宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终550号 上诉人（原审被告）：李某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：康占忠，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：徐某，住宁夏回族自治区中卫市。 上诉人李某因与被上诉人徐某民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李某向徐某返还借款47250元，并不向徐某支付借款利息；2.本案一、二审诉讼费由徐某承担。事实及理由：一、本案事实认定错误且适用法律错误。依据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，自然人之间的借款合同只有在实际交付的时候，才能使合同成立，依据法律规定自然人之间的借贷是实践性合同，并不是诺成合同，只有实际向出借人借款，合同才成立，而结合本案来看，李某确实向徐某借款47250元，徐某向李某以转账交付借款47250元，当时，徐某向李某按月利率5分钱预先收取了利息，至于徐某在一审中提交的借条是更换之前的借条而产生的新借条，依据《合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，应当认定李某向徐某借款47250元，而不是5万元，一审法院对借款的实际金额认定错误。因徐某是专门从事高利贷的人员，曾多次向不特定的人员出具借款，都以“砍头息”的方式向李某及其他人员出具高利贷，也经常性以“软暴力”的方式向李某及其他人员索要借款，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》53点“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”之规定，应当认定，李某与徐某之间的借款系无效合同，在该借款合同无效的情况下，李某应当只向徐某返还借款本金47250元，不应向徐某支付利息。 徐某辩称：不同意李某的上诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐某向一审法院起诉请求：1.依法判令李某向徐某返还借款本金50000元，利息36000元（自2016年10月1日至2019年10月1日36个月，50000元×2%×36个月），本息共计86000元，2019年10月2日之后按照月利率2%计算至本金清偿完毕之日止；2.本案诉讼费由李某承担。 一审法院查明事实：2016年7月1日，李某向徐某借款50000元，并出具《借条》1份，约定：借期9个月即2016年7月1日至2017年3月1日，借期内利率为3%，按季支付，未约定逾期利率。2017年12月8日，双方再次签署《还款协议书》1份，确认李某欠付徐某本金50000元，利息13000元，并将上述借款利息变更为月利率2%，同时对其他事项进行了约定。现徐某主张李某就案涉借款仅支付2016年7月1日至同年10月1日期间的利息4500元，下剩款项至今未付，故其诉至法院并提出如上诉求。另，徐某、李某之间经济往来较为频繁。 一审法院认为：徐某、李某之间发生的民间借贷行为，系双方当事人真实意思表示，依法应受法律保护。李某在徐某履行出借50000元借款义务后，其应诚实履行还款义务，但至今未付清已构成违约，其应当承担偿还借款本金50000元的义务。关于徐某主张的利息36000元（自2016年10月1日至2019年10月1日36个月，50000元×2%×36个月）及利随本清的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。李某有关其于2016年9月30日收到徐某支付的借款47250元，该笔借款与本案所涉借款系同笔借款的辩称意见，因借款发生时间、金额均不相符，且徐某不予认可，同时缺乏有效证据予以证实，依法不予采纳。李某有关案涉借款未实际发生的辩称意见，一审法院认为李某作为具有完全民事行为能力的成年人对于出具欠条及签订还款协议的法律意义及法律后果应当知晓，其分别于2016年7月1日、2017年12月8日签字的《借条》、《还款协议书》均对案涉借款予以确认，且长期未采取相应的救济措施，不符合常理，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：李某于判决生效之日起三十日内偿还徐某借款本金50000元并支付利息36000元【50000元×2%×36个月（2016年10月1日至2019年10月1日）】，此后利息按月利率2%计息，利随本清。案件受理费1950元，减半收取计975元，由李某负担。 二审期间，李某向本院提交以下证据：证据一、徐某、雍秀玉与何永杰之间的借贷合同一份，证明：徐某系职业放贷人。 证据二、李某与徐某的电话录音2段，证明：涉案借款5万元并不是由徐某以现金方式出借给李某的，而是于2016年9月30日徐某以转账方式收取前期的利息后向李某转账47250元。 徐某对李某提交的证据质证如下：对证据一，徐某认可该借贷合同是真实的，但认定职业放贷人是有标准的，以法院立案多少、达到多少金额为准，所以其不是职业放贷人。 对证据二，两份录音是徐某和李某酒后对话，李某的证明目的不对。事实是2016年7月1日，李某以给其儿子买出租车为由，向徐某借5万元，徐某当时没有那么多现钱，徐某只有3万元，后徐某向其女儿借了1万元，和朋友借了1万元，总共给李某借了5万元现金。 二审期间徐某未向本院提交新的证据。 本院对李某提交的证据认证如下：对证据一，李某仅提供一份徐某、雍秀玉与何永杰之间的借贷合同，无法证明徐某系职业放贷人，对其证明效力不予采信。对证据二，电话录音的内容没有反映案涉借款是2016年9月30日徐某收取前期利息后以转账方式向李某支付47250元，且案涉借款的借条出具时间为2016年7月1日，在徐某向李某转账47250元之前，与李某的陈述矛盾，对其证明效力不予采信。 经审理，二审查明事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，李某在向徐某借款时出具了借条，在约定的还款期间届满时双方又在还款协议书中对借款5万元及利息进行确认，故一审认定李某向徐某借款5万元并无不当，李某上诉认为徐某扣除头期5分利息后向其转账47250元，再由李某给徐某出具案涉5万元借条，其实际借款金额应为47250元，经本院查明，李某给徐某出具借条时间为2016年7月1日，徐某向李某转账47250元时间为2016年9月30日，李某的上述主张与本院查明事实不符，本院不予采纳。李某主张徐某系职业放贷人，其与徐某签订的借款系无效合同，但李某仅出示一份借款合同无法证实徐某具有职业放贷的行为，对其主张本院不予支持。 综上，李某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1950元，由上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二〇年八月二十八日 书记员  周凌燕 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。