广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终859号 上诉人（一审被告）广西-东盟经济技术开发区管理委员会，住所地：南宁市武华大道**。 法定代表人熊瑞光，主任。 委托诉讼代理人周毅，广西-东盟经济技术开发区城市管理综合行政执法队副队长。 委托诉讼代理人刘敏，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）李永贤，男，1984年9月16日出生，汉族，住武鸣县南宁华侨投资区。 上诉人广西-东盟经济技术开发区管理委员会（以下简称东盟管委会）因被上诉人李永贤诉其行政强制拆除及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院（2019）桂01行初113号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月16日组织了询问。上诉人东盟管委会的委托诉讼代理人周毅、刘敏，被上诉人李永贤等到庭参加询问。本案现已审理终结。 南宁市中级人民法院一审查明：李永贤系南宁市武鸣区宁武农场上平屯**村民，其原居住的位于宁武××××号的泥土房屋因年久失修已成危房。2017年4月8日，李永贤向南宁华侨投资区宁武农场打报告要求倒旧建新。2017年4月13日，南宁华侨投资区宁武农场发出《通知》，以李永贤居住的房屋存在极大的安全隐患，要求李永贤于2017年4月30日前对该危房进行拆除。2017年12月3日，李永贤开始拆旧重建，在原宅基地上重新建设房屋。2017年12月5日，东盟管委会对李永贤拆旧重建的房屋先后作出《调查通知书》《责令停止违法行为通知书》，并对现场进行勘察、拍照并制作《现场勘察笔录》，该笔录记载：该新平整建设地块长20.5米，宽19米，面积为389.5平方米，该地块以前有一泥土房，户主李永良、李永贤欲倒旧重建，但尚未经规划审批许可。2017年12月6日，东盟管委会工作人员对李永贤进行询问并制作《询问笔录》，对李永贤建设房屋的情况进行了解，并告知李永贤“要在原址、原面积上建设，若要建设第二层需向相关部门申请”。2018年4月8日，李永贤签署《建房承诺书》，拟在宁武××××号老宅上建设房屋宅基地面积为120.4平方米（长14米×宽8.6米），根据家庭实际和相关文件精神，拟建造砖混结构，两层加帽楼的房屋并承诺：房屋建造之前，必须向东盟管委会相关部门申请；房屋建造时决不擅自移建、扩建超高度、超面积。 2018年10月，李永贤在已建成的上述房屋的旁边建设涉案简易房。同年10月31日，东盟城管执法队对李永贤正在建设的涉案简易房进行现场勘察并制作《现场勘察笔录》，该笔录记载：涉案简易房屋长7.8米，宽6米，占地总面积46.8平方米，为水泥砖墙、铁皮瓦的简易结构。同日，东盟管委会进行立案调查并对李永贤作出《责令停止违法行为通知书》，认为李永贤建设涉案简易房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令李永贤立即停止建设行为，如不停止建设的，将采取查封施工现场、强制拆除等措施，并于同日向李永贤送达该《责令停止违法行为通知书》。2018年11月26日，东盟城管执法队对涉案简易房进行现场取证，查封扣押大桶1个、木架2个、小桶5个。2018年11月28日，东盟管委会对李永贤作出《行政强制措施通知书》，认为李永贤在宁武××××号南侧建设涉案简易房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，将对李永贤的涉案简易房实施行政强制措施，要求李永贤于2018年12月12日17时30分到涉案简易房配合工作人员清点财物。同日，东盟管委会对李永贤作出《行政强制措施决定书》，决定对李永贤建设的涉案简易房实施强制拆除的行政强制措施，并告知李永贤申请复议以及提起行政诉讼的权利。2018年11月28日，东盟城管执法队作出《广西东盟经济技术开发区宁武农场上平一队、民涵农场方家队新生两违拆除工作方案》，明确本次拆违行动主体为东盟管委会，目标任务为对宁武××××号前2间简易房以及民涵农场方家队6号西南侧50米处违法建设实施拆除，行动时间为2018年11月29日。2018年11月29日，东盟管委会对李永贤涉案简易房实施强制拆除的行政强制措施，并制作《实施行政强制措施现场笔录》。2019年3月7日，李永贤因不服该强制拆除行为，诉至法院，请求：1.确认东盟管委会依据2018年11月28日《行政强制措施通知书》（文号：20181128301）于2018年11月29日实施的强制拆除行为违法;2.判决东盟管委会赔偿经济损失12229.8元、清理费3000元、误工费2000元，共计17229.8元。 另查明：李永贤主张涉案简易房被强制拆除前，该房屋内尚有长凳、高凳各1张、10包水泥、部分瓷砖及1一部手推车等物品。 再查明：2001年12月28日，南宁市规划管理局作出《授权书》，将其部分职能授予南宁市华侨投资区管理委员会，其中包括“违章建筑处罚权”。2004年3月8日，广西壮族自治区人民政府（以下简称广西区政府）作出桂政函〔2004〕41号《关于同意南宁华侨投资区增挂中国-东盟经济园区管理委员会和中国-东盟经济园区牌子的批复》，同意中国-东盟经济园区管理委员会与南宁华侨投资区管理委员会实行“一套人马，两块牌子”。南宁市华侨投资区原总体规划不变。2010年11月1日施行的《南宁-东盟经济开发区条例》第八条第（十）项规定，管理委员会依法行使的职权，包括行使市人民政府及有关部门授予和委托的其他行政管理职权。 2011年4月5日，广西区政府作出桂政函〔2011〕186号《关于同意增挂广西-东盟经济开发区管理委员会牌子的批复》，同意南宁-东盟经济开发区和南宁-东盟经济开发区管理委员会增挂广西-东盟经济开发区和东盟管委会牌子。 南宁市中级人民法院一审认为：根据广西区政府桂政函〔2004〕41号《关于同意南宁华侨投资区增挂中国-东盟经济园区管理委员会和中国-东盟经济园区牌子的批复》，广西区政府桂政函〔2011〕186号《关于同意增挂广西-东盟经济开发区管理委员会牌子的批复》，《南宁－东盟经济开发区条例》第七条规定：“市人民政府设立开发区管委会，负责管理开发区事务。”第八条第（十）项规定：管理委员会依法行使的职权，包括“行使市人民政府及有关部门授予和委托的其他行政管理职权。”南宁市规划管理局的《授权书》，已将“违章建筑处罚权”授予南宁市华侨投资区管理委员会，东盟管委会具有对东盟经开区辖区内违章建筑的查处职权。 一、关于被诉强制拆除行为是否合法的问题 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”及第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，东盟管委会在对涉案简易房实施强制拆除前未依法作出行政处罚决定及履行催告、作出行政强制执行决定、公告等程序，且在李永贤享有申请行政复议及提起行政诉讼权利的法定期限内即对涉案简易房实施强制拆除，违反了上述法律规定。因此，东盟管委会对涉案简易房予以强制拆除缺乏法律依据，应认定程序违法。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，……”该条规定明确了对于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，给予行政处罚种类是“限期改正并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”只有在“无法采取改正措施消除影响的”情形下，城乡规划主管部门才有权限期拆除。本案中，李永贤原居住的房屋因年久失修已成危房，其已向南宁华侨投资区宁武农场打报告欲拆旧建新并获得同意。李永贤在拆旧建新之前，已签署《建房承诺书》，承诺决不擅自移建、扩建、超高度超面积。后李永贤在老宅上新建两层房屋，并在该已建成的两层房屋旁边建设涉案简易房，该涉案简易房的用地面积是否包含在李永贤已获得许可的原承诺的用地范围内，东盟管委会对此并没有进行调查核实。此外，涉案简易房用地与李永贤老宅地连为一体，对于李永贤建设的涉案简易房是否属于上述规定的“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的情形，东盟管委会在对涉案简易房实施强制拆除之前，未经调查核实及未履行限期改正的程序，直接强制拆除属于认定事实不清，主要证据不足。 关于东盟管委会主张其对涉案简易房实施强制拆除属于采取行政强制措施的问题。东盟管委会主张其通过南宁市规划管理局出具的《授权书》及经南宁市人民政府的依法批复后，享有对广西-东盟经济技术开发区的“违章建筑的处罚权”，其据此对李永贤涉案简易房采取强制拆除措施，符合法律规定。东盟管委会的此种认识，混淆了行政强制措施和行政强制执行的理解。行政强制措施是指在行政决定作出前，行政机关采取的强制手段，通常是为了迅速查处违法行为而作出的临时性处置；而行政强制执行是在行政决定作出后，为执行该行政决定而实施的行政强制执行行为。本案中，东盟管委会于2018年11月28日对李永贤作出《行政强制措施决定书》，该决定属于行政强制措施，而2018年11月29日作出的强制拆除行为，则是属于行政强制执行行为。因此，东盟管委会对涉案简易房实施强制拆除行为并非是其所称的采取行政强制措施，而是属于行政决定作出后实施的行政强制执行，东盟管委会混淆了行政强制措施和行政强制执行的区别，以行政强制措施程序替代行政强制执行程序对涉案简易房实施拆除行为，属于程序违法，且本案亦不属于情况紧急，依法需要当场实施行政强制措施的情形。此外，《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”由此说明，即使是行政强制措施，仍须按照法定程序进行。行政强制措施是行政权对公民、法人和其他组织人身权、财产权等权利的限制和剥夺，无论从权利的保护角度，还是从权力监督角度，都应当充分保障当事人申请救济的权利，依法保障相对人对行政强制的知情权、参与权、表达权和监督权等程序性权利。东盟管委会于2018年11月28日对李永贤作出《行政强制措施决定书》，即于2018年11月29日对涉案简易房实施强制拆除，没有保障李永贤的陈述权、申辩权、申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，东盟管委会所谓的行政强制措施亦严重违反法律规定。综上，东盟管委会实施的被诉强制拆除行为认定事实不清，证据不足，程序违法，李永贤请求确认东盟管委会对其涉案简易房实施强制拆除的行政行为违法，予以支持。 二、关于李永贤请求赔偿是否有事实和法律依据的问题 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，东盟管委会对于在其规划区内的违法建筑，应当依照《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序先责令当事人停止建设，对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，对逾期不改正的，才能强制拆除。并且在实施强制拆除之前，应当尽可能采取适当措施避免当事人损失的扩大，确保当事人有机会对自己的财产及时作出处理，避免不必要的损失。对于涉案简易房的用地面积是否包含在李永贤已取得许可的原承诺的用地范围之内以及是否属于上述规定的“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的情形，东盟管委会未经调查核对及未履行限期改正的程序，直接实施强制拆除，并且于2018年11月28日向李永贤发出《行政强制措施通知书》，要求李永贤于2018年12月12日17时30分到涉案简易房清点财物，但在2018年11月29日却直接拆除了涉案简易房，没有给李永贤充分的时间搬离室内物品及自行拆除涉案简易房的时间，该强制拆除行为不但认定事实不清，证据不足，程序违法，且剥夺了李永贤自救权利，对于造成李永贤的损失应承担一定的责任。李永贤在未取得有关部门批准的情况下，自行建设房屋，其建房行为同样存在违法，对其财产损失应承担主要的责任。因涉案简易房已被拆除不再具备评估条件，对于李永贤涉案简易房的损失，综合各方因素，参照南宁市武鸣区及南宁-东盟经济开发区有关征收集体土地和房屋拆迁补偿安置中有关农业生产配套用房所确定的补偿标准，判令东盟管委会酌情对李永贤被拆涉案简易房的损失予以赔偿。此外，被拆除的涉案简易房属于水泥砖墙、铁皮瓦的简易结构，拆除后的铁皮瓦等属于可回收利用的物品，对于该部分的损失亦应由东盟管委会予以酌情赔偿。对于李永贤要求赔偿建设涉案简易房的全部费用及清理费用等主张，无事实和法律依据，不予支持。 关于涉案简易房室内物品损失的赔偿问题，李永贤主张涉案简易房被拆除时屋内尚有1张长凳、1张高凳、10包水泥、部分瓷砖及一1部手推车等，因李永贤没有提交相应证据证明且起诉时不主张该部分的损失赔偿，故对涉案室内物品损失不予审查及认定。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项的规定，判决：一、确认东盟管委会2018年11月29日对李永贤位于南宁市武鸣区宁武××××号南侧的涉案简易房实施强制拆除的行为违法；二、由东盟管委会于本判决生效之日起30日内赔偿李永贤经济损失4000元及利息（依照中国人民银行公布的一年期整存整取定期存款基准利率计付利息，从2018年11月29日起至实际支付之日止）；三、驳回李永贤的其他诉讼请求。 上诉人东盟管委会上诉称：1.被上诉人李永贤明知其被允许建设的宅基地四至，仍擅自扩建涉案被拆简易房。2018年1月10日，执法部门对李永贤自行设置的地基线进行勘察，该地基长为14米，宽为8.6米，占地120.4平方米。同年4月8日，李永贤出具《建房承诺书》，承诺建设长4米，宽8.6米，占地120.4平方米的楼房，绝不擅自移建、扩建、超高度、超面积。目前现场仍保留占地面积120.4平方米的楼房。而本案被拆的简易房不属于被允许重建的范畴。2.根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条规定，李永贤系未经法定程序许可违法搭建，上诉人对李永贤的违法行为立案调查，并送达了《责令停止违法行为通知书》，但李永贤未停止施工。至2018年11月26日，上诉人进行现场巡查时发现案涉违规建筑处于即将完工的状态。针对李永贤仍在建设的被拆建筑，在上诉人多次制止和要求自行整改无果的情况下，上诉人履行了行政强制措施，合法有效。3.上诉人在实施行政强制措施的过程中，已对李永贤尚可使用或可移动的物品进行了清点并保留，上诉人的执法行为并不违法。李永贤没有合法财产受损，其提出赔偿请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，不应获得赔偿。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回李永贤的诉讼请求。 被上诉人李永贤口头答辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审查，一审判决认定的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：一、关于被诉行政强制拆除行为的合法性问题 2015年修正的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被上诉人李永贤在未经规划审批许可的情况下对老房拆旧建新，经东盟管委会处理，李永贤作出《建房承诺书》，承诺重新建设房屋的面积为120.4平方米（长14米×宽5.6米），该部分土地属于东盟管委会允许建设的范围。东盟管委会经现场勘查及询问当事人李永贤，证实李永贤在东盟管委会允许建设的范围内已建设了两层楼房，涉案简易房不在东盟管委会允许建设的土地范围内，且没有办理建设工程规划许可证。李永贤于2018年10月开始建设涉案简易房，至同年11月29日被拆除时止仍未建设完成，涉案简易房属于在建建筑物。2015年修正的《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”东盟管委会先后作出《责令停止违法行为通知书》《行政强制措施通知书》《行政强制措施决定书》，对李永贤正在进行的违法建设简易房的行为作出责令停止建设的通知，实质是为制止违法行为，避免损失扩大，属于行政强制措施行为，而不是行政强制执行行为，不受《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”规定的限制。行政强制措施应依据《中华人民共和国行政强制法》第三章行政强制措施实施程序进行。东盟管委会作出的《行政强制措施通知书》载明：“请你于2018年12月12日17时30分到宁武××××号南侧配合工作人员清点财物”，东盟管委会未待给予李永贤清点财物期限届满即于同年11月29日拆除，且在强制拆除过程中未对财物进行清点、登记、保全、移交，未制作清单并履行相关的清单确认手续，该行政强制拆除行为程序违法，但不具有可撤销内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，应确认违法。 二、关于行政赔偿问题 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由于东盟管委会在《行政强制措施通知书》限定的李永贤财物清点期限内即实施强制拆除，李永贤未能及时搬离涉案简易房内的财物，以及由强制拆除造成的可回收利用物品的损失，东盟管委会应予赔偿。东盟管委会在强制拆除时没有对涉案简易房内的财物作清点、保全，造成无法准确认定李永贤的损失情况，双方均认可简易房内有沙石、砖块。因此，李永贤的损失有涉案简易房内的部分沙石、砖块受损，以及可回收利用物品的损失，一审法院酌情判决东盟管委会赔偿李永贤经济损失4000元及利息并无明显不当。 综上所述，一审判决认为东盟管委会的强制拆除行为属行政强制执行不当，但判决确认该行政强制拆除行为违法正确；一审判决东盟管委会的赔偿数额恰当。上诉人东盟管委会的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人广西-东盟经济技术开发区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小成 审 判 员 陈伟红 审 判 员 班 艳 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 封 宇 书 记 员 贾茜茜