广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3113号 上诉人（原审原告）：徐毅，男，1976年6月5日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：柳州市新天新文化传播有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**（马鹿山公园奇石街**楼）。统一社会信用代码：91450202593249388F。 法定代表人：许旋葵，董事长。 委托诉讼代理人：江森，广西君行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李定中，广西君行律师事务所律师。 上诉人徐毅因与上诉人柳州市新天新文化传播有限公司（以下简称“新天新公司”）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐毅上诉请求：1.确认2014年11月1日至2019年7月22日徐毅与新天新公司存在劳动关系。2.新天新公司支付徐毅2014年11月1日至2019年7月22日延时加班工资45837元（2680元/月÷21.75天×248天×150%)，休息日加班工资4682元(2680元/月÷21.75天×19天×200%)，法定节假日加班工资22549元（2680元/月÷21.75天×61天×300%)。3.新天新公司支付徐毅2015年6月1日至2019年7月份高温津贴2200元。4.案件受理费由新天新公司负担。事实和理由：徐毅于2014年11月1日进新天新公司担任保安工作，月平均工资2680元。工作中，徐毅每天工作8小时，三班倒，每月休息4天，法定节假日照常上班，每周至少延时加班8小时以上。2014年11月1日至2019年7月22日期间徐毅延时1984小时共248天的加班工资45837元和休息日19天的加班工资4682元以及法定节假日61天的加班工资22549元，2015年6月1日至2019年7月期间的高温津贴，新天新公司至今未依法支付。2019年7月22日新天新公司没有依法提前30日通知，就以“终止劳动合同”为由，与徐毅终止劳动关系。由于新天新公司没有依法为徐毅缴纳2014年11月至2017年6月失业保险费，造成徐毅少领取6个月的失业保险金，新天新公司依法双倍赔偿。(2020)桂0202民初368号民事判决书认定事实部分不清，适用法律部分错误。依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》有关法律规定，特提起上诉，维持一审第二至第三项判决的同时，支持徐毅的诉讼请求，以维护合法权益。 新天新公司辩称，关于劳动者主张的延时加班工资及高温补贴的上诉请求没有事实及法律依据，新天新公司认可一审关于该部分内容的裁决及理由，请求二审法院驳回劳动者的全部上诉请求。 新天新公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决第一、二项；2.依法改判双方在2017年7月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系。3.本案的全部诉讼费用由劳动者承担。事实和理由：双方在2017年7月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系。1.新天新公司已经提交证据书面劳动合同以及缴纳保险记录证明双方于2017年7月1日建立劳动关系，双方的劳动关系于2019年6月30日因合同期满而终止。2.一审法院以新天新公司的账户于2014年11月至2015年12月期间向徐毅发过工资来认定双方从2014年11月起建立劳动关系一直持续未解除，该认定无事实和法律依据，由于徐毅的岗位系秩序员，流动性非常高，做过一段时间不做了，后面又过来做，这是很普遍的。综上，一审法院认定双方劳动关系存续期间是错误的，请求二审法院予以改判。 徐毅辩称，新天新公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回，并支持劳动者的上诉请求。 徐毅向一审法院起诉请求：1.确认2014年11月1日至2019年7月22日徐毅与新天新公司存在劳动关系；2.新天新公司双倍赔偿徐毅失业保险待遇损失16128元；3.新天新公司支付徐毅2014年11月1日至2019年7月22日延时加班工资45837元、休息日加班工资4682元、法定节假日加班工资22549元；4.新天新公司支付徐毅2015年6月1日至2019年7月高温津贴2200元；5.新天新公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：徐毅于2014年11月1日进入新天新公司担任秩序员工作，新天新公司通过农村信用社的公司账户向徐毅发放2014年11月份至2015年12月份期间的工资，通过“王秀敏”账户向徐毅发放2016年1月份至2017年6月份期间的工资，月平均工资为2680元。后双方签订期限为2017年7月1日至2018年6月30日、2018年7月1日至2019年6月30日的劳动合同，新天新公司仅在书面劳动合同约定的期间为徐毅缴纳了社会保险。双方劳动关系存续期间，新天新公司未安排徐毅带薪年休假，2019年6月30日劳动合同到期后，双方未再续签劳动合同。2019年7月22日新天新公司以终止劳动合同为由为徐毅办理社会保险减员申报手续。徐毅因此向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认2014年11月1日至2019年7月22日双方存在劳动关系；2.新天新公司加付徐毅2019年1月1日至7月22日未签订书面劳动合同一倍工资18760元；3.新天新公司支付徐毅终止劳动关系经济补偿13400元；4.新天新公司双倍赔偿徐毅失业保险待遇损失16128元；5.新天新公司支付徐毅2014年11月1日至2019年7月22日未休年休假工资8872元；6.新天新公司支付徐毅未提前三十日终止劳动关系一个月工资2680元；7.新天新公司支付徐毅2014年11月1日至2019年7月22日期间延时加班工资45837元、休息日加班工资4682元、法定节假日加班工资22549元；8.新天新公司支付徐毅2015年6月1日至2019年7月高温津贴2200元；9.新天新公司支付徐毅2019年7月1日至7月22日工资2680元；10.新天新公司为徐毅出具终止劳动关系证明书。柳州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，分别出具柳劳人仲字〔2019〕第1696-1、1696-2号仲裁裁决书。柳劳人仲字〔2019〕第1696-1裁决书裁决：1.确认双方2017年7月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系；2.新天新公司为徐毅出具终止劳动合同证明；3.徐毅主张的第4、7、8项仲裁请求缺乏依据，不予支持。该裁决为非终局裁决。徐毅对此裁决结果不服，提起诉讼。 以上事实有劳动合同、活期存款历史明细查询、社保缴费证明、社保减员变动申报表等在案予以佐证。 一审法院认为，双方对于成立劳动关系无异议，对于月工资标准为2680元无异议，对于劳动关系存续期间有争议。关于劳动关系起始时间，徐毅提交活期存款历史明细查询显示，新天新公司账户曾向徐毅发放2014年11月份至2015年12月份期间的工资，足以证明双方劳动关系始于2014年11月。新天新公司辩称，虽然徐毅之前曾向新天新公司提供过劳动，但是由“王秀敏”账户发放的2016年1月份至2017年6月份期间工资与新天新公司无关，应当根据双方签订的书面劳动合同记载的2017年7月1日认定为劳动关系起始时间。由于新天新公司并未提交任何证据证实双方的劳动关系曾在2016年1月份至2017年6月份期间即王秀敏代发工资期间解除，故该院对新天新公司的辩称不予采信，认定双方于2014年11月1日建立劳动关系。关于劳动关系解除时间，双方签订的劳动合同明确约定合同期届满时间为2019年6月30日，徐毅未举证证明其在合同期限届满后依然为新天新公司提供劳动的，仅以新天新公司为徐毅办理社会保险减员申报时填写的内容要求认定解除时间是2019年7月22日，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，一审法院认定双方的劳动关系存续期间为2014年11月1日至2019年6月30日。 关于失业保险待遇损失的问题。根据新天新公司未为徐毅缴纳2014年11月至2017年6月社保的事实，依据《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定,新天新公司应当向徐毅赔偿损失16128元（1680元/月×80%×6个月×2）。 关于徐毅延时、休息日、法定节假日、高温津贴加班费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，徐毅对主张的加班费及高温工作应承担举证责任。本案中，徐毅对此并未提供任何证据证实加班以及高温工作的事实，应当承担举证不能的不利后果，故徐毅诉请要求新天新公司支付延时加班工资45837元、休息日加班工资4682元、法定节假日加班工资22549元、高温津贴2200元，没有事实和法律依据，该院不予支持。 对于新天新公司应为徐毅出具终止劳动合同证明的裁决结果，双方均无异议的，该院予以确认。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、新天新公司与徐毅2014年11月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系。二、新天新公司支付徐毅失业保险待遇损失16128元。三、新天新公司于本判决书生效之日起三日内为徐毅出具终止劳动合同证明。四、驳回徐毅的其他诉讼请求。案件受理费10元（徐毅已预交），由新天新公司负担。 本院二审期间，徐毅提交其名下广西农村信用社卡折对账单一张，拟证明2019年2月15日新天新公司仍然使用“王秀敏”的名义支付其2019年1月份工资，徐毅与新天新公司存在劳动关系存续期间没有间断过。新天新公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，新天新公司不予认可徐毅提交的证据。新天新公司对一审法院查明的事实有一处异议，新天新公司认为其从未委托“王秀敏”发放工资。对劳动者提交的证据及新天新公司对一审查明提出的异议部分，本院将结合本案查明的其他事实在下文中予以阐述。 对于一审查明的事实，除新天新公司“通过‘王秀敏’账户向原告发放2016年1月份至2017年6月份期间的工资”的事实认定在下文单独论述，其他事实查明属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系的存续期间如何确认；二、新天新公司是否需要向劳动者支付加班工资、高温津贴及失业保险待遇损失。 对争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。而根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、招工招聘登记表、报名表、招用记录、考勤记录等均由用人单位负举证责任。因此，劳动者与用人单位因劳动关系存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任。本案中，新天新公司曾于2014年11月至2015年12月通过其单位账户向徐毅发放工资，则一审认定双方之间从2014年11月1日开始建立劳动关系正确。2016年1月至2017年6月期间，徐毅的工资是由“王秀敏”的个人账户发放，新天新公司认为其从未委托“王秀敏”向其员工发放工资，但新天新公司未能证明其与徐毅之间于2014年11月开始建立的劳动关系于2016年1月之后已解除或终止。此外，新天新公司与徐毅签订了期限为2017年7月1日至2018年6月30日期间的劳动合同，从徐毅银行流水上显示，在该段期间“王秀敏”仍然向徐毅发放工资，而新天新公司亦未能提交证据证明其通过其他形式向徐毅发放工资，则一审法院查明新天新公司“通过‘王秀敏’账户向原告发放2016年1月份至2017年6月份期间的工资”正确，本院予以确认。关于劳动关系的终止时间，因双方均认可双方的关系为劳动合同到期终止，且新天新公司亦以该原因为徐毅办理社会保险减员变动申报，新天新公司主张徐毅提供劳动至2019年6月30日，即双方劳动合同期满之日，徐毅主张其提供劳动至2017年7月22日，但徐毅并未有证据证明其主张，故一审法院采信新天新公司的主张，确认双方劳动关系的终止时间为2019年6月30日并无不当，本院予以维持。则双方劳动关系的存续期间为2014年11月1日至2019年6月30日。 对争议焦点二，关于加班工资的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。徐毅并没有提交任何证据证明其在工作期间、法定节假日期间存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果。故徐毅对于新天新公司应支付其延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院认定正确，本院予以维持。 关于高温津贴的问题，徐毅在本案中未能证明其工作符合享受领取高温津贴的规定，且新天新公司对徐毅的该项主张不予认可，故一审法院不予支持徐毅的高温津贴并无不当，本院予以维持。 关于失业保险待遇损失问题，本案中新天新公司以劳动合同到期为由解除与徐毅的劳动合同，双方对徐毅可领取失业保险金并无异议，双方的劳动关系存续期间为2014年11月1日至2019年6月30日。但新天新公司仅为徐毅缴纳了2017年7月1日至2019年7月的失业保险，导致徐毅仅能领取6个月的失业金，则依据《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定,因新天新公司未依法为徐毅缴纳2014年11月至2017年6月社会保险，新天新公司应当向徐毅赔偿失业保险待遇损失16128元（1680元/月×80%×6个月×2），一审对失业保险损失计算正确，本院予以维持。 综上所述，徐毅、新天新公司的上诉请求均不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元（徐毅、柳州市新天新文化传播有限公司已分别预交10元），由徐毅、柳州市新天新文化传播有限公司分别负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐宝华 审 判 员 王智勤 审 判 员 赵 旭 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 张 航 代书记员 陈 露