江苏省常州市钟楼区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0404行初81号 原告：常州市钟楼区金色新城老年护养中心，住所地常州市金色新城****。 法定代表人：程吉，该中心主任。 委托诉讼代理人：徐健，江苏常武律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱益鸣，江苏常武律师事务所律师。 被告：常州市钟楼区市场监督管理局，，住所地常州市钟楼区星港路** 负责人：王俊，该局局长。 出庭负责人：姜为民，该局副局长。 委托诉讼代理人：舒文伟。 委托诉讼代理人：刘卓。 被告：常州市钟楼区人民政府，住所地常州市钟楼区星港路88号 负责人：周庆，该区代区长。 出庭负责人：钱云杰，该区副区长。 委托诉讼代理人：王曦阳，江苏东晟律师事务所律师。 原告常州市钟楼区金色新城老年护养中心不服被告常州市钟楼区市场监督管理局（以下简称市监局）、常州市钟楼区人民政府（以下简称区政府）食品药品安全行政处罚一案，本院于2019年10月10日立案后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。审理中因疫情本案暂停审理，恢复审理后本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人徐健、朱益鸣，市监局的出庭负责人姜为民及委托诉讼代理人舒文伟、刘卓，区政府的出庭负责人钱云杰及委托诉讼代理人王曦阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年7月19日，市监局作出常钟市监行罚[2019]S059号《行政处罚决定书》，认为原告经营的馒头经抽检甜蜜素含量超标，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项的规定，构成经营超范围使用食品添加剂的食品的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项之规定，鉴于当事人案发后积极主动配合调查取证，及时提供供货者的资质证明，并认真进行整改，故对原告作出如下行政处罚：没收违法所得30元，并处罚款50000元，上缴国库。原告不服该处罚决定向区政府申请复议。区政府于2019年9月23日作出[2019]钟行复第18号《行政复议决定书》决定维持市监局的决定。 原告诉称，一、行政处罚决定书认定的如下事实有误：原告购买馒头的目的是为了给养老院的老人食用，属于消费行为而非经营行为；原告从未向在院老人收取购买馒头的费用，故不存在营业性收入；不合格馒头系购自个体工商户，原告在购买时已对个体工商户资质、店中环境及馒头性状进行了查验，而个体工商户明显无法提供检验合格证明，被告仅因原告没有提供馒头的合格证明就认为原告没有履行查验义务与事实不符。二、根据《中华人民共和国食品安全法》的规定馒头的质量是由生产者控制的，而不是销售者，本案中原告不是生产者。三、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的适用对象为既是生产者又是销售者的情况，不应适用于本案原告。四、原告具有免予处罚的情形，但被告未予认定。故诉至法院请求：1.撤销常钟市监行罚[2019]S059号《行政处罚决定书》。2.撤销[2019]钟行复第18号《行政复议决定书》。3.本案诉讼费由被告承担。 原告在本案中提供的证据为：1.原告的登记证书、章程，证明原告属于食品安全法第五十七条规定中的养老机构。2.费用公示照片、费竞成和蒋惠华的证人证言，证明原告是通过每月向老年人收取固定费用的伙食费的方式供餐，并不存在单项向老年人销售食品的行为。3.行政处罚决定书、行政复议决定书，从内容可看出在发现案涉馒头有问题后，原告一直积极配合被告一的调查并严格整改。 市监局对原告提交的证据质证认为：对于馒头价格的问题，抽样技术统计表中0.75元是馒头购进价，1元是买样价，我方以1元的买样价，也是馒头的市场价来计算涉案馒头的货值金额和违法所得，并无不当。馒头的价格被伙食费涵盖在内，也就是原告的单位食堂作为餐饮服务提供者的特征，我方并不否认，同时，我方也没有认定原告是将馒头按个售卖的。对证据1、3无异议。 区政府对原告提交的证据质证认为：对证据1、3无异议。对于证据2公示的项目无异议，但并不能否认原告开设食堂经营食品的事实；对于证人证言，我方认为应当按照证据规则进行处理，在证人没有出庭的情况下证人证言不应当被采信。 被告市监局辩称，1.我局具有查处原告食品经营违法行为的法定职权。2.我局作出行政处罚决定的程序合法。根据2019年4月1日实行的《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》的规定，对单位作出10万元以上罚款的案件，对个人1万元以上罚款的案件有要求举行听证的权利，我局对原告的罚款是5万元，不符合听证的法定条件。3.我局作出行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿。4.我局作出行政处罚适用法律依据正确、处罚适当。请求驳回原告的诉讼请求。 被告市监局在答辩期内提交的证据为：一、提交的法律法规为：《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条第（三）项。二、提交的程序及事实方面的证据为：1.立案审批表2.行政处罚决定书及送达回证3.行政处罚告知书及送达回证4.行政处罚申辩书5.现场笔录6.抽检现场照片7.食品安全监督抽检告知书8.食品安全监督抽检抽样单9.抽样基数统计表10.现场笔录11.食品安全监督抽样检验结果通知书12.检验报告13.国家食品安全抽样检验复检须知14.送达回证15.食品采购使用明细表16.收据17.询问（调查）笔录18.事实见面材料19.原告的营业执照、食品经营许可证20.法人及受委托人的身份证明和授权委托书21.原告方提供的涉案食品的供货者的营业执照和食品经营许可证。证明原告购自个体工商户的供应给托养老人食用的馒头甜蜜素超标的事实及我局抽检、立案调查直至决定的过程。 原告对市监局提交的证据质证认为：对职权依据无异议，对程序、事实、法律适用方面均有异议。根据《行政处罚法》第四十二条的规定，行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前应当告知当事人有要求举行听证的权利，同时根据《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》第二条的规定，本规则适用于本省行政区域内的行政机关和法律法规授权的具有公共管理事务职能的组织拟作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚，前款所称的较大数额罚款是指对非经营活动中公民违法行为处以500元以上、法人或其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的行为处以2万元以上的罚款。本案中市监局对原告处以5万元罚款已明显属于较大数额罚款，依法应当告知原告有申请听证的权利。证据1系被告一的单方证据，具体真实性原告无从考证，且从立案审批表中可看出该涉案馒头含有甜蜜素系生产环节的原因导致，本案中原告未对馒头进行任何加工，而甜蜜素含量作为一种技术性指标，原告不可能发现馒头中含有甜蜜素的情况。对于证据2，该决定书认定事实不清，其中认定原告以1元/个的价格向入住的老人出售馒头与事实不符，原告在申辩和复议申请中提到过并要求二被告核实，但二被告均未核实。对送达回证无异议。对证据3，我方认为其认定事实不清，具体理由同证据2，对送达回证无异议。从证据2、3可看出，在市监局历时20几天后发现了馒头有问题，原告就一直积极配合市监局的工作，并积极提供食品来源、供货方的营业执照和食品生产许可证，并没有推诿行为。对于证据4的真实性、合法性予以认可，但无法达到被告的证明目的，从处罚决定书中可看出被告仅简单撰写了原告的申辩理由，并未作出任何解释；从申辩提出时间到决定作出的时间可见，被告并没有考虑原告的申辩。对于证据5、7真实性认可，可看出市监局一共从原告处抽检了17种食品，其中16种均合格，且馒头不合格的原因在于生产者。对于证据8的三性无异议。证据9真实性有异议，馒头卖出价1元/个，并非原告的真实意思表示，是市监局的工作人员为了便于计价提出的数字，原告方采购馒头后没有进行再次售卖的行为。证据11作出时间早于市监局立案时间，与逻辑不符，由此看出本案中市监局有积极追求进行处罚之嫌，违反了过罚相当的原则。对证据12的三性无异议，但从时间上可看出，对馒头检验到结果告知当事人已长达20天，该期限已明显超过了散装馒头的保质期，因此市监局要求原告在购买馒头时进行检测，明显属于不可能。对证据15真实性不认可，我方并未出售馒头且所谓售价明显与事实不符。对证据17的三性不认可，张琴珍的回答明显超过市监局工作人员询问问题的范围，其中营业性收入更是与事实不符。对于证据18，该证据系市监局制作，原告不存在所谓的出售行为，当时盖章时是市监局的工作人员称以上材料均是流程性手续，对案件没有实质影响，因此原告的委托代理人在没有细看的情况下才盖章。原告不存在0.75元买进、1元卖出的行为。对其他证据无异议。 区政府对市监局提交的证据予以认可。 被告区政府辩称：1.答辩人具有作出[2019]钟行复第18号《行政复议决定书》的法定职权。2.答辩人作出的行政复议决定合法。3.市监局作出的常钟市监行罚[2019]S059号《行政处罚决定书》合法。请求驳回原告的诉请。 被告区政府提交的证据为：1.行政复议申请书2.被申请人答复书3.行政复议申请受理审查审批表4.行政复议答复通知书及送达回证5.行政复议申请受理通知书及送达回证6.行政复议决定书及送达回证。证明复议经过及认定的事实。 原告对区政府提交的证据质证认为：《行政复议法》规定的程序以书面审查为主，如果对事实有争议，有必要的话还是要向双方进行了解，像本案中关于馒头是否是0.75元购进1元卖出的问题，我方在申辩时候、申请复议的时候都强调希望市监局、区政府去核实，但两被告均未核实。 市监局对区政府提交的证据无异议。 经审理查明，原告系从事老年生活起居、文化娱乐、助餐、康复训练等业务的民办非企业单位的单位食堂，持有食品经营许可证。2019年5月14日市监局会同通标标准技术服务（上海）有限公司（以下简称检验机构）共同对原告采购的食品进行例行抽样检验。检验机构于2019年5月28日出具报告，结论为2019年5月14日自原告处抽检的馒头甜蜜素不符合GB2760-2014标准要求，检验不合格。该不合格馒头系原告于2019年5月13日采购自个体工商户罗宝环经营的早餐店。2019年6月3日市监局对原告涉嫌经营超范围使用食品添加剂的食品的行为立案，并查验了原告的工商登记信息、食品经营许可证及馒头制作方个体工商户营业执照及其食品经营许可证，当天查验未见馒头留有库存，并向原告送达了检验报告。原告收到检验报告后未提出复检。原告方在2019年6月17日的调查笔录中陈述涉案批次馒头共30个，采购日期为2019年5月13日，采购单价为0.75元/个，截止2019年6月3日已全部销售完毕，销售单价为1元/个。原告收到《检验报告》后，立即中止涉案馒头的采购供应，但未采取其他相关措施，亦未建立不合格食品处置工作台帐和通知情况记录。2019年7月11日市监局出具并向原告送达常钟市监罚告[2019]097号《行政处罚告知书》。次日原告向市监局提交行政处罚申辩书，请求免除处罚。2019年7月19日市监局作出常钟市监行罚[2019]S059号《行政处罚决定书》并于2019年7月23日向原告送达，认为原告行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项的规定，构成经营超范围使用食品添加剂的食品的行为。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项的规定，鉴于当事人案发后积极主动配合调查取证，及时提供供货者的资质证明，并认真进行整改，决定给予没收违法所得30元，并处罚款50000元，上缴国库的处罚。原告不服该处罚决定于2019年8月6日向区政府申请复议。区政府经审查后于2019年9月23日出具[2019]钟行复第18号《行政复议决定书》，维持了市监局的常钟市监行罚[2019]S059号《行政处罚决定书》。原告不服该复议决定，向本院提起诉讼，要求判如所请。 本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、第二十条、《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款的规定，市监局具有监督管理原告经营场所所在行政区域内的食品安全，并对违法行为进行处罚的法定职权。 行政机关作出行政处罚应严格依照程序在查明事实的基础上对照法律法规的规定进行。涉案行政处罚作出的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十条的规定，程序合法。关于原告在庭审中提出的根据《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》（苏政发[1997]3号）第二条的规定，对处2万元以上罚款的行政处罚应举行听证，而本案中市监局在作出处罚时没有举行听证，故程序违法的观点，本院认为，根据《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（2018年国家市场监督管理总局令第3号）第五条第一款第（三）项规定，对法人或其他组织处以10万元以上罚款的应当听证，该规定与《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》在听证标准上存在冲突，因《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》系规范性文件，制定时间为1997年，是适用范围为全江苏省所有部门的行政处罚程序规定，而《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》系部门规章，制定时间为2018年，是适用范围为市场监督条线行政处罚程序规定，《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》相较《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》而言属于特别法、上位法和新法，根据特别法优于一般法，上位法优于下位法，新法优于旧法的法律适用规则，本案中应适用《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》的规定，市监局在处罚前未告知听证权利并无不当。 原告以0.75元/个的价格向个体工商户采购了甜蜜素含量超标的馒头30个，又以1元/个的核算价格向托养老人供应的行为有被告提交的现场笔录、抽检现场照片、食品安全监督抽检告知书、食品安全监督抽检抽样单、抽样基数统计表、现场笔录、食品安全监督抽样检验结果通知书、食品采购使用明细表、收据、询问（调查）笔录、事实见面材料、原告的营业执照和食品经营许可证、馒头供货者的营业执照和食品经营许可证等证据为证，事实清楚。市监局依《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项的规定对原告进行处罚并无不当。关于原告提出的原告向有食品经营许可证的个体工商户采购馒头并无主观错误，原告对馒头甜蜜素超标是不知情的，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚的观点，本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、第二款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下简称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”第五十七条第一款规定：“学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位的食堂应当严格遵守法律、法规和食品安全标准；从供餐单位订餐的，应当从取得食品生产经营许可的企业订购，并按照要求对订购的食品进行查验。供餐单位应当严格遵守法律、法规和食品安全标准，当餐加工，确保食品安全。”根据上述法条的规定可知，原告应向取得食品经营许可证的有营业执照的企业订购食品，且应查验所购食品本身的出厂检验合格证或其他合格证明文件，本案中申请人虽提供了馒头出售方的营业执照和食品经营许可证，但未提供该批次馒头的合格证明文件，明显违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定。原告未向区别于个体工商户的企业采购具有相应合格证明文件的批次产品，而向无法出具批次合格证明文件的个体工商户采购，其主观上对采购的食品是否符合《中华人民共和国食品安全法》的规定是采取的放任的态度，采购后又未对所购食品进行抽检，明显对所购食品的安全性过于自信，缺乏审慎态度。原告所举证据不能充分证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六规定的免于处罚情形。原告免于处罚的主张没有事实和法律依据。关于原告提出即使违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十七条的规定，未向食品生产企业采购食品，原告采购了馒头后仅供应给托养老人，并不存在销售行为，充其量可适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条的规定处罚，市监局适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项对原告进行处罚明显不当的观点，本院认为，首先，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；……”该条文并未限定生产经营者的主观认识条件，即无论生产经营者是否存在主观故意，只需客观上实施了本条规定的行为即属违法，如此规定也体现了《中华人民共和国食品安全法》保障公众身体健康和生命安全的立法目的。其次，原告向个体工商户采购馒头又未查验产品合格证明文件，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十七条的规定；原告作为养老机构，供餐属于其经营行为的一部分，原告提供涉案超标馒头给托养老人食用的经营行为又违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定；如原告采购后尚未提供食用，可按《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条的规定予以处罚，但本案中原告采购的涉案馒头已食用完毕，没有库存，故市监局依《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第三项规定予以处罚并无不当。 区政府作出的复议决定程序合法，事实清楚，法律适用正确，本院依法予以确认。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告常州市钟楼区金色新城老年护养中心的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。 审 判 长  桑 红 人民陪审员  梁秋南 人民陪审员  刘 莉 二〇二〇年八月十九日 书 记 员  宗 羽