云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终10015号上诉人（原审原告）：林德伟，男，1964年3月28日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：刘晓炜，云南建广律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘星，云南建广律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：云南滑模建筑工程有限公司。住所地：昆明市五华区龙泉路上马村五台路**建材苑小区****。法定代表人：张吉仙。委托诉讼代理人：蔡明弦，云南上首律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，云南上首律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨国生，男，1963年9月24日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：蔡明弦，云南上首律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，云南上首律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张吉仙，女，1964年5月11日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：蔡明弦，云南上首律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，云南上首律师事务所律师。上诉人林德伟因与被上诉人云南滑模建筑工程有限公司、杨国生、张吉仙民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初14164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林德伟上诉请求：1.请求人民法院撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初14164号民事判决书，并改判支持上诉人全部上诉请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院错误地认为上诉人与被上诉人之间借期内利息约定不明，但是本案借期内的利息利率已经明确约定为月利率1%。一审法院认为：“本案中，双方当事人在《逾期借款催收通知书》中明确借款金额为200万元，但对于借款利息仅有请在你接到本通知书之日起3个月内积极筹措资金还清借款本息的表述，并没有明确借期内利息如何计算，属于约定不明，故对于上诉人主张被上诉人杨国生偿还2018年12月26日至2019年3月26日借期内利息的诉讼请求不予支持”。然而，一审中上诉人林德伟提交的证据《借条》、《借款延期协议》均载明了借期内的利息为“月息1%”，而《逾期借款催收通知书》并没有解除《借款延期协议》，且明确要求被上诉人偿还借款本金和利息，故此双方的意思表示非常明确，仍然是月息1%外加违约金1%。二、违约金的起算日应为2017年9月17日，而非2019年3月27日。关于本案的违约金，一审法院判决被上诉人杨国生支付上诉人杨德伟自2019年3月27日至实际清偿之日止按年利率12%计算的违约金。2018年12月26日签订的《逾期借款催收通知书》载明：“截止至2018年12月16日，你尚欠借款金额人民币贰佰万元(200万元)整，现逾期壹年零叁个月未归还。请在你接到本通知书之日起3个月内积极筹措资金还清借款本息，如仍不还款，本人将依法提起诉讼和采取其他相应措施，并要求你支付协议约定的违约金及实现债权的一切费用，直至借款完全收回。”一审法院裁判违约金的起算日期为2019年3月27日理由在于：上述《逾期借款催收通知书》属于双方的结算，借款自再次延期3个月至2019年3月27日，2019年3月27日后未归还才属于违约，应支付违约金。但是，本案的违约金的起算日应为2017年9月17日。2017年3月25日签订《借款延期协议》将借款期限延长至2017年9月16日，《逾期借款催收通知书》也写明被上诉人已经逾期壹年零叁个月，要求其支付协议约定的违约金，此处的违约金实际是指2017年9月17日至还清之日的违约金。因此，违约金的起算日期应为2017年9月17日，而不是2019年3月27日。三、一审法院仅认定了本案的责任承担主体为杨国生，实际本案的责任承担主体应为杨国生、张吉仙、云南滑模建筑工程有限公司，三被上诉人承担连带责任。（一）本案的借款用于了本案被上诉人云南滑模建筑工程有限公司的经营，该公司应承担还款责任。首先，在上诉人提交的录音证据中（P14-P16，P18），本案被上诉人张吉仙是该公司法定代表人和最大股东（占股99%）承诺：“本来我也是跟他（杨国生）商量，因为我们那个是10月28日开庭，我也跟你讲过，10月28日开庭，我是打算把大板桥那块地卖了，卖了就把“张艳”跟你的就赔掉。就是这么一回事情。”“那个也是打时间，给对，么就没得意义，么就相当于那块地了嘛，我就把它卖掉，就来处理这些事，么但是你也要给我时间了嘛。”上述云南滑模建筑工程有限公司法定代表人表明将会把公司名下在大板桥的土地变卖用于偿还上诉人借款，且被上诉人张吉仙作为该公司的法定代表人和最大股东，其行为完全能够代表公司的意志，公司应承担还款责任。其次，根据上诉人提供的录音证据（P14、P19），该公司的法定代表人张吉仙表示：“他（杨国生）现在委托都不要我写，把我的名字签上去，章拿了盖上去。”上述录音能表明该公司的实际控制人为杨国生。根据工商档案（见上诉人证据P7），2016年3月18日前，杨国生一直是该公司的股东，该借款属于股东为公司经营的借款。再次，双方在《借款延期协议》中约定“甲方（杨国生）因承包工程需求资金周转”，而我国法律禁止个人承包工程，杨国生因此协议约定的工程应为被上诉人云南滑模建筑工程有限公司承包的，上诉人借予被上诉人杨国生的款项用于了公司的经营，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案被上诉人云南滑模建筑工程有限公司的法定代表人虽不是杨国生，但杨国生是实际控制人，对于该公司实际控制人借款用于了公司的日常经营，公司也应当承担还款责任。最后，在被上诉人提交的证据《函告》中，也表明了杨国生将会用云南滑模建筑工程有限公司在贵州黄平谷陇铭川水泥厂项目的工程款支付上诉人欠款，杨国生作为自然人没有资格承包工程，杨国生表明用贵州水泥厂项目的工程款支付上诉人借款亦表明案涉借款属于公司的借款，公司应承担还款责任。（二）本案被上诉人杨国生、张吉仙承诺将会偿还上诉人借款，其应当承担还本付息的义务。首先，杨国生应当承担还款责任。本案中的款项来往发生在上诉人和被上诉人杨国生之间，借条、借款延期协议、逾期借款催收通知书均为杨国生的签字，可以表明虽然本案的借款主体是云南滑模建筑工程有限公司，但杨国生承诺将会偿还上诉人借款，根据《合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，其应当承担还本付息的责任。其次，被上诉人张吉仙应当承担还本付息的义务。第一，在上诉人提交的录音证据中被上诉人张吉仙承诺会还上诉人的欠款。张吉仙表示：“我都鼓励他（杨国生），现在不管怎么整也好，钱是身外之物，人的情没有了就没有了，人这一辈子。人了嘛借了钱终归都是要还的，我还是本着这句话。”（上诉人证据P16）第二，被上诉人杨国生与被上诉人张吉仙系夫妻，本案涉及的债务应属于夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条的规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。借款人杨国生借款时系与张吉仙婚姻关系存续期间，在上诉人提交的录音证据中，被上诉人张吉仙不止一次的表示知道被上诉人杨国生向上诉人借款，不止一次的承诺将会偿还上诉人借款，表明被上诉人张吉仙对人对借款人的该笔借款明知且认可。退一步说，即使最开始的借款被上诉人张吉仙并不知情，借款也并未用于共同生活、共同经营，但上诉人在一审中提交的录音证据完全能够说明案涉借款属于夫妻一方事后追认共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务应，依法应由夫妻二人偿还。四、一审对上诉人提交的录音证据未作审查判决，违反程序。根据我国民事诉讼法及诉讼规则，法院应当对双方提交的证据进行审查判决，但一审判决并未对上诉人提交的录音证据进行审查判断，属于程序违法。而该录音证据对本案实际借款主体及责任承担具有重要作用，遗漏该重要关键证据必然会导致事实认定的错误。五、一审法院部分法律适用错误。一审适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条属于适用错误，本案应适用该解释的第一条：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”综上，一审判决事实不清，适用法律有误，且程序有重大瑕疵，为了维护上诉人的合法权益，恳请二审撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。云南滑模建筑工程有限公司、杨国生、张吉仙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与杨国生之间存在借贷关系，但是和张吉仙、云南滑模建筑工程有限公司不存在借贷关系，并非适格被告，请求驳回上诉，维持原判。云南滑模建筑工程有限公司、杨国生、张吉仙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与杨国生之间存在借贷关系，但是和张吉仙、云南滑模建筑工程有限公司不存在借贷关系，并非适格被告，请求驳回上诉，维持原判。林德伟向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带偿还原告借款本金2,000,000元；2、判令各被告连带支付自2018年1月23日至2019年8月26日利息386,666.67元（按月息1%计算）及自2019年8月27日至实际付清款项之日利息（月息1%），至2019年8月26日违约金386,666.67元及自2019年8月27日至实际付清款项之日违约金（月息1%）；3、判令各被告承担本案诉讼费、律师费等诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月8日，被告杨国生通过其中国工商银行卡（卡号：62×××90）向被告杨国生（卡号：62×××26）转账70万元；2012年8月13日，原告林德伟通过其妻子艾明芝账户（卡号：62×××79）向被告杨国生（账号：43×××49）转账50万元；2012年9月21日，原告林德伟通过其妻子艾明芝账户（卡号：62×××79）向被告杨国生（账号：62×××72）转账26万元；2012年9月21日，原告林德伟通过其中国工商银行卡（账号：62×××90）向被告杨国生（账号：62×××72）转账60万元；2012年9月21日，原告林德伟通过其中国工商银行卡（账号：25×××37）向被告杨国生（账号：62×××72）转账14万元。以上五笔转账共计220万元。2015年9月16日，被告杨国生向原告林德伟出具《借条》，载明：“今借到林德伟现金人民币贰佰叁拾万元整，利息按月息百分之一（1%）计算”。2017年3月25日，原告林德伟（出借人、乙方）与被告杨国生（借款人、甲方）签订《借款延期协议》，约定以下涉案内容：1、甲方因承包工程需求资金周转，于2015年9月16日向方借款230万元整（注：此款为2012年8月至9月计2011年4月银行转账，因甲方多次延期未还，经双方协商，于2015年9月16日作为借款日期补写借条）借款期限为一年，时间到2016年9月16日止，借款利息为月息1%；2、截止2016年9月16日，利息为276000元，甲方于2017年1月26日支付利息126000元，还欠乙方利息15万元，但因甲方资金确实有困难，无法按时全部归还本金及利息为更好明确双方债权，就借款再次延期事宜达成一致意见，特签订协议；3、借款金额本金为230万元整，未支付利息15万元整，本息合计245万。借款期限延长一年。时间从2016年9月16日至2017年9月16日止，借款利息为月息1%。借款期限内提早还款的利息按月利息折算成天数收取。若再次逾期还款，甲方愿按借款总额赔偿违约金，违约金按月息1%赔偿。并承担乙方为实现债权所支出的一切费用。2018年12月26日，原告林德伟作为出借人向被告杨国生发出《逾期借款催收通知书》，载明：“借款期限为2016年9月16日至2017年9月16日，借款本金人民币贰佰肆拾伍万元（2454万元）整。你于2017年3月25日与本人签订的《借款延期协议》借款金额人民币贰佰肆拾伍万元（245万元）整。截止至2018年12月16日，你尚欠借款金额人民币贰佰万元（200万元）整，现逾期壹年零叁个月未归还。请在你接到本通知书之日起3个月内积极筹措资金还清借款本息。如仍不还款，本人将依法提起诉讼和采取其他相应措施，并要求你支付协议约定的违约金及实现债权的一切费用。直至借款完全收回”。被告杨国生在该份通知书上签字捺印。2019年8月19日，原告林德伟微信向被告杨国生发出《函告》，载明“……由于长期的友好关系要求你在2019年12月31日前偿还借款本金贰佰万元正，其余的可优惠不计”。庭审中，原告陈述其向被告微信发出该份函告后，被告杨国生并未回复，也未作出任何意思表示。另确认：1、双方在庭审中认可，自2018年12月26日双方结算后，被告杨国生并未偿还过借款本息；2、被告杨国生与被告张吉仙于1987年1月13日登记结婚；3、被告杨国生系被告云南滑模建筑工程有限公司监事；4、原告林德伟当庭表示放弃主张律师费。一审法院认为，第一、民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。合法的民间借贷关系，受法律保护。该案中，原告林德伟向被告杨国生履行借款交付义务，被告杨国生向原告林德伟出具《借条》，后借贷双方对前期借款本息结算后计入后期借款本金并重新出具《借款延期协议》，未超过法律规定，该金额可认定为后期借款本金。2018年12月16日，原告林德伟向被告杨国生发出《逾期借款催收通知书》，被告杨国生在该份通知书上签字捺印。该份通知书上明确结算双方借款金额的表述，并没有明确借期内的利息如何计算，属于约定不明。故对于原告主张被告杨国生偿还2018年12月26日至2019年3月26日借期内利息的诉讼请求依法不予支持。第四，关于违约金。该案中当事人在《逾期借款催收通知书》中约定“并要求你支付协议约定的违约金及实现债权的一切费用”，庭审中双方认可此处的“协议”是指双方于2017年3月25日签订的《借款延期协议》。在该份协议中双方约定“违约金按月息1%赔偿”，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，一审法院依法确认被告杨国生应支付原告林德伟自2019年3月27日至实际清偿之日止按年利率12%计算的违约金。应当说明的是，被告杨国生主张2019年8月19日原告其发出《函告》系作出债务部分免除的当方法律行为。一审法院认为结合该《函告》的“……由于长期的友好关系要求你在2019年12月31日前偿还借款本金贰佰万元正，其余的可优惠不计”的表述，应属于附条件合同的要约，由于被告杨国生在收到该份《函告》后，并未回复，也未作出任何意思表示，该要约已经失效。判决：一、被告杨国生于本判决生效后十日内偿还原告林德伟借款本金200万元并支付违约金（以本金200万元为基数，自2019年3月27日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算）；二、驳回原告林德伟的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1、借条，欲证明云南滑模建筑工程有限公司对本案涉及的借款是认可、知情的，并承诺还款，其应当承担还款责任；2、滑模协作网网络截图，欲证明杨国生以云南滑模建筑工程有限公司董事长的身份参与各类活动，其实际控制着云南滑模建筑工程有限公司，结合一审录音证据能够证明其借款行为能够代表云南滑模建筑工程有限公司；3、申请本院出具调查令所调取的银行流水，欲证明杨国生借款用于云南滑模建筑工程有限公司经营。杨国生、张吉仙、云南滑模建筑工程有限公司共同质证称：借条没有原件相核对，不认可真实性、合法性、关联性、证明目的；不认可滑模协作网网络截图真实性、合法性、关联性、证明目的，往来截图不具有客观性，不能说明杨国生是云南滑模建筑工程有限公司董事长；认可银行流水的真实性、合法性，不认可关联性、证明目的，证据不能证明杨国生、张吉仙和云南滑模建筑工程有限公司的经济往来关系。被上诉人提交：1、收条，欲证明杨国生和上诉人在2006年以前发生过借贷关系，双方在张吉仙的见证下共同确认入股金恒杨国生和林德伟之间在发生相关的借贷关系，由杨国生和林德伟自行承担责任，因此杨国生和林德伟从2006年开始到后期发生过多次借贷关系，张吉仙均不知情；2、两家公司营业执照、公司章程、出让通知，欲证明2012年2018年期间杨国生自己经营两家公司，有大量的资金需求，案涉借款与张吉仙、云南滑模建筑工程有限公司无关。上诉人质证称认可收条的部分真实性，“再发生此类借支双方资金承担”并非杨国生书写，不认可关联性、证明目的，通过该证据可以看出杨国生和张吉仙共同经营云南滑模建筑工程有限公司，法定代表人是张吉仙，实际控制人是杨国生。认可营业执照、公司章程真实性、合法性，不认可关联性、证明目的，两家公司系销售型企业，对资金需求不大，出让通知是公司的单方行为，无法核实，不认可真实性、合法性、关联性、证明目的。本院认为借条、滑模协作网网络截图不符合关于证据的规定，本院不予采信；当事人对于银行流水、收条、两家公司营业执照、公司章程、出让通知真实性、合法性提出合理异议，本院予以确认，对于关联性、证明目的本院在说理部分予以阐述。另确认，2019年6月至10月间，上诉人与张吉仙多次电话通话；本案经审理认定案件的其他事实与一审法院认定案件事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，当事人对于一审认定的借款本金均无异议，本院予以确认；双方于2018年12月26日共同签署逾期借款催收通知书，因该通知书所载明借款本金与之前双方签署的债权债务确认文书中金额不一致，故该通知书同时系双方的结算——借款人截止2018年12月16日欠债权人借款金额200万元；双方一审认可自2018年12月26日双方结算后，杨国生并未偿还过借款本息；故杨国生还应支付上诉人自2018年12月17日起至实际清偿之日止按照年利率12%计算的违约金，一审对此处理不当，本院予以纠正；上诉人同时主张逾期利息不符合前述规定，一审不予支持并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”本案中，当事人对于一审确认杨国生所承担的债务并未提出异议，本院对于案涉债务依法予以确认。上诉人在诉讼过程中与张吉仙进行了电话通话，张吉仙作出了通过将享有土地使用权的云南滑模建筑工程有限公司转让以处理本案债务的意思表示，系债的加入，属于前述规定的设立民事权利义务；又，该意思表示仅能基于张吉仙作为云南滑模建筑工程有限公司的股东，而不能基于张吉仙作为法定代表人作出；故上诉人关于张吉仙承担清偿责任的主张，本院依法予以支持；上诉人关于云南滑模建筑工程有限公司承担清偿责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，林德伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初14164号民事判决第一项“一、被告杨国生于本判决生效后十日内偿还原告林德伟借款本金200万元并支付违约金（以本金200万元为基数，自2019年3月27日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算）”为“被上诉人杨国生于本判决生效后十日内偿还上诉人林德伟借款本金200万元并支付违约金（以本金200万元为基数，自2018年12月17日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算）”；二、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初14164号民事判决第二项“二、驳回原告林德伟的其他诉讼请求”；三、被上诉人张吉仙对被上诉人杨国生所负前述债务承担共同清偿责任；四、驳回上诉人林德伟的其他诉讼请求。一审案件受理费14,493.50元，二审案件受理费28,987元，由杨国生、张吉仙负担34,029元，由林德伟负担9,451.50元。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二〇年八月四日书记员 王炜进