湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1864号上诉人（原审原告）：民族建设集团有限公司，住所湖北省武汉市江夏区大桥新区黄家湖东路**。法定代表人：叶佳斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：瞿爱中，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：时天涛，男，1967年8月3日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：刘冰雪，湖北郧华律师事务所律师。上诉人民族建设集团有限公司（以下简称民建公司）因与被上诉人时天涛劳动争议一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2020)鄂0304民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已经核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。民建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判双方不存在劳动合同关系。事实和理由：1.时天涛在十××市××区香菇小镇第三工区受伤后，治疗费及生活费均由三工区的工程分包人十堰市建昊建筑劳务有限公司承担，该事实证明，时天涛的雇主应当是十堰市建昊建筑劳务有限公司。2.即使十堰市建昊建筑劳务有限公司无用工资格，判令时天涛的工伤保险费由民族建设集团有限公司承担，但并不意味时天涛与民建公司就具有劳动关系。时天涛辩称，民建公司主张时天涛受十堰市建昊建筑劳务有限公司雇请提供劳务没有事实依据，《工伤认定决定书》认定的事实，民建公司并未提出异议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。民建公司向一审法院起诉请求：判令民建公司与时天涛之间不存在劳动合同关系。一审法院认定事实：2018年8月16日，时天涛到民建公司承建的十××市××区香菇小镇精准扶贫异地搬迁扶贫安置项目工地从事木工工作，双方未签订劳动合同。2018年8月23日上午9时左右，时天涛在工地拆模时从5楼坠至2楼受伤，伤后被送往十××市××区中医院住院治疗62天后出院。时天涛住院期间民建公司请护工护理41天，并支付了医疗费和3000元生活费，时天涛的亲属自行护理21天。出院诊断为：胸12椎体压缩性骨折，左侧耻骨上下支及耻骨联合骨折，左侧骶骨骨折，全身多处软组织擦伤。出院医嘱：院外继续休息3个月，院外禁止负重及剧烈运动，每3个月复查X线一次了解骨折愈合情况。2019年6月26日，时天涛因胸12椎体骨折内固定术后骨愈合又到十××市××区中医院住院治疗16天，支付医疗费6713.86元，住院期间由其亲属护理。经时天涛申请，十××市××区人力资源和社会保障局于2019年1月4日作出郧人社工认字（2019）007号《工伤认定决定书》认定时天涛与民建公司存在事实劳动关系，时天涛为因工受伤。十堰市劳动能力鉴定委员会于2019年10月21日作出十劳鉴〔2019〕14号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》（编号：201904020），对时天涛的伤残等级鉴定为玖级。2019年11月14日，时天涛就工伤保险待遇向十××市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。十××市××区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月24日作出郧劳人仲裁字〔2019〕第131号裁决书，裁决：一、解除双方劳动关系，终止双方工伤保险关系；二、民建公司支付时天涛玖级工伤待遇：一次性伤残补助金37300.50元、一次性工伤医疗补助金35738.64元、一次性伤残就业补助金53607.96元、停工留薪期工资24867元、住院伙食补助费1560元、护理费3700元、医疗费6713.86元、鉴定费100元，合计163587.96元，扣除已支付的3000元生活费，还需支付160587.96元。一审法院另查明：2018年度十堰市职工月平均工资为4467.33元。2018年度湖北省居民服务业在岗职工年平均工资为35214元/年。民建公司未给时天涛缴纳工伤保险。一审法院认为：十××市××区人力资源和社会保障局作出的郧人社工认字（2019）007号《工伤认定决定书》已生效，应当依法认定时天涛为因工受伤，民建公司为承担工伤保险责任的单位。因民建公司未为时天涛缴纳工伤保险费，故时天涛因工受伤依法享有的工伤保险待遇应由民建公司负责赔偿。关于时天涛因工受伤依法享有的工伤保险待遇的项目及数额的认定。1.关于时天涛的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，时天涛与用工单位未签订劳动合同，无工资约定的事实，其到案涉工地务工第八天即发生工伤事故亦无发放月工资的事实。按照同案同判，统一裁判尺度的民事审判原则，应参照民建公司提交的同类案件的判决和仲裁裁决对本人工资按照统筹地区职工平均工资的60%计算的标准认定，故应认定时天涛的本人工资为2680.40元/月（即2018年度十堰市职工月平均工资4467.33元×60%）。2.关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”十堰市劳动能力鉴定委员会作出的十劳鉴〔2019〕14号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》鉴定时天涛为玖级伤残，故时天涛的一次性伤残补助金应为24123.6元（2680.40×9）。3.关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款规定：“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。”因时天涛为玖级伤残，故时天涛的一次性工伤医疗补助金应为35738.64元（4467.33×8），时天涛的一次性伤残就业补助金应为53607.96元（4467.33×12）。4.关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”时天涛因工伤两次住院治疗82天，出院医嘱院外休息3个月，再结合其具体伤情，应当确定其停工留薪期为6个月，停工留薪期的工资为16082.4元（2680.40×6）。5.因庭审中民建公司对仲裁裁决的住院伙食补助费1560元、护理费3700元、医疗费6713.86元、鉴定费100元均无异议，对此予以确认。故时天涛因工受伤依法享有的工伤保险待遇为141626.46元（即一次性伤残补助金24123.6元+一次性工伤医疗补助金35738.64元+一次性伤残就业补助金53607.96元+停工留薪期工资16082.4元+住院伙食补助费1560元+护理费3700元+医疗费6713.86元+鉴定费100元）。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、民建公司于判决生效之日起十日内支付时天涛各项工伤待遇141626.46元，扣除已支付的3000元，还应支付138626.46元；二、驳回民建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由民建公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权利应当受到法律的保护。十××市××区人力资源和社会保障局作出的郧人社工认字（2019）007号《工伤认定决定书》认定“时天涛在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，受伤事实清楚，其与民建公司存在事实劳动关系，符合工伤认定条件。”民建公司对该《工伤认定决定书》并未依法定程序提出异议，应视为民建公司对《工伤认定决定书》确认事实的认可，是依法处分自已的民事权利和诉讼权利。依据民事行为禁止反言规则，本案诉讼过程中，民建公司主张与时天涛不存在事实劳动关系，民建公司对此应当提交证据予以证明，民建公司没有提交证据证明自已的事实主张，当承担不利后果。综上所述，民建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由民族建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  耿纪和审判员  张 静审判员  郑 飞二〇二〇年八月十九日书记员  乔 文