山东省汶上县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0830民初1470号原告：步兆红，男，1966年6月10日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：张风岭，女，1964年10月5日出生，汉族，居民，住汶上县，系步兆红之妻。被告：济宁市立国房地产开发有限公司，住所地：汶上县经济开发区（金城路中段管理委员会办公楼），统一社会信用代码为9137083055222079XB。法定代表人：王成国，职务：董事长。委托诉讼代理人：王红美，山东华运律师事务所律师。原告步兆红与被告济宁市立国房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月25日受理后，于2019年9月30日作出（2018）鲁0830民初5134号民事判决书，原告步兆红不服，向济宁市中级人民法院提出上诉，济宁市中级人民法院于2020年1月16日作出（2019）鲁08民终7013号民事裁定书，裁定撤销原判决、发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告步兆红及其委托诉讼代理人张风岭、被告济宁市立国房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王红美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告步兆红向本院重新提出诉讼请求：1、判令被告支付已收回的原告房屋但仍未付清的房款29413元；2、判令被告支付原告因图纸变更所造成的未计入结算的工程款99901.74元；3、判令被告负担因对寅阳社区住宅楼群体及配套工程进行鉴定而支出的造价鉴定费10000元；4、判令将白马河社区龙泉花园A区4幢东二单元2楼东户（125.91平方）住房返还给被告，由被告支付给原告现金189413元；5、判令被告赔偿原告拖延工期损失费245405元；6、本案诉讼费用9486.16元由被告负担。事实与理由：1、2015年2月9日，（按照结账时的承诺）被告收回A3楼2单元-201室（189413元）。2015年2月9日支付现金16万元，剩余29413元承诺年底付清。原告多次催要此款，至今未还，被告在向中央巡视组汇报材料中明确表示该款仍未付。被告这种行为属于典型的赖账行为，是严重违反合同法的行为。2、2011年7月，原告开始按图纸设计的4个单元对寅寺镇寅阳社区15#楼进行施工，因变压器和高压线原因，将15#楼变更为3个单元，由于图纸变更，导致已经完成的一个单元的基础白白施工，同时导致由普通山墙变成加强型山墙，基础和加强型山墙增加的工程款合计为99901.74元，这部分工程款在工程完工结算时未计入工程款，原告多次找被告交涉，被告只口头答应解决，但拖至现在仍未解决。3、《诉讼费交纳办法》第6条规定，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费、鉴定费和误工补贴属于诉讼费用的一种，这项费用应当由败诉方承担。4、原告手中的白马河社区龙泉花园A区4幢东二单元2楼东户的房屋土地性质属于农民所有的集体土地，无建设用地使用权证、无建设用地规划许可证、无建设工程规划许可证、无销售许可证和商品房准售许可证，该房屋折抵工程款是违法行为。因此，该购房合同变为无效合同，该合同自始无效，不适用诉讼时效，不受诉讼时效限制。被告当初许诺逐渐退房还款，没有履行合同，明显违背合同法。现在要求被告履行合同收回此房，由被告支付给原告189413元现金。关于合同无效的法律后果，合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，因此取得的财产归国家所有或者返还集体、第三人。5、2011年7月开始施工15#楼，由于变压器和高压线原因，导致15#楼于2011年8月施工到第三层时被迫停工。2012年3月15日，被告通知原告由4个单元变成3个单元进行施工。该变动造成停工时间长达6个多月，给原告造成巨大经济损失，共计245405元。寅寺镇人民政府受中央巡视组委托调解详单如下：塔机租赁费30000元、外架租赁费52290元、人工费74000元、物价上涨费89115元（以上数据根据15#楼施工记录、施工合同、进货发票计算得出，已上交汶上县人民法院）。2018年8月，原告向汶上县人民法院申请了司法鉴定，汶上县人民法院委托山东鲁建工程项目管理有限公司进行鉴定。2019年7月26日，山东鲁建工程项目管理有限公司作出终止鉴定函，以存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第三项原因，致使鉴定无法进行为由，终止该项鉴定并退还所有鉴定材料。该终止鉴定函，经原告方质证，表示依据该函将该项诉讼请求变更为保留诉权；经被告方质证无异议，该份证据，形式合法、内容客观真实，与本案待证事实有关联性，可以作为本案有效证据使用，本院依法予以采信。以上是判决书第7页第8行至15行的判决。造成无法鉴定的原因是被告违背事实，拒绝签字。特申请法院进行法庭调查，根据原告提供的事实依据进行依法判决。6、《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担。综上所述，经与被告多方协商，特诉至贵院，请依法裁判。被告济宁市立国房地产开发有限公司辩称，原、被告针对涉案工程已经在2014年1月27日全部结算完毕，被告已经按照结算书上注明的工程款支付给原告，双方不存在拖欠工程款的问题。针对被告用工程款折抵房屋，双方已经实际履行完毕，不存在退回房屋重新付款的问题，当时双方协议均是在自愿的基础上进行协商，房屋现状原告当时就很清楚，原告自愿用工程款折偿房屋，后原告自己处分该房屋所造成的后果均由其承担，被告不存在支付差价问题。原告对15号楼基础施工只是开挖了四个单元，回填了四个单元，三七垫层没有完成，对其要求的工程费用与客观事实不符。被告在原一审中对该工程鉴定已经提出异议，该鉴定没有事实依据，不是由鉴定人员出具，不能作为认定案件的依据，其鉴定费原告在一审中并未主张，现在不应进行审理。对其诉求第五项，原告在原一审中已明确保留诉权，现在不应继续进行审理。综上所述，双方不存在拖欠工程款问题，被告已经全部付清。原告的上述诉讼请求均已超过诉讼时效，原告已丧失胜诉权，被告保留原一审答辩意见，请依法驳回原告的诉讼请求。原告步兆红为证明其主张，提交了如下证据：1、山东驿嘉集团有限公司2018年7月16日出具的情况说明、2011年7月16日签订的寅阳社区住宅楼施工合同书、2014年1月27日的寅阳社区14#、15#工程结算书及工程款结算清单，证明涉案工程原告是实际施工人，施工合同与结算书均系原告以代理人或项目经理的名义签订，双方进行过结算；2、施工图纸，与现场实物相对照可以证明15#楼在基础工程施工完成后，因距离变压器较近，被告将该楼由四个单元变更成三个单元；3、15号楼开工报告2份及14号、15号楼一般抹灰工程检验批质量验收记录表，证明15号楼拖延工期5个月；4、2014年3月12日房屋买卖合同、2014年1月21日收据（2份）、2014年3月5日收据（2份），证明被告以龙泉花园5套房屋折抵工程款914515元；5、2016年8月7日购房意向书、2016年8月15日房屋买卖合同书、2016年8月15日收据，证明被告收回了龙泉花园的三套房屋（两套125.91平方米及一套101.53平方米）后给原告一套价值474714元的吉祥花园的房子，原告将房屋卖与案外人申传军，仅买了41万元，损失64714元；6、2019年4月8日汶上县寅寺镇人民政府出具的证明，证实涉案15号楼因变压器及高压线原因，由4个单元变为3个单元，15号楼有一个单元基础白白施工；7、汶上县寅寺镇政府给原告之妻张凤岭信访答复意见（复印件）及加盖汶上县寅寺镇人民政府公章的张凤岭信访答复意见（复印件），证明原告对被告设计变更及因被告因素给原告照成的误工损失一直在向被告和有关部门主张权利，原告主张权利未超过诉讼时效；8、材料供应单，证明徐平系被告的工作人员，是被告委派到现场指正的，且徐平是施工现场总指挥；9、建筑与结构工程施工技术资料（三册），证明15号楼的整个施工过程；10、济宁市工业设计院2011年4月份制作的汶上寅寺镇寅阳社区住宅楼施工图设计文件，证明寅阳社区住宅楼的详细设计，进而可以作为基础工程部分的造价评估依据；11、2018年4月10日关于南站镇李尹村张凤岭信访情况汇报（复印件）、立国集团档案袋，证明2018年4月10日被告用该档案袋装着该信访情况汇报，提交给了寅寺镇人民政府，原告是从寅寺镇政府信访部门拿回的该档案袋及材料，该材料明确提出没有支付龙泉花园A3楼2单元-201室的余款29413元；12、龙泉花园房屋照片一组，证明该社区系集体性质土地，不能进入市场交易；13、山东明信工程管理有限公司的工程咨询费发票一张，证明原告支出原一审鉴定费10000元。被告济宁市立国房地产开发有限公司为证明其主张，提交了如下证据：1、济宁市立国房地产开发有限公司资质证书复印件一份，证明该公司从事房地产开发业务的登记时间为2007年12月25日，涉案工程建设时已具备房地产开发的资格；2、被告与汶上县寅寺镇人民政府签订的施工合同书复印件，证明寅阳社区工程由被告建设，相应的规划审批、项目立项、施工许可均由寅寺镇人民政府办理；3、被告与次邱镇白马河社区项目指挥部签订的合作协议书，证明该社区商业部分归被告自建自售，该项目的相关立项、环评、施工许可、土地预审、规划许可等由次邱镇政府负责办理，同时证明被告抵给原告的房屋被告拥有所有权。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和证据质证。原告步兆红提交的2011年7月16日签订的寅阳社区住宅楼施工合同书、2014年1月27日的寅阳社区14#、15#楼工程结算书、寅阳社区14#、15#楼工程款结算清单、开工报告（2份）、2014年3月5日收据（2份）、2014年3月12日房屋买卖合同、2014年1月21日收据（2份）、山东明信工程管理有限公司的工程咨询费发票，被告经质证对上述证据的真实性无异议，来源合法，与本案有关联，本院予以确认。对原告提交的被告提出异议的证据，本院分析认定如下：1、山东驿嘉集团有限公司出具的情况说明，被告经质证提出异议，认为应当有法定代表人签名并且证明的事实与实际不符。本院认为，该份情况说明在本质上属于单位书证，系单位就其职务范围内的事务所出具的证明，该份证据中加盖有山东驿嘉集团有限公司的公章，且证明的内容与寅阳社区14#、15#工程结算书、寅阳社区14#、15#楼工程款结算清单等证据能够相互印证，本院依法予以确认；2、施工图纸，经被告方质证提出异议，认为图纸只是其中一部分，不具有完整性，本院认为，原告方提交的该份证据中明确记载工程为“汶上寅寺镇寅阳社区15#住宅楼”并加盖有设计单位即济宁市工业设计院的公章，且与寅阳社区住宅楼施工合同书、工程结算书等证据能够相互印证，本院依法予以确认；3、14、15号楼一般抹灰工程检验批质量验收记录表，被告经质证对真实性提出异议，认为项目专业质量检查员张向连签字明显为不同人的笔迹。本院认为，被告提出的质证意见合理，且原告对被告的质证意见未作出的合理解释，本院对该证据不予确认；4、2016年8月7日购房意向书、2016年8月15日房屋买卖合同书、2016年8月15日收据，被告经质证提出异议，认为与本案无关。本院认为，上述证据虽能够证明原告处理位于汶上县房屋的事实，但是并不能证明原告处理该房损失的64714元应由被告承担，本院对该证据不予确认；5、汶上县寅寺镇政府给原告之妻张凤岭信访答复意见复印件及加盖汶上县寅寺镇人民政府公章的张凤岭信访答复意见（复印件），被告在原一审经质证提出异议。本院认为，原告方提交的该两份证据虽系复印件，但内容相同，加盖有汶上县寅寺镇人民政府公章的答复意见书可以证明其真实性，本院对该证据予以确认；6、材料供应单，被告经质证提出异议，称本单位有一个名叫徐衍平的工作人员，是否为同一人需要核实，但在本院指定的期间，被告方并未按照本院要求以书面形式将核实结果反馈至本院。本院认为，原告方提交的该份证据加盖有济宁市立国房产寅阳社区技术专用章，被告未就其质证意见提交相应证据予以证明，应由被告方承担举证不能的法律后果，本院对该证据予以确认；7、建筑与结构工程施工技术资料（三册），被告经质证虽提出异议，但上述证据中加盖有施工单位和监理单位的公章，符合证据规则关于此类证据形式要件和实质要件的要求，本院予以确认；8、济宁市工业设计院2011年4月份制作的汶上寅寺镇寅阳社区住宅楼施工图设计文件，该份证据中明确记载工程为“汶上寅寺镇寅阳社区15#住宅楼”并加盖有设计单位即济宁市工业设计院的公章，且与寅阳社区住宅楼施工合同书、工程结算书等证据能够相互印证，本院予以确认；9、汶上县寅寺镇人民政府出具的证明，被告经质证提出异议。本院认为，该证据本质上属于单位书证，有汶上县寅寺镇人民政府的公章及出具人赵林、曹顶顶签名，符合证据规则关于单位书证的形式要件和实质要件形式，本院予以确认；10、2018年4月10日关于南站镇李尹村张凤岭信访情况汇报（复印件）、立国集团档案袋，被告经质证提出异议，认为是原告的个人陈述，与客观事实不符，被告公司没有出具过该材料，公司档案袋多得是，且档案袋上面内容显示的是14、15号楼结算清单与张凤岭领钱收据。本院认为，张凤岭信访情况汇报系复印件，没有加盖被告公章，档案袋上记录的内容与信访情况汇报不一致，本院对该证据不予确认；11、龙泉花园房屋照片一组，被告经质证提出异议，认为照片不能证明土地性质，本院对该证据不予确认。对被告提交的原告提出异议的证据，本院分析认定如下：1、济宁市立国房地产开发有限公司资质证书复印件一份，原告虽提出异议，但该证据能够证明被告从2007年12月25日具备房地产开发的资格，本院予以确认；2、被告与汶上县寅寺镇人民政府签订的施工合同书复印件，原告虽提出异议，认为与本案无关，但该证据可以证明寅阳社区工程由被告建设，与本案有关联，本院予以确认；3、被告与次邱镇白马河社区项目指挥部签订的合作协议书，原告提出异议，认为与本案无关。本院认为，该证据能够证明龙泉花园的开发建设情况及土地性质，与本案具有关联性，本院予以确认。本案在审理过程中，原告步兆红提出申请：1、对因图纸变更所造成的未计入结算的工程款约8.1万元进行评估；2、对因被告方原因导致拖延工期的损失约20万元进行评估。本院依法委托山东明信工程管理有限公司对原告方申请的第一项进行了司法鉴定。2019年5月23日，山东明信工程管理有限公司作出寅阳社区住宅楼群体及配套工程鲁明管字【2019】169号、170号工程造价鉴定意见书，其中169号工程造价鉴定意见书认定的工程鉴定造价为60793.39元，所包含工程项目内容为寅阳社区住宅楼群体及配套工程所属的仅施工了基础未进行地上建设的楼房单元的基础工程；170号工程造价鉴定意见书认定的工程鉴定造价为99901.74元，包含工程项目内容为寅阳社区住宅楼群体及配套工程所属的仅施工了基础未进行地上建设的楼房单元的基础工程以及申请人主张的已建成楼房单元伸缩缝单侧240mm厚砌体及其圈梁、构造柱、钢筋、脚手架、模板、抹灰、涂料等。寅阳社区住宅楼群体及配套工程鲁明管字【2019】169号、170号工程造价鉴定意见书，经原告方质证，认为应当以寅阳社区住宅楼群体及配套工程鲁明管字【2019】170号工程造价鉴定意见书作为认定案件事实的依据；经被告方质证，认为寅阳社区住宅楼群体及配套工程鲁明管字【2019】169号、170号工程造价鉴定意见书均不能作为认定案件事实的依据，同时，被告方申请鉴定人洪某1乔某或张建国出庭接受质询。本院于2019年8月15日向山东明信工程管理有限公司发出出庭通知书，通知该单位鉴定人洪某1乔某或张建国出庭接受质询，鉴定人乔某在本院指定的时间携带并出示造价工程师施工证书和造价工程师执业资格证书出庭接受质询，所出示的证件及其鉴定人的身份经原、被告双方质证均无异议。鉴定人出庭接受质询所作陈述，经原告方质证无异议，经被告方质证，认为鉴定人未从事鉴定工作，鉴定依据不足，鉴定报告并非鉴定人出具，不能作为认定案件事实的依据。本院认为，寅阳社区住宅楼群体及配套工程鲁明管字【2019】169号、170号工程造价鉴定意见书是本院依据当事人的申请委托有资质的鉴定机构完成，鉴定委托程序合法，鉴定机构山东明信工程管理有限公司具有独立完成鉴定工作的资质，该机构鉴定人洪某2、乔某和张建国具有注册造价工程师执业资格，且鉴定机构明确表示鉴定结果充分反映了涉案工程的实际价值，鉴定机构只对鉴定结果负责，上述两份鉴定意见书存在不同记载的原因在于170号报告中包含原告步兆红主张的已建成楼房单元伸缩缝单侧240mm厚砌体及其圈梁、构造柱、钢筋、脚手架、模板、抹灰、涂料等工程的造价，而上述两份鉴定意见书中哪一份可以作为认定案件事实的依据，则应在双方举证、质证的基础上由人民法院依法作出认定，故两份鉴定意见书作为人民法院认定案件事实的参考，均应认定为合法有效，本院依法予以采信。本院依法委托山东省鲁建工程项目管理有限公司对原告方申请的第二项进行了鉴定，2019年7月26日山东省鲁建工程项目管理有限公司作出终止鉴定函，以存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第3项原因，致使鉴定无法进行为由，终止该项鉴定并退还所有鉴定材料。该终止鉴定函，经原告在原一审时质证，表示依据该函将要求被告赔偿原告拖延工期损失费的诉讼请求变更为保留诉权；经被告方质证无异议，该份证据，形式合法、内容客观真实，与本案待证事实有关联性，可以作为本案有效证据使用，本院依法予以采信。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告济宁市立国房地产开发有限公司系从事房地产开发经营的其他有限责任公司，2007年12月25日开始具备房地产开发的二级资质。2011年5月29日，汶上县寅寺镇人民政府与被告签订施工合同书，将寅阳社区住宅楼群体及配套工程发包给被告施工。2011年7月16日，被告济宁市立国房地产开发有限公司作为甲方与作为乙方的济宁驿嘉建安有限公司就寅阳社区住宅楼14、15号楼签订《寅阳社区住宅楼施工合同书》，约定：1、工程名称：寅阳社区住宅楼群体及配套工程。2、承包范围：施工图纸包括的所有内容及保修；强电通到室外接头处，供水到机井房处接头，排水到户外管网。3、承包方式：包工包料的大包，一次性包死。4、工期：210公历天。2011年7月开工，如遇不可抗拒的自然灾害或甲方原因导致工期延误，工期顺延。5、质量标准：合格。6、质量保修：执行建筑规范及合同约定内的全部内容。7、工程造价：本工程为五层住宅楼、架空层和阁楼，每平方米建筑面积800元（建筑面积按标准层面积计算），合同造价以标准层实际建筑面积乘以800元每平方米计算，合同价款为含税价款。8、付款方式：一层完成付合同造价的10%，三层主体完成付合同造价的15%，主体封顶屋面完成付合同造价的20%，内外墙抹灰、地面工程、楼梯抹面工程完成付合同造价的15%，工程竣工验收合格后付合同造价的20%，工程竣工之日起一年内付合同造价的10%，二年内付5%，剩余5%为质量保证金执行建筑规范。9、工程结算：本工程属一次性包死工程即主体楼（标准层）建筑面积乘以800元每平方米计算，如遇变更，根据实际发生的工程量，采取小段包工方法结算。甲乙双方还就双方权利义务、施工安全事项、合同设计图纸、违约责任、合同生效等事项进行了明确约定。甲、乙双方分别加盖其合同专用章，并由各自法定代表人签字予以确认。合同签订后，该14号、15号住宅楼由原告步兆红作为实际施工人于2011年7月16日开始进行了施工，工程款结算均由被告直接向原告拨付。庭审中，原告步兆红认可其挂靠济宁驿嘉建安有限公司，借用该公司的资质以该公司的名义与被告签订的合同。2014年1月27日，被告济宁市立国房地产开发有限公司作为甲方与作为乙方的济宁驿嘉建安有限公司签订《工程结算书》（附有寅阳社区14#、15#工程款结算清单），载明乙方承建的汶上县寅阳社区（花园）的14#、15#楼已施工完毕。根据甲、乙双方签订的建筑施工合同，经甲、乙双方结算，甲方已拨付乙方总工程款的100%，结清拨付。乙方承诺因上述工程施工所发生的一切债权、债务关系及所产生的经济纠纷由乙方独立承担，甲方概不负责。甲方未加盖公章，亦未由法定代表人或委托代表人签字确认，但庭审中被告表示对该结算书予以认可；乙方在工程结算书及14#、15#工程款结算清单上加盖其公章，并由原告步兆红在寅阳社区14#、15#工程款结算清单法定代表人（项目负责人）处签字予以确认。在14#、15#工程款结算清单中，具体每次拨付工程款明细如下第6项中载明“代扣建筑税57804.98元、抵龙泉房款914515元，扣款合计972319.98元”。2014年3月5日，被告向济宁驿嘉建安有限公司出具收据两张，分别注明“代扣税57804.98元”及“抵龙泉房款914515.00元”。原被告双方于2014年3月12日就龙泉花园A4#楼2单元201室抵账房签订《房屋买卖合同》，被告方于2014年1月21日向原告方出具数额为189023.00元及390.00元的收据两份，收据载明收款事由为“龙泉住宅A4#楼2单元201室125.91㎡×1450元/㎡（每平方优惠50元）、23号储藏室10.45㎡×1220元/㎡步兆红用工程款抵房款及23号储藏室款”和“龙泉A4#楼2单元201室有限电视130元、楼房对讲均摊260元，步兆红用工程款抵开口费”，即被告用位于龙泉花园A4#楼2单元201室的面积为125.91㎡的房屋及23号储藏室抵偿工程款数额为189413元。原告步兆红主张被告系用龙泉花园的4套125.91㎡和1套101.53㎡的共五套房产折抵其工程款914515元，故剩余四套房屋抵偿工程款的总数额应为725102元。关于原告主张的用于抵账的龙泉花园A3楼2单元-201室（面积125.91平方米）于2015年2月9日由被告按照结账时的承诺收回，于2015年2月9日支付现金16万元，剩余29413元承诺年底付清的事实。原告在原一审中未提交证据，其主张数额为28628.75元。在本次庭审中提交了2018年4月10日关于南站镇李尹村张凤岭信访情况汇报（复印件）和立国集团档案袋，用于证明被告欠款29413元的事实，被告对该证据不予认可，且表示从信访情况汇报内容可以看出原告处理房产的后果应由其个人负担，公司帮其卖房均是经其同意，买房造成的差价公司不应负担。原告实际施工的寅阳社区15号楼原设计为4个单元，基础工程施工完毕后，因变压器及高压线原因变更为3个单元。根据2019年5月23日山东明信工程管理有限公司作出的鲁明管字【2019】169号、【2019】170号号工程造价鉴定意见书，工程项目内容为寅阳社区住宅楼群体及配套工程所属的仅施工了基础未进行地上建设的楼房单元的基础工程造价数额为60793.39元；工程项目内容为寅阳社区住宅楼群体及配套工程所属的仅施工了基础未进行地上建设的楼房单元的基础工程以及步兆红主张的已建成楼房单元伸缩缝单侧240mm厚砌体及其圈梁、构造柱、钢筋、脚手架、模板、抹灰、涂料等造价数额为99901.74元。原告为该鉴定向山东明信工程管理有限公司支付鉴定费10000元。关于原告要求的因拖延工期造成的损失问题，2019年7月26日山东省鲁建工程项目管理有限公司作出终止鉴定函，以存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第3项原因，致使鉴定无法进行为由，终止该项鉴定并退还所有鉴定材料。该终止鉴定函，原告在原一审质证时表示，依据该函将要求被告赔偿原告拖延工期损失费的诉讼请求变更为保留诉权。另查明，2007年10月12日，汶上县次邱镇白马河社区项目建设指挥部作为甲方与被告济宁市立国房地产开发有限公司作为乙方签订白马河社区合作建设协议书，约定甲方无偿向乙方提供建设用地（集体土地），用于建设居民回迁楼、商业、住宅等项目，居民回迁楼甲方回购安置，商业部分归乙方自建自售。庭审中被告认可本案所涉及的以房抵工程款的白马河社区龙泉花园房屋系在集体土地上进行的旧村改造所建设的房屋，白马河社区除回迁部分外，商业部分归被告自建自售，该社区所有建设用地现均为集体性质土地。另外，2018年3月20日，原告步兆红之妻张风岭向汶上县寅寺镇人民政府反应2011年至2012年承建的立国集团在寅寺镇寅阳社区的14号、15号楼尚有92万工程款未结清，要求归还各项损失共计50万左右的问题。2018年5月13日，汶上县寅寺镇人民政府向张风岭出具了《关于南站镇李尹村张凤岭信访问题的答复意见书》。本院认为，原告步兆红挂靠济宁驿嘉建安有限公司，借用该公司的资质以该公司的名义与被告济宁市立国房地产开发有限公司签订《寅阳社区住宅楼施工合同书》，该合同的施工及结算均系原告步兆红具体操作，被告亦将结算后的工程款直接拨付给原告，并且双方还就部分工程款折抵龙泉花园房屋直接签订了房屋买卖合同，故应当认定被告对原告挂靠济宁驿嘉建安有限公司、借用该公司的资质以该公司的名义与自己签订《寅阳社区住宅楼施工合同书》的事实是明知的，原告步兆红作为实际施工人与被告济宁市立国房地产开发有限公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，有权按照《寅阳社区住宅楼施工合同书》的约定向被告主张权利。对于原告步兆红作为涉案工程的实际施工人以项目负责人名义于2014年1月27日与被告就涉案工程项目进行结算并签订《工程结算书》（含寅阳社区14#、15#楼工程款结算清单）的效力问题。本院认为，该工程结算书系当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。因结算书约定“乙方承建的汶上县寅阳社区（花园）的14#、15#楼，已施工完毕。经甲、乙双方结算，甲方已拨付乙方总工程款的100%，结清拨付。乙方承诺因涉案工程施工所发生的一切债权、债务关系及所产生的经济纠纷均由乙方独立承担，甲方概不负责。”故该结算书应当视为对寅阳社区14#、15#楼包含工程变更和拖延工期的损失等在内的全部工程款的一个总体结算。虽然在诉讼过程中，原告申请对工程的变更和拖延工期进行了司法鉴定，本院亦根据鉴定意见认定了原告的部分损失，但根据结算书乙方的承诺应当认定原告步兆红在结算时对工程变更和拖延工期的损失作出了放弃，故原告步兆红要求被告支付因图纸变更所造成的未计入结算的工程款99901.74元及要求被告赔偿拖延工期损失费245405元的诉讼请求，本院不予支持，对于原告要求被告承担10000元鉴定费的诉讼请求，因其主张没有法律依据，本院亦不予支持。关于原告步兆红要求被告支付已收回的龙泉花园A3楼2单元-201室房屋但仍未付清的房款29413元的诉讼请求，因原告对其主张的事实在原一审中未提交证据，其主张数额为28628.75元，在本次庭审中虽提交了2018年4月10日关于南站镇李尹村张凤岭信访情况汇报（复印件）和立国集团档案袋，用于证明被告欠款29413元的事实，但被告对该证据不予认可，原告也未提供其他有效证据予以证实，故对原告的该项请求本院不予支持。对于被告辩称原告的起诉已超过法律规定的诉讼时效问题，本院认为，原告与被告结算时，如果存在未纳入结算范围的工程款或工程量，应当认定原告自2014年1月27日起就知道或应当知道其权利受到侵害，根据当时实施的《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，原告步兆红有权自2014年1月27日起至2016年1月26日止向被告主张权利。在庭审过程中，原告为证明其起诉未超过诉讼时效，向本院提交了关于南站镇李尹村张风岭信访问题的答复意见书，但根据该证据反映的时间，张风岭系2018年3月20日前往汶上县寅寺镇人民政府反映问题，其信访的时间也已经超过了法定的诉讼时效期间，原告方提交的该份证据及其他证据并不能证明诉讼时效中止或中断，故原告步兆红对于工程款结算方面的诉讼请求，从诉讼时效方面分析，本院亦不予支持。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（〔2007〕71号)第2条规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”本案中，白马河社区龙泉花园系被告与汶上县次邱镇人民政府在集体性质土地上开发建设的，原告步兆红为城镇居民，非该宗集体土地的集体经济组织成员，原、被告之间就白马河社区龙泉花园A区4幢东二单元2楼东户于2014年3月12日签订的房屋买卖合同违反了上述规定，应认定该合同为无效合同。无效合同自始无效，不适用诉讼时效的有关规定，故原告要求将该房屋退还给被告并由被告支付给原告189413元的诉讼请求，符合有关法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告济宁市立国房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给原告步兆红189413元，原告于本判决生效后十日内将位于汶上县龙泉花园Ａ区户房屋退还给被告济宁市立国房地产开发有限公司；二、驳回原告步兆红的其他诉讼请求。案件受理费9486.16元，由被告济宁市立国房地产开发有限公司负担4088.26元，由原告步兆红负担5397.90元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  林海建审 判 员  郭克房人民陪审员  李国平二〇二〇年八月二十一日书 记 员  杨 晓