宁夏回族自治区隆德县人民法院民事判决书（2020）宁0423民初753号原告：董某，个体户，住宁夏隆德县。委托诉讼代理人：黄某，宁夏燕翼律师事务所律师。被告：罗某，住江西省宜春市上高县。被告：浮某，个体户，住河南省获嘉县。共同委托诉讼代理人：张某，宁夏益成律师事务所律师。被告：广东电白建设集团有限公司。法定代表人：陈某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾某。原告董某与被告罗某、浮某、广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董某委托诉讼代理人黄某，被告罗某、浮某委托诉讼代理人张某，电白公司委托诉讼代理人曾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告浮某、罗某给付工程款74946.53元，被告电白公司承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告董某系农民工，被告罗某系被告电白公司承建隆德县六盘山中药资源产业园项目工程的项目负责人。2017年4月13日，原告董某与被告浮某签订《乳胶漆工程施工简易合同》，约定将电白公司承包的隆德县六盘山中药资源产业园项目工程的B5-4、B5-6、B5-7乳胶漆部分工程发包给原告，承包单价为固定单价合同（包工），工程量按实际内墙涂刷面积计算，合同价格乳胶漆为每平方米单价9.5元。承包范围为天棚、梁柱均无水泥砂浆粉刷直接挂腻子；内墙粉刷后，工作面移交乙方；阳台、通道、楼梯、室内等所有做内墙乳胶漆部分及外墙真石漆工程，工期45天，工程质量标准为合格。合同签订后原告组织人力进行施工，B5-4、B5-6、B5-7内墙粉刷每平方米9.5元，外墙粉刷每平方米19元，内墙不喷漆粉刷每平方米7.5元，楼顶高低框粉刷每平方米19元，连廊粉刷每平方米9.5元。经原告计算，原告施工完成内墙粉刷面积47684.59平方米，外墙粉刷面积2755.74平方米，内墙不喷漆粉刷面积1084.76平方米，楼顶高低框粉刷面积381平方米，连廊粉刷面积884.8平方米，以上价款共计528980.79元。一期完成后，双方于2018年3月13日签订三个《协议合同》，分别就香雪制药厂A4-1、A4-3、A4-4内墙乳胶漆工程；A4地块1#、3#、4#和B5地块1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#外墙真石漆工程承包给原告，内墙乳胶漆粉刷每平方米10.5元，外墙真石漆粉刷每平方米19元，楼顶高低框粉刷每平方米19元。合同签订后，原告又组织人力进行施工，经原告计算，原告完成A4-1、A4-3、A4-4内墙乳胶漆粉刷面积28589.52平方米，A4地块1#、3#、4#和B5地块1#、2#、3#、5#外墙真石漆粉刷面积6773.41平方米，楼顶高低框粉刷面积667.36平方米，以上价款共计441564.59元。此外，原告完成二期4号楼防火涂料粉刷应付3200元，出零工1200元，以上工程款共计974946.53元。工程竣工后，被告浮某先后给付58万元，被告罗某给付32万元，合计90万元，下欠74946.53元。原告对被告提出的B5-4、B5-6、B5-7和A4-1、A4-3、A4-4工程面积进行丈量不予认可，原告对所有工程量申请鉴定，应以鉴定的面积为准，以第三方鉴定确定的工程量和原告与被告浮某签订的合同约定的单价确定工程价款。原告虽然没有和电白公司签订合同，但是电白公司作为承包方将该工程违法转包给没有资质的个人，应当对欠原告工程款承担连带责任。涉案工程质量问题不是由于原告的原因无法验收，原告实际上已经完成了合同约定的工程量，并将工程交付给被告罗某、浮某应当视为工程质量合格。综上，请支持原告的诉讼请求。罗某、浮某辩称，原告在诉状中陈述的事实不属实。罗某以电白公司的名义承包隆德县工业园区中药材基地工程，罗某承包后让浮某负责施工，浮某先后和原告签订四份建筑工程合同，由原告具体施工。原告完成部分工程量后，即不交工，也不干完就离开。被告罗某多次叫原告验收工程，原告不配合验收。2019年春节前原告带领部分农民工到隆德县劳动监察大队闹事，劳动监察大队没有进行调查工程完成情况以及质量情况，就要求被告罗某给付原告工程款，被告罗某给原告支付12万元。之后协商让原告先移交完成的工程量，原告将B5-4、B5-6、B5-7和A4-1、A4-3、A4-4两个合同的工程量进行了交接，原告认为没有按照自己的要求进行计算工程量，导致剩余的合同中的工程量没有交接。2020年1月原告又带领农民工到隆德县劳动监察大队进行闹事，劳动监察大队要求被告罗某支付原告工程款32万元，罗某认为按照计算的面积其已经超额支付工程款，原告用自己金湖兰庭的住宅进行抵押担保，被告就支付了32万元。双方在燕翼律师事务所的见证下达成协议，待工程验收合格后7日内进行结算，工程至今未验收也未结算。A4地块1#、3#、4#和B5地块1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#外墙真石漆工程量由于未验收合格也未进行结算。罗某、浮某对原告自己丈量的A4地块1#、3#、4#和B5地块1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#外墙真石漆工程量不予认可，对合同中约定的单价无异议，罗某共计给原告支付199.05万元有付款明细证明，但是具体支付给那个工程的款不知道。浮某给原告支付58万。本案属于建设工程合同不是劳务合同，原告出示的合同能够证实是包工包料的合同，根据最高院关于建设工程合同司法解释规定，建设工程合同要进行竣工验收后支付部分工程款，原告与浮某签订的合同中明确约定，施工质量合格经质量监督站、监理公司验收后的结果为准，故本案属于建筑工程合同纠纷。原告向法庭只提供了施工合同，至于工程是否施工，工程质量如何合同不能证明。涉案工程只有竣工验收合格后才能确定。原告与罗某达成协议，待工程验收合格后7日内结算，该协议符合法律规定。因本案工程尚未验收合格，原告不能起诉。该协议是附条件的法律行为。本案工程结算按照合同约定不是原告和被告罗某、浮某能决定的。综上，请驳回原告的起诉，待条件成就后原告另行起诉。电白公司辩称：1.原告与电白公司不存在合同关系，涉案工程分包合同的签订、履行、支付均是由原告与罗某、浮某协商。罗某、浮某无电白公司授权，也不是电白公司员工，无权代理电白公司的任何事宜，因此电白公司不应承担责任。2.根据原告提供的4份合同付款方式中均明确约定施工完毕后经发包方、总承包单位、监理单位现场验收合格后进行付款。电白公司属于其中的总承包单位但原告在明知道浮某不能代表电白公司的情况下与其签订合同不属于善意第三人且事后也并未经电白公司追认，电白公司不存在过错，不应承担支付责任。3.根据最高院关于建设工程施工合同司法解释二的规定，发包方在欠付工程款的范围内承担连带责任，根据原告提交的合同只是对于用工的约定，本案属于劳务合同纠纷，电白公司将收到的工程款扣除相应的税款后全部支付给实际施工人，不存在欠付也不应承担支付责任。本院经审理认定事实如下：宁夏隆德县六盘山中药资源开发有限公司将宁夏六盘山中药产业园建设一期、二期的A4地块和B5地块相关工程发包给电白公司。2017年4月13日，原告与浮某签订《乳胶漆工程施工简易合同》，约定将电白公司承包的位于隆德县六盘山中药资源产业园项目工程的B5-4、B5-6、B5-7乳胶漆部分工程发包给原告，承包单价为固定单价合同（包工），工程量按实际内墙涂刷面积计算，合同价格乳胶漆为每平方米单价为9.50元。承包范围为天棚、梁柱均无水泥砂浆粉刷直接刮腻子；阳台、通道、楼梯、室内等所有做内墙乳胶漆部分及外墙真石漆工程，工程质量标准应符合行业标准。合同签订后原告组织人力进行施工。2018年3月13日，原告与浮某签订了三份协议合同，分别就香雪制药厂A4-1、A4-3、A4-4内墙乳胶漆工程；A4地块1#、3#、4#和B5地块1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#外墙真石漆工程承包给原告，其中内墙乳胶漆工程每平方米10.5元，外墙真石漆工程每平方米19元，付款方式为施工完毕后，经发包方、总承包单位、监理单位现场验收合格后，按合同总价的95%支付工程款，余款5%作为质保金，质保期满后15日内结清，质保期为2年，自工程验收合格之日起计算。合同签订后，原告组织人力进行施工。工程竣工后，被告浮某先后给付58万元。2020年1月15日，原告与罗某代理人浮历红签订资产抵押担保协议，约定罗某同意暂向隆德县劳动保障监察执法局缴纳32万元，由隆德县劳动保障监察执法局代付原告雇佣的农民工工资；原告同意用位于××县为罗某代付的农民工工资32万元提供抵押，房产共有人王晶晶同意抵押，房产证抵押给罗某；待双方账务清算后（结算期限为工程验收合格后7日内），如罗某多支付原告承包费，则原告在清算后7日内予以返还。如果原告未按期返还，则罗某有权依法处置原告抵押的房产用于偿还自己多支付的承包费。如果罗某欠原告承包费，则罗某在清算后7日内支付原告。双方结算以图纸或者第三方具有资质审计公司审核为准。上述工程至今未验收也未结算。以上事实有当事人陈述、乳胶漆工程施工简易合同、协议合同、抵押担保协议、合同协议书予以佐证。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告与罗某、浮某之间依法成立的施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。双方在合同中约定付款期限为涉案工程验收合格后7日内。因合同约定的履行期限尚未届满，原告也未提供涉案工程已经验收合格的证据证明，故对原告主张的三被告支付工程款的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告申请对涉案工程量进行鉴定的问题，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，因原告申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告董某的诉讼请求。案件受理费837元，由原告董某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。审判员 宋慧慧 二〇二〇年八月二十八日书记员 蒋经芳附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人约定按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。