海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1327号 上诉人(原审本诉被告，反诉原告)：海南三发置业投资有限公司。住所地：海南省五指山市南圣镇水云居生态旅游度假村。 法定代表人：张家发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦文灵，海南阳光岛律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：海南富森木结构有限公司。住所地：海南省海口市龙华区富豪大厦****。 法定代表人：肖阳桥，该公司总经理。 原审第三人：马猛，男，1979年2月6日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 上诉人海南三发置业投资有限公司（以下简称三发公司）因与被上诉人海南富森木结构有限公司（以下简称富森公司）、第三人马猛建设工程施工合同纠纷一案，不服五指山市人民法院(2017)琼9001民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 三发公司上诉请求：1、请求判决撤销五指山市人民法院（2017）琼9001民初823号民事判决书；2、改判驳回被上诉人富森公司的诉讼请求；3、改判确认双方2015年11月7日签订的《木结构供货及安装合同》无效；4、改判被上诉人富森公司赔偿上诉人三发公司延误工期违约金17354.56元（延误工期136天×42.5357万元×万分之三）；5、改判被上诉人富森公司返还上诉人三发公司205168元及赔偿170557元，合计375725元;6、改判被上诉人富森公司承担全部诉讼费用。 事实和理由：一、《木结构工程施工规范（GB/）Th50772-2010》第3条基本规定第3.0.1项明确规定“木结构工程施工单位应具有建筑工程施工资质”，同时《木结构工程施工质量验收规范（GB50206-2012）》第3条基本规定第3.0.1项也进一步明确规定“木结构工程施工单位应具备相应的资质和施工技术标准、健全的质量管理体系，质量检验制度和综合质量水平的考评制度”。所以被上诉人富森公司作为木结构工程施工单位应具有建筑工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，被上诉人富森公司不具有建筑工程施工资质，违反法律法规的强制性规定，双方签订的施工合同无效。一审判决称上诉人“并未提供相应证据证明案涉项目需要”与事实不符，一审审理过程中上诉人已将上述《木结构工程施工规范《（GB/）Th50772-2010》、《木结构工程施工质量验收规范（GB50206-2012）》等有关法规文件提交法院。另外，一审判决一方面称“虽然本案案由为建设工程施工合同，但从本案实际来看，应属于定作安装合同”，但适用法律时又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、第七条、第八条进行判决。二、一审判决认为“案涉工程于2016年6月2日经被告项目经理验收合格”进而认定案涉工程已验收合格没有法律依据。被上诉人富森公司在与上诉人三发公司签订合同时称其有建筑施工资质，并称会在合同签订后提供给上诉人三发公司，但一直没有提交。经上诉人三发公司委托律师调查，才发现被上诉人富森公司没有相应的建筑施工资质，违反法律强制性规定，导致合同无效。责任全部在被上诉人。由于合同无效导致双方在合同中关于工程造价、验收约定、结算约定、质保期约定等均无效。另外，被上诉人富森公司依据无效合同提交的验收报告违反《木结构工程施工质量验收规范（GB50206-2012）》等国家关于施工和验收方面的强制性法律规定，上诉人、设计方、监理方均拒绝验收盖章、案涉工程并没有通过验收和结算，所以一审法院认为“经原、被告双方结算案涉工程总价款为425357元”是没有事实和法律依据的。三、一审判决认为“合同的约定工程应当在2016年1月15日前完成，但本案工程的完工时间为2016年5月15日，延期121天缺乏事实与法律依据”。四、一审判决认为“本案中双方当事人已进行了验收、结算，本案进行鉴定时已是工程完工2年多之后，且鉴定项目未包含全部施工内容，鉴定无法反映完工当时真实的施工及材料情况，也无法反映当时当事人对结算问题的真实意思，本院认为该案需进行鉴定，但由于三发公司在本院释明后仍一再要求鉴定，并愿意承担相应不利后果，因此本院允许进行鉴定，但上述鉴定结论本院不予采纳，应以双方结算及验收单据为准”及“反诉原告认为案涉工程不合格，虽然反诉原告申请对工程质量进行了鉴定，但案涉工程于2016年5月15日已完工交付，至今已超过两年，故本院对鉴定报告不予采纳。反诉原告未能提供证据证明工程质量不合格，且反诉原告要求的重做费用亦并未实际发生，故对反诉原告的该项诉请本院不予支持”是没有事实和法律依据的。首先，双方并没有完成验收，也未收到被上诉人富森公司的结算书，更谈不上认可，既然没有验收交付使用，上诉人三发公司申请司法鉴定以查清案件事实，是符合法律规定。导致涉案工程完工2年多无法验收使用，是因被上诉人富森公司无建筑工程施工资质和施工技术能力、水平、经验不够，导致涉案工程的施工材料及施工质量不合格，进而导致双方发生争议和纠纷造成的。有关后果不应由上诉人三发公司承担。“鉴定项目未包含全部施工内容”是因为其他工程与本案无关，针对存在质量问题的部分工程提起反诉和鉴定，为了减少双方诉讼成本，有关法律和最高院的有关政策是鼓励的，而且从《木材质量鉴定报告》、《建筑施工质量鉴定报告》可知，申请鉴定的部分工程确实存在材料质量和施工质量上均不合格。《造价鉴定报告》虽然没有明确指明质量不合格部分的造价和质量合格部分的造价，存在一审的缺陷，但由于木材质量鉴定报告和建筑施工质量鉴定报告明确指明涉案工程的全部木材质量和全部施工质量均不合格，因此造价鉴定报告所确定的工程造价鉴定结果387061元应理解为是涉案工程质量不合格部分的造价。根本不存在“鉴定无法反映工程完工当时真实的施工及材料情况”。至于“也无法反映当时当事人对结算问题的真实意思”更是没有事实和法律依据。所以一审法院认为该案无需进行鉴定是缺乏事实和法律依据的。一审法院应当采纳鉴定结论，而不应以双方结算及验收单据为准。其次，从《木材质量鉴定报告》、《建筑施工质量鉴定报告》及《造价鉴定报告》可知，涉案工程全部质量不合格，《造价鉴定报告》所确定的本案涉案工程造价鉴定结果387061元是涉案工程全部质量不合格的造价，需要全部重做。没有任何法律规定重做费用要实际发生才可认定，而且未经鉴定和审判，要求上诉人三发公司就对涉案工程私自进行重做并发生重做费用是不现实不合理的。综上所述，本案一审判决认定事实不清，证据不足，缺乏事实和法律依据，因此，上诉人三发公司根据有关法律规定提起上诉，请求法院依法判决支持上诉人三发公司的上诉请求。 富森公司辩称：一、关于本案合同是否有效问题。1、针对三发公司提出富森公司不具有建筑施工资质的问题。第一，富森公司具有海南省海口市工商行政管理局颁发的《营业执照》，经营范围涵盖木屋设计、制造、生产、安装、销售及售后服务。木制工艺品加工及销售等。三发公司与富森公司签订的合同明确标的为五指山水云居生态旅游度假村项目内别墅泳池边的防腐木结构凉亭、防腐木楼梯栏杆以及别墅防腐木护栏、C户型别墅花架、入户门及门锁五金的供货、运输、安装。富森公司具有对上述标的供货、运输、安装的资质，具有订约及履约能力。第二、三发公司一审反诉称富森公司没有建筑业企业的建设工程施工资质，偷换概念，规避了合同的目的。三发公司所说的建设工程施工资质，是指具备承建各类结构形式的民用、工业建筑工程，道路、通信、人防消防等配套工程的企业，法律上所有要求建筑施工资质是土建中为了保障施工楼层及施工安全的法律强制性许可。而涉案项目富森公司并没有涉及主体工程建设，而是提供防腐凉亭、防腐木楼梯栏杆以及别墅防腐木护栏的供货、运输、安装。这就好比一家装修公司给商品房安装入户门、铺设地板、定做木梯子，而不是建造整栋商品楼，不需要具备开发商的建筑工程资质。故富森公司完全具备营业执照经营范围内的资质，合同不违反相关法律法规等强制性规定，且合同上的目的可以实现。2、针对三发公司提出本案是定做安装合同纠纷却适用建设工程施工合同纠纷司法解释的规定审理的问题。第一、根据本案合同性质和工程实际来看，富森公司为三发公司的五指山水云居生态旅游度假村项目内别墅泳池边的防腐木结构凉亭、防腐木楼梯栏杆以及别墅防腐木护栏、C户型别墅花架、入户门及门锁五金的供货、运输、安装服务，属于定作安装合同。且富森公司的施工范围并未超过其营业执照登记的范围，一审法院更改案由为定做安装合同纠纷并无不当。第二、合同可以分为有名合同和无名合同，有名合同可以直接适用《中华人民共和国合同法》分则的有关规定或者其他法律的相关规定，而无名合同应根据合同的目的以及当事人的意思，参照适用与之类似适用《中华人民共和国合同法》的有关规定或者其他法律的相关规定，而无名合同应根据合同的目的以及当事人的意思，参照适用与之类似的有名合同的规定。定做安装合同属于无名合同，建设工程施工合同属于有名合同，而本案的《木结构供货及安装合同》（沿湖区域别墅）正好属于无名合同，故根据《中华人民共和国合同法》第124条规定，一审法院参照建设工程施工合同的相类似规定审理本案，并无不当。综上，本案合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也就是说，无论本案合同是否有效，富森公司已经完成竣工验收工作，三发公司也应按照合同约定支付剩余工程尾款。二、关于涉案工程是否经三发公司验收合格的问题。第一、涉案项目验收报告是三发公司制作并提供的格式报告，该报告由三发公司工程部门制作意见并经该公司项目负责人马猛签字确认。项目总经理史九章签字同意验收。马猛和史九章系三发公司项目高级管理人员，其完全明白在验收结论处签字确认的意思表示，其效力及于三发公司。至于是否在验收报告加盖三发公司印章的问题，根据《九民会议纪要》第41条的精神，验收行为人马猛和史九章在验收时具备代理权限，不能以未盖章而否认该验收报告的效力，三发公司提出该验收报告违反国家强制性法律规定，却又对该报告进行各部门审核并签字认可，自相矛盾。第二，富森公司与三发公司在签订合同时，并未声称具备承建大型商场、住宅、商品房等项目建筑企业建设工程施工资质，而是告知其具备本案所涉及的木结构安装的经营范围。三发公司并不能提供相关证据证明其上诉说辞，应承担举证不能的不利后果。另，涉案工程经过验收合格后由三发公司出具《工程结算书》进行结算，双方以结算时已就合同相关项予以确认，且该工程款经三发公司内部层层审批，由三发公司工程部经办人李明龙、负责人马猛签字确认，成本部专业造价师、负责人宿长坤签字复核确认，财务部金秀瑞、项目总经理史九章签字审核确认。故，三发公司应按结算书进行打款结算，将未支付款项支付富森公司。三、关于涉案工程是否逾期的问题。富森公司与三发公司签订的《木结构供货及安装合同》约定工程竣工日期不得迟于2016年1月15日，富森公司严格按照合同约定履行义务，该工程分为别墅凉亭9座，围栏、花架5座的安装和入户门6套及其配套五金件的安装，其中别墅凉亭9座，围栏、花架5座严格按照合同约定在2016年1月13日前已安装完毕，入户门早已准备好并运抵现场，至此，富森公司已履行了合同的主要义务，仅有入户门安装这一项未完成。因入户门系菠萝格材质，为避免因装修刷外墙漆造成对门的损伤，需三发公司别墅整体装修完毕才能进行安装，经三发公司工作人员口头同意后，三发公司于2016年4月完成别墅装修后，富森公司迅速组织人员将门进行安装完毕，该合同第3条付款方式及时间的约定，当批工程全部完成【含最后的美化（油漆）及约定的细节装饰】后5日内甲方支付该批工程的35%作为进度款。三发公司于2016年1月29日将该笔进度转入我司帐户，视为对当批工程完成的认可，这也佐证了我司已严格按照合同约定的时间完成相关工程。最后入户门的安装是三发公司未提供合适的安装条件所导致，该责任不应由富森公司承担。一审法院判决富森公司承担全部违约责任，并支付逾期完工违约金15440元并不合理。希望二审法院根据责任大小，减少逾期完工的违约金。四、关于涉案工程是否存在工程质量的问题。第一，合同对安装施工及验收保养有明确规定，富林公司在质保期内的每三个月进行一次免费维护,非三发公司责任无偿保养期为一年。根据相关法律规定，质保期起算点合同有约定从约定，无约定验收日期为质保期起算点。故本案工程合同未明确约定质保期起算点，应由验收日期即2016年5月17日起计算一年质保期。该工程验收2年有余，已过质保期，出现质量问题应按照合同约定由三发公司付费保修保养，故三发公司提出对该工程施工质量进行鉴定无任何意义。第二、涉案工程所用木材为松木，松木本身并不具备防腐性能，需通过喷涂防腐药剂才使松木具有防腐性能。一审勘验现场时，富森公司通过了解取证，涉案护栏安装并验收合格后，做后面工序的装修公司在进行别墅外墙喷涂真石漆时，未对护栏进行防护遮挡，导致护栏表面溅了大量真石漆，因难于清理，三发公司保洁人员长期使用错误的养护方式，即使用盐酸、洗洁精兑水用铁铲、纲丝球等进行日常清洗，导致腐蚀成分渗入木材内部造成木材局部腐烂。而鉴定报告是三发公司保洁人员长期使用错误的养护方式导致木材局部腐烂后进行鉴定的。鉴定结果却发生在验收之日近三年后，故该鉴定结果对富森公司明显不公，不应被法院采纳。而三发公司已出具验收报告，对涉案工程的验收，视为对富森公司当时使用合格防腐木及工程质量合格的确认。其主张不能成为不支付尾款的借口。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回三发公司的上诉请求。 一审认定的事实：2015年11月7日，三发公司与富森公司签订《木结构供货及安装合同》，约定三发公司将五指山水云居生态旅游度假村项目内别墅泳池边的防腐木结构凉亭、防腐木楼梯栏杆以及别墅防腐木护栏、C户型别墅花架、入户门及门锁五金供货、运输、安装工程交由富森公司施工，工程价款暂定为387061元。付款方式及时间约定为：1.合同签订后，以甲方（三发公司）通知先行施工项目暂估造价的20%支付当批工程预付款，余款按照工程进度支付；2.“乙方（富森公司）在工程完成与之配套后所有材料运抵甲方指定的施工地点之日起5个工作日内向乙方支付该批工程价款的20%作为进度款”；3.“当批工程全部完成（含最后的美化及约定的细节装饰）后5日内甲方支付该批工程的35%作为进度款”；4.“全部工程完成并经甲方验收合格后乙方即可提报结算资料，甲方在30日内审核完成并在审核完成后5个工作日内向乙方支付审核总价款的20%作为工程计算款，余5%作为工程质保金”；5.“工程质保金在质保期结束后30日内无息返还，质保期自验收合格之日起一年。”工期为：“本工程施工时间为50个晴天工作日，竣工日期不得迟于2016年1月15日，且不得影响其他分项工程的施工。”验收保养约定：1.“甲方应在乙方递交验收申请之日起的七个工作日内对本项目进行验收，逾期则视为验收通过，并由甲方承担逾期期间因不能交付项目乙方所产生的管理等相关费用。”；2.“乙方负责对木结构的常规保养，乙方在质保期内的每三个月进行一次免费维护，非甲方责任无偿保养期为一年，质保期结束后甲方委托乙方每三年进行一次保养，乙方仅收取材料费，免人工费（因不可抗力及自然灾害所造成的损坏修缮为有偿保养）”。违约责任：1.“乙方若不能在本合同书中所规定的工期内完成本工程，应向甲方交纳延期罚款。罚款自合同规定的完工之日起计算至实际完工日为止，不足一天的以一天算，罚款率为工期每延迟一天乙方向甲方交纳合同总金额的万分之三作为违约赔偿。甲方对于上述损害赔偿金可以从将来该支付给乙方的金额中扣除；”2.“由于非乙方的原因，如甲方在本合同中所承诺的施工条件不能按时具备或甲方没有按照本合同规定的付款条件及时付款，而造成工期延迟，乙方不承担违约责任，甲方负责，乙方有权提出索赔”3.“由于甲方的原因造成工程停工，甲方赔偿乙方实际经济损失”。双方确认将工程量清单明细表、木结构凉亭材料配置及报价表、木围栏及木地板工程报价、木结构凉亭施工图、别墅花架施工图作为合同的附件，与合同有同等效力。合同签订后，原告于2015年11月25日进场施工，于2016年5月15日完工。原告于2016年5月17日向被告申请竣工验收。被告公司工程部门于2016年5月28日作出验收合格的意见，公司项目总经理于2016年6月2日作出同意验收结算的意见。双方在结算时确认工程款共计425357元，累计已支付工程款290200元。另查明，原告经营范围包含木屋设计、制造、生产、安装、销售及售后服务。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案合同是否有效；二、原告要求被告支付工程款、利息和违约金是否有事实根据及法律依据；三、原告是否存在延误工期的情形，是否应支付违约金；四、被告要求返还已支付工程进度款并赔偿重做费用，是否有事实根据及法律依据。一、本案合同是否有效。本案合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应属有效合同。虽然本案案由为建设工程施工合同，但从本案实际来看，应属于定作安装合同，且原告的施工范围并未超过其营业执照登记的范围。被告主张原告没有施工资质，但并未提供相应证据证明案涉项目需要施工资质。故对反诉原告主张本合同无效，理由不充分，本院不予支持。案涉合同并不违反法律的强制性规定，应属有效合同。二、原告要求被告支付工程款、利息和违约金是否有事实根据及法律依据。经原、被告双方结算案涉工程总价款为425357元。虽然双方在结算时确认累计已支付工程款290200元，但根据原告在庭审过程中的陈述，其认可被告共支付了五笔即1、2015年11月21日的77400元，2、2015年12月2日的77400元，3、2016年3月14日的10万元，4、2016年7月5日的50000元，5、2016年8月9日的10万元。上述五笔共计404800元。原告主张在2016年7月5日的50000元中包含了户外门供货安装合同的12798元款项，但原告并未提供相应的证据予以证明。对原告的该项理由本院不予采纳。被告已实际向原告支付案涉工程工程款404800元，被告尚欠原告工程款20557元。原告主张被告支付工程33355元，对原告主张超过20557元部分的工程款本院不予支持。2、关于利息问题，根据双方合同的约定，被告应当在全部工程完成并经被告验收合格后原告即可提报结算资料，被告在30日内审核完成并在审核完成后5个工作日内向原告支付审核总借款的20%作为工程计算款，余5%作为工程质保金”，“工程质保金在质保期结束后30日内无息返还，质保期自验收合格之日起一年。案涉工程于2016年6月2日经被告项目经理验收合格。至于被告认为本案验收系原告与公司相关人员相互串通损害公司利益，但被告并未提供相应的证据予以证明，本院对被告的辩称，本院不予采纳。被告应当在结算后的5个工作日内支付至工程款的95%，即404089.15元，余5%的质保金21267.85元。案涉工程从2016年6月2日验收合格至今已超过了一年的质保期，被告应当返还质保金，原告诉请的工程款中亦包含了质保金的部分。而被告已向原告支付了404800元，已完成了工程款95%的支付且已超额支付了710.85元，被告仅剩余质保金部分没有支付，而根据合同的约定，质保金系到期无息返还，故原告主张要求被告支付利息，理由不充分，本院不予支持。3、双方约定质保金应当在质保期满后30日内返还。案涉工程在2016年6月2日验收合格，质保期至2017年6月1日期满，被告应当在2017年7月1日前将质保金返还给原告。但被告未能按期返还，由于双方并未约定逾期付款的违约金计算方式，原告亦没有提交证据证明损失的具体数额。鉴于原告的损失应为资金利息损失，故本院认为违约金的计算应从2017年7月2日起按中国人民银行同期一年期流动性资金贷款利率计算至实际履行完毕之日止。对原告主张按照尾款30%计算违约金理由不充分，本院不予支持。三、原告是否存在延误工期的情形，是否应支付违约金；根据合同的约定工程应当在2016年1月15日前完成。但本案工程的完工时间为2016年5月15日，延期121天完工，根据双方的约定，原告应当每延迟一天向被告缴纳合同总金额的万分之三作为违约赔偿。合同总金额为425357元，反诉被告应赔偿反诉原告逾期完工违约金15440元（425357元×121×0.0003）。反诉原告主张逾期完工违约金17354.56元，对超过15440元的部分本院不予支持。四、反诉原告要求返还已支付工程进度款并赔偿重做费用，是否有事实根据及法律依据。反诉原告认为案涉工程质量不合格，虽然反诉原告申请对工程质量进行了鉴定，但案涉工程于2016年5月15日已完工交付，至今已超过两年，故本院对鉴定报告不予采纳。反诉原告未能提供证据证明工程质量不合格，且反诉原告要求的重做费用亦并未实际发生，故对反诉原告的该项诉请本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、第七条、第八条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、确认原告海南富森木结构有限公司与被告海南三发置业投资有限公司于2015年11月7日签订的《木结构供货及安装合同》为有效合同；二、被告海南三发置业投资有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付工程款20557元及违约金给原告海南富森木结构有限公司（违约金的计算应从2017年7月2日起按中国人民银行同期一年期流动性资金贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；三、反诉被告海南富森木结构有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付逾期完工违约金15440元给反诉原告海南三发置业投资有限公司；四、驳回原告海南富森木结构有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告海南三发置业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费884元，由被告海南三发置业投资有限公司承担442元，由原告海南富森木结构有限公司承担442元；反诉案件受理费3598元，由反诉原告海南三发置业投资有限公司承担3412元，反诉被告海南富森木结构有限公司承担3412元。 富森公司向一审法院起诉请求：1、请求被告支付已结算“沿湖区域别墅”工程项目尾款33355元及利息（从2016年1月15日起至付清之日止计算利息），违约金10006.5元；2、诉讼费用由被告承担。 三发公司向一审法院反诉请求：1、请求判决确认富森公司与三发公司于2015年11月7日签订的《木结构供货及安装合同》无效；2、请求判令富森公司赔偿三发公司延误工期违约金17354.56元（延误工期136天×42.5357元×万分之三）；3、判令富森公司返还三发公司205168元及赔偿170577元，合计375725元；4、判令富森公司承担诉讼费用。 二审中，当事人没有提交新的证据材料。 二审查明：1、涉案工程完工后，被上诉人富森公司于2016年5月17日向上诉人三发公司申请工程竣工验收，上诉人三发公司李明龙、马猛于2016年5月28日、史九章于2016年6月2日签名同意验收；但被上诉人富森公司提交的《工程竣工验收报告》没有载明工程质量验收情况及工程竣工验收结果，《工程竣工验收报告》也没有加盖上诉人三发公司公章；参与竣工验收人员马猛、李明龙没有得到上诉人三发公司书面授权。 2、一审中，三发公司申请对涉案工程以及双方当事人产生纠纷的另两宗案件即（2017）琼9001民初824号和（2017）琼9001民初825号涉水云居项目工程的工程质量、材料质量及工程造价申请司法鉴定。一审法院予以准许，并依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对工程质量进行鉴定；委托上海华碧检测技术有限公司对涉案防腐性能是否符合相关国家标准进行鉴定；委托四川信源工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定。 2018年8月3日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出保恒鉴字【2018】SW2081-1、SW2081-2、SW2081-3、SW2081-4、SW2081-5号《房屋工程质量检测鉴定报告》和SW2081-6号《房屋结构可靠性检测鉴定报告》以及【2018】SW2962号《工程质量检测鉴定报告》。其中【2018】SW2962号《工程质量检测鉴定报告》涉本案工程质量。该报告鉴定事项为水云居项目1-11、17、18、47、49-54号别墅泳池边防腐木结构凉亭、防腐木楼梯栏杆及防腐木护栏工程质量鉴定，其鉴定结论为：防腐木结构凉亭和防腐木楼梯栏杆及防腐木护栏均不符合《木结构工程施工质量验收规范》和《木结构设计标准》《建筑地面工程施工质量验收规范》；建议：1、对凉亭、楼梯栏杆及防腐木护栏按规范对相关部分进行整改；2、对有虫蛀的木地板及木构件进行更换处理；3、对腐朽、松动的木结构进行维修或更换处理。 2018年11月12日，上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧【2018】技字第45号《上海华碧检测技术有限公司技术分析报告》。其结论为：涉案防腐木现状防腐性能不符合标准要求。2019年1月15日，四川信源工程项目管理有限公司作出CXY-2018-0828号海南省工程建设项目《工程造价鉴定意见书》。结论为，工程总造价1266551.84元。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是合同是否无效；上诉人三发公司是否应向被上诉人富森公司支付工程款，三发公司要求富森公司返还工程款及赔偿损失是否有事实与法律依据。 1、关于案涉合同效力问题。中华人民共和国住房和城乡建设部2012年发布的《木结构工程施工规范》第3条3.0.1规定：“木结构工程施工单位应具有建筑工程施工资质，主要专业工种应有操作上岗证”。涉案工程为木结构工程，被上诉人富森公司作为木结构工程施工单位未取得建筑工程施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一项的规定，涉案合同为无效合同，一审认定合同有效错误，应予更正。 2、关于被上诉人富森公司要求支付工程款和上诉人三发公司要求返还工程款及赔偿损失的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，合同无效，支付工程款的前提是工程竣工验收合格。本案中，被上诉人富森公司主张工程已经通过竣工验收合格，但上诉人三发公司不予认可；富森公司提交的《工程竣工验收报告》虽然有三发公司员工签名，但这些员工均没有得到三发公司授权，《工程竣工验收报告》既没有载明工程质量验收情况和工程验收结果，也没有加盖三发公司公章，《工程竣工验收报告》存在瑕疵，不足于证明工程通过竣工验收。且一审中，三发公司申请对工程质量和工程材料质量进行鉴定，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对工程质量进行鉴定，其鉴定结论不符合《木结构工程施工质量验收规范》和《木结构设计标准》以及《建筑地面工程施工质量验收规范》，建议修复。上海华碧检测技术有限公司对工程材料进行质量鉴定，其结论为涉案防腐木现状防腐性能不符合标准要求。被上诉人富森公司以工程竣工两年，根据现状鉴定出现质量问题是由于上诉人三发公司维护不当所造成予以抗辩。但富森公司没有提交证据证明涉案工程所使用的防腐木在进场时符合质量标准，故，对被上诉人富森公司的抗辩不予支持。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理；（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。依照上述规定，建设工程出现质量问题，应进行修复。而修复方案及修复费用属于专门性问题，必须进行鉴定。二审中，针对修复问题，本院向双方当事人进行了法律释明，但被上诉人富森公司和上诉人三发公司均不申请修复鉴定。因修复价款直接关系到双方当事人的主张的实体权利，被上诉人富森公司作为主张支付工程款之本诉原告，上诉人三发公司作为主张返还工程款及赔偿损失之反诉原告，均应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，三发公司已经向富森公司支付404800元工程款，占涉案工程款425657元的95.1%，仅存不足5%的工程质量保证金未予以支付。涉案工程关系到民生安全，质量是关键，在工程出现质量问题需要修复，修复费用未予以明确的前提下，被上诉人富森公司要求上诉人三发公司支付工程质量保证金无理，本院不予支持。工程出现质量问题，修复是法律规定所应采取的必要措施，也是房屋质量鉴定机构的建议，在没有证据证明工程不能修复的前提下，上诉人三发公司对修复方案和修复费用未申请鉴定，直接要求被上诉人富森公司返还工程款和赔偿损失没有事实依据和法律依据，对其诉求本院不予支持。 综上，一审法院认定主要事实错误，判决不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销五指山市人民法院（2017）琼9001民初823号民事判决； 二、海南富森木结构有限公司与海南三发投资置业有限公司于2015年11月7日签订的《木结构供货及安装合同》无效； 三、驳回海南富森木结构有限公司的诉讼请求； 四、驳回海南三发置业投资有限公司的诉讼请求。 一审本诉案件受理费884元由海南富森木结构有限公司负担，一审反诉案件受理费3598元由海南三发置业投资有限公司负担；二审案件受理费7196元由海南三发置业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 实 审 判 员  陈小燕 审 判 员  吴党恩 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  王超慧 书 记 员  陈素园 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的。合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益； （二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理； （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 《最高人民法院的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。