广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终606号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）张旺，男，1999年6月22日出生，公民身份号码：441************918,汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为广东省英德市***************。因涉嫌犯盗窃罪于2018年11月22日被羁押并刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人李道君、曾婉宜，广东闻彰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张学苹，男，1998年7月28日出生，公民身份号码：441************213,汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为广东省英德市***********民小组。因涉嫌犯盗窃罪于2018年11月13日被羁押并刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人谭威，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人张旺、张学苹犯盗窃罪一案，于2020年3月17日作出（2019）粤1971刑初1941号刑事判决。原审被告人张旺、张学苹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2018年10月22日20时许，被告人张旺、张学苹伙同他人（另案处理）去到东莞市南城街道蛤地御花园小区1期天琴湾D11号被害人徐兆恩的住处。三人使用工具进入该房间内盗得现金约200元、港币约2000元（约合人民币1800元）、一个积架牌手表（价值约161500元）、一个宝齐来牌手表（价值约70000元）、一个钻石铂金戒指（价值约78000元）、一对玉石耳环一双（价值约18000元）后逃离现场。二、2018年10月26日18时50分许，被告人张旺、张学苹伙同黄文广（另案处理）去到东莞市石碣镇刘屋村好望角别墅小区*******别墅被害人李敏仪的住处。三人使用工具撬开二楼门时被发现后逃离现场。三、2018年10月26日20时许，被告人张旺、张学苹伙同黄文广（另案处理）去到东莞市****************别墅被害人陈绮娴的住处。三人使用工具进入该房内盗得一个帝驼牌手表（价值约11200元）、一个COACH牌手表（价值约2200元）、七个日本某牌子手表（价值共约2000元）、一个金戒指（价值约2000元）、一条金项链（价值约10000元）、一条钻石项链（价值约20000元），得手后逃离现场。四、2018年11月3日18时许，被告人张旺伙同陈志杰、黄文广（均另案处理）去到广东省广州市海珠区*************，三人先后进入被害人范澄波居住的604房盗得现金约30000元、三只黄金戒指（价值不详）、两条黄金项链（价值不详）、一个浪琴牌手表（价值为1643元）、一个仿制欧米茄牌手表（价值为279元）。进入被害人欧飞进居住的607房盗得现金约8000元、两个周生生牌黄金手链陀（价值约4000元）、2件和田玉（价值不详）、两只铂金钻石戒指（价值约30000元）、一对钻石耳环（价值约4800元）、两只钻石戒指（价值约6800元）、十只宝石戒指(价值约18000元）。得手后，三人逃离现场。案发后，已缴回涉案浪琴手表和仿制欧米茄牌手表，并发还被害人范澄波。五、2018年11月6日16时许，被告人张旺伙同陈志杰、黄文广搭乘赵龙（三人均另案处理）驾驶的小车去到广东省广州市海珠区********寻找作案目标。张旺、陈志杰、黄文广三人先后进入被害人冯淑红居住的103房盗得美元8000元（约合人民币55920元）、一只卡地亚手表（价值约港币33000元，约合人民币29700元）、两个翡翠吊坠(价值共约23600元)、一只红宝石戒指（价值不详）、一个金吊坠（价值约6663元）、一条珍珠项链（价值约15000元）、两只天梭牌手表（价值共约7500元）。进入被害人梁小莲居住的203房盗得一条钻金项链（价值不详）、一条珍珠项链（价值不详）、五件玉器小配件（价值不详）、一只白玉手镯（价值不详）、外币一批（折合人民币约3500元）。得手后，三人逃离现场。六、2018年11月12日17时许，被告人张旺去到广东省广州市海珠区********被害人胡如群居住的602房，经翻找没有盗得财物后逃离现场。七、2018年11月12日19时许，被告人张旺去到广东省广州市海珠区********被害人雷志强居住的1801房，经翻找没有盗得财物后逃离现场。八、2018年11月12日20时许，被告人张旺因在广东省广州市海珠区**************没有盗得财物，其继续沿水管攀爬至被害人曾敏居住的1901房，经翻找没有盗得财物后逃离现场。2018年11月13日18时许，公安机关在广东省翁源县官渡镇106国道旁的连香农家菜馆内将张学苹抓获归案。2018年11月22日17时许，公安机关在广东省清远市清城区***内将张旺抓获归案。综上所述，被告人张旺盗窃数额共计620383元，被告人张学苹盗窃数额共计376900元。原审判决认定上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片，监控录像，被害人陈述，被告人及同案人供述等证据。据此，原审法院认为被告人张旺、张学苹无视国法，以非法占有为目的，以秘密手段入户窃取他人财物，其中，被告人张旺盗窃数额特别巨大，被告人张学苹盗窃数额巨大，上述二人其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人张旺、张学苹在第二宗犯罪事实中，被告人张旺在第六、七、八宗犯罪事实中，已着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可在相应的犯罪事实中对被告人从轻处罚。被告人张旺、张学苹当庭自愿认罪并供述部分犯罪事实，依法对其从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张旺犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；二、被告人张学苹犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；三、随案移送的手机2部，予以没收，上缴国库;四、责令被告人张旺、张学苹在本判决生效之日起十日内退赔各被害人的相应损失（详见附表）。上诉人张旺提出量刑过重，具体理由如下：1.第一宗盗窃只有张旺和张学苹参与，原公诉机关却指控有第三人参与，与事实不符；2.对第一、三、五宗盗窃中被害人报失的物品及其价值认定有异议；3.原审判决关于金额认定及退赔方面与广州法院审理同案人的判决差别极大，本案有被害人提供证据及价格认定中心鉴定的物品价值只有20余万元，张旺愿意承担责任，而其余被盗物品均只有当事人描述，仅凭此认定该部分物品的价值金额，及仅让张旺、张学苹承担退赔责任，而没有让同案人一并承担退赔，对被告人不公正。张旺的辩护人提出原审认定张旺盗窃的金额过高，量刑过重,理由有：1.本案除了两只手表缴回外，其余被盗物品均无实物，不能以实物鉴定价值；第一、三宗被害人第一次陈述表示对被盗物品的型号不清楚，第二次陈述增加了物品的型号、购买时间等描述，并有因被害人陈述型号错误致价格认定中心无法对部门分物品做出价格认定的情况；个别被害人的陈述中仅说了被盗物品的价值，综上，仅依据被害人的单方陈述及自报价格认定被盗物品的种类、价值，并据此认定张旺涉案金额高达50万元以上，事实未达到确实充分，证据不充分，也不符合两高有关盗窃数额认定的司法解释的规定；2.同案人黄文广等人已被广州市海珠区人民法院判决，原审判决与黄文广盗窃案的判决在被盗财物价值的认定、量刑方面存在巨大不同，导致对张旺量刑过重；3.同案人的判决在退赔方面是同案人互负连带责任。而原审判决直接认定被盗物品价值并责令张旺赔偿全部损失有误，加重张旺的赔偿责任，同时使被害人额外获益，应予纠正。上诉人张学苹提出原审量刑过重，具体理由如下：1.张学苹所参与的三宗盗窃中，均是张旺主导、提议，张学苹不应认定为主犯；2.原审仅依据被害人陈述认定涉案物品的数量、价值，事实不清。张学苹的辩护人提出原审对被盗物品种类和价值的认定缺乏客观证据，量刑过重，理由有：1.案涉许多物品及价值都是被害人自报，部分物品的价格认定也是根据被害人陈述的购买日期等作出的参考价格，仅凭被害人陈述认定涉案被盗物品的种类及价值，事实不清，不符合“疑罪从轻”原则，致量刑过重；2.张学苹系被张旺利诱、拉拢才参与作案，所起作用和主观恶性均小于张旺，应当认定为从犯；3.同案人黄文广、陈志杰因本案已被广州海珠区法院判决，同案人的判决与原审判决在物品价值认定及量刑上存在巨大差别，原审判决的上述认定对张学苹不公正。经审理查明，一、2018年10月22日20时许，上诉人张旺、张学苹去至东莞市南城街道蛤地御花园小区1期天琴湾D11号被害人徐兆恩的住处，使用工具入内盗得现金约188元及手表2只、黄金首饰戒指1个、玉石耳环1对（未缴回，价值均不详），后逃离现场。二、2018年10月26日18时50分许，张旺、张学苹伙同黄文广（已判刑）去至东莞市石碣镇刘屋村好望角别墅小区*******别墅被害人李敏仪的住处，使用工具撬开二楼门时被发现后逃离现场。三、2018年10月26日20时许，张旺、张学苹伙同黄文广去到东莞市****************别墅被害人陈绮娴的住处，使用工具入内盗得手表9只及黄金首饰戒指1个、项链2条（未缴回，价值均不详），后逃离现场。四、2018年11月3日18时许，张旺伙同黄文广、陈志杰（已判刑）去到广州市海珠区*************，三人先后进入被害人范澄波居住的604房盗得现金约30000元、一个浪琴牌手表（价值1643元，已缴回并发还）、一个仿制欧米茄牌手表（价值279元，已缴回并发还）及黄金首饰戒指3个、项链2条（未缴回，价值均不详）；进入被害人欧飞进居住的607房盗得现金约8000元、黄金首饰手链陀2个、戒指2个、和田玉2件、钻石耳环1对、钻石戒指2个、宝石戒指10个（未缴回，价值均不详），后逃离现场。五、2018年11月6日16时许，张旺伙同黄文广、陈志杰搭乘赵龙（已判刑）驾驶的小车去到广州市海珠区********，张旺、黄文广、陈志杰三人先后进入被害人冯淑红居住的103房盗得金吊坠1个（价值约6663元）及手表3只、翡翠吊坠2个、红宝石戒指1个、珍珠项链1条（未缴回，价值均不详）；进入被害人梁小莲居住的203房盗得外币一批（折合人民币约3500元）及项链2条、玉器手镯1只、小饰品5个（未缴回，价值均不详），后逃离现场。六、2018年11月12日17时许，张旺去到广州市海珠区********被害人胡如群居住的602房，经翻找未盗得财物，后逃离现场。七、2018年11月12日19时许，张旺去到广州市海珠区********被害人雷志强居住的1801房，经翻找未盗得财物，后逃离现场。八、2018年11月12日20时许，上诉人张旺沿水管攀爬至被害人曾敏居住的1901房，经翻找未盗得财物，后逃离现场。综上，上诉人张旺共作案8宗，盗窃数额共计50273余元，上诉人张学苹共作案3宗，盗窃数额共计188余元。2018年11月13日18时许，公安人员在广东省翁源县官渡镇106国道旁的连香农家菜馆内将张学苹抓获；2018年11月22日17时许，公安人员在广东省清远市清城区****边将张旺抓获。认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，东莞市价格认定结论书，商品销售凭证，监控视频，刑事判决书，被害人徐兆恩、李敏仪、陈绮娴、范澄波、欧飞进、冯淑红、梁小莲、胡如群、雷志强、曾敏的陈述及辨认笔录，同案人陈志杰、赵龙、黄文广的供述及指认笔录，被告人张旺、张学苹的供述及辨认笔录、指认现场笔录等。关于上诉人张旺、张学苹及其辩护人所提意见，本院综合回应如下：一、关于被盗财物及其价值的认定问题1.关于本院认定的被盗财物问题。本案各被害人均是发现家里上述财物被盗后即报案，报案及时，且各自陈述的被盗物品的存放位置等情况与现场勘查材料基本吻合，较为真实、可信；并有上诉人张旺归案及至庭审中对第一、四、五宗部分被盗财物的供认，及同案人黄文广在庭审中对第三、四、五宗被盗财物的供认、同案人陈志杰归案及至庭审中对第四、五宗被盗财物的供认及个别缴回的实物、购买凭证等证据予以印证，足以认定。2.关于原审还认定张旺、张学苹在第一宗作案中盗窃被害人徐兆恩现金约200元、港币约2000元（约合人民币1800元）及张旺、陈志杰、黄文广在第五宗作案中盗窃被害人冯淑红美金8000元（约合人民币55920元）的问题。鉴于该认定只有被害人的陈述，上诉人张旺只供认盗得被害人徐兆恩现金约188元，而同案人均未提及该情况，证据不充分，本院予以纠正。3.关于第四宗被害人范澄波被盗的1块浪琴牌手表、1块仿制欧米茄牌手表的价值，该两块手表均已缴回实物并经估价机构作价格鉴定，足以认定；关于第五宗被害人冯淑红被盗的金吊坠1个的价值，该金吊坠虽未缴回实物，但有被害人提供的购买凭证予以证实，足以认定。4.关于其余涉案未缴回的被盗物品的价值问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第四条第一款第（一）项的规定，盗窃的数额，按照下列方法认定：被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。本案中，其余被盗物品没有缴获实物，被害人又不能提供被盗物品有效价格证明，估价机构或仅根据被害人的陈述作出的部分价格鉴定不能作为认定物品价值的充分依据，或对涉案物品的价格无法鉴定，从而无法认定具体的盗窃数额。因此，本院根据现有证据，依法对未缴回的涉案物品予以认定，但不认定其具体价值，并在量刑时予以考量。原判对该未缴回被盗物品的价值认定，证据不充分，本院予以纠正。二、关于本案的量刑问题。1.根据现行刑法规定，多次盗窃、入户盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2.根据前述《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，盗窃公私财物价值3万元至10万元以上的，应当认定为盗窃“数额巨大”；入户盗窃数额达到上述“数额巨大”50%的，认定为盗窃罪规定的“其他严重情节”。3.具体到本案，上诉人张学苹多次且系入户盗窃，作案积极，不能认定为从犯，并应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的法定幅度内量刑；上诉人张旺多次且系入户盗窃，盗窃数额共计50273余元，已达“数额巨大”的50%，属于盗窃有“其他严重情节”，应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的法定幅度内量刑。鉴于张学苹在第二宗作案中未得逞，对其该宗犯罪可以从轻处罚；张旺在第二、六、七、八作案中未得逞，对其该几宗犯罪可以从轻处罚；张旺、张学苹当庭自愿认罪并供认部分犯罪事实，酌情从轻处罚。原判对张旺、张学苹的盗窃数额认定有误致量刑偏重，本院予以纠正。综上，上诉人张旺、张学苹及其辩护人所提意见，合理部分，本院予以采纳；不合理部分，本院不予采纳。本院认为，上诉人张旺、张学苹以非法占有为目的，结伙多次入户盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪，其中，张旺还有其他严重情节，依法均应予惩处。鉴于张学苹在第二宗作案中未得逞，对其该宗犯罪可以从轻处罚；张旺在第二、六、七、八作案中未得逞，对其该几宗犯罪可以从轻处罚；张旺、张学苹当庭自愿认罪并供认部分犯罪事实，酌情从轻处罚。原审判决认定的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人张旺、张学苹的犯罪金额认定有误致量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初1941号刑事判决第一、二项对张旺、张学苹的定罪部分及第三项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初1941号刑事判决第一、二项对张旺、张学苹的量刑部分及第四项；三、上诉人张旺犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元（刑期自判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起，执行至2023年11月21日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内向原审法院交纳，上缴国库）。四、上诉人张学苹犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元（刑期自判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起，执行至2020年11月12日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内向原审法院交纳，上缴国库）。五、责令上诉人张旺、张学苹于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人徐兆恩188元；责令上诉人张旺于本判决生效之日起十日内退赔各被害人范澄波31922元、欧飞进8000元、冯淑红6663元、梁小莲3500元，同案人对上列退赔金额承担共同退赔责任。本判决为终审判决。审 判 长 陈旭均审 判 员 尹巧华审 判 员 杜 亮二〇二〇年八月二十八日法官助理 黄嘉琳书 记 员 陈芷慧附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。