宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁03刑终55号抗诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。原审被告人马某，男，1988年10月1日出生，公民身份号码×××，回族，宁夏回族自治区同心县人，大专文化，农民，住同心县。2019年10月12日，因涉嫌犯诈骗罪被同心县公安局刑事拘留。2019年10月25日，经同心县人民检察院批准，由同心县公安局执行逮捕。2020年6月11日，经同心县人民法院决定变更强制措施为取保候审。指定辩护人王英波，宁夏天纪律师事务所律师。宁夏回族自治区同心县人民法院审理同心县人民检察院指控原审被告人马某犯诈骗罪一案，于2020年5月14日作出（2020）宁0324刑初2号刑事判决。宣判后，原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院提出抗诉。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员张晔华出庭履行职务。原审被告人马某及其指定辩护人王英波到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，张某2经杨某某介绍于2014年7月24日向被告人马某借款30000元，约定每月利息4500元。当日被告人马某扣除4500元利息后将25500元转入张某2的银行卡（卡号为×××），张某2向被告人马某出具一张30000元的借条，并约定还款期限一个月。2014年9月6日，被告人马某以张某2没有按时还款为由，让张某2出具了一张12000元的现金借条。2014年9月18日被告人马某将第一次30000元的借条、第二次12000元的借条及没有按时还款的利息合并计算后，要求张某2给其出具一张50000元的借条。张某2当场向被告人马某出具了一张50000元的借条（约定于2014年10月24日还清，逾期不还将承担20％的违约金），并向被告人马某索要30000元的借条和12000元的借条，被告人马某以借条不在身上为由没有退还。2015年6月29日被告人马某以张某2给其出具的30000元、12000元、50000元的3张借条共计92000元将张某2起诉至同心县人民法院，诉称张某2分三次向其借款共计92000元，并承诺按人民银行贷款利息的4倍支付利息。在审理过程中张某2经传票传唤未到庭参加诉讼，2015年9月2日同心县人民法院以（2015）同民初字第1386号民事判决书判决张某2在判决书生效后10日内偿还马某现金92000元。进入执行阶段后，法院依法将马某申请执行款92000元执行完毕。案发后，被告人马某经公安民警电话联系，主动到案，并如实供述本案事实。被告人马某家属退赔张某262000元，张某2对被告人马某书面表示予以谅解。被告人马某自愿认罪。以上事实有受案登记表、立案决定书、抓获经过、特种转账凭证、执行款领取凭证及收据、执行笔录、执行裁定书、民事诉状、借条及张某2的身份证复印件、民事判决书、庭审笔录、银行交易明细清单、辨认笔录及照片、收条、谅解书、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、前科记录及户籍证明等证据予以证实。原判认为，被告人马某以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪。被告人马某持重复条据提起民事诉讼，在诉讼中隐瞒事实真相，并在审理中作虚假陈述，致使人民法院作出错误裁判，妨害正常诉讼活动，其行为符合虚假诉讼的犯罪构成，应当认定为虚假诉讼罪。被告人马某犯罪以后能自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第六十七条第一款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人马某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。宁夏回族自治区同心县人民检察院提出的抗诉意见是：1.被告人马某的行为构成诈骗罪，马某主观上具有非法占有他人财产的目的，采用诉讼欺诈手段，欺骗法院作出错误判决，从而骗取他人财产；2.马某的行为同时也符合虚假诉讼罪的构成要件，根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪、职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中涉案数额属于刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，故应当择一重罪对被告人马某以诈骗罪处罚；3.虚假诉讼罪不足以评价社会危害性，量刑畸轻，应予改判。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院支持抗诉。出庭履行职务检察员当庭发表了一审法院以虚假诉讼罪对马某定罪量刑，定性错误，应依法改判原审被告人马某犯诈骗罪的出庭意见。原审被告人马某提出其没有诈骗张某2，每月4500元利息是说好的，其行为不构成诈骗罪，应认定为虚假诉讼罪。其辩护人提出原判适用法律正确，量刑适当，本案应予维持，抗诉意见不能成立的辩护意见。本院经二审审理查明原审被告人马某以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序的事实与原判认定的事实一致。一审法院认定本案事实的书证、证人证言、原审被告人马某的供述等证据，来源合法，内容客观真实，且相互关联印证，均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，原审被告人马某以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为构成虚假诉讼罪。抗诉机关及支持抗诉意见的出庭检察员认为原审被告人马某构成诈骗罪，马某以非法占有为目的，采用诉讼欺诈手段欺骗法院作出错误判决，从而骗取他人财产。虽同时符合虚假诉讼罪的构成要件，但存在与诈骗罪竞合应择一重罪以诈骗罪判处，否则量刑畸轻的抗诉意见，经审核，原审被告人马某和被害人张某2之间存在真实的债权债务关系，期间3万元、1.2万元、5万元借条的形成过程，双方均主观明知，张某2也是基于其真实的意思表示出具的，不存在张某2基于错误认识处分财产的行为。张某2向原审被告人马某借款3万元后，未按期还款，且双方约定高额利息，原审被告人马某为了获取不当利益又让张某2出具1.2万及5万元借条，5万元借条中包含1.2万元及3万元借条，后马某未给张某2退还该1.2万元及3万元借条，持三张借条起诉，在诉讼中隐瞒事实真相，并在审理中作虚假陈述，致使人民法院作出错误裁判，妨害正常的诉讼活动，且严重侵害他人的合法权益，其行为符合虚假诉讼罪的犯罪构成，应认定为虚假诉讼罪，原审被告人马某的行为不符合诈骗罪的构成要件，抗诉机关及二审出庭检察员认为马某构成诈骗罪的抗诉意见及出庭意见不能成立，不予支持。原审被告人马某有自首情节，且积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，依法应从轻处罚。一审法院根据原审被告人马某的犯罪事实、犯罪性质，认罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内依法从轻处罚，量刑适当。抗诉机关认为原判对原审被告人马某量刑畸轻的抗诉意见不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 白学江审判员 何 芹审判员 梁 超 二〇二〇年八月三十一日书记员 韩亚萍附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。