湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终46号上诉人（原审原告）：湖北广水盛泰实业有限公司。住所地：湖北省广水市城郊街道办事处富康村。法定代表人：杨真祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：周波、文刚，湖北诚明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市农业融资担保有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区建设大道**。法定代表人：张蓉，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏琳、张驰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：国亚建设集团有限公司。住。住所地：湖北省武汉市汉**汉南大道**/div>法定代表人：胡兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴保东、韩小焱，湖北中睿律师事务所律师。上诉人湖北广水盛泰实业有限公司（以下简称盛泰公司）因与上诉人武汉农业融资担保有限公司（以下简称农业担保公司）、被上诉人国亚建设集团有限公司（以下简称国亚公司）因财产保全损害责任纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2018）鄂13民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。盛泰公司上诉称：1、一审判决认定国亚公司的申请保全行为存在重大过失属认定事实不清，国亚公司明知与盛泰公司之间的工程结算应当按照双方签订的《建筑安装施工总承包合同》进行结算，而不是按照双方签订的仅用于备案的《建筑工程施工合同》进行结算，且在明知盛泰公司已超额支付工程款的情况下，仍然起诉要求盛泰公司依据《建筑工程施工合同》结算下余工程款，同时对盛泰公司1500万元的财产进行长达两年的查封，充分说明国亚公司在该保全行为上是存在故意的，并非一审判决认定的仅是重大过失。2、一审判决认定，“申请是否有错误，不能仅以申请人的诉讼请求是否得到法院支持为判断依据，而应以申请人对出现保全错误存在故意或者重大过失作为认定过的标准”，属认定错误，盛泰公司认为只有基于合法、合理的诉讼请求申请人申请财产保全才是合法正确的。而诉讼请求的合法性和合理性需要通过人民法院最终生效的判决来予以确认。所以，申请人的诉讼请求是否得到法院生效判决的支持，应当作为衡量申请人申请财产保全是否错误的认定条件之一。结合本案，国亚公司当初作为申请人对盛泰公司的财产进行保全前，就已经明知其诉讼请求属不合法、不合理的请求，是属于滥用诉权的表现，必然导致败诉的结果，农业担保公司在明知上述事实的情况下，仍然视法律于不顾，对盛泰公司财产保全进行担保，所以一审法院申请是否有错误，不能仅以申请人的诉讼请求是否得到法院支持为判断依据属认定错误。3、一审判决理由与结果相互矛盾。一审判决认定了错误申请保全致人损害是一种侵权行为，应当适用《侵权责任法》规定的过错责任归责原则，且认定农业担保公司属于共同侵权责任人，因此对盛泰公司请求赔偿案涉房屋在查封期间不能出租导致的经济损失，依法予以支持。该判决理由合法合理，但是却在判决结果时仅酌定判决国亚公司、农业担保公司承担50％的责任，前后矛盾。在一审期间，盛泰公司为了确定国亚公司因保全错误造成的具体经济损失，特申请一审法院委托评估机构对被保全房屋自2014年11月27日至2016年11月22日期间的市场租赁价值进行评估，后经湖北玖誉房地产评估有限公司评估，于2019年5月9日作出湖北玖誉随房估字（2019）司法第0003号房地产估价报告，认定在保全期间的房屋租赁价值为827400元，盛泰公司为此支付鉴定费57000元。该评估结果送达各当事人之后，各方均没有异议，没有提出重新鉴定的申请，说明各方对盛泰公司的损失数额是持认可态度的。结合整个案件可以看出，国亚公司属直接侵权责任人，农业担保公司属共同侵权人，且二者在错误保全行为上存在故意，盛泰公司当初属于被保全对象，对保全错误以及自身所遭受的损失均不存在任何过错，盛泰公司在此期间一直处于受害人地位，而一审法院在认定国亚公司、农业担保公司已经构成共同侵权的情况下，还要求作为受害人的盛泰公司自行承担50％的责任属前后自相矛盾，判决错误。综上所述，盛泰公司认为一审部分事实认定不清，导致判决错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决第一项，改判由国亚公司赔偿盛泰公司因诉讼保全错误导致的经济损失884400元，农业担保公司对上述损失承担连带赔偿责任；或者将本案发回重审，以维护盛泰公司的合法权益。农业担保公司答辩称：1、前案中诉中保全行为合法，不构成侵权，国亚公司无需向盛泰公司承担赔偿责任。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面，只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。本案中诉讼保全的行为不构成侵权理由如下：（1）农业担保公司与国亚公司无主观过错。国亚公司起诉盛泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，国亚公司保全被上诉人商铺的目的是为了确保判决生效后法律文书能够得到依法执行。且该案一审法院支持了国亚公司的部分诉讼请求，虽然二审法院对一审法院的判决作出了改判，国亚公司的主观认识与二审法院判决结果不一致，但不能得出国亚公司对于财产保全错误存在故意或者重大过失的情形。本案一审法院认定国亚公司申请财产保全错误从而判令原审农业担保公司应向盛泰公司承担赔偿责任完全属于认定事实不清。（2）不存在损害事实。一审法院作为判决依据的房租损失系尚未发生之损失，评估的假定条件是已经出租、有明确且固定承租方的情况，与本案所涉查封房产状况不一致。盛泰公司在本案房产查封期间，并未展开任何招租行为，国亚公司起诉盛泰公司建设工程施工合同纠纷一案经湖北省高级人民法院作出生效法律文书后，盛泰公司在有权向法院申请解除财产保全措施的情况下，也未立即提出解除财产保全措施的申请。可见盛泰公司对于处分本案查封财产并无迫切需求，也即本案查封财产在查封期间能否产生任何利益、何时能产生利益是不明确的。将房地产评估报告作为本案盛泰公司经济损失的数额依据完全系认定事实不清。（3）查封行为与损害事实之间没有任何因果关系。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第二款“第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”可知，本案房产查封过程中，盛泰公司在找到相应承租方，并取得人民法院准许的情况下，是可以自行对查封房产进行经营获取收益的，也可以通过向法院提供反担保的方式解除农业担保公司的查封。一审法院也认为“虽然盛泰公司在房屋查封期间有权出租案涉房屋”，也即本案所涉房产在查封期间没有限制查封房产经营获益的可能性盛泰公司完全可以自由的进行处分经营。既然查封财产系可处分之财产，则本案查封与无法租赁之间不存在因果关系。2、一审法院认定的经济损失的数额认定方式错误。一审过程中，关于是否有必要开展针对租金损失的评估以及对评估结果，农业担保公司多次向一审法院提出异议，均未被一审法院采纳。房租损失系尚未发生之损失，将房地产评估报告作为本案盛泰公司经济损失的数额依据完全系认定事实不清。本案是否能产生2014年11月27日至2016年11月22日期间的租金损失属于待定状态。湖北玖誉房地产评估有限公司出具的房地产估价报告所载明的房地产租赁市场价值针对的是已经出租，有明确且固定的承租方的情况。本案中，诉争商铺在查封前未进行出租，查封过程中，盛泰公司也未对商铺进行出租。此时，诉争商铺并未形成固定的承租方。盛泰公司在2014年11月至2016年11月期间是否能找到承租方都属于不确定的状态，如何根据房地产评估报告确定盛泰公司的经济损失。一审法院直接将房地产评估报告作为本案的定案依据完全属于认定事实不清。3、农业担保公司无需向盛泰公司承担赔偿责任。《财产保全担保书》明确载明“担保人保证，如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。”也即农业担保公司承担赔偿责任的前提是国亚公司诉讼财产保全申请错误，而本案国亚公司诉讼财产保全申请并未保全错误，农业担保公司无需承担赔偿责任。一审法院判令农业担保公司向国亚公司承担赔偿责任系认定事实不清。请求二审法院依法改判。国亚公司答辩称：国亚公司在前案的建设工程施工合同纠纷中只是被挂靠的公司，并不是实际施工人，所以这个案子的传票一审期间国亚公司未能收到，也未能参加诉讼，国亚公司对这个案子并不知情。1、盛泰公司的第一点上诉理由不能成立。根据前案中已查明的事实，国亚公司与盛泰公司就案涉的建设工程分别签订了三份合同，按照哪份合同起诉是当事人的权利，认定合同效力问题是法院的权利，且根据国亚公司的认识，双方应当按照备案合同进行结算。施工单位国亚公司向建设单位索取工程款是合法的，故没有主观恶意查封财产的问题。2、一审法院认定的符合法律规定，申请是否有错误不能仅以申请人的诉讼请求是否得到法院支持为依据。本案中国亚公司提出诉讼保全申请没有过错，也不存在主观恶意和重大过失。3、法院查封其一部分房产，但是仍可以出租，是盛泰公司自己放弃出租，损失是盛泰公司自己造成的，所以损失不应当由国亚公司承担。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求发回重审。农业担保公司上诉称：1、国亚公司无需向盛泰公司承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条明确规定，只有在国亚公司申请有错误时，才需要赔偿盛泰公司因保全所遭受的损失。实践中财产保全申请错误的类型有以下五种类型：（1）申请人不具有保全请求权而申请保全；（2）不存在保全的必要性；（3）采取保全措施的对象错误；（4）采取保全措施的财产价值远高于其请求；（5）所申请采取的保全措施发生错误。从这五种错误类型来看，尽管“申请有错误”成为被申请人遭受财产损失的原因，但不能直接判定申请人承担责任。首先，诉讼保全制度是临时性司法强制措施，以保障诉讼当事人司法上的权利实现为目的。尽管诉讼产生了因申请而导致的损害，而诉讼财产保全申请本身是法律规定的诉讼权利的行使，而且申请人在符合法律规定的条件下做出的，难以判断诉讼保全申请行为的违法性，不能直接认定是申请人的责任；若已确定申请人主观有过错，依据过错责任原则，已说明其行为的违法性，可判定其应承担损害赔偿责任。其次，临时性的强制措施势必会对被申请人财产权利带来一定限制与影响，不能因申请人的认识与审判结果不一致，就认定由申请人承担全部损害赔偿责任。再次，《民事诉讼法》第一百零五条的规定是立法者为平衡因司法强制性措施对被申请人利益的不利影响，若直接判定申请人承担责任，不利于当事人之间的利益平衡，违反民法上的公平原则。而在司法实践中，“判断申请人的申请是否存在错误，应当结合具体案情”不宜简单地直接认定“申请有错误”。是否承担责任，仍应该以申请人是否存在主观过错为判定标准，即在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认为申请人的申请有错误。国亚公司起诉盛泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，国亚公司保全盛泰公司商铺的目的是为了确保判决生效后法律文书能够得到依法执行。且该案一审法院支持了国亚公司的部分诉讼请求，虽然二审法院对一审法院的判决作出了改判，虽然国亚公司的主观认识与二审法院判决结果不一致，但不能得出国亚公司对于财产保全错误存在故意或者重大过失的情形。本案一审法院认定国亚公司申请财产保全错误从而判令国亚公司应向盛泰公司承担赔偿责任属于认定事实不清。值得注意的是，建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院与二审法院对于该案的认定都不一致，如国亚公司起诉是“明显缺乏事实和法律依据”，那该案一审法院为何支持国亚公司部分诉讼请求，一审法院与二审法院判决不一致只能说明该案是存在法律争议的。一审法院以建设工程施工合同纠纷案件中国亚公司的起诉“明显缺乏事实和法律依据”为由，认定国亚公司的申请保全行为存在重大过失，是认定事实错误，适用法律错误。2、盛泰公司经济损失的数额认定方式错误。（1）房租损失系尚未发生之损失，将房地产评估报告作为本案盛泰公司经济损失的数额依据完全系认定事实不清。本案是否能产生2014年11月27日至2016年11月22日期间的租金损失属于待定状态。湖北玖誉房地产评估有限公司出具的房地产估价报告所载明的房地产租赁市场价值针对的是已经出租，有明确且固定的承租方的情况。本案中，诉争商铺在查封前未进行出租，查封过程中，盛泰公司也未对商铺进行出租。此时，诉争商铺并未形成固定的承租方。盛泰公司在2014年11月至2016年11月期间是否能找到承租方都属于不确定的状态，如何根据房地产评估报告确定本案盛泰公司的经济损失。一审法院直接将房地产评估报告作为本案的定案依据属于认定事实不清。（2）盛泰公司可以对查封房产进行出租，查封房产未出租系盛泰公司自身原因造成，责任应由其自行承担。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第二款“第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”可知，本案房产查封过程中，盛泰公司在找到相应承租方，并取得人民法院准许的情况下，是可以处分查封房产的。一审法院也认为“虽然盛泰公司在房屋查封期间有权出租案涉房屋”，既然查封财产系可处分之财产，则本案查封与无法租赁之间不存在因果关系，也即国亚公司无需向盛泰公司承担租金损失。盛泰公司怠于行使其出租的权利，造成了所谓的“租金损失”，该责任应全部由其自行承担。一审法院认定租金损失应由国亚公司承担属于认定事实不清、适用法律错误。3、农业担保公司无需向盛泰公司承担连带赔偿责任。财产保全担保书》明确载明“担保人保证，如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。”也即农业担保公司承担赔偿责任的前提是国亚公司诉讼财产保全申请错误，而本案国亚公司诉讼财产保全申请并未保全错误，农业担保公司无需承担赔偿责任。一审法院判令农业担保公司向盛泰公司承担连带赔偿责任系认定事实不清。综上所述，国亚公司诉讼财产保全过程中不存在错误，国亚公司及农业担保公司均无需向盛泰公司承担赔偿责任，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。国亚公司答辩称：1、同意农业担保公司的上诉请求。2、请求二审法院注意盛泰公司答辩状第二条第一点：“国亚公司作为具备一级施工资质的承包方，与盛泰公司分别签订《工程意向总承包协议书》、《建设工程施工合同》和《建筑安装施工总承包合同》，明知上述合同未招标投标违反法律强制性规定，积极配合办理合同备案，对合同无效有清晰认知。”这段话非但不能说明国亚公司提起前案诉讼存在过错，反而说明盛泰公司在合同备案中存有过错，备案是建设单位的义务，盛泰公司对于合同无效有清楚认知，所以前案中合同无效的责任在盛泰公司。盛泰公司答辩称：1、农业担保公司应对国亚公司保全申请错误所造成的财产损失承担连带清偿责任。2014年10月28日，国亚公司与盛泰公司建设工程合同纠纷一案，向随州市中级人民法院申请诉讼财产保全，农业担保公司为该保全申请提供担保，并出具担保函。2014年11月27日，随州市中级人民法院依据国亚公司的申请及农业担保公司的担保依法查封盛泰公司名下房产。国亚公司财产保全申请有错误，农业担保公司应对财产保全申请错误所造成盛泰公司的财产损失承担连带清偿责任。另农业担保公司与国亚公司缔结委托担保合同，为国亚公司的保全申请行为提供诉讼担保，对诉讼案件的风险理应存在专业认知，诉讼担保的行为应受合同法及担保法的调整，农业担保公司应当对其担保行为承担相应的法律后果。2、国亚公司对保全申请错误存在主观上的恶意、故意。（1）国亚建设公司作为具备一级施工资质的承包方，与国亚建设公司分别签订《工程意向总承包协议书》、《建设工程施工合同》和《建筑安装施工总承包合同》，明知上述合同未招投标违反法律强制性规定，积极配合办理合同备案，对合同无效有清晰认知。（2）国亚公司作为实际施工方，对项目工程的计价依据、工程造价、工程量也有专业认知能力。国亚公司对施工项目的剩余工程款理应有合理的预判，但国亚公司的诉请主张及财产保全申请均远超出合理预判，恶意造成盛泰公司巨大财产损失。（3）盛泰城施工项目过程中，双方款项支付及申请均实际按照《建筑安装施工总承包合同》的约定履行，国亚公司代理人郭诗明也确认《建设工程施工合同》仅限备案，不作为结算依据。因此，国亚公司在明知双方实际按照建筑安装施工总承包合同实际履行的情况下，仍诉请要求按备案的《建设工程施工合同》进行结算，采取保全措施，主观上存在明显的故意。（4）国亚公司与盛泰公司建设工程合同纠纷一案经湖北省高级人民法院作出生效法律文书后，明知盛泰公司不承担任何责任的情况下，一直未向法院申请解除财产保全措施，最终是由盛泰公司向法院申请解除财产保全措施，恶意拖延查封状态，造成盛泰公司财产损失。3、盛泰公司的经济损失实际发生。随州市中级人民法院依据国亚公司的保全申请，查封了未出售商铺及商品房屋，该保全措施对盛泰公司依法享有的物权行使设置了权利障碍，盛泰公司并不能完全处分保全财产，导致查封的商铺和房屋的出租处于不能确定状态，当承租人在选择租赁物时，租赁物的权利瑕疵与市场同地段相比较，明显不具有竞争力，势必造成盛泰公司巨大的经济损失。综上所述，国亚公司恶意诉讼，滥用诉讼权利申请保全，应对对保全申请错误承担相应的损失赔偿责任。农业担保公司作为保全申请的担保人，应当对盛泰公司的损失承担连带赔偿责任，请求依法驳回其全部上诉请求。盛泰公司一审诉讼请求：1、判决国亚公司、农业担保公司连带赔偿因诉讼保全申请错误给盛泰公司造成的损失100万元；2、本案诉讼费用全部由国亚公司、农业担保公司负担。一审法院认定事实：2014年4月9日，在国亚公司诉盛泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，国亚公司请求盛泰公司支付工程款13747019.63元，利息4118453元（按月息3%计算至2013年6月止），自7月份始每月支付利息损失367830元，盛泰公司赔偿国亚公司损失50万元，盛泰公司承担本案的一切诉讼费用。国亚公司于2014年10月28日向随州市中级人民法院（以下简称随州中院）申请查封盛泰公司开发的盛泰城第一期工程1号、3号楼未售商铺及商品房，查封额以1500万元为限。农业担保公司作为担保人于2014年10月27日向随州中院出具了《财产保全担保书》，载明“担保人就被担保人诉盛泰公司建设施工合同纠纷一案，对被担保人所提诉讼财产保全申请提供担保，担保金额以1500万元为限。担保人保证，如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。”随州中院于2014年11月27日作出（2014）鄂随州中民初字第00014-2号民事裁定书，裁定：“查封湖北广水盛泰实业有限公司在广水市××村管家湾盛泰城第一期工程1号楼、3号楼未售商铺及商品房屋，价值以人民币1500万元为限。”并于2014年12月8日向广水市房产管理局送达《协助执行通知书》，要求查封盛泰公司开发的盛泰城第一期工程1号、3号楼未售商铺及商品房屋，价值以1500万元为限，查封期间自2014年12月8日起至2016年12月7日止。后又于2015年4月28日向广水市房产管理局送达《协助执行通知书》，要求查封盛泰公司开发的盛泰城第一期工程1号楼、3号楼的全部二层门面房屋，建筑总面积约3043平方米，查封期间自2015年4月28日至2017年4月27日止。随州中院对该案审理后，于2015年9月7日作出（2014）鄂随州中民初字第00014号民事判决书，判决：“一、国亚公司与盛泰公司分别于2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》、2010年12月1日签订的《建筑安装施工总承包合同》无效；二、盛泰公司于本判决生效之日起十日内向国亚公司支付3594931.79元（自2014年4月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决指定的履行期限届满之日止）；三、驳回国亚公司的其他诉讼请求。”国亚公司、盛泰公司均不服上述判决，向湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）提起上诉。湖北高院于2016年8月23日作出（2016）鄂民终5号民事判决书，判决：“一、维持湖北省随州市中级人民法院（2014）鄂随州中民初字第00014号民事判决主文第一项；二、撤销湖北省随州市中级人民法院（2014）鄂随州中民初字第00014号民事判决主文第二项、第三项；三、驳回国亚公司的诉讼请求。”盛泰公司于2016年11月21日向随州中院请求解除对上述财产的查封保全。随州中院于2016年11月22日作出（2014）鄂随州中民初字第00014-2号民事裁定书，裁定：解除对湖北广水盛泰实业有限公司在广水市××村管家湾盛泰城第一期工程1号楼、3号楼未售商铺及商品房屋（价值人民币1500万元）的查封。另查明，2010年6月8日，盛泰公司与国亚公司就广水市盛泰城商住楼施工项目签订了一份《工程意向总承包协议书》。2010年9月21日，盛泰公司与国亚公司就广水市盛泰城商住楼一期工程签订了一份《建设工程施工合同》。2010年12月1日，盛泰公司与国亚公司就广水市盛泰城商住楼一期工程签订了一份《建筑安装施工总承包合同》。涉案工程广水市盛泰城商住楼一期工程的项目总投资额在3000万元以上。盛泰公司与国亚公司签订的上述三份合同均未依法履行招投标程序。湖北高院于2016年8月23日作出（2016）鄂民终5号民事判决认定：“在广水市建设局建筑管理科备案的《建筑工程施工合同》，也是本案当事人向广水市建设局建筑管理科提供虚假的招标文件及中标通知书后予以备案，且在由盛泰公司持有的《建设工程施工合同》的目录下方国亚公司的承包代理人郭诗明签字确认‘本合同仅限备案，不作施工结算依据’，而且广水市招标投标管理委员会办公室对双方当事人未履行正常招投标程序而签订《建筑工程施工合同》的行为，作出广招行决字（2012）第7号《行政处罚决定书》进行了处罚。故盛泰公司与国亚公司于2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》依法不能作为双方结算工程价款的依据。”该民事判决书还认定“双方对于工程进度款支付方式，均是按照《建筑安装施工总承包合同》的约定来履行。故涉案的三份合同中，盛泰公司与国亚公司实际履行的是2010年12月1日的《建筑安装施工总承包合同》。因此对于涉案工程造价的结算，应以该实际履行的《建筑安装施工总承包合同》为结算依据，湖北高院采信鉴定部门依据《建筑安装施工总承包合同》约定确定的结论即工程造价为33111452.59元。在扣减盛泰公司已向国亚公司支付的33757830元后，盛泰公司已超付工程款646377.41元，故国亚公司要求盛泰公司支付下欠工程款的诉讼请求缺乏事实依据，依法应予驳回。”还查明，盛泰公司作为出租方与广水市广联超市盛泰城店（以下简称广联超市）作为承租方于2017年6月22日签订了《盛泰城商铺租赁合同》，主要内容为：盛泰公司将所有的盛泰城1-3号楼一层（107号铺、108号铺）和二层面积共计2966.58平方米的毛坯商铺出租给广联超市经营。租赁期为10年，从2017年12月22日至2027年12月21日止。2017年6月22日至2017年12月21日为装修期，期间不收取租金。广联超市所租赁的房屋仅作为超市经营使用，且命名为广联超市盛泰城店。租金每月每平方米13元，每年租金共计人民币45万元整，第一年度租金在签字之日交付订金拾万元整，剩余的租金在开业前一次性结清；从第二年度开始，每年的12月22日前一次性付清该年度的全部租金。从第四年度开始，每两年租金上涨5%。广联超市可根据需要对租赁房屋进行装潢，费用由广联超市承担。诉讼期间，盛泰公司向一审法院提交《司法鉴定申请书》，请求对其所有的3043.85平方米商业门面房自2014年11月27日至2016年11月22日因错误查封期间不能出租所遭受的经济损失进行司法鉴定。经一审法院委托，湖北玖誉房地产评估有限公司于2019年5月9日作出湖北玖誉随房估字（2019）司法第0003号房地产估价报告，对盛泰公司位于广水市城郊富康村盛泰城1号、3号楼2层，建筑面积合计3043.85平方米的商业用房进行了评估，评估意见为评估估价对象于2014年11月27日至2016年11月22日期间的房地产租赁市场价值为827400元。盛泰公司为此支出鉴定费57000元。一审法院认为，根据双方当事人的诉、辩意见，本案争议的焦点为：一、国亚公司是否因申请财产保全而应赔偿盛泰公司的经济损失；二、盛泰公司经济损失的数额如何确定；三、农业担保公司是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”错误申请保全致人损害是一种侵权行为，应当适用《侵权责任法》规定的过错责任归责原则。申请是否有错误，不能仅以申请人的诉讼请求是否得到法院支持为判断依据，而应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过错的标准。本案中，国亚公司因与盛泰公司在建设工程施工合同的工程款结算问题上发生纠纷，国亚公司诉至法院，请求法院判决盛泰公司向其支付其尚欠的工程款、工程款利息及违约损失。因国亚公司与盛泰公司就广水市盛泰城商住楼一期工程签订了《工程意向总承包协议书》、《建设工程施工合同》、《建筑安装施工总承包合同》三份合同。国亚公司认为应当按照双方于2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据，而盛泰公司认为应当按照双方于2010年12月1日签订的《建筑安装施工总承包合同》作为结算依据。根据湖北高院于2016年8月23日作出的（2016）鄂民终5号民事判决书认定的事实，虽然《建设工程施工合同》系备案合同，但该合同系本案当事人向广水市建筑管理科提供虚假的招标文件及中标通知书后予以备案，国亚公司的承包代理人郭诗明在备案合同中签字确认“本合同仅限备案，不作施工结算依据”，而且广水市招标投标管理委员会办公室对双方当事人未履行正常招投标程序而签订《建筑工程施工合同》的行为，作出了行政处罚。国亚公司明知其建设的工程未依法履行招投标程序，其与盛泰公司签订的《建设工程施工合同》系通过虚假的招标文件及中标通知书予以备案，且国亚公司亦在备案合同上签字确认该备案合同不作为施工结算依据，国亚公司起诉请求依据《建筑工程施工合同》结算下余工程款，明显缺乏事实和法律依据。因双方实际履行的《建筑安装施工总承包合同》经鉴定造价为33111452.59元，而盛泰公司实际已向国亚公司支付工程款33757830元，即盛泰公司在起诉前已超付工程款646377.41元，国亚公司申请诉讼保全盛泰公司开发1500万元的商铺、商品房导致盛泰公司建筑面积合计3043.85平方米的商业用房在近两年的时间内处于被查封状态，应当认定国亚公司的申请保全行为存在重大过失。故国亚公司应当赔偿因申请财产保全错误导致盛泰公司受损的经济损失。关于争议焦点二，盛泰公司在本案庭审辩论终结前明确其诉讼请求为两被告连带赔偿1500万元在查封期间按照银行同期贷款利率计算的利息损失或者按照被查封房屋不能出售、出租造成的经济损失。一审法院认为，虽然诉讼保全查封的房屋价值估算为1500万，但因案涉房屋至今未出售，故不能证明盛泰公司因该房屋不能及时销售而产生了资金占用损失。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”虽然盛泰公司在房屋查封期间有权出租案涉房屋，但是按照上述规定，房屋在出租前已被人民法院依法查封的不适用“买卖不破租赁”原则，因被查封房屋的所有权尚处于争议状态，被查封房屋可能会被人民法院强制执行，该房屋的出租会产生房屋租赁合同无法继续履行、合同目的不能实现的风险，可能给承租人带来较大的经济损失，盛泰公司在此情形下亦无法正常出租，对其房屋的使用、收益造成实质性影响。故盛泰公司请求赔偿案涉房屋在查封期间不能出租导致的经济损失，依法予以支持。结合国亚公司在本案中的过错程度、盛泰公司的损失等因素，酌定国亚公司对于盛泰公司案涉房屋在查封期间不能出租导致的经济损失承担50%的责任，即413700元。鉴定费57000元，亦由国亚公司承担50%的责任，即28500元。关于争议焦点三，农业担保公司虽不是财产保全行为的发起者，但是其向国亚公司提供担保，即视为对国亚公司的申请保全行为的认可，属于共同侵权行为。农业担保公司作为担保人于2014年10月27日出具的《财产保全担保书》，载明“担保人就被担保人诉盛泰公司建设施工合同纠纷一案，对被担保人所提诉讼财产保全申请提供担保，担保金额以1500万元为限。担保人保证，如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。”《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因农业担保公司在《财产保全担保书》并未载明其在国亚公司不能履行债务时承担保证责任，即没有明确承担责任的先后顺序，该保证方式属于连带责任担保。故农业担保公司应当对盛泰公司的财产损害承担连带赔偿责任。综上所述，盛泰公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、《中华人民共和国担保法》第十九条规定、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、国亚公司赔偿盛泰公司因诉讼保全错误导致的经济损失442200元，农业担保公司对上述损失承担连带赔偿责任；二、驳回盛泰公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由盛泰公司负担6900元，国亚公司、农业担保公司负担6900元。二审期间，在本院规定的举证期限内，盛泰公司和农业担保公司、国亚公司均未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、国亚公司申请保全盛泰公司财产是否系错误保全并构成侵权。2、该保全行为是否造成盛泰公司损失。3、农业担保公司应否对盛泰公司的损失进行赔偿。本院认为：1、关于国亚公司申请保全盛泰公司财产是否系错误保全并构成侵权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”上述法律规定，是诉讼中因申请人保全错误侵害被申请人权利导致申请人承担赔偿责任的依据。财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人的重要诉讼权利，但该权利的行使应当遵循审慎且合理、适当的原则，违反上述原则导致损害后果，则应承担相应的法律责任。本案涉及的财产保全措施，虽系人民法院进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是国亚公司的财产保全申请，如因国亚公司权利行使不当造成盛泰公司财产损失，国亚公司理应承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定则应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定。国亚公司是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。对于国亚公司是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由审查其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等判断其申请财产保全是否适当。若国亚公司提起的诉讼合理且申请财产保全适当，则不属于故意或重大过失，反之则存在过错。本案中，首先，一审法院已查明国亚公司与盛泰公司就案涉工程项目分别于2010年6月8日、同年9月21日、12月1日分别签订《工程意向总承包协议书》、《建设工程施工合同》、《建筑安装施工总承包合同》，其中《建设工程施工合同》仅作为虚假招标行为的备案使用，国亚公司与盛泰公司真实履行的是《建筑安装施工总承包合同》。国亚公司明知《建设工程施工合同》仅为虚假招标备案使用，不应将其作为案涉工程款结算的依据，但仍以上述合同作为结算依据提起诉讼，其主观缺乏善意，该诉讼行为明显缺乏合理性；其次，根据一审法院查明的事实，截止2015年7月10日，盛泰公司已向国亚公司支付工程款33757830元，而鉴定报告证实案涉应付工程款仅为33111452.59元，盛泰公司已超付工程款646377.41元。综合前述事实，并结合国亚公司在前案关于盛泰公司应付工程款13747019.63元的诉讼主张，可以看出国亚公司在诉讼中申请保全盛泰公司1500万元标的额缺乏适当性，因此国亚公司的行为难以被认定为善意且无过失。综上所述，国亚公司不仅在前案的诉讼请求被全部驳回，提起诉讼缺乏合理性、申请财产保全措施缺乏适当性，且其主观上明显存在过错，国亚公司的保全属于错误保全，该保全行为已经构成侵权。农业担保公司关于国亚公司提起诉讼合理，保全措施适当，主观无过错，不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于国亚公司的保全行为是否造成盛泰公司损失的问题，损失数额如何确定。一审时，盛泰公司主张的损失为“价值1500万房屋被查封期间以银行同期贷款利率计算的利息损失或者按照查封房屋不能出租、出售导致的经济损失。”一审法院经审查，认为虽诉讼保全查封的房屋价值1500万元，但因案涉房屋至今未出售，故不能证明盛泰公司因房屋不能及时出售而产生了资金占用损失，而诉讼保全查封行为会对案涉房屋出租造成实质影响，因而对案涉房屋在被查封期间的租金损失酌情给予支持。盛泰公司认为，一审通过鉴定已确定盛泰公司的房屋租赁损失827400元，且为此支付鉴定费57000元，在此情形下一审法院却酌定判决国亚公司、农业担保公司承担50％的责任，缺乏依据。农业担保公司认为，本案不存在实际的损害结果，查封期间盛泰公司并没有进行招租行为，也不存在任何的实际损失，一审鉴定的租金损失与本案无关，农业担保公司不应给予赔偿。国亚公司认为，诉讼保全行为没有对盛泰公司造成任何损失，盛泰公司的损失与国亚公司的保全行为没有任何关系，房屋被查封后是可以租赁的，盛泰公司放弃租赁是其自身原因导致，国亚公司不应予以赔偿。本院审理后认为，虽然法律及行政法规未禁止房屋所有权人出租被查封房屋，但客观上司法查封行为所导致的租赁权利不稳定状态必然对会潜在承租方的心理预期产生影响，导致案涉房屋难以在查封期间对外出租从而丧失出租收益，对此本院与一审法院观点一致，不再赘述。一审期间，经鉴定案涉房屋被查封期间产生的租金损失为827400元。一审法院综合考虑在前案中国亚公司、盛泰公司向广水市建设局提供虚假《建设工程施工合同》时各自存在的过错及案涉房屋现实中的出租机会等各种因素，酌情确定国亚公司对盛泰公司的房屋租金损失及鉴定费各承担50％的责任，该实体处理与国亚公司的侵权损害后果相适应，并无不当，应予维持。国亚公司、农业担保公司关于查封行为未产生损失的抗辩理由不能成立，盛泰公司关于应以827400元作为其租金损失的理由亦不能成立，本院均不予支持。3、关于农业担保公司应否对盛泰公司损失进行赔偿的问题。根据已查明的事实，前案诉讼中农业担保公司于2014年10月27日向一审法院出具《财产保全担保书》，承诺如国亚公司诉讼财产保全申请错误，农业担保公司愿赔偿盛泰公司因财产保全遭受的损失。上述《财产保全担保书》是农业担保公司的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当得以遵照执行。国亚公司与农业担保公司之间形成担保法律关系，农业担保公司应依双方建立的担保法律关系享有权利、承担义务。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十六条规定：“保证方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。”如前所述，在本案中国亚公司的保全行为属于错误保全，侵犯了盛泰公司的财产权并造成了损害后果，国亚公司作为侵权人应对损害后果承担损害赔偿责任，而农业担保公司作为保证人，其出具的《财产保全担保书》对保证方式并未作出明确约定，依照法律规定应为连带责任保证人，其对国亚公司申请保全行为所造成的损害后果应依法承担连带赔偿责任。农业担保公司关于其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，盛泰公司、农业担保公司的上诉请求均不能成立，本院均不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15866元由上诉人湖北广水盛泰实业有限公司与上诉人武汉农业融资担保有限公司各负担7933元。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  王捷明审判员  赵晓云二〇二〇年八月十九日法官助理戈凯书记员张本蕤