广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终5106号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈正林，男，汉族，1985年6月8日出生，住湖北省麻城市********，公民身份号码421************614。委托诉讼代理人：吴桂鑫，广东芳华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马淑玲，女，汉族，1997年4月14出生，住广东省汕头市潮阳区************，公民身份号码440************227。委托诉讼代理人：王观涛，广东商达（佛山）律师事务所律师。上诉人陈正林因与被上诉人马淑玲房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初25978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈正林上诉请求：撤销一审判决第二、第三项，改判陈正林无需返还定金40000元、支付违约金132500元及中介费12000元予马淑玲，由马淑玲向陈正林支付违约金92500元。事实与理由：第一，一审判决认定马淑玲不存在违约行为、陈正林构成违约错误。首先，根据双方口头约定，马淑玲需先筹集到首期房款345000元（含定金）后，陈正林再向银行申请提前还贷。在马淑玲没有筹集到首期房款前，陈正林无需在《房地产买卖合同》（涉案合同）签订后30天内向银行申请提前还贷，陈正林不存在违约。双方系以实际行为对涉案合同有关提前还贷的条款进行了变更，从双方当事人及佛山市南海区大沥镇黄岐长宏房地产中介部（以下简称房地产中介）的多次沟通以及马淑玲从未在合理期限内就陈正林在2019年7月12日才向银行申请提前还贷的行为提出异议即可证明上述事实。实际情况是马淑玲因无法筹集到首期房款多次向陈正林请求宽限时间，最终陈正林才向马淑玲要求解除涉案合同。其次，银行关于提前还贷的审批流程，已导致涉案合同关于马淑玲在银行通知提前还贷3个工作日内将首期房款支付至陈正林的还贷账户的约定无法履行。银行要求提前还贷的款项需先支付至还贷账户并经核实后才会对提前还贷申请表进行审批。银行之所以会在2019年9月16日审批通过了提前还贷的申请是因为陈正林于2019年9月3日将提前还贷的款项存入还贷账户并多次催促银行履行审批手续。在此期间，马淑玲迟迟无法筹集首期房款予陈正林。再次，即便双方当事人未对涉案合同第二条中的第6款进行变更，陈正林未依照约定于涉案合同签订后30日内申请提前还贷也是行使不安抗辩权的行为，不构成违约。最后，陈正林于2019年10月11日收到马淑玲要求解除涉案合同的通知后，另行与案外人签订房屋买卖合同，不存在违约。第二，房地产中介清楚了解双方当事人的交易过程，且与本案的处理存在利害关系，一审法院无视陈正林申请追加房地产中介的请求，导致本案认定事实不清，应当将本案发回重审。综上，请求二审法院支持陈正林的上诉请求。马淑玲答辩称：第一，根据涉案合同的约定，如合同一方需要变更涉案合同的内容，需要经合同双方书面确认，口头承诺无效。第二，所谓的银行提前还贷审批流程并不会导致涉案合同的约定无法履行。况且，提前还贷本就属于陈正林的合同义务，其亦有能力履行该义务。第三，陈正林履行不安抗辩权的前提包括证明马淑玲存在违反我国合同法第六十八条的情形以及履行通知义务。第四，涉案合同早于2019年9月11日即由陈正林违法解除，之后其另行与案外人签订房屋买卖合同属于违约。第五，一审法院未追加房地产中介作为本案第三人并无错误。马淑玲向一审法院起诉请求：1.陈正林向马淑玲返还定金40000元、支付违约金132500元及中介费12000元，合计184500元；2.诉讼费由陈正林承担。陈正林向一审法院反诉请求：1.解除马淑玲、陈正林签订的《房地产买卖合同》；2.马淑玲按合同总价的10%向被告支付违约金，扣除定金40000元，马淑玲需再向陈正林支付违约金92500元；3.马淑玲承担本案反诉费。一审法院认定事实：2019年4月11日，马淑玲与陈正林签订《房地产买卖合同》，约定马淑玲向陈正林购买位于佛山市南海区*******701房，建筑面积86.12平方米，成交价1325000元；该物业抵押中，欠款额约340000元（以银行通知为准），卖方在签署本合同后30日内向抵押银行申请提前还贷手续并承担提前还贷的一切费用，提前还贷出资方式为卖方出资；买方须在签署本合同当天支付定金40000元给卖方，并应于2019年7月30日前签订银行按揭贷款文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，卖方必须提供贷款所需资料并协助买方办理按揭；卖方需在抵押银行出具还清贷款证明等资料后第2个工作日内到房管部门办理涂销抵押手续，在卖方完成涂销抵押手续后3日内办理交易递件手续；买方在银行通知提前还贷3个工作日内将首期房款345000元付至卖方还贷账户；尾期房款98万元在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划入卖方账户；买卖双方交易税费由买方承担；买卖任何一方不按约定或交易惯例履行义务的，守约方有权解除合同，违约方需承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或按总成交价的10%支付违约金，且违约方须承担守约方应向经纪方支付的买卖代理费等。同日，马淑玲依约支付了定金40000元及中介服务费12000元。2019年7月12日，陈正林向银行申请提前还贷。2019年8月30日，陈正林将通知马淑玲解除合同的律师函交给房地产中介，内容如下：因马淑玲无法提供首期房款，未在2019年7月30日前签订银行按揭贷款文件等，构成违约，陈正林于2019年8月30日解除双方签订的《房地产买卖合同》。马淑玲确认其从房地产中介手中收到上述律师函。2019年9月11日，陈正林向马淑玲寄送律师函，要求于该日解除双方签订的《房地产买卖合同》。2019年9月16日，银行审批通过陈正林的提前还贷申请，陈正林于2019年9月26日还清了相关按揭贷款。陈正林确认其于2019年10月12日将涉案房屋出售予案外人黄永辉。根据马淑玲的申请，一审法院于2019年10月18日查封了涉案房屋。2019年11月2日，陈正林与黄永辉签订《和解协议》，解除双方签订的《房地产买卖合同》。2019年12月9日，马淑玲在一审中表示同意解除其与陈正林签订的《房地产买卖合同》。一审法院认为，马淑玲、陈正林于2019年4月11日签订的《房地产买卖合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据上述合同的约定，马淑玲应在银行通知提前还贷3个工作日内将首期款付至卖方还贷账户，虽然陈正林在2019年9月11日前一直通过房地产中介催促马淑玲支付首期款，但银行在2019年9月16日才审批通过陈正林的提前还贷申请，因此，马淑玲无需在2019年9月11日前向陈正林支付首期款。上述合同约定马淑玲应于2019年7月30日前签订银行按揭贷款文件，但涉案房屋已由陈正林抵押给银行，陈正林于2019年9月26日才还清相关按揭贷款，马淑玲称陈正林未提前还贷导致其不能申请按揭贷款合理，因此，马淑玲不存在违约行为，陈正林无权提出解除合同。但马淑玲在2019年12月9日一审中表示同意解除合同，即双方达成了解除合同的合意，一审法院据此认定上述《房地产买卖合同》于2019年12月9日解除。双方合同已解除，马淑玲不存在违约行为，因此，陈正林收取的定金40000元应返还予马淑玲。陈正林主张马淑玲支付违约金92500元依据不足，一审法院不予支持。陈正林未按照约定在签订合同后30日内申请提前还贷，在与马淑玲签订《房地产买卖合同》后，又将涉案房屋出售予案外人，构成违约，马淑玲主张陈正林支付违约金132500元、中介费12000元，符合双方合同的约定，一审法院予以支持。依照一审法院《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认马淑玲与陈正林于2019年4月11日签订的《房地产买卖合同》于2019年12月9日解除；二、陈正林应于判决发生法律效力之日起十日内返还定金40000元、支付违约金132500元及中介费12000元予马淑玲；三、驳回陈正林的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取8362.5元、财产保全费1542.5元，合共9905元。反诉受理费8362.5元，由陈正林负担。二审期间，陈正林围绕上诉请求向本院提交证据1.《查询汇款明细》，拟证明交通银行股份有限公司佛山大沥支行审批了陈正林的提前还贷申请，需要陈正林提前将用于还贷的款项存入还贷账户；证据2.2019年8月30日陈正林、马淑玲的委托人蔡某涛与中介之间关于催款的谈话录音，拟证明陈正林与马淑玲的委托人蔡某涛口头约定将提前向陈正林支付涉案房屋的首期款以用于陈正林提前还贷及蔡某涛承诺将于2019年9月10日支付涉案房屋的首期款；证据3.2019年9月11日陈正林、马淑玲的委托人蔡某涛与中介协商解除涉案合同的谈话录音、证据4.2019年9月13日陈正林与马淑玲的委托人蔡某涛的通话记录，共同拟证明因未能于2019年9月10日前向陈正林支付涉案房屋的首期款，马淑玲的委托人蔡某涛承认构成违约；证据5.证人汪某武的证言，拟证明马淑玲的委托人蔡某涛曾承诺于2019年9月10日前向陈正林支付涉案房屋的首期款，但最终仍无法按时履行，遂陈正林决定解除涉案合同。马淑玲没有向本院提交新证据。经陈正林申请，证人汪某武出庭作证。本院依法组织双方当事人进行证据质证。经审查，陈正林提交的证据均不能证明其主张的事实，故本院对其主张的证明内容不予确认。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，涉案合同第九条“合同变更”载明：“……如本合同在签订后需要删除、补充、更改，必须由经纪方在本合同一式四联删除、补充、更改处签字盖合同校对章确认方为有效。”本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为陈正林主张双方当事人已就提前还贷的有关约定作出了变更的理由是否成立。陈正林上诉主张，其与马淑玲的委托代理人蔡某涛已口头约定，需由马淑玲先筹集到首期房款345000元（含定金）后，陈正林再向银行申请提前还贷，该口头约定已变更了涉案合同中有关提前还贷的约定。经核查，涉案合同系陈正林与马淑玲真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈正林、马淑玲均应严格依照合同约定履行各自的义务。首先，虽然陈正林认为蔡某涛是马淑玲的委托代理人，但由于涉案合同的双方为陈正林、马淑玲，本案亦无证据证明蔡某涛与马淑玲之间存在委托代理关系，故即便蔡某涛与陈正林的谈话内容属实，仅凭该谈话内容亦无法证明陈正林已与合同相对方马淑玲达成变更合同条款的合意。其次，涉案合同明确约定，若需更改合同内容，必须由经纪方即房地产中介在合同一式四联的更改处签字盖合同校对章确认方为有效。即便蔡某涛确为马淑玲的委托代理人，但其与陈正林达成的口头约定，因与涉案合同的约定不符，不能仅以此认定双方当事人已就提前还贷的有关约定合意进行了变更。此外，陈正林认为，因马淑玲未就陈正林于2019年7月12日才向银行申请提前还贷的行为提出过异议，故足以证明双方当事人就提前还贷的申请时间进行了变更。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”陈正林该上诉主张明显缺乏依据，本院不予支持。最后，若如陈正林所述，双方当事人已约定在马淑玲未筹集到首期房款345000元之前，陈正林无需在涉案合同签订后30天内向银行申请提前还贷，则其亦并无必要于2019年7月12日向银行申请提前还贷并于同年9月向银行还清按揭贷款，两者明显前后矛盾。综合以上分析，陈正林上诉主张双方当事人已就提前还贷的有关约定作出了变更，其不存在违约行为的各项理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。由此，陈正林在涉案合同履行过程中将房屋出售予案外人，构成根本违约。一审判决认定陈正林构成违约并应当承担相应的违约责任，说理充分，本院完全同意并予以维持。另外，陈正林认为一审法院未追加房地产中介作为本案第三人，属于程序违法。经审查，是否追加房地产中介并不影响本案处理结果，陈正林该上诉主张于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈正林的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5455元，由上诉人陈正林负担。上诉人陈正林应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院补交1465元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年八月七日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 许佩珊