辽宁省沈阳市和平区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0102民初766号 原告：辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院），住所地沈阳市皇姑区昆山东路****。 法定代表人：关榕，该中心党委书记。 委托诉讼代理人：刘文婷，系辽宁昊清律师事务所律师。 被告：辽宁沃锐达人力资源有限公司，住所地沈，住所地沈阳市和平区民主路**（1-15-3）v> 法定代表人：李英伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王依婷，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘俊希，女，该公司工作人员。 被告：郑春艳，女，1987年1月20日出生，汉族，住河南省温县。 原告辽宁省自然资源事务服务中心诉被告辽宁沃锐达人力资源有限公司、郑春艳劳动争议一案，原告于2019年1月8日向本院起诉，本院审理后，作出（2019）辽0102民初642号民事判决。原告辽宁沃锐达人力资源有限公司不服该判决，向沈阳市中级人民法院提出上诉。2019年8月27日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01民终9363号民事裁定，撤销我院（2019）辽0102民初642号民事判决，发回我院重审。收案后，我院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告辽宁省自然资源事务服务中心的委托诉讼代理人刘文婷，被告辽宁沃锐达人力资源有限公司的委托诉讼代理人王依婷、刘俊希，被告郑春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辽宁省自然资源事务服务中心向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须与第一被告承担连带给付责任；2.判令原告无须支付第二被告赔偿金22407元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、支付赔偿金是用人单位的法定职责，不是用工单位的法定职责。（一）原告与第二被告不存在劳动合同法律关系，原告为用工单位。根据《劳务派遣暂行规定》第十七条：“劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿”的规定，应由第一被告向第二被告履行赔偿责任，原告不应承担赔偿责任。（二）原告为合法退工，无须承担连带赔偿责任。1、根据《劳动合同法》第四十条第（三）款：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，《劳动合同法》第四十四条第五款“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止”，以及《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款：“用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位”，原告根据中共辽宁省委办公厅《省直公益性事业单位优化整合方案》【辽委办发（2018）64号】的具体整合方案，须将第二被告退回。原告由于国家政策变化导致提前解散，与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，属于法定的可以将劳动者退回的情形。2、根据《劳动合同法》第九十二条：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，原告为合法退工，不存在损害劳动者的事实，且连带责任是要求劳务派遣单位连带承担因用工单位造成劳动者损害而发生的赔偿责任，并非由用工单位承担连带责任。连带责任应有法律明文规定，而本案不符合承担连带赔偿责任的情形，原告不应承担赔偿责任。沈和劳人仲字【2018】518号《仲裁裁决书》中亦确认“第一被告与第二被告解除劳动合同，应认定为违法解除。”因此，裁决由原告承担连带给付责任，缺乏事实与法律依据。二、第二被告申请仲裁已超过时效期间。综上所述，请求贵院依法判决，维护原告的合法权益。 辽宁沃锐达人力资源有限公司辩称，一、答辩人与被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）系代理关系，被答辩人郑春艳各项赔偿请求应由被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）承担。答辩人与被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）于2015年3月25日同一日既签订了《人事代理协议》及《人事代理协议》的补充协议，又签订了《劳务派遣协议》，答辩人与被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）实际上系代理关系而非劳务派遣关系，签订劳务派遣协议实际上是为了履行真实合作的人事代理协议，因为在合作期间答辩人按被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）指示代替被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）的自有员工被答辩人郑春艳缴纳社会保险，社保部门需要答辩人提供双方的派遣协议及与该人员的劳动合同，所以才又签订了劳务派遣协议，该行为只是为了配合社保部门要求，并非证明双方系劳务派遣关系。劳动关系不在答辩人处，应在被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）处，其应当承担全部赔偿责任。2015年4月1日前及双方人事代理合作期间被答辩人郑春艳一直在被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）工作，系其自行招录聘用、考核管理、且劳动报酬及社会保险均来源于被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院），被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）作为用人单位明知郑春艳属于劳动合同法第四十二条情形的员工，属于用人单位不得解除的情形，依旧违法解除郑春艳，应当承担全部赔偿责任。二、假设答辩人与被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）系劳务派遣合作关系，被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）也属于违法退工，应当与答辩人承担连带赔偿责任。1、辽宁省地理信息院系根据中共辽宁省委办公厅《省直公益性事业单位优化整合方案》【辽委办发（2018）64号】文件被优化整合至被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心，属于法人合并情形，根据《中华人民共和国民法总则》第六十七条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。”被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）不属于《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定的合法退工情形，系非法退工；2、答辩人与辽宁省地理信息院于2015年3月25日签订了《派遣服务协议》，且协议第九条约定：“（一）本协议有效期从2015年4月1日起至2017年3月31日止，如果甲方所使用的派遣员工与乙方建立的劳动或劳务关系的终止日期超过本协议有效期，则本协议的有效期以甲方所使用的派遣员工中劳动或劳务关系的最晚终止日期为准；（二）本协议到期前一个月内双方没有异议，本协议可自动顺延”，根据《中华人民共和国合同法》第九十条：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。”辽宁省地理信息院合并至辽宁省自然资源事务服务中心，属于用工主体优化整合，而非撤销、注销或解散，存在继受主体，被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）具有正常合同履约能力及正常派遣用工能力，不属于《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定的合法退工情形，系非法退工；被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）在被优化整合，发生法人合并时，被答辩人郑春艳已经怀孕，被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）明知郑春艳属于劳动合同法第四十二条情形的员工，属于用工单位不得退回的情形，依旧违法退回郑春艳，具有过错且系违法退工，应当承担连带赔偿责任。答辩人作为劳务派遣公司，服务费用仅50元/人/月，员工实际的社会保险费用及劳动报酬均来源于被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院），本着权利义务相适应原则，由于辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）非法退工，且不采取安置其非法退回的三期女员工的恶意行为侵害了劳动者的合法权益致使劳动者发生损害，其应当承担赔偿责任。综上所述，用工单位违法退回被派遣劳动者的，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定应当承担赔偿责任。三、假设答辩人与被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）系劳务派遣合作关系，被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）系违法用工，应当承担赔偿责任，郑春艳在被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）任职，且郑春艳一直在被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）处工作，系被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）自行招录、聘用并直接管理的，2015年4月1日辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）将郑春艳由正式员工恶意转为劳务派遣员工，属于逆向派遣情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）违反《中华人民共和国劳动合同法》的临时性、辅助性或替代性这三性规定进行用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。综上所述，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）应当承担赔偿责任。四、假设答辩人与被答辩人辽宁省自然资源事务服务中心（辽宁省地理信息院）系劳务派遣合作关系，郑春艳赔偿金金额计算错误，郑春燕与答辩人劳动合同期限为3.5年，而非5.5年。 郑春艳辩称，原仲裁裁决事实清楚，适用法律正确。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告郑春艳于2013年3月份在原告处入职。2015年4月1日，被告辽宁沃锐达人力资源有限公司与被告郑春艳签订劳务派遣劳动合同，合同约定用工单位为原告，岗位为职员，合同期限为2015年4月1日至2017年3月31日。合同期满后，被告辽宁沃锐达人力资源有限公司与被告郑春艳又于2017年4月1日续签劳动合同，合同期限为2017年4月1日至2019年3月31日，用工单位仍为原告。2017年7月至2018年6月期间被告郑春艳月平均工资为2037元。被告辽宁沃锐达人力资源有限公司为郑春艳发放工资，缴纳社会保险。 因原告退工，被告辽宁沃锐达人力资源有限公司于2018年6月30日与被告郑春艳解除劳动合同，支付被告郑春艳工资至2018年6月底。原告主张其退工的理由为单位“根据中共辽宁省委办公厅《省直公益性事业单位优化整合方案》[辽委办发（2018)64号]、《关于省直事业单位改革方案实施有关问题的通知》[厅秘发（2018)38号]、《辽宁省自然资源事务服务中心主要职责、内设机构和人员编制规定》[厅秘发（2018)91号]的具体整合方案，须将劳务派遣人员退回”。被告辽宁沃锐达人力资源有限公司主张解除劳动合同的原因为原告口头告知不需要为郑春艳缴纳社保及代发薪资。被告郑春艳于2018年6月22日经医院检查确认已怀孕。 另查明，2015年3月25日，原告与被告辽宁沃锐达人力资源有限公司签订有《派遣服务协议》，约定期限自2015年4月1日至2017年3月31日，管理费为每人每月50元，附件1为《用工单位签约情况登记表》，载明薪酬通过辽宁沃锐达人力资源有限公司发放，缴纳养老及医疗保险，附件2为《派遣员工签约通知书》，派遣员工信息为空白。同日，原告与被告辽宁沃锐达人力资源有限公司签订有《人事代理协议》，约定期限自2015年4月1日至2017年3月31日，管理费为薪资总额的5%。附有《用工单位签约情况登记表》，其中载明代理管理费50元，载明薪酬通过辽宁沃锐达人力资源有限公司发放，缴纳社会保险，同时附有《的补充协议》，载明服务内容以代发薪资及增值服务为准，未勾选社保缴纳服务，服务费为代发薪资总额的5%，补充协议中明确所做修改补充的条款之外，原协议其余部分继续有效。 2015年4月原告未向被告郑春艳支付解除劳动合同经济补偿金。被告郑春艳主张2015年4月身份转换为派遣员工，被告辽宁沃锐达人力资源有限公司辩称2015年4月开始受原告委托进行人事代理服务。 原告主张与被告辽宁沃锐达人力资源有限公司按照派遣服务协议履行，人事代理协议系应其要求一并签署。被告辽宁沃锐达人力资源有限公司辩称双方既有派遣又有人事代理，郑春艳属于人事代理，但未能提供证据证明。诉讼过程中，本院向被告辽宁沃锐达人力资源有限公司询问派遣登记表和代理登记表有何区别，如何区分派遣员工和代理员工，以及能否出示实际票据说明按哪一份协议中的标准支付相关费用。在被告辽宁沃锐达人力资源有限公司庭后提交的书面核实意见中并未明确阐述，仅陈述人事代理合作的人员及劳务派遣合作的派遣员工区分是根据客户提供的派单确定，但因时间过长且人员变动无法提供相关证据。原告陈述实际按派遣服务协议执行，但因账户销户，无法提供相关票据等证据。 被告郑春艳以原告及被告辽宁沃锐达人力资源有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.解除合同赔偿金30000元；2.十八个月的工资45000元；3.保险赔偿金35000元。该委作出沈和劳人仲字〔2018〕518号仲裁裁决书，裁决：第一被申请人辽宁沃锐达人力资源有限公司自本裁决书生效之日起15日内一次性向申请人郑春艳支付解除劳动合同赔偿金22407元，第二被申请人辽宁省地理信息院承担连带给付责任。二、驳回申请人郑春艳的其他的仲裁请求。原告辽宁省自然资源事务服务中心不服沈和劳人仲字〔2018〕518号仲裁裁决书，起诉来院。 本院认为，关于被告郑春艳的劳动关系问题。原告与被告辽宁沃锐达人力资源有限公司既签订有《人事代理协议》，又签订有《派遣服务协议》。原告主张按照《派遣服务协议》履行，被告辽宁沃锐达人力资源有限公司辩称按照《人事代理协议》履行，但双方均未能提供关于实际履行的相关证据。结合本案证据，被告辽宁沃锐达人力资源有限公司与郑春艳签订过劳务派遣劳动合同，合同中明确约定原告为用工单位；另外，被告辽宁沃锐达人力资源有限公司为郑春艳发放工资，缴纳社会保险，《派遣服务协议》约定的服务事项包括薪酬发放及缴纳保险，而《的补充协议》中载明服务内容以代发薪资及增值服务为准，未勾选社保缴纳服务，故本院认定郑春艳系与被告辽宁沃锐达人力资源有限公司存在劳动关系，原告系劳务派遣用工单位。 关于解除劳动合同赔偿金问题。根据《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;……。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据上述法律规定，劳务派遣期间劳动者怀孕的，用工单位不得将其退回派遣单位。被告郑春艳作为怀孕女职工，依法享受女职工特殊劳动保护待遇，原告辽宁省自然资源事务服务中心在郑春艳孕期将其退回派遣单位，应认定为违法退回被派遣劳动者，被告辽宁沃锐达人力资源有限公司随之与郑春艳解除劳动合同，应认定系违法解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。被告郑春艳工作年限应自2013年3月起算，至2018年6月30日解除劳动合同，其2017年7月至2018年6月期间月平均工资为2037元，故被告辽宁沃锐达人力资源有限公司应向被告郑春艳支付违法解除劳动合同赔偿金22407元（2037元×5.5个月×2倍），原告辽宁省自然资源事务服务中心承担连带责任。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条第二款，《劳务派遣暂行规定》第十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告辽宁沃锐达人力资源有限公司自本判决书生效之日起十日内一次性向被告郑春艳支付违法解除劳动合同赔偿金22407元； 二、原告辽宁省自然资源事务服务中心对上述违法解除劳动合同赔偿金与被告辽宁沃锐达人力资源有限公司承担连带责任； 三、驳回被告郑春艳的其他的仲裁请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告辽宁省自然资源事务服务中心、被告辽宁沃锐达人力资源有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  由 成 人民陪审员  冯诣茜 人民陪审员  肖延君 二〇二〇年八月十一日 法官助理郑晓晨 书记员王皓然