辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4824号上诉人(原审原告)：鞍山翔途公路工程有限责任公司，住所地辽宁省鞍山市西解放**。法定代表人：王登红，公司经理。委托诉讼代理人:高英斌，男，1964年4月24日出生，公司工作人员，住辽宁省鞍山市台安县。委托诉讼代理人：齐瑞铎，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人(原审被告)：沈阳融达塑胶有限公司，住所，住所地辽宁省沈阳市皇姑区文库街**div>法定代表人：赵艳，公司总经理。被上诉人(原审被告)：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司，住所地天津市，住所地天津市空港经济区中环西路**法定代表人：李景，公司总经理。委托诉讼代理人：刘炎，男，1982年2月27日出生，汉族，公司工作人员，住天津市海滨新区。上诉人鞍山翔途公路工程有限责任公司（以下简称“翔途公司”）因与被上诉人沈阳融达塑胶有限公司（以下简称“融达公司”）、被上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称“十八局建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。融达公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、确认二被上诉人签订的合同无效；3、确认被上诉人融达公司与上诉人签订的合同无效；4、判令二被上诉人共同连带承担工程款的给付责任；5、一、二审上诉等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、二被上诉人签订的合同无效。融达公司不具备路桥施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”，我国《建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，依据上述规定，二被上诉人签订的合同无效，十八局建安公司主观存在过错，客观违法分包或转包。二、我公司和融达公司均不具备路桥施工资质，双方签订的合同无效。二被上诉人签订合同第十九条约定“该工程不得分包或转包”，融达公司分包违约违法。我国《建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”《建设工程质量管理条例》第七十八条“（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”，属于违法分包。综上，我公司和融达公司签订的合同，未经十八局建安公司同意，且属于分包单位再分包，依据上述规定，签订的合同无效，融达公司主观存在过错，客观违法分包或转包。三、一审未判决十八局建安公司承担责任错误。工程完工并于2009年10月交付使用。从规划建设局出具的证明可看出工程并未最终验收，没有最终结算。十八局建安公司将工程拆解转包或违法分包给不具备资质的融达公司，违反我国《建筑法》第二十九条第三款和其他法律法规的禁止性规定。融达公司再次分包或转包，亦违反上述法律法规的禁止性规定。二被上诉人主观存在过错。根据《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（辽高法【2009】120号）8.关于实际施工人提起建设工程施工合同结算诉讼：第一款规定“建设工程的实际施工人诉请结算工程价款，实际施工人仅以转包人、分包人或发包人之一为被告提起诉讼的，应向实际施工人释明司法解释的相关规定，在此基础上，可依实际施工人的申请追加其他当事人为被告或第三人。实际施工人不提出申请的，可依职权通知其他当事人以第三人的身份参加诉讼”，本案属于必要共同诉讼。上述会议纪要8.第四款规定“实际施工人请求支付工程价款的，由转包人、分包人承担给付责任，发包人只在欠付转包人、分包人工程价款的范围内对实际施工人承担给付责任。发包人与转包人、分包人怠于结算或隐瞒结算事实的，由转包人、分包人与发包人共同对实际施工人承担工程价款的给付责任“，案涉工程2009年已交付使用，至今长达十年，尚未最终结算，明显怠于结算或隐瞒结算，十八局建安公司应对实际施工人承担给付责任。另，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理“，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任“等规定，十八局建安公司应对实际施工人的工程款承担给付责任。十八局建安公司作为违法分包或转包人，已获得工程相关收益，根据有权必担责法理，应承担责任。鉴于二被上诉人违法转包或分包事实和过错，让其担责也能更好的制裁违法行为，遏制建设工程领域非法转包、分包现象，维护交易安全，更好的实现社会效果和法律效果。一审法院未认定相关合同无效，未认定二被上诉人违法违规，采取对合同效力予以确认的模糊处理方式，依据所谓合同主体相对性驳回我公司要求十八局建安公司承担责任的诉请没有法律依据。被上诉人十八局建安公司辩称：根据合同的相对性原则，一审判决应予维持。2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》，第六条第四款明确，对建设工程领域的合同相对性做了明确规定，对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前审判机关实践中执行得比较混乱，特别强调要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条款第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，上诉人绝大多数工程款早已收到，不存在拖欠农民工工资问题，本案应适用合同相对性原则，我公司不应承担责任。综上，请求法院驳回上诉人诉请，维持一审判决。补充：1、我公司与融达公司没有最终结算，双方是否欠钱，以及谁欠谁钱目前不能明确判定，因此我公司不应为此承担连带清偿责任。2、二审法院发回重审裁定，至一审法院重新作出判决，间隔七7年时间，一审法院严重超出审限，此期间利息判决被上诉人承担，显失公平极不合理。被上诉人融达公司二审未到庭，亦未提交书面意见。翔途公司向一审法院起诉请求：1、请求判决融达公司、十八局建安公司连带给付翔途公司剩余工程款100000元及利息；2、案件受理费由融达公司、十八局建安公司承担。一审法院认定事实:鞍山翔途公路工程有限责任公司和沈阳融达塑胶有限公司于2008年4月1日签订路桥施工清包合同，合同约定翔途公司为中铁十八局集团建筑安装工程有限公司中标并分包给沈阳融达塑胶有限公司的沈阳市长白岛内河水系7#路桥整体工程进行施工。施工方式为原告对7#桥进行清包（含人工、机械、模板、绑线、焊条、钉子、电费），其中约定工程余款在验收后6个月结算完毕。合同总价款为175万元，工期为2008年3月25日到6月25日。合同签订后，翔途公司进场施工。截止到2008年8月7日，沈阳融达塑胶有限公司已经支付工程款1,676,000元，尚欠工程款74,000元。2009年10月该工程交付使用。另查明，2008年6月16日及7月20日，中铁十八局集团建筑安装工程有限公司给翔途公司下达两份工程延期及工程质量处罚通知单。该两份通知单分别针对翔途公司工期延误及工程质量问题进行处罚3万元及5万元。这两份处罚通知单的依据是“按照我司与你司所签订合同中第九款乙方责任第五条、第六条之约定，对你公司罚款……”。一审法院认为，翔途公司与沈阳融达塑胶有限公司签订的路桥施工清包合同系双方当事人真实意思表示，且已经施工完毕，一审法院对该合同效力予以确认。合同签订后，翔途公司按照约定施工完毕，但是沈阳融达塑胶有限公司没有按照约定时间及时足额给付工程款，其行为已经违约，应当承担继续履行给付合同剩余价款的违约责任。沈阳融达塑胶有限公司提出工程没有验收及翔途公司没有给其开具发票，所以没有付款。一审法院认为，该工程虽然没有验收，但是沈阳融达塑胶有限公司承认该工程于2009年10月交付使用，依法视为验收。另外翔途公司是否开具发票是合同附随义务，沈阳融达塑胶有限公司不能以此对抗合同中给付价款的合同主义务。综上，一审法院对沈阳融达塑胶有限公司的抗辩主张不予支持。关于剩余合同价款金额问题。沈阳融达塑胶有限公司提供证据证明已经向原告支付了1,676,000元工程款，故剩余合同价款为74,000元，一审法院对翔途公司的过高主张不予支持。关于翔途公司主张的利息问题。沈阳融达塑胶有限公司确认涉案工程于2009年10月交付使用，应当从此时再延长6个月是合同约定的给付最后给付工程款的时间。但沈阳融达塑胶有限公司至今没有给付剩余工程款，沈阳融达塑胶有限公司应当从2010年4月开始赔偿翔途公司延迟付款的利息损失，利息按照中国人民银行同期同类贷款利息。对翔途公司的过高主张不予支持。关于沈阳融达塑胶有限公司提出的电费问题。沈阳融达塑胶有限公司提出替翔途公司垫付了13,010元电费，应当扣除。一审法院认为，沈阳融达塑胶有限公司只提供了一张自己制作的支出凭证用以证明翔途公司支出电费的金额，但翔途公司予以否认，一审法院认为，该证据没有翔途公司签字确认，无法认定该票据的真实性。故一审法院对沈阳融达塑胶有限公司的这一主张不予支持。关于沈阳融达塑胶有限公司提出翔途公司工期延误及工程质量问题被罚款8万元，应当由翔途公司承担的问题。一审法院认为，这两张处罚单载明是中铁十八局集团建筑安装工程有限公司依据合同针对翔途公司施工作出的处罚决定，但是本案翔途公司与中铁十八局集团建筑安装工程有限公司之间没有合同关系，翔途公司只是与沈阳融达塑胶有限公司有合同关系，故中铁十八局集团建筑安装工程有限公司对翔途公司的处罚决定没有依据，一审法院对沈阳融达塑胶有限公司的这一抗辩主张不予支持。关于中铁十八局集团建筑安装工程有限公司是否承担法律责任问题，因该公司与翔途公司没有合同关系，故依法不应当承担法律责任。一审法院判决，一、沈阳融达塑胶有限公司在判决发生法律效力后10日内给付鞍山翔途公路工程有限责任公司剩余工程款74,000元；二、沈阳融达塑胶有限公司在判决发生法律效力后10日内给付鞍山翔途公路工程有限责任公司剩余工程款的利息（以74,000元为本金，从2010年4月计算至付清之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利息）；三、驳回鞍山翔途公路工程有限责任公司其它诉讼请求。案件受理费2300元由沈阳融达塑胶有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是十八局建安公司是否应承担欠付工程款本息的连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。而《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。从上述规定来看，在部分情况下，尤其是涉及实际施工人员工工资利益时，允许突破合同相对性的法理，对实际施工人的利益予以保护。本案中，十八局建安公司作为总承包人，将案涉工程分包给不具有施工资质的融达公司，违反我国《建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位“的规定，是违法分包行为。融达公司和翔途公司之间的承包方式是包工不包料（除少数必要辅料），双方之间是劳务分包关系，翔途公司是实际施工人，而翔途公司施工的工程款绝大部分为工人工资。本案情况符合前述法律法规规定的总承包企业应承担连带责任的情形。由于十八局建安公司与融达公司对违法分包存在共同过错，十八局建安公司自述与翔途公司尚未最终结算，故应就拖欠翔途公司的工程款和未付期间产生的利息承担连带责任。十八局建安公司在承担责任后可向融达公司另行追偿。综上所述，上诉人鞍山翔途公路工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1413号民事判决书第一项、第二项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1413号民事判决书第三项；三、被告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司对沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初1413号民事判决书第一项、第二项，即被告沈阳融达塑胶有限公司应承担的欠付工程款本息承担连带责任；四、驳回鞍山翔途公路工程有限责任公司其他诉讼请求；五、驳回鞍山翔途公路工程有限公司其他上诉请求。一审案件受理费2300元、二审案件受理费2300元，由沈阳融达塑胶有限公司、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  史明箭审判员  王 虹审判员  金 鑫二〇二〇年八月十四日法官助理勾雪峰书记员许璐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；