江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1589号上诉人（原审原告）：吉安市吉州区强丽装饰加工厂，住所地江西省吉安市吉州区工业园都得利院内，统一社会信用代码92360802MA35XU5N9Q。经营者：朱明强，男，汉族，1981年4月9日生。委托诉讼代理人：李小平，江西文冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西创天建筑工程有限公司，住所地江西省泰和县澄江大道**，统一社会信用代码91360826680928741K。法定代表人：刘兵文，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖云龙，江西南芳（吉安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰和县金泉置业有限公司，，住所地江西省泰和县澄江镇嘉禾大道**泰鑫台湾文化公园），统一社会信用代码91360826069711206J。法定代表人：尹美炬，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭玉慧，江西井冈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方泰建设集团有限公司，，住所地浙江省温州市瓯海景山西山东路**（**）统一社会信用代码913303041453038034。法定代表人：金旭峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡跃忠（系公司法律顾问），男，汉族，1964年9月6日生。被上诉人（原审被告）：杜永桂，男，汉族，1972年2月12日生。被上诉人（原审被告）：吴会水，男，汉族，1958年9月4日生。被上诉人（原审被告）：葛丁海，男，汉族，1964年12月5日生。上诉人吉安市吉州区强丽装饰加工厂（以下简称强丽装饰加工厂）、江西创天建筑工程有限公司（以下简称创天建筑公司）与被上诉人泰和县金泉置业有限公司（以下简称金泉置业公司）、杜永桂、方泰建设集团有限公司（以下简称方泰建设公司）、葛丁海、吴会水建设工程施工合同纠纷一案，不服泰和县人民法院（2019）赣0826民初3479号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人强丽装饰加工厂上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项及第三项，改判创天建筑公司、方泰建设公司、杜永桂、葛丁海对吴会水应支付本判决第一项的工程款的数额承担连带责任，改判金泉置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费用由创天建筑公司、金泉置业公司、杜永桂、方泰建设公司、葛丁海、吴会水承担。事实与理由：1.方泰建设公司与金泉置业公司于2014年1月28日签订了《建设安装工程施工承包合同》，约定将其开发的泰鑫台湾文化公园项目均发包给方泰建设公司施工，强丽装饰加工厂与方泰建设公司吉安分公司（已注销）签订《栏杆加工制作合同》，约定方泰建设公司将其所承建的泰鑫台湾文化公园整个项目工程的入户栏杆、阳台栏杆、凸窗护栏加工、制作、安装交由其施工。虽然二期的建设工程后又发包给了创天建筑公司，但强丽装饰加工厂并不知晓，其与方泰建设公司吉安分公司签订的《栏杆加工制作合同》也没有解除，方泰建设公司仍然应对二期的栏杆工程承担责任。其次，杜永桂作为****住宅楼的实际施工人，并没有证据证明其只是“土建工程”的实际施工人，而根据创天建筑公司与吴会水签订的《施工内部责任合同》的范围是整个二期的全部施工工程，那么杜永桂分包的二期A区应该也包括了全部的施工工程，而不是仅限于“土建工程”。因此，杜永桂作为****的违法实际施工人，理应承担连带责任。最后，葛丁海是****的实际施工人，虽然其辩称其只是做了土建、地、地基体结构、墙内外粉刷及地下室防水，但其也没有提供相应的证据，同理葛丁海分包的二期B区应该也包括了全部的施工工程，而不是仅限于“土建工程”。因此，葛丁海作为****的违法实际施工人，理应承担连带责任。2.本案在一审庭审中，创天建筑公司与金泉置业公司虽然均承认金泉置业公司的工程款已全部付清，但本案涉及第三人起诉，金泉置业公司必须提供其已经将工程款全部付清的付款凭证，否则，二者之间就不能排除相互勾结损害强丽装饰加工厂的合法权益之嫌。其次，一审庭审中强丽装饰加工厂要求金泉置业公司向法庭提供支付给创天建筑公司的付款凭证，其也在一审庭审中明确表态说会将付款凭证向法院提供但未提供，而是创天建筑公司提供其向吴会水的凭证，该凭证没有任何实际意义。再次，金泉置业公司与创天建筑公司的付款凭证显然在该两家公司，作为外人的强丽装饰加工厂不可能有这两家公司付款凭证，一审法院却以“因举证不能所产生的不利法律后果，应由负有举证责任的原告承担”为由判决不予支持强丽装饰加工厂的诉请，与事实及法律规定均不符。最后，本案中泰鑫文化公园一期只有6栋，而二期有9栋，而且分AB区，一期通过第三方的审计，其工程款都有1.8亿多元，而二期在多出一半的情况下据《建设工程造价审核定案表》也只有1.8亿多元，明显不真实。同时，吉安市中级人民法院（2019）赣08民终1974号生效判决书已认定金泉置业公司二期欠付了工程款，虽然没有认定具体欠款数额，但欠款数额应由金泉置业公司提供付款依据予以证实。综上，恳请二审法院在正确认定事实及证据的情况下，依法改判。针对强丽装饰加工厂的上诉，被上诉人创天建筑公司答辩称：其和金泉置业公司已经结算，相关工程款全部支付完毕，且创天建筑公司将工程交由吴会水施工后也进行了工程结算，且全部工程款已支付完毕，强丽装饰加工厂认为工程结算不真实，与客观事实不符。针对强丽装饰加工厂的上诉，被上诉人金泉置业公司答辩称：其与创天建筑公司就整个二期工程已经结算并支付完毕，其不承担支付工程款的责任。针对强丽装饰加工厂的上诉，被上诉人方泰建设公司答辩称：1.涉案的栏杆工程系泰鑫台湾文化公园二期工程的范畴，二期工程的施工单位是创天建筑公司，并非方泰建设公司，与其没有关联。2.泰和县人民法院（2018）赣0826民初805号民事判决书确认了该事实，一审法院认定方泰建设公司在本案中不承担民事责任的判决，属认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。针对强丽装饰加工厂的上诉，被上诉人杜永桂书面答辩称：1.强丽装饰加工厂要求杜永桂对其工程款承担连带责任，无法律和事实依据。首先，强丽装饰加工厂的《栏杆加工制作合同》并非与杜永桂所签，双方之间无任何法律关系。强丽装饰加工厂系基于其与总包方方泰建设公司签订的合同进行施工的，而且强丽装饰加工厂的施工除了需要杜永桂现场机械等配合外，与杜永桂无任何关联。其次，杜永桂并未从发包方金泉置业公司、总包方方泰建设公司和创天建筑公司处领取栏杆工程的工程款。杜永桂所施工的工程，工程款至今尚未结清，其中一期A区的工程款已由江西省高级人民法院于2019年12月23日作出（2018）赣民初66号判决书，该案现已上诉至最高人民法院。在该案的工程造价鉴定中，也并未将栏杆工程的工程款计算在内。而二期A区工程款，金泉置业公司并未完全支付，该事实已由（2019）赣08民终1974号民事判决书认定，且杜永桂已就二期工程款问题诉至吉安市中级人民法院，案号为（2018）赣08民初82号，该案尚在审理过程中。在该案中，杜永桂亦未向总包方及发包方主张栏杆工程款。最后，栏杆工程款系由强丽装饰加工厂与方泰建设公司、创天建筑公司独立结算。一审中，强丽装饰加工厂向法院提供了《泰鑫台湾文化8号公园内住宅二期工程栏杆结算书》，由此说明栏杆的工程款系由强丽装饰加工厂与方泰建设公司、创天建筑公司直接独立结算，且无需经过杜永桂之手。栏杆工程并非是杜永桂的施工范围，更不是由其违法分包给强丽装饰加工厂的。2.杜永桂并非是从吴会水处分包的二期A区工程，其与吴会水从未签订过分包合同。2014年，金泉置业公司将泰鑫台湾文化公园项目32万平方米全部发包给了方泰建设公司，方泰建设公司又将其中的16万平方米分包给了杜永桂，其中包括一期工程一部分（一期A区）和二期工程一部分（二期A区）。而涉案栏杆工程由方泰建设公司吉安分公司与强丽装饰加工厂签订，并未包括在杜永桂的分包范围内。杜永桂与方泰建设公司签订分包合同后，遂进行了施工。一期A区工程施工过程中，在杜永桂不知情的情况下，二期工程总包方变成了创天建筑公司，而方泰建设公司并未和杜永桂解除合同，金泉置业公司和创天建筑公司亦未通知杜永桂停止施工。杜永桂遂根据与方泰建设公司签订的合同继续施工。此事实，在已生效的（2018）赣0826民初874号民事判决书、（2018）赣08民终1871号民事判决书、（2018）赣0826民初805号民事判决书、（2018）赣08民终2290号民事判决书、（2019）赣0826民初1104号民事判决书、（2019）赣08民终1974号民事判决书均已认定。综上，一审法院判决杜永桂无需承担栏杆工程款的清偿责任是正确的，强丽装饰加工厂要求杜永桂对栏杆工程款承担连带责任并无事实和法律依据。针对强丽装饰加工厂的上诉，被上诉人葛丁海书面答辩称：葛丁海与强丽装饰加工厂、朱明强没有合同关系。泰鑫台湾文化公园项目一期土建承建单位是方泰建设公司，二期承建单位是创天建筑公司，由金泉置业公司发包给创天建筑公司，再由创天建筑公司分包给吴会水，葛丁海只是做了土建、地、地基体结构、墙体内外粉刷及地下室防水，至今未拿到全部工程款，未与金泉置业公司对账，审计工作至今未完成，二期室内防水、屋顶防水、门、窗、阳台栏杆（包括一期）、烟道、屋顶保温等由甲方另行分包，具体情况及二期后期施工情况，葛丁海并不清楚。强丽装饰加工厂所谓的栏杆制作加工款与葛丁海没有任何关联。针对强丽装饰加工厂的上诉，被上诉人吴会水未发表答辩意见。上诉人创天建筑公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判驳回强丽装饰加工厂对创天建筑公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决将本案确定为建设工程施工合同纠纷，属定性错误。强丽装饰加工厂按照定作人的要求，加工制作“泰鑫台湾文化公园”二期住宅室内、外栏杆，定作人依照被上诉人强丽装饰加工厂室内、外栏杆加工制作成果向其支付相应报酬，完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”规定之情形，强丽装饰加工厂与定作人之间建立了加工承揽合同关系，故本案应定性为承揽合同纠纷。2.本案实际施工人系吴会水。2015年9月11日，创天建筑公司与金泉置业公司签订《建设工程施工合同》，约定金泉置业公司将其开发的泰鑫台湾文化公园二期住宅工程发包给创天建筑公司施工。2015年9月14日，创天建筑公司与吴会水签订了《施工内部责任合同》，约定其将泰鑫台湾文化公园二期住宅工程承包给吴会水。2018年11月14日，双方就案涉工程进行了结算，并支付了全部合同价款，至此与吴会水全部结算完毕。创天建筑公司根据《施工内部责任合同》的约定向吴会水支付工程价款，吴会水亦根据该合同履行施工责任，向创天建筑公司交付施工成果，双方全面实际地履行了合同，并形成了事实上的权利义务关系，故吴会水系案涉工程的实际施工人。3.一审判决将强丽装饰加工厂向金泉置业公司报送的《泰鑫台湾文化公园8号公园住宅二期工程栏杆结算书》作为案涉工程造价，无事实和法律依据。2017年12月26日创天建筑公司作为泰鑫台湾文化公园住宅二期的总承包人，向工程发包单位金泉置业公司就案涉工程报送了《泰鑫台湾文化公园8号公园住宅二期工程栏杆结算书》，该结算中载明了案涉工程价款。该结算书中载明的工程造价系创天建筑公司向发包方报送的工程价款结算数据，且金泉置业公司并未对该结算造价进行确认，并非案涉工程的最终结算价款。本案中，强丽装饰加工厂就案涉工程的栏杆安装的造价至今尚未明确，一审法院判决以尚未得到确认的报送金额作为裁判依据，无事实和法律依据。4.创天建筑公司已全部付清案涉工程款，依法可免除其给付义务。2018年11月14日，创天建筑公司与吴会水依据《施工内部责任合同》约定，就泰鑫台湾文化公园二期工程进行了结算，并已向吴会水支付了全部合同价款已全部履行完毕支付工程款义务。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定之立法本意，以及参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条关于“前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务”之规定，创天建筑公司已向实际施工人吴会水付清全部工程价款，可免除其给付义务。针对创天建筑公司的上诉，被上诉人强丽装饰加工厂答辩称：1.本案定性为建设工程施工合同纠纷有相关法律依据，本案栏杆工程属于土建工程的一部分，是不可分割的一部分，土建工程包含的工种很多，本案定性为建设工程施工合同符合相关法律规定。2.本案实际施工人应为吴会水、杜永桂、葛丁海，杜永桂施工是二期A区，葛丁海是二期B区工程。泰鑫台湾文化公园八号住宅二期栏杆结算书是创天建筑公司对于总工程量结算的认可，该结算书是强丽装饰加工厂报送给创天建筑公司的结算书，其已盖章确认，工程款金额创天建筑公司是认可的，至于金泉置业公司是否认可，与该结算书无关。金泉置业公司是发包方，工程量和工程款金额无需征得金泉置业公司认可，只要创天建筑公司认可即可，创天建筑公司已经盖章确认。3.涉案工程款没有付清，付款方没有提供付清款项的证据，在金泉置业公司拒绝提供的情况下，金泉置业公司应当承担不利后果。针对创天建筑公司的上诉，被上诉人金泉置业公司答辩称：其与创天建筑公司之间的工程款和结算问题一审法院已经查明，双方已经结算并且支付完毕，其不承担责任。针对创天建筑公司的上诉，被上诉人方泰建设公司答辩称：创天建筑公司在本案中是否承担责任与其没有关联，其对于创天建筑公司的款项是否付清不清楚，创天建筑公司是否应该承担责任，应根据其与吴会水的结算来认定。针对创天建筑公司的上诉，被上诉人杜永桂书面答辩称：1.其是涉案泰鑫台湾文化公园住宅二期7#、8#、13-1#、13-2#、13A-1#、13A-2#楼及住宅二期地下室等土建子工程的实际施工人，吴会水并非实际施工人。2014年，金泉置业公司将泰鑫台湾文化公园住宅项目发包给了方泰建设公司，总面积为32万平方米，分一期和二期。方泰建设公司承包工程后，将其中的16万平方米分包给了杜永桂，分包部分包括了一期A区工程和二期A区工程。吴会水作为合同的担保人在分包合同上签字，并作为方泰建设公司的管理人员被派驻吉安分公司。施工期间，金泉置业公司在未与方泰建设公司解除合同的基础上，将包括涉案工程在内的二期工程发包给了创天建筑公司。杜永桂因未收到金泉置业公司、方泰建设公司解除合同的通知，也未收到金泉置业公司、方泰建设公司和创天建筑公司停止施工的通知，遂依照与方泰建设公司签订的分包合同继续对涉案工程进行施工。金泉置业公司、方泰建设公司及创天建筑公司均未对此提出异议。期间，金泉置业公司、方泰建设公司及创天建筑公司从未向杜永桂提及与他人签有另外的分包合同，直至涉案工程杜永桂施工完毕竣工验收后因混凝土货款问题导致（2018）赣0826民初874号案件诉讼发生，创天建筑公司才在庭审中提供了一份与吴会水的分包合同，庭审中吴会水自认并未参与施工，且也没有实际参与施工。另外吴会水作为方泰建设公司与杜永桂承包合同的担保人及方泰建设公司授权的管理人员，亦无权在方泰建设公司原来有承包合同并且互相之间合同尚未解除的情况下另外签订合同，因此杜永桂有理由认为创天建筑公司与吴会水之间签订的分包合同互相串通作假，存在故意损害他人利益的嫌疑。杜永桂系实际施工人的事实，已经由生效判决认定，该事实毋庸置疑。但是强丽装饰加工厂的《栏杆加工制作合同》并非是与杜永桂所签，双方之间无任何法律关系。强丽装饰加工厂基于其与总包方方泰建设公司签订的合同进行施工，而且强丽装饰加工厂除了需要杜永桂现场机械等配合外，与杜永桂无任何关联。其次，杜永桂并未从发包方金泉置业公司、总包方方泰建设公司及创天建筑公司处领取栏杆工程的工程款。2.创天建筑公司、金泉置业公司、吴会水的结算无效，金泉置业公司、创天建筑公司并未全部付清泰鑫台湾文化公园住宅二期工程的工程款。一方面，吴会水未参与实际施工系事实，其对工程量及施工细节并不清楚。金泉置业公司在杜永桂提起诉讼后，故意与不清楚施工具体情况的吴会水进行结算，且结算价格明显低于正常的造价和工程招标价。故金泉置业公司、创天建筑公司、吴会水等人在此前提下作出的结算不能够反映真实的工程造价，该结算无效。另一方面，金泉置业公司与创天建筑公司、吴会水的结算行为，产生于杜永桂因工程款纠纷将金泉置业公司、创天建筑公司、方泰建设公司诉至吉安市中级人民法院之后，显然是为了规避诉讼风险，逃避债务。之后吉安市中级人民法院（2019）赣08民终1974号民事判决书亦认定了金泉置业公司、创天建筑公司未完全支付工程款。综上杜永桂认为创天建筑公司的上诉理由不能成立，恳请驳回其上诉。针对创天建筑公司的上诉，被上诉人葛丁海书面答辩称：葛丁海与强丽装饰加工厂、朱明强没有合同关系。泰鑫台湾文化公园项目一期土建承建单位是方泰建设公司，二期承建单位是创天建筑公司，由金泉置公司发包给创天建筑公司，再由创天建筑公司分包给吴会水，葛丁海只是做了土建、地、地基体结构、墙体内外粉刷及地下室防水，至今未拿到全部工程款，未与金泉置业公司对账，审计工作至今未完成，二期室内防水、屋顶防水、门、窗、阳台栏杆（包括一期）、烟道、屋顶保温等由甲方另行分包具体情况及二期后期施工情况，葛丁海并不清楚。强丽装饰加工厂所谓的栏杆制作加工款与葛丁海没有任何关联。针对创天建筑公司的上诉，被上诉人吴会水未发表答辩意见。上诉人强丽装饰加工厂向一审法院提出诉讼请求：1.判决吴会水、杜永桂、葛丁海、创天建筑公司连带支付强丽装饰加工厂栏杆加工制作款2196302.60元；2.金泉置业公司在欠付工程款的范围内承担责任；3、本案诉讼费由创天建筑公司、金泉置业公司、杜永桂、方泰建设公司、葛丁海、吴会水承担。一审法院认定的事实：2014年1月28日，金泉置业公司与方泰建设公司签订了《建设安装工程施工承包合同》，将其开发的位于泰和县内的泰鑫台湾文化公园项目发包给方泰建设公司承建，承建范围包括土建工程、桩基础、安装工程、保温节能、室内强电、弱电、给水、排水、防水等项目的施工以及小区内的配套设施建设（不含消防电梯、安防智能监控、天然气、园林绿化等工程）。2014年5月28日，方泰建设公司与杜永桂签订了一份《项目工程经营承包合同》，约定方泰建设公司将其承建的泰鑫台湾文化公园商品房项目中的约16万平方米发包给杜永桂，合同总价约2.5亿元。吴会水在该合同上以担保人的身份签字。泰鑫台湾文化公园一期住宅工程完工后，2015年9月11日，金泉置业公司又与创天建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定将泰鑫台湾文化公园二期住宅工程发包给创天建筑公司施工。施工范围：按施工图纸设计的文化公园住宅区住宅二期7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、13A#共计八栋住宅楼的土建工程；桩基础、室内水电安装工程；保温节能工程项目的建设（不含安装工程内的铝合金门窗、入户门工程、室内强电、弱电工程及消防电梯工程）。同年9月14日，创天建筑公司又与吴会水签订一份《施工内部责任合同》，约定由吴会水全权承担泰鑫台湾文化公园二期住宅工程的施工任务和经济盈亏及安全责任，吴会水按工程结算总造价的2%上交创天建筑公司技术指导服务费，按每笔款项拨付时扣除管理费，施工范围与创天建筑公司和金泉置业公司约定的施工范围一致。2016年4月1日，吴会水向创天建筑公司出具授权委托书，委托吴会有办理泰鑫台湾文化公园住宅二期工程的领款事宜。创天建筑公司与吴会水签订该合同后，泰鑫台湾文化公园二期A区（7#、8#、13#、13A#四栋）住宅楼的“土建工程”实际仍由杜永桂负责施工。2016年3月14日，方泰建设公司吉安分公司与强丽装饰加工厂签订了《栏杆加工制作合同》，约定将方泰建设公司所承建的泰鑫台湾文化公园整个项目工程的入户栏、阳台栏杆、凸窗护栏加工、制作、安装交由强丽装饰加工厂施工，并对各种栏杆的单价、工程质量技术要求等进行了约定。强丽装饰加工厂完成了泰鑫台湾文化公园住宅一期（1#--6#共计6栋楼）室内外栏杆的制作、安装后，不知道金泉置业公司将泰鑫台湾文化公园住宅二期工程发包给了创天建筑公司，仍然按照强丽装饰加工厂与方泰建设公司签订的《栏杆加工制作合同》的约定，继续对泰鑫台湾文化公园住宅二期进行栏杆制作、安装。在强丽装饰加工厂对泰鑫台湾文化公园住宅二期进行室内外栏杆的制作、安装过程中，创天建筑公司和吴会水知晓仍然是强丽装饰加工厂在对住宅二期工程的室内外栏杆进行施工，但未提出异议。2017年4月2日，金泉置业公司的代表郭某、创天建筑公司的代表张应喜均对强丽装饰加工厂施工的泰鑫台湾文化公园住宅二期室内外栏杆制作、安装工程签署了“现场签证单”，明确了质量技术要求和单价。强丽装饰加工厂对住宅二期工程的室内外栏杆制作、安装施工的全部进度报表由创天建筑公司代表和监理单位的总监理师签字确认。创天建筑公司在本案庭审质证时自认加盖了“江西创天建筑工程有限公司”印章、落款时间为2017年12月26日的《泰鑫台湾文化8号公园住宅二期工程栏杆结算书》是其报送给金泉置业公司的结算材料，但辩称不是最后结算数据。《结算书》载明8号公园住宅二期A区栏杆总工程款为1365011.1元，8号公园住宅二期B区（9#、10#、11#、12#、15#）总工程款为1431291.5元（其中15#栏杆制作、安装的工程款为7268元）。创天建筑公司在该二份结算书上均加盖了公章。2018年1月18日，张应喜和强丽装饰加工厂的施工代表罗金华共同签名向创天建筑公司出具证明，证明强丽装饰加工厂将泰鑫台湾文化公园住宅二期工程的所有栏杆工程全部完成，竣工验收合格。另查明，2017年7月20日，罗金华通过自己的账户向吴会水的委托人吴会有的银行账户支付了43000元开票的费用。2017年10月20日，吴会有向罗金华的账户汇款500000元，2019年1月26日，杨红燕的账户向罗金华的账户汇款100000元，注明系支付“泰鑫住宅二期型钢护栏款”，强丽装饰加工厂未再收到涉案工程款。2019年4月18日，创天建筑公司与吴会水签订工程款支付对账单，确认创天建筑公司已支付完毕泰鑫台湾文化公园二期土建安装工程款等事实。一审法院认为：根据2019年4月23日修订后的《中华人民共和国建筑法》第二条、《建设工程质量管理条例》第二条的规定，强丽装饰加工厂施工的泰鑫台湾文化公园住宅二期的室内外栏杆制作、安装工程作为泰鑫台湾文化公园住宅二期建设工程的一部分，强丽装饰加工厂因涉案工程的栏杆制作、安装产生的工程款结算争议与各被告进行本案诉讼，应认定本案的案由为建设工程施工合同纠纷，不应认定为创天建筑公司辩称的承揽合同纠纷。强丽装饰加工厂与本案各被告诉争的是其施工的泰鑫台湾文化公园住宅二期的室内外栏杆制作、安装工程，而金泉置业公司在方泰建设公司完成了泰鑫台湾文化公园住宅一期工程后，将泰鑫台湾文化公园住宅二期工程变更发包给了创天建筑公司。因此方泰建设公司并不是泰鑫台湾文化公园住宅二期工程的承建人，不是本案适格被告。在没有证据能证明葛丁海与强丽装饰加工厂施工的涉案工程存在法律上的利害关系，葛丁海不是本案适格被告。金泉置业公司将泰鑫台湾文化公园住宅二期工程发包给了创天建筑公司后，创天建筑公司又将该工程全部转包给了不具备相应施工资质的吴会水承建，吴会水又将泰鑫台湾文化公园住宅二期A区（7#、8#、13#、13A#四栋）住宅楼的“土建工程”分包给不具备施工资质的杜永桂承建。因为杜永桂只是承建了泰鑫台湾文化公园住宅二期A区（7#、8#、13#、13A#四栋）住宅楼的“土建工程”，且在没有证据能证明杜永桂领取了作为强丽装饰加工厂施工范围的工程款，因此强丽装饰加工厂对杜永桂的诉请，法院不予支持。强丽装饰加工厂基于其与方泰建设公司签订的《栏杆加工制作合同》，在完成了泰鑫台湾文化公园住宅一期室内外栏杆的制作、安装后，不知道金泉置业公司将泰鑫台湾文化公园住宅二期工程发包给了创天建筑公司，仍然按照强丽装饰加工厂与方泰建设公司签订的《栏杆加工制作合同》的约定，继续对泰鑫台湾文化公园住宅二期进行室内外栏杆制作、安装。在强丽装饰加工厂施工过程中，创天建筑公司、吴会水知晓仍然是强丽装饰加工厂在对住宅二期工程的室内外栏杆进行施工，既未要求强丽装饰加工厂停止施工，也未对强丽装饰加工厂的施工提出异议，视为创天建筑公司、吴会水认可强丽装饰加工厂的施工主体资格。创天建筑公司的代表在“现场鉴证单”上签名，是对强丽装饰加工厂施工的工程质量技术要求和单价的确认，创天建筑公司的代表、监理单位的总监理师在涉案工程的栏杆制作、安装全部进度报表上签名，是对强丽装饰加工厂施工的工程量的确认，《泰鑫台湾文化8号公园住宅二期工程栏杆结算书》关于涉案工程总价为2796302.60元是根据现场鉴证单确认的单价和涉案工程全部进度表确认的工程量计算得出的，创天建筑公司在《泰鑫台湾文化8号公园住宅二期工程栏杆结算书》上加盖公司印章，应视为是其对工程总价的认可。创天建筑公司辩称该结算书是其报送给金泉置业公司的结算材料，不是最后的结算数据的意见，并未否认创天建筑公司本身认可该结算总价，只是认为还未得到金泉置业公司的认可，但是强丽装饰加工厂施工的工程总价只要得到与强丽装饰加工厂形成事实上的建设工程施工合同关系的创天建筑公司认可即可，无需得到作为发包方的金泉置业公司的认可，对创天建筑公司的该辩解意见，不予采纳。吴会水系泰鑫台湾文化公园住宅二期项目工程的承建人，应承担支付强丽装饰加工厂工程款的责任，创天建筑公司作为违法转包人，应与吴会水承担连带责任。强丽装饰加工厂自认已收到工程款600000元，则吴会水、创天建筑公司应连带支付强丽装饰加工厂工程款2196302.60元。2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定改变了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款有关发包人承担责任的规定，要求能够查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，才判决发包人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第二款规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”则本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。强丽装饰加工厂提交的证据无法证实作为发包方的金泉置业公司欠付了创天建筑公司或吴会水的工程款及数额，因举证不能所产生的不利法律后果，应由负有举证责任的强丽装饰加工厂承担。因此强丽装饰加工厂要求金泉置业公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：限被告吴会水于本判决生效后十日内支付原告吉安市吉州区强丽装饰加工厂工程款2196302.60元；被告江西创天建筑工程有限公司对被告吴会水应支付本判决第一项的工程款的数额承担连带责任；三、驳回原告吉安市吉州区强丽装饰加工厂的其他诉讼请求。当事人一方未在规定期限内履行义务，另一方要求履行的，应当在规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行，由此发生的费用，由不履行义务的当事人承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费24370元，由被告吴会水负担。本院二审期间，杜永桂围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：强丽装饰加工厂认为授权委托书系复印件，真实性无法确认，且证明内容与其他案件查明的事实不符，其他案件已查明吴会水是泰鑫台湾文化园的实际施工人；创天建筑公司对授权委托书的真实性不持异议；金泉置业公司对授权委托书的真实性不持异议，但认为该授权书是一期工程的；方泰建设公司对委托书的真实性不持异议，但是认为是泰鑫台湾文化公园住宅一期的委托书，与本案无关且该委托书明确授权权限是吴会水是管理住宅一期六栋楼的建设施工中的事项；葛丁海和吴会水未发表质证意见。本院认为，创天建筑公司、金泉置业公司和方泰建设公司均对该证据的真实性不持异议，对此依法予以确认，但金泉置业公司和方泰建设公司对该证据的关联性持异议，本院认为异议成立，故对该证据的关联性不予确认。本院经二审审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：关于本案系建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。强丽装饰加工厂施工的泰鑫台湾文化公园住宅二期的室内外栏杆制作、安装工程作为泰鑫台湾文化公园住宅二期建设工程的一部分，强丽装饰加工厂因涉案工程的栏杆制作、安装产生的工程款结算争议而提起诉讼，根据相关法律规定本案应认定为建设工程施工合同纠纷。因此，创天建筑公司辩称本案系承揽合同纠纷的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于创天建筑公司、方泰建设公司、杜永桂、葛丁海应否对吴会水的工程款承担连带责任的问题。创天建筑公司上诉称，其与强丽装饰加工厂不存在合同或其他法律关系，创天建筑公司与吴会水就涉案工程已进行结算，并支付了全部合同价款，无需承担连带责任。本院认为，创天建筑公司与吴会水签订《施工内部责任合同》，双方之间构成内部承包关系，创天建筑公司仍系涉案工程的承包人，对外应承担相应责任，故吴会水对外欠付的工程款，创天建筑公司应承担连带清偿责任，一审法院该项认定并无不当，创天建筑公司的该上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予采纳。强丽装饰加工厂在一审期间未主张方泰建设公司对涉案工程款承担连带清偿责任，且在二审期间亦确认其系主张创天建筑公司对涉案工程款承担连带清偿责任。因此，本院对强丽装饰加工厂关于主张方泰建设公司对涉案工程款承担连带清偿责任的上诉理由依法不予采纳。强丽装饰加工厂主张葛丁海对涉案工程款承担连带清偿责任，但其未提供证据证实葛丁海与涉案工程存在法律上的利害关系，故本院对强丽装饰加工厂的该上诉理由依法不予采纳。金泉置业公司将泰鑫台湾文化公园住宅二期工程发包给了创天建筑公司后，创天建筑公司又将该工程全部转包给了不具备相应施工资质的吴会水承建，吴会水又将泰鑫台湾文化公园住宅二期A区（7#、8#、13#、13A#四栋）住宅楼的“土建工程”分包给不具备施工资质的杜永桂承建。杜永桂只是承建了泰鑫台湾文化公园住宅二期A区（7#、8#、13#、13A#四栋）住宅楼的“土建工程”。强丽装饰加工厂未提供证据证实杜永桂领取了其施工范围的工程款，故对其该项上诉请求本院不予支持。关于金泉置业公司是否存在欠付工程款的情形及欠付款金额如何确定的问题。金泉置业公司与创天建筑公司均认可金泉置业公司已付清涉案工程款，对此本院依法予以确认。由于金泉置业公司不存在欠付工程款的情形，其无需对本案工程款承担付款责任，强丽装饰加工厂关于金泉置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于涉案工程款金额如何确定的问题。创天建筑公司在《泰鑫台湾文化8号公园住宅二期工程栏杆结算书》上加盖了公司印章，视为其对工程总价的认可，且其并未否认该结算总价，只是认为该结算总价还未得到金泉置业公司的认可。创天建筑公司已认可金泉置业公司已付清其承建的泰鑫台湾文化8号公园住宅二期工程的全部工程款，其未提供证据证明金泉置业公司实际对《泰鑫台湾文化8号公园住宅二期工程栏杆结算书》上的工程总价进行了核减。因此，一审法院依据《泰鑫台湾文化8号公园住宅二期工程栏杆结算书》认定涉案工程总价为2796302.60元并无不当，创天建筑公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上，强丽装饰加工厂和创天建筑公司的上诉请求均不成立，依法均不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48740元，由上诉人吉安市吉州区强丽装饰加工厂和上诉人江西创天建筑工程有限公司各负担24370元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年八月二十八日书记员  杨丹妮