广东省高级人民法院行 政 判 决 书(2020)粤行终283号上诉人（原审原告）：陈少辉，男，汉族，1974年4月8日出生，住和平县。被上诉人（原审被告）：和平县人民政府。住所地：河源市和平县解放路**。法定代表人：黄海生，县长。委托代理人：罗东雅，和平县司法局干部。委托代理人：毛丹，广东卓献律师事务所律师。上诉人陈少辉诉被上诉人和平县人民政府行政强制清除及行政赔偿纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院（2019）粤16行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：为完善区域路网布局，提高道路运输能力和服务质量，促进赣闽粤原中央苏区振兴发展，带动沿线经济社会发展，中国铁路总公司、江西省和广东省人民政府联合向国家发改委报送《关于报送新建赣州至深圳铁路可行性研究报告的函》，国家发改委于2016年10月9日作出发改基础(2016)2128号《关于新建赣州至深圳铁路可行性研究报告的批复》，同意建设赣州至深圳铁路。按照国家发改委的批复，赣深高铁(和平段)途经和平县9个镇36个村，全长67.87公里。国土资源部2016年12月9日向广东省国土资源厅下发《关于新建铁路赣州至深圳客运专线(河源段)控制性工程先行用地复函》(国土资厅函(2016)2000号)，称“新建铁路赣州至深圳客运专线通过国土资源部用地预审，考虑该项目部分单体工程施工难度大、建设工期紧的实际情况，同意先行用地5.4252公顷”。2016年12月13日，广东省国土资源厅向河源市国土资源局转发了该复函。按照上级文件精神和工作要求，并根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关法律规定，被告于2017年12月4日制订并发布了《关于赣深高铁（和平段）建设项目预征地的通告》，并于2017年12月4日对和平县国土资源局报送的《赣深高铁(和平段)建设征地补偿安置方案》和《赣深高铁(和平段)建设房屋拆迁及附属设施(构筑物)征收补偿标准》进行了批复，(批复文件号分别为：和府函[2017]141号、和府函[2017]142号)，同意上述两《方案》。原审法院另查明，本案涉案房屋及养殖场位于和平县博英经济合作社，房屋由原告陈少辉家居住，养殖场饲养有白鸽等，房屋及养殖场位于赣深高铁的正线用地。被告和平县人民政府于2016年3月1日发布了和府（2016）15号《关于设置赣深高铁线路中桩的通告》，通告在赣深高铁线路中桩左右100米为重点区域，严禁在控制区域内砍伐林木、破坏地容地貌、搭建任何永久或临时性构筑物和改扩建现有房屋。庭审中原告也承认现场有中桩的事实。经原、被告就征收补偿经多次协商未达成一致意见。2018年1月26日，被告组织当地镇政府、村委会等部门对原告的鱼塘、水田等进行实地测量，并清点种植的果树，其中蕉树50株，竹600竹、百香果1株、桂花2株、黄皮树40株（小）、杨梅树4株（小）、板栗树10株、柑橘树2株（中）、枇杷树2株、胶树2株，鱼塘面积744平方米，水田面积363平方米。2018年11月28日，被告和平县人民政府委托河源市地信工程勘测有限公司和平分公司对原告房屋、构筑物及附属设施进行查丈登记。其中混合结构房屋总建筑面积为177.56平方米、混合结构房屋（闲置）建筑总面积131.23平方米、砖瓦结构（闲置）建筑总面积132.71平方米、棚房（闲置）建筑总面积217.52平方米，红砖石棉瓦建筑总面积91.37平方米、标准养猪场建筑总面积165平方米、余坪总面积375.99平方米。房屋附属设施有铝合金门窗26.98平方米、普通木门窗27.93平方米、不锈钢防盗网26.22平方米、炉灶（大）2座、大理石灶台2.35米、单砖围墙（未批档）18.44平方米、门楼1座、卫生间门2扇、圆钢防盗网3.12平方米、手摇井2个、三面光水沟29.46米、普通门楼（2米内）1座、杨桃树（大）3株、卫生间（未装修）1个、化粪池2套、卫生间（带装修）2个、8分水管100米、五寸排水管50米、条瓷56.87平方米、陶瓷洗手盘3个、抛光砖116.88平方米、豪华门25.33平方米、18砖围墙（未批挡）147.71平方米、豪华不锈钢门5.98平方米、方钢防盗网17.81平方米、荔枝树（大）2棵。2019年3月2日，赣深高铁（和平段）工程建设指挥部办公室向陈炳坤、陈少辉父子发出《关于赣深高铁（和平段）建设项目征地和地上建筑物及附属设施结果的告知书》，内容为：“陈炳坤、陈少辉户主：你户坐落在和平县的房屋等属于赣高铁（和平段）正线建设征地范围内，根据《和平县人民府＜关于赣深高铁（和平段）建设项目预征地的通告＞》（和府[2017]75号），征地及征地范围内地上建筑物及附属设施查丈已经于2018年11月28日由第三方河源市地信工程勘测有限公司现场勘测查丈。征地工作组多次将勘测查丈结果上门告知你户，你户无正当理由拒绝签名。为此，再次将你户的勘测查丈结果（附《赣深高铁建设（和平段）征收搬迁房屋、构筑物及附属设施查丈登记测绘报告》《赣深高铁（和平段）建设房屋拆迁及附属设施补偿表》）书面告知你户，该勘测查丈结果是征地拆迁补偿的依据。此告知书是最终告知书，请你户依法行使公民的权利并履行公民的义务，否则，视为均认可行政机关对你户征地拆迁过程中的合法性。”同日，该指挥部办公室向陈炳坤、陈少辉户主发送《限期搬迁房屋交出土地告知书》，内容为：“陈炳坤、陈少辉户主：赣深高铁建设项目是经国家发改委批复立项兴建的国家重点交通基础建设项目。和平县人民政府已于2017年12月开始发出该建设项目征收土地等相关事项公告。你户在赣深高铁（和平段）正线范围内的土地必须征收，，地上房屋及附属设施等必须搬迁征地工作组和第三方河源市地信工程勘测有限公司已对你使用的土地及地上附着物进行现场勘测并核算出补偿数额，你户至今未能搬迁房屋和交出土地，严重影响了赣深高铁（和平段）建设项目工程进展。为确保赣深高铁（和平段）建设项目顺利推进，现责令你户于2019年3月2日前对征地范围内的房屋及附属设施自行搬迁或拆除和搬运可利用物件。搬迁地点可自行选择或到阳明镇府指定的阳明镇临时过渡安置房。逾期不搬迁，责任由你户自负，造成损失不予赔偿。县政府职能部门将于2019年3月7日后对你户房屋及附属设施进行拆除。此告知书是最终告知书，请你户依法行使公民的权利并履行公民的义务，否则，视为均认可行政机关对你户征地拆迁过程中的合法性。”上述两份告知书均张贴在陈少辉、陈炳坤门楼处。2019年3月9日，被告和平县人民政府将补偿款773885.95元存入原告陈少辉在和平农商行兴隆支行账户。2019年3月12日上午8时30分，和平县阳明镇人民政府委托广东省和平县公证处对陈少辉、陈炳坤的房屋和附属设施的现状开展保全证据公证，并聘请和平县电视台的摄影工作人员进行现场录像。从拍摄的照片反映，在和平县人民政府强拆前，工作人员在陆续将陈少辉房屋及养殖场内的物品包括衣服、床、空调、桌椅、蜜蜂箱、柴油机、鸽子及鸽笼等全部搬离至政府临时安置房，陈少辉及其家人也协助政府工作人员搬离屋内物品。同日，和平县人民政府在搬离陈少辉房屋及养殖场的物品后，强制拆除了上述建筑物。2019年3月29日，原告向原审法院提起行政赔偿诉讼，请求确认被告强制拆除房屋及养殖场行为违法并赔偿经济损失18197600元。原审法院另查明，被告和平县人民政府在对原告房屋和养殖场实施强制清除前，没有对原告上述财产作出征收决定，未事先催告原告履行交付土地的义务，未书面告知原告依法享有的陈述、申辩等权利，在原告未履行征收决定的情况下，没有作出强制执行决定，直接对原告的房屋和养殖场实施强制清除。原审法院认为，本案的争议焦点：一、本案的强制清除行为是否合法；二、对于原告主张的损失是否赔偿及如何确定赔偿数额的问题。对于本案的强制清除原告房屋及养殖场行为是否合法的问题。被告和平县人民政府于2019年3月12日对原告房屋、养殖场实施的强制清除行为，是行政强制执行行为，属《中华人民共和国行政强制法》的调整范畴。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，原告的房屋、养殖场在赣深高铁的征收范围内，是应征收的范围，被告和平县人民政府就征收房屋、养殖场补偿标准及金额问题，数次与原告协商均达不成协议，被告和平县人民政府应按照上述法律规定的强制执行程序，对原告的房屋、养殖场进行合法征收和强制执行。很显然，被告和平县人民政府在对原告房屋、养殖场实施强制清除前，没有对原告作出征收决定，未书面告知原告依法享有的陈述、申辩等权利，在原告未履行征收决定的情况下，没有作出强制执行决定，直接对原告的鱼塘实施强制清除，程序违法。由于该房屋、养殖场处于国家建设的赣深高铁的征收范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”之规定，被告和平县人民政府对原告鱼塘实施强制清除行为应确认为违法。对于原告主张的损失是否赔偿及如何确定赔偿数额的问题。本案中，由于被告未严格按照行政强制法的规定，强制拆除原告的房屋及养殖场，造成原告的损失。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，原告有权请求国家赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，原告主张被告强推房屋、养殖场导致损失18197600元（包括房屋补偿9055050元、生产损失补偿8536800元、生产设备补偿6180元、青苗补偿326980元、土地补偿241415元、强拆损失补偿31215元），提供的证据主要有《个体工商户营业执照》、原告自制补偿清单和强推视频、照片等证据。原告提交的《个体工商户营业执照》也只是证明原告具有从事养殖和销售的资格，原告提供的强推视频、照片是原告单方制作，只能证明被告存在强推房屋、养殖场行为，但不能证实原告实际损失。在原告提供自制补偿清单中，生产损失补偿8536800元，根据国家赔偿法的规定，国家赔偿的范围为直接的经济损失，其主张的上述赔偿数额不在国家赔偿的范围，不予支持。原告主张房屋损失为9055050元和青苗损失326980元，被告在强制拆除房屋、养殖场之前，已委托测量公司对原告的房屋、附属设施等进行测量，并对地上青苗进行清点，被告也依照发布的补偿标准计算出土地及地上房屋、养殖场、附属设施和原告家7口人临时安置补助费等补偿总额为773885.95元及果树等青苗补偿总额为96605.17元，上述款项在强拆前已一次性汇入原告陈少辉及陈炳坤的银行账户。上述项目的赔偿，原告没有提供合法有效的证据，且房屋及养殖场及果树等已经拆除无法评估，但鉴于被告拆除行为违法，有一定的过错，综合案件的实际情况，可以按照被告发布的补偿标准计算的补偿总额以110%予以赔偿957537.23元[即（773885.95+96605.17）+（773885.95+96605.17）*10%=957537.23元］。对于生产设备赔偿，根据公证时的现场照片反映，在强制拆除当天，被告已经就房屋及养殖场内的物品打包搬离至政府安排给原告的临时安置用房，且原告及原告家人也协助被告对房屋及养殖场内的物品孵化机、发电机等搬离至临时安置房，因此，原告主张赔偿强拆损失及生产设备损失，原审法院不予支持。综上，被告强推房屋及养殖场的行为，未依据《中华人民共和国行政强制法》的相关程序的规定履行，程序违法，但原告主张因被告强推房屋、养殖场行为违法造成损失18197600元，没有提供合法有效的事实依据予以证实，无法支持。但鉴于被告拆除行为违法，有一定的过错，可以按照被告发布的补偿标准计算的补偿总额以110%予以赔偿957537.23元。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告和平县人民政府强制清除原告房屋、养殖场行为违法；二、由被告和平县人民政府赔偿原告陈少辉房屋、养殖场及果木等损失957537.23元；三、驳回原告其他诉讼请求。陈少辉不服原审判决向本院提起上诉称：一、被上诉人在征收中违法征收了上诉人的房屋及承包地，上诉人在房屋补偿清单中列举了失地社保内容，上诉人要求被上诉人提供保险合法有据，原审法院对上诉人的主张遗漏审查，依法应当予以撤销。二、上诉人的房屋为经营性用房，被上诉人在征收中本应当对上诉人依照“住改商”的情况进行补偿。三、被上诉人应当对违法强征导致上诉人合法营业不能的损失，即停产停业的损失进行赔偿，按照上诉人被征迁前一年内实际月平均利润为补偿标准，补偿上诉人六个月的经营损失。四、被上诉人对上诉人土地及地上房屋、养殖场、附属设施的赔偿过低。被上诉人将无评估资质的评估公司对上诉人财产进行评估的结果作为征收补偿依据违法，赔偿的依据错误。五、被上诉人对于上诉人物品损失等实际损失部分的赔偿过低，原审法院对此事实认定不清。六、上诉人在对所受违法侵害进行救济期间，导致的生产设备损失、临时安置费、司法维权费用，属于被上诉人违法行政行为造成的直接损失，原审法院认定为非直接损失不正确，被上诉人应当赔偿。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，上诉费由被上诉人承担。被上诉人和平县人民政府答辩称：一、原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。二、上诉人上诉要求本府提供保险的请求，超过其在一审时的诉请，不属于二审审理范围。三、上诉人的房屋补偿应按公布的《赣深高铁(和平段)建设房屋拆迁及附属设施(构筑物)征收补偿标准》计算补偿，上诉人提出其房屋为经营性用房、应按“住改商”的情况进行补偿，无任何依据。四、上诉人的停产停业损失是间接损失，并非征收过程中应予以补偿的法定范围。五、原审法院判决本府对上诉人所作的赔偿是基于对上诉人利益的考量，且赔偿数额不存在过低的情况。上诉人上诉时所提及的临时安置费及司法维权费用，其在一审诉讼过程中并未提出诉讼请求，上诉要求二审法院进行审理，超出本案审理范围。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案为行政强制清除及行政赔偿纠纷，被上诉人和平县人民政府及上诉人陈少辉对和平县人民政府实施的被诉强制清除行为违法均无异议，二审争议焦点为陈少辉的赔偿诉求应否予以支持。关于陈少辉请求赔偿涉案房屋、青苗、水田及鱼塘损失的问题。根据本案查明的事实，和平县人民政府于2018年1月26日对陈少辉的水塘、水田进行实地测量，清点了陈少辉种植的果树，制作现场图，对水塘、水田的面积以及果树的种类、数量予以记录，现场图由丈量人、绘图人及在场人签名确认。此外，和平县人民政府还委托河源市地信工程勘测有限公司和平县分公司对陈少辉的房屋、构筑物及附属设施进行测绘，该公司于2018年11月28日出具了《赣深高铁建设(和平段)征收搬迁房屋、构筑物及附属设施查丈登记测绘报告》。和平县人民政府根据《赣深高铁(和平段)建设征地补偿安置方案》《赣深高铁(和平段)建设房屋拆迁及附属设施(构筑物)征收补偿标准》，核定涉案房屋及附属设施补偿款、临时安置补助费及搬迁费等共计773885.95元、青苗补偿款96605.17元，上述款项已分别存入陈少辉在广东和平农村商业银行股份有限公司兴隆支行账户及陈少辉的父亲陈炳坤在和平县农村信用合作联社兴隆信用社账户。陈少辉起诉时提交了其自制的房屋补偿清单、青苗补偿清单及土地补偿清单，以证明因违法强制清除行为导致房屋损失9055050元、果树等青苗损失326980元以及水田、鱼塘等土地损失241415元，但其仅提交自制的补偿清单且无其他证据印证，不足以证明其主张。原审法院基于涉案房屋及水田、鱼塘、果树等已清除无法再次进行评估，综合考虑本案实际情况，对于上述项目的赔偿数额，按照和平县人民政府发布的补偿标准计算的补偿总额，再乘以110%对陈少辉予以赔偿957537.23元，该赔偿已考虑和平县人民政府的过错，对陈少辉有利，结果并无不当。陈少辉上诉主张涉案房屋是经营性用房、应按“住改商”予以补偿，并主张以其被征迁前一年内实际月平均利润为补偿标准、补偿其6个月的经营损失，为证明该项赔偿诉求，陈少辉二审提交了《水产种苗生产许可证》《水产品质量安全生产承诺书》《代开增值税发票缴纳税款“申报单”》《农产品自产自销证明》《河源市重大疫病监测采样协议书》《广东省水产品质量安全监控抽样单》等材料的复印件。本院认为，上述证据材料除了《代开增值税发票缴纳税款“申报单”》未载明时间外，其他证据材料的形成时间均是在陈少辉提起本案诉讼之前，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”的规定，本院对上述证据材料不予接纳，陈少辉所提该项赔偿主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于陈少辉请求赔偿生产设备损失以及强制清除造成的物品损失的问题。根据和平县公证处在强制清除当天对涉案房屋和附属设施进行保全证据公证时拍摄的现场照片及录像，在强制清除前，和平县人民政府工作人员已经将陈少辉房屋及养殖场内的物品打包搬离至政府安排给陈少辉的临时安置房，陈少辉及其家人亦在现场协助政府工作人员搬离物品，因此，陈少辉该赔偿主张没有事实依据，本院不予支持。陈少辉还主张违法强拆行为导致其鱼苗、甲鱼、鸡、鹅、猪、兔、蜜蜂及鸽等三年生产损失8536800元，应予赔偿，以及其家庭成员7人的失地社保费用1036000元，应予赔偿。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，行政机关承担行政赔偿责任的范围，应当是受害人因行政机关及其工作人员行使职权而直接遭受的人身权、财产权的损害，陈少辉请求赔偿的上述项目，不属于和平县人民政府违法行为造成的直接损失，故不属于行政赔偿范围，陈少辉的该项赔偿请求没有法律依据，本院不予支持。陈少辉上诉还主张和平县人民政府应赔偿其受违法侵害进行救济期间支出的临时安置费、司法维权费用，并提交了临时安置房及其家人现居住情况的照片、相关维权费用凭证。本院认为，陈少辉在一审诉讼期间并未就临时安置费及司法维权费用提出赔偿诉求，故其上诉提出的该赔偿诉求已超出二审审理范围，本院不予审查。综上，原审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈少辉负担。本判决为终审判决。审判长  刘德敏审判员  王彩妃审判员  李永梅二〇二〇年八月二十七日书记员  刘佳琪