云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)云33刑终7号 原公诉机关泸水市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋飞铸，男，1980年9月19日出生于云南省隆阳区，汉族，中专文化，个体工商户，捕前住云南省保山市隆阳区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月11日被刑事拘留，2019年3月20日被逮捕。现羁押于泸水市看守所。 辩护人和政宏，云南东大峡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛永东，男，1983年4月15日出生于四川省眉山市，汉族，初中肄业，个体工商户，户籍所在地四川省眉山市东坡区，捕前住云南省保山市隆阳区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月12日被刑事拘留，2019年3月20日被逮捕。现羁押于泸水市看守所。 辩护人李雪伟，云南大怒江律师事务所律师。 辩护人普蕴鹏，云南大怒江律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）闫云茂，男，1972年11月6日出生于云南省龙陵县，汉族，大学本科，退役军人，户籍所在地云南省泸水市，捕前住云南省保山市隆阳区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月12日被刑事拘留，2019年3月20日被逮捕。现羁押于泸水市看守所。 辩护人杨定根，云南春裕律师事务所律师。 辩护人陈佳民，云南奉民律师事务所律师。 原审被告人王文祥，男，1968年11月1日出生于云南省陆良县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市陆良县，捕前住云南省昆明市官渡区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月11日被刑事拘留，2019年3月20日被逮捕。现羁押于泸水市看守所。 泸水市人民法院审理泸水市人民检察院指控被告人蒋飞铸、毛永东、闫云茂、王文祥犯盗窃罪一案，于2020年1月20日作出（2019）云3321刑初111号刑事判决。宣判后，被告人蒋飞铸、毛永东、闫云茂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月15日在本院第一审判法庭远程视频、公开开庭审理了本案，怒江州人民检察院检察员徐家梅、段芳英出庭履行职务，上诉人蒋飞铸及其辩护人和政宏，上诉人毛永东及其辩护人李雪伟，上诉人闫云茂及其辩护人杨定根，原审被告人王文祥参加诉讼。本院报请云南省高级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年11月9日，蛮云边境检查站三界桥查缉点查获四车冻品，共计123.372吨，经认定，价值人民币2859050元，查获冻品包括鸡爪、鸡翅、猪肚、猪蹄、牛百叶。泸水市市场监督管理局于2018年11月10日接收该案，并将查获的该批冻品予以查封，随后暂存于由被告人蒋飞铸经营的云南省泸水市上江镇蛮英村怒江民荣农业发展有限公司3号冻库内，市场监督管理局对冻库上锁后将钥匙带走。2018年11月11日，市场监督管理局将该案移送至泸水市公安局，但双方未到冻品存放地点办理查封移交手续。2019年1月5日，泸水市公安局及相关部门准备对该批冻品进行处置时发现存于民荣公司3号冻库内该批冻品中的牛百叶、猪肚、鸡爪被盗64.374吨，同时发现存放的冻品牛百叶、猪肚和鸡爪位置上新增出来原来未扣押的六和牌冻品3379件约30吨，包括有鸡肝、鸡架和鸡尾。 冻品被查封后的一天，蒋飞铸以3号冻库需维修为由向市场监督管理局取得钥匙并对冻库进行维修，但未将钥匙返还市场监督管理局。自四车123.372吨冻品被查封并存放于民荣公司后，方伦强（现在逃）便通过毛永东打听该批冻品的下落，并寻找机会将该批冻品调换。毛永东找到被告人闫云茂，利用闫云茂的关系打听该批冻品的处置情况。2018年11月底左右，在明知冻品已被移交至泸水市公安局的情况下，闫云茂联系到存放该批冻品的公司老板蒋飞铸，在其家中介绍蒋飞铸和毛永东认识，并在闫云茂家中商量调换冻品事宜，择机将该批冻品的牛百叶及猪肚进行调换。 2018年11月27日晚，方伦强和毛永东到芒宽与蒋飞铸汇合，并商量如何调换冻品。28日凌晨，蒋飞铸和方伦强先后到达作案地点民荣公司冷库，方伦强将事先联系好的搬运工王文祥等人、货车驾驶员冯寿斌（皖Ｍ×××××驾驶员）及吴**山（皖Ｍ×××××驾驶员）安排到达作案地点。蒋飞铸到办公室拿到3号冷库钥匙交给方伦强后，方伦强打开3号冷库门并指挥王文祥等人将冷库内的牛百叶、猪肚和鸡爪搬运并分别装到皖Ｍ×××××和皖Ｍ×××××车上，车厢尾部用蒋飞铸公司内打包好的豆角进行掩饰。装车完毕，方伦强又指挥王文祥等人将其事先联系好并已在民荣公司冷库等待的张国计（皖Ｍ×××××驾驶员）车上的六和牌鸡肝、鸡架、鸡尾等冻品放置在被调换冻品原位置上。搬运货物的过程中，王文祥已知存放于冷库内的冻品是被公安机关扣押的物品，在意识到方伦强等人是在偷梁换柱，用劣质货物换取优质货物的情况下，为了顺利得到搬运费，依然实施了装卸行为。冯寿斌、吴**山装车之后离开六库，一路受人电话指挥将该批冻品分别拉运至湖北武汉和四川成都。事后，蒋飞铸得到了30万元的好处费和4万元的豆角费，王文祥等18人拿到了2万元的搬运费，冯寿斌、吴**山分别得到3.5万元和2.6万元的运费。经认定，被调换的冻品牛百叶、猪肚和鸡爪价值为1848908元。 原审法院另查明，因涉案冻品属不宜长期保存货物，冻品已出现腐烂迹象，侦查人员已于2019年5月6日对涉案冻品进行集中销毁处理。被告人蒋飞铸的家属已代为退赔涉案款30万元，被告人毛永东的家属已代为退赔涉案款3万元，被告人王文祥的家属已代为退赔涉案款2万元。 原审法院依据上述事实及受案登记表、立案决定书、现场辨认笔录及照片、扣押决定书、通话清单、证人证言、被告人的供述与辩解等相关证据，认定被告人蒋飞铸、毛永东为主犯；被告人闫云茂、王文祥为从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人蒋飞铸犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。二、被告人毛永东犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。三、被告人闫云茂犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。四、被告人王文祥犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。五、随案移交的被告人蒋飞铸持有的华为金色ＢＫＬ-Ａ120型手机一部、被告人闫云茂持有的华为金色ＭＨＡ-ＡＬ00型手机一部、被告人王文祥持有的ＯＰＰＯ银灰色Ｒ7型手机一部、被告人毛永东持有的手机四部（黑色Ｃｏｏｂｅ手机一部、紫色ＶＩＶＯ手机一部、玫瑰金色ＶＩＶＯＹ71手机一部、粉色ＶＩＶＯＸ9ｓｐｌｕｓ手机一部）依法予以没收并存档；被告人毛永东持有的中国建设银行卡两张（卡号：53×××07、62×××83）、中国农业银行卡两张（卡号：62×××70、62×××73）、中国银行卡一张（卡号：62×××50）、云南省农村信用卡一张（卡号：62×××35）、云Ｍ×××××小型普通客车行车证一本依法退还被告人毛永东；六、未随案移交的被告人蒋飞铸退赔的涉案款30万元依法予以没收并上缴国库，剩余4万元退还被告人蒋飞铸；未随案移交的被告人毛永东退赔的涉案款3万元依法予以没收并上缴国库；未随案移交的被告人王文祥退赔的涉案款2万元依法予以没收并上缴国库，剩余2万元退还被告人王文祥。 宣判后，上诉人蒋飞铸及其辩护人辩称：蒋飞铸不构成盗窃罪，应构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪或职务侵占罪，一审法院定性、适用法律错误；蒋飞铸系从犯，主犯方伦强在逃；蒋飞铸系自首。上诉人毛永东及其辩护人辩称：一审法院认定事实、适用法律错误；毛永东系从犯；一审认定犯罪金额与事实不符。上诉人闫云茂及其辩护人辩称：本案定性错误，一审认定事实不清、证据不足；闫云茂与蒋飞铸、毛永东无共同犯意。三上诉人请求二审法院从轻改判。 出庭检察员认为：一审判决事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当；上诉人闫云茂二审期间认罪认罚，建议对其判处有期徒刑四至五年。 经审理查明，2018年11月9日，蛮云边境检查站三界桥查缉点查获四车共123.4吨的鸡爪、鸡翅、猪肚、猪蹄、牛百叶等冻品（价值人民币2859050.00元）。2018年11月10日，泸水市市场监督管理局将查获的该批冻品存放于上江镇怒江民荣农业发展有限公司。2019年1月5日，泸水市公安局、泸水市市场监督管理局发现部分冻品被调换。经查，冻品被查获后，方伦强（在逃）联系毛永东，毛永东找到闫云茂，闫云茂又联系了怒江民荣农业发展有限公司负责人蒋飞铸，打听了冻品的处置情况后，介绍毛永东和蒋飞铸相识，讨论了调换冻品事宜。2018年11月28日凌晨，方伦强联系了冷链车驾驶员后，安排搬运工头王文祥召集搬运工将冻品进行调换。该批冻品被运至湖北武汉和四川成都。事后，蒋飞铸得到了30万元的好处费和4万元的豆角费，王文祥等18人拿到了2万元的搬运费。经泸水市发展和改革局鉴定，被调换的冻品牛百叶、猪肚和鸡爪价值为人民币1848908元。2019年5月6日，剩余查扣的冻品已被集中销毁。一审期间，蒋飞铸的家属已代为退赔涉案款30万元，毛永东的家属已代为退赔涉案款3万元，王文祥的家属已代为退赔涉案款2万元。二审期间，闫云茂的家属代其交纳了5万元罚金。 上述事实，有下列证据证实： 1.抓获经过、受案登记表、立案决定书，证实了各被告人被抓获归案的情况。 2.现场勘验检查工作记录，现场辨认笔录及照片，证实了案发现场的方位和具体情况，蒋飞铸、毛永东、王文祥、金永斌、金汤才、冯寿斌、吴**山、张国计对调换冻品的地点进行了辨认。 3.泸水市市场监督管理局《关于对蛮云检查站查获涉嫌无主货物（冷冻食品）上车的清点情况》，证实经泸水市市场监督管理局清点，原库存封存冻品123.4吨，现场上车冻品59.026吨，缺失冻品64.374吨。 4.扣押决定书、扣押清单，证实了侦查人员将手机、银行卡等物品扣押的情况。 5.通话清单、电子物证检查笔录，证实了相关被告人、货运驾驶员间的通话和联络情况。 6.银行流水明细账证实：王文祥、毛永东银行卡流水情况。 7.销毁清单及现场照片证实：因冻品不宜保存，相关冻品被集中销毁。 8.证人证言、辨认笔录及照片： （1）金永斌证实：金永斌是王文祥亲属，受王文祥邀约，金永斌拉着李自洪、金小扑、金见启、朱从启等人，与王文祥驾驶的灰色吉利车、金寿林驾驶的白色面包车，三车共十八人从昆明前往保山方向装货、卸货。次日凌晨，一行人驾车跟着一名身形较瘦的男子前往泸水方向的一个冷库，该男子在冷库与一名穿黑衣服的男子接应，就开始上货，上的货物分别是10kg和20kg的蓝色和牛皮纸色的包装盒，黑衣男子指挥搬运工将蓝色包装盒的物品上到一辆车上，其他包装盒的冻品装上另一辆车，随后，黑衣男子指挥往两辆车上装了豆子和冰。上货结束后，金永斌等人又从一辆新开过来的拖车上卸货到冷库中，所卸货物主要有鸡心、鸡尾等物品，约10kg一盒。卸货结束后，金永斌在门旁的一个缝里看到一盖有公章、写有“泸水市”字样的封条。搬运货物结束后，一行人当天返回了昆明，搬运工工资每人400元，金永斌得到了开车的400元和搬运的400元工钱。 经辨认，金永斌辨认出黑衣男子（蒋飞铸）和在冷库指挥装冻品的瘦瘦的男子（方伦强）。 （2）金汤才证实：金汤才是王文祥侄子，在王文祥手下从事货物搬运工作。王文祥安排18名搬运工从昆明到保山那边干活两天，每天200元。次日凌晨，一位四川口音的老板开着一辆云A开头的白色轿车带着大家到了公路边的一个冷库，大家将冷库内蓝色、红色、紫色外包装纸盒的鸡脚、牛肉装上两辆冷柜车，这些冷冻鸡脚每件10公斤、15公斤，冷冻牛肉每件20公斤。大家往每辆车上装了1000多件冻肉，之后来了个本地人让大家在每辆车尾又装了约40多袋豆子后车辆就离开了，接着进来了一辆13米长的拖车，大家把该拖车上卸下的鸡架等约2000多件冻肉摆放在之前鸡脚、牛肉的位置，当天上午7时许，大家把冻肉卸完返回了昆明。王文祥给每位搬运工400元工钱。 经辨认，金汤才辨认出了川音男子（方伦强）。 （3）冯寿斌证实：2018年11月27日上午，冯寿斌驾驶皖Ｍ×××××号江淮牌Ｋ7重型牵引冷链车，按自称货主的男子（电话187××××2961）的要求，到指定地点后，一直等到夜里1点左右开始和吴**山的安徽大车装货。装好货后，两车一起从丽江前往四川后便分开。冯寿斌于12月1日、12月3日将货下到了眉山市川外川食品有限公司和武汉白沙洲市场旁的一个大冷库。冯寿斌在开单后点了货，总重约27吨，其中，黄色纸箱包装的有2200件，10ｋｇ／件，冻品为猪肚；白色纸箱包装的有46至56件，25ｋｇ／件，橘红色塑料袋外包装；车厢最外边的长豆角100多袋。 （4）吴**山证实：吴**山驾驶皖Ｍ×××××号红色冷链车到了怒江民荣冷链物流有限公司后，夜里12点左右，一名男子通过电话指示吴**山将车开到厂里，一名瘦瘦的男子（身高约1.7米，40多岁，体型偏瘦，短发，瓜子脸，讲方言）让其将车倒到3号库，瘦瘦的男子和一个胖一点的男子（身高约1.65米，体型偏胖，60多岁，短发，圆脸）便开始安排工人装货。凌晨5时许，货物装好后，吴**山驾车出发，于11月30日下午4时许到达成都，当天下午6时许，一名使用成都号码（136××××8758）的男子指示吴**山在成都青白江区银梨冷库Ｂ2库的后月台下货。在运输冻品期间，一名男子使用号码为147××××5645的号码指挥吴**山的行走路线。 （5）陈孟涛证实：陈孟涛系被告人蒋飞铸之兄，在怒江民荣有限公司上班。2018年11月26日后的几天，蒋飞铸曾告诉陈孟涛，政府冰冻在3号冻库内的冻品要是出事的话，让其说谎是两个穿制服的工作人员要求开的3号冷库门。 （6）朱从启证实：朱从启在王文祥手下从事搬运工作。2018年11月的一天，朱从启和金永斌、王文祥、金寿林、金汤才、李自洪等18人从昆明前往保山方向搬东西。次日凌晨3、4点左右，王文祥通知大家前往靠江一侧路边的一个冷库装货。一名约30多岁的男子（身高约1.65米，身材中等）带领大家到冷库中间的位置开了冷库门，开门男子与另一名男子要求将冷库第一层的中间和两边摆放的物品，以及第二层的全部物品全部装在院坝的两个大冷柜车上，在将冷库内的牛肉、牛肚上完车后，冷库里还有一个人让大家在冷柜车的车尾上了几十袋豆子，还在每辆车里上了十多袋冰，两辆车开走后又进来了一辆大挂车，一行人又将挂车内的鸡爪之类的冻品搬进冷库中。每辆车装的冻品大概25吨左右，两辆车大概50多吨。从大挂车上搬进冷库内的冻品，共27吨左右。 经辨认，朱从启辨认出打开冷库门的男子（蒋飞铸）。 （7）邓德祥证实：邓德祥的父亲是四川省眉山市川外川食品有限公司的法人。该公司出租了一部分冷库，其中有一个叫“方能强”的人租了冷库，不知道是不是真实姓名，双方还签订了租赁合同，方能强是邓德祥通过东坡区姓毛的兄弟认识的，邓德祥以前通过做泡菜认识的毛姓兄弟。签订租赁合同时，是邓德祥的父亲与方能强面签的，现场还有邓德祥与毛姓兄弟在场，平时是一个叫马群的女的负责管理冷库的日常工作，该冷库平时主要就冷冻一些肉质品。毛姓兄弟的电话为177××××1820，现在是马群在用着这个号码。 经辨认，邓德祥辨认出方姓男子（方伦强）和毛姓男子（毛永东）。 （8）张国计证实：2018年11月26日晚，一名驾驶摩托车的人主动找到张国计，称有一批冻品手续齐全，货到付款，运费8000元，这个人将装货的昆明市官渡区凉亭附近的冷库位置发送给张国计，上好冻品后，张国计按电话指示的地点于27日晚导航到公路边的一个冷库附近，拉的货物有鸡架、鸡屁股等三个品种，共计2800多件。28日上午6时许，有人电话通知张国计将货物拉运到冷库里时，其看到冷库内还有一辆冷藏车正在装货。 9.被告人的供述与辩解、辨认笔录及照片。 （1）蒋飞铸供述称，2018年11月10日，泸水市市场监督管理局将查获的一批冻品存放在民荣公司3号冻库内，并将3号冻库上锁。蒋飞铸向市场监督管理局要了一把3号冻库的钥匙对该冻库进行维修，钥匙未归还市场监督管理局，并由冻库的工作人员保管。冻品入库十多天后，闫云茂电话询问蒋飞铸冻品情况。几天后，在保山闫云茂家中，闫云茂介绍蒋飞铸与一名叫“永东”的人认识，并讯问政府存放冻品是否向其开过单子等细节。考虑到闫云茂曾帮过忙，蒋飞铸便答应闫云茂可以将冻库钥匙交予他们，并知晓调包冻品的计划，商议掩盖冻品的豆子交易价格为人民币4万元。两三天后，“永东”联系蒋飞铸后，蒋飞铸到芒宽海灵酒店找“永东”商量调换冻品事宜，见到了一名三十多岁讲普通话的男子。凌晨二时许，该男子来到冷库装货，蒋飞铸就将冻库的钥匙交予他，随后两辆集装箱大车进入民荣公司内并倒好车，接着来了一伙工人，之后还来了一辆拉着东西的挂车。蒋飞铸将钥匙放回原处并交代了豆子的存放位置等事宜后便离开了现场。天亮后，蒋飞铸到宾馆与“永东”见面，并见到了在冻库前来装货的那名三十多岁讲普通话的男子。过了两三天，蒋飞铸到保山办事期间在闫云茂家外的篮球场与“永东”见面，“永东”从其白色哈佛越野车上拿下来一个绿色环保手提袋，袋内装有4万元的豆子钱和30万元好处费，均为现金。将钱放入车内后，二人一起到闫云茂家闲聊了一会。案发后，侦查人员找到蒋飞铸谈话后，蒋飞铸便让其哥哥陈孟涛作虚假证词。 经辨认，蒋飞铸辨认出闫云茂、毛永东、方伦强。 （2）毛永东供述称，2018年10月至11月份的一天，方伦强电话联系毛永东，称其有一批牛肉放在三界桥过去的一个冷库里，让毛永东帮忙找人把牛肉拿出来。毛永东在闫云茂家中与经营冷库的蒋姓老板认识，并谈论了调包冻品的事情。蒋飞铸同意调包冻品后，毛永东电话通知方伦强，方伦强便安排了车子和搬运工去调换冻品，当天，方伦强还在芒宽街上开了一个房间。毛永东跟随蒋飞铸并带着方伦强到冷库看了现场后，毛永东、蒋飞铸与方伦强一起在芒宽吃饭并讨论调包冻品事宜。当晚，毛永东留在宾馆睡觉，方伦强到现场调包冻品成功。天亮后，蒋飞铸与方伦强再次回到宾馆，称货已装好。事后，毛永东拿到了方伦强给的37万元现金，留下了3万元好处费后到保山闫云茂家外的球场将剩余4万元的豆子钱和30万元的好处费给了蒋飞铸。冻品调包成功后的一天晚上，毛永东送给了闫云茂两条大重九烟。 经辨认，毛永东辨认出闫云茂、蒋飞铸、方伦强。 （3）闫云茂供述称，2018年底，“小毛”通过电话打听是否有冻品在怒江被查扣，闫云茂核实到冻品确实被查获，并通过蒋飞铸得知涉案冻品尚未被处理。之后，闫云茂在家中介绍蒋飞铸与“小毛”认识，并聊了被扣押的冻品，“小毛”希望花钱将冻品毛肚搞出来，称可以合作一下。几天后，三人一起到闫云茂家附近吃饭，结束后，闫云茂返回家中拿茶具时，蒋飞铸乘坐“小毛”的车在闫云茂家外的篮球场谈了几分钟，三人在篮球场喝了一会茶后便各自离开。春节前，“小毛”给了闫云茂两条大重九烟。 经辨认，闫云茂辨认出毛永东。 （4）王文祥供述称，王文祥在昆明搞搬运业务，手下有一些工人。2018年10月的一天，王文祥曾为其搬运过货物的老板电话联系王文祥找十多个工人到芒宽为其装冻品，搬运费2万元，王文祥立即组织了金汤才等十七、八个工人开车于当天中午出发，并于晚上10时许到达芒宽。一行人在车上休息到凌晨2时许，老板电话通知可以装货，王文祥便跟着老板的小车走了十多分钟，半小时左右，该老板去探清情况后，老板带他们来到一个位于公路边的冷库，冷库门口停放着两辆冷柜车，还有几名女的在冷库门口打包豆子。冷库门打开后，王文祥看到冷库上下两层都堆放着用纸箱、编织袋包装好的冻品，冻品上贴着封条，还盖着章。王文祥问老板“这个是哪样意思”，老板回答“你听从安排就行了”，王文祥也就没有多问，并按照老板的要求与工人一起将没有贴封条的冻品装上两辆冷柜车，随后，又将旁边打包好的豆子装上车尾。装好两辆冷柜车后，又来了一辆13米长的高栏拖车，拖车倒车到冷库门口后，该老板指示将拖车上的货物堆放在原来冻品的位置，原来怎么堆放的就怎么堆放。工人卸货完后，管理人员关了冷库门，王文祥当天带着工人返回昆明。几天后，该老板向王文祥的农行卡汇了2万元搬运费。 经辨认，王文祥辨认出方伦强。 10.泸水市发展和改革局泸发改价认（2018）87号、（2019）28号价格认定结论书，证实（1）泸水市发展和改革局对被查封的263件冷冻鸡爪（10kg/件）、2085件冷冻鸡翅（12kg/件）、2047件冷冻牛百叶（20kg/件）、195件冷冻鸡爪（10kg/件）、2100件冷冻猪肚（12kg/件）、1727件冷冻猪蹄（16kg/件）进行价格认定，经认定，截止2018年11月9日，上述物品（共123.372吨）价格总计2859050元；（2）泸水市发展和改革局对被盗的2047件冷冻牛百叶（20kg/件）、1947件冷冻猪肚（12kg/件）、7件冷冻鸡爪（10kg/件）进行价格认定，经认定，上述物品（共64.374吨）价格总计1848908元。 11.收条。证实被告人蒋飞铸的家属已代为退赔涉案款30万元，被告人毛永东的家属已代为退赔涉案款3万元，被告人王文祥的家属已代为退赔涉案款4万元。 上述证据，经原审庭审举证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。二审期间，各上诉人、原审被告人、检察员无新证据向法庭提交。 本院认为，上诉人蒋飞铸、毛永东、闫云茂，原审被告人王文祥以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物价值达人民币1848908元，数额特别巨大的行为，构成盗窃罪。 关于本案的定性问题。上诉人蒋飞铸及其辩护人认为本案构成侵占罪、职务侵占罪或非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，结合在案证据，涉案财物至案发未查明财产所有人，冻品被扣押时，亦未确定保管人，故蒋飞铸对该批冻品无合法持有的前提，亦未享有使用、占有等权利，不符合侵占罪、职务侵占罪的构成要件。本案各被告人通过调换方式换取冻品后出售获利的行为，侵犯的客体是他人财产的占有、处分权，而非妨害司法机关正常的活动，同时，在案证据不能证实冻品被调换时，案件已进入司法程序，故本案不符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的构成要件。 关于本案主、从犯的认定问题。上诉人蒋飞铸、毛永东及其辩护人认为主犯方伦强在逃，蒋飞铸、毛永东系从犯，经查，方伦强（在逃）、毛永东、蒋飞铸策划、指挥、组织实施了冻品调换行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，闫云茂和王文祥起次要、辅助作用，是从犯，原审法院认定毛永东、蒋飞铸为主犯，并无不当。 关于上诉人蒋飞铸的辩护人认为蒋飞铸有自首情节的意见，经查，蒋飞铸在侦查机关已掌握冻品被调换的犯罪线索后，通知其到指定地点后被采取强制措施，到案过程未能体现投案的主动性和自愿性，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。一审法院对该节的认定并无不当，相关辩护意见不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，证据确实、充分，定罪准确，本院根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度，结合各上诉人和原审被告人认罪认罚的情况，归案后、二审期间的认罪态度和悔罪表现，及在共同犯罪中的地位和作用，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、维持泸水市人民法院（2019）云3321刑初111号刑事判决第一、二、五项，即：一、被告人蒋飞铸犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。二、被告人毛永东犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。五、随案移交的被告人蒋飞铸持有的华为金色ＢＫＬ-Ａ120型手机一部、被告人闫云茂持有的华为金色ＭＨＡ-ＡＬ00型手机一部、被告人王文祥持有的ＯＰＰＯ银灰色Ｒ7型手机一部、被告人毛永东持有的手机四部（黑色Ｃｏｏｂｅ手机一部、紫色ＶＩＶＯ手机一部、玫瑰金色ＶＩＶＯＹ71手机一部、粉色ＶＩＶＯＸ9ｓｐｌｕｓ手机一部）依法予以没收并存档；被告人毛永东持有的中国建设银行卡两张（卡号：53×××07、62×××83）、中国农业银行卡两张（卡号：62×××70、62×××73）、中国银行卡一张（卡号：62×××50）、云南省农村信用卡一张（卡号：62×××35）、云Ｍ×××××小型普通客车行车证一本依法退还被告人毛永东。 二、撤销泸水市人民法院（2019）云3321刑初111号刑事判决第三、四、六项。 三、上诉人闫云茂犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元（已交纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月12日起至2023年2月11日止） 四、原审被告人王文祥犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2万元（原审期间交纳的人民币2万元折抵罚金）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月11日起至2020年9月10日止）； 五、未随案移交的被告人蒋飞铸退赔的涉案款30万元依法予以没收并上缴国库，剩余4万元折抵罚金；未随案移交的被告人毛永东退赔的涉案款3万元依法予以没收并上缴国库；未随案移交的被告人王文祥退赔的涉案款2万元依法予以没收并上缴国库，剩余2万元折抵罚金。 本判决为终审判决。 审判长  杨继娟 审判员  和建春 审判员  和新明 二〇二〇年八月二十六日 书记员  王樱蓉