江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏民终439号 上诉人（原审被告）：武进区戚墅堰麦想歌城，住所地江苏省常州市武进区。 经营者：王玉龙。 被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区广顺路******。 法定代表人：田明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高瑞琪，江苏泽晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李杰，江苏泽晟律师事务所律师。 上诉人武进区戚墅堰麦想歌城（以下简称麦想歌城）因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2019）苏04民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 麦想歌城上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由灿星公司承担。事实与理由为：1.麦想歌城与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）、中国音乐著作权协会连续签订有《著作权许可合同》，并按约支付了著作权使用费，已尽到合理的注意义务，对于侵权行为的发生没有主观过错。2.麦想歌城购买的VOD点播机，已由生产厂商预装了音集协的曲库，曲库中歌曲数量巨大，要求KTV经营者逐一核对明显不当。3.一审判决确定的赔偿数额过高。 灿星公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由为：1.涉案节目系以类似摄制电影方法创作的作品，灿星公司为涉案作品合法的著作权人。2.麦想歌城未经灿星公司许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供案涉被控侵权歌曲的点唱放映服务，侵害了灿星公司的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。3.麦想歌城与音集协签订的著作权许可使用合同与本案无关，且不能排除其侵权过错，不能作为其不承担侵权责任的法定事由。4.一审判决确定的赔偿数额适当。 灿星公司向一审法院起诉请求：1.判令麦想歌城立即停止播放，从曲库中删除《中国好歌曲》的所有涉案歌曲计155首（具体详见附后清单）。2.判令麦想歌城赔偿灿星公司经济损失及合理费用计75,000元。3.由麦想歌城承担本案诉讼费用。 一审法院查明： （一）权利情况 国家版权局于2016年12月28日颁发作品登记证书，登记号为国作登字-2016-I-00347350，作品名称《中国好歌曲》第三季，作品创作完成时间2016年4月7日，首次公映时间2016年4月8日。国家版权局于2017年1月6日颁发作品登记证书，登记号为国作登字-2017-I-00321747，作品名称《中国好歌曲》第一季，作品创作完成时间2013年12月27日，首次发表时间2014年1月3日。国家版权局于2017年1月6日颁发作品登记证书，登记号为国作登字-2017-I-00321748，作品名称《中国好歌曲》第二季，作品创作完成时间2014年12月20日，首次发表时间2015年1月2日。上述三份作品登记证的作者和著作权人均为灿星公司，作品类别均为电影和类似摄制电影方法创作的作品。灿星公司向上海市长宁公证处申请公证，公证证明为诉讼提交的上述三份作品登记证影印本与原本相符。灿星公司提交的《中国好歌曲》第一、二、三季收录了其起诉主张的案涉歌曲计155首，上述专辑外包装标注著作权人为“上海灿星文化传媒股份有限公司”。 2018年10月22日，音集协在其网站发布音集协字【2018】第064号《关于停止使用部分涉诉歌曲的公告》，公告内容为该会自今年以来协助缴费卡拉OK经营场所处理千余起被诉侵权案件，案件所涉侵权音乐电视作品均非属于该会管理的作品。为降低已获该会许可的各使用者的法律风险，促使合法的音乐电视作品在卡拉OK广泛传播，根据《著作权法》及《著作权集体管理条例》相关规定，要求所有已向该会缴费的卡拉OK经营者自公告即日起至2018年10月31日止，将公告附件所列该版本音乐电视作品在各自经营场所的本地服务器中尽数删除并不再向消费者提供，未经该会书面通知勿重新使用；自2018年11月1日起，凡使用者因未删除附件所列该版本音乐电视作品而遭权利人向其主张权利的，盖由该使用者自行承担相应法律后果。该公告附件《音乐电视作品歌单》包括《中国好歌曲》第一、二、三季节目播出版本的歌曲313首。 （二）被诉侵权行为 江苏省南京市雨花台公证处于2019年1月2日出具的（2019）宁雨证经内字第254号公证书记载：申请人南京超汇文文化发展有限公司接受灿星公司委托，指派其工作人员陈孩向公证处申请办理证据保全公证。2018年11月15日，公证员张某1、公证人员余某,4与陈超来到位于江苏省常州市武进区戚墅堰街道圩墩路68号3楼的麦想歌城时尚KTV。应陈超的要求，公证人员使用自己的手机对娱乐场所的门头及标识牌进行拍照。随后，张某1、余某,4随同陈超进入该场所，以普通消费者身份进入C09包间进行消费。公证人员使用自己的手机对包间号标识牌、纸巾盒进行拍照，并对陈超付款后获取的两张刷卡单进行拍照，刷卡单上的商户名称均显示为“武进区戚墅堰麦想歌城”。陈超使用点歌器查找相关歌曲。开始摄像前，公证员张某2公证处专门用于证据保全的摄像机及格式化好的存储卡交由陈超，由陈超将存储卡装入摄像机。随后，陈超打开摄像机开始摄像。陈超使用点歌器，依次点播了相关歌曲，并对所点播歌曲的播放过程进行了摄像。点播歌曲播放结束后，陈超将摄像机和存储卡交给公证员张某3管。公证人员将存储卡中的视频文件及上述拍摄照片全部复制入公证处专门用于证据保全的移动硬盘内。该公证书证明上述行为及过程与实际发生的情况相符。该公证书附件1系公证人员现场所拍照片的打印件6张，附件2所附光盘1张系根据现场摄像刻录所得，光盘视频内容与现场数据一致，附件3系公证人员根据现场点播的歌曲整理所得的歌曲清单1份，附件4系刷卡单打印件1张，原件交给申请人留存。该公证书所附歌曲清单记载歌曲155首，POS签购单2张计金额202元。 2019年12月20日，灿星公司与麦想歌城对案涉公证侵权歌曲进行比对，麦想歌城当场拆封灿星公司提交的《中国好歌曲》碟装原包装光盘并验看确认其真实性，麦想歌城确认江苏省南京市雨花台公证处于2019年1月2日出具的（2019）宁雨证经内字第254号公证取证及取证所附歌曲清单的真实性，认可公证取证及《中国好歌曲》所附案涉歌曲在麦想歌城公证取证后复制，存入证据保全的移动硬盘内。 经一审法院审核，案涉公证书所附歌曲清单标注序号漏列序号40、61、63、66、68、80，合计6首，因此，实际公证取证的侵权歌曲应计149首。 （三）其他情况 麦想歌城系个体工商户，经营者王玉龙，组成形式为个人经营，注册日期2016年6月12日，经营范围为KTV歌厅娱乐服务；预包装食品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。麦想歌城在一审庭审后提交音集协、中国音乐著作权协会与麦想歌城、江苏天合新纪元文化有限公司于2017年1月16日、2018年7月31日、2019年9月12日分别签订的编号XK0116-苏-0011**、编号XK0116-苏-0016**、编号XK0116-苏-0019**的著作权许可合同（格式协议），三份许可合同均约定许可地域范围为麦想歌城，娱乐场所经营许可证号320412160488，场所地址江苏省常州市武进区戚墅堰街道圩墩路68号，场所法定代表人王玉龙，包房数20间，三份许可合同分别约定许可使用期间为2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日，著作权许可使用费分别约定麦想歌城向音集协支付32,400元、32,400元、20,000元。麦想歌城将著作权使用费以汇款方式汇至音集协、中国音乐著作权协会指定账户江苏天合新纪元文化有限公司。三份许可协议均盖有音集协、中国音乐著作权协会与麦想歌城、江苏天合新纪元文化有限公司的印章。麦想歌城还提交江苏天合新纪元文化有限公司于2017年12月27日、2018年8月1日开具的增值税普通发票，票款金额分别为32,400元、32,400元。麦想歌城在一审庭审中认可尚未缴纳2019年度著作权许可使用费。 灿星公司在一审庭审中主张律师代理费5,000元、公证费3,000元、其他维权费用2,000元，但未能提供相关票据。 一审法院认为： 首先，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条规定，作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等类型。涉案的《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季通过构思、摄影、合成等汇集了一系列具有创造性的劳动，具有独创性，属于我国著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。作品的著作权应归属于制作者。根据《著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。灿星公司提供的《作品登记证书》及音像出版物均能证实涉案作品的著作权归属于灿星公司，因此，在无其他相反证明的情况下，应认定灿星公司为案涉《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季作品的著作权人。麦想歌城辩称案涉作品不构成著作权法意义上作品的意见，不能成立，不予采纳。 其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据（2019）宁雨证经内字第254号公证书记载，案涉作品系在麦想歌城取证复制，公证人员监督取证复制全过程并对存入移动硬盘内的保全证据进行封存，麦想歌城未举出相反证据推翻公证文书证明的事实，故对灿星公司所举公证书证明的事实予以确认。 第三，《著作权法》第十条规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，麦想歌城未经权利人许可，在其经营的KTV场所提供案涉《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季作品的部分内容供消费者进行点播放映并收取费用，属于商业性经营行为，因此，麦想歌城的案涉行为侵害灿星公司对案涉作品所享有的放映权。灿星公司主张麦想歌城侵权歌曲共155首，麦想歌城在一审法院核对时已予确认，一审法院审核后认定灿星公司被诉侵权作品计149首（详见附件清单）。 第四，麦想歌城提交其与音集协、中国音乐著作权协会于2017年至2019年签订的三份著作权许可合同以及向音集协支付2017年、2018年著作权许可使用费的增值税发票，认为其不存在侵权故意，主张不应承担侵权责任，一审法院对此不予采纳，理由为：灿星公司在本案公证取证时间为2018年11月15日。麦想歌城与音集协、中国音乐著作权协会虽然于2017年至2019年逐年签订著作权许可合同并缴纳许可使用费，但音集协并未获得灿星公司授权，而且音集协于2018年10月22日在其网站发布关于停止使用部分涉诉歌曲的公告，要求缴费的卡拉OK经营者在2018年10月31日前删除案涉《中国好歌曲》作品，该公告具有公示性，麦想歌城在该公告发布后未删除案涉作品，因此，不能认定麦想歌城已经尽到尊重他人著作权的合理注意义务。综上，麦想歌城应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。 最后，关于本案赔偿数额的确定。灿星公司不能举证证明因侵权所受到的损失，亦未能证明麦想歌城因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑案涉作品类型、案涉歌曲数量、歌曲知名度、麦想歌城的主观过错程度、灿星公司为制止侵权行为所支付的合理开支等情况，另外考虑经营场所的消费水平、经营规模因素，酌情确定赔偿损失及合理费用共计16,900元。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、武进区戚墅堰麦想歌城于判决生效之日起立即停止侵害上海灿星文化传媒股份有限公司对《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季作品所享有的著作权，从曲库中删除《她妈妈不喜欢我》等149首歌曲（详见附件清单）；二、武进区戚墅堰麦想歌城于判决生效之日起十日内赔偿上海灿星文化传媒股份有限公司经济损失及合理费用共计16,900元；三、驳回上海灿星文化传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,675元，由上海灿星文化传媒股份有限公司负担670元，由武进区戚墅堰麦想歌城负担1,005元。 双方当事人二审中均未提交新证据。 一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1、麦想歌城是否侵犯了涉案作品的放映权；2、一审判决确定的赔偿数额是否适当。 本院认为： 一、麦想歌城侵犯了灿星公司对涉案作品的放映权 《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，《中国好歌曲》各期节目均系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择、后期剪辑等过程制作而成，包含歌手的演唱、导师听歌时的表现、乐队演奏等内容，凝聚导演、演员、摄影、剪辑、灯光、合成等创造性劳动，其节目内容体现了制作者的构思，表达了个性化的思想内容，应当认定构成以类似摄制电影的方法创作的作品。灿星公司一审中提交的公证书显示，其在麦想歌城营业场所分别点播了所有被诉侵权歌曲的视频，视频中分别包含了《中国好歌曲》中不同的视频片段。麦想歌城未经权利人许可，在其经营的KTV场所提供涉案作品的视频片段供消费者进行点播放映并收取费用，属于商业性经营行为，侵犯了灿星公司的合法权益，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 麦想歌城主张，其已与音集协等签订《著作权许可合同》并缴纳著作权使用费，且VOD点播机曲库中歌曲数量巨大，其作为KTV经营者无法一一核对，已经尽到合理的注意义务，没有侵权的故意，故不应承担赔偿责任。对此本院认为，首先，《中国好歌曲》系列作品并非由音集协集体管理的作品，故麦想歌城已与音集协签订《著作权许可合同》并缴纳著作权使用费的事实，不影响对其相应行为的认定。其次，麦想歌城作为KTV经营者，应当在其获得可点播歌曲的著作权人合法授权的前提下合法依规经营，故麦想歌城关于歌曲数量巨大、无法一一核对的抗辩理由不能成立。最后，根据《著作权法》的相关规定，除该法另有特别规定外，侵权人承担损害赔偿责任并不以其主观状态为要件，故麦想歌城是否有侵权故意不影响其责任的承担。 二、一审判决确定的赔偿额适当 根据《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因灿星公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，以及麦想歌城因涉案侵权行为的获利，一审法院综合考虑案涉作品类型、案涉歌曲数量、歌曲知名度、麦想歌城的主观过错程度、灿星公司为制止侵权行为所支付的合理开支等情况，并考虑经营场所的消费水平、经营规模等因素，酌情确定麦想歌城应赔偿灿星公司损失（含合理费用）16,900元，并无不当。 综上所述，麦想歌城的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费222.5元，由武进区戚墅堰麦想歌城负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 莉 审 判 员  史 蕾 审 判 员  张长琦 法官助理  魏雯珺 二〇二〇年八月十九日 书 记 员  杨 蕾 附件：涉案149部作品名单                            序号                       歌曲名称                       表演者                               1                       If You Believe                       Suby                               2                       她妈妈不喜欢我                       王矜霖                               3                       卷珠帘                       霍尊                               4                       一个歌手的情书                       周三                               5                       蒲公英在飞                       涂议嘉                               6                       我不需要                       邱振哲                               7                       喝酒Blues                       张岭                               8                       一个人                       黄铃凯                               9                       明天不上班                       谢帝                               10                       再见吧 喵小姐                       王晓天                               11                       要死就一定要死在你手里                       莫西子诗                               12                       针针扎                       辛若天                               13                       第十一年                       刘金                               14                       她                       王思远                               15                       梦的堡垒                       蒋瑶佳                               16                       春来了                       刘相松                               17                       鸟人                       乌拉多恩                               18                       悠哉                       杨众国                               19                       伤                       项亚蕻                               20                       五虎                       慢慢说组合                               21                       她                       马上又                               22                       寂静森林                       苏丹                               23                       挖蛤蜊                       沙洲                               24                       画                       赵雷                               25                       海的对岸有个你                       苗小青                               26                       灰鸟                       灰子                               27                       先生小姐那些事                       Mr.Miss                               28                       8+8=8                       刘博宽                               29                       空白的缘分                       柳重言                               30                       开挂侠                       拖鞋&Dewen                               31                       唱念爱                       胡莎莎                               32                       当你老了                       赵照                               33                       鱼儿                       鲁向卉                               34                       法国老画家                       汤小康                               35                       格格不入                       苏佩卿                               36                       安眠药                       张禄籴                               37                       I Am Yes I Am No                       宋媛媛                               38                       城堡                       王飞                               39                       谁搞的情人节                       陈蕾                               41                       爱一直都在                       金虎                               42                       今宵列车                       李夏                               43                       再见吧 喵小妲                       王晓天                               44                       港湾                       刘欢                               45                       她妈妈不喜欢我                       王矜霖                               46                       午夜快车                       李夏                               47                       画                       赵雷                               48                       卷珠帘                       霍尊                               49                       蒲公英在飞                       涂议嘉                               50                       格格不入                       苏珮卿                               51                       喝酒Blues                       张岭                               52                       鸟人                       乌拉多恩                               53                       第十一年                       周华健                               54                       梦的堡垒                       蒋瑶嘉                               55                       针针扎                       辛若天                               56                       唱念爱                       胡莎莎                               57                       她                       王思远                               58                       我不需要                       邱振哲                               59                       伤                       项亚蕻                               60                       鱼儿                       鲁向卉                               62                       某某                       杨坤                               64                       她                       马上又                               65                       要死就一定要死在你手里                       莫西子诗                               67                       空白的缘分                       柳重言                               69                       光的版图                       吕炜青                               70                       无尽的旅途                       玺儿                               71                       灯火                       蔡健雅                               72                       春来了                       刘相松                               73                       明天不上班                       谢帝                               74                       当你老了                       赵照                               75                       周三的情书                       周三                               76                       一个人                       黄铃凯                               77                       I Am Yes I Am No                       宋媛媛                               78                       五虎                       慢慢说组合                               79                       8+8=8                       刘博宽                               81                       伤                       项亚蕻；羽泉                               82                       明天不上班                       谢帝；蔡健雅                               83                       卷珠帘                       霍尊；费玉清                               84                       她                       马上又；杨坤                               85                       夜                       刘欢                               86                       We Are One                       蔡健雅                               87                       要死就一定要死在你手里                       莫西子诗；郑钧                               88                       一个人                       黄铃凯；吴青峰                               89                       喝酒Bules                       张岭                               90                       纹身                       周华健                               91                       唱我的歌                       刘欢；蔡健雅；周华健；羽泉                               92                       送春                       昭昭                               93                       我的番茄是干净的                       农民兄弟                               94                       最遥远的那颗星                       杨宇                               95                       野子                       苏运莹                               96                       侠客行                       赵牧阳                               97                       没有你                       苏紫旭                               98                       漂                       那吾克热LIL-EM                               99                       让你幸福                       羽田                               100                       会飞的野马                       裸儿                               101                       等风来                       刘雨潼                               102                       记·念                       雷雨心                               103                       战孤城                       人声兄弟                               104                       恋人                       罗中旭                               105                       小伞                       陈萝莉                               106                       杭盖                       杭盖乐队                               107                       情歌2                       刘润洁                               108                       妈妈我不想再唱悲伤的歌                       关涛                               109                       从前慢                       刘胡轶                               110                       节奏·爱                       潘高                               111                       那就枯萎                       许顺哲                               112                       阿楚姑娘                       梁凡                               113                       解药                       程诗迦                               114                       不等你                       苟乃鹏                               115                       怪兽不跳舞                       简迷离                               116                       傻瓜                       马条                               117                       OK 0K                       魏佳艺                               118                       自己                       许钧                               119                       夏天                       大飞                               120                       你做妈妈我做爸爸                       陈**                               121                       不客气                       苏晴                               122                       不用担心我                       王宏恩                               123                       悟空                       戴荃                               124                       在你肩膀上入睡                       游怡婷                               125                       唱歌的孩子                       王峥嵘                               126                       至死不渝                       林二汶                               127                       出离                       祁紫檀                               128                       船                       朱梦蝶                               129                       懦弱                       崔楠                               130                       小礼物                       王健                               131                       夜不眠                       黎子明                               132                       冷色系                       潘云安                               133                       一位老人                       杨明毅                               134                       夏天                       大飞                               135                       你眼中                       方向乐队                               136                       晚安                       褚乔                               137                       爱上自然的你                       罗文裕                               138                       四季                       那吾克热LIL-EM                               139                       呐喊                       裸儿                               140                       收获                       马条                               141                       轮回                       杭盖乐队                               142                       留给昨天                       刘雨潼                               143                       井水花                       刘欢                               144                       小小                       苟瀚中                               145                       完整的我                       刘润洁                               146                       Naomi                       黎子明                               147                       老神仙                       戴荃                               148                       只怕不够时间看你白头                       林二汶                               149                       只怪自己活该                       羽田                               150                       你安静起来                       陈萝莉                               151                       萤火虫                       苏运莹                               152                       得知平淡珍贵的一天                       祁紫檀                               153                       会忘了 会记得                       潘高峰                               154                       时光谣                       蔡健雅                               155                       不客气                       周华健