黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1478号上诉人（原审被告）：哈尔滨栢溪盛地聚氨酯有限公司，住所地哈尔滨市松**万宝镇万宝村（办公区地址哈尔滨市松北区宏源街507号）。法定代表人：宋学芝，职务总经理。委托诉讼代理人：岳群，黑龙江达升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宁安市三合盛蔬菜专业合作社，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市兰岗镇东升村。法定代表人：李淑云，职务理事长。委托诉讼代理人：宋学文，宁安市海浪镇法律服务所法律工作者。上诉人哈尔滨栢溪盛地聚氨酯有限公司（以下简称栢溪盛地公司）因与被上诉人宁安市三合盛蔬菜专业合作社（以下简称三合盛合作社）买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初2953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栢溪盛地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：松北区人民法院(2018）黑0109民初2953号民事判决书中，认定事实错误，导致适用法律错误。一、胥克涛首先属于一个成年自然人，他的行为包括个人行为和代理公司的对外行为，不能混淆。胥克涛帮助武大卫向案外人转账的行为，属于个人行为。不是双方合意变更合同的行为。胥克涛虽为栢溪盛地公司的销售人员,但不是他所有行为都属于公司行为。认定行为的性质，应当根据具体事实。胥克涛帮助武大卫转账的行为，是个人行为,他俩的通话录音中，胥克涛强调如果武大卫买其他人家的白料，与我公司无关，正是把个人行为与公司切割开来。判决书第6页引用《民法总则》第一百七十条，把胥克涛的行为全部归结为公司行为属于法律适用错误。进而导致认定“双方变更合同形成合意”(判决书第7页）的事实认定的错误。因为在胥克涛看了，武大卫买别人的白料，对自己公司就承担违约责任好啦。所以,他也没有阻止。二、双方签订的《产品购销合同》没有变更，三合盛合作社不继续购买栢溪盛地的“白料”，属于违约行为，应当承担违约责任。三合盛合作社违约在先，栢溪盛地公司没有退货义务。三、上诉人在一审中举示的证据4，证据名称:2018年8月23日大石桥市晨曦保温有限公司收款收据一份,证明三合盛合作社购买了32吨“白料”，与“黑料”数量匹配。一审中,上诉人举示的证据4的原件，但判决书第4页,认定被告举示的证据4,因“与原告提供给付货款数额不符”,而不予采信，违反了民事诉讼有关证据认定的法律规定。该份证据证明三合盛合作社向案外人购买了32吨“白料”,这与在栖溪盛地公司购买的“黑料”数量匹配。不应该剩余大量“黑料”，三合盛合作社要求退货没有事实根据。四、三合盛合作社存在重大过错，没有在黑料保质期内及时履行退货中自己的义务，应自担退货不能造成的损失。综上,双方没有过合意变更《产品购销合同》的事实，因此三合盛合作社不继续履行合同的行为属于违约，应当承担违约责任。因三合盛合作社违约在先，存在重大过错，并且其购买了32吨“白料”,与之前在相溪盛地公司购买的“黑料”数量完全匹配，依据这种产品的特性,不可能剩余那么多黑料,基于这些事实上诉人栢溪盛地公司没有退货的合同义务。一审判决中，没有认定对于三合盛合作社购买了32吨“白料”的数量,同时还没有认定三合盛合作社及吴大卫的过错，并且认定胥克涛的个人行为也属于公司行为，属于对《民法总则》第一百七十条的法律适用错误。三合盛合作社辩称：一、一审法院判决的是返还三合盛合作社黑料款，不是白料款，栢溪盛地公司已将黑料款结清；二、产品购销合同第一条约定数量为55吨（组合料），并未标明黑料、白料各需多少吨，栢溪盛地公司称购买了32吨白料与黑料数量匹配，无法律依据；三、栢溪盛地公司提供的部分料存在质量问题；四、栢溪盛地公司称三合盛合作社没有在保质期内及时履行退货义务，应承担退货不能的责任是错误的。三合盛合作社向一审法院起诉请求：要求被告哈尔滨栢溪盛地聚氨酯有限公司回收剩余原材料，其中“黑料”11吨（11吨×20140元＝221540元）、“白料”1吨（11460元）并返还货款及多收原告“白料”加价19000元（每吨加价800元×23.75吨），上述款项合计252000元。栢溪盛地公司一审提起反诉请求：判令三合盛合作社支付违约金79922元。一审法院认定事实：武大卫系三合盛合作社实控人，胥克涛系栢溪盛地公司的工作人员，负责销售。二人经磋商，于2018年5月27日，由胥克涛代表甲方（栢溪盛地公司）与武大卫代表乙方（三合盛合作社）签订产品购销合同，约定乙方向甲方购买组合料（组合料系一种保温材料，由聚氨酯“黑料”和聚氨酯“白料”组成，需两者混合使用），数量55吨，单价为15800元/吨（含运费），合计￥869000元。合同第三条约定：“供货时间、要求：合同生效后乙方提前五日将供货计划提交甲方，或双方协商供货时间。乙方不得将本合同产品转售或转用到宁安市以外其他地区，否则视为违约。乙方在施工结束后剩余原材料经甲方检验无误后，按照乙方进货时单价退回乙方。第五条约定：“违约责任、解决合同纠纷的方式：1.甲方在接到乙方供货通知时需按照甲方要求将材料送至目的地，非乙方原因延迟交货的每延迟一天甲方需向乙方支付合同总价的千分之二的违约金；2.如乙方未能如期支付货款，非甲方原因延迟付款的每延迟一天乙方支付合同总价款的千分之二的违约金。”合同还约定了除外责任：甲乙双方的任何一方由于不可抗力的原因，如火灾、台风等自然灾害以及战争等因素不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，允许延期执行、部分履行或者不履行合同，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任……合同落款处由单位盖章并标注委托代理人或经办人，栢溪盛地公司委托代理人为胥克涛，三合盛合作社法人代表为武大卫。2018年6月1日，栢溪盛地公司的代理人胥克涛向三合盛合作社实控人武大卫发送微信消息，载明：“黑料32吨是644480元，已有66500，需打577980”。同日，三合盛合作社通过黑龙江省农村信用社向栢溪盛地公司法定代表人宋学芝个人账户转账577980元，共支付购买“黑料”货款644480元。8月15日，三合盛合作社通过李桂花名下黑龙江省农村信用社账户向胥克涛汇款2万元，电汇凭证附加信息及用途处载明：“保温材料”；同日，胥克涛收到武大卫分三次微信转账款，共计1万元，并于微信聊天中称：“三万收到”；8月23日，三合盛合作社通过李桂花账户向胥克涛汇款26万元，电汇凭证附加信息及用途处载明：“购聚氨酯白料”，共计支付购买“白料”货款290000元。2018年9月，案涉厂房保温工程施工完毕，三合盛合作社实控人武大卫向栢溪盛地公司销售员胥克涛提出退回剩余“黑料”。另查明，案涉合同标的物组合料“黑料”非栢溪盛地公司生产，而是由其从其他生产销售公司所购并转售。2018年6月4日至11日，案涉厂房尚未修建完成。2018年8月11日，胥克涛与武大卫通电话，胥克涛于电话中表明：若三合盛合作社从其他公司购买“白料”，出现环保问题，与栢溪盛地公司无关。武大卫电话中表示：“黑料”你得负责，胥克涛予以允诺；武大卫表示“白料我和他订，我也得和他签合同”。三合盛合作社通过栢溪盛地公司销售员胥克涛向其他公司购买“白料”，并将购买“白料”款转给胥克涛。再查明，案涉聚氨酯组合料现存放于牡丹江市宁安市兰岗镇东升村三合盛合作社的土豆仓储库内。2019年5月28日，经本院及双方当事人现场核实，确认具体存放情况如下：仓库内载有“德士模都44V20L”（黑料）的红颜色桶共44桶，其中一桶表面密封铁盖脱落，该44桶“黑料”生产日期为2018年4月27日，有效期均至2018年11月24日；有无标记、锈蚀的白色铁桶，即三合盛合作社所述的“白料”，共4桶。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款合同。我国合同法第七十七条规定,当事人协商一致可以变更合同。三合盛合作社与栢溪盛地公司签订的产品购销合同及变更合同部分内容，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规效力性强制规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。一、双方变更了案涉合同供货量及供货范围，三合盛合作社没有违约。二、双方签订合同中约定乙方在施工结束后剩余原材料经甲方检验无误后，按照乙方进货时单价退回乙方，该约定中关于“黑料”的部分有效，甲方应依约检验无误后返还剩余“黑料”货款，该约定不以乙方是否存在违约为能否履行的前提条件。三合盛合作社要求栢溪盛地公司接收剩余“黑料”并返还“黑料”款221540元的诉讼请求，予以支持；对其他诉讼请求，不予支持。反诉原告栢溪盛地公司的反诉请求不成立，不予支持。一审法院判决：栢溪盛地公司接收三合盛合作社剩余聚氨酯组合料“黑料”11吨（“黑料”44桶，每桶250公斤）；栢溪盛地公司于判决生效之日起十五日内返还三合盛合作社聚氨酯组合料款（“黑料”）221540元；驳回三合盛合作社其他诉讼请求；驳回栢溪盛地公司反诉请求。本院二审期间,双方当事人未向本院提交证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为栢溪盛地公司于三合盛合作社是否在实际履行中就《产品购销合同》内容进行了合意变更。本案中，胥克涛是双方合同中载明的栢溪盛地公司的代理人，且其在合同订立前后，一直代表公司磋商、签订案涉合同，始终与三合盛合作社实控人武大卫协商合同的履行，其是栢溪盛地公司的委托代理人，履行的是职务行为，三合盛公司完全有理由相信其有权代表公司签订合同和变更合同的履行内容。基于对胥克涛的职务代理行为、双方的意思表示和案涉合同履行行为等情况综合判断，一审法院认定双方已就变更合同供货数量及供货范围协商形成合意，即栢溪盛地公司不再向三合盛合作社出售“白料”，并无不妥。三合盛合作社依约交付了购买“黑料”货款，不存在违约行为。栢溪盛地公司应当按照合同约定收回剩余黑料，并返还相应价款。栢溪盛地公司的上诉请求没有事实和法律依据，不应予以支持。综上所述,栢溪盛地公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费4623元,由上诉人哈尔滨栢溪盛地聚氨酯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琦玮审判员  荆 丛审判员  贾 楠（）二〇二〇年八月二十八日书记员  赵宇航