温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0302民初3433号原告：温州市机关事务管理局，住所地：浙江省温州市鹿城区绣山路**行政中心主楼**。法定代表人：陈向东，局长。委托诉讼代理人：陈孟，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：计培丽，浙江震瓯律师事务所律师。被告：浙江建筑特种技术工程有限公司，住所地，住所地：浙江省杭州市西湖区文二路**iv>法定代表人：吴洪良。委托诉讼代理人：章悦，浙江泽大律师事务所律师。第三人：林东升，男，1977年12月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。原告温州市机关事务管理局与被告浙江建筑特种技术工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理，后依法追加林东升作为本案第三人参加诉讼，并适用简易程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告温州市机关事务管理局向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款474626元以及利息损失（利息损失自2019年11月26日起至实际清偿之日止部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计付，暂计算至2020年3月31日的利息为3560.22元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年10月，原告以公开招标采购河西桥31号加固工程（采购编号：×××69），经评标委员会综合评审，确定被告为河西桥31号加固工程中标（成交）人。原告于2016年11月3日向被告发出《中标通知书》。被告收到《中标通知书》后，于2016年11月3日与原告签订《建设工程施工合同》，该施工合同约定：原告将河西桥31号的危房改造加固、维修等工程内容委托被告施工，签约合同价为1276531元，合同价格形式为单价合同；其中专用条款第13条约定，施工单位按合同规定时间进场施工之日起15天内，原告支付合同总额的30%的预付款；专用条款第15条第1款约定，被告完成工程量的50%时，经监理单位和原告审核后，原告支付合同总价的70%，并同期扣回预付款；被告完成所有工程量并通过工程竣工验收合格，竣工资料等移交完毕后，原告再支付合同总价的20%，同时停止支付工程进度款；专用条款第15条第3款规定工程按照合同约定内容竣工验收通过后，被告须尽快按原告规定内容提出工程决算，并将有关资料送达原告。原告自接到被告决算资料后应尽快审计完毕，在出具正式审定文件后15个日历日内，原告支付工程款至工程审定造价的95%（开具全额发票），剩余5%作为工程质量保修金（或由乙方出具工程审定造价的5%工程保函作为工程质量保修金的抵押，工程保函期限2年），满贰年后无殊即退还，以上均不计息。合同签订后，该工程于2017年9月10日开工，于2017年11月28日竣工验收。合同履行过程中，原告分别于2016年12月16日按约向被告支付预付款382959.3元；于2017年2月23日向被告支付工程进度款510612.4元；于2017年12月22日按约向被告支付工程进度款255306.2元；于2019年11月26日支付工程尾款295595.1元。截止起诉前，原告合计向被告支付施工合同项下合同价款1444473元。2019年11月29日，温州市瓯海区人民法院作出（2019）浙0304刑初507号刑事判决书，该判决书记载：“4.河西桥31号加固工程由林东升挂靠的浙江建筑特种技术工程公司中标施工，竣工验收后，经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1444473元，温州市机关事务管理局已支付工程款1148877.9元。案发后，经温州设计集团有限公司现场勘查复审，应核减现场未做、未按图纸施工等工程量共计474626元，温州市机关事务管理局已多支付工程款179030.9元，其中，被告人陈诗鲍明知工程的外墙涂料、天棚涂料、外粘纤维复合加固等现场未做，应当核减而未核减的工程量250477.29元，已造成国家损失共计179030.9元。”根据前述（2019）浙0304刑初507号刑事判决书认定的内容，可知被告在诉争《施工合同》履行过程中，存在现场未做及其他调整等未按合同约定履行的违约行为，该部分应当核减的工程量为474626元。根据浙江金穗工程项目管理有限公司出具的《河西桥31号加固工程结算审核报告》记载涉案工程原审定价为1444473元，原告应负担的工程款为969847元（1444473元-474626元），故原告多支付工程款为474626元，被告应返还该部分的款项。为维护原告的合法权益，原告根据判决书认定的内容，故提起本案诉讼。被告浙江建筑特种技术工程有限公司辩称，涉案工程业经竣工验收且由温州市财政局委托审计，应当以该审计报告为依据；刑事判决书认定核减的金额，未通知被告进行现场核实，且核减的工程量不合理，主要是涂料和复合材料有20多万，施工措施组织费4万元。第三人林东升述称，以其在瓯海监察委的询问笔录一致，其没有完全按照施工图纸进行施工，而是经请示陈诗鲍同意后按照现场实际情况进行施工。外墙涂料、楼板底部的涂料、楼板的角钢支架都没有做，碳纤维布加固项目没有做，但增加了灌浆料做梁，该项目在施工图纸里是没有的。部分新增项目有开具联系单。经本院审理查明：2016年11月3日，原告温州市机关事务管理局（作为发包人）与被告浙江建筑特种技术工程有限公司（作为承包人）经招投标程序签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告承包温州市鹿城区河西桥31号加固工程，工期60天，签约合同价1276531元。本合同价款采用单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、优质工程增加费外均不再调整。合同专用条款第15条第2点约定，工程尾款及工程施工中因变更等产生的价款均留在竣工验收以后决算时，经发包人认可的审计部门审计后按审定结果结清。合同签订后，涉案工程于2017年9月10日开工，后于2017年11月28日竣工。2018年12月6日，经温州市财政局委托浙江金穗工程项目管理有限公司对涉案工程量进行审计，审定金额为1444473元。原告已全部支付上述工程款。因原告工作人员陈诗鲍存在犯罪行为，经（2019）浙0304刑初507号刑事判决认定，“河西桥31号加固工程由林东升挂靠的浙江建筑特种技术工程公司中标施工，竣工验收后，经浙江金德工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1444473元，温州市机关事务管理局已支付工程款1148877.9元。案发后，经温州设计集团有限公司现场勘查复审，应核减现场未做、未按图纸施工等工程量共计474626元，温州市机关事务管理局已多支付工程款179030.9元，其中，被告人陈诗鲍明知工程的外墙涂料、天棚涂料、外粘纤维复合加固等现场未做，应当核减而未核减的工程量250477.29元，已造成国家损失共计179030.9元。”该刑事判决已生效。现原告依据该刑事判决认定的金额诉至本院，要求被告退还差价款。另查明：温州设计集团有限公司于2019年3月22日经温州市瓯海区监察委员会委托就河西桥31号加固工程现场施工情况检查及结算审核出具一份书面报告，依据现场检查情况、委托方提供的相关设计图纸及工程造价结算资料进行复核如下：1.锚杆静压桩，按施工图纸32根计入，未核减。2.挖一般土方，深度按2米计算，实际工程量为268.8立方米，应退标内工程量691.2立方米。3.柱截面增大，按现场检查4根（440毫米×440毫米）计入，未增大截面80根柱子（240毫米×240毫米）计入；未增大截面的80根柱子相应核减钢筋工程量0.84吨、C30泵送商品砼工程量35.91立方米、柱模板工程量211.2平方米。4.墙面喷刷涂料，对应标内清单序号30，内墙墙面未全部喷刷涂料，核减工程量130.49平方米；对应标内清单序号32，外墙墙面未喷刷涂料，核减工程量533.29平方米；5.天棚喷刷涂料，对应标内清单序号31楼板底均未喷刷涂料，核减工程量619.27立方米。6.板端支撑，对应标内清单序号41，未采用角钢支撑加固计入，核减工程量2253根；对应标内清单序号10，未采用角钢支撑加固预埋，核减工程量4.91吨。7.外粘纤维复合材加固，楼板底部均未粘碳纤维布，核减工程量426.82平方米。综上，涉案工程原审核造价1444473元，本次鉴定审核结果969847元，差额474626元。审理期间，经询问浙江金穗工程项目管理有限公司的法定代表人吴泉及其工作人员邱汉明，其述称涉案工程造价的审定价按照送审资料作出，现场勘查作为辅助判断。标内工程量经业主单位、施工单位签字确认，故对标内工程量没有现场复查，对标外工程量进行现场表象勘查，与业主单位、施工单位确认后作出审计报告。经询问温州设计集团有限公司工作人员陆炫毅，其陈述根据原来送审书面资料，结合现场与图纸进行核对，针对明显肉眼可见的差异进行扣减，隐蔽工程无法看到，也没有扣除，除了基坑开挖深度不合理，按2米计算。因工程量未做，导致施工措施费相应扣减。标内清单序号10预埋件并非全部扣除，其中锚杆静压桩未扣除，仅扣除板端加固未施工部分，其余涂料未施工未计入。以上事实有原告提供的全部证据以及本院依法调取的《工程造价咨询报告书》、林东升的讯问笔录以及各方当事人的庭审笔录等在卷佐证。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案第三人林东升借用被告浙江建筑特种技术工程有限公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，违反法律的强制性规定，应确认无效。温州设计集团有限公司经复审涉案工程造价应核减474626元，该节事实业经生效刑事判决作为基本事实予以确认，故原告主张要求返还多付的工程款，有事实与法律依据，本院依法予以支持。现被告对该工程核减量提出异议，并申请对涉案工程进行造价鉴定，考虑到涉案工程业经两次审价并已在刑事判决书中予以认定，故本院不予准许。至于利息损失，结合双方过错情况，应按原告起诉之日开始计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告浙江建筑特种技术工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告温州市机关事务管理局工程款474626元及利息损失（自2020年4月21日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回原告温州市机关事务管理局的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8473元，减半收取4236.5元，由被告浙江建筑特种技术工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  孙晓琳二〇二〇年八月三日书记员  黄一歆