重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0242民初1088号原告：常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司，住所地：重庆市渝**红金街**索特大厦**25-6。组织机构代码：69655082-7。法定代表人：钱中明，公司总经理。委托诉讼代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉丽明，重庆汇润律师事务所律师。被告：重庆荣宾房地产开发有限公司，住所地：重庆市渝**双龙湖街道渝湖路****1-28。组织机构代码：56563359-3。法定代表人：肖宏刚，公司总经理。委托诉讼代理人：余大为，男，1985年9月9日生，系该公司员工。第三人：余大为，男，1985年9月9日生，住重庆市渝**。第三人：黄宗菊，女，1961年7月4日生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：余大为，男，1985年9月9日生，住重庆市渝**。原告常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司（下称东南公司）与被告重庆荣宾房地产开发有限公司（下称荣宾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案受理。诉讼过程中，依法追加余大为、黄宗菊为本案第三人，依法适用普通程序，公开开庭审理。原告东南公司的委托诉讼代理人冉丽明，被告荣宾公司的法定代表人肖宏刚、委托诉讼代理人余大为，第三人黄宗菊的委托诉讼代理人余大为到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东南公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告返还原告垫付的税费2821837.14元（4031195.91×70%），并且以2821837.14元为基数被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2012年12月7日起支付原告资金利息至实际付清之日止；2.请求依法判决被告返还原告垫支的330万元民工工资，并且以330万元为基数被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2012年12月7日起支付原告资金利息至实际付清之日止；3.被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第二项诉讼请求为被告支付原告垫支的民工工资2944400元，同时将诉讼请求中2019年8月20日前利息计算标准变更为中国人民银行同期同类贷款利率。事实与理由：2009年10月28日，原告与业主酉阳县翔宇国有资产经营有限公司签订了《酉阳自治县工业园区板溪轻工业园三期道路工程“BT”模式投融资建设合同》。原告将部分工程分包给被告重庆荣宾房地产开发有限公司。现在工程已经完工进行了结算，同时业主支付完工程款，该工程投入使用。由于业主不是以现金方式支付工程款，而是用土地出让金冲抵部分工程款。因此原告作为承建方，委托总承包方委托代缴税费4031195.91元，被告完成70%的工程量，应该承担税费2821837.14元，但被告至今没有支付给原告。被告在施工过程中，由于没有按时支付农民工工资，原告委托业主支付330万元民工工资，之后结算时是将这330万元工资算为原告领取的款项，因此被告应当返还原告垫付工资330万元。另外业主支付给被告最后一笔款的时间是2012年12月6日，原告委托远东公司交纳税费时间2012年11月6日。荣宾公司辩称，1.原告起诉已经超过法律规定的诉讼时效。本案原告诉讼请求第一项涉及的缴税日期为2012年11月6日，第二项诉讼请求涉及的农民工工资发生在2013年1月7日。从这两个日期开始，原告的诉讼时效就已经开始计算。原告于2016年12月6日上诉重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民终1857号时，在二审期间提出主张税费，农民工工资返还的诉讼请求，此时，距离税金和农民工工资发生已经4年时间，早已经超过了当时法律规定的2年的诉讼时效。二审法院当庭释明并在判决书中明确告知，二审提出新的诉讼请求，法院不予裁判，原告应当另行起诉。故荣宾公司当时并不需要提出诉讼时效抗辩。即使从重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民终1857号判决生效时间来计算，原告签收二审判决书为2017年3月23日，原告本案起诉时间为2020年4月20日，原告的起诉也已经超过了法律规定的三年的诉讼时效。在本案庭审中，原告以新冠疫情耽误其起诉的理由来抗辩理由不成立。2.原被告双方已经就纳税事项作出明确约定且实际履行完毕。2012年8月28日钱中明代表原告公司与荣宾公司签订了《居间合同》，约定该工程的税金由原告公司来承担。居间合同签订后，原告于2012年11月6日完成工程缴税，至此双方已经就工程款支付和税金缴纳等事项按照居间合同的约定完成履行。余大为在前案庭审中的“未实际履行”的陈述，指的就是钱中明对于土地拆迁等实际的居间义务未实际履行。同时，原告方断章取义，以余大为在前案关于税金的陈述来主张税金应当由对方承担，同时基于个人理解认为一般公司收到钱后应当承担相应的税收义务而表示需要缴纳税金，但是这里所说的税金跟本案的工程款税金之间并无任何关系。3.农民工工资是原告自己的事情，与被告没有任何关系，余荣伦的行为是一种代理行为。原告举示的证据清楚的表明，余荣伦受原告公司委托，出面处理农民工工资支付问题，法律对代理行为具有清楚明白的规定，余荣伦的代理行为，后果均应当由原告来承担，原告把代理后果转嫁被告，完全是颠倒黑白，枉顾法律的行为。黄宗菊、余大为述称，案涉工程2011年5月17日验收合格，2012年8月原告与被告签订居间合同，明确该工程税金由原告承担，原告委托业主翔宇公司支付了被告5600万元工程款，原告于2012年11月6日完成工程交税事项。至此，双方已经就工程款支付何税金缴纳按照居间合同约定履行。2013年1月7日，余荣伦在收完工程款后基于与原告朋友关系，接受原告委托代为处理农工工资支付事项。原告2016年1月9日在酉阳法院起诉并未涉及税金和农民工工资问题，其是在诉讼过程中得知余荣伦逝世消息，二审中突然追加税金和农民工工资问题。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人提交的1、（2014）渝四中法民初字第00014号调解书、（2016）渝0242民初744号判决书、（2016）渝4民终1857号判决书；2、（2016）渝04民终1857号案件质证笔录；3、重庆远东路桥建设有限公司的说明、酉阳自治县工业园区板溪轻工业园三期道路工程纳税明细单、税收通用缴款书、发票记账联、远东路桥公司出具的承诺书；4、中国银行存款交易明细对账单；5、重庆远东路桥建设有限公司的情况说明、委托书；5、审计报告；6、施工队经济承包项目工程责任合同、居间合同；7、判决书邮寄回执单；8.（2017）渝0242民初2432号民事裁定书及民事起诉状副本等证据，上述证据来源合法，内容客观真实，与待证事实有关联性，本院予以采信。被告荣宾公司提供的《中华人民共和国营业税暂行条例》是行政规章，不符合证据属性，本院不予采信。结合上述证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：经酉阳发改投【2009】173号文及酉阳发改投【2008】152号文，批准了酉阳县板溪轻工业园三期道路工程，批准的建设单位为酉阳县翔宇国有资产经营有限责任公司（以下简称翔宇公司），项目采用“BT“模式，BT甲方为翔宇公司，BT乙方为东南公司，BT丙方（回购资金担保人）为酉阳华渝工业投资有限公司（以下简称华渝公司），施工单位为重庆远东路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）。2009年10月28日，翔宇公司（业主）与东南公司（施工方）、华渝公司（为翔宇公司提供按合同条款支付回购资金的担保）签订《酉阳自治县工业园区板溪轻工业园三期道路工程“BT”模式投融资建设合同》，《合同》约定：1、项目工程范围：迎宾路、金花路、红星路、聚商路A段、聚商路B段，总合同价款由审计部门竣工决算。2009年10月15日，东南公司（甲方）与余荣伦（乙方）签订《施工队经济承包项目工程责任合同》，约定：1、工程名称：酉阳板溪轻工业园区三期道路工程（红星路、聚商路A段、聚商路B段、金花路）；2、工程概况：本工程位于重庆市酉阳板溪轻工业园区，包括道路工程、综合管网工程、电气及给排水工程；3、承包方式：乙方施工队按甲方和项目业主方签订的主合同以BT方式承包。成本单列，独立核算，包工包料，全额承包；4、计价方式：按甲方和项目业主方签字的主合同执行，最终核算单价以甲方和业主方结算单价执行，工程量据实结算；5、上缴费用：以甲方和业主最终结算总额上缴管理费10%（税费按照工程所在地核定税率由乙方承担；保险费由乙方承担壹拾叁万陆千元；民工保证金由乙方预缴；办理施工手续的相关费用由乙方承担）。合同签订后，余荣伦进场施工并于2011年3月完工。2011年3月，东南公司与路桥公司签订《建设工程施工合同书》，由路桥公司全额垫资对板溪轻工业园三期道路工程进行施工，并约定了双方的权利义务。2012年3月23日，经酉阳县审计局审计，酉阳县板溪轻工业园三期道路工程（迎宾路、金花路、红星路、聚商路A段、聚商路B段）送审金额为87588471.15元，审定金额为56144790.58元（其中迎宾路审定金额为14121755.2元）。庭审中，东南公司、荣宾公司均认可余荣伦施工量占总工程量的70%。2010年12月15日，荣宾公司成立，法定代表人为余荣伦。荣宾公司成立后中标了酉阳县人民政府出让的酉阳城南N7-5/02、N12-3/02地块。2012年8月28日，荣宾公司、余荣伦作为委托方与钱中明作为居间方签订一份《居间合同》，合同第一条约定：1、委托方余荣伦为从重庆市酉阳县板溪工业园区三期道路工程项目工程的合同中标单位手中分包上述类别工程，特委托居间方进行运作，促使委托方余荣伦成为该项工程实际施工承包方；2、鉴于该项工程是政府工程，居间方应负责协调合同中标单位和政府相关部门，确保该项工程的最终审计造价不得低于5600万元；3、委托方荣宾公司参与重庆市酉阳县桃花源城南地块（约83亩左右）公开招拍挂，以及在土地摘牌后涉及该土地款项支付流程，特委托居间方办理相关土地款转移支付、冲抵等相关手续。合同第三条约定：居间报酬为560万元。合同第九条第二款约定：本合同第一条第二项约定工程产生的税收，由居间方承担。委托方在支付居间费用时，按照比例进行扣除；第二款约定：原委托方与东南公司签订的工程内部承包合同作废。2012年9月3日，酉阳县财政局请示酉阳县人民政府拟从酉阳城南N7-5/02、N12-3/02地块的出让收入中安排56144790.58元用于支付涉案工程的工程款。2012年6月15日，东南公司向翔宇公司出具一份委托书，载明：“我东南公司委托贵公司将重庆市酉阳县板溪工业园区三期道路工程经审计后的全部工程款全额支付给荣宾公司。委托支付金额：56144790.58元”。2012年9月17日至11月5日，东南公司通过委托业主方翔宇公司支付（实际支付主体为酉阳板溪工业园三期道路工程政府平台公司酉阳县创达建设开发有限公司）和直接支付的方式，共向荣宾公司支付工程款4500万元。2012年10月30日，翔宇公司向东南公司支付工程款1300万元。扣除翔宇公司直接支付给工人的工资，翔宇公司已支付完毕工程款。2012年9月14日至10月10日，荣宾公司向钱中明共计转账110万元。东南公司实际缴纳了工程税金4031195.97元。2013年1月7日，东南公司、余荣伦向业主翔宇公司政府工作平台酉阳创达建设开发有限责任公司（以下简称创达公司）出具委托书，委托翔宇公司（创达公司）从东南公司在酉阳县板溪轻工业园三期道路工程应收工程款中支付陈再荣、赵卫东等十几人的材料款、工资等款项共计300万元，其中委托向吴旎付款的委托书中备注迎宾路71500元，委托向冉红成付款55600元的委托书中注明为迎宾路，委托书中委托人中为东南公司，盖有东南公司印章，法定代表委托代理人为均为余荣伦签字。翔宇公司（创达公司）代为实际支付了该300万元，最后一次实际支付时间为2013年2月1日。庭审中，东南公司同意扣除备注为迎宾路的款项55600元和71500元。2017年1月17日，路桥公司向重庆市第四中级人民法院出具《情况说明》，载明“关于酉阳县创达建设开发有限公司，该公司为酉阳板溪工业园三期道路工程政府平台公司，该工程由创达公司代表政府行使发包方所有权利。在2012年审计报告正式出来后，创达公司开始按照合同约定支付工程款，但由于该工程实际施工人余荣伦在项目施工过程中存在层层转包、分包等情况，且该公司垫资能力较差造成了部分材料供应商和包工头上访、堵路等影响社会稳定的恶劣后果，为此创达公司找到我司沟通此事。为了避免余荣伦将工程款挪作他用，政府不得已采取了代扣代支工程款的方式，代扣金额约为330万元，具体方式为余荣伦向创达公司开具支付款项委托书，为避免余荣伦与其他实际施工人相互扯皮，创达公司要求在委托书上如非其施工完成的工程要予以注明，以便实际施工人之间实际结算。根据我司当时现场调查及领取款项人施工路段的显示，创达公司代扣代支的费用绝大多数为余荣伦欠付的款项。”2016年3月11日，东南公司向酉阳县人民法院起诉荣宾公司，要求荣宾公司偿还工程款17360643.25元（包括迎宾路工程款14756569.49元及路灯工程款2604673.76元）及相应利息，经当庭确认荣宾公司应得工程款为40345160.44元（包括投资收益及资金利息），酉阳县人民法院于2016年11月3日作出（2016）渝0242民初744号民事判决书，判决荣宾公司返还东南公司工程款4654839.56元，同时因东南公司认为荣宾公司应当支付的税费4031195.97元及退还70%的民工工资，未在该案诉讼请求中明确，故在该案中未作裁判。东南公司、荣宾公司均不服该判决，向重庆市第四中级人民法院提出上诉，重庆市第四中级人民法院2017年3月8日作出（2016）渝04民终1857号民事判决书驳回上诉，维持原判。同时该终审判决认定东南公司主张的税费和垫支的民工工资未在一审中提出起诉，不在本案的审理范围，但东南公司可另行主张。关于钱中明与荣宾公司、余荣伦签订的《居间合同》，该终审判决认定“根据东南公司与余荣伦签订的《施工队经济承包项目工程责任合同》和钱中明与余荣伦、荣宾公司签订的《居间合同》对比可知，合同标的基本为同一工程，提取的管理费均为10%，特别是《居间合同》第九条第二款约定：原委托方与东南公司签订的工程内部承包合同作废。余荣伦与东南公司签订的合同仅为《施工队经济承包项目工程责任合同》，另无其他合同关系，故该内部承包合同就是指的《施工队经济承包项目工程责任合同》。尽管钱中明没有以东南公司的名义来签订居间合同，但其是东南公司的负责人，居间合同中的条款取代了《施工队经济承包项目工程责任合同》内容，是对该合同的一种变更，其行为代表了东南公司。且双方虽然合同名称为《居间合同》，但实际仍属工程内部承包合同的性质，所约定的居间费，实际就是提取的管理费。”东南公司、荣宾公司均是2017年3月23日收到该二审判决书。2017年7月6日，东南公司向酉阳县人民法院提起诉讼，要求荣宾公司支付工程税费2821837.18元、垫付民工工资3000000元及其相应利息，因东南公司未在规定期限内预交案件受理费，酉阳县人民法院2017年8月10日作出（2017）渝0242民初2432号民事裁定书，裁定按撤诉处理。在重庆市第一中级人民法院于2015年立案受理东南公司与荣宾公司民间借贷纠纷一案中，余荣伦作出书面说明，表明其已委托荣宾公司收取其在涉案工程中的应收工程款。另，余荣伦与黄宗菊系夫妻关系，与余大为系父子关系，2015年10月，余荣伦去世。余大为、黄宗菊为余荣伦的法定继承人。本院认为，本案争议焦点为1、东南公司诉讼请求是否已过诉讼时效；2.荣宾公司应否支付总工程量70%的税金2821837.14元；3.荣宾公司应否返还东南公司民工工资2944400元。对此本院评述如下：1.本案原告诉讼请求未超过诉讼时效。重庆市第四中级人民法院2017年3月8日作出（2016）渝04民终1857号民事判决认定东南公司主张的税费和垫支的民工工资可另行主张，该终审判决于2017年3月23日生效。2017年7月6日，东南公司提起诉讼，要求荣宾公司支付税费和垫付的民工工资，后该案因东南公司未在规定期限内预交案件受理费，按撤诉处理。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”2017年7月6日因东南公司起诉造成诉讼时效中断，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”现东南公司2020年4月28日向法院提起诉讼，期间并未超过三年，故荣宾公司提出的本案已过诉讼时效的抗辩理由不能成立。2.关于荣宾公司应否支付总工程量70%的税金2821837.14元问题，重庆市第四中级人民法院已认定钱中明与余荣伦、荣宾公司签订的《居间合同》是对余荣伦与东南公司签订的《施工队经济承包项目工程责任合同》的变更，钱中明行为代表了东南公司。该《居间合同》第九条第二款约定“本合同第一条第二项约定工程产生的税收，由居间方承担。委托方在支付居间费用时，按照比例进行扣除”，根据该约定案涉工程税费由钱中明即东南公司承担，且东南公司2012年11月2日已缴纳了工程税金4031195.97元。余大为2017年1月10日在重庆市第四中级人民法院庭审笔录陈述内容“审判长：税费你们承担没有？余大为：4000多万中包含了税费的，税费有200多万，但是我们没有交，但应该由对方承担。如果总的金额4000多万我们全部得完后应交的税金是2821837.18元”，该庭审陈述并不能认定为荣宾公司对案涉工程税款由东南公司承担约定的变更或自认，故对东南公司主张的税金2821837.14元不予支持。3.关于荣宾公司应否返还东南公司民工工资2944400元的问题。结合路桥公司出具的情况说明，东南公司、余荣伦向翔宇公司（创达公司）2013年1月7日出具的付款委托书，委托支付是迎宾路的款项已特别备注（向吴旎付款的71500元及向冉红成付款55600元备注为迎宾路），则其余委托支付款项则是金花路、红星路、聚商路A段、聚商路B段款项，即余荣伦实际施工路段的工程款，且余荣伦在每份委托书上均签字确认。荣宾公司提出的余荣伦是作为东南公司的代理人处理工程款委托支付事项的抗辩理由无事实依据，不能成立。且至2012年11月5日，东南公司向荣宾公司足额支付了4500万元工程款，2013年1月7日时，东南公司已不欠付荣宾公司工程款，则荣宾公司应返还东南公司委托支付的余荣伦施工路段的工程款，扣除迎宾路款项，荣宾公司应返还东南公司的工程款为3000000元-71500元-55600元=2872900元。关于资金占用利息，因2013年东南公司与荣宾公司并未进行工程款结算，后系通过（2016）渝04民终1857号民事判决认定荣宾公司应返还东南公司4654839.56元工程款，并释明就垫付工程款项东南公司可另行主张，后东南公司2017年7月6日就垫付款项提起诉讼，故本院支持荣宾公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付2017年7月6日至实际付清之日止利息，该标准2019年8月20日后变更为全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告重庆荣宾房地产开发有限公司于本判决生效后三十日支付原告常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司垫付的工程款项2872900元，同时以2872900元为基数，支付原告2017年7月6日起至实际付清之日止利息（上述利息标准2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计息）；二、驳回原告常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52164元（原告已预交54653元），原告常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司承担26165元，被告重庆荣宾房地产开发有限公司承担25999元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  李 珍人民陪审员  徐茂和人民陪审员  冉隆忠二〇二〇年八月十八日书 记 员  陈 曦