云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终191号上诉人（原审被告）：昆明水柔经贸有限公司，住所地：云南省昆明市西山区经典商务大厦********。法定代表人：张谊。委托诉讼代理人：王博，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李明昱，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：富滇银行股份有限公司昆明西山支行，住所，住所地：云南省昆明市西苑开发区凯苑小区**div>负责人：张磊。委托诉讼代理人：荣敬华，云南卓承律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：李晓峰，云南卓承律师事务所律师，一般授权代理。原审被告：张杨，女，1958年1月26日生，住云南省昆明市五华区。原审被告：云南经典房地产开发集团有限公司，住所地，住所地：云南省昆明市梁源庄经典商务大厦A-1-A-03iv>法定代表人：马超。委托诉讼代理人：陈天慧，云南广度佰佳律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄玲，云南广度佰佳律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南杰庆投资有限公司，住所地，住所地：云南省昆明市五华区顺城写字楼****iv>法定代表人：林道杰。原审被告：蒋庆溥，男，1984年9月25日生，住云南省昆明市。原审第三人：张谊，女，1982年1月23日生，汉族，住云南省昆明市五华区。上诉人昆明水柔经贸有限公司（以下简称水柔公司）因与被上诉人富滇银行股份有限公司昆明西山支行（以下简称富滇银行）、原审被告张杨、云南经典房地产开发集团有限公司（以下简称经典公司）、云南杰庆投资有限公司（以下简称杰庆公司）、蒋庆溥、原审第三人张谊合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日受理后，依法组成合议庭于2020年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人水柔公司的共同委托诉讼代理人王博、李明昱，被上诉人富滇银行的委托诉讼代理人李晓峰，原审被告经典公司的委托诉讼代理人陈天慧、黄玲，原审被告蒋庆溥到庭参加诉讼。原审被告张杨、杰庆公司、张谊因下落不明，经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。水柔公司的上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人富滇银行的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由富滇银行承担。事实及理由：2017年4月21日，富滇银行起诉债务人张谊、张杨、担保人经典公司、水柔公司、杰庆公司、蒋庆溥。2017年8月17日依据执行证书申请执行张谊，同时执行查封了张谊名下位于昆明高新区房屋，启动评估拍卖程序。在本案审理中，前述35套房屋经执行处置程序，于2019年4月10日变卖流拍结束，变卖底价为56917299.60元。富滇银行申请执行张谊的本金、利息（含罚息、复利）、公证费、律师费、评估费、执行费，截止2019年4月10日共计49850639.19元。至此被执行的财产价值已能完全覆盖全部债权，但变卖流拍后，截止上诉人提起上诉时，富滇银行仍未向法院明确是否接受以物抵债，也不申请撤回（2017）云01民初760号案件，这无疑是在拖延受偿债权，意图恶意增加债务人及担保人负担，浪费司法资源。综上所述，因富滇银行隐瞒债权存在赋强公证，恶意起诉后不履行告知义务，申请签发执行证书申请执行，并且在可以全部清收债权时又恶意拖延受偿，让本不应该产生的诉讼费用产生。对此水柔公司认为因恶意行为导致发生的诉讼费用不应由其承担。请二审法院维护水柔公司的合法权益，支持其全部上诉请求。同时，水柔公司二审开庭时补充说明，本案的债权在一审判决后主债务人张谊与富滇银行已经达成以物抵债的协议，并经执行法院裁定确认，本案第三人张谊已经履行了全部还款义务，故，各保证人的责任相应消灭。本案富滇银行的诉讼请求应当予以驳回。富滇银行答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决之前，第三人张谊并未履行还款义务。原审被告经典公司述称，经典公司作为富滇银行债权的阶段性保证人，其阶段性保证义务随着抵押物拍卖、实现债权而解除，不再承担保证责任。况且，依水柔公司的意见，一审判决后，张谊已经全部履行完毕本案的还款责任，双方达成以物抵债协议，正在处理过程中，经典公司在房屋评估范围内不再承担担保责任。至于公告费、差旅费、送达费等不在担保范围之内。原审被告蒋庆溥述称，同意上诉人水柔公司的意见，我本人没有签订保证合同，一审我申请鉴定后，没有能力支付鉴定费。富滇银行一审诉讼请求：1.判令张杨偿借款本金、利息49089470.83元（含罚息、复利，本金为42240844.97元，利息按合同约定计算，利息暂计至2019年3月21日为6848625.86元）；2.经典公司、水柔公司、杰庆公司、蒋庆溥对前述债务承担连带责任；3.判令张杨、经典公司、水柔公司、杰庆公司、蒋庆溥承担本案诉讼费、保全费、评估费、公告费、差旅费、送达费、过户费等实现债权的费用。一审法院认定事实：2012年3月29日，甲方（抵押人）张谊、乙方（抵押权人）富滇银行、保证人经典公司签订《个人购房（抵押）担保借款合同》约定，甲方贷款用于从经典公司购买如下所示的房产。支付对象为经典公司。房产名称：经典双城，处所：昆明市高新区梁家河社区经典双城AC地块A6栋，评估价值8100万元，抵押值8100万元，抵押率综合49.8%。贷款金额为8100万元，贷款期限从2012年3月30日至2020年3月29日。月息6.4625‰，按月结息。借款逾期（包括甲方未按合同约定日期还款或乙方依据本合同第十条的规定提前收回贷款而甲方未能及时履约的），乙方计收罚息，罚息自借款逾期之日起开始计算，罚息利率计算方式为本合同第四条第一款规定的实际执行贷款利率基础上再加收30%-50%，并按合同约定的计算方式计收。逾期贷款罚息利率标准具体如下：1.逾期半年（含半年）以内，加收30%；2.逾期半年以上一年（含一年）以内，加收40%；3.逾期一年以上，加收50%。对不能按时支付的利息，依据本合同约定的结息方式，按上述罚息利率计收复利，直至清偿本息为止。本合同的履行过程中，发生下列任何一项事由的，乙方有权提前解除本合同之全部或者部分约定，有权要求甲方在乙方规定的期限内清偿部分或全部贷款本息（包括复息和罚息）以及乙方为实现债权所支付的诉讼费、律师代理费、执行费等一切费用，并有权要求担保人承担担保责任：（一）甲方连续三个月或在本合同期内累计六个月未按时偿还贷款本息。……保证人自愿为甲方在本合同项下的债务提供连带保证责任。保证范围包括但不限于本合同项下的贷款本金、利息以及依法为实现债权所支付的律师代理费、诉讼费、保全费、执行费、评估费等费用。保证期间自本合同签订之日起，至抵押人提供的抵押担保依法办理完抵押登记，抵押合同依法生效且抵押人将抵押物的权利凭证和/或他项权证原件送交乙方之日止。2012年3月29日，张谊、经典公司和富滇银行在云南省昆明市明信公证处办理公证约定，对前述债务，愿意接受依法强制执行，如债务人不履行或不适当履行还款义务，债权人可依法向公证机构申请执行证书，直接向人民法院申请强制执行。张杨向富滇银行出具《共同还款承诺书》记载，鉴于张谊借款人与贵行2012年2月10日签订《个人购房（担保）抵押借款合同》，本人自愿与借款人共同承担还款责任。水柔公司、杰庆公司、蒋庆溥与富滇银行签订《个人贷款不可撤销担保书》约定，保证人自愿为张谊与富滇银行之间签订的《个人购房（抵押）担保借款合同》项下全部债务承担连带保证责任。保证期间为签字之日起至借款合同履行期限届满后另加两年。2012年3月31日，富滇银行向张谊发放了8100万元，借款借据上记载的利率为6.4625‰。2017年8月9日，云南省昆明市明信公证处出具（2017）云昆明信证执字第110号《执行证书》记载，申请执行人为富滇银行，被申请执行人为张谊。申请执行人可持本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为：1.债务本金肆仟叁佰肆拾贰万贰仟陆佰肆拾玖元柒角伍分（43422649.75）；2.本金相对应的利息（含罚息、复利），截止2017年4月1日，为人民币壹佰伍拾贰万零柒佰伍拾壹元壹角整（1520751.10），因债务清偿前，银行利息均在逐日发生和累计，故利息实际数据以清偿日计算数据为准；3.申请执行人按各方合同约定的为实现债权和抵押权而支付的全部合理费用（其中公证费为捌万玖仟捌佰捌拾柒元整，89887），律师费为贰拾贰万柒仟玖佰元整（227900）。2017年8月17日，昆明中院受理了富滇银行前述执行裁决书。庭审中，各方共同确认，截止2019年3月21日，尚欠本金为42240844.97元，利息、罚息和复利6848625.86元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，富滇银行、张谊、经典公司签订的《个人购房（抵押）担保借款合同》、张杨出具的《共同还款承诺书》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反相关法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。现富滇银行已依约向张谊出借款项，张谊未按合同约定归还本息，构成违约。因富滇银行、张谊、经典公司之间在昆明市明信公证处就担保借款合同并赋予强制执行效力作出了公证，且富滇银行已就张谊申请了强制执行。故富滇银行主张共同还款人张杨偿还尚欠本金、利息、逾期利息及复利有事实和法律依据，对此予以支持。经审查，截止2019年3月21日，尚欠本金为42240844.97元，利息、罚息和复利6848625.86元，自2019年3月22日起至款项还清之日止应按月利率6.4625‰的基础上，逾期半年（含半年）以内，加收30%，逾期半年以上一年（含一年）以内，加收40%，逾期一年以上，加收50%计算逾期利息并计收复利，按月结息。富滇银行主张的实现债权的费用，即诉讼费、保全费、评估费、执行费、律师费、公证费应否支持的问题。诉讼费和保全费将按照双方胜败诉比例分担。评估费102700元、公证费89887元、执行费113512元，属于合同约定债权人实现债权的费用，系应由债务人承担的范围，且富滇银行提交了证据证实，予以支持。因富滇银行并未提交律师费发生的证据，不予支持。富滇银行和经典公司签订的《个人购房（抵押）担保借款合同》、富滇银行和水柔公司、杰庆公司、蒋庆溥签订《个人贷款不可撤销担保书》均系双方当事人真实意思表示，其内容未违反相关法律法规禁止性规定，合法有效。现富滇银行要求经典公司、水柔公司、杰庆公司、蒋庆溥对张杨的债务承担连带保证责任有事实和法律依据，予以支持。故对蒋庆溥等关于富滇银行已就张谊的财产申请强制执行，财产足以覆盖债权，其不应当承担责任的主张不予支持。综上所述，富滇银行的诉讼请求有事实和法律依据的部分，予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、张杨于判决生效之日起十日内归还富滇银行借款本金42240844.97元，并支付截止2019年3月21日的本金42240844.97元，利息、罚息和复利6848625.86元，自2019年3月22日起至款项还清之日止应按月利率6.4625‰的基础上，逾期半年（含半年）以内，加收30%，逾期半年以上一年（含一年）以内，加收40%，逾期一年以上，加收50%计算逾期利息并计收复利，按月结息；二、张杨于判决生效之日内支付富滇银行实现债权的费用评估费102700元、公证费89887元、执行费113512元；三、经典公司、水柔公司、杰庆公司、蒋庆溥对张杨的上述债务承担连带保证责任，经典公司、水柔公司、杰庆公司、蒋庆溥承担保证责任后，有权向债务人张杨追偿；四、驳回富滇银行的其他诉讼请求。案件受理费267657元、保全费5000元，均由张杨、经典公司、水柔公司、杰庆公司、蒋庆溥承担。经核对一审判决认定的事实，水柔公司、富滇银行、经典公司、蒋庆溥均无异议。二审庭审中，水柔公司提交了（2017）云01执1350号之二《执行裁定书》《共同确认书》。证实本案第三人张谊（债务人）已清偿全部债务，水柔公司无需承担保证责任。富滇银行质证后认为，对上述书证的真实性、合法性予以认可。但《共同确认书》是富滇银行与张谊草签的协议，还未履行报批程序，目前暂时存放昆明市中级人民法院，等待银行履行盖章手续后才发生效力。经典公司、蒋庆溥对水柔公司提交的上述书证的真实性、合法性、关联性均予以认可。富滇银行提交了《云南省昆明市中级人民法院缴款通知书》（执行局续行保全费）及相应收据，证实在本案上诉过程中，富滇银行申请继续查封案涉房产支出了5000元保全费，应在本案中予以处理。水柔公司、经典公司、蒋庆溥对上述保全费通知书及收据的真实性予以认可，但认为不应承担。庭审结束后，水柔公司提交了昆明市中级人民法院2020年8月17日出具的（2017）云01执1350号之三《执行裁定书》及富滇银行作为申请人向昆明中院提交的《以物抵债申请书》，欲证实在（2017）云01执1350号之二《执行裁定书》基础上，本案包括执行费113512元在内的所有债务均已抵偿完毕，富滇银行主张的本金、利息、实现债权的费用已全部实现。经典公司、蒋庆溥对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。富滇银行对上述证据真实性、合法性予以认可，但认为在申请书中保留了对差额部分的追偿，且案件受理费、保全费和未清偿的延迟履行金的加倍债务利息并未实现。本院认为，对水柔公司及富滇银行二审中出示的上述证据的真实性、合法性予以认可，但具体与本案的关联性，在下文予以详述。本案二审争议焦点是：水柔公司应否承担本案连带保证责任，承担范围如何确定。本院认为，依据本案二审当事人提交的（2017）云01执1350号之二《执行裁定书》载明的事实，本案一审判决后，案涉债务的主债务人即本案第三人张谊已经与富滇银行就本案所涉债务的本金、利息、评估费、公证费达成以物抵债协议，张谊用其名下32套房产以变卖流拍价抵偿给富滇银行。富滇银行二审庭审中认可，富滇银行在一审判决第一项中确定的债务本金、利息、罚息、复利以及第二项判决中的评估费102700元、公证费89887元等债权已经通过上述裁定中以物抵债的方式受偿，张杨作为共同还款人以及水柔公司等担保人的上述部分责任已经消灭。故，因一审判决作出后2019年8月28日昆明市中级人民法院（2017）云01执1350号之二《执行裁定书》确定以物抵债的债务范围已包含一审判决第一项中确定的本案借款本金、利息、罚息、复利及第二项判决中实现债权的评估费102700元、公证费89887元。张杨与作为担保人的经典公司、水柔公司、杰庆公司、蒋庆溥不再针对上述债务承担相应还款责任及连带保证责任。对于一审判决第二项的执行费113512元，二审中水柔公司提交的《共同确认书》中载明张谊与富滇银行就本案主债务人张谊迟延履行期间的利息及执行费113512元再次达成以物抵债协议。且在昆明市中级人民法院2020年8月17日出具的（2017）云01执1350号之三《执行裁定书》及富滇银行作为申请人向昆明中院提交的《以物抵债申请书》中，对上述款项进行了抵偿。至此，富滇银行主张的债务金额经一审法院判决的部分已经通过以物抵债方式得以实现。本案张杨作为共同还款人，经典公司、水柔公司、杰庆公司、蒋庆溥作为连带保证责任人不应再承担相应责任。另外，关于富滇银行二审中主张本案诉讼费、保全费、续封保全费应由张杨及各担保人承担的问题，本院认为，诉讼费和保全费由人民法院依案件当事人胜败诉比例情况进行判决分担，并不以当事人约定作为负担分配的标准。综上所述，因一审判决后，本案出现新的事实，上诉人水柔公司的上诉请求具有事实基础及法律依据，本院二审依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销昆明市中级人民法院（2017）云01民初760号民事判决；二、驳回富滇银行股份有限公司昆明西山支行的诉讼请求。一审案件受理费267657元及保全费5000元由张杨、云南经典房地产开发集团有限公司、昆明水柔经贸有限公司、云南杰庆投资有限公司、蒋庆溥负担；二审案件受理费267657元，由富滇银行股份有限公司昆明西山支行负担。本判决为终审判决。审判长 汤莉婷审判员张伟审判员杨聃二〇二〇年八月二十七日法官助理赵维书记员李丽梅