四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川民申1750号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川行盛玻璃幕墙科技有限公司，住所地四川省遂宁市船山区中国西部现代物流港。 法定代表人：郑祖乐，执行董事。 委托诉讼代理人：张扬，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：遂宁市鑫安建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市船山区启明街****。 法定代表人：何念君，董事长。 再审申请人四川行盛玻璃幕墙科技有限公司（以下简称行盛公司）因与被申请人遂宁市鑫安建筑工程有限公司（以下简称鑫安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2020）川09民终48号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 行盛公司申请再审称：（一）一、二审对本案将近两年的审理，客观上加重了行盛公司的利息承担，且遂宁市鑫立钢结构建设有限责任公司作为联合体承包人，为必须进行共同诉讼的当事人，原审未将其追加作为共同原告，二审亦未开庭审理，本案审判程序违法。（二）四川建业工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定书》结论错误，不能作为本案证据。（三）一、二审法院未依据合同约定，判决再审申请人承担人工及材料调差金额451424.97元及争议部分工程造价282008.71元错误。1．双方所签订《生产车间及办公大楼总承包施工合同》第10条约定“本工程采用综合单价包干、数量按实结算方式。除非工程另有补充协议，否则在任何情况下，结算时综合单价不得调整”，该合同为基础证据，本案不应再对人工及材料调差。2．该合同第21条、第22条约定工程变更必须具有盖甲方公章的业务联系单、签证单，如资料不全，工程造价增加视为乙方放弃此项权利。而签证单的签证程序必须严格按照合同附件执行，否则视为无效签证，甲方不予承认，责任由乙方自负。本案争议部分工程包含“办公楼梯间装饰”和“总平土方挖填”两部分，但“办公楼梯间装饰”部分并未施工，而“总平土方挖填”因没有行盛公司的签字认可，为单方制作，故不能证明被申请人已经完成该工程及该工程应计算在工程价款之内。（四）行盛公司没有逾期付款行为，不应当支付利息及违约金。1．行盛公司截止2016年12月，已经支付28283287.27元，在工程未结算之前，已经支付了超过暂定合同总价的工程进度款。2．合同约定乙方在主体工程验收合格并取得《主体工程验收备案表》后30天，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，并详细约定了结算的资料、程序，双方对竣工结算确认后30天内，扣留合同约定的质保金等金额后进行退补结算，支付结算价款。但对方资金都没有提交合同约定的结算资料，即使其诉状所称在2017年4月7日向行盛公司递交《竣工结算书》，也因缺乏合同约定的完整结算资料，导致行盛公司无法审核结算报告，当然也不认可其结算金额，故行盛公司支付结算款的条件未成就，当然不成立逾期付款的行为。3．案涉合同对迟延支付结算款没有约定违约责任，人民法院不应判决支付违约金。4．案涉工程至今没有完成竣工验收和本案，一、二审法院混淆了建设工程施工合同中支付进度款、结算款的时限和条件，将结算款的支付等同于进度款，该判决并不正确。（五）鉴定费50万元由对方承担。行盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项的规定申请再审。 经审查，本院确认行盛公司的再审事由主要在于：（一）案涉人工及材料调差金额451424.97元及争议部分工程造价282008.71元是否属实，应否纳入行盛公司应付工程款。（二）原审认定行盛公司自2016年3月24日起承担逾期付款责任是否正确。（三）一、二审法院未追加遂宁市鑫立钢结构建设有限责任公司为原告，审判期间亦长达两年，审判程序是否违法。 就其再审事由，本院评析如下： （一）关于案涉人工及材料调差金额451424.97元及争议部分工程造价282008.71元是否属实，应否纳入行盛公司应付工程款的问题。经查，本案经第三方鉴定机构四川建业工程咨询有限公司鉴定意见确认“无争议部分的工程造价金额为31714700.97元，其中人工及材料费调差金额为451424.97元；争议部分的工程造价金额为292008.71元”，后该公司再次出具鉴定回复意见，称“争议部分的工程造价金额中：1、办公楼楼梯间装饰：是在我方与鑫安公司、行盛公司双方进行第一次现场踏勘时，行盛公司提到办公楼楼梯间部分施工单位未施工，但鑫安公司的施工方主张已施工；2、总平土方挖填：由于本次鉴定范围不包含总平，但签证包含道路场平回填，行盛公司未发表意见，所以不清楚总平土方挖填是否与总平工程重合”。本院认为，对于“人工及材料调差”金额451424.97元，虽双方签订的《生产车间及办公大楼总承包施工合同》第十条约定“本工程采用综合单价包干、数量按实结算方式。除非工程另有补充协议，否则在任何情况下，结算时综合单价不得调整”，但该约定并未禁止施工方与行盛公司协商调整综合单价，且行盛公司于再审事由中所陈述“截止2016年12月，已经支付28283287.27元，在工程未结算之前，已经支付了超过暂定合同总价27611653.06元的工程进度款”的事实，表明行盛公司系对工程款采取据实结算方式，因行盛公司并未举证在未订立补充协议的情况下，支付该超出暂定合同总价工程款的计算依据系因数量增加，而非综合单价增加，原审依据《建设工程工程量清单计价规范》2.0.8条的规定，对综合单价是指完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用的性质进行界定后，根据鉴定报告的鉴定结论，认定行盛公司应当支付该“人工及材料调差”部分费用，并无不当。对于争议部分的工程造价282008.71元，虽行盛公司在本案审理期间及工程鉴定中，均以鑫安公司未进行施工为由提出抗辩，但因案涉工程已投入使用，而行盛公司并未举证该争议部分工程系其他单位施工完成，故原审根据鑫安公司提供的相关施工现场照片及土方回填前后图纸，认定系鑫安公司完成该工程并无错误。综上所述，原审认定案涉人工及材料调差金额451424.97元及争议部分工程造价282008.71元为鑫安公司完成，并判决行盛公司支付该部分工程款及相关鉴定费用，本院予以认可。 （二）关于原审认定行盛公司自2016年3月24日起承担逾期付款责任是否正确的问题。本院经审查认为，案涉施工合同第18.1条约定内容表明，行盛公司就案涉工程款的支付按系采取分段方式，按工程进度支付，该支付方式不可能以竣工验收及本案为唯一条件，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因2013年4月9日三份《地基与基础分部工程质量验收报告》、2013年5月1日的《地基与基础分部工程质量验收报告》、2013年7月13日的两份《主体结构分布工程质量验收报告》、2013年8月28日的两份《主体结构分布工程质量验收报告》等，均载明建设单位行盛公司验收合格，案涉工程亦已实际投入使用，故原审根据合同中付款时限为2016年3月24日，否则承担逾期付款责任的约定，所作出的行盛公司自该日起即承担逾期付款违约责任的判决，符合双方约定，并无不当。 （三）关于一、二审法院未追加遂宁市鑫立钢结构建设有限责任公司为原告，审判期间亦长达两年，审判程序是否违法的问题。本院认为，审判周期是否过长并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的合法再审事由，且原审就本案审判时间虽近两年，但双方就本案分歧巨大为客观事实，本案系通过司法鉴定才最终确认双方的权利义务，本案不存在原审法院恶意拖延审判的情形。其次，鑫安公司和遂宁鑫立钢结构建设有限公司虽作为联合体与行盛公司订立建设工程施工合同，但遂宁鑫立钢结构建设有限公司出具的《诉讼说明》表明鑫安公司独立诉讼为双方协商一致意见，其对鑫安公司的诉讼行为产生的法律后果亦完全承认，且遂宁鑫立钢结构建设有限公司是否愿意作为本案原告应为其自身意志决定，人民法院追加原告参与诉讼，并无法律依据。综上，本案并无原审违反审判程序规定，对行盛公司诉讼权利造成重大损害的情形。该再审事由，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回四川行盛玻璃幕墙科技有限公司的再审申请。 审判长  周钰冰 审判员  曾 蕾 审判员  杨 军 二〇二〇年八月五日 书记员  陈虹志