江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏行终738号 上诉人(原审原告)徐东蔚，男，汉族，户籍地丹阳市。 委托代理人汪亚，江苏衡圣律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)江苏省教育考试院，住所地南京市北京西路**。 法定代表人袁靖宇，江苏省教育考试院院长。 委托代理人张海涛，江苏省教育考试院工作人员。 委托代理人张博，江苏博事达律师事务所律师。 徐东蔚因诉江苏省教育考试院（以下简称省考试院）考试违规行政处理一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01行初484号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定: 2018年12月22日上午，徐东蔚在河海大学报考点水利馆参加思想政治理论课考试。考试结束铃响后，负责回收试卷及答题卡的监考老师在收取徐东蔚的试卷和答题卡时发现其将处于开机状态的手机持于手中。河海大学研究生院在《硕士研究生招生考试违规考生记录表》中进行了记录：“收取该生答题卡及试题册过程中发现携带手机，当时手机处于开机状态，拿在手中。”徐东蔚在该记录表上签字。 省考试院作出0000176号的《硕士研究生招生考试违规处理告知书》（以下简称《告知书》），载明：徐东蔚于2018年12月22日上午，在参加硕士研究生招生考试思想政治理论科目考试过程中，考点工作人员在收取该生答题卡及试题册过程中发现携带手机，当时手机处于开机状态，拿在手中。依据教育部令第18号《国家教育考试违规处理办法》第六条第四项的规定，以上行为已构成作弊，根据第九条作出以下处理，即报名参加考试的各阶段、各科成绩无效。并告知其可在收到《告知书》之日起5个工作日内，以书面形式向省考试院陈述和申辩，并提供相应事实、理由和证据，逾期视为放弃权利。《告知书》加盖了江苏省教育考试院印章，上面未注明日期，徐东蔚在起诉状中陈述其于2018年12月22日下午收到《告知书》。 2019年5月，省考试院作出〔2019〕10号《江苏省2019年全国硕士研究生招生考试违规考生处理决定书》（以下简称10号《处理决定书》），列明违规行为是携带具有发送或者接收信息功能的设备，认定结果为作弊，处理决定为报名参加考试的各阶段、各科成绩无效。如对该决定不服，可在收到决定书之日起15日内向教育部考试中心或省级教育行政部门提出复核申请。 原审法院另查明，2018年11月7日，徐东蔚在《全国硕士研究生招生考试考生诚信考试承诺书》（以下简称《诚信考试承诺书》）上签字，该承诺书载明，保证不将具有通讯功能工具(如手机及其他无线接收、传送设备等)或有存储、编程、查询功能的电子用品以及涂改液、修正带、透明胶带等违规物品带入考场。 原审法院认为,《国家教育考试违规处理办法》第四条第二款规定，承办国家教育考试的各级教育考试机构负责有关考试的具体实施，依据本办法，负责对考试违规行为的认定与处理。该办法第二十一条第二款规定，考生在参加全国硕士研究生招生考试中的违规行为，由组织考试的机构认定，由相关省级教育考试机构或者受其委托的组织考试的机构作出处理决定。省考试院作为江苏省省级教育考试机构，对全国硕士研究生招生考试中的违规行为具有认定和处理的职权。 《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第七十九条规定，考生在国家教育考试中有下列行为之一的，由组织考试的教育考试机构工作人员在考试现场采取必要措施予以制止并终止其继续参加考试；组织考试的教育考试机构可以取消其相关考试资格或者考试成绩；情节严重的，由教育行政部门责令停止参加相关国家教育考试一年以上三年以下；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法获取考试试题或者答案的；（二）携带或者使用考试作弊器材、资料的；（三）抄袭他人答案的；（四）让他人代替自己参加考试的；（五）其他以不正当手段获得考试成绩的作弊行为。《国家教育考试违规处理办法》第六条规定，考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：……（四）携带具有发送或者接收信息功能的设备的。该办法第九条第二款规定，考生有第六条、第七条所列考试作弊行为之一的，其所报名参加考试的各阶段、各科成绩无效；参加高等教育自学考试的，当次考试成绩各科成绩无效。本案中，《硕士研究生招生考试违规考生记录表》以及徐东蔚在庭审中的陈述，可以证明徐东蔚于2018年12月22日上午，在思想政治理论科目考试时携带手机进入考场。省考试院依据《国家教育考试违规处理办法》第六条第四项“携带具有发送或者接受信息功能的设备”、第九条第二款“考生有第六条、第七条所列考试作弊行为的，其所报名参加考试的各阶段、各科成绩无效”的规定，对徐东蔚作出10号《处理决定书》适用法律正确。对于徐东蔚提出的认为《国家教育考试违规处理办法》违反了上位法规定的意见，法院认为，《教育法》对违反考试规定的行为及相应的后果进行了规定，而《国家教育考试违规处理办法》对该规定进行了细化，省考试院适用《国家教育考试违规处理办法》作出10号《处理决定书》并无不当。 《国家教育考试违规处理办法》第二十五条规定，教育考试机构在对考试违规的个人或者单位做出处理决定前，应当复核违规事实和相关证据，告知被处理人或者单位作出处理决定的理由和依据；被处理人或者单位对所认定的违规事实认定存在异议的，应当给予其陈述和申辩的机会。本案中，省考试院于2018年12月22日下午向徐东蔚送达《告知书》，告知徐东蔚依法享有陈述、申辩的权利。徐东蔚称其口头进行了陈述、申辩，但未能提供证据证明其提交了书面的陈述、申辩材料，故法院对该主张不予采纳。徐东蔚认为《告知书》上未写明日期，法院认为《告知书》上未列明日期，但徐东蔚在起诉状中已认可其于2018年12月22日下午收到，该《告知书》的送达并无不当，但该《告知书》上未载明日期，确属工作疏忽，法院予以指正。徐东蔚还主张10号《处理决定书》中未告知其享有复议和诉讼的权利，对此，法院认为，省考试院在权利告知时，仅告知了徐东蔚可以申请复核，未告知其享有复议或诉讼权利，确有瑕疵，但并未实际影响徐东蔚的权利，故对该主张亦不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回徐东蔚的诉讼请求。 上诉人徐东蔚上诉称：1、原审法院未查明考生进入考场时是否有人检查手机、考场组织是否有序等问题。2、原审法院未查明《诚信考试承诺书》的真实性以及《诚信考试承诺书》中关于携带手机属于违规还是违纪。3、原审法院未查明《告知书》上仅有监考人员签名、没有省考试院工作人员签名，《告知书》作出前省考试院是否复核违规的事实、是否听取陈述申辩等。4、徐东蔚因为疏忽将手机带入考场，不仅没有作弊的动机，也没有作弊的行为，省考试院认定其作弊无事实根据。5、10号《处理决定书》未告知申请复议和提起诉讼的权利违法。6、《国家教育考试违规处理办法》违反上位法规定，原审判决适用法律错误。7、原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求本院撤销原审判决,撤销10号《处理决定书》。 被上诉人省考试院答辩称：1、徐东蔚将手机带入考场的事实清楚，省考试院依据《国家教育考试违规处理办法》第六条第四项和第九条第二款作出10号《处理决定书》，决定徐东蔚报名参加考试的各阶段、各科成绩无效正确。2、省考试院处理程序合法。3、10号《处理决定书》未告知徐东蔚申请复议和提起诉讼的权利，未侵犯徐东蔚合法权益。4、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案审理期间，徐东蔚要求调取考场视频。省考试院根据本院要求提供了考场视频并当庭播放。通过观看考场视频，双方当事人对以下事实均无异议，本院依法予以确认：徐东蔚于2018年12月22日8时27分至8时28分之间进入考场（开考时间为8时30分），因检查身份证和人脸识别，此时尚有个别考生未能进入考场。徐东蔚进入考场时，监考人员用金属探测仪检查，未发现徐东蔚随身携带手机。由于开考时间即将到来，监考人员未能宣读考场记录。考试结束铃声响起与监考人员收取试卷之间，徐东蔚取出手机被监考人员发现。 本院认为，根据《教育法》第七十九条、《国家教育考试违规处理办法》第二十一条第二款等规定，被上诉人省考试院作为组织考试的省级教育考试机构，对于考试过程中携带具有发送和接收信息功能的设备行为，具有查处的法定职责。 一、《国家教育考试违规处理办法》可以作为考试违规处理的依据 根据《教育法》第七十九条第二项的规定，考生在国家教育考试中携带考试作弊器材的，可以取消其相关考试资格或者考试成绩；情节严重的，由教育行政部门责令停止参加相关国家教育考试一年以上三年以下；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述规定，考生在国家教育考试中严禁携带考试作弊器材，否则要承担相应的法律责任。教育部为了解决考试违规的处理问题，制定了部门规章即《国家教育考试违规处理办法》。该办法第六条第四项规定，考试过程中携带具有发送或者接收信息功能的设备，应当认定为考试作弊。手机不仅具有发送、接收信息的功能，还具有查询有关知识的功能，是众所周知的事实，属于《教育法》第七十九条规定的考试作弊器材。《国家教育考试违规处理办法》第六条第四项的规定与《教育法》第七十九条第二项的规定并不抵触，可以作为考试违规处理的依据。本院评判10号《处理决定书》的合法性，可以参照适用《国家教育考试违规处理办法》。 二、徐东蔚考试过程中携带手机，省考试院认定为考试作弊正确 根据《国家教育考试违规处理办法》第六条第四项的规定，考试过程中携带具有发送或者接收信息功能的设备，应当认定为考试作弊。本案中，省考试院提供的《硕士研究生招生考试违规考生记录表》证明，徐东蔚考试过程中携带手机，徐东蔚对该事实亦予以认可。本案审理过程中，徐东蔚强调本次考试组织混乱，开考前仍有考生排队安检进入考场，其在匆忙中因疏忽将手机带入考场，没有作弊的动机，没有作弊的行为，省考试院不应当认定为作弊。本院认为徐东蔚的上述理由依法不能成立，主要理由如下：首先，本次考试前，省招生办在网站上发布公告，明确要求考生履行本人签署的《诚信考试承诺书》中的承诺，不得携带具有通讯功能工具（如手机及其他无线接收、传送设备等）进入考场。徐东蔚签署的《诚信考试承诺书》明确载明，保证不将具有通讯功能工具（如手机及其他无线接收、传送设备等）带入考场。其次，根据《国家教育考试违规处理办法》第六条第四项的规定，携带手机进入考场即认定为考试作弊，并不区分故意和过失（客观上也难以区分故意和过失），也不以使用手机为前提。只要实施了将手机带入考场的行为，即认定为考试作弊。即便本次考试组织有点混乱，但不构成考生将手机带入考场的理由。省考试院查明事实后，将徐东蔚携带手机进入考场的行为认定为考试作弊并无不当。 三、10号《处理决定书》实体上合法 根据《教育法》第七十九条第二项的规定，考生在国家教育考试中携带考试作弊器材的，可以取消其相关考试资格或者考试成绩。根据《国家教育考试违规处理办法》第六条第四项的规定，考试过程中携带具有发送或者接收信息功能的设备，应当认定为考试作弊。《国家教育考试违规处理办法》第九条第二款规定，考生有第六条、第七条所列考试作弊行为之一的，其所报名参加考试的各阶段、各科成绩无效；参加高等教育自学考试的，当次考试成绩各科成绩无效。省考试院将徐东蔚携带手机进入考场的行为认定为考试作弊正确，故其作出10号《处理决定书》，决定徐东蔚报名参加本次考试的各阶段、各科成绩无效符合上述规定。 四、10号《处理决定书》程序上存在瑕疵，不足以否定10号《处理决定书》的合法性 《国家教育考试违规处理办法》第二十五条第一款规定，教育考试机构在对考试违规的个人或者单位做出处理决定前，应当复核违规事实和相关证据，告知被处理人或者单位作出处理决定的理由和依据；被处理人或者单位对所认定的违规事实认定存在异议的，应当给予其陈述和申辩的机会。本案中，省考试院于2018年12月22日下午向徐东蔚送达《告知书》，告知徐东蔚违规的事实，拟处理的内容，如果对事实有异议，有权进行陈述、申辩，同时要求提供相应证据材料。徐东蔚收到《告知书》后未要求陈述和申辩。省考试院作出10号《处理决定书》的程序，基本符合上述规定。 省考试院作出的《告知书》未有落款日期，作出的10号《处理决定书》未告知徐东蔚依法享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利和期限错误。由于徐东蔚在起诉状中自认其于2018年12月22日下午收到《告知书》，并已在法定期限内提起本案诉讼，故省考试院的上述瑕疵对徐东蔚的权利义务未产生实际影响。省考试院应当在以后的考试违规处理工作中加以改进。 需要说明的问题是，本案审理过程中，徐东蔚一再强调其未实施作弊行为，省考试院将其携带手机进入考场的行为认定为作弊错误。徐东蔚在考试过程中，确实未实施抄袭他人答案、通过手机查找与考试有关内容等狭义上的作弊行为，省考试院在本院听证过程中亦认可徐东蔚未实施狭义上的作弊行为。但考试过程中携带具有发送或者接收信息功能的设备，应当认定为考试作弊，系部门规章《国家教育考试违规处理办法》的规定，省考试院据此认定为考试作弊正确。 综上，省考试院作出的10号《处理决定书》认定事实清楚，适用法律正确，行政程序基本合法。上诉人徐东蔚的上诉理由和请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，原审法院判决驳回徐东蔚的诉讼请求正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐东蔚负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 军 审判员 张世霞 审判员 杨 述 二〇二〇年八月二十四日 书记员 吁 璇 附：本判决适用的相关法律依据 一、《中华人民共和国教育法》 第七十九条考生在国家教育考试中有下列行为之一的，由组织考试的教育考试机构工作人员在考试现场采取必要措施予以制止并终止其继续参加考试；组织考试的教育考试机构可以取消其相关考试资格或者考试成绩；情节严重的，由教育行政部门责令停止参加相关国家教育考试一年以上三年以下；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）非法获取考试试题或者答案的； （二）携带或者使用考试作弊器材、资料的； （三）抄袭他人答案的； （四）让他人代替自己参加考试的； （五）其他以不正当手段获得考试成绩的作弊行为。 二、教育部令第18号《国家教育考试违规处理办法》 第六条考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊： （四）携带具有发送或者接收信息功能的设备的； 第九条第二款考生有第六条、第七条所列考试作弊行为之一的，其所报名参加考试的各阶段、各科成绩无效；参加高等教育自学考试的，当次考试成绩各科成绩无效。 第二十一条第二款考生在参加全国硕士研究生招生考试中的违规行为，由组织考试的机构认定，由相关省级教育考试机构或者受其委托的组织考试的机构做出处理决定。 第二十五条第一款教育考试机构在对考试违规的个人或者单位做出处理决定前，应当复核违规事实和相关证据，告知被处理人或者单位做出处理决定的理由和依据；被处理人或者单位对所认定的违规事实认定存在异议的，应当给予其陈述和申辩的机会。 三、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；