山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3397号上诉人（原审被告）：刘启军，男，1982年6月16日出生，汉族，住山东省莒县。委托诉讼代理人：慕秀超，山东福阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李勇，男，1974年10月6日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：汤鹏，山东三同律师事务所律师。上诉人刘启军因与被上诉人李勇身体权纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘启军上诉请求：1、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有从公安机关调取完整的卷宗材料、出警时的视频资料，认定的本案事实缺乏证据，与客观事实不符。1、关于打仗过程，上诉人与被上诉人双方对上诉人是否在屋外将被上诉人殴打致伤，双方各执一词，相互矛盾，本案除了被上诉人方的证言以外，没有其他任何证据。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应当承担举证不能的后果。2、一审法院认为上诉人在打完仗以后才从屋外出来不符合常理，并根据高度盖然性原则认定被上诉人的伤情系上诉人侵害所致，没有根据。首先，目前没有确凿的证据证明上诉人在与被上诉人发生争吵以后，从屋内走到屋外并殴打了被上诉人。其次，客观上讲，案发时被上诉人满身酒气，足以说明其此前大量饮酒，结合刘培强的证言可以推测被上诉人的伤情极有可能是自己摔伤所致。再次，双方当事人均表示事发时刘培强与被上诉人在屋外并发生冲突，即使按照高度盖然性的原则，也应当认定被上诉人身体受伤可能与刘培强有关，不应认定为与上诉人有关。3、事发后被上诉人在公安机关的询问笔录中明确表示灯饰店及窗帘店的老板一直在案发现场，其二人表示案发时并没有看到上诉人在屋外殴打过被上诉人，足以证实被上诉人伤情并非上诉人所致，与上诉人无关。二、目前公安机关已对该起案件按照刑事诉讼法规定进行立案侦查，根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件的若干问题意见》第7条、最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法【2019】254号)第130条，本案应当中止审理，一审法院在没有查清事实的情况下对本案进行审理并作出判决，违反了相关规定。根据现有证据无法认定被上诉人伤情系上诉人殴打导致，根据办案民警的分析，被上诉人伤情极有可能是酒后站立不稳摔伤所致。办案人员在得知一审法院认定被上诉人伤情系上诉人所为后，表示一审法院作出的认定没有任何事实根据，表示如果上诉人提起上诉后，公安机关会全力配合上诉人及二审法院调取一审法院没有调取的视频资料。三、即使被上诉人的伤情系上诉人殴打所致，根据被上诉人提供的伤情报告显示其伤情构成轻伤一级，上诉人对此应当承担刑事责任。按照刑事诉讼法律的相关规定，被上诉人的残疾赔偿金也不应当得到支持。因此，本案中一审法院判决上诉人赔偿被上诉人残疾赔偿金84658元没有法律根据。本案无论从程序上还是从实体上讲都应当依法中止审理，待刑事案件审结后再作出处理，这关乎到上诉人是否赔偿被上诉人残疾赔偿金问题。综上，上诉人认为一审法院程序违法、认定事实错误，请二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。庭审中，上诉人补充上诉理由称，一、被上诉人酒后挑起事端并殴打他人，是该起事件发生的原因，其自身具有严重的的过错，因此，即使其伤情与他人有关，自身也应当承担相应的责任，无权就起全部损失要求他人赔偿。二、一审法院认定被上诉人误工费损失53696元明显不合理，请求二审法院予以纠正。1、一审法院计算被上诉人误工费是根据山东省批发和零售业平均工资及值夜班误工费两项合计计算的，照此被上诉人24小时都在工作，事实上是不可能的。2、上诉人经营的店铺与被上诉人的店铺相近，对被上诉人的店铺的经营情况比较了解。平时其经营的店铺是由其妻子进行实际经营，被上诉人的妻子在公安机关的询问笔录也可以佐证这一事实（被上诉人的妻子在公安询问笔录称“2019年2月20日下午1点左右，我当时正在看店……”）。而一审法院按山东省批发和零售业平均工资计算被上诉人的误工费是没有事实根据的。3、误工费本质上是指因误工导致收入的减少，但事件发生后，被上诉人的店铺从未停止经营。根据证据规则的相关规定，被上诉人按照山东省批发和零售业平均工资计算误工费，应当举证证明事件发生导致其店铺停止经营，而一审中，被上诉人没有提供其店铺停止经营的证据，而一审法院却根据山东省批发和零售业平均工资计算误工费是没有事实根据的。被上诉人李勇答辩称：即使李勇喝了酒也不至于对事件起因及整个过程有相应的责任，喝酒不至于对事件造成重要的影响，没有过错。一审法院认定的事实完全正确。误工费的计算完全有依据，我方提供了误工的证明，我方提供了证据足以证明我方的主张。我方去找上诉人告诉其房屋到期，所以我方不是无理取闹是有理由的。被上诉人提交书面答辩状：一、从证明标准上，民事证据和刑事证据的证明要求、证明标准完全不同，民事证据和民事裁判讲究高度盖然性、可能性、讲究推定，而刑事证据和刑事裁判讲究证据确实、充分，达到排除合理怀疑。上诉人混淆了民事证据证明标准和刑事的区别。本案根据高度可能性进行事实认定并判决上诉人承担民事赔偿，完全正确。根本不会造成所谓的什么冤假错案，因为民事裁判认定、推定的事实不会被当作刑事的证据，所以根本不存在什么造成冤案错案之谈。二、从实体认定上，一审认定完全正确。1、有证据证明刘启军就是侵权人。公安的调解协议书、询问笔录等从民事标准能证明或推定证明被告就是侵权人。询问笔录里有李勇、其妻子、其儿子的证言，其妻、其子证言直接证明刘启军打得李勇，虽然妻、子是利害关系人，但是其证言也有证据效力，结合李勇受伤的部位和状态，足以证明刘启军就是侵权人。调解协议书明确载明了双方纠纷，后双方发生撕扯，李勇住院，记载的双方为刘启军、李勇刘启军自愿在该协议上签字，证明其认可了协议记载的事实，这也足以证明刘启军是当事人，直接参与打斗，是侵权人。2、根据高度可能性，足以推断刘启军就是侵权人。刘启军庭审时说“我妻子挡在门口被原告推倒”、“他们在外面打，我在屋里气得直转，没出来”都是假话，不符合常理。3、刘培强是未成年小孩，哪有那么大的力气打伤李勇，只有可能是刘启军。另根据询问笔录，足以推断李勇的伤就是刘启军打伤的，理由如下:1如果像刘培强公安笔录所述，李勇闪了一下，其所述是李勇自己摔倒，如果闪着摔倒的话，脚是被闪的，不会骨折。摔倒的状态，也不可能是坐在地上，应该是趴着的状态。于受伤的话也不会是粉碎性骨折，更不可能手脚两处都粉碎性骨折，所以李勇的伤不是摔的。2、刘培强既然被李勇的儿子压在地上倒在地上，他不可能爬起来打李勇。那么李勇的伤只有可能是刘启军打的。3、根据李勇于受伤的状态、伤口的位置、形态，李勇的伤不可能是摔伤的，只可能是被刘启军打伤的。一审法院根据高度盖然性，认定完全没有错误。3、退一步讲，即使刘培强和刘启军是共同侵权人。那根据《山东省高级人民关于审理人身损害赔偿案件若干问题意见》第26条“受害人诉共同侵权人中的部分侵权人。部分侵权人对共同侵权人造成的损失承担全部责任;部分侵权人承担责任后，可以向其他侵权人追偿。”可知，即使是刘培强、刘启军一起共同侵权，那判刘启军承担全部责任也是有依据的。三、从程序上，一审判决也没有任何问题。1、公安调解协议上明确载明“不履行协议的，被害人可以就民事争议依法向法院提民事诉讼”，我方起诉民事赔偿完全有依据。2、公安办案人员让我方打民事官司，我方多次要求公安进行刑事调查，甚至都请求过检察院进行立案监督，但办案人员告知刑事案件定罪的证据得排除合理怀疑，而民事不需要，民事可以推定，而刑事不能推定，公安告知刑事查不清楚，让我方去打民事官司，所以我方才按其要求提起民事诉讼，综上，根本不存在所谓应中止审理一说。四、关于残疾赔偿金。根据最高院、山东省高院人身损害案件司法解释，残疾赔偿金在赔偿范围内，我方起诉的是民事赔偿，我方的主张有法律依据。退一步讲，即使是刑事案件，根据最高人民法院公报2019年第3期的案例，残疾赔偿金也应支持。一审原告李勇向一审法院提出诉讼请求：请求法院判令被告赔偿原告医疗费46219.68元、残疾赔偿金84658元、误工费65726元、护理费26847.6元、住院伙食补助费2100元、交通费1100元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3120元、营养费9000元，总计248771.28元。一审法院认定事实如下：被告自原告处承租烟台市福山区松霞路90-33号房屋，2019年2月20日，原告及其子李晓俊到租赁房屋处，双方因租赁事宜发生纠纷，被告将原告打伤。原告受伤后在烟台市烟台山医院住院治疗21天，后门诊随诊，支出门诊费696元，住院医疗费28572.04元，二次手术费15183.64元。在烟台市福山天府中医医院门诊支出医疗费1802元。经烟台正禾司法鉴定所鉴定，原告损伤属轻伤一级，原告支出鉴定费1040元；经烟台信恒祥司法鉴定所鉴定，原告左腕部损伤构成十级伤残，误工时间为240日（含二次手术时间），伤后护理期60日（其中住院期间2人护理，余1人护理），营养期90日，原告支出鉴定费2080元。被告从事防盗门经营，晚上在烟台市福山区宋家疃居委会值夜，每月领取值夜费1500元。另查，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，2018年度山东省批发和零售业职工平均工资为63413元。一审法院认为，原、被告因租房产生矛盾，原告与被告妻子高舒芹争吵过程中，被告及案外人刘培强回到租赁房屋，与原告及李晓俊发生打斗，被告主张与原告未有肢体接触，其所受损害并非被告造成。对于事发经过，被告陈述先是“怕他碰到我妻子，我挡在我妻子的身前，就和原告吵了起来，没有动手”，后来“我妻子把我推到屋里……我妻子挡在门口被原告推倒了，刘培强看见我妻子吃了亏，就上去要拽原告，原告的儿子以为刘培强要打原告，就上去把刘培强拽出去了，后面的事情我就不知道了”，“他们在外边打的时候我在屋里生气，在屋里乱转，他们打完了我才出来的，我没有打过原告。”根据公安机关的笔录，原、被告双方人员均认可，刘培强在纠纷中与原告方厮打在一起，并未阻止过被告。被告自称其妻子被原告推倒在地，而被告作为被告方唯一成年男性，此时正“在屋里生气，在屋里乱转，他们打完了我才出来的”，显然不合常理。被告主张原告系打刘培强时因酒后站立不稳，自己摔伤。而刘培强在公安机关笔录中陈述“步阳防盗门老板看见我跟他儿子摔倒在地上后，就从门口楼梯上下来，准备过来打我，然后我看他准备要过来打我，我就闪了一下，这时候我就看见步阳防盗门的老板一下坐到地上”。结合刘培强对原告摔倒经过的陈述，对比原告右侧踝关节骨折、左侧桡骨远端粉碎性骨折的伤情，可见原告并非自己摔伤，被告显然隐瞒了重要事实，根据高度盖然性原则，一审法院认为原告损害为被告侵害所致，被告主张不能成立，一审法院不予采信，被告应对原告损失进行赔偿。被告主张原告对其妻子进行了辱骂，原告也承认争吵过程中，口吐脏字，但根据原告受伤构成轻伤一级的损害结果，即使原告辱骂了原告的妻子，亦不应减轻被告的赔偿责任。被告申请本案中止审理，不符合法律规定，一审法院不予准许。原告主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费：原告在烟台市烟台山医院首次住院医疗费28572.04元，二次手术医疗费15183.64元，门诊医疗费652元，在烟台市福山区天府中医医院医疗费1802元，合计46209.68元，一审法院予以认定；2.误工费：原告从事防盗门销售，按照2018年度山东省批发和零售业平均工资63413元计算240天，误工费为41696元（63413÷365×240）；从事宋家疃居委会值夜误工费为12000元（1500÷30×240）。两项合计53696元，一审法院予以确认；3.护理费：住院期间陪护费5623.8元，其他陪护人员按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，护理费确认为12582元（5623.8+42329÷365×60）；4.交通费：原告主张出院用车费用600元及其他交通费500元，合计1100元，一审法院予以认定；5.住院伙食补助费：原告住院21天，主张每天按100元计算，标准过高，按照现行标准每天50元，住院费伙食补助费应为1050元；6.鉴定费：因司法鉴定被告支出鉴定费1040元、2080元，合计3120元，一审法院予以认定。7.残疾赔偿金：原告主张以2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为标准计算，十级伤残残疾赔偿金为84658元（42329×20×10%），一审法院予以认定。8.营养费：原告主张9000元过高，一审法院酌定为1000元。9.精神损失费：原告主张10000元，因原告在互相打斗中受伤，一审法院不予支持。综上所述，原告的各项损失共计203416元，应由被告赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条规定，一审法院于2020年5月8日判决：一、被告刘启军于判决生效后十日内赔偿原告李勇医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金合计203416元；二、驳回原告李勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5032元，减半收取计2516元，由被告负担2057元，由原告负担459元。二审中，上诉人提交1、从福山区公安分局河滨路派出所依法调取的关于办案民警现场执法记录仪的调查邻居明亮灯饰店老板、华丽窗帘店老板的视频光盘，该视频能体现出上诉人在事件发生后，在厮打过程当中上诉人没有参与而是在屋内，从而证实被上诉人的伤情根本与上诉人没有关系，上诉人对其损失不应当承担赔偿责任。经质证，被上诉人认为该视频不符合证据的法定性，证人并没有做询问笔录，不足以作为证据。即使证人作证也需要向法院申请证人出庭，根据最新的民事证据规定要在举证期限内提交申请书，而证人并没有出庭，其证言根据民事规定不得作为认定事实的证据。其中明亮灯饰的老板明确表示上诉人和被上诉人之间发生了撕扯，有肢体接触，足以证明造成李勇的伤势。公安人员在询问的过程中询问的方式不科学，存在诱导性发问的方式，而且并没有在法定的地点做相关的询问，也没有做书面的记录。该证据不符合二审的新证据，如提交应在一审中提交而不应在二审突然提交。证人作证要求签订证人保证书，否则其证言不足以作为法定证据。该两位证人无论从形式上还是作证内容上都有很大的问题，不应作为证据。2、福山区公安分局河滨路派出所调取周边监控录像视频资料，证实现场情况。经质证，被上诉人认为该证据过了二审的举证期限，不应作为证据提交，也不应采纳。该份视频被树木挡着根本就看不清楚，不能证明上诉人所言。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,上诉人与被上诉人因租房发生纠纷，被上诉人与上诉人妻子高舒芹在争吵过程中，上诉人及案外人刘培强回到租赁房屋与被上诉人及李晓俊发生肢体冲突。后被上诉人因伤住院治疗，产生了医疗费、护理费等损失若干。被上诉人主张系上诉人将其打伤，诉至法院要求上诉人赔偿其因伤产生的相关相关损失。上诉人主张被上诉人受伤与其无关、其不应承担被上诉人的残疾赔偿金，为此于二审提交了视频证据，被上诉人对该证据不予认可，且从证据内容来看不足以证实其主张，本院不予采信。根据上诉人的自述、结合刘培强对被上诉人摔倒经过的陈述，一审中被上诉人虽未提供充分证据证实其伤情系上诉人直接导致，但不能排除被上诉人右侧踝关节骨折、左侧桡骨远端粉碎性骨折的伤情与上诉人存在因果关系，考虑到双方在争执过程中有撕扯，均存在过错，一审法院判决上诉人对被上诉人因伤产生的损失承担全部赔偿责任不妥，本院对双方承担责任的比例应予调整为上诉人承担70%、被上诉人承担30%为宜。上诉人主张其与被上诉人在本案中发生冲突已被公安机关立案侦查，本案应中止审理，但上诉人对此未提供证据证明被上诉人不能就民事赔偿案件提起诉讼的法定事由，上诉人的该主张理由不当，本院不予采纳。关于被上诉人因伤产生的损失。被上诉人于一审中提供了医院诊疗证明、单据等证实其因伤产生的医疗费用；被上诉人就其伤残、误工期、护理期等委托烟台信恒祥司法鉴定所进行鉴定，并由该鉴定机构出具鉴定意见书认为：被上诉人左腕部损伤构成十级伤残，误工时间为240日（含二次手术时间），伤后护理期60日（其中住院期间2人护理，余1人护理），营养期90日，上诉人对于该鉴定意见未提供证据予以推翻或申请重新鉴定，一审法院据此认定被上诉人的误工时间、护理期、营养期并无不妥。一审法院经审理查明，被上诉人从事防盗门经营，晚上在烟台市福山区宋家疃居委会值夜，每月领取值夜费1500元，据此确认了被上诉人的误工费有两部分组成。上诉人主张一审法院按照2018年度山东省批发和零售业平均工资计算被上诉人的误工费不合理。本院审理过程中，被上诉人认可其与妻子共同经营防盗门店，其误工期间防盗门店并未停业，而是由其妻子继续经营，被上诉人主张其因伤误工致防盗门店收入减少，但对此未提供充分证据证实，故一审法院按照2018年度山东省批发和零售业平均工资计算被上诉人从事经营的误工费不妥，应按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算被上诉人的误工费，本院对此予以纠正。被上诉人的误工费应变更为39832.76元（42329元÷365天×240天+1500元÷30天×240天）。上诉人赔偿被上诉人的损失变更为132686.7元（189552.44元×70%）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初690号民事判决；二、上诉人刘启军于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李勇损失132686.7元。三、驳回被上诉人李勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5032元，减半收取计2516元，二审案件受理费4351元，共计6867元。由上诉人刘启军负担3663元，由被上诉人李勇负担3204元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年八月二十六日书记员  李茜茜