湖北省荆州市沙市区人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2020）鄂1002行赔初9号原告：荆州市沙市区灵芝纯水饮料厂，住所地沙市区立新乡**路6-49。执行事务合伙人：向伟，该厂董事长。委托代理人：黄林玉，荆州市沙市区灵芝纯水饮料厂股东。委托代理人：居卫锋，湖北楚韵律师事务所律师。被告：荆州市沙市区人民政府办公室，住所地荆州市沙市区长港路**。法定代表人：唐华，该办公室主任。委托代理人：彭涛，湖北三鼎律师事务所律师。委托代理人：朱新柳，湖北三鼎律师事务所律师。原告荆州市沙市区灵芝纯水饮料厂（以下简称灵芝纯水厂）诉被告荆州市沙市区人民政府办公室（以下简称区政府办公室）行政赔偿一案，于2020年5月26日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本案现已审理终结。原告诉称：2013年2月18日，荆州市沙市区人民政府发布《荆州市沙市区人民政府关于沙北新区国有土地上房屋征收决定的通告》(沙政发[2013]5号)及其附件《沙北新区土地一级开发项目国有土地上房屋征收与补偿方案》。根据该通告及其附件规定，本项目征收主体为沙市区人民政府，征收部门为沙市区人民政府房屋征收与补偿办公室，征收实施单位为原沙市区立新乡人民政府，现沙市区立新街道办事处。在该土地一级开发项目房屋征收范围内，有原告位于沙市区立新乡十号路6-49号的灵芝纯水厂临街租赁门店及其房地产经营性财产。原告房地产有12个门店(临街8间、边上4间)及附属房屋位于沙市区，国有土地使用权证登记面积为1673.32㎡，约2.5353亩。宗地四至为“东至十号路、南至通道、西至通道、北至荆州市福达包装材料厂”。待征地面积为1.3647亩(2007年8月8日已缴费给徐桥村村委会125666元，有凭证)，待征面积与土地证上面积合计4.15亩。包括2007年8月21日与徐桥村8组签订的《土地协议》，新增163.31㎡的土地使用权，原告为此还依照协议缴纳转让费1.5万元(准确数额以测绘公司汇同原沙市区国土分局测绘并结合原国土分局存档转让协议据实认定)。再有，该土地使用权权属性质，早已随着城市区块功能发展变化及企业经营相应的改变，而由原土地使用权证证载用途“其他”实际变为城镇商业、服务用地。之后向沙市区国土资源分局缴纳的土地转让费也是按商业、服务地的标准计价缴纳，该宗地早已属荆州市总体规划之商业、服务用地的沙北新区区域内。2006年上半年，原告为适应区域地块功能改变就转变了经营方向，将该厂由原来的生产型经营性企业改为租赁经营为主的服务型企业。现已拥有租赁门店商铺、仓储等经营性房产面积1836.63㎡(资产评估报告所载)，加评估报告遗漏的房产面积78.38㎡，故原告租赁房屋、门店实际总面积为1915.01㎡。除近一、二年因面临拆迁被围墙挡阻无法正常经营，有个别门店歇业外，企业已发展为年租赁经营收益三十余万元的盈利企业。根据原告该土地、房屋现在实际用途的客观事实，相较于十几年前登记备案的该宗地的土地证、房产证登记载明的土地、房屋用途事实，结合《湖北省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第十四条“被征收人的姓名或者名称、房屋性质、房屋用途和建筑面积等，以不动产登记机构颁发的房屋权属证书的记载为准；房屋权属证书未记载或者记载与房屋登记簿不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准”，第四十一条规定，“已依法取得营业执照的，对其实际用于经营的部分，可以根据经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补助，具体补助办法由市、县级人民政府制定。”原告房地产依法应作为经营性房产进行认定评估。2019年元月24日，原告收到荆州市沙市区人民政府《房屋征收补偿决定》(沙某补[2019]1)号，原告依法提起了行政复议。复议期间，2019年3月20日(签收补偿决定的第55天)，被告区政府办公室以早在2018年7月30日已撤销的“荆州市沙市区立新乡政府”机构的名义，向案外人黄林玉个人送达《责令限期拆除违法建(构)筑物通知书》，责令案外人黄林玉(原告法定代表人的母亲)个人在两天内，对非其个人财产的民营企业原告房产自行“拆违”，载明逾期(两天内)不拆将强拆。在复议期间2019年3月21日上午(签收补偿决定书的第56天，被告令案外人自行拆除的期限内)，被告即组织沙市区城市管理行政执法局、沙市区公安分局及沙市区交通管理局等职能部门，在荆州市沙市区人民政府集合召开紧急会议，决定立即组织对原告房屋实施“违章强拆”。次日，2019年3月22日上午，原告法定代表人在向荆州市司法局递交复议申请书的路上，得知被告竟组织沙市区城管、沙市区交管及原“立新乡沙北新区项目指挥部”等区政府部门人员近两百人的强拆队伍，已开始对原告待征的门店、商铺及房屋实施城乡规范违法执法，以违章建筑逾期，不自拆为由，实施行政强拆。在短短几个小时内，即将原告在立新乡十号路6-49号的出租门店商铺及附属房产、机器设备、经营及生活用品全部强拆、捣毁完毕。根据上述事实，结合《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定，“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。”《中华人民共和国国有土地上房屋征收补偿条例》第二十七条规定，“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”，再结合最高人民法院(2018)最高法行再106号最新指导性判例，本案依法应认定只有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权，故对原告房屋实施强拆的行为只能依法认定系应诉被告区政府办公室的强拆行为违法。在被拆除房屋位于市、县级人民政府确定的征收范围内的情况下，被告不能抗辩所实施的强制拆除原告的房屋并非其所为，不能举证系已经不存在的“沙市区立新乡政府”所为。起诉前，其具体经办人说是立新街道办事处所为，立新街道办事处不能通知、调动区各部门到区政府开会、决定区交管局、区城市管理行政执法局等区行政机关一起去实施行政强拆。本案被告对“沙北新区房地产一级开发项目”的征收补偿，适用“荆州市沙市区棚户区改造工作指挥部文件”之《沙市区国有土地上企业事业单位房屋征收与补偿实施细则》(沙棚改[2017]3号)的规定，是双方纷争产生的根本原因，也是双方在签约期始终不能协商签约的主要原因。不仅是适用对象错误，而且该规章以下非规范性文件制作机构——荆州市沙市区棚户区改造工作指挥部，其实是无行政机构设立批文、无组织机构代码、无机构执法依据的“三无”行政机构，属依法应予取缔的机构。在本案的诉讼中，无论是调解结案还是审理判决结案，都必须明确告知双方，在对外委托评估中，禁用沙棚改[2017]3号文件作为评估咨询答复的法律及政策依据。另，沙棚改[2017]3号文件的法律价位，系属规章以下非规范性文件。依照行政诉讼法规定的原则，在行政诉讼中，对“荆州市沙市区棚户区改造工作指挥部文件”作为证据予以审查。原告认为针对本案，需要对该文件第五条第二项、第三项的内容进行合法性审查，依法认定该“文件及其《实施细则》”所编主要内容与上位法规定的原则不一致属违法、无效。该规章以下规范性文件第五条被征收房屋价值补偿的规定，“二、有土地证和房产证，但两证登记用途不一致的房屋，原则上该房屋按土地证载用途评估后进行补偿”，与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”的行政法规的规定相背离；也与《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条“注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成某、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估；被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估”的规定相悖；还与《资产评估执业准则不动产》第八条“当不动产存在多种利用方式时，应当在合法的前提下，结合经济行为、评估目的、价值类型等情况，选择和使用最优利用方式进行评估”的全国性行业规范规定相背离。若按照“沙市区3号文”所依照的成某评估房屋，而不依照规章“被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估”等上位法的一致规定进行评估，与立法法规定的“上位法的规定与下位法及规章以下规范性文件的规定不一致时，适用上位法的规定”这一基本原则相违背。因此，不仅要认定沙棚改[2017]3号文件违法、无效，在对外委托评估中明确不得适用该非规范性文件为评估法律及政策依据，还要诉讼参与人明白，适用该规章以下规范性文件，就是从根本上剥夺、限制原告房地产及其相应财产公平价值，蚕食鲸吞原告合法权益，也正是本案纷争成诉的根本原因，致使原告起诉前被告将原告坐拥近4亩地、长期处于出租状态的临街9个大门店及附属房屋，门店、商铺面积达1915.01㎡的优质经营资产价值评估结果，按成本折旧法评估价值，土地使用权评估价值仅为91.68万，门店商铺价值仅为65.69万，与法定的市场价值相差十万八千里。再后，原告在复议期间，依法向荆州市沙市区人民政府申请对该《沙市区国有土地上企业事业单位房屋征收与补偿实施细则》(沙棚改[2017]3号)行文机构的设立批文申请信息公开，结果是该机构设立没有编委批文，该机构没有有效的法律授权，系沙市区党委和沙市区人民政府在一次重要的联合会议上，为贯彻加快区内棚户区改造而决定设立的临时机构(见原告举证)。该指挥部没有申请荆州市编委审批成立，没有取得组织机构代码登记，当然没有法律授权行使任何法律职责，如此机构制定一整套征收补偿依据政策还有实施细则，有悖依法行政的法律精神。依照《行政诉讼法》第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”、第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”、《国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(三)违法征收、征用财产的”。综上，被告在房屋征收补偿决定书送达后的复议期内，在房屋征收补偿区内又依城乡规划法“拆违”等等，是违法强拆行为。其将原告门店商铺附属房屋及设备生活用品全部拆除、捣毁，构成行政赔偿责任。给原告带来巨大的经济损失，侵害了原告的合法权益。原告依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第(六)项、第(十二项、第四十六条第一款、第四十九条等法律规定，向法院提起诉讼。希望法院全面审查被告强拆原告房屋的违法性，尤其注意本纠纷产生的本质情况，是被告在国家正常的征收补偿程序下，自行制定一套与国家法律、规范及标准相抵触的征收补偿标准破坏国家法律制度，严重侵害被征收人原告的合法权益。请法院参照最高人民法院在2018年3月5日，作出的“政府强拆违法，赔偿申请人合理损失”典型案例。综上，请求人民法院判令1.被告赔偿原告门店、商铺及房屋损失，装潢损失、房租损失、停产停业损失以及物品损失共计1650万元(具体数额以依法评估为准)；2.本案诉讼费用(案件受理费、鉴定费等)均由被告承担。经审理查明，灵芝纯水厂为位于沙市区十号路中段6-49号的合伙企业，其执行事务合伙人为向伟，黄林玉系向伟母亲。灵芝纯水厂在荆州市沙市区十号路拥有一宗证载面积为1673.32㎡的土地使用权，土地使用权证号为荆州国用[2007]第11110009号，使用权类型为出让，地，地类用途为工业林玉在沙市区十号路中段6-49号拥有一处证载面积为294.91㎡的房屋。2013年2月18日，荆州市沙市区人民政府发布《荆州市沙市区人民政府关于沙北新区国有土地上房屋征收决定的通告》，灵芝纯水厂的该宗地及黄林玉的房屋位于征收范围内。因未能与灵芝纯水厂达成征收补偿协议，沙市区人民政府于2019年1月24日作出《房屋征收补偿决定》，对上述土地及房屋实施征收补偿。2019年3月20日，沙市区人民政府立新街道办事处向黄林玉作出《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》。2019年3月22日，沙市区人民政府立新街道办事处组织相关部门，一同将沙市区十号路中段6-49号的房屋强制拆除。原告认为其房屋被损毁致其合法权益受到侵害，遂诉至本院。本院认为：根据《荆州市城区国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第五条第二款的规定，“各区人民政府应当确定房屋征收部门，负责组织实施本行政区域内国有土地上房屋征收与补偿工作”，第七条规定，“房屋征收部门根据需要可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收部门应当与房屋征收实施单位签订书面委托合同，明确委托权限和范围以及双方的权利和义务。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任”。在本案中，征收部门为区政府办公室，其委托沙市区人民政府立新街道办事处承担房屋征收与补偿的具体工作，委托事项系在合法的前提下开展，并不包含违法强制拆除征收范围内的房屋。被告区政府办公室提交的由沙市区人民政府立新街道办事处作出的《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》，以及本院向沙市区人民政府立新街道办事处调查核实，涉案房屋的强制拆除行为系沙市区人民政府立新街道办事处所为。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条规定，“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告”。本案中沙市区人民政府立新街道办事处作为征收实施单位开展征收工作，超出其受委托的范围内，实施违法强制拆除房屋的行为，对此应由沙市区人民政府立新街道办事处自身承担相应的法律后果，故本案被告应为沙市区人民政府立新街道办事处。在诉讼中，本院已经向原告释明错列被告，原告拒绝变更被告。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十条规定，“人民法院审理行政赔偿案件，需要变更被告而原告不同意变更的，裁定驳回起诉”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第三款的规定，人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十条和《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回原告荆州市沙市区灵芝纯水饮料厂的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  陈 香人民陪审员  任少忠人民陪审员  杨 芳二〇二〇年八月二十八日法官助理廖兆铭书记员彭聪