宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终554号上诉人(原审被告)：吴忠市教育局。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：杨某，系该局法律顾问，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宁夏塞上阳光新能源科技有限公司（企业曾用名称：宁夏塞上阳光太阳能有限公司）。法定代表人：罗某。委托诉讼代理人：徐某。特别授权代理。委托诉讼代理人：薛某，系宁夏青禾律师事务所律师。特别授权代理。上诉人吴忠市教育局因与被上诉人宁夏塞上阳光新能源科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吴忠市教育局委托诉讼代理人杨某，被上诉人宁夏塞上阳光新能源科技有限公司委托诉讼代理人徐某、薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴忠市教育局上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销一审判决，依法重新判决或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的合同是《吴忠市幼儿园等四所学校太阳能热水器安装工程》，适用的是双方签订的建设工程施工合同，该工程由市发改委批复，并根据《招投标管理办法》相关规定进行招投标，有招标文件、招标控制价、招标工程量清单、中标通知书、施工合同等证实。一审法院判决适用承揽合同明显违反法律规定。二、一审法院在证据认定上存在错误。1.本案所涉工程为政府投资建设的招标工程，按照吴忠市人民政府相关规定，政府投资项目完工必须由审计机构进行审计结算后，才能作为工程最终价格的依据。这一规定在被上诉人投标、中标以及施工中都是清楚的，这已由双方签订的合同证实。本案未进行审计结算，而合同约定以审计结算为准。涉案合同第二部分通用合同条款、第三部分专用合同条款中均明确，进度付款、最终结清付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定办理。以上条款都清楚地说明了政府工程要进行审计，以审计报告为准进行结算。2、本案双方约定价格（款）采用固定综合单价合同方式确定。合同第三部分专用合同条款“17.2（2）”明确“综合单价中包括的风险范围：5%以内材料价格风险、10%的施工机械使用费的风险及承包人的管理费和利润的风险。风险范围以外综合单价调整方法：税金、规费及人工费的调整，按照行业建设行政主管部门发布的政策性调整规定执行。”依此合同约定条款，固定综合单价合同固定的是价而不是量，被上诉人的诉求恰恰证明了这一点，有变更签证，实际工程量增加了，但被上诉人未实施的工程量未扣减。3.一审法院无视本案的关键证据-工程暂列金和暂估价，致使工程未发生的这两笔费用判归被上诉人所有，明显缺乏公正性。本案双方约定工程有暂列金额和暂估价，《招标工程量清单》和《招标控制价》专门列了暂列金82000元，工程暂估价18000元。这两笔费用使用在合同中已经规定得很清楚，工程暂列金是建设单位为防止工程施工过程中，合同工程量清单以外增加工程量后，才使用暂列金处理，工程涉及此项费用就支付，未涉及就不支付。本案被上诉人提出在施工过程中变更增加工程量的款项为133196.5元，该金额就是用暂列金来处理。工程暂估价180000元，是暂时估价，最终以审计结算为准。4、被上诉人主张增加的工程费项目，包含在工程招标控制价格数额范围内，不存在另外支付的问题。（1）《招标控制价》、《招标工程量清单》明确工程量清单，被上诉人要求增加的工程量已列明。（2）第三部分专用合同条款26补充条款已对变更工程量有明确、严格的规定，被上诉人的诉求有违约定。5、《工程造价咨询报告书》是有效证据，具有客观性、真实性。（1）按照吴忠市人民政府相关规定，所有政府投资工程项目必须进行审计结算，最终价以审计结算价为依据。审计机构到施工现场核实工程量时，被上诉人派人全程参与核实，无遗漏工程量现象。为此，被上诉人将工程所有资料都交给了审计机构进行审计，当审计报告出来后被上诉人因对变更工程量和暂列和暂估价的适用存在认识上的错误，就拒绝认可审计报告的效力。按规定对此核算报告有异议，被上诉人可依据法定程序申请法院委托审计中介机构重新评估（审计结算复核），但被上诉人拒绝重新评估，只强调有利于自己的工程变更量，而漠视自己未施工的工程量。一审支持了被上诉人的无理要求。致判决缺乏公平。（2）工程部分项目变更是施工建设中常有的事，由此才在合同中列明了暂列金和暂估金，就是为了范防工程增加的项目，而这些变更的项目是工程范围的增加和减少，必须由专业审计机构进行审计结算。到目前为止，被上诉人没有相反证据证明上诉人委托的审计中介机构出具的审计结算报告的内容是不真实的，人民法院就应采信该审计报告。被上诉人宁夏塞上阳光新能源科技有限公司答辩，一、一审人民法院适用法律正确，上诉人以本案的法律关系系建设工程施工合同法律关系为上诉理由依法不能成立。从承揽合同与建设工程施工合同的几个不同特点来看，两类合同的主要区别在于：1.主体要求不同。承揽合同一般在法律没有特殊要求情况下合同双方主体为一般主体，而建设工程合同主体发包人和承包人均为特殊主体；2.适用对象不同。建设工程合同标的一般为不动产，而承揽合同的标的一般为动产的定作物；3.形式要求不同。建设工程合同应当采用书面形式，且基础设施、公共事业等关系到社会公共利益、公共安全的项目，订立建设工程合同还必须进行招投标;而承揽合同无此要求，书面、口头均可；4.内容不同。建设工程合同包括勘查、设计、施工、监理等内容，面窄但是专业性强，承揽合同包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等内容；5、合同解除权的行使条件不同。承揽合同的定做人有权随时解除合同。而建设工程合同除双方约定或者法律规定以外，不能随意解除合同。回到本案中上诉人作为定作人，被上诉人作为承揽人按照教育局的要求为学校和幼儿园制作匹配的热水器并进行安装，之后交付承揽结果。而且被上诉人也并没有建设工程领域颁发的相关资质，交付的承揽结果也是可拆卸的动产，也不是不动产。所以根据上述特性本案法律关系并没有上述的建设工程施工的特点，应属于典型的承揽合同。故本案一审人民法院适用承揽合同相关法律规定裁判并无错误。二、证据认定正确。1.本案双方作为平等的民事主体，吴忠市人民政府的规定不能替代法律的规定。本案确经过招投标，正因为经过招投标，所以合同价款系双方通过招标程序确定，同时签订的合同协议书中直接约定了合同价款，并没有暂列金、暂估价等款项。而且即便是通用条款和专用条款也未对暂列价、暂估价进行明确约定。上诉人以有暂列价、暂估价为由减少付款义务的上诉理由依法不能成立；2.虽然本案双方所签订的合同文本标题为《建设工程施工合同》，如前所述，本案的法律关系应为承揽合同关系。该施工合同中的通用条款与专用条款不适用本案，该条款是建设工程施工合同的制式文本，在本案中对被上诉人不发生拘束力；3.双方在合同中并未约定以政府审计价格作为最终结算价格，按照本案的法律关系来看，上诉人认为应当按照政府审计报告作为结算的依据没有事实和法律依据，也侵害了上诉人的合法权益。从合同文件的优先顺序来看，合同协议书的效力高于中标通知书、专用条款、通用条款。所以专业条款、通用条款中的约定与合同协议书中不一致的，应当以合同协议书为准。本案合同协议书中只载明了合同价款，并没有吴忠市教育局上诉理由中所称的暂列金、暂估价。所以一审人民法院按照双方所签订的合同协议书中的价格判决上诉人承担给付责任于法有据，与事实相符；4.一审当中被上诉人也向法庭提交了增加工程量的证据，同时能够与吴忠市教育局提供的审计报告中增加的工程量的价款基本一致，能够证实双方对增加工程量是明知。最高人民法院司法观点业已明确，审计部门对建设资金的审计不能作为结算工程款的依据；5.本案中上诉人一审提交的《工程造价咨询报告书》并非政府审计部门作出，而是第三方社会公司，上诉人作为委托方随意操纵控制审计的价格。同时，对于合同价款约定明确，并且产品也交付给上诉人方使用已逾四年，一审中未准许上诉人提出的鉴定申请符合法律的规定。综上，上诉人认为，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，依法应当驳回上诉人上诉，维持原判。一审时，宁夏塞上阳光新能源科技有限公司作为原告向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告价款438883.21元，并要求被告支付逾期付款利息55738.17元（按照年息6％从2017年3月1日算至起诉之日，其他利息算至前述欠款付清为止），合计494621.38元；2．被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月15日，原告中标承揽吴忠市幼儿园等四所学校太阳能热水器安装工程。2016年6月21日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告承揽吴忠市幼儿园等四所学校太阳能热水器安装工程（吴忠市幼儿园、吴忠市幼儿园第一分院（地区幼儿园）、利通区幼儿园、吴忠市示范性综合实践基地餐厅），工期为2016年6月21日至2016年8月19日；工程价款1235088.77元；付款方式为承包方进驻施工现场预付合同价30％的工程款，完成总工程量的80％工程款拨付至合同价的60％，竣工交付时工程款拨付至合同价的75％，余款待完成结算后扣除保修及劳保基金后付清。合同签订后，原告按约进行施工。施工过程中，工程量发生了变更，变更费用为136284.44元。工程完工后，被告进行了竣工验收，现已过工程保修期。至原告起诉时，被告陆续向原告支付工程款共计929402.06元。2019年2月20日，原告公司名称由宁夏塞上阳光太阳能有限公司变更为宁夏塞上阳光新能源科技有限公司。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告按照约定完成太阳能热水器安装工程，被告应当按照约定支付承揽费用。原告施工中发生的变更费用为136284．44元，原告主张变更费用133196．5元系对自己权利的处分，法院不表异议。原告完成的太阳能热水器安装工程总价为双方合同约定的承揽费用1235088．77元以及变更费用133196．5元，共计1368285．27元。被告主张原告完成工程造价应以审计结果为准，但双方签订的合同为固定综合单价合同，被告的主张无事实依据，不予支持。被告主张原告有部分工程未施工应当进行核减，但未提交证据予以证明，故对被告该抗辩理由，亦不予支持。被告已向原告支付承揽费用929402．06元，下欠438883．21元未付，故对原告要求被告支付下欠承揽费用438883．21元的诉讼请求，予以支持。原告要求被告就下欠承揽费用按年利率6％支付自竣工验收日期即2017年3月1日至欠款付清之日利息的诉讼请求，因被告不予认可且原告亦未提交证据证明竣工验收日期为2017年3月1日，故依法认定被告应就下欠承揽费用按年利率6％支付自原告起诉之日即2019年4月11日至判决确定履行之日的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告吴忠市教育局欠原告宁夏塞上阳光新能源科技有限公司承揽费用438883.21元及利息（按年利率6％自2019年4月11日计算至判决确定履行之日），限被告吴忠市教育局于判决生效后十日内付清；二、驳回原告宁夏塞上阳光新能源科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8270元，由原告宁夏塞上阳光新能源科技有限公司负担956元，由被告吴忠市教育局负担7314元。本院二审期间，吴忠市教育局向法庭提交了招标工程量清单一份，证明：评估报告是依据招标工程量清单制作的，招标工程量清单上列举了工程暂列金82000元和工程暂估价180000元。涉案工程因为没有实际发生对应的工程项目，所以在评估报告时核减掉了。被上诉人宁夏塞上阳光新能源科技有限公司质证后认为，1.该证据在一审时已存在，上诉人未提交应承担证据失权的法律后果；2.对该证据的三性不予认可，该工程量清单是上诉人单方制作，按照该清单编制时间早于双方签订的合同协议书，该编制清单的效力也不能否定之后双方签订的合同协议书约定的价款，对该证据的证明目的不予认可。本院经审查，对该证据材料的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。本院就涉案工程的交付以及审计机构鉴定的情况向被上诉人作了询问。被上诉人参与工程的职工徐某称，工程是2016年6月接的，被上诉人是按上诉人设计图纸的要求，生产的产品并负责安装，上诉人没有提供施工材料。大约是2017年的3月份交的工，交工都有验收手续，验收时上诉人、相关学校、监理单位都在场，验收手续在上诉人处。上诉人委托审计机构审计时，到现场勘查被上诉人的人也在场。经审查案卷材料，询问双方当事人，对一审查明的案件事实本院予以确认。本院认为，本案承揽工程是经过了招标投标程序，被上诉人实际履行的也是中标合同，因此，应当以中标合同作为结算工程价款的依据。通常因合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，合同有约定的依照其约定，没有约定或约定不明的，应当参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算。现上诉人对被上诉人已施工的工程量存在争议，认为被上诉人有些工程未施工。但除了上诉人委托中介机构作出的审计报告外，上诉人提供不出在被上诉人承揽工程期间以及工程完工交付工程后，被上诉人所施工程与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、质量、工程价款不一致的证据。上诉人仅是在被上诉人就增加的工程量向上诉人提出工程变更申请时，上诉人要求监理部门核实工程量（此事实在“工程变更申请表”上有记载）。上诉人主张涉案工程是当地政府投资的建设项目，应以审计结果作为结算依据，但审计鉴定系其单方委托，上诉人也未能提供审计报告是根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、施工签证以及现场双方认可的勘查结果作出的，且审计报告显示，审核依据是根据2013年宁夏《建筑工程计价定额》、《装饰装修工程计价定额》、《房屋修缮工程计价定额》、《安装工程计价定额》、《建设工程费用定额》，而涉案工程是被上诉人2016年的6月承揽的，该审计依据也有违被上诉人参与招投标意愿。另外，涉案工程并非建设施工工程，而是由被上诉人提供全部材料，按上诉人的要求制作成品并负责产品的安装，是按上诉人要求完成一定的工作，并交付工作成果，合同具有承揽性质，审计报告按照建设施工工程性质计算各种工程规费，也与涉案工程的性质不符。还有，被上诉人承揽的是吴忠市幼儿园等四所学校太阳能热水器安装工程，从合同约定仅二个月的工期来看，不属复杂工程，上诉人单方委托的审计部门于2017年3月就接受了工程结算审核的委托，直到2019年7月才作出结算审核，期间长达二年多，审计报告也反映不出工程双方不配合或鉴定材料缺失、鉴定条件受限等情况，客观上也影响了审计报告的有效性。此外，最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要》中已经明确：政府投资项目的审计监督，是一种行政监督行为，不是当然对工程施工合同的双方当事人之间的民事行为产生约束力，除双方当事人有明确约定，在合同未约定或者约定不明的情况下，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持。再者，如果按上诉人所说，涉案工程款已基本支付完毕，那么上诉人既然称涉案工程属政府投资项目，进度款及最终结算款必须由发包单位委托审计结算后才能支付，为何又要向被上诉人支付工程款，上诉人说法存在矛盾。关于上诉人上诉所称暂列金和暂估金的问题。上诉人与被上诉人所签订的合同中并没有涉及暂列金和暂估价。暂列金和暂估价是上诉人二审提交的新证据材料“招标工程量清单”中所反映的事项，但该招标工程量清单材料中注明：“招标人填写‘暂估单价’，并在备注栏说明暂估价的材料、工程设备拟用在那些清单项目上，投标人应将上述材料、工程设备暂估单价计入工程量综合单价报价中”，由此可知暂列金和暂估价是招标人要求投标人在投标时计入报价中的事项，涉案工程已中标，中标价很明确，涉案工程价款不应再存在暂列金和暂估价（在双方签订的合同中暂列金、暂估价一栏处空白，也充分证明了这一点），上诉人事实上曲解了“招标工程量清单”中暂列金和暂估金的概念，上诉人就此上诉理由不能成立。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事楚、适用法律准确，裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8270.00元，由上诉人吴忠市教育局负担。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 满丽娟审判员 王祺祺 二〇二〇年八月九日书记员 马 凯附：本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……