江苏省徐州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0303民初5779号 原告:王祎伟，男，1977年11月26日生，汉族，住徐州市泉山区。 被告：徐州市七十度传媒科技有限公司，住所地徐州市建国东路户部商都**。 法定代表人：吴培儒，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘浩，江苏青英律师事务所律师。 原告王祎伟与被告徐州市七十度传媒科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王祎伟、被告徐州市七十度传媒科技有限公司的委托诉讼代理人潘浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间于2018年2月至2019年5月存在劳动关系，原告在职期间的平均工资为每月3550元；2、被告支付未签订劳动合同双倍工资39050元（2018年3月至2019年5月期间的11个月）；3、被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金7100元；4、被告支付工作提成800元；5、被告支付失业保险损失2000元。事实和理由：原告于2018年2月入职，2019年5月被告总经理张立新以公司不挣钱为由口头宣布裁员，原告在被告单位设计部工作，工资3550元，2018年入职后没有签订劳动合同，没有缴纳社保。 被告辩称：对于和原告之间的劳动关系的起止时间及没有签订书面劳动合同我们都认可原告的陈述。但是对于原告离职的原因是由于其自己主动离职，所以相关经济赔偿金是不存在的。工作提成不存在欠发的情况，对于未签订书面劳动合同的双倍工资我们认为应当分段计算仲裁时效，而不应该在劳动合同建立起一年后按照整体计算仲裁时效。对于失业保险的损失应该按照原告离职后的就业情况依法进行认定。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告提供其江苏银行借记卡活期账户交易明细一份，并标注其中2018年2月28日汇兑收入1300元、2018年3月28日转账收入2600元、2018年4月23日转账收入2600元、2018年5月29日转账收入2580元、2018年6月28日转账收入2600元、2018年8月1日转账收入2600元、2018年9月15日转账收入2550元、2018年10月16日转账收入2771元、2018年11月8日转账收入4444元、2018年12月10日转账收入3668元、2019年1月10日转账收入3944元、2019年2月4日转账收入11796元、2019年3月29日转账收入2245元和2650元、2019年5月31日转账收入3222元和2600元、2019年6月18日转账收入2600元、2019年7月20日转账收入2600元系其工资。以上汇兑、转账人均系张颖。原告称其2018年1月15日开始在被告公司工作，2018年2月28日的工资系其1月份半个月的工资，此后的工资分别是2018年2月至2019年6月的工资。被告对原告提供的上述工资发放信息无异议，并称对具体总额和平均数额庭后计算，如有异议书面提供，但至今未提供书面异议。 原告提供其于2019年5月24日在回龙窝七号院手创者手工工场的录音一份，录音中显示录音对方称“公司正在调整，公司要先活下去，就要减少一些成本，你们那只留一个人，设计这块，希望你能理解……”并称工资发到下个月月底，保险没交，原告称其春节前的提成都没发，被录音方称提成都不会少，张会计那记着呢，钱一到自动会给。原告称录音对方是被告总经理张立新。被告认可张立新是被告公司总经理，但对录音中谈话人是否张立新需庭后核实，提交书面质证材料。被告至今为提供书面质证意见。 经法庭询问，被告认可原告主张的劳动关系及就职起止时间，认可被告主张的失业金标准每月700元。原告称其从被告处离职后于2019年9月再就业。 原告于2019年8月26日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年9月3日作出徐云劳人仲不字〔2019〕第142号不予受理通知书，以原告提供证据不完整经释明后五日内又不补正为由决定不予受理。原告遂提起本案诉讼。 本院认为，关于原告的诉讼请求： 1、确认原、被告之间于2018年2月至2019年5月存在劳动关系，原告在职期间的平均工资为每月3550元。该诉讼请求包含两个确认之诉的诉讼请求，其中确认原、被告之间于2018年2月至2019年5月存在劳动关系的诉请，因被告对此无异议，原告也提供基础证据加以证实，本院依法予以确认。确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在民事法律关系的诉，确认之诉中，诉的标的系民事法律关系，而非事实，故原告要求确认其平均工资数额并非确认之诉的诉讼标的，不能在判决主文中体现。该事实应在处理原告其他诉讼请求中进行确认。 2、被告支付未签订劳动合同双倍工资39050元（2018年3月至2019年5月期间的11个月）。根据劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法实施条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，原告自2018年1月15日进入被告公司工作，被告应在用工之日起满一个月之内与原告签订书面劳动合同，但双方未签订书面劳动合同，被告亦未举证证明未签订书面劳动合同的过错在原告，故被告应支付原告自工作满一个月的次月起至工作满一年期间的双倍工资。劳动者申请二倍工资的仲裁时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年以上的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。根据原告入职时间计算，本案原告主张二倍工资的仲裁时效应自2019年1月15日起计算一年，而原告申请仲裁的时间为2019年8月26日，未超过一年，据此，原告主张的二倍工资未超过仲裁时效，也不存在被告辩称的应分段计算仲裁时效的情形，故对被告该抗辩意见，本院不予采纳。根据原告提供并经被告认可的工资发放记录来看，原告2018年全年工资总额为43453元，其中2019年2月4日入账的11796元明显远超原告的一个月工资，应为2018年全年的津贴、奖金类工资，津贴、奖金类工资数额依法应当分摊入当年每个月的工资中。据此原告2018年1月至12月平均工资应为3778.52元（其中2018年1月按工作半个月计算）。原告主张自2018年3月计算双倍工资，按照原告入职时间依法应当计算至2019年1月14日，期间的工资为3778.52*10+2245/2=38907.7元，故扣除被告已经发放的工资数额，被告还应支付原告38907.7元。原告诉请超过部分本院不予支持。 3、被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金7100元。本案原告提供的谈话录音系在被告工作场所录制，虽未告知被录音方，但该录音并未侵犯被录音者的隐私，却录音内容连续，故合法有效。被告虽对原告主张的被录音者系被告公司总经理未予确认，但亦未提供反证或者书面意见表示反对。原告提供的证人周某,4，因与被告存在类似劳动争议，且周某,4自认旁听了另案劳动者王鸿雁起诉被告劳动争议案件的庭审，与旁听本案庭审无实质差别，故其证人证言依法不应采纳。但是，对于劳动者离职原因，用人单位应当承担举证证明责任，在被告无证据证明劳动者自愿离职且经用人单位通知拒不上班的情况下，原告提供了基本证据谈话录音可以证实系被告因裁员而解除与原告的劳动关系。但被告并未举证证明其裁员具有合法依据并依照法定程序办理解除劳动关系的手续，故应认定被告系违法解除与原告的劳动关系，原告要求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金符合法律规定。根据原告陈述的离职时间及提供的工资明细记载，其工作至2019年5月，其解除劳动关系前十二个月平均工资为（2600+2600+3222+2650+2245+3778.52*7）/12=3313.89元，按照原告在被告处工作年限计算，被告应支付原告经济赔偿金3313.89*1.5个月*2=9941.67元。原告要求被告支付经济赔偿金7100元未超出法律规定，本院依法予以支持。 4、被告支付工作提成800元。原告陈述该提成800元系2018年3月400元及2018年11月的不少于400元，但未提供相应证据证明其主张的提成符合双方约定，且被告于2019年2月4日支付的11796元中已经包含2018年全年的津贴、奖金等项，故原告主张的提成800元，因无事实及法律依据，本院依法不予支持。 5、被告支付失业保险损失2000元。原告非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的法定条件。因被告未为原告缴纳失业保险费，致使原告无法从失业保险基金领取失业保险金，被告应当赔偿原告上述失业保险金损失。原告在被告处工作1年5个月，经被告解除劳动关系后于2019年9月再就业，其失业状态应为三个月，按照原告主张并经被告认可的失业保险金标准700元计算，原告的失业保险金损失为2100元。但被告已经支付原告2019年6月的工资2600元，而原告于2019年5月被解除与被告的劳动关系，且未举证证明其在2019年6月仍在被告处工作，故被告于2019年7月20日支付原告的2600元不应认定为工资，而应抵扣原告的失业保险金损失。因被告支付的数额超过原告实际产生的失业保险金损失，故被告无需再向原告赔偿失业损失。原告该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条的规定，判决如下： 一、确认原告王祎伟与被告徐州市七十度传媒科技有限公司之间自2018年2月至2019年5月期间存在劳动关系； 二、本判决生效之日起十日内，被告徐州市七十度传媒科技有限公司支付原告王祎伟未签订书面劳动合同二倍工资38907.7元、违法解除劳动关系经济赔偿金7100元； 三、驳回原告其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  梁 征 人民陪审员  任晓东 人民陪审员  刘 兰 二〇二〇年八月八日 书 记 员  张 欣