广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终220号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）周亚平，女，1992年7月5日出生，身份证号码430************560，汉族，高中文化，户籍地湖南省益阳市资阳区***************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，**日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。辩护人奉起国、古玉珍，分别系广东天穗（惠州）律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）余海霞（自报姓名），女，1996年7月11日出生，身份证号码360************145，汉族，初中文化，户籍地江西省九江市都昌县******竹山。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月12日被抓获，同日被惠东县公安局刑事拘留；同年8月16日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人李世勇，广东人为律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭倩，女，2000年8月18日出生，身份证号码430************025，汉族，专科文化，户籍地湖南省邵阳县*******2****附1号。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。辩护人申卫军，广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢永乐，男，1987年5月6日出生，身份证号码330************11X，汉族，初中文化，户籍地浙江省瑞安市************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人罗远鑫，广东指针律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐欢，女，1998年11月2日出生，身份证号码430************927，汉族，专科文化，户籍地湖南省株洲市天元区*************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人曾环钦、卢建君，均系广东增华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁冰倩，女，1997年8月6日出生，身份证号码430************023，汉族，中专文化，户籍地湖南省株洲市芦淞区*************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。辩护人许耀凤，广东百德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜香芝（自报姓名），女，1997年6月4日出生，身份证号码430************922，汉族，初中文化，户籍地湖南醴陵市************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人何珮菁，广东人为律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘海波（自报姓名），女，1999年4月11日出生，身份证号码430************048，汉族，高中文化，户籍地湖南省株洲市醴陵市***************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月**日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人翁敏腾，广东宝晟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁园，女，1997年12月31日出生。身份证号码430************048，汉族，专科文化，户籍地湖南省株洲市芦淞区************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人刘芳，广东直信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高霜（自报姓名），女，1996年11月9日出生，身份证号码430************568，汉族，中专文化，户籍地湖南省宁乡县************元老屋组。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人伍丽香，广东汇和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜想（自报姓名），女，1997年12月19日出生，身份证号码430************943，汉族，初中文化，户籍地湖南省株洲市醴陵市*********9*。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人李丽芳，广东东舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄长波，男，1995年9月22日出生，身份证号码430************73X，汉族，初中文化，户籍地湖南省华容县*************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人陈茹钰，广东九韬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢帆（自报姓名），女，2000年1月14日出生，身份证号码430************929，汉族，初中文化，户籍地湖南省株洲市醴陵市************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人魏欣，广东指针律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭梓钰，女，1999年8月10日出生，身份证号码430************560，汉族，专科文化，户籍地湖南省攸县****************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人蓝进友，广东合典律师事务所律师。原审被告人董云龙（自报姓名），男，1989年4月20日出生，身份证号码330************919，汉族，高中文化，户籍地浙江省瑞安市************。2017年8月28日因犯危险驾驶罪被浙江省瑞安市人民法院判处拘役二个月，同年10月7日刑满释放。因涉嫌诈骗罪于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。原审被告人陆海妮，女，1997年3月20日出生，身份证号码450************683，汉族，初中文化，户籍所在地广西平南县************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，1月16日被惠东县公安局取保候审。同年11月6日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人田思文，男，1997年6月21日出生，身份证号码430************012，汉族，专科文化，户籍地湖南省株洲县***********6号3*****。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。原审被告人王成，男，1994年4月11日出生，身份证号码330************114，汉族，专科文化，户籍地浙江省瑞安市*********。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年*月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。原审被告人倪赵威（自报姓名），男，1999年11月25日出生，身份证号码430************635，汉族，中专文化，户籍地湖南省株洲市石峰区****************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。原审被告人黄帅（自报姓名），男，1996年12月20日出生，身份证号码430************036，汉族，中专文化，户籍地湖南省株洲市荷塘区***3*****。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。现押于惠东县看守所。原审被告人聂娅，女，1992年1月1日出生，身份证号码430************127，汉族，中专文化，户籍地湖南省常德市鼎城区*******1*。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。2020年8月13日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人尹康，男，1995年1月7日出生，身份证号码430************738，汉族，专科文化，户籍地湖南省湘潭县*******冲组。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。2020年7月13日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人董艳萍，女，1990年9月4日出生，身份证号码430************421，汉族，初中文化，户籍地湖南省衡阳市衡东县**********民小组。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。2020年6月13日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人潘昀玲（自报姓名），女，1993年4月4日出生，身份证号码430************520，汉族，专科文化，户籍地湖南省株洲市石峰区**************1*。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。2020年6月13日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人刘康静（自报姓名），女，1995年10月8日出生，身份证号码430************529，汉族，初中文化，户籍地湖南省衡阳市珠晖区**************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。2020年6月13日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人夏雨君，女，1999年2月20日出生，身份证号码430************142，汉族，专科文化，户籍地湖南省攸县******************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，16日被惠东县公安局刑事拘留；同年2月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，次日由惠东县公安局执行逮捕。2020年*月13日被惠东县人民法院取保候审。广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控原审被告人周亚平、余海霞、董云龙、谭倩、谢永乐、唐欢、袁冰倩、颜香芝、刘海波、袁园、高霜、陆海妮、田思文、颜想、黄长波、卢帆、王成、彭梓钰、倪赵威、黄帅、聂娅、尹康、董艳萍、潘昀玲、刘康静、夏雨君犯诈骗罪一案，于2020年4月2日作出（2019）粤1323刑初862号刑事判决。宣判后，原审被告人周亚平、余海霞、谭倩、谢永乐、唐欢、袁冰倩、颜香芝、刘海波、袁园、高霜、颜想、黄长波、卢帆、彭梓钰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月以来，以陈开祥（另案处理）为首的诈骗团伙先后以庄朝通、陈明刚、李一力（均另案处理）的名义成立胤鸿（2018年4月成立）、金鑫（2018年9月成立）、星岳（2018年8月成立）等多家电子商务公司，从事网络销售，贩卖人参虫草含片、人参培根茶等，2018年12月，金鑫公司与星岳公司合并。公司购买了大量作案手机、微信账号，并针对微商群体制定了固定的聊天“话术”及“互粉流程”，由业务人员以统一套路骗取钱财。公司内设客服、售前、售后、行政、后勤五个部门，客服部负责利用公司提供的手机、微信帐号在不同微商群添加各类微商为好友，为诈骗寻找“目标客户”，由客服人员以“宝妈”身份按照“话术”、“流程”与对方进行交流，以相互推广为由让对方将以上公司产品宣传信息发至朋友圈，互推成功后客服人员将“目标客户”微信聊天置顶，转交售前部的业务员用于诈骗活动；售前、售后是实施诈骗的核心部门，两者相互紧密配合，一步步诱骗“目标客户”成为产品代理，向公司购买更多的产品，售前部负责在电脑登陆客服使用的同一微信帐号与“目标客户”聊家常、打招呼，保持正常联系，每个售前对应3至6名客服，而售后部门则负责假扮买家，通过“一买”、“二买”、“空代”等方式向“目标客户”购买本公司产品，营造产品热销假象，接着再由售前趁机按照“话术”向“目标客户”推销产品，诱骗对方成为产品代理或者提升代理等级缴纳费用。行政部负责公司的人事招聘及人事安排，并制作授权书、工资表、工资条、协助发放工资等；后勤部负责公司财务及微信“养号”、美工等其他保障性工作。陈开祥是公司老板，谢永恒（另案处理）是总经理，负责公司全面事务，被告人董云龙2018年6月担任胤鸿公司售前组长，其是星岳公司的监事。杜朋俊（另案处理）是后勤主管，董美红（另案处理）是行政主管，刘双（另案处理）是客服主管。被告人谢永乐是金鑫公司的售前组长，带领的业务员有被告人黄长波、陆海妮、袁冰倩、倪赵威等人。被告人余海霞、董云龙是星岳公司的售前组长，带领的业务员有被告人刘康静、尹康、袁园、田思文、黄帅、夏雨君、潘昀玲等人，董云龙对售前业务员进行业务指导，余海霞每天将售前业务人员的手机收集后将诈骗的钱转账给杜朋俊。被告人周亚平是金鑫和星岳公司的售后组长，2018年8月份后，被告人谭倩负责协助周亚平帮助统计星岳公司售后部的诈骗数额，周亚平带领的业务员有被告人王成、刘海波、卢帆、董艳萍、颜想、颜香芝、彭锌钰、聂娅、唐欢、高霜等人。金鑫公司和星岳公司合并后售前组长是谢永乐、余海霞、董云龙，谢永乐2018年9月后兼任售前主管。经惠州市立诚会计师事务所有限公司审计，至案发，各被告人骗得钱财具体情况如下：1、周亚平于2018年5月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，个人及所管理团队共计骗取3820511.59元。2、余海霞于2018年5月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，个人及所管理团队共计骗取3553119.59元。3、董云龙于2018年5月进入上述诈骗团伙2018年6月，被告人董云龙和余海霞是湖南胤鸿电子商务有限公司的售前组长，带领的业务员有谢永乐、袁冰倩、袁园等。2018年12月，董云龙为星岳公司监事，其参与套路行骗以来，个人及所管理团队共计骗取3105553.59元。4、谭倩于2018年4月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，个人及所管理团队共计骗取2948252元。5、谢永乐于2018年5月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，个人及所管理团队共计骗取1393226元。6、唐欢于2018年6月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取594367元。7、袁冰倩于2018年5月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取406385元。8、颜香芝于2018年6月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取414422元。9、刘海波于2018年5月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取404018元。10、袁园于2018年5月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取362410元。11、高霜于2018年5月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取390432元。12、陆海妮于2018年9月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取257790元。13、田思文于2018年9月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取274158元。14、颜想于2018年6月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取227164元。15、黄长波于2018年10月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取214915元。16、卢帆于2018年8月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取234797元。17、王成于2018年9月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取213330元。18、彭梓钰于2018年10月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取156377元。19、倪赵威于2018年11月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取163841元。20、黄帅于2018年11月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取134459元。21、聂娅于2018年11月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取93817元。22、尹康于2018年11月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取80754元。23、董艳萍于2018年11月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取56958元。24、潘昀玲于2018年12月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取53536元。25、刘康静于2018年11月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取44861元。26、夏雨君于2018年11月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取39395元。2019年1月14日，公安机关将周亚平、董云龙、谭倩、谢永乐、唐欢、袁冰倩、颜香芝、刘海波、袁园、高霜、陆海妮、田思文、颜想、黄长波、卢帆、王成、彭梓钰、倪赵威、黄帅、聂娅、尹康、董艳萍、潘昀玲、刘康静、夏雨君抓获归案，并缴获手机、电脑及人参培根茶等作案工具一批。2019年7月12日，公安机关将余海霞抓获归案。同年10月23日，尹康家属赔偿被害人梁琼经济损失3410元、郭平平的经济损失11255元，并取得梁琼、郭平平的谅解。被害人林彩丽、刘娜、张敏、张小娟、周金玉、李小丹、张丽、李艳、徐小艳、牟桂英、石玉玲、蒋福玲、王康梅、徐小翠、汪娟、罗婷、任瑞花等分别获得经济赔偿24622元、6322元、2803元、950元、4360元、2840元、5105元、485元、4314元、4313元、4602元、15000元、2200元、1518元、1243元、1527元、400元，对谭倩、周亚平、袁园、袁冰倩、田思文、聂娅、黄长波、唐欢、刘海波、陆海妮、王成、夏雨君表示谅解。2020年3月3日，被告人陆海妮退赔被害人张海艳经济损失6327元，张海艳对被告人陆海妮表示谅解。被告人陆海妮2019年1月14日被抓获，同年1月16日，因怀孕被取保候审，同年8月17日分娩生育一女。原判决认定上述事实的证据有：刑事案件受案登记表，现场方位图、照片、勘察笔录，到案经过，户籍信息情况，被害人陈述，微信截图、微信转账记录，扣押物品清单，亳州市振祥花茶有限公司出具的证明，胤鸿、金鑫、星岳公司的营业执照，生日表，辨认照片，电子数据检查笔录、业绩表、工资表、在职人员登记表，审计报告，同案人的供述，被告人的供述等。原审法院认为，被告人周亚平、余海霞、董云龙、谭倩、谢永乐、唐欢、袁冰倩、颜香芝、刘海波、袁园、高霜、陆海妮、田思文、颜想、黄长波、卢帆、王成、彭梓钰、倪赵威、黄帅、聂娅、尹康、董艳萍、潘昀玲、刘康静、夏雨君以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。被告人周亚平、余海霞、董云龙、谭倩、谢永乐、唐欢参与的犯罪数额超过50万元，数额特别巨大，被告人袁冰倩、颜香芝、刘海波、袁园、高霜、陆海妮、田思文、颜想、黄长波、卢帆、王成、彭梓钰、倪赵威、黄帅、聂娅、尹康、董艳萍、潘昀玲、刘康静、夏雨君参与诈骗的数额超过3万元，数额巨大，公诉机关指控被告人罪名成立，本院予以支持。被告人周亚平、余海霞、董云龙、谭倩、谢永乐、唐欢、袁冰倩、颜香芝、刘海波、袁园、高霜、陆海妮、田思文、颜想、黄长波、卢帆、王成、彭梓钰、倪赵威、黄帅、聂娅、尹康、董艳萍、潘昀玲、刘康静、夏雨君在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后均如实交代了自己的犯罪事实，依法应从轻或减轻处罚。被告人尹康、谭倩、周亚平、袁园、袁冰倩、田思文、聂娅、黄长波、唐欢、刘海波、陆海妮、王成、夏雨君归案后退赔了部分被害人的经济损失，取得了部分被害人的谅解，可从轻处罚。综上，根据各被告人的参与程度、犯罪数额、在犯罪中的作用地位、归案后的认罪悔罪态度等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十六条、第二十七条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，原审法院作出一审判决：一、被告人周亚平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人余海霞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人董云龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人谭倩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币九千元。五、被告人谢永乐犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币九千元。六、被告人唐欢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。七、被告人袁冰倩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六千元。八、被告人颜香芝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八千元。九、被告人刘海波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六千元。十、被告人袁园犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币五千元。十一、被告人高霜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六千元。十二、被告人陆海妮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。十三、被告人田思文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币四千元。十四、被告人颜想犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四千元。十五、被告人黄长波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四千元。十六、被告人卢帆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四千元。十七、被告人王成犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四千元。十八、被告人彭梓钰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。十九、被告人倪赵威犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。二十、被告人黄帅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四千元。二十一、被告人聂娅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四千元。二十二、被告人尹康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。二十三、被告人董艳萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千五百元。二十四、被告人潘昀玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千五百元。二十五、被告人刘康静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。二十六、被告人夏雨君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。二十七、各被告人对其参与的犯罪与同案人一起承担退赔责任。二十八、随案移送的作案工具手机62部，予以没收上缴国库，扣押的电脑由惠东县公安局依法没收上缴国库。上诉人周亚平提出上诉意见称，其认罪悔罪，但对金额有异议，认为量刑过重。理由是：1、一审认定其总业绩为3820511.59元，其只承认和承担5月份在胤鸿的个人业绩153992元和金鑫公司售后管理团队的总业绩610655元。其承担星岳公司2018年9月至2019年1月的业绩不合理的，此间是谢永恒在负责运营，谭倩帮忙统计数据。一审中同案人认为其还在管理星岳公司售后部与事实不符，其只参与了星岳公司8月份的管理。其2018年12月和2019年1月和董云龙负责其他工作，管理团队的总业绩应该减去。其2018年5、6月仅是售后组平台员工，只对自己业绩负责。2、其在公司也只是一名普通员工，案件中没有主观故意，起次要作用，不应该承担这么多金额。3、案发后其积极配合办案机关调查，如实供述，退赔部分被害人钱款取得了谅解，个人工资所得也全部退还。4、其年纪尚小初入社会，也是初犯偶犯，恳请二审法院查清事实、账目明细，依法从轻处理。其辩护人提出辩护意见称：1、现无证据证实惠州市立诚会计师事务所有限公司具有司法鉴定机构资质、司法鉴定人员资质证明，该审计报告不应作为本案的定案依据。本案审计报告制作所依据数据材料的来源合法性及真实性有异议，没有电子提取笔录，数据仅为公司人员人工记录，极有可能存在掺假情形。2、周亚平在2018年7月才正式担任售后组组长一直，此前仅应当对其个人业绩承担责任。上诉人仅有在担任业务员时才有业绩提成，在7月后才正式担任售后组组长一职。3、周亚平并未在星岳公司发挥任何实质性作用，将星岳公司12月前的售后组金额均计入周亚平犯罪数额中明显缺乏事实及法律依据，依法应不予认可。4、周亚平于2018年12月中旬离开公司后未再担任售后组组长一职，2018年12月、2019年1月期间未对公司售后业务产生实质性帮助作用，后回到公司后未接触售后业务，2019年1月售后组的金额不应计入其犯罪数额中。5、周亚平仅在公司领取固定工资，未就组员的业绩获取任何提成，相较于其他同案犯，其获利较小，也不具有售后组组长的权利与职责，恳请法庭对其从轻处理。6、周亚平具有如下量刑情节，属从犯，积极退赔取得12名受害人的谅解，具有坦白情节，属初犯偶犯，自愿退回违法所得，预缴罚金，当庭自愿认罪认罚悔罪。上诉人余海霞提出上诉意见称：1、其认罪悔罪，但认为量刑过重。2、其2018年6月和董云龙是胤鸿公司的售前组长，是分开带小组组员，并未一起共同管理，原审业绩全算没有区分小组业绩。3、其只是一个打工者，听命于公司领导安排，作案中属从犯，依法应当从轻处罚。4、所有作案工具由公司统一购置，私人手机并未用于作案，应予以返还其。5、其是初犯、偶犯，法律意识淡薄，归案后认罪态度好，有坦白情节，恳请从轻判处。其辩护人提出辩护意见称：1、一审对余海霞量刑过重，根据本案事实本案是单位犯罪，其仅是单位一职员，行为都是单位安排的职务行为，话术和流程技巧都是单位事先设计好的，每月得到的仅是三千多元的底薪加几千元提成，绝大多数金额都是单位所得，其是从犯，有坦白情节，应当在三年以下科以刑罚。2、一审量刑不公，余海霞与董云龙都是售前组长，董云龙还担任公司监事，工资达到公司管理层标准，一人兼多职位，在共同犯罪中所处的地位作用比余海霞大，董云龙还有故意犯罪的犯罪前科，余海霞是初犯，一审判决余海霞的刑期比董云龙的长，量刑不公，请二审法院依法纠正。上诉人谭倩提出上诉意见称：1、一审公诉机关指控其是公司组织并协助周亚平管理星岳公司售后的说法是没有事实依据的，其一直都是普通员工的身份，只是当时2018年9月金鑫公司开张，其去了金鑫公司，谢永恒就让上诉人帮忙做星岳公司的数据统计，没有拿过除本人业绩提成和基本工资以外的提成。2、关于金额认定问题，其口供关于跟上诉人一起负责售后的情况有矛盾，公诉机关把未合并之前在金鑫公司售后组的业绩算到其身上不合理，2018年9月至12月中旬的所有组员业绩算在其身上也不合理。只有其的金额中计算了2019年1月的业绩。3、其进入公司时还是在校学生，未成年，初入社会，法律意识淡薄，案发后认罪悔罪，积极向被害人退赔款项，并取得谅解，希望对被告人谭倩酌情依法从宽处理。其辩护人提出辩护意见称：1、谭倩在本案中系普通售后人员身份，工作期间仅仅是偶尔帮周亚平统计数据，没有管理其他人的权力和职责，应当以其个人业绩作为其涉案金额。2、一审法院未将谭倩属于未成年人犯的情况进行量刑考虑明显不合理。3、谭倩尚属于在读学生，被采取强制措施至今未完成学业，希望法官在量刑时予以酌情考虑。上诉人谢永乐提出上诉意见称：1、量刑过重，其涉案金额与前四位被告人的涉案金额相对比存在较大差距，对其量刑明显过重。2、其归案后如实稳定交代问题，有坦白情节，应当从宽处理。3、其对原判认定的涉案金额有异议，其虽是组长，但没有拿过组员的提成，组员的涉案金额不应该算在其身上。组员的销售业绩都是组员独立完成的，其没有提供任何帮助。4、其法律意识淡薄，是初犯、偶犯，其父母年岁已高，有一个8个月大的女儿需要抚养，恳请予以改判。其辩护人提出辩护意见称：1、一审认定谢永乐涉嫌诈骗的金额有误，认定的其入职时间有误，非一审认定的2018年5月，应为2018年7月，7月前的业绩不能计算为其业绩。其并非管理人员身份，仅收取5000元每月的固定工资，工资结构中没有任何团队业绩的奖励或提成，工资收入低于所谓的团队成员，本案也没有任何证据证明谢永乐负责管理了某一销售团队，团队4人的业绩不能计算在被告人谢永乐的犯罪金额中。谢永乐的个人业绩应为622410元。2、谢永乐归案后如实坦白，认罪态度良好，有悔罪情节，且为初犯偶犯，请求法院对其依法减轻或从轻处罚。上诉人唐欢提出上诉意见称：1、量刑过重。2、其2018年12月并未领取工资，没有获利，12月的业绩不应当算入其诈骗金额，此款项也未经过本人的手里，公安机关也没有第一时间与本人确认具体销售业绩情况。3、其刚从学校出来实习就从事了这份网络销售工作，没有社会经验，法律意识淡薄，没有主观上诈骗的意识，案发后被告人家属积极赔偿并获得了谅解，现愿意主动退赔自己所拿的工资。恳请法院看在其是初犯偶犯，依法酌情处理。其辩护人提出辩护意见称：1、唐欢就被指控诈骗罪没有异议，对于一审认定犯罪数额不予认可。唐欢在6月入职星岳公司，未在金鑫公司工作过，二公司于2018年12月合并，唐欢在金鑫公司的业绩137558元应当予以扣除。2、唐欢具有法定从轻、减轻处罚情节，取得13位被害人的谅解，在本案中系从犯，属于初犯，当时是大学在校生，归案后积极向侦查机关供述其违法事实，认罪态度良好，属坦白，且真诚悔罪，法律意识缺失，恳请法院对其从轻处罚。上诉人袁冰倩提出上诉意见称：1、一审明显事实不清，证据不足。一审认定其犯罪数额错误，惠东县公安局刑事侦查大队委托惠州市立诚会计师事务所做出的审计报告不能代替司法鉴定报告，更不能作为定案的依据。其2018年9月、12月、2019年1月已不在星岳公司任职产生业绩，一审对其数额存在重复计算的问题。审计报告依据的数据是从同案人董红艳的电脑中提取出来的，没有给上诉人予以签名确认，没有经过复核，属程序错误。2、一审对其量刑过重，其主观恶意较小，事先并不知涉案公司的经营模式系犯罪行为，完全是被动工作，性质应认定为职务行为，本案所得款项均全部交付给涉案公司，其仅得到劳动报酬，系初犯、偶犯，家属已对受害人赔偿并取得谅解。3、其归案后如实供述，庭审中当庭自愿认罪，悔罪态度好，应视为有自首情节，请求依法从轻或者减轻处罚。其辩护人提出辩护意见称：1、对一审判决袁冰倩涉嫌诈骗罪的罪名及袁冰倩系从犯且如实交代犯罪事实及认罪认罚的事实没有异议。2、一审认定袁冰倩犯罪数额计算错误，惠东县公安局刑事侦查大队委托惠州市立诚会计师事务所做出的审计报告不能代替司法鉴定报告，更不能作为定案的依据，一审明显事实不清，证据不足。3、袁冰倩在司法机关并未确定给其为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查讯问时即主动交代自己的犯罪行为，应视为其有自首情节，一审对此未予认定。4、一审量刑过重，袁冰倩主观恶意较小，事先并不知道金鑫公司的经营模式系犯罪，在公司期间也是按照公司规定进行工作，其行为性质应当认定为职务行为。本案所得款项都交付给公司，袁冰倩仅得到劳动报酬，并非直接为了骗取受害者的财物。5、袁冰倩属于初犯偶犯，当庭自愿认罪，悔罪态度良好，家人对受害人予以赔偿，恳请二审法院对其从轻处罚。上诉人颜香芝提出上诉意见称：1、其认罪悔罪，但认为量刑过重。2、其只是个打工者，听命于公司统一安排，属从犯，依法应当从轻处罚。3、所有作案工具由该公司统一购置，私人手机并未用于作案，应当返还给其。4、其家中年迈爷爷患病中风偏瘫，年幼弟弟还在读书，其和父亲是家中主要经济来源，家中实属不易。5、其是初犯偶犯，年纪小，文化程度低，法律意识淡薄，归案后认罪态度好，有坦白情节，请司法机关从轻判处。其辩护人提出辩护意见称：1、对一审法院认定的事实与定罪没有异议，量刑有异议。2、颜香芝具有法定从轻、减轻情节，其是从犯，能如实供述其罪行，自愿认罪，认罪态度好，具有悔罪表现，犯罪情节轻微，社会危害性不大，其系初犯、偶犯，请求法院查明案件事实，依法从轻减轻处罚。上诉人刘海波提出上诉意见称：1、其认罪悔罪，但认为量刑过重。2、其只是普通员工，听命于公司统一安排，归案后具有坦白情节，积极赔偿被害人损失，属从犯，依法应当从轻处罚。3、所有作案工具由公司统一购置，私人手机并未用于作案，应当返还。4、其是家中独女，母亲早年患有抑郁症无劳动能力，羁押期间家中仅靠父亲一人支撑。5、其是初犯偶犯，年纪小，文化程度低，法律意识淡薄，归案后认罪态度良好，有坦白情节，请司法机关从轻判处。其辩护人提出辩护意见称：1、刘海波进入公司岗位是客服，此时没有诈骗他人的主观故意，其不可能指定并判断公司是从事诈骗犯罪的团体。2、刘海波沦为犯罪团伙一员的主观故意是逐渐产生，在这种特殊背景下，刑法对其的期待可能性不应过高，对应的也不应苛以过重的刑事责任。3、诈骗罪属于获得财产型的犯罪，诈骗罪量刑要考虑被告人的财产获得的比例，公诉人指控刘海波诈骗金额404018元，刘海波入职以来取得的违法收入就24000元至25000元，希望二审法院重新审视刘海波的罪刑责平衡的关系。上诉人袁园提出上诉意见称，1、量刑过重。2、其不存在2018年7月份的业绩，审计报告中不管是金鑫还是星岳所有的售后都没有7月的业绩，售前售后都是相互配合完成业绩的，其不可能一个人单独销售7月份的业绩，而且7月份胤鸿已经解散了，应当扣除被告人7月的业绩20218元。3、2018年12月至2019年1月不应计算数额，只有老板一人获利，且公安机关没有在第一时间与其确认具体销售业绩情况，没有进一步核实。4、其工作的代理款全部转入公司，其主观意识并非以非法占有为目的，话术是公司统一提供，代理费也是被害人自愿给的，属自愿交易，其被抓后才知此工作涉嫌诈骗。5、案发后其庭审上表示认罪，一审开庭前家属积极赔偿被害人损失并获得了被害人的谅解，现愿意退还自己所拿到的全部工资，请二审法院对其酌情从宽处理。其辩护人提出辩护意见称，对于一审认定袁园犯诈骗罪没有异议，犯罪数额的认定有误，量刑过重，请二审法院在犯罪数额的认定及量刑上给予适当考虑。理由是：1、犯罪数额有误，袁园在2018年7月不存在销售业绩，胤鸿公司在2018年7月已关闭解散，审计报告中金鑫业绩表2018年7月售后组人员都没有业绩，在未查证清楚情况下，认定袁园2018年7月存在业绩不妥。2、一审量刑过重，袁园系从犯，初犯、偶犯，归案后如实供述，认罪态度、悔罪态度好，可从轻或减轻处罚。部分受害人出具谅解书，对被告人袁园的违法行为予以谅解。被告人袁园因法制观念和法律意识淡薄而犯下本罪，其主观恶性小，社会危害性较小，应酌情给予从轻处罚。被告人没有骗取客户钱财的直接故意。3、袁园没有拿到2018年12月和2019年1月的工资和提成，没有实际分得这两个月的收益。上诉人高霜提出上诉意见称：1、其认罪悔罪，但是认为量刑过重。2、其只是普通员工，听命于公司统一安排，属从犯，依法应当从轻处罚。3、所有作案工具由公司统一发放，私人手机并未用于作案，应当返还给其。4、其家中有年幼弟弟在读书，母亲体弱多病无劳动能力，羁押期间父亲一人承担家中经济困难。5、其是初犯偶犯，年纪较轻，文化程度低，法律意识淡薄，归案后如实供述罪行，有坦白情节，请求二审法庭从宽处理。其辩护人提出辩护意见称：1、高霜认罪态度好，有坦白情节，应从轻处罚。2、高霜在犯罪过程中起次要作用，是从犯，请求对其从轻处罚。3、犯罪主观恶性不大，社会危害性较小，请求在量刑时考虑对其从轻处罚。上诉人颜想提出上诉意见称：1、量刑过重。2、一审根据审计报告认定其2018年12月业绩111501元，其并没有领取工资，都是老板陈开祥一人所得，公安未告知签署12月份业绩是算入诈骗金额。3、其进入公司并不知是诈骗公司，统一话术也只认为是销售模式，被抓后才知道涉嫌犯罪。其认罪悔罪，法律意识淡薄，家里条件不是很好，从小患有先天性胆囊扩张、胆结石等疾病，2013年做了胆囊切除手术，2017年又煤气中毒，恳请二审法院对其酌情减轻处罚。其辩护人提出辩护意见称：1、一审判决仅以业绩作为犯罪数额，未考虑颜想实际获利只有4442元，判决畸重。对犯罪行为的量刑中如果过度考虑多公私财物的保护而忽略了对实际获取不正当经济利益的程度，将会矫枉过正。对于颜想等法律意识淡薄的底层员工，严格而言其主观上不能认定为具有诈骗的故意，没有诈骗相当于产品售出金额的故意。颜想主观上希望诈骗的数额为其工作数额，客观上实际诈骗所得也是，依法应当以4442元作为其诈骗数额。2、颜想法律意识淡薄，主观恶性轻微，应当予以轻判。3、恳请二审法院考虑颜想的身体状况较差，以及被告人的家庭情况，予以轻判。上诉人黄长波提出上诉意见称：1、量刑过重，其系初犯，归案后如实交代证据的犯罪事实，认罪悔罪，归案后退赔部分被害人的经济算是，取得部分被害人的谅解。2、并未获取赃款214915元，其并未获得收益。3、其文化程度较低，没有违法犯罪的概念，只当是一份正常的销售工作，也是受害者，希望给其一次机会。其辩护人提出辩护意见称一审认定数额有误，未充分考虑黄长波的主观恶性及本案的社会危害性，导致量刑过重，请求二审法院能对其判处较轻的刑罚。理由是：1、审计报告及一审认定黄长波的数额有误，金鑫业绩报表11月份黄长波的涉案金额为24456元，审计报告认定的45573元，多出的21117元没有任何依据或证据。2、黄长波在本案中仅起微小的辅助作用，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。3、黄长波系初犯、从犯，其家属已积极联系受害人赔礼道歉并给予赔偿，取得受害人谅解，具有法定减轻或从轻处罚情节。上诉人卢帆提出上诉意见称：1、其认罪悔罪，但认为量刑过重。2、其只是个打工者，听命于公司统一安排，系从犯，依法应当从轻处罚。3、所有作案工具由公司统一购置，其私人手机未用于作案，应当返还。4、其父母亲体弱多病、无劳动能力，其为家里的主要经济来源。5、其年纪尚小，是初犯偶犯，文化程度低，法律意识薄弱，归案后认罪态度好，如实供述案情，请求二审法院对其从宽处理。其辩护人提出辩护意见称：1、对卢帆构成诈骗罪没有异议。2、一审判决量刑过重，卢帆参加到本案的最初目的并非实施诈骗行为，其文化水平不高，在作案过程中处于从属地位，属从犯，依法应当从轻处罚。案发后主动坦白交代，认罪认罚，有明显的悔罪表现，如实供述并当庭认罪。3、卢帆家庭情况特殊，父母无劳动能力，且需长期服药，家庭情况贫苦。请求法庭本着罪责刑相适应的原则及教育为主、惩罚为辅、宽严相济的量刑理念，对其从轻、减轻处罚。上诉人彭梓钰提出上诉意见称：1、量刑过重。2、应聘工作时其被告知工作内容是合法的一种营销方式，其在本案中属于被隐瞒情况下工作，也属于被害人。3、其工作性质是按照老板要求购买产品，没有直接获利，不能认定为以非法占有为目的去行使诈骗行为。4、侦查期间其积极配合调查，如实交代证据的所作所为，归案后认罪认罚。本人法律意识淡薄，工作期间只是个在校生，没有主观恶意去犯罪，恳请二审法院减轻其刑事责任。其辩护人提出辩护意见称：1、对一审判决彭梓钰犯诈骗罪无异议。2、一审认定彭梓钰是从犯，应当综合考虑对其予以从宽处罚。彭梓钰无犯罪前科，属于初犯，依法可以减轻或者从轻处罚。彭梓钰在犯罪时是在校大学生，法律意识十分淡薄，此次犯罪导致其被监禁一年有余，对其生活、未来造成极大影响，本着教育为主惩罚为辅的原则，对彭梓钰适用缓刑比较妥当。建议判处一年六个月有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。本院经审理查明，原审判决认定上诉人周亚平、余海霞、谭倩、谢永乐、唐欢、袁冰倩、颜香芝、刘海波、袁园、高霜、颜想、黄长波、卢帆、彭梓钰，原审被告人董云龙、陆海妮、田思文、王成、倪赵威、黄帅、聂娅、尹康、董艳萍、潘昀玲、刘康静、夏雨君以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为构成诈骗罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，形成完整的证据链条，本院均予以确认。对于各上诉人及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于审计报告能否作为定案依据问题。经查，该审计报告系侦查机关依法委托具有审计资质的惠州市立诚会计师事务所有限公司作出，系根据侦查机关调取的星岳、金鑫公司的相关数据作出。该审计报告依照法定程序作出，委托程序合法有效，审计结果科学合法，具备专业性和权威性。对于上诉人周亚平、袁冰倩及其辩护人提出审计报告方面的意见，原判已作出详细评判，本院予以确认，不再赘述。（二）关于涉案诈骗金额的认定问题。经查，涉案公司2018年12月份的业绩尚未发放工资，虽经查证属实，但由于该部分诈骗行为业已完成，依法应当计入上诉人的诈骗金额，上诉人是否收到工资，并不影响对其诈骗金额的认定。另外，上诉人周亚平、余海霞、谭倩、谢永乐、唐欢、袁冰倩、袁园、黄长波的诈骗数额问题，经查，原审判决依据在案证据作出准确认定，且对此都有详细评判，本院均予以确认，不再赘述。（三）关于上诉人个人手机应否退还的问题。经查，上诉人与原审被告人在犯罪期间，虽有专门使用公司发放的手机、电脑登录微信与被害人联络、转账等事宜，但仍使用私人手机用于各被告人之间联络沟通，建有专门的QQ群报告业绩、交流工作等，有上诉人在供述中亦提到“当工作手机不能使用的时候就会先用自己的手机和微信号代替收付款”。原审法院将其认定为作案工具，对随案移送的作案工具予以没收上缴国库，不仅事实清楚，而且于法有据，本院予以确认。（四）关于原判量刑是否过重和失衡的问题。经查，原审法院在审理时已考虑到各上诉人及原审被告人在共同犯罪中所处的地位作用及在犯罪过程中获益较少等因素，充分考虑了各上诉人系从犯，初犯、偶犯，坦白及取得部分被害人谅解等情节，依据罪责刑相一致的原则，分别予以从轻、减轻处罚，在法定量刑幅度内确定他们的相应刑罚，均并无不当，本院予以确认。（五）关于上诉人袁冰倩的自首情节问题。经查，上诉人袁冰倩系侦查机关依法抓获归案，故其虽归案后虽能如实供述，但也不能认定为具有自首情节，原审法院认定其具有坦白情节，并无不当。综上，各上诉人及其辩护人上述上诉和辩护意见，不仅与查明的事实不符，而且于法无据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人周亚平、余海霞、谭倩、谢永乐、唐欢、袁冰倩、颜香芝、刘海波、袁园、高霜、颜想、黄长波、卢帆、彭梓钰，原审被告人董云龙、陆海妮、田思文、王成、倪赵威、黄帅、聂娅、尹康、董艳萍、潘昀玲、刘康静、夏雨君以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中上诉人周亚平、其中上诉人周亚平、余海霞、谭倩、谢永乐、唐欢、原审被告人董云龙涉案数额特别巨大，上诉人袁冰倩、颜香芝、刘海波、袁园、高霜、颜想、黄长波、卢帆、彭梓钰、原审被告人陆海妮、田思文、王成、倪赵威、黄帅、聂娅、尹康、董艳萍、潘昀玲、刘康静、夏雨君涉案数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。十四名上诉人的上诉理由，据理不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐荣平审 判 员 李浩浩审 判 员 邱玉薇二〇二〇年八月十四日法官助理 邓梦琪书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。