吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终957号 上诉人（原审被告）白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司。 法定代表人：李金东，系经理。 委托诉讼代理人：白继业，系吉林君朔律师事务所律师。 上诉人（原审原告）李利，男，1967年11月25日生，汉族，现住天津市东丽区。 委托诉讼代理人：绳海深，通榆县开通镇社区法律服务所法律工作者。 上诉人白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司（以下简称汇鑫公司）、李利建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2020）吉0822民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司的法定代表人李金东及其委托诉讼代理人白继业，上诉人李利委托诉讼代理人绳海深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司上诉请求：1、撤销通榆县人民法院（2020）吉0822民初319号民事判决书；2、请求二审法院判令支持上诉人在一审中的请求，要求被上诉人支付上诉人材料采购款83412.60元；3、驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案，通榆县人民法院做出（2020）吉0822民初319号民事判决书，认定给付工程款80087.00元。该判决书中，未认定后续维修费用89452元。上诉人认为，该费用在合同中有明确的约定，应由被上诉人承担，被上诉人拒绝维修，逃避问题，上诉人无奈才进行维修，所花费用89452元也实际支付工人，法院认为明细不符就不予支持属于错误认定，该明细是工人本人提供，是真实有效的证据。同时一审中认定的对于上诉人购买灯具、消防等设备的费用应当由上诉人自行承担与事实不符，上诉人与被上诉人所约定的事项是由上诉人负责采购上述灯具、消防等设备，但费用应当由被上诉人承担，一审认定的该事实不正确，还应当由被上诉人向上诉人支付垫付的灯具、消防、空调和暖气等设备的款项83412.60元。现特提出上诉,请求法院依法查清事实,维护上诉人的合法请求。 李利针对汇鑫公司的上诉辩称，第二个请求就是材料采购的，被上诉人不同意。因为在合作协议当中，已经有了约定此款由上诉人白城市洮北区汇鑫建筑有限公司承担。合同中已经进行约定，事实部分当中的维修费用。按照双方合同签订质量保证期为一年，2018年5月31日开始送电运行。而且在合同第七条质量保证第七条当中约定开始时间以该工程送电时间为准,也就是说2018年5月31日开始计算保质期。而上诉人施工时间是2017年7月21日，这部分费用应当由上诉人自行承担。 李利上诉请求：一、请求白城市中级人民法院依法撤销原审判决，并依法改判。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，原审判决认定事实不清、证据不足。审判决认定本案所涉工程工程款为人民币190万元，属于认定事实不清。2017年6月17日上诉人与被上诉人签订《电力建设安装工程施工分包合同》时合同价款为人民币190万元，但施工前发包方改变施工图纸，增加工程量，这一点从2017年9月15日上诉人与被上诉人签订的《项目合作协议书》也可以证实，该《项目合作协议书》约定，该工程（土建部分）的税金及工程保证金和签证款（增加工程量工程款)全部由白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司承担，关于增加工程量及工程款上诉人在一审时已经提供证人高某及证人记录的增加的工程量和工程款明细,原审法院对该两份证据没有认定，但并没有依法作出不予采纳的理由。所以根据《项目合作协议书》和实际增加工程量，本案所涉工程工程款不是190万元，而是2051173.6元。一审判决认定被上诉人已经给付上诉人工程款1819913元属于认定事实不清。第一、2017年9月23日李某出具的102万元收据中包含2017年9月23日之前李金东支付给李利的工程款300000.00元，关于这一点上诉人有证据可以证实，所以这300000.00元不应计算在李金东给付李利工程款当中，否则就是重复计算。综上几点，原审判决认定事实不清、证据不足。二、原审判决适用法律错误。综上所述，因原审判决认定事实不清，故导致本案适用法律错误。恳请二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，支持上诉人诉请。庭审中李利委托诉讼代理人明确表示对工程款为2051173.6元,没有证据支持。这是属于单方主张，我方不予认可。102万元包含30万元，在一审中并未提出任何证据。上诉人在一审时提出是1020000元是总据，在二审时又提出1020000元，只包含300000元与一审事实认定部分不服，其自身陈述存在毛病，不同意其上诉请求。 汇鑫公司针对李利的上诉辩称，对方上诉请求有异议,该工程没有经过增减量,也没有签订过相关协议。该工程的总工程款就是190万元，其提供的证人证明的工程量，也不在工程范围之内其主张中李利向一审法院起诉请求：请求判令被告给付原告工程款2，051，173.6元-1，430，000元=621，173.00元。 一审法院认定事实：1、2017年5月10日，发包单位吉林省百强电力集团有限公司（下简称百强电力）与承包单位白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司（下简称汇鑫建筑）签订电力建设安装工程施工分包合同，约定汇鑫建筑承建吉林白城通榆什花道66KV输变电工程（土建部分），合同价款2，037，000.00元（含税价）；2、2017年6月7日，李金东与李利签订电力建设安装工程施工分包合同，合同首页记载：工程名称吉林白城通榆什花道乡66KV输变电工程，发包单位白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司，承包单位天津宝顺通工程建筑有限公司。该合同最后发包方签字李金东，承包方李利。李金东作为汇鑫建筑的法定代表人，有权代表汇鑫建筑签订合同，但无证据证明李利为天津宝顺通工程建筑有限公司的员工或者与天津宝顺通工程建筑有限公司为建筑关系。故认定该合同发包方为汇鑫建筑，承包方为自然人李利。该合同约定合同价款190万元（含税价），该工程土建部分由李利实际施工。鲁军作为百强电力的驻工地代表出具的证明及李利雇佣的工长杨德龙（杨大龙）出具的证明记载该工程由李利实际施工于2017年11月15日完成土建工程总量的95％，该工程于2018年5月31日开始送电；3、2017年9月15日，甲方李金东与乙方李利签订项目合作协议书，约定由于甲乙双方对通榆什花道新建变电站工程土建部分的分部分项工程的工作项目产生的分歧和质疑，双方达成合作协议书。对汇鑫建筑与李利签订的电力建设安装工程施工分包合同进行了部分变更，约定汇鑫建筑采购主控房、场地所有照明灯、电子围栏、电器及消防设备，工程税金及保证金由汇鑫建筑全额支付；4、国网吉林省电力有限公司通榆县供电公司出具证明1份，证明通榆县什花道66千伏变电站，于2018年8月28日完工，已经经过验收合格，正常运行；5、2017年7月11日，李利出具委托书一份，委托李某接收吉林××道新建工程工程款事宜，由李某代为办理；6、2017年9月15日至2018年6月2日期间，汇鑫建筑及李金东通过向李利支付工程款、李利向李金东借款、向李利雇佣的工人支付工资的方式共向李利支付1，787，358元，李利、李某等人为汇鑫建筑及李金东出具借条、收条共计11枚，经李利当庭确认10枚，对其中一枚2017年8月12日李利出具的收据李利当庭并未确认签字，但李利在出具收据时在领收人处签字且未在限定的期限内提交笔迹鉴定申请，视为对该笔款项无异议；7、2018年7月10日至2019年2月28日期间，由于上述工程的工人工资并未全部结清，汇鑫建筑共向李利雇佣的工人支付工资共计32，555元，杨德龙（杨大龙）作为工长出具了结清收据；8、汇鑫建筑提交的三张发票证明汇鑫建筑采购了泛光灯、消防器材及吸顶灯等设备共计21，075元。 一审法院认为，李利作为建设工程施工合同的承包人应当具有建筑施工企业资质，其不具有相应资质，李利与汇鑫建筑签订的《电力建设安装工程施工分包合同》及项目合作协议书无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，李利作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方对合同的总价款约定为1，900，000元（含税价），后期又签订项目协议书约定税款由汇鑫建筑承担，无证据证明项目协议书并非双方当事人的真实意思表示，故认定汇鑫建筑应实际支付给李利的工程价款为1，900，000元。汇鑫建筑提交的证据证明向李利支付了1819913（100000＋11000＋200000＋1020000＋94645＋59513＋39000＋70000＋60000＋33200＋100000＋6400＋3300＋4005＋2000＋9000＋6000＋1350＋500=1819913）元，李利主张的2017年9月23日收工程款102万元的收据包含在此收据之前的所有费用，但其对不收回之前出具的收据的行为无法做出合理解释。将之前的收据汇总后重新出具一枚收据，不收回之前的收据的行为与常理不符，故对其上述主张不予支持。对汇鑫建筑购买灯具、消防等设备的费用在工程款中予以冲减的主张，因双方后续签订的项目协议书中明确约定采购灯具、消防等设备的费用由汇鑫建筑自行负担，故对汇鑫建筑的上述主张，不予支持。对汇鑫建筑垫付农民工工资的费用在工程款中予以冲减的主张，双方签订的《电力建设安装工程施工分包合同》第十四条维护工人合法权益要求第2项约定甲方发现乙方存在拖欠其下属员工工资或因拖欠下属人员工资影响工程施工进度时，有权直接从乙方工程款中提取资金发放其下属员工工资，且因工人工资牵涉工人的合法权益，汇鑫建筑对工资予以垫付虽不在双方签订的合同中约束的范围内，但该行为保障了工人的利益，且汇鑫建筑提供了详细的垫付明细，杨德龙（杨大龙）作为工长亦出具了证明，故汇鑫建筑垫付的工资部分（共计32，555元）应当在工程款中予以冲减。双方签订的建设工程合同及后续签订的项目合作协议书虽然约定了李利作为实际施工人的后期维修义务，但汇鑫建筑提供后期维修费用明细复印件和原件不符，故对其要求后期维修费用89，452.00元在工程款中予以冲减的主张，不予支持。综上所述，建设工程施工合同无效，但建设工程施工经竣工验收合格，承包人李利有权请求参照合同约定支付工程价款，故对原告李利要求被告白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司给付工程款的诉讼请求，部分予以支持，剩余未付金额为80，087.00元。依照《中华人民共和国合同法》第二百九十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：被告白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司于判决生效后立即给付原告李利剩余工程款80，087.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，006.00元，由被告白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司负担645.00元，由原告李利负担4，361.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求李利申请证人出庭作证。对于证人李某的证言证明汇鑫公司已付款项存在重复计算。因证人与李利有亲属关系且无其他证据佐证，故本院不予采信。汇鑫公司申请程德江出庭作证，证明汇鑫公司找他干活，修复费用为89540元。因该证人系汇鑫公司所雇佣人员，故其与汇鑫公司间存在利害关系，对其证言本院亦不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，李利与汇鑫建筑签订的《电力建设安装工程施工分包合同》及《项目合作协议书》虽认定无效，但双方对合同的总价款约定1，900，000元（含税价），属于固定价款的合同，汇鑫公司应按此约定付给李利的工程价款为1，900，000元。汇鑫公司已经支付给李利部分工程款且一审庭审中李利确认的无争议已收工程款分别为：1.2017年10月18日10万元；2.2017年10月18日1.1万元；3.2017年9月15日20万元；4.2017年9月23日102万元；5.2017年11月1日154158元；6.2017年10月12日3.9万元；7.2017年10月7日7万元；8.2017年10月2日6万元；9.2018年6月2日33200元10万元；10.2017年8月12日10万元及汇鑫公司为李利垫付的工资32555元，共计1819931元。李利上诉称2017年9月23日李某出具的102万元收条有30万元重复计算的，应予扣除。对此主张李利申请李某出庭作证及提交了李某银行流水证明2017年9月23日前工程款均由他本人收取后出具总条显示102万元，其余条未收回属于重复计算。经查李某系李利亲属有利害关系，其证言不予采信，但其提交的银行流水收款日期与李利出具收条的时间不一致，重新出具收条未将之前的收条收回因无证据证明且不符合常理，故其重复计算的主张不能成立。一审认定已付工程款数额1819913元并无不当。关于汇鑫公司上诉主张因施工问题导致维修费用应冲减工程款，双方虽约定该维修费用由李利方承担，但从其提供后期维修费用明细及证言，本院无法对真实性予以确认，故对其要求后期维修费用89，452.00元在工程款中予以冲减的主张，不予支持。关于汇鑫公司主张的材料采购款，因其在一审中并未提出反诉，该主张并非二审审理范围，应另案主张。 综上所述，白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司、李利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3604.00元，由白城市洮北区汇鑫建筑有限责任公司负担1802.00元；李利负担1802.00元。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年八月二十七日 书记员  付昱嘉