北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初24888号原告：天津合尔科技有限公司，住所地天津市中新天津生态城中天大道**研发大厦裙楼**。法定代表人：雷小亮，执行董事。委托诉讼代理人：闫涛，北京市北方律师事务所律师。被告：胡明杰，男，1992年4月10日出生，土家族，住湖南省永顺县。原告天津合尔科技有限公司（以下简称合尔公司）与被告胡明杰演出合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告合尔公司的委托诉讼代理人闫涛，被告胡明杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告合尔公司向本院提出诉讼请求：1.判令胡明杰支付违约金100万元；2.判令胡明杰立即终止在其他平台的直播演艺行为；3.判令胡明杰支付律师代理费8万元。事实和理由：合尔公司在互联网有专属的演艺分享平台陌陌直播（包括直播平台的PC端和移动设备端，以下简称陌陌直播平台）。经友好协商，合尔公司与胡明杰签订《新奇户外播主直播协议》（以下简称《2019年直播协议》），约定合尔公司负责提供并管理直播平台，胡明杰保证合尔公司为其直播演艺或同类型节目的独家合作伙伴，否则应承担违约责任。《2019年直播协议》签订后，合尔公司依约履行相应合同义务，但胡明杰未经合尔公司同意，私自在其他平台开展直播演艺活动，明显违背了《2019年直播协议》的约定，应当赔偿违约金、停止违约行为，并赔偿合尔公司的律师费损失。被告胡明杰辩称，不同意合尔公司的全部诉讼请求。理由是：第一，双方签订的《2019年直播协议》并非独家直播合同，合尔公司未向胡明杰支付买断其他直播平台的费用。第二，胡明杰去其他平台直播，系应合尔公司户外频道负责人要求而为。第三，胡明杰自行参加直播排位赛，合尔公司未对其进行任何宣传推广活动。第四，胡明杰想直播的内容为户外避险，但合尔公司要求胡明杰直播娱乐内容。第五，《2019年直播协议》约定的违约金标准过高，应予调整。原告合尔公司向本院提交如下证据材料予以证明：1.《2019年直播协议》；2.（2019）京长安内经证字第65102号公证书（以下简称65102号公证书）；3.（2019）京长安内经证字第65063号公证书；4.合尔公司在陌陌直播平台推荐胡明杰的后台记录截屏；5.陌陌直播平台开屏售卖刊例；6.合尔公司与北京市北方律师事务所（以下简称北方律所）签订的《委托代理协议》；7.北方律所开具的3万元律师费发票；8.合尔公司向北方律所转账3万元的银行凭证；9.北方律所开具的5万元律师费发票；10.合尔公司向北方律所转账5万元的银行凭证；11.陌陌直播平台A**公示的直播收益说明截屏；12.合尔公司与胡明杰于2018年8月1日签订的《新奇户外主播直播协议》（以下简称《2018年直播协议》）；13.2018年8月至2019年7月胡明杰结算统计表，支付宝付款凭证、云账户付款凭证，胡明杰在陌陌直播平台的信用资料页；14.2019年8月至11月胡明杰结算统计表；15.推广资源价值统计表；16.2019年8月至11月胡明杰在陌陌直播平台直播情况统计表、陌陌直播平台后台记录。被告胡明杰未举证，表示：不认可合尔公司证据4与本案的关联性，不清楚证据5、11，证据6-8的真实性以法院核实为准，不认可证据15的真实性，认可其他证据的真实性。对当事人无异议的证据，本院予以一并确认。合尔公司的证据4可登录互联网复现，无相反证据推翻，本院对证据的真实性予以采信，证明力将综合全案进行认定；证据5、15系合尔公司自行制作，无其他证据佐证，按单方陈述处理；证据6-8、11或为原件，或可登录互联网复现，无反驳意见及相反证据推翻，本院对真实性均予以采信。本院根据上述证据及当事人陈述查明事实如下：2019年8月1日，甲方合尔公司与乙方胡明杰（艺名胡某某）签订《2019年直播协议》。双方约定：合尔公司在互联网上有专属的演艺分享平台陌陌直播平台（含前述平台的PC端和移动设备端），乙方是依照中国法律享有完全民事权利能力及完全民事行为能力的自然人，且具有良好的演艺才能或艺术天赋；甲方负责提供并管理直播平台；乙方按照直播平台及本协议直播要求（详见附件1）提供直播服务，并保证其直播内容符合国家相关法律规定、相关主管部门要求和甲方要求，且不侵犯任何第三方的包括但不限于知识产权、人身权利、财产权等合法权益；协议期限为2019年8月1日起至2020年7月31日止，期限届满前30日内双方无异议，则本协议自动续约一年；甲方有权对乙方的直播内容进行审查，对于不符合甲方要求的直播内容，甲方有权拒绝播放（包括但不限于关闭直播通道），并有权要求乙方重新提供符合要求的直播内容，否则甲方有权扣减相应费用；甲方有权定期对乙方的直播效果进行考评，如甲方认为乙方的直播不符合甲方要求或无法达到甲方所预期的直播数据，甲方有权要求乙方及时调整直播内容，如乙方未作调整的，甲方有权扣减相应费用或有权单方终止本协议；乙方同意根据甲方的安排准时参加相关宣传推广活动，包括但不限于甲方策划、组织或参与的特定直播、视频发布或相关产品的发布推广活动，具体以甲方要求为准；甲方有权随时变更及调整平台规则或在平台组织相关活动，乙方应遵守甲方平台规则及积极配合甲方的平台活动安排；（红色字体）乙方有权使用且仅能使用本协议约定MOMOID进行本协议项下的直播演艺，乙方不得以任意方式使用其他及/或第三方MOMOID（包括但不限于乙方注册和使用的其他MOMOID）进行直播演艺，否则甲方有权拒绝向乙方支付本协议项下的全部费用，同时乙方应按照本协议第6.3条承担违约责任；（红色字体）乙方在直播中若未按直播要求，包括但不限于规定时长、双方确定内容播出或与甲方要求的直播内容出入较大，甲方有权拒绝支付相应的基础费用、直播人气奖励、要求乙方重新进行直播，同时甲方有权单方终止本协议；乙方应遵守甲方发布的管理规则或相关活动规则，上述平台规则以甲方平台根据实际发展需要制定，并向乙方公布最新版本为准；（红色字体）乙方保证甲方为其直播演艺或同类型节目的独家合作伙伴，未经甲方书面同意，乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”平台/产品/业务进行合作（包括但不限于互联网网页及移动端），亦不得直接或间接参加其他“视频互动直播”或同类互联网平台上表演；乙方保证直播内容符合中华人民共和国的法律法规及相关规定，且不会违反任何关于内容健康性、安全性和合法性等规定，如因此造成甲方遭受任何诉讼、赔偿的，概由乙方承担全部法律后果，与甲方无关，且甲方有权终止本协议，（红色字体）乙方应返还甲方基于协议已支付的全部费用（包括但不限于基础费用、分成费用及直播人气奖励等）；（基础费用）试播期内乙方基础费用为空白，正式履行期内乙方基础费用为空白；（分成费用）乙方通过直播平台直播演出期间，用户所送虚拟礼物（除运营专用号码所产生的消费外），按直播平台上公布的结算规则应结算给乙方的分成；（直播人气奖励）正式履行期内，在乙方满足本协议附件1约定的直播人气奖励条件时，甲方按约定的标准给予乙方的奖励；本协议所约定的基础费用、分成费用和直播人气奖励均为含税费用，双方每自然月前5个工作日对上一自然月乙方上述基础费用、分成费用和直播人气奖励进行确认（分成费用根据不同情况、具体比例，以直播平台上公布的结算规则或者甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方为准）；金额确认无误后，甲方依照现行税法为乙方代扣代缴个人所得税，且乙方同意委托甲方前往税务机关代开增值税发票，并缴纳发票开具过程中的相关税费，甲方按扣除各项税费后的净额发放给乙方，直播收益产生的所有税费由乙方承担；除合同另有约定外，任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，或不承担或不及时、充分的承担本合同项下其应承担的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正违约行为，并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方违约行为而遭致的损失；（第6.3条）合作期内乙方擅自在非甲方或非甲方指定的合作方所运营的频道开展直播演艺活动的，或乙方单方终止本协议的，乙方需向甲方返还乙方基于本协议所获得的全部收益（包括但不限于基础费用、分成费用及直播人气奖励），并向甲方支付以下金额总和的违约金，一是甲方基于合同向乙方支付的费用总金额，二是承担100万元违约金或者履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数、两者以较高的为准，三是甲方为乙方提供的推广资源所对应的价值（推广资源有刊例价的，则其价值以刊例价为准，无刊例价的，以甲方确认的资源价值为准），四是乙方在违约期间产生的全部收益，五是甲方因履行本合同可获得的合理预期收益，如上述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应予以补偿等。《2019年直播协议》附件1《直播要求》载明：符合甲方直播内容要求的直播时长方可确认有效直播时长，乙方的有效直播时长不少于100小时/月/人;乙方的有效直播时长少于100小时/月的，每减少1小时（不足1小时按1小时计算），甲方有权直接扣除乙方当月基础费用的1/100；若乙方有效直播时长少于60小时/月，甲方有权拒绝支付乙方当月全部基础费用；有效直播天数不少于25天/月/人（当日有效直播时长累计大于60分钟算一个有效天数）；有效直播天数少于25天/月的，每减少1天，甲方有权直接扣除乙方当月基础费用的1/25；若乙方满足直播要求，且无任何违约行为，甲方将向乙方支付直播人气奖励，具体奖励金额以乙方当月同品类平均直播人气区间为准，详见下表（ACU区间为150-10000以上，直播人气奖励为1000元-20000元；ACU为平均直播人气，是指主播每次直播从开始到结束的有效时间段内的平均真实用户观看人数，同品类平均直播人气区间是指乙方直播间的每月ACU在陌陌直播平台，新奇户外品类中直播的平均值，上述平均直播人气和同品类平均直播人气区间以陌陌直播平台后台统计数据为准）；当直播天数与直播时长任一项低于合同要求的60%时，乙方不能获得直播人气奖励；当乙方达到直播人气奖励的要求时，若天数或时长未达100%，扣减金额=乙方的月基础费用*（1-月达标率）+乙方的直播人气奖励费用*（1-月达标率）；某月出现连续两周的周评估数据低于平台周评估数据标准的情况，则无论当月的月评估数据是否低于平台月评估数据标准，甲方都无需向乙方支付当月基础费用，同时甲方有权单方解除本合同；乙方的直播时长、直播天数、周评估数据和月评估数据等数据的，以甲方平台统计数据等。诉讼中，双方确认《2019年直播协议》约定的直播基础费用为4000元/月。2019年8月2日至11月14日，胡明杰在陌陌直播平台使用播主名称“胡某某”进行直播，播主ID为58****051，频道为新奇户外，粉丝量最多时为8.9万余人。2019年8月-9月的每月直播天数均超过25天，月直播时长均超过100小时；10月直播21天，其中19天直播时长超过60分；11月直播2天，其中1天直播时长超过60分；12月及其后未再进行任何直播。同年8月至11月，胡明杰在陌陌直播平台获得结算金额（包括流水陌币分成、基础费用、平台奖金等）分别为105593.89元、37067.73元、12906.93元、371.08元，共计155939.63元。合尔公司获得平台分成金额分别为174467.462元、55468.27元、19989.229元、498.03元，共计250422.991元。同年12月19日，合尔公司登录“虎牙直播”手机应用程序，显示主播“孤狼”，房间号为20**85，开播时长为22小时21分，粉丝数为4.8万；2019年12月14日，主播“孤狼”上传至该平台直播的精彩回放显示直播人员为胡明杰，直播标题为“海岛求生”“孤狼野外生存七天精彩剪辑”等。同日，合尔公司向北京市长安公证处申请证据保全。12月26日，该公证处出具65102号公证书，对合尔公司浏览前述“虎牙直播”手机应用程序的情况予以公证。诉讼中，经本院释明，合尔公司表示不就胡明杰在“虎牙直播”应用软件上的直播时间、直播时长、获得收益等情况申请调查取证。同年12月30日，甲方合尔公司与乙方北方律所签订《委托代理协议》。双方约定：乙方接受甲方委托，在甲方与胡明杰合同纠纷案件中担任甲方的委托代理人；律师费金额为8万元，甲方分别在协议签订、在完成第一次证据交换且收到乙方开具的同等金额的合格有效增值税专用发票后5个工作日内向乙方支付3万元、5万元等。2020年1月2日、7月7日，北方律所分别向合尔公司开具价税合计3万元、5万元的律师费发票。2020年1月8日、7月3日，合尔公司分别向北方律所支付律师费3万元、5万元，共计8万元。合尔公司就主张的推广费损失提交了陌陌直播平台监控后台截屏（网址为xxx.com/admin），输入播主ID58****051，显示：主播名称为胡某某；推荐名单为2018年8月16日14:50-15:20、10月10日12:30-16日1:00、2019年1月16日15:30-1月17日18:30、4月2日11:30-12:00、4月3日14:23-10日14:23、5月29日14:00-6月2日18:00、8月1日22:14-31日22:14、9月1日0时-30日23:59，标签为户外大神、野外达人、夏日生存记、户外之星、zss内网测试，频道为户外、推荐，固定位为1-16，投量为7等。另查，2018年8月1日，甲方合尔公司与乙方胡明杰签订《2018年直播协议》，约定：甲方负责提供并管理直播平台，乙方按照直播平台及本协议直播要求提供直播服务；协议期限为2018年8月1日至2019年7月31日，乙方基础费用为7000元等。2018年8月至2019年7月，胡明杰在陌陌直播平台获得结算金额（包括流水陌币分成、基础费用、平台奖金等）共计437349.81元，合尔公司获得平台分成金额共计646089.21元。诉讼中，双方确认《2018年直播协议》已履行完毕。诉讼中，合尔公司表示：2019年5月1日起，陌陌直播平台的开屏广告售卖价格为0时-7时售价6000元/小时（2小时起售），7时-20时、23时-24时售价10000元/小时，20时-23时售价12000元/小时；2019年9月，合尔公司为胡明杰提供的推广资源价值达654万元，现未留存相关推广页面，仅有陌陌直播平台监控后台截屏；2019年6月后，胡明杰的直播结算金额约为10万元/月（分成比例为35%），合尔公司按65%分成比例计算的分成金额约为17万元，则合尔公司在《2019年直播协议》剩余8个月应得的预期分成金额为136万元；合尔公司诉请主张的违约金包括合尔公司为胡明杰进行的前述推广费及合同继续履行可获得预期收益。胡明杰表示：其未仔细查看《2019年直播协议》上载内容即签字；《2019年直播协议》到期后，其不愿与合尔公司续签；若观看直播人数多、粉丝刷钱多，直播链接就会显示在频道首页，与合尔公司是否进行推广无关，事实上合尔公司亦未对胡明杰进行任何宣传推广。关于其在“虎牙直播”应用软件直播的情况，胡明杰先是称于2019年11月至2020年6月进行直播，后又称无法记清起始时间，去年有时在“虎牙直播”直播一两个小时，最近直播了几天，收益仅有几百上千元。本院认为，合尔公司与胡明杰所签《2019年直播协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依约履行各自义务。本案争点有二，一是胡明杰是否存在违约行为；二是若胡明杰存在违约行为，合尔公司主张的违约金数额是否合理。关于第一项争点。我国合同法规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。民事主体在从事民事活动时，要遵循自愿原则和诚信原则，鼓励契约自由，倡导诚实守信、具有契约精神。本案涉及的网络直播行业是当前互联网技术和信息通讯技术蓬勃发展之下的产物，但因缺乏相应的规制，部分直播平台高薪挖人抢人，部分主播随意跳槽，直播平台受制于线下管理手段不足，往往通过设定违约金等合同权利义务条款对主播进行管理管控。本案中，双方签订的《2019年直播协议》通过红色字体的显著方式约定胡明杰保证合尔公司为其直播演艺或同类型节目的独家合作伙伴，若胡明杰在合作期内擅自在其他平台开展直播演艺活动应承担相应违约责任。胡明杰在《2019年直播协议》上签名确认，应秉持诚实守信原则依约履行相应合同义务。依据65102公证书记载的内容及庭审查明之事实，胡明杰未经合尔公司同意，于《2019年直播协议》约定的协议期限内在其他平台进行了直播演艺活动，胡明杰的前述行为已构成违约，合尔公司有权要求胡明杰支付违约金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胡明杰辩称合尔公司不让其直播户外探险内容、其系应合尔公司户外频道负责人要求而在其他直播平台直播，但未提交任何证据佐证，应自行承担举证不能的法律后果，本院对其相关抗辩难以采信。其二，《2019年直播协议》并未约定合尔公司需向胡明杰支付独家直播平台买断费用，胡明杰相关抗辩意见并无事实或合同依据，本院不予采纳。其三，胡明杰系成年人，具有相应民事行为能力和风险识别能力，其在《2019年直播协议》上签名的行为应视为对有关协议内容知悉且认可，故胡明杰关于签字时未仔细阅读《2019年直播协议》即签名的抗辩意见，亦无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第二项争点。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治原则为由予以支持，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。我国合同法及司法解释规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，关于合尔公司主张的100万元违约金是否过高，本院从以下方面对予以考量：第一，“实际损失”方面，合尔公司称为胡明杰进行平台频道推广而产生了推广费的实际损失，但其提交的直播平台开屏售卖刊例系自行制作，现无证据证明合尔公司曾对该售卖价格进行公示，且合尔公司自认未留存相关推送网页，仅凭其提交的后台数据不足以证明合尔公司在直播平台频道中对胡明杰进行推广且产生了实际的推广费损失。第二，“当事人过错程度”方面，胡明杰在《2019年直播协议》有效期内的第5个月开始未在合尔公司的直播平台进行任何直播，胡明杰关于其系应合尔公司户外频道负责人要求而在其他平台进行直播等抗辩意见，但均未提交相应证据佐证，现无证据证明合尔公司对胡明杰的违约行为存在过错。第三，“预期利益”方面，根据我国合同法规定，守约方有权要求违约方损失赔偿额的范围包括合同履行后可以获得的利益。经本院释明，合尔公司表示不就胡明杰在其他直播平台进行直播的时长、获得收益等情况申请调查取证，本院结合双方正常履约时合尔公司获得平台分成的情况及剩余未履行期间予以考量。综上，经核算，本院认为合尔公司主张的100万元违约金过高，依据公平原则和诚实信用原则，本院将违约金金额调整为65万元。关于合尔公司要求胡明杰立即终止其在其他直播平台的直播演艺行为的诉讼请求，双方所签《2019年直播协议》约定协议期限截至2020年7月31日，现协议约定的期限已届满，鉴于诉讼中胡明杰明确表示不愿再与合尔公司续约，故对合尔公司该项诉讼请求，本院不予支持。关于合尔公司主张的律师费，双方所签《2019年直播协议》并未就律师费的承担进行明确约定，且本院综合考量违约金调整时已将律师费作了适当的考量，故合尔公司要求胡明杰支付律师费8万元的诉讼请求，本院不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告胡明杰于判决生效之日起七日内给付原告天津合尔科技有限公司违约金650000元；二、驳回原告天津合尔科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7215元，由原告天津合尔科技有限公司负担2870元（已交纳）；由被告胡明杰负担4345元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  温晓汾二〇二〇年八月二十日书记员  王 玥书记员  冯 蕊