上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初13205号原告(反诉被告)：上海国富光启云计算科技股份有限公司，住所地上海市宝山区云天路********。法定代表人：赵天铎，董事长。委托诉讼代理人：王雪静，北京市银奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁灵芝，北京市银奥律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海昂泰兰捷尔信息科技股份有限公司，住所地上海市普，住所地上海市普陀区西康路****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李科，董事长。委托诉讼代理人：李莹晖，上海至合律师事务所律师。委托诉讼代理人：金丹颖，上海至合律师事务所律师。第三人(反诉第三人)：上海谦卉信息科技有限公司，住所地上海市黄浦区河南，住所地上海市黄浦区河南南路****style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：孟明，执行董事兼总经理。第三人(反诉第三人)：王伟兴，男，1949年7月30日出生，汉族，住上海市保德路******。第三人(反诉第三人)：上海范仕达科技有限公司(曾用名：上海范仕达科技投资有限公司)，住所地上海市宝山区呼玛路XXX，住所地上海市宝山区呼玛路****e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：曹玉魁，执行董事。委托诉讼代理人：饶佩琳，女，该公司工作人员。原告上海国富光启云计算科技股份有限公司与被告上海昂泰兰捷尔信息科技股份有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，追加上海谦卉信息科技有限公司(以下简称谦卉公司)、王伟兴、上海范仕达科技有限公司(以下简称范仕达公司)为第三人参加诉讼，被告于2019年8月19日提出反诉，本院审查后予以受理，并依法组成合议庭适用普通程序公开开庭对两诉进行了合并审理。原告委托诉讼代理人王雪静、宁灵芝律师，被告委托诉讼代理人李莹晖、金丹颖律师，第三人王伟兴，第三人范仕达公司委托诉讼代理人饶佩琳到庭参加诉讼。第三人谦卉公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告于2017年9月27日签订的《国富光启浦东IDC数据中心项目工程总承包合同》、《国富光启浦东IDC数据中心项目工程合同的补充协议》均于2018年12月6日解除；2.判令被告返还原告项目启动资金3,524万元；3.判令被告支付原告违约金900万元；4.判令被告赔偿原告以3,524万元为基数，按照年利率6%为标准计算的自2018年12月7日起至实际履行之日止的利息损失。事实和理由：2017年9月27日，原、被告签订《国富光启浦东IDC数据中心项目工程总承包合同》(以下简称《总承包合同》)及《国富光启浦东IDC数据中心项目工程合同的补充协议》(以下简称《补充协议》),约定被告承包原告位于浦东新区宣桥镇宣秋路XXX号的工程。合同签订后，原告依约向被告支付了4,500万元启动资金,被告却未按约向原告提供银行保函。在此后的合同履行过程中，被告与案外人上海同滠建设工程有限公司(以下简称同滠公司)签订《加固工程施工合同》，加固工程验收通过后，被告却未依约履行完毕向同滠公司支付工程款的义务。为此，原告于2018年11月1日向被告发送了《关于项目改正的函》，要求被告及时支付已完工的加固工程款，以及提供金额为4,500万元的银行保函等。被告于当月5日收到该函件，但未作出回复，亦未按原告要求提供银行保函及支付完毕加固工程款。据此，原告认为被告存在未提供银行保函及未按照与下游供应商合同约定的付款方式付款的行为构成违约，依据《总承包合同》约定，被告违约的，原告可以书面要求被告改正，被告在30天内没有改正的，原告可以解除合同。鉴于被告在2018年11月5日收到《关于项目改正的函》后，未在30天内改正，原告已行使约定解除权，故原告请求法院确认《总承包合同》及《补充协议》于2018年12月6日解除。合同解除后，被告应当返还原告支付的项目启动资金4,500万元。鉴于被告已向同滠公司支付加固工程款976万元，故被告还应返还原告项目启动资金剩余部分3,524万元。此外，被告还应当承担责任，被告长期占用原告的项目启动资金，造成原告的大量资金被被告占用，故应依《总承包合同》约定向原告支付合同总价款20%的违约金及依据民间借贷司法解释相关规定按照年利率6%赔偿剩余项目启动资金3,524万元的资金占用期间的利息损失。不认可被告关于《补充协议》可以证明原告免除了被告提供银行保函义务的辩称，《补充协议》中未有关于免除被告该义务的内容，否则原告也不会再次于《关于项目改正的函》中要求被告履行该义务。原告亦不认可被告关于交付的4,500万元资金系原告将被告作为通道借款给谦昴公司及第三人谦卉公司的辩称，该款的转账凭证上载明款项性质系工程款，且被告提供的证据材料《平账确认函》中载明该4,500万元在扣除加固工程款1,180万元及管理费118万元后被告欠付原告3,202万元的事实，也证明了被告认可该4,500万元系工程款，而非给第三方的借款。但对于《平账确认函》中第三人代被告偿还原告款项的内容，原告不予认可。虽然第三人范仕达公司的确向原告支付了2.2亿元平账款，但该平账款项系第三人范仕达公司在将其持有的原告股权转让给案外人焰石鹏博士(平潭)投资合伙企业(有限合伙)(以下简称焰石鹏博士合伙企业)时签订的《股份转让协议》中约定的代为清偿第三人范仕达公司及其关联方对原告及原告子公司的应付款，该约定的债权清偿范围主体不包括被告，且原告收到该2.2亿元后已经进行平账的账务处理。综上，要求法院判决支持原告的全部诉讼请求。被告辩称，除同意合同已解除外，不同意原告的其他诉讼请求。被告不存在原告诉称的违约行为。关于银行保函，依据《总承包合同》约定，被告出具银行保函的前提系原告向被告支付4,500万元项目启动资金，虽然原告向被告转账了4,500万元，但该款项性质并非是前述约定的项目启动资金，而是原告以被告为通道，将资金借给第三人谦卉公司及案外人谦昴公司,原告的工作人员侯芳为此向被告出具了借款授权书。即便法院认定该款是项目启动资金，那么通过《补充协议》的变更，已免除了被告出具相应银行保函的义务。因此，被告无需向原告提供银行保函。关于逾期支付工程款，《加固工程施工合同》约定的被告付款条件中包括该合同的另一方同滠公司应先将被告签章确认的工程竣工验收签收单等材料交付给被告，然交付的工程竣工验收单上并没有被告的签章，故被告并没有就加固工程进行验收，况且被告已实际支付同滠公司工程款1,180万元。所以不存在被告逾期向同滠公司支付工程款的行为。因被告不存在原告诉称的违约行为，故原告无权通过行使约定解除权来解除合同，但因原告曾于案件审理中做出过行使任意解除权的意思表示，被告同意原告依据法定的任意解除权解除《总承包合同》和《补充协议》。关于原告要求被告返还项目启动资金3,524万元，首先，原告没有支付过项目启动资金，故合同解除后不存在返还该款的问题，此外，因原、被告及第三人谦卉公司、范仕达公司及案外人谦昴公司已于2018年8月15日签订了《平账确认函》，故被告即使存在返还义务，也仅同意依据平账确认函载明的相关义务返还原告256万元结算款。最后，关于违约金，因为被告不存在原告诉称的违约行为，故不应该承担违约责任，即向原告支付违约金或赔偿损失。况且原告主张的违约金计算标准过高，原告实际并无损失，即使被告要承担支付违约金的责任，违约金的金额也应该大幅度的降低。关于利息损失，因被告仅是原告出借资金的通道，被告并没有占用和使用该部分资金，因此原告向被告主张该资金占用期间的利息损失没有事实和法律依据，即便法院认为被告对原告负有还款义务，该损失也应按照中国人民银行同期存款利率为标准自2019年5月15日起算。综上，除同意合同解除和返还原告256万元结算款之外，法院应驳回原告的其他诉讼请求。被告向本院提出反诉请求：判令原告赔偿被告损失1,000万元。事实与理由：2017年9月27日，原、被告签订了《总承包合同》及《补充协议》，至2018年5月，因原告没有取得电力扩容审批文件及未通过环评，导致被告承包的案涉工程停工。电力扩容是项目建设应当完成的工作，若没有申请电力扩容，就无法采购设备并对设备进行调试，系统调试属于施工过程中的重要环节，大多数的发电机等设备需要通电后才能进行调试；而环评不通过则无法进行竣工后的验收，因此，原告未取得电力扩容和环评都是导致停工的重要原因。现原告行使合同的任意解除权，其作为违约方应当赔偿被告的损失。该损失包括被告为本次工程垫付款项向银行贷款，共产生贷款利息损失3,401,631.07元；2018年4月27日至4月30日期间被告工作人员至美国找原告侯芳沟通涉案工程停工后续事宜产生的差旅费30,885元；停工期间施工现场产生的水电费262.90元；车辆费29,287.70元；施工人员在停工期间即2018年5月中旬至2018年12月期间产生的房租14,300元；人员工资507,990元；剩余部分损失为被告依据正常履行案涉合同情况下的可得预期收益估算的可得利益损失。上述均是被告的实际损失，法院应支持被告的反诉请求。原告对被告的反诉辩称：原告行使的系约定解除权，故不同意被告关于原告任意解除合同应赔偿被告损失的主张。电力扩容是为了原告数据中心对外运营申请额外的电力容量，属于原告项目投入正式营运后的工作，不是工程建设过程中需要实施的内容。因为电力扩容除了一次性线路费之外还需要按月缴纳高额容量费，原告没有理由在工程刚刚启动的时候就申请电力扩容，浪费2-3年的容量费；环评本身与被告承揽的项目无关，环评通过与否对项目施工不会产生任何影响，综上，尽管目前没有完成电力扩容及环评审批，但是均不会导致施工受影响，不是停工的原因。鉴于原告并非违约方，被告无权要求原告赔偿损失。且被告所述的损失全部属于被告正常经营中应该承担的经营成本，不属于损失，而可得利益损失亦没有依据。请求法院驳回被告的反诉请求。第三人王伟兴述称，其系第三人谦卉公司监事及案外人谦昴公司一人股东，其系通过第三人范仕达公司认识侯芳，仅知晓侯芳系第三人范仕达公司老总，谦昴公司及第三人谦卉公司系第三人范仕达公司小股东，各方有间接投资关系。对第三人谦卉公司及谦昴公司自被告处借款4,500万元的事实无异议，但具体借款事宜系侯芳操作的，且该4,500万元借款已经通过《平账确认函》进行了平账。针对原告诉称及被告反诉诉称，不发表意见。第三人范仕达公司述称，侯芳系第三人范仕达公司股东，也曾系原告实际经营人，侯芳在谦昴公司及第三人谦卉公司有投资。对《平账确认函》无异议，第三人范仕达公司也向原告支付了2.2亿元平账款。且2019年第三人范仕达公司和原告还签订了一份《债务清偿协议》，也载明了第三人范仕达公司代被告清偿2,946万元，但是因第三人范仕达公司已不经营了，协议原件无法提供。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月27日，原、被告签订《总承包合同》，约定被告承包原告位于上海市浦东新区宣桥镇宣秋路XXX号的国富光启浦东IDC数据中心项目工程。合同载明：2.1总承包范围：国富光启浦东IDC数据中心项目基地建设；2.2总承包工程内容：上海市浦东新区宣桥镇宣秋路XXX号10#楼微模块数据中心机房及其配套的智能化系统、暖通系统、高低压配电系统、柴油发电机系统等相关配套设施,共完成1500个服务器柜位建设；3、承包方式，本承包工程采用第(1)种承包方式：(1)大包方式，包工、包料、包质量、包安全、包工期、包验收合格……4.1计划开工日期2017年10月28日,计划完工日期2018年5月28日……6、合同价款，本工程的合同价款采用以下第(1)种方式计算：(1)暂定价格，本工程的暂定总价为2亿元,各子项具体金额以原、被告联合招标后原告盖章确定金额及中标单位为准,被告按照原告确定金额签订合同,其中非被告承接的工程部分管理费按照最终实际工程总价(最终实际工程总价根据经原告书面确认的工程量为准)按10%计取……7、合同价款支付方式……7.2本工程土建合同价款按以下第(2)种方式支付：……(2)分期付款。1)原告向被告支付4,500万元作为项目启动资金,被告提供同等金额的银行保函,作为履约保证金,被告投入项目所需剩余建设资金即105,000,000元,原告提供的启动资金根据各子项项目进展情况分期支付,原告提供的各子项启动资金支付完毕后,被告投入该子项所需剩余的70%建设资金，按定标金额双方按原告30%预付款、被告70%代资款比例投入资金。2)原告分48期支付被告垫付该项目的建设资金，工程达到验收标准(由原告指定的第三方测试单位检测合格)后,按照竣工结算的工程金额双方计算分期付款金额,支付首期款金额。此后,原告每月将固定应支付的分期还款金额于下月5日前,支付至被告指定账户；若原告未按时还款,应付滞纳金,滞纳金按本次还款金额的每日万分之三计取,计取日期从规定还款日期开始;如遇法定节假日,付款日向后顺延至节假日后第三个工作日。直至被告完全收回为本项目所垫付工程建设资金为止……4)被告向原告支付的履约保函4,500万元,在担保人无需承担任何责任的前提下,本工程确认完工后10个工作日内,原告一次性无息退款给被告……9.5原告必须保证工程项目正常开展,若由于原告的原因导致工程中途停工或者项目被取消、强制停止,原告负责赔偿由此产生的直接损失……12.2当出现下列情形之一时，视为原告违约：1)未按本合同约定支付第7.2条的所付款项或其它应付款项……12.4当出现下列情形之一时，视为被告违约：……3)被告未按与下游供应商合同约定的付款方式支付的……16.3如果任一方在合同执行中严重违反国家有关规定或本协议约定的条款,并经非违约方书面要求改正后,30天内仍无实质性改进的,非违约方有权单方解除合同；16.4因任一方原因引起合同解除时,违约方除负责承担非违约方的所有损失赔偿外,还须向非违约方支付合同价款20%的违约金。同日，原、被告签订《补充协议》，载明：一、关于《总承包合同》工程合作内容为原告支付整个工程的30%预付款,被告垫资投入剩余70%的建设资金,垫资利息计取约定如下：1、原告分48期(一期为一个月)支付被告垫付该项目的建设资金，垫资资金年利率按照5.5%，期限4年，每月还款按等额本息还款方式；2、原告提供的启动资金根据项目进展情况分期支付,原告在按照《总承包合同》付款条款,完成所需的30%启动资金的支付,原告提供的各子项启动资金支付完毕后,被告投入该子项所需剩余的70%建设资金。二、关于《总承包合同》管理费比例约定如下：1、合同中约定的非被告承接工程建安部分项目管理费按10%计取(最终实际工程总价根据经原告书面确认的工程量为准),设备代采购部分以含税设备费为基数按10%计取采管费。三、工程付款及结算事宜：1、预付款支付方式。原告按各子项合同约定的付款进度支付各子项前30%预付款(合同约定的付款时间前7天),被告在收到原告支付的各子项30%预付款后分别启动各子项代资……六、本协议与双方之前签订的任何协议冲突的,以本协议为准。同日，原告《第二届董事会第一次会议决议公告》载明：原告于2017年9月27日召开第二届董事会第一次会议，会议以投票表决方式审议通过了《关于聘请侯芳为公司副总经理的议案》，根据《公司章程》,经原告总经理上阪和庆先生提名,拟聘请侯芳女士为原告副总经理,任期与第二届董事会任期一致。同日，原告时任法定代表人樊艺出具《授权书》，载明：兹授权原告总经理上阪和庆或董事、副总经理侯芳全权代表原告与被告商谈、处理《总承包合同》相关事宜，此授权包括不限于合同的签订、修改、补充，合同中资金的往来、调配。对于上述授权人签署的协议、文件等,我司均予以认可。2017年9月29日，侯芳出具《授权书》，载明：今授权被告向第三人谦卉公司支付借款2,000万元，向谦昴公司支付借款2,500万元，总计支付借款金额为4,500万元。同日，第三人谦卉公司与被告签订《借款协议》，载明：第三人谦卉公司因流动资金紧张，特向被告借款2,000万元，期限2017年9月29日至2018年9月28日，还款方式为分期偿还。谦昴公司与被告签订《借款协议》，载明：谦昴公司因流动资金紧张，特向被告借款2,500万元，期限2017年9月29日至2018年9月28日，还款方式为分期偿还。同日，原告向被告汇款1,000万元、500万元、1,000万元、1,000万元、1,000万元，附言均为工程款。同日，被告向第三人谦卉公司转账两笔500万元，附言均为往来款，第三人谦卉公司收款后即向第三人范仕达公司转账1,000万元，附言往来款；被告又向第三人谦卉公司转账两笔500万元，附言分别为往来款、往来账，第三人谦卉公司收款后即向第三人范仕达公司转账1,000万元，附言往来款。同日，被告向谦昴公司转账两笔500万元，附言分别为往来款、往来账，谦昴公司收款后即向第三人范仕达公司转账1,000万元；被告又向谦昴公司转账500万元、1,000万元，其中1000万元转账附言往来款，谦昴公司收款后即向第三人范仕达公司转账1,500万元，附言往来款。2017年12月12日，原告向同滠公司发出《中标通知》，载明：同滠公司1,180万元的投标书及检测内容清单已被原告接受，确定同滠公司为国富光启浦东教育云智慧园产业基地项目加固工程的中标单位。2018年1月9日，被告与同滠公司签订《加固工程施工合同》，载明：施工内容为国富光启浦东教育云智慧园产业基地数据中心加固工程，开工日期为2017年12月13日，竣工日期为2018年7月1日，合同总价款为1,180万元(固定总价包干)；合同生效后，被告在收到同滠公司付款通知单及金额为合同总价15%工程发票经确认无误，且被告收到业主方此合同款的15%预付款后10个工作日内向同滠公司支付合同总价15%预付款，计177万元；同滠公司完成基础加固,被告在收到同滠公司付款通知单、项目各方签字确认《工程进度确认单》及金额为合同总价的25%工程发票经确认无误,且被告在收到业主15%的剩余预付款后10个工作日内向同滠公司支付合同总价25%预付款,计295万元；梁柱截面加工和粘钢的完成,被告在收到同滠公司付款通知单、项目各方签字确认《工程进度确认单》及金额为合同总价的20%工程发票且经确认无误后,于10个工作日内向同滠公司支付合同总价20%进度款,计236万元；工程完工后,被告在收到同滠公司付款通知单、项目各方签字确认《工程进度确认单》及金额为合同总价的10%工程发票且经确认无误后,于10个工作日内向同滠公司提供合同总价10%的商业承兑(期限6个月),商业承兑金额计118万元；于工程竣工并验收通过后,被告在收到同滠公司付款通知单、被告签章确认《工程竣工验收单》及金额为合同总价25%工程发票且经确认无误后，于10个工作日内向同滠公司支付合同总价15%竣工款(计177万元)及提供合同总价10%的商业承兑(商业承兑期限6个月,金额计118万元)；工程质保期满,被告在收到付款通知单、被告及同滠公司签字确认《质保/保修期满证书》及金额为合同总价的10%工程发票且经确认无误后,于10个工作日内向同滠公司支付合同总价5%款额(计59万元)；质保期为工程竣工验收合格后2年。2018年1月11日，第三人谦卉公司向被告转账177万元，附言为浦东项目加固工程预付款。2018年1月15日，被告向第三人谦卉公司转账100万元、77万元。2018年1月16日，第三人谦卉公司向被告转账177万元，附言往来款。2018年1月19日，被告向同滠公司转账177万元，附言预付款。2018年2月7日，第三人谦卉公司向被告转账177万元，附言往来款。2018年2月8日，被告向同滠公司分别转账75万元、100万元、100万元、20万元。2018年7月12日，第三人范仕达公司作为卖方1，案外人上海发弘投资有限公司作为卖方2，与作为买方的焰石鹏博士合伙企业签订《股份转让协议》，载明：“……卖方1为第三人范仕达公司，是原告第一大股东，截至本协议签署之日，其持有原告XXXXXXXX股，占原告总股本33.91%……卖方计划通过上海股权托管交易中心向买方转让其持有的原告XXXXXXXX股股份……其中卖方1向买方转让XXXXXXXX股，占原告总股本的25%，卖方1剩余目标公司8.91%的股权……买方和卖方1应于2018年7月13日前(“第一批股份交割日”具体时间由买方决定)至上海股权托管交易中心进行第一批标的股份的转让确认,即买方和卖方1在上海股权托管交易中心进行37,427,900)股的交易,交易金额为人民币505,276,650元……根据卖方1的陈述,截至2018年6月30日,卖方1及其关联方对原告及其子公司的债权/债务和应收/应付账款资金汇总余额为卖方1及其关联方对原告及其子公司应付273,647,100元(为避免疑义,该等金额为卖方1单方的陈述与保证,买方并未对此进行调查和确认。卖方1承诺,若原告在本协议签署之后的任何一期审计中发现本协议签署之前卖方及其关联方从原告及其子公司占用的金额高于该数额的,卖方将向原告进行连带等额赔偿还款以还清平账剩余的卖方及其关联方对原告及其子公司的债务和应付账款……)。卖方1在此不可撤销的担保,其将卖方及其关联方对原告及其子公司的债务和应付账款承担连带赔偿责任,卖方1将保证使得原告及其子公司对卖方1及其关联方的债权和应收账款全部得以清偿；卖方1应当在收到全部第一笔转股对价人民币505,276,650元后的1个工作日内将监管银行账户中的220,000,000元资金定向转给原告指定银行账户，转给原告款项的转款附言为“代付原告应收款”,该笔资金将用于卖方1代为清偿平账卖方及其关联方对原告及其子公司的部分应付款和欠款(卖方1陈述的关联方往来明细详见附件六)……该协议附件六为卖方陈述的关联方往来明细，载明：根据卖方的陈述，截至2018年6月30日，原告与卖方1及其关联公司之间资金往来情况如下：1.资金占用方为第三人范仕达公司，拆出资金方为国富光启，资金占用余额为-390万元；2.资金占用方为上海立晨物联网科技有限公司，拆出资金方为国富服务，资金占用余额为5,141万元；3.资金占用方为上海盛谦电器设备工程有限公司，拆出资金方为国富服务，资金占用余额为7,543.70万元；4.资金占用方为上海盛谦电器设备工程有限公司，拆出资金方为北京国富，资金占用余额为4,083.41万元；5.资金占用方为南通市通州区求索建筑工程有限公司，拆出资金方为国富光启，资金占用余额为3,498万元；6.资金占用方为上海台谦软件有限公司，拆出资金方为国富技术发展，资金占用余额为1,500万元；7.资金占用方为百艇汇(上海)游艇投资发展有限公司，拆出资金方为国富技术发展，资金占用余额为2,845万元；8.资金占用方为上海申晟节能科技有限公司，拆出资金方为国富技术发展，资金占用余额为2,650万元；9.资金占用方为上海发弘投资有限公司，拆出资金方为国富技术发展，资金占用余额为-1,600万元；10.资金占用方为百艇汇(上海)游艇投资发展有限公司，拆出资金方为国富服务，资金占用余额为2,394万元；11.资金占用方为上海范仕达实业发展有限公司，拆出资金方为国富服务，资金占用余额为-0.4万元；12.资金占用方为南通市通州区求索建筑工程有限公司，拆出资金方为国富服务，资金占用余额为-300万元；上述合计资金占用余额为27,364.711万元……2018年7月13日，第三人范仕达公司向原告转账2.2亿元，摘要为代为关联方清偿平账款。2018年8月6日，第三人谦卉公司向被告转账1,200万元，附言往来款。2018年8月13日，被告向同滠公司转账236万元。2018年8月15日，原告、被告、谦昴公司、第三人谦卉公司、第三人范仕达公司共同签署《平账确认函》，载明：“2018年7月13日,第三人范仕达公司向原告汇入2.2亿元人民币,代为关联方清偿平账款。五方一致同意对以下资金往来明细进行平账确认,五方关系如下：1.同滠公司是原告进行招标后所选定的在国富光启教育云智慧园产业基地数据中心项目加固工程的供应商,合同总价款为1,180万元。另外按照协议,被告收取10%的管理费,对于同滠公司项目,被告应收取118万元的管理费。目前由于能耗指标未批等原因工程处于停工状态,待电力扩容及能耗指标审批通过后,被告作为原告在国富光启教育云智慧园产业基地数据中心项目的总包方和同滠公司继续按分包合同执行。2.2017年9月29日,原告支付给被告4,500万元。3.2017年9月29日,被告借款给谦昴公司2,500万元。4.2017年9月29日,被告借款给第三人谦卉公司2,000万元。2018年1月15日,第三人谦卉公司还款给被告177万元,2018年2月7日第三人谦卉公司再次还款给被告177万元;2018年8月8日,第三人谦卉公司还款给被告1,200万元,剩余446万元未结清。综上所述,五方的账务关系如下：被告欠原告3,202万元；谦昴公司欠被告2,500万元；第三人谦卉公司欠被告446万元。第三人范仕达公司同意从2018年7月13日汇给原告的2.2亿元平账款中帮助原告和被告予以平账,故五方达成以下互相平账协议：第三人范仕达公司用平账款2.2亿元中的446万元替被告归还原告446万元用于抵充第三人谦卉公司对被告的446万元的欠款。第三人范仕达公司用平账款2.2亿元中的2,500万元替被告归还原告2,500万元用于抵充谦昴公司对被告的2,500万元欠款,故第三人范仕达公司用平账款2.2亿元中的2,946万元帮助被告归还对原告的欠款。至此,谦昴公司与第三人谦卉公司与被告款项全部结清,互不相欠。第三人范仕达公司和原告之间的平账款余额调整为190,540,000元。同时第三人谦卉公司欠第三人范仕达公司446万元,谦昴公司欠第三人范仕达公司2,500万元人民币。同时被告尚欠原告3,202万元-2,946万元=256万元。该256万元由被告根据实际发生费用与原告进行结算。各方落款处载明法定代表人签字或盖章生效，其中原告落款处系原法定代表人樊艺签名、被告落款处为法定代表人李科签名及公司印章、谦昴公司落款处为公司印章、第三人谦卉公司落款处为公司印章、第三人范仕达公司落款处为法定代表人范彐先印章及公司印章。2018年9月28日，同滠公司及上海市建设工程监理咨询有限公司于《工程竣工验收单》上加盖印章，原告于2018年10月10日加盖公章，该《工程竣工验收单》载明同滠公司承接的国富光启浦东教育云智慧园生产基地加固工程开工日期为2017年12月25日，竣工日期为2018年4月30日，验收日期为2018年9月28日。2018年11月1日，原告向被告出具《关于项目改正的函》，载明：被告与原告于2017年9月27日签订工程总承包合同，合同约定被告为原告浦东IDC数据中心项目提供服务。现项目已加速推进，原告将开展其他专项分包工程及设备的招投标工作。为更好的实施项目请被告在30日内对以下问题做出实质性改进：1、及时支付已完工的加固工程款；2、提供4,500万元保函；3、准备其余垫付资金。请被告在七日内对本函所涉内容做出书面回复与说明。若30日内未对以上问题做出实质性改进，原告将解除总承包合同并要求被告退还相应的款项及利息，并要求被告承担因违约给原告造成的损失。原告将该函件于2018年11月3日通过顺丰快递寄送至被告，运单号为XXXXXXXXXXXX，签收日期为2018年11月5日。2018年11月15日，被告向同滠公司出具金额为40万元、40万元、38万元的商业承兑汇票。2019年1月9日，被告向同滠公司转账30万元，2019年1月15日，被告向同滠公司转账20万元；2019年1月23日，被告向同滠公司转账50万元、50万元。2019年10月25日，被告向同滠公司转账27万元、5,700.53元。2019年11月10日，被告向同滠公司背书转让金额分别为222,133.17元、216,384.18元、223,855.65元、393,157.33元、118,769.14元的电子商业承兑汇票。2020年1月20日，同滠公司向被告出具《银行承兑汇票签收单》，载明收到被告金额为167,795.10元的银行承兑汇票。2020年1月21日，被告向同滠公司背书转让电子商业承兑汇票3万元；2020年4月9日，被告向同滠公司背书转让电子商业承兑汇票2万元、2万元、2万元；2020年4月10日，被告向同滠公司背书转让电子商业承兑汇票5万元；2020年5月6日，被告向同滠公司背书转让电子商业承兑汇票10万元、10万元、2万元、3万元、3万元。另查明，樊艺于2018年12月3日前系原告法定代表人，侯芳于2016年11月30日至2018年12月3日担任原告董事。审理中，第三人王伟兴及第三人范仕达公司均表示谦昴公司及第三人谦卉公司与范仕达公司、侯芳存在关联关系。再查明，被告为证明其停工损失提供如下证据：2017年7月11日，被告作为授信申请人，案外人富邦华一银行有限公司上海日月光支行作为授信银行，签订《综合授信额度合同》，约定综合授信额度等值于2,500万元，期间为2017年6月13日起至2022年6月30日止。贷款编号为CNXXXXXXXXXXX的《富邦华一银行贷款确认书》载明起息日2017年10月16日，期数56，到期日2022年6月30日，贷款利率6.7070%，贷款本金2,500万元。2017年9月19日，被告作为借款人，案外人南京银行股份有限公司上海分行作为贷款人，签订《人民币流动资金借款合同》，约定借款金额1,250万元，借款用途为向案外人上海至胜智能科技股份有限公司支付货款，借款期限为2017年9月19日至2018年9月14日，贷款年利率6%。2017年11月9日，被告作为借款人，案外人上海银行股份有限公司普陀支行作为贷款人，签订《流动资金借款合同》，约定借款金额900万元，借款期限为2017年11月16日至2018年11月16日，借款用途为支付货款及归还股东借款，贷款年利率6.09%。2018年9月18日，被告作为借款人，案外人南京银行股份有限公司上海分行作为贷款人，签订《人民币流动资金借款合同》，约定借款金额750万元，借款用途为向案外人南京昂泰新能源科技有限公司、上海兼麦信息科技有限公司、上海晟屹贸易有限公司、上海涌福装饰工程有限公司支付货款，借款期限为2018年9月17日至2019年9月14日，贷款利率为浮动利率，在借款发放日基准利率水平上加1.69%确定借款利率。2018年10月11日，被告作为借款人，案外人上海银行股份有限公司普陀支行作为贷款人，签订《流动资金借款合同》，约定借款金额900万元，借款期限为2018年10月15日至2019年10月15日，借款用途为支付货款及股东借款，贷款年利率6.09%。此外，被告还提供乘客姓名为LI/KE的2018年4月27日至2018年4月29日雅加达-洛杉矶，洛杉矶-海口多程航班机票行程确认单；承租方吴庆宝承租的上海市浦东新区南六公路XXX弄XXX号XXX室的租期为2017年12月18日至2018年12月17日的《房屋租赁合同》及购买方为被告的2018年3月至2018年12月房屋租金发票；前述房屋2018年5月、9月、10月、11月电费发票等；2018年5月至2019年5月购买方为被告及案外人上海昂泰兰捷尔电子科技发展有限公司的汽油发票、汽车服务发票、补胎发票、汽车修理发票、车辆检测费发票、汽车防冻液发票若干张；被告于2010年12月20日与吴庆宝、王义俊签订的劳动合同，被告于2009年1月11日与唐荣华签订的劳动合同，被告于2011年2月8日与李海明签订的劳动合同，以及工资支付明细表、员工薪酬调整审批表等材料。审理中，原告申请对樊艺于2017年9月27日出具的《授权书》、侯芳于2017年9月29日出具的《授权书》及于2018年4月28日向被告出具的函件以及案涉各方签署《平账确认函》中涉及的侯芳和樊艺的签名真实性进行鉴定；对《平账确认函》中樊艺、李科签字及各方公司印章形成时间进行鉴定。后，原告撤回对前述鉴定申请。本院认为，案涉《总承包合同》、《补充协议》系有效成立的合同，原、被告均应适当履行各自义务。关于原告原法定代表人樊艺于2017年9月27日出具的《授权书》、原告原董事暨副总经理侯芳于2017年9月29日出具的《授权书》以及案涉各方签署的《平账确认函》，虽原告对上述证据中樊艺及侯芳签名提出异议，并向法院提出对前述证据中樊艺和侯芳签名真实性进行鉴定，但又于审理中撤回了对签名真实性的鉴定申请，亦无提供其他有效证据证明其主张，故本院对前述两份《授权书》及《平账确认函》真实性均予以认可。关于侯芳于2018年4月28日向被告出具的函件，因被告确认该证据形成于域外又未进行相应认证程序，故本院不予采纳。此外，原告、被告的其他主要争议为：一、原告转账给被告的4,500万元款项性质；二、《总承包合同》和《补充协议》解除的原因。对于争议一，本院认定该款并非用于案涉项目启动资金。理由如下：首先，《总承包合同》和《补充协议》均载明原告提供的启动资金根据项目进展情况分期支付，现原告一次性向被告支付启动资金与约定不符，且被告在收到原告转账的4,500万元后即作为借款转账给了谦昴公司及第三人谦卉公司，谦昴公司及第三人谦卉公司在收到款项后又立即转账给了第三人范仕达公司，结合侯芳于原告支付4,500万元同日向被告出具的授权借款的《授权书》及侯芳与原告、谦昴公司及第三人谦卉公司、范仕达公司之间的关联关系，本院认为该款项实际用途并非案涉项目启动资金。其次，案涉各方签署《平账确认函》的平账行为亦表明该4,500万元非启动资金。原告主张第三人范仕达公司与焰石鹏博士合伙企业签署的《股份转让协议》约定的第三人范仕达公司向原告支付的2.2亿元代为清偿的债权清偿范围主体不包括被告。对此，本院认为，原告并非《股份转让协议》的主体，该协议项下载明的债务往来明细也系第三人范仕达公司自行陈述的截至2018年6月30日的关联方债务273,647,100元，即该2.2亿元对应清偿的债务并未具体一一对应，亦并未由原告确认，该协议中关于第三人范仕达公司支付2.2亿元至原告用于代为清偿平账仅为该协议外的原告设定权利。而原告及第三人范仕达公司作为《平账确认函》的主体作出了将2.2亿元中的2,946万元代被告清偿债务的意思表示,即原告与第三人范仕达公司均同意将原告向被告支付过的4,500万元纳入了平账范围,即使原告主张2.2亿元已经进行了账务处理，但《平账确认函》应视为原告对2.2亿元清偿范围进行了变更。而《平账确认函》签署时案涉项目尚未结束，原、被告亦未解除合同，在项目尚未结束或合同尚未终止情况下第三人范仕达公司代被告向原告偿还的款项若为启动资金则与常理不符。关于争议二，《总承包合同》约定如果任一方在合同执行中严重违反国家有关规定或本协议约定的条款,并经非违约方书面要求改正后,30天内仍无实质性改进的,非违约方有权单方解除合同。现原告主张被告未向原告提供同等金额的银行保函作为履约保证金以及未按与下游供应商合同约定的付款方式付款的行为构成违约，据此原告有权行使约定解除权解除案涉合同。对此，本院认为，就保函而言，《总承包合同》和《补充协议》作为双务合同，一方当事人应当先履行合同义务的，先履行一方未履行或者未适当履行的，后履行一方有权拒绝为相应履行。本案中，被告提供同等金额保函作为履约保证金的前提为原告向被告支付4,500万元启动资金。鉴于本院前述关于4,500万元款项已作出认定，被告未向原告提供银行保函并未违反合同约定。关于被告向同滠公司付款问题，依据《加固工程施工合同》及被告实际付款情况，虽被告辩称其已履行完毕全部工程款支付义务，但付款时间确与《加固工程施工合同》约定的付款时间不符，存在逾期付款的行为，依据《总承包合同》约定，该逾期付款行为视为被告违约。但依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于约定解除的适用，违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持。本案中，被告虽逾期向同滠公司支付工程款，但依据《工程竣工验收单》，同滠公司按时完成了《加固工程施工合同》约定的工程内容，原告亦加盖印章予以确认，亦未有其他证据证明原告因此受损。因此，本院认为被告逾期支付工程款行为的违约程度轻微，未影响合同目的实现，故对于原告要求行使约定解除权解除《总承包合同》及《补充协议》的主张不予支持，对原告据此要求被告承担违约金的主张亦不予支持。然，鉴于案涉合同系承揽合同，而原告于本案审理中曾诉称若其关于合同解除的主张不符合约定解除和法定解除的，亦要求行使任意解除权。任意解除权系形成权，解除通知到达对方即发生效力，故对于原告要求解除《总承包合同》及《补充协议》的诉讼请求予以支持，但解除日期应以任意解除意思表示到达被告时即2019年8月19日为准。本院对4,500万元款项的性质已作出认定，且案件审理中经本院释明，原告表示若法院认定该4,500万元款项性质并非项目启动资金，则原告不要求将该笔款项于本案中处理，故在合同解除后，原告要求被告返还启动资金3,524万元及赔偿相应资金占用利息的诉讼请求不予支持。此外，关于被告反诉要求原告因项目停工及解除合同赔偿被告损失的请求，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，现被告提供的证据材料与案涉项目及其主张的停工损失之间缺乏关联性。关于贷款利息损失，《总承包合同》未约定被告需一次性履行垫资义务，且被告提供的贷款合同从借款时间及借款用途来看无法证明与本案所涉工程相关联；关于差旅费损失，被告并未证明其必要性；关于租金、水电费、车辆费用损失，被告提供的证明未能证明与案涉项目及停工损失的关联性；关于人员工资损失，被告提供的证据所载明的被告员工均早于案涉项目之前即已入职被告，该些员工工资发放系被告日常经营固定成本，被告亦未提供其他证据证明工资损失与停工的关联性。因此，本院对于被告主张的前述停工损失均不予支持。关于可得利益损失，合同解除的，双方尚未履行的部分不再履行，即针对已经履行的部分才根据履行情况和合同性质赔偿相应损失。合同解除前，案涉工程开展了加固工程，依据《平账确认函》，被告已依据《总承包合同》约定收取了加固工程项目的管理费118万元，即原告就已完成工作部分已经获得报酬，而关于合同未履行部分，依据《总承包合同》关于工程价款计价的约定，工程的暂定总价为2亿元,各子项具体金额以原、被告联合招标后原告盖章确定金额及中标单位为准,被告按照原告确定金额签订合同,其中非被告承接的工程部分管理费按照最终实际工程总价按10%计取，即案涉项目的价款及被告因此能获取的管理费等利益系不确定状态，被告就合同未履行部分主张可得利益损失缺乏依据。故对被告全部反诉诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、确认原告上海国富光启云计算科技股份有限公司与被告上海昂泰兰捷尔信息科技股份有限公司于2017年9月27日签订的《国富光启浦东IDC数据中心项目工程总承包合同》《国富光启浦东IDC数据中心项目工程合同的补充协议》均于2019年8月19日解除；二、驳回原告上海国富光启云计算科技股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告上海昂泰兰捷尔信息科技股份有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费263,000元，由原告上海国富光启云计算科技股份有限公司负担；反诉案件受理费减半收取40,900元，由被告上海昂泰兰捷尔信息科技股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张士锋人民陪审员  张志廉人民陪审员  马国华二〇二〇年八月三十一日法官 助理  朱 莹书 记 员  范毅君附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。……第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。