浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1461号 上诉人（原审被告）：宁波博梆物产有限公司。住所地：宁波高新区聚贤路**。 法定代表人：屠红霞。 上诉人（原审被告）：宁波博邦科技工业有限公司。住所。住所地：宁波高新区聚贤路**div> 法定代表人：王元龙。 委托诉讼代理人：张志伟，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章挺，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司宁波江东支行。住所地：宁。住所地：宁波市鄞州区中兴路**（单号）> 代表人：夏建平，该支行行长。 委托诉讼代理人：汪莉莉，该支行员工。 原审被告：王元龙，男，1963年11月28日出生，汉族，住宁波市海曙区。 原审被告：屠红霞，女，1965年1月13日出生，汉族，住宁波市海曙区。 上诉人宁波博梆物产有限公司（以下简称博梆公司）、宁波博邦科技工业有限公司（以下简称博邦科技）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司宁波江东支行（以下简称工行江东支行）、原审被告王元龙、屠红霞金融借款合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初4200号民事判决，分别向本院提起上诉。上诉人博梆公司未在规定期限内向本院交纳二审案件受理费，又未提出缓交、免交申请，属不依法履行二审诉讼义务，依法应按自动撤回上诉处理。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 博邦科技上诉请求：撤销一审判决，驳回工行江东支行的诉讼请求或依法发回重审。事实和理由：1.工行江东支行违规改变借款用途，以贷还息，上诉人不应当承担担保责任。工行江东支行在与博梆公司签订借款合同时约定借款用途为：缓解盛邦系列企业资金困难。但根据查明事实，该500万元借款分别用于归还博梆公司、宁波宏瑞新材料有限公司、宁波盛邦建设开发有限公司、宁波深波建筑装饰有限公司的借款欠息。将涉案贷款归还上述企业的欠息是否符合借款合同约定？上诉人认为，对于上述欠息企业是否属于盛邦系列企业，在借款合同未明确的情况下，一审法院应当查清事实，明确盛邦系列企业的范围。通过查看尾号为0135银行账户明细，可以发现该500万元资金自2015年6月18日至2016年9月全部扣划完毕之日，该笔资金全部由工行江东支行掌控，博梆公司未动用其中款项用于缓解企业资金困难。工行江东支行违规改变了借款用途，用于以贷还息。上诉人并不知情，故不应当承担担保责任。2.上诉人虽与工行江东支行签订了《最高额抵押合同》，但因抵押物不特定而导致该抵押无效，一审适用法律有误。涉案最高额抵押合同对应的位于宁波高新区××路××号××房地产没有相应的权属界线分割，处于房地不明的状态，系由历史原因所造成。为此，宁波市国土资源局于2017年12月25日向工行江东支行发函，明确案涉土地及地上建筑不得分割转让。 工行江东支行答辩称，博邦科技称涉案贷款由工行江东支行所控制，缺乏依据。博邦科技为涉案贷款提供抵押属实，一审认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 博梆公司、王元龙、屠红霞未予答辩。 工行江东支行向一审法院提起诉讼，请求判令：1.博梆公司返还工行江东支行借款本金4388854.60元，并支付利息1040722.86元（暂计算至2018年12月21日，之后的利息、罚息、复利按合同约定计算至借款实际还清之日止）；2.确认工行江东支行对博邦科技抵押的位于宁波高新区××路××号××房地产享有优先受偿权；3.王元龙、屠红霞对博梆公司的上述债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实： 一、借款时间：2015年6月16日。 二、借款金额：5000000元。 三、约定利息：借款利率为浮动利率，以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与约定的借款期限相对应的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮30%，实际执行年利率为5.655%。借款人提款后，借款利率以3个月为一期，一期一调整，分段计息。第二期利率确定日为提款日满一期之后的对应日，如果调整当月不存在与提款日对应的日期，则以该月最后一日为对应日，其他各期依此类推。借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起计收罚息，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。结息方式约定为按月结息，结息日为每月的20日，后变更为每半年结息一次。 四、款项交付：工行江东支行于2015年6月18日将借款资金5000000元发放至博梆公司尾号为0135的银行账户。 五、借款用途：缓解盛邦系列企业资金困难。 六、担保情况：博邦科技自愿以其位于宁波高新区××路××号××房地产［房屋所有权证号：甬房权证鄞州字第2××5、2××6、2××7、2××0号，国有土地使用权证号：甬国用（2012）第1××4号］为工行江东支行与博梆公司自2015年5月26日至2018年12月31日期间，在人民币860000元的最高余额内形成的债权提供最高额抵押担保，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押设立前已经产生。抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利和为实现抵押权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、评估费等），但实现抵押权的费用首先从抵押物变现所得中扣除，不包括在上述最高余额内。2015年5月28日，上述抵押物已办妥了抵押登记手续。王元龙、屠红霞出具《个人无限连带责任保证函》，自愿为博梆公司对工行江东支行所负的涉案借款债务承担连带保证责任，保证期间为借款到期日之日起两年。 七、还款期限：1年，自实际提款日起算。实际提款日以借据为准，2016年6月2日到期。 八、还款情况：2016年1月5日，工行江东支行从博梆公司尾号为0135的银行账户扣取利息148190.96元，同年6月21日扣取利息90.42元，同年6月23日扣取利息2565.83元，同年6月29日扣取利息150388.12元，合计301235.33元。2016年6月3日，工行江东支行从博梆公司尾号为0135的银行账户扣取借款本金594.78元，同月21日扣取借款本金582.91元，同年9月21日扣取借款本金477.27元，同年9月29日扣取借款本金609449.81元，同年12月21日扣取借款本金40.63元，合计扣取借款本金611145.40元。 九、尚欠本息：博梆公司已结清2016年6月29日前的利息，截至2018年12月21日，博梆公司应返还工行江东支行借款本金4388854.60元，并欠付罚息948060.20元。 十、其他：《小企业借款合同》约定，借款人未按照约定偿还本合同项下到期（包括被宣布立即到期）债务的，贷款人有权从借款人开立在贷款人或中国工商银行其他分支机构的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止。2015年6月18日，博梆公司向工行江东支行支付博邦科技其他借款利息746840.13元、向工行江东支行支付保险费14470元；2015年6月19日，博梆公司向工行江东支行支付宁波宏瑞新材料有限公司的欠息1041439.27元、向工行江东支行支付宁波盛邦建设开发有限公司和宁波市深波建筑装饰有限公司的欠息666763.35元；同月23日，博梆公司向工行江东支行支付博邦科技和宁波宏瑞新材料有限公司的欠息1619603.53元。2018年5月21日，工行江东支行向博梆公司、博邦科技、王元龙、屠红霞出具《催收逾期贷款本息通知书》，载明：2017年12月21日，博梆公司共积欠我行贷款逾期本金4388854.6元，利息604022.73元，本息合计4992877.33元，请抓紧筹措资金，尽快履行还款或担保责任。借款合同号为2015年工银甬江东（贷）字0094号，四名被告签名、盖章确认。 一审法院认为，工行江东支行与博梆公司签订的涉案《小企业借款合同》合法有效，工行江东支行已按约放贷，博梆公司却未按期履行还款责任，其应如数归还所拖欠之借款本息并承担逾期还款的违约责任。工行江东支行对逾期借款计收的罚息，本身具有违约金性质，对欠交的罚息再计收复利，加重借款人的责任，有违合同法规定，故对其罚息计收复利的主张不予支持。博梆公司答辩称涉案债务系以贷还息，违反法律、行政法规强制性规定，借款合同无效；即使合同有效，由于工行江东支行并未向博梆公司发放过实质性或真实的贷款，银行账户始终为工行江东支行所控制，因而借款合同没有实际履行过，博梆公司无需承担还款责任，请求驳回其诉讼请求。该院认为，涉案借款合同约定的借款用途为“缓解盛邦系列企业资金困难”，博梆公司对工行江东支行于2015年6月18日将5000000元汇付至其银行账户的事实并无异议，故应认定已向博梆公司实际发放了该笔借款，且借款之后也用于支付盛邦系列企业的其他借款利息及返还本案借款部分本金和支付利息，博梆公司答辩5000000元系由工行江东支行操纵转出其实际未收到的理由不充分，亦未提供相应证据证明，故对博梆公司的上述答辩意见不予采纳。博梆公司答辩称转账支票非其公司出具，出票人处盖章是应工行江东支行要求被迫盖上去的。该院认为，博梆公司未能提交充分有效证据证明存在欺诈或胁迫的情况，且转账支票上有博梆公司财务印章及法人签章、密码也由其自己掌握，对转账支票的用途亦是认可，故其上述答辩意见无事实和法律依据，亦不予采纳。王元龙、屠红霞作为讼争债务的连带责任保证人，应当依约对本案债务承担连带保证责任。根据法律规定，王元龙、屠红霞承担保证责任后，有权向债务人博梆公司追偿。工行江东支行与博邦科技签订的涉案《最高额抵押合同》合法有效，且已办妥了抵押登记手续，抵押权已依法设立，故工行江东支行依法对涉案抵押物在所约定的额度范围内享有优先受偿权。博邦科技、王元龙、屠红霞答辩称借款合同无效，其无需承担担保责任的意见，不予采纳。博邦科技另答辩认为抵押物所在土地不可分割处理，抵押无效，该院认为，涉案抵押物依法取得独立的不动产权证，抵押行为依法有效，不因其能否单独处置影响抵押的效力，对该抗辩意见亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限博梆公司于判决生效后十日内返还工行江东支行借款本金4388854.60元，并支付以未还借款本金为基数自2016年6月30日起按涉案《小企业借款合同》的约定计算至实际履行之日止的罚息（暂计算至2018年12月21日的罚息为948060.20元）；二、王元龙、屠红霞对博梆公司的上述第一项付款义务承担连带保证责任。王元龙、屠红霞承担保证责任后，有权向博梆公司追偿；三、如博梆公司未按期履行上述第一项付款义务，工行江东支行有权就博邦科技抵押的位于宁波高新区××路××号××房地产［房屋所有权证号：甬房权证鄞州字第2××5号、第2××6号、第2××7号、第2××0号，国有土地使用权证号：甬国用（2012）第1××4号］折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿（优先受偿额度最高不得超过8600000元）；四、驳回工行江东支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费49807元，财产保全费5000元，由工行江东支行负担850元，博梆公司、博邦科技、王元龙、屠红霞负担53957元。 二审中，各方当事人未提交新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，工行江东支行与博梆公司签订的涉案借款合同合法有效，现工行江东支行已按约发放贷款，博梆公司未按约归还，理应承担相应还款责任。根据工行江东支行与博邦科技签订的《最高额抵押合同》，工行江东支行依法对涉案抵押物享有优先受偿权。博邦科技上诉称涉案借款系以贷还息，工行江东支行违规改变借款用途，故无需承担担保责任，本院认为，借款人博梆公司认可工行江东支行于2015年6月18日将500万元汇付至其银行账户的事实，故该笔借款实际已经发放，同时在借款合同签订及履行中也不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故涉案借款合同及抵押合同均为有效，博邦科技理应承担抵押担保责任。至于博邦科技所称的涉案抵押合同对应的抵押物因没有权属界线分割，故抵押物不特定从而导致该抵押合同无效的问题，本院认为，涉案抵押合同依法成立，工行江东支行依法对涉案抵押物在所约定的额度范围内享有优先受偿权，上述情形并不必然导致抵押合同无效，故对该上诉主张，本院不予采信。 综上，博邦科技的上诉理由不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49807元，由上诉人宁波博邦科技工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二〇年八月二十八日 书记员  黄 琼