云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终886号上诉人（原审被告）：文山路赢房地产有限公司。住所地：云南省文山市开化中路**。法定代表人：顾培福，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈刚，云南博引律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：胡登昕，云南博引律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：昆明耐安建材有限公司。住。住所地：云南省昆明市官渡区大板桥镇板桥村民委一甲村/div>法定代表人：李建玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李刚贵，云南睿信律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：中康建设管理（集团）股份有限公司。住。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园****中康总部大楼/div>法定代表人：万细林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小均，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所执业律师。上诉人文山路赢房地产有限公司（以下简称路赢公司）因与被上诉人昆明耐安建材有限公司（以下简称耐安公司）、中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院于2020年3月19日作出（2019）云2601民初4509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人路赢公司的委托诉讼代理人陈刚、胡登昕，被上诉人耐安公司的委托诉讼代理人李刚贵，被上诉人中康公司的委托诉讼代理人王小均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路赢公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回耐安公司对路赢公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由耐安公司负担。事实和理由：一、本案不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，耐安公司对路赢公司的诉讼请求没有请求权基础。1.耐安公司并非实际施工人。实际施工人是最高人民法院在建设工程施工合同纠纷案件中创设的一个法律概念，是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。一审法院认定耐安公司属于实际施工人没有事实及法律依据，纯属主观臆断，在判决中没有对此进行任何说明。耐安公司与中康公司之间属于专业工程分包，耐安公司是合法的专业工程承包人，不属于实际施工人，没有取得实际施工人地位，因此不能适用建工解释第二十六条第二款规定。2.耐安公司提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，其主张的工程款并非劳务分包费用，不具备建工解释第二十六条第二款规定的适用条件，应当严格适用合同相对性原则。耐安公司与中康公司之间签订有《GRC装饰工程专业分包合同》，双方存在承包合同关系，耐安公司主张的工程款属于专业分包工程款并不属于农民工工资，也不具有农民工工资的成分。二、路赢公司与中康公司之间尚未结算工程价款，并没有最终确定是否欠付，还没有形成具体的债权债务关系。一审法院认定“路赢公司自认只支付95%的工程款”纯属断章取义，此种认定无任何事实及法律上的依据。三、一审判决是模糊、不确定、不具有可执行性的。一审判决第二项判令路赢公司欠付工程款范围内承担连带责任，将造成路赢公司在工程价款不确定、付款时间等条件不成就的情况下承担付款义务。但中康公司与路赢公司现在均无法确定是否尚欠工程款及欠付数额。显然，此种判决结果是模糊的，不确定的，进而也是无法执行的。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回耐安公司对路赢公司的诉讼请求。耐安公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，耐安公司是本案争议工程的实际施工人；二、根据法律规定及解释，是为了更好的保护实际施工人的合法权益，一审已经根据实际情况，判决路赢公司在尚欠的工程款中支付耐安公司工程款，符合法律规定。路赢公司与中康公司的工程结算没有确定，与本案一审法院履行的可执行性没有关联性，一审只是判决在尚欠工程款中承担连带责任，如其工程款已经结算清，是不需要支付的。根据法律规定是在工程的欠付范围内承担连带责任，与本案的尚欠工程范围内承担连带责任没有本质区别，请求二审驳回上诉，维持原判。中康公司辩称，其与路赢公司没有进行最终的结算，其对于耐安公司起诉的工程款应承担责任，至于路赢公司的上诉请求和事实理由是否成立，由法院进行认定。耐安公司向一审法院起诉请求：1.判决中康公司向耐安公司支付工程款暂计2,354,278.50元，最终金额以鉴定为准；2.判决中康公司向耐安公司支付自起诉之日起至付清之日止以2,354,278.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.判决中康公司承担本案全部诉讼费用，包括案件受理费、保全费、担保费等；4.判决路赢公司在尚欠工程款范围内对以上诉讼请求与中康公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年6月5日，耐安公司与中康公司签订《GRC装饰工程专业分包合同》，约定：中康公司将其承包的“文山畅林苑小区项目”的GRC装饰工程分包给耐安公司施工。合同签订后，耐安公司组织人员进行了施工，至2017年6月完工交付使用，耐安公司对畅林苑外墙GRC装饰线条已全部完成的栋号为：别墅部分1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#；共建部分G2、G4、G5；小高层部分13#、14#、15#、16#、17#、18#；高层部分19#、20#、24#；已经部分完成的为21#、22#、23#、25#。2017年1月，耐安公司自行核算，认为其已完成的工程款应为2,354,278.50元。本案诉讼过程中，耐安公司与中康公司自行协商达成协议，最终结算以中康公司欠耐安公司的工程款为1,400,000.00元（不包括已支付的工程款50,000.00元），双方互不追责。另查明，路赢公司系文山畅林苑小区总发包方，中康公司系文山畅林苑小区施工总承包方，路赢公司尚有部分工程款及质保金未付中康公司，因路赢公司与中康公司尚未进行结算，未付款金额尚无法确认。一审法院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。耐安公司与中康公司签订的《GRC装饰工程专业分包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同合法有效，本院予以确认。本案中，耐安公司与中康公司在互谅互让的基础上自行协商达成协议，最终结算以中康公司欠耐安公司工程款1,400,000.00元（不包含中康公司已支付耐安公司的工程款50,000.00元），双方互不追责，系当事人在法律允许范围内对自己权利的处分，符合法律规定，本院予以准许，故耐安公司自愿放弃其他诉讼请求，仅要求中康公司支付其工程款1,400,000.00元的诉讼请求，本院予以支持。关于耐安公司要求路赢公司在未支付中康公司的工程款范围内承担本案连带责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，路赢公司作为发包人已认可其向中康公司只支付了工程款95%，也就存在未完全付清工程款的事实属实，路赢公司应当在其欠付中康公司工程款范围内对实际施工人耐安公司承担责任，故耐安公司要求路赢公司在未支付中康公司的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。路赢公司提出其与耐安公司不存在任何合同关系，耐安公司不属于实际施工人，没有取得实际施工人的地位，其与中康公司未进行结算，法院判决支持耐安公司对路赢公司的诉讼请求，将造成路赢公司在工程价款不确定、付款时间等条件不成就的情况下承担付款义务，致使判决结果将是模糊的、不确定的，进而也无法执行的辩解理由，均无法律依据，本院不予以采纳。虽然中康公司与路赢公司尚未进行最终结算，暂不能确认其实际还欠付中康公司工程款的金额，但是耐安公司主张路赢公司是在其欠付工程款范围内承担连带责任，超过其欠付工程款范围外无须承担责任，且中康公司是第一付款主体，只有在中康公司无财产可供执行的情况下，路赢公司才在其欠付中康公司工程限额内承担支付责任，因此，耐安公司主张路赢公司是在其欠付中康公司工程款范围内承担本案连带责任并无不当，应予以支持。判决：一、中康建设管理（集团）股份有限公司于本判决生效之日起二十日内向昆明耐安建材有限公司支付工程款1,400,000.00元；二、文山路赢房地产有限公司在其欠付中康建设管理（集团）股份有限公司工程款范围内承担本案连带责任；三、驳回昆明耐安建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25,630.00元，由昆明耐安建材有限公司负担11,630.00元，中康建设管理（集团）股份有限公司负担14,000.00元。本院二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，耐安公司、中康公司无异议。路赢公司提出如下异议：认为一审认定“路赢公司尚有部分工程款及质保金未付中康公司”不当，事实是双方还没有结算，是否尚欠工程款或多付工程款现在不能确定，一审不应该认定该事实。关于路赢公司提出的事实异议，本院认为，因路赢公司与中康公司根据双方签订的合同尚未对工程量、工程款进行结算，路赢公司是否有部分工程款和质保金未付并不能确定，故路赢公司提出的事实异议成立，本院予以采纳。另，经各方当事人明确，一审认定的“2017年1月，耐安公司自行核算，认为其已完成的工程款应为2,354,278.50元”的事实，是耐安公司单方自行结算出的数额，耐安公司与中康公司后面达成协议确定了欠付的工程款是1,400,000.00元，对于一审认定的该部分事实，各方当事人均认为不应认定该事实，本院予以采纳。经二审审理，本院除对一审认定的“2017年1月，耐安公司自行核算，认为其已完成的工程款应为2,354,278.50元”和“路赢公司尚有部分工程款及质保金未付中康公司”的事实不予认定外，对一审认定的其余法律事实予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：耐安公司是否是法律意义上的实际施工人，本案是否能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，由路赢公司在尚欠工程款范围内承担连带责任。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条：“本法所称施工分包，是指建筑企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动。”第五条第二款：“本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。”的规定，实际施工人是相对于合同法、建筑法所允许的合法分包人即专业工程分包人和劳务作业分包人而言，在建设工程施工合同被确认无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人，主要有转包人、违法分包人、借用资质挂靠人和不具有建筑资质的承包人等。实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。即实际施工人以发包人为被告主张权利的，应是施工总承包企业将工程发包给没有建筑资质的单位或个人的情况。本案中，中康公司作为“文山畅林苑小区项目”的总承包单位，将其该项目的GRC装饰工程发包给耐安公司施工，耐安公司具有相应的建筑资质，双方签订的《GRC装饰工程专业分包合同》系双方真实意思表示，属于有效合同。根据合同相对性原则，耐安公司与路赢公司并无合同关系，其要求路赢公司在尚欠的工程款范围与中康公司承担连带责任，前提是耐安公司无相应资质，其与中康公司签订的合同无效，但耐安公司是具有建筑资质的单位，其与中康公司签订的《GRC装饰工程专业分包合同》是合法有效的，故耐安公司并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中定义的“实际施工人”。在耐安公司与中康公司签订的合同合法有效的前提下，耐安公司不能突破合同相对性原则要求路赢公司承担连带责任。而且，根据上述法律的规定，发包人承担连带责任的条件之一是发包人欠付转包人或违法分包人工程款。本案中，路赢公司与中康公司双方之间至今未对工程量、工程价款进行结算，路赢公司是否尚欠中康公司工程款并不能确定，耐安公司也未能提供证据证实路赢公司欠付中康公司工程款的事实。在此情况下，一审判决路赢公司在尚欠的工程款范围内承担连带责任不当，应予纠正。综上所述，文山路赢房地产有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院（2019）云2601民初4509号民事判决第一项，即“中康建设管理（集团）股份有限公司于本判决生效之日起二十日内向昆明耐安建材有限公司支付工程款1,400,000.00元”；二、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初4509号民事判决第二项，即“文山路赢房地产有限公司在其欠付中康建设管理（集团）股份有限公司工程款范围内承担本案连带责任”；三、驳回昆明耐安建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25,630.00元，由昆明耐安建材有限公司负担11,630.00元，中康建设管理（集团）股份有限公司负担14,000.00元；二审案件受理费25,630.00元，由昆明耐安建材有限公司负担11,630.00元，中康建设管理（集团）股份有限公司负担14,000.00元。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  邹祖俊审判员  贺雯琦审判员  曾志萍二〇二〇年八月二十五日书记员  伊寿芬