浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终193号 原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄迪，男，1987年2月8日出生于浙江省绍兴市越城区，汉族，大专文化，户籍地绍兴市越城区。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人程幸福、余剑英，浙江朋成律师事务所律师。 原审被告人林川，男，1989年6月13日出生于浙江省绍兴市柯桥区，汉族，初中文化，无业，户籍地绍兴市柯桥区。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕，后于同年12月9日被取保候审，2019年10月25日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人鲁藕红，女，1985年1月13日出生于浙江省绍兴市越城区，汉族，初中文化，无业，户籍地绍兴市越城区。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2019年10月25日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人王婴红，女，1975年8月20日出生于浙江省绍兴市越城区，汉族，职高文化，农民，户籍地绍兴市越城区。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2019年10月25日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人徐梦婷，女，1995年5月30日出生于浙江省绍兴市越城区，汉族，大学本科文化，行政内勤，居民，户籍地绍兴市越城区。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2019年10月25日再次被取保候审。现取保候审于居住地。 浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人黄迪犯集资诈骗罪，原审被告人林川、鲁藕红、王婴红、徐梦婷犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月8日作出（2019）浙0624刑初318号刑事判决。宣判后，原审被告人黄迪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年9月，被告人黄迪成立福民聚家公司，并招聘被告人鲁藕红、王婴红、徐梦婷等人担任业务员、会计、行政内勤等职务，以用于投资化工、网络信息等项目，承诺1%-1.6%不等的月息，向社会不特定人员出售理财产品。被告人林川应黄迪要求提供3张银行卡，以受托人的名义接受客户资金存入其名下账户，另负责客户的接送、临时管理公司等工作。经查证，至2018年9月，向沈吉惠等60位被害人非法集资达1107.8万元，已归还本息83.45万元，尚有1024.35万元未归还。具体分述如下： 1.2017年10月至2018年8月，被告人黄迪向朱某累计借款人民币120余万元，尚未归还人民币80余万元。 2.2018年9月17日，福民聚家公司向顾建国借款人民币1万元，未归还。 3.2017年11月28日，福民聚家公司向包瑞君借款人民币12万元，未归还。 4.2016年始，福民聚家公司向屠云千累计借款人民币20万元，已付利息18800元。 5.2017年11月至2018年2月间，福民聚家公司向王柏祥累计借款人民币5万元，已付利息4500元。 6.2017年2月至2018年2月，福民聚家公司向黄建明累计借款人民币5万元，已付利息6000元。 7.2018年7月2日，福民聚家公司向俞丽娟借款人民币5万元，未归还。 8.2017年11月至2018年7月，福民聚家公司向冯炳炎累计借款人民币41万元，已付利息10000元。 9.2017年10月至2018年8月，福民聚家公司向樊云花累计借款人民币18.5万元，未归还。 10.2018年1月至8月，福民聚家公司向吴锦潮累计借款人民币7万元，未归还。 11.2018年8月16日，福民聚家公司向董小仙借款人民币5万元，已付利息500元。 12.2015年9月至2018年5月，福民聚家公司向秦诗农累计借款人民币6万元，尚有3万元未归还。 13.2018年1月至9月，福民聚家公司向周梅仙、莫佳银累计借款人民币33万元，未归还。 14.2017年9月至2018年8月，福民聚家公司向金某累计借款人民币68万元，已付利息9万元。 15.2017年10月至2018年8月，福民聚家公司向潘某累计借款人民币42万元，已付利息3万余元。 16.2017年10月，福民聚家公司向孙绍本借款人民币5万元，未归还。 17.2018年1至2月，福民聚家公司向沈水珍累计借款人民币34万元，已付利息3400元。 18.2017年10月至2018年3月，福民聚家公司向马传铭累计借款人民币6万元，已付利息4000元。 19.2018年2至5月，福民聚家公司向赵清树累计借款人民币8万元，已付利息5940元。 20.2017年11月至2018年9月，福民聚家公司向沈吉惠累计借款人民币60万元，未归还。 21.2018年2月17日，福民聚家公司向孟克勤借款人民币3.3万元，未归还。 22.2017年12月至2018年5月，福民聚家公司向薛关富累计借款人民币32万元，未归还。 23.2017年8月27日，福民聚家公司向席四玲借款人民币5万元，已付利息6000元。 24.2018年6至9月，福民聚家公司向王云累计借款人民币4万元，已付利息600元。 25.2018年3月19日，福民聚家公司向杨谋借款人民币5万元，已付利息3600元。 26.2018年7月22日，福民聚家公司向严爱兰借款人民币4.5万元，已付利息900元。 27.2018年6月21日，福民聚家公司向胡荣借款人民币5万元，已付利息1500元。 28.2017年10月至2018年8月，福民聚家公司向张永玖累计借款人民币38万元，已付利息2万元。 29.2018年4至6月，福民聚家公司向屠玉贞累计借款人民币5万元，已付利息1400元。 30.2018年4至6月，福民聚家公司向谢宝生累计借款人民币20万元，已付利息9000元。 31.2017年11月至2018年5月，福民聚家公司向宋良凤累计借款人民币117万元，已付利息11.248万元。 32.2018年7至8月，福民聚家公司向张菊惠累计借款人民币15万元，已付利息2400元。 33.2018年2至9月，福民聚家公司向赵全秀累计借款人民币12万元，已付利息7500元。 34.2018年1至7月，福民聚家公司向张加春累计借款人民币20万元，未归还。 35.2018年2至8月，福民聚家公司向王瑞泉累计借款人民币7万元，已付利息4900元。 36.2018年3至6月，福民聚家公司向戴绍其累计借款人民币13万元，已付利息7600元。 37.2018年6至8月，福民聚家公司向陈爱媛累计借款人民币10万元，已付利息1万元。 38.2018年8至9月，福民聚家公司向戴燮丽累计借款人民币6万元，已付利息300元。 39.2018年4至7月，福民聚家公司向单俏丽累计借款人民币53万元，已付利息15180元。 40.2016年至2018年5月，福民聚家公司向金祥荣累计借款人民币10万元，已付利息9100元。 41.2018年6月28日，福民聚家公司向杨秀芬借款人民币2万元，未归还。 42.2017年上半年至2018年2月，福民聚家公司向庄惠敏累计借款人民币8万元，已付利息7900元。 43.2018年8月6日，福民聚家公司向傅娟借款人民币1万元，已付利息100元。 44.2018年4至7月，福民聚家公司向熊龙秀累计借款人民币17万元，已付利息3700元。 45.2018年8月6日，福民聚家公司向单爱敏借款人民币2万元，已付利息200元。 46.2018年7月13日，福民聚家公司向钟琴芳借款人民币20万元，已付利息4000元。 47.2016年至2018年4月，福民聚家公司向裘嘉明累计借款人民币11万元，未归还。 48.2017年9月至2018年3月，福民聚家公司向金杏英累计借款人民币3万元，未归还。 49.2017年12月至2018年8月，福民聚家公司向余海云累计借款人民币11万元，未归还。 50.2018年8至9月，福民聚家公司向杨红娟累计借款人民币64.5万元，已付利息3000元。 51.2018年8至9月，福民聚家公司向章秉权累计借款人民币20万元，未归还。 52.2018年4月至9月，福民聚家公司向钱金松累计借款人民币4万元，未归还。 53.2017年12月至2018年4月，福民聚家公司向魏桂荣累计借款人民币6万元，未归还。 54.2017年12月29日，福民聚家公司向陈凤仙借款人民币11万元，未归还。 55.2018年1月25日，福民聚家公司向姜珠芬借款人民币5万元，未归还。 56.2018年3至4月，福民聚家公司向潘香娟累计借款人民币10万元，未归还。 57.2018年7至8月，福民聚家公司向戴绍其累计借款人民币24万元，未归还。 58.2018年4月7日，福民聚家公司向秦美菊借款人民币1万元，未归还。 59.2018年7月17日，福民聚家公司向黎春莲借款人民币1万元，未归还。 2019年9月26日，被告人鲁藕红、王婴红、徐梦婷、林川被公安机关抓获归案；次日，被告人黄迪被公安机关抓获归案。案发后被告人鲁藕红向绍兴市越城区公安局自愿退缴人民币25万元。在新昌县人民法院审理期间，被告人林川、王婴红、徐梦婷各自愿退缴人民币5万元。 原判认为，被告人黄迪的行为已构成集资诈骗罪；被告人林川、鲁藕红、王婴红、徐梦婷的行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人黄迪在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人林川、鲁藕红、王婴红、徐梦婷在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人黄迪未能退赔被害人经济损失，可酌情从重处罚；被告人鲁藕红积极退赔赃款，可酌情从轻处罚。被告人林川、鲁藕红、王婴红、徐梦婷归案后能如实供述自己的罪行，是坦白；归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可从轻处罚并适用缓刑。根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄迪犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人林川犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人鲁藕红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人王婴红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人徐梦婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；六、责令被告人黄迪退赔各被害人经济损失共计人民币一千零二十四万三千五百元，被告人鲁藕红自愿退缴的人民币二十五万元、被告人林川、王婴红、徐梦婷自愿退缴的共计人民币十五万元按比例先予退赔，剩余部分人民币九百八十四万三千五百元由被告人黄迪继续退赔。 上诉人黄迪及其辩护人的意见是：一、黄迪的行为不构成集资诈骗。第一，黄迪主观上非法占有目的不明显。（1）黄迪开办福民聚家公司符合公司经营主体和遵循市场规律。福民聚家公司开展个人出借咨询与服务业务时，黄迪向所有出借人出具不可撤销担保函，由公司对借款承担连带还款责任，故黄迪对资金无非法占有目的。（2）黄迪积极还款并配合调查。直到被刑拘时黄迪仍在按时归还客户本金及支付相应利息，当公司现金流遇到困难时还向周围朋友帮忙拆借以兑现对客户的承诺。2016年开始，黄迪积极配合绍兴市稽山派出所和迪荡派出所的摸排工作。2018年7月至8月，黄迪制定还款计划表，并与大多数客户达成一致。（3）黄迪并未用吸收的资金挥霍浪费、添置不动产或者购买高档车辆及其他消费品。故黄迪非法占有目的不明显，原审认定其以非法占有为目的吸收公众存款证据不足。第二，黄迪并未使用诈骗手段吸收公众存款。黄迪在开展个人出借咨询与服务业务时，可能存在一些夸大其词的话语，但根据被害人的笔录，被害人出借资金的原因均为贪图福民聚家公司的高利息。且业务员讲到黄迪将款项投资到化工助剂生意，并未欺骗被害人，黄迪确有近七、八十万元借给谢某用于经营助剂生意，有谢某出具的向林川借71万元的借条佐证。故原判认定黄迪以诈骗手段吸收公众存款与受害人的笔录内容不符。第三，黄迪吸收的资金去向清楚，且未用于其他非法经营。黄迪供述资金去向为养老院380万元、三通化工75万元、网站7万元、棋牌10万元、工资150万元、利息280万元、其他建设和采购约70万元，合计约970余万元，基本与起诉书中指控的本金1000余万元相符。上述黄迪的供述与原审被告人王婴红在2018年10月9日的供述及被害人朱某在2018年12月27日的陈述相吻合。二、原判认定的金额有误。黄迪尚欠朱某的80万元，是黄迪私下向朱某出借的款项，不构成犯罪。综上，请求对黄迪按非法吸收公众存款罪定罪量刑。 二审查明的事实与原判同，并由经原审庭审质证、认证的抓获经过、户籍证明、银行凭单、个人出借咨询与服务协议、微信聊天记录截屏、合同汇总表、银行账户交易明细、银行对账单、网上银行电子回单、提取于王婴红处扣押电脑内的打印材料、纳税人存款账户报告表、纳税完税证明、工商登记材料、房屋租金收条、收据，证人谢某、王某、罗某、陶某、尉东英、陈某、李某、张某的证言，被害人朱某、潘某、金某的陈述，被告人黄迪、林川、鲁藕红、王婴红、徐梦婷的供述，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录等证据证实，足以认定。 关于上诉及辩护意见，本院综合评析如下： 1.关于上诉人黄迪的行为是否构成集资诈骗罪的问题。第一，黄迪对资金使用存在放任态度及行为。黄迪的供述证实，其于2015年8月成立福民聚家公司。2015年9月至2017年9月其外婆陈某因犯非法吸收公众存款罪被逮捕期间，黄迪在明知陈某因经营瑞福康养老院欠下巨额债务而被公安机关调查的情况下，陆续多次以现金方式出借380余万元给陈某，且大部分出借款项没有凭证。黄迪与谢某的微信聊天记录与上述出借事实相印证，被害人朱某的陈述及证人谢某的证言可以证实瑞福康养老院的经营状况极差，被害人朱某的陈述另证实黄迪成立福民聚家公司的目的系以高息吸收的存款来挽回养老院亏损及归还养老院对外欠款。上述证据足以认定黄迪为弥补外婆陈某经营养老院的巨额亏损，以高息为诱饵向公众吸收资金，滥用所吸收的资金。第二，黄迪无视自身实力及抗风险能力，其以吸收的资金投资的企业盈利能力极差。黄迪的供述证实，吸收存款时向客户说明资金系用于投资点对点公司和养老院，而其将绍兴点对点信息科技有限公司和绍兴三通化工有限公司的门牌挂在福民聚家公司门口是为了撑门面，绍兴点对点信息科技有限公司除法定代表人林川和实际控制人黄迪外，没有会计也没有其他员工。根据工商、税务登记材料显示，2015年至2017年期间，福民聚家公司纳税254.33元；2017年至2018年期间，绍兴市三通化工有限公司纳税2077.36元；2018年，绍兴点对点信息科技有限公司纳税0元。上述黄迪供述及纳税信息足以证实，黄迪的投资盈利比例远不足以负担其向出借人支付的高额利息，其存在虚假宣传和夸大盈利能力的行为。综上，黄迪在主观上存在非法占有目的，客观上以隐瞒真相、虚假宣传的方式向公众非法集资，其行为构成集资诈骗罪。黄迪及辩护人在二审期间提交的2015年10月10日收据系影印件，不具备证据资格；且其目的系证明陈某经营的养老院收到黄迪公司资金31万元，对于黄迪出借款项给瑞福康养老院这一事实，原审已作出认定，故对于该份收据本院不予采纳。 2.关于尚欠朱某80万元的借款是否计入集资诈骗数额的问题。黄迪于2015年8月成立福民聚家公司，以非法占有为目的，使用诈骗手段向公众集资。被害人朱某的陈述证实，黄迪曾因需要钱周转，向朱某询问过有无朋友在做资金生意。2017年至2018年期间，朱某陆续以石崧、徐虹云名义借给黄迪款项。2018年8月，黄迪出具一份金额为120万元（包含利息）的欠条给朱某，尚有本金80万元未还。朱某的陈述还证实，借款时黄迪向其承诺会支付利息，而其向黄迪出借款项的目的也系收取高额利息。故上述证据足以认定黄迪系产生集资目的后向社会不特定对象集资的同时，亦向亲友朱某集资，则其对朱某的集资数额应一并计入犯罪数额。 本院认为，上诉人黄迪以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；原审被告人林川、鲁藕红、王婴红、徐梦婷违反国家金融管理法律规定，向公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人黄迪在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人林川、鲁藕红、王婴红、徐梦婷在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人黄迪未能退赔被害人经济损失，可酌情从重处罚；原审被告人鲁藕红积极退赔赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人林川、鲁藕红、王婴红、徐梦婷归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人提出的上诉意见不能成立，请求二审改判，本院不予照准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 莹 审 判 员  翟金源 审 判 员  郑杭波 二〇二〇年八月三十一日 法官助理  杜奕灵 书 记 员  任晓楠