宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院民事判决书（2020）宁0502民初3093号原告：黄龙，男，1983年1月21日出生，汉族，宁夏中卫市人，大学文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。身份证号：xxx。委托诉讼代理人：郭文浩，男，1984年4月2出生，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。身份证号：xxx。代理权限为特别授权。郭文浩系黄龙妹夫。委托诉讼代理人：张瑞，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：王保忠，男，1966年4月2出生，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。身份证号：xxx。原告黄龙诉被告王保忠建设工程劳务分包合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄龙及其委托诉讼代理人郭文浩、张瑞到庭，被告王保忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告立即退还原告工程款159303元；2.请求依法判决被告承担原告各项材料损失共计95595元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年9月10日，原告将自己承包的大地(宁夏)数字科技有限公司(简称大地公司)工程《香山白羽鸡祖代隔离场》部分工程分包于被告，双方就香山白羽鸡祖代隔离场墙体砌筑分包工程进行约定，由被告承包上述工程轻工，工程量共计2215平方米，单价为每平方米125元，工程款总价351955元。被告分别于2019年9月28日、10月24日、10月31日、11月16日向原告借支工程款5000元100000元、150000元、60000元，共计315000元。2019年10月29日经发包方大地公司查验，告知被告所承建涉案工程未达到验收标准，发包方大地公司责令其拆除。原告得知后要求被告拆除重建，被告口头答应，但以仍有工程款未付为由暂停施工。原告于10月24日、11月16日向被告预支工程款，但被告将钱领取后未向工人发放工资也未将不合格工程拆除重建。原告为了完成总工程进度，重新购置原材料并施工，将被告承建的未达标工程拆除重建，原告垫付总计费用159303元。原告遂诉至本院。被告答辩称：2019年9月10日，原告黄龙将自己承包的大地(宁夏)数字科技有限公司工程《香山白羽鸡祖代隔离场》部分工程分包给被告王保忠，双方就香山白羽鸡祖代隔离场墙体砌筑分包工程进行约定，由被告承包上述“轻工”，工程量共计2215平方米，单价为每平方米125元，工程款总价351955元。原、被告双方并没有书面签订正式的《施工合同》或《劳务合同》，因没有设计和监理方，也没有约定工程验收标准，只是口头约定劳务款按实际完工量结算支付。截至2019年9月30日被告王保忠组织农民工及施工机械施工，其中放线、墙体加高等超出了双方约定的施工量，实际完成施工量411060元，原告黄龙已于2019年10月30日书面确认和电话确认。由于工程机械租赁费用和农民工伙食费需要垫支，在施工期间原告黄龙分两次向被告王保忠先行支付了105000元（其中9月28日5000元，10月24日100000元)。后来又于10月31日支付了150000元，11月16日支付了60000元，合计4次总计支付了315000元，原告黄龙应付未付被告王保忠劳务费余额96060元。至于原告起诉状中所称“2019年10月29日经发包方大地公司查验，告知被告所承建涉案工程未达到验收标准，发包方大地公司责令拆除。原告得知后要求被告拆除重建，被告口头答应，但以仍有工程款未付为由暂停施工”这与2019年10月30日原告给被告所出具施工量确认书面《协议》的行为前后自相矛盾，难以自圆其说，原告起诉状中也书面认可原告承包给被告的是“上述轻工”。《建筑法》和《建筑法实施条例》及建筑行业约定俗称的“轻工“即劳务费，包括人工劳务费和机械劳务费。对于一个没有按《招标法》和《建筑法》等行业强制性法规操做执行，没有设计和施工图纸，也没有第三方监理施工的几乎没有技术要求的土建施工项目，建筑行业的常规要求就是：由业主方指派专人或技术人员现场指挥和监督施工，边施工边验收，不存在验收不验收的说法。本案所涉及工程因存在占用农民土地的纠纷才是导致原告黄龙所诉称后续的部分墙体拆除重建的根本原因，所以原告黄龙诉称要求被告赔偿重建工程款及材料费的无理要求，于法无据，不合行规，被告王保忠作为农民工组织者没有义务和责任去赔偿，那是业主方大地公司和第一承包方黄龙的计划不周、协调不好等多方面工作失误造成的，于法于理都只能自己承担，与被告王保忠没有任何关系。因此，对于原告向法庭所提交的部分墙体拆除重建的任何证据均与被告无关。原告和被告之间约定的“轻工“承包，纯属直接形成事实的劳务关系，因原告拖欠部分应付未付的农民工工资96060元问题，被告已经向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并得到《中卫市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（2020-297号）》的认定。因此依照2019年7月15日发布并实施的《宁夏回族自治区农民工工资保障办法》第二十九条之规定，原告黄龙应支付逾期应付未付农民工工资96060元的赔偿金一倍即96060元给被告王保忠等人。综上所述，原告的诉求没有任何法律依据。是为自己拖欠和不支付应付未付农民工工资找借口。而被告的应诉要求有既定事实和充分的证据，请求贵院依法核审，从速判决，以维护法律尊严和农民工的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的“工程处罚单1份（原件）”证据能力具足，可以证明东院墙、排水沟以南砌筑未按土地规划座标施工，被发包方责令拆除的事实，“分包护坡墙体工程及支付款项说明1份（原件）、墙体砌筑工程（分包）决算单1份（原件）”，系原告单方面拟定，未与被告结算，亦无基础款项花销证明，本院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实：2019年9月7日，大地（宁夏）数字科技有限公司（香山白羽鸡祖代隔离场）将“香山白羽鸡祖代隔离场”工程发包给原告黄龙之父亲黄福明，黄福明又将该工程交给原告黄龙施工。同年9月10日，没有建筑资质的原告将部分“砌筑”工程分包于没有建筑资质的被告，双方就香山白羽鸡祖代隔离场墙体砌筑分包工程进行约定，由被告承包上述工程轻工，工程量共计2215平方米，单价为每平方米125元，工程款总价351955元。被告分别于2019年9月28日、10月24日、10月31日、11月16日向原告借支工程款5000元、100000元、150000元、60000元，共计315000元。2019年10月29日经发包方大地公司查验，告知被告所承建涉案工程未达到验收标准，发包方大地公司责令其拆除。原告向被告告知并协商后，被告未拆除重建。原告为了完成总工程进度，重新购置原材料并施工，将被告承建的未达标工程拆除重建。因原告认为被告施工未达标，故原告诉至本院。本院认为，民法的本质，在于为市民社会的行为规定合乎一般理性的准则，为社会主义生活方式奠定规范性基础。从裁判角度而言，即是从规范到实证的涵摄。本案纠纷的处理，即在于以规范目光审视当事人的行为，从而做出价值判断。处理本案纠纷首先需要确定本案原、被告之间的法律关系。不同法律关系中当事人之权利义务内容不同，特征履行不同。法律关系之确定，关键在于通过当事人的表达与行为，把握当事人的真实意思表示。原告以“建设工程施工合同纠纷”为案由起诉，认为自己将工程轻工发包于被告，被告工程完成不合格，导致自己遭受巨大损失。被告认为，原、被告当时约定，由被告承包上述“轻工”。“轻工“即劳务费，包括人工劳务费和机械劳务费。原、被告双方并没有书面签订正式的《施工合同》或《劳务合同》，没有设计、施工图纸、监理方，也没有约定工程验收标准，只是口头约定劳务款按实际完工量结算支付。建筑行业的常规要求就是：由业主方指派专人或技术人员现场指挥和监督施工，边施工边验收。原、被告虽然对约定究竟是“建设工程施工合同”还是“劳务合同”存在理解与表述差异。但本案应系建设工程劳务分包合同。建设工程劳务作业分包一般包括木工、砌筑、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线、石制作十三种作业，每种作业都应具备相应的资质标准和作业的范围规定。无建筑资质的原告将其承包的工程部分“砌筑”劳务分包给无建筑资质的被告。按照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故原告与被告之间的建设工程劳务分包合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，原告将自己承包的部分工程发包给没有建筑资质的被告，属于违反法律强制性规定的自陷风险行为，应该知道无资质的个人施工会高度盖然性导致工程不合格，既会损害自己的利益，更会损害社会公共利益。原告对于工程出现的任何问题，都应承担相应的民事责任。其次，本案原告主张砌筑作业未合格的主要原因在于被告“未按土地规划坐标施工”。原告向被告发包劳务，无设计规划、施工图纸、监理人员，无技术人员现场指挥和监督施工。因没有施工图纸，关于原告对被告是“三点一线”的要求？还是根据地形砌墙？三个红旗是否三点一线？原、被告各执一词。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，被告技术员证明被告系按邢工和赵总的要求进行的砌筑。原告提供的证据不足以证明“原告对被告砌筑是三点一线的要求”、不能证明根据施工的柱子、红旗之间全部成一条线，应承担举证不能的后果。其次，原告“无设计规划、施工图纸、监理人员，无技术人员现场指挥和监督施工”的行为亦未尽到合理的发包义务，其对建设工程不合格存在重大过错。对于自陷风险、未尽到合理指导监管义务、举证不能的原告，应该承担自己主张的全部责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告之全部诉讼请求。案件受理费3486元，减半收取1743元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。审判员 李玉萍 二○二○年八月三十一日（法官助理 黄 凯书记员 徐 莉本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。