湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终95号上诉人（原审原告）：上海华堃房地产开发有限公司。住所地：上海市延安西路******。法定代表人：周云龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈静，湖北蕙风和律师事务所律师。委托诉讼代理人：金赟，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北美盛置业有限公司。住所地。住所地：湖北省十堰市上海路大美盛城爱丽舍**楼［-（-1）］-7号。法定代表人：孔德恒，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卢宏忠、李坤，湖北维思德律师事务所律师。上诉人上海华堃房地产开发有限公司（以下简称华堃公司）因与上诉人湖北美盛置业有限公司（以下简称美盛公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，双方均不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。华堃公司上诉请求：一、撤销一审判决。二、支持华堃公司的一审诉讼请求。三、本案诉讼费由美盛公司承担。事实与理由：1、一审法院关于营销费用计算的认定没有事实和证据支持，同时也违反华堃公司与美盛公司之间的约定，二审法院应予纠正。本案中，华堃公司系代理销售美盛公司所开发的房屋并依照约定收取相应佣金。一审中，双方对于华堃公司已经代理销售部分的佣金人民币22044721.92元没有异议，但是双方对于视同销售的商业部分的佣金计算产生争议，具体为该部分的面积数额产生争议。一审法院认为该部分视同销售的面积为12403.89平方米，其观点在于美盛公司所提交的拆迁还建补偿合同及相关行政主管部门确认资料。但是该认定是一审法院在未审查证据真实性等基础上所做的错误判决，该份证据是美盛公司和案外人所制定，其内容的真实性华堃公司无法知晓，美盛公司也没有在原审审理过程中提交相关原件，一审法院更从没有对该证据的真实性、关联性进行核查，也未查见一审法官对所涉案外人、主管部门进行调查，一审法院在此情况下所作出的认定明显违反证据适用的相关规则。同时，根据华堃公司和美盛公司双方所签署书面备忘录内容，双方明确了约定视同销售商业部分的面积为17847.61平方米。该备忘录是在美盛公司所提交的所谓的拆迁还建补偿合同之后所签署，即在备忘录中所约定的可视为商业部分的面积17847.61平方米本身没有包含任何拆迁还建补偿合同中面积，是美盛公司所认可的可以视同销售部分并同意向华堃公司结算佣金的面积基数。因此，一审法院对于营销费用中视同商业销售部分的面积的认定不但没有对证据真实性、合法性进行审慎核查，同时所认定的面积数额违反当事人之间的书面约定，二审法院应当对此进行纠正。2、一审法院调整美盛公司违约所应当承担的违约金数额没有法律依据，违反合同约定，更违反基本案件事实，该调整明显违反法律的公平公正。华堃公司认为本案中美盛公司所应当承担的违约金应当以双方之间的合同约定为标准，同时考虑美盛公司的违约行为以及违约行为所造成的华堃公司损失来进行判决。本案中华堃公司与美盛公司之间合同中已经明确约定单方解除的一方应当向守约方支付违约金人民币1000万元，且本案中根据己经生效的法院判决书已经明确本案系美盛公司通过单方伪造协议等方式单方解除了相关合同并拒绝支付相关销售佣金，该违约行为是明确且明显属于主观恶意。同时一审也己经查明了截止美盛公司单方解除合同时，华堃公司所代理销售的部分仅占整个开发项目的10%，该部分美盛公司应当向华堃公司所支付的佣金在一审中也已经基本确定在人民币3500万以上。基于此，整个项目华堃公司的预期房屋代理销售的佣金近3亿人民币，该预期损失己经远远超过了合同所约定的1000万人民币。在此情况下，华堃公司认为一审在己经明确可以查见美盛公司违约且造成华堃公司预期损失超过3亿人民币的情况下，再通过司法方式将双方合同中所约定的仅1000万人民币的违约金进行向下调整，其判决违反了基本事实，有悖法律的正义，对此二审法院应当纠正。3、本案中华堃公司没有任何违约行为，美盛公司应当向华堃公司支付拖欠营销费的利息损失，一审法院对此认定错误，二审法院应当进行纠正。华堃公司与美盛公司之间自2010年起就十堰市上海路北片地块项目（近1000亩土地）签订《营销委托合同》、《营销委托合同之补充合同》以及备忘录等一系列合同。基于合同约定，华堃公司对整体项目制定了销售策划、销售方案等。自2012年11月起，该项目第一期进行正式对外销售，在华堃公司的专业策划下，第一期的销售非常良好。2013年11月26日，美盛公司认为项目销售利润巨大，企图独占利润，遂通过单方伪造协议等方式单方解除了相关合同并拒绝支付相关销售佣金。同时上述违约行为已经由十堰市中级人民法院、湖北省高级人民法院及最高人民法院相关司法文书认定。在此情况下，美盛公司未依照合同所约定的时限向华堃公司支付销售佣金，其应当承担所造成上诉人的利息损失，一审法院以所谓的互相资金占有为由不予支持华堃公司诉请没有事实依据和法律依据，二审法院应当予以纠正。综上所述，华堃公司认为一审法院在审理本案中完全没有查明事实，也违背了法律的正义公平，请求撤销原判予以改判。美盛公司答辩称：1、拆迁还建的房屋属于建设成本，不属于华堃公司通过营销行为得到的回报，不应当计入营销费。2、关于违约金的调整，一审法院予以调整有法律依据，违约金是损失填补原则，华堃公司主张损失巨大，但是并未举证证明，一审法院予以调整符合法律规定。3、关于利息损失的问题，一审法院判决符合法律规定。美盛公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第二项。二、诉讼费由华堃公司承担。事实与理由：1、一审判决认定“美盛公司存在违约，导致《营销委托合同》不能履行”，认定事实错误。（1）针对《营销委托合同》解除的事实，一审法院重点对落款时间为2013年11月26日的《股东会会议记录》、终止履行《运营管理合同》《协议书》、终止履行《营销委托合同》及《＜营销委托合同＞之补充合同》的《协议书》、关于华堃公司退出美盛公司管理及销售以及股权转让给王树伟的四方结算《协议书》及附件，共四份证据（以下统称“四份协议”）进行了调查，调查“四份协议”的来源和印章真假，调查所依据的证据为上海公安刑事侦查笔录、西南政法大学司法鉴定报告（西政司法鉴定中心【2014】司鉴文字第2398号）。上述证据证明，“四份协议”上加盖的印章为真实印章；“四份协议”不能排除来源于华堃公司股东和管理人、负责人方斌的可能性。基于这一查明的事实，在华堃公司没有提出其他任何否定证据的情况下，应该认定“四份协议”代表华堃公司意志，营销委托合同的解除系基于华堃公司公司的同意。一审法院置以上事实于不顾，认定美盛公司违约导致《营销委托合同》不能履行，属认定事实错误。（2）本案审理不应当受到（2014）鄂十堰中民二初字第00016号、（2015）鄂民二终字第00215号民事判决错误认定事实的影响。①（2014）鄂十堰中民二初字第00016号民事判决错误认定“四份协议”的来源和真实性。该判决在（第39,43页）：美盛公司利用2013年6月28日以前加盖有华堃公司印文的纸张，单方制作落款日期2013年11月26日的系列《股东会会议记录》及《协议书》。……甚至悍然依据单方制作的“四份协议”提起诉讼……美盛公司依据非法制作、没有法律效力的……。但是查看该判决书全文，无论是当事人陈述还是举证质证、审理查明部分，通篇都没有所谓“美盛公司利用2013年6月28日以前加盖有华塑公司印文的纸张，单方制作…”的证据。②（2015）鄂民二终字第00215号民事判决扩大和错误解读司法鉴定意见，错误认定“四份协议”的来源和真实性。该判决在第17、18页认定“《司法鉴定意见书》反映，在2013年11月26日前5个月或更早期间，美盛公司已取得加盖华堃公司真实印章的空白纸张，后期单方制作打印文字”。可是《司法鉴定意见书》除了表明印文形成的先后时间外，通篇根本没有“在2013年11月26日前5个月或更早期间，美盛公司己取得加盖华堑公司真实印章的空白纸张，后期单方制作打印文字”的字样。③（2014）鄂十堰中民二初字第00016号、（2015）鄂民二终字第00215号判决关于“四份协议”、合同效力的认定不属于“生效裁判确认的事实”，不能作为本案审理依据。所谓“生效裁判所确认的事实”，是指人民法院就其他案件做出的生效裁判中已经确认的事实，但并非生效裁判的所有内容都可以作为定案依据，裁判文书中只有“审理查明”的部分为人民法院对事实的认定部分，其他部分不是法院认定的事实。（2014）鄂十堰中民二初字第00016号、（2015）鄂民二终字第00215号判决两个案件中，均没有在“审理查明”部分查明“四份协议”的来源和真实性，也没有查明合同己经单方解除的状态，不属于“生效裁判所确认的事实”，不应当作为本案审理依据。2、一审判决美盛公司承担500万违约责任属重复裁判。一审判决认定，“美盛公司与华堃公司之间为委托合同关系，运营委托管理合同和营销委托管理合同的执行主体同一，委托事项虽有区别但相互关联和重叠交叉，两个委托事项无法完全区分，美盛公司与华堃公司只成立一个委托合同关系”。一审同时查明，美盛公司己经在另案中被判决承担1200万违约责任。在此事实基础上，一审再行判决美盛公司承担违约责任，属重复诉讼，应予撤销。3、一审判决错误认定违约责任条款效力，且在华堃公司未提供任何证据情况下，判决美盛公司承担巨额违约金。（1）违约责任条款限制当事人任意解除权违背了合同法规定无效。合同法赋予委托合同双方均有权解除合同，但本案委托合同关于运营管理和营销委托的两个部分均约定：未经双方一致同意，任何一方不得擅自解除合同；单方或擅自解除合同的，向对方支付违约金（赔偿金）1200万元（运营管理合同）、1000万（营销委托合同）。与合同法关于委托合同任意解除权的规定相违背，该条款应无效。（2）违约责任条款违背公平原则，会导致道德风险，也应当无效。合同约定美盛公司按年度支付运营管理费、提前支付售前营销费，美盛公司的义务和华堃公司的权利非常明确，但华堃公司应当履行的义务则不明确。美盛公司委托开发的项目是房地产，涉及资金量大、事务繁杂，稍有不慎委托人将面临不可收拾甚至破产的局面，受托人是否敬业、勤勉履职，对美盛公司而言生死攸关，美盛公司的合同风险极大。而华堃公司的收益是固定运营管理费加营销代理费提成，无论华堃公司运营管理质量好坏，也无论美盛公司是否赢利，华堑公司都稳赚不赔，俗称“躺赢模式”，没有丝毫风险。权利义务、风险收益完全不对等的有违公平原则的情况下，再违背合同法规定限制单方解除权，无疑会鼓励合同签订后靠年度运营管理费、违约金“致富”的心态，鼓励懈怠、不作为或乱作为的行为，从而出现道德风险。（3）华堃公司未提供任何损失证据，其违约金请求不应支持。依据合同法第四百一十条规定，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。华堃公司未提交任何证据证明其损失，其要求美盛公司承担违约责任的请求不应得到支持。综上，一审判决第二项认定美盛公司违约导致合同解除，判令美盛公司承担500万元违约金，认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。华堃公司答辩称：1、美盛公司单方解除合同的行为构成根本性违约，（2015）鄂民二终字第00215号生效判决已经予以认定。2、美盛公司与华堃公司有三种合作模式，产生三种不同的法律关系，本案违约金针对的是营销合同事项，而之前的1200万元针对的是运营管理合同事项，法律关系不一样。3、一审判决认定美盛公司应当承担违约金是正确的，但酌情认定500万元金额错误，应当支持华堃公司主张的1千万元违约金。华堃公司向一审法院提出诉讼请求：1.美盛公司向华堃公司支付拖欠的十堰市上海路北片区地块项目“小一期”的营销代理费人民币14167493.40元；2.美盛公司向华堃公司支付逾期支付营销代理费的利息损失（以14167493.40元为基数，依照同期银行贷款利率自2013年11月27日起暂计算至支付之日止）；3.美盛公司向华堃公司支付擅自解除合同的违约金人民币1000万元；4.美盛公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明事实：美盛公司和湖北美豪置业有限公司（以下简称美豪公司）竞拍获得湖北省十堰市上海路北片区地块，土地使用权性质为商住，土地用途为居住、商业金融业、文化娱乐，土地面积为698327.21平方米（合1047.49亩），使用期限为居住70年、商服（商业金融业、娱乐）40年、文化50年。2010年7月，美盛公司和美豪公司为对该地块进行房地产开发，与华堃公司签订《运营委托合同》一份，约定如下：一、项目概况（如前述，略……）。二、委托事项、期限。1.美盛公司和美豪公司成立非独立法人项目部对该项目进行全权开发。2.项目管理事项：甲方（美盛公司和美豪公司）全权委托乙方（华堃公司）对项目部进行经营管理，负责该项目的开发、建设、销售、售后及项目部的日常运营等相关事宜。3.管理期限：自本协议生效之日起至该项目结束止。三、项目管理。（一）项目部的管理模式。1.项目部设立由董事会领导的监督委员会，负责实施项目部各部门的审计工作；监督委员会由甲、乙双方人员共同组成，其中甲方指定两名人员、乙方指定一名人员；监督委员会形成任何决议需监督委员会全体成员一致通过，若不能通过，应报董事会批准。2.乙方负责项目部的管理团队的组建并配备相关的人员，甲方向项目部指派一名副总经理、一名财务经理、一名出纳人员及双方协商的其他员工。3.甲方的公章、合同专用章由甲方指派至项目部的人员保管，上述印章的使用方法纳入项目部的管理体系。（二）项目（委托）管理费。1.项目（委托）管理费总金额为该项目房产销售总额的2.5％（不含税价）。2.项目（委托）管理费为项目部管理团队的费用，包括人员的工资、奖金、社会福利金、保险金、房租、培训费、团队建设费、固定资产的投入（包括办公室装修费、办公硬件投入费）、日常办公费用（包括汽油费、办公用品）、差旅费、技术考察费、IT自动化管理软件费用以及每年不超过60万元的交际费等；项目部管理团队费用之外的费用由甲方承担，包括支付给第三方公司/个人的费用（包括但不限于市场调研费、工程设计费、工程建设费、监理费、营销（委托）费、广告费、法律服务费、超额交际费、各种补偿款、赔偿款、罚金等）。3.鉴于乙方代甲方进行运营管理，作为给乙方的报酬，甲方同意将该项目5％的股权收益转让给乙方。4.项目（委托）管理费支付与使用：（1）本合同签订后，甲方即向乙方支付2010年度的项目（委托）管理费600万元；（2）自2011年起，甲方按每年1500万元的标准支付给乙方定额项目（委托）管理费，每六个月支付一次，每次支付750万元，于前一年的12月支付当年上半年的定额项目（委托）管理费，于当年6月支付当年下半年的定额项目（委托）管理费；（3）乙方在收到项目（委托）管理费后，按项目管理进度逐步向项目部汇入项目管理（成本）费（注：为区别美盛公司向华堃公司支付项目管理费和华堃公司应承担项目管理费，本判决书将美盛公司支付费用称为“项目（委托）管理费”，将华堃公司应承担费用称为“项目管理（成本）费”，营销费与此同。）项目部收到款项后，以甲方的名义向乙方出具收款凭证；（4）该项目结束后，甲乙双方对项目（委托）管理费进行一次性结算，若甲方已实际支付的项目（委托）管理费高于该项目房产销售总额的2.5％的，乙方退还甲方超额支付的金额；若甲方已实际支付的项目（委托）管理费低于该项目房产销售总额的2.5％的，甲方需向乙方补足应付的金额。5.该项目部不论任何原因提前或正常结束，双方同意以评估的方式来确定该项目所有的未销房产（包括住宅、会所用房、商业用房）的金额，并将双方认可的评估价格计入该项目房产的销售总额。四、合同终止。1.未经双方一致同意，任何一方不得擅自解除合同。2.鉴于甲方知晓每年支付乙方的定额项目（委托）管理费1500万元全部用于项目部管理团队的费用，故不论任何原因导致合同提前终止的，乙方不必返还已收取的定额管理费。五、违约条款。…2.甲方擅自解除合同的，甲方按年定额管理费的两倍金额即人民币3000万元和该项目5%的可得利润向乙方支付违约金。3.乙方擅自解除合同的，乙方按年定额管理费的两倍金额即人民币3000万元向甲方支付违约金，并放弃该项目5%的可得利润。同年7月20日，美盛公司、美豪公司与华堃公司签订《营销委托合同》一份，委托华堃公司负责该项目的营销代理、项目招商运营等相关事宜。具体约定如下：二、委托事项、期限。1.项目营销事项：甲方（美盛公司、美豪公司）全权委托乙方（华堃公司）做该项目的营销工作，负责该项目的销售策划、销售实施、广告设计、制作及发布；乙方可以委托第三方进行上述菅销工作。期限：本协议生效之日起至该项目销售完毕止。2.项目招商、经营事项：甲方全权委托乙方对该项目进行招商、对未销售房产进行经营，乙方可以委托第三方进行上述招商、经营工作。乙方进行上述招商、经营工作的收益，双方另行约定。四、项目营销（委托）费。1.项目营销（委托）费为该项目房产销售总额的3％（含税）。2.项目营销（委托）费包括广告创意费、广告设计费、广告制作费、广告媒体发布费、营销策划费、营销活动费、营销人员费用（包括工资、奖金、各项福利等）、样板房及售楼处内部装修费，不包括市场调研费、样板房、售楼处的建造费与外部装修费。3.支付：（1）自本合同签署之日起至该项目实现销售收入止，乙方将在该项目房产的售前营销（委托）费的总额上报甲方，由甲方先行支付；在该项目实现销售收入后，从营销代理费中抵扣。售前营销（委托）费的总额根据乙方与第三方发生的与营销有关的业务往来中，第三方向乙方开具的所有发票、收款凭证等的总金额确定。（2）自该项目实现销售收入当月开始至该项目房产销售结束为止，甲方每月向乙方支付当月该项目房产销售额的3％的月项目营销（委托）费。（3）自该项目实现销售收入的当月开始，每月从当月的月项目营销（委托）费中抵扣一定金额的售前营销（委托）费，直至售前营销（委托）费抵扣完为止。每月抵扣的金额为当月月项目营销（委托）费的1/3。五、合同终止。1.未经双方一致同意，任何一方不得擅自解除合同。2.鉴于甲方知晓支付乙方的项目营销（委托）费包括前期营销（委托）费系用于广告创意费、广告设计费、广告制作费、广告媒体发布费、营销策划费、营销活动费、营销人员费用（包括工资、奖金、各项福利等）、样板房及售楼处内部装修费，故不论任何原因导致合同提前终止的，乙方不必返还已收取的营销代理费。六、违约条款。任何一方违反本合同的约定，均构成违约。违约方应向守约方赔偿因其违约行为给守约方造成的包括可得利益在内的所有损失。擅自解除合同的，违约方向守约方支付1000万元违约金。2011年12月7日，美盛公司作出鄂美盛[2011]31号《任命书》，任命李本科为美盛公司执行总裁。李本科为华堃公司的股东。2012年，美盛公司与华堃公司签订《运营管理合同》一份。约定如下：一、项目概况（同《运营委托合同》）。二、委托事项、期限。美盛公司全权委托华堃公司对项目进行经营管理，负责该项目的开发、建设、销售、售后及项目部的日常运营等相关事宜。委托期限自2012年7月1日起至该项目结束止。三、项目委托管理。（一）项目委托管理的基本原则。1.甲方作为项目的开发建设单位，负责筹措项目开发建设所需的全部资金，拥有项目开发中的投资决策权、知情权、建议权和监督权。甲方依法享有项目的投资收益，承担项目投资风险权。2.乙方根据本合同的约定履行委托管理职责和义务，获得合同约定的收益。3.乙方组建项目管理团队，对甲方负责，根据项目开发的需要代表甲方行使项目日常经营管理权，完成董事会确定的年度经营目标。（二）项目委托的管理模式。1.董事会根据本项目开发进度制定公司年度目标（年度目标责任书附件另定），管理团队负责执行、完成董事会确定的年度经营目标，董事会对管理团队的年度执行情况进行年度考核；2.监事委员会:董事会设立董事会领导下的监事委员会，负责实施项目管理团队各部门的审计工作及日常监督工作，监事委员会由甲方组建；3.乙方负责项目管理团队中除甲方指派以外的包括但不限于总经理在内所有的管理团队的组建并配备相关的人员；甲方向项目管理团队指派一名副总经理（负责协助管理团队进行该项目的前期工作及政府部门的联络协调工作）、一名财务经理、一名出纳人员及双方协商的其他员工；4.项目公司在十堰当地发生的管理费用年度总预算额由乙方制定，经甲方董事会审批后执行，由甲方承担支出；5.甲方的公章、合同专用章由甲方指派至项目管理团队的人员保管，上述印章的使用方法纳入项目部的管理体系，将另行制定《印章管理办法》。第四条项目管理的固定管理费用。1.甲方愿意向乙方支付每年固定管理费人民币600万元，该固定管理费指乙方指派的为本项目进行管理支持、技术支持的在上海工作的团队人员的开支，包括但不限于所有薪酬、通讯费、办公费、差旅费、车辆使用费、设备维修费、租赁费、水电费等费用的开支；2.固定管理费支付时间：自2012年7月1日起，甲方于每年1月10日前支付300万元，于每年7月10日前支付300万元由甲方支付给乙方或乙方指定单位，乙方负责由收款单位向甲方开具合法有效的发票。第七条违约条款。单方面或擅自解除本合同的，按本合同约定的年度固定管理费600万元的双倍金额的标准支付赔偿金。2012年5月，美盛公司与华堃公司签订《之补充合同》一份：将《营销委托合同》中的甲方变更为美盛公司；确认《营销委托合同》中的乙方“上海华堃投资有限公司”与华堃公司系同一主体。补充合同对营销（委托）费的组成和支付方式作出如下变更：一、营销（委托）费用的组成。1．基本营销（委托）费：该项目房产销售总额的3％。未销房产（包括住宅、商业用房）的金额，双方同意以评估的方式来确定，并将双方认可的评估价格计入该项目房产的销售总额。2.营销溢价分成：销售底价以上部分（溢价）的20％为甲方（美盛公司）应支付给乙方（华堃公司）的溢价分成。二、项目管理的营销（委托）费用的支付时间：1.售前营销（委托）费：指在该项目实现销售前的营销（委托）费支出，该售前营销（委托）费包含在上述3％的基本营销（委托）费中。自本合同签署之日起至该项目实现销售收入止，乙方将该项目的售前营销（委托）费上报甲方，由甲方先行按阶段预付给乙方，乙方负责具体执行。自该项目实现销售收入的当月开始，每月从当月的营销（委托）费中抵扣一定金额的售前营销（委托）费，直至售前营销（委托）费抵扣完为止，每月抵扣的金额为当月实际收到的月营销（委托）费的1/3。2.基本营销（委托）费支付时间：自该项目实现销售收入之日开始至该项目房产销售结束为止，每一个自然月为一个结算周期，由乙方在每月5号前将前月的实际销售报表提交甲方审核，甲方于当月10号前将乙方应得的前月基本营销（委托）费（前月实际到账房屋销售款×3％）支付给乙方。3.营销溢价分成支付时间：自该项目实现销售收入之日开始至该项目房产销售结束为止，每一个自然季度为一个结算周期，由乙方在每季度首个月5号前将前一季度的实际销售报表提交甲方审核，甲方于当月10号前将乙方应得的前一季度营销溢价分成的60％支付给乙方。4.基于本项目分期开发，当乙方完成某一期可销售部分建筑面积95％的销售任务（不含车库销售），即视作乙方完成该期销售任务。并在此后一个月内，双方对该期基本营销（委托）费和溢价分成总额进行结算，未销房产（包括住宅、商业用房）的金额，以双方认可的价格来确定并计入该期的销售总额，以此销售总额作为计算营销基本费用和溢价分成的依据。三、对于各分期的销售方案（含销售价格、销售利润率、清盘时间等）约定，报董事会确认后，以备忘录的形式另行签订，具备法律效力。同年，双方又签署《备忘录》一份，内容为：一、下文所称“大一期”指的是本项目首期开发的房屋，面积约60万平方米；“小一期”指的是“大一期”中最先开发的房屋，面积约12万平方米。二、本项目大一期所发生的财务费用中，小一期按120元/平方米固定额计算财务费用，余额按实际发生、经审计后分摊至大一期后续建设成本中；三、甲方（美盛公司）在2012年6月30日前发生并付出的管理费用（总额2850万元）按建筑面积分摊至本项目大一期中。四、由于本项目建设周期较长，当前所建造的样板房和售楼处将不仅仅服务于大一期的销售，故甲方同意由甲方先行支付的按约由乙方（华堃公司）所承担的前述样板房和售楼处内部装修费按建筑面积的比例平均分摊到本项目中100万平方米的建筑面积上，大一期的分摊比例为大一期的建筑面积（约60万平方米）/100万平方米，小一期分摊比例为小一期的建筑面积（约12万平方米）/100万平方米。五、本备忘录一式二份，双方各执一份，其有同等法律效力。2012年10月31日，华堃公司、美盛公司双方签订《关于的备忘录》一份，约定：甲方（美盛公司）全权委托乙方（华堃公司）负责“大美盛城”项目的营销工作，本项目即将开盘销售，为提升公司及项目形象，促进销售，双方同意成立《美盛会》，达成如下一致意见：一、双方同意《美盛会》以甲方名义对外，是为更好地服务面向大美盛城业主和关于甲方的社会各界朋友，提供房产顾问和生活助理方面的服务，是连接大美盛城业主和社会各界与美盛地产的纽带和桥梁，是完全非经营的机构，由甲方承担日常运营费用、乙方全权进行日常运营（详见美盛会章程等书面文件）。二、《美盛会》用于“大美盛城”小一期“香谢丽花园"的运营费用不超过500万元，其中400万元用于让利于客户的各项促销费用，100万元用于办公费用，包括人员开支、推广费用、办公用品等。本备忘录一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。美盛公司于2013年8月28日形成《股东会决议》，依据该协议华堃公司持有美盛公司4.08％的股份，并指定方斌为美盛公司董事。2013年11月26日，美盛公司在武汉市光明万丽酒店三楼商务中心会议室召开由董事李宁、杨荔、朱俊峰、方斌、王树伟参加的董事会，因协作事项杨荔与方斌发生矛盾。2013年12月2日，美盛公司向方斌发出《召开董事会通知》：决定2013年12月18日上午9：00在美盛公司大会议室开董事会，解决资金短缺问题及决定公司的管理模式及营销管理等事宜。同日，美盛公司以同样事由向华堃公司发出《召开股东会通知》：决定2013年12月18日下午14：00在美盛公司大会议室开股东会。2013年12月13日，美盛公司派人持落款日期为2013年11月27日的《股东会决议》、《美盛公司章程》向十堰市工商局申请工商变更登记，将华堃公司持有美盛公司4.08％的股权转让给王树伟，免去方斌董事职务，免去赵兵监事职务，解除李本科经理职务。2014年1月7日，美盛公司作出鄂美盛董字[2014]01号《关于对李本科先生的任免通知》，内容为：免去李本科总裁职务。2014年1月20日，华堃公司通知美盛公司：定于2014年1月24日至2014年2月14日为员工休息日，休息期间将在美盛公司售楼中心所有办公区域贴上封条。并于2014年1月20日、1月26日两次发函美盛公司，要求美盛公司将可以正常使用的合同密钥交付给华堃公司销售团队的负责人。2014年2月15日，华堃公司工作人员与美盛公司工作人员在销售现场发生纠纷，十堰市茅箭区人民路派出所出警。因纠纷未得到解决，后华堃公司未再继续进行销售工作。2014年2月14日，美盛公司诉至湖北省十堰市中级人民法院（以下简称十堰中院），依据落款时间为2013年11月26日的《股东会会议记录》、终止履行《运营管理合同》的《协议书》、终止履行《营销委托合同》及《之补充合同》的《协议书》、关于华堃公司退出美盛公司管理及销售以及股权转让给王树伟的四方结算《协议书》及附件，共四份证据（以下统称“四份协议”），要求华堃公司支付美盛公司欠款3825389.73元，返还相关营销资料，并赔偿经营损失200万元。华堃公司在该次诉讼中提起反诉，主张美盛公司伪造证据，擅自解除合同，要求华堃公司支付赔偿金1200万元。经审理，十堰中院于2015年5月29日作出（2014）鄂十堰中民二初字第00016号民事判决，认定经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，美盛公司提交的四份证据的印文均形成于2013年6月28日之前，并非形成于2013年11月26日期间，美盛公司利用2013年6月28日以前加盖有华堃公司印文的纸张单方制作落款日期为2013年11月26日的系列《股东会会议记录》及《协议书》，拒绝履行合同，属于单方擅自解除合同，并据此判决：一、驳回美盛公司的诉讼请求；二、美盛公司支付华堃公司违约赔偿金1200万元。美盛公司不服该判决，向湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）提起上诉。经审理，湖北高院于2015年12月4日作出（2015）鄂民二终字第00215号民事判决，认定2013年11月26日的《股东会会议记录》和三份《协议书》未有形成合同各方当事人的合意，对华堃公司不具有法律约束力；美盛公司依据其单方制作的上述《股东会会议记录》和三份《协议书》，采取系列妨害华堃公司经营的行为，华堃公司己被动实际退出经营，致使华堃公司的合同目的无法实现，美盛公司单方解除合同的行为构成根本违约，应承担违约赔偿责任，并据此判决：驳回上诉，维持原判。该案已执行完毕，美盛公司以名下21套房产折价抵偿支付华堃公司违约金1200万元。2015年10月30日，美盛公司寄给华堃公司《对账函》一份，内容为：“贵司在全面负责美盛公司经营活动期间，即自2010年7月1日至2013年12月31日，美盛公司共计支付给贵司往来款91325283.93元，收到贵司退回美盛公司往来款16000000元，收到贵司返还给美盛公司代付营销（委托）费16571134，90元，收到贵司提供给美盛公司咨询费发票金为8000000元。请贵司对上述事项、金额予以确认。如情况属实，请尽快将剩余往来款项共计67325283.93元归还我司。”华堃公司未予回复。再查明，“四份协议”由李宁签名、王树伟签名，有美豪公司、华堃公司印文。西南政法大学司法鉴定中心接受十堰中院委托，于2014年11月11日出具[2014]司鉴文字第2398号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.送检的3份《协议书》及1份《股东会会议记录》上加盖的“华堃公司”印文与送检《营销委托合同》之补充合同、《运营管理合同》上的同名样本印文系同一枚印章盖印形成。2.送检的3份《协议书》上加盖的“华堃公司”印文形成于同部位打印字迹之前；送检的《股东会会议记录》上加盖的“华堃公司”印文与同部位打印字迹不具备形成先后顺序的鉴定条件。3.送检的3份《协议书》及1份《股东会会议记录》上加盖的“华堃公司”印文与标注日期“2013年6月28日”及以后的同名样本印文存在明显的特征差异，而与之前的同名样本印文特征相同。2014年12月11日，华堃公司向上海市闵行区公安分局报案，认为美盛公司在华堃公司不知情的情况下，非法取得华堃公司印章、伪造协议，终止双方签订的《运营管理合同》、《营销委托合同》，非法转让其持有的美盛公司4.08%股权。次日，上海市闵行区公安分局以股权被盗窃案立案侦查。2014年12月22日，美盛公司股东、法定代表人李宁接受上海警方讯问时称：李宁只是美盛公司挂名法人，实际是其妻子杨荔在操作，华堃的引进也是杨荔办的。2013年12月26日在武汉市光明万丽酒店召开的董事会，由于不欢而散，没有达成协议。过两、三天杨荔告诉李宁“华堃公司已经不想做了”，说她自己去找华堃公司谈。过了几天时间，杨荔告诉李宁，说华堃公司同意退出。没有在落款日期为2013年11月26日的《股东会会议记录》、《协议书》上签字。2014年12月16日，美盛公司总经理王树伟接受上海警方讯问时称：2013年11月26日晚上，杨荔认为华堃公司管理经营不善与方斌发生争吵。次日下午3点左右，杨荔给王树伟看了落款日期为2013年11月26日的《股东会会议记录》、3份《协议书》，让王树伟接受华堃公司在美盛公司享有的4.08%股权，然后把该股份分别再转让给杨荔的丈夫李宁和美豪公司。当时杨荔出示了相关资料，而且有相关公司的公章，王树伟认为是真实的，就同意并签名，王树伟不是该《股东会会议记录》的记录人。2014年12月20日，美盛公司董事、美豪公司实际控制人朱俊峰接受上海警方讯问时称：2013年12月26日，因杨荔对华堃公司的经营管理不满与方斌发生矛盾，会议没有开下去。董事会没有讨论和解决什么问题，当天没有开过股东会，也没有谈及华堃公司股权转让问题。过了一段时间，杨荔给其打电话称方斌同意把华堃公司在美盛公司的股份退还给李宁和美豪公司，并终止《营销委托合同》、《运营管理合同》。她决定先把股份转给王树伟，再由王树伟转给美豪公司和李宁。2017年10月23日，美盛公司原实际控制人杨荔接受上海警方讯问时称：2013年7月，美盛公司召开股东大会，书面确认如果中信信托10个亿贷款办好，就给华堃公司贷款总额3%的融资顾问费和按股权比例的借款。2013年9月初，方斌找到杨荔，说中信信托的贷款是他一个人搞定的，与华堃公司其他人没有关系，方斌想把华堃公司所持4.08%的股份转掉，把华堃公司和美盛公司签订的营运合同终止，一个人拿融资顾问费和借款，杨荔同意了。2013年11月，美盛公司在武汉市光明万丽酒店召开管报会，华堃公司方斌和赵兵参加。第二天一早赵兵先走了，方斌上午在光明万酒店和杨荔碰头，谈起转股的事情，并把转股需要的股权转让协议、四方协议、原有股东放弃优先转让的声明等材料给杨荔。给杨荔的时候协议上已经盖好了华堃公司的公章。事后通过鉴定才知道公章是之前敲的，但当时通过肉眼是看不出差别的。上海市闵行区公安分局于2015年1月7日决定对杨荔拘留，2017年10月22日执行拘留，10月23日决定取保候审，2018年2月24日解除取保候审。解除取保候审的理由和依据：涉案3份《协议书》及1份《股东会会议记录》中华堃公司的公章，经鉴定是在签订日前加盖。但杨荔辩称系方斌为避开华堃公司独自获取向中信信托贷款的3%顾问费，将述材料提供给杨荔。方斌对此予以否认，经查飞机航班记录，与方斌证词有矛盾，双方各执一词。现有证据无法排除杨荔的辩解，本案证据未达到起诉标准。受一审法院委托，十堰车城会计师事务有限公司于2016年11月29日出具十车审字【2016】118号审计鉴定报告。确认：1.2010年7月至2013年12月，美盛公司共支付华堃公司资金91,425,283.93元。2.华堃公司共支付给美盛公司资金32571134.90元，待法院认定汇入金额1000000元（从上海华岳投资有限公司转入美盛公司）。3.华堃公司累计为美盛公司开具发票金额8100000元（含单独开具的咨询费发票100000元）。4.2010年7月20日至2013年12月31日，华堃公司应承担费用合计42517563.96元，其中，项目（成本）管理费13576158.90元，营销（成本）费用（含售楼处内部装修支出）28941295.06元。5.需要进一步认定归属的费用7770261元。6.需要进一步确认真实性的工程款支出1600000元。7.需要进一步认定的美盛会员积分抵款。8.美盛公司应付华堃公司款项：（1）2010年7月至2013年12月应付项目（委托）管理费37500000元；（2）应支付项目营销（委托）费（需由法院另行认定）；（3）华堃公司收取的咨询费100000元（需双方认定后确认）。9.美盛公司与华堃公司的往来计算=付款金额91425283.93元一收款金额32571134.90元+应收费用42517563.96元一应付项目（委托）管理费37500000元一应付营销（委托）费（待确认）+需进一步认定的费用及往来。受十堰市公安局茅箭分局委托，十堰车城会计师事务有限公司于2018年7月31日出具十车审字【2018】20号审计鉴定报告。确认：1.2010年7月至2013年12月，美盛公司累计支付给华堃公司资金107445452.53元。其中：通过美盛公司单位账户直接汇款给华堃公司建行310015630000********户85425283.93元；经华堃公司授权汇款给上海华岳投资有限公司6000000元；通过美盛公司出纳邢玉菡、许小平、刘珍珍个人账户转入（或存入）华堃公司赵萍、贾浩庆、梅劲勇等个人账户的资金********.60元。2.华堃公司累计支付给美盛公司资金33571134.90元；3.华堃公司累计为美盛公司开具咨询费发票金额8100000.00元（含单独开具的咨询费发票100000元）。4.美盛公司应付上海华堃房地产有限公司款项66817493.40元，其中：（1）2010年7月至2013年12月应付项目（委托）管理费37500000.00元；（2）应支付项目营销（委托）费29217493.40（根据十堰中院一审判书决确认）；（3）华堃公司收取的咨询费100000.00元（根据十堰中院一审判决书确认）。5.2010年7月20日至2013年12月31日，华堃公司应承担的费用合计43079721.66元。其中：（1）项目（成本）管理费13529439.12元；（2）营销（成本）费用（含售楼处内部装修支出）29550282.54元。6.需要进一步认定归属的费用7020261.00元。7.需进一步确认真实性的工程款支出1600000元。8.美盛公司与华堃公司的资金往来计算=已付款金额（含个人账户付款）1********.53元-华堃公司转款金额33571134.90元+上海华堃应承担费用43079721.66元-应付项目（委托）管理费37500000元-应付营销（委托）费29217493.40元-应付咨询费100000元=50136545.89元（美盛公司实际应收回资金数额，需要进一步核查相关问题后确定）十堰车城会计师事务有限公司针对两份审计鉴定报告进行了特别说明：通过审核十堰市公安局茅箭分局移交的审计资料，特别是银行流水明细单，并比对美盛公司提供的财务凭证，发现2016年10月进行审计鉴定时，美盛公司及华堃公司均未提供各自公司财务人员（或工作人员）之间的资金收付银行流水账目（该资金收付业务实际为两公司之间的资金往来），导致出具的十车审字【2016】118号审计鉴定书并未全部反映两公司之间的全部资金往来，出现了鉴定漏项，本次审计鉴定应予以补充。根据十堰市公安局茅箭分局调取的美盛公司邢玉菡、刘珍珍及华堃公司赵萍、贾浩庆个人银行账户的流水单，将交易明细与美盛置业有限公司财务资料进行了逐笔核对，核对结果为：2011年1月至2013年12月期间，美盛公司通过财务人员邢玉菡、刘珍珍、许小平转账（或直接存款）给华堃公司赵萍、贾浩庆等人资金16020168.60元，这些资金在美盛公司财务账面均显示有取款记录，且付款日期与收款日期、收款金额相同，因此认定：这些资金应为美盛公司与华堃公司之间发生的单位资金往来。通过审计鉴定发现的问题：2010年至2013年，美盛公司支付给华堃公司项目（委托）管理费37500000元，而华堃公司开具给美盛公司的发票为8000000元，少开发票29500000元。美盛公司已支付华堃公司营销（委托）费15050000元，上海华堃公司也未出具发票。合计少开发票44550000元。本案审理中，双方对审计鉴定报告确认的以下金额无异议：华堃公司直接收款91425283.93元、转回33571134.90元、应收运营（委托）管理费3750万元、应承担运营（成本）费13576158.9元。华堃公司对美盛公司主张的其他事项或金额均有异议。一审法院认为，争议焦点一、本案案由应当如何确定。华堃公司认为，华堃公司与美盛公司之间分别成立运营委托合同和商品房委托代理销售合同关系，本案华堃公司是针对商品房委托代理销售合同提起诉讼。美盛公司认为，双方所签运营管理合同和营销委托合同中，对合同双方的称谓均表述为委托人、受托人，对合同内容也表述为委托事项，从形式到内容均符合委托合同的要件；由于两个委托事项（运营管理和营销管理）委托人和受托人主体同一；目的同一，针对同一目标地块进行房地产开发；两个委托事项执行时间完全重合；执行人员同一、事务无法区分、资金及费用混同，两个事项完全无法区分，故华堃公司、美盛公司之间只成立一个委托合同关系，项目运营委托与商品房销售委托属于委托合同的两个事项。本案案由确定为商品房委托销售合同纠纷，审理范围为委托销售费用结算与委托合同解除的违约责任。争议焦点二、美盛公司是否单方违约解除合同，并应否支付违约赔偿金1000万元。华堃公司认为，美盛公司单方解除合同，已有生效判决确定，应当依据营销委托合同约定向华堃公司支付违约赔偿金1000万元。美盛公司认为，首先，美盛公司没有单方解除合同，司法鉴定（西政司法鉴定中心[2014]司鉴文字第2398号）鉴定结论、上海闵行公安分局侦查结论均未证明美盛公司单方制作、伪造解除合同协议。（2014）鄂十堰中民二初字第00016号民事判决错误认定“美盛公司利用2013年6月28日以前加盖有华堃公司印文的纸张，单方制作……甚至悍然依据单方制作的“四份协议”提起诉讼……美盛公司依据非法制作、没有法律效力的……”；（2015）鄂民二终字第00215号民事判决错误解读司法鉴定意见，“《司法鉴定意见书》反映，在2013年11月26日前5个月或更早期间，美盛公司已取得加盖华堃公司真实印章的空白纸张，后期单方制作打印文字……”。从而导致错误认定美盛公司单方解除合同。其次，本案合同为委托合同，在违约责任条款限制当事人单方解除权，违背合同法关于委托合同的规定。其三，在一个委托合同关系中约定两个解除合同违约责任，违约金巨大，并且合同权利义务明显失衡会出现道德风险，该违约条款应当无效。且违约赔偿以损失存在为前提，华堃公司在前案以及本案中均未证明其存在损失，其违约金请求不应支持。一审法院认为，华堃公司与美盛公司之间成立委托合同关系，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案合同违约责任条款约定“未经双方一致同意，任何一方不得单方（擅自）解除合同”、根据华堃公司与美盛公司签订的《营销委托合同》“擅自解除合同的，违约方向守约方支付1000万元违约金”。美盛公司存在违约，导致《营销委托合同》不能履行，应承担违约责任。美盛公司认为1000万元违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，以及考虑到美盛公司因一个违约行为，已在（2015）鄂民二终字第00215号民事判决中被判决支付了1200万元违约金，故酌定本案中美盛公司支付华堃公司500万元违约金。争议焦点三、美盛公司是否下欠华堃公司营销代理费及金额。华堃公司认为，总营销费为29217493.4元，由已销售部分22044721.92元；2013年11月462162.59元；12月820897.59元；视同销售部分面积17847.61平方，单价11000元，折算营销费5889711.3元组成。美盛公司认为有三户未实际完成销售，2013年11月应为427579.12元，12月应为781,547.70元；视同销售部分有5443平方米用于拆迁还建属于开发成本不应计入销售，下余部分面积为12403.89（17847.61-5443.72）平方米，每平米11000元，折算营销费应为4093283.7元，营销费总额应为27347132.44元。由于双方对已销售部分22044721.92元无争议，一审法院予以认定。美盛公司主张有三户未实际完成销售，但未提交证据证明，上述主张不予支持。美盛公司提交了拆迁还建补偿合同及相关主管部门确认材料，证明视同销售部分有5443平方米用于拆迁还建，拆迁还建面积应当计入开发成本且实际无法销售，不应计算营销费。视同销售部分应为4093283.7元，营销费总额应为22044721.92元+462162.59元+820897.59元+4093283.7元=27421065.8元。华堃公司自认已收到营销委托费15050000元，故美盛公司还应支付12371065.8元。因华堃公司也存在长期占用美盛公司资金未归还的情况，为公平起见，不再判决美盛公司支付营销费利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、湖北美盛置业有限公司于判决生效之日起30日内向上海华堃房地产开发有限公司支付12371065.8元；二、湖北美盛置业有限公司于判决生效之日起30日内支付上海华堃房地产开发有限公司违约金500万元；三、驳回上海华堃房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172607元，由上海华堃房地产开发有限公司负担84252元。湖北美盛置业有限公司负担88355元。在二审规定的举证期限内，美盛公司、华堃公司均未提交新的证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2012年11月5日，美盛公司、华堃公司签订《关于小一期销售底价的备忘录》，摘录如下：一、小一期销售范围包括：商品房可售区域及安置房可售区域（具体数据以预售许可证上相对应的面积为准）。商品房具体包括：地上面：地上面积为115811方米可售住宅，地上及，地上及地下面积为7847.61平方米的可售商业用房；地下可售车位及储藏间等具体包括：地上面：地上面积为10000平方米的可售商业用房积以房产局实测面积为准。二、小一期的建设成本总额为66992.33万元,单位建设成本为5012.18元／平方米。其中：土地征用及拆迁补偿费为9404.68万元；前期工程费为3350.92万元；基础设施费3567.26万元；建筑安装工程费为38076.63万元；公共配套设施费为387.84万元；其他直接费用94.15万元；不可预见费909.54万元；管理费用为1751.31万元；财务费用为1825.15万元；营销费用为2670万元；营业税及附加（不含土地增值税和企业所得税）为4952.85万元。三、按双方《营销委托合同》及其补充合同、备忘录约定：目标销售底价=建设成本（土地征用及拆迁补偿费用＋前期工程费＋基础设施费＋建筑安装工程费＋公共配套费＋其他直接费＋不可预见费＋管理费＋财务费＋销售费＋营业税及附加）÷（1－目标利润率）；小一期目标利润率为25％；四、双方同意：小一期目标销售底价为89823.11万元，单位平均销售底价为6720.31元／平方米；其中可售商业单位平均销售底价按照11000元／平方米计算，可售住宅平均销售底价为5812.09元／平方米，可售地下车位平均销售底价为8万元／个（暂按360个可售车位计算）。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、美盛公司是否构成违约。2、一审法院判决美盛公司支付违约金500万元是否适当。3、案涉拆迁还建面积5443平方米是否应当计入营销费。4、美盛公司是否应当支付营销费的利息损失。本院认为，1、关于美盛公司在本案中是否构成违约的问题。华堃公司主张，湖北省高级人民法院（2015）鄂民二终字第00215号民事判决已经确定美盛公司构成根本违约，美盛公司单方强行解除合同，应当承担违约责任。美盛公司则主张，美盛公司没有单方制作“四份协议”，没有单方解除合同，不应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。”依据上述法律规定，委托合同的当事人均有随时解除合同的权利，然而在本案中美盛公司与华堃公司在《营销委托合同》中约定未经双方一致同意，任何一方不得擅自解除合同，否则应当支付违约金1000万元，该约定应属于当事人对案涉委托合同任意解除权的一种特约放弃。虽然委托合同的任意解除权是法律赋予当事人的一种权利，但同时法律也没有对当事人放弃任意解除权作出限制或禁止性规定，在当事人已经明确对任意解除权进行特别约定的情形下应当从其约定，故美盛公司如不满足约定条件或法定条件而解除合同，即构成违约。根据案涉合同履行过程中，美盛公司在未与华堃公司协商，即将华堃公司拥有的股权转让给他人，免去方斌、赵兵、李本科等人职务，还因限制华堃公司营销活动导致双方发生纠纷和美盛公司向人民法院提起诉讼过程中主张双方已终止履行《运营管理合同》、《营销委托合同》等事实，一审法院认定美盛公司单方解除合同构成违约具有事实依据，且该违约事实亦有已生效（2015）鄂民二终字第00215号民事判决予以确认，本院不再赘述。美盛公司关于其不构成违约的理由不能成立，本院不予以支持。2、一审法院判决美盛公司支付违约金500万元是否适当的问题。美盛公司主张，一审法院判决美盛公司承担500万元违约责任属于重复裁判；华堃公司未提供其遭受损失的证据，其违约金请求不应支持。华堃公司主张，一审法院调整美盛公司应承担的违约金数额没有法律依据，违反合同约定，有悖法律的公平公正。根据现已查明的事实，美盛公司与华堃公司针对案涉项目的开发、建设、项目部管理及营销代理、项目招商等事项分别签订有《运营管理合同》、《营销委托合同》，虽然上述合同均为委托合同法律关系，合同双方主体也相同，但合同中所委托的事项不同，权利、义务亦不相同，是各自独立的合同，双方当事人应当依据上述二份合同分别享有权利、承担义务。美盛公司主张其已因《运营管理合同》的约定在另案中承担了1200万元违约金，本案一审法院再判决其承担违约责任属于重复裁判的理由并无事实和法律依据，本院不予支持。美盛公司、华堃公司在《营销委托合同》中约定擅自解除合同应向对方赔付违约金1000万元。一审中美盛公司提出华堃公司无证据证明其损失的情况下不应赔偿1000万元，应当视为美盛公司作出的概括性抗辩，也包含了调减违约金的主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”而本案中华堃公司的损失应当体现在《营销委托合同》被解除后产生的预期可得利益损失。依据《营销委托合同》约定，华堃公司系按案涉项目房产销售额的3％（含税）的比例收取营销费---即华堃公司收取营销费是以其销售业绩为依据。但现实中，华堃公司的后期销售业绩并不能确定，因为案涉合同即使得以有效履行，华堃公司的销售业绩也不可能保证恒定不变，根据房地产市场的波动特性与规律，其根据销售业绩收取的营销费有可能会超过1000万元，也可能会低于1000万元，在华堃公司未能就《营销委托合同》被解除后所遭受具体损失进行举证的情形下，一审法院综合本案中华堃公司应存在预期可得利益损失及该损失具有不确定性等因素，在确认美盛公司单方解除合同构成违约的情况下酌情判决美盛公司赔偿华堃公司可得利益损失500万元，该实体处理并无明显不当，双方利益亦无明显失衡。美盛公司、华堃公司各自关于案涉违约金处置不当的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。3、关于案涉拆迁还建面积5443平方米是否应当计入营销费的问题。华堃公司主张，双方签订的《关于小一期销售底价的备忘录》明确了视同销售商业部分面积为17847.61平方米，案涉拆迁还建面积5443平方米不应从上述17847.61平方米的营销费中扣除。美盛公司主张，《关于小一期销售底价的备忘录》并没有明确约定将拆迁还建面积计入营销费中，不应当将拆迁还建面积5443平方米计入营销费。经审查，案涉《关于小一期销售底价的备忘录》仅对小一期可销售范围的面积及建设成本、销售底价等事项进行了约定，并未明确约定备忘录中的可销售范围面积无论华堃公司是否销售均应计取营销费。结合华堃公司在本案中收取营销费的前提系其为案涉项目的房产销售提供智力成果及相关服务后产生销售业绩而获取报酬的事实，在美盛公司抗辩17847.61平方米商业用房中有5443平方米属于拆迁还建房屋不属于华堃公司销售范围的情况下，华堃公司并未提交证据证明案涉5443平方米商业用房均系其所销售，亦未能证明双方就争议面积应当计取营销费达成合意。在此情形下，一审法院据此认定华堃公司不应对拆迁还建面积5443平方米计取营销费并无不当。华堃公司关于双方已经明确了视同销售商业部分面积为17847.61平方米，对于案涉的5443平方米营销费不应予扣除的主张并无事实与法律依据，本院不予支持。4、关于美盛公司是否应当支付营销费的利息损失的问题。华堃公司主张，华堃公司并没有占用美盛公司资金，是美盛公司拖欠华堃公司的营销费并单方解除合同，人民法院应当支持华堃公司对利息损失的主张。美盛公司主张，一审法院处理适当，美盛公司勿需向华堃公司支付营销费的利息。经审查，本案在合同履行期间华堃公司因销售房屋应获得的营销费为27421065.08元，美盛公司已支付营销费为15050000元，美盛公司尚欠付华堃公司营销费12371065.8元。但同时，在美盛公司起诉华堃公司返还占用资金的另案审理中，查明华堃公司亦占用美盛公司应收款项高达五千余万元，在此情形下，一审法院鉴于华堃公司、美盛公司存在互相占用对方资金的客观情况，对双方应收款项均未判付利息，该处置方式符合公平原则，并无不当。华堃公司关于美盛公司应当支付营销费利息损失的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，华堃公司、美盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136433元，由上海华堃房地产开发有限公司负担89633元，由湖北美盛置业有限公司负担46800元。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  王捷明审判员  王潜勇二〇二〇年八月十八日书记员  张本蕤