山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3294号上诉人（原审原告）：李中杰，男，1951年1月9日出生，汉族，金乡县金乡镇金鑫源装饰材料经营部业主，户籍地金乡县，现住金乡县。委托诉讼代理人：邝梨花，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东圣大建设集团有限公司，住所地济宁市环城西路**。统一社会信用代码：91370800165934813P。法定代表人：任宪正，总经理。被上诉人（原审被告）：侯宪忠，男，1968年10月26日出生，汉族，住金乡县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵子星，山东开正律师事务所律师。原审第三人：代智，男，1980年10月16日出生，汉族，居民，住金乡县。上诉人李中杰因与被上诉人山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠、原审第三人代智建设工程合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2019）鲁0828民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月09日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李中杰上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：原审判决事实认定错误。李中杰是涉案工程的承包人和施工者。本案已长达十年，山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠从未主张本案工程包给了第三人代智。涉案工程项目部是山东圣大建设集团有限公司的项目部，侯宪忠是该项目部的经理。李中杰与该项目部经理洽谈了工程项目，价格及有关事宜。涉案工程款82500元，也是按李中杰圣大建设集团有限公司的正当审批程序，从济宁圣大项目部签字领取的。李中杰向法庭提供过施工工人出庭作证，也向法庭提供了《安全合同书》，该书证是圣大建设集团有限公司的格式文件，由侯宪忠提供，有双方的签名，应当作为有效证据认定。李中杰另行提供了《安全技术交底》化工产品配方单5份，粉刷结算单5份，对账单，胡永志等人的证明等证据，能够支持李中杰的诉讼主张。山东圣大建设集团有限公司向李中杰支付部分工程款82500元，剩余款项未予支付。李中杰承接的涉案工程，也已从山东圣大建设集团有限公司领取了部分工程款。李中杰只能向山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠主张权利。另外，李中杰提交的《鉴定报告书》经金乡县人民法院委托作出的，该《鉴定报告书》应是有效证据，李中杰为此支付了5000元的鉴定费，理应由山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠承担。原审判决驳回原告的诉讼请求系适用法律错误。案涉金泰花园19#20#楼内外墙涂料粉刷工程实际承包人为李中杰，合同履行主体也是李中杰，对此李中杰在（2009）金民初字第947号案件审理中提交了李中杰实际施工的相应证据，能够证实案涉工程是由李中杰实际承包并组织相关人员施工。代智是侯宪忠的驾驶员，涉案工程李中杰是通过代智介绍，代智的另一身份是侯宪忠的外甥，代智和李中杰之间不存在任何法律关系。在（2009）金民初字第947号案件中李中杰是列了侯宪忠、代智均为被告，但其两人均未到庭，案件发回重审后，侯宪忠迫于各方压力，通过代智向李中杰支付了北吕庄、刘学屋房屋粉刷工程款17000元，这也能够说明侯宪忠、代智是知晓李中杰诉讼圣大公司、侯宪忠等人的。本案发回重审庭审中山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠才提交了山东圣大建设集团有限公司与代智的工程合同、工程结算及支付代智的相关凭证。从证据本身来看，均是在李中杰2009年第一次诉讼之前形成的。在李中杰提起诉讼之后的10年之间，山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠均未提交相应证据，不符合常理。从山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠提交的与代智的项目部安全合同书及施工合同，合同主体一方代智的签名与侯宪忠提交的代智领款凭证明显不是一个人，两份合同上侯宪忠的签名也不一致。且山东圣大建设集团有限公司存有李中杰领取工程款的凭证。山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。李中杰陈述事实有误，其称在北吕庄及刘学屋工程中侯宪忠向其支付过工程款的说法不真实。事实上北吕庄及刘学屋工程并非侯宪忠承建，与侯宪忠及涉案标的无任何关联，侯宪忠从未因此工程向李中杰支付过工程款。李中杰陈述称，自2009年以来相当长一段时间山东圣大建设集团有限公司及侯宪忠未提交过与代智签订的施工合同，直至李中杰以个人名义起诉过程中才提交。因为最初2009年李中杰以没有工商登记的鑫源装饰材料部名义起诉时追加侯宪忠为被告。侯宪忠因在外地施工，从未收到开庭通知，包括法院以公告形式对其送达。自李中杰以自己名义起诉，侯宪忠第一次收到法院传票后，即向法院提交了与代智的施工合同。案涉工程款均已支付给了代智，李中杰与代智若有工程款纠纷，其应向代智索要。代智未在二审中提交书面答辩意见。李中杰向一审法院起诉请求：1、依法判令山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠连带偿付李中杰装饰拖欠工程款97170元及利息46641.6元（利息暂计算至2017年2月，其他利息计算至工程款偿清为止），合计143811.6元；2、判令山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠承担本案鉴定费5000元；3、案件受理费由山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠承担。一审法院审理查明，李中杰系金乡县金乡镇金鑫源装饰材料经营部（未登记注册）的业主，经营装饰材料、水性涂料销售及组织人员从事在建工程内外墙壁的粉刷施工。山东圣大建设集团有限公司系在济宁市工商行政管理局登记注册的有限责任公司，经营范围为：建筑工程施工总承包……。被告山东圣大建设集团有限公司承建金乡县金泰花园小区的工程后，设立了项目部负责具体工程项目施工，侯宪忠系该项目部负责人。2008年7月27日，侯宪忠以金泰19#、20#项目部名义(甲方)与第三人代智(乙方)签订《金泰花园19#、20#内外墙涂料粉刷施工合同》，主要内容为：“金泰花园19#、20#内外墙涂料粉刷工程，甲方提供乳胶漆。其中内墙大约2000㎡，外墙约4500㎡(最终以双方核实的工程量为准)。价格与付款：内墙4.8元／㎡(仅刮腻子)，6元／㎡(含刮腻子及涂料)，外墙8.5元／㎡。按工程形象进度付款，工程竣工达到验收条件时付至总价的80%，然后双方核实工程量，余款半年后一次性结清。乙方进场必须与项目部签订安全施工合同，并及时给工人进行安全交底。该工程为优良目标工程，严禁转包、分包给第三人，否则一经发现，甲方有权解除合同，并对乙方已完工程量按70%结算，未经甲方同意转包给第三人引发的经济纠纷由乙方全部承担”。2010年2月5日，代智在注明金乡金泰花园19#、20#内外墙涂料结算清单及承包人领款凭证的《工程量计算书》的最后手写签字“以上工程量本人认可款以清代智2010.2.5”字样。该结算清单共有3项费用：1、19#楼，内、外墙费用合计83988.1元；2、20#楼，内、外墙费用合计56635.8元；3、其它29000元。上述费用共计169623.9元。李中杰提交2008年8月8日签订的《山东圣大建设集团有限公司二分公司项目部安全合同书》一份，该安全合同书中抬头部分发包单位手写为“山东圣大建设集团二分公司侯宪忠项目部”字样，承包单位手写为“金乡县鑫源装饰公司”字样。该合同落款处发包单位负责人处有侯宪忠的签名及私章，承包单位负责人处有代智、李中杰的共同签名。侯宪忠、山东圣大建设集团有限公司共同提交2008年8月8日签订的《山东圣大建设集团有限公司二分公司项目部安全合同书》一份，该安全合同书中打印部分的内容与李中杰提交的一致，但合同抬头部分发包单位手写为“山东圣大建设集团侯宪忠项目部”字样，承包单位处为空白。该合同落款处发包单位负责人处有侯宪忠的签名及私章，承包单位负责人处仅有代智一个人的签名，并无李中杰的签名。李中杰提交的2010年6月5日济宁富通工程造价咨询有限公司出具的项目编号为JNFT2010-06-05《鉴定报告书》，系在本院(2009)金民初字947号案中所委托作出，该案金乡县金乡镇金鑫源装饰材料经营部为此支付鉴定费用5000元。但该案判决已被济宁市中级人民法院裁定撤销并发回重审，本院以(2016)鲁0828民初2951号案立案重审后，以金乡县金乡镇金鑫源装饰材料经营部不是适格原告为由，裁定驳回起诉。代智曾向李中杰直接支付案涉工程款一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。李中杰是否与山东圣大建设集团有限公司存在案涉建设工程施工合同关系？是本案争议的主要焦点之一。侯宪忠作为山东圣大建设集团有限公司的案涉工程项目部负责人，其在案涉工程中的行为系履行职务行为，其不享有合同权利、不承担合同义务，合同权利和义务应由山东圣大建设集团有限公司享有和承担。山东圣大建设集团有限公司与第三人代智之间签订的《金泰花园19#、20#内外墙涂料粉刷施工合同》，系山东圣大建设集团有限公司作为工程总承包人，将案涉工程分包给第三人代智，双方之间形成了案涉工程施工合同法律关系。李中杰对此虽提出异议，但无充分证据足以推翻上述法律关系的成立。因此，应能认定代智与山东圣大建设集团有限公司之间存在案涉工程施工合同法律关系，李中杰与山东圣大建设集团有限公司之间不存在案涉工程施工合同法律关系。山东圣大建设集团有限公司提交的案涉工程款结算及支付证据，足以证实案涉工程款已向代智支付完毕。同时也佐证了代智与山东圣大建设集团有限公司之间存在案涉工程施工合同法律关系的事实。李中杰虽然是通过代智参与了案涉工程的实际施工，但并不能当然确定其与与被告山东圣大建设集团有限公司之间存在案涉工程施工合同法律关系。从李中杰提交的所有证据分析，虽然不能足以证实其与山东圣大建设集团有限公司之间存在案涉工程施工合同法律关系的事实，但能够证实李中杰参与案涉工程实际施工的事实，特别是代智支付李中杰部分工程款82500元的行为，足以证实上述事实的存在。如果李中杰与代智在案涉工程施工中存在合伙关系或者雇佣关系，代智领取了全部案涉工程款，李中杰与代智之间的利益分配或报酬的多少又是如何约定的，依据现有证据，难以查清，无法作出裁判。如果李中杰与代智在案涉工程施工中存在再转包的法律关系，代智领取了全部案涉工程款，李中杰与代智之间关于转包工程款的约定难以查清，山东圣大建设集团有限公司亦无再向李中杰支付工程款的义务。纵观全案所有证据，结合建筑领域的实际，上述身份及法律关系均有独立存在的可能性，但李中杰只能属于上述身份及法律关系中的其中一种，所有证据无法明确得出李中杰上述身份及法律关系中的唯一性结论。因代智在本案审理过程中未作陈述、未提交证据，且下落不明。李中杰在案涉工程中究竟是以何种身份参与实际施工，其与第三人代智之间存在何种法律关系，难以作出有效判断。李中杰系通过代智参与了案涉工程的实际施工，其是直接当事人，应当清楚其与代智之间存在何种法律关系以及二人之间有关利益分配的约定。根据谁主张谁举证的民事法律原则，对于上述李中杰可能具有的身份及其与代智之间的法律关系，在本案中存在唯一性的证明责任，应由李中杰承担，但其证据明显不足以证实其诉讼主张，其诉讼请求难以得到支持。综上所述，李中杰的诉讼请求，事实不清、证据不足，本院不予支持。代智经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：驳原告李中杰的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：原审法院驳回李中杰的诉讼请求是否正确。李中杰以其与山东圣大建设集团有限公司存在建设工程施工合同为由提起本案诉讼，并要求山东圣大建设集团有限公司支付拖欠的工程款。本院经审查认为，李中杰提交的《山东圣大建设集团有限公司二分公司项目部安全合同书》承包人处有李中杰、代智共同签名。山东圣大建设集团有限公司提交的《山东圣大建设集团有限公司二分公司项目部安全合同书》承包人处仅有代智一人签名。山东圣大建设集团有限公司不认可其与李中杰存在建设工程施工合同关系，只认可其与代智签订涉案建设工程施工合同。另结合案涉工程款已由代智全部领取的事实，原审法院以李中杰举证不充分,无法确定李中杰在涉案工程中的地位，驳回李中杰的诉讼请求并无不当。李中杰另案中支出的鉴定费5000元，其主张该笔费用应由山东圣大建设集团有限公司、侯宪忠承担没有事实和法律依据。综上，李中杰的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3276元，由上诉人李中杰负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年八月三十一日法官助理王洪亮书记员翟梦若