广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终701号上诉人（原审被告）：汕头市伟达房地产有限公司。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：朱正华，系该司职员。委托诉讼代理人：曾若霓,系该司职员。被上诉人（原审原告）：中通信息服务有限公司第一分公司。负责人：林树炘。委托诉讼代理人：蔡飙，广东岭海律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚芝萱，广东岭海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳公众信息技术有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新区社区********卫星大厦1301。法定代表人：韩某1。委托诉讼代理人：李富社，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。上诉人汕头市伟达房地产有限公司（下称伟达公司）与被上诉人中通信息服务有限公司第一分公司（下称中通公司）、被上诉人深圳公众信息技术有限公司（下称公众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2020）粤0512民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，于2020年6月17日开庭进行了审理，上诉人伟达公司的委托诉讼代理人朱正华、曾若霓与被上诉人中通公司的委托诉讼代理人蔡飙、龚芝萱，被上诉人公众公司的委托代理人李富社到庭参加诉讼，本案现已审理终结。伟达公司上诉请求：请求依法撤销汕头市濠江区人民法院（2020）粤0512民初67号民事判决书或依法改判。事实与理由：一、一审法院对《碧海阳光光纤到户FTTH》系统准入投资协议》（下称《投建协议》）性质认定错误，投资协议合法有效。1、《投建协议》属于投资协议而非建设工程施工合同。审查《投建协议》是投资协议还是施工合同不能单纯依据外在表现形式进行判断，而应结合双方真实意思表示、合同目的、资金投入方式、资金回收方式、收益期间、收益率等因素来确定合同的性质。（1）在一审过程中公众公司已经对其投资模式进行了介绍，并且自认与卓越、保利等知名地产都存在类似投资协议，并且公众公司在与我司控股集团《2016-2017年度住宅及商业项目融合光网接入战略合作框架协议》附件《合作模式讲解》中明确投资方式以及将来利润分成等，由此可以看出双方在前述投资协议是真实意思表示是投资而不是建设工程发包、承包。（2）从双方签署《投建协议》的合同目的来看，伟达公司是为了完成光纤入户工程配套建设以满足住宅项目交付条件，公众公司是为了获取住宅项目交付使用后光纤入户工程使用权、维护权、管理权，公众公司盈利方式为在不限制住宅业主选择权前提下，自行引进网络运营商并获取相应代理权进而获取收益，因此，公众公司最终合同目的是获取进入住宅项目进行经营的权利而不是就光纤入户工程相应工程款。（3）从资金投入方式来看，常规建设工程一般由建设单位投资，并与施工单位签署施工合同，而在本案中资金是由公众公司提供，并与第三方施工单位另行签订了施工合同并独立完成施工、监理、结算等事宜，很明显与常规建设工程施工合同不符。（4）从资金回收方式来看，建设工程施工合同一般都以工程进度款、结算款等形式来支付，本案中双方签署的《投建协议》明确无需承担任何费用，由公众公司无偿建设后移交我司。（5）从收益期间来看，建设工程施工合同收益期间主要是建设工程施工期间至质保期届满，施工单位将获取其全部收益，而本案公众公司收益期间长达20年，即从公众公司引进合格网络运营商正式提供网络服务之日运营20年，这与建设工程施工合同存在显著不同。（6）从投资收益率来看，建设工程收益率相对比较固定，建设工程的建造成本主要由人工成本、材料成本、机械成本、税金成本等组成，而这些成本都有据可查，因此，建设工程造价相对透明和固定，建设工程领域常规净利润率约5％左右。而本案中双方仅约定运营期间20年，公众公司投资收益率是不确定的，可能是投资成本的N多倍，也可能是血本无归。2、《投建协议》法律效力问题。伟达公司认为《投共建协议》属于合法有效的合同。主要事实与理由如下：（1）《投建协议》是基于双方真实意思表示签订。首先，公众公司在与伟达公司签署《投建协议》后还与伟达公司控股集团签署《2016-2017年度住宅及商业项目融合光网接入战略合作框架协议》，协议约定就全集团项目开展投资共建合作。其次，在之前伟达公司就与公众公司施工合同纠纷案件一审过程中，公众公司已自认与保利、卓越、亿达等知名房地产开发有限公司签订同样的投资协议。由此可见《投资协议》是基于双方真实意思表示签订，且不存在《合同法》第五十二条第一至四款情形。（2）《投建协议》不违反现行法律法规任何强制性规定。首先，现行法律法规并没有对光纤入户设施建设资金来源、合作方式作出任何限制性规定。其次，公众公司投资模式符合当时相关政策要求，根据广东省人民政府办公厅2015年10月29日发布《关于印发广东省信息基础设施建设三年行动计划（2015-2017年）的通知》（粤府办（2015）56号）第三条保障措施第六点明确支持民间资本、金融资本及风投基金积极参与网络建设与运营，以资本合作、业务代理、网络代维等形式与基础电信企业开展合作。公众公司投资回报模式正式与基础电信企业开展合作，获取业务代理权、网络代维权。并且在该份文件附件1中公众公司是全省新增光纤接入用户计划表中驻地网企之一，且2015年在汕头市新增光纤入户1.3万户。综上所述，我司有充分理由相信公众公司是广东省政府认可且具有相应的投资资质、投资能力、投资意愿的企业，《投建协议》属于合法有效的合同，且不存在违反法律法规强制性规定的情形。一审法院将《投建协议》认定为建设工程施工合同，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》认定《投建协议》无效，属于认定事实错误，适用法律错误。二、一审判决伟达公司承担连带责任属于认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决承担连带责任适用法律错误，存在严重法律逻辑错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而本案中中通公司、公众公司之间的竣工结算金额并未取得伟达公司认可，伟达公司与公众公司之间债权债务是否存在、金额多少均没有确定，一审法院依据中通公司与公众公司之间结算金额、欠付金额来确定伟达公司的连带责任限额属于法律逻辑错误，不能用公众公司欠付中通公司工程款条件推导出伟达公司欠付公众公司工程款的结论，本案应先确定伟达公司与公众公司之间是否存在债权债务关系，债权债务金额是多少才能确定是否需要承担连带责任、连带责任限额是多少。由于伟达公司与公众公司之间就本案案涉工程是否存在债权债务关系是另一法律关系，且公众公司尚未提起诉讼，因此本案应中止审理，在伟达公司与公众公司之间债权债务金额确认后再恢复审理，否则就会在连带责任范围问题是出现错误。2、一审法院认定案涉工程使用权、维护权等伟达公司无法移交中通公司、公众公司属于认定事实错误。首先，《投建协议》并没有承诺将案涉工程的所有权移交给公众公司，案涉工程所有权归属小区全体业主，但所有权归属并不对伟达公司移交产生障碍，依据《投建协议》公众公司仅享有使用权、维护权、管理权。其次，伟达公司向公众公司移交使用权、管理权、维护权不存在任何法律障碍。《投建协议》明确约定案涉小区竣工验收合格后小区管理权移交物业公司，由公众公司与物业签署《通信接入服务协议》，物业单位是依据物业服务协议接受小区业主委托对包含光纤设施在内的共有设施行使管理权、维护权、使用权，而物业作为非专业的网络设施管理机构，当然可以委托第三方机构代为行使管理权、维护权、使用权。再次，本案中不是伟达公司无法移交案涉工程使用权、管理权、维护权，而是公众公司在获知投资无法盈利后为了减少行使使用权、管理权、维护权产生的人工、材料成本，而故意放弃相应权利，公众公司在一审中也没有举证已经向伟达公司主张权利，而伟达公司拒绝移交。3、中通公司不是实际施工人，一审法院认定错误。中通公司与公众公司之间《施工合同》不违反合同法第272条有关非法转包、肢解发包规定。首先，适用该项规定的前提条件是公众公司获得了建设工程承包权，而伟达公司从未将案涉工程发包给公众公司意思表示，公众公司也从未表示要承包涉案工程，伟达公司与公众公司在签署投资协议时真实意思表示可以从一审过程中公众公司自认以及《合作模式讲解》、《2016-2017年度住宅及商业项目融合光网接入战略合作框架协议》等文件印证。其次，中通公司具备相应的建设工程施工资质，符合现行法律法规相关规定，中通公司与公众公司之间施工合同合法有效，中通公司主张其权利应严格恪守合同相对性。再次，如果说投资协议无效，按照合同法规定合同无效时我司负有的义务是返还财产或者折价赔偿，而非支付工程款，两者存在本质区别，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》明确是在欠付工程款范围内承担连带责任，无论是返还财产还是折价赔偿，都不属于工程款范畴。另外，中通公司作为一家长期从事通讯领域的专业且具备相应施工资质的企业，在明知相关法律法规禁止转包、肢解发包的前提下仍不顾法律禁止性规定从公众公司承包案涉工程，以谋求非法利益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》设立实际施工人制度的立法本意是为了维护建设工程市场经济秩序，切实保护包工头、班组长、劳务工人，避免农民工群体完成施工任务却因合同主体限制无法拿到劳动报酬，故而对合同相对性进行合理限制，而非给部分无良企业提供法律漏洞，尤其是长期从事建设工程领域的专业公司。本案中中通公司故意违反法律法规相关规定谋取非法利益却要受到法律保护有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》立法本意，也不利于规范建设工程施工领域市场经济秩序，一审法院认定中通公司是实际施工人严重错误。三、公众公司违反诚实信用原则，扰乱市场经济秩序。1、公众公司故意进行虚假表述，违反诚实信用原则。（1）《投建协议》是在不违反法律法规前提下，基于伟达公司与公众公司真实意思表示签订的合法有效的合同。公众公司在一审过程中已自认其签署《投建协议》本意是获取案涉工程交付后运营权，通过与电信基础服务商开展合作获取利润，这一点可以从《合作模式讲解》等文件中印证。（2）伟达公司从未有将光纤入户工程发包给公众公司意思表示，如果伟达公司与公众公司之间是施工合同，那么应当约定工程单价、合同价款、结算方式等合同必备条款，而在《投建协议》中并没有此类约定，相反却在《合作模式讲解》对投资回报分配进行了约定。公众公司与中通公司之间合同约定光纤入户单价为330元/户，而同样由公众公司投资、中通公司施工的同期同类型项目汕头市亿达房地产公司濠江花园南区三期单价仅为280元/户，伟达公司怎么可能与公众公司就单价达成一致。（3）公众公司在签订始末都将《投建协议》作为投资协议处理，公众公司不仅以自己名义与施工单位签订施工合同，并明确自身发包人地位，并积极按照与施工单位合约支付工程款，通过实际行为确认自己发包人地位，公众公司在其投资模式无法盈利时又主张《投建协议》是建设施工合同，有违诚实信用原则。3、公众公司恶意转嫁商业风险，谋取非法利益，扰乱市场经济秩序。按照公众公司在其他案件中提供的证据资料《广东省通管局官网动态宜传信息截屏》显示，公众公司在2015年12月10日就已经知晓其投资行为被禁止，该证据还显示公众公司承诺2015年9月份就已经停止此类投资，然而中通公司、公众公司在2015年12月还就汕头市亿达房地产有限公司签署《濠江花园南区三期光纤入户施工合同》，因此，公众公司是故意违反法律规定，谋取非法利益在明知投资可能无法回收时不与开发商终止合同履行，故意放任损失扩大，利用法律漏洞，恶意转嫁商业风险，扰乱经济秩序。综上所述，一审法院在事实认定以及适用法律方面都存在严重错误，现请求贵院依法审理，维护伟达公司合法权利。中通公司辩称，1、一审法院认定《投建协议》的性质认定正确，本案中伟达公司是案涉光纤工程的法定建设主体，无论其与公众公司之间是何种商务合作关系，其均对光纤通讯设施具有法定的投建义务，该项目属于涉案小区住宅建筑的配套设施，是涉案小区建设工程一部分，投建协议符合建设工程施工合同的特征，虽然名为投资建设协议，实际上是伟达公司将其开发建设的涉案小区的通讯建设工程发包给公众公司施工建设，仍然属于建设工程施工合同，而且伟达公司未进行招标就将依法应当进行招标的涉案工程发包给公众公司承包建设，而公众公司作为工程承包人并不具备通讯建设工程施工资质，故伟达公司与公众公司之间的投建协议依法无效。2、一审认定中通公司是涉案小区通讯建设工程的实际施工人该认定正确，实际施工人是指建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包的劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料、劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，本案中伟达公司是涉案工程的发包人，伟达公司将涉案工程发包给公众公司，公众公司又将全部工程转给中通公司，因此中通公司是涉案工程的实际施工人，本案涉案工程已经施工完成，小区设备是属于小区的附属设施，属于小区业主的共有财产，因为伟达公司将小区商品房出售交付给业主之后，伟达公司无权将小区的通讯设备以及相关资产的管理权、经营权交付给公众公司，也就是伟达公司在工程竣工后从未向公众公司支付任何形式的工程对价，因此，一审法院认定伟达公司对公众公司欠付款项承担连带责任具有法律依据。公众公司辩称，请求二审法院维持原判，驳回伟达公司的上诉请求。一、一审法院关于《投建协议》性质和效力的认定清楚、正确，伟达公司的第一项事实和理由不能成立。1、关于《投建协议》的性质，一审认定其实质为伟达公司将涉案工程发包给公众公司施工建设的建设工程施工合同，性质认定清楚、正确。在伟达公司、公众公司、中通公司三方关于涉案小区光纤到户通信设施专项工程的合作关系中，伟达公司是涉案通信设施工程的法定建设主体，是工程发包人，公众公司无案涉工程的施工资质，承揽工程后未自行组织施工而是将其交由中通公司施工的行为是非法转包行为，公众公司是非法转包人;中通公司具有施工资质，与伟达公司虽无直接的工程发承包合同关系，但依靠自己力量组织完成了涉案工程的施工，是实际施工人。广东省通信管理局汕头市通信建设管理办公室于2016年2月4日出具的《审核意见书》就是充分的证据。伟达公司认为《投建协议》是投资协议是对该协议属性表面和字面上的简单理解，未能反映其本质和实质。因为这种理解回避了涉案工程的建设单位和发包人到底是谁的问题，这种理解背后反映的是作为开发商的伟达公司回避和拒绝承担其作为涉案工程建设单位和发包人的法律责任问题。如果类似协议是合法的所谓“投资协议”，那么所有非法转包工程的协议都可以是合法的“投资协议”了，因为所有转包人承揽工程后转包的行为本身就是一种投资行为。2、关于《投建协议》和《施工合同》的效力。本案为建设工程施工合同纠纷案件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定《投建协议》依法无效;依据《中华人民共和国合同法》第52条、第58条、第272条第二项规定，《施工合同》因非法转包依法无效。一审法院以上认定事实清楚、正确、适用法律正确。二、中通公司要求伟达公司对工程欠款承担连带清偿责任具有明确的请求权事实基础和法律基础。一审法院审理查明，涉案工程已于2015年8月30日完工、于16年10月31日依法通过广东省通信管理局汕头通信建设办公室竣工验收并交付伟达公司，工程竣工结算金额361020元。公众公司已支付中通公司工程款108207元，尚下欠工程款252813元（含质保金）。伟达公司并无新的证据证明其将涉案工程发包给公众公司签定的《投建协议》是公众公司无偿捐建涉案工程的单务合同，非双务有偿合同，也没有证据证明其在接收涉案工程后向公众公司交付了涉案工程资产的运营、管理、使用和维护权，或支付过公众公司任何工程价款等公平合理的合同对价。基于以上事实，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条的规定，判决公众信息支付中通信息234762+18051=252813元工程欠款，判决伟达公司在361020元工程价款范围内对前述债务承担连带清偿责任，一审法院以上认定事实清楚、正确，适用法律正确。中通公司要求伟达公司对工程欠款承担连带清偿责任具有明确的请求权事实基础和法律基础。综上，请求二审法院维持原判，驳回伟达公司的所有上诉请求。中通公司向一审法院起诉请求：1.判令公众公司向中通公司支付拖欠的工程款234762元及该款自2017年1月26日计至还清之日止的逾期利息（暂计至2019年12月31日为3666.53元）；2.判令公众公司向中通公司支付拖欠的工程质保金18051元及该款自2017年11月13日计至还清之日止的逾期利息（暂计至2019年12月31日为1815.75元）；3.判令伟达公司对公众公司欠付中通公司的工程款、工程质保金及利息承担连带清偿责任；4.判令公众公司、伟达公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：伟达公司与公众公司于2015年9月23日签订《投建协议》，该协议约定：1.伟达公司负责建设的楼盘名称是碧海阳光，位于汕头市濠江区*******旁（住宅**，别墅143间，商铺35间）；由公众公司负责设计建设楼盘的光纤到户（FTTH）网络系统，包括建设所需的设备、线缆及工程施工等所有投入；工程公共期限60日，自2015年8月30日开工至同年10月30日竣工；2.公众公司负责小区光纤到户部分的投资、共建、做到符合国家《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程施工及验收规范》标准及负责按通管局光纤到户验收流程报备并通过光纤到户国家标准的验收；合同有效期自2015年8月10日至2035年8月20日止；3.伟达公司建筑工程为了顺利通过竣工验收，需到通信管理部门备案，由伟达公司发起光纤到户工程第三方评估检测，第三方检测验收规费由公众公司支付，公众公司有义务协助完成备案及相关工作；4.对于公众公司投资建设的光纤网络系统及相关资产（包括但不限于属于该系统的所有设备、线路）的使用权、管理权及维护权在合同期限内归公众公司所有；5.在合同有效期内，伟达公司不得将公众公司投资的光纤网络系统用作本合同之外其他任何用途。此外，伟达公司与公众公司还约定其他条款及相关责任。另查明，中通公司与公众公司于2015年9月14日签订《施工合同》，该合同约定：1.公众公司负责投资、中通公司负责项目楼盘红线范围内从光纤配线设备到用户端的光缆、电缆网络及配套等工程项目的施工；2.本项目总额经双方暂定合同金额为360690元（共1093户，其中住宅909户、商铺41户、别墅143户，每户330元包干，最终以双方及工程监理方审定的实际工程量结算），项目预计工期60天；3.中通公司需保证具有工程施工资质，若中通公司对其施工资质有所隐瞒，则公众公司有保留对中通公司追究的权利；中通公司有义务完成整个备案及相关工作，直至拿到《准予接入公网通知书》；4.合同总价由中通公司依据施工设计图及定额进行预算，并经双方确认而定，最终合同结算金额以审定实际工程量为准；5.中通公司进场施工后且收到下列单据后的5个工作日内，公众公司向中通公司支付合同总价的30%即108207元（中通公司开具相应金额的、符合国家规定的发票，经公众公司确认的开工报告原件一份）；6.工程施工期间，当工程进度完成60%且收到中通公司提供的由其开具相应金额的、符合国家规定的发票及公众公司或监理单位确认的进度确认表的5个工作日内，公众公司根据工程施工进度支付进度款108207元；工程竣工、通过初验且收到中通公司提供的由其开具相应金额的、符合国家规定的发票及公众公司或监理单位确认的进度确认表、结算单的5个工作日内，公众公司根据工程施工进度支付进度款（结算工程款总额×90%-合同金额总价×60%，进度款支付累计至结算工程款总额的90%）;工程竣工通过第三方检测在市通信建设管理办公室备案合格后并拿到项目准予接入公网通知书，公众公司在收到中通公司提供的由其开具相应金额的、符合国家规定的发票及公众公司或监理单位确认的工程验收书的10个工作日内，公众公司应向中通公司支付结算工程款的95%；7.工程自终验合格之日起质保一年，预留结算工程款总额的5%作为质保金，质保期内公众公司确认无质量问题，期满后10个工作日内，向中通公司无息返还质保金。中通公司与公众公司还约定其他条款及相关责任。中通公司与广州市汇源通信建设监理有限公司于2016年出具《工程验收证书》，载明：单项工程名称为2015年汕头市濠江区碧海阳光UFA融合光网接入工程项目；于2015年9月14日开工至2016年8月30日完工；验收意见为工程各项指标符合规范，允许工程验收。广东省通信管理局汕头市通信建设管理办公室于2016年2月4日出具《审核意见书》，该意见书载明：项目名称为碧海阳光一期，建设单位为伟达公司；备案意见为该项目备案申报资料齐全，在通建办文件要求的基础上，开发商增加了承诺书；2月3日现场核查抽查结果符合国标要求，经过讨论，同意予以备案。广东省通信管理局汕头市通信建设管理办公室又于2016年10月31日出具《审核意见书》，该意见书载明：项目名称为碧海阳光二期、三期光纤到户建设工程，建设单位为伟达公司；备案意见为该项目备案申报资料比较齐全，现场抽测全程光链路光损指标符合国际要求；现场检查发现三期2幢公寓大部分入户皮缆预留处被装修剪断，盘留过短且折曲，影响今后装机，建设方已按要求整改，重新布放入户皮缆，复查光损合格；经过讨论，同意予以备案。中通公司与广州市汇源通信建设监理有限公司出具《项目结算书》，载明：项目名称为2015年汕头市濠江区碧海阳光UFA融合光网接入工程；建设单位为公众公司、监理单位为广州市汇源通信建设监理有限公司、施工单位为中通公司；项目结算金额为361020元。中通公司分别于2015年11月24日和2017年1月13日向公众公司出具二份发票，票面金额分别为108207元和252813元。公众公司于2016年1月27日向中通公司支付工程款108207元。2017年6月6日，公众公司就中通公司作出的《应收账款对账函》予以盖章确认，该《对账函》确认公众公司截止2017年5月11日尚欠中通公司款项共815406.5元，其中尚欠中通公司关于碧海阳光UFA融合光网接入工程款及质保金共252813元。公众公司不具有通讯建设工程的施工资质。庭审时，伟达公司陈述碧海阳光小区的商品房已经出售给业主，其亦将涉案小区的通信设施移交给小区的物业公司管理。以上事实，有投建协议、施工合同、工程验收证书、光纤到户通信设施竣工验收备案审核意见书、项目结算书、发票、银行转账单、公众公司企业营业信息及双方当事人的陈述等证据予以佐证，并经庭审质证属实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。我国法律禁止建设工程承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，而违反上述法律强制性规定的合同，为无效合同。无效合同，自始没有法律约束力；因该无效合同而取得的财产，应当予以返还，不能返还的或没有必要返还的，应当折价补充。一、关于涉案《施工合同》法律效力的问题民事主体从事民事活动应具有相应的民事行为能力、其意思表示真实且不违反法律、行政法规的强制性规定及不违背公序良俗，该民事法律行为方能有效。建设工程施工合同不同于一般民事合同，涉及建筑工程质量，事关国家利益和社会公共利益，因此国家对建设工程施工合同的成立生效给予更多的干预和监管。根据我国法律的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内成立工程。本案伟达公司与公众公司签订《投建协议》，约定由公众公司负责碧海阳光住宅区的光纤到户通信设施工程的投资、共建，实际是伟达公司将其开发建设的碧海阳光住宅区的通讯建设工程发包给公众公司施工建设，而公众公司作为工程承包人并不具有通讯建设工程的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工解释》）第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。伟达公司与公众公司签订的《投建协议》依法无效。公众公司与中通公司签订《施工合同》，约定由中通公司施工涉案通讯工程，双方的约定实为公众公司将涉案通讯工程整体转包给中通公司。上述《施工合同》已违反了《合同法》第二百七十二条第二项“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，根据《合同法》第五十二条第五项的规定，《施工合同》亦因违反法律的强制性规定而无效。因此，伟达公司与公众公司签订的《投建协议》，以及公众公司与中通公司签订的《施工合同》均属无效协议。伟达公司认为涉案的《投建协议》合法有效的意见，没有法律依据，一审法院不予支持。二、关于案涉工程款的支付及其利息的问题合同被确认无效，虽不能产生当事人所预期的法律效果，但并不是不产生任何法律后果。无效合同的违法性，决定了无效的合同自始没有法律效力，当事人之间纵有给付，但在法律上权利并未发生变动，故合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应当返还给对方。1.关于工程款支付问题。虽然中通公司与公众公司签订的《施工合同》无效，但中通公司已施工完毕涉案小区通讯工程并分别于2016年2月4日和同年10月31日通过通信管理部门审核作出《审核意见书》，经验收合格，根据《建设工程施工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，中通公司有权请求公众公司按照《施工合同》约定支付工程价款。中通公司与公众公司签订《施工合同》约定合同金额为360690元，验收通过后实际结算价为361020元，公众公司向中通公司支付108207元，因此，扣除已支付款项，仍欠252813元。依《施工合同》的约定，工程竣工通过第三方检测在通信管理部门备案合格后取得项目准予接入公网通知书，公众公司在收到中通公司提供的发票、工程验收证书后的10个工作日内支付至工程款的95%。涉案的通讯工程于2016年10月31日全部通过相关部门审核验收合格并由广州市汇源通信建设监理有限公司出具的《工程验收证书》，中通公司于2017年1月13日向公众公司开具剩余的工程款即金额为252813元的发票，公众公司应依据约定，应在2017年1月13日至同年1月26日的10个工作日内履行向中通公司支付尚欠的工程款234762元（计算为：结算工程款361020元×95%-已付108207元）并支付相应的利息（以234762元为基数，自2017年1月27日起计付至本判决限定还款之日止）。2.关于质保金支付问题。依《施工合同》的约定，工程自终验合格之日起质保一年，预留结算工程款总额的5%作为质保金，质保期内公众公司确认无质量问题，期满后10个工作日内，应向中通公司无息返还质保金。涉案的通讯工程于2016年10月31日通过通信管理审核验收合格，上述涉案工程的质保期一年应至2017年10月30日止。因本案并无证据证实案涉通讯工程存在质量问题，故公众公司应依据约定，应在2017年10月30日至同年11月13日的10个工作日内履行向中通公司支付尚欠的工程款（即质保金）18051元（计算为：结算工程款361020元×5%）并支付相应的利息（以18051元为基数，自2017年11月14日起计付至本判决限定还款之日止）。伟达公司提出涉案的通信工程因存质量问题而多次受小区业主投诉，但因其无法提交有效的证据予以证实，故一审法院对其主张不予采信。三、关于伟达公司应否对案涉工程款及其利息的支付承担连带清偿责任的问题中通公司是涉案小区通讯工程的实际施工人，公众公司是转包人，伟达公司是发包人，根据《建设工程施工解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”伟达公司称其与中通公司不存在直接合同关系，而依其与公众公司签订的《投建协议》，其无需向公众公司支付工程价款，故其无需在欠付工程价款范围内对中通公司承担支付责任。但是，从公众公司与伟达公司在《投建协议》的内容可知，公众公司与伟达公司互相负有权利义务，双方的协议是双务合同，非单务合同，公众公司并非无偿为伟达公司施工建设涉案小区通讯工程，伟达公司是需要向公众公司支付工程对价的，只是在形式上不是伟达公司以直接支付金钱的方式履行此义务，而是伟达公司将其开发建设的涉案小区红线范围内的光纤网及相关资产的使用权和管理权移交给公众公司，即伟达公司应承担的履行工程对价义务是将涉案小区红线范围内的光纤网及相关资产的使用权、管理权和维护权交付给公众公司。虽然伟达公司与公众公司签订的《投建协议》无效，但公众公司相对于伟达公司而言，已完成了建设涉案小区通讯工程的义务，且工程质量经验收合格，公众公司有权请求参照合同约定要求伟达公司履行支付工程对价义务。然而，一方面，涉案小区通讯工程是伟达公司向业主交付商品房的法定附属设施，根据《物权法》第七十三条的规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”故涉案小区通讯工程依法是涉案小区业主的共有财产。《物权法》第八十一条第一款规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”《物业管理条例》第五十二条第一款规定：“供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。”因此，在伟达公司将涉案小区的商品房出售交付给业主后，涉案小区光纤网及相关资产的产权人是小区业主，伟达公司依法无权决定将小区光纤网及相关资产的使用权、管理权及维护权交付给公众公司。另一方面，伟达公司在本案中也没有举证证明将涉案小区红线范围内的光纤网及相关资产的使用权、管理权及维护权交付给了公众公司。因此，无论是在法律层面上，还是在实际履行层面上，伟达公司不能履行也未履行向公众公司履行支付工程对价的义务。伟达公司认为其无须向公众公司支付工程价款，是站在对其单方有利的角度限缩理解了支付工程价款的合同含义，一审法院对伟达公司关于其不欠付公众公司工程价款的抗辩理由不予采纳。依社会常理，企业的对外经营行为以追求经济利益为目的，公众公司原预期通过行使光纤网及相关资产使用权、管理权及维护权而取得的利益应不少于其支付给中通公司施工的工程款，也即伟达公司本应向公众公司履行的工程对价义务应不低于公众公司向中通公司支付涉案小区通讯工程的工程款，在伟达公司未向公众公司履行工程对价利益的情况下，一审法院认定伟达公司应与公众公司在工程价款361020元的范围内连带向实际施工人中通公司支付未付工程价款234762元、质保金18051元及相应利息。况且，伟达公司将涉案通讯工程发包给不具有相应建筑施工资质的公众公司，伟达公司的行为具有违法性，故伟达公司应与公众公司对未能向中通公司支付工程价款承担共同的违法过错责任。四、中通公司主张的涉案债权并没超过诉讼时效的问题对于公众公司、伟达公司主张中通公司主张的本案债权已经超过诉讼时效，不应受到法律保护的意见。一审法院认为，因涉案的通讯工程于2016年10月31日通过通信管理审核验收合格，依据《施工合同》的约定，公众公司应在2017年10月30日至同年11月13日的10个工作日内履行向中通公司支付尚欠的最后一笔工程款即质保金（为总工程款的5%），根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，本案中通公司行使涉案债权的诉讼时效期限自2017年11月14日至2020年11月13日，中通公司于2020年1月13日向一审法院起诉，并没有超过了三年的诉讼时效期间。据此，公众公司、伟达公司主张中通公司主张债权的诉求超过诉讼时效的意见，没有法律依据，一审法院不予支持。对于公众公司提出其为设计、施工涉案工程所支出的施工费、监理费等应由伟达公司予以返还，因该主张并非本案的审理范围，公众公司可另寻法律途径解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款及第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、公众公司应于本判决生效之日起十日内偿还中通公司工程款234762元及利息（以工程款234762元为基数，自2017年1月27日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息；自2019年8月20日起至本判决限定还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用期间的利息）。二、公众公司应于本判决生效之日起十日内偿还中通公司工程款（质保金）18051元及利息（以质保金18051元为基数，自2017年11月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息；自2019年8月20日起至本判决限定还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用期间的利息）。三、伟达公司在工程价款361020元的范围内对公众公司在上述判决中第一项、第二项的债务承担连带清偿责任；四、驳回中通公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2719.64元，由公众公司、伟达公司负担2719.64元。中通公司已预交受理费2719.64元，一审法院予以退还。公众公司、伟达公司应负担的案件受理费2719.64元，应在本判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。二审期间，伟达公司提交了以下证据：一、《合作模式讲解》，证明内容是：1、证明双方签署《投建协议》的真实意思表示不是建设工程发包，而是投资协议，《合作模式讲解》明确光纤工程由公众公司免费建设，而不是以运营回收工程款，另外还约定了未来利润分配方式；2、证明公众公司签署《投建协议》的根本目的是获取进入小区经营权，通过与基础电信单位合作获取回报，而不是取得建设工程对价；3、证明公众公司运营模式是与基础电信企业合作，获取业务代理权，代维进行网络运维。二、《投资共建协议模板》证明内容是公众公司明确知晓其投资存在可能因政策调整无法收回的商业风险，并承诺在此情形下任何一方可以终止合同履行互不追究责任。三、《关于广东省信息基础设施建设三年行动计划（2015-2017）的通知》及附件，证明内容是：1、证明广东省人民政府鼓励支持民间资本、金融资本、风投基金积极参与网络建设与运营，以资本合作、业务代理、网络代维等形式开展合作；2、证明公众公司是广东省政府认可的投资主体之一，且公众公司2015-2017年在汕头有相应的投资计划及投资意向；3、证明公众公司作为民间资本可以参与光纤投资建设，且投资方式及运营方式不违反法律法规及广东省相关政策。四、《广东省同学管理局动态宣传信息截屏》，证明公众公司已在2015年12月10日前已经知晓其投资行为被禁止，存在投资无法收回风险。五、《2015年汕头市****（南区）三期UFA融合光网接入项目施工合同》，证明：1、公众公司在明知其投资不被政府部门认可的情况下，没有按照对政府部门承诺停止此类投资项目，也没有同开发商协商终止合同履行，防止损失扩大；2、同期同类项目同样施工单位两个项目造价相差50元/户，如果是建设工程发包我司不可能就单价与公众公司达成一致；3、证明我司没有确认公众公司与中心公司结算前提下，一审法院直接依据中通公司、公众公司结算即付款情况确定我司承担连带责任范围，属于严重错误。中通公司发表质证意见认为：这三份证据按照证据规则均不属于新证据，对证据要证明的内容是否起到证明作用，意见如下：证据一至五的证据形成时间都是在本案之前，不属于新证据，不予质证。结合所谓合作模式讲解内容和本案伟达公司和公众公司之间的关系，充其量是建设工程中垫资建设的关系，原审法院对合同性质认定并没有错误。公众公司发表质证意见认为：1、关于合作模式讲解，真实性无法确认，与本案没有直接关联，合法性因为违规发包施工人没有施工资质的无效合同，也应该属于无效的；2、对投资共建协议模板，对真实性予以确认，对合法性不予确认，与证据一一致，对证明的目的有异议，该份协议模板也充分证明公众公司在与开发商合作过程当中开发商是小区住宅设施工程的法定投资单位，公众公司仅仅是中间承揽，同样从模板合作内容可以得到验证，公众公司违规投建涉案工程所存在的商业风险，不影响公众公司依据投建协议的约定以及依据合同法平等原则主张合同对价利益，伟达公司依据该份没有关联性的协议不能抗辩其投资共建协议对于公众的合同对价义务和支付义务。对证据三的真实性合法性予以确认，对关联性有异议，不能证明公众公司具有涉案工程的合法施工资质，公众公司从始至终都没有住宅小区内通信设施工程的施工资质；证据四真实性合法性予以确认，对证明内容和目的有异议，该份证据是公众公司补充提交的证据之一，公众公司违规投建并非单方行为，伟达公司在涉案工程违规投建和违规发包上与公众信息达成明确意思一致，其次，该违规投建行为和运营行为和商业风险同样不能影响公众公司依据合同约定和合同法的原则向伟达公司主张合同对价利益；证据五对真实性予以确认，合法性不予确认，这也是一份因为违规发包施工人没有施工资质的无效合同。公众公司提交了以下证据：1、广东省通管局官网动态宣传信息截屏（复印件），证明内容是公众公司对涉案工程的建设行为系违规投建行为；《投建协议》因违法而无效；2、深圳通管办通知（复印件），证明内容是伟达公司为涉案工程的法定投资建设主体，应对实际施工单位依法承担建设单位和工程发包人的法律责任。伟达公司发表质证意见认为：对证据一公众公司被广东省通讯管理局约谈是因为公众公司要挟通讯企业进行业务分成而被约谈，公众公司是政府认可的投资企业之一，公众公司应当是先与运营商或代理商达成一致再进行业务分成，而不是以小区内的通讯设施要挟进行分成；对证据二在深圳行政区域内适用，不适用汕头，而且文件是在2019年出的，2019年涉案工程早就完成。中通公司发表质证意见认为，同意公众公司提交的证据。本院对伟达公司和公众公司提交的证据认证如下：伟达公司提交的证据一为复印件，且均发生在一审法庭辩论终结前，而中通公司不同意质证，而公众公司对真实性不予认可，故本院对伟达公司提交的证据一《合作模式讲解》不予采信。对伟达公司提交的证据二、证据三、证据四、证据五，与广东省通信管理局汕头市通信建设管理办公室的《审核意见书》不一致，无法证明伟达公司与公众公司之间为投资关系，故本院不予采信。对公众公司提交的证据，不足以证明与本案的关联性，故本院亦不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点为：涉案《投建协议》法律关系的性质及伟达公司应否在欠付工程款的范围内对本案债务承担连带清偿责任的问题。本院认为，伟达公司与公众公司签订的《投建协议》，名为投建协议，实为建设工程施工合同。首先，从涉案工程的发包主体来看，商品房建设工程的建设义务在于商品房开发公司即伟达公司，涉案的光纤到户通信设施工程作为商品房的配套设施是商品房建设工程的组成部分，其建设义务同样在于商品房开发公司即伟达公司，且根据广东省通信管理局汕头市通信建设管理办公室于2016年2月4日、2016年10月31日出具的《审核意见书》，建设单位为伟达公司。故只有作为建设方的伟达公司才有资格将涉案工程发包给其他承包人施工，公众公司并非涉案工程的建设方，其之所以能将涉案工程转包给中通公司施工，也是由于其经伟达公司发包而取得了承包权。其次，根据《投建协议》第五条甲方权利义务11、由乙方（公众公司）投资共建的甲方（伟达公司）小区红线范围内的光纤网络系统，及相关资产（包括但不限于属于该系统的所有设备、线路）的使用权、管理权及维护权归乙方所有（目前暂定20年，从小区入伙之日开始计算），到期后双另行约定使用权、管理权及维护权，同等条件下，乙方享有优先权。故本案实质上是伟达公司将涉案光纤到户通信设施工程发包给公众公司施工，并以20年的经营管理收益作为该项目建设施工的对价，且《投建协议》约定了公众公司进场施工应遵守的各项规定。可见，伟达公司与公众公司签订的《投建协议》符合建设工程施工合同的特征，即名为投资共建协议，实为建设工程施工合同。因此，伟达公司上诉主张《投建协议》从合同目的、资金投入方式、资金回收方式、收益期间来看属于投资协议而非建设工程施工合同，理由不能成立，本院不予支持。因《投建协议》属于建设工程施工合同，而公众公司作为工程承包人并不具有通讯建设工程的施工资质。故一审法院认定《投建协议》无效符合法律规定，本院予以维持。伟达公司上诉认为涉案的《投建协议》合法有效的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人中通公司起诉发包人伟达公司和转包人公众公司支付工程款，伟达公司依照上述规定应在欠付公众公司工程款的范围内承担清偿责任。鉴于伟达公司无权将涉案小区光纤网及相关资产的使用、管理、维护权利交付给公众公司，即伟达公司未履行也不能履行《投建协议》约定的对价，故一审判决认定伟达公司应向公众公司履行的工程对价义务应不低于公众公司向中通公司支付涉案通讯工程的工程款并无不当，一审判决伟达公司在工程价款361020元的范围内连带向中通公司支付未付工程价款234762元、质保金18051元及相应利息亦无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人伟达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5439.28元，由汕头市伟达房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 张丹华审 判 员 林思浩二〇二〇年八月二十一日法官助理 陈丽娜书 记 员 周丹晖