山西省吕梁市离石区人民法院民事判决书（2020）晋1102民初1852号原告：上海代至同企业服务外包有限公司。法定代表人：吴×：总经理委托诉讼代理人：郝×，山西国晋律师事务所律师委托诉讼代理人：安×，山西国晋律师事务所律师被告：王×，现住山西省吕梁市。第三人：刘×，现住山西省吕梁市。原告上海代至同企业服务外包有限公司诉被告王×、第三人刘×劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月15日受理后，依法适用简易程序于2020年8月10日公开开庭进行了审理。原、被告、第三人均已到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告上海代至同企业服务外包有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费由被告负担。事实与理由：一、上海代至同企业服务外包有限公司与王×之间无建立劳动关系的意思表示，更没有形成建立劳动关系的合意，不符合构成劳动关系的前提条件。吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员在这种情形下，以仲裁方式强行认定双方之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》总则中的自愿原则。我国《劳动合同法》第三条规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。即建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方自愿。根据王×向仲裁庭的陈述，以及上海代至同企业服务外包有限公司（一下简称“代至同公司”）提交的工队负责人刘×与王×签订的《劳动协议》可以证明，是王×自己找到工队负责人刘×，并经刘×同意后来到工地从事临时性的种树、浇水活动。招募并对王×进行管理、监督的是刘×，代至同公司从未对王×履行过任何招聘程序，甚至可以说在本案纠纷发生前，代至同公司与王×之间均不知道对方的存在。因此，代至同公司与王×之间没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有形成用工合意，不符合构成劳动关系的前提条件。吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》第三条规定的自愿原则。二、本案中，王×接受刘×的管理监督，不受代至同公司的各项规章约束，王×与代至同公司不具备成立劳动关系的必备要件。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，是否受用人单位制定的各项劳动规章制度约束是判断双方是否存在劳动关系的必备要件。根据工队负责人刘×与王×签订的《劳动协议》约定：“3、工地上有什么问题要直接向本管理人员（刘×）反应，任何人不能以任何理由向康培公司人员顶撞。。。。。。5、不能酒后参加劳动，否则扣除当天工资”，并结合仲裁庭的调查情况可以证明，王×是受刘×监督，受刘×管理，其出勤由刘×统计，劳务报酬也是与刘×商定，并由刘×根据出勤情况以现金方式发放。因劳务报酬由刘×发放，刘×对其进行与发放劳务报酬相匹配的上下班时间要求、不出勤请假要求属于劳务管理的正常范围，是发放劳务报酬的基本依据，但与劳动法中规定的严格的考勤、奖惩、职务晋升、工资晋升存在本质的差别。王×根本不需要也从未遵从代至同公司的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋升等各项公司内部管理制度。并且刘×也与代至同不存在劳动关系，不存在刘×代为实施代至同规章制度的情形。双方不具备成立劳动关系的必备要件。三、本案中王×自行决定是否提供临时性劳务，王×是自由的、相对独立的，王×与代至同公司之间不存在人身隶属、依附关系，双方不存在劳动关系。从王×领取的劳务报酬金额可以证明，王×是结合自身生产生活需要，在农闲时会去刘×工队长管理的工地干活，按日计取报酬，王×与刘×商定，没人每天80元，上工干活时自带工具，不来干活就不领工钱。由此可见，王×与答辩人之间不存在隶属关系，王×可随时、自主决定是否提供劳务，何时提供劳务，在实际工作中相对独立，其从事的浇水种树的工作性质也具有临时性、不特定性，且可随时由他人代替，双方之间不存在长期固定的人身隶属和依附关系。四、代至同公司给王×发放的是劳务报酬，不能仅凭代至同发放劳务报酬即认定双方具有劳动关系。结合王×提供的银行流水可以看出，代至同公司按照王×提供的劳务次数向王×支付劳务报酬，而非定期、按月发放，不符合劳动关系中发放工资的定额、定期的基本特点，双方实际为临时劳务关系。综上所述，代至同公司与王×之间无身份上的从属和依附关系，不受代至同公司各项劳动规章制度的制约，也不享有代至同公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇，双方之间不存在劳动关系。因此恳请贵院在查明本案事实后，确认代至同公司与王×之间不存在劳动关系。被告王×辩称，原告与被告劳动关系成立，吕梁市离石区劳动争议仲裁委作出的离劳人仲案字【2020】第17号《仲裁裁决书》内充分体现了仲裁员的认识精准、分析到位、足以体现公正性、合法性、客观性、合理性。因此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。第三人刘×称，在东属巴村和西属巴村交界处有个绿化的，我自己找的去那个工地临时打工，后来管理人员让我负责绿化浇水等。我的人员是流动的，谁来都行，一人80元，人员不固定。为了安全等方面的考虑，我与工人签订了劳动协议。我找的工人限制他们的年龄，女的限制57岁，男的限制63岁以内。工资做多少，发多少。我给他们按天结算。经审理查明，被告王×找到工队负责人刘×并经其同意，商定日工资80元/天，于2019年3月19日到太原康培公司吕梁新城绿化项目工地工作，为植树工人，带班长为刘应应；刘×收取并保管被告银行工资卡，将卡号、被告每月出勤情况和劳动报酬数额按月报至原告上海代至同公司，原告上海代至同公司将所有工人工资（包括刘×、王×在内）按月发放至银行卡内，刘×在银行卡内取出现金并以现金支付工人工资（包括被告）。原告未与被告签订书面劳动合同。2019年3月21日，被告王×与工队负责人刘×签订书面《劳动协议》，该协议载明“为了对康培公司负责，为了我们双方合作愉快，特别定如下规章制度：一、常规方面：1、按时上下班，不能迟到早退，否则扣除当天工资。2、遵守本公司的各项规章制度，对管理人员要以礼相待。3、工地上有什么问题要直接向本管理人元反映，任何人不能以任何理由向康培公司人员顶撞，否则辞退工作。”、“6、有事要提前请假，对不服从管理人员安排的，解除劳动合同”等劳动规章制度。2019年6月7日，被告在工作时突降大雨，在驾驶摩托车到工棚避雨时跌倒受伤，后入住山西大医院住院治疗，期间医疗费由被告自行支付。太原康培公司与上海代至同公司签订劳务分包合同（合同期自2017年1月1日起至2019年12月31日止），将其吕梁新城绿化项目的部分项目劳务分包给上海代至同公司。另查明，被告王×于2020年4月9日向吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会针对原告上海代至同企业服务外包有限公司及案外人太原市康培园林绿化工程有限公司申请确认劳动关系，吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月28日裁决原告上海代至同企业服务外包有限公司与被告王×存在劳动关系。以上事实，有原告提供的相关书证、当事人陈述等证据以及当事人的庭审笔录等在卷予以证实。本院认为，吕梁新城绿化项目系原告上海代至同企业服务外包有限公司分包太原市康培园林绿化工程有限公司总工程的一部分后由其具体实施的，工队负责人刘×系原告代为管理人员而非独立承包人，其与被告王×签订的《劳动协议》中的管理制度符合本项目的要求和原告在本次工程作业中所要追求的目的，被告王×严格遵循此项制度按时完成相应的工作任务。且原告虽然称其事先不知有王×的存在，但第三人刘×均是按月将工人的考勤及工资报至原告上海代至同企业服务外包有限公司处，再由原告审核后予以发放工资报酬。原告及被告符合劳动法规定的主体资格，被告王×也积极遵守符合原告根本利益的规章制度，被告所从事的植树浇水工作也属于原告绿化项目的组成部分，且原告每月均给被告发放工资，综上，本院认为原、被告之间存在合法的事实劳动关系。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：驳回原告上海代至同企业服务外包有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取由原告上海代至同企业服务外包有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。审判员 贺金生二〇二〇年八月二十一日书记员 秦娟娟