陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终390号上诉人（原审原告）：杨俊，女，1978年11月22日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张玲，陕西众邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李响，陕西众邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：兵器工业五二一医院。住所地：西安市雁塔区长延堡街道办事处丈八东路**。法定代表人：郭永明，该医院院长。委托诉讼代理人：金钧，男，1967年6月18日出生，汉族，该医院神经外科主任，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张建国，男，1987年8月31日出生，汉族，该医院办公室干事，住西安市雁塔区。上诉人杨俊因与被上诉人兵器工业五二一医院（以下简称五二一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。杨俊上诉请求：撤销一审判决，对本案委托医学会进行鉴定后予以改判。事实和理由：1、一审法院依据西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见明显存在错误，导致本案认定事实不清，判决错误。鉴定意见中连对申请人检查的时间都没有写明，且在表述对申请人的身体检查记录中，对申请人头部所放的引流管竟然没有写入，却写入“头颅外观未见明显畸形”，对申请人面部的凸包结块、肿胀等造成的面部畸形没有写入，却写“面部对称”，明显是在故意制作虚假的检查记录，五二一医院在杨俊的住院病历上写的出院时脑部的引流管已经拔出，但实际上并未拔出，五二一医院过错明显，鉴定意见未对此作出认定。2、鉴定意见分析中认为杨俊于2009年在北京三博医院进行再次手术治疗，系原有肿瘤复发所致，但事实上，五二一医院在2007年确诊杨俊伟“颅咽管瘤并梗阻性脑积水”，而北京三博医院诊疗的是“星形细胞瘤下丘脑”，“颅咽管瘤”与“星性细胞瘤”为两种不同的病理，而且之间不存在转换，故这明显是五二一医院2007年诊断错误、手术错误、治疗错误，并非杨军原有肿瘤复发，五二一医院的错误治疗行为导致杨俊的损害后果。3、本案曾委托中山大学法医鉴定中心及中国政法大学法医鉴定中心进行鉴定，都因难以判断申请鉴定事项或技术无法达到而被退回，西北政法大学司法鉴定中心的技术和能力明确不如前两个机构，此鉴定事项已经超出西北政法大学司法鉴定中心的技术和能力范围。4、本案不存在重复鉴定的情况，是因西北政法大学鉴定中心的鉴定结论缺乏基本的医学、科学依据和事实依据，本案涉及的鉴定事项具有较强的医学专业，应当委托有专业知识和专业技术的医学会进行再次鉴定。一审法院只允许其进行司法鉴定，剥夺了其的权利。五二一医院辩称，鉴定意见从程序上和实质上不存在错误，至于杨俊提到的引流管问题，病历上写的是2007年7月24号拔出引流管，但是此时患者还在住院，没有出院，8月6日患者才出院，这个引流管拔出后是否重新插上去，不足以证明鉴定意见存在问题。北京三博医院的诊断不能证明其医院在2003年的诊断是误诊。杨俊向一审法院提出诉讼请求：1、判令五二一医院赔偿其医疗费159186元、误工费300000元、护理费16400元、交通费20000元、住宿费4600元、住院伙食补助费10000元、必要的营养费10000元，共计520186元；2、判令五二一医院赔偿其残疾赔偿金533104元；3、判令五二一医院赔偿其精神损失费50000元；4、本案诉讼费由五二一医院承担。一审法院经审理查明，2007年7月13日，杨俊至五二一医院门诊治疗。2007年7月16日，杨俊以“左面部麻木1年，头痛头昏2月”之主诉入住五二一医院神经外科，病情经诊断为：颅咽管瘤并梗阻性脑积水，于2007年7月20日行“颅咽管瘤切除术”，住院治疗21天于2007年8月6日出院。2008年4月24日，杨俊至西安交通大学医学院第一附属医院住院治疗，住院2天于2008年4月26日出院。2009年8月17日，杨俊以“颅咽管瘤术后2年余，双侧肢体麻木半年余”之主诉入住三博医院，病情经诊断为：星形细胞瘤下丘脑，于2009年8月24日行“冠状切口右额开颅经纵裂入路鞍区肿瘤切除术”，住院治疗25天于2009年9月11日出院。2013年3月29日，杨俊至第四军医大学西京医院住院治疗，病情经诊断为：颅咽管瘤术后，住院4天于2013年4月2日出院。2014年7月30日，杨俊至西安交通大学医学院第一附属医院住院治疗，病情经诊断为：痛风、痛风性关节炎、痛风性肾病、慢性肾功能不全（CKD2期）、药物性肝损害、上呼吸道感染、2型糖尿病、脂肪肝、颅咽管瘤术后，住院13天于2014年8月12日出院。2014年12月28日，杨俊至陕西省康复医院住院治疗，病情经诊断为：急性喘息型支气管炎、2型糖尿病、脑瘤切除术后、高脂血症、痛风、骨质疏松，住院7天于2015年1月4日出院。2016年7月5日，杨俊至陕西省康复医院住院治疗，病情经诊断为：肺部感染、脑瘤术后、2型糖尿病、痛风、甲状腺功能减退、慢性冠状动脉供血不足、肾功能异常，住院5天于2016年7月10日出院。截至2016年7月13日，杨俊共花费医疗费132159.24元，其中，除三博医院医疗费76261.17元外，经医保报销18877.49元。另查，2014年11月，杨俊将五二一医院诉至法院，并申请对五二一医院的诊疗行为是否负有医疗过错，该过错与杨俊再次手术诊疗以及现有后遗症之间存在的因果关系及医疗过错等级（过错参与度），杨俊的伤残等级和继续治疗、康复费用进行法医学司法鉴定。经协商，杨俊、五二一医院均选择由西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，但因杨俊未交纳鉴定费致使鉴定机构退卷。经询，杨俊表示继续申请鉴定，杨俊、五二一医院仍选择由西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，西北政法大学司法鉴定中心于2016年5月6日作出西法大司鉴中心[2016]临鉴字第018号法医学鉴定意见书。该意见书的“综合分析”部分载明：杨俊于2009年在三博医院再次手术治疗，系原有肿瘤复发所致，与五二一医院的医疗过错无明确因果关系。该意见书的鉴定意见为：五二一医院在对杨俊的诊疗活动中存在过错，该过错行为与杨俊双眼左向性偏盲的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为10-20%，与杨俊闭经、四肢肌力下降无明确因果关系；杨俊伤残等级评定为七级伤残；杨俊后续治疗及康复费建议按实际发生额进行计算。杨俊不认可上述鉴定结论，申请重新鉴定，要求由西安市中级人民法院摇号选择北京或上海的权威机构进行鉴定。后中山大学法医鉴定中心因难以判断被鉴定人申请的鉴定事项，将案卷予以退还。2018年8月6日，杨俊自愿申请撤回起诉，西安市雁塔区人民法院作出（2014）雁民初字第06506号民事裁定，准许杨俊撤回起诉。再查，2018年陕西省城镇居民人均可支配收入为33319元。庭审中，关于误工费，杨俊表示是估算的数字。关于护理费，杨俊表示住院共计67天，加上出院后15天，按照每天200元的标准计算。关于交通费，杨俊表示按照实际发生的金额计算，仅提供部分票据。关于住宿费，杨俊表示在北京看病期间，其父母在外住宿26天，按每天200元计算，只主张4600元。关于住院伙食补助费，杨俊表示住院共计67天，按照每天150元的标准计算，只主张10000元。关于营养费，杨俊表示是估算的数字。关于残疾赔偿金，杨俊表示按照2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元×20年×80%计算。本案在审理过程中，杨俊对西北政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书提出异议，并申请对五二一医院对杨俊实施诊疗行为过程中有无医疗过错，五二一医院的诊疗行为与杨俊的损害后果之日是否存在的因果关系以及原因力大小，杨俊的损伤残疾程度和护理期、休息期、后续治疗费进行司法鉴定。五二一医院对此表示同意，法院遂提请西安市中级人民法院司法技术室进行鉴定，但西安市中级人民法院司法技术室以重复鉴定为由将案卷退回。后经法院释明，杨俊明确表示对护理期、休息期、营养期及后续治疗费不申请进行补充鉴定。一审法院认为，杨俊至五二一医院处住院治疗，五二一医院对杨俊提供了诊疗行为，双方之间形成了医疗服务关系。五二一医院作为医疗机构，在医疗活动中应以救死扶伤、为患者健康提供保障为宗旨，严格遵守相关的法律、法规，对患者尽到最大限度的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的损害或危险。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。而本案是因医疗行为引起的侵权诉讼，对于五二一医院是否构成侵权并承担其侵权的民事责任，争议焦点在于五二一医院为杨俊提供诊疗活动中是否存在过错以及过错与损害后果之间是否存在因果关系。在本案之前的诉讼中，经杨俊申请，一审法院依法提请西安市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。该司法鉴定中心具有从事法医临床鉴定的资格，指派两名具有司法鉴定人员执业资格的鉴定人进行鉴定，鉴定程序合法。该鉴定意见书对五二一医院的诊疗行为进行了专业分析，鉴定意见书依据充分。杨俊虽对鉴定意见有异议，但未提供足够的证据予以反驳，且之后多次申请重新鉴定没有结果，故一审法院对杨俊的异议不予采纳。因此，西法大司鉴中心[2016]临鉴字第018号法医学鉴定意见书是合法有效的证据，一审法院予以采信。经鉴定五二一医院存在医疗过错，过错参与度为10-20%，结合、本案发生的事实，五二一医院依法应按照过错参与程度20%的比例对杨俊予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，杨俊共花费医疗费132159.24元，扣除三博医院医疗费76261.17元、经医保报销18877.49元后按照20%的比例计算为7404.12元；关于误工费，杨俊因伤致残持续误工，误工期应自2007年8月7日起计算至定残日前一天即2016年5月5日为3194天，每天100元标准，按照20%计算为63880元；关于护理费，结合杨俊的病情、治疗情况及鉴定意见书，护理期应自2007年8月7日起计算至定残日前一天即2016年5月5日为3194天，每天100元标准，按照20%计算为63880元；关于交通费，结合杨俊的病情、治疗情况及五二一医院的过错参与度，一审法院酌定交通费（截至2016年7月13日）为5000元；关于住宿费，系杨俊在三博医院治疗期间产生，不予支持；关于住院伙食补助费，除三博医院外住院共计52天，每天80元标准，按照20%计算为832元；关于营养费，营养期根据伤情酌定24个月，每天30元标准，按照20%计算为4320元；关于残疾赔偿金，应按照城镇标准计算，根据2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元，应为33319元×20年×40%×20%=53310.4元；精神损害抚慰金酌定20000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、五二一医院于本判决生效后十日内向杨俊支付医疗费7404.12元、误工费63880元、护理费63880元、交通费5000元、住院伙食补助费832元、营养费4320元、残疾赔偿金53310.4元、精神损害抚慰金20000元，合计218626.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杨俊的其他诉讼请求。案件受理费14730元、鉴定费3800元，由杨俊负担10000元，五二一医院负担8530元。因杨俊已预交，五二一医院在支付上述款项时一并支付杨俊案件受理费8530元。二审审理中，本院就杨俊提出的“引流管未拔除”影响其鉴定结论的异议向西北政法大学司法鉴定中心发函询问，西北政法大学司法鉴定中心于2020年5月8日向本院送达《答复函》回复称：本案鉴定中，被鉴定人术中放置引流管属于该手术常规操作，导致引流管未及时拔除的原因有多方面，因当时鉴定委托事项中存在后续治疗费鉴定项目，将拔除引流管作为后续治疗项目进行评定，未能作为损害后果之一进行评定。如果至今仍未进行引流管拔除，可以将引流管拔除作为损害后果之一进行评定，但因为导致引流管未拔除的原因过于复杂，无法评价，请法庭根据调查情况进行确定。而且作为损害后果之一，引流管未拔除，或者说颅内异物存留，根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残登记分级》第4.2款规定，并不对本案伤残等级产生影响，故而，本案中被鉴定人杨俊“引流管未拔除”对本次鉴定意见中医疗过错参与度不产生实质性影响。一审法院查明的其余事实属实。本院认为，杨俊在2007年因“颅咽管瘤并梗阻性脑积水”的病情在五二一医院接受治疗，因后遗症较为严重，杨俊认为系五二一医院对其治疗存在过错所致。在本案一审中，根据杨俊的申请，一审法院启动了司法鉴定程序，所确定的鉴定机构西北政法大学司法鉴定中心系杨俊与五二一医院共同选择确定的，现杨俊上诉又认为西北政法大学司法鉴定中心不具备鉴定技术和能力，明显前后意思相左。西北政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书认为：杨俊的伤残等级为7级，五二一医院的诊疗行为存在过错，且过错与杨俊的损害过错存在因果关系，参与度为10-20%。杨俊对该鉴定意见提出了异议，西北政法大学司法鉴定中心也进行了书面回复。二审中杨俊上诉坚持认为鉴定意见中遗漏了“杨俊引流管未拔除”的情形，鉴定结论错误，但经本院书面询问鉴定机构，得到的回复是杨俊引流管未拔除对其伤残等级及本案的参与度均无影响，只是对杨俊后续治疗的费用有影响。本案中杨俊并未主张了后续治疗费，杨俊可对其后续治疗中引流管产生的相关医疗费用另案主张。综上，杨俊并无证据证明一审的采信的鉴定意见存在错误，其上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12647元，杨俊已预交，由杨俊承担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 侯新省审判员 张 伟二〇二〇年八月七日书记员 袁 萱