云南省大理白族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云29行终34号上诉人（原审原告）南涧华夏医院，住所：云南省南涧彝族自治县南涧镇西山村委会西山脚村，统一社会信用代码：92532926MA6KQUM69T。经营者刘黔川，男，1970年3月31日生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。委托代理人郭登友、陈方淑，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）大理白族自治州生态环境局南涧分局（原南涧彝族自治县环境保护局），住所：云南省南涧彝族自治县南涧镇小军庄村委会小军庄小村，统一社会信用代码：11532926795192463L。负责人张波，局长。委托代理人喻觅，云南谦恒律师事务所律师，特别授权代理。上诉人南涧华夏医院因与被上诉人大理白族自治州生态环境局南涧分局（原南涧彝族自治县环境保护局，以下简称“南涧分局”）环保行政处罚及行政赔偿一案，于2018年11月8日向南涧彝族自治县人民法院提起诉讼，该院作出（2018）云2926行初14号行政判决，南涧华夏医院不服，向本院提起上诉。本院作出（2019）云29行终58号行政裁定书，发回原审法院重审。南涧彝族自治县人民法院重审作出（2020）云2926行初2号行政判决，南涧华夏医院不服，于2020年6月9日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定事实：原告系个体工商户经营的综合性民营医院，于2016年8月17日进行工商注册登记。2017年3月21日，原告向被告提交承诺书并附其与昆明理工大学签订的《南涧华夏医院项目环境影响评价合同书》（未记载日期），以及其于2017年3月10日制定的《南涧华夏医院污水处理方案》，承诺其在环境影响评价合同签订之日起三个月内完成环境影响评价。2017年4月25日，原告取得医疗机构执业许可证，同年6月20日取得营业执照。原告租用南涧县南涧镇西山村委会西山脚村村民自建房屋，设置床位99张，经营内科、外科（含麻醉科）、妇产科、急诊科、中医科、医学检验科和医学影像科，于2018年1月开始营业。2018年8月20日，被告在对原告现场检查中，发现原告在未进行环境影响评价的情况下，租用房屋进行改造，安装医疗检查设施设备开办医院，从事医疗经营活动。检查时，其医疗废水处理设备（“二氧化氯发生器360°”）处于停运状态，平常运行该设备时未按产品说明要求同时添加A药剂和B药剂，而是每次仅添加一包药剂（A药剂或B药剂），致使医疗废水未经有效处理，直接进入地埋式化粪池，最终排入路边排水沟。被告的环境监察执法人员就现场检查情况制作了现场检查（勘察）笔录，并要求原告“立即停止营业”。被告经初步审查，层报该局局长书面审批后，于当日决定对原告的环境违法行为立案调查。次日，被告调查询问原告负责医疗废水处理设备运行工作的工作人员张智菲，并制作了笔录。2018年8月22日，被告再次对原告现场检查（勘察），并对原告医院后勤主任陈先友（实际负责人，全面负责医院事务）调查询问，制作了笔录。经调查取证，被告查实了原告前述环境违法行为，并再次要求原告“立即停止营业”。被告进行现场检查（勘察）和调查询问时，均有两名行政执法人员持证进行。2018年8月22日，被告作出南环强决字[2018]1号《查封扣押决定书》，责令原告立即停止环境违法行为，并决定对原告医院的5间门诊诊室就地查封。当天，就原告“涉嫌未批先建和医疗废水处理设备不正常运行”一案，被告调查人员形成《案件调查报告》提出拟处理意见。经被告集体讨论，并经层报局长审批，形成处理意见：1.责令原告立即停止环境违法行为。2.依据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条规定，对原告处以其医院总投资额50万元的5%计为2.5万元罚款；依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第三项规定，对原告处以10万元罚款。2018年8月31日，被告向原告送达了南环罚告字[2018]2号《行政处罚事先告知书》和南环听告字[2018]2号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟处罚的事实、理由、依据和拟处处罚，并告知陈述、申辩、申请听证的权利和相关期限，以及不如期行使权利的后果。原告于2018年9月3日、5日分别向被告递交《听证申请书》《陈述申辩书》。2018年9月20日，被告向原告送达南环听通字[2018]2号《行政处罚听证通知书》，告知同年9月25日举行听证等事宜。2018年9月20日，原告以中秋节放假，其委托代理人不能如期出席为由，向被告提出《延期举行听证申请书》。被告同意原告的申请，又于2018年9月21日向原告送达南环听通字[2018]4号《行政处罚听证通知书》，告知听证时间延至2018年9月27日。2018年9月26日，原告以其法律顾问无法按时参加听证会为由，自愿申请撤回《听证申请书》《延期举行听证申请书》，并保证今后不再要求听证，被告当天决定同意原告撤回听证申请，不再举行听证。2018年10月17日，被告经层报该局局长审批，作出南环罚字[2018]2号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国环境保护法》第六十一条，《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条和《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第三项的规定，决定对原告处以前述行政处罚。被告当天向原告送达处罚决定书，告知原告申请复议的权利及复议机关、诉讼的权利和诉讼人民法院。原告不服被告作出的行政处罚决定，遂向本院提起本案诉讼，请求：1.确认被告作出南环罚字[2018]2号《行政处罚决定书》的具体行政行为违法；2.撤销被告作出的南环罚字[2018]2号《行政处罚决定书》；3.判令被告赔偿原告直接经济损失律师服务费20000元；4.判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，一、本案系行政相对人对行政机关行政处罚不服起诉，要求确认行政行为违法，撤销行政处罚，并提出行政赔偿的案件，依法属于行政诉讼受案范围。原告作为被诉行政行为的利害关系人，是本案适格原告。被告作为被诉行政行为的作出机关，是本案适格被告，且有相应的行政主体资格。原告的起诉未超过法定起诉期限，符合法定起诉条件。二、关于对原告“未批先建”的行政处罚的合法性审查。《中华人民共和国环境影响评价法》（2016年修正）第十六条规定：“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表（以下统称环境影响评价文件）：（一）可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；（二）可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；（三）对环境影响很小，不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。建设项目的环境影响评价分类管理名录，由国务院环境保护行政主管部门制定并公布”；第二十五条规定：“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。”《中华人民共和国环境保护法》第十九条第二款规定：“未依法进行环境影响评价的开发利用规划，不得组织实施；未依法进行环境影响评价的建设项目，不得开工建设。”2017年9月1日起施行的《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部令第44号）第三十九项第111目规定，医院“新建、扩建床位100张及以上的”建设项目的“环评类别”为编制环境影响报告书，“其他（20张床位以下的、中医门诊除外）”建设项目的“环评类别”为编制环境影响报告表，“20张床位以下的、中医门诊”建设项目的“环评类别”为填报环境影响登记表。本案，原告租用房屋开办医院属于医院新建建设项目，应当进行环境影响评价。原告未进行环境影响评价，设置99张床位于2018年1月开始营业，违反前述规定，构成“未批先建”的环境违法行为。对此，被告认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。被告经立案、调查取证、审查，查清原告“未批先建”违法行为的事实后，在作出行政处罚决定前，依法向原告告知拟作行政处罚的事实、理由、行政处罚内容以及原告享有的陈述、申辩、申请听证的权利，对原告“未批先建”行为作出行政处罚，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款关于“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”的规定，被告对原告“未批先建”行为处以总投资额50万元的5%的罚款，属于行政执法自由裁量的合法范围。原告的环境违法行为持续存在，其应以营业执照登记日作为违法日对处罚时效的抗辩毫无理由。三、关于对原告“不正常运行水污染设施”等逃避监管的方式，排放水污染物的行政处罚的合法性审查。《中华人民共和国环境保护法》第四十二条第四款规定：“严禁通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物。”《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定：“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”本案，被告经过现场检查（勘察）和对原告相关人员调查询问，制作了笔录并现场拍照，认定原告使用“二氧化氯发生器360°”对医疗废水进行消毒处理时，未按照产品使用说明要求同时添加A药剂和B药剂，仅添加A药剂或B药剂，致使医疗废水未经有效处理，直接进入地埋式化粪池，最终排入周边排水沟，属不正常运行水污染防治设施逃避监管的方式，违法排放水污染物的环境违法行为，该认定事实清楚，证据确实、充分。根据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第三项关于“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的”规定，只要行为人存在该法条规定的环境违法行为，环境保护主管部门即可对其处以10万元以上100万元以下的罚款。本案，被告决定对原告按最低限额处以10万元的罚款，已从轻处罚，处罚适当。四、关于原告关于其无主观违法故意，即便属于违法也轻微并及时纠正，没有造成危害后果，依法应当免除行政处罚的主张，是否应支持的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案，原告无证据证明其存在应当从轻、减轻或免除处罚的法定情形。五、关于是否存在重复处罚的问题。本院作出并已生效的(2018)云2926行初13号行政判决，认定被告实施的查封措施非行政处罚，并已确认该行为违法，因此，本案不存在重复处罚。六、关于原告要求赔偿其律师服务费的主张。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的”；第三十六条第八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案，原告主张的律师服务费不属于依法应予赔偿的直接损失，故本院不予支持。综上，被告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当；原告的诉讼请求依法不能成立，应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告南涧华夏医院的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告南涧华夏医院负担。一审判决宣判后，上诉人南涧华夏医院不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定上诉人“未批先建”错误。1.上诉人租用房屋开办医院，属于改建，不属于新建建设项目，《建设项目环境影响评价分类管理目录》仅将新建、扩建医院项目纳入环评目录，改建并未纳入。上诉人租房改建开办医院，与租房开办餐馆性质一致，均不需要报批环境影响评价文件。2.一审认为上诉人的环境违法行为持续存在，不能以营业执照登记时间2016年8月17日进行处罚时效抗辩错误。上诉人改建医院的行为虽然有连续状态，但自医院成立之日，建设行为已经终了，被上诉人于2018年8月20日才立案调查，已超过两年的行政处罚时效。二、一审认定上诉人存在“不正常运行水污染设施”错误，被上诉人对此进行处罚不当。法律已明确规定，对故意“不正常使用水污染物处理设施”并且排放污染物超过规定标准的排污单位，才能处罚其限期恢复正常使用，并同时处以10万元以下罚款。本案，上诉人运行“二氧化氯发生器360°”对医疗废水进行消毒处理时，交替添加一包药剂（A药剂或B药剂），不能认定上诉人系故意逃避监管，也不能认定水污染物处理设施未运行或未正常运行。具体理由：1.因设备工程师告诉上诉人员工，每次只需添加一包药剂，所以没有同时添加A、B两包药剂，是上诉人工作人员的疏忽、失误，并非上诉人授意，这与逃避监管、违法排污应严格区分；2.上诉人如实向被上诉人陈述添加药剂情况，没有刻意隐瞒，不存在逃避监管的意图；3.就算能够证实上诉人“水污染防治设施不正常运行”，也不能认定上诉人系故意逃避监管，停电、系统故障等原因均可造成设备不正常运行，但不能对此处以罚款；4.即便行为人存在暗管、渗坑、篡改、伪造监测数据、不正常运行防治污染设施等行为，但因其未排放污染物，也不能对其处罚。被上诉人应举证证明上诉人排放了何种超标污染物及具体损害后果。三、行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对行政机关违反行政合理性、适当性原则，对明显畸轻畸重的行政处罚，人民法院应予纠正。行政自由裁量权不是行政机关违反行政合理性、适当性原则的理由。上诉人没有同时添加A药剂和B药剂的行为，可以立即改正，被上诉人作出行政命令，责令整改即可，不应将该行为认定为违法行为，或可以将该行为仅界定为轻微并能及时纠正、没有造成危害后果的违法行为，免予行政处罚。本案，被上诉人滥用行政处罚权，一审法院发现问题却不纠正，存在枉法裁判。此外，《建设项目环境影响评价分类管理目录》仅要求上诉人编制报告表，即使上诉人没有编制，其行为只属于可能造成轻度环境影响的情形，不适用顶格处罚。四、被上诉人的行政行为违反法定程序，且其作出的处罚决定，证据严重不足，并存在伪造证据材料等违法行为。具体表现在：1.2018年8月22日，被上诉人对陈先友制作的询问笔录是在被上诉人办公室制作，违背了现场勘察笔录应现场做的规定，属违法调查、取证；2018年6月6日的询问笔录是空白的，属于证据违法；检查笔录和现场笔录要求上诉人停止营业，当即作出查封行政处罚违法；未按《环境行政处罚办法》规定，严格按照“立案、调查取证、案件审查、告知处理决定和听证权利。”的先后顺序作出行政处罚决定；伪造立案审批表，立案程序违法；行政处罚决定书没有写明谁作出的决定，不符合格式和要件要求。2.在没有对上诉人排放的医疗废水现场取样和检测前提下，就得出被上诉人的医疗废水“未经有效处理”的结论；3.未执行“查处分离”等原则，存在案件审查程序违法。五、本案第一次审理时，一审法院已经撤销被上诉人对“不正常运行水污染设施”作出的行政处罚，上诉人仅对“未批先建”的行政处罚行为提起上诉。原二审法院没有撤销一审法院关于对“不正常运行水污染设施”行政处罚的判决，仅对“未批先建”的行政处罚发回重审，故一审法院重审时不应违反“不告不理”原则，对“不正常运行水污染设施”的行政处罚重新审理。综上，上诉人不存在“未批先建”和“不正常运行水污染防治设施”等逃避监管方式排放水污染物的违法行为，被上诉人滥用职权作出行政处罚，请求二审公正裁判，纠正重审的错误判决。被上诉人南涧分局辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审法院审判程序合法。本案发回重审以后，一审法院另行立案，送达法律文书；另行组成合议庭公开开庭审理；诉讼中保障了上诉人、被上诉人的诉讼权利。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一审确认被上诉人2018年8月20日进行环境执法现场检查时发现上诉人存在“未批先建”和“不正常运行水污染设施”违法行为，且上诉人的负责人无视法律法规，拒绝在现场检查笔录上签名，上诉人的其他现场人员拒不配合。被上诉人经立案、调查、告知、集体讨论决定，故最后作出的本案行政处罚认定事实清楚，证据确实充分。三、一审判决适用法律正确。一审认为上诉人设置99张病床，应当进行环境影响评价，但上诉人未进行环境影响评价，属于“未批先建”，依法应当实施行政处罚。上诉人存在“不正常运行水污染设施”，被上诉人在自由裁量范围作出的行政处罚，具有合法性，并且上诉人无法定或者酌定从轻、减轻、免除处罚的情形。被上诉人针对上诉人的违法行为并无重复处罚事实。上诉人关于要求赔偿其律师服务费的主张不成立。一审根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了原告的全部诉讼请求，适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。二审审理中，上诉人提交材料：第一组：1.山东省淄博市人民法院（2019）鲁03行终286号行政判决书，拟证明环保设施不正常运转，行政机关必须提供行政相对人有故意逃避监管的证据，否则不能构成违法，不应受到处罚；2.山东省济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117行审8号行政裁定书，拟证明不正常运行环保设施，除了存在主观故意要件，还需要有排放污染物，且需要有证据证明是否超标排放，应当场取样当场检测，否则不能作为证据使用；3.广东省中山市第一人民法院（2014）中一法行初字第77号行政判决书，拟证明环保机关如违反查审原则，行政处罚应被撤销；4.《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》法发[2019]23号，拟证明最高人民法院的指导性案例对全国法院的审判具有指导作用，应类案类判。第二组：1.《关于租赁住宅楼从事餐饮业执行环境影响评价制度和“三同时”制度有关意见的复函》（环办政法[2017]25号），拟证明华夏医院租用房屋开办医院，与租赁住宅楼从事餐饮业类似，不应执行环境影响评价和“三同时”制度；2.《建设项目环境影响评价分类管理名录》，拟证明上诉人属于改建，不属于环评目录的项目类，不需要进行环评；3.《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函[2018]31号），拟证明关于环境影响评价，建设项目取消限期补办，且上诉人不属于补办环评的项目；4.《关于不正常使用污染物处理设施违法认定和处罚的意见》（环发[2003]177号），拟证明不正常使用污染物处理设施违法，需要具备三个构成要件：主观故意、逃避监管、超标排放；5.《关于行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复自[2004]27号），拟证明按行政处罚时效的相关规定，上诉人2016年6月17日登记注册，被上诉人2018年8月20日对其“未批先建”行为追溯，已经超过两年的时效；6.《国务院法制办对〈关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示〉的明确回复》，拟证明本案不符合违法行为连续或继续状态的情形。经质证，被上诉人认为上诉人二审提交的材料不属于证据范畴，更不属于新证据。本院认为，上诉人二审提交的材料不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定的行政诉讼证据类型，也不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于新证据的规定，故不能作为认定本案事实的依据，仅作审判时适用法律的参考，不予附卷。本院二审查明的案件事实与一审法院认定的一致。归纳上诉人南涧华夏医院、被上诉人南涧分局的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.被上诉人对上诉人“未批先建”行为作出的行政处罚是否合法；2.被上诉人对上诉人“不正常运行水污染设施”行为作出的行政处罚是否合法；3.一审法院重审是否超出审判范围；4.被上诉人是否应赔偿上诉人支付的律师服务费。本院认为，上诉人南涧华夏医院因不服被上诉人南涧分局对其作出的南环罚字[2018]2号《行政处罚决定书》，提起本案诉讼，属于行政诉讼受案范围。被上诉人于2018年10月17日作出上述《行政处罚决定书》，上诉人于2018年11月8日向人民法院提起诉讼，本案未超过起诉期限。上诉人系本案被诉行政行为的相对人，是本案适格原告；被上诉人系被诉行政行为的行政主体，是本案适格被告。一、关于被上诉人南涧分局对上诉人南涧华夏医院“未批先建”行为作出的行政处罚的合法性审查。本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第十九条规定，新建、改建、扩建直接或者间接向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施，应当依法进行环境影响评价。本案，上诉人于2016年8月17日注册登记，于2017年6月20日取得营业执照，租用民房改造后，开办经营范围为内科、外科（含麻醉科）、妇产科、急诊科、中医科、医学检验科和医学影像科，设置99张床位的医院，并于2018年1月开始营业。依照《中华人民共和国水污染防治法》第十九条以及《建设项目环境影响评价分类管理名录》第三十九项第111目“……其他（20张床位以下的除外）建设项目的“环评类别”为编制环境影响报告表。”的规定，上诉人在开办医院之前依法应提交《环境影响评价表》。上诉人于2017年3月21日向被上诉人承诺在其与他人的环境影响评价合同签订之日起三个月内完成环境影响评价，但至今未提交《环境影响评价表》，故被上诉人认定上诉人存在“未批先建”行政违法行为，事实清楚，证据确实充分。上诉人关于其系改建项目，不属于新建、扩建项目，不需要环境影响评价的主张，于法相悖，本院不予支持。2018年8月20日，被上诉人在对上诉人进行现场检查中，发现上诉人“未办理环保相关手续”，租用房屋改造后安装医疗检查设施设备开办医院，从事医疗经营活动。当天，被上诉人的两个执法人员对该医院后勤主任陈先友进行询问调查，制作了现场检查（勘察）笔录，并经被上诉人单位的局长批准立案。2018年8月22日，被上诉人的两个执法人员就上诉人涉嫌“未批先建”违法行为形成《案件调查报告》，提出拟处理意见。该拟处理意见经被上诉人集体讨论，层报局长审批，形成处理意见。被上诉人于2018年8月31日向上诉人送达了南环罚告字[2018]2号《行政处罚事先告知书》和南环听告字[2018]2号《行政处罚听证告知书》，告知上诉人拟处罚的事实、理由、依据和拟处处罚，并告知其享有的陈述、申辩、申请听证的权利和相关期限以及不如期行使权利的后果，上述程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条的规定。另，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”本案，上诉人无证据证明其2016年8月17日进行工商注册登记的时间即为其改建医院工程时间，故被上诉人于2018年8月20日针对其“未批先建”违法行为进行立案调查，未超过行政处罚时效。上诉人关于被上诉人未在现场作勘验笔录、立案审批表伪造、查处未分离，行政处罚违法的意见，与查明的案件事实相悖，本院不予采纳。被上诉人在查明上诉人存在“未批先建”违法行为后，依照《中华人民共和国环境保护法》第六十一条、《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条、《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条的规定，作出的行政处罚，虽未适用《中华人民共和国水污染防治法》第十九条等规定，属于适用法律不完整，但不能作为否定被上诉人对上诉人“未批先建”违法行为应给予相应处罚的依据，同时，被上诉人依照《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条规定，结合上诉人的违法事实、违法行为对生态环境的危害以及上诉人对其违法行为的认识态度，处以总投资额5%的罚款，属于行政机关在法定职权范围内行使自由裁量权，行政处罚适用法律正确。上诉人主张处罚过重的意见，本院不予采纳。二、关于被上诉人南涧分局对上诉人南涧华夏医院“不正常运行水污染设施”行为作出的行政处罚的合法性审查。本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”本案，2018年8月20日，被上诉人在对上诉人医院进行现场检查中，发现上诉人存在“医疗废水处理设备处于停运状态”，医疗废水处理设备（“二氧化氯发生器360°”）平常运行该设备时，未按产品说明要求同时添加A药剂和B药剂，而是每次仅添加一包药剂，医疗废水直接进入地埋式化粪池，最终排入路边排水沟的事实。2018年8月21日，被上诉人的执法人员在上诉人医院办公室向上诉人的员工张智菲询问，同月22日，在被上诉人办公室向上诉人医院后勤主任陈先友询问，进一步查明上诉人存在“不正常运行水污染设施”违法行为，故被上诉人对此违法事实的确认，事实清楚，证据充分。同时，《中华人民共和国环境行政处罚办法》第三十七条虽然规定，环境保护主管部门在对排污单位进行监督检查时，可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据。但该规定并非强制性规定，故上诉人关于被上诉人未进行取样检测，未确定水污染物种类以及水污染危害大小，不应予以行政处罚的意见，不予采纳。被上诉人对上诉人“不正常运行水污染设施”违法行为作出行政处罚之前，经被上诉人的局长批准，于2018年8月22日立案。被上诉人执法人员就上诉人“不正常运行水污染设施”违法行为形成《案件调查报告》，提出拟处理意见。该拟处理意见经被上诉人集体讨论，层报局长审批，形成处理意见。被上诉人于2018年8月31日向上诉人送达《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知上诉人此项违法行为的拟处罚事实、理由、依据和拟处处罚，并告知其享有的陈述、申辩、申请听证的权利和相关期限以及不如期行使权利的后果。故被上诉人对上诉人“不正常运行水污染设施”违法行为作出的行政处罚，程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条的规定。被上诉人针对上诉人“不正常运行水污染设施”违法行为，依照《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第（三）项的规定，结合上诉人的违法事实，处以10万元罚款，已属最低处罚，符合法律规定，适用法律正确。三、关于一审法院重审时是否超越审判范围的问题。本院认为，人民法院发回重审时，原一审判决已被撤销。本案，一审法院重审时，对被上诉人南涧分局关于上诉人南涧华夏医院“未批先建”“不正常运行水污染设施”行为作出的行政处罚决定是否合法，进行全案审查，符合诉讼法律规定，未超出重审范围。四、被上诉人南涧分局是否应赔偿上诉人南涧华夏医院支付的律师服务费。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的……”本案，被上诉人对上诉人作出的罚款行政处罚并未违法，故依法不应赔偿上诉人主张的律师服务费。综上所述，被上诉人大理白族自治州生态环境局南涧分局对上诉人南涧华夏医院“未批先建”“不正常运行水污染设施”违法行为，作出的南环罚字[2018]2号《行政处罚决定书》认定事实清楚，处罚程序合法，适用法律法规虽不完整，但处罚结果并无不当；原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律法规正确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人南涧华夏医院负担。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 段蓉晖审判员 杨明珠二〇二〇年八月二十四日法官助理刘建娟书记员左羚