北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14822号原告河南天聚福餐饮管理有限公司，住所地河南省漯河市郾城区城关镇辽河路西段**。法定代表人孟圣强，总经理。委托代理人白洁，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托代理人黄伟，郑州先风知识产权代理有限公司专利代理人。被告国家知识产权局，，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人申长雨，局长。委托代理人孙俊荣，国家知识产权局审查员。委托代理人程强，国家知识产权局审查员。原告河南天聚福餐饮管理有限公司因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局做出的第186340号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并于2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告河南天聚福餐饮管理有限公司的委托代理人白洁、黄伟，被告国家知识产权局的委托代理人孙俊荣、程强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对河南天聚福餐饮管理有限公司就其申请号为201610146590.8、名称为“一种中草药猪饲料添加剂”的发明专利申请（简称本申请）所提复审申请而做出的，国家知识产权局认定：根据本申请说明书记载的数值计算后得出，c组、a组和b组中断奶仔猪的死亡头数分别为0.62头、0.3头和0.018头，这明显有悖于常理，基于上述情况，故对申请文件中记载的及其提供的实验数据及其声称的技术效果的准确性和可信度提出质疑，上述技术效果不能作为判断本申请创造性的基础和依据。权利要求1与对比文件2相比的区别技术特征在于：（1）中草药添加剂的组成有所不同：权利要求1还包括党参、槟榔、茯苓、炙甘草等组分，不包括防风、桔梗、红藤、冬瓜仁、金荞麦、贯众、灯盏花、桑叶、骨碎补、枳壳、猪苓、辛夷、金银花、、地丁荆芥、鸡内金等组分，同时将焦三仙中的焦山楂、焦神曲替换为山楂和六神曲，制首乌替换为生首乌，制备方法中的参数也略有不同；（2）基础饲料的成分略有不同：还包括鱼粉和麸皮、谷粉，将玉米替换为玉米粉，省去了包括膨化玉米、大豆、米糠在内的一些成分，微生态制剂的组分略有不同；（3）对饲料中的各个组分的含量进行了限定。如前所述，本申请说明书中所记载的实验数据不能支持将申请文件中主张的技术效果认定为权利要求技术方案所实际产生的技术效果，因此，根据上述区别技术特征及以上分析，权利要求1实际解决的技术问题是提供了另外一种猪饲料配方。对于区别技术特征（1），对比文件1给出了将党参、山楂、麦芽、六神曲、茯苓等中药材用于猪饲料的技术启示。同时，槟榔与山楂、麦芽都具有破积、降气行滞的作用，将槟榔与山楂、麦芽组合能够强化山楂的效果是本领域的常用手段；当归与黄芪和党参都具有增强免疫的功效，通过将当归与黄芪和党参组合可以增强免疫功效是本领域的常用手段；生首乌、板蓝根具有解毒的功效。而焦山楂、焦神曲替换为山楂和六神曲，制首乌替换为生首乌也属类似功效的中药原料的常规替换。综上，结合对比文件1的技术启示和本领域的常规技术知识，本领域技术人员可以根据本领域已知的或对比文件1公开的各中药组分的功效选择部分中药组分与对比文件2相结合，并省略对比文件1中的部分组分，且上述组分的添加或去除并未预料不到的技术效果，且省略上述组分后，其所带来的技术效果也相应消失，并未产生预料不到的技术效果。此外，中草药原料粉碎方法的参数也可由本领域技术人员通过常规技术和简单实验调整获得。对于区别技术特征（2）-（3），玉米粉、谷粉、鱼粉、麸皮等均是猪饲料的常用组分，对比文件2已经公开了微量元素预混料，其相应于本申请微生态制剂中的微量元素，对比文件2也公开了微生态制剂中含有乳酸杆菌等。酶宝、粘土和麦饭石也是饲料领域常用的组分，可由本领域技术人员常规选择添加。至于所省去的一些成分，也可由本领域技术人员根据需要进行选择和调整。至于各组分的含量，在确定了饲料中各组成成分的基础上，通过常规的实验对各组分的含量进行选择确定对于本领域技术人员是显而易见的。因此，在对比文件1-2和本领域常用技术手段的基础上，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）有关创造性的规定。据此，被诉决定维持了原驳回决定。原告河南天聚福餐饮管理有限公司诉称：本申请具有创造性，符合专利法相关规定，被诉决定认定事实错误，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新做出复审决定。被告国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:本申请涉及申请号为201610146590.8、名称为“一种中草药猪饲料添加剂”的发明专利申请，申请日为2016年3月15日，申请人于2017年3月16日更名为河南天聚福餐饮管理有限公司。经查，本申请说明书记载了如下内容：首先，“本发明为了解决上述的现有技术的缺点，提供了一种天然、安全的中草药猪饲料添加剂，无需添加任何激素和药物，能够达到散养的猪的各项身体指标，此外，还能跟使得成猪免疫力增强，肉质纤维增多，肉质微量元素含量增加，肉产品肉质发红口感香甜”。其次，其说明书实验例记载了“设置2组实验组a组、b组以及1组对照组c组，每组为20头断奶仔猪”，在实验结果中记载“对照组c组中的断奶仔猪的死亡率为3.1%”、“实验组a组中的断奶仔猪的死亡率为1.5%”、“b组中的断奶仔猪的死亡率为0.9%”。2017年10月16日，国家知识产权局原审查部门发出驳回决定驳回本申请，其理由是：权利要求1、2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2018年1月15日，河南天聚福餐饮管理有限公司向国家知识产权局提出复审请求，并将权利要求书修改如下：“1.一种含有中草药猪饲料添加剂的猪饲料，其特征在于：由以下重量份的组分组成：玉米粉57-59，豆粕18-19，鱼粉5，谷粉4-5，麸皮8-10，盐0.25，复合维生素0.2-0.3，食用油0.5-1，微生态制剂3-5，中草药猪饲料添加剂0.5-1；所述微生态制剂每千克的组成为15g铁、10g铜、20g锌、35g钴、7.5g钠、0.05g硒、1.5g锰、1000亿个乳酸菌、0.1g酶宝、余量为饲料级白粘土、饲料级黄粘土和饲料级麦饭石，其中饲料级白粘土、饲料级黄粘土和饲料级麦饭石的质量比为1:1:1；所述中草药猪饲料添加剂由以下重量份的组分组成：黄芪6-11，党参7-9，山楂8-11，槟榔1-3，麦芽9-12，六神曲9-13，生首乌0.5-3，茯苓8-11，板蓝根7-10，当归4-7，炙甘草4-7；所述中草药猪饲料添加剂的制备方法包括如下步骤：按配比称取中草药，将中草药原料粉碎，过80目筛，混合均匀，分装。”河南天聚福餐饮管理有限公司同时还提供了4份证明文件：附件1：照片复印件共4张，题为“关于百万头中草药高品质生猪养殖项目用地情况的报告”的文件复印件共1页，题为“关于对饲养高品质肉猪的几点建议”的文件复印件共2页，题为“关于建设百万头中草药高品质生猪养殖和50万亩有机农业项目的汇报”的文件复印件共1页；附件2：由河南海瑞正检测技术有限公司针对编号为SP2017W00102的样品作出的编号为HRZSP201700049的检验报告，复印件共4页；附件3：由河南海瑞正检测技术有限公司针对编号为SP2017W00101的样品作出的编号为HRZSP201700048的检验报告，复印件共5页；附件4：由河南中标检测服务有限公司针对编号为201703020001的样品作出的检验报告，复印件共5页。经查，首先，附件1为若干涉及行政管理部门的报告、文件及照片复印件，其照片内容与本申请的技术方案并无关，其报告、文件中也仅泛泛提及该公司采用中草药养殖的生猪抗病能力增强，生长速度加快等效果，既未明确是否涉及本申请技术方案，也无相关数据支持；其次，附件2-4的鉴定时间均晚于本申请的申请日；再次，上述附件所涉及的检测结果均未与空白对照组进行比较，更未考察各组分的配伍和用量选择对上述参数是否产生协同作用；最后，除本申请外，国家知识产权局原审查部门还驳回了申请号为201610146636.6（下称366号申请）、201610146437.5（下称375号申请）、201610146625.8（下称258号申请）等涉及河南天聚福餐饮管理有限公司的3件系列申请，河南天聚福餐饮管理有限公司针对上述3件申请也都提交了同样的检测报告。2018年3月19日，国家知识产权局受理了河南天聚福餐饮管理有限公司的复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门坚持原驳回决定。2019年5月21日，国家知识产权局向河南天聚福餐饮管理有限公司发出复审通知书。2019年7月8日，河南天聚福餐饮管理有限公司提交意见陈述，未修改申请文件。2019年8月5日，国家知识产权局做出被诉决定。被诉决定中引用的对比文件为：对比文件1：CN103211093A，公开日为2013年7月24日；经查，对比文件1公开了一种畜用中草药促生长饲料添加剂，包含如下按质量份计的组分：黄芪180～220份、党参180～220份、炒山楂60～80份、麦芽60～80份、六神曲60～80份、茯苓140～170份、白术90～110份、草豆蔻120～160份。该畜用中草药促生长饲料添加剂益气健脾，消积化食，促进畜类生长，提高出肉率和饲料报酬，所述畜类包括猪（参见权利要求1-2，实验例）。对比文件2：CN103238756A，公开日为2013年8月14日；经查，对比文件2公开了一种育肥猪配合饲料，所述配合饲料中各种原料及其重量百分比为：玉米42.2%、膨化玉米7%、大豆8%、米糠12.5%、46%豆粕9%、高粱4.03%、乳清粉4%、豆油0.9%、芦荟干粉5%、橡子粉5%、复合微生态制剂0.18%、食盐0.3%、氯化胆碱0.09%、蛋氨酸0.2%、苏氨酸0.1%、赖氨酸0.3%、维生素预混料0.3%、微量元素预混料0.2%和中药添加剂0.7%。所述中药添加剂中各中药原料及其重量份数为：黄芪5-15重量份、当归4-12重量份、防风3-7重量份、桔梗3-9重量份、大血藤2-6重量份、冬瓜仁2-9重量份、金荞麦4-8重量份、焦三仙2-9重量份、制首乌3-9重量份、贯众2-8重量份、灯盏细辛3-8重量份、桑叶5-12重量份、板蓝根7-16重量份、骨碎补3-7重量份、枳壳1-4重量份、猪苓5-12重量份、辛夷3-7重量份、金银花5-11重量份、、地丁5-9重量份荆芥3-6重量份、鸡内金1-5重量份和麦芽1-3重量份。所述中药添加剂的制备方法为：按照重量份数称取所有中药原料混合研磨成150～200目细粉，制备成所述中药添加剂。所述复合微生态制剂为枯草芽孢杆菌、、地衣芽孢杆菌双歧杆菌、酵母菌和乳酸杆菌中的两种或多种。所述维生素预混料为维生素A、D3、E、K3、B1、B2、B6、叶酸、泛酸和烟酸；所述微量元素预混料为铜、铁、锰、锌、碘、硒和钴。本发明不仅能够满足育肥猪的营养需求，改善猪体的生长性能，减少料重比，而且还增加猪肌肉的营养，改善猪肌肉的品质，提高猪体的免疫力。中药添加剂不仅预防疾病，增强机体的免疫功能，调节育肥猪的肠道健康，而且更好的提高了生产性能（参见权利要求1-8，说明书第0014段）。在本案诉讼过程中，河南天聚福餐饮管理有限公司向本院提交了一份其在驳回复审阶段没有提交给国家知识产权局的鉴定意见。对此，国家知识产权局以其并非被诉决定作出的依据为由，认为不应予以采信。在本案开庭审理过程中，河南天聚福餐饮管理有限公司当庭表示，其对于被诉决定之“一、案由”、“二、决定的理由”之“1、审查文本的认定”部分均无异议。上述事实，有经过庭审质证的本申请文本、各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。如果要求保护的发明仅仅是将某些已知组分采用常规技术手段组合在一起，各个组分均发挥其原有功能，未产生预料不到的技术效果，则这种发明不具备创造性。本院将基于前述法律规定，结合原告在庭审过程中发表的相关意见，对本申请予以评述。本案中，根据本申请说明书及实验例记载的数值，计算后可得出c组、a组和b组中断奶仔猪的死亡头数分别为0.62头、0.3头和0.018头，这未免匪夷所思。鉴于其严重违反常理、明显不正常，原告虽声称其申请文件记载错误，但在没有其他证据佐证的情况下，本院对本申请说明书所记载内容的真实性不予认可，其所谓技术效果不能作为判断本申请创造性的基础和依据。关于原告在诉讼中新提交的鉴定意见，鉴于其并非被诉决定做出的依据，故无法作为评判被诉行政行为合法性的依据。关于原告在复审阶段提交的附件，首先，附件1与本申请技术方案缺乏关联性；其次，在附件2-4的鉴定时间均晚于本申请的申请日的情况下，其不能用于证明上述效果是在申请日或之前取得的；再次，附件2-4所涉及的检测结果均未与空白对照组进行比较，更未考察各组分的配伍和用量选择对上述参数是否产生协同作用；最后原告针对其他3件案外申请也都提交了同样的检测报告。鉴此，原告所述的这种实验设计有违所属领域中科学实验的一般性原则，本领域技术人员根据该结果无法确认哪一种或者哪几种技术方案发挥了所述的功效。同时，本申请作为一项独立的技术方案，应当独立地设计实验，独立地验证其所产生的技术效果，但由于其是经过四项不同的技术方案共同处理获得，本领域技术人员据此无法确认采用本申请的技术方案是否能够独立地产生原告所述的技术效果，也无法将上述效果作为判断本申请创造性的基础。故，原告提交的附件不能作为判断本申请创造性的依据。在此基础上，本院对本申请的创造性评述如下。权利要求1与对比文件2相比的区别技术特征在于：（1）中草药添加剂的组成有所不同：权利要求1还包括党参、槟榔、茯苓、炙甘草等组分，不包括防风、桔梗、红藤、冬瓜仁、金荞麦、贯众、灯盏花、桑叶、骨碎补、枳壳、猪苓、辛夷、金银花、、地丁荆芥、鸡内金等组分，同时将焦三仙中的焦山楂、焦神曲替换为山楂和六神曲，制首乌替换为生首乌，制备方法中的参数也略有不同；（2）基础饲料的成分略有不同：还包括鱼粉和麸皮、谷粉，将玉米替换为玉米粉，省去了包括膨化玉米、大豆、米糠在内的一些成分，微生态制剂的组分略有不同；（3）对饲料中的各个组分的含量进行了限定。因此，根据上述区别技术特征及以上分析，权利要求1实际解决的技术问题是提供了另外一种猪饲料配方。对于区别技术特征（1），对比文件1给出了将党参、山楂、麦芽、六神曲、茯苓等中药材用于猪饲料的技术启示。同时，槟榔与山楂、麦芽都具有破积、降气行滞的作用，将槟榔与山楂、麦芽组合能够强化山楂的效果是本领域的常用手段；当归与黄芪和党参都具有增强免疫的功效，通过将当归与黄芪和党参组合可以增强免疫功效是本领域的常用手段；生首乌、板蓝根具有解毒的功效。而焦山楂、焦神曲替换为山楂和六神曲，制首乌替换为生首乌也属类似功效的中药原料的常规替换。综上，结合对比文件1的技术启示和本领域的常规技术知识，本领域技术人员可以根据本领域已知的或对比文件1公开的各中药组分的功效选择部分中药组分与对比文件2相结合，并省略对比文件1中的部分组分，且上述组分的添加或去除并未产生预料不到的技术效果，且省略上述组分后，其所带来的技术效果也相应消失，并未产生预料不到的技术效果。此外，中草药原料粉碎方法的参数也可由本领域技术人员通过常规技术和简单实验调整获得。对于区别技术特征（2）-（3），玉米粉、谷粉、鱼粉、麸皮等均是猪饲料的常用组分，对比文件2已经公开了微量元素预混料，其相应于本申请微生态制剂中的微量元素，对比文件2也公开了微生态制剂中含有乳酸杆菌等。酶宝、粘土和麦饭石也是饲料领域常用的组分，可由本领域技术人员常规选择添加。至于所省去的一些成分，也可由本领域技术人员根据需要进行选择和调整。至于各组分的含量，在确定了饲料中各组成成分的基础上，通过常规的实验对各组分的含量进行选择确定对于本领域技术人员是显而易见的。因此，在对比文件1-2和本领域常用技术手段的基础上，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法有关创造性的规定。由于原告对被诉决定中所涉及的其他内容不持异议，故本院对此不再予以评述。综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求均不具备事实与法律依据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告河南天聚福餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告河南天聚福餐饮管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  李冰青人民陪审员  王青华人民陪审员  宣增培二〇二〇年八月二十五日法官 助理  梁 晨书 记 员  张靖思