河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终891号上诉人（原审被告）：河南林业职业学院，住所地河南省洛阳市瀍河区中州东路**。法定代表人：宋宏伟，该校校长。委托诉讼代理人：武亚莉，该单位员工。被上诉人（原审原告）：洛阳市国亿园林建设有限公司，住所地河南省洛阳市伊滨区佃庄镇大宋名相园内。法定代表人：吉绍涛。委托诉讼代理人：刘同玉，该公司员工。委托诉讼代理人：吉松灿，该公司员工。上诉人河南林业职业学院（以下简称河南林业学院）因与被上诉人洛阳市国亿园林建设有限公司（以下简称国亿园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2018)豫0304民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南林业学院的委托诉讼代理人武亚莉，被上诉人国亿园林公司的委托诉讼代理人刘同玉、吉松灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南林业学院上诉请求:1.撤销一审判决第一项、第二项;发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由国亿园林公司负担。事实与理由:一、本案已经超过诉讼时效，原审法院应当驳回其诉讼请求。本案纠纷发生于2007年5月31日，国亿园林公司主张权利时间为2017年11月17日，向法院起诉时间为2018年5月14日，早已经超过诉讼时效。二、原审判决认定事实不清，证据不足，尤其是关键证据司法鉴定意见书不具有真实性、合法性，造成事实认定错误，作出错误判决，严重侵害河南林业学院权益。（一）原审判决根据河南林业学院有关人员在《竣工报告》、《验收报告》签字来认定河南林业学院同意国亿园林公司实施合同以外的工程是没有事实依据的。（二）一审法院据以判决向国亿园林公司支付合同外变更和增加工程款为231327.13元的主要依据是洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》，而该意见书严重失实，存在造假嫌疑，对关键问题没有提供鉴定依据，并不属于对其鉴定范围的合同争议内容进行鉴定，属于违法行为，不应采纳，理由如下：1.对工程量的鉴定存在造假嫌疑。河南林业学院武亚莉在鉴定书所称鉴定时间根本没有接到任何现场勘验鉴定的通知，更不可能有现场签名。2.在鉴定意见书中《建筑工程结算书》一项涉及95项工程量的测量与鉴定，经过比对，鉴定意见书中此项内容与国亿园林公司提供给鉴定机构的自己编制的《建筑工程结算书》完全一致高达69项，甚至精确到小数点后三位也完全一致，比例高达73.63%。3.因为洛阳市地铁一号线施工需要占用河南林业学院部分绿地及标本园道路，早在2017年已签订占用补偿协议，在鉴定机构所称的鉴定期间，部分标本园道路已被占用。4.本案双方争议的一个焦点是双方签订的建筑施工合同中第三条所称的：包工包料，总体承包，是否应包含道路工程基础部分，鉴定机构作出了增加道路基础现场签证112597.55元的鉴定结果，其鉴定机构包括《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版），但仔细查阅该版本，发现其只是涉及工程量定额的计算，根本没有游园道路施工是否应该包含基础部分，对此，在一审，国亿园林公司已经提供了游园道路施工规范及验收规范来证明包工包料、总体承包的园路施工应包含道路工程基础部分，不应额外计价。5.《建筑工程结算书》第137向片红片石调差20725.00元的鉴定不属于司法鉴定的范围。6.《工程造价司法鉴定意见书》将大量本属于本合同内的工程量鉴定为合同外的工程量，其主要依据之一是国亿园林公司提供的签证单，但这些签证单河南林业学院现场负责人并未签字，单方提供的未经查证的资料和数据不能作为工程量及工程造价鉴定的依据。国亿园林公司辩称：一、关于诉讼时效，双方在一审法庭已经阐明，根本不存在超过诉讼时效问题。在长达十年间，尽管其年年催促但均没有结果。二、双方于2007年3月5日签订的《建筑工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。河南林业学院分别在《竣工报告》、《验收报告》上签字确认，完全是在河南林业学院同意的基础上实施的《建筑工程施工合同》以外变更和增加的工程。国亿园林公司向一审法院起诉请求：1.判令河南林业学院向国亿园林公司支付工程款276831.85元及利息（从2007年5月17日起按中国人民银行同期贷款利率计至全部欠款付清之日）；2.本案诉讼费由国亿园林公司承担。一审法院认定事实：2007年2月26日，河南林业学院发布标本园道路工程施工投标邀请书。2007年3月2日，国亿园林公司针对该案涉工程进行投标，并附工程量清单报价表，工程报价为148220.75元。国亿园林公司是具有城市园林绿化资质的贰级企业。2007年3月5日，国亿园林公司（承包方、乙方）与河南林业学院（发包方、甲方）签订《建筑工程施工合同》，约定“第二条：承包范围乙方自愿以壹拾贰万玖仟圆整（￥129000.00元）的中标价总体承包甲方标本园道路施工工程，包括招标文件中约定的条款、施工设计图纸及说明中明确的全部内容，其中工程量清单如下表。工程量减少部分，按乙方中标价成比例扣除；工程量增加部分或工程设计变更部分，工程造价双方协商解决。1、片石地面规格：片石厚度5cm以上数量1296平方米2、透水砖地面规格：主体为青灰色，局部拼花数量578平方米3、青石地面规格：40×60cm，厚度5cm以上数量825平方米4、土方规格：一般原土数量500平方米……第三条：承包方式包工包料，总体承包第四条：工期要求工期按日历天计，共25天，自2007年3月6日开工，至2007年3月31日竣工……第九条：付款方式本工程总价为壹拾贰万玖仟圆整（￥129000.00元），施工全部结束，经甲方招标组验收合格后付工程款的30%；2007年9月付工程款的50%；保修期满一年后，经甲方招标组验收达到合同要求，付清余款。……”后均有双方盖章及法定代表人、委托代理人签字。国亿园林公司根据被告河南林业学院设计的植物园道路放线图进行施工。2007年4月3日，案涉工程竣工。2007年5月15日，国亿园林公司请求河南林业学院组织竣工验收。2007年5月16日，河南林业学院验收意见为“一、初步验收中发现的问题：1、透水砖道路的弧形部分需勾缝压光；路面需洒水养护，使水泥缝尽快凝固；2、扇形广场青石缝隙需勾缝压光；3、石桌凳安放需再精细一些。2、下一步需要对实际工程量进行确认。3、结论：请施工方尽快整改，使此工程完全达到设计要求。”后有河南林业学院总监理工程师签字。后国亿园林公司对案涉工程进行整改，国亿园林公司于2007年5月31日对案涉工程进行再次验收，验收整改情况为“经验收，该工程合格，但要求在养护期对个别地段继续完善（透水砖有些缝隙过大，南广场部分青石有断裂现象，需更换，请近期切实整改）”。河南林业学院向国亿园林公司共支付工程款99000元。后国亿园林公司针对剩余工程款多次追要未果，故诉至法院。2018年6月11日，国亿园林公司申请对“1、依法就双方有争议部分是否属于合同内进行鉴定2、非合同部分的工程造价”进行鉴定。2019年3月27日，经法院委托的洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对该司法鉴定予以退回，退回原因为“由于缺少双方认可的招标用图纸，故无法对鉴定事项1、依法就双方有争议部分是否属于合同内进行鉴定”。2018年4月28日，由于鉴定机构无法鉴定，本案鉴定终结。2019年9月3日，经法院再次委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对“国亿园林公司实际完成的河南林业学院标本园道路工程合同以外变更和增加的工程造价”进行鉴定。2019年11月19日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为“根据计算，国亿园林公司实际完成的河南林业职业学院标本园道路工程合同以外变更和增加的工程造价鉴定结果为231327.13元”。一审法院认为，国亿园林公司、河南林业学院于2007年3月5日签订的《建筑工程施工合同》均是双方真实意思表示，不违反法律规定，故该合同合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行相应的义务。根据河南林业学院提交的2017年11月17日案涉工程结算清单，可知国亿园林公司于2017年11月17日仍在向河南林业学院要求支付工程款，所以，本案不存在国亿园林公司诉讼已过诉讼时效的问题，故对河南林业学院的抗辩不予认可。由于河南林业学院分别在《竣工报告》、《验收报告》上签字，故国亿园林公司是在河南林业学院同意的基础上实施《建筑工程施工合同》以外的工程，因此，河南林业学院应对国亿园林公司实施的《建筑工程施工合同》以外变更和增加的工程履行相应的付款义务。根据洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》鉴定意见为“根据计算，国亿园林公司实际完成的河南林业学院标本园道路工程合同以外变更和增加的工程造价鉴定结果为231327.13元”，故河南林业学院应向国亿园林公司支付《建筑工程施工合同》以外变更和增加的工程价款231327.13元。由于双方约定的《建筑工程施工合同》的合同价为129000元，故河南林业学院应向国亿园林公司支付总工程价款360327.13元（231327.13元＋129000元）。由于河南林业学院已经支付国亿园林公司99000元，故河南林业学院仍需向国亿园林公司支付剩余工程款261327.13元（360327.13元－99000元）。双方对《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定意见均提出异议，但其提交的证据均不能充分证明各自主张，故对双方各自的异议，均不予认可。关于利息，由于双方无约定，根据相关法律法规规定，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，同时，《竣工报告》上显示实际竣工日期为2007年4月30日，《验收报告》上显示最后的验收时间为2007年5月31日，且《建筑工程施工合同》约定“工程结束经验收合格后即进入保修期”“本工程保修期为一年”“保修期满一年后，经招标组验收达到合同要求，付清余款”，故利息应按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年6月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息之和。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，判决：一、河南林业学院于本判决生效之日起十日内向国亿园林公司支付剩余工程款261327.13元及利息（利息以261327.13元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年6月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息之和）；二、驳回国亿园林公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5452元、鉴定费3000元，共8452元，由河南林业学院负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。另，根据河南林业学院的申请，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司就现场签证及现场勘验、园路基础部分造价是否包含在合同价内、红片石材料价格调差等事项到庭接受法庭质询。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，本案二审争议的焦点为经一审法院委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见书能否作为定案依据。河南林业学院上诉主张案涉鉴定意见书存在重大瑕疵，不应作为定案依据，应提交证据证明案涉鉴定意见书存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足等情形。经查，本案不存在鉴定人不具备相应资质、鉴定程序违法问题。经与双方均认可的放线图纸比对，国亿园林公司提交的现场签证单均为工程变更部分，经鉴定机构现场勘验，变更签证单与实际施工内容相符，且河南林业学院在案涉工程《竣工报告》、《验收报告》签字，一审据此认定签证单，并作为鉴定依据，不属于鉴定依据不足的情形。因案涉合同并未明确约定是否包含林园道路基础，且放线图纸并不包含林园道路基础，加之该项目的现场签证单，一审认定林园道路基础为合同外增加工程量并无不当。关于片石调差，结合国亿园林公司提交的招投标文件，经鉴定机构市场询价，对红片石进行材料价格调差并无明显不当。关于河南林业学院上诉称鉴定机构未制作勘验笔录，与查明事实不符。地铁修建占地与本次委托鉴定事项关联性不足，故一审依据鉴定机构出具的鉴定意见书处理本案，符合法律规定，河南林业学院上诉称该鉴定意见书不应采信的主张，本院不予支持。关于本案诉讼时效问题，根据国亿园林公司提交的其向河南林业学院主张权利的证据，本案不存在超过诉讼时效的问题，对河南林业学院的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，河南林业学院的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5452元，由河南林业职业学院负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年八月二十八日书记员  王静楠