河北省沙河市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0582民初1096号 原告（反诉被告）中佳勘察设计有限公司，地址：河北省石家庄市裕华区。 统一社会信用代码：91XXXXXXXXXXXXXXXXXXA。 法定代表人张拥军，该公司董事长。 委托诉讼代理人马建辉，河北晓阳合众律师事务所律师。 被告（反诉原告）沙河市金港房地产开发有限公司，地址：河北省邢台市沙河市。 统一社会信用代码：91XXXXXXXXXXXXXXXXXXXK。 法定代表人任小伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人赵彦星，河北守敬律师事务所律师。 原告（反诉被告）中佳勘察设计有限公司（以下简称中佳勘察公司）与被告（反诉原告）沙河市金港房地产开发有限公司（以下简称沙河金港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中佳勘察设计有限公司委托诉讼代理人马建辉到庭参加诉讼，被告沙河市金港房地产开发有限公司委托诉讼代理人赵彦星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）中佳勘察公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告给付工程款424264.4元，并自2017年6月28日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。事实与理由：2016年7月，原被告签订了《护坡工程施工合同》，由原告承包沙河市金港地产商业综合楼基坑支护工程。合同约定了固定单价，总工程款以实际施工量为准。2017年至今，原告按期按质完成了该工程，被告也已将工程投入使用并进行了基槽回填，该综合楼主体现已基本完工。经测算，工程总价款为474264.4元，被告除在2018年2月支付了50000元外，剩余工程款424264.4元至今未支付。经屡次催要未果，不得不诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）沙河金港公司答辩（反诉）称，一、原告无权主张工程款。2016年7月份，我公司的确与原告公司签订了《护坡工程施工合同》，由原告公司施工我公司在沙河市新兴路开发的商业综合楼护坡工程。合同签订后，原告公司在施工过程中，未按照图纸和专家论证的方案施工，施工中存在偷工减料，施工途中造成南北两侧坡面塌陷，塌陷后原告的施工人员私自撤离现场，无采取任何抢救措施，经我公司多次催促原告，原告公司置之不理、无人问津。为赶工期我公司就现场拍照取证后，重新进行了护坡设计，重新招标了新的工程队进行护坡施工。为此，原告在工程没有完工（进行了一半）出现了施工工程质量问题后撤离现场，属于严重违约，对不合格的工程依法律规定原告是无权主张工程款，而且施工工程原告公司只是施工到一半工程量，其主张全部工程款更没有法律依据。我公司支付其原告公司5万元，是双方口头协商和解的最后结果，双方互不再追究。为此法院应驳回原告的主张。二、原告给我公司造成的损失应予赔偿我公司50万元。由于原告公司未按照专家论证和图纸施工，偷工减料造成工程塌陷，给我公司造成了停工重建3个月，而且由于塌陷，工程被迫重新设计、重新施工，直接造成我公司二次支付设计费3万元，重新施工费16万元；而且由于塌陷造成重新设计建筑面积缩小12平方米，经济损失18万元，工期延期3个月损失及抢救费损失20多万元。合计损失57万元之多。我公司特提起反诉要求原告公司予以赔偿50万元。 原告（反诉被告）中佳勘察公司针对反诉内容答辩，一、我公司已按合同约定组织了施工，完成了约定的工程量，且工程质量合格，金港公司应当支付相应工程款。2016年5月，经金港公司刘经理主动联系，双方于2016年7月签订合同；此后，经组织现场勘察，我公司制定了设计方案，并经专家论证会审查同意。根据金港公司指示，我公司于2017年3月29日进场施工。按照设计方案要求，金港公司在开挖土方时应分步进行，就此，我公司也多次明确告知金港公司。然而，2017年4月12日，因金港公司施工人员未按照要求开挖，一次性将土方开挖至六米，造成坡面局部塌方。事发后，我公司当即与金港公司联系、协商，并为此变更设计，购买了沙袋等用于回填、加固，经积极采取补救措施，从而使护坡工程得以正常进行。该工程于2017年5月8日完工，5月12日清场完毕。随后我公司即向金港公司申请验收，并提供了工程量、工程款清单，但是金港公司一直无故拒不验收，而且也始终未按照合同支付进度款，一直到2018年2月12日，经屡次催要才支付了5万元。故此，我方在金港公司违约未支付进度款的情况下仍然坚持施工，履行了合同；金港公司拒不验收，现在该楼房主体已经完工，基坑早已回填，应当视为工程质量合格，金港公司应当按照我方计算的工程量及价格标准支付工程款。二、金港公司反诉称的事实并不属实，且与常理相悖，应依法予以驳回。1、在此后的催款过程中，在将近三年的时间内金港公司从来没有提过所谓的质量问题，更未提过我公司只完成了一半工程量、由石长林等另外施工、设计等情况，而是一直以资金紧张为由拖延塞责。如果如其反诉所言，金港公司绝不可能在此后一直不提出异议，也不可能还支付了部分工程款，如果说“双方互不再追究”，也不可能仅仅是所谓的“口头协商”而不签订书面协议。2、金港公司与石长林个人签订的合同及石长林个人出具的收费白条，不具有真实性与合法性，且合同签订日期及设计变更等均在2017年5月8日完工之后，与本案亦无关联，不能证明其主张。综上所述，我公司对金港公司不顾事实提出的反诉表示极大的愤慨，请示贵院查明事实，依法驳回其反诉，支持我司诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2016年7月，原告（反诉被告）中佳勘察公司与被告（反诉原告）沙河金港公司签订了《护坡工程施工合同》，约定由中佳勘察公司施工沙河金港公司在沙河市新兴路东侧，太行大街北侧的沙河市金港地产商业综合楼基坑支护护坡工程。合同对工程内容、承包方式、工程款支付进度及双方责任等内容进行了约定。后中佳勘察公司制定沙河市金港地产商业综合楼基坑支护设计方案，方案对具体标准作出了规定。2016年8月15日，中佳勘察公司的施工现场负责人张某向沙河金港公司发放《技术资料发送单》，资料包括《沙河市金港地产商业综合楼基坑支护》的设计方案、施工组织设计、土方开挖方案及基坑监测方案，沙河金港公司法定代表人任小伟签收。后在施工过程中，发生坡面局部塌方，中佳勘察公司主张在塌方后中佳勘察公司在设计上作出相应的调整，积极采取措施，并于2017年6月28日制作了基坑支护工程量确认单，但沙河金港公司并未确认签字。2018年2月12日沙河金港公司向中佳勘察公司支付50000元工程款，沙河金港公司主张其支付中佳勘察公司50000元，是双方口头协商和解的最后结果，双方互不再追究。2020年4月8日，原告工程现场负责人张某与沙河金港公司任增军通话，张某要求沙河金港公司支付尚欠420000元工程款，任增军称开工后再给，并未提出异议。2020年7月3日，中佳勘察公司工程现场负责人张某与沙河金港公司工程主管安工经理通话，安工经理认可原告做完了护坡工程，基坑已经回填，款项并未结清。沙河金港公司主张已将任增军、安工开除。沙河金港公司主张因工程塌陷其公司分别于2017年5月与河北守敬建筑设计有限公司签订设计变更书，于2018年7月5日与石长林施工队签订护坡工程施工合同，并分别向河北守敬建筑设计有限公司支付设计费30000元，向石长林施工队支付160000元施工费。中佳勘察公司主张其公司已经按期按质完成了该工程，沙河金港公司也已将工程投入使用并进行了基槽回填，沙河金港公司仅支付50000元工程款，仍有424264.4元的工程款尚未支付，违反合同约定，严重损害其财产权益，故于2020年6月8日诉至法院成讼。原告（反诉被告）中佳勘察公司提交证据：1、2016年7月，原被告签订的《护坡工程施工合同》，证明原被告之间建立了施工合同关系。合同对固定单价及工程款支付进度、工程地点、内容、期限等内容进行约定；2、2016年7月，原告制作的设计方案，证明原告制定了设计方案，履行了合同，且方案上明确要求分步开挖土方，并对具体标准作出了规定；3、2016年8月15日原告发出并由被告签收的《技术资料发送单》，证明原告制定的设计方案等技术资料已由被告签收，证明原告已经履行了合同，被告对设计方案等已经认可，并未提出异议；4、工程负责人张某当时记录的工作日记，证明根据其原始记载，工程在2017年3月29日开工，4月12日因被告未按要求开挖造成塌方、5月8日完工、12号撤场的过程，证明原告切实履行了合同，完成了案涉工程，被告反诉事实不成立；5、2017年4月12日发生塌方的现场照片22张，证明照片由原告施工负责人张某拍摄，证明塌方发生的日期，证明原告在塌方后采取沙袋加固等措施进行抢修，并非撤场不管，被告反诉不成立；6、2017年4月21日原告针对局部塌方作出的设计调整方案，证明在塌方后原告在设计上作出相应调整，积极采取措施，被告反诉所称事实不成立；7、原告购买用于工程的建材票据4份，证明，原告购买相关建材用于工程，履行了合同，其中2017年4月16日票据可以证明在塌方之后，原告购买了沙袋用于抢修，被告反诉事实不成立；8、2017年5月11日，原告给工人报销清场费用的票据，证明工程于2017年5月完工；9、2017年6月28日，原告制作的基坑支护工程量确认单，证明工程完工后，原告测算的工程量及合同总价款，原告当时已将该确认单送交给被告，但被告拒不签字，也不组织验收，不支付工程款；10、2018年2月12日被告向原告支付5万元工程款的发票，证明被告仅支付了伍万元工程款，同时说明被告反诉事实不成立，如果原告严重违约，被告是不会支付任何工程款；11、工程负责人张某与被告负责人任增军在2020在4月8日的通话录音，证明在通话中，张某要求被告支付尚欠的42万元工程款，任增军称开工后再给，并未提出其他异议，从而证明被告反诉的事实并不成立；12、工程负责人张某与被告公司工程主管安经理于2020年7月3日的通话录音，证明被告方工程主管认可原告作完了护坡工程，基坑已经回填，款项未付清；13、张某及张保学的证言及其出庭作证，证明证人系当时具体负责施工人员，证明原告所称的相关事实，证明被告反诉的事实不成立。当庭手机播放通话录音。14、金港商业综合楼基坑工程施工安全论证会签到表，证明设计方案是经过各方代表13人共同组织论证通过，其中有被告公司法人代表任小伟到场签字，说明我方制作的设计方案是符合要求的，被告称又进行变更，没有依据。被告（反诉原告）沙河金港公司发表质证意见：对证据1、2、3真实性没有异议，但对原告的证据指向提出异议，虽然设计方案和技术发送我们签收了，但是原告公司并没有按照设计方案和技术进行施工，施工中存在两个重大问题，一个是锚索的问题，应当是两道，原告施工中变成一道，另一个问题是应该分层分期施工，但原告未按照操作施工，导致南北护坡工程塌方；对证据4，张某本身就是原告的项目经理，该工作日志属于单方行为，不能作为证据使用；对证据5的真实性有异议，塌方后原告公司人员擅自撤离，我公司多次给张某联系，张某置之不理，所以后来所有的加固和二次护坡是我们聘请又一个工程队进行的施工；对证据6的调整方案属于原告公司单方行为，出现塌方后我公司委托有资质的设计部门进行了2次设计，并且规划了2次设计的图纸，如果没有2次设计的图纸根本没法施工，原告提交的调整方案不能作为证据使用，对证据的三性均提出异议；对证据7、8的真实性、合法性、以及关联性均提出异议，因为该票据并非正规合法的发票，该票据随时随地都可以开到，为此该证据不能作为有效的证据予以使用；证据9原告施工的工程只施工了一半就造成塌方并撤离了现场，该工程量为此无法确定，所以工程量确认单仅仅原告一种单方行为，不能证明工程量的实际完成情况；对证据10的真实性无异议，对证据指向有异议，当时口头协商原告给被告造成损失，但考虑到原告的确作出了工程，所以支付原告5万元；证据11、12不清楚两份录音是不是被告公司的工作人员，但是该工程原告施工中出现问题后，被告公司开除了4名工作人员，其中有安工，电话录音是不是任增军不清楚，但是任增军已经被开除，还有两名监理被开除，录音显然是事后录的，我们已经把他们开除了。对证据三性均不认可，该两份证据不能作为有效的证据予以认定；对证据13证人身份提出异议，证人张某本身就是项目施工经理，跟原告存在明显的利害关系，而且给我公司是利害冲突的一方，应该属于当事人而不是证人。对证据14签到表是复印件不做过多表述，即使是真实的，原告没有在举证期间内提出，不属于新的证据，法庭不应进行举证质证。关于设计，原告一直主张自己的设计符合要求，设计符合要求不代表施工质量不产生问题，事实却是存在施工塌方，我们没有说设计有问题，原告存在偷梁换柱。原告（反诉被告）中佳勘察公司申请证人张某当庭表示：我是原告公司施工现场负责人，我是原告的现场管理人员，不是从原告手里承包的活，是原告公司的现场管理人员，施工小事我说了算，跟被告是甲方和乙方的关系；我证明在金港公司做的基坑支护，整个项目从2017年3月29日到5月8日全部施工完毕，5月12日清扫施工现场撤离；工程完工后多次请甲方任增军经理和安工确认方案和工程量，以种种理由借口不予签字，最后经多次交涉，最后任增军让我们自己确认工作量，施工按照合同约定，到工程付款节点，以种种理由、借口不予支付，直至2018年2月份春节前支付了5万元，后来一直种种理由不予支付，在今年4月8日在电话中任经理承认我们的工程施工完成并对工程款47万元认可，答应疫情过后开工后给支付，至今不予支付；我有安工通话录音，金港公司2年不给人家开工资，安工一直在被告公司上班两年，任增军是被告公司总经理，一直到施工完，到每年催款都有和任增军的通话记录，如果金港公司说把任增军开除，那今年任增军就会说不在公司或已经解聘，任增军认可工程款，是实际掌控人；任增军和金港公司法人代表人任小伟是父子关系，任小伟是儿子，任增军是父亲；金港公司不付款，没有提过工程质量和没有完工问题，一直说等银行贷款，后来说银行行长出事了，批不下来了，再等等；我不是中佳公司正式员工，公司临时聘请的我，我现在和中佳公司没有业务关系；我在中佳公司的待遇按合同额的提成，合同额利润的20%，针对此案涉及的护坡工程，其他没有工程。被告（反诉原告）沙河金港公司针对反诉提交证据：1、原告施工合同；2、2016年5月份，原告施工图纸；3、2017年开发方案及基坑支付方案；证据1、2、3证明原告的确承担了被告的护坡工程，但是原告在施工过程中并没有按照开发方案基坑支付方案进行施工，存在偷工减料，违背操作程序，也就是我们在质证意见提出的两个问题锚索少用和没有分层分期，导致南北护坡塌方的原因；4、施工质量照片5张，证明指向同证据1、2、3指向；5、二次设计变更图及施工图；6、二次设计费用2张，共计3万元；7、二次施工合同，我们聘请了新的工程队进行施工；8、二次施工合同的支取凭条，证据5、6、7、8证明由于南北护坡在原告的施工过程中出现了塌方，经专家勘验，原建筑图纸以及施工图纸都不符合施工要求和设计要求，所以重新进行了二次设计，同时制作了二次施工图，第一次施工和第二次施工图建筑面积缩小了12平方米，整体由于原告的施工质量问题给被告公司造成直接经济损失57万余元，所以被告公司提起反诉，要求原告公司赔偿被告公司直接经济损失50万元。原告（反诉被告）中佳勘察公司发表质证意见：对证据1、2、3无异议，但对被告的证明指向有异议，该3份证据可以证明原告确实按照合同图纸，履行了合同，被告称质量存在问题，被告未提交有关整改通知等相关证明，说明原告的施工不存在质量问题；对证据4，照片代理不了现场情况，照片和本案是否有关联性不能确定；对证据5、6、7、8的真实性以及关联性均不能确定，首先原告并不知情，被告并没有就此向原告进行过任何通知，被告和石长林个人所签订的合同，也不具有合法性，因为此没有相应设计、建设资质，其石长林个人所出具的收条，在没有银行流水等相关证据的证明下也不具有真实性和合法性，而且该合同是在2018年7月签订，而塌方发生于2017年的4月12日，被告也认可是在2017年4月，在塌方后一年多的时间后在签订该合同进行施工，显然有违常理。守敬建筑设计公司制作的设计方案是在2017年5月，收费票据是在2019年9月，中间相差时间比较长，而且该公司并未出具正规的收费发票，没有银行流水相佐证，真实性不能确定。我方所制作的设计方案是根据被告提交的技术材料经现场勘查所制作，在发送给被告后，被告也未提出异议，所以被告认为设计方案不符合规定，不符合常理。原告（反诉被告）中佳勘察公司当庭表示：关于塌方问题，双方都认可发生在2017年4月，首先关于塌方责任问题，从护坡工程合同的内容来看，土方的开挖不属于原告工程内容，正是因为被告没有按照规定分步开挖才造成局部塌方，从照片上可以看出，被告是直接挖到全部深度6米，另外如果说如被告所称，塌方是原告责任而且原告还擅自撤场，作为被告不可能不就此向原告提出交涉，提出书面异议，但是相关的证据我们在庭审中没有看到，所以说被告所称的质量问题，应该是不存在的。另关于原告负责人的工作日记，是原始记录，在当时还不能预料日后发生纠纷，所以记载的是客观真实的，应当作为证据采信。被告（反诉原告）沙河金港公司当庭表示：1、关于原告证人的身份在原告的诉状中清楚的表明了证人张某身份是经理，是不是符合证人条件一目了然，其承认的单层雇佣关系显然与诉状中表明不一致；2、原告公司在合同的履行过程中，包括发送的技术资料都是我们公司的法定代表人任小伟，其录音偏偏没有任小伟的任何录音材料及资料，也可能是公司开除人员的录音资料，开除人员显然与被告公司存在矛盾和利益冲突，该证据无论是否真实，其合法性和关联性都是不存在的；3、关于工程质量问题，我们所表达的工程质量就是护坡工程的塌方，从塌方事实来看，原告也认可，塌方就是工程质量问题，无需再举证；两个设计单位一个是勘察，一个是图纸；施工是存在先后顺序，如果原告代理人提到的先开挖在设计护坡，开挖是在先，原告的工程是在开挖的基础上进行的设计施工，如果开挖存在问题，设计显然是错误的，责任一目了然。 对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 本院认为，中佳勘察公司与沙河金港公司于2016年7月签订了《护坡工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定合同有效。被告（反诉原告）沙河金港公司主张其支付原告（反诉被告）中佳勘察公司50000元，是双方口头协商和解的最后结果，双方互不再追究，从常理及交易习惯上说，如果双方约定互不再追究，不可能仅仅是所谓的“口头协商”而不签订任何“书面协议”，本院不采纳其主张。原告所提交的2020年4月8日中佳勘察公司的施工负责人张某与沙河金港公司公司法定代表人任小伟的父亲任增军通话录音中，主张张某要求沙河金港公司支付尚欠420000元工程款，任增军称开工后再给，并未提出异议等，但被告提出异议，原告没有依据任增军是否能代表公司确认应负债务。沙河金港公司主张已将其公司法定代表人任小伟的父亲任增军开除，也未提交证据。沙河金港公司主张锚索少用和没有分层分期是导致南北护坡塌方的原因，但从金港商业综合楼深基坑工程施工安全论证会签到表可查明其中有沙河金港公司公司法定代表人的任小伟到场签字，认定沙河金港公司认可中佳勘察公司的设计方案，但实际上确实存在塌方，说明工程质量有问题。沙河金港公司主张其公司与河北守敬建筑设计有限公司于2017年5月签订设计变更书，2019年9月9日，河北守敬建筑设计有限公司出具收费票据，中间相差时间较长，但确实存在设计方案。2018年7月5日，沙河金港公司与石长林施工队签订护坡工程施工合同，石长林个人出具工程款收条，从常理及交易习惯上说，2017年4月出现塌方，在塌方后一年多后被告再与石长林施工队签订护坡工程施工合同，显然有违常理，沙河金港公司提交二次施工费的证据中只有石长林个人出具工程款收条，没有银行流水等相关证据佐证，且未提交沙河金港公司未提供由于塌陷造成重新设计建筑面积缩小12平方米，经济损失18万元，工期延期3个月损失及抢救费损失20多万元的证据，沙河金港公司主张中佳勘察公司赔偿损失50万元反诉的主张，本院不予采纳。原告所主张的工程价款是原告单方计算，被告并未确认。原告的本诉主张和被告的反诉主张均缺乏关键性证据，均属于证据不足，其诉请均予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）中佳勘察设计有限公司本诉的诉讼请求。 二、驳回被告（反诉原告）沙河市金港房地产开发有限公司反诉的诉讼请求。 本诉案件受理费减半收取3832元，由原告（反诉被告）中佳勘察设计有限公司负担。 反诉案件受理费减半收取4400元，由被告（反诉原告）沙河市金港房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 员 范思亮 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 葛嘉明 书 记 员 路飞飞 ——