陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终5478号 上诉人（原审原告）：陈文生，男，1970年1月4日出生，汉族，住西安市碑林区。 委托诉讼代理人：寇妍，陕西益图律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：吕琦，女，1970年3月23日出生，汉族，住西安市碑林区，系陈文生之妻。 委托诉讼代理人：寇妍，陕西益图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安汉华房地产开发有限公司，住所地：西安曲江新区雁曲四路499号曲江**著中城34幢10102室。 法定代表人：黄色环，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘睿，陕西菲格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鑫涛，陕西菲格律师事务所律师。 上诉人陈文生，吕琦因与被上诉人西安汉华房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 陈文生，吕琦上诉请求：1、依法变更第一项判决，改判向上诉人支付逾期交房违约金76120.82元;2、依法变更第二项判决，改判向上诉人支付逾期供电供气违约金63540.72元;3、依法撤销第三项判决，改判退还上诉人装修差额194820元;4、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未审查、采信资产评估报告结论，包庇汉华公司装修严重违约的事实，错误裁决汉华公司不承担违约责任，驳回上诉人诉请。（一）原审法官未审查鉴定意见，更不要说全面、客观。被上诉人交付的房屋装修标准是否符合约定，是本案重要的争议焦点，而鉴定机构出具的评估报告（装修价值）是本案极为重要的证据，其初步评估出的装修标准远低于合同约定装修标准，从而能够充分说明被上诉人违约。但是，原审法院对该鉴定意见并未作任何审查和评议，严重违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定。在该评估报告中，“对于毛坯房屋精装修所发生的设计、招标、管理、销售、税费等各项费用合计约为775元／平方米”，该装修相关费用的结论明确、具体，可作为裁判参考。（二）对于司法评估的装修价格（价值）以不同于销售价格为由，不支持赔偿请求，没有法律依据。原审法院认为，汉华公司与上诉人的合同中约定4000元／平方米装修标准为销售价格，该价格中应含企业管理成本、资金成本、开发企业利润、开发企业的商誉及市场供求关系等多重内容，但是：①该装修工程是外包的，有多少管理成本，汉华公司没有举证；②业主是先付的房款（含装修款），然后才有装修，不存在开发商垫资装修，故没有资金成本；③鉴定的价格是市场价格，已包含了出售方的利润、成本等相关费用，无需二次计算利润；④不涉及买卖汉华公司，没有商誉价格；⑤市场供求关系，的确是价格形成的重要因素，但是司法评估的价格同样是基于以上因素而形成的价格认定。上诉人已经通过法院申请司法鉴定，资产评估机构给出了明确结论，并经过质证，但是原审法院却摒弃客观证据不用，仍然主观臆断实际装修的价格（价值）。（三）上诉人认为汉华公司未按合同约定装修标准交付装修，应承担违约责任，退还装修差额，理由如下：1．被上诉人作为开发商在其经营范同中不包括装修，其也不具有装修资质，根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止其承揽装修工程，实际上该装修工程由第三方承揽施工，被上诉人未参与该工程，自然不能从该装修工程中获利。2．装修利润及税费等已经包含在价格评估结论中，且包含了被上诉人的增值税，被不应在评估结论的数值上再额外加一层利润。本案或相同户型评估采用成本法计算评估价值装修材料、施工等均结合市场询价得出，该价格自然包括利润、税费等。而且该评估结论明显高于市场一般价格。3.合同约定的装修价格，实际交付的房屋装修应基本达到该价格，而实际房屋装修价格经过评估，远低于约定的价格，被上诉人应当承担违约责任，退还装修差价。4.汉华公司未设该装修房屋展示，上诉人在购房之前不知道汉华公司4000元/平方米装修标准的具体内容和质量，交房后才发现货不对板，所以不存在认可该装修内容后反悔的问题。5.上诉人接受了汉华公司交付的房屋，不代表上诉人认可房屋的装修价值，房屋装修涉及到260多项内容，无样板间和具体的装修明细表的情况下，再加上装修的材质及价值普通人难以识别，所以在收房时无法查出实际装修标准和质量问题。上诉人收房屋后发现装修存在问题仍然有权利追究违约责任。（四）原审法院违背上级法院裁判规则，枉法裁判，让上诉人感到司法的不公。本案参与诉讼的有三十余户业主，是因为看到西安市中级人民法院、陕西省高级人民法院公开判例均支持开发商退还装修差额，然后基于对本地法院的信赖，才通过诉讼维护自己的权利。上诉人在一审开庭前、开庭中、开庭后，均提交了以上法院的判例供原审法院参考，但是同样的法律事实，原审法院最终的判决结果却公然的与上级法院的判决相反。二、原审法院调低逾期交房违约金缺乏事实依据，违反了当事人的意思自治，同时也与之前的判决不一致，存在同案不同判的问题。（一）合同有明确约定违约金标准。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第九条约定，逾期将商品房交付上诉人的，被上诉人按日向上诉人支付全部房价款万分之三的违约金。该约定是明确具体的，被上诉人未如期交房构成违约，其应承担相应违约责任。（二）逾期交付的实际损失高于日万分之三。被上诉人逾期交房，给上诉人造成的损失，合计高于日万分之三，简单罗列四点：①租房损失（每日相当于房屋总价款的万分之二）；②购买的家具不能入户导致的仓储费（每日相当于房屋总价款的万分之0.5）；③住房贷款利息损失（每日相当于房屋总价款的万分之1.2）；④户籍不能迁入导致孩子不能入学（损失无法估量）。（三）违约金条款是被上诉人预先拟制的，应当承担严格的法律责任。现在其要推翻之前的承诺，必须要有足够合理的相反证据。否则，有违禁反言的原则。违约条款除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。（四）违约金条款是公平和对等的。《商品房买卖合同》约定，业主逾期付款所承担的责任也是日万分之三，与之对等，该违约条款的法律后果被上诉人能够完全预知，在上诉人谨慎履行合同义务后，不应任由被上诉人肆意违约而不承担相应责任。（五）被上诉人未提供任何证据证明违约金过高。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对干违约金约定过高的主张承担举证责任。开庭时，被上诉人只是口头答辩违约金过高，但未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据以上分析，上诉人的每日损失不低于房屋总价款的万分之三，上诉人已经严格按照合同约定履行了付款义务，逾期交房的过错全部在被上诉人，预期利益双方在签署合同时均知晓，现在原审法院调低违约金标准．无法律依据。（六）同一法院同案不同判，严重违反法律面前人人平等的司法原则。上诉人所在的小区业主诉汉华公司商品房销售合同纠纷．其中合同约定逾期交房违约金日万分之三，均获得了支持。但是具体到本案，同样的事实，同样的法律关系，原审法院反而认定违约金过高，调整了日万分之一。三、原审法院过于调低汉华公司供电、供气违约金，有违法律规定，也违背了公正司法原则，应当予以改判。（一）上诉人提供了证据证明损失。供电违约、供气违约，在一审时上诉人提供了临电经常停电业主抱怨的群聊记录、临电易发生事故的新闻报道、开发商临电获利等证据及业主当庭陈述，原审法院认为上诉人没提供证据证明损失不正确。把逾期供电违约金调低更没有任何依据。逾期供气业主不能用燃气做饭，不能正常生活是显而易见的损失。被上诉人两个违约行为，造成了不同的损害和影响，虽然归属同一条款，但是属于并列关系，应当合并计算，不能计算其一。（二）违约金条款是被上诉人预先拟制的，应当承担严格的法律责任，现在其要推翻之前的承诺，必须有足够合理的相反证据，否则有违禁反言的原则，违约条款除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还体现预先确定性和效率原则。（三）汉华公司因此违约获得了巨大利益。上诉人在一审开庭时举证的新浪网的一篇名为“临时电考验收房开发商为何热衷临时用电”的报道，参照媒体分析，不按合同约定提供市政供电，而用临时用电替代，能够延缓2～3亿元的支出，获得了巨大的不当利益。（四）被上诉人未答辩或提供任何证据证明违约金过高，法院不应当主动调低违约金标准。四、评估机构违法评估，重新委托评估或工程造价机构进行鉴定。本案评估机构存在严重违法、违规行为，已及时向原审法院提交《评估异议申请书》、向西安市中级人民法院司法鉴定室提交《集体投诉书》，申请重新委托评估或工程造价机构进行鉴定。一审法院为了年底结案，要求上诉人先根据评估机构异议答复的结论，明确诉讼请求补交诉讼费，合议庭商量之后再决定是否重新鉴定，但一审法院仅仅否认了评估报告及要求评估机构退费．未同意重新委托评估或工程造价机构进行鉴定，严重损害了上诉人的合法权利。（一）同一评估内容，在五份评估报告中评估值相差极大，严重脱离客观事实，涉嫌出具虚假评估报告。（二）资产评估程序履行不充分，不到位，未逐项勘察实物，未尽到勤勉谨慎义务。（三）超越委托范围，乱出结论，进行误导性陈述。（四）未对委托人提供材料的真实、准确、完整性进行核查检验，违规采用。（五）以预先设定的价值作为评估结论，给人民群众造成重大损失，败坏了评估行业的形象。五、四次更换合议庭成员，拖延诉讼，草率结案，严重侵害了当事人的诉讼权利。（一）四次更换审判庭成员，尤其是后两次更换审判长更是没有正当理由，拖延诉讼，涉嫌违规办案。（二）不采信评估结论，又不同意重新评估，导致裁判错误。当评估机构向原审法院补交《资产评估报告异议答复》(2018年12月17日)时，上诉人及代理律师多次表示异议，认为该评估报告不合规，未有评估机构盖章，应该重新评估或鉴定。但是主审法官赵妍却表示，评估机构有签字，并且正在盖章．告知上诉人不用操心评估机构的事．以最后答复的评估值为准，先明确诉请缴纳诉讼费。但是，最终的原审法院的判决却以评估报告异议逾期提交为由不予采信，导致裁判错误，严重侵害了当事人的合法权益，同时也损害了司法的公信力。（三）个别审判法官违背了司法为民的根本宗旨。1、指责集体诉讼是浪费司法资源，浪费纳税人的钱。2、未合理安排当事人参加庭审。 汉华公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人上诉。一、1.答辩人已经按照合同约定向其交付符合装修条件及标准的房屋，被答辩人要求返还房屋装修差价无事实和法律依据。2.被答辩人混淆视听，刻意混同价值与价格的概念，无视价值与价值之间存在的天然差异。3.被答辩人否认企业的营利性质进而认为原审法院认定有误，属于典型的强盗逻辑。4.虽然一审中被答辩人提交了类似案例，但我国并非判例法国家，被答辩人所提交的判令也仅是参考作用，且本案与被答辩人所提交参考案例存在差异，不能机械适用。5.根据商品房买卖合同法16条，关于装修装饰及设备标准不符合约定的，应当及时更换修理，不存在被答辩人要求返还装修差价的约定。6.本案评估机构系西安市中级人民法院依法摇号确定，评估过程不存在严重违法评估情形，不应重新委托评估或工程造价机构鉴定。二、关于逾期供电违约金。合同条款只是对电力运行的状态进行约定及保证买受人政策用电，而非上诉人诉状所述的市政用电，对于违约金标准也并非上诉人诉状所述的日万分之一。综上，请求驳回上诉人上诉请求。 陈文生，吕琦向一审法院提出诉讼请求：1、被上诉人退还上诉人装修费的差额暂计7000元；2、被上诉人支付上诉人逾期交房违约金3000元；3、本案的诉讼费、评估费由被上诉人承担。在本案审理过程中，上诉人将诉请变更为：1、被上诉人退还装修费的差额194820元；2、被上诉人支付延期交房的违约金76120.82元；3、被上诉人支付供水、供电、供气的违约金63540.72元；4、本案诉讼费、评估费由被上诉人承担。 一审法院经审理查明，出卖人汉华公司与买受人陈文生、吕琦签订商品房买卖合同，合同约定，买受人购买位于西安市曲江新区，雁翔路以西的曲江·华著中城第18幢3单元3层30302号房屋一套，房屋总价款为2131183元，装修价款为4000元/平方米；合同第八条约定：出卖人应当在2016年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用；第九条约定，逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自解除合同通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。合同第十四条关于出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺约定：1、水、电按交付日期正常运行，天然气按天然气公司执行，如果在规定的日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：由出卖人在150天内整改达到交付条件，期间造成的房屋无法正常使用，则由出卖人按照物业管理费向买受人予以补偿。2017年11月20日，汉华公司向陈文生、吕琦出具发票，发票显示购房款2132288.5元。另查明，涉案房屋的市政供电时间为2018年2月12日，供气时间为2017年5月10日。汉华公司提供陈文生、吕琦签字确认的收房资料佐证陈文生、吕琦已于2017年1月9日收房，陈文生、吕琦对该证据不认可，但未提供相反证据，故陈文生、吕琦的收房时间应以2017年1月9日为准。汉华公司向一审法院提交了涉案房屋经建设方组织监理、勘察、设计、施工单位验收合格的五方验收记录显示五方验收合格的时间为2016年12月3日，但截止庭审时，涉案房屋尚未取得消防验收备案手续。又查，汉华公司向一审法院提交了涉案房屋的物业费收费标准显示陈文生、吕琦按照每月520.78元的标准向汉华公司交纳物业费。陈文生、吕琦对该证据予以认可。在本案审理过程中，陈文生、吕琦申请对房屋差价进行鉴定，经中和资产评估有限公司评估，涉案房屋装修价值为621900元，该评估不包括被上诉人精装修所发生的设计、招标、管理、销售、税费等各项费用合计约775元/平方米。鉴定后，陈文生、吕琦与汉华公司对该鉴定均提出异议，中和资产评估有限公司至今未向一审法院提交有中和资产评估有限公司盖章的异议答复。经一审法院向陈文生、吕琦核实，鉴定单位已经将其缴纳的鉴定费全额退还陈文生、吕琦。 一审法院认为，本案争议焦点一是汉华公司是否应当向陈文生、吕琦支付房屋装修差价。对于该争议焦点，一审法院认为，1、陈文生、吕琦与汉华公司签订的商品房买卖合同系双方当事人在自愿、平等的基础上，基于双方真实意思所签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，陈文生、吕琦与汉华公司均应本着契约精神履行合同义务，行使合同权利，但陈文生、吕琦在房屋交付使用后要求汉华公司退还装修差价，有悖于合同约定；2、陈文生、吕琦与汉华公司合同约定是对装修价格的约定，而非对装修价值的约定，陈文生、吕琦与汉华公司签订合同是市场行为，陈文生、吕琦不能因为汉华公司向其提供的装修价值未与合同约定的价格一致要求汉华公司退还装修差价。因本案是合同纠纷，而非不当得利纠纷，即使汉华公司向陈文生、吕琦提供的装修不符合合同约定，陈文生、吕琦向汉华公司主张的也是违约责任，而非不当得利。3、原庭审中，陈文生、吕琦称汉华公司的经营范围不包括装修，汉华公司不应因装修获得利润，陈文生、吕琦与汉华公司签订的合同中有关房屋装修的条款，并未违反法律、行政法规的强制性规定，关于公司经营范围的工商登记并也非合同生效条款，汉华公司作为企业，即便汉华公司因涉案合同的约定获利也是符合汉华公司的企业性质，且汉华公司是否因为装修盈利也并非上诉人要求汉华公司退还装修差价的必要条件。因此，陈文生、吕琦要求汉华公司向其退还装修费差额194820元的诉请依法不予支持。本案争议焦点二，汉华公司是否应当向陈文生、吕琦支付逾期交房违约金。对于该争议焦点，首先，陈文生、吕琦与汉华公司合同约定的交付条件是商品房经验收合格，合同约定的交房时间是2016年12月31日。其次，汉华公司虽提交了五方验收记录用以佐证涉案房屋已经验收合格，符合合同约定的交房条件，但根据《中华人民共和国消防法》第十三条规定：应当依法进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。由此可见，涉案工程还应通过消防验收才符合交付条件，但汉华公司至今未取得消防验收手续。故涉案房屋在合同约定的交房期限届满时尚未符合法律规定的交付条件，汉华公司理应向陈文生、吕琦支付逾期交房违约金。又因陈文生、吕琦已于2017年4月22日自愿接收了房屋，无论此时房屋是否达到合同约定以及法定的交付条件，陈文生、吕琦都已实际占有并使用该房屋，其自愿收房的行为应视为陈文生、吕琦认可汉华公司交付的房屋现状，因此陈文生、吕琦在收房之后再主张逾期交房违约金，一审法院不予支持。汉华公司庭审中要求降低违约金，一审法院酌情降低为日万分之一。综上，陈文生、吕琦主张的逾期交房违约金应自2017年1月1日起计算至陈文生、吕琦实际收房之日（2017年4月22日）止，经计算为23668.4元[2132288.5元乘以万分之一乘以111日]。本案争议焦点三是汉华公司是否应当向陈文生、吕琦承担供电、供气的逾期违约金。对于该争议焦点，虽然汉华公司向陈文生、吕琦履行了供电义务，但在2018年2月12日之前汉华公司提供的并非市政供电，而是临时用电。汉华公司在交付房屋后未按照合同约定向陈文生、吕琦提供市政供电,也未按照合同约定履行供气义务，应属违约。按照合同约定的物业费标准分别计算陈文生、吕琦主张的逾期供电及逾期供气违约金为5450.82元，但因供气违约与供电违约同属一个违约条款，该条款中虽约定了不同的违约行为，但并没有约定存在多个违约情形需分别承担违约责任，且陈文生、吕琦亦未提供证据佐证违约供电供气给其造成的损失，故酌定陈文生、吕琦主张的该项违约金按照合同约定标准的二分之一为准即2725.41元。一审遂依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈文生、吕琦支付延期交房违约金23668.4元；二、被告西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈文生、吕琦支付逾期供电、供气违约金2725.41元。三、驳回原告陈文生、吕琦的其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6317元，由原告陈文生、吕琦负担5000元，由被告西安汉华房地产开发有限公司负担1317元。因原告已预交，被告在履行上述给付金钱义务时一并支付原告。 二审中，西安汉华房地产开发有限公司提供新建住宅供配电设施公变工程初步供电方案，证明因电力部门对涉案小区的新建住宅供配电设施公变工程方案进行变更，导致供电日期顺延至2017年12月31日。根据商品房买卖合同第十一条的约定，其不应承担违约责任。陈文生、吕琦认为供电初步方案系汉华公司与第三人之间关系，不能免除其公司与我之间的违约责任。经本院审理查明，根据汉华公司提供陈文生、吕琦签字确认的收房资料佐证陈文生、吕琦已于2017年4月22日收房。其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，汉华公司与陈文生、吕琦签订的《商品房买卖合同》、《补充协议二》是双方真实意思表示，且内容没有违反国家法律法规的内容，应为合法有效合同，对双方当事人均产生法律约束力。关于陈文生、吕琦主张装修差价一节，一审中陈文生、吕琦要求对涉案房屋装修价格进行评估，但又对鉴定结论不服，故其主张194820元装修差价依据不足。本院认为，汉华公司与陈文生、吕琦的《商品房买卖合同》中约定的4000元/平方米应为销售价格，该价格中应含开发企业的管理成本、资金成本、开发企业的利润、开发企业的商誉以及市场供求关系等多重内容，不应简单的理解为装修价格或装修价值，陈文生、吕琦请求装修差价在法律上无依据，不符合市场客观规律，故一审未予支持其请求并无不当。关于陈文生、吕琦主张逾期交房违约金一节，汉华公司请求予以降低，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释二》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院根据汉华公司的违约情形以及结合汉华公司违约行为可能给陈文生、吕琦造成的的损失予以调整，以房价款的日万分之一计算违约金并无不当。关于陈文生、吕琦主张供气违约与供电违约一节，根据双方签订的《商品房买卖合同》中的约定供气违约和供电违约同属于一个违约条款，该条款中虽约定了不同的违约行为，但并没有约定存在多个违约情形需分别承担违约责任，故一审认为陈文生、吕琦可以分别主张违约金没有依据。但根据双方的约定，汉华公司只要存在一个违约行为就应承担该条所约定的违约责任。综合汉华公司的供气、供电违约行为，汉华公司应承担供电违约行为的违约金，即2017年4月22日至2018年2月12日之间的物业费补偿，为5034.2元。综上，一审判决应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初3394号民事判决第一项、三项及诉讼费承担部分； 二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初3394号民事判决第二项为：西安汉华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向陈文生、吕琦支付逾期供电、供气违约金5034.2元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5921元（陈文生、吕琦已预交），由陈文生、吕琦承担5871元，西安汉华房地产开发有限公司承担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹守鸣 审 判 员 杨晓昱 审 判 员 张 楠 二〇二〇年八月十三日 法官助理 孙静文 书 记 员 崔诚浩