宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终280号上诉人（原审原告）：银川鹏曦劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市银古路****楼。法定代表人：杨学超，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宏东，男，该公司职工。委托诉讼代理人：刘吉祥，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：中建安装集团有限公司，，住所地江苏省南京市栖霞区文澜路**法定代表人：田强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王一迪，宁夏善知律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。上诉人银川鹏曦劳务有限公司（以下简称鹏曦公司）因与被上诉人中建安装集团有限公司（以下简称中建安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服银川市中级人民法院（2019）宁01民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。鹏曦公司的委托诉讼代理人张宏东、刘吉祥，中建安装公司的委托诉讼代理人王一迪、曹国勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏曦公司上诉请求：1.依法撤销银川市中级人民法院（2019）宁01民初1563号民事判决第一、二项，改判认定《银川市兴庆区旧城南部棚户区改造二片区（新荣华家园二期）工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同）构成违法分包而无效；改判中建安装公司向鹏曦公司支付拖欠工程款33778864.5元并按照同期人民银行贷款利率计算起诉之日至实际给付之日的利息；改判中建安装公司向鹏曦公司退还履约保证金300万元及2016年6月15日至实际给付之日的利息；改判中建安装公司向鹏曦公司支付经济损失763722.22元并按照同期人民银行贷款利率计算起诉之日至实际给付之日的利息；2.诉讼费及保全费由中建安装公司承担。事实和理由：一、劳务分包合同应认定为无效。住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定“劳务分包单位除计取劳务作业费外，还计取主要建筑材料、周转材料款和大中型施工机械设备费用的，属于违法分包”，本案中虽然模板木方及周转材料不属于鹏曦公司的合同义务范围，且合同约定上述材料由中建安装公司提供，但施工过程中实际由鹏曦公司按照中建安装公司的要求提供了模板木方及周转材料，即双方在履约中对鹏曦公司的合同义务范围做了变更，故不能简单以劳务分包合同范围未包含模板木方及周转材料就认定合同有效，涉案合同因违法分包而无效。二、一审判决认定工程总价款错误，双方结算总价款应为108959804.5元。（一）工程主体结构及二次结构劳务工程造价应为101438470.33元。《分包工程量完工确认单》明细表中A区基础至屋面芯柱等7项均明确载明按暂定价格扣除，即对该7项扣除款项，虽双方盖章，但就扣除具体金额未达成一致，主体结构及二次结构劳务工程造价应为102933361.50元减去无争议扣款1494891.17元后的101438470.33元。（二）模板木方及周转材料价款应为7521334.2元。根据《分包工程量完工确认单》第58项A区水电费的结算，鹏曦公司实际完工面积为167140.76㎡，以此计算模板木方及周转材料价款应为167140.76㎡×45元/㎡=7521334.2元。综上，工程总价款应为主体结构及二次结构劳务工程造价101438470.33元加模板木方及周转材料价款7521334.2元，即108959804.5元。三、鹏曦公司实际收到中建安装公司的付款金额为75180940元，一审判决多认定已付款20269570元。（一）关于2016年6月8日付款300万元。一审法院认为中建安装公司未提供支付凭证，该300万元不应计入已付款中，但又将该300万元计入已付款，前后矛盾。（二）关于2018年2月12日付款400万元、2月13日付款100万元。该两笔款项未汇入鹏曦公司账户，鹏曦公司亦未委托案外人黄某某收取两笔款项。2016年3月17日之后黄某某已不再是鹏曦公司的股东和法定代表人，500万元收据是鹏曦公司开具给中建安装公司的，与黄某某无关，且收据未注明付款时间，无法确定指向是哪笔付款，该500万元不应认定为已付款。（三）关于2018年12月21日付款12269570元。中建安装公司、鹏曦公司和宁夏富地房地产开发有限公司（以下简称富地公司）签订委托付款协议后，鹏曦公司向富地公司出具承诺书，同意富地公司以抵顶房屋形式支付12269570元，但富地公司在未与鹏曦公司签订抵房协议和商品房买卖合同的情况下，擅自将承诺书中的抵债房屋向政府房管部门申请网签于鹏曦公司名下，更未交付抵债房屋、未变更产权手续，故富地公司实际未向鹏曦公司支付，按照委托付款协议仍应由中建安装公司向鹏曦公司支付12269570元。四、一审判决扣减质保金没有合同及法律依据。劳务分包合同无效，合同约定的质保金预留条款亦应无效，即使约定条款对鹏曦公司有约束力，因合同关于工程各部位的保修期限不同，应视为对质保金返还期限未作约定，中建安装公司应向鹏曦公司支付质保金及利息。五、鹏曦公司支付的票据贴现、保理费用应由中建安装公司承担。六、中建安装公司应向鹏曦公司支付利息。一审判决以劳务分包合同存在“背靠背”条款为由未支持利息，但该条款因合同无效不具有约束力。中建安装公司辩称，一、劳务分包合同合法有效。合同并未约定由鹏曦公司采购周转材料，中建安装公司仅是委托其采购，且鹏曦公司承诺由其他单位就周转材料与中建安装公司签订合同。因此本案不存在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定的违法分包情形。二、一审判决认定工程总价款正确。（一）工程主体结构及二次结构劳务工程造价应为98150711.72元。关于劳务工程造价与扣除费用，《工程节点预（结）算书》《分包工程量完工确认单》中已明确载明，该预（结）算书、完工确认单均形成于鹏曦公司退场之后，鹏曦公司的各项施工活动已结束，是双方对工程量及工程价款的确认。（二）一审判决对于模板木方及周转材料价款计算无误。鹏曦公司忽视了完工确认单第58项中另载明项目部核减量为1091.81㎡，核减后建筑面积为166048.95㎡，同劳务分包合同中双方约定的面积166046.08㎡基本相符，一审判决以合同约定面积计算模板木方及周转材料价款正确。三、中建安装公司已向鹏曦公司付款92450510元，除鹏曦公司自认的75180940元之外，还向鹏曦公司支付了17269570元，一审判决认定正确。（一）关于2016年6月8日付款300万元。一审判决明确该300万元不应计入已付款，但存在汇总计算错误。（二）关于2018年2月12日付款400万元、2月13日付款100万元。中建安装公司于2018年2月12日委托公司员工张本学向鹏曦公司原法定代表人黄某某付款400万，于2018年2月13日委托北京华峰明远物资经销有限公司法定代表人陈玉明向黄某某付款100万，鹏曦公司对以上款项向中建安装公司出具500万元收据一张，银行流水同收据相互对应，该款项已实际支付至鹏曦公司，应当计算在已付款项当中。（三）关于2018年12月21日付款12269570元。鹏曦公司同意以房屋抵顶工程款，委托付款协议书签订后，富地公司已实际将该批房屋网签至鹏曦公司名下，应视为富地公司代中建安装公司向鹏曦公司履行完毕付款义务。四、鹏曦公司主张退回质保金无事实和法律依据。合同附件《工程质量保修书》对不同工程的质量保修期分别作出了明确约定，其中最长约定为5年。鹏曦公司于2017年11月退场，至今不到3年，质保期尚未届满。五、票据贴现、保理费用属于鹏曦公司自身正常经营费用，与中建安装公司无关。六、中建安装公司无需向鹏曦公司支付利息。项目业主富地公司欠付中建安装公司工程款至今未清偿，依照合同约定，中建安装公司对鹏曦公司的付款相应延迟，鹏曦公司不能向中建安装公司主张利息。综上，鹏曦公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院修正一审多计算的300万元，驳回鹏曦公司其他上诉请求。鹏曦公司向一审法院起诉请求：1.确认劳务分包合同因构成违法分包而无效；2.判令中建安装公司向鹏曦公司支付拖欠工程款47841381.64元并按照同期人民银行贷款利率计算起诉之日至实际给付之日的利息；3.判令中建安装公司向鹏曦公司退还履约保证金300万元及2016年6月15日至实际给付之日的利息；4.判令中建安装公司向鹏曦公司支付商业承兑汇票贴现费用及保理费用共计763722.22元，停工期间给鹏曦公司造成经济损失3881141.78元，及按照同期人民银行贷款利率计算起诉之日至实际给付之日的利息，以上三项合计55866508.14元；5.中建安装公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月18日，鹏曦公司与中建安装公司签订劳务分包合同，约定：由鹏曦公司承建中建安装公司分包的银川市兴庆区旧城南部棚户区改造二片区（新荣华家园二期）项目；分包工程承包范围为A1#-A15#楼施工图纸内所有主体结构工程，A1#-A15#楼砌体、二次结构、初装修工程；分包工程承包方式采用包人工、零星材料及小型工机具、机械（中建安装公司供应以外的材料、机械机具）、安全文明施工等的劳务承包方式，合同综合单价一次性包死；合同暂定价为96175622.56元，最终结算价款依据本合同按实结算；鹏曦公司提交300万元作为履约保证金，如鹏曦公司未能履行合同约定的义务，中建安装公司有权扣留履约保证金。完工结算报送后7天内保证金余额无息退回给鹏曦公司，双方若存在争议，退还日期延长至争议解决时；工程款支付为本工程无预付款，工程进度款按月支付，中建安装公司向鹏曦公司支付已完工程量的70%，工程完工且结算上报后7日内付至累计完工工作量的80%，工程竣工验收合格后且分包结算办理完6个月内支付至95%，工程余5%质量保证金；质量保证金的返还执行合同第23条。施工过程中签证费用按50%比例支付。业主给中建安装公司的付款迟延，中建安装公司给鹏曦公司的付款相应延迟，鹏曦公司不得要求任何索赔；在保修期内，鹏曦公司应当根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任，因鹏曦公司原因产生的产品质量缺陷，鹏曦公司按合同约定的工程保修年限，承担质量保修义务；保修期满14天内，鹏曦公司报送附件《工程质量保证金返还申请表》，中建安装公司14天内完成审核并一次性无息支付余款；保修期：：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理的使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年（不低于5年），电气管线、给排水管道、消防工程、设备安装工程为2年（不低于2年），供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期（不低于2年），其他工程为1年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。上述合同签订后，鹏曦公司对涉案工程进行了施工。在施工过程中，双方形成了多份工程进度结算书、分包进度审核报告。鹏曦公司提交合同、入库单及付款凭证等欲证实施工过程中的周转材料及模板木方系其提供，中建安装公司应向其支付相应的款项。鹏曦公司自认涉案工程于2015年7月进场，2016年11月30日停工，2017年3月未复工，最终于2017年11月底退场。关于工程价款。鹏曦公司主张涉案工程主体结构及二次结构劳务工程造价为101438470.3元，模板木方及周转材料款项为7521334.2元（单价为45元/㎡，按照建筑平米单价包干，结算单中约定建筑面积167140.76㎡），涉案总工程款108959804.5元。中建安装公司主张涉案工程主体结构及二次结构劳务工程造价为98150711.72元，模板木方及周转材料为7472073.6元（单价为45元/㎡，按照建筑平米单价包干，合同约定建筑面积166046.08㎡）。关于结算。鹏曦公司主张涉案工程未进行最终结算，中建安装公司主张涉案工程已进行了最终结算。中建安装公司提交的《工程节点预（结）算书》及《分包工程量完工确认单》载明：自开工2015年8月至完工2017年12月，经双方核定确认，分包人完成主体、初装修专业工程的合格工程量，编报值为102933361.5元、审核值为98150711.72元。其中，《分包工程量完工确认单》明确载明公司走账99万元。鹏曦公司在该《工程节点预（结）算书》及《分包工程量完工确认单》分包人处盖章。鹏曦公司主张该《工程节点预（结）算书》及《分包工程量完工确认单》不是最终结算，因该《分包工程量完工确认单》中载明“A区基础至屋面芯柱暂按36.2”等内容，可以证实并非最终结算。关于已付款。鹏曦公司主张中建安装公司支付工程款75180940元，中建安装公司主张除鹏曦公司自认的已支付75180940元外，中建安装公司于2016年6月8日向鹏曦公司支付300万元（鹏曦公司出具了收据，但中建安装公司未提供付款凭证，鹏曦公司主张该300万元收据载明的款项未支付，该300万元抵顶了履约保证金）；2016年9月22日向鹏曦公司支付99万元（鹏曦公司主张该笔款项系双方之间走账）；于2018年2月12日支付400万元（中建安装公司委托张本学向鹏曦公司原法定代表人黄某某支付）、2018年2月13日支付100万元（中建安装公司委托陈玉明向鹏曦公司原法定代表人黄某某支付），鹏曦公司向中建安装公司出具了500万元工程款收据（未注明时间）；2018年12月21日支付12269570元（中建安装公司提交委托付款协议书、情况说明、（2018）宁民初3号民事判决书、备案情况说明、新荣华家园二期支付中建安装工程款明细表，欲证实富地公司代其支付12269570元），总计已支付96440510元。中建安装公司主张的2018年12月21日以房顶账支付12269570元，鹏曦公司、中建安装公司及富地公司签订委托付款协议书载明：富地公司代替中建安装公司向鹏曦公司支付工程款共计12269570元。此外，中建安装公司就其承包的涉案工程，将富地公司诉至宁夏回族自治区高级人民法院，宁夏回族自治区高级人民法院作出（2018）宁民初3号民事判决，该生效判决认定“（一）以房抵顶工程款。富地公司提供的新荣华家园二期支付工程款明细表涉及顶房款项40586994.24元，明细表中第86笔、第88笔至第104笔，富地公司提交了盖有中建安装公司印章的收据或发票，能够证实富地公司对中建安装公司工程款以房屋抵顶方式进行了代付。对明细表中第87笔以房抵顶工程款即2017年12月14日抵顶1756000元，富地公司提交了协议书及中建安装公司出具的委托书，亦能够证实富地公司对中建安装公司工程款进行了代付。上述以房抵顶工程款共计70586994.24元本院予以确认”。富地公司在（2018）宁民初3号一案中提交的新荣华家园二期支付工程款明细表中第98笔12269570元（付款时间2018年12月27日，付款凭证为收据、委托付款协议、承诺书）。……2019年12月18日，银川市房屋产权交易管理中心出具备案情况说明，载明：经房屋备案系统查询，位于新荣华家园******住宅楼**，******住宅楼1302、1303、1402，******住宅楼**，均已网签于鹏曦公司名下，均未查封。一审法院另查明，鹏曦公司称黄某某系其公司原法定代表人，2016年3月以后，鹏曦公司法定代表人变更为杨学超。一审法院再查明，鹏曦公司认可其并未实际缴纳合同约定的300万元履约保证金，但认为中建安装公司在支付工程款时，实际扣除了该300万元，且中建安装公司开具了收据。另，鹏曦公司主张中建安装公司向其支付商业承兑汇票贴现费用及保理费用763722.22元，停工期间给鹏曦公司造成经济损失3881141.78元。一审法院认为，就涉案工程，鹏曦公司与中建安装公司签订了劳务分包合同，双方均具有相应施工资质，合同约定的承包方式为A1#-A15#楼施工图纸内所有主体结构工程，A1#-A15#楼砌体、二次结构、初装修工程，承包方式为包人工、零星材料及小型工机具、机械（中建安装公司供应以外的材料、机械机具）、安全文明施工等，上述约定系双方自愿达成，且不违反法律法规，故该合同法有效。鹏曦公司主张其提供了周转材料及模板木方，但周转材料及模板木方不属于合同约定范围，故鹏曦公司主张合同无效的请求不能成立，不予支持。关于涉案工程总价款。1.关于工程主体结构及二次结构劳务工程造价。鹏曦公司在中建安装公司提交的《工程节点预（结）算书》及《分包工程量完工确认单》中盖章确认。该《工程节点预（结）算书》及《分包工程量完工确认单》载明：自开工2015年8月至完工2017年12月，经双方核定确认，分包人完成主体、初装修专业工程的合格工程量，编报值为102933361.5元、审核值为98150711.72元。结合鹏曦公司自认的涉案工程于2015年7月进场，最终于2017年11月底退场，可以确认该《工程节点预（结）算书》及《分包工程量完工确认单》系双方对涉案劳务工程的结算。对于鹏曦公司所称的依据《分包工程量完工确认单》中载明“A区基础至屋面芯柱暂按36.2”等内容，该预（结）算书及确认单不是最终结算的主张，因预（结）算书确认单形成于鹏曦公司撤场后，鹏曦公司盖章确认，且预（结）算书载明的金额为确定金额，故对鹏曦公司的上述主张不予采信，合同所涉工程总价款为98150711.72元。2.关于模板木方及周转材料价款。双方均认可模板木方及周转材料按照每平米45元计算。因《工程节点预（结）算书》中未明确约定建筑面积为167140.76㎡，一审法院按照合同约定的166046.08㎡计算模板木方及周转材料款项价款，故模板木方及周转材料为7472073.6元。综上，涉案工程总造价为105622785.32元（98150711.72元+模板木方及周转材料7472073.6元）。关于欠付工程款。对双方当事人均认可的已付工程款75180940元，予以确认。对鹏曦公司不认可的已付款，分析认定如下：①关于2016年6月8日付款300万元，鹏曦公司出具了收据，但中建安装公司未提交支付凭证证实已实际支付300万元，故该300万元不应计入已付款中；②关于2016年9月22日付款99万元，鹏曦公司出具了收据但主张系双方之间走账，且中建安装公司提交的《分包工程量完工确认单》明确载明公司走账99万元，故该99万元不应计入本案已付款中；③关于2018年2月12日付款400万元、2018年2月13日付款100万元，上述款项均汇入了鹏曦公司原法定代表人黄某某的账户，中建安装公司提交了鹏曦公司出具的500万元工程款收据，鹏曦公司出具该500万元收据的行为应当视为对上述500万元款项的确认，故该500万元应计入本案已付款中；④关于2018年12月21日支付的12269570元，富地公司代中建安装公司向鹏曦公司支付12269570元，已生效的（2018）宁民初3号民事判决已对该笔付款进行了确认，故该12269570元应计入本案已付款中。综上，涉案工程已付款为95450510元（75180940元+300万元+500万元+12269570元），欠付工程款数额为10172275.32元（涉案工程造价105622785.32元-已付款95450510元）。因合同约定的最长质保期为5年，质保期满后14天内一次性无息退还，2017年11月退场，质保期尚未届满，故涉案工程款应扣除质量保证金5281139.3元（涉案工程造价105622785.3元×5%）后，中建安装公司应向鹏曦公司支付4891136.02元（10172275.32元-质保金5281139.3元）。关于鹏曦公司主张中建安装公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起至款项实际付清之日止的利息。工程已停工至今，双方已对涉案工程进行结算。合同中约定“业主给中建安装公司的付款迟延，中建安装公司给鹏曦公司的付款相应延迟，鹏曦公司不得要求任何索赔”，鹏曦公司要求支付利息的前提是业主不存在付款迟延的情形。中建安装公司已起诉业主富地公司，（2018）宁民初3号民事判决已生效，故对鹏曦公司要求中建安装公司支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。关于鹏曦公司主张的中建安装公司向其返还履约保证金300万元及利息（2016年6月15日至实际给付之日）。经法院询问，鹏曦公司认可其未实际缴纳300万元履约保证金，但认为中建安装公司在支付工程款时实际扣除了该300万元，且中建安装公司开具了收据。鹏曦公司提交的证据不足以证实中建安装公司支付工程款时实际扣除了300万元履约保证金，且鹏曦公司自认其未实际缴纳履约保证金，故对鹏曦公司的该项诉讼请求不予支持。关于鹏曦公司主张的商业承兑汇票贴现费用及保理费用和停工期间给鹏曦公司造成经济损失。合同中并未对商业承兑汇票贴现费用及保理费用进行约定，鹏曦公司亦未就商业承兑汇票贴现费用及保理费用进行举证，且鹏曦公司已接受中建安装公司以承兑汇票方式支付的工程款，故对鹏曦公司主张中建安装公司向其支付商业承兑汇票贴现费用及保理费用763722.22元，不予支持。鹏曦公司主张其经济损失3881141.78元，未提交证据证实上述费用实际发生，亦未提交证据证实涉案工程停工的原因，故对鹏曦公司该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、中建安装公司于判决生效之日起十日内向鹏曦公司支付欠付工程款4891136.02元；二、驳回鹏曦公司的其他诉讼请求。案件受理费321133元，由鹏曦公司负担216765元，中建安装公司负担104368元。本院二审期间，鹏曦公司围绕上诉请求提交三组证据。证据一其他应付款询证函一份，欲证明2020年3月25日中建安装公司向鹏曦公司寄送该函，确认中建安装公司收取了鹏曦公司履约保证金300万元，故中建安装公司应向鹏曦公司退还履约保证金300万元及利息。证据二收据一本、证据三工商公示信息打印件一份，欲证明编号为0089475号的500万收据开具时间为2019年1月，中建安装公司2018年2月转账给黄某某共500万元，时间不符；该500万元收据系中建安装公司承诺2019年春节前支付鹏曦公司，实际并未支付；2016年3月17日之后黄某某已不再是鹏曦公司的股东和法定代表人，故转账给黄某某的500万元不应认定为向鹏曦公司的付款。中建安装公司质证认为，对证据一其他应付款询证函的真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的有异议，出具询证函是因一审计算错误，该300万元不应作为鹏曦公司已付履约保证金。对证据二收据不予认可，中建安装公司无法确认收据开具时间，即使是2019年1月出具，也能证实鹏曦公司对之前500万元的确认。对证据三工商公示信息的真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的有异议，黄某某是鹏曦公司原法定代表人，该证据无法达到鹏曦公司证明目的。中建安装公司未提交新证据。对鹏曦公司二审提交的证据，本院认定如下：对证据一其他应付款询证函的真实性予以采信，因一审中鹏曦公司认可未向中建安装公司实际支付履约保证金，故对该证据的证明目的不予采信。证据二收据与中建安装公司一审提交的同编号收据一致，对该收据的真实性予以采信，但收据没有记载出具时间，单凭该收据无法判断转账过程，故对该证据的证明目的不予采信。对证据三工商公示信息的真实性予以采信，黄某某是鹏曦公司原法定代表人的事实双方均认可，但以该证据无法证明向黄某某付款的性质，故对该证据的证明目的不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、劳务分包合同是否有效；二、工程总价款和已付款数额的认定问题；三、质保金应否扣减；四、票据贴现和保理费用由谁负担；五、利息应否支付。第一，关于劳务分包合同的效力。双方签订劳务分包合同后，鹏曦公司进行了劳务作业。鹏曦公司主张双方在履约过程中对劳务分包合同中鹏曦公司的合同义务范围作出变更，即鹏曦公司按照中建安装公司要求提供了模板木方及周转材料，该变更事项属于违法分包进而导致合同无效，中建安装公司对此不予认可。因劳务分包合同中并未有关于劳务分包单位计取模板木方及周转材料的约定，且不能以合同一方的履约行为是否符合相关规范来反推合同效力，故本案劳务分包合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规强制性规定，合法有效，鹏曦公司的此项上诉请求不能成立。第二，关于工程总价款和已付款数额的问题。鹏曦公司主张工程总价款中不应扣除7项暂定价格项目共计3287758.61元，经核，鹏曦公司认可《工程节点预（结）算书》《分包工程量完工确认单》的真实性，该预（结）算书和完工确认单中载明审核值为98150711.72元，双方没有就扣除项目暂定价格进一步达成协议，故该预（结）算书、完工确认单可以认定为双方已对工程量及工程价款进行确认，一审法院以此为依据认定工程总价款具有事实依据。鹏曦公司主张按照双方盖章的《分包工程量完工确认单》中第58项167140.76㎡计算模板木方及周转材料款项，但第58项同时载明了项目部核减量1091.81㎡，故鹏曦公司此项主张不能成立。因双方对模板木方及周转材料用量和价款并无明确约定，一审判决以合同约定的面积计算模板木方及周转材料价款，并无不当。对已付款数额如何认定问题，本院分述如下。1.关于2016年6月8日付款300万元，一审法院认定因中建安装公司未提交支付凭证故该300万元不应计入已付款中正确，但在汇总计算时仍将该300万元计入已付款，本院予以纠正。2.关于向黄某某支付的500万元能否认定为已付款。鹏曦公司出具的收据载明收到中建安装公司交来新荣华家园二期工程款500万元，能够与涉案工程对应；该收据未注明时间，鹏曦公司作为出具收据的一方，应对不写明收款时间可能产生的风险承担后果。在合同约定了收款账户的情况下，中建安装公司不应向黄某某个人账户付款，但鹏曦公司未举证证明曾将法定代表人变更的情况告知中建安装公司，也未提交黄某某接受该款项后未实际用于涉案工程的证据。综上，一审法院结合中建安装公司提交的付款情况证明、银行转账记录和收据认定该500万元为已付工程款，并无不当。鹏曦公司如认为黄某某收到该500万元后未交与公司或未用于涉案工程，可以向黄某某另行主张。3.关于富地公司以房屋抵顶工程款形式支付的12269570元能否认定为已付款。已生效的（2018）宁民初3号民事判决能够证实以房屋抵顶工程款的事实，中建安装公司、鹏曦公司和富地公司三方签订了委托付款协议书，抵账房屋已网签至鹏曦公司名下，一审法院将该款项计入已付款正确。综上，涉案工程已付款为92450510元（75180940元+5000000元+12269570元）。第三，关于应否扣除质保金、承兑汇票贴现和保理费用由谁负担、利息应否支付的问题。双方在合同中约定质保金的返还执行工程保修条款，保修期满后鹏曦公司申请返还、中建安装公司审核支付；合同附件5工程质量保修书中明确约定了工程不同部位的质量保修期，其中有明确期限的最长为5年。目前工程质保期尚未届满，故在工程款中扣减质保金符合合同约定。中建安装公司在向鹏曦公司支付工程款时部分采用了票据付款方式，鹏曦公司作为持票人承担票据贴现和保理费用后，又主张该费用应由中建安装公司负担，与其当初接受票据时的意思表示相悖，且合同中约定了票据付款方式，鹏曦公司亦未举证证明曾对票据付款方式提出异议，故票据贴现和保理费用应由鹏曦公司负担。关于利息应否支持的问题。根据合同约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应延迟时，鹏曦公司不得要求任何索赔。该条款系当事人对自身权利义务的安排，体现了双方对业主拖欠工程款风险判断的共识，内容不违反法律强制性规定，应为有效，且中建安装公司也未怠于向富地公司主张权利，故一审法院从尊重当事人意思自治角度，依照合同约定不予支持鹏曦公司要求中建安装公司支付逾期付款利息的诉讼请求，具有事实和法律依据。综上所述，中建安装公司应向鹏曦公司支付的工程款数额为7891136.02元（涉案工程造价105622785.32元-已付款92450510元-质保金5281139.3元），鹏曦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1563号民事判决第二项，即“二、驳回银川鹏曦劳务有限公司的其他诉讼请求”；二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1563号民事判决第一项为：中建安装集团有限公司于判决生效之日起十日内向银川鹏曦劳务有限公司支付欠付工程款7891136.02元；三、驳回银川鹏曦劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费321133元，由银川鹏曦劳务有限公司负担254095元，由中建安装集团有限公司负担67038元。二审案件受理费205057元，由银川鹏曦劳务有限公司负担174257元，由中建安装集团有限公司负担30800元。本判决为终审判决。审判长 武靖非审判员 周丽娟审判员 宋成祥 二〇二〇年八月三十一日书记员 张雯雯