中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3363号 再审申请人（原审被告、二审上诉人）:芜湖市鸠江建设投资有限公司，住所地安徽省芜湖市东四大道鸠江区社区服务中心。 法定代表人：徐虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢文婕，安徽文理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚涛，安徽文理律师事务所律师。 被申请人（原审原告、二审被上诉人）:叶玉龙，男，1957年10月15日出生，汉族，住安徽省无为县。 被申请人（原审原告、二审被上诉人）:谷常景，男，1962年1月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 被申请人（原审原告、二审被上诉人）:吴保禄，男，1959年1月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 被申请人（原审原告、二审被上诉人）:刘荣才，男，汉族，1962年4月30日出生，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现居住地安徽省芜湖市鸠江区。 以上四被申请人共同的委托诉讼代理人：周世景，安徽皖通律师事务所律师。 被申请人（原审被告、二审上诉人）:芜湖市三联建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖市武夷山路**。 法定代表人：张金宣，该公司董事长。 再审申请人芜湖市鸠江建设投资有限公司（以下简称建投公司）与被申请人叶玉龙、谷常景、吴保禄、刘荣才、芜湖市三联建筑安装有限公司（以下简称三联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2019）皖民终89号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 建投公司申请再审称，（一）一审在判决书说理部分作出“至2014年1月24日，建投公司支付三联公司“万春花园三期”一标段的工程款，并未超出其应支付工程款的数额，且对叶玉龙等四人在本案中所主张的上述工程款亦未向三联公司支付，故建投公司亦应对叶玉龙等四人所主张的应付工程款承担给付责任。”的认定；二审在判决书说理部分作出“根据中天咨询公司的《工程造价咨询报告》的审核结论64445818.92元，以及三联公司认可的建投公司已支付工程款62309357.59元，建投公司还尚欠三联公司工程款2136461.33元（64445818.92-62309357.59）未支付，故原审判令建投公司在欠付三联公司工程款范围内承担责任并无不当”的认定超出案件审理范围，适用法律错误。 本案系实际施工人起诉承包方、发包方主张工程款案件，承包人和发包人结算过程中的争议部分，不属于实际施工人作为原告起诉案件中应该审理的范围。因此，一、二审判决书在查明事实部分，就再审申请人和被申请人三联公司结算的争议，认定应当按照2012年11月26日中天咨询公司出具的《工程造价咨询报告》审价结论结算，并明确再审申请人欠付三联公司的金额2136461.33元，超越了审理范围。申请人是否欠付三联公司工程款，以及具体欠付多少钱，应由发包人和承包人自行结算，或者通过协商、诉讼等方式解决。在承包人未起诉发包人主张工程价款的情况下，根据“不告不理”的民事案件诉讼原则，该项不属于须查明的事实，所以原一、二审判决对此项予以认定属于适用法律错误。 （二）原一、二审采纳中天咨询公司出具的《工程造价咨询报告》审价结论的意见没有证据支持。 中天咨询公司出具的《工程造价咨询报告》并没有申请人的盖章，只有“蒋涛”个人签字，而蒋涛并非申请人员工，其签字的审价结论不能对申请人产生法律效力，申请人在一、二审中均阐述过这个观点，但一审直接以“建投公司及三联公司、刘荣才在3份《工程造价咨询报告》的工程（结）算审核汇总表上签字认可”这种错误的认定确认了中天咨询公司《工程造价咨询报告》认定。 二审法院认定中天咨询公司《工程造价咨询报告》结论的理由为“中天咨询公司的《工程造价咨询报告》系建投公司所委托，审核结论64445818.92元均得到几方签字或签章认可，两份审计报告中代表建投公司签字确认的“蒋涛”亦为同一人，因此，两份审计结论并非冲突，相比而言，中天咨询公司的《工程造价咨询报告》的审计结论更能全面体现案涉工程造价，应作为案涉“万春花园三期”项目房建工程一标段工程结算依据。”申请人认为，二审认定的理由明显漏洞百出： 首先，蒋涛并非申请人员工，申请人也没有对蒋涛有任何授权可以代表申请人对工程结算价款进行确认；另外申请人作为政府下辖的资产管理公司，涉及到重点工程招投标、合同签署、工程款结算等事项均有严格的管理流程，对工程款结算不可能简单交给普通员工而且还是其他单位员工签个字就草率确认了，这在逻辑上不具有合理性。而且如果可以这么确认的话，那芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司的《工程结算审核报告》只有蒋涛签字就可以了，为什么申请人还要在上面盖章？所以不知二审认为蒋涛是“代表建投公司签字”的依据是从何而来？ 其次，芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司（以下简称平泰公司）出具的《关于万春花园三期一标段工程结算审核报告》（以下简称《工程结算审核报告》）上不仅有蒋涛的签字，而且有申请人盖章，而中天咨询公司《工程造价咨询报告》仅有蒋涛的签字，这是两份审价报告的不同之处，虽然两份报告均有蒋涛的个人签字，但申请人仅在平泰公司的报告上盖章，而没有在中天咨询公司的报告上盖章，说明申请人并不认可中天咨询公司的审价结论，而二审竟然以两份报告均有蒋涛签字就认为“两份审计结论并非冲突”，严重缺乏依据。 再次，申请人不知道二审作出“相比而言，中天咨询公司的《工程造价咨询报告》的审计结论更能全面体现案涉工程造价”这一结论的依据在哪？案涉工程存在两份结论不一致的审价报告，审价单位均为有资质的工程造价咨询机构，两份结论均具有法律效力，申请人没有对中天咨询公司的报告确认，被申请人在芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司的报告上备注了争议项。在双方对工程造价存在争议的情况下，被申请人作为主张权利的一方，应当由被申请人向法院申请，由法院委托第三方机构进行司法鉴定，而不是在没有鉴定，也没有任何证据支持中天咨询公司审价结论更具合理性的情况下，直接以“中天咨询公司的《工程造价咨询报告》的审计结论更能全面体现案涉工程造价”一句话，直接采纳中天咨询公司的结论。 综上，申请人认为本案一、二审判决申请人承担给付责任缺乏证据支持，且在三联公司没有与申请人结算，也没有提出诉讼主张的情况下，直接认定申请人欠付三联公司工程款金额超出审理范围，适用法律错误。本案符合《民事诉讼法》第二百条第（二）款、第（六）款规定依法应当再审的情形，请求贵院依法再审，并予以改判。 被申请人叶玉龙、谷常景、吴保禄、刘荣才提交意见称，（一）被答辩人在再审中提出的观点及理由已经在原审中反复提及。答该建设工程施工合同纠纷一案，从2015年一直持续至2019年，诉讼程序历时4年，经历了一审、二审、重一审、重二审，而被答辩人关于“原审法院不能直接认定被答辩人承担欠付承包人工程款数额”、“原审法院不能采纳中天咨询公司出具的《工程造价咨询报告》确定工程价款”等问题已经在原审中反复提及，而原审法院已经对此作出正确合理的解释及判决。 （二）关于被答辩人提出的原审法院不能直接认定被答辩人承担欠付承包人工程款数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二十六条之规定：“发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任”，结合本案，被答辩人作为发包人是否承担责任，则应当首先明确其是否欠付工程款，而确定是否欠付工程款，则应当明确案涉工程总价款及被答辩人实际付款金额，从而得出被答辩人作为发包人是否应当在欠付工程款范围内承担付款责任，据此，原审法院在查明案涉工程价款基础上，又查明了被答辩人实际支付的款项，因而最终判决被答辩人在欠付工程款范围承担付款义务，符合法律规定，并无超出案件审理范围。 （三）关于被答辩人提出的原审法院不能采纳中天咨询公司出具的《工程造价咨询报告》确定工程价款问题。本案中答辩人与被答辩人在进入司法程序前，被答辩人就已经委托中天咨询公司进行了工程造价鉴定，且答辩人与被答辩人都予以认可，现被答辩人否认中天咨询公司出具的报告，否认“蒋涛”系其工作人员，完全与事实相悖。其一、中天咨询公司出具的《工程造价咨询报告》已经载明了系受被答辩人委托进行的工程造价评定，委托人即被答辩人，现被答辩人看鉴定结果对其不利，转而否认。其二、既然被答辩人在再审中称，被答辩人作为政府下辖的资产管理公司，所有签字都有严格流程，而“蒋涛”非被答辩人公司员工，却又为何代表被答辩人在平泰公司出具的《结算审核报告》中签字，此明显前后矛盾。其三、答辩人作为实际施工人，不清楚被答辩人公司内部流程，也不清楚哪些属于被答辩人公司员工。 （四）关于被答辩人再审过程中提交的《申请报告》问题。被答辩人在再审过程中，提交了《申请报告》，拟证明芜湖市三联建筑有限公司已经在2017年5月22日《申请报告》中认可了案涉工程价款为62893148.9元，原审法院认定欠付工程款金额事实不清，对此，答辩人认为：首先，该证据并非“新”证据，从该证据的形成时间上可以清晰看出落款为2017年5月22日，而该时间，双方仍然在原审诉讼过程中，在此情况下，被答辩人应当原审审理过程中提交，而非等待原审结束后，在再审审理过程中作为新证据提交，此明显违背法律规定。其次，从证据实质上讲，该证据仅相当于三联公司的单方陈述，且三联公司也非实际承包人，无权对工程价款作出放弃，原审中提供的《工程造价咨询报告》也足以证实该陈述与事实不符，因而不能采纳。综上，被答辩人申请再审无事实与法律依据。 三联公司提交意见称，涉案工程因拆迁原因,导致建投公司延期下达《开工令》,实际施工期间钢材、水泥等建材价格大幅上涨,人员工资、机械费用增加,致使工程价款增加。本案一审原告诉求的306.6万余元,是建投公司延期开工所致。2010年12月28日涉案工程竣工验收。2012年11月26日,建投公司第一次委托中天咨询公司出具的《工程结算审核报告》中,对因延期开工增加的该部分工程价款予以确认,发包人、承包人、内部承包人均已签字确认。故答辩人认为,本案因发包人延期开工所造成的损失最终应由建投公司承担,三联公司不应承担本案的法律责任，即便答辩人承担了相关责任，法院也应当保障三联公司向建投公司追偿的权利。本案因发包人延期开工所造成的损失,应按照《建设工程施工合同》的约定，由建投公司支付给三联公司，再按照《建设工程施工内部项目承包合同》的约定,由三联公司支付给内部承包人陈绍松、任俊本、沈融、刘荣才。综上所述，二审判决认定建投公司欠付答辩人上述因工程延期造成实际施工人损失的213万余元，事实清楚，证据充分，依法应予维持。 本院经审查认为，本案有以下争议问题，一是原审法院认定再审申请人建投公司欠付三联公司的金额2136461.33元，是否超越了审理范围；二是原审法院采信中天咨询公司出具的《工程造价咨询报告》审价结论的意见是否妥当；三是建投公司在再审申请中提交的新证据问题。 关于原审法院认定再审申请人建投公司欠付三联公司的金额2136461.33元，是否超越了审理范围问题。本案系实际施工人对发包人、违法分包人提起的建设工程价款的给付诉讼，应适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释一》）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）等法律、司法解释的规定进行审理。《建工司法解释一》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；《建工司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述司法解释的规定，发包人的责任范围是欠付的建设工程价款，该事实属于案件审理中必须查明的事实。原审法院依法查明建投公司欠付三联公司的建设工程价款金额2136461.33元，符合法律、司法解释的规定。《建工司法解释一》第二十六条、《建工司法解释二》第二十四条突破了合同的相对性，确立了实际施工人直接向发包人主张权利的规则，其目的就在于更有效的保护实际施工人的权利。发包人与违法分包人对工程价款是否决算、是否存在争议、违法分包人是否向发包人主张权利都不能影响实际施工人主张权利。再审申请人建投公司主张原审法院超越审理范围无事实和法律依据，其请求不能成立。 关于原审法院采信中天咨询公司出具的《工程造价咨询报告》审价结论的意见是否妥当问题。中天咨询公司受建投公司委托出具了《工程造价咨询报告》，该报告中亦载明“均经建设单位与施工单位签字认可”，报告后附的审核汇总表上建设单位负责人一栏有“蒋涛”签名，三联公司、中天咨询公司均签章确认。平泰公司出具的《工程结算审核报告》载明“鸠江区重点局：接受委托，我所对芜湖市三联建筑安装有限公司的工程结算进行了审核……”，该报告情况说明中指出未就争议部分调整予以核定，报告后附的结算审核汇总表上，“蒋涛”亦作为建设单位负责人予以签名，并加盖有建投公司公章，三联公司以及刘荣才均予以签字盖章，但刘荣才同时在该汇总表上备注：本审计报告价款不含业主因拆迁延迟开工导致钢材等材料价格上涨索赔费用，争议部分乙方春节后提请第三方仲裁或通过法律诉讼手段予以解决。同时，平泰公司也在审核报告中注明：本报告未就争议部分调整进行核定，该事项采取其他途径予以解决。关于蒋涛是否系建投公司员工问题。建投公司一方面认可有蒋涛签字、公司盖章的《工程结算审核报告》，另一方面在又称在《工程造价咨询报告》上签字的蒋涛非其员工，该解释明显有悖常理，不足以采信。结合《工程造价咨询报告》《工程结算审核报告》分析，上述报告出具时间接近，审核内容基本相同，《工程结算审核报告》上有“蒋涛”签字并加盖建投公司公章，建投公司认可该《工程结算审核报告》结论，而《工程造价咨询报告》系建投公司委托，该报告中也已经载明“均经建设单位与施工单位签字认可”的内容，建设单位负责人处亦有“蒋涛”签字，虽然《工程造价咨询报告》没有建投公司盖章，但不能依此就否定其效力。从原审法院查明的事实看，《工程造价咨询报告》《工程结算审核报告》结论相差200多万元，其主要差距在于主材价格调整等方面，二者并不存在实质性差异。原审法院组织双方对《工程造价咨询报告》《工程结算审核报告》进行质证的基础上，结合主材价格等应予调整的事实，采信中天咨询公司出具的《工程造价咨询报告》审价结论并无不妥。 关于建投公司在再审申请中提交的新证据问题。本案自2015年4月开始诉讼程序，直到安徽省高级人民法院作出（2019）皖民终89号民事判决，三联公司、建投公司、鸠江区重点局均为案件当事人。建投公司提交的《申请报告》落款时间为2017年5月22日，该证据形成于本案审理期间，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定的情形，且三联公司、建投公司、鸠江区重点局均未向原审法院提交该证据，有悖常理。此外，三联公司明知叶玉龙等四人已经对其提起诉讼主张涉案工程价款，亦明知中天咨询公司、平泰公司已经出具造价结论的情况下，三联公司向鸠江区重点局提出申请报告，并在报告中明确工程总造价、已支付工程款，该行为确有不当，不应对叶玉龙等实际施工人产生拘束力，对该证据本院不予采信。 综上，芜湖市鸠江建设投资有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回芜湖市鸠江建设投资有限公司的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  谢 勇 审判员  沈 佳 二〇二〇年八月二十一日 书记员  贺 权