河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5578号上诉人（原审原告）：姚晓可，女，1988年7月7日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：姜光辉，河南银隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚和，男，1956年2月5日出生，汉族，住河南省汝阳县。系姚晓可父亲。上诉人（原审被告）：张志星，男，1989年11月4日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：张红献，洛阳市偃师市夏都法律服务所法律服务工作者。上诉人姚晓可因与上诉人张志星民间借贷纠纷一案，均不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。姚晓可上诉请求：1.撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初182号民事判决，依法发回重审或改判支持姚晓可的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张志星承担。事实和理由：1.关于万用金的借款本金数额，应当认定为20万元，而非17万元。2.关于张志星归还万用金本金和利息的问题，经过对浦发信用卡账单统计可知，前17期万用金本金为48214元，利息为73954.97元，17期的还贷本息合计为7186.41×17=122168.97元，一审只认定万用金本金没有认定利息，属于认定错误。3.姚晓可提供的微信记录、信用卡账单记录、通话记录等证据，可相互印证，张志星的借款是万用金借款，不是单纯的无息借贷。张志星辩称，1.姚晓可提交的录音内容有删减，不应作为证据使用。双方分手以后，姚晓可一直纠缠张志星不清。2019年11月7日，姚晓可趁张志星在外上班之际，到张志星家闹事报警以后新密市公安局牛店派出所民警通知张志星请假回家调解。在新密市公安局刘店派出所调解时，双方仅向出警民警陈述了事情的经过。在此过程中出警民警发现姚晓可在私下录音，便强令其交出手机，将录音删除。姚晓可在原审法院提交的录音中，不仅不显示张志星认可向姚晓可借款17万元的内容，而且该证据系姚晓可非法取得,不具有合法性，另外，姚晓可提交的录音明显是剪辑过的，不是双方交谈的全部内容。一审断章取义，在录音后期对话中，张志星已经将17万元陆陆续续都还了回去。全部还回去的金额，达到了22万元之多，但是一审法院没有对张志星还回去的22万元进行认可。张志星向姚晓可打款21万多元，但一审法院对该21万多元没有定性，为此，张志星请求二审法院对该录音给予重点审查核实。2.关于姚晓可向法庭提供的通过自己支付宝从1879浦发银行储蓄卡上转给张志星2万元证据问题。一审判决认定2017年6月20日姚晓可通过自己的支付宝从1879浦发银行储蓄卡上转给张志星2万元，该款项用于双方恋爱期间的生活费，但是事实根本不是这样。事实是2017年6月20日姚晓可通过支付宝从1879浦发银行储蓄卡上转给张志星2万元。该笔款项的转款时间是21:51，但是张志星在21:58就又把此款2万元给姚晓可转了回去，有张志星的转账凭证为证。从这一点就充分说明双方之间根本不存在民间借贷关系，日常账目往来频繁，不能认定张志星借用姚晓可的款项。3.关于姚晓可向法庭提供的自己通过微信从浦发银行储蓄卡上转给张志星32000元的证据问题。2017年10月12日13:34，姚晓可确实是转给张志星32000元，但是一审判决已经认定从2017年12月26日至2019年1月20日，张志星通过微信和支付宝共转给姚晓可215100元，但是该款项一审法院未进行任何处理，也没有陈述不认定的理由。一审判决让张志星承担姚晓可万用金贷款，应还款47831.03元，浦发银行信用卡应还款34998.17元，平安银行信用卡应还款43912.8元，三项合计126742元。姚晓可信用卡还款，它没有证据能够证明这些款项是张志星借用。况且这个案件所涉及的信用卡至今都在姚晓可手里，张志星就没有拿过案涉的信用卡。张志星上诉请求：1.撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初182号民事判决，依法发回重审或改判驳回姚晓可的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由姚晓可承担。事实和理由：1.一审程序严重违法。一审期间，张志星提交了证人出庭申请，但一审法院不予处理。2.一审认定事实错误。首先，姚晓可与张志星之间不存在民间借贷法律关系，双方系恋爱关系，存在经济上相互往来的情况。其次，分手后，姚晓可一直纠缠张志星，双方再无经济往来。姚晓可提交的信用卡账单仅是自己使用的，与张志星无关。而且，张志星本人也办有信用卡，且额度比姚晓可的还高，没有必要使用已经分手的女朋友的信用卡进行消费。3.一审法院适用法律错误。姚晓可辩称，1.一审法院程序合法。关于录音问题该录音是姚晓可用手机所录，并非安装非法窃听装置，录音真实合法有效，符合民事诉讼法证据规则的要求，可以作为案件证据，而且录音中可以显示张志星认可取款17万元。2.姚晓可与张志星之间存在民间借贷关系，从双方自2018年6月至2019年10月之间的微信记录，一审中已经提交有证据可以证明在2018年12月份之前张志星均能按时归还万用金借款，而且双方的交谈内容均跟借款以及信用卡还款有关，而且张志星并未明确拒绝或否认说卡不是自己所用，而且也基本上按时还款，足以证明双方在之前已经达成了张志星借用姚晓可20万万用金信用卡借款这个事实，而且该万用金并非张志星所说用于共同消费。另外，一审法院认定的万用金借款金额错误。至于浦发信用卡额度应还款42184.58元以及平安信用卡2018年12月账单显示的是41997.76元，该两笔均属于浦发及平安的额度。一审法院认定张志星应当偿还的数额与微信聊天记录内容可以相互印证，一审法院认定事实正确。姚晓可向一审法院起诉请求：1.张志星偿还姚晓可借款本息136541.79元、41426元、48560元；2．判令张志星在还清上述本息之前，信用卡开户银行收取的逾期利息、滞纳金、违约金等各项损失均由张志星承担；3．本案诉讼费由张志星承担。一审法院认定事实：2017年5月至12月姚晓可与张志星系恋爱关系，后双方分手。2017年6月开始，姚晓可名下浦发银行储蓄卡、浦发银行信用卡、平安银行信用卡，有多次提现、消费记录、未及时还款产生交易利息。姚晓可通过浦发银行万用金形式贷款200000元，2017年6月17日，浦发银行将200000元贷款发放至姚晓可尾号为1879浦发银行储蓄卡。姚晓可将该笔贷款分36期（每期7186.41元）通过浦发银行信用卡向浦发银行偿还。2017年6月20日，姚晓可通过支付宝从1879浦发银行储蓄卡上转给张志星20000元，该款项用于恋爱期间生活消费。姚晓可于2017年7月15日通过该储蓄卡转账给自己名下浦发银行信用卡15655.35元，2017年8月14日转账4161元。在2019年11月7日双方对话录音中张志星表示使用了万用金17万多块钱。张志星共偿还122168.97元。2017年10月12日姚晓可浦发信用卡上两次分别透支15000元、17500元，同日12时35分姚晓可浦发银行储蓄卡上收到17500元，12时37分收到15000元。当日13时34分姚晓可通过微信从浦发银行储蓄卡上转账给张志星32000元。此后张志星对该浦发信用卡进行透支、还款、再透支、再还款循环使用直至2019年5月。2019年5月浦发银行信用卡账单上显示应还款42184.58元，其中包含第23期万用金分期贷款7186.41元。2018年12月姚晓可名下平安银行信用卡账单显示应还金额为41997.76元，2019年1月22日姚晓可通过微信催促张志星偿还平安信用卡透支款项，张志星表示暂时没有钱，姚晓可建议张志星分期还款，张志星表示同意。2019年1月23日姚晓可将当期41997.76元账单中可分期的39897.87元分6期偿还，每期应还6968.82元。从2017年12月26日至2019年1月20日张志星共转账给姚晓可215100元，此后无转款记录。一审法院认为，姚晓可向张志星出借款项及实际使用浦发信用卡、平安两张信用卡的事实有姚晓可与张志星之间的微信聊天记录、录音、银行帐单、转账记录等予以证实，故对张志星使用姚晓可万用金贷款、两张信用卡的事实应予确认。张志星辩称不欠姚晓可钱并提交转账记录，因除涉案借款外还存在其他经济往来，且张志星存在循环使用案涉信用卡的事实，另结合双方微信聊天记录、对话录音，对该辩解不予采信。关于张志星使用万用金贷款数额，双方之间关系特殊，钱款往来长期、频繁、混乱，故结合张志星与姚晓可对话录音中张志星承认欠姚晓可万用金17万多块钱，认定张志星应当偿还姚晓可的款项为170000元，姚晓可自认张志星偿还了122168.97元，故尚欠47831.03元。关于姚晓可所称的张志星偿还17期万用金分期贷款，姚晓可的自认实际上是以认定张志星应当按期归还银行相应贷款及利息的事实为前提，属于限制自认或附条件的自认，所以，姚晓可还应当就其陈述的已经偿还17期贷款事实承担举证责任，因姚晓可并未提交证据证明该有规律还款事实，故对姚晓可该说法不予采信。关于浦发银行信用卡借款数额，2019年5月浦发银行信用卡账单上显示应还款42184.58元，减去其中包含万用金贷款7186.41元，故认定张志星使用该卡实际数额为34998.17元。关于平安银行信用卡借款数额，2018年12月账单显示应还款额为41997.76元，双方于2019年1月对其中39897.87元分6期偿还（每期应还6968.82元）形成了合意，故张志星应当偿还金额为43912.81（41997.76-39897.87＋6968.82＊6）。关于浦发银行万用金贷款及浦发信用卡逾期利息，滞纳金、违约金问题，姚晓可提供证据不能证明双方就贷款期间及使用信用卡期间所产生的逾期利息、违约金等所有费用由张志星承担作出明确约定，故仅能支持姚晓可从起诉之日2019年12月11日起按年利率6％主张利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，判决：一、张志星于判决生效后十日内向姚晓可偿还借款126742.01元及利息（以126742.01元为基数，按照年利率6％，自2019年12月11日起计算至债务清偿完毕之日止）；二、驳回姚晓可其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2349元，由姚晓可负担1054元，张志星负担1295元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：依据姚晓可的申请，本院依法开具调查令，对张志星中国银行储蓄卡（62×××28）、招商银行储蓄卡（62×××42）的流水交易明细进行了调查。根据调查的情况，张志星从姚晓可浦发储蓄卡取现后，直接存入其中国银行储蓄卡，金额共计16万元；张志星刷取姚晓可浦发银行信用卡、平安银行信用卡共计134笔，总金额为614647元，均存入张志星中国银行储蓄卡和招商银行储蓄卡中。姚晓可据此单方汇总后称张志星尚欠姚晓可561767元。张志星对此不予认可，辩称系双方共同开办星星电子产品店做信用卡套现代还业务所产生，其虽未提供相应证据，但经法庭核对，姚晓可仅计算了张志星存入自己银行卡的金额，隐瞒了张志星偿还款项的金额事实，且姚晓可在法庭多次释明后，不予解释。故，本院对姚晓可所主张张志星仍欠其561767元的事实，不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，张志星辩称其与姚晓可之间不存在民间借贷法律关系，系双方恋爱期间相互资金往来，但从查明的案件事实看，首先，张志星与姚晓可虽曾系恋爱关系，但双方资金往来过于频繁，金额巨大，明显与男女双方谈恋爱互有礼节性、自愿性的资金支出的日常行为习惯相悖离。其次，张志星对于从姚晓可储蓄卡或信用卡取现、刷卡的资金全部存入自己银行账户的行为，虽解释为双方开办星星电子产品店代办信用卡套现还款，但明显与其在庭审中陈述的“共同开店花了3万元，只是交了房租，没有营业”等内容相矛盾。复次，张志星虽在庭审中陈述浦发银行万用金的信用额度系与姚晓可做主播共同使用、开办星星电子产品店花费，但姚晓可不予认可，且在法庭释明后，张志星也未提供相应的证据予以证明，也与姚晓可提交的微信聊天、通话录音等相冲突。再次，张志星先是称姚晓可的信用卡自己未使用，后又陈述为双方的信用卡共同使用，前后矛盾。最后，从姚晓可调取的张志星的房产信息看，张志星与姚晓可恋爱期间，张志星从案外人李娟、冯鑫钟处购买了河南省洛阳市涧西区龙鳞路楷5-16号楼3-501房产一套，但张志星却对首付款来源及偿还银行贷款的来源均未予提供，其所负担的房款与张志星本人陈述的打工一个月工资两三千的收入不相匹配，却与姚晓可所称张志星用其浦发银行万用金贷款的时间接近。据此，一审法院综合双方的特殊关系、资金往来的金额以及其他证据，认定姚晓可主张的款项系张志星所借，双方成立民间借贷法律关系，并无不当。关于涉案借款数额。姚晓可主张涉案万用金贷款的利息应由张志星负担，一审法院关于借款的金额计算错误，但一方面，姚晓可陈述涉案的20万元万用金是通过转账和现金的方式支付给的张志星，但对于其中各自的数额不能准确提供，另一方面，依据最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得，并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借方相应的民事责任”的规定的立法意旨，姚晓可将信贷款项交由张志星使用，违反了金融管理法规的相关规定，自身具有过错，应承担相应的过错责任。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，鉴于姚晓可与张志星特殊的关系，姚晓可在案件审理过程中有意回避和隐瞒相关事实的情形，以及张志星与姚晓可双方资金往来跨度时间久、资金巨细不等、偿还款项相互交叉等事实，结合现有证据和查明的案件事实，一审认定张志星偿还姚晓可的借款金额，并无错误，应予维持。对于双方其他款项往来，不予处理。综上所述，姚晓可、张志星的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4853元，由姚晓可负担2018元，张志星负担2835元。本判决为终审判决。审判员  李文兵二〇二〇年八月十一日书记员  冯维维