辽宁省沈阳市皇姑区人民法院行 政 判 决 书（2020）辽0105行初86号原告沈阳美希因私出入境中介服务有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街**嘉里中心企业广场****。法定代表人方杰，该公司总经理。委托代理人代习羽，该公司员工。被告沈阳市沈河区市场监督管理局，住所地沈，住所地沈阳市沈河区北通天街**v>法定代表人尹宏武，该局局长。委托代理人孙甜，该局工作人员。委托代理人姚雪，辽宁卓政律师事务所律师。被告沈阳市市场监督管理局，住所地沈，住所地沈阳市沈河区南关路**v>法定代表人曲向军，该局局长。委托代理人凌雪松，该局工作人员。委托代理人陈志鹏，辽宁安行律师事务所律师。原告沈阳美希因私出入境中介服务有限公司（美希公司）诉被告沈阳市沈河区市场监督管理局（以下简称沈河区市场监管局）、沈阳市市场监督管理局（以下简称沈阳市市场监管局）行政处罚及复议决定一案，本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人代习羽，被告沈河区市场监管局委托代理人孙甜、姚雪，被告沈阳市市场监管局委托代理人凌雪松、陈志鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告美希公司诉称，被告沈河区市场监管局对原告美希公司作出的沈沈市监稽查四处字〔2019〕第1-39号行政处罚决定书、沈阳市市场监管局作出的沈市行复字（2020)第10号行政复议决定书事实认定失当、法律适用错误，严重损害了美希公司的合法权益，应予撤销。一、美希公司的网站广告是合理限度内的企业宣传行为，不构成《广告法》所禁止的虚假广告。2018年5月，美希公司与案外人吴天舒签订移民服务协议，由于合同履行过程中产生的纠纷，吴天舒先后向工商所、税务局、物价局等多部门举报，经上述部门充分的调查后，均认定为民事合同纠纷。沈河区市场监管局迫于吴天舒的多次投诉，最终在认定吴天舒举报“欺骗”不实的情况下，又以美希公司违反了《广告法》第四条、第十一条二款为由，对美希公司处以34万元的巨额罚款。美希公司在向沈阳市市场监管局申请复议后，沈阳市市场监管局维持了该处罚决定。我国《广告法》第二十八条规定：“广告有下列情形之一的,为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。依据上述《广告法》对虚假广告行为的认定标准，美希公司没有从事“不存在”的服务，也没有“允诺与实际情况不符”的事实。美希公司的前身是迈斯林集团（该集团成立于1989年，总部设在北京，同时在上海、杭州、沈阳、无锡、福州、厦门、南京、石家庄、南宁、温哥华、多伦多、温尼伯、墨尔本、伦敦、芝加哥、斯洛伐克等18个城市或地区建立了分公司和合作伙伴关系）在辽宁省沈阳市的下属机构，后期迈斯林集团北京总部因其他原因停止经营。为了继续经营，保证员工就业，包括原告在内的迈斯林集团内多家企业遂以“美希”命名，在国内成立了“美希集团”，当时特约美国国会议员、希腊公使参加集团成立发布会及全国巡讲。集团内企业完全延续了迈斯林集团的组织架构、资质、经验、社会资源，业务上互相之间继续保持合作，对外统一宣传（集团内公司网站宣传内容均一致）。上述事实美希公司可以提供相关证据。美希公司在自己公司的网站上使用了“美希集团”等宣传用语，是在合理范围内的企业宣传行为。美希公司在主观上并没有虚假宣传的故意，同时基于网站的访问人次很小，影响力有限，也并不能造成包括吴天舒在内的其他第三人，对美希公司的经营范围、业绩情况等产生重大的误解或不实的认知，进而对其履行或签订移民合同的决定造成任何实质的不良影响与后果，更与吴天舒要求解除合同、退还定金没有直接因果关系。因此，不能达到《广告法》二十八条所认定的“虚假广告”的程度，不应适用对虚假广告行为的处罚规定。二、被告的罚款金额有违行政比例原则，显失公平。沈河区市场监管局作出被诉行政处罚决定书是以《广告法》第五十五条、《沈阳市工商局自由裁量权基准表》第285条为处罚依据。在该两条规定中，其适用依据为“广告费无法计算或明显偏低”，同时规定了二十万至三十万、四万以下的罚金区间。在本案中，沈河区市场监管局在未能证明美希公司的广告费用无法计算或偏低，且美希公司没有造成实际损失的情况下，没有给美希公司任何纠正错误的机会，而是直接适用处罚的上限，顶格处以罚金，这与《行政处罚法》所确定的“比例原则”相悖，不利于发挥行政机关监督、指引、教育的行政职能。并且仅在沈阳地区，以集团为名（同样未注册）进行宣传的企业众多，美希公司也向被告提出，但被告却置之不理，其执法的公正性何在。三、被告的处罚行为背离了优化营商环境的主旨。根据《辽宁省优化营商环境条例》（以下简称“《条例》”）第四章的相关规定，同一行政执法机关对同一企业的执法检查，每年不得超过一次；同一系统的上级行政执法机关已对同一企业执法检查的，下级行政执法机关不得再次检查。多个行政执法机关对同一企业提出执法检查计划的，由同级司法行政部门协调，明确一个行政执法机关实行联合检查。而沈河区市场监管局在其他执法机关已经多次检查并确认事实的情况下，又因吴天舒的个人投诉反复对美希公司进行检查，严重影响了美希公司的正常经营秩序和社会形象。同时《条例》还规定，行政执法机关对企业违法情节较轻且能主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当先责令改正，进行教育、告诫、引导，从轻、减轻或者免除行政处罚。美希公司即便有不当之处，也应属于“情节较轻且能主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，沈河区市场监管局应当对美希公司进行教育、告诫、引导，从轻、减轻或者免除行政处罚，而不是从快从重处罚。2019年，由于长期应对检查，美希公司一直无法正常经营，造成工作人员大量失业。目前受新冠疫情影响严重，再支付巨额罚款，企业真的无法存续。综上所述，美希公司认为沈河区市场监管局作出的行政处罚决定书以及沈阳市市场监管局作出的行政复议决定书所认定的事实与实际不符，其裁决结果与法律相悖。诉讼请求：一、撤销沈沈市监稽查四处字〔2019〕第1-39号行政处罚决定书；二、撤销沈市行复字（2020)第10号行政复议决定书；三、请求判决由被告承担本案的诉讼费用。原告美希公司未向本院提交证据。被告沈河区市场监管局于2020年4月8日提交了答辩状，并在庭审中辩称,一、答辩人作出的（2019）第1-39号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，处罚恰当，不应该撤销。答辩人接到举报人举报，经过立案调查，召开听证会，查明被答辩人为提高企业信誉，建立了公司官方网站，电脑端网址为：“http://meixichuguo.com”，3G网址为：“http://meixichuguo.com/3g”。在网站网页上挂有“美希集团”、“沈阳美希因私出入境中介服务有限公司于2009年成功登陆辽宁省，短短9年时间，美希沈阳已成为辽宁省有限的移民服务机构。”、“美希出国是国内获得公安部资格认证的出国服务机构”、“29年海外移民资质”、“共有32家直属公司”、“国内获得公安部资格认证公司”等字样，并列举展示了多个赴美国、加拿大、希腊等国家投资移民、创业移民的成功案例。在网站首页广告上，对希腊“抄底购房”的宣传语中有“抄底购房”、“年化租金收益5%的字样。”并在公司的办公大厅和会议室墙面上挂有“美希集团”字样的各类合影照片。该公司在智联招聘网站上发布的广告表述为：“美希集团由美国NHGROW资本集团注资，在整合拥有29年历史的移民业务板块基础之上，业务多元化升级成立，集团拥有23家境内外分支机构，总部设在美国洛杉矶。”事实上，被答辩人公司成立于2018年5月21日，无法提供获得国家公安部资格认证的相关证明材料，而美希集团也不存在。网站中的29年海外移民资质和公安部资格认证公司等也未获得过。综上，被答辩人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗，误导消费者。”、第十一条第二款：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并标明出处。”的规定，依据《广告法》第五十五条：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；……”的规定。沈阳市工商行政管理局《沈阳市工商局自由裁量权基准表》第285条规定：“二、广告费用无法计算或者明显偏低的：1.在自由经营场所、自建网站或互联网自媒体等大众传播媒介发布广告的及对外发布自制广告宣传品的，处以二十万元以上三十万以下的罚款；”《广告法》第五十九条：“有下列行为之一的，由工商行政管理局责令停止发布广告，对广告主处以十万元以下的罚款：……（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的；……”。答辩人作出的行政处罚行为，上缴国库的行为符合法律规定。二、被答辩人的起诉已经超过起诉期限。沈阳市市场监管局于2020年2月24日作出行政复议决定书，并于2020年2月26日以邮寄方式送达，2020年2月28日送达到被答辩人，故被答辩人的起诉已经超过《中华人民共和国行政诉讼法》规定的起诉期限。综上，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。被告沈河区市场监管局向本院提交了以下证据：1.立案审批表；2.美希公司营业执照、授权委托书、被委托人身份证复印件、网站截图14张、照片2张；3.现场笔录；4.询问笔录（2019年4月25日、2019年5月21日）；5.行政处罚决定书；6.案件调查终结报告；7.行政处罚建议审批表；8.案件审核表；9.听证告知书；10.听证申请；11.听证通知书、送达回证、听证公告；12.听证报告、委托授权书、听证公告截图2张、听证笔录、美希公司提供的4份营业执照；13.行政处罚决定审批表、送达回证、行政处罚决定书、行政复议答复书、行政复议决定书，证明沈河区市场监管局作出行政处罚符合法律规定，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，不应被撤销。被告沈阳市市场监管局于2019年4月20日提交了答辩状，并在庭审中辩称，一、答辩人具有受理美希公司复议申请的主体资格，具有依法作出复议决定书的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第六条、第十二条之规定，答辩人作为沈河区市场监管局的上一级主管部门，有权受理对该局提出的复议申请并在审理后依法作出复议决定书。二、答辩人作出的复议决定书，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。复议申请中，美希公司提出撤销沈河区市场监管局作出的沈沈市监稽查四处字〔2019〕第1-39号行政处罚决定书。答辩人依法进行了审理，并作出维持处罚决定的复议决定书，具体理由如下：沈河区市场监管局在提交的《行政答复书》中阐明，该局于2019年4月6日接到举报，经调查，美希公司存在虚构事实，虚假宣传等行为，违反了《中华人民共和国广告法》的规定，该局按照《广告法》第五十五条、第五十九条的规定，经听证程序，作出了行政处罚决定书。答辩人审理查明的事实与沈河区市场监管局认定事实一致。答辩人认为，美希公司在听证过程中提供了大连、长春等地，名称中包含美希字样的营业执照复印件，其中仅大连公司是其分公司，能证明其他公司与申请人之间存在关联关系或隶属同一集团公司的证据并不充分；且申请人成立于2018年，其2009年登陆辽宁、获公安部资格认证、有29年海外移民资质等宣传，均无证据证明；申请人网站中关于希腊“抄底购房”和“年化租金收益5%”等宣传，无材料证明，也未标明数据的来源出处。上述行为违反了《广告法》第四条、第十一条、第二十八条的规定，沈河区市场监管局依据《广告法》第五十五条、第五十九条之规定，对美希公司给予行政处罚并无不当。是否适用从轻、减轻或免于处罚，属于沈阳市市场监管局的自由裁量空间，按现有证据判断，被申请人引用《沈阳市工商局自由裁量权基准规定》的裁量阶次予以裁量，并无不当，不存在畸轻畸重、显失公平等的情形。综上所述，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条和《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，答辩人决定，维持沈河区市场监管局的行政行为。三、答辩人受理美希公司复议申请，作出复议决定书的行政行为符合法定程序。美希公司提交行政复议申请后，答辩人依法受理。2020年1月3日，答辩人向沈河区市场监管局作出了《行政复议答复通知书》，沈河区市场监管局向答辩人提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。2020年2月24日，答辩人作出被诉行政复议决定书，并向美希公司依法送达了该决定。答辩人受理被答辩人复议申请，作出复议决定书的行政行为符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条以及第三十一条的要求，程序合法。综上，答辩人具有作出被诉行政复议决定书的法定职权，作出的被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，美希公司的诉讼请求于法无据，请求法院依法驳回。被告沈阳市市场监管局向本院提交了以下证据：1.行政复议申请书，证明原告提出复议申请的事实；2.行政复议答复通知书、行政复议决定书，证明沈阳市市场监管局在法定期限内作出复议决定，复议决定合理合法；3.行政处罚决定书、行政复议被申请人答复书，证明沈河区市场监管局作出的行政行为合理合法；4.送达回证，证明复议决定书作出后送达到申请人。经本庭质证，本院对证据认证如下：被告沈河区市场监管局提交的证据因原告无异议，予以认证。被告沈阳市市场监管局提交的证据能够证明原告于2019年12月27日到沈阳市市场监管局申请行政复议，请求撤销沈河区市场监管局作出的沈沈市监稽查四处字〔2019〕第1-39号行政处罚决定书，沈阳市市场监管局受理该复议申请后于2020年2月24日作出行政复议决定书，并于2020年2月26日向原告邮寄送达的事实。经审理查明：原告美希公司被举报存在虚假宣传行为，被告沈河区市场监管局于2019年4月22日开始对该举报进行立案调查。调查结束后，沈河区市场监管局认定美希公司在网站网页上挂有“美希集团”、“沈阳美希因私出入境中介服务有限公司于2009年成功登陆辽宁省，短短9年时间，美希沈阳已成为辽宁省有限的移民服务机构。”、“美希出国是国内获得公安部资格认证的出国服务机构”、“29年海外移民资质”、“共有32家直属公司”、“国内获得公安部资格认证公司”等字样，并列举展示了多个赴美国、加拿大、希腊等国家投资移民、创业移民的成功案例。在网站首页广告上，对希腊“抄底购房”的宣传语中有“抄底购房”、“年化租金收益5%的字样。”并在公司的办公大厅和会议室墙面上挂有“美希集团”字样的各类合影照片。该公司在智联招聘网站上发布的广告表述为：“美希集团由美国NHGROW资本集团注资，在整合拥有29年历史的移民业务板块基础之上，业务多元化升级成立，集团拥有23家境内外分支机构，总部设在美国洛杉矶。”根据上述认定事实，沈河区市场监管局认为美希公司违反了《中华人民共和国广告法》相关规定，欲对美希公司罚款34万元，并向美希公司送达了《行政处罚听证通知书》。2019年10月23日，沈河区市场监管局就该处罚案件进行了听证。2019年10月30日，沈河区市场监管局作出沈沈市监稽查四处字〔2019〕第1-39号行政处罚决定书，根据上述认定的事实，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条、《沈阳市工商局自由裁量权基准表》第288条的规定，对美希公司罚款34万元。2019年11月5日，沈河区市场监管局向美希公司送达了该处罚决定书。美希公司对该处罚决定书不服，于2019年12月27日到沈阳市市场监管局申请行政复议，沈阳市市场监管局受理该复议申请后于2020年2月24日作出沈市行复字（2020)第10号行政复议决定书，决定维持沈河区市场监管局行政行为。2020年2月26日，沈阳市市场监管局向美希公司邮寄送达该复议决定书。美希公司不服，诉讼来院。本院认为，本案审查的是被告沈河区市场监管局作出的行政处罚决定书以及沈阳市市场监管局作出的复议决定书是否合法。就行政处罚决定书而言，本案原告、被告争议的焦点问题有两个：一、美希公司是否存在违法行为；二、沈河区市场监管局对美希公司的行政处罚数额是否合法。关于美希公司是否存在违法行为。本案原告美希公司对该公司在网页上挂有“美希集团”、“沈阳美希因私出入境中介服务有限公司于2009年成功登陆辽宁省，短短9年时间，美希沈阳已成为辽宁省有限的移民服务机构。”、“美希出国是国内获得公安部资格认证的出国服务机构”、“29年海外移民资质”、“共有32家直属公司”、“国内获得公安部资格认证公司”、“抄底购房”、“年化租金收益5%”等字样；在公司的办公大厅和会议室墙面上挂有“美希集团”字样的各类合影照片；在智联招聘网站表述“美希集团由美国NHGROW资本集团注资，在整合拥有29年历史的移民业务板块基础之上，业务多元化升级成立，集团拥有23家境内外分支机构，总部设在美国洛杉矶。”的事实并无异议，只是对以上行为是否构成虚假宣传有异议。事实上，美希公司成立于2018年5月21日，该公司在网站上对外宣称“沈阳美希因私出入境中介服务有限公司于2009年成功登陆辽宁省”与事实不符。另外，美希公司无法提供获得国家公安部资格认证的相关证明材料，且美希集团也并不存在。对于该公司所称的希腊“抄底购房”、“年化租金收益5%”等内容，不能提供真实有效的统计资料作为证明材料。《中华人民共和国广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”美希公司发布的上述宣传信息，符合该条第二款第（二）、（五）项规定的情形，故应认定为虚假广告。且美希公司宣称的“年化租金收益5%”这一数据，也不能提供准确的数据出处，虽不能认定该数据一定是虚假的，但也违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”的规定。关于行政处罚数额是否合法的问题。《中华人民共和国广告法》第五十五条规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；……”该法第五十九第一款第二项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：……（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的；……”因此，对于美希公司的违法行为，应按照上述规定进行处罚。对于发布虚假广告的行为，美希公司是在自建网站上进行发布，无广告费用，因此沈河区市场监管局以其广告费用无法计算的处罚数额决定罚款30万元，并无不妥。对于引用数据无出处的行为，决定处罚4万元，也是在法律规定的处罚范围内。且沈河区市场监管局对美希公司两种违法行为的处罚，都是在《沈阳市工商局自由裁量权基准表》规定的处罚范围内进行的处罚。因此沈河区市场监管局对美希公司合计处罚34万元，符合法律规定。处罚程序上，沈河区市场监管局于2019年4月16日接到举报，2019年4月22日立案调查，经过听证程序，于2019年10月30日作出行政处罚决定书，在法律规定的期限内履行了法定程序，程序合法。原告于2019年12月27日到沈阳市市场监管局申请行政复议，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，沈阳市市场监管局具有作出复议决定的法定职权。沈阳市市场监管局受理该复议申请后于2020年2月24日作出行政复议决定书，决定维持沈河区市场监管局行政行为，并于2020年2月26日向原告邮寄送达，结论正确，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告沈阳美希因私出入境中介服务有限公司的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告沈阳美希因私出入境中介服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  洪艳丽人民陪审员  刘 杰人民陪审员  何 晔二〇二〇年八月三十一日法官助理徐鸿恩书记员裴莹鑫