广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0306刑初1784号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人霍东明，男，1978年11月23日出生，汉族，初中文化，务工，广东省信宜市人，住信宜市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月5日被羁押，同年12月6日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人张翔，广东远明律师事务所律师。辩护人李霞，广东瀛尊律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2020〕1743号起诉书指控被告人霍东明犯贩卖毒品罪，于2020年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员张恒莉出庭支持公诉。被告人霍东明、辩护人张翔、李霞到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年12月5日晚，尹某联系李某求购毒品甲基苯丙胺，李某随后联系被告人霍东明。当日23时30分许，霍东明将1小包毒品放在东莞市长安镇港湾医院附近，并微信发送放置毒品的照片给李某。李某将照片转发给尹某，在收取尹某毒资700元后转账给霍东明500元。尹某来到上述放置毒品的地点找到1小包毒品（净重0.76克，含甲基苯丙胺成分），后被民警当场抓获。民警随后将霍东明抓获，当场在其身上查获毒品18小包（净重115.32克，均含甲基苯丙胺成分），在霍东明的住处查获毒品3小包（净重24.1克，均含甲基苯丙胺成分）。公诉机关向法庭提供了相应证据，认为被告人霍东明的行为已构成贩卖毒品罪，建议判处霍东明十五年有期徒刑，请求依法判处。被告人霍东明对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，辩称公安机关在其身上和住处查获的毒品是其购买用来自己吸食的，因为价格有优惠就一次性买的比较多。辩护人的辩护意见为：1、对于霍东明与李某之间的毒品交易，应按贩卖毒品罪犯罪未遂认定。2、在霍东明的身上及住处查获的毒品，并非基于贩卖目的而购买，霍东明不是“以贩养吸”，上述毒品不应当计入霍东明贩卖毒品的数量，应按非法持有毒品罪定罪处罚。即使认定这些毒品是霍东明贩卖的毒品，由于毒品交易未进入实质交易环节，也应按照犯罪预备处理。3、霍东明归案后如实供述，认罪悔罪。经审理查明，2019年12月5日22时许，吸毒人员尹某在深圳市光明区玉律社区通过微信联系李某（另案处理），称要购买1克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。李某随即通过微信联系被告人霍东明，称要购买1克毒品甲基苯丙胺，并通知尹某到东莞市取毒品。同日23时30分许，霍东明将1小包毒品用香烟盒包好放在东莞市长安镇港湾医院附近后离开，并通过微信将放置毒品的照片发给李某。李某将上述照片转发给尹某，收取了尹某微信转账的毒资700元后，转账毒资500元给霍东明。尹某来到上述放置毒品的地点取毒品，后被公安民警抓获。民警现场查获毒品1小包（重0.75克，经鉴定含甲基苯丙胺成分）。同日23时50分许，民警在东莞市长安镇沙头公园街8号鸿安雅苑3楼楼梯口处将霍东明抓获，当场在其身上查获毒品18小包（共重115.32克，其中111.43克经鉴定含甲基苯丙胺成分）及手机1部，后又在霍东明位于东莞市长安镇沙头公园街8号鸿安雅苑311房的住处查获毒品3小包（重24.1克，经鉴定均含甲基苯丙胺成分）。上述事实，被告人霍东明在开庭审理过程中亦无异议，并有经当庭质证之证人李某、尹某的证言、被告人霍东明的供述与辩解、查获的涉案毒品、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品称量、取样笔录、微信交易记录清单、支付宝交易记录清单、电子提取笔录、固定电子证据清单、尹某与李某微信聊天记录截图、微信账户信息截图、李某支付宝账户交易信息截图（2019年4月至10月，李某的支付宝账户与霍东明的支付宝账户有多次交易）、手机通话记录清单、抓获经过、霍东明常住人口基本信息、广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的涉案毒品检验报告、现场勘验检查工作记录及现场照片、毒品交易地点监控视频、毒品称量、取样视频、支付宝交易记录电子数据、微信交易记录电子数据等证据予以证明，足以认定。本院认为，被告人霍东明无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。被告人霍东明辩称，公安机关在其身上和住处查获的毒品是其购买用来自己吸食的。辩护人提出，在霍东明的身上及住处查获的毒品，并非基于贩卖目的而购买，霍东明不是“以贩养吸”，上述毒品不应当计入霍东明贩卖毒品的数量，应认定为非法持有毒品。经查，霍东明本人虽为吸毒人员，但其一次性购买超过100克毒品甲基苯丙胺用于自己吸食，显然缺乏合理性。此外，证人李某的证言也称曾经多次向霍东明购买毒品。因此，霍东明的行为应当认定为“以贩养吸”的情形。霍东明因贩卖毒品被抓获，在其身上及住处查获的毒品，均应认定为其贩卖毒品的数量，但其本人吸食毒品的情节，在量刑时应予考虑。霍东明及其辩护人关于在霍东明的身上及住处查获的毒品不应计入贩卖毒品数量的辩护意见，不予采纳。辩护人提出，本案霍东明贩卖毒品的行为应当认定为犯罪未遂和犯罪预备。经查，霍东明已经实际购入毒品，其卖给尹某的毒品也已经完成交易，其行为应当认定为犯罪既遂。辩护人关于犯罪未遂和犯罪预备的辩护意见，不予采纳。被告人霍东明贩卖毒品甲基苯丙胺的数量在50克以上，依法应当判处十五年有期徒刑以上刑罚。公诉机关所提量刑建议合理，予以采纳。根据被告人霍东明的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人霍东明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2034年12月4日止）。二、查获的毒品及作案用手机1部（详见扣押清单），依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 刘  澄  宇人民陪审员 段  朝  伟人民陪审员 吴    冰二〇二〇年八月十三日书 记 员 刘    婷书 记 员 庄采雯（兼）附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。