宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2020）宁04民终707号上诉人(原审被告)：于振兴，男，1975年12月30日出生，回族，宁夏泾源县人，初中文化，农民，住宁夏泾源县。委托诉讼代理人：寇存学，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：马省成，男，1981年12月27日出生，回族，宁夏泾源县人，初中文化，居民，住宁夏泾源县。委托诉讼代理人：张强，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：马勇军，男，1977年12月10日出生，回族，宁夏银川市人，初中文化，居民，住宁夏银川市西夏区。原审被告：马福堂，男，1973年3月20日出生，回族，宁夏银川市人，文盲，居民，住宁夏银川市西夏区。原审被告：禹五成，男，1981年2月7日出生，回族，宁夏吴忠市人，小学文化，居民，住陕西省。三原审被告的委托诉讼代理人：吕强，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人于振兴因与被上诉人马省成，原审被告马勇军、马福堂、禹五成不当得利纠纷一案，宁夏回族自治区泾源县人民法院于2019年10月28日作出（2019）宁0424民初877号民事判决，马勇军不服提起上诉，本院以（2019）宁04民终1117号民事裁定书将本案发回重审。泾源县人民法院立案审理后作出（2020）宁0424民初128号民事判决，于振兴不服向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于振兴及其委托诉讼代理人寇存学，被上诉人马省成及其委托诉讼代理人张强，原审被告马勇军、马福堂、禹五成的委托诉讼代理人吕强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于振兴上诉请求：1.请求二审法院驳回被上诉人一审诉请；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定“追根溯源，被告于振兴转让原告的60%股份中是否包含马福堂、禹五成40％股份便成为认定该40万元性质的另一关键。本案各被告均认可其在公司持有的股份相同，各持有20％的股份，被告马福堂出示的证据亦证明于振兴拖欠马福堂退股金的事实，故于振兴转让给原告的60％股份中，应当包含马福堂、禹五成退股金”依此推定。该推定貌似遵循了“同股同价”的原则，但事实并非如此。上诉人认为，本案的关键是上诉人以20％的股份基础作价60万元转让给被上诉人马省成的有没有依据被转让股权不包括马福堂、禹五成二人股份的依据又是什么上诉人认为依据有以下几点：一是投资依据(阿拉善盟亚信会计事务所报告书P12为依据)。于振兴实际投资超过了60万元。2017年，于振兴、马福堂、马广录、马强、禹五成商议成立公司，五人股份相同，各占20％，对应认缴额各为200万元，而非20万元!但就实际投入来看，于振兴投入757132元、马广录投入135000元、马强投入296525元、马福堂投入200000元、禹五成投入382500元。因此，就实际投入来看，马省成受让60％的股份支付马福堂、禹五成(通过马勇军)二人股价40万元，支付于振兴60万元，股价大体相符，并无不当。一审法院仅凭言辞证明认为五人各出资20万元，没有事实根据。二是借条依据：单凭借条认为于振兴与马福堂、禹五成二人存在股权转让关系证据不足。因一审被告马福堂为宁夏荷花苑餐饮管理公司法定代表人，因故无法办理特行证，马福堂在变更法人之机与禹五成欲将股权转让给上诉人于振兴，并利用其负责公司事务之便，在未召开股东会的情况下强行退股，并将其二人股份登记在上诉人于振兴名下，并欲强行让于振兴接受既成事实，上诉人于振兴拒绝追认，期间马福堂委派社会人员马勇军来处理转股“问题”，对上诉人于振兴经过胁迫威胁，上诉人迫于恐惧为了摆脱马勇军、马福堂、禹五成三人的纠缠，马勇军让上诉人于振兴给马福堂出具借条一张，数额为44.8万元并让上诉人把自己的车辆作为抵押物，但上诉人于振兴未在转让协议上签字，借条也未写明转让事实。该借条既非马福堂与禹五成对应的出资582500元，也非一审法院认定的40万元，因此凭借条证明于振兴接受股权转让证据不足。三是谈判依据。马福堂、禹五成与于振兴同时就股权转让与被上诉人马省成进行了谈判。因单凭借条一张，马福堂、禹五成二人向于振兴主张股权转让金的正当性不足。也因为于振兴未按该“借条”履行“还款”，马福堂、禹五成二人及一审被告马勇军与上诉人于振兴关系已经恶化。因此在上诉人与被上诉人就股权转让协商期间，马福堂、禹五成二人委托马志贵、马勇军就其股权转让而与被上诉人马省成进行了谈判。于2017年12月25日几方达成口头约定：被上诉人直接支付马福堂、禹五成二人40万元解决上诉人与马福堂、禹五成之间悬而未决的转让事宜，然后再支付上诉人实际入资757132元。2018年2月8日为便于变更股权及法人工商登记，于振兴再将客观上已经登记在其名下60％的股份以600万元转让给马省成并签订书面股权转让协议，否则，马福堂、禹五成委托马志贵、马勇军参与谈判于法无据，于理不通。四是诉讼依据。被上诉人没有从上诉人诉讼的55万元中扣除40万元，其行为表明了其有直接支付马福堂、禹五成二人40万元的承诺。2018年2月8日上诉人及被上诉人完成了股权转让的工商登记后，被上诉人通过马勇军提供的个人账户向马福堂和禹五成支付了40万元。上诉人向被上诉人诉讼主张欠付的55万元，明确主张“原告与被告口头约定支付原告股权转让金757132.63元，”法庭调解确认了55万元欠款的事实。如果被上诉人支付的4O万元款项包含在60万元内，则该40万元应当从55万元中扣除，该40万元没有扣除，印证了被上诉人口头承诺支付一审被告马福堂、禹五成二人4O万元股价确实存在。一审法院只看到“于振兴与马省成签订股权转让协议在先，马省成支付马勇军40万元款项在后”的事实，而没有看到认定被上诉人支付的4O万元款项没有从55万元中扣除的事实，实质上是否认一审法院(2019)宁0424民初533号民事调解书的效力。五是一审法院对本案的证据认定过多采信了被上诉人及其他三位一审被告的陈述，本案的关键证据也存在其他问题。一审法院采信被上诉人重审期间提交的证据股权转让协议书复印件有误：一是该证据的关键处股权转让金被篡改；二是该证据如此重要，一审被告在重审而非一审期间提出，不是新证据的范畴；三是复印件与原件无法核对而无法查实。同理，上诉人股权转让协议书应当被认可，一审法院认为“上诉人提交的股份转让协议书1份与原告提供的协议书内容不符，且与马省成股权转让纠纷一案中其本人主张的事实矛盾，本院对该证据不予采信”，以人为篡改的复印证据否定原始证据不符合证据制度，也与客观事实有偏差，建议二审法院对此证据予以重新核实。六是公司的现任股东马广录接受了另一原始股东马强的转让股份，但此二人与其他历任股东并未发生纠纷。马广录和马志贵在一审原审中出庭作证，但在重审中未被允许出庭作证接受新的诉讼参与人的质证，同时此二人在被上诉人与上诉人、被上诉人与一审被告(委托马志贵、马勇军代表)达成股权转让协议的当日也达成了二人之间的股权转让协议，马广录、马志贵二人的证言应当优于被上诉人及其他三位一审被告的言辞证据。至于上诉人与被上诉人之间达成的协议出现60％，完全是为了工商局登记变更方便，即使于振兴对马福堂、禹五成二人将股份未经上诉人同意登记在上诉人名下，但在马省成承诺给二人支付4O万元的情况下，为工商局登记变更方便写成60％，并无不妥。另外，我上诉状的主要意思是我的股份20%，作价60万元转让给了马省成，原审被告马福堂、禹五成将其二人40%的股份作价40万元自行与马省成达成了股权转让协议，一审法院的书记员伍群的父亲是伍文贤，是我另外一案件的申请执行人，我在庭审时没有提出回避，当我拿到本案一审判决时我才发现伍群是伍文贤的女儿，所以我现在才提出来。马省成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判，1被上诉人在上诉人处转让的股份为60%的股份，转让价格为60万元，并不是上诉人所述的20%的股份60万元，也不是其所述的60%的股份600万元，有双方签订的股份转让协议书及工商登记均能证实，被上诉人在一审中已向法庭提交了该证据的原件供法庭进行了核对；2.上诉人与马福堂、禹五成二人之间是存在股权转让关系的，这一事实能够通过公司的工商登记信息可以证实，上诉人主张其之间不存在股权转让的事实，应当提供相应的证据予以证实；3.被上诉人马省成在同上诉人签订股权转让协议时，股东不包括马福堂、禹五成等人，被上诉人马省成不认识其二人，也从未与其谈过转让股份的事宜，上诉人认为被上诉人与马福堂、禹五成之间存在股权转让协议，也应当提供证据予以证实；4.被上诉人之所以在（2019）宁0424民初533号民事调解书中未扣除涉案的40万元款项，系因上诉人不承认这40万元系被上诉人代上诉人支付的事实，当时的主审法官告知被上诉人起诉马勇军不当得利，追回这40万元所以才没有扣除，本案也是由此而产生。而且我不认识马福堂、禹五成，也没有经济往来。马勇军、禹五成、马福堂述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马省成向一审法院起诉请求：1、四被告返还收受原告现金40万元、利息54000元、赔偿原告诉讼费4900元；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年，于振兴、马福堂、马广录、马强、禹五成商议成立了泾源县荷花苑餐饮管理有限公司，五人的股份相同，各占20%，于振兴注册为公司法人。因马福堂无法作为法人注册，禹五成和马福堂退出股份。双方协商马福堂、禹五成退伙事宜时，商定由公司转让后的受让人马省成代于振兴支付二人退股金40万元。2018年2月5日，于振兴与马省成签订股权转让协议，协议约定由于振兴将其持有的泾源县荷花苑餐饮管理有限公司60%的股份以60万元转让给马省成。2018年3月12、13日，原告先后两次向马福堂、禹五成委托的代收款人马勇军转账40万元。马勇军收款后将该40万元支付马福堂。一审法院认为，本案当事人争议的焦点在于，原告支付给被告马勇军的40万元款项性质是否系原告支付给马福堂、禹五成二人的退股金。追根溯源，被告于振兴转让原告的60%股份中是否包含马福堂、禹五成的40%股份便成为认定该40万元性质的另一关键。本案各被告均认可其在公司持有的股份相同，各持有20%的股份，被告马福堂出示的证据亦证明于振兴拖欠马福堂退股金的事实，故本院认定于振兴转让给原告的60%股份中，应当包含马福堂、禹五成二人的40%股份。被告于振兴起初认可马省成支付的40万元款项系其与原告协商后由原告代付的退股金，后又予以否认。本案原告、被告马勇军、马福堂、禹五成均一致认为，该款项系原告代于振兴支付的马福堂、禹五成退股资金。于振兴与马省成签订股权转让协议在先，马省成支付马勇军40万元款项在后，马勇军收款后遂即将该款项支付马福堂、禹五成。据此，本院认定马勇军收受的40万元应当系原告代付被告于振兴拖欠马福堂、禹五成的股金，马勇军的行为并不构成不当得利。原告代于振兴支付他人退股金后，于振兴因此得以获利，其行为构成不当得利，应当予以返还。原告主张利息的请求，符合法律规定，本院部分予以支持，被告应当自原告支付马勇军款项的次日起承担利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二款（一）项之规定，判决：一、被告于振兴于判决生效后10日内支付原告马省成代为支付的马福堂、禹五成退股金40万元，并自2018年3月14日起按年利率6%支付利息；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告于振兴承担。二审中，上诉人向法庭提供的证据有：证据一：《宁夏荷花苑餐饮管理有限公司股东会议纪要》一份；证明：荷花苑原始股东的出资额各为200万元，各占比20%。被上诉人质证认为该组证据为复印件，被上诉人不予认可，而且公司成立时约定的出资额及出资方式与本案没有关联性。原审被告质证认为，该组证据与本案没有关联性，实缴资本是否与认缴资本相同，没有相应的证据证实，不属于新证据范畴。证据二：泾源县人民法院（2019）宁0424民初447号民事判决书一份；证明：法院判决第三页，被告马省成在于公司有关的案件中，提供过《阿拉善盟亚信会计事务所报告书》，该报告对其有当然的效力，其在本案一审中否认该报告有违诚信。被上诉人质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，被上诉人在该案中提交的审计报告书证件不能当然的理解为本案中上诉人提交的审计报告书，与本案没有关联性。原审被告质证认为，对该组证据关联性及证明目的均不认可。证据三：《股权转让协议》两份；证明：经于振兴本人辨认，禹五成与马福堂冒充了于振兴的签名，将股权转让至于振兴名下；被上诉人质证认为，该组证据为复印件，对三性及证明目的被上诉人均不予认可，而且反映不出原审被告禹五成、马福堂冒充于振兴签名的事实。原审被告质证认为，该组证据与本案审理没有关联性，同时同上诉人与被上诉人之间的股权转让协议以及工商登记变更，和本次诉讼上诉意见及答辩意见可见，上诉人认可其持有荷花苑公司60%股权的事实，故对其证明目的不予认可。证据四：手机短信截图复印件一张；证明：上诉人于振兴不愿接受禹五成与马福堂二人的转股，禹五成与马福堂让马勇军“协调”，马勇军对于振兴威胁“上门服务”，于振兴为摆脱纠缠，出具了“借条”一张，但借条与转股无关，借条对应的款项页未实际履行；被上诉人质证认为，对该组证据的三性及证明目的均不认可，反映不出来于振兴受威胁的情形。原审被告质证认为，对该组证据的三性及证明目的均不认可，从内容来看并不存在威胁的情形。证据五：（2019）宁0424民初533号起诉状一份；证明：于振兴与马省成调解的55万元是以757132.63元为基础的，并不包含禹五成与马福堂的股份；被上诉人质证认为，对该组证据的证明目的不认可，因为该起诉状是其自己书写的。原审被告质证认为，对该组证据的证明目的不认可，与本案没有关联性。证据六：（2018）宁0424民初840号民事案件庭审笔录一份；证明：笔录第六页、第七页、第十四页被告称述：“我在给原告还40万元以及给原告给的那5万元都是在没签股权转让协议的时候……不包含40万元；被上诉人质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可，被上诉人认可的股权转让价值就是60万元，而且也多次陈述已向上诉人支付45万元的事实。原审被告质证认为，该组证据与本案审理没有关联性，是上诉人与被上诉人之间的转让，原审被告并不知情。证据七：加盖了市场管理局印章的《股权转让协议书》一份；证明：被上诉人在一审期间确实“将600万元”篡改成了“60万元”，同时被上诉人承认“只是为了变更法人的需要所以在没有约定股权价值的情况签了”，说明该协议仅仅是为了登记方便而签订，及时依照被上诉人的逻辑，将证据证明股权转让对价为600万元，并非60万元，600万元理所当然的既包括于振兴、也包括禹五成与马福堂的，自然不存在不当得利。被上诉人质证认为，该组证据不属于新证据，双方实际约定的转让价值就是60万元。原审被告质证认为，该组证据与本案审理没有关联性，是上诉人与被上诉人之间的转让，原审被告并不知情。本院认为，上诉人提供的证据均达不到其证明目的，对其证明效力不予确认。二审中被上诉人与原审被告均无证据向法庭提交。二审经审理查明：上诉人与被上诉人达成涉案股权转让协议后，被上诉人在经营期间向上诉人支付5万元股权转让金，对剩余的55万元股权转让金，经上诉人于振兴起诉，泾源县人民法院于2019年5月24日出具（2019）宁0424民初533号民事调解书确认该款由被上诉人马省成向上诉人于振兴支付，其余事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人于振兴与被上诉人马省成约定，由于振兴将其持有的泾源县荷花苑餐饮管理有限公司60%的股份作价60万元转让给马省成，被上诉人已向上诉人支付5万元股权转让金，2018年3月12、13日，被上诉人马省成经上诉人于振兴指示，代于振兴支付了于振兴拖欠原审被告马福堂、禹五成的40万元股金后，于振兴又提起诉讼要求马省成支付涉案剩余的股权转让金55万元，经泾源县人民法院于2019年5月24日出具（2019）宁0424民初533号民事调解书确认，被上诉人马省成向上诉人于振兴支付剩余的股权转让金55万元，于振兴因此得以获利，其行为构成不当得利，对其得利应当向被上诉人马省成予以返还。于振兴主张其与马省成达成的口头协议约定的是其向马省成转让其持有的涉案餐饮管理有限公司20%的股权价值60万元，与法庭查明的事实不符，且其无证据证明其主张的上述事实成立，故应由其承担举证不能的后果。上诉人于振兴称一审法院的书记员伍群的父亲系其参与诉讼的另一案件的申请执行人，其提出的该回避理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的情形，其该项主张不能成立。综上所述，于振兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8184元，由上诉人于振兴负担。本判决为终审判决。审判长 苟改莉审判员 马 萍审判员 闫儒红 二○二○年八月十三日书记员 张银银