广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终731号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司。负责人：莫志佳。委托诉讼代理人：董辉，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林加德。委托诉讼代理人：陈权，广东乐群律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹燕，广东乐群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑则鹏。委托诉讼代理人：易伟，广东合桓律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷东子，广东合桓律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：林文豪。上诉人中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司（下简称保险公司）与被上诉人林加德、被上诉人郑则鹏、被上诉人林文豪机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审第一项判决中关于部分护理依赖护理费的判决，并驳回林加德关于赔偿部分护理依赖护理费的诉讼请求。事实与理由：本案鉴定机构广东韩江司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》关于林加德伤残评定后的护理依赖程度为部分护理依赖是不成立的，原审法院采信该错误鉴定意见并判决保险公司按70％的事故责任比例向林加德作出赔偿明显有误。首先，根据林加德的相关病历材料反映，其右侧肢体肌力四级。肢体肌力四级尚能对抗重力，能够抵抗轻阻力，仅比活动能力正常的人稍差，但能够完成维系正常日常生活。因此，鉴定机构评定林加德伤残评定后的护理依赖程度为部分护理依赖是不成立的。其次，依据《人身损害护理依赖程度评定（GB/T31147-2014）》第2.6的规定，护理依赖是指躯体伤残或精神障碍者在治疗终结后仍需他人帮助、护理才能维系正常日常生活。上述评定规范第2.8对治疗终结同时明确为“人身损害直接导致的损伤或损伤引发的并发症经过治疗，达到临床治愈或临床稳定”。第3.2对评定时机明确为躯体伤残护理依赖程度评定应在本次损伤治疗终结后进行。但是，根据本案证据《出院记录》出院医嘱反映，林加德在出院三个月后仍需返院行左额颞项部颅骨缺损修补术。从本案证据《出院记录》反映，林加德于2019年8月20日出院，至2019年9月29日司法鉴定机构受理本鉴定，至2020年1月10日司法鉴定机构作出本鉴定意见止，林加德尚未返医院行左额顶部颅骨缺损修补术。据此可见，林加德在司法鉴定时尚不具备治疗终结的条件，该时间对林加德进行护理依赖程度评定根本不具鉴定时机，鉴定结论势必出现严重偏差。再次，鉴定机构对林加德日常生活活动能力10项评分的评价明显存在随意性，且未予全面检查和科学分析，其作出林加德伤残评定后需部分护理依赖显然是错误的、不成立的。根据《司法鉴定意见书》反映，林加德的进食10分、床上活动10分、行走10分，即具备床上翻身、平移、起坐，具备平地行走、上楼梯、下楼梯，以及自主进食，上述活动能力均为满分。但是，对林加德穿衣（穿脱上、下身衣服），修饰（洗擦脸、刷牙、梳头），完成洗澡，床椅转移（从床上移动至椅子、从椅子移动至床上），大小便（解系裤子完成大小便）等活动能力却评定为大幅下降，甚至评分为0分，这明显脱离客观现实，更违背日常经验法则。可见，鉴定机构在从事鉴定活动时并未遵循独立、客观和科学分析，其作出林加德伤残评定后需部分护理依赖是极其错误的！最后，基于鉴定机构关于林加德伤残评定后需部分护理依赖的意见缺乏客观、科学的评定基础，鉴定时尚不具备鉴定时机。故此，请贵院准予对林加德的护理依赖程度予以重新司法鉴定。综上所述，《司法鉴定意见书》关于林加德伤残评定后的护理依赖程度为部分护理依赖是错误的，请贵院查明事实并支持保险公司全部上诉请求。林加德辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，林加德上诉所述的理由不能成立，具体理由如下：一、对于林加德因本案交通事故造成损失的法定赔偿项目，依法向原审法院申请司法鉴定，原审法院依法委托了广东韩江司法定中心，该鉴定中心依法登记成立的、有资质的鉴定机构，司法鉴定人员是具备司法鉴定的资质资格，其对林加德伤残程度作出的护理依赖鉴定意见是依法依规并符合林加德的实际情况。该份鉴定结论应当作为认定林加德损失赔偿的依据。二、保险公司上诉的理由不能成立，既没有事实依据，也没有法律依据，请二审法院予以驳回。（一）林加德在出院三个月后返院行左额颞顶部颅骨缺损修补术与评定护理依赖程度评定无关联性。林加德因本次交通事故导致左侧额颋顶部硬膜下出血、左侧额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、并发脑疝等，致使林加德进行了开颅左侧额颞顶部硬膜下出血清除、左侧额颞叶脑出血清除和去骨瓣减压术的手术，该去骨瓣减压术是为了令林加德的颅内压达到减压，现左侧额顶部骨窗压力已恢复正常，林加德在经过治疗后也已达到临床稳定，该左额顶部颅骨缺损修补术并不影响林加德的恢复，与护理依赖程度评定无关联性。（二）根据《司法鉴定意见书》认定，林加德因交通事故致颅脑损伤目前后遗偏瘫（右侧肢体肌力4级），属躯体伤残，参照《人身损害护理依程度评定（GB/T31147-2014）》第2.1的规定，躯体伤残是指因各种损害造成人体组织器官不可恢复的结构破坏、功能丧失或障碍，导致全部或部分动能力丧失。就连体检，林加德都是在家属扶下行入室，其日常生活动能力10项评定分值为:进食、床上活动和行走为10分，穿衣、修饰床椅转移、小便始末、大便始末和用周为5分，林加德就洗澡这一项仍主要或完全依靠他人引领、扶助或接触身体的帮助才能完成而得0分，累计总分值为60分。参照《人身损害护理依赖程度评定（GB/T31147-2014）》第4.2.2.1的规定，护理依赖程度总分值在60分-41分，为部分护理依赖。一审法院判决林加德伤残评定后的护理依赖为部分护理依赖，护理期限十年，护理人数1人，符合法律相关规定，也符合林加德的实际情况。（三）林加德在上诉状中所称的林加德仅比活动能力正常的人稍差但能够完成维系正常日常生活的说法，缺乏事实依据，也是保险公司为了减轻其赔偿责任的主观臆测所言。另保险公司对鉴定结论有异议，未能提交有效的证据进行反驳、推翻，保险公司在民事上诉状中所陈述的仅是单方主观意见，没有证据予以证明。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实，你法驳回保险公司的上诉请求，维持原审判决。另林加德因为本案交通事故因伤致残严重，无论从身体上和精神上备受折磨、推残，可谓是痛苦不堪，保险公司上诉的理由在原审庭审时已经有提及，原审法院并没有支持，且保险公司为专业机构，以相同理由再行上诉无非是拖延履行赔付的责任，明显为滥用诉权，请二审法院为林加德主持公道，并请尽快判决，让林加德可以尽快理赔以便进行后续治疗和康复，以维护林加德的合法权益。郑则鹏辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。林文豪没有作出答辩。林加德向一审法院起诉请求：1.林加德的各项损失：医疗费、住院伙食补助费、护理费等费用暂计124295.60元，具体赔偿项目待鉴定，由郑则鹏赔偿；2.林文豪在交强险范围内赔偿；3.交强险赔偿不足部分由保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿；4.诉讼费由郑则鹏、林文豪、保险公司共同承担。诉讼中，林加德明确其请求赔偿项目：医疗费99545.67元、住院伙食补助费4400元、护理费249120元、交通费1320元、营养费2000元、后续治疗费45000元、康复费8000元、残疾赔偿金232616元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3750元，共665751.67元。一审法院查明，2019年7月7日，林文豪临时雇佣郑则鹏代驾其车辆。当天4时50分，郑则鹏驾驶粤D*****号小型轿车途经潮阳区棉西路海关门口路段时，与林加德驾驶无号牌三轮摩托车发生碰撞，造成林加德受伤及车辆受损。事故发生后，林加德被送往汕头大学医学院第二附属医院住院治疗，至2019年8月20日出院，住院44天。出院诊断：左侧额颞顶部硬膜下出血、左侧额颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、脑疝、气颅、颅底骨折、右侧顶枕部头皮血肿、全身多处擦挫伤、右肺挫伤、吸入性肺炎、双侧胸腔积液、高血压病、心房颤动、右臀部烫伤2%（浅II°-深II°）。出院医嘱：1.继续休息，康复治疗，合理饮食；2.带药；3.三个月后返院行左额颞顶部颅骨缺损修补术，神经外科随诊；4.定期复查。林加德治疗期间共发生医疗费99545.67元（其中林加德支付74261.15元，郑则鹏支付22284.52元，林文豪支付3000元）。诉讼中，林加德向一审法院申请对其伤残各项目进行鉴定，一审法院委托广东韩江司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年1月10日出具韩江司鉴[2019]临鉴字第844号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.林加德评为七级伤残；2.后续治疗费45000元；3.康复费8000元；4.误工期185天；5.护理期185天，建议住院44天每天配护理人员2人，余141天每天配护理人员1人，伤残评定后的护理依赖为部分护理依赖，护理期限十年，护理人数1人；6.营养费2000元。林加德支付鉴定费3750元。事故经汕头市公安局潮阳分局交通警察大队处理，认定林加德承担事故次要责任，郑则鹏承担事故主要责任。林文豪为粤D*****号小型轿车的车主，郑则鹏准驾车型C1E。粤D*****号小型轿车在保险公司投保商业第三者责任险，赔偿限额为100万元，且投保不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生时，该车未投保交强险。林加德户籍地东门居委的城乡划分代码“122”，属城镇。一审法院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷，事故导致林加德受伤，林加德有权请求赔偿。林文豪与郑则鹏系雇佣关系，雇员郑则鹏在雇佣活动中发生交通事故，雇主林文豪应当承担赔偿责任。林文豪未为其车辆投保交强险，存在过错，应当在交强险范围内予以赔偿。保险公司主张林加德的医疗费中属于非医保费用为9954.56元和鉴定机构评定部分护理依赖不成立，郑则鹏主张治疗自身疾病费用应由林加德自行承担，但均未能举证证明其主张，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，本案林加德的各项损失认定如下：1.医疗费。林加德医疗费99545.67元。有医院病历及收费票据为据，一审法院予以确认。2.后续治疗费。参照鉴定机构意见，后续治疗费45000元。3.住院伙食补助费。原告林加德住院44天，住院伙食补助费每天100元，住院伙食补助费为4400元。4.营养费。参照鉴定机构意见，林加德营养费2000元。5.护理费。参照鉴定机构意见，护理期185天，建议住院44天每天配护理人员2人，余141天每天配护理人员1人，伤残评定后的护理依赖为部分护理依赖，护理期限十年，护理人数1人。根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定，护理费为249120元（150元/天×44天×2人+120元/天×141天×1人+120元/天×50%×365天×10年×1人）。6.残疾赔偿金。根据鉴定意见，林加德评定为七级伤残，伤残赔偿指数为40%，根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》广东省城镇居民人均可支配收入29077元／年计算，残疾赔偿金为232616元（29077元／年×20年×40%）。7.精神损害抚慰金。本次事故造成林加德七级伤残，必然造成精神痛苦和损害，结合当事人的过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金为14000元。其主张超过部分不予支持。8.康复费。参照鉴定机构意见，康复费8000元。9.交通费。林加德因交通事故住院治疗44天，交通费确有发生，其请求交通费1320元合理，一审法院予以支持。以上第1至4项费用共150945.67元，第5至9项费用共505056元，计656001.67元，由林文豪在交强险责任限额赔偿12万元。超过交强险限额的部分为536001.67元，由保险公司在商业第三者责任险按事故主要责任即70%赔偿375201.17元，原告林加德按事故次要责任自负30%损失。郑则鹏已为林加德支付医疗费22284.52元，余款352916.65元由保险公司直接赔付给林加德。林文豪已为林加德支付医疗费3000元，在林文豪赔偿款中抵扣。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，一审法院判决如下：一、林文豪应在本判决发生法律效力之日起十日内给付林加德117000元；二、保险公司应在本判决发生法律效力之日起十日内给付林加德352916.65元；三、驳回林加德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10457.51元，鉴定费3750元，共14207.51元，由林加德承担4180元，林文豪承担2496元，保险公司承担7531.51元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点为：广东韩江司法鉴定中心对林加德的护理依赖程度的评定是否正确。本案中，林加德的护理依赖程度系林加德申请，由一审法院依法委托广东韩江司法鉴定中心作出，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法。保险公司虽对林加德的护理依赖程度提出异议，但未提交相关证据反驳上述鉴定意见，亦未在一审指定的举证期限内申请重新鉴定，故保险公司二审提出林加德的护理依赖程度不合理，要求重新鉴定的上诉意见，理据不足，本院不予支持。一审法院采信广东韩江司法鉴定中心的鉴定意见确定林加德的护理依赖程度为部分护理依赖，并无不当，本院予以维持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3556.62元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 翁汉光审 判 员 林思浩二〇二〇年八月二十一日法官助理 陈丽娜书 记 员 佘少芳