山东省烟台市莱山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0613民初1046号原告：欧孔震，男，1957年6月4日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人:陈婷，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人:王继龙，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。被告：林万贵，男，1960年9月1日出生，汉族，住福建省福州市台江区。被告：黄学友，男，1969年7月30日出生，汉族，住福建省永泰县。被告：刘必忠，男，1945年4月1日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人:谢晓薇，福建宽达律师事务所执业律师。同时代理上述三被告。原告欧孔震与被告林万贵、黄学友、刘必忠建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欧孔震的委托诉讼代理人陈婷、王继龙与被告林万贵、黄学友、刘必忠的委托诉讼代理人谢晓薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧孔震向本院提出诉讼请求：1.判令林万贵、黄学友、刘必忠立即支付原告工程欠款4214831元；2.判令林万贵、黄学友、刘必忠支付欠款利息(以4214831元为基准，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2010年8月1日起计算至2019年8月19日止，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，自2019年8月20日起至款项还清之日止)；3.判令林万贵、黄学友、刘必忠承担本案诉讼费用(包括但不限于案件受理费、公告费、保全费、鉴定费等)。事实与理由：2007年12月28日，烟台山海花园投资开发有限公司与烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司承包烟台山海花园投资开发有限公司发包的天籁山海花园11#-19#楼的土建与安装工程。2008年5月6日，烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司又与林万贵、黄学友、刘必忠签订《工程承包合同书》，约定由林万贵、黄学友、刘必忠合伙承包前述工程中的12#-19#楼的土建与安装工程。2008年11月18日，林万贵、黄学友、刘必忠与欧孔震签订《分部分项工程承包合同书》，将天籁山海花园12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#及地下室车库的水、电、暖气安装工程施工任务，全部交由欧孔震承包；承包方式，采取包工包辅材方式；工程价款结算及财务管理，以烟台开发区卓昌建筑安装有限公司与建设单位签订的总合同以及补充条款为依据；工程款支付，①安装工程按月进度付至当月完成量的70%，②单幢工程竣工验收合格后七天内付至合同价格的80%，③单幢工程决算经建设单位审核确认后七天内甲方付至合同价格的95%，④工程尾款留5%作为保修金，该保修金在工程竣工验收合格后主体工程壹年内退还，⑤林万贵、黄学友、刘必忠未能按上述规定时间内支付工程款，超过7天按应付款项总额约每日千分之一计算违约金，欧孔震可在发出通知7天后停止施工，由此造成的停工、误工经济损失由林万贵、黄学友、刘必忠负责赔偿，⑥林万贵、黄学友、刘必忠在应付款之日起一个月内无法支付给欧孔震，欧孔震有权终止合同，要求林万贵、黄学友、刘必忠还清工程款的同时并应付款项总额每日千分之五计算的违约金，退场所造成的损失由林万贵、黄学友、刘必忠承担，等等。分包合同签订后，欧孔震按约履行了合同义务，最迟在2010年7月30日前，欧孔震即已完成全部安装任务。工程竣工至今，林万贵、黄学友、刘必忠仅先后支付工程款共约3000000元。2012年9月，林万贵、黄学友、刘必忠以烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司、烟台山海花园投资开发有限公司及中国建筑技术集团有限公司拖欠天籁山海花园12#-19#楼、地下室车库的土建与安装工程工程款为由，向法院提起诉讼。2016年9月28日，山东省高级法院作出(2012)鲁民一初字第21号《民事判决书》，判令烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司支付林万贵、黄学友、刘必忠工程款近20000000元及利息，烟台山海花园投资开发有限公司在欠付工程价款范围内承担支付责任；2017年7月24日，最高法院作出(2017)最高法民终444号《民事裁定书》，裁定一审判决自该裁定送达之日起发生法律效力。山东省高级法院一审过程中，根据林万贵、黄学友、刘必忠的申请，法院依法委托山东经纬招标造价咨询有限公司对天籁山海花园12#-19#楼、地下室车库的土建与安装工程进行造价鉴定，鉴定报告表明，安装工程总造价10360437.22元，含甲供材料款2969407.01元。林万贵、黄学友、刘必忠对该造价鉴定无异议。综上，生效判决已经确认，林万贵、黄学友、刘必忠实际承建天籁山海花园12#-19#楼、地下室车库的土建与安装工程，欧孔震又分包其中的安装工程，安装工程的总造价已经法院委托鉴定，林万贵、黄学友、刘必忠也认可。2018年5月20日，林万贵、黄学友、刘必忠向欧孔震出具证明，确认林万贵、黄学友、刘必忠为天籁山海花园12#-19#楼、地下室车库的实际施工人，并将案涉工程的水、电分项工程分包给欧孔震，上述生效判决的施工款中含欧孔震施工的水、电分项工程计人民币4214831元。多年来，经欧孔震持续不间断追讨，林万贵、黄学友、刘必忠屡屡承诺愿意承担付款责任，待其从烟台山海花园投资开发有限公司或烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司拿到工程款后即优先支付给欧孔震，并请欧孔震一起协助打官司，现林万贵、黄学友、刘必忠已获得法院的生效判决，但执行无进展。林万贵、黄学友、刘必忠辩称，本案工程款的应付主体应该是烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司而非本案林万贵、黄学友、刘必忠。首先，双方提供的判决书能够证实涉案工程的工程款应当由烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司支付，烟台山海花园投资开发有限公司在欠付烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司范围内承担支付责任，欧孔震承包的水电分项工程隶属于山海花园工程，故其应当向烟台山海花园投资开发有限公司和烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司主张工程款。林万贵、黄学友、刘必忠属于烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司负责涉案工程的内部人员并得到烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司法定代表人王福乐的确认，涉案工程是以烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司作为发包人，林万贵、黄学友、刘必忠是以烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司名义与欧孔震订立合同，欧孔震以水电班组身份施工，因而欧孔震与烟台开发区卓昌建筑安工程装有限公司之间的关系是承包人内部班组之间的承包关系，所以拖欠的工程款应当由烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司承担。其次，即使认定林万贵、黄学友、刘必忠应当承担本案的工程款，但是双方曾有书面的明确约定，欧孔震的工程款必须要涉案工程款执行回来之后再交付，欧孔震在福州市鼓楼区人民法院起诉提交了借条，该借条明确载明了待本案诉讼终结后指的是山海花园工程款执行完毕后，由人民法院强制执行回来后逐笔汇入欧孔震账户，优先偿还工程款，欧孔震曾以诉讼代理人的身份参与到山海花园案件中来，也知晓该案件已经进入执行阶段，现该案因执行问题山海花园工程款尚未执行完毕，所以欧孔震主张的工程款尚不具备支付条件，其要求支付工程款依据不足。再者，欧孔震起诉工程款金额有误，证明上载明的4214831元是工程税前造价，应以扣除相应管理费用后的金额作为应付工程款金额。再者，欧孔震起诉工程款利息计算起算点有误，无证据证明本案利息起算点应从2010年8月1日起计算，且欧孔震主张的工程款利息部分已过诉讼时效。最后，由于欧孔震起诉的依据不足，所以本案的诉讼费用应当由欧孔震自己承担。本案经审理认定事实如下：一、山东省高级人民法院（2012）鲁民一初字第21号刘必忠、林万贵、黄学友诉中国建筑技术集团有限公司、烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司（以下称卓昌公司）、烟台山海花园投资开发有限公司（以下称山海公司）建设工程施工合同纠纷一案民事判决认定如下事实：1.2007年12月28日，山海公司与卓昌公司签订《建设工程施工合同》，约定由卓昌公司承包山海公司发包的天籁﹒山海花园11#-19#楼施工图纸范围内的土建与安装工程。2.2008年5月6日，刘必忠及中国建筑技术集团有限公司上海分公司与卓昌公司签订《工程承包合同书》，约定由刘必忠及中国建筑技术集团有限公司上海分公司负责天籁·山海花园12#-19#楼的土建及安装施工。该《工程承包合同书》上加盖的印章与中国建筑技术集团有限公司上海分公司的印章不是同一枚印章。3.《工程承包合同书》签订后，刘必忠、林万贵、黄学友按照约定进行了施工，卓昌公司实际将工程转包给刘必忠、林万贵、黄学友，《工程承包合同书》属违法转包，该工程至迟于2010年11底前经竣工验收合格，林万贵、黄学友、刘必忠于2010年11月11日提交竣工结算文件。2016年9月28日，山东省高级人民法院作出民事判决：1.刘必忠、林万贵、黄学友与卓昌公司于2008年5月6日签订的《工程承包合同书无效》；2.卓昌公司支付刘必忠、林万贵、黄学友工程款19831719.45元及利息(计算方式为：以18840133.48元为基数，自2011年1月7日起计算至2012年1月6日；以19831719.45元为基数，自2012年1月7日起计算至款项付清之日；按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)；3.山海公司在欠付卓昌公司工程价款的范围内向刘必忠、林万贵、黄学友承担工程款支付责任；4.驳回林万贵、黄学友、刘必忠的其他诉讼请求。卓昌公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉，2017年7月24日，最高人民法院作出（2017）最高法民终444号民事裁定，因卓昌公司未在期限内预交上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。二、2008年11月18日，林万贵、黄学友（发包方、甲方）以卓昌公司（天籁﹒山海花园项目）的名义与欧孔震（乙方）签订《分部分项工程承包合同书》，将天籁·山海花园12#-19#楼及地下室水、电、暖气安装工程采取包工包辅材方式交由欧孔震施工。合同约定：工程价款结算及财务管理以卓昌公司与建设单位签订的总合同以及补充条款为依据；工程价款结算时工程税前造价(扣除甲供材料后)下浮8%(其中包含建设单位下浮的工程税前造价5%，及建筑安装公司管理费.配合费等费用)费用在工程结算后扣除，乙方与发包方共同享有建设方给予发包方的优惠；安装工程按月进度付至当月完成量的70%，单幢工程竣工验收合格后七天内付至合同价格的80%，单幢工程决算经建设单位审核确认后七天内甲方付至合同价格95%，工程尾款留5%做为保修金。该保修金在工程竣工验收合格后主体工程壹年内退还，甲方未能按上述规定时间内支付工程款，超过7天甲方按应付款项总款约每日千份之一计算违约金，乙方可在发出通知7天后停止施工。并由此造成的停工、误工的经济损失由甲方负责赔偿。该合同甲方处由林万贵、黄学友签名。2018年5月20日，刘必忠、林万贵、黄学友为欧孔震出具《证明》，载明：“现有刘必忠、林万贵、黄学友三人(以下简称：施工人)为天籁山海花园12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#楼及16#～19#楼地下室(以下简称：本工程)的实际施工人。施工人将本工程的水、电分项工程承包给欧孔震(身份证号码：)施工，本工程分别经中华人民共和国最高人民法院民事裁定(2017)最高法民终444号及山东省高级人民法院民事判决书(2012)鲁民一初字第21号判决，根据民事判决被告应付施工人计人民币：19831719.45元(不含2011年1月至今利息)，其中含：欧孔震施工的水、电分项工程计人民币：4214831元(不含2011年1月至今利息)。目前本工程已按法律程序通过山东省高级人民法院申请强制执行，并山东省高级人民法院已受理。特此证明。”欧孔震及林万贵、黄学友、刘必忠均认可涉案工程价款扣除甲方供应材料款为7396305.74元。欧孔震主张，林万贵、黄学友、刘必忠在施工过程中提供了板房和配套设施，也对工程进行协调、监督管理，共支付工程款3005275.53元，剩余工程款4391030.21元欧孔震在与林万贵、黄学友、刘必忠协商确定扣除合同中约定的下浮款项后，由林万贵、黄学友、刘必忠出具《证明》确定应支付欧孔震工程款为4214831元。刘必忠、林万贵、黄学友对欧孔震主张的其在施工中提供了板房和配套设施没有异议，另，其协调欧孔震与卓昌公司的工作，施工过程中由欧孔震与卓昌公司直接对接，卓昌公司对欧孔震进行管理和监督，由卓昌公司直接支付欧孔震工程款，除欧孔震认可的付款数额外，卓昌公司还向欧孔震支付了工程款176199.21元，共计支付工程款3181474.74元，剩余工程价款4214831元未扣除合同约定8%的下浮金额。刘必忠、林万贵、黄学友未对卓昌公司支付工程价款176199.21元提交相关证据。庭审中林万贵、黄学友、刘必忠主张其与欧孔震还存在借贷关系，借款和涉案工程款待其将（2012）鲁民一初字第21号案件的款项执行回来后再偿还，现尚未执行回款，故欧孔震主张的工程款尚不具备支付条件。林万贵、黄学友、刘必忠为证实其主张提供2014年11月30日其出具的《借条》一张，载明：“兹向欧孔震借款人民币陆拾万元（￥600000.00），利息按月利率4%计算，此款用于刘必忠、林万贵、黄学友与烟台山海花园投资开发有限公司、烟台开发区卓昌建筑安装有限公司工程款纠纷一案的决算审计费用。待本案诉讼终结后，由人民法院强制执行回来的工程款，应逐笔汇入欧孔震的账户，优先偿还欧孔震的借款、工程款等。注：利息按月利率2.5%计算，若法院执行回来的工程款补1.5％月利率至月利率4%。其中利息由刘必忠、林万贵、黄学友先付每月壹万元（￥10000.00）”。欧孔震对该欠条的真实性没有异议，认为恰能说明本案工程款应由林万贵、黄学友、刘必忠直接支付给欧孔震，为帮助林万贵、黄学友、刘必忠把山海花园、卓昌公司欠付的工程款追讨回来，也为了解决欧孔震的工程款问题，在林万贵、黄学友、刘必忠再三要求下，欧孔震向其借款用于刘必忠、林万贵、黄学友提起诉讼，该借款与本案无关，且《借条》内容是刘林万贵、黄学友、刘必忠单方向欧孔震作出的承诺，并非双方一致的意思表达。上述事实，有《分部分项工程承包合同书》、（2012）鲁民一初字第21号民事判决书、（2017）最高法民终444号民事裁定书、《证明》、《借条》及当事人的当庭陈述和提供的其他证据等在案为证，足以认定。本院认为，卓昌公司将其从山海公司处承包的天籁·山海花园12#-19#楼的土建及安装工程转包给林万贵、黄学友、刘必忠进行施工，卓昌公司与林万贵、黄学友、刘必忠之间系违法转包关系。根据林万贵、黄学友、刘必忠出具《证明》，林万贵、黄学友、刘必忠又将上述工程的水、电、暖安装工程分包给欧孔震施工，该分包行为亦违反法律规定。故，欧孔震与林万贵、黄学友、刘必忠签订的《分部分项工程承包合同书》属无效合同。林万贵、黄学友、刘必忠主张其为卓昌公司负责涉案工程的内部人员，应由卓昌公司承担工程款支付责任的观点，无事实及法律依据，不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程经竣工验收合格，欧孔震应参照合同约定的计算方式要求结算工程价款。林万贵、黄学友、刘必忠为欧孔震出具的《证明》所载工程款数额与合同约定的结算方式不符，未明确是否另行协商下浮比例，则工程价款的计算以合同约定的结算方式为准。林万贵、黄学友、刘必忠未能对其所主张的付款数额3181474.74元提供相关证据，应承担举证不能的法律后果，对其主张不予采纳。林万贵、黄学友、刘必忠出具的《借条》中承诺待执行回款则优先偿还欧孔震工程款，系其对于优先支付工程款的承诺，并非设置支付条件，故对于林万贵、黄学友、刘必忠主张工程款尚不具备支付条件的观点，不予采纳。综上，刘必忠、林万贵、黄学友应支付欧孔震工程款3799325.75元(7396305.74×92%-3005275.53)，对于欧孔震主张的合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，《分部分项工程承包合同书》中约定“单幢工程决算经建设单位审核确认后七天内甲方付至合同价格95%，工程尾款留5%作为保修金。该保修金在工程竣工验收合格后主体工程壹年内退还”，因双方对于付款具体时间的约定不明确，根据上述司法解释的规定，可以自交付之日或者提交竣工结算文件之日起计算。林万贵、黄学友、刘必忠于2010年11月11日提交竣工结算文件，故欧孔震主张工程价款95%的部分应于2010年11月12日给付，剩余5%在1年内付清。故利息的计算方式为：以3459095.69元（7396305.74×92%×95%-3005275.53）为基数，自2010年11月12日起计算至2011年11月11日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以3799325.75元为基数，自2011年11月12日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以3799325.75元为基数，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。欧孔震主张利息的合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七、第十八条的规定，判决如下：一、林万贵、黄学友、刘必忠于本判决生效之日起十日内支付欧孔震工程款3799325.75元及利息（以3459095.69元为基数，自2010年11月12日起计算至2011年11月11日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以3799325.75元为基数，自2011年11月12日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以3799325.75元为基数，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回欧孔震的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计20259元，由欧孔震负担1662元，由林万贵、黄学友、刘必忠负担18597元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  孙玮琳二〇二〇年八月三十一日书记员  迟卓林