河南省修武县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫0821民初878号 原告（反诉被告）：陈明军，男，汉族，1974年10月6日生，住焦作市武陟县。 委托诉讼代理人：陈天祥，焦作市修武县贤法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：崔相芝，女，汉族，1963年5月14日生，住焦作市马村区。 被告（反诉原告）：马小玉，女，汉族，1970年3月12日生，住修武县。 被告（反诉原告）：崔小枝，女，汉族，1956年4月26日生，住修武县。 被告崔相芝、马小玉的委托诉讼代理人：樊梨花，焦作市修武县为民法律服务所法律工作者。 三被告委托诉讼代理人：祝佩佩，河南因明律师事务所律师。 第三人：宰随平，男，汉族，1963年10月1日出生，住修武县。 原告陈明军（反诉被告）诉被告崔相芝、马小玉、崔小枝（反诉原告）、第三人宰随平建设工程合同纠纷一案，本院于2018年2月7日立案受理，2019年1月30日作出（2018）豫0821民初286号民事判决书，三被告不服，提起上诉。焦作市中级人民法院于2019年5月21日作出（2019）豫08民终1113号民事裁定书，撤销河南省修武县人民法院（2018）豫0821民初286号民事判决书，发回河南省修武县人民法院重审。本院于2019年6月6日立案受理后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理，原告陈明军及其委托诉讼代理人陈天祥，被告崔相芝、马小玉及其委托诉讼代理人樊梨花、三被告委托诉讼代理人祝佩佩，第三人宰随平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、三被告支付原告工程款143000元；2、三被告承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月27日，原告、第三人与三被告签订建设工程承包合同。原告、第三人承包七贤镇××爻村的毛主席纪念馆工程，工程建成后已交付三被告使用，三被告欠原告工程款143000元。经修武县七贤镇人民调解委员会调解未果，原告现向修武县人民法院提起诉讼。 三被告辩称：要求驳回原告诉讼请求。1、被告不应支付原告工程款，因工程未施工完毕交付验收；2、工程存在严重质量问题；3、施工中原告未按合同约定，私自替换施工材料；4、原告不按合同约定交付工程。 第三人辩称：第三人系原告与崔相芝、崔小枝、马小玉的中间人，涉案工程和第三人没有任何关系，涉案工程是原告干的。当时原告系武陟人，不敢给被告崔相芝承建工程，第三人作为中间人才在合同书上签了字，第三人没有参与涉案工程建设。2017年2月27日，原、被告的建筑工程承包合同书，是被告崔相芝在原告干了好长时间才改的，当时地基已基本建好，崔相芝的丈夫拿的合同私自改的合同，原告根本不知道，当时说就不含汉白玉和浮雕，后来原告知道后也没有办法了。在施工中，原告都是和三被告商量好干的，被告同意按照现在的房屋干的，在调解时都没有说汉白玉和浮雕的事。 三被告提出反诉请求：1、请求判令原告陈明军、第三人宰随平赔偿三被告毛主席纪念馆（修武县革命老区纪念馆）工程损失（加固修复）费用127322.51元；2、对未施工项目（避雷设施、浮雕、悬挑梁和连梁等）进行完工，或扣除相应的工程款688077.58元；3、请求依法扣除反诉人已经垫付的工程款及电费共计118010元；以上共合计933410.09元；4、请求依法判令鉴定费40500元及本案的一切诉讼费用由原告和第三人承担。事实与理由：2017年2月27日，三被告与原告、第三人签订毛主席纪念馆（修武县革命老区纪念馆）建筑工程承包合同，修武县人民法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对该工程进行鉴定，2020年5月19日出具鉴定意见书：1、损失工程（加固修复）费用127322.51元、未施工工程费用88860.37元、未施工挑梁和连梁费用34227.21元；鉴定中未涉及到的雕像（毛主席像）实际价值为100000元，浮雕（设计图纸中标注）444990元，避雷设施20000元。三被告为工程垫付款项118010元，为诉讼支付的鉴定费等40500元。在诉讼中，三被告将反诉请求变更为751415.09元。 原告对被告崔相芝、马小玉、崔小枝的反诉辩称：反诉人要求赔偿损失及房屋维修费没有事实与法律依据，请求法庭驳回反诉人的反诉请求。 第三人对三被告的反诉答辩如下：第三人没有参与涉案工程，无法答辩。 原告为支持其主张，向本院提交了如下证据：1、建设工程施工承包合同一份，证明原告为三被告施工，原告是实际施工人，具备原告主体资格；2、2018年6月6日修武县人民法院询问第三人笔录，证实涉案工程与第三人宰随平没有关系，涉案工程由原告施工完成；3、调解笔录一份、纪念馆余款表一份，证明涉案工程完工后原告将工程交付三被告，被告对工程验收后，对欠工程款予以结算认可，最后确认三被告欠原告款143000元。另补充视频优盘一份，证明地基有挑梁和边梁，严格按照图纸施工的；4、施工现场照片五张；5、现场施工的三段视频，证据4、5证实施工合同中的悬挑梁和连梁工程原告已经施工竣工，交付三被告使用。纪念馆余款表载明的工程是施工合同与施工图纸之外的工程，已由原告施工结束，交付三被告使用，但三被告未与原告结算工程款。录音一份，证明第三人宰随平是中间人。 被告崔相芝、马小玉、崔小枝对原告提交的证据，质证意见如下：对证据1无异议；对证据2询问笔录，被告认为合同签订人为宰随平和原告，至于宰随平所说，被告认为是宰随平与原告他们之间的约定，不能对抗双方的承包合同；对证据3调解笔录只是调解中间笔录，不能作为定案的证据。原告至今没有将工程交付、验收。对补充的优盘视频，看不出来三段视频是否是原告施工过程中的施工现场视频。且该三段视频未显示出施工时间。对纪念馆余款表不予认可；证据4、5的质证意见，不清楚通话录音中的双方当事人是谁，其次，录音中所述的内容仅仅是两个当事人的就某一个工程项目的内部约定，是否与本案有关，无法确认。 第三人对原告提交的证据，质证意见如下：对原告提交的证据1、2、3、4、5均无异议。原告提交的录音内容真实，对该证据无意见。 被告崔相芝、马小玉、崔小枝向本院提交证据：1、涉案现场视频及照片68张；2、施工图纸13页，证明原告在施工过程中存在严重工程质量问题，且在工程未完工的情况下，原告离开工程现场，至今未验收，原告拖延工期，未按合同及施工图纸施工。补充证据：1、被告崔相芝等人垫付款票据、收据7小组共19页合计118010元，证明反诉人在工程施工期间垫付的相关费用应从工程总款中予以扣除；2、主席像收据两份、合同一份，证明原告在施工中未按照合同约定购买并安装毛主席像，反诉人另行购买主席像的费用。 原告对被告崔相芝、马小玉、崔小枝提交的证据，质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明指向有异议，2017年9月9日三被告已入住该馆开业，开业时原告也在场，经乡里面调解，施工未完工部分的工程款已扣除质保金、宰随平的420000元材料款也已扣除，剩余款项143000元，三被告承认该工程款应支付原告。对证据2的质证意见是图纸的真实性无异议，该图纸为施工前三被告提供的图纸，签订合同后按新图纸施工；老图纸与新图纸变更的地方有：1、南、北门变动，北门取消，南门变的更大；2、图纸地基基础是1米35公分，实际施工为2米65公分，地砖所产生的裂缝是由于地基加深，回填土不能压实所引起的一系列质量问题，与被告变更地基有关；四、图纸上所施工的栏杆由被告从专业厂家购置，与原告无关；五、被告提供的图纸不是当时施工的图纸。补充一下：此地基基础变更工程所产生的费用至今三被告未向原告支付，且被告仍还向原告索要由此产生的地基不实、地板砖空鼓、石头裂缝等一系列维修费用，原告不应该支付。对补充证据1、2017年11月28日之前的票据，在七贤镇人民调解委员会调解时，所有的票据均已进行扣除，结算之后被告应当支付原告143000元，2017年11月28日之后的票据是被告给其他人结算的，与原告方无关；对证据2毛主席像2张票据是在结算之后发生的，与原告方无关，图纸上也没有指向。 第三人对三被告提交的证据发表质证意见：三被告提交的证据第三人不清楚，第三人只是中间人，并没有实际参与工程施工。对被告补充证据1，第三人没有施工，没有参与，与第三人无关；对证据2与合同无关。 第三人未向本院提交证据。 三被告要求对涉案工程存在质量瑕疵、修复费用给三被告造成的损失和未施工项目的实际价值、基础平面布置图中悬梁和连梁工程费用申请司法鉴定。经三方同意，修武县人民法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，该公司于2020年5月19日作出建筑工程造价鉴定意见书：被申请人陈明军、宰随平因工程建设对申请人崔相芝、马小玉、崔小枝造成的损失为127322.51元，被申请人陈明军、宰随平未施工项目的实际价值为88860.37元，基础平面布置图中悬挑梁和连梁工程费用（异议项）工程造价34277.21元。 原告对鉴定意见书质证如下：根据原告提交给鉴定机构的鉴定材料和实际所施工工程的数量与质量所产生的问题，原告方认为有失公平，具体理由：1、申请方所提供的图纸和实际施工不符；2、所产生的一系列维修事项，原告方认为均由地基增高所致，属被告方图纸没有变更所致，与原告方无关；3、鉴定方所鉴定出来的价格没有事实依据，应申请被告方提供总造价清单，鉴定程序不切合实际；4、涉案房屋被告方已入住三年，保质期6个月，且被告方扣除保证金47500元已三年，所以原告方认为三年内所产生的质量问题应由被告方自行修理，与原告方无关。 被告崔相芝、马小玉、崔小枝对鉴定意见书质证意见如下：未施工工程费用及异议工程费用共计88860.37元，汉白玉栏杆与青石栏杆差价32182.5元，对此项的异议是：青石栏杆需更换成汉白玉栏杆，换下的青石栏杆也无价格，也无从处理，新购汉白玉为全价购置，仅以差价计算费用，被告方认为不恰当。另毛**雕像未报价，但被告方实际购买价为100000元。对鉴定结论第三项悬挑梁和连梁属异议项，属隐蔽项目，应以现场实地勘验为准，另外报告中未显示未完工项目中室内隔墙及装修费用，应增加进去。被告认可该鉴定结论，但是总体鉴定价格偏低。根据鉴定结论，被告方要求变更诉讼请求。 第三人对鉴定意见书质证意见如下：第三人只是中间人，河南众惠工程鉴定服务有限公司建筑工程造价鉴定意见书与第三人无关。该案应以原、被告在七贤镇信访大厅调解笔录中商定的调解意见为准。 根据原、被告和第三人的诉、辩意见、举证、质证及庭审，本院综合认证如下：原、被告及第三人对原、被告提交的无异议的证据，本院予以采信，对原、被告有异议的证据，将综合予以认证。 经审理查明：2017年2月27日，被告崔相芝、崔小枝、马小玉与原告陈明军及第三人宰随平签订了建设工程承包合同，但宰随平仅作为本合同的中间人，与工程施工无关。合同约定：陈明军承包位于七贤镇××爻村的毛主席纪念馆，承包方式为包工包料，必须达到国标，水电费自理。承包价格为95万元（含浮雕与汉白玉栏杆）。付款方式垫资，一垫到底，终身保修，5%的质保金一年内付清。工期为自签订合同之日起100天，阴雨天人力不可抗拒的原因，工期相应顺延，原告保证按图纸施工，如有改动以三被告签字为准。合同签订后，原告进行了施工，施工后未与三被告办理交接手续即离场。现涉案工程未经竣工验收，三被告开业已开始使用。庭审中，原告自认其施工工程屋面存在漏水现象，三被告在原审时对于尚欠原告工程款143000元的事实不持异议。 2020年4月21日，三被告申请对涉案工程存在质量瑕疵、修复费用给三被告造成的损失和未施工项目的实际价值、基础平面布置图中悬梁和连梁工程费用申请司法鉴定。本院依法选定河南众惠工程鉴定服务有限公司作为鉴定机构，河南众惠工程鉴定服务有限公司于2020年5月19日作出建筑工程造价鉴定意见书：被申请人陈明军因工程建设质量问题，需修复加固给申请人崔相芝、马小玉、崔小枝造成的损失为：屋面拆除、修复费用89434.17元，其他如一层地砖空鼓、房间四周地砖有下陷、开裂修复等损失为37888.34元，共计127322.51元；被申请人陈明军未施工项目的实际价值为88860.37元；基础平面布置图中悬挑梁和连梁工程费用（异议项）工程造价34277.21元，鉴定费35000元。原告对鉴定结论有异议，认为三被告提供的图纸不是当时施工的图纸，施工中房屋结构有变动，实际施工的地基加深，因回填土不能压实所引起的一系列质量问题等，不同意被告的反诉请求；三被告认为鉴定结论价格较低，要求严格赔偿损失，双方形成纠纷。 在鉴定机构作出鉴定结论后，2020年6月10日，被告崔小枝来法院称，建设毛主席纪念馆时，被告崔小枝在场，建设时有图纸，被告方提交法院的图纸不清楚是否是原始图纸。下地基时，原告施工也做的非常安适。下地基时做的圈梁、外边加的水泥梁就是挑梁和连梁了。原告也将墙进行了粉刷，外边也已贴瓷砖，做的很安适。栏杆是石头的还是汉白玉的不清楚，工程是否有保温墙被告崔小枝不清楚。原告施工时，崔相芝、马小玉天天去施工现场，被告崔小枝有时去。但是工程结束后被告方开馆了。在方庄调解时，被告崔小枝清楚，第三人宰随平垫有工程款四十多万元，当时也说欠原告143000元。房顶有点漏水，原告也承诺进行维修。被告方欠原告工程款，应支付给原告，如被告方无钱，可以缓一缓，但不能不给原告工程款。被告崔小枝要求撤回反诉请求。 本院认为，原告与三被告之间系建设工程合同纠纷。承包人未取得建设工程施工资质与发包人签订的建设工程合同无效，但其施工的工程若经竣工验收合格，可以参照约定支付工程价款。本案中，三被告作为发包人对欠付承包人陈明军未付工程款143000元的事实不持异议，虽原告陈明军施工工程存在质量问题，鉴定结论中的屋面积水、漏水现象修复费用89434.17元为屋顶拆除重新建设的费用，该项鉴定结论的费用不符合原、被告的实际施工情况，本院对该项鉴定结论不予采信。三被告应当补充屋面修复费用证据，另行起诉；鉴定结论中其他修复费用127322.51元-89434.17元=37888.34元，原告应当支付三被告，本院对三被告的该项反诉请求予以支持；三被告在原审时对尚欠原告工程款143000元不持异议，本院也支持原告主张的下余工程款143000元。 关于三被告反诉要求原告陈明军支付未施工项目的工程款和垫付的工程款，原、被告在七贤镇信访大厅调解时，双方就涉案工程款项已经结算，三被告仍反诉要求原告给付未施工的工程款、垫付的工程款及电费，证据不力，本院不予支持。关于基础平面布置图中悬挑梁和连梁工程费用（异议项）工程造价34277.21元，三被告应补充证据后另行处理。 关于鉴定费35000元，三被告支出鉴定费按照本院支持的修复费用与总鉴定出的额度比例确定原告应当承担的部分，据此计算原告应承担鉴定费5294.62元，被告要求承担鉴定费超出部分，本院不予支持。原审的鉴定费5500元，因原审的鉴定机构没有资质，鉴定结论本院没有采信，故该鉴定费5500元应由被告自行承担。原告陈明军要求三被告承担连带责任，证据不足，本院不予支持，但因涉案合同三被告系共同发包人，应当共同支付原告未付工程款。在诉讼中，被告崔小枝要求撤回反诉，因三被告与原告签订的建筑工程承包合同，被告崔小枝作为必要的共同诉讼参加人，必须参加诉讼，故本院对被告崔小枝撤回反诉请求，不予准许。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决如下： 被告崔相芝、马小玉、崔小枝于本判决生效后十日内共同支付原告陈明军工程款143000元； 反诉被告陈明军于本判决生效后十日内支付反诉原告崔相芝、马小玉、崔小枝修复费用37888.34元及鉴定费用5294.62元； 驳回原告陈明军其它诉讼请求； 驳回反诉原告崔相芝、马小玉、崔小枝其它反诉请求。 如果负有履行义务的一方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3160元，由崔相芝、马小玉、崔小枝共同负担，暂由原告陈明军垫付，待执行时一并结清；反诉费10077.04元，原告陈明军负担880元，被告崔相芝、马小玉、崔小枝负担9197.04元，陈明军负担部分暂由崔相芝、马小玉、崔小枝垫付，待执行时一并结清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。 审判长 范 鑫 审判员 康 健 审判员 周海琴 二〇二〇年八月十日 书记员 李小胖