江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏行终390号 上诉人（原审原告）董松，男，汉族，住徐州市泉山区。 委托代理人李学峰，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）徐州市泉山区人民政府，住所地徐州市解放南路延长段**。 法定代表人李勇，该区区长。 委托代理人孙涧，徐州市泉山区司法局工作人员。 委托代理人崔平，徐州市泉山区司法局工作人员。 原审被告徐州市泉山区人民政府火花街道办事处，，住所地徐州市泉山区310国道南侧西城商贸大厦** 法定代表人乔松，该办事处主任。 委托代理人戚绪峰，该办事处工作人员。 董松诉徐州市泉山区人民政府（以下简称泉山区政府）、徐州市泉山区人民政府火花街道办事处（以下简称火花街道办）房屋行政强制及行政赔偿一案，上诉人董松、泉山区政府不服江苏省徐州市中级人民法院于2018年12月11日作出的(2017)苏03行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定： 1996年11月4日，原火花乡人民政府（后变更为火花街道办）取得徐州市房字第××号《房屋所有权证》，该证的房屋状况栏载明：幢号3，砖混二层，238.70平方米；幢号4，砖混一层，89.32平方米；幢号5，砖混三层，1913.12平方米；附记：3，2241.14平方米。该证所附的《徐州市房地产分户平面图》显示：测绘时间1996年7月24日，房屋共5幢，均位于徐商公路南侧、火花公园西侧，幢号为1的房屋面积为153.46平方米、幢号为2的房屋面积为305.73平方米，幢号为3、4、5的房屋面积如前所述，5幢房屋合计建筑面积2700.33平方米。1999年8月30日，原火花乡人民政府取得徐国用（99）字第25640号国有土地使用证，使用权面积7759.9平方米。 2003年7月10日，原徐州市国土资源局下属的徐州市土地勘测规划所（甲方）与火花街道办（乙方）签订《国有土地使用权收购合同》，由甲方收购乙方坐落在火炬西、大彭路南侧火花办事处办公用地的土地使用权（含大门两侧耳房），土地面积计12.4亩，土地四至范围以所附宗地图为准。 2004年11月，原徐州市国土资源局（现为徐州市自然资源和规划局）与徐州市辅仁学校签订租赁合同，出租上述土地及建筑物。2005年9月30日，徐州市辅仁学校与仲计芳签订房屋租赁合同，约定徐州市辅仁学校将原徐州市九里区火花乡政府院内的土地及建筑物出租给仲计芳使用，年租金80000元，租赁期限自2005年10月1日起至2019年10月1日止。2006年3月26日，仲计芳与董松签订房屋及场地租赁合同，约定仲计芳将原火花乡政府院内两栋办公楼（合计2241.14平方米）及十余亩场地出租给董松使用，年租金90000元，租赁期限自2006年4月8日起至2019年11月4日止。上述合同签订后，董松于2006年至2007年期间在上述土地上增建房屋两处，施工合同显示的房屋建造成本为22.8万元。 2010年4月16日，徐州市人民政府办公室下发《市政府办公室关于加强市级行政事业单位国有资产管理的紧急通知》。2010年10月28日，原徐州市国土资源局出具《关于收回徐州市辅仁学校租赁我局火花房屋的函》，决定终止与徐州市辅仁学校的房屋租赁合同，收回所租赁的土地使用权及房屋。 董松向仲计芳交纳租金至2011年4月8日，双方就租赁合同履行问题产生纠纷。仲计芳起诉至徐州市泉山区人民法院，案号为（2016）苏0311民初684号。在该案审理过程中，徐州市泉山区人民法院向原徐州市国土资源局发函询问核实相关行政文件的真实性。原徐州市国土资源局向该院复函称：“1、徐政办……等文件属实。2、2004年11月2日，我局土地勘测规划所与徐州市辅仁学校签订了房屋租赁合同，徐州市辅仁学校是否是徐州市辅仁中学，请贵院到教育部门核实。《关于收回徐州市辅仁学校租赁我局火花房屋的函》最后一段内容提及的‘中止’系笔误，应为‘终止’系解除合同之意。该函所提及的土地坐落于徐肖公路南侧，使用权面积8321平方米。房屋为三层楼房一栋，建筑面积1913.12平方米，二层楼房一栋，建筑面积328.02平方米，沿路平房，建筑面积约310平方米（土地及房屋详见附图）。土地使用权及房屋为我局所有。依据《关于收回徐州市辅仁学校租赁我局火花房屋的函》，我局于2010年12月底将相关土地使用权及房屋收回。”在该案庭审中，关于租赁合同关系的履行及解除问题，原徐州市国土资源局陈述：“案涉租赁物最初由徐州市辅仁学校租赁使用，现已被征收，不知晓征收之前实际使用人的情况”。董松陈述：“董松承租案涉租赁物用于开办金宏技校，期间曾自建部分建筑。徐州市国土资源局将解除函邮寄至涉案租赁物处并由董松签收。董松将解除函原件交予第三人徐州市辅仁中学一位年纪较大的校长，自留复印件。后董松将金宏技校所有物品搬离，并通知仲计芳。仲计芳表示解除合同之事正在协商过程中，暂时维持现状。董松亦就其自建部分与第三人徐州市国土资源局协商，该局称自建部分由董松自行管理。此后案外人刘坤强行使用涉案租赁物并强迫董松与其签订《厂房租赁合同》，该合同约定的‘原火花乡政府院内两处钢结构厂房，约1200平方’系董松自建部分”。徐州市泉山区人民法院认为，原徐州市国土资源局与徐州市辅仁学校之间的租赁合同关系已经解除，该解除事实使徐州市辅仁学校与仲计芳之间以及仲计芳与董松之间的租赁合同无法继续履行，仲计芳亦无权向董松主张2011年4月9日之后的租金，遂判决驳回仲计芳要求董松支付租金的诉讼请求。 2014年12月19日，泉山区政府作出徐泉征字【2014】第10号《徐州市泉山区人民政府房屋征收决定》。次日，泉山区政府作出《徐州市泉山区人民政府房屋征收决定公告》，载明：征收项目名称为徐商公路南侧卧牛片区（新淮海西路西延）棚改项目，征收实施单位为火花街道办、湖滨街道办。董松主张的案涉房屋在上述征收范围，包括在征收编号为10-33的房屋范围内。案外被征收人李后索等18人就上述房屋征收决定提起行政诉讼，要求撤销房屋征收决定，该诉讼请求已被生效判决驳回。 徐州市泉山区房屋征收办公室出具的徐商公路南卧牛片区（新淮海西路西延）项目房屋调查公示表（二大队）显示，征收编号为10-33的房屋现场丈量房屋总建筑面积4305.35平方米，办公生活经营用房3346.25平方米，厂房车间911.49平方米，公厕47.61平方米。征收编号10-33的被征收房屋现状测绘调查表亦显示，钢结构房屋911.49平方米，砖混房屋3346.25平方米，厕所47.61平方米。 2016年3月10日，原徐州市国土资源局作出《函》，内容为：“徐州市泉山区人民政府：你机关实施的徐商公路南侧卧牛片区（新淮海西路西延）棚改项目，我局有部分房产、土地在征收范围内。经研究，我局同意由你机关先行拆除我局的房屋及地面上附着物，补偿问题双方另行协商解决。此致。”2016年3月15日，征收编号为10-33的被征收房屋被拆除。 董松于2016年9月以火花街道办为被告、原徐州市国土资源局为第三人，向徐州运输法院起诉，要求判令火花街道办2016年3月15日的强拆行为违法并赔偿损失90万元。徐州铁路运输法院以案涉征收项目中的房屋征收补偿与拆除工作已经泉山区政府委托火花街道办实施，故火花街道办作为被告主体不适格为由，裁定驳回董松的起诉。董松遂提起本案诉讼，主张征收编号为10-33的房屋中有部分属于董松的厂房,火花街道办于2016年3月15日违法强拆董松的1200多平方米厂房,侵犯了董松的合法权益。请求法院：1.判决确认泉山区政府和火花街道办2016年3月15日的强拆行为违法；2.依法判令泉山区政府和火花街道办赔偿损失90万元（1200平方米乘以800元每平方米）。 原审法院认为： 原徐州市国土资源局在（2016）苏0311民初684号案件审理过程中，向徐州市泉山区人民法院复函称“房屋为三层楼房一栋，建筑面积1913.12平方米，二层楼房一栋，建筑面积328.02平方米，沿路平房，建筑面积约310平方米。”以上房屋面积合计2551.14平方米。原徐州市国土资源局持有的市房字第××号《房屋所有权证》记载的房屋总面积为2241.14平方米，该证所附的《徐州市房地产分户平面图》显示的房屋建筑面积合计2700.33平方米。案涉征收编号为10-33的房屋被纳入征收范围时，现场丈量的房屋总建筑面积为4305.35平方米，远大于原徐州市国土资源局复函、《房屋所有权证》及《分户平面图》（市房字第××号）所显示的房屋建筑面积，对于1000余平方米的面积差额，泉山区政府及火花街道办未能作出合理解释。 泉山区政府及火花街道办虽然主张原徐州市国土资源局对征收编号10-33的所有房屋享有权利，但直至本案一审审结，泉山区政府及火花街道办未提供证据证明原徐州市国土资源局对4305.35平方米房屋均享有合法权利，而从董松提供的照片、视频等证据来看，在原火花乡政府院内确实存在钢结构房屋一处，且董松所陈述的房屋的位置、走向、尺寸等情况与被征收房屋现状测绘调查表所显示的情况基本吻合，结合董松提供的工程承包合同书，可以认定面积为911.49平方米的钢结构房屋属于董松所有。对董松陈述的另一处钢结构厂房，从董松陈述的房屋座落，结合照片、协议书以及被征收房屋现状测绘调查表来看，仅能认定为石棉瓦顶、砖混结构，对董松所称的钢结构不予确认。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”依照上述规定，在征收程序已启动的情况下，被征收房屋被强制拆除，则征收人市、县级人民政府或者房屋征收部门理应知晓相关情况，且在法律上或者事实上具有较大可能做出强制拆除行为。董松提供的视频显示，涉案房屋被拆除时，火花街道办的工作人员在现场，且火花街道办在徐州运输法院开庭时认可案涉房屋系其拆除，相关拆迁工作是受泉山区政府的委托实施的，结合房屋所涉房屋征收决定系泉山区政府作出的事实，征收实施单位火花街道办拆除案涉房屋的后果应由征收人泉山区政府承受。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”泉山区政府在未与董松达成补偿安置协议又未经董松同意的情形下，强制拆除董松案涉房屋，其行为违反上述规定。对董松要求确认泉山区政府强拆行为违法的主张，依法予以支持。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。根据上述规定，董松主张泉山区政府强制拆除行为造成其房屋损失，理应承担举证责任，泉山区政府有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。由于案涉房屋被强拆前未履行催告等程序，亦未进行双方均认可的评估，根据董松提供的工程承包合同、协议书、照片、视频，考虑物品折旧等因素，酌定给予董松房屋损失的赔偿金为16万元。 综上，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第六十九条，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第三十二条第一款、第三十六条第四项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决确认泉山区政府强制拆除董松涉案房屋的行为违法；由泉山区政府在判决生效之日起三十日内赔偿董松人民币160000元；驳回董松的其他诉讼请求。案件受理费50元，由泉山区政府负担。 上诉人董松上诉称，原审法院判决确认泉山区政府强制拆除董松房屋行为违法的同时仅酌定赔偿16万元，没有事实根据和法律依据。案涉房屋施工合同证明当时建造成本为22.8万元，该数字远远超出了16万元赔偿数额。案涉房屋所处地段的同类厂房拆迁补偿价格也远远超出16万元。法院虽然有自由裁量权，但不能违背客观事实。请求本院依法撤销原审判决第二项，改判泉山区政府赔偿董松房屋损失90万元。 上诉人泉山区政府上诉称：1.泉山区政府具有在本行政区域内作出房屋征收决定及补偿决定的法定职责。徐商公路南侧卧牛片区(新淮海西路西延)棚改项目是徐州市2014年城建重点工程,符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,符合社会公共利益的要求。泉山区政府依法作出房屋征收决定并公告,征收决定已为生效的法院判决所确认。2.董松不是本项目的被征收人,无权要求房屋征收安置补偿。案涉房屋(征收编号为10-33)的房屋所有权人和土地使用权人是原徐州市国土资源局,原徐州市国土资源局出租给徐州市辅仁学校后又收回。董松不是被征收房屋的权利人,无权要求房屋征收安置补偿。3.征收实施单位依法开展房屋拆除工作,不存在违法强拆。泉山区政府在房屋征收的行政程序中严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定,在与房屋所有权人××徐州市国土资源局进行协商并征得其同意后,依法实施拆除案涉房屋，原审判决确认违法不当。请求本院撤销原审判决，改判驳回董松要求确认强拆行为违法并赔偿的诉讼请求。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为： 一、关于诉讼主体资格 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”本案中，泉山区政府作出徐泉征字【2014】第10号《徐州市泉山区人民政府房屋征收决定》及公告，火花街道办为征收实施单位，案涉房屋在该征收项目范围内。董松提供的视频证据显示案涉房屋被拆除时，火花街道办的工作人员在拆除现场，火花街道办亦认可案涉房屋系其拆除。依照上述规定，征收实施单位火花街道办拆除房屋系受泉山区政府委托而实施，应当由泉山区政府承担相应的法律责任。 二、关于案涉房屋的权属问题 泉山区政府及火花街道办主张原徐州市国土资源局对案涉房屋享有合法权利，但原徐州市国土资源局持有的市房字第××号《房屋所有权证》记载的房屋总面积为2241.14平方米，该证所附的《徐州市房地产分户平面图》显示的房屋建筑面积合计2700.33平方米。原徐州市国土资源局在（2016）苏0311民初684号案件审理过程中向徐州市泉山区人民法院复函称“房屋为三层楼房一栋，建筑面积1913.12平方米，二层楼房一栋，建筑面积328.02平方米，沿路平房，建筑面积约310平方米。以上房屋面积合计2551.14平方米。”征收编号为10-33的房屋被纳入征收范围时，现场丈量的房屋总建筑面积为4305.35平方米，远大于原徐州市国土资源局持有的《房屋所有权证》和《分户平面图》所载明的房屋建筑面积，也远大于原徐州市国土资源局向徐州市泉山区人民法院复函所认可的房屋面积，泉山区政府及火花街道办对于上述房产的面积差额不能作出合理解释。根据董松提供的照片、视频资料、建房承包合同书等证据，原火花乡政府院内确实存在钢结构房屋，董松所陈述的房屋的位置、走向、尺寸等情况与被征收房屋现状测绘调查表所显示的情况基本吻合。 三、关于被诉行政行为的合法性 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”本案中，原徐州市国土资源局向泉山区政府出具了书面函复，同意由泉山区政府先行拆除该局在征收范围内房屋及地面上附着物，补偿问题双方另行协商解决。但根据查明的事实，上述征收地块中包括了案涉房屋，且董松在房屋被拆除时已经提出异议并进行阻止。泉山区政府在未与董松达成补偿安置协议又未作出补偿决定的情况下，强制拆除案涉房屋，其行为违反上述法律规定。原审法院据此判决确认泉山区政府强制拆除房屋行政行为违法并无不当。上诉人泉山区政府主张拆除行为合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于董松要求行政赔偿的诉讼请求 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”根据该规定，本案强制拆除行为被确认违法，董松有权要求行政赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，董松要求行政赔偿，应当承担相应的举证责任，泉山区政府有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，董松未提供案涉房屋的合法审批手续，不能提供该房屋是合法建筑的相关证据。泉山区政府强拆案涉房屋前未履行催告等程序，亦未进行双方认可的评估鉴定。原审法院根据董松提供的建房承包合同、协议书、照片、视频资料等证据，综合考虑建筑物折旧等因素，酌定给予董松16万元房屋损失赔偿，已充分保障了董松的权益。上诉人董松认为赔偿数额过低的上诉理由缺乏证据支持，不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人董松、泉山区政府的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审法院判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人董松、徐州市泉山区人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  倪志凤 审判员  黄 河 审判员  张贞伟 二〇二〇年八月三日 书记员  吁 璇 书记员  张 丰 附：本判决适用的相关法律依据 《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第四条市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。 市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。” …… 第五条房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。 第二十七条实施房屋征收应当先补偿，后搬迁。 …… 《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第五条在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。 ……