云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终974号上诉人（原审原告）：孙海山，男，1980年5月3日生，，个体，住楚雄市。被上诉人（原审被告）：大姚裕隆房地产开发有限公司统一社会信用代码：915323260752995961。法定代表人：张家洪，系该公司执行董事。住所地：大姚县。委托诉讼代理人：黄涛，云南南坤律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人孙海山因与被上诉人大姚裕隆房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2020）云2326民初411号民事判决，本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙海山、被上诉人大姚裕隆房地产开发有限公司的委托诉讼代理人黄涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙海山上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判解除上诉人与被上诉人所签订的《XX商住房订购协议》；2.判令被上诉人退还上诉人所交的定金人民币10000元；3.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一是2017年11月28日，上诉人到被上诉人处观看在售楼盘，当时由被上诉人处员工张某接待上诉人，期间张某多次保证只要上诉人有意向购买，上诉人的贷款手续全由被上诉人负责办理，并确保一定可以为上诉人成功办理贷款。上诉人因征信不良，多次将自己的顾虑告知张某，但张某承诺若后期无法办理贷款，上诉人可以全额退款，基于此上诉人才向被上诉人交纳了1万元的购房款。二是购房款支付后，上诉人多次与张某联系签订正式购房合同，但张某均回复贷款事宜正在办理过程中，待办理完成后再联系上诉人前往签订购房合同。三是被上诉人在未告知上诉人情况下，于2018年7月另行处置了涉案房产，已经构成违约。四是被上诉人所提交的通话记录完全可以证实通话系上诉人主动联系张某，通话内容以均要求退款事宜，而非被上诉人多次催告上诉人签订主合同。五是一审证人张某系被上诉人公司员工，目前仍在被上诉人处工作，与被上诉人有直接利害关系，其当庭所做证词完全违背客观事实，明显偏袒被上诉人不能采信。二、一审适用法律错误。一是本案属于商品房预约合同纠纷，上诉人属于购房者，在不确保自己能成功购买房产的情况下，上诉人根本不可能轻易交付房款，被上诉人作为出售方，在出售房产时通过各种诱惑、保证、承诺方式致使消费者购买房产，被上诉人在收取上诉人房款后，为了规避自己的风险，故意拖延签订正式合同时间，而制造系上诉人违约的假象。二是双方所签订的《XX商品住房订购协议》虽然约定上诉人缴纳定金后需于10天内与被上诉人签订正式的商品房购销合同，但签订主合同系双方的义务，并非上诉人一人所为，上诉人缴纳定金后期盼自己成功购房，为此多次联系被上诉人签订购房合同，但被上诉人均以各种理由推辞，拖延签订时间。三是《XX商品住房订购协议》系被上诉人事先准备，属于格式条款，在协议中被上诉人为了规避自己的风险，而约定签订主合同的期限以及协议自动失效的内容，而被上诉人与上诉人签订该协议时，却未做到足于说明、提醒、解释的义务，因此该部分条款应属于无效条款。综上所述，请求二审结合案件事实予以改判支持上诉人的诉讼请求。大姚裕隆房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判处得当，请求二审驳回上诉，维持原判。孙海山向一审法院起诉：1.判决解除原、被告所签订的《金碧梦苑商住房定购协议》；2.判决被告退还原告所交的定金人民币一万元；3.判决诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告系从事房地产开发经营的公司。2017年11月28日，原告在被告置业顾问张某的接待下，作为乙方与被告甲方签订了《XX商品住房定购协议》，协议约定：乙方定购甲方的商业房5幢1022号房屋（建筑面积46.42平方米，总价440990元），乙方向甲方支付定购该房屋的定金10000元，甲方出具财务收据，乙方应在缴纳定金后的10日内携本协议和财务收据将首期全额房款缴纳给甲方，签订正式商品房购销合同。协议第三条2项约定：若乙方违反协议约定条款或未按时缴付上述房款时，视为乙方放弃定购该房屋，甲方不予退还已交全部定金，并有权在不通知乙方的情况下将该商品房另行处置，该商品房处置后本定购协议自动失效。协议签订的同日，原告向被告交纳10000元，被告出具了收据给原告。协议约定的签订购房合同时限内，原告没有来与被告签订购房合同。此后，被告公司的员工张某在2018年6月1日之前，多次打电话联系原告到公司办理签订购房合同的相关事宜，原告均未到被告处办理。2018年7月，被告对原告所定购的房屋做了另行处置，原告没有过问也未向被告提出退还定金的请求。2020年4月开始，原告与被告公司员工张某在微信聊天中，向被告提出退还定金的要求，张某给予不退还定金的答复。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金”。本案中，原告与被告签订订购房屋协议并交付购房定金给被告后，未按双方约定的时间与被告签订主合同即购房合同，经被告多次催告也未履行签订主合同的义务，已违反订购协议的约定。双方在协议中约定的不退还定金的条件已经成就，被告另行处置房屋后，按协议约定该订购协议已自动失效。原告在诉讼中一再强调，因自己银行征信不良，无法办理购房按揭贷款且将该情况告之了被告，才没有按时与被告签订购房合同属于免责事由，被告应退还定金，原告未提交任何证据对该事由确实存在予以证明，且原告自己的银行征信不良属于可归责的事由，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所规定的“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”情形，故对原告的该主张不予采纳。按商品房屋的交易习惯，原告在签订房屋订购协议并交付定金后，若出现特殊原因不能按期签订购房主合同时，则应本着诚实信用原则，及时告之被告，并主动与被告协商延期或者解除订购协议的事宜。原告采取放任的态度，不按约定与被告签订主合同也不及时与被告协商，其违约行为给被告销售房屋的预期利益造成了损失。原告要求解除的《XX商品住房定购协议》按约定已自动失效，依法无权要求返还定金，故原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条的规定判决：驳回原告孙海山的诉讼请求。案件受理费25元，由原告孙海山负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人提出一审遗漏认定被上诉人承诺无法办理贷款可以全额退款，以及对格式条款没有进行释明的事实。对其余事实无异议。被上诉人对一审认定事实无异议。对于双方均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，按合同法的有关规定,返还定金的条件是合同无效、合同解除，且解除的原因是接受定金一方违约或合同被撤销之任一情形。根据上诉人孙海山所提供的证据，尚无法证实本案存在合同解除或合同无效的情形，基于双方在《XX商品住房订购协议》中对定金的约定符合法律规定,上诉人孙海山在签订《XX商品住房订购协议》后，未能继续履行购房付款义务，被上诉人大姚裕隆房地产开发有限公司不予退还定金符合法律规定，原判驳回上诉人孙海山的诉讼请求有事实和法律依据。综上所述，上诉人孙海山的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孙海山承担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王中强审判员  沈黎芸审判员  王红云二〇二〇年八月三日书记员  刘晓燕