呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终2009号   上诉人（原审原告）：内蒙古源鑫商砼有限责任公司。   法定代表人：马春祥，该公司董事长。   委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：北京中关村开发建设股份有限公司。   法定代表人：孙长财，该公司董事长。   委托诉讼代理人：许光红，北京如昇律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：北京中关村开发建设股份有限公司内蒙古分公司，登记住所地内蒙古自治区呼和浩特回民区西二环路东，主要办事机构所在地内蒙古自治区呼和浩特市新城区水岸小镇院内。   负责人：孙长财，该公司经理。   委托诉讼代理人：许光红，北京如昇律师事务所律师。   上诉人内蒙古源鑫商砼有限责任公司（以下简称源鑫公司）因与被上诉人北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称中关村建设公司）、北京中关村开发建设股份有限公司内蒙古分公司（以下简称中关村建设内蒙古分公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初4410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人源鑫公司的委托诉讼代理人白荣升，依法不开庭进行了审理。被上诉人中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   源鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中关村建设公司、中关村建设内蒙分公司向其支付商砼款10834369.65元并由中关村建设公司、中关村建设内蒙分公司自2011年11月24日按照人民银行同期贷款利率向其支付利息损失至实际给付款之日。事实和理由：一、一审判决认定案涉商砼总价错误。2010年开始源鑫公司为中关村建设公司承建的呼和浩特市水岸小镇、水岸之家项目出售商砼。中关村建设内蒙古分公司及其授权的工作人员也对源鑫公司运送的商砼量进行了核对确认，形成了《源鑫商砼对账合同(水岸小镇)》、《源鑫商砼对账合同(水岸之家)》，就此确认了源鑫公司向中关村建设公司出售的商砼量。中关村建设公司应当按照对账合同约定向源鑫公司支付款项。案涉商砼单价在司法鉴定后，经源鑫公司核算，合计供应商砼价款为10834369.65元。其中细石、抗渗、冬施、防冻等费用属于地区施工必须包含的费用应当计入商砼价款。二、一审判决认定的利息损失错误。按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，本案中逾期付款的利息起算时间应当为对账单形成日而非一审判决认定的起诉之日。对于利息的计算标准因没有约定，应当按照银行贷款基准利率并参照罚息利率计算。三、一审判决认定责任主体错误。对于本案的责任主体，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，中关村内蒙古分公司为领取营业执照的分支机构，对于其应付的本案中的民事责任，中关村建设公司应承担责任而非一审判决认定的补充责任。   中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司未到庭参加诉讼，向本院提交书面答辩意见称，一审判决认定事实错误。一审判决对于本案被呼和浩特市中级人民法院发回重审的民事裁定所要求查明的事实未予查明。本案双方在诉讼中的争议焦点是商砼量，应当按照双方约定“结算量按图纸计算”。该项约定的目的是为了调整“小票方量”不实的情况。中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司对此向一审法院提出了鉴定申请，但是一审法院和鉴定机构未进行鉴定，未进行调整，直接以小票方量计算。双方已经按照“小票方量”进行过对账，对于价格双方均确认过并且没有争议，并按照“小票方量”确认了具体的欠款金额，源鑫公司也据此提起诉讼。在“小票方量”未进行调整的情况下，源鑫公司对于商砼量和价格是明确自认的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，源鑫公司在起诉状和提交的证据材料中，均依据“小票方量”明确承认欠款金额为8644046元，对此中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司无需举证证明。一审法院违反程序根据源鑫公司的要求对价格进行司法鉴定，对双方本无争议的事实进行鉴定，在“小票方量”没有变化的情况下，人为将价格调高，最终确认的欠款金额为9886939.65元，无端多出120多万元，对中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司明显不公。二、一审判决严重违反法定程序。一审法院受理源鑫公司提出的商砼单价鉴定申请严重违反法定程序。该鉴定申请不是在举证期限内提出的，鉴定单位未按照程序确定，鉴定过程中从未要求中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司提交任何资料，也未征询中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司任何意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及双方提交的证据，价格双方没有争议，一审法院不应同意源鑫公司的鉴定申请。中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司申请的商砼量鉴定，一审法院委托鉴定机构后，以鉴定部位未明确为由予以退回，未查明事实。在一审法庭辩论结束前，中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司的委托诉讼代理人向一审法院提出回避申请，一审法院未予处理，违反法定程序。   源鑫公司向一审法院起诉请求：１.判令中关村建设公司、中关村建设内蒙分公司立即给付源鑫公司商砼款10834369.65元；２.判令中关村建设公司、中关村建设内蒙分公司从2011年11月24日按照人民银行同期贷款利率支付利息损失至实际给付款之日。   一审法院认定事实：中关村建设公司系呼和浩特市水岸小镇、水岸之家项目的承包方。自2010年至2011年底期间，源鑫公司向水岸小镇、水岸之家项目提供商砼，双方未签订正式书面买卖合同。2011年12月13日，中关村建设内蒙分公司项目部对源鑫公司出具的《源鑫商砼对账合同（水岸小镇）施工日期：2011年3月-2011年11月》以及《源鑫商砼汇总单（一）（二）（三）（四）》进行确认。中关村建设内蒙分公司项目部代表在对账单上手写“小票方量属实，具体执行合同；结算量按图纸计算”，源鑫公司接受该对账单。2012年6月，水岸小镇项目交付使用。2012年5月10日，中关村建设内蒙分公司项目部对源鑫公司出具的《源鑫商砼对账合同（水岸之家）》及《北京中关村水岸之家混凝土浇筑量对账单：施工日期2011年7月-2011年11月》进行确认，载明：按当时谈合同时要求：垫层、道路及零星用砼按小票量结算，自工程保护层以上按图纸结算”，源鑫公司盖章确认该对账单。2012年8月，水岸之家项目交付使用。2011年6月23日，中关村建设内蒙分公司向源鑫公司支付300万元；2011年8月23日，中关村建设内蒙分公司向源鑫公司支付300万元；2011年8月31日，中关村建设内蒙分公司向源鑫公司支付200万元。   另查明，在诉讼中，源鑫公司申请对水岸小镇、水岸之家项目的商砼单价（按照双方形成的对账合同中列明日期的当期型号单价以及气泵、抗渗、防冻、冬施、细石的单价）进行司法鉴定，2018年8月28日，内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司出具内兴鉴字[2018]015号《关于水岸小镇、水岸之家项目的商砼单价（按照双方形成的对账合同中列明日期的当期各型号单价以及气泵、抗渗、防冻、冬施、细石的单价）鉴定意见书》，分别对2010年、2011年、2012年的商品混凝土的价格作出了鉴定意见，其中包括2012年抗渗费。该意见中载明：信息价中的商砼单价未区分细石砼与普通砼单价；常规的防冻费信息价中已考虑；因抗渗费、冬施费无购货合同，未知双方对该费用约定，也无单独的计费规定，故对上述费用鉴定公司未作出鉴定意见。诉讼中，因中关村建设公司申请对所供商砼在图纸中所使用部位的图纸用量进行鉴定，一审法院委托鉴定，因鉴定部位未明确，后退回鉴定。   一审法院认为，源鑫公司与中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司未签订书面买卖合同，但源鑫公司已向中关村建设内蒙古分公司实际供应商砼，中关村建设内蒙古分公司已支付800万元商砼款，双方买卖合同关系成立，且该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。因合同双方的对账合同均由中关村建设内蒙分公司标记“结算量按图纸计算”“自工程保护层以上按图纸量结算”等内容，源鑫公司已接收该合同，其后也未提出撤销、变更或无效的主张，视为双方已对部分货款按照图纸结算达成合意。在本案审理过程中，中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司虽提供了图纸，但图纸未经过源鑫公司确认，图纸名称与对账单中载明部位名称不对应，中关村建设公司在水岸之家中项目对账单中仅划出部分鉴定部位，但是对于鉴定部位例如后浇带的划分双方存在争议。因不能明确鉴定部位，本案中鉴定公司未对图纸商砼用量作出鉴定报告，双方实际无法按照图纸用量进行结算。结算系中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司的合同义务，中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司不能按时履行其合同义务，而对账单中已经标注“小票方量属实”，应认定源鑫公司已经完全履行了对账单中商砼数量的供货义务，中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司应当按照对账单中确认的商砼用量向源鑫公司支付商砼货款。关于商砼单价如何认定，因双方未签订书面合同，未对商品单价进行约定，中关村建设公司在诉讼过程中未表示认可源鑫公司主张的商砼单价，应认定双方对商砼单价未达成一致，价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，故依源鑫公司的申请对合同履行时本地的商砼单价进行了委托鉴定，源鑫公司主张以委托鉴定书确定的单价为准计算对账单方量总金额的，予以准许。中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司在收到商砼单价鉴定意见书后，对于商砼单价应适用源鑫公司起诉主张单价的抗辩，不予采信。源鑫公司提供的销售清单中，自认水岸小镇部分供货采用2010年商砼价格及气泵价格，对此予以采纳。内兴鉴字[2018]015号《关于水岸小镇、水岸之家项目的商砼单价（按照双方形成的对账合同中列明日期的当期各型号单价以及气泵、抗渗、防冻、冬施、细石的单价）鉴定意见书》对于双方对账合同中的细石砼与普通砼采用相同的单价计算，常规防冻费信息价中已考虑，故对于销售清单中列明的细石、抗渗、冬施、防冻等其他费用，不予采纳。本案供货金额为：水岸小镇项目13096016.61元，水岸之家项目4790923.04元，共17886939.65元。中关村建设内蒙古分公司已支付800万元商砼款，故对于源鑫公司请求中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司支付商砼款的诉讼请求，予以支持9886939.65元。关于源鑫公司要求给付自2011年11月24日起按照人民银行同期贷款利率支付利息损失至实际给付款之日的诉讼请求，双方未约定给付商砼款的时间，源鑫公司可以随时要求履行，未按时履行造成的损失应由中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司承担，故自源鑫公司起诉之日起予以支持。即自2015年10月8日起，以未给付商砼款9886939.65元为基数予以计算，按人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为1843090.33元，并自2019年8月20日，以未给付商砼款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。关于给付主体的问题，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。但本案中水岸之家和水岸小镇项目均位于呼和浩特市，其具体施工由中关村建设内蒙古分公司管理，中关村建设内蒙古分公司系合同直接相对方，且本案买卖合同前期对账与付款行为均由中关村建设内蒙古分公司完成，因此，中关村建设内蒙古分公司虽不具有法人资格，但有一定的组织机构和财产，结合中关村建设内蒙古分公司独立的办公地址、经营能力等情形，本案的商砼款应当由中关村建设内蒙古分公司支付，中关村建设公司承担补充支付责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。本案中关村建设公司在法庭辩论终结后提出的回避申请，不符合上述法条规定，故不予处理。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，判决：一、中关村建设内蒙古分公司自判决生效之日起十五日内向源鑫公司支付商砼款9886939.65元；二、中关村建设内蒙古分公司自判决生效之日起十五日内向源鑫公司给付截至2019年8月19日的利息1843090.33元，并给付自2019年8月20日起至实际给付商砼款之日止，以未给付商砼款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、中关村建设公司对上述两笔债务承担补充支付责任。案件受理费109047元，由中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司负担92180元，由源鑫公司负担16867元。   二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决中关村建设内蒙古分公司向源鑫公司支付商砼款9886939.65元是否正确；二、一审判决自2015年10月8日起，以未给付商砼款9,886,939.65元为基数予以计算，按人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为1843090.33元，并自2019年8月20日，以未给付商砼款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失是否正确；三、一审判决中关村建设公司对中关村建设内蒙古分公司的上述两笔债务承担补充支付责任是否正确。   关于争议焦点一，本案中，虽中关村建设内蒙分公司在对账合同中注明“结算量按图纸计算”“自工程保护层以上按图纸量结算”等内容，且源鑫公司未对此提出异议，故源鑫公司向中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司提供的商砼量应当按照图纸结算，但因中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司虽提供了图纸，但该图纸未经过源鑫公司确认，且不能明确鉴定部位，本案中鉴定公司未能就图纸商砼用量出具鉴定报告，因此双方实际无法按照图纸用量进行结算。因案涉项目均已交付使用，中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司亦确认“小票方量属实”，中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司对其以“结算量按图纸计算”商砼量的主张应当承担举证不能的不利后果。一审判决以对账单中双方确认的商砼用量计算案涉商砼量并无不当。因中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司未能提交证据证明其与源鑫公司就商砼价格达成合意，一审判决依据内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司出具内兴鉴字[2018]015号《关于水岸小镇、水岸之家项目的商砼单价（按照双方形成的对账合同中列明日期的当期各型号单价以及气泵、抗渗、防冻、冬施、细石的单价）鉴定意见书》确定本案中源鑫公司的供货金额为水岸小镇项目13096016.61元，水岸之家项目4790923.04元，共17886939.65元，核减中关村建设内蒙古分公司已向源鑫公司支付的800万元，认定中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司欠付源鑫公司商砼款为9886939.65元并无不当。关于源鑫公司上诉称应将细石、抗渗、冬施、防冻等属于地区施工必须包含的费用计入商砼价款的上诉理由，因鉴定意见未能对细石、抗渗、冬施、防冻等费用出具鉴定意见，且鉴定意见对常规防冻费在信息价中已考虑，源鑫公司亦未能提交其他证据证明双方对上述费用达成合意，故源鑫公司的该上述理由不能成立，本院不予支持。   关于争议焦点二，本案中，中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司与源鑫公司双方确认的《源鑫商砼对账合同（水岸小镇）施工日期：2011年3月-2011年11月》、《源鑫商砼对账合同（水岸之家）施工日期：2011年7月-2011年11月》中，仅有双方对商砼量的确认，双方未就商砼单价达成合意，无法得出中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司应付源鑫公司的商砼款。虽《源鑫商砼对账合同（水岸小镇）施工日期：2011年3月-2011年11月》中有中关村内蒙古分公司的盖章、员工何**的签字并标明2011年12月13日，《源鑫商砼对账合同（水岸之家）》有源鑫公司的盖章、员工薛燕的签字并标注2012年5月10日以及中关村内蒙古分公司的盖章、员工熊雄签字，但因在上述两份对账合同中，双方仍未就商砼单价达成合意，故据此不能认定为中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司与源鑫公司对中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司应付商砼款达成合意，故源鑫公司主张中关村建设公司、中关村建设内蒙古分公司逾期付款的利息起算时间应当为双方对账单形成日的上诉理由不能成立，一审判决自2015年10月8日起，以未给付商砼款9886939.65元为基数予以计算，按人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为1843090.33元，并自2019年8月20日，以未给付商砼款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失并无不当。   关于争议焦点三，本案中，因中关村建设内蒙古分公司系中关村建设公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，中关村建设公司应承担向源鑫公司支付欠付商砼款及相应利息的民事责任。源鑫公司上诉主张中关村建设公司对中关村建设内蒙古分公司的欠付款及利息承担责任的上诉理由成立，应予支持，一审判决中关村建设公司对中关村建设内蒙古分公司的欠付商砼款及相应利息承担补充责任，属适用法律错误，本院予以纠正。   综上所述，源鑫公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初4410号民事判决；   二、北京中关村开发建设股份有限公司、北京中关村开发建设股份有限公司内蒙古分公司自本判决生效之日起十五日内向内蒙古源鑫商砼有限责任公司支付商砼款9886939.65元；   三、北京中关村开发建设股份有限公司、北京中关村开发建设股份有限公司内蒙古分公司向内蒙古源鑫商砼有限责任公司支付自2015年10月8日起至2019年8月19日，以9886939.65元为基数，按人民银行同期贷款利率计算的利息1843090.33元，以及自2019年8月20日起至实际支付之日止，以9886939.65元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费109047元，由内蒙古源鑫商砼有限责任公司负担54524元，北京中关村开发建设股份有限公司、北京中关村开发建设股份有限公司内蒙古分公司负担54523元。   本判决为终审判决。   审判长 伏 春   审判员 靳宝维   审判员 李婷婷     二〇二〇年八月二十五日   书记员 云利荣