福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1020号 上诉人（原审原告）：福建富邦食品有限公司，住所地福建省泉州市惠安县黄塘镇中心工业区。 法定代表人：蔡阿粉，总经理。 委托诉讼代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市芗城区林凤娇冷冻食品商行，经营场所福建省漳州市芗城区北环城岱山路段（岱山蔬菜批发市场内**3-1）。 经营者：林凤娇，女，1977年7月1日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 被上诉人（原审被告）：石狮市万奇隆食品有限公司，住所地福建省石狮市鸿山镇伍堡工业区。 法定代表人：许淑贞，总经理。 委托诉讼代理人：陈鸿鹏，福建协进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈艺清，福建协进律师事务所律师。 上诉人福建富邦食品有限公司（以下简称富邦公司）因与被上诉人漳州市芗城区林凤娇冷冻食品商行（以下简称林凤娇商行）、石狮市万奇隆食品有限公司（以下简称万奇隆公司）侵害其他著作财产权及不正当竞争纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2017）闽05民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富邦公司的委托诉讼代理人陈晓菊到庭参加诉讼。被上诉人林凤娇商行及万奇隆公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 富邦公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，改判支持富邦公司一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由林凤娇商行和万奇隆公司承担。事实和理由：（一）被诉侵权产品的包装袋侵害了富邦公司《墨鱼丸包装袋》作品的著作权。墨鱼作为一种软体海洋生物，不同的创作主体可以通过自己对墨鱼的理解进行不同创作，并因此体现其独创性。涉案作品为《墨鱼丸包装袋》，其主要包括画面中部的墨鱼卡通图形、环绕墨鱼形象的三个圆圈和其内的“墨鱼丸”文字及其字体设计、以蓝、黄为主色调的整体色彩组合。被诉侵权产品包装袋与涉案作品相比，其整体背景同为蓝色，中间均为卡通墨鱼图形（位置、所占面积均大致相当），且墨鱼形象均为大圆脑袋，六只带有吸盘的触手，墨鱼眼睛所处的位置、形状以及触手的弧度、在图案整体所处的位置等均极为接近，特别是被诉侵权产品墨鱼图形右侧“墨鱼丸”文字所使用的字体与富邦公司特殊设计的字体基本相同，仅仅将“鱼”字最后一笔“横”变为“四点”。根据上述对比，应认定被诉侵权产品包装设计系涉案作品简单修改后取得，二者的独创性创作内容实质性近似。（二）富邦公司“墨鱼丸”产品于2000年创作完成，经过近二十年的宣传销售，该产品装潢已与富邦公司产生特定的联系，系富邦公司知名商品特有的装潢，林凤娇商行和万奇隆公司的行为已构成了不正当竞争。1.富邦公司于2000年即开始生产销售墨鱼丸产品，并使用涉案产品装潢至今，其风格和图案基本稳定。富邦公司作为速冻行业的前茅企业，年销售额近亿元，年纳税额达六百多万，福建省食品工业协会开具的证明以及推荐函可直接证明富邦公司的墨鱼丸产品在2013、2014、2015年度的销售量在同行业中名列前三。墨鱼丸作为富邦公司的主打产品，富邦公司投入极大的人力物力进行推广宣传。通过富邦公司提供的展会合同及照片、期刊杂志、销售合同等均可以证明涉案产品已具有较大的市场占有率和知名度。2.一审判决认定万奇隆公司在其外包装袋上比较显著的标明其商标及企业名称，不会造成消费者混淆误认，缺乏事实和法律依据。知名商品特有的装潢具有区分商品来源的功能，这是法律和司法解释明确保护知名商品特有的装潢的原因所在。消费者完全可以通过对产品装潢的认知判断商品来源并选购商品。虽然被诉侵权产品标有万奇隆公司的商标和其他信息，消费者仍可能因二者装潢近似而误认为被诉侵权产品与富邦公司存在某种关联。 林凤娇商行和万奇隆公司均未作答辩。 富邦公司向一审法院起诉请求：1.判令林凤娇商行立即停止侵害富邦公司著作权的行为及不正当竞争行为，即停止销售侵害富邦公司著作权、构成不正当竞争的产品并销毁库存侵权产品；2.判令万奇隆公司立即停止侵害富邦公司著作权的行为及不正当竞争行为，即停止生产、销售侵害富邦公司著作权、构成不正当竞争的产品并销毁库存侵权产品；3.判令林凤娇商行、万奇隆公司连带赔偿富邦公司经济损失20万元（富邦公司为本案支付的合理费用）；4.本案诉讼费用由林凤娇商行、万奇隆公司承担。 一审法院认定事实： 富邦公司成立于1998年8月28日，营业期限：1998年8月28日至2048年8月28日，经营范围：速冻食品。2016年10月27日，富邦公司向福建省版权局进行作品自愿登记备案，作品登记号为闽作登字：13-2009-F-0195号。万奇隆公司成立于2014年1月22日，营业期限：2014年1月22日至2024年1月21日，经营范围：速冻食品加工生产及销售。林凤娇商行注册日期为2014年10月21日，组成形式：个人经营，经营范围：预包装食品、散装食品零售。 2017年3月1日，申请人福建力华律师事务所的委托代理人陈佳明向厦门市思明区公证处申请证据保全公证。同日，陈佳明及该公证处指派的人员来到位于漳州岱山蔬菜市场内悬挂“庄记阿娇美食商行”标识的店铺，购买了标有“万嘉隆净含量：500克香菇贡丸”、“万嘉隆净含量：500克墨鱼丸”、“万嘉隆净含量：1.5kg香菇贡丸”共支付人民币82元，并取得销售清单客户联、名片。厦门市思明区公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后带回。2017年3月10日，福建省厦门市思明区公证处出具了（2017）厦思证内字第691号公证书。 庭审中，富邦公司当庭提供了公证封存的被诉侵权产品。经当庭开封，富邦公司拥有著作权的外包装袋描述如下：包装袋正面即包括墨鱼卡通图形，其墨鱼图形为不规则的圆形卡通墨鱼大脑袋，脑袋左上部分有四个大小形态不一的圆圈，卡通章鱼的双眼向右凝视，嘴部以“O”形态张开，卡通墨鱼有六条触手，以不规则方式分布，触手末端为圆形状，触手上有圆圈作为墨鱼吸盘，卡通墨鱼图右上部分有三个相连抛物线向下排列的圆圈，圆圈内分别标有文字“墨”“鱼”“丸”，其包装袋的背景为蓝色，配有线条状的起伏纹理，卡通墨鱼图形放置于包装袋中间部位，包装袋左上部分有富邦公司商标的标识，墨鱼卡通图形下方有6个颜色不一的均等圆圈，内有标明“富”“邦”“食”“品”“系”“列”字样。涉案侵权产品描述如下：包装袋整体背景也为蓝色，正面包括墨鱼卡通图形，其表现为规则的墨鱼圆形脑袋，线条弧度平顺，眼睛部分突出标重，重点突出瞳孔部位，嘴部体现微笑形态，六条墨鱼触手，每条触手边缘有三个半弧形线条体现为墨鱼吸盘，触手末端为尖状，卡通墨鱼右上方有三个正方形相连框体依次排列，框体内分别标注文字“墨”“鱼”“丸”，其中鱼字的字样下方为点状，背景有海水波浪的线条图案，包装袋的左上部分有其万嘉隆字样的商标，该商标以红色醒目标注，包装袋正下方有标注“石狮市万奇隆食品有限公司”，该字段左右各有三条平行的粗体横线贯穿。 一审法院认为，墨鱼作为一种常见的软体海洋生物，其被广泛的作为创作素材，不同的创作主体均可以通过自己对墨鱼的理解进行卡通化、简笔的创作，本案通过庭审比对，双方的墨鱼图形，从其形态，表现形式上有较大的区别，且对于墨鱼丸三个字的排列与体现方式也不一样，富邦公司用圆圈标注，而被诉侵权产品用正方形标注，虽然背景图案均为蓝色，但蓝色为通用色彩颜色，富邦公司并不能以此限制他人的合理使用，且被诉侵权产品背景图案线条以简笔的海水波浪体现，而富邦公司仅为简单的线条起伏。虽然富邦公司提供证据证明其对自己的产品外包装拥有著作权，但通过双方产品外包装袋的对比，两者存在较为明显的区别，故对富邦公司主张林凤娇商行、万奇隆公司侵犯其著作财产权的诉求，不予以支持。关于富邦公司主张的被告不正当竞争的问题。一审法院认为，富邦公司主张其的产品的装潢为知名商品特有的装潢，但仅凭相关展销会的照片及销售合同，并不能证明市场对该包装的认知程度，富邦公司并没有提供其的广告宣传的投入，也没有提供相关不特定的消费群体对其外包装的认知状态，而就产品“墨鱼丸”来讲，其为比较常见的速冻生制冻结品，且万奇隆公司在其外包装袋上均比较显著的标明其的商标及企业名称，消费者并不会造成混淆与误认，故对富邦公司主张林凤娇商行和万奇隆公司构成不正当竞争的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回福建富邦食品有限公司的诉讼请求。本案受理费4300元，由福建富邦食品有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审认定的事实属实。 另查明，2000年11月8日，富邦公司申请“包装袋（墨鱼丸）”外观设计专利，申请号为00345311.1。该包装袋的元素和布局与涉案作品基本一致。 本院认为，本案争议的焦点是：林凤娇商行和万奇隆公司是否侵害富邦公司涉案作品的著作权及构成不正当竞争。 关于林凤娇商行和万奇隆公司是否侵害涉案作品著作权问题。通过比对被诉侵权产品包装袋与涉案作品，二者均是“墨鱼丸”产品的包装袋，包装袋正面均使用了墨鱼的卡通造型，二者在墨鱼的眼睛、嘴巴、触角及“墨鱼丸”文字等表达上均存在差异，包装袋背景图案的表现手法亦不同，虽然二者均将墨鱼整体形状表现为圆形脑袋和触角，但这是墨鱼的基本表达，故二者未构成实质性相似。另外，根据本案查明的事实，富邦公司在2000年11月8日就申请了与涉案作品基本一致的墨鱼丸包装袋外观设计专利，该专利现已过10年保护期，即富邦公司的墨鱼丸包装袋外观设计在相同或类似产品上的使用已进入公共领域，他人实施失效外观设计专利具有正当性，不构成对该设计图案的著作权侵权。所以，即使被诉侵权产品外包装使用了与涉案作品完全一致的图形，也未侵犯涉案作品的著作权。本院对富邦公司有关林凤娇商行和万奇隆公司侵害涉案作品著作权的上诉理由不予支持。 关于林凤娇商行和万奇隆公司是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第二项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，富邦公司主张其“墨鱼丸”产品的装潢为知名商品特有的装潢，该装潢与其主张著作权保护的涉案作品一致。富邦公司为证明其主张，提供了参展材料、购销合同、广告宣传材料等，但参展时间大多在2013-2015年及2017年期间，购销合同仅两份，签订时间为2017年1月及4月，广告宣传系在2013-2015年期间，且大部分展会及宣传内容不能直接指向涉案产品，故不足以证明富邦公司的“墨鱼丸”产品在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，根据前述规定，涉案“墨鱼丸”产品无法认定为“知名商品”。并且，如前所述，被诉侵权产品包装袋与涉案作品存在较大差异，不构成相似。所以，富邦公司有关林凤娇商行和万奇隆公司构成不正当竞争的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。 综上所述，富邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由福建富邦食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 审 判 员  杨 扬 代理审判员  张丹萍 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  王琦春 附一：                            富邦公司主张保护的涉案作品及产品装潢                       被诉侵权产品外包装                                           ?                                               ?                            附二：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。