中华人民共和国云南省保山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云05刑初105号公诉机关中华人民共和国云南省保山市人民检察院。被告人卫东雷，男，1966年8月20日出生，汉族，初中文化，中华人民共和国河南省宜阳县人，农民，住宜阳县，因本案于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月2日被逮捕。现羁押于中华人民共和国云南省腾冲市看守所。指定辩护人张婷，中华人民共和国云南南博（腾冲）律师事务所律师。中华人民共和国云南省保山市人民检察院以保检一部刑诉〔2019〕9号起诉书指控被告人卫东雷犯诈骗罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2019年10月15日作出（2019）云05刑初158号刑事判决，被告人卫东雷不服，提出上诉。中华人民共和国云南省高级人民法院于2020年4月15日作出（2019）云刑终1337号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月6日在本院116法庭通过远程庭审系统公开开庭进行了审理。保山市人民检察院指派检察员杨海波、书记员杨思月出庭支持公诉。被告人卫东雷及其辩护人张婷到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议延期审理一次，本院依法重新计算审限，现已审理终结。中华人民共和国云南省保山市人民检察院指控：被告人卫东雷自2017年6、7月份开始在腾冲市腾越镇林云商场内做琥珀生意，期间经营“钰汇友琥珀工作室”，与温所等缅甸籍琥珀商人都有生意往来，加工琥珀原石后进行批发销售。2018年1月份期间，卫东雷先后跟温所等缅甸籍琥珀商人购买琥珀原石，后未付款或支付全款，之后失去联系，详情如下：1.2018年1月26日，卫东雷跟缅甸籍商人温所购买4400克琥珀原石，价值人民币60000元，谈好次日付款，后卫东雷失去联系。2.2018年1月24日，卫东雷跟缅甸籍商人觉购买22000元的琥珀，当时付款2000元，剩余20000元未付，后卫东雷失去联系。3.2018年1月27日，卫东雷跟缅甸籍商人多英奴购买55000元的琥珀，当时付款4000元，剩余51000元未付，后卫东雷失去联系。4.2018年1月29日，卫东雷跟缅甸籍商人耶明梭购买125000元的琥珀，当时付款20000元，剩余105000元未付，后卫东雷失去联系。5.2018年1月27日，卫东雷跟缅甸籍商人通某购买69000元的琥珀，当时付款7000元，剩余62000元未付，后卫东雷失去联系。6.2018年1月22日，卫东雷跟缅甸籍商人肯貌索购买95000元的琥珀，当时付款20000元，剩余75000元未付，后卫东雷失去联系。7.卫东雷在腾冲市腾越镇林云商场做琥珀生意时认识女朋友郭永仙期间，多次以进“货”为由向郭永仙借款人民币395000元钱未归还，卫东雷失去联系。被告人卫东雷后被公安部列为在逃人员，2018年12月4日12时10分许，卫东雷被西藏自治区那曲市安多县公安机关抓获。公诉机关认定上述事实的证据有书证，被害人陈述，证人证言，被告人供述和辩解，勘验、检查等笔录，视听资料等。公诉机关认为，被告人卫东雷以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物价值76.8万元，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人卫东雷辩称：其是做生意向缅甸人“欠款（赊欠）”；与郭永仙合伙做生意，向郭永仙的“欠款”打过借条，不是诈骗。辩护人张婷律师提出的辩护意见是：1、卫东雷的行为属于正常买卖合同关系和合伙关系，不构成诈骗罪；2、卫东雷向三名缅籍商人赊购琥珀原石，留下自己的手机号码和身份证复印件，没有虚构和隐瞒事实，离开腾冲时未将原石带离；卫东雷与郭永仙系男女朋友关系，欠款32元中有6万元是股金，离开腾冲前还曾交还郭永仙原石，并归还部分借款及支付利息；3、如果卫东雷构成犯罪，其属初犯、偶犯，本案犯罪数额不能只以被害人陈述来认定。经审理查明：被告人卫东雷自2017年起在中华人民共和国云南省腾冲市腾越镇林云商场内经营“钰汇友琥珀工作室”，主要向缅籍商人购买琥珀原石加工销售。在多次与缅籍商人足价交易骗取信任后，2018年1月份，卫东雷以先赊货后付款的虚假承诺，未付款或未付全款向缅甸籍商人“赊购”琥珀原石，之后失去联系隐瞒行踪，具体如下：1.2018年1月24日，卫东雷向缅甸籍商人觉“赊购”人民币22000元的琥珀，付款2000元，剩余20000元未付，卫东雷虚假承诺五日内付款后失联潜逃。2.2018年1月26日，卫东雷向缅甸籍商人温所“赊购”人民币60000元的琥珀，卫东雷虚假承诺次日付款后失联潜逃。3.2018年1月27日，卫东雷向缅甸籍商人多英奴购买琥珀，“赊欠”人民币30000元货款后卫东雷失联潜逃。卫东雷分别骗取被害人觉、温所、多英奴共计人民币110000元的财物。三被害人于2018年3月9日向公安机关报案。经刑拘追逃，2018年12月4日12时10分许，卫东雷在中华人民共和国西藏自治区那曲市安多县被公安机关抓获。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：1.身份证明资料；受理案件登记表、立案决定书、到案经过，在逃人员登记、撤销表。证实：（1）被告人卫东雷的基本身份情况，辖区内无犯罪记录。（2）被害人觉、温所、多英奴于2018年3月8日向公安机关报案，经公安机关刑拘追逃，2018年12月4日12时10分许，安多县3433检查站值班民警在对一辆驶往拉萨的车辆进行检查时，发现乘坐人员卫东雷显示为公安部在逃人员，遂将卫东雷抓获。2.被害人陈述。（1）觉（自报缅甸国籍）的陈述：我是在腾冲市腾越镇聚源酒店做琥珀生意的，卫东雷多次来跟我买东西，每次都付清了，这样我们也就熟悉了。2018年1月24日中午，卫东雷来我的摊位向我买琥珀，当天他跟我买了1500克的金珀琥珀，总价值为22000元，卫东雷当场付给我2000元人民币，还欠20000元，卫东雷当时承诺五天后付欠款，到了第五天卫东雷没有付钱给我，我去找卫东雷他说让我再给他一天时间，我也答应了，到了第七天我去找他找不到，电话（151××******）也关机了。（2）温所（自报缅甸国籍）的陈述，我是做琥珀生意的缅甸人。2018年1月17日左右，我在林云商场的摊位上卖琥珀，卫东雷来跟我买了7万元人民币左右的琥珀，当场也付了钱给我，后卫东雷又来跟我买琥珀，买了1万多2万不到的琥珀，买了后也当场把钱给我了。2018年1月26日早上，卫东雷又来买琥珀，最终他买了4400克琥珀，价值人民币60000元，当时他没有开钱给我，他说第二天让我去他的铺子拿钱，第二天我去他铺子找他没有找到。他跟我买东西的时候给我了一个电话号码151××******，但现在打不通了。（3）多英奴（自报缅甸国籍）的陈述，我是做琥珀生意的，在腾冲市腾越镇聚源酒店二楼琥珀交易市场卖。（之前）我是卖给卫东雷两次琥珀，他都是先给一半钱，第二天又给剩余的另外一半钱。2018年1月27日早上8点左右，卫东雷又来我的摊位买琥珀，他买了3500克的金珀琥珀，价值55000元人民币，当时卫东雷付给我了4000元，他说剩下的51000元过四天再付。到了2018年2月1日，卫东雷也没有付钱给我，我打他给的电话号码也打不通。3.证人证言。（1）证人耶明梭、通某、肯貌索、基数的证言，综合证实2018年1月份，卫东雷向缅籍商人赊购琥珀，余款未付后卫东雷失去联系。（2）证人吞敏伍的证言：我和觉是合伙人，我和觉一起做琥珀生意，被骗走的琥珀是我们两个人的，卫东雷跟我们购买的琥珀原石款是22000元，当时卫东雷付了2000元，现在还欠着20000元。（3）证人李某的证言，2016年至今，我在腾冲市腾越镇林云商场经营店铺加工琥珀，我认识卫东雷，他也是经营琥珀加工的，当时他在商场经营“钰汇友工作室”。4.被告人卫东雷的供述与辩解，其在腾冲市腾越镇林云商场经营“钰汇友琥珀工作室”，主要是购买琥珀，然后自己加工或找人加工成成品之后销售。在此期间，买琥珀原石都是跟缅甸人购买，分不清缅甸人的名字。2018年1月份，跟几个缅甸人购买过琥珀原石，记得的有两个男的，一个女的，其中男的好像叫“温所”和“觉”，女的其不知道。其欠着缅甸人温所6万元的琥珀款；还欠着觉价值2万元的琥珀款；欠着缅甸女子3万元琥珀款。其离开腾冲没有和债务人打过招呼。5.辨认笔录。（1）经照片混杂辨认，温所、通某、肯貌索、吞敏伍分别辨认出向其购买琥珀的卫东雷。（2）经照片混杂辨认，卫东雷辨认出温所、通某、肯貌索，但称其不欠着通某、肯貌索钱。6.情况说明，证实移动用户卫东雷151××××9912号码销户时间为2018年4月29日00:54:15。上述证据经当庭质证，收集程序合法，相互印证的内容能够充分证实本院认定卫东雷犯诈骗罪的事实。其中：（1）证人耶明梭、通某、肯貌索、基数的证言，陈述了起诉书指控卫东雷的第4、5、6项诈骗行为，本院审理认为，上述证人证言内容未得到其它证据证实，尚未达到刑事犯罪事实认定的证明标准，故本院对起诉书指控的第4、5、6项犯罪事实不予认定。（2）公诉机关以受案登记表、郭永仙的陈述、借条、银行交易明细及微信支付交易明细、情况说明、证人胡某的证言、被告人卫东雷供述与辩解等证据，指控起诉书第7项诈骗行为，本院审理认为，上述证据能够证明卫东雷和郭永仙发生了民间借贷关系，尚不能证实卫东雷诈骗郭永仙财物，上述证据本院不作为定案证据采用，对起诉书指控的第7项犯罪事实不予认定。（3）卫东雷供述与英多奴陈述的诈骗数额不一致，以能够涵盖印证的部分认定。本院认为，被告人卫东雷以非法占有为目的，虚构先赊后付的购货方式，骗取被害人觉、温所、多英奴财物价值共计人民币110000元，随后隐瞒行踪潜逃的行为，已触犯我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控卫东雷诈骗觉、温所、多英奴财物的事实及罪名成立，本院予以确认，但诈骗多英奴的数额应以证据能够印证的30000元认定。公诉机关指控卫东雷诈骗耶明梭、通某、肯貌索财物的犯罪事实，证据尚未达到确实、充分的证明标准，本院不予认定；公诉机关指控卫东雷诈骗郭永仙395000元的犯罪事实，现有证据只能证实二人发生过民间借贷关系，郭永仙可以通过民事诉讼程序救济其所主张的权益，本院对该项事实不以犯罪认定。卫东雷诈骗数额巨大，依法予以惩处。其“向郭永仙借款不是诈骗”的辩解及辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出“卫东雷的行为属于正常买卖合同关系、曾留下联系方式，不构成诈骗”的辩护意见，与卫东雷假借赊购骗取财物，单方面失联外逃的行为不符，本院不予采纳；辩护人提出“初犯、偶犯”的辩护意见，本院结合被告人罪责及本案社会危害性酌情考量。为保护公私财物不受非法侵害，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卫东雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月4日起至2021年12月3日止）二、责令被告人卫东雷于本判决生效后30日内分别退赔被害人觉、温所、多英奴人民币20000元、60000元、30000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  段加福审判员  丁 烈审判员  赵爱超二〇二〇年八月十七日书记员  杨立丽