江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初3224号 原告：蒋忠平，男，1967年3月17日出生，汉族，住江苏省启东市，现住江苏省无锡市。 委托诉讼代理人：陈涛，江苏诚卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘伟中，江苏诚卓律师事务所律师。 被告：卢杨，女，1955年11月16日出生，汉族，住江苏省南京市。 原告蒋忠平与被告卢杨合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋忠平及其委托诉讼代理人刘伟中，被告卢杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋忠平向本院提出诉讼请求：被告立即支付原告无锡和怡阳光酒店工程净利润分成220550.85元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止，以220550.85元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：2012年12月4日，原、被告双方签订了关于无锡和怡阳光酒店空气源热泵空调系统设备采购及安装工程（以下简称案涉工程）的《合作协议》。该协议约定，原、被告双方按照42%、58%的比例分享该项目净利润。此后，原、被告双方通过上海斯图华纳空调设备有限公司（以下简称斯图华纳公司）名义实际承接了案涉工程，并由被告与斯图华纳公司签订委托合同。2019年3月5日，上海市闵行区人民法院作出（2018)沪0112民初27388号民事判决，确认斯图华纳公司应支付被告案涉工程净利润325121.08元及违约金20万元。斯图华纳公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院。2020年2月26日，上海市第一中级人民法院作出（2019)沪01民终6811号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。原告认为，依据原、被告双方订立的《合作协议》，原告享有涉案项目净利润525121.08元中的42%(即220550.85元）。故原告提起本案诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告卢杨辩称，斯图华纳公司承接案涉工程后，委托被告负责案涉工程的现场管理及相关单位的协调工作，双方约定斯图华纳公司将项目决算总额的10%作为被告全部报酬（业务接洽费用）。因斯图华纳公司未按约支付10%的服务费，被告通过诉讼向斯图华纳公司追索，生效判决确认斯图华纳公司应支付被告服务费325121.08元以及违约金20万元。原、被告之间并无合伙共同为案涉工程提供管理、协调服务的意思表示，被告所得525121.08元与原告无关。另外，原告系斯图华纳公司无锡办事处负责人，其在项目初期曾安排工人进场施工，但后来原告与斯图华纳公司产生矛盾，斯图华纳公司要求原告于2013年1月23日退场，并将相关人工及材料费给付被告，此后被告未再参与案涉工程的施工或管理。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明事实如下：2012年初，被告向斯图华纳公司介绍了案涉工程，后斯图华纳公司委托原告参与案涉工程的投标工作。因斯图华纳公司不具备空气源热泵空调系统设备安装的施工资质，故斯图华纳公司与具备相应施工资质的江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）合作共同投标。在原告的积极协调及被告和斯图华纳公司的工作人员的参与下，斯图华纳公司与启安公司联合投标案涉工程，并于2012年12月左右中标。 庭审中，原告提交了一份原告（甲方）与被告（乙方）于2012年12月4日签订的《合作协议》，该协议约定甲、乙双方就案涉工程开展合作，工程费用按甲方42%、乙方58%的比例承担，直至工程全部完工为止；甲方负责技术交流、进货细节、施工安装材料采购、施工进度；乙方负责设备的采购等相关部门的事务；工程款汇至斯图华纳公司账户；按甲方42%、乙方58%的比例分享此项目扣除列支费用后的净利润；自本协议签订之日至该项目完工收清全部工程款为止，即自动解除等等。原告主张原、被告原计划合伙借用斯图华纳公司的名义承接案涉工程，实际施工人系原、被告双方，故原、被告签订了该《合作协议》，明确合伙承包工程中两人的权利、义务。被告抗辩该《合作协议》并非由被告签字，原、被告确实曾签过一份《合作协议》，但并非原告现在提供的这一份，因时间久远，有被告签字的那份《合作协议》已遗失,无法提交，具体合作内容也记不清楚了；被告申请对原告提交的《合作协议》上被告的签名进行笔迹鉴定。 2012年12月，原告安排工人就案涉工程进场施工。2013年1月23日，斯图华纳公司与原告达成协议，原告参与案涉工程的工作于2013年1月22日结束，并于2013年1月23日退场，2013年1月23日起原告的所有行为及产生的费用与斯图华纳公司无关；原告2013年1月22日之前产生的费用按市场价决算，人工费及材料费合计26万元。斯图华纳公司将该情况通知了建设方无锡和怡阳光酒店。自此原告不再负责组织案涉工程的施工，斯图华纳公司也按约给付原告26万元。 2013年3月26日，斯图华纳公司（甲方）与启安公司（乙方）签订《关于解除联营协议的协议》，内容为：双方于2012年5月1日签订了一份联营协议，联营期限为2012年5月1日至2014年5月1日；由于在实际操作过程中甲方原经办人蒋忠平的不规范行为，导致双方的合作意向淡化，特别是在甲方参与阳光酒店管理集团有限公司无锡和怡阳光酒店项目的合作过程中，在乙方不知情的情况下，以乙方的名义组织施工，违反了联营协议的相关约定；现双方协商一致，同意解除双方在2012年5月1日签订的联营协议，在此期间甲方已参与投标的所有项目的权利与义务均与乙方无关。 2014年7月17日，斯图华纳公司（甲方）与被告（乙方）签订《代理合作协议》，约定双方就无锡和怡阳光酒店中央空调设备安装工程进行合作，合作期限至案涉工程完工并经验收合格，所有设备及工程安装款项到达甲方账户止；甲方负责提供安装工程的设备及资金，乙方根据甲方授权代理指定内容负责现场管理及相关单位的协调，授权代理期限即为合作期限；乙方接受授权期间，完全接受甲方领导，遵守甲方相关规章制度，维护甲方权益，不得独立行使经营、财务权；甲方负有规划、监督、指导及为乙方工作提供便利的义务；乙方负有款项催收、回收的义务；任何一方违反约定，怠于履行义务，均视为违约，行为人应当向守约方承担违约金20万元；双方协商在完成无锡和怡阳光酒店中央空调设备安装工程项目过程中甲方需报销乙方用于帮助甲方完成工程的费用，并将项目决算总额（包括后期补充协议及项目增项）的10%作为乙方全部报酬，该报酬作为乙方的业务接洽费用；报酬付款时间不得超过2014年10月底（或根据无锡和怡阳光酒店付款情况变动）等等。 因斯图华纳公司未按上述《代理合作协议》的约定向被告支付服务费，被告诉至上海市闵行区人民法院，该院审理后于2019年3月5日作出（2018）沪0112民初27388号民事判决，判决斯图华纳公司应按上述《代理合作协议》的约定向被告支付服务费325121.08元及违约金20万元。斯图华纳公司不服，认为其已经支付被告服务费46万余元，已经超出应付数额，上诉至上海市第一中级人民法院，二审判决认定斯图华纳公司前期已经支付被告的46万余元系给付被告垫付的用于案涉项目的费用，斯图华纳公司应按上述《代理合作协议》的约定向被告支付服务费325121.08元及违约金20万元，遂驳回上诉，维持原判。 本案审理过程中，原告向本院提交了案涉工程监理单位无锡湖滨建设监理咨询有限公司及斯图华纳公司出具的证明。监理单位证明内容为：原、被告系案涉工程的实际参与人，负责现场技术交流、管理与协调工作等等。斯图华纳公司证明内容为：案涉工程信息来源于被告，原告是案涉项目的关键促成人，前期工作原告做得多，中期被告做得多，后期原告做得多；原、被告合伙期间，因被告挑起的送礼风波，原告暂时回避和怡阳光酒店的领导，实际上一直参与案涉工程；后斯图华纳公司拿出结算额的10%作为业务接洽费，奖励项目来源人和项目促成人，其中58%给被告，42%给原告等等。原告申请证人郭恒出庭，郭恒出庭称：2014年春节后，郭恒受斯图华纳公司委派负责案涉工程的收尾工作，期间由原告负责对工人进行技术指导等等。对于上述单位出具的证明以及郭恒的证人证言，被告质证认为不属实，原告在2013年1月份退场后，未再参与案涉工程的施工、协调等；斯图华纳公司与被告之间历经一审、二审诉讼，双方有矛盾，故斯图华纳公司出具了不利于被告的虚假证明亲戚，其证言也不可信，不应采纳。 被告申请证人张珍荣出庭作证，张珍荣出庭称：刑勇祥实际承包了案涉工程的空调系统安装工作张珍荣系刑勇祥安排的带班班长，负责安排具体的安装事宜，自2013年3月6日进场施工直到审计结束，张珍荣未见原告参与案涉工程的施工、指导。原告质证认为张珍荣的证言不属实后期收尾工作是原告负责安排、指导。 庭审中，本院询问原告能否提交在案涉工程施工期间至本案诉讼前，原告与被告就《代理服务协议》中约定的10%业务接洽费进行沟通、询问、催要的证据。原告表示无法提交相关证据。 上述事实有当事人陈述，原告提供的合作协议、会议纪要、风管系统漏光检验记录、施工合同、生效民事判决、证明，被告提供的授权书、通知函、协议、代理合作协议，证人证言以及本院开庭笔录予以证实。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原、被告双方提供的证据，结合双方的陈述，对于原、被告之间是否有合伙为斯图华纳公司的案涉工程提供现场管理及相关单位的协调服务的意思表示以及原告是否有权向被告主张42%的利润分配问题，本院分析如下： 首先，原告为证明其与被告就案涉工程具有合伙的意思表示提交了一份《合作协议》，被告否认该协议落款处系其本人签名，对于签名的真实性本案中不做确认，退一步讲，即使该《合作协议》系原、被告双方所签，结合原告关于签订该协议的目的的陈述，也仅能证明原、被告双方有合伙借用斯图华纳公司的名义承包案涉工程的意思表示，该合伙协议载明的合伙事项与《代理合作协议》项下被告的合同义务并不相同，不能证明原、被告双方有合伙为斯图华纳公司的案涉工程提供现场管理及相关单位的协调服务的意思表示，更不能证明被告依据《代理服务协议》获得的服务费及违约金应依据《合作协议》的约定分配给原告。因《合作协议》中被告签名是否真实不影响对双方争议焦点的最终认定，故对被告的鉴定申请不予准许。 其次，虽然原、被告一致确认原告在案涉工程开工初期组织工人进行施工，但在一、两个月后原告即退出组织案涉工程的施工，斯图华纳公司也就原告组织施工部分与原告进行了结算，该组织施工行为与《代理服务协议》中约定的被告的服务义务并不相同，原告不能据此主张分配42%的利润。 最后，对于被告是否参与案涉工程后期施工的指导、协调工作，原、被告陈述不一致。原告提供了监理单位及斯图华纳公司出具的证明及证人郭恒的证言，该组证据具有一定的主观性，即使证言属实指导工作，也不代表该施工指导行为与上述《代理服务协议》相关，原告是与被告合伙履行《代理服务协议》中约定的应由被告履行的义务。斯图华纳公司与被告因服务费用支付等问题产生纠纷诉至法院，案件历经一审、二审，双方矛盾较大，仅凭斯图华纳公司关于“拿出结算额的10%作为业务接洽费，奖励来源人和项目促成人，其中58%给卢杨，42%给蒋忠平”的陈述不足以证明被告依据《代理服务协议》通过诉讼获得的服务费及违约金应依据《合作协议》的约定分配给原告。 综上，原告提供的证据不足以证明原、被告之间具有合伙就案涉工程为斯图华纳公司提供现场管理及相关单位的协调服务的意思表示，原告主张被告应依据《合作协议》的约定向其支付42%的工程净利润分成，没有事实和法律依据，本院不予支持。       综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告蒋忠平的诉讼请求。 本案案件受理费4608元，减半收取2304元，保全费1670元，合计3974元，由原告蒋忠平负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  颜敏 二〇二〇年八月十九日 法官助理  王菲