内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民再1号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴海玉，1963年8月30日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：吴建勇，男，1990年4月27日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市,系吴海玉之子。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何永慧，女，1971年3月5日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡启秀，女，1969年7月15日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。再审申请人吴海玉因与被申请人何永慧、胡启秀债务转移合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终3513号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）内民申1705号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。再审申请人吴海玉及其委托诉讼代理人吴建勇，被申请人何永慧、胡启秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴海玉申请再审称，一、原审判决认定吴海玉与何永慧、胡启秀之间的债务承担合同未成立生效，属于适用法律错误。吴海玉与张宝贤之间的原《借款合同》，自吴海玉将借款提供给张宝贤起成立并生效。张宝贤去世后，经吴海玉同意，何永慧、胡启秀自愿承担了张宝贤所负债务，并与吴海玉签订新《借款合同》，该债务承担合同自双方签字成立并生效。二、原审法院认定吴海玉与何永慧、胡启秀之间的债务承担合同系附生效条件的，即以何永慧、胡启秀承揽到工程为生效条件，因何永慧、胡启秀未承揽到工程，所附生效条件未成就，债务承担合同未生效，属于适用法律错误。债务承担合同第九条明确约定，“本合同从甲乙双方共同签字之日起生效”，且合同中并未约定附任何生效条件，原审法院认定合同附生效条件没有任何依据。吴海玉的再审请求：判令何永慧、胡启秀偿还其借款50万元，并按照合同约定承担利息、违约金。何永慧、胡启秀辩称，一、诉争借款并不是何永慧、胡启秀向吴海玉所借，何永慧、胡启秀之所以给吴海玉写了借款合同，是因吴海玉出借给张宝贤（已去世）50万元，用于交纳承包乌海市兴正建筑公司恒泰盛都二区7号楼建筑工程的定金。张宝贤将100万元定金交给乌海市兴正建筑公司项目负责人郭某后，突发疾病去世。何永慧、胡启秀欲承接张宝贤在恒泰盛都的工程，便与吴海玉转写了借款合同。但因郭某涉嫌诈骗，导致何永慧、胡启秀未能实际承包到工程，100万定金也未能退回。该债务转移的成立明显是附条件的，即何永慧、胡启秀能够事实上接收张宝贤的劳务工程，才能承担张宝贤欠吴海玉的50万元借款债务。郭某因涉嫌诈骗现已被呼和浩特市公安局玉泉区分局刑警大队立案侦查。何永慧、胡启秀没有接收过吴海玉的借款，也未承揽到工程，不应承担还款责任。二、因郭某涉嫌诈骗已被刑事立案侦查，根据“先刑后民”原则，本案应等待刑事案件结果。三、借款合同中约定2%的利息，根据损失补偿原则，不应支持吴海玉主张的违约金。综上，何永慧、胡启秀请求维持原判。吴海玉向一审法院起诉请求：判令何永慧、胡启秀偿还借款50万元，并承担利息31万元、违约金30万元。一审法院认定事实：1.2013年9月28日，内蒙古包头兴业集团乌海市兴正建筑有限公司法定代表人刘永正授权郭某参加恒泰盛都二区7号楼工程投标、开标、评标、施工合同的谈判等工作，同时郭某有权在施工中参加该项目的投资、施工管理、照章纳税、工程验收、工程结算、全权负责彻底支付农民工工资、支付购买材料和设备及租赁费用、竣工验收、竣工结算全过程及所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，委托期限自2013年9月28日至2015年11月30日。2.2013年10月10日，内蒙古包头兴业集团乌海市兴正建筑有限公司恒泰盛都二区7号楼工程项目部与四川旭日建筑劳务有限公司签订了《建筑工程扩大劳务分包合同》，就恒泰盛都二区7号楼的劳务工程进行了分包，并约定了双方的权利和义务。合同尾部有内蒙古包头兴业集团乌海市兴正建筑有限公司恒泰盛都二区7号楼工程项目部代表郭某、四川旭日建筑劳务有限公司代表张宝贤签字确认。3.2013年10月19日，吴海玉取现40万元。同日，张宝贤账户存入45万元。庭审中，吴海玉称，为张宝贤转账40万元，取现10万元，交给张宝贤共计50万元，张宝贤存入45万元，自己留5万元。2013年10月20日，张在科将100万元作为劳务合同保证金交与郭某，由郭某出具收据。4.庭审中，何永慧、胡启秀称，因张宝贤去世，其可以承接原张宝贤已承包郭某的劳务分包工程，故将原张宝贤的相关债务一并接收，并与吴海玉签订了合同二，实则未收到任何借款。对此，吴海玉称，之前借钱的是张宝贤，不是何永慧、胡启秀，借款数额为100万元，之后张宝贤去世，张宝贤女婿偿还了50万元，其家属不愿继续承接工程，何永慧、胡启秀称愿意接收，并将张宝贤欠吴海玉的50万元债务一并承担，并签订了合同二。5.庭审中，何永慧称，原张宝贤已承包郭某的劳务分包工程是虚假的。2015年3月6日，呼和浩特市公安局玉泉区分局刑警大队已受理张在科被诈骗案。6.张在科与张宝贤系同一人。7.证人王某出庭作证称，当初在张宝贤家中移交了50万元债务，之后双方签订合同，原因系为接收张宝贤的工程，后该工程没有做成。证人张某出庭作证称，《借款合同》是其代笔所写。一审法院认为，本案的争议焦点为：吴海玉与何永慧、胡启秀之间的民间借贷关系是否成立。针对本案的争议焦点，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。综合本案，判断借贷关系是否发生应注意以下几点。首先，双方虽签订了《借款合同》，但通过双方的陈述，该合同明显系补签订，且约定的50万元借款并未实际发生在吴海玉与何永慧、胡启秀之间，故仅以双方签订的《借款合同》认定民间借贷关系的成立，明显不妥。其次，双方在庭审中可以明确的是，本案确系由何永慧、胡启秀承接原张宝贤承包郭某劳务工程而转移的债务，该债务的成立明显带有附条件性，即何永慧、胡启秀能够事实上接收郭某分包的劳务工程，继而承接原张宝贤欠吴海玉的50万元债务。现已查清，何永慧、胡启秀并未能实际接收上述劳务分包工程，且郭某因涉嫌诈骗现已被呼和浩特市公安局玉泉区分局刑警大队立案侦查，具体案情尚不明确，故吴海玉能附条件取得对何永慧、胡启秀的债权，应视郭某诈骗案涉案事实认定。庭审中，除吴海玉已提交的证据，其再无其他证据证明其与何永慧、胡启秀确系民间借贷关系，故认定吴海玉的证据不足以证明其与何永慧、胡启秀的民间借贷关系成立，对其诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回吴海玉的诉讼请求。案件受理费14790元，由吴海玉负担。吴海玉不服一审判决，上诉请求：改判支持其诉讼请求。二审法院查明的事实与一审法院查明事实一致，该院予以确认。二审法院认为，一、依庭审查明的事实可确定，吴海玉向张宝贤交付50万元，双方之间借贷关系依法成立并生效。因张宝贤病逝，吴海玉在张宝贤的继承人参与下，与张宝贤生前工程合伙人胡启秀及何永慧重新签订了合同二，该合同二与合同一仅在主体方面发生变更，其他内容一致。结合双方所举证据并综合全案分析，该合同二实质为债的移转，理论上属于“免除的债务承担”，即何永慧、胡启秀承接原张宝贤的债务，张宝贤及其继承人免除债务。上述债的移转虽成立，但属附生效条件的合同，自条件成就时生效。即以何永慧、胡启秀承揽到工程为条件，吴海玉现无证据证明何永慧、胡启秀已经实际承揽到工程或何永慧、胡启秀存在不正当阻止条件成就的行为，因此合同二现未生效。二、关于吴海玉上诉请求追加张宝贤继承人为当事人参加诉讼的主张不能成立。因吴海玉以债务承担为由提起诉讼，本案债务承接人为何永慧、胡启秀，张宝贤的继承人与本次诉讼不具有必须关联，且本案一审程序亦不属于遗漏必要诉讼参加人。本案中，若吴海玉债权最终未能实现，可另案起诉张宝贤的继承人，以维护其合法权益。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴海玉的上诉请求不能成立，该院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实，除“张在科与张宝贤系同一人”外，其他与一、二审认定的事实一致。另查明，2013年10月19日，张宝贤（已去世）为承包恒泰盛都7号楼建设工程交纳定金之用，向吴海玉借款50万元，并签订借款合同。之后张宝贤去世，何永慧、胡启秀为承接张宝贤上述承包工程，同意承担张宝贤所欠吴海玉的借款债务。双方在张宝贤继承人在场的情况下，签订案涉《借款合同》，约定：吴海玉向何永慧、胡启秀出借金额50万元，借款用途为承包恒泰盛都楼群内建三楼楼体结构工程向发包方付定金；借款期限为2013年10月19日至2014年10月19日；借款利息按天计算，利率为2%，每半年付利息一次，即6万元。逾期不还款，利息在原有利息基础上上浮3%，违约除扣房屋外另加10万元；抵押物为新华桥南丽江国际小区1号楼东单元十层西户94.2㎡房屋，抵顶金额612300元。抵押期内何永慧、胡启秀不得变卖房屋，否则按违约处理。吴海玉拿顶房协议一份；本合同从双方签字之日起生效，至全部借款本息还清之时截止；落款处有吴海玉和何永慧、胡启秀签字捺印，执笔人张某签字。该协议签订后，张宝贤的继承人收回了张宝贤与吴海玉所签借款合同。因恒泰盛都工程转包人郭某下落不明，何永慧、胡启秀未能承接到工程，张宝贤向郭某所交100万元承包工程定金亦未能退还。2014年或2015年，经吴海玉索要，何永慧、胡启秀给付吴海玉1万元。还查明，张在科与张宝贤不是同一人，张在科系胡启秀丈夫。本院再审认为,本案的争议焦点为：何永慧、胡启秀应否偿还吴海玉借款50万元，并承担相应利息及违约金。首先，关于合同的性质问题。吴海玉与何永慧、胡启秀所签合同虽名为借款合同，但结合合同形成过程，其性质应为债务承担合同，即债权人吴海玉与何永慧、胡启秀合意，将债务人张宝贤生前所欠吴海玉50万元借款债务转移由何永慧、胡启秀承担，原债务人脱离债的关系，何永慧、胡启秀成为新的债务人而承担原债务。其次，关于合同的效力问题。因案涉转让债务真实存在，且具有可转让性，双方当事人意思表示真实，债务承担合同合法有效。关于何永慧、胡启秀辩称案涉债务承担合同附有生效条件，即以其承接原债务人张宝贤所承揽工程为条件，因其未能实际承接工程而合同未生效的理由。因双方合同中并未约定附有任何生效条件，何永慧、胡启秀的该项抗辩理由缺乏事实依据，不能成立。原审判决认定案涉债务承担合同附有生效条件，属于适用法律错误，应予纠正。再次，关于何永慧、胡启秀应否承担责任的问题。依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，何永慧、胡启秀应当按照合同约定向吴海玉履行还本付息义务。何永慧、胡启秀未能履行合同义务，已经构成违约，应承担偿还吴海玉借款50万元的民事责任。关于利息和违约金，鉴于何永慧、胡启秀未能承接原债务人张宝贤所承揽工程，亦未能索回张宝贤为承揽工程所交定金的事实，依据利益平衡及公平原则，对吴海玉主张利息及违约金的诉讼请求不予支持。何永慧、胡启秀已付吴海玉1万元，应从借款本金50万元中核减，核减后何永慧、胡启秀应向吴海玉偿还借款数额为49万元。关于何永慧、胡启秀所称因郭某涉嫌诈骗犯罪，本案应“先刑后民”的问题。案外人郭某涉嫌诈骗案件与本案债务承担合同关系缺乏直接关联性，何永慧、胡启秀主张“先刑后民”的理由不能成立。综上，吴海玉的再审请求部分成立，应予支持。原审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终3513号民事判决及内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初2068号民事判决；二、何永慧、胡启秀于本判决生效后30日内偿还吴海玉借款49万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回吴海玉的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各14790元，合计29580元，由何永慧、胡启秀负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 佐 玲审 判 员 武  菲审 判 员 武  杰 二○二○年八月六日法官助理 格根珠拉书 记 员 房 晔 亭