安徽省池州市贵池区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1702刑初190号 公诉机关池州市贵池区人民检察院。 被告人汪玉龙，男，汉族，1963年9月23日出生，安徽省石台县人，研究生学历，案发前系池州市皖南烟花爆竹有限公司、安徽裕隆烟花爆竹有限公司法定代表人，户籍地：安徽省池州市，住安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯挪用资金罪，2019年3月27日被池州市监察委员会采取留置措施，2019年6月28日被池州市人民检察院决定刑事拘留，2019年7月28日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 辩护人刘鹰，安徽始信律师事务所律师。 辩护人陈尚龙，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。 池州市贵池区人民检察院以贵检刑诉[2019]163号起诉书指控被告人汪玉龙犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2019年9月2日向本院提起起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。池州市贵池区人民检察院检察员葛东凯出庭支持公诉，被告人汪玉龙及其辩护人刘鹰、陈尚龙均到庭参加诉讼。经池州市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。诉讼期间，池州市贵池区人民检察院建议本案延期审理，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。 池州市贵池区人民检察院指控： 一、职务侵占罪 2014年6月，池州市皖南烟花爆竹有限公司（以下称皖南公司）因经营需要，向中国银行池州分行贷款210万元，该项资金须用于皖南公司支付货款。经汪玉龙与江西上栗县龙发出口花炮厂（以下称江西龙发厂）吴某2协商，在没有发生真实购货业务的情况下，皖南公司将210万元汇入龙发厂，再由龙发厂将其中190万元汇给汪玉龙个人。后汪玉龙让龙发厂提供虚假发票、发货单，将皖南公司账面虚假往来冲平，个人占有该190万元。 二、挪用资金罪 1、2011年9月29日，皖南公司向池州市供销社申请借款，池州市供销社通知其下属企业市棉麻公司向皖南公司提供100万元借款。市棉麻公司向皖南公司转入100万元后，汪玉龙个人决定将该款转入其个人账户，用于归还汪玉龙以其子汪某1名义向合肥德善小贷公司所借款项。2013年7月24日，汪玉龙以其//吕某名义向合肥德善小额贷款股份有限公司（以下称德善公司）借款200万元，通过汪玉龙账户转入皖南公司，其中100万元用于归还本次挪用的资金。 2、2013年11月，皖南公司向池州市供销社申请借款，池州市供销社通知其下属企业市棉麻公司向皖南公司提供200万元借款。2013年11月4日，市棉麻公司向皖南公司转入200万元后，汪玉龙个人决定将该款转入其个人账户，其中100万元用于归还其个人借款，另100万元用于安徽德嘉投资管理有限公司（以下称德嘉公司）经营活动。2014年4月28日，汪玉龙以其//吕某名义向合肥德善小额贷款股份有限公司借款200万元，用于归还市棉麻公司本次借款。 3、2014年12月，皖南公司向池州市供销社申请借款，池州市供销社通知池州市供销资产经营有限公司(以下称资产经营公司)向皖南公司提供200万元借款。2014年12月18日，资产经营公司向皖南公司转入200万元，汪玉龙个人决定将该款转入其个人账户，其中180万元用于归还其个人借款。2015年8月6日，汪玉龙从其个人账户转帐200万元至皖南公司账户，其中180万元用于归还本次挪用的资金。 4、2016年1月，安徽裕隆烟花爆竹有限公司（以下称裕隆公司）向池州市供销社申请借款，池州市供销社通知资产经营公司向裕隆公司提供200万元借款。2016年1月25日，资产经营公司向裕隆公司转入200万元，汪玉龙个人决定将该其中20万元借给张某使用。2018年6月，汪玉龙从其个人账户转帐200万元至裕隆公司账户，其中20万元用于归还本次挪用的资金。 5、2013年6月，皖南公司因经营需要，向中国银行池州分行贷款190万元，该项资金须用于皖南公司支付货款。经汪玉龙与江西龙发厂吴某2协商，在没有发生真实购货业务的情况下，皖南公司于2013年6月20日将190万元汇入江西龙发厂，再由江西龙发厂转汇给德嘉公司。德嘉公司后将该款转至汪玉龙账户，汪玉龙将其中180万元用于代德嘉公司归还欠德善公司借款。 指控认为，被告人汪玉龙担任皖南公司、裕隆公司法定代表人期间，利用职务便利，非法占有公司财产，数额巨大；挪用公司资金，超过三个月未还或进行营利活动，应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。公诉机关提供了相关证据。 被告人汪玉龙对指控的事实不持异议，但认为不构成犯罪。 辩护人刘鹰、陈尚龙辩称，汪玉龙主观上无非法占有公司财物的故意，不构成职务侵占罪。汪玉龙以其亲属名义借款用于公司经营，后以挪用的资金偿还，不构成犯罪。 经审理查明：池州市供销资产经营有限公司系池州市供销社下属国有控股公司，成立于2001年9月，池州市供销社出资比例为98.36％，贵池茶厂出资比例为1.64％。2008年11月，时任池州市物资回收公司、池州市日杂果品有限公司负责人的汪玉龙与资产经营公司签订租赁经营合同，资产经营公司对池州市日杂果品有限公司进行股份制改革新注册成立池州市皖南烟花爆竹有限公司，整体租赁给汪玉龙经营，原市日杂果品有限公司在册在岗职工由汪玉龙安排在皖南公司上岗就业。租赁经营期限为2008年6月19日至2011年6月20日，汪玉龙自主经营，自负盈亏，租赁经营费每年20万元。2009年6月，皖南公司注册成立，股东汪玉龙、资产经营公司分别投入20万元、40万元用于注册验资，汪玉龙任总经理、法定代表人。双方约定以投入烟花爆竹仓库建设资金作为实际出资，分别占32.31％和67.69％。2011年，汪玉龙与池州市物资回收公司解除合同关系。 汪玉龙租赁经营皖南公司期满后，双方于2011年6月30日签订股权委托管理协议，资产经营公司将协议股权（即皖南公司股权的66.7％）委托汪玉龙管理，汪玉龙自主经营，自负盈亏，汪玉龙每年须支付资产经营公司税后红利46万元。股权委托管理协议约定期限三年，即2011年7月1日至2014年6月30日，同时约定如企业资金周转困难，资产经营公司可视情况提供不超过200万元的借款，帮助皖南公司发展壮大。 2014年1月，汪玉龙与资产经营公司投入300万元资金用于验资注册成立安徽裕隆烟花爆竹有限公司。裕隆公司除注册资本、注册经营场所与皖南公司不同外，经营范围、股东、股权比例、主要经营管理人员与皖南公司完全一致，实质上是承接了皖南公司的全部经营业务，但皖南公司因故未注销。裕隆公司成立后，汪玉龙与资产经营公司以三份股权委托管理协议将原有的经营管理模式延续至2019年6月30日。 皖南公司、裕隆公司经营期间，汪玉龙作为两公司的法定代表人，实质上的经营承包人，对两公司行使完全的管理权。根据汪玉龙要求，皖南公司、裕隆公司的营业收入首先进入收款员许某1控制的二十余个个人账户，再将其中部分营收款上交公司账户，形成公司的营业收入，大部分实际营业收入在账外循环。账外收入资金被汪玉龙个人控制，含账外购货成本、配送成本、相关费用及利润，每年度账外帐书面、电子证据经汪玉龙安排，全部销毁。根据池州九华会计师事务所对皖南公司、裕隆公司日常收取营业收入的23个个人银行账户资金流水统计，2009年7月至2018年12月期间，实际营收162785483.48元，上交公司财务入账的销售收入为71865448.79元，皖南公司挂应收账款78767.49元，剩余销售收入90841267.20元未入公司账，形成账外小金库。账外资金大部用于支付账外进货成本、配送成本及其他费用，剩余部分被汪玉龙以各种事由转走。期间，汪玉龙从小金库转出资金34623684元，返还资金17832500元，个人实际占有16791184元。由于皖南公司、裕隆公司真实的销售款大都在账外循环、汪玉龙个人以公司名义对外借贷产生的利息由公司承担等因素，导致两公司经营期间账内亏损，缺乏经营资金并不能偿还到期债务。 根据汪玉龙与资产经营公司的约定，皖南公司、裕隆公司经营期间遇资金困难，可以向资产经营公司申请借款和向银行申请贷款，借贷资金须专用于购买烟花爆竹。2011年至2016年，汪玉龙多次挪用两公司专用于上述用途的经营性借贷资金，具体如下： 1、2011年9月，池州市供销社同意皖南公司借款申请，安排市供销社下属企业池州市棉麻公司向皖南公司提供借款100万元。2011年9月29日，池州市棉麻公司向皖南公司转入100万元，汪玉龙决定将该款先行转入其个人中行账户，再从其账户汇给合肥德善小额贷款股份有限公司，用于归还其以汪某1（汪玉龙//）名义办理的贷款。2013年7月24日，汪玉龙以吕某（汪玉龙//）名义向合肥德善小额贷款股份有限公司贷款200万元，通过汪玉龙账户转入皖南公司，其中100万元用于归还本次被挪用的资金。 2、2013年6月，皖南公司向中行池州分行申请贷款190万元，贷款资金专用于支付购买烟花爆竹货款，银行对资金去向实施监管。为逃避银行监管，汪玉龙与皖南公司供货厂商江西上栗县龙发出口花炮厂法定代表人吴某2商定，该笔贷款通过龙发厂账户过账。2013年6月20日，皖南公司向龙发厂转账190万元，随后江西龙发厂按汪玉龙要求将190万元汇给汪玉龙控制的安徽德嘉投资管理有限公司，再由安徽德嘉投资管理有限公司转给汪玉龙个人。汪玉龙将该款转给合肥德善小额贷款股份有限公司180万元，用于归还安徽德嘉投资管理有限公司向合肥德善小额贷款股份有限公司的贷款。 3、2013年11月，池州市供销社同意皖南公司借款申请，安排市供销社下属企业池州市棉麻公司向皖南公司提供借款200万元。2013年11月4日，池州市棉麻公司向皖南公司转入200万元，汪玉龙决定将该款先行转入其个人中行账户。11月4日、11月5日，汪玉龙先后转给程某1、安徽省绩溪县天池化工有限公司60.9万元、40万元，均用于偿还其个人借款。11月5日，汪玉龙向其控制的安徽德嘉投资管理有限公司转入100万元，用于该公司经营。2014年4月28日，汪玉龙以吕某（汪玉龙//）名义向合肥德善小额贷款股份有限公司贷款200万元，转至池州市棉麻公司还清该笔借款。 4、2014年6月，皖南公司向中行池州分行申请贷款210万元，贷款资金专用于支付购买烟花爆竹货款，银行对资金去向实施监管。为逃避银行监管，汪玉龙与皖南公司供货厂商江西上栗县龙发出口花炮厂法定代表人吴某2商定，该笔贷款通过江西龙发厂账户过账。2014年6月25日，皖南公司向江西龙发厂转账210万元，江西龙发厂扣除皖南公司所欠货款20万元后，通过吴某2个人账户将剩余190万元汇给汪玉龙。2014年6月27日，汪玉龙将该款转入合肥德善小额贷款股份有限公司，用于归还吕某在该公司贷款。后汪玉龙安排皖南公司副总经理章某1从江西龙发厂虚开发票和发货单，在皖南公司账面将该190万元冲平。 5、2014年12月，池州市供销社同意皖南公司借款申请，安排资产经营公司向皖南公司提供借款200万元。2014年12月18日，资产经营公司向皖南公司转入200万元，随即被汪玉龙转入其个人中行账户，账户余额为2441077.37元。同日，汪玉龙通过该账户分别向胡某、章某1转账180万元和50万元，账户余额141057.37元。其中向胡某转账180万系归还汪玉龙个人借款。2015年8月6日，汪玉龙向皖南公司转入200万元，用于归还本次挪用的资金。 6、2016年1月，池州市供销社同意裕隆公司借款申请，安排资产经营公司向裕隆公司提供借款200万元，汪玉龙个人决定将其中20万元借给张某使用。2018年6月，汪玉龙转账200万元给裕隆公司，用于归还本次挪用的资金。 综上，汪玉龙先后六次挪用皖南公司、裕隆公司经营性借贷资金，其中第五次归还胡某180万元中应含汪玉龙账户余额资金441077.37元，故该次挪用数额为1358922.63元。 上述事实，有被告人汪玉龙供述，证人黄某、刘某、王某、汪某1、吕某、李某1、章某1、曹某、许某1、章某2、胡某、吴某1、程某1、汪某2、张某、吴某2、吴某3、程某2、唐某、葛某、谢某、李某2、许某2、许某3证言，池州市供销社会议记录，设立皖南公司协议，租赁经营合同，股权委托管理协议，借款合同，股权质押合同，皖南公司、裕隆公司营业执照及财务资料，部分账外帐资料，资产经营公司、池州市棉麻公司工商注册信息，安徽省绩溪县天池化工有限公司、龙发厂营业执照，银行账户交易流水，池州九华会计师事务所关于皖南公司、裕隆公司资金规模、运行情况的专项审计报告（结论性定性除外），归案经过，户籍信息等证据证实，足以认定。 根据查明的事实并综合控辩双方的意见，本院分别评判如下： （一）关于皖南公司、裕隆公司经营模式。由于国家对烟花爆竹行业实行特别管理，故汪玉龙与资产经营公司协议约定以租赁经营或股权委托管理名义经营管理皖南公司、裕隆公司。根据双方签订的租赁经营合同、股权委托管理协议，汪玉龙对两公司的经营管理享有完全的自主权，自主经营，自负盈亏，每年上缴资产经营公司固定收益，实质等同于承包经营。汪玉龙在完成上缴资产经营公司固定费用的情况下，公司经营利润归汪玉龙所有。 （二）关于皖南公司、裕隆公司的财务管理。汪玉龙经营管理皖南公司、裕隆公司期间，以私人账户收取公司营收款，大部分营业收入在账外循环，个人随意使用，公司财产与个人财产混同。汪玉龙在账内将应由个人承担的利息由公司支付，肆意使用公司的经营性借贷资金，虚开发票在账内平帐或在财务上以个人借款方式归还挪用的资金。上述情形反映皖南公司、裕隆公司财务管理混乱，违反公司、企业的财务管理规定，但虚开发票平账行为与营收款不入公司财务账性质相同，不能据此认为汪玉龙主观上有侵占故意，故指控职务侵占罪名不成立。 （三）关于汪玉龙按协议经营管理皖南公司、裕隆公司期间的权利义务。按照汪玉龙与资产经营公司的书面协议，汪玉龙经营期间须保证公司资产的保值增值，保障职工的就业岗位，自主组织经营生产，按时足额向资产经营公司缴纳固定收益。汪玉龙经营管理皖南公司、裕隆公司的收益来源于经营利润，而非工资收入。汪玉龙违反财务管理规定，占有公司经营利润的手段虽然违法，因其占有行为本身具有合法性，不应评价为“贪污”或“侵占”。 （四）关于经营性借贷资金的使用问题。根据汪玉龙与资产经营公司约定，经营过程中遇资金周转困难可以公司名义向银行贷款和向资产经营公司申请借款，借款用途特定，不得挪作他用。经营性借贷资金不同于公司利润，不当使用可能会对公司的生产经营及股东权利产生实质性损害。据此，汪玉龙将公司的经营性借贷资金用于归还个人借款、个人公司借款或个人公司经营，系挪用资金行为。又因汪玉龙个人对公司的营收资金支配不受任何约束，经营利润已处于汪玉龙的实际控制之下，故挪用经营性借贷资金与经营利润之间不可冲抵。但归还资金数额超出挪用的部分，应当在后续挪用的资金数额中予以扣减。 （五）关于挪用资金的归还问题。2019年6月，汪玉龙与资产经营公司股权委托管理协议终止，并无证据证明皖南公司、裕隆公司在股权委托管理协议终止后尚有对外债务未清偿或公司资产受损或拖欠应上缴资产经营公司收益及职工工资福利的情况，汪玉龙本人对公司的债权因不真实且其与资产经营公司存在协议，直接排除。故汪玉龙实际挪用公司经营性借贷资金不论由汪玉龙筹款归还或由公司资金偿还，均应视为已由汪玉龙退还。 （六）关于专项审计报告的证据效力问题。由于专项审计报告未考虑汪玉龙经营管理皖南公司、裕隆公司的收益问题，对汪玉龙占有公司经营利润评价为“贪污”，故审计结论不作为定案依据。审计报告中关于皖南公司、裕隆公司财务运作方式、资金流向、资金规模、挪用借贷资金经过等事实符合客观情况，可作为证据使用。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人汪玉龙在担任皖南公司、裕隆公司法定代表人期间，挪用公司的经营性借贷资金归个人使用、借给他人或进行营利活动，超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。汪玉龙经营期间自负盈亏，挪用资金后以虚开的发票平账，与汪玉龙对皖南公司财务管理相关，主观上无非法占有故意，不构成职务侵占罪，按挪用资金罪处罚。汪玉龙挪用资金后个人向公司转入资金数额超出挪用的部分，应当在后续挪用的资金数额中予以扣减。被告人汪玉龙系被动归案，归案后如实供述，应认定为坦白。综合考虑汪玉龙挪用资金行为未给公司造成实际损失，案发前已全部退还，具有坦白情节，可予以从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下： 被告人汪玉龙犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；被采取留置措施的，留置一日折抵刑期一日。即刑期自2019年6月28日起至2022年3月26日止。已折抵刑期3个月零1日。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴其才 审 判 员  杨 勇 人民陪审员  史政良 二〇二〇年八月十一日 书 记 员  李国顺 附本案适用的刑法条文： 《中华人民共和国刑法》第二百七十二条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。