北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初9411号原告：汤争，男，1974年12月18日出生，汉族，住陕西省宝鸡市。委托诉讼代理人：刘泽政，北京市青山律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：甄子燕，北京市青山律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：谢峥，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字【2020】第0000159267号关于第39842580号“宝宝面皮BAOBAOMIANPI及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2020年6月12日。本院立案时间：2020年7月22日。开庭时间：2020年8月20日。被告以原告申请注册的第39842580号“宝宝面皮BAOBAOMIANPI及图”商标(简称诉争商标)构成《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十条、第三十一条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。原告诉称：一、第39604631号“小宝宝潜能开发托婴中心KIWIDaycare＆TalentSchool及图”商标(简称引证商标六)正处于实质审查阶段，不适于作为引证商标使用。二、诉争商标与第20417161号“宝宝炒饭”商标(简称引证商标一)、第21030135号“宝宝米粉”商标(简称引证商标二)、第22141884号“宝宝餐桌”商标(简称引证商标四)、第31270576号“宝宝茶”商标(简称引证商标五)、引证商标六在整体外观、构成要素、显著性等方面存在显著差异，并未构成近似商标。应坚持审查标准一致性原则。三、原告注册诉争商标完全是处于对知识产权保护的善意目的。四、原告对诉争商标进行广泛宣传并进行了长期、持续、大量的使用，诉争商标具有相当高的知名度，已与原告形成唯一的对应关系。因此，请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：39842580。3.申请日期：2019年7月23日。4.标识：5.指定使用服务：餐厅；茶馆等服务。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：雷剑波。2.注册号：20417161。3.申请日期：2016年6月24日。4.标识：5.核定使用服务：烹饪设备出租。（二）引证商标二1.注册人：雷剑波。2.注册号：21030135。3.申请日期：2016年8月18日。4.标识：5.核定使用服务：养老院；动物寄养等服务。（三）引证商标四1.注册人：方家铺子（莆田）绿色食品有限公司。2.注册号：22141884。3.申请日期：2016年12月5日。4.标识：5.核定使用服务：咖啡馆等服务。（四）引证商标五1.注册人：深圳市有道餐饮管理有限公司。2.注册号：31270576。3.申请日期：2018年5月30日。4.标识：5.核定使用服务：咖啡馆等服务。（五）引证商标六1.注册人：奇异鸟实业有限公司。2.注册号：39604631。3.申请日期：2019年7月12日。4.标识：5.核定使用服务：寄宿处等服务。三、其他事实原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二、四、五、六核定使用服务构成类似服务没有异议。被诉决定认定，第7691878号“粥宝宝BOBOCONGEE及图”商标(简称引证商标三)已被撤销。第39604632号“小宝宝潜能开发托婴中心KIWIDaycare＆TalentSchool及图”商标(简称引证商标七)已被驳回注册申请，故引证商标三七不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。原告对此无异议。上述事实，有诉争商标和引证商标一、二、四、五、六商标档案、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条、第三十一条的规定。《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，诉争商标申请日期为2019年7月23日，引证商标五申请日期为2018年5月30日，初审公告日期为2020年1月20日。引证商标六申请日期为2019年7月12日，目前处于等待实质审查阶段。故相对于诉争商标，引证商标五、六为在先商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标“宝宝面皮BAOBAOMIANPI及图”与引证商标一、二、四、五、六均含有中文“宝宝”，在文字构成等方面相近，诉争商标与引证商标一、二、四、五、六已构成近似商标。原告明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二、四、五、六核定使用的服务构成类似服务没有异议。且诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二、四、五、六核定使用服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，已构成同一种或类似服务。故诉争商标与引证商标一、二、四、五、六在复审服务上构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非是对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一、二、四、五、六的持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标一、二、四、五、六相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。原告提交的证据不足以证明诉争商标通过大量使用与原告建立唯一对应关系，从而取得了与引证商标一、二、四、五、六相区别的可注册性。原告该项主张，本院不予支持。因此，被告认定诉争商标的申请注册违反了《商标法》第三十条、第三十一条之规定并无不当，本院予以支持。综上，诉争商标已构成《商标法》第三十条、第三十一条所规定的情形。原告汤争的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：驳回原告汤争的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告汤争负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宁 勃人民陪审员  潘宝霞人民陪审员  石军秀二〇二〇年八月二十一日法官 助理  王志轩书 记 员  张 凯