呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1535号上诉人（原审原告，反诉被告）：安徽马钢智能立体停车设备有限公司。法定代表人：孙书寨，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈永杰，上海汇筠律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司。法定代表人：柴瑞林，该公司经理。委托诉讼代理人：林鑫，北京市京师（西安）律师事务所律师。上诉人安徽马钢智能立体停车设备有限公司（以下简称安徽马钢公司）因与被上诉人呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司（以下简称达昕泰公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。安徽马钢公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项“反诉被告安徽马钢智能立体停车设备有限公司向反诉原告呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司支付违约金1072992元”；2、判令达昕泰公司支付违约金1828584元；3、一审、二审诉讼费用由达昕泰公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审判决第二页最后一行“达昕泰公司总计已支付3116300元，并非安徽马钢公司所称6000000元”表述错误。2、一审判决中认定“虽然安徽马钢公司为证实延期交工是因达昕泰公司的原因造成而申请证人郝某出庭作证，但由于证人是安徽马钢公司的员工，与安徽马钢公司存在利害关系……”员工是自然人，安徽马钢公司是法人单位，双方不存在利害关系。了解案件事实的人员都有作证的义务，且达昕泰公司对证人证言部分没有任何质证，也没有否认此证据，是默认的态度，应当认定因达昕泰公司造成延期交工。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定证人郝某是安徽马钢公司的员工，与安徽马钢公司存在利害关系，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的“与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实依据”，适用法律错误，没有认定达昕泰公司的原因造成延期交工，没有认定达昕泰公司违约，而认定安徽马钢公司违约，一审法院适用法律错误而导致判决错误。达昕泰公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回安徽马钢公司的上诉请求。安徽马钢公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令达昕泰公司支付设备款3688140元；2、判令达昕泰公司支付违约金1828584元；3、诉讼费由达昕泰公司承担。达昕泰公司向一审法院提出反诉请求：1、请求安徽马钢公司向达昕泰公司支付工期迟延违约金3875256元(以9688140元为基数，按照每日3‰的标准，自2015年11月7日起计算至2016年11月10日止，共370天)；2、本案反诉费用由安徽马钢公司承担。一审法院认定事实：2015年7月11日，安徽马钢公司与达昕泰公司签订了《机械式停车设备销售安装承包合同》，合同约定达昕泰公司作为发包方，安徽马钢公司作为承包方，双方就呼和浩特市昕泰大观A区地下车库机械车库安装工程施工事宜约定如下内容：一、工程地点：呼和浩特市成吉思汗大街北侧、兴安北路以东“昕泰大观”。四、承包价格：1、机械车位和根据现场情况排位暂定654个车位，设备款和安装费共计9142920元。工程总造价为含税价。最终结算价以实际安装车位数量，按13980元/个结算。五、施工期限：1、本工程总工期从签订合同支付定金之日起计算，30日开始到货安装，80日内完成交工并具备验收条件。2、安徽马钢公司必须按达昕泰公司规定的工期要求完工，若达昕泰公司原因造成工期延误，则相应顺延工期。八、工程质保期：从工程验收合格之日起计算，所有工程作为主体工程的主要部分，其质保期按两年执行。九、工程付款方式：1、合同签订后，达昕泰公司支付安徽马钢公司定金100万元，安徽马钢公司进行安排生产任务；2、安徽马钢公司货物加工完毕，具备发货条件，经达昕泰公司派人到安徽马钢公司观看确认签字，具备发货，达昕泰公司支付安徽马钢公司货款100万元（凭发票支付）；3、所有车位的钢结构部分全部到货，经达昕泰公司确认签字后，支付200万元（凭发票支付）；4、台板到货支付100万元（凭发票支付），20天（以达昕泰公司支付安徽马钢公司100万元时间计算）内电机及其他所有配件安徽马钢公司承诺全部到场；5、待车位安装好，经当地技术监督部门验收合格，并办理合格的检验报告交给达昕泰公司后，达昕泰公司支付安徽马钢公司货款50万元（凭发票支付）；6、与上次付款相隔30天，达昕泰公司支付安徽马钢公司货款75万元；7、与上次付款相隔30天，达昕泰公司支付安徽马钢公司货款75万元；8、与上次付款相隔30天，达昕泰公司支付安徽马钢公司货款75万元；9、与上次付款相隔30天，达昕泰公司支付安徽马钢公司货款75万元；10、与上次付款相隔30天，达昕泰公司支付安徽马钢公司货款18.592万元（以实际结算价格支付）；11、剩余45.7万元作为工程质保金，从工程验收之日计算，两年后无质量问题，达昕泰公司支付给安徽马钢公司。十、违约责任与处罚规定：3、若安徽马钢公司不能按期完工，每超一天按总造价的3‰处罚，若达昕泰公司不能按合同约定及时付款，每超一天按总造价的3‰处罚。十一、其他事宜：2、安徽马钢公司未按合同约定供货和安装，达昕泰公司有权停付设备款和安装款。2015年8月7日，达昕泰公司向安徽马钢公司支付定金1000000元，2015年11月2日，达昕泰公司向安徽马钢公司支付1000000元，2016年1月6日达昕泰公司向安徽马钢公司支付2000000元，另外达昕泰公司向安徽马钢公司支付13张银行承兑汇票共计2000000元。2015年10月28日，安徽马钢公司向达昕泰公司开具发票1000000元，2015年11月19日，安徽马钢公司向达昕泰公司开具发票2602920元，2015年12月14日，安徽马钢公司向达昕泰公司开具发票397080元，2016年3月29日，安徽马钢公司向达昕泰公司开具发票2300000元，共计6300000元。一审中双方均认可虽开具6300000元发票，但达昕泰公司确已支付6000000元。2016年11月25日，达昕泰公司向安徽马钢公司分别支付7500元地库消防喷淋款和1000元地库维修费用，2017年11月3日，达昕泰公司向安徽马钢公司支付103000元工程款，以上收据均加盖有安徽马钢公司的财务专用章。2016年7月21日，上述设备经过内蒙古自治区特种设备检验院验收合格并出具《机械式停车设备监督检验报告》，该报告最后在《设备校验单》中明确载明“由安徽马钢智能立体停车设备有限公司制造安装的两层升降横移式立体停车设备在业主方配合下顺利完工，现交付业主接收并投入使用。双方于2016年11月10日在工程现场对设备进行了验收交付工作，一致认为该项目设备合格可以使用。”达昕泰公司已签收，实际安装并交付车位数量为693个。2018年8月4日，双方公司代表在呼和浩特昕泰大观交接单上签字，表明安徽马钢公司已配出电气员对车库进行了调整，之前的遗留问题已经解决，目前车库所有故障已经清除并且可以正常运行。一审法院认为，双方向一审法院出示的《机械式停车设备销售安装承包合同》、付款凭证以及《设备交验单》，可以证实安徽马钢公司与达昕泰公司之间已形成了承揽合同关系，双方应当按照合同约定的内容履行各自的权利义务。关于本诉部分，根据双方所出示《设备交验单》可以证实安徽马钢公司为达昕泰公司所做工程已经全部交付完成，安徽马钢公司共完成693个车位，按照双方在《机械式停车设备销售安装承包合同》中约定的单价，达昕泰公司应向安徽马钢公司共支付9688140元。达昕泰公司称通过多种支付方式已向安徽马钢公司支付了6116300元，但安徽马钢公司只认可其中的6000000元，剩余116300元不予认可。对此达昕泰公司向一审法院出示了安徽马钢公司向达昕泰公司出具的111500元的三张收据，该三张收据上均盖有安徽马钢公司财务专用章字样，对此证据一审法院予以采信，但达昕泰公司另外支付的4800元无证据出示，在安徽马钢公司不认可的情况下一审法院不予支持。因此扣除达昕泰公司所有已付款项，达昕泰公司应再向安徽马钢公司支付3576640元的工程款。安徽马钢公司主张按照双方在《机械式停车设备销售安装承包合同》中第十条第三项的约定，达昕泰公司未能按合同的约定时间向安徽马钢公司付款应当承担违约金，对此达昕泰公司辩称是因安徽马钢公司延期交工，达昕泰公司有权按照合同第十一条第二款的约定停付安装款。按照双方在《机械式停车设备销售安装承包合同》中第五条第一项的约定，安徽马钢公司应当从支付定金之日起算80日内（即2015年10月26日前）完成交工并具备验收条件，而从双方所提供的《机械式停车设备监督检验报告》中可以确定，直到2016年7月13日安徽马钢公司为达昕泰公司所做停车设备才具备验收条件。虽然安徽马钢公司为证实延期交工是达昕泰公司的原因造成而申请证人郝某出庭作证，但由于该证人是安徽马钢公司的员工，与其存在利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，该证人证言在无其他证据佐证的情况下，一审法院不能作为定案依据，因此达昕泰公司在安徽马钢公司未按合同约定期限内安装完毕而停付安装款的行为符合合同约定，对于安徽马钢公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于反诉部分，安徽马钢公司确实存在延期交工的事实。除去安徽马钢公司申请的证人证言不能单独作证外，安徽马钢公司在一审中没有提供其它的证据可以证实其延期交工是因达昕泰公司的过错而导致，因此一审法院将按照双方在《机械式停车设备销售安装承包合同》中第十条第三项的约定在安徽马钢公司提出违约金过高的情况下以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认为安徽马钢公司向达昕泰公司支付未付工程款的30%作为违约金更为适宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决：一、被告呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司向原告安徽马钢智能立体停车设备有限公司支付剩余工程款3576640元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告安徽马钢智能立体停车设备有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告安徽马钢智能立体停车设备有限公司向反诉原告呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司支付违约金1072992元，于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回反诉原告呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，安徽马钢公司围绕争议焦点向本院补充了三组证据：第一组证据为15张照片，拟证明施工时现场有水且出现冰冻的情况，有部分区域被甲方围挡，不能施工；第二组证据为一段视频，拟证明施工时现场有水的情况；第三组证据为两份证人证言，拟证明施工现场存在无法施工的情况。达昕泰公司发表质证意见认为：对第一、二组证据三性不予认可，不能作为新证据，且无法核实照片、视频的拍摄时间以及所形成的客观原因；对第三组证据真实性不予认可，且在安徽马钢公司施工过程中从未提出相关的问题。本院认为，第一、二组证据，因无法证明其拍摄时间，不能证明其拟证事实，且不属于法律规定的新的证据，本院不予采信；第三组证据，证人证言缺乏其他客观证据的支持，不能证明其拟证事实，本院不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，安徽马钢公司、达昕泰公司签订的《机械式停车设备销售安装承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法、形式有效，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对其效力予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案中，根据《机械式停车设备销售安装承包合同》中约定的施工期限：“1、本工程总工期从签订合同支付定金之日起计算，30日开始到货安装，80日内完成交工并具备验收条件。”故安徽马钢公司应当在达昕泰公司于2015年8月7日支付定金1000000元后80日内，即2015年10月26日前完成交工，但安徽马钢公司的实际交工日期已经超过了上述约定，确实存在延期交工的情形。对此，安徽马钢公司主张其延期交工是达昕泰公司原因造成的，但并未提供充分证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予支持。一审法院判决安徽马钢公司向达昕泰公司支付30%未付工程款的违约金并无不当，本院予以维持。另外，因安徽马钢公司延期交工，根据《机械式停车设备销售安装承包合同》第十一条第二款的约定：“乙方未按合同约定供货和安装，甲方有权停付设备款和安装款”，故达昕泰公司停付相关款项的行为并不构成违约，安徽马钢公司要求达昕泰公司承担违约责任的诉讼请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，安徽马钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30013元，由上诉人安徽马钢智能立体停车设备有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 吴铁刚审判员 吴 芳审判员 卜 芳二〇二〇年八月七日书记员 马占春