广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初28366号原告:郑汉军，男，1964年9月9日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：涂洪刚，广东凡立律师事务所律师。委托诉讼代理人：何可言，广东凡立律师事务所律师。被告：林力源，男，1944年6月9日出生，汉族，住广州市越秀区。被告：广州市顽逗星教育发展有限公司，住所地：广州市越秀区下塘西路****。法定代表人：陈建斌。委托诉讼代理人：周志军，北京市东元（广州）律师事务所律师。被告：广州市越秀区顽逗星幼儿园，住所，住所地：广州市越秀区解放北路桂花岗**div>负责人：林力源。委托诉讼代理人：周志军，北京市东元（广州）律师事务所律师。被告：广州市海珠区南石头街力源幼儿园，住所地，住所地：广州市海珠区江燕路**南景园小区内iv>负责人：林力源。委托诉讼代理人：周志军，北京市东元（广州）律师事务所律师。原告郑汉军诉被告林力源、广州市顽逗星教育发展有限公司（以下简称顽逗星公司）、广州市越秀区顽逗星幼儿园（以下简称顽逗星幼儿园）、广州市海珠区南石头街力源幼儿园（以下简称力源幼儿园）合作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2018年7月2日作出（2017）粤0104民初13408号民事判决书。原告郑汉军、被告顽逗星幼儿园、力源幼儿园不服，提出上诉。广州市中级人民法院于2019年6月18日作出（2018）粤01民终22509号民事裁定书，将本案发回本院重审。本案另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告郑汉军的委托诉讼代理人涂洪刚、被告林力源及其被告顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园的共同委托诉讼代理人周志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑汉军诉称，原告于2015年10月19日与被告林力源及被告顽逗星幼儿园签订《投资合作协议书》，约定原告以175万元的价格购买顽逗星幼儿园70％的股份。合同签订后，原告于2015年10月23日向顽逗星幼儿园及力源幼儿园的对公账户分别转账75万元，共计150万元。2015年12月10日，林力源、广州顽逗星公司又另外与郑洪珍签订《顽逗星幼儿园转让协议》，协议约定将顽逗星幼儿园100％的全部股权以人民币250万元的价格转让给郑洪珍。在郑洪珍诉林力源、顽逗星幼儿园、广州市顽逗星教育发展有限公司合同纠纷一案［一审案号:（2016）粤0104民初5968号，二审案号:（2017）粤01民终111号，被告均认为原告向顽逗星幼儿园及力源幼儿园支付的共150万元与《投资合作协议书》中购买顽逗星幼儿园的股权无关，认为该150万元不是购买股权的款项。原告认为被告无理由接受该笔款项，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该150万元应认定为欠款。现原告要求被告连带承担返还本金并支付利息的责任。被告应自与郑洪珍签订《顽逗星幼儿园转让协议》之日起，连带向原告承担返还借款本金150万元并支付利息的责任。利息以150万元为基数，以月利率2％计算。截至2017年5月16日止，被告应支付的利息共计523000元，即被告应偿还本金及利息共计2023000元。为维护自身权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告连带承担偿还借款本金150万元的责任；2、判令被告连带承担借款利息523000元的责任（从郑洪珍签订股权转让合同时即2015年12月26日起，请求贵院以借款本金150万元为基数，以年利率24％算，计至被告清偿所有款项之日止）；3、判令被告连带承担本案全部诉讼费用。在本案被发回重审后，原告郑汉军变更诉讼请求为：1、判令被告林力源偿还投资款150万元，被告广州市顽逗星教育发展有限公司、广州市越秀区顽逗星幼儿园、广州市海珠区南石头街力源幼儿园承担连带责任；2、判令被告林力源支付违约金450000元，被告广州市顽逗星教育发展有限公司、广州市越秀区顽逗星幼儿园、广州市海珠区南石头街力源幼儿园承担连带责任。被告林力源辩称，投资合作协议书未按实际约定履行，已生效（2017）粤01民终111号民事判决书中原告诉称的事实与第三人陈述相冲突，应按真实的判决，按相关款项作出认定。原告没有按照投资协议书约定将相关款项转至顽逗星公司指定账号，原告没有履行相关义务，被告林力源不应当承担投资款返还及违约责任。被告顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园辩称，一、本案并无真实借款意思表示，实质是案外人郑洪珍利用被答辩人郑汉军的身份侵占公司款项，与（2019）粤0104民初9843号相关联，建议本案中止审理。为维护答辩人顽逗星公司的权益，答辩人已经另案提起郑洪珍相关职务侵占纠纷案，案号为（2019）粤0104民初9843号。在该案中，答辩人有证据证明案外人郑洪珍利用多个银行帐号之间的往来侵吞公司资金，侵吞公司资金高达568.59万元，本案是该案的衍生。本案实际上是郑洪珍利用其哥哥郑汉军身份侵占公司款项。主要表现为:1、郑洪珍9064卡等实际为公司使用银行卡，被告提供的幼儿园收入存入郑洪珍9064卡可以证实上述事实。2、原告的签名字样与股权转让协议中郑汉军签名字样等存在不一致的地方，进一步证明了本案可能是郑洪珍侵占公司款项的事实。3、根据（2016）粤0104民初5968号民事判决书第2页载明的“……2015年10月23日，原告（指郑洪珍）委托第三人郑汉军汇入投资款共1500000元，完成协议约定的第一次付款义务”及第5页“第三人郑汉军同意原告起诉主张的事实”的内容与被答辩人提供的银行流水一致，可以看出，本案款项来源于郑洪珍，其实质是郑洪珍侵占公司款项，并非借款。因此，结合到答辩人与案外人郑洪珍的业务实际情况，答辩人认为本案实质是郑洪珍侵占公司款项。因此，本案与（2019）粤0104民初9843号相关联，建议本案中止审理。二、答辩人未与被答辩人形成借贷的意思表示。根据已经生效的（2017）粤01民终111号民事判决书第5页查明的“……为走出困境，特聘请乙方（指郑洪珍）负责顽逗星公司及其下属幼儿园、早教园地、广东省早期教育研究会、中国早期教育研究中心广州市顽逗星素质教育培训中心等经营管理（附以上单位明细资料、租赁合同、全部证照、公章），对公司进行全面管理，任公司总经理，……合同第一条约定双方承诺，甲方（指林力源）承诺：不随意借用、挪用公司供款；个人信用卡全部上缴财务部管理和使用，所有公章由总部统一保管，不擅自签订各类合同或出售任何所属单位股权；……公司重大决策均由甲方授权给乙方……”等内容，可以看出，本案实质上是案外人郑洪珍利用其控制人、财、物的情况下，使用公司资金进行的业务操作，意图侵占公司资金，与贵院审理的（2019）粤0104民初9843号存在因果关系。在此情况下，合议庭应当按照《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》中“一、加大对借贷事实和证据的审查力度。……人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。”的规定，从严审查本案是否存在借贷关系。综上，答辩人认为本案实质为股权事项引发的争议，在林力源银行卡为郑洪珍控制，郑洪珍掌管顽逗星公司人、财、物、印章的情况下，被答辩人并无证据证明为借贷关系，本案理应驳回被答辩人郑汉军的诉讼请求。被告顽逗星公司、力源幼儿园在庭审过程中答辩称，本案与被告顽逗星公司、力源幼儿园，因此两被告不应当承担连带责任。被告顽逗星幼儿园在庭审过程中答辩称，本案是投资合作协议书的标的，其不应当成为相应的主体，本案是股权转让，原告要求被告顽逗星幼儿园承担连带责任没有事实依据，应驳回原告的诉讼请求或中止审理。经审理查明，2015年10月19日，原告郑汉军（乙方）与被告林力源（甲方）签订《投资合作协议书》，就合作投资顽逗星幼儿园的事宜达成协议，载明顽逗星幼儿园原由甲方投资兴办，经甲乙双方共同评估，同意顽逗星幼儿园总股本作价为2500000元。乙方投资1750000元，占有顽逗星幼儿园70％股份，其余30％由甲方持有或代持，各方按所持股份比例分享利润及分摊亏损；乙方分两次支付，第一次合同签订后付750000元，第二次在甲方履约后支付1000000元，前述乙方投资款款项汇入甲方指定的顽逗星公司账号为10×××63的华夏银行广州东风支行账户；乙方付清投资款后，甲方必须在七日内将顽逗星幼儿园的详细资产清单交付乙方…；在本协议签订之前，顽逗星幼儿园职工内部持股（包括但不限于郑洪珍、林蕊）或外部集资事宜全部由甲方负责清退或由甲方代持，与乙方无涉，在本协议签订前的其他债权债务由甲方负责，与乙方无涉…。乙方不按期支付投资款项，每逾期一天，应按万分之五支付违约金予甲方；逾期30天，甲方有权单方解除《投资合作协议书》，并将已收取的乙方投资款退回乙方，乙方无权要求甲方支付利息；甲方收取乙方投资款后，必须完成合同约定的相关义务，如果甲方违约不履行相关义务，乙方有权行使抗辩权，并且不视为乙方违约。同时乙方有权视情况单方决定是否继续履行合同；如因甲方违约导致乙方选择单方解除《投资合作协议书》的，甲方除应退回全部已收乙方投资款外，还应按已收款项的30%向乙方支付违约金…。被告林力源与原告郑汉军分别在上述协议书的甲方、乙方处签名，被告顽逗星幼儿园在上述协议书上盖章。同年10月23日，原告郑汉军以“郑汉军投资款”的名义从其账户向被告顽逗星幼儿园的账户和力源幼儿园的账户各转去750000元。2015年12月10日，林力源（甲方）与案外人郑洪珍（乙方）签订《顽逗星幼儿园转让协议》，约定甲方将其创办和作为投资人的顽逗星幼儿园100％股权以250万元的价格转让给乙方，乙方分二次支付购买款到甲方指定的林力源账号为62×××55的工商银行广州下塘西路支行账户；双方同意签订合同后，乙方第一次付款150万元，第二次付款时间为双方将房屋租赁协议、办学许可证等相关证照完全由乙方办理甲方负责配合签字后，乙方在此三日之内付款100万元；对原合作办学的集资人员的资金，双方均同意可以选择继续保留在幼儿园按原合同执行，或转为幼儿园真正投资人并到相关部门登记注册，或退出而由甲、乙方负责处理其退出手续并退款，如原合作集资人选择前两种方式，乙方在第二次付款时应扣除其相应的投资款；在乙方第一次付款后，应立即开始由乙方办理场地租赁、相关证照过户手续；乙方将于2015年12月1日开始接管幼儿园，甲方应确保接管成功，如不成功，甲方应在七日内退还乙方已付款项并从乙方付款之日起按月利率3％支付利息。协议落款甲方签名处有被告林力源的签名和顽逗星公司的盖章。2016年5月5日，郑洪珍向本院起诉林力源、广州顽逗星公司、顽逗星幼儿园，请求判令:1、解除原告与被告顽逗星公司、林力源签订的《广州市越秀区顽逗星幼儿园转让协议》；2、三被告连带承担退还投资款1500000元的责任3、三被告连带支付从2015年10月23日起暂计至2016年4月30日止的投资款利息285000元（按月息3％计，利息继续计至还清本息之日止）；4、三被告承担诉讼费用。本院受理后，依法通知郑汉军作为第三人，公开开庭进行了审理。郑洪珍在该案中主张2015年10月23日本案原告郑汉军以“郑汉军投资款”的名义从其账户向被告顽逗星幼儿园的账户和力源幼儿园的账户分别支付的750000元系支付《广州市越秀区顽逗星幼儿园转让协议》约定的转让款，本案原告郑汉军同意郑洪珍的主张。2016年11月2日，本院作出（2016）粤0104民初5968号民事判决书，认为郑洪珍主张的上述1500000元系支付《广州市越秀区顽逗星幼儿园转让协议》约定的转让款依据不足，并判决：一、解除原郑洪珍与被告林力源、顽逗星公司2015年12月10日签订的《广州市越秀区顽逗星幼儿园转让协议》；二、驳回原告郑洪珍的其他诉讼请求。判后，郑洪珍不服判决，向广州市中级人民法院提起上诉。2017年3月28日，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终111号民事判决，认为郑汉军所支付的150万元投资款更符合其作为受让方履行《投资合作协议书》项下义务的行为外观，本院不予采纳郑洪珍关于郑汉军代为履行合同付款义务的主张于理于法有据，并判决：驳回上诉，维持原判。对于涉案150万元投资款的支付过程，原告主张如下：2015年10月19日，原告与林力源签订投资协议书，当时林力源是顽逗星公司实际控制人，同时是力源幼儿园法定代表人。当时签订协议书时，包含力源幼儿园、顽逗星幼儿园股权转让问题。150万元仅仅涉及顽逗星幼儿园的投资款，没有涉及其他幼儿园的投资款。由于顽逗星公司及林力源欠银行及民间贷款，顽逗星幼儿园、力源幼儿园账户没有资金周转，因此根据林力源要求原告2015年10月23日将款项分别打入顽逗星幼儿园、力源幼儿园各75万元。2015年12月19日林力源与郑洪珍签订股权转让协议，因此原告的协议书无法继续履行。由于顽逗星公司与顽逗星幼儿园、力源幼儿园财产混同，因此要求顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园对林力源投资款承担连带偿还责任。被告林力源主张如下：2015年10月19日前没有见过原告，郑洪珍一定要林力源见原告，才去见面，见面后原告说要投资林力源的幼儿园，当时幼儿园资金是有点困难，当时林力源有签订协议书，协议书没有给林力源，顽逗星公司以及四家幼儿园的执照、印章均由郑洪珍持有。根据协议原告需要三天内付款175万元，但是三天后原告没有付款，林力源追着原告要钱，原告没有支付，后来是郑洪珍告知林力源原告分别转账75万元给顽逗星幼儿园、力源幼儿园。林力源本人没有收到原告的转账不应由林力源还钱。2016年1月22日后林力源自己管理四个幼儿园及顽逗星公司的财务。150万元与林力源没有关系，投资协议书原告没有实际履行是无效合同。各被告提交了人事任命书、银行转账记录、银行卡流水明细、各幼儿园学费收款收据等，拟证实郑洪珍在担任顽逗星公司管理总部总裁兼董事长助理期间，从顽逗星公司获取了5685900元资金，涉案150万元投资款来源于郑洪珍从顽逗星公司获取的资金。另查明，顽逗星幼儿园的举办者是顽逗星公司，校长为被告林力源。力源幼儿园的举办者是被告林力源，校长为王贞频。本院认为，首先，顽逗星幼儿园的举办者是顽逗星公司，被告林力源与原告郑汉军签订《投资合作协议书》，约定由原告郑汉军投资175万元取得顽逗星幼儿园70%的股份，该合同未经顽逗星公司的同意，被告林力源签订《投资合作协议书》的行为属无权处分，《投资合同协议书》属效力待定的合同，需经顽逗星公司的确认方为有效。在《投资合作协议书》签订后，被告林力源又与案外人郑洪珍签订《顽逗星幼儿园转让协议》，顽逗星公司在该合同上盖章，原告郑汉军亦曾在另案表示150万元投资款系支付《顽逗星幼儿园转让协议》约定的转让款，表明各方当事人均确认不再履行涉案《投资合作协议书》。鉴于《投资合作协议书》已不再履行，因该合同收取的款项应当退还。被告林力源是《投资合作协议书》的甲方，应当承担退还150万元投资款的责任。被告林力源抗辩其未直接收到150万元投资款不应承担退款责任，但其在庭审时表示郑洪珍已向其告知原告郑汉军将款项支付至顽逗星幼儿园和力源幼儿园的账户，鉴于其对款项支付未提出异议，且其系顽逗星幼儿园的校长、力源幼儿园的举办者，应视为其同意投资款以此方式支付，对被告林力源的此项抗辩意见，本院不予采纳。对于原告郑汉军主张的违约金，《投资合作协议书》约定，如因甲方违约导致乙方选择单方解除《投资合作协议书》的，甲方除应退回全部已收乙方投资款外，还应按已收款项的30%向乙方支付违约金。从《顽逗星幼儿园转让协议》的签订以及原告郑汉军曾在另案表示150万元投资款系支付《顽逗星幼儿园转让协议》约定的转让款的事实来看，《投资合作协议书》不再履行系各方当事人的合意，并非被告林力源违约导致该协议书解除，原告郑汉军要求被告林力源支付违约金依据不足，本院不予采纳。对于原告郑汉军主张被告顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园承担责任的原因是财产混同，该主张于法无据，本院不予支持。各被告抗辩认为原告郑汉军支付的款项来源于郑洪珍从顽逗星公司非法获取的款项，本院认为，原告郑汉军支付的款项来源与本案无关，各被告对郑洪珍的主张可另循法律途径解决，对此项抗辩意见本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告林力源向原告郑汉军退还投资款1500000元；二、驳回原告郑汉军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22984元，由原告郑汉军负担5304元，被告林力源负担17680元。保全费5000元，由原告郑汉军负担1136元，被告林力源负担3864元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗颖捷人民陪审员  梁建峰人民陪审员  文玉英二〇二〇年八月二十四日书 记 员  黎嘉瑜