北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初9348号原告：万继华，男，汉族，1957年10月14日出生，住湖南省临湘市。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吴广平，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：万琦，国家知识产权局审查员。原告万继华因发明专利驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2019年5月8日作出的第178300号复审决定书（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭进行了审理。原告万继华，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人吴广平、万琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对万继华申请的申请号为201210522450.8、名称为“一种用0和1两个信号编译基因信息的数字处理方法”的发明专利申请（简称涉案申请）所提复审请求而作出。专利复审委员会在被诉决定中认定：1、审查文本的认定万继华在答复复审通知书时未修改申请文件。因此，被诉决定与复审通知书所依据的审查文本相同，为：申请日2012年12月7日提交的说明书第[0001]-[0040]段、说明书附图图1-9、说明书摘要、摘要附图；2018年9月6日提交的权利要求第1-3项。2、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”如果一项权利要求请求保护的技术方案与作为最接近的现有技术的对比文件相比存在区别技术特征，但是该区别技术特征为本领域的惯用手段，在作为最接近的现有技术的对比文件的基础上结合本领域的惯用手段，以得到该权利要求请求保护的方案对本领域技术人员是显而易见的，则该权利要求所要保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。被诉决定引用的对比文件与驳回决定和复审通知书引用的对比文件相同，即：对比文件1：CN102789552A，公开日为2012年11年21日。（1）权利要求1不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。权利要求1要求保护一种用0和1两个信号编译生物信息的数字处理方法，对比文件1公开了一种用0和1两个信号对生物基因序列进行编码和测序的方法，并具体公开了如下技术特征（参见权利要求1，说明书第[0005]-[0012]段，图1-7）：原子在生物分子中的振动波态只有四种模型（即四种物理波模型），第一种模型是由信号00控制的两个接口都向下的模型，如图1，第二种模型是由信号01控制的一个接口向下另一个接口向上的模型，如图2，第三种模型是由信号10控制的一个接口向上另一个接口向下的模型，如图3，第四种模型是由信号11控制的两个接口都向上的模型，如图4（即用信号00、01、10、11为四种物理波模型编码）；这四种振动模型和四个碱基模型又是分别对应的，其中模型1的信号00对应并控制碱基A，模型2的信号01对应并控制G，模型3的信号10对应并控制碱基C，模型4的信号11对应并控制碱基T（即将基因碱基A、G、C、T对应为4种物理波模型，使得基因碱基A、G、C、T序列可用00、01、10、11四组信号进行信息编译）；一种只用0与1两个信号对生物基因序列进行编码和测序的方法包括步骤：（1）确定需要测序的生物基因标本（相当于未知的核苷酸序列）；（2）对标本的基因的双螺旋链进行解链；（3）对解链后的单链基因序列进行信号测序，其方法是根据每个碱基接口处的离散控制信号进行读取并记录（即进行信号检测），将高电平的信号记录为1、低电平的信号记录为0，由此得到T(U)的两接口对应于11、C的两接口对应于10、G的两接口对应于01、A的两接口对应于00的基因信号序列（即用信号0和1表示分子A、G、C、T两极的各种物理信号特征，其中信号00表示分子A的两极电荷为阴性，信号01表示分子G的左极电荷为阴性右极电荷为阳性，信号10表示分子C的左极电荷为阳性右极电荷为阴性，信号11表示分子T的两极电荷为阳性；同时，测序的结果将得到由字母符号A、G、C、T表示的基因碱基序列，从而也公开了基因编码方法）；本发明的测序方法和由该测序方法所得到的结果，可为基因信号系统的识别、修改、重组（其中识别即基因测序和编码，修改和重组为基因治疗，且基因修改和重组的过程必然也会包含基因译码的过程；同时，由于涉案申请中“突变”的含义实为“修改”，因而对比文件1中的修改也公开了“使其碱基分子产生突变”或“基因突变”）等各种生物信息和生物工程技术提供数据和信息依据(相当于可通过信号检测、编码和译码的方法，实现其基因测序、基因突变和基因治疗的多种技术应用，以及在各种基因治疗仪器中应用于基因突变和基因治疗，并可广泛应用于从基因序列到生物功能的生物信息计算)；此外，译码与编码互为相逆的过程，这是只要涉及到编译码，本领域技术人员均可以隐含确定的事实。权利要求1与对比文件1的区别技术特征有：（1）对应于4种物理波模型的为基因碱基A、G、C、T的分子轨道；（2）数字译码方法是将已知的基因字母编码序列翻译为数字信号序列，又将数字信号翻译成生物物理信号的方法，所述方法是将字母A、G、C、T序列翻译为与之对应的数字信号00、01、10、11序列，再将数字信号翻译为它所表示的物理量，然后通过等量代换的方法将数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，由此使其碱基分子产生突变（根据该段描述，“突变”的含义实为“修改”）。基于该区别技术特征，权利要求1实际要解决的技术问题是：如何实现基因译码和基因突变。对于区别特征（1），对比文件1公开了原子在生物分子中的振动波态有由00、01、10、11控制的四种物理波模型，而分子轨道理论的研究对象就是原子及其电子在分子中的存在或运动形态，因此，在对比文件1已公开了原子在生物分子中的振动波态有四种物理波模型的基础上，将基因碱基A、G、C、T的分子轨道与四种物理波模型设计为一一对应关系是本领域的惯用手段。而且，基因碱基A、G、C、T的分子轨道只是对于上述“原子及其电子在分子中的存在或运动形态”的一种物理抽象，具体到权利要求1的技术方案上，分子轨道能够体现出来的不同仅仅在于分子A、G、C、T两极的各种物理信号特征（诸如电平或电荷特性）的不同，因而所述“基因碱基A、G、C、T的分子轨道”的具体含义实质上仍是由基因碱基A、G、C、T两极的各种物理信号特征（特别是电平或电荷特性）的不同来规定和体现的。对于区别特征（2），对比文件1公开了可进行“基因信号系统的识别、修改、重组”，其中基因修改和重组的过程必然也会包含基因译码的过程；且基因修改也公开了涉案申请中的“使其碱基分子产生突变”或“基因突变”（根据上下文，涉案申请中“突变”的含义实为“修改”）。对比文件1还公开了将基因碱基分子的生物物理信号翻译为数字信号，进而将数字信号转换为基因字母编码序列的编码方法，具体而言，即“根据每个碱基接口处的离散控制信号进行读取并记录，将高电平的信号记录为1、低电平的信号记录为0，由此得到T(U)的两接口对应于11、C的两接口对应于10、G的两接口对应于01、A的两接口对应于00的基因信号序列”。在对比文件1所公开内容的基础上，由于译码与编码互逆，本领域技术人员容易想到或可通过相反的过程进行基因译码，即先将已知的基因字母编码序列转换为0、1数字信号序列，再将数字信号所代表的信息以某种方式转换为碱基分子的生物物理信号或某个物理量。而且，按照对比文件1所公开的编码方法，不同的基因碱基序列与不同的0、1数字信号序列存在着一一对应关系，由于基因突变必然体现为碱基的改变，也就必然意味着与所改变的碱基对应的0、1数字信号序列的改变，因而在译码过程中将原本由数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将原本由数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，逻辑上也必然对应于碱基的改变即突变，这是本领域技术人员经过简单分析即可得出的合理推论。因此，设想采用区别特征（2）来实现基因译码和基因突变是本领域技术人员容易想到的。因此，为实现基因译码与基因突变，在对比文件1的基础上，结合本领域的惯用手段以得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。（2）权利要求2不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。权利要求2对权利要求1做了进一步限定，对比文件1已公开了如下内容（参见说明书第[0005]-[0009]段））：对单链基因序列进行信号测序，其方法是根据每个碱基接口处的离散控制信号进行读取并记录（即对碱基A、G、C、T这4个分子的两极接口上的各种物理特征进行检测和度量），将高电平的信号记录为1、低电平的信号记录为0，由此得到T(U)的两接口对应于11、C的两接口对应于10、G的两接口对应于01、A的两接口对应于00的基因信号序列（即先得到表征生物物理信号的电信号，再通过模数转换得到与其对应的数字信号序列，由此得到A与信号00、G与信号01、C与信号10、T与信号11的对应关系）。此外，使用生物芯片和微全分析系统对生物分子进行检测和分析，以及将本身较微弱的信号加强和放大以便于进一步处理，这是本领域的惯用手段。因此，在对比文件1的基础上，结合本领域的惯用手段以得到权利要求2请求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求2不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。（3）权利要求3不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。权利要求3对权利要求1做出了进一步限定，对比文件1已公开了如下内容（参见说明书第[0005]-[0012]段）：用0与1两个信号对生物基因序列进行编码和测序的方法包括步骤：（1）确定需要测序的生物基因标本（相当于未知的核苷酸序列）；（2）对标本的基因的双螺旋链进行解链；（3）对解链后的单链基因序列进行信号测序，其方法是根据每个碱基接口处的离散控制信号进行读取并记录（即对碱基分子两极的信号进行检测），将高电平的信号记录为1、低电平的信号记录为0，由此得到T(U)的两接口对应于11、C的两接口对应于10、G的两接口对应于01、A的两接口对应于00的基因信号序列（即将检测到的阳性信号编码为1，阴性信号编码为0，得到由数字0和1组成的信号序列，然后根据A与信号00、G与信号01、C与信号10、T与信号11对应的关系转换为用A、G、C、T编码的序列）；本发明的测序方法和由该测序方法所得到的结果，可为基因信号系统的识别、修改、重组等各种生物信息和生物工程技术提供数据和信息依据(即所述编码方法可应用于基因测序和基因诊断)。此外，使用基因芯片对碱基或生物分子进行检测和分析，这是本领域的惯用手段。因此，在对比文件1的基础上，结合本领域的惯用手段以得到权利要求3请求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求3不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。（4）对万继华相关意见的评述针对万继华的意见陈述（详见被诉决定的案由部分），专利复审委员会认为：1）分子轨道理论的研究对象是原子及其电子在分子中的存在或运动形态，在对比文件1已公开了原子在生物分子中的振动波态有由00、01、10、11控制的四种物理波模型的基础上，将基因碱基A、G、C、T的分子轨道与四种物理波模型设定为一一对应关系是本领域的惯用手段。而且，在权利要求1的技术方案中，所述“基因碱基A、G、C、T的分子轨道”的具体含义实质上是由基因碱基A、G、C、T两极的各种物理信号特征（特别是电平或电荷特性）的不同来规定和体现的，此外并不具有其它限定作用。最后，本领域中已存在通过基因芯片及微全分析系统以物理手段对目标生物分子进行分析检测的成熟技术。2）对比文件1已公开了可进行“基因信号系统的识别、修改、重组”以及公开了将基因碱基分子的生物物理信号翻译为数字信号，进而将数字信号转换为基因字母编码序列的编码方法，其中基因修改和重组的过程必然也会包含基因译码的过程，且基因修改也公开了涉案申请中的“使其碱基分子产生突变”或“基因突变”。在对比文件1所公开内容的基础上，由于译码与编码互逆，本领域技术人员容易想到或可通过相反的过程进行基因译码，即先将已知的基因字母编码序列转换为0、1数字信号序列，再将数字信号所代表的信息以某种方式转换为碱基分子的生物物理信号或某个物理量。因此，这种编译码过程的推广变换是给出了技术启示的。而且，由于基因突变必然体现为碱基的改变，也就必然意味着与所改变的碱基对应的0、1数字信号序列的改变，因而在译码过程中将原本由数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将原本由数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，逻辑上也必然对应于碱基的改变即突变，这是本领域技术人员经过简单分析即可得出的合理推论。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的惯用手段而得到权利要求1请求保护的方案，对于本领域人员而言是显而易见的。此外，专利复审委员会已经在复审通知书中指出：“将数字信号翻译成生物物理信号”的实现过程并不明确，“通过等量代换的方法将数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，由此使其碱基分子产生突变”的实现过程同样不明确；具体地，通常意义上信号的翻译与物理量的替换均属于典型的物理处理手段，而权利要求1中相关实现过程得到的结果“生物物理信号”和“使其碱基分子产生突变”实际上均属于典型的生化处理结果。仅凭权利要求1中的记载（上位概括），本领域技术人员无法明了该相关实现过程具体应如何实施，而说明书中也未提供相应的有价值的实施细节。首先，由于“生物物理信号”是由不同的碱基或其序列所决定和表现出来的，“将数字信号翻译成生物物理信号”也就意味着需要凭空生成与所述“生物物理信号”相匹配的特定的碱基或其序列，然而通常必须通过酶促等生化处理手段（必要时才辅以物理手段）才能得到特定的碱基或其序列，仅仅通过“将数字信号翻译成生物物理信号”这样笼统的信号处理手段是不可能得到特定的碱基或其序列的。其次，虽然说明书第[0022]段记载了“通过物理辐射或其它方法，使信号所含物理量进行等量代换”而实现“基因突变”，但“使信号所含（生物）物理量进行等量代换”或者“使其碱基分子产生突变”也就意味着一个或多个碱基的结构和性状改变而变成其它类型的碱基，而这种碱基类型的转变是一种化学变化，其在本领域中通常必须通过酶促等生化处理手段才可能实现，仅通过磁场、电力、辐射等常规物理手段同样是无法实现的。因此，正是在结合了说明书中相关记载的基础上，专利复审委员会才认为涉案申请说明书中的方案即“通过物理辐射使信号0或1的性质改变而导致实体分子性质改变的方法”至少在现有的科技手段下不具备实现的技术条件，这与对权利要求创造性的评述并不矛盾。3）万继华的论断“自然万物都由同一个玻色量子以四种运动状态的能量和粒子表达方式而生”、“构造万物的那个具有同一性的物理量子以4组双量子比特信号计算和控制自然万物”可能具有一定的哲学意义，但不具有经过科学实证的物理意义。本领域技术人员根据对基本粒子的前沿研究成果及其已知性质特点，并不能可靠地得出能够被科学实证支持的上述论断。而工程技术上有所实践的量子通信项目与万继华的上述论断关联度不高，也不能作为足以支持上述论断的“理论依据”。对于核辐射导致细胞变异，正如万继华所承认的，“目前因为没有发现这个编码规律，使在改变癌细胞的同时也破坏了正常细胞”，也就是说，目前并不存在精确控制某个或某些细胞变异以及如何变异的可靠而实用的工程技术，即在粒子、原子乃至分子尺度上，对于辐射可能导致的变异的对象、过程、结果都是不可控的。但万继华并没有通过可靠的实验数据或严谨的推理逻辑来解决上面的问题，就直接得出了结论“如果有了这个编码方法，效果就会完全不同，这是显而易见的”，其结论不能予以采信。事实上，无论是在涉案申请的原始申请文件中还是万继华的陈述意见中，均只是泛泛地提及涉案申请的方案利用了基本粒子的结构或性质，以及通过物理辐射或其它方法使基因信号所含物理量进行等量代换，而始终未给出任何在技术上切实可行的具体工艺流程或实现路径。综上，万继华的陈述理由不能成立。根据上述事实和理由，专利复审委员会依法作出审查决定，宣告维持国家知识产权局于2018年6月5日对涉案申请作出的驳回决定。原告万继华诉称：一、涉案申请权利要求1具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。首先，将基因碱基A、G、C、T的分子轨道与四种物理波模型设计为一一对应关系并非本领域的惯用手段。其次，关于区别特征（2），权利要求1在译码时增加了物理量、等量代换等过程，是具有创造性的。再次，通过物理辐射使信号0或1的性质改变而导致实体分子性质改变的方法是可以实现的，即使在事实上不存在实现的技术条件也不是涉案申请技术方案缺乏创造性的理由。最后，以光量子为本质载体的编码模型应用于人工智能和量子通信的方向的技术专利已获授权。二、涉案申请权利要求2-3作为权利要求1的从属权利要求也具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。据此，原告请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出无效审查决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：被诉决定涉及申请号为201210522450.8，名称为“一种用0和1两个信号编译基因信息的数字处理方法”的发明专利申请，申请人为万继华。涉案申请的申请日为2012年12月7日，公开日为2014年6月11日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年6月5日发出驳回决定，驳回了涉案申请，其理由是：权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。同时在“其它说明”部分指出权利要求2-3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定引用了如下对比文件：对比文件1：CN102789552A，公开日为2012年11月24日。驳回决定认为：权利要求1与对比文件1的区别特征是：对应于4种物理波模型的为基因碱基A、G、C、T的分子轨道；通过信号检测、编码和译码的方法，实现基因突变和基因治疗的多种技术应用，这种数字译码方法可在各种基因治疗仪器中应用于基因突变和基因治疗；所述基因序列的数字编码和译码方法，还可广泛应用于从基因序列到生物功能的生物信息计算。基于该区别特征，权利要求1相对于对比文件1实际要解决的技术问题是如何实现碱基与编码的对应及如何对生物信息进行编码应用。然而该区别特征为本领域公知常识，对比文件1公开了“只用0与1两个信号对生物基因序列进行编码和测序，模型11—10—01—00中的0与1表示碱基接口处的离散电平信号，这四组信号与碱基分子中的原子振动的四种波态模型相对应，并将由这两信号组成的四个组合模型—11—10—01—00，对应为四个碱基模型—T(U)—C—G—A”，即对比文件1公开了对应于四种物理波模型的为基因碱基A、G、C、T的分子中的原子振动，而分子的运动对应于相应的原子的运动，在此基础上基于碱基的分子轨道确定碱基对应的物理波模型，是本领域技术人员常规的技术手段；对比文件1还公开了“通过将四组信号模型与四个碱基分子相对应后，进行信号编码和测序的方法，由该测序方法所得到的结果，可为基因信号系统的识别、修改、重组等各种生物信息和生物工程技术提供数据和信息依据”，即对比文件1公开了通过信号检测、编码和译码，可用于各种生物信息和生物工程技术，而将其用于具体的生物信息和生物工程技术领域，如基因突变和基因治疗，是本领域技术人员常规的技术手段；基因突变体现为碱基的变化，而在此基础上随着碱基变化相应改变其对应的编码信息，将测序用于基因治疗是本领域技术人员常规的技术手段。由此可知，在对比文件1的基础上结合本领域公知常识得出权利要求1所要求保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，因此权利要求1所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求1的从属权利要求2、3的附加特征或者被对比文件1公开，或者为本领域技术人员常规的技术手段，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2、3也不具备专利法第二十二条第三款的创造性。驳回决定所依据的文本为：申请日2012年12月7日提交的说明书第[0001]-[0040]段、说明书附图图1-9、说明书摘要、摘要附图；2018年2月8日提交的权利要求第1-3项。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种用0和1两个信号编译生物信息的数字处理方法，其特征在于：将基因碱基A、G、C、T的分子轨道对应为4种物理波模型，并用信号00、01、10、11为4种物理波模型编码，使得基因碱基A、G、C、T序列可用00、01、10、11四组信号进行信息编译；用信号0和1表示分子A、G、C、T两极的各种物理信号特征，其中信号00表示分子A的两极电荷为阴性，信号01表示分子G的左极电荷为阴性右极电荷为阳性，信号10表示分子C的左极电荷为阳性右极电荷为阴性，信号11表示分子T的两极电荷为阳性；然后通过信号检测、编码和译码的方法，实现其基因测序、基因突变和基因治疗的多种技术应用；数字译码方法是将已知的基因字母编码序列翻译为数字信号序列，又将数字信号翻译成生物物理信号的方法，所述方法是将字母A、G、C、T序列翻译为与之对应的数字信号00、01、10、11序列，再将数字信号翻译为它所表示的物理量，然后通过等量代换的方法将数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，由此使其碱基分子产生突变；所述数字译码与数字编码互为相逆的过程；这种数字译码方法可在各种基因治疗仪器中应用于基因突变和基因治疗；所述基因序列的数字编码和译码方法，还可广泛应用于从基因序列到生物功能的生物信息计算。2.根据权利要求1所述用0和1两个信号编译生物信息的数字处理方法，其特征在于：所述信号检测方法是通过生物芯片和微全分析系统，对碱基A、G、C、T这4个分子的两极接口上的各种物理特征进行检测和量度的方法；所述方法是将已知的核苷酸序列备制到基因芯片上，通过微全分析系统施加的电场力使分子序列中的各种生物信号得到加强和放大后转换为电信号，然后通过模数转换得到与其对应的数字信号序列，由此得到A与信号00、G与信号01、C与信号10、T与信号11的对应关系。3.根据权利要求1或2所述用0和1两个信号编译生物信息的数字处理方法，其特征在于：数字编码方法是将未知的核苷酸序列备制到基因芯片上，通过所述信号检测方法对碱基分子两极的信号进行检测，然后进行编码的方法；所述方法是将检测到的阳性信号编码为1，阴性信号编码为0，得到由数字0和1组成的信号序列，然后根据A与信号00、G与信号01、C与信号10、T与信号11对应的关系转换为用A、G、C、T编码的序列；所述编码方法可应用于基因测序和基因诊断。”万继华对上述驳回决定不服，于2018年9月6日向国家知识产权局提出了复审请求，同时提交了与驳回决定所针对的权利要求书完全相同的权利要求书的全文替换页。万继华认为：（1）独立权利要求1请求保护译码方法，具体是将已知的基因字母编码序列翻译为数字信号序列，又将数字信号翻译成生物物理信号，而对比文件1第006-011段公开的是测序方法，其是将已知的基因字母编码序列翻译为数字信号序列，而并没有公开将数字信号翻译成生物物理信号。（2）独立权利要求1还请求保护“通过等量代换的方法将数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，由此使其碱基分子产生突变”，该区别特征实际解决的技术问题是如何实现碱基分子产生突变，且可获得“可使异常或病态基因突变到正常和健康”的技术效果。尽管对比文件1中公开了涉案申请“可为基因信号系统的识别、修改、重组等各种生物信息和生物工程技术提供数据和信息依据”，但并没有公开识别、修改、重组等具体的技术手段，本领域的技术人员也无法从现有技术中获得上述区别特征形成的技术手段解决上述技术问题。（3）涉案申请用物理方法对生物基因测序，通过物理测序和基于测序结果发现变异基因并进行物理方法的编译性治疗，其可大幅度降低现有化学方法测序的成本。针对被测基因的非正常位点，以涉案申请提供的译码方法进行物理方法的基因治疗，从而使非正常的病态基因能以涉案申请提出的以物理量的等量方法即量子比特置换方法使其恢复正常。基于涉案申请提出的以等量代换使非正常编码恢复至正常的方法，就是一种在基因信息和量子比特层面上通过信息处理方法治疗各种疑难性疾病的方法，是一个具有巨大应用前景的基础性前沿技术。（4）对比文件1是万继华提出的一种以识别原子波信号对生物测序的方法，当时虽然也想到了可以用一种方法把变异了基因信号修正过来，但当时微全分析系统和量子比特替换都没有成为可操作的信息处理技术，并且因为生物信息分子（碱基）是一个物态的生物大分子，如何通过改变信息或信号的方法就能改变生物分子物理性质及结构的思想，还乏理论和技术基础，也无法想象出来。即当时还没有发现支持这种以量子信息信号的改变就能使分子物质改变的理论及自然规律。所以虽有其想法，但没有也提不出实现这种想法的技术手段。经形式审查合格，国家知识产权局于2018年9月19日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。专利复审委员会于2018年12月17日向万继华发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件1的区别技术特征有：（1）对应于4种物理波模型的为基因碱基A、G、C、T的分子轨道；（2）数字译码方法是将已知的基因字母编码序列翻译为数字信号序列，又将数字信号翻译成生物物理信号的方法，所述方法是将字母A、G、C、T序列翻译为与之对应的数字信号00、01、10、11序列，再将数字信号翻译为它所表示的物理量，然后通过等量代换的方法将数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，由此使其碱基分子产生突变。基于该区别技术特征，权利要求1实际要解决的技术问题是：如何实现基因译码和基因突变。对于区别特征（1），对比文件1公开了原子在生物分子中的振动波态有由00、01、10、11控制的四种物理波模型，而分子轨道理论的研究对象就是原子及其电子在分子中的存在或运动形态，因此，在对比文件1已公开了原子在生物分子中的振动波态有四种物理波模型的基础上，将基因碱基A、G、C、T的分子轨道与四种物理波模型设计为一一对应关系是本领域的惯用手段。而且，基因碱基A、G、C、T的分子轨道只是对于上述“原子及其电子在分子中的存在或运动形态”的一种物理抽象，具体到权利要求1的技术方案上，分子轨道能够体现出来的不同仅仅在于分子A、G、C、T两极的各种物理信号特征（诸如电平或电荷特性）的不同，因而所述“基因碱基A、G、C、T的分子轨道”的具体含义实质上仍是由基因碱基A、G、C、T两极的各种物理信号特征（特别是电平或电荷特性）的不同来规定和体现的。对于区别特征（2），对比文件1公开了可进行“基因信号系统的识别、修改、重组”，其中基因修改和重组的过程必然也会包含基因译码的过程；且基因修改也公开了涉案申请中的“使其碱基分子产生突变”或“基因突变”（根据上下文，涉案申请中“突变”的含义实为“修改”）。对比文件1还公开了将基因碱基分子的生物物理信号翻译为数字信号，进而将数字信号转换为基因字母编码序列的编码方法，具体而言，即“根据每个碱基接口处的离散控制信号进行读取并记录，将高电平的信号记录为1、低电平的信号记录为0，由此得到T(U)的两接口对应于11、C的两接口对应于10、G的两接口对应于01、A的两接口对应于00的基因信号序列”。在对比文件1所公开内容的基础上，由于译码与编码互逆，本领域技术人员容易想到或可通过相反的过程进行基因译码，即先将已知的基因字母编码序列转换为0、1数字信号序列，再将数字信号所代表的信息以某种方式转换为碱基分子的生物物理信号或某个物理量。而且，按照对比文件1所公开的编码方法，不同的基因碱基序列与不同的0、1数字信号序列存在着一一对应关系，由于基因突变必然体现为碱基的改变，也就必然意味着与所改变的碱基对应的0、1数字信号序列的改变，因而在译码过程中将原本由数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将原本由数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，逻辑上也必然对应于碱基的改变即突变，这是本领域技术人员经过简单分析即可得出的合理推论。因此，设想采用区别特征（2）来实现基因译码和基因突变是本领域技术人员容易想到的。因此，为实现基因译码与基因突变，在对比文件1的基础上，结合本领域的惯用手段以得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。权利要求1的从属权利要求2、3的附加特征或者被对比文件1公开，或者属于本领域的惯用手段，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2、3也不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。关于万继华的复审理由，专利复审委员会认为：关于意见（1）和（2），对比文件1公开了其方案也可用于“基因信号系统的识别、修改、重组”，其中识别即基因测序和编码，而基因修改和重组的过程必然会包含基因译码的过程；同时，由于涉案申请中“突变”的含义实为“修改”，因而修改也公开了“使其碱基分子产生突变”或“基因突变”。对比文件1还公开了将基因碱基分子的生物物理信号翻译为数字信号，进而将数字信号转换为基因字母编码序列的编码方法，具体而言，即“根据每个碱基接口处的离散控制信号进行读取并记录，将高电平的信号记录为1、低电平的信号记录为0，由此得到T(U)的两接口对应于11、C的两接口对应于10、G的两接口对应于01、A的两接口对应于00的基因信号序列”（即对比文件1公开了用于基因“识别”的具体的技术手段）。在对比文件1所公开内容的基础上，由于译码与编码互逆，本领域技术人员容易想到或可通过相反的过程进行基因译码，即先将已知的基因字母编码序列转换为0、1数字信号序列，再将数字信号所代表的信息以某种方式转换为碱基分子的生物物理信号或某个物理量。而且，按照对比文件1所公开的编码方法，不同的基因碱基序列与不同的0、1数字信号序列存在着一一对应关系，由于基因突变必然体现为碱基的改变，也就必然意味着的与所改变的碱基对应的0、1数字信号序列的改变，因而在译码过程中将原本由数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将原本由数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，逻辑上也必然对应于碱基的改变即突变，这是本领域技术人员经过简单分析即可得出的合理推论。因此，设想采用上述区别特征来实现基因译码和基因突变是本领域技术人员容易想到的。关于意见（3）和（4），现有技术中已存在诸如通过纳米流体通道中的纳米结构传感器以物理手段依次检测穿过通道的每个单碱基，所以以物理方法进行基因测序和编码并不具有创造性高度。对于万继华所强调的基因译码和基因突变，涉案申请数字译码过程中“将数字信号翻译成生物物理信号”的实现过程并不明确，“通过等量代换的方法将数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，由此使其碱基分子产生突变”的实现过程同样不明确；具体地，通常意义上信号的翻译与物理量的替换均属于典型的物理处理手段，但上述实现过程得到的结果“生物物理信号”和“使其碱基分子产生突变”实际上又均属于典型的生化处理结果。仅凭权利要求1中的上述记载，本领域技术人员无法明了如何才能实现这一过程，而说明书中也未提供相应的有价值的实施细节。首先，由于“生物物理信号”是由不同的碱基或其序列所决定和表现出来的，“将数字信号翻译成生物物理信号”也就意味着需要凭空生成与所述“生物物理信号”相匹配的特定的碱基或其序列，然而通常必须通过酶促等生化处理手段（必要时才辅以物理手段）才能得到特定的碱基或其序列，仅仅通过“将数字信号翻译成生物物理信号”这样笼统的信号处理手段是不可能得到特定的碱基或其序列的。其次，虽然说明书第[0022]段记载了“通过物理辐射或其它方法，使信号所含物理量进行等量代换”而实现“基因突变”，但“使信号所含（生物）物理量进行等量代换”或者“使其碱基分子产生突变”也就意味着一个或多个碱基的结构和性状改变而变成其它类型的碱基，而这种碱基类型的转变是一种化学变化，其在本领域中通常必须通过酶促等生化处理手段才可能实现，仅通过磁场、电力、辐射等常规物理手段也是无法实现的。第三，万继华所提到的“微全分析系统”通常也主要用于目标生物分子的识别和分析，并不能以物理手段改变生物分子的性状和结构。因此，万继华所声称的“使非正常的病态基因能以涉案申请提出的以物理量的等量方法即量子比特置换方法使其恢复正常”的目的和效果，以及“通过改变信息或信号的方法就能改变生物分子物理性质及结构”的技术构想，事实上至少在现有的科技手段下是不具备实现的技术条件的。针对上述复审通知书，万继华于2019年2月1日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。万继华认为：1）目前对碱基A、G、C、T的分子轨道与物理波模型的研究是没有这方面的公开成果的，这是万继华的一个原创性理论。关于00、01、10、11这四组与碱基对应的信号，也不是一种审查员说的模型设计。而是基于量子本质规律，把基因信息分子（碱基）的信息结构以物理信号量化出来。关于00、01、10、11的四种物理波模型，是在通过制备基因芯片和将芯片置于微全分析系统中分析检测之后，才得到的以信号表示的模型。这是万继华首创的。2）使基因分子性质改变的方法，即通过物理辐射使信号0或1的性质改变而导致实体分子性质改变的方法，被专利复审委员会认为是不可实现的。这就说明，这个说法不是显而易见的。“‘通过改变信息或信号的方法就能改变生物分子物理性质及结构’的技术构想，事实上至少在现有技术手段下是不具备实现的技术条件的”，这并不是否定涉案申请创造性的理由。一个重大发明的思想，一定不是现有知识所能完全覆盖的。3）万物都由同一个玻色量子，以我们在附图上给出的四种运动状态的能量和粒子表达方式而生。碱基分子以及构成自然界万物中的分子，都是物质现象而非本质。这里所说的本质，就是构造万物的那个具有同一性的物理量子（希格斯玻色子又称“上帝粒子”）。它以4组双量子比特信号计算和控制自然万物。物理量子的基本属性已有潘建伟团队的墨子号量子通信项目的证明。同时，核辐射可导致细胞变异，如核泄露的危害性，以及目前临床上使用放疗方法，都是运用的以辐射信号方法改变生物细胞的量子信息原理，只是目前因为没有发现这个编码规律，使在改变癌细胞的同时也破坏了正常细胞而达不到正常效果。如果有了这个编码方法，效果就会完全不同，这是显而易见的。在上述程序的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。2019年5月8日，专利复审委员会作出被诉决定。在本案审理过程中，被告向本院提交了以下证据：1、万继华于2018年9月6日提交的权利要求书1-3项、申请日为2012年12月7日提交的说明书第[0001]-[0040]段、说明书摘要、说明书附图图1-9、摘要附图；2、被诉决定中的对比文件1。本案开庭审理中，原告陈述了以下意见：1、认可被诉决定案由部分；2、认可被诉决定有关对比文件1公开内容的概括性描述，对涉案申请与对比文件1之间的两点区别技术特征没有争议；3、针对创造性判断的异议主要在于不认可被诉决定关于“将基因碱基A、G、C、T的分子轨道与四种物理波模型设定为一一对应关系是本领域的惯用手段”的认定；4、区别特征（2）并不是显而易见的。上述事实，有当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。一、关于权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款被诉决定认定：权利要求1与对比文件1的区别技术特征有：（1）对应于4种物理波模型的为基因碱基A、G、C、T的分子轨道；（2）数字译码方法是将已知的基因字母编码序列翻译为数字信号序列，又将数字信号翻译成生物物理信号的方法，所述方法是将字母A、G、C、T序列翻译为与之对应的数字信00、01、10、11序列，再将数字信号翻译为它所表示的物理量，然后通过等量代换的方法将数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，由此使其碱基分子产生突变（根据该段描述，“突变”的含义实为“修改”）。基于该区别技术特征，权利要求1实际要解决的技术问题是：如何实现基因译码和基因突变。原告对于上述区别特征的确定没有异议，本院予以确认。原告认为，涉案申请权利要求1提出的是以等量代换使非正常编码恢复至正常的方法。涉案申请的背景技术明确记载等量代换不同于传统物理等量代换，0和1是量子含义上的理解。因此权利要求1属于实质性改进，具有创造性。对此本院认为，对比文件1公开了可进行“基因信号系统的识别、修改、重组”，其中基因修改和重组的过程必然也会包含基因译码的过程。对比文件1还公开了将基因碱基分子的生物物理信号翻译为数字信号，进而将数字信号转换为基因字母编码序列的编码方法。由于译码与编码互逆，本领域技术人员容易想到或可通过相反的过程进行基因译码。在译码过程中将原本由数字0表示的物理量替换为数字1表示的物理量，或将原本由数字1表示的物理量替换为数字0表示的物理量，这是本领域技术人员经过简单分析即可得出的合理推论。因此，设想采用区别特征（2）来实现基因译码和基因突变是本领域技术人员容易想到的。此外，对比文件1公开了原子在生物分子中的振动波态有由00、01、10、11控制的四种物理波模型，且这四种振动模型和四个碱基模型是分别对应的，信号00、01、10、11分别对应并控制A、G、C、T四种碱基。因此，在对比文件1已公开了原子在生物分子中的振动波态有四种物理波模型的基础上，由于分子轨道理论的研究对象是原子及其电子在分子中的存在或运动形态，将上述四种基因碱基与四种物理波模型的对应关系进行简单的等价推广或拓展，便可以得到基因碱基A、G、C、T的分子轨道与四种物理波模型设计为一一对应关系是本领域的惯用手段。因此，原告的相关主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于权利要求2是否符合专利法第二十二条第三款原告认为，现有技术是基因测序方法，而涉案申请权利要求2主张保护的是物理测序方法，具有创造性。对此，本院认为，权利要求2限定的是将本身较弱的生物分子信号进行加强和放大以便于进一步处理的装置，使用生物芯片和微全分析系统对生物分子进行检测和分析，以及将本身较微弱的信号加强和放大以便于进一步处理，这是本领域的惯用手段。因此，原告的相关主张没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于权利要求3是否符合专利法第二十二条第三款原告主张，被诉决定认为“通过物理辐射使信号0或1的性质改变而导致实体分子性质改变的方法”至少在现有的科技手段下不具备实现的技术条件,恰好证明该技术不属于惯用手段，并不是显而易见的。等量代换与基因芯片的方法是涉案申请的创新。对此，本院认为，通常意义上信号的翻译与物理量的替换均属于典型的物理处理手段，而权利要求1中相关实现过程得到的结果“生物物理信号”和“使其碱基分子产生突变”实际上均属于典型的生化处理结果。也就是说，将基因信号检测结果通过物理等量代换转换成另一个物理量实现起来是不同的。涉案申请说明书中的方案即“通过物理辐射使信号0或1的性质改变而导致实体分子性质改变的方法”至少在现有的科技手段下不具备实现的技术条件，这与对权利要求创造性的评述并不矛盾。因此，原告的相关主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告万继华的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告万继华负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  侯占恒人民陪审员  翁京芬人民陪审员  黄宝红二〇二〇年八月二十四日法官 助理  朱 蕾书 记 员  杨曦源