宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终743号 上诉人（原审被告）：西吉县交通运输局。住所地：西吉县。 法定代表人：周玉平，系该局局长。 委托诉讼代理人：杨彪，宁夏奇晟律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：国诚集团有限公司。住所地：四川省成都市。 法定代表人：王加波，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马保成，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：贺瑞婷，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原审被告：西吉县人民政府。住所地：西吉县。 法定代表人：杨生俊，系该县县长。 委托诉讼代理人：黄达伟，男，西吉县司法局副局长。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：李兆鹏，宁夏建业律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原审第三人：宁夏公路建设管理局。住所地：宁夏银川市。 法定代表人：郝方伟，系该局局长。 委托诉讼代理人：李海军，男，1974年8月2日出生，汉族，大学文化，系该局工程师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：杨凡，宁夏辅德律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人西吉县交通运输局（以下简称西吉交通局）因与被上诉人国诚集团有限公司（以下简称国诚公司）、原审被告西吉县人民政府(以下简称西吉政府)、原审第三人宁夏公路建设管理局(以下简称宁夏公路建设局)合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院(2019)宁0425民初2243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人西吉交通局的委托诉讼代理人杨彪、被上诉人国诚公司的委托诉讼代理人马保成与贺瑞婷、原审被告西吉政府的委托诉讼代理人黄达伟与李兆鹏、原审第三人宁夏公路建设局的委托诉讼代理人李海军与杨凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西吉交通局上诉请求：1、撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425民初2243号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定上诉人承担涉案工程费用错误。上诉人既非涉案工程的项目实施单位，亦未要求被上诉人变更相关线路，更未承诺承担变更费用。上诉人只是按照领导的指示对涉案工程的相关线路变更前发生的工程量进行了委托评估，委托后再未接到领导的指示，故后期对评估报告既未跟踪，也未盖章确认，不论如何评估均与上诉人无关。原判认定上诉人与被上诉人之间达成涉案工程变更产生的费用由上诉人承担的口头协议无事实和法律依据。原审虽依职权向上诉人原任局长董某、副局长戴华盛、工作人员马某2及西吉县城乡建设和环境保护局职工李某3进行了调查，但以上人员笔录中未证实上诉人承诺承担变更费用，原审判决上诉人承担涉案工程变更产生的费用无证据证实。二、原判适用法律错误。涉案工程的项目发包人为第三人宁夏公路建设局，承包人为被上诉人，其双方存在建设工程施工合同关系，无论该建设工程合同在履行过程中工程量是否增加或减少，增加或减少的工程量与原合同均为一个整体，在无相反证据证明下，增加工程量的合同当事人还是原合同的当事人，原判上诉人承担涉案费用违背合同相对性原理，属适用法律错误。综上，请依法支持上诉人的上诉请求。 国诚公司辩称：一审判决认定事实清楚，处理正确，维持原判。 西吉政府述称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人上诉理由成立。 宁夏公路建设局述称：原判认定的证据，充分说明公路建设局虽系案涉工程项目的发包方，但就涉案公路新增将台连接线一事，其仅向被上诉人下发过一份图纸，即2017年5月的施工变更图纸，根据一审调取陆某的证言可知，被上诉人实施已完工程依据2017年4月份图纸，只是送审稿，且是由地方政府划定的具体线路，未报经我方审核通过，也并非由我方下发给被上诉人，指令其据此施工。换言之，被上诉人诉争的已完工程，不在其与我方签订的施工合同范围内，与我方无关，因此，作为涉案公路的发包方，我方仅对施工合同约定范围内的变量增项工程承担付款责任，而未经我方指示，擅自变更的工程与我方无关，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉人的上诉请求。 国诚公司向一审法院起诉请求：要求西吉交通局、西吉政府支付工程款156.8472万元。 一审法院认定事实，2015年4月23日，国诚公司就固将公路张易至将台段第2合同段进行施工投标，2015年5月4日，宁夏公路建设管理局作为招标人向国诚集团有限公司送达中标通知书，确定国诚集团有限公司为中标人。2015年5月27日，宁夏公路建设管理局与国诚集团有限公司签订公路工程施工合同书，约定第二合同段路线全长13.112KM，桩号为K43+100～K56+211.97，技术标准为二级公路，路基宽10M，路面宽9.5M，签约合同价为4114.3359万元，实际支付工程款3809.5703万元。在施工过程中，西吉政府于2017年4月25日函至宁夏公路建设局，建议将固将公路张易至将台公路路线终点延伸至原省道202线与固将公路交叉处，建设标准路基宽15M，路面宽15M，两侧设花岗岩条形立缘石。2017年4月27日，宁夏公路建设局向宁夏交通运输厅报送请示固将公路张易至将台段工程新增将台连接线设计变更方案，2017年5月4日，宁夏交通运输厅召开公路建设项目较大设计变更审查会，会议决定同意西吉县和宁夏公路建设局提出的关于固将公路张易至将台段工程新增1.1KM将台连接线设计变更方案。同时，国诚公司按照宁夏公路勘察设计院有限责任公司出具的2017年4月施工图变更设计进行施工，过程中西吉政府相关人员在检查将台堡小城镇建设工作时认为该线路与将台堡小城镇规划整体不协调，建议改线，并承诺由西吉交通局承担将台连接线原线路已完成工程量所产生的费用。2017年6月5日，西吉交通局委托天勤工程咨询有限公司对固将公路张易至将台段工程将台连接线实际完成工程量进行造价审核，2017年6月9日，西吉交通局工作人员马某2、西吉县城乡建设和环境保护局工作人员李某3、国诚公司工作人员年某现场对固将公路张易至将台段工程将台连接线实际完成工程量进行现场核实并签字确认。2017年5月8日，宁夏公路建设局向宁夏交通运输厅请示审批固将公路张易至将台段工程新增将台连接线设计变更文件，同年5月25日，宁夏交通运输厅批复宁夏公路建设管理局，原则同意宁夏公路建设管理局的设计变更文件，当日，宁夏公路建设管理局下发固将公路张易至将台段工程将台连接线设计变更图纸。国诚集团有限公司根据宁夏公路勘察设计院有限责任公司出具的2017年5月施工图变更设计进行施工并交付工程。2017年8月15日，天勤工程咨询有限公司做出工程造价咨询报告书，审定金额为156.8472万元。后国诚公司与西吉交通局、西吉政府就涉案工程款多次协商未果，遂起诉。一审法院认为,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。关于西吉交通局是否应当承担付款义务的问题。本案中,西吉政府函请建设单位宁夏公路建设局，建议新增将台连接线。后施工单位国诚公司根据宁夏公路勘察设计院有限责任公司做出的2017年4月施工图进行施工，过程中西吉政府认为该线路不符合将台堡小城镇建设，提出变更线路，并承诺由西吉交通局承担实际完成工程量产生费用的付款义务，双方就此达成口头协议，该协议系双方的真实意思表示,且不违反相关法律规定。虽然双方未签订书面合同,但是国诚公司已履行主要义务,西吉交通局工作人员与国诚公司工作人员现场核实工程量且由西吉交通局委托第三方对实际完成工程量进行造价评估的行为，可以认定为西吉交通局的接受行为,应当认定合同成立。西吉交通局作为西吉政府的职能部门，应当按照协议的约定履行义务。国诚公司在协议达成后,按照协议约定履行义务,双方于2017年6月9日对实际完成工程量进行了核算，并委托第三方公司进行造价审核，2017年8月15日，天勤工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，审定实际完成工程量价款为156.8472万元。双方未约定履行期限，国诚公司可以随时主张，现西吉交通局未向国诚公司支付工程款，构成违约，应当承担继续支付工程款的义务。关于西吉政府是否应当承担付款义务的问题。本案中双方协议由西吉交通局承担付款义务，且国诚公司没有异议，同时西吉交通局与国诚公司就实际完成工程量进行后续的核算、结算业务，西吉政府并非付款义务主体，因此对国诚公司要求西吉政府承担付款责任的诉请不予支持。关于西吉交通局提出其不是项目实施单位，也不是要求变更路线的单位，更未承诺变更或增加工程量后由西吉交通局支付工程款，且涉案工程审定价款未经西吉交通局确认，因此不同意支付工程款的辩解理由。第一，证人马某2、李某3、董某、年某、陆某的证言与西吉交通局出具的委托书可以证实国诚公司在按照原设计图纸施工过程中西吉县人民政府提出变更线路，并且与国诚公司达成口头协议，由西吉交通局负责对已完成工程量进行核算、结算付款的事实。第二，虽然西吉交通局在天勤工程咨询有限公司出具报告后未盖章或签字确认，但其亦未对鉴定报告的鉴定资质、鉴定依据提出异议。经审查，该工程造价咨询报告鉴定依据充分，鉴定程序合法，具备相应鉴定资格，且涉案工程已不复存在，无法再作重新鉴定，故其辩解理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十六条、第一百零七条规定，判决：一、西吉县交通运输局于本判决发生法律效力后三十日内支付国诚集团有限公司工程款156.8472万元；二、驳回国诚集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18916元，由西吉县交通运输局负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，涉案讼争的工程量是否系国诚公司基于其与第三人宁夏公路建设局签订的施工合同范围内工程，并不影响西吉交通局在本案应当承担的付款责任。结合一审法院依职权调取的询问笔录等证据及当事人的陈述，能够确认国诚公司在工程施工过程中，西吉政府认为原施工线路不符合将台堡小城镇建设，提出变更线路，并与国诚公司达成了由西吉交通局对国诚公司已完成涉案讼争（原施工路线）工程量承担付款义务的口头协议。随后西吉交通局指派其单位相关工作人员与西吉县建设管理局规划室的工作人员对国诚公司原施工的工程量，进行了现场核实签字确认，并委托第三方咨询机构对该工程量进行了造价评估，该行为应视为西吉交通局对其支付涉案讼争工程量款项的接受行为。故综合前述情形，西吉交通局应当履行国诚公司主张的付款责任。一审依据工程造价咨询报告鉴定意见判决由西吉交通局承担国诚公司主张的工程费用的付款责任并无不当，二审予以确认。西吉交通局上诉其不承担付款责任的意见不能成立，不予支持。 综上所述，西吉县交通运输局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18916元，由上诉人西吉县交通运输局负担。 本判决为终审判决。 审判长  王喜军 审判员  刘秀萍 审判员  李凤玲 二〇二〇年八月二十八日 书记员  魏小红