云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终949号上诉人（原审被告）：杨维清，男，1975年6月22日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云县。委托诉讼代理人：张成国，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：俞曦，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：夏荣华，男，1967年2月2日生，汉族，云南省鹤庆县人，住鹤庆县。委托诉讼代理人：黄甫义，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨霞，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：倪永贵，男，1973年2月19日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云县。委托诉讼代理人：姚波，云南匡州盛欣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人杨维清因与被上诉人夏荣华、原审被告倪永贵农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2020）云2932民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨维清上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人承包被上诉人房屋建设工程后将工程整体转包给原审被告，对此被上诉人是明知的，后续施工和改动都是被上诉人和原审被告协商处理，工程款也由被上诉人直接支付给原审被告。一审认定被上诉人不清楚工程转包属认定事实错误。原审被告完成涉案房屋地基和一、二层浇筑后就未施工，上诉人继续施工完成了内外墙的粉刷等工作。至被上诉人一审起诉时未完成工程量占总工程的40％，一审认定为60％错误；二、一审判决适用法律错误。1、上诉人向被上诉人口头表示后续工程由原审被告接手，工程款也支付给原审被告，被上诉人并未提出异议，工程款也是被上诉人的妻子微信转账给原审被告，这足以证实被上诉人知晓并认可被上诉人的转包行为。农村建房是比较简单的建筑活动，从合同权利义务来看，农村建房施工合同应当定性为承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第253条之规定，承揽人可以将工作转交给第三人。虽然双方补充合同约定严禁乙方即上诉人转包，但被上诉人知晓转包行为，且在一审中表示只要原审被告继续施工就同意继续履行合同，因此上诉人对涉案房屋进行转包并不构成违约，也不是被上诉人要求解除合同的法定理由。2、对未完成工程量的问题，双方均未提交证据证实，被上诉人作为一审原告负有举证责任，应承担举证不能的后果。未完成工程量不明确一审应启动鉴定，一审未经当事人认可、未启动鉴定直接认定为60％属于适用法律错误。3、本案不具备《中华人民共和国合同法》第94条规定的合同法定解除的情形，被上诉人亦对上诉人的转包行为予以认可且双方发生争议后上诉人一直表示愿意积极履行合同，直到收到本案应诉通知才停止施工，因此本案也不存在合同目的无法实现的情形，一审判决解除合同适用法律错误。夏荣华辩称，一、一审认定被答辩人违反合同约定转包的事实正确。2019年4月，被答辩人与原审被告因50000元工程款的支付产生争议，原审被告停止施工，答辩人才知道被答辩人转包工程的事实。被答辩人也没有证据证明答辩人知晓转包事宜。二、被答辩人主张原审被告停止施工后其继续施工进行了内外墙粉刷的主张无证据证明。答辩人一审提交的照片证明截至2019年10月案涉房屋内外墙没有粉刷，现场也没有未拆除的脚手架，被答辩人和原审被告对此予以认可，且被答辩人的该主张与其将工程转包给原审被告的辩解相矛盾。三、一审认定案涉工程未完成工程量为60％符合法律规定。上诉人2019年4月16日停止施工后，已完成地基和一、二层浇筑；未完成房顶封顶浇筑，二楼楼梯浇筑，一、二层内外墙粉刷，水、电设备安装，整栋房屋装修装饰等。经专业人员测算，未完成工程量占总工程量60％，答辩人在一审时还就未完成工程量申请鉴定，但经法庭多次提醒释明，被答辩人、原审被告均表示认可未完成工程量为60％。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被答辩人、原审被告的意思表示构成自认，答辩人无须举证。四、案涉工程完工后，答辩人在合理期限内多次催告，被答辩人仍未继续施工。双方约定工程总款38万元，答辩人先后支付了30万元，但工程未完成工程量为60％。综上，被答辩人的违约行为表明其不履行合同义务导致合同不能继续履行，一审判决解除合同正确。倪永贵述称，一、我方是包工包料的实际施工人且已完成二层封顶、内外墙粗粉，我方已经付出了成本33万元，按约定应获得32万元工程款，但实际只拿到24万元付出与收入不相符。我方在本案中无责任。二、一审认定已完成工程量为40％与事实不符。案涉房屋已经完成60％，只剩贴砖、门窗、水电未完工，未完成工程量应为40％。三、上诉人未针对我方提起诉讼，我方不应承担责任，请法院依法判决。夏荣华向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告于2018年11月26日签订的《夏荣华户建房合同书》《夏荣华户建房合同补充条款》；2、判令被告杨维清返还原告2019年2月1日支付的工程款50000元；3、判令被告杨维清赔偿违约金383115.60元×30%=114934.68元，被告倪永贵承担连带赔偿责任；4、判令本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年11月26日，原告与被告杨维清在签订了《夏荣华户建房合同书》《夏荣华户建房合同补充条款》二份农村建房合同，合同中约定：杨维清以包工包料方式承包原告户建房工程施工；承包工程建筑面积277.62㎡，工程总承包价人民币38115.60元；付款方式：开工前甲方（原告）支付乙方（杨维清）启动资金1万元，开工后基础完工付8万元，完成第一层付8万元，完成第二层付（约定含屋顶封顶）15万元，工程全部完工，经验收合格后付到95%，质保期（主体工程3年、管线、管道、设备1年）结束后一次付清；合同工期246天，从2018年11月26日至2019年7月30日。双方特别补充条款约定：甲方（夏荣华）把整栋房屋建筑施工承包给乙方（杨维清），严禁乙方转包，如发现乙方转包给第三方按承包价格50%进行罚款。合同签订后，被告杨维清在2018年11月19日收到第一笔建房预付款1万元后，启动了工程，不久将所要施工的工程整体转包给被告倪永贵，并告知原告今后工程预付款可直接付给被告倪永贵。2019年1月11日、1月12日、3月19日、4月15日、4月16日，原告妻子范唐仙先后五次从微信转款给被告倪永贵，合计金额24万元。被告倪永贵施工期间，由于原告不清楚工程已被被告杨维清整体转包给被告倪永贵，在被告杨维清要求给付工程款时，于2019年2月1日转给被告杨维清工程预付款5万元。2019年4月16日被告杨维清与被告倪永贵，为工程款结算问题发生纠纷，被告倪永贵没有拿到相应的工程款后，停止了施工行为，并撤离了仅完成施工总量40%的工地。2019年6月起原告多次致电或微信联系被告杨维清、倪永贵，并表示只要工程继续施工，认可被告倪永贵继续施工行为，但被告倪永贵明确拒绝继续施工。被告杨维清则表示，被告倪永贵不继续施工了，可以由自己继续施工，将工程完成，但原告表示不同意由杨维清继续施工。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告杨维清双方系基于平等、自愿原则基础上签订的合同，且合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，双方间形成合法的农村建房施工合同关系。原告按合同约定，支付了1万元启动工程款。被告杨维清接到第一笔工程预付款后，启动了工程，不久在原告不知情的情形下，将工程整体转包给被告倪永贵，是违约一方，应承担相应的违约责任。被告杨维清与被告倪永贵达成口头转包协议，被告倪永贵应按原、被告间的原合同期限内完成施工，但被告倪永贵接受转包后，仅完成工程总量约40%时与被告杨维清为工程款结算问题发生纠纷，便撤离了工地，以自己的行为表示不再履行转包合同。根据合同的相对性原则，原告与被告杨维清间的合同，对被告倪永贵不具有拘束力，被告杨维清就被告倪永贵完成的工作成果向原告负责，故被告杨维清应承担被告倪永贵不能完成60%工程量的违约责任。关于原告要求解除《夏荣华户建房合同书》《夏荣华户建房合同补充条款》的主张，因原、被告间已无继续履行合同的基础和条件，对原告主张予以支持。关于原告要求被告杨维清返还5万元工程款和承担114934.68元违约金的主张，因涉及违约责任不同的承担方式，为便于计算和弥补因被告杨维清违约行为给原告造成的经济损失，以实际工程款损失为基础，兼顾合同的履行情况，考虑到完成工作量为估计数、当事人的过错程度、材料款项涨价以及预期利益等综合因素，对原告的第二、三项主张，予以合并调整，确定原告的损失为：383115.60（工程总价款）×60%（未完成工程量）-83115.60元（原告未付工程款）＝146753.76元。关于原告要求二被告对违约金承担连带责任的主张，因于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百五十三条之规定，判决：一、解除原告夏荣华与被告杨维清于2018年11月26日签订的《夏荣华户建房合同书》和《夏荣华户建房合同补充条款》；二、由被告杨维清于本判决生效后三十日内赔偿给原告夏荣华146753.76元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3599元，减半收取1800元，由被告杨维清承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据A1、现场照片5张，欲证明倪永贵离开工地后，上诉人完成了内墙粉刷并在外墙搭建脚手架，工程完工量为60％。经质证，被上诉人对A1三性不予认可，原审被告对A1真实性无异议。本院认为，证据A1的形成时间不明确，无法证明上诉人的主张，不予采信。对一审认定的事实，除上诉人和原审被告认为一审认定已完成工程量为40％错误，已完成工程量应为60％，上诉人认为一审认定上诉人收取预付款后将工程转包倪永贵并告知被上诉人可直接向倪永贵支付工程预付款错误，被上诉人明知上诉人将工程整体转包给倪永贵；被上诉人于2019年2月1日转给上诉人工程预付款5万元错误，该笔款不是工程预付款而是上诉人向被上诉人的借款外，各方当事人对一审认定的其余事实无异议。对上诉人和原审被告对一审认定完成工程量的异议，因被上诉人在一审中主张已完成工程量为40%的证据为现场照片，而现场照片并不能客观反映工程量，一审认定已完成工程量为40%依据不足，本案中无证据证明工程量完成情况。上诉人和原审被告对一审认定事实的其他异议未提交证据证明，被上诉人不予认可，异议主张不成立。对原审被告离场时案涉房屋主体结构已完成和一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，上诉人杨维清主张一审判决适用法律错误，其与被上诉人夏荣华签订的《夏荣华户建房合同书》《夏荣华户建房合同补充条款》不具备法定解除条件。上诉人与被上诉人在《夏荣华户建房合同补充条款》中明确约定，甲方（夏荣华）把整栋房屋建筑施工承包给乙方（杨维清），严禁乙方转包，如发现乙方转包给第三方按承包价格50%进行罚款。而根据本案查明的事实，杨维清在启动工程后不久即将工程整体转包给原审被告倪永贵，明显违反了双方约定，在案也无证据证明双方对违约责任进行了重新约定或其转包工程征得了夏荣华同意，夏荣华向倪永贵支付部分工程款也不能说明其同意工程转包，故合同解除条件成就，夏荣华要求解除合同赔偿损失有事实和法律依据，一审判决解除合同并无不当。杨维清在倪永贵施工期间收取夏荣华支付的5万元工程款后，并未参与施工，其辩称该5万元不是工程款而是借款无证据证明，夏荣华要求杨维清退回该5万元有事实依据，予以支持。夏荣华要求杨维清赔偿违约金383115.60元×30%=114934.68元过高，不符合涉案工程主体结构已完工和合同解除给其造成损失的具体情况，本院酌情支持由杨维清支付违约金5万元。综上所述，杨维清的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省鹤庆县人民法院（2020）云2932民初41号民事判决第一项；二、撤销云南省鹤庆县人民法院（2020）云2932民初41号民事判决第二项、第三项；三、由上诉人杨维清于本判决生效后三十日内退回被上诉人夏荣华工程款5万元，支付违约金5万元，共计10万元；四、驳回被上诉人夏荣华其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费3235元，由上诉人杨维清负担1553元，被上诉人夏荣华负担1682元。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年八月三日书记员  杨 蕾