江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初6505号 原告：南京市鼓楼区李芙蓉食品店，工商注册号320106600392489，住所地在南京市。 经营者：李芙蓉，女，1979年6月14日出生，回族，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住江苏省南京市。 原告：南京市秦淮区得月台商贸中心，统一社会信用代码92320104MA1QEPL6X7，住所地在江苏省南京市。 经营者：李芙毅，女，1981年6月18日出生，回族，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住南京市。 上列两原告共同委托诉讼代理人：屠云翔，江苏金宪律师事务所律师。 被告：杨祖良，男，1973年12月28日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住安徽省巢湖市。 被告：秦霞，女，1973年12月1日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：杨祖良（系秦霞丈夫），男，1973年12月28日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住安徽省巢湖市。 原告南京市鼓楼区李芙蓉食品店（简称李芙蓉食品店）、南京市秦淮区得月台商贸中心（简称得月台商贸中心）与被告杨祖良、秦霞追偿权纠纷一案，本院于2020年7月17日立案受理后，依法由审判员孙军适用简易程序，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。原告李芙蓉食品店和得月台商贸中心共同委托代理人屠云翔，被告杨祖良暨秦霞委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李芙蓉食品店和得月台商贸中心向本院提出诉讼请求：判令杨祖良、秦霞支付李芙蓉食品店代为支付的赔偿款7万元及利息损失（利息损失以7万元为基数，自起诉之日即2020年7月17日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；诉讼费用由杨祖良、秦霞负担。事实和理由：南京市湖南路103号之一门面房由李芙蓉以得月台商贸中心名义承租，后转租给杨祖良和秦霞。李芙蓉与李芙毅系姐妹，李芙蓉系李芙蓉食品店和得月台商贸中心两家商户的实际负责人。在与杨祖良洽谈门面房承租事宜过程中，杨祖良表示其夫妻系外地人，领取食品类营业执照有困难，李芙蓉同意杨祖良以李芙蓉食品店名义在承租门面房从事糕点类食品加工销售。得月台商贸中心与秦霞于2016年9月签订《联营协议》，联营期三年。协议特别约定，杨祖良和秦霞必须严格执行国家食品安全法规，发生问题由承租方承担一切法律责任和经济赔偿，与出租方得月台商贸中心无关。杨祖良、秦霞在经营中涉嫌侵犯他人商标权，李芙蓉食品店于2018年11月被北京鲍才胜餐饮管理有限公司（简称鲍才胜公司）诉至法院。接到应诉通知后，李芙蓉与杨祖良交涉，杨祖良主动要求前往处理，李芙蓉以为诉讼已经解决，未再继续关注。2019年11月，李芙蓉接到电话通知，要求李芙蓉食品店按（2018）苏0106民初13058号（简称13058号案件）民事判决向鲍才胜公司支付赔偿款7万元。李芙蓉方才得知杨祖良、秦霞在使用李芙蓉食品店营业执照经营过程中，侵犯鲍才胜公司商标专用权，被判决承担赔偿责任。李芙蓉食品店向南京市鼓楼区人民法院缴纳执行款共计7万元。李芙蓉食品店营业执照由杨祖良、秦霞实际使用，其在经营过程中因侵权产生的民事赔偿责任，按约定应由其自行承担，与得月台商贸中心和李芙蓉食品店无关。李芙蓉食品店代为缴纳的执行款7万元，应由杨祖良、秦霞负担。经索要无果，现提起诉讼，请求判如所请。 被告杨祖良、秦霞辩称：不同意李芙蓉食品店和得月台商贸中心的诉讼请求。首先，杨祖良、秦霞与李芙蓉食品店、得月台商贸中心之间系联营合作，联营各方应共享收益，共担风险。李芙蓉食品店和得月台商贸中心只享收益，不承担经营风险，属无效保底条款，不生效力。其次，承租门面房以来，李芙蓉明知承租方一直以李芙蓉食品店名义经营，门头店招为“京城鲍糕点”，从未提出异议。13058号案件的被告系李芙蓉食品店，与杨祖良、秦霞无关。杨祖良系以李芙蓉食品店授权委托诉讼代理人身份代为处理纠纷，赔偿责任应为诉讼主体即李芙蓉食品店承担。再次，《联营协议》约定因食品安全发生问题，由承租人承担法律责任。13058号案件非因食品安全所致，不适用联营协议的约定。根据生效民事判决，李芙蓉食品店应当承担侵权赔偿责任，无权向杨祖良、秦霞追偿。最后，杨祖良、秦霞承租湖南路103号之一门面房，遭受重大经营损失，无力赔偿，杨祖良、秦霞与得月台商贸中心之间的《联营协议》已经到期履行完毕，不存在欠付租金或其他未决事项。综上，请求驳回李芙蓉食品店和得月台商贸中心的诉讼请求。 本案原告李芙蓉食品店、得月台商贸中心和杨祖良、秦霞围绕诉讼请求和答辩意见分别提交证据。李芙蓉食品店和得月台商贸中心提交《联营协议》、13058号案件开庭笔录和民事判决书、执行款缴费票据，结案通知书1组。杨祖良和秦霞提交《联营协议》1份（两份《联营协议》仅签订时间不同，系同一打印件版本，主要内容基本一致）。 本院组织各方当事人进行了证据交换和证据质证。杨祖良、秦霞对李芙蓉食品店和得月台商贸中心提交的各项证据，真实性均无异议，坚持答辩意见。李芙蓉食品店和得月台商贸中心对杨祖良和秦霞提交的另一份《联营协议》，真实性无异议，两份《联营协议》无本质差异。 对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李芙蓉食品店系个体工商户，于2013年2月4日登记成立，经营范围为预包装食品兼散装食品销售、小吃现场制售、糕点面包销售，登记的经营者系李芙蓉。李芙蓉与李芙毅系姐妹，李芙蓉同时也系得月台商贸中心的实际控制人。南京市，转租给杨祖良、秦霞夫妻从事糕点类加工销售。2016年9月13日，得月台商贸中心作为甲方与秦霞作为乙方签订《联营协议》，约定乙方为经营需要与甲方联营位于湖南路103之一门面房，乙方每年上缴承包费68000元、水电设施改造费55000元、房屋维修管理费65000元，相关设施折旧费52000元，人员管理费6万元，合计30万元。时间三年，自2016年9月18日至2019年9月17日，上缴费用每年递增5%。乙方从事食品经营，未经甲方同意，不得改变用途。遇拆迁或征收等不可抗力因素，合同终止，甲方退还乙方剩余租金，乙方退出门面房。《联营协议》最下方手写备注：乙方须严格执行国家食品安全法规，发生问题由乙方承担一切法律责任和经济赔偿，一切与甲方无关。2016年9月17日，双方又签订另一份《联营协议》，协议内容包括备注部分基本一致。 《联营协议》订立后，杨祖良和秦霞以李芙蓉食品店名义在承租门面房从事糕点加工和销售，门头所挂店招为“京城鲍糕点”。 2018年11月9日，本院立案受理13058号案件，2019年4月3日组织开庭，杨祖良作为李芙蓉食品店委托诉讼代理人到庭参加诉讼。2019年6月7日，本院做出13058号民事判决，认为鲍才胜公司系第12484211号“鲍师傅”注册商标的专用权人。李芙蓉食品店在对外销售糕点的柜台、包装、收款二维码等多处使用“鲍师傅”字样，构成对第12484211号商标专用权的侵害，判令李芙蓉食品店停止侵权，赔偿鲍才胜公司经济损失及合理开支7万元；诉讼费用2644元，由李芙蓉食品店负担。13058号案件生效后，鲍才胜公司申请强制执行（执行案号（2019）苏0106执4640号）。执行过程中，李芙蓉食品店于2019年12月13日和2020年6月3日，分两笔向本院缴纳执行款3万元、4万元，合计7万元。本院于2020年6月3日出具执行结案通知书。 得月台商贸中心、李芙蓉食品店与杨祖良一致确认，门面房租赁合同已经履行完毕，不存在其他纠葛。杨祖良另确认，其承租案涉门面房之后，与妻子秦霞共同经营。 本院认为，杨祖良、秦霞与得月台商贸中心签订的《联营协议》，名为联营，实为租赁。协议中所涉各项费用，均应系租金。为协助承租人杨祖良能够在承租门面房从事食品经营，李芙蓉作为得月台商贸中心实际控制人，同意将其本人登记注册的李芙蓉食品店营业执照出借给杨祖良、秦霞使用，借用营业执照与租赁合同之间有关联，但同时在李芙蓉食品店与杨祖良、秦霞之间产生另一种独立法律关系。13058号案件及本案，均与出借和借用营业执照相关，本案兼具租赁合同和借用合同性质，考虑李芙蓉食品店实际缴纳执行款7万元，李芙蓉食品店与杨祖良夫妇之间不存在直接房屋租赁合同关系，系被判决承担赔偿责任之后向实际侵权人追偿，本案案由应为追偿权纠纷。得月台商贸中心与本案所涉追偿纠纷无实质权利义务关系，其作为共同原告主体不适格。李芙蓉食品店是否有权向杨祖良、秦霞追偿以及追偿的比例，是本案审理的关键。 一般情况下，个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营人应当一致，实名登记实际经营。当登记业主与实际经营者不一致时，业主和实际经营者应作为共同诉讼人。13058号案件审理中，未追加李芙蓉食品店实际经营者杨祖良和秦霞作为共同被告参加诉讼，主体方面存在瑕疵。因实际经营者和业主具有民事权利和义务上的利害关系，对外产生的债务，应由实际经营者和业主承担连带责任。13058号案件民事判决确定的7万元赔偿责任，应由李芙蓉食品店和杨祖良、秦霞连带承担。李芙蓉食品店已全额单方缴纳赔偿款项，其有权向实际经营者杨祖良和秦霞追偿。在确定追偿比例时，首先应厘清在双方在侵权行为中各自存在的过错。杨祖良、秦霞借用李芙蓉食品店营业执照从事糕点加工销售，门头招牌使用“京城鲍糕点”，并在柜台、包装以及收款二维码中使用“鲍师傅”字样，系实际侵权人，应对侵权行为的后果承担主要责任。李芙蓉食品店将营业执照出借给杨祖良、秦霞使用，同时负有监督管理借用人合法使得的法定义务，李芙蓉食品店未履行监督管理义务，实际使用人侵犯他人商标专用权被判决承担赔偿责任，李芙蓉食品店在出借营业执照过程中存在过错，应对侵权行为的后果承担次要责任。综合全案事实，李芙蓉食品店已实际支付的赔偿款项7万元，由其自行承担35%即24500元，另65%有权向杨祖良、秦霞追偿，李芙蓉食品店要求杨祖良、秦霞支付45500元并自起诉之日起支付利息的诉讼请求，本院予以支持，超出部分的请求，应予驳回。李芙蓉食品店非《联营协议》的合同相对方，《联营协议》的备注内容对李芙蓉食品店不直接发生法律效力。李芙蓉食品店认为全部侵权赔偿责任应由承租人、营业执照实际使用人杨祖良、秦霞承担的意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告杨祖良、秦霞于本判决生效之日起十日内向原告南京市鼓楼区李芙蓉食品店支付45500元及利息（利息以45500元为基数，自起诉之日即2020年7月17日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）； 二、驳回原告南京市鼓楼区李芙蓉食品店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       案件受理费1550元，因适用简易程序减半收取775元，由被告原告南京市鼓楼区李芙蓉食品店负担206元，被告杨祖良、秦霞负担569元。保全费740元，由被告杨祖良、秦霞负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  孙军 二〇二〇年八月三十一日 书记员  韩笑