广东省湛江市霞山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0803刑初228号公诉机关湛江市霞山区人民检察院。被告人林某某，曾用名林某某，化名林某某，绰号“肥佬”，男，，身份证号码440************257，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址广东省茂名市电白县**********。因犯诈骗罪于2018年12月14日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年，2019年4月15日刑满释放。因本案于2019年9月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于湛江市公安局特殊监所。辩护人丘仙明，广东千法律师事务所律师。湛江市霞山区人民检察院以霞检刑诉[2020]124号起诉书指控被告人林某某犯盗窃罪，于2020年5月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员朱惠泽出庭支持公诉，被告人林某某及其辩护人丘仙明到庭参加诉讼。现已审理终结。湛江市霞山区人民检察院指控，1999年11月份，张某1（化名黎天源，已判刑）、黎某1（化名王锦雄，已判刑）、崔某1（化名李永青，已判刑）、黄某1（化名黄大、李强，已判刑）、黄某2（化名林平，已判刑）同被告人林某某（化名林某某，绰号“肥佬”）合谋到湛江冒用他人的名义签订合同进行诈骗。同年12月初，他们先后来到湛江，租住在湛江市霞山区******海南省粮食局驻湛江中转站的宿舍。不久，他们又在湛江市*******租用湛江市供销社企业集团发展总公司大楼的401、402、403号房作为其“公司”的办公室，并利用他们各自入股的资金购置了电话机、办公桌等办公设备，物色湛江市工贸发展有限公司作为冒充对象，伺机作案。但直至2000年7月，其诈骗一直未能得手。于是张某1、黎某1、崔某1、林某某等人又决定冒用海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的名义作案，由黎某1化名王锦雄与该中转站站长夏某1签订《合作经营协议书》，并私下伪造了海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的招牌和公章。2000年8月下旬，张某1电话与河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司联系，谎称他们有一批铝粉要低价出售，骗得该公司决定以每吨2600元的价格向其订购600吨铝粉。同年9月15日，该公司供应科科长高某某根据张某1传真过去的账号、地址、开户银行名称等资料，通过河南三门峡建设银行办理了一张156万元的货款汇票，并按张某1的要求将该汇票的第二、三联传真给张某1、林某某等人。张某1、林某某、黎某1、崔某1等人在收到汇票的传真件后，即联系在广州专门制作假票的不法分子按照156万元汇票传真件的样式伪造了1份假汇票，并指使黄某1前往广州用4000元人民币予以交换，以备“调包”时使用。同年9月18日，河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司派职员王某2、张某2带汇票到湛江签订合同购买铝粉。张某1、黎某1、崔某1、林某某等人即冒用海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的名义，由林某某与购方的代表王某2签订了铝粉购买合同。在签订合同过程中，张某1、林某某等人以检验对方的汇票为由，用其事先准备好的假汇票调换了对方的156万元货款汇票。得手后，张某1、林某某等人按照其预先分工，由张某1和林某某留在办公室负责联系，黎某1和黄某1负责用“调包”到的汇票到银行提取现金，崔某1和林平负责假装带客户王某2、张某2去广西防城港码头看货（实际是别人的铝粉），并以等待发货为由故意为湛江的提款争取时间。同年9月22日至25日，黎某1、黄某1等人在取得海南省粮食局驻湛江中转站站长夏某1的信任后，利用该中转站的账户，将其骗取的汇票通过湛江市商业银行霞山支行解付，先后提走人民币117万元。后在茂名市电白县一家旅馆进行分赃。张某1、林某某、黎某1各分得赃款人民币13万元；崔某1分得人民币8.5万元（其不在分赃现场，所分赃款由黎某1代转）；黄某2分得赃款10万元（其不在分赃现场，所分赃款由张某1代转），投案自首后主动退赃5万元；黄某1分得赃款13万元，投案自首后主动退赃6万元。针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、被害单位报案材料、同案人供述与辩解、被告人供述与辩解、受理刑事案件登记表、立案材料、到案经过、人口信息资料、在逃人员登记表和撤销表、拘留证、刑事判决书、铝粉购销合同、合作经营协议书、传真资料、假汇票、支票复印件、申请汇票的申请书及货款汇票的复印件、证明材料、租房合同等证据，据此认为被告人林某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。建议判处被告人林某某十一年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人林某某对公诉机关指控其犯盗窃罪的犯罪事实和罪名均有异议。提出如下辩解意见：1.我承认自己有罪，但对指控我犯盗窃罪有意见，我没有盗窃行为，只是将他人给我的汇票转交给阿平大哥（黄某3），调包汇票的过程我不清楚；2.我不是公司的主要人物，不参与公司的协商、指挥及运作；阿平带我来湛江，安排我在办公室接电话，阿平的大哥说如果有人打电话来，让我将桌面上放着的“林某某”的名片给被害人就行；3.我有参与这个案件，合股8000元，事后分得赃款2万元；购销合同不是我签订的，签合同时我不在场，估计是阿平或他大哥签订的；我经手把汇票交给张某1，之后他把汇票还给我，叫我拿给客户；黄某2负责联系业务，我认识阿平，其他五人均不认识；分赃现场有四人，张某1负责分钱，我也在场；4.公诉机关对我的量刑建议过重，请求法院对我从轻处罚。被告人林某某的辩护人对公诉机关指控被告人林某某犯盗窃罪的罪名不持异议，对事实方面提出如下辩护意见：1.被告人林某某认罪态度良好，具有悔罪表现。2.被告人林某某是初犯，其主观恶性较小，社会危害性较小。关于林某某事后分得赃款数额及合同签订问题存疑，应根据有利于被告人的原则，审慎认定相关事实。3.本案由张某1策划领导，被告人林某某在本案中负责接待工作，最后只取得二万元赃款，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；4.被告人林某某年纪较大，患有多种疾病，请求法院从人道主义角度考虑，对被告人林某某从轻处罚，建议判处有期徒刑4-6年。经审理查明，1999年11月份，张某1（化名黎天源，已判刑）、黎某1（化名王锦雄，已判刑）、崔某1（化名李永青，已判刑）、黄某1（化名黄大、李强，已判刑）、黄某2（化名林平，已判刑）同被告人林某某（化名林某某，绰号“肥佬”）合谋到湛江冒用他人的名义签订合同进行诈骗。同年12月初，他们先后来到湛江，租住在湛江市霞山区******海南省粮食局驻湛江中转站的宿舍。不久，他们又在湛江市*******租用湛江市供销社企业集团发展总公司大楼的401、402、403号房作为其“公司”的办公室，并利用他们各自入股的资金购置了电话机、办公桌等办公设备，物色湛江市工贸发展有限公司作为冒充对象，伺机作案。但直至2000年7月，其诈骗一直未能得手。于是张某1、黎某1、崔某1、林某某等人又决定冒用海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的名义作案，由黎某1化名王锦雄与该中转站站长夏某1签订《合作经营协议书》，并私下伪造了海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的招牌和公章。2000年8月下旬，张某1电话与河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司联系，谎称他们有一批铝粉要低价出售，骗得该公司决定以每吨2600元的价格向其订购600吨铝粉。同年9月15日，该公司供应科科长高某某根据张某1传真过去的账号、地址、开户银行名称等资料，通过河南三门峡建设银行办理了一张156万元的货款汇票，并按张某1的要求将该汇票的第二、三联传真给张某1、林某某等人。张某1、林某某、黎某1、崔某1等人在收到汇票的传真件后，即联系在广州专门制作假票的不法分子按照156万元汇票传真件的样式伪造了1份假汇票，并指使黄某1前往广州用4000元人民币予以交换，以备“调包”时使用。同年9月18日，河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司派职员王某2、张某2带汇票到湛江签订合同购买铝粉。张某1、黎某1、崔某1、林某某等人即冒用海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的名义，由林某某与购方的代表王某2签订了铝粉购买合同。在签订合同过程中，张某1、林某某等人以检验对方的汇票为由，用其事先准备好的假汇票调换了对方的156万元货款汇票。得手后，张某1、林某某等人按照其预先分工，由张某1和林某某留在办公室负责联系，黎某1和黄某1负责用“调包”到的汇票到银行提取现金，崔某1和黄某2负责假装带客户王某2、张某2去广西防城港码头看货（实际是别人的铝粉），并以等待发货为由故意为湛江的提款争取时间。同年9月22日至25日，黎某1、黄某1等人在取得海南省粮食局驻湛江中转站站长夏某1的信任后，利用该中转站的账户，将其骗取的汇票通过湛江市商业银行霞山支行解付，先后提走人民币117万元。得手后在茂名市电白县一家旅馆进行分赃，张某1、林某某、黎某1、黄某1在分赃现场，张某1、林某某、黎某1、黄某1各分得赃款人民币13万元；崔某1分得人民币8.5万元（其不在分赃现场，所分赃款由黎某1代转）；黄某2分得赃款10万元（其不在分赃现场，所分赃款由张某1代转）。案发后，同案人黄某2于2011年11月10日自动向公安机关投案，主动退赃5万元，并通过电话劝说同案人黄某1投案。黄某1在黄某2劝说下于2011年11月24日自动投案，投案后主动退赃6万元。另查明，被告人林某某因犯诈骗罪于2018年12月14日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年，2019年4月15日刑满释放。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1.报案材料、刑事案件登记表、立案报告书，证实2000年9月27日河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司向湛江市公安局报案称，该公司于2000年9月18日在与海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部（销方）购买进口氧化铝过程中一份二张的156万元的现金汇票被销方林某某等人调包，并被对方从银行提走人民币117万元。2.入所健康检查表，证实被告人林某某于2019年9月16日进入湛江市第一看守所时的既往病史有高血压病、冠心病。无急性传染病、未诉特殊不适，符合入所条件，语言表达能力正常，肢体活动状况正常。3.破获案件过程说明，证明本案被害人高某某于2000年9月28日向湛江市公安局报案，湛江市公安局于2000年9月30日立案侦查，2001年12月28日破案。4.证明，证实黄某2的妻子潘少云称，张某1送来的钱不超过十万，他只是说这是亚平的钱。5.黎某1与海南省粮食局驻湛江中转站站长夏某1签订的合作经营协议书，证实经双方协商，同意共同以海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的名义对外开展经营业务，并证实黎某1是用化名王锦雄与夏某1签订该份合作经营协议书的。该合作经营协议书已经由黎某1辨别确认。6.三门峡电熔刚玉有限责任公司与海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部签订的铝粉购销合同，证实张某1、黎某1、崔某1、林某某等人利用海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的名义，私下伪造该经营部的公章与三门峡电熔刚玉有限责任公司签订的铝粉购销合同的情况。7.崔某1以化名为李永青的名义与湛江市供销社企业集团发展总公司签订的租房合同在卷，证实张某1、黎某1、崔某1、林某某等人以李永青的名义，租用湛江市供销社企业集团发展总公司的房间冒充办公室，作为其犯罪场所。8.崔某1以化名李永清的名义向电信部门申请安装办公电话申请表在卷，并经崔某1辨认确认。9.崔某1用化名李永清的名义所做的假身份证在卷。10.收条，证实三门峡电熔刚玉有限责任公司于2001年1月11日收到湛江市公安局退还该公司被海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部诈骗的购买氧化铝货款156万元，其中的393元整。11.张某1等人传真给三门峡电熔刚玉有限责任公司关于铝粉的价格、数量等情况及其单位的名称、开户银行、账号等情况的传真资料在卷。12.有三门峡电熔刚玉有限责任公司向三门峡建设银行申请汇票的申请书及该银行开出的156万元货款汇票的复印件在卷。13.张某1、黎某1、崔某1等人用以“调包”的假汇票在卷，并经张某1辨认确认。14.黎某1等人向银行提款的有关支票复印件在卷。15.三门峡建设银行出具的证明材料，证实三门峡电熔刚玉有限责任公司于2000年9月15日以购买铝粉为由，向该行申请办理了一张156万元的汇票。收款人是海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部，收款人账号是201********。该汇票于2000年9月22日被解付。16.[2002]湛中法刑初字第102号刑事判决书，证实湛江市中级人民法院于2002年11月11日作出刑事判决，被告人张某1犯合同诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人黎某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；被告人崔某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。17.（2003）粤高法刑二终字第335号刑事判决书，证实广东省高级人民法院于2003年11月26日作出刑事判决，撤销广东省湛江市中级人民法院（2002）湛中法刑初字第102号刑事判决；张某1犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；黎某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；崔某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。18.[2012]霞刑初字第296号刑事判决书，证实湛江市霞山区人民法院于2012年9月20日作出刑事判决，因黄某2、黄某1具有自首、立功、退赃等情节，对黄某1以合同诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；对黄某2以合同诈骗罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。19.（2018）粤0904刑初845号刑事判决书及释放证明书，证实被告人林某某于2018年12月14日因犯诈骗罪被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2019年4月15日刑满释放。20.在逃人员登记表、在逃人员信息撤销表，证实被告人林某某于2012年3月27日逃跑，2019年9月15日被抓获。21.到案经过，证实被告人林某某于2019年9月15日在茂名市电白区*********附近被茂名市公安局滨海新区分局抓获。22.户籍资料，证实被告人林某某的出生日期、住址等基本身份情况，其犯罪时是年满十八周岁的中国公民。（二）被告人的供述与辩解被告人林某某的供述与辩解，主要内容：2000年茂名市电白区*******个姓黄的中年男子打电话叫我下湛江做生意，并叫了他弟弟“啊平”来接我。叫我在他公司负责招待客人。“啊平”的哥哥在湛江市霞山区租了一个办公室向海南省粮食局承包了一些生意来做。与我一起实施诈骗行为的人有五、六个人。黄姓男子给了我两万元作为酬劳。诈骗来的钱都是黄姓男子经手。黄平和我说他和几个朋友在湛江承包了海南粮食局驻湛江中转站粮油经营部准备用来诈骗，现在他们没有钱经营下去了，叫我拿点钱入股一起做，我当时拿了8000元入股这件公司。我入股后跟“黄平”一起到湛江霞山的公司上班，主要负责公司接待工作。我在海南粮食局驻湛江中转站粮油经营部做了几天，河南公司的人就来我们公司和我们签了一份购买氧化铝粉的合同，按照之前和河南公司的约定，河南公司的人拿了签订合同需要支付给我们的银行汇票给我看，我拿到汇票后将汇票给“黄平”的大哥，“黄平”的大哥用我们事前伪造的假银行汇票和河南公司的真汇票进行调包，调包好河南公司的汇票之后，他们就去银行提款，我继续在办公室坐着，过了两天以后，他们告诉我钱拿到了，我们一起回电白县水东车站附近的招待所进行分赃。具体分工是“黄平”大哥来安排，我主要工作是负责公司的接待和接听电话等办公室工作。河南公司是“黄平”大哥联系的。对氧化铝粉进行报价及传真的报价单是“黄平”的大哥做的。我没有见过工矿产品购销合同复印件，此合同不是我签订的。我们和河南公司签订合同后，我们让河南公司将他们带来的银行汇票拿出来给我们验票，验票后我们再带他们去看货。河南公司的人将银行汇票给我，我又将汇票给“黄平”的大哥。我不是很清楚“黄平”大哥怎么对银行汇票调包。经我辨认，该汇票是河南公司的人给我，我再将该汇票给“黄平”的大哥进行调包的。“黄平”的大哥将河南公司156万元的汇票调包成功后，我继续在海南粮食局驻湛江中转站粮油经营部办公，“黄平”的大哥安排其他人去提款和带客户去广西看货，具体分工是他安排的。我、“黄平”的大哥、“光头佬”、还有一个人，我们四个人包了一部的士带着提取出来的赃款回到电白招待所进行分赃，“黄平”的大哥给了我2万元。我和河南人说我姓林，没有说具体名字。我没有使用“林某某”的身份工作，“林某某”这个名片是“黄平”大哥他们之前已经印好的，我只是拿来用而已。我们是承包海南粮食局驻湛江中转站粮油经营部进行经营，营业执照、公章是真，我们签订了合作经营协议。我下来的时候已经签好合同了。我出资8000元。公司根本没有氧化铝的库存，带河南客户去广西看货也是假的，目的是为了拖延客户时间，我们好拿真汇票去提款。准备用伪造假的156万元银行汇票，调包河南三门峡电熔刚玉有限责任公司的156万元银行真汇票的事情，我在调包之前是知道的，但是谁去伪造假汇票我不知道。不是我调包的。是“黄平”大哥调包的。他事先分工，让我扮公司领导，以检验汇票真假为由，向河南公司的客户索要156万真汇票，拿到真汇票后交给“黄平”大哥，由他进行调包。经对混杂照片进行辨认，林某某辨认出黄某2就是2000年在湛江与其一起诈骗他人的“黄平”；黄某1就是“光头佬”；张某1就是“黄平”的大哥。经辨认，林某某辨认出银行汇票就是河南公司的人给其，其再将该汇票交给“黄平”大哥进行调包的银行汇票；辨认出工矿产品购销合同其没有见过，该合同不是其签订的。（三）同案人的供述与辩解1.同案人张某1的供述与辩解，主要内容：我在2000年9月左右在湛江以海南省粮食局湛江中转站的名义诈骗河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司汇款156万元。1999年中秋节后，我与黄某1商量到湛江开公司搞诈骗，黄某1联系崔某1和钟仔（黎某1）。我用化名黎天源，钟仔（黎某1）化名王锦雄，公司开业后黄某1介绍肥佬（林某某）、黄平（黄某2）入股，肥佬化名林某某。钟仔（黎某1）以王锦雄的假名与夏主任签订了一份合作经营协议书。后我们以海南省粮食局湛江中转站的名义进行诈骗。我们通过电话簿联系三门峡电熔刚玉有限公司，通过电话与其达成铝粉买卖协议，我们叫他们把汇票带给我们对照后就发货。其实我们叫对方单位将汇票传真给我们是为了克隆一张同样的汇票，对方单位带汇票下来后，我们就以验汇票的名义，将对方单位带来的汇票拿到隔壁房间，将假的汇票与真汇票进行调换。后将假的汇票交回给对方。我们将拿到手的真汇票到银行解付，并取现金。我们商量好，由肥佬来调包，调包成功后，由黄平（黄某2）、崔某1带对方到广西防城港看货，钟仔（黎某1）、黄某1带真汇票解付。我、黄平（黄某2）、黄某1、肥佬（林某某）、钟仔（黎某1）每人分得13万元。崔某1因出资给公司比我们少2000元，所以他分少一点。分钱时只有我、黄某1、肥佬（林某某）、钟仔（黎某1）四人在场。黄平（黄某2）分得的钱由我代领。崔某1分得的钱由钟仔（黎某1）代领。1999年下半年每个人出资8000元，2000年7月每人多交15000元，崔某1交13000元。出资办公司的钱由黄某1保管，支出费用由大家商量，黄某1做账。2.同案人黄某1的供述与辩解，主要内容：1999年左右，张某1叫我和他们一起入股到外地开公司，我出了3000元入股，张某1、崔某1、黎某1、“东仔”（林某某）、“平仔”（林平）等人分别出资5000元至8000元入股。1999年年底，我和张某1等同伙六人到湛江市霞山区租了一套房子，冒用其他公司名称在门口挂个牌子，开办了一间公司。张某1对我们进行分工，张某1自封总经理，叫黎某1做业务经理，崔某1做业务副经理，“东仔”（林某某）做业务员，“平仔”（林平）负责财务工作，。张某1和崔某1、黎某1等人打电话联系公司业务（诈骗对象公司），大约2000年9月份左右，张某1联系到外省一家公司，张某1和“东仔”将外省公司传真过来的汇票进行克隆，在签订合同过程中，以检验对方汇票的名义，用事先克隆好的假汇票，将对方的真汇票进行调包。张某1在湛江市某商业银行对汇票进行解付。解付后，我和黎某1、张某1一起到湛江市多家商业银行进行提款，钱都交由张某1负责保管。提完钱后，我们六人在租住的地方，由张某1负责分配赃款，我本人分了12.3万元，张某1大约分10多万元，黎某1分了13万元，崔某1大约分了13万元，“东仔”大约分13万元，“平仔”大约分了13万元左右。调包汇票的时候，对方公司的2个人和张某1、崔某1、“东仔”在张某1的总经理办公司谈生意，我和“平仔”在外面等候。他们在总经理室调包后，对方公司的两人离开后，“东仔”说已经搞定了（调包成功）。过两天，张某1召集大家去银行提款。用于调包的假汇票是张某1叫我去广州拿的，我给了对方4000元人民币。我化名是陈雄，当时印有名片。汇票调包是张某1和“肥佬”。分赃现场只有我、张某1、黎某1、林某某（肥佬）四人。黄某2当时不在现场，他们那份钱是张某1代转，崔某1也不在现场，他那份钱是黎某1代转。张某1、林某某、黎某1、崔某1等人在来湛江开公司的前两天在茂名市一家饭店吃饭商量此事，说每人交50000元入股金，去银行解户、取款是我、黎某1、夏某1，有时候张某1也跟着去。林某某是经理，假汇票是他和张某1调包的。林某某用化名“林某某”和三门峡客户签订了购销合同。林某某分了十三万，大家都差不多。经对混杂照片进行辨认，黄某1辨认出黄某2就是本案同伙，当时作案化名林平。辨认出林某某就是本案同伙，分工冒充经理，作案时化名林某某，平时大家叫他“肥佬”，调包三门峡客户汇票是他和张某1完成的。辨认出假银行汇票是张某1找人做好叫其去广州用4000元买回来的。3.同案人黄某2的供述与辩解，主要内容：我伙同张某1、林某某、黎某1、崔某1、黄某1等人冒用海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的名义谎称有一批铝粉要低价出售给河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司，利用假汇票调换对方的156万元货款汇票，并由黄某1到银行将汇票解付，我分得12.6万元赃款。1999年左右张某1叫我到湛江做生意，张某1说林某某、黎某1、崔某1、黄某1等人商量好，并租用地方作为“公司”办公室。张某1帮我垫了10000元作为入股费用。2000年8月下旬，张某1和林某某联系到河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司，对方答应用汇票方式支付货款，张某1骗取对方公司将汇票先传真到公司，张某1收到汇票传真件后，让林某某、黄某1将汇票传真件传真到广州让人伪造了1份假汇票。同年9月份左右，河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司派人到我公司准备签订合同购买铝粉，在签订合同过程中，张某1和林某某等人以检验对方的汇票为由，用事先准备好的假汇票调换了对方的156万元货款汇票。得手后，按照事先分工，黎某1和黄某1负责用“调包”的汇票到银行提取现金，崔某1和我负责假装带客户去广西防城港码头看货（实际是别人的铝粉），并以等待发货为由故意拖延时间让湛江提款，张某1取款后通知我们逃走。张某1和林某某负责联系业务，黎某1、黄某1负责到银行取款，崔某1和我负责带客户看货，尽量拖延时间让黄某1到银行取款。张某1化名为“黎天源”、林某某化名为“林某某”、绰号“肥佬”，黎某1化名为“王锦雄”，崔某1化名为“李永青”、黄某1化名为“黄大”、我化名为“林平”。汇票解付是黄某1负责的，我分得12.6万元赃款。我实际分得九万多元，不到十万。林某某分工冒充副经理（对外），他和张某1一样是我们的头，他当时化名林某某，负责和对方签合同等，我们平时叫他“肥佬”。调包汇票是林某某和张某1干的，签合同也是他，听说他分了13万元，我当时不在现场。林某某和张某1接触客户和接待客户较多，和客户洽谈业务也是他们。经对混杂照片进行辨认，黄某2辨认出黄某1就是2000年8月参与诈骗河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司货款156万元的同伙，其当时化名黄大。辨认出林某某，当时化名为林某某，大家喊他“肥佬”，冒充为副经理。4.同案人黎某1的供述与辩解，主要内容：张某1化名黎天源，平时在湛江办事都是他说了算。张某1叫我到湛江中转站上班，我不是很清楚张某1与三门峡电熔刚玉有限责任公司之间的事情。我与黄大在银行提取骗来的钱，提钱时，湛江中转站的夏经理都在场，提出来的钱都给张某1。第三次在银行提钱时，张某1跟我说崔某1、林平（黄某2）带客人到广西防城港发货了。张某1分给我2万元，再给我2万元转交给崔某1。参与的人有张某1、黄大、我、崔某1、林平、林某某。调包的假汇票是张某1拿来的。5.同案人崔某1的供述与辩解，主要内容：参与诈骗的有张某1、林平（黄某2）、林某某、黄大、黎某1。以海南省粮食局驻湛江中转站名义骗外省公司的钱这件事是张某1和林某某组织策划的。张某1和林某某叫我做什么我就做什么。张某1叫我先到防城港码头联系好铝粉后，再带外省公司的人到防城港找我，我就带他们到码头看铝粉，介绍这是我们的铝粉。其他事情我不清楚。林某某是经理，张某1、李桐负责业务，基本上联系客户都是林某某、张某1、李桐出面联系。张某1、林某某等人取到钱后，回到电白，黎某1给我2万元。2000年春节前我们租屋在海南省粮食局湛江中转站的房子，春节后我们租屋在霞山民享西路36号二楼，我用李永青这个化名参与诈骗三门峡客户的货款。我们办公室有很多外省电话簿，林平、林东按照电话簿上的电话号码联系对方，我们租用的办公室挂牌海南省粮食局湛江中转站对外联系业务的是张某1、林某某与夏经理商量的。我如实交代我分得赃款85000元。第一次给我是2万元，第二次是我打电话给黎某1，在他家又给我65000元，一共是85000元。2000年左右，我和张某1、黎某1、“肥佬”（林某某）、“平仔”（林平）在湛江以海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的名义和河南一家公司签订销售合同，在签订合同过程中，调包河南公司带来的用来购买这次合同货物的银行汇票，用调包的银行汇票解付提现。张某1是我们团伙的主要负责人，是公司的总经理，大家的分工都是由他安排的，“肥佬”林某某是副总经理，黎某1是业务经理，“平仔”林平（黄某2）负责财务工作，我主要是带河南公司的人到广西防城港看货。汇票调包是张某1、林某某和河南公司的二个人在办公室里面调包的。签订合同的时候我在现场接待他们。“肥佬”林某某和河南公司签订工矿产品购销合同。张某1、黎某1、“肥佬”林某某、“平仔”林平（黄某2）每人都是分得大约13万元人民币左右，我分得8.5万元。我做事少，分得少。我不在现场参与分赃，钱是黎某1给我的。分钱多少也是黎某1告诉我的。我们当时约定说本次分得2万元。经对混杂照片进行辨认，崔某1辨认出林某某就是与其一起诈骗河南公司的同案人“肥佬”林某某，是他和河南公司签订销售合同。经辨认，工矿产品购销合同是林某某和河南公司过来的人签订的。（四）证人证言1.证人张某2、王某2的证言，主要内容：2000年9月中旬，我们二人受单位领导委派，带着156万元的货款汇票和合同书前往湛江购买铝粉。但在与海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部签订购买合同时，却被该经营部的黎天源、林某某等人以检验汇票为由，用假汇票将我们所带的156万元货款汇票换走，并被从银行提走现金117万元。当我们发现所带的汇票被“调包”后，即向公安机关报案。林某某是副总经理，他先让我们将合同和汇票拿给他看，我拿汇票复印件给他，他说要看原件。我拿汇票的第二、三联给他看，他看完后说要拿去给财务人员看，他拿汇票第三联到隔壁的财务室，我也跟在林总后面。后林总将汇票递给财务的姑娘看了一下，姑娘说可以，林总将汇票拿在手上，回到办公室还给我。到了21日下午湛江中转站的李同志与我们一起坐车到广西防城港。林老板给我们发他的名片，我们知道他的名字叫林某某，林总拿着合同看了一会，就和我们说合同没有问题，并签名和盖了公章。经对混杂照片进行辨认，王某2辨认出林某某就是林某某，他代表海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部与其签订合同。经辨认，王某2辨认出工矿产品购销合同是其和张某2拿到海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部与林伟同签订的合同。2.证人夏某1的证言，主要内容：约1999年11月份，王锦雄（黎某1）、黎天源（张某1）、李永青（崔某1）等人通过租房中介所的介绍，租住其中转站的房屋，至2000年3月份退租。2000年8月11日，王锦雄和李强（黄某1的化名）说他们最近谈成一宗生意，想与中转站合作，以中转站粮油经营部的名义对外开展业务。我见单位效益较差，便答应与王锦雄等人合作，并与王锦雄签订了合作经营协议书。后应王锦雄要求，又将中转站粮油经营部的帐户提供给王锦雄等人。同年9月8日下午，王锦雄和李强拿着一张156万元的汇票找到我，说他们生意要做成了，要求尽快帮他们通过中转站经营部的帐户提款。在王锦雄等人的催促下，我叫中转站的会计蔡某某开出支票，连续几天与王锦雄、李强到商业银行，先后提取了人民币117万元。经对混杂照片进行辨认，夏某1辨认出诈骗团伙成员中的张某1、黎某1、崔某1就是租住其中转站的房子，并诈骗了河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司156万元汇票的黎天源、王锦雄、李永青。辨认出诈骗团伙成员黄某2、黄某1是林平、黄大。3.证人车某某的证言，主要内容：2000年7月份，崔某1在湛江向我借过5000元，并说是为了入股做生意。当我问崔某1入股做什么生意，他让我不要问，并说知道了对我没有什么好处。2000年12月6日，我在茂名市与崔某1见面，崔某1告诉我，他们在湛江骗了人家一笔钱，分了几万元。4.证人高某某的证言，主要内容：我是河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司供应科科长。在2000年8月中旬至9月中旬期间，海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部有一个叫黎天源（张某1）的业务员，曾多次主动打电话到供应科找我，称其单位有进口铝粉供应，价格为每吨2600元，且可发货到公司。我听后便将这一情况向公司领导作了汇报。最后公司决定向海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部购买600吨铝粉。于是我便以公司名义向银行申请办理一张156万元的货款汇票，并应黎天源的要求，将该汇票的第二、三联传真给黎天源。同年9月15日晚上，黎天源打电话给我，说车皮已订好了。尽快派人到湛江购买。于是我便叫业务员张某2、王某2带着公司的156万元货款汇票和合同书前往湛江购买铝粉。不料张某2、王某2在湛江购买铝粉过程中，被黎天源等人采用“调包”的方法，用假汇票偷换了公司的156万元的汇票，并被人提走了人民币117万元。5.证人洪某某的证言，主要内容：我是湛江市商业银行人民支行交换员。2000年9月20日，我接到柜台转来的156万元银行汇票后，便送到赤坎结算中心，委托总行的交换员办理该汇票的解付手续。6.证人蔡某某的证言，主要内容：我是海南省粮食局驻湛江中转站会计。2000年9月22日至24日，夏某1因要协助合作方从该站粮油经营部的帐户上提款，曾找我开过支票。7.证人盛某某的证言，主要内容：我于2000年9月13日经夏某1介绍到黎天源等人的办公室做工，主要是从事打扫卫生和整理内务等工作。上班期间，我除了看见黎天源、王锦雄、李永青等人有时在办公室打电话和闲聊外，并没有见到他们具体做什么生意。自同年9月26日我收到公司付给我的工资后就没有见过黎天源、王锦雄、李永青等人来该单位上班了。以上证据来源合法,具有客观性、关联性，本院予以确认。结合法庭调查、法庭辩论的情况以及控辩双方的主要观点和理由，本院综合评判如下：一、关于被告人林某某提出对公诉机关指控其犯盗窃罪有异议的问题经查，被告人林某某与同案人结伙采取与他人签订虚假合同的手段，骗取被害人的信任，得以接近、接触被害人之后，以检验汇票真伪为名，乘被害人不备，以假汇票调换真汇票从而非法占有他人的财物，其行为虽有虚构事实、欺骗被害人的一面，但实际上不能使得被害人受蒙蔽后主动交出财物，而是以秘密调换的手段窃取了被害人的汇票而达到非法占有的目的；被告人林某某与其同伙实施的一系列欺骗行为只为以秘密窃取被害人的汇票创造条件，而并非非法取得他人财物的手段，最终取得财物是以“调包”的方式窃取被害人的汇票后解付，其行为符合盗窃罪的构成要件。公诉机关对本案的指控罪名准确，本院予以支持。被告人林某某提出的上述辩解意见于法无据，本院不予采纳。二、关于被告人及辩护人提出林某某只是将河南公司的汇票转交给黄某3，购销合同不是其签订，其合股8000元最后分得2万元，其不是公司的主要人物，不参与公司运作，在本案中起次要作用，应认定为从犯的辩解、辩护意见经查，1999年11月，被告人林某某伙同同案人张某1、黎某1、崔某1、黄某1、黄某2合谋作案，并出资合股，其中林某某出资8000元。同年12月，张某1、黎某1、崔某1、林某某等人决定冒用海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的名义作案，由黎某1化名王锦雄与站长夏某1签订《合作经营协议书》。2000年8月，张某1谎称有铝粉要低价出售。同年9月15日，河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司办理一张156万元的货款汇票，并将该汇票传真给张某1、林某某等人。张某1、林某某等人指使他人伪造了一份假汇票。同年9月18日，河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司派职员到湛江签订合同购买铝粉。张某1、黎某1、崔某1、林某某等人即冒用海南省粮食局驻湛江中转站粮油经营部的名义，由林某某与购方签订铝粉购买合同。张某1、林某某等人以检验对方的汇票为由，用假汇票调换了真货款汇票。黎某1和黄某1用“调包”的汇票到银行提取现金117万元，崔某1和林平负责假装带客户去看货。事后张某1、林某某、黎某1、黄某1各分得赃款13万元；崔某1分得8.5万元、黄某2分得赃款10万元。上述事实有同案人供述与辩解、被告人有罪供述、证人证言、相关书证及同案人的判决书等证据相互佐证，形成完整的证据链，足以认定。被告人林某某在共同犯罪过程中，与其他同案人共同出资、分工合作，积极参与作案，且其在冒充公司副总经理，对外从事接待、联系客户等工作中，与河南省三门峡电熔刚玉有限责任公司签订铝粉购销合同，并经由林某某从河南公司派来的员工手中将真汇票换走，将假汇票交给河南公司的员工。虽被告人林某某辩称其事后分得2万元赃款，但多名同案人均供述林某某在分赃现场，其与张某1、黎某1、黄某1等人均分得13万元赃款。另根据同案人崔某1供述，涉案六人在案发后约定说本次分得2万元。综合考量本案中被告人林某某出资及负责工作的情况、同案人所分得的赃款数额等相关证据予以佐证，应采信同案人对被告人林某某所分得赃款的金额的供述认定。综上，被告人林某某在共同犯罪中起主要作用，但其所起作用与同案人张某1相比较次，应认定为作用相对较小的主犯。被告人林某某及辩护人提出的上述辩解、辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人林某某无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人采取以订立购销合同引诱被害人提供汇票后伺机以“掉包”的方式窃取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人林某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关对被告人林某某的量刑建议与其罪责相适应，本院予以采纳。根据被告人林某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人林某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年9月15日起至2030年9月14日止。罚金限于本判决生效第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 仁人民陪审员  黄建晶人民陪审员  刘伟琼二〇二〇年八月十三日书 记 员  麻 丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。