四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终816号 上诉人（原审原告）：德阳龙工场旌华跨境电子商务有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区高新技术产业园区大渡河路**，统一社会信用代码91510600MA68T1CH1E。 法定代表人：李宁欣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁长平，四川宗元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李强，四川宗元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程凯，男，1974年1月9日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：曹承晋，重庆渝津律师事务所律师。 上诉人德阳龙工场旌华跨境电子商务有限公司（以下简称“旌华公司”）因与被上诉人程凯损害公司利益责任纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旌华公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持旌华公司的诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由程凯承担。事实和理由：一、一审程序错误，（一）一审遗漏当事人的诉讼请求，关于工资损失包括两个方面，一是旌华公司成立前擅自发放的工资金额为69966元，二是旌华公司成立后超发的工资金额为61933元，一审仅对旌华公司成立后超发的部分进行了审理。（二）一审适用简易程序审理本案，在未变更为普通程序的情况下，审理天数为三个月，不符合法律规定。二、一审认定事实不清，（一）关于工资损失，一审已认定程凯违反公司章程，存在损害公司利益的行为。旌华公司已提交证据证明超发工资的事实成立，一审应当对该证据予以采信，并支持旌华公司的主张。（二）关于经营损失，程凯存在违反公司章程，以及忠实、勤勉义务的行为，其在旌华公司不具备经营条件的情况下开展业务，在离职后不与旌华公司进行交接，给旌华公司造成了经营损失。 程凯辩称，一审判决结果正确。一、关于是否超发工资的问题，依据法律规定，公司应当在职工入职后的一个月内签订书面劳动合同，否则违法。工资标准也已向董事会报告，不存在违反公司章程的问题。二、关于是否存在经营损失的问题，现无证据证明存在损失，认同一审的裁判理由。三、关于程序是否违法的问题，（一）关于审限的问题，旌华公司在一审庭后补交了证据，一审法院亦要求我方发表书面质证意见；（二）一审不存在遗漏案件事实的问题，一审已针对旌华公司的全部诉求进行了审理。 旌华公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令程凯赔偿旌华公司因其违反公司章程规定、违反法律规定给旌华公司造成的各项损失共计632268.86元（其中工资损失131899元，第三方货款未能及时收回的资金占用损失500369.86元）；二、本案诉讼费由程凯承担。 一审法院认定事实：程凯提供同程艺龙酒店机票火车信息,其购买9月11日08:04重庆西—德阳的G574列车车票；程凯提供一份微信截图，2018年9月12日，一个名为“大龙网海外集采中心项目…（10）”微信群，留言“欢迎大龙网程凯入群”等信息；2018年9月17日，前述微信群上传图文“德阳大龙网旌华跨境电子商务有限公司，临时办公室已经落实，已进入临时办公进程”。 2018年11月1日，旌华公司登记成立，据2018年10月15日《章程》及2018年12月6日《章程修正案》显示：“公司有2个股东共同出资设立，股东为德阳旌华产业投资发展有限公司、重庆大龙网科技集团有限公司，出资比例分别为51%、49%，出资时间为2018年12月31日前。公司设经理、业务部、财务部等具体办理机构，分别负责处理公司在开展生产经营活动中的各项日常具体事务。董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职责，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。股东会决定总经理、副总经理的报酬事项。公司设董事会，成员为五人。董事会聘任或者解聘公司总经理、副总经理，审批公司内部的工资分配方案和工资总额。总经理对董事会负责，主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议，组织实施公司年度经营计划和投资方案、资金预算方案，聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘以外的管理人员，总经理列席董事会会议，总经理应当与公司签订劳动合同，原则上总经理对预算内资金开支有决定权，但预算外资金开支单笔超过10万元的，必须报公司董事会批准（具体以公司出台的财务管理制度为准）。公司设监事1名，检查公司财务，对高级管理人员执行公司职务的行为进行监督”。 2018年11月29日，旌华公司召开2018年第一次董事会会议，会议主持人程凯，董事李峰、江艳、李宁欣、霍莉、邹昌剑到会，记录人员孟某，形成决议“……（二）审议旌华公司架构，同时人员配备情况依据公司业务开展情况逐步到位。（三）审议聘任公司高级管理人员议案，聘任程凯先生担任公司总经理……”，出席董事一致同意上述决议。 2018年12月3日，程凯与备注为“李宁欣”的微信好友沟通：程凯发出“劳动合同德阳龙工场旌华跨境…公司.ｄｏｃｘ”一份，“李宁欣”回复“收到，需要我怎么处理？”，程凯发出“李董，接下来我按照此大龙网劳动合同版本，给供应链金融和孟某副总签订劳动合同”，“李宁欣”回复“程总，好的，我知晓”。 2018年12月5日，旌华公司与曾艾玲签订《劳动合同》，约定固定期限2018年10月15日起至2021年10月14日止，试用期2个月，担任行政人事主任职务，月基本工资6000元，试用期工资4800元。2019年5月28日，旌阳区劳动人事争议仲裁委员会作出旌区劳人仲裁[2019]100号裁决，旌华公司需向曾艾玲支付2019年2月、3月工资12000元及赔偿金。另，“曾艾玲”在2018年10月12日填写《员工入职登记表》，申请入职行政部行政主管一职，入职时间2018年10月15日，试用期工资4800元，正式期工资6000元，试用期2个月。 2018年12月5日，旌华公司与曾倩签订《劳动合同》，约定固定期限2018年10月26日起至2021年10月25日止，试用期2个月，担任出纳职务，月基本工资5000元，试用期工资4000元。后，曾倩以旌华公司为被申请人，申请劳动仲裁，要求其支付拖欠工资和经济补偿金等。 2018年12月5日，旌华公司与程凯签订《劳动合同》，约定固定期限2018年9月11日起至2021年9月10日止，担任总经理职务，月基本工资40000元。2019年6月6日，程凯以旌华公司为被申请人，申请劳动仲裁，要求其支付拖欠工资和赔偿金等。程凯提交《聘用函》一份及数张《企业财务室批量费用报销》单据，说明其2018年5月28日入职北京某公司，正式月度薪资42000元。另，旌华公司提供“徐州龙工场跨境电商有限公司”2019年8月9日出具的《收入证明》一份，证明“程凯在2016年12月5日至2018年5月25日任该公司副总经理，月薪20000元”。 2018年12月26日，旌华公司与孙强签订《劳动合同》，约定固定期限2018年12月19日起至2021年10月1日止，试用期3个月，担任财务经理职务，月基本工资8000元，试用期工资6400元。2019年6月6日，孙强以旌华公司为被申请人，申请劳动仲裁，要求其支付拖欠工资和赔偿金等。 程凯还提供“德阳龙工场旌华董事群（7）”聊天对话一份，1月10日，其发出“各位董事，因股东方（旌华产投）注册资本金预计要25号才能到位，目前无法保障公司员工基本工资的发放和公司正常经营。为此，经总经理办公会慎重研究后，特向各位董事申请公司经营性贷款50万，用于公司本月15号企业税收的缴纳、经营性设备采购及工资的发放，此议案，敬请各位董事审议”。1月11日早上，该群回复“受公司总经理程凯委托，本次由我配合各位董事审议此项议题，并作为表决票计票人”、“此事由霍莉和李宁欣作出决策”、“请大龙网三位董事就此项议题在此表决，后续我们再收集董事表决票签字原件”、“我对申请经营性贷款议案同意，请尽快执行缴纳企业税和经营性设备采购及工资发放，并请做好财报备案”、“谢谢董事长意见”、“我同意申请经营性贷款议案”、“收到，霍总”、“昌剑，请审议后回复”、“我同意申请经营性贷款议案”、“目前表决结果如下：3票同意、2票反对，0票弃权”。1月11日晚，该群发出“向各位董事汇报德阳大龙网全球离岸集采中心1.7-11日工作及下周计划：1.……向董事会申请经营性贷款，尽快获得资金发放工资…”。 2019年1月16日，程凯主持会议，形成《工资发放会议纪要》，出席人包括程凯、孟某、孙强、曾艾玲、曾倩、包雪蕊、伏霞，会议内容为“旌华公司因股东方注册资本金50万元人民币已到位，经过与会领导慎重研究决定用于公司员工工资发放和设备购买”。 程凯签字的《旌华公司2018年9月21日-12月20日工资表》列明“程凯出勤101天，工资标准4万，应发基本工资107733.33元，绩效工资26933.33元，合计134666.66元，代扣个税15346.67元，实发119319.99元……曾艾玲出勤66天，工资标准6000元，应发基本工资10560元，代扣个税166.80元，实发10393.20元……曾倩出勤55天，工资标准5000元，应发基本工资7333.33元，代扣个税70元，实发7263.33元……”。 程凯签字审批的《旌华公司2018年12月20日-2019年1月21日工资表》列明“程凯出勤30天，工资标准4万，应发基本工资32000元，绩效工资8000元，合计40000元，扣款5486.98元，实发34513.02元……曾艾玲出勤30天，工资标准6000元，应发基本工资6000元，扣款675.63元，实发5324.37元……曾倩出勤30天，工资标准5000元，应发基本工资5000元，扣款520元，实发4480元……孙强出勤30.5天，工资标准8000元，应发基本工资6506.67元，实发6506.67元”。 旌华公司于2019年1月16日、2019年2月1日共计向程凯发放工资153833.01元，于2019年1月16日、2019年2月1日共计向曾倩发放工资11743.33元，于2019年1月16日、2019年2月1日共计向曾艾玲发放工资15717.57元，于2019年2月1日向孙强发放工资6506.67元。 2019年4月11日，旌华公司召开第三次董事会，主持人为李宁欣，参加人员为邹昌剑、江艳、李峰、霍莉，会议形成决议“本公司总经理程凯任职期间法律意识淡薄，已经不适合继续担任总经理职务；即日起，免去其本公司总经理职务”。 再，旌华公司申请证人孟某出庭作证，孟某陈述“其2018年10月中旬来到德阳，2019年6月从旌华公司辞职，在公司担任副总经理职位，负责供应链金融工作，劳动合同由程凯提供，薪资标准由程凯确定；日常业务的开展需要程凯审批。曾倩是曾艾玲的堂妹从事出纳工作，孙强经曾艾玲介绍进入旌华公司从事财务工作，曾艾玲负责行政、人事、办公室工作”等情况。 旌华公司提供自制清单一份，清单上罗列了购买方名称、合同编号、合同金额、应收款金额等项目，认为应收账款为3267054.80美元，截止2019年7月15日的应收款占用利息为人民币500369.86元。 一审法院认为，损害公司利益责任纠纷其中一种情形系公司高级管理人员执行公司职务时，未尽忠实和勤勉义务，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失而发生的纠纷。本案的争议焦点在于：一、程凯作为公司高级管理人员，在核定、发放工资问题上是否违反了章程规定以及是否因此造成了损失，损失如何计算；二、程凯作为公司高级管理人员，是否擅自开展业务，致使公司对外签订的合同款项无法收回，损失如何计算。 关于争议焦点一，程凯是否违反法律或章程规定擅自核发工资的问题，一审法院认为，公司章程明确规定“股东会决定总经理的报酬事项”、“董事会审批公司内部的工资分配方案和工资总额”，程凯提供的证据能够认定其仅将劳动合同模板向法定代表人进行了汇报，也就申请50万元经营性贷款的使用向董事会进行了汇报，但程凯没有提供证据证实其按照章程的规定将本人和他人的工资标准、合同期限，向股东会、董事会进行了汇报且得到批准，故程凯上述行为违反了章程规定；旌华公司要求程凯赔偿工资损失，旌华公司并未提供证据证明在当时，程凯发放的工资标准明显高于同岗位标准的依据，基于举证不能，对旌华公司的该项诉请，不予支持。 关于争议焦点二，程凯是否擅自开展业务，致使合同款项无法收回的问题，旌华公司章程规定“总经理有权主持公司的生产经营管理工作，组织实施公司年度经营计划和投资方案”，旌华公司主张程凯擅自开展业务造成合同款项无法收回的损失500369.86元，仅举证了一份自制的计算清单，未提供其他依据予以支持，即就此份证据，无法判定合同的实际存在，或者假设合同实际存在，那么对于损失，旌华公司是否已经穷尽了向第三方主张权利的途径亦未举证，故，无法仅依据旌华公司自制的一份清单就认定损失实际产生以及产生的金额，基于此，旌华公司的该项诉请，不予支持。 依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:驳回旌华公司的诉讼请求。案件受理费减半征收4921元，由旌华公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 旌华公司提交了以下证据：德阳市旌阳区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，该笔录载明，公司副总经理孟某陈述签订劳动合同的过程。用以证明，程凯未经公司章程规定的程序，擅自决定劳动合同的期限及薪资标准，该证据能与孟某的证言印证。经质证，程凯对证据的真实性予以认可，但对证明内容及证明目的不予认可。首先，孟某与程凯存在私人恩怨，其次，孟某的证言系单方陈述，一审已作为旌华公司的证人出庭作证。本院认为，程凯对该证据的真实性予以认可，故对该证据的真实性予以确认。是否能达到旌华公司的证明目的将结合全案事实及证据予以综合判定。 二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 另查明，旌华公司的章程载明，第十条，股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，双方作为股东在股东会会议按持股比例行使表决权。第三十一条，股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行其职责时，由董事长指定的其他董事主持。第三十三条，董事会负责召集股东会，并向股东会报告工作。 2019年1月10日，德阳龙工场旌华董事群讨论了申请公司经营性贷款50万的事宜。 本院认为，二审的主要争议焦点为：一、一审是否遗漏当事人的诉讼请求，一审适用简易程序是否合法，本案是否应当发回重审；二、程凯作为公司高级管理人员，在核定、发放工资问题上是否违反了章程规定以及是否因此造成了损失，损失如何计算；三、程凯作为公司高级管理人员，是否擅自开展业务，致使公司对外签订的合同款项无法收回，损失如何计算。 关于争议焦点一，本院认为，关于一审是否遗漏当事人诉讼请求的问题。经审查，一审查清了案涉人员在公司成立前后核发工资的情况，并对案涉工资的核定程序、以及是否存在超发的情况，进行了总体评述，故不存在遗漏当事人诉讼请求的问题。关于一审适用程序的问题。二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，确定案件是否应当适用简易程序。一审虽未在三个月内审结本案，但不属于严重违反法定程序的情形，故旌华公司请求将本案发回重审的理由，不符合法律规定，不予支持。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国公司法》第三十八条的规定，首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。第四十条的规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。第四十七条的规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。本案中，旌华公司的章程载明的股东会、董事会的召集程序与上述规定基本一致。程凯提交了一份在签订案涉劳动合同前向李宁欣报告将会签订劳动合同的微信截图，旌华公司主张程凯仅发送了合同模板。但从程凯在“德阳龙工场旌华董事群”汇报发放员工工资计划的情况来看，程凯在此之前已向旌华公司的董事长汇报签订劳动合同的事实具有高度可能性。程凯的职务系旌华公司的经理，董事会、股东会的召集不能由其完成，而应由董事长召集和推动，故程凯在核发工资的程序方面不存在过错。关于程凯等人的工资是否过高的问题，旌华公司提交了一份公司的薪酬管理制度予以证明，该证据虽载明自颁布之日起开始执行，但未载明颁布时间。因此，该证据不能单独作为本案评判工资是否过高的标准，旌华公司提交的证据不足以证明其主张，其应承担举证不利的后果。关于程凯是否存在虚报旌华公司成立之前的工资的问题。从程凯提交的微信记录、购票记录、员工入职登记表、董事会同意贷款发放工资的情况来看，程凯作为旌华公司的经理，在公司成立之前，参与公司的筹备工作、聘用部分职工开展相关工作合理，现有证据不能判定程凯虚报其与曾艾玲等人工资的事实成立。一审未支持旌华公司该项请求并无不当。 关于争议焦点三，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，旌华公司主张程凯存在擅自开展业务造成合同款项无法收回以及利息损失500369.86元的情况，其应当提交证据予证明。旌华公司提交了一份自制的计算清单，用以证明其主张。本院认为，首先，该证据不足以证实旌华公司主张的该笔业务存在，其次，即使该笔业务客观存在，旌华公司亦未举证证明已穷尽向第三方主张权利的途径，因此，现有证据不能证明损失客观存在。一审未支持旌华公司该项请求并无不当。 综上，旌华公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9842元，由德阳龙工场旌华跨境电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邵    敏 审 判 员 青  加  彬 审 判 员 毛  文  婷 二〇二〇年八月五日 法官助理 廖  雪  丽 书 记 员 廖雪丽（代） 书 记 员 邱    婷