江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4290号上诉人（原审原告）：李传银，男，1957年10月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：戴品峰，天津贤雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市彭城路泛亚大厦**。负责人：卢红武，该公司总经理。委托诉讼代理人:王丽丽，江苏好佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董占光，男，1987年12月14日出生，汉族，住徐州市贾汪区。被上诉人（原审被告）：李传君，男，1963年5月22日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人李传银、上诉人阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司(以下简称阳光保险公司)因与被上诉人董占光、李传君机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初4838号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李传银的委托诉讼代理人戴品峰，上诉人阳光保险公司的委托诉讼代理人王丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李传银上诉请求：依法撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2018)苏0391民初4838号民事判决书。依法改判三被上诉人承担赔偿责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院的判决事实认定不清，适用法律错误。具体如下：一，一审法院认定11月19日上诉人和被上诉人董占光、李传君三方签订的《协议》对上诉人具有约束力，被上诉人董占光和李传君不应承担保险之外的赔偿部分是错误的。理由如下：1，根据上诉人提供的和被上诉人董占光之间的录音证据结合庭审情况可以证实，被上诉人董占光和李传君之间存在恶意串通，约定事故责任，加重保险公司赔偿责任，免除被上诉人李传君事故赔偿责任的主观故意，并在恶意串通的基础上签订了《协议》。该协议违反了《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则，即当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。也违反了第七条规定的遵纪守法原则，即当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。上诉人认为虽然该《协议》和委托书(上诉人委托被上诉人李传君处理交通事故)有上诉人的指纹但该《协议》实属被上诉人董占光和李传君二人一手策划签订的，上诉人对具体《协议》内容并不清楚。在《协议》签订时两被上诉人和处理事故的公安人员均没有想到上诉人会因该交通事故造成四级伤残并终身护理的严重后果，他们认为被上诉人董占光驾驶的涉案车辆购买的交通强制保险和五十万的商业保险足够赔偿上诉人的损失；在这种由被上诉人保险公司赔偿的主观恶意下签订了《协议》。上诉人认为该《协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的构成要件。一审法院认为不管该《协议》约定被上诉人董占光承担全责还是客观上上诉人董占光承担主要责任，被上诉人保险公司都应当承担62万元的赔偿责任，因此认定《协议》没有损害被上诉人保险公司的利益，不应认定为无效。假设被上诉人董占光在该起事故中无责任或只承担次要责任，那么这份《协议》还有效吗?因此上诉人认为《协议》签订后有没有实际造成被上诉人保险公司的损害不是认定该协议有效无效的法定要件，只要当事人是为了追求非法目而恶意串通签订的协议均应当认定为无效。2，该《协议》在事故处理大队签订时上诉人并不在场，被上诉人李传君是作为上诉人的代理人和被上诉人董占光签订的，至于该《协议》上怎么有上诉人的指纹，上诉人确实记不清了。这份《协议》从形式上来看是上诉人和被告人董占光、李传君三方签订的，在签订《协议》时被上诉人李传君既为事故的一方当事人又是上诉人的代理人，可以说是被上诉人李传君代理上诉人和自己签订了这份《协议》，被上诉人李传君的行为违反了民事代理中不能“自己代理”的基本原则，应认定为无效协议。这份《协议》从内容上来看是上诉人、被告人李传君和被上诉人董占光签订的。上诉人认为该《协议》形成的前提条件是涉案当事人违法约定的事故责任分担，既然该事故责任的约定不符合法律规定，那么该《协议》就自然丧失了存在的基础，因此约定认定为无效协议。退一万步讲，即使该《协议》对上诉人有约束力，那么从《协议》的内容来看是上诉人只要求被上诉人保险公司承担赔偿责任，而放弃保险赔偿之外的部分。因该《协议》约定了被上诉人李传君不承担事故责任，所以《协议》中并没有涉及上诉人是不是放弃要求被上诉人李传君承担有关的赔偿责任问题；既然一审法院认定被上诉人李传君应当承担30%的事故责任，那么被上诉人李传君就应当赔偿上诉人，而不能依据该《协议》而不承担赔偿责任。二，一审法院认定被上诉人李传君系无偿承运上诉人，属友情帮助、助人为乐的行为，缺乏事实和法律依据。被上诉人李传君载上诉人并不是无偿承运上诉人，也不是友情帮助、助人为乐，以此减轻被上诉人的赔偿责任是错误的。事实情况是被上诉人李传君载上诉人为其修整房屋的路上发生的交通事故。因上诉人和被上诉人李传君是同村本家，平时关系很好，因此双方也没有签订书面合同，也没有谈及修整费用多少。上诉人的本意是如果活不多，等干完后被上诉人李传君想给就给点，不给也无所谓；如果活多，干完后就象征性的收点。综上，上诉人认为，上诉人和被上诉人李传君之间的法律关系应为义务帮工或雇佣关系。一审法院认定被上诉人李传君的行为属友情帮助、助人为乐，上诉人实难接受。三，一审法院在责任分配费用的计算方式上是错误的。根据一审法院认定的上诉人损失构成来看，上诉人的各项损失合计为94.9141万元，上诉人认为应当先扣除交通强制保险的12万元后再按照被上诉人董占光和李传君的责任比例分配。综上，上诉人对一审法院在该案的审理过程中，多次到事故发生地和相关单位调查取证，认真听取各方当事人的意见，对一审法院所做的各项工作，上诉人深表感谢!上诉人同时认为，公平正义是中国特色社会主义的内在要求，是司法机关追求的一个十分崇高的价值目标。被上诉人的这种违法行为，不仅损害了上诉人的合法权益，也严重破坏了公平公正的司法环境和社会秩序，其行为在社会上造成了恶劣的影响。上诉人认为一审法院的判决有误，应依法予以纠正。阳光保险公司辩称，我们对李传银的上诉请求事项没有异议，我们也认为董占光与李传军应当承担责任，且董占光与李传军承担责任的部分同我们保险公司的上诉意见。阳光保险公司上诉请求：一、依法改判被上诉人在第三者责任险范围内向被上诉人李传银赔偿338982.28元；二、依法改判被上诉人李传君返还上诉人多支付的车辆损失赔偿款3270元，或将该款项同案支付给被上诉人李传银；三、依法改判被上诉人董占光的事故责任为次要责任。四、将参与度作为事故责任比例分担。五、被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定的上诉人在第三者责任险范围内承担的剩余限额事实错误。在一审前，上诉人已经预付过被上诉人李传银的医药费总计是160117.72元(不包含被上诉人李传银的一审诉请医疗费数额)。上诉人一审提交的调解协议中，被上诉人李传银已经同意上诉人扣除10%的非医保用药，即同意上诉人仅支付其先期医疗费144105.948元(包括交强险10000元，三者险134105.948元)，从而免除上诉人16011.772元的责任限额。因此在计算第三者责任保险限额的剩余限额时，应从50万的限额中扣减150117.72元。因此，上诉人的第三者责任保险剩余限额是500000-150117.72-10900=338982.28元。二、一审法院在扣减被上诉人李传君的车损理赔款时，忽略了被上诉人李传君应承担的次要责任事实。一审前，被上诉人李传君就其车损12600元、施救费300元，向上诉人申请理赔。上诉人在被上诉人李传君无事故责任的前提下，向其理赔车损12900元(交强险2000元，第三者责任险10900元)，但一审法院认定被上诉人李传君应负事故次要责任，承担30%的赔偿比例。故被上诉人李传君的车损只应理赔7630元，其应自负30%的损失3270元应同时返还上诉人，或同案支付给被上诉人李传银。三、被上诉人董占光不应承担事故主要责任。一审法院改判事故责任时，加重了被上诉人董占光的事故责任。根据庭审中调查到的事故当时发生的情况，被上诉人董占光只应承担事故次要责任，最大不应超过同等责任。一审认定被上诉人董占光承担主要责任，仍然没有全面、客观、综合分析事故发生当时的全部状况。请求二审法院改判被上诉人董占光的事故责任为次要。四、参与度应当作为事故责任比例进行分担。根据江苏省人民医院的鉴定报告，参与度的发生系由被上诉人李传银的自身疾病而发生，正是这种疾病的存在，扩大了交通事故对其造成的实际损失。一审法院简单地认为是本次交通事故造成被上诉人李传银住院就医从而发生各项损失，显然一审法院仅仅看到了交通事故造成的后果，却完全忽略了被上诉人李传银因其自身疾病所造成的负担，假如没有李传银自身疾病因素，也许因交通事故给其造成的损失会远远小于本案所产生的损失。显然一审法院的片面认定明显有倾向性。只要将参与度作为事故责任比例参与分担，才是对于事故责任各方最公平的判决。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。李传银辩称，对于上诉请求一，我们认为一审法院在责任分配费用的计算方式上是错误的，具体理由同我方上诉状的事实理由3部分，但是我方不认同保险公司诉请的保险赔偿数额；保险公司的上诉请求二我方认为与我无关；上诉请求三我方认为不符合客观事实，一审法院认定的责任分担比例是正确的；对于上诉请求四，我方认为没有事实和法律依据。李传银向一审法院起诉请求：1、确认李传银、李传君、董占光2015年11月19日订立的《协议》无效；2、赔偿损失993602元，含：误工费101040元（每天120元）；护理费239320元，两次住院期间的5920元、出院后定残前14400元、定残后219000元；营养费13140元、住院伙食补助费3700元、伤残赔偿金610708元、鉴定费1400元、交通费、食宿3000元、精神损害抚慰金40000元、医院检查费1295元。其中，董占光、李传君分别承担上述赔偿数额扣除交强险赔偿额之外部分的30%、70%的责任，阳光保险公司在其承保限额内扣除已经先予执行的2万元后承担赔偿责任；3、诉讼费、鉴定费由对方承担。一审法院认定事实：2015年11月7日下午13时20分，李传君驾驶“苏Ｃ×××**”小型轿车在徐州经济技术开发区行驶，时速约50公里，李传银无偿乘坐该车。此时，董占光驾驶“苏Ｃ×××**”小型轿车在徐州经济技术开发区行驶，时速约20公里。当董占光驾车越过杨山路中心线以北时，两车发生撞击。撞击点在的交叉口，即杨山路南边缘往北约20米、杨山路（广德路以东）隔离带花坛西边缘往西约27米处。该事故致李传银受伤，李传君车头、董占光车右侧受损。当日，李传银入住徐州市中心医院治疗，入院诊断为“颈椎外伤伴四肢瘫”等。经治疗，李传银于2015年11月27日出院。当年12月3日，李传银再次入该医院治疗，主要诊断为“脊髓损伤、四肢瘫”等，后于2016年1月27日出院。两次住院治疗期间，医疗费用均系董占光、李传君支付，李传君对李传银护理20日。2015年11月9日，董占光、李传君到开发区交警大队分别作出《陈述材料》，并接受询问。董占光陈述：“发生事故前几秒时间内才发现对方机动车。”李传君陈述：“当时距离（对方车辆）在十米以内，我来不及采取措施。”11月16日，董占光、李传君向该交警大队申请进行简易程序处理。11月17日，李传银向李传君出具《委托书》，代理事项为“交通事故处理”。11月19日，董占光与李传君、李传银分别作为甲方、乙方、丙方达成《协议》：“……现经双方协商，自愿达成协议如下：1、董占光负事故全部责任，李传君、李传银在此次事故中无责任……3、乙方、丙方自愿放弃保险赔偿之外的部分，不再要求甲方赔偿任何费用；4、甲方为乙方、丙方垫付的费用，乙方在保险理赔时由保险公司直接返还甲方……”，李传银在丙方处按捺指纹予以确认（诉讼中李传银认可该指纹的真实性）。随后，交警大队于当日作出《道路交通事故认定书》：董占光负全责，李传君、李传银无责任。2016年12月9日，徐州医学院司法鉴定所作出《鉴定意见书》：“李传银目前情况符合道路交通事故四级伤残，误工期限为外伤后致本次鉴定前1日，需长期护理，营养期限为14周左右。”李传银为此支出鉴定费1400元。2018年2月28日，江苏省人民医院司法鉴定所作出《鉴定意见书》：“……（李传银）颈2－4椎间盘向后方轻度突隆，后纵韧带成片状增厚骨化……为其自身病变，脊髓变性也是长期受压的变化。2015年11月7日交通事故伤后致病情加重，外伤为次要作用……外界致伤因素与损害后果之间存在间接因果关系（辅因形式），参与度拟为16%－44%，参考均值：25%”、“李传银颈部损伤后，目前情况符合四级伤残；2015年11月7日交通事故与其伤情存在间接因果关系，为次要因素；目前存在部分护理依赖。”为进行该两次鉴定，李传银分别在徐州医科大学附属医院、江苏省人民医院支付检查费532元、763元，另支出高铁票598元、住宿费220元、餐费300元，董占光支出鉴定费2800元。再查明，阳光保险公司就“苏Ｃ×××**”小型轿车向车主董占光承保了交强险以及第三者责任险50万元，保险期间均为2015年3月15日至2016年3月14日。2015年11月26日，保险公司在交强险范围内赔付董占光1万元，用以支付李传银的医疗费。12月15日，保险公司分别支付李传君2100元及11100元（以上，含利用第三者责任险赔偿的车损10600元、施救费300元）。2016年5月8日，李传银向保险公司出具领款证明：“我住院药费是李传君垫付，现已报销住院药费由李传君领取，陪人费也由李传君领取。”后，董占光、李传君、阳光保险公司分别作为甲方、乙方、丙方签订了《一次性赔付协议书》：“李传银截至2016年4月3日医疗费已发生共计160117.72元，需扣除16011.78元非医保用药，另丙方已先期垫付医疗费10000元……一、丙方向乙方赔付医疗费131105.94元，该款由丙方直接支付给乙方，甲方同意将此赔偿款直接打入乙方指定账户。二、甲乙双方自愿协商，由丙方从医疗费中扣除3000元支付给甲方，该款打入甲方账号……”随后，该保险公司于2016年6月8日分别汇给李传君131106元、董占光3000元。2019年7月4日，该保险公司根据一审法院的先予执行裁定，向李传银先予支付2万元赔偿款。又查明，李传银于1957年10月28日出生，户籍在徐州市铜山区登记为“粮农”，常年在徐州市鼓楼区瓦房居委会辖区租房生活，从事建筑业施工。另查明，李传银曾因本案所涉损害于2017年3月8日起诉董占光、阳光保险公司至法院，案号为“（2017）苏0391民初622号”。李传银在该案庭审中陈述：“在住院期间的治疗费用我们均没有支付……出院的时候是李传君办的手续，现在医院没有找我们要钱”。2018年6月21日，双方进行法庭辩论。10月31日，李传银以“需要另行收集证据”为由撤诉，法院予以准许。一审法院认为，一、关于李传银的损失数额。（一）对定残日的确定。李传银先后于2016年12月9日、2018年2月28日两次被评定为四级伤残，但其在起诉时却采用不同的定残日：计算误工费时采用前一定残日，计算伤残赔偿金时采用后一定残日进行，显然自相矛盾。两次鉴定意见关于伤残等级的评定是一致的，故首次评定并无不当，应以此日作为定残日为宜。（二）对“上一年度”的确定。在计算营养费、误工费、伤残赔偿金等损失时，根据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，需采用“一审法庭辩论终结时上一统计年度”的收入标准。李传银先后两次起诉，就前案与本案分别在2018年和2019年组织法庭辩论，但应当以2018年的“上一年度”即2017年为宜：根据侵权法律精神，赔偿的目的在于填补损失，而受害人的损失是自侵权时产生，故赔偿数额的计算应当尽量接近损失产生之时。两案相比，显然2018年法庭辩论时更接近侵权损失产生之时。况且，李传银此前撤诉是为其自身利益“需要另行收集证据”，对此并无不当，如果以2019年法庭辩论终结时确定“上一年度”显然不公平。所以计算损失时，应采用2017年的收入标准。（三）应按照城镇居民还是农村居民的标准计算。李传银常年租房居住在本市市区，从事建筑施工业作为收入来源，并在租房地区生活消费。虽然户籍登记仍为“粮农”，但其已经融入城镇居民的生活，理应按照城镇居民标准计算其损失。（四）损失的构成。1、误工费：李传银常年居住在市区、从事建筑业施工，如其人身不受损，当继续从事此业。但本次事故致其中断从业，当然产生误工损失。由于其无固定收入，其主张误工费按照每天120元计算，该标准符合受诉时“上一年度”2017年本地建筑施工业人员的平均收入水平，予以支持；其误工期间，可从损伤发生之日即2015年11月7日计算至其持续误工的定残前一日即2016年12月8日。因此，其误工费计为47640元。2、护理费：（1）两次住院期间的护理费：李传银两次住院共计76天，其中李传君护理20天，故其余56天的护理费80元×56日＝4480元应作为李传银的损失；（2）出院后的护理费：首先，根据李传银的伤残等级、生活自理能力，其出院康复期间与定残之后都是需要护理的。其次，关于出院后的护理费可分为两个阶段计算：定残之前的护理费，可以参照本地护工的平均日工资80元、从出院的次日2016年1月28日起算至出具《鉴定意见》前日即2016年12月9日，故对李传银主张的80元×180日＝14400元予以支持；对于定残之后的护理费，李传银主张按照15年计算，综合考量其现在的年龄与本地的平均寿命、恢复自理能力的可能性以及“需长期护理”的司法鉴定意见，并结合其“存在部分护理依赖”的司法鉴定意见，支持80元×365日×15年×50%＝219000元。因此，护理计为237880元。3、营养费：该费用是在正常饮食之外的营养品对受害人身体进行补充而支出的费用，是一种辅助治疗手段。通常，营养费期间要结合是否住院、是否有医嘱以及受损伤的程度等因素予以确定。鉴于李传银连续两次住院，又虑及其四级伤残属于较重的损伤程度，故对两次住院期间以及康复期间的营养费予以支持，酌定150天。营养费的标准，参照本地上一年度人均生活消费性支出水平，酌定为每日36元。故，营养费计为5400元。4、住院伙食补助费：结合李传银两次住院期间天数，结合本地伙食补助费标准每日50元，对李传银主张的50元×74天＝3700元予以支持。5、伤残赔偿金：李传银构成伤残，部分丧失了劳动能力和收入，构成财产性损失。结合其四级伤残等级、定残时年龄59岁以及“上一年度”2017年本地城镇居民可支配收入43622元等因素，其伤残赔偿金为40152元×20年×70%＝610708元。6、交通费、食宿费：因需要江苏省人民医院进行司法鉴定，李传银与其代理人支出高铁票、住宿费、餐费，构成损失。高铁票598元系实际支出、应按实计算，住宿费、餐费可参照本地国家机关工作人员出差住宿及饮食补助标准，结合李传银与其代理人外出两天的时间，支持食宿费520元。7、鉴定费：该1400元费用系进行司法鉴定的实际支出，应作为损失范围。8、医院检查费：因需要江苏省人民医院进行司法鉴定，李传银在徐州市医学院附属医院、江苏省人民医院分别支出检查费532元、763元计1295元，该两笔费用系进行司法鉴定的合理支出，构成其损失范围。9、精神损害抚慰金：李传银构成四级伤残，必然产生肉体和精神上的痛苦，理应给予相应抚慰。结合其伤残等级，酌定为40000元。综上，李传银的损失包含：误工费47640元、护理费237880元、营养费5400元、住院伙食补助费3700元、伤残赔偿金610708元、交通费598元、食宿费520元、鉴定费1400元、医院检查费1295元，计909141元。另有精神损害40000元。二、关于本案道路交通事故中侵权人的确定。道路交通损害属于侵权行为的一种，确定侵权主体与侵权责任承担，应按照侵权责任法的规定予以确定。交警部门出具的《交通事故认定书》在性质上是诉讼证据的一种，其作用在于查明案件事实，而非是确定、划分民事损害赔偿责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”。因此，人民法院仍应根据侵权责任法的规定，结合案件事实，综合考量当事人行为是否违法、损害后果、违法行为与损害后果之间的关系、主观上有无过错，审查《交通事故认定书》的证明力，进而确定责任人和划分责任。本案中，事发地点系无交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口。作为一个具有正常安全意识的成年人在驾驶车辆通过时，理应谨慎缓行、停车瞭望。国务院《道路交通安全法实施条例》第五十二条规定：“机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口……（二）没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车瞭望，让右方道路的来车先行……”，也规定要进入路口的驾驶人员要停车瞭望。所以，董占光和李传君在进入路口前均应缓行、停车，但二人却均未尽到该义务致发生事故。所以，如若认定李传君对该次事故无责任，显然与事实不符。何况李传君在公安交警部门陈述“当时距离（对方车辆）在十米以内，我来不及采取措施”，自认疏于谨慎观察、存在过错。结合董占光越过杨山路中心线至撞击点、李传君越过花坛西边缘至撞击点的距离分别约为8米、20米，以及董占光、李传君的行驶速度分别约为20公里、50公里，可知双方进入路口后至发生撞击的用时基本相当。但虑及李传君行驶的杨山路属于干道、董占光行驶的广德路属于支路，而干道优先通行是交通惯例，所以李传君的责任相对小一些，以不高于30%为宜，故董占光、李传君对事故的责任占比分别为70%、30%。三、依法确定的各方当事人责任分配。根据侵权责任法的规定，二人以上造成同一损害的，要根据各行为人对损害后果作用的大小等因素确定其应承担的责任。1、关于参与度：所谓参与度，是指各种致伤因素在共同导致损伤后果的作用中所占的份额。参与度是医学中范畴中的概念，其解决的是各种致伤原因之间的大小比例关系，不能等同于侵权法律范畴中的责任划分。侵权责任划分解决的是多个违法行为与损害后果之间的大小比例关系，而致伤原因中有些是损伤之前已存在、甚至是器质性的，这些致伤原因与是否违法没有关系，所以参与度中的致伤原因与侵权责任法中的违法行为是不同的概念，不能将参与度作为划分侵权责任的依据。本案中，虽然李传银在事故发生前就有颈椎病，但其没有因该病入院治疗，也没有因该病阻碍其从事建筑施工、致使其在生活中需要他人护理。但本次事故导致其产生了此前没有的入院治疗、停止施工、由他人护理等经济损失，而该次事故是董占光、李传君的不当驾驶行为所致，李传银对此没有过错，所以这些经济损失应全部由侵权人董占光、李传君分担，而不应因为所谓的参与度而让李传银参与分担。2、责任分配：在李传银的全部经济损失909141元中，其中70%的责任636399元应由董占光承担。因阳光保险公司就董占光车辆予以承保，根据交强险合同、第三者责任保险合同的约定，董占光应承担的部分责任可由阳光保险公司先在交强险范围内承担，不足的部分再在商业险范围内承担。故，阳光保险公司在交强险范围内赔偿9万元残疾赔偿金（12万元－案前赔付医疗费1万元、案中先予执行2万元），在第三者责任险余额（50万元－10600元车损－300元施救费－131106元医疗费－3000元医疗费）的范围内赔偿除鉴定费、医院检查费之外的其他损失354994元，其余的经济损失636399－12万元－50万元＝16399元由董占光承担赔偿责任。其余30%的责任272742元，应由李传君和李传银承担。鉴于李传君系无偿承运李传银，属于友情帮助、助人为乐的行为，且其对事故的发生并非恶意为之，且事后主动护理李传银，所以不宜令其全额赔偿，而且也不应再另行赔偿精神抚慰金。因此，酌定李传君赔偿其中的136731元。此外，对于李传银精神上受到的损害，鉴于李传君无偿承运而不应赔偿、李传银系受害人而不应分担，故酌定该精神抚慰金40000元均由董占光承担。四、2015年11月19日《协议》变更了当事人之间的责任分配。根据《侵权责任法》第二十五条“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式”，侵权人和受害人之间是可以就赔偿费用进行协商的。2015年11月19日的《协议》，是相关当事人协商后的结果，变更了法定责任分担方式。（一）《协议》的效力。1、该《协议》对李传银具有约束力：根据《协议》的约定，李传银只能获得保险公司的赔偿，低于前述的其理应得到的赔偿数额。但鉴于该《协议》是其自愿签订的，不符合《合同法》规定的合同无效的情形，对其要求确认合同无效的诉讼请求不予支持。又因自其知道权利被侵害时（即知道构成四级伤残的2016年12月9日）起至本案起诉时止已超出了法定的请求撤销合同的一年期间，该《协议》也不宜被撤销。因此，李传银无权否定该《协议》的效力。2、该《协议》没有损害阳光保险公司的利益，不应确认无效：虽然该《协议》的三方当事人似有由董占光承担全部责任而加大保险公司责任的嫌疑，但该《协议》在客观上并没有损害保险公司的利益：根据前述的分析可知，若由董占光承担70%的责任，保险公司则应赔偿交强险中的医疗费1万元、残疾赔偿金11万元以及全部的第三者责任险50万元计62万元；按照《协议》履行，即由董占光承担全部责任，保险公司赔偿的总数额仍然是62万元。所以，该《协议》没有损害保险公司的利益，不属于《合同法》规定的合同无效的情形。（二）变更后的当事人责任分配。因此，《协议》是具有法律约束力的，应按照《协议》的约定确定各方当事人最终的赔偿责任。因“（李传银）自愿放弃保险赔偿之外的部分”，所以除保险公司给付的赔偿外，李传银无权向董占光、李传君追偿。结合前述，阳光保险公司应在交强险范围内赔偿9万元残疾赔偿金、在第三者责任险余额范围内赔偿其他损失354994元，其余董占光、李传君不需承担赔偿责任。（三）鉴于本案诉讼系董占光、李传君的侵权行为引发，而诉讼费用在性质上不属于道路交通事故损失、不适用《协议》，故本案的诉讼费用应董占光、李传君按照7：3的比例分担。五、关于能否在一案中合并审理合同之诉与侵权之诉李传银的诉讼请求包含确认合同无效与要求对方承担赔偿责任的内容，确系涉及合同与侵权两个法律关系。但该合同的标的是双方在道路交通损害侵权行为中的责任承担关系，合同是否有效影响到侵权责任的分担，故该合同效力之诉与侵权责任的分担紧密相连、彼此影响，为保持裁判尺度的统一、节省诉讼成本，将该两个纠纷并案处理并无不当。因此，对李传君的相应抗辩不予支持。综上，遂判决：一、判决生效之日起十日内，阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司分别在交强险、第三者责任险范围内向李传银赔偿9万元、354994元；二、驳回李传银的其他诉讼请求。案件受理费人民币5570元，由被告董占光负担3900元、李传君负担1670元。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人阳光保险公司主张按自身疾病参与度确定赔偿责任有无事实和法律依据问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算相关费用是否应当扣减时应当根据受害人对损害的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然李传银的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，李传银不应因个人体质状况对交通事故导致的伤害存在一定影响而自负相应责任。根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。一审法院依法认定本案不存在减轻或免除侵权人赔偿责任的法定情形，对上诉人阳光保险公司的主张不予采纳并无不当。二、关于本案责任如何认定问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书是人民法院认定当事人承担民事赔偿责任的重要证据材料。本案中，交警部门查明“董占光驾驶车牌号为苏Ｃ×××**的小型客车与李传君驾驶的车牌号为苏Ｃ×××**的小型客车发生碰撞的交通事故，致两车损坏及苏Ｃ×××**车上乘客受伤。董占光的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法交通实施条例》第五十二条第一款第二项机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第(二)项、第(三)项的规定外，还应当遵守下列规定：(二)没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车事瞭望，让右方道路的来车先行之规定，负全部责任；李传君无责任；李传银无责任”。而经查明，涉案地点为无信号灯控制也无交通警察指挥的交叉路口，当事人经过时应依法停车瞭望，李传君自认“当时距离在十米以内，我来不及采取措施”，自认未谨慎注意观察，存在过错。一审法院综合双方当事人的陈述、本案交通事故责任认定书、涉案事故发生时客观情况确定董占光承担事故70%赔偿责任符合本案事实和法律规定。上诉人阳光保险公司对本案责任认定提出异议，但并未提供足够的证据推翻一审法院对本案交通事故的成因或者责任的认定，应承担不利后果。故上诉人阳光保险公司就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。三、关于本案应否扣除上诉人阳光保险公司主张的非医保用药的问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;”保险公司对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，属于免责条款，所以如果投保人在投保时，保险公司对于该条款没有作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明的，那么该条款不产生法律效力。本案中，上诉人阳光保险公司没有向法庭提供就涉案免责条款尽到了提示或明确说明的证据。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”上诉人阳光保险公司不能鉴别出本案医疗费哪些属于非医保用药和治疗项目，并据此统计出非医保费用金额，不能举证证明该部分非医保用药及治疗项目在医疗保险中可有相关替代用药和治疗项目予以弥补的具体构成，也不能统计出替代用药和治疗项目等金额，并以非医保费用金额扣除替代用药和治疗项目等金额后，计算出二者相差金额。再次，受害人受伤到医疗部门就诊，对相关用药无选择权和决定权，上诉人阳光保险公司主张非医保用药免赔有失公平。综上，上诉人阳光保险公司要求扣除非医保用药部分的医疗费用的理由没有充分证据加以证明，本院不予采信。四、关于涉案责任承担协议效力如何认定问题。事故发生后，当事人自行协商达成赔偿协议的，具有民事合同性质。一方反悔向人民法院起诉的，如果不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的，应认定协议有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案责任承担协议是上诉人李传银自愿签订，不符合合同无效的法定情形，且也超过了法定请求撤销权的除斥期间，该协议对李传银具有法律约束力。故上诉人李传银就此提出的上诉理由不充分，本院不予支持。五、关于本案损失数额如何计算及承担问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案李传银的损失为：医疗费160117.72元、误工费47640元、护理费237880元、营养费5400元、住院伙食补助费3700元、伤残赔偿金610708元、交通费598元、食宿费520元、鉴定费1400元、医院检查费1295元、精神抚慰金40000元，合计1109258.72元。扣除交强险120000元(医疗费10000元、精神抚慰金40000元、伤残赔偿金70000元)，余989258.72元，按责任比例李传银应承担296777.62元(989258.72元×30%)；董占光应承担692481.1元(989258.72元×70%)，商业三者险限额为500000元，扣除阳光保险公司已支出的车损10600元、施救费300元、医疗费134106元、阳光保险公司在商业三者险限额还应赔偿354994元；扣除医疗费10000元、先予执行20000元，阳光保险公司在交强险限额内还应赔偿90000元；董占光应赔偿72481.1元(692481.1元-120000元-500000元)，李传君应赔偿267765.84元(296777.62元-160117.72元+131105.94元)。又因李传银自愿放弃保险赔偿之外的部分，故董占光、李传君在本案中不再承担赔偿责任。一审对此计算方式有误，但结果正确。至于阳光保险公司主张应扣除按责任应由李传君承担的部分，因本案系李传银主张的损害赔偿，也不影响李传银应获得的赔偿总额，故阳光保险公司与李传君之间的赔偿可另行解决。综上所述，上诉人李传银、阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不成成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，予以纠正，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2625元、2212元，由李传银负担2625元，由阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担2212元。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年八月三十一日书记员  马 松