河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫08行终137号上诉人（原审原告）新郑市华凯兴食品有限公司，住所地新郑市辛店镇北靳楼村。法定代表人林凯涛，执行董事。委托代理人杨林，金博大律师事务所律师。委托代理人李廷渲，郑州市食品安全协会工作人员。被上诉人（原审被告）博爱县市场监督管理局，住所地河南省博爱县中山路东段。法定代表人闪兰房，局长。委托代理人闫文蔚，该单位工作人员。委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。被上诉人焦作市市场监督管理局，住所地河南省焦作市解放区丰收中路**。法定代表人孟令辰，局长。委托代理人刘震，该单位工作人员。委托代理人杜方涛，河南海搏律师事务所律师。上诉人新郑市华凯兴食品有限公司因市场监督管理行政处罚一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新郑市华凯兴食品有限公司的法定代表人林凯涛及其委托代理人杨林、李廷渲，被上诉人博爱县市场监督管理局的法定代表人闪兰房及其委托代理人王振中、闫文蔚，被上诉人焦作市市场监督管理局的委托代理人杜方涛、刘震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2019年4月5日，经举报，被告县监管局在该县金博大超市发现：原告华凯兴公司“华凯兴?热带の奶茶果味型果冻”、“华凯兴?来一杯沙漠骆驼果味型果冻”外包装正面显著位置上均标注“特加果肉”字样内容，但配料中未见果肉成分。经审查，被告县监管局认为原告华凯兴公司在涉案产品中未添加果肉的情况下，利用产品外包装标注“特加果肉”等虚假内容欺骗、误导消费者的行为，构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项规定所指的情形，构成虚假广告。其行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，实属违法行为。据此被告县监管局根据原告的违法事实、性质、情节以及社会危害程度，将该违法行为认定为一般违法行为，并根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，于2019年8月19日作出博市监罚字［2019］第147号《行政处罚决定书》，对原告华凯兴公司作出如下行政处罚：1、责令停止发布广告，消除影响；2、罚款500000元。原告2019年8月20日收到处罚决定书后不服，向被告市监管局申请复议，被告市监管局审查后于2019年11月25日作出焦市监复决字［2019］17号《行政复议决定书》，认为被告县监管局作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，决定维持被告县监管局作出的博市监罚字［2019］第147号《行政处罚决定书》，于当日向原告投递送达，原告2019年12月2日收到后不服，提起本案诉讼。原审法院认为：根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，广告以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺信息与实际情况不符，对购买行为有实质影响的，为虚假广告。本案中，原告华凯兴公司的产品成分中未含有果肉，但在产品外包装正面显著位置标注“特加果肉”字样内容，已形成对消费者的欺骗和误导，符合上述法律规定的虚假广告，被告县监管局据此作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分。原告华凯兴公司诉称被告县监管局对该案无管辖权，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政处罚由行政行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。本案中，博爱县金博大超市位于博爱县辖区内，故被告县监管局具有管辖权，原告关于此点的诉称不成立。原告诉称其产品外包装属于食品标签，不属于广告，根据《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、配料表、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。本案中，“特加果肉”内容，标注于产品外包装正面的显著位置，明显超出上述法律规定中食品标签的范围，且该内容对消费者明显具有误导的作用，符合《中华人民共和国广告法》的相关规定，被告县监管局依据《中华人民共和国广告法》对其进行处罚，符合法律规定，原告关于此点的理由不成立，原审法院不予支持。被告市监管局作出的行政复议决定证据充分，适用法律正确，程序合法。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告新郑市华凯兴食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告新郑市华凯兴食品有限公司负担。上诉人新郑市华凯兴食品有限公司不服原审判决提起上诉，上诉请求：一、请求撤销焦作市解放区人民法院（2019）豫0802行初66号行政判决或将本案发回重审。二、请求撤销焦作市博爱县市场监督管理局作出的博市监罚字（2019）第147号行政处罚决定书。三、请求判令撤销焦作市市场监督管理局作出的焦市监复决（2019）第17号行政复议决定书。四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、涉案食品包装上标注的“特加果肉”属于《食品安全法》、《预包装食品标签通则》应标注的产品“成分”信息，故县、市两级市场监督管理局以该内容不属于依法应标示的产品信息为由，认定该内容系广告没有法律依据和事实依据。首先，食品包装封面上对于食品成分的文字描述并不构成广告。《GB7718-2011预包装食品标签通则》第二规定：“食品标签是指食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物”，《食品安全法法》第六十七条规定：预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（二）成分或者配料表。”根据上述规定，食品包装上的一切文字和说明物均系食品标签，同时“食品成分”是预包装食品上应当标注的内容。涉案食品的包装上标注“特加果肉”，而果肉系涉案食品成分的组成部分，故该标注系涉案食品标签的范畴，食品成分是食品标签中必须具备的内容之一。因此，食品包装封面上对于食品成分的文字描述并不构成广告。其次，县、市两级市场监督管理局以“特加果肉”是为了推荐商品、吸引消费者，让消费者以为产品中有果肉成分，故认定“特加果肉”属于广告，没有法律依据。既然食品成分是食品包装上应有内容，则标注该内容是食品生产企业法定的义务，标注该内容并不是为荐商品和吸引消费者，而是为了依法对预包装食品进行包装。至于涉案食品中是否含有“果肉”则系标签标示是否符合《食品安全法》关于标签标示的要求，而不是界定“特加果肉”属于《广告法》所规范的广告活动的依据。第二、县、市两级市场监督管理局以“特加果肉”系虚假广告进行处罚，必须依法查明“特加果肉”系商业广告且该内容虚假，二者同时具备才能得出50万处罚的结论，否则该处罚没有事实依据。首先，《广告法》第十四条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”。“特加果肉”的内容系对食品成分的描述，并不具有广告可识别性这一属性，故不应认定该内容系广告。其次，《广告法》第八条规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白”。“特加果肉”是对商品成分的文字描述，并不是在广告中对涉案食品所制作或发布的广告，即商品成分的描述≠广告中。再次，《食品安全法》第一百四十条第一款规定：“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。故依据《广告法》的规定进行处罚的前提是：“在广告活动中对食品作虚假宣传。”而涉案食品的包装上对于商品成文的描述是依法进行的商品标签标示行为，并不是广告活动中，故不存在依据《广告法》进行处罚的前提。因此，“特加果肉”系商品标签标示中依法必须显示的“成分”的内容，该内容并不是广告，该内容的显示并不是对涉案食品所进行的广告行为。因为该内容并不是广告本身，故不存在以虚假广告为据进行处罚的事实依据。“以事实为根据，为法律为准绳”是依法行政所遵从的基本原则。事实上，即便涉案食品中没有添加“果肉”，而在标签标示中注明了“特加果肉”，依法也只能被认定为标签不真实。第三、涉案食品中添加了“果肉”成分，故不存在标签标示与食品成分不符的情形。即便涉案食品中没有添加“果肉”这一成分，也应对本案判定为“标签不真实”而不是虚假广告，即标签不真实≠虚假广告。标签不真实的行为违反了《食品安全法》第七十一条第一款的规定，对该行为进行行政处罚的法律依据是本法第一百二十五条的规定。县、市两级市场监督管理局以“特加果肉”系虚假广告进行处罚系事实认定和法律适用错误。对于食品标签问题的认定与处罚均适用《食品安全法》和《预包装食品标签通则》，即在全国范围内应当采取统一的执法标准和处罚依据，广东省东莞市市场监督管理局发布的《食品标签不符合食品安全法规定的七大典型案例》对类似案件的处罚依据的是《食品安全法》第一百二十五条的规定。而本案则对标签不真实认定为虚假广告，系事实认定有误，处罚结果显属不当。第四、一审判决以“特加果肉”标注于产品外包装正面的显者位置，明显超出了食品标签的范围并以该内容对消费者有误导作用，故认定虚假广告成立继而支持县、市两级市场监督管理局的处罚没有事实依据和法律依据。首先，“特加果肉”在包装上标注的位置并不是认定该内容系《广告法》规定的广告的依据。对于食品标签的认定应依据《食品安全法》、《预包装食品标签通则》的规定进行，根据上述规定，该内容系食品标签。《食品安全法》第七十一条第二款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。”因此，一审判决以“特加果肉”标注于产品外包装正面的显者位置为由，认定“特加果肉”系广告而不属于食品标签与法律规定相背，基于“特加果肉”不是食品标签这一事实判断而作出的判决结论显属错误。其次，“特加果肉”对消费者有误导作用本身并不是判断该内容是否系虚假广告的裁判依据。因为标签不真实并不是《广告法》所规定的广告活动的调整范围，“特加果肉”的成分这一文字的描述并不产生广告活动中广告的效果，标签不真实应当以《食品安全法》的规定进行规范和调整，而不是《广告法》，因此一审法院适用法律错误。综上所述，上诉人认为本案争议较大且具有一定的代表性，故上诉人特向贵院申请以庭审直播的方式公开审理本案。另外，上诉人已经向县、市市场监督管理局申请公开“近两年以来有关食品标签相关问题的行政处罚决定书。”县、市两级市场监督管理局的信息公开后的证据材料对本案的裁判结果具有重大影响，请贵院依法查证。基于上分析，县、市两级市场监督管理局及一审判决认定“特加果肉”系虚假广告并据此进行处罚没事实依据且法律适用错误，请贵院查明事实，并支持上诉请求。被上诉人博爱县市场监督管理局辩称，根据《食品安全法》和《预包装食品标签通则》的规定，食品成份、文字、图形、符号及一切说明虽然是标签的组成内容，但并非是说在商品包装上任何文字或图案都是标签的组成，上诉人的商品上有明显的标签，对产品名称、配料表、净含量等均有明确的显示。然而，和标签不在同一面的包装上的显著位置单独印制了“特加果肉”四个字，其误导消费者的虚假广告属性是不容否定的。一审认定事实清楚、证据确实充分、程序合法。被上诉人焦作市市场监督管理局辩称，1、华凯兴公司在生产的涉案两款产品外包装上的显著位置标注“特价果肉”字样，但配料表中未见果肉成分，华凯兴公司也未能举证证明其在涉案的两款产品中实际添加了果肉，此为本案基本事实。2、食品标签、产品外包装本身就属于一种特定媒介，根据《广告法》第二条第一款中对于“广告”所做定义，只要标签或产品外包装上使用的图片、文字如果具有直接或者间接推销商品的作用，就属于《广告法》的调整范围。本案，原告在产品外包装上标注的“特加果肉”属于虚假内容，该标注的内容并不属于《食品安全法》第六十七条以及《GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》、《GB28050-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》中所规定的“食品标签”中应当标注的信息，华凯兴公司在涉案两款果冻产品外包装上标注的“特价果肉”内容超出了食品标签所起的识别作用的范畴，属于通过一定的媒介和形式直接介绍自己所推销的商品的商业广告行为，属于《广告法》调整的“广告”范畴。3、华凯兴公司在涉案两款果冻产品未添加任何果肉的情况下，在产品外包装标注“特加果肉”字样，构成虚假广告，应当适用《广告法》对其进行处罚。二审期间，上诉人新郑市华凯兴食品有限公司提交如下证据：1、网络打印果肉照片三张。2、涉案实物的照片。3、县、市管理局的信息公开答复书两份。证据1、2证明“特加果肉”并不能构成广告法第28条所规定的虚假广告，理由是涉案食品添加果肉且该四个字并不能对购买行为产生实质性的影响。证据3证明，一审后上诉人向县、市两局申请的在本局辖区范围内将标签作为虚假广告进行处罚的两年以来的案例，但上述两机关回复的内容中，无法找到任何一起县、市两局的类似处罚决定，可以说明两年来县、市两机关并没有将标签违法作为虚假广告进行处罚的案例，同时结合我方所搜集到的国家市场监管总局下发的15起典型案例，以及东莞市市场监管局所下发的7起典型案例，均没有将标签标示作为虚假广告进行处罚的案例，根据同案同判，类案同判的原则，县、市两局将“特加果肉”四个字认定为广告，与法律规定和司法实践不符。被上诉人博爱县市场监督管理局质证称：对于证据1和2我们认为均不属于新证据的范畴，且与本案没有直接关联。然后证据2实物的照片，我们在原审中已经提交了涉案违法虚假广告产品的相关照片，能够说明上诉人通过在食品包装上标示“特加果肉”字样，而其食品成分中并没有特加果肉的事实，进行虚假广告宣传的违法事实。对证据3我们认为与本案没有关联。被上诉人焦作市市场监督管理局质证称：证据1这些照片的来源不清楚，由谁制作的不知道。类似于这种照片，并不是具有权威的百度或者能够为大家供公众所认可的网站或机构予以确认的。对于果肉的概念，这上面也不能体现，所以这些证据是不能够证明上诉人的证明观点的。对证据2县局在作出行政处罚的时候，已经提交有，不再质证。对证据3与本案的行政处罚没有必然的联系，与本案无关，不予质证。本院对上述证据认定如下：证据1、3与本案没有关联性，证据2不属于“新的证据”，本院上述证据均不予认定。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是博爱县市场监督管理局所作行政处罚决定及焦作市市场监督管理局所作复议决定是否合法。一、上诉人在产品包装上标注“特加果肉”字样是否属于广告。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。根据上述法律规定，广告是一种以推销商品或服务为目的商业活动。本案中，上诉人以吸引消费者购买商品为目的在产品外包装的显著位置标注“特加果肉”字样，有明显的宣传性和引导性，属于广告行为。博爱县市场监督管理局认定该行为属于广告行为并无不当。上诉人称“特加果肉”字样是商品成分的描述，属于食品标签标注，但其提供的证据不能证明涉案产品中有果肉成分，且“特加果肉”的标注明显超出食品标签的范围，对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。二、本案处罚决定和复议决定的合法性。《中华人民共和国广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，上诉人为推销其产品，在产品包装上醒目位置突出显示了“特加果肉”字样，但其产品中并无果肉成分。据此，博爱县市场监督管理局认定上诉人利用外包装标注“特加果肉”等虚假内容欺骗、误导消费者的行为属于虚假广告并无不当，因此，博爱县市场监督管理局经调查并履行法定程序后对上诉人作出的处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。焦作市市场监督管理局作出的维持复议决定亦无不当。综上所述，一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人新郑市华凯兴食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卫向娟审判员  张 杰审判员  李培军二〇二〇年八月二十五日书记员  桑梦杰附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。