云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终988号上诉人（原审原告）：张超，男，1971年11月11日出生，汉族，身份证住址河南省邓州市。委托诉讼代理人：姜涛，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：侯和林，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：谢尚恩，男，1978年6月15日出生，壮族，身份证住址广西贵港市覃塘区。委托诉讼代理人：朱笑菲，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李继仙，云南滇铭律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谢明，男，1979年11月10日出生，壮族，身份证住址广西贵港市覃塘区。委托诉讼代理人：朱笑菲，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李继仙，云南滇铭律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：王丽兰，女，1971年8月9日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市宜良县。上诉人张超因与上诉人谢尚恩、被上诉人谢明、被上诉人王丽兰提供劳务者致害责任纠纷一案，不服景洪市人民法院(2019)云2801民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张超的委托诉讼代理人姜涛、侯和林、上诉人谢尚恩的委托诉讼代理人朱笑菲、李继仙、被上诉人谢明的委托诉讼代理人朱笑菲、李继仙到庭参加诉讼，被上诉人王丽兰经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张超上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初3084号民事判决，改判谢尚恩向张超支付先行垫付给王丽兰的死亡赔偿金等各项费用78万元，谢明对上述赔偿金承担连带赔偿责任。2.一、二审诉讼费用均由谢尚恩、谢明承担。事实和理由：1.在此次亡人事故中，谢明应负全部责任。用泵车在两辆水泥罐车之间“导料”是一项专业性很强的工作。谢明作为云Ｋ×××**号泵车的驾驶员，相对于死者刘云洪及空载搅拌车豫Ｒ×××**的驾驶员张晋伟而言，具体专业技术知识，在现场导料操作中处于指挥者的地位。而刘云洪和张晋伟则处于被指挥者、协助者的地位。正是因为受到谢明的指使，死者刘云洪才会上到豫Ｒ×××**号空载搅拌车上，用木板遮挡进料口的侧面。也正是谢明在死者刘云洪站在空载搅拌车上的情况下开动泵车“导料”的行为，导致了刘云洪被高压喷射出的混凝土打到地上当场死亡。因此，谢明及其雇主谢尚恩应当对事故承担全部责任。而死者刘云洪并非泵车的驾驶员，对泵车的安全操作规章并不熟悉，出于对谢明的信赖，受谢明的指使才上到搅拌车的顶部用木板遮挡出料口，不应当对事故的发生承担责任。至于张晋伟操作死者刘云洪驾驶的豫Ｒ×××**故障车出料，仅仅是把混凝土从事故车中卸出，与事故的发生并无因果关系。一审法院认定刘云洪本人应对事故承担50%的主要责任，司机张晋伟与谢明应对事故各自承担25%的次要责任，与事实不符，责任划分明显不当。2.谢明违反安全操作规定，对事故的发生具有重大过失，应当承担连带赔偿责任。《混凝土泵车的安全操作规程》明确规定，混凝土泵车出料口必须配备软管，“导料”时泵车出料口软管必须插入到搅拌车的进料口内；泵操作员必须与泵机周围的所有人员有清楚有效的沟通方式，确保所有现场施工人员与正在作业的操作泵保持足够的安全距离；在混凝土开始顺畅泵送前，应该有一个禁止进入的区域，其直径应该至少等于悬垂的橡胶管长度的两倍以上，在此界限以内，所有人员严禁进入。而谢明在明知自己的泵车没有安装软管、存在重大安全隐患的情况下，仍违规指使他人站到泵车的出料口处用木板遮挡，并强行开启泵车“导料”，其操作明显违反操作规程，对事故的发生具有重大过失。法律规定，从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该案中，谢明是谢尚恩的雇员，因此，谢尚恩应当承担赔偿责任，谢明应当与谢尚恩承担连带赔偿责任。谢尚恩、谢明辩称，1.一审适用法律错误。在一审判决第7页第4-5行表述为：“现原告主张事故发生的主要原因是由于被告谢明的操作、指挥不当而导致，但原告提交的证据材料不足以证明其上述主张。”在一审判决第7页第17-18行表述为：“本案被告谢明作为被告谢尚恩的雇员在本案中并未存在故意或重大过失”。一审判令谢尚恩担责的依据，仅为谢尚恩示意谢明前往事发地点办事，那么该案中，不管是刘云洪还是张超、张晋伟、谢明、谢尚恩，最终的指使进行相关工作的均系云南中建鼎茂建材有限公司，故该案的适格责任主体，依据事实和法律规定均为云南中建鼎茂建材有限公司。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该案中，云南中建鼎茂建材有限公司及张超自称为逝者刘云洪的雇主，其作为用工、用车单位，应当对按照其要求作业的工作人员进行日常工作安全培训，但是无论在事发前还是事发后，云南中建鼎茂建材有限公司及张超均没有对相关工作人员进行安全培训。故云南中建鼎茂建材有限公司及张超才是该案的适格责任主体，且张超也不是适格一审原告，谢尚恩、谢明在事发时无任何过错。根据侵权责任法第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”至此，提供劳务者受害责任纠纷不再实行无过错责任原则。故该案谢尚恩、谢明在没有任何过错的情况下，依据事实和法律不需要承担任何责任。王丽兰未提出述称意见。谢尚恩上诉请求：1.撤销景洪市人民法院(2019)云2801民初3084号民事判决，驳回一审对谢尚恩的全部诉求；2.由张超承担所有的诉讼费用（不限于律师费）。事实和理由：1.该案存在严重的程序违法。（1）该案案由错误，谢尚恩与张超不存在雇佣关系，不适用提供劳务者致害责任纠纷的法律关系。（2）该案主体不适格，侵权责任中受害人或其家属是当然的原告，侵权人是当然的被告。而该案张超并非受害人或其家属，程序严重错误。（3）该案是意外事件，不存在侵权责任。交警没有出具事故认定书，没有认定谢尚恩在该案中的责任，程序严重错误。（4）该案遗漏众多必要共同诉讼当事人，谢尚恩请求追加被拒，程序严重错误。（5）该案没有依法列清及核算赔偿数据，存在反复核算及违规核算，没有任何一个数类项目累加的赔偿计算可以是整数，程序严重错误。（6）该案没有明确争议焦点，程序严重错误。（7）该案即便按照责任划分，对谢尚恩所谓的赔偿计算错误。死者因重大过错承担50%的责任，用不正当的赔偿总额78万计算，应当减去一半即39万（实际获赔数额），张超与张晋伟承担25%的责任即9.25万，谢尚恩承担25%的责任即9.25万。（8）该案违反“谁主张谁举证”的基本证据认定原则，程序严重错误。（9）该案欠缺关键证据证明张超已支付完毕，程序严重错误。（10）张超开庭到场，但没有依法入座在原告席上接受法庭调查，程序严重错误。2.该案存在严重的认定事实错误。（1）该案是一起意外事件，不是交通事故，也不是侵权纠纷，无法适用侵权责任法，故没有赔偿责任。意外的发生是死者刘云洪违反安全操作规程，导致意外发生。（2）死者刘云洪与张超是雇佣关系，张晋伟与询问笔录中的赵波是雇佣关系，谢明与谢尚恩是雇佣。因此，只有张超与死者刘云洪及其家属才能够构成提供劳务者致害责任纠纷。（3）张晋伟与死者刘云洪私交甚好，二人违反安全操作规程，互换车辆操作，是导致悲剧发生的原因之一。谢明自行驾车操作听从调度指挥，不存在未尽到协调配合或谨慎注意义务，没有为张晋伟、刘云洪的行为承担赔偿的义务。（4）该案不存在第三者致害，故无法派生追偿权。（5）谢尚恩与张超不存在雇佣关系，双方无法以提供劳务者致害责任纠纷进行抗辩。（6）所有涉案当事人均系受云南中建鼎茂建材有限公司的调度和派遣，均受雇于该公司。最初王丽兰是与该公司协商赔偿，该案真正的被告应当是云南中建鼎茂建材有限公司。（7）该案《民事赔偿协议》因违法而无效，涉嫌串通共同敲诈勒索。3.该案适用法理法律错误。（1）该案是意外事件非侵权责任，案由错误，再适用侵权法，适用法理错误。（2）该案已经完成了因雇佣关系产生的提供劳务者纠纷的赔偿（诺成性合同），没有第三者致害的追偿权，与谢尚恩无关。（3）张晋伟与询问笔录中的赵波是雇佣关系，与张超不存在雇佣关系，责任划分替代错误。（4）《民事赔偿协议》应当是平权当事人意思自治的产物，具有合同的相对性，不能约定第三人的权利义务。4.该案适用证据认定规则错误。（1）张超没有举证证明其与谢尚恩成立雇佣关系。（2）张超举证不足以说明谢尚恩是致害第三者。（3）张超举证不足以证明该案系侵权责任纠纷。（4）张超举证不足以证明谢明存在未尽到协调配合或谨慎注意义务。（5）张超举证不足以证明其真实支付过约定的足额的赔偿给王丽兰。（6）张超举证不足以证明云南中建鼎茂建材有限公司可以置身事外。（7）张超举证不足以证明张晋伟与该案无关。（8）张超与王丽兰的举证交错互证，有恶意串通损害谢尚恩利益之嫌。张超辩称，1.关于程序问题。（1）该案案由，该案有两组雇佣关系，即第一组张超与死者刘云洪之间存在雇佣关系，张超是刘云洪的雇主，刘云洪是张超的雇员。第二组谢尚恩与谢明之间存在雇佣关系，谢尚恩是谢明的雇主，谢明是谢尚恩的雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”谢尚恩和谢明是因为谢明的过错或者重大过失导致刘云洪死亡，谢尚恩和谢明应当承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”刘云洪因谢明的错误操作而死亡，其家属可以请求谢明及其雇主谢尚恩承担赔偿责任，也可以请求刘云洪的雇主张超承担赔偿责任，张超承担赔偿责任以后可以向谢尚恩追偿。该案的案由为提供劳务者致害责任纠纷并无不当。（2）关于主体是否适格的问题。张超作为死者刘云洪的雇主承担了赔偿责任，依法可以向造成损害的责任人谢明及其雇主谢尚恩协商追偿，且也有王丽兰的书面授权，故张超是适格的诉讼主体。2.关于事实认定问题。（1）谢尚恩的上诉状里说张超和谢尚恩不存在雇佣关系，张超也从来没有主张过张超和谢尚恩之间存在雇佣关系。（2）关于张超与王丽兰是否有交错互证的问题。王丽兰提交的证据仅有两组客观证据，也就是家庭的户口本和死者刘云洪的从业资格证。王丽兰未提出辩称意见。谢明述称与谢尚恩上诉状一致。张超向一审法院起诉请求：1.谢尚恩向张超支付张超先行垫付给王丽兰的死亡赔偿金等各项费用78万元，谢明对上述赔偿金承担连带赔偿责任。2.诉讼费由谢尚恩、谢明负担。一审法院认定事实：2019年1月17日15时左右，刘云洪（死者）驾驶豫Ｒ×××**号搅拌车为云南中建鼎茂建材有限公司运送预拌混凝土，行至景大线公路Ｋ19＋350Ｍ米处发生故障。经云南中建鼎茂建材有限公司调度，张晋伟驾驶豫Ｒ×××**号空载搅拌车去帮忙转移故障车豫Ｒ×××**装载的混凝土，谢明则受谢尚恩的雇佣驾驶云Ｋ×××**泵车（重型非载货专业作业车），前往事故地去将故障车豫Ｒ×××**装载的混凝土用泵车的机器作为中介转移到正常的豫Ｒ×××**号搅拌车上。在转移混凝土的作业过程中，刘云洪自豫Ｒ×××**号搅拌车顶上跌落到地上而死亡。经王丽兰（刘云洪的妻子）申请，西双版纳明信司法鉴定中心作出【2019】法病鉴字第19号司法鉴定意见书，确认刘云洪系复合性损伤，致命伤主要在头面部，系闭合性颅脑损伤并呼吸、循环功能衰竭死亡。2019年1月27日，张超以刘云洪、张晋伟的雇佣人身份与刘云洪的家属王丽兰、刘学文签订《民事赔偿协议》，主要约定由张超向刘云洪的家属支付78万元作为刘云洪死亡赔偿金等相关赔偿费用，张超赔偿后有向侵权人追偿的权利。同一天，张超通过银行转账方式转入王丽兰账户78万元，王丽兰向张超出具了收条。一审法院认为，由于张超、案涉当事人张晋伟、王丽兰均认可死者刘云洪及张晋伟系张超雇佣的司机，故该案确认张超与刘云洪、张晋伟存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”张超作为雇主在事故发生后，向雇员刘云洪家属承担了赔偿责任并支付了78万元赔偿款，其行为符合上述法律规定，并无不妥。现张超主张事故发生的主要原因是由于谢明的操作、指挥不当而导致，但张超提交的证据材料不足以证明其上述主张。根据涉案当事人的陈述可以确认刘云洪是至搅拌车车顶跌落而死亡。刘云洪作为搅拌车司机，在两辆搅拌车之间转移混凝土的过程中未作防护措施而处于车顶位置，明显违反了安全操作的相关规范，应对事故承担50%的主要责任，而另一搅拌车司机张晋伟与泵车司机（谢明）未尽到协调配合、谨慎注意义务，应对事故各自承担25%的次要责任。刘云洪、张晋伟是张超的雇员，刘云洪在从事雇佣过程中，遭受人身损害，张超作为雇主应当承担上述二者75%的责任比例的赔偿义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该案谢明作为谢尚恩的雇员在该案中并未存在故意或重大过失，故谢明不应对25%的责任比例承担赔偿义务，而是应该由其雇主谢尚恩承担该赔偿义务。结合该案的实际赔偿金额，确认谢尚恩支付张超垫付的赔偿金19.5万元（78万元×25%），对张超要求谢明承担连带赔偿责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》十二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款之规定，判决：1.谢尚恩于判决生效后三十日内支付张超赔偿金19.5万元；2.驳回张超的其他诉讼请求。案件受理费11600元，由张超负担8700元，谢尚恩负担2900元。张超预交的案件受理费不另清退，由谢尚恩迳付张超。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张超提出张超不是张晋伟的雇主，对一审认定张超是张晋伟的雇主，没有相应证据证明。根据张晋伟、谢明询问笔录，事发时，张晋伟在刘云洪（死者）车子上控制出料开关。根据张晋伟询问笔录，刘云洪（死者）在豫Ｒ×××**号搅拌车顶上用谢明给的木板遮挡进料口侧面，本院结合在案其他证据，对此事实予以采信。经庭审查明，一审认定事实中“豫Ｒ×××**号”搅拌车应为“豫Ｒ×××**号”搅拌车。对一审认定的其他事实，当事人未提出实质异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1.本案案由是什么；2.本案事故责任人有哪些；3.谢尚恩应当向张超支付多少因刘云洪死亡而垫付的赔偿金；4.谢明是否对以上赔偿金承担连带责任。本院认为，关于本案案由是什么的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案刘云洪在转移混凝土过程中死亡，其家属可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求刘云洪的雇主张超承担赔偿责任，张超承担赔偿责任以后可以向第三人追偿。本案张超提起的诉讼属提供劳务者致害责任纠纷。关于本案事故责任人有哪些的问题。本案刘云洪作为搅拌车司机，在两辆搅拌车之间转移混凝土的过程中，未作防护措施，手持木板遮挡进料口侧面处于车顶位置，明显违反了安全操作的相关规范，应对事故承担50%的主要责任，而另一搅拌车司机张晋伟与泵车司机谢明未尽到协调配合、谨慎注意义务，违反了混凝土泵送安全操作的相关规范，应对事故各自承担25%的次要责任。关于谢尚恩应当向张超支付多少因刘云洪死亡而垫付的赔偿金的问题。刘云洪死亡后，作为刘云洪的雇主张超已向刘云洪的家属赔偿了78万元，而作为对事故发生有过错的第三人谢明的雇主谢尚恩应支付78万元中的25%，即19.5万元。关于谢明是否对以上赔偿金（19.5万元）承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，作为泵车司机的谢明，对刘云洪死亡并无故意或者重大过失，因此对赔偿金19.5万元不承担连带赔偿责任。综上所述，张超、谢尚恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人张超负担5800元，上诉人谢尚恩负担5800元。本判决为终审判决。审判长 吕 勇审判员 玉 儿审判员 李鸿伟二〇二〇年八月三十一日书记员 刘全坤