江西省龙南市人民法院行 政 判 决 书（2020）赣0727行初57号原告定南建筑有限公司，地址定南县建设东路**。法定代表人余朝杰，系该公司总经理。委托代理人李妃娥，定南县章正法律服务所法律工作者，特别授权。被告定南县人力资源和社会保障局，，地址定南县行政中心**负责人俞妹莲，系该局局长。出庭机关负责人李乐平，男，1967年9月26日生，系该局副局长。委托代理人郭玲灵，女，1992年10月19日生，系该局科员。被告定南县人民政府，，地址定南县行政中心负责人龙小东，系县县长。出庭机关负责人刘文博，男，1982年6月13日生，系该县副县长。委托代理人钟骏，男，1990年10月18日生，系定南县司法局科员。第三人黄根东，男，1971年8月18日生，汉族，户籍地址定南县。原告定南建筑有限公司不服被告定南县人力资源和社会保障局（以下简称定南县人社局）、定南县人民政府工伤认定及行政复议一案，于2020年6月23日向本院提起行政诉讼。本院受理后，在法定期限内向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭审理了本案。原告定南建筑有限公司委托代理人李妃娥，被告定南县人社局出庭机关负责人李乐平及委托代理人郭玲灵，被告定南县人民政府出庭机关负责人刘文博及委托代理人钟骏到庭参加诉讼。第三人黄根东经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年12月11日，定南县人社局作出定人社伤认字[2019]第72号《认定工伤决定书》，载明：2018年10月7日下午16时左右，定南县建筑有限公司员工黄根东在定南县县城香格里拉别墅区工地施工过程中，不慎从二楼阳台摔下，后被送往定南县第一人民医院住院治疗，诊断为：左股骨远端粉碎性骨折；2、左髌骨骨折；3、右肩关节脱位并右侧肱骨大结节撕裂性骨折；4、右肩胛骨骨折等。该同志在这次事故中造成的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，经我局工伤认定小组讨论决定，同意认定为工伤。原告定南建筑有限公司诉称，原告与第三人黄根东因工伤认定纠纷一案，不服被告定南县人社局于2019年12月11日作出的定人社伤认字【2019】第72号《认定工伤决定书》，于2020年2月24日向定南县人民政府申请行政复议。定南县人民政府受理后，于2020年5月22日作出定府复字【2020】4号《行政复议决定书》，维持了被告定南县人社局所作出的《认定工伤决定书》。两被告作出的《认定工伤决定书》事实采信有偏差，适用法律有误，第三人的受伤不能被认定为工伤，具体理由如下：一、第三人黄根东与原告既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。第三人黄根东受伤的定南县香格里拉别墅区道路附属工程系由承包人何智伟承建，曾永安为工程实际施工人，该工程由曾永安负责管理收益，第三人黄根东是曾永安个人雇请的工人，第三人黄根东的工资均由曾永安支付，第三人黄根东受伤后医疗费由曾永安支付的，原告从不曾知道第三人黄根东受伤一事，原告与第三人黄根东未产生劳动关系，第三人黄根东并非原告公司员工。根据国务院《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”。这一规定说明，劳动关系(包括事实劳动关系)是工伤认定的前提条件。上述事实已经俩被告一致认定。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”该规定明确否定了实际施工人招用的劳动者与承包人成立劳动关系的可能，即本案第三人黄根东与原告之间未成立劳动关系。另在《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》(2014年4月11日)中，最高人民法院进一步提出：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”原告与工程承包人何智伟之间系分包关系，而该工程实际施工人又为曾永安，第三人黄根东虽系“定南县香格里拉别墅区道路附属工程”项目劳动者，但其系由实际施工人曾永安雇佣，其与原告之间并无建立劳动关系或者雇佣关系的合意。且第三人黄根东听命于实际施工人曾永安，服务于实际施工人曾永安，亦领薪于实际施工人曾永安，第三人黄根东受伤后医疗费亦有实际施工人曾永安负责，用工亦发生于其与实际施工人曾永安之间，与原告之间未建立劳动关系。基于上述陈述事实及法律规定，第三人黄根东与原告之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。二、俩被告均认定事实不清，适用法律错误，作出错误决定及认定，依法应予撤销。其一、被告定南县人社局严重查明事实不清，证据不足，作出错误认定。第三人黄根东系实际施工人曾永安雇请的劳动者，其与曾永安之间形成雇佣关系，但根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条，以及《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》相关规定，黄根东与原告之间并不构成劳动关系或雇佣关系，故黄根东不具备《工伤保险条例》中认定为工伤的前置条件。在此种情况下，俩被告仅依据黄根东提交的片面证据即认定黄根东为工伤，属严重查明事实不清。其二、被告定南县人民政府适用法律错误。被告定南县人民政府已查清楚事实：“原告将定南县香格里拉别墅区道路附属工程承包给何智伟承建，曾永安为工程实际施工人，该工程由曾永安负责管理收益，第三人黄根东是曾永安个人雇请的工人。”基于此，根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第59条及《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》(2014年4月11日)规定，第三人黄根东与原告之间不构成劳动关系，也不构成雇关系。综上所述，第三人黄根东与原告既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，俩被告认定事实不清，证据不足，适用法律错误，遂诉至法院，请求：1、依法撤销被告定南县人民政府作出的定府复字【2020】4号《行政复议决定书》；2、依法撤销被告定南县人社局作出的定人社伤认字【2019】第72号《认定工伤决定书》；3、本案诉讼费用由被告承担。原告为支持其主张，向本院提交证据（复印件）如下：1、营业执照、身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格。2、定人社伤认字【2019】第40号、第72号《认定工伤决定书》，证明被告定南县人社局分别于2019年8月16日、2019年12月11日作出定人社伤认字【2019】第40号、第72号《认定工伤决定书》，被告定南县人社局认定事实不清、适用法律错误作出的两份认定。3、复议案件受理通知书（两份）、行政复议决定书（两份）决定延期通知书、送达回证，证明原告不服被告定南县人社局作出的两次认定工伤决定书，向被告定南县人民政府提出行政复议，而被告定南县人民政府就同一事实作出两份不同结果的《行政复议决定书》，现原告提起诉讼在法定时效内。被告定南县人社局辩称，一、答辩人作出的定人社伤认字（2019）第72号《认定工伤决定书》事实清楚、证据充分，依法有据。答辩人在受理黄根东的工伤认定申请之后，依法按照工伤认定程序进行工伤调查，经调查核实，黄根东于2018年10月7日下午4时左右在定南县香格里拉别墅区工地施工过程中，不慎从二楼阳台摔下，后被送往定南县第一人民医院治疗，以上事实有工伤调查笔录、证人证言、医疗机构诊疗信息等证据材料证实。关于用工主体责任的问题，我局于2019年7月16日依法向被答辩人发出举证通知。被答辩人在法定期限内未向我局提供任何证据材料，对用工主体责任也未提出任何异议，被答辩人应当自行承担不利后果。为进一步调查核实，我局经向有关部门查证，定南县香格里拉别墅项目是江西恒立达置业有限公司发包给定南建筑有限公司。双方依法签订《建设工程施工合同》，被答辩人是香格里拉别墅的合法用工主体。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定，本案中，被答辩人将香格里拉别墅区违法发包给不具备用工主体资格的组织或自然人何智伟，违反了不得转包及违法分包的规定，被答辩人是具备用工主体资格的用人单位，应当承担用工主体责任。二、根据国务院《工伤保险条例》第十四条规定，第三人黄根东在香格里拉别墅工地工作时受伤，完全符合工伤的认定条件，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，所以不管案涉工程的实际承包人是定南建筑有限公司，还是自然人何智伟、曾永安，第三人黄根东的工伤保险责任均由有资质的用工主体被答辩人定南建筑有限公司承担。综上，答辩人作出的定人社伤认字（2019）第72号《认定工伤决定书》，程序合法，事实清楚，证据确实充分，适用法律恰当，驳回被答辩人的诉讼请求。被告为证明其行政行为合法性，向本院提交证据（复印件）如下：1、工伤认定申请表，证明黄根东于2019年7月3日依法向定南县人社局申请工伤的事实。2、身份证和企业信息，证明黄根东和定南县建筑有限公司的主体资格。3、医院的相关资料，证明黄根东在工地受伤的事实和受伤的程度。4、证明和证人身份证，证明黄根东是在香格里拉别墅区施工过程中不慎摔伤的事实。5、举证通知书，证明我局依法向原告发出举证通知书，告知其权利义务，原告依法签收。6、工伤调查笔录，证明我局依法对熟悉黄根东受伤情况的证人进行案件调查，并依法制作《工伤调查笔录》。7、建设工程施工合同，证明香格里拉别墅区是由江西恒立达置业有限公司依法发包给原告，原告是具备用工主体资格的用工单位。8、《认定工伤决定书》和送达回证，证明我局依法作出决定并按规定送达。被告定南县人民政府辩称，一、我府作出的定府复字【2020】4号行政复议决定认定事实清楚。我府审理查明：定南县香格里拉别墅项目是由原告定南建筑有限公司承包施工，附属工程系由承包人何智伟承建，曾永安为工程实际施工人。第三人黄根东由工地负责人曾永安介绍入职该工地做工，具体工作是沙石吊装作业。2018年10月7日下午4时左右，第三人黄根东从二楼阳台坠落一楼摔伤，后被送定南县第一人民医院治疗。于2018年10月13日由定南县第一人民医院外科转入骨科进行相应治疗，2019年5月8日第三人黄根东出院。2019年7月3日，第三人黄根东向被申请人申请工伤认定。被申请人2019年8月16日作出定人社伤认字（2019）第40号《工伤认定决定书》，申请人不服向定南县人民政府提起行政复议，要求撤销定人社伤认字【2019】第40号《工伤认定决定书》，定南县人民政府立案受理后经审理查实依法作出定府复字（2019）第10号《行政复议决定书》，撤销【2019】第40号《工伤认定决定书》，要求被申请人重新作出处理决定。2019年12月11日被申请人作出《认定工伤决定书》（定人社伤认字【2019】72号）。申请人不服，向定南县人民政府递交行政复议。根据《中华人民共和国突发事件应对法》第十三条规定，定南县新型冠状病毒感染的××疫情防控应急指挥部发布的命令，我县于2020年1月31日作出临时管控，2020年2月17日新型冠状病毒感染的××疫情防控应急指挥部下令，解除相关疫情防控，本府于2020年2月24日受理该行政复议申请。二、我府作出的定府复字【2020】4号行政复议决定认定适用法律正确。1、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条规定，本案中，原告违反相关法律规定，将工程违法发包。2、根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，该条文明确了承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。3、根据《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会》第五条规定，该条文明确了举证责任是用人单位须提供，并应该承担不提供或提供態的不利后果。4、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定。综上所述，不管案涉工程的实际承包人是定南县建筑有限公司，还是原告违法发包给何智伟，亦或是曾永安，第三人黄根东的工伤保险责任均由申请人定南县建筑有限公司承担。本案中定南县人社局根据原告违反发包行为的相关证据依据，对发包事实行为调查清楚、证据充足，作出《认定工伤决定书》（定人社伤认字【2019】72号）对工伤认定调查清楚、适用法律正确。并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定，作出维持定南县人社局作出的《认定工伤决定书》（定人社伤认字【2019】72号）处理决定，符合法律规定。不仅避免了原告通过违法发包来规避实际应承担的责任问题，亦使得劳动者的生命健康权得到更为及时、快捷的保护，更有利于加强对农民工权利的保护。我府作出的《行政复议决定书》（定府复字【2020】4号）认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法驳回申请人的诉讼请求。被告为证明其行政行为合法性，向本院提交证据（复印件）如下：1、行政复议申请书及相关材料，证明申请人提起行政复议，属于行政复议受案范围。2、授权委托书等，证明李妃娥系案件代理人。3、行政复议受理通知书、行政复议决定书等，证明依法受理行政复议，程序合法，适用法律正确。4、工伤认定申请书、工伤认定决定书等，证明该工伤认定决定程序合法、适用法律正确。5、建设工程施工合同、黄根东住院记录、工伤调查笔录、证人证言等，证明本案违法事实清楚、证据充分。第三人黄根东未到庭，视为其放弃相关诉讼权利。经庭审质证，被告定南县人社局对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据1三性无异议；对证据2三性无异议，但对证明内容及证明对象有异议，不存在原告所述的认定事实不清、适用法律错误；对证据3三性无异议，但对证明内容及证明对象有异议。被告定南县人民政府对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据1三性无异议；对证据2三性无异议，但对证明内容及证明对象有异议；对证据3的送达回证复印件的真实性有异议，其他证据三性无异议，但对证明对象和证明内容有异议。原告对被告定南县人社局提交的证据发表质证意见如下：对证据1三性无异议，但证据所描述事实的真实性有异议；对证据2三性无异议，但对证明观点有异议；对证据3三性无异议，但对证明观点有异议，因为医院相关资料只能证明黄根东受伤的事实，但证明不了其是在工地受伤的事实；对证据4三性均有异议，无法证明相关证人与黄根东的身份关系，无法证明证人是否是在事发现场；对证据5的三性无异议；对证据6来源的合法性和真实性无异议，但对调查笔录内容的真实性提出异议；对证据7三性无异议；对证据8三性无异议。被告定南县人民政府对被告定南县人社局提交的证据三性均无异议。原告对被告定南县人民政府提交的证据发表质证意见入如下：对证据4三性无异议；对证据2三性无异议；对证据3三性无异议；对证据4合法性及真实性有异议，理由是定南县人社局前后两次作出的工伤认定决定书，除决定书编号和日期不一致外，其余均一致，且第二次的工伤认定决定书中并没有说明重新认定的事实和采信的相关证据所以我方认为该决定书认定事实不清；对证据5三性均有异议，建设工程施工合同仅能证明原告有承包香格里拉别墅区工地的事实，但证明不了第三人黄根东的受伤与原告方的施工存在着劳动关系。被告定南县人社局对被告定南县人民政府提交的证据三性均无异议。本院对上述证据认证如下：对当事人没有异议的证据，本院予以认定；对有异议的证据，与本院查明的事实相一致的证据予以认定；其他证据不予认定。经审理查明，2018年10月7日下午4时许，第三人黄根东在定南县城香格里拉别墅区工地从事沙石吊装作业时，不慎从二楼阳台坠落一楼摔伤，后被送往定南县第一人民医院入院治疗，经诊断为：1、左股骨远端粉碎性骨折；2、左髌骨骨折；3、右肩关节脱位并右侧肱骨大结节撕裂性骨折；4、右肩胛骨骨折等；并于2019年5月8日出院。2019年7月3日，第三人黄根东以原告定南建筑有限公司为被申请人，向被告定南县人社局提出工伤认定申请。被告定南县人社局受理后，于2019年7月16日向原告定南建筑有限公司送达《工伤（亡）认定举证通知》，告知十日内提出答复意见并提交证据。2019年8月16日，被告定南县人社局作出定人社伤认字【2019】第40号《认定工伤决定书》，同意认定第三人黄根东在上述事故中造成的伤害为工伤。原告不服该决定，向被告定南县人民政府申请行政复议。被告定南县人民政府于2019年11月25日作出定府复字【2019】10号《行政复议决定书》，以被申请人未有效提供申请人违反发包行为的相关证据依据，对发包事实行为调查不清、证据不足，决定：撤销定南县人社局作出的《认定工伤决定书》（定人社伤认字【2019】40号）；被申请人在收到本复议决定书之日起60日内重新作出处理决定。2019年12月11日，被告定南县人社局作出定人社伤认字[2019]第72号《认定工伤决定书》，同意认定第三人黄根东在上述事故中造成的伤害为工伤。原告不服该决定，于2020年2月24日向被告定南县人民政府申请行政复议。被告定南县人民政府受理后，于2020年4月22日以情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定为由决定延期，并于2020年5月22日作出定府复字【2020】4号《行政复议决定书》，决定维持定南县人社局作出的《认定工伤决定书》（定人社伤认字【2019】72号），并依法予以送达。原告不服该复议决定，遂诉至本院，要求判如所请。另查明，原告定南建筑有限公司与江西恒立达置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定原告承包定南山水香格里拉山香园26#—58#楼工程（共33栋）的土建、装饰、水电等作业。本案审理过程中，原告定南建筑有限公司认可其将部分工程发包给何智伟，何智伟又将部分工程分包给曾永安，曾永安雇请第三人黄根东到案涉工地做工。本院认为，根据国务院《工伤保险条例》第十四条规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，第三人黄根东在定南县城香格里拉别墅区工地从事沙石吊装作业时，不慎从二楼阳台坠落一楼摔伤，符合工伤认定的要件，应认定为工伤。关于本案工伤保险责任承担主体的问题。首先，案涉工程系由原告定南建筑有限公司承包，第三人黄根东系在案涉工程工地工作时受伤，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”在原告未能提供充分证据证明其不是用工主体的情况下，原告即为本案用工主体。其次，原告诉称案涉工程由何智伟承包，曾永安为实际施工人，原告与第三人黄根东之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”由此可见，在特殊情形下，即使劳动者与具备用工主体资格的承包单位不存在劳动关系，也应承担工伤保险责任。所以，不管案涉工程的实际承包人是原告定南建筑有限公司，还是何智伟或是曾永安，第三人黄根东的工伤保险责任均应由原告定南建筑有限公司承担。故被告定南县人社局作出的《认定工伤决定书》事实清楚，证据确实、充分，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持。被告定南县人民政府在复议过程中，履行了受理、调查、决定、送达等法定程序，作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。综上所述，原告定南建筑有限公司要求撤销定人社伤认字【2019】第72号《认定工伤决定书》和定府复字【2020】4号《行政复议决定书》的诉求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告定南建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告定南建筑有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院（缴纳上诉费账号：99×××88开户行：招商银行赣州长征大道支行户名：江西省赣州市中级人民法院）。审 判 长  李华生人民陪审员  胡素珍人民陪审员  谢伟智二〇二〇年八月二十六日书 记 员  王 卿