陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终700号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宝鸡市振东房地产开发有限公司，住所地宝鸡市渭滨区经二路**，统一社会信用代码91610302664106828U。 法定代表人：于郑东，任执行董事。 委托诉讼代理人：王**，陕西炎城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：畅志博，陕西炎城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司，住，住所地宝鸡市渭滨区姜谭路**一社会信用代码91610302MA6X91TJXC。 法定代表人：杨晓昆，任总经理。 委托诉讼代理人：魏明，陕西际傧律师事务所律师。 上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司（以下简称振东公司）因与被上诉人宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司（以下简称鸿创中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕03民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人振东公司向本院提出上诉称，1、请求撤销渭滨法院（2019）陕03民初3410号民事判决书，依法进行改判或者发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。一审认定“上诉人与被上诉人于2017年9月1日就解除《土方开挖承包合同》达成一致”错误。因鸿创公司违约，振东公司有权依据合同约定单方解除合同，本案合同实际是上诉人因被上诉人工期逾期、无故停工，依据合同约定和法律规定在2017年8月15日解除，现已经发生法律效力，故一审认定双方2017年9月1日解除合同无证据支持；一审认定2017年8月12日鸿创中天公司向振东公司发出工作联系函错误。代洋洋无权代表振东公司接收工作联系函，其已经离职，不排除鸿创公司与代洋洋相互串通的可能；一审酌定扣除施工工期76天不符合合同约定，没有证据支持。“禁土令”不影响一期工程工期，“坑内降水”影响工期的说法没有证据支持，关于老市委大楼爆破不是鸿创公司进行二期施工的障碍。二、15万元履约保证金不应退还。鸿创公司完成一期西段工程的开挖后，无故停工不进行二期工程，经上诉人多次催告仍未履行合同约定，剩余15万履约保证金不应退还，一审认定上诉人违约错误；三、上诉人损失客观存在，反诉请求应当支持。鸿创公司超期125天，构成违约，应支付振东公司125000元违约金，因为鸿创公司的违约，导致上诉人工程总价款又大幅增加了663726元。综上，请求二审法院支持上诉人的请求，驳回被上诉人的诉讼请求。 鸿创中天公司答辩称，1、一审认定合同17年9月1日解除正确，上诉人不享有单方解除权，上诉人未通知被上诉人施工，被上诉人实际上并没有收到二期开工令。上诉人解除合同无事实依据。一审法院查明17年7月底一期完工，按照合同约定，上诉人应该对一期进行验收支付工程款，一审查明上诉人并没有按期支付工程款，即使违约也是上诉人违约在先。17年8月12日被上诉人向上诉人发函要求支付工程款，上诉人工作人员代洋洋已经签收，一审明确确认其真实性。对于要求验收工程质量及工程量，被上诉人已经申请，上诉人于2017年9月1日进行工程量确认属于违约。上诉人认为17年8月12日向被上诉人发函解除合同无依据。合同7.1条仅仅约定上诉人具有单方解除权，但是上诉人并未书面通知解除合同。一审法院查明上诉人工作人员的通话录音，印证双方的真实意思，录音可以证实合同于2017年9月1日解除。2、一审酌定扣除76天工期符合法律规定，一审已经查明，市政大楼爆破影响二期施工，且降水问题也客观影响了被上诉人的施工进度，一审扣除76天符合客观情况。3、关于15万保证金，应依法返还，既然合同已经解除，按照合同解除的后果，保证金应予以返还，4、上诉人提到的损失问题，一审认定事实清楚，应依法驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。 鸿创中天公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告间于2016年7月27日签订的《土方开挖承包合同》及2017年10月11日签订的《补充协议》；2、判令被告支付原告工程款277170.72元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年11月1日起至款清之日止的利息；3、判令被告返还原告工程保证金150000元；4、本案诉讼费由被告承担。 振东公司向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人承担违约金125000元；2、判令被反诉人赔偿反诉人损失748726元；3、本案反诉受理费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2016年7月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《土方开挖承包合同》，合同约定：一、承包项目：宝鸡市经二路壹号大院商业综合体基础土方开挖及运输。二、施工地点：宝鸡市经二路109号（原宝鸡市委大院）。……四、承包范围及内容：1、乙方按照甲方设计图纸基础标高及甲方的要求进行土方开挖，但挖土的实际平均深度不超过13米（塔吊、柱坑、集水坑、电梯、设备等基坑的除外）。施工分两段进行，一期先挖西段，工期为76天，二期东段，工期为80天。东、西由红旗路至宝丰饭店，南、北由经二路人行道至一号大院住宅小区院墙东西直线（另包括：地面：地面、地下土壤内混凝土垃圾屋基础，地下，地下宽3米*高3米*长70米的人防工事桩及降水井产生的泥浆，塔吊基坑，柱坑，集水井，电梯基坑等设备坑的开挖），并将所挖土方外运。乙方负责相关阻碍挖运土关系的协调处理及运输工作（例如市政，规划，环卫，交通，公安，执法，相邻等相关单位的处罚以及个人到施工现场无理闹事等一系列的纠纷以及办理交纳交通等相关部门费用和手续的责任）及道路清障，打扫沿路掉落土块的清理工作。乙方的机械进出场费均包含在挖土价内。……五、费用结算及付款方式：1、土方开挖及支护桩，降水井泥浆（包括电梯、塔吊、集水、梁柱等坑基的深挖）均按图纸计算工程量作为结算依据，双方共同确定自然地坪标高。每立方含税造价11.8元一次性包死，不得以政策性或其它理由作另行调价。甲方按照两期工程任务付款，一期工程任务完成后，经甲方和监理验收合格，双方确认工程量，支付一期工程款的70%，乙方凭甲方财务部门认可的税务发票（增值税专用发票）支付工程款；二期工程任务完成后，经甲方和监理验收合格，甲乙双方结算总方量、双方签字确认后，乙方凭甲方财务部门认可的税务发票（增值税专用发票）给甲方，甲方结清剩余款；2、如不能按期付款，甲方逾期应承担银行同期贷款利息；3、乙方需向甲方缴纳五十万元履约保证金，否则本合同无效（合同签订完先缴纳壹拾万元保证金，开工通知下达后三天内缴纳其余肆拾万元保证金）；保证金在该合同一期任务履行完经甲方和监理单位验收合格同意后，甲方将保证金无息退还50%，剩余50%在二期任务完成并经甲方和监理单位验收合格同意后无息退还给乙方；4、甲方在二期任务完成后，用一套大面积住宅商品房作为工程款抵扣给乙方；5乙方挖至地下岩土层时，不得以岩土难挖或以对地质情况不了解作为借口而中途停工，此种情况发生，甲方将视为乙方违约，乙方缴纳的合同履约保证金甲方不予退还，作为乙方给甲方的经济赔偿……八、其他：1、本次开挖土方及运输工期76天，乙方必须在有效工期内完成（因雨天或甲方原因除外），依现场监理及甲方管理人员签字确认为依据，超期一天罚款1000元。合同第七条第1项规定在乙方无故停工三天，并在甲方三次督促仍不复工的情况下，甲方有权单方终止合同。……合同中还对双方责任、违约责任等事项进行了约定，合同加盖了原、被告公司印章，并有原告公司员工牛金星及被告公司法定代表人于振东签名。2017年2月9日，被告向原告发出《工作联系单》，载明：由你公司承包的我单位宝鸡市经二路壹号大院商业综合基础土方工程，现我司一期支护桩工程已施工完成，具备土方开挖条件。经双方协商，一期土方开挖工期从2017年2月12日开始计算，其余执行原合同。原告公司法定代表人于2017年2月10日收到该联系单后书写同意二字，并签名加盖公司印章。2017年4月1日，被告向原告送达《宝鸡市星悦城项目施工现场安全质量管理实施细则》，由原告公司职工郭金怀签收。2017年4月5日、4月7日，原告向被告送达了《罚款通知书》，分别罚款1000元、500元，由被告公司员工郭金怀、牛金星签收。2017年8月12日，被告向原告单位发出《工作联系函》，载明“贵公司承包我公司星悦城项目基础土方开挖工程，目前二期土方已具备开挖条件，我公司于2017年7月28日给贵公司发出的工作联系单，要求对二期土方进行开挖外运，期间我公司管理人员又多次电话催促，但至今都未见你公司回复，土方也未开挖外运。我公司工期紧迫，实在等不起，现我公司再次通知你公司进行二期土方开挖挖运，如果三天后你公司仍再不施工或也不回复，我公司将视为你公司已不履行双方签订的合作合同、双方签订的合作合同已被你公司单方面毁约，对此我公司将依据双方签订的土方开挖合同第七条执行，对于你公司无视合同要约，我公司将保留追究你公司的法律责任”。该函件上有被告单位工作人员郭金怀签名。2017年9月1日，原、被告经核算出具《工程量确认单》，载明“由宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司承担的宝鸡市振东房地产开发有限公司星悦城项目基坑一期土方开挖工作已完成，双方核定土方总量为80068m³，每立方米11.8元，共计944802.4元（大写：玖拾肆万肆仟捌佰零贰元肆角整）”。加盖原、被告公司印章。同日，原告退出施工场地。2017年10月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《的补充协议》，协议约定：一、双方一致同意变更2016年7月27日签订的《土方开挖承包合同》中的承包项目名称：由宝鸡市经二路壹号大院商业综合体变更为宝鸡新悦城项目。……合同中加盖了原、被告公司印章，并有原告公司法定代表人杨晓昆及被告公司法定代表人于振东签名。2017年8月30日，原告向被告提交付款申请载明：我公司承包悦城项目基础土方开挖工程，按照项目部要求，一期工程已经结束，望贵公司按工程进度付70%工程款，退50%的押金。被告于2017年7月25日、10月17日、10月24日分别向原告支付工程款40200元、198500元、428931.68元，共计667631.68元。 合同签订后，原、被告口头将保证金的金额从500000元变更为300000元，原告向被告支付保证金300000元。一期工程完工后，被告向原告退回保证金150000元。在原告施工涉案一期工程期间，因坑基内降水问题长期未解决，亦拖延了工程进度。 又查，2017年8月23日，被告与案外人陕西宏图拆迁工程有限公司签订《土方开挖承包合同》，合同约定，由案外人负责完成宝鸡市星悦城项目基础土方开挖及运输，宏图拆迁公司按照被告设计图纸基础标高及被告的要求进行土方开挖，但挖土的实际平均深度不超过15米（塔吊、柱坑、集水坑、电梯、设备等基坑的深度除外）。开挖范围：东、西由红旗路至人防隧道西，南、北由经二路人行道至一号大院住宅小区北围墙。土方开挖及支护桩，降水井泥浆（包括电梯、塔吊、集水坑、柱等基坑）均按图纸计算工程量，双方共同确定自然地坪标高，作为结算依据。每立方含税造价17.8元一次性包死，不得以政策性或其它理由另行调价。2018年1月6日，被告与陕西宏图拆迁工程有限公司签订《土方开挖承包合同》约定：案外人负责涉案工程3号楼基础土方场内倒运，工期15天，费用85000元。2019年9月10日二期工程完工。被告向陕西宏图拆迁工程有限公司支付了大部分工程款。 再查，本市2016年至2019年期间实行“禁土令”，期限为每年11月15日至3月15日，市区除市政抢修和抢险工程外的建筑工地禁止出土、拆迁、倒土等土石方工作。 另查，2017年7月3日，本市原市委大楼爆破成功，大楼倒塌后产生大量建筑垃圾倒在二期工程的施工场地上。 一审法院认为，原、被告于2016年7月27日签订的《土方开挖承包合同》系原、被告双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。依法成立的合同对当事人均具有法律约束力。 本案的争议焦点为一、原、被告于2016年7月27日签订的《土方开挖承包合同》是否已经解除。原告主张至其起诉至本院时，合同尚未解除。被告辩称涉案的该份合同已于2017年8月15日解除。合同的解除依据我国合同法的规定有两种解除方式，一为约定解除合同；二为法定解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。依照我国《合同法》九十四条产生解除合同的法律后果需要两个条件，一是享有解除权一方提出；二是享有解除权一方向另一方送达了解除合同的通知。关于2017年8月12日的工作联系函，该联系函原告虽对其真实性和证明目的及作用均有异议，但该份联系函中有郭金怀的签名，郭金怀为原告的工作人员，原告虽然对郭金怀签名的真实性提出异议，但原告未申请对签名的笔迹进行司法鉴定，应承担举证不能的责任。但该份联系单并不产生解除合同的法律后果，理由为，原、被告签订的《土方开挖承包合同》第七条第1项规定“在乙方无故停工三天，并在甲方三次督促仍不复工的情况下，甲方有权单方终止合同。”在合同中约定的解除权行使条件为原告无故停工。对于2017年7月28日后，原告未对二期土方进行开挖外运的原因，原、被告陈述不一致，原告认为其未进行二期施工的原因系因不具备进行二期施工的条件和作业面，且被告未按合同约定支付一期工程款。依据原告提交的付款申请书及被告提交的2017年8月12日工作函，均能证明原告已于2017年7月底完成了涉案的一期工程。依据《土方开挖承包合同》第五条费用结算和付款方式，在一期工程完工后被告应对工程进行验收和确认工程量并向原告支付一期工程款的70%并退还原告保证金的50%。依据查明的事实，截止原告一期工程完工时，被告仅支付了原告40200元，截止被告于2017年8月12日向原告发出工作联系函前被告仍未履行其对原告完成的一期工程进行验收结算的义务，被告已构成违约。按照合同约定在完成一期工程后，原告依据被告的开挖通知书方开始进行第二期工程，故对一期工程进行结算并支付价款为被告的先履行义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，故原告在被告未按合同约定向其支付一期工程款时可以拒绝对二期工程进行施工。且依据查明的事实，2017年7月3日，本市原市委大楼爆破成功，大楼倒塌后产生大量建筑垃圾倒在案涉二期工程的施工场地上，客观上也对二期工程正常进行施工进行了阻碍。因此被告以原告无故停工为由，主张其享有解除权不能成立。 依据查明的事实，2017年9月1日，被告对原告涉案一期工程的土方开挖的工程量进行了确认，双方均在工程量确认单中签字。同日原告退出工地。依据原告向本院提交的证据录音中有一段为其与被告工程师闫健康的对话内容为：问闫工，“就是按我现在干的量给我结算就完了?”闫工“恩”。录音的时间为2017年8月30日，从这对对话中也能表明原告对于被告让其退出施工现场不再让其施工也是知情的。而被告已于2017年8月23日与案外人宏图拆迁公司签订《土方开挖承包合同》，约定由案外人宏图拆迁公司进行二期土方开挖施工工程，客观上也致使原、被告签订的《土方开挖承包合同》无法实际继续履行。因此2017年9月1日原、被告在工程量确认单中签字，原告同日退出工地，应认定为原、被告就解除《土方开挖承包合同》达成一致意见，原、被告签订的《土方开挖承包合同》于2017年9月1日解除。《补充协议》仅是对项目名称进行了变更，该协议并无对原、被告权利义务进行新的约定，《土方开挖承包合同》解除，补充协议亦解除。 本案的争议焦点二为造成合同解除的原因及原、被告责任的划分。依据上述论述，原、被告协商解除了《土方开挖承包合同》，造成合同解除，原、被告均有责任。原告于2017年2月12日开始施工，2017年7月底完工，共计施工162天。依据原告提交的录音证据，可以证明被告在原告施工期间未能有效的解决坑基内降水问题，客观上影响了原告施工进度，扣除该因素及本市“禁土令”的影响，本院酌定扣除期限为76天，原告施工期限还是过长，已超出合同约定的76天的施工期限，当属违约，应按合同约定承担违约金。被告在原告完成涉案一期工程后，未及时按约定付清工程款退还一半保证金亦构成违约。但鉴于被告于2017年11月1日前按合同约定付清了一期工程70%的工程款并退还了一半保证金，且该部分工程款的利息，原告亦未主张，不属本院审理范围。关于一期工程剩余30%的工程款，原、被告在工程量确认单中未约定，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。依据《土方开挖承包合同》中的约定，剩余工程款在二期工程完工后用一套大面积住宅商品房作为工程款抵扣，二期工程已于2019年9月10日完工，因截止法庭辩论终结前原、被告未能就以房抵债达成协议，原告的合法债权应得以保护，故被告应将剩余工程款支付给原告。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，故被告应承担剩余工程款275670.72元（944802.4元－667631.68元-1500元）及利息。关于利息的计算标准，因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，故利息应自2019年9月11日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，关于原告的诉讼请求，本院分述如下：原告第一项诉讼请求为判令解除原、被告间于2016年7月27日签订的《土方开挖承包合同》及2017年10月11日签订的《补充协议》，依据上述论述，原、被告签订的《土方开挖承包合同》于2017年9月1日解除，故原告此项诉讼请求，本院不予支持。原告第二项诉讼请求为判令被告支付原告工程款277170.72元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年11月1日起至款清之日止的利息，关于工程款的数额，有争议的为1500元罚款，因原告的工作人员对被告罚款1500元签字确认，故1500元应予扣除。被告应支付原告剩余工程款275670.72元，并支付自2019年9月11日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息；原告第三项诉讼请求为判令被告返还原告工程保证金150000元，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告向被告缴纳保证金300000元，一期工程完成后被告已向原告退还150000元，剩余150000元在合同解除后，被告应当返还原告。故原告要求被告返还保证金150000元的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称保证金不应返还的理由为原告违约，而合同中关于保证金不返还的违约情形为“乙方挖至地下岩土层时，不得以岩石难挖或以对地质情况不了解为借口中途停工”的情形，而本案中原告并未有此情形发生，故被告的辩称意见本院不予采信。 关于被告的反诉请求本院分述如下：被告第一项反诉请求为判令被反诉人承担违约金125000元，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方均有违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。被告主张由于原告拖延工期，超期125天，应当赔偿被告违约金125000元。原告总施工162天，扣除本院酌情认定的工程顺延期限76天及合同约定的施工期限76天，原告超期施工10天，按合同中关于超期一天罚款1000元的约定，原告应承担违约金10000元。被告第二项反诉请求为判令被反诉人赔偿反诉人损失748726元，依据查明的事实，原、被告协商一致解除了合同，被告另行与案外人签订合同完成二期工程，其向案外人支付多少费用与原告无关，被告应自行承担其与案外人履行合同中可能存在的商业风险，故被告主张原告赔偿748726元损失的反诉请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、六十七条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百二十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条之规定，遂判决：一、被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司工程款275670.72元，并按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年9月11日起至款清之日止的利息；二、被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司保证金150000元；三、原告（反诉被告）宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司违约金10000元；四、驳回原告（反诉被告）宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8150元，由原告（反诉被告）宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司负担570元，被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司负担7580元。反诉受理费6270元，由原告（反诉被告）宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司负担62元；被告（反诉原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司负担6208元。 二审审理期间，双方均未提交新的证据。 二审补充查明，被上诉人鸿创中天公司于2017年2月12日开始施工，于2017年7月30日完工，施工工期共计169天。 二审法院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人是否构成违约；二、上诉人的损失应否由被上诉人承担。 焦点一：上诉人与被上诉人是否构成违约的问题。1、关于案涉合同解除的问题。案涉《土方开挖承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的合同。关于该合同是否解除，上诉人认为该合同已经因其于2017年8月15日向被上诉人发送工作联系函而解除。而被上诉人在一审中请求解除合同，其认为直到起诉至一审法院时，合同尚未解除。但在二审期间，被上诉人认可一审法院的判决，认为该合同的实际解除时间为2017年9月1日双方确认工程量，被上诉人退场时。据此，双方均认可涉案合同已经解除，只是对于解除时间有争议。本院认为，合同解除分为法定解除与约定解除。本案中，双方合同第七条约定“乙方有下列情形之一的，甲方有权单方面终止合同……1、乙方无故停工三天，并在甲方三次督促仍不复工的”，根据该条约定，上诉人享有单方解除权的前提条件是乙方无故三日停工，并经甲方三次督促仍不复工。但根据本案查明事实看，2017年7月3日，原市委大楼爆破成功，大楼倒塌后产生大量建筑垃圾倒在案涉二期工程的施工场地上。上诉人认为市委大楼爆破时间为2017年7月3日，而其于2017年8月12日向被上诉人发函表示已经具备二期开挖条件，因此市委大楼爆破并不影响二期工程的开挖，但是其并未提交相关证据予以证实。并且双方合同第六条约定“（一）甲方：1、甲方应向乙方提供基坑开挖放线、标高，并给以技术面层的指导和管理……”因此，即便市委大楼爆破不影响二期开工，但合同约定不论是一期还是二期的土方开挖，甲方均应先向乙方提供基坑开挖放线，标高。但上诉人并无证据证明其向被上诉人提供了基坑开挖放线、标高。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求……”。本案中，截止2017年9月1日双方确认工程量，上诉人仅仅支付40200元工程款，并未完成先行支付一期工程70%价款的义务，故被上诉人亦无法进行二期施工。因此，上诉人以被上诉人无故停工为由主张其享有单方解除权不能成立。故双方合同解除的时间不宜认定为2017年8月15日。由于上诉人已于2017年8月23日与案外人宏图拆迁公司签订《土方开挖承包合同》，约定由案外人宏图拆迁公司进行二期土方开挖施工工程，客观上也致使双方签订的《土方开挖承包合同》无法实际继续履行。后双方于2017年9月1日对涉案一期工程的土方开挖的工程量进行确认，同日被上诉人退出工地。该工程量清单上有双方公司加盖公章并签字。据此，应认定为双方签订的《土方开挖承包合同》于2017年9月1日解除。另，《补充协议》仅是对项目名称进行了变更，《土方开挖承包合同》解除，补充协议亦解除。综上，上诉人陈述双方合同于2017年8月15日解除的理由不能成立，本院不予支持。 2、关于上诉人与被上诉人是否构成违约的问题。首先，双方均认可一期工程完工的时间为2017年7月30日。根据双方合同第五条第一款约定“……一期工程任务完成后，经甲方合同监理验收合格，双方确认工程量，支付一期工程款的70%……”可知，上诉人付款的前提是一期工程完工并经验收合格，双方确认工程量之后。根据双方经核算出具的《工程量确认单》载明“由宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司承担的宝鸡市振东房地产开发有限公司星悦城项目基坑一期土方开挖工作已完成，双方核定土方总量为80068m³，每立方米11.8元，共计944802.4元（大写：玖拾肆万肆仟捌佰零贰元肆角整）”。据此，上诉人应支付被上诉人一期工程的工程款为（944802.4元×70%=661361.7元）。而根据查明事实可知，截止2017年9月1日，上诉人仅仅支付被上诉人工程款40200元、上诉人未完成先行支付工程价款的义务，已构成违约。其次，上诉人在合同尚未解除之时，于2017年8月21日与案外人宏图拆迁公司签订了进行二期土方开挖施工工程的《土方开挖承包合同》，导致上诉人与被上诉人之间的二期土方开挖工程亦无法实际履行，构成违约。再次，案涉合同约定一期工程的施工期限为76天，本案中，被上诉人于2017年2月12日开始施工，2017年7月30日完工，共计施工169天。关于被上诉人提及坑道积水影响施工工期的问题，由于其并未提供监理单位出具坑道积水影响工期天数的相关证据，对此，本院无法确定。另外，由于本市每年11月15日至次年3月15日为“禁土令”期间，可知2017年2月12日至2017年3月15日，合计32天为市政府“禁土令”期间，故本院对于该32天的时间在施工工期中予以扣除。因此，被上诉人自2017年2月12日开始施工至2017年7月30日完工，共计施工169天，扣除工期延误32天为137天，合同约定的工期为76天，被上诉人实际超期61天，被上诉人未在合同约定期限内按期完工，亦构成违约。一审法院酌定扣除76天没有相关证据证实，对此，本院予以部分改判。 焦点二:上诉人的损失应否由被上诉人承担的问题。首先，由于双方对于合同的解除均存在一定的过错，上诉人未及时履行付款义务，并于双方合同解除之前另行与案外人签订了二期土方开挖施工工程的《土方开挖承包合同》，导致双方合同无法继续履行，被上诉人施工工期延误，违反合同76天工期的约定，双方均构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因上诉人违约导致双方合同解除，故其另行与案外人宏图拆迁公司签订的《土方开挖承包合同》中约定的挖运价格提高及造成的损失，应当由其自行承担。其次，关于15万元保证金应否退还的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”被上诉人缴纳保证金300000元，一期工程完成后上诉人已经退还150000元，剩余150000元在合同解除后，理应返还被上诉人。双方合同第七条第四款约定“乙方挖至地下岩土层时，不得以岩石难挖或以对地质情况不了解为借口中途停工，此种情况发生，甲方视为乙方违约，乙方缴纳的合同履约保证金甲方不予退还，作为乙方给甲方的经济赔偿”。本案中，上诉人并未举证被上诉人有此情形发生，故被上诉人陈述15万元保证金不应予以返还的理由不能成立，本院不予支持。再次，关于上诉人认为被上诉人超期125天，应按照合同约定支付125000元的违约金的请求问题。由于被上诉人确实存在工期延误的客观事实，亦构成违约。但因政府“禁土令”的影响，本院确定扣除延误工期32天，被上诉人实际超期61天完工。根据双方合同第8.1条“本次开挖土方及运输工期为76天，乙方必须在有效工期内完成（因天气或甲方原因除外），以现场监理及甲方管理人员签字确认为依据，超期一天罚款1000元”的约定，被上诉人应支付上诉人违约金为1000元×61天=61000元。 综上所述，宝鸡市振东房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3410号民事判决第一、二、四、五项； 二、变更宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3410号民事判决第三项为：宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付宝鸡市振东房地产开发有限公司违约金61000元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费8150元，由宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司负担570元，宝鸡市振东房地产开发有限公司负担7580元。一审反诉受理费6270元，由宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司负担501.6元；宝鸡市振东房地产开发有限公司负担5768.4元。 二审案件受理费14420元，由上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司负担13348.4元，被上诉人宝鸡市鸿创中天机械工程有限公司负担1071.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1