江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5083号上诉人（原审原告）：魏化先，男，1941年6月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：梁建鹏，江苏胜家律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市铜山区水利机械化施工处，住所地徐州市铜山区天津路**。法定代表人：付德奎，该施工处主任。委托诉讼代理人：董祥，该施工处职工。委托诉讼代理人：张颖，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人：任雷（原审被告），男，1976年8月4日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人魏化先、徐州市铜山区水利机械化施工处（以下简称铜山水利施工处）、任雷因财产损害赔偿纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初9263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人魏化先及其委托诉讼代理人梁建鹏，上诉人徐州市铜山区水利机械化施工处的委托诉讼代理人张颖，上诉人任雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏化先的上诉请求：依法撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定上诉人的院墙及院内地坪开裂系被上诉人所致与事实相符，但以房屋离漏水点远，无法判断房屋的墙面开裂，，地基下沉等是漏水点导致的不符合事实。首先，漏水点与房屋的距离不足一米，这个距离按常识判断，不是远而是很近了。其次，围墙和房屋的距离很近，几成一体，且在同一方位上。既然围墙及院墙地坪的开裂与漏水点有关，根据常识，房屋地基的下沉及墙面的开裂应当是同一原因即漏水点造成的。最后，在房屋的周围没有发现导致房屋地基下沉，墙面开裂的其他原因，漏水点应是其唯一的原因。综上，根据现有的证据和事实，依据常识应当得出上诉人房屋的地基下沉，墙面开裂是被上诉人开挖的漏水点造成的。二、上诉人在2018年5月给被上诉人任雷出具的收条是院墙的赔偿款不是房屋的。首先，上诉人是在发现院墙开裂后，找到被上诉人协商，其赔偿了600元，其后才发现房屋地基下沉，墙面开裂。其次，收条的内容是被上诉人所书写，上诉人只是在上面签字。最后，该院墙的赔偿是经过村委会的调解，他们可以证实赔偿的是院墙的钱。综上，原判决适用法律不当，认定事实不清，据以判决的证据不充分，特向贵院提起上诉，望贵院依法判决。铜山水利施工处辩称，同上诉状以及上诉状补充意见。任雷辩称，根据条子进行了一次性了结。铜山水利施工处上诉请求：1、请求撤销（2018)苏0312民初9263号民事判决书第二项判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定有误，适用法律错误，要求予以纠正，理由如下：一、当事人对自己的主张，有责任提供合法有效的证据并应当及时提供证据。本案中，被上诉人没有提供任何证据证明房屋开裂的形成时间在施工之后，没有证据证明开挖沟槽的正当施工行为与其房屋开裂有因果关系。1、被上诉人对施工行为与其损失之间是否有因果关系申请了鉴定，根据委托的两家专业的鉴定单位的意见，均无法就开裂、漏水等损坏的原因进行鉴定，即结论没有认定开裂、漏水等损坏情况与施工有因果关系。被上诉人对此应当承担鉴定不能的不利后果。2、经现场查看，涉案房屋无人居住，年久失修，整个院落的其他地方均有多处开裂，被上诉人也明确向法官表示其他距离施工远的开裂部分与施工无关，认为本案主张的是距离较近的地方，这种说法具有很强的随意性，这种推理也是没有法律依据的。房屋开裂有多种原因，不排除原告房屋开裂是自然老化、无地基或其他因素造成。二、涉案问题双方己经一次性了结，根据诚实信用原则，被上诉人不能就同一事由再向法院提起诉讼。被上诉人曾多次上访，为了防止造成不利影响，经政府做工作，任雷同意给予原告600元钱，被上诉人也同意一次性了结，并书写了收条签字确认。双方对涉案事件已经达成协议并实际履行，被上诉人又因同一事由起诉要求赔偿，违反了诚实信用原则，也不符合法律的规定，不应支持。三、本案施工行为不符合侵权的构成要件，不构成侵权，一审法院适用《侵权责任法》第六条规定，系适用法律错误。一审仅仅因为任雷给付被上诉人600元，认定任雷和上诉人应承担赔偿责任，这种逻辑推理不能成立，也无法律依据。综上，请求二审法院依法纠正一审判决，维护上诉人的合法权益。补充上诉意见，一审中曾于原告以及法官到涉案现场，现场中原告也陈述院内以及院墙房屋已经修建十几年之久，而且现场也发现其他建筑多处有裂痕，当场法官询问，原告是这样陈述的距离开挖地点较远的地方开裂的不要求对方承担，距离开挖距离近的要求承担，原告的这说法显然没有客观规律。魏化先辩称，任雷和铜山水利施工处在其住处施工之前，其院墙院内的地坪及院内的房屋并没有出现开裂的情况，在施工之后，由于施工后没有及时处理漏水及积水的情况导致了上述开裂情况，相关开裂情况与被上诉人的相关施工有因果关系；2、鉴定并不是认定该案的相关因果关系的依据，由于客观原因，导致不能鉴定。根据本案的一些事实和常识可以认定相关施工与造成的损失有因果关系；3、任雷给付其600元是赔付其院墙开裂的钱，不是一次性赔付；4、在一审期间法院到现场进行查勘并没有查勘到院内其他多出也出现了开裂情况，其也没有说远处的开裂的情况，判决书有相关的说明。任雷辩称，认可施工处的上诉，当时赔付给魏化先600元，是村里面找我做工作说一次性了结我才赔付的。任雷的上诉请求：1、请求撤销（2018)苏0312民初9263号民事判决书第二项判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定有误，适用法律错误，要求予以纠正，理由如下:一、当事人对自己的主张，有责任提供合法有效的证据并应当及时提供证据。本案中，被上诉人没有提供任何证据证明房屋开裂的形成时间在施工之后，没有证据证明开挖沟槽的正当施工行为与其房屋开裂有因果关系。1、被上诉人对施工行为与其损失之间是否有因果关系申请了鉴定，根据委托的两家专业的鉴定单位的意见，均无法就开裂、漏水等损坏的原因进行鉴定，即结论没有认定开裂、漏水等损坏情况与施工有因果关系。被上诉人对此应当承担鉴定不能的不利后果。2、经现场查看，涉案房屋无人居住，年久失修，整个院落的其他地方均有多处开裂，被上诉人也明确向法官表示其他距离施工远的开裂部分与施工无关，认为本案主张的是距离较近的地方，这种说法具有很强的随意性，这种推理也是没有法律依据的。房屋开裂有多种原因，不排除原告房屋开裂是自然老化、无地基或其他因素造成。二、涉案问题双方已经一次性了结，根据诚实信用原则，被上诉人不能就同一事由再向法院提起诉讼。被上诉人曾多次上访，为了防止造成不利影响，经政府做工作，本人同意给予原告600元钱，被上诉人也同意一次性了结，并书写了收条签字确认。双方对涉案事件已经达成协议并实际履行，被上诉人又因同一事由起诉要求赔偿，违反了诚实信用原则，也不符合法律的规定，不应支持。三、本案施工行为不符合侵权的构成要件，不构成侵权，一审法院适用《侵权责任法》第六条规定，系适用法律错误。一审仅仅因为本人给付被上诉人600元，认定本人和上诉人应承担赔偿责任，这种逻辑推理不能成立，也无法律依据。综上，请求二审法院依法纠正一审判决，维护上诉人的合法权益。铜山水利施工处辩称，对于任雷的上诉我们施工处予以认可，同时对于魏化先所陈述的施工前地皮和房屋没有开裂至今魏化先并没有提供任何证据予以证实，同时根据一审的鉴定机构出具的相关文书也可证实无法认定施工前还是施工后发生的开裂所以对于魏化先所上诉的房屋开裂与施工有因果关系是无法证实的。魏化先辩称理由同对铜山水利施工处的上诉。魏化先向一审法院起诉请求：1、被告任雷、铜山水利施工处赔偿因其挖坏的下水管道漏水造成原告院墙、洗澡间（配房）、水泥地坪损坏的修复费用损失3万元；2、案件受理费、鉴定费由被告承担。一审法院查明，2017年7月，被告铜山水利施工处与被告任雷签订《工程劳务承包协议书》，约定铜山水利施工处将铜山区城乡供水一体化工程饮水巩固提升工程与两网搭接工程承包给被告任雷，工期自2017年7月28日至2017年9月30日，分部工程名称：孙大庄，工程内容为土方开挖及回填、管道铺设等，本工程实行包工，全部工人均由被告任雷自行配备，铜山水利施工处进行监督等。合同签订后，被告任雷安排人员施工，挖开原告魏化先家门外的土方时，将土方下的水泥下水管损坏导致漏水。在原告魏化先的要求下，被告任雷先后两次修复。原告魏化先与被告任雷对赔偿进行了协商，原告魏化先收到被告任雷给付的600元，并于2018年5月30日出具收条。收条内容为：今收到任雷房屋开裂赔偿款600元包括运土，一次性了结。2018年秋，原告魏化先发现下水管道附近的土方积水，挖开土方后发现下水管仍在漏水，要求被告修复并赔偿未果，引发本案。另查明，本案审理中，经原告魏化先申请，一审法院委托两家鉴定机构对其房屋的开裂、漏水等损坏情况的出现是否因二被告施工中挖坏该房屋大门口下水管道积水造成，二者是否存在因果关系进行鉴定。两家鉴定机构均以不能与施工前的房屋情况进行对比为由退回。一审法院于2019年1月9日现场勘查，原告魏化先的院门朝南，院内打了水泥地坪（有裂缝），院子东南角建有洗澡间（即配房，室内地面和墙面贴瓷砖，个别瓷砖有裂缝或缺失，房屋的外墙壁有裂缝）。院门的东西各有一段院墙（以下称东南墙、西南墙），东南墙以南1米左右有一个大土坑（平时用木板和塑料布盖着），坑内深半米左右埋有水泥下水管道，管道附近有积水潮湿的情况。东南墙开裂严重、西南墙无开裂。上述建筑物已建好十几年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担侵权责任。一般侵权的构成包括：1、侵权行为；2、损害结果；3、侵权行为与损害结果存在因果关系；4、侵权行为人存在过错或过失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，因无法查明施工前的房屋情况，故未能通过鉴定确认原告魏化先房屋的开裂、漏水等损坏情况的出现是否因二被告施工中挖坏该房屋大门口下水管道积水造成，一审法院结合本案现有证据予以认定。通过2018年5月30日原告出具的收条内容可以确认，被告任雷给付原告房屋开裂赔偿款600元，应视为被告任雷对侵权事实的认可。根据该收条的内容，被告任雷已付600元,纠纷应一次性了结。但是，因被告任雷未能完全修复好下水管道,在2018年5月30日后原告再次发现下水管道漏水，长期积水渗漏导致离漏水点约一米左右的东南墙、院内地坪进一步开裂，对此被告任雷应承担相应侵权责任。原告主张洗澡间漏水系下水管道漏水导致，因该处距漏水点较远，在无鉴定报告确认因果关系的情况下，一审法院暂不予确认。被告任雷抗辩其在2018年5月30日前先后两次修复下水管道并已修好不再漏水，但未能举证证实其两次修复后经过专业检测确认已修好达到不漏水的程度及修复后一定期限内去现场观察过有无继续漏水的事实。在法院现场勘查时，该管道附近仍有积水潮湿的情况，故对被告该抗辩不予以采信。鉴于原告的损失客观存在，为了减少当事人诉累，根据公平原则和诚实信用原则，结合当地物价水平和本案实际情况，法院酌定原告魏化先东南院墙、、地坪的修复费用损失为6000元另，铜山水利施工处将施工劳务分包给没有资质的被告任雷，在选任施工人员上有过失，应承担相应的责任，故酌定其承担30%的赔偿责任，即1800元。被告任雷承担70%的赔偿责任，即4200元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告任雷于本判决生效之日起十日内赔偿原告魏化先4200元；二、被告徐州市铜山区水利机械化施工处于本判决生效之日起十日内赔偿原告魏化先1800元；三、驳回原告魏化先的其他诉讼请求。案件受理费550元，由原告魏化先负担440元，被告任雷负担77元、徐州市铜山区水利机械化施工处负担33元。在二审期间上诉人魏化先向法庭提交证据：1、证据名称：2019年12月25日星期四现场照片10张，证明由于施工原因没有完全排除所造成的开裂情况进一步扩大；2、证据名称:相关现场的示意图，该示意图该施工的漏水点和浴室围墙距离几乎成一体。铜山水利施工处发表质证意见认为：该组照片没有显示拍摄时间和拍摄地点，无法证明其真实性，从该证据上不能看出魏化先所陈述的浴室与施工地方成一体，据任雷讲施工地与浴室墙有一米多，也不能证明魏化先的主张。任雷的质证意见同施工处。魏化先申请证人孟某,4到庭，证实在施工之前没发现魏化先的墙有裂纹，施工后的几个月发现有裂痕，墙头和洗澡间的南墙和墙头是连在一起的。魏化先对证人证言发表质证意见认：该证人证言证实了相关开裂情况在没有施工之前是没有的，由于施工挖断了下水道及窨井没有回填土到雨季导致了院墙，院内地坪和房屋的开裂铜山水利施工处质证认为：1、该证人证言不是二审新证据；2证人在法庭陈述时当事人有为证人进行提醒和引导，所以该证人证言不能作为证据使用，该证人和魏是一墙之隔的邻居，且工程施工在两家门前，所以证人有利害关系其证言不应当予以采信。任雷的质证意见同施工处。证人孙某,4到庭证实：我第一次2017修年太阳能的时候墙是好好的，2018年魏化先又给我打电话让我给他修修太阳能的时候，发现平房顶上靠水箱跟有裂痕，我到洗澡间看地面也有裂的地方。魏化先对孙某,4的证人证言发表质证意见认为：该证人证言证实了魏化先的上诉理由及一审没有认定魏化先的浴室由于施工导致的开裂情况。铜山水利施工处质证认为：该证人证言不是新证据，跟魏化先之间属于修理关系，具有利害关系，同时该证人在2017年去魏家的时候并没有对房屋所有的地方进行检查换了管子就走了，当时没有发现开裂并不代表房屋没开裂，据魏化先讲房屋已经修建了十几年，我们去现场看房屋也比较简陋，并不是可以居住的房子，墙壁也很薄，所以证人证言并不能证明魏化先的证明目的。任雷的质证意见同铜山水利施工处。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，虽然一审法院委托鉴定机构对魏化先房屋的开裂、漏水等损坏情况的出现是否因任雷施工中挖坏该房屋大门口下水管道积水造成，二者是否存在因果关系进行鉴定，鉴定机构最终未能对上述损害情况作出鉴定结论。但本院结合本案的相关证据：任雷给付魏化先房屋开裂赔偿款600元的收条；证人孟某,4、孙某,4的证人证言及2018年5月30日后再次发现下水管道漏水，长期积水渗漏导致离漏水点约一米左右的东南墙、院内地坪进一步开裂的事实和一审法院的现场勘查情况并考虑到魏化先的建筑物已建好十几年等综合因素进行考量评定认为：一审法院综合魏化先损失的客观存在，根据公平原则和诚实信用原则，结合当地物价水平和本案实际情况，酌定魏化先东南院墙、、地坪修复费用损失为6000元并由铜山水利施工处和任雷分别按30%、70%承担赔偿责任，并无不当。三上诉人上诉理由并无证据予以支持，本院不予支持。综上，三上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人魏化先负担550元，上诉人徐州市铜山区水利机械化施工处负担50元，上诉人任雷负担50元。本判决为终审判决。审判长  陈小兵审判员  赵东平审判员  费 蜜二〇二〇年八月二十五日书记员  杨 帆