福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3373号 上诉人（原审被告）：泉州市乙丁体育用品有限公司，住所地福建省晋江市池店镇御辇工业区**。 法定代表人：陈吉澄，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：林培邻，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕虹，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：泉州市泰有鞋业科技有限公司，，住所地福建省晋江市陈埭镇四境社区鹏青北路**皇景大厦** 法定代表人：陈黄杰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林超其，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡红，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 原审被告：陈吉澄，男，1976年12月22日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：林培邻，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕虹，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人泉州市乙丁体育用品有限公司（以下简称乙丁公司）因与被上诉人泉州市泰有鞋业科技有限公司（以下简称泰有公司）、原审被告陈吉澄定作合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乙丁公司的委托诉讼代理人林培邻、陈燕虹，被上诉人泰有公司的委托诉讼代理人蔡红，原审被告陈吉澄的委托诉讼代理人林培邻、陈燕虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乙丁公司上诉请求：一、撤销晋江市人民法院(2020)闽0582民初1729号民事判决，改判驳回泰有公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由泰有公司承担。事实与理由：一、泰有公司未依照《购销合同》约定的交货数量提交货物，交货短装超过合同约定的标准，货款应按吊牌价3折结算处理，乙丁公司实际仅应向泰有公司支付的货款金额为601739.7元。(一)乙丁公司未在2019年四月底、五月底根据合同支付货款，系因泰有公司有先履行义务而未履行，在泰有公司完整履行交付货物前，乙丁公司有权不予支付货款。《购销合同》(合同编号：TY20190102001)第一条约定，泰有公司交货男女织面运动鞋应于2019年3月15日到仓3000双，2019年3月22日到仓2000双。《购销合同》(合同编号：TY20190102002)第一条约定，泰有公司交货男女二代健步鞋应于2019年3月30日到仓3000双，4月7日到仓5000双，4月16日到仓5000双，4月23日到仓7000双。但实际上，泰有公司仅于2019年3月15日交付了3516双男女织面运动鞋，其后未再向乙丁公司交付过男女织面运动鞋。泰有公司未在上述合同约定交货期内向乙丁公司如数(5000双)交付男女织面运动鞋。同时泰有公司应交付的男女二代健步鞋仅于2019年3月29日交付252双、2820双，计3072双；3月31日交付468双、2604双，计3072双；4月1日交付119双、1436双，计1555双；4月7日交付2579双、588双，计3167双；4月19日到仓2645双、396双，计3041双。泰有公司总计仅向乙丁公司交付13907双(依约应交付20000双)男女二代健步鞋，泰有公司仅履行部分交货义务，实际交付的鞋子数量严重不符合合同约定。根据两份《购销合同》第六条第一款约定：“货物检验合格，送达甲方仓库后。在5个工作日之内乙方需做好对账单交甲方审核，双方在三天内要对好数量，乙方开具16%增值税票，甲方收到此增值税票，在出货后，第二个月底付50%货款，第三个月底付50%货款(例如：2018年3月出货，4月底付50%，5月底付50%)。”，第六条第二款第(2)项约定“合同一旦签订，乙方应全力保证品质、数量及交货期”。根据合同约定，泰有公司应在2019年4月23日前交付完毕25000双鞋子，乙丁公司应在2019年4月底和5月底支付货款。泰有公司交货期均在乙丁公司应支付货款的时间前，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，泰有公司负有先履行义务，在泰有公司未完全交付货物前，乙丁公司有权拒绝支付相应货款。(二)根据《购销合同》约定，泰有公司实际交货数量短装超过合同约定的标准，货款应按吊牌价3折结算处理，乙丁公司实际仅应向泰有公司支付的货款金额为601739.7元。泰有公司与乙丁公司签订的《购销合同》(合同编号：TY20190102001、TY20190102002)明确约定，泰有公司应向乙丁公司提交的货物数量分别为男女织面运动鞋5000双和男女二代健步鞋20000双，但泰有公司仅向乙丁公司交付了男女织面运动鞋3514双、男女二代健步鞋13907双，共计17421双，不在《购销合同》约定允许短溢范围内，且明显少于短装标准，泰有公司严重违约，本案货款应按吊牌价3折计算。根据《购销合同》(合同编号：TY20190102001、TY20190102002)第六条第(5)项：“乙方交货数量没有按照合同要求的，超过合同接受范围的按配比短溢情况，参照如下处理办法：……少于短装标准处理办法：吊牌价3折……”的约定，结合乙丁公司提供的《公证书》内容可知，男女织面运动鞋的吊牌价为179元，男女二代健步鞋的吊牌价为99元。按照吊牌价3折处理后的价格分别为：53.7元和29.7元。因此，乙丁公司实际应向泰有公司支付的货款金额分别为：188701.8元和413037.9元，总额为：601739.7元。二、泰有公司已指定乙丁公司向其供应商晋江市新丰裕鞋材有限责任公司支付货款10万元，2019年3月29日，晋江市新丰裕鞋材有限责任公司已开具增值税专用发票给乙丁公司，乙丁公司也已实际抵扣。乙丁公司应将该10万元货款直接支付给晋江市新丰裕鞋材有限责任公司，不应再支付给泰有公司。综上，根据原审判决乙丁公司已向泰有公司支付了370000元且扣除了泰有公司应承担的包装费53968.26元、残次品退货2478元、检测费5150元，乙丁公司仅应向泰有公司支付70143.44元。原审判决要求支付639006.74元属认定事实不清，缺乏法律依据。 泰有公司辩称，第一、泰有公司向乙丁公司交付鞋子共计17421双，乙丁公司对该事实予以认可。其中，织面运动鞋3514双，健步休闲鞋13907双。按照双方约定的合同单价进行结算，乙丁公司应支付的货款为：3514双×87元/双+13907双×55双=1070603元。1.根据送货单证实：泰有公司于2019年3月15日向乙丁公司交付织面运动鞋3516双，于2019年3月29日至2019年4月19日期间向乙丁公司交付健步休闲鞋13907双，合计17423双，泰有公司自认向乙丁公司交付织面运动鞋3514双，健步休闲鞋13907双，合计17421双。2.按照合同约定的单价结算，乙丁公司应支付的货款为：3514双×87元/双+13907双×55双=1070603元。乙丁公司主张应按照合同第六条第5项约定的按照吊牌价3折结算处理，缺乏事实及法律依据。泰有公司之所以未向乙丁公司交付合同约定数量的鞋子，原因在于乙丁公司违约在先，未按照合同第六条第一款“货物检验合格，送达甲方仓库后。在5个工作日内乙方需做好对账单交甲方审核，双方在三天内要对好数量，…在出货后，第二月底付50%货款，第三个月底付50%货款(例如：2018年3月出货，4月底付50%，5月底付50%)”之约定，与泰有公司进行对账并支付货款，根据《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”泰有公司有权行使不安履行抗辩权，不再向乙丁公司交付鞋子。两份合同履行过程中，乙丁公司违约在先的情况具体表现在：1.双方所签订的编号为TY20190102001《购销合同》第二条约定：2019年3月15日交付鞋子3000双，泰有公司提供的2019年3月15日《送货单》证实，泰有公司向乙丁公司交付鞋子3516双，完全符合同约之约定，不存在任何违约。乙丁公司应在收货后三日内核对数量对账且应在2019年4月30日前支付货款153946元。2.双方所签订的编号为TY20190102002《购销合同》第二条约定：2019年3月30日交付数量为3000双，泰有公司提供的2019年3月29日《送货单》证实，泰有公司向乙丁公司交付鞋子3072双，2019年3月31日交付鞋子3072双，合计6144双，货值337920元(55元/双)，完全符合合同约定，不存在任何违约。乙丁公司应在收货后三日内核对数量对账且应在2019年4月30日前支付货款168960元。综上两份合同，乙丁公司应在2019年4月30日前向泰有公司支付的货款合计322906元，但乙丁公司不仅不按照约定时间对账且直至2019年5月22日才支付货款5万元，明显乙丁公司违约在先。综上，由于乙丁公司违约在先，泰有公司有权行使不安抗辩履行权，双方应当按照合同第一条约定的单价结算本案诉争货款为：3514双×87元/双+13907双×55元/双=1070603元。第二、乙丁公司抗辩的检测费、残次品，泰有公司对证据三性均有异议，无法证明检测实际发生且费用多少，残次品仅为清单无法证明鞋子有存在质量问题，且根据双方合同第六条第2款第7项约定，即便存在残次品也是按照成本价赔付并非乙丁公司主张的合同价。一审判决扣除该部分费用属于认定事实错误。第三、泰有公司并未指定乙丁公司向供应商晋江市新丰裕鞋材有限公司支付货款10万元，且乙丁公司也未实际支付，乙丁公司主张应扣货款10万元不应支持。 陈吉澄述称，对乙丁公司上诉无意见。 泰有公司向一审法院起诉请求：1.乙丁公司支付定作款701634.7元及逾期付款违约金（自合同约定交货日期次日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布市场贷款利率计算）；2.陈吉澄对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院查明事实：2019年1月泰有公司与乙丁公司签订编号分别为TY20190102001、TY2019102002《泉州市乙丁体育用品有限公司购销合同》两份，乙丁公司向泰有公司采购男女人织面运动鞋和二代健步鞋，合同对采购鞋子的颜色、数量、单价及总金额、质量要求、验收、货款的支付及违约责任等双方的权利和义务进行了明确约定。合同签订后，泰有公司交付鞋子17421双，货款1070603元。乙丁公司于2019年5月22日支付50000元、5月31日支付200000元，2019年8月31日支付30000元，2019年9月2日支付20000元，2019年9月16日支付70000元，合计370000元，尚欠700603元，扣除泰有公司应承担包装费53968.26元、残次品退货2478元、检测费5150元，乙丁公司尚应支付货款639006.74元。 一审法院认为，泰有公司与乙丁公司之间所形成的定作合同关系，没有违反有关法律、行政法规的禁止性规定，该定作合同关系应确认为合法有效。泰有公司依约将定作完成的成果交付给乙丁公司；乙丁公司未按约定支付定作款，属违约行为，应承担相应的违约责任。泰有公司主张乙丁公司支付701634.74元中的639006.74元，法院予以支持，其他不予支持。陈吉澄作为乙丁公司唯一股东暨法定代表人，未能提供证据证明其财产独立于乙丁公司，应当对乙丁公司所欠债务承担连带清偿责任。泰有公司主张未返还款项55000元在乙丁公司已支付货款中扣除，无事实和法律依据，不予支持。泰有公司主张逾期付款利息起算时间没有法律依据，本案逾期付款利息应自起诉之日起算，并按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价贷款利率计算。乙丁公司抗辩泰有公司货物短装并按吊价牌三折计算货款，没有事实与法律依据，法院不予支持。乙丁公司主张其支付给晋江新丰裕鞋材有限公司的货款应予扣除，没有依据，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第（四）项、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十四条之规定，判决如下：一、乙丁公司应于判决生效后十日内支付泰有公司定作款639006.74及逾期付款利息（自2020年1月21日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价贷款利率计算）；二、陈吉澄对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回泰有公司其他诉讼请求。本案受理费11108元，因适用简易程序减半收取计5554元，由泰有公司负担459元，由乙丁公司、陈吉澄负担5095元。 对于一审查明的事实，乙丁公司对货款总额1070603元有异议，认为应按吊牌价3折计算，其他无异议；泰有公司认为乙丁公司已支付款项37万元中应抵扣代付供应商货款5.5万元，对残次品退货和检测费有异议，其他无异议。对当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。有异议的事实，将结合争议焦点进行分析认定。 二审中，乙丁公司向本院提供证据：1.《企业信用信息公示报告》，欲证明案涉合同签订时间为2019年1月份，签订合同时，乙丁公司为普通的有限责任公司，直至2019年4月16日才变更为自然人独资的有限责任公司，公司财产与股东财产不存在财产混同的情形，陈吉澄无须对乙丁公司的债务承担连带责任。2.《泉州市乙丁体育用品有限公司审计报告》，欲证明乙丁公司的公司财产独立于陈吉澄的个人财产，陈吉澄无须对乙丁公司的债务承担连带责任。 泰有公司质证认为，对证据1，在一审中泰有公司在起诉立案时已经提供了，不属于新证据。对证据2，审计报告的真实性无异议，但对关联性和证明对象有异议，双方的合同虽然签订在2019年1月份，但该合同是由双方法人直接对接洽谈签订的，且在合同履行过程中，部分货款以及双方的款项往来很多都是通过陈吉澄的私人账户，审计报告无法证明陈吉澄的财产独立于乙丁公司的财产。陈吉澄个人上诉后没有缴纳上诉费，因此对该证据不应该予以审查。 本院认为，陈吉澄不服一审判决后提起上诉，但未在本院规定期限内预交上诉费，本院已另行裁定按陈吉澄自动撤回上诉处理，视为陈吉澄服从一审判决，故对陈吉澄对乙丁公司的债务承担连带清偿责任不再审查，乙丁公司的证明目的不能成立。 二审当事人争议焦点：1.合同履行中谁违约。2.货款应如何确定，乙丁公司尚欠货款多少？ 本院认为，乙丁公司与泰有公司签订两份《购销合同》，合同编号为TY20190102001的《购销合同》（共5000双）第一条约定，泰有公司交货男女织面运动鞋应于2019年3月15日到仓3000双，2019年3月22日到仓2000双。合同编号为TY20190102002的《购销合同》（共20000双）第一条约定，泰有公司交货男女二代健步鞋应于2019年3月30日到仓3000双，4月7日到仓5000双，4月16日到仓5000双，4月23日到仓7000双。两份《购销合同》第六条货款支付第一款均约定：“……在出货后，第二个月底付50%货款，第三个月底付50%货款(例如：2018年3月出货，4月底付50%，5月底付50%)”。根据合同约定，泰有公司应在2019年4月23日前交付完毕全部鞋子25000双，乙丁公司应在2019年4月底、5月底和6月底支付全部货款，泰有公司交货期均在乙丁公司应支付货款的时间前，即按合同约定，泰有公司应在2019年4月23日前交付全部鞋子25000双，乙丁公司应在2019年4月底支付货款。根据查明的事实，泰有公司于2019年3月15日向乙丁公司交付3514双男女织面运动鞋，于2019年3月29日至4月19日向乙丁公司交付13907双男女二代健步鞋（之后未再交付），分别占合同约定的70.28%和69.535%，泰有公司仅履行部分交货义务，实际交付的鞋子数量不符合合同约定，构成违约。泰有公司称乙丁公司直至2019年5月22日才支付货款5万元，明显违约在先，其有权行使不安抗辩履行权的抗辩主张缺乏依据，不予采纳。 根据《购销合同》第六条第二项违约责任约定，泰有公司实际交货数量短装超过合同约定标准（允许短溢3%）的，货款应按吊牌价3折结算处理。结合乙丁公司提供的《公证书》内容可知，男女织面运动鞋的吊牌价为179元，男女二代健步鞋的吊牌价为99元，乙丁公司实际应向泰有公司支付的货款金额为601739.7元（3514双×179元/双×0.3+13907双×99元/双×0.3），一审认定货款1070603元不当，予以纠正。 关于乙丁公司上诉主张根据泰有公司指示向供应商晋江市新丰裕鞋材有限责任公司支付货款10万元应抵扣本案货款，因泰有公司予以否认，而乙丁公司并未提供泰有公司指示及其已实际支付的证据，应承担举证不能的后果，对乙丁公司该上诉主张不予采纳。关于残次品退货金额2478元及检测费5150元的处理，因泰有公司并未提起上诉，视为其服从一审判决，故其在答辩中对该部分提出异议，本院不予审查。关于泰有公司汇款90000元给乙丁公司，乙丁公司已返还泰有公司35000元，尚未返还55000元，一审已认定该款项纠纷与本案系属不同法律关系，泰有公司可另行主张，故泰有公司主张该55000元款项应在本案乙丁公司已支付的款项中扣除不予支持。 前面已分析认定乙丁公司应支付的货款总金额为601739.7元，根据查明的事实，乙丁公司已向泰有公司支付货款370000元，扣除泰有公司应承担包装费53968.26元、残次品退货2478元、检测费5150元，乙丁公司尚欠货款为170143.44元，一审认定尚欠货款639006.74元不当，予以纠正。 合同编号为TY20190102001的《购销合同》约定的男女织面运动鞋（共5000双），泰有公司应在2019年3月22日前交货完毕，但泰有公司在约定交货期内只交付3514双，前面已分析短装超过3%按吊牌价3折计算货款188701.8元，根据约定，乙丁公司应于2019年4月底支付50%货款即94350.9元，2019年5月底支付另50%货款94350.9元。合同编号为TY20190102002的《购销合同》约定男女二代健步鞋（共20000双），泰有公司应在2019年4月23日前交货完毕，但泰有公司在约定交货期内只交付13907双，前面已分析短装超过3%按吊牌价3折计算货款413037.9元，根据约定，乙丁公司应于2019年5月底支付50%货款即206518.95元，2019年6月底支付另50%货款206518.95元。而乙丁公司实际支付货款情况是：2019年5月22日支付50000元、5月31日支付200000元，2019年8月31日支付30000元，2019年9月2日支付20000元，2019年9月16日支付70000元，合计370000元，再加上扣除泰有公司应承担包装费53968.26元、残次品退货2478元、检测费5150元，乙丁公司尚欠货款为170143.44元，因其未能按约定支付货款，存在违约，应承担逾期付款违约责任。根据合同约定的履行付款义务及乙丁公司实际付款数额，违约金具体计算如下：以94350.9元为基数，自2019年5月1日起至2019年5月21日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以44350.9元为基数，自2019年5月22日起至2019年5月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以145220.75元为基数，自2019年6月1日起至2019年6月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以351739.7元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年8月30日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以321739.7元为基数，自2019年8月31日起至2019年9月1日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以301739.7元为基数，自2019年9月2日起至2019年9月15日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以170143.44元为基数，自2019年9月16日起至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。泰有公司主张违约金超过部分不予支持。 综上，乙丁公司的上诉理由部分成立，对其请求予以部分支持，其他予以驳回。一审判决认定事实错误，导致判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初1729号民事判决； 二、泉州市乙丁体育用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付泉州市泰有鞋业科技有限公司款项170143.44元及逾期付款违约金（以94350.9元为基数，自2019年5月1日起至2019年5月21日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以44350.9元为基数，自2019年5月22日起至2019年5月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以145220.75元为基数，自2019年6月1日起至2019年6月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以351739.7元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年8月30日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以321739.7元为基数，自2019年8月31日起至2019年9月1日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以301739.7元为基数，自2019年9月2日起至2019年9月15日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以170143.44元为基数，自2019年9月16日起至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、陈吉澄对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回泉州市泰有鞋业科技有限公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11108元，由泉州市乙丁体育用品有限公司负担2958元，泉州市泰有鞋业科技有限公司负担8150元。一审案件受理费11108元，因简易程序减半收取5554元，由泉州市泰有鞋业科技有限公司负担4075元，由泉州市乙丁体育用品有限公司、陈吉澄负担1479元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年八月三十一日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。