湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂02刑终129号原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆必兴，绰号“别货”，男，1976年3月8日出生于湖北省黄石市，汉族，初中肄业，无职业，户籍所在地，住下陆区东方。因犯窝藏罪于2001年1月21日被黄石市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因犯故意伤害罪于2010年7月30日被铁山区人民检察院决定不起诉。因本案于2019年1月21日被抓获，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年1月22日被黄石市公安局下陆分局刑事拘留，同年2月28日经黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，同日由黄石市公安局下陆分局执行。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人刘强，湖北群力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆成光，绰号“白疤子”，男，1974年8月24日出生于湖北省黄石市，汉族，初中文化程度，湖北洪安建筑公司员工，住黄石市铁山区。因犯窝藏罪于2001年1月21日被黄石市中级人民法院判处有期徒刑三年。因犯故意伤害罪于2005年12月30日被铁山区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因犯故意伤害罪于2010年7月30日被铁山区人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年4月3日被黄石市公安局下陆分局刑事拘留，同年4月30日经黄石市下陆区人民检察院批准逮捕,同日由黄石市公安局下陆分局执行。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人胡中华，湖北方式律师事务所律师。原审被告人余旭光（绰号“光儿”），男，1974年1月31日出生于湖北省黄石市，汉族，初中文化程度，无职业，住。因犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪、非法买卖枪支、弹药罪、非法持有枪支罪于2010年1月26日被黄石市中级人民法院判处有期徒刑二十年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年7月12日被黄石市公安局下陆分局刑事拘留，同年7月23日经黄石市下陆区人民检察院批准逮捕,次日由黄石市公安局下陆分局执行。现羁押于黄石市第一看守所。黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控被告人陆必兴犯故意伤害罪、开设赌场罪；原审被告人余旭光、陆成光犯故意伤害罪一案，于2020年6月27日作出（2019）鄂0204刑初237号刑事判决。宣判后，原审被告人陆必兴、陆成光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陆必兴、陆成光，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定：1996年至2008年期间，被告人陆必兴、陆成光、余旭光多次相互纠集刘某、陆某4、陆某5等人，携带枪、刀、叉、棍等凶器，在下陆、铁山地区实施流氓械斗、故意伤害、窝藏、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪团伙。具体事实如下：（一）故意伤害罪1996年10月16日中午12时许，为争夺矿袋子的收购权，被告人陆必兴邀约被告人余旭光、陆成光等三十余人，与谢某2邀约的林某、王某1等三十余人持刀、叉、棍棒、猎枪，在大冶处发生械斗，致使多人受伤。经鉴定，王某1、林某两人重伤，王某3、付某两人轻伤，张某、彭某、范某、王某5、谢某1五人轻微伤。（二）开设赌场罪2008年春节期间，被告人余旭光在冯某2宝位于铁山的私人选矿厂二楼办公室开设赌场，邀约胡某2、陆必兴等人以“押猪婆”的方式赌博。余旭光要求陆必兴邀约胡某2参与赌博，陆必兴提出参与赌场分成，余旭光同意从提缸子渔利中给其分成，后陆必兴将胡某2、江海等人邀约至该赌场参与赌博。后该赌场抽头渔利48万，陆必兴分得10万元。余旭光因犯开设赌场罪于2010年1月26日被黄石市中级人民法院判刑。2009年1月13日，公安机关因被告人陆必兴涉嫌赌博罪，追缴被告人陆必兴的违法所得人民币20万元。2019年1月21日，被告人陆必兴被抓获归案；同年4月3日，被告人陆成光被抓获归案；同年7月12日，被告人余旭光在福建建阳监狱被解押回黄石再审。到案后，被告人陆必兴向被害人林某赔偿人民币五万元，并获得被害人林某的谅解；同时，被告人陆必兴与伤者王某3、付某、彭某、范某达成协议并获得该四人的谅解。另查明，被告人陆必兴、余旭光、陆成光曾因下列犯罪行为被刑事处罚及决定不起诉：1.1998年夏天，程甜甜被黄某、尹某2等人砍伤，余旭光遂组织人员伺机报复。同年7月8日，余旭光邀约曹某2、甘某、郭某、程某等人到铁山风神大酒店帮忙扯皮时发现黄某，后在上邹湾地段将黄某砍成重伤。同年7月12日，余旭光与甘某、陆某6捷、陆某7在铁山细曹湾涵洞遇到尹某2。后余旭光在追赶时朝尹某2开了一枪。后因遇到警车，余旭光等四人逃跑。余旭光因犯故意伤害罪于2010年1月26日被黄石市中级人民法院判刑。2.1999年5月8日，被告人陆必兴在铁山为租车一事与出租车司机石某1发生争执，随即邀约被告人陆成光及陆某4、陆建兵、陆某8等人赶至铁山区桥洞进行报复。陆必兴与陆成光、陆某4等人汇合后，在石某2楷（石某1弟弟）家门前发现了石某1，陆必兴对石某1进行指认后，陆成光、陆某4、陆建兵、陆某8等人分别手持铁锹、砖头等物上前朝石某1的头部、身体等处进行殴打，石某1被殴打受伤，当场昏倒在地。1999年6月14日，黄石市公安局对被害人石某1的伤情进行法医鉴定，认定石某1的损伤程度为轻伤（偏重）；2008年10月31日，湖北省公安厅对被害人石某1的伤情进行法医鉴定，认定石某1的损伤程度为重伤。2010年7月30日，铁山区人民检察院以石某1的损伤程度为轻伤（偏重）对陆必兴、陆成光决定不起诉。3.2000年3月份，陆某4、陆某5等人在新下陆一麻将室里持刀、枪将被害人江某故意伤害致死。案发后，陆必兴、陆成光明知陆某4等人的犯罪行为而助其逃匿，陆必兴为陆某4、陆某5、谈某、严某提供资金帮助，陆成光为陆某5、谈某、严某提供隐藏处所。2001年1月21日，陆成光因犯窝藏罪被黄石市中级人民法院判处有期徒刑三年；陆必兴因犯窝藏罪被黄石市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。4.2005年6月7日，因与铁山区龙衢湾村下门湾村民在武钢大冶铁矿107废石场为挖矿事宜发生纠纷，被告人陆成光便邀约舒某、曹某3二十余人每人手持一根洋镐柄赶到废石场。陆成光命坐在铲车前的妇女离开，对方不让，便朝被害人袁某能肚子踢了一脚，背部打了一棍。紧接着，陆成光同伙又打伤被害人潘某和钟某等人。经鉴定，被害人袁某能构成重伤，潘某、钟某构成轻伤。2005年12月30日，陆成光因犯故意伤害罪被铁山区人民法院判处有期徒刑一年六个月。上述事实，有下列经原审举证、质证的户籍证明；到案情况说明、抓获经过；呈请追缴报告书、付款通知单；提取笔录；辨认笔录；出院小结；黄石市公安局黄法验字（96）第845号、第0514号、第0518号、第0531号、第0571号、第0570号、第0511号、第0566号法医学检验报告书；黄石市中级人民法院[2010]黄刑初字第6号刑事附带民事判决书；铁山区人民检察院鄂黄铁检刑不诉[2010]1号、2号不起诉决定书；黄石市中级人民法院（2001）黄刑初字第01号刑事附带民事判决书；黄石市铁山区人民法院（2005）铁刑初字第27号刑事判决书；谅解书、收条；证人刘某、周某、占某1、王某2、张某、尹某1、陆某1、陆某2（绰号“龙二”）、胡某1（绰号“家应”）、王某3、付某、谢某1、范某、彭某、霍某、谢某2、王某4、凌某、倪某、曹某1、胡某2、占某2、冯某1、陆某3等人的证言；被害人林某、王某1的陈述；被告人陆必兴、余旭光、陆成光的供述等证据证实。原审法院认为，被告人陆必兴、余旭光、陆成光伙同多人持械斗殴，造成二人重伤、二人轻伤、五人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人陆必兴伙同他人以营利为目的开设赌场，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人陆必兴、余旭光、陆成光等人多次互相纠集，邀约多人共同实施聚众斗殴、开设赌场、故意伤害等违法犯罪活动，其违法犯罪活动规模巨大、手段恶劣、后果严重，扰乱了一定区域内的社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响，符合恶势力的主要特征，应当认定三名被告人为恶势力犯罪团伙。在故意伤害共同犯罪过程中，被告人陆必兴邀约他人实施犯罪，被告人余旭光积极实施犯罪行为，二名被告人起主要作用，均系主犯；被告人陆成光起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在开设赌场共同犯罪过程中，被告人陆必兴受余旭光指使，邀约赌客参赌并从中分成，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。归案后，被告人陆必兴、余旭光、陆成光如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。在开设赌场案件中，被告人陆必兴主动退赃，可以酌情从轻处罚。在故意伤害案件中，被告人陆必兴赔偿被害人林某的经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人陆必兴有前科，对其开设赌场罪可酌情从重处罚。被告人余旭光在组织、领导黑社会性质组织罪等判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，实行并罚。本案审理过程中，公诉机关与被告人陆必兴、余旭光、陆成光签署了认罪认罚具结书，本院经审理认为量刑建议明显不当，建议公诉机关调整量刑。随后，公诉机关与被告人余旭光重新签署了认罪认罚具结书，但调整量刑建议后，本院认为仍然明显不当，决定依法作出判决。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陆必兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人余旭光犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；与原犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、非法买卖枪支、弹药罪、非法持有枪支罪判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一百万元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一百万元；三、被告人陆成光犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；四、对被告人陆必兴、余旭光开设赌场的抽头渔利人民48万元予以追缴，上缴国库（被告人陆必兴已退缴人民币20万元）；对公安机关已扣押的涉案单管猎枪一把予以没收，上缴国库。原审被告人陆必兴上诉提出：1、其不是恶势力团伙成员；2、原判以故意伤害罪对其定罪量刑，违反从旧兼从轻原则；3、其有自首情节。辩护人持相同辩护意见。原审被告人陆成光上诉提出：1、其在故意伤害犯罪中系从犯；2、其有坦白情节，原判量刑过重，请求二审法院依法从轻、减轻处罚。辩护人持相同辩护意见，还提出原判认定陆成光等人为恶势力犯罪团伙不当，请求二审法院对陆成光从轻、减轻处罚。经二审查明，原判认定的事实清楚，所列证据均经一审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。关于原审被告人陆必兴、陆成光及辩护人提出的上诉理由和辩护意见。本院综合评判如下：1.原审被告人陆必兴系经常与陆成光、余旭光等人纠集在一起，多次邀约、组织人员实施聚众斗殴、开设赌场、故意伤害等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱一定区域内的经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，依法应认定为恶势力犯罪团伙，陆必兴、陆成光系该恶势力犯罪团伙成员。2.在卷证据证实，本案系1996年10月16日，陆必兴系邀约陆成光、余旭光等人组织人员与谢某2一方邀约、组织的人员大规模持械聚众斗殴，致两人重伤、两人轻伤、五人轻微伤，造成社会秩序严重混乱，社会影响恶劣。根据1979年《中华人民共和国刑法》、1983年9月2日《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和1984年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》的相关规定，流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。本案聚众斗殴犯罪根据案发时适用的上述法律、立法解释、司法解释的规定，已符合情节严重以及危害特别严重的认定标准，但本案系现行刑法施行后查处的犯罪，根据现行刑法规定，聚众斗殴致人重伤的，以故意伤害罪定罪处罚，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。因此，原判根据现行刑法相关规定，以故意伤害罪对陆必兴定罪处罚，符合法律所规定的从旧兼从轻原则。3.在卷证据证实陆必兴在作案后多年均未有自动投案的行为，其是在公安人员已对其采取抓捕措施后，因无法逃脱而接受公安人员控制，主观上没有自动投案的意愿，且其归案后供述的涉案犯罪事实均被公安机关掌握，故不构成自首。4.原审法院在作出判决时已根据查明的事实、证据，客观认定了上诉人陆必兴、陆成光各自所具有的主犯、从犯、坦白、退赃、通过赔偿取得被害人谅解等法定、酌定量刑情节，并在量刑时予以考虑，符合法律规定。综上，对原审被告人陆必兴、陆成光及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不予支持。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  范小群审判员  吕 林审判员  宾 欣二〇二〇年八月三十一日书记员  李 武