中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初15806号原告：三养食品株式会社，住所地大韩民国首尔特别市城**梧牌山路3街104（下月谷洞）。法定代表人：金延修，代表。(未到庭)委托诉讼代理人：金丽萍，北京星迪律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：徐钦澄，北京星迪律师事务所律师。（未到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：柴玲，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：青岛恒香园食品有限公司，住所地中华人民共和国山东省青岛平度市李园柳州路**。法定代表人：于胜浩，经理。（未到庭）委托诉讼代理人：李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[2019]第224683号关于第22291697号图形商标（以下简称诉争商标）无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2019年9月17日本院受理时间：2019年12月26日开庭审理时间：2020年8月13日被诉裁定认定：诉争商标与第21685377号图形商标（以下简称引证商标一）、第21685378号图形商标（以下简称引证商标二）未构成2014年《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）第三十条所指情形，诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第三十二条、第十三条第三款、第十条第一款第（七）、（八）项、第四十四条第一款的规定，诉争商标予以维持。原告诉称：第一，诉争商标与原告在先申请的引证商标一、二构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，易导致相关公众的混淆误认。第二，在诉争商标申请日前，引证商标一、二经过使用和宣传，已经具有较高的知名度，构成使用在方便面、拉面商品上的驰名商标。诉争商标系对原告引证商标一、二的复制和摹仿，侵害了原告的驰名商标权益。第三，原告为涉案卡通火鸡形象作品（见附图，以下简称涉案作品）的被许可人，诉争商标的注册损害了原告对涉案作品所享有的在先著作权，同时诉争商标也系对原告在先使用并具有一定影响的商标的恶意抢注，违反了2014年商标法第三十二条的规定。第四，诉争商标的注册和使用违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册秩序和管理秩序，构成“以不正当手段取得注册”之情形，违反了2014年商标法第四十四条第一款的规定。综上，诉争商标应予以无效宣告，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：222916973.申请日期：2016年12月16日4.注册公告日：2018年1月28日5.专用权期限至：2028年1月27日6.标识：7.核定使用商品（第30类）：酱油；调味品；香辛料；调味酱；苏打粉（烹饪用小苏打）；食用芳香剂；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；家用嫩肉剂；烹饪用谷蛋白添加剂二、引证商标一1.注册人：原告2.注册号：216853773.申请日期：2016年10月26日4.注册公告日：2018年2月14日4.专用权期限至：2028年2月13日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：面条为主的预制食物；意式宽面条；意式细面条；意式面食；意大利面条三、引证商标二1.注册人：原告2.注册号：216853783.申请日期：2016年10月26日4.注册公告日：2018年2月14日4.专用权期限至：2028年2月13日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：面条为主的预制食物；意式宽面条；意式细面条；意式面食；意大利面条四、其他事实原告在行政阶段提交了如下主要证据：1.原告官网资料；2.大昌东峰食品（上海）有限公司、江苏赛夫绿色食品发展有限公司等2016年进出口三养香辣鸡味方便拌面等产品的相关文件，包括出口许可证、装箱单、中华人民共和国海关进口货物报关单等；3.原告“火鸡面”产品包装图片；4.作品标题为“HOCHI”的卡通火鸡形象在韩国的著作权注册证公证文件，该作品形状为竖直站立的火鸡卡通形象，创作日期为2015年8月31日，注册日期为2016年1月27日，著作权人为黄宰晤、朴荣俊、崔宝允，著作权委员会证明时间为2017年12月7日；5.《拉面的精髓》漫画书扫描件与创作声明书公证件；6.原告与卡通火鸡形象著作权人黄宰晤为法定代表人的来梦公司于2015年10月1日签订的《形象项目权转让合同书》，该合同涉及形象包括涉案作品；7.原告与卡通火鸡形象著作权人黄宰晤、朴荣俊、崔宝允于2017年12月签订的《卡通形象经营权转让合同书》，该合同涉及形象包括涉案作品；8.卡通火鸡形象著作权人黄宰晤、朴荣俊、崔宝允出具的授权书，授权原告在食品领域上使用卡通火鸡形象作品，同时授权原告在中国打击有关上述图形作品的侵权行为；9.商评字[2019]第120762号《关于第22976023号图形商标无效宣告请求裁定书》；10.（2019）商标异字第23247号《关于第23122169号图形商标不予注册的决定》等认定原告对卡通火鸡图形作品享有在先著作权的相关决定。第三人在行政阶段提交了如下主要证据：1.火鸭子设计原始图；2.使用诉争商标的外包装图片；3.展销会图片和出库单。原告在诉讼阶段提交了如下主要证据：1.《作品登记证书》，作品名为HOCHI系列作品2，创作完成时间为2015年8月31日，首次发表时间为2016年9月12日，登记日期为2018年7月23日，作品图形包括涉案作品；2.带有涉案作品的“火鸡面”产品的报道，包括丽人时尚网站于2016年10月24日发表的文章《三养火鸡面真假辨别方法哪里有卖的》、5号网于2016年11月10日发表的文章《三养火鸡面两种包装对比三养火鸡面新旧包装区别》、新浪时尚于2016年11月29日发表的文章《全球5个国家的潮牌方便面这个国家口味完胜》等；3.带有涉案作品的“火鸡面”产品的视频，包括爱奇艺网站上于2016年7月24日发布的视频《今晚吃什么-三养火鸡面》、爱奇艺网站上于2016年9月18日发布的视频《四川人挑战韩国超级辣鸡面（火鸡面）第二集！》、哔哩哔哩网站上于2016年6月19日发布的视频《【3年熬成up主】【3倍辣的火鸡面！！】3份调料1份面！你敢吃吗！兼职甜到忧桑！》等；4.带有涉案作品的“火鸡面”产品的销售记录，其中包括商品评价时间为2016年10月12日、2016年10月21日的带有“火鸡面”产品图片的评价；5.诉争商标与涉案作品的对比图；6.商评字[2019]第266525号《关于第29303332号“FIREN！及图”驳回复审决定书》，以证明诉争商标与涉案作品构成实质相似；7.（2019）商标异字第14988号《第21181631号“火鸡及图”商标不予注册的决定》、商评字[2019]第120762号《关于第22976023号图形商标无效宣告请求裁定书》、(2019）商标异字第23247号《第23122169号“图形”商标不予注册的决定》，以证明与诉争商标相近似的图形商标因侵害原告对涉案作品享有的著作权而不予核准注册或宣告无效；8.涉案作品的著作权人黄宰晤、朴荣俊、崔宝允出具的授权书，授权原告自2015年10月1日起在世界范围内在食品领域使用涉案作品，并授权原告在中国大陆就任何侵犯涉案作品著作权的行为采取维权措施；9.（2020）京长安内经证字第2876号公证书，该公证书系对百度网站上搜索“火鸡面视频”的时间为2016年1月1日至2016年12月16日的结果截图和部分视频截图。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：第一，诉争商标与引证商标一、二是否构成2014年商标法第三十一条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标；第二，诉争商标的申请注册是否违反2014年商标法第三十二条的规定；第三，诉争商标的申请注册是否违反2014年商标法第十三条第三款的规定；第四，诉争商标的申请注册是否违反2014年商标法第四十四条第一款的规定。第一，关于诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的问题。根据2014年商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。本案中，诉争商标由喷火状火鸡卡通图形构成，引证商标一、二的构成要素中包含喷火状火鸡卡通图形，诉争商标与引证商标一、二构成要素的火鸡图形在鸡冠、面部、颈部、头发等方面十分接近，整体视觉效果近似，构成近似商标。第三人提出其诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标的主张缺乏依据，本院不予支持。根据相关法律规定，商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标核定使用的“酱油、调味品、香辛料”等商品与两引证商标核定使用的“面条为主的预制食物、意大利面条”等商品在功能用途、消费对象、销售渠道等方面差别较大，不构成类似商品。故诉争商标与引证商标一、二未构成2014年商标法第三十一条所指情形，原告的该项主张缺乏依据，本院不予支持。因诉争商标申请日早于引证商标一、二的初审公告日，故本案应适用2014年商标法第三十一条，被诉裁定适用2014年商标法第三十条适用法律错误，本院对此予以纠正。第二，关于诉争商标的申请注册是否违反2014年商标法第三十二条的规定。根据2014年商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本条规定的在先权利，是指在诉争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括姓名权、著作权等。本案中，原告主张著作权的涉案作品为喷火状卡通火鸡形象，具有独创性，构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）规定的美术作品。根据原告提交的HOCHI系列作品2作品登记证书、2015年10月1日签订的《形象项目权转让合同书》、黄宰晤、朴荣俊、崔宝允出具的授权书等证据，涉案作品系由韩国公民黄宰晤、朴荣俊、崔宝允创作，并授权给三养株式会社在食品类商品上使用涉案作品，并有权对涉及上述作品采取维权措施，故本案原告为涉案作品的利害关系人，有权提起诉讼。中国与韩国均为《伯尔尼公约》成员国，故涉案作品的著作权依法受我国著作权法保护。虽然原告在诉讼阶段提供的著作权登记证书的登记时间晚于诉争商标申请日，但包含有涉案作品的引证商标一、二的申请日早于诉争商标的申请日，且原告提交了诉争商标申请日之前对原告“火鸡面”产品的媒体报道、相关视频、销售记录及评价等证据，其中亦显示有涉案作品，故上述证据可以证明涉案作品的创作完成时间早于诉争商标的申请日期。诉争商标与涉案作品相比，诉争商标的火鸡形象在鸡冠、面部、颈部、头发等元素设计和视觉效果方面与涉案作品基本相同，构成实质性相似。虽然诉争商标与涉案作品存在包括鸡翅膀及动作等方面的差异，但这些差异均属于微小差异，不影响诉争商标与涉案作品整体构成实质性相似。在诉争商标申请日前，原告将涉案作品作为产品包装在中国大陆范围内进行推广和使用，并在网络媒体、视频平台、电子商务平台进行宣传，故第三人有接触到涉案作品的可能。因此，第三人未经许可申请注册与涉案作品实质性相似的商标，损害了原告的在先著作权，违反了2014年商标法第三十二条的规定。被告关于诉争商标的申请注册未构成2014商标法第三十二条规定的“损害他人现有的在先权利”的情形认定有误，本院对此予以纠正。鉴于原告提交的证据不足以证明在诉争商标申请日前，使用涉案作品的商标在诉争商标核定使用的“酱油、调味品”等商品上已具有一定影响，故诉争商标的注册未构成2014年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。第三，关于诉争商标的注册申请是否违反2014年商标法第十三条第三款的规定的问题。2014年商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。2014年商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，虽然原告提交了相关媒体对原告“火鸡面”产品的宣传报道、产品进出口文件等证据，但是在案证据尚不足以证明引证商标一、二已达到驰名的程度。故诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第十三条第三款的规定，原告的该项主张缺乏依据，本院不予支持。第四，关于诉争商标的申请注册是否违反2014年商标法第四十四条第一款规定的问题。根据2014年商标法第四十四条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该规定所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”，涉及的是注册商标无效的绝对事由，一般是指损害公共秩序或者公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的商标注册行为。本案中，现有证据不能证明诉争商标的申请注册存在上述情形。原告提出诉争商标违反2014年商标法第四十四条第一款规定的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，被告作出的被诉裁定认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院依法予以撤销。原告三养食品株式会社提出撤销被诉裁定的诉讼请求于法有据，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[2019]第224683号关于第22291697号图形商标无效宣告请求裁定；二、中华人民共和国国家知识产权局于本判决生效后就三养食品株式会社针对第22291697号图形商标提出的商标无效宣告请求重新作出裁定。案件受理费100元，由被告中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，原告三养食品株式会社可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局、第三人青岛恒香园食品有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费100元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  张晓津人民陪审员  刘秀芳人民陪审员  郑伯巍二〇二〇年八月二十八日法官 助理  吴瑛曼书 记 员  张秋影原告三养食品株式会社主张著作权的涉案作品附图：