重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1905号上诉人（原审原告）：龙德琼，女，1970年7月8日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：蔡忠林，重庆市大渡口区八桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆大渡口同仁肛肠医院，住所地重庆市大渡口区马王乡钢花路**，统一社会信用代码52500104MJP558842C。法定代表人：王贤珍，职务院长。委托诉讼代理人：程昌平，重庆炜林律师事务所律师。上诉人龙德琼因与被上诉人重庆大渡口同仁肛肠医院（以下简称同仁医院）劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初5702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。龙德琼上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令解除龙德琼与同仁医院之间的劳动关系；3.判令同仁医院向龙德琼支付因其非法解除劳动关系的赔偿金31800元；4.判令同仁医院支付龙德琼自2013年4月17日至2019年4月30日的周末加班工资76514.9元；5.判令同仁医院支付龙德琼自2013年4月至2019年5月期间，应休未休年休假工资10965.5元；6.判令同仁医院支付龙德琼自2019年5月1日起至判决作出之日止拖欠龙德琼工资，具体金额以法院判决为准；7.判令同仁医院支付龙德琼自2019年5月至7月期间因未缴纳医疗保险的治疗费用损失26000元。案件全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：龙德琼与同仁医院于2013年4月17日建立事实劳动关系。龙德琼从事发行工作，每天定时由组长兼司机开车带队到指定地方发行由同仁医院提供的宣传品，工作时间不低于8个小时，同时同仁医院为发行组制定了许多劳动纪律和规章制度，并设立专门的查岗人员。龙德琼每月实得平均工资为2650元。2019年4月19日，龙德琼应同仁医院要求进行体检，查出患有心脏病。经同仁医院同意，于2019年5月1日开始到同年7月到医院进行各种治疗。之后，同仁医院无正当理由拒绝龙德琼继续工作，系非法解除劳动关系。龙德琼工作期间，双方没有签订书面劳动合同，同仁医院也没有为龙德琼购买社会保险，并要求龙德琼每周需在周末加班一天，从未安排过年休假，在龙德琼患病期间，同仁医院口头承诺在治疗期间享受全额工资。在龙德琼前去领取工资时，明确表示拒绝支付以上所有费用。一审法院在没有查明事实的情况下，以证据无效为由，驳回了龙德琼的所有诉求错误。同仁医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龙德琼向一审法院起诉请求：1.请求解除龙德琼、同仁医院的劳动关系；2.判令同仁医院向龙德琼支付因其非法解除劳动关系的赔偿金31800元；3.判令同仁医院支付龙德琼自2013年4月17日至2019年4月30日的周末加班工资76514.9元；4.判令同仁医院支付龙德琼自2013年4月至2019年5月期间，应休未休年休假工资10965.5元；5.判令同仁医院支付龙德琼自2019年5月1日起至判决作出之日止拖欠龙德琼工资，具体金额以法院判决为准；6.判令同仁医院支付龙德琼自2019年5月至7月期间因未缴纳医疗保险的治疗费用损失26000元；7.判令同仁医院支付龙德琼6年来各项社会保险应当承担缴纳的部分共60257.52元。一审法院认定事实：龙德琼具有劳动关系主体资格。同仁医院于2016年9月5日经批准登记成立，单位名称为：重庆大渡口同仁肛肠医院，业务范围为：医疗卫生服务。2019年8月22日，龙德琼因与同仁医院发生劳动争议，向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出立案决定，龙德琼遂于法定期限内起诉来院。一审另查明，龙德琼曾参加同仁医院组织的过年团拜会，龙德琼曾在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗，医保类型为新城农合。一审再查明，案外人杨昌平与同仁医院存在劳动关系。同仁医院与案外人王光福、江素绢、潘永秀、余学芬、王依琼、韦美平、唐华珍、雷君、何秀美、蒋光群、姜素英、段登清、刘德贤、罗国玉、周长芳等签订有《非全日制劳动合同》书。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案龙德琼、同仁医院未签订书面劳动合同，同仁医院认为双方不存在劳动关系，应由龙德琼举证证明双方存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：”一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案龙德琼符合劳动关系主体资格，同仁医院自2016年9月5日后具有劳动关系主体资格。龙德琼从事的工作与同仁医院业务有关，虽同仁医院辩称，同仁医院主要业务为医疗卫生服务，但根据案外人王光福、江素绢、潘永秀、余学芬等与同仁医院签订的《非全日制劳动合同》可以看出，龙德琼的工作也是同仁医院单位业务的组成部分。但龙德琼未能证明其适用同仁医院制定的各项规章制度，接受同仁医院的劳动管理，从事同仁医院安排的有报酬的劳动。龙德琼举示的工作牌没有同仁医院签章，同时工作牌显示的名称“重庆同仁肛肠医院”与同仁医院名称不符；龙德琼举示的考核文件、体检表、体检报告单，没有同仁医院签章确认；龙德琼提供的证人证言，其证人身份均与同仁医院无劳动关系，证人杨昌平参与庭审旁听，丧失证人资格。龙德琼也未举示证据证明由同仁医院向其发放工资报酬。龙德琼举示的录像、录音资料及其照片等证据，均不能达到龙德琼的证明目的。同时，同仁医院于2016年9月5日经批准登记成立，同仁医院未为龙德琼缴纳社会保险。综合以上认定，一审法院依法确认龙德琼、同仁医院之间不存在劳动关系。对于龙德琼的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回龙德琼的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由龙德琼负担。二审中，龙德琼提交两组证据：1.唐正群的书面证人证言以及身份证复印件。2.考勤签到本和工作日志。拟证明：龙德琼与同仁医院存在事实劳动关系。龙德琼上班当天就在考勤签到本上签字，由负责人唐正群对小组成员包括龙德琼进行工作考勤，同时证明每周加班一天的事实。同仁医院的质证意见为：对两组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。证人应当出庭作证，唐正群不是我院员工，与我院没有劳动关系，考勤签到本和工作日志记载的内容不完整，也有涂改，也没有同仁医院的盖章确认，不能证明双方存在劳动关系以及加班的事实，同时不属于新证据。龙德琼向本院提交《调取证据申请书》，请求向同仁医院调取下列证据：1.2016年至2019年4月30日龙德琼上班的电子打卡考勤记录；2.2013年4月17日至2019年4月30日工资单。据此，同仁医院向本院提交了：2018年1月至2019年12月的考勤记录和2018年12月至2019年7月的工资表及银行转账明细，拟证明考勤记录、工资表及银行转账明细中均没有龙德琼，双方不存在劳动关系。龙德琼的质证意见：真实性不认可，2016年9月至2017年期间的考勤没有提供记录。考勤记录是可以删改的，需要同仁医院提供硬盘或者当时的原始文档才能证明。工资领取是现金方式，没有通过银行转账。龙德琼提出司法鉴定申请：申请对同仁医院电子考勤记录仪硬盘进行司法鉴定，拟证明同仁医院向法院提交的考勤记录是经过修改删除的虚假证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是龙德琼与同仁医院是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应当承担不利后果。龙德琼一审举示的工作牌、考核文件、体检表、体检报告单等没有同仁医院签章确认；其提供的证人证言，证人未出庭作证，且无法证明证人与同仁医院存在劳动关系，故一审法院对以上证据不予采信并无不当。二审中，龙德琼提交唐正群的书面证人证言及考勤签到本、工作日志，由于唐正群未出庭作证，龙德琼也未能举证证明唐正群与同仁医院存在劳动关系，且考勤签到本、工作日志没有同仁医院签章确认，同仁医院对证据也不予认可，因此本院对龙德琼二审提交的证据不予采信。同仁医院二审提交相关的考勤记录、工资表及银行转账明细，均没有龙德琼作为员工的记载，龙德琼对此证据真实性不予认可，同时要求同仁医院电子考勤记录仪硬盘进行司法鉴定。本院认为，龙德琼未举示基础证据证明其曾经通过同仁医院的电子考勤记录仪打过考勤，亦未举示证据证明同仁医院提交的考勤记录存在修改删除，故本院对龙德琼提出的司法鉴定申请不予准许。龙德琼未能举证证明其接受同仁医院的劳动管理，从事同仁医院安排的有报酬的劳动，不具有劳动关系构成的本质特征。一审法院关于龙德琼、同仁医院之间不存在劳动关系的认定并无不当。对于龙德琼的上诉请求，均以劳动关系存在为前提，本院不予支持。综上，龙德琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙德琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏     渝审 判 员 韩艳审判员申威二〇二〇年八月四日法官助理 周  媛  媛书 记 员 黄  晚  秋