南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初12651号 原告：蔡红春，男，1981年12月3日出生，汉族，住宿迁市。 委托诉讼代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。 被告：南京聚力医药科技有限公司，住所地南京市。 法定代表人：卢鹏。 委托诉讼代理人：许学美，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁添，北京大成（南京）律师事务所律师。 原告蔡红春与被告南京聚力医药科技有限公司（以下简称聚力公司）合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡红春及其委托诉讼代理人肖尔和，被告聚力公司委托诉讼代理人丁添、许学美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡红春向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的《代理推广协议》无效；2.判令被告返还保证金200000元；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年2月5日，原告与被告签订《代理推广协议》，被告将西南药业股份有限公司（以下简称西南药业）生产的天麻素注射液授权原告在宿迁市所有基层医院（泗阳县除外）销售代理。合同签订后，原告按照协议约定于2018年2月6日支付了保证金200000元，但被告并未按约履行供货义务。原告与被告交涉保证金退还无果，故诉至法院。 被告聚力公司辩称，原、被告签订的《代理推广协议》合法有效，被告仅是委托原告推广药品而不涉及药品销售及流转。被告在协议签订之后，存在诸多违约行为，如未在招标前完成合同约定的报量保证，未向医疗机构协调报量工作，未通过代理工作完成在2018年4月4日药品拟入围名单公示导致错失市场机会，未按照约定首次提货8万瓶等等。根据协议约定，被告在原告违约时有权扣除保证金，故请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定如下事实：2018年2月5日，蔡红春（乙方）与聚力公司（甲方）签订《代理推广协议》，约定：甲方授权乙方代理推广销售的产品为天麻素注射液，生产厂家为西南药业公司，规格为2ml:0.2g，省入围中标价格为11.51元/支。甲方授权乙方代理协议产品的期限为2018年2月5日起至2019年12月31日止。甲方授权乙方为协议产品在宿迁市所有基层医院（除泗阳县外）的独家销售代理商，乙方须遵从按国家法律具备药品代理销售相关资质或委托符合资质的公司销售。协议签订后两日内，乙方须向甲方指定银行账户缴纳200000元保证金，否则甲方有权即时解除本协议且无需承担任何法律责任。销售任务为自新标标期执行之日起年协议量为50万瓶，自江苏省招标部门公布新标执行日期后5个工作日内完成首次提货量8万瓶，若乙方连续两个月未完成月均销量的80%，甲方有权督促乙方，若乙方连续三个月未完成月均销量的80%，甲方有权在乙方协议区域内的乙方未开发区域向第三方供货，若乙方连续两个季度未完成月均销量的80%，甲方将取消乙方代理资格，本协议自动解除且保证金不予退回。甲方向乙方保证：1.甲方保证新标执行后货源的及时供货；2.协议期内甲方保证乙方为本合同产品在协议规定区域内唯一的合法经销权；3.乙方完成首批提货后甲方退还保证金15万元，另外5万元转为市场保证金，协议到期或标期结束时，如乙方无违反本协议内容甲方将剩余保证金全部退还乙方。乙方向甲方的保证为：1.报量保证。地市招标部门要求医疗单位对协议产品进行年度采购计划量申报时，乙方需完成双方商订相应任务量的报量任务，基层社区医院报量覆盖率完成不少于80%实现报量，协议产品报量数量不少于协议销售总量的80%，否则即视为违约，甲方有权解除本协议和扣除保证金；2.地市遴选、议价保证。协议区域招标部门要求进行产品遴选或议价时，乙方要保证协议产品按照不低于本省其他地市已中标的最低价格或不低于甲方制定的全省最低统一议价价格11.51元/瓶，在所签订协议区域勾选到市、区县中标采购目录内，否则甲方自动解除本协议并扣除全部保证金；3.基层医院开发保证。新标开始执行后60日内，要保证协议区域内80%以上数量的基层医院开发进院，否则甲方有权向第三方供货开发空白医院；4.销量保证。为保证代理产品在代理区域的正常销售，乙方保证完成本协议约定任务的80%，如乙方连续6个月未完成约定销售任务，甲方有权解除本协议并扣除保证金；5.窜货保证。乙方不得向协议区域外销售协议产品，不得向除甲方外的第三方采购协议产品，否则即视为违约，甲方有权解除协议并扣除市场保证金；6.甲方有权要求乙方提供库存量、产品流向、销售终端等，以供甲方审查备案；7.乙方不得以任何理由单方面无故终止协议，同时乙方也不得经营其他厂家的同样品种，否则甲方有权解除协议并扣除保证金。 2018年2月6日，原告向被告缴纳保证金200000元。 2018年4月4日，宿迁市2018年竞价、议价、限价挂网采购药品价格谈判拟入围产品公示表公布，西南药业公司生产的规格为2ml:0.2g的天麻素注射液不在入围产品名录中。其后，被告工作人员与原告的合作伙伴王顺亮联系，对于协议产品未入围提出追问，明确要求原告追加保证金，王顺亮承认未入围的责任在于原告方面，并称想办法“点对点”进入，对于追加的保证金则承诺打款但一直未履行。 2018年5月4日，宿迁市2018年竞价、议价、限价挂网采购药品价格谈判入围产品公示表公布，西南药业公司生产的规格为2ml:0.2g的天麻素注射液入围产品名录，价格为11.50元/支。此后，原、被告未再继续履行《代理推广协议》，原告提出退还保证金，被告予以拒绝，双方因此发生纠纷。 本院认为，药品作为一种特殊商品，其关系到大众的生命安全和身体健康，因此国家在药品监督管理、药品流通秩序以及保证药品质量方面均有着严格的要求,而对于药品的批发、零售则实行许可制度。《中华人民共和国药品管理法》第五十一条规定，从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。国家食品药品监督管理局制定公布的《药品流通监督管理办法》第十条规定，药品批发企业销售药品时，除应当提供加盖本企业原印章的《药品生产许可证》或《药品经营许可证》和营业执照的复印件，加盖本企业原印章的所销售药品的批准证明文件复印件等资料外，对于派出销售人员销售药品的，还应当提供加盖本企业原印章的授权书复印件，授权书应当载明授权销售的品种、地域、期限、注明销售人员的身份证号码，并加盖本企业原印章和企业法定代表人印章（或者签名），销售人员应当出示授权书原件及本人身份证原件，供药品采购方核实。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》第二十七条明确了禁止医药代表承担药品销售任务，以医药代表名义进行药品经营活动的，按非法经营药品查处。本案中，原、被告签订的《代理推广协议》名义上为药品推广协议，但其实质内容为被告授权原告进行药品的独家销售所签订的代理协议。该协议中被告授予了原告在特定销售区域、销售期限内的独家经营权，同时明确了原告的具体销售任务、销售数量、窜货禁止、以及销售不达标的奖罚措施等。而原告并非被告所属的销售人员，亦未取得药品经营许可证，其实际系作为医药代表通过个人关系向医院销售药品，该行为违反了国家关于药品销售的禁止性规定，应当予以禁止。因此，原、被告签订的《代理推广协议》属于无效协议，被告收取原告的保证金200000元应予返还。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下： 一、原告蔡红春与被告南京聚力医药科技有限公司签订的《代理推广协议》无效； 二、被告南京聚力医药科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告蔡红春保证金200000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费4600元，由原告蔡红春与被告南京聚力医药科技有限公司各负担2300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。       审判员  乔延彬 二〇二〇年八月二十八日 书记员  王 昀