福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终767号 上诉人（原审原告）：谢兴华，男，1974年5月14日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：伍小杰，福建元威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂睿，福建元威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄选泳，男，1977年7月19日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所律师。 上诉人谢兴华因与被上诉人黄选泳债权转让合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院(2019)闽0821民初2171号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢兴华的委托诉讼代理人伍小杰、被上诉人黄选泳的委托诉讼代理人戴求忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢兴华上诉请求：一、撤销长汀县人民法院（2019）闽0821民初2171号民事判决；二、改判被上诉人黄选泳返还上诉人谢兴华50万元及自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算的利息；三、本案的诉讼费由被上诉人黄选泳承担。事实与理由：一、原审法院遗漏认定上诉人谢兴华提交的来源于长汀县案卷的五份证据，即股东清算明细表、现金付出凭证、现金收入凭证、股息收入冲减明细表和马立清的笔录，遗漏认定的证据足以证实讼争的500000元是真实存在的。股东清算明细表足以证明被上诉人黄选泳通过借用周转金的方式挪用龙岩市鸿兴汽车销售有限公司（下称鸿兴公司）1496386元的事实。现金付出凭证足以证明被上诉人黄选泳通过借用周转金的方式挪用公司共计10219155元的事实，该金额未包含本案的讼争款项500000元。现金收入凭证足以证明被上诉人黄选泳返还公司周转金8457769元的事实。股息收入冲减明细表足以证明被上诉人黄选泳的股息冲抵还款265000元的事实。马立清的笔录内容足以证明制作结算单1496386元时并没有将500000元计算在内。二、2014年7月12日，上诉人谢兴华与被上诉人黄选泳的姐姐黄选春，姐夫陈炎明签订《还款协议》，约定由被上诉人黄选泳的姐姐黄选春，姐夫陈炎明代为偿还讼争的500000元。该《还款协议》的签订时间是2014年7月12日，晚于《股东清算明细表》的签订时间，足以证实被上诉人黄选泳及其姐姐黄选春，姐夫陈炎明均认可讼争的500000并未包含在之前的结算款项中，否则就不会签订《还款协议》。因此，《还款协议》也可视为双方另行结算的依据。三、原审法院错误解读长汀县公安局2015年2月28日对被上诉人黄选泳讯问笔录的部分内容（问:根据股东明细表你超支公司1490000多元中，加上黄启亮那笔500000元的款项，合计将近2000000元，你用到什么地方去了？）。原审法院针对上述讯问笔录内容作出了对被上诉人黄选泳极为有利的解读，即认为被上诉人黄选泳仅回答了部分款项的用途，未明确承认或否认该侦查人员的判断就断定讯问笔录内容不能作为认定本案争议焦点的依据。综上所述，原审法院遗漏认定上诉人谢兴华提交的来源于长汀县案卷的五份证据，遗漏认定的证据足以证实讼争的500000元是真实存在的，原审法院认定事实不清，请求支持上诉人谢兴华的上诉请求。 黄选泳辩称，一、涉案50万元借贷关系发生时间是2011年5月，而《股东清算明细表》的签订时间是2014年6月30日，双方共同确认截至2014年3月答辩人超支鸿兴公司款项的数额是1496386元，此款已包含在2014年6月30日签订的《股东清算明细表》之内。且该数据是上诉人谢兴华要求公司财务计算得出，答辩人从未参与。上诉人不可能明知尚有50万元借贷，却不计算入内，这也不符合常理。而《股东清算明细表》中的债权，鸿兴公司已经起诉并获得支持。因此，上诉人无权要求答辩人再次返还；二、上诉人谢兴华在一审提供的证据仅能证明涉案50万元的存在，对于该基本事实答辩人从未否认。但上诉人提供的现金付出凭证、现金收入凭证、股息收入冲减明细表都只是部分的材料，并不能客观的反映答辩人在鸿兴公司期间的所有财务情况。而股东清算表则可以进一步证明2014年6月30日双方进行了结算的事实，确认截止2014年3月答辩人超支公司款项是1496386元，并无其他款项的存在；三、2014年7月12日，上诉人谢兴华以追究答辩人刑事责任为由，与答辩人姐姐黄选春、姐夫陈炎明达成《还款协议》，并于2017年3月9日对黄选春、陈炎明提起诉讼。上诉人在该案未得到支持后，于2018年7月16日以鸿兴公司的名义就《股东清算明细表》中的内容对答辩人提起股东损害公司利益责任纠纷的诉讼。因此，上诉人主张《还款协议》是双方另行结算的依据，不符合客观事实；四、上诉人谢兴华提供的询问笔录，虽然是公安侦查人员指出清算表之外答辩人还超支了50万元，但并没有任何证据予以证明，而答辩人的回答只是涉及了部分款项的用途，并未认可公安侦查人员的推断。因此，该讯问笔录也不属于本案事实的直接证据，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明上诉人所主张的事实。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回谢兴华的上诉，维持原判。 谢兴华向一审法院起诉请求：请求判令黄选泳返还谢兴华500,000元及自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：谢兴华、黄选泳及谢健生于2007年8月共同出资2,000,000元设立鸿兴公司，2008年3月份，正式营业。其中黄选泳出资600,000元，并任副总经理。2010年10月，鸿兴公司向黄启亮借款500,000元用于公司周转，2011年5月，黄选泳获悉鸿兴公司准备归还黄启亮借款500,000元，要求“借用”此款，并要求公司出纳吴兰兰将此款转账到黄选泳朋友龚文海账户。2014年6月19日黄选泳从鸿兴公司退股，同年6月30日，谢兴华（鸿兴公司的法定代表人、股东）代表鸿兴公司与黄选泳进行清算，签署了《股东清算明细表》一份。该表列明至2014年3月止黄选泳超支公司款数1,496,386.00元，总欠公司款项1,048,457.41元。对清算争议，长汀县人民法院已作出（2018）闽0821民初1699号判决，判决黄选泳于判决生效后三日内向鸿兴公司返还欠款人民币859,942.54元，并支付自起诉之日2018年7月16日起至款清之日止，按年利率6%计算的资金占用期间利息。对黄选泳挪用资金一事，谢兴华曾向长汀县公安局报案，长汀县公安局受理后立案侦查，并于2016年4月3日侦查终结，以黄选泳涉嫌挪用资金罪移送起诉。长汀县人民检察院认为事实不清、证据不足，不符合起诉条件,于2017年9月28日作出不起诉决定。2017年7月3日，鸿兴公司确认本案讼争500,000元的债权由谢兴华个人享有，该债权转移的意思表示，在（2017）闽0821民初533号案诉讼中黄选泳已知悉。 一审法院认为，谢兴华、黄选泳和财务人员在《清算明细表》上签字确认黄选泳至2014年3月止的超支公司款项及总欠款项时，并未注明有未结款项，且谢兴华也未提供存在另行结算的依据，依字面含义结算款应包括2014年3月以前谢兴华超支鸿兴公司的所有欠款。黄选泳退股时若另有超支鸿兴公司大额款项，鸿兴公司明知却不一并结算不符常情常理。黄选泳“借用”该款发生在2011年3月份，通过鸿兴公司出纳吴兰兰转账给黄选泳指定的龚文海账户，应该有相应的转账凭证和记账。根据吴兰兰的身份，吴兰兰明知应理解为鸿兴公司明知。鸿兴公司对黄启亮的借款尚未实际清偿，借据尚未收回，公司应该有账可查，清算时大额款项也应该能够被发现，进而能够发现黄选泳“借用”了该笔款项。庭审中谢兴华诉讼代理人承认清算时谢兴华已知道黄选泳使用了该500,000元。既然公司和谢兴华本人都已明知，按常理会一并结算。谢兴华诉讼代理人认为，因款项性质不同，未列入清算表中。但在黄选泳退股清算的紧要关头，对数额较大的该笔款项，依常理纵使不在清算表中体现，也会当即用其他方式确认，谢兴华对单独剔除本案争议款项不予结算的解释理由不充分。综上，应认定本案讼争的500,000元已经过结算，并包含在2014年6月30日签署的《股东清算明细表》中，具体而言是指包含在表中所列至2014年３月止黄选泳欠公司款数1,496,386.00元（超支公司款项）中。对该债权（含本案争议款项）鸿兴公司已自行通过诉讼主张权利并获得生效判决[（2018）闽0821民初1699号民事判决]，并未转让给谢兴华。谢兴华是鸿兴公司的法定代表人，对此应明知。因此可以认定，2017年7月3日鸿兴公司作出转让债权的意思表示时，鸿兴公司并无可转让给谢兴华的未与黄选泳结算的债权，谢兴华并未受让取得鸿兴公司的真实债权。 案由应按诉讼请求的性质确定，谢兴华直接基于所谓受让鸿兴公司的债权提起诉讼，案由应确定为债权转让合同纠纷，立案案由不当，应以经审理确定的案由为准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”谢兴华应对自己已受让取得鸿兴公司的真实债权负举证责任。谢兴华证据不足而黄选泳反驳证据充分，谢兴华应承担相应的不利后果，其诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回谢兴华的诉讼请求。案件受理费8,800元，由谢兴华负担。 二审庭审中，谢兴华向本院提交一组中国农业银行股份有限公司长汀县支行出具的账户历史明细清单；以此证明谢兴华于2014年7月30日归还黄启亮20万元，2014年9月1日、9月30日、11月4日分别归还黄启亮10万元。 黄选泳质证认为：对上述证据的真实性无异议，但不属于新证据；该转账记录仅能证明黄启亮与谢兴华个人资金的往来。而且对于鸿兴公司何时归还，黄启亮涉案诉争的50万元，是鸿兴公司与黄启亮之间的内部约定与黄选泳没有关系。若上诉人提交的该组证据属实，则还款协议签订的时间是2014年的7月12日，也进一步证明鸿兴公司与黄启亮之间的款项归还不影响鸿兴公司将款项列入被上诉人超支款项的范畴，因此该款项是在《股东清算明细表》内。 本院经审查认为，谢兴华提供的银行转账历史记录，可以证明谢兴华在2014年7月30日之后将案涉50万元借款归还了黄启亮，但此事实与该50万元借款有无包括在《股东清算明细表》内的问题，两者间没有关联性，无法印证本案争议的事实。 对于一审判决查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。谢兴华还认为一审判决遗漏了黄选泳向出借人黄启亮支付50万元利息至2014年6月份的事实。对于谢兴华认为遗漏的事实，黄选泳亦无异议。 双方当事人的争议焦点为：讼争的50万元是否包含在2014年6月30日《股东清算明细表》中，上诉人谢兴华要求被上诉人黄选泳归还讼争款项是否有事实依据。对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，根据双方当事人的诉辩以及争议焦点，本案纠纷的性质为结算争议。所谓结算，是指双方对某一时期内的所有往来收支情况进行的核算。据此形成的对账单系该时期内双方往来帐的真实反映，在相对人未举证证实对账过程存在欺诈或存在遗漏等情形下，对双方均具有约束力。本案中，谢兴华代表鸿兴公司与黄选泳进行了结算，并签署了《股东清算明细表》。《股东清算明细表》中明确黄选泳截止2014年3月欠公司款项1496386元，讼争50万元款项发生时间是2011年6月3日，结算时间是2014年6月30日。谢兴华这一方明确在结算时其已知道黄选泳使用了该款项，双方却未对黄选泳的总欠款额1496386元予以变更，且《股东清算明细表》中又未另行说明此款没有列入结算。在谢兴华明知的情况下，双方对账时若是遗漏了数额巨大的超支款项不予结算，同时又没有在结算单中予以说明事由，这显然有悖于结算惯例，也并非谢兴华所称的另行结算所能解释。由此，谢兴华主张该《股东清算明细表》没有包括讼争款项，存在漏算情形，应当提供充分证据予以证实。对于谢兴华在二审上诉状中涉及的现金付出凭证、现金收入凭证、马立清的笔录以及《还款协议》、黄选泳的讯问笔录等证据，本院分析如下：一、现金付出凭证与现金收入凭证均复印自长汀县检察院刑事卷宗，本身不是独立、完整的账簿，存在着增减项目的可能性。其中多处凭证、单据只有出纳吴兰兰的签名，经手人与证明人栏没有签名的情形，亦无法确定其真实性与合法性。且谢兴华在诉讼中也未申请对所涉会计账目进行审计，故无法确定现金付出凭证与现金付出凭证与讼争款项的关联性。马立清是鸿兴公司聘请的会计，其在笔录中的内容也比较含糊，故其笔录的证明力较弱；二、《还款协议》在形式上不属于结算单，其中也没有确认协议中所涉及的50万元欠款即为2014年6月30日结算中未列入的款项。同时，该《还款协议》中“不再追究黄选泳的法律责任”条款经本院二审判决认定属于合同法规定“以合法形式掩盖非法目的”的情形，《还款协议》被确认为无效。故黄选泳主张该《还款协议》是为了规避其刑事责任而将总欠款中借用的50万元单独列出，由其姐姐黄选春、姐夫陈炎明代为偿还的抗辩更为合理；三、关于谢兴华在上诉状中提及的长汀县公安局对黄选泳的讯问笔录内容，其中侦查人员讯问黄选泳的问题是超支款项的去处，黄选泳也是针对该问题所作的回答，并未涉及到确定案涉款项50万元是否在结算款之外的问题。综上，谢兴华提供的证据不足以证明2014年6月30日《股东清算明细表》存在漏算讼争50万元款项的情形，应当认定讼争款项已经列入《股东清算明细表》的结算之中。 综上所述，谢兴华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由谢兴华负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴英琼 审判员  郭胜华 审判员  童寿华 二〇二〇年八月七日 书记员  钟少娟 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。