湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2801民初2165号原告：赵平，男，生于1963年5月16日，汉族，湖北省恩施市人，户籍地恩施市，现住恩施市。委托诉讼代理人：王潇潇，湖北雄视律师事务所律师。被告：宜昌博高建筑工程有限公司。统一社会信用代码：9142050672204470XL。住所地：湖北省宜昌市夷陵区发展大道东方大厦**。法定代表人：付高权，系公司总经理。委托诉讼代理人：蔡光元，湖北瀛沧律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃梦华，湖北瀛沧律师事务所实习律师。被告：恩施新长城汽车贸易集团有限公司。统一社会信用代码：91422800553917628W。。住所地：湖北省恩施市金桂大道法定代表人：王诗明，系公司总经理。委托诉讼代理人：何虎，湖北楚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：何金龙，湖北正典律师事务所律师。原告赵平与被告宜昌博高建筑工程有限公司（简称宜昌博高公司）、恩施新长城汽车贸易集团有限公司（简称恩施新长城公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼中，原告赵平申请对遗漏工程价款进行司法鉴定，现司法鉴定结束。原告赵平及其委托诉讼代理人王潇潇、被告宜昌博高公司的委托诉讼代理人蔡光元、被告恩施新长城公司的委托诉讼代理人何虎、何金龙到庭参加诉讼。审理中，因新型冠状病毒感染的××疫情影响延期三个月。本案现已审理终结。原告赵平向本院提出诉讼请求：1.判令被告宜昌博高公司支付工程款2080004元，并自起诉之日至支付之日按年利率24%承担资金占用费。2.判令被告恩施新长城公司在未付工程款内承揽支付责任。3.判令被告承担诉讼费用。诉讼中，原告赵平变更诉讼请求第一项中的工程款金额为2379453元。事实与理由：2014年，宜昌博高公司通过招投标方式承揽恩施新长城公司的恩施别克、雪佛兰汽车4S店工程。其中，宜昌博高公司将该店土建及消防工程包给原告，原告作为实际施工人完成了上述工程。工程完工后，宜昌博高公司未与原告结算，同时也未支付工程款。恩施新长城公司作为发包人，应当在其未向宜昌博高公司支付工程款范围内承揽责任。被告宜昌博高公司辩称，1.原告诉宜昌博高公司支付工程款的数字事实不清，证据不足。主要表现为，原告已完成的工程款没有7563977元，支付的工程款5184524不属实，所以余下工程款也不属实；2.关于利息问题，要求支付资金占用费没有事实依据。请求驳回原告的诉讼请求。被告恩施新长城公司辩称，1.经恩施新长城公司与宜昌博高公司委托的第三方结算，总工程价款是15872663.53元，已向宜昌博高公司支付14384622.31元，还欠博高工程款是1488041.22元，即恩施新长城公司与宜昌博高公司之间还有关于工程款的争议；2.原告与宜昌博高公司之间不是工程分包的合同关系，原告是代表宜昌博高公司进行施工的职务行为，原告与恩施新长城公司之间没有直接的法律关系。所以原告没有理由要求恩施新长城公司在欠付工程款范围内向其直接承担偿付责任。请求驳回原告对恩施新长城公司的诉讼请求；3.恩施新长城公司没有承担诉讼费的义务。原告为支持其主张，向本院提交了如下证据：《关于恩施市别克、雪佛兰汽车4S店水电消防工程协议》《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》《恩施雪佛兰、别克工地存在问题的请示》《工程结算汇总表》、别克雪佛兰4S店人工挖孔桩统计表、别克雪佛兰4S店人工挖孔桩（决算）单、别克雪佛兰4S店人工挖孔桩杂项单、别克雪佛兰4S店人工挖孔桩决算、单位工程表（7份）、转账清单、《鑫润建材有限责任公司混凝土报价表》《调价函》、单位工程费用汇总表及综合单价分析表等资料、证明（工亡补偿）。被告宜昌博高公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：《恩施别克、雪佛兰（赵平施工项目）结算表》《恩施别克、雪佛兰分部结算表》《恩施新长城（别克雪佛兰）付赵平明细》、支付赵平款项凭证（66份）、《关于恩施市别克、雪佛兰汽车4S店装饰装修、水电消防工程款的三方付款协议》、赵平恩施别克、雪佛兰施工项目应摊销费用表、恩施新长城公司诉宜昌博高公司《民事起诉状》、应扣减赵平工程款的凭证、《康纪清工伤死亡赔偿协议书》及支付款项凭证、《行政处罚决定书》及缴款凭证。被告恩施新长城公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：《造价咨询报告》《工程结算汇总表》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将根据证据的关联性、合法性、客观性，并结合当事人的陈述及其他证据综合予以认定。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月，被告宜昌博高公司承包被告恩施新长城公司的恩施市别克、雪佛兰汽车4S店建设项目。后宜昌博高公司将其中的水电消防工程分包给原告（乙方）施工。原告于2014年8月即行组织施工。施工中，被告宜昌博高公司以其恩施市别克、雪佛兰汽车4S店工程项目部为甲方，与原告于2015年12月补签《关于恩施市别克、雪佛兰汽车4S店水电消防工程协议》，约定的主要内容有：承包范围为项目预算表上列出的所有项目，乙方在施工过程中若有增加项目由乙方直接与业主方（恩施新长城）办理结算。承包方式为乙方包工、包料、包劳务、包质量、包安全、包工期。工程造价为依据预算清单和项目经协商定位136万元，若有超出的项目按照实际工程量的结算由业主方（恩施新长城）直接核实支付。工期为自2015年12月25日开工，2016年3月1日完工。合同还对其他相关事项进行了约定，未约定违约责任。原告承包的前述案涉工程于2016年4月完工，另有钢构工程由宜昌博高公司完成。期间，2014年12月，原告施工队发生其工人工亡事故，经协商处理，原告与宜昌博高公司各自向死者家属赔偿30万元、40万元，共计赔偿70万元。为此，宜昌博高公司受到安全生产行政处罚，被处罚款21万元，该罚款已由宜昌博高公司缴纳。2015年11月20日，宜昌博高公司恩施市别克、雪佛兰汽车4S店工程项目部向恩施新长城公司报送《恩施雪佛兰、别克工地存在问题的请示》，称：“我单位在施工过程中，发现许多清单漏项部分，涉及项目较多，特对漏项部分进行归纳，大约有以下几项：1.人工挖孔桩护壁钢筋工程；2.所有模板工程；3.所有砌体工程；4.屋面瓦工程（两个展厅）；5.屋面防火、保温层、找平层等屋面工程；6.一楼地坪砼工程及地坪装饰工程；7.人工挖孔桩因地质条件差，出现半模工程等以上工程项目，清单中均没有。特此请示。”2018年7月22日，恩施新长城公司原法定代表人王书彪于该请示上批复：“说明：宜昌博高分包给赵平的工程项目中，涉及漏项和差价的问题，按实际情况，我甲方协助赵平从博高应付工程款中扣除。如果博高无应付工程款，赵平的补款由我甲方直接支付。”宜昌博高公司承包的4S店工程于2016年6月10日完工并交付使用。2017年5月，恩施新长城公司委托湖北众恒诚业工程咨询有限公司对4S店工程进行工程造价审计。湖北众恒诚业工程咨询有限公司出具《造价咨询报告》（含《工程结算汇总表》），确认4S店工程造价为15872663.53元。宜昌博高公司认可该报告。审理中，双方对该造价咨询报告中原告已完成部分为6370925.39元无异议。另，宜昌博高公司提交《恩施新长城（别克雪佛兰）付赵平明细》，主张其已向原告支付工程款5533300元，原告对其中8笔共计506387.96元提出异议，分别为：①2015.9.24恩施别克转赵平250000元、②2015.11.23胡世平签字博高项目部章50000元、③2016.1.11周宗华签字博高项目部章10000元、④2015.1.26王书彪签字博高项目部章17000元、⑤2015.12.22付博高50000元、⑥2015.12.22付别克（胡进武）50000元、⑦2015.12.22付别克（胡进武）50000元、⑧2015.12.22付别克（胡进武）29387.96元，合计506387.96元。对该争议，本院限其于庭审结束后十五日内补充证据，被告于限期内未补充相关证据。在上述造价咨询报告的基础上，原告认为该报告尚有漏项工程未予审计，并对漏项工程量提出司法鉴定，经本院委托，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具《鉴定意见书》，确认《工程结算汇总表》中遗漏工程、工程量及工程价款：（一）确定性意见：1.人工挖孔桩护壁及钢筋工程不属于遗漏工程；2.模板工程属于遗漏工程。其工程造价为171795.87元。3.土建工程中商砼用量及价格：少计工程造价为136608.64元。4.要求补充鉴定一楼室内商砼方量及价格：少计工程造价为22335.02元。确定性意见总计金额为330739.53元。（二）选择性意见：人工挖孔桩因地质条件差，出现半模工程，属于不可预见性问题，应以签证形式明确其增加费用，根据所提供签证其增加费用为249750.93元。原告为此鉴定支出鉴定费24000元。另查明，宜昌博高公司诉恩施新长城公司建设工程施工合同纠纷[（2019）鄂2801民初2164号]一案，经本院审理确认，恩施新长城公司尚欠宜昌博高公司工程款4836799.72元。本院认为，案涉工程实际为被告宜昌博高公司承包4S店建设工程后，将其中的水电消防工程分包给原告施工。本案案由应当为建设工程分包合同纠纷，本院对立案案由建设工程施工合同纠纷予以变更。因原告无建设工程施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，其从建设工程施工行为无效。但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，及被告未对建设工程施工质量提出抗辩意见，被告应当按约定支付工程款。二被告对工程款以造价咨询方式进行了结算，其中包含了原告施工的工程量，在造价咨询报告中，原告施工的工程量为6370925.39元，对此，双方无争议。另经司法鉴定，该造价咨询报告中，尚有原告施工的遗漏工程项目，能确定的金额为330739.53元。对于该鉴定中的选择性意见即因半模工程增加工程费用249750.93元。本院认为，该项费用产生，系因半模工程，在被告宜昌博高公司项目部向被告新长城公司报送的《工地存在问题的请示》中已经说明，且经其原法定代表人签署认可该项费用的意见。故，该项费用应当计入工程款。故，原告施工的工程款总额应当为6951415.85元（6370925.39元+330739.53元+249750.93元）。对已付工程款。在被告宜昌博高公司提交的《付赵平明细》表中（总金额5533300元），原告对其中的8笔（总金额为506387.96元）提出异议，对其他已支付款项无异议。对此，本院限期令被告宜昌博高公司补充证据，但其未予补充相关证据，应当自行承担举证不力的法律后果。由此，本院确认被告宜昌博高公司已支付工程款为5026912.04元（5533300元-506387.96元）。至此，被告宜昌博高公司实欠工程款1924503.81元，应予及时向原告支付。对原告超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。因被告未及时支付工程款，应当承担延期支付期间的资金占用损失即利息损失。原告主张自其起诉之日即2018年9月14日开始起算利息，对被告并无不利，对该项诉讼请求，本院予以支持。关于利率，根据该解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及中国人民银行对现行贷款利率的规定，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。故，原告请求“按年利率24%计算”，不符合该条规定，本院据此规定予以相应调整。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，现已查明，发包人即被告恩施新长城公司尚欠承包人即被告宜昌博高公司工程款4836799.72元。故，被告恩施新长城公司应当在本案确定的，被告宜昌博高公司尚欠原告工程款1924503.81元范围内对原告承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宜昌博高建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵平支付尚欠工程款1924503.81元，并自2018年9月14日起至支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。二、被告恩施新长城汽车贸易集团有限公司对上列工程款在1924503.81元范围内承担支付责任。三、驳回原告赵平的其他诉讼请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号73×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。案件受理费（已减半计算）11720元，司法鉴定费24000元，共计35720元，由被告宜昌博高建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知。违反本条规定的，本案申请后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  陈勇军二〇二〇年八月六日书记员  胡 木