云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1077号上诉人（原审原告）：曹开武，男，1972年11月13日生，汉族，住云南省丽江市玉龙纳西族自治县。委托诉讼代理人：陈秋甫，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南汇钜基础工程有限公司，住所地云南省昆明市高新区二环西路**高新区科技信息中心主楼，统一社会信用代码91530100061569444W。法定代表人：荣文刚，总经理。委托诉讼代理人：段周林，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审被告)：云南省建设投资控股集团有限公司，住，住所地云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路**一社会信用代码91530000MA6K5LYD33。法定代表人：陈文山，董事长。委托诉讼代理人：冯玉星，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：屈生集，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。第三人：黎伯军，男，1968年2月14日生，汉族，住四川省荣县，（未到庭）上诉人曹开武因与被上诉人云南汇钜基础工程有限公司（以下简称汇钜公司）、云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称建设投资公司）、第三人黎伯军建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2020)云2901民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹开武上诉请求：一、请求二审法院撤销（2020）云2901民初87号民事判决；二、请求依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审忽略了二被上诉人均没有进场施工的事实，究竟是曹开武还是第三人黎伯军进场施工，究竟谁是实际施工人的问题一审没有查清；2.上诉人提供大理海东开发管理委员会人力资源和社会保障局通知书、海开委劳动保障监察责令限期支付决定书，证明上诉人为代表施工班组进行投诉，在相关部门的干预下，二被上诉人承认上诉人负责涉案工程的施工并支付了部分款项，由此可证明上诉人系实际施工人；3.证人姚某《情况说明》及“证言”与其代表汇钜公司在结算单上签名可以互相印证，不是孤证，应当认定曹开武是实际施工人的事实；4.上诉人代缴纳税款的行为同时能够证明系本案实际施工人，而第三人不清楚缴纳税款情况，说明其未实际参与工程。黎伯军提出上诉人系其材料员以及汇钜公司认可黎伯军为实际施工人没有事实和证据印证，黎伯军从未组织人力和物力进场施工；5.一审法院认定上诉人提交的编号01号的最终结算单据为有效证据，该结算单与汇钜公司提供的最终结算单一致，其证明的不仅是二被上诉人之间的行为，也能证明上诉人与二被上诉人之间存在施工事实关系，同时证明上诉人在该工程中产生实际的工作量和应当得到的工程价款。二、一审法院适用法律错误。一审法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第三款的规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定：根据公平原则和诚实信用原则，综合上诉人举证能力等因素，确定二被上诉人承担谁是真正实际施工人的举证责任。不应当片面适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定驳回上诉人的全部诉讼请求。二被上诉人违反《保障农民工工资支付条例（草案）》规定，拖欠农民工工资，损害实际施工人招用农民工合法权益。二被上诉人合同项下的建设工程，违法分包给不具有合法经营资质的主体施工，最终导致拖欠上诉人的工程款，上诉人曹开武向二被上诉人的维权行为应当得到支持。二审中曹开武陈述其不认识本案的第三人黎伯军。汇钜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：1.汇钜公司和曹开武不存在建设工程分包关系，涉案工程是汇钜公司发包给第三人黎伯军，对整个项目的工程款都是支付给黎伯军，一审已提交了付款凭证，汇钜公司并不认识上诉人；2.一审根据黎伯军的陈述，现场管理人是姚某，材料代购是曹开武；3.上诉人提出姚某在结算单上签字所述理由不成立，编号01号结算单上并没有姚某签字且汇钜公司并没有授权委托姚某，其不能代表汇钜公司；4.上诉人提出海开委通知以及缴纳税款的事实不能证明上诉人是实际施工人，上诉人混淆法律规定的实际施工人的含义，实际施工人应当与发包人有相关分包合同关系才能认定是实际施工人。综上，汇钜公司与上诉人并不存在任何的法律关系。第三人黎伯军在二审中未进行陈述，其表示以一审陈述的事实为准。建设投资公司辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，理由：1.上诉人与我方无任何合同关系；2.二被上诉人是合法分包，整个工程已进行结算，按照结算看我公司已超付汇钜公司工程款，上诉人主张的工程款与我公司无关；3.根据上诉人一审起诉的事实理由部分，上诉人认为我公司应在欠付工程款范围内承担责任无依据，且上诉人提交的证据不能证明与汇钜公司或者与我公司有关系，故上诉人要求建设投资公司承担连带责任的请求不成立。曹开武向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告汇钜公司向原告支付工程款436915.21元；2.判令被告建设投资公司承担连带支付责任；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定如下事实：2017年5月12日，二被告签订《建筑工程专业施工分包合同》（合同编号DXDX-专（一施工段）-08号），约定被告建设投资公司将滇西应用技术大学总部建设工程框格梁植草护坡工程承包给被告汇钜公司。后因增加工作量，双方又签订《建筑工程专业施工分包合同》（合同编号DXDX-专（一施工段）-08-001号）。2017年12月26日，上述工程竣工验收。2017年6月20日至2018年7月20日，被告建设投资公司共计向被告汇钜公司支付工程款1,870,000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提交的有效证据仅为编号01号的最终结算单，该结算单与被告汇钜公司提供的最终结算单一致，但其证明的是二被告之间的行为，不能证明原告与二被告之间存在合同关系，原告亦未能提交其他有效证据证明其与二被告就案涉工程签订过合同或形成事实合同关系，原告应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告汇钜公司支付工程款436,915.21元、被告建设投资公司承担连带支付责任的诉讼请求无事实依据，一审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告曹开武的全部诉讼请求。本诉案件受理费7,631元，由原告曹开武负担。二审期间，曹开武向本院提交以下证据：1.欠条二份、承诺书、农民工工资发放表、视频截图，证明上诉人系实际施工人；2.营业执照、安全生产许可证、建筑企业资质证、开户许可证、交易明细、补偿协议，证明汇钜公司授权上诉人代缴税以及在实际施工中对工人招用及工伤补偿情况；3.支付明细及账务流水14页，证明上诉人组织工人进场以及在施工中垫付的材料款和相应开支情况；4.隐蔽工程验收记录7份，证明上诉人系实际施工人；5.记录卡3页，证明上诉人招用的工人接受被上诉人安全施工教育培训；6.留言板、协议书、微信记录材料，证明上诉人作为实际施工人完工后维权经历。上述证据经质证，二被上诉人均认为，上诉人提供的6组证据不属于新证据，且证据材料为复印件，对证据均不予认可。本院经审核认为，上诉人提交的上述证据,被上诉人不认可，且不属于新证据，不能证明上诉人的证明方向，本院不予采信。二审经审理查明，汇钜公司向第三人黎伯军支付工程款1547110元，黎伯军向曹开武支付工程款1500000元，因工人索要工资汇钜公司根据相关部门要求向曹开武支付工程款247667元。其余案件事实与原审认定一致。本院认为，本案的主要争议焦点为上诉人曹开武与被上诉人汇钜公司之间是否存在涉案工程的分包关系。上诉人曹开武主张汇钜公司将工程分包其本人且其作为实际施工人要求汇钜公司承担支付工程款的责任，云南建设投资公司承担连带支付责任。根据在案证据证实，云南建设投资公司为涉案项目工程的总承包人，其将涉案框格梁植草护坡工程分包给汇钜公司，汇钜公司又将该工程转包给第三人黎伯军，对该事实汇钜公司和第三人黎伯军陈述相一致，能够相互印证，汇钜公司将涉案工程款支付给黎伯军、黎伯军又向曹开武支付工程款的事实也能进一步佐证。曹开武主张与汇钜公司之间有工程分包关系，只有曹开武单方陈述，汇钜公司并不认可，即使其组织了实际施工行为，也不能证实其与汇钜公司之间有合同关系，因中间还有承包人黎伯军与汇钜公司之间的工程分包关系。对于与黎伯军的关系，曹开武陈述之前不认识，后期才认识，而黎伯军陈述与曹开武之间是聘用关系，曹开武有意回避与黎伯军之间的关系与案件事实是不相符的，也不能证实其与汇钜公司有合同关系。上诉人曹开武主张的工程款是与汇钜公司进行了结算，为此提交《边坡支护工程框格梁结算单》一份，该结算单上无曹开武本人签字，签名的席成龙其主张是代表云南建设投资公司，但云南建设投资公司并不认可，另签名的姚某其主张是代表汇钜公司，汇钜公司对此也不认可，故该结算单并不能证实曹开武与汇钜公司进行了工程款结算。综上，曹开武未能举证证实其与汇钜公司有工程分包关系，也不能举证证实双方之间形成事实上的合同关系和双方为此进行了结算，其应承担举证不能的法律后果。曹开武要求汇钜公司支付工程款以及要求云南建设投资公司承担连带责任的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人曹开武的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7853元，由上诉人曹开武负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年八月十一日书记员 段杰润