青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终368号上诉人(原审被告)：青海省广厦建筑工程有限公司，统一社会信用代码916300007104030310，住所地西宁市城中区西大街**神力世纪大厦**。法定代表人：潘志宇，总经理。委托诉讼代理人：渭涓，青海盛通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅琴，青海诺誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪志锋，公民身份号码×××，男，汉族，1977年3月30日出生，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：周肖杰、刘珊瑚，青海辩理律师事务所律师。原审被告：湟中县教育局，统一社会信用代码116301220150274172，住所地，住所地青海省西宁市湟中县鲁沙尔镇迎宾路**iv>负责人：唐发鸿，该局局长。委托诉讼代理人：何玉庆，该局工会主席。上诉人青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人汪志锋、原审被告湟中县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院于2019年11月8日作出的（2019）青0122民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人广厦公司的诉讼代理人李雅琴、被上诉人汪志锋及其诉讼代理人周肖杰、刘珊瑚，原审被告湟中县教育局的诉讼代理人何玉庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汪志锋的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由汪志锋承担。事实与理由：一、广厦公司与汪志锋不存在合同关系。保温工程必须订立书面合同,《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十条也规定,与建设工程施工合同有关的合同应当采用书面合同,汪志锋没有出具书面合同,应当承担举证不能的法律后果。且建筑工程在施工过程中应严格施工规范,施工完成后要进行竣工验收,工程验收应有手续,一审判决认定此节事实错误。一审法院认为广厦公司对与汪志锋不存在合同关系,否认汪志锋为其施工,不存在欠付汪志锋工程款的抗辩理由未提供相应的证据证明，亦未作出合理的解释,其抗辩理由不能成立。但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人,对合同的订立和生效的事实承担举证责任”及“谁主张,谁举证”的原则，汪志锋应当提交与广厦公司存在合同关系、竣工验收手续、欠款依据等证据，汪志锋对其主张应该承担举证责任，而汪志锋提交的证据均不能证明其与广厦公司有合同关系。二、(1)汪志锋提交的“青海省宏盛工程建设监理有限公司”出具的“证明”、该公司副总经理王发科制作的调查笔录、证人证言均与本案无关,上述证据不能证明是广厦公司的意思表示，且该公司对其出具的证明极其不负责任,监理公司的职责是对其监理的工程质量负责,同时对相应的主体资格进行审查,汪志锋的主体不符合经营主体。(2)广厦公司与汪志锋没有合同关系,对此广厦公司提出书面的鉴定异议书，该鉴定报告不具有任何效力。鉴定意见中有这样的表述:“按口头约定单价,按定额组价原则计算,”但广厦公司与汪志锋并无口头约定，一审法院以该鉴定意见作为定案依据错误；三、汪志锋未提交证据证明广厦公司欠汪志锋款项。依据合同相对性原理,广厦公司与汪志锋没有合同关系,因此广厦公司不是本案适格的主体,汪志锋起诉主体错误。一审法院适用《合同法》第三十六条是错误的,广厦公司和汪志锋不存在任何关系,汪志锋没有给广厦公司履行过任何义务。四、关于实际施工人的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人同样要有合同,因广厦公司与汪志锋不存在合同关系,因此一审法院认定汪志锋为实际施工人错误。汪志锋辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律准确。首先，依法成立的合同分为两种,一种是书面合同,一种是事实合同,本案的合同为事实合同。汪志锋履行了主要义务，广厦公司也予以接受，该合同成立并有效。广厦公司为逃避给付义务,在汪志锋完成了举证责任,并证明事实合同法律关系存在的情况下,以各种理由否定该合同的存在,有违诚实信用原则。其次,一、二审法院制作的调查笔录合法合规。汪志锋是否进行了实际施工，通过三次庭审及二审法院制作的调查笔录已予证实。如广厦公司反驳，应按照举证责任提供相应的证据证实。一审中广厦公司并未提供相应的证据,应承担不利后果。湟中县教育局答辩，涉案工程是我单位与广厦公司签订的,依据合同广厦公司已完成相应的合同义务,在2018年提交的竣工验收,我单位已经付清了除质保金以外的全部工程款。汪志锋向一审法院起诉请求:1、判令广厦公司支付汪志锋工程款531785.90元,湟中县教育局在欠付工程款范围内承担责任;2、本案诉讼费、鉴定费7000元由广厦公司、湟中县教育局承担。一审法院认定的事实：2014年6月16日，湟中县教育局将多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设工程项目以招投标方式发包给广厦公司建设施工，并签订了《建设工程施工合同》。同时，委托青海省宏盛工程建设监理有限公司为其建设工程项目的监理单位。2015年7月，广厦公司施工承建的湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的外墙保温及附属工程由汪志锋施工完毕。因双方未签订书面合同，工程完工后，广厦公司以涉案工程的外墙保温及附属工程并非汪志锋施工为由，至今未与汪志锋结算，亦未向汪志锋支付工程款。2018年5月24日，依汪志锋申请，一审法院委托青海华翼司法会计鉴定所就涉案工程中汪志锋所施工的外墙保温及附属工程的工程量及价款进行了鉴定。经鉴定，湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目的外墙保温及附属工程总价款按口头约定单价计算为494714.90元，按定额组价原则计算为531785.90元。涉案工程建设项目的总价款为8068300.08元，湟中县教育局已向广厦公司支付工程款7700000元，未支付368300.08元是湟中县教育局按照涉案工程总价款的4.7％扣留的质保金。2018年9月，广厦公司承建的涉案工程竣工后经湟中县教育局验收合格已交付使用。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。汪志锋与广厦公司虽未签订书面的《建设工程施工合同》，但汪志锋为广厦公司施工承建的湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的外墙保温及附属工程进行了施工并已实际履行完毕的事实，由汪志锋提供的证据所证实，且汪志锋在涉案工程中实际施工的外墙保温及附属工程已作为被告广厦公司向湟中县教育局履行施工义务的一部分经竣工验收合格已交付使用。据此，可以认定，广厦公司对汪志锋施工的外墙保温及附属工程已经同意并接受。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，足以认定双方之间的建设工程施工合同成立并有效，该合同不违反法律法规的强制性规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务。广厦公司关于其与汪志锋不存在合同关系，否认汪志锋为其施工，不存在欠付汪志锋工程款的抗辩理由，既未提供相应的证据证明涉案工程建设项目中的外墙保温及附属工程是由其或第三人完成施工的事实，亦未作出合理的解释，其抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。鉴于涉案工程中汪志锋已实际履行了外墙保温及附属工程的施工义务，广厦公司应当向汪志锋支付工程款。现汪志锋以司法鉴定意见即按定额组价原则计算的531785.90元为依据，主张广厦公司给付其工程款之请求，合理合法，应予支持。汪志锋主张广厦公司承担鉴定费之诉求，其提供的证据能证明汪志锋缴纳鉴定费的数额，该主张符合法律规定，故对其请求，一审法院予以支持。根据法律规定，湟中县教育局应在欠付工程价款范围内对汪志锋承担责任。但依本案查明的事实，湟中县教育局未能按照合同约定从涉案工程总价款中扣留5％的质保金，以总价款的4.7％扣留的质保金368300.08元是湟中县教育局仅针对合同约定的工程项目质保范围内的工程款中保留的款项，且保留质保金部分的工程项目尚在质保期内，返还质保金的条件亦尚未成就，故汪志锋主张湟中县教育局应在欠付工程价款范围内对其承担给付责任之请求缺乏事实依据，不予支持。广厦公司认为“其与汪志锋不存在合同关系，汪志锋的起诉，主体不适格”，因广厦公司与汪志锋间存在建设工程施工合同关系，汪志锋作为涉案工程的实际施工人，请求广厦公司给付工程款，故其将广厦公司作为本案的被告，并无不当，其抗辩理由，不予采信。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决：一、广厦公司于判决生效后十日内给付汪志锋工程款531785.90元及鉴定费7000元；二、驳回汪志锋的其他诉讼请求。案件受理费9726元，由广厦公司负担。二审中，广厦公司提交的新证据有：1.竣工验收签到册；2.建筑节能与墙体材料专项备案意见表；3.青海省民用建筑工程建筑节能专项验收意见书；4.节能工程建设单位评估报告；5.外墙节能专项方案；6.青海华通能源技术应用有限公司的检验报告；7.青海明发节能保温材料有限公司检验报告；8.青海新顺达新型保温材料科技有限公司检验报告；9.墙体分项工程质量验收记录表；10.墙体节能工程检验批质量验收记录表；11.墙体节能隐蔽工程验收记录等工程施工资料，予以证明：1.广厦公司通过招投标方式承建案涉工程，并与发包人湟中县教育局签订建设工程施工合同；2.案涉工程由广厦公司完成施工，并通过验收；3.案涉工程不存在分包情形，汪志锋主张其为实际施工人没有事实与法律依据。经质证，各方对广厦公司提交的证据的真实性无异议，汪志锋认为提交的证据不能证明广厦公司与汪志锋之间不存在合同关系及广厦公司自行施工完成涉案工程的事实。湟中县教育局对以上证据的证明方向不发表意见。本院认为，广厦公司提交的涉案工程施工及竣工验收的资料真实，应作为证明涉案工程施工环节及竣工验收的事实的有效证据。二审审理中，本院通知鉴定人到庭对鉴定依据的证据和鉴定意见予以说明，鉴定人员王天举到庭说明，鉴定未对现场实际完工情况进行实际测量，仅是根据现场目测情况，结合法院提交的电子版施工设计图纸进行的测算。二审经审理查明，当事人双方对一审判决认定“2015年7月，广厦公司施工承建的湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的外墙保温及附属工程由汪志锋施工完毕”一节持有异议，对其余事实部分无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：1汪志锋是否实际施工完成了湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的外墙保温及附属工程？2.广厦公司应否支付汪志锋涉案外墙保温及附属工程的工程价款？关于汪志锋是否实际施工完成了湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的外墙保温及附属工程的问题。汪志锋主张其与广厦公司于2015年7月达成口头协议，约定由其承包施工湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的外墙保温及附属工程，双方约定外墙保温工程各子项的单价，已完成的工程总价款为531785.90元。就此主张，汪志锋一审提交了2017年10月16日青海省宏盛工程建设监理有限公司出具的内容为“湟中县多巴学校一号教学楼B区外墙保温工程系汪志锋包工包料施工,2015年9月开始施工,施工现已完成”的证明一份；证人唐×的证言和湟中县教育局在诉讼中提交的索要工程款登记表一份。本院在审理中经核实，青海省宏盛工程建设监理有限公司出具的证明真实，但证明内容是汪志锋提前打印完毕并向该公司言明是支付工程款需要提交的材料，该公司不知道是作为诉讼证据使用的情况下出具的，且该公司也不能向法院提交汪志锋实际施工的相关资料，从该证明形成的原因、目的，结合监理公司无法提交“汪志锋包工包料施工”的相应施工资料的情况，该证明内容并不能客观反映汪志锋实际施工的事实；汪志锋申请的证人唐×的证言因无其它证据印证其在涉案工程中参与提供了劳动、是知道案件客观事实的人，因此唐×的证言也不足以证明汪志锋实际施工的事实；湟中县教育局提交的索要工程款的登记表，该登记表中序号第16项情况反映栏内内容为“外墙保温工程，合计约60万，已付10万元，还欠约50万”，该表由湟中县教育局提交，是登记欠付农民工工资情况的登记表。审理中，汪志锋认可登记表内容系其自行填写，属于单方填写的内容，登记表内容未经广厦公司或其项目部确认，不能证明其实际施工的事实和欠付工程款的数额。汪志锋提交的以上证据不能形成完整的证据链条，各证据缺乏相互关联，不足以认定汪志锋施工完成涉案工程的事实。广厦公司针对汪志锋的诉求，提交的反驳证据有中标通知书、验收意见书、评估报告、外墙节能专项方案、检验报告、竣工验收报告资料等，以上证据证明涉案工程的项目经理为王艳，施工资料证实涉案工程的施工方案、具体施工的情况和施工材料的标准、型号等，以及涉案工程的验收情况，从上述施工资料中均不能反映汪志锋实际施工的记录。青海华通能源技术应用有限公司等的检验报告证明涉案工程施工材料的供应厂家、标准和技术要求，但汪志锋亦不能提交其与上述材料厂家有供货关系或关联关系的证据。相反，广厦公司提交的施工资料中外墙节能专项方案、节能验收评估报告均对涉案工程的材料选用标准、墙体节能工程外墙施工要求、工艺流程、施工工具等作了明确、规范的要求，但在本案诉讼中，法庭多次要求汪志锋提交其外墙保温工程施工依据的图纸、“包工包料”施工的材料情况、组织人员情况、施工日志以及竣工交付、验收、结算等环节的相应证据，汪志锋均不能提交任何证据，其举证能力与建设工程项目规范、严格的程序和要求不符，甚至汪志锋对其所持口头商议的项目经理的姓名、联系方式等基本情况无法提供，也悖于建设施工市场运行的常理，故其主张的实际施工的事实存疑。关于广厦公司应否支付汪志锋工程款及数额如何确定的问题。建设工程施工案件中，除了证明双方之间存在合同关系，汪志锋实际施工的事实外，还应对欠付工程款的事实负有举证责任。就此汪志锋提交了青海华翼司法会计鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费7000元的凭证一份，予以证明其所施工的外墙保温工程的工程量及工程总价款为531785.9元及委托缴纳鉴定费7000元的事实。二审中，本院通知鉴定人到庭对鉴定依据的证据和鉴定意见予以说明，鉴定人员王天举到庭，其说明对涉案工程未进行现场实际测量，仅是根据现场目测情况，结合电子版施工设计图纸进行的工程价测算。另外，经质证，鉴定依据的电子版施工设计图纸是涉案工程招投标的图纸，不是竣工验收图纸，不能客观全面的反映实际施工的工程量。因此，鉴定意见书写明“依据现场实测工程量、电子版施工图纸进行了详细计算”的表述不客观，据此鉴定的工程造价依据不足。其次，鉴定意见书第五项鉴定意见为“湟中县多巴镇小学校舍一号楼教学楼b区工程总价款按口头约定单价计算外墙保温及附属工程总价款494714.90元。按定额组价原则计算为外墙保温及附属工程总价款为531785.90元”，汪志锋主张其与广厦公司之间是口头协议，那么汪志锋应按鉴定的口头约定工程总价款494714.90元主张权利，而汪志锋以鉴定的定额组价诉求支付工程款531785.90元与其主张的事实理由不符，一审判决据此支持其诉求不当。综上所述，在合同纠纷案件中，合同的一方要求另一方履行合同义务时，如果另一方否认双方合同关系的成立或存在，主张合同关系成立的一方当事人就应对合同订立的事实承担举证责任。如果是以口头形式订立的合同，也应当对口头承诺的事实承担举证责任，汪志锋应对其主张存在合同关系及实际完成了施工、履行了合同义务的事实负有举证责任，但综合双方的证据，汪志锋提交的证据不足以证明其与广厦公司之间存在工程分包关系及其履行了合同、广厦公司欠付其工程款的事实，因此汪志锋应承担举证不能的不利后果。一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三项规定，判决如下：撤销湟中县人民法院(2019)青0122民初2793号民事判决；驳回汪志锋的诉讼请求。一审案件受理费9276元，二审案件受理费9276元，均由汪志锋负担。本判决为终审判决。审判长 陈志秀审判员 左志萍审判员 尹菲菲二〇二〇年八月三十一日法官助理 陈 倩书记员 李英华附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。