重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020）渝05民终3501号上诉人（原审被告）：重庆格云生态农业发展有限公司，住所地重庆市巴**红光大道**附**，统一社会信用代码91500113089148836U。法定代表人：张启清，执行董事。委托诉讼代理人：廖翠娟，重庆君融律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈语琪，重庆君融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈刚，男，1971年6月24日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：蒋伟，重庆道润律师事务所律师。上诉人重庆格云生态农业发展有限公司（以下简称格云农业公司）因与被上诉人陈刚承揽合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初15890号民事判决，向本院提出上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。格云农业公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回陈刚一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由陈刚承担。事实和理由：1.双方并未签订书面合同，未参与施工，未办理结算，陈刚举示的若干证据均无格云农业公司加盖公章或有其他工作人员签字，因此，与陈刚形成承揽合同关系的相对方不是格云农业公司，格云农业公司不是适格主体。2.格云农业公司与陈刚最开始谈的是合作关系，格云农业公司出土地使用权，陈刚负责修建玻璃大棚，合作建一个阳光餐厅农家乐，因为是合作所以没有签订书面合同，只是口头约定经营收益各占一半，整个建设过程，格云农业公司未参与任何施工、监理工作，且陈刚并没有相应的施工资质，玻璃大棚的质量也不合格，水电也没有通，是违章建筑，不能作为餐厅适用。3.玻璃大棚的修建出资是魏茂阳的个人行为，魏茂阳不能代表公司，不是职务行为，所有的款项均是发生在陈刚与魏茂阳之间，没有任何款项是从格云农业公司公账转出。4.格云农业公司未参与一审工程造价司法鉴定程序，不同意鉴定结论。陈刚二审答辩称：1.案涉的玻璃大棚是在格云农业公司的流转土地上承建，双方就承建事宜进行了约定，格云农业公司是发包方，陈刚是实际承建人，双方承揽关系成立。2.格云农业公司称双方是合作关系缺乏证据支持，案涉玻璃大棚已经投入使用，并非上诉人所述的水电未通，质量不合格，至于是否是违章建筑，应该由相关主管部门认定。3.魏茂阳的支付行为是职务行为，格云农业公司称不清楚情况，与事实不符。4.关于工程造价鉴定问题，是一审法院公开公正地选定的，鉴定结论符合法律规定，应予采信。陈刚向一审法院起诉请求：1.判令格云农业公司立即向陈刚支付工程款共计508630.85元，并从起诉之日起至付清为止，以未付工程款为基数，按照银行同期同类贷款利率标准支付利息；2.诉讼费由格云农业公司承担。一审法院认定事实：魏茂阳出资30万元，占格云农业公司注册资本总额比例6%，系格云农业公司股东及该公司经理。2016年9月30日，魏茂阳向陈刚转账10万元，并附言玻璃大棚。2017年1月24日，魏茂阳再次向陈刚支付5万元并附言玻璃大棚预付款。庭审中，陈刚认为魏茂阳系职务行为，并撤回对魏茂阳个人的起诉，且自认格云农业公司已支付20万元工程款。9号意见书结论为重庆市巴南区惠民“小蜜蜂农场”处的玻璃大棚工程鉴定金额为708630.85元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，陈刚与格云农业公司间的口头协议不违反法律、法规禁止性规定，协议合法有效，格云农业公司应按其约定履行义务。陈刚举示的若干收据及送货单虽并无格云农业公司加盖公章或有其工作人员签字确认，但涉案项目确实在格云农业公司经营处施工，且项目外观完整，结合格云农业公司公司经理魏茂阳支付陈刚项目预付款的行为，综合全案证据，应视为陈刚为涉案项目施工已支付大量材料等基础费用，涉案项目已经完工。鉴于陈刚自认格云农业公司已支付20万元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因格云农业公司未能举证证明其已按约付清全部款项，格云农业公司还应支付陈刚工程款508630.85元。根据合同法第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”，陈刚、格云农业公司双方虽未明确约定付款时间，但陈刚起诉后，格云农业公司仍未付款，格云农业公司延迟履行义务的行为已对陈刚造成损失。陈刚主张格云农业公司自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息，陈刚于2019年9月5日起诉，但2019年8月20日之后的利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。陈刚提交的情况说明实际为证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”之规定，陈刚既未向一审法院申请说明出具人出庭作证，又未举示该证人符合上述不出庭的情形的证据，一审法院对陈刚提交的书面证明，均不予采信。至于证人李波及杜峰因均与陈刚存在利害关系，故两人的证人证言，一审法院亦不予采信。格云农业公司格云公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不妨碍一审法院依法判决本案。为此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条、二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、格云农业公司于判决生效之日起十日内支付陈刚508630.85元；二、格云农业公司于判决生效之日起十日内支付陈刚资金占用利息（自2019年9月5日起以508630.85元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；三、驳回陈刚其他诉讼请求。一审案件受理费8390元，减半收取4195元，鉴定费35000元，共计39195元。由格云农业公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。格云农业公司举示2016年9月23日魏茂阳的微信朋友圈截图，拟证明陈刚的车友会想在农场后面修建越野赛道，所以才想在农场里面修建餐厅，双方是合作关系。陈刚对该证据的真实性不予认可，称不清楚是否系魏茂阳的朋友圈截图，即使是魏茂阳发的，也是魏茂阳的个人行为，不能达到格云农业公司的证明目的。本院认为，该证据未能显示实名信息，不能证明该证据的真实性，即使是真实的，也无法直接证明双方存在合作关系，因此，对该证据本院不予采信。陈刚举示其与格云农业公司法定代表人张启清的通话录音一份，拟证明张启清和陈刚2018年10月19日曾就案涉工程的款项和催收进行了电话沟通。格云农业公司对该证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，虽然确实进行了电话沟通，但双方最初是合作关系，后来陈刚想转为承揽关系，但没有达成一致，陈刚确实修建了该玻璃大棚，但存在质量问题。格云农业公司对该证据的真实性无异议，本院予以确认，该通话录音对本案事实认定有关联，本院予以采信。本院经二审审理查明，2018年10月19日，陈刚与格云农业公司法定代表人张启清通话录音内容摘录如下：“陈刚：你总要回来我们坐下来协商这个事情。张启清：我跟你说了魏茂阳正在处理这个事情，已经说得很明确，然后该给你的建设款给你，你影响了我的使用，该给我的赔偿就赔偿，账两头算，算了该给你好多是好多。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：陈刚与格云农业公司双方形成法律关系性质是承揽合同关系还是合伙关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。陈刚称其与格云农业公司是承揽合同关系，承揽玻璃大棚的修建工作，且工作成果已交付，格云农业公司则辩称双方是合作关系。因双方并无书面合同，仅能依据现有的证据材料判断双方的法律关系性质。本院综合分析后认为，双方形成法律关系性质是承揽合同关系。首先，陈刚所举示的收据及送货单虽无格云农业公司盖章或工作人员签字确认，但玻璃大棚确实在格云农业公司土地上修建完成，格云农业公司辩称是魏茂阳的个人行为显然与事实不符。其次，格云农业公司并未举示充分证据证明双方是合作关系，应承担举证不能的不利后果。再者，格云农业公司股东、高管魏茂阳已支付了部分工程预付款，通过陈刚与格云农业公司法定代表人张启清的通话录音可以看出，张启清对玻璃大棚的修建是知情的，并授权魏茂阳协调处理纠纷，也明确地区分双方的款项性质为“建设款”和“赔偿款”，而不是合伙清算，可见其仅是对玻璃大棚的质量问题不予认可，并未否认其与陈刚之间形成承揽合同关系，也明显与其抗辩内容不符。至于一审工程造价司法鉴定的问题，该鉴定系由一审法院依照司法鉴定程序委托具有资质的鉴定结构作出，格云农业公司虽不认可鉴定结论，但并未举证证明鉴定程序存在违法之处，对该抗辩理由，本院亦不予采信。综上，格云农业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8390元，由重庆格云生态农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年八月十九日法官助理  王璐野书 记 员  刘 伟