山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4115号上诉人（原审原告）：赵志英，女，1964年8月13日出生，汉族，住栖霞市。被上诉人（原审被告）：张建彬，男，1968年10月24日出生，汉族，住栖霞市。被上诉人（原审被告）：慕荣翠，女，1970年3月26日出生，汉族，系张建彬之妻，住栖霞市。被上诉人（原审被告）：张盛祖，男，1992年3月5日出生，汉族，系张建彬之子，住栖霞市。委托诉讼代理人:王悦平，海阳留格庄法律服务所法律工作者。上诉人赵志英因与被上诉人张建彬、慕荣翠、张盛祖追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵志英上诉请求：撤销原判,改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院对被上诉人路志军出具的证据不予认可，在现实农村生活风俗中是不对的。在农村雇人，都是口头协商，当时是张建彬让他的朋友路志军找的我，路志军也提供了证明。一审法院应该对农村生活风俗予以认可。2、被上诉人尚欠上诉人工资22866元。上诉人给被上诉人销售苹果6个月零4天，当时商谈的是管吃管住每月3000元，外加每月工资3500元，这样一个月应付6500元工资，共计39866元。被上诉人已付给上诉人工资17000元，尚欠上诉人22866元。3、一审法院说上诉人没有提供其它证据证明被上诉人欠上诉人的工资，上诉人在庭审上主张直接打电话给档口老板(陈，张，罗)当面对话，但法院没有采纳，一审法院应该采纳上诉人的建议。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，判被上诉人支付上诉人工资22866元。庭审中，上诉人补充上诉理由:一审被上诉人称要找证人来证实上诉人在仓南销售苹果时是由档口管吃住的，所以被上诉人不承担上诉人剩下的工资，我要求证人出庭作证。被上诉人张建彬、慕荣翠、张盛祖答辩称：一审时上诉人称我没有支付她工资，我有工资单证实我已经把欠上诉人的工资结清了，工资单上有上诉人的签字。上诉人称我没有付清工资不实。一审时我讲在仓南档口处是管吃管住的，上诉人讲是她吃住是自己付钱，我说如果需要仓南档口的证人一个姓陈的、姓罗的、一个姓张的，我可以让证人出庭作证，现在我可以电话核实。一审原告赵志英向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付原告工资21000元；二、案件受理费由被告承担。事实与理由：原告赵志英于2016年2月23日至2016年8月25日期间，受被告张建彬、慕荣翠、张盛祖雇佣，到浙江省温州市苍南水果批发市场为三被告销售苹果7个月，共计工资21000元。经原告多次采用多种方式、方法找被告催要以上工资无果，故特提出起诉，望依法准请，秉公而断。被告张建彬辩称，原告起诉不属实，我从2016年阴历二月十七开始雇佣原告4个月零17天，已经给了原告工资。2016年阴历六月底我在浙江温州苍南水果批发市场付给原告工资14000元，原告从温州回家后隔了一天又向我要工资，于是我又按五个月（原告实际干了4个月零17天）时间每月3000元，又给了1000元，总共给了原告15000元。2018年阴历六月二十左右，原告又到我冷库去找我要钱，我又给了原告1000元。2019年7月9日，原告又到我冷库去要钱，开始我没有给原告，后来没办法就让原告到我妻子那里去开了个工资条，开完后我对原告说，我看在我朋友路志军的面子上再给你1000元，当时还骂了原告一顿。有工资单为证。被告慕荣翠、张盛祖未到庭，未作答辩。原告赵志英为证明其主张，提供案外人路志军出具的“证明”一份，内容为：兹证明2016年2月21日至2016年8月25日我和赵志英都给栖霞市官道镇盛竹果蔬经销部张建彬、慕荣翠、张盛祖到浙江省温州市苍南市水果批发市场卖苹果6个月零4天，当时约定在外吃住每月补3000元，工资每月3500元，共计21000元。约定卖完苹果回经销部结账。回来后，经赵志英多次追要未付。特此证明。路志军2019年11月21日。被告张建彬对该证明内容不予认可，辩称路志军所述不属实。原告在温州苍南档口时由苍南档口的三个老板（姓秦、张、罗）管吃管住，在这期间的费用由我和档口的那三个老板商议，从我卖苹果的费用中支出。如果需要的话，我可以联系他们出庭作证或出具证明，但所有费用由原告承担。被告张建彬并提供“工资单”一张，内容为：干五个月工资支款壹万柒仟元整（17000元）。2019年7月9日。“工资单”下方为“赵志英”的签名。证明被告已支付原告全部工资。原告赵志英对该“工资单”的真实性无异议。一审法院认为，被告张建彬对原告赵志英提供的案外人路志军出具的“证明”内容不予认可，原告在庭审中未申请路志军出庭作证，也未提供其他证据证明被告欠付其工资款的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，一审法院对该“证明”内容不予采信。原告赵志英对被告张志彬提供的“工资单”真实性予以认可，并承认“工资单”上“赵志英”的签名系其本人所签。因“工资单”明确写明“干五个月工资支款17000元整”，该证据证明原告为被告干活时间为五个月，并不是原告所称的“为三被告销售苹果7个月”，也不是“证明”所写“卖苹果6个月零4天”，且原告在起诉状主张的事实是“为三被告销售苹果7个月，共计工资21000元”，即原告也认可为被告干活每月工资为3000元，而不是原告主张的“约定在外吃住每月补3000元，工资每月3500元”。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”的规定，因原告在起诉状主张的事实与其提供证据证明的内容相互矛盾，而被告张建彬提供的证据能够证明原告为被告干活五个月，被告已支付原告工资17000元。因此，原告提供的证据不足以证明其主张，其要求三被告支付其工资21000元的诉讼请求理由不当，法院对此不予支持。被告慕荣翠、张盛祖经法院依法传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃答辩及庭审质证的权利。鉴于本案事实清楚，证据确凿，可予以缺席裁判。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2020年5月13日判决：驳回原告赵志英的诉讼请求。案件受理费162.50元，由原告赵志英负担。二审中，上诉人提交证据1、我与27号档口负责人姓陈的通话录音，证实不是由他们提供吃住，是我自己负责吃住。证据2、我与72号档口负责人老陈的通过录音，就是刚才通电话的那个人，证实他没有管我吃住。经质证，被上诉人对上述录音有异议，称2016年到现在这么长时间，我给他打电话他也听不清楚，法院需要的话我可以把老陈、老张叫过来一个，电话录音可能存在误导。我安排了吃住的地方，至于上诉人讲在仓南有时候出去吃住，那是上诉人自己的权利。被上诉人提交了陈开麟、章明山出具的两份证明打印件，系二人书写后通过微信传来的照片。证实2016年烟台盛竹果业张建彬代卖苹果市场代办费用百分之五提供吃住，因疫情23号无法出庭。证实章明山系陈开麟的连襟，与盛竹果业从2012年-2020年合作，期间安排业务员吃住，2012年安排男业务员一名，2016年安排女业务员一名，卖货4个月左右，2016年以后至今没安排业务员。经质证，上诉人对上述证据不认可，称“他俩不能说出我租住的旅馆的名字”。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,上诉人赵志英主张其受被上诉人张建彬、慕荣翠、张盛祖雇佣，到浙江省温州市苍南水果批发市场为三被上诉人销售苹果7个月，诉至法院要求三被上诉人支付其工资21000元。被上诉人对上诉人主张的工作时间及工资数额均不予认可，辩称其雇佣上诉人4个月零17天且已经支付了上诉人工资17000元，并提交了有上诉人签名的2019年7月9日“工资单”一张，载明：干五个月工资支款壹万柒仟元整（17000元）。上诉人对“工资单”的真实性无异议，但主张被上诉人与其约定在外吃住每月补3000元，工资每月3500元，其实际干活6月零4天，故被上诉人应付给其工资21000元，为证明其主张，上诉人提供案外人路志军出具的“证明”一份，被上诉人对该证明内容不予认可，称路志军所述不属实。上诉人工作期间是管吃管住。因路志军一审中未出庭作证，被上诉人对路志军出具的证明不予认可，在无其他证据佐证证实上诉人主张的情况下，一审法院依据涉案“工资单”并结合上诉人在起诉状中主张的“销售苹果7个月，共计工资21000元”的事实，认定上诉人的工资为每月3000元，共计干活5个月，被上诉人已支付其17000元，较为合理。上诉人主张被上诉人欠其工资21000元证据不足，一审法院判决驳上诉人的诉讼请求并无不妥。上诉人上诉主张上诉人实际干活6个月零4天，双方协商按5个月计算，被上诉人给上诉人出具了干5个月一共支款17000元的工资单，被上诉人不包吃住，上诉人从陈老板处支款13000元，每次吃住的单都交给被上诉人慕荣翠，吃住多了从工资里扣，少了补给上诉人，所以上诉人支取的该13000应从工资中扣除，被上诉人尚欠其工资22866元。为此上诉人于二审中提交了其与陈老板的通话录音。被上诉人对上诉人的上述主张及其提交的录音证据均不认可，并当庭电话联系了陈老板，陈老板表示上诉人在档口处有时自己买吃的，有时自己出去住，也有时在陈老板处吃住，对于在陈老板处吃住是否是被上诉人张建彬的安排，陈老板未回答清楚，只表示是他安排的，上诉人在陈老板处支付了部分款项，具体多少不清楚。上诉人对陈老板的陈述不予认可。考虑到双方对上诉人在被上诉人处工作应否给付每月补助3000元，被上诉人是否包吃住各执一词，双方均同意由陈老板出庭作证，本院限期让陈老板出庭，但二审中陈老板始终未能到庭作证。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，上诉人对其主张的工作时间和被上诉人不包吃住应给付其每月6500元、其从陈老板处支取13000元不属于工资的事实，应承担举证责任。现被上诉人对上诉人提供的与陈老板的录音不认可，且陈老板未到庭佐证，本院不予采信。上诉人对其主张未能提供充分证据予以证实，本院对上诉人的主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由上诉人赵志英负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年八月五日书记员  李茜茜