四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终62号 原公诉机关四川省仪陇县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐志，男，1980年11月2日出生，汉族，四川省仪陇县人，初中文化，户籍地仪陇县。2013年因犯强奸罪被判处有期徒刑三年，2016年刑满释放。2019年4月2日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，同年9月5日被逮捕。现羁押于仪陇县看守所。 辩护人廖辉，四川惠博律师事务所律师。 辩护人张潇潇，四川惠博律师事务所律师。 原审被告人杨云梅，女，1970年7月1日出生，汉族，四川省仪陇县人，初中文化，户籍地仪陇县。2019年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，同年4月9日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年9月27日被取保候审，同年10月29日被继续取保候审。 原审被告人龚伟，男，1989年5月7日出生，汉族，四川省仪陇县人，初中文化，户籍地仪陇县。2019年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，同年4月9日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年9月27日被取保候审，同年10月29日被继续取保候审。 原审被告人廖海林，男，1989年1月17日出生，汉族，四川省仪陇县人，初中文化，户籍地仪陇县。2019年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，同年10月30日被继续取保候审。 四川省仪陇县人民法院审理四川省仪陇县人民检察院指控原审被告人唐志、杨云梅、龚伟、廖海林犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）川1324刑初206号刑事判决。原审被告人唐志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭通过审阅卷宗材料，审查上诉人（原审被告人）唐志及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问唐志，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月至3月期间，被告人唐志、廖海林、杨云梅、龚伟等四人在未取得柴油经营许可证的情况下购进0号柴油并对外销售，截止案发前共计对外销售柴油821113元，获利74849元。经检验，上述被告人销售的柴油系危险化学品。 同时查明，被告人唐志主动到案，但在侦查机关未如实供述自己的犯罪事实，在审查起诉阶段才如实供述全部犯罪事实。被告人杨云梅、龚伟、廖海林系电话通知到案，到案后如实供述了主要犯罪事实，后又翻供，在审查起诉阶段又如实供述自己与同案犯的犯罪事实。杨云梅、龚伟、廖海林自愿预交罚金5万元。杨云梅、龚伟、廖海林均自愿认罪认罚，公诉机关建议分别判处杨云梅、龚伟、廖海林有期徒刑二年六个月至二年九个月，适用缓刑，并处罚金5万元。2013年9月28日唐志因犯强奸罪被判处有期徒刑三年。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书、四被告人的户籍证明、到案经过、被扣押的账本、唐志的银行转账记录，视听资料，检测报告，证人何某、唐某1、刘某、蒋某、吴某1、王某、唐某2、唐某3、罗某、邓某、许某、吴某2、吴某3的证言，被告人唐志、杨云梅、龚伟、廖海林的供述，唐志的前罪刑事裁定书、认罪认罚具结书、缴纳罚金发票等证据认定上述事实。 原判认为，被告人唐志、杨云梅、龚伟、廖海林违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。唐志故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；唐志虽主动到案，但到案后未能如实供述犯罪事实，在审查起诉阶段才如实供述，不构成自首，系坦白，依法可以从轻处罚。杨云梅、龚伟、廖海林自动投案后如实供述犯罪事实，虽又翻供，但在提起公诉前又如实供述全案犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；杨云梅、龚伟、廖海林自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚；杨云梅、龚伟、廖海林自愿预交罚金，庭审中认罪悔罪态度较好，可以酌情从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条，第六十七条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人唐志犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5万元；二、被告人杨云梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元（已缴纳）；三、被告人龚伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元（已缴纳）；四、被告人廖海林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元（已缴纳）；五、没收被告人唐志、杨云梅、龚伟、廖海林的违法所得人民币74849元，上缴国库；六、没收被告人唐志、杨云梅、龚伟、廖海林的未销售的危险化学品柴油7.131吨，没收作案工具改装油罐车（川Ｒ×××××）与小型油罐车各一辆、地下油罐一个。以上物品由扣押机关依程序处置。 上诉人（原审被告人）唐志上诉提出：其阻止过其他原审被告人进行非法经营活动，在一审已明确表示自己认罪认罚，一审未认定以上事实，未作为量刑情节予以评价，导致量刑过重，请求撤销原判，依法改判。辩护人提出了与以上相同的辩护意见。唐志还提出：原判认定获利74849元错误；其在一审过程中检举了章某敲诈勒索他人的犯罪事实。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 同时查明，执法机关在上诉人（原审被告人）唐志、原审被告人杨云梅、龚伟、廖海林的经营场所查获扣押柴油7.131吨、改装的油罐车（川Ｒ×××××）与小型油罐车各一辆、地下油罐一个。经检验，被查获扣押的柴油闭口闪点小于60℃。 上诉人（原审被告人）唐志检举章某涉嫌犯罪的事实，经公安机关查证属实。认定此事实的证据有经南充市人民检察院及唐志质证，并经合议庭确认的唐志的检举信、立案决定书、南充市公安局出具的情况说明及章某的起诉意见书。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）唐志伙同原审被告人杨云梅、龚伟、廖海林违法国家规定，未经许可经营行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。原判认定唐志系累犯，杨云梅、龚伟、廖海林有自首、自愿认罪认罚、当庭认罪悔罪、自愿缴纳罚金的情节正确，本院予以确认。唐志虽是自动到案，但其到案后没有如实供述自己的犯罪事实，既不构成自首，也不构成坦白，不具有法定从轻或者减轻处罚情节，原判认定其系坦白错误，本院予以纠正。对于唐志及其辩护人所提唐志有阻止其他原审被告人进行非法经营活动的行为，原判未予认定的上诉、辩护意见。经查，唐志所提其阻止过其他原审被告人进行非法经营活动，只有唐志和杨云梅二人的供述证实，而杨云梅、龚伟、廖海林亦供述他们曾供述唐志没有参与对外销售柴油是为了不使唐志受到追究而作的虚假供述，事实上在开始对外销售柴油时，唐志便参与了商量，唐志在原公诉机关审查起诉阶段亦供述自己参与了商量，故唐志上诉及辩护人辩护称唐志有阻止其他被告人进行非法经营活动的行为与查明的事实不符，本院不予采纳，原判未予认定正确。对于唐志及其辩护人所提唐志在一审已明确表示自己认罪认罚，原判未认定，未作为量刑情节予以评价的上诉意见。经查一审庭审笔录，唐志在一审庭审中当庭认罪，但其仍认为原公诉机关拟对其提出的量刑建议过重，其愿意接受刑罚处罚的幅度没有得到法庭认可并签署具结书，因此不符合认罪认罚从宽原则，但对于其当庭认罪，可以酌情从轻处罚。对于唐志所提原判认定获利74849元错误的辩解意见。经查，唐志、杨云梅、龚伟、廖海林均供述，他们购买、销售柴油均是由杨云梅管账，杨云梅在侦查机关对其非法经营柴油的事实供述得很清楚，其对每次购买的柴油、各原审被告人自己使用的柴油、对外销售的柴油均作了详细地记账，案发后，侦查机关也扣押了杨云梅的账本，各原审被告人对查获的账本所记内容予以确认，杨云梅对查获的账本所记内容的含义进行了详细的解释和说明，而且杨云梅与龚伟对购买、销售情况进行了结算，根据在案证据足以认定共计对外销售柴油（不含自己车辆使用的）82万余元，获利74849元的事实，唐志的此项辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于唐志所提其检举章某敲诈勒索他人的犯罪事实，经南充市公安局侦查，查证属实，唐志的检举行为构成立功，依法可以从轻处罚。据此，根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省仪陇县人民法院（2019）川1324刑初206号刑事判决的第二、三、四、五、六项，即：被告人杨云梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元（已缴纳）；被告人龚伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元（已缴纳）；被告人廖海林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元（已缴纳）；没收被告人唐志、杨云梅、龚伟、廖海林的违法所得人民币74849元，上缴国库；没收被告人唐志、杨云梅、龚伟、廖海林的未销售的危险化学品柴油7.131吨，没收作案工具改装油罐车（川Ｒ×××××）与小型油罐车各一辆、地下油罐一个。以上物品由扣押机关依程序处置； 二、撤销四川省仪陇县人民法院（2019）川1324刑初206号刑事判决的第一项，即被告人唐志犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5万元； 三、上诉人（原审被告人）唐志犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月5日起至2022年８月11日止。罚金限本判决送达之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年八月十一日 书记员 吴 惟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的；或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第九十六条本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。