呼和浩特市新城区人民法院民事判决书（2020）内0102民初1232号原告（被告）：杜宾，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：黄建英，内蒙古恒众尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：付丽艳，内蒙古恒众尧律师事务所律师。被告（原告）：内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司。法定代表人：杨宏，该公司经理。委托诉讼代理人：刘瑞珍，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭子兴，内蒙古东日律师事务所律师。原告（被告）杜宾与被告（原告）内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）杜宾及其委托诉讼代理人黄建英、付丽艳，被告（原告）内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司的委托诉讼代理人刘瑞珍、刘艳玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杜宾向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告（原告）单方解除与原告（被告）的劳动合同行为违法；2、判决被告（原告）向原告（被告）支付违法解除劳动合同的赔偿金110000元（自1997年4月6日计算至2019年4月3日，2500元/月×22×2=110000元）；3、判决被告（原告）向原告（被告）支付经济补偿金55000元（自1997年4月6日计算至2019年4月3日，2500元/月×22=55000元）；4、判决被告（原告）为原告（被告）补缴1997年4月至2004年5月及2019年1月至2019年4月的社会保险，如无法补缴，应赔偿杜宾单位应缴部分的社会保费损失（具体时间数额以社保部门核算为准）；5、判决被告（原告）向原告（被告）支付2018年10月欠发工资1300元；6、判决被告（原告）向原告（被告）支付带薪年休假工资5172元（2500元/月÷21.75×15天×3倍）；7、请求判令本案的诉讼费由被告（原告）承担。事实与理由：1997年4月6日，杜宾与内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司建立劳动关系，杜宾的职务为餐饮部厨师，月工资为2500元。2013年因临时有接待任务，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司安排杜宾连续上18天夜班，导致杜宾在工作时间突然晕倒，杜宾只能请假去医院住院检查治疗，所有医疗费用近两万元，都是杜宾自己承担的，后来因杜宾的厨师岗位需要长时间站立操作，又多次出现眩晕等症状，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司没考虑杜宾身体原因，先后给杜宾调岗到安全部、园林部工作，但这两个部门工作性质也需长时间站岗或从事高处作业，杜宾身体根本不能适应，杜宾认为单位已明知其患病情形下不能长时间站立的事实，还是总给调整到必须站立的工作岗位，调岗明显不合理。2019年1月23日杜宾被人事部口头通知待岗，却不给杜宾发放待岗期间的工资，杜宾与内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司双方一直存在劳动用工关系，至2019年4月3日，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司突然向杜宾下发了《解除劳动合同通知书》，杜宾认为内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司的无故解除行为违法，据此与内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司发生劳动争议，并向呼和浩特市人事争议仲裁委员会提出仲裁，2019年12月9日，仲裁委出具了呼劳人仲字【2019】第442号仲裁裁决书。杜宾现因呼和浩特市人事争议仲裁委员会认定事实错误，仲裁裁决金支持经济补偿金、待岗工资，裁决理由不能领杜宾信服，特诉诸法院，请求法院在查明事实的基础上依法公正判决。内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司辩称，一、杜宾主张的2019年1月23日至2019年4月3日的待岗工资无事实及法律依据。本案不存在原告所述的待岗的事实，庭审中内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司提供的证据可以证明，杜宾自2019年1月23日被退回被告人力资源部后，未履行任何请假手续无故旷工，此期间也未向内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司提供劳动，导致杜宾此期间无工资，并不是杜宾所述的待岗。且本案庭审中杜宾也没有提供证据证明其所述的待岗，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。杜宾主张的待岗工资无事实及法律依据依法应予以驳回。二、内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司与杜宾解除劳动合同属于合法解除，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司即不应向杜宾支付违法解除的赔偿金，也不应向杜宾支付经济补偿金。1、本案不存在违法解除的事实，且解除程序合法，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司不应向杜宾支付违法解除的赔偿金。本案的实际事实是杜宾不胜任被告安排的工作，杜宾不遵守内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司的规章制度无故旷工，擅自在工作期间离岗，严重违反内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司的规章制度，并且不按照内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司安排部门的岗位职责完成工作，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司对其多次调整工作岗位，杜宾仍然被调整到的部门退回内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司的人力资源部。关于该部分事实内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司在庭审中提交的第一组证据及证人证言均可以证明上述事实的存在。庭审中杜宾也自认在内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司工作期间前后在五个部门工作过，曾被被告两个部门退回的事实。内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司解除杜宾的依据《员工手册》己经履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的民主、集中、公示等程序，本案庭审中被告提供证据《劳动合同书》第九条：“甲乙双方约定的事项，甲方对乙方己进行《员工手册》、《员工奖惩管理办法》、《员工未按规定打卡考勤的处罚办法》、《员工未按规定签到考勤的处罚办法》、《关于请假的管理办法》……等规章度的培训，乙方已熟知单位的各项规章制度的全部内容，并承诺严格遵守执行，出现违反上述规章制度行为之一的，将参照规章制度办理。”的约定。可以证明内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司解除杜宾的依据《员工手册》己经履行民主、公示等程序。而且内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司解除杜宾向其送达解除通知，且已经通知工会，工会也向内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司出具《关于同意人事部解除杜宾劳动合同的报告》，因此内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司解除杜宾劳动合同属于合法解除，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司无需向杜宾支付违法解除的赔偿金110000元。2、内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司不应向杜宾支付经济补偿金55000元。自2018年至内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司解除杜宾劳动合同之前，杜宾严重违反被告规章制度，无故旷工，不按照其所在部门的岗位职责完成工作，经内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司多次调整工作岗位，仍然被所在部门退回内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司的人力资源部。另外，杜宾在内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司处上班期间随意离岗，只顾忙于经营自己的玉泉区宾宾快餐馆，杜宾的上述行为不仅影响了内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司的正常生产经营工作，而且也是对内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司内部规章制度的藐视，更是对国有资产的侵害。本案庭审中内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司提供的证据可以证明，杜宾存在上述行为。虽然杜宾辩称是因为自己的疾病所致，但从杜宾提供的病历等证据，只能证明杜宾曾经得过病历诊断证明上所述疾病，并不能证明杜宾严重违反新城宾馆的规章制度、无故旷工，及被内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司的餐饮部、园林保洁部、安保部及康乐部退回被告人力资源部是因疾病所致。因此内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司解除与杜宾的劳动合同属于合法解除，杜宾要求内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司支付经济补偿金55000元无事实及法律依据，依法应予以驳回。三、杜宾主张要求内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司赔偿1997年4月至2004年5月的社会保险损失已过仲裁时效依据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定。杜宾要求内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司赔偿1997年4月至2004年5月社会保险损失的申请，本案庭审中杜宾没有提供证据证明该申请因主张权利，或者向有关部门请求权利救济而导致仲裁时效中断，因此杜宾关于要求被告补缴1997年4月至2004年5月社会保险的申请己过时效。本案庭审中杜宾己经确认，杜宾2019年1月至4月的社会保险，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司已经为其缴纳。四、杜宾主张的2018年10月欠发工资1300元无事实及法律依据。本案庭审中，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司提供的证据2018年至2019年员工薪酬确认单可以证明，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司已经向杜宾支付2018年10月到岗工作的工资。虽然杜宾庭审中通过提交的2018年10月考勤表予以抗辩，但该证据无内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司签字确认，系杜宾单方制作。因此杜宾主张的2018年10月欠发工资1300元无事实及法律依据，依法应予以驳回。五、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定。结合本案庭审中内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司提供的2018年至2019年员工薪酬确认单可知，杜宾解除前12个月的平均工资为1166.06元，并不是杜宾所述的每月2500元。六、杜宾主张的带薪年休假工资5172元不仅已过仲裁时效而且无事实及法律依据。依据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定。杜宾主张的带薪年休假工资不仅计算错误且已经过时效。另外结合本案庭审中内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司提供的证据请假申请表及考勤记录，杜宾2018年至2019年请病假的时间和无故旷工的时间累计已经超过4个月以上，因此依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，杜宾主张的带薪年休假工资5172元无事实及法律依据，依法应予以驳回。内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司不应向杜宾支付解除劳动关系的经济补偿金55000元；2、依法判令内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司不应当向杜宾支付2019年1月23日至2019年4月3日期间的待岗工资4491.03元。事实和理由：杜宾入职内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司处从事餐饮部厨师工作。2019年8月21日，杜宾向呼和浩特是劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年12月9日，呼和浩特市劳动争议仲裁委员会作出呼劳人仲裁字【2019】442号仲裁裁决书。内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司认为，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司无须向杜宾支付经济补偿金55000元及待岗工资4491.06元。为维护内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司的合法权益，现依据相关法律规定向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。杜宾辩称：一、关于内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司应向杜宾支付经济补偿金。杜宾自1997年4月6日至2019年4月3日期间，与内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司存在劳动合同关系。在双方劳动关系存续期间，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司存在欠发工资、未给杜宾缴纳社保等事实属实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、46条及47条的规定，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司应当依法向杜宾支付55000元的经济补偿金。二、内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司应向杜宾支付2019年1月23日至2019年4月3日期间的待岗工资。仲裁委已查明2019年1月23日内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司通知杜宾待岗，但从未给杜宾发放待岗期间的工资，因待岗是杜宾非本人原因造成根据《工资支付暂行规定》第12条、第9条规定，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司应当依法向杜宾支付2019年1月23日至2019年4月3日期间的待岗工资。综上所述，内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司的诉讼请求与事实不符，于法无据，杜宾请求法院在查明事实的基础上依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求分别提供了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。结合本案证据，本院经审理认定事实如下：杜宾于1997年4月6日起，在内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司处从事餐饮部厨师工作。2004年6月起，该公司为杜宾参加社会保险。2007年12月1日起，双方订立了无固定期限劳动合同，合同约定月工资为3000元。从2013年8月起，杜宾因病间断性请病假治疗，其中杜宾2018年起累计病假为85天。2018年6月30日，杜宾所在的餐饮部将杜宾退回至人事部，内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司先后为杜宾调整至康乐部、安全部、保洁部等工作岗位，均因杜宾仍不能胜任上述岗位后被退回至人事部，其中2018年10月，杜宾在保洁部工作期间，打卡后无法找到杜宾，内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司按其实际出勤情况发放工资1300元。2019年1月23日，内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司通知杜宾待岗，4月3日，该公司以杜宾不能胜任工作为由，给杜宾下达了《解除劳动合同通知书》。杜宾已经缴纳了2019年1月至4月的社会保险，杜宾正常工作出勤期间，月工资均高于2500元。杜宾向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人单方解除与申请人劳动合同行为违法；2、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金110000元（自1997年4月6日计算至2019年4月3日，2500元/月×22×2=110000元）；3、被申请人向申请人支付经济补偿金55000元（自1997年4月6日计算至2019年4月3日，2500元/月×22=55000元）；4、被申请人向申请人补缴1997年4月至2004年5月及2019年1月至2019年4月的社会保险，如无法补缴，应赔偿单位应缴部分的社会保费损失（具体时间数额以社保部门核算为准）；5、被申请人向申请人支付2018年10月欠发工资1300元；6、被申请人向申请人支付带薪年休假工资5172元（2500元/月÷21.75×15天×3倍）。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月9日作出呼劳人仲字【2019】第442号仲裁裁决书，裁决被申请人于裁决生效后十五日内支付申请人解除劳动关系的经济补偿金55000元，支付申请人2019年1月23日至2019年4月3日期间的待岗工资4491.03元。裁决作出后，双方均不服先后诉至本院。杜宾的诉讼请求为：1、请求判令被告（原告）单方解除与原告（被告）的劳动合同行为违法；2、判决被告（原告）向原告（被告）支付违法解除劳动合同的赔偿金110000元（自1997年4月6日计算至2019年4月3日，2500元/月×22×2=110000元）；3、判决被告（原告）向原告（被告）支付经济补偿金55000元（自1997年4月6日计算至2019年4月3日，2500元/月×22=55000元）；4、判决被告（原告）为原告（被告）补缴1997年4月至2004年5月及2019年1月至2019年4月的社会保险，如无法补缴，应赔偿杜宾单位应缴部分的社会保费损失（具体时间数额以社保部门核算为准）；5、判决被告（原告）向原告（被告）支付2018年10月欠发工资1300元；6、判决被告（原告）向原告（被告）支付带薪年休假工资5172元（2500元/月÷21.75×15天×3倍）；7、请求判令本案的诉讼费由被告（原告）承担。庭审中杜宾明确第四项诉请为要求赔偿1997年4月至2004年5月的社会保险损失。内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司的诉讼请求为：1、依法判令内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司不应向杜宾支付解除劳动关系的经济补偿金55000元；2、依法判令内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司不应当向杜宾支付2019年1月23日至2019年4月3日期间的待岗工资4491.03元。本院认为，杜宾因身体原因不能胜任需要长时间站立的厨师岗位，后被内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司先后调岗到康乐部、安全部、保洁部等部门工作，但因其身体原因仍不能胜任。该情形系劳动者因不能胜任原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的情况，故内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司解除劳动合同的行为符合法律规定，但应依法给予杜宾相应的经济补偿。对杜宾要求确认内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司解除劳动合同系违法解除的诉请，不予支持。关于杜宾的工资金额，双方劳动合同约定月工资为3000元，杜宾提供的正常工作出勤期间的银行流水显示月工资均高于2500元，故本院对杜宾主张月工资2500元的金额予以采信。故内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司应支付杜宾经济补偿金55000元。关于社会保险，杜宾请求内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司赔偿1997年4月至2004年5月的社保损失，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。杜宾主张用人单位赔偿其社保损失，不符合上述规定，本院不予支持。关于欠发工资，杜宾请求支付2018年10月欠发工资1300元，杜宾提供的考勤表并未加盖用人单位公章，对该份证据本院不予采信，内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司按其实际到岗情况扣发工资并无不当，故杜宾该项诉请，本院不予支持。关于杜宾请求支付带薪年休假工资5172元，杜宾2018年起累计病假为85天且从2019年1月23日起待岗休息，该项请求本院不予支持。关于待岗工资问题，杜宾于2019年1月23日被退回人事部，内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司未举证证明其为杜宾另行安排了工作岗位，亦未与杜斌解除劳动关系，故其应当为杜宾发放工资至解除劳动合同之日（2019年4月3日），共计4491.03元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告（原告）内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（被告）杜宾支付解除劳动关系的经济补偿金55000元；二、被告（原告）内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（被告）杜宾支付2019年1月23日至2019年4月3日期间的待岗工资4491.03元；三、驳回原告（被告）杜宾的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）内蒙古新城区宾馆旅游业集团有限责任公司负担10元，由原告（被告）杜宾负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判长 董丽芳人民陪审员 刘敏华人民陪审员 甄丽英二〇二〇年八月十一日书记员 张羽茜