广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终5215号上诉人（原审原告）：顾祖伟，男，汉族，1976年9月25日出生，住湖北省随州市曾都区***********，公民身份号码429************219。委托诉讼代理人：殷正升，湖北五合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市保邑置业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区**************，统一社会信用代码914406**********48。法定代表人：彭袆，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志成，广东恒益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付光友，男，汉族，1967年10月7日出生，住湖北省谷城县********，公民身份号码420************515。委托诉讼代理人：殷磊，广东展创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市海岸线景观工程股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区*********，统一社会信用代码914***********707N。法定代表人：陈汉生。上诉人顾祖伟因与被上诉人佛山市保邑置业有限公司（以下简称保邑公司）、付光友、深圳市海岸线景观工程股份有限公司（以下简称海岸线公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初17883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。顾祖伟上诉请求：1.请求二审法院改判海岸线公司、付光友立即返还工程保证金400000元及利息；2.保邑公司在欠付工程款范围内承担直接支付责任；3.本案一、二审诉讼费用及保全费等费用由海岸线公司、付光友、保邑公司承担。事实与理由：第一，付光友并非涉案工程的承包人、转包人不具备收取管理费的主体资格，其只是海岸线公司指派到涉案工程项目的经办人和负责人，其收取工程劳动及履约保证金是代表公司履行职务的行为。顾祖伟同意向海岸线公司支付管理费是基于海岸线公司在之后具体工程的实施管理等环节还需要做相应工作的原因，但顾祖伟并非向付光友个人支付管理费，一审判决认定有误。海岸线公司在与顾祖伟进行工程结算时之所以没有要求顾祖伟支付管理费，是因为其考虑到其已将向保邑公司收取的1870000余元工程款挪用，未能依约向顾祖伟支付工程款，给顾祖伟造成巨大经济损失。第二，根据当事人提供的证据显示，保邑公司未支付工程款为3389049.77元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，保邑公司在顾祖伟向法院诉请支付工程款后，应当直接向顾祖伟付款。根据海岸线公司与顾祖伟签订的结算协议及付款委托书、承诺书，海岸线公司同意发包方将剩余工程款直接支付给顾祖伟，即顾祖伟有权要求保邑公司直接向顾祖伟履行付款义务。综上，请求二审法院支持顾祖伟的上诉请求。保邑公司答辩称：第一，保邑公司作为涉案工程的发包人，只在欠付工程款范围内承担责任，但保邑公司不存在未付工程款的情形，因为涉案工程至今未竣工验收合格，且海岸线公司在履行合同过程中存在非法转包、延误工期、工程质量不合格等违约行为，保邑公司与海岸线公司尚未就涉案工程进行结算，故顾祖伟要求保邑公司在欠付工程款范围内承担补充清偿责任没有事实和法律依据。第二，顾祖伟并不具有建设工程施工的资质，其与海岸线公司签订的《工程项目合作协议》依法无效。由于涉案工程至今未竣工验收合格，故顾祖伟无权主张工程款。付光友答辩称：第一，付光友收取保证金系代海岸线公司进行的，故保证金的返还主体应为海岸线公司。第二，付光友已将顾祖伟支付的500000元保证金退回。具体如下：1.2019年8月1日向顾祖伟指定的收款人陆某兵转账100000元，顾祖伟于2019年7月31日出具收条予以确认；2.根据2019年1月12日顾祖伟出具的承诺书，顾祖伟承诺在涉案工程中提取实际工程量的14%作为海岸线公司及付光友的管理费用，该费用为355600元；3.在顾祖伟施工过程中，因顾祖伟没有项目管理人员，付光友代顾祖伟支付管理人员工资27000元；4.代顾祖伟支付房租38400元，代顾祖伟购买材料及业务招待支付5000元。抵扣之后，顾祖伟还需向付光友支付26000元。综上，付光友不欠顾祖伟任何款项，请求二审法院驳回顾祖伟的上诉。海岸线公司没有发表答辩意见。顾祖伟向一审法院起诉请求：1.海岸线公司立即向顾祖伟支付工程余款2191272.50元及利息；2.海岸线公司立即向顾祖伟返还工程保证金500000元及利息；3.保邑公司在未付工程款范围内承担补偿清偿责任；4.本案的诉讼费、保全费等费用由海岸线公司、保邑公司承担。第一次庭审中，顾祖伟变更第一项诉讼请求为：海岸线公司立即向顾祖伟支付工程余款2041272.50元及利息；变更第三项诉讼请求为：保邑公司在欠付工程款范围内承担直接给付责任，并确认顾祖伟对欠付工程款享有优先受偿权。另，顾祖伟明确其第一项、第二项的诉讼请求所主张的利息计算标准为中国人民银行同期贷款利率，第一项诉讼请求所主张的利息计算期间为2019年7月25日计至付清之日止，第二项诉讼请求所主张的利息计算期间为2019年1月12日至付清之日止。另，顾祖伟追加付光友作为被告后，增加诉讼请求：付光友与海岸线公司共同连带退还顾祖伟保证金500000元。一审法院认定事实：2019年1月8日，海岸线公司（乙方、承包人）与保邑公司（甲方、发包人）签订《保利禅城佛科院展示区园林景观工程施工合同》，约定：第一条工程概况：工程名称：保利禅城佛科院展示区园林景观工程施工。工程地点：佛山市禅城区同济西路北侧、汾江中路西侧地块。工程内容：园林建筑、园林绿化、园林给排水、电气等工程。第二条工程承包范围：承包范围以发包人最终确定的展示区园林景观工程施工图所包含的园林建筑工程、园林绿化工程、园林给排水、电气工程等内容为准。……承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包成活、包效果、包安全文明施工。……第十六条合同价款：合同总价为5268357.66元。……本工程履约保证金为合同总价的3%。履约保证金在发包人内部竣工验收合格之日起14日内无息退还，履约保证金在第一次进度款中扣除。……第十九条工程款支付：……19.2本工程无预付款，先施工后付款。发包人按承包人每月25日前上报的并经监理及发包人审核的月度（上个月26日至本月25日）完成工作量支付进度款，每次支付月度所完成工程量的80%进度款。19.3支付工程款，承包人需提供请款报告、监理公司签署的完工证明及发包人要求的其它资料，遵从发包人的有关规定。19.4进度款与分项质量挂钩，报送工程进度时应附《分项工程验收单》，若所报工程质量达不到验收规范或双方所签合同规定的标准要求，发包人有权暂缓支付该部分工程款。2019年1月12日，顾祖伟（乙方）与海岸线公司保利禅城佛科院园林景观工程项目（签约代表人：付光友，甲方）签订《工程项目合作协议》，约定：1.工程名称为保利禅城佛科院园林景观工程项目。甲方将主合同的全部施工交由乙方承担。2.甲方责任：及时分配办理主合同的预付款手续。3.乙方责任：负责代甲方履行主合同的施工、缺陷修复及保修责任。负责自本协议签字之日起当日内，向甲方交纳500000元劳务保证金，此款项以后从主合同的管理费中按比例扣除（该小区园建项目以后不交纳任何劳动保证金及履约保证金）。4.费用、结算及支付：海岸线公司收到业主工程款三日内甲方负责办理此款项拨付到乙方指定账户。5.进度与质量不符合业主要求，乙方应无条件整改，直至满足业主要求，并承担由此给甲方产生的一切经济损失。海岸线公司的签约代表人付光友在该《工程项目合作协议》“甲方代表签字”上签名并加盖“深圳市海岸线景观工程股份有限公司保利禅城佛科院园林景观工程项目专用章”。2019年1月12日，顾祖伟出具《承诺书》，载明：本人顾祖伟承诺在佛山佛科院保利园建项目中，提取实际工程量14%作为付光友及海岸线公司所有的管理费用。同日，付光友出具《收条》，确认收取顾祖伟交纳的涉案工程劳动及履约保证金500000元，并注明该保证金可抵管理费用。2019年7月5日，顾祖伟（乙方）与海岸线公司（甲方）签订《协议书》，约定：一、乙方垫资建设的保利禅城同某府（佛科院）展示区园林景观工程，截止2019年6月27日甲方确认乙方已完成工程量合计款项为2540000元。甲方先付乙方300000元，乙方在收到此款后，将已施工工程按现状交付甲方，乙方暂时退场。此协议签订后，甲方不得以任何理由对该工程再提出任何异议、更改。二、甲方尚欠乙方工程余款2240000元，其中代扣陈某6600元、王某900元、郑某馨8830元，佛山市某石业有限公司23810元，尹某华12425元，冉某远23853.50元，陈某荣98306元，周某秋24000元（以上合计198727.50元由甲方支付），尚欠工程余款2041272.50元。甲方保证在保邑公司拨付第二批工程款时以优先满足支付乙方尚欠余款为先，最迟在2019年7月25日前到账。未付完的尚欠工程款在第三次拨付工程款时全部付清，最迟在2019年8月25日前到账。为了担保乙方该债权早日兑现，甲方同意并授权乙方直接向保邑公司领取尚欠工程款，直至合同约定款项全部付清为止，不足部分由甲方继续支付。……。在所欠乙方款项付清之前，甲方不得自己或授权第三方向保邑公司领取工程款。……五、工程拨付款项税票由甲方自行开具，因乙方已开出2030000元税票交给甲方，剩余510000元税票由甲方自行开具，税款据实由乙方承担。六、违约责任：1、因甲方原因逾期未付款，应当以欠款金额为基准按照月利率2%支付违约金；2、甲方未在领款前出具发票应当按照应当开票金额的20%向乙方支付违约金。七、本协议自双方签字或盖章之日起生效。八、本协议一式三份，双方各执一份，交发包方一份，均具有同等法律效力。同日，海岸线公司向顾祖伟出具《承诺》，承诺在2019年7月5日向顾祖伟支付保利禅城同某府展示区园林景观工程款300000元。2019年7月5日，海岸线公司（甲方、委托付款方）与顾祖伟（乙方、委托收款方）、保邑公司（丙方、付款方）签订《委托代付款协议》，约定甲方授权业主方保邑公司向乙方代支付《保利禅城同某府（佛科院）展示区园林景观工程》项目的工程款2041272.50元。2019年8月1日，付光友向案外人陆某兵转账100000元，并备注为佛山工程押金退款。顾祖伟于2019年7月31日出具《收条》，确认收到付光友佛山保利项目退还履约保证金100000元。一审中，顾祖伟陈述：1.顾祖伟承包的工程为佛山市禅城区同济西路北侧、汾江中路西侧地块的保利禅城佛科院（同某府）展示区园林景观工程，该工程是海岸线公司从保邑公司处承包，然后再转包给顾祖伟施工；2.付光友为海岸线公司的签约代表，顾祖伟完全有理由相信付光友是代表海岸线公司收取保证金，且保证金有付光友出具的《收条》和银行转账凭证印证，因此海岸线公司有义务承担返还责任；3.根据《协议书》的约定，总工程款应为2540000元，海岸线公司在承诺签订协议书时支付300000元，但海岸线公司仅向顾祖伟支付了150000元，所以顾祖伟在协议书上约定的工程余款2041272.50元的基础上加了150000元。顾祖伟起诉后，海岸线公司向顾祖伟支付150000元，因此海岸线公司尚欠顾祖伟的工程余款为2041272.50元；4.根据顾祖伟与海岸线公司之间的退场协议，海岸线公司已经对顾祖伟施工的工程进行了现场验收确认。顾祖伟至今也没有收到海岸线公司的任何需维修的通知。5.对付光友主张的500000元保证金返还情况，顾祖伟确认于2019年8月1日付光友向其指定收款人陆某兵转账100000元。对付光友主张的其他款项的返还，均不予认可。6.顾祖伟于2019年2月初进场施工，2019年6月19日左右撤场，涉案工程尚未完工，顾祖伟经与海岸线公司协商后撤场。一审中，海岸线公司陈述：1.海岸线公司没有在《工程项目合作协议》上盖章，付光友不是海岸线公司的员工，也不是海岸线公司的授权委托人。海岸线公司没有收取顾祖伟的保证金。2.顾祖伟撤场后，涉案工程现由海岸线公司自行组织施工，目前已完成工程量的95%，目前涉案工程尚未完工，也未竣工验收。3.保邑公司不存在未按工程款进度支付工程款的情况。海岸线公司已向保邑公司申请第二期工程进度款，因涉案工程存在水池漏水的质量问题，漏水的水池是顾祖伟施工的，经海岸线公司口头通知顾祖伟维修，但顾祖伟至今尚未进行维修，故保邑公司尚未核准第二期进度款。一审中，保邑公司陈述：1.涉案工程目前尚未完工，也未竣工验收；2.保邑公司已向海岸线公司支付工程款1879307.89元；3.涉案工程的水池存在漏水的问题，因此，保邑公司尚未向海岸线公司支付第二期工程进度款。一审中，付光友陈述：1.《工程项目合作协议》上的“深圳市海岸线景观工程股份有限公司保利禅城佛科院园林景观工程项目专用章”不是付光友加盖的，该项目专用章付光友曾交给顾祖伟，故无法确认是否顾祖伟自行加盖；2.付光友在《工程项目合作协议》中作为签约代表签名，所代表的是海岸线公司及付光友自己；3.付光友系海岸线公司的员工及涉案工程项目的负责人；4.付光友所收取的500000元保证金并非代表海岸线公司收取，是付光友自己收取的，与海岸线公司无关。海岸线公司于2019年4月向保邑公司申请第一期进度款，保邑公司经审核产值为2544902.24元，保邑公司按合同约定支付月度所完成工程量的80%（2544902.24元×80%），并扣除3%履约保证金156613.90元，应付第一期进度款金额为1879307.89元。2019年5月21日，保邑公司向海岸线公司支付工程款1879307.89元。2019年8月5日，广东建发工程管理有限公司作为涉案工程的监理单位出具《证明》，证明涉案工程目前尚未竣工验收合格，也尚未完工；经审核确定涉案工程量造价为2544902.24元，保邑公司已依据《施工合同》约定向海岸线公司支付了工程进度款。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，因顾祖伟未取得建筑施工企业资质，故涉案《工程项目合作协议》应属无效。关于顾祖伟诉请的工程余款2041272.50元。根据海岸线公司与顾祖伟2019年7月5日签订的《协议书》的约定，海岸线公司确认尚欠顾祖伟工程款2041272.50元，并承诺最迟在2019年8月25日前支付，现付款期限已经届满，顾祖伟主张海岸线公司支付工程余款2041272.50元，合法有据，一审法院予以支持。海岸线公司补充答辩抗辩顾祖伟主张海岸线公司支付工程款期限和条件尚未达到，缺乏证据佐证，一审法院对其抗辩意见不予采纳。关于顾祖伟诉请的返还保证金500000元。一审法院分析如下：首先，关于海岸线公司对该费用的责任分析：《工程项目合作协议》虽对保证金进行约定，但该合作协议未加盖海岸线公司公章，该合作协议加盖的“深圳市海岸线景观工程股份有限公司保利禅城佛科院园林景观工程项目专用章”下方已经明确载明“本章仅供工程签证、变更、工程验收、工程资料编制用，不能用于签订协议、合同、委托转款、确定债务”，可见顾祖伟与海岸线公司未就保证金的支付和收取达成协议，该事实亦与顾祖伟退场时未就保证金与海岸线公司进行协商相互佐证。本案中，海岸线公司并非保证金收取方，且未有证据证明付光友系代海岸线公司收取该保证金，顾祖伟主张海岸线公司返还工程保证金及利息，缺乏依据，一审法院不予支持。其次，关于付光友的责任分析：本案中，收取顾祖伟工程保证金的主体是付光友，亦由付光友出具收条对收取保证金的事实予以确认，且顾祖伟确认的已经退还的100000元保证金亦由付光友退回，故顾祖伟有权主张返还保证金退回的对象应为付光友。至于付光友应返还的保证金的具体金额，顾祖伟当庭已经确认收取100000元，一审法院予以扣减；另，根据顾祖伟出具的《承诺书》，其明确承诺在涉案工程中提取实际工程量的14%作为付光友的管理费用，且付光友向顾祖伟出具的收取保证金的《收条》中亦明确载明“该保证金可抵管理费用”，现顾祖伟已经撤场，顾祖伟与海岸线公司就承接涉案工程的价款亦已进行结算，付光友主张按照结算价2540000元计算管理费355600元，符合双方的约定，一审法院予以确认。至于付光友主张的其他应予扣减的费用，因未提供证据予以佐证，且顾祖伟不予认可，一审法院不予采纳。综上，扣除付光友已经返还的100000元及顾祖伟应付的管理费355600元，付光友尚需向顾祖伟返还44400元，顾祖伟主张超出部分，一审法院不予支持。关于保邑公司的责任承担。一审法院分析如下:1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故审查保邑公司是否应对顾祖伟承担付款责任，关键在于保邑公司对顾祖伟所施工程是否存在应付未付工程款的情况。2.本案中，保邑公司提交的证据足以证明其已经按照与海岸线公司的约定支付第一期工程进度款，至于第二期工程进度款，根据保邑公司与海岸线公司共同确认的事实可知，第二期工程进度款尚未核准系工程质量存在问题所致，根据《保利禅城佛科院展示区园林景观工程施工合同》第十九条关于工程款支付的约定，进度款与分项质量挂钩，若所报工程质量达不到验收规范或双方所签合同规定的标准要求，发包人有权暂缓支付该部分工程款。根据上述约定，保邑公司有权暂缓支付第二期工程进度款。3.海岸线公司作为保邑公司的合同相对方及广东建发工程管理有限公司作为涉案工程的监理单位均确认保邑公司不存在欠付工程款的情况。综上，一审法院经审查认定保邑公司作为发包人对顾祖伟所施工程所对应的工程款不存在应付未付的情况，顾祖伟主张保邑公司承担责任，缺乏依据，一审法院不予支持。关于顾祖伟主张的优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，依法享有工程价款优先受偿权的主体应为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，顾祖伟作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，故顾祖伟该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。关于顾祖伟主张的工程款利息。根据《协议书》的约定，海岸线公司最迟应于2019年8月25日支付工程余款，海岸线公司逾期付款，顾祖伟有权要求海岸线公司自2019年8月26日起向顾祖伟支付利息，顾祖伟主张自2019年7月25日计息，计算起始日期错误，一审法院对顾祖伟主张超出部分不予支持。关于利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，顾祖伟按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，合法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、海岸线公司于判决生效之日起十日内，向顾祖伟支付工程余款2041272.50元及利息（以欠付工程余款为本金，自2019年8月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止）；二、付光友于判决生效之日起十日内，向顾祖伟返还工程保证金44400元；三、驳回顾祖伟的其他诉讼请求。如判决确定的付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，案件受理费减半收取14165元，财产保全费5000元，合计19165元，由顾祖伟负担165元，海岸线公司负担19000元。付光友对海岸线公司负担的诉讼费在1000元范围内承担连带责任。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：海岸线公司是否应与付光友共同承担向顾祖伟返还工程保证金及利息的责任；保邑公司对顾祖伟所施工程是否存在应付未付工程款的情况。关于争议焦点一。顾祖伟上诉主张，付光友系海岸线公司指派到涉案工程项目的负责人，其收取顾祖伟支付的保证金的行为是代表海岸线公司，故海岸线公司应与付光友共同承担返还工程保证金及利息的责任。本院认为，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，顾祖伟应当对付光友有权代海岸线公司收取保证金的事实承担举证责任，现顾祖伟提供的证据既不能证明其与海岸线公司之间存在保证金的约定，也不能证明付光友收取保证金的行为系代表海岸线公司实施，付光友本人在一审中亦明确其收取保证金系个人行为，与海岸线公司无关，故顾祖伟应承担举证不能的法律后果。一审判决对海岸线公司无需与付光友共同承担返还工程保证金及利息的责任及付光友应返还保证金的数额已作充分的论述和分析，本院完全同意并予以确认。虽然顾祖伟还上诉主张海岸线公司与其在工程结算时未要求其支付管理费是因为海岸线公司挪用了保邑公司支付的工程款，且未能按照约定向顾祖伟支付工程款，但该主张仅为顾祖伟单方的陈述，顾祖伟未提交证据予以证实，故本院不予采信。由此，顾祖伟的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。根据一审查明的事实，保邑公司已按照合同约定支付了第一期工程进度款1879307.89元，第二期工程进度款未支付系由于涉案工程质量存在问题，依据海岸线公司与保邑公司签订的《保利禅城佛科院展示区园林景观工程施工合同》第十九条“19.4进度款与分项质量挂钩，报送工程进度时应附《分项工程验收单》，若所报工程质量达不到验收规范或双方所签合同规定的标准要求，发包人有权暂缓支付该部分工程款”的约定，保邑公司有权暂缓支付第二期工程进度款。且涉案工程承包方海岸线公司、监理方广东建发工程管理有限公司均确认保邑公司不存在欠付工程款的情况，故可认定保邑公司不存在应付未付工程款的情况。此外，涉案工程尚未竣工验收，保邑公司与海岸线公司亦未进行结算，顾祖伟以保邑公司应支付的全部工程款为5268357.66元主张保邑公司欠付工程款3389049.77元及应在该欠付工程款范围内直接向其承担支付责任，与事实不符且缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。顾祖伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26330元，由上诉人顾祖伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年八月二十六日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 许佩珊