内蒙古自治区包头市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）内02执复26号 复议申请人（被执行人）：包头红岩机械有限责任公司。 法定代表人：曹守军，公司董事长。 委托诉讼代理人：贾继珍，内蒙古罡和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张敏，内蒙古罡和律师事务所律师。 复议申请人（被执行人）：曹守军。 委托诉讼代理人：贾继珍，内蒙古罡和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张敏，内蒙古罡和律师事务所律师。 申请执行人：北奔重型汽车集团有限公司。 法定代表人：范志平，公司董事长。 委托诉讼代理人:邢利生，内蒙古鹿城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李青，内蒙古鹿城律师事务所律师。 复议申请人包头红岩机械有限责任公司、曹守军不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204执异19号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 执行法院查明，北奔重型汽车集团有限公司与包头红岩机械有限责任公司、曹守军追偿权纠纷一案，执行案号为（2019）内0204执恢686号，执行依据为（2014）包青立民初字第82号民事调解书。2014年8月11日，内蒙古自治区包头市青山区人民法院作出（2014）包青立民初字第82+号民事调解书，该调解书确定双方当事人自愿达成协议：“一、被告包头红岩机械有限责任公司于2014年8月15日前付清原告北奔重型汽车集团有限公司垫付款25200000元；二、被告曹守军对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费83900元由原告负担。”申请执行人北奔重型汽车集团有限公司向本院申请执行的标的金额为25283900元。2019年11月5日，内蒙古自治区包头市青山区人民法院作出（2019）内0204执恢686号执行裁定书，裁定冻结、划拨、查封、扣押、扣留、提取、拍卖、变卖被执行人包头红岩机械有限责任公司、曹守军财产以人民币25283900元及至还清欠款或履行生效文书确定义务之日止的利息及迟延履行期间的债务利息和应由被执行人承担的案件受理费、执行费为限。申请人包头红岩机械有限责任公司、曹守军认为（2014）包青立民初字第82号调解书中确定的债权数25200000元与（2019）内0204执恢686号执行裁定书表述不一，计算有误。被申请人北奔重型汽车集团有限公司对此认可。 2015年9月25日，内蒙古自治区包头市青山区人民法院作出（2014）包青执字第726号执行裁定书，裁定拍卖被执行人包头红岩机械有限责任公司所有的价值4818.33万元的包商银行股权。2016年1月27日，内蒙古自治区包头市青山区人民法院作出（2014）包青执字第726号执行裁定书，裁定将被执行人包头红岩机械有限责任公司所有的包商银行股权392.2272万股，（包商银行股权证号为00135号）交付申请执行人北奔重型汽车集团有限公司，抵偿其债务2157.2496万元。 该案听证过程中，申请人包头红岩机械有限责任公司、曹守军提供顶账协议、抹账协议等证据，证明申请人与被申请人北奔重型汽车集团有限公司达成一致意见，用房产、抹账协议等抵顶了（2014）包青立民初字第82号、第83号民事调解书确定的义务，认为两案已经全部履行完毕，而且履行金额还超出了99万余元，但无证据证明以上顶账协议、抹账协议等抵顶的是（2014）包青立民初字第82号、第83号民事调解书确定的应履行义务款项。被申请人北奔重型汽车集团有限公司认为与异议人之间的债权债务关系复杂，现在尚在内蒙古自治区高院审理中，以上顶账协议、抹账协议等证据不是抵顶了（2014）包青立民初字第82号、83号民事调解书，而是抵顶了别的案子，但是具体抵顶的哪个案件目前提交不了依据，（2014）包青立民初字第82号民事调解书尚未执行完毕。 执行法院认为，（2014）包青立民初字第82号民事调解书已经发生法律效力。异议人包头红岩机械有限责任公司、曹守军是被执行人，该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条之规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。该院作出（2019）内0204执恢686号执行裁定书符合法律规定。但（2014）包青立民初字第82号民事调解书确定案件受理费83900元由原告负担，故该案件执行标的不应包含案件受理费83900元。该院（2019）内0204执恢686号执行裁定书确定执行款项包含有案件受理费83900元有误，应予以纠正。 申请人包头红岩机械有限责任公司、曹守军提供顶账协议、抹账协议等证据，用以证明申请人与被申请人北奔重型汽车集团有限公司达成一致意见，用房产、抹账协议等抵顶了（2014）包青立民初字第82号、第83号民事调解书确定的义务，认为该案已经全部履行完毕，而且履行金额还超出了99万余元，被申请人北奔重型汽车集团有限公司对此不予认可，认为以上顶账协议、抹账协议等证据不是抵顶了（2014）包青立民初字第82号、第83号民事调解书，而是抵顶了别的案件。异议申请人包头红岩机械有限责任公司、曹守军不能提供证据证明以上抵顶的是（2014）包青立民初字第82号、第83号民事调解书确定的其应履行义务的款项，且以上顶账协议、抹账协议等未全部履行完毕。 综上所述，异议人包头红岩机械有限责任公司、曹守军提出（2019）内0204执恢686号执行裁定书计算有误，该异议主张成立，该院予以支持；异议人包头红岩机械有限责任公司、曹守军提出的撤销（2019）内0204执恢686号执行裁定，解除对申请人的执行措施，停止并终结执行(2014)包青立民初字第82号《民事调解书》的执行异议请求依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：一、变更内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204执恢686号执行裁定书中冻结、划拨、查封、扣押、扣留、提取、拍卖、变卖被执行人包头红岩机械有限责任公司、曹守军财产应以人民币25283900元为25200000元。二、驳回包头红岩机械有限责任公司、曹守军的其他异议请求。 复议申请人包头红岩机械有限责任公司、曹守军向本院复议请求：1、撤销包头市青山区人民法院作出的（2020）内0204执异19号、（2020）内0204执恢686号执行裁定书；2、解除对申请人冻结、划拨以及限制高消费等执行措施，停止并终结执行（2014）包青立民初字第82号民事调解书。事实及理由：1、申请人在执行法院听证过程中已经提交了抵顶债务的证据，已经履行了举证义务，虽然抵顶协议上未明确载明履行本案所涉三份调解书，但当时双方没有其他已决债务，申请人不可能去履行其他债务。作为被申请人也有义务向法庭说明抵顶协议抵顶的是哪一笔债务，现被执行人未完成该举证责任，应当承担举证不能的法律后果。2、从时间上看，调解书出具的时间均是2014年8月11日，抵顶债务的时间均发生在之后，而被申请人是在2018年12月13日起诉申请人的。从抵顶时间上看也应该是抵顶的调解书的债务。综上，执行法院的裁定错误，应予纠正。 本院经审理查明的事实与执行法院认定的一致，本院依法予以确认。 本院认为，第一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，双方签订的数份抵顶协议中，除执行法院确认的包商银行股份抵顶，其他均未明确系履行本案调解书，且双方均认可双方之间尚有其他案件在审理中，故复议申请人包头红岩机械有限责任公司、曹守军提供的证据不能证明其与北奔重型汽车集团有限公司达成的抵顶协议系抵顶本案调解书所涉债务，应当承担举证不能的法律后果，其复议请求证据不足。 第二，本案中申请执行人已经向执行法院申请强制执行，包头红岩机械有限责任公司与执行申请人通过其他方式履行本案执行，应当通过执行法院确认，现包头红岩机械有限责任公司并无证据，证明其主张的抵顶本案执行的数份抵顶协议，已经经过执行法院确认，系履行涉案调解书的义务,其复议请求，本院不予支持。 综上，包头红岩机械有限责任公司、曹守军的复议申请证据不足，本院不予支持。执行法院裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项规定，裁定如下： 驳回包头红岩机械有限责任公司、曹守军的复议申请，维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204执异19号异议裁定。 本裁定为终审裁定 审判长  邢海峰 审判员  宋文海 审判员  姚 萍 二〇二〇年八月二十五日 书记员  张俊明 附：本裁定适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。