河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4449号上诉人（原审原告）：河南汝阳农村商业银行股份有限公司。住所地：汝阳县城人民路**。法定代表人：李效楠，董事长。委托诉讼代理人：布浩雷，河南洛城律师事务所律师。委托诉讼代理人：任冰丽，河南开物律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳金木棉农业开发有限公司，，住所地：汝阳县上店镇下店村法定代表人：宋永生。被上诉人（原审被告）：洛阳泰盈置业有限公司，，住所地：洛阳市宜阳县城关镇人民北路（幸福树电器**）法定代表人：肖芳，总经理。被上诉人（原审被告）：乔峰，男，汉族，1965年4月24日生，住宜阳县。被上诉人（原审被告）：肖芳，女，汉族，1966年5月3日生，住宜阳县。泰盈置业公司、乔峰、肖芳共同委托诉讼代理人：李松奎，河南致义律师事务所律师。泰盈置业公司、乔峰、肖芳共同委托诉讼代理人：孙友飞，河南致义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯建军，男，汉族，1962年11月28日生，住汝阳县。委托诉讼代理人：张国军，河南同骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵武松，男，汉族，1970年10月20日生，住汝阳县。上诉人河南汝阳农村商业银行股份有限公司（以下简称汝阳农商行）因与被上诉人洛阳金木棉农业开发有限公司（以下简称金木棉公司）、洛阳泰盈置业有限公司（以下简称泰盈置业公司）、乔峰、肖芳、侯建军、赵武松金融借款合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院(2019)豫0326民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汝阳农商行上诉请求：依法撤销一审民事判决第二项、第三项，改判被上诉人乔峰、肖芳、侯建军对第一项判决承担连带责任保证，被上诉人泰盈公司在抵押房产价值范围内对第一项判决承担抵押担保责任；由六被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清。关于本案事实，金木棉公司于2017年4月29日归还了上一笔950万元贷款，上诉人于2017年4月30日与金木棉公司签订了《最高额流动资金借款合同》，与担保人乔峰、肖芳、侯建军、赵武松签订了《最高额保证合同》，与抵押人泰盈置业公司签订了《最高额抵押合同》，并于当日发放了涉案的950万元借款，在签订借款合同时，金木棉公司向上诉人说明了贷款用途并提供了购销合同。关于是否构成“以贷还贷”。一审法院在判决时认为：需要审查三个方面：1、新旧贷款债权、债务主体一致；2、借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为；3、金融机构与借款人之间主观上存在以贷还贷的合意。首先在本案中，前后两笔贷款借款人、借款金额均一致；其次，归还上一笔贷款与发放涉案贷款的行为是前后两天内完成的，具有紧密性，即便有第三方资金介入，也无法改变借款人以新贷偿还旧贷的意图；第三、被上诉人提交的意向表上有时任上诉人行长签署的“按程序办理还旧借新”的字样，而上诉人没有向法院提供意向书原件，人民法院以此推定被告主张的“借贷双方存在以贷还贷的合意”成立。关于一审法院上述阐述的存在“以新贷偿还旧贷”的三个要件，具体分析如下：在本案中，对第一个要件的认定没有问题；对第二个认定，通过涉案950万元借款的去向来看，无法认定系使用过桥资金来进行以新贷还旧贷；对第三个要件即“借贷双方存在以贷还贷的合意”，对一审法院的认定是有异议的。上诉人与被上诉人之间并无此合意，时任郭行长签字的意向表上确实有“按程序办理还旧借新”，从字面意思理解，这句话没有任何问题，任何借款都是需要先归还之后才能重新办理贷款手续。《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第四十八条规定：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。本案中书证内容仅仅是上诉人时任行长的一个批复，在上诉人未出示该书证的情况下，按法律规定，人民法院可以认定该书证的真实性，但一审法院却据此将被上诉人主张的“借贷双方存在以贷还贷的合意”予以认定，明显不符合证据规则的规定，也超出了认定范围。二、一审法院适用法律错误。根据上述事实，不存在双方当事人协议以新贷偿还旧贷的合意，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，保证人及抵押人不能免除保证责任。综上，在本案中，没有任何证据证明上诉人存在与借款人即金木棉公司进行以贷还贷的合意，上诉人在借款人偿还完毕借款后，重新办理手续发放贷款，并无不当之处，恳请依法予以改判。泰盈置业公司、乔峰、肖芳辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。1、原审判决认定事实正确，本案就是上诉人与被上诉人金木棉公司利用过桥资金采取新贷还旧贷方式骗取答辩人提供担保。原审判决认定上诉人客观上存在以贷还贷行为，2017年4月29日汝阳县盛腾矿产品购销有限公司（以下简称盛腾公司）向金木棉公司转账961万元，2017年4月29日金木棉公司偿还上诉人本金950万元，利息107591.82元；2017年4月30日上诉人放贷950万元，该款项当日转入汝阳县盛丰农业开发有限公司（以下简称盛丰公司）账户，盛丰公司又将该950万元转入接收过桥资金的洛阳盈瑞农业有限公司账户（以下简称盈瑞公司），2017年4月5日上店支行行长签字的贷款意向表上诉人拒绝提供原件，以此认定上诉人和被上诉人金木棉公司借助过桥资金“借新还旧”，认定事实正确。从被上诉人侯建军提供的金木棉公司银行流水账单、盛丰公司、盛腾公司、盈瑞公司提供的第三方银行流水就完全可以证明借款资金流向。同时房产抵押发生在2017年4月19日，借款没有实际发生就提前办理抵押，说明上诉人就是用新贷还旧贷。2、原审法院适用法律正确。对于原审认定上诉人和被上诉人金木棉公司合意“以新贷偿还旧贷”答辩人予以认可，原审也认定答辩人不是被上诉人金木棉公司旧债务的担保人，对于旧贷款并不知情。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。原审法院以此认定三答辩人不承担担保责任适用法律正确。二、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人对“以新贷还旧贷”有异议，而异议理由是答辩人提交的银行批复是否应当由其提供。答辩人认为上诉人是在以点带面，刻意回避对其不利的事实。原审中上诉人不仅拒绝提供其掌握的原件，被上诉人侯建军代理人庭审中要求上诉人将已经拿到法庭的贷款卷宗全部提交法庭，上诉人也不同意，这就是说明上诉人作为掌握证据一方刻意隐瞒不利证据。根据证据规则作出对其不利解释，合法合理。原审认定上诉人和被上诉人金木棉公司达成“新贷还旧贷”合意是基于答辩人和被上诉人侯建军提供的证据综合全案作出的，而不单单是贷款意向表。因此上诉人的上诉理由不能成立。三、本案事实上就是上诉人和实际借款人侯延强合谋欺骗答辩人提供担保，以便弥补上诉人发放贷款的亏空。答辩人是本案实际受害人。本案与以骏发矿产品公司为借款人、答辩人同样为担保人的案件系同一起案件。均是银行经办人李春建和被上诉人金木棉公司、骏发矿业实际控制人侯延强欺骗答辩人用房产担保，以弥补上诉人以前贷款的亏空和漏洞。答辩人在原审中已经提出上诉人是以分成两个贷款主体的手段和欺骗答辩人进行担保，答辩人不仅不应当对本案950万元贷款承担任何责任，对于以骏发矿产品作为债务人的450万元贷款也不应当承担任何责任。金木棉公司法定代表人赵武松患有××，原审法院也是在敬老院对赵武松进行送达传票，××人如何能够贷款950万元。上诉人贷款经办人李春建有犯罪前科但却担任要职，汝阳县人民法院也因为上诉人贷款经办人违法发放贷款判处其刑罚，结合本案一系列过桥资金的操纵，足以证明上诉人发放贷款的违法行为，因此本案事实上仅仅判决答辩人不承担还款责任，没有追究上诉人和他人勾结欺骗答辩人进行担保的法律责任，已经属于对上诉人有利的判决。答辩人不放弃追究上诉人违法发放贷款以及伙同李春建诈骗答辩人刑事责任的权利。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确；上诉人的上诉理由不能成立。恳请二审法院予以驳回上诉人的上诉请求。侯建军辩称，一、盛腾公司的《证明》证实了汝阳农商行与金木棉公司存在利用过桥资金借新还旧的合意。一审中侯建军向法院提供了盛腾公司出具的《证明》，该《证明》证实了汝阳农商行李春建找到提供过桥资金的盛腾公司，提出利用过桥资金“还旧借新”进行续贷的事实。李春建作为汝阳农商行办理贷款的工作人员，其代表的就是汝阳农商行，李春建提出利用过桥资金进行续贷充分说明汝阳农商行与金木棉公司存在借新还旧的合意。二、2017年4月19日的抵押登记从另一个角度印证了汝阳农商行与金木棉公司存在借新还旧的合意。1、办理不动产抵押登记需要向登记机关提供借款合同和抵押合同。《不动产登记暂行条例实施细则》【2016年1月1日版本】第六十六条规定“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现,依法以不动产设定抵押的,可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料,共同申请办理抵押登记。抵押合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权合同中的抵押条款”。从上述规定可以看出借款合同、抵押合同属于办理抵押登记时的必要资料。从洛阳市住房保障和房产管理局官网办事指南中可以看出抵押登记备案需要提供借款合同、抵押合同。实践中其他高级人民法院在判决中也认定借款合同、抵押合同属于办理抵押登记时的必要资料【见参考资料吉林省高级人民法院（2019）吉民终369号】。2、汝阳农商行篡改了合同日期掩盖利用过桥资金借新还旧的事实。从汝阳农商行提交的他项权证上可以看出，2017年4月19日即办理了抵押物登记。而办理抵押登记时需要向不动产登记中心提供《借款合同》和《抵押合同》，因此，《借款合同》和《抵押合同》的签订日期应该是在2017年4月19日之前，但汝阳农商行提交的合同日期均为2017年4月30日，明显的是汝阳农商行篡改了合同的日期。借款人和担保人仅仅是在合同上签了名字，其他所有内容都是汝阳农商行后来填写的，从《最高额保证合同》上肖芳和侯建军签署的联系地址相反以及所有日期的字迹一致就可以看出这些内容均是汝阳农商行填写的。3、篡改合同日期的目的是为了掩盖借新还旧的事实。按照汝阳农商行对《汝阳县农商银行大额贷款意向表》郭志强行长签署“按照程序还旧借新”的解释是，任何借款都是需要先归还之后才能重新办理贷款手续。但实际上在2017年4月19日办理抵押登记就是在老贷款没有清偿的情况下开始办理新的贷款手续。这种明显违规的操作是为了在旧贷款到期前办理抵押物登记，因为提供过桥资金的公司看到办理了抵押物登记和签订了《借款合同》后确信能够保证过桥资金的安全，才会提供过桥资金。这也和提供过桥资金的盛腾公司的证明相互印证，汝阳县农商行的经办人员李春建说过桥资金偿还旧贷款后，一两天就可以放款偿还过桥资金。汝阳农商行上述一连串的违规操作的目的非常明确，就是利用过桥资金续贷。为了掩盖上述目的，汝阳农商行将借款合同、抵押合同等日期篡改为2017年4月30日。4、汝阳农商行故意放弃对借款资金的监管来掩盖利用过桥资金借新还旧的违规操作。《借款合同》第九条约定，贷款人（汝阳农商行）有权对借款人（金木棉公司）的整体现金流进行动态监控。实际上，参与借新还旧业务中的每一个公司，进行本案中涉及资金往来的账户均是在汝阳农商行开的户，汝阳农商行监控资金流向就可以非常明确的看出贷款并不是用于购买苗木而是利用过桥资金借新还旧。汝阳农商行故意放弃对借款资金的监管，其目的就是为了掩盖利用过桥资金借新还旧的违规操作。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院驳回汝阳农商行的上诉请求。汝阳农商行向一审法院起诉请求：依法判令被告金木棉公司偿还原告借款本金950万元，并支付利息、罚息至实际履行完毕之日止；判令被告乔峰、肖芳、侯建军、赵武松对上述借款本金、利息、罚息承担连带清偿责任；判令被告泰盈置业公司在抵押房产价值范围内对上述借款本金、利息、罚息承担连带清偿责任；确认原告对被告泰盈置业公司抵押房产处分所得价款具有优先受偿权；由被告承担原告实现债权的费用。一审法院认定事实：2017年4月30日，被告金木棉公司与原告汝阳农商行签订《最高额流动资金借款合同》，向原告借款950万元，月利率9.3‰，借款期限自2017年4月30日起至2018年4月30日止。逾期贷款罚息在原借款利率基础上加收50%。第二条借款用途及还款来源，借款用途：购买苗木，还款来源：经营收入。第五条，四、贷款支付方式，本合同项下借款采用受托支付。第七条债权担保，一、除信用贷款外，本合同项下的贷款本金、利息及相关费用，由以下担保人为借款人向贷款人提供担保：（一）由肖芳、乔峰、侯建军、赵武松提供的保证担保。（二）由洛阳泰盈置业公司提供房产的抵押担保，抵押合同编号（汝上）农信抵字（2017）第2号。同日，被告泰盈置业公司与原告汝阳农商行签订《最高额抵押合同》，为确保金木棉公司（债务人）与抵押权人在2017年4月19日至2020年4月18日期间内连续签署的一系列合同的切实履行，保障抵押权人债权的实现，抵押人作为债务人的抵押人，自愿用宜阳房权证城关镇字第**作为抵押物，经评估后价值4238.86万元，抵押人愿意为债务人依主合同与抵押权人所形成的债务提供抵押保证。第一条担保主债权，抵押权人对债务人授信的累计未清偿余额在债权发生期间内最高不能超过950万元。第二条，抵押担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。第三条，抵押担保期间为，按债权人对抵押权人每笔债权分别计算，自每笔主合同债务履行期届满之日起至该主合同约定的债务履行期届满之日后两年止。抵押房屋坐落于宜阳县城关镇××与××大道交叉口（幢号1、框剪、层次负一层）的房产（房权证号：宜阳房权证城关镇字第**），且办理了抵押登记手续，他项权利证书编号：宜阳房他证城关镇字第0030**。债权数额950万元。房屋他项权利人为原告汝阳农商行。被告泰盈置业公司及股东肖芳、乔峰出具《股东会决议》，同意以该公司所有的位于宜阳县城关镇××与××大道交叉口（幢号1、框剪、层次负一层）商业用房抵押给原告，为借款人金木棉公司的950万元借款提供抵押担保，授权该公司肖芳代表该公司办理上述担保事宜并签署有关合同及相关法律文书。同日，被告乔峰、肖芳、侯建军、赵武松与原告签订《最高额保证合同》，为被告金木棉公司的950万元借款给予连带责任担保，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为，按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔主合同债务履行期届满之日起至该主合同约定的债务履行期届满之日后两年止。乔峰、肖芳、侯建军、赵武松分别签署了《担保承诺书》，同意为金木棉公司在原告处申请流动资金950万元，期限36个月，用于购买花卉苗木，提供连带责任保证担保。金木棉公司出具《股东会决议》，同意向原告申请借款950万元，期限36个月，用于购买花卉苗木，授权赵武松代表该公司办理信贷事宜并签署有关合同及文件规定的所有提款、用款、转账等事宜。上述合同签订后，原告汝阳农商银行于2017年4月30日向被告金木棉公司的账户发放贷款950万元。被告金木棉公司共支付利息241817.8元。借款到期后，本金950万元及剩余利息被告金木棉公司未偿还。原、被告各方双方有争议的是，本案950万元贷款是否构成借新还旧。被告泰盈公司提供证据有：1.泰盈公司与河南微银金融服务有限公司服务协议书一份，拟证明泰盈公司为贷款1400万元与微银公司签订协议，本案和借款人为洛阳骏发矿产品公司的另一笔贷款是同一性质的贷款。2.汝阳农商银行大额贷款意向表（公司类）复印件一份，显示借款企业为金木棉公司，贷款意向“该笔贷款用于购买花卉苗木，金木棉公司于2017年2月10日与汝阳县盛丰农业公司签订花卉苗木购销合同，标的额2150万元，该公司已自筹1150万元，缺口1000万元，向我行提出借款1000万元的申请…”，担保企业泰盈公司以位于宜阳县的一处自有房产5651.81平方米提供抵押担保。2017年4月5日时任原告汝阳农商银行行长郭志强在“总行行长意见”一栏签署“按程序办理还旧借新”。以此证明涉案贷款系以新贷还旧贷，原告在发放贷款时明知金木棉公司借款用途不是购买苗木，原告存在明显过错，抵押人泰盈公司和担保人肖芳、乔峰不应承担担保责任。泰盈公司在开庭前向一审法院邮寄调取证据申请表，要求调取原告持有的贷款意向表原件。庭审中，一审法院要求原告提供意向表原件，原告认为泰盈公司的调取证据申请时间为2019年10月24日，不符合民事诉讼法及证据规则的规定，意向表并非贷款业务中的必备资料，调取证据申请与本案无关，拒绝提供意向表的原件。原告质证认为：1.意向表系复印件，来源不合法，没有提供人李春建的认证，对真实性不予认可；2.对关联性不认可，该证据内容显示为贷款意向表，并非贷款有关合同文书，意向表中郭志强签署的按程序办理还旧借新，并不能证明该意见实际代表原告与本案被告达成借款的合意，也不能证明被告泰盈公司的观点成立；3.服务协议书真实性无法确认，没有签署日期和法人或者委托代理人的签字，根据协议第七条，本合同没有生效，与本案没有关联性，无法证明被告泰盈公司证明观点成立。被告侯建军质证认为：1.服务协议书与本案没有关联性；2.贷款意向表是复印件，但该证据可以证明原告存在这些证据的原件，且该证据的内容对原告明显不利，今天原告将全部贷款资料带到庭上，我方请求法院当庭核对原告的贷款资料以便确定真实性，必要时我们申请证据保全；3.意向表中经办贷款业务的农商行支行在向上级行的汇报中称，金木棉公司已经自筹资金1150万元，营业收入为14479.35万元，净利润为1294万元，这些都不是事实，汝阳农商行上店支行明知这些内容是虚假的，没有任何证据支持，仍然向上报告，其实际目的就是为了借新还旧，购买苗木就是借口。郭志强的签字是履行总行行长的职务行为，结合借款合同签订的实际时间是2017年4月19日（旧贷款并未到期），其借新还旧的目的非常明确。被告侯建军提供证据有：证据一、洛阳金木棉农业开发有限公司在原告汝阳农商行账户（账号：66×××42）的银行流水清单，证明：1.2017年4月29日，从汝阳县盛腾矿产品购销有限公司向金木棉公司账户转款两笔，一笔500万元，一笔461万元，两笔合计961万元；2.2017年4月29日，金木棉公司向原告偿还利息107591.82元，偿还借款本金950万元，盛腾公司转给金木棉公司的961万元偿还了金木棉在汝阳农商行的旧借款950万元及107591.51元利息；3.2017年4月30日，汝阳农商行向金木棉公司放贷950万元，当日该款项转入盛丰公司。4.金木棉公司利用过桥资金，还旧贷，借新贷，新贷偿还了过桥资金，其实质是“借新还旧”。证据二、盛丰公司在汝阳农商行银行账户流水和2019年6月10日的证明，证明：1.汝阳县盛丰农业开发有限公司2019年4月30日收到金木棉公司的950万元，当日分两笔将该950万元全部转到盈瑞公司账户，一笔500万元，一笔450万元；2.盛丰公司按照金木棉公司的要求，将该950万元新贷款偿还了过桥资金950万元，接收过桥资金回款的账户是盈瑞公司的账户。证据三、盛腾公司2019年6月10日的证明及银行流水。证明：2017年4月底，时任汝阳农商行上店支行信贷员的李春建找到盛腾公司说有一笔950万元的贷款需要续贷，需要过桥资金，1-2天就可以放款归还，利息为千分之三，于是盛腾公司将961万元于2017年4月29日转至洛阳金木棉农业开发有限公司在汝阳农商行开设的账户上（账号：66×××20)，2017年4月30日，金木棉公司续贷的950万元到账后，盛腾公司让金木棉公司将950万元偿还到其指定的回收过桥资金的盈瑞公司账户上。证据四、盈瑞牧业公司2019年6月10日的证明及银行流水，证明：2017年4月30日盛丰公司转到其账户的950万元，系其代盛腾公司接收的款项。以上三组证据联合证明了过桥资金（含950万元本金和11万元利息）从盛腾公司转入金木棉公司偿还了旧贷款，新贷款950万元从金木棉公司转入盛丰公司又转入盈瑞公司账户（盛腾公司指定接收过桥资金的账户），偿还了盛腾公司的过桥资金。本案涉及贷款是典型的利用过桥资金现偿还旧贷，新贷偿还过桥资金的模式，实质上仍是“借新还旧”。上述所有公司银行账户都是开具在原告的银行里。证据五、《人民司法》案例（2013）通中商终字第0022号民事判决书，江西省高级人民法院（2018）赣民终584号民事判决书，证明：利用过桥资金偿还旧贷，新贷用于偿还过桥资金，各级法院都将其认定为担保法司法解释中的“借新还旧”。原告质证认为：证据一1.证据提交人侯建军当庭无法说明该证据的来源，故该证据真实性无法确认；2.从该证据内容无法证明侯建军的证明观点成立；3.该证据也能证明金木棉公司于2017年4月30日收到了原告发放的950万元贷款；证据二、三、四证明形式不符合法律规定，没有法人以及经办人的个人签名以及联系方式，真实性无法确认；证据内容不能证明其观点成立，且与本案不具有关联性；证据二、三、四有关单位证明内容基本一致，三份证明均系证人证言，证人应当出庭作证，没有提供作证公司的资料信息及法人身份证复印件，显然系共同串通所出具，且与本案不具有关联性，其证明观点不能成立；证据五系网上打印地方法院判例，只能作为参考，不属于本案的证据，不发表质证意见。被告泰盈公司、肖芳、乔峰质证认为：对侯建军证据真实性和证明方向均无异议，结合泰盈公司、肖芳、乔峰对于旧贷款没有提供过担保，也并不知情，所以不应当承担保证责任，房产也应当予以解押，该证据恰好证明原告在发放贷款时与金木棉公司欺骗、恶意串通让三被告作为保证人和抵押人进行签字，三被告不应该承担担保责任。一审法院认为，原告汝阳农商行与被告金木棉公司签订的《最高额流动资金借款合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同应为有效。原告汝阳农商行按约定履行了贷款发放义务，被告金木棉公司未按约定期限偿还借款本金及利息构成违约，被告金木棉公司应当按照借款合同约定偿还原告借款本金950万元，在合同期限内按月利率9.3‰支付利息，自逾期之日起在月利率9.3‰基础上加付50%逾期罚息，已付的利息予以扣除。本案争议焦点是涉案贷款950万元是否构成“以新贷偿还旧贷”，抵押人泰盈公司是否应以抵押财产在950万元债权内对原告承担担保责任，保证人肖芳、乔峰、侯建军、赵武松是否应当承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。是否成立“以新贷偿还旧贷”，要审查三个要件：一是新旧贷款债权、债务主体一致，二是借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为，三是金融机构与借款人之间主观上存在以贷还贷的合意。首先，本案新旧贷款债权人均为原告汝阳农商行，债务人均为金木棉公司，符合主体要件。其次，客观上存在以贷还贷行为，侯建军提供的证据能证明：2017年4月29日盛腾有限公司向金木棉公司账户转款961万元，2017年4月29日金木棉公司偿还原告本金950万元、利息107591.82元；2017年4月30日汝阳农商行向金木棉公司放贷950万元，当日该款项转入盛丰公司账户，盛丰公司又将950万元转入接收过桥资金的盈瑞公司账户（盈瑞公司系代盛腾公司收款）。金木棉公司利用过桥资金，在两天内完成从借款--还贷--再次贷款--归还借款的资金流转过程，各环节紧密衔接，其中虽介入第三方过桥资金，但并未改变金木棉公司以新贷还旧代的实质。第三，主观上借贷双方存在以贷还贷的合意。被告泰盈公司提供的汝阳农商银行大额贷款意向表显示，2017年4月5日时任原告汝阳农商银行总行行长在上店支行提交的意向表上签署“按程序办理还旧借新”，该证据虽系复印件，但有证据证明原告持有对自己不利的证据却拒绝提供，依据证据规则，推定被告泰盈公司、肖芳、乔峰、侯建军的主张成立。说明借贷双方存在以贷还贷的合意。综上，能够认定涉案950万元贷款系金木棉公司借助过桥资金“以新贷偿还旧贷”。被告泰盈公司、肖芳、乔峰、侯建军不是950万元原贷款的抵押人、保证人，原告未能提供证据证明已将其与金木棉公司之间借新还旧的事实告知了泰盈公司、肖芳、乔峰、侯建军，借款关系发生在借贷双方之间，借贷双方之外的人从外部很难得知借款的实际用途是否符合借款合同约定。依据《担保法解释》第三十九条，保证人肖芳、乔峰、侯建军不应承担保证责任。关于泰盈公司的责任，单纯从上述规定文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。综上，原告汝阳农商行下属上店支行与被告泰盈公司签订《最高额抵押合同》，与肖芳、乔峰、侯建军签订《最高额保证合同》时，并未告知金木棉公司借新还旧的事实，原告也没有证据能证明被告泰盈公司、肖芳、乔峰、侯建军系在知道或应当知道金木棉公司借新还旧的情形下仍自愿提供抵押和保证担保，这无疑会影响泰盈公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，根据《担保法解释》第三十九条的规定，泰盈公司应免于承担担保责任。被告赵武松是金木棉公司法定代表人，前后两笔贷款的借款人均为金木棉公司，其作为借款人的法定代表人，应当明知借新还旧的事实，应按保证合同约定承担连带责任保证。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳金木棉农业开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告河南汝阳农村商业银行股份有限公司借款本金950万元及利息、罚息（自2017年4月30日起至2018年4月30日按月利率9.3‰计算利息，自2018年5月1日起至实际履行之日止在月利率9.3‰基础上加付50%罚息），履行时扣除被告已支付的利息241817.8元；二、被告赵武松对上述第一项债务承担连带偿还责任，赵武松在承担连带偿还责任后有权向洛阳金木棉农业开发有限公司追偿；三、驳回原告河南汝阳农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78300元，由原告河南汝阳农村商业银行股份有限公司负担39150元，被告洛阳金木棉农业开发有限公司负担39150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明如下事实：1、金木棉公司的组织结构：金木棉公司2015年12月31日成立，候建军认缴出资1000万元，系该公司股东；2016年4月13日候建军将其股权100%转让给案外人候延坡（候建军与候延坡系叔侄关系）；2016年10月10日候延坡将其股权100%转让给赵武松；2018年4月23日，案外人李大学受让该公司40%的股权，案外人宋永生受让60%的股权。金木棉公司现法定代表人为宋永生。2、李大学系案外人盛丰公司法定代表人。案外人李小霞系案外人盈瑞公司法定代表人，案外人楚果果为该公司监事。案外人楚留娃系案外人汝阳县丰通矿产品购销有限公司法定代表人，案外人陈小涛为监事。3、2016年5月12日金木棉公司和汝阳农商行签订借款金额950万元，借款期限2016年5月12日至2017年4月19日止，月利率9%的《流动资金借款合同》。汝阳农商行与案外人洛阳云外楼房地产开发有限公司、马社自、马江涛、马江莉签订抵押合同。2016年5月12日汝阳农商行发放该笔贷款。2017年4月19日汝阳农商行、泰盈公司在汝阳县房地产管理局提交了《最高额流动资金借款合同》《最高额抵押合同》，并办理了抵押权登记。汝阳农商行据以主张权利的上述合同及《最高额保证合同》落款日期为2017年4月30日。2017年4月29日金木棉公司向汝阳农商行偿还该笔贷款950万元的本息。2017年4月30日，汝阳农商行向金木棉公司发放贷款950万元。4、2016年金木棉公司贷款950万元的偿还情况。2017年4月29日汝阳县丰通矿产品购销有限公司向盛腾公司转账990万元。同日该笔款项分两次转入金木棉公司账户共计950万元，金木棉公司将该笔款项用于偿还汝阳农商行2016年5月12日发放的贷款。5、2017年金木棉公司贷款950万元的流向。2016年10月28日盈瑞公司向汝阳农商行申请开立银行承兑汇票，汝阳农商行实际开立承兑汇票2000万元。2017年4月30日汝阳农商行向金木棉公司发放贷款950万元，并于同日受托支付给盛丰公司。同日该笔款项转账给盈瑞公司，盈瑞公司用于偿还在汝阳农商行1000万元承兑汇票的款项。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条设立的目的是防止主合同当事人恶意串通，未将借新还旧的情形告知保证人，违背保证人的真实意思表示，将不能偿债的风险转移给保证人、加重保证人的责任。本案争议的焦点为案涉贷款是否系以新贷偿还旧贷，担保人是否应承担担保责任。汝阳农商行发放的贷款在到达金木棉公司的账户后，实际用于偿还盈瑞公司在该行的贷款。基于盈瑞公司与汝阳农商行存在借贷的事实以及金木棉公司还款资金的来源、贷款资金的流向，实质上是用汝阳农商行新贷偿还了该行的旧贷。从借款合同约定的内容，以及新旧贷款金额相同，贷款期限接近的情况可以看出，借贷双方在旧贷到期尚未清偿时，签订新的借款合同并办理抵押登记，其目的就是为了以新贷偿还旧贷。也表明汝阳农商行对于存在以贷还贷是知情且同意的。汝阳农商行亦没有证据证明泰盈公司、肖芳、乔峰、侯建军系在知道或应当知道金木棉公司以贷还贷的情况下，自愿提供抵押和担保。赵武松原系金木棉公司法定代表人，一审判决作出后未提起上诉，系对其民事权利的自由处分，视为对一审判决的认可。因此，一审法院认定泰盈公司、肖芳、乔峰、侯建军免于承担担保责任，适用法律正确，本院予以认可。综上所述，汝阳农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78300元，由河南汝阳农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  王 鹏审判员  李依芳二〇二〇年八月二十五日书记员  炎辰龙