文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1648号上诉人（一审被告）：木兰县天隆购物商城有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市木兰县木兰镇通江路。法定代表人：张迩誉，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱学智，黑龙铃兰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：高凤清，女，1963年10月2日出生，汉族，木兰县百货一商店退休职工，住黑龙江省哈尔滨市木兰县。委托诉讼代理人：范俊杰，黑龙江杰庆律师事务所律师。上诉人木兰县天隆购物商城有限公司（以下简称天隆商城公司）因与被上诉人高凤清民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市木兰县人民法院（2019）黑0127民初827号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人天隆商城公司的委托诉讼代理人朱学智，被上诉人高凤清及其委托诉讼代理人范俊杰到庭接受询问。本案现已审理终结。天隆购物商城公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判天隆商城公司不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由天隆商城公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销。一、天隆商城公司与高凤清之间不存在民间借贷关系，双方只存在商铺租赁关系且已履行完毕。一审法院在没有释明的情况下，认定高凤清与案外人姜君之间签订的借款合同无效，天隆商城公司对此存在过错为由，错误判令天隆商城公司承担高凤清所谓损失的80%即1057600元无事实和法律依据。二、一审法院认定高凤清被姜君诈骗损失133.2万元，没有证据支持，即便损失存在也与天隆商城公司无因果关系。木兰县人民法院作出的（2017）黑0127刑初121号刑事判决（以下简称121号刑事判决）认定姜君以合同诈骗8750651元，其中高凤清133.2万元，是不争的事实。高凤清应据此向姜君主张返赃，一审法院在没有审理姜君是否具有返赃能力的情况下，认定天隆商城公司承担高凤清的损失错误。三、一审法院认定在姜君以非法手段骗取高凤清财物的过程中天隆商城公司存在重大过错缺乏事实依据。天隆商城公司公示板曾贴有姜君名字，但不是悬挂也并非长期。姜君的办公室也是其趁姜志彪外出私自改的，在此期间商城同事调侃姜君为执行董事。本案涉及的部分合同是在姜君办公室或天隆商城公司出纳员的办公室完成的，签约时手续完备。四、一审法院偏袒高凤清，主观混淆曲解了121刑事判决中所称的“检察机关未将天隆商场为刑事案件的被告单位，故相关被害人可另行通过其他途径向某商场索赔经济损失”的论述观点。121号刑事判决经司法机关鉴定，姜君诈骗金额与天隆商城公司不存在因果关系。姜君利用其在天隆商城公司的职务行使骗取他人财物的犯罪活动，刑事已经获刑。121号刑事判决没有将天隆商城公司列为被告，是因为天隆商城公司并非刑事案件犯罪嫌疑人，也非民事责任赔偿方，其本意应为两处抵押房产确与天隆商城公司有关。五、本案不存在表见代理的法定情形。六、高凤清作为诈骗罪的受害人应在诈骗案中主张权利，本案中天隆商城公司没有作为刑事案件的被告，不应作为民事案件的被告承担民事赔偿责任，高凤清向某商城公司主张权利错误。高凤清当庭提交书面答辩状称：一、一审判决认定事实正确。二、一审判决天隆商城公司承担给付责任有依据。一审法院认定天隆商城公司任命的执行董事长姜君向高凤清借款实际用于单位使用，涉案的借款与天隆商城公司存在因果关系。三、一审法院认定天隆商城公司有重大过错有依据。一审时高凤清的证人出庭证明二人一起到在天隆商城公司董事长办公室索要借款，该公司法定代表人承认姜君向高凤清借款是由公司花销，同意分批、分期由公司承担责任偿还，要求给一年的时间，并要求降息和解。四、一审法院依照生效法律文书确认的事实作出的判决正确。五、高凤清一审举示天隆商城公司悬挂商城组织机构图版，上面标明：执行董事长：相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。高凤清向向一审法院起诉请求：1.判令天隆商城公司偿还借款1,332,000元，自2015年8月5日起至给付之日按月利率2.5分支付利息；2.案件受理费由天隆商城公司负担。一审法院认定事实：2014年5月23日，姜君称要在天隆商城公司建观光电梯需要资金，向高凤清借款220,000元。2014年6月8日，姜君又以商场工人开支需要资金周转为由向高凤清借款200,000元。两次共借款420,000元，姜君以天隆商城公司名义与高凤清签订《协议书》，约定月利息2.5分，以天隆商城公司四层游戏厅西侧380商铺做抵押，借款期限至2015年5月23日，《协议书》出具日期写为2014年5月23日。2014年7月1日，经姜君签署“同意”，高凤清签订《四层娱乐城合同书》，租赁天隆商场四楼天隆游乐园，约定租赁期限自2014年7月1日至2017年7月1日，租金及管理费数额330,000元，实际运营至2018年1月3日。2014年8月，姜君又以商场需要交取暖费为由，向高凤清借款。高凤清于2014年11月4日转账给姜君90,000元，于2014年11月9日转账给姜君700,000元，另交付现金210,000元，合计1,000,000元。因未能偿还，姜君于2015年8月5日向高凤清出具1,500,000元借据，其中包括利息款500,000元，写明到2015年8月20日偿还。另查明，姜君，别名姜涛，因涉嫌合同诈骗罪，于2017年1月24日被公安机关抓获，于2017年3月3日被批准逮捕。2017年10月25日，木兰县人民检察院向木兰县人民法院提起公诉。2018年6月12日，木兰县人民法院对姜君所涉合同诈骗罪一案作出（2017）黑0127刑初121号刑事判决。该刑事判决认定，天隆商场公示版所展示的“天隆商场组织机构图执行董事长姜君”长时间悬挂张贴（虽然姜君名字为后更改，但执行董事长字样却是原有的），姜君办公室长期挂有“执行董事长”的门牌，部分被害人手中持有姜君以天林公司（全称为黑龙江省天林房地产开发有限公司）的真实空白合同书所签订的合同，还有做为天隆商城公司商户的被害人高凤清可以向姜君交纳娱乐城年租金及保证金并长期经营至今而没有被天隆商城公司另行催缴。另外，做为天隆商场的法定代表人姜志彪、做为天隆商场的出纳员张迩誉曾分别在证言中证实，姜君从2012年至2015年8月份帮姜志彪管理天隆商城公司，工作期间大家都叫他执行董事长，姜君把姜志彪原来的卧室改成办公室了，姜君在办公室门上做了一个执行董事长的牌子，致使外人都认为他是天龙商城公司的执行董事长，告示牌什么时间挂的不清楚，过去姜志彪用过姜君借的钱，但姜君没有说是在外面借的钱。做为望江嘉园售楼处的人员蔡文杰证实，姜志彪管理过一段房屋销售，姜君也管理过一段。同时，做为天隆商城公司商户的被害人高凤清、刘某以及被害人朱某、张某1、张某2、郭某、马某等分别陈述称，与姜君协商签订租赁合同、打印借款抵押协议书、收据均在出纳员张迩誉的办公室，其他商户也曾与姜君协商签订过租赁合同及返款协议等。还有，姜君供述称，其在天隆商城公司有独立的办公室，有告示牌，开始借钱的几笔姜志彪知道，后期其负责商城自己运作，没有请示姜志彪。有部分借款用于天隆商城公司运行，姜志彪不知道来源。在开庭审理过程中，姜君又供述称天隆商城公司提供给鉴定机构的会计账簿及记账凭证均不是原始的，自2013年至2015年记账凭证中的票据均由其签字核销，现记账凭证中均只有姜志彪的名章而无本人亲笔签名，不符合日常规律。由此可见，天隆商场内长期悬挂有姜君职务名称的公示版，有其挂有门牌独立的办公室，姜君亲自与商户商谈租赁事宜，以私刻的公章、名章在天林公司（全称为黑龙江省天林房地产开发有限公司）的空白合同书上亲笔签名，并在有关材料上签字确认。而且，本案所涉及的部分合同是在姜君的办公室或者是天隆商场出纳员办公室所完成，签约时的形式和相关手续完备。上述一系列的行为，足以造成做为商户的被害人高凤清、刘某等人认为姜君是在履行“执行董事长”的职务行为，也足以造成所有被害人认为姜君所借款项确是姜君所称系天隆商城公司运营所用，也最终导致姜君的诈骗行为得逞。综上，姜君的行为应当认定为系作为天隆商场直接负责的主管人员的犯罪行为。姜君合同诈骗的犯罪数额为8,750,651元，其中张某13,590,451元，朱某2,217,700元，张某21,110,000元，高凤清1,322,000元、王丽坤40,000元、郭某42,000元、刘某192,000元、马某91,000元、郭守华145,500元。该判决认为，姜君以非法占有为目的，作为天隆商场直接负责的主管人员，采取私刻天隆商场印章，向被害人出具虚假借据，与被害人签订虚假的商品房买卖合同或抵押合同等手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。检察机关指控的罪名成立。姜君到案后能够基本如实供述罪行，在开庭审理过程中认罪态度及悔罪表现较好，且部分被害人因其系单位行为而给予谅解，可以对姜君从轻处罚。鉴于检察机关未将木兰县天隆购物商城有限公司列为本案被告单位，故相关被害人可另行通过其他途径向木兰县天隆购物商城有限公司索赔涉案经济损失。根据本案的犯罪事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，判决：姜君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200,000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月25日起至2027年1月24日止)（罚金自判决生效之日起十五日内经本院一次性缴纳，上缴国库）。木兰县人民法院作出该刑事一审判决后，姜君向本院提出上诉，后撤回上诉。再查明，木兰县天隆购物商城有限公司，法定代表人原为姜志彪，于2018年9月26日变更为张迩誉。一审法院认为，根据本案查明的事实，本案所涉借款系姜君虚构借款用途，通过私刻公章、出具虚假借据以天隆商城公司的名义与高凤清签订借款合同诈骗而来，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的合同无效情形，姜君所签借款合同为无效合同。关于本案中刑事责任和民事责任的关系。《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”上述法律规定表明，行为人应承担刑事责任还是民事责任，是分别适用刑事和民事法律规范对行为人的行为进行评价的结果，两种责任并非绝对的相互排斥的关系。对无法通过赃物返还得到弥补的损失，受害人仍应享有向相关责任人主张民事赔偿的权利。关于对《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的理解。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”第二款则规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”显然，对行为人私刻单位公章以签订合同的方法进行犯罪的行为，不应片面地以犯罪行为人罪行自负来否定单位可能承担的民事赔偿责任，而是应对两款规定进行整体理解，依单位有无过错及该过错与被害人的经济损失之间的因果关系来判断其应否承担赔偿责任。关于双方当事人有无过错及以及过错程度。天隆商场内长期悬挂有姜君职务名称的公示版，姜君有挂有门牌独立的办公室，其亲自与商户商谈租赁事宜，以私刻的公章、名章在天林公司（全称为黑龙江省天林房地产开发有限公司）的空白合同书上亲笔签名，并在有关材料上签字确认，出具虚假借据。而且，本案所涉及的部分合同是在姜君的办公室或者是天隆商场出纳员办公室所完成，签约时的形式和相关手续完备。上述一系列的行为，足以造成做为商户的被害人高凤清认为姜君是在履行“执行董事长”的职务行为，也足以造成所有被害人认为姜君所借款项确是姜君所称系天隆商场运营所用，也最终导致姜君的诈骗行为得逞。天隆商场对损害的发生存在重大过错。高凤清签订和履行借款合同的过程当中，未尽审慎注意义务，对损失的产生也有一定过错，对本案的损失应承担相应的民事责任。关于高凤清所受损失的认定。木兰县人民法院（2017）黑0127刑初121号刑事判决鉴于检察机关未将木兰县天隆购物商城有限公司列为该案被告单位，释明相关被害人可另行通过其他途径向木兰县天隆购物商城有限公司索赔涉案经济损失，未判令将姜君犯罪所得依法予以追缴后发还受害人，高凤清无追赃可能。该刑事判决认定涉及高凤清的犯罪数额为1,322,000元，本案认定高凤清所受损失为1,322,000元。综上，判决：一、天隆商城公司于判决生效后十日内赔偿高凤清借款损失人民币1,057,600元，剩余损失264,400元由高凤清自行承担；二、驳回高凤清的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审相同。姜君以非法占用为目的，采取私刻天隆商城公司公章，出具虚假借据等手段骗取财物，诈骗高凤清133.2万元，该事实有姜君诈骗罪一案的刑事判决书印证，本院予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点问题为：天隆商城公司应否承担相应的赔偿责任。关于本案的法律适用问题。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款关于“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的规定，针对犯罪主体应为单位以外的个人，而非本单位工作人员。本案中，高凤清一审举示的天隆商城公司组织机构公示板显示姜君为执行董事长，时任法定代表人姜志彪在刑事案件询问笔录中亦表述姜君是其侄子，在2012年至2015年8月帮他管理商场，工作期间大家叫他执行董事长，故其私刻公司公章骗取钱款，应属于利用职务便利实施的行为，因此，本案应适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，认定相关的法律责任。一审判决适用法律正确，天隆购物商城公司此节上诉理由不成立，本院不予支持。关于天隆商城公司的责任承担问题。木兰县人民法院（2017）黑0127刑初121号刑事判决“鉴于检察机关未将木兰县天隆购物商城有限公司列为本案被告单位，故相关被害人可另行通过其他途径向木兰县天隆购物商城有限公司索赔涉案经济损失”的认定，即刑事案件并未对姜君诈骗钱款判决返赃或追缴，而是确认被害人向某购物商城索赔。根据刑事判决的认定及所载当事人陈述、证人证言等内容，可以确定姜君利用特殊身份关系，私刻天隆商城公司公章，以商场商铺抵押，并在天隆商城公司其所属办公室与高凤清签订借款协议、借据，造成高凤清有理由相信其有受公司委托对外借款的权限。上述行为与天隆商城公司制度不健全、用人失察、监管不力密不可分，天隆商城公司在管理上存在明显过错。一审判决认定天隆商城公司对损害结果发生存在重大过错，对本案损失应承担相应赔偿责任。同时认定高凤清未尽充分审慎义务，签订借款合同未进一步核实，致使姜君诈骗得逞亦承担相应过错责任。一审判决天隆商城公司赔偿80%的损失，虽属于自由裁量，但亦无明显不当，本院予以维持。综上所述，天隆购物商城的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,698元，由木兰县天隆购物商城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王泉审判员  杨蕊审判员  于敏（）二〇二〇年八月十一日书记员  张晶