山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1739号 上诉人（原审被告）：山东德胜农林科技有限公司，住所地山东省肥城市安临站镇东陆房村。 法定代表人：王志雨，该公司经理。 委托诉讼代理人：王向阳，北京市北方（保定）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：耿静静（曾用名耿小静），女，1988年3月30日出生，汉族，住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：秦建海，山东雄迈律师事务所律师。 原审被告：孙红川，男，1971年8月29日出生，汉族，住河北省定州市南城区。 原审被告：李胜军，男，1962年5月15日出生，汉族，住河北省定州市。 上诉人山东德胜农林科技有限公司（以下简称山东德胜公司）因与被上诉人耿静静、原审被告孙红川、李胜军劳务合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初5422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 山东德胜公司上诉请求：撤销一审判决，进行改判。事实和理由：一、一审判决错误认定上诉人承担聊城市中实元林苗木公司应当承担的劳务费、未审核涉案劳务费涉及的两块苗圃分别归属两个公司。东阿县张汉吴苗圃的苗木归聊城市中实元林苗木公司所有，并由其独立管理。高集镇潘庄苗圃的苗木归上诉人所有、管理。被上诉人本案中主张的劳务费包括张汉吴、潘庄两块苗圃。因此，上诉人依法不承担中实元林公司应承担的劳务费。二、一审判决错误认定嫁接苗木成活率低于85%时被上诉人仍可足额要求支付劳务费。因成活率过低造成的直接成本损失，未按惯例及约定由被上诉人承担。双方合作前，特别约定了成活率达到85%的，才可以足额要求支付劳务费，成活率低于85%的，应当承担相关损失，苗木行业的惯例也一直是遵照此执行的。涉案潘庄嫁接苗木总数为474106棵，成活率为70%，远低于约定的85%，嫁接劳务费应首先扣减30%数量的直接成本，接穗每芽0.35元，辅料每芽0.02元，即单株直接成本0.37元，未成活的数量142232棵，嫁接未成活的直接成本为142232棵×0.37元/棵=52626元。被上诉人提供的证据也清楚反映只有成活率达到85%才可以主张全款。被上诉人也认可潘庄成活率为70%，因此，该30%部分的直接成本按惯例应由被上诉人承担，并从劳务费中予以扣减。三、一审判决遗漏了上诉人提供的视听资料，错误认定上诉人提供的证据还需证人出庭作证，并对证据证明力采取双重标准。一审中，上诉人提供了王会刚、孙红川关于本案关键事实的书面证据，并提供了相关的录音录像（光盘）。根据民诉法规定，录音录像属于视听资料，无需当事人出庭作证。另外，被上诉人据以起诉的证据，也是王会刚、孙红川提供的，一审法院也并未要求其出庭作证，反而要求已提供了视听资料的证人出庭作证。 耿静静辩称：双方存在真实的劳务合同关系。被上诉人提交了上诉人股东孙红川出具的两份欠据、李胜军出具的欠据、王会刚出具的情况说明（加盖了上诉人的公章），一审中上诉人也认可王会刚属于上诉人的工作人员。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 李胜军述称：被上诉人不应起诉李胜军，李胜军只是帮助被上诉人介绍涉案嫁接劳务，确实是李胜军出具的条，但是是被上诉人威胁李胜军出具的条。 孙红川经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面述称意见。 耿静静向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告劳动报酬56,461元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月，原告耿静静带领部分工人为被告山东德胜公司经营的苗木进行嫁接。被告山东德胜公司为原告出具了《情况说明》一份，内容为“情况说明嫁接数量张汉吴为307633棵，根据合同约定成活率85%给全款。潘庄嫁接总数474106棵，经验成活率70%，扣除30%为331874棵（142232）付款总数639507棵耿小静137××××0253东阿王会刚”。被告山东德胜公司在上述《情况说明》中加盖了公章。经原告催要，被告山东德胜公司的股东孙红川为原告出具欠条二份，内容分别为“欠条今欠赞皇县耿小静在山东东阿县嫁接核桃苗嫁接费：639507棵*0.28元/棵=179061.00（壹拾柒万玖仟零陆拾壹元整），已付46200.00，尚欠132861.00（壹拾叁万贰仟捌佰陆拾壹元）山东德胜农林科技公司孙红川20**.2.14”“欠条今欠山东东阿嫁接用塑料条款1600.00（壹仟陆佰元整）孙红川20**.2.16”。2018年2月14日，被告山东德胜公司的股东李胜军向原告出具书面承诺一份，内容为“今欠耿小静嫁接费（山东德胜公司）到2018.5.30日结清。李胜军2018.2.14”。后被告山东德胜公司支付原告78000元，余款56,461元催要未果，形成诉讼。 被告山东德胜公司成立于2013年6月24日，孙红川、王志雨、李胜军均系公司股东。被告山东德胜公司庭审中认可王会刚为其公司员工。被告山东德胜公司庭审中否认《情况说明》、欠条等书证中的“耿小静”与本案原告耿静静系同一人，原告耿静静主张“耿小静”系其曾用名，被告李胜军庭审中认可系同一人，被告山东德胜公司未提交证据证实其主张，且案涉书证均由原告耿静静持有，本院确认案涉书证中的“耿小静”与本案耿静静系同一人。 一审庭审中被告山东德胜公司提交了署名为“王会刚”、“孙红川”的证人证言2份，拟证实原告嫁接的苗木成活率低于70%，达不到约定的85%，应当按0.37元/棵承担给被告公司造成的经济损失。原告质证认为，证人应当出庭作证，且该两名证人与被告山东德胜公司均有利害关系，对此不予认可。本院认为，被告山东德胜公司未申请证人出庭作证，且“王会刚”系其公司工作人员，“孙红川”系其公司股东，两人均与其存在利害关系，故本院对2份证人证言的证明力不予确认。 一审法院认为：原告为被告山东德胜公司提供嫁接苗木劳务，被告山东德胜公司为原告出具了《情况说明》的事实清楚，证据确凿，应确认原告与被告山东德胜公司存在劳务合同法律关系。民事主体依法享有债权，债务应当清偿。原告持据要求被告山东德胜公司支付劳务报酬，依法予以支持。孙红川、李胜军作为被告山东德胜公司的股东，两人为原告出具欠条及付款期限承诺的行为，依法应认定为职务行为，故原告要求该二人承担付款责任，于法无据，不予支持。被告山东德胜公司以嫁接的苗木成活率未达到要求提出抗辩，证据不足，不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告山东德胜农林科技有限公司于一审判决生效之日起十日内支付原告耿静静劳务费等共计56,461元；二、驳回原告耿静静对被告孙红川、李胜军的诉讼请求。如果被告未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,212元，减半收取606元，由原告耿静静负担106元，被告山东德胜农林科技有限公司负担500元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、涉案“张汉吴”苗圃嫁接劳务费是否应由山东德胜公司支付；二、涉案“潘庄”苗圃嫁接劳务费是否应扣减30%的成本损失。 关于第一个焦点，山东德胜公司主张“张汉吴”苗圃的苗木属“聊城市中实元林苗木公司”、应由“聊城市中实元林苗木公司”支付相应劳务费，并未提供证据证实，亦与山东德胜公司在涉案《情况说明》上加盖公章进行确认的事实不符，与山东德胜公司已支付耿静静的劳务费数额亦不相符。山东德胜公司主张其不应支付相应劳务费，无事实根据，不能成立。 关于第二个焦点，山东德胜公司主张与耿静静口头约定过成活率低于85%则耿静静应承担相关损失，耿静静未予认可，山东德胜公司所主张视听资料体现的内容性质上属证人证言，其并未申请证人出庭作证，一审法院未采纳其提出的应扣减成本损失的主张正确。山东德胜公司另主张此为苗木行业的惯例，亦未有证据证实。因“潘庄”苗圃嫁接成活率为70%，耿静静本案中并未要求按嫁接总数474106棵主张劳务费，而是按474106棵的70%主张劳务费，山东德胜公司主张应从劳务费中扣减30%部分的成本，并无事实根据，不能成立。基于涉案《情况说明》载明的内容，结合山东德胜公司对劳务费为0.28/棵元并未提出异议，以及耿静静对已付劳务费数额的认可等事实，一审判决山东德胜公司支付尚欠劳务费等共计56461元正确。 综上所述，山东德胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1212元，由山东德胜农林科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年八月五日 书记员 马 鑫