北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初6444号原告：瑞庭网络技术（上海）有限公司。法定代表人：庄建东，执行董事。委托诉讼代理人：张生达，北京卓翔律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张丁萍，国家知识产权局审查员。原告瑞庭网络技术（上海）有限公司（以下简称瑞庭网络公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2020年3月18日作出的商评字[2020]第44626号《关于第32308523号“安选PLUS”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月2日受理后，依法组成合议庭，并于2020年8月11日公开开庭进行了审理。原告瑞庭网络公司的委托诉讼代理人张生达到庭参加了诉讼。被告国家知识产权局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对瑞庭网络公司不服国家知识产权局对第32308523号“安选PLUS”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。国家知识产权局在该决定中认定：至本案审理之时，第14485218号商标（以下简称引证商标一）经撤销复审予以撤销，第11728292号商标（以下简称引证商标五）因连续三年不使用已被撤销，上述决定均已生效；第28836218号商标（以下简称引证商标二）在异议审理中裁定准予注册。鉴于引证商标一、五已被撤销，故上述引证商标不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标与第18124164号商标（以下简称引证商标三）、第23699910号商标（以下简称引证商标四）、第22235771号商标（以下简称引证商标六）、国际注册第1242244号商标（以下简称引证商标七）、第10012274号商标（以下简称引证商标八）、第6987586号商标（以下简称引证商标九）在文字构成、呼叫等方面存在差异，未构成近似商标。诉争商标复审指定使用的除商业企业迁移、会计、自动售货机出租、寻找赞助以外的服务与引证商标二核定使用的服务分别构成类似服务。诉争商标与引证商标二在文字构成、呼叫、含义等方面相近，构成近似商标。诉争商标与引证商标二同时在上述服务上使用，易使消费者混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十一条所指的使用在类似服务上的近似商标。瑞庭网络公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用在类似服务上足以与引证商标二相区分。诉争商标指定使用的商业企业迁移、会计、自动售货机出租、寻找赞助服务与引证商标二核定使用的服务未构成类似服务，故诉争商标与上述引证商标在此部分服务上未构成商标法第三十一条所指的使用在类似服务上的近似商标。据此，依照商标法第二十八条、第三十一条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标指定使用在商业企业迁移、会计、自动售货机出租、寻找赞助服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。原告瑞庭网络公司诉称：一、引证商标二“安选家”所有人恶意囤积他人较高知名度商标并挂牌售卖的行为违反商标法第四条、第四十四条第一款规定，其公司已对引证商标二提起无效宣告申请，恳请法院中止审理本案。二、诉争商标经长期、广泛使用已具有较高知名度，与引证商标二共存于市场不会造成相关公众的混淆、误认，未构成商标法第三十一条所指情形。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第32308523号“安选PLUS”商标（商标图样附后），由瑞庭网络公司于2018年7月17日申请注册，指定使用在第35类的商业企业迁移、会计、自动售货机出租、寻找赞助、广告、商业中介服务、替他人推销、职业介绍等服务上。引证商标一为第14485218号商标，该商标经撤销复审被决定予以撤销，现已无效。引证商标二为第28836218号商标（商标图样附后），于2018年1月22日申请注册，2018年9月27日初审公告，后经核准，核定使用在第35类的为零售目的在通讯媒体上展示商品、计算机网络上的在线广告、特许经营的商业管理等服务上，专用期限自2018年12月28日至2028年12月27日。现商标注册人为苏州卓群信息科技有限公司。引证商标三为第18124164号商标，于2015年10月21日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的商业管理辅助、成本价格分析、商业管理和组织咨询、市场分析等服务上，专用期限自2017年9月28日至2027年9月27日。现商标注册人为上海澎润企业管理咨询有限公司。引证商标四为第23699910号商标，于2017年4月20日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的寻找赞助、自动售货机出租服务上，专用期限自2019年6月7日至2029年6月6日。现商标注册人为北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司。引证商标五为第11728292号商标，该商标因连续三年不使用已被决定予以撤销，现已无效。引证商标六为第22235771号商标，于2016年12月13日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的寻找赞助服务上，专用期限自2018年2月28日至2028年2月27日。现商标注册人为江苏美丽狮汽车服务有限公司。引证商标七为第G1242244号商标，初次申请国为德意志联邦共和国，优先权申请日期为2014年10月27日，于2015年4月9日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告；市场营销和推广服务；忠诚度、激励以及奖励计划服务等服务上，专用期限自2015年1月9日至2025年1月9日。现商标注册人为DEICHMANNSE。引证商标八为第10012274号商标，于2011年9月27日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告、广告策划、商业研究、会计等服务上，专用期限自2012年11月28日至2022年11月27日。现商标注册人为华润置地（北京）股份有限公司。引证商标九为第6987586号商标，于2008年10月7日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的替他人推销化妆品（含通过因特网）、价格比较服务、进出口代理、商业信息等服务上，专用期限自2010年11月7日至2020年11月6日。现商标注册人为菲诗小铺株式会社。针对诉争商标的注册申请，国家知识产权局作出第TMZC32308523BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。瑞庭网络公司不服上述决定，向国家知识产权局申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一至九未构成使用在同一类或类似服务上的近似商标。二、引证商标一处于因连续三年不使用撤销中，引证商标二处于异议审理中，请求暂缓审理本案。三、诉争商标经其公司宣传使用，不会导致混淆误认。2020年3月18日，国家知识产权局作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，瑞庭网络公司认可诉争商标指定使用的除商业企业迁移、会计、自动售货机出租、寻找赞助服务以外的广告、商业中介服务、替他人推销、职业介绍等服务与引证商标二核定使用的替他人推销、通过网站提供商业信息等服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标二不构成近似商标。另，截止本案判决作出之时，引证商标二仍为在先有效注册商标。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标二是否构成同一种或类似服务上的近似商标。第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，鉴于原告认可诉争商标指定使用的除商业企业迁移、会计、自动售货机出租、寻找赞助服务以外的广告、商业中介服务、替他人推销、职业介绍等服务与引证商标二核定使用的替他人推销、通过网站提供商业信息等服务构成同一种或类似服务，本院对此予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标二是否构成近似商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，诉争商标由汉字“安选”和英文“PLUS”构成；引证商标二由汉字“安选家”构成。诉争商标的“安选”与引证商标二的“安选家”在文字构成、呼叫、整体外观等方面相近。两商标若共同使用在相同或类似服务上，客观上容易造成相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据不足以证明诉争商标经长期广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。据此，被告认定诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，应予支持。此外，原告主张引证商标二被提起无效宣告，故本案应当中止审理。对此，本院认为，引证商标二处于是否应予维持注册的行政审查或诉讼程序并非本案必须中止审理的法定事由，且在案证据亦不足以证明本案存在中止审理的必要性。因此，原告上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告瑞庭网络技术（上海）有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告瑞庭网络技术（上海）有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  谢静菲人民陪审员  韩晓娜二〇二〇年八月二十四日法官 助理  庄丽娥法官 助理  王 赛书 记 员  王丹妮附图：诉争商标引证商标二