陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终1546号上诉人（原审被告）陕西铭森电力工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区文艺北路**中联顾华苑第**第****房。法定代表人：孙克良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周优良，陕西金周律师事务所律师被上诉人（原审原告）：陕西嘉和华亨热系统股份有限公司（曾用名：陕西同创华亨汽车散热装置有限公司、陕西嘉和华亨热系统有限公司)，住所地：，住所地：宝鸡市岐山县蔡家坡经济开发区蔡五路南段**v>法定代表人：李宝民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李国梁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：井滢，陕西静远新言律师事务所律师。原审被告：孙行，男，汉族，1974年9月24日出生，住陕西省渭南市富平县。委托诉讼代理人：张静，陕西金周律师事务所律师原审被告：西安市现代电器安装有限公司，住所地：周，住所地：周至县楼观镇省村东会>法定代表人：杨云云，系该公司总经理。原审第三人：张军峰，男，1971年3月3日出生，汉族，住陕西省咸阳市三原县。上诉人陕西铭森电力工程有限公司（以下简称铭森公司）因与被上诉人陕西嘉和华亨热系统有限公司（以下简称华亨公司）、原审被告陕西现代电器安装有限公司、孙行及原审第三人张军峰追偿权纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初886号民事判决，向本院提起上诉。本案依法由审判员朱利安独任进行了审理，本案现已审理终结。铭森公司上诉请求：依法撤销西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初886号民事判决书，改判驳回华亨公司对铭森公司的诉讼请求。事实和理由：其与华亨公司签订的《施工合同》内容为华亨公司内部氮气罐基础、空气压缩罐基础及房屋、消房管理迁改、车间设备用水改造。合同承包范围非常明确，根本不包括废弃厕所的拆除。其与华亨公司间的合同已经履行结算完毕，与发生事故的工程没有关系。华亨公司雇佣张宽心、黎羊娃拆除厕所墙体倒塌发生事故不应由其承担责任。华亨公司辩称，原审判决正确，应予维持。孙行辩称，应由华亨公司承担责任。现代公司辩称，事故与其无关，不应由其承担责任。张军峰辩称，应由华亨公司承担责任。一审认定的事实：陕西嘉和华亨热系统有限公司曾用名“陕西同创华亨汽车散热装置有限公司”（以下均简称华亨公司），2017年9月份，华亨公司在位于西安市高陵区泾河工业园的新厂处于建设阶段，需完成配电安装工程。孙行以西安市现代电器安装有限公司名义承揽此项工程，2017年9月20日孙行以西安市现代电器安装有限公司委托代理人的身份和华亨公司订合同，合同加盖双方公司印章。合同约定了承包范围、工期、工程造价等。由于华亨公司的新厂处于建设阶段，基建项目较多，孙行同时还以陕西铭森电力工程有限公司工作人员身份承包了华亨公司的其他基建项目，与前一合同同步进行施工。在同步进行一个月后，为了结账需要，2017年10月23日铭森公司和华亨公司补签《施工合同》，合同加盖双方公司印章。合同约定了承包内容为：基础开挖、建设、改造；工期要求：2017年9月20日至2017年11月15日；同时约定：孙行为铭森公司驻工地代表，常驻现场，负责履行合同范围内的应尽职责，并按照华亨公司要求组织施工；承包价格：98300元；工程计价明细等。在未经专业验收和书面结算的情况下，华亨公司2017年11月28日支付铭森公司工程款98300元。2018年1月12日，华亨公司与孙行就后续废弃厕所和水管改造工程电话沟通，孙行表示继续承包。2018年1月16日，孙行委派张军峰、张宽心、黎羊娃等人前往到华亨公司厂区看活和提出施工方案。2018年1月23日20:48，孙行短信告知华亨公司工作人员，“你好，开普票最少得5500.您说好了给我打电话。”2018年1月24日，华亨公司电话回复孙行，华亨公司同意。同日，孙行委派张军峰、张宽心、黎羊娃等人前往到华亨公司厂区对废弃厕所和水管实施拆除、改造。2018年1月26日，张宽心、黎羊娃在施工中因墙体倒塌被砸死亡。事故发生后，赔付事宜由管委会安监牵头、崇皇街道、高陵县公安局等多部门参与方案设计及理赔协商，政府部门给出了赔付依据。因二死者均同张军峰一起在城市务工，依照城镇人口的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金标准计算赔付金额。孙行全程参与理赔过程，其对赔付标准、金额等并未提出异议，但告知华亨公司铭森公司和西安市现代电器安装有限公司无力赔付。因事故发生在两会期间，且临近春节。在政府维稳的要求下，2018年1月27日，华亨公司方无奈先行与张宽心、黎羊娃签订《赔付协议书》，向两死者家属垫付赔偿款合计139万元。华亨公司认为：华亨公司依法不应该是本次事故的最终责任人，西安市现代电器安装有限公司、铭森公司、孙行才应该是最终承担赔偿责任的主体。华亨公司代三被告承担责任，依法有权利向铭森公司、西安市现代电器安装有限公司、孙行追偿，这符合相关法律规定。故诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，2018年1月26日，张宽心、黎羊娃在施工中因墙体倒塌被砸死亡。2018年1月27日，华亨公司先行与张宽心、黎羊娃签订《赔付协议书》，向两死者家属垫付赔偿款合计139万元。各方争议的焦点有二：一、张宽心、黎羊娃在干活时雇主究竟是谁？二、华亨热公司是否有权利向三被告追偿？对于第一个焦点。首先，孙行委派张军峰、张宽心、黎羊娃等人前往到华亨公司厂区看活和提出施工方案，后又委派张军峰、张宽心、黎羊娃等人前往到华亨公司厂区对废弃厕所和水管实施拆除、改造。三人向孙行报价5500元，孙行再向华亨公司报价5500元。可见，孙行与张军峰、张宽心、黎羊娃等人之间存在雇用关系。其次，从铭森公司和华亨公司补签《施工合同》这一交易行为可以判定，孙行雇用张军峰、张宽心、黎羊娃是职务行为。因为：1、该《施工合同》约定“孙行为铭森公司驻工地代表，常驻现场，负责履行合同范围内的应尽职责，并按照华亨公司要求组织施工”；2、两点事实表明合同未履行完毕。第一是铭森公司方两次庭审均未提交竣工结算、验收合格的证明文件。第二是付款金额和合同预计金额完全一致，合同就是结算依据，说明只是阶段性的结算，不是最终结算。这两点事实说明施工工程尚未竣工，合同尚未履行完毕。第三，华亨公司款项都是打到铭森公司账上，从未直接付给孙行个人。以及孙行短信告知华亨公司工作人员，“你好，开普票最少得5500。您说好了给我打电话。”这两点事实可以判定，孙行只能从公司拿到工程款。第四，铭森合同约定了承包内容为：基础开挖、建设、改造，但西安市现代电器安装有限公司合同约定的只是配电安装工程，与发生事故的工程无关联。看见，孙行雇用张军峰、张宽心、黎羊娃干活是代表铭森公司的职务行为。张宽心、黎羊娃的意外死亡，本应由铭森公司承担赔偿责任。对于第二个焦点。因为事故发生后孙行、西安现代电器安装有限公司，陕西铭森电力工程有限公司拒不承担赔偿责任，华亨公司在政府维稳的要求下无奈代为承担了赔偿责任。但是，华亨公司依法不应该是本次事故的最终责任人，铭森公司才应该是最终承担赔偿责任的主体。《侵权责任法》第十四条规定：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”根据本条规定，连带责任人有权向其他连带责任人追偿，那么究其立法本义，如果连带责任人有权向其他连带责任人追偿的话，则无责任人更应该有权追偿。本案华亨公司就是无责任人，代铭森公司进行了赔偿，故而有权向实际责任主体铭森公司进行追偿。故对于华亨公司要求铭森公司向其返还赔偿款本金1390000元的诉讼请求，依法予以支持。对华亨公司要求孙行、西安市现代电器安装有限公司承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。华亨公司要求铭森公司支付资金占用利息1679元，于法无据，依法不予支持。现依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律之规定，判决：一、陕西铭森电力工程有限公司在本判决生效后十日内返还陕西嘉和华亨热系统有限公司垫付赔偿款1390000元；二、驳回原告陕西嘉和华亨热系统有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取8665元，由被告陕西铭森电力工程有限公司负担（直接给付原告）。原告陕西嘉和华亨热系统有限公司在立案时已经预交17330元，由本院退付其8665元。二审中，本院依据铭森公司的请求，向西安市高陵区安监局调取了本起事故的调查报告。调查报告载明：事故后，高陵区安监局成立了事故调查组，到现场及相关人员进行了调查，形成《陕西尊龙实业有限公司1.26事故调查报告》,报告载明事故经过为：陕西同创华亨公司(即华亨公司)临时决定对租赁厂房内基础设施进行改造，该公司生产部长畅向东联系孙行对改造工程进行施工。2018年1月24日，孙行组织张军峰、杨高军、黎羊娃、张宽心来到陕西同创华亨汽车散热装置有限公司租赁的厂房干一些零散活（其中包括拆除废弃卫生间）。2018年1月26日上午，张军峰、杨高军、黎羊娃、张宽心在拆除厂房内西南角的废弃卫生间时，墙体倒塌，将正在从事拆除作业的黎羊娃、张宽心压在墙体下。随后，张军峰拨打120急救电话，工人用厂房内叉车将倒塌的墙体叉起，两人被救出。约30分钟后120急救车赶到现场，先后将黎羊娃、张宽心送往高陵区医院进行救治，后经抢救无效死亡。关于事故性质，调查报告载明：（一）直接原因。张宽心、黎羊娃在拆除废弃卫生间过程中，违反安全常规，投机取巧，致使墙体倒塌，将张宽心、黎羊娃被压致死，是此次事故的直接原因。（二）间接原因。相关单位安全生产主体责任不落实，安全生产培训教育缺失，未对作业人员在拆除厂房内废弃卫生间过程进行监督管理，有关人员履职不力，是此次事故发生的重要原因。关于事故责任认定，调查报告载明：陕西同创华亨公司安全管理不到位，将拆除工程发包给不具备相应资质的个人，且未制定相应的安全管理制度和专项拆除方案，未安排施工现场管理人员，对事故发生负有主体责任。同时载明：孙行，作为厂房改造工程的负责人，对施工人员未进行三级安全教育，在拆除作业过程中未履行安全管理职责，对事故发生有直接责任。另查明，高陵区安监局于2018年6月4日作出（高）安监罚[2018]2-2号《行政处罚决定书（单位）》，给予陕西同创华亨汽车散热装置有限公司罚款190000元处罚，陕西同创华亨汽车散热装置有限公司履行了缴纳罚款义务。原审查明其余事实属实。`本院认为，案涉事故后高陵区安监局依法依职权对本起事故进行调查形成的《1.26事故调查报告》载明事实清楚，事故形成原因分析客观，责任认定于法有据，应予采信。高陵区安监局依相应的事实对华亨公司进行了处罚，华亨公司已履行处罚决定。依据该事故报告认定，本起事故系华亨公司将拆除厕所的工程发包给了不具备资质和安全生产条件的个人孙行。依法应由孙行与华亨公司对事故的损失承担连带责任。现华亨公司在本案中要求现代公司和铭森公司及孙行承担事故责任，孙行主张其不承担责任，提供的证据明显不足以推翻事故报告认定的事实，其请求不应支持。华亨公司在本案中称，孙行的行为对现代公司或铭森公司构成表见代理，主张由现代公司或铭森公司承担事故责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见，表见代理适用于相对人系善意且没有过错的情形。首先，华亨公司与铭森公司订立的《施工合同》约定价款为98300元，华亨公司已向铭森公司全额支付，且孙行与华亨公司之间就拆除厕所和水管改造工程的工程价款是另议的，可见拆除厕所和水管改造工程并不包括在上述《施工合同》范围之内，华亨公司以上述工程没有经过验收为由，主张拆除厕所和水管改造工程是上述《施工合同》的延续，不应采信。本案中，建设工程施工合同属于法律规定的要式合同，孙行持现代公司和铭森公司两个公司的资质在华亨公司承揽工程，华享公司作为企业法人，应当依法对承揽工程人员的资质、安全生产条件进行谨慎审查，但在与孙行就拆除厕所和水管改造工程的磋商过程中，华亨公司并未审查明孙行的资质，明显存在过错；且，时至本案事故后，华亨公司尚不知晓孙行的行为代表了铭森公司或现代公司哪个公司，可见孙行的行为并不足以使华享公司相信孙行的行为系铭森公司或现代公司的授权行为；现代公司和铭森公司均未应就拆除厕所和水管改造工程与华亨公司订立书面合同，不应接受孙行口头承诺和履行拆除厕所和水管改造工程行为的约束。华亨公司的该请求不能成立，不应支持。原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。关于华亨公司与孙行之间责任分担问题。依事故报告所载，华亨公司对事故发生负有主体责任，孙行对事故发生负有直接责任，酌情认定由孙行对事故产生损失承担40%责任为宜。综上所述，铭森公司上诉主张其不承担事故责任的请求应予支持；华亨公司就案涉事故产生的损失要求向铭森公司、现代公司追偿的请求不能成立，不应支持；华亨公司因承担连带责任，就已向受害人支付的应由孙行承担部分，由孙行向华亨公司返还。原审第二项正确，应予维持；第一项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初886号民事判决第二项；二、撤销西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初886号民事判决第一项；三、孙行于本判决生效后十日内返还陕西嘉和华亨热系统有限公司垫付赔偿款556000元。一审案件受理费17730元，陕西嘉和华亨热系统有限公司已预交17330元，减半收取为8665元，由陕西嘉和华亨热系统有限公司负担6000元，由孙行负担2665元。二审案件受理费17730元，陕西铭森电力工程有限公司已预交，减半收取为8665元，由孙行负担2665元，陕西嘉和华亨热系统有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判员  朱利安二〇二〇年八月五日书记员  李妍慧