四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1726号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平湖支公司，住所地浙江省平湖市当湖街道大桥路**。 委托诉讼代理人：金光万，南充市法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张志成，男，生于1956年7月3日，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：白林，四川天普律师事务所律师。 原审被告：杜煊，男，生于1995年8月16日,汉族，住四川省南充市嘉陵区。 原审被告：杜秀军，男，生于1969年5月5日，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司平湖支公司（以下简称人民财保平湖支公司）因与被上诉人张志成、原审被告杜煊、杜秀军机动车交通事故责任纠纷一案,不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财保平湖支公司上诉请求：撤销一审判决，改判对张志成的残疾赔偿金按农村标准计算、不予赔偿误工费，并扣减人民财保平湖支公司垫付的医疗费10000.00元，由张志成承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.张志成应按农村标准计算残疾赔偿金。一审判决以张志成提供了房屋拆迁货币补偿协议为由认定其为失地农民按照城镇标准计算残疾赔偿金，无事实和法律依据，张志成仅提供了房屋拆迁货币补偿协议，非土地征用协议，不能证明其为失地农民。2.一审判决误工费没有事实和法律依据。一审判决以张志成提交的户籍地村民委员会出具的证明认定其与子在南充市嘉陵区城区从事粉馆经营无事实及法律依据。粉馆经营者为其儿子，具有利害关系，且村民委员会出具的证明超出了其职责范围，其证明也不符合法定的证据形式，不应采信。3.赔偿款应扣除人民财保平湖支公司垫付的医疗费10000.00元。人民财保平湖支公司履行的垫付医疗费义务，张志成未提供未使用的依据，如其未用完该款，也应由张志成与医院进行结算，不应强行让垫付人履行收回未用完垫付款的义务。4.本案事故责任应按三、七比例划分，即张志成一方承担30%的责任，杜煊一方承担70%的责任。 张志成辩称，一审判决正确，请求驳回人民财保平湖支公司的上诉请求。事实和理由：1.一审诉讼中，张志成提供了村委会的证明以及房屋拆迁协议，证明土地已被征用，有关费用应按城镇标准计算。2.张志成在受伤前一直在儿子开的粉馆工作，有餐馆的营业执照和证明。3.杜煊一方为机动车，张志成一方为非机动车，一审按照二、八比例划分责任符合法律规定。 张志成向一审法院起诉请求：1.判令人民财保平湖支公司在保险范围内赔偿张志成的医疗费62054.60元、后续治疗费2750.00元、营养费4500.00元、住院伙食补助费950.00元、护理费26596.03元、误工费53260.27元、残疾赔偿金132864.00元、精神损害抚慰金10000.00元、鉴定费2600.00元、交通费600.00元，共计296174.90元中的260939.92元；2.判令人民财保平湖支公司不予赔偿部分，由杜煊、杜秀军承担连带赔偿责任；3.判令人民财保平湖支公司、杜煊、杜秀军承担诉讼费。 一审法院认定事实：2019年2月27日7时30分许，杜煊驾驶川Ｒ×××××号小型轿车沿南充市嘉陵区都慰路二段行驶至都慰路二段100时，与张志成驾驶的三轮电动车发生碰撞，造成张志成受伤及车辆受损的道路交通事故。事故发生后，南充市公安局交警三大队作出道路交通事故认定书，认为：杜煊的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，张志成的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第一款第七项“机动车通过有交通信号灯控制的交叉路口，应当按照下列规定通行：在没有方向指示信号灯的交叉路口，转弯的机动车让直行的车辆、行人先行。相对方向行驶的右转弯机动车让左转弯车辆先行。”之规定，认定：杜煊承担本次事故的主要责任，张志成承担本次事故的次要责任。本次事故适用简易程序处理，有双方当事人签字确认。 事故发生当日，张志成被送往南充市中心医院住院治疗19天，于2019年3月18日出院，用去住院医药费60241.58元，用去门诊医疗费1813.02元，共计62054.60元﹙人民财保平湖支公司称垫付10000.00元至今尚在南充市中心医院账上﹚。出院诊断为：1.右股骨颈骨折；2.高血压病；3.高血压性心脏病；4.前列腺增生；5.腰椎间盘突出；6.腰椎骨质增生。出院医嘱：出院后1、2、3、6月，1年及每年复查……。审理中，双方当事人同意医疗费自费药扣减比例为15﹪。 2019年10月8日，张志成委托成都蓉城司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期、误工期进行鉴定，2019年10月11日，成都蓉城司法鉴定中心作出成蓉司鉴[2019]临鉴405号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张志成因交通事故致右股骨颈骨折，行人工全髋关节置换术后，其伤残等级评定为9级；2.被鉴定人张志成后续治疗费认定为2750.00元；3.被鉴定人张志成误工期评定为270日，护理期评定为150日，营养期评定为150日。用去鉴定费用2600.00元。人民财保平湖支公司对此鉴定意见未在法定期限内提出重新鉴定申请。审理中，双方当事人同意护理期、营养期各减少20天。 川Ｒ×××××号小型轿车系杜秀军所有，杜煊与杜秀军系父子关系，该车在人民财保平湖支公司投保了交强险及商业三者险1000000.00元（含不计免赔险），事故发生在保险期限内，杜煊的驾驶证及该车的行驶证均在检验有效期限内。张志成事发生前已为失地农民，从2018年1月起至事发时止，与其子张松林在南充市嘉陵城区从事粉馆经营，为此提交了户籍地村民委员会出具的证明、房屋拆迁货币补偿协议书、张松林的个体营业执照等证据佐证，人民财保平湖支公司对此提出异议，未举证加以证明。 一审法院认为，一、关于赔偿费用的确认问题。成都蓉城司法鉴定中心系具有合法鉴定资质的鉴定机构,指派具有合法鉴定资格的鉴定人员作出的张志成的伤残等级为9级的鉴定意见，双方当事人均未提出异议，说明客观公正，予以采信并作为定案依据；作出后续治疗费为2750.00元的鉴定意见，有南充市中心医院的出院医嘱佐证，人民财保平湖支公司虽提出异议，但在法定期限内未提出重新鉴定，应承担举证不能的法律后果，且张志成与杜煊、杜秀军均未提出异议，故该鉴定意见予以采信并作为定案依据；作出的误工期为270日的鉴定意见，人民财保平湖支公司提出异议，认为只能算至评残前1日即226日，符合法律规定，予以采纳，故误工期为226日应作为定案依据；作出的护理期为150日，营养期为150日的鉴定意见，审理中，双方当事人同意护理期、营养期各减少20天，系真实意思表示，不违反法律规定，故护理期为130日，营养期为130日予以认可并作为定案依据。张志成在事发前已为失地农民，与其子张松林在南充市嘉陵城区从事粉馆经营，为此提交了户籍地村民委员会出具的证明、房屋拆迁货币补偿协议书、张松林的个体营业执照等证据佐证，要求其残疾赔偿金按照城镇居民标准计算的理由成立，予以支持。张志成要求赔偿的其他相关费用，应当结合本案的实际情况、司法实践适用标准和依照《最高人民法院》的相关规定进行确认。为此，张志成的医疗费62054.60元、后续治疗费2750.00元、住院伙食补助费570.00元（30元/天×19天）、营养费酌定2600.00元、护理费23049.89元（64717元/年÷365天/年×130天）、误工费22772.13元﹙36778元/年÷365天/年×226天，鉴于张志成事发前从事餐饮业，但未提交最近三年平均收入的证据，其误工费计算标准参照2018年四川省城镇居民住宿和餐饮业私营单位就业人员平均工资较为适宜﹚、残疾赔偿金112934.40元（33216元/年×17年×0.20，计算起点应从评残之日即2019年10月11日，计算年限应为17年）、精神损害抚慰金10000.00元﹙50000.00元×0.20﹚、交通费300.00元（根据住所地、住院所在地、住院时间等酌定）、鉴定费2600.00元，共计239631.02元，符合机动车交强险中死亡伤残责任限额项下负责赔偿的费用为169056.42元、医疗费用责任限额项下负责赔偿的费用为67974.60元、不符合交强险责任限额项下负责赔偿的费用为2600.00元，予以确认。 二、关于赔偿责任的确认问题。交警三大队认定杜煊承担本次事故的主要责任，张志成承担本次事故的次要责任，人民财保平湖支公司提出交警三大队的责任划分有失公平，认为杜煊无明确的操作失当的行为，张志成违法行为明显，不按信号灯行驶，转弯未让直行，应该按照同等责任划分的抗辩，未举证加以证明，应承担举证不能的法律后果，故该责任认定，予以采信并作为定案依据。川Ｒ×××××号小型轿车系杜秀军所有，杜煊与杜秀军系父子关系，杜秀军将车辆交由杜煊驾驶发生本次事故致张志成损害不存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”的规定，杜煊应当承担侵权责任。川Ｒ×××××号小型轿车在人民财保平湖支公司投保了交强险及商业三者险1000000.00元（含不计免赔险），事故发生在保险期限内，杜煊的驾驶证及该车的行驶证均在检验有效期限内，张志成针对该车而言为第三者，本次事故系机动车与非机动车之间发生的交通事故，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，人民财保平湖支公司应当在有责交强险责任限额内按分项对张志成的损失承担赔偿责任；不足部分，确定由杜煊负担80﹪，张志成负担20﹪的责任较为适宜；人民财保平湖支公司应当在商业三者险责任限额内根据保险合同的约定对杜煊负担份额承担赔偿责任，人民财保平湖支公司对杜煊负担份额不予赔偿部分，杜煊应当承担赔偿责任。人民财保平湖支公司称不承担诉讼费及鉴定费的理由成立，予以支持。审理中，双方当事人同意医疗费自费药扣减比例为15﹪，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，予以认可。 综上，人民财保平湖支公司在交强险死亡伤残责任限额内赔偿张志成的损失110000.00元、医疗费用责任限额内赔偿张志成的损失10000.00元，共计120000.00元；不足部分即119631.02元﹙239631.02元-120000.00元﹚，人民财保平湖支公司在商业三者险责任限额内赔偿张志成的损失86178.26元﹛107722.83元﹝119631.02元-2600.00元-9308.19元﹙62054.60元×15﹪）﹞×80﹪﹜，杜煊赔偿张志成的损失9526.56元﹝95704.82元﹙119631.02元×80﹪﹚-86178.26元﹞；张志成自行负担23926.20元﹙119631.02元×20﹪﹚。人民财保平湖支公司向南充市中心医院支付的医疗费10000.00元，在出院时未纳入张志成的医疗费结算之列，该款由人民财保平湖支公司与南充市中心医院自行核对予以处理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、人民财保平湖支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿张志成的各种损失120000.00元；二、人民财保平湖支公司在机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿张志成的各种损失86178.26元；三、杜煊赔偿张志成的各种损失9526.56元；四、以上款项限于判决生效后10日内支付。品迭案件受理费后，杜煊应向张志成支付赔偿款11586.56元；人民财保平湖支公司应向张志成支付赔偿款206178.26元；人民财保平湖支公司向南充市中心医院支付的医疗费10000.00元由其与南充市中心医院自行核对予以处理；五、驳回张志成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2607.00元，由张志成负担547.00元，杜煊负担2060.00元。 一审诉讼中，张志成提交了2019年10月18日南充市嘉陵区河西镇指南村村民委员会出具的书面证明，内容为：张志成房屋土地已被政府征用，已拆迁，该村民从2018年1月26日跟随儿子张松林一起在南充经营粉馆。开具证明的经办人村文书张仕敏在证明上签字。 二审诉讼中，张志成提交了2017年3月25日南充市嘉陵区社保局为其颁发的《退休证》，载明：参加工作时间为2014年3月3日，退休时间为2016年7月28日。 本院调查南充市嘉陵区河西镇鼓锣山社区副主任（原任嘉陵区河西镇指南村村党支部书记）唐楠，以及该社区文书张仕敏（一审诉讼中为张志成出具村委会证明的经办人）。唐楠证实：张志成家的田土绝大部分已被政府征用，自己对剩余的很少土地未再耕种，政府为张志成购买了社会保险（即城镇居民社会保险），张志成在60岁之前是领取占地支付的生活费，60岁之后领取的是社会保险支付的退休金。张仕敏证实：张志成家的大部分土地被石化工业园区占用，河滩上的土地出租给绿源果蔬经营，他家近几年没有进行种植；听村上的人说张志成跟着儿子在嘉陵城区开粉馆，去年的一天晚上我找粉馆吃粉，遇见张志成在他儿子开的粉馆做事。 人民财保平湖支公司对向张志成治疗医院账户转入的10000.00元已经由医院退回给公司。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案围绕人民财保平湖支公司的上诉请求进行审查。 关于责任划分。案涉交通事故中，根据交警部门的事故认定，杜煊承担事故的主要责任，张志成承担事故的次要责任，一审判决双方按七、三比例承担赔偿责任并无不当。 关于张志成的残疾赔偿金是按农村，还是城镇标准计算的问题。张志成提供了所在基层组织提供的证明、房屋拆迁货币补偿协议书、享受城镇居民社会保险的《退休证》，足以证明其应按城镇标准计算残疾赔偿金，一审判决对此认定正确。关于张志成的误工费应否计算并赔偿的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续务工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不够举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。”对张志成与儿子张松林经营粉馆，张志成提供了有经办人签名的村委会的书面证明和张松林的营业执照，本院调查时，出具证明的经办人又陈述了其证明的来源，人民财保平湖支公司不应支付误工费的上诉理由不成立。关于垫付的医疗费问题。因人民财保平湖支公司已经退回垫付的医疗费，本院对此不再作审查。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5214.00元，由中国人民财产保险股份有限公司平湖支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 东 审判员 何顺红 审判员 刘 苗 二〇二〇年八月二十八日 书记员 马 静