山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2314号 上诉人（原审原告）：福建凤凰山装饰工程有限公司，住所地：福建省晋江市磁灶镇大埔工业区凤山大厦。 法定代表人：吴清淇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁兆雷，山东鲁泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滨州市中喜城市建设有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河五路**。 法定代表人：郭延峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵兆井，山东莫同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。 上诉人福建凤凰山装饰工程有限公司(以下简称凤凰山工程公司)与被上诉人滨州市中喜城市建设有限公司（以下简称中喜建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 凤凰山公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由中喜公司承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。一审法院以《工程造价鉴定报告书》作为判决依据错误。（1）根据《全国建设工程造价员管理暂行办法》第十四条的规定以及《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》的规定，本案《工程造价鉴定报告书》的编制人梁某提供的《造价工程师职业资格证》证书中职称一栏是空白，并没有注明其在本案工程鉴定期间是否是造价工程师职务还是造价员职务，也没有提供其《造价工程师注册职业证书》其显然无权编制鉴定报告。本案工程鉴定过程鉴定方只有梁某一人独立完成，复核人栾继光挂名的嫌疑比较大，因为从未到过涉案工程现场参与本案工程的鉴定，因此鉴定报告的编制不符合法律规定，错误多、疑点多，不符合证据规则要求。（2）在二次庭审中，诉讼双方对鉴定报告提出许多质疑，上诉人对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均持有异议，中喜公司也对该鉴定报告提出诸多异议，鉴定人员梁某，当庭不能自圆其说，也承认有些部分与实际可能有出入，既然与事实不符，诉讼双方均不认可这份鉴定报告，一审法院为什么还要采纳作为定案依据。（3）鉴定意见与实际有出入，如果采纳，可能影响案件的公正判决，可能会出现枉法误判，可能会给上诉人的权益造成巨大损害。（4）鉴定机构当庭承认在涉案工程鉴定过程中，没有使用工程量勘验仪器设备，如测量、开挖、丈量、钻探、检测等设备和技术手段，而只是根诉讼双方签订的施工合同、工程图纸、现场签证单、工程竣工验收单、关于结算工作会议纪要、2018年9月16日、10月20日双方洽商争议反馈意见、2018年12月10日结算会议纪要其他说明，以及双方均不认可的滨州建苑工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建苑公司）初审报告书等本案卷宗资料，其中大部分资料是被上诉人单方提供的，并没有上诉人参与并签字确认,是一些与事实不符有争议的,不符合证据规则的资料，中喜公司提供的这些资料没有任何其他证据佐证，没有说服力，没有证明力。所以本案鉴定机构得出的鉴定结论，缺乏事实依据，是不合格的鉴定报告。（5）鉴定所依据的资料、计算过程、鉴定结论都是证据的组成部分，都应在法庭上出示。经双方质证后才能作为法庭认证事实的依据，而鉴定机构却没有做到。（6）根据建设部财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》的通知，明确规定措施费包含11个方面费用，其中临时设施费、吊篮及脚手架费用因单独核算，所以在工程量清单中单独列出。作为组成合同总价的一部分，并由被上诉人盖章确认。而合同专用条款第15条第8项中所指措施费为生产施工过程中的措施费。并非于合同总价中单列措施费同等意义。鉴定机构曲解了该按合同措施费的真实意思。如果将这三项措施费包含在综合单价中，就达不到合同总价的数额，这三项措施费是合同总价组成部分不可缺少。在庭审中上诉人向鉴定人员梁某提问措施费的概念及所包含内容时，鉴定人员回答不上，一个连措施费的概念及所包含内容都不清楚的鉴定人员，对本案的措施费的理解和所做出的结论一定是错误的。所以，一审法院委托的山东博华工程造价咨询有限公司（以下简称博华公司）作出的《工程造价鉴定报告书》不能作为法院裁判依据。二、一审法院适用法律错误，一审法院严重违反法定程序，在庭审中被上诉人欺骗法庭说涉案工程尚未竣工验收，没有竣工报告。在本案结案前，上诉人从中喜公司副总孟庆文处得知，涉案工程于2017年9月竣工验收合格，并制作了竣工验收报告，上诉人将这一事实告之主审法官，并要求法官让中喜公司向法庭提供《竣工验收报告》，而中喜公司一直拖延未向法庭提交《竣工验收报告》，一审法官以案件快到审限为由不再调查这件事，上诉人如果不服上诉到二审解决，本案匆匆结案判决。一审法院在重要证据《竣工验收报告》尚未调取，和事实尚未查清前判决，影响案件的公正判决。涉案工程已竣工验收合格，中喜公司已入住近三年，中喜公司拖欠上诉人施工工程款6264490.67元三年之久，又依据施工图纸提出上诉人施工方面的异议，上诉人全部的施工过程和变更，均是在中喜公司项目经理及其聘请的监理公司的监督下完成的，在没有中喜公司项目经理及监理工程师的许可下，任何施工单位，都不敢也不可能擅自改变原图纸去施工。时过境迁，经办人离开，中喜公司又提起施工方面异议，对施工中出现的正常问题夸大事实，使双方约定的合同价格约1800万，蒸发掉300多万。又因一审法院对本案的事实没有查清，给上诉人利益造成巨大损失，请求二审法院依法改判或发回重审。 中喜公司辩称:一、上诉人凤凰山公司认为一审判决以博华公司的工程造价鉴定报告书作为判决的依据错误，答辩人也对该鉴定报告书的部分错误鉴定结论提出了异议和上诉，答辩人认为本案应发回重审或者以建苑公司的报告书作为认定工程款的依据。1.博华公司的鉴定人员梁某虽出庭接受质询，但鉴定人员对鉴定报告第10页“4、关于相关问题”既说明“此两项内容（外窗台未按图纸设计使用型钢及挂件、窗上檐滴水檐未按图纸设计施工）整改费用......不属于本次工程造价鉴定范围”，但在《鉴定工程造价汇总表--合同解释顺序方面（综合单价包含措施费）》第3页又扣减“未施工滴水檐工程款4710.94元，窗台板处未按图使用型钢挂件工程款115756.31元”，鉴定的结论与鉴定的要求明显矛盾。这是博华公司鉴定报告书的错误之一。2.根据凤凰山公司与答辩人中喜公司的《石材、玻璃幕墙及保温等工程施工合同》“30ｍｍ厚干挂石材幕墙综合单价组价明细表”（综合单价组价明细表第2页）的约定，“材料名称：石材加工，材质／规格：平粘-30ｍｍ，单位ｍ,数量1.35，单价22元，合价29.76元”，“平粘-30ｍｍ”明确约定在“材料费”项目中。但在现场鉴定过程中，根据现场勘验情况，工程现状中没有发现“平粘-30ｍｍ”的材料，因此该材料合价费用应予以扣除。博华公司鉴定人员梁某在法庭接受质询时，也承认现场没有发现“平粘-30ｍｍ”的材料，但在鉴定报告书第4-5页“2、关于投标工程清单综合单价组价问题：①......”中，却把“平粘-30ｍｍ”认定为“材质／规格并非特质某种材料，而是指加工30ｍｍ规格石材的工序的加工费”，明显是鉴定人员以个人理解的改变了当事人双方的合同约定，合同约定的“平粘-30ｍｍ”是材料费，鉴定人员偏偏理解成加工费，将“平粘-30ｍｍ”从材料费中调为加工人工费，这是明显错误的。因“平粘-30ｍｍ”单项费用约1130000余元，鉴定数额中未扣减该项费用，致使鉴定数额增加了1130000余元，对答辩人严重不公平。鉴定报告书将“平粘-30ｍｍ”材料费认定为“加工人工费”是错误之二。3.对博华公司鉴定报告书中不再计取措施费的问题，答辩人认为博华公司鉴定报告书对该费用不再计取的认定正确。无论是基于双方的合同约定，还是建苑公司的报告书、博华公司的鉴定报告书，对该费用的认定均一致，认为凤凰山公司与答辩人在合同中已经明确约定“措施费已包含在综合单价中”，不应再另行计取，被答辩人对该点的上诉理由不能成立。根据《石材、玻璃幕墙及保温等工程施工合同》第六项“合同价款与支付”15.1.8条中明确约定“措施费已含在综合单价中”，该约定明确具体，没有任何歧义，措施费不应再另行计算。上诉人在其自行计算的结算汇总表中又单独列算出“临时设施费40000元、吊篮费359100、脚手架费876600元”，明显是重复计算。博华公司的鉴定报告书中对该费用不再进行重复计取是正确。4.关于博华公司的鉴定报告与建苑公司的鉴定报告证明力大小问题。2016年4月7日，包括凤凰山公司、答辩人在内的多方组织结算工作会议。在会议过程中，双方均明确选择建苑公司作为涉案工程的审计单位，会议纪要有凤凰山公司的参会人员林焕清签字，即建苑公司是双方共同委托确定的审计鉴定机构。博华公司是案件进入诉讼程序后，根据凤凰山公司的鉴定申请，双方对鉴定机构的选择无法达成一致，一审法院技术室指定博华公司对涉案工程进行鉴定。在鉴定机构的选择上，双方共同协商委托的鉴定机构更具有合法性。并且博华公司的鉴定报告存在明显错误，双方对博华公司的鉴定报告均不认可，凤凰山公司对博华公司鉴定人员的资质也提出异议。博华公司的鉴定报告证明力明显小于建苑公司的鉴定报告，答辩人认为应以建苑公司的鉴定报告作为本案的定案依据使用。综上四点，答辩人认为博华公司的鉴定报告书部分鉴定结论错误，答辩人也对错误部分提出了上诉，请求二审法院对该份鉴定报告中错误的鉴定结论部分不予采纳或采用建苑公司的鉴定报告作为定案依据。第二，上诉人上诉称答辩人拖欠其工程款6264490.67元不符合事实。该数额是上诉人自己单方计算的工程款数额，答辩人一直不予认可。虽然工程通过验收，并不等于上诉人施工的工程就符合了合同约定，更不等于答辩人认可上诉人提报的工程结算报告。根据在鉴定过程中的实际查勘情况，上诉人凤凰山公司的施工状况与设计图纸、竣工图纸存在多处不一致之处，明显的有“外窗台未按照图纸设计使用不锈钢挂件、外墙石材幕墙窗上檐滴水槽未按照图纸设计施工”，通过查看工程现状这是确实存在的状况。上诉人认为双方对设计图纸进行了变更，应该提供双方签证变更的资料，在上诉人不能提供任何变更签证资料的情况下，应承担举证不能的法律责任。上诉人诉称双方合同约定价款1800万，这是上诉人自己单方计算的数额，答辩人没有认可，并且双方对工程款一直在结算过程中。从答辩人一审提交的双方会议记录资料、往来函件中也可以看出，从2018年7月份，上诉人第一次递交2100余万的结算书后，答辩人就及时将结算书转交了建苑公司进行审核结算。2018年7月31日上诉人出具的说明，也载明因上诉人施工时管理不善，资料丢失，致使结算工作无法顺利进行。2018年9月15日，双方及第三方审计机构又召开结算工作会议，对部分工程量达成了一致，但对部分签证资料及综合单价存在争议。一直到2019年5月20日，答辩人仍向上诉人发送洽商函，希望双方对存在的异议问题进行磋商，争取在2019年5月底之前完成审计结算。上诉人两次提交的结算数值就存在300多万的差距，并且部分工程量在第三方滨州建苑公司实际测量后与上诉人主张的工程款存在巨大差距。对滨州建苑公司的鉴定报告上诉人不认可，造成结算数额一直未能确定。上诉人诉称工程价款以1800万元结算没有依据，应以建苑公司的鉴定数额或者剔除博华公司错误的鉴定项目后予以确定工程价款。综上，请求二审法院依法作出公正判决。 中喜公司上诉请求:1.撤销原审判决第一项，依法改判在凤凰山公司将外窗台使用型钢及挂件项目、窗上檐滴水檐开槽项目两项目施工完成以后，上诉人支付凤凰山公司工程款的90%；2.一、二审诉讼费由凤凰山公司承担。事实和理由：第一，凤凰山公司未将涉案工程全部完工，一审判决上诉人支付凤凰山公司全部工程款是错误的。一审判决未采纳诉讼双方在诉讼前共同委托的建苑公司的审核报告，采纳了法院委托的博华公司的鉴定报告书。但根据博华公司的鉴定报告书及一审诉讼过程中对鉴定人员的质询，博华公司明确证明涉案工程外窗台使用型钢及挂件项目、窗上檐滴水檐开槽项目被上诉人均未按照图纸设计施工完成，即凤凰山公司至今没有按照合同及图纸约定完成全部工程项目的施工。根据诉讼双方签订的《石材、玻璃幕墙及保温等工程施工合同》第三部分“合同专用条款”12.1条(第33页)明确约定“工程竣工是指承包人完成招标范围内的全部工作内容并经发包人、总承包人、监理单位、设计单位验收合格”，该条款明确约定凤凰山公司完成全部工作内容验收合格才视为工程竣工，但凤凰山公司至今没有完成外窗台使用型钢及挂件项目、窗上檐滴水檐开槽项目两项目的施工，不符合双方约定的工程竣工条件。凤凰山公司应将未完成的工程项目继续施工完成，才符合上诉人支付剩余工程款的条件。在被上诉人未完成外窗台使用型钢及挂件项目、窗上檐滴水檐开槽项目的情况下，一审判决上诉人支付其全部工程款是错误的。第二，一审判决将外窗台使用型钢及挂件项目、窗上檐滴水檐开槽项目两项目的施工费用120467.25元强行在工程款中扣减，明显是以司法权干预当事人的选择权。首先，博华公司鉴定的外窗台使用型钢及挂件项目、窗上檐滴水檐开槽项目两项目的施工费用120467.25元,不能弥补该两工程项目继续施工完成的费用。按照现状继续施工完成，该费用远远不够。因此，被上诉人应继续施工完成或者按照现状继续完成施工的费用进行扣除，而不能以鉴定报告的数额进行扣减。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。凤凰山公司应按照合同约定继续履行合同义务，将外窗台使用型钢及挂件项目、窗上檐滴水檐开槽项目两项目全部施工完成。上诉人并未要求法院将该两项的施工费用扣除，一审法院强行判决将该两项目的施工费用扣除而不让被上诉人继续施工完成是以司法权强行干预当事人的选择权。第三，一审判决上诉人支付全部工程款也违反了双方合同约定的付款进度。根据《石材、玻璃幕墙及保温等工程施工合同》第三部分“合同专用条款”18条：工程款(进度款)支付(合同第34页-35页)“(2)石材幕墙工程竣工验收后发包人向承包人支付至合同价款的90%；(3)在工程结算完成并经审计和竣工资料归档后10日内付至审计确认的工程结算价的95%(含预付款)”。即使以博华公司的鉴定报告作为结算依据，但目前审计和竣工资料并未归档，并且由于凤凰山公司原因将部分施工资料的影像资料丢失(在上诉人举证的证据六，2018年7月31日、2018年8月2日被上诉人出具的情况说明中有明确记载)无法完成竣工资料归档。涉案工程目前存在未施工完成的情况，凤凰山公司也未处理，不符合保修金的返还条件。即使判决上诉人支付，也仅应支付工程款结算值的90%。其他10%不符合双方合同约定的支付条件。一审判决上诉人支付全部工程款不符合双方合同约定的付款进度。第四，一审判决采纳的博华公司的鉴定报告存在明显矛盾。根据博华公司的鉴定报告第10页，明确载明“被告人要求在鉴定工程造价内扣除此两项内容整改费用，此两项内容整改费用需被告人作出详细整改设计施工方案，委托相关资质工程造价咨询公司出具费用报告，不属于本次工程造价鉴定范围”。在此部分已经明确外窗台使用型钢及挂件项目、窗上檐滴水檐开槽项目两项目施工费用不属于本次鉴定的范围，但在鉴定报告《鉴定工程造价汇总表》中又载明“现场未施工滴水槽费用4710.94元，现场窗台板处未按图使用型钢挂件费用115756.31元”，鉴定报告前后矛盾，根本不能作为定案的依据使用，一审判决采纳该鉴定报告，并且以此扣减了外窗台使用型钢及挂件项目、窗上檐滴水檐开槽项目两项目的施工费用明显是错误的。第五，博华公司的鉴定报告第4页中对“30mm厚干挂石材幕墙(保温部分)投标组价中第2项“平粘-30mm”的材料费用”未予扣除错误，一审判决采纳该报告的鉴定数额依据错误。根据《石材、玻璃幕墙及保温等工程施工合同》后附的综合单价组价明细表，“石材加工平粘-30mm”是包括在材料费之中，其中1--16项均包括在材料费项目内。根据现场勘验情况，工程现状中没有发现“平粘-30mm”的材料，因此该材料合价费用应予以扣除。博华公司将“石材加工平粘-30mm”从材料费中调为加工人工费，是鉴定人员人为的改变了双方的合同约定，因“石材加工平粘-30mm”该项费用约1130000余元，该项费用应予以扣减。博华公司未予扣减是错误的，一审判决依据鉴定报告数额进行认定也是错误的。综上，凤凰山公司至今没有完成合同约定的施工内容，应按照合同约定继续履行合同义务，将剩余工程项目施工完成。一审判决上诉人支付剩余全部工程款违反了双方合同约定错误。请求二审法院查明事实，并依法改判。 凤凰山公司辩称，本案一审审理是在中喜公司隐瞒了涉案工程，于2017年9月2日就已通过竣工验收全部合格的事实前提下审理的，中喜公司误导了一审法院的正常审判方向，答辩人凤凰山公司也偏听偏信了被答辩人中喜公司告知的涉案工程没有验收的谎言，在一审中为配合法庭审理，应法庭要求答辩人申请了工程量司法鉴定，由于被答辩人的虚假陈述给答辩人造成了不必要的鉴定费的损失，使本案的事实人为地造成更复杂。在一审法院对事实没有审查清楚，就以审限已期为由草草判决，才导致了一个不公平和错误的判决结果。所以中喜公司的上诉理由不能成立，理由如下：1.根据《工程竣工验收报告》内容材料检验情况确定：“本工程严格执行进场验收制度和见证取样制度，对进场的各种原材料，先对外观质量、规格、型号进行严格检验后，通知监理人员进行见证取样，并一同送检测站做原材检测，按规定先检测后使用”。2.根据《工程竣工验收报告》内容第三条规定：“本工程建设已完成了合同约定的各项内容”，“工程设计合理，工程质量符合设计文件及施工合同的要求，工程质量达到合格要求”。3.根据《工程竣工验收报告》内容第四条分部工程质量评定情况规定：“建筑装饰装修分部工程共检查分项工程13项，其中合格13项，合格率100%”。4.根据本案上诉状，上诉人上诉理由自认：“工程竣工是指承包人完成招标范围内全部工作内容，并经发包人、总承包人、监理单位、设计单位验收合格，视为工程竣工”。而涉案工程经上述单位验收全部合格，合格率100%。所以答辩人承包的工程已竣工。本案不存在被答辩人所主张的，没有完成外窗台使用型钢及挂件项目；窗上檐滴水檐开槽项目未施工的情况。因为（1）外墙石材幕墙窗上檐滴水槽，由于现场窗户底板滴水槽答辩人是在被答辩人项目负责人和现场监理许可下，采用胶缝带内弧做为石材的滴水槽，项目石材表面为火烧面处理，已经达到“毛化处理”，达到被答辩人的要求，此做法已达到滴水槽相同的效果；答辩人已完成施工。（2）外墙石材幕墙外窗台型钢挂件，由于窗台板属于大面石材安装完成后的收口部分，已无空间放置石材挂件，此处不受力不影响整体幕墙受力系统，答辩人采用ＡＢ干挂胶进行固定，四周打中性硅酮密封胶处理，被答辩人项目负责人和现场监理均知道并同意答辩人的施工处理，不存在安全隐患；也不存在未完成施工。5.根据《监理工程竣工移交证书》内容确定：“工程已按监理合同完成监理任务，并经建设单位、设计单位、勘察单位、承包单位、监理单位联合验收，达到竣工条件。从2017年9月4日起，该工程进入保修阶段”。6.涉案工程已竣工验收合格，对于竣工验收合格的工程，依据《建设工程质量管理条例规定》，答辩人作为施工单位仅有保修义务。7.被答辩人在建设工程施工合同施工的监督和检查是合同约定应承担的义务，答辩人在施工中假设有改变设计图的行为，有被答辩人委托的监理代表和指定的工地代表项目经理，在施工中假设施工方有过错行为未进行制止，也未提出任何异议，应视为默认，因此造成修缮和加固的费用和损失应由建设方承担。8.答辩人是涉案工程幕墙部分的施工方，所有的施工都是在被答辩人在现场的项目负责人和被答辩方聘请的监理工程师监督管理下完成的，答辩人不存在也不可能不按施工图纸偷偷摸摸施工的行为，这样不符合常理也做不到。9.答辩人对博华公司所出具的鉴定报告书一直持有异议，因为该报告书的内容没有一项是经过专业鉴定得出的结果，都是工程造价员依据双方提供的证据编制而成，因为这些证据大部分都是被对方不认可的不具备证据效力的材料。编制人也不具有注册造价工程师资格，所以，该鉴定报告书不具有法律效力。由于编造该鉴定报告书的造价员梁某经验不足，执业时间短导致该鉴定报告书内容漏洞百出，不能真实反映工程存在的争议的问题，也不能客观反映出原告所诉求的问题，所以该鉴定书矛盾较多，错误较多，不能作为定案依据。10.答辩人从来没有同意过由建苑公司对涉案进行审计，被答辩人也没有证据证明答辩人同意由该公司进行审计，答辩人不认可该公司的审计结果。11.涉案工程于2017年9月2日份经被答辩人及有关部门竣工验收全部都合格，已交付被答辩人入住，由于被答辩人至今尚拖欠答辩人工程款未结清，答辩人在涉案工程施工期间由于管理不当，导致资料丢失，被答辩人在2018年7月31日和2018年8月2日得知答辩人请求被答辩人补足丢失材料时，被答辩人不但不帮助答辩人补足材料，反而借机大做文章，例如答辩人给被答辩人《情况说明》中“工程物资进场报验表”丢失，被答辩人就拿材料的规格、尺寸、石材缺角掉楞等不合格等要求赔偿，把责任直接加到答辩人头上。可是在二审答辩人的举证证据中，可以认定被答辩人所谓“材料不合格”的证据与事实不符，不排除被答辩人为了扣除答辩人应得工程款人为为之。被答辩人这些行为忘记了涉案施工现场还有涉案项目负责人和涉案项目监理工程师的存在；涉案项目施工图纸不可能从开工到竣工没有变化；涉案项目已经各方（除了答辩人）验收全部都合格了；涉案项目大厦被答辩方已入住两年之久。被答辩人目的就是不想给付答辩人的施工工程款。这种恶意诉讼的行为应予驳回。综上，被答辩人的上诉请求与事实不符，故意隐瞒已知事实，涉嫌虚假陈诉，答辩人认为被答辩人提出的诸多诉请没有合同和法律依据，应予以驳回。以上答辩意见，恳请二审法院予以充分考虑。 凤凰山公司向一审法院起诉请求：判令中喜公司向凤凰山公司支付拖欠的工程款6264490.67元；2.判令中喜公司向凤凰山公司支付上述款项的利息1403246元(以6264490.67元为基数，以中国人民银行同期贷款利率5.6%为基准从2015年4月13日暂计算至2019年4月13日，利息计算至实际给付之日止)，以上本息合计7667736.67元；3.请求确认上述工程款在该工程处置的价款中享有优先受偿权；4.诉讼费由中喜公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月，凤凰山公司（承包人）与中喜公司（发包人）签订石材、玻璃幕墙及保温等工程施工合同，约定，工程名称：滨州市金融国际中心外幕墙工程；工程地点：滨州市黄河五路以南渤海十七路以东；承包范围：石材幕墙设计、材料供应、运输、加工与安装、维护保养、墙体保温材料采购与施工、1-4层裙楼玻璃幕墙；合同工期：2014年5月22日至2014年9月15日；工程质量标准：合格；合同价款：暂定合同总金额1800万元；在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权，未经总监理工程师签章确认，委托人不支付工程款；所有工程变更（包括设计变更和工程洽商）应当通过监理单位的审核和签认；工程竣工是指承包人完成招标范围内的全部工作内容并经发包人、总承包人、监理单位、设计单位验收合格；本合同为固定单价，工程量按照竣工图示的外墙（含柱、门窗洞口、外墙装饰线等）展开（垂直投影）面积计算；合同签订后10日内发包人向承包人支付工程合同总价款的10%；工程款（进度款）支付：承包人按工程师同意的格式，并按照本合同通用条款第25.1款中提交已完工程量报告的同时，向工程师提交一式四份进度款申请单，说明承包人认为自己已按合同约定完成相应工程量有权得到款项；或按照该条约定工作进度节点完成相关工作，认为可以得到款项。发包人在收到该进度款申请表后14天内会同工程师完成审核和批复工作，并向承包人发送一份进度款付款表，列出他认为该期应向承包人支付的金额，支付进度款付款单中所列款额(但非发包人原因除外)。同时将一份副本开具给工程师。在承包人得到发包人代表批准以前，发包人没有义务向承包人颁发任何进度款付款表。如果对承包人提交的进度款申请表的某部分有争议，发包人应就无争议的部分开具进度款付款表。对任何由承包人提交的进度款申请表有争议的部分款项，应在承包人履行完成发包人的要求并得到发包人确认后，按已有约定的进度款申请程序由发包人支付，发包人不承担这部分款项的利息和损失。承包人不得以因有争议的款项未支付为由，而延迟工程的进度，否则应承担由此造成的延误工期的责任。(1)龙骨完成80%、石材进场40%支付至合同额的50%(含预付款)；(2)石材幕墙工程竣工验收后发包人向承包人支付至合同价款的90%；(3)在工程结算完成并经审计和竣工资料归档后10日内付至审计确认的工程结算价的95%(含预付款)；(4)保留结算金额的5%作为工程保修金。整体工程竣工2年后，无承包商原因造成的质量问题，或产生的质量问题承包商已按本合同约定进行了处理，28天内返还保修金予承包商。上述保修金返还时不计任何利息；竣工验收与结算：承包人提供竣工图的约定：竣工验收前14天承包人向发包人和总包人各提供1套完整的竣工资料和竣工图。竣工验收后56天内按工程师和总包人要求提供4套完整的竣工资料(包括4套完整的声像资料)和两份竣工图，用于资料归档。上述竣工图和竣工资料包含所有分包工程的竣工资料和竣工图。所有分包工程的竣工资料和竣工图由相应的分包人准备和编制，并由承包人负责审查、汇总和装订。除发包人分包的工程的竣工资料和竣工图的准备和编制费用(但不包括整理和装订费用)由相应的分包人承担外，其他所有竣工资料和竣工图的准备、编制、整理和装订的费用均由承包人承担。如有其它要求由发包人或监理工程师另行通知；竣工验收时间：监理单位提请发包人组织进行竣工验收的时间：监理单位认为已具备合同约定的竣工验收条件后的14天内。发包人组织工程竣工初步验收的时间：监理单位提请发包人组织进行竣工初步验收后的14天内。在发包人组织了工程竣工初步验收合格后14天内提请发包人的上级工程主管部门正式验收。发包人的上级工程主管部门正式验收为本工程的最终验收。竣工结算：单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应从接受竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天内进行审查并提出审查意见；发包人收到经发包人、承包人、发包人上级业务主管部门三方确认的审查结果后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承担按承包人同期向银行贷款的利率支付拖欠工程价款利息的违约责任；结算审计：承包人必须接受并遵守发包人的结算审查程序。承包人报送的结算书交监理单位及发包人确定后，由发包人报上级业务主管部门进行结算审核，结算审核报告经三方即发包人、承包人及发包人上级业务主管部门审核确认后，视为结算完毕；分部分项工程量清单中载明措施费837400元包含在总价18577967.90元中；综合单价组价明细表中石材加工包含在材料费中。 后凤凰山公司组织人员对上述工程进行施工。2016年1月19日的初验统计表载明，存在部分施工项目需要整改。2016年4月7日，中喜公司召集相关单位召开工程竣工前结算工作会议并形成会议纪要，凤凰山公司人员林焕清参会。会议纪要载明：在各相关参建单位的配合下，现已基本竣工，建设单位拟定于2016年二、三季度进行单位工程验收和工程项目的综合验收……委托的审计单位全称为：滨州建苑工程造价咨询事务所有限公司……需要施工单位提交的审计结算资料……以上工作完成后，我方、分包方、审计单位暂不签字盖章，其原因是工程未进行竣工验收并备案，提前审计完成的工程结算，待工程竣工验收合格后，如无分包方质量和其他责任，甲、乙双方按合同约定的单位工程结算审计时间约定签字盖章。在工程正式竣工验收前，各分包方应对自行施工项目，存在的工程质量问题进行详细自检、自验，对存在的问题。向甲方报整改方案并进行整改。我方在2015年12月至2016年1月对金融中心工程19一28层(电梯层站号)的外墙幕墙、铝合金窗、北京金龙腾装饰公司施工的墙地砖、内墙、天棚、卫生间项目等进行了实测、实量和其他部分项检查，通过检查汇总表来看，存在的质量问题较多且较严重。希望以上几个单位能够重视以上问题，对建设单位未检查的施工部位抓紧安排自查，自查结束后，向甲方报告检查结果和整改方案…… 2016年10月15日，凤凰山公司向中喜公司出具关于窗台板、石材破损、胶缝开裂等情况的施工方案，并进行了整改。中喜公司陈述涉案工程于2015年9月份完工，于2017年9月份经过竣工验收，后交付使用。中喜公司已向凤凰山公司支付工程款1212万元。2018年7月，凤凰山公司向中喜公司递交了提报金额21015430.24元的结算书，但资料存在部分丢失。2018年8月，凤凰山公司向中喜公司补充相关资料。2018年7月30日，中喜公司委托建苑公司对涉案工程进行了审核，该鉴定机构于2018年12月13日出具报告书，载明初始核定金额为13316467.61元。双方对该金额均未认可。2018年9月15日，中喜公司组织召开凤凰山外立面装饰结算预备会议，凤凰山公司派丁捷、王碧周参加会议。2018年9月16日，王碧周针对2018年9月15日中喜公司安排审计单位与凤凰山公司进行实测本工程完成工作量后，实测后仍存在的问题向被告出具说明。后中喜公司作了反馈。2019年1月19日，凤凰山公司编制了提报金额为18384490.67元的结算书。2019年2月19日，凤凰山公司向中喜公司发函，载明：“我司承接贵司的滨州市金融国际中心外幕墙工程在2014年已完成施工，贵司在未对我司下发竣工验收报告的前提下已提前入驻，期间我司也多次要求能进行结算工作以便收回剩余工程款，在贵司的安排下，2018年7月以来我司与贵司委托的审计单位进行了实际工程量测量，按照实际工程量测量后我司对测量工程量基本无争议，后贵司又提出要重新审核原有合同综合单价，认为原有合同单价偏高，并给出指导价，对此我司不能认可，其次在针对有贵司当时现场负责人签字的洽商变更部分，现贵司不能完全承认发生事实，为了结算工作的顺利进行，我司现重新上报结算资料，针对贵司提出的问题，我司也进行了修正，专此函告，望贵司慎思并认真对待。”2019年5月，中喜公司向凤凰山公司发送洽商函，载明：“自2018年下半年始，双方开始进行工程结算工作，贵司同时报齐了工程结算资料，在审计过程中，双方经过共同努力，于2018年12月中旬就结算工作的大部分事项也基本达成了一致意见。但对贵司实际施工工程存在的质量问题、签证资料、价格组成明细表的真实性、合理性，双方还存在一定分歧。在这种情况下，也无法对贵司实际施工的工程量及价款进行客观的审计。为顺利对贵司实际施工的工程价款进行结算，也对工程出现的签证资料、价格组成及质量问题进行妥善处理，我司诚恳的希望贵司能及时派人到我司进一步协商，以便对双方还有分歧的一些问题达成共识，争取于5月底前顺利完成审计结算。我司本着最大的诚意希望合理的、事实求是的对贵司实际施工的工程进行审计结算，妥善处理工程结算出现的问题。希望贵司慎重考虑本工程的实际施工情况，积极处理。为避免双方不必要的分歧，希望贵司收到此函后建有及时派人到我司进行协商处理”。凤凰山公司诉至法院。 审理过程中，凤凰山公司申请对其施工的滨州市金融国际中心外幕墙工程项目的工程量及工程造价进行鉴定。法院依法委托博华公司进行鉴定。博华公司依法出具工程造价鉴定报告书，载明，从投标书报价组成方面应计取措施费，工程造价为15760991.87元，从合同协议内容“措施费已包含在综合单价中”方面不另计取措施费，工程造价为14998196.04元，涉案合同为凤凰山公司起草拟定，经双方共同签字生效，另外通用条款第2条合同文件及解释顺序中约定“优先解释顺序”第1顺序为“本合同协议书”，第3顺序为“投标书及其附件”即合同价形成。鉴于以上情况，按合同内容“措施费已包含在综合单价中”方面不另计取措施费更为符合合同内容约定，工程造价为14998196.04元。凤凰山公司对该报告书的真实性、合法性和关联性均有异议。中喜公司对该鉴定机构的委托程序，且鉴定项目、结论与合同约定的项目存在矛盾之处提出异议。 一审法院认为，凤凰山公司已依约对涉案工程进行施工，且已竣工验收，并已交付中喜公司使用，中喜公司应依约向凤凰山公司支付工程款。涉案鉴定报告书系法院依法委托鉴定，且双方均参与了鉴定，予以确认。涉案工程总造价为14998196.04元，中喜公司已向凤凰山公司支付工程款1212000元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。涉案工程于2017年9月竣工验收。根据双方约定，石材幕墙工程竣工验收后付至合同价款的90%，即1620万元（1800万元×90%），但涉案工程经审计总价为14998196.04元，结合双方约定的“（3）在工程结算完成并经审计和竣工资料归档后10日内付至审计确认的工程结算价的95%(含预付款)；(4)保留结算金额的5%作为工程保修金。整体工程竣工2年后，无承包商原因造成的质量问题，或产生的质量问题承包商已按本合同约定进行了处理，28天内返还保修金予承包商。上述保修金返还时不计任何利息”，付至90%应理解为结算价款的90%即13498376.44元。中喜公司实付12120000元，余欠1378376.44元未按期支付，应承担逾期付款的违约责任。对剩余的10%，其中5%部分因凤凰山公司未给予中喜公司完整竣工资料，中喜公司拒付享有抗辩权，不构成违约。另外5%的部分，双方约定不计息。因此，剩余10%即1499819.60元，应至迟于2019年10月29日前付清，逾期则承担违约利息。中喜公司应向凤凰山公司支付剩余工程款总计2878196.04元。结合凤凰山公司主张、合同约定及法律规定，利息以工程款1378376.44元（13498376.44元-12120000元）为基数，自2017年10月1日起；以1499819.60元为基数，自2019年10月29日起；均按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至履行之日止为宜。主张超出上述计算标准的部分，不予支持。关于对中喜公司所提凤凰山公司未按施工图纸施工的问题，因涉案工程2017年9月竣工验收后，中喜公司已经投入使用，在法院委托的工程造价中已对相关问题做了相应扣减，其该项辩解意见，不予采纳。关于中喜公司所提质量问题，未提交有效证据予以证实，不予采纳。关于凤凰山公司要求确认在该工程处置的价款中享有优先受偿权的主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”关于中喜公司尚欠凤凰山公司工程款2878196.04元中的1378376.44元，因凤凰山公司未在6个月的除斥期间内主张权利，对其该项主张，不予支持。关于中喜公司尚欠凤凰山公司工程款2878196.04元中的1499819.60元，凤凰山公司要求确认对涉案工程处置价款中优先受偿的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、滨州市中喜城市建设有限公司于本判决生效之日起十日内向福建凤凰山装饰工程有限公司支付工程款2878196.04元及利息（以1378376.44元为基数，自2017年10月1日起；以1499819.60元为基数，自2019年10月29日起；均按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至履行之日止）；二、确认福建凤凰山装饰工程有限公司在滨州市中喜城市建设有限公司欠付工程款1499819.60元范围内就已施工项目建设工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、驳回福建凤凰山装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65474.16元，由福建凤凰山装饰工程有限公司负担39593.16元，滨州市中喜城市建设有限公司负担25881元。 本院二审期间，上诉人凤凰山公司提交证据四组：证据一：滨州市金融国际中心主楼《工程竣工验收报告》一份。证据来源：滨州市城市建设档案馆。证据内容：1.本验收报告第二条第六项主要建筑材料使用情况：“本工程使用的墙体材料均为山东省建筑节能认定产品，铝合金窗，外墙保温板及系统、屋面保温板均为滨州市建筑节能备案产品。所有进场材料均按规定进行了复试，经监理单位有见证取样与送检，试验与检验的结果均符合标准。2.第三条对工程质量的综合评价：（1）工程建设已完成了合同约定的各项内容。（2）本工程设计合理，工程质量符合设计文件及施工合同的要求，工程质量达到合格要求。3.材料检验情况：本工程施工过程中，严格执行进场验收制度和见证取样制度，对进场的各种原材料，先对外观质量规格型号进行严格检验后，通知监理人员进行见证取样，并一同送检测站做原材料检测，按规定先检测后使用。4.分部工程质量评定情况：（1）建筑装饰装修分部工程共检查分项工程13项，其中合格13项，合格率100%，装饰分部工程企业自评为“合格”分部。（2）屋面分部工程共检查分项工程七项，其中合格七项，合格率100%，屋面分部工程企业自评为“合格”分部。5.工程质量总体评价：滨州市金融国际中心主楼工程达到了图纸设计要求，符合国家《工程施工质量检验收规范》，达到了施工合同要求的质量目标，具备竣工验收条件。证明目的：1.被上诉人向滨州市建设部门提交材料中有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；2.上诉人施工所用的材料进场时，经过被上诉人的验收并送检检测，达到质量要求后使用，证明被上诉人主张的材料不合格之抗辩与事实不符；3.涉案工程质量符合设计文件及施工合同的要求，工程质量达到合格要求；4.上诉人承包的装饰装修分部工程项目合格率为100%；5.被上诉人一审庭审中故意隐瞒工程竣工验收，误导一审法庭和上诉人走向司法鉴定之路，鉴定过程中被上诉人否认工程竣工验收，没有向鉴定机构如实提供工程竣工验收报告等相关材料，致使鉴定机构失去重要鉴定依据，导致鉴定机构最终得出错误的鉴定结论。二、证据名称：《监理工程竣工移交证书》A座和B座各一份。证据来源：滨州市城市建设档案馆。证据内容：“工程已按监理合同完成监理任务，并经建设单位、设计单位、勘察单位、承包单位、监理单位联合验收，达到竣工条件。从2017年9月4日起，该工程进入保修阶段”。证明目的：1.证明被上诉人委托的监理公司完成了对涉案工程项目施工的监理任务，达到竣工条件。2.证明从2017年9月4日起，涉案工程进入保修阶段。证明被上诉人主张的上诉人在施工过程中出现的所谓“问题”，如果属实是上诉人的责任，也只是保修范畴问题，不是施工范畴问题。三、证据名称：《滨州市建设工程竣工验收备案证》A座、B座、中心主楼各一份。证据来源：滨州市城市建设档案馆。证据内容：“经审查，你单位建设开发的滨州市金融国际中心单元式住宅楼A座B座和中心主楼，工程竣工验收备案文件齐全，准予竣工验收备案”。证明目的：1.根据国务院《建设工程质量管理条例》与住房和城乡建设部第2号令有关建设工程竣工验收备案管理规定，建设单位必须提供项目全部验收合格的材料，并且材料齐全方可备案。2.证明涉案工程经过竣工验收，并且全都合格。四、证据名称：《设计变更通知单》一份。证据来源：滨州市城市建设档案馆。证明目的：（1）证明涉案工程的施工图纸在施工过程中多次出现变更。（2）由于上诉人在本案一审起诉前就告知过被上诉人部分变更材料丢失，要求补充，重要材料被上诉人并没有补充，却以此为由主张要求上诉人未按图纸施工的部分进行赔偿讹诈。 中喜公司质证称：证据一不属于新证据，一审法院已经查明涉案工程在2017年9月竣工验收，对该证据的证明目的不认可，该证据仅说明涉案工程主体施工单位振华公司与中喜公司等其他单位将主体工程验收合格，且政府单位的验收不能证实工程不存在质量问题，通过一审鉴定中的实际勘查情况，涉案工程仍存在外窗台使用型钢及挂件项目，窗上檐滴水檐开槽项目未施工完成的情况。证据二与本案无关联性。对证据三中心楼的备案证真实性无异议，对AB座备案证有异议，与本案无关联性。对证据四AB座设计变更通知有异议，与本案无关联性。 对上诉人提交的证据的真实性本院予以确认,但上诉人提交的证据二、证据四中滨州市金融国家中心单元式住宅楼A座和B座并非凤凰山公司施工工程，与本案争议焦点无关联性，本院不予采信。对于其他二组证据本院予以采信，据此确认以下事实：2017年9月27日，滨州市金融国际中心主楼竣工验收备案。 二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议的焦点有二：一是博华公司作出的《工程造价鉴定报告》应否作为本案的定案依据，涉案工程的工程造价如何认定，外窗台使用型钢及挂件项目，窗上檐滴水檐开槽项目继续施工的费用应否予以扣减问题；二是中喜公司应否向福建公司支付全部价款。 关于博华公司所作鉴定报告问题。第一，因中喜公司并无充分证据证实建苑公司系双方共同委托的鉴定机构，在凤凰山公司对于建苑公司的造价报告不予认可，申请法院对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定的情况下，法院委托博华公司进行鉴定。第二，博华公司系具有司法鉴定资质的工程造价咨询企业，该鉴定报告的编制人梁某，复核人栾继光均系具有资质的注册造价工程师，梁某在接受法庭质询时，当庭出示工程造价师资格证书。第三，鉴定过程中，博华公司鉴定人员分别于2019年10月12日、2019年10月18日，与凤凰山公司和中喜公司代表分别针对双方争议的工程量、工程清单单价问题共同到施工现场进行实地勘验。其中,2019年10月12日现场勘查记录表、工程测量数据记录表记载：工程量经凤凰山公司丁婕与建苑公司造价员孙乃双核对完成后，基本达成一致意见，勘查表由凤凰山公司诉讼代理人丁兆雷、公司代表刘永章签字确认；2019年10月18日现场勘查记录表由凤凰山公司诉讼代理人丁兆雷、刘永章、王碧周、丁婕签字确认。第四，鉴定机构的鉴定依据系双方提交并经双方质证的证据、国家标准《建设工程工程量单价计价规范》、山东省、滨州市有关建设工程计算政策及有关文件规定，鉴定机构作出初稿后，由凤凰山公司和中喜公司先行提出异议。第四，经中喜公司申请，鉴定员梁某、于艳慧出庭接受质询，针对异议内容作出答复，对石材加工平粘-30ｍｍ并非材料而是石材加工规格型号，故该石材加工平粘-30ｍｍ作为加工费应计入工程造价作出说明；对于外窗台使用型钢及挂件项目，窗上檐滴水檐开槽项目未按照施工设计图纸施工，故扣除两个项目的造价费用（4710.94元＋115765.31元），但是对于该两个项目的整改费用不属于本次工程造价的鉴定范围作出说明；对于工程措施费系按照合同明确约定进行理解作出说明。第五，对于措施费的问题，鉴定机构分别针对《石材、玻璃幕墙及保温等工程施工合同》的约定和投标报价分部分项工程量清单中约定，从措施费包含于综合单价和不计入综合单价两方面均作出鉴定造价数据。综上，本案中，法院委托司法鉴定程序合法，作出鉴定报告的机构及人员均具有鉴定资质，鉴定所依据的材料已经双方质证，鉴定过程双方参与见证，针对异议部分鉴定机构人员出庭接受质询，因此一审法院采信该鉴定报告并无不当。《石材、玻璃幕墙及保温等工程施工合同》明确约定措施费包含于综合单价中，根据合同争议的解释顺位，合同约定的优先解释顺序的第一顺序为该合同书，第三顺序为投标书及其附件，故一审法院采信鉴定机构未另行计算措施费作出的工程造价作为定案依据，并无不当，本院予以维持。上诉人中喜公司、凤凰山公司关于鉴定报告错误，凤凰山公司关于鉴定程序违法，鉴定机构不具有资质的上诉主张，本院不予支持。鉴定报告中对于未施工完成的项目费用已经扣减，对于就该项目进行继续施工的费用，因中喜公司未提出反诉请求，且整体工程已综合竣工验收，故其要求对方支付继续施工费用的主张，本案不予处理。 关于中喜公司应否向凤凰山公司支付全部价款的问题。虽凤凰山公司未按照施工图纸就涉案工程项目施工完毕，但2017年9月27日，包含凤凰山公司施工部分的滨州市金融国际中心主楼整体工程竣工验收备案，竣工验收资料归档，中喜公司已经实际接收并使用涉案工程，故中喜公司关于工程未施工完毕，竣工资料与审计未归档，工程款支付条件未成就的主张不成立。质保金的支付条件为“整体工程竣工2年后，无承包商原因造成的质量问题，或产生的质量问题承包商已按本合同约定进行了处理”施工工程未完工与施工存在质量问题并不完全等同，自整体工程竣工至本案一审辩论终结前已经满2年，中喜公司关于质保金支付条件未成就的主张不成立。一审法院判决中喜公司支付全部价款并无不当。 综上，上诉人凤凰山公司、中喜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费95299.73元，由上诉人福建凤凰山装饰工程有限公司负担65474.16元，上诉人滨州市中喜城市建设有限公司负担29825.57元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年八月十三日 法官助理 杨群群 书 记 员 韩 静