江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣02刑终61号原公诉机关乐平市人民检察院。上诉人（原审被告人）洪燕平，女，1974年1月5日出生，汉族，福建省福州市人，初中文化，无业，住福州市闽侯县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月25日被抓获归案，同年7月29日被刑事拘留，8月30日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人王昱松，江西景之元律师事务所律师。乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人洪燕平犯诈骗罪一案，于2018年3月13日作出（2017）赣0281刑初175号刑事判决，宣判后，原审被告人洪燕平不服提出上诉。本院于2018年6月19日以原判认定上诉人洪燕平犯诈骗罪事实不清，证据不足为由裁定发回重审。乐平市人民法院依法另行组成合议庭，于2019年9月16日作出（2018）赣0281刑初321号刑事判决，认定被告人洪燕平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元，并责令被告人洪燕平于判决生效后一个月内退赔被害人朱某人民币191.686万余元、退赔被害人翁某1、翁某2人民币817.73万元。宣判后，原审被告人洪燕平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案，景德镇市人民检察院指派检察员余凡、检察官助理陈抚娟出庭履行职务，上诉人洪燕平及其辩护人王昱松到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2012年至2014年期间，被告人洪燕平使用虚假的黄某甲或者黄某乙身份，取得被害人朱某、翁某1等人的信任，多次以做生意需要资金周转为由，以高额利息为诱饵，共诈骗被害人朱某人民币191.686万元，诈骗被害人翁某1、翁某2人民币817.3万元。原判认为，被告人洪燕平以虚假身份借款的方式欺骗他人，诈骗翁某1、翁某2人民币817.3万，诈骗朱某191.686元，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处,遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人洪燕平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；责令被告人洪燕平于判决生效后一个月内退赔被害人朱某人民币191.686万余元，退赔被害人翁某1、翁某2人民币817.73万元。上诉人洪燕平及其辩护人提出:（1）本案一审补充的两份审核报告应属于鉴定意见而并非书证，一审法院错误将其视为书证，剥夺了其申请重新鉴定的权利。（2）证人凃某在庭审时的证言未被采用导致事实认定存在瑕疵，洪燕平可以使用其持有的香港身份证出入关口，原判认定洪燕平使用的香港身份证系伪造证据不足。（3）本案的证据即审核报告计算出的金额与其他证据反映的情况有矛盾，审核报告认定洪燕平欠朱某191.686万元，与朱某的陈述及借条、还款计划书表明的285万元相差甚大；翁某1、翁某2两人的报案金额只有490万元，但审核报告认定上诉人欠两人817.3万元，金额差距巨大，不应作为断案依据。（4）上诉人与朱某、翁某1、翁某2之间是一般的民间借贷关系，上诉人没有以非法占有为目的向朱某等人借款，不可能仅因一张香港身份证就获取他人信任，借到大笔金额的资金，也不会在事后补打借条，且朱某等人一直知道上诉人的真实身份，不应被认定为诈骗罪，希望二审法院改判上诉人无罪。景德镇市人民检察院的出庭意见认为:（1）本案犯罪事实有上诉人洪燕平的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、借条及银行流水等予以证实，上诉人洪燕平以非法占有为目的，利用虚假身份并虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。（2）洪燕平的上诉理由不能成立。①上诉人的多次笔录中都有提到其香港身份证是在深圳花钱找人办理的，其只支付了十万余元并提供了一张照片，依据香港《入境条例》，上诉人洪燕平不符合申请香港永久居民的申请条件，由此可以认定该证件是虚假的。②朱某是否知道上诉人的真实身份，证据不足。③证明洪燕平诈骗金额的两份审核报告是由有资质的会计事务所根据公安机关出具的相关证据进行审计得出的，整个过程公正客观，程序合法，可以作为证据使用。④上诉人洪燕平否认其犯罪事实，没有相关证据印证。因此，上诉人洪燕平的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2012年至2014年期间，上诉人洪燕平使用不属于其真实身份的黄某甲或者黄某乙的虚假身份，多次以做生意需要资金周转为由，以高额利息为诱饵，诈骗被害人朱某人民币191.686万元，诈骗被害人翁某1、翁某2人民币817.3万元。被害人朱某向公安机关报案后，公安机关于2016年7月25日将洪燕平抓获归案。上述事实，有下列证据予以证实：（一）书证1、江西永信会计师事务所有限公司关于朱某与黄某甲往来账目清理情况的审核报告，证明朱某转账给洪燕平600.5万元，洪燕平转账给朱某408.832万元，两抵后洪燕平欠朱某人民币191.668万元。2、江西永信会计师事务所有限公司关于翁某1、翁某2、王某甲与洪燕平往来账目清理情况的审核报告。证明翁某1、翁某2等人转入资金1297.3万元给洪燕平所控的凃某账户，洪燕平通过凃某账户还款480万元，两抵后洪燕平仍欠817.3万元。3、洪燕平于2015年2月8日出具给翁某1的还款协议，证实洪燕平在真实身份暴露后重新向被害人翁某1出具了欠款600万元的还款协议。4、中国工商银行股份有限公司福州南门支行的借记卡账户历史明细清单，证实由洪燕平操控的凃某账户与朱某、翁某1等人的资金往来流水情况，洪燕平控制朱某等人的网银卡期间，由洪燕平将朱某的资金转移到其他朱某不认识的人（戴某）账户。5、公安机关依法收集的2012年12月13日以姓名黄某乙向翁某1借款260万元、2012年12月13日以姓名黄某乙向翁某1借款190万元、2014年9月5日以姓名黄某乙向翁某2借款240万元、2014年9月23日以姓名黄某甲向朱某借款285万元的借条，证实洪燕平以黄某乙、黄某甲的虚假身份向被害人朱某、翁某1借款等人出具借条的事实。6、公诉机关出具的黄某乙香港居民身份证复印件，证实洪燕平冒用了黄某乙的香港居民身份证。7、公安机关出具的户籍证明，证实洪燕平1974年1月5日出生，汉族，福建省福州市人，住福州市闽侯县。8、公安机关出具的《受案登记表》、《抓获经过》、《情况说明》，证实被害人朱某于2015年8月4日上午9时向乐平市公安局刑警大队报案称被一名冒名为黄某乙的女子以做生意资金周转为名诈骗285万元。乐平市公安局经过调查发现洪燕平有重大作案嫌疑，将其列为网上逃犯追逃。2016年7月25日福州市公安局温泉派出所民警接红色指令在福州市鼓楼区中国农业银行福建分行营业部抓获了在逃人员洪燕平，并临时羁押于福州市第二看守所，乐平市民警于2016年7月29日将洪燕平带回并羁押于景德镇市看守所。（二）证人证言1、证人凃某的证言，其在2010年下半年通过朋友认识自称黄某甲的人，她说自己做外贸生意并且和银行的朋友很熟悉，要贷款比较方便。2011年上半年，其介绍了其妻子的表哥朱某和黄某甲认识，之后朱某通过黄某甲的帮忙在福州工行贷了200万元款做生意，之后其和朱某都比较相信黄某甲的能力，其二人的工商银行卡都放在黄某甲那里走流水。2014年下半年其才听朱某说黄某甲向他借了几百万，利息也没有还，其之前并不知道朱某借钱给黄某甲的事。其也是图黄某甲的利息高，才借钱给她。其是在2013年底去黄某甲老家玩，听到有人叫她燕平，就问黄某甲，她说在香港做生意就是用黄某甲的名字。其当时比较信任黄某甲，就也没有在意。因为朱某之前借钱给洪燕平的欠条上，都是写得黄某甲的名字，朱某知道黄某甲真名叫洪燕平后，找到洪燕平让她重新打了签名为洪燕平的欠条，事后朱某为了放心就让其签了个担保人。2、证人张某的证言，其是通过姐夫凃某认识了黄某甲，黄某甲说自己很有实力，同福州的工商银行高层很熟，可以做资金过桥，就是倒贷，给其9分的利息。因为凃某是其姐夫，所以其就相信了黄某甲。一开始，黄某甲都如期还本金利息的，每次转款都是打到凃某的工商银行账号。凃某又将这账号网银卡和密码都给了黄某甲使用，这样做也是为了让其和朱某放心。其听朱某说那时他将自己的银行卡放在洪燕平身上在银行走流水，过了两年左右才把卡从洪燕平处拿回来，凃某的卡也一直放在洪燕平处，其每次借给黄某甲的钱都是转到凃某的卡上。到了2014年3月，黄某甲借了三千万左右，在2014年5月还了一千万，还欠其一千多万。到了2014年3月，黄某甲借了三千万左右，在2014年5月还了一千万，还欠其一千多万。2014年9月份其再让洪燕平还钱，她说将钱全部投到非洲去做红木生意了，其、朱某、凃某几人有些担心，就把凃某那个账号的流水其几个人把凃某那个账号的流水打出来，发现黄某甲收到其几人的钱后，根本没有做生意，就是拆东墙补西墙，比如收到朱某的钱后就转给其和凃某，收到其的钱就转给朱某和凃某，其几个人就开始害怕了。2014年11月，其的朋友林某甲告诉其黄某甲的名字是假的，其、凃某、齐某甲、翁某1等人找到黄某甲，并质问为什么使用假名，她当时称自己在香港的身份证是用黄某甲的名字，其几个人让她重新打了欠条，日期是2014年12月10日，署名是洪燕平，并说这才是她的真名字。之后打电话给黄某甲，她就拖了几个月，再后来就不接电话了。朱某不知道她叫洪燕平，是其发现黄某甲的假身份后才告诉朱某的。3、证人林某（洪燕平的母亲）的证言,其不认识黄某甲，没有听说过这个名字。其女儿只有洪燕平这个名字，其只知道她在福州做生意，具体做什么，其也不清楚，洪燕平一个月内有一半时间会在家住。洪燕平的经济状况不好，她和其一起住都是其出钱的，其每年还要拿四、五万给洪燕平在新加坡读书的女儿。4、证人戴某的证言，其尾号9248的工商银行卡是用自己的身份证办理的，2013年的时候其将这张卡交给了开投资公司的朋友齐某甲，让他帮忙走流水量方便在银行贷款。他和一个叫黄某甲的女人合作（事后其才知道她叫洪燕平），齐某甲将其的工商银行卡也放在黄某甲处走流水量，其直到2014年才把卡拿回来，期间其没有管过这张卡的转入转出情况，所有的流水都是洪燕平操作的，其也不认识朱某。洪燕平用她的假名字黄某甲骗了很多人的钱，她自称在香港和内地有许多生意，2013年10月份其催齐某甲还款，齐某甲当其面打电话给洪燕平让她还钱，当时她说自己在香港的公司里，刚取到货款，有一张汇丰银行的支票，上面写了一千多万元，还拍了照片发给其和齐某甲看，后来齐某甲专门去香港找洪燕平，根本没有洪燕平讲的公司，就知道自己被骗了。5、证人潘某的证言，尾号为0016的工商银行卡是其本人用自己的身份证办理的，一直由本人保管，没有借给过他人，其不认识朱某和凃某，也从来没有转过账给朱某。（三）被害人陈述1、被害人朱某的陈述，其是福建人，多年来一直在乐平经商，只有过年才回福建老家。其在2011年上半年通过老家的朋友认识了黄某甲，当年下半年，黄某甲向其借了十万元，如期归还之后还请其吃饭了，双方关系就越来越好。后来其通过黄某甲的关系，成功在福州工商银行贷到200万元做生意，其便觉得黄某甲很有实力，更加相信她。其将自己的银行卡放在洪燕平处走流水，一直没有问过流水的情况，2014年左右才把工行的卡拿回来。2011年至2013年之间其和洪燕平之间经济往来都是短期的，而且都结清了，没有欠账。由于之前的借款都按时归还了，并且洪燕平经常讲自己很有实力，做了很多生意，其便觉得她是有经济实力的。其妹夫凃某也认识黄某甲，其之后多次借钱给黄某甲，都是把钱打到凃某的账户上，黄某甲都是以做生意周转为由借钱。2014年洪燕平陆续向其借了200多万元，利息每个月六分，并且一直没有归还。2014年9月23日，黄某甲还写了欠其285万元的欠条，包括200余万元本金和60余万元的利息，她本人也没有异议，签了黄某甲的名字，捺了手印。到了2014年底后，其因为做生意也需要钱，就让黄某甲还钱，但是黄某甲拖了很久也没有回信，再打电话，黄某甲不接电话，后来就关机，怎么也联系不上了，其就去黄某甲的老家福建闽侯找，结果一打听根本没有叫黄某甲的人。黄某甲是以做红木生意周转的理由借钱的。黄某甲向其借钱时出具过一张香港居民身份证，她说自己是香港户口，在国内国外都用这张身份证，上面的名字是黄某乙。2012年洪燕平（当时自称叫黄某甲）找到其说只要投资10万元就可以开一个婚姻介绍所，因为钱不多，其同意了并将钱转给她，但其并没有问过这件事，几个月后，洪燕平告诉其婚姻介绍所亏本关门了。洪燕平没有和其说过炒纸黄金的事，其也没有让她帮忙去炒纸黄金，洪燕平也没有通过网银还钱给其。2、被害人翁某1的陈述，其在2012年底通过朋友陈贵容认识了黄某甲，黄某甲以做红木生意等理由向其借款，借款是打进凃某的银行卡上。2013年初其让黄某甲给其打欠条，她拿了一张香港身份证复印件给其看，上面的姓名是黄某乙，照片也是她本人，每次给其打的欠条上署名都是黄某乙，不过其听朱某说黄某甲给他打的欠条上署名是黄某甲，当时其几个人都很信任她，并没有在意那么多。黄某甲先后借了其600万元，其中一张欠条是250万元，一张欠条是其妹妹翁某2的240万元。在2014年8月份，黄某甲开始赖账，有时讲在南非，有时在越南，经常联系不到，后来听说许多朋友都借了钱给黄某甲。其在2015年10月初听张某讲黄某甲是假名字，没有这个人，黄某甲的电话已经打不通了，有时候是关机或者呼叫受限，已经七八个月没有联系到黄某甲了。3、被害人翁某2的陈述，其听姐姐翁某1说黄某甲很有实力，借钱给她投资很好赚钱，所以其也放心借钱给黄某甲。2014年9月5日黄某甲还写了一张欠条给其，签名是黄某乙，其听姐姐翁某1说黄某甲有一张香港身份证，上面的名字是黄某乙，其当时也没有多问。到2014年10月，翁某1说黄某甲失踪了，电话也打不通，其才意识到被骗了。2015年9月底10月初，其才知道黄某甲和黄某乙的名字都是假的，她的真名叫洪燕平。其借钱是先转到姐姐翁某1的账户上，然后翁某1再转账到凃某的工商银行卡上。（四）辨认笔录及照片公安机关依法制作的辨认笔录证实：（1）林塞金混杂辨认出洪燕平就是她的女儿；（2）张某混杂辨认出洪燕平就是自称为黄某甲的人；（3）翁某1混杂辨认出洪燕平就是自称为黄某甲的人；（4）翁某2混杂辨认出洪燕平就是自称为黄某甲的人。（证据材料卷2Ｐ68-70、38-40、49-51、56-58）（五）上诉人洪燕平的供述和辩解其在2011年通过凃某认识了朱某，其当时自称叫“小黄”，因为帮助朱某贷过款，两人开始熟悉了。后来其就向朱某借钱，并说月息6分，从2014年开始，其多次向朱某借钱，数额大的有100多万一笔，其和朱某之间都没有打借条的，利息本金其也还过一些，到了2014年9月份，其欠款达到了285万元，朱某就让其写了一张欠条给他，当时其在欠条上签了黄某甲的名字，其真实名字是洪燕平，黄某甲是假名字，其有一张香港身份证，上面的名字是黄某乙，其也给朱某看过这张身份证，上面的照片是其本人的，所以他就相信了其的名字是黄某乙。这张香港身份证是其花了13万元在深圳买来的，不是在合法的机关处办理的，其在银行开户用不了这个香港的身份证。因为在香港那边“元”和“云”的读法一样，其认为洪燕平、黄某甲、黄某乙都是自己的名字，所以在签欠条时，其签的是黄某甲或黄某乙。其借钱时觉得还得起钱，所以就签了黄某甲的假名字，之后其的经济状态很困难了，没有能力还钱，朱某也一直催其。其是以做生意需要周转为由向朱某借钱的，欠他的285万中大概有100万元是利息，本金大概170多万。其实自己不是做生意需要周转，也没有去做生意，其每次都是借别人的钱来填补朱某的利息，拆东墙，补西墙，问一个人借钱去还另一个人的利息，好维持别人的信任，可以再借到钱，恶性循环，直到没有偿还能力了。其在福建老家都是用洪燕平的身份和人接触的，没用过假身份，其就是用黄某乙的假身份和朱某等人接触，用假身份向他们借钱。其是初中毕业，在香港做保姆，对经济投资方面一无所知。刚开始其借钱是为了炒股、炒纸黄金，后来其亏了本，又要支付利息，就只能继续借钱支付利息。向张某借钱也是一样，月息6至8分之间，使用假身份就是为了取得张某的信任，好向他借钱。其都是以投资或做生意周转借钱，但其实根本没有做生意，就是找个理由骗他们，借到钱后，除了转给别人支付利息，自己也取一些出来用。其还向张某、凃某、林某甲、翁某1借了许多钱。总共欠了二、三千万人民币。后来他们知道了其的真实身份是洪燕平，就都找到其让其以洪燕平的身份重新写了欠条。其在2012年和朱某合伙开了一个名为“花为媒”的婚姻介绍所。原公诉机关向法庭出示的证据经一审、二审庭审举证质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认。辩护人就其辩护意见提供了如下证据：1、洪燕平与张某、朱某资金往来账目。辩护人拟证明洪燕平不欠张某、朱某钱。根据该账户流水情况，洪燕平通过凃某账户收入张某资金21403.572万元，通过凃某账户汇出张某资金总数23038.559万元。2、凃某工商银行卡号为62×××42的银行流水，辩护人拟证明（1）上诉人洪燕平应翁某1的要求，于2014年6月17日，向王某甲尾号为9772的招行卡分3次转账15万元，洪燕平本人并不认识王某甲；（2）上诉人洪燕平应翁某1的要求，于2014年4月7日，从凃某的尾号为0660的工商银行借记卡账户，向林敏健尾号0982的工行卡转账154.9万元，洪燕平本人不认识林敏健。辩护人向法庭出示的相关证据不能形成完整证据链来证明其辩护观点，故本院不予确认。关于上诉人洪燕平及辩护人提出：1、江西永信会计师事务所出具的审核报告应当属于鉴定意见而非书证，且审核报告计算出的金额与被害人报案数额相差巨大，不应作为定案依据；2、认定上诉人洪燕平香港身份证系伪造证据不足；3、上诉人洪燕平与被害人之间是一般的民间借贷关系，且朱某等人一直知道上诉人的真实身份，不应被认定为诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，1、根据2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，司法会计鉴定不作为四项司法鉴定之一，其报告结论不宜作为鉴定意见而应作为有意见性结论的书证。该份审核报告是由公安机关依法调取朱某、涂吓蒙、翁某1、翁某2等人的银行账户流水，由专业人员进行审计后得出的意见，其意见结论与被害人朱某、翁某1、翁某2的陈述、借条等书证能够相互印证，原判将该份审核结论作为认定事实的书证，符合相关法律规定，并无不当。2、上诉人洪燕平多次供述均提到其香港身份证是花钱在深圳找人办理的，只提供了一张本人的相片，并没有到专门的机关办理该证件，且上诉人在供述中也提到自己的香港居民身份证并不能够在国内的银行开户，在出境越南旅游时也不能够办理过境，且上诉人洪燕平亦不符合香港居民永久身份证的办理条件，因此原判认定洪燕平香港居民身份是虚假的，并无不当。3、上诉人洪燕平并无正当职业，其利用通过非法手段获取不属于其身份的香港居民身份信息，假以高额利息的诱惑，获取被害人信任，骗取被害人的巨额资金，来拆东墙补西墙，维持其生活用度。在资金断裂后，刻意隐藏自己，致使债权人找不到债务主体，根据上诉人洪燕平实施的行为可以得出其主观上有非法占有他人钱财的主观故意，客观上使用了足以使被害人产生错误认识的欺骗方法取得被害人财物的唯一结论。因此，洪燕平的行为符合诈骗罪的构成要件，原判认定上诉人洪燕平构成诈骗罪有事实依据、符合法律规定。本院认为，上诉人洪燕平使用不属于其本人身份信息的身份证信息，虚构足以使被害人产生错误认识的借款事实，骗取朱某人民币191.686万元、翁某1、翁某2人民币817.3万元，数额特别巨大。其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。洪燕平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均没有相关的证据证实，且与查明的事实不符，不予采纳。检察员发表的出庭意见正确，应予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  耿丽萍审判员  沈晓洁审判员  曾凡斌二〇二〇年八月十四日法官助理陈曼琳书记员熊俊琦