安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终354号 抗诉机关安徽省岳西县人民检察院。 原审被告人蔡浩全，男，1986年12月22日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化，个体工商户，住广东省汕头市潮阳区。2018年9月24日因涉嫌犯非法经营罪被岳西县公安局刑事拘留，同年10月22日被岳西县公安局取保候审。2019年9月26日经岳西县人民法院决定取保候审。 指定辩护人刘涛，安徽豪迪律师事务所律师。 原审被告人王**，女，1986年8月21日出生，汉族，安徽省岳西县人，初中文化，农民，住岳西县。2018年9月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月29日被取保候审。 安徽省岳西县人民法院审理岳西县人民检察院指控原审被告人蔡浩全、王**犯非法经营罪一案，于2019年11月1日作出（2019）皖0828刑初270号刑事判决。岳西县人民检察院以岳检检一诉刑抗（2019）1号抗诉书提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，期间扣除安庆市人民检察院阅卷时间一个月。2020年1月10日因被告人蔡浩全被烧伤住院治疗决定中止审理，同年6月22日恢复审理，6月30日公开开庭审理蔡浩全犯非法经营罪抗诉案件部分。安庆市人民检察院指派检察员杨相元出庭履行职务，原审被告人蔡浩全及其辩护人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：一、被告人蔡浩全非法经营犯罪事实。 2017年5月至2018年9月23日，被告人蔡浩全利用其担任韵达快递金灶快递点负责人的便利，在未取得烟草专卖品准运证的情况下，接受在网络上非法经营烟草专卖品的绰号叫“盐子”（尚未归案）的委托，采取以“陆航优品”家具包装作为卷烟包裹外包装的隐蔽手段，以正常快递包裹运费3倍以上的运价（省内包裹4倍，省外包裹3倍）为其运输烟草专卖品。蔡浩全将自己快递点快递单打单账号等提供给“盐子”，由“盐子”自己打印快递面单，或者安排业务员打印快递面单，蔡浩全自己揽货并不履行开包验视的情况下，将装有香烟的包裹通过韵达快递发送至王**、覃某等全国各地购买香烟的买家手中。包裹发货后，被告人蔡浩全将快递单图片通过微信发送给“盐子”（微信号×××），“盐子”通过×××、ａａ106699、×××、×××四个微信号将运费支付给蔡浩全。2018年9月23日岳西县公安局治安大队民警在蔡浩全经营的快递点依法查获待邮寄的利用“陆航优品”家具外包装为伪装的红塔山（经典100）、黄金叶（金满堂）、黄鹤楼（蓝）、芙蓉王（黄硬）、云烟（紫）、利群（新版）等品牌香烟包裹重量合计138ｋｇ，香烟合计397.5条，经安徽烟草质量监督监测站鉴定均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。蔡浩全为“盐子”非法运输烟草专卖品合计14517公斤，非法运输烟草专卖品合计约844万支。蔡浩全收取“盐子”邮寄香烟的运费合计人民币1548840元，按正常快递包裹运费的3倍价格（庭前会议公安机关、检察机关、被告人蔡浩全及其辩护人认可的价格）计算，扣除正常运费后，被告人蔡浩全违法所得为1032560元。 另查明，蔡浩全因通过物流运输香烟多次被韵达快递公司发现并处罚。 二、被告人王**非法经营犯罪事实 2016年4月份至2018年9月7日，被告人王**（微信号×××）在没有办理烟草专卖许可证的情况下，通过微信先后从“小七”（微信号×××）、“小金”（微信号×××）“金瑞峰商行批发”（微信号×××）等处购买中华（硬、软）、牡丹、黄山（金皖烟）烟等品牌香烟，并通过微信联系买家进行售卖。2018年9月7日在王**家中查获中华（软、硬细）、利群（阳光）、牡丹（软）、黄山（金皖烟）等品牌香烟共计72条，经安徽省烟草专卖局鉴定价值为人民币22690.76元，经安徽烟草质量监督监测站鉴定查获的72条香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟，经对查获的香烟快递单进行追踪，发现王**购买的香烟外包装为“陆航优品”的快递由蔡浩全经营的韵达快递公司汕头市潮阳区金灶快递点发出。王**自2016年4月至2018年9月7日通过微信购买香烟合计人民币73780元，其购买价格按照不同品牌为每条香烟50-150元，销售价格为每条香烟90-200元不等，违法所得合计人民币21595元。 2018年9月7日，王**在其经营的军军电脑店被岳西县公安局民警抓获，到案后如实供述了犯罪事实。2018年9月23日，蔡浩全在广东省汕头市潮阳区金灶镇金溪村治安岗附近被广东省汕头市公安局朝阳分局金灶派出所民警抓获，到案后如实供述了犯罪事实。 案发后蔡浩全主动退缴违法所得人民币300000元；王**主动退缴全部违法所得人民币21595元。在岳西法院审理期间，蔡浩全退出剩余违法所得732560元。 原判根据接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、岳西县烟草专卖局移送案件材料，证人华某、苏某、储某1、张某1、张某2、蔡某、储某2、储某3、王某、覃某、黄某、林某的证言，搜查笔录、检查笔录，安徽省烟草质量监督检测站检验报告、安徽省烟草专卖局卷烟价格鉴证结论书、烟草专卖资质证明，广东省烟草专卖局协查复函，蔡浩全提供的韵达公司留言记录，电子证据检查工作记录（蔡浩全与盐子的聊天记录），物流交易明细表、快递单、微信交易记录、微信注册信息，扣押决定书及扣押清单，蔡浩全、王**前科劣迹查询证明，蔡浩全、王**的户籍证明及到案经过等证据予以证实。 原判认为，被告人蔡浩全未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草准运许可证，明知是他人非法经营烟草专卖品，为他人提供帮助，非法运输烟草专卖品约844万支，违法所得合计人民币1032560元，情节特别严重；被告人王**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未经烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，两被告人行为均已构成非法经营罪。蔡浩全与“盐子”共同犯罪过程中为他人提供帮助，起辅助作用，系从犯。蔡浩全、王**归案后如实供述犯罪事实，退出全部违法所得，庭审中自愿认罪，并积极缴纳罚金，确有悔罪表现。综合上述情节，参考司法行政机关社区影响评估意见，对被告人蔡浩全依法减轻处罚并适用缓刑，对被告人王**依法从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡浩全犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一百零四万元（罚金已缴纳）；二、被告人王**犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万二千元（罚金已缴纳）；三、被告人蔡浩全、王**退出的违法所得1054155元予以没收，上缴国库；四、扣押在公安机关的二部手机予以没收，伪劣卷烟予以没收销毁。 检察机关抗诉认为：1.在案证据证实，“盐子”通过微信转给蔡浩全的金额共计1548840元，为邮寄卷烟的运费，应全部计入蔡浩全的违法所得，一审判决认定蔡浩全的违法所得为1032560元，系认定事实错误（此项仅为支持抗诉机关意见）；2.蔡浩全非法经营数额达到非法经营卷烟情节特别严重标准的八倍以上，违法所得达到情节特别严重标准的十倍以上，从查扣的卷烟推断应都是假冒、伪劣卷烟，犯罪涉及地域广、人数多，数量大，严重损害国家烟草制品专卖管理秩序，犯罪性质恶劣，社会危害性大。一审虽认定其为从犯，但综合全案事实、性质、情节、和对社会的危害程度，一审对其判处有期徒刑三年，违背罪责刑相适应原则，属重罪轻判，导致量刑明显不当；3.蔡浩全非法经营罪行属于“情节特别严重”，期间三次被公司处罚仍继续犯罪，不符合“犯罪情节较轻”和“没有再犯罪的危险”的缓刑适用条件，故一审对蔡浩全适用缓刑错误。 原审被告人蔡浩全对一审判决无异议。 蔡浩全的辩护人辩护提出：1.被告人蔡浩全无意加入犯罪行为中来，在本案中处于服从、被支配的辅助地位，所起到的是次要作用，应当属于从犯，对于从犯，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上。2.被告人蔡浩全犯罪主观恶性不深，其对运输的香烟真假不知情，蔡浩全构成坦白，可以减少基准刑20%以下。3.蔡浩全积极退赃，案发后蔡浩全主动退缴全部违法所得1032560元。对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果的弥补程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。4.蔡浩全自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，可酌情予从轻处罚，对于当庭自愿认罪，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。5.蔡浩全系初犯、偶犯，案发前未受过任何刑事和行政处罚，没有再犯罪的危险性。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，请求法庭维持原审法院判决。 经审理查明：原审被告人蔡浩全、王**非法经营的事实，有岳西县人民法院在判决书中列举的证据证实，相关证据均已在一、二审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对检察机关抗诉意见、原审被告人的辩解及辩护人辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 一、对于支持抗诉的检察机关提出，一审判决认定蔡浩全的违法所得为1032560元，系认定事实错误。经查，在一审法院庭前会议中，蔡浩全收取“盐子”邮寄香烟的运费合计人民币1548840元事实清楚，因大部分邮件寄往省外，参加庭前会议的公安机关、检察机关、被告人蔡浩全及其辩护人均认可蔡浩全以正常价格三倍的价格收取盐子的运费，扣除正常运费后，蔡浩全的违法所得为1032560元。该事实得到公诉机关岳西检察院的认可，且对此未提出抗诉。现支持抗诉机关认为一审判决认定事实错误超出了抗诉机关的抗诉范围，本院不予采纳。 二、对于检察机关提出，一审对蔡浩全判处有期徒刑三年，违背罪责刑相适应原则，属重罪轻判，导致量刑明显不当；蔡浩全不符合宣告缓刑的“犯罪情节较轻”和“没有再犯罪的危险”的缓刑适用条件，一审对蔡浩全适用缓刑错误。经查，蔡浩全非法经营的违法所得1032560元，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍至五倍罚金。但蔡浩全在本案中系从犯，具有坦白情节，退缴全部1032560元的违法所得，亦缴纳了104万元的罚金，积极认罪、悔罪。一审法院鉴于蔡浩全具有多种法定、酌定减轻、从轻的量刑情节，对其减轻处罚判处有期徒刑三年并无不当。作为缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，是一种能够综合反映犯罪分子所犯罪行的社会危害程度和主观恶性大小，并影响到刑罚执行方式的条件，是在确定行为人已构成犯罪并应判处刑罚和确定具体刑种、刑度基础上，对刑罚执行方式的评价，其有别于刑法分则规定的加重量刑情节。前科查询证明证实蔡浩全无前科劣迹，韵达快递公司的三次罚款既不是行政处罚，也不是刑事处罚，不能作为认定其具有刑法意义上再犯危险性的依据。综上，一审法院根据蔡浩全犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，并参考司法行政机关社区影响评估意见，对蔡浩全依法减轻处罚并适用缓刑，并无错误。 本院认为：原审被告人蔡浩全未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草准运许可证，明知是他人非法经营烟草专卖品，仍为他人提供帮助，非法运输烟草专卖品，违法所得合计人民币1032560元，情节特别严重；原审被告人王**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未经烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，两被告人的行为均已构成非法经营罪。蔡浩全在与“盐子”的共同犯罪中为他人提供帮助，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；蔡浩全、王**归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；蔡浩全、王**退出全部违法所得，并积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚；原判根据蔡浩全、王**犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，并参考司法行政机关社区影响评估意见，对蔡浩全减轻处罚并适用缓刑，对王**从轻处罚并适用缓刑。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关认为原判对蔡浩全量刑不当、适用缓刑错误的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方国松 审判员  王 涛 审判员  唐 毅 二〇二〇年七月三十日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财物，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。