河南省周口市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫16行终118号上诉人（一审原告）中原银行股份有限公司周口分公司。法定代表人周朝阳,行长。委托代理人张玉东，中原银行周口分行工作人员，特别授权。委托代理人王联合，河南众望律师事务所律师，一般代理。被上诉人（一审被告）项城市自然资源和规划局，男，1972年12月14日出生，住项城市和环城中路。委托代理人刘印普，河南圣凡律师事务所律师，一般代理委托代理人王营军，项城市自然资源和规划局法制室主任，特别授权。被上诉人（一审第三人）刘铁中，男,1969年2月26日出生,住项城市。被上诉人（一审第三人）刘玉岭，男,1955年4月17日出生,住项城市。被上诉人（一审第三人）刘军伟，男,1978年1月2日出生,住项城市。刘军伟委托代理人刘玉岭，二人系父子关系。上诉人中原银行股份有限公司周口分公司因行政登记违法及赔偿一案，不服河南省项城市人民法院（2019）豫1681行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中原银行股份有限公司周口分公司的委托诉讼代理人张玉东、王联合，被上诉人项城市自然资源和规划局的王营军、刘印谱，被上诉人刘玉岭（同为被上诉人刘军伟委托代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：第三人刘铁中与胡玉华系夫妻关系，2016年4月15日，刘铁中、胡玉华为装修房屋在中原银行股份有限公司周口分行贷款1000000元，并用登记在刘铁中名下的房产（所有权证号：项城市房权证市区字**）为上述借款提供抵押担保，双方签订了抵押合同，中原银行股份有限公司周口分行和第三人刘铁中于2016年4月19日向项城市房管部门共同申请办理了房屋抵押登记（他项权证号：项房他证2016字第**）。借款后，刘铁中、胡玉华未按期偿还借款，原告诉至周口市川汇区人民法院，周口市川汇区人民法院于2018年2月9日作出（2018）豫1602民初513号民事判决，一、刘铁中、胡玉华于判决生效之日起十日内偿还中原银行股份有限公司周口分行借款本金999722.54元及利息（自2017年4月29日起计算至借款本金还清之日止，利息按年息11.88％计算）；二、刘铁中、胡玉华不能偿还上述债务时，以刘铁中抵押的房产（房产证号为：项城市房房权证市区字第**）行变卖、拍卖、或折价，以拍卖、变卖或折价的价款偿还中原银行股份有限公司周口分行。判决生效后，中原银行股份有限公司周口分行申请强制执行并要求对项城市房权房权证市区字第**项房屋（他项权证号：项房他证20：项房他证2016字第**范围内的土地使用权进行拍卖，以偿还对中原银行周口分行的借款本息。该案在执行过程中，第三人刘玉岭、刘军伟认为：房屋产权全部登记在刘铁中名下，侵犯了刘玉岭、刘军伟的合法权益。为此，诉至沈丘县人民法院，请求撤销项城市房权房房权证市区字第**有权证。沈丘县人民法院查明：涉案房产系第三人刘铁中与第三人刘玉岭、刘军伟合作建房，双方协议约定：各分门面二间，北面二间门面归刘军伟所有，南面二间门面归刘铁中所有；北面的二至六层归刘军伟所有，南面的二至六层归刘铁中所有，沈丘县人民法院认为：项城市国土资源局为刘铁中办理的项城市房权房权房权证市区字第**权证不符合《房屋登记办法》第八条“办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。原审法院认为：根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条规定：“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。”《中华人民共和国物权法》第十二条规定，“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”本案中，中原银行股份有限公司周口分行和刘铁中为了保障债权的实现，共同向项城市自然资源和规划局申请办理抵押权登记，并依法提交了不动产权属证书，抵押合同、主债权合同等相关材料。项城市自然资源和规划局对申请人的材料进行了审查，认为申请人提供的材料符合办理他项权登记规定所要求的材料，为被申请人办理了他项权登记，项城市自然资源和规划局对申请人的材料已经尽到了合理审慎职责，抵押登记行为符合规定。故对中原银行股份有限公司周口分行要求确认项城市自然资源和规划局为中原银行股份有限公司周口分行颁发的项房他证2016字第000037**房屋他项权证违法的诉讼请求，原审法院不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定：判决如下：驳回中原银行股份有限公司周口分行的诉讼请求。案件受理费50元，由中原银行股份有限公司周口分行承担。上诉人中原银行股份有限公司周口分公司不服，上诉称：一、对不动产登记应进行实质审查。首先,所谓的形式审查和实质审查仅是理论上的争议和探讨,所有的法律并未作出直接规定,其次,《不动产登记暂行条例》第十八条规定:“不动产登记机构受理不动产登记申请的,应当按照下列要求进行查验:(一)不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致;(二)有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致;(三)登记申请是否违反法律、行政法规规定”,《不动产登记暂行条例实施细则》第十五条规定:“第十五条不动产登记机构受理不动产登记申请后,还应当对下列内容进行查验:(一)申请人、委托代理人身份证明材料以及授权委托书与申请主体是否一致;(二)权属来源材料或者登记原因文件与申请登记的内容是否一致;(三)不动产界址、空间界面积等权籍调查成果是否完备,权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确;(四)法律、行政法规规定的完税或者缴费凭证是否齐全”,这些规定的来源均出自于上位法《物权法》第十二条之规定:“登记机构应当履行的职责。登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看”,根据最高法院物权法研究小组编著的《条文理解与适用》一书第78页—82页的论述(附后),实质审查和形式审查的主要区别在于:登记官员是否有权对不动产物权的原因关系即不动产物权变动行为进行审查,进行审查的为实质审查,反之则为形式审查。“从《物权法》第十二条的规定看,采用的应当是实质审查模式,第,这实际上已经表明《物权法》规定的登记审查不仅仅是形式上的提交材料的审查,还要查验这些材料的真实合法性。”这也是为何不写查看要写查验的理由所在,因此,对于形式审查和实质审查之争议早有结论了。二、项城市自然资源和规划局办理抵押权证的违法性表现在1、沈丘县人民法院(2018)豫1624行初74号行政判决已经确认:“项城市自然资源和规划局受理第三人办理房屋所有权登记申请后,并未依照上述法律规定予以办理”,由此可见,办理房屋所有权证时就是违法办理的,那么,在所有权证基础上办理的抵押权证更不可能合法,这是典型的毒树之果,根据逻辑学上的三段论,大前提虚假,无论小前提如何真实,得出的结论一定是虚假的。2、项城市自然资源和规划局没有依照上述《物权法》、《不动产暂行条例》等规定对刘铁中提供的土地使用权证的真实合法性进行查验,沈丘法院的判决认定土地使用权证无土地登记信息资料,这次项城市自然资源和规划局答辩时说是伪造的,但不管怎么说,项城市自然资源和规划局没有按照法律规定去查验刘铁中土地证的真实合法性,就是以不作为的方式违法为原告办理了抵押权证,没有尽到自己的审慎审核义务。3、项城市自然资源和规划局没有依照2016年1月1日起施行的《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条的规定:“对下列财产进行抵押的,可以申请办理不动产抵押登记:(一)建设用地使用权;(二)建筑物和其他土地附着物;(三)海域使用权;(四)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(五)正在建造的建筑物;(六)法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。以建设用地使用权、海域使用权抵押的,该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押;以建筑物、构筑物抵押的,该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。”没有对建筑物占用范围内的土地一并抵押,如果按照该条法律规定去做了,在办理房屋抵押登记时对刘铁中提供的土地证肯定进行查验,一查验,真相就大白于天下,刘铁中的欺瞒行为就不会过关。综上,一审法院认为项城市自然资源和规划局对上诉人和刘铁中提供的材料进行了审查,已尽到合理审慎职责,抵押登记行为符合规定等,完全违背上述法律规定,完全违背沈丘县法院生效判决认定的事实,完全违背自然资源和规划局当庭陈述土地证为虚假的事实。为没有土地证登记档案或者是虚假的土地证之上建设的房屋办理所有权证,进而办理抵押权证,是玩忽职守。另外,同样的土地证之事,同样的土地状况,沈丘法院生效判决认定是违法的,而项城法院却认定为合法行为,同案不同判,同事不同认定。请求:1、撤销项城市人民法院(2019)豫1681行初58号行政判决，改判确认项城市自然资源和规划局为上诉人颁发的项房房他证2016字第000037**屋他项权证违法,改判项城市自然资源和规划局赔偿上诉人本金999722.54元及利息(自2017年4月29日起计算至借款本息还清之日止,利息按年利率11.88%计算);2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人项城市自然资源和规划局辩称，原审判决审理程序合法,认定事实清楚,适用法律正确,判决无误。一、被答辩人所诉的是行政赔偿诉讼,但答辩人办理的他项权登记行为并没有给被答辩人造成损失。被答辩人贷款给刘铁中、胡玉华,用登记在刘铁中名下的房产做抵押贷款担保,并在答辩人处做了抵押登记。后登记在刘铁中名下的房产证被沈丘县人民法院判决撤销。虽然用以抵押的房产房产证被撤销,但刘铁中、胡玉华并没有丧失履行还款能力,至今执行法院也未出具二人无财产可供执行的证明,且被撤销房产证的房产至今产权仍未发生转移,不影响法院查封拍卖。被答辩人的损失并没有形成,提出损失赔偿没有依据。二、答辩人为被答辩人、刘铁中办理他项权登记行为不违法。被答辩人诉求确认答辩人为被答辩人颁发的他项权登记证违法。登记行为违法必须是登记行为违反了法律规定,但答辩人为被答辩人、刘铁中办理他项权登记时并没有违反任何法律规定。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条规定:自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现,依法以不动产设定抵押的,可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料,共同申请办理抵押登记。被答辩人与刘铁中向答辩人申请办理他项权登记时提交了不动产权属证书、抵押合同与主债权合同,经答辩人审查,被答辩人提供的材料齐全符合规定,依法为被答辩人办理了他项权证,该办证行为无任何违法之处。被答辩人诉求确认答辩人为被答辩人颁发的他项权登记证违法,无任何事实依据和法律依据。至于用于办理他项权登记的房产证被法院撤销后,对已经合法登记的他项权证只能确认无效或予以撤销。三、被上诉人提出的在办理登记时应实质审查属对法律理解错误。《不动产登记暂行条例》第16条规定:申请人申请登记时应提交下列材料,并对申请材料的真实性负责。据此规定,答辩人对申请人提交的材料只做形式性的审查,而不是对交的材料进行调查核实性的实质审查。鉴于上述事实,被答辩人的上诉不能成立,依法应驳回上诉,维持原判。被上诉人刘玉岭、刘军伟辩称，当时和刘铁中一起开发的房子，刘铁中一个人办的房产证，我们一直不知道，最后房产证被撤销。二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案被诉行政行为是2016年4月19日作出，上诉人于2016年4月21日领取了他项权证，知道被诉行政行为的内容。上诉人于2019年11月提起诉讼，超过了2年的起诉期限，其起诉应不予受理，受理后应驳回起诉。况且被诉抵押登记行为并不侵犯上诉人的合法权益。抵押登记是依据房屋登记作出的，房屋登记行为因违法被撤销，如上诉人认为房屋登记行为侵犯其合法权益并造成造成损失，可直接提起赔偿诉讼，无需再确认抵押登记行为违法。一审判决适用法律错，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销项城市人民法院（2019）豫1681行初58号行政判决；二、驳回中原银行股份有限公司周口分公司的起诉。一、二诉讼费各50元，予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  任成飞审判员  胡文建审判员  闫 政二〇二〇年八月二十七日法官助理范帅印书记员杨颖