安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1597号 上诉人（原审被告）：安徽华宸文化旅游发展有限公司，住所地安徽省霍山县衡山镇纬七路华悦酒店**，统一社会信用代码91341525MA2MR4Q55N（1-1）。 法定代表人：朱斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董红梅，该公司员工。 委托诉讼代理人：王超，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王保龙，男，1972年8月3日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 被上诉人（原审被告）：许德友，男，1972年11月2日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 被上诉人（原审被告）：安徽文道装饰工程有限公司，住所地安徽省六安市金安区解放路浙东商贸城****楼**，统一社会信用代码91341500MA2MYGWJ9D。 法定代表人：刘志琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶军芝，北京高文（上海）律师事务所律师。 上诉人安徽华宸文化旅游发展有限公司（以下简称华宸公司）因与被上诉人王保龙、许德友、安徽文道装饰工程有限公司（以下简称文道公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院（2019)皖1525民初2043号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华宸公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判上诉人在未付工程款82952.60元内承担清偿责任；二、依法撤销一审判决第四项，改判鉴定费由三被上诉人共同承担；三、本案诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由:一、上诉人与被上诉人文道公司已经就案涉工程价款结算完毕，其清偿范围仅限于上诉人与被上诉人文道公司之间的82952.60元未付金额。上诉人将案涉工程发包给被上诉人文道公司，其后文道公司将案涉工程层层转包，分包至许德友、王保龙，上诉人对此并不知情。被上诉人文道公司、王保龙、许德友之间债权债务纠纷与上诉人无关。上诉人与文道公司就案涉工程价款已经结算完毕，文道公司也予以认可，不应再重新认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，此条款突破了合同的相对性，旨在保护实际施工人，也即是农民工的合法权益能够得到保护，并保障农民工工资的及时发放，其实质是代为清偿。被上诉人文道公司与王保龙、许德友之间的案涉工程价款的争议，不能成为突破上诉人与文道公司已经结算工程款的理由，使上诉人代为清偿的范围被无限扩大，加重上诉人的责任。二、一审时上诉人两次对工程造价鉴定意见提出异议，均未被采纳，也未予合理解释。综上一审法院认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 王保龙辩称：一审查明的事实清楚，适用法律正确，应该驳回华宸公司的上诉。 许德友辩称：同王保龙答辩意见。 文道公司辩称：第一，案涉工程转实际上是转包于王保龙并由其实际施工。上诉人华宸公司与文道公司虽然签订了一份转包和承包合同，但并没有实际履行。因此一审法院按照实际施工人的实际工程量计算的工程款，符合法律的规定，也符合客观事实。第二，文道公司与华宸公司之间工程价款的审定，以及法院委托的工程造价的鉴定，都是依据实际施工人王保龙的施工图纸，因此一审法院采用工程造价鉴定确定的工程价款作为定案依据更具有客观性、合法性。 王保龙向一审法院起诉请求：1、请求判令被告许德友、文道公司共同向原告支付工程款600000元，重审时依据工程造价鉴定，变更为322325.19元；2、请求判令被告华宸文公司在欠付许德友、文道公司工程款范围内对以上欠付工程承担连带责任;3、被告许德友、文道公司返还原告施工保证金61500元，重审时变更为60000元；4、三被告共同承担诉讼费由。 一审法院认定事实：2018年7月12日,华宸公司与文道公司签订《温泉小镇的员工宿舍楼、食堂装修工程施工合同》，约定华宸公司将温泉小镇的员工宿舍楼、食堂装修工程采取包工包料方式发包给文道公司，对合同工期、计价方式、付款方式等做了约定，并约定工程款5%作为工程质量保证金，工程完工经甲、乙双方验收合格之日起满壹年付清。 2018年7月16日，文道公司、许德友与原告（承建人）王保龙签订《装饰工程施工分包合同》，文道公司、许德友将温泉小镇的员工宿舍楼、食堂装修工程以包工包料的方式转包给王保龙，合同签订后，王保龙按照被告许德友的要求，将60000元施工保证金转账支付至许德友及其妻王慧微信、支付宝账户,原告购买材料、组织工人施工。2018年9月，华宸公司接收使用该工程，2019年1月16日，华宸公司负责工程的人员祝君君、王春荣出具了装修施工小结，确认了装修具体施工。文道公司向华宸公司提交了总价为809473.15元的决算书，2019年4月1日，华宸公司出具了建筑工程造价审定单，审定温泉小镇员工宿舍楼食堂装饰装修工程金额282952.60元，减少金额526520.55元，文道公司在上述审定单加盖了公司章。2019年2月3日，华宸公司支付文道公司工程款200000元,同日，文道公司支付原告工程款98000元。 文道公司经营范围：建筑装饰设计；室内外装饰设计；园林绿化工程设计；景观道路工程；消防工程；广告设计、制作；水电安装及维护；家具设计；农业生态开发；建筑装修装饰材料销售。不具有装饰装修施工资质。 本案争议的焦点：一是涉案工程的价款是多少？二是应否从工程款中扣5%工程质量保证金？ 一、关于涉案工程价款，原告一审起诉主张800000元，理由是其与被告文道公司、许德友转包合同约定是“捌拾万的活”，但系手写的，类似“捌拾万的话”，内容不准确、不明确；工程结束文道公司向华宸公司提交的决算书，总价为809473.15元；华宸公司出具的工程造价审定单，审定金额282952.60元。 在重审时文道公司申请对涉案工程造价进行鉴定，本院委托经当事人共同选择的鉴定机构“北京华瑞行房地产评估咨询有限公司”对涉案工程进行造价鉴定，本院组织当事人对涉案证据图纸、合同等证据材料进行了质证后移交鉴定机构，鉴定机构派员到涉案工程现场进行了勘查，出具“工程造价鉴定意见书（征求意见稿）”向当事人征求意见，华宸公司两次提出意见。2020年3月20日，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具“工程造价鉴定意见书”，该意见书载明：工程价款为420325.19元。 华宸公司对“工程造价鉴定意见书”的真实性、合法性无异议，但认为不具有关联性：我方参与仅是配合鉴定的程序，该鉴定意见只适用于原告与文道公司之间，不适用于华宸公司与文道公司。王保龙、文道公司认可该鉴定意见。本院认为：华宸公司与文道公司并未约定工程的固定总价，而是以最后审定结算价款为准，华宸公司与文道公司虽然进行了结算审定，但其与工程造价鉴定相比，经共同选择、法院委托的专业有资质的鉴定评估机构出具的鉴定意见更具客观性、准确性，所以华宸公司与文道公司审定的金额，不能作为确定工程价款的依据，应依据“工程造价鉴定意见书”确定的420325.19元为涉案工程价款。 二、关于应否从工程款中扣5%工程质量保证金问题，华宸公司与文道公司合同约定，工程质量保修期一年，从双方验收合格之日起计算。原告主张2019年1月16日华宸公司负责工程人员签署的“施工小结”就是验收，已满一年，本院认为，该工程华宸公司于2018年9月接收使用，2018年12月26日对工程量进行现场核对在图纸上签字确认，2019年1月16日华宸公司两名负责工程的员工签字出具了“施工小结”，华宸公司明示验收以负责工程的员工签字为准，视为验收合格且超一年，现以未验收合格和不到一年扣除5%工程质量保证金，缺乏事实法律依据，不予支持。 一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建设工程的,其签订的建设工程施工合同无效。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，文道公司未取得建筑施工企业资质承揽案涉工程，其承接案涉工程后，又与许德友一起将工程整体转包给无施工资质的王保龙实际施工，故原告与文道公司、许德友签订的《装饰工程施工分包合同》无效；华宸公司接收使用该工程后，与原告进行工程量测算并出具施工小结，且向文道公司进行工程款结算审定，故实际施工人王保龙要求文道公司、许德友给付工程款应予支持；华宸公司应在未付工程款范围内承担清偿责任；该工程已施工结束，文道公司、许德友收取的施工保证金应予返还；华宸公司要求文道公司提供发票，因开具税票属行政法的范畴，不属本案审理范围。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、被告许德友、安徽文道装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王保龙工程款322325.19元；二、被告安徽华宸文化旅游发展有限公司对上述款项在未付工程款220325.19元内承担清偿责任；三、被告许德友、安徽文道装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王保龙施工保证金60000元；四、鉴定费15000元，原告王保龙负担5000元，被告许德友、安徽文道装饰工程有限公司负担5000元，被告安徽华宸文化旅游发展有限公司负担5000元，于本判决生效之日起十日内交法院转鉴定机构北京华瑞行房地产评估咨询有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10420元，原告王保龙负担5800元，被告许德友、安徽文道装饰工程有限公司负担4620元。 二审查明的事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点为涉案工程价款如何确定。经查，2018年9月，华宸公司接收使用涉案工程，后华宸公司出具了建筑工程造价审定单，审定涉案工程造价282952.60元，文道公司予以认可，实际施工人王保龙不予认可。王保龙认为文道公司、许德友分包给其的案涉工程项目按照合同约定总工程款为800000元，与华宸公司审定的涉案工程造价282952.60元，两者相差近50余万元。鉴于涉案工程实际由王保龙施工完成，且工程造价如何认定对案件处理有实质性影响，一审法院为了查清事实，启动鉴定程序委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对案涉工程量造价进行鉴定，并无不妥。华宸公司虽然对北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具“工程造价鉴定意见书”部分内容提出异议，但没有提供证据证实其异议主张成立，也没有提出重新鉴定的申请，故一审法院依据北京华瑞行房地产评估咨询有限公司作出的鉴定意见，确定涉案工程价款为420325.19元，并在此基础上作出相应的判决并无不当。 综上所述，华宸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4610元，由上诉人安徽华宸文化旅游发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年八月二十四日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。