湖北省黄石市黄石港区人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂0202刑初292号公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。被告人罗中权，男，1962年10月26日出生，汉族，本科文化，无固定职业，出生地上海市金山县，住上海市金山区。1997年7月14日因犯贪污罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币三万五千元。2019年1月24日被上海铁路公安处无锡站派出所民警抓获，同年1月29日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被黄石市公安局黄石港分局刑事拘留，同年3月1日经黄石市黄石港区人民检察院批准逮捕，次日由黄石市公安局黄石港分局执行。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人：叶桢，湖北鸣伸律师事务所律师。辩护人：柯汉英，湖北群力律师事务所律师。被告人赵某某（化名：陈志达），男，1994年3月3日出生，汉族，初中文化，系河南中宝生物科技有限公司实际控制人，出生地河南省睢县，户籍所在地河南省睢县，住河南省郑州市新郑市。2019年4月16日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被黄石市公安局黄石港分局刑事拘留，同年5月21日经黄石市黄石港区人民检察院批准逮捕，次日由黄石市公安局黄石港分局执行。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人：邱凯，湖北易圣律师事务所律师。黄石市黄石港区人民检察院以鄂黄港检刑诉[2019]300号起诉书指控被告人罗中权、赵某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年11月19日向本院提起公诉，经请示，湖北省高级人民法院指定本院审理本案。本院受理后，依法组成合议庭，黄石市黄石港区人民检察院于2020年4月16日建议延期审理，本院予以准许。同年5月10日该院建议恢复审理后，本院适用普通程序公开开庭审理了本案。黄石市黄石港区人民检察院指派检察员许若文出庭支持公诉，二被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄石市黄石港区人民检察院指控：2017年至2018年期间，被告人赵某某以河南中宝生物科技有限公司的名义，化名为“陈志达”通过网络非法向他人销售西地那非原料牟利。2018年3月至2018年11月期间，被告人赵某某明知被告人罗中权向其购买西地那非原料是用于生产食品，多次向罗中权销售西地那非原料，并告知罗中权该原料的安全服用剂量与禁用人群。被告人罗中权从赵某某处购买西地那非原料后，将西地那非原料标识为“牡蛎肽粉”添加到其提供配方和原料生产的“参精片”糖果压片中，委托苏州正和保健品有限公司加工生产制成“参精片”56万片后，以每片0.32元的价格，共计金额179200元，全部出售给王某1（另案处理），王某1对“参精片”裸片进行包装后，又以“嬉先生鹿血复合片”、“壮茹牛”等名称分别销售给武汉御医堂爱心医院网络销售团队肖某1、张某（二人均另案处理）等人。2018年9月3日，武汉市洪山区食品药品监督管理局在对武汉御医堂爱心医院依法检查中，扣押了肖某1、张某等销售团队尚未卖出的“壮茹牛”片剂并移交黄石市公安局黄石港分局。经武汉市药品医疗器械检验所、黄石市食品药品检验所进行检测，均含有西地那非成份。针对上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了抓获经过、户籍证明、黄石市食品药品检测中心检验报告、武汉药品医疗器械检验所检测报告等书证；证人王某1、郭某、陈某1、贺某1、李某1、肖某1、张某的证人证言；二被告人供述和辩解等证据予以证明。公诉机关认为，被告人罗中权在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，生产、销售金额179200元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人赵某某明知他人生产有毒、有害食品，而提供有毒、有害的非食品原料，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人罗中权在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，系主犯。到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。其有前科劣迹，可以从重处罚；被告人赵某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当减轻处罚。到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。建议判处被告人罗中权有期徒刑三年十个月至四年八个月，并处罚金人民币十八万元至四十万元；建议判处被告人赵某某有期徒刑二年至三年，并处罚金人民币十万元至二十万元。被告人罗中权对公诉机关的定性无异议，但对指控事实有异议。其以为向被告人赵某某购买的是卡宾达或卡宾达提取物的原料，并不知道所购买的是西地那非，直至其委托的律师到检察机关调取材料时才知道购买的货物里含西地那非。虽然其知道添加卡宾达或卡宾达提取物是违规的，但其并未参与生产，仅购买原料。其与赵某某并不认识，应王某1和苏州可为生物科技有限公司委托向赵某某购买的卡宾达提取物。罗中权的辩护人认为：一、对公诉机关指控的罪名不持异议，但对发货56万片、销售金额179200元有异议。首先，对于发货数额，虽罗中权供述大概为56万片，但其没有参与生产、销售，而王某1、陈某1均证实发货数额为50万片，法院应作出对被告人有利的认定。对销售金额，则除了罗中权的供述外，公诉机关并未提交买卖合同、提货单等证据证实其销售价格为每片0.32元。其次，公诉机关没有提交2018年11月1日苏州正和保健品有限公司生产、销售“参精片”的检测报告。虽然公诉机关向法庭提交了YP20190064号《黄石市食品药品检验检测中心检验报告》，证实“灰色片”中含有西地那非成份，但是其生产日期为2018年8月15日而非2018年11月1日。YP20190032号检验报告对嬉先生鹿血复合片检测时发现西地那非成份，但其生产日期为2018年11月21日，而非2018年11月1日。王某1进货渠道多元，绝不仅仅只有罗中权一人。这两份检测报告不应当作为认定本案事实的依据。即办案单位没有现场查获涉案“参精片”，没有扣押该物品，亦没有检测该物品，故指控“参精片”中含有西地那非事实不清、证据不足。第三，罗中权不是苏州可为生物技术有限公司的合伙人，该公司为李某1、贺某1、肖某2共同出资设立的有限责任公司，虽罗中权与李某1、贺某1签订了《三人合作君子约定》，罗中权也参与了公司部分经营活动，但不能得出罗中权是该公司合伙人的结论；二、本案违反法定程序，其一黄石市公安局黄石港分局对本案没有管辖权；其二没有同案犯罪嫌疑人王某1的法律文书和讯问笔录；其三本案为单位犯罪，苏州可为生物技术有限公司应当是本案的被告单位；三、罗中权有法定、酌定从轻、减轻或免除处罚情节。罗中权应属于自首。2018年12月17日，罗中权主动到上海市公安局长宁分局江苏路派出所向黄石市公安局黄石港分局办案人员投案，并如实供述本案的事实。虽然公诉机关指控二被告人共同犯罪，但本案不宜区分主从犯，如果确实要区分，则赵某某应为主犯，罗中权为从犯。罗中权社会危害性较小，其始终误认为赵某某销售的是卡宾达提取物，没有购买西地那非生产参精片的故意。其在到案后认罪态度较好，真诚悔改，当庭认罪认罚，请求对其从轻、减轻处罚。被告人赵某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的罪名和事实无异议，并认为赵某某到案后能如实供述其犯罪事实，认罪认罚，且系从犯、初犯，故请求法院对其从轻处罚。经审理查明：被告人罗中权于2016年12月经人介绍与王某1（另案处理）相识，王某1向罗中权询问压片糖果和固体饮料的生产事宜，罗中权多方联系后与苏州正和保健品有限公司达成生产意向。其后罗中权告知王某1相关情况，王某1于2017年1月15日前往上海，以武汉万恒云天商贸有限公司代表的名义与罗中权签订《合作协议》，约定合作事项为男性、女性活能食品（类型：压片糖果、固体饮料或代用茶）的委托加工等。罗中权向其提供了“黄精参元片”的配方及样品，但将样品名称更改为“参精片”。2017年7月1日，罗中权与贺某2（另案处理）、李某1（另案处理）签订《三人合作君子约定》的协议，约定从2017年8月开始，“苏州可为生物科技有限公司”作为三人股份公司，发展生物科技大健康产业，但该公司未在工商行政部门登记注册。2017年7月，“参精片”开始生产，2018年3月，王某1电话告知罗中权男性客户在服用“参精片”后效果不明显，起效时间过长。罗中权便通过网上查找“卡宾达提取物”的关键词找到“河南中宝生物科技有限公司”，再按照网站上的联系电话找到化名为“陈志达”的被告人赵某某。在告知赵某某其要购买“卡宾达提取物”（又名“育亨宾”）时，明确告知赵某某购买该产品用于生产食品。经双方协商，罗中权从2018年1月8日至同年10月30日按2200元的价格共计购买29.3公斤“卡宾达提取物”，但赵某某实际向罗中权出售的为西地那非原料。此外，罗中权还于2018年5月5日明确告知赵某某需要购买西地那非，赵某某以每公斤480元的价格向其出售了5公斤西地那非。上述原料赵某某均按照罗中权的指示发往苏州，收件人为罗中权，由贺某2、李某1代收并加工后以“牡蛎肽粉”的名义发往苏州正和保健品有限公司，用于制作“参精片”，再由该公司按罗中权的指示向王某1发货大约六万片。王某1将“参精片”进行包装后更名为“壮茹牛”、“嬉先生鹿血复合片”出售给肖某1（另案处理）、张某（另案处理）所经营的销售团队，由两个销售团队进行贩卖。2018年9月3日，武汉市洪山区食品药品监督管理局在对武汉御医堂爱心医院依法检查中，扣押了肖某1、张某等销售团队尚未卖出的“壮茹牛”片剂，其后王某1销往北京的“参精片”被客户检测出含有西地那非成份。王某1将上述情况告知罗中权，并询问是否添加非食品原料西地那非，罗中权将“参精片”送相关机构检测，证实生产的压片糖果中确实含有西地那非化学成份。在经询问王某1后，罗中权仍然继续委托苏州正和保健品有限公司生产大约五十万片“参精片”，并以每片0.32元的价格于2018年11月7日向王某1发货，至此罗中权共计向王某1发货五十六万片，销售额为179200元。2018年11月16日，王某1以其经营的“武汉金麦生物工程有限公司”名义将“嬉先生鹿血复合片”（即“参精片”）送交西安国联质量检测技术股份有限公司检测，结果为含有西地那非成份。而被扣押的“嬉先生鹿血复合片”、“壮茹牛”片剂经武汉市药品医疗器械检验所、黄石市食品药品检验所进行检测，均含有西地那非成份。2018年12月16日，侦查人员前往上海与罗中权见面，并由罗中权带领前往苏州正和保健品有限公司调取相关材料，同年12月18日，罗中权自愿前往黄石公安机关配合调查，而公安机关未对其采取强制措施。同年12月26日，在王某1被湖南省公安机关抓获后，本案侦查机关立即对罗中权采取上网追逃措施，罗中权于2019年1月24日被上海铁路公安处无锡站派出所民警抓获。案发后，赵某某缴纳罚金十万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、归案情况说明、抓获经过，证明被告人罗中权于2019年1月24日在江苏省无锡市无锡北火车站被上海铁路公安处无锡站派出所民警抓获，而赵某某于2019年4月16日被黄石市公安局黄石港分局民警抓获；2、扣押物品清单、扣押物证照片，证明办案民警扣押罗中权在赵某某处购买的白色粉末，并从苏州正和保健品公司工作人员陈某1处扣押标记为“参精片”的灰色片剂；3、收据、发票、微信转账记录、微信聊天记录，证明罗中权向赵某某购买西地那非原料的次数、重量及支付金额等，同时也可以证明赵某某明知销售西地那非原料违法，所以在收据及发票中均注明出售的是“植物提取物”；4、黄石市食品药品检验检测中心检验报告，证明办案单位扣押的“参精片”经检测含有西地那非成份；5、武汉药品医疗器械检验所出具的WH2018YC03182号药品检验报告书，证明从“壮茹牛”片剂中检测出西地那非成份；6、证人王某1的证言：其与罗中权2016年经人介绍认识，2017年上半年其联系罗中权，让罗中权帮其研发男性护肾片等产品，之后与罗中权签订了协议。罗中权销售给其的压片糖果其全部以“鹿血复合片”的名称卖给肖某1、张某等人。2018年10月初，肖某1、张某告知其销售的“鹿血复合片”被武汉洪山食药监部门查出有问题，其与罗中权联系，罗中权向其保证不会有问题。同年10月底，其寄往北京的一批“鹿血复合片”也检测到西地那非成份，而罗中权则在之后又给其寄出了五十万片“鹿血复合片”；7、证人郭某的证言：其2017年6月到武汉金麦生物工程有限公司工作，负责包装药品及发货。药品的名称有很多，如“鹿血复合片”、“壮茹牛”等，实际上都是一种药；8、证人陈某1的证言：其是苏州正和保健品有限公司的业务科长，2018年3月罗中权到该公司要求加工“参精压片糖果”，配方由罗中权自己提供。该公司前期帮他做了六万片，2018年11月1日左右生产了五十万片，大概收取加工费五万元。2018年11月7日其将该批产品发往武汉，收货人是王小姐，被查获时该公司还有两包“参精压片糖果”；9、证人贺某2的证言：其也在生产压片糖果样品，但是与李某1在办公室里面做的，而罗中权做的“参精片”是在苏州正和保健品有限公司生产的。2018年4月罗中权提出在“参精片”中添加牡蛎肽粉，此后就一直订购牡蛎肽粉寄给其和李某1。牡蛎肽粉是从河南郑州发货的，联系人叫陈志达。2018年10月罗中权给其打电话称“参精片”检测出西地那非，让其将牡蛎肽粉送检，其将牡蛎肽粉送到上海普尼检测，并将检测结果直接发给罗中权，罗中权告诉其确实含有西地那非，但含量非常少。2018年12月17日上午，罗中权打电话通知贺某2，让其将“参精片”的样品全部销毁；10、证人李某1的证言：2018年9月左右，罗中权告诉其说王某1的客户查出产品中有非法添加，随后将牡蛎提取物送到上海做检测，检测结果是含有西地那非成份；11、证人肖某1的证言：2018年4月王某1开始向其出售“鹿加加”（又称“壮茹牛”）片剂，大概两个月发一次货，每次三万片，2018年9月经武汉市洪山区药监局查获“壮茹牛”片剂，经检测含非法添加物；12、证人张某的证言：王某1给其介绍男性壮阳药“嬉先生鹿加加”效果非常好，其同意试着在网上销售。其后王某1将药给他寄过来，他自己试了一下感觉不错，就推荐给武汉御医堂的院长刘兵搭在医院生产的药里一起卖；13、被告人罗中权的供述：2018年王某1明确要求其往“参精片”中添加“卡宾达提取物”，其通过网上搜索找到一家名为“河南中宝生物科技有限公司”的厂家，并与经营者陈志达联系后，其明确告知陈志达“卡宾达提取物”是添加到食品压片糖果中的，并询问陈志达国家规定食品中不能添加“卡宾达提取物”怎么办？陈志达让其自己处理一下，在配料表中不要写出“卡宾达提取物”。其后罗中权还询问了“卡宾达提取物”的安全使用量和有效量，陈志达也明确予以告知。2018年1月8日至同年10月29日罗中权多次购买“卡宾达提取物”，其中还在2018年5月5日直接购买了五公斤西地那非。罗中权购买的“卡宾达提取物”全部由陈志达以牡蛎肽粉的名义寄到苏州可为公司贺某2或李某1收。2018年9月，王某1告诉罗中权添加了“卡宾达提取物”的“参精片”检测出西地那非成份，其在询问贺某2、李某1有没有添加并得到否定答复后，其将添加30毫克“卡宾达提取物”的样品送到上海食品监督检测中心检测，每片中含有微量的西地那非成份。罗中权问王某1是否继续放大生产，王某1告知其继续做，其再次委托苏州正和公司生产“参精片”五十六万片，并于2018年11月初发给了王某1；14、被告人赵某某的供述：其于2016年6月16日以其妻李某2的名义在河南省郑州市工商行政部门注册成立“河南中宝生物科技有限公司”，该公司没有实体，也没有生产任何产品，就是为了在网上销售食品添加剂和国家明令禁止在食品中添加的化学品。2017年12月左右，有个上海的号码和其联系，自称姓罗，要求购买“育亨宾”（“卡宾达提取物”），赵某某问其购买用途，罗姓男子称是做壮阳的保健品。赵某某将西地那非原料谎称为“育亨宾”卖给罗中权29.3公斤，并在罗中权的明确要求下出售西地那非五公斤，且告知服用的剂量和禁忌。本院认为，被告人罗中权在生产、销售的食品中添加有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立；被告人赵某某以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家法律规定，销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料共计34.3公斤，销售金额达66860元，属于情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名本院予以调整。被告人罗中权的辩护人提出罗中权实际向王某1发货五十万片而不是五十六万片“参精片”的观点，本院认为，从罗中权的供述及证人陈某1的陈述来看，罗中权明知“卡宾达提取物”不能添加在食品中，仍生产并向王某1发货六万片“参精片”，在2018年9月知晓“参精片”中含有西地那非成份后，又于同年11月向王某1发货五十万片，共计委托苏州正和保健品有限公司生产并销售了五十六万片“参精片”，故本院对该辩护意见不予采纳；对罗中权辩护人提出销售“参精片”的金额179200元并无合同证实，故不能认定的观点，本院认为，罗中权在到案后对于销售“参精片”的单价一直供述为每片0.32元，而王某1的陈述其购买价为每片0.80元，在二者不相符的情况下，从有利于被告人的角度出发，本院认定每片单价为0.32元，故其销售金额为179200元，对辩护人的该意见不予采纳；对辩护人提出本案应为苏州可为生物技术有限公司单位犯罪的观点，本院认为，《三人合作君子约定》中决定成立的是“苏州可为生物科技有限公司”，与贺某2、李某1、肖某2等人成立的“苏州可为生物技术有限公司”并非同一家公司，且《约定》中注明的经营地点与苏州可为生物技术有限公司的经营地点也不相同，故本院认定罗中权不是苏州可为生物技术有限公司股东，“苏州可为生物技术有限公司”也不构成单位犯罪；对该辩护人提出送检的“参精片”的生产日期为2018年8月15日及同年11月21日，并非于2018年11月1日生产，故送检的“参精片”并非王某1从罗中权处购买的那一批。本院认为扣押清单中注明扣押“参精片”的地点为苏州正和保健品有限公司工作人员陈某1处，而委托该公司生产“参精片”的只有罗中权一人，故本院认定送检的“参精片”系罗中权委托生产的；对该辩护人提出黄石市公安局黄石港分局对本案无管辖权的意见，因湖北省公安厅已指定黄石市公安局管辖，而黄石市公安局指定黄石港分局管辖，故对该意见本院不予采纳；对辩护人提出罗中权系自首的观点，本院认为，罗中权在未被采取强制措施前自愿接受询问，并主动带领侦查人员到苏州正和保健品有限公司调取证据。而后侦查人员直接上网追逃并不影响其到案的自愿性，故本院认定罗中权为自动投案，可以酌情从轻处罚。但其在庭审过程中拒不如实交待主要犯罪事实，故不能认定为自首。本院对该辩护意见不予采纳。罗中权有前科劣迹，可以从重处罚。对赵某某的辩护人提出赵某某认罪认罚，且到案积极缴纳罚金，可以从轻处罚的观点，本院认为，虽然本院改变了公诉机关建议的罪名，但因赵某某对于本案的犯罪事实没有异议，且愿意接受刑罚处罚，本院仍认定赵某某系认罪认罚，可以从轻处罚，对辩护人上述观点予以采纳。对该辩护人提出赵某某系初犯、偶犯的观点，本院认为，赵某某在当地及网上注册多个公司、网店出售国家禁止添加的非食品原料，且多次向罗中权出售，不能认定为初犯、偶犯，本院对该意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二百二十五条，第三十四条第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条之规定，判决如下：一、被告人罗中权犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年一月二十四日起至二○二三年一月二十三日止。以上罚金应在本判决生效后第二日起十日内缴纳）。二、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年四月十六日起至二○二一年四月十五日止，罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 黄 镔人民陪审员 张 景人民陪审员 刘少琼二〇二〇年八月五日书 记 员 黄笃闻