山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0103民初6685号原告：沈付平，男，1967年10月3日出生，汉族，无业，住山东省平原县。委托诉讼代理人：刘斌，山东奥盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟书光，山东奥盛律师事务所律师。被告：马俊龙，男，1985年11月15日出生，汉族，无业，住山东省冠县。委托诉讼代理人：赵雨强，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙慧芳，山东瀛岱律师事务所实习律师。被告：济南华海建设集团有限公司，住所地济南市市中区西十里河东街**。法定代表人：李张喜，执行董事。委托诉讼代理人：王**，男，1970年6月29日出生，汉族，该公司职工，住济南市槐荫区。原告沈付平与被告马俊龙、济南华海建设集团有限公司（以下简称华海建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沈付平的委托诉讼代理人刘斌、孟书光、被告马俊龙的委托诉讼代理人赵雨强、孙慧芳、被告华海建设公司法定代表人李张喜的委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈付平向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费35520.9元、护理费17168元、二次手术期间护理费812元、残疾赔偿金84658元、营养费4500元、住院伙食补助费2800元、误工费66000元、二次手术期间误工费4400元、交通费441元、残疾辅助器具费320元、后续治疗费24000元、精神损害抚慰金2000元、病历复印费73元、鉴定费3000元，合计245692.9元；2、诉讼费由两被告承担。事实和理由：被告马俊龙雇佣原告为被告华海建设公司施工的二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目提供劳务。2019年12月29日，原告在工地搬运玻璃时被玻璃砸伤，导致身体不同程度的损伤。后原告被送往中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院住院治疗，经诊断原告左股骨骨折、左胫、腓骨骨折、骨盆骨折、全身多处皮肤软组织挫裂伤、左侧多发肋骨骨折、双侧创伤性湿肺、胆汁淤积症。被告拒不向原告履行赔偿义务。原告认为，原告受雇于被告马俊龙为被告华海建设公司施工的二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目提供劳务，在工作期间发生事故，造成原告受伤，现在二被告消极履行赔偿义务，给原告造成巨额经济损失和精神损害。综上，原告依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律之规定，特诉至贵院，请法院依法维护原告的合法权益。被告马俊龙辩称，1、被告马俊龙不是本案的适格主体，不应承担赔偿责任；2、原告对自身发生的伤害行为负有重大过错，其在工作时间玩手机是导致本案事故发生的主要原因，因此原告应当对该后果承担全部责任。被告华海建设公司辩称，根据原告的诉求及其所主张的事实和理由作出几点答辩意见：1、被告不具备本案诉讼主体地位，答辩人从未同原告和本案的第一被告建立过任何的雇佣或劳动关系，答辩人也从未雇佣原告及第一被告在涉案工地从事过相应的劳务；2、涉案工程中涉及的雨棚工程是由发包人济南中博置业有限公司直接发包给山东泓顺建筑工程有限公司（以下简称泓顺公司）进行施工，经我们了解原告是受雇于泓顺公司承包的雨棚工程中可能受到的伤害，而不是由华海公司雇佣的原告，也就是说涉案的雨棚工程是由发包方甩项分包，答辩人并未具体施工该项工程，并且雨棚工程主要涉及的施工内容为玻璃雨棚、人防出口幕墙以及人防口玻璃门等工程，原告在诉状中诉称是在2019年12月29日在施工过程中被玻璃砸伤，答辩人施工的涉案项目已于2019年12月20日通过了涉案工程竣工验收；3、原告诉求的医疗费等费用和答辩人没有任何关系，不应由答辩人来承担上述的赔偿费用。另外需要说明一点，原告所诉求是按照雇佣关系来主张的权利，这一点希望法庭予以查实，原告的诉求所适用的法律是否符合本案。本院经审理认定事实如下：2019年12月29日上午，原告沈付平在济南市市中区二环西路西侧城中村改造项目岳而村民安置房项目工地搬运玻璃时被玻璃砸伤，导致多处骨折等，受伤后，原告沈付平即被送往中国人民解放军联勤保障部队第960医院住院治疗，支出医疗费97121.9元，被告马俊龙已为原告沈付平垫付各项医疗费合计64320元。本案诉前调解阶段，原告沈付平申请对其伤残等级、误工时间（含后续）、护理时间（含后续）、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定，山东银丰司法鉴定所接受本院委托后于2020年7月9日作出鲁银司鉴[2020]临鉴字第267号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告沈付平之损伤构成十级伤残；伤后误工时间为10个月；伤后护理时间为4个月，住院期间2人护理、出院后1人护理；伤后需增加营养3个月；伤后治疗费用约需人民币24000元，二次手术期间需1人护理7天，误工时间为20天。原告因此支出鉴定费3000元。对原告沈付平所主张的残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费2800元，两被告均无异议。对于上述事实，本院予以确认。一、原、被告之间存在的关系。原告沈付平主张，原告与被告马俊龙为雇佣关系，被告马俊龙于原告沈付平受伤前3天即2019年12月26日雇佣了原告，雇佣其为被告马俊龙在涉案工地二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目提供劳务，双方之间没有签订书面合同。2019年12月29日上午原告搬运玻璃时被玻璃砸伤，证据为被告马俊龙替原告垫付了医疗费63000元，该医疗费于2019年12月29日交到济南960医院，提交住院费总发票，花费97121.9元，包含马俊龙支付的63000元。被告马俊龙微信转给原告的工资记录（截图5张）可证明原告与被告马俊龙为雇佣关系，工资每天220元，当天结算微信转账。另提交原告代理人刘斌与被告马俊龙于2020年3月5日的手机通话录音资料（录音主要内容如下：刘斌：对对对，你干工地肯定了解赔偿问题，残疾赔偿金，误工费，护理费这一些，加起来可能是十八万多，初步大体算了一下，没细算，想问问咱这边是包的谁的。马俊龙：我也是干活的，在市场找了个人这是。刘斌：嗯，我知道，你给他发工资，我看着，一天220块钱。马俊龙：你按什么算的……马俊龙：其实我也不知道，这个公司我也不了解，就在工地上干活，我也是临时工，叫我来给他们干活，然后我就找两个人。刘斌：嗯，这个公司和你没关系，是吧。马俊龙：跟我有什么关系，我也是打工的。刘斌：你干的一个什么，拉玻璃的活吗。马俊龙：就他送玻璃来，卸玻璃，在工地上倒了。刘斌：这是什么工程你也不了解是吧。马俊龙：我不知道，我是干活的，说白了我就是找人干活。刘斌：谁找的你呢，你的上边那一家是谁。马俊龙：上边那个找不着了，过年找不着了，电话联系。刘斌：也是个个人吗。马俊龙：唉，就电话联系，有找活的，我就联系人。刘斌：他是一个个人，也不是公司。马俊龙：对，你给那个谁，说说该怎样承担，大差不差的。刘斌：嗯，我知道，承担肯定不是你一个人的事，上边人都要承担责任，你要是能打听打听，是谁的工程，谁承包的，到时候赔偿都是分担责任的，如果你光找你自己的话，肯定不合适啊，我也是给你说一下，这个钱不是由你个人来出的。马俊龙：关键我找不着，大差不差商量商量我年轻就当一年两年白干算了，自认倒霉，我又不是不管了……）。被告华海建设公司是涉案项目的施工单位，原告在被告华海建设公司的施工工地工作，原告与被告华海建设公司没有合同关系。被告马俊龙称，原告所述不实，原告并非被告马俊龙雇佣，通过原告提供的录音能够证实，虽然说是微信截图有马俊龙向原告支付款项的记录，但马俊龙是代付，并不是马俊龙向原告支付劳务费用。我方对于录音证据不予认可，该录音是由原告代理律师与被告马俊龙之间的通话录音，原告代理人作为专业的法律从业人员，具有一定的专业知识，其利用自身的专业优势与被告进行通话，并且录音，是被告处于劣势地位，因此取得的录音不能作为有效证据予以采信，且原告代理人在采取录音的同时并未向被告说明其采取了录音措施，所以我方对此不予认可，不应作为有效证据予以采信。对于医院的发票真实性无异议，对于微信聊天记录流水的情况真实性无异议，但不能证明原告与被告马俊龙之间存在雇佣关系，另外说明一点，马俊龙垫付的医疗费并不是63000元，而是64320元。提交证明一份（证明主要内容如下：沈付平因砸伤住院由马俊龙垫付陆万肆仟叁佰贰拾元64320正医药费。特此证明。证明人：沈付平，身份证：，20020.1.23）。通过证明也能证实原告与马俊龙之间不存在劳务关系。被告华海建设公司称，原告提交的上述证据和被告华海建设公司没有任何关系，并且上述证据也不能证明原告和被告华海建设公司之间存在合同或是雇佣关系，这一点原告刚才已经予以确认。涉案的上述工程岳而村项目我们公司是总包，不包含雨棚等一些项目，提交济南市市中区二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目施工总承包合同补充合同（发包人：济南中博置业有限公司，承包人：华海建设公司）、雨棚工程施工合同（济南中博置业有限公司与山东泓顺建筑工程有限公司签订的），证明我公司没有承包雨棚工程。我公司不认识原告，和原告之间没有任何的合同关系，也不认识被告马俊龙，和马俊龙之间也没有合同关系。另提交建筑工程竣工验收报告（单位工程名称：二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目1#、2#、3#、4#、5#楼）。原告沈付平对被告华海建设公司提交的合同及验收报告的真实性无异议，医疗费数额确实为64320元。被告马俊龙对被告华海建设公司提交的合同及验收报告的真实性无异议。其和被告华海建设公司没有合同关系。被告马俊龙在雨棚工程施工中是带头干活的，是具体干活的负责人，据了解，和其他的公司之间没有合同，但案外人泓顺公司给被告买了一定的保险，具体什么保险不清楚。本院认为，被告华海建设公司提交的《济南市市中区二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目施工总承包合同补充合同》和《济南市市中区岳而村安置房顶且雨棚工程施工合同》可以证明该被告未承包雨棚等项目，且其承包项目在原告到工地干活前已验收。被告马俊龙在涉案工地从事工作与被告华海建设公司无关，被告华海建设公司与被告马俊龙之间也不存在劳务关系。原告沈付平在涉案工地二环西路两侧城中村改造项目岳而村民安置房项目从事搬运玻璃等工作，是经被告马俊龙联系介绍，双方虽然未签订书面合同，但是原告每日工资报酬均由被告马俊龙予以支付，根据事发后原告委托诉讼代理人刘斌与被告马俊龙的通话录音以及被告马俊龙在事故发生后也及时为原告垫付了相应的医疗费用的事实，应当认定为被告马俊龙雇佣原告沈付平，原告沈付平与被告马俊龙之间存在事实上的雇佣关系，原告与被告华海建设公司之间不存在劳务关系。二、原告主张的各项费用。1、原告沈付平主张医疗费35520.9元，原告于中国人民解放军联勤保障部队第960医院住院，花费97121.9元，提交平原县第一人民医院门诊收费票据1张（金额为471元）、山东省立第三医院门诊收费票据一张（金额为928元，是在做鉴定时鉴定机构要求做的），合计医疗费98520.9元，扣除被告马俊龙垫付的64320元，医疗费为34200.9元。提交医疗费发票两张，住院病历（960医院）一份、费用清单两份、诊断证明书一份，提交山东省立第三医院CT检查报告单一份。被告马俊龙对于960医院病历和发票真实性无异议；对于平原县第一人民医院的费用有异议，原告没有提供病历，不能证实其是因本次事故发生的费用；对于山东省立第三医院发票真实性无异议，但对费用有异议，其鉴定意见书中并没有载明当日有相关的检查结果，对该项费用的支出我方不予认可。被告华海建设公司认为，原告主张的该费用和我公司无关，我方质证意见同被告马俊龙的意见。对于原告沈付平主张的该项费用，本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，原告沈付平提交的中国人民解放军联勤保障部队第960医院、平原县第一人民医院、山东省立第三医院门诊收费票据、住院病历、费用清单等证据能够证实其支出医疗费合计98520.9元的事实，本院对此予以认定。2、原告沈付平主张护理费17168元，依据鉴定意见，原告伤后护理时间为4个月，住院期间2人护理、出院后1人护理。原告住院合计28天，需2人护理，每人按每天116元计算；出院需92天，护理人为1人，每天按116元计算。原告住院期间由原告女儿沈旋、女婿王占两人护理，出院后由女婿王占1人护理，两护理人均无固定职业及收入，按照每天116元主张。合计护理费17168元。被告马俊龙认为，原告未能提供护理人员因护理产生误工损失的相关证据，对此项费用不应支持。被告华海建设公司认同被告马俊龙的意见，另外原告主张按照每天116元计算护理费，应提供相应的法律依据和事实依据。对于原告沈付平主张的该费用，本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，原告沈付平经山东银丰司法鉴定所鉴定其伤后护理时间为4个月，住院期间2人护理、出院后1人护理，本院对此予以认定。护理人沈旋、王占无固定职业及收入，原告主张按照每天116元计算护理费未超过济南市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，并无不当，本院对其主张的该费用予以认定。3、原告沈付平主张二次手术期间护理费812元，依据鉴定意见，原告二次手术期间需1人护理7天，也是按照每天116元计算。二次手术还未做。被告马俊龙、华海建设公司认为，原告未能提供护理人员因护理产生误工损失的相关证据，对此项费用不应支持。对于原告沈付平主张的该费用，本院认为，经山东银丰司法鉴定所鉴定，原告沈付平二次手术期间需1人护理7天，本院对此予以认定。原告沈付平虽未做二次手术，但为减少当事人诉累，本院对原告主张的二次手术期间的护理费在本案中一并予以处理。其主张的该部分护理费812元，并无不当，本院予以认定。4、原告沈付平主张营养费4500元，依据鉴定意见，原告伤后营养时间为3个月，按照每天50元计算。被告马俊龙、华海建设公司认为，原告主张的该费用计算标准过高，我方认可按照每天20元计算。对于原告沈付平主张的该费用，本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告沈付平经山东银丰司法鉴定所鉴定其伤后需增加营养3个月，本院对此予以认定。原告主张按照每天50元计算该费用，并无不当，本院对其主张的该费用予以认定。5、原告沈付平主张误工费66000元，依据鉴定意见，原告伤后误工时间为10个月，原告每天工资根据被告马俊龙发放的220元计算，合计误工费66000元，原告一直在工地打工，工资不固定，有活就干。被告马俊龙、华海建设公司认为，原告主张的该费用计算标准过高，原告系无固定职业人员，应当按照城镇居民收入标准进行计算，而不应按照每天220元计算。误工时间过长，应当以100天为合理的误工期限。对于原告沈付平主张的该费用，本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告沈付平经山东银丰司法鉴定所鉴定其伤后误工时间为10个月，本院对此予以认定。但因原告在本案中主张了残疾赔偿金，故其误工时间应计算至定残前一天即2020年7月8日共计191天。原告虽主张其每天工资220元，但因其陈述工资不固定，有活就干，故其主张误工费按每天220元计算，证据不足，本院不予支持。本院酌情按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算其191天的误工费为22156元。6、原告沈付平主张二次手术期间误工费4400元，依据鉴定意见，原告二次手术期间误工时间为20天，按照每天220元主张。被告马俊龙、华海建设公司认为，对原告主张的该费用意见同上述意见。对于原告沈付平主张的该费用，本院认为，原告沈付平虽然经山东银丰司法鉴定所鉴定其二次手术期间误工时间为20天，但因其在本案中主张了残疾赔偿金，本院在上文中已确定其误工时间计算至定残前一天即2020年7月8日，故其再主张二次手术期间的误工费，本院不予支持。7、原告沈付平主张交通费441元，提交火车票8张、其他交通费发票29张，系原告家人来往于平原与济南间进行护理及原告去往医院检查等支出的交通费用。被告马俊龙、华海建设公司对原告主张的该费用不予认可，根据法律规定，交通费应当是因治疗每次事故伤害所发生的费用。对于原告沈付平主张的该费用，本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据本案的实际情况，结合原告沈付平提交的证据，本院酌情确定原告沈付平的交通费为300元。8、原告沈付平主张残疾辅助器具费320元，原告因本次事故受伤，需购买轮椅支出的费用。提交轮椅发票一张。被告马俊龙、华海建设公司对该费用真实性有异议，该轮椅销售方是衡水朴树商贸有限公司，而原告受伤发生在济南，在河北购买该设备不符合实际，所以不应认定。对于原告沈付平主张的该费用，本院认为，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。本案中，原告沈付平因本次事故导致骨折，其购买轮椅用于辅助日常生活，并无不当，故本院对其主张的该部分费用予以认定。9、原告沈付平主张后续治疗费24000元，依据鉴定意见，原告后续治疗费约需24000元。被告马俊龙、华海建设公司认为，原告主张的鉴定的后续治疗费用过高，应当以实际发生后为准。对于原告沈付平主张的该费用，本院认为，该费用属于医疗费的范畴，是经鉴定确定必然发生的费用，故原告沈付平在本案中主张并无不当，本院对其主张的该费用予以认定。10、原告沈付平主张精神损害抚慰金2000元，原告受伤造成严重伤害，对其家人也造成了严重的精神打击，故主张精神损害抚慰金2000元。被告马俊龙、华海建设公司认为，原告主张的该费用过高，不应支持。对于原告沈付平主张的该费用，本院认为，精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：（一）侵害人必须具有故意或重大过失；（二）侵害行为的方式、手段比较恶劣；（三）损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。就本案而言，原告沈付平因本次事故受伤并构成十级伤残，对其精神造成了较为严重的损害，故被告有赔偿经济损失以对原告沈付平精神予以抚慰之必要，原告主张的该费用并无不当，本院对此予以认定。11、原告沈付平主张病历复印费73元，提交病历复印发票一张，系复印病历支出。被告马俊龙、华海建设公司认为，该费用并非法定的赔偿项目，不应支持。对于原告沈付平主张的该费用，本院认为，其主张的该费用无法律依据，本院不予认定。综上，本院认为，本院在上文中已认定被告马俊龙雇佣原告沈付平，双方之间形成劳务关系，而原告与被告华海建设公司之间不存在劳务关系，故被告华海建设公司不应对原告承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告沈付平系在提供劳务过程中受到损害，被告马俊龙并无证据证实原告沈付平在此过程中有过错，因此对本院认定的原告的上述损失应由被告马俊龙予以赔偿，被告马俊龙已付的64320元应从其应赔偿的款项中予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条规定，判决如下：一、被告马俊龙赔偿原告沈付平医疗费98520.9元、护理费17980元（含二次手术期间护理费812元）、残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费2800元、误工费22156元、营养费4500元、交通费300元、辅助器具费320元、后续治疗费24000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3000元等合计260234.9元，扣除其已付的64320元，余款195914.9元于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告沈付平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4985元，减半收取计2493元，由原告沈付平负担503元，被告马俊龙负担1990元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  郭常德二〇二〇年八月二十日书记员  杨雪静