河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再92号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南建基基础工程有限公司。住所地：郑州市金水区市民新村北街**院**楼。法定代表人：杨亚飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚龙，河南举直律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚鸽，河南举直律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新乡市群鑫房地产开发有限公司。住所地：河南省辉县市东方星园东口。法定代表人：冯海江，该公司总经理。委托诉讼代理人：周飞，该公司工作人员。一审第三人：曹丙利，男，汉族，1971年8月4日出生，住河南省辉县。再审申请人河南建基基础工程有限公司（以下简称建基公司）因与被申请人新乡市群鑫房地产开发有限公司（以下简称群鑫公司）及一审第三人曹丙利建设工程合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终2249号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年5月28日作出（2020）豫民申546号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人建基公司的委托诉讼代理人王亚鸽、被申请人群鑫公司的委托诉讼代理人周飞、一审第三人曹丙利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建基公司申请再审称，请求：1、撤销辉县市人民法院（2017）豫0782民初3211号民事判决书、撤销新乡市中级人民法院（2019）豫07民终2249号民事判决书。2、改判申请人不承担因混凝土质量问题所致的工程质量责任，判令被申请人给付申请人工程款505692.2元及利息。事实与理由：1、一、二审判决责任划分错误。建基公司承包群鑫公司的桩基工程，名为包公包料，实为包清工关系。判决认定群鑫公司提供的混凝土存在质量问题，让劳务包清工者建基公司承担50%的责任，显然是不公平的。2、一、二审判决让建基公司为群鑫公司的合格及不合格的混凝土买单，是明显的枉法裁判。判决书已确认建基公司是包清工，只包工不包料，料是群鑫公司购买供应的，判决书让建基公司为群鑫公司的合格及不合格的混凝土买单，于法于理都不允许。群鑫公司辩称，申请人请求均不成立。1、双方签订的是装机工程施工承包合同，合同约定包机械、包人工费、包水电、包税票、包安全、包工期、包质量。同时合同还约定，建基公司对建筑材料有复检化验的合同义务，在施工工程中我公司不参与施工，商砼不是我公司生产，装机建成后，质量不合格的责任要么在于建基公司，要么在于商砼公司，与我公司没有关系。原二审让我公司承担50%责任明显错误。同时在本案中，建基公司没有证据证明该混凝土存在质量问题，并且无法证明该混凝土存在质量问题的原因也在于我公司。2、一二审未将混凝土款从工程款中扣除明显错误，一二审判决也未全部支持我公司损失。曹丙利述称，没意见。群鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令建基公司赔偿群鑫公司损失1821439．35元；2、本案诉讼费用由建基公司承担。建基公司向一审法院提出反诉请求：1、要求原告支付工程款394456.2元；2、要求原告支付自应付款之日至2017年11月12日的利息111236元，其余利息计算至清偿之日止。一审法院认定事实：2013年4月3日，群鑫公司为甲方，建基公司为乙方，签订了两份《桩基工程承包合同》，约定建基公司承建群鑫公司开发的辉城港湾社区星河湾项目4#、5#、6#、10#、11#、12#楼CFG桩，辉城港湾社区时代广场（汇金港）项目1#、2#、3#、4#楼CFG桩工程。承包内容为：设计桩位图纸上的CFG桩基施工，包机械、包人工费、包水电、包税票、包安全、包工期、包质量。承包方式：包工包料。由甲方负责联系商砼站，保障乙方施工的及时供应，商品混凝土C20的价格每立方不得高于220元，结算时由乙方负责跟商砼站核对所用的材料数量，向甲方出具书面实际用量手续，由甲方代付商砼站混凝土材料款，商砼站给乙方开具发票。甲方在工程款扣除混凝土材料款后剩余部分按付款方式付给乙方。工程造价：单价按每延米56元，总造价暂计1972600元，结算时按实际施工完成的工程量据实结算。有效工期30天，开工日期以监理单位下达开工令为准。乙方负责各建筑材料复检和化验工作并承担其费用。如工程施工质量不合格，乙方应无偿返工或采取补救措施，由此造成的一切费用均由乙方负责。合同签订后，群鑫公司联系曹丙利为建基公司供应混凝土，2013年4月9日曹丙利与清化公司签订《商品混凝土购销合同》，约定工程名称为辉城港湾（潜龙工业区、西关村工地），付款方式采用月结。质量验收为：混凝土试块在供方公司和需方现场分别取样制作，现场砼试块的养护条件需随现场同等条件下自然养护并经对方认可。2013年4月10日，曹丙利书面说明，指示清化公司直接向建基公司辉城港湾5#楼工地供应混凝土，建基公司员工杨振坤在曹丙利写的说明上签字。建基公司在使用混凝土的过程中未对混凝土进行检验。2013年4月27日河南永祥工程管理有限公司签署星河湾4#楼的开工令，星河湾6栋楼的开工时间以星河湾4#楼的开工时间为准。2013年6月1日河南永祥工程管理有限公司签署汇金港3#楼的开工令，汇金港4栋楼的开工时间以汇金港3#楼开工时间为准。星河湾5#楼因桩基质量问题二次打桩，第二次打桩开工时间为2013年10月30日，完工时间为2013年11月12日。星河湾5#楼桩基工程两次打桩的费用（第一次打桩352296元，含混凝土款147026元；第二次打桩工程款362124元包含混凝土及人工费用）群鑫公司均未向建基公司支付。经河南伟业工程咨询有限公司鉴定，因5#楼二次打桩，对星河湾6东楼的工期延误时间为55天，辉城港湾5#楼桩基工程因质量问题造成的损失费用为770705.65元（含变更设计后的二次打桩工程造价和因打桩位置变化导致的筏板基础变更造价；基坑回填延期，产生的超期降水运行费）。建基公司延误工期对群鑫公司造成的损失（不包含因桩基质量问题导致工程停工，停工期间群鑫公司在相关工程中的已投入资金的利息损失）为1050733.70元，其中6#、12#楼的损失合计为367883.84元。2015年7月1日清化公司起诉第三人曹丙利买卖合同纠纷一案［（2015）凤民初字第606号］，建基公司在案件中为第三人。清化公司向曹丙利索要混凝土款，其中包含辉城港湾5#楼桩基使用的混凝土款147026元。诉讼中曹丙利辩称在建基公司使用混凝土的过程中，混凝土存在质量问题，并提交了本案被告提交的取芯见证书、钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告。新乡市凤泉区人民法院认为曹丙利未能提供有效证据证明其主张，对曹丙利的意见未予采信。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中，建基公司承包群鑫公司的辉城港湾社区星河湾项目4#、5#、6#、10#、11#、12#楼CFG桩，辉城港湾社区时代广场（汇金港）项目1#、2#、3#、4#楼CFG桩工程，应当保证工程质量。施工中出现5#楼桩基不合格，二次打桩，并造成工期延误，故相应的损失应当由建基公司承担。群鑫公司主张的1821439.35元，含变更设计后的二次打桩工程造价和因打桩位置变化导致的筏板基础变更造价；基坑回填延期，产生的超期降水运行费共计770705.65元，以及延误工期对群鑫公司造成的损失为1050733．70元（其中6#、12#楼损失合计367883．84元）。其中770705.65元中含有二次打桩的人工费用及混凝土费用362124元，该部分费用群鑫公司并未支付，故应从损失中扣除。群鑫公司主张的其他损失1050733.70元，因在其提供的鉴定材料中仅能显示其支付了其中6#、12#楼的损失，故一审法院仅支持该两栋楼的损失367883.84元。群鑫公司的合理损失为776465.49元，对其合理损失予以支持，对其超出部分不予支持。建基公司称造成5#楼两次打桩的原因是群鑫公司指定的混凝土质量不合格，但其提供的证据仅能证明5#楼第一次完成的桩基不合格，不能证明是因混凝土的质量问题导致的桩基不合格。即使混凝土的质量不合格，建基公司负有对建筑材料复检化验的合同义务，建基公司未履行该义务造成的损失，仍应由建基公司承担，故对建基公司的该意见一审法院不予采信。建基公司对河南伟业工程咨询有限公司鉴定意见不合法，但未提供证据证明，故对其意见不予采信，一审法院结合鉴定意见及所依据的治疗对其予以部分采信。建基公司称群鑫公司先施工后取得建筑工程施工许可证，故不应承担延期损失。一审法院认为，群鑫公司施工时未取得建筑工程施工许可证并未影响建基公司的施工，且群鑫公司在诉讼前已经取得该许可证，故对建基公司的意见不予采信。建基公司称5#楼延期，不会导致其他楼延期。一审法院认为，星河湾6栋楼在桩基之上是一整体地库，故5#楼延期导致其他楼延期是客观事实，故对建基公司的该辩解意见不予采信。建基公司反诉要求群鑫公司支付两次打桩的工程款（第一次扣除混凝土后的工程款194512元，第二次扣除混凝土后的工程款199944.2元），因第二次打桩为第一次的返工，且双方约定该费用由建基公司承担，故对该部分费用不予支持；第一次打桩工程款总价为352296元，扣除混凝土款147026元，剩余工程款205270元，建基公司主张194512元，一审法院予以支持。建基公司要求至2017年11月12日止的利息111236元，并计算至清偿之日止。一审法院认为，双方未就该部分工程款进行结算，未约定利息计算方式，应从建基公司反诉之日（2017年10月20日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至结清之日止。对建基公司合理的反诉请求一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、建基公司于判决生效后十五日内支付群鑫公司损失776564.49元；二、群鑫公司于判决生效后十五日内支付建基公司工程款194512元，并以此为基数从2017年11月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至结清之日止；三、驳回群鑫公司的其他诉讼请求；四、驳回建基公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21192元，由建基公司负担11565元，由群鑫公司负担9627元；保全费5000元，由建基公司负担；反诉案件受理费4428元，由建基公司负担2028元，由群鑫公司负担2400元。群鑫公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决第三项，改判建基公司支付群鑫公司延误工期损失682750.86元及群鑫公司已支付的混凝土费用362124元；本案一、二审诉讼费由建基公司承担。建基公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判群鑫公司支付建基公司工程款505692.2元，其余利息计算至清偿之日止。二审法院经审理查明：建基公司在案涉5号楼第一次打桩时间为2013年5月17日至25日。打桩开始后，建基公司发现由群鑫公司提供的由清化公司生产的混凝土存在质量问题，即混凝土不凝固。建基公司遂向群鑫公司反映，建基公司、群鑫公司、监理公司河南永祥工程管理公司、清化公司人员、曹丙利到现场查看，清化公司称回去整改。此后，建基公司继续施工至完毕。建基公司施工中未取样、做试块。2013年10月15日，群鑫公司对桩基取芯取样并委托新乡市百科建设工程质量检测公司检测，检测结果为桩基抗压强度不符合设计要求。检测公司认为桩基不合格主要原因为混凝土质量不合格，砖芯比较容易，混凝土颜色不一发黄，有的石子少或没有，导致桩基强度不够的原因除有混凝土不合格还可能有桩基沟有水等情况。5号楼第一次打桩费用：352296元，其中混凝土款147026元，其他包清工费用205270元。第二次打桩费用：362124元，混凝土款162179.8元，其他包清工费用199944.2元。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案的焦点有二：5号楼第一次打桩桩基不合格的原因是何，责任如何划分；为此造成的损失如何认定、赔偿金额如何确定。焦点一：关于5号楼第一次打桩致使桩基不符合合同约定强度的原因及责任划分问题。首先，关于桩基质量存在问题形成的原因。为何混凝土会出现强度不足？一、原材料质量问题。水泥质量不良。如水泥实际活性、强度低。例如水泥出厂质量差、水泥保管条件差等；水泥安定性不合格。骨料（砂、石）质量不良。石子强度低，石子体积稳定性差，石子形状与表面状态不良，骨料尤其是砂子中有机杂质含量高，黏土、粉尘含量高，三氧化硫含量高，砂子中三氧化硫即硫铁矿、生石膏等硫化物或硫酸盐含量高，砂中云母含量高。拌合水质量不合格。外加剂质量差。二、混凝土配合不当。例如随意套用配合比，用水量加大，水泥用量不足，砂、石计量不准，外加剂用错，碱-骨料反应。三、混凝土施工工艺存在问题。混凝土拌制不佳，运输条件差，浇筑方法不当，成型振捣不密实，养护制度不良。四、试块管理不善。交工试块未按要求进行养护，试模管理差、不按规定制作试块。具体到本案，二审查明建基公司人员阎涛、杨振坤证言证明打桩开始后，即发现混凝土不凝固的情况，并将该情况向群鑫公司、监理公司人员汇报。该事实有曹丙利的证言与群鑫公司在2014年5月向一审法院起诉清化公司就本案混凝土质量纠纷一案中提供的证明佐证。群鑫公司在该份证明中自认：施工中试块凝固时间有问题，通知了清化公司技术人员到场查验，清化公司称是个别问题，回去加强管理。之后人工开完桩间截取桩头后，目测桩身中石子含量特别少，部分桩身内根本没有石子。会同施工方、监理方、清化公司现场查看，有的桩身砼用手可以掰开，有的用铁镐头能挖碎，且有部分桩身颜色不均匀，桩身断面有异常颜色。经百科公司检测强度不符合涉及要求，群鑫公司与清化公司多次联系赔偿无果。上述事实亦有监理公司李发明证言证明，施工中发现混凝土存在问题。施工人建基公司检测员陈艳梅证言证明5号楼第一次打桩时未进行混凝土检测、取样、做试块等，该事实建基公司代理人在二审庭审中也予以再次确认。以上事实足以说明，第一次打桩时，群鑫公司、曹丙利、清化公司、建基公司、监理公司在施工中发现混凝土质量问题后，均未对存在质量问题的混凝土进行及时停止施工，对清化公司后续提供的混凝土是否整改完毕未进行审核，也未进行检测、取样、做试块等，继续施工至工程完毕。正是由于5号楼桩基存在质量问题，为查清事故原因，划分责任。二审明确向群鑫公司、建基公司释明，要求二公司提交第一次打桩时的施工日志、监理日志等书面手续。群鑫公司、建基公司均未能提供。从以上理论和本案现有的证据来讲，二审在无专业机构鉴定情况下，也难以全面准确地分析出质量问题形成的原因。即是清化公司提供的混凝土本身存在质量问题，还是与建基公司施工工艺有关。其次，如何划分群鑫公司、建基公司对上述质量问题应承担的责任比例。解决该问题，需要先明确一个前提问题，即双方合同约定情况。一方面，双方合同第四条约定，承包方式为包工包料。同时又约定群鑫公司负责联系提供混凝土，并将该部分款项直接予以扣除等。群鑫公司辩称，是合同履行方式的变更。建基公司辩称，实质上是包清工，混凝土由群鑫公司提供。本院认为，双方合同对承包方式名为包工包料，实为包清工关系。另一方面，双方合同约定，建基公司负责各建筑材料复检和化验工作并承担其费用，如工程施工质量不合格，建基公司应无偿返工或采取补救措施，由此造成的一切费用均由建基公司负责。对此条款应结合上下文条款及承包方式理解，也就是说该条款适用的前提是建基公司包工包料的情况下，建基公司应对施工质量承担全部责任。而本案确是建基公司包清工，混凝土由群鑫公司负责提供，因此，并不能直接适用该条款让建基公司承担全部责任。相反，应根据相应法律、法规的规定，结合本案实际情况，划分责任比例。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条第一款规定：定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。《建设工程质量管理条例》第十四条第一款规定：按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。第二十九条规定：施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。第三十一条规定：施工人员对涉及机构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。具体到本案中，群鑫公司提供的混凝土存在一定质量问题，建基公司施工中，建基公司阎涛向群鑫公司反映过，群鑫公司、曹丙利、监理公司人员、清化公司人员也进行现场查看。之后，群鑫公司在未能保证购进的清化公司混凝土无质量问题的情况下，建基公司未严格按照施工合同约定的要求对进场的混凝土进行检测、取样、做试块等，监理公司也未履行监理职责，建基公司继续施工，最后导致5号楼桩基混凝土质量不符合设计要求，群鑫公司、建基公司在原审法院及本院审理期间，均未提交相应施工日志等书面材料证明二公司履行了法律和合同规定的注意义务及免责情形。因此，本院认为，群鑫公司、建基公司对5号楼桩基混凝土质量不符合设计要求均具有一定过错。群鑫公司提供混凝土并委托监理公司监督，建基公司负责施工，群鑫公司、建基公司均未起诉、反诉追加监理公司的情况下，本案不易对监理公司是否承担责任作出评价，视为群鑫公司、建基公司在本案诉讼中放弃对监理公司的赔偿请求，但不影响二公司以后向监理公司主张赔偿的权利。故本院根据本案案情，酌定应由群鑫公司、建基公司分别承担事故50%的责任。同理，群鑫公司、建基公司对事故发生后造成的损失也应按照该责任比例承担相应数额的责任。焦点二、关于损失、赔偿数额如何确定的问题。本案存在的损失范围：二次打桩直接损失，群鑫公司委托鉴定作出的与本案具有直接关联性的鉴定损失。首先，打桩费用承担的问题。第一次打桩费用352296元及第二次打桩费用362124元，共计714420元。群鑫公司、建基公司各自应承担357210元。第一次打桩包清工费用205270元、第二次包清工费用199944.2元，共计405214.2元，建基公司应承担一半责任后，可得费用为202607.1元。建基公司应向群鑫公司支付赔偿款为357210元-202607.1元=154602.9元。其次，群鑫公司鉴定的直接损失为：第二次打桩返工变更费用、超期降水运营费，6号、12号楼与本具有直接关联性的损失367883.84元。其中，第二次打桩返工变更费用、超期降水运营费应为770705.65元-362124元=408581.65元。上述鉴定直接费用共计为367883.84元+408581.65元=776465.49元。按照50%比例，建基公司应承担388232.75元。从上述计算所知，建基公司应向群鑫公司承担赔偿费用总额为154602.9元+388232.75元=542835.65元。另外，根据《中华人民法共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。故建基公司反诉要求群鑫公司支付二次包清工的劳务费用及利息，因其对施工质量具有过错责任，该部分费用群鑫公司有权要求减少，本院在上文计算费用时一并予以折抵扣除，不再分别判决应付工程欠款、赔偿费用。综上，上诉人群鑫公司、建基公司的上诉理由合理部分予以支持。原判认定部分事实不清，适用法律错误，判决数额欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十六条、第二百六十二条，《建设工程质量管理条例》第十四条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下:一、撤销河南省辉县市人民法院（2017）豫0782民初3211号民事判决；二、河南建基基础工程有限公司于判决生效后十五日内支付新乡市群鑫房地产开发有限公司损失542835.65元；三、驳回新乡市群鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南建基基础工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费21192元，由河南建基基础工程有限公司负担6500元，由新乡市群鑫房地产开发有限公司负担14692元；保全费5000元，由河南建基基础工程有限公司负担；一审反诉案件受理费4428元，由河南建基基础工程有限公司负担。二审案件受理费30544元，由河南建基基础工程有限公司负担16340元，由新乡市群鑫房地产开发有限公司负担14204元。再审过程中，当事人均未提交新的证据。再审查明的事实与原二审查明的事实一致。本院再审认为，2013年4月3日，群鑫公司与建基公司签订两份《桩基工程承包合同》，约定由建基公司以包工包料的承包方式，承建辉城港湾社区星河湾、时代广场(汇金港)部分项目CFG工程。同时，双方在合同中又约定，由群鑫公司负责联系商砼站，并代付商砼站混凝土材料款。据此，二审判决认定本案是建基公司包清工，混凝土由群鑫公司负责提供。施工中，由于群鑫公司提供的混凝土存在一定质量问题，建基公司亦未严格按照施工操作流程进行混凝土检测、取样、做试块等，造成5#楼桩基混凝土质量不符合设计要求，致使5#楼进行二次打桩，故二审判决认定群鑫公司、建基公司均有一定过错，酌定双方分别承担事故50%的责任。二审判决对双方事故责任的划分并无不当。对于第二次打桩，是由于第一次打桩不合格导致的，双方对导致第二次打桩都有一定责任，考虑到本案的实际情况，对于第二次打桩的工程价款判令双方分担并无不当。综上所述，建基公司的再审请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）豫07民终2249号民事判决。本判决为终审判决。审判长 孙 琦审判员 吕 亮审判员 杨 府二〇二〇年八月四日书记员 来振扬