云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1041号上诉人（原审原告）：唐品桑，男，1979年7月12日生，汉族，住大理市。委托诉讼代理人：邱何钧，云南苍洱律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南旺欣建筑劳务有限公司，住所地昆明市官渡区日新村********。法定代表人：邓兵，公司总经理。委托诉讼代理人：李美科，云南新序律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人唐品桑因与上诉人云南旺欣建筑劳务有限公司（以下简称“旺欣公司”）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐品桑上诉请求：撤销一审判决第二项，改判：1、旺欣公司支付增加的劳务费123710元及其利息（自2019年8月14日起至付清款项之日止按6%的年利率计算）；2、旺欣公司支付违约金10000元；3、旺欣公司支付一审律师费26000元；4、本案全部诉讼费用由旺欣公司承担。事实和理由：1、根据《合同法》相关规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款的效力。一方不履行或者不全面履行合同必须承担违约责任。双方签订合同第十条约定：违约方须向守约方支付违约金10000元。并承担由此给守约方造成的损失（包括直接损失、应得利润及为此产生的诉讼费、执行费、律师费）。在一审庭审中双方均确认工程是在2018年4、5月份竣工验收并交付使用，双方签订的《确认单》证明双方的结算时间是在2019年8月14日。根据双方合同约定，竣工验收合格结算后按已完成工程量合同单价的90%支付，其余尾款一年内付清。旺欣公司应付1166572.8元工程款，实际支付77万元，并未按约定支付至90%。被上诉人不仅违约，实际上也给唐品桑造成经济损失。所以不论是依据法律规定还是合同约定，旺欣公司都应当支付违约金及律师费。2、双方增加的部分工程量，是有旺欣公司现场施工人员施字涛签订认可的。施字涛的签字是属于履行职务的行为，旺欣公司应当为其员工的职务行为承担民事责任。3、旺欣公司在一审庭审当日以超付工程款另案起诉上诉人为由申请延期审理本案，系缠诉行为，给唐品桑造成更大经济损失。旺欣公司辩称，唐品桑上诉要求支付的款项没有公司认可。唐品桑提到有一部分款项没有结算，恰好证明了唐品桑管道开挖工程也没有进行结算。旺欣公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回唐品桑一审的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由唐品桑承担。事实和理由：1、2017年8月6日，上诉人与被上诉人签订《大理市洱海环湖截污工程（二期）污水管网工程班组劳务分包合同》，约定机械开挖部分施工放线至恢复路面混凝土（刻纹）全套工序按污水管网实际完成长度计算170元/m包干；若较窄的巷道确实无法用机械开挖的部分属人工开挖部分单价为220元/m包干（人工开挖的量须监理及审计确认后签字才作为结算依据）。在实际履行过程中，双方口头约定在单价内扣除焊接工资后，机械开挖部分按148元/m结算，人工开挖部分按198元/m结算。合同签订后，被上诉人经常出现拖工现象，多次与上诉人单位发生争吵，还打伤了上诉人的现场管理人员。上诉人为保障顺利完工，多次找当地村民对被上诉人施工部分进行返工、收尾，导致上诉人付给村民20万元的人工费用，给上诉人造成巨大经济损失。2、唐品桑的工程量确认单并非结算单，双方合同约定只有钢带管的施工量并没有约定PVC的施工量。PVC的总长2030米，并非是人工开挖，一审法院认定2030米其中有1747米系人工开挖无证据证实。即使PVC管2030米唐品桑的工程量，也不能按148元/米计算劳务款，旺欣公司与建设方的结算才是34.61元/米，而且还含PVC本身的材料款。PVC管是在钢带管上面铺设，就只是用管头接上即可，不需要焊接，双方已扣除专业焊接的人工费22元/米，双方没约定PVC管单价，铺设PVC管含在一次性开挖后铺设钢带管范围的劳务施工。唐品桑辩称，一审判决认定事实清楚，但适用法律不正确，旺欣公司的上诉请求没有事实和法律依据应于驳回。一审判决应当支持唐品桑违约金和律师费。唐品桑向一审法院起诉请求：1.判令被告支付劳务费520,282元及利息（自2019年5月1日起至付清之日止按年利率6%计算）；2.判令被告支付违约金10,000元；3.判令被告支付律师费26,000元；4.判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月6日，原告唐品桑（乙方）与被告旺欣公司（甲方）签订《大理市洱海环湖截污工程（二期）污水管网工程班组劳务分包合同》，双方就大理市洱海环湖截污工程（二期）班庄村污水管网工程施工达成协议。关于承包范围双方约定：施工图纸范围内及设计变更包含的所有管网工程内容：配合施工放线，路面混凝土切缝、路面二次切割，收集处理切割混凝土浆，路面混凝土破碎，土方开挖，二次开挖，清土、土方内外运（含车辆运输、渣土堆放场、弃土费用），接管（含主干管、沉泥井、接井升管等全套工序），回填（含砂、石、土材料的回填），按照规范要求分层夯实，恢复施工损坏的沟槽和管网（砌砖、抹灰、堆码石块、接管等），安装承压板及固定井圈井盖，主路段混凝土切缝面植筋，农田井周边砌砖抹灰，浇筑混凝土，找平清光，养护及成品保护，道路刻纹，切割伸缩缝，施工所需的支模，绑扎钢筋，植筋，所有现场安全文明施工（包括沟槽防护，沟槽支护，标识标牌的摆放，路面清洁，砂石料覆盖、清运，泥浆收集池的清运，所有路面保通、保洁措施，降排水措施）。承包方式双方约定甲方只负责提供成品管井，管材及管件，沟槽回填砂料，碎石，彩条布，部分自来水管及管件、路面商品混凝土，井圈，井盖，承压板，钢筋，砖，砂，石，水泥，成品预制沟盖板，协调，质量与安全文明施工监督，技术指导和资料。除此以外所有均由乙方负责。双方约定机械开挖部分施工放线至恢复路面混凝土（刻纹）全套工序按污水管网实际完成长度计算170元/m包干；若较窄的巷道确实无法用机械开挖的部分属人工开挖部分单价为220元/m包干。（人工开挖的量须监理及审计确认后签字才作为结算依据）。在实际履行过程中，双方口头约定在单价内扣除焊接工资后，机械开挖部分按148元/m结算，人工开挖部分按198元/m结算。以上单价均包括但不限于工人工资、管理费、利润、自身的劳动保护工具、风险费、赶工措施费、政策性人工调差和市场人工价格波动等所有费用，包括地理位置、现场情况、现场材料水平运输、材料堆放地点及现场机械配备变化、不同施工季节、安全、文明施工、材料节约措施要求等所涉及的一切费用。乙方承包范围内未做的工作，甲方代做的情况下双倍扣回代做部分的费用并处罚款。以上单价均为综合单价，计量方式按实际完成管线长度计取。工程款支付：从开工时间起，一个月后适当借支生活费、油费（必须开挖、回填满3,000米以上）。满两个月后，开始支付进度款，挖槽回填完按每米80元的单价计算，按实际完成量的50%进行支付；完成浇筑混凝土按管线长度每米10元计算，按实际完成量的80%进行支付。甲方工程完工，竣工验收合格结算完成后，按已完成工程量合同单价的90%支付；其余尾款在一年内分期付清。违约责任：甲乙双方须严格遵守约定，不得违反，除执行合同中约定条款责任外，违约方或擅自解除合同方须向守约方支付违约金10,000元，并承担由此给守约方造成的损失（包括直接损失、应得利润及为此产生的诉讼费、执行费、代理费等）。乙方如未能按项目部要求完成施工，甲方有权根据未完成项目的多少，按实际发生费用从承包人劳务费中扣除双倍费用补发给来完成收尾工作的其他承包人。双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告于2017年8月8日开始施工，现工程已完工并交付使用。2019年8月14日，被告公司项目部经理易光海向原告出具《班庄村（唐品桑）排污工程工程量确认单》，载明：“一、钢带管总长度5,313.1m，①其中4,000.86m为机械开挖；②1,312.4m为人工开挖；二、PVC200＃管总长2,030m（其中283m为人工开挖）。”期间，被告累计向原告支付工程款770,000元。另查明，原告唐品桑无相应施工资质。一审法院认为，原告唐品桑以个人名义与被告旺欣公司签订劳务分包合同，其个人并无相关施工资质，因此该合同无效。但涉案工程现已竣工并交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。当事人对工程量有争议的，按照施工工程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中易光海作为被告公司的项目部经理，其结算行为属于职务代理行为，应根据易光海与原告签订的确认单，认定原告所实际完成的工程量。唐品桑所完成的工程量为：钢带管机械开挖部分4,000.86m，人工开挖部分为1,312.4m；PVC管人工开挖部分为283m，机械开挖部分为1,747m。结合双方的结算、付款情况，本院对原告主张被告支付劳务费的诉讼请求予以支持，但对其要求被告承担违约金、律师费的诉讼主张不予支持。就原告主张的增加部分，因双方未就此部分的实际工程量进行结算，不予支持。被告主张的代做部分工程因未经原告确认，对此不予支持；原告唐品桑殴打被告工作人员万勇所产生的医疗费，与本案并非同一法律关系，在本案中不作处理。被告对原告所完成的PVC管开挖部分不予认可，双方签订的合同中并未明确约定排除该部分工程量，对被告的上述答辩意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条之规定，判决：一、被告云南旺欣建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告唐品桑劳务费396,572.8元并承担该款自2019年8月14日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告云南旺欣建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9,363元，由原告唐品桑负担2,809元，由被告云南旺欣建筑劳务有限公司负担6,554元。二审中，双方当事人没有提交新证据。旺欣公司提交《鉴定申请书》，申请对案涉PVC管施工劳务造价进行鉴定。本院认为，双方对案涉工程机械开挖部分与人工开挖部分的工程单价的口头约定并无异议，旺欣公司的项目部经理易光海出具的《班庄村（唐品桑）排污工程工程量确认单》确认了PVC管工程量，并明确了机械开挖部分与人工开挖部分，故关于PVC管的结算费用无需再通过鉴定进行确认，本院对旺欣公司的鉴定申请不予准许。双方当事人对一审认定的事实均无异议，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案基础法律关系为建设工程施工分包合同纠纷，一审确定的案由为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案唐品桑系以个人名义与旺欣公司签订工程分包合同，其不具备建设工程施工主体资格，一审认定双方《大理市洱海环湖截污工程（二期）污水管网工程班组劳务分包合同》无效符合法律规定。因案涉工程已交付使用，旺欣公司应参照合同约定支付工程价款。双方均认可机械开挖部分按148元/米、人工开挖部分按198元/米的单价进行结算，根据旺欣公司的项目部经理易光海出具的《班庄村（唐品桑）排污工程工程量确认单》，已经确认了钢带管及PVC管两部分工程量，故双方应以该工程量和约定单价进行结算，扣除旺欣公司已经支付的款项，一审判决旺欣公司支付唐品桑工程款396572.8元有事实和法律依据。旺欣公司主张双方约定的工程量不包含PVC管以及双方不应当以口头约定的单价计算PVC管的工程价款，与案件事实相悖，且其未提交合法有效证据证明PVC管应以何种价款进行结算，不予采纳。因本案合同无效，唐品桑主张的增加工程部分的工程量及单价未经旺欣公司确认，唐品桑关于旺欣公司应支付增加工程款项、违约金、律师费的上诉请求，不予支持。综上所述，唐品桑、云南旺欣建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9363.00元，由上诉人唐品桑负担4681.5元，云南旺欣建筑劳务有限公司负担4681.5元。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年八月十日书记员  王 芸