四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终387号 上诉人（原审原告、执行案外人）：刘发科，男，汉族，1962年8月14日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。 委托诉讼代理人：曾志旗，湖南一星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地湖南省长沙市天心区青园街道常青路**。 法定代表人：朱素华，董事长。 委托诉讼代理人：夏祖悦，男，1987年1月8日出生，汉族，住湖南省安化县，系中国水利水电第八工程局有限公司员工。 委托诉讼代理人：白芝成，四川彰明律师事务所律师。 原审第三人（被申请执行人）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一西路**。 法定代表人：黄铁山，董事长。 委托诉讼代理人：周念军，男，1964年7月17日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系长沙市建设工程集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师。 原审第三人（被申请执行人）：长沙市建设工程集团有限公司二分公司，住，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一西路**/div> 负责人：孙谷良，总经理。 委托诉讼代理人：周念军，男，1964年7月17日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系长沙市建设工程集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师。 上诉人刘发科因与被上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）、原审第三人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工公司）、长沙市建设工程集团有限公司二分公司（长沙建工二分公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2019）川08民初109号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月5日立案受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人刘发科及其委托诉讼代理人曾志旗，被上诉人水电八局的委托诉讼代理人白芝成、夏祖悦，原审第三人长沙建工公司、长沙建工二分公司共同的委托诉讼代理人周念军、潘志清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘发科上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持刘发科的全部诉讼请求。 事实与理由：1.刘发科对项目负有第一责任，刘发科在该项目中均有相关资金投入，其将400万元保证金支付给长沙建工公司方取得该项目分包权益；2.刘发科虽将项目中的劳务分包给肖思奇、肖波云施工，但劳务工资等只有1500万元左右，只占总工程款的25%不到，该工程的材料及其施工均由刘发科组织协调，刘发科为案涉工程的实际施工人，一审法院不将刘发科认定为实际施工人错误；3.湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的生效判决对案涉质保金的权利人进行了认定，同时认定刘发科为案涉工程项目的实际施工人，并判决将案涉质保金直接退还给刘发科，一审法院否认湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的生效判决属于认定事实错误，应予纠正；4.建设工程经数次转包或者分包的，实际施工人应当是实际投入资金、劳务、材料的施工企业和个人，本案中，有足够的证据证明，刘发科投入资金用于购买材料、设备及工程建设，刘发科虽未直接聘请民工施工作业，但其对民工工资负有绝对的责任，并向肖思奇、肖波云支付了绝大部分劳务费，结合本案全部证据，足以说明刘发科的实际施工人的身份；5.一审法院认定肖思奇、肖波云应该是实际施工人错误，因案涉工程的劳务费已由刘发科支付，工程的质保金系刘发科的应收债权，并非长沙建工公司的应收款，一审法院将该笔质保金作为长沙建工公司的资产执行错误。一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审撤销原判，改判支持刘发科的诉讼请求。 水电八局针对刘发科的上诉理由答辩称：1.现有证据证明刘发科并未向长沙建工公司支付保证金，而是华瑞公司支付的400万元保证金，且刘发科和严其均共同承揽的案涉工程，并非刘发科个人，其无权单独主张权利；2.刘发科、严其均承揽工程后又分包给肖思奇、肖波云，刘发科并未实际施工，仅仅在中间起桥梁作用，不是案涉工程的实际施工人；3.刘发科是在水电八局申请执行过程中为对抗执行而向湖南省湘潭市雨湖区人民法院提起的要求建设方支付质保金的诉讼，根据法律规定，该判决不对本案产生影响；4.肖思奇、肖波云是否为案涉工程项目的实际施工人在本案中难以确认，即使该二人为实际施工人，但其并未主张权利，也未提出异议，本案不予审理。请求二审驳回上诉，维持原判。 长沙建工公司、长沙建工二分公司答辩称：1.刘发科为案涉工程项目的实际施工人，湖南省湘潭市雨湖区人民法院的生效判决对此已作出认定，一审法院无权否定该判决；2.现有证据证明肖思奇、肖波云只负责劳务，没有涉及工程项目的其他部分，长沙建工公司与肖思奇、肖波云没有任何合同关系，也无任何接触，不符合实际施工人的法律特征，一审法院认定该二人为实际施工人属认定事实错误；3.一审法院认为湖南省湘潭市雨湖区人民法院的生效判决对本案执行不产生影响，属适用法律错误，请求二审法院查明事实，公正裁决。 刘发科向一审法院起诉，请求判令：1.撤销四川省广元市中级人民法院作出的（2019）川08执异7号执行裁定书；2.依法确认水电八局申请划拨的湖南科技大学的1466078元工程款属于刘发科所有，并由水电八局承担本案诉讼费。 一审法院审理查明，2014年9月20日，湖南科技大学与长沙建工公司签订了《湖南科技大学新区教学核心区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目工程施工承包合同》（以下简称《工程施工承包合同》），湖南科技大学作为发包人，将湖南科技大学新区教学核心区Ⅰ标段理科教学楼项目工程发包给长沙建工公司，合同总价为50001105.18元，双方约定“待工程结算审核完成后一个月内并办好备案证后付到结算款的95%，留5%的质量保修金，如无质量保修等问题，两年期满付3%，五年期满一次性付清余款”。刘发科作为长沙建工公司委托代理人的身份在合同书上签字。 2014年9月23日，长沙建工公司(甲方)与刘发科（乙方）、湖南华瑞建设有限公司（丙方，以下简称华瑞公司，，在2017年3月14日以前，刘发科系该公司法定代表人）签订《长沙市建设工程集团有限公司工程内部承包合同书》（以下简称《内部承包合同》），该合同第1.1条约定：工程施工内容、范围、要求以长沙建工公司与建设方签订的该工程施工合同为准。第1.3条约定：刘发科自筹资金、自主经营、自负盈亏、自主分配，独立承担该工程的经营风险和法律责任。第2.1条约定：该工程合同造价约5000万元，刘发科应按实际结算造价的1.5%向长沙建工公司上交承包管理费。第2.2条约定：依照法律和政策该工程的其他税费由刘发科负担。双方同时约定:甲方委派到项目负责管理的人员费用由刘发科承担，若需配备人员证件，所需费用亦由刘发科承担。华瑞公司作为保证人在合同中签章。 刘发科于2014年6月20日通过湘潭华鸿建设有限公司（该公司于2014年8月26日变更为华瑞公司）的账户向长沙建工公司支付了湖南科技大学理科楼工程履约保证金400万元。 2014年9月26日，刘发科、严其均作为甲方，与肖思奇、肖波云作为乙方签订劳务分包合同，将湖南科技大学核心区理科楼工程（建筑面积约27000平米），以包工、包辅料（甲供材和甲指分包工程以外的所有其他材料）、包周转材料、包机械设备、临时设施、包一切安全事故的全部处理费用等大清包方式承包给肖思奇、肖波云，包括施工管理（含成建制的施工、生产安全、资料等完整的管理班组）均由肖思奇、肖波云负责。其中甲指分包工程为包括但不限于消防、电梯、人防、所有门窗、水电安装等，并约定肖波云、肖思奇应当缴纳200万元履约保证金。 项目施工过程中，刘发科、严其均先后与案外人签订砂砾石供应合同、墙砖采购合同、屋面钢结构制作安装合同，以及人防工程用漆、铝合金安装合同。刘发科多次向长沙建工公司申请领取工程款、退还项目有关保证金。案涉工程款的支付由湖南科技大学拨付给长沙建工公司后，再由长沙建工公司拨付给刘发科。 湖南科技大学理科教学楼工程于2016年9月9日验收合格并交付使用。 2018年1月31日，经第三方审核，案涉的湖南科技大学理科教学楼工程审定金额为48869292.78元。 2018年12月3日，湖南科技大学出具了《两年保修期满验收表》。 一审另查明，水电八局与长沙建工公司、长沙建工二分公司以及第三人陈文武建设工程施工合同纠纷一案，经中华人民共和国最高人民法院于2017年9月29日作出（2016）最高法民再346号民事判决书，判决：一、维持四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第一项；二、撤销四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第三项；三、变更四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第二项为长沙建工公司、长沙建工二分公司在该判决书生效后三十日内返还水电八局超额支付的工程款20652698.10元，并自2011年1月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息至判决确定的给付之日止；四、驳回水电八局的其他诉讼请求。该判决生效后，水电八局于2018年1月2日向一审法院申请强制执行，一审法院于同日立案受理。因被执行人长沙建工公司、长沙建工二分公司未履行生效法律文书所确定的义务，一审法院依法裁定冻结、划拨长沙建工公司、长沙建工二分公司的银行存款3300万元人民币；或者查封、扣押长沙建工公司、长沙建工二分公司价值3300万元人民币的财产。2018年8月2日，一审法院向湖南科技大学送达（2018）川08执恢1号协助执行通知书，要求该校协助：一、请在收到协助执行通知书之日起，暂停向长沙建工公司支付剩余的工程款（保证金）；二、暂停支付期限为两年，从2018年8月2日起至2020年8月1日止。同年10月18日，一审法院再次向湖南科技大学送达协助执行通知书，协助事项：一、提取长沙建工公司在湖南科技大学新区项目的质保金；二、请将质保金转入四川省广元市中级人民法院诉讼费及案款专户。 刘发科于2018年10月23日向一审法院书面提出执行异议。一审法院于次月6日作出（2018）川08执异14号执行裁定书，驳回刘发科的异议申请。刘发科不服，向四川省高级人民法院申请复议，本院复议后认为一审法院（2018）川08执异14号执行裁定适用法律错误，撤销原裁定，发回一审法院重新作出裁定。一审法院经审理后于2019年4月29日作出（2019）川08执异7号裁定书，再次驳回刘发科的异议申请。刘发科收到裁定书后，在法定期限内提起本案诉讼。 2019年3月11日，一审法院作出（2018）川08执恢1号之三执行裁定书，裁定强制执行长沙建工公司对湖南科技大学的到期债权1466078元。现案款已划款至一审法院执行账户。 一审法院认为，本案争议焦点在于刘发科是否是实际施工人，其主张对湖南科技大学未付的质保金1466078元享有所有权而请求排除执行是否具有事实依据。 根据查明的本案事实，案涉湖南科技大学项目由长沙建工公司中标后，于2014年9月23日与刘发科以内部承包的方式，将整个项目转包给刘发科，约定由刘发科自筹资金、自主经营、自负盈亏，独立完成该项目的建设工作，并需向长沙建工公司按约定支付管理费用。但刘发科承包该项目后，即于当月26日再次以劳务承包的方式，将整个案涉项目除部分专业分包项目及部分主材外，交由肖思奇、肖波云以包工、包机械设备、包施工管理的方式全面负责，刘发科实际是以劳务分包的方式，将案涉工程的主体工程整体再次转包给不具备建设工程施工资质的个人。不论是长沙建工公司，还是刘发科，均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款的禁止性规定。根据刘发科提交的证据，案涉项目的主体施工实际由肖思奇、肖波云负责完成，而非刘发科完成，即使其提交了部分采购砂石、墙砖材料，以及与案外人签订铝合金制作安装合同的材料，也不足以证实其是实际施工人，或不足以证实其是整个项目的实际施工人。业主湖南科技大学根据合同约定，预留的质保金是针对整个项目而非其中某一部分，在刘发科未能举证证实其是整个项目实际施工人前，主张该部分质保金应全部归其所有，并据此主张排除相应执行行为，缺乏事实依据，其主张不予支持。 关于湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的判决是否影响本案执行异议审查的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，虽湖南省湘潭市雨湖区人民法院已就争议标的即湖南科技大学未付的部分质保金作出判决，但该生效法律文书作出于执行标的被查封之后，刘发科若对此有异议，应通过案外人异议程序来主张排除执行的实体权利，其和被执行人通过另案诉讼、仲裁等程序作出的法律文书，由于申请执行人并未参加该程序，对申请执行人并无约束力。人民法院应当根据执行异议程序中当事人提交的证据审查认定案件事实，并据此认定异议申请是否成立。 刘发科对执行程序及依据提出异议，但经审查，其对本案争议标的并不享有足以排除执行的实体权利，其提出程序异议不具有实际意义，且一审法院采取执行措施的依据已经得到程序补救。故对其意见，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回刘发科的诉讼请求。本案一审诉讼费17955元，由刘发科负担。 二审中，刘发科申请肖思奇、肖波云到庭作证，证明肖思奇、肖波云仅仅承揽了案涉工程的劳务，且劳务费为大约1500万元左右，刘发科尚欠其劳务费80余万元未付等事实，进而证明刘发科是案涉工程项目的实际施工人，该工程项目所需资金均系刘发科投入，其对案涉质保金享有所有权，足以排除一审法院对该部分质保金的执行。 水电八局对两证人证词的真实性、合法性基本表示认可，但对其关联性和证明力不予认可，认为肖思奇、肖波云的证词表明案涉工程的实际施工是两证人和各班组，并非刘发科。 长沙建工公司、长沙建工二分公司对肖思奇、肖波云的证言的真实性、关联性及证明力均表示认可，但认为其分包行为不合法。 本院认为，肖思奇、肖波云的证词因各方当事人均表示认可，本院依法予以确认。 二审查明的本案事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予确认。 二审另查明，2017年7月10日，刘发科、严其均与肖思奇、肖波云对其完成的劳务费用进行结算，并形成《湖南科技大学理科楼劳务结算清单》，该清单载明：双方协商一致，结算仅按建筑面积计算工程量，结算总价为14931240.10元。2018年2月11日，在长沙建工公司工作人员的鉴证下，肖思奇、肖波云与刘发科达成调解协议中载明：劳务结算总价14931240.10元，扣除水电费99472元，刘发科已支付13977000元，尚欠其劳务费854768元。 本院认为，根据本案查明的事实，刘发科系以长沙建工公司的名义与湖南科技大学签订案涉《工程施工承包合同》，具体采取由长沙建工公司与发包人湖南科技大学签订案涉施工合同，长沙建工公司再与刘发科签订《内部承包合同》的方式转包给刘发科，刘发科向长沙建工公司缴纳工程总价款1.5%的管理费，其关系为刘发科以挂靠长沙建工公司承包工程的行为。而现有证据无法证明建设方湖南科技大学对刘发科与长沙建工公司之间的挂靠关系知晓。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二第二款关于“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，以及该法条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，长沙建工公司将案涉工程转包给刘发科承建的行为属违法转包行为，刘发科与长沙建工公司签订的案涉《内部承包合同书》为无效合同。刘发科承揽了案涉工程项目后，将其中的劳务工作再次分包给肖思奇和肖波云。从肖思奇、肖波云当庭作证的情况，以及工程劳务费占案涉工程总价款的比例和工程价款结算程序等事实可以证实，除劳务工作由肖思奇、肖波云完成，案涉项目的其余工程施工和资金投入均系刘发科自行组织，并如期完成了相关工程的建设施工。虽然在劳务分包合同中出现有严其均的名字，但从长沙建工公司与刘发科签订的案涉《内部承包合同书》的内容，以及工程款的结算凭据反映的情况看，该合同的主体为刘发科，结算也是刘发科个人，以上事实表明该工程项目的违法承包人为刘发科个人，并不涉及严其均及华瑞公司。至于严其均与刘发科是何关系与本案无关。虽然刘发科与长沙建工公司的分包行为违法，但刘发科所承建的案涉工程项目早已交付建设方使用，说明刘发科完成的施工工程质量早已验收合格。现刘发科以长沙建工公司的名义承包的案涉工程已经湖南科技大学联合相关部门进行了审计，双方确认案涉工程的工程总价款为48869292.78元。期间，湖南科技大学陆续向长沙建工公司支付了工程款95%，长沙建工公司收到工程款后即按其与刘发科签订的《内部承包合同书》的约定将该部份工程款支付给了刘发科，仅剩下5%的质保金未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘发科要求按合同约定结算工程款，应当得到支持。现有证据证明，肖思奇、肖波云与刘发科于2017年10月就其完成的劳务分包工程的劳务费总计14931240.10元，刘发科在案涉工程项目施工期间，按其与肖思奇、肖波云签订的劳务分包合同的约定向劳务承包人肖思奇、肖波云支付了绝大部分劳务费，目前仅尚欠80余万元未付。根据肖思奇、肖波云的证词，以及劳务结算清单、调解协议确认的内容等足以认定，肖思奇、肖波云仅为劳务承包人，除劳务以外的案涉工程的投入仍为刘发科出资组织施工建设，并由其支付工程劳务费。本案查明的以上事实足以认定刘发科为案涉工程项目的实际施工人。对此，湖南建工公司亦表示认可。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，刘发科作为案涉工程的实际施工人有权直接向发包人湖南科技大学主张权利，发包人湖南科技大学应在欠付长沙建工公司工程质保金的范围内对实际施工人承担责任。且刘发科现已根据法律规定向湖南省湘潭市雨湖区人民法院起诉，要求湖南科技大学直接向其支付工程质保金，并得到人民法院的支持。虽然该生效判决系在执行阶段作出，其结果不能影响本案事实认定，但该判决书中认定的基本事实与本案查明的事实基本一致，并能够表明刘发科已经选择直接向发包人湖南科技大学主张权利。在此情况下，该部分应付款的权利人应认定为刘发科，即在一审法院保全的湖南科持大学应付长沙建工公司工程款3%质保金1466078元的请求权属于刘发科。换言之，该部分质保金的真实权利人应为刘发科，而非长沙建工公司。而水电八局的债务人系长沙建工公司，故水电八局申请对湖南科技大学应支付刘发科的案涉工程质保金进行保全不当，刘发科要求确认案涉质保金的所有权归其所有合法有据，应予支持。一审判决认定刘发科无权主张案涉工程质保金欠妥，适用法律不够准确，应予纠正。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；……”的规定，因刘发科对案涉工程质保金享有所有权，其权益足以排除强制执行，本院应判决不得执行案涉工程质保金。另，根据《最高人民法院关于适用的解释第三百一十四条第一款关于“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效”的规定，刘发科诉请撤销四川省广元市中级人民法院作出的（2019）川08执异7号执行裁定的目的和意思即为阻却执行，该项诉讼请求因判决对案涉标的不得执行，变相得到支持。 综上，刘发科的上诉理由成立，其上诉请求符合法律规定，应当得到支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不够准确，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十二条第一款第一项、第三百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市中级人民法院（2019）川08民初109号民事判决； 二、确认中国水利水电第八工程局有限公司申请四川省广元市中级人民法院扣划的湖南科技大学的1466078元的工程质保金归刘发科所有； 三、不得将上述款项作为长沙市建设工程集团有限公司的应收债权执行给中国水利水电第八工程局有限公司。 本案一、二审案件受理费各17955元，均由中国水利水电第八工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁红亚 审 判 员 段 玲 审 判 员 邓长玉 二〇二〇年八月十六日 法官助理 彭晓瑞 书 记 员 王 磊