广东省珠海市金湾区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0404刑初138号公诉机关珠海市金湾区人民检察院。被告人成某海，男，1993年10月2日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省汕头市潮阳区***************,公民身份号码440************619。因本案于2019年7月27日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人阮春贤，广东嘉骏律师事务所律师。被告人林某伟，男，1998年3月17日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省汕头市潮阳区海门镇莲峰石桥头****,公民身份号码440************631。因本案于2019年7月27日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，2019年9月6日被取保候审。辩护人侯雅觅，广东百道律师事务所律师，珠海市金湾区法律援助处指派。被告人林某浩，男，1992年1月22日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省汕头市潮阳区**************。公民身份号码440************611,因本案于2019年7月27日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，2019年9月6日被取保候审。辩护人黄晓燕，广东嘉骏律师事务所律师，珠海市金湾区法律援助处指派。被告人林某炯，男，1998年9月30日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省汕头市潮阳区************,公民身份号码440************636。因本案于2019年7月27日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，2019年9月6日被取保候审。辩护人曲韵，广东德赛律师事务所律师，珠海市金湾区法律援助处指派。珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2020]143号起诉书指控被告人成某海、林某伟、林某浩、林某炯犯开设赌场罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员容海春出庭支持公诉，被告人成某海、林某伟、林某浩、林某炯及辩护人阮春贤、黄晓燕、侯雅觅、曲韵到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年4月至7月27日期间，被告人成某海招募被告人林某浩、林某伟、林某炯等人先后在广东省汕头市、越南海防市开设网络赌博网点，利用手机、平板电脑、手提电脑等设备，通过QQ、微信等聊天软件拉好友到“征途”、“闪电”、“大唐”等赌博网站或赌博软件APP进行赌博。上述四名被告人在网络上将赌博网站或赌博APP的二维码等链接信息发给赌客，介绍赌博游戏项目的玩法，发展维护赌客，接受赌客咨询，并将微信、支付宝、银行卡账户等赌博账户发送给赌客收取赌资，再按照人民币与积分1:1的比例给赌客的赌博游戏账号充值(即上分)，以及将赌客的游戏账号分值提现退款(即下分)。2019年4月份，被告人成某海带领被告人林某浩、林某伟、林某炯一起在汕头市潮阳区不同的旅馆开房从事赌博网络客服；6月25、26日，上述被告人分两批去到越南海防市0CT1栋403房内继续从事赌博网络客服。被告人成某海按照赌博网站或APP中客户投注额的1%左右获取分成，并定期与上家结算;被告人林某浩、林某伟、林某炯听从被告人成某海指挥并领取人民币5000或6000元的固定工资(以下所涉币种均为人民币)，其中被告人林某浩领取了工资(含预支)15,000元，被告人林某伟领取了工资(含预支)17,000元，被告人林某炯领取了工资10,000元。2019年7月27日，被告人成某海、林某浩、林某伟、林某炯被越南警方抓获归案，当场查获了手机、平板电脑、手提电脑等作案工具一批。经核实，自2019年4月1日至2019年7月27日期间，被告人成某海等人用于接收赌资的5个支付宝账户中，收取了赌博人员黄剑锋等7人的赌资金额累计至少达16,283,732.89元。公诉机关认为，被告人成某海、林某浩、林某伟、林某炯网上开设赌场，情节严重，其共同行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应以开设赌场罪追究刑事责任。被告人林某浩、林某伟、林某炯在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人成某海、林某浩、林某伟、林某炯到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；审查起诉期间认罪认罚，可从宽处理。提请依法判处。四被告人对公诉机关的指控的事实及罪名无异议。被告人成某海的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，但提出被告人成某海是在网络赌场已经建立并且正常运作后才加入，不是开设网络赌场犯意的提起者、组织者，其工作内容是属于小组组长，权限只限于给赌客帮忙开通会员账号，帮赌客上分、下分，没有资格再发展下一级代理，整个代理活动完全是在赌场管理人的控制和引导下进行的，包括账户管理和资金分配等等，赚取公司设定的工资，相当于每月领取工资，远远低于股东式代理商的收入，因此在犯罪中起次要和辅助作用，应属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。且被告人成某海担任网络赌场代理的时间短，参赌人员较少，也没有积极主动的发展下线，犯罪行为较为轻微。被告人代理的赌博网站中参赌人数较少，不属于情节严重的范畴。且被告人还具有坦白、认罪认罚情节，有悔罪表现，愿意缴纳罚金，社会危害性较小，建议对其判处缓刑。其他被告人的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。且都提出被告人是从犯，具有坦白、认罪认罚、系初犯的情节，可以从轻处罚的辩护意见。经审理查明的事实与公诉机关的指控基本一致。另查明，2019年7月27日，越南警方在海防市ourcity社区查获涉嫌开设网络赌场的被告人成某海、林某浩、林某伟、林某炯等人，2019年8月1日越南警方将被告人及相关物品移交珠海市公安机关，同日公安机关扣押了被告人成某海的蓝色华为P30手机一部、被告人林某浩的玫瑰金色iphone7Plus手机一部、被告人林某伟的白色iphoneX手机一部、被告人林某炯的白色iphoneX手机一部，并查扣该共同犯罪团伙使用的29部手机、7台电脑和2部ipadmini。在案件审理期间，被告人成某海委托家人自愿上缴违法所得和罚金共计325,674.64元，被告人林某浩、林某炯、林某伟自愿分别上缴违法所得和罚金22,000元、15,000元、25,000元。上述事实，有如下证据予以证实：1.被告人成某海、林某浩、林某伟、林某炯的供述；2.证人姚纯纯、林洁柔、黄剑锋等的证言;3.审计报告;4.鉴定意见;5.辨认笔录及指认照片；6.接受证据材料、提取笔录及清单；7.扣押笔录;8.越南警方移送的越南语材料及中文译本；9.微信、支付宝账户信息和交易流水；10.银行账户信息和交易流水；11.内地居民因私出境证件签发信息；12.被告人的户籍证明材料及无前科证明、人员基本信息材料；13.电子数据；14.办案情况说明；15.银行转账回单等证据予以证实。本院认为，被告人成某海、林某浩、林某伟、林某炯，为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其共同行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人成某海的辩护人辩称其系从犯，经查，被告人成某海租用赌博APP开设网上赌场,招募员工维持赌场运营，并根据赌客的赌资获取一定比例的收益，系在共同犯罪中起主要作用的主犯，对该辩解意见不予采纳；但被告人成某海仅是租用赌博网站APP,未参与赌博网站利润分成，犯罪时间不长，雇佣人员不多，在量刑时可予以考虑。被告人林某浩、林某伟、林某炯在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。四被告人归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；四被告人在案件审理期间积极退缴违法所得及预交罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人成某海、林某浩、林某伟、林某炯的犯罪情节、悔罪表现及再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可宣告缓刑，对辩护人相关辩护意见予以采纳。被告人成某海、林某浩、林某伟、林某炯在刑罚执行前分别被羁押1年26日、1个月11日、1个月11日、1个月11日，在刑罚执行时应予以折抵。被告人成某海自愿退缴的325,674.64元，根据其在赌博网站的分成比例，本院认定其中165,674.64元系违法所得。公安机关扣押的被告人成某海的蓝色华为P30手机一部、被告人林某浩的玫瑰金色iphone7Plus手机一部、被告人林某伟的白色iphoneX手机一部、被告人林某炯的白色iphoneX手机一部，非专门用于作案，由公安机关予以退回；公安机关扣押的其余29部手机、7台电脑和2部ipadmini，系供犯罪所用的财物，应当予以没收（后附列表）。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人成某海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元。二、被告人林某伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。三、被告人林某浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。四、被告人林某炯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（上述缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）五、被告人成某海、林某伟、林某浩、林某炯分别退缴的违法所得人民币165,674.64元、17,000元、15,000元、10,000元，依法予以没收，上缴国库；公安机关扣押的29部手机、7台电脑和2部ipadmini（清单附后），均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹文艳人民陪审员  宋 涛人民陪审员  何海燕二〇二〇年八月二十一日法官 助理  袁明亮书 记 员  梁逸翩附：一、没收清单序号名称数量特征1Iphone6手机1部银色，MEID码353********4232Iphone6手机1部银色，MEID码359********1353Iphone6手机1部银色，MEID码358********8234Iphone6手机1部金色，MEID码353********2445Iphone6SPLUS手机1部银色，MEID码352********6696Iphone6SPLUS手机1部银色，MEID码353********3387Iphone6PLUS手机1部玫瑰金色，MEID码359********1518Iphone6PLUS手机1部玫瑰金色，MEID码359********1489Iphone6PLUS手机1部金色，MEID码354********74410Iphone6PLUS手机1部玫瑰金色，MEID码355********09811小辣椒手机1部金色，MEID码990********45912IVVIV029手机1部蓝色，MEID码990********00713手机17部iPhone6手机9部，iphone6PLUS手机4部，iPhone7手机1部，iPhone6S手机2部，华为手机1部，均无法解锁，MEID码不详14笔记本电脑7台黑色华硕R557L一台，黑色战神CW65S06三台，黑色战神W650SB一台，黑色炫龙DL一台，灰色联想小新Air151WL一台15ipadmini2台灰色一台、银色一台，无法解锁二、有关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚罚金。第二十五条【共同犯罪的含义】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条【缓刑的条件、禁止令与附加刑的执行】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期一年以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。