北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初83395号原告：李欢迎，男，1979年10月14日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：武卓越，北京科宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：高明，女，1986年11月7日出生，汉族，北京科宇律师事务所实习律师，住北京市丰台区。被告：北京汇峰顺建筑安装工程有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路**国润商务大厦**。法定代表人：贺乐，经理。委托诉讼代理人：杨涛，山西华炬（北京）律师事务所律师。被告：余培君，男，1963年10月27日出生，汉族，户籍地江苏省宜兴市。原告李欢迎（以下称原告）与被告北京汇峰顺建筑安装工程有限公司、余培君（以下分别称汇峰顺公司、余培君，并称为二被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月28日作出（2019）京0105民初XXXXX号民事判决书，汇峰顺公司不服该判决提出上诉，北京市第三中级人民法院经审理作出（2019）京03民终XXXX号民事裁定书，裁定撤销（2019）京0105民初XXXXX号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人武卓越、高明，汇峰顺公司法定代表人贺乐、委托诉讼代理人杨涛到庭参加了诉讼，余培君经本院合法传唤无正当理由未出庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、汇峰顺公司支付拖欠的工程款147000元、违约金5万元；2、余培君对上述款项承担连带责任。事实和理由：余培君与我方约定由我方负责完成某水厂（位于北京市某区某）的全部沥青路面铺设，并负责提供完成工程所需的机械设备及沥青混凝土611吨，我方按照约定履行了上述义务。工程完工后投入实际使用，余培君于2017年2月23日向我方出具《工程量及金额确认单》、《承诺书》。《工程量及金额确认单》中确认我方尚有工程款197000元未受偿，余培君在《承诺书》中承诺如未在2017年5月1日前给付我方工程款197000元，则另行向我方支付违约金5万元。2017年2月27日，汇峰顺公司通过转账支票的方式向我方支付工程款5万元，剩余工程款147000元一直未支付，故我方诉至法院望判如所请。汇峰顺公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。我方与原告之间不存在合同关系，不是本案的适格被告。余培君系朋友介绍挂靠在我公司名下，借用我公司的资质与原告签订合同并实际施工，其并非我公司的员工。我方将代收工程款扣除税费后全部给付余培君，余培君完全有给付原告工程款的经济能力。原告也向我方出具《承诺书》，承诺诉争工程款向余培君主张，不会向我方主张，现原告又起诉我方，缺乏诚信。关于原告所述5万元支票付款，系余培君从我公司领走的，至于余培君将该款项给付谁与我公司无关，该一笔付款不能证明我方与原告之间存在合同关系。综上，我方与余培君之间不存在职务关系，只是借名关系，原告也没有证据证明我公司将工程发包给原告或者授权余培君将工程发包给原告，故请求法院驳回原告对我方的起诉。余培君未到庭亦未向本院提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年8月25日，汇峰顺公司（甲方）与王某某、余培君（乙方）签订《补充协议》，约定《北京市某水厂A厂项目净配水厂沥青路面工程（分包）合同》前期是由某建筑工程有限公司（下称某公司）与北京某建设工程有限公司（下称某某公司）签订的合同，因该两家公司均属于总包企业，无法开票，导致工程款无法支付和结算，故双方协商解除合同，由汇峰顺公司与某某公司签订合同，但北京市某水厂A厂项目净配水厂沥青路面工程前期施工费用均是由某公司王某某个人垫付，故该工程后期工程款支付与结算由王某某负责与汇峰顺公司办理，余培君负责完成施工、提供汇峰顺公司所需的一切文件及支付该工程后期所产生的一切费用。2016年8月30日，某某公司与汇峰顺公司签订《北京市建设工程施工专业分包合同》，约定某某公司将北京市某水厂A厂项目净配水厂沥青路面工程分包给汇峰顺公司，合同价款3813000元，计划开工日期2015年11月1日，计划完工日期2016年10月31日。同日，某某公司与汇峰顺公司签订《北京市某水厂A厂项目净配水厂沥青路面工程补充条款》，约定工程完成竣工验收、结算完毕后7日内支付至结算款的95%，剩余5%为质保金，质保期限为工程竣工验收合格后24个月。2016年12月，原告与余培君约定，由原告对北京市某水厂A厂项目进行沥青路面铺设施工，原告提供全部设备及部分沥青混凝土。2017年2月23日，工程施工完毕。2017年2月23日，余培君向汇峰顺公司出具《承诺书》，载明其为北京市某水厂A厂项目净配水沥青路面工程项目的负责人，工程截止2017年2月23日共收到总包某某公司工程款410万元，除返还北京市某建筑工程有限公司（下称苏某公司）代某某公司支付的61万元和扣除国税地税管理费193009.71元外，余额3296990.29元截止2017年2月23日已经从汇峰顺公司全部领完。余培君保证结清本项目所有工人工资款、材料款和机械费，承诺今后若发生本项目的材料供应商、机械出租公司（人）、工人因材料款、机械费及工人工资款引发的所有纠纷，余培君愿承担因纠纷所引起的一切损失及法律责任，所有损失和责任均与汇峰顺公司无关。同日，余培君向原告出具《工程量及金额确认单》、《承诺书》。其中，《工程量及金额确认单》中确认在北京某水厂沥青路面铺设工程中，余培君共需支付原告机械费及沥青款合计197000元，原告亦进行了签字确认。《承诺书》的内容为：“今欠李欢迎机械费、材料费共计壹拾玖万柒仟（197000）元，欠李欢迎款在2017年5月1号前归还，如不给，我另给违约金50000元。”同日，原告向汇峰顺公司出具《承诺书》，载明原告承接的北京市某水厂A厂项目净配水沥青路面工程项目机械租赁已于2017年2月23日全部施工完毕，项目部负责人余培君已同原告进行完工结算，沥青费、机械费工程款结算总金额为197000元，不存在遗漏事项，截止2017年2月23日，原告已收到余培君拨付的材料款5万元，项目机械费工程款余额为147000元。原告承诺以后申请支付机械费工程款余额时，只和项目部负责人余培君结算，不牵连项目部和上级公司，并且保证在结清机械费工程款后，将首先付清提供油料的供货商及第三方的材料货款及费用，并已将涉及该工程的所有机械操作员的工人工资发放并已结清。同日，余培君从汇峰顺公司处领取5万元的支票，2017年2月28日，该款项转入原告账户。经询，原告称余培君系汇峰顺公司的项目经理，余培君在《承诺书》上签字视为债务加入，应当与汇峰顺公司承担连带责任。汇峰顺公司则称余培君系借用汇峰顺公司的名义与某某公司签订合同并实际施工，汇峰顺公司收到某某公司支付的工程款410万元后扣除返还苏某公司代付的61万元工程款、国税地税管理费193009.71元，剩余3296990.29元全部给付余培君，为此汇峰顺公司提交了记账凭证、领款单、银行账户交易明细等予以证明。另查，在本案原一审中，原告主张余培君与汇峰顺公司系挂靠关系，余培君承包涉案工程后将路面施工部分转包给原告；汇峰顺公司则主张余培君系其公司员工，并非挂靠关系；余培君称系借用汇峰顺公司的名义施工，欠款系其个人行为，与汇峰顺公司无关。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的，建设工程施工合同无效。挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知的，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。本案中，根据汇峰顺公司与王某某、余培君签订的《补充协议》、某某公司与汇峰顺公司签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》、余培君向汇峰顺公司出具的《承诺书》以及某某公司向汇峰顺公司的付款记录、汇峰顺公司向余培君的付款记录可以看出，二被告之间系挂靠关系，余培君借汇峰顺公司的名义与某某公司签订合同并实际施工。在本案庭审中，虽然原告否认二被告之间系挂靠关系，但根据原一审中原告的陈述可以看出原告对于二被告之间的挂靠关系是明知的，余培君出具的《工程量及金额确认单》、《承诺书》中也认可其付款义务，而且在原一审中余培君也向法院明确表明其承担欠款责任，故本案首先应当由挂靠者余培君承担付款责任，被挂靠者汇峰顺公司应承担补充责任。关于欠付工程款的数额。余培君向原告出具的《工程量及金额确认单》和《承诺书》、原告向汇峰顺公司出具的《承诺书》中均明确记载经结算所欠工程款总金额为197000元，而之后汇峰顺公司已向原告支付工程款5万元，故尚欠工程款数额应为147000元。关于原告主张的违约金5万元。该款项系余培君个人自愿向原告作出的承诺，不违反法律规定，庭审中双方对该数额标准亦未提出异议，故本院予以支持。但该约定系产生于原告和余培君之间，对汇峰顺公司不发生法律效力。余培君经本院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告余培君于本判决生效后七日内给付原告李欢迎工程款十四万七千元；二、被告余培君于本判决生效后七日内给付原告李欢迎违约金五万元；三、被告北京汇峰顺建筑安装工程有限公司对上述第一项承担补充责任；四、驳回原告李欢迎之其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4240元，由被告余培君、北京汇峰顺建筑安装工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  胡莉芬审判员  吴 娜审判员  马 潇二〇二〇年八月二十四日书记员  贾月双