中华人民共和国江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民初198号原告：江苏中煤长江生物科技有限公司，住所地江苏省徐州市经济技术开发区金水路**。法定代表人：翟义杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张孝明，江苏圆点律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈光磊，江苏圆点律师事务所律师。被告：SouthwestNutritionUSlnternationallnc（美国西南营养品国际股份有限公司），住所地4022CollegePointBlvd.apt.6HFlushing,NY11354。法定代表人：YuhongYang。被告：河南新兴房地产投资有限公司，，住所地河南省郑州市郑东新区榆林北路******法定代表人：伊守宽，该公司经理。委托诉讼代理人：张建明，北京市两高律师事务所律师。被告：邱丰锦，男，1966年1月18日出生，汉族，住河南省郑州郑东新区。委托诉讼代理人：张建明，北京市两高律师事务所律师。被告：杨玉红，女，1970年6月12日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被告：河南建宫房地产开发有限公司，住所地，住所地河南省郑州市金水区北环路********iv>法定代表人：王志勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨玉红，女，1970年6月12日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被告：陕西有色建设有限公司河南分公司，住所地河南省，住所地河南省郑州市郑东新区姚桥路五月花城**楼**201法定代表人：郭彬锋，该公司经理。被告：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西，住所地陕西省西安市雁塔区西影路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭彬锋，该公司河南分公司经理。原告江苏中煤长江生物科技有限公司（以下简称中煤公司）与被告SouthwestNutritionUSlnternationallnc（美国西南营养品国际股份有限公司）、河南新兴房地产投资有限公司（以下简称新兴公司）、邱丰锦、杨玉红、河南建宫房地产开发有限公司（以下简称建宫公司）、陕西有色建设有限公司河南分公司（以下简称有色河南分公司）、陕西有色建设有限公司（以下简称有色公司）国际货物买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中煤公司的法定代表人翟义杰及委托诉讼代理人张孝明、陈光磊，被告SouthwestNutritionUSlnternationallnc及建宫公司的共同委托诉讼代理人及被告人杨玉红，被告新兴公司及邱丰锦的委托诉讼代理人张建明，被告有色公司及其河南分公司的委托诉讼代理人郭彬锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤公司向本院提出诉讼请求：１．被告SouthwestNutritionUSlnternationallnc向原告退还预付款2255.11万元及利息损失（以2255.11万元为基数，按同期银行贷款利率自2015年12月31日至还本付息之日止）；２．被告杨玉红对上述退还预付款全额承担共同还款责任；3.被告新兴公司、邱丰锦对上述退还预付款中的1720万元承担共同还款责任另承担违约金2099582.38元，建宫公司承担连带保证责任；4.有色公司及其河南分公司承担1920万元共同还款责任及违约金50万元。5.本案诉讼费、保全费及律师费88万元由被告负担。事实和理由：原告与被告SouthwestNutritionUSlnternationallnc2013年-2014年长期存在货物买卖关系，期间原告向被告支付7706347.6美元预付款，后因多方原因，合作终止，原告与被告SouthwestNutritionUSlnternationallnc于2015年12月11日签署协议书，约定被告退还预付款5680947.6美元，后仅偿还部分，尚有2255.11万人民币未退还。2016年12月18日，原告与被告新兴公司、邱丰锦、杨玉红签署协议书，约定新兴公司、邱丰锦、杨玉红对SouthwestNutritionUSlnternationallnc退还预付款以债务加入的形式承担偿还责任，其中新兴公司、邱丰锦承担1720万元偿还义务。同年12月23日，原告与被告建宫公司签署协议书，约定建宫公司对新兴公司、邱丰锦承担1720万元的偿还义务承担保证责任；被告有色公司及其河南分公司承担共同还款责任。以上各协议约定偿还时间到期后，被告均未按约定支付相应款项。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告SouthwestNutritionUSlnternationallnc、建宫公司、杨玉红辩称，对欠款2099余万元没有异议，本来已准备好还给原告，但被邱丰锦借走，他至今没有还钱，所以邱丰锦才愿意加入偿还涉案债务。为什么建宫公司加入，因为建宫公司和新兴公司合作开发项目，所以邱丰锦愿意将建宫100%的开发权和收益权偿还原告债务。对于违约金、律师费用等无力承担。被告新兴公司及邱丰锦辩称，诉讼请求第一、二、四项与新兴公司无关，新兴公司愿意承担1720万元，但不认可违约金和律师费；邱丰锦不应承担责任，其代表的是新兴公司，签字盖章是职务行为，请求驳回对邱丰锦的诉讼请求。被告有色公司及其河南分公司辩称，其与原告没有债务关系，也不是担保关系，只是新兴公司委托我公司代为还款，新兴公司有承诺书，我们不应当承担连带还款责任；违约金50万元我们也不能接受。经审理查明：原告中煤公司成立于2005年2月28日，曾用名江苏长江桂柳生物科技集团有限公司，2015年1月20日变更为现名。2013-2014年间，SouthwestNutritionUSlnternationallnc（美国西南营养品国际股份有限公司）通过国际贸易向JiangsuChangjiangGuiliuBiotechnologyGroupCo，Ltd（江苏长江桂柳生物科技集团有限公司）出售DDGS（玉米酒糟粕）及鱼粉等。期间，原告向被告SouthwestNutritionUSlnternationallnc支付了货款约1.44亿元。其中，2013年12月10-25日期间，双方签订了涉案五份DDGS销售合同（合同编号为0012102013-01、02、03、04及SWN20131225-01），原告为此付款累计7706347.6美元。2015年7月8日，被告SouthwestNutritionUSlnternationallnc向圆点律师事务所回函，内容载明：在原告向其支付的用于购买DDGS产品的7706347.6美元中，在经原告同意的情况下，有2581625美元用于洗盘费和改港口费用，实欠原告5124721.6美元。2015年12月11日，原告中煤公司（甲方）与被告SouthwestNutritionUSlnternationallnc（乙方）签订协议书，对双方国际贸易往来的DDGS买卖合同未执行部分作出如下处置：1.双方确认，甲乙双方共五份DDGS协议未执行，协议编号为0012102013-01、02、03、04以及SWN20131225-01，交易量共计61060吨；2.双方签署协议后，乙方共收到甲方支付以上合同预付款7706347.6美元；3.因合同约定执行期间，中国海关对含有MIR162转基因的DDGS实行禁运，造成无法进口，且甲方改制无权经营国际贸易，经双方协商同意，解除以上五份合同，不再执行。双方协议，甲方承担因解除协议造成的损失202.54万美元。除此之外，甲方不再承担因以上五份合同的其他任何损失；4.甲乙双方经协商，乙方同意退还甲方除去洗盘费用（即损失202.54万美元）外的其他预付款；5.甲方确认已于2015年8月31日收到乙方退还的70万美元预付款；6.乙方承诺，于2015年12月31日前退还甲方剩余预付款4980947.6美元。如在2015年12月31日前，甲方未收到乙方退还的4980947.6美元，本协议约定事项作废；7.如履行本协议期间产生纠纷，适用中华人民共和国法律，并交甲方所在地法院审理等。2016年2月4日，被告新兴公司及邱丰锦向原告签署还款计划书，载明“我公司所欠贵公司壹仟柒佰万元（¥1700万元）保证于贷款到账后立即支付，最迟于2016年3月30日前付清，否则承担违约金贰佰万元。此款由我公司及我本人的其他资产债权提供担保。”2016年4月8日，原告中煤公司（甲方）与被告邱丰锦、新兴公司（委托人、乙方）、有色河南分公司（被委托人、丙方）签订代为付款委托协议，约定：1.乙方欠甲方1920万元人民币，现乙方委托丙方先行向甲方代为支付上述欠款；2.丙方保证于2016年5月20日前将该笔代付款项1920万元支付至甲方账户；3.如丙方逾期不支付该笔款项，则被委托人丙方除承担委托代付款责任外，还应承担与甲方一起共同向乙方催要该笔欠款的责任，责任至款项付至甲方账户为止，同时丙方向甲方支付违约金50万元；4.丙方与乙方之间因代为支付而产生的债务与甲方无关，丙方不得就该笔款项向甲方进行追偿。2016年12月18日，被告杨玉红（甲方）与被告邱丰锦、新兴公司（乙方）、原告中煤公司（丙方）签订协议书，约定：1.三方同意，甲方对美国西南营养品国际股份有限公司应退丙方的预付款项20995823.8元人民币承担共同还款责任，乙方对该款项中的1720万元承担共同还款责任；2.对上述共同还款责任，如乙方先行向丙方支付上述款项，则乙方欠甲方的欠款数额从总欠款金额中除去1720万元人民币，即视为乙方已偿还甲方欠款1720万元人民币；3.丙方收到甲方或乙方款项后视为美国西南营养品国际股份有限公司对上述应退还丙方的预付款的退还；甲乙双方共同支付到丙方的款项达到20995823.8元人民币时，视为美国西南营养品国际股份有限公司应退还丙方的预付款的退还完毕，丙方与美国西南营养品国际股份有限公司债权债务归于消灭；4.乙方向丙方支付款项后，不得以任何理由向丙方主张退还等其他权利；5.如履行本协议产生争议，三方协商解决，协商不成的由丙方所在地法院管辖。如甲方或乙方违约的，违约方承担合同10%的违约责任，另违约方需承担律师费、诉讼费、保全费等因诉讼产生的费用；7.甲方、乙方于2017年6月30日前偿还完上述款项。2016年12月23日，被告建宫公司（甲方、保证人）与原告中煤公司（乙方、债权人）、被告新兴公司、邱丰锦（丙方、债务人）签订协议书，约定丙方为美国西南营养品国际股份有限公司欠乙方欠款中的1720万元承担共同还款责任，为保证乙方债权按期得到实现，甲方自愿为丙方按期还款承担连带保证。同时还约定，甲方同意为丙方还款承担保证责任，甲方名下的财产包括但不限于郑州市长兴路东、银河路南的3395.895平方米的地块的土地，土地证号：郑国用（2009）第05**；甲方保证责任方式为连带保证责任，甲方保证期限自丙方还款到期后3年。保证范围包括但不限于丙方应付而未付的欠款及违约金、损害赔偿金及乙方为实现债权所引致的一切有关费用等。另查明，2017年8月1日原告中煤公司与江苏圆点律师事务所签订委托代理合同，约定就涉案买卖合同纠纷的一审程序向该所缴纳代理费88万元。上述事实有原被告陈述、营业执照及工商登记材料、五份销售合同、付款记录及凭证、律师函回复、三份协议书、还款计划、代为付款委托协议、委托代理合同等证据予以证实，本院依法予以确认。本院认为：本案系国际货物买卖合同纠纷及担保合同纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，买卖合同的双方当事人及相关担保人签订的协议书中已载明适用的准据法，且除被告SouthwestNutritionUSInternationalInc外其余涉案被告的经常居所地或登记地均在中华人民共和国境内，故本案依法适用中华人民共和国法律。一、关于涉案销售合同、协议书、还款计划、代为付款委托协议等的合同性质及法律效力认定。1.原告中煤公司和被告SouthwestNutritionUSInternationalInc之间签订的涉案五份DDGS销售合同及2015年12月11日签订协议书，均系在平等自愿的基础上签订，是双方当事人的真实意思表示，且合同的内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，上述合同均合法有效，应当作为认定双方当事人权利义务的依据。2.涉案2016年2月4日还款计划书、2016年12月18日协议书、2016年12月23日协议书，涉及公司担保行为，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。基于上述规定，债权人在审查公司为债务人的债务盖章担保是否为公司真实意思表示时，应审查公司是否按照公司法和公司章程的规定经过股东会或者董事会决议，债权人对股东会、董事会决议负有形式审查义务。同时，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）规定了无须机关决议的例外情况，存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。本案中，在涉案担保合同等签订时，原告没有要求被告公司提供股东会或者董事会决议，因此被告法定代表人签署合同未经决议机关授权，构成越权代表。但应当注意的是，签订上述合同的被告公司的法定代表人或者股东持有其公司三分之二以上表决权，或者公司与主债务人之间存在商业合作关系，并当庭追认，因此，涉案上述担保合同有效。3.2016年4月18日代为付款委托协议，根据该协议第三条，如丙方（有色河南分公司）逾期不支付该笔款项，则被委托人丙方除承担委托代付款责任外，还应承担与甲方共同向乙方催要该笔欠款的责任等，由此可见，该协议名为委托付款，实为债务加入。根据债务加入准用担保规则，该约定的效力应参照公司为他人提供担保的有关规则处理。《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。本案中，原告没有提供有色公司给其河南分公司的授权或者有色公司的董事会决议，有色公司亦不同意承担担保责任，故涉案担保行为无效，该代为付款委托协议无效。二、各被告应如何承担责任。本院认为，基于国际货物买卖合同这一基础法律关系，被告SouthwestNutritionUSInternationalInc对于解除涉案五份DDGS销售合同所拖欠原告中煤公司的20995823.8元，已被2016年12月18日签订的上述协议所确认，被告SouthwestNutritionUSInternationalInc及杨玉红当庭亦予以认可，故对该欠款数额本院依法予以确认。根据2015年12月11日的协议书，被告SouthwestNutritionUSInternationalInc承诺于2015年12月31日前退还相应预付款，因未能按期给付，故原告可以主张从次日起计取相应利息。被告杨玉红作为2016年12月18日协议书的甲方，就上述应退还给原告中煤公司的预付款项20995823.8元自愿承担共同还款责任，且其当庭亦予以认可，故本院予以确认。被告新兴公司及邱丰锦共同作为协议的一方，陆续签订了若干还款计划书、协议书，自愿为上述预付款20995823.8元中的1720万元承担共同还款责任，因担保合同有效，故被告新兴公司、邱丰锦应依法履行合同义务。同时，根据合同约定，乙方（被告新兴公司、邱丰锦）应于2017年6月30日前偿还完上述款项，否则违约方承担合同10%的违约责任，即2099582.38元。此外，根据2016年12月23日的协议书，被告建宫公司作为债务担保方，其保证责任方式为连带保证责任，保证范围包括但不限于被告新兴公司应付而未付的欠款及违约金等，因此，被告建宫公司对上述1720万元及违约金2099582.38元承担连带还款责任。被告有色公司及其河南分公司因担保合同无效，且原告也未要求其承担担保无效的责任，故在本案中不承担责任。上述各保证人承担保证责任后，有权进行追偿或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。此外，涉案协议还约定了违约方需承担诉讼费、保全费、律师费等因诉讼产生的费用或实现债权所引致的一切有关费用，故被告杨玉红、新兴公司、邱丰锦、建宫公司除负担相应的诉讼费及保全费外，还应负担合理的律师费，本院酌定为20万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十条、第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条、第四十二条、《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，判决如下：一、被告SouthwestNutritionUSInternationalInc于本判决生效后十日内返还原告江苏中煤长江生物科技有限公司预付款20995823.8元及利息（以20995823.8元为基数，支付自2016年1月1日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告杨玉红对上述第一项中的预付款20995823.8元承担连带还款责任；三、被告河南新兴房地产投资有限公司、邱丰锦对上述第一项预付款中的17200000元承担连带还款责任；被告河南新兴房地产投资有限公司、邱丰锦于本判决生效后十日内共同支付原告江苏中煤长江生物科技有限公司违约金2099582.38元；被告河南建宫房地产开发有限公司对上述17200000元及违约金2099582.38元承担连带保证责任；四、被告杨玉红、邱丰锦、河南新兴房地产投资有限公司、河南建宫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏中煤长江生物科技有限公司律师费200000万元；五、驳回原告江苏中煤长江生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费182703元，保全费5000元，由原告江苏中煤长江生物科技有限公司负担13703元，被告SouthwestNutritionUSlnternationallnc、河南新兴房地产投资有限公司、邱丰锦、杨玉红、河南建宫房地产开发有限公司负担174000元。如不服本判决，原告江苏中煤长江生物科技有限公司、被告河南新兴房地产投资有限公司、邱丰锦、杨玉红、河南建宫房地产开发有限公司、陕西有色建设有限公司河南分公司、陕西有色建设有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告SouthwestNutritionUSlnternationallnc可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。审判长 张 蕾审判员 崔 悦审判员 李为帆二〇二〇年八月三十日书记员 于舒易