青海省西宁市湟中区人民法院刑事判决书（2020）青0122刑初89号公诉机关西宁市湟中区人民检察院。被告人张元建，男，1965年3月23日出生于湖南省岳阳市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，住湖南省汨罗市，现住青海省西宁市。2019年9月8日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，2020年1月14日被取保候审，2020年8月11日经本院决定逮捕，现羁押于湟中区看守所。辩护人邢志，青海朔山律师事务所律师。被告人黄柏飞，女，1975年10月1日出生于湖南省岳阳市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，住湖南省汨罗市，现住青海省西宁市。2019年9月8日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，2020年1月14日被取保候审，2020年8月11日经本院决定逮捕，现羁押于湟中区看守所。辩护人马秀能，青海朔山律师事务所律师。被告人陈果，男，1989年6月9日出生于四川省资阳市安岳县，公民身份号码×××，汉族，中专文化，户籍地四川省资阳市安岳县，现住青海省西宁市。2019年9月8日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年10月13日被取保候审，2020年8月11日经本院决定逮捕，现羁押于湟中区看守所。指定辩护人张永鹏，青海云谷律师事务所律师。西宁市湟中区人民检察院以湟检公诉刑诉〔2020〕86号起诉书指控被告人张元建、黄柏飞犯非法经营罪，被告人陈果犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，于2020年4月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市湟中区人民检察院指派检察员寇才吉出庭支持公诉，被告人张元建及其辩护人邢志，被告人黄柏飞及其辩护人马秀能，被告人陈果及其指定辩护人张永鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。西宁市湟中区人民检察院指控：2019年9月2日，被告人张元建伙同黄某某（在逃，具体姓名不详）驾驶×××号大众越野车在青海省贵德县的多个香烟零售店非法收购大量香烟，后在贵德县河东加油站将收购的香烟转运至被告人陈果驾驶的×××号货车中，陈果驾车从贵德将黄某某等收购的香烟沿宁贵高速（途径湟中区）运输回西宁市城北区。在西宁市城北区，黄某某等人将陈果驾驶的×××号货车中的香烟转移至黄某某等驾驶×××号大众越野车中，支付陈果500元运费后离去。2019年9月6日，被告人张元建、黄柏飞伙同黄某某（在逃，具体姓名不详）三人在青海省贵德县的多个香烟零售店非法收购大量香烟。次日，被告人陈果驾驶×××号货车从西宁到贵德县，在贵德县从张元建等所驾驶的×××号大众越野车内将香烟转运至陈果驾驶的货车中，从贵德运往西宁方向，张元建驾车同行返回。湟中区公安局经侦大队民警获悉线索后在湟中区上新庄收费站守候，当张元建等人通过该收费站时因车辆众多放弃抓捕，后跟踪至西宁市××区。香烟32位激光喷码经海南州贵德县烟草专卖局查证系贵德县世义德交通商店等13家客户所有。经西北烟草质量监督检测站对查获的香烟进行鉴定系真烟，经中国烟草总公司青海省公司对查获的香烟进行了价格认定，查获的云烟、白沙、兰州等18个品牌香烟1543条价格共计129650元。被告人张元建、黄柏飞、陈果归案后如实供述了所犯罪行。为证实上述指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人颜×等人的证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等相关证据。公诉机关认为，被告人张元建、黄柏飞未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，价值129650元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈果明知是犯罪所得及其产生的收益而予以转移，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应以掩饰隐瞒犯罪所得收益罪，追究其刑事责任。被告人张元建、黄柏飞、陈果具有坦白情节，并自愿认罪认罚，建议判处被告人张元建、黄柏飞有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金，可适用缓刑。建议判处被告人陈果拘役，并处罚金，可适用缓刑。被告人张元建及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，但辩护人提出如下辩护意见：一，本案中没有造成社会危害性，所有的香烟均已查扣；二，根据抓获经过，9月7日晚上22点的时候，就将三被告人截获拦截了，到了8号早晨1点的时候，口头传唤到了湟中区公安局，具有主动性和自愿性；三，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”的规定，只有在被告人有违法所得的情况下，才判处罚金。被告人黄柏飞及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，但辩护人提出如下辩护意见：根据案卷材料及当庭查明的事实，黄柏飞在便利店刷取信用卡中的一万元帮助张元建和黄某某购买了香烟，应充分考虑黄柏飞在非法经营案中所起的地位以及其出资相对应的价值，对其进行处罚。被告人陈果及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，但辩护人提出如下辩护意见：第一起事实中被告人陈果对所载货物的属性不知情，在第二起事实中陈果有所怀疑，但装香烟的袋子上没有注明是香烟，陈果只是怀疑并不能确定是收购的香烟，在黄某某没有被抓获的情况下，仅凭陈果一人的陈述是证据不足的情形。另被告人陈果具有坦白的情节，如实供述，当庭自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，在庭审中自愿认罪，系初犯、偶犯，没有前科劣迹，犯罪情节较轻，建议法庭对陈果免除处罚或单处罚金。经审理查明：2019年9月2日15时左右，黄某某（在逃，具体姓名不详）联系被告人陈果让其去贵德县帮其拉货，当天19时许被告人陈果到达贵德县中国石油加油站附近等候。被告人张元建伙同黄某某驾驶×××号大众牌越野车在青海省贵德县的多个香烟零售店非法收购大量香烟，后在加油站将收购的香烟转运至被告人陈果驾驶的×××号长安牌微型双排货车中，陈果驾车载黄某某从贵德县将黄某某、张元建收购的香烟沿宁贵高速（途径湟中区）运输回西宁市城北区。在西宁市城北区，黄某某、张元建将陈果驾驶的×××号货车中的香烟转移至张元建驾驶的×××号大众越野车中，黄某某支付陈果500元运输费后离去。2019年9月6日，被告人张元建、黄柏飞伙同黄某某（在逃，具体姓名不详）三人在青海省贵德县的王×经营的帝景超市、徐红芳经营的世义德交通综合超市等多个香烟零售店非法收购大量香烟。次日，黄某某联系被告人陈果，让其到贵德县帮其拉运干货，陈果驾驶×××号长安牌微型双排货车从西宁市前往贵德县，在贵德县从张元建等所驾驶的×××号大众越野车内将蛇皮袋、纸箱包装的香烟转运至陈果驾驶的货车中，期间被告人陈果下车帮忙装车时其根据包装的形状及重量怀疑是香烟，但依旧和黄某某同车从贵德运往西宁市方向参与了运输，张元建驾车同行返回。湟中区公安局经侦大队民警获悉线索后在湟中区上新庄收费站守候，当张元建等人通过该收费站时因车辆众多放弃抓捕，后跟踪至西宁市城北区朝阳东十字时黄某某让陈果停车，黄某某下车后让陈果过了十字左拐等他，陈果按其要求过了十字左拐等候黄某某时被前来的民警抓获，当场查获香烟1543条。香烟32位激光喷码经海南州贵德县烟草专卖局查证系贵德县世义德交通商店等13家客户所有。经西北烟草质量监督检测站对查获的香烟进行鉴定系真烟，经中国烟草总公司青海省公司对查获的香烟进行了价格认定，查获的云烟、白沙、兰州等18个品牌香烟1543条价格共计129650元。上述事实，被告人张元建、黄柏飞、陈果在庭审过程中供认不讳，且有物证，受案登记表，到案经过，户籍信息，扣押清单，扣押决定书，中国农业银行商户存根，无违法犯罪记录证明，委托保管涉案物品报告书，青海省烟草专卖局证明，贵德县烟草专卖局批量更新客户信息，青海省烟草专卖局证明，证人颜×、李×1、李×2、王×、孔×、蔡×、杨×的证言，被告人张元建、黄柏飞、陈果的供述与辩解，西北烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、青海省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、湟中区烟草专卖局卷烟核价表，电子证物检查笔录，辨认笔录，视听资料等证据予以证实，足以认定。关于被告人张元建的辩护人提出的本案没有造成社会危害，所有香烟均已查扣的意见，经查，第二起中的香烟确已查扣，但因黄某某尚未抓获，张元建与黄某某第一起收购的香烟销往何处无从查起，且张元建等人违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草，违反了社会主义市场经济秩序，具有社会危害性，该意见本院不予采纳。辩护人提出的张元建经口头传唤，主动前往湟中区公安局接受讯问，具有主动性和自愿性的意见，张元建在接受公安机关的询问和庭审过程中并未如实供述所犯全部罪行和同案犯的犯罪事实，其具有主动性和自愿性的意见本院不予采纳；关于罚金的辩护意见，在第一起事实中其售出金额及获利情况无法查清，第二起事实中香烟未被售出即查获，未获利，无法计算违法所得，故对其辩护意见予以采纳。关于被告人黄柏飞的辩护人提出的应按照黄柏飞在共同犯罪中的作用、地位及出资相对应的价值对其处罚的意见，根据三被告人的供述、辨认笔录、监控视频等证据，可以印证，被告人黄柏飞积极参与收购香烟并出资的事实，黄柏飞与张元建作用相当，不宜区分主次，但现有证据证明被告人黄柏飞只参与了第二起的非法收购香烟，故应按其参与的犯罪事实对其定罪量刑。关于被告人陈果提出的第一起时被告人陈果不知情，在第二起中陈果只是怀疑并不能确定是收购的香烟，在黄某某未被抓获的情况下，属于证据不足的情形的意见，根据被告人陈果的供述，第一起时其虽不知情，但是其在第二起中帮忙装车时其根据货物形状及重量怀疑是香烟，其作为驾驶人，应当检查货物，且其心理上已猜到可能就是香烟，其明知香烟属于专卖品，并在其驾驶的车辆上查获香烟，不属于证据不足的情形，该意见本院不予采纳。本院认为，被告人张元建、黄柏飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法从多处香烟零售店购买香烟欲赚差价出售，价值达129650元，被告人张元建、黄柏飞的行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控被告人陈果犯掩饰隐瞒犯罪所得收益罪的罪名不当，应予纠正；被告人陈果明知是他人非法收购香烟，其运输行为已构成非法经营罪，但其在共同犯罪中起次要作用，对其以非法经营罪的从犯论，其犯罪情节较轻，主观恶性较小，系初犯、偶犯，自归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，自愿认罪认罚，并签字具结，具有悔罪表现，依法予以从轻处罚。被告人张元建、黄柏飞当庭如实供述部分犯罪事实，庭前签字具结，对以上二被告人酌情予以从轻处罚。但被告人张元建、黄柏飞违反国家烟草专卖规定，在没有经营许可证的情况下，非法经营国家特定调控物资，扰乱市场正常秩序，情节严重，且被告人张元建、黄柏飞在以上事实中均起主要作用，系主犯，故对其适用缓刑的建议本院不予采纳。根据对被告人陈果的社会调查结果，对其适用缓刑的建议本院亦不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及三被告人的认罪、悔罪态度，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张元建犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月11日起至2021年10月3日止。）被告人黄柏飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月11日起至2021年4月3日止。）被告人陈果犯非法经营罪，判处拘役四个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月11日起至2020年11月4日止。）二、随案移送扣押的手机三部、银行卡三张，留作证据保存；扣押的×××号大众越野车、×××号长安牌微型双排货车、行驶证两本及车钥匙两把依法返还车辆所有人，驾驶证依法返还，湟中区烟草专卖局代为保管的涉案云烟、白沙、兰州等18个品牌香烟1543条，依法予以没收，并由西宁市湟中区公安局依法处理，处理所得款项依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省西宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长 虎世森审判员 马成花人民陪审员 王海霞 二〇二〇年八月十一日书记员 姚延萍本案所适用的法律条款（摘要）《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。