山西省临县人民法院刑事判决书（2020）晋1124刑初37号公诉机关山西省临县人民检察院。被告人杨某1，小名XX，公民身份号码：×××，户籍所在地:山西省临县，捕前住吕梁市离石区马茂庄村。2013年12月13日因赌博被离石区公安局行政罚款200元，收缴赌资190元；2018年6月25日因赌博被离石区公安局行政罚款200元，赌资80元予以收缴。2019年9月21日因涉嫌盗窃罪被临县公安局刑事拘留；2019年10月26日经临县人民检察院批准被临县公安局执行逮捕，现羁押于临县看守所。辩护人张某9临县法律援助中心律师被告人高某1，男，汉族，公民身份号码：×××，农民，户籍所在地：山西省临县，捕前住吕梁市离石区马茂庄村。2016年6月25日因赌博被汾阳市公安局行政拘留十日，并处罚款伍佰元。2019年11月12日因涉嫌盗窃罪被临县公安局刑事拘留；2019年12月20日经临县人民检察院批准被临县公安局执行逮捕，现羁押于临县看守所。辩护人李某9山西晋凯律师事务所律师被告人高某2，男，汉族，公民身份号码：×××，农民，户籍所在地：山西省临县，捕前住吕梁市离石区凤山街道办乔家沟村。2019年10月3日因涉嫌盗窃罪被临县公安局刑事拘留；2019年10月26日经临县人民检察院批准被临县公安局执行逮捕，现羁押于临县看守所。辩护人王某9山西宏文律师事务所律师被告人康某1，公民身份号码：×××,初中文化，户籍所在地：山西省临县，现住吕梁市，未制止有人在网吧内抽烟，被临县公安局对XXX网吧罚款玖仟元。2019年9月23日因涉嫌盗窃罪被临县公安局刑事拘留；2019年10月26日经临县人民检察院批准被临县公安局执行逮捕；2020年1月20日被临县人民检察院决定取保候审。2020年4月3日被本院决定取保候审。指定辩护人宋某9山西临水律师事务所律师山西省临县人民检察院以临检刑一刑诉（2020）22号起诉书指控被告人杨某1、高某2、高某1、康某1犯盗窃罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，临县人民检察院指派检察员高×3出庭支持公诉，被告人杨某1及其辩护人张某9；被告人高某2及其辩护人王某9；被告人高某1及其辩护人李某9；被告人康某1及其指定辩护人宋某9均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。临县人民检察院指控，2019年7月份以来，被告人杨某1伙同张某6（在逃）在三交镇武家沟砖厂附近、林家坪镇桥头村搅拌站附近租赁场地，召集运输车辆司机被告人高某1、高某6（在逃）、高某7（在逃）、贺某6等人多次利用给临县XXXXX铝矿拉铝矾土矿石赚取运费的机会，私自将从临县XXXXX铝矿拉的的铝矾土矿石拉××县砖场附近租赁的场地，将铝矾土矿石全部倒下，将事先准备好的铝矾土废渣装上车，以次充好运至与临县XXXXX铝矿签约的兴县华兴铝厂完成运输任务，然后空车返回，将盗窃的孙家塔铝矿的铝矾土矿石拉至孝义卖掉，谁倒下的铝矾土矿石谁负责送到孝义，所得赃款由杨某1负责结算分发给司机。同时，杨某1在伙同张某6作案期间，又私自在××县桥南租赁场地，又联系的运输车辆司机贺某6、XX再次利用运输孙家塔铝矿的铝矾土到兴县华兴铝厂的机会，以同样的手段，多次调换铝矾石土矿石，所得赃款由杨×1负责结算分发给司机。杨某1等人将盗窃的铝矾土矿石全部销售到孝义穆×的铝矾土收购站，共计获取赃款615810元。杨某1每车卖给穆×的价格约13000元，运输车辆司机每车获利约8500元。杨某1、张某6伙同高某1使用车辆×××替换了2车铝矾土矿石。经孝义孝矿化验中心检验，临县XXXXX矿采样A1203含量63.32%、Si02含量8.74%、A/S质7.24,离石区垣上村废料采样A203含量37.93%、Si02含量33.42%、A/S质1.13。2019年8月中旬，高某7和被告人高某2商量，用替换铝矾土矿石的方式盗窃铝矾土矿石能赚钱，经协商，高某2负责租赁场地，高某7负责运输铝矾土和联系其他运输铝矾土矿石的人，将铝矾土矿石替换成废渣，将替换下的铝矾土卖掉。每车由高某2和高某7共同支付给运输铝矾土矿石的人8000元，剩余赃款由高某2和高某7共同所有。后高某2向离石区滨河北西路的秦×1租赁的××县外环原镁厂场地，雇佣被告人康某1在离石区坪头镇垣源铝厂、孝义市前活丹村等地给高某2运输铝矾土废渣至租赁的原镁厂场地，为盗窃铝矾土矿石做准备。2019年8月27日至2019年9月14日期间，高某2伙同高某7、高某6使用×××车，采用以次充好的手段盗窃4车半铝矾土矿石，高某2、高某7伙同高某1使用×××车辆采用以次充好的手段替换3车铝矾土矿石。2019年9月初的一天晚上，康某1驾驶着×××半挂车，从临县XXXXX铝矿装起约33吨的铝矾土矿石后给兴县华兴铝厂运输，途中康某1与高某2电话上商量，该要在高某2租用的原镁厂内将铝矾土矿石调换，高某2同意后，康某1把铝矾土拉在了原镁厂院内，全部卸下后，将之前在孝义等地拉回来的铝矾土废渣装车运输到兴县华兴铝厂，以次充好。次日凌晨三时多在华兴铝厂卸货后的康某1驾驶着空车返回原镁厂，将替换下的铝矾土矿石装车，由被告人高某2联系的孝义的穆×的铝矾土收购站，将铝矾土矿卖掉，获利13000元，高某2给康某1分得赃款8000元。2019年9月14日晚，康某1再次采用上述手段作案时被孙家塔铝矿工作人员及派出所工作人员现场发现，康某1弃车逃跑，×××半挂车及车上已经调换好的铝矾土废渣被现场查获。被告人高某2等人将盗窃的铝矾土矿石全部销售到孝义市穆×的铝矾土收购站，所得赃款共计89700余元。经孝义孝矿化验中心检验，白文外环原镁厂铝矿采样AI203含量63.32%、Si02含量8.74%、A/S质7.24,白文外环原镁厂废料采样A1203含量28.02%、Si02含量16.05%、A/S质1.75，孝义废厂废料釆样A1203含量45.59%、Si02含量34.69%、A/S质1.31,中阳暖泉废料采样AI203含量43.89%、S102含量14.59%、A/S质3.01,离石垣上废料釆样AI203含量37.93%、Si02含量33.42%、A/S质1.13。经临县价格认定中心认定，在白文外环原镁厂现场扣押的高某2、康某1盗窃下的铝矾土矿石共计33.1吨，市场价510元每吨，总价值16881元。侦查中，康某1家属主动交回赃款8000元。公诉机关认为，被告人杨某1、高某2、高某1、康某1以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，被告人杨某1盗窃数额特别巨大；被告人高某2、高某1盗窃数额巨大；被告人康某1盗窃数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究四被告人的刑事责任。被告人杨某1、高某1；被告人高某2、高某1；被告人高某2、康某1系共同犯罪，在各自犯罪中均系主犯。被告人杨某1、高某2、高某1系多次盗窃。被告人高某2系自首。应依据《中华人民共和国刑法》第二十六条、第六十七条之规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人杨某1对起诉书指控的事实无异议，对其罪名有争议。其辩护人提出的辩护意见是：一、公诉机关指控盗窃罪的罪名不能成立，应以职务侵占罪认定。二、起诉书认定杨某1获取赃款615810元，事实不清、证据不足，在案证据证实杨某1倒卖铝矾土得款475110元，但杨某1实际获取赃款数额大约有十几万，其余赃款给了运输司机及合伙人张某6。三、被告人杨某1具有自首、立功情节，且本案发生后，孙家塔铝矿对杨某1的行为予以谅解，被害人中国铝业股份有限公司山西分公司临县河东矿业有限责任公司存在明显过错，被告人杨某1具有法定或酌定情节，请求法院对其从轻、减轻处罚。被告人高某2辩称起诉书指控89700元款中，还有16000余元的运费，且赃款没有和高某7共同所有，对其余指控事实无异议。其辩护人提出的辩护意见是：一、对于本案中公诉机关所确定的罪名有异议，本案不应属于盗窃罪。二、被告人高某2与康某1不属于共同犯罪，高某2没有参与康某1的犯罪活动，高某2的行为属于掩饰隐瞒犯罪所得，故对于13000元的犯罪所得应当定性为掩饰隐瞒犯罪所得罪。三、高某2所购买的“废料”是有一定价值的铝矿石，应称为次料，应当在确定犯罪数额时予以核减。四、被告人高某2系初犯，且在犯罪后自首，并积极退赃，且取得了被害人的谅解，结合本案社会危害性较小，所以请求合议庭在量刑时对被告人高某2从轻处罚。被告人高某1对起诉书指控的犯罪事实和证据无异议，并自愿认罪认罚。其辩护人提出的辩护意见是：一、犯罪事实不持异议，对共同犯罪的认定依据有异议。二、被告人高某1的行为符合职务侵占罪的认定，不符合盗窃罪的认定，（一）职务侵占罪的主体：本案中，高某1作为驾驶员、司机的身份主体，接受临县南城运输有限公司的派遣、指派和管理，并由临县南城运输有限公司支付高某1的劳动（劳务）报酬，且在运输过程中，车上铝矾土由司机高某1主管、经手、管理，属于特定身份。高某1与临县南城运输有限公司具有职务职责关系，属于特定主体、特定身份，符合职务侵占“其他单位的人员”的认定。（二）职务侵占罪的客体，运输货物是否为“封缄物”，根据庭审查明，运输的铝矾土并非“封缄物”，只要铝矾土装车后，铝矾土的所有权即由托运人转移至承运人，由承运人指派具体司机执行运输工作任务，负责由公司承担的货物运输、保管责任。承运司机实际上侵犯的仍然是承运单位的财产利益，至于公司与司机内部是委托也好、雇佣也好、合作也好，是劳动关系也好，或劳务关系也好，都不影响公司与司机之间的职务职责关系的客观认定。（三）职务侵占罪的客观方面：高某1作为运输司机对运输的铝矾土矿石拥有合法占有、管理、保管的职责；另一方面，根据各被告人当庭供述，所谓的河东矿业公司对运输车辆出厂检查（派车单核对、铅封检查）并未如其负责人所述一致（详见补侦材料），而实质上形同虚设，也无形中给了司机借由运输、保管的职务便利，自行决定何时铅封（倒换铝矾土后再铅封，正是利用了管理中漏洞的体现）。三、被告人高某1自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，请法庭量刑时酌情从宽处罚。被告人康某1对起诉书指控的犯罪事实无异议，认为是自首。其辩护人认为：一、被告人康某1与被告人高某2之间本来就存在28000元的债权债务关系，其中包括本案的8000赃款。根据存疑时有利于被告人的原则，法院应以认定被告人康×1未获得赃款8000元。二、对本案的盗窃罪罪名有异议，本案的罪名应为职务侵占罪。故请法庭在法律规定的范围内对被告人康某1从轻处罚。经审理查明：2019年7月份以来，被告人杨某1私自或伙同半挂车（×××）合伙人张某6（在逃）在××县砖厂附近、临县林家坪镇桥头村搅拌站附近、临县林家坪镇郝家塔村桥南租赁场地，召集运输车辆司机被告人高某1（使用车辆×××）以及高某6（在逃）（使用车辆×××）、高某7（在逃）（使用车辆×××）、贺某6（使用车辆×××）、XX等人，并雇用了樊×、李某11等人的铲车。之后运输车辆司机从招贤到兴县派车微信群中得知拉矿石的消息后，口头约定并取得临县南城运输公司李某某开具的派车单，以临县南城运输公司等公司的名义，从临县XXXXX铝矿至中铝兴县华兴铝厂运输铝矾土矿石挣运费。在运输过程中，运输司机私自将从临县XXXXX铝矿拉的铝矾土矿石拉至租赁场地，将铝矾土矿石全部卸下来，再将事先准备好的铝矾土废渣按同等重量装上车，以次充好运送到兴县华兴铝厂。然后空车返回，将卸下的铝矾土矿石拉至孝义，以每车约13000元的价格，全部销售到穆×的铝矾土收购站，所得赃款由被告人杨某1负责结算分发给运输司机，运输司机每车获利约8500元。被告人杨某1和张某6伙同被告人高某1使用车辆×××替换了2车铝矿石。经孝义孝矿化验中心检验，临县XXXXX矿采样AI203含量63.32%、Si02含量8.74%、A/S质7.24,离石区垣上村废料采样AI203含量37.93%、Si02含量33.42%、A/S质1.13。2019年8月中旬，被告人高某2、高某7二人商议后，采用上述同样的方法，以临县南城运输公司等公司的名义，从临县XXXXX铝矿至中铝兴县华兴铝厂运输铝矾土矿石挣运费。被告人高某2向离石区滨河北西路的秦×1租赁的××县外环原镁厂场地，高某7负责运输铝矾土和联系其他运输铝矾土矿石的人，将卸下的铝矾土矿石拉至孝义，以每车约13000元的价格全部销售到穆×的铝矾土收购站，每车支付给运输铝矾土矿石的司机8000元，剩余赃款由被告人高某2和高某7支配。被告人高某2雇用被告人康某1在离石区坪头镇垣源铝厂、孝义市前活丹村等地给被告人高某2运输铝矾土废渣至租赁的原镁厂场地，为替换铝矾土矿石做准备。2019年8月27日至2019年9月14日期间，被告人高某2伙同高某7、高某6使用×××车，采用以次充好的手段，替换4车半铝矾土矿石，被告人高某2、高某1伙同高某7使用×××车辆，替换3车铝矾土矿石。2019年9月初的一天晚上，被告人康某1驾驶×××半挂车，以上述同样的渠道和方法，在临县XXXXX铝矿装起约33吨铝矾土矿石，给兴县华兴铝厂运输，途中被告人康某1与被告人高某2电话上商量，要在被告人高某2租赁的白文村外环原镁厂院内，将铝矾土矿石调换，经被告人高某2同意后，被告人康某1把好的铝矾土拉在了原镁厂院内，全部卸下后，将之前在孝义等地拉回来的铝矾土废渣装车，以次充好运输到兴县华兴铝厂。次日凌晨三时多，在华兴铝厂卸货后的被告人康某1驾驶着空车返回原镁厂，将替换下的铝矾土矿石装车，由被告人高某2联系的孝义穆×的铝矾土收购站，将铝矾土矿卖掉，获利13000元，被告人高某2给被告人康某1分得赃款8000元。2019年9月14日晚，被告人康某1再次采用上述手段作案时，被XXXXX铝矿的工作人员及其临县公安局白文派出所的民警现场发现，被告人康某1弃车逃跑，×××半挂车及车上已经调换好的铝矾土废渣被现场查获。被告人高某2等人将替换的铝矾土矿石全部销售到孝义市穆某的铝矾土收购站，所得赃款共计89700余元。经临县价格认定中心认定，在白文外环原镁厂现场扣押的被告人高某2、康某1替换的铝矾土矿石共计33.1吨，市场价510元每吨，总价值16881元。侦查中，康×1家属主动退出赃款8000元。经孝义孝矿化验中心检验，白文外环原镁厂铝矿采样AI203含量63.32%、Si02含量8.74%、A/S质7.24,白文外环原镁厂废料采样A1203含量28.02%、Si02含量16.05%、A/S质1.75，孝义废厂废料釆样A1203含量45.59%、Si02含量34.69%、A/S质1.31,中阳暖泉废料采样AI203含量43.89%、S102含量14.59%、A/S质3.01,离石垣上废料釆样AI203含量37.93%、Si02含量33.42%、A/S质1.13。另查明,2019年9月14日，在××县原镁厂院内查获×××车辆倒换铝矾土的情况，是由被告人杨某1打电话告知X****铝矿后案发的；2019年9月20日被告人杨某1主动向XXXXX铝矿承认曾经替换过铝矾土的事情，后通过孙家塔铝矿的工作人员联系，主动向临县公安局白文派出所投案；2020年4月10日，中国铝业股份有限公司山西分公司临县XXXXX铝矿因被告人杨某1有知错悔改的表现，对被告人杨某1的行为予以谅解。2019年10月3日，被告人高某2向太原市铁路公安局太原公安处临县车站派出所投案；2020年7月13日临县XXXXX铝矿因被告人高某2知错悔改、案发后主动投案的表现，对其行为予以谅解。2019年9月23日被告人康某1通过家属联系，主动向临县公安局白文派出所投案；2019年12月30日因被告人康某1态度诚恳、主动退出赃款等表现，得到临县XXXXX铝矿的谅解。审理中，被告人高某2、高某1、康某1主动退出赃款共计人民币105700元。认定上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：一、书证：1.犯罪嫌疑人基本情况，证实四被告人的家庭情况以及主要社会经历等情况；2.到案经过，证实被告人杨某1、高某2、康某1均系主动投案，被告人高某1系抓获归案；3.检查笔录，证实办案人员对被告人进行人身检查的情况；4.辨认笔录，证实被告人杨某1辨认张某6、高某7、高某6、高×1的情况；以及白文村外环镁厂苗×1辨认出高某2为负责协调铝矾土的人；5.随案移送清单，证实随案移送人民币8000元，现金已存入公安局账户；6.户籍证明，证实四被告人以及证人的身份情况；7.指认照片，证实被告人杨某1指认现场的情况；8.中国农业银行交易明细清单，证实杜×、穆×、李×向杨某1、杨某1妻子杨×2、高某2之子高某4转账的情况；9.指认现场照片，证实被告人杨某1指认离石垣上、三交武家沟砖厂等情况；10.过磅单，证实×××车辆、×××车辆、×××车辆、×××车辆、×××车辆的过磅查询情况；11.山西省孝义市幸洋矿产化检中心铝土矿检测报告单及提供说明，证实送样人穆×化验矿石的情况；12.价格认定结论书，证实康某1盗窃的33.1吨铝矾土价值16881元，以及当天的发货单、派车单、化验单的情况；13.提取笔录，证实对提取离石垣上废料、中阳暖泉废料、孝义废厂废料、白文外环原镁厂铝矿采样用于检验；14.前科劣迹查证表，证实被告人杨某1两次因赌博均被离石区公安局罚款200元的情况；被告人康某1作为法定代表人，其网吧因违反互联网上网营业场所管理规定被临县公安局罚款玖仟元；被告人高某1因赌博被汾阳市公安局行政拘留十日，并处罚款500元；15.扣押物品清单、照片，证实2019年9月14日，临县公安局扣押康某1驾驶的×××货车一辆；16.发还清单，证实大运牌半挂车×××一辆、腾运牌挂车×××于2019年10月17日发还康×2。17.大型汽车车辆信息，证实×××号车辆所有人系吕梁宁鲁物流有限公司；×××号车辆所有人系牛某6；×××号车辆所有人系孙某6。18.康某1情况说明，证实×××号车辆系其弟弟康×2的，该车于2019年12月份左右其弟弟卖给了清徐人，已转户，现×××车牌已注销。19.临县公安局交通警察大队车辆管理所情况说明，证实经过公安综合平台查询，×××查询不到任何信息。20.临县南城运输有限公司情况说明，证实负责运输车辆只对临县南城运输有限公司负责，与河东矿业有限公司、孙家塔铝矿及其兴县华兴铝厂没有任何关系，运输车辆的指派、管理及车辆运输费用的结算均由临县南城运输有限公司全权负责，与其他任何方无关。二、证人证言1.证人王×的报案材料及陈述，证实他是临县河东矿业有限公司运输部工作人员，据兴县华兴铝厂反映，自2018年7月起，河东矿业公司为兴县华兴铝厂运输的铝矿存在严重的质量问题，经过初步调查，发现有部分车辆在该公司拉了合格的铝矿后，在运输途中有调包的嫌疑，经过他们长时间的蹲守，于2019年9月14日晚在××县原镁厂院内，发现一辆×××的半挂车替换铝矾土一事；2018年以来，他们公司因为类似的情况，被兴县华兴铝厂多次扣钱，造成直接经济损失壹仟余万元，同时给他们公司的信誉造成了严重的损害。兴县华兴铝厂、临县XXXXX铝矿为中国矿业集团公司的产业，临县河东矿业负责中国铝业集团公司临县XXXXX铝矿的经营、生产运输工作，双方是合作关系，临县南城运输公司、吕梁丰汇国际物流有限公司承包了临县河东矿业生产的的铝矾土由临县招××村华兴铝厂的道路运输工作，从中赚取运费。临县河东矿业将原料生产出来后，临县南城运输公司安排的司机开着车带着临县南城运输公司的派车单来到矿上装车过磅，开具过磅单，并对车辆上塑料铅封，然后安排司机出厂送往兴县华兴铝厂，兴县华兴铝厂的工作人员查看司机们携带的临县河东矿业的过磅单，并查看铅封，确认后过磅出具收料单，安排司机将铝矾土倒在指定地方，兴县华兴铝矿工作人员随即抽取一部分铝粉进行化验，随后双方不定期对账，兴县华兴铝厂根据化验情况定价结合运量向他们付钱。临县河东矿业的铝粉由临县南城运输公司负责运输，他们只认临县南城运输公司的某某开具的派车单。车辆运输承揽、派车、运输管理归临县城南运输公司负责管理，与河东矿业无关，司机车辆的运输费也是临县南城运输公司负责结算，运输车辆与他们无任何关系。临县南城运输公司由临县向兴县运输铝矾土向临县河东矿业结算运费。上铅封是为了防止司机在运输过程中调换、偷盗铝矾土。临县南城运输公司没有权利处置他们的铝矾土；2.证人秦×1的证言，证实白文镇白文村原镁厂是他承包的，2019年8月中旬租给高某2用来放铝矿石，但不知道高某2的铝矿石哪来的，高某2只是租了他的场地、铲车、地泵。他一般不在镁厂，所以不知道镁厂院子里还放着像稀泥一样的东西，也不知道他们在镁厂院内更换铝矿石的情况；3.证人秦×2、沈×的证言，证实2019年9月14日晚22时许，在××县镁厂跟前的山上蹲守时，看见一辆半挂车进了镁厂后，将车上的东西倒下，然后又用铲车给半挂车上装了像泥一样的东西；4.证人秦×3的证言，证实他是秦×1的表弟，从农历2018年9月17日开始给秦×1的镁厂看大门，工资是秦×1支付的。大约农历2018年7月22日左右，有一辆半挂车拉一车像石头的东西要进院子，秦×1告诉他院子租出去了，让他不要管，后来对方干脆自己拿着钥匙进出，他也从不过问；5.证人苗×2的证言，证实临县白文镇白文村外环三岔口附近的镁厂是秦×1的，他是秦×1的表弟。秦×1开个丰汇物流公司，他给秦×1打工，2019年8月间，秦×1说镁厂有人租下了，让他在厂里帮忙看厂子，负责车辆出厂过磅，登记在册。在他工作期间，在镁厂过磅的有十一、二辆车，过磅情况就是提供的那个磅单。进秦×1镁厂的都是半挂车，那些半挂车车上拉的铝矿石进了镁厂后，把铝矿石倒下，然后从镁厂里装上杂物过了磅再拉走。半挂车每次去的时候都是一个叫高某2的人打电话联系他；6.证人苗×1的证言，证实他在××县外环口镁厂给他外甥秦×1看厂子，他在秦×1原镁厂负责来了货车开大门，过磅记账，过磅记账的账单就是他提供的丰汇物流过磅单，过磅单里记录着十八辆车在他看的厂子里过过磅。过磅单上的司机签名处高某2的签名都是高某2本人签的。由高某2负责协调在白文村外环原镁厂院内倒换铝矾土的情况；8.证人穆×的证言，证实他在孝义市汾介路边上的破碎厂做铝矾土生意，他通过他的合伙人杜×认识了一个临县籍叫杨某1的人，2019年杨某1曾卖给过他铝矾土。每次杨某1的车拉过去的铝矾土都是杨某1给他打电话联系，他们通过化验铝矾土的成份定价格，他们用银行打款的方式交易，但不知道杨某1卖的铝矾土从何而来。2019年9月份，还有一个临县籍的人卖过他铝矾土，但不知道叫什么名字，交易时打款到一个叫高某4的账户内。招贤镇的杨某1卖给他的铝矿石是原矿，具体卖给他多少原矿他也记不得了，每车约三十吨，杨某1和他结算的一切以他和杜×于2019年9月30日给公安机关提供的农行卡的交易明细为准，以及银行转账给杨某1、贺某6、杨×2的情况。他没见过贺某6本人，只记得杨某1把铝矾土给他拉过来和他结算钱的时候，杨某1给他提供了贺某6的银行卡号。他没有给过杨某1现金，他的合伙人杜×好像给过三、四万。他和杜×还收购过高某2的大约七、八车铝矾土，以及他和杜×给高某2以微信、转账付款的情况。9.证人李×的证言，证实他通过他舅舅穆×认识了一个临县籍叫杨某1的人，他舅舅穆×在孝义做铝矾土生意，杨某1曾是他的供货商之一。杨某1提供给他的账户就一张邮政银行卡，卡号是×××，户名是杨×2。他先后九次代他舅舅穆×向杨某1提供的账户转账共计327730元的情况。10.证人杨×2的证言，证实她是杨某1的妻子，尾号为0584的邮政银行卡是她的，她不知道杨某1使用过那张卡，但杨某1知道那张卡的密码。11.证人刘×的证言，证实他在三交镇沟门（佳源加油站跟前）路边开一个过磅房。2019年8月份有人在他那儿过过磅，而且还占用磅房跟前的空地上倒石头。他一共收过“勇”的四笔钱，共计2350元；其中分两次转给铲车司机樊某61000元。12.证人樊×的证言，证实他从2019年8月8日开始在××县旁边刘×磅房北侧的空地和三交镇郝家塔村的一片空地上，给人装卸过铝矾土矿石。他在那两个地方装卸了10次，共计22车，每车净重大约是三十二、三吨。车主是通过微信转账的方式给他付钱的，前两次的1000元是通过刘×的微信支付给他的，后面的八次都是一个自称勇则（杨某1）的人通过微信支付给他的。共有四辆半挂车在刘金顺过磅厂、郝家塔村的那两个地方装卸过货物。13.证人杜×的证言,证实2019年他们在孙家塔铝矾土矿订过两次矿，每次一万吨，第二次订的因为质量不行，已经退款了。一吨铝矾土矿价格470元，孙家塔到他们孝义的厂子运费每吨55元，总开销每吨525元。他不认识高某2，他给高某4打过13000元的一次款。14.证人康×2的证言，证实康某1是他亲哥哥，×××半挂车是他的，他不知道康某1在白文替换铝矾土一事，他没有替换过铝矾土的情况。15.证人张×的证言，证实他是离石区垣源铝矿负责人，负责磅房工作，矿料都要经过他们磅房，铝矿上的废渣由他管理。2019年7月至9月高某2没有向他购买过铝矿废渣，他不认识高某2，他们铝矿废渣一般不卖，大部分都送人了，就是卖一吨五块、十块，不超过二十块，没有五十块的卖过，他们铝矿好的料从来不向外卖，都有合作伙伴。16.证人车×的证言，证实他在中阳县可河耐火材料厂工作，是厂里的主要负责人，他们厂门口堆放的是生产出来的陶瓷废弃的渣物，这些渣物不值钱，一吨大概四、五十元，他们没有向高某2卖过这些废渣。17.证人常×的证言，证实临县河东矿业与孙家塔铝矿是合作关系，负责孙家塔铝矿的经营和开采，他在孙家塔铝矿负责场地管理。华兴铝厂和孙家塔铝矿都是中国铝业股份有限公司的下属公司，根据约定，他们公司开采的铝矿必须全部运输到兴县华兴铝厂，价格根据铝矿石好坏而定。开采出的矿由他公司通过临县南城运输公司和吕梁丰汇国际物流有限公司等公司统一负责运输至兴县华兴铝厂的情况。三、被告人供述1.被告人杨某1的供述，证实2019年4月份左右，他和孙家塔铝矿的派车人员联系，用他的半挂车（×××）从孙家塔铝矿给兴县华兴铝厂运输铝矾土挣运费。到了2019年6、7月份的时候，他和他半挂车的合伙人张某6商量后，在运输铝矾土的过程中把好的铝矾土倒下，掺上不好的冒充好的给兴县华兴铝厂送去。后张某6在离石坪头乡垣上村联系的铝矾土渣子，在三交镇武家沟砖厂附近联系的倒换场地，他联系好买家后，张某6和同样在孙家塔铝矿给兴县华兴铝厂跑运输的×××司机高某7、高某6、×××高某1商量，司机把孙家塔铝矿拉起的铝矾土给武家沟砖厂附近倒一车，他和张某6按车次每车给司机7500元左右。到了2019年7月份的时候，他和张某6在三交武家沟砖厂的一块空地上倒下一部分，以次充好，在磅上称成和原车同等的重量后，运输在兴县华兴铝厂，他们又返回武家沟砖厂把换下的好的铝矾土装起，卖在孝义市××村附近的一家破碎厂，用同样的手段他和张某6一共倒换了四次，共计五十多吨。高某7、高某6（两人为×××的司机）、高某1（×××）约两辆车都是各两次，他每个车按次数都是给司机分了一万五千多元。这两辆车和他、张某6的区别是他们好的留一部分掺和一部分废渣，高某7、高某6、高某1的车上大部分好的都倒在武家沟砖厂，然后都是换的废渣和他们一起到了兴县华兴铝厂，高某7、高某6、高某1不参与卖。铝矾土卖给了一名叫穆×的男子。在三交武家沟砖厂干了这几次后，他怕孙家塔铝矿的发现了，他就不干了，把他的×××货车卖给了他买车时的离石租赁公司，2019年9月14日晚，×××货车在白文镇白文村倒换铝矾土就是他举报的，铝矿的工作人员按照他的举报信息和派出所的工作人员在现场查获了倒换铝矾土的车辆。他们在三交武家沟厂子里×××、×××各拉了两车，还有一辆应该是XX（贺某6）×××拉过一车，还有就是他自己的车拉的。在林家坪郝家塔村调换了七、八车矿，郝家塔村调换铝矾土是贺某6的车拉了两回，XX拉了两车，郝家塔村拉的四车是他自己联系的与张某6没关系。以及第六次供述实施盗窃铝矾土共三个场地，分别是林家坪镇郝家塔村桥南、林家坪镇桥头村搅拌站跟前、三交武家沟村砖厂跟前。先后共租赁过三个铲车，林家坪镇桥头搅拌站跟前的场地上是张某6找的铲车；林家坪镇郝家塔村场地上的铲车是三交的樊×的，是他找的，当时是他一个人的生意；三交镇武家沟村砖厂附近场地用的铲车是李某8的。穆×付款是通过杜×给了他现金15000元，其余都是转账，一部分转在他的农行卡里，另外一部分转在他老婆杨×2的邮政卡里。具体金额记不清了。2.被告人高某2的供述，证实2019年8月中旬，高某7问他能不能找下场子，现在倒换铝矿能赚钱，他就联系白文的秦×1（二龙）找的场地，他就和高某7说场子找下了，他要在每吨上抽二十元钱，高某7说场地找下就行了。他和高某7商量的是每车给拉铝矿的8000元，后他就联系的买的废渣，2019年8月27日，高某7拉的第一车，因为那次拉的料不好，卸了半车，高某7之后又拉了4车，高某1拉了3车，前边4车他每次都是给八千，后来的三车每车给七千。康某1第一次替换的那车铝矾土，他和穆×结了13000元，他给了康×18000元多点。他一共卖给穆×8车，其中高某7的4车，高某1的3车，康某1的1车都是他结算的，其中康某1的一车算康某1自己的，他只是给康某1结算。第一次卖的时候是4车，穆×给他儿子高某4卡里转了20500元，微信转了20000元；第二次卖了两车，穆×给他儿子高某4卡里转了24200元；第三次卖了一车，穆×给他转了12000元左右；康某1的那一车是最后一次，卖了13000元，是穆×让杜×给他转的。3.被告人高某1的供述，证实2019年7月下旬，张某6联系的让他拉废渣，他就用他的×××半挂将废渣拉到三交沟门磅房旁边，张某6又跟他说是否一起倒换铝矾土，他就答应一起干了，他在三交武家沟拉过两次，每次都是整车倒换，第一次杨某1给了他9200元现金，包括拉废渣的运费和卖铝矿的钱，第二次杨某1给他微信转账4500元，说是料不好。倒换铝矾土是张某6和杨某1一起合伙干的。2019年8月下旬，高某7跟他说有人收料，问他跑不跑，他说不敢，高某7说人家嫌车少，车少了赚的没意思，后来他就答应高某7一起跑，白文的场地是高某2找的，在白文他的车共拉了三次，他自己拉了两次，还有一次是高某7开着他的车拉的，因为他欠高某7二、三千元钱，所以就算是顶账了，白文跑的两次每次都是8000元，高某7给了他16000元现金，高某2租赁的场地，两车是他自己倒换的，一车是高某7和高某6倒的，顶了的钱算是租他的车。他共获利29700元，还有就是顶了欠账的。4.被告人康某1的供述：证实2019年9月份的一天晚上，他驾驶着×××半挂车从孙家塔拉起铝矿准备给兴县运输，快到白文的时候，他给高某2打电话要的镁厂看大门的电话，在镁厂院内替换了整车铝矿，准备走的时候高某2也到了厂子里说这车给他9000元，这次他替换了整车33吨铝矾土。最后商量的高某2给了他8000元。2019年9月14日晚19时30分左右，他驾驶着×××在镁厂院子里铲上不好的铝矾土往上添的时候，突然看到大门外来了两辆车后被迫逃跑的情况。对于被告人的辩护人认为各被告人的行为均构成职务侵占罪的观点是,本案中各被告人依附于临县南城运输公司从事运输业务，且该公司对各被告人负有一定的管理职责，从而认为各被告人系该公司员工，其行为均构成职务侵占罪。本案中的各运输司机是否属于临县南城运输公司的员工，可以通过各运输司机与临县南城运输公司之间是否具有劳资关系、雇用关系来综合认定。首先，本案中被告人与临县南城运输公司既无劳资关系，也无雇用关系，临县南城运输公司并不控制各被告人从事本案运输业务之外的其他运输业务，也不对各被告人进行日常管理，各被告人作为货车司机，自主经营、自负盈亏，双方在劳资关系上完全独立。其次，各被告人仅仅是按照双方口头运输合同的约定履行运输义务，也是基于运输合同履行情况而获取相应运输报酬，并非受临县南城运输公司的委派、指派或者调度而赚取固定工资。基于上述分析，应当认定各被告人不属于临县南城运输公司的员工，不存在职务上的便利条件，故不符合职务侵占罪的构成特征，对各辩护人的上述辩护观点不予采纳。对于公诉机关指控各被告人在运输途中以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为构成盗窃罪。经查，盗窃罪的核心内容是转移财物的占有，本案中承运人调包的行为，对托运人、收货人均属于秘密进行，似乎具有秘密窃取的性质，但托运人交付货物时，属于自己处分财物的行为，承运人调包时，货物已在承运人自己的占有下，不可能侵害所有权人的占有。承运人交付次品的行为，由于货物在承运人占有之下转移给收货人，虽然收货人误认为货物是正品而验收入库，但货物本来就不在收货人占有下，承运人并没有侵害收货人对货物的占有。如果货物是被封缄或者是具有押运看管的，行为人秘密打开包装将货物取走的行为具有秘密窃取的特征，然而，本案货物并没有被包装或者封缄，而是处于开放性的状态。综上分析，本案各被告人既然不属于临县南城运输公司的员工，也非接受运输公司的委派、调度从事运输任务，意味着其承运货物并非处于托运人（发货单位）或运输公司的实际控制之下，而是处于各运输司机的实际占有、保管之下，从托运到收货环节，各被告人将自己基于运输合同而合法控制的货物替换、变卖，其行为不符合秘密窃取的典型特征，也没有转移他人占有，故不构成盗窃罪。关于被告人杨某1、康某1的辩护人认为，二被告人犯罪以后，主动到临县公安局投案，在侦查阶段、审查起诉及法庭审理中能如实供述自己的罪行，应当认定是自首，对被告人杨某1、康某1依法应当减轻处罚。公诉机关认为，二被告人确系主动投案，但并未及时如实供述自己的犯罪事实，二被告人的行为不是自首。经查，本案中，被告人杨某1在投案后的第一、二次讯问中，并未如实供述自己的主要犯罪事实，而是坚称替换铝矾土矿石的地点仅有一处、且数额较小，在第六次接受讯问时方承认系其所为，此后的供述基本稳定；被告人康某1在投案后的第一、二次讯问中，并未及时如实供述自己的主要犯罪事实，而是坚称驾驶×××货车仅替换过四吨多一点的一次铝矾土矿石，在第三次接受讯问时方承认系其所为，此后的供述基本稳定。根据《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定及自首的立法本意，主动归案和如实供述在时间上应该具有一致性，自动投案后应立即如实供述，即必须在司法机关掌握其主要犯罪事实之前供述，而二被告人投案之初并未及时如实供述，在意识到侦查机关已经掌握了案件的主要证据后，才如实交代自己的全部罪行，这是一种迫于无奈的举动，并非发自内心的悔罪，从自首制度设置的目的来看，二被告人后来如实供述的行为对于侦查机关侦破案件没有起到太多作用，没有节省司法资源，对其在庭审中自愿认罪，可依法酌情从轻处罚情节考虑，但二被告人的行为不能认定是自首。关于杨某1在本案中是否具有立功情节，其辩护人提出，在案证据刘金荣的情况说明：证实2019年9月14日，在××县原镁厂院内现场查获×××车辆倒换铝矾土的情况，确系由杨×1给其打电话提供。被告人杨某1的供述中也证实其之所以这样做，就是为自己之前倒换铝矾土的行为在案发后得以从轻、减轻处罚。根据《刑法》第六十八条之规定。被告人杨某1的行为不属于立功，但事实上本案得以案发与被告人杨某1的检举、揭发是分不开的，值得提倡，本院酌情予以从轻考虑。关于被告人高某2的辩护人提出被告人高某2与康某1不属于共同犯罪，被告人高某2没有参与康某1的犯罪活动，被告人高某2的行为属于掩饰隐瞒犯罪所得，故对于13000元的犯罪所得应当定性为掩饰隐瞒犯罪所得罪。关于被告人高某1的辩护人对《起诉书》分别认定被告人高某1与被告人杨某1，被告人高某1与被告人高某2构成共同犯罪，不持异议。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。本案中，被告人杨某1、高某2均有不参与运输的行为，但二被告人在明知他人在运输途中进行调包、以次充好的犯罪活动时，事先租赁倒换铝矾土场地、收购铝矾土废料、与运输司机及收购方商定收购价及出售牟利，与其他被告人属于共同犯罪，二被告人掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的行为被事先通谋调包、以次充好的犯罪行为所吸收，不再单独定罪评价，故对被告人高某1的辩护人的辩护意见本院予以采纳。本院认为，被告人杨某1、高某1、高某2、康某1驾驶各自的运输货车，从招贤到兴县派车微信群中得知拉矿石的消息，此消息是临县南城运输公司向不特定的运输司机发出的愿意与之订立合同的要约，当上述货车司机发出同意按公司要求完成运输的意思表示时，是作出的承诺，合同成立。本案运输途中的铝矿石在法律上应认定是由各运输司机保管和占有，被告人在履行事先约定的口头承运合同过程中，将铝矿石替换为同等重量的废渣，事后又按照约定运送至约定地点，使收货单位误以为运输货物不存在缺失或以次充好，其正是利用口头约定合同实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序，符合合同诈骗罪的构成特征。上述四被告人以非法占有为目的，在履行口头承运合同过程中，以次充好，隐瞒对方当事人财物，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人杨某1诈骗数额属数额巨大；被告人高某2、高某1、康某1均属数额较大。公诉机关指控被告人杨某1等四人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以认可，但指控各被告人的罪名不当，不予采纳。被告人杨某1、高某1；被告人高某2、高某1；被告人高某2、康某1系共同犯罪，在各自犯罪中均系主犯。对于共同犯罪过程中的未遂部分，本院依法予以考虑。被告人杨某1、高某2、高某1系多次替换铝矿石。案发后，被告人高某2主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首。审理中，被告人杨某1、高某1、康某1均能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，本院依法予以从轻处罚。被告人杨某1、高某2、康某1均取得XXXXX铝矿的谅解，可以对三被告人酌情从轻处罚。本案得以案发与被告人杨某1的检举、揭发是分不开的，本院酌情予以从轻考虑。但被告人杨某1、高某1、康某1曾因赌博等行为被行政处罚，本院酌情予以从重考虑。审理中，被告人高某2、高某1、康某1将自己所得赃款全部退出，且四被告人均主动缴纳罚金，本院依法予以从轻处罚。根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人杨某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；（已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月21日起至2025年3月20日止。）二、被告人高某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；（已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月12日起至2020年11月11日止。）三、被告人高某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；（已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月3日起至2020年9月2日止。）四、被告人康某1犯合同诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、被告人高某2、高某1、康某1退出的全部赃款退还被害单位；六、责令被告人杨某1及其他共同诈骗人退还被害单位人民币470110元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省吕梁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审判长 薛探秀人民陪审员 武晓琴人民陪审员 郭瑞芳二○二〇年八月十八日书记员 乔军军