四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终371号 上诉人（原审被告）：贵州鑫新进出口有限公司，住所地：贵州省贵阳市开阳县城关镇青山路**，统一社会信用代码：915201006801762522。 法定代表人：卢荣，总经理。 委托诉讼代理人：赵军，男，系被告工作人员。 委托诉讼代理人：王强，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川龙蟒磷化工有限公司，住所地：四川省绵竹市新市工业开发区（**），统一社会信用代码：91510600749611153A。 法定代表人：杨建国，副总经理。 委托诉讼代理人：于哲君，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：费东，泰和泰律师事务所律师。 上诉人贵州鑫新进出口有限公司（以下简称鑫新公司）因与被上诉人四川龙蟒磷化工有限公司（以下简称龙蟒公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院作出的（2019）川0683民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鑫新公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院严重违反程序，一审法院认定事实的证据系被上诉人在第三次庭审中出示的证据，属于逾期提交的证据，上诉人拒绝质证，该未经质证的证据不应当作为认定案件事实的依据，且该证据当庭提交，审判长就将已经制作好的判决书当庭宣判，属于未审先判。2.一审法院认定不清，按照双方合同约定，被上诉人每次付款不能低于1000万，一审法院将按月结算与每次付款的概念相混淆，认定不需要每一次付款都达1000万元是错误的，认定上诉人对被上诉人未足额付款提出异议即是认可也是错误的，且一审法院未查清被上诉人是否向第三方购买磷矿石的事实及实际成本损失，即支持被上诉人的诉讼请求于法无据。3.一审法院适用法律错误，一审法院把付款义务作为合同附加条件并适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定认定上诉人违约明显不当，且上诉人也没有阻却被上诉人履行付款义务，上诉人并未收到案涉18张背书转让的电子票据，被上诉人也完全可以通过其他方式付款，本案是被上诉人未足额履行付款义务在先，上诉人有权拒绝履行发货义务，被上诉人违约产生上诉人随行就市调价的权利，该通知即时生效，无需经被上诉人同意，所以上诉人在2018年7月27日按照市场价格通知被上诉人调价后，合同价格就已经变更，被上诉人应当以变更后价格支付货款，在未足额付款的情形下，上诉人没有供货义务。综上，特提出上诉。 龙蟒公司辩称：1.双方合同明确约定采购价为站台基价不变价，并未同意上诉人调价，上诉人在调价目的未实现的情况下拒绝履行发货义务，构成违约。2.被上诉人按约履行付款义务，不存在欠货款的情形。3.上诉人违约导致被上诉人损失，证据充分，事实清楚。4.一审法院适用法律正确，审判程序合法，上诉人未对证据质证是其对自身权利的放弃，一审法院也不存在审判长未审先判的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。 龙蟒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告未按双方签订的《磷矿石购销合同》约定足额供货构成违约；2.判令被告向原告赔偿因其违约行为给原告造成的实际损失8580116.12元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用及原告为实现债权而实际发生的其他费用（包括但不限于财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费等）。庭审中，原告主动撤回第1项诉讼请求。 一审法院认定事实如下： 2018年5月31日，龙蟒公司（需方）与鑫新公司（供方）签订《磷矿石购销合同》，约定鑫新公司向龙蟒公司出售品位为P2O5=30%、MgO≤2.0%，规格为0-40mm的磷矿石100000吨，站台基价330元/吨，计33000000元，每月均衡发货，以实际数量计，多供不限；付款方式为先款后货，银行电汇或银行承兑（半年期），需方每次付款不能低于1000万；合同有效期为2018年6月1日至2018年9月30日；结算方式为按月结算，以上月26日至当月25日为一个结算周期，当月30日前双方确认已收到的磷矿石数量质量，并出具《结算单》；其他约定：双方约定本合同站台基价为不变价，若需方未按合同约定支付货款，价格随行就市；合同履行过程中，双方就合同相关事项达成一致意见的补充合同、函件电子邮件、传真均是合同的一部分，同具法律效力。2018年7月10日，原、被告双方签订《补充协议》，约定供货数量变更为250000吨；合同履行期间变更为2018年6月1日至2018年12月31日。 龙蟒公司分别于2018年6月6日，通过5张电子汇票支付共计10000000元；2018年6月25日，通过3张电子汇票支付共计2880530.10元；2018年6月26日，通过1张电子汇票支付2297832.28元；2018年6月28日，通过1张电子汇票支付4817808元；2018年7月9日，通过5张电子汇票支付共计13000000元，共计向鑫新公司支付32996170.38元货款。鑫新公司先后于2018年6月7日至2018年8月8日，向龙蟒公司供货99893吨磷矿石。 2018年7月27日，鑫新公司将贵州鑫新实业控股集团有限责任公司向其下发的《对金中矿区磷矿石产品调价报告的批复》送达给龙蟒公司，载明：根据近期省内外磷矿石市场的变化情况，经集团总办会研究，对矿区所报磷矿石产品价格调整批复如下：一、同意以开磷集团《调价函》的单价对标定价，在开磷集团价格基础上扣减物流运费差后（按10元/吨计），授权金中矿区对普通客户销售价下浮10元/吨，即品味（P2O5）30%磷矿石，中心车板价为400元/吨（含税）……上述单价调整从2018年8月1日起执行。2018年8月2日，龙蟒公司向鑫新公司回函载明：……我们双方在《磷矿石购销合同》中约定的站台基价为“不变价”即在2018年12月31日内，对25万吨磷矿石，应按站台基价330元/吨执行。你公司提出“涨价调整”，不符合合同约定。所以，我公司不同意“涨价”。2018年8月8日，鑫新公司向龙蟒公司出具《商洽函》，其载明：……在合同执行过程中，尤其在市场情况发生波动的情况下，更需要双方拿出智慧对商务细节进行友好协商。……贵州区域磷矿石供货趋紧、价格上扬是趋势，也是客观事实。建议在恢复发运前，请贵公司派员到贵州进行市场走访和调研。 2018年8月8日，龙蟒公司经中国农业银行向鑫新公司发起18张电子票据（票面总金额为9968016.57元）的背书转让，期间鑫新公司并未作出指令操作。2018年8日9日，龙蟒公司通过银行转账向鑫新公司支付31983.43元。 2018年8月13日，龙蟒公司再次回函，其载明：由于我公司与贵公司签订《磷矿石购销合同补充协议》后，即已下达生产计划和销售计划，已与下游客户签订了产品买卖合同。在我公司下游产品价格无法调整的情况下，贵公司调整磷矿石价格，必将造成我公司重大损失，所以我公司仍坚持“按双方签订的合同执行，不同意调整磷矿石单价。”2018年8月29日，龙蟒公司将2018年8月8日发起背书的18张电子票据撤回。 2018年11月9日，龙蟒公司与马边无穷矿业有限公司签订《磷矿石购销合同》，约定：磷矿石品位P2O5=25%，数量为100000吨，含税基价210元/吨，含增值税金额为21000000元。龙蟒公司以电子银行承兑汇票方式支付给马边无穷矿业有限公司共21000000元。双方共进行五次结算，结算中镁含量均数为4.77%，结算总发货数量为101973.20吨，结算总金额为21602260.76元。2018年12月28日，龙蟒公司与四川化工天瑞矿业有限责任公司签订《磷矿石购销合同》，约定：磷矿石品位P2O5=25%，数量为100000吨，含税基价218元/吨，含增值税金额为21800000元。龙蟒公司以电子银行承兑汇票方式支付给四川化工天瑞矿业有限责任公司共22402689元。双方共进行一次结算，结算中镁含量均数为5.66%，结算总发货数量为98068.40吨，结算总金额为20518217.15元。2018年11月1日，龙蟒公司与四川省什邡市金诺金属有限公司签订《买卖合同》，约定：硫酸规格型号H2SO4≥98%，数量30000吨，单价500元/吨，金额15000000元。2018年12月3日，龙蟒公司与四川省什邡市金诺金属有限公司又签订《买卖合同》，约定：硫酸规格型号H2SO4≥98%，数量15000吨，单价430元/吨，金额6450000元。龙蟒公司以电子银行承兑汇票方式支付给四川省什邡市金诺金属有限公司共21550000元。 2018年12月3日，双方签订《往来对账函》，其载明：截止2018年11月30日，乙方（龙蟒公司）欠甲方（鑫新公司）货款人民币大写：壹佰陆拾柒万壹仟柒佰叁拾捌元贰角壹分（1671738.21元）。原、被告双方均在该函上盖章确认。 一审法院认为，本案争议焦点主要有：鑫新公司是否构成违约；龙蟒公司因鑫新公司不按约供货造成的损失数额如何认定。 一、关于鑫新公司是否构成违约的问题。龙蟒公司主张其于2018年8月8日向鑫新公司背书转让18张电子汇票，但鑫新公司拒绝接收，已构成违约。鑫新公司辩解其并未拒绝接收，也不存在违约行为，其主张该笔款项并未支付成功，票据权利仍在龙蟒公司处，龙蟒公司并未付款，鑫新公司按照合同约定不应供货。同时，根据合同约定，龙蟒公司应当在每一次付款时金额不低于10000000元，但龙蟒公司存在多次付款低于10000000元的情况，则价格应随行就市。另外，双方在2018年12月3日进行过结算，龙蟒公司尚欠鑫新公司货款，鑫新公司在没有收到货款的情况下没有供货的义务。关于每次付款限额的问题，根据原、被告双方合同的约定，付款方式及合同履行实行先款后货，结算为按月结算，若龙蟒公司未按合同约定支付货款，价格随行就市。一审法院认为，合同的意思表示应当前后统一且公平合理，依合同约定和实际履行情况看，龙蟒公司只要在较短的数日内履行“先款”义务且已付款不低于10000000元时，鑫新公司就应当履行供货义务，并不需要龙蟒公司每一次的付款必须在10000000元以上。原、被告双方在合同履行过程中也曾在2018年6月25日、6月26日、6月28日出现过每一次付款未达10000000元的情况，鑫新公司未提出过异议，表明鑫新公司认可龙蟒公司之前的付款行为。关于龙蟒公司背书转让18张电子汇票的行为如何认定的问题。一审法院认为，合同约定付款方式实行银行电汇或银行承兑。双方之间已经发生过15张电子汇票支付货款的交易，但在2018年8月8日龙蟒公司向鑫新公司发出电子汇票背书转让后，鑫新公司在其后的21天内并未对款项进行确认签收。且该期间恰好发生双方调价协商未达成一致的情况。根据双方合同的先款后货约定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，鑫新公司以不接收电子汇票阻却龙蟒公司履行先款义务，视为龙蟒公司已经履行9968016.57元的支付义务，加上龙蟒公司在2018年8月9日支付31983.43元，以上共计10000000元。故龙蟒公司已足额履行先款义务，鑫新公司应当履行供货义务，但实际鑫新公司并未供货，故鑫新公司不按约供货的行为构成违约。鑫新公司抗辩双方于2018年12月3日的结算表明龙蟒公司尚欠货款，该情况发生在上述鑫新公司不按约供货的违约事实之后，是双方对2018年8月8日前供货的结算，并不能推翻鑫新公司存在该违约事实。 二、关于龙蟒公司因鑫新公司未按约供货造成的损失数额应如何认定的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大后，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，本案中，鑫新公司违约后，龙蟒公司为保证下游产品正常生产销售，防止损失扩大，在第三方处购买磷矿石以及进行稀酸脱镁工艺而产生的费用损失，应当由鑫新公司承担。 就损失的构成及数额而言，根据龙蟒公司提交的证据来看，龙蟒公司主张鑫新公司应赔偿其损失，包括已在马边无穷矿业有限公司购买的100000吨含磷量25%、含镁量4.77%的磷矿石，在四川化工天瑞矿业有限责任公司购买80128.40吨含磷量25%、含镁量5.66%的磷矿石，以上扣减鑫新公司尚欠150107吨磷矿石，得出购买磷矿石损失-10112708.59元；脱镁所需硫酸损失16499761.44元；脱镁所需人工费、电费、折旧费、维修费损失2193063.27元；以上总成本损失为8580116.12元。 1.关于在第三方购买磷矿石的成本损失应如何认定的问题。一审法院认为，龙蟒公司从第三方处购买的是含磷量25%的磷矿石，鑫新公司尚欠150107吨（250000吨-99893吨=150107吨）含磷量30%的磷矿石。为达到同等含磷总量，龙蟒公司确需购买180128.40吨（150107吨×30%÷25%=180128.40吨）含磷量25%的磷矿石。现龙蟒公司已在无穷矿业购买100000吨，在天瑞矿业购买80128.40吨含磷量25%的磷矿石，则龙蟒公司购买磷矿石的成本损失为：100000吨×210元/吨+80128.40吨×218元/吨-150107吨×330元/吨=-11067318.80元，龙蟒公司主张该项损失为-10112708.59元过高，对超出部分不予支持。 2.关于脱镁所需硫酸量损失应如何认定的问题。一审法院认为，根据稀酸脱镁工艺原理中载明的化学反应方程式计算得知，脱除1千克MgO，理论上需要消耗硫酸量（浓度为98%）为：1千克×98×2÷40÷98%=5千克。本案中，龙蟒公司主张需要将其已购买的含镁量分别为4.77%、5.66%的磷矿石脱除至含镁量1.49%（被告已供磷矿石的含镁量），一审法院认为，原、被告之间签订的合同中约定磷矿石的含镁量≤2.00%，则含镁量计算至2.00%较适宜，故所需硫酸成本损失为：100000吨×（4.77%-2%）×5×500元/吨+80128.40吨×（5.66%-2%）×5×430元/吨=13230303.80元，龙蟒公司主张16499761.44元过高，对超出部分，一审法院不予支持。 3.关于脱镁人工费、电费、折旧费、维修费损失应如何认定的问题。一审法院认为，龙蟒公司主张在进行脱镁工艺过程中要产生人工费、电费、折旧费、维修费损失共2193063.27元，但其提供的证据不能充分证明该主张，故一审法院不予支持。 综上，鑫新公司应当赔偿龙蟒公司因其违约造成的损失数额为13230303.80元-11067318.80元=2162985元。 一审法院认为，原、被告之间的买卖合同关系真实有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。现龙蟒公司因鑫新公司未按约供货而造成损失，鑫新公司应予以赔偿。龙蟒公司未提交证据证明其律师费等实现债权产生的费用,故对其主张的该项费用不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告贵州鑫新进出口有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川龙蟒磷化工有限公司支付违约损失费2162985元。二、驳回原告四川龙蟒磷化工有限公司其他诉讼请求。 二审中，双方均未提交新证据。 本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。按照上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：1.鑫新公司自2018年8月8日后未再向龙蟒公司供货是否构成违约，应否承担违约责任；2.一审法院审理程序是否合法。 关于第一个争议焦点：鑫新公司是否构成违约。鑫新公司认为，其未继续向龙蟒公司供货的原因系龙蟒公司未按照“先款后货”“每次付款不低于1000万元”的约定履行先付款义务，故其有权拒绝履行后供货义务。本院认为，首先，关于“先款后货”的争议，主要在于2018年8月8日龙蟒公司以汇票方式付款未果的责任认定问题。双方合同明确约定付款方式为“银行电汇或承兑”，双方此前也数次以汇票方式履行，但2018年8月8日龙蟒公司以同样方式向鑫新公司支付货款时，则因鑫新公司长时间不予接收而支付不成，而此期间正系鑫新公司与龙蟒公司协商涨价未果之时，鑫新公司不接收汇票意在阻却合同正常履行，付款未果的责任在于鑫新公司而非龙蟒公司。其次，关于付款数额的争议，主要在于双方对合同约定的“每次付款不低于1000万元”是指“每个结算周期”还是“每一笔”存在分歧。双方合同仅约定“先款后货”，但并未约定是应当一次性付款还是可分笔付款。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定，双方对合同条款理解产生争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则等规则确定。从双方约定条款来看，需方“每次付款不低于1000万”是与供方“每月均衡发货、以实际数量计、多供不限”相对应的，若供方按月计数需方也应如此；从实际履行情况来看，龙蟒公司已付款中没有一笔款项达1000万，但鑫新公司仍按约供货而不持异议，可知双方并未将1000万限额限定于每一笔；从合同目的来看，付款方多次、连续付款较之于款项汇总后一并付款更有利于实现合同目的。综上分析，龙蟒公司履行付款义务符合合同约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，双方履行义务有先后顺序的，只有在先履行一方不履行义务或履行义务不符合约定的情形下，后履行一方才享有拒绝履行义务的抗辩权，龙蟒公司作为先履行付款义务的一方，其已按约履行义务，不存在不履行或履行不符合约定的情形，鑫新公司无权行使后履行抗辩权，现鑫新公司未履行供货义务，已构成违约，应当向龙蟒公司承担违约损失。关于违约损失的认定，因鑫新公司怠于履行供货义务，导致龙蟒公司通过另行购买较低品位磷矿石并采取稀酸脱镁工艺提升矿石品质的方式来实现原合同目的，由此增加的成本损失理应由鑫新公司承担，一审法院根据鑫新公司未供货的数量，结合龙蟒公司实际采取措施额外支出的成本，再依照损益相抵规则扣减因购买低品位磷矿石而实际节省的成本，计算损失数额有事实及法律依据，并无不当。 关于一审法院审理程序。首先，鑫新公司所称一审法院认定事实未经质证的证据系龙蟒公司于2019年12月12日庭审中当庭出示的证据，庭审笔录显示，此次庭审中审判人员明确要求鑫新公司发表质证意见，但鑫新公司以该证据非新证据为由拒绝质证。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，当事人逾期提交的证据并不必然导致证据失权，鑫新公司拒绝发表质证意见也不影响人民法院依照证据规则对逾期证据进行认定，本案不属于未经质证而采信证据的情形。其次，一审法院在此次庭审中经过法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述等阶段，经过合议庭休庭评议后，当庭宣告判决理由及结果，并按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定于十日内向当事人送达了民事判决书，程序完整合法，不存在未审先判、未判决即制作判决书的情形。鑫新公司要求调取一审庭审录像，于本案审理无实际意义，无调查取证之必要，本院不予准许。 综上，鑫新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71861元，由鑫新公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 峻 审 判 员  陈叶兰 审 判 员  杨 轩 二〇二〇年八月十一日 法官助理  刘川北 书 记 员  魏诚玲