广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2527号 上诉人（原审被告）：蒋薇薇，女，1963年12月27日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区桂林市秀峰区，现住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：黄鹏，广西剑化犁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林中房物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市西山路**。统一社会信用代码：91450302198892218W。 法定代表人：汤进春，该公司经理。 委托诉讼代理人：何忠学，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵立林，广西九宇律师事务所律师。 上诉人蒋薇薇因与被上诉人桂林中房物业服务有限责任公司（以下简称：“中房物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋薇薇上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3117号民事判决；二、驳回被上诉人中房物业公司的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审错误适用公告送达诉讼文书给上诉人。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”该法条规定说明适用公告送达有严格的程序要求，即：（1）受送达人下落不明，是指受送达人无固定的住址，也无法查明其现在的住址，下落不明，使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书；（2）用其他送达方式无法送达的（包括：直接送达、留置送达、邮寄送达等）。事实上，上诉人一家五口一直居住在辅星路商住小区1#楼（1栋），且家里有同住老人，每天从早到晚都有人在家，上诉人从未收到任何法院工作人员送达或中国邮政邮寄送的诉讼文书，且被上诉人已经向法院提供了上诉人的详细地址等信息，1栋与2栋至12栋相邻，不存在必须公告送达的法定情形。二、一审判决认定事实错误。一审判决错误认定被上诉人将上诉人所居住的辅星路商住小区1#楼（1栋）纳入其物业管理范围。事实是：1．辅星路商住小区1#楼（1栋）与第2栋至12栋是两个不同的开发商开发的独立商品房小区。桂林市绿海星城小区2栋至12栋业主是向桂林市德业房地产开发有限公司购买的商品房；而辅星路商住小区1#楼（1栋）业主是向桂林市金城房地产开发公司购买的商品房。2．辅星路商住小区1#楼（1栋）小区业主从未召开过业主大会，更没有成立过业主委员会，桂林市绿海星城小区2栋至12栋的业主委员会无权管辖上诉人所在的辅星路商住小区1#楼（1栋）。2栋至12栋成立业委会及其与被上诉人订立物业管理服务合同与辅星路商住小区1#楼（1栋）小区业主完全无关。3．辅星路商住小区1#楼（1栋）小区业主没有授权委托绿海星城小区（2栋至12栋）业委会代为聘请任何物业服务公司管理。因此，虽然房屋栋数编号依顺序排列为1栋至12栋，但是两个完全不同的开发商开发的独立商品房小区。发改委、建规委、规划和颁发的施工许可证都是辅星路商住小区1#楼（1栋）这个名字，两个小区名字不同，是两个独立的小区。1#楼（1栋）业主没有参加选举成立桂林市绿海星城小区业主委员会，更不知道2栋至12栋业主成立了桂林市绿海星城小区业主委员会。绿海星城小区业主委员会无权委托任何物业公司来管理辅星路商住小区1#楼（1栋）业主购买的商品房。4．绿海星城小区（2栋至12栋）业委会最初于2014年12月31日同中房公司签订的物业管理服务合同与辅星路商住小区1#楼（1栋）小区没有任何关系。5．据了解，绿海星城小区业委会的任期为3年（从2013年12月25日至2016年12月24日），从本案一审判决可知，被上诉人主张上诉人向其支付2015年1月1日至2018年12月31日的物业费。该绿海星城小区业委会任期届满已无权与被上诉人签订委托物业服务合同，任职过期，签订的委托物业合同属于无效合同。被上诉人也无权向绿海星城小区（2栋至12栋）业主收取物业费，更无权向与该绿海星城小区无任何法律关系辅星路商住的小区1#楼（1栋）小区业主收取物业费。基于以上事实和理由，一审判决判令上诉人向被上诉人支付2015年1月1日至2018年12月31日的物业费等，属适用法律错误。 中房物业公司辩称，1.一审法院审理程序合法，一审法院在无法直接送达的情况下选择公告送达相关文书，符合民事诉讼法的相关规定。2.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。被上诉人与上诉人所在的绿海星城小区业委会签订的物业服务合同合法有效，已被其他生效的民事判决书所确认。上诉人作为绿海星城小区的业主，接受了被上诉人的服务，却以各种借口拒绝交纳物业费，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 中房物业公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2015年1月1日至2018年12月31日期间的物业服务费等费用8208元（其中物业服务费6448元；公摊照明费800元、电梯使用费960元）；2.被告支付违约金2462元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告蒋薇薇是桂林市七星区辅星路16号绿海星城1栋2-3-2号房的业主，该房屋为电梯住宅，建筑面积为134.3平方米。2014年12月31日，桂林市绿海星城小区业主委员会（作为委托方、甲方）与原告（作为受托方、乙方）签订《物业服务委托合同》约定：“甲方将桂林市七星区辅星路16号绿海星城小区委托给乙方统一实行物业管理。物业类型：多层、电梯住宅。小区共12栋楼。乙方提供物业管理服务的受益人为甲方委托管理区域的全体业主和物业使用人，甲方委托管理区域内的全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应的责任。委托管理期限为贰年，自2015年1月1日起至2016年12月31日24时止。试用期陆个月，自2015年1月1日起至2015年6月30日24时止。物业管理服务费用:1、物业的服务费用按以下规定收取（按建筑面积计）：（1）、多层住宅按0.65元/月/平方米；（2）电梯住宅按1元/月/平方米（含特种设备电梯14部的维保费、年检费、质检费），其中，电梯住宅为0.65元/月/平方米收取物业服务费，0.35元/月/平方米代收电梯维保费、年检费、质检费。（3）多层住宅、电梯住宅向业主（物业使用人）预收200元/户/年的公摊水电周转费：①、公用部位：二次加压供水按实际电表发生数，向4层以上（含4层）业主（物业使用人）收取公摊电费；②公用部位：公共室外照明路灯电费、公共门岗道闸及监控系统电费、公共单元楼层照明路灯费、公共绿化养护水费、保洁服务用水等，按实际用水用电发生数，向业主（物业使用人）收取公摊电费。2、闲置房屋：按建筑面积的80%向业主收取物业服务费（月用水2吨或月用电2度以上视为已入住，凭水电部门的相关票据为准）。5、生活垃圾清运费按环卫部门的价格为业主代收代缴。11、对小区临时车位（不含保管）：（1）对小区小汽车3小时内停车不收费，3小时以上按5元/次收取，停车过夜按10元/次收取；（2）对小区中型客车3小时内停车不收费，3小时以上按10元/次收取，停车过夜按20元/次收取.12、对小区固定车位（不含保管）（1）对小区公共架空层对面车库的小汽车，提供服务按10元/月/辆（含卫生费），向车主收取；（2）对小区公共架空层场地的小汽车，提供服务按10元/月/辆（含卫生费），向车主收取；（3）对小区公共区域露天占道停车的小汽车，提供车位按100元/月/辆（含卫生费），由物业公司代业委会向车主收取，所收取车位使用费总额的50%用于弥补物业服务费的不足，50%归还业主委员会。13、业主（物业使用人）必须在物业服务委托合同约定的时间内交纳物业服务费、公摊水电费，逾期未交纳的按欠缴的金额每天加收3‰的违约金。14、物业服务费、公摊水电费在物业合同签订之日起开始计算，从物业公司进驻小区管理和服务的第二个月上旬6日起，向业主（物业使用人）收取全年费用。其他费用：向业主（物业使用人）预收200元/户/年的公摊水电周转费用，用于公共二次加压供水电费、公共室外照明路灯电费……费用支出情况由物业服务处每半年向业主（物业使用人）公布一次，如果公摊水电周转费用不足支付共用水电费，再由物业服务处向业主（物业使用人）收取。”合同到期后，双方于2016年8月10日另行签订《物业管理服务委托合同》，除委托管理期限为叁年，自2017年1月1日起至2019年12月31日止，及无试用期之外，其余内容与前述合同一致。上述协议签订后，被告未交纳2015年1月1日至2018年12月31日的物业服务费。综上，原告诉至该院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告拖欠物业服务费的具体金额；二、原告主张的违约金应否支持。关于争议焦点一，原告与桂林市绿海星城小区业主委员会签订的《物业管理服务委托合同》是双方当事人的真实意思表示，合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。被告蒋薇薇为绿海星城小区的业主，该合同对其亦具有法律约束力。原告依约履行了物业服务，被告蒋薇薇应按合同的约定按期足额支付物业服务费。根据双方合同约定，被告的房屋为电梯住宅，建筑面积为134.3平方米，2015年1月1日至2018年12月31日每月的物业服务费为134元（134平方米×1元/平方米/月），2015年-2018年的物业服务费为6432元（134元/月×48个月）。原告主张的6448元超过上述金额，故该院对原告的此项诉讼请求，合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。关于原告主张的电梯使用年费，因合同中未约定该费用，原告主张于法无据，故该院对其此项诉讼请求，不予支持。关于原告主张的公摊水电周转费，因合同约定该费用是预收，之后按实际产生的金额收取。原告主张的时间是2015年至2018年，该期间的公摊水电费已经实际产生，原告应按实际金额主张，原告仍按预收金额主张，于法无据，故该院对原告的此项诉讼请求，不予支持。原告可按实际金额另行提起诉讼。 关于争议焦点二，被告未按约定支付原告物业管理服务费构成违约，故该院对原告要求被告支付违约金的观点，予以采纳。《物业服务委托合同》中约定的违约金标准过高，原告要求按尚欠物业服务费的30%支付违约金，于法有据，即被告应支付原告违约金1930元【（6432元×30%】。故该院对原告要求被告支付违约金合理部分的诉讼请求，予以支持；不合理部分的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告蒋薇薇支付原告桂林中房物业服务有限责任公司2015年1月1日至2018年12月31日的物业服务费6432元及违约金1930元；二、驳回原告桂林中房物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。本案收取案件受理费66元（原告已预付该院），公告费650元、邮寄费21元，由原告负担16元，被告负担721元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人未提交新证据。 上诉人依法提交如下证据：第一组证据：[2004]52号批复、[2004]295号通知书、[2005]592号通知、No：2005066申请表、[2005]573号许可证、《建筑工程施工许可证》、[2005]244号《建设工程质量监督申报书》、[2005]第000035号《国有土地使用权证书》、辅星路住宅1#楼《建设工程质量竣工验收意见书》、2010年8月30日订立的《协议书》、桂林市商业银行《进账单》、《桂林市金城房地产开发公司告知书》、《严正申明》、原业委会主任出具的《证明》，拟证实：1.桂林市辅星路1#商住楼是桂林市金城房地产开发公司开发的独立小区；2.该商住楼从未成立业委会，绿海星城小区业委会对1#楼无权管理。第二组证据：[2007]100号《批复》、（2007）第001374号《国有土地使用权证》、[2007]203号《建设用地规划许可证》、No：2008043《年度基本申请表》、[2007]511号《批复》、[2007]40号《通知》、[2008]138号《批复》、[2013]14号备案函、[2014]]06号答复函、《关于（申请报告）答复》，拟证实：1.桂林市德业房地产开发有限公司开发的小区与桂林市金城房地产开发有限公司开发的1#楼是相邻但不相干的两个小区；2.绿海星城业委会无权对1#楼进行管理；3.绿海星城小区业委会任期为3年，任期届满后没有再成立新的业委会，2016年12月25日后就没有合法的业委会了。被上诉人经质证认为，对第一组证据中盖有相关单位公章的证据的真实性、合法性无异议，对《严正申明》、《证明》的真实性不予认可，对该组证据的关联性均有异议，对证明内容不予认可，该组证据恰好证明上诉人所住的1栋楼也在绿海星城范围内，关于上诉人认为绿海星城小区从未成立业委会，对此桂林市七星区城乡建设局出具了相关文件，已证实绿海星城成立了业委会，而且1栋的业主蒋玉法是业委会副主任；对第二组证据的真实性均予以认可，对该组证据的关联性均不予认可，认为该组证据并不能证明1栋是独立的小区。 对上诉人提交的证据，本院认定如下：上诉人提交的《严正申明》及《证明》属证人证言，被上诉人对该两份证据的真实性不予认可，且证人未出庭作证，本院对该两份证据不予采信；被上诉人对上诉人提交的其余证据的真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，但上诉人提交的该两组证据并不能证实上诉人所居住的1栋与绿海星城小区2-12栋是独立的两个小区，绿海星城小区业主委员会无权对1栋进行管理，对上诉人提交的证据，本院不予采信。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、上诉人是否应当向被上诉人交纳物业服务费并支付违约金。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。……”本案中，上诉人上诉称一审采取公告送达方式向其送达起诉状副本、开庭传票等相关法律文书，违反法定程序。经查，一审根据被上诉人提供的上诉人的住址采取直接送达方式向上诉人送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，因上诉人家里无人无法联系到上诉人，后一审又进行了邮寄送达，因电话是空号并在上门送达无人的情况下被邮递公司退回，在此情况下，一审法院采取公告送达的方式向其送达相关法律文书符合法律规定。且二审中，上诉人亦认可被上诉人提供的住址是正确的。因此，对上诉人认为一审送达程序违法的上诉理由，本院不予支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”因此，被上诉人与桂林市绿海星城小区业主委员会签订的《物业服务委托合同》对绿海星城小区全体业主具有约束力。上诉人上诉称其所居住的1栋与绿海星城2-12栋是两个不同的开发商所开发，系两个独立的小区，1栋不受绿海星城小区业主委员会的管理，其不应向被上诉人交纳物业服务费。经查，根据桂林市不动产登记局查询结果显示，上诉人所居住的涉案房屋坐落于桂林市七星区绿海星城1栋2-3-2号；桂林市七星区城乡建设局、桂林市七星区七星街道办事处星建函［2014］06号函及绿海星城小区业主委员会出具的证明证实绿海星城小区成立业主委员会后向桂林市七星区城乡建设局、桂林市七星区七星街道办事处作了备案登记，绿海星城小区1栋是该小区的组成部分以及该小区业主委员会原副主任蒋玉法系1栋的业主；被上诉人一审提供的特种设备使用标志照片、电梯维保签到表、温馨提示照片、绿海星城1栋业主座谈会记录等证据证实被上诉人为上诉人在内的绿海星城小区1栋业主提供了物业服务。上述证据形成了完整的证据链，足以证实上诉人所居住的1栋属于绿海星城小区，被上诉人为1栋的业主提供了物业服务。因此，上诉人该项上诉理由与查明事实不符，本院不予采信。上诉人作为绿海星城小区1栋业主接受了被上诉人提供的物业服务，一审判决上诉人应向被上诉人交纳物业服务费并无不当，本院予以确认。关于违约金的问题。由于上诉人未按时交纳物业服务费，已构成违约，应按照合同约定承担违约责任。因合同约定逾期未交纳物业服务费的按欠缴的金额每天加收千分之三的违约金，现被上诉人只要求上诉人按欠缴物业服务费的30%支付违约金，未超过合同约定，一审予以支持并无不当。 综上所述，蒋薇薇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人蒋薇薇已预交），由上诉人蒋薇薇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 张 芳 二〇二〇年八月十日 法官助理 李灵恒 书 记 员 谢 云