广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终758号上诉人（原审被告）：汕头市锦丰汽车贸易有限公司，住所地汕头市******（香江家居北侧）。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：徐玲，广东铭扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：许纪瑜，广东铭扬律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：林伟平。上诉人汕头市锦丰汽车贸易有限公司（以下简称锦丰公司）与上诉人林伟平因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦丰公司的委托诉讼代理人徐玲、许纪瑜及上诉人林伟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦丰公司上诉请求：一、依法撤销广东省汕头市金平区人民法院作出的(2018)粤0511民初141号《民事判决书》；二、依法驳回林伟平的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用均由林伟平承担。事实与理由：一、一审判决缺乏事实依据。一审判决第四页中已经明确查明，林伟平跌倒的事件缺乏事实依据，仅有理论依据，并且鉴定人员也明确了：“在跌倒时也有可能其他原因，比如踩到石头失足或其他外力作用等等其他可能....如果有其他意外情况的事实依据也有可能影响鉴定意见。”没有事实证据，对林伟平是否跌倒，如何跌倒，在哪里跌倒，什么时候跌倒等问题无法查明的情况下，仅凭一份鉴定意见书就全盘代替了法院的审判权，委实让锦丰公司难以信服。二、鉴定结论认为林伟平有病疾，不宜做与自身身体状况不适合的运动，而还进行爬山运动，导致跌倒再次受伤，因此，林伟平应承担全部责任，而不是鉴定结论评定的25%的责任。综上，恳请二审法院充分考虑锦丰公司的意见，驳回林伟平全部诉讼请求。林伟平辩称，与其上诉意见一致。上诉人林伟平上诉请求：一、撤销(2018)粤0511民初141号民事判决书；二、改判支持林伟平2018年1月8日一审起诉书诉讼请求治疗费。事实与理由：一、本案林伟平的伤情纯系坠落造成，鉴定以自身病变为由承担25%缺乏事实依据，不存在参与度75%，评定准则应按100%改判付还林伟平。二、2014年12月22日鉴定人因鉴定需要，叫林伟平到医院拍核磁片，拍片费754元、医药费107.10元被漏掉，上述医疗费应付还林伟平。三、2016年4月16日至2016年5月16日住院期间，被漏掉白蛋白（10瓶）药品费4450元、手术输血医生指定数量，诉求改判加入。四、2016年4月16日至2016年5月16日、2016年12月21日至2017年1月24日、2018年5月14日至2018年5月29日住院期间的护理费按当时行情价雇工1天240元，诉求改判加入240元。锦丰公司辩称，与其上诉意见一致。林伟平向一审法院起诉请求：1.判令锦丰公司赔偿林伟平2014年11月24日在中心医院的医疗费共861.51元；2.判令锦丰公司赔偿林伟平2016年4月16日在市二医院的医疗费，白蛋白（10瓶）4450元，护理工费，住院伙食补助费等共28999.87元；3.判令锦丰公司赔偿林伟平2016年12月21日在市二医院的医疗费，护理工费，住院伙食补助费等共26553.52元；4.判令锦丰公司赔偿林伟平2017年12月16日市二医院确认手术解除肋骨夹套的医疗费，白蛋白（4瓶）1780元，护理工费，住院伙食补助费等共28184.05元；5.林伟平2016年4月16日因路行出现右腿产生无感觉，造成致命性肋骨折断重大伤害。无手术无能消除分支神经受挤压，为消除重大伤害再次发生，对此宗手术治疗费用诉讼请求同时送交法医鉴定评估；6.本案诉讼费、鉴定费均由锦丰公司全额承担付还。一审法院认定事实：林伟平2010年9月22日在锦丰公司工作期间，在屋顶工作跌落造成损伤。到汕头市**医院急诊，拍片DR显示L2压缩性骨折并住院治疗，至同年11月7日出院，住院费26000元由天安财产保险股份有限公司汕头中心支公司按各自承担的份额已全额付还。2013年9月4日至10月7日林伟平因腰椎体时感不适到汕头市中医院住院治疗，经检查，诊断结果是：腰2椎体陈旧性压缩性骨折、胸12椎体陈旧性压缩性骨折、胆囊息肉、低钾血症、前列腺增生症。共住院治疗33天，住院治疗费用12594.58元。同年10月16日到汕头市**医院复查腰椎体，DR报告L3、4椎体稍变扁。2014年12月22日经广东东方法医临床司法鉴定所出具东方司鉴（2014）临鉴字第439号法医临床鉴定意见书。鉴定意见：1.被鉴定人林伟平构成八级伤残。2.根据胸T12椎体特点，支持为2010年9月22日高坠伤所致椎体压缩改变。之后林伟平诉至一审法院，2014年8月21日一审法院立案后，于2016年5月10日作出（2015）汕金法岐民初字第91号民事判决书，判决：1.锦丰公司于判决生效之日起十日内付还林伟平119087.22元；2.天安财产保险股份有限公司汕头中心支公司于判决生效之日起十日内付还林伟平15660元；3.驳回林伟平的其他诉讼请求。该案已生效，并履行完毕。林伟平于2017年2月21日再次起诉，并提出鉴定申请，2017年8月30日广东华民司法鉴定所鉴定意见，胸12、腰2椎体压缩骨折后，按实际伤病情的后续治疗时间及费用分为三个阶段计算：1.胸12、腰2椎体压缩骨折医疗终结时限为3个月、无必然发生的后续治疗费；2.椎体骨折医疗终结后至本次鉴定前，发生的治疗费用按实际发生有效凭证计算（外伤与疾病共同参与发生该部分医疗费用）；3.本次鉴定后的医疗终结时限为取出内固定物住院时间15天，后续治疗费用为6500元（外伤与该部分医疗费用有一定关联性）。4.上述确定的后续治疗费之后，不再有与胸12、腰2椎体压缩骨折损伤相关的后续治疗。2017年12月8日，林伟平申请撤诉。2018年1月8日林伟平以之前在锦丰公司上班后的损伤，需要后续治疗费等为由向一审法院起诉。并再次提出鉴定，2018年10月29日广东华民司法鉴定所作出鉴定意见：1.2010年9月22日外伤损害与2016年4月16日行路跌倒（多发性肋骨粉碎性骨折、液气胸、肺裂伤）具有关联性，建议参与度为75%。2.2016年12月21日住院治疗必要的康复治疗费、康复期限以实际发生费用合格凭证及实际发生时间（34天）计算；此次护理期为住院期间34天；营养费680元。3.2018年5月14日-5月29日住院手术（取肋骨内固定物）费用、手术期间输白蛋白1720元均具有临床合理性，按住院期间实际发生有效凭证计算；出院后无需后续治疗费;护理期60天;营养费1200元。4.2016年4月16日跌倒致多发性肋骨粉碎性骨折、液气胸、肺裂伤治疗后无并发“神经受压”或神经系统的其他损伤。不存在多发性肋骨粉碎性骨折、液气胸、肺裂伤所致的“分支神经受挤压”的情况。一审法院另查，广东华民司法鉴定所司法鉴定人员黄鹏华出庭作证，认为这份回复函认可的是跌倒这个事件，那么作为缺乏事实依据，相对应的鉴定意见是根据理论依据进行分析说明，从临床医学上的理论上讲，既往的椎体骨折以及被鉴定人腰椎的病变形成了脊髓神经的压迫，脊髓神经压迫之后也有相应的症状就诊记录，那么相应的症状就包含下肢麻木，在这种基础上进行活动时可以导致到跌倒形成损伤，这是理论依据。在跌倒时也有可能有其他原因，比如踩到石头失足或其他外力作用等等其他可能，跌倒的客观情况是缺乏事实依据的，那么在鉴定过程中没有其他客观事实依据，是根据理论依据进行鉴定的，如果有其他意外情况的事实依据可以提供，也有可能影响鉴定意见。一审法院认为,本案系林伟平与锦丰公司之间的生命权、健康权、身体权纠纷。本案中，广东华民司法鉴定所出具的鉴定意见系依林伟平申请，法院委托后作出，鉴定程序合法，鉴定意见明确，因此一审法院将上述鉴定意见均作为定案的重要依据，以认定锦丰公司是否应承担林伟平后续治疗费的因果关系以及过错程度。2017年8月30日广东华民司鉴所[2017]临鉴字第596号作出的鉴定意见：胸12、腰2椎体压缩骨折后，按实际伤病情的后续治疗时间及费用分为三个阶段计算：1.胸12、腰2椎体压缩骨折医疗终结时限为3个月、无必然发生的后续治疗费；2.椎体骨折医疗终结后至本次鉴定前，发生的治疗费用按实际发生有效凭证计算（外伤与疾病共同参与发生该部分医疗费用）；3.本次鉴定后的医疗终结时限为取出内固定物住院时间15天，后续治疗费用为6500元（外伤与该部分医疗费用有一定关联性）。4.上述确定的后续治疗费之后，不再有与胸12、腰2椎体压缩骨折损伤相关的后续治疗。另外，广东华民司法鉴定所2018年10月29日出具鉴定意见：1.2010年9月22日外伤损害与2016年4月16日行路跌倒（多发性肋骨粉碎性骨折、液化胸、肺裂伤）具有关联性，建议参与度为75%；2.2016年12月21日住院治疗必要的康复治疗费、康复期限以实际发生费用合格凭证及实际发生时间（34天）计算；此次护理期为住院期间34天；营养费680元。根据上述二份司法鉴定意见书，应赔偿的项目包括（一）2016年4月16日至2016年5月16日共住院30天，治疗费13035.30元；检查费644.57元；护理费为3600元（120元/天×30天=3600元）、伙食补助费3000元（100元/天×30天=3000元）；营养费600元，上述五项共20897.87元。（二）2016年12月21日至2017年1月24日共住院34天，住院治疗必要的康复治疗费14243.52元;护理费为4080元（120元/天×34天=4080元）、伙食补助费3400元（100元/天×34天=3400元）；营养费680元，上述四项共22371.52元。（三）2018年5月14日至2018年5月29日住院手术共住院15天，治疗费11096元；使用白蛋白的费用1720元；护理费为7200元（120元/天×60天=7200元）；伙食补助费1500元（100元/天×15天=1500元）；营养费1200元。上述五项共22716元。根据上述鉴定结论，2010年9月22日外伤损害与2016年4月16日行路跌倒（多发性肋骨粉碎性骨折、液气胸、肺裂伤）具有关联性，建议参与度为75%。因此，应赔偿项目中的（一）、（三）锦丰公司承担75%的责任、林伟平承担25%的责任。林伟平明知自己有病疾，不宜做与自身身体状况不适合的运动，而林伟平还进行爬山运动，导致跌倒再次受伤，应负相应的责任。因此，林伟平的其他诉讼请求，理由不充分，一审法院予以驳回。锦丰公司辩称在本案中，鉴定结论只根据理论依据作为的结论，缺乏事实依据。林伟平的伤情在之前的诉讼案件中已得到了足额的赔偿，并且原来的华民鉴定书2017【596】号已经明确不再有与胸12腰2椎体压缩骨折损伤相关的后续治疗费，另外林伟平也没有证据证明其行路跌倒及如何受伤的事实，因此，林伟平的请求与林伟平无关，应当驳回。本案的鉴定认为2010年9月22日高坠落致胸12、腰2椎体压缩骨折的外伤对2016年4月16日的跌倒事故起主要作用，具有关联性。并作出了参与度为75%的合理的责任分配，符合本案的事实和客观实际情况。故对锦丰公司的辩解意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院作出如下判决：一、锦丰公司于判决生效之日起十日内付还林伟平医疗费34115.42元、护理费12180元、伙食补助费6775元、营养费2030元。二、驳回林伟平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费846元，鉴定费用6446.6元，鉴定人员出庭费1000元，合计8292.6元，由林伟平负担2000元，锦丰公司负担6292.6元。二审期间，林伟平向本院提交鉴定申请书等资料及编号为18至22的证据材料。本院经审查认为，林伟平确认上述材料在一审期间已向一审法院提交过，故其提交的上述材料不属于法律规定的二审新证据，本院依法不予采信。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本院综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于广东华民司法鉴定所评定“林伟平2010年9月22日外伤损害与2016年4月16日行路跌倒（多发性肋骨粉碎性骨折、液气胸、肺裂伤）具有关联性，建议参与度为75%”的意见能否采信的问题。经查，广东华民司法鉴定所作出的华民司鉴所【2018】临鉴字第551号《法医临床司法鉴定意见书》系经林伟平申请并由一审法院委托有资质的鉴定机构进行的，鉴定程序合法。针对锦丰公司及林伟平分别对鉴定意见提出的异议，广东华民司法鉴定所已通过复函并由鉴定人员出庭作证予以解释与说明。其中，对于林伟平爬山跌倒事件鉴定人员已出庭解释系根据病历记录反映的情况，该过程符合疾病的病历变化过程，而在没有林伟平其他的受伤原因的相关证据出现的情况下，在理论上是成立的。因此，在无相反证据足以推翻该鉴定意见的情况下，一审法院将该鉴定意见作为林伟平本案各项损失的赔偿依据并无不当，本院予以维持。锦丰公司上诉主张林伟平应自身承担全部责任及林伟平上诉主张应按100%赔偿其损失均缺乏依据，本院不予支持。关于林伟平一审第一项诉讼请求即要求锦丰公司赔偿其2014年11月24日在中心医院医疗费861.51元的问题。经查，本案为生命权、健康权、身体权纠纷，审理的主要是林伟平于2016年4月16日受到人身伤害产生的后续赔偿责任问题，林伟平主张的上述医疗费发生于第一次诉讼鉴定期间，与本案纠纷无关，一审法院对此无作处理并无不当，本院予以维持。关于林伟平上诉提出一审判决遗漏2016年4月16日至2016年5月16日白蛋白药品费4450元、手术输血医生指定数量的问题。经查，林伟平一审提交的由广东恒青大药房连锁有限公司出具的五单发票联“项目说明”中只载明为“药品”，并无明确该药品为白蛋白，林伟平也没有提交医生处方等证据证明其本次治疗需要使用白蛋白药品，因此林伟平上诉要求赔偿白蛋白药品的费用事实依据不足，本院不予支持。另外，林伟平没有举证证明其因手术输血而产生的相关费用，且输血费也属于其住院期间产生的医疗费之一，林伟平再重复要求赔偿缺乏依据，本院予以驳回。关于林伟平住院期间护理费的计算标准问题。经查，林伟平一审提交的证据并不足以证明其护理费的实际支出情况，因此林伟平上诉请求按240元/天的标准计算护理费缺乏依据，本院不予支持。林伟平住院期间护理费的计算标准应参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资居民服务业66426元/年予以计算，一审判决按120元/天计算林伟平住院期间的护理费标准偏低，本院予以纠正。据此，林伟平2016年4月16日至2016年5月16日住院期间的护理费应为5459.67元（66426÷365×30）；2016年12月21日至2017年1月24日住院期间的护理费应为6187.63元（66426÷365×34）；2018年5月14日至2018年5月29日住院期间的护理费应为10919.34元（66426÷365×60）。结合司法鉴定机构关于参与度的评定意见，锦丰公司实际应赔偿林伟平护理费16924.98元。综上所述，上诉人锦丰公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；上诉人林伟平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初141号民事判决第二项及诉讼费负担部分判决；二、变更汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初141号民事判决第一项为：汕头市锦丰汽车贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内付还林伟平医疗费34115.42元、护理费16924.98元、伙食补助费6775元、营养费2030元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费846元（上诉人汕头市锦丰汽车贸易有限公司、上诉人林伟平已分别向本院预交案件受理费846元），由汕头市锦丰汽车贸易有限公司负担。林伟平预交的案件受理费846元，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 张丹华二〇二〇年八月十九日法官助理 范晓武书 记 员 佘少芳