广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终347号上诉人（一审原告）：高先颖，男，汉族，1972年9月13日出生，住汕头市金平区**************，公民身份号码：440************131。委托诉讼代理人：吕伟彬，广东科源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汕头市裕海网业机械有限公司，住所地汕头市金平区***岐山工业区。法定代表人：张某1。上诉人高先颖因与被上诉人汕头市裕海网业机械有限公司劳动争议纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人高先颖上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。理由：一、一审法院适用简易程序审理本案是错误的。一审法院于2018年9月6日立案，直至2019年12月23日作出判决，2020年1月10日送达判决书，审理期限长达十六个多月。本案虽是劳动争议案件，但双方对案件事实存在重大的争执，本案不应适用简易程序审理。在简单程序审理期限到期后，双方没有继续调解可能的情况下，一审法院采用延长“调解期限”的方式继续以简易程序审理本案，没有转为普通程序进行审理，且审理本案的审判员不是员额法官，不具有独立审理案件的资格，审理程序违法。二、一审判决认定“被告解除与原告劳动关系合理合法”属于认定事实不清，适用法律错误。2018年3月28日，被上诉人以上诉人“连续无故旷工至今102天，严重违反公司《企业管理规章制度》及《考勤制度》”为由解除劳动关系，被上诉人应就上诉人是否存在“旷工102天”的事实承担举证责任，而上诉人于2018年2月5日仍然在岗上班，被上诉人并没有召开职工大会讨论《企业管理规章制度》及《考勤制度》，且上诉人向一审法院提供的数十份由上诉人和被上诉人的法定代表人共同签名的公司出货单，亦能够证明上诉人不存在“旷工102天”的情况。被上诉人提交的2017年11月1日起至2018年2月28日止共四个月的《考勤记录表》存在严重的瑕疵，该考勤记录表是由被上诉人单方制作，存在伪造的可能，不能作为本案认定事实的依据；一审法院亦认定被上诉人在管理上不规范，不能认为上诉人没有打卡，实际上就没有上班的事实。且上诉人在被上诉人公司担任厂长和业务主管，是管理人员，上下班根本不需要打卡。故被上诉人的行为属于违法解除劳动关系，应承担违法解除劳动关系赔偿金，一审判决认定事实错误，应予以改判。三、被上诉人结欠上诉人的工资应计算至2018年3月28日。2017年12月3日起至2018年3月28日止，上诉人仍然在岗上班，不存在旷工行为。《企业管理规章制度》及《考勤制度》真实性存疑，上述制度也未规定职工上下班没有打卡的即视为旷工。且《考勤记录表》存在严重的瑕疵，不能作为本案认定事实的依据。故一审判决认为被上诉人结欠上诉人的工资仅计算至2018年2月5日是错误的，应予以纠正。四、上诉人的月工资是8000元，并非是5000元。上诉人提供的张某1银行汇款记录资料以及被上诉人股东周伟雄的证人证言证据，能够证明被上诉人除了每月通过工资表向上诉人发放5000元之外，被上诉人法定代表人张某1还通过其个人银行帐户每月向上诉人支付另外3000元的工资。故被上诉人应支付拖欠克扣上诉人自2017年1月至2017年11月的部分工资39893元。五、被上诉人应向上诉人支付2015年至今的个人销售提成奖43588元。上诉人已经提交的证据证明被上诉人存在向销售员工发放销售提成奖制度的事实，应视为上诉人完成了举证责任。但因被上诉人往年是否已经实际发放销售提成奖的证据，是由被上诉人保存，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人因举证不能应承担不利的法律后果。被上诉人汕头市裕海网业机械有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原告高先颖于2018年9月6日向一审法院起诉请求：1、撤销汕头市金平区劳动人事争议仲裁委员会汕金劳人仲案字[2018]35号仲裁书裁决；2、判令被告向原告支付2017年1月至2017年11月部分拖欠克扣的工资款人民币39893元；3、判令被告向原告支付2017年12月至2018年8月共九个月全额工资款人民币72000元（按每月工资8000元计算）；4、判令被告向原告支付2015年至今个人销售提成奖励人民币43588元；5、判令被告向原告支付非法解除劳动合同关系劳动赔偿金人民币368000元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告高先颖系被告汕头市裕海网业机械有限公司的员工，双方没有签订劳动合同，2000年10月起原告在被告单位参加社会保险缴纳社保费。2018年3月28日，被告解除与原告之间的劳动关系，解除劳动关系后，原告向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，汕头市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月23日以汕金劳人仲案字[2018]35号《仲裁裁决书》裁决：1、被申请人应予本裁决书发生法律效力之日起十日内支付申请人2017年12月至2018年2月8日期间的工资（5000元×2个月+5000元÷21.75×8天）=11839元；2、驳回申请人的其它各项仲裁请求。原告不服该仲裁结果，于2018年9月6日向一审法院起诉，提出本案的诉讼请求。一审法院认为，关于原告高先颖入职时间双方各执一词。原告主张入职时间为1995年底，但未能提供相关入职登记资料等证据证明，原告提供的汕头市社会保险基金管理局《个人投保历史》资料显示，原告于2000年10月起在被告单位参加社会保险缴费，被告法定代表人于2012年6月才由林楚豪变更为张某1，故原告的入职时间应为2000年10月开始计算。关于原告主张被告支付2017年1月至2017年11月部分拖欠克扣的工资款39893元的问题，被告公司向原告发放的工资额应以工资表的数额为准，原告称其自愿降减工资的说法与常理不符，被告公司每月均是足额发放，不存在拖欠及克扣部分工资的问题。被告公司提供的工资表的工资额应为原告实领工资额。一审法院认为原告的工资应确认为每月5000元，符合客观事实。关于原告自2017年12月至2018年8月共九个月全额工资款人民币72000元的问题。根据被告提供2015年2月1日汕头市裕海网业机械有限公司制订的《考勤制度》规定“连续三天旷工或累计旷工五天的视为自动离职，以违纪开除论处，不计发工资”，对原告于2018年2月8日之前没有在考勤机打卡的行为被告没有按公司制订《考勤制度》的相关规定作出相关处理决定，而是采取不支付原告的工资的方式，原告于2017年12月1日至2018年2月8日期间存在没有打卡的行为，应该认为是被告在经营管理上不规范，未按公司的各项规章制度严格执行，本身存在过错责任，故被告不能以原告2017年12月至2018年2月8日旷工为由，不发给原告的工资，被告不支付原告工资的行为缺乏法律依据，一审法院不予支持。另查，被告提供的工资表中可以看出被告已支付原告的工资，因此，结合被告提供的工资表计算出原告每月的平均工资为5000元，被告应支付原告自2017年12月至2018年2月8日的工资为：5000元×2个月+5000元÷21.75×8天=11839元。关于原告主张被告支付拖欠原告2015年至今个人销售提成奖励人民币43588元的问题。被告公司虽有制定年终奖的相关规定，但不足以证实有按规定发放年终奖给员工的事实，原告因不能提供被告年终奖奖励的实际发放证据，没能够提供2015年之前原告领取过的个人销售提成奖金的具体证据材料。且原告也没有提供其在被告公司的职位为专职销售工作的证据，故不存在被告支付销售提成奖励的问题。因此原告主张被告支付2015年至今个人销售提成奖励43588元的请求缺乏事实依据，一审法院不予认可。关于原告请求被告公司依法支付违法解除劳动关系赔偿金368000元的问题。原、被告之间没有签订书面劳动合同，应视为双方已签订无固定期限劳动合同。被告公司在2018年2月5日，将汕头市裕海网业机械有限公司制订表决通过的《企业管理规章制度》及《考勤制度》，通过发微信方式通知原告，并提供微信截图，证明原告知道公司的《企业管理规章制度》及《考勤制度》；原告这时的职务已经不是公司的厂长，同时也未能举证证明其这段时间在工作岗位上履行职责，同时，原告未能举证证明在2018年2月5日后，可以上班不用打考勤卡；被告公司依据公司《企业管理规章制度》及《考勤制度》的有关规定，对原告严重违反公司有关规定，长时间旷工的事实，于2018年3月28日发出《解除劳动合同通知书》通知原告，公司依据《劳动合同法》第三十九条第（二）款之规定，决定自2018年3月28日起解除被告公司与原告之间的劳动合同关系，被告公司对原告做出解除劳动合同关系的决定，并通过发微信的方式将《解除劳动合同通知书》送达原告，合理合法。因此，双方当事人的劳动合同关系已于2018年3月28日解除。综上，被告公司不存在违法解除与原告之间劳动合同关系的事实，原告请求被告公司依法支付违法解除劳动关系赔偿金368000元，缺乏事实法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十九条、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告汕头市裕海网业机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告高先颖自2017年12月至2018年2月8日期间的工资11839元（5000元×2个月+5000元÷21.75×8天=11839元）。二、驳回原告高先颖的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告高先颖承担。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案属于劳动争议纠纷，争议焦点是如何确定上诉人的入职时间、最后工作时间以及是否属于违法解除劳动关系。上诉人提交的汕头市社保基金管理局《个人投保历史》资料显示，上诉人于2000年10月起在被上诉人处参加社会保险缴费，故一审法院认定上诉人的入职时间是2000年10月并无不当。被上诉人于2018年2月5日制订表决通过了《企业管理规则制度》《考勤制度》，并经公司布告栏公告向全体员工进行公示，同时通过微信通知上诉人。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。本案中，上诉人自2018年2月5日起至2018年3月期间，没有考勤打卡记录，且上诉人未能举证证明其上班可以不用打考勤卡，同时亦未能证明在此期间其在工作岗位上履行职责。被上诉人以上诉人长时间旷工，违反公司有关规定为由，于2018年3月28日发出《解除劳动合同通知书》，解除与上诉人的劳动关系合法有据，不属于违法解除劳动关系的情形。故上诉人诉称被上诉人违法解除劳动关系应支付经济赔偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人支付2017年1月至2017年11月部分拖欠克扣的工资款39893元的问题。上诉人主张其工资为每月10000元，后其自愿降减工资为每月8000元，被上诉人法定代表人张某1以通过其个人银行帐户每月向上诉人支付另外3000元的工资。但上诉人未能举证证明该主张，上诉人所称其自愿降减工资的说法亦与常理不符，而被上诉人主张以工资表的数额来认定其应向上诉人发放的工资额，本院认为，一审法院以工资表的数额认定上诉人的工资为每月5000元，并无不当。上诉人上诉称被上诉人未足额发放工资，请求判令被上诉人支付拖欠和克扣部分工资，依据不足，应予驳回。关于上诉人主张被上诉人支付2017年12月至2018年8月的全额工资72000元的问题。被上诉人于2018年2月5日制订表决通过了《企业管理规则制度》《考勤制度》，并经公司布告栏公告向全体员工进行公示，同时通过微信通知上诉人。对于上诉人于2018年2月之前没有在考勤机打卡的行为，被上诉人应按公司当时的考勤制度有关规定处理，而不能不支付上诉人的工资。上诉人于2017年12月至2018年2月期间存在没有打卡的行为，应视为被上诉人在经营管理上不规范，未按公司的规章制度严格执行，本身存在过错责任，被上诉人不能以此为由，不支付上诉人工资。故原审法院判令被上诉人应支付上诉人2017年12月至2018年2月8日的工资：5000元×2个月+5000元÷21.75×8天=11839元，处理恰当，应予维持。上诉人请求被上诉人支付工资结算至2018年8月，因上诉人未能举证证明其于2018年2月后仍在被上诉人处上班并履行职责，故被上诉人主张支付工资结算至2018年8月，依法无据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应支付2015年至今个人销售提成奖励43588元的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告虽有制定年终奖的相关规定，但上诉人未能提供证据证明被上诉人有实际发放年终奖奖励，也未能提供证据证明2015年之前领取过的个人销售提成奖金，同时也未能提供证据证明其工作岗位是专职销售工作，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人要求被上诉人支付2015年至今个人销售提成奖励43588元缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人的其他上诉请求和上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高先颖负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年八月十九日法官助理 林天送书 记 员 颜东彤