广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5398号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西新领域经贸有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**现代国际****房。统一社会信用代码：914501007791338425。 法定代表人：周瑶，董事长。 委托诉讼代理人：钟敏，广西全德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：劳汉娟，女，1987年2月25日出生，汉族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：陈剑锋，广西欣源（百色）律师事务所律师。 上诉人广西新领域经贸有限公司（以下简称新领域公司）因与被上诉人劳汉娟商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初3000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人新领域公司的委托诉讼代理人钟敏，被上诉人劳汉娟的委托诉讼代理人陈剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新领域公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.依法判令被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金2358.5元；4.本案一审 、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人向被上诉人支付违约金的计算天数及计算方式不正确，进而导致判决上诉人向被上诉人支付违约金的金额不正确，属事实认定不清，适用法律错误。1.关于中高考及“两会一节”应从计算违约金的天数中扣除。中高考及“两会一节”不是法定的节假日，虽然每年都会发生，但其属于政府的临时限制性行为，根据双方在合同里对于政府的临时性限制行为可以据实扣除的明确约定，又因中高考及“两会一节”实际上确实停工，因此应当予以扣除。一审判决认为双方签订的合同属于格式合同，对于中高考及“两会一节”是可预见的常态因而不能扣除的法律判断不正确。2.台风妮妲是政府发文通知停工，属于政府临时性限制措施，应当可以扣除。是否公告，不影响台风妮妲3天天数的扣除。3.关于雨天的扣除，合同并未约定雨天停工才能扣除，原文约定是雨天导致工期延长的可据实扣除。实际上，只要下雨，客观上还是会影响到工程进度与工期，一审法院认为只有雨天停工的才可以扣除，与上诉人施工过程中遇到雨天影响施工进度的客观事实不符。综上所述，可以扣除的总天数应为274天，而不是一审认定的64天。故计算违约金的天数应为逾期交房天数335天-可扣除天数274天=61天。二、一审认定的违约金的计算公式（方法）不正确。合同第十条约定违约金的计算方式是按逾期时间分别处理，不作累加，既然不累加，当然应当选择性适用。90天内是一种情形，超过90天后是另一种情形，不累加指的是两种情形应选择适用，如此约定的原因是超过90天的违约，已经赋予了被上诉人解除合同的权利。根据公平原则，上诉人坚持认为，分别处理不累加就是两段违约金不相加计算，一审判决认定分段计算再相加得总数的公式，实际就是累加，该认定不符合双方合同的约定。因此，违约金的计算方法应为：计算违约金的天数61天。在90天内的按万分之一每天计算违约金，鉴于被上诉人已向上诉人领取过违约金2349.54元，故上诉人不应再向其支付违约金。三、上诉人一审的反诉请求没有超 过诉讼时效，违约金未约定支付时间，对于未约定履行期限的，可以要求债务人随时履行债务，因此本案未超过诉讼时效。 劳汉娟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 劳汉娟向一审法院起诉请求：一、新领域公司向劳汉娟支付逾期交房违约金22359元；二、本案诉讼费用由新领域公司承担。 新领域公司向一审法院反诉请求：一、劳汉娟向新领域公司支付逾期付款违约金1563.5元；二、本案反诉费用由劳汉娟承担。 一审法院认定事实：2015年5月27日，劳汉娟（买受人）与新领域公司（出卖人）签订一份《南宁市商品房买卖合同》（合同编号：XXXX），约定买受人购买出卖人开发建设的兴宁区长堽路X号嘉印象X单元X号房，总价款378958元。合同第七条约定：买受人按首付后余款用金融机构按揭贷款支付方式按期付款：（1）首期款为人民币113958元，于本合同签订之日付清。（2）余款人民币265000元，买受人通过办理金融机构按揭贷款在本合同签订之日起的30日内支付。因出卖人的原因导致贷款迟延发放的，该应付款期限顺延。（4）因下列原因导致买受人无法在约定期限内通过贷款支付余款的，买受人应于用贷款支付余款的期限届满之日前以现金支付购房余款：A、买受人未按上述约定足额支付首付款或因买受人的条件不符合双方选定的贷款金融机构（南宁市区农村信用合作联社，下同）的贷款要求无法贷款的。B、因买受人逾期提交按揭所需资料、逾期缴清办理按揭所需相关费用、逾期配合银行办理按揭贷款手续、在规定期限内提供资料不完整、不准确等原因及其他主要因买受人的原因导致双方选定的贷款金融机构不同意发放贷款或无法发放贷款的；C、其他可归咎于买受人的原因导致用贷款来支付购房余款无法实现的。第八条约定：买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1、 2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限届满之日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款（合同总价款）的5%向出卖人支付违约金。出卖人要求继续履行合同的，自本合同规定的应付款期限届满之第91日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金，合同继续履行。第九条约定：出卖人应当在2016年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、监理、设计、勘察五方单位联合验收合格，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：（1）遭遇不可抗力，且出卖人在发生不可抗力事由之日起60日内告知买受人的；（2）遭遇不可抗力，且因客观原因无法及时告知的，在导致无法告知的客观原因消失后之60日内告知买受人的；（3）因国家有关法律、法规、政策改变或政府临时的限制性行为导致工期受影响的；（4）在施工过程中，如出现雨天、工程技术难题、规划部门批准的规划变更、设计变更导致工期延长的，供水、供电相关部门停水、停电的；（5）如买受人因房屋质量问题延期接收的，须以书面形式向出卖人提出维修申请。经双方确认属实后，由出卖人对该房屋进行维修，维修期间不属于延期交房的范畴。以上因素出卖人应在合同约定的交付日期前15日或者实际交房之日将统计结果以书面形式告知或者在交房现场以公告形式告知买受人。第十条约定：除本合同第九条规定的特殊原因外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日的，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金 ，合同继续履行；（2）逾期超过90日的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付款及按银行同期的活期存款利率计算的利息退还给买受人，并按总价款的5%赔偿买受人损失。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之第91日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同附件六第一条约定：买受人自愿选择金融机构按揭贷款（商品房抵押贷款）的付款方式：（1）买受人在签订《商品房买卖合同》及本补充协议时已充分了解个人办理金融机构按揭贷款所应具备的条件及国家房贷政策及银行贷款条件可能发生变化的风险。（2）买受人须在签订《商品房买卖合同》及本补充协议的当日向出卖人支付合同总价款的30%作为首期付款，计人民币113958元，定金抵作首期付款。（3）其余70%的房款，计人民币265000元，由买受人向金融机构办理按揭贷款支付给出卖人。（5）买受人应在签订《商品房买卖合同》及本补充协议并交纳首期付款之次日起7日内，向双方选定的金融机构提交符合要求的办理贷款所需的全部资料并交纳相关费用，履行其办理贷款所应履行的一切手续。（6）买受人向金融机构办理按揭贷款的，由出卖人负责联系提供贷款的金融机构，买受人的按揭贷款申请及贷款额度由金融机构审批确定。买受人的条件与金融机构的发放贷款的要求有差距的，由买受人与金融机构自行协商处理。如果买受人获得的贷款数额加首期款数额之和不足以支付全部购房款时，买受人须在该事实发生或出卖人通知之次日起15日内付清不足部分，逾期不付的，按《商品房买卖合同》第八条有关逾期付款的约定处理。（7）买受人在《商品房买卖合同》所约定的30日时间内无法获得贷款来支付购房余款的，应按《商品房买卖合同》第七条的相关约定以现金支付。逾期不付的，按《商品房买卖合同》第八条有关逾期付款的约定处理。第五条约定：1、双方在合同履行过程中主要采取书面通知的方式进行联络。2 、任何通知、付款要求或各种通讯只要按照上述地址发送，或以报纸公告（或者通知）形式告知，即应视作下列日期被送达。……如果是报纸公告，则为公告（或通知）刊登之日。 2015年9月23日，南宁市区农村信用合作联社将265000元转入新领域公司名下的银行账户。 2017年10月1日，新领域公司在《南国早报》上刊登《嘉印象交房公告》，通知劳汉娟于2017年10月1日起办理交房手续。 另查明，嘉印象小区于2017年9月30日经建设、施工、监理、设计、勘察五方单位验收合格。 再查明，广西壮族自治区气象服务中心出具的《南宁市晴雨天气实况》载明：据南宁市气象局观测站资料记录：南宁市2012年8月1日-2017年9月30日有雨日为730天，其中小雨532天、中雨121天、大雨47天、暴雨23天、大暴雨7天。新领域公司提供的《监理日志》载明从合同签订之日即2015年5月27日至合同约定交房之日即2016年10月31日期间，因雨天导致停工52天。 2015年9月11日，南宁市城乡建设委员会下发《关于全市建筑工地立即进行停工整治的紧急通》（以下简称：《停工整治紧急通知》），要求全市建筑工地从2015年9月11日起至9月22日全面停工整治。新领域公司提交的《监理日志》载明上述期间共停工12天。 一审法院认为：劳汉娟与新领域公司在平等、自愿的基础上协商一致签订《商品房买卖合同》，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方应恪守履行合同约定的权利义务。 一、关于新领域公司是否存在逾期交房的问题。 合同第九条约定，出卖人应当在2016年10月31日前将取得建设、施工、监理、设计、勘察五方单位联合验收合格的商品房交付买受人使用。本案中，涉案房屋所在楼栋于2017年9月30日经建设、设计、勘察、施工、监理单位五方验收合格，新领域公司在《南国早报》上刊登交房公告，通知劳汉娟于2017年10月1日办理交房手续，该通知方式符合《商品房买卖合同》附件六第五条的约定，劳汉娟亦予以认可，故新领域公司逾期交房335天（从2016年11月1日至2017年10月1日），已构成违约。 二、关于新领域公司抗辩可以据实延期交房的问题。 1、关于中、高考及“两会一节”停工。新领域公司在拟制格式合同时完全可以预见常态化的南宁市中、高考及“两会一节”导致工期延误并将其计入总工期，其主张该项据实延期交房事由不能成立，应不予采纳。2、关于台风天气停工。根据《南宁市商品房买卖合同》第九条第2款第（1）、（2）项约定，出现不可抗力情形，新领域公司应在发生不可抗力事由之日起60日内，或因客观原因无法及时告知的，在导致无法告知的客观原因消失后60日内告知劳汉娟，方可据实延期，新领域公司未提供证据证明其履行了告知义务，《监理日志》中也未记载涉案工程因台风天气导致停工，故新领域公司主张台风天气可扣除相应停工天数，应不予采纳。3、关于雨天停工。根据《商品房买卖合同》第九条第2款第（4）项约定，新领域公司主张因雨天导致停工可据实延期交房，符合合同约定，应予以采纳。4、因南宁市城乡建设委员会下发的《停工整治紧急通知》导致停工。根据该通知要求，2015年9月11日至9月22日期间，全市建筑工地停工12天，此情形为新领域公司不可预见的情形，且符合双方合同约定，应予以扣除。据此，结合广西壮族自治区气象服务中心出具的《南宁市晴雨天气实况》及新领域 公司提供的《监理日志》核算，因雨天导致停工可据实延期交房52天，因《停工整治紧急通知》要求导致停工12天，以上共计64天。 三、关于违约责任的承担问题。 《商品房买卖合同》第十条约定对逾期交房不超过90日和逾期交房超过90日分别处理，不作累加。从合同文本解释，“不作累加”是指买受人不能对出卖人在同一时段的违约行为重复计算违约金，而非仅能选择其中一项条款作为计算依据。合同第十条已明确约定对违约行为按逾期时间分别处理，则劳汉娟主张新领域公司逾期交房90日内的，按0.1‰/日的标准；逾期交房超过90日的，不选择退房，并要求按0.2‰/日的标准计算违约金，符合合同约定，应予以支持。因此，新领域公司从2016年11月1日起至2017年10月1日止延期交房共335天，扣除上述可据实延期交房64天，新领域公司应支付的逾期交房违约金为17128.9元（378958元×0.1‰/日×90天+378958元×0.2‰/日×181天）。新领域公司主张劳汉娟已领取部分违约金，劳汉娟对此不予认可，新领域公司亦未提供相应证据予以证明，应对此不予采信。 四、关于新领域公司的反诉请求是否超过诉讼时效的问题。 对新领域公司主张的逾期付款违约金的诉讼请求，劳汉娟提出新领域公司的反诉请求已经超过诉讼时效的抗辩意见。对此，一审法院认为，《商品房买卖合同》第七条第2款约定，买受人通过办理金融机构按揭贷款在本合同签订之日起30日内支付购房余款。本案商品房买卖合同于2015年5月27日签订，根据该约定，劳汉娟应在2015年6月25日前支付购房余款。当劳汉娟未能在前述日期内支付购房款时，新领域公司就已知道或者应当知道权利被侵害，则诉讼时效期间应从2015年6月26日起计至2018年6月25日止。本案中，新领域公司于2018年11月28日提起反诉，已超过法律规定的诉讼时效期间，新领域公司亦未能提供证据证明存在 诉讼时效中断、中止的法定事由。因此，新领域公司要求支付逾期付款违约金的民事权利不再受法律保护，丧失了胜诉权，其反诉请求应依法驳回。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新领域公司向劳汉娟支付逾期交房违约金17128.9元；二、驳回新领域公司的反诉请求。本诉案件受理费359元，由劳汉娟负担131元，由新领域公司负担228元。反诉案件受理费25元，由新领域公司负担。 二审中，被上诉人除依据一审提交的证据陈述诉辩意见外，未提交新证据。上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。 关于上诉人的逾期交房违约金如何计算的问题。一、对于双方二审争议的上诉人可据实延期交房的天数，本院根据双方当事人的诉辩意见及提交的证据认定如下：1、关于上诉人主张中、高考及“两会一节”停工。双方的《商品房买卖合同》未明确约定上述事宜可据实延期，仅约定“因国家有关法律、法规、政策改变或政府临时的限制性行为导致工期受影响的”可据实延期，而中、高考及“两会一节”系常态化的停工事宜，并不属于上述合同条款约定的政府临时的限制性行为，故上诉人以中、高考及“两会一节”停工为由主张顺延交房时间，没有合同依据，理由不充分，本院不予采纳。2、关于上诉人主张台风“妮妲”天气停工。由于上诉人在一审、二审均未提交政府部门关于台风“妮妲”要求停工的文件，且其提交的《监理日志》亦未记载涉案工程因台风“妮妲”天气导致停工的记录，因此上诉人主张台风天气停工应顺延交房时间。 证据不足，本院不予支持。3、关于上诉人主张雨天停工。双方签订的《商品房买卖合同》约定，在施工过程中出现雨天导致工期延长的，出卖人可以据实延期。据此，应同时满足出现雨天天气的事实以及工期确实受到延误两个条件才顺延交房时间。一审判决根据广西壮族自治区气象服务中心出具的《南宁市晴雨天气实况》并结合《监理日志》来认定上诉人可据实延期的天数正确。上诉人主张在工期内只要出现雨天即可顺延交房时间，不符合双方合同约定，本院不予采纳。4、一审判决认定因南宁市城乡建设委员会下发《停工整治紧急通知》的停工顺延交房时间，双方二审并无争议，对此本院予以确认，不再赘述。综合以上，一审判决认定的上诉人据实延期的天数共计64天正确，本院予以维持。二、关于双方二审争议的逾期交房违约金的计算方式的问题。双方的《商品房买卖合同》第十条约定，出卖人逾期交房的按逾期时间分别处理、不作累加，该条款项下分为：（1）逾期不超过90日的从约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止按已交付房价款万分之一计算违约金；（2）逾期超过90日的从约定的交付期限届满之第91日起至实际交付之日止按已交付房价款万分之二计算违约金。据此，逾期交房违约金的计算应依据逾期交房的总天数来分别适用计算方式，两项不作累加，即逾期总天数在90日内的，按上述第（1）项计算方式计付违约金；逾期总天数超过90日的，按上述第（2）项计算方式计付违约金。一审判决并行适用两种计算方式有误，本院予以纠正。因此上诉人从2016年11月1日起至2017年10月1日止延期交房共计335天，扣除可据实顺延的交房天数64天，故上诉人逾期交房天数为271天。由于逾期天数超过90日，应按上述第（2）项计算方式计付违约金，即378958元×万分之二每日×（271天-90天）=13718.28元。三、关于上诉人二审中主张在本案中应扣除其已支付给被上诉人的逾期交房违约金，因上诉人未能提供确凿有效证据证明被上诉人签领违约金以及其交付该款项给被上诉人的事实，故对上诉人的该项主张，本院不予采纳。 关于上诉人反诉要求被上诉人支付逾期付款违约金是否超过诉讼时效的问题。上诉人诉请被上诉人逾期付款违约金系基于被上诉人未按约履行付款义务的违约行为而产生。双方的《商品房买卖合同》第八条约定，被上诉人逾期付款的，按照逾期时间按日计付违约金至实际全额支付应付房款之日止。从该约定内容分析，被上诉人逾期付款违约金是根据违约行为持续发生的状况一直计付。即相对于上诉人来说，主张计至被上诉人全额支付应付房款之日止的违约金，是双方当事人在合同中所确定的一个整体的合同权利，属于一个整体的债权，上诉人可以在该项整体债权没能实现时提出主张。因此上诉人作为逾期付款违约金的债权人“知道或应当知道权利受到侵害”的诉讼时效的起算点应在该整体债权的截止日，即系被上诉人的贷款银行将房款余额实际发放至上诉人的银行账户之日即2015年9月23日开始起算诉讼时效，上诉人于2018年11月28日提出反诉请求，已超过法律规定的诉讼时效期间。故一审判决驳回上诉人的反诉请求正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初3000号民事判决第二项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初3000号民事判决第一项为：上诉人广西新领域经贸有限公司支付被上诉人劳汉娟逾期交房违约金13718.28元； 三、驳回被上诉人劳汉娟的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费359元，由上诉人广西新领域经贸有限公司负担179.5元，被上诉人劳汉娟负担179.5元；反诉案件受理费25元，由上诉人广西新领域 经贸有限公司负担12.5元，被上诉人劳汉娟负担12.5元；二审案件受理费384元，由上诉人广西新领域经贸有限公司负担192元，被上诉人劳汉娟负担192元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 虹 审判员 赵 东 审判员 韦 婷 二〇二〇年八月二十七日 书记员 苏蕾宏