广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5251号 上诉人（原审原告）：广西定宏建筑劳务工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区凯旋路**南宁绿地中心**楼**，统一社会信用代码：91450103593240930U。 法定代表人：吴国安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛尧曌，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：许毅良，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：邓世刚，男，1973年1月10日出生，汉族，住四川省安县。 委托诉讼代理人：覃秋云，广西广盟律师事务所律师。 上诉人广西定宏建筑劳务工程有限公司因与被上诉人邓世刚劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2019）桂0108民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广西定宏建筑劳务工程有限公司上诉请求：撤销一审民事判决书第四项、第五项，改判以3500元/月为标准计算停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，并扣除中银保险公司已理赔给邓世刚的82974.32元，邓世刚承担一审和二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院参照南宁市在岗职工月平均工资来认定邓世刚工资标准，属事实认定错误。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。双方于2017年5月21日签订了《建筑业劳动合同》，约定邓世刚月工资按3500元发放，双方从未约定过任何提成工资，因此邓世刚受伤和终止劳动关系前的月工资应为3500元。二、邓世刚意外摔伤后，其住院期间实际发生医疗费共计65985.55元，广西定宏建筑劳务工程有限公司己全额支付医疗费到邓世刚就医的南宁市第二人民医院五象医院。邓世刚出院后与广西定宏建筑劳务工程有限公司达成口头协议，约定就该意外事故的工伤赔偿待遇以保险公司实际核定的赔付金额为准。其后由上诉人申报并经中银保险有限公司广西分公司核准，最终赔付了82974.32元，该赔付款已实际到达邓世刚的账户。邓世刚收款后违背诚信原则，拒绝与广西定宏建筑劳务工程有限公司签署协议。 被上诉人邓世刚辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。邓世刚是广西定宏建筑劳务工程有限公司的班组长，月工资约为13000元。广西定宏建筑劳务工程有限公司购买的商业意外保险不能替代工伤保险。 广西定宏建筑劳务工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求不予支付邓世刚2018年1月29日至2018年2月6日的工资1839元；2、请求确认邓世刚月工资标准为3500元；3、请求在邓世刚支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金中扣除中银保险有限公司已支付的82974.32元；4、本案诉讼费用由邓世刚承担。 一审法院认定事实：一、入职时间：2017年8月18日。二、劳动合同情况：广西定宏建筑劳务工程有限公司与邓世刚签订有《建筑业劳动合同》，合同期限自2017年5月21日（手写）起至合同约定的工作内容完成后止，工作岗位为架子工（手写），月工资为3500元（手写）。三、办理社会保险情况：广西定宏建筑劳务工程有限公司未为邓世刚缴纳工伤保险费。四、发生工伤时间和工伤认定情况：2017年10月29日；2018年2月22日，南宁市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明：2017年10月29日11时左右，邓世刚在江南区，研祥智谷二、三期工程Dl1栋二层搭梯子时，不慎从支模架上摔下受伤，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。五、住院起止时间：2017年10月29日至2017年11月26日，共28天。六、伤残等级鉴定情况：2019年4月18日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论通知书》，载明：邓世刚伤残等级为玖级，停工留薪期为2017年10月29日至2018年1月28日。七、南宁市职工月平均工资：2016年南宁市在岗职工月平均工资5713元，2017年南宁市在岗职工月平均工资6290元。八、月工资情况：发生工伤前12个月平均月工资，参照2016年南宁市在岗职工月平均工资5713元；解除或终止劳动关系时前12个月平均月工资，参照2017年南宁市在岗职工月平均工资6290元。九、双方解除或终止劳动关系的原因：邓世刚于2018年2月6日后自行离职。十、解除或终止劳动关系的时间：2018年2月7日。十一、工伤各项费用：住院伙食补助费420元（15元/天/人×28天×1人），停工留薪期工资17139元[5713元/月×3个月（2017年10月29日至2018年1月28日）]，住院护理费3360元[参照2017年南宁市《部分职业（工种）工资指导价位表》护理人员月薪中位数2620元计120元/天/人（2620元/月÷21.75天）×28天×1人]，一次性伤残补助金51417元（5713元/月×9个月），一次性工伤医疗补助金69190元（6290元/月×11个月），一次性伤残就业补助金56610元（6290元/月×9个月）。十二、申请仲裁时间：2019年1月29日。十三、仲裁请求：1、确认邓世刚与广西定宏建筑劳务工程有限公司于2017年8月18日起至2019年1月29日存在劳动关系；2、广西定宏建筑劳务工程有限公司支付邓世刚解除劳动关系经济补偿金6500元；3、广西定宏建筑劳务工程有限公司支付邓世刚停工留薪期满后至解除劳动关系前即2018年1月29日至2019年1月29日期间的基本工资20160元；4、广西定宏建筑劳务工程有限公司支付邓世刚一次性伤残补助金117000元、一次性医疗补助金143000元、一次性就业补助金117000元、2017年10月29日至2018年1月28日期间停工留薪待遇39000元；5、广西定宏建筑劳务工程有限公司支付邓世刚2017年10月29日至2017年11月26日住院期间的护理费3642元、住院伙食补助费390元、劳动能力鉴定费250元；6、广西定宏建筑劳务工程有限公司支付邓世刚办理劳动能力等级鉴定复查费216.9元。十四、仲裁结果：南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月16日作出南劳人仲案字〔2019〕第1624号仲裁裁决：1、确认邓世刚与广西定宏建筑劳务工程有限公司于2017年8月18日起至2018年2月6日存在劳动关系；2、广西定宏建筑劳务工程有限公司支付邓世刚2018年1月29日至2018年2月6日的工资1839元；3、广西定宏建筑劳务工程有限公司支付邓世刚一次性伤残补助金51417元、一次性工伤医疗补助金62843元、一次性伤残就业补助金51417元；4、定宏公司支付邓世刚2017年10月29日至2018年1月28日停工留薪期工资17139元；5、广西定宏建筑劳务工程有限公司支付邓世刚2017年10月29日至2017年11月26日住院护理费3360元、伙食补助费390元；6、广西定宏建筑劳务工程有限公司支付邓世刚劳动能力鉴定费250元、鉴定复查费216.9元；7、对邓世刚其他仲裁请求，不予支持。十五、需要说明的其他事项：邓世刚于2017年11月26日出院后回到广西定宏建筑劳务工程有限公司带班至2018年2月6日，邓世刚2018年1月29日至2018年2月6日期间工资2024元（6290元/月÷21.75天×7天）；邓世刚因办理劳动能力伤残等级鉴定而支出鉴定复查CT费216.9元、鉴定费250元；《建筑业劳动合同》无原件可供核对。 一审法院审理认为：广西定宏建筑劳务工程有限公司根据案涉《建筑业劳动合同》主张邓世刚月工资为3500元，由于该合同无原件可供核对，无法确定该合同内容是否存在修改，且广西定宏建筑劳务工程有限公司未能提供证据证明其支付邓世刚的工资情况，故不予支持。邓世刚主张其月工资为13000元，但提供的银行交易凭证不足以证明其月工资情况，故参照2016年南宁市在岗职工月平均工资5713元计算邓世刚受伤、参照2017年南宁市在岗职工月平均工资6290元计算邓世刚解除或终止劳动关系时前12个月平均月工资。邓世刚出院后在广西定宏建筑劳务工程有限公司工作至2018年2月6日，其认可的2018年1月29日至2018年2月6日期间工资1839元，未超出法律规定的范围。广西定宏建筑劳务工程有限公司未为邓世刚缴纳工伤保险费，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向邓世刚支付费用，邓世刚认可的住院伙食补助费390元、一次性伤残补助金51417元、一次性工伤医疗补助金62843元、一次性伤残就业补助金51417元，未超出法律规定的范围。《劳动和社会保障部办公厅关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》（劳社厅函[2001]113号）载明：工伤保险是社会保险的一个重要组成部分，是国家强制实施的一项社会保障制度。按照《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，中国境内的企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害险，都必须按照国家规定参加工伤保险。人身意外伤害险不能代替工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可以根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害险。据此，广西定宏建筑劳务工程有限公司不能以保险公司已支付商业补充工伤保险理赔款为由免除其应承担的工伤保险赔偿责任。 一审法院判决：一、确认广西定宏建筑劳务工程有限公司与邓世刚在2017年8月18日至2018年2月6日期间存在劳动关系；二、广西定宏建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起10日内向邓世刚支付2018年1月29日至2018年2月6日期间的工资1839元；三、广西定宏建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起10日内向邓世刚支付2017年10月29日至2017年11月26日期间的住院伙食补助费390元、护理费3360元；四、广西定宏建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起10日内向邓世刚支付2017年10月29日至2018年1月28日期间的停工留薪期工资17139元；五、广西定宏建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起10日内向邓世刚支付一次性伤残补助金51417元、一次性工伤医疗补助金62843元、一次性伤残就业补助金51417元；六、广西定宏建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起10日内向邓世刚支付劳动能力鉴定复查费216.9元、鉴定费250元；七、广西定宏建筑劳务工程有限公司无需向邓世刚支付解除劳动关系经济补偿金6500元。一审案件受理费10元，由广西定宏建筑劳务工程有限公司负担。 二审期间，广西定宏建筑劳务工程有限公司向本院提交以下证据：1、《建筑业劳动合同》，2、中银保险有限公司广西分公司出具的《证明》，证据1和证据2用以证明广西定宏建筑劳务工程有限公司与邓世刚签订的劳动合同约定了月工资为3500元；3、《赔款计算书》，用以证明在广西定宏建筑劳务工程有限公司已垫付医疗费后，保险公司重复给邓世刚支付了医疗理赔费用。邓世刚质证认为，《建筑行业劳动合同》中只有邓世刚名字是其签写的，其他的都是广西定宏建筑劳务工程有限公司填写的，而且当时只签了一份合同，并由广西定宏建筑劳务工程有限公司保管。邓世刚的实际工资应当以银行转账或者工资签领单为准；对《证明》的质证意见与对《建筑行业劳动合同》质证意见一致；对《赔款计算书》的真实性无异议，邓世刚收到82974.32元，但认为不应该抵扣。本院认为，广西定宏建筑劳务工程有限公司作为用人单位对邓世刚的工资构成和发放请求负有举证责任，虽然《建筑业劳动合同》载明的月工资为3500元，但是广西定宏建筑劳务工程有限公司对其给邓世刚发放的工资与《建筑业劳动合同》约定不符，且广西定宏建筑劳务工程有限公司没有对其向邓世刚支付的款项中工资的数额举证或作出合理说明，故广西定宏建筑劳务工程有限公司提交的证据不能证明邓世刚实际的工资为每月3500元。关于商业保险理赔款，商业保险与工伤保险属不同法律关系，故《赔款计算书》与本案缺乏关联性，不予采纳。综上，对广西定宏建筑劳务工程有限公司提交的证据不予采信。邓世刚在二审中没有提交新的证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：广西定宏建筑劳务工程有限公司应支付邓世刚的停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额如何认定。 双方当事人对邓世刚每月工资数额持不同意见，但都没有充分证据证明自己的主张，一审法院参照2016年南宁市在岗职工月平均工资5713元计算邓世刚受伤、参照2017年南宁市在岗职工月平均工资6290元计算邓世刚解除或终止劳动关系时前12个月平均月工资，并无不当。虽然广西定宏建筑劳务工程有限公司为邓世刚投保了商业保险，但不能免除广西定宏建筑劳务工程有限公司为邓世刚办理社会保险的义务。广西定宏建筑劳务工程有限公司没有为邓世刚缴纳社会保险费，邓世刚发生工伤事故后应获得的工伤保险待遇应由广西定宏建筑劳务工程有限公司承担，邓世刚获得的商业保险赔偿不能从其应获得的工伤保险待遇中扣除。 综上，广西定宏建筑劳务工程有限公司的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西定宏建筑劳务工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇年八月二十日 书记员  杨彩英