江苏省南通经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0691民初1793号原告：蔡玩芹，女，1926年8月4日生，汉族，住南通市开发区。委托诉讼代理人：倪信智，南通市经济技术开发区小海法律服务所法律工作者。被告：南通开发区日力护理院有限公司，住所地南通市开发区新开南路**。法定代表人：顾振东，总经理。委托诉讼代理人：朱砺，江苏瑞慈律师事务所律师。原告蔡玩芹与被告南通开发区日力护理院有限公司(以下简称日力公司)健康权纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡玩芹的委托诉讼代理人倪信智，被告日力公司的委托诉讼代理人朱砺到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告蔡玩芹向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告的损失62949.57元；2、判令被告支付代理费5000元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年5月14日，原、被告订立寄养协议，委托被告负责原告的全部生活起居。同年6月10日晚，被告工作人员打电话给原告的儿子施元彬，告知原告上厕所时发生碰撞导致身体有疼痛感，请买瓶红花油送来。次日7时左右，施元彬赶到被告处，发现原告已卧床不能翻身，尿也撒在被窝中，随即叫来救护车送至通州区第三人民医院治疗，诊断为右侧股骨粗隆间骨折，造成实际损失62949.57元，后原告与被告交涉，被告拒绝赔偿。原告认为被告未尽到安全注意义务，致使原告受伤，且在原告受伤后向家属谎报真实情况，隐瞒受伤原因，未能进行及时诊疗，增加了原告的痛苦，存在严重的过错，应承担赔偿责任。为此，原告提起诉讼。被告日力公司辩称：1、原、被告形成寄养服务合同关系。因原告生活尚能自理，且需经入院试住一个月方可进行生活护理等级的正式评估，故双方签署寄养服务合同时，未约定由被告对原告提供特殊护理服务，系按照自理老人办理寄养服务。同时被告签署寄养服务合同时，已经对存在老人潜在的跌倒意外风险和后果进行告知，原告家属签署了知情同意书，同意承担上述风险及后果责任。2、原告已经尽到服务义务和责任，原告夜间自行上厕所不慎发生碰伤，被告及时通知家属前来处置，被告没有过错。家属要求被告在第一时间，未经医院诊断情况下明确告知老人发生骨折，不合理。3、对被告单方委托的司法鉴定结论不予认可，构成十级伤残没有依据。4、医疗费中与老人骨折治疗没有关联的部分费用、精神损害抚慰金、代理费等不属于损失范围。原告蔡玩芹围绕诉讼请求依法提交了营业执照、协议书、收据、录音及录像资料、门诊病历、出院记录、医药费发票、用药清单、司法鉴定书、鉴定费发票、代理费发票等证据，被告日力公司提交了家属知情同意书等证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，并对上述证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2018年5月14日原告（乙方、寄养人）与被告（甲方，并以南通开发区新开敬老院南区名义）签订寄养协议，该协议约定：甲方有权依据上级颁布的分级护理标准及乙方的身体状况、自理能力、认知程度、年龄等因素确定、变更护理等级；按护理等级（含变更）安排、调整床位，确需变更应在15天之内将上述变更内容书面告知丙方，并签字确认；按规定收取与护理等级相应的费用（床位费、服务护理费、伙食费）及押金等。甲方按约定向乙方提供相应护理等级之服务，但不承担监护人之法定义务。关于费用，甲方预交押金2500元整，离院后凭发票退回。协议还对其他事项进行了约定。原告儿子施元彬及被告工作人员龚亚菊在协议尾部签字确认。当日，原告缴纳押金2500元后即入住被告处。2018年6月10日晚，原告在上厕所时摔伤。次日，原告由其儿子送至南通市通州区第三人民医院治疗，出院诊断：右侧股骨粗隆间骨折，冠心病，住院四天，共计花费医疗费5017.57元。2018年6月11日，原告向被告缴纳27天寄养服务费（托老金）1640元。2019年4月25日，原告通过南通市经济技术开发区小海法律服务所委托南通三院司法鉴定所对原告的伤残程度、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，结论为：1、蔡玩芹因倒地致右侧股骨粗隆间骨折；双下肢不等长评定为十级伤残。2、蔡玩芹因外伤所需护理期限以180日为宜（其中2人护理5日，1人护理175日），营养期限以90日为宜。后被告对该鉴定结论提出异议，要求重新鉴定伤残等级，本院依法委托南通市第二人民医院司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，结论为：蔡玩芹于2018年6月10日摔倒致右侧股骨粗隆间骨折，遗有右下肢短缩2CM以上（不足4CM）构成十级残疾。本院认为，原、被告之间形成的服务合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本院认为被告作为经营老年生活护理及养老服务的法人企业，在接受原告入住后，即应依约提供相应服务，其中当然包括安全保障义务。对于入住人员，尤其是高龄人员，被告应当制定完善的护理计划，对于原告生活起居提供完善的保障方案。原告在被告处生活期间，上厕所时摔倒受伤，被告对此存在过错，应当承担赔偿责任。关于被告辩称，原告入住时尚未约定提供特殊护理服务，系按自理老人办理寄养。本院认为，在寄养合同中并未约定护理等级，被告亦陈述需经入院一个月方可进行生活护理等级的正式评估，故原告入住期间尚处于评估期间，被告更有义务对原告提供完善的安全保障义务，防止伤害发生。关于被告抗辩原告已尽到约定的服务义务和责任，原告夜间自行上厕所不慎发生碰伤，被告没有过错。本院认为，安全保障义务是法定义务，被告在管理上的疏忽、服务上的不到位是导致原告受伤的主要原因，故对被告上述抗辩意见，本院不予采信。同时，原告年届80周岁，其行为存在一定的大意和过失，对损害的发生亦存在过错，可以减轻被告责任。综合以上判断，本院依法认定被告对原告的受伤承担主要责任，对其损失承担70%的赔偿责任。关于损失，关于医疗费，通州区第三人民医院出具的票据合计5017.57元，本院予以确认。收据编号为0079368的收据载明金额480元，原告受伤后确需卧床休息，根据南通开发区敬老院护理二部的证明以及原告年龄，该项损失系必然发生费用，本院予以支持。故医疗费损失合计为5497.57元。关于购买成人纸尿裤等支出，该费用发生在2019年度，原告并未举证证明该费用的支出与被告侵权行为有必然的因果关系，结合原告的年龄以及此后再次摔倒的因素，对该项损失本院不予支持。关于住院期间住院伙食补助费72元、营养费900元，被告无异议，该损失亦符合法律规定，本院予以支持。关于护理费，本院采信司法鉴定意见，护理期限为180日（其中2人护理5日，1人护理175日），该项损失为18500元（100*5*2+100*175）。关于残疾赔偿金，根据司法鉴定意见书，原告伤情构成十级伤残，本院认定残疾赔偿金为26230.08元（[（23836元+5636元）×1.78×10%×5年]。关于精神损害抚慰金，根据原告构成伤残的等级，本院依法支持4000元。关于交通费，本院酌情支持500元。关于原告主张代理费5000元，于法无据，本院不予支持。关于鉴定费，两次鉴定共发生鉴定费3790元（原告支付2100元，被告支付1960元），有相应发票为证，系实际损失。以上合计59489.65元，被告应赔偿41642.76元。扣除被告已经支付的二次鉴定费，被告还需给付39682.76元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告南通开发区日力护理院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告蔡玩芹损失合计39682.76元；二、驳回原告蔡玩芹的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费554元，由原告蔡玩芹负担222元，被告南通开发区日力护理院有限公司负担332元（诉讼费原告已垫付，被告负担部分于本判决生效之日起十日内支付原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费554元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  陆 磊人民陪审员  崔恒琴人民陪审员  徐 静二〇二〇年八月二十四日书 记 员  张圣威