山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3800号上诉人（原审原告）：邹琴，女，1987年11月27日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李伦，湖北达讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯凡，湖北达讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯斌，男，1989年12月13日出生，汉族，住山西省太原市。上诉人邹琴因与被上诉人冯斌不当得利纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。邹琴上诉请求：1、撤销山西省太原市尖草坪区人民法院作出的（2019）晋0108民初1829号民事判决；2、支持邹琴一审全部诉讼请求或改判、发回重审；3、本案一、二审全部诉讼费用由冯斌承担。事实和理由：一、原一审判决关键事实认定错误。（一）第一，双方除了在“协商”要从事票务代理行为之外，并未就双方的主要权利义务关系的具体内容达成一致，也未形成真正意义上的合同关系，最多仅是“要约邀请”阶段。根据《合同法》第十二条规定，邹琴与冯斌之间的行为不符合合同构成要件，双方合同关系并未成立。第二，双方未就邹琴支付的31万款项性质达成一致。当时冯斌仅要求邹琴“先拿出一部分钱让其去从事前期准备活动”，并未对出资总额、出资比例以及收益分配方式等达成一致。所谓“约定30万给4.5万元利润”的说法只是冯斌为骗取邹琴信任而作出的虚假承诺。如果双方是共同合作投资关系，不可能在投资尚未开始之前就约定有固定回报；如果双方是借贷关系，则又不可能不计算借款期限而只约定固定“利润（利息）”回报。因此无论从哪个角度来说，邹琴向冯斌支付31万元款项的行为并是不是所谓的“合同行为”。第三，所谓“事实合同关系”是指双方当事人虽未签订书面合同，但已经以实际行动履行了合同义务的交易形式。事实合同关系成立的条件是：双方在未签订书面合同的情况下，一方当事人履行了主要义务，对方予以接受。而在本案中，双方并未明确所谓合同的“主要义务”，双方未对所谓“合作代理演唱会票务合同”的双方谁出资、出资多少、谁负责购票、销售、结算等相关事宜进行明确，不存在所谓的“主要义务”。至于邹琴向冯斌“支付31万元”的行为，是否属于完成了“主要义务”，根本就处在一种不确定状态。因此本案不存在所谓的“事实合同关系”。（二）第一，原一审判决仅根据邹琴“当庭陈述”和“双方微信聊天记录”就认定双方存在所谓“事实合同关系”。也应当对双方“事实合同关系”种类、性质、双方权利义务关系、履行状况等事实有着充分的认定。原一审判决又认定“原告没有提交证据证明双方合同的种类、权利义务关系、履行状况”等事实。前后认定自相矛盾。第二，邹琴以“不当得利”案由起诉，围绕着“不当得利”之诉相关证据和事实进行准备，只需提交已向冯斌支付款项的相关事实和证据。邹琴认为其与冯斌之间不存在合同关系，故不会对“合同的种类、效力、双方权利义务、履行状况、过错等事实”进行举证。二、原一审判决引用《民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条以及《民事诉讼法解释》第九十条的规定，以“证据不足”为由判决驳回邹琴的诉讼请求，适用法律严重错误。审判程序上也存在错误。邹琴在本案未就双方存在合同纠纷进行起诉，并进行举证质证，也未对该内容进行审理，原一审判决针对邹琴未起诉的法律关系进行判决，剥夺了邹琴的合法诉求，导致邹琴失去应有的法律救济途径。此外，根据《民事诉讼法》第一百一十九条以及《民事诉讼法》第二百零八条第三项规定，若原一审判决认定邹琴以不当得利之诉案由进行起诉错误，应当按照上述法律规定驳回邹琴的起诉，而不是驳回诉讼请求。原一审判决驳回诉讼请求属于严重程序错误。三、原一审审判程序存在严重瑕疵。一审法院未将邹琴从公安机关获取的证据在原一审判决中进行引用。在本案办理过程中，邹琴曾委托两位代理律师作为代理人从事本案代理活动。其中冯凡律师受本人委托并持有相应合法委托手续到原一审法院进行立案，原一审判决书也是邮寄给该代理人代为签收。虽然原一审开庭时该代理人因故未出庭，但其身份也是本人委托的合法代理人。而在原一审判决书中遗漏该代理人，这势必导致该案在立案、送达等程序中存在严重程序瑕疵。综上所述，本案原一审判决事实认定完全错误，适用法律和审理程序上也存在严重错误，邹琴与冯斌并不存在所谓的“事实合同”，冯斌的行为属于典型的不当得利。冯斌未答辩。邹琴向一审法院起诉请求：1.判令冯斌归还邹琴31万元；2.判令冯斌向邹琴支付资金占用期间的利息15200元（以4.75%为年利率，以10万元为本金，自2018年6月25日暂计至2019年8月5日；以4.75%年利率，以20万元为本金，自2018年8月5日暂计至2019年8月5日；以4.75%为年利率，以1万元为本金，自2018年9月19日暂计至2019年8月5日；以上利息均应计算至实际支付日止）；3.判令本案诉讼费用由冯斌承担。一审法院认定事实：邹琴与冯斌系朋友关系。2018年，冯斌与邹琴协商共同代理演唱会票务事宜，邹琴为投资获益，于2018年6月25日通过中国工商银行手机银行向冯斌招商银行账户转入人民币100000元，于2018年8月5日又向冯斌上述账户转入人民币200000元，后于2018年9月19日通过支付宝账户向冯斌支付宝账户转入10000元，以上三笔转款共计310000元。2018年9月24日，邹琴向冯斌主张回款及获益，双方通过微信进行了最后一次通话，后虽经邹琴多次联系，均无法与冯斌取得联系。邹琴以不当得利为由于2019年7月31日诉至一审法院并提出上列诉求。一审法院认为，根据《民法总则》第一百二十二条的规定，不当得利是指因没有法律根据而取得的不当利益。邹琴以不当得利为由主张冯斌返还31万元及相应利息，但根据邹琴在庭审中“因双方协商共同代理演唱会票务事宜，约定30万元给我4.5万元利润（本金的15%）”的陈述意见，并结合双方微信聊天记录显示的双方在款项交付过程中有多次沟通、交流的事实，可以认定，邹琴、冯斌双方虽无签订书面合同，但已形成事实上的合同关系，邹琴向冯斌转款31万元是基于双方的合同关系而非自始无根据的给付。本案中,冯斌是否存在返还义务，应根据双方合同的种类、效力、双方权利义务、履行状况、过错等事实予以综合审查认定，但邹琴就上述事实未提供相应证据予以证明，根据民事诉讼举证规则，邹琴应承担举证不能的法律后果。本院二审期间，邹琴提交武汉市公安局东西湖分局金银湖派出所2019年12月30日出具的不予受理情况说明，欲证明：派出所认为双方之间的纠纷系民事纠纷，不构成刑事案件，不予刑事立案。但此证据一审法院没有附卷，一审判决书中也没有引用此证据。邹琴对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案一、二审期间，邹琴始终主张其与冯斌之间系不当得利纠纷。所谓不当得利，是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，受益人应当将不当得利返还受损失的人。根据一审法院已查明事实，邹琴主张的案涉款项31万元，系基于其与冯斌对共同代理演唱会票务事宜的约定。鉴于冯斌获取案涉款项是根据双方约定并经邹琴同意，而不是没有合法根据，因此，邹琴主张冯斌构成不当得利并要求冯斌返还，依据不足。邹琴二审期间虽提交了武汉市公安局东西湖分局金银湖派出所出具的不予受理情况说明，但该证据不能证明邹琴的不当得利主张成立。关于邹琴上诉提出一审法院存在的程序问题，不符合应当发回重审的严重程序违法情形。故关于一审法院驳回邹琴诉讼请求的判决结果，应予维持。关于邹琴与冯斌之间的合同关系，不在本案审查范围之内，本案不作认定与处理，邹琴可另行主张。综上所述，邹琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6178元，由邹琴负担。本判决为终审判决。审判长 张璟芳审判员 刘平则审判员 孙云英 二〇二〇年八月二十二日书记员 陈 琼