河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1937号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘文明，男，汉族，1958年10月26日出生，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：刘冬，河南公朴律师事务所律师。委托诉讼代理人：司忠诚，河南公朴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：韩旭，男，汉族，1989年6月13日出生，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李民玉，商丘市夏邑县立信法律服务所法律工作者。上诉人刘文明因与被上诉人韩旭建设工程合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘文明及其委托诉讼代理人刘冬、司忠诚，被上诉人韩旭及其委托诉讼代理人李民玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文明上诉请求：1.撤销河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初3264号民事判决，改判驳回韩旭的诉讼请求并支持刘文明的反诉请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由韩旭负担。事实和理由：一、江苏易章工程造价咨询有限公司（以下简称江苏易章造价公司）出具的工程造价鉴定意见书不能作为定案依据,一审法院驳回刘文明对涉案工程已完成部分的造价重新鉴定申请，程序不合法，认定事实错误。其理由为:1.2019年5月17日,韩旭向一审法院提出申请:“对会亭镇常核桃园旧桥拆除、新桥重建至打桩完毕，另加修便道、施工标志、围挡、场地平整、降水围堰、施工回填按照国家定额进行评估作价”。刘文明与韩旭签订的协议书约定三座桥，清包工费暂定330000元是约定的固定价。江苏易章造价公司在鉴定时依据河南省定额标准及计价程序对涉案工程出具价格结论违背当事人对合同的意思自治。鉴定机构应当尊重当事人双方的合同约定，只需对韩旭已建工程占合同约定工程量的比例进行鉴定，按照已施工工程与合同固定价的比例计算已建工程价款。刘文明与韩旭约定合同固定价的情形下，刘文明与韩旭约定的固定价肯定要低于河南定额标准。鉴定意见依据河南定额标准计算工程价款导致鉴定意见出具的价格远高于合同约定价格，显然对刘文明不公。一审法院不应准许韩旭的造价鉴定申请，只需对涉案工程完工的比例进行评估，考虑固定价的情况下才能作为本案的定案依据。2.韩旭提出鉴定申请要求对涉案已完工工程量进行鉴定,其没有对涉案工程停工节点及工作量进行证据固定而直接依据韩旭的陈述对涉案工程量进行评估鉴定，鉴定意见所依据的内容不客观不真实。3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”。本案鉴定机构于2019年9月27日出具的工程造价报告鉴定意见书(征求意见稿)，2019年12月10日出具工程造价鉴定意见书，但工程造价鉴定意见书明显超出其出具征询意见稿的范围，且与韩旭实际的施工情况不符，出现了诸如鉴定适用标准、便道的条数、泥浆护壁成孔管住桩的单价、机械设备的使用、回填土等不符合实际施工情况。4.江苏易章造价公司出具的工程造价鉴定与事实不符。(1)鉴定依据违反合同约定。(2)鉴定项目超出施工的范围，韩旭只施工一条便道，在出具的征询意见书中也明确一条便道,韩旭也自认一条便道。韩旭施工中并没有大型设备进出场及安拆，没有回填方。因此鉴定意见显示两条便道、大型设备进出场及安拆、回填无依据。(3)鉴定价格依据不足，鉴定工程量及综合单价无依据，明显与事实不符。5.江苏易章造价公司“关于河南会亭镇常核桃园旧桥拆除、新桥重建至打桩工程建设工程合同纠纷一案鉴定、鉴定意见书的异议回复”不明确且不能成立，其理由为:(1)两条便道依据现场勘察记录单，该回复明显与施工范围不符。(2)依据河南省标准定额及计价程序计算，并未征求刘文明的意见。(3)根据图纸按河南省标准定额及计价程序计算，无其他证据证明。既然无其他证据证明韩旭实际施工中使用大型机械设备进出场及安拆，且实际施工中也没有使用，就不应该出具该部分的工程量及价格。(4)包含的项目，实际施工中就没有，不应该出具该部分的工程量及价格。综上,江苏易章造价公司出具的鉴定意见未考虑双方约定的固定价。适用的鉴定标准、实际的施工量、施工中使用的机械等方面与本案事实不符且无法律依据。一审判决直接依据评估得出的错误事实进行认定是错误的。刘文明坚持对涉案工程已完成部分造价进行鉴定。二、关于反诉部分问题。韩旭在一审中提供测桩情况反馈的证据，从该证据中可以看出涉案的四根桩基:“0-1桩基、0-2桩基、1-2桩基、2-1桩基需要从桩基顶部设计标高向下破除0.5M”。这说明韩旭在施工过程中对桩基未按照设计准备进行浇筑。同时,其他部分工程的施工不符合标准,导致需要破除，产生施工材料的浪费、产生破除费用和重新浇筑费用，给刘文明带来了损失。韩旭提交的证据已自认，其已施工工程不符合设计要求。刘文明对此支付了费用，并提供有证据予以证明。况且，刘文明在原审中也申请对毁损原材料和其他费用进行评估，一审法院不准许刘文明的鉴定申请，反而支持韩旭的鉴定申请，直接驳回刘文明的反诉请求，明显属于认定事实不请。刘文明坚持申请对韩旭施工部分存在质量问题部分需要破除、重置的损失进行鉴定。韩旭辩称：一审鉴定程序合法，一审判决依据鉴定意见作为定案依据完全正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。韩旭向一审法院提出诉讼请求：1.要求刘文明支付建桥、拆桥工程款60000元；2.诉讼费由刘文明负担。刘文明向一审法院提出反诉请求：1.判令韩旭赔偿其20759元；2.诉讼费由韩旭负担。一审法院认定事实：2019年3月28日，刘文明作为甲方，韩旭、韩秋平（韩旭之父）作为乙方，双方签订《施工合同书》一份，双方约定：甲方将会亭镇常核桃园等三座桥清包工程包给乙方，清包工费暂定叁拾叁万元（最终以甲方结算价格为准，多退少补），工期120天，从2019年3月6日至7月6日。合同签订后，韩旭对会亭镇常核桃园旧桥拆除后，进行了部分施工，后双方达成协议终止合同，就工程款协商未果。2019年12月10日，江苏易章造价公司对会亭镇常核桃园旧桥拆除、新桥重建至打桩工程造价作出工程造价鉴定报告，认定鉴定工程实际已完成造价76788.67元，同时韩旭花费鉴定费3750元。2019年12月23日，江苏易章造价公司作出会亭镇常核桃园旧桥拆除、新桥重建至打桩工程建设合同纠纷一案鉴定意见书的异议回复，调整工程实际已完成造价为72667.19元。另查明，刘文明认可韩旭以其父亲韩秋平签订施工合同的事实，工程部分完工后刘文明已支付工程款42000元（其中包括吊笼子给付闫秋亮的2000元），现涉案工程已被其他人施工完成并交付使用。一审法院认为，韩旭作为一名自然人，并不具有相关建设工程方面的资质，同时刘文明也不是涉案工程的发包方，双方签订的《施工合同》应是转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，双方签订的《施工合同》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。本案中，案涉《施工合同》属于无效合同，韩旭已按照合同约定对案涉工程进行了部分施工，其劳务已经物化于建筑工程产品，其性质不能返还，故应由刘文明对韩旭已完工的部分进行折价补偿。虽然案涉工程未完工，但已完成了部分工程，且其他人已在完成的部分工程上继续进行了施工，工程现已交付使用，因此韩旭要求刘文明支付下欠工程款的诉请符合法律规定，应予支持。关于刘文明提出对江苏易章造价公司作出的会亭镇常核桃园旧桥拆除、新桥重建至打桩工程建设合同纠纷一案鉴定意见书提出重新鉴定的问题。该鉴定意见书系通过法院对外委托鉴定，双方均参与鉴定过程，鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序合法，刘文明提出重新鉴定申请，并未提交证据证明符合重新鉴定的条件，因此刘文明提出的重新鉴定申请不予准许。扣除已支付的工程款42000元，下剩工程款30667.19元及鉴定费3750元，刘文明应予支付。关于刘文明反诉要求损失20759元，未提交充分有效证据予以证明，不予支持。一审判决:一、刘文明支付韩旭工程款30667.19元、鉴定费3750元，合计34417.19元，于判决生效后十日内付清；二、驳回刘文明的反诉诉讼请求；三、驳回韩旭的其他诉讼请求。本诉案件受理费675元，由刘文明负担663元、韩旭负担12元，反诉案件受理费160元（已减半）由刘文明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘文明提供的证据一、证据二、证据三达不到韩旭的施工行为给刘文明造成商砼材料、人工费用及工期等损失的证明目的，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，第一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘文明虽提出反诉要求韩旭赔偿相应损失，但其提供的证据不足以证实韩旭的施工行为给其造成商砼材料、人工费用及工期等损失，一审判决未予支持刘文明关于损失的反诉请求并无不当。第二，虽然案涉《施工合同》为无效合同，但韩旭已按合同约定进行了部分施工，其劳务成果已经物化于建筑工程中，性质上已不能返还，故应由刘文明对韩旭已完工的部分进行折价补偿。韩旭已完成了部分工程且他人已在完成的部分工程基础上继续进行了施工，工程现已交付使用，因此韩旭要求刘文明支付下欠工程款的诉请，依法应予支持。第三，刘文明认为江苏易章造价公司所作鉴定意见不应作为裁判依据并提出重新鉴定申请，但该鉴定意见系通过一审法院对外委托鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序合法，且对于刘文明所提异议，鉴定机构已作出答复，虽然鉴定意见中显示有两条便道，但韩旭认为存在围堰，鉴定机构亦是在勘查现场后作出的鉴定意见，而且他人已在韩旭施工的基础上进行了再次施工，再对现场勘查并启动重新鉴定的基础已不存在，刘文明亦未提交证据证明符合重新鉴定的条件，因此一审法院未予准许刘文明提出的重新鉴定申请并无不当。综上所述，刘文明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费835元，由上诉人刘文明负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  许长峰审判员  曹燚森二〇二〇年八月十四日书记员  李登攀