福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4142号 上诉人（原审被告、反诉原告）：林钦明，男，1962年8月30日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈海云，男，1964年6月23日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 两上诉人共同委托代理人：王继龙，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：贾从虎，男，1983年7月22日出生，汉族，住福建省罗源县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：尤运涛，男，1984年4月16日出生，汉族，住湖北省枣阳市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄林山，福建大中律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：林众超，福建大中律师事务所律师。 上诉人林钦明、陈海云因与被上诉人贾从虎、尤运涛合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林钦明、陈海云上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持林钦明、陈海云一审全部反诉请求。事实和理由：一审判决无事实及法律依据，应予纠正。一、贾从虎、尤运涛在签订诉争协议时明知案涉房屋被司法查封，不存在林钦明、陈海云刻意隐瞒的情况，贾从虎、尤运涛的投资行为系自甘风险。二、诉争协议无法继续履行系贾从虎、尤运涛自身过错及司法不可抗力导致，与林钦明、陈海云无关。1.贾从虎、尤运涛对案涉房屋进行施工装修时，即被有关法院制止，但贾从虎、尤运涛仍拒不停止装修行为。贾从虎、尤运涛在经营期间，经营场所与营业执照所载地址不一致，存在从事违法经营活动的可能性。该房屋被强制司法拍卖，非林钦明、陈海云所想，诉争合同无法继续履行非林钦明、陈海云方原因所致，林钦明、陈海云方不存在过错，不应承担损失。2.根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，再结合上文所述，贾从虎、尤运涛作为完全民事行为能力人，应对其行为承担相应的法律责任。三、退一步讲，即便林钦明、陈海云对于合同履行不能存在过错，一审法院判决林钦明、陈海云赔偿损失应以实际损失为据。1.根据公平原则，即使林钦明、陈海云存在过错，也不应承担350000元的赔偿。2.在无法对案涉房产装修价值进行评估的前提下，一审法院应依据经过质证的证据进行定损，而非参照装修平台报价粗略定损。参照装修平台定损不具有合理性，且对林钦明、陈海云极为不公。2.从司法拍卖网显示的拍品现状可证明案涉房屋仅是简单装修，用料简单，廉价，与《装修投入清单》所载明显不符。且其中《装修投入清单》中总计金额为305569.6元的设备费用、电费351元、物业费10290元不能认定为贾从虎、尤运涛的损失。现房屋装修已被拆除，贾从虎、尤运涛就其装修成果以及房屋装修拆除后的实际损失未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。 贾从虎、尤运涛辩称，林钦明、陈海云的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。一、贾从虎、尤运涛并不知晓案涉房屋被查封的事实。1.林钦明、陈海云所提供的房屋存在权利瑕疵，在签订合同时未向贾从虎、尤运涛披露，导致合同目的无法实现，二人行为构成根本违约。诉争合同无法履行并非司法不可抗力所致。2.一审法院向（2016）闽01执11号一案的执行承办法官电话核实情况可证贾从虎、尤运涛在签订《合作协议》时并不知晓案涉房屋被司法查封。3.林钦明、陈海云未举证证明签订《合作协议》时贾从虎、林钦明知悉或应当知悉案涉房屋已被司法查封。4.如若林钦明、陈海云主张，贾从虎、尤运涛明知案涉房屋被司法查封，还签署《合作协议》并投入巨额资金进行装修，有悖生活常理。二、《合作协议》无法继续履行，系因林钦明、陈海云故意隐瞒案涉房产被司法查封所致，林钦明、陈海云应对贾从虎、尤运涛的损失负全部责任。三、一审判决判令林钦明、陈海云应赔偿贾从虎、尤运涛损失350000元，于法有据。1.案涉房屋的装修是经精心设计并装修装饰的，贾从虎、尤运涛已举证证明对案涉房屋的装饰、装修投入金额595046.6元。2.根据案涉《合作协议》第一条第4款第（4）项约定，贾从虎、尤运涛的主张有合同及法律依据。3.案涉房屋已被司法拍卖，原有装修已被打破、拆除，无法进行评估（或鉴定）估值，该结果系由林钦明、陈海云造成，二人应承担法律后果。4.一审判决参照多个装修报价平台上的报价，结合房屋租赁合同所附的融汇山水别墅设备清单，并综合部分能够确认的支付凭证、销售单据加上折旧费用酌情确定林钦明、陈海云应赔偿贾从虎、尤运涛损失350000元，系法官行使自由裁量权，合情合法合理。四、案涉房产经营民宿轰趴并未产生利润，不应按《合作协议》第2.1条分配利润。因该部分金额较小，且贾从虎、尤运涛不想增加诉讼成本，故二人就该部分未提起上诉。 贾从虎、尤运涛向一审法院起诉请求：1.依法解除贾从虎、尤运涛与林钦明、陈海云于2016年1月11日签订的《合作协议》；2.判令林钦明、陈海云共同赔偿贾从虎、尤运涛装修、装饰及购买设备等投资经营损失共计510210.6元；3.本案诉讼费、评估费、公告费由被告承担。2019年7月19日，贾从虎、尤运涛将其第2项诉讼请求变更为“判令林钦明、陈海云共同赔偿贾从虎、尤运涛装修、装饰及购买设备等投资经营损失共计595046.6元”。 林钦明、陈海云向一审法院反诉请求：1.解除双方于2016年1月11日签订的《合作协议》；2.贾从虎、尤运涛支付林钦明、陈海云经营期间的利润66300元；3.判令贾从虎、尤运涛承担本案的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、保全费、鉴定费等）。 一审法院认定事实：2016年1月11日，林钦明、陈海云与贾从虎、尤运涛共同就合作经营福州市闽侯县XX栋别墅事宜签订了《合作协议》。协议主要约定如下内容：1.林钦明、陈海云将坐落于福州市闽侯县XX栋别墅交由贾从虎、尤运涛使用；2.经营项目为餐厅、KTV、影院、台球馆、棋牌室等一站式聚会派对服务项目；3.由贾从虎、尤运涛对前述房屋进行装饰装修，装修后的使用权和装修项目权属归贾从虎、尤运涛所有，由贾从虎、尤运涛进行日常经营；4.合作期内林钦明、陈海云不得以任何理由要求贾从虎、尤运涛终止经营或撤离该前述房屋；5.因林钦明、陈海云单方面原因造成该项目无法正常经营或终止时，林钦明、陈海云必须赔偿贾从虎、尤运涛的投资损失，并由相关部门对前述房屋的现有装修价值进行评估，林钦明、陈海云须向贾从虎、尤运涛支付相关赔偿费用；6.经营产生的利润按比例分成，除去日常开支及相关费用，即林钦明、陈海云应得净利润的百分之十五，贾从虎、尤运涛应得净利润的百分之八十五，由每月的最后一天进行财务清算，次月的10号进行分红；7.林钦明、陈海云不负责该项目的经营，无权干扰该项目的正常营业，不承担该项目的经营亏损支出；8.双方合作期限房屋使用期限均为10年（2016年1月11日到2026年1月10日）；9.装修一个月后，林钦明、陈海云承诺借给贾从虎、尤运涛10万元作为装修使用，不计利息，该项目正式营业后半年内返还，乙方投入资金不计利息。 2016年1月22日，贾从虎与秦承明共同签订了《室内装饰装修工程施工合同》，合同约定由秦承明为贾从虎的福州市闽侯县XX栋别墅提供装修；承包方式为半包，总价款为179000元；工期自2016年1月24日至2016年4月15日。此后，秦承明对案涉房产进行装修，而贾从虎则陆续为案涉项目购买相关装修材料、设备等。期间，尤运涛、吴惠林陆续向秦承明汇款。2016年12月28日，秦承明向贾从虎、尤运涛出具一张收条，收条载明：本人秦承明收到贾从虎、尤运涛支付装修施工全部款项179000元。 2016年7月，案涉房产装修完毕后。2016年8月，案涉房产开始经营民宿别墅轰趴。经营数月后，因案涉项目被小区业主投诉，该项目停止经营。2017年2月21日，贾从虎与案外人共同签订了《房屋租赁协议》。协议主要约定贾从虎将案涉房产出租给危恩雄；租赁期限为一年，自2017年2月21日起至2018年2月20日止；房屋租金每月17000元，按月付款，每月21日付清房屋租金。合同签订后，贾从虎自2017年3月21日起至2017年9月19日逐月收到17000元租金。与此同时，贾从虎陆续自2017年3月至9月逐月向微信名为刘姐的微信账户付款，其中2017年3月的转账金额为1575元，此后4月-9月的转账金额为2250元。 2018年3月28日，福州市中级人民法院在案涉房产处粘贴（2016）闽01执17号公告，要求限期将案涉房产腾空。该腾空公告载明，福州市中级人民法院于2015年3月25日查封了案涉房产，并于2016年2月6日作出拍卖裁定。2016年3月7日，陈海云、林钦明向福州市中级人民法院提起执行异议。2016年4月19日，福州市中级人民法院驳回了执行异议。此后，陈海云、林钦明依法提起执行异议之诉，2017年2月8日，福州市中级人民法院作出（2016）闽01民初417号民事判决书，驳回了陈海云、林钦明的诉讼请求。2018年6月25日，案涉房产被强制拍卖。 （2016）闽01民初417号民事判决书载明，2015年3月22日，陈海云与林钦明与孙训勤、陈维鸿的委托代理人刘依香签订房屋买卖合同，将讼争房屋以320万元的价格转让给陈海云、林钦明。2015年3月23日，陈海云与林钦明向陈维鸿汇款150万元。汇款备注为借款。此外，陈维鸿曾于2015年3月9日与陈富花就讼争房产签订房屋买卖合同，后因案涉房产被查封无法交易。2015年4月22日，福州市金海岸房产服务有限公司将购房定金退还陈富花。 在一审庭审之后，经向（2016）闽01执17号一案执行承办法官电话核实，贾从虎、尤运涛在（2016）闽01执17号执行一案首次出现的时间为案涉房产被拍卖后。此前，在查封公告、腾空公告等材料粘贴之时，执行法官均未在案涉房产处碰见贾从虎、尤运涛。 一审法院认为，从（2016）闽01民初417号民事判决书认定的事实来看，陈海云、林钦明在签订案涉《合作协议》之前，即已知悉案涉房产被查封。陈海云、林钦明在明知案涉房产被查封的情况下依然与贾从虎、尤运涛签订案涉《合作协议》，并导致案涉项目最终因强制拍卖而无法继续履行。显然，因为陈海云、林钦明所提供的房产的权利瑕疵导致双方合作的项目无法实现。陈海云、林钦明已构成根本违约。故贾从虎、尤运涛有权解除合同，并要求陈海云、林钦明赔偿其装修价值的损失。然而，经一审法院委托鉴定（前两次为鉴定）及评估（后两次为价值评估），但因为案涉房产已被买受人重新装修，而无法鉴定或评估，相关鉴定机构及评估机构均函复表示无法鉴定、评估案涉房产的装修价值。为更加公平地确定案涉房产的装修价值，一审法院参照多个装修报价平台上的报价，结合房屋租赁合同所附的融汇山水别墅设备清单，并综合部分能够确认的支付凭证、销售单据，酌情确定陈海云、林钦明应当赔偿贾从虎、尤运涛装修价值损失350000元。 贾从虎、尤运涛作为案涉项目的经营方，其掌握案涉项目的账目情况，但其至今未举证证明案涉项目的经营情况（包括经营的盈亏情况、经营的时间）。贾从虎、尤运涛即未举证证明经营亏损或《房屋租赁协议》提前终止的证据，也未向陈海云、林钦明分配分红款，其已构成违约。故陈海云、林钦明有权要求贾从虎、尤运涛分配利润。 根据《房屋租赁协议》及微信转账记录可以看出，房屋出租期间的租金为每月17000元，贾从虎、尤运涛提交的两笔2000元微信转账记录尚不足以证明该款项系支付中介费用，故应当认定该期间每个月的收益为17000元，陈海云、林钦明每月应分配的利润应按照2550元计算。如前所述，贾从虎、尤运涛作为案涉项目的经营方，其掌握案涉项目的账目情况，但其至今未举证证明案涉项目的经营情况（包括经营的盈亏情况、经营的时间），故一审法院酌情认定贾从虎、尤运涛应按照每月2550元的标准向陈海云、林钦明分配自2016年8月至2018年3月的利润。 陈海云、林钦明在第一次庭审开始之前就向一审法院提交了反诉状，该反诉状中明确要求贾从虎、尤运涛按照每月2250元的标准向其分配利润，该金额与贾从虎、尤运涛提供的4-9月的微信转账的金额完全吻合，故贾从虎、尤运涛向微信名为刘姐转账高度可能是向陈海云、林钦明支付分红款。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故，应当认定贾从虎、尤运涛向微信名为刘姐的账户转账系向陈海云、林钦明支付分红款。扣除该部分的款项，贾从虎、尤运涛还向陈海云、林钦明补充分配利润28575元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定，判决：一、林钦明、陈海云应予本判决生效之日起十日内向贾从虎、尤运涛赔偿装修价值损失350000元；二、贾从虎、尤运涛应予本判决生效之日起十日内向林钦明、陈海云支付利润分配款28575元；三、驳回贾从虎、尤运涛的其他本诉诉讼请求；四、驳回林钦明、陈海云的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8938元，由林钦明、陈海云61**元，由贾从虎、尤运涛负担2804元；反诉案件受理费631元，由林钦明、陈海云负担308元，由贾从虎、尤运涛负担323元；保全费5000元，由林钦明、陈海云负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，一审查明部分事实有误，贾从虎陆续自2017年2月至9月逐月向微信名为刘姐的微信账户付款，其中2017年2月的转账金额为1575元，此后3月-9月的转账金额为2250元，本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，陈海云、林钦明在签订案涉《合作协议》之前，即已知悉案涉房产被查封，但与贾从虎、尤运涛签订《合作协议》时未披露该重大事项，导致案涉项目因强制拍卖而无法继续履行，一审认定陈海云、林钦明构成根本违约并承担违约责任，认定事实清楚。陈海云、林钦明未举证证明贾从虎、尤运涛在签订《合作协议》已知悉案涉房产被查封事实，上诉认为案涉项目无法继续履行系贾从虎、尤运涛自身过错及司法不可抗力导致，无事实和法律依据，不予支持。 案涉房产已被买受人重新装修，事实上无法鉴定或评估案涉房产的装修价值。一审法院参照多个装修报价平台上的报价，结合房屋租赁合同所附的别墅设备清单，并综合部分能够确认的支付凭证、销售单据，酌情确定陈海云、林钦明应当赔偿贾从虎、尤运涛装修价值损失350000元，系一审法院依法行使法律赋予的自由裁量权，该酌定金额未有明显不当之处，本院予以维持。 综上所述，林钦明、陈海云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6850元，由林钦明、陈海云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二〇年八月七日 法官助理 林 颖 书 记 员 王 惠