江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终3178号 上诉人（原审被告）：张红，女，1974年8月10日出生，汉族，住邳州市。 委托诉讼代理人：姜佰鸣，山东铸鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石建辉，男，1993年12月26日出生，汉族，住邳州市。 被上诉人（原审原告）：石佳兴，男，2005年4月12日出生，汉族，住邳州市。 原审第三人：赵金侠，女，1970年4月30日出生，汉族，住邳州市。 二被上诉人及原审第三人赵金侠的共同委托诉讼代理人：丁玲玲，江苏汇英才律师事务所律师。 原审第三人：石祥铅，男，1968年5月26日生，汉族，住邳州市。 上诉人张红因与被上诉人石建辉、石佳兴，原审第三人赵金侠、石祥铅执行异议之诉纠纷一案，不服邳州市人民法院（2018）苏0382民初7940号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 张红上诉请求：撤销邳州市人民法院（以下简称原审法院）作出的（2018）苏0382民初7940号民事判决，驳回石建辉、石佳兴的诉讼请求。事实和理由：原审第三人离婚协议中“婚后共同住房位于新城区建设北路运河人家11号楼2单元601室归女方与两个儿子所有”的约定未生效。该约定是原审第三人将涉案房屋部分权利赠与被上诉人的行为，赠与合同是实践性合同，以物的交付为生效要件。涉案房屋只有在依法变更登记至被上诉人名下才能发生赠与的效力。鉴于涉案房屋至今登记在赵金侠名下，未办理过户登记，故该赠与行为并未生效。二、一审判决认定“房屋的物权登记未转移……并非两原告的主观过错，是由于涉及抵押等客观原因所致”错误。正因为涉案房屋存在抵押，所以石祥铅、赵金侠将涉案房屋赠与的行为是无效的。三、石祥铅与赵金侠离婚的真实性值得怀疑，涉嫌“以合法形式掩盖非法目的”。石祥铅与赵金侠早在2010年1月8日就向张红借款，归还后分别在2012年4月、2013年1月和8月三次向张红借款共计31.5万元，且两人均在借据上签字，从未向张红说明二人已经离婚。四、原审法院适用法律错误。不动产物权变动需要以办理登记为基础。原审法院错误适用《中华人民共和国物权法》第十五条的规定。 石建辉、石佳兴、赵金侠答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。赵金侠与石祥铅早于2011年11月4日离婚。涉案借款发生在2012年和2013年。赵金侠和石祥铅分割财产是在借款发生之前，不能证明赵金侠与石祥铅存在非法转移财产的情形。涉案房屋在中国银行邳州支行已经办理了抵押登记贷款正在偿还之中。石建辉与石佳兴对房屋未办理过户手续不存在过错。并且涉案房屋由赵金侠、石建辉、石佳兴长期共同居住，对涉案房屋享有物权请求权，张红对涉案房屋仅享有债权请求权。石建辉、石佳兴的权利优先于张红的权利。 经审理查明，2015年5月6日，原审法院对张红诉石祥铅、赵金侠民间借贷纠纷一案作出（2015）邳民初字第906号民事判决：赵金侠、石祥铅于本判决生效之日起十日内偿还张红借款本金305000元、利息26520元及其余利息。 经张红申请，原审法院于2015年2月27日作出（2015）邳民初字第906号民事裁定：查封赵金侠所有的位于邳州市建设北路运河人家11号楼2单元601室及14-B4号车库两处房产。 根据张红的申请，原审法院立案强制执行，案号为（2015）邳执字第2324号。 案外人石建辉、石佳兴针对本案执行标的提出执行异议后，原审法院于2017年10月26日作出（2017）苏0382执异41号执行裁定：驳回石建辉、石佳兴的异议请求。 石建辉、石佳兴不服上述裁定，向原审法院提出执行异议之诉称，张红与赵金侠、石祥铅的借款分别形成于2012年4月14日、2012年8月16日、2013年1月8日，案涉借款发生前，赵金侠与石祥铅因感情不和已于2011年11月4日办理了离婚登记手续，离婚协议第二条约定“婚后共同住房位于新城区建设北路运河人家11号楼2单元601室归女方和两个儿子所有”，且该协议在案涉债务发生之前就已生效，赵金侠与二原告也一直实际占有、使用了涉案房屋，石建辉、石佳兴对涉案房屋享有足以阻却执行的权益。请求：1、停止对邳州市运河街道新区建设北路运河人家11号楼2单元601室及14-B4号车库（房屋所有权号：商-××0、商-090628）的执行，解除该房的查封；2、依法确认石建辉、石佳兴对涉案房产各享有三分之一的所有权。 原审法院另查明，诉争房产为邳州市运河街道建设北路运河人家11号楼2单元601室及14-B4车库，系赵金侠与石祥铅于夫妻关系存续期间购买，登记在赵金侠名下石建辉、石佳兴为赵金侠与石祥铅之子。2011年11月4日，赵金侠与石祥铅登记离婚，双方在离婚协议书中约定：石建辉、石佳兴归赵金侠抚养；婚后共同住房位于新城区建设北路运河人家11号楼2单元601室归赵金侠和石建辉、石佳兴所有。涉案房屋至今未办理产权变更登记手续。运河人家11号楼2单元601室的房产在中国银行邳州支行被办理了抵押贷款，抵押期限自2009年1月至2024年1月（180个月），抵押金额17万元，抵押房屋面积121.43㎡。 再查明：因申请执行人李永强与被执行人赵金侠、石祥铅民间借贷纠纷一案，原审法院于2016年3月18日作出（2015）邳执字第00397号执行裁定书，将登记在赵金侠名下的涉案房屋中的14-B4号车库以63800元价格抵偿给申请执行人李永强。 原审法院认为，审理案外人执行异议之诉，既要确认案外人对执行标的是否享有实体权利，又要对该实体权利能否阻却强制执行作出判断。虽然涉案房屋所有权证（房屋所有权号：商-××0）上载明的房产为赵金侠所有，但该房屋为石祥铅与赵金侠婚姻关系存续期间内购买，应为夫妻共同财产。双方离婚时协议约定，涉案房屋归赵金侠与石建辉、石佳兴所有，但涉案房屋一直未办理过户手续，现仍在赵金侠名下，并未发生物权变动。然而，时间上石祥铅、赵金侠之间的离婚协议签订在石祥铅、赵金侠向张红借款之前，离婚协议是夫妻双方对妻子和子女的生活安置从而赋予石建辉、石佳兴对房屋的共有权，也并不是为规避发生在后的权利人张红的债权而设定，离婚协议应当认定为有效；同时，房屋的物权登记未转移到石建辉、石佳兴与赵金侠共有登记状态下的原因并非是石建辉、石佳兴的主观过错，而是由于涉及抵押等客观因素所致；所以石建辉、石佳兴对于涉案房屋的物上请求权应当优于张红的债权，涉案房屋应属于石建辉、石佳兴与赵金侠共同共有，可以确认石建辉、石佳兴对涉案房屋各享有三分之一的共有份额。 赵金侠、石祥铅系（2015）邳民初字第0906号案件借款人，因涉案房屋为石建辉、石佳兴与赵金侠的共同财产，虽然石建辉、石佳兴对涉案房屋亦享有权利，但由于本案所涉债务系石祥铅、赵金侠的夫妻共同债务，双方离婚后赵金侠根据离婚协议对于涉案房屋仍有三分之一的所有权份额。因此，对于邳州市运河街道新区建设北路运河人家11号楼2单元601室房产三分之一的所有权份额，可以进行执行；石建辉、石佳兴诉求的第一项诉讼请求不予支持。 另外，对于赵金侠提出的其并非（2015）邳民初字第906号案件所涉债务的共同债务人和涉及14-B4号车库（房屋所有权号：商-090628）的执行问题，以及涉案房屋为赵金侠及石建辉、石佳兴唯一住房、不应执行的问题，因执行异议之诉案件仅应就案外人对执行标的提出的异议进行审查，执行依据是否正确、执行行为是否妥当均不属于本案审理范围，依法不予审查。据此于2019年12月30日作出（2018）苏0382民初7940号民事判决：一、确认位于邳州市运河街道新区建设北路运河人家11号楼2单元601室房产（房产证号：商-××0)属于石建辉、石佳兴、赵金侠共同共有。二、不得执行石建辉、石佳兴对涉案房屋享有的各三分之一的变现份额。三、驳回石建辉、石佳兴的其他诉讼请求。 本院二审期间查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，石建辉、石佳兴作为案外人请求排除对二人所享有的涉案房屋所有权份额的执行，依据系赵金侠与石祥铅离婚协议第二条即“婚后共同住房位于新城区建设北路运河人家11号楼2单元601室归女方和两个儿子所有”。对于该约定的性质及法律效力的问题，因涉案房屋购买于赵金侠与石祥铅夫妻关系存续期间，依法应确认为赵金侠与石祥铅的夫妻共同财产。赵金侠与石祥铅在离婚协议中约定涉案房屋归赵金侠与石建辉、石佳兴所有，系赵金侠与石祥铅对夫妻共同财产的处置，其中既包括对夫妻共同财产的分割，也包含将各自对涉案房屋的所有权份额无偿赠与石建辉和石佳兴。石建辉、石佳兴为该赠与条款的受益人。因赠与合同为实践性合同，需将所赠与房产过户至受赠人名下，赠与条款方能成立和生效。但本案中，涉案房产并未过户至石建辉、石佳兴名下，赵金侠与石祥铅离婚协议中将涉案房屋所有权份额赠与石建辉、石佳兴的条款尚未成立与生效。因此，石建辉、石佳兴依据该赠与条款请求排除执行的诉讼请求不能成立。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同外，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。赠与人一旦撤销赠与，赠与财产则仍为赠与人所有，可以说在赠与财产权利转移至受赠人之前，赠与财产在法律上尚未脱离被执行人的控制。在赠与财产的权利尚未转移至案外人（受赠人）的执行异议之诉案件中，因赠与财产尚未登记至案外人名下，故无法在执行异议之诉判决中确认案外人对赠与财产享有所有权。如果仅依据赠与合同即支持案外人排除执行的诉讼请求，那么很可能造成被执行人在执行异议之诉判决生效后撤销赠与，规避执行的情况发生。因此，在本案中的涉案房屋尚未过户登记至案外人石建辉、石佳兴名下的情况下，对于其排除执行的诉讼请求，不应予以支持。原审法院判决支持石建辉、石佳兴的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。 综上，上诉人张红的上诉请求成立，依法应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销邳州市人民法院（2018）苏0382民初7940号民事判决； 二、驳回石建辉、石佳兴的诉讼请求。 一审诉讼费7300元，二审诉讼费3000元，由石建辉、石佳兴、赵金侠、石祥铅负担。 本判决为终审判决。 审判长  王平华 审判员  孙永军 审判员  王 青 二〇二〇年八月三十一日 书记员  孙 健