四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终343号 上诉人（原审被告）：高县天诚置业有限公司，住所地四川省高县庆符镇滨江西路******。 法定代表人：周全，总经理。 委托诉讼代理人：马碧贵，四川国浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋开元，四川法光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川盛威建设有限公司，，住所地四川省成都市青羊区黄田坝联工村** 法定代表人：谢明刚，总经理。 委托诉讼代理人：杨**，四川舟度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈家友，该公司员工。 上诉人高县天诚置业有限公司（以下简称天诚置业）因与被上诉人四川盛威建设有限公司（以下简称盛威建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月6日进行了公开审理。天诚置业的委托诉讼代理人马碧贵、蒋开元，盛威建司的委托诉讼代理人杨**、陈家友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天诚置业上诉请求：请求撤销四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初3号民事判决书，改判驳回盛威建司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、鉴定机构出具的鉴定意见不能作为认定涉案工程价款的依据。在第一次证据交换后盛威建司提出司法鉴定，并向法院提交了竣工图纸。在对鉴定材料质证的过程中，发现盛威建司提交的图纸有大量修改、伪造，与真实竣工图纸严重不符。一审法院准许天诚置业调取证据的申请，将存放在成都晨越造价咨询有限公司、盛威建司提交的送审竣工验收材料移交给了鉴定机构。鉴定机构虽然在《司法鉴定意见书》载明：“经核对，两套资料中竣工图纸一致”，但鉴定人员在出庭接受询问过程中又不敢进行现场核对。鉴定机构以修改过的图纸作为鉴定主要依据，鉴定意见不真实、不客观。鉴定机构距离盛威公司相隔一条街，并且了解到他们事实上签订了风险合同，即以鉴定总价的百分比计算鉴定费。上诉人多次对鉴定使用的图纸的真实性提出异议，并对鉴定机构出具《司法鉴定意见书》提出多项异议，但鉴定机构对上诉人提交的意见置之不理。《司法鉴定意见书》不具备客观性、中立性、专业性、独立性，应不予采纳。二、一审错误认定案涉工程2018年5月20日竣工。盛威建司提交的2018年5月20日竣工验收依据，没有质量安全监督部门签字，不符合法定和约定的竣工验收条件。从高县住建局复印的竣工验收报告、工程质量监督报告等证据，结合盛威建司签字确认的监理例会，形成优势证据，能够证实案涉工程于2018年7月20日才竣工。三、一审判令鉴定费由上诉人承担，系适用法律错误。本案鉴定费用应当由负有举证义务的盛威建司自行负担。 盛威建司辩称，一、鉴定依据的竣工图纸是由双方的签字确认的，图纸不是盛威建司单方制作的，是客观真实的。本案中用于鉴定的图纸均由上诉人审查过，并由上诉人签字盖章确认。鉴定机构是由双方在人民法院的鉴定机构的库里面，通过摇号的方式随机确定。鉴定机构的收费是按照文件以鉴定的标的额来计取，不存在所谓的风险合同。鉴定机构按照鉴定程序，对双方所提供的鉴定材料进行了鉴定，符合鉴定规范的。本案鉴定机构所作出的鉴定意见合法，客观，鉴定人出庭接受了质询，并根据出庭的情况作出了补充鉴定意见，上诉人针对鉴定结论提出异议不能成立。二、一审法院认定的竣工日期符合客观事实，案涉的工程在2018年的4月30日就达到了初验条件，在2018年的5月20日经五方主体验收合格。上诉人以竣工验收的备案时间来作为工程竣工时间，是偷换概念。被上诉人的工作是完成房屋的修建，仅仅配合业主作竣工备案工作，五方主体验收合格完成以后，上诉人作为业主单位，什么时候去备案完全不在答辩人的掌握当中，其中竣工备案还涉及到上诉人自行分包的其他单位的施工进度，比如消防。合同约定付款前提条件是取得验收的合格证明，而非完成竣工的验收备案。双方签订的补充协议约定，在2018年的4月30日达到初验条件以后，上诉人就支付300万元。上诉人于2018年的5月4日、5月15月5月21日以及6月1日，支付了上述300万，表明上诉人认可案涉工程已经达到初验条件。监理会会议仅是房屋竣工验收后，一些零星的需要完善的一部分内容，以及需要配合其他单位完善的一部分内容，任何一个工程项目中都存在这种情形，并不能以此作为工程没有竣工验收的理由。三、本案产生的鉴定费是由于上诉人不诚信行为来产生的，一审法院判令本案鉴定费上诉人承担是正确的。 盛威建司的一审诉讼请求：1.判决天诚置业立即支付盛威建司应付工程款49886893.49元，违约金1368000元。2.本案诉讼费由天诚置业全部承担。诉讼中，盛威建司根据司法鉴定意见书变更诉讼请求为：1.判决天诚置业立即支付工程款37506482.13元（不含质保金），盛威建司对位于高县所有房屋折价或拍卖的价款享有优先受偿权；2.迟延支付工程款项的违约金（按照2018年人民银行贷款利率2倍计算为年利率9.8%），暂从2018年5月20日计算至2019年11月19日为：5513452.87元；3.天诚置业承担鉴定费1150000元；4.天诚置业承担案件所有诉讼费。 一审查明事实：盛威建司成立于2005年10月13日，法定代表人谢明刚，注册资本2050万元人民币，，公司住所地四川省成都市青羊区黄田坝联工村**，业期限2005年10月13日至2025年10月12日，经营范围包括房屋建筑工程、市政公用工程、土石方工程、城市及道路照明工程、建筑装修装饰工程、工程设计等。天诚置业成立于2013年12月24日，法定代表人周全，注册资本1000万元，，公司住所地四川省高县庆符镇滨江西路******，业期限2013年12月24日至长期，经营范围包括房地产开发与经营，房屋租赁等。盛威建司与天诚置业于2016年1月20日签订《龙湾国际二期Ａ区建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该《施工合同》由《合同协议书》《通用合同条款》《专用合同条款》三部分组成。《施工合同》涉及的工程为龙湾国际二期Ａ区房屋建筑总承包（包括龙湾国际二期Ａ区项目7、8、9、10、11号楼），建设单位为天诚置业、施工单位为盛威建司、设计单位为四川同舟建筑勘察设计有限责任公司、监理单位为四川建我工程项目管理有限公司。工程地点在四川省宜宾市高县，计划开工日期为2016年2月20日，计划竣工日期为2017年5月20日。签约合同价为人民币9108.39万元，合同价格形式采用按实结算的承包方式，最终结算金额为结算价格下浮0.5%（其中安全文明施工费、税金、认价材料不下浮）。盛威建司与天诚置业还对竣工验收、竣工日期、违约责任、质保金支付等问题进行了约定。龙湾国际二期Ａ区7、8、9、10、11号楼开工于2016年5月16日，盛威建司提供的竣工验收报告显示竣工验收日期为2018年5月20日，天诚置业提供的四川省房屋建筑和市政基础设施工程质量保修书显示竣工验收日期为2018年8月、四川省工程质量监督报告显示工程竣工时间为2018年7月20日、竣工验收报告“同意验收结论”的时间为2018年7月26日。由于在案涉工程项目建设、结算过程中，盛威建司与天诚置业出现了严重分歧，造成双方无法进行工程总结算，在施工建设过程中出现农民工工资拖欠问题，2018年8月23日由四川省高县住建城管局、高县人社局、高县公安局、高县信访局、盛威建司及天诚置业共同参加的“龙湾国际二期Ａ区民工工资清欠工作座谈会”，各方达成一致意见：由盛威建司提供案涉工程约定的所有竣工结算资料，天诚置业也提供结算相关资料，并由天诚置业聘请第三方专业审计单位进行审计。 2018年11月5日盛威建司将送审资料移交给天诚置业，天诚置业委托成都晨越造价咨询有限公司进行竣工结算审计，竣工结算价为76236996.46元。盛威建司自行委托四川翔于工程造价咨询有限公司进行竣工结算审计，竣工结算价为130019786.93元。双方因竣工结算价有异议，盛威建司遂起诉。 一审法院依程序委托北京君益致同工程项目管理有限公司对盛威建司承建工程进行司法鉴定。天诚置业于2019年5月7日向一审法院申请律师调查令，请求将存放在鉴定机构成都晨越造价咨询有限公司，由盛威建司提交的送审竣工验收材料移交给鉴定机构北京君益致同工程项目管理有限公司。一审法院签发律师调查令后，双方将在成都晨越造价咨询有限公司存放的送审竣工验收材料移送给北京君益致同工程项目管理有限公司。北京君益致同工程项目管理有限公司于2019年11月7日作出《龙湾国际二期A区建设工程司法鉴定意见书》（君益致同工鉴2019年009号），鉴定意见为：盛威建司施工的龙湾国际二期A区建设工程鉴定金额为114535043.11元；不确定金额为扣款12312813.88元包括工期延误罚款10000000元、工程罚款2176055.15元、炉渣如确为甲供材扣款136758.73元、抢工补偿1172731.86元及炉渣如确为甲供材应收采保费2291.85元。北京君益致同工程项目管理有限公司又于2019年12月14日作出《龙湾国际二期A区建设工程司法鉴定意见书补充调整》（君益致同工鉴2019年009-1号），调整后的鉴定意见为：盛威建司施工的龙湾国际二期A区建设工程鉴定金额为113973174.89元，不确定金额为工期延误罚款10000000元、工程罚款2176055.15元、炉渣如确为甲供材扣款136758.73元、抢工补偿1172731.86元及炉渣如确为甲供材应收采保费2291.85元，未鉴定金额为交房违约金201098.93元、营业税差1280000元。 另查明，截止到本案诉讼之前，天诚置业共支付盛威建司73631904.09元工程款。 一审法院认为，北京君益致同工程项目管理有限公司由本院依程序选出，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定人员出庭回答了双方的问题并出具了调整意见。在鉴定过程中，天诚置业向一审法院申请调查令，将存放在成都晨越造价咨询有限公司、盛威建司提交的送审竣工验收材料亦移交给了鉴定机构北京君益致同工程项目管理有限公司。天诚置业虽不认可鉴定意见，但未提供证据证明鉴定意见明显依据不足或不能作为证据使用的情形，一审法院对天诚置业的辩解理由不予采纳，对北京君益致同工程项目管理有限公司出具的鉴定意见予以采信。 盛威建司主张，据鉴定意见天诚置业应支付盛威建司欠付工程款37506482.13元（已扣减质保金），并支付迟延支付工程款违约金（按照2018年人民银行贷款利率2倍计算为年利率9.8%，暂从2018年5月20日计算至2019年11月19日）为：5513452.87元。关于欠付工程款的问题。鉴定意见确定的工程款金额为113973174.89元，不确定金额为工期延误罚款10000000元、工程罚款2176055.15元、炉渣如确为甲供材扣款136758.73元、抢工补偿费1172731.86元及炉渣如确为甲供材应收采保费2291.85元，未鉴定金额为交房违约金201098.93元、营业税差1280000元。对上述金额评析如下：1.工期延误罚款10000000元、抢工补偿费1172731.86元。盛威建司与天诚置业提供资料中竣工时间不一致，盛威建司提供的竣工验收报告显示竣工验收日期为2018年5月20日，天诚置业提供的四川省工程质量监督报告显示工程竣工时间为2018年7月20日。一审法院认为，盛威建司向提交的竣工验收报告有施工单位、勘察及设计单位、监理单位、建设单位签字盖章确认，能够证明案涉工程的竣工验收时间为2018年5月20日。天诚置业认为案涉工程的竣工日期应为2018年7月20日，但其提供的竣工验收报告未记载竣工验收日期，勘察设计、监理等单位盖章确认“同意验收结论”，且备案时间应晚于竣工验收时间，故对天诚置业的辩解理由不予采信。据此，根据盛威建司与天诚置业在《补充协议》中的约定，工期延误违约罚款10000000元不应由盛威建司承担，抢工补偿费1172731.86元应由天诚置业支付给盛威建司。2.关于营业税差、交房违约金。2018年1月22日的备忘录，虽然无天诚置业盖章，但是敖宇作为委托代理人在《建设工程施工合同》天诚置业委托代理人处签字，敖宇在备忘录的签字捺印行为对外应能代表天诚置业。据此，鉴定意见中的未鉴定金额营业税差1280000元应由天诚置业支付给盛威建司。关于交房违约金，合同中并无约定，且交房事宜与承建方无关，不应由盛威建司承担。3.关于工程罚款、炉渣是否为甲供材扣减炉渣材料价格、甲供材采保费（乳炉渣确为甲供材计取）。因没有盛威建司认可的确认单，也无充足证据证明盛威建司有过错，且案涉过程在质保期内，故一审法院对天诚置业主张的工程罚款不予支持。至于炉渣是否为甲供材扣减炉渣材料价格、甲供材采保费（乳炉渣确为甲供材计取），本案双方并未对此项进行过约定，且无证据显示为甲供村，一审法院对此费用不予支持。综上分析，因本案双方在合同中约定在竣工结算时一次性扣留5%的工程款作为质量保证金，天诚置业应支付给盛威建司的工程款为：(113973174.89元+1172731.86元+1280000元）-(113973174.89元+1172731.86元+1280000元）×5%-73631904.09元=36972707.32元。 盛威建司与天诚置业因工程款发生争议，一直未能结算，2018年8月23日四川省高县住建城管局等部门组织双方召开“龙湾国际二期A区民工工资清欠工作座谈会”后，盛威建司才于2018年11月5日向天诚置业移交送审材料，天诚置业根据自己委托的造价咨询机构出具的工程款意见付款，天诚置业并不存在违约行为，盛威建司要求天诚置业支付违约金的诉求不予支持。但天诚置业未足额支付工程款，客观上导致了盛威建司的资金占用利息损失。由于盛威建司并未提供涉案工程交付的依据且一直不认可双方结算完毕，故支持盛威建司资金占用利息，时间从起诉之日至工程款还清之日止。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第19条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第22条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，本案涉案工程已竣工验收，质量合格，部分房屋已交付购房者，应以发包人应当给付建设工程价款之日起算。经审查，根据盛威建司与天诚置业在合同专用条款第12.4.1付款周期第（6）条款中约定“余款于竣工验收合格后且待承包人提交完整结算资料后并在结算办理完毕后支付至结算总价的95%”，本案双方因结算产生争议，起诉后由法院委托第三方机构进行司法鉴定，依鉴定意见确认天诚置业欠付的工程款，盛威建司的主张没有超过六个月，一审法院对盛威建司关于承建工程优先受偿权的诉求予以支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、二十一条、二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、二十六条、二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、七十七条、七十八条、一百五十二条规定，判决：一、天诚置业于该判决生效之日起十五日内向盛威建司支付工程款36972707.32元；二、天诚置业在该判决生效之日起十五日内支付盛威建司资金占用利息（以36972707.32元为基数自起诉之日2019年01月09日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、盛威建司对“龙湾国际二期A区”项目7、8、9、10、11号楼所有房屋折价或变卖款项在36972707.32元范围内享有优先受偿权。四、驳回盛威建司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费262649元（因盛威建司变更诉讼请求后，减少了请求金额，其预缴的诉讼费291234元中，多缴纳的28585元应予退还），保全费5000元，鉴定费1150000元，共计1417649元，由天诚置业负担1391649元,由盛威建司负担26000元。 二审审理查明，当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。 二审中当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据当事人诉辩观点以及对原判查明事实的意见，本案二审争议焦点为：一、一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见能否作为认定案涉工程借款的依据；二、一审判决认定案涉工程竣工时间为2018年5月20日是否有相应依据；三、一审判决判令天诚置业负担鉴定费是否恰当。现评析如下： 天诚置业认为北京君益致同项目管理公司出具的鉴定意见缺乏客观性、中立性、专业性、独立性，不应作为认定“龙湾国际”二期A区建筑工程款的依据，请求人民法院依法指定鉴定机构，并依照项目现场实际情况和双方在四川省高县住建局档案馆存档的全套图纸，对案涉工程造价进行重新鉴定。对此，本院认为，鉴定机构使用的图纸经由一审法院组织双方质证，同时，一审法院准许天诚置业调取证据的申请，将存放在成都晨越造价咨询有限公司、由盛威建司提交的送审竣工验收材料移交给了鉴定机构北京君益致同工程项目管理有限公司，鉴定机构确认两套资料中竣工图纸是一致的。天诚置业认为鉴定机构使用的图纸是虚假的，鉴定机构以盛威建司修改过的图纸作为鉴定主要依据，缺乏相应的事实依据。北京君益致同工程项目管理有限公司由一审法院组织当事人依程序共同选出，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法。鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，回答双方当事人就鉴定事项提出的问题，并两次出具了补充鉴定意见书。虽然天诚置业对鉴定意见有异议，但没有证据证明《司法鉴定意见书》确有错误，一审法院将该鉴定意见书作为认定工程造价的依据，并无不当。 盛威建司向一审法院提交的竣工验收报告因有施工单位、勘察及设计单位、监理单位、建设单位签字盖章确认，能够证明案涉工程的竣工验收时间为2018年5月20日。天诚置业认为案涉工程的竣工日期应为2018年7月20日，但其提供的竣工验收报告未记载竣工验收日期，勘察设计、监理等单位盖章确认“同意验收结论”，监理日志不足以证明案涉工程竣工验收时间，且工程竣工备案时间应晚于工程竣工验收时间，一审法院据此认定案涉工程竣工验收时间为2018年5月20日有相应的事实依据，并无不当。 天诚置业未按约定支付工程款导致本案纠纷，一审判决判令天诚置业负担大部分鉴定费用，并无明显不当，天诚置业认为应由盛威建司承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，天诚置业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费237755.00元，由高县天诚置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘维秋 审判员  王 惠 审判员  汪秀兰 二〇二〇年八月十一日 书记员  何 龙