河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4595号 上诉人（原审被告）：兰州玉航铁制品有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县清水驿乡稠泥河村。送达地址：甘肃省兰州市七里河区 法定代表人：于卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄天德，甘肃兴正天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海文，甘肃兴正天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：泊头市金利达铁路电气化器材有限公司，住所地泊头市齐桥镇米庄村。 法定代表人：田同骏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹鑫锋，河北东方伟业（泊头）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：米冬梅，河北东方伟业（泊头）律师事务所律师。 原审被告：于卫东，男，1972年4月7日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。 上诉人兰州玉航铁制品有限公司（以下简称玉航公司）因与被上诉人泊头市金利达铁路电气化器材有限公司（以下简称金利达公司），原审被告于卫东承揽合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玉航公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发还重审；诉讼费由金利达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判令玉航公司给付金利达共283600元及利息没有事实和法律依据。一审法院认定2016年3月17日，金利达公司与玉航公司签订了一份加工承榄协议书，事实认定错误：首先，玉航公司从未委托金利达公司加工订做铁路坠砣，双方亦未就上述加工内容于2016年3月17日订立过加工承榄协议书，玉航公司与金利达公司双方并不存在承榄合同关系。其次，一审法院载明：该加工承榄协议书系于卫东与金利达公司经办人员田国宽于2016年3月17日签订，没有事实依据。于卫东并未与金利达公司经办人员田国宽于2016年3月17日签订过加工承榄协议书，对金利达公司诉称的委托加工内容并不知悉。故，玉航公司与金利达公司双方并不存在加工承榄合同关系，双方并未发生真实交易行为。一审法院事实认定错误，判令玉航公司给付金利达公司坠砣款283600元及利息没有事实和法律依据。二、一审法院送达程序违法，致使玉航公司无法行使答辩、举证和辩论的诉讼权利，严重侵害了玉航公司的诉讼权利。首先，玉航公司从未收到一审法院送迖的起诉状副本、举证通知及开庭传票等诉讼材料，玉航公司对金利达公司的诉讼内容及开庭时间并不知悉，致使玉航公司无法正常行使答辩、举证和辩论的诉讼权利；一审法院的行为严重侵害了玉航公司的诉讼权利。其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”之规定，公告送达系最后的送迖方式，是在直接送达、留置送达和邮寄送达等其他送达方式均无法有效送达的情况下方可采用的一种送达方式，一审法院在获知玉航公司有效地址和联系方式的情况下，未穷尽其他送达方式，而直接对玉航公司采取公告送达的方式，严重违反了法律规定的送达程序。 金利达公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回玉航公司的上诉请求。金利达公司一审中提供了其与玉航公司签订的加工承揽协议书、供货签认单以及于卫东书写的欠条，可充分证实玉航公司与金利达公司之间存在加工承揽关系，以及玉航公司拖欠金利达公司货款的事实及数额。一审法院送达程序合法，卷宗中有相应的证据，故一审判决并无不当，请求驳回玉航公司的上诉请求。 于卫东未予答辩。 金利达公司向一审法院起诉请求：1、判令玉航公司、于卫东给付金利达公司铁路坠砣款283600元及利息（自2016年7月21日起按年利率6%计算至实际给付为止）。2、诉讼费用、保全费用由玉航公司、于卫东承担。3、诉讼责任保险费用由玉航公司、于卫东承担。 一审法院认定事实，2016年3月17日，金利达公司与玉航公司签定了一份加工承揽协议书，由金利达公司为玉航公司按图纸加工定做铁路坠砣，金利达公司经办人是田国宽，于卫东系玉航公司的法定代表人和合同签订人。金利达公司按约定送货，履行完合同义务。后经双方对账，于卫东于2016年7月21日为金利达公司出具欠条一张，写明欠田国宽283600元坠砣款。以上由金利达公司提交的加工承揽协议书、供货单4张、欠条一张为证。 一审法院认为，玉航公司、于卫东未到庭，视为放弃举证、质证、答辩权利。金利达公司、玉航公司双方签订加工承揽协议书系双方真实意思的表示，一审法院予以确认。金利达公司提交供货单4张证明已经按照协议书内容积极履行承揽加工义务，玉航公司应积极履行付款义务。经金利达公司、玉航公司对账，于卫东向金利达公司出具欠条一张，金利达公司据此主张于卫东与玉航公司承担连带偿还责任，因于卫东系玉航公司的法定代表人，其行为代表公司法人的职务行为，金利达公司又未提交证据证明于卫东对玉航公司进行债务加入或者承担连带担保责任，一审法院对金利达公司要求于卫东承担连带偿还责任的诉讼请求不予支持。玉航公司应偿还金利达公司坠砣款283600元，利息应自起诉之日起即2019年4月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。诉讼财产保全责任保险费用900元，系金利达公司为追偿货款支出的合理费用，金利达公司主张由玉航公司承担，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、兰州玉航铁制品有限公司于判决生效后十日内给付泊头市金利达铁路电气化器材有限公司坠砣款283600元及利息（利息自2019年4月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、兰州玉航铁制品有限公司于判决生效后十日内给付泊头市金利达铁路电气化器材有限公司诉讼财产保全责任保险费用900元；三、驳回泊头市金利达铁路电气化器材有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5554元，保全费2020元，由玉航公司负担。 本院二审期间，玉航公司提交以下证据材料：一、加工承揽协议书复印件两份，用以证明：1、玉航公司与金利达公司于2018年10月签订了一份加工承揽协议书，约定金利达公司委托玉航公司生产加工一批铁坠砣；2、2018年12月10号，双方正式签订加工承揽协议书，确定了上述加工承揽任务进行确定，并约定由玉航公司承担税款及运费。二、供货签认单复印件5份。三、证明复印件一份。四、微信聊天记录。上述证据二、三、四证明目的：玉航公司如期完成承揽加工任务，应金利达公司要求先后五次将货物送至中铁武汉电气化局集团第一工程有限公司汉十铁路项目部，上述共计145.35吨，总计726750元。五、甘肃省增值税发票3份，用以证明玉航公司于2018年12月20日向金利达公司提供三张增值税发票，票面金额合计338750元。另，玉航公司提交证据，证明2018年11月21日至2019年1月5日，金利达公司采购了玉航公司的货物，价值总共72.675万，金利达公司先后分9笔支付过玉航公司货款，仅给付了46.6万元的货款，双方的货款差距是26.29万元，上述款项应予抵销本案诉争的款项。 金利达公司质证意见：对玉航公司提交的加工承揽协议书、供货签认单5份、证明、微信聊天记录和发票3张，因上述证据均是复印件，金利达公司对其真实性不予认可，且上述证据与本案无关。对玉航公司主张抵销的事由，因双方之间存在多次业务关系，金利达公司仅就涉案的合同提起诉讼，后续合同的履行事项所涉内容较多，即使存在互欠货款的情况也不宜抵销，况且玉航公司所提到的2018年之后的合同履行情况与本案无关。 二审审理中，玉航公司对金利达公司提交的2016年3月17日的加工承揽协议书原件、2016年7月21日的欠条原件、四张签认单原件发表质证意见：1、对加工承揽协议的真实性没有异议，因加工承揽合同加工地在甘肃兰州，一审法院没有管辖权。2、对签收单的真实性和证明目的有异议，上述证据无法证明金利达公司供给了玉航公司货物，玉航公司没有收到金利达公司所指的标的物。3、对于欠条玉航公司有异议，该欠条中欠款数额大写与小写并不一致，不能证明于卫东作为玉航公司的法定代表人明确认定了拖欠金利达公司283600元货款的事实。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对玉航公司二审期间提交的加工承揽协议书、供货签认单5份、证明、微信聊天记录和发票3张，因上述证据均是复印件，金利达公司不予认可，无法与原件核实的复印件，不能作为证据使用，对上述证据材料的真实性、与本案的关联性，本院不予认定。2016年3月17日的加工承揽协议书、2016年7月21日的欠条原件、四张签认单原件，玉航公司未对本案诉争加工承揽协议的真实性、于卫东签字的欠条原件真实性提出异议，对上述证据的真实性，与本案的关联性、合法性，本院予以认定。 另查明，2016年3月17日的加工承揽协议书第四条约定：“乙方（金利达公司）把产品送达甲方（玉航公司）指定地点后，由施工方进行产品验收…”。2016年7月21日的欠条原件内容：“今欠田国宽贰拾捌叁仟陆百证（283600）坠砣款于卫东2016年7月21日”。 玉航公司的内资企业基本信息，其经营地址为：甘肃省兰州市榆中县清水驿乡稠泥河村；于卫东户籍所在地为：甘肃省兰州市七里河区。一审法院向上述地址送达诉讼材料，兰州市公安局七里河分局敦煌路派出所出具情况说明，称于卫东登记的户籍所在地系集体户口，在该辖区并无实际居住地；中国共产党榆中县清水驿乡稠泥河村支部委员会出具情况说明，称玉航公司处于停产状态，公司内长期无人。一审法院据此在河北法院公告栏向玉航公司、于卫东公告送达了诉讼材料。 本院认为，2016年3月17日的加工承揽协议书是金利达公司与玉航公司签订，金利达公司提供的供货单4张，能证明金利达公司已经按照协议书内容履行了交付货物的义务，玉航公司应履行给付金利达公司货款的义务。2016年7月21日，于卫东向金利达公司出具的欠条，欠条中小写金额为283600元，大写金额为“贰拾捌叁仟陆百证”，大写金额虽存在瑕疵，但不影响对该欠条书写数额的确认，且玉航公司并未提交反驳证据，证明欠条中确认的欠款数额错误的事实，故玉航公司主张欠条不能证明欠款事实，理据不足，玉航公司应给付金利达公司欠款283600元。二审审理中玉航公司提交的加工承揽协议书、供货签认单5份、证明、微信聊天记录和发票3张等证据材料，系复印件，金利达公司对上述证据材料的真实性、关联性均不予认可；且金利达公司对玉航公司主张的抵销事由亦不予认可；如果双方存在其他的民事法律关系，玉航公司可另行主张权利，故本院对玉航公司主张抵销本案诉争款项的理由，不予采信。经审查，一审法院送达程序合法，玉航公司主张一审法院送达程序不合法，无事实依据。 综上所述，兰州玉航铁制品有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5554元，由兰州玉航铁制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年八月二十七日 书记员  李泽坤