广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5057号上诉人（一审原告，反诉被告）：东莞市天元圣宝净化工程有限公司，住所地为广东省东莞市**************，统一社会信用代码为914***********334U。法定代表人：刘利凤，总经理。委托诉讼代理人：胡杨，广东乐而乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎庆华，系该公司员工。被上诉人（一审被告，反诉原告）：古蔺县源丰农业科技开发有限公司，住所地为四川省古蔺县********，统一社会信用代码为91510525MA62246J58。法定代表人：李刚。委托诉讼代理人：张文樑，四川诚沐律师事务所律师。上诉人东莞市天元圣宝净化工程有限公司（以下简称天元圣宝公司）因与被上诉人古蔺县源丰农业科技开发有限公司（以下简称源丰公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初13750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。天元圣宝公司向一审法院起诉，请求：1.源丰公司向天元圣宝公司支付承揽款112403元及违约金（以112403元为本金按照每日万分之五的标准计算至清偿之日）；2.源丰公司向天元圣宝公司支付律师费6000元；3.源丰公司向天元圣宝公司支付财产保全保险费1048.50元；4.源丰公司承担本案诉讼费用。源丰公司反诉请求：1.天元圣宝公司向源丰公司赔偿经济损失120000元；2.天元圣宝公司承担诉讼费。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条的规定，判决：一、限天元圣宝公司于判决发生法律效力之日起五日内向源丰公司支付49628元；二、驳回天元圣宝公司的全部本诉诉讼请求；三、驳回源丰公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2920元，本诉保全费1175元，均由天元圣宝公司负担；反诉受理费1350元，由天元圣宝公司负担559元，由源丰公司负担791元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初13750号民事判决书。天元圣宝公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判支持天元圣宝公司的一审诉讼请求。2.一审和二审的受理费、保全费和担保费用由源丰公司承担。事实与理由：一、天元圣宝公司已完成了承揽工程且已交付源丰公司使用，尽管双方没有书面的验收报告，但通过天元圣宝公司提交的合同、《工程施工现场签证单》、工程照片、中国新闻网截图、出厂检测检验报告等可以证明源丰公司已经接收并实际使用了案涉工程设施。在源丰公司没有充足证据证明案涉工程设施质量不合格的情况下，应推定为案涉工程设施已经验收并且质量合格，源丰公司应当依照合同约定向天元圣宝公司支付余下的工程款。另外，双方在合同中只约定尾款16400元才是在工程验收合格后支付，其他款项都是按工程进度支付，也就是说除尾款以外的其他工程款均已达到付款条件，一审法院既然认定合同有效就应该判决源丰公司按合同付款。二、天元圣宝公司不应向源丰公司支付延期交付的违约金，因为天元圣宝公司没有违约，反而是源丰公司未按合同约定支付工程款存在违约。一审法院认为天元圣宝公司延期28天并每天按总价的千分之五支付违约金是错误的。首先，天元圣宝公司没有延期。其在完成合同约定的工程后因为不愿按源丰公司额外的要求（在合同以外新增的）重新整改，才与源丰公司产生纠纷。源丰公司将送天元圣宝公司员工前往催债的天元圣宝公司朋友的车辆违法扣留几天，并提出无理要求。天元圣宝公司为了帮助朋友早日取回被扣车辆，无奈之下在派出所的笔录上签名。尽管源丰公司提出的整改要求不合理，但是天元圣宝公司还是在2017年9月2日前完成了所谓的整改。由于双方因为扣车一事闹翻，所以源丰公司不愿出具任何涉及交接和验收的书面文书给天元圣宝公司。现源丰公司说天元圣宝公司2017年9月底才完工是说谎。一审法院不听取天元圣宝公司的说法而的直接采信源丰公司所说的完工时间是错误的。如果天元圣宝公司在2017年9月2日前没有完成所谓的整改，为什么源丰公司不向天元圣宝公司提出异议？其次，假设有延期违约金的话每天按总价的千分之五支付显然过高，应当予以调整，而且工程总价也不应包括增加工程的26483元，因为增加工程已按时验收支付，更何况在合同中约定若源丰公司未按时付款给天元圣宝公司时，违约金只是未付款金额（不是合同总额）每天万分之五（不是千分之五），这显然是不对等不公平的。三、增加工程（工程款分别为20400元和6083元）已经完工并经验收合格，源丰公司应按合同约定立即向天元圣宝公司付款。因为合同第四条第8项规定“如有增加工程，增加项目款项必须在增加项目完工后三天内马上付清所有增加工程款给乙方。”而天元圣宝公司提交的《工程施工现场签证单》可知，“双开门增加工程”于2017年7月22日开始施工，2017年7月26日完工。“彩钢板增加工程”于2017年7月26日开始施工，2017年7月26日完工。源丰公司在《工程施工现场签证单》上的签字盖章不仅仅是同意增加工程报价的意思，还有验收合格的意思，因为源丰公司在《工程施工现场签证单》上签字盖章时增加工程已经完工，而且增加工程的付款约定与原合同中付款约定也是不同的。四、一审判决不论是在法理上还是在情理上都是有失公允，与现阶段国家提倡的扬善除恶的理念相悖。天元圣宝公司已经完成了合同工程及增加工程，因为要不到后续工程款才从广东跑到四川向源丰公司追讨，而源丰公司不但不付款反而将送天元圣宝公司员工过去的车辆扣留几天，并提出无理要求。现一审法院不仅不支持天元圣宝公司追要余下的工程款的诉求，反而要天元圣宝公司向源丰公司赔偿违约金，这显然不公平，而且也助长了违法人员的气焰，这与当下建设和谐社会和法治社会的大环境是不相符的。源丰公司答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。双方均未在指定期间内向本院提交新证据。本院经审理，确认一审判决已查明的事实。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审仅针对天元圣宝公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：一、天元圣宝公司诉请的工程尾款、违约金、律师费等能否获得支持；二、天元圣宝公司主张无需向源丰公司支付违约金是否成立。关于焦点一。1.工程尾款。天元圣宝公司作为承揽方向源丰公司主张工程尾款，需证明其已向源丰公司交付质量合格的工程成果。首先，天元圣宝公司提交的现场照片、新闻报道情况等证据不足以证明源丰公司接收并实际使用案涉工程。其次，天元圣宝公司提交的检测报告、说明书为该公司自行制作，证明力弱；分析检测报告仅对送检样品负责，外观设计专利证书只能证明设备外观专利权属，故上述材料均无法有效证明案涉设备质量。而古蔺县公安局大寨派出所2017年8月26日的笔录显示双方约定天元圣宝公司需在2017年9月2日前将不合格工程整改完毕，且质量问题由工商局质量监督管理局进行鉴定后再行处理，如产品质量不合格，天元圣宝公司将无条件更换。古蔺县工商行政管理和质量技术监督局于2018年12月20日出具产品质量问题核查情况说明，指出天元圣宝公司送到源丰公司的部分设备无厂名、厂址、合格证和3C认证标志，且未按要求更换及提供质量说明材料。故一审法院认定天元圣宝公司未完成举证责任，继而不支持该公司关于工程尾款的诉请恰当，本院予以维持。2.违约金、律师费、财产保全保险费等违约责任。虽然双方在合同中约定工程款的支付方式，但天元圣宝公司未举证证明案涉工程的进度节点，其主张源丰公司未按时支付进度款构成违约，缺乏依据，而源丰公司未付尾款抗辩成立，一审法院认定源丰公司无需承担违约责任，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。首先，天元圣宝公司未举证证明按合同约定于2017年8月2日完工，亦未举证证明于2017年9月2日整改完成并交付，故一审法院根据源丰公司的陈述认定案涉工程于2017年9月底完工，理据充分。天元圣宝公司不能证明其逾期完工是基于源丰公司方的原因，应向源丰公司承担违约责任，支付违约金。其次，案涉合同约定每日违约金为工程总价的千分之五，增加工程属于案涉工程一部分，一审法院将增加工程所涉工程款数额纳入工程总价计算违约金恰当，本院予以维持。天元圣宝公司主张违约金过高，但未就此举证，本院对其上述主张不予采纳。综上，天元圣宝公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2740元，由东莞市天元圣宝净化工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年八月二十七日书记员  张明明赵雪然