内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终150号上诉人（原审原告）：江苏鲁人建设发展有限公司。法定代表人：李新国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：武云亭，北京君本律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市赛罕区巧报镇东黑河村民委员会。负责人：刘兴旺，该村委会主任。委托诉讼代理人：王倩，内蒙古典和律师事务所律师。委托诉讼代理人：于子嫣，内蒙古典和律师事务所律师。原审第三人：呼和浩特市蒙海和房地产开发有限责任公司。法定代表人：张文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝晶晶，该公司员工。委托诉讼代理人：艾国平，内蒙古善衡律师事务所律师。上诉人江苏鲁人建设发展有限公司（以下简称鲁人公司）因与被上诉人呼和浩特市赛罕区巧报镇东黑河村民委员会（以下简称东黑河村委会）及原审第三人呼和浩特市蒙海和房地产开发有限责任公司（以下简称蒙海和公司）债权人代位权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁人公司的委托诉讼代理人武云亭、冉光辉，被上诉人东黑河村委会的委托诉讼代理人王倩、于子嫣，原审第三人蒙海和公司委托诉讼代理人艾国平、郝晶晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鲁人公司上诉请求：（一）撤销原判,依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审;（二）被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院怠于行使审判权致使本案事实不清。1.关于鲁人公司对蒙海和公司的债权。鲁人公司于2017年11月13日向一审法院申请调取证据和工程量鉴定,一审法院并未处理,导致施工量及应付工程款事实不清。2.关于蒙海和公司对东黑河村委会的债权。双方债权存在且已到期，该债权不专属于债务人自身的债权。蒙海和公司怠于行使到期债权,且拒绝同鲁人公司结算。根据合同法解释一第18条规定，债务人对债权人的债权提出异议,人民法院应当审查是否成立。东黑河村委会和蒙海和公司对主债权和次债权的数额异议,不构成代位权诉讼不成立的理由,一审法院未予查明，导致该问题事实不清。（二）一审法院适用法律不当。一审判决引用合同法第73条及解释一第11条正确，但理解法条本意错误，鲁人公司符合行使代位权的条件。（三）一审法院违反法定程序。蒙海和与村委会之间属于委托代建法律关系,其两者共同与鲁人公司构成建设施工合同法律关系，故本案出现了当事人主张的法律关系性质与庭审查明不一致的情形。一审应当向当事人释明并告知原告有权变更诉讼请求。一审法院未予以释明,对鲁人公司提交的变更诉讼请求申请未予处理，构成程序违法，应予发回重审。一审法院对财产保全费和鉴定费等未予处理构成漏判，程序违法。东黑河村委会辩称，代位权诉讼不成立。鲁人公司对蒙海和公司的主债权无证据支持。蒙海和公司对东黑河村委会也不享有合法的到期债权。根据蒙海和公司与东黑河村委会签订的开发承建合同，支付购房款是村民的义务，而东黑河村委会只是中间代收房款。东黑河村委会和蒙海和公司之间的开发承建合同中约定了购房款总额，并规定以实际审计认可的费用为准，多退少补。即便是根据协议有一个计算方式，最终的金额还是要经过审计。目前来说审计结果未出，即便是次债权成立了，也不能明确具体的数额。综上我们认为鲁人公司的代位权诉讼不能成立。蒙海和公司述称，原审中鲁人公司的诉讼请求是建设施工合同纠纷，后变更了诉讼请求，原被告的诉讼地位发生变更，我们在一审中认为这是一个新的诉，不应该是变更，提出过异议，但是一审法院受理了。代位权诉讼存在两个债务关系。只有建设工程合同产生的债权成立，才可再主张代位权。鲁人公司项目负责人项国龙与鲁人公司是挂靠关系，因其发生交通事故导致工程无人管理，我们单方解除了合同，我方为使工程继续进行，投资了7000多万元。鲁人公司与我方是否存在债权债务关系应当进行结算后才能知道。我方认为代位权诉讼中要解决两个债务关系的主张超越了审判权，一审是依法进行审理的。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。鲁人公司向一审法院起诉请求：（一）东黑河村委会代蒙海和公司给付工程款5000万元；（二）东黑河村委会承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月1日，蒙海和公司（作为发包方）和鲁人公司（作为承包方）签订《建设工程施工合同》，由鲁人公司作为工程总承包方，承包蒙海和公司位于呼和浩特市××区东大黑河新农村改造二期工程。合同约定主要内容如下：工程承包范围为施工图纸全部内容。开工日期初步定为2011年7月1日，竣工日期为2013年8月31日。合同价款以贰仟贰佰元一个平方包死，抵顶房屋以叁仟零陆元一个平方定价（不分层）。本合同价款采用以房抵工程款的方式确定，分房比例分别以新农村建设无产权房及商品产权房两种比例分配（产权房的土地出让金、税金等一切费用由乙方承担）。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为按工程进度、地基完成；主体1/2完成；主体封顶；装修至竣工验收合格后，按实际工程量的70%支付；资料递交档案馆合格后半月内支付25%。对于工程延期的违约责任约定每延期一天承担违约金五千元，延期超过5天，甲方有权解除合同，并要求承包人赔偿实际损失。合同中另对发包人工作、承包人工作、质量与验收等内容进行了约定。该合同由蒙海和公司加盖印章并由法定代表人张文斌签字、鲁人公司加盖印章并由委托代理人项国龙签字。同日，蒙海和公司（作为甲方）与鲁人公司（作为乙方）签订《房屋抵顶工程款协议》，甲乙双方就乙方承建的呼和浩特市××区东大黑河二期项目工程，房屋抵顶工程款事宜作如下说明：一、项目承建总面积：地下车库约11604平米，地上商业约10734.3平米，地上住宅约80900平米，地下库房约1866平米。二、乙方同意全部垫资施工，甲方以实际面积57.8%用住宅抵顶工程款，完成设计图纸的全部内容，楼房抵顶全部以竖向分割，抵顶面积约住宅52540平米，车库约6707平米，乙方分得房屋明细以现设计图纸为准，楼号为2#、4#（4#楼商业归甲方所得房屋），1#楼的一单元（其中不包括1201室、1202室、1203室、1204室、1503室、1703室）。据实结算多退少补。乙方分得的房产如村委会占用，甲方以同样的面积给乙方调整。三、由于该楼盘将变更产权性质，由小产权性质变更为商品房，出让金、配套费、税金，按照国家相关规定正式商品房开发所应缴纳的费用，由双方所分房屋各自承担。四、工程进度款的支付。1.乙方每月25日前向甲方和监理公司上报当月完成的工程量，甲方和监理公司在5日内审定予以确认工程量，如过期不确认，乙方视甲方和监理公司认可乙方上报的工程量。2.甲方按乙方当月完成工程量的确认单给乙方办理工程量60%的房屋认购手续。五、房屋的销售约定：乙方所分得的房屋手续由甲方统一办理，乙方分得的房屋由乙方自行销售，销售价格不得低于甲方接待中心同日价格，否则甲方有权收回抵账房屋，该协议作废。甲方抵顶乙方的房屋，如有更名，必须于竣工交房之后由甲方统一办理。甲方按照工程进度比例划拨。如甲方销售乙方房屋必须经过乙方同意方可销售，销售的房款在二日之内返还给乙方，如房款超出乙方已完成工程量的60%，超出部分由甲方代保管，待乙方完成工程量达到时，无条件的返还给乙方。六、乙方如不执行其应该向各部门缴纳的各项费用（详见附表），甲方有权不予办理拨房手续。七、甲乙双方所分得的房产以房产部门验收面积为准，多退少补。八、该协议一式四份，本协议和施工合同有抵触的抵房以本协议为准。该协议由蒙海和公司加盖印章并由法定代表人张文斌签字、鲁人公司加盖印章并由委托代理人项国龙签字。2011年7月10日，蒙海和公司（作为甲方）和鲁人公司（作为乙方）签订《补充协议》，甲乙双方经友好协商，就乙方承包建设位于呼和浩特市××区“二期回迁房工程”地下车库约15000平方米，地上约80000平方米（据实结算）回迁房事宜达成如下补充协议：一、工程款支付。乙方同意全部工程垫资施工，甲方以实际建筑面积的57.8%回迁房抵顶全部工程款。待图纸确认后以单元竖向划分回迁房归属并另行签订房屋分配协议（门脸房全部归甲方，计算在甲方所分配回迁房比例之内）。二、费用承担。1.除工程款之外的应该由建设单位承担的其它费用由甲方承担，应该由承建单位承担的费用由乙方承担。2.该小区房屋周边2米以内的工程费用由乙方承担，其余部分的地面硬化、绿化等费用由甲方承担。3.回迁房配套费由甲方承担。三、工程保证金。本协议签订三日内，乙方应将叁佰万元人民币保证金打入甲方账户。待甲方确认乙方已将工程建设达到正负零，甲方将保证金退还乙方，由乙方自行使用。如因甲方原因乙方不能按约定时间进场开工，甲方须无条件退还保证金。四、违约责任。1.本协议及所有合同双方均应全面履行，因甲方原因至工程停工，则工期顺延。造成乙方损失时，甲方应予乙方适当补偿。停工超过60天甲方应按照2009预算定额及乙方所完成的工程量，据实给予乙方结算，并在一个月之内付清工程款。2.如因乙方原因至工程停工或不能如期竣工，乙方应予甲方适当补偿；停工或延迟竣工超过三个月时，应另行按照工程总价的日万分之一向甲方支付违约金，并且甲方有权动用保证金对乙方进行清场。3.乙方所得的房产自行销售，甲方无条件办理应由甲方出具的手续，积极配合乙方销售。五、本协议与原合同、协议约定不一致时，按照本协议执行，本协议未约定事项，执行原合同、协议内容。六、以上协议双方签字盖章后生效。如不能达成协议内容，出现违约，双方进行和解协商，协商不成，由工程施工所在地法院进行解决。七、本协议一式四份，双方各执两份，签字盖章后生效。八、合同有效期至项目款结清后终止。该协议由蒙海和公司加盖印章并由法定代表人张文斌签字、鲁人公司加盖印章并由委托代理人项国龙签字。2012年11月29日，蒙海和公司通过公证邮寄的方式向鲁人公司发出《解除合同通知书》，内容为：“我公司与贵公司于2011年7月11日订立《建设工程施工合同》，并签有补充协议，约定由贵公司全额垫资承建我方开发的房地产项目，项目整体竣工验收合格后以住宅抵顶工程款。2012年6月，贵公司本项目负责人不幸发生严重交通事故，至今仍未康复。事故发生后，我方即时与贵公司联系，磋商施工事宜，以免贵公司员工个人突发事件影响合同履行从而导致双方经济损失。但贵公司自事故发生后并未依合同约定继续备工、备料组织施工活动，并停付工人工资、拖欠供应商材料款。由于找不到工程负责人，造成工人停工、并在我方办公场所聚集讨薪，材料供应商也前往我方追偿货款。因贵公司无人负责该施工项目并停止对工程注资，导致工程处于瘫痪状态，已对我方造成巨大经济损失，有损于我公司多年来树立的市场信誉。为避免损失继续扩大，我公司不得不大规模举债注入本工程项目，并向工人支付工资组织其继续施工，同时以大量人力物力直接投入到工程建设。由于贵公司自2012年6月以来，没有履行合同约定的主要义务，属于根本违约，我公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，通知你公司解除双方签订的建筑施工合同。同时，我公司将保留进一步追究你公司违约责任的权利。”2012年12月1日，鲁人公司向蒙海和公司回函，内容为：“截止至目前，我公司负责的工程项目主体结构已全部封顶，二次结构也已开始施工，我公司为工程项目投入大量的人工、材料、机械等费用，已完成了大部分的工程量。贵司称我公司停止对工程注资，导致工程处于瘫痪状态不符合客观事实，贵司投入部分资金亦是双方协商的结果。我公司正积极筹备冬季结束后下一步施工安排事宜，从未有不履行主要义务的表示或举措，贵司依据《合同法》第九十四条第二项规定解除合同并无事实和法律依据，也是严重违约行为，我公司不能接受。对工程项目的性质和状况，双方均心知肚明，我公司希望双方可以求同存异、精诚合作使工程项目早日竣工；任何不明智的举措都会使工程项目陷于停止或将矛盾公开，给双方带来不应有的损失或不良社会影响。如有必要，我公司将在适当的时候采取相应法律手段以维护自身合法权益。”另查明，2011年7月6日，东黑河村委会（作为甲方）与蒙海和公司（作为乙方）签订《开发承建合同》，甲乙双方经友好协商，就乙方承包建设甲方“新农村二期工程”相关事宜达成如下合同内容：一、承包方式。1.甲方负责前任开发公司工程前期各项手续的办理和完善，完整移交给乙方，由乙方投资建设（包括前期各项费用、建安费及后期配套费用等）。工程完工后，乙方所属赛罕区项目指挥部王云龙、黄力立严格依照甲方“新农村一期”村民安置房的详细规定及其要求，以成本价向未能在“新农村一期”完成安置但符合安置条件的村民提供安置房，其余安置房全部抵顶各项建设费用。2.该项目的监理与审计由甲方负责。3.向村民供房的成本价构成：前期费，土地相关费用，建安费，市政配套费，管理费等共计约2600元/㎡（除建安费以经过审计的预算为准外，其与每项费用均以实际发生并经村委会审计或认可的数额为准）。4.向村民供房时以整楼或整单元竖向划分，不得随意挑选。5.抵顶建设费用的所有安置房，统一由乙方组织认购，甲方出具认购手续。二、工程款支付。工程建设所需资金包括构成成本的所有资金，由乙方负责解决，以成本价向村民提供的安置房，按以下方式缴款：1.自2011年各户按照所得房屋总面积（㎡）×520元/㎡后其所得结果（认购款的20%）缴纳房款，逾期不缴者，视为自动放弃认购权；2.工程基础完成各户按照所得房屋总面积（㎡）×1300元/㎡后其所得结果（认购款的50%）缴纳房款；3.工程主体完成后各户按照所得房屋总面积（㎡）×520元/㎡后其所得结果（认购款的20%）缴纳房款；4.房屋交付使用前各户按照所得房屋总面积（㎡）×260元/㎡后其所得结果（认购款的10%）缴纳房款；5.以上所缴纳的房款总额以实际审计认可的费用为准多退少补。三、工程期限。工程自2011年7月2日开工，至2013年12月31日前竣工。四、违约责任。1.合同双方均应全面履行合同，因甲方原因造成停工，则工期顺延。造成乙方损失时，应据实给予赔偿。停工超出60天或因甲方原因致使工程无法继续施工的，应按2009年预算定额及乙方所完成的工程量，据实给乙方结算，并在一个月内付清工程款。2.如因乙方原因致使工程停工而不能如期竣工，每超期十日，乙方应按工程总造价的万分之一向甲方支付违约金。延迟竣工超过三个月时，除违约金正常支付外，甲方有权解除合同。3.因甲方不给出具相关手续，致使抵顶给乙方的安置房无法出售的，甲方应承担违约责任，并对乙方造成的损失给予赔偿。4.因乙方经手前遗留问题及村民安置发生的争议致使乙方不能履行本合同之部分乃至全部，乙方不承担合同责任及相关民事、行政责任。五、未尽事宜由双方协商解决，协商不成的，可以向当地人民法院提起诉讼。六、本合同一式四份，双方各执两份。自双方签字盖章之日起生效；双方完成所有合同约定的事项后自然终止。再查明，庭审中，鲁人公司向本院提交《价格鉴定申请书》，申请对东大黑河二期项目工程中的全部住宅，进行价格鉴定。2018年8月25日，内蒙古公鉴房地产估价有限公司作出《房地产估价报告》（内公鉴估字[2018]第063号），结论为：位于呼和浩特市东大黑河**项目“世纪春天-千禧园”**、2#、3#、4#楼在2018年7月25日的市场价值为446239620元。一审法院认为，根据鲁人公司变更后的当事人主体地位和诉讼请求可知，本案的案由应认定为债权人代位权纠纷，即《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”的情形。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”即债权人以代位权的方式主张权利的，应证明债权人对债务人、债务人对次债务人的债权债务关系合法且真实存在。本案中，鲁人公司提交的相关证据无法证明东黑河村委会与蒙海和公司之间存在真实、合法的债权债务关系，《开发承建合同》中约定的“村民购买涉案房屋”的方式亦无法明确认定东黑河村委会系适格的次债务人。同时，根据鲁人公司、蒙海和公司之间的往来函件可知，合同履行期间出现过因鲁人公司原因导致合同终止履行的情形，故在双方当事人没有进行工程量核定的情况下，鲁人公司单凭《补充协议》的约定，鉴定全部房屋的价格并作为工程款计算依据的结算方式并无事实和法律依据，蒙海和公司与鲁人公司之间是否存在欠付工程款的情形以及如果存在，欠付的金额应如何认定的问题，鲁人公司亦无相应证据予以证明。综上，鲁人公司以东黑河村委会为次债务人，要求其代蒙海和公司支付工程款5000万元的诉讼请求并无事实和法律依据，现有证据不能证明鲁人公司具备债权人代位权的行使条件和权利基础，该院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回江苏鲁人建设发展有限公司的诉讼请求。案件受理费291800元（鲁人公司已预交），由江苏鲁人建设发展有限公司负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是东黑河村委会应否向鲁人公司给付工程款5000万元。鲁人公司在本案中主张代位行使蒙海和公司对东黑河村委会的债权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的存在为条件。本案中，东黑河村委会否认与蒙海和公司存在真实、有效的债权债务关系，鲁人公司提交的证据不足以证明上述债权债务关系存在，相关债权债务的具体数额及是否到期亦无法确定。且鲁人公司未举证证明蒙海和公司未对东黑河村委会行使到期债权，已对鲁人公司造成了损害。故一审法院根据现有证据认定鲁人公司不具备债权人代位权的行使条件和权利基础并无不当。鲁人公司如认为与本案当事人存在其他法律关系，可另行主张权利。关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，鲁人公司在一审庭审结束后又申请变更诉讼请求，该变更的诉讼请求已超出上述法律规定的期限，故一审法院对变更后的诉讼请求未予审理并无不当。本案为债权人代位权纠纷，一审法院在一审中围绕债权人代位权的相关问题进行审理亦无不当。故鲁人公司关于一审程序违法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于一审中财产保全费和鉴定费的负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，一审法院判决驳回鲁人公司的诉讼请求，但未对一审中发生的保全费、鉴定费进行处理确有不当，本院予以纠正。综上所述，鲁人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审保全费3000元，鉴定费120000元，二审案件受理费291800元，由江苏鲁人建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张志宏审 判 员 周 波审 判 员 牛瞳哲 二〇二〇年八月十七日法官助理 陈永海书 记 员 孟凡棋