重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0113民初15051号原告：重庆市永雇建筑防水工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州支路**，统一社会信用代码9150010762203474XX。法定代表人：李成元，总经理。委托诉讼代理人：贺乾隆，重庆汉格律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴林峰，重庆汉格律师事务所实习律师。被告：海口家新骏豪土石方工程有限公司，住所地，住所地海南省海口市海秀中路**星城大厦**会信用代码914601006872619197。法定代表人：徐家新，执行董事。被告：海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区铜元局街道铜元局新村，住所地重庆市南岸区铜元局街道铜元局新村******U7K313G。负责人：王绪金，经理。原告重庆市永雇建筑防水工程有限公司（以下简称永雇公司）与被告海口家新骏豪土石方工程有限公司（以下简称海口公司）、海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司（以下简称海口重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月10日公开开庭进行了审理，原告永雇公司的委托诉讼代理人贺乾隆、吴林峰，被告海口重庆分公司的负责人王绪金到庭参加诉讼。被告海口公司经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告永雇公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决二被告共同向原告支付工程款599143.43元，并支付资金占用利息（以599143.43元为基数自2018年7月28日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告海口重庆分公司返还履约保证金500000元，并支付资金占用利息（其中250000元自2017年10月20日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。另外250000元自2017年12月30日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令二被告共同向原告支付违约金250000元；4.判令二被告共同赔偿原告可得利益损失651789.48元；5.本案诉讼费、财产保全费5000元、财产担保费1800元由被告承担。后原告撤回了要求二被告共同赔偿原告可得利益损失651789.48元的诉讼请求，原告的该撤回申请系其对自身权益的处分，不违反法律法规的强制性规定，本院予以准许。事实和理由：原告与被告海口重庆分公司于2017年6月12日签订《防水工程承包合同》(以下简称《施工合同》)，约定原告负责位于巴南区南彭的重庆华南城国际灯饰城的防水工程施工，施工图范围内所有防水工程约500万元，施工工期预计一期120天、二期180天。结算方式为包工包料，实行包干单价结算，原告正式进入防水施工二月后支付进度款的80%，以后按月进度的80%支付，工程完工验收合同后，十日内付款至结算总价的97%，余3%为保修金。《施工合同》第七条约定双方签订正式承包施工合同，完善相关手续缴纳合同履约保证金22万元，合同生效，乙方即原告正式进场施工5日内再交合同履约保证金28万元(合同履约保证金共计50万元)。合同签订后，原告对合同项目的部分挡墙、屋面、柴油机房进行了施工。双方于2018年7月28日办理结算，结算确认应支付金额1741052.63元。但《结算书》中的《劳务结算汇总明细》第8项材料单价为36.5元/m2，与合同附件《华南灯饰城国际批发城防水工程报价清单》约定的38.5元/m2不符，故实际应支付的结算金额为1779143.43元。被告已向原告支付工程款118万元，还剩工程款599143.43元未支付。根据《施工合同》第七条约定，原告施工三个月内，海口重庆分公司返还原告履约保证金25万元，2017年12月30日前返还余下的25万元。截至2019年8月20日，海口重庆分公司未按约归还履约保证金，两期履约保证金利息分别为22067.71元及19725.69元，共计41793.4元。施工过程中，海口重庆分公司告知原告发包方要收回合同项目地下室防水施工，但实际上海口重庆公司单方将本应由原告施工的地下室防水工程转交其他单位施工。原告就该问题与海口公司多次沟通均未果。《施工合同》约定一方违约，违约方按合同总价的5%的违约金(即25万元)付给守约方。因海口重庆分公司违约，原告无法对剩余工程进行施工，按照行业平均20%的利润率，原告的可得利益损失为651789.47元。原告为维护合法权益，故诉至法院。被告海口公司未到庭，亦未作答辩。被告海口重庆分公司辩称，对尚欠原告工程款599143.43元予以认可，其他的诉请不认可，因为原被告双方决算后的工程款为599143.43元，原告要求我们委托业主方支付，我们已出具委托，原告当时承诺找业主方要，不再找我们，当时业主方也接受了他们的要求，业主方还写了一个承诺。履约保证金500000元，现在不清楚我们是否已退给原告方，需要再核实。但是即便是履约保证金500000元没有付，也应当由业主方来支付。原告主张的违约金250000元不认可，我们出具了委托书，我们没有违约。对原告的其余诉讼请求均不认可。原告永雇公司围绕诉讼请求依法举示了《防水工程承包合同》、完税证明、收据、银行回单、结算说明、结算书、建筑防水卷材检测报告、情况说明、严正声明。被告海口重庆分公司对上述证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月12日，二被告作为发包方（甲方）与原告永雇公司作为承包方（乙方）签订《防水工程承包合同》（以下简称《承包合同》），约定：工程名称为重庆华南城国际灯饰城防水工程，工程内容为施工图范围内所有防水工程约500万元（最终以实际施工面积结算为准）。开工日期为2017年7月2日。工程竣工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方在接到乙方通知后三日内不组织验收，视为该工程合格。施工区域已投入使用的，视为本工程已事实通过验收。结算方式：以包工包料，实行包干单价结算，即施工内容以业主单位提供的施工图纸及变更签证为准，按实结算。付款方式：乙方正式进入防水施工二月后支付进度款的80%，以后按月进度的80%支付；工程完工验合格后，十日内付款至结算总价的97%，余3%为保修金，按国家规定保修期满，无质量问题十日内退还。双方签订正式承包施工合同，完善相关手续缴纳合同履约保证金22万元，本合同生效。乙方正式进场施工五日内再交合同履行保证金28万元（合同履约保证金共计50万元）。保证金返还：乙方施工三个月内，甲方返还乙方合同履约保证金25万元，2017年12月30日前返还余下的25万元。甲方未能按合同支付工程款及提供不符合要求的施工面，除顺延工期外，还应赔偿乙方误工、停工所造成的损失。甲乙双方其一方违约，则按本合同总价的5%的违约金付给守约方。合同尾部甲方处加盖有海口公司合同专用章，海口重庆分公司负责人王绪金在甲方处签字。2017年6月12日、2017年6月15日、2017年6月29日，原告分别向被告海口重庆分公司支付合同履约金2万元、20万元、28万元，共计50万元。2018年8月27日，被告海口重庆分公司负责人王绪金出具《结算说明》，载明结算单价应按合同附表单价加人工费，即为综合单价进行结算。2018年12月15日，原被告双方就案涉防水工程进行结算，结算金额为1741052.63元，因原告所用防水卷材为成都美江牌4厚SBS改性青防水卷材聚酯胎，每平米差价2元，该项实际结算金额为38090.80元，即案涉工程总价款为1779143.43元，被告海口重庆分公司已支付118万元，尚欠工程款为599143.43元。同时查明，原告进场施工的时间是2017年7月2日，案涉工程于2019年4月20日验收合格，保修期于前述验收合格之日起满5年届满。本院认为，二被告与原告永雇公司签订《承包合同》，将其承建的重庆华南城国际灯饰城的防水工程发包给原告进行施工，当事人签订上述合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。《承包合同》签订后，原告按照合同约定，向被告支付了履约保证金50万元，并对工程进行施工，后经双方结算，被告对尚欠工程款为599143.43元无异议，本院予以确认。合同约定“工程完工验收合格后，十日内付款至结算总价的97%，余3%为保修金，按国家规定保修期满，无质量问题十日内退还”，案涉工程完工验收合格的时间是2019年4月20日，即被告应在2019年4月30日前付清结算总价的97%，被告逾期未付的行为已经构成违约，二被告应向原告支付已届履行期的97%工程款。案涉工程保修期于2019年4月20日起满5年届满，现保修金3%即53374.30元（1779143.43元×3%）还未到履行期限，原告请求被告支付该金额无事实依据，本院不予支持，故本案扣除上述3%保修金后被告应向原告支付的工程款为545769.13元。根据上述合同约定，被告逾期未付工程款的行为已经构成违约，原告要求被告支付资金占用利息具有事实及法律依据，本院予以支持，但起算时间应为2019年5月1日。关于违约金，虽然原告已经主张了工程款逾期付款利息，但该利息系因发生基础的资金占用行为而产生的工程款的法定孳息。逾期付款违约金系一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，具有赔偿和惩罚的双重性质，二者在法律性质上并不相同，故原告可再主张违约金。原告按照合同“甲乙双方其一方违约，则按本合同总价的5%的违约金付给守约方”的约定，主张违约金25万元，合同同时约定“工程内容为施工图范围内所有防水工程约500万元（最终以实际施工面积结算为准）”，经原被告双方最后实际结算后的合同总价为1779143.43元，故按照结算价款计算的违约金应为88957元。关于保证金，原告按照合同约定向被告支付了履约保证金50万元，《承包合同》约定“保证金返还：乙方施工三个月内，甲方返还乙方合同履约保证金25万元，2017年12月30日前返还余下的25万元。”原告于2017年7月2日进场施工，即被告应于2017年10月2日之前返还保证金25万元，剩余25万元保证金应于2017年12月30日前返还。但被告至今未返回保证金的行为已构成违约，原告请求被告返还履约保证金50万元并支付按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止的资金占用利息符合法律规定，本院予以支持，但后一笔25万元保证金的资金占用利息起算时间应为2017年12月31日。被告海口重庆分公司辩称其已经委托业主方向原告支付相关款项，不应再承担付款责任，但未举示证据证实，且其委托第三方进行付款并不代表其不再承担履行合同的义务，本院对该辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告海口家新骏豪土石方工程有限公司、海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告重庆市永雇建筑防水工程有限公司工程款545769.13元及以此为基数自2019年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至付清之日止的资金占用利息；二、被告海口家新骏豪土石方工程有限公司、海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告重庆市永雇建筑防水工程有限公司违约金88957元；三、被告海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内返还原告重庆市永雇建筑防水工程有限公司保证金50万元并支付分别以25万元为基数从2017年10月20日、2017年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至付清之日止的资金占用利息；四、驳回原告重庆市永雇建筑防水工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18960元（原告已缴纳，本院收取11945元，由原告重庆市永雇建筑防水工程有限公司负担600元，由被告海口家新骏豪土石方工程有限公司、海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司负担11345元，剩余7015元由本院清退原告），财产保全费5000元、财产保全担保费用1800元，由被告海口家新骏豪土石方工程有限公司、海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司负担，二被告负担的上述金额在本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，并适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  钟 婧人民陪审员  吴洪兰人民陪审员  穆礼芬二〇二〇年八月二十七日书 记 员  吴程成