广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2059号 上诉人（原审被告）：广西锦坚投资有限公司，住所地桂平市西山镇大起村糖厂街（大起集贸市场**）。 法定代表人：钟知坚，职务：股东、发起人。 委托诉讼代理人：黄新洋 委托诉讼代理人：黄冰 被上诉人（原审原告）：莫相球，男，1962年9月10日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：蒋信全。 上诉人广西锦坚投资有限公司（以下简称锦坚公司）因与被上诉人莫相球商品房预售合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2020）桂0881民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 锦坚公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项，依法驳回被上诉人第二、三、四项诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人已向上诉认支付155000元，且款项性质为定金，属于对事实认定不清。1、从上诉人在一审庭审过程中提供的对公账号交易明细可以看出，原告所支付的款项并非进入上诉人的对公账号，被上诉人仅提供了《收据》，并未提供具体的款项支付凭证，一审法院仅仅依据被上诉人提供的《收据》便草率认定为被上诉人已实际支付的款项，属于对事实认定不清。2、上诉人已向一审法院提起了印章鉴定申请，法院以“被告未能提供同时期该公司用章登记情况”为由驳回上诉人的鉴定申请，但上诉人已提供了公章的备案登记材料，该材料已说明公司自成立后使用的公章便是登记备案的公章，登记备案的公章才是真实的、唯一的、持续使用的公章。一审法院在未进行印章鉴定申请的情况下，直接认可《“大起购物广场”商品房内部认购协议书》及《收据》的真实性，直接以该项证据认定被上诉人实际向上诉人支付的款项数额，明显属于认定事实不清。3、被上诉人对上诉人所出具《收据》上对所收取的款项定性为“订金”或“房款”的行为并未提出任何异议，应当认定其以默示的行为对该款项定性变更予以认可。被上诉人提供的《收据》中明确将该款项备注为“订金”，被上诉人作为一个完全民事行为能力人，若该款项的性质确为“定金”，被上诉人在收取该收据时应明确提出异议，并要求改正“订金”的错误现实性法，但被上诉人在收据该收据时并未提出异议，这说明被上诉人支付的款项性质并非认购书中所约定的“定金”性质的，而是变更为了“订金”的性质，被上诉人收取该收据的行为，即其明确以行为的方式对该款项性质的变更予以确认。二、一审法院认定上诉人承担双倍返还定金、计付利息的法律责任属法律适用错误。1、上诉人已经履行了主要义务或债务，无需承担双倍返还的法律责任。本案中，上诉人曾多次请求被上诉人与其签订书面的《商品房买卖合同》，但被上诉人均不予以理会，因此上诉人履行了邀请被上诉人签订《商品房买卖合同》的义务，履行了《认购协议书》所约定的主要债务或义务，即便本案认定为定金，上诉人也无双倍返还的义务。2、《认购协议书》明确约定双倍返还的前提条件为“甲方在 认购协议约定的期限内将本案房屋另行销售给他人”，但事实上，本案涉案房屋并未另行销售给他人，因此一审法院对《认购协议书》约定的双倍返还约定的内容理解错误，明显扩大了上诉人的法律责任和义务。3、一审法院认定未能签订商品房买卖合同的过错全在于上诉人，忽略被上诉人的过错，这对上诉人是极度不公平的。被上诉人在签订《认购协议书》时已经清楚知道本案涉案房屋是不具备房屋交易条件的，被上诉人也是有过错责任的，被上诉人也是本案的“违约方”，也应承担部分责任。4、被上诉人所遭受的损失仅为上诉人占用其所支付款项的资金占用费，一审判决上诉人承担双倍返还定金的法律责任外，还判决计付利息，上诉人赔偿的数额总和显然超过被上诉人所遭受的损失。 被上诉人莫相球答辩称：被上诉人转帐10万元给上诉人股东候昆余，在上诉人售楼部刷卡5万元、交现金5.5万元给上诉人法定代理人钟知坚，被上诉人共交款15.5万元，上诉人也出具了收据，双方签订认购协议后，被上诉人所交的款项属于定金，上诉人违约应承担双倍返还定金的违约责任，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，应驳回上诉，维持一审判决。 原告莫相球向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告于2015年2月5日订立的“大起购物广场”商品房内部认购协议书(以下简称认购协议)；2.判决被告双倍返还定金143248元给原告；3.判决被告返还购房款83316元给原告；4.判决被告支付利息（以购房款83316元为基数，从2016年2月6日起至还清款项之日止，按银行同期贷款利率计算，暂计至2020年1月5日止共47个月共22516元）给原告。 一审法院认定事实：2015年2月5日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订认购协议，约定：乙方向甲方交付定金100000元认购大起购物广场1号楼2单元603号房，建筑面积暂定110.19平方米，单价3250元／㎡，总价358118元，乙方同意选择按揭付款方式付款；被告方在协议书上手写“2016年2月6日补交房款￥55000元”并加盖公司印章；乙方签订本协议时，已充分了解该物业和相关文本的情况，同意按该合同条款与甲方签订商品房买卖合 同；自本认购协议签订之日起，乙方在收到甲方通知的15天内，乙方须到大起购物广场售楼部与甲方签订商品房买卖合同，并支付剩余房款；若非甲方原因，乙方未能按照认购协议约定的期限与甲方签订商品房买卖合同并付清房款的，视为乙方违约，甲方有权解除认购协议和没收乙方的购房定金，并有权另行处理该物业；甲方如在认购协议约定期限内未经乙方同意将该物业另售他人，甲方双倍返还乙方所付的定金，双方的认购关系即行解除，甲方不承担其他赔偿责任；商品房买卖合同签订后，已付定金将自动转为房款，认购协议自行终止，甲乙双方转为履行商品房买卖合同……。原告于2013年6月8日支付50000元给被告，被告出具收据载明“收到莫相球交来（8单元5号房、购房预约金）50000元”；2016年2月5日支付50000元给被告，被告出具收据载明“收到莫相球交来订大起购物广场1-2-603号房房款50000元”；2016年2月6日支付55000元给被告，被告出具收据载明“收到莫相球交来订大起购物广场1-2-603号房购房款”，合计支付155000元。被告坚持不同意按认购协议约定的单价与原告签订商品房预售合同或商品房买卖合同而引发纠纷，原告遂起诉至本院，并提出上述诉讼请求。 原告曾向一审法院提起诉讼主张要求被告继续履行认购协议，按认购协议约定单价与原告签订商品房买卖合同并交付商品房，本院作出（2019）桂0881民初1323号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，在该判决查明法律事实部分认定原告已交付105000元给被告，被告出具给原告的收据载明所收款项为房款。 另查明，2016年5月26日，桂平市人民政府对涉案小区的土地进行挂牌出让。2016年8月10日，被告取得涉案小区的不动产权证书［桂（2016）桂平市不动产权第××号］。2018年9月5日，取得涉案小区的商品房预售许可证［浔建预售字第（2018）032号］。桂平市住房与城乡建设局作出浔住建 复[2019]264号关于大起购物广场项目竣工验收及备案情况的答复，答复如下：截止2019年7月16日，大起购物广场项目还没有组织竣工验收及备案。莫相球曾提起过诉讼。 本案诉讼过程中，被告申请对原告提供的认购协议、《收据》中该公司的公章进行鉴定，但被告未能提供同时期该公司用章登记情况，一审法院不予准许鉴定。庭审中，原、被告均认可双方所签订的认购协议属于预约合同性质，且双方均同意解除上述认购协议。 再查明，原告在诉讼过程中向一审法院申请财产保全，一审法院经审查于2020年2月26日作出（2020）桂0881民初430号民事裁定书，裁定查封锦坚公司建设的坐落于桂平市。本次保全发生保全申请费1797.59元。 一审法院认为，原、被告之间签订的认购协议属于预约合同性质，双方形成了预约合同关系。该认购协议属当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规等强制性规定，应属合法、有效的合同。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人享有依法自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，被告有权以自己的真实意思来表达意愿，决定是否订立合同设立民事法律关系，不宜强制干预。本案中，原、被告签订认购协议后，被告拒绝按照认购协议约定的单价签订合同，原告亦不同意按被告现提出的单价签订合同，双方就合同签订无法达成一致意见，属法律上或者事实上不能履行的情形，认购协议无法继续履行应予解除，且原、被告对解除认购协议亦无异议。原、被告签订的认购协议明确约定原告所交付给被告的款项为定金，且在违约责任 中也明确约定如果被告未经原告同意将涉案商品房另行出售给其他人，则双倍返还所付定金，由此可以认定原、被告已经对原告所交付的款项明确约定为定金。被告收取原告交付的款项出具给原告的收据虽写明为“预约金、房款或购房款”，但“预约金、房款或购房款”等字样改变不了双方在签订认购协议时对所交款项性质的约定，且原告坚持认为其支付给被告的款项即为定金，并没有与被告协商变更为“预约金、房款或购房款”。被告不愿意按原来约定单价与原告订立商品房预售合同或商品房买卖合同，造成合同不能订立，属被告违约，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，原告诉请被告双倍返还定金，于法有据，予以支持，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条的规定，原告所交付的定金100000元已超过合同总额的20%（358118元×20%=71623.6元），对于超过部分不应认定为定金，因此定金数额应为71623.6元，被告应双倍返还定金143247.2元（71623.6元×2）给原告，对于原告另交付的83376.4元（100000元-71623.6元+55000元）应视为购房款，鉴于认购协议已解除，该款亦应返还给原告，原告现主张返还余下购房款为83316元，并主张以该数额为基数计算资金占用利息，属其对其实体权利的合法处分，依法予以照准。被告辩称原告未按约定支付购房款及原告所交纳的非定金，而是购房款，被告该辩解意见证据不充足、理由不充分，不予支持。本案中，双方签订的商品房预约合同成立后，在原告已支付定金及购房款的情况下，原、被告至今未能就签订正式的商品房预售合同或商品房买卖合同达成一致意见，过错在于被告，被告的行为已明显违背双方达成购房预约的目的。被告长期占用原告的购房资金，给原告造成资金占用经济损失，应支付资金占用利息给原告，故被告以购房款83316元为基数，从2016年2月7日起至还清款项之日止计付资金占用利息给原告，但原告诉请以银行同期贷款利率计付利息，与现行规定不符，应 以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准计算利息。 一审法院判决如下：一、解除原告莫相球与被告广西锦坚投资有限公司于2015年2月5日签订的“大起购物广场”商品房内部认购协议书；二、被告广西锦坚投资有限公司应返还定金143247.2元给原告莫相球；三、被告广西锦坚投资有限公司应返还购房款83316元给原告莫相球；四、被告广西锦坚投资有限公司应支付利息（以购房款83316元为基数，从2016年2月7日起至还清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）给原告莫相球；五、驳回原告莫相球的其他诉讼请求。案件受理费2518元（立案时已按简易程序减半收取），保全申请费1797.59元，合计4315.59元（原告已预交），由被告广西锦坚投资有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人提交的《内部认购协议书》及《收据》已经足以证实被上诉人已经向上诉人实际支付涉案款项155000元，上诉人亦认可该《内部认购协议书》上有其法定代表人钟知坚的签字以及《收据》上有其员工作为收款人签字，尽管上诉人对上述证据的公章提出异议并在一审中申请鉴定，但结合本案事实，本院认为被上诉人在交付涉案款项及签订协议时已经尽到了应尽的审慎注意义务，上诉人自身内部的公章管理问题不能对抗善意第三人，而且该公章的真伪并不影响本案事实的认定，故一审法院未启动印章鉴定程序并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。从双方签订的《内部认购协议书》及上诉人出具的《收据》可以证实被上诉人交付的100000元款项中占合同总价20%的部分即71623.6元为定金性质，虽然上诉人在出具给被上诉人的收条中写为“订金”，但“订金”二字改变不了双方在协议中约定的定金性质。因上诉人不愿意按原来约定单价与被上诉人订立商品房屋买卖合同，造成商品房屋买卖合同不成订立，属于上诉人违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《 中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定 金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，一审法院判决由上诉人双倍返还定金是正确的，本院予以维持。上诉人主张涉案款项不是定金而不应承担双倍返还的责任，依据不足，本院不予支持。对于超出定金部分的83316元，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”、第二十九条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失，人民法院应当根据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条规定进行认定”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，被上诉人因上诉人违约造成的损失包括可得利益，一审判决上诉人从2016年2月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息是正确的，应予维持。上诉人没有提供证据证明双倍定金已足以弥补被上诉人的经济损失，故对上诉人主张被上诉人的损失仅为所支付款项的资金占用费的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人锦坚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5036元，由上诉人广西锦坚投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹