湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1011号上诉人（原审被告）：宜昌遇见智能装饰设计有限公司，住所地宜昌高新区发展大道**，统一社会信用代码91420500MA4895F692。法定代表人：蔡双彬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄昌斌，湖北七君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭国成，男，1968年5月2日出生，汉族，住宜昌市开发区。委托诉讼代理人：刘建华，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷辉举，男，1969年10月21日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：谭诗尧，湖北铭玺律师事务所律师。上诉人宜昌遇见智能装饰设计有限公司（以下简称遇见智能公司）因与被上诉人谭国成、雷辉举提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。遇见智能公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回谭国成对遇见智能公司的诉讼请求或者将本案发回重审。2.诉讼费用由谭国成、雷辉举承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、遇见智能公司与雷辉举之间建立的是加工承揽关系，而非劳务雇佣关系。1.依照2018年9月13日的《江山风华威尼斯8栋施工承揽合同》，双方形成合意的实质是遇见智能公司将江山风华小区威尼斯8栋的家装工程中的木工装饰承揽给雷辉举。2.在实际工作过程中，遇见智能公司不限制雷辉举具体的工作时间，不干预他组织什么类型、召集掌握什么技术的工人来开展这项工作。雷辉举未与遇见智能公司就具体工作程序安排进行过协商，具体参与人员也由其确定。本案事故发生前，遇见智能公司并不认识谭国成，也不曾就工资报酬、工作时间等和谭国成进行商定，从未向其支付过任何报酬。说明了遇见智能公司与雷辉举、谭国成之间不存在控制、支配、管理等从属关系。3.遇见智能公司未向雷辉举提供劳动工具或设备、限定每天工作时间。雷辉举提到架梯是由遇见智能公司提供,遇见智能公司应当承担赔偿责任的主张，依法应当由雷辉举对该事实提供证据证明。审查一审全案证据，他并未提交任何证据证实该观点,本案中也没有任何证据表明雷辉举在完成工作任务的过程中，随时受到遇见智能公司劳动纪律约束、或按照遇见智能公司规定的时间上下班。4.雷辉举提供的成果是单项的、一次性劳动成果，须在承揽工作完工验收合格后一次性结算劳动报酬，且劳动成果完成也直接决定劳动报酬的给付。本案中，木工的吊顶工作是在施工现场制作、安装，可能存在多工种在同一现场同时施工情形。此种情况下的施工期间，对安全施工、文明施工进行监管，是多工种在相互配合期间的合理要求，系无可厚非的事情。最关键的是,如此约定并未影响雷辉举独立完成承揽工作。二、谭国成本身有重大过错，应当承担主要责任。提供劳务一方受到损害的，应根据自己的过错责任承担相应的责任。在谭国成的起诉状中诉称，其长期在宜昌城区从事木工工作。其在作业工程中疏忽大意，风险防范意识控制不足，对自己未采取保护措施，导致从某摔倒受伤，造成不利后果，本身具有重大过错，对损害的发生应当自行承担主要责任。三、遇见智能公司对被雷辉举选任上尽到了审慎义务，不存在过失行为，不应承担相应的赔偿责任。一审中，遇见智能公司已经提到根据法律规定，在室内装饰行业资格已不作为对该行业企业强制要求前提下，遇见智能公司将加工事项交由熟悉木工定作的雷辉举承揽，不违背法律规定。具体到本案中，所谓的木工项目，仅就为家庭装修中的房屋吊顶等木工工作，是未改变房屋结构、专业程度低、复杂程度不高、工程量风险较小的室内装修行为。遇见智能公司对雷辉举的选任没有过失，不应承担责任。谭国成辩称，一审认定事实清楚，适用法律适当。一、遇见智能公司与雷辉举之间是非法的分包关系，谭国成与雷辉举之间是雇佣关系，一审法院认定法律关系正确，遇见智能公司作为发包人应对雇主没有注意到安全义务而对雇员造成的损害承担赔偿责任。二、谭国成受伤是因为遇见智能公司提供的架梯突然断裂导致受伤，其自身无法预见，没有过错，不应承担责任。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。雷辉举辩称，一审认定事实清楚，采信证据恰当，判决结果公正。一、遇见智能公司与雷辉举之间明显属于劳务雇佣关系，而不是加工承揽关系。2018年9月13日遇见智能公司和雷辉举签订的《江山风华威尼斯8栋施工承揽合同》，虽将合同定名为“施工承揽合同”，但实际上是雇佣合同，雷辉举仅仅提供劳务，主要工具（包括施工用的架梯）都是遇见智能公司提供，雷辉举接受遇见智能公司的监管，同时按照自己的劳动获取相应报酬，并未从中获取超额利润。因此雷辉举和遇见智能公司之间属于雇佣关系，而不是加工承揽关系。二、谭国成受伤系遇见智能公司提供的架梯质量不合格造成，遇见智能公司应当承担赔偿责任。谭国成在遇见智能公司承接的江山风华威尼斯8楼房屋进行装修摔伤并不是雷辉举的过错，谭国成自身未尽到安全注意义务是本次事故发生的责任之一，但造成谭国成受伤主要是因为谭国成使用的架梯系遇见智能公司提供，而其提供的架梯质量不合格，存在安全隐患，且遇见智能公司未尽到充分合理的安全提示义务，也未尽到足够的安全保障措施，导致谭国成摔伤。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。谭国成向一审法院起诉请求：一、判令雷辉举、遇见智能公司连带赔偿谭国成受雇期间摔伤的各项经济损失236388元（其中残疾赔偿金：34455元/年×20年×20%=137820元；被扶养人生活费：父亲、母亲共计13946元/年×5年×20%/6人×2人=4648元；医药费：270.4元；住院伙食补助费：50元/天×23天=1150元；营养费：50元/天×90天=4500元；误工费：180天×260元/天=46800元；护理费：180天×100元/天=18000元（扣减住院支付1840元）；后续治疗费：12000元；鉴定费：2200元；交通费：1000元；精神损失费：8000元）。二、由雷辉举、遇见智能公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月13日，雷辉举与遇见智能公司签订《江山风华威尼斯8栋施工承揽合同》一份，约定由雷辉举承揽遇见智能公司在江山风华威尼斯8栋工程木工项目的所有人工费用，双方就工程总价、工程量等进行了约定，并约定了若出现擅自停工、不服从遇见智能公司监管人员管理及项目负责人现场施工监督等情形的，均要对雷辉举进行处罚。雷辉举后邀请谭国成对其承包的木工工程进行施工，并由雷辉举为谭国成发放工资。2018年10月8日，谭国成在施工过程中从架梯高处摔下受伤，并于同日被送往三峡大学仁和医院进行住院治疗，直至2018年10月31日出院，共计住院23天。其出院诊断为：右股骨粗隆间骨折。出院医嘱建议：全休3月，扶拐行走，不得负重，加强营养及护理，术后一年来院取内固定装置。谭国成为此用去医疗费35166.99元，住院期间护理费1980元，均为雷辉举与遇见智能公司共同垫付，雷辉举另向谭国成支付700元。出院后，谭国成于2018年11月8日、2019年1月7日到该院进行复查，为此用去医疗费255.54元。2019年1月21日，宜昌大公法医司法鉴定所接受谭国成委托作出鄂宜大公司鉴所[2019]临鉴字第41号司法鉴定意见书，认为谭国成此次受伤构成九级伤残，后续取内固定医疗费12000元，并对误工日、护理时限及营养时限进行了鉴定。谭国成为此用去鉴定费2200元。遇见智能公司以上述鉴定结论所引用的鉴定条款不存在、鉴定部位与谭国成实际受伤部位不符为由申请对谭国成伤残等级、后期治疗费、误工期、护理费及营养期重新鉴定，一审法院予以准许，并委托宜昌三峡司法鉴定中心对上述项目进行重新鉴定，该鉴定中心为此于2019年11月15日作出鄂宜昌三峡鉴[2019]临鉴字第329号鉴定意见书，认为谭国成此次受伤构成十级伤残，后续取内固定医疗费、误工日、护理时限及营养时限结论均与鄂宜大公司鉴所[2019]临鉴字第41号司法鉴定意见书认定一致。遇见智能公司为此用去鉴定费2200元。谭国成系农村人口，在发生事故前租住于宜昌开发区万年村××新村，并在宜昌城区内以木工零工为生。一审法院认为：虽遇见智能公司提交了与雷辉举签订的“承揽合同”，但雷辉举并不具备承揽工程的资质，且双方在该合同中不仅约定了工程量、工程价款，还约定了惩处机制，并要求雷辉举接受遇见智能公司的监管，该合同并不符合承揽合同的要件，不属于承揽合同。谭国成受雷辉举邀约到遇见智能公司的工程项目所在地施工作业，并领取报酬的行为符合雇佣关系的特点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。则遇见智能公司与雷辉举均应当对谭国成的损失承担赔偿责任。一审法院对谭国成的损失确认如下：1.因谭国成住院期间的医疗费及护理雷辉举与遇见智能公司均已赔偿，故一审法院仅对其出院后复查的费用予以确认，根据其提交的门诊医疗票据结合门诊医疗病历可以确认医疗费用为255.54元，谭国成主张的超过部分，无证据证实，不予支持。其后续取内固定医疗费12000元有鉴定结论支持，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费690元（30元/天×23天）。3.因出院医嘱建议谭国成全休3月期间需加强营养，故一审法院支持其营养费2700元（30元/天×90天）。4.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。谭国成受雷辉举邀约进行木工装修项目，但其提交的证据不足以证实其近三年平均收入状况，一审法院酌情参照建筑行业标准计算其所诉的180天期间误工费为26505元（53746元/年÷365天×180天）。5.谭国成住院期间护理费已经由雷辉举和遇见智能公司垫付。根据出院医嘱建议，谭国成在出院后全休期间需要护理，一审法院酌定按照居民服务行业标准计算其出院后护理费为9591元（38897元/年÷365天×90天）。6.交通费230元。7.谭国成发生事故前系农村人口，曾租住于宜昌开发区万年村××新村，并在宜昌城区内从事木工工作为生，其生活居住地在城市，收入来源也在城市，因此事故受到十级伤残，一审法院酌定按照城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金为68910元（34455元/年×20年×10%）。8.谭国成所诉被扶养人生活费，无证据证实，一审法院不予支持。9.谭国成因此次事故受到十级伤残，对其今后生活确有一定影响，一审法院对其所诉精神损害抚慰金酌情支持2000元。10.鉴定费2200元，根据采信程度一审法院支持1398元。综上，谭国成的全部损失为124279.54元。因遇见智能公司为重新鉴定支付鉴定费2200元，一审法院根据采信程度，确定由谭国成承担鉴定费816元。又因雷辉举还另向谭国成支付了700元现金，上述费用从其应获赔偿总额中予以扣除后，雷辉举与遇见智能公司还应当共同向谭国成赔偿损失共计122763.54元。基于前述理由，原审法院遂依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、雷辉举与遇见智能公司于判决生效之日起十日内赔偿谭国成损失122763.54元。二、驳回谭国成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费841元，由谭国成负担404元，雷辉举与遇见智能公司共同负担437元。二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于遇见智能公司与雷辉举之间法律关系的性质问题，根据双方之间签订的《江山风华威尼斯8栋施工承揽合同》内容，本院认为双方之间为承揽合同法律关系。首先，双方约定按单价工程量结算报酬，而非定期给付劳动报酬。其二，双方约定以木工工程项目完成这一劳动成果作为合同履行的标志，而非以提供持续性劳务作为合同履行的标志。其三，雷辉举独立完成工作任务，负责召集、指挥和管理施工人员，不受遇见智能公司的控制和支配，与遇见智能公司之间无人身隶属关系。虽然双方约定有“施工期间雷辉举无条件服从遇见智能公司的监督和管理，否则按工程款比例予以处罚等”约束性条款，但综合其他合同内容，不能得出雷辉举与遇见智能公司系雇佣关系的结论，一审认为遇见智能公司与雷辉举之间不构成承揽合同的观点不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也即是说，承揽人因履行承揽合同而发生自身人员损害时，应由承揽人承担侵权责任，定作人原则上不负责任，除非定作人具有定作、指示或者选任的过错行为，则应当承担相应的赔偿责任。结合本案分析，谭国成主张遇见智能公司承担责任的依据不足。1.遇见智能公司与雷辉举之间约定的工程项目为木工施工，按照装修市场行业惯例，并不禁止个人承接木工工程。同时《中华人民共和国建筑法》也并未要求从事室内装饰装修施工，必须具备相应的施工资质。故遇见智能公司将案涉工程木工项目交给雷辉举完成，不存在选任上的过失行为。2.谭国成、雷辉举均称该架梯为遇见智能公司提供，谭国成受伤系遇见智能公司提供的架梯质量不合格造成。首先，根据《江山风华威尼斯8栋施工承揽合同》内容，遇见智能公司只负责提供原材料和施工图纸，双方并未约定劳动工具、设备由遇见智能公司提供。其次，既然雷辉举是承揽方，负责现场的施工管理，根据“谁主张谁举证”的举证原则，谭国成从架梯上摔倒受伤，该架梯的来源与提供者则应由雷辉举举证证明，反之则应承担举证不利的后果。第三，在吊顶施工活动中可能从高处跌落，是这一工作本身存在的固有风险，雷辉举作为雇主应当为雇员提供相应的生产设备或采取安全保护措施。谭国成施工时意外摔倒受伤，根据权利、义务和风险相一致的原则，应由雷辉举承担赔偿责任。遇见智能公司不存在定作、指示上的过失行为。综上所述，遇见智能公司提出其不应承担赔偿责任的上诉理由和请求成立，本院予以支持；谭国成主张遇见智能公司承担连带赔偿责任的事实依据不足，本院不予支持。遇见智能公司还提出谭国成自身存在重大过错，应承担主要责任的上诉理由，因本院已确认遇见智能公司不承担赔偿责任，故对此问题不再进行评判。一审认定事实清楚，但对遇见智能公司的责任问题适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初538号民事判决;二、雷辉举于本判决生效之日起十日内赔偿谭国成的经济损失122763.54元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回谭国成的其他诉讼请求。一审案件受理费841元，由谭国成负担404元，雷辉举负担437元。二审案件受理费1682元，由谭国成负担682元，雷辉举负担1000元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇二〇年八月五日书记员  袁昌芹