山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑再2号 原公诉机关山东省临朐县人民检察院。 原审被告人马德茂，男，1963年1月29日出生，汉族，山东省潍坊市人，大专文化程度，无业，户籍地及现住址山东省潍坊市高新技术开发区。2004年3月29日因涉嫌犯伪造企业印章罪被山东省临朐县公安局刑事拘留，同年5月1日因涉嫌犯持有假币罪被逮捕。2005年7月7日因犯持有假币罪被山东省潍坊市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元，2009年8月28日被假释。 辩护人张三永，山东鸢都英合律师事务所律师。 辩护人阚吉峰，山东求新律师事务所律师。 山东省临朐县人民检察院指控被告人马德茂犯持有假币罪、挪用资金罪一案，山东省临朐县人民法院于二○○五年四月七日作出（2004）临刑初字第260号刑事判决。被告人马德茂不服，提出上诉。山东省潍坊市中级人民法院于二○○五年七月七日作出（2005）潍刑二终字第28号刑事判决。上述判决发生法律效力后，马德茂向山东省潍坊市中级人民法院提出申诉。山东省潍坊市中级人民法院于2018年7月24日作出（2018）鲁07刑申25号驳回申诉通知书，驳回其申诉。马德茂向山东省高级人民法院提出申诉，山东省高级人民法院于2019年9月20日作出（2019）鲁刑申355号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派张紫薇、孙某出庭履行职务。原审被告人马德茂及其辩护人张三永、阚吉峰到庭参加诉讼。审理期间，山东省青岛市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原一审判决认定事实：2004年3月31日，临朐县公安局工作人员依法搜查被告人马德茂办公室时，在其办公室抽屉内查获美元30100元（折合人民币247271.5元），经鉴定所查获的美元为假币。 上述事实有下列证据证实：1.证人证言。（1）证人彭某、张某1的证言，证实1996年协助淄博市公安局侦查贩卖假美元一案时，曾找到马德茂告知其购买的美元是假币，后马德茂交出1000假美元的事实；（2）贾立忠证言，证实1996年马德茂的侄子马海找其借验钞机说要清点人民币的事实；（3）证人张某2证言，证实2003年12月份在马德茂的办公室，马德茂借给其50000美元，让其带到台湾看看能不能用，后其携带20000美元回到了台湾，经其在银行工作的同学曾水舟检验确定系假币，其于2004年2月12日将剩余的30000美元还给马德茂，并向马德茂告知上述美元是假美元的事实。2.书证。搜查证、搜查笔录、扣押笔录，证实从被告人马德茂办公桌内搜出30100假美元的时间、地点、面额、张数及编号；户籍证明证实被告人马德茂的身份情况；张某2出入境的签证手续复印件证实张某2来大陆的时间；收到条证实张某2收到被告人马德茂美金五万元。3.物证。在案的30100假美元证实被告人马德茂持有假币的数额及事实。4.鉴定结论。中国银行临朐支行证明、中国人民银行货币真伪鉴定书证实被告人马德茂所持有的30100美元系假币。5、被告人马德茂供述与辩解。证实被告人对持有美元的时间、金额供认不讳。 另临朐县人民检察院指控，2003年临朐县计划委员会立项从财政部申请了无偿国家预算内专项资金（国债）即沂山风景区旅游基础设施资金200万元，2003年12月10日，山东省财政厅支付中心遂将200万元资金拨入临朐县沂山旅游开发有限公司的临朐县农业银行账户。2003年12月18日，被告人马德茂安排该公司出纳员将200万元资金存入个人名下，后挪用140万元用于个人和他人购买商品房屋二套，致使140万元无法追回。经查事实不清，证据不足。 原一审法院认为，被告人马德茂明知是伪造的货币而持有，数额特别巨大，其行为已构成持有假币罪，应予刑罚。起诉书指控被告人挪用资金的事实不清、证据不足，不予认定。其辩护人提出被告人持有假币事实不清、证据不足，应判决被告人无罪的辩护意见，不予采纳。为打击犯罪，维护金融管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人马德茂犯持有假币罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元。 一审宣判后，被告人马德茂以“一审判决认定事实不清，适用法律错误，其不构成犯罪”为由，提出上诉。 原二审经审理查明的事实、证据与一审相同。 原二审法院认为，上诉人马德茂明知是假币而持有，数额特别巨大，其行为已构成持有假币罪，应予刑罚。对上诉人马德茂所提“一审判决认定事实不清，适用法律错误，其不构成犯罪”的辩护意见，经查，现有证据足以证实上诉人马德茂明知持有的美元是假币，对其上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人马德茂的主刑量刑适当，对附加刑量刑欠当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第一百七十二条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、维持临朐县人民法院（2004）临刑初字第260号刑事判决对上诉人马德茂的定罪、主刑量刑部分，即被告人马德茂犯持有假币罪，判处有期徒刑十年。二、撤销临朐县人民法院（2004）临刑初字第260号刑事判决对上诉人马德茂附加刑量刑部分，即并处罚金人民币500000元。三、上诉人马德茂犯持有假币罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。 马德茂再审中辩称，其持有的不是假币，是不流通的老币，不构成持有假币罪。马德茂的辩护人再审中发表辩护意见认为，1.本案中被告人的有罪供述系侦查人员通过非法羁押被告人马德茂的方式取得，属于非法证据，应当依法排除；侦查人员严重违反法定程序所取得的实物证据应当依法排除。2.本案鉴定的检材来源、扣押程序及送检程序均不合法，鉴定意见不符合形式要件，鉴定意见不具备证据资格，不能作为定案的依据。3.马德茂不具有持有假币的主观故意，原审判决认定马德茂明知涉案美元系假币而持有的证据不确实、不充分。4.被告人马德茂案发前系民营企业家，应当受到平等保护。请求改判马德茂无罪。 马德茂的辩护人提交非法证据排除申请书，认为马德茂在侦查阶段所做的第2、3、4、6次有罪供述属于非法证据，请求予以排除。并申请调取马德茂入临朐县看守所的体检记录和用药明细，以证实马德茂此前被刑讯逼供。 山东省青岛市人民检察院发表再审出庭意见：1.本案事实清楚，证据确实、充分，能够证实马德茂犯持有假币罪，原审判决定性准确。2.原审判决量刑准确，适用法律正确，依法应予维持。 本院再审查明：原审被告人马德茂于1996年以7万人民币从他人手中购得6万余美元，后山东省临朐县公安局工作人员告知其购买的是假美元，要求其交出，其仅交出其中的1000美元，2003年其将上述美元中的5万美元交给来自台湾的张某2，张某2在台湾无法使用后将部分美元退还给马德茂，并告知马德茂上述美元系假美元。2004年3月31日，山东省临朐县公安局工作人员依法搜查原审被告人马德茂的办公室时，在其办公室抽屉内查获美元30100元（折合人民币247271.5元），经鉴定所查获的美元为假币。 认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.证人证言。（1）证人彭某、张某1在侦查机关和公诉机关的证言，证实二人于1996年协助淄博市公安局侦查贩卖假美元案件时，曾找到马德茂告知其购买的美元是假币，后马德茂交出1000假美元的事实经过；（2）证人张某2的证言，证实2003年12月马德茂借给其50000美元，让其带到台湾看看能不能用，后其携带20000美元回到台湾，经其在银行工作的同学曾水舟检验确定系假币，其于2004年2月12日将剩余的30000美元还给马德茂，并向马德茂告知上述美元是假美元的事实经过。2.书证。搜查证、搜查笔录、扣押笔录、中国银行临朐支行证明、中国人民银行临朐县支行《中国人民银行货币真伪鉴定书》，证实从原审被告人马德茂办公桌内搜出30100假美元的时间、地点、面额、张数及编号。3.物证。在案的30100假美元证实原审被告人马德茂持有假币的数额及事实。4.鉴定意见。中国银行股份有限公司潍坊分行货币真伪鉴定书证实原审被告人马德茂持有的30100美元系假币。5.原审被告人马德茂在侦查机关及检察机关的供述与辩解。证实马德茂对持有美元的来源、时间、金额等供认不讳。 关于马德茂辩护人所提被告人的有罪供述系侦查人员通过非法羁押被告人马德茂的方式取得，属于非法证据，应当依法排除的辩护意见，经查，首先，马德茂在原一二审中均未主张受到过刑讯逼供，也未提出排除非法证据的意见；其次，对马德茂的第2、3、6、9次讯问均涉及其非法持有假币的犯罪事实，其除第2次供述有所不同外，其他几次供述内容基本一致，供述较为稳定；第三，再审第一次庭审时，马德茂主张其到看守所后就开始做如实供述，而本案的第6、9次讯问，均发生在其主张的进入看守所后进行；第四，再审第2次庭审中，马德茂主张其于当年四月十几日后再未受到过刑讯逼供，而检察机关的讯问笔录皆发生在该日期后，马德茂在检察机关的供述与其在侦查阶段第3、6、9次讯问中的供述亦基本一致，对明知并持有假美元的来源、时间、金额供认不讳。故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。鉴于马德茂辩护人所提非法证据排除与被告人供述及事实不符，故对其所提非法证据排除申请及调取马德茂入临朐县看守所的体检记录和用药明细的申请亦不予采纳。 关于马德茂辩护人所提侦查机关违反法定程序取得物证的辩护意见，经查，2004年3月30日，临朐县公安局签发对亿兴集团公司进行搜查的搜查证，并于当日向马德茂宣布，3月31日临朐县公安局工作人员持该搜查证在马春元、林宝伟的见证下对临朐县亿兴集团公司马德茂的办公室进行了搜查并制作了搜查记录和扣押记录，在扣押记录中详细列明了搜查到的美元等钱币，包括涉案100元面额的美元301张以及其他面额为50元、10元、5元、2元及1元的美元，上述美元均注明了张数及每张的号码，符合法律规定。故对马德茂辩护人的上述辩护意见不予采纳。 关于马德茂辩护人所提本案鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见，经查，2004年3月31日中国银行临朐支行出具书面材料，在列明美元编号及数量后，称“以上共计301张，面值为100美元，经我行工作人员鉴定，确系假币”。再审中检察机关提交的中国银行股份有限公司潍坊分行出具的货币真伪鉴定书载明的美元张数及编码与扣押记录中的完全一致，也与原审中中国人民银行临朐县支行出具的《中国人民银行货币真伪鉴定书》载明的美元张数及编码一致。再审鉴定书符合相关规定，所鉴定的美元来源于本案在案物证，美元编号及数量也与扣押记录完全一致。该鉴定意见可以作为定案依据。故对马德茂辩护人的上述辩护意见不予采纳。 关于马德茂所提其持有的是老币及其辩护人所提马德茂主观上没有持有假币犯罪故意的辩护意见，经查，首先，马德茂供述其用7万元人民币换取了6万美元，该兑换比例明显不符合当年正常的汇率，且美元并无老币之说，其持有的美元已经鉴定系假币；其次，马德茂原审庭审中辩解是外地人借钱用美元做抵押，当外地人留给其的电话、地址都无法联系的时候，马德茂自述担心美元是假的会被银行扣押就没有存银行；第三，临朐县公安局民警彭某、张某1证实二人已于1996年告知马德茂持有的是假美元，马德茂只交出1000美元，继续持有剩余的假美元，马德茂在侦查阶段及审查起诉阶段的供述均与彭某、张某1的证言一致；第四，张某2的证言亦证实其明确告诉马德茂美元是假的，不能使用。马德茂的供述及相关证人证言均能证实马德茂知道其持有的美元是假币而持有。故对辩护人的上述辩护意见亦不予采纳。 本院再审认为，原审判决认定原审被告人马德茂犯持有假币罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对原审被告人马德茂认为其不构成持有假币罪的辩解理由及其辩护人所提请求判决马德茂无罪的辩护意见均不予采纳。对山东省青岛市人民检察院建议维持原判的出庭意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 维持山东省潍坊市中级人民法院（2005）潍刑二终字第28号刑事判决和山东省临朐县人民法院（2004）临刑初字第260号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  王婧华 审判员  刘述明 审判员  蒲娜娜 二〇二〇年八月十七日 书记员  杨 坤 书记员  高嘉慧