安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0881民初1502号 原告：桐城市市政工程有限公司，住所地安徽省桐城市区龙眠东路**，统一社会信用代码91340881711738386J。 法定代表人：叶声国，董事长。 委托诉讼代理人：吴霞珍，安徽文都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷炜，安徽文都律师事务所律师。 被告：余友牛，男，1961年4月30日出生，汉族，住安徽省桐城市。 被告：童士元，男，1961年4月3日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 原告桐城市市政工程有限公司（以下简称市政公司）与被告余友牛、童士元追偿权纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告市政公司的委托诉讼代理人吴霞珍、被告童士元的委托诉讼代理人耿仁飞到庭参加诉讼，被告余友牛经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 市政公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令两被告共同向原告清偿1061740元代偿款及代偿后至被告清付代偿款之日的利息（按银行同期贷款利率计算）。二、判令被告向原告支付115000元律师代理费。三、本案案件受理费及原告实现债权的全部费用由被告承担。事实与理由：2009年10月份，被告童士元与原告签订了一份施工承包合同，约定以原告名义承包江西省新余市抱石大道延伸段的工程，该工程由童士元以计提管理总费用后全额总承包，原告仅按照工程总价款提取不包含税金在内的1%管理费，其余权利义务全由童士元承担享有。该工程施工后，童士元在原告处领取了抱石大道项目部公章，该项目施工后童士元又与余友牛合伙承建。2011年8月26日，余友牛向江西省上饶市广丰区的管理政出具借款条据，写明向管理政借款200万元，该借条上余友牛在借款人处签名并加盖了“桐城市市政工程有限公司新余抱石大道延伸段道路工程项目部”公章。2011年8月26日，管理政向原告账户汇入100万元，这100万元由被告童士元从原告处取走。新余抱石大道工程的全部工程款原告除按约定提取了百分之一管理费及代缴税收外，其余部分全部由两被告获取。2019年4月份，管理政向江西省上饶市广丰区人民法院起诉，要求原告及余友牛向其还付借款本息2573800元，原告收到起诉状后将两被告找至原告处询问是怎么回事，余友牛说这钱是他与童士元商量后借的，他从童士元处拿了项目部公章盖了，并向原告出具书面承诺，写明借款与原告无关，由其个人使用，原告参与诉讼的律师代理费、诉讼费及如因此案造成的损失全部由其个人承担并给予赔偿。该案在广丰区人民法院一审审理时，原告方代理人依据事实证据及法律规定提出代理意见，广丰区人民法院以(2019)赣1103民初1905号民事判决书判决原告及余友牛向管理政还付借款100万元并按月利率6%支付资金占用费。判决后，余友牛及原告提起上诉（余友牛并支付了原告的上诉费）。二审审理后，江西省上饶市中级人民法院维持一审判决。二审判决生效后，江西省上饶市广丰区人民法院于2019年12月6日从原告账户上划走了1061740元执行款。因原告的财产系国有资产，为维护国有资产不被侵占，原告具呈此状，请求法院判令两被告立即向原告偿还本案诉求款项，并承担本案的所有费用。 余友牛未到庭，庭前提交了书面答辩状称，一、本案涉及的100万元借款，答辩人仅仅是代办人，借款全部由管理政转入被答辩人童士元账户，事后被答辩人也未将上述款项给答辩人。上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初1905号民事判决书及上饶市中级人民法院（2019）赣11民终1702号民事判决书查明及认定的事实可以看出，管理政出借的100万元借款全部以转账形式转入被答辩人账户，原告仅仅是代办人，并非借款实际相对人。二、被答辩人市政公司称100万元借款由答辩人与童士元从被答辩人处取走，违背事实，答辩人从未在市政公司处领取此款，也未授权他人领取。且市政公司也未提供任何答辩人领款的证据。三、案涉100万元借款由被答辩人童士元收取，其至今未将此款给答辩人，被答辩人自己收取的借款要求答辩人承担责任，没有事实和法律依据。案涉的100万元借款，是管理政直接转入被答辩人童士元的账户，被答辩人至今未将上述款项给答辩人，被答辩人自己收取借款，理应由被答辩人自行承担偿还责任，现被答辩人要求答辩人承担被答辩人自己收到的借款，没有任何事实及法律依据。四、承诺书系答辩人受到胁迫的情况下出具的，且承诺书的内容明显违背事实及法律依据，不应产生效力。综上答辩人就本案不应当承担任何责任，望贵院依法驳回被答辩人对答辩人所有诉讼请求。 童士元辩称，请求法院驳回原告对被告童士元的全部诉讼请求。理由如下：1、本案为追偿权纠纷，根据法律规定有合同约定和法律规定方可行使追偿权。本案中原告与童士元之间无合同约定更没有法律规定可以向被告童士元行使追偿权。同时追偿权的行使范围以代偿金额为限。本案需要查明的是原告为谁代偿了100万元本息。2、根据（2019）赣1103民初1905号民事判决书认定的事实，案涉的100万元系被告余友牛向案外人管理政借款而非被告童士元，故原告即使能够行使追偿权也只能向被告余友牛行使。3、被告童士元不是涉案工程的实际施工人，生效的判决书已经确认，综上请求驳回对被告童士元的全部诉讼请求。 本案中原被告各方举证及质证意见如下： 原告提交的证据如下：1、原告营业执照复印件、原告法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，证明原告的主体身份。被告童士元对该组证据的三性及证明目的不持异议。 2、被告童士元身份证复印件、被告余友牛的身份信息（根据已经生效的判决书），证明两被告的身份信息。被告童士元对该组证据的三性及证明目的不持异议。 3、原告与被告童士元的施工承包合同复印件，该合同约定被告童士元以原告名义承包江西省新余市抱石大道延伸段的工程,该工程由童士元以计提管理总费用后全额总承包,原告仅按照工程总价款提取不包含税金在内的1%管理费,其余权利义务全由童士元承担享有。被告童士元的质证意见是对真实性不持异议，但对合法性以及关联性和证明目的持有异议，该份施工承包合同根据原告的诉称显然本案该施工承包合同为无效合同，不能以此合同来行使追偿权。同时该合同没有约定追偿权的行使条件和范围。合同的第十二条和十三条规定的是甲方的权利和义务，没有就应付第三人款项可以向被告童士元追偿。同时提醒法庭注意第十三条第五款，案涉工程不得转包分包，如果发现甲方有权终止合同，但本案中施工合同于2011年8月份转让给被告余友牛是经过原告同意的，被告余友牛的行为不能归责于被告童士元。 4、领章承诺书复印件，证明该工程施工后,童士元在原告处领取了抱石大道项目部公章,并承诺因为该章使用产生的法律后果由其自行承担。被告童士元的质证意见是对真实性不持异议，对关联性和证明目的持有异议，该承诺书是2019年10月30日被告童士元向原告作出的用章承诺，承诺的内容为在本人使用该印章期间因违法违规使用或遗失印章所造成的经济和法律责任均由本人承担。导致原告追偿100万元本息，已经有（2019）赣1103民初1905号民事判决书查明是由被告余友牛向管理政借款，该款汇至原告账户，管理政在借款时加盖了项目部的印章，导致原告承担的还款责任。而并非是被告童士元使用的印章。所以该领章承诺书与本案没有关联性，也达不到原告向被告童士元追偿的证明目的。 5、（2019）赣1103号民初1905号民事判决书复印件、（2019）赣11民终1702号民事判决书复印件、法院划扣款的电子回单复印件，证明江西省上饶市广丰区人民法院于2019年12月6日从原告账户上划走了1061740元执行款。被告童士元对三性及证明目的不持异议。 6、被告余友牛的承诺书复印件，证明被告余友牛承认其向管理政的借款与原告无关，并且承诺因此带给原告的损失由其承担。被告童士元的质证意见为：该证据以被告余友牛的答辩意见为准，该份证据原告作为证据向法庭提交即认可了该证据的内容，所有责任均应由被告余友牛承担。 7、委托代理合同三份复印件、发票及诉讼费发票（上诉费13800元系被告余友牛支付），证明两被告的行为给原告造成的损失，被告应当承担。被告童士元对三性不持异议，我方认为根据法律规定不是追偿权的范围。 8、发包方支付给原告的工程款账目单据，证明发包方支付的工程款原告除扣除管理费以外全部由被告童士元领取。被告童士元的质证意见是对该组证据的真实性、合法性不持异议，对关联性及证明目的持有异议，被告童士元领取的工程款均是被告童士元作为实际施工人应收取的工程款，与本案争议无关。案涉后期工程（2011年8月以后）实际施工人变更为被告余友牛，是经过原告同意。 被告童士元提交的证据如下：1、2011年10月27日两被告和原告签订的协议书（出示原件，提交复印件），证明新余市抱石大道延伸段工程2009年到2011年8月份实际施工人为被告童士元，2011年8月份以后实际施工人为被告余友牛，同时原告予以了见证和盖章同意后该份协议生效。合同也明确了约定了甲方或乙方各自承担各自的责任。涉案的100万元本息是由被告余友牛向管理政出借，应由其自行承担责任。原告也仅能依据民事判决书和承诺书向被告余友牛主张追偿权。原告的质证意见是对真实性不持异议，对关联性及证明目的有异议，该协议是两被告签订的，原告只是见证方，这份协议在后来的过程中并没有按该协议履行，2011年8月份以后工程款也都是被告童士元领取，包括管理政汇来的100万元也是被告童士元领取的。该协议与本案没有关联性。 2、建设工程施工劳务分包合同、补充协议，证明原告向法庭提交的所有的工程拨付情况以及收条其中包含了春龙大道下穿工程与本案没有关联性，但原告将该工程款拨付情况也作为本案证据向法庭提交。不能证明涉案工程款均是由被告童士元领取。我方领取的仅仅是春龙大道下穿工程的工程款和抱石大道延伸工程2011年8月份之前的工程款。原告的质证意见为分包合同是复印件，我方需要回去核实一下向法庭答复。对于补充协议也需要回去核实。如果该组证据是真实的，也达不到被告童士元的证明目的，该案我们提交的均是抱石大道工程款的证据，没有其他项目工程款。庭后经原告方核实该两份复印件与原件一致。 3、清算单，证明被告童士元与被告余友牛就江西工地（抱石大道延伸段工程款）已全部结清。涉案的2011年9月2日被告童士元在原告处领取的96万元，2011年10月10日领取的4万元共计100万元系被告余友牛给付被告童士元的2011年8月份以前的工程款。原告质证认为：根据被告童士元的答辩，该清算单不是本案的工程款，我们也认为被告余友牛与被告童士元之间的清算与本案没有关联性。不能达到被告的证明目的。 4、证明一份，证明原告向法庭提交的由童三元收款的工程款实际收款人均为余友牛，抱石大道延伸段实际施工人为余友牛，而非被告童士元。原告质证认为：该证据不具有真实性，被告余友牛不认可童三元不是出纳，证明的事实不具有存在性。即使是出纳也没有钱交给被告余友牛。 对于被告童士元的证据，被告余友牛提交书面质证意见如下：一、清算单，本清算单是新余市抱石大道沪昆下穿工程款项五十二万整，是本人在工地负责施工，工地结束后有些尾款找现场负责人追讨，扣车造事没有办法和童士元电话说明，要求给予垫付。直至2018年6月23日才和童士元结清此款，不涉本案之内证据。二、童三元早在抱石大道延伸段路基工程，只是在工地带人做事和计机械台班工作，没有什么经济往来，不能说什么做出纳，所有钱都交给我，市政公司有账目可查。三、抱石大道延伸段路基工程，是在签协议后才产生和市政公司经济往来。 根据原被告诉称、答辩和原被告双方举证、质证以及庭审调查情况，认定案件事实如下：2009年10月5日被告童士元与原告市政公司签订施工承包合同一份，约定童士元以市政公司的名义承包抱石大道延伸段工程，该工程的承包方式为：工程实行以计提管理总费用后全额总承包，原告方按照工程总价款提取不包含税金在内的1%管理费（含因合同变更增减工程项目的费用），管理费在业主每次计量拨付款中扣回。同时该合同还约定了工程价款、工程质量及双方的权利义务等条款。合同签订后童士元于2009年10月30日领取桐城市市政工程有限公司新余市抱石大道延伸段道路工程项目部公章一枚，并向原告出具领章承诺书，承诺自领章之日起，在本人使用该印章期间，严格依据印章使用的有关法律规定，在法律、法规规定及公司授权范围内正确、谨慎使用该印章，并妥善保管。如因违法、违规使用或遗失该印章，所造成的一切经济及法律责任，与公司无关，均由本人承担。印章使用期满，及时将该印章交还公司。2011年10月27日童士元与余友友牛签订一份协议书，协议约定新余市抱石大道延伸段道路工程由余友牛继续施工，工程质量以及工程款的支付均由余友牛负责，市政公司在鉴证方盖章。2011年8月26日被告余友牛以承建新余市抱石大道延伸段工程需缴纳工程履约保证金为由向案外人管理政借款2000000元，被告余友牛出具借条并加盖市政公司新余市抱石大道延伸段道路工程项目部公章，同日管理政向市政公司账户打款1000000元。童士元于2011年9月2日在市政公司领取960000元，于2011年10月10日领取40000元，合计1000000元。后管理政于2019年向江西省上饶市广丰区人民法院起诉要求余友牛及市政公司偿还借款本金2033800元以及资金占用费。余友牛及市政公司被起诉后，余友牛于2019年4月26日向市政公司作出书面承诺，其承诺管理政起诉的借款纠纷案件与市政公司无关，因此案给市政公司带来的经济损失，包含但不限于法院判决的所有损失及市政公司的律师费等由其承担。上饶市广丰区人民法院于2019年7月12日作出（2019）赣1103民初1905号民事判决书，判决余友牛及市政公司归还管理政借款本金1000000元并自2019年4月15日起按照年利率6%计算资金占用费用至本金还清止。余友牛及市政公司不服该判决上诉至上饶市中级人民法院，该院于2019年11月7日作出（2019）赣11民终1702号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审判决生效后江西省上饶市广丰区人民法院于2019年12月6日从原告账户上划走了1061740元执行款。原告认为其资产系国有资产，为维护国有资产不被侵犯，于2020年4月22日诉至桐城市人民法院请求：一、依法判令被告余友牛、童士元共同向原告清偿1061740元代偿款及代偿后至被告清付代偿款之日的利息（按银行同期贷款利率计算）。二、判令两被告向原告支付115000元律师代理费。三、本案案件受理费及原告实现债权的全部费用由被告承担。 另查明，市政公司就其与管理政民间借贷纠纷一案，与安徽文都律师事务所签订民事案件委托合同，并两次支出律师费合计90000元。市政公司就本案于2020年3月10日与安徽文都律师事务所签订民事案件委托合同一份，支出律师费25000元。 本院认为，本案有以下两点争议焦点：一、市政公司对两被告是否享有追偿权？对于被告余友牛，根据上饶市广丰区人民法院作出的（2019）赣1103民初1905号民事判决书以及其向市政公司出具的承诺书可以看出，对于案外人管理政的借款其应当承担还款责任。虽然余友牛对于其作出的承诺辩称是在受到胁迫的情况下出具的，但其并未提供证据予以证明，本院对其辩解不予采信。故原告市政公司要求向被告余友牛进行追偿有事实及法律依据。对于被告童士元，根据童士元与市政公司签订的施工承包合同可以看出，市政公司仅仅收取不包含税金在内的1%管理费，由童士元计提管理总费用后全额总承包，相关权利义务由童士元享有和承担。该笔到市政公司账户的1000000元由童士元领取，因此市政公司在代偿后，有权向被告童士元追偿。 二、本案中被告童士元、余友牛该如何担责？原告公司于2009年10月5日将其取得的新余市抱石大道延伸段道路工程以内部发包的形式发包给被告童士元承包施工，双方并签订了施工承包合同，该合同是双方真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方具有法律约束力。2011年8月26日案外人管理政向原告公司账户汇入1000000元，原告公司依据承包合同的约定将此1000000元于同年9月2日、10月10日分二次支付给被告童士元。现被告童士元以被告余友牛未偿付转包工程款为由不承担偿还责任是否合理合法？首先，从时间上看，二被告之间的工程转包协议签订时间为2011年10月27日，也就是说在此之前还属于被告童士元工程承包期内，其在原告公司领取了1000000元且未支付给被告余友牛，退而言之，即便其和被告余友牛后期有转包协议，其和被告余友牛的债权债务关系也不能对抗外部权利人，除非外部债权人认可。因此原告公司由此1000000元而引起的对外担责的损失1061740元被告童士元有偿还责任。 根据已经生效的江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民终1702号民事判决书查清的事实和其判项中可以认定，案外人管理政的1000000元由余友牛出具的并加盖原告公司涉案项目部公章借条形成，该判决认定由其和原告公司来偿还该借款并承担资金占用费及相关诉讼费用。且被告余友牛于2019年4月26日向原告公司作出书面承诺对该判决给原告公司带来的包含判决的所有损失和原告公司的律师费等都由其承担，因此被告余友牛在本案中不仅要承担原告公司对外担责的损失1061740元，还必须支付由此而产生的律师费90000元。 综上，对原告公司要求二被告清偿1061740元代偿款及代偿后至被告付清代偿款之日的利息（按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。对原告要求被告余友牛承担案外人管理政起诉案件的律师费90000元的请求，本院亦予以支持。对于要求二被告承担本案的律师费25000元的诉讼请求，因原被告双方对此无约定，且于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决如下: 一、被告余友牛、童士元于本判决生效后二十日内向原告桐城市市政工程有限公司清偿1061740元代偿款，并按贷款市场报价利率（LPR）支付自2019年12月7日起至被告清付代偿款之日止的利息； 二、被告余友牛于本判决生效后二十日内向原告桐城市市政工程有限公司支付律师代理费90000元； 三、驳回原告桐城市市政工程有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15391元减半收取计7696元，由被告余友牛、童士元负担7500元，由原告桐城市市政工程有限公司负担196元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  江京红 二〇二〇年八月四日 书记员  何 凤 附相关法条： 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。