湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终204号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北洪利高速公路有限公司。住所地：湖北省荆州市荆州区荆南路**。法定代表人：梁志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国强，湖北卓创德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司。。住所地：湖北省武汉市解放大道**葛洲坝大酒店法定代表人：陈晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤奇，该公司员工。委托诉讼代理人：季国平，湖北保维律师事务所律师。上诉人湖北洪利高速公路有限公司（以下简称洪利高速公司）因与被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2019）鄂10民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人洪利高速公司的委托诉讼代理人张国强、被上诉人葛洲坝集团公司的委托诉讼代理人季国平、汤奇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。洪利高速公司上诉请求：1、撤销湖北省荆州市中级人民法院（2019)鄂10民初5号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第五项，依法作出正确的判决或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由葛洲坝集团公司承担。事实和理由：(一）一审法院认定事实错误。1、案涉工程项目存在阴阳合同，双方实际履行的合同并非洪利高速公司与葛洲坝集团公司之间签订的《武汉至监利高速公路洪湖至监利工程第三标段施工承包合同》（以下简称《施工合同》），而是洪利高速公司股东保利达国际有限公司(以下简称保利达公司)与广东龙浩公路桥梁工程有限公司（以下简称龙浩路桥公司）签订的《关于洪利高速施工及费用的备忘录(一)》(以下简称《备忘录(一)》)。项目工程的实际工程价款并非《施工合同》价款1453146773元，而是按备忘录约定，施工合同价款下浮大约23.42%，即1112819798元，该款项再减去在投标时承诺的应扣回该标段前期工程款18351743元，实际履行合同价款为1094468055元。2、施工合同约定的合同价为可调价格，葛洲坝集团公司主张的工程款是进度款，按合同约定比例进行支付，也是暂定价格，合同已经实际解除，洪利高速公司向葛洲坝集团公司支付的工程款应当以双方最终确定的工程价款为准，一审法院以进度款的简单累加作为案涉工程款的依据错误。综上，一审法院在确认工程进度款时应扣除主材调差；应扣除100章中重复计算的税金及因业主未收到保单或发票而不计取的保险；应扣除因未收到预付款保函而不计取的预付款；应扣除未按图纸施工部分的造价；应扣除图纸工程量重复计算的部分。因此，案涉工程的应付工程款为764609703.82元，业主已支付989510000元，实际超付224900296.18元。3、一审法院认定洪利高速公司欠付葛洲坝集团公司130244757元错误。上海中世建设咨询有限公司（以下简称中世公司）于2017年编制的《武汉至监利高速公路洪湖至监利已完工程建安产值核算咨询报告》中已确定工程费为2955625682元，案涉第三标段对应的已完建安工程费为80561.19万元。洪利高速公司已付工程款为98951万元，已超付工程款。在葛洲坝集团公司参与了中世公司上述咨询报告调查的情况下，一审法院认定葛洲坝集团公司未参与上述咨询报告的委托与编制，与事实不符。同时，中世公司于2016年1月编制的《湖北省洪利高速公路已完实体工程量核定咨询报告》仅为草稿，未进行成本核算，也未正式送达，洪利高速公司对其核算的工程量不予认可。一审法院根据该报告认定葛洲坝集团公司提供的《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利项目支付证书》(以下简称《支付证书》)的数据真实、准确错误。4、案涉工程的实际施工人为龙浩路桥公司，而非葛洲坝集团公司。在本案中，龙浩路桥公司是案涉洪利高速项目的第三合同段实际施工人，系借用葛洲坝集团公司资质进行施工，葛洲坝集团公司与洪利高速公司之间签订的《施工合同合同》等一系列备案合同文件，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，均为无效。根据龙浩路桥公司《关于湖南岳望二标项目债务情况及其它相关事项的确认承诺函》、《关于湖北洪利项目借砂填筑单价及2016年5月完成金额情况的函》、《关于请求采取措施推进洪湖至监利高速公路项目建设、维护投资人合法权益的报告》、龙浩路桥公司在其微信公众号发布的关于龙浩路桥系洪监高速公路的承建单位，参与洪监一标、洪监二标、洪监三标的工程施工文章等证据，足以证明案涉合同段工程为龙浩路桥公司以葛洲坝集团公司名义进行施工。（二）一审法院程序违法。1、一审法院以洪利高速公司提供的比对样本不符合鉴定机关的要求为由，将洪利高速公司申请对《支付证书》形成时间的鉴定退回，对案涉的主要证据《支付证书》、《索赔通知书》、《索赔确认》在应当完成鉴定而未鉴定，直接导致本案的基本事实无法查清。2、一审法院对洪利高速公司在一审中提供中世公司于2017年编制的咨询报告已确认的意见未予采纳，导致本案的基本事实不清。3、一审法院在洪利高速公司提起追加实际施工人参加诉讼申请后，未追加实际施工人龙浩路桥公司参加诉讼，直接导致本案基本事实未予查明。（三）一审法院适用法律错误。1、曾任洪利高速公司总经理的陈春林为实际施工人龙浩路桥公司股东龙浩集团委派，代表的是实际施工人的利益，由其签字认可的进度款索赔文件涉嫌伪造及集中后补，并且陈春林已于2015年12月7日被洪利高速公司免职。因此，葛洲坝集团公司提供的《支付证书》及各期逾期支付工程计量款利息的索赔文件均不能证明洪利高速公司存在逾期支付工程进度款及应承担违约金的事实。其次，该支付证书第5栏索赔事项全部为空白，与葛洲坝集团公司提供各期逾期支付工程计量款利息的索赔文件互相矛盾，不应采信。进度款索赔文件中虽有总监理工程师的签名，但根据案涉工程监理单位广东翔飞公路工程监理有限公司(以下简称翔飞监理公司)于另案[（2018）鄂10民初12号]民事判决载明：2013年～2015年期间的监理月报关于已完工程进度统计数据，葛洲坝集团公司提交的进度款索赔文件与监理月报中统计的数据明显不一致，充分证明葛洲坝集团公司提交的索赔文件不真实，不应采信。2、龙浩路桥公司是案涉洪利高速项目的第三合同段实际施工人，系借用葛洲坝集团公司资质进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，葛洲坝集团公司与洪利高速公司之间签订《施工合同》等备案合同均无效，一审法院认定有效属适用法律错误。葛洲坝集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。洪利高速公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。葛洲坝集团公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令洪利高速公司向其支付拖欠的工程款人民币130244761元，并支付逾期付款违约金，违约金以每一期逾期金额为基数，按照中国人民银行六个月短期贷款利率加手续费之标准，计算至逾期工程款实际支付完毕之日止（暂计算至2018年12月10日之逾期付款违约金为人民币41948099元）；2、判令葛洲坝集团公司就洪利高速公司应支付的全部款项对案涉工程享有优先受偿权；3、判令确认葛洲坝集团公司与洪利高速公司签订的《武汉至监利高速公路洪湖至监利工程第三标段施工承包合同》于本案起诉之日起解除；4、请求判令洪利高速公司承担本案的全部诉讼费用。洪利高速公司一审提出反诉请求：1、确认洪利高速公司与葛洲坝集团公司签订的《施工合同》已于2017年7月25日解除。2、依法判令葛洲坝集团公司向洪利高速公司支付逾期交工违约金，违约金以30000元每天为基数，自2016年1月23日起计算到2017年7月25日合同解除之日止（30000元×545天=1635万元）。3、依法确认洪利高速公司未拖欠反诉葛洲坝集团公司工程款。一审法院认定事实：2008年11月21日，湖北省人民政府办公厅印发“省人民政府关于确定洪湖至监利高速公路项目投资人及业主的批复”（鄂政函【2008】291号），确认保利达国际有限公司为洪湖至监利高速公路项目投资人，其预注册设立的洪利高速公司为本项目法人。洪利高速公司于2012年6月通过委托招标代理机构，即湖北省成套招标有限公司公开向社会招标。葛洲坝集团公司针对湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利第三标段进行投标，于2012年6月21日将投标保证金80万元汇入湖北省综合投标中心，于2012年7月12日制成投标文件。投标文件载明：宜昌市公证处对葛洲坝集团公司在投标文件中出具的授权委托书、法定代表人身份证明、公司印签、法定代表人签名、委托代理人签名的真实性进行公证。《投标文件》四、已标价工程量清单中2.2载明：除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。2.4载明：符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列各子目之中，未列入子目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关子目的单价或总额价之中。5载明“工程量清单表”。2012年7月19日，葛洲坝集团公司收到湖北省成套招标有限公司书面《中标通知书》，成为湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利项目（第三标段）的中标人。中标价格为1453146773.00元；项目经理为张意波，项目总工为王祖军。2012年7月31日，葛洲坝集团公司向洪利高速公司提交了招商银行股份有限公司宜昌分行履约担保函，载明：为葛洲坝集团公司与洪利高速公司签订的合同，提供无条件地、不可撤销的担保，担保金额：145314678.00元。2012年8月8日，葛洲坝集团公司（承包人）与洪利高速公司（发包人）签订了《施工合同》的组成部分《合同协议书》，其中第1条约定第三标段由K58+650至K94+860，长约36.21KM，公路等级为高速公路，设计时速为100KM/h，K58+650至K94+860范围内的路基、桥涵工程、交叉工程，其中路基土石方2851122.5立方米，特大桥2903m/3座，大桥1131m/3座，中桥1571.88m/29座以及其他构筑物工程等(以上工程量以实际发生为准)。第2条约定了构成合同文件的组成部分的范围包括：本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件、补充资料）、中标通知书、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款、技术规范、图纸、已标价工程量清单、承包人有关人员、设备投入的承诺及招标文件中的施工组织设计、其他合同文件。第4条约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为1453146773元。第8条约定发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。第9条约定承包人应按照监理人指示开工，工期为36个月。《施工合同》组成部分与案涉工程争议有关的主要条款内容如下：《投标函及投标函附录》第1项缺陷责任期为2年（自实际交工日期起计算），第2项逾期交工违约金为30000元/天，第3项逾期交工违约金限额为1%签约合同价；第6项价格调整的差额计算按16.1.2条款执行；第7项开工预付款金额为10%签约合同价；第8项材料、设备预付款比例为10%签约合同价；第10项逾期付款违约金的利率为相当于当期中国人民银行六个月短期贷款利率加手续费。《项目专用合同条款》第11.5条“承包人的工期延误”增加第（7）款：非因承包人原因造成的阻工，发包人在14天内未能解决的，工期相应顺延并给予承包人赔偿。赔偿金额按发包人、监理人、承包人共同认定的损失计算；第15.3条“变更程序”约定发包人将对变更工作实行全过程跟踪管理，采用事前管理和变更台账两个阶段的管理制度。承包人应按监理人要求的格式及时申报工程变更手续，未经发包人和监理人批准，不得组织实施。第15.4条约定了“变更的估价原则（调价公式）”；第24.1条约定争议的最终解决方式是诉讼等。《公路工程专用合同条款》第17.2.1条“预付款”载明：预付款包括开工预付款和材料、设备预付款。其中，开工预付款的金额在项目专用合同条款数据表中约定。在承包人签订了合同协议书并提交了开工预付款保函后，监理人应在当期进度付款证书中向承包人支付开工预付款的70%的价款；在承包人承诺的主要设备进场后，再支付预付款30%。第17.3.3条“工程进度付款”第（2）目约定：发包人不按期支付的，按项目专用合同条款数据表中约定的利率向承包人支付逾期付款违约金。违约金计算基数为发包人的全部未付数额，时间从应付而未付该数额之日算起（不计复利）。第23.1条“承包人索赔的提出”载明：在索赔事项影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长工期，并附必要的记录和证明材料。《通用合同条款》第2.6条“支付合同价款”约定发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。第3.1.2条“监理人的职责和权力”约定监理人发出的任何指示视为得到发包人的批准。第11.3条“发包人的工期延误”中约定了因发包人的原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理的利润。并以列举方式列明7种情形，第（4）目为因发包人原因导致的暂停施工、第（6）目为未按合同约定及时支付预付款、进度款。第17.1.4条“单价子目的计量”约定，承包人对已完成的工程量进行计量，向监理人提出进度付款申请单、已完成工程量报表和有关计量材料。监理人对承包人提交的工程量报表进行复核，以确定实际完成的工程量。承包人完成工程量清单中每个子目的工程量后，监理人应要求承包人派员共同对每个子目的历次计量报表进行汇总，以核实最终结算工程量。监理人应在收到承包人提交的工程量报表后的7天内进行复核，监理人未在约定时间内复核的，承包人提交的工程量报表中的工程量视为承包人实际完成工程量，据此计算工程价款。第17.3.2条“进度付款申请单”约定，承包人应当在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件。除专用合同条款另有约定外，进度付款申请单还应当包括截至本次付款周期末已实施工程的价款、因履行合同发生变更应增加和扣减的变更金额、应增加和扣减的索赔金额、应支付的预付款和扣减的返还预付款、应扣减的质量保证金、以及根据合同应增加和扣减的其他金额。第17.3.3条“进度付款证书和支付时间”约定，监理人在收到承包人进度付款申请单及相应支持性证明文件后的14天内完成审核，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审核同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。第22.2.1条“发包人违约的情形”包括5种情形，其中第（1）目为发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；第（2）目为发包人原因造成停工的；第22.2.2条“承包人有权暂停施工”约定，发包人发生除无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同以外的违约情况时，承包人可以向发包人发出通知，要求其采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。第23.1条“承包人索赔的提出”中约定，根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款（或）延长工期的权利。承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人递交索赔通知书。索赔通知书应当详细说明索赔理由、以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数。在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。第23.2条“承包人索赔处理程序”约定，监理人收到承包人提交的索赔通知书以后，应当及时审查索赔通知书的内容，查验承包人的记录和证明材料，必要时监理人可要求承包人提交全部原始记录副本。监理人应按第3.5款商定或确定追加的付款金额和（或）延长的工期，并在收到上述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内，将索赔处理结果答复承包人。承包人接受索赔处理结果的，发包人应在作出索赔处理结果答复后28天内完成赔付。承包人不接受索赔处理结果的，按第24条的约定办理。湖北省成套招标有限公司于2012年7月19日，向翔飞监理公司发出《中标通知书》，确定翔飞监理公司为武汉至监利高速公路洪湖至监利项目工程施工监理中标人。2012年8月18日，洪利高速公司与翔飞监理公司订立《监理合同协议书》。2013年1月22日，监理人翔飞监理公司向葛洲坝集团公司签发《合同段开工令》，载明开工时间为2013年1月22日，完工时间以合同约定为准。葛洲坝集团公司于2012年9月15日开始根据合同约定编制并报送《完成工程支付月报表》，直至2016年10月25日，共计32期。具体为：1、2012年9月15日编制的《第三合同段第01期完成工程支付月报表）》中所附《2012年9月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额6000万元（开工预付款本期完成金额6000万元）、至本期末完成金额6000万元。2、2012年10月25日编制的《第三合同段第02期完成工程支付月报表》所附《2012年10月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额2000万元（开工预付款本期完成金额2000万元）、至上期末完成金额6000万元、至本期末完成金额8000万元。3、2013年3月25日编制的《第三合同段第03期完成工程支付月报表》所附《2013年3月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额128876450元（第100~900章本期完成金额135659421元,扣除保留金6782971元）、至上期末完成金额8000万元、至本期末完成金额208876450元。4、2013年6月25日编制的《第三合同段第04期完成工程支付月报表》所附《2013年6月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额103801728元（第100~900章本期完成金额40512685元，开工预付款本期完成65314677元，扣除保留金2025634元）、至上期末完成金额208876450元、至本期末完成金额312678178元。5、2013年7月25日编制的《第三合同段第05期完成工程支付月报表》所附《2013年7月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额9972482元（第100~900章本期完成金额10497350元，扣除保留金524868元）、至上期末完成金额312678178元、至本期末完成金额322650660元。6、2013年8月25日编制的《第三合同段第06期完成工程支付月报表》所附《2013年8月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额16281233元（第100~900章本期完成金额17138140元，扣除保留金856907元）、至上期末完成金额322650660元、至本期末完成金额338931893元。7、2013年10月25日编制的《第三合同段第07期完成工程支付月报表》所附《2013年10月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额23234852元（第100~900章本期完成金额24457739元，扣除保留金1222887元）、至上期末完成金额338931893元、至本期末完成金额362166745元。8、2013年11月25日编制的《第三合同段第08期完成工程支付月报表》所附《2013年11月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额13241829元（第100~900章本期完成金额13938767元，扣除保留金696938元）、至上期末完成金额362166745元、至本期末完成金额375408574元。9、2013年12月25日编制的《第三合同段第09期完成工程支付月报表》所附《2013年12月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额39,771,331元（第100~900章本期完成金额41864559元，扣除保留金2093228元）、至上期末完成金额375408574元、至本期末完成金额415179905元。10、2014年2月20日编制的《第三合同段第10期完成工程支付月报表》所附《2014年2月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额27769851元（第100~900章本期完成金额29231422元，扣除保留金1461571元）、至上期末完成金额415179905元、至本期末完成金额442949756元。11、2014年3月20日编制的《第三合同段第11期完成工程支付月报表》所附《2014年3月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额15215287元（第100~900章本期完成金额16016092元，扣除保留金800805元）、至上期末完成金额442949756元、至本期末完成金额458165043元。12、2014年4月20日编制的《第三合同段第12期完成工程支付月报表》所附《2014年4月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额21366506元（第100~900章本期完成金额22491059元，扣除保留金1124553元）、至上期末完成金额458165043元、至本期末完成金额479531549元。13、2014年5月20日编制的《第三合同段第13期完成工程支付月报表》所附《2014年5月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额41443524元（第100~900章本期完成金额43624762元，扣除保留金2181238元）、至上期末完成金额479531549元、至本期末完成金额520975073元。14、2014年6月25日编制的《第三合同段第14期完成工程支付月报表》所附《2014年6月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额26787145元（第100~900章本期完成金额28196995元，扣除保留金1409850元）、至上期末完成金额520975073元、至本期末完成金额547762218元。15、2014年7月25日编制的《第三合同段第15期完成工程支付月报表》所附《2014年7月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额63634439元（第100~900章本期完成金额66783620元、本期奖金190000元，扣除保留金3339181元）、至上期末完成金额547762218元、至本期末完成金额611396657元。16、2014年8月25日编制的《第三合同段第16期完成工程支付月报表》所附《2014年8月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额147750005元（第100~900章本期完成金额155526321元，扣除保留金7776316元）、至上期末完成金额611396657元、至本期末完成金额759146662元。17、2014年9月25日编制的《第三合同段第17期完成工程支付月报表》所附《2014年9月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额33735144元（第100~900章本期完成金额35510678元，扣除保留金1775534元）、至上期末完成金额759146662元、至本期末完成金额792881806元。18、2014年10月25日编制的《第三合同段第18期完成工程支付月报表》所附《2014年10月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额9004645元（第100~900章本期完成金额9478574元，扣除保留金473929元）、至上期末完成金额792881806元、至本期末完成金额801886451元。19、2014年12月25日编制的《第三合同段第19期完成工程支付月报表》所附《2014年12月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额11958238元（第100~900章本期完成金额83940091元，扣除开工预付款67784848元、保留金4197005元）、至上期末完成金额801886451元、至本期末完成金额813844689元。20、2015年1月25日编制的《第三合同段第20期完成工程支付月报表》所附《2015年1月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额26256339元（第100~900章本期完成金额35008453元，扣除开工预付款7001691元、保留金1750423元）、至上期末完成金额813844689元、至本期末完成金额840101028元。21、2015年2月25日编制的《第三合同段第21期完成工程支付月报表》所附《2015年2月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额21052583元（第100~900章本期完成金额27454752元、本期奖金461519元，扣除开工预付款5490950元、保留金1372738元）、至上期末完成金额840101028元、至本期末完成金额861153611元。22、2015年3月25日编制的《第三合同段第22期完成工程支付月报表》所附《2015年3月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额9001126元（第100~900章本期完成金额12001502元，扣除开工预付款2400301元、保留金600075元）、至上期末完成金额861153611元、至本期末完成金额870154737元。23、2015年4月25日编制的《第三合同段第23期完成工程支付月报表》所附《2015年4月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额31259368元（第100~900章本期完成金额41679157元，扣除开工预付款8335831元、保留金2083958元）、至上期末完成金额870154737元、至本期末完成金额901414105元。24、2015年5月25日编制的《第三合同段第24期完成工程支付月报表》所附《2015年5月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额88850797元（第100~900章本期完成金额118475389元，扣除开工预付款23700824元、保留金5923769元）、至上期末完成金额901414105元、至本期末完成金额990264901元。25、2015年6月25日编制的《第三合同段第25期完成工程支付月报表》所附《2015年6月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额18735270元（第100~900章本期完成金额24983257元，扣除开工预付款4998825元、保留金1249163元）、至上期末完成金额990264901元、至本期末完成金额1009000170元。26、2015年7月25日编制的《第三合同段第26期完成工程支付月报表》所附《2015年7月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额19350880元（第100~900章本期完成金额25799527元，扣除开工预付款5158671元、保留金1289976元）、至上期末完成金额1009000170元、至本期末完成金额1028351050元。27、2015年8月25日编制的《第三合同段第27期完成工程支付月报表》所附《2015年8月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额24464702元（第100~900章本期完成金额32620347元，扣除开工预付款6524629元、保留金1631017元）、至上期末完成金额1028351050元、至本期末完成金额1052815751元。28、2015年11月25日编制的《第三合同段第28期完成工程支付月报表》所附《2015年11月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额22767652元（第100~900章本期完成金额30344499元，扣除开工预付款6059622元、保留金1517225元）、至上期末完成金额1052815751元、至本期末完成金额1075583403元。29、2016年3月25日编制的《第三合同段第29期完成工程支付月报表》所附《2016年3月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额5768564元（第100~900章本期完成金额7693579元，扣除开工预付款1540336元、保留金384679元）、至上期末完成金额1075583403元、至本期末完成金额1081351967元。30、2016年6月25日编制的《第三合同段第30期完成工程支付月报表》所附《2016年6月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额15590968元（第100~900章本期完成金额20786282元，扣除开工预付款4156000元、保留金1039314元）、至上期末完成金额1081351967元、至本期末完成金额1096942935元。31、2016年9月25日编制的《第三合同段第31期完成工程支付月报表》所附《2016年9月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额15285689元（第100~900章本期完成金额18366145元，扣除开工预付款2162149元、保留金918307元）、至上期末完成金额1096942935元、至本期末完成金额1112228624元。32.2016年10月25日编制的《第三合同段第32期完成工程支付月报表》所附《2016年10月支付证书》（JL-01）载明：本期完成金额7526133元（第100~900章本期完成金额7922245元，扣除保留金396112元）、至上期末完成金额1112228624元、至本期末完成金额1119754757元。洪利高速公司自2012年9月14日起至2016年6月20日止，共计支付款项65笔，总支付工程款金额989510000元。2012年11月23日，葛洲坝集团公司根据《武汉至监利高速公路洪湖至监理段第三合同段文件》通用条款中第17.3.3条“进度付款证书和支付时间”、第23.1条“承包人索赔的提出”的约定，开始向翔飞监理公司递交了逾期支付工程计量款《索赔意向书》，驻地监理组许立文11月23日签收，11月24日审核后同意上报。12月20日葛洲坝集团公司向翔飞监理公司递交了《索赔通知书》，驻地监理组许立文于12月20日签收，审核后同意上报。同日孔静代表总监办签收《索赔申请书》，12月22日总监办同意本次索赔请求（索赔金额79038元，含税金），12月24日，聂天彪代表项目公司签收。12月22日，许立文代表驻地监理组在《索赔时间/金额审批表》上签字同意上报，12月24日总监办签字表示同意，12月27日蒋家茂代表项目公司签字同意该部分索赔。同时葛洲坝集团公司还提交了《计量款逾期付款违约金计算表》、《投标函附录》、《银行入账凭证》、《第1、2期中间计量支付证书》、《通用合同条款》、《综合贷款利率计算表》、《业主付款台账》等材料作为索赔申请的附件。截止2017年4月22日，经项目公司代表蒋家茂或陈春林签字审核确认的逾期支付工程计量款索赔审批表共30期，索赔金额共27745156元。另查明，2017年4月26日、5月26日、6月26日、7月26日、9月1日葛洲坝集团公司向翔飞监理公司递交《索赔申请单》、《索赔通知书》、《索赔时间/金额审批表》申请索赔逾期支付工程计量款698112元、634647元、655802元、655802元、761576元。上述文件驻地总监组代表谭星签收审核后同意上报、总监办孔静签收、总监办代表林宜豪审核后签字同意索赔，但项目公司没有签收及签字。2017年10月1日葛洲坝集团公司向翔飞监理公司递交的《索赔申请单》只有总监办孔静的签收，没有审核意见，《索赔通知书》驻地监理组没有签收也没有审核意见，《索赔时间/金额审批表》驻地监理组、总监办、项目公司均没有签名及发表审核意见。2015年12月，葛洲坝集团公司与洪利高速公司协商，双方共同委托中世公司对湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利第三合同段已完成实体工程量建安产值核定（200章-400章）进行造价咨询。2016年1月，中世公司出具《湖北省洪利高速公路已完实体工程量核定咨询报告》，对第三合同段完成实体工程量予以核定。在该咨询报告第六条“其他应说明的事项”部分载明，第五条形成的相关费用是在依据合同、招标文件、设计及变更设计图注的基础上，并结合外业调查数据，综合计算而来。对部分现阶段无法核查的项目，均按照设计数量考虑，如实施阶段存在偏差，建议由相关有权部门判定。2017年7月25日，荆州市交通运输局向保利达国际有限公司、洪利高速公司发出《终止（解除）特许权协议通知》，载明：自该日起，保利达国际有限公司和湖北洪利高速公路有限公司不再享有该项目的特许经营权，亦不再对该项目进行投资、建设、运营和养护管理。2017年9月30日，湖北省交通运输厅官方网站公布《武汉至监利高速公司洪湖至监利投资人招标评标结果公示》（招标编号HBZX-201707JT-335001），主要内容为：经招标人荆州市人民政府确认，中标候选人为湖北省交通投资集团有限公司（联合体牵头人）、湖北长江路桥股份有限公司（联合体成员）。一审法院认为，本案的争议焦点：1、双方签订合同的效力及该合同于何时解除；2、洪利高速公司应向葛洲坝集团公司支付已完工程价款应当如何认定的问题；3、葛洲坝集团公司主张逾期支付工程款的违约金额应当如何认定的问题；4、葛洲坝集团公司主张的优先受偿权是否成立的问题；5、洪利高速公司主张逾期交工违约金应当如何认定的问题。关于第一个争议焦点，双方签订合同的效力及该合同于何时解除的问题。2012年6月，洪利高速公司作为招标人、湖北省成套招标有限公司作为招标代理人，就本案案涉工程发布投标邀请书，2012年7月12日葛洲坝集团公司进行了投标，2012年7月19日，葛洲坝集团公司收到湖北省成套招标有限公司《中标通知书》，成为湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利项目（第三标段）的承包人。2012年8月8日，葛洲坝集团公司（承包人）与洪利高速公司（发包人）签订了《施工合同》。本案中，洪利高速公司通过委托湖北省成套招标有限公司发出投标邀请书，其行为构成要约邀请，葛洲坝集团公司根据投标邀请书制作并在期限内提交投标文件，构成要约行为；其后，湖北省成套招标有限公司向葛洲坝集团公司发出《中标通知书》，洪利高速公司与葛洲坝集团公司订立案涉工程《施工合同》，即构成承诺行为，自此葛洲坝集团公司与洪利高速公司之间的合同缔约行为已经完成。故双方订立的案涉《施工合同》以及作为其组成部分的《合同协议书》、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款等合同组成文件均为当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有约束力。洪利高速公司辩称葛洲坝集团公司中标以后将案涉工程非法转包、分包给十六个单位，双方签订的案涉《施工合同》应为无效合同，因洪利高速公司没有提供有关葛洲坝集团公司与十六个单位形成转包、分包合同关系的证据，故洪利高速公司的辩称不能成立。2017年7月25日，因荆州市人民政府授权荆州市交通运输局作出《终止（解除）特许权协议通知》，并于当日送达保利达国际有限公司、洪利高速公司，而且葛洲坝集团公司与湖北省交通投资集团有限公司已重新订立新的合同，故案涉《施工合同》已经事实上无法履行，且洪利高速公司与葛洲坝集团公司均要求解除合同，故认定葛洲坝集团公司与洪利高速公司订立的案涉工程《施工合同》于2017年7月25日解除。关于第二个争议焦点，洪利高速公司应向葛洲坝集团公司支付已完工程价款应当如何认定的问题。《通用合同条款》第17.3.2条“进度付款申请单”约定，承包人应当在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件。第17.3.3条“进度付款证书和支付时间”约定，监理人在收到承包人进度付款申请单及相应支持性证明文件后的14天内完成审核，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审核同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。葛洲坝集团公司向法院提交了第一期（2012年9月15日）至第32期（2016年10月25日）完成工程支付月报表。所附的每一期《支付证书》（JL-01）、《完成情况汇总表》（JL-02）、《合同工程月度完成情况表》（JL-03）、《开工预付款计算表》（JL-06）、《开工预付款扣回计算表》（JL-07）、《材料、设备预付款计算表》（JL-08）、《奖、罚金计算表》（JL-10）上述计算表均由承包人计量员、总监办计量工程师、业主计划部经办人、计划部负责人签名，监理人翔飞监理公司盖章。葛洲坝集团公司按照合同及附属合同的约定提交的案涉上述请求付款文件和证明文件，能够支持其请求由洪利高速公司支付案涉已完工工程款的主张。双方于2015年12月共同委托中世公司对案涉工程已完工程量建安产值进行核定。中世公司在2016年1月出具的案涉工程已完成实体工程量核定咨询报告，对葛洲坝集团公司已完成的工程量的认定，能够与葛洲坝集团公司制作的共计32期的工程完成量相互印证。因该报告形成的时间在本案双方当事人诉讼以前，早于葛洲坝集团公司2016年10月25日最后制作的第32期相关支付凭证的时间，且该咨询报告录入信息不全，没有对已完成工程价款、付款情况等信息予以认定。故采信葛洲坝集团公司《2016年10月支付证书》（JL-01）载明的累计完成金额1119754757元作为认定洪利高速公司应付案涉工程款的总金额，因此洪利高速公司还应付已完工程款总额为130244757元（1119754757元-989510000元）。关于洪利高速公司辩称根据葛洲坝集团公司提供的计量文件和支付证书存在工程变更和增加工程量涉及金额有一亿两千三百多万，应事先经业主方批准。根据《项目专用合同条款》第15.3条“变更程序”约定发包人将对变更工作实行全过程跟踪管理，采用事前管理和变更台账两个阶段的管理制度。承包人应按监理人要求的格式及时申报工程变更手续，未经发包人和监理人批准，不得组织实施。中世公司对案涉工程已完工程量建安产值咨询报告第三条“项目实施过程”1.载明图纸文件提供情况：2015年12月28日，第三合同段提供了本项目所需的全部文件、合同及变更设计文件。2016年1月9日，湖北洪利高速指挥部向中世公司移交了本项目全套设计图纸及设计变更图纸。由此可推断，设计变更图纸事先已经业主方批准，不存在擅自变更的情形，不影响工程量及工程价款的认定。故洪利高速公司该抗辩不能成立。关于洪利高速公司辩称案涉工程的税金、保险等事项已包含在原告已报工程价款中间，葛洲坝集团公司存在重复计量的问题。根据《投标文件》四、已标价工程量清单中2.2载明：除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。2.4载明：符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列各子目之中，未列入子目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关子目的单价或总额价之中。5.1“工程量清单表”税金与保险是作为细目名称包含在工程量清单表中，葛洲坝集团公司是按照投标文件的工程量清单表的标价每月上报完成工程情况（《合同工程月度完成情况表》（JL-03）），不存在洪利高速公司辩称的重复计量的问题，故洪利高速公司的这一辩称不能成立。关于洪利高速公司辩称案涉工程前期由龙浩路桥公司施工，葛洲坝集团公司存在重复计量，应在葛洲坝集团公司主张的应付工程款中扣除，但洪利高速公司并未提交龙浩路桥公司作为前期工程的实际施工人与其订立施工合同、以及履行合同义务的充足证据，故对其该项抗辩主张不予支持。关于洪利高速公司辩称支付证书上的相关签名存在事后补签，并向法院申请鉴定，后因无法鉴定被退回，在鉴定无果的情况下应由洪利高速公司承担举证不能的法律后果，故洪利高速公司的这一抗辩理由不能成立。关于洪利高速公司辩称涉及已完工合同段的材料应进行相应调整，其调差金额达一亿多元，但其未提交相应的证据予以证明，对其抗辩理由不予支持。鉴于蒋家茂、陈春林是洪利高速公司董事会任命的总经理，其签名行为应当视为履行职务的行为，其行为后果应当依法由洪利高速公司承担。至于洪利高速公司在本案诉讼期间单方面委托深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司出具的咨询报告，在前述认定证据部分已说明不予采信的理由，在此不再赘述。关于第三个争议焦点，葛洲坝集团公司主张逾期支付工程款的违约金额应当如何认定的问题。葛洲坝集团公司自2012年9月15日开始上报工程计量表，根据《通用合同条款》第17.3.3第2条约定，发包人应在监理人收到进度付款申请单后28天内，将进度应付款支付给承包人。逾期支付的，按专用合同条款约定支付逾期付款违约金。《投标函及投标函附录》第7项、第8项约定，开工预付款和材料设备预付款金额均为10%签约合同价。第10项还约定，合同条目号17.3.3（2）的逾期付款违约金利率为相当于当期中国人民银行六个月短期贷款利率加手续费。综上，洪利高速公司最迟支付当期工程款的时间为应付工程款时间后的28天。葛洲坝集团公司依据《通用合同条款》第23.1“承包人索赔的提出”的约定，应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书，说明索赔理由、要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料等。第23.1条第（3）目还约定，索赔事件具有连续性影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交索赔通知。同时，《公路工程专用合同条款》(2009版)第3.1“监理人的职责和权力”中以列举方式载明监理人在行使以下权力前需要经过发包人事先批准，其中确定第23.1款项下的索赔额在其中。综上，葛洲坝集团公司提交的前述《索赔意向书》、《计量逾期付款利息索赔申请单》、《索赔申请单》、《索赔时间/金额审批表》、《逾期付款违约金计算表》等索赔资料，均由监理人驻地监理组工作人员签收审核，报总监办审核，并交由项目公司（即洪利高速公司）计划部负责人签收，最后由项目公司总经理审核签字，确认同意索赔金额。故葛洲坝集团公司提交的索赔证据符合案涉合同及系列合同文件的约定，并且能够与前述葛洲坝集团公司提交的完成工程量计量资料相互印证，具有证明力。综合葛洲坝集团公司上述索赔资料审核汇总结果，截至2017年3月24日，其申报索赔金额为28683978元，经洪利高速公司总经理蒋家茂或陈春林审核并签字的索赔总金额为27745156元。此外，因荆州市交通运输局经过荆州市人民政府授权，于2017年7月25日作出《终止（解除）特许权协议通知》，此通知已经于当日向保利达国际有限公司、洪利高速公司送达，故洪利高速公司已经不能履行案涉项目中的合同义务。故洪利高速公司承担的案涉逾期付款违约金计算的截至时间为2017年7月25日，并以每期逾期金额为基数，按照双方约定的中国人民银行六个月短期贷款利率加手续费标准，计付相应违约金。需要说明的是，在葛洲坝集团公司提交的案涉索赔文件中，洪利高速公司总经理陈春林经审核后对经过监理人复核的索赔金额予以了调减，并载明“报请董事会审批”；结合双方订立的相关合同以及合同附件的约定分析，涉及索赔事项的相关约定中并无“需经洪利高速公司董事会审批”的特别约定，故陈春林在《索赔时间/金额审批表》上签批“报董事会审批”的意见属于洪利高速公司内部管理问题，不构成双方对于索赔付款条件的有效变更。关于第四个争议焦点，洪利高速公司主张逾期交工违约金应当如何认定的问题。双方签订的《合同协议书》第9条约定承包人应按照监理人指示开工，工期为36个月。监理人翔飞监理公司向葛洲坝集团公司签发《合同段开工令》，载明开工时间为2013年1月22日，按照合同约定的完工日期为2016年1月22日。本案中案涉工程存在工期延误的事实，但是根据《项目专用合同条款》第11.5条“承包人的工期延误”第（7）款：非因承包人原因造成的阻工，发包人在14天内未能解决的，工期相应顺延并给予承包人赔偿。赔偿金额按发包人、监理人、承包人共同认定的损失计算。《公路工程专用合同条款》第11.3“发包人工期延误”第（6）目：未按合同约定及时支付预付款、进度款。由于发包人洪利高速公司未按合同约定支付工程进度款，葛洲坝集团公司有权要求延长工期和给予赔偿。故洪利高速公司提交的自行委托的深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司作出的案涉《咨询报告》，因不足以否认葛洲坝集团公司提交的前述《完成工程支付月报表》、《计量逾期付款利息索赔申请单》以及附属证明资料的效力，不能证明其不存在逾期支付工程款的违约行为。综上，对洪利高速公司反诉请求判令葛洲坝集团公司支付逾期交工违约金的主张不予支持。关于第五个争议焦点，葛洲坝集团公司主张的优先受偿权是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，发包人洪利高速公司存在欠付工程款的事实。案涉工程合同于2017年7月25日解除，合同解除时案涉工程尚未完工，合同约定的结算条件尚未成就，且葛洲坝集团公司与洪利高速公司就案涉已完工程价款及工程量也未达成合意，故确认发包人洪利高速公司应付款之日为葛洲坝集团公司提起诉讼之日。葛洲坝集团公司优先受偿权的主张有事实和法律依据，予以支持。一审法院据此判决：1、葛洲坝集团公司与洪利高速公司签订的《武汉至监利高速公路洪湖至监利工程第三标段施工承包合同》于2017年7月25日解除；2、洪利高速公司于判决生效之日起十五日内向葛洲坝集团公司支付工程款共计人民币130244757元，并支付逾期付款违约金人民币27745156元（此后违约金以130244757元为基数，按照中国人民银行六个月短期贷款利率加手续费之标准，自2017年3月25日起，计算至2017年7月25日止）；3、葛洲坝集团公司在施工范围内就洪利高速公司应付工程款人民币130244757元，对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；4、驳回葛洲坝集团公司的其他诉讼请求；5、驳回洪利高速公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费902764元，由葛洲坝集团公司负担107017元，由洪利高速公司负担795747元；反诉案件受理费59950元，由洪利高速公司负担。二审中，洪利高速公司为支持其上诉意见，向本院提交了如下证据。证据A1：1、《洪监高速农民工工资专项清查报告》；2、葛洲坝集团公司三标制作的《洪利三标施工队、项目部2015年实际发放工资明细表》、《三标劳务合同查阅记录》；3、翔飞监理公司湖北洪利高速公路总监办编制的《监理月报》。拟证明：葛洲坝集团公司将案涉工程违法转包和肢解分包给其他不具有资质的单位和个人施工，《施工合同》应依法确认无效。证据A2：1、2013年11月30日，保利达公司与龙浩路桥公司签订的《备忘录（一）》；2、龙浩路桥公司《关于湖北洪利高速公路项目建设有关问题的函》；3、龙浩路桥公司《关于尽快支付湖北洪利高速公路项目工程款的函》；4、龙浩路桥公司《关于湖北洪利项目借砂填筑单价及2016年5月完成金额情况的函》；5、龙浩国际集团有限公司《关于请求采取措施推进洪湖至监利高速公路项目建设、维护投资人合法权益的报告》。拟证明：龙浩路桥公司因自身无高速公路施工资质，故借用葛洲坝集团公司的资质施工，其为本案的实际施工人。证据A3：1、洪利高速公司与龙浩路桥公司签订的《临时工程和清表工程施工合同》；2、洪利高速公司支付龙浩路桥公司前期临时工程和清表工程的付款凭证。拟证明：按照《工程施工招标文件》第五章工程量清单第4条、《投标文件》第四条的约定和葛洲坝集团公司的投标承诺，实际施工人已完成案涉前期工程，且涉及三标808.2万元工程款应从支付给葛洲坝集团公司的进度款中减扣。证据A4：《武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第三合同段调差报告》，由洪利高速公司按照信息价单方制作。拟证明：洪利高速公司三标材料价格调差额为25555090.22元，该费用应当减扣。经质证，葛洲坝集团公司对证据A1《洪监高速农民工工资专项清查报告》、《洪利三标施工队、项目部2015年实际发放工资明细表》、《三标劳务合同查阅记录》的真实性无异议，合法性、关联性有异议。因《监理月报》没有原件核对，不予认可。该组证据不能证明洪利高速与葛洲坝公司签订的施工合同无效；对证据A2《备忘录（一）》、《关于湖北洪利高速公路项目建设有关问题的函》的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，不能达到其证明目的；因《关于尽快支付湖北洪利高速公路项目工程款的函》、《关于请求采取措施推进洪湖至监利高速公路项目建设、维护投资人合法权益的报告》没有原件核对，不予质证。对《关于湖北洪利项目借砂填筑单价及2016年5月完成金额情况的函》，如在一标中有原件，对真实性不持异议，但对其合法性、关联性有异议，不能达到其证明目的。故证据A2不能证实实际施工人为龙浩路桥公司，也不能证实龙浩路桥公司系借用资质承接工程，不能达到其证明目的；对证据A3《临时工程和清表工程施工合同》的真实性、关联性有异议，该合同针对一、二、三标的所有工程，工程量清单及付款凭证没有相关单位盖章或相关人员签字，且发票上工程项目名称载明的是征地红线界桩界沟施工，未分清哪一标段、哪一工程，亦不清楚付款600万元是否与案涉工程有关。故证据A3不能达到洪利高速公司的证明目的；对证据A4的真实性、合法性、关联性均有异议，与合同约定不符，投标函关于材料调差的约定适用的是16.1.2，专用合同条款数据表适用的是16.1，两个条款约定的内容不符，不能达到其证明目的。葛洲坝集团公司为了支持其反驳意见，向本院提交了2013年2月22日建行葛洲坝支行出具的《预付款担保函》。拟证明：葛洲坝集团公司已按合同约定向洪利高速公司提供了预约担保函，并未构成违约。洪利高速公司质证认为其从未收到上述保函，且葛洲坝集团公司未提交原件予以核对，对其真实性不予认可，不能达到葛洲坝集团公司的证明目的。本院审查认为，针对洪利高速公司提交的证据A1、A2，因其与另案生效判决所认定的事实相悖，本院不予采信。证据A3能否达到洪利高速公司的证明目的，本院将结合其他案件事实予以评判。证据A4的《调差报告》系洪利高速公司自行制作，葛洲坝集团公司对此亦不予认可，本院不予采信。葛洲坝集团公司提交的《预付款担保函》虽为复印件，但根据双方合同的约定，该保函原件系提交给洪利高速公司进行担保所用，且双方已按上述保函支付了预付款。因此，对该保函的真实性予以确认。二审查明，原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。另查明，2013年2月22日，葛洲坝集团公司向洪利高速公司提交了建行葛洲坝支行《预付款担保函》，载明：“根据葛洲坝集团公司(承包人)与洪利高速公司(发包人)于2012年8月8日签订的武汉至监利高速公路洪湖至监利工程第三标段施工承包合同，承包人按约定的金额向发包人提交一份预付款担保，即有权得到发包人支付相等金额的预付款，我方愿意就你方提供给承包人的预付款提供担保。1、担保金额人民币(大写)壹亿肆仟伍佰叁拾万肆仟陆佰柒拾柒元叁角(￥145314677.30元)。2、担保有效期自预付款支付给承包人起生效，至发包人签发的进度付款证书已完全扣清止。3、在本保函有效期内，因承包人违反合同约定的义务而要求收回预付款时，我方在收到你方的书面通知后，在7天内无条件支付，无需你方出具证明或陈述理由。但本保函的担保金额，在任何时候不应超过预付款金额减去发包人按合同约定在向承包人签发的进度付款证书中扣除的金额。4、发包人和承包人按合同条款第15条变更合同时，我方承担本保函规定的义务不变”。柯海辉在该保函上注明“原件已收柯海辉2013.3.12”字样。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点并评析如下：一、关于案涉《施工合同》的效力问题本院认为，2008年11月21日，湖北省人民政府办公厅印发了《省人民政府关于确定洪湖至监利高速公路项目投资人及业主的批复》（鄂政函［2008］291号），确认保利达公司为洪湖至监利高速公路项目投资人，其预注册设立的洪利高速公司为本项目法人。洪利高速公司于2012年6月通过委托招标代理机构，即湖北省成套招标有限公司公开向社会招标。葛洲坝集团公司针对湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利第三标段进行投标，于2012年6月21日将投标保证金80万元汇入湖北省综合投标中心，于2012年7月12日制成投标文件。2012年7月19日，葛洲坝集团公司收到成套招标公司书面《中标通知书》，成为案涉工程的承包人。其中标价格为1453146773元；项目经理为张意波，项目总工为王祖军。2012年8月8日，葛洲坝集团公司（承包人）与洪利高速公司（发包人）签订的《施工合同》之《合同协议书》，就案涉工程的范围、合同文件的组成部分及适用次序、工程价款金额、工期等内容进行约定。综上事实，洪利高速公司通过委托湖北省成套招标有限公司发出投标邀请书，其行为构成要约邀请，葛洲坝集团公司根据投标邀请书制作并在期限内提交投标文件，构成要约行为。湖北省成套招标有限公司向葛洲坝集团公司发出《中标通知书》，洪利高速公司与葛洲坝集团公司订立案涉工程《施工合同》，即构成承诺行为，自此葛洲坝集团公司与洪利高速公司之间的合同缔约行为已经完成。因此，双方订立的案涉《施工合同》以及作为其组成部分的《合同协议书》、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款等合同组成文件均为当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未有导致合同无效的其他情形，上述合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。二审中，洪利高速公司认为葛洲坝集团公司存在违法分包、非法转包的情形，故上述合同无效，并向本院提交了《洪监高速农民工工资专项清查报告》、葛洲坝集团公司三标制作的《洪利三标施工队、项目部2015年实际发放工资明细表》、《三标劳务合同查阅记录》、翔飞监理公司湖北洪利高速公路总监办编制的《监理月报》等证据。本院认为，上述证据主要内容为葛洲坝集团公司每月完成的工程量及向其施工队人员发放工资情况，不足以证明葛洲坝集团公司存在违法分包、非法转包的情形，且根据法律规定，即便葛洲坝集团公司存在劳务分包的情形，亦不必然导致双方之间的施工合同无效。因此，洪利高速公司提交证明的证明力未达到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的情形，应当承担举证不能的法律后果。洪利高速公司的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。同时，洪利高速公司主张案涉工程项目存在阴阳合同，双方实际履行的合同并非洪利高速公司与葛洲坝集团公司之间签订的《施工合同》，而是保利达公司与龙浩路桥公司签订的《备忘录（一）》，案涉工程的实际施工人为龙浩路桥公司。本院认为，洪利高速公司的此节上诉事由不能成立，理由如下：其一，洪利高速公司既未提交证据证实案涉《施工合同》系龙浩路桥公司借用葛洲坝集团公司的资质与洪利高速公司签订，也未提交葛洲坝集团公司与龙浩路桥公司之间存在转包合同的证据，即使葛洲坝集团公司将部分工程分包给龙浩路桥公司施工，并不必然导致葛洲坝集团公司与洪利高速公司签订的《施工合同》无效。其二，从《备忘录（一）》签章情况分析，双方当事人均未加盖公章，相关签字人员亦非法定代表人，其具体身份未经核实，不能证明双方真实订立了《备忘录（一）》。其三，洪利高速公司在庭审中陈述，案涉工程款均支付给了葛洲坝集团公司，并未向龙浩路桥公司支付过工程款。洪利高速公司对此也未作出合理解释，与交易习惯不符。本院注意到，2017年7月25日，荆州市人民政府授权荆州市交通运输局作出《终止（解除）特许权协议通知》，并于当日送达保利达公司、洪利高速公司。因保利达公司的特许权协议已经解除，洪利高速公司履行合同的基础条件发生了根本性变化，致使合同目的无法实现。加之，葛洲坝集团公司与湖北省交通投资集团有限公司已重新订立新的合同，案涉《施工合同》已无履行的可能，且在一审中洪利高速公司与葛洲坝集团公司均要求解除合同。因此，一审法院认定葛洲坝集团公司与洪利高速公司订立的案涉工程《施工合同》于2017年7月25日解除并无不当。洪利高速公司上诉主张撤销2017年7月25日双方合同已解除的请求与其一审中的反诉请求相悖，本院不予支持。二、关于案涉工程价款如何认定的问题本院认为，根据案涉《通用合同条款》第17.3.2条“进度付款申请单”的约定，承包人应当在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数提交进度付款进度单，并附相应的支持性证明文件。除专用合同条款另有约定外，进度付款申请单还应当包括截至本次付款周期已实施工程的价款、因履行合同发生变更应增加和扣减的变更金额、应增加和扣减的索赔金额、应支付的预付款和扣减的返还预付款、应扣减的质量保证金、以及根据合同应增加和扣减的其他金额。第17.3.3条“进度付款证书和支付时间”约定，监理人在收到承包人进度付款申请单及相应支持性证明文件后的14天内完成审核，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审核同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。葛洲坝集团公司提交的第一期至第32期《完成工程支付月报表》中，所附的每一期《支付证书》（JL-01）记载了累计完成工程量比例、本期完成金额、至上期末累计完成金额、至本期末完成金额，承包人项目经理、总监理工程师、业主单位计划部负责人、分管合同副总经理、分管工程副总经理、总经理均签名，监理人翔飞监理公司盖章。在所附每期《完成情况汇总表》（JL-02）中，列举了项目明细清单与累计完成比例、本期完成金额、至上期末完成金额、至本期末完成金额，承包人项目经理、总监理工程师、业主工程部负责人、计划部负责人签字，监理人翔飞监理公司盖章。在所附《合同工程月度完成情况表》（JL-03）中载明了项目明细、数量与单价、累计完成比例、本期完成金额、至上期末完成金额、至本期末完成金额，承包人项目经理、总监办计量工程师、业主计划部经办人、计划部负责人签字，监理人翔飞监理公司盖章。所附每期《开工预付款计算表》（JL-06）载明了至上期末累计支付金额、本期支付金额、至本期末累计支付金额；《开工预付款扣回计算表》（JL-07）载明了本期末累计完成金额、至上期末累计扣回款金额、本期扣回款金额、至本期末累计扣回款金额；所附《材料、设备预付款计算表》（JL-08）载明至上期末累计支付金额、本期支付金额、至本期末累计支付金额；所附《奖、罚金计算表》（JL-10）载明至上期末累计支付金额、本期支付金额、至本期末累计支付金额；上述计算表均由承包人计量员、总监办计量工程师、业主计划部经办人、计划部负责人签名，监理人翔飞监理公司盖章。上述单据均有发包人、承包人、监理人三方签章确认。葛洲坝集团公司按照合同及附属合同的约定提交的案涉上述请求付款文件和证明文件，能够支持其请求由洪利高速公司支付案涉已完工工程款的主张。双方于2015年12月共同委托中世公司对案涉工程已完工程量建安产值进行核定。中世公司在2016年1月出具的案涉工程已完成实体工程量核定咨询报告，对葛洲坝集团公司已完成的工程量的认定，能够与葛洲坝集团公司制作的共计32期的工程完成量相互印证。因该报告形成的时间在本案双方当事人诉讼以前，早于葛洲坝集团公司2016年10月25日最后制作的第32期相关支付凭证的时间，且该咨询报告录入信息不全，没有对已完成工程价款、付款情况等信息予以认定。因此，一审法院采信葛洲坝集团公司《2016年10月支付证书》（JL-01）载明的累计完成金额1119754757元作为认定洪利高速公司应付案涉工程款的总金额并无不当。洪利高速公司虽不认可上述工程款，但其在一、二审中既未提交足以推翻经发包人、承包人、监理人三方签章确认《支付证书》的工程价款，又未对案涉工程书面申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。此外，洪利高速公司还主张已完工程应当扣除材料调差费用的问题，因其向本院提交的《调差报告》系其自行制作，葛洲坝集团公司对此亦不予认可，该报告不符合证据规则的规定，本院不予采信。对于洪利高速公司要求扣除100章中重复计算税金等费用问题，因其未向本院提交相关证据予以佐证，本院亦不予支持。同时，洪利高速公司上诉还主张葛洲坝集团公司提交的《支付证书》系其一审诉讼前集中补做和伪造，且陈春林已于2015年12月7日被洪利高速公司免除总经理职务，《支付证书》和各期逾期支付工程计量款利息的索赔文件均不能作为证据使用。本院认为，虽然洪利高速公司主张陈春林于2015年12月份被免职，但没有证据证实陈春林的免职事实及时通知了葛洲坝集团公司和监理公司，且在合理期限内洪利高速公司亦未委派新的总经理来处理相关事宜。加之，在洪利高速公司主张陈春林被免职之后，洪利高速公司仍然按照陈春林签字确认的《支付证书》给付工程款至2016年6月20日，洪利高速公司对此亦未作出合理的解释。因此，葛洲坝集团公司有理由相信陈春林的签字行为系履行职务行为，其法律后果应当由洪利高速公司承担。关于预付款保函的问题，洪利高速公司主张葛洲坝集团公司未依据《项目专用条款》17.2.2约定，承包人应在收到预付款前向发包人提交开工预付款保函，但葛洲坝集团公司并未提交，应当扣除不计取的预付款款项。二审中，葛洲坝集团公司向本院提交了2013年2月22日建行葛洲坝支行向洪利高速公司出具的《预付款担保函》复印件，柯海辉作为收件人在该保函上注明“原件已收柯海辉2013.3.12”字样。尽管洪利高速公司不认可柯海辉系其公司员工的事实，但根据双方合同的约定，该保函原件系提交给洪利高速公司作为支付开工预付款担保使用，且在双方实际履行合同中已依据预付款担保函的约定支付了相关预付款，表明双方已按合同约定履行了相应义务。因此，本院对洪利高速公司未收到《预付款担保函》的辩解不予采信。洪利高速公司的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。关于洪利高速公司主张前期工程款的扣除问题。本院认为，在二审中，洪利高速公司向本院提交了洪利高速公司与龙浩路桥公司签订的《临时工程和清表工程施工合同》及付款凭证。因《临时工程和清表工程施工合同》针对的是洪湖至监利高速公司项目一、二、三标段所有工程，工程量清单及付款凭证没有相关单位盖章或相关人员签字，且发票上工程项目名称载明为“征地红线界桩界沟施工”，并未区分标段，600万元付款凭证仅注明为“合同款”，并不清楚付款是否与案涉前期工程有关。加之，一审中，葛洲坝集团公司提交了签证单确认案涉工程的前期工程为其施工。因此，洪利高速公司提交的证据不足以证明葛洲坝集团公司施工的前期工程包含了洪利高速公司主张的前期工程。如若洪利高速公司有充分的证据证实案涉前期工程确为其施工，可另行主张。三、关于一审法院是否违反法定程序的问题本院认为，一审中，洪利高速公司向一审法院申请对案涉《支付证书》、《索赔通知书》等材料的形成时间进行司法鉴定。一审法院依法准许洪利高速公司提出的司法鉴定申请，并在通知葛洲坝集团公司提交相关检材后，移送一审法院司法鉴定处。但洪利高速公司不能提供符合要求的比对样本，送检材料被退回。故一审法院未委托鉴定机构对案涉《支付证书》、《索赔通知书》等材料的真实性及其形成时间等专门性问题进行鉴定，系因洪利高速公司未能提供符合要求的比对样本所致，一审法院并未违反相关法定程序的规定。前已述及，洪利高速公司提交中世公司2017年编制的《咨询报告》，因该报告系洪利高速公司母公司保利达公司与荆州市交通局委托作出，洪利高速公司、葛洲坝集团公司均未参与该报告的咨询过程，对其中所依据的鉴定证据未进行质证。加之，2016年1月，中世公司已根据洪利高速公司、葛洲坝集团公司的委托出具了《湖北省洪利高速公路已完实体工程量核定咨询报告》，对案涉工程第三标段已完工程进行了实体工程量的核定，上述咨询报告核定的工程量能够与前述葛洲坝集团公司提交的证明其完成工程量的证据相互印证。一审法院根据本案已查明的事实和证据规则的规定，未将2017年中世公司出具的《咨询报告》作为认定事实的依据并无不当。至于洪利高速公司在本案诉讼期间单方面委托深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司出具的咨询报告，因葛洲坝集团公司该咨询报告不予认可，且葛洲坝集团公司也未参与鉴定过程，鉴定机构采信的鉴定依据亦未经双方质证，故该咨询报告的咨询过程不符合相关法律规定，一审法院对此不予认可并无不当。同时，对于洪利高速公司未提交充分有效的证据证明一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，一审法院对此不与准许符合法律规定。综上所述，洪利高速公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费902764元，由上诉人湖北洪利高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  周常芳审判员  朱红祥二〇二〇年八月二十日书记员  张本蕤