宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终427号 上诉人（原审被告）：刘建廷，男，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人（原审被告）：赵红娟，女，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：刘建廷，男，住宁夏回族自治区银川市。代理权限为特别授权代理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：任浇，宁夏宁人律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告）：张维坤，男，住宁夏回族自治区中宁县。 被上诉人（原审原告）:中宁县南街商会,住所地：宁夏回族自治区中宁县新南街。 法定代表人：郭崇新，该商会会长。 委托诉讼代理人：李福强，男，住宁夏回族自治区中宁县。代理权限为特别授权代理。 原审被告：孙伟胜，男，住宁夏回族自治区中宁县。 上诉人刘建廷、赵红娟、张维坤为与被上诉人中宁县南街商会、原审被告孙伟胜民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初4440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘建廷、赵红娟、张维坤上诉请求：1．撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院(2019)宁0521民初4440号民事判决，改判驳回中宁县南街商会的一审诉讼请求；2．本案一审、二审案件受理费由中宁县南街商会承担。事实与理由：1.双方签订的借款合同无效，不应支持中宁县南街商会的利息主张。中宁县南街商会向他人集资借款后再转借给本案当事人，从中谋取差额利息，依照相关法律规定双方签订的《借款合同》无效，借款人仅承担返还借款本金111360元的责任，不承担利息。一审对此认定错误。2.张维坤要求行使抵销权合法有据。张维坤对中宁县南街商会享有111360元到期借款债权，主张抵消涉案债权的理由成立应予支持，一审对此未做评价错误。综上，请求支持张维坤、赵红娟、刘建廷的上诉请求。 中宁县南街商会辩称：1.双方签订的合同合法有效，一审支持中宁县南街商会的利息诉请正确。2.刘建廷、赵红娟具有偿还能力，不能用张维坤的存款抵顶诉争的借款。综上，请求驳回上诉，维持原判。 孙伟胜辩称：同意张维坤、赵红娟、刘建廷的上诉请求。 中宁县南街商会向一审法院起诉请求：1.判令刘建廷、赵红娟偿还中宁县南街商会借款本金120000元、利息48000元，共计168000元，以后利息利随本清；2.张维坤、孙伟胜对上述借款本息承担连带清偿责任；3.诉讼费由刘建廷、赵红娟、张维坤、孙伟胜承担。 一审法院审理认定事实：2017年5月20日，中宁县南街商会与刘建廷、赵红娟、张维坤、孙伟胜签订《借款合同》一份。约定，刘建廷、赵红娟向中宁县南街商会借款120000元，借款期限3个月，自2017年5月20日至2017年8月20日，月利率为2.4%；张维坤、孙伟胜为该笔借款承担连带责任保证，保证范围为本金、利息及实现债权的费用等。中宁县南街商会向刘建廷、赵红娟实际支付借款111360元。借款后，刘建廷、赵红娟未按约定返还借款本息，张维坤、孙伟胜亦未履行担保责任。庭审中，中宁县南街商会要求借款本金按111360元予以主张，利息按月利率2%自2017年8月20日计算至2019年4月19日，并放弃以后利息利随本清的诉讼请求。 一审法院认为，双方签订的《借款合同》合法有效，应受法律保护。刘建廷、赵红娟未按约定返还借款本息，属违约行为，应承担相应的民事责任，故对中宁县南街商会要求刘建廷、赵红娟返还借款本金111360元的诉讼请求予以支持。对中宁县南街商会要求刘建廷、赵红娟按月利率2%支付2017年8月20日至2019年4月19日期间利息的诉讼请求，经核，该期间利息为44544元（111360元×2%×20个月）。张维坤、孙伟胜应按合同约定对上述借款本息承担连带清偿责任。张维坤、孙伟胜承担保证责任后，可依法向债务人行使追偿权。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决：1.刘建廷、赵红娟于判决生效之日返还中宁县南街商会借款本金111360元，利息44544元（利息计算至2019年4月19日），共计155904元；2.张维坤、孙伟胜对上述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费3660元，已减半收取计1830元（缓缴），由刘建廷、赵红娟、张维坤、孙伟胜连带承担。 本院二审期间，上诉人刘建廷、赵红娟、张维坤向本院出示中宁县工商联南街商会融资存单两份，拟证明张维坤在中宁县工商联南街商会有两笔存款本金12万元及利息为46786元已到期，可以将该两笔借款本金及利息抵顶涉案诉争的借款本金及利息。 中宁县南街商会未向法庭出示证据，其对刘建廷、赵红娟、张维坤出示证据的真实性无异议，该款项系担保人张维坤的存款，刘建廷、赵红娟具有偿还能力，不同意抵顶涉案借款。 孙伟胜亦未向本院出示证据，其认可刘建廷、赵红娟、张维坤出示证据的三性及证明目的。 本院认证认为，对刘建廷、赵红娟、张维坤出示的证据经中宁县南街商会、孙伟胜质证对真实性、合法性均无异议，该证据仅能证明张维坤向中宁县南街商会提供借款，但能否抵消涉案诉争借款在本判决裁判理由详细论述。 依据当事人陈述及法院确认效力的证据，本院除对一审认定的事实予以确认外，另查明：中宁县南街商会不具备从事金融业务的相应资质，其将从事种植、养植、生产以及相应的农产品加工、经销户招募为商会会员，即使不具备前述相应的生产经营条件的主体也可自愿申请成为该商会会员。中宁县南街商会从上述会员吸收存款后又以较高利息转借给他人。中宁县南街商会因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关已立案刑事侦查，张维坤提供给该商会的借款已经向公安机关进行了申报登记。 本院认为，本案争议的焦点：一、涉案借款合同是否合法有效。二、张维坤提供给中宁县南街商会的借款能否抵消诉争的借款。 关于焦点一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第二项规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效。（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”。本案中，中宁县南街商会的经营范围不包括金融融资业务，民事活动主体只要自愿申请即可加入该商会会员，会员给商会提供借款，后商会将该借款又转贷包括刘建廷、赵红娟等在内的不特定主体，从刘建廷、赵红娟上诉状陈述内容其也知道涉案借款系中宁县南街商会从案外人融资而来。故依据上述法律规定，涉案借款合同无效,一审对此认定有误，应予纠正。无效合同其自始不发生法律效力，双方当事人均应当返还依该合同取得的财产，因过错方给对方造成损失的应予赔偿，故刘建廷、赵红娟除应当返还中宁县南街商会的借款本金111360元外，还应赔偿中宁县南街商会的利息损失，该利息损失按同期人民银行贷款利率4.75%为准从2017年5月20日起计算至2019年4月19日为10270.64元（111360元×4.75%÷360天×699天）。对于张维坤、孙伟胜的担保问题，依据《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”之规定，本案担保人张维坤、孙伟胜对中宁县南街商会出借资金来源是知晓的，其仍然提供担保从而使中宁县南街商会产生信赖为刘建廷、赵红娟提供借款其存在过错，依据上述法律规定其二人应当对刘建廷、赵红娟不能清偿部分的三分之一承担连带支付责任。 关于焦点二、中宁县南街商会因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事立案侦查，担保人张维坤的借款已经在公安机关做了申报登记，其主张在本案中予以抵消的请求无事实及法律依据，不予采纳。 综上，上诉人刘建廷、赵红娟、张维坤的部分上诉理由成立，予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初4440号民事判决； 二、刘建廷、赵红娟于本判决生效之日返还中宁县南街商会借款本金111360元，并赔偿利息损失10270.64元； 三、张维坤、孙伟胜对本判决第一项判决内容确定的借款本金及利息损失的三分之一承担连带清偿责任。张维坤、孙伟胜在承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向刘建廷、赵红娟追偿； 四、驳回中宁县南街商会的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3660元，已减半收取计1830元（缓缴），由刘建廷、赵红娟、张维坤、孙伟胜负担。二审案件受理费1830元，由中宁县南街商会负担500元，由刘建廷、赵红娟、张维坤、孙伟胜负担1330元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 娟 审 判 员  董 瑶 审 判 员  王 军 二〇二〇年八月四日 法官助理  赵 鑫 书 记 员  田茹菁 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。