福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1735号 上诉人（原审原告）：福建广电网络集团股份有限公司莆田分公司，住所地福建省莆田市城厢区东圳西路**市广电中心。统一社会信用代码91350304595983957Q。 负责人：陈寿苾，总经理。 委托诉讼代理人：李鸿罡，福建普阳律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：莆田市秀屿区东庄镇营边社区居民委员会，，住所地福建省莆田市秀屿区东庄镇育英街**统一社会信用代码55350305B24341387J。 法定代表人：陈文新，主任。 委托诉讼代理人：徐永柱，福建思阳律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：范婷婷，福建思阳律师事务所实习律师。委托权限特别代理。 上诉人福建广电网络集团股份有限公司莆田分公司（下称莆田广电公司）因与被上诉人莆田市秀屿区东庄镇营边社区居民委员会（以下简称营边居委会）合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初1368号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭,对本案进行审理。本案现已审理终结。 莆田广电公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判并支持莆田广电公司的原审诉讼请求；3、本案的诉讼费用由营边居委会承担。 事实和理由：一、原审在莆田广电公司已经提供审核报告证据后仍应就涉案工程施工承担举证并认定莆田广电公司无法提供工程结算书等证据，应承担举证不利的后果，完全是认定事实错误，应予撤销。1、《审核报告》里已经载明委托单位是营边居委会，且出具的对象也是营边居委会。2、《审核报告》中的审核结果已经载明莆田广电公司所施工的涉案工程已经完工，且工程款确定。同时，涉案工程的现状仍保留在营边居委会处。现实中，第三方接受委托后出具的意见书都没有附有委托手续。且营边居委会也没有证据证实该报告是莆田广电公司或其他方以其名义委托的。二、原审认定“莆田广电公司未能证实完成施工任务的情况下要求营边居委会承担未能及时支付的违约责任”缺乏事实依据，是错误的，应予纠正。莆田广电公司提供的《审核报告》证实莆田广电公司已经完成施工，但营边居委会却没有支付款项，虽营边居委会辩称莆田广电公司没有施工，但却没有提供证据证明，且也被莆田广电公司提供的证据所推翻，故营边居委会的辩解理由不能成立。 营边居委会辩称，原审对本案的认定事实清楚，适用法律正确，莆田广电公司在合同建立后并没有履行合同，请求驳回莆田广电公司的上诉请求。 莆田广电公司向一审法院提出起诉请求:1、营边居委会向莆田广电公司支付工程欠款47880元；2、营边居委会向莆田广电公司支付违约金9576元。 一审法院认定事实：2016年间，营边居委会与莆田广电公司签订《广电网路互联网无线WIFI联网协议书》。协议载明双方就营边居委会村部、五未宫广场、大宫广场联网无限WIFI接入业务达成一致。协议约定莆田广电公司提供3个独立10Mbps互联网无限WIFI接入；业务包干价为1.5万元/个；维护费为80元/个·月。关于违约责任，协议约定“违约方给守约方造成实质性损害的，守约方有权要求违约方按合同总价的20%承担违约金并予以经济赔偿”。合同签订后，莆田广电公司主张其完成了案涉工程项目施工，且案涉项目已经移交给营边居委会使用满一年。经营边居委会委托案外人浙江越锋项目管理有限公司审核，案涉工程项目金额为47880元。因莆田广电公司向营边居委会主张工程款未果，致讼。 一审法院认为，营边居委会与莆田广电公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，当事双方均应诚信履行合同义务。对于合同的履行情况，履行合同义务一方应承担相应的举证责任。莆田广电公司主张其完成了案涉工程的施工，并提供案涉工程结算审核报告欲予以证实。该审核报告载明的委托人为营边居委会，但该审核报告并未附有营边居委会的委托手续或载明该审核报告经营边居委会确认，且庭审时营边居委会亦否认其委托审核的事实。莆田广电公司仍应就案涉工程施工情况承担举证责任。由于莆田广电公司无法提供工程结算书、竣工验收报告或者项目移交手续等工程资料，应承担举证不能的不利后果。在莆田广电公司未能证实其完成施工任务的情况下，其要求营边居委会承担未能及时支付工程款的违约责任缺乏事实依据，不予支持。综上所述，为维护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回莆田广电公司的诉讼请求。本案案件受理费1236.4元，减半收取618.2元，由莆田广电公司负担。 本院二审期间，莆田广电公司提供2016年莆田分公司东庄镇营边社区居民委员会无线宽带WIFI建设工程现场实况图相关材料、工程结算审核书及浙江越锋项目管理有限公司基本建设工程结算初审结果征求意见表各一份，欲共同证明涉案工程莆田广电公司已经按约完成施工并竣工验收，且涉案工程现在营边居委会处保留原状。 营边居委会质证认为，1、对实况图的三性均有异议，从证据内容上看，莆田广电公司该组证据的制作时间是2020年5月30日，如莆田广电公司真的有实际施工，应在一审时提供，该照片无法证实是否是2016年当时施工的现场，也无法证实两个网络点到底是谁在使用。双方签订的合同是在营边居委会村部、五未宫广场、大宫广场这三个网络点，与照片中的地点壶南词不同，所以无法证实合同签订的三个网络点的现场情况。2、对工程结算审核书及浙江越锋项目管理有限公司基本建设工程结算初审结果征求意见表的三性均有异议，该证据均是由莆田广电公司单方出具的，涉及到案外人，也未经营边居委会的确认，案外人出具的材料也没有其相关人员出庭作证，所以对所载明的内容均有异议，表格是如何得来的，营边居委会并不知情。 本院审查认为，对于现场实况图制作时间为2020年5月30日，该照片无法证明2016年依法施工的事实。对于案外人浙江越锋项目管理有限公司基本建设工程结算初审结果征求意见表未经莆田广电公司的盖章确认，不予采信。对于工程结算审核书系案外人浙江越锋项目管理有限公司出具的，浙江越锋项目管理有限公司并没有出庭作证并接受法庭质询，无法确认该份工程结算审核书的真实性，故对该证据的真实性无法确认。 对于一审查明的事实，营边居委会对“经营边居委会委托案外人浙江越锋项目管理有限公司审核，案涉工程项目金额为47880元”有异议，认为并没有委托案外人审核。莆田广电公司对原审查明的事实没有异议。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实，将在下文中予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于莆田广电公司的上诉请求，分析如下： 莆田广电公司主张其提供的《审核报告》可以认定涉案工程已完工并通过第三方审核机构的审核。但从《审核报告》及《工程结算审核书》从内容上看，系案外人浙江越锋项目管理有限公司作出的，浙江越锋项目管理有限公司并没有出庭作证并接受法庭质询，虽然《审核报告》上载明的委托人为营边居委会，但该《审核报告》并未附有营边居委会的委托手续，《审核报告》及《工程结算审核书》也均未经营边居委会确认，且庭审时营边居委会亦否认其委托审核的事实，莆田广电公司也未能提供涉案工程竣工验收、移交使用等其他证据予以佐证，故莆田广电公司主张《审核报告》可以证实莆田广电公司已依约完工，依据不足，不予支持。 综上所述，本院认为，莆田广电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1236.4元，由福建广电网络集团股份有限公司莆田分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  郑荔琼 审判员  林容萍 二〇二〇年八月十一日 书记员  林青婷 附：与本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。