云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云01刑终992号抗诉机关云南省昆明市五华区人民检察院。上诉人（原审被告人）张宝安，男，汉族，1985年1月31日生，大学文化，原系深圳农信互联网金融服务有限公司市场运营部总监，户籍所在地青海省西宁市城**，住青海省西宁市城**。2018年5月26日因本案被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。辩护人刘鑫玉、张天雄，云南云誉律师事务所律师。原审被告人王艳杰，女，汉族，1975年2月8日生，专科文化，原系深圳农信互联网金融服务有限公司总经理，户籍所在地云南省昆明市盘龙区，住云南省昆明市盘龙区。2018年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人吴云，北京盈科（昆明）律师事务所律师。原审被告人秦星，女，汉族，1981年8月26日生，大学文化，原系深圳农信互联网金融服务有限公司总经理，户籍所在地云南省昆明市官渡区，住云南省昆明市官渡区。2018年9月17日因本案被取保候审。云南省昆明市五华区人民法院审理云南省昆明市五华区人民检察院指控原审被告人王艳杰犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，原审被告人张宝安、秦星犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月8日作出（2019）云0102刑初351号刑事判决。宣判后，昆明市五华区人民检察院提出抗诉，原审被告人张宝安提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员薛莲出庭履行职务，上诉人张宝安及辩护人张天雄，原审被告人王艳杰及辩护人吴云，原审被告人秦星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，张荣江（在逃）于2015年注册成立了深圳农信互联网金融服务有限公司（以下简称“农信公司”）并委托被告人王艳杰进行经营管理。被告人王艳杰于2015年5月至2015年11月担任农信公司总经理期间，以“云南鲁轩商贸有限公司借款用于流动资金或是支付货款”、“云南众慈商贸有限公司借款用于流动资金或是支付货款”两个项目及“大岳稳健配置基金一期”、“大岳理想理财计划一期”、“大岳农业债权一期”、“大岳农业债权二期”四个大岳基金产品，向社会不特定对象吸纳资金。所吸纳资金主要用于发放员工工资、经营支出、金融放贷及融新还旧等用途。经云南汇通司法鉴定所鉴定：2015年6月11日至2015年11月12日以上述借款、投资项目为由，合计共吸收投资款人民币8,970,500元（以下币种均为人民币），已返还本金6,123,600元、已返还利息446,061.35元。被告人张宝安自农信公司成立至2015年12月担任农信公司市场运营部总监期间，主要负责向社会不特定对象宣传“云南鲁轩商贸有限公司借款用于流动资金或是支付货款”、“云南众慈商贸有限公司借款用于流动资金或是支付货款”两个项目、“大岳稳健配置基金一期”、“大岳理想理财计划一期”、“大岳农业债权一期”、“大岳农业债权二期”四个大岳基金产品及“沾益县播乐山泉饮品有限公司”投资项目。经云南汇通司法鉴定所鉴定：自公司成立至2015年12月26日，上述项目吸收公众存款合计10,450,500元(扣除北市区店的项目)，已返还本金7,182,500元(扣除北市区店的项目)、已返还利息539,693.43元(扣除北市区店的项目)。被告人秦星于2015年11月15日至2016年3月底接任农信公司总经理期间，以“播乐山泉”、“开远尚德”、“车贷宝”三个产品，向社会不特定对象吸纳资金。经云南汇通司法鉴定所鉴定：上述三个产品吸收公众存款合计1,763,000元，已返还本金1,751,375元、已返还利息133,830.68元。原审法院根据查明的事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，以犯非法吸收公众存款罪，分别判处被告人王艳杰有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币十万元；被告人张宝安有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币十万元；被告人秦星有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；涉案款项继续追缴。宣判后，昆明市五华区人民检察院抗诉认为：1.“云南鲁轩商贸有限公司借款用于流动资金或是支付货款”、“云南众慈商贸有限公司借款用于流动资金或是支付货款”及“大岳理想理财计划一期”基金项目应当认定为集资诈骗；2.原判未认定2015年11月16日至2016年3月3日“大岳农业债权二期”项目资金1,068,000元为原审被告人王艳杰非法吸收公众存款罪的金额，属认定事实错误。昆明市人民检察院支持抗诉认为：1.原审被告人王艳杰构成集资诈骗罪，原判认定为非法吸收公众存款罪属适用法律错误；2.原审被告人王艳杰于2015年11月16日至2016年3月3日期间吸收资金1,068,000元，一审判决未认定为其犯罪金额，属认定事实错误；3.张宝安一审判决刑期高于王艳杰，量刑不均衡。昆明市人民检察院当庭发表公诉意见，认为：张宝安应认定为从犯，北市区店项目涉及的相应资金应当认定为张宝安的犯罪金额。上诉人张宝安提出上诉并辩解称：1.其与原审被告人王艳杰、秦星的地位、作用不是同一层级，应对其与王艳杰、秦星作主从犯区分；2.其仅系被骗参与到本案非法吸收资金的过程中，从主观上并没有积极实施吸收资金的犯罪意图，客观上没有实际掌握吸收的资金，原判认定其吸收公众存款10,450,500元，返还本金7,182,500元、返还利息539,693.43元严重违背客观事实；3.在公诉机关无任何直接证据证实其是2015年12月26日离职的情况下，应认定其于2015年12月15日离职，其所参与吸收的资金也只计算至2015年12月15日止。其辩护人除提出相同辩护意见外，还提出如下主要辩护意见：1.北市区店涉及的金额及公诉机关指控王艳杰“集资诈骗”的数额不应计算在张宝安非法吸收公众存款的金额中；2.张宝安系初犯、偶犯，如实供述自己的犯罪事实，原判量刑过重，罚金金额过高。综上，请求对张宝安减轻处罚，并适用缓刑。原审被告人王艳杰辩解称：1.其主观上不具有非法占有目的，客观上也不具有集资诈骗的犯罪事实；2.鲁轩公司、众慈公司项目中的用款企业并非由其控制，“大岳理想理财计划”项目真实存在，所有项目吸收的资金也并非进入其账户；3.其行为并非个人行为，本案刑事责任的主体应为农信公司，而并非其个人；4.原判认定其为本案的主犯错误；5.其存在从轻处罚情节。其辩护人提出如下主要辩护意见：1.王艳杰只是执行公司或实际控制人张荣江的决定，其不可能占有公司经营所得利润或公司收益；2.王艳杰主观上不具有非法占有的故意；3.后期吸收来的资金偿还前期到期的资金，并非判断行为构成集资诈骗的唯一标准；4.王艳杰系是在同一个概括的目的之下实施的连续行为，应以一罪处断。原审被告人秦星辩解称：其未上诉，对原判无意见。经审理查明，张荣江（在逃）于2015年注册成立了深圳农信互联网金融服务有限公司（以下简称“农信公司”）并委托王艳杰进行经营管理。王艳杰于2015年5月至2015年11月担任农信公司总经理期间，以“云南鲁轩商贸有限公司借款用于流动资金或是支付货款”、“云南众慈商贸有限公司借款用于流动资金或是支付货款”两个项目及“大岳稳健配置基金一期”、“大岳理想理财计划一期”、“大岳农业债权一期”、“大岳农业债权二期”四个大岳基金产品，向社会不特定对象吸纳资金。其所吸纳的资金主要用于发放员工工资、经营支出、金融放贷及融新还旧等用途。经云南汇通司法鉴定所鉴定：2015年6月11日至2016年3月3日以上述借款、投资项目为由，合计共吸收投资款10,038,500元，已返还本金6,729,600元、已返还利息496,953.76元。张宝安自农信公司成立至2015年12月担任农信公司市场运营部总监期间，主要负责向社会不特定对象宣传“云南鲁轩商贸有限公司借款用于流动资金或是支付货款”、“云南众慈商贸有限公司借款用于流动资金或是支付货款”两个项目、“大岳稳健配置基金一期”、“大岳理想理财计划一期”、“大岳农业债权一期”、“大岳农业债权二期”四个大岳基金产品及“沾益县播乐山泉饮品有限公司”投资项目。经云南汇通司法鉴定所鉴定：自公司成立至2015年12月26日，上述项目吸收公众存款合计10,450,500元(扣除北市区店的项目)，已返还本金7,182,500元(扣除北市区店的项目)、已返还利息539,693.43元(扣除北市区店的项目)。秦星于2015年11月15日至2016年3月底接任农信公司总经理期间，以“播乐山泉”、“开远尚德”、“车贷宝”三个产品，向社会不特定对象吸纳资金。经云南汇通司法鉴定所鉴定：上述三个产品吸收公众存款合计1,763,000元，已返还本金1,751,375元、已返还利息133,830.68元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的被告人王艳杰、张宝安、秦星的户口证明，报案材料，抓获经过，证人证言，集资参与人的陈述，被告人王艳杰、张宝安、秦星的供述，搜查证、搜查笔录及照片，投资协议书，担保合同，宣传资料，POS机刷卡小票复印件，调取证据通知书及调取证据清单，银行交易明细，扣押笔录及扣押清单，人员辨认笔录及照片，鉴定聘请书，司法鉴定意见书，鉴定意见通知书，情况说明等证据在卷证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为：上诉人张宝安及原审被告人王艳杰、秦星非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯国家刑律，构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。针对原审被告人王艳杰是否构成集资诈骗罪，从在案证据证实的集资规模与集资后用于生产经营活动的比例、资金去向及归还比例、归还能力等事实判断，不能得出原审被告人王艳杰具有非法占有的目的的结论，抗诉机关认为原审被告人王艳杰所涉部分集资款项应认定为集资诈骗罪不能成立，本院不予支持。在非法吸收公众存款共同犯罪中，原审被告人王艳杰、秦星任农信公司总经理职务，在其任职期间负责公司全盘工作，对公司经营运作、项目实施及财务、人事管理具有领导权、决定权，起主要作用，系主犯；上诉人张宝安任市场运营部总监，对原审被告人王艳杰、秦星主导的项目实施宣传策划、销售等工作，对公司的经营运作、财务管理等不具有控制权，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。抗诉机关及上诉人张宝安所提应认定张宝安为从犯的意见，本院予以采纳。综合全案案情，本院对上诉人张宝安从轻处罚。上诉人张宝安分别与原审被告人王艳杰、秦星构成共同犯罪，其是否实际控制吸收的资金，系内部分工不同，不影响犯罪性质的认定，故上诉人张宝安以其未实际掌握吸收的资金，否认其主观犯意，认为原判认定其吸收公众存款10,450,500元，返还本金7,182,500元、返还利息539,693.43元严重违背客观事实的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人王艳杰认为其行为并非个人行为，本案刑事责任的主体应为农信公司的辩解与法律规定相悖，本院不予采纳。经审理查明，2015年11月16日至2016年3月3日期间，以“大岳农业债权二期”为名吸收的资金1,068,000元由原审被告人王艳杰实际控制，该部分金额应当计入其非法吸收公众存款的犯罪金额。抗诉机关所提该项抗诉意见于法有据，本院予以采纳。上诉人张宝安所提“其离职时间应为2015年12月15日”的上诉理由与在案证据证实的法律事实不符，本院不予采纳。对于上诉人张宝安非法吸收公众存款的金额，原判所作认定并无不当，本院予以确认。抗诉机关所提北市区店项目涉及的相应资金应当认定为张宝安的犯罪金额的抗诉意见，本院不予采纳。上诉人张宝安及原审被告人王艳杰、秦星到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人张宝安的辩护人所提减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院结合全案事实及情节，不予采纳。综上，本院综合考虑上诉人张宝安及原审被告人王艳杰、秦星的犯罪事实、性质、情节及认罪悔罪态度、社会危害性等因素，对上诉人张宝安及原审被告人王艳杰的部分量刑予以调整，其余部分，本院予以维持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、（三）项以及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102刑初351号刑事判决第一项、第二项中有关定罪的部分和第三项、第四项的内容；二、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102刑初351号刑事判决第一项、第二项中有关量刑的部分；三、上诉人张宝安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月26日起至2021年5月25日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）四、原审被告人王艳杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2022年2月22日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 刘 华审判员 阮文波审判员 赵俊雯二〇二〇年八月十一日书记员 李正峰