河南省汤阴县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0523刑初36号公诉机关汤阴县人民检察院。被告人蔡永宝，男，1979年6月8日出生，汉族，浙江省临海市人，初中文化，无业，户籍地浙江省临海市，住浙江省临海市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月26日被汤阴县公安局刑事拘留，同年7月2日被汤阴县公安局执行逮捕。辩护人许县委，河南安易律师事务所律师。被告人韩豪，男，1992年4月3日出生，汉族，河南省鹤壁市人,大专文化，鹤壁市三人行商贸有限公司员工，户籍地河南省鹤壁市淇滨区，住鹤壁市淇滨区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月18日被汤阴县公安局刑事拘留，同年11月21日被汤阴县公安局执行逮捕。辩护人贾长桥，河南同享律师事务所律师。汤阴县人民检察院以安汤检一部刑诉（2020）24号起诉书指控被告人蔡永宝、韩豪犯非法经营罪，于2020年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汤阴县人民检察院指派检察员于静波出庭支持公诉，被告人蔡永宝及其辩护人许县委、被告人韩豪及其辩护人贾长桥到庭参加诉讼。本案经补充侦查，现已审理终结。汤阴县人民检察院指控，2019年3月至5月，被告人蔡永宝在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，驾驶浙Ｊ×××**本田缤智汽车，先后多次从汤阴县、安阳市多个烟酒门市及鹤壁市韩豪等处收购黄金叶（天叶）、中华、黄鹤楼、利群等品牌卷烟，通过快递销售至浙江、江苏、湖北等地区。被告人韩豪在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，从鹤壁市世纪量贩、锦绣名酒等处收购黄金叶（天叶）、中华、利群、荷花等品牌卷烟，后销售给蔡永宝。2019年5月23日，汤阴县烟草局在蔡永宝驾驶的浙Ｊ×××**车内及租住的安阳市北关区东漳涧村房屋内查获、扣押卷烟价值共计109790元。经会计鉴定，蔡永宝收购卷烟价值共计647443元，销售至浙江省、江苏省、湖北省等处卷烟金额共计121078元；韩豪收购卷烟卖与蔡永宝金额共计422335元。针对上述事实，公诉机关当庭出示、宣读的证据有被告人供述、证人证言、微信交易明细、银行卡明细、鉴定意见、到案证明等。公诉机关认为被告人蔡永宝、韩豪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人蔡永宝对公诉机关的指控供认不讳。其辩护人提出的辩护意见是：1.蔡永宝犯罪数额应按其销售金额认定，不应认定情节特别严重；2.蔡永宝未销售的卷烟526365元应认定为犯罪未遂；3.鉴定意见中蔡永宝现金交易金额为42445元，只有证人证言证明，具有不确定性及可变性，不宜认定为犯罪金额；4.涉案香烟全部是真烟，蔡永宝系初犯、认罪态度较好。综上，建议对其从轻、减轻处罚。被告人韩豪对公诉机关的指控供认不讳。其辩护人提出的辩护意见是：1.韩豪系自首；2.韩豪认罪认罚，主观恶性较小、系初犯。综上，建议对其减轻处罚，判处有期徒三年，并适用缓刑。经审理查明，2019年3月至5月，被告人蔡永宝在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，驾驶自己的浙Ｊ×××**本田缤智汽车，先后多次从汤阴县、安阳市多个烟酒门市及鹤壁市韩豪等处收购黄金叶（天叶）、中华、黄鹤楼、利群等24个品牌卷烟（真品），通过快递销售至浙江、江苏、湖北等地区。被告人韩豪在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，从鹤壁市世纪量贩、锦绣名酒等烟酒门市处收购黄金叶（天叶）、中华、利群、荷花等品牌卷烟，后销售给蔡永宝。2019年5月23日，汤阴县烟草局在被告人蔡永宝驾驶的浙Ｊ×××**车内及租住的安阳市北关区东漳涧村房屋内，查获、扣押卷烟价值共计109790元。经鉴定，蔡永宝收购卷烟价值共计647443元，销售至浙江省、江苏省、湖北省等处卷烟金额共计121078元。韩豪收购卷烟卖与蔡永宝金额共计422335元。另查明，被告人韩豪于2019年10月18日主动到汤阴县公安局投案，并如实供述了其犯罪事实。再查明，被告人蔡永宝因本案非法经营获利5000元，被告人韩豪获利500元。2019年5月25日，汤阴县公安局扣押蔡永宝赃款20000元。上述犯罪事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1.被告人蔡永宝、韩豪的户籍证明。2.汤阴县公安局扣押车辆、手机、现金等清单。3.临海市烟草专卖局、鹤壁市城区烟草专卖局证明：蔡永宝、韩豪在该局未办理过烟草专卖零售许可证。4.汤阴县公安局经济犯罪侦查大队出具的证明：韩豪于2019年10月18日主动到汤阴县公安局投案。5.被告人蔡永宝收购、销售卷烟银行交易明细表及涉案汇总表、销售卷烟微信聊天记录、转账记录、快递单据等。6.被告人韩豪与蔡永宝微信聊天记录、银行卡交易明细、微信交易记录。7.安阳市公安局物证鉴定所检验报告。8.安阳相州会计师事务所会计鉴定意见书：蔡永宝收购卷烟金额共计647443元，其中收购韩豪卷烟金额共计422335元。被汤阴县烟草专卖局查获、扣押卷烟金额共计109790元。蔡永宝销售卷烟金额共计121078元。9.证人张秀红、李某、郝某、朱某1等人的证言及辨认笔录：证明蔡永宝于2019年3月至5月份，在其门市上收购黄金叶、黄鹤楼、利群、南京、贵烟、红旗渠等品牌卷烟，后以现金、微信转账结算的事实经过。10.证人张某、董某、赵某1、王某的证言：证明韩豪系鹤壁市淇滨区三人行商贸有限公司的销售人员，经常到其门市上推销酒。2019年3月至5月份，韩豪在其烟酒门市上购买过中华、黄金叶、黄鹤楼、利群等品牌卷烟，部分顶了酒款，后韩豪通过微信、银行卡支付了烟款。11.证人颜海伟、叶某、朱某2、许某等人的证言：证明其通过微信群购买蔡永宝卷烟的事实经过。12.证人赵某2、马某的证言及辨认笔录：证明蔡永宝通过快递向全国各地销售卷烟的情况。13.被告人蔡永宝的供述：2019年3月份，我驾驶自己的浙Ｊ×××**本田缤智汽车到汤阴、安阳、鹤壁等地收购商户卷烟，品牌有黄金叶、中华、利群、南京等，共计647443元。其中让韩豪帮我收购卷烟422355元。我把烟放在安阳租房处，联系好买家后，通过快递我每条烟加价五六元钱，紧俏的卷烟加价8元，通过手机微信销售到浙江、江苏、安徽、江西、上海等地。2019年5月23日，汤阴县烟草局执法人员当场从我车上查获黄金叶、利群、黄鹤楼等品牌127条真品卷烟。5月25日，执法人员在安阳市北关区我租赁的房屋内查获163条真品卷烟。并扣押我的回收货款20000元。14.被告人韩豪的供述：我是鹤壁市淇滨区三人行商贸有限公司的销售人员，主要推销酒。我认识蔡永宝后帮他在鹤壁市淇滨区赵某1、董某等6家烟酒店收购黄金叶、中华、利群等真品卷烟，先后5次卖给蔡永宝共计422335元，从中获利约有四五百元。当时烟酒店拖欠我酒款，我就从商户拿烟直接顶了欠我的酒款，大约有30多万元。本院认为，被告人蔡永宝、韩豪违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中蔡永宝非法经营数额为647443元，韩豪非法经营数额为422335元，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。案发后，蔡永宝能如实供述其罪行，可从轻处罚；韩豪主动到公安机关投案，并能如实供述其罪行，系自首，可减轻处罚。关于辩护人提出蔡永宝犯罪金额应按其销售金额认定，不应认定为犯罪情节特别严重的意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清购买价格的，按照其购买价格计算非法经营数额，蔡永宝为了销售卷烟而大量收购，经鉴定，数额为647443元，故该数额应认定为非法经营数额，对该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出蔡永宝未销售的卷烟526365元，应认定为犯罪未遂的意见，经查，非法经营罪是行为犯，只要行为人实施了经营过程中的购买、储存、运输等任何一个环节，即构成非法经营罪，故对其辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出鉴定意见中蔡永宝现金交易金额为42445元，只有证人证言证明，具有不确定性，不宜认定为犯罪数额之意见，经查，有蔡永宝的供述、证人李某、郝某等人证言及书证，可以证实蔡永宝在李某、郝某等人烟酒门市购买卷烟的数量、金额等，故对其辩护意见本院不予采纳。对辩护人提出蔡永宝系初犯、认罪态度较好，建议从轻处罚之意见，经查属实，本院予以采纳。对辩护人提出韩豪系自首，认罪认罚，建议减轻处罚之意见，经查属实，本院予以采纳。综合二被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性等因素。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第一、三款、第六十一条、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条之规定，判决如下：一、被告人蔡永宝犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万五千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月26日起至2024年11月25日止。罚金限被告人在判决生效后五日内向本院缴纳。）二、被告人韩豪犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千五百元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2023年10月17日止。罚金限被告人在判决生效后五日内向本院缴纳。）三、作案工具白色本田缤智（牌照为浙Ｊ×××**）汽车一辆、Vivox9白色手机一部、电烙铁一个予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押在案的现金二万元及黄金叶、中华、黄鹤楼、利群等品牌卷烟予以没收，上缴国库；四、被告人蔡永宝违法所得人民币五千元，被告人韩豪违法所得人民币五百元予以追缴后上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  常月旺审 判 员  黄 敬人民陪审员  王文忠二〇二〇年八月二十四日书 记 员  安一凡