陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕01民终9854号 上诉人（原审原告）：刘建波，男，1980年2月22日生，汉族，住西安市长安区。 委托诉讼代理人:倪婕，陕西学进律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王**，男，1952年10月26日出生，汉族，住西安市未央区。 上诉人刘建波因与被上诉人王**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初5513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘建波上诉请求：1.撤销一审判决,改判王**按照70%承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：事发时双方约定其为王**安装玻璃挡雨棚，王**提供材料，其提供劳务，工费每天300元，双方应属雇佣关系而非加工承揽关系；其在安装过程中谨慎操作，尽到了注意义务，王**未提供安全保障措施，未尽到监督管理义务且存在选任过失；其虽属无固定收入者，但从事装饰装修工作属实，误工费应按照建筑业年平均工资计算；护理人员从事建筑行业，一审法院判令护理费明显不当。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判。 王**未到庭，亦未提交书面答辩意见。 刘建波向一审法院起诉请求：1.判令王**赔偿医疗费83335.1元、交通费2000元、住院伙食补助费1500元，鉴定费2280元、伤残赔偿金66638元、后续治疗费1.8万元、误工费3.6万元、护理费1万元、营养费5000元、被扶养人生活费64999.70元、辅助器械费用200元、精神损害抚慰金3000元，合计290672.80元。2.本案诉讼费由王**承担。 一审法院认定事实：2018年9月14日，刘建波在位于西安市未央区王**住所处，为王**安装玻璃雨棚。期间，刘建波在脚手架上干活时，不慎摔落，并被墙上其已经安装好的牛腿柱掉落砸伤。事发后，刘建波被送往空军军医大学第一附属医院住院治疗，诊断为：左胫骨远端开放性粉碎骨折、左胫骨粉碎骨折、右胫骨远端粉碎骨折、××。医嘱：1、注意休息、加强营养，增加钙质饮食等；2、伤口每3-4日换药、术后2周酌情拆线，外固定架钉道周围碘伏消毒4-6次/分，保持清洁；3、不负重下肢功能锻炼及口服利伐沙斑片，预防下肢深静脉血栓、关节僵硬，口服抗生素预防感染等；4、术后1周复查血沉、C反应蛋白等，根据恢复情况门诊复查、决定二次手术，术后1周、1月、2月等定期复查、不适随诊。共计住院七日。2018年10月27日，刘建波再次住院，诊断为：左胫腓骨开放骨折术后外固定架留存、左胫腓骨骨折术后，××。行左胫骨骨折切开复位内固定术，并医嘱：1、注意休息、加强营养、增加钙质饮食、多晒太阳；2、伤口每3-4日换药、术后2周根据伤口愈合酌情拆线；3、不负重下肢功能锻炼、预防下肢深静脉血栓、预防关节僵硬，避免早期下地活动；4、术后1月、2月、3月、6月、12月、2年骨科门诊复查，不适随诊。第二次住院八日。两次住院致刘建波个人共计产生急救费、医疗费损失60030.44元。审理中，刘建波申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。陕西西安中恒法医司法鉴定所于2019年8月19日作出陕中恒司鉴所[2019]临鉴字第349号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人刘建波此次损伤致左胫骨远端开放性粉碎骨折、左腓骨粉碎骨折，左踝关节功能丧失60%属十级伤残。2、被鉴定人刘建波后续治疗费约需人民币壹万捌仟元(￥18000.00元)。3、被鉴定人刘建波的误工期建议为180日。4、被鉴定人刘建波的护理期建议为100日。5、被鉴定人刘建波的营养期建议为100日。查明，刘建波有被扶养人四名，分别为其父刘普选（出生于1954年8月1日）、其母刘利会（出生于1955年1月15日）、其女刘文英（出生于2013年8月1日）、其女刘文雨（出生于2017年1月22日）。四人均有包括刘建波在内的扶养义务人两名。刘建波及其四名被扶养人均为居民家庭户口。另查明，刘建波受伤时王**并未在场，王**称其就承揽事宜从未与刘建波进行过直接接触。审理中，由于双方各执己见，致调解未果。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘建波为王**安装雨棚，其以完成确定的工作，交付工作成果为最终的合同目的，双方系典型的承揽关系。刘建波作为承揽人，在实施安装承揽工作中，应当充分尽到注意审慎的义务，避免损害的发生，刘建波被其自身安装的柱子掉落砸伤，自身存在疏忽大意的过错，应当对其损害负有责任。此外，王**作为定作人，其声称从未与刘建波进行过直接接触，则其在指示、选任方面存在一定过失，且刘建波在位于王**家中的场地进行施工期间，王**作为场地的管理者和使用者，未尽到监督管理以及提供基本的安全保障措施的义务，故酌情认定王**承担20%比例的责任较为适宜。具体损失的数额，应按照国家规定，参照相关标准予以计算。刘建波因本次人身损害产生的医疗费，应结合票据及住院报销结算表据实核算，确定金额60030.44元。住院伙食补助费应按照50元每日的标准，计算刘建波住院期间15日，共计750元。营养费可结合鉴定结论，按照50元每日的标准计算100日，共计5000元。后续治疗费参考鉴定意见，计算1.8万元。关于误工费一节，因刘建波未提交证据证实其于事故发生前长期稳定的工资收入标准以及因此次人身损害实际产生的误工损失，误工费可酌情按照100元每日的标准，结合鉴定意见，计算180日，共计1.8万元。护理费，按照100元每日的标准，结合鉴定意见，计算100日并无不妥，共计1万元。关于伤残赔偿金，因刘建波属于居民户口，伤残赔偿金可按照2018年陕西城镇居民人均可支配收入计算，确定金额66638元。交通费酌情认定500元为宜。因此次事故给刘建波造成了一定的精神损害，精神损害抚慰金认定1000元。被扶养人生活费，按照2018年度陕西省城镇居民人均生活消费支出21966元的标准，计算四人，计扶养义务人两名，分别计算出被扶养人刘普选生活费16474.50元、刘利会17572.80元、刘文英13179.60元、刘文雨17572.80元，共计64799.70元。关于辅助器具费，刘建波未提交证据证实其主张，故该院不予支持。经核，因本次人身损害给刘建波造成的损失为：医疗费60030.44元、住院伙食补助费750元、营养费5000元、后续治疗费1.8万元、护理费1万元、误工费1.8万元、伤残赔偿金66638元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元、被扶养人生活费64799.70元，共计244718.14元。应由王**按照20%的责任比例赔偿上述损失，确定金额为48943.63元。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告王**于本判决生效之日起十五日内支付刘建波刘建波各项损失48943.63元。二、驳回原告刘建波的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5660元、鉴定费2280元（刘建波已预交），现由王**负担其中2000元，下余5940元由刘建波自行负担，王**负担部分于上述款项支付时一并支付刘建波。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实。另经询，对于一审法院所认定的赔偿项目及数额，刘建波仅对误工费、护理费问题提出异议。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，一审法院综合当事人自述、举证证据及查明事实情况，认定刘建波与王**之间系典型的承揽关系，继而考虑到刘建波被自身安装的柱子掉落砸伤的事故原因、刘建波作为承揽人的注意义务及王**在选任、监督管理等方面存在的过失等因素，酌情确定王**与刘建波按二八比例分担损失，裁量有据，酌定适度，并无不当。刘建波虽上诉认为其与王**之间系雇佣关系，但安装玻璃挡雨棚工作需要一定的专业工具和技能方能完成，并不属于简单劳务工作，刘建波在本案诉讼中提供的相应证据并不能证明其与王**之间就安装玻璃挡雨棚工作存在着控制、支配和从属关系的事实，刘建波应当承担举证不能的不利后果。本院对其就责任比例问题提出的上诉意见不予采纳。至于一审法院对误工费及护理费问题作出的相应处理，裁处符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条及第二十条之规定，刘建波就误工费、护理费问题提出的上诉意见，事实及法律依据不足，本院不予采纳。 综上所述，刘建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5660元，由刘建波负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 强 审判员 肖晓通 审判员 张 楠 二〇二〇年八月二十八日 书记员 周 伟