广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终679号上诉人（一审原告）：林洁，女，汉族，1973年3月2日出生，住汕头市金平区东方街道东方园北区*******。公民身份号码440************74X。委托诉讼代理人：郑会新，广东潮润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汕头大学，住所地汕头市***汕头大学。统一社会信用代码124**********645X2。法定代表人：姜某1。委托诉讼代理人：郑舜钦、罗慧，广东国源岭东律师事务所律师。上诉人林洁因与被上诉人汕头大学劳动争议纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林洁不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由如下：一、一审判决对双方的劳动关系于2019年8月31日终止的事实认定错误。上诉人于2014年6月1日起在被上诉人“党政办公室（汕头大学—中国公益项目）”担任助理财务主任一职，接受基金会中国公益项目办的工作考评、按项目进展需要调动等。双方于2017年5月22日签订的《聘用合同续签书》期限虽于2019年5月31日期满，但上诉人仍然负责被上诉人的基金会专项配套项目—淑德书院工作至2019年8月31日，而且工资仍然是从被上诉人原先发放合同期限内工资的中国银行汕头大学支行帐户继续发放。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”因此双方的劳动关系应当在2019年8月31日终止，根本不需要在劳动合同期满后就形成劳动关系达成合意。至于被上诉人发放工资以“劳务费”还是其他名义，不能以此标准认定劳动关系的存续期间。由此也产生一审法院对上诉人年休假天数和工资的认定错误，应当予以纠正。此外，一审法院也未对被上诉人和上诉人于2019年9月2日办理《离职证明》的事实作出任何认定，这充分说明双方的劳动关系存续至2019年8月31日的事实。二、一审法院对于被上诉人在连续与上诉人订立二次固定期限劳动合同后，未与上诉人签订无固定期限劳动合同，存在违法事实的前提没有进行认定，简单机械地认定2017年5月22日签订的《聘用合同续签书》有效，是严重适用法律错误。在上诉人未提出订立固定期限劳动合同的情形下，被上诉人存在违反法律规定义务，未与上诉人订立无固定期限劳动合同的违法事实。上诉人认为，2017年5月22日的《聘用合同续签书》虽是双方签订，但协议的内容明显违反《劳动合同法》的规定，是无效协议，被上诉人应当承担相应的法律后果，即是支付双倍工资的差额。1.《劳动合同法》第十四条规定，“连续订立二次固定期限劳动合同后，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，均应当订立无固定期限劳动合同。”这是法律强制被上诉人作为用人单位的义务，而不是需要上诉人作为劳动者提出订立无固定期限劳动合同才进行订立。而且自仲裁申请以来，包括仲裁、一审开庭，被上诉人均未举证上诉人作为劳动者向其提出订立固定期限劳动合同的证据，而上诉人也从未向被上诉人提出过订立固定期限劳动合同的请求。2.被上诉人2017年5月22日在与上诉人签订第三份《聘用合同续签书》时，均使用格式合同，具有强制性。且该续签书根本没有反映上诉人作为劳动者自愿提出签订固定期限劳动合同的意思表示，被上诉人并未按照《劳动合同法》的规定与上诉人订立无固定期限劳动合同的违法事实清楚。对此，上诉人提交了案外人“颜轩宗”的格式合同予以证明被上诉人的违法行为，但一审法院对该证据并未作出认定，显然是错误的。3.无固定期限的劳动合同的订立，是法律对劳动者的劳动保护，只要满足《劳动合同法》第十四条规定条件即可。具体到本案，上诉人连续两次与被上诉人订立固定期限劳动的合同，只要劳动者没有该法第三十九、四十条规定的情形，续订的劳动合同均应当是无固定期限劳动合同。未订立无固定期限的劳动合同的违法性判断，不是以2017年5月22日《聘用合同续签书》是否存在欺诈、胁迫、乘人之危，违背真实意思等涉及劳动合同有效性的条件来作为标准，而是法定义务必须签订，只要没有签订无固定期限劳动合同，就构成违法。三、被上诉人存在违法解除劳动合同的情形，应当支付经济赔偿金。上述已经说明，被上诉人存在未订立无固定期限的劳动合同的违法事实。而被上诉人在2019年5月31日以第三份续签书期满为由，向上诉人发出《合同期满终止确认书》，单方表示“不再续签”。这只能充分说明，被上诉人在一个违法的前提下（未订立无固定期限劳动合同），作出的另一个违法决定。在此情况下，被上诉人再以期限届满为由提出解除劳动合同，已经构成违法解除劳动合同的事实。四、一审法院对上诉人的工资标准认定错误。从劳动仲裁开始，仲裁庭就已经要求被上诉人举证上诉人在职期间的工资及其构成，但从仲裁阶段至一审开庭，被上诉人均拒不提交相关的证据，而是提交单方制作一张所谓的表格。相反，上诉人作为被上诉人的助理财务主任，通过“汕头大学财务网上综合服务平台”自行下载在职期间的工资及其构成。根据法律规定，用人单位未举证的情形下，应当采纳上诉人的工资标准和工资构成，而且要强调一点，该工资标准是应发工资而不是实发工资。一审法院认定：双方对工资及其构成互不认可，通过对比认定上诉人的在职期间应发工资为10652元。该认定错误，应当予以纠正。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，导致作出错误判决，故意偏袒被上诉人，枉法裁判，应当予以纠正。被上诉人汕头大学辩称：一、一审判决认定双方劳动关系终止时间为2019年5月31日，事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人与被上诉人的聘用合同终止的合法事实，经劳动仲裁、一审法院审理，均查实并认定合法。一审判决查明并认定，上诉人聘用合同于2019年5月31日期满终止，上诉人于2019年5月31日签收《合同期满终止确认书》、于2019年6月13日办理完毕离校手续，并将手续交回被上诉人。聘用合同终止后，上诉人清楚自2019年6月开始领取的报酬为“劳务费”，双方在2019年6月至8月期间未建立劳动关系。被上诉人在上诉人因基金会项目的特殊原因终止后，给予上诉人善意与照顾，但上诉人在明知且享受后，却毫无诚信与廉耻、累累诉讼。上诉人自2019年6月起自愿从事短期劳务期间，有自由、领高额劳务费、享受大学校园，从未对之前劳动合同终止或者从事劳务工作提出异议。上诉人自行提交的《关于公益与社会工作研究中心工作人员申领2019年6月临时工劳务费的请示》、2019年7、8、9月劳务费支出（其中6月劳务费于7月15日支付；7月劳务费因被上诉人放暑假无人上班，延至8月28日发放；8月劳务费于9月2日发放）银行交易流水明细清单等证据可知，上诉人一直非常清楚双方劳动关系已经终止，自己作为短期劳务人员身份领取劳务费用的事实，白纸黑字清清楚楚，按照常理不可能发生任何“劳动关系存续至8月31日”的误会。8月份假期结束，上诉人故意于2019年9月2日前来开具《离职证明》，妄图颠倒黑白，严重违背诚信。二、一审判决认定双方签订的聘用合同合法有效，被上诉人无须支付未订立无固定期限劳动合同，合法有据。上诉人上诉所称的种种理由，是对法律法规适用的认知错误。本案聘用合同与聘用关系情形所适用的规定在劳动仲裁裁决中早已释明“连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同”。该裁审规则自2012年起早已适用多年。因此，劳动仲裁认定上诉人没有提出订立无固定期限劳动合同，也没证据证明被上诉人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使上诉人在违背真实意思的情况下订立第三份合同，故被上诉人与上诉人第三次签订的固定期限劳动合同应视为双方真实意思表示，合同真实有效。上诉人请求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实依据。一审判决也基于上述查明的事实，认定被上诉人与上诉人2017年5月22日签订的《聘用合同续签书》有效，双方的劳动关系亦属于期满终止，并不涉及合同解除问题，上诉人请求支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉求，缺乏事实和法律依据。三、一审判决认定被上诉人与上诉人聘用合同期满终止，合法有据。聘用合同期满终止是双方的权利，也是一种基本的客观情形。基于前述事实与依据，上诉人于2019年5月31日签收《合同期满终止确认书》，已经形成接受与合意，根本没有任何违法。而上诉人在基于此合法终止事实下，一方面懂得索取高额的经济补偿，另一方面却反口诉称违法。四、上诉人诉求矛盾混乱，诉称一审判决认定的上诉人工资数额10652错误，但却主张相同工资数额；而一审判决认定数额确实错误，上诉人平均工资应是9593.50元。上诉人受聘于基金会办公室，被上诉人只是接受委托指令代发放工资，仅能掌握实发工资金额。上诉人聘用合同终止前12个月的月平均实发工资（包括工资、通讯补贴、节日补贴、津贴等）为8210.59元，折算至税前工资及未扣除住房公积金、社医保部分为9593.5元（即2018年6月至12月每月应发工资为8100元，2019年1月至5月每月应发工资为9680元，各项补贴、津贴共10022元，（8100×7+9680×5+10022）：12月=9593.5元），一审判决认定月平均工资为10652元错误。根据《广东省工资支付条例》规定“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。因此上诉人收取的每月住房补贴972元（补贴依据系《关于进一步规范和完善省直机关事业单位实行住房改革补贴发放办法的通知》粤人社发【2015】224号文件，属于国家规定的福利费用）以及2018年度计划生育达标奖励金3975元，这两项不应计入工资总额。五、上诉人诉求的未休年休假工资严重错误，毫无事实和法律依据。一审判决认定应支付年休假工资亦属于事实错误，上诉人已享受寒暑假，被上诉人无须再支付年休假工资。一审判决认为被上诉人未能提供上诉人在2019年度已休寒假的证据。被上诉人是公立大学，实行寒暑假制度，这是公众知晓的事实。而根据被上诉人2018年12月20日发出《关于学校放寒假的通知》（汕大校办（2018）4号）载明：行政、教辅和后勤服务人员执行寒暑假期间（2019年1月23日至2月20日）轮班制度，值班人员每天工作6小时，并要求各单位填写《行政教辅后勤工作人员寒暑期上班安排表》报送行政事务部。被上诉人又于2019年1月22日根据各部门报送的上班安排表发出《关于学校行政教辅后勤2019年寒假上班人员安排的通知》，上诉人不在上班人员名单中，即寒暑假期间无需上班。因此，上诉人于2019年1月23日至2月20日享受寒假，扣除周六日及新年法定假期12天外，一共享受寒假17日，远超过其年休假标准。此外，一审认定上诉人工作时间满20年，年休假标准为15天的事实错误。根据上诉人提交的社会保险参保证明，其工作年限分两段，第一段自1996年1月起至2007年1月止共十一年一个月，第二段自2012年11月起至2019年5月止共6年7个月，合计17年8个月，未满20年。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；已满十年不满二十年的，年休假十天；已满二十年的，年休假十五天”之规定，上诉人年休假标准应为10天。故即使上诉人可以领取未休年休假工资并按照法院认定的工资数额10652元计算，其应休年休假天数为4天（151天：356天×10天），年休假工资为3917.6元（10652元：21.75天×200%×4天），被上诉人己超额支付年休假工资4882.51元，无需再另行支付年休假工资。综上，上诉人提出的诉求毫无事实与法律依据，一审判决部分事实错误。恳请贵院查清事实，驳回上诉人全部上诉请求。上诉人林洁向一审法院起诉请求：1.判决确认林洁与汕头大学的劳动关系于2019年8月31日终止。2.判决汕头大学向林洁支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资295428.75元（其中2017年6月至2018年5月共12个月，9875元/月×12=118500元，2018年6月至2019年8月，共15个月，15×11795.25元/月=176928.75元）。3.判决汕头大学向林洁支付违法解除劳动合同的经济赔偿金42164.42元（5.5个月×2×11795.25元/月=129747.75元，减去已发放补偿金87583.33元）。4.判决汕头大学向林洁支付2019年年休假加班工资11235.78元（243天÷365×15=10天×11795.25÷21.75×300%=16269.31元，减去已发5033.52元）。5.判决本案的诉讼费用由汕头大学承担。一审法院经审理认定事实如下：林洁与汕头大学于2014年5月23日签订《汕头大学聘用合同书》，约定合同期限自2014年6月1日起至2015年5月31日止，林洁任汕头大学的助理财务主任，工资为税前月薪6300元，享受节假日慰问金。合同签订后，林洁到汕头大学入职。2015年5月12日，林洁与汕头大学签订《聘用合同续签书》，约定合同期限自2015年6月1日起至2017年5月31日止，岗位不变，工资为税前月薪6600元，享受节假日慰问金。2017年5月22日，双方再次签订《聘用合同续签书》，约定合同期限自2017年6月1日起至2019年5月31日止，原聘用合同其他内容不变。2019年5月31日，汕头大学向林洁出具《合同期满中止确认书》，林洁当日签收了该份确认书，确认书载明双方签订的合同于2019年5月31日期满终止，不再续聘，林洁在2019年5月31日前办理离校手续，手续完成后，汕头大学按规定支付经济补偿金。2019年6月至2019年8月期间，林洁继续在汕头大学工作，汕头大学以劳务费的名义向林洁发放了报酬。2019年9月12日，汕头大学向林洁支付了经济补偿金87583.33元和2019年度未休年休假工资4882.51元。随后，林洁以汕头大学违法解除劳动关系为由申请劳动仲裁，并提出相关仲裁请求。2019年12月9日，劳动仲裁裁决驳回林洁全部仲裁请求，林洁不服向法院起诉，并提出本案诉讼请求。案在审理期间，因双方各执己见，致无法调解。一审法院认为，本案的焦点在于林洁与汕头大学双方于2017年5月22日签订的《聘用合同续签书》中关于合同期限约定的效力问题。林洁主张双方在连续订立两次固定期限劳动合同后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，双方应订立无固定期限劳动合同，因此该《聘用合同续签书》违反法律规定。经查，案涉《聘用合同续签书》系双方于2017年5月22日签订的，约定合同期限为2017年6月1日至2019年5月31日，该续签书有双方的签名及盖章确认，且合同现已履行完毕，林洁在合同期内也未提出异议，也未举证证明签订合同时存在欺诈或胁迫等情形，故可认定该合同是双方协商一致的真实意思表示。据此，林洁在2017年5月22日订立该续签书时也存在订立固定期限劳动合同的意思表示，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，且合同已履行完毕，故对双方于2017年5月22日签订的《聘用合同续签书》的效力，可予认定。对林洁与汕头大学的诉求和抗辩，具体认定如下：一、对于林洁与汕头大学劳动关系终止时间的问题。林洁与汕头大学2017年5月22日签订的《聘用合同续签书》约定合同期限至2019年5月31日终止，林洁于2019年5月31日即合同期满日签收了汕头大学出具的《合同期满中止确认书》；林洁于2019年6月至8月期间在汕头大学工作，但双方未再签订新的劳动合同，林洁亦未举证其提出过订立新劳动合同，且林洁亦清楚自2019年6月开始领取的报酬已注明为“劳务费”，故双方在2019年6月至8月期间未建立劳动关系。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项之规定，双方劳动关系终止时间为2019年5月31日，林洁请求确认双方劳动关系于2019年8月31日终止的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、对于支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。鉴于林洁与汕头大学2017年5月22日签订的《聘用合同续签书》有效，双方的劳动关系亦属于期满终止，并不涉及合同解除问题，故林洁请求支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。三、对于支付未休年休假工资的问题。本案汕头大学未能提供林洁在2019年度已休寒假的证据，故其主张林洁在2019年度已休完寒假，不再享有年休假，缺乏事实依据，不予采信；林洁主张其工作时间已满20年，应享有每年15天的年休假，有林洁提交的社会保险参保证明为证，可予认定；林洁2019年度与汕头大学存在劳动关系的时间为2019年1月1日至2019年5月31日，共计151天，故其2019年度应休年休假天数为6天（151天÷365×15天）；双方当事人均提交了林洁2019年1月至2019年5月的工资收入情况，但均对对方的证据不予认可，通过比对双方的证据，可确认双方对该期间主张的工资数额是一致的，可认定林洁在该期间的平均应发工资为10652元。据此，汕头大学应向林洁支付的未休年休假工资为5876.97元（10652元÷21.75天×200%×6天），汕头大学已向林洁支付4882.51元，应再向林洁支付994.46元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定，判决如下：一、汕头大学应于本判决生效之日起十日内付还林洁未休年休假工资994.46元。二、驳回林洁其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取人民币5元，由林洁负担。本院经审理查明，一审判决查明“2019年5月31日，汕头大学向林洁出具《合同期满中止确认书》，林洁当日签收了该份确认书，……”中《合同期满中止确认书》系笔误，应为《合同期满终止确认书》，本院依法予以更正。一审判决认定的其他事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为上诉人与被上诉人于2017年5月22日签订的《聘用合同续签书》中关于合同期限约定的效力问题以及被上诉人是否需要支付未订立无固定期限劳动合同和违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，上诉人与被上诉人于2017年5月22日签订《聘用合同续签书》，约定合同期限为2017年6月1日至2019年5月31日。虽然在签订该《聘用合同续签书》之前，上诉人与被上诉人已经连续订立二次固定期限劳动合同，但该《聘用合同续签书》经双方签名及盖章确认，且合同现已履行完毕，上诉人在签订合同时和合同履行期内均未对《聘用合同续签书》约定履行期限提出异议，亦未能举证证明签订合同时存在受欺诈或胁迫等情形，因此，可认定《聘用合同续签书》是双方当事人协商一致的真实意思表示，上诉人在签订《聘用合同续签书》时存在订立固定期限劳动合同的意思表示，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》（粤高法〔2012〕284号）第17点规定，“劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。”据此，一审判决认定《聘用合同续签书》关于合同期限的约定合法有效并无不当，本院依法予以维持。上诉人请求被上诉人支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资和违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人与被上诉人终止劳动关系的时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”，上诉人与被上诉人签订的《聘用合同续签书》约定，劳动合同的期限至2019年5月31日终止，上诉人于2019年5月31日签名确认并签收了被上诉人出具的《合同期满终止确认书》，故应认定双方劳动关系自2019年5月31日终止。上诉人上诉提出其于2019年6月至8月期间仍在被上诉人处工作，被上诉人也继续向其支付工资，请求确认双方劳动关系于2019年8月31日终止的问题，经查，上诉人与被上诉人于2019年5月31日确认终止劳动关系后，双方未再签订新的劳动合同。上诉人于2019年6月至8月期间在汕头大学从事临时性工作，被上诉人以发放劳务费的方式向上诉人发放报酬，对此上诉人是明知且未提出异议，应认定双方就建立临时雇佣的劳务关系达成一致意见，故2019年6月至8月期间双方并未建立劳动关系，上诉人请求确认双方劳动关系于2019年8月31日终止，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出一审法院对上诉人的工资标准认定错误，应当按照其提交的通过“汕头大学财务网上综合服务平台”自行下载的“工资构成”明细和银行交易流水明细认定工资标准的问题，经查，关于上诉人2019年1月至2019年5月的工资收入情况，一审判决通过对上诉人提交的工资《明细账》与被上诉人提交的工资及非工资《收入清单》进行对比，认定上诉人的在职期间应发工资为10652元，该工资标准与上诉人提交的工资《明细账》相符，且包含了应发工资和住房改革补贴通讯补贴等津贴补贴，充分保障上诉人合法权益，该认定并无不当，本院予以维持。上诉人提交的“工资构成”明细和银行交易流水明细，内容仅涉及上诉人2019年7月至2019年9月的劳务费收入，该证据不能证实上诉人2019年1月至2019年5月的工资收入情况。因此，该上诉意见缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人答辩提出一审判决认定被上诉人向上诉人支付未休年休假工资的事实错误的问题，因被上诉人对一审判决没有提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院对此不予审查。综上所述，上诉人林洁的上诉缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林洁负担。本判决为终审判决。审判长  陈舜川审判员  林艺枝审判员  陈勇蓬二〇二〇年八月五日此件与原本核对无异书记员  颜东彤