江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1485号上诉人（原审被告）：杭州萧宏建设环境集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路**，统一社会信用代码91330108253934178H。法定代表人：余先富，执行董事。委托诉讼代理人：乐熙军，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西新绿源市政园林有限公司，住所，住所地江西省吉安市吉州区广场西路**社会信用代码91360800092902676A。法定代表人：杨文平，总经理。委托诉讼代理人：吴建，江西派诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟，男，1988年6月6日生，汉族，住湖南省，系公司员工。原审被告：郭红平，男，1971年5月19日生，汉族，住江西省万安县。原审被告：郭仁和，男，1968年11月29日生，汉族，住江西省万安县。上诉人杭州萧宏建设环境集团有限公司（以下除判决主文外均简称萧宏公司）与被上诉人江西新绿源市政园林有限公司（以下除判决主文外均简称新绿源公司），原审被告郭红平、郭仁和建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初791号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人萧宏公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判萧宏公司向新绿源公司支付工程款10582051.86元，在一审判决基础上少支付339972.12元；二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定案外人吉安市城市建设投资开发有限公司向上诉人支付的工程款已达到合同造价的90%，认定错误。根据萧宏公司与吉安市城市建设投资开发有限公司于2017年4月11日签订的《补充协议》，双方就吉安市古南大道工程签订了三次增加工程款的补充协议，最终确定“工程合同总工程价款为82620138.06元作为进度款支付依据，不作为结算依据”。结合吉安市城市建设投资开发有限公司累计支付69648715元工程款的事实，可以确定目前进度款支付的进度为84.3%。萧宏公司与新绿源公司签订的《合同》中约定工程款的支付方式为根据合同付款方式按期支付，工程完工付至80%；工程竣工验收合格后付至90%，无任何支付至工程款85%。案外人正在进行工程竣工验收的工作，因此，新绿源公司有权主张支付至80%进度款，即绿化工程进度款5439551.86元，扣减萧宏公司已经支付的420万元及暂扣部分工程费157500元后，萧宏公司还应支付进度款1082051.86元。二、一审法院按照264万元收取10万元取费的比例，酌定本案扣除增加工程量取费157500元的认定表述不清，对萧宏公司之后收取案涉工程取费存在争议。萧宏公司与新绿源公司签订的合同约定，本工程所有取费归萧宏公司所有，工程取费的具体金额需要待整个古南大道工程解散并出具决算报告后才能确定，无论是萧宏公司之前暂扣的10万元还是本案酌定的157500元工程取费均不是最终取费金额，因此，一审法院参照264万元收取10万元取费的比例，酌定本案扣除增加工程量取费157500元的做法并无不妥，但应在判决书中明确该157500元为暂扣费用，具体取费金额待双方决算后另行处理。三、建设单位城投公司的审核报告显示，新绿源公司施工部分要核减200万元，故新绿源公司实际工程款仅有480万元。被上诉人新绿源公司答辩称：本案实际工程造价为7660多万，城投公司已经支付6000多万，已经付了90%，该事实认定正确。一审判决后，考虑诉讼成本问题，绿源公司没有上诉，实际上被迫认可264万的收取10万的收费比例，不存在争议；萧宏公司主张新绿源公司的工程款为480万元没有事实依据证实。原审被告郭红平答辩称：同意萧宏公司的上诉意见。原审被告郭仁和未发表述称意见。被上诉人新绿源公司向一审法院起诉请求：判决三被告共同支付原告绿化工程款3297300元。诉讼过程中，原告变更诉请为判令三被告支付工程款1579524.71元。一审法院认定事实如下：被告郭红平和郭仁和系被告萧宏公司职工。被告萧宏公司承包了案外人吉安市城市建设投资开发有限公司发包的“吉安市古南大道工程”，约定工程款的支付方式和时间为：按工程形象进度付款，每月25日前承包人提交已完工程量报告，次月5日前发包人按经监理工程师和发包人核定的已完工程量的70%支付工程款；工程完工后付至合同总价的80%，工程竣工验收合格后付至合同总价的90%。工程竣工结算并经审计后付至95%，留5%作为质量保修金，每年返还2.5%，两年返清（不计利息，每次付款均代扣代缴税金）。被告萧宏公司承包该工程后，于2015年12月8日与原告签订合同，将其中的绿化工程分包给原告。原被告的合同约定，合同价款暂定为2640000元，工程价款与支付约定为：工程所有取费、税金归甲方（被告萧宏公司），乙方（原告）提供苗木发票给甲方（园林工程量的60%）；工程款发票由甲方开取，按照当地税务要求和发包人财务要求予以办理，乙方按总合同要求每月申报工程款；甲方根据工程合同付款方式按期支付工程款，在收到建设单位拨付的工程款后2天内将属于乙方园林部分的工程款支付给乙方等。原告为此向被告支付100000元取费。施工过程中，因赣江西堤除险加固及周边棚户区改造开发工程建设指挥部对古南大道的绿化设计进行变更，经评审造价后，案外人吉安市城市建设投资开发公司与被告萧宏公司签订补充协议，约定其工程新增造价4159439.83元，合同总价款调整为76560565.15元。基于此，被告萧宏公司与原告的合同新增工程量3293363.29元并新增花坛价款866077.54元，工程价款调整为6799440.83元。该工程已于2017年完工，但尚未验收结算。截至2017年9月，案外人吉安市城市建设投资开发公司已向被告萧宏公司支付工程款累计69648715元。被告萧宏公司向原告支付工程款累计为4200000元。一审法院认为：原告与被告萧宏公司签订合同，承包其承建的“古南大道”工程中的绿化工程，并按合同约定施工完毕，被告萧宏公司应当按照合同约定向原告支付工程款。因双方约定的付款方式是按照工程进度付款，并根据“古南大道”工程业主方即案外人吉安市城市建设投资开发公司向被告萧宏公司付款的进度支付，故被告萧宏公司应当按照约定在收到案外人拨付的工程款后2日内将相应属于原告施工的工程款付给原告。根据一审法院查明的事实，案外人已于2017年9月向被告萧宏公司支付工程款累计69648715元，已经达到合同造价的90%，原告现主张被告萧宏公司支付达到85%的合同金额，依法予以支持，即被告应按照合同约定支付总价款的85%即5779524.00元，被告仅支付了4200000元，还应付1579524.00元，品除被告萧宏公司已经支付的4200000元，按照2640000元收取100000元取费的比例，酌定扣除增加工程量取费157500元，尚应支付1422024元。被告萧宏公司辩解称原告施工的工程尚未经过验收，故只能向其支付至80%，一审法院认为：原告施工的工程在2017年即已经完工并在使用，被告应当及时组织验收，现被告未举证证明该工程未验收系因原告原因所致且其亦已经收到发包方90%的工程款，却又以未验收为由对抗其应向原告支付工程款的义务，依法不予支持。被告辩解称原告虚报苗木，少栽了苗木等，但未提供证据证明，依法不予采信。被告郭红平和被告郭仁和系被告萧宏公司的职工，其相关行为系履行职务的行为，依法不向原告承担支付工程款的责任，故依法对原告对被告郭红平和被告郭仁和的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告杭州萧宏建设环境集团有限公司在判决生效后7日内向原告江西新绿源市政园林有限公司支付工程款1422024元；二、驳回原告江西新绿源市政园林有限公司对被告郭红平、郭仁和的诉讼请求。案件受理费19016元，减半收取9508元，财产保全费5000元，由原告负担1400元，被告杭州萧宏建设环境集团有限公司负担13108元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人萧宏公司向本院提交以下证据：一、2017年4月11日萧宏公司与吉安市城市建设投资开发公司签订的《补充协议》一份，证明萧宏公司与城投公司的工程合同总价款最终调整为82620138.06元，而不是一审判决认定的76560565.15元，萧宏公司实际从城投公司领款只达到合同总价款的84.3%，不是90%，其中还包括上诉人以各种名目向城投公司的借支款；二、2020年6月23日，江西省中弈工程咨询有限公司受赣江西堤除险加固及周边棚户区改造开发工程建设指挥部委托出具的《古南大道（禾河大道—吉安南大道）工程结算审核报告》一份，证明经建设单位委托审核，新绿源公司承包的绿化工程部分存在以下核减事项：1、设计变更（增加两处中央分隔带）绿化工程量经复核图纸后，重复记取，此项核减金额约90万；2、送审保护樟树增加工程量按图纸计算，此项核减金额约80万元；3、经现场踏勘，部分乔木及小苗未成活，审核扣除未成活苗木工程量，此项核减金额约20万；4、人工价差调整核减金额约22万，其中也包含绿化工程部分的人工价差调整。以上核减金额约为200万元。核减后被上诉人实际工程量约为480万元，被上诉人诉请付款至85%，即为408万元，而上诉人已付420万元，已超付工程款。原审被告郭红平对以上证据均无异议。被上诉人新绿源公司质证后认为，对证据一的三性均有异议，没有原件，真实性无法核实，复印件中的公章也看不清楚；对证据二的三性均有异议，由谁委托该咨询公司审核不能确定，且不是最终的决算报告，不是正式的业主单位认可的真实的决算报告，不能证明萧宏公司的证明目的，结算审核报告与本案无关，新绿源公司主张的是进度款，城投公司已经付了90%，新绿源公司主张85%进度款符合双方合同约定的。本院认为，萧宏公司没有提供证据一的原件予以核对，无法核实其真实性，故对其真实性不予采信；证据二不能证实是否是最终决算，审核报告后的工程造价结算审核定案表仅加盖了萧宏公司和咨询公司的公章，故对其关联性不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点：萧宏公司欠付新绿源公司的工程进度款数额应如何确定。萧宏公司上诉称，城投公司的已支付工程款尚未达到90%，其与新绿源公司尚未结算，仅能支付80%的进度款。本院认为，首先，原审法院根据萧宏公司与新绿源公司签订的合同，以及城投公司与萧宏公司签订的补充协议，认定新绿源公司施工范围的合同约定造价为6799439.83元（2640000元+4159439.83元），双方均无异议，本院依法予以确认；其次，萧宏公司与新绿源公司的合同未约定进度款的支付节点，在合同第六条工程款与支付中约定“工程款发票由甲方开取，按照当地税务要求和发包人财务要求予以办理。乙方按总合同要求每月申报工程款。甲方必须配合乙方办理申报工程款事宜。”第九条第7项约定“甲方在收到建设单位拨付的工程款的两天内必将属于乙方园林部分的工程款支付给乙方。”根据以上合同内容的约定，新绿源公司主张应按照城投公司与萧宏公司签订的合同约定的进度款支付方式来判定，根据城投公司与萧宏公司签订的协议约定：“按工程形象进度付款，每月25日前承包人提交已完工程量报告，次月5日前发包人按经监理工程师和发包人核定的已完工程量的70%支付工程款；工程完工后付至合同总价的80%，工程竣工验收合格后付至合同总价的90%。工程竣工结算并经审计后付至95%，留5%作为质量保修金，每年返还2.5%，两年返清（不计利息，每次付款均代扣代缴税金）。”新绿源公司主张其在一审提交了《吉安市古南大道工程初验报告》，证明涉案工程完成竣工验收，故萧宏公司应支付85%的进度款。但是，该《吉安市古南大道工程初验报告》不是正式的竣工验收报告，因萧宏公司与新绿源公司尚未结算，在新绿源公司施工范围完工的情况下，萧宏公司按合同约定仅应支付80%工程进度款，原审法院依据2640000元收取100000元取费的比例，酌定扣除增加工程量的取费157500元，处理并无不当，故本院确认萧宏公司尚欠工程进度款1082051.87元（6799439.83元×80%-4200000元-157500元）。萧宏公司的部分上诉理由成立，本院依法予以部分采纳。综上，萧宏公司的上诉请求和理由部分有事实和法律依据，本院依法予以部分采纳。原审判决事实认定正确，适用法律正确，但处理欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初791号民事判决；二、上诉人杭州萧宏建设环境集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人江西新绿源市政园林有限公司工程进度款1082051.87元；三、驳回被上诉人江西新绿源市政园林有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19016元，减半收取9508元，财产保全费5000元，二审案件受理费17599元，共计32107元，由上诉人杭州萧宏建设环境集团有限公司负担21938元，被上诉人江西新绿源市政园林有限公司负担10169元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年八月七日书记员  罗 莎