云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5249号上诉人（原审被告）：陶强，男，1974年10月14日生，傣族，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：胡静静，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴强，男，1987年2月28日生，汉族，住江西省宜春市上高县。委托诉讼代理人：严朝，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘艾林，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陶强因与被上诉人吴强合伙协议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初12211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶强上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决认定上诉人与被上诉人合作经营了耿马县伟弘锦绣国际项目一期工程施工是错误的，事实上双方根本未合作经营该项目。该项目是赵新春借用江西吉泰建筑工程有限公司（以下简称：吉泰公司）的资质所承包，吴强代表该公司与赵新春签订《工程承包内部责任合同》，此时吉泰云南分公司尚未成立，与上诉人及江西吉泰云南分公司并无关系。2、2014年6月1日，吴强与吉泰公司签订《承包合同》，其担任吉泰云南分公司总经理，在该合同中并未提及涉案项目由吉泰云南分公司承建；收取项目管理费的是吉泰公司，不应让吉泰云南分公司或者个人承担。关于吴强与吉泰公司之间的约定，陶强并不知情，与陶强无关。二、关于上诉人与被上诉人散伙“协议书”的说明。1、“孟定土建项目”的约定与“吉泰云南分公司成立后的所有应收款”的约定是两码事，不能混为一谈。首先，孟定土建项目是吉泰公司承建，不是吉泰云南分公司承建；其次，吉泰云南分公司除了吴强外还有其他合伙人；第三，如利润分配是按照股权比例分配，其并无任何证据证实其在吉泰云南分公司占有股份，陶强也没有收到关于该项目的任何利润，却让陶强承担责任；最后，涉案项目涉及到赵新春、吉泰公司、耿马伟弘房地产开发有限公司等多方利益，并不是吴强和陶强能决定利益分配。故协议书的约定是一个无效条款。2、吉泰云南分公司成立后，所有应收款中约定“2015年5月31日前的利润，按照吉泰云南分公司股份划分。2015年5月31日以后的利润双方各一半”。首先，所以这样约定是因为上诉人与被上诉人在吉泰云南分公司成立后才开始合作，而伟弘锦绣项目是在吉泰云南分公司成立之前已经存在；其次，赵新春是向吉泰公司缴纳管理费，吉泰云南分公司不存在收取该项目任何费用的问题。因此，该约定是针对吉泰云南分公司成立后上诉人与吉泰云南分公司合作项目的约定，并未涉及伟弘锦绣国际项目。吴强答辩称，1、吉泰云南分公司设立之前，上诉人与被上诉人就已经在一起合作包括本案及其他项目；2、案外人赵新春是涉案项目的实际施工人，涉案项目的具体经营管理是由上诉人和被上诉人完成；3、上诉人和被上诉人在经营期间实际参与了项目的经营和管理，一审第三组证据合同终止协议中已经明确提到了涉案项目的状况以及责任承担和分配；4、涉案合作协议所记载的孟定工程项目和伟弘锦绣项目就是同一个项目，根据合作的三共原则：收益共享、风险共担、共同经营投资管理，本案上诉人应该承担款项的一部分。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。吴强向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告合伙款项1240000.00元；2、判令被告支付原告按年利率6%支付资金占用费200000.00元（自2017年1月1日暂计算至2019年9月16日，以实际付清所有款项之日为准）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2016年1月28日签订协议书，就双方以往的合作经营及今后合作达成协议，其中第2条在建工程②孟定土建项目约定由吉泰云南分公司承建，利润归吉泰云南分公司所有股东分享，比例按照股份比例分配，第2条在建工程⑦约定吉泰云南分公司成立后所有应收款，2015年5月31日以前的利润，按照吉泰云南分公司股份划分，2015年5月31日以后的利润，双方各一半。吉泰云南分公司于2014年3月25日登记成立，2016年12月22日登记注销。2014年起，原告吴强担任吉泰云南分公司负责人，江西吉泰伟弘锦绣国际项目部与耿马伟弘房地产开发有限公司签订了施工合同，由江西吉泰伟弘锦绣国际项目部负责该房地产公司开发的位于云南省耿马县的伟弘锦绣国际项目一期工程施工，施工中因为欠材料货款、机械租赁费等，产生诉讼。其中因欠租赁费，原告临沧市鲁建工程机械租赁有限公司起诉被告吉泰公司，经临沧市临翔区人民法院以（2015）临民初字第1336号民事调解书调解结案，调解协议约定吉泰公司分期支付临沧市鲁建工程机械租赁有限公司1820000元。吴强为履行该调解书，于2016年1月12日转账汇款10万元至临翔区人民法院账户，后临翔区人民法院于2016年10月24日强制执行扣划吉泰公司2212520元款项结案。2017年12月22、25日，吴强之妻林瑞英分别汇款60万余、70万到吉泰公司负责人胡玉华账户，吉泰公司出具收据。2018年3月8日至4月4日，吴强分别多次汇款299697元和61万元到吉泰公司负责人胡玉华账户，吉泰公司出具收据。一审法院认为，本案现有证据证实原、被告合作经营了位于耿马县的伟弘锦绣国际项目一期工程施工，双方约定项目利润归吉泰云南分公司所有股东分享，比例按照股份比例分配，吉泰云南分公司成立后所有应收款，2015年5月31日以前的利润，按照吉泰云南分公司股份划分，2015年5月31日以后的利润，双方各一半。由于利润双方约定各半，按照交易习惯，债务也应当是各承担一半。故，对于原告为该项目支付的临翔区人民法院债务执行款共计2309697元，被告应承担一半；原告支付的其他费用，不能证实与本案施工项目有关联性，不予认定。利息问题，由于双方未对合作经营债务进行约定和结算，故对原告利息诉请不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告陶强于本判决生效之日起十日内支付原告吴强款项1154848.50元；二、驳回原告的其他诉讼请求。”二审庭审中，上诉人提交以下证据：第一组：伟弘锦绣国际商住项目一期工程施工合同补充协议及附件，证明：耿马伟弘房地产开发有限公司于2014年1月16日将涉案项目发包给吉泰公司，该项目负责人为赵新春。第二组：1.工程承包内部责任合同，2.江西吉泰建筑工程有限公司工程施工内部承包合同，证明：吉泰公司将涉案项目全部转包给赵新春，吴强代表吉泰公司签字，涉案项目实际承建人是赵新春，与陶强无关，吉泰公司收取1%的工程管理费；根据合同约定，吉泰公司被划扣的款项，应由赵新春承担，吴强主动向吉泰公司付款没有依据。第三组：1.建筑劳务分包合同，2.项目管理承包合同，证明：赵新春以吉泰公司伟弘国际商住建设项目部的名义将承包的项目多次分包给他人。第四组：公章使用协议书，证明：吴强代表吉泰公司将“项目专用章”交付给赵新春；协议约定因赵新春使用印章出现的纠纷由赵新春承担；吴强是吉泰公司的代表人，主动代替赵新春向吉泰公司法人支付2209697元有悖常理。经质证，被上诉人对于第一组证据的真实性、合法性予以认可，对证明目的第二点不予认可，认为该证据只能证明发包方与江西吉泰公司存在工程项目合作关系，不能证明赵新春系项目负责人，赵新春不具备担任项目经理或项目总工职称和技术身份，所有证据显示赵新春就是涉案工程的实际施工人；对第二组证据的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可。吴强和赵新春以江西吉泰的名义签订协议，其实就是一个转包合同，吴强是涉案项目的经营人，吴强和赵新春之间的约定不能免除上诉人责任的分担，上诉人和被上诉人都享有对赵新春的追偿权，对于220万元款项，吴强和吉泰公司有合同明确约定，经营项目过程中所产生的损失要由吴强来承担，吴强依据合同关系，向吉泰公司承担损失是有合同依据的，并非没有事实和理由依据，我方是承担损失后向合伙人陶强来主张权利。对第三组证据的真实性无法核实，证明目的也不认可。对第四组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，公章使用书上并没有赵新春的签字，该份协议是未实际订立不可能生效的协议，协议也仅仅载明了项目专用章的使用，以及吴强和赵新春对纠纷的约定。本院认为，对于上述第一组、第二组证据，双方均予以认可，本院对两组证据的真实性予以确认；对于第三组、第四组证据，因上诉人并未提交证据原件予以核对，且被上诉人对证据的真实性不予认可，本院不予采信。二审中，上诉人未向本院提交新的证据材料。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对一审认定的“江西吉泰锦绣国际项目部与耿马伟弘房地产开发有限公司签订了施工合同”提出异议，认为不是上述项目部而是吉泰公司与耿马伟弘房地产开发有限公司签订施工合同，后吉泰公司又把该工程转包给了赵新春，赵新春才成立的项目部。对上诉人提出的异议，被上诉人予以认可，本院予以确认。对于本案其他案件事实，经本院审理查明与一审确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方主张，本案争议焦点为：涉案项目是否在上诉人与被上诉人合伙范围之内？上诉人应否对被上诉人已承担执行款承担支付责任？本院认为，首先，根据双方2016年1月28日签订《协议书》第2条第项的约定，孟定土建项目由吉泰云南分公司承建，利润由吉泰云南分公司所有股东分享，比例按照股份比例分配。在本案二审庭审中，双方当事人均确认孟定土建项目与伟弘锦绣国际项目系同一项目，故该项目系上诉人与被上诉人《协议书》约定的合作的项目之一，在双方合伙范围之内。其次，对于被上诉人已承担部分执行款是否在双方合作范围及上诉人应否予以分担的问题，根据生效法律文书载明事实，吉泰公司因本案涉案项目须支付执行款2309697元，该款项系因涉案项目而产生，已由被上诉人实际支付。因涉案项目系双方合作范围之内的项目，根据《协议书》约定，涉案项目利润归吉泰云南分公司所有股东分享，比例按照股份比例分配，同时约定吉泰云南分公司成立后的所有应收款，2015年5月31日以前的利润按照吉泰云南分公司股份划分，2015年5月31日以后的利润双方各一半，故双方合作项目的债务也应由上诉人与被上诉人各承担一半，一审对此的认定及处理并无不当，本院予以维持。虽上诉人陶强主张吉泰云南分公司还有其他多名股东，且其并未参与该项目，项目系由案外人赵新春承建，但上诉人在本案审理中，并未举证证实吉泰云南分公司还有其他股东参与；对于涉案项目，根据《协议书》约定及双方自认事实，可确认双方合作经营吉泰云南分公司，涉案项目亦系双方合作项目，故上诉人的主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人陶强的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17760元，由上诉人陶强负担。本判决为终审判决。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年八月二十四日法官助理黄金成书记员武婕