江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1731号上诉人（原审原告）：王义，男，汉族，1988年8月17日出生，住黑龙江省依兰县。委托诉讼代理人：孙鹏，扬州市江都区永明法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:扬州鑫旺船舶工程有限公司，住所地在扬州市江都区新区世纪花苑。法定代表人：田冬梅，该公司后勤部长。委托诉讼代理人：沈月玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张昌祥，该公司员工。原审第三人：李名松，男，汉族，1965年2月28日出生，住仪征市。上诉人王义与上诉人扬州鑫旺船舶工程有限公司（以下简称鑫旺公司）及原审第三人李名松劳动争议纠纷一案，王义、鑫旺公司均不服江苏省扬州市江都区人民法院（2018）苏1012民初5235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。王义上诉请求：1.依法改判鑫旺公司支付2016-2017年度工资差额98500元（20000元+78500元）；2.改判鑫旺公司支付解除劳动关系经济补偿金32000元（4年*8000元/月）；3.改判鑫旺公司支付2018年1月至5月期间待岗生活费7560元（5*1512元/月）；4.判令鑫旺公司及李名松连带支付现场工人借支及开销垫付款108095元；5.改判鑫旺公司支付因未参加失业保险而致王义自2018年1月至4月期间失业的失业保险待遇损失4095元（819元/月*5个月）。事实和理由：一、一审以王义未能举证充分证明2016年度工资标准和扣款事项为由，未予支持2016年度工资差额即罚款20000元错误；一审酌定按照同行业在岗职工平均工资66468元（即5539元/月）计算王义2017年度工资不当。1.王义已举证2015年度工资组成及总额（96000元），根据劳动争议案件工资举证相关证据规则，应责令由鑫旺公司对向王义发放2015年度工资情况进行举证，应责令鑫旺公司提供其由上海白佩芳会计制作的相关工资及驻中海工地会计报表，否则应作出有利于劳动者的工资标准认定和判决。2.一审未考虑到王义2015、2016年度实际工资发放情况以及王义作为公司主管（驻中海公司现场负责人）非一般造船行业普通员工的工资市场行情，以同行业职工平均工资而非普遍驻中海工地高管平均工资(起码与油漆班组长周雪冬等中层管理者工资持平）计算，显然偏袒鑫旺公司，未依据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定之精神加以倾斜保护。二、一审认定双方系协商一致解除劳动关系错误。1.王义明显系被鑫旺公司于2017年12月底无故停职、停保，有鑫旺公司于2017年12月向中海安保部门出具的相关不让进厂和除名通报予以佐证。恳请二审法院连同调查王义等相关高管工资标准至中海公司进行调查时一并进行调查。2.另鑫旺公司在仲裁阶段亦辨称未辞退申请人系停职（详见其2018年6月21日仲裁答辩状）亦可看出，双方间劳动关系并未于2017年12月25日在法律上解除，实际王义自2018年1月至2018年5月24日与他人合伙成立睢宁旭洋防腐工程有限公司前劳动关系一直并未依法解除，故相应工龄计算不应为3.5个月而应4个月，工资标准意见同上述第二点意见，不应为酌定的每月5539元。三、一审未予支持王义2018年1月至5月期间待岗生活费错误。因王义遭鑫旺公司2017年12月25日停职后，双方间劳动关系一直未被依法解除，故王义2018年1月至5月待岗期间的待岗生活费应予支持。四、一审以王义不符合领取失业金条件而未予支持王义2018年1月至5月24日期间5个月的失业金待遇损失4095元（819元/月*5个月）错误。纵观本案，显然非王义意愿而离职，结合鑫旺公司仲裁阶段的答辩意见以及王义嗣后被迫发函事实，再加上双方间己形成的法律上无固定期限劳动关系，王义自2018年1月至5月24日前并未有任何工作，处于待岗失业状态，因鑫旺公司单位并未参保，故此期间计5个月失业金待遇损失，理应由鑫旺公司依法予以赔偿。五、一审对王义要求鑫旺公司及李名松返还108095元现场工人借支和开销款之诉求，以不属于人民法院受理劳动争议案件的受理范围为由而不予理涉错误。王义提起该项诉求时已经仲裁前置程序，且垫付款项形成于劳动关系存续期间，即使不属于劳动争议案件，亦属法院受理范围，应一并审理。如另案起诉徒增诉累，亦不利于节约司法资源。综上，一审认定部分事实不清致判决错误，请求二审法院依法予以改判。鑫旺公司辩称，1.2016和2017年王义的工资已经付清，工资汇款明细已经在一审期间提供给一审法院。2016年与2017年发工资的汇款明细是同样的汇款模式。王义主张2016年工资被扣2万元没有证据。王义的工资并非按月发放，是按工作表现和公司效益年底结算工资和奖金。王义的基本工资是3500元/月，2016年全年工资加奖金是76000元，其中42500元是工资，34000元是奖金。因王义管理不善，公司亏损，故奖金比2015年少2万元。2017年王义给公司造成严重损失，其被公司查到贪污工人工伤赔偿款，将公司现场备用金用于个人消费（个人银行流水上可以体现），故王义主动请示要求元旦前派人接手，准备逃跑。2017年公司没有给王义奖金，只给了保底工资。一审认定鑫旺公司2017年仅发放17500元，对李名松转账给王义的25000元未予认可，鑫旺公司实际2017年汇给王义工资42500元。2016年和2017年是同样的工资发放模式。另，2016年至2017年，鑫旺公司共向王义汇款70余万元，王义应提供此70余万元款项及工人工伤保险50余万元款项的去向。2.因为王义系主动离职，故不应支付经济补偿金。一审已经提供了沈月玲和王义的微信对话记录可以证明。3.王义属于主动离职，不存在向其支付2018年1-5月的待岗生活费7560元。4.一审中鑫旺公司已经说明，李名松是在其人身安全受到胁迫的情况下被迫写的证明，鑫旺公司不认可这份证明的三性，鑫旺公司不应向王义支付借支及开销垫付款108095元。5.王义是主动离职，不存在失业保险。鑫旺公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判鑫旺公司不支付王义2017年工资；3.改判不支付王义经济补偿金；4.王义承担本案上诉费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。鑫旺公司己全额支付王义2017年工资，并已向一审法院提交银行转账流水等证据。王义系主动要求离职，鑫旺公司已向一审法院提交微信聊天记录等证据。故鑫旺公司不应当承担王义离职经济补偿金。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，特提起上诉，请求依法改判。王义辩称，鑫旺公司的诉求无事实和法律依据，应予驳回。李名松述称，对鑫旺公司的上诉理由及请求没有意见。对王义的上诉理由及请求，王义的工资已经全部发完。其受到王义威胁，被逼迫出具的证明。王义是现场负责，其受王义支配，王义让其怎么做其就怎么做，其不敢不听王义的。王义向一审法院起诉请求：1.要求鑫旺公司支付王义2016年-2017年度工资差额98500元；2.判令鑫旺公司向王义出具《解除劳动关系证明》；3.判令鑫旺公司向王义支付解除劳动关系经济补偿32000元；4.判令鑫旺公司向王义支付2018年1月至7月17日间待岗生活费9828元，庭审中，王义变更该诉求为要求鑫旺公司支付2018年1月至5月待岗生活费；5.判令鑫旺公司向王义支付截止2017年12月25日前现场工人借支及开销垫付款108095元，李名松承担连带责任；6.判令鑫旺公司向王义支付因未参加失业保险所致失业保险待遇损失6552元；7.本案诉讼费由鑫旺公司承担。一审法院认定事实：王义于2014年9月至2017年12月25日在鑫旺公司位于扬州中远海运重工有限公司工地任现场负责人，中海工业（江苏）有限公司职工卡显示其工种为辅助管理工。王义与鑫旺公司未签订劳动合同，鑫旺公司为王义缴纳了工伤保险。李名松系鑫旺公司后勤主管及现金出纳，2017年12月24日，李名松向王义出具一份证明，载明：“王义帮公司垫付10万元用于现场支出之用（鑫旺公司欠王义）。证明人、担保人：李名松”。2018年1月2日，李名松向王义出具证明一份，载明：“2017年12月25日前王义借给鑫旺船舶用于现场工人借支及开销总计108095元。”2018年7月17日，王义向鑫旺公司发出《解除劳动关系通知书》一份，主要载明：“王义于2014年至鑫旺公司驻江都中海船厂从事现场施工工作，未签订劳动合同，已经形成无固定期限劳动合同。鉴于贵公司存在未依法缴纳社保，不及时、足额发放工资，自2018年1月2日后至今未安排本人工作岗位（未发放待岗生活费）等情形，根据《劳动合同法》相关规定，书面与鑫旺公司解除劳动关系。附增加赔偿项目：支付2018年1月至2018年7月17日期间应发待岗生活费9828元。”另查明，根据王义2017年银行流水及王义与鑫旺公司双方举证，王义2017年发放工资情况如下：2017年1月19日发放3500元，2017年5月12日发放3500元，2017年6月30日发放3500元，2017年8月24日发放3500元，2017年9月14日发放3500元，合计17500元。一审法院认为，本案一审的争议焦点是：1.王义要求鑫旺公司支付2016年--2017年度工资差额98500元的诉请能否支持？2.王义要求鑫旺公司向其出具解除劳动关系证明的诉请应否支持？3.王义要求鑫旺公司支付解除劳动关系经济补偿32000元的诉请能否支持？4.王义要求鑫旺公司支付2018年1月至5月待岗生活费的诉请能否支持？5.王义要求鑫旺公司支付因未参加失业保险致王义失业保险待遇损失6552元的诉请能否支持？6.王义要去鑫旺公司向其支付截止2017年12月25日前现场工人借支及开销垫付款108095元，李名松承担连带责任的诉请应否支持？关于争议焦点一，一审法院认为：鑫旺公司应支付王义工资差额，支付金额为48968元。理由：1.关于王义2016年被扣工资20000元。王义认为其工资为年薪制，即自2015年起每月工资8000元，年薪96000元，其中2016年尚欠20000元系鑫旺公司罚款；鑫旺公司主张王义工资由平时工资加年终奖金组成，工资为每月3500元，根据王义表现及公司效益年底前核发奖金。因王义未能举证充分证明其所主张工资标准和扣款事项等事实，故对王义要求鑫旺公司支付2016年工资差额即罚款20000元的主张不予支持。2.关于王义2017年工资差额。王义主张2017年度仅发放17500元，尚欠78500元；鑫旺公司称2017年除发放5次3500元计17500元之外，王义还于2017年2月8日预支20000元，2017年11月10日预支5000元，故王义2017年工资已全部发放完毕。经核实，2017年2月8日系由李名松银行账户转账给王义20000元，2017年11月10日系由李名松微信转账给王义5000元，均非鑫旺公司以备注工资形式发放王义，鑫旺公司亦未能举证证明上述两笔转账的工资属性，故不能认定以上两笔款项系鑫旺公司发放王义的工资。对王义2017年度的工资标准，王义与鑫旺公司说法各一，且均未提交充分证据予以证明，故酌定按照同行业在岗职工平均工资66468元/年计算，扣除鑫旺公司已经支付的17500元，鑫旺公司还需支付王义2017年工资48968元。关于争议焦点二，一审法院认为：鑫旺公司应为王义出具解除劳动关系的证明。理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，王义与鑫旺公司之间的劳动关系已解除，故鑫旺公司有义务为王义出具解除劳动关系的证明。关于争议焦点三，一审法院认为：鑫旺公司应支付王义解除劳动关系的经济补偿19386.5元。理由：王义诉称其于2018年1月遭鑫旺公司无故辞退，且鑫旺公司向扬州中远海运重工有限公司发出了辞退王义的通知；鑫旺公司辩称王义系2017年12月主动离职，但双方均未能举证充分证明其主张，故认定王义与鑫旺公司协商一致解除劳动关系。关于解除劳动关系时间，审理中，王义与鑫旺公司双方确认王义于2017年12月25日离开鑫旺公司，故认定双方于2017年12月25日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，鑫旺公司应向王义支付解除劳动关系经济补偿。一审法院酌定王义2017年度工资为66468元，故其解除劳动关系前12个月平均工资为5539元，鑫旺公司应支付王义经济补偿为：5539元/月×3.5个月=19386.5元。关于争议焦点四，一审法院认为：王义此项诉请不应得到支持。理由：因王义与鑫旺公司之间的劳动关系已于2017年12月25日解除，王义以2018年7月17日向鑫旺公司发出的《解除劳动关系通知书》来证明双方劳动关系于2018年7月解除的主张，一审法院不予采信，故王义要求鑫旺公司支付2018年1月至5月待岗生活费没有事实依据，依法不予支持。关于争议焦点五，一审法院认为：对王义此项诉请不予支持。理由是：根据《失业保险条例》第十四条的规定，劳动者需具备“非因本人意愿中断就业”及“已办理失业登记并有求职要求的”等条件，方可领取失业保险金。本案中，王义在庭审中自认其于2018年5月已重新就业，鑫旺公司提供的证据亦加以印证，故王义不符合领取失业保险金的条件，对王义要求失业保险待遇损失的诉请不予支持。关于争议焦点六，一审法院认为：对王义此项诉请一审法院不予理涉。理由是：从王义举证的证明可以看出，内容为鑫旺公司向王义借款108095元用于现场工人借支及开销，此争议不应作为劳动争议处理，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，故不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鑫旺公司于判决生效之日起十日内支付王义工资48968元；二、鑫旺公司于判决生效之日起十日内支付王义经济补偿19386.5元；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、鑫旺公司于判决生效之日起十日向王义出具解除劳动关系证明；四、驳回王义的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由王义、鑫旺公司各负担5元。二审中，王义提供仲裁期间鑫旺公司于2018年6月21日提交的答辩状及扬江劳人仲案字（2018）第169号案件的仲裁庭审笔录各一份。拟证明：当初是鑫旺公司停止王义项目主管工作，鑫旺公司自称至仲裁庭审时一直未恢复王义的工作，说明仲裁期间双方的劳动关系并未解除，此后王义被迫发出解除劳动关系通知书。对王义提供的上述证据，鑫旺公司质证认为：对答辩状的真实性无异议，不认可对方的证明目的。当时停止王义工作是为了查王义的账。鑫旺公司一审提供的微信记录是在答辩状之前就存在，从微信记录上可以看出是王义主动提出离职，王义提出元旦要回去，要鑫旺公司找人接手工作。仲裁庭审笔录上没有签字，真实性不认可，不是鑫旺公司的意见，查账期间照样给王义发放工资。二审中，鑫旺公司提供自行整理制作的王义2016、2017年工资、奖金汇款情况汇总表一份（以下简称汇总表）。拟证明：王义的工资已经全部发放完毕。李名松银行流水中经常有为工人发工资的款项，后面都没有备注“工资”二字，所以王义2016、2017年工资发放都未备注“工资”二字，故银行流水中李名松转账给王义的款项中包含有工资。汇总表载明：鑫旺公司向王义转账工资、奖金款2016年共计76126元（2016年4月14日20000元、4月20日3500元、9月9日9000元、10月20日3500元、10月24日4626元、12月25日3500元、2017年1月26日32000元），其中42000元是工资，34000元是奖金，126元是王义请李明松中午午餐费；2017年共计42500元（2017年1月19日3500元、2月8日20000元、5月12日3500元、6月30日3500元、8月5日5000元、8月24日3500元、9月14日3500元）。对鑫旺公司提供的上述证据，王义质证认为：该汇总表是鑫旺公司单方制作；因鑫旺公司财务制度混乱，但其向王义等工人发放工资时均有“工资”字样备注，不能将公司向王义的部分打款视为向王义支付工资，否则鑫旺公司完全可以说已向王义超付了近50余万元的工资。故一审认定2017年鑫旺公司已向王义发放5笔3500元的基本生活费合计17500元正确。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审庭审中，对于王义工资的支付方式，鑫旺公司陈述：每月3500元的基本工资，但不是按月发放。年底根据工作表现和公司效益给予奖金，平时需要用钱跟公司借支，所借款项在年底核算工资和奖金时扣除。王义陈述：其工资每月发3500元生活费，剩下的工资年底发放，没有奖金；对借支的钱年底扣除没有异议。对于王义的银行卡明细中涉及到王义工资、奖金的汇款户名和金额，鑫旺公司陈述：汇款户名分别为鑫旺公司、白佩芳、李名松、沈月玲，鑫旺公司汇款载明为代发工资；白佩芳、李名松、沈月玲载明为转账。汇款金额即汇总表所列金额。王义陈述：汇款户名为鑫旺公司的载明为代发工资；白佩芳汇款载明为转账。汇款金额：不认可鑫旺公司的汇总表，其中2017年1月19日的3500元是2016年的工资，2017年2月8日2万元及2017年8月5日5000元不是工资，是工程款，2016年4月20日、4月14日、9月9日、10月24日的款项都是工程款。2016年鑫旺公司已付工资总额76126元予以认可，但支付明细为：2016年9月5日、10月20日、12月15日各3500元，4月14日2万元、9月9日9000元；2017年1月19日3500元、1月26日32000元。工程款和借支的情况下会以李名松的户名向其转账，沈月玲没有借支过。王义陈述：其认为2016年公司罚款2万元的依据为与2015年发放的工资总额相对比少了2万元。王义、鑫旺公司一致确认：鑫旺公司已向王义发放工资数额：2014年为6万元，2015年为96000元，2016年为76126元；王义的银行卡明细中以白佩芳和李名松户名转账至王义银行卡的款项，除工资和奖金外还包括工程款等其他款项；王义自2017年12月25日离开公司后，鑫旺公司再未发放过工资也未交过工伤保险。鑫旺公司与王义一审中提供的王义的银行卡个人账户交易明细一致，其中载明为鑫旺公司代发工资的转账款金额均为3500元/月；此3500元，2015年基本逐月发放，2016年起未逐月发放。一审庭审中，鑫旺公司陈述：王义的工资发放无工资表。王义在2019年2月20日庭审中陈述：其2014年入职时月工资是5000元/月，2015年上调至8000元/月，年底根据效益拿奖金；在2019年5月20日庭审中陈述：双方之间实施年薪制，并不存在基本工资加奖金，其工资就是固定的每月8000元，不存在年终奖；其主张工资8000元/月系根据2015年工资总额96000元推算所得。一审期间，鑫旺公司提供沈月玲与王义2017年12月5日、10日、24日的微信聊天记录截图，拟证明王义系主动离职。在该记录中，王义仅提出公司安排将几年账算清，进行核对，尽快找人交接，并未明确表示离职。本案二审的争议焦点为：1.鑫旺公司是否应向王义支付2016年-2017年工资差额98500元；2.鑫旺公司是否应向王义支付解除劳动关系经济补偿金32000元；3.鑫旺公司是否应向王义支付2018年1-5月待岗生活费7560元；4.鑫旺公司及李名松是否应连带向王义支付现场工人借支及开销垫付款108095元；5.鑫旺公司是否应向王义支付失业保险待遇损失4095元。本院认为：对于争议焦点1，一审判决鑫旺公司向王义支付2017年工资差额48968元并无不当。理由：王义主张的2016年-2017年工资差额98500元，为鑫旺公司2016年罚款2万元及2017年欠付78500元。对于2016年工资，王义主张2016年鑫旺公司罚款的2万元，实际系因与2015年相比工资总额减少2万元，其认为应予补足。鑫旺公司则主张因2016年效益不好，故奖金减少。对此，根据双方的陈述及提供的王义银行卡明细，因王义对工资发放形式前后陈述不一，但其在首次进行事实调查的庭审中陈述为月工资加年底绩效奖金，与鑫旺公司陈述的工资发放形式基本一致，结合王义银行卡明细中载明的鑫旺公司代发工资均为3500元/月、在2016年前基本按月发放、每年发放的工资总额均不相同等事实，应认定双方工资发放形式为月基本工资3500元加绩效奖金。因绩效奖金是用人单位根据劳动者工作业绩支付的超额劳动报酬，绩效奖金的发放属于用人单位的自主经营权，发放额度和形式一般由用人单位根据情况进行调整。据此，鑫旺公司有权根据公司2016年的经营情况、劳动者的个人表现等决定绩效奖金的发放数额。因王义每年领取的工资总额均不相同，王义要求比照2015年工资总额补足2万元缺乏依据，本院依法不予支持。对于2017年工资，鑫旺公司主张已发放42500元，但该42500元中，有25000元均由李名松通过银行账户及微信转账，且并未注明系工资或奖金。因鑫旺公司与王义均认可以李名松账户名转账的款项除工资外尚有工程款，故鑫旺公司主张该25000元系发放给王义的工资依据不足，本院不予采信。对于王义2017年度的工资标准，王义主张应按2015年度工资总额标准发放，鑫旺公司则主张因2017年公司亏损，应按基本工资3500元/月标准发放。因王义每年领取的工资总额均不相同，双方当事人对各自的主张均未提供充分证据证明，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”据此，一审酌定按照同行业在岗职工平均工资66468元/年确定王义2017年的工资标准并按此标准补足工资差额48968元并无不当。对于争议焦点2，鑫旺公司应向王义支付解除劳动关系经济补偿金19386.5元。理由：王义与鑫旺公司一致确认王义于2017年12月25日离开公司，对于离职的原因，王义称其系于2018年1月被鑫旺公司无故辞退，且鑫旺公司向扬州中远海运重工有限公司发出了辞退通知；鑫旺公司则称系王义于2017年12月主动离职，并提供微信记录证明。但王义未提供证据证明其主张，鑫旺公司提供的微信记录亦不能证明其主张，故一审认定双方于2017年12月25日协商一致解除劳动关系并判决给予经济补偿并无不当。鑫旺公司认为不应支付经济补偿金之上诉理由缺乏依据，本院依法不予采信。对于经济补偿的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。因王义于2014年9月入职，于2017年12月25日离职，其解除劳动关系前12个月平均工资为5539元（2017年工资66468元/年÷12个月），故一审判决鑫旺公司支付王义经济补偿19386.5元（5539元/月×3.5月）并无不当。王义要求按2015年工资标准即8000元/月计算4个月经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于争议焦点3，鑫旺公司不应向王义支付2018年1-5月待岗生活费7560元。理由：因王义与鑫旺公司的劳动关系已于2017年12月25日解除，王义此后向鑫旺公司发出《解除劳动关系通知书》，并不能再次产生解除的后果，故王义要求鑫旺公司支付2018年1月至5月待岗生活费缺乏事实依据，本院不予支持。对于争议焦点4，对王义要求鑫旺公司及李名松连带支付现场工人借支及开销垫付款108095元之诉求，一审不予理涉并无不当。理由：王义主张的垫付款108095元系依据李名松出具的证明，该证明内容为王义借给鑫旺公司用于现场工人借支及开销共计108095元，并载明李名松系担保人。根据该证明内容，王义实际系主张其与鑫旺公司存在借贷关系，李名松为其借款提供担保，而要求鑫旺公司返还借款、李名松承担担保责任。一审据此认定该争议不属于人民法院受理劳动争议案件范畴并无不当。对于争议焦点5，鑫旺公司不应向王义支付失业保险待遇损失4095元。理由：《失业保险条例》第十四条第一款规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，王义与鑫旺公司系双方协商一致解除劳动关系，不符合上述规定中非因本人意愿中断就业的这一领取失业保险金的条件，故王义要求鑫旺公司支付失业保险待遇损失，本院依法不予支持。综上所述，王义、鑫旺公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王义与扬州鑫旺船舶工程有限公司各半负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  于 毅审 判 员  叶 露审 判 员  孙建瑢二〇二〇年八月二十日法官助理  葛盈盈书 记 员  陈凤至