广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1863号 上诉人(原审被告)：广西贵港市腾龙投资有限公司。住所广西贵港市江南工业园。统一社会信用代码：91450800571824804L。 法定代表人：廖晓政，董事长。 委托诉讼代理人：咸刚南，广西诚济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王平通，广西诚济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴国亮，男，1981年6月19日出生，汉族，住广西贵港市港**。 委托诉讼代理人：陆师，贵港市天平法律服务所法律工作者。 原审被告：廖晓政，男，1978年8月18日出生，汉族，住广西贵港市港**。 原审第三人：曾添文，男，1958年8月16日出生，汉族，住广西贵港市港**。 委托诉讼代理人：叶炜，贵港市天平法律服务所法律工作者。 上诉人广西贵港市腾龙投资有限公司（以下简称腾龙公司）因与被上诉人吴国亮、原审被告廖晓政、原审第三人曾添文建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 腾龙公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回吴国亮的诉讼请求。事实和理由：一、曾添文是涉案工程的实际施工人，依法应由曾添文主张权利，吴国亮不是本案适格原告。二、因曾添文不具备建设工程施工资质，因此，涉案的施工合同无效，腾龙公司的义务是向曾添文返还财产或者折价补偿。本案中，曾添文就涉案工程的实际投入为钢筋和混凝土，则腾龙公司只应针对钢筋混凝土的价格对曾添文进行折价补偿，即鉴定意见的工程造价中应扣减土建人工费、管理费等其他费用之后，钢筋和混凝土的价值应为50884.45元，其公司只应向曾添文返还50884.45元。三、对于吴国亮出具《借条》载明借到廖晓政支付的30万元，该30万元实际是廖晓政预付给吴国亮的工程价款。一审判决之后，吴国亮也出具了《声明》，认可该30万元属于预支的工程款，而不是其他借贷关系。因此，一审法院在腾龙公司应支付的款项中不予扣减该30万元错误。四、一审法院已经查明曾添文施工中使用的钢筋规格与施工图纸的要求不相符，曾添文存在违约行为，并造成了工程质量问题。法院应当根据当事人的违约情况扣减工程价款，一审法院不予扣减不当。综上，一审判决不当，请求二审法院依法改判。 吴国亮辩称，腾龙公司二审提交的《声明》确实是由其出具，但是当时是其与廖晓政协商，廖晓政答应不对一审判决提起上诉之后，其才向廖晓政出具该份《声明》。但是，现在廖晓政又反悔提起了上诉，因此，该《声明》的内容是不真实的。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 曾添文述称，同意吴国亮的答辩意见。 廖晓政未提出陈述意见。 吴国亮向一审法院起诉请求：1.判令解除《建筑工程承包合同》；2.判令腾龙公司、廖晓政按照司法鉴定部门鉴定的工程量支付支付工程款779214.25元给曾添文。 一审法院认定事实：2014年4月24日，吴国亮与腾龙公司签订《建筑工程承包合同》，约定腾龙公司将其位于贵港市港南区工业园内年产8万吨炭黑再生能源生产项目综合楼的土建工程以包工包料形式承包给吴国亮施工；工程总造价为560万元；工程款支付方式：合同签订预付20万元定金，吴国亮一层屋面封顶付工程款80万元；工程全部完工时2015年1月31日腾龙公司付吴国亮工程造价总额的80%；工程全部完工验收合格，2015年3月30日前腾龙公司付给吴国亮工程造价总额的20%；逾期不付款按银行4倍利息计息；施工工期从施工基础承台于2014年5月1日开始至2014年10月30日竣工验收合格等内容。合同签订后，吴国亮即将上述工程转包给曾添文进行施工。2014年5月17日，吴国亮与曾添文签订了《建筑工程包工合同书》，约定由吴国亮将腾龙实业办公楼承包给曾添文施工，承包方式包工不包料；承包内容包括按图纸完成基础工程至封顶为止的土建工程、超出部份另计；完成基础工程时付完成合格工程造价的95%，完成一层楼面工程付一层楼面80%的工程款给曾添文，以后以此类托进行付款；竣工验收合格后30天内付清总工程款等内容。曾添文于2014年5月20日即开始进场施工，至2014年7月左右即停工，曾添文刚完成第一层至封顶。曾添文在施工过程中，腾龙公司曾发现水管有质量问题，曾添文在基础施工时即更换了水管。对曾添文所完成的工程，至今未竣工验收。2019年初，腾龙公司在一楼自行围建了红砖结构的房子使用，其中一间做办公室，两间做厨房。腾龙公司在签订合同后即向吴国亮预付了定金20万元，但之后未再向吴国亮或曾添文支付过工程款。2015年3月17日，吴国亮还向廖晓政出具《借条》一份，载明：“今借廖晓政人民币叁拾万元（¥300000.00）。不计利息，我吴国亮承建廖晓政位于南江工业园的腾龙投资有限公司的综合楼不计缓期付款的滞纳金。”该款吴国亮至今未归还廖晓政。2019年6月24日，吴国亮向本院申请对涉案工程项目已完成工程量的造价进行鉴定。2019年9月6日，法院组织双方当事人现场勘验，现场情况是：曾添文已完成基础工程及回填，主体已完成一层梁板柱钢筋绑扎以及混凝土浇筑，安装部分；已完成一层线管预埋，基础防雷以及室外进水管、排水管。曾添文确认其所完成的基础部分以及梁板部分所使用的钢筋规格都和框架柱实际使用规格一样，比原施工图的钢筋规格小。经法院委托，广西建信建设项目管理有限公于2020年4月7日作出了桂建信造字2020第ＮＮ－020号《贵港市腾龙投资有限公司年产8万吨炭黑再生能源项目综合楼－已完成工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：贵港市腾龙投资有限公司年产8万吨炭黑再生能源项目综合楼－已完成的工程的工程造价为779214.25元，其中（1）土建部分造价为761635.21元（含：人工费：116413.63元，管理费：40845.97元，规费：38743.56元，税金：62887.31元），（2）安装部分造价为17579.04元（含：人工费：5971.87元，管理费：2128.87元，规费：1887.11元，税金：1451.48元）。吴国亮及曾添文均未领取有建筑工程施工资质证书。 一审法院认为，吴国亮不具备建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效”的规定，其与腾龙公司签订的《建筑工程承包合同》无效。因合同自始无效，故对吴国亮要求《建筑工程承包合同》的请求不予支持。因曾添文亦不具备建筑工程施工资质，故吴国亮与曾添文签订的《建筑工程包工合同书》亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，但建设工程施工合同因其特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，只能折价补偿。曾添文作为实际施工人，已经完成了部分工程的施工，且经鉴定认定已完成工程的工程造价为779214.25元，腾龙公司应按实际完成的工程量支付工程款，曾添文作为实际施工人，主张腾龙公司将应支付的工程款779214.25元直接支付给其，且吴国亮亦表示同意，因腾龙公司预付有20万元的定金，为此，腾龙公司应向曾添文支付工程款579214.25元。对吴国亮及曾添文主张的要求廖晓政对上述债务承担共同还款责任，因廖晓政在合同上签名，履行的是职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，对吴国亮及曾添文的该诉求不予支持。腾龙公司、廖晓政提出的吴国亮向廖晓政借款30万元元应在欠付工程款中扣除。因该借款属另一法律关系，且吴国亮及曾添文亦不同意在本案中抵扣工程款，廖晓政可另行主张权利。对腾龙公司提出的工程存在质量问题，因未提供证据予以证实，而且腾龙公司已经实际使用已完工的部分工程，因此对腾龙公司认为曾添文完成的工程存在质量问题不予采信。对腾龙公司提出本案已过诉讼时效的抗辩，因双方一直未对曾添文完成工程进行结算，为此，本案并未过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，判决：一、腾龙公司向曾添文支付工程款579214.25元；二、驳回吴国亮的其他诉讼请求；三、驳回曾添文的其他诉讼请求。 二审中，腾龙公司提交吴国亮于2020年4月28日出具的《声明》一份，拟证明吴国亮出具的《借条》中所载借到廖晓政的30万元系腾龙公司预付涉案工程工程款的事实。吴国亮对该证据的真实性无异议，但对《声明》所载内容的真实性不予认可。曾添文对该证据的客观性、真实性不予认可。本院认为，该证据系由吴国亮所出具，对其真实性、合法性、关联性予以确认。 经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.吴国亮是否本案适格原告；2.腾龙公司应向曾添文支付多少工程价款。 关于第一个争议焦点。本案中，吴国亮与腾龙公司就涉案工程签订了《建筑工程承包合同》，虽然该《建筑工程承包合同》因违反法律强制性规定而无效，但根据合同相对性原则，合同无效并不影响吴国亮作为涉案工程的承包人向发包人腾龙公司主张工程价款的权利。并且，吴国亮本案的诉讼请求是请求发包人腾龙公司将工程价款直接支付给涉案工程的实际施工人曾添文，即吴国亮提起本案诉讼并未损害实际施工人曾添文的合法权益。因此，吴国亮系本案适格原告，腾龙公司主张吴国亮不是本案适格原告缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。经过一审法院委托鉴定机构进行鉴定，确认涉案工程项目已完工部分的工程造价为779214.25元，当事人对该鉴定意见并无异议，应予确认。虽然吴国亮与腾龙公司签订的《建筑工程承包合同》以及吴国亮与曾添文签订的《建筑工程包工合同书》均因违反法律强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，作为承包人的吴国亮有权向腾龙公司主张工程价款，该工程价款应按照鉴定意见予以支持。腾龙公司主张涉案工程存在质量问题，但既未举出充分证据予以证明，亦未在本案中就工程质量问题提出反诉，并且腾龙公司已经实际使用已完工部分的工程，因此，本院对腾龙公司主张涉案工程存在质量问题不予采信。若涉案工程质量确实存在质量问题的，腾龙公司可以另行主张权利。腾龙公司主张仅应向曾添文支付涉案工程中钢筋和混凝土的价值不符合法律规定，本院不予支持。对于腾龙公司已经向吴国亮支付了多少工程价款问题。首先，腾龙公司在与吴国亮签订了《建筑工程承包合同》之后，已经向吴国亮预付了20万元定金，该款项应从腾龙公司支付的工程价款中予以扣减。其次，对于吴国亮于2015年3月17日向廖晓政出具的《借条》载明的30万元问题，根据二审中腾龙公司提供的吴国亮出具的《声明》，证明吴国亮自认该30万元系腾龙公司预付的工程款，因此，该30万元应从腾龙公司应支付的工程价款中予以扣减。吴国亮主张其向廖晓政出具《声明》的前提是廖晓政不对一审判决提起上诉，但在《声明》中并未载明该前提条件，吴国亮亦未能举证证明其系被欺诈、胁迫而出具该《声明》，因此，本院根据该《声明》依法确认腾龙公司已向吴国亮支付30万元工程款的事实。虽然曾添文系涉案工程的实际施工人，吴国亮亦是请求将工程价款直接支付给曾添文，但本案中并非曾添文提起诉讼，而是承包人吴国亮提起诉讼，因此，腾龙公司已经支付给吴国亮的工程款应从本案中依法予以扣除。扣减以后，则腾龙公司应支付为给曾添文的工程价款为279214.25元（779214.25元―200000元―300000）。 综上所述，腾龙公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新证据，本院根据新证据新事实依法进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初646号民事判决第二、三项； 二、变更广西壮族自治区贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初646号民事判决第一项为：广西贵港市腾龙投资有限公司向曾添文支付工程价款279214.25元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区贵港市港南区人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。 一审案件受理费11800元，由吴国亮、曾添文负担7000元，由广西贵港市腾龙投资有限公司负担4800元；二审案件受理费9592元，由广西贵港市腾龙投资有限公司负担5000元，由吴国亮、曾添文负担4592元，广西贵港市腾龙投资有限公司多预交的6800元由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年八月二十四日 书记员  黄延肖