陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终6774号上诉人（原审被告)：西安富华实业有限公司，住所地:陕西省西安市航天基地航天大道**富丽城小区**。法定代表人：单翠翠，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁敏，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人：刘晶晶，女，1986年9月11日生，汉族，住西安市新城区。委托诉讼代理人：李志东，陕西长华律师事务所律师。上诉人西安富华实业有限公司（以下简称富华公司）因与被上诉人刘晶晶房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初15249号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富华公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回刘晶晶全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由刘晶晶承担。事实和理由：一、因政府政策、不可抗力导致施工延期，进而导致迟延交房，不属于其公司违约。涉案房屋于2016年5月4日开工，因施工期内政府政策、天气原因等不可抗力，其公司按照西安市政府及建设部门要求被迫停工，加上政府机构调整合并影响，未能在施工期内竣工，导致迟延交房，可以认定属于不可抗力。二、其公司已于2019年4月17日通知刘晶晶收房，因刘晶晶原因未收房不属于其公司违约。涉案房屋于2019年4月16日具备交付条件，根据《商品房买卖合同》第九条关于交付条件约定，涉案房屋经设计、勘察、施工、监理、开发五个单位验收合格且取得房屋测绘报告即可交付，竣工验收备案证明不作为交付必要条件。《商品房买卖合同》第十二条中约定的“全部房价款”系指买受人支付的购房首付款与买受人累计向按揭银行已偿还的房屋贷款本金之和，应按合同约定基础计算违约金。刘晶晶辩称，按照《商品房买卖合同》约定，交房时间为2018年12月31日，富华公司于2018年10月20日向其发出逾期交房通知书，原因系消防未达标，后又于2018年11月21日发出逾期交房公告，可知，涉案房屋于2018年10月20日已完工，不存在因政府政策、不可抗力等原因。富华公司一审中出具的是关于西安市政府机构改革的情况说明，不能证明系政府政策原因影响。施工记录、雾霾天数统计，也不属于不可抗力的情形。退一步讲，即使受政府政策、不可抗力影响，富华公司也应按《合同法》第一百一十八条规定，及时通知，以减轻可能给其造成的损失，并应当在合理期限内提供证明，但富华公司未通知。其未接到富华公司通知收房的电话，富华公司也未提供打电话的证据，且电话通知交房不符合合同中书面送达的约定。《商品房买卖合同》第九条交付条件中第1项约定了竣工验收备案证明，第3项又将竣工验收备案表不作为交付必要条件，自相矛盾，且富华公司在取得该证明文件后，也未通知或公示。《商品房买卖合同》第十二条涉及第三人按揭银行且为不利于买受人的格式条款，富华公司未作出特别说明，应为无效条款。刘晶晶向一审法院提出诉讼请求：1.判令富华公司赔付刘晶晶迟延收房违约金11625元；2.赔偿刘晶晶租赁房屋损失20000元；3.本案诉讼费用由富华公司承担。一审法院经审理认定的事实如下：2017年10月14日，刘晶晶与富华公司签订《商品房买卖合同（预售）》（以下简称合同），约定刘晶晶购买富华公司开发建设的富华大厦2幢2单元8层20817号房，房屋规划用途为办公，总价款375000元。该合同第七条第二款约定，“买受人采取下列第1种方式付款：1.一次性付款。买受人应当在2018年8月20日前支付该商品房全部价款。”第八条约定，“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：……（1）逾期在180日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金。……”合同第九条约定，“该商品房交付时应当符合下列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.该商品房经设计、勘察、施工、监理、开发5单位验收合格且取得房屋测绘报告即可交付，竣工验收备案证明不作为交付必要条件，但出卖人有义务在取得该证明文件后立即告知买受人或向买受人公示。”合同第十一条约定，“（一）出卖人（即富华公司）应当在2018年10月31日前向买受人（即刘晶晶）交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前60日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。”合同第十二条约定，“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理。……（2）逾期超过180日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金。……”合同附件十二补充协议第一条关于房屋交付的补充协议约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.因国家政策调整或政府行为造成工期延期或遭遇影响正常施工的风、雨、雪天气及停水、停电等非出卖人所能控制的原因造成工程延期（以监理公司工地记录和出具的证明文件为依据）；3.因买受人提出经出卖人同意的工程设计变更引起的延期交付或者因买受人未按约定支付购房款或违约金，出卖人据其逾期支付的时间同等顺延……”。刘晶晶为履行付款义务分别于2017年5月5日、2017年5月8日、2018年1月3日、2018年6月20日、2018年10月14日向富华公司支付购房款10000元、40000元、50000元、50000元、228375元，共计378375元。2018年10月20日，富华公司向业主发出逾期交房通知书，称为了引进天然气，公司正组织配合消防验收事项，交房时间需要顺延，变更为2018年11月20日至2019年1月30日，具体交房细则短信通知各位业主。2018年11月21日，富华公司发出逾期交房公告，称因富华大厦部分验收手续未办理齐全，暂停一切收房相关事宜，具体交房时间另行通知。另查明，富华公司于2019年4月1日获得建设工程竣工规划验收合格证，2019年4月16日完成竣工验收，2019年7月29日获得竣工验收备案表，2019年10月18日取得西安市房屋权属分户表。至今，富华公司未书面通知刘晶晶收房。因富华公司逾期交房，刘晶晶遂诉至一审法院，要求富华公司按照全部房款的日万分之一支付自2018年11月1日起至2019年9月10日的违约金共计11625元。一审审理中，富华公司称其已于2019年4月17日电话通知刘晶晶收房，但未能提供证据证明，刘晶晶亦予以否认，截至法庭辩论终结时，刘晶晶尚未收房。刘晶晶主张房屋租赁损失20000元，但仅提交了房屋租赁协议、收条及赵芳身份证复印件，无其他证据佐证。以上事实，有商品房买卖合同、专用收款收据、逾期交房公告、逾期交房通知书、银行流水明细、pos签购单、结婚证、建设工程竣工规划验收合格证、竣工工程质量验收记录、工程质量监督报告、建设工程消防验收意见书、建设工程竣工验收备案表、房产测绘成果报告、西安市房屋权属分户表等在卷佐证，予以认定。一审法院认为，刘晶晶与富华公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均有约束力，双方应按照合同约定全面履行各自义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。富华公司迟延向刘晶晶交付房屋，应按照合同约定向刘晶晶支付相应违约金。关于违约金的计算期间，富华公司辩称因施工期内政府政策、天气原因等导致被迫停工或延期竣工，从而主张违约金计算至2018年12月31日，因其未能提供充分证据证明，对其该辩称不予采纳。另外，虽然涉案房屋已于2019年4月16日竣工验收，但富华公司并无证据证明其在2019年9月10日前通知刘晶晶收房，故刘晶晶主张违约金自合同约定交房日期次日起计算至2019年9月10日，符合合同约定，予以支持。关于违约金的计算标准，刘晶晶主张按总房款的日万分之一计算，富华公司无异议，确认违约金的计算按照刘晶晶已付购房款378375元的日万分之一，自2018年11月1日计算至2019年9月10日。刘晶晶主张的金额未超过核定数额，予以支持。另，刘晶晶主张房屋租赁损失20000元一节，因证据不足，不予支持。对于富华公司主张刘晶晶承担逾期付款责任一节，刘晶晶确实未在合同约定的时间内付清全部房款，故应按照合同约定向富华公司支付违约金，违约金的计算应按逾期应付款228375元的每日万分之一，自2018年8月21日计算至2018年10月14日，共计1256.06元。刘晶晶辩称因付款方式发生变化，富华公司更换了合同内容，其对合同约定付款时间不知情一节，因缺乏证据支持，一审法院不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告西安富华实业有限公司在本判决生效后十五日内向原告刘晶晶支付逾期交房违约金11625元；二、反诉被告刘晶晶在本判决生效后十五日内向反诉原告西安富华实业有限公司支付逾期付款违约金1256.06元；三、驳回原告其余诉讼请求；四、驳回反诉原告其余反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费590元，刘晶晶已预交，减半收取295元，由刘晶晶负担249元，由西安富华实业有限公司负担46元，并连同判决之款一并支付给刘晶晶；反诉费25元，西安富华实业有限公司已预交，由刘晶晶负担，并连同判决之款一并支付给西安富华实业有限公司。本院二审期间，双方均未提交新证据，一审判决认定的事实属实。本院认为，综合双方当事人诉辩意见及庭审情况，本案二审争议焦点为：一、是否存在因政府政策、天气原因等造成施工延期的情形，富华公司主张打电话通知收房不构成违约的理由是否成立；二、违约金是否应按实际支付的购房款为基数计算。一、关于是否存在因政府政策、天气原因等造成延期施工的情形，富华公司主张打电话通知收房不构成违约的理由是否成立的问题。富华公司为证明因政府政策、天气原因造成施工延期，向法院提交了《关于西安市政府机构改革的情况说明》、及施工日记、西安市历史天气等证据，从证据内容及证明力上来看，上述证据既不包括政府命令延期施工的通知，也未有导致被迫停工的自然灾害，并不存在因政府政策、天气原因等造成延期施工的情形，富华公司的该上诉意见，本院不予采纳。涉案房屋于2019年7月29日取得竣工验收备案证明文件，具备了交付条件。富华公司上诉主张其通过打电话的方式通知刘晶晶收房，但刘晶晶否认收到电话通知，且富华公司未能提供充分证据证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证件不予以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”富华公司应承担举证不能的不利后果，且富华公司主张的其打电话通知业主收房的事由，不符合双方对书面通知收房的约定。一审法院以富华公司未能完成举证责任为由，根据刘晶晶的诉讼请求，认定逾期交房期限自2018年11月1日起计算至2019年9月10日，裁量符合证据规则，予以维持。二、关于违约金是否应按实际支付的购房款为基数计算的问题。富华公司主张应按合同第十二条第2款约定的“全部房价款”即买受人支付的购房首付款与买受人累计向按揭银行已偿还的房屋贷款本金之和为基数计算违约金。该条款系富华公司为了重复使用而预先拟定，且在订立合同时未与刘晶晶协商，属于格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”从该条款约定内容来看，将全部房价款限制为购房首付款与买受人累计向按揭银行已偿还的房屋贷款本金之和，金额明显小于刘晶晶已实际向富华公司支付的全部房款（首付款和按揭贷款），与公平原则相悖，且富华公司未提供证据证明已采取合理的方式向刘晶晶履行了提示说明义务，该条款对刘晶晶不发生效力。富华公司应按刘晶晶实际支付的购房款228375元为基数计算违约金。综上所述，富华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91元（西安富华实业有限公司已预交），由西安富华实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  朱利安审判员  张 伟二〇二〇年八月二十八日书记员  孙 妍