安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1503民初998号 原告：安徽省和信建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县新城开发区金阳路，统一社会信用代码913401227049060973。 法定代表人：郭川，该公司执行董事、总经理。 委托代理人（特别授权）：王金童，安徽华人律师事务所律师。 委托代理人（一般代理）：韩成刚，安徽皋陶律师事务所律师。 被告：中铁七局集团郑州工程有限公司，住所地河南省郑州市陇海中路**，统一信用代码914100007805371315。 法定代表人：李清，该公司执行董事。 委托代理人（一般代理）：王永平，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托代理人（一般代理）：程晋龙，北京大成（合肥）律师事务所律师。 第三人：六安市重点工程建设管理局，住所地安徽省六安市金安区梅山南路市政务中心**，统一社会信用代码12341400055752613B。 法定代表人：倪玉华，该局局长。 原告安徽省和信建筑工程有限公司(以下简称和信公司)诉被告中铁七局集团郑州工程有限公司（以下简称中铁七局）、第三人六安市重点工程建设管理局建设工程施工合同纠纷一案，安徽省六安市中级人民法院以（2019）皖15民终1754号民事裁定撤销本院（2018）皖1503民初4310号民事判决，发回本院重审，本院于2020年4月23日立案受理，依法另行组成合议庭公开开庭进行审理，原告委托代理人王金童、韩成刚，被告中铁七局委托代理人王永平、程晋龙到庭参加诉讼，第三人六安市重点工程建设管理局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告和信公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款6757452.40元；2、依法判令被告向原告支付逾期付款违约金（违约金计算以工程款6757452.40元为基数，利率按照月息1.5%计算，自2018年5月16日起算，至付清全部工程款止）；3、本案的全部诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：被告中标了六安火车站广场改造工程。2017年8月26日，原告与被告签订《六安火车站广场改造工程建设工程施工劳务分包合同》，被告将六安火车站广场改造工程劳务分包给原告。劳务分包的内容为合同清单中所列主体土建工程。合同总价为暂定价，最终结算以《工程量清单》所附项目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。合同签订后，原告组织人员、设备等如约履行合同。在合同履行期间，《工程量及费用清单》中所涉人工、辅助材料及配件的价格与合同签订时市场价格比较，出现了大幅度的上涨。原告在合同履约过程中即向被告提出，被告同意协商解决。依据合同，被告应当在14日内对原告所报的验收计价结算资料审核完毕，并返还一份给原告。但在履约过程中，被告对原告主张的主要材料材差、商品砼严重滞后，造成人工多次倒运费用、因被告原因工程延误，造成钢管租赁超期等各项合理费用，在原告提出并报送相关资料后，不予审核回复、不予支付相应款项，导致双方发生争议。由于被告迟延结算，不据实支付价款，影响了施工进度。由于原被告合同约定的综合固定单价在合同履行期间，所涉辅助材料等价格大幅上涨，继续依照原综合固定单价计算显失公平，应当依法据实结算。原被告权利义务关系基于建设工程行为发生，原告的劳务、辅助材料等固化为建设项目。依据《民诉法》第三十三条及《民诉法司法解释》第二十八条规定，应当按照不动产纠纷确定管辖。六安市火车站广场坐落于六安市裕安区，本案依法应由六安市裕安区人民法院管辖。为保护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法判如所请。在合同履约过程中，针对实际情况原被告达成了据实结算的合议，因此原告主张据实结算。 被告中铁七局辩称：原告安徽省和信建筑工程有限公司要求答辩人中铁七局集团郑州工程有限公司支付工程款6757452.4元、及支付违约金、按月息1.5%计付利息均没有事实和法律依据，不应当判决支持。1、2017年8月20日，中铁七局与原告安徽和信签订《建设工程施工劳务分包合同》，将合同清单所列六安火车站广场改造工程的主体土建工程分包给安徽和信施工，合同工期90天，合同为固定单价合同，合同暂定价（含增值税）12711838.35元，最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。合同签订以后，安徽和信即进场开展各项准备工作并组织施工，工期于2018年2月初基本完工。因种种原因，工程未办理竣工验收。自2017年8月11日至2018年2月9日，中铁七局与安徽和信共签署八份《劳务费用验工计价表》，确认安徽和信累计完成含增值税在内的结算金额为11114015.92元。但该结算金额中还应扣以下款项：1、（1）应由安徽和信承担的各项费用603581.89元（其中：材料费5450元、材料超耗费408750.83元、水电费118760.98元、安徽质量罚款15050元、班组长考核基金55570.08元）；（2）由河南华众建筑安装工程有限公司完成的墙体保温、隔热楼地面工程款438476.15元。（3）端木永正施工队施工的土方回填工程款366785.3元。（4）未施工的汽车坡道地面工程（其中由河南银马建设工程有限公司施工该处混凝土，由合肥华塑节能科技工程有限公司施工地面地平漆）的工程款159207.1元。该4项扣款合计数为1568050.44元。2、又依据双方所签分包合同第6.3.2条、第17.2.12条、第17.2.13条约定：“遵循‘先开票、后付款’的原则，甲方支付前，乙方应按双方确认的当期应付金额向甲方提供增值税专用发票，并于发票开具后14日内提交给甲方。甲方收到乙方发票后，按合同约定向乙方付款”，“乙方未能提供增值税专用发票的，甲方有权暂停支付相应款项，且乙方需向甲方承担赔偿责任包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等”，“乙方应按合同约定及时向甲方提供增值税专用发票，因乙方开具的增值税专用发票不及时，造成甲方无法及时认证、抵扣税款等情形的，乙方需向甲方承担赔偿责任包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等”。双方所签分包合同第5条约定增值税税率为3%。截至中铁七局起诉之日前，安徽和信仅向中铁七局提供增值税专用发票金额580万元，中铁七局认可的应付款金额11114015.92元在扣减以上款项1568050.44元后仅余有9545965.48元，故安徽和信还应向中铁七局提供增值税专用发票3745965.48元。如其不能提供，应按合同约定的3%税率另行赔偿中铁七局增值税款损失112378.96元。3、另外，依据双方所签分包合同第3.1、3.2、3.3条约定：“分包工作期限”为“总日历工作天数90天”，“开始工作日期以甲方书面通知为准”，“本合同执行过程中，如因发包人（业主）、不可抗力等非乙方原因造成的工期调整，须经甲方书面确认，因工期调整可能产生的相关费用已包含在合同价款中，不再另行考虑”；分包合同第17.2.1条约定：“若乙方未能按本合同工期和甲方及业主的要求完成本工程，每延期一日，应向甲方支付5000元违约金”。而中铁七局与安徽和信于2017年8月11日第一次确认已完成工程量2746976.53元，于2018年2月9日第八次也是最后一次确认已完成工程量合计11114015.92元。因安徽和信实际施工期间从2017年8月11日至2018年2月9日，共182天，超合同约定工期92天，按合同约定的每日5000元违约金计算，安徽和信应向中铁七局支付工期延误违约金460000元。4、又依据双方所签分包合同第17.2.3条约定：“乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，还应向甲方支付20000元违约金，乙方还应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失，延误的工期不予顺延”，安徽和信未按约定向中铁七局提供增值税专用发票，已经构成其他事项的违约，也应向中铁七局支付违约金20000元。5、另外，安徽和信本案主张的应得工程款中还扣除合同第6.3.4条约定的5%质保金，在质保期二年届满后并在业主方退还给中铁七局质保金后才能无息退还给安徽和信。而业主方对六安火车站项目却没有给予整体验收，而仅是于2018年8月16日直接使用，故该日应视为对和信公司施工工程验收合格日期，和信公司质保期应至2020年8月16日届满，因目前质保期未届满，且业主也没有退还涉案质保金给中铁七局，故安徽和信本案中还无权主张案涉质保金477298.274元（由9545965.48*5%算得数）的逾期付款违约金。6、另外，自2017年8月14日至2018年7月31日，中铁七局累计向安徽和信支付了工程款13966906元，超付4420940.52元，中铁七局对超额支付的工程款4420940.52元依法有权要求安徽和信予以返还，并且中铁七局也已向贵院依法另行提起诉讼主张返还多付工程款的诉讼案件，该案目前处于中止审理中。7、因原告违约将钢管架等部分工程另行转包给安徽舒太架业有限公司，但原告却没有处理好与舒太架业有限公司之间的工程款结算事宜，导致被告被舒太架业有限公司起诉赔偿钢架款等实际损失的，但原告租赁使用了舒太架业公司的钢管材料却没有及时支付钢管租赁费，但舒太架业公司在钢管租赁纠纷案件中却从来没有起诉索要过超期钢管租赁费用等非法主张，因此原告本案主张的钢管租赁费用因其没有提供其已向舒太架业公司承担支付钢管租赁费和超期钢管租赁费用的支付凭证证据证明，本案原告本案起诉的钢管租赁费、以及还要另还支付根本就不存在的超期钢管租赁费用1935759.40元的主张是不成立的，此原告的涉及此节诉讼请求也是不能判决支持的。另外，因安徽舒太架业有限公司因另行起诉要求赔偿钢架款项造成被告因原告租赁钢架材料事宜存在被索赔的实际损失，被告在此声明保留向原告另行主张追偿索赔此笔损失的权利。8、合同第十七条约定：未按照合同约定支付价款的，甲方支付违约金，而违约金按银行同期活期存款利率计算，计算基数也以最后一笔付款时余欠金额为准，违约金最高不超过双方结算价款的1%。本案被告已支付完毕工程价款，不存在还要支付违约金事实，故原告诉请的逾期付款违约金不应当判决支持。综上所述，自2017年8月14日至2018年7月31日，中铁七局累计向安徽和信支付工程款共计13966906元，已经依照合同约定不但已全额支付完毕其工程款，还存在超额支付工程款事实；另外中铁七局应支付给安徽和信工程款9545965.48元除扣除以上答辩意见提到的扣款外，另外还须从其扣除工期延误违约金460000元、不按约定履行合同其他义务的20000元违约金、不能提供发票的税款损失112378.96元。因此原告安徽省和信建筑工程有限公司要求答辩人中铁七局集团郑州工程有限公司再行支付工程款6757452.4元、及支付按月息1.5%计付违约金均没有事实和法律依据。因此，请法院查明案件事实，依法判决驳回原告的诉讼请求。 第三人六安市重点工程建设管理局未提供书面答辩。 原告和信公司为支持其主张向本院提供以下证据： 证据一、营业执照复印件、国家企业信用信息公示系统查询，证明原被告的主体资格； 证据二、六安火车站广场改造工程建设工程施工劳务分包合同，证明原告与被告签订合同情况，该合同所涉标的位于六安市裕安区境内，被告提供钢筋、混凝土以外其他材料由原告采购、使用，不单纯是劳务分包； 证据三、六安火车站站前广场改造工程土建项目大清包总计汇总表、六安火车站广场改造工程实际增加量、收条。证明原告施工工程量价款情况以及被告收到原告提交的委托安徽求真会计师事务所审计核算资料（含签证单一份）； 证据四、重点工程会议纪要，证明市住建委、市审计局、市城投公司、市造价站、市建工监理有限公司、中铁七局等单位召开专题会议，对材料价格调整据实调整，图纸内容变更较多，工程量按照施工图据实计算、会议参加人员等。该会议纪要为被告向原告提供的； 证据五、六安市信息价价格信息一组（六安建设工程造价），证明六安市信息价变化情况，其中地方材料：2017年4月信息价，黄砂50.05元/吨，425水泥420元/吨；2017年6月信息价，黄砂58.15元/吨，2017年10月信息价，黄砂67.00元/吨；2017年12月信息价，黄砂95元/吨；由原告自购的地方材料合同履行期间大幅度上涨； 证据六、工程量签证单、中铁七局集团六安火车站广场改造工程项目部计时派工单，证明：1、证明施工时存在变更；2、2017年3月原告进场，中铁七局计时派工。中铁七局项目部相关人员签字； 证据七、钢管租赁合同、结算清单等，证明钢管租赁超期情况； 证据八、工程量签证单，六安市恒达吊装有限责任公司台班单据、精诚吊装运输队台班单据，证明前期钢筋到场卸料，后期塔吊盲区过大，钢管、钢管扣件无法到达卸货区域，通过汽车吊解决上述问题,增加了费用； 证据九、司法鉴定意见书、鉴定费发票、鉴定意见、证明鉴定机构鉴定工程价款以及原告鉴定支出鉴定费16万元； 证据十、电话录音一组及文字整理稿，证明现场签证、因中铁七局材料供应迟延，导致原告误工、窝工、存在签证时限以及中铁七局同意据实结算等。其中：郭俊杰录音证明：1、按市场价调整，根据市场价，2、钢筋供应不及时；混凝土供应不及时；钢筋损耗重新核算；重点局劳务部分调了600万。宋**录音证明按定额重新来，重新套一遍；组价按照市场信息价重新组；确实亏损，还会给你补，因为原来说过这个话，而且上上下下都知道。端木永正录音证明：存在塔吊盲区。靠人工搬运；李建明录音证明签证问题存在； 证据十一、证人出庭作证笔录（一审卷），证明原告进场的时间，塔吊布局情况、临时道路施工、现场施工围栏、二次搬运情况、图纸变更情况、钢筋混凝土不能及时供应等。 证据十二、二审庭审笔录、质证笔录，证明原被告对签证部分等核对情况等、签证上七局工作人员的身份情况； 证据十三、调查笔录（对郭俊杰），证明：1、认可与郑飞的通话录音大部分是真实的；2、重点局与中铁七局结算时进行了调价；3、答应郑飞对材料进行调价；4、认可零星工程的存在。 证据十四、调查笔录（对倪玉华），证明据实调整包括材料的价差和税费，中铁七局与和信公司之间调整应当包括人工和材料。重点局与中铁七局补充协议涉及的材料都调了。 被告中铁七局对原告提供的证据质证意见为： 对证据一即双方企业信息的三性无异议。 对证据二即《六安火车站广场改造工程建设工程施工劳务分包合同》的真实性均没有异议。但对原告证明目的有异议，《六安火车站广场改造工程建设工程施工劳务分包合同》约定的是固定单价，且双方已完全依照合同约定履行完毕，并由双方在8份结算单中进行了结算；并且被告不但按约支付完毕了全部工程款，还存在超额的多支付工程款事实，因此对于超额多支付工程款则原告应有返还给被告的义务。 对证据三即大清包总计汇总表和实际增加量的三性即真实性、合法性、关联性均有异议。该证据三系原告单某自行制定提供，从未提供给被告确认核对，且原告从没有向被告提交，被告也从没有签字或盖章认可，故该证据的三性即真实性、合法性、关联性均无法确定，对其证明目的也不予认可。 对证据四重点工程会议纪要的真实性无异议，但对该证据关联性和原告证明目的有异议，该会议纪要产生时间远远早于原告入场施工时间，会议纪要内容与原告无关，不能适用原告的工程结算。 对证据五六安市信息价格材料的真实性无异议，但这几本造价信息都是2017年4月以后的，即不符合会议纪要，也不符合双方所签订生效的合同约定，不应作为双方决算的依据。 对证据六工程量签证单、中铁七局集团六安火车站广场改造工程项目部计时派工单的三性和证明目的均不予以认可，工程签证认可264802.68元。 对证据七钢管租赁合同复印件、结算清单的三性和证明目的均不予认可。通过被告举证可以证实原告的钢管和扣件均是原告从安徽舒太架业有限公司租赁使用，且该公司已向裕安区法院另行起诉租赁纠纷索要钢管扣件租赁费用并由该法院作出一审判决，现钢管租赁合同纠纷已处于上诉状态，舒太架业公司在租赁合同纠纷是由原告授权委托人郑飞于2018年2月13日提供担保的承诺书，也证实了该租赁的钢管全部用于原告施工涉案工程事实，但原告租赁使用了舒太架业公司的钢管材料却没有及时支付钢管租赁费，但是舒太架业公司在案件中却从来没有起诉索要过超期钢管租赁费用主张，因此原告本案主张的钢管租赁费用因其没有提供其已向舒太架业公司承担支付钢管租赁费和超期钢管租赁费用的支付凭证证据证明，本案原告本案起诉的钢管租赁费、以及还要另还支付根本就不存在的超期钢管租赁费用1935759.40元的主张是不成立的，此原告的此证据不予认可。 对证据八工程量签证复印件、六安市恒达吊装有责任台班单据复印件、精诚吊装运输队台班单据复印件的三性均不予以认可。原被告签订合同第5.2.2条均约定合同单价中已包括以原告本组证据所列费用，被告不再另行计付此类费用。 对证据九《司法鉴定意见书》（皖瑞普造鉴【2019】第005号）、鉴定费发票的真实性无异议，但对该组证据的合法性、关联性和原告证明目的均有异议。该份司法鉴定意见书不应作为本案认定事实的依据，理由如下：（一）本案在原告申请鉴定时，被告就明确表示不同意委托鉴定，理由的双方已对工程款支付进行了结算，不存在还拖欠工程款未支付事实，而且对此不同意委托鉴定的意见，被告已向办案法官邮寄了不同意委托鉴定的说明，另外在贵院司法鉴定处的委托鉴定表中也明确签字表达了被告不同意司法委托鉴定的意思表示，所以该委托鉴定的司法程序明显不合法。（二）该鉴定意见书确定的鉴定范围、鉴定依据错误，也不能作为案件认定事实依据。（1）原被告双方已经决算确认的工程量和工程价款，不应再纳入鉴定范围。被告与和信公司先后于2017年8月11日、9月19日、9月23日、9月30日、11月10日、12月4日，2018年2月23日、2月24日签署八份《劳务费用验工计价表》，确认和信公司累计完成含增值税结算金额为11114015.92元（含应扣款及交由第三方完成的项目），每份《劳务费用验工计价表》均附有工程项目、单价、合计、累计价等内容的《劳务费用结算明细》。《劳务费用验工计价表》、《劳务费用结算明细》经我公司与和信公司授权代表签字确认，合法有效，对于已经列入其中的工程项目，不应再进行鉴定。（2）鉴定意见书依据的有关鉴定资料（尤其是原告单某提供的所有资料）均未经当事人质证就直接提交鉴定机构作为鉴定工程量和价格的依据，因此司法鉴定机构所确定的工程量和价款都明显错误。鉴定意见书“鉴定材料”第3项中的“委托安徽求真会计师事务所审计核算资料、签证资料等”、第5项“施工图纸（电子版）一套”，未提供给我公司，且也未经我公司质证，该等鉴定材料依法不能作为鉴定依据。（3）双方所签合同明确约定为固定单价合同，不应再按定额计价，我公司与和信公司所签《建设工程施工劳务分包合同》第5.2.1条约定“本合同为综合固定单价合同。在合同履行过程中，甲乙双方不得以任何理由要求调整本合同单价”，合同第3.4条约定“本合同执行过程中，如因发包人（业主）、不可抗力等非乙方原因造成的工期调整，须经甲方书面确认，因工期调整可能产生的费用已包含在合同价款中，不再另行考虑”。和信公司以工程延误、人工、辅助材料及配件价格大幅上涨为由，要求据实结算，按定额重新组价进行鉴定，没有合同和法律依据。鉴定意见书按照定额计价的方式进行鉴定，是错误的，我方坚决不予认可。（三）鉴定报告关于主体土建工程造价的鉴定意见错误，鉴定报告确定：合同清单内所列主体土建工程造价为16642297.98元，我公司认为：（1）鉴定报告认定工程量所依据的鉴定资料未经当事人质证，其认定的工程量与合同约定工程量的不符，且也更与和信公司实际完成的工程量严重不符。（2）鉴定报告只提供了《主体土建工程单位工程造价汇总表》、《分部分项工程量清单计价表》，没有提供清单计价表定额组成，其核实单价根本就合理。（3）双方所签合同为固定单价，且合同第5.2.2明确约定合同单价为和信公司按总包合同质量标准实施和完成本合同《工程量及费用清单》所列项目所有工作内容的综合单价，合同所附《工程量清单》第60项单独给出了措施费39.95万元，并约定“以实际完成并验收合格的数量计算（不超设计数量）”，鉴定意见书仍然按定额计算各类措施费602万余元、人工费调整431万余元，与合同约定的内容严重不符。（4）双方所签合同第5.1条明确约定增值税税率为3%，且税金包含在综合单价内，鉴定意见书按3.539%另行计算税金，与合同约定的内容严重不符。（四）关于鉴定报告所列其他鉴定意见，（1）塔吊基础工程造价15918.1556元，按原合同价执行，对此造价金额无异议，但已经包含在我公司与和信公司确认的结算金额内，不应另行计算。（2）和信公司提出的原合同投标报价措施费项目清单中的项目、材料二次搬运费用、钢管租赁超期费用等三项，鉴定意见书第八项已注明“因无鉴定材料及依据，我所无法鉴定”，我公司在此不再赘述，更是不予认可。（3）鉴定报告第五条第6款“图纸变更签证费用暂为840285.7元，因提供的签证资料不完整且未经签字盖章，签证部分的价格为暂定价”，根据该表述，我公司认为，该鉴定事项，鉴定依据不合法、鉴定结论不明确，我公司也不予认可，更不能作为法院裁判的依据。 对证据十电话录音的三性不予认可，该录音为非法来源所得，本身就不具备合法性，且录音内容并不能证实被告中铁七局就已经确认了原告的非法要求，更达不到原告的证明目的。 对证据十一证人证言的三性均有异议，该证人系原告工作人员，与其具有利害关系，证人单某陈述与原被告合同约定内容明显相悖，且无其他书面证据相印证，不具有证明力。 对证据十二三性无异议。 对证据十三、十四三性无异议，对其内容有异议，郭俊杰将工程过程进行了描述，不能调整人工费。我方认可重点局局长倪玉华的谈话内容，政府给我方的调价是2017年4月信息价进行调整，之后是不再调价的。和信与我方的争议不仅仅是包括材料，还包括人工费。 被告中铁七局为支持其主张向本院提供以下证据： 证据一、涉案工程的招标文件、中标通知书，证明：1、原告与被告之间产生本案争议的工程招标文件，显标招标工程款标底为12722138.35元（含税价格），招标文件中附有工程量清单及价格。2、原告针对招标文件投标后中标，所以双方约定的价格和固定单价均以此招标文件和投标文件相关联，原告投标时已经认可固定价格，事后又反对固定价格并予以起诉另行主张更多工程款无事实和法律依据，不应支持。 证据二、原告的投标文件，证明原告对招标工程进行投标，投标文件包括有工程量清单及工程款价格，投标工程款为固定价格为12716988.35元（含税价格）。 证据三、六安火车站广场改造工程建设工程施工劳务分包合同（房建主体土建），证明：1、被告与原告针对以上招投标工程最终签订劳务分包合同，最终确定的合同固定价格为12711838.35元（含税价格），且为综合固定单价。2、合同约定的工期为90日，同时合同第13.2条又约定了5%的工程质量保证金，该保证金在无质量问题并且业主返还给被告后，被告才能支付给原告，因此对该质量保证金在质保期未满之前，且业主单位2020年8月16日后才能返还给被告前，原告本案中无权主张质保金款项。3、合同第6.3.2的“双方特别约定”：约定原告应提前向被告给付工程款增值税专用发票，被告收票后才能付款，故原告仅提供了580万元的增值税发票，按被告认可的应付工程9545965.48元，原告还有义务提供所拖欠的3745965.48元工程款增值税专用发票给被告，若其不能提供则应赔偿按3%计算的税款112378.96元损失给被告。4、合同中确定了工程量清单及工程款价格，只有原告按合同约定施工完毕全部工程，才能向被告主张全部工程款9545965.48元。但原告仅施工了部分工程，其对第八期结算单中的保温隔热墙、隔热楼地面、汽车陂道地面（包括地面混凝土基础和地皮漆）、第五期的基坑回填土方和基糟打夯机夯填土等工程均没有施工，另外双方又对施工中存在的水电费、材料超耗费、安全质量罚款、班组长考核基金等其他扣款进行了约定，扣除原告没有施工的工程款以及水电费等其他扣款1568050.44元后，实际上被告已付给原告13966906元则明显存在超额多支付工程款4420940.52元的事实，对此多付工程款原告负有返还义务。 证据四、8组结算单材料、项目结算统计表、原告实际完成的工程量和合同约定工程量对比表、授权材料、承诺，证明：1、该8组结算单材料均由双方工地负责人分别签字确认，即截止2018年2月9日，双方签字确认的工程款结算价格为11114160.57元（含税），但须扣除工程应扣款1568050.44元后，实际应当支付工程款只有9545965.48元，这其中还要另行扣除和保留5%的质保金477298.274元，质保金按合同约定在二年期满后且业主单位于2020年8月16日之后退回质保金款项给被告之后，才能在原告施工的工程在质保期内无质量问题情况下才能无利息退还。而且原告工地负责人郑飞也对此工程款的结算事实予以签字确认。2、在第8份结算单即2018年2月9日双方结算须扣除的部分款项就包括603581.89元（其中包括：材料费5450元、材料超耗费408750.83元、水电费118760.98元、安徽质量罚款15050元、班组长考核基金55570.08元）在内。3、被告确实已付清原告工程款，原告在本案的本诉中无权再主张更多的工程款，而且因被告又确实存在超额多支付4420940.52元款项事实，对此多付款项应由原告返还。郑飞、许道生均为原告授权的代理人，代理权限为：“代表公司办理准入手志，全权负责工程的现场施工事宜，办理工程量结算、材料领取等与该合同履行的一切相关手续的签认事实。而且对代理人的行为，原告均予以认可，所产生的一切法律后果由其承担”。5、原告现在法院诉讼中提出进行工程价格评估鉴定，但因双方早已对工程量和工程价款进行了结算，原告的代理人也已签字确认，故原告无权再向法院提出另行委托鉴定工程量和工程价款的要求，且我方在不同意原告提出的委托鉴定的无理要求，所以被告认为本案中基于原告申请的司法鉴定报告为无效证据，更不应作为本案认定事实的证据。6、原告构成违约，至2018年8月16日都没有能力完成自已分包的工程，而且对自已分包的应当完成的保温隔热墙、隔热楼地面、汽车陂道地面（包括地面混凝土基础和地皮漆）、第五期的基坑回填土方和基糟打夯机夯填土等工程均没有施工更是无力完成，其没有能力完成且也根本未施工的汽车坡道地面等工程（其中由河南银马建设工程有限公司施工该处地面混凝土基础，由合肥华塑节能科技工程有限公司施工地面地平漆）的工程款1568050.44元应当从结算价款中扣除。7、原告构成违约，至2018年8月16日都没有完成自已分包的工程，而且对自已分包的应当完成的地下室地坪漆等多处工程更是无力完成，已造成被告对业主方总发包的工程工期予以严重延误，导致被告又存在对业主方承担工期违约事实，原告存在工期延误92天事实，每天违约金5000元，合计需要扣除逾期竣工违约金46万元，这些逾期竣工违约金46万元也应当从工程款中扣除。8、因原告违约将钢管架等部分工程另行转包给安徽舒太架业有限公司，但原告却没有处理好与舒太架业有限公司之间的工程款结算事宜，导致被告被舒太架业有限公司起诉赔偿钢架款等实际损失的，被告对安徽舒太架业有限公司因另行起诉要求赔偿钢架款的实际损失有保留向原告另行主张追偿索赔的权利。 证据五、项目付款统计表、原告开具的收款收据、工程款付款记录单，证明：1、截止2018年2月9日，双方签字确认的工程款结算价格为11114160.57元（含税），以及扣除工程应扣款1568050.44元，实际应当支付工程款只有9545965.48元。但被告却实际付款为13966906元，明显存在超额多支付款项4420940.52元元的事实，对此多付工程款原告有返还义务，对此被告已另案向裕安区法院提起返还多付款项的诉讼案件，而且原告还要另行承担拒不退还多付工程款的利息给被告。2、另外，按照被告付款记录显示，被告已经支付了原告工程款，但是原告仍然拖欠增值税发票3745965.48元，按照合同约定3%税率，原告应当赔偿被告税款损失112378.96元，该款也应当从其工程款中扣除。 证据六、被告与河南华众建筑安装工程有限公司的专业分包合同、2018年8月24日的结算单，情况说明，证明目的：原告违约，至2018年8月16日已无力完成自已从被告处分包工程，被告只有其中部分工程即墙体保温、隔热楼地面工程再分包给河南华众建筑安装工程有限公司施工，其中涉及华众公司完成的墙体保温、隔热楼地面工程款438476.15元应当从原告工程款中扣除。 证据七、河南银马建设工程有限公司的说明、地坪漆施工的说明，证明进一步证实案件事实，即原告违约，至2018年8月16日都无力完成自已分包的工程，而且对自已分包的应当完成的地下室地坪漆工程更是无力完成，该未施工的汽车坡道地面工程（其中由河南银马建设工程有限公司施工该处混凝土，由合肥华塑节能科技工程有限公司施工地面地平漆）的工程款159207.1元应当从原告工程款中扣除。证据八、收据，证明目的：进一步证实案件事实，即原告违约，至2018年8月16日都无力完成自已分包的土方回填工程，最后是由端木永正组织的施工队施工的土方回填工程款366785.3元也应当从原告主张的工程款中扣除的事实。 证据九：不同意司法鉴定的说明及邮寄单、针对司法鉴定的意见和补充意见及两份邮寄单，证明因原告申请而委托司法审计鉴定程序非法，被告方已多次说明不同意司法委托鉴定，原因是双方的分包合同中约定的是综合固定单价价格，另外双方又于2018年2月份之前已经存在8次结算报告，双方对工程款已经进行了结算并均已签字确认不存在争议，且法院在原一审中委托鉴定出具的鉴定结果所采纳的证据均是原告单某面提供，证据未经质证，司法委托鉴定程序明显错误，所以该原一审中违法委托鉴定所产生的司法鉴定报告不应当作为认定本案事实的依据。 证据十，鉴定单位收据一张，证明被告支付鉴定人员出庭费用1000元（属鉴定费用），属于鉴定成本，应由原告承担。 证据十一、安徽省六安市裕安区人民法院选择专业机构记录表，证明原一审法院办案程序严重错误，在没有征询被告是否同意情况下，就根据作为原告的申请和要求直接安排委托司法鉴定，被告曾在被通知后于2018年11月15日到裕安区法院司法鉴定处之日就明确反对原审法院委托的司法鉴定，进一步印证司法委托鉴定程序明显错误的事实，因此原一审期间委托进行司法鉴定产生的安徽瑞普司法鉴定所（2019）第005号司法鉴定意见书不能作为本案有效鉴定结果和证据使用。 证据十二、（2019）皖1503民初3201号案件的受理案件通知书、起诉状、中止审理决定书，证明被告按原审法院承办法官方铁的原一审庭审要求，于2019年5月20日向裕安区法院另案提起要求原告和信公司退还多收工程款、支付违约金、赔偿未开税票的税款损失之诉讼请求，案号为（2019）皖1503民初3201号，后贵院于2019年5月29日作出本案中止审理，目前仍处于中止审理中。 证据十三：安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初3372号民事判决书、2018年2月13日的承诺书、郑飞的承诺，证明：1、原告施工所用钢管扣件等租赁材料均是安徽舒太架业有限公司提供，该公司已向裕安区法院另行起诉租赁纠纷索要钢管扣件租赁费用并由该法院作出一审判决，现钢管租赁合同纠纷已处于上诉状态，舒太架业公司在租赁合同纠纷虽由原告授权委托人郑飞于2018年2月13日提供担保的承诺书，也证实了该租赁的钢管全部用于原告施工涉案工程事实，但原告租赁使用了舒太架业公司的钢管材料却没有及时支付钢管租赁费，但舒太架业公司在案件中却从来没有起诉索要过超期钢管租赁费用主张，因此原告本案主张的钢管租赁费用因其没有提供其已向舒太架业公司承担支付钢管租赁费和超期钢管租赁费用的支付凭证证据证明，本案原告本案起诉的钢管租赁费、以及还要另还支付根本就不存在的超期钢管租赁费用1935759.40元的主张是不成立的，此原告的涉及此节诉讼请求也是不能判决支持的。 证据十四、六安火车站正式启动新闻报道，证明：1、被告总承包的六安火车站在没办理竣工验收情况下，被业主方于2018年8月16日启动，证明火车站工程于该日视同验收合格的事实。2、原被告双方的合同第13.2条又约定了5%的工程质量保证金，该保证金在无质量问题并且业主返还给被告后，被告才能支付给原告，因此对该质量保证金在质保期未满之前，且业主单位2020年8月16日后才能返还给被告前，原告目前的诉讼中，其无权主张退还质保金款项。 证据十五、二审法院的谈话笔录、及应扣除和信公司相关的应扣款项明细表，证明进一步印证证实：原告构成违约，至2018年8月16日都没有能力完成自已分包的工程，而且对自已分包的应当完成的保温隔热墙、隔热楼地面、汽车陂道地面（包括地面混凝土基础和地皮漆，其中由河南银马建设工程有限公司施工该处地面混凝土基础，由合肥华塑节能科技工程有限公司施工地面地平漆）、第五期的基坑回填土方和基糟打夯机夯填土等工程均没有施工，其没有能力完成这些工程等工程款合计1568050.44元应当从原告的工程结算价款中扣除。 原告和信公司对被告中铁七局提供的证据质证意见为： 对证据一、二真实性无异议，中标通知书显示的时间为2017年7月23日，实际上2017年3月15日，和信公司已经进场施工，2017年5月地下室基础已经出土。对此，有零星工程签证单等证据佐证。招投标被告称是其为央企需要通过招标方式确定分包企业完善的手续。且开标时排名第一的是安徽锡安建筑工程有限公司。结合双方之间的合同，投标价、甚至是合同价款明确约定为暂定总价。合同第五条5.1合同总价：本合同暂定总价（12716988.35元），暂定价不是最终的决算价格，不能以暂定价作为最终工程款的计算依据。结合鉴定意见，投标价低于工程成本。结合本案其他证据，施工过程中，原被告经过磋商，被告同意据实结算。 对证据三、劳务分包合同真实性无异议，七局证明目的的第一项与事实不符，合同第五条明确约定12716988.35是暂定总价，而不是最终确定的合同价格。合同第五条5.1此价格仅为双方签订合同时的暂定价，最终结算以《工程量签单》所附项目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。原被告之间是劳务分包关系，钢筋、混凝土等主材都是被告提供。劳务分包只是施工过程中的一种劳务，对构成习惯主体责任或者装个项目的质量不承担相关的责任，按照国家相关规定，质保期早已届满。发票与付款不是同等义务。未提供发票不是拒付工程款的法定理由。发票问题产生的争议可通过其他途径解决。和信公司未施工部分已经扣除，鉴定意见依据的是双方确认和信公司实际施工部分进行的鉴定。所谓的全部工程款9545965.48元，所谓的超付4420940.52元，与事实不符，依据该证据显然也得不出此证明目的。这一数额是七局单某面计算，不具有法律约束力。从该证据能够清晰地看出，本案合同价款不是固定总价合同。七局的计算不符合事实，也不符合逻辑。 对证据四、8组结算单材料、项目结算统计表、被反诉人实际完成的工程量和合同约定工程量对比表、授权材料、承诺，对经郑飞本人签过字的书证，真实性无异议。从此组证据看，被告随意添加附件，对未经郑飞签字确认的附件材料真实性、合法性、关联性均有异议，不予以认可。结算单是施工过程支付进度款的依据，不是双方的最终结算。对材料损耗等，和信公司代理人郑飞明确提出了异议，七局项目部负责人郭俊杰也答应重新核对。这一点从合同6.2可以看出，未进行最终结算、未合同封账。此组证据达不到七局的各项证明目的。 对证据五、项目付款统计表、被反诉人开具的收款收据、工程款付款记录单，对银行转账部分以银行转账记录为准，现金部分有异议。工程施工过程中支付进度款的结算单据，不是最终决算的依据，不能将进度款的计算依据作为最终决算依据，这样计算不符合法律规定和合同约定。 对证据六、专业分包合同、结算单、情况说明，与本案无关联性，本案涉案工程是按照和信公司实际完成的工程量进行计算的，未完成部分未计算。退一步讲，假设可以扣减，七局与和信公司结算的口径与其他单位不一样，两者不具有可比性，不能将与其他单位计算的依据，直接作为扣减和信公司工程价款的依据。 对证据七、河南银马建设工程说明、地坪漆施工的说明，与本案无关联性，此部分为和信公司与七局协商确定，和信公司放弃施工的项目。本案涉案工程是按照和信公司实际完成的工程量进行计算的，未完成部分未计算。退一步讲，假设可以扣减，七局与和信公司结算的口径与其他单位不一样，两者不具有可比性，不能将与其他单位计算的依据，直接作为扣减和信公司工程价款的依据。 对证据八、收据，与本案不具有关联性，鉴定机构工程量计算按照和信公司实际施工工程量计算。 对证据九、不同意司法鉴定的说明及邮寄单、针对司法鉴定的意见和补充意见及两份邮寄单，对书面真实性没有异议，但对七局的证明目的无异议。从程序上看，和信公司提出申请，审理部门委托、技术室牵头，当事人参与选择鉴定机构。尽管七局表达了不同意鉴定的意见，但全过程都参与了。本案，和信公司与七局签订的合同不是固定总价合同，进度款的结算不是最终的决算。在施工过程中，双方达成据实结算的合意。和信公司也按照要求提交了据实结算的材料，七局项目部端木永正签收。 对证据十、鉴定单位收据真实性没有异议，这是七局申请鉴定人出庭产生的费用，不能证明该费用应当由和信公司承担。 对证据十一、安徽省六安市裕安区人民法院选择专业机构记录表真实性没有异议。对证明目的有异议，该证据证明鉴定机构的选择合法。被告同意与否不是法院是否准许原告申请鉴定的法定理由。不能因为被告反对鉴定，法院就不能同意原告申请进行鉴定。本案待证事实需要通过鉴定确定。其余部分同证据九质证意见。 对证据十二、案件受理通知书、起诉状、终止审理决定书真实性没有异议，七局另案提起诉讼，不影响其实体权利。 对证据十三、判决书、承诺书、郑飞的承诺，判决书的书面真实性没有异议。该判决是否未生效判决不能确定。二审期间，中铁七局称“钢管租赁合同纠纷已处于上诉状态”。此案件当事人是舒太架业和七局，与和信公司并无牵连。因此，舒太架业只能向中铁七局主张权利。同时，对七局的证明目的有异议，此证据不能证明钢管扣件等租赁材料均是安徽舒太架业有限公司提供这一证明目的。只能证明舒太架业提供了部分租赁材料。不能证明舒太架业是唯一供应的供应商。承诺书真实性有异议，即使真实也打不到中铁七局的证明目的。 对证据十四、六安火车站正式启动新闻报道真实性没有异议。证明目的的第一项，和信公司不知情。证明目的的第二项同对证据三的质证意见。 对证据十五、二审法院的谈话笔录，书面真实性没有异议，对证明目的有异议。原被告协商，和信公司放弃施工，不能证明和信公司违约。也不能证明应当扣除的数额。理由同对证据七质证意见。 对证据四的补偿质证意见：1、结算材料中若按照郑州公司的计算方式涉案工程最多只有1100多万余元，而后期存在超出400多万元的情况，与现实建筑领域管理的实际情况不符，被告所谓的超付行为印证了双方已经实际在合同履行过程中对结算方式的实质性变更的事实，本案是原告主动提起诉讼，后被告才提起所谓的反诉，如果存在巨额超付的事实，被告作为国有背景的施工企业，应当在此之前就已经采用函件或诉讼的方式主张损失，而不是等到原告起诉之后行使该份权利；2、本案和信公司只是劳务分包，并不是涉案合同的总包单位，只要把劳务的活干完就完成了相应的合同义务，所以不需要对工程所谓的质量承担质保责任，被告抗辩扣除5%的质保金就是无效约定；3、劳务分包合同从建筑施工领域中说包含了人工费，与总包单位和其他专业分包单位包工包料不同，其利润点之低无法承担无限风险责任，提醒法庭关注；4、工期问题，我方也上访查询了六安火车站广场的相关报道，由于总包单位存在肢解，以及处理相关债务债权的纠纷，造成工程施工，曾被发包单位进行过巨额罚款，本次诉讼中反称和信公司存在着工期延误，完全是在掩盖事实；5、被告作为国有企业无视建筑法及法律强制性规定，违规违法操作工程项目分包，随意更改招投标法程序，其本身存在违法行为，所以导致涉案的分包合同无效；6、被告引用的所有处罚罚款、质保金以及所谓的超付工程款均是来自于劳务合同中的相关内容，如该合同认定为无效，相关条款均不得使用。 本院对原、被告提供的证据认证如下：一、对原告提供的证据一、二、三、六予以认定，对证据四、五真实性予以认定，对证据七，系复印件，原告使用的钢管和扣件从安徽舒太架业有限公司租赁的，该公司因原告拖欠租赁费已经向本院提起民事诉讼，对于原告是否最终向舒太公司支付了租赁费及其他费用，未能提供证据证明，故该组证据不予认定，对证据八系复印件，根据双方签订的合同，该笔费用全部包含在合同单价中，故该组证据不予认定，对证据九真实性予以认定，但原、被告签订的合同系综合固定单价合同，双方约定，在合同履行中不得以任何理由要求调整合同单价，故本院对该组证据关联性、合法性不予认定，证据十、十一，证据的内容不能证实原告的主张，对证据十二、十三、十四予以认定。二、对被告提供的证据一、二予以认定，对证据三三性予以认定，但对其证明目中关于拖欠税票及多支付工程款问题不再本案审查范围内，对证据四、五三性予以认定，对证据六、七、八与本案不具有关联性，对证据九至十五真实性予以认定。 经庭审举证、质证及双方当事人的当庭陈述，本院查明以下事实：2017年8月26日，原、被告签订了一份《六安火车站广场改造工程建设工程施工劳务分包合同》（房建主体土建），合同约定：甲方（即本案被告，以下同）委派工地代表郭俊杰，职务系项目经理，负责审批结算资料等文件等事宜；乙方（即本案原告，以下同）委派工地代表王道玉，负责处理施工中的结算，材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件，结算领取合同价款等相关事宜；合同暂定总价（含增值税）12711838.35元。其中，不含税价款为12341590.63元，增值税税率为3%，增值税370247.72元。此价格仅为双方签订合同时暂定价格，最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；本合同为综合固定单价合同。在合同履行过程中，甲乙双方不得以任何理由要求调整本合同单价。本合同单价是按总包合同质量标准实施和完成本合同《工程量及费用清单》所列项目所有工作内容的综合单价，除《工程量及费用清单》中注明的意外各项目合同单价中包含了乙方为完成各项目需要的劳务、小型机械、辅助材料及配件、水电气、安装、缺陷修复、利润、环保、文明施工、调遣（进出场）、临时工程的建设与拆除、治安管理等费用，动力费用（燃油、电力等）；材料、设备二次倒运费用；工料机涨价引起的风险费用；测量复核引起的临时停工费用；建设单位、监理等检查引起的停工费用；各类社会保险及伤害险等保险费用；甲供材料、周转料、机械设备的看护费用；管理费；第三方配合费或其他在施工中需要乙方配合的费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。因变更设计或者其他原因增减的工作项目或数量按照双方确认的固定综合劳务单价办理。劳务单价中未列明的项目，由双方另行签订补充协议；未列明的工作项目乙方未签认的，参照劳务清单中相关类似细目进行组价。结算时按实际完成且经甲方驻工地代表签认的合格工程数量为准。合同约定甲方供应的材料有钢筋、混凝土、螺纹套管、钢板止水带及橡胶止水带，其他材料有乙方自购。原告在合同签订前已进场施工，施工期间，原、被告双方根据工程进度确定劳务费费用，截止2018年2月9日，双方结算金额（含增值税）11114015.92元，扣除应扣款项，应付款为10510434.03元，此后，被告又陆续支付部分工程款，共计支付工程款13966906元；案涉工程在施工期间，因外部原因的影响，钢材、混凝土、水泥、黄沙、石子等建材价格上涨幅度较大，导致施工方成本直线上升，原、被告双方就材料价格上涨等问题进行磋商,但并未形成书面意见，故引起本次诉讼。本案在诉讼过程中，原告申请安徽瑞普司法鉴定所对工程量价款进行鉴定，该所出具的鉴定意见为：1、合同清单中所列土建工程造价16662814.8元；2、吊塔基础工程造价15918.2元，吊塔基础按原合同价执行；3、申请方提供的原合同投标价措施费项目清单中造价：3.1垂直运输及超高降效515178.10元；3.2临时道路86469.80元；3.3现场施工围栏45473.00元；4、申请方提出的因塔吊盲区过大导致的二次搬运费340125.6元；5、申请方提出的钢管租赁超期费1935759.40元；6、图纸变更签证费用暂为：840285.70元；7、申请方提出的钢筋保管费及钢筋吊卸费用鉴定造价为282333.80元，原告支付鉴定费160000元。 本院认为：原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同（房建主体土建）》合法有效，对双方当事人均有约束力；案涉合同系综合固定单价合同，该合同在履行过程中，不得以任何理由要求调整合同单价；本案原告信和公司认为合同约定的综合单价过低，材料上涨幅度较大，要求被告中铁七局据实结算，双方对工程款结算及其计价依据争议明显，原告信和公司主张据实结算工程款，但从其提供证据看，未能举证证明双方就计价依据达成一致意见；本案中，被告中铁七局提供有原告方工地代表签字确认的八份《劳务费用验工计价表》及其他付款凭证等相关证据，证明中铁七局与信和公司对已完工程量及应付工程款已达成合意，并且信和公司也认可收到结算单上的金额。因此，原告方委托的鉴定机构出具的鉴定意见不能体现其诉请内容。对此，根据原告提供的现有证据无法证实其主张，故本院对原告的诉请不予支持。据此，根据本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告安徽省信和建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费72430元，鉴定费160000元，鉴定人员出庭实际支出1000元，合计233430元，由原告安徽省信和建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  程 峰 审 判 员  张红梅 人民陪审员  张前傲 二〇二〇年八月二十五日 书 记 员  陈婉倩 附本案法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。