广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3073号上诉人（原审被告）：刘连驱，男，汉族，1967年2月13日出生，住广东省博罗县泰美镇镇府宿舍****。身份证号码442************814。委托诉讼代理人：陈镜明，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄飞鹏，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：游和海，男，汉族，1974年5月1日出生，住广西资源县******************。身份证号码452************936。委托诉讼代理人：王胜，广东允升律师事务所律师。原审第三人：李仲谋，男，汉族，1964年11月10日出生，住广东省东莞市南城区*******。身份证号码441************719。上诉人刘连驱因与被上诉人游和海、原审第三人李仲谋建设工程施工合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2019）粤1322民初3984号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.改判上诉人向被上诉人支付工程款139387元；2.改判原审判决中的利息以78613元为基数计算；3.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人已支付被上诉人工程款139387元，本案所涉剩余工程款应为78613元。根据（2016）粤1322民初第230号判决书与（2016）粤13民终第2255号判决书中判决内容显示：“一、限被告游和海在判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告唐运钦136242.4元；被告李仲谋被告刘连驱对上述款项承担连带赔偿责任。”“本案受理费2651元，由被告游和海、李仲谋、刘连驱负担1450元。在此人身损害赔偿纠纷案中，原审与终审法院判决均认定了游和海与唐运钦存在雇佣关系，而对于唐运钦的人身损害赔偿责任认定游和海承担70%的过错责任。法院判决该房屋建设的受益人李仲谋与工程承包人刘连驱承担连带赔偿责任是出于保障受伤人员作为弱势群体的考虑，防止理应承担赔偿责任的游和海逃避其所应承担的责任。《中华人民共和国民法总则》规定，负连带赔偿责任的连带责任人在履行全部责任后有向其他连带责任人追偿的权利。根据（2017）粤1322执1414号执行裁定书和协助执行通知书内容显示：“本案在执行过程中，经查，被执行人游和海在被执行人刘连驱处有工程款139387元……提取/扣划被执行人游和海在被执行人刘连驱处的工程款139387元到博罗县人民法院……以清偿本案债务。”在此执行案中，上诉人已经履行了本该由被上诉人履行的赔偿责任，且裁定书中也写得很清楚，该履行款项是被上诉人游和海在上诉人刘连驱处的“工程款”。所以，上诉人认为，对于剩余的未支付给被上诉人的工程款项218000元理应扣减已被法院执行的赔偿给被上诉人所雇佣的唐运钦的139387元。即上诉人刘连驱剩余78613元工程款未支付给被上诉人游和海。二、利息的计算基数应为78613元。根据广东人人民法院案款收据显示，在2017年12月27日，上诉人刘连驱已经被博罗县人民法院直接扣划被上诉人游和海在上诉人刘连驱处的工程款139387元，而此时剩余的工程款尾款为78613元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程款之日交付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工阶段文件之日；（三）建设工未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故本案应以被上诉人起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算，而以78613元为基数。综上，原审判决认定事实错误，判处结果有失公允，为此，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。被上诉人辩称：一审判决事实认定清楚，证据确实充分，请求维持原判，驳回上诉。对于上诉人庭前提交的证据我方认为不属于新证据，这些证据材料的形成时间都在2017年，上诉人在一审中没有提交给法庭，属于不诚信行为，请求法庭不予采纳。而且关联性与本案，没有直接的关系，建议上诉人另行起诉。一审原告向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠原告的工程款218000元；2.被告支付拖欠原告218000元工程款利息（从2016年8月开始，按照中国人民同期同类贷款利率计算，至起诉时止共38476.25元）3.本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月份，被告刘连驱承包了第三人李仲谋位于博罗县******雷公峡的别墅工程，并将别墅主体框架等工程分包给原告游和海。原、被告双方未订立书面的建设工程合同，口头约定工程价格为638000元。原告完成别墅主体框架工程后被告及第三人进行了验收。现被告共向原告支付了工程款420000元，关于剩余工程款，被告表示案涉别墅中有关门的后续工程原告未完成，别墅出现天沟漏水、四周爆裂的质量问题，需原告进行完工及修缮，且业主还未与其结账，遂未与原告就工程尾款进行对账结算。关于案涉工程质量问题，原告称其已经去修复过了，且第三人已经入住两年左右，已经过了保修期，不应由原告承担维修责任。另查，案涉别墅已交付第三人使用。第三人发包给被告的工程价格为1650000元，第三人述称因案涉工程未完工，且出现质量问题，因此未与被告进行结算。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。本案的争议焦点有：一、案涉别墅关于门的后续工程是否由原告承担，进而案涉工程是否已经竣工？二、案涉工程是否存在质量问题，责任由谁承担？三、原告诉请的利息应否支持，如何计算？关于争议焦点一，被告辩称原告未完成案涉别墅关于门的后续工程，即案涉工程未完工，但未提交证据证明该部分工程包含在由原告承建的分包工程范围内，应承担举证不能的法律后果。故在被告未提交证据且无其他相关证据佐证被告辩解情况下，一审法院认定案涉工程已竣工。关于争议焦点二，被告辩称案涉工程存在天沟漏水、四周爆裂等质量问题，应由原告进行修复，但未提供相关证据证明质量问题具体情况及修复所需费用等情况，亦未在本案中提出书面反诉，故本案对该问题不予处理，被告可另行起诉主张权利。综上对焦点一、二的分析，案涉工程已竣工且已交付第三人使用，有关工程质量问题本案中不做处理，故剩余工程款已达支付条件。被告系与原告成立建设工程合同关系，被告以第三人未支付其工程款为由拒不支付原告剩余工程款，不符合法律规定，对该抗辩理由不予采纳。因原、被告双方确认工程价格为638000元，被告已支付420000元，故现原告请求被告支付剩余工程款218000元，一审法院予以支持。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程款之日交付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工阶段文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，原、被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，工程价款亦未结算，且各方当事人均未提交证据证明案涉工程交付的具体时间，故一审法院认定自起诉之日即2019年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计息；自2019年8月20日起至款项付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：被告刘连驱在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告游和海支付工程款人民币218000元及利息（以218000元为基数，自2019年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5148元（原告预交4998元，欠交150元），由被告刘连驱负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下新证据：1.（2017）粤1322执1414号执行裁定书。2.（2017）粤1322执1414号协助执行通知书（刘连驱）。3.（2017）月1322执1414号执行裁定书（农商银行）。4.结算业务委托书。5.广东省人民法院案款收据。证明：上诉人已经垫付了139387元的工程款，应当从本案中扣除。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，游和海、唐运钦、李仲谋、刘连驱、刘跃军侵权责任纠纷一案，向博罗县人民法院起诉诉讼，案号为：(2016)粤1322民初230号民事判决。经博罗县法院审理认为：被告游和海作为房屋承建的包工头，没有建筑房屋的相关资质，并且雇请原告唐运钦等在其承建的工地上做工，由此产生了雇用关系。游和海及工人在存在安全隐患的场地生产施工，导致原告在施工过程中不慎受伤，被告游和海没有尽到安全保障的义务，其应承担70%的主要责任。原告唐运钦并非专业技术人员，其作为完全民事行为能力人，在从事雇用活动时，在未确保安全情况下施工，具有疏忽大意的过错，应承担30%的次要责任。被告李仲谋是该房屋建设的受益人，其作为发包人，雇请没有建筑房屋相关资质的被告刘连驱修建房屋，而被告刘连驱又将工程分包给被告游和海。博罗县法院判决：限被告游和海在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告唐运钦136242.4元；被告李仲谋、被告刘连驱对上述款项承担连带赔偿责任。驳回原告的其他诉讼请求。游和海不服博罗县人民法院(2016)粤1322民初230号民事判决，向本院提起上诉，本院经审理于2016年12月30日作出民事判决：驳回上诉，维持原判。还查明，博罗县法院于2017年12月25日作出《执行裁定书》：“提取/扣划被执行人游和海在被执行人刘连驱处的工程款139387元到博罗县人民法院（开户名称：博罗县人民法院；账号：7185********）。以清偿本案债务。”本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：刘连驱主张另案其已付的人身损害赔偿款项抵扣本案的工程价款是否应当支持的问题。具体判析如下：博罗县法院于2017年12月25日作出《执行裁定书》已经发生法律效力，依据该裁定内容：应当提取/扣划被执行人游和海在被执行人刘连驱处的工程款139387，即本案所认的游和海和刘连驱之间的工程款债务218000元，已经被生效的执行裁定先行提取/扣划139387元用于清偿（2016）粤1322民初第230号判决书所认的债务。因此，上诉人刘连驱请求另案的人身损害赔偿款项139387元用于抵扣本案的工程价款218000元，即剩余78613元（218000元-139387元），具有事实依据，应当予以支持。综上，上诉人的上诉请求部分有理，有理部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予维持，鉴于二审上诉人刘连驱提供新证据，导致二审改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、变更博罗县人民法院（2019）粤1322民初3984号民事判决为：刘连驱在本判决发生法律效力之日起十日内，向游和海支付工程款人民币78613元及利息（以78613元为基数，自2019年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回游和海的其他诉讼请求。二审受理费用5148元，由上诉人刘连驱负担1857元，由被上诉人游和海负担3291元。当事人多预交的部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年八月二十四日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；