江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初4032号 原告：成都市恒古天地装饰工程有限公司，住所地四川省成都市。 法定代表人：杨冬梅。 委托诉讼代理人：晋虤，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪，北京大成（南京）律师事务所实习律师。 被告：王平，男，1960年7月19日出生，汉族，住四川省射洪市，现住四川省成都市。 委托诉讼代理人：李斌，四川盛豪律师事务所律师。 原告成都市恒古天地装饰工程有限公司（以下简称成都恒古装饰公司）与被告王平确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告成都恒古装饰公司的委托诉讼代理人晋虤、张雪，被告王平及其委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成都恒古装饰公司向本院提出诉讼请求：确认原、被告双方不具有事实劳动关系。事实和理由：2019年年底原告承接南京市鼓楼区一处装饰工程，因工期短且年关将近，原告经研究联系案外人卜荣勇（非原告单位员工），以卜荣勇为原告提供劳务外包服务的形式，提供工人进行施工。被告系经案外人李代华介绍，在卜荣勇安排下负责木工施工的工作人员。2019年12月7日上午被告受伤。本案卜荣勇组织个人劳工进行施工，用工主体不符合劳动关系中用工单位的要求，双方合作较为松散，这是工程具备短期、临时性的特点决定的。被告提及自己有30多年的木工经验，如果类似关系被认定为劳动关系，每一次劳动关系的建立和解除只会对被告产生更高的成本，劳动关系所对应的五险一金和税费缴纳，由于双方合作期限只有10余天，实际上也不可能完成国家和法律规定的类似缴费。原告从未回避过被告在承揽合同中受伤的事实，原、被告之间真实的法律关系应当是侵权责任关系，如原告确需承担侵权责任，原告也愿意承担。被告后向南京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南京仲裁委）提出仲裁申请，要求认定双方存在事实劳动关系。在原告提供了社保记录证明卜荣勇并非原告员工，且提供了联系方式供南京仲裁委核实的情况下，南京仲裁委依然认为无证据证明卜荣勇与原告间系合作关系，认定原、被告双方存在事实劳动关系。原告认为案外人卜荣勇并非原告员工，也并非法律规定的用人主体。故原、被告之间不存在事实劳动关系。为保护原告的合法权益，现诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告王平辩称：被告于2019年12月4日至原告位于南京市，从事木工工作，双方未签订书面劳动合同。12月7日上午9时许，被告在操作木工操作台时被电锯切断右手无名指，因未签订劳动合同故无法认定工伤。关于劳动关系建立问题，本案原、被告双方是完成一定量、一定工作任务成立的劳动关系，被告是木工，其工作性质决定其在一个装修项目上有时间的长短，但从原告转账支付相关工资及公司管理标准，原、被告实际形成以完成一定工作任务的劳动关系，现装饰装修合同已经施工完毕，劳动关系的解除时间即为装修工程竣工或木工工作结束之日。根据原告在本案中提交的其与卜荣勇签订的承揽合同，实际为分包合同，根据相关规定，具备用工主体的单位应当承担工伤保险责任，原、被告之间直接存在劳动关系，原告与卜荣勇是否存在合作、承揽关系，与本案无直接关系。原告诉状所称的事实与理由与本案的审理和认定不具有关联性，其实质需要判决的是原告与卜荣勇之间是否有劳动关系，而非原告与被告之间是否存在劳动关系。综上，原告诉讼请求于法无据。被告请求确认原、被告之间存在事实劳动关系。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2016年注册成立，经营范围包括建筑装饰工程，销售建材、五金产品等等，法定代表人为杨冬梅。2019年11月原告承包了南京市，双方在施工合同中约定由原告包工包料，工程期限为2019年11月21日至2019年12月28日，承包方工作时间为上午7点至12点，下午13点至18点等等。卜荣勇（又名卜勇）系原告现场施工负责人，负责组织人员进行具体施工，原告预算该项目费用23万余元。 原告另提供了卜荣勇与原告之间订立的承揽合同，该合同约定装修工程使用材料由原告提供，辅材由卜荣勇提供，由原告研发部对装修工程场景、道具制作是否合格进行验收，按工期进度分批次支付工程进度款等等。卜荣勇曾在“鱼泡网”上发布招工信息，木工工资320元一天等等。原告以此主张卜荣勇并非其职工，双方系平等主体的民事合同关系。被告对此持有异议，认为即便属实双方亦系违法转包，合同应属无效。 2019年12月4日被告经李代华介绍，与李代华、陈明贵到原告承包的南京市，每天工资320元，工作10小时，包两餐及住宿等等。该项目木工工期为2019年12月4日至12月22日。 被告在该项目上每天需进行上下午打卡考勤。被告的工作由卜荣勇进行管理，木工所需的大型器具也由卜荣勇提供。原告提交的工资条中的项目负责人为卜荣勇。 2019年12月7日上午9点被告在该项目工作时发生了事故，右手环指被切割机绞伤，后由卜荣勇将其送至医院进行救治，被诊断为右手第4指毁损伤。2019年12月8日被告出院。 原告法定代表人对其委托代理人询问的“事故发生后单位是否对王平进行了补偿”的问题，答复内容为：“事故发生后，本公司现场负责人卜荣勇立即带领王平去了医院医治，并给予其5000元人民币，让他回老家医治。事后也多次关心他的医治情况和恢复状况。同时将他留在南京的衣物寄回老家，也将其报酬如数支付。同时本人也及时与王平本人及其女婿商谈事后的赔付事情。”原告确认卜荣勇、卜勇、郭达（招工信息中的联系人）系同一人。原告主张卜荣勇系劳务外包总负责人，双方系合作关系，并非其工作人员。 2020年1月23日卜荣勇通过微信转账向被告支付工资1360元，卜荣勇备注为代原告发放工资。原告提交的电子回单中有代木工李某、张某发工资等内容。原告对此电子回单真实性无异议，但表示只是当事人认为的款项用途，并不代表当事人认为支付的是劳动报酬等等。 原告提交的工资条中注明的项目负责人为卜荣勇。原告的法定代表人在询问笔录中陈述“卜荣勇是本公司现场负责人”。原告主张卜荣勇系其单位劳务外包总负责的合作关系。 被告受伤后欲申请工伤认定，原告未予同意。2019年12月被告自行委托鉴定机构进行伤残鉴定，鉴定意见为被告右手环指损伤按职工工伤标准评定为十级伤残。 因原、被告双方为工伤认定、赔偿等问题未能协商一致，被告遂于2020年1月向南京仲裁委申请劳动仲裁，要求确认原、被告之间自2019年12月4日起存在劳动关系。2020年4月29日南京仲裁委出具仲裁裁决书，确认原、被告于2019年12月4日起存在劳动关系。原告收到该仲裁裁决书后不服，遂诉至本院，要求判如所请。 本案中，经本院主持调解，原告同意赔偿被告8万元款项以解决纠纷，被告则主张原告至少应赔偿12万元，因双方意见分歧较大，致本案未能调解解决。 以上事实，有当事人陈述；原告提供的仲裁裁决书、承揽合同、预算汇总表、成都市社会保险人员明细等；被告提供的司法鉴定意见书等；以及本案开庭笔录等证据加以证实。 本院认为，当事人的合法权益受法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 本案原、被告之间虽然未订立书面劳动合同，但综合案件事实，应认定双方成立事实上的劳动关系，理由如下：（1）原、被告均是适格的劳动合同主体，并无建立劳动合同法律关系的法律障碍和事实障碍。（2）根据法律规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，有关房屋装修工程系建设工程施工合同，本案所涉装修工程系原告承接的南京市，原告提供的其与卜荣勇签订的承揽合同的性质为建设工程分包合同，属于建筑活动，应当遵守《中华人民共和国建筑法》等法律、行政法规的规定。《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，卜荣勇系原告在施工现场项目负责人，代表原告组织施工，即便原告与卜荣勇之间所订立的承揽合同属实，也因违反法律、行政法规效力性强制性规定，而应认定无效，因此产生的法律后果是被告与上一层具有用工主体资格的单位存在劳动合同关系，而上一层具有用工主体资格的单位即为原告。（3）根据《中华人民共和国劳动合同法》第十五条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。原告承接涉案工程之后，安排卜荣勇在现场进行施工管理，经营利益归属于原告，其联系被告到涉案工程中提供木工施工劳动，应视为具有用工资质的发包方的招用行为。被告认为双方签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，具有法律和事实根据。（4）被告的工作，系由原告在施工现场的项目负责人卜荣勇进行安排和管理，被告系自身完成工作，其也按照原告要求的工作时间进行考勤打卡，符合认定劳动关系的从属性、管理性特征。（5）原告向被告发放的款项中，明确是发放的工资，原告对此事实无异议，而且该证据是在双方未发生矛盾情况下由原告所出具，应为原告的真实意思表示，符合劳动合同认定时发放劳动报酬特征。综上，被告要求确认2019年12月4日起与原告存在劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。原告认为与被告不存在劳动合同关系的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予采信。 综上，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认原告成都市恒古天地装饰工程有限公司与被告王平自2019年12月4日起存在劳动合同关系；       二、驳回原告成都市恒古天地装饰工程有限公司的诉讼请求。 本案受理费免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  杨向涛 二〇二〇年八月十八日 书记员  李 群