江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初2618号原告：宋春敏。委托诉讼代理人：刘清国，江西商豪律师事务所律师。被告：李腾勇。委托诉讼代理人：彭臻，新余市钢城法律服务所法律工作者。原告宋春敏（下称原告）与被告李腾勇（下称被告）合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法由审判员蒋小群适用简易程序，于2019年5月17日公开开庭进行了审理。开庭后，被告申请鉴定，本院依法委托鉴定。因工作原因，本案承办人由审判员蒋小群变更为审判员陈润根继续审理，并于2020年8月18日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘清国、被告及其委托诉讼代理人彭臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即向原告支付工程合伙投资款计435000元及违约金150000元,两项合计为585000元人民币整；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年12月25日，原告、被告双方签订了关于合作承包“袁河御景B区”和“紫金丽都”两个项目的铝合金门窗工程的协议书，协议中约定“被告李腾勇应向原告宋春敏支付该工程的合伙投资款435000元，本协议签订后1个工作日内，被告应将该款项汇入双方指定的第三方账户”，但被告至今仍未按照合同协议约定履行支付款项的义务。此外，双方协议中约定了违约条款“违约方应向守约方支付违约金人民币15000元”，而被告未履行合同约定，属于严重违约行为，应当按照双方协议承担违约责任。现被告对履行合同协议毫无诚意，原告多次催促其履行合同义务无果，故原告诉诸法院，提出前列诉请。被告辩称，合伙属实。但原告主张被告的合伙款在计算上面出现错误，希望合伙款重新计算。合伙结算不具备条件，所承包的合伙款还未结算，应该根据双方进行结算后再对合伙款进行分配。经审理查明，原、被告于2017年2月份开始合伙承包“袁河御景B区”和“紫金丽都”两个项目的铝合金门窗工程，以被告名义签订了三份《铝合金门窗制作安装承包合同书》，双方没有签订合伙协议，没有设立统一的供合伙使用的账户。2018年12月21日，原、被告双方对这两个合伙项目进行结算并在结算单上签字确认。当天，被告向原告出具借条一份，载明：“今借到宋春敏在袁河御景Ｂ区铝合金工程投资计人民币叁拾肆万柒仟玖佰元正。计币347900元。身份证：36050219××********，借款人：李腾勇2018.12.21。”而原告则向被告出具承诺书一份，承诺书载明：“本人宋春敏承诺紫金丽都项目工程尾款，李腾勇个人需结人民币贰拾捌万元整。由于工程合同所签全部工程款以抵房形式结算，故把紫金丽都16-3-1803号房为工程尾款抵扣归李腾勇和宋春敏二人共同所有。承诺人：宋春敏2018.12.21。”2018年12月25日，原告作为甲方，被告作为乙方就结算事宜达成《协议书》，协议书载明：“鉴于：甲乙双方合作承包“袁河御景B区”和“紫金丽都”两个项目的铝合金门窗工程(以下简称该工程)。现该工程均已验收合格并交付使用。为妥善解决双方的合伙纠纷，经甲乙双方友好协商，就该工程有关结算事宜达成以下条款，以资双方共同信守。一、甲乙双方一致确认:乙方应向甲方支付该工程的合伙投资款人民币肆拾叁万伍仟元整(￥:435000元)。二、本协议签订后1个工作日内，乙方应将该款项（43.5万元）汇入双方指定的第三方账户（户名:胡红亮，开户行:新余农商行仙女湖支行，账号:6226，8220，2100，×××××××）。三、甲方确认乙方将该款项汇入上述账户后15个工作日内，配合乙方将位于新余市渝水区房屋备案至乙方或乙方指定的第三人名下，办理备案手续所需税费由甲乙双方各承担50％。四、甲方将该房屋备案至乙方或乙方指定的第三方名下后，有权收取该工程款(43.5万元)，乙方对此无异议。五、甲方收到该款项(43.5万元)后，双方就该工程所涉的债权债务全部了结，互不干涉、互不追究。六、本协议签订后，甲乙双方均应严格共同信守，否则，违约方应向守约方支付违约金人民币150000元。七、本协议履行过程中产生争议的，甲乙双方应友好协商解决；协商不成的，则应向本协议签订地人民法院提起诉讼。八、本协议未尽事宜，甲乙双方可另行签订补充协议；补充协议与本协议具有同等法律效力。九、本协议壹式贰份，甲乙双方各执壹份，具有同等法律效力十、本协议自甲乙双方签订之日起生效。”原、被告均在协议书上签字确认。现因被告未履行协议书的内容，原告诉诸法院，提出前列诉请。庭审后，被告申请鉴定，本院委托新余金山建筑工程咨询有限公司对原告与被告合伙经营的“袁河御景B区”铝合金门窗工程的账目进行司法会计鉴定。该所于2020年4月10日向本院回函，载明：“我单位收到委托及时与申请人当面沟通，了解到申请人的申请本意是合伙人之间的造价成本与利润鉴定。不属于我公司工程造价鉴定范畴，之后申请人未与本公司联系，故退回本鉴定委托。”被告遂变更司法鉴定事项为：对原告与被告合伙经营“袁河御景B区”铝合金门窗工程的合伙期间的财务状况、成本开支、实际利润情况等进行司法会计鉴定。本院委托江西华泰会计师事务所有限公司新余分所对原告与被告合伙经营“袁河御景B区”铝合金门窗工程的合伙期间的财务状况、成本开支、实际利润情况等进行司法会计鉴定。该所2020年6月4日作出司法鉴定征求意见稿，向并双方当事人征求意见。该所于2020年7月17日向本院回函，回函载明：“我们审阅了资料后，根据所提供的资料，于2020年6月4日向鉴定双方发出征求意见稿，被申请人宋春敏对征求意见稿存在异议，异议理由为:所有鉴定账目、单据、数字等材料均为李腾勇或他人自行设制，未经全体合伙人确认;并且对鉴定材料的真实性、完整性、充分性存在异议。根据《司法鉴定程序通则》第15条，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理:(二)发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或取得方式不合法的。所以根据上述材料我所还不能作为鉴定依据进行鉴定。特此回函。”本院再次开庭，对上述事实进行了质证。以上事实有《协议书》、《借条》、《承诺书》、结算依据、承包合同书、袁河御景合伙期间的开支明细，证人证言等，新余金山建筑工程咨询有限公司回函、江西华泰会计师事务所有限公司回函，以及庭审笔录等在案佐证。本院认为，本案属合伙协议纠纷。庭审时被告辩解《协议书》中对合伙投资款、结算单存在重大错误，应予重新结算。本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百五十二条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”双方在2018年12月21日进行了结算，并各自出具了借条、承诺书，之后在2018年12月25日达成《协议书》，该协议书视为原、被告最终结算。被告认为存在重大误解，应在一年内行使撤销权，被告在法定期间没有行使撤销权，该撤销权消灭。双方依据结算事宜达成《协议书》，该协议书确认被告应向原告支付合伙投资款435000元，该款打入第三人账户，原告在款项入账后15个工作日，配合被告将位于新余市渝水区房屋备案至被告或被告指定的第三人名下，办理备案手续所需税费由原被告双方各承担50％。这是互附条件的协议，系协议双方当事人真实意思表示，且双方均签字确认，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”被告应按协议约定将43.5万元打入第三方账上，而原告则应在款项入账后的15个工作日内，配合被告办理有关房屋备案手续，再向第三方领取该款。现原告要求被告直接支付该款给原告，本院不予支持；但按协议书意思，被告可将该款交由本院暂存，等办理完备案手续后，原告再向本院领取。另，本院同意被告申请鉴定，已经两次委托鉴定机构对被告申请的鉴定事项进行鉴定，因被告提交的鉴定材料不齐全，鉴定机构不能作出鉴定。本院已经给被告鉴定机会，因鉴定材料不全不能鉴定，被告应承担举证不能的法律后果。关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”被告未根据协议约定付款违约，应向原告支付违约金。但根据上述法律规定，《协议书》约定的违约金过高，本院予以适当减少。原告与被告确认的结算款总额为435000元，违约金不超过结算款总额的30%，即为130500元。因此，对于原告要求被告支付违约金150000元的诉请，本院予以部分支持。综上，被告李腾勇应向原告支付合伙投资款435000元及违约金130500元，共计565500元。原告应在被告将565500元汇入本院执行账户后的15个工作日内，配合被告将位于新余市渝水区房屋备案至被告或其指定的第三人名下，办理备案手续所需税费由原、被告双方各承担50％。待该房屋办理完备案手续后，原告有权向本院申请领取上述565500元。但因被告未提起反诉，该项内容在本案判决主文中不予表述。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告李腾勇应向原告宋春敏支付合伙投资款435000元及违约金130500元，共计565500元。被告李腾勇应于本判决生效后十日内，将565500元汇入本院执行账户暂存；二、驳回原告宋春敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4825元，由被告李腾勇负担4728元，原告宋春敏负担97元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审判员  陈润根二〇二〇年八月二十七日法官助理黄尹然书记员彭靖彧