陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终7285号上诉人（原审原告）：高萍，女，1983年1月12日出生，汉族，西安航空发动机有限公司工程师，住西安市未央区。委托诉讼代理人：王宝辉，陕西同顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西华帝龙置业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区北二环中段马旗寨村附近。法定代表人：朱振平，董事长。委托诉讼代理人：丁睿，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璇璇，陕西云德律师事务所实习律师。上诉人高萍因与被上诉人陕西华帝龙置业有限公司（以下简称华帝龙公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初5928号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高萍的上诉请求：1．请求人民法院依法撤销（2019)陕0112民初5928号判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人有权解除《认购协议》，并要求被上诉人返还已付房款并支付违约金。被上诉人陕西华帝龙公司违反了与上诉人高萍签订的《认购协议》，根据第三条内容约定，出卖人承诺于2016年5月30日之前，项目五证办理完善，与买受人签订正式《商品房买卖合同》，若因出卖人的原因，买受人有权选择解除本协议，并要求出卖人全额退还已付房款并承担已付房款10％的违约金，出卖人应在买受人解除本协议之日起30日内无条件退还已付款。若买受人选择继续履行本协议的，本协议继续履行；在2017年5月30日前，出卖人仍不能与买受人签订正式《商品房买卖合同》或不能按期交房，出卖人存本协议期满后30日内全额退还买受人已付款，并承担买受人已付款总额1O％的违约金。上诉人与被上诉人在一审中均同意解除《认购协议》，被上诉人也同意向高萍返还已付房款122950元；但关于违约金存在争议。根据以上约定的内容，2016年5月30日之前出卖人与买受人并未签订正式《商品房买卖合同》，因此上诉人有权要求被上诉人承担已付房款10％的违约金；在出卖人选择继续履行协议后，出卖人与买受人至今都未签订正式《房屋买卖合同》，按照《认购协议》约定出卖人应在本协议期满后30日内全额退还买受人已付款，并承担买受人已付款总额10％违约金。因此，被上诉人应向上诉人支付另一份违约金，两份违约金相加，被上诉人应向上诉人支付违约金共计24590元。二、上诉人与被上诉人虽然没签订《委托经营合同》，但实际上租赁关系已经发生，被上诉人应向上诉人支付租金。上诉人与被上诉人在签订的《认购协议》中明确约定．买受人所认购的商铺存双方签订正武《商品房买卖合同》时，同时与出卖人签订《委托经营合同》，由出卖人或出卖人委托的第三人统一经营，委托经营期暂定两年，并约定了年租金；第一年2015年6月12日至2016年6月12日已付款总额的10%，第二年2016年6月12日至2017年6月12日已付款总额的12%。虽然上诉人与被上诉人还未签订正式的《委托经营合同》，但是2016年10月31日，被上诉人向上诉人支付租金12295元，实际上以默示的方式与上诉人达成了租赁合同，能够体现《认购协议》附件二中的内容。因此，被上诉人应当按照《认购协议》附件二的约定向上诉人支付租金，并且为了补偿上诉人因被上诉人迟延交付租金而造成的损失，被上诉人应当按照日计万分之五向上诉人支付至实际付清之日止的迟延支付租金的违约金。三、《认购协议》具备商品房买卖合同的主要条款，应认定合同，被上诉人应当承担缔约过失责任，向上诉人赔偿房屋差价损失。《认购协议》中明确了房屋的位置，售价，面积等主要条款，对出卖人和买受人双方的权利义务关系也做了明确的约定，因此可以认定为买卖合同。由于被上诉人的原因致使上诉人购买房屋的目的不能实现，并使上诉人错失了购买其他商品房的机会，因此被上诉人应当向上诉人支付房屋差价损失。庭审中高萍补充事实与理由：1.双方在2015年6月12日签订合同，被上诉人在2015年7月22日就拿到了预售许可证，被上诉人在此时明显知道该合同无法履行，但没有通知上诉人就协议无法履行解除协议。2.被上诉人在后期过程中向上诉人支付了所谓的租金，即双方签订认购协议的前提条件，我们提前支付房款的收益回报，双方当时因房屋没有交付是不可能产生租赁关系，系当时销售人员的一种销售方式让我们签订了认购协议，即附件二明为租金实为提前交房款的回报。3.在签订认购协议时被上诉人就知道协议是无法履行的，被上诉人在取得预售许可证前是需要提交规划许可证的，被上诉人一直欺骗上诉人，协议约定的违约金无法弥补我们的损失。应按照房屋差价赔偿我方损失，不应让违约的企业获利。华帝龙公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、应双方签订的《认购协议》客观不能履行，故答辩人同意解除，由于合同不能履行的责任并不是答辩人造成的，故答辩人本不应承担任何责任，但鉴于一审判决，答辩人同意根据一审判决向答辩人在支付协议总价款10%作为补偿。2.被答辩人要求答辩人向其支付租金及迟延支付租金违约金无事实及法律依据。双方《认购协议》约定双方应签订《委托经营合同》，但双方并未签订，被答辩人该请求缺乏事实依据，且被答辩人曾以要求答辩人支付租金及租金违约金为由上诉至市中院，市中院认为涉案房屋无法产生租金等收益，该请求已经法院作出处理并生效，被答辩人违反一事不再理原则。3.双方签订的认购协议为商品房预约合同，被答辩人无权要求答辩人向其支付房屋差价损失。二、被答辩人要求答辩人支付上诉费无事实与法律依据。高萍向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的《认购协议》；2、判令华帝龙公司返还高萍已付购房款122950元；3、判令华帝龙公司向高萍支付租金31967元；4、判令华帝龙公司向高萍支付迟延支付租金的违约金7652.21元；5、判令华帝龙公司赔偿高萍房屋差价损失310840元；6、判令华帝龙公司向高萍支付违约金24590元；7、判令本案诉讼费由华帝龙公司承担。一审法院经审理查明，高萍与华帝龙公司于2015年6月12日签订合同编号为4F-20424的《认购协议》，约定高萍认购位于西安市角的华帝金座项目A单元4层20424号房屋；高萍于签订协议时支付50%的房款122950元，剩余房款办理银行按揭；华帝龙公司承诺于2016年5月30日前项目五证办理完善，双方签订正式的《商品房买卖合同》，在2017年5月30日前华帝龙公司仍不能与高萍签订正式的《商品房买卖合同》或不能按期交房，华帝龙公司应当在本协议期满后30日内全额退还高萍已付款，并承担高萍已付款总额10%的违约金。同时，双方又签订附件二《买受人使用权限规定》，约定：1、在双方签订正式《商品房买卖合同》同时签订《委托经营合同》；2、委托经营期限暂定2年，2年期满后按市场价评估双方协商，年租金不低于8%；3、华帝龙公司保证高萍所收年租金，第一年2015年6月12日至2016年6月12日为已付款总额的10%，合计返租金12295元；2016年6月12日至2017年6月12日为已付款总额的12%，合计返租金14754元；4、如华帝龙公司未能及时支付租金，则按日向高萍赔付应付款万分之五的违约金。《认购协议》签订后，高萍依约支付了122950元房款，华帝龙公司向高萍支付了第一年租金12295元。2015年7月22日涉案房屋取得预售许可证，但双方因商铺面积等与《认购协议》发生变化，未签订正式《商品房买卖合同》，亦未交付房屋。诉讼中，高萍申请对涉案商铺房屋差价进行评估，但因不具备评估条件致评估不能。一审法院认为，高萍、华帝龙公司均同意解除《认购协议》，且华帝龙公司同意向高萍退还已付房款122950元，均不违反法律规定，应予以确认。高萍主张房屋租金和租金违约金一节，因华帝龙公司未向高萍交付房屋，高萍亦无法就该房屋委托华帝龙公司经营，房屋无法产生租金等收益，故该请求不予支持。高萍、华帝龙公司签订的《认购协议》约定2017年5月30日前，出卖人仍不能与买受人签订正式《商品房买卖合同》或不能按期交房，出卖人全额退还买受人已付款，并承担买受人已付房款总额10%的违约金。现华帝龙公司在签订《认购协议》后，改变了涉案房屋的规划，导致双方不能按照《认购协议》约定的面积、房号签订《商品房买卖合同》及交付房屋，其行为违反《认购协议》的约定，故高萍主张违约金，应予支持。但违约金数额应当按照《认购协议》约定的已付房款10%即12295元进行确定。双方在《认购协议》中约定了协议履行不能的具体情形及法律责任，应如约履行，现高萍主张的违约金已经支持，且高萍主张的房屋差价不具备评估条件，故高萍要求华帝龙公司赔偿房屋差价损失，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，第一百第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决如下：一、原告高萍与被告陕西华帝龙置业有限公司于2015年6月12日签订的《认购协议》自本判决生效之日解除；二、被告陕西华帝龙置业有限公司在本判决生效后十日内向原告高萍退还已付购房款122950元；三、被告陕西华帝龙置业有限公司在本判决生效后十日内向原告高萍支付违约金12295元；四、驳回原告高萍其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8769元（原告已预交），现由原告负担4769元，被告负担4000元。被告负担部分于上述付款时一并给付原告。二审中，双方当事人均无新证据提交。经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，高萍与华帝龙公司签订的《认购协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效合同。该《认购协议》因不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应为预约合同。该合同实际履行中因华帝龙公司对涉案房屋未按照双方签订的《认购协议》约定的房号、位置和面积等进行建设，导致合同无法继续履行，高萍要求解除双方签订的《认购协议》，华帝龙公司亦表示同意，故一审予以解除并无不当。华帝龙公司的行为构成合同的违约，高萍要求华帝龙公司支付违约金之请求应予支持。高萍与华帝龙公司签订的《认购协议》约定：出卖人承诺于2016年5月30日之前，项目五证办理完善，与买受人签订正式《商品房买卖合同》，若因出卖人的原因，买受人有权选择解除本协议，并要求出卖人全额退还已付房款并承担已付房款10％的违约金，出卖人应在买受人解除本协议之日起30日内无条件退还已付款。若买受人选择继续履行本协议的，本协议继续履行；在2017年5月30日前，出卖人仍不能与买受人签订正式《商品房买卖合同》或不能按期交房，出卖人在本协议期满后30日内全额退还买受人已付款，并承担买受人已付款总额1O％的违约金。根据该约定华帝龙公司不能与高萍签订《商品房买卖合同》承担已付房款10%的违约金，一审按照合同约定支持亦无不当，高萍要求华帝龙公司按已付房款的20%承担违约金依据不足。关于高萍主张租金及租金违约金一节，因涉案房屋未向高萍交付，且高萍亦未与华帝龙公司签订《委托经营合同》，故高萍主张华帝龙公司支付租金及违约金缺乏事实和法律依据一审未予支持亦无不当。关于高萍主张的房屋差价损失一节，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任之规定，高萍已经主张华帝龙公司承担了违约金，且其与华帝龙公司所签订的《认购协议》属预约性质，故其主张华帝龙公司承担赔偿损失没有法律依据，一审未予支持亦无不当。综上，一审判决并无不当，高萍上诉不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6627元（高萍已预交），由高萍承担。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年八月七日法官助理 孙静文书 记 员 郑 瑜