云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1157号上诉人（原审被告）：唐和平，男，1953年12月26日出生，汉族，农民，户籍地：湖南省邵东县。现住西畴县。委托诉讼代理人：杜秀清，云南七花律师事务所执业律师。被诉人（原审原告）：李资兴（曾用名：李兴无），男，1964年11月14日出生，汉族，农民，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：何传林，云南七乡律师事务所执业律师。上诉人唐和平与被上诉人李资兴民间借贷纠纷一案，不服云南省西畴县人民法院（2020）云2623民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。并于2020年8月12日组织双方当事人进行了法庭调查与调解，上诉人唐和平及其委托诉讼代理人杜秀清、被上诉人李资兴的委托诉讼代理人何传林到庭参加调查与调解，未能达成调解协议。本案现已审理终结。唐和平上诉请求：1、撤销西畴县人民法院（2020）云2623民初8号民事判决，发回重审，或者改判驳回李资兴的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由李资兴承担。事实和理由：一、原审查明事实不清、认定事实错误。1、唐和平和李资兴都是湖南人，但达不到有大额借款的老乡关系，双方只是开发商和承揽方的利益关系，不存在借款前提基础；2、原审认定唐和平是“急需资金周转”而4次借款错误。一审时李资兴说了唐和平的借款理由是唐和平的哥哥打麻将输了找唐和平借款去赔，唐和平没钱才向李资兴借款。这样的借款理由既不是“急需资金周转”，也不是正当合法的理由。唐和平资金充足债权上亿，不可能也没必要以亲戚打麻将输钱为借口向他人借款，因为这样会影响唐和平的名义和社会形象。据此，李资兴起诉借款的理由不充分；3、一审仅依据打款凭证和李资兴的单方陈述认定借款存在不当。李资兴未举证证明双方存在借款合意，也未举证证明具体借款内容（如本金、期限、利率等）；4、原审认定“李资兴向唐和平追收该借款”是主观臆断。李资兴在一次借款不还的情况下还多次借款给同一个人，在借款68万不还的情况下，没有任何催收行为（没有发一条短信、没有发一条微信、没有一次催收电话录音），在借款次数多时间长的情况下，其有条件和理由要求唐和平出具书面收据但没有提交任何借据、借条、欠条等债权凭证，这些行为都不符合生活常理和社会常识，是李资兴虚假诉讼；二、原审对证据认定和评判错误。1、原审仅以没有注明款项性质为借款的一个打款凭证就认定该款项为借款错误。李资兴仅提交一个打款凭证不足以证明款项是借款行为；2、一审认定唐和平提交的2、3号证据与本案无关联性错误。该两组证据能够证明李资兴到处借款，不具备借款经济能力，而唐和平没有借款必要。是民间借贷中需要审查的出借人是否有出借能力，借款人是否有借款的合法理由的内容；3、唐和平一审提交的金某证明，一审以“李资兴不认可”就不予采信错误。该证明经金某签名按印并附加身份证信息，且说明了不能出庭的理由是因为疫情期间风险，足以证实案涉68万不是借款。为证明案件事实，二审期间唐和平申请金某出庭作证；三、一审适用法律错误，曲解判决中引用的法律本意和适用基础。1、根据一审引用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第2条规定，李资兴起诉不仅“应当”提交借款事实的借据等债权凭证，同时还应提交“其他能够证明借贷法律关系的证据”，前述两个条件是“同时”的并列关系，而非“或者”的选择关系；2、根据一审引用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条规定，结合《合同法》210条，自然人之间的借款合同系实践性合同，需先有借款的意思表示在先，然后在贷款人提供借款时才产生实际履行生效的法律后果。一审引用的前述法条只是履行借款的方式，而不是借款成立的形式。打款行为要以借款存在为基础，而不是单独指“自资金到达借款人账户时”就是借款行为。3、原审应当引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条综合借款发生的原因、时间、地点、款项来源／流向、借贷双方关系、经济状况判断借款行为是否存在，以驳回李资兴的诉讼请求；4、一审应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第2条、第17条规定，判决驳回李资兴的诉讼请求。李资兴辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，唐和平的上诉无事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。1、本案是民间借贷，李资兴没有让唐和平写借条的原因是双方是多年关系，且李资兴在做着唐和平的聚丰房地产公司的项目，68万也不是特别大的金额；2、唐和平抗辩说68万是补偿给金某的费用不是事实。首先，金某是唐和平的亲戚，根据《民事诉讼证据规则》第90条第三项规定，证言不应当作为定案依据；其次，金某二审出庭作证的证言不属于新证据，不应当作为二审裁判依据；其三，金某在一审提交的证明内容与二审唐和平主张金某出庭作证内容矛盾，金某说68万是通过唐和平的账户打款，二审又说是用过唐和平的儿子打款；其四，唐和平的陈述和金某的陈述矛盾。金某说68万这个事情是金某、李资兴、唐和平3人一起谈的，但唐和平陈述只是唐和平和李资兴2个人谈的，综上，李资兴提交转账凭证可以证实李资兴和唐和平是民间借贷关系。李资兴向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决唐和平归还我借款本金680000.00元及利息（利息以680000.00元为本金，按年利率6%自2016年7月19日起计算至本金还清之日止）；2.请求人民法院依法判决本案诉讼费用由唐和平承担。一审法院认定事实：李资兴与唐和平系湖南老乡。唐和平是西畴县金玉商业中心二期的开发商，李资兴是西畴县金玉商业中心二期的施工方。2016年7月至2017年11月期间，唐和平以急需资金周转为由分四次向李资兴借款680000.00元。具体借款时间和金额分别是：2016年7月19日借款80000.00元；2017年1月10日借款200000.00元；2017年5月26日借款200000.00元；2017年ｌ1月6借款200000.00元。上述借款，李资兴都是以银行转账的方式将借款存入唐和平账号为：62×××19的账户。借款时，双方未约定赔款时间，也未约定利息。后李资兴向唐和平追收该借款，唐和平未给付。故李资兴起诉要求解决。一审法院认为，《最高人法院》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”同时第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。……（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；”唐和平分别四次向李资兴借款共计680000.00元，李资兴同意后，分别四次通过银行打款的方式将借款打入唐和平的账户，因此，双方的借款合同成立并生效，李资兴起诉要求唐和平赔还借款本金680000.00元的理由成立，本院予以支持。《最高人法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。第二款规定：自然人之间借贷利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”李资兴没有证据证明借款时双方约定有利息，故对李资兴起诉要求唐和平给付利息的请求，本院不予支持。唐和平主张该款项不是李资兴与唐和平之间的民间借贷，而是李资兴通过唐和平的账户支付给金某向其（唐和平）承包工程的前期预付款的主张，唐和平在法庭上提交的金某的证明，李资兴不予认可，又无其他证据证明，故对唐和平的辩解主张，本院不予采信。据此，判决：一、由唐和平返还李资兴借款680000.00元。限本判决发生法律效力后10日内履行完毕；二、驳回李资兴的其他诉讼请求。案件受理费10600.00元，由唐和平负担。二审期间，李资兴未提交证据；唐和平申请证人金某出庭作证，并提交下列证据：1、银行打款凭证2张、亲属关系证明1份、结婚证复印件1份，用以证明唐和平已经通过子女账户打款给金某配偶的方式将李资兴给付的资金给付了金某；2、湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终2547号民事判决网络下载复印件1份，用以证明相同或相似案件，该院使用的法律条款内容，以此证明一审适用法律错误。李资兴质证：1、银行打款凭证不是原件，且款项用途及转款原因无法核实。认可亲属关系证明的真实性、合法性，但与本案无关联。认可结婚证真实性，但合法性、关联性不予认可，因为结婚证上的“金立兴”与一审的“金某”不同，不是同一个人；2、湖南省的民事判决三性和证明观点均不认可，该份证据是复印件，来源不清。前述2组证据均不是新证据，不应当在二审中采信。金某出庭陈述：我妻子唐春仿是唐和平的同胞妹妹。结婚证上的“金立兴”是我曾经使用过的名字，没在公安机关登记过，但村委会可以证明。我从2006年还是2008年就一直和唐和平有合作关系。2015年下半年，我和唐和平对西畴的一个项目协商了很多次，已经快谈好了。2016年春节时，唐和平和我说一个人要来做，价格比我少，要交给那个人做。当年春节过后我们就到了西畴，我和李资兴、唐和平就一起在宝源宾馆谈，唐和平叫我退出，但我提出这一年多我谈这个项目花费的差旅、请工程师考察和初步设计方案等花费很大，提出只要不亏本，有一点工资我就可以让给李资兴做。后唐和平和我说项目交给李资兴做，费用折成68万给我，我只认向唐和平要，至于钱具体是李资兴出还是唐和平出，我不清楚。后唐和平在2017年下半年，2018年6月分别转了10.2万和60万给我老婆，比68万多余的钱是唐和平补贴我的利息。唐和平认可金某证言；李资兴对金某证言三性均不认可，理由是金某证言不是新证据，且与唐和平的亲妹是夫妻关系。对前述证据，本院综合认证如下：1、湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终2547号民事判决网络下载复印件1份，来源不清且并非法律法规或者司法解释，与本案实体处理无关联性，本院不予采信；2、对金某出庭证言，唐和平还提交了银行打款凭证2张、亲属关系证明1份、结婚证复印件1份，用以辅助证明金某陈述内容中“唐和平已经打了约定的68万补偿款给我”。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，与一方当事人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。金某之妻系唐和平同胞妹妹，金某与唐和平具有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的根据。金某陈述了与本案有关的基本事实是：①金某先和唐和平谈项目，李资兴后来介入；②经金某、唐和平、李资兴3人商量，唐和平让李资兴来接手项目，金某退出，并承诺将前期洽谈项目费用折成68万给金某；③唐和平已经将68万打款给金某且多补偿了利息费。对于金某陈述的事实①、②无其他证据佐证，对于事实③，虽唐和平提交了银行打款凭证等证据，但鉴于反映打款原因的事实①、②无其他证据佐证，仅凭该打款凭证无法证实款项性质，故对金某的证言及银行打款凭证2张、亲属关系证明1份、结婚证复印件1份，本院均不予采信，对唐和平据此提出的关于李资兴打给其的68万是转交给金某的补偿款的事实主张，涉及本案争议焦点，本院将结合争议焦点进行综合评判。二审期间，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，经征询各方当事人对一审认定事实的异议，唐和平提出，一审判决：1、认定唐和平以急需资金周转为由分四次向李资兴借款680000.00元错误，这笔钱是经双方协商李资兴补给前期准备承揽工程的唐和平亲戚的其他资金款项；2、认定李资兴向唐和平追收该借款的事实，无证据证明。李资兴对一审认定事实未提出异议。对双方当事人均未提出异议的一审认定事实，本院予以确认。对唐和平提出的第1点异议，涉及本案争议焦点，本院将结合争议焦点进行综合评判；对于第2点异议，经查，本案中除李资兴陈述，确无其他证据证实李资兴有追收借款行为，一审认定李资兴向唐和平追收借款缺乏证据支持，本院予以纠正。综合双方的诉辩主张，本案二审争议焦点是：案涉68万是否属于民间借贷？本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍因就借贷关系的成立承担举证证明责任”。结合本案，李资兴提交打款68万的银行转账凭证，已经完成了起诉唐和平民间借贷纠纷的初步举证责任。现唐和平认为双方并不存在借贷合意，抗辩该68万元的性质属于李资兴补偿给案外人金某的前期项目洽谈花费，由其经手转款，唐和平应当提交相应证据证实其抗辩主张。现唐和平提交的证据无法证实李资兴和金某确因项目承接存在68万元的债权债务关系，唐和平以其已经打款70.2万元给案外人金某，主张李资兴转给其的68万元就是李资兴因项目承接应当补偿给金某的款项，证据不足，由此产生的举证不利后果，应当由唐和平承担。综上所述，唐和平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由唐和平负担。本判决为终审判决。审判长 张 祺审判员 陈登荣审判员 黄敏丽二〇二〇年八月十七日书记员 陈翔宇