广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1531号上诉人（原审原告）：裕达建工集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区*******************。统一社会信用代码为914************323。法定代表人：宁永杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈子贤，广东格雷兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海林，广东格雷兄弟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王镜年(曾用名王闯)，男，1982年12月26日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区宝城******，公民身份号码为440************051。被上诉人（原审被告）：王广勋，男，1984年9月9日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区上川路31区*******，公民身份号码为440************033。上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）因与被上诉人王镜年（曾用名王闯）、王广勋追偿权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。裕达公司向原审法院提出诉讼请求：1.王镜年、王广勋立即向裕达公司支付(2019)粤1972执767号执行案件的执行款658381.73元；2.王镜年、王广勋向裕达公司支付自2019年3月12日起至付清之日止的利息（暂计至2019年4月9日，以658381.73元为本金，按人民银行同期贷款利率计算，应付利息为3532.52元）；3.王镜年、王广勋向裕达公司支付100000元信誉违约金；4.本案诉讼费由王镜年、王广勋承担。原审法院判决：驳回裕达公司的全部诉讼请求。一审案件受理费11419.14元（裕达公司已预交），由裕达公司负担。。裕达公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决王广勋、王镜年立即向裕达公司支付代垫款658381.73元；3.判决王镜年、王广勋向裕达公司支付代垫款利息（以658381.73元为基数，按人民银行同期贷款利率计算，自2019年3月12日起算，以实际付清之日止，暂计至2019年4月9日，应付利息为3532.52元）；4、判决王镜年、王广勋向裕达公司支付100000元信誉违约金，以上暂计761914.25元；5、本案诉讼费用由王镜年、王广勋承担。事实与理由：一、裕达公司不是案涉工程的实际参与方，不存在与王镜年、王广勋结算工程款的问题。案涉工程的发包方为东莞市钜隆房产有限公司（以下简称钜隆公司），实际施工人是王镜年、王广勋。因王镜年、王广勋无施工资质，所以挂靠在裕达公司名下施工。裕达公司非发包方，也非实际施工方，无需参与工程款的结算。工程款经钜隆公司与王镜年、王广勋直接对账确认后，由钜隆公司将对应款项汇至裕达公司账户。裕达公司在扣除税费、管理费等费用后再将剩余款项支付给王镜年、王广勋，因此，裕达公司在整个建设工程中只是起到工程款账户过渡的作用，与发包方和实际施工方的债权债务都是单一且确定的。王镜年、王广勋工程款的讨要和返还对象均为发包方钜隆公司而非裕达公司。所以，裕达公司与发包方和王镜年、王广勋之间均不存在结算工程款的问题，原审判决以工程款结算未完成为由进而无法确认裕达公司与王镜年、王广勋之间的债权债务的说法属于混淆三方关系，认定事实不清。二、裕达公司并无将案涉代垫款与王镜年、王广勋在工程款结算中进行冲减的合意。如前所述，裕达公司非工程款的结算方，无冲减的权利，更无冲减的合意。在《关于终止施工合同协议书》关于工人工资的支付问题的条款中，筹集资金代为垫付的是发包方钜隆公司，并非裕达公司。并且，本案追偿的代垫款内容为王镜年、王广勋拖欠的工程款非工人工资。裕达公司和钜隆公司对此均无垫付义务，因此，裕达公司并无将案涉代垫款与王镜年、王广勋在工程款结算中进行冲减的合意，也无法进行冲减。三、王镜年、王广勋是主债务人，应当返还代垫款。在案涉工程诸多材料商案的生效判决中，均已认定王镜年、王广勋是实际施工人，与裕达公司之间存在挂靠关系。王镜年、王广勋自负盈亏，独立核算，实现的利润均由王镜年、王广勋支配，相应的债务也应由其二人承担。而裕达公司只是因挂靠关系被要求对外承担连带责任，主债务人和直接责任人依然是王镜年、王广勋。因此在裕达公司对外履行了支付义务后，王镜年、王广勋应当返还代垫款。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护裕达公司的合法权益。王镜年、王广勋均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。各方当事人在二审期间皆未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为追偿权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对裕达公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕裕达公司的上诉，本院分析如下：首先，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，裕达公司与王镜年、王广勋签订的《工程承包合议》无效，因此，《工程承包合议》约定的违约金条款亦无效，故裕达公司请求王镜年、王广勋支付信誉违约金，于法无据，本院不予支持。其次，根据（2018）粤19民终5331号生效判决认定，裕达公司与王镜年、王广勋之间存在挂靠关系，裕达公司对王镜年、王广勋在该案中所负债务承担连带清偿责任。根据（2019）粤1972执767号执行通知书及结案通知书，裕达公司已经履行完毕（2018）粤19民终5331号生效判决确定的义务，支付了应付工程款为587036.15元、利息48797元、诉讼费13653.58元、执行费8895元，合计658381.73元。1.对于工程款及利息，本院认为，案涉东逸湾工程由王镜年、王广勋挂靠裕达公司施工，王镜年、王广勋对工程独立核算、自负盈亏，生效的（2018）粤19民终5331号民事判决亦认定王镜年、王广勋对钟学彬的工程款及利息应承担支付责任，裕达公司对王镜年、王广勋的前述债务承担连带责任。因此，王镜年、王广勋为（2018）粤19民终5331号民事判决所确定的工程款及利息的直接债务人，故裕达公司在垫付工程款及利息后有权向王镜年、王广勋追偿。2.对于诉讼费13653.58元和执行费8895元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。裕达公司与王镜年、王广勋签订的《工程承包合议》无效，本院认定裕达公司与王镜年、王广勋对此存在同等过错。故裕达公司因其作为被挂靠单位被（2018）粤19民终5331号民事判决确定对王镜年、王广勋所负债务承担连带责任，裕达公司自身亦存在过错，故本院认定裕达公司对诉讼费13653.58元和执行费8895元自身亦需承担50%,即裕达公司承担诉讼费6826.79元和执行费4447.5元。综上，王镜年、王广勋在本案中应返还给裕达公司的款项为工程款587036.15元+利息48797元+50%诉讼费6826.79元+50%执行费4447.5=647107.44元。再次，案涉工程由王镜年、王广勋施工，王镜年在另案中也向法院提起诉讼，要求钜隆公司支付工程款。王镜年与钜隆公司之间的结算不影响裕达公司要求王镜年、王广勋归还代垫款的权利。且钜隆公司、王镜年、裕达公司签订《关于终止施工合同协议书》第2条约定：“工人工资的支付问题。乙方（王镜年）需在11月30日前完成对所有施工班组的结算工作，并提交给裕达公司及钜隆公司审核，钜隆公司在收到乙方（王镜年）资料后3天内完成审核，且筹集资金代乙方（王镜年）垫付工人工资，所垫付工资待甲方（钜隆）、乙方（王镜年）双方对该工程结算后，调增或核减乙方已借支工程款。”第5条约定：“工程结算后，甲方（钜隆）于一个月内一次性支付乙方（王镜年）剩余的工程款，甲方最终支付的工程款超过乙方所完成的工程款，乙方应在一个月内偿还给甲方，任何一方延迟支付款项给对方的，按月利率2%计算违约金。”在《关于终止施工合同协议书》中，裕达公司是丙方，协议书约定的是甲方钜隆公司与乙方王镜年之间对工人工资和借支工程款的核算条款，并未约定裕达公司垫付款需待王镜年与钜隆公司之间的完成后才能主张。王镜年以其未与钜隆公司之间完成结算拒绝支付裕达公司的代垫款，没有法律依据，本院不予支持。最后，裕达公司已经履行完毕（2019）粤1972执767号执行通知书上[对应的生效判决书为（2018）粤19民终5331号]的付款义务，如前所述，王镜年、王广勋在本案中应返还给裕达公司的款项为工程款587036.15元+利息48797元+50%诉讼费6826.79元+50%执行费4447.5=647107.44元。裕达公司于2019年3月12日履行完毕（2019）粤1972执767号的付款义务，故王镜年、王广勋应向裕达公司支付相应利息，利息自2019年3月13日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人裕达公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11947号民事判决；二、限王镜年、王广勋于本判决发生法律效力之日起五日内向裕达建工集团有限公司支付647107.44元及利息（利息以647107.44元为基数，自2019年3月13日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回裕达建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11419.14元，由王镜年、王广勋负担9694.14元，由裕达建工集团有限公司负担1725元；二审案件受理费11419.14元，由王镜年、王广勋负担9694.14元，由裕达建工集团有限公司负担1725元。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年七月十七日书记员  黄志维