河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1315号上诉人（原审被告）：姜盘根，男，1969年11月25日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：谢栋栋，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沁阳市沁园北路星晨广告装饰门市部，住所地：河南省沁阳市沁园北路。经营者：范亮亮，男，1982年6月28日出生，汉族，住河南省沁阳市。被上诉人（原审被告）：赵慧平，女，1977年6月15日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：刘小建，焦作市武陟县正剑法律服务所服务工作者。被上诉人（原审被告）：马喜军，又名马希军，男，1969年12月27日出生，汉族，住河南省武陟县。上诉人姜盘根因与被上诉人沁阳市沁园北路星晨广告装饰门市部（以下简称星晨门市部）、赵慧平、马喜军服务合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2019）豫0823民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人姜盘根的委托诉讼代理人谢栋栋、被上诉人星晨门市部的经营者范亮亮、被上诉人赵慧平的委托诉讼代理人刘小建到庭参加诉讼。被上诉人马喜军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜盘根上诉请求：一、依法撤销河南省武陟县人民法院(2019)豫0823民初1954号民事判决书,改判上诉人不承担责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人赵慧平、马喜军三人并不存在合伙关系,被上诉人星晨门市部一审提交的批发部账簿中上诉人的签字仅代表经办人,马喜军的签字是可以入账报销的,可见上诉人没有实体权利。上诉人实际系杜康酒沁阳市及济源市的总代理商,因与马喜军同为武陟人，所以在马喜军经营的昊士达批发部帮助管理,三人没有签订合伙协议,也没有进行过利润分配,不符合法律规定的构成合伙关系的必备条件。另外,庭审中星晨门市部明确表示起诉的标的结算时间为2017年11月1日之前,举证时赵慧平举证了2017年11月30日、2018年2月12日的两张星晨门市部收到装修款的收据共计40000元,根据范亮亮一审中提交的还款协议所确定的欠款数额相加为117000元，扣除范亮亮所认可的9000元已支付的事实应欠装修款108000元，再扣除双方结算中范亮亮所收到的装修款4万元，实际欠款为68000元。星晨门市部经营者辩称，以事实为根据，尽快让欠账人还款。关于上诉人所说4万元应该扣除掉的问题，该款项在一审的时候已经说的很明确，这4万元是之前的，属于账单之外的还款。关于股东的问题，马喜军、姜盘根、赵慧平这三个人都是股东，姜盘根和赵慧平是大股东，马喜军只是个小股东。大股东把日常工作交给马喜军，包括部门经理和业务员都有权处理一些工作的业务。赵慧平代理人辩称，1、姜盘根上诉状中所称其不是合伙人的理由不能成立。因我方一审提供的记账单有多处是姜盘根的签名，之后才能入账报销，即马喜军的调查笔录能够证明沁阳昊士达的实际经营人是姜盘根和马喜军合伙经营的，赵慧平只是登记的法人。2、姜盘根上诉的第二个理由应该依法予以支持。一审时法庭明确询问了星晨门市部经营者范亮亮，双方结账日期是从2017年11月1日起，也就意味着从11月1日以后双方存在欠账的事实，范亮亮于2017年11月30日及2018年2月12日给姜盘根出具的两张收到条共计4万元，应从双方2018年6月21日签订的还款协议书约定的欠款117000元中扣除，加上范亮亮自认已经偿还的9000元，一审判决支付112390元属于判决错误，应该改判为68000元。范亮亮陈述事实与在一审和律师陈述的事实不一致，应该按照一审庭审承认的事实认定。星晨门市部向一审法院起诉请求：1、判令被告支付广告款112390元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告给被告昊士达批发部赵慧平做广告宣传，经结算，被告共欠原告广告款117000元。被告与原告签订一份还款协议，但到期后，被告以多种理由推托未付，为维护原告的合法权益，故提起诉讼。庭审中，原告将诉讼请求第1项变更为要求被告赵慧平、姜盘根、马喜军共同支付广告费112390元。补充事实与理由：经2018年6月21日结算，被告总计欠原告广告费121390元。当天被告支付了5000元后给原告出具了还款协议，还款数额为117000元，后被告又归还原告4000元，现欠原告112390元未支付。一审法院认定事实：昊士达批发部于2017年7月19日办理工商注册登记，类型为个体工商户，经营者姓名为被告赵慧平，经营场所为沁阳市王曲乡呼庄村口，于2018年10月22日办理注销登记。在昊士达批发部经营期间，主要经营业务为杜康酒代理与销售。原告为昊士达批发部代理的杜康酒做广告，2018年6月21日，经双方结算，2017年11月份至2018年4月份期间，昊士达批发部共计欠原告广告费用121390元，双方均在对账单上加盖公章，被告马喜军并在对账单右下方书写欠条，原告经营者范亮亮亦在欠条落款处签名，欠条载明：“沁阳市昊士达副食批发部法人赵慧平共计欠星晨广告公司广告费用121390元整，已核对清楚无误。法人赵慧平同意偿还共计121390元整。法人赵慧平同意委托昊士达负责人马喜军（410823196912270030）全权处理和负责，负责付款。2019年元月份付完，详见还款协议沁阳市沁园北路星晨广告门市部法人范亮2018年6月21日沁阳市昊士达副食批发部法人委托人马希（喜）军2018年6月21日”。同日，被告马喜军与原告经营者范亮亮签订《还款协议》，载明：“受沁阳市昊士达副食批发部赵慧平委托，因欠沁阳市沁园北路星晨广告装饰门市部广告款，经协商，2018年6月份付伍仟元，9月份付壹万元，10月份付贰万元，11月份付叁万元、12月份付叁万元，2019年元月份付贰万柒仟元清完。沁阳市昊士达副食批发部法人赵慧平委托人（此处加盖沁阳市昊士达副食批发部印章）：马希军2018年6月21日范亮2018年6月21日”，其中的“6月份付伍仟元”已被划掉，对此原告称马喜军当天支付了5000元，故将“6月份付伍仟元”划掉。原告认可出具还款协议后，被告又支付4000元，剩余112390元未支付。另查明，2017年11月30日，范亮亮出具收到广告费20000元的收条，由被告马喜军签字准报后，将该收条入昊士达批发部账。2018年2月12日，范亮亮出具今收到姜总付广告费20000元的收据。被告姜盘根系洛阳杜康佰亿酒业销售有限公司在沁阳、济源的代理商。在昊士达批发部经营期间，被告姜盘根负责处理了许多业务，昊士达批发部的账簿中，有许多被告姜盘根书写的名目为杜康运营中心的花费项目的报销单据经马喜军签字准报后入昊士达批发部账；亦有部分其他项目的报销单据系经被告姜盘根签字同意后入账。2019年9月3日，修武县人民法院执行人员在焦作市拘留所对马喜军所做的询问笔录中，马喜军称昊士达批发部有三个股东，即赵慧平、姜盘根、马喜军，马喜军负责管理。一审法院认为，昊士达批发部在经营期间，欠原告的费用应当支付。依据双方的对账单、欠条，可以确定欠款数额为121390元，原告认可已支付9000元，剩余112390元，应当支付。被告赵慧平辩称2017年11月30日已支付20000元，2018年2月12日已支付20000元，但该支付日期均在双方对账日期之前，不应视为支付本案中的欠款，对其辩称，本院不予采信。被告赵慧平辩称被告马喜军出具的欠条系受范亮亮胁迫所出具，但其提供证据不足以证明，本院不予采信。在昊士达批发部经营期间，被告姜盘根负责处理了许多业务，昊士达批发部的账簿中，有许多被告姜盘根书写的名目为杜康运营中心的花费项目的报销单据经马喜军签字准报后入昊士达批发部账；亦有部分其他项目的报销单据系经被告姜盘根签字同意后入账；修武县人民法院执行人员对马喜军所做的询问笔录中，马喜军称昊士达批发部有三个股东，即赵慧平、姜盘根、马喜军；故本院认定昊士达批发部的实际经营人为被告赵慧平、姜盘根、马喜军。被告赵慧平、姜盘根均辩称自己不是实际经营人，亦不是股东，本院不予采信。昊士达批发部在原告起诉前已经注销，故应由被告赵慧平、姜盘根、马喜军共同支付原告广告费用。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告赵慧平、姜盘根、马喜军于判决生效后十日内共同支付原告沁阳市沁园北路星晨广告装饰门市部广告费用112390元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2548元，由被告赵慧平、姜盘根、马喜军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人星晨门市部向法庭提交32张照片及该门市部给杜康沁阳运营中心出具的2017年8至10月三个月的安装明细。内容是批发部所做的广告和招牌等等，每一张照片都写了给哪一家做的日期和饭店名称、广告的尺寸。证明指向是一审查明的4万元收条和还款协议没有关系，这4万元不属于还款协议之内。上诉人姜盘根代理人质证后对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。对于所举证的32张照片无法一一核实，同时由被上诉人自己书写的日期，该日期是否与事实相符无法确认。同时与本案没有任何关联性，不能证明该业务是由昊士达公司委托被上诉人进行安装。对于其举证的杜康沁阳运营中心8月、9月、10月安装明细真实性有异议，该证据系被上诉人单方制作，而且也不能证明与昊士达公司存在任何关联性。根据8月、9月、10月三月所显示的安装金额共计33000多元，而本案当中被上诉人在庭审时认可其收到过昊士达公司支付其装修款4万元，其与举证的内容存在矛盾。被上诉人赵慧平代理人质证后认为，范亮亮提供的证据不属新证据。所有证据均没有姜盘根和马喜军的签字和盖章，因此该证据不能作为支持范亮亮答辩理由成立有效证据使用。针对以上证据，本院审查后认为，星晨门市部所提供的证据证明不了待证事实，本院不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人姜盘根是否系昊士达批发部实际经营者的问题，经查，昊士达批发部办理工商注册登记时显示的经营者虽为赵慧平，但从昊士达批发部经营期间账簿记录可以看出，有部分项目的报销单据经姜盘根签字同意后入账，结合赵慧平及星晨门市部经营者范亮亮的诉辩意见，以及2019年9月3日修武县人民法院执行人员在焦作市拘留所对马喜军所作的询问笔录，能够认定姜盘根与赵慧平、马喜军均系昊士达批发部的共同经营者，在昊士达批发部注销后，一审法院判决姜盘根与赵慧平、马喜军共同支付昊士达批发部所欠星晨门市部的广告费用并无不妥。关于上诉人姜盘根所提“2018年6月21日签订的还款协议书约定的欠款为117000元，范亮亮于2017年11月30日及2018年2月12日给姜盘根出具的两张收到条共计4万元，应从中扣除，加上范亮亮自认已经偿还的9000元，一审判决支付112390元属于判决错误，应该改判为68000元”的上诉理由。经查，2018年6月21日，昊士达批发部经和星晨门市部对账后，确认该批发部共欠星晨门市部广告费用121390元，并出具了欠条。同日，双方还签订了具体的还款协议，星晨门市部经营者范亮亮称打完欠条当天，昊士达批发部又支付了5000元，所以在还款协议中将“6月份付伍仟元”划掉了，还款数额变更为117000元。范亮亮自认昊士达批发部之后又归还其4000元广告费。综上，欠条记载的应还款数额121390元扣除昊士达批发部又归还的9000元，还款数额应为112390元；按照还款协议上记载，还款数额应为122000元，扣除9000元后数额变更为113000元。星晨门市部在本案起诉时要求三被告应支付广告费112390元，该数额低于113000元，差额610元视为星晨门市部放弃主张该部分权利，故一审判决认定赵慧平、姜盘根、马喜军应共同支付星晨门市部广告费用112390元并无不妥。关于范亮亮出具的收到4万元广告费应否扣除的问题，该款项在双方对账之前已经支付完毕，不应予以扣除，一审判决处理正确。综上所述，姜盘根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2548元，由上诉人姜盘根负担。本判决为终审判决。审判长  李艳敏审判员  张爱国审判员  宋德勇二〇二〇年八月十日法官助理周学君书记员王东娟