民事判决书（2020）内民再167号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁青花耐火材料股份有限公司。法定代表人：王守彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕明，该公司员工。委托诉讼代理人：孙继成，辽宁卓臻律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古上泰实业有限公司。法定代表人：项公立，该公司经理。   委托诉讼代理人：张元初，上海前京律师事务所律师。再审申请人辽宁青花耐火材料股份有限公司（以下简称青花公司）因与被申请人内蒙古上泰实业有限公司（以下简称上泰公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民终1087号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月4日作出（2019）内民申1538号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年6月19日开庭审理了本案。再审申请人青花公司的委托诉讼代理人吕明、孙继成，被申请人上泰公司的委托诉讼代理人张元初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青花公司申请再审称，（一）虽然国家耐火材料质量监督检验中心（以下简称国检中心）作出的《技术鉴定书》的鉴定结论：“1、现场使用的1#矿热炉炉底捣打料已整体烧结。捣打料的过度烧结导致炉底捣打料的导热系数大幅度增大，提高了炉底捣打料导热性能，导致炉底捣打料在使用过程中温度快速上升；炉底温度快速上升的原因是由于炉底捣打料快速过度烧结所致”，但《技术鉴定书》未作出导致炉底捣打料快速过度烧结原因的鉴定结论，且《技术鉴定书》已明确未使用的捣打料样品，不能完全代表1#矿热炉的炉底捣打料。鉴定人员在出庭质证时已明确“未使用的捣打料不能代表已使用的捣打料”，亦明确“国家与行业对导热系数无规定”，且明确造成捣打料的快速过度烧结的原因不排除有砌筑、操作与工艺等多因素，且上泰公司当庭认为已使用的捣打料质量符合合同约定，则二审判决作出的业经《技术鉴定书》及鉴定人员出庭作证，证实炉底温度快速上升的原因是由于炉底捣打料的快速过度烧结所致，“未使用的捣打料为不合格品”“据庭审结合在案证据，可认定矿热炉捣打料已整体烧结毁坏与捣打料不符合行业理化指标有因果关系”等认定，是将未使用的捣打料混同为已使用的捣打料，无证据证明已使用的捣打料质量标准不符合青花公司与上泰公司配置方案约定、行业质量标准的规定，亦无证据证明导致已使用的捣打料快速过度烧结原因，属认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（二）虽然《技术鉴定书》的鉴定结论有：“2、未使用的捣打料样品为不合格品”，但就采样的未使用捣打料样品，国检中心的《通知函的回复》明确是上泰公司邮寄到的，并是于2017年11月18日采样后，在长达160多日时才作出样品的《检验报告》，检验结果为已使用的炉底捣打料质量合格，未使用的捣打料质量不合格，而青花公司将采样的备份样品，委托国家建筑材料工业耐火材料产品质量监督检验测试中心（以下简称国测中心）检验的《检测报告》，检验结果均符合约定的质量标准配置方案、行业质量标准，足以表明国检中心的检测样品存在脱离其掌控的情形，而有样品被更换、污染的可能。青花公司于一审后发现国检中心仅有检测的资格，并无司法鉴定的资格，鉴定人员对此已承认。另外，青花公司在原二审判决后调查收集到的证据，亦足以证明上泰公司在将捣打料用于1#矿热炉的砌筑前，曾将抽取的样品送至太原检测结果合格，并将检测合格的结果告知了青花公司，且青花公司于2016年10月26日就上泰公司作出的《函》向上泰公司作出的《回函》中，已明确“第一时间抽检，并委托第三方进行了检测，检测结果显示，捣打料理化指标均满足合同约定，贵司并未有异议”等，上泰公司对《回函》的真实性既无异议，亦无反驳，足以表明上泰公司在使用前已对捣打料等耐材进行检测并合格的事实。何况，捣打料耐材在使用前须进行检测，亦是行业众所周知的事实。国检中心《技术鉴定书》鉴定未使用捣打料样品不合格，与青花公司同时检验的未使用与已使用的捣打料《检验结果》自相矛盾，亦与国测中心检验的未使用捣打料《检验结果》相差悬殊，且青花公司的证据足以直接证明上泰公司在使用前已对捣打料等耐材进行检测，检测结果合格，反证未使用捣打料样品在上泰公司控制与国检中心控制期间，被人为地掺杂掺假、更换，二审判决未认定国检中心无司法鉴定资格的鉴定结论效力，将未使用捣打料的检测结果等同于已使用的捣打料的检测结果，认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，造成判决结果错误。（三）内蒙古正聚翔资产评估有限公司（以下简称正聚翔公司）《评估咨询报告书》评估上泰公司的1#矿热炉损失为9874004元，评估结论明显依据不足。捣打料的使用寿命时间既无当事人的约定，亦无国家与行业规定，上泰公司自2016年8月20日至2017年5月20日，已使用捣打料长达9个月，应相应减少矿热炉的拆砌费、材料费、拆砌前的收益，拆下的耐火砖残值等，对人工费、工资的计算等存有异议。二审判决确认一审判决认定的损失及合同责任的违约赔偿、损益相抵等的法定原则，未提出认定的理由即判决青花公司承担80%赔偿责任，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。同时上泰公司对1#矿热炉的炉底温度快速上升的损失，以违约损害赔偿责任，提出的合同损害赔偿请求，并不具备违约损害赔偿的全部必备构成要件，即无证据证明已使用的捣打料存在质量不合格，已使用的捣打料质量与发生的损害事实有因果关系，而上泰公司诉讼请求青花公司赔偿损失，明显不成立。二审判决仍判令青花公司赔偿不实损失的80%，判决结果错误。综上，请求撤销二审判决的第二项即青花公司支付上泰公司损失7066747.20元，驳回上泰公司赔偿损失9874004元诉讼请求。 上泰公司辩称，（一）关于质量检验期限。双方《工业品买卖合同》第七条约定“检验标准、方法、地点及期限：买方到货验收如有异议的，协商解决”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间”。第十七条第一款规定：“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断”。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。”本案捣打料系青花公司从2016年5月13日开始用货车装运直至2016年6月18日才交货完毕，历时1个多月时间，上泰公司完全没有条件和能力对每车货物内在质量进行检验，且无相关技术条件进行检验，根据上述法律及司法解释，双方《工业品买卖合同》第七条“到货验收”的约定，显然属于司法解释第十八条规定的“约定的检验期间过短”的情形，“到货验收”仅为上泰公司对数量提出异议的期限，对产品质量瑕疵应适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定，视为当事人没有约定检验期间。青花公司对所供产品负有质量瑕疵担保义务，在对隐蔽瑕疵没有约定检验期间的情况下，青花公司无权强制要求上泰公司必须在使用前对产品质量进行检验，上泰公司只要在发现或应当发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期间内通知青花公司即可。本案中，青花公司供应的捣打料理化指标及主要成分比例不符合约定和行业标准，属内在瑕疵。上泰公司在使用矿热炉过程中发现炉温异常升高后，第一时间向青花公司提出质量异议，及时发函通知并约谈青花公司，依法履行了质量瑕疵的通知义务。（二）关于国检中心鉴定资格问题。国检中心是经中国国家认证认可监督管理委员会审查授权，可向社会出具有证明作用的数据和结果的行业权威检测机构。一审法院为查明案件事实，经上泰公司申请并经青花公司同意，依法委托国检中心对青花公司提供的炉底捣打料并为上泰公司所砌筑的涉案矿热炉的炉底质量及现状形成原因进行司法鉴定，符合《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条的规定。国检中心接受法院委托后，依法、依程序进行了检验取样、鉴定取样和检验、检测工作。根据对未使用捣打料和使用后捣打料的检验报告，按照一审法院的委托要求出具了《技术鉴定书》。国检中心作为国家认证的机构，具有当然的鉴定资格，提供的检验数据和结果具有社会公信力，出具的涉案矿热炉形成原因理应成为法院审判的依据。（三）关于国检中心鉴定结论。国检中心接受委托后，于2017年5月25日组织专家组到上泰公司处进行现场勘查并提取证据材料，见证了青花公司和上泰公司共同提取1#矿热炉捣打料上、中、下层三个样品及经双方确认的由青花公司供应的、现场未使用的捣打料样品。在丰镇市人民法院工作人员的见证下，双方共同将现场未使用的捣打料样品和矿热炉捣打料上、中、下层三个样品分别装箱，封箱后，法院工作人员在木箱上张贴封条并拍照留存，由上泰公司填写国检中心收货人地址后，直接交由现场等候的快递公司装车运送，鉴定样品提取、鉴定程序合法，不存在人为发生样品变化的可能性。《技术鉴定书》第9页中“未使用的捣打料样品是从现场未使用的捣打料两包整包的西边包装袋抽取，该样品不能完全代表1#矿热炉的炉底捣打料”，该表述说明，鉴定所用未使用捣打料来源于两包整包的西边包装袋，西边包装袋内的捣打料是否由青花公司供货，是由法院查明的事实，鉴定机构不作判断；鉴定机构因抽取的未使用的捣打料样品不直接来源于矿炉且经灼烧使用，故作出“该样品不能完全代表1# 矿热炉的炉底捣打料”的表述，该样品能不能完全代表1#矿热炉的炉底捣打料，同样是一个需要法院查明的事实问题，鉴定机构不作判断，体现了鉴定机构敬业审慎的态度，而并非作出否定样品代表1#矿热炉的炉底捣打料的意见。国检中心经对使用后的捣打料样品进行检测后，对照YB/1101-2005《电炉炉底用MgO-CaO-Fe2O3系合成料》行业标准理化指标，发现使用后的上、中层捣打料的体积密度均大于行业标准颗粒体积密度保证值，下层捣打料的体积密度平均值也已接近行业标准颗粒体积密度保证值。此外经检测，使用后上、中层捣打料的耐压强度均远远大于行业标准耐压强度保证值，下层捣打料的耐压强度平均值也显著大于行业标准耐压强度保证值。鉴定报告已经证明，青花公司供应给上泰公司的未使用捣打料是不合格产品，使用后捣打料的体积密度和耐压强度等均严重不符合行业标准理化指标，导致矿热炉温度异常升高，随时有因炉温过高而穿炉的可能，与上泰公司拆炉重砌具有直接的因果关系，由此引起的损失应由青花公司承担。（四）对青花公司所提使用前捣打料和使用后捣打料中氧化镁、二氧化硅含量不一致的再审理由，上泰公司认为，捣打料并不是青花公司同一批次生产、一次性整体运送后砌筑于矿热炉中的，多批次生产的捣打料主要理化指标相差悬殊，并且混合砌筑于青花公司矿热炉是导致现场留存的使用前捣打料和砌筑于矿热炉的使用后捣打料检测含量不一致的唯一原因。青花公司以此否定使用前后捣打料之间关联性的再审理由不成立。（五）青花公司出具的国测中心《检验报告》，不符合最高人民法院关于《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条及第十八条规定，未向法院提出申请，未经法院准许，自行送样，且送样检材未经上泰公司确认，自行单方委托所做的鉴定结果不具有合法性和客观性。（六）上泰公司提交的与海城市华宇耐材有限公司、海城市特新耐火材料有限公司之间的购销合同、发票、入库单、付款凭证等，入库单是上泰公司的记账方式，以收到华宇公司交付的增值税专用发票时间作账面记账入库，该入库单上记账的时间并非上泰公司的实际收货日期。青花公司以入库单时间否定评估结论的再审理由不能成立。（七）捣打料和镁砖等耐火材料砌筑于矿热炉炉体内部，使用后粘连成一个整体，拆除工作需要机械设备作业扒除，理论上和实践中均不可能存在只更换捣打料而保留镁砖的拆除方式和方法。矿热炉是炼钢的基本设备，一经使用不得停炉，否则整个炉体及炉内钢水全部报废。上泰公司1#矿热炉从投入运行开始即发生炉温异常上升，致使上泰公司只能采用减少炉内炼钢量的方式进行生产，致使上泰公司数月亏损生产。法院在确定损失赔偿数额时，并未完全采纳评估意见，扣除了认为不应计算的损失，并已判令上泰公司承担20%损失后果。综上，应维持二审判决驳回青花公司再审申请。上泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令青花公司赔偿上泰公司因供应设备质量问题造成损失4132630元。2.本案诉讼费用由青花公司承担。在诉讼过程中变更诉讼请求为赔偿损失9874004元，本案诉讼费、鉴定费、保全费由青花公司承担。一审法院认定事实：2016年上泰公司与青花公司就购买矿热炉耐火材料进行磋商，青花公司根据上泰公司矿热炉炉体情况，为上泰公司矿热炉（后来建成的1#矿热炉）制作矿热炉炉体砌筑图。2016年4月18日上泰公司与青花公司签订《工业品买卖合同》，合同约定青花公司为上泰公司供应各种耐火材料，具体包括：炉底炉墙捣打料1580吨，每吨价格1520元；95镁砖534吨，每吨价格2280元；97镁砖 26.5吨，每吨价格3530元；91镁砖61.5吨，每吨价格1750 元；镁粉3吨，每吨价格920元；半再结合镁铬砖47.5吨，每吨6200元；电熔再结合镁铬眼砖52块，每块290元，合计金额共计4132630元。合同约定质量标准执行国标，青花公司按照上泰公司认定提供的砖形、图纸及数量生产。青花公司对质量负责的条件和期限以执行国标为准，以实际数量结算。青花公司负责将材料运输到上泰公司厂区内，运费青花公司负担。买方到货验收，如有异议的，协商解决。合同双方签署后上泰公司预付10%货款，提货时付20%货款，货全部到后付30%货款，青花公司开具17%增值税发票给上泰公司，剩余货款在到货13﻿个月内全部付清。本合同履行过程中发生的争议，由双方当事人友好协商解决，协商不成的，依法向买受方人民法院诉讼解决。2016年4月20日，上泰公司与青花公司对捣打料主要指标经双方确认，形成《内蒙古上泰18m矿热炉镁质材料配置方案》，炉底墙捣打料“成分要求：含氧化镁>85%，氧化钙青花公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回上泰公司关于青花公司赔偿设备质量造成损失9874004元的诉讼请求。二审法院认定事实与一审查明事实一致。二审法院认为，关于本案涉诉的《技术鉴定书》，该鉴定书系原审法院依法委托国检中心所作出。在提取样品时，鉴定机构、青花公司及上泰公司均有工作人员参与，鉴定程序合法，符合法律规定。现青花公司所称：“尚不能排除样品在被上诉人掌控与邮寄的前后，人为的发生样品变化，造成未使用的捣打料检验结果不实”，该主张无充分证据证明，不予采信。至于青花公司对鉴定书中未使用的捣打料样品经检验为不合格品不能认定已使用的捣打料不合格提出的异议问题。业经《技术鉴定书》及鉴定人员出庭作证，证实炉底温度快速上升的原因是由于炉底捣打料的快速过度烧结所致。未使用的捣打料为不合格品。青花公司无证据证明已使用的捣打料不是由其提供的，故青花公司作为合同的卖方，应当对所提供的产品质量负责，不管是已使用还是未使用的捣打料都应当是合格品。据庭审结合在案证据，可认定矿热炉捣打料已整体烧结致毁坏与捣打料不符合行业标准理化指标有因果关系。关于责任承担，该争议产生由来为双方《工业品买卖合同》中所提供的捣打料的质量问题，该合同第八条约定：“检验标准、方法、地点及期限：买方到货验收如有异议的，协商解决。”据该条款，上泰公司应当及时履行检验产品质量义务，现上泰公司所称对产品只检验了数量，未检验质量，造成了争议的发生。故双方当事人对本案的诉争均有过错，应承担相应的责任。结合本案实际情况，在原审判决的基础上酌情认定由青花公司承担损失的80%即7066747.2元（8833434×80%）。综上，判决撤销内蒙古自治区丰镇市人民法院（2017）内0981民初354号民事判决；青花公司在判决生效后十日内向上泰公司支付因捣打料质量问题给上泰公司造成的损失7066747.2元。一审案件受理费80918元，保全申请费5000元，鉴定费300000元，二审案件受理费80198元，共计466116元，由青花公司负担335603.52元，上泰公司负担130512.48元。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，国检中心接受一审法院委托对上泰公司1#矿热炉的炉底质量及现状成因进行鉴定，于2017年11月10日作出技术鉴定书并附相关资质证书。在资质认定授权证书和检验检测机构资质认定证书上，标明其具备向社会出具具有证明作用的数据和结果的资质。其依法接受委托出具的数据及结果应作为本案确认捣打料质量是否符合合同约定的依据。国检中心经三方确认，从遗留未使用完的捣打料提取样品进行检测，检测数据显示青花公司捣打料为不合格产品。青花公司再审申请称，国检中心所检测的样品为上泰公司单方邮寄，即便是三方共同提取但因脱离了鉴定人，在邮寄过程中不排除被检测的对象已被调包，在此基础上得出的鉴定结论无法确定真实性。经查，国检中心确认检测样品即为当时三方共同提取封存的样品。青花公司对其推测并未提供相应证据予以证明。青花公司再审申请称，以未使用的产品不合格来推断已使用的产品不合格，缺乏证据支持，并且认为已使用的产品经过检测不存在不合格的情况，本案不能排除砌筑工艺、使用方法等可能造成炉底快速升温的其他原因。此外，未使用的产品经检测不合格也不排除长时间存放等原因造成产品性能的改变。经查，在样品提取时青花公司并未在取样记录中提出取样产品不属于青花公司，故封存的未使用的捣打料应属于青花公司。青花公司提出理化指标就行业标准而言是指未使用时的理化指标，不能用于已使用的产品上，因此青花公司以已使用的捣打料检测指标符合约定来证明其提供的捣打料符合合同约定的辩解亦缺乏依据，且现有鉴定数据亦未证明已使用的捣打料各项指标完全符合合同约定。对该捣打料使用是否要有一个合理的期间，并且应注意相应的保存条件，青花公司作为产品销售者对此并未举证证明其在提供产品时已将上述注意事项告知过上泰公司，也未举证证明上泰公司存在保管上的问题。据此，未使用的产品与使用的产品应当认定为同一类型的产品、同一公司的产品，也即青花公司提供的产品。青花公司所销售的捣打料质量不合格，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十三条的规定，应承担违约责任，对上泰公司的损失给予相应赔偿，但不应超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。青花公司提出可以采取挖补捣打料的方式进行更换而无须拆除炉内镁砖等理由，鉴于炉体砌筑实际情况，对该理由本院不予采纳。对青花公司所提出的更换下来的镁砖仍有残值应当从买受的镁砖价款中减去的理由，亦未提供证据证明，故对该部分理由不予采纳。上泰公司新购进耐火材料价格成倍增长，属于行情特殊波动所致，不属于青花公司在订立合同时预见或应当预见的情况。因此，青花公司赔偿的耐火材料价格应以双方订立合同时的价格为基础。上泰公司在施工中发现捣打料打不实有可能存在质量问题的情况下，仍未进行检验，对自身损失的发生亦存在过错。因此，除捣打料质量不合格应予赔偿合同价款外，对其他需要整体予以拆除的耐火材料及由此发生的拆除及重新砌筑的费用、工人工资等损失应适当扣减20%后由青花公司承担。综上，青花公司应赔偿上泰公司捣打料价款2401600元，其他材料费损失和拆除重新砌筑费用、工人工资损失1911411.2元[（1731030+449636+208598）×80%]，合计4313011.2元。 综上所述，青花公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十七条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民终1087号民事判决及内蒙古自治区丰镇市人民法院（2017）内0981民初354号民事判决； 二、辽宁青花耐火材料股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿内蒙古上泰实业有限公司损失4313011.2元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80918元、保全申请费5000元、鉴定费300000元、二审案件受理费80198元，由内蒙古上泰实业有限公司负担149025元，辽宁青花耐火材料股份有限公司负担317091元。 本判决为终审判决。 审判长图雅审判员闫少波审判员张国婷二○二○年八月十一日书记员杜娟