浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终191号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周福苗，男，1965年12月10日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2018年8月3日被诸暨市公安局取保候审，经诸暨市人民检察院决定，于2019年8月20日被取保候审。 上诉人（原审被告人）周小勇，男，1977年11月12日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。2005年3月7日因犯妨害公务罪被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑八个月。因本案于2018年8月3日被诸暨市公安局取保候审，经诸暨市人民检察院决定，于2019年8月20日被取保候审。 上诉人（原审被告人）徐保锋，男，1975年7月7日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。2014年8月4日因犯寻衅滋事罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2018年8月3日被诸暨市公安局取保候审，经诸暨市人民检察院决定，于2019年8月20日被取保候审。 辩护人王晓辉，浙江金道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周英瑜，男，1973年12月20日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2018年8月3日被诸暨市公安局取保候审，经诸暨市人民检察院决定，于2019年8月20日被取保候审。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人周福苗、周小勇、徐保锋、周英瑜犯非法占用农用地罪一案，于2020年6月22日作出（2019）浙0681刑初1105号刑事判决。原审被告人周福苗、周小勇、徐保锋、周英瑜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。2020年7月1日，上诉人周福苗、周小勇、周英瑜向本院提出撤回上诉申请。本案现已审理终结。 原审判决认定： 2017年10月，被告人周福苗、周小勇、徐保锋、周英瑜四人经商谋寻找地块囤积风化岩用于出售谋利，被告人周福苗遂电话联系周建定，并向周建定租用位于诸暨市××镇××村地块，征得周建定同意后，由被告人周福苗出资10万元，占股五成，并负责财务、记账等工作，被告人周小勇出资6万元，占股三成，并负责从义乌联系倾倒风化岩业务，被告人徐保锋、周英瑜各出资2万元，分别占股一成，并负责看管场地，统计倾倒风化岩的车数、收票工作。自2017年11月起，被告人周福苗、周小勇、徐保锋、周英瑜从义乌苏溪运输风化岩至诸暨市××镇××村地块倾倒、堆放，并以80元每车的价格收取倾倒费，共计700余车，非法获利人民币5.6万余元，倾倒面积达5920平方米，其中基本农田面积为5311平方米（合7.9665亩），其他农用地为609平方米（合0.9135亩）。经绍兴市耕地质量鉴定小组鉴定，涉案地块耕地种植条件损毁程度为重度。2018年8月2日，被告人周福苗、徐保锋、周英瑜经民警电话通知后，主动到诸暨市公安局安华派出所投案，并如实供述了主要犯罪事实，同月3日，被告人周小勇经民警电话通知后，主动到诸暨市××队投案，并如实供述了主要犯罪事实。被告人周福苗、周小勇分别于2018年8月3日、同月7日向诸暨市公安局退缴人民币60000元、22000元。四被告人对堆放的风化岩进行清理。被告人徐保锋于2014年8月4日因犯寻衅滋事罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年。本次犯罪系累犯。 原审判决确认了相应证据。 原审根据上述事实及相关法律规定，认为周福苗、周小勇、徐保锋、周英瑜的行为均已构成非法占用农用地罪，且系共同犯罪。被告人徐保锋在原故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人周福苗、周小勇、徐保锋、周英瑜犯罪后能自首，且退缴违法所得，并积极清理非法占用的农用地，予以从轻处罚。根据被告人周福苗、周小勇、周英瑜的犯罪事实，情节和危害后果，综合予以评价并对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周福苗犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、被告人周小勇犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）；三、被告人徐保锋犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）；四、被告人周英瑜犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）；五、被告人周福苗、周小勇退缴在诸暨市公安局的违法所得人民币56000元予以没收，由诸暨市公安局上缴国库，剩余款项由诸暨市公安局依法处理。 徐保锋上诉及辩护人提出：1.涉案地块系荒山,依法不能改造为基本农田，事实上也没有改造为基本农田，即使推定该地块为其他农地，上诉人徐保锋的行为也没有达到刑事立案标准；2.即使涉案地块系基本农田，上诉人徐保锋对此亦不知情，主观上没有犯罪故意，客观上没有造成严重危害后果，依法可以不作为犯罪处理；3.一审法院根据起诉书的指控认定上诉人徐保锋系累犯，并在此基础上判决有期徒刑，定性与量刑的逻辑顺序存在错误；4.一审法院把成立共犯的理由作为否定从犯的依据错误，上诉人徐保锋在本案中仅起到次要、辅助作用，所占份额及获利比例小，应认定为从犯；5.对上诉人徐保锋适用非监禁刑或判处缓刑能取得更好的法律效果和社会效果，更好体现罪责刑相适应的原则。 原审认定被告人周福苗、周小勇、徐保锋、周英瑜非法占用农地的事实，有经原审庭审质证、认证的周建定、何幼珍的证言，公示牌，接受证据材料清单、国有土地使用权挂牌出让公告、建设用地规划许可证、土地征用方案表决，诸暨市安华镇土地利用总体规划资料，验收材料，诸暨市土地利用总体规划局部图，立案呈批表，土地违法案件移送报告，辨认现场笔录及照片，询问笔录及照片，土地违法案件调查报告，建设用地管制区占用情况表，土地面积量算报告，土地（矿产）违法案件处理征询审查意见，耕地种植条件损毁程度鉴定意见，（2005）浦刑初字第110号刑事判决书、（2014）浙金刑一终字第280号刑事裁定书，执法暂扣款票据，到案经过，人口信息，身份证复印件，被告人周福苗、周小勇、徐保锋、周英瑜的供述和辩解及照片、视频录像、复垦账单明细等证据予以证明，足以认定。 关于上诉人徐保锋及辩护人的上诉意见，经查：1.诸暨市人民政府已于2017年4月在诸暨市××镇××村设立诸暨市永久农田保护区公示牌，对勤荣村永久基本农田保护区四至范围予以公示，涉案地块属于基本农田范围。2.上诉人周福苗从周建定处租用诸暨市××镇××村涉案地块，并与上诉人徐保锋、周小勇、周英瑜在该地块倾倒风化岩，经绍兴市耕地质量鉴定小组鉴定，该地块现状已无耕地迹象，耕地种植条件损毁程度为重度，客观上已造成了耕地大量毁坏的事实。上诉人周福苗、周小勇、徐保锋、周英瑜对占用耕地改变被占用土地用途是违反土地管理法规的行为，及对于占用耕地改作它用会造成大量耕地等农用地被毁的结果应当明知，一审法院认定各上诉人均构成非法占用农用地罪，并无不当。3.上诉人徐保锋于2014年8月4日因犯寻衅滋事罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。4.上诉人徐保锋出资2万元，占股1成，并负责看管场地，统计倾倒风化岩的车数、收票工作，与其余上诉人分工负责，相互配合，根据其在共同犯罪中的地位作用，不应认定为从犯。 本院认为，上诉人徐保锋、周福苗、周小勇、周英瑜违反土地管理法规，非法占有耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪，且系共同犯罪。上诉人徐保锋在原故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人周福苗、周小勇、徐保锋、周英瑜犯罪后能自首，且退缴违法所得，积极清理非法占用的农用地，依法予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确,审判程序合法。原判根据各上诉人的犯罪事实、情节、危害后果、悔罪态度，对各上诉人量刑得当。上诉人徐保锋主张其不构成犯罪，即使构成犯罪亦要求从轻处罚适用缓刑的上诉意见，理由不足，本院不予支持。上诉人周福苗、周小勇、周英瑜申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零八条之规定,裁定如下: 一、准许上诉人周福苗、周小勇、周英瑜撤回上诉; 二、驳回上诉人徐保锋的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵启龙 审判员  翟金源 审判员  韦 玮 二〇二〇年八月十三日 书记员  鲁 易