山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终1119号上诉人(原审被告)：大同市圣祥房地产开发有限责任公司，住所地：大同市平城区清远街南侧****商铺**。法定代表人：黄灿，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杜云江，山西阳和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大同市安邦建设有限责任公司，住所，住所地：山西省大同市开发区经七路div>法定代表人：安焕政，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨艳，山西悦澜律师事务所律师。上诉人大同市圣祥房地产开发有限责任公司（以下简称“圣祥房地产公司”）因与被上诉人大同市安邦建设有限责任公司（以下简称“安邦建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省灵丘县人民法院（2020）晋0224民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圣祥房地产公司的委托诉讼代理人杜云江、被上诉人安邦建设公司的委托诉讼代理人杨艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣祥房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求,或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、“灵丘县迎宾北路道路改造工程”是政府投资的市政公共道路,不属于上诉人所开发“祥和嘉园”项目的建设范围。上诉人对该路不享有权益，无权将政府投资的道路对外发包给任何人。1.根据《合同法》第270条、《建筑法》第15条,建设施工合同关系属于要式法律行为，必须签订书面合同,“灵丘县迎宾北路道路改造工程”作为政府投资的市政公共道路更是国家强制管理的工程。确认施工合同关系的首要依据是书面合同,其次是招投标文件和其他施工文件,不是单凭签证单,更不能靠证人。根据灵丘县审计局灵审建报[2015]68号“审计报告”,很明确证实“灵丘县迎宾北路道路改造工程”由灵丘县住房和城乡建设管理局组织实施,由北京建工路桥工程建设有限责任公司承建。这一证据亦证实,该道路建设发包主体是灵丘县住房和城乡建设管理局,不是上诉人,一审判决认为被上诉人承揽上诉人“迎宾北路东侧道路工程”违背基本事实。2.灵丘县住房和城乡建设管理局“关于灵丘县迎宾北路道路改造的情况说明”属于无效证据。其一,根据《民事诉讼法解释》第一百一十五条的规定,单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。而该说明仅盖章无负责人及制作证明材料的人员签名,不符合单位证明的形式要件要求。其二,“灵丘县迎宾北路道路改造工程”属于政府投资项目,即使该工程采取“代建制”,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)第三条(五)项的要求,“代建制”也必须通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施。而上诉人仅是房地产开发企业,不具有专业化项目管理能力和资质,上诉人也没有与相关单位签订过“代建协议”,没有证据证明该道路工程实行“代建制”,更没有证据证实“代建”主体是谁。3.岑豹仅是上诉人聘用的土建工程师,其职责范围仅是负责上诉人投资开发的“祥和嘉园”项目内有关土建施工的管理工作,而政府投资的“灵丘县迎宾北路道路改造工程”不属于上诉人投资项目范围内的工程内容,岑豹在上诉人投资开发项目之外的任何签字行为均属个人行为，不能代表上诉人,岑豹在“祥和嘉园”项目之外的任何签字行为对上诉人无效。4.“灵丘县迎宾北路道路改造工程”作为政府投资项目,建设方、施工方都必须分别组建项目部,并明确项目部组成人员,被上诉人称其承揽了该项目施工,但其提供的签证单上的施工单位却显示是刘全世个人,并没有证据证实,是被上诉人承揽了“灵丘县迎宾北路道路改造工程”,更没有证据证实刘全世是被上诉人任命的该道路项目经理或授权代表。5.被上诉人起诉时称是“按照被告提供的图纸修建”,一审判决也认定“2012年11月到2013年6月,原告按照被告提供的图纸修建”。施工图作为证实建设工程关系中建设方、施工方主体身份的关键性证据,完全能证实上诉人不是建设方、发包人,上诉人在一审时也要求被上诉人出示“施工图”,但到一审判决作出,被上诉人也没有提供“施工图”,被上诉人隐藏关键重要证据,致使一审判决认定基本事实错误。二、上诉人无义务向被上诉人支付“灵丘县迎宾北路东侧道路”工程款,被上诉人主张的工程费及违约金也缺乏证据证明。1.上诉人无权将政府投资的“灵丘县迎宾北路东侧道路”发包给任何人,上诉人也没有“代建”该工程,被上诉人双方不存在“灵丘县迎宾北路东侧道路”的施工合同关系,上诉人没有义务向被上诉人支付所谓的工程款。2.被上诉人自称进行了管网、路槽、水稳层等施工,其自称的施工范围属于地下路基工程,从表面根本看不到。签证单只能说明在实际施工中设计图或施工图发生变化,签证单不能证明实际施工量。被上诉人自认说将其已完工部分交由北京建工路桥工程公司修建,既然,被上诉人将自称的工程交由第三方修建,那在移交工程时,就必须对被上诉人所自称的已完工部分进行工程量确认,而本案并没有证据证实,被上诉人所自称的工程在交北京建工路桥工程公司时,由北京建工路桥工程公司或监理进行了工程量确认,在没有第三方进行工程量确认的前提下,被上诉人自称的工程是不是真的确实由其施工,施工范围多大,工程量是多少都无法确定。3.要求工程费用的前提是工程质量合格,没有证据证明,被上诉人将自称的工程在交北京建工路桥工程公司时质量合格,不能证明工程合格就不能要求支付工程费用。4.晋万鉴字(2019)LC-152《工程造价鉴定意见书》中对于“灵丘县迎宾北路东侧道路”部分的鉴定违法无效。第一,“祥和嘉园”根本不存在“住宅小区道路工程”,鉴定意见将“灵丘县迎宾北路东侧道路”编造为“祥和嘉园住宅小区道路工程”,违背最基本的事实。第二,大同仲裁委员会委托鉴定的范围为“灵丘县祥和嘉园项目中所涉及的全部工程”,而鉴定机构将不属于“祥和嘉园项目”中的“灵丘县迎宾北路东侧道路”列入鉴定范围,超委托范围鉴定,超出部分无效。第三,鉴定意见对“祥和嘉园住宅小区道路工程”进行评估完全靠签证,没有施工图、工程量交接确认等其他任何依据作为支撑,尤其是施工图，被上诉人明确说“按照被告提供的图纸修建”但拒绝出示,故意隐瞒,而鉴定机构在明知存在施工图,却仅依据签证单进行鉴定,所作鉴定结论明显依据不足。第四,评估鉴定人未到现场亲自勘察(详见鉴定意见所附“现场勘察表”),违反《司法鉴定程序通则》第二十七条规定,程序违法。第五,“灵丘县迎宾北路东侧道路”作为市政道路工程,即使进行工程费用确认也应当由政府组织审计或者由政府部门委托有资质机构进行确认,本案鉴定人不具有对政府投资工程进行直接鉴定的权限和法律依据。第六,灵丘县审计局灵审建报[2015]68号“审计报告”也证实,该工程是经过了审计部门的审计,没有证据证实“审计报告”就不包括被上诉人所自称的施工范围,并且,也没有证据证明相关机构对被上诉人自称的施工量、施工费进行了审核确认。综上,“灵丘县迎宾北路道路”是政府投资项目,不属于上诉人开发项目的建设内容,上诉人没有代建该工程,没有将该道路发包给被上诉人施工。并且,被上诉人所自称的施工范围、施工量、工程费用等均没有证据予以证实。一审判决认定基本事实不清,判决结果错误。望二审法院支持上诉人上诉请求。安邦建设公司辩称，一、上诉人将灵丘县迎宾北路东侧道路工程发包给答辩人，双方之间存在建设工程施工合同关系,上诉人应向答辩人支付工程款。1、一审判决认定上诉人是灵丘县迎宾北路东侧道路的发包人，对事实认定正确。灵丘县住房和城乡建设管理局出具的情况说明、灵丘县住房和城乡建设管理局工作人员李文军的证言、上诉人项目部经理岑豹的证言能够证明灵丘县人民政府将灵丘县迎宾北路道路改造工程作为道路两侧拆迁开发的一个附属条件。上诉人作为道路东侧的开发单位有权将道路发包，同时有义务承担道路施工费用。李文军、岑豹及答辩人施工时的工作人员贺杰、赵贵权的证言能够证明上诉人发包的过程、道路图纸来源及交付情况、具体施工情况。2、灵丘县住房和城乡建设管理局出具的情况说明形式合法，能够作为证据使用。灵丘县住房和城县建设管理局出具的情况说明加盖了公章，并由具体经办工作人员李文军出具了证言，且李文军在大同仲裁委员会仲裁开庭时出庭作证。灵丘县住房和城乡建设管理局出具的情况说明和李文军的证言能够证明灵丘县政府在迎宾北路东侧道路由上诉人负责并有义务支付改造费用。3、岑豹系上诉人祥和嘉园的项目经理。有权对外代表上诉人做出意思表示。上诉人在2018年12月12日大同仲裁委员会仲裁庭审中认可岑豹是其项目部经理。2019年8月2日大同仲裁委员会仲裁庭审中，岑豹出庭作证，也证明了自己是上诉人的项目部经理，并认可岑豹在祥和嘉园项目签证单上的签字。上诉人自己的认可和岑豹的陈述相互一致，能够证明在2010年到2015年岑豹是上诉人祥和嘉园项目部经理。作为项目经理能够代表上诉人对外做出意思表示。现上诉人否认岑豹不是项目经理，只是土建工程师，不能代表上诉人做意思表示，是为了逃避责任，违背诚信。4、灵丘县审计局灵审建报201568号《审计报告》能够证明答辩人施工项目。因上诉人对开发的迎宾北路东侧道路进行施工，但道路西侧大同齿欣房地产开发有限责任却没有开工，灵丘县政府为了统一进度，在2014年统一交由北京建工路桥工程建设有限责任公司施工。从灵审建报201568号《审计报告》能够得知北京建工路桥工程建设有限责任公司当时提交的结算资料中，包括全部道路工程范围。但是在审计时却被核减掉排水工程、道路工程的一部分，正是因为道路东侧的排水工程、道路工程的沙石垫层及水稳层等均是由答辩人施工完成的。灵丘县政府交由北京建工路桥工程建设有限责任公司是防止道路两侧由于施工方不一影响工程质量进度。但这并不能否定上诉人先期将道路工程发包给答辩人及答辩人承建的事实。反而能够证明答辩人施工的部分项目。5、上诉人与答辩人之间就道路工程已形成事实上的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然在本案中，上诉人与答辩人就道路工程未签订书面合同，但是答辩人进行了实际施工、上诉人的项目经理将图纸交予答辩人工作人员以及在道路工程的签证单上签字确认工程，接受工程。这些足以证明双方之间就道路工程已形成事实上的建设工程施工合同关系。6、上诉人应当向答辩人支付道路工程的工程款。2013年10月到2014年6月，答辩人按照上诉人要求进行迎宾北路东侧道路施工，对已完成的工程，上诉人依法应当支付工程款。二、鉴定程序合法、结论有效，上诉人应按照鉴定结论向答辩人支付工程款。1、鉴定机构具备鉴定资质。本案的鉴定机构是山西万兴工程造价咨询有限责任公司，在鉴定意见书中，鉴定机构装订了其营业执照和造价资质证书。能够证明是具备工程造价资质的专业鉴定机构。2、鉴定程序合法，鉴定结论准确。根据《民事诉讼法》第七十七条的规定：鉴定人有权了解进行鉴定所需的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定机构在接受大同仲裁委员会的委托后，于2019年4月17日现场勘查、拍照，对上诉人及答辩人工作人员进行询问，要求上诉人及答辩人的工作人员提交相关材料。6月22日现场核对双方异议。答辩人按照鉴定机构要求提交施工的祥和嘉园商场及道路施工资料，包括图纸。因上诉人否认道路工程，对涉及道路工程的资料不做任何认定且拒绝签字。上诉人消极对待自己的权利，应承担不利后果。鉴定机构的鉴定意见上有鉴定机构的公章也有鉴定人员的签字。且大同仲裁委组织双方对鉴定意见进行了质证，并通知鉴定人员到庭接受质询。鉴定程序完全合法、结论准确。上诉人提出鉴定程序违法、鉴定结论不合法，却没有证据来证明自己的观点。综上，答辩人承包上诉人道路工程，工程经合法鉴定工程款为2500735.75元，上诉人应向答辩人支付工程款，同时上诉人未按时支付工程款的行为已违约，依法应支付违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。安邦建设公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告建设工程款2500735.75元；2、判决被告支付违约金1068328.2元（2500735.75元×6.55％÷360天×2348天，按照银行五年期贷款利率从2013年7月1日暂计算至2019年12月4日），从2019年12月4日起支付至实际履行之日。上述两项共计3569063.2元。一审法院认定事实：2012年11月，原告在承建被告开发的祥和嘉园小区商场期间，又承揽了小区西门外的灵丘县迎宾北路东侧道路工程。2012年11月到2013年6月，原告按照被告提供的图纸修建了管网工程（给排水）、路槽清理、铺设水稳层、碎石水稳层等。2013年9月，该项工程交由北京建工路桥工程公司修建，但工程费用被告未给予结算和支付。2019年7月，原告修建的道路工程经大同仲裁委员会委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司以晋万鉴字（2019）LC-152号《工程造价鉴定意见书》，认定原告承建的部分道路工程造价为2500735.75元。根据灵丘县住房和城乡建设管理局出具的“关于灵丘县迎宾北路道路改造的情况说明”可以证实，灵丘县人民政府于2008年初启动灵丘县迎宾北路两侧改造工程，包括迎宾北路道路改造工程。道路东侧由大同市圣祥房地产开发有限责任公司进行拆迁开发，西侧由大同齿欣房地产开发有限责任公司进行拆迁开发。由两家公司负责代建靠各自开发一侧的道路，施工方由两家开发公司自行选用，道路改造费用由两家开发公司自行负担。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告大同市安邦建设有限责任公司承揽被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司迎宾北路东侧道路工程后，按照被告要求完成了修建义务，被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司未按照约定支付工程款，属违约行为，依法应当承担给付原告工程款的违约责任。原告请求的违约金，因双方一直未结算，故应从原告诉讼至法院之日即2020年1月8日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以工程款2500735.75元为基数计算利息，计算至被告付清工程欠款之日止。原告的其他诉讼请求，因于法无据，应不予支持。关于被告主张的原、被告之间不存在“灵丘县迎宾北路东侧道路”施工合同关系的请求，一审法院经审查认为，灵丘县住房和城乡建设管理局工作人员李文军证人证言、被告施工项目经理岑豹及原告单位贺杰（技术员）、赵贵权（施工人员）的证人证言以及灵丘县住房和城乡建设管理局出具的关于灵丘县迎宾北路道路改造情况说明及部分工程变更签证单，相互印证，能够证实原告修建了部分道路工程，该道路工程虽然未签订书面协议，但事实上已形成施工合同关系，对被告的该项请求应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司在判决生效后十日内支付原告大同市安邦建设有限责任公司工程款2500735.75元，并从2020年1月8日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以工程款2500735.75元为基数计算利息，计算至被告付清工程欠款之日止；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费35352元，由被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司承担26805元，由原告大同市安邦建设有限责任公司承担8547元。诉讼保全费5000元，由被告大同市圣祥房地产开发有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案双方争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人之间就灵丘县迎宾北路道路改造工程是否存在施工合同关系，上诉人是否应当向被上诉人支付工程款及违约金。关于上诉人主张涉案道路改造工程不属于其建设范围，其无权将工程发包，亦无义务支付工程款的问题。本院认为，被上诉人安邦建设公司提供的道路工程签证变更单、仲裁裁决书及庭审笔录、住建局出具的情况说明及岑豹、李文军、贺杰、赵贵权等证人证言、鉴定意见书等证据客观真实，形成了完整的证据链。上诉人圣祥房地产公司的项目部经理岑豹就涉案道路改造工程在签证单上签字的行为系代表上诉人所做，上述证据能够证明被上诉人对涉案工程施工的事实即双方事实上的施工合同关系。原审对证据的分析及事实的认定并无不当，且鉴定结论已经生效仲裁裁决书予以确认客观真实，本院对鉴定结论予以采信。上诉人对上述证据不予认可，但未能提供有效的反驳证据予以证实，故对上诉人的质证意见本院不予采纳。另上诉人在使用涉案工程后未对质量问题提出异议且未就质量问题进行反诉，现其以质量是否合格作为拒绝支付工程款的抗辩意见，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，大同市圣祥房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26806元，由大同市圣祥房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 齐立波审判员 苗建萍审判员 张 文二〇二〇年八月十八日书记员 李文静