陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终948号 上诉人（一审被告）：陕西中孚房地产开发有限责任公司，住所地西安市高新区。统一社会信用代码：91610000294193417D。 法定代表人：张小博，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：王卫东，陕西合恒律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地宝鸡市渭滨区。统一社会信用代码：91610000220522935B。 法定代表人：刘新潮，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘宝华，该公司员工。 委托诉讼代理人：付毅，北京市东元律师事务所西安分所律师。 被上诉人（一审原告）：李北海，男，汉族，1958年3月27日出生，住陕西省扶风县，公民身份号码：61032XXXX8********。 委托诉讼代理人：成公田，扶风县148法律服务所法律工作者 上诉人陕西中孚房地产开发有限责任公司（以下简称中孚公司）,上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称二建公司），因与被上诉人李北海建设工程施工合同纠纷一案，不服岐山县人民法院(2018)陕0323民初1437号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中孚公司上诉称，一、一审法院认定“三方协议”属于结算性条款，属于认定事实不清；二、一审法院未扣除已经支付的劳保统筹款，属于认定事实有误；三、一审法院根据三方协议增加支付被上诉人8%工程款，属于认定事实有误；四、一审法院未审查被上诉人是否履行合同义务，判定上诉人单方违约属于认定事实不清，且扣除质保金后不应向被上诉人支付剩余工程款。请求，一、撤销一审判决第一项；二、本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。 李北海答辩认为，一审法院认定事实清楚，处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 二建公司答辩认为，三方协议真实有效，属于结算，对工程款支付责任约定明确；劳保统筹不属于三方协议约定范围，一审不应包含劳保统筹费用；关于8%的工程费用，认可三方协议第一条约定，二建公司未受到任何一笔工程款，不应承担责任。 二建公司上诉称，二建公司不应对被上诉人承担连带责任。请求撤销一审判决关于上诉人承担连带责任的内容；本案一、二审诉讼费、鉴定费由二被上诉人承担。 李北海答辩认为，不同意二建公司的意见，请求驳回。 中孚公司答辩认为，不认可二建公司的上诉理由。 李北海向一审法院起诉请求，1、要求被告给付原告工程款3260749.96元及利息（自2017年5月26日起至实际清偿之日按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。2、被告承担本案诉讼费及鉴定费。 一审法院经审理认定事实如下：2009年3月，被告中孚公司与被告二建公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定中孚公司将位于蔡家坡凤凰现代城居住区的150000㎡建筑面积承包给二建公司，工程暂定造价1.2亿。同年12月18日，二建公司第七分公司与原告签订《项目联合经营分包管理协议书》一份，将其承包上述建筑部分工程分包给原告李北海，分包工程范围为：施工图纸包括的所有内容（除门窗消防外），建筑面积为：按图实际计算面积；合同造价为：图纸完善后实际核算。原告李北海在该协议书上进行了签名，并加盖了“扶风县建筑总公司第三项目部”章子。2011年1月4日，二建公司参与中孚公司的招标后，对中孚公司开发的凤凰现代城9#、14#、20#楼中标，中标面积为13563㎡，中标造价为18902119.64元。2014年1月20日，中孚公司与二建公司补充签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定的工程名称为：凤凰现代城9#、14#、20#楼工程，工程地点：蔡家坡凤凰东路西侧，建筑面积：13563㎡，合同总价为：18902119.64元。 原告与被告二建公司签订《项目联合经营分包管理协议书》后，即XX工地XX楼进行施工，2014年1月20日，中孚公司（甲方）、二建公司（乙方）与原告李北海（丙方）、案外人冯某某达成协议书一份，该协议书载明：一、甲方同意在原中标价18902119.64元基础上增加8%计1512169.57元的工程费用……。二、为了保证该工程尽早恢复正常施工，使工程早日竣工，丙方已向乙方前期缴纳的保证金20万元、管理费10万元，全部作为管理费用，再不向乙方缴纳费用……。三、乙方同意甲方将剩余工程款支付给丙方……。四、丙方对前期施工中发生的变更、签证由甲方核对后签字盖章……。五、丙方在甲方按合同要求满足资金和甲供材的条件下，对甲方所要求的工程施工进度负责，并对施工中发生的工程质量、安全、环保排污及工程交付后的工程质量负责，与乙方无关。六、工程完工后丙方直接向甲方报送工程结算稿，乙方不参与、也不干涉结算事宜，对甲方和丙方的最终结算结果予以认可。七、此协议与该项目施工合同同时签订，此协议与施工合同不同的约定以本协议为准。同时甲方向乙方提供中标通知书原件及缴纳“陕西省建筑行业劳保费用”统一收据复印件。原告李北海在该协议书上进行了签名，并加盖了“扶风县建筑总公司第三项目部”章子。 2010年1月20日至2017年5月26日，被告中孚公司分十次给原告李北海支付工程款510万元，2017年5月26日李北海将涉案20#楼钥匙交付给中孚公司。中孚公司对上述付款金额不持异议。 本案在审理中，原告申请对案涉工程项目工程量及工程造价进行司法鉴定，并提交了相应的鉴定材料，被告表示同意进行司法鉴定。2019年12月19日，华春建设工程项目管理咨询有限公司作出华春司鉴[2019]第007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：XX城XX楼工程造价为6496680.37元（不包括上浮8%造价为6018843.55元）。工程签证单1、2、3、4均无建设单位、监理单位签字盖章，此项鉴定造价341316.60元为争议部分，未计入造价。此鉴定结论中扣除了原告陈述的甲供材中的防盗门81000元。为此，原告支付鉴定费7万元。 另查，1、2000年6月25日，扶风县建筑总公司在陕西日报上刊登公告一则，公告内容为“我总公司再次声明，总公司从未下设任何形式的法人分支机构。凡以总公司名义私自成立的分支机构、私刻分支机构印章、私自开立的银行账户，私自贷款等纯属个人行为，由此引起的一切后果，均依法由行为人承担，与本公司毫无关系……”。2008年4月8日，扶风县建筑总公司在宝鸡日报第8版刊登郑重声明一则，该声明内容为“1、扶风县建筑总公司是唯一的法人机构，下属的分支机构不具备法人资格，凡以我总公司名义私自成立的分支机构、私刻分支机构印章、私自开立的银行账户，私自贷款等纯系个人行为，由此引起的一切后果，均依法由行为人承担，与本公司毫无关系。2、2000年6月，我公司已在《陕西日报》刊登并声明，以前个别项目经理私刻带番号的项目部印章进行违法活动纯属个人行为。3、凡属我公司参加的招投标工程，均是以法定代表人或法人书面委托的项目经理参加。……施工合同公章依法为‘扶风县建筑总公司’公章且需经法定代表人亲笔签名……。” 2、原告李北海向一审法院提交自行编制的XX城XX楼甲方供材结算表中，甲供材的结算金额为662080.35元，被告中孚公司对原告自述的甲供材数额认可，但上述结算金额其中包括的81000元的防盗门价款，已在鉴定过程中予以扣除，故对原告自认的甲供材的金额应认定为581080.35元。 3、涉案20#楼工程投标总价为8296990.7元。 根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据认定的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：第一，关于二被告之间签订的《建设工程施工合同》及原告与被告二建公司之间所签订的《项目联合经营分包管理协议书》是否有效的问题；第二，关于原告与二被告所签订的三方《协议书》是否有效的问题；第三，原告李北海是否是法律意义上的实际施工人，是否是本案适格的被告问题；第四，关于涉案工程是否已通过竣工验收的问题；第五，关于原、被告之间是否已进行工程结算，对原告所主张的工程款应按多少数额予以支持的问题；第六，关于二被告如何向原告承担给付工程款责任的问题；第七，关于原告所主张的工程款利息问题。 一审法院认为，第一，关于二被告之间签订的《建设工程施工合同》及原告与被告二建公司之间所签订的《项目联合经营分包管理协议书》是否有效的问题。二被告之间于2009年、2014年各签订一份《建设工程施工合同》，2009年合同系招标前所签订，违反法律强制性规定，应属无效合同。2014年二被告所补签的合同，符合法律规定，应认定为有效合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。被告二建公司将其从被告中孚公司处所承包的工程以联合经营的方式全部转包给原告，且原告李北海系个人，不具备从事建筑活动的资质，故原告与被告二建公司之间所签订的《项目联合经营分包管理协议书》系无效协议。 第二，关于原告与二被告所签订的三方《协议书》是否有效的问题。原告与被告二建公司之间所签订的《项目联合经营分包管理协议书》虽属无效协议，但三方协议签订时原告已按协议的约定完成大部分工程量，各方当事人为解决工程中标价格分歧、工程后期施工矛盾、剩余工程款支付等问题签订了该协议，该协议主要条款属于结算性条款，故原告与被告二建公司之间所签订分包协议无效并不必然导致该三方协议无效。 第三，原告李北海是否是法律意义上的实际施工人，是否是本案适格的被告问题。1、原告李北海与二建公司签订分包协议及与二被告签订三方协议时，虽加盖了扶风县建筑总公司第三项目部的章子，但扶风县建筑总公司曾先后两次在公司所属行政区划范围内的报纸上登载公开声明，声明其公司未设立任何法人分支机构，且声明“施工合同公章依法为扶风县建筑总公司公章且需经法定代表人亲笔签名”等，由此声明可知，原告李北海在与二被告签订协议时所加盖的扶风县建筑总公司第三项目部的章子并不真实，二建公司虽向本院提供了扶风县建筑总公司的介绍信、营业执照副本复印件等证据，但此证据系复印件，且介绍信内容系介绍原告进行招投标事宜，与原告与二建公司签订的分包协议（实为整体转包）内容不符，上述两份协议书上扶风县建筑总公司并未加盖其公司公章，法人也未在此两份协议书上签名，二被告也未提供证据证明原告与二被告签订三方协议时，原告向其出具了扶风县建筑总公司委托手续，故就二被告所提供的证据，无法证明李北海以扶风县建筑总公司第三项目部名义与其双方所签订的协议书的行为系扶风县建筑总公司的行为；2、涉案工程在施工过程中及三方协议签订后，被告中孚公司一直将工程款支付给李北海个人，而未支付给扶风县建筑总公司，也未支付给被告二建公司，且三方协议中约定二建公司同意将剩余工程款由中孚公司直接支付给原告，据此，二被告知道或应当知道涉案工程的实际施工人系李北海个人而非扶风县建筑总公司，且中孚公司以实际向原告支付工程款的行为、二被告通过订立三方协议的形式认可了原告的实际施工人身份，故原告李北海原告的主体资格适格。 第四，关于涉案工程是否已通过竣工验收的问题。涉案工程虽未经竣工验收，但原告已于2017年5月26日将涉案工程实际交付中孚公司使用，该工程交付使用之日，应视为竣工之日。 第五，关于原、被告之间是否已进行工程结算，对原告所主张的工程款应按多少数额予以支持的问题。原、被告所签订的三方协议约定工程完工后由原告直接向甲方报送结算稿，二建公司不参与，也不干涉结算事宜，可见各方当事人在三方协议中约定由原告和中孚公司对涉案工程直接进行结算，但涉案工程结束后，原告与中孚公司并未进行结算，本案在审理过程中，经原告申请，被告同意，法院委托华春建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，该鉴定结论在鉴定造价的基础上直接上浮8%，将上浮后的总价作为鉴定结论不符合法律规定，故对鉴定结论按未上浮的总价6018843.55元予以认定，鉴定结论中的争议部分，因无监理及中孚公司签名，原告亦未提供其他证据证明此部分工程量的真实性，故对争议部分暂不认定，原告可在补充证据后另行主张。因为三方协议中各方约定是在原中标价的基础上增加8%的工程费用，而非在结算总价的基础上增加8%，因20#楼中标价为8296990.7元，上浮8%为663759.26元，故对原告所主张的总价款应认定为6018843.55元+663759.26=6682602.81元，减去中孚公司已支付的510万元及中孚公司认可的甲方供材581080.35元，对原告所主张的款项应按1001522.46元予以支持。对超出上述金额的部分依法不予支持。 第六，关于二被告如何向原告承担给付工程款责任的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二被告之间签订了合法有效的建设工程施工合同，二建公司与原告所签订的分包协议虽系无效合同，但原告依照该协议进行了实际施工并将涉案工程交付被告中孚公司使用，依据中孚公司向原告支付工程款的凭证可知，被告中孚公司自始至终是将工程款直接支付给原告，被告二建公司并未参与，原告与二被告所签订的三方协议进一步约定由被告中孚公司直接向原告支付剩余工程款，并由原告对工程质量、安全等问题进行负责，据此，涉案工程的合同相对方应是原告与被告中孚公司，故对原告所请求的工程款，应由被告中孚公司予以支付。被告二建公司违法将涉案工程全部转包给原告，对原告的请求，应承担连带付款责任。 第七，关于原告所主张的工程款利息问题。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已交付的，交付之日为付款时间。因涉案工程于2017年5月26日交付使用，此后被告未向原告支付剩余工程款，故应向原告支付逾期付款利息。自2017年5月26日起至2019年8月19日共计816天所产生的利息，按同期中国人民银行贷款基准利率进行计算：1001522.46元×（4.75%÷365天）×816天=106353.45元。对2019年8月20日至实际款清之日所产生的利息损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率依法予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告陕西中孚房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告李北海工程款1001522.46元；并支付2017年5月26日起至2019年8月19日欠款利息106353.45元，2019年8月20日至实际款清之日所产生的利息，以1001522.46元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以给付；被告陕西建工第二建设集团有限公司对上述欠款及利息承担连带支付责任。二、驳回原告李北海的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32880元，由二被告承担15000元，由原告李北海承担17880元；鉴定费70000元，由二被告承担60000元，由原告承担10000元。 二审期间，中孚公司补充提交劳保统筹费用票据一张，二建公司补充提交公司员工与李北海通话录音一份，李北海无新证据提交。本院组织质证。中孚公司对二建公司提交的录音认为与其无关，李北海对该录音不认可；二建公司对中孚公司提交的票据真实性无法核实，对于中孚公司缴纳劳保费用的事实予以认可，李北海认为该证据不是新证据，真实性无法核实，且与本案无关。二审查明的其他事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是二上诉人提出的上诉理由，主要包括以下几个方面： 一、关于案涉相关合同效力的判定和二被上诉人承担责任方式的确定问题。 上诉人中孚公司作为案涉工程的建设单位，采取了招投标的方式订立合同，就应当遵守《招标投标法》及相关法规的的要求，依法合规地开展活动。根据卷宗证据，2010年9月19日，中孚公司向岐山县招标办公室申请招标，2011年1月4日，岐山县建设工程中标通知书确定二建公司为中标单位。被上诉人李北海在原审过程中提交的2009年3月由中孚公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》和2009年12月18日二建公司与李北海签订的《项目联合经营分包管理协议书》，合同内容均为“凤凰现代城居住区”，中孚公司对该证据不认可，二建公司对该证据真实性认可；同时，对2010年1月20日至2017年5月26日，中孚公司分十次支付李北海工程款510万元，各方无异议。故，本案涉案建设工程在招投标过程中，二建公司在尚未中标的情况下，已经与李北海签订分包协议，中孚公司在招投标活动开始之前的2010年1月20日，已经开始向李北海支付工程进度款，以上行为均违反《招标投标法》的相关规定，该招投标活动不合法，建设单位中孚公司与中标单位二建公司因此签订的建设施工合同，均属无效。二建公司与李北海签订的《项目联合经营分包管理协议书》，因李北海个人不具备从事建筑活动资质而无效。对于2014年1月20日签订的《协议书》，从该协议书内容看，该协议是在中标之后，未签订合同的情况下，对工程现状的计价、结算方式等进行实质磋商，并约定此协议与该项目施工合同同时签订，此协议与施工合同不同的约定以本协议为准，故，该协议的签订，仍然属于因违反《招标投标法》的相关规定而无效。但是各方约定该协议为实际履行协议，其内容中的计价条款可以参照适用。 被上诉人李北海作为原告起诉建设单位中孚公司，及中标单位二建公司，在案涉工程已经实际交付的情况下，有权请求相应工程价款，二建公司作为与李北海有合同约定的合同向对方，具有支付工程款的义务，建设单位中孚公司，应当在欠付工程款范围内，对李北海承担责任。 二、关于上诉人中孚公司提出的工程款计算、劳保费用扣除及保修金扣除问题。 2014年1月20日签订的《协议书》中的计价条款，在本案工程款计算中可以参照适用。原判对于增加8%工程款的计算方式符合本案客观情况，并无不当。 对于中孚公司提出的劳保统筹费用扣除问题，根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第三条、第十条、第十一条规定，建筑业劳保费用是统一向建设单位收取，统一向施工企业返还拨付的。本案鉴定意见书第七、（一）、2、中说明“原中标价中被申请人缴纳的劳保统筹部分，鉴定造价为280248.69元，此项费用未扣除，已计入鉴定造价”，二审中，上诉人中孚公司提交了“陕西省建筑行业劳保费用统一收款票据”，二建公司对中孚公司缴纳劳保费用的事实表示认可，故，应当认定中孚公司已经履行了缴纳劳保费用的事实，该项费用应当在计算工程款中予以扣减。上诉人中孚公司该项上诉理由成立。 对于中孚公司提出的质量保修金问题，本案涉案工程所签订的建设工程施工合同，因违反《招标投标法》的相关规定而无效，作为建设施工合同组成部分的工程质量保修书亦属无效，但是对建设工程承担质量保修责任，是施工人的基本义务，上诉人中孚公司要求施工人对工程质量承担保修责任的请求符合《建设工程质量管理条例》的规定，已经签订的《工程质量保修书》可以参照适用。案涉工程已于2017年5月26日交付给中孚公司，原判以此认定为竣工日期并无不当，同时应以该日的次日作为质量保修金返还期间起算日，至本案诉讼已满一年未满五年，2%的质量保修金120376.87元（6018843.55×2%）在一年后应当支付，3%的质量保修金，即180565.31元（6018843.55×3%）应在本次诉讼中予以扣减。 综上，被上诉人李北海应得的工程款数额为1001522.46-280248.69-180565.31=540708.46元，并自2017年5月27日起支付利息，其中2%的质量保修金在一年后开始计算利息。根据已查明事实，被上诉人李北海收到的工程款，均来自上诉人中孚公司，故上诉人中孚公司欠付的工程款范围与拖欠数额一致。上诉人二建公司主张其不承担责任的上诉理由不能成立，上诉人中孚公司上诉理由部分成立，原判认定事实清楚，对于工程款数额扣减计算及责任承担方式处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销岐山县人民法院（2018）陕0323民初1437号民事判决； 二、上诉人陕西建工第二建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李北海工程款540708.46元，并支付利息（自2017年5月27日起至2018年5月27日止，以420331.59元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；自2018年5月28日至2019年8月19日止，以540708.46元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日，以540708.46元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、上诉人陕西中孚房地产开发有限责任公司在上述欠付工程款540708.46元范围内对被上诉人李北海承担责任； 四、驳回被上诉人李北海原审其他诉讼请求。 如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32880元，由被上诉人李北海承担12880元，上诉人陕西建工第二建设集团有限公司、上诉人陕西中孚房地产开发有限责任公司各承担10000元；鉴定费70000元，由被上诉人李北海承担10000元，上诉人陕西建工第二建设集团有限公司、上诉人陕西中孚房地产开发有限责任公司各承担30000元。 上诉人陕西建工第二建设集团有限公司预交的二审案件受理费14770元由其自行承担；上诉人陕西中孚房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费14770元，由上诉人陕西中孚房地产开发有限责任公司、被上诉人李北海各承担7385元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 赵荣辉 二〇二〇年八月十日 法官助理 李 琼 书 记 员 杨芸嘉 1