江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣07行终344号上诉人（原审被告）：赣州市城市管理局，住所地：赣州市章贡区八一四大道**。法定代表人：李良东，局长。出庭应诉负责人：陈敏，男，该局副局长。委托代理人：卢建明，广东华商（赣州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赣州佳业房地产开发有限公司，，住所地：赣州市章贡区章江新区瑞金路**景荣大厦**楼****写字间法定代表人：曾明，总经理。委托代理人：隋海舰，江西创兴律师事务所律师。上诉人赣州市城市管理局因行政处罚一案，不服赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初135号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，原告赣州佳业房地产开发有限公司于2007年12月26日成立，经营范围为房地产开发、销售。2019年3月，案外人钟秀平、郭松、金华、金连分别向原告缴纳了100000元购房诚意金欲购买原告开发的紫金﹒晨星天宇公馆房屋。2019年1月15日，原告获得了紫金﹒晨星天宇公馆8#楼的商品房预售许可证。2019年4月30日，原告获得了紫金﹒晨星天宇公馆5#楼的商品房预售许可证。因钟秀平、郭松、金华、金连属于限制购房人,不符合向原告购房的条件，2019年6、7月，原告将钟秀平、郭松、金华、金连缴纳的购房诚意金分别退回，未将房屋销售给上述四人。案外人肖金华、刘全福均称其向原告缴纳的50000元购房预交款系从工程款里扣除的。案外人袁华强称，其以其儿子易峰的名义向原告缴纳了200000元购房预交款系从原告股东之一杨水林欠其债务中所抵扣。案外人肖金华、刘全福、袁华强均未向原告实际缴纳现金，也未与原告达成以工程款、债务抵偿购房款的协议，更未与原告签订购房协议。2019年7月29日，被告接到赣州市住房和城乡建设局移送的赣州佳业房地产开发有限公司涉嫌非法预售一案。2019年8月1日，被告决定立案。2019年10月28日，被告赣州市城市管理局主要领导人对“赣州佳业房地产开发有限公司擅自预售紫金﹒晨星天宇公馆商品房”一案进行讨论，同意依法对原告处没收违法所得700000元并处罚款7000元的行政处罚。2019年11月7日，被告向原告作出赣市行罚先告字[2019]74号《行政处罚事先告知书》、赣市行罚听告字[2019]74号《行政处罚听证告知书》。次日，原告向被告申请举行听证。2019年11月21日，被告就“赣州佳业房地产开发有限公司擅自预售紫金﹒晨星天宇公馆商品房”一案公开举行了听证。2020年4月2日，被告依据《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条第一款第（四项）、第三十六条的规定，向原告作出并送达赣市行罚决字[2019]74号《行政处罚决定书》，决定：1、没收违法所得人民币柒拾万整（￥700000.00元）；2、罚款人民币柒仟元整（￥7000.00元）。原告不服，遂提起诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。如果被告认为原告在预售商品房期间有违法行为，被告应当在查明违法事实后依法向原告送达责令限期整改通知书，责令原告限期整改。如果原告不按期整改，需要对原告给予行政处罚的，被告再依照法定的程序作出行政处罚决定。但是，被告在对原告实施行政处罚前，并未对被处罚人作出责令限期整改通知书。只有原告未按照通知书的规定进行整改才能予以行政处罚。被告向原告作出行政处罚决定前未对原告作出责令限期整改通知书，要求原告予以整改，被告的该项行政行为程序违法。本案原告在被告立案调查“赣州佳业房地产开发有限公司擅自预售紫金﹒晨星天宇公馆商品房”一案前，已将收取钟秀平、郭松、金华、金连缴纳的购房诚意金共计400000元分别退回，原告并未获得任何利益。案外人肖金华、刘全福、袁华强均未实际缴纳现金给原告，而是想以工程款和股东个人债务抵偿购房款，原告并未实际收取三人的购房款或者用工程款、股东个人债务抵偿购房款，原告未与上述七位案外人签订购房合同或商品房预售合同。被告认定原告在未取得商品房预售许可证前预售房屋时取得了违法所得700000元属于事实认定不清，证据不足。综上，被告对原告作出的赣市行罚决字[2019]74号行政处罚决定书事实不清，证据不足，程序违法，不符合法律规定，应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：撤销被告赣州市城市管理局于2020年4月2日对原告赣州佳业房地产开发有限公司作出的赣市行罚决字[2019]74号行政处罚决定书。案件诉讼费50元，由被告赣州市城市管理局承担。上诉人赣州市城市管理局向本院提起上诉，要求：1.依法撤销一审判决，并改判维持上诉人的行政处罚决定。2.本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：1.原审法院以上诉人未对被上诉人下达责令改正通知为由，判令上诉人行政行为程序违法，属于认定错误。本案的责令改正程序不是作出行政处罚的前置条件。本案的责令改正不属于作出行政处罚决定的前置程序，应属于并行适用情形，也即没有责令改正，上诉人的行政处罚决定仍然成立。2.原审法院以被上诉人已经把诚意金退回为由，得出没有违法所得结论，属于认定错误。在房地产开发主管部门介入后，虽然被上诉人巳经将诚意金退回，但是其违法事实已经存在，上诉人对被上诉人的处罚是针对擅自预售商品房的违法行为，是行政法律关系，被上诉人将诚意金退回是民事法律关系，两者分属不同法律关系。3.原审法院认为被上诉人以工程款抵债权未发生实际交易，也属于明显错误。本案肖金华、刘全福、袁华强以工程款和股东个人债务抵偿购房款属于以房地产抵债范畴，所以，以商品房抵债性质上属于房地产转让,应遵守商品房销售相关法律法规规章的规定。被上诉人赣州佳业房地产开发有限公司答辩意见，认可一审判决，驳回上诉人的上诉。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。”《江西省住房城乡建设系统行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》（赣建字〔2015〕1号）中对擅自预售商品房的处罚标准进行了细化规定：“3、擅自预售商品房，数额在1000平方米以上的，情节严重，且拒不改正，或者采取不正当手段逃避法律制裁，甚至采取欺骗手段伪造事实，给国家造成经济损失的，除没收其在预售商品房过程中所获得的全部收入外，并处以所收取的预付款0.5%至1%的罚款。”本案中，根据查明的事实可知，被上诉人赣州佳业房地产开发有限公司在2019年3月2日至11日尚未取得预售许可证期间先后收取郭松、钟秀平、金华、金连4人购房诚意金共40万元，在2018年8月、9月间先后通过工程款抵诚意金的方式收取肖金华、易峰、刘全福（刘化杰）预售款共计30万元，存在擅自预售商品房的客观事实。并且，被上诉人在上诉人开始调查时也不承认“缴纳诚意金是为了预购5号楼商品房”的情况，没有如实陈述擅自预售5号楼商品房的事实。被上诉人虽自行将预售款分别予以退回，因违法行为已经实施完成，至处罚时并非出于违法行为持续的状态，因此责令立即停止违法行为已无事实及法律上的必要。并且，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”规定，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，并不一定是行政机关实施行政处罚的前置程序，一审法院认定上诉人只有当被上诉人未按照通知书的规定进行整改才能予以行政处罚，适用法律错误，应予纠正。根据上述法律规定，“没收违法所得”系“没收其在非法预售商品房过程中所获得的全部收入”，被上诉人因实施了违法预售商品房的行为，并在此过程中收取预售款70万元，应当认定为预售款的非法所得，且预售面积已经达到1000平方米以上，在调查过程也没有如实陈述预售商品房的事实，存在逃避法律制裁的情形，上诉人作出没收非法所得70万元及并处7000元罚款的行政处罚具有确凿的事实依据。在作出行政处罚之前，上诉人依法进行了调查、听证、事先告知等程序，行政处罚程序符合法律规定。至于被上诉人已经将购房诚意金退回，系其与购房者之间产生的民事关系，并不影响上诉人作出行政处罚。综上，原审法院“认为被告向原告作出的行政处罚决定前未对原告作出责令限期整改通知书，要求原告予以整改，被告的该项行政行为程序违法”以及“原告并未取得了违法所得700000元”的认定事实不当，撤销上诉人赣州市城市管理局作出的赣市行罚决字[2019]74号行政处罚决定书适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初135号行政判决；二、驳回赣州佳业房地产开发有限公司的诉讼请求。一审、二审案件受理费共计100元，由被上诉人赣州佳业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二〇年八月十七日法官助理王豪书记员黄婷