温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0302民初3431号原告：温州市机关事务管理局，住所地：浙江省温州市鹿城区绣山路**行政中心主楼**。法定代表人：陈向东，局长。委托诉讼代理人：陈孟，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：计培丽，浙江震瓯律师事务所律师。被告：浙江鼎固建筑技术有限公司，住所地，住所地：浙江省杭州市江干区石桥路**浙江省农业科创园**楼**iv>法定代表人：郭光照。委托诉讼代理人：曹启信，上海浩信（温州）律师事务所律师。第三人：林东升，男，1977年12月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。原告温州市机关事务管理局与被告浙江鼎固建筑技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理，后依法追加林东升作为本案第三人参加诉讼，并适用简易程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告温州市机关事务管理局向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款884195元以及利息损失(利息自2019年11月26日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计付，暂计算至2020年3月31日的利息为12744.69元)；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告曾签订一份《建设工程施工合同》，该施工合同约定：原告将黎明西路257弄7号危房的加固维修修缮等工程内容委托被告施工，签约合同价为1209311元，合同价格形式为单价合同；其中专用条款第13条约定，施工单位按合同规定时间进场施工之日起15天内，原告支付合同总额的30%的预付款；专用条款第15条第1款约定，被告完成工程量的50%时，经监理单位和原告审核后，原告支付合同总价的70%，并同期扣回预付款，被告完成所有工程量并通过工程竣工验收合格，竣工资料等移交完毕后，原告再支付合同总价的20%，同时停止支付工程进度款；专用条款第15条第3款规定工程按照合同约定内容竣工验收通过后，被告需尽快按原告规定内容提出工程决算，并将有关资料送达原告。原告自接到被告决算资料后应尽快审计完毕，在出具正式审定文件后15日历日内，原告支付工程款至工程审定造价的95%(开具全额发票)，剩余5%作为工程质量保修金(或由乙方出具工程审定造价的5%工程保函作为工程质量保修金的抵押，工程保函期限2年)，满贰年后无殊即退还，以上均不计息。合同签订后，该工程于2016年11月3日开工，于2017年4月20日竣工验收。合同履行过程中，原告分别于2016年12月7日按约向被告支付预付款362794元；于2016年12月16日向被告支付工程进度款483724.4元；于2017年5月24日支付工程进度款181396元；于2018年4月27日支付工程进度款58465元；于2019年11月26日支付工程尾款500705.6元。截止起诉前，原告合计向被告支付施工合同项下合同价款1587085元。2019年11月29日，温州市瓯海区人民法院作出(2019)浙0304刑初507号刑事判决书，该判决书记载：“3、黎明西路257弄7号加固工程由林东升挂靠的浙江鼎固建筑技术有限公司中标施工，竣工验收后，经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1587085元，温州市机关事务管理局已支付1027914.4元工程款。案发后，经浙江国信工程管理咨询有限公司现场勘查复审，应核减现场未做及其他调整部分工程量共计884195元，温州市机关事务管理局已多支付工程款325024.4元。其中，被告人陈诗鲍明知工程的锚杆静压桩、混凝土柱加固、板底粘碳纤维布等现场未做，应当核减而未核减的工程量433079.82元，已造成国家损失共计325024.4元。”根据前述(2019)浙0304刑初507号刑事判决书认定的内容，可知被告在诉争《施工合同》履行过程中，存在现场未做及其他调整等未按合同约定履行的违约行为，该部分应当核减的工程量为884195元。根据浙江金穗工程项目管理有限公司出具的《黎明西路257弄7号加固工程结算审核报告》记载涉案工程原审定价为1587085元，据此，原告应负担的工程款为702890元(1587085元-884195元)，故原告多支付工程款为884195元，被告应返还该部分的款项。为维护原告的合法权益，原告根据判决书认定的内容，故提起本案诉讼。被告浙江鼎固建筑技术有限公司辩称，本案系民事合同关系，不应由公权力介入改变合同约定。退一步说，本案工程款金额不能以刑事判决认定的金额为准，温州市瓯海区监察委员会委托浙江国信工程管理咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》是针对被告人陈诗鲍的定罪量刑依据，不属于案件的基本事实，且被告并非刑事案件的当事人，无法对该份证据发表质证意见，不能直接作为本案返还原告工程款的依据。另，本案工程既存在现场未做、未按图纸施工的情况，又存在现场已做、图纸未反应的情况，实际的工程量大于图纸上有并且有施工的工程量，与刑事判决认定的事实亦不冲突。综上，请求按实际工程量进行结算。第三人林东升述称，以其在瓯海监察委的询问笔录一致，其没有完全按照施工图纸进行施工，而是经请示陈诗鲍同意后按照现场实际情况进行施工。涉案房屋当时是倾斜的，做了房屋纠偏工作。锚杆静压桩比施工图纸多打了八个，平均打了35米。碳纤维布加固做了三楼卫生间、四楼一层和三四楼的楼梯间。梁加固截面加大，并将混凝土改成灌浆料。柱加固部分没有做。屋面防漏工程做了变更。部分新增工程有开具联系单。经本院审理查明：2016年11月3日，原告温州市机关事务管理局（作为发包人）与被告浙江鼎固建筑技术有限公司（作为承包人）经招投标程序签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告承包温州市鹿城区黎明西路257弄7号加固工程，工期60天，签约合同价1209311元。本合同价款采用单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、优质工程增加费外均不再调整。合同专用条款第15条第2点约定，工程尾款及工程施工中因变更等产生的价款均留在竣工验收以后决算时，经发包人的审计部门审计后按审定结果结清。合同签订后，涉案工程于2016年11月3日开工，后于2017年4月20日竣工。2018年12月6日，经温州市财政局委托浙江金穗工程项目管理有限公司对涉案工程量进行审计，审定金额为1587085元。原告已全部支付上述工程款。因原告工作人员陈诗鲍存在犯罪行为，经（2019）浙0304刑初507号刑事判决认定，“黎明西路257弄7号加固工程由林东升挂靠的浙江鼎固建筑技术有限公司中标施工，竣工验收后，经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1587085元，温州市机关事务管理局已支付1027914.4元工程款。案发后，经浙江国信工程管理咨询有限公司现场勘查复审，应核减现场未做及其他调整部分工程量共计884195元，温州市机关事务管理局已多支付工程款325024.4元。其中，被告人陈诗鲍明知工程的锚杆静压桩、混凝土柱加固、板底粘碳纤维布等现场未做，应当核减而未核减的工程量433079.82元，已造成国家损失共计325024.4元。”该刑事判决已生效。现原告依据该刑事判决认定的金额诉至本院，要求被告退还差价款。另查明：浙江国信工程管理咨询有限公司于2019年3月5日作出一份《工程造价咨询报告书》，根据图纸、合同文件、招标文件、联系单、竣工结算资料等相关依据结合现场勘查情况进行复审，该工程中标价1209311元，竣工结算造价1587085元，复审造价702890元，核减884195元，核增0元，主要核减内容分下如下：（一）现场未做：1.锚杆静压桩室内部分未做，核减109400元（不含税费）；2.板底粘碳纤维布设计没有，现场也没有做，核减205509元（不含税费）；3.混凝土柱现场没有做，核减75253元（不含税费）；4.屋面修缮现场没有做，核减49954元（不含税费）；以上现场未做部分共核减440116元（不含税费）；（二）联系单虚签部分：屋面防水（现场没有做）、内墙乳胶漆及外墙涂料虚高，核减57787元（不含税费）；（三）标内工程量调整部分：1.综合脚手架不适合本工程，套用满堂脚手架，核减66782元（不含税费）；2.不涉及卸载支撑费发生，核减120032元（不含税费）。被告浙江鼎固建筑技术有限公司承认《工程造价咨询报告书》上记载（一）现场未做3、（三）标内工程量调整部分2予以扣减工程量，确认无异议，但对其余项目均有异议，认为核减的工程量与实际情况不一致，且涉案工程存在房屋纠偏项目，从原D级危房变成现B级房屋正常使用，应予以核增工程量。审理期间，经询问浙江金穗工程项目管理有限公司的法定代表人吴泉及其工作人员邱汉明，其述称涉案工程造价的审定价按照送审资料作出，现场勘查作为辅助判断。标内工程量经业主单位、施工单位签字确认，故对标内工程量没有现场复查，对标外工程量进行现场表象勘查，与业主单位、施工单位确认后作出审计报告。经询问浙江国信工程管理咨询有限公司工作人员温作海，其陈述涉案工程的现场复查仅对现场表象进行勘察，内部隐蔽工程由第三方元本检测公司出具的报告确定。标内部分，针对锚杆静压桩、混凝土柱、屋面修缮，没有按图纸施工的部分，且肉眼识别未施工，故予以扣减；梁加固混凝土改成灌浆料，没有变更联系单，未计入。内墙乳胶漆及外墙涂料已经存在标内且足够量，无法判断联系单上增加的施工范围，故未计入；其余无法通过表象判断，且没有体现在施工图纸上的工程量，不予计算。本案系室内装修工程，故使用满堂脚手架。房屋纠偏不在合同范围内，未计入。以上事实有原告提供的全部证据以及本院依法调取的《工程造价咨询报告书》、林东升的讯问笔录以及各方当事人的庭审笔录等在卷佐证。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案第三人林东升借用被告浙江鼎固建筑技术有限公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，违反法律的强制性规定，应确认无效。浙江国信工程管理咨询有限公司复审涉案工程造价应核减884195元，该节事实业经生效刑事判决作为基本事实予以确认，故原告主张要求返还多付的工程款，有事实与法律依据，本院依法予以支持。现被告对该工程核减量提出异议，其主张的实际施工的工程量，仅有证人李某的陈述，但缺乏联系单等其他书面证据予以证明，故对被告的该项抗辩，本院不予采信。退一步说，即使存在增加工程量的情形，亦涉及陈诗鲍滥用职权的情形，且被告（第三人）对此是明知的，主观上亦存在过错，故本院不予支持。审理期间，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，考虑到涉案工程业经两次审价并已在刑事判决书中予以认定，故本院不予准许。至于利息损失，结合双方过错情况，应按原告起诉之日开始计算为宜。另有房屋纠偏项目，虽合同有约定，但在招投标文件中未涉及，如有证据证明确系被告施工，应由双方就该部分工程款另行协商处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告浙江鼎固建筑技术有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告温州市机关事务管理局工程款884195元及利息损失（自2020年4月21日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回原告温州市机关事务管理局的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12769元，减半收取6384.5元，由被告浙江鼎固建筑技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  孙晓琳二〇二〇年八月三日书记员  黄一歆