江西省婺源县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1130刑初73号公诉机关江西省婺源县人民检察院。被告人温创贤，男，1995年8月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省陆丰市，住陆丰市，因涉嫌诈骗罪于2018年12月4日被婺源县公安局刑事拘留，2019年1月3日被取保候审，经本院决定并于2020年5月22日由婺源县公安局执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。辩护人王雨，江西盛义（婺源）律师事务所律师。被告人温智盛，男，1985年11月8日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地广东省陆丰市，住广东省东莞市，因涉嫌诈骗罪，于2018年12月20日被婺源县公安局刑事拘留，2019年1月19日被取保候审，经本院决定并于2020年5月22日由婺源县公安局执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。辩护人黄跃龙，江西学林律师事务所律师。辩护人温振宽，广东雄宇律师事务所律师。江西省婺源县人民检察院以婺检公诉刑诉〔2020〕16号起诉书指控被告人温创贤、温智盛犯开设赌场罪，于2020年5月21日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。婺源县人民检察院指派检察员潘永新出庭支持公诉，被告人温创贤及其辩护人王雨，被告人温智盛及其辩护人黄跃龙、温振宽到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年3月至2018年7月，汪某2（已判决）雇请汪某强（已判决）在“至高”“无间道”等微信群做“拉手”，拉人进入微信群参与“牛牛”“炸金花”等赌博活动。汪某2、汪某强使用的微信号×××绑定赌博账号211个，赌博玩家参与投注赌资金额共计578804元。1.2017年6月，被告人温创贤通过微信（微信号×××）认识在“至高”“无间道”等微信赌博群的财务人员（未查清身份）,财务人员让温创贤每天帮忙核对“拉手”返水的账单，允诺每天给温创贤50元工资，另外会不定期地支付微信红包给温创贤。之后，温创贤根据该财务人员安排，负责通过微信联系汪某2，对汪某2的拉手工资和奖励金额进行核对，再由温创贤通知财务人员向汪某2支付。同时，温创贤还协助汪某2进入微信群、绑定其名下玩家等相关事务。2017年6月至2018年7月，微信群财务人员与温创贤、汪某2合谋，利用温创贤从事核对工作便利，在汪某2正常的“拉手工资”和“玩家返水奖励”之外，虚报部分金额以获取更大的非法获利。大家约定对于虚增的部分按照汪某24成、温创贤和财务人员各3成的比例分配。期间，汪某2的支付宝199××××****收到财务人员转入资金184笔，共计516928.66元，其中温创贤支付宝转入资金3笔，共计5786.76元。之后，汪某2向温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ转账167笔，共计360969.76元。2.被告人温智盛使用×××、ｈａｎ170507等微信号联系“拉手”汪某2、汪某强，核对并支付“拉手工资”和“玩家返水奖励”，有时也协助汪某2拉玩家进入微信群。2017年5月至2018年7月，温智盛转入汪某2199××××8019的支付宝共计148笔，合计301140元，其中温智盛妻子陈某1名下支付宝131××××****转入138笔，合计290387元；温智盛134××××****支付宝转入10笔，合计10753元。2017年12月至2018年7月，温智盛向汪某强187××××****的支付宝转入共37笔，合计11306元，其中陈某1131××××9117的支付宝转入20笔，合计9566元,温智盛134××××****的支付宝转入17笔，合计1740元。温某（另案处理）答应每天给温智盛300元，之后温某通过微信号×××、×××、×××分别转账给陈某1（微信号×××）58888元、10200元、21188元，共计90276元。2017年11月至2018年7月，131××××****的支付宝提现至陈某1的兴业银行和农业银行卡共计1138077.35元。案发后，被告人温创贤主动到案如实供述了犯罪事实，并退缴违法所得3万元；被告人温智盛退缴了全部违法所得16万元。公诉机关认为，被告人温创贤、温智盛明知他人在网上开设赌场,仍然在其赌场从事“核对”等工作，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，均应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人温创贤对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，辩称其金额没有指控的那么多，2017年6月至2018年7月间其支付宝是租借给他人使用的。其辩护人王雨的辩护意见，一是关于温创贤非法获利的问题，温创贤处于低端的“核对”工作，其收入来源是财务人员发放的工资，但本案没有证据证明。温创贤、财务人员、汪某2虚报金额获利，是骗取了老板的钱，且里面有一部分是应得的“拉手”工资，因此温创贤的非法所得因按照4:3:3的比例分得的钱再减去“拉手”的工资，不到15万元。二是温创贤的支付宝借给他人使用的时间，不论其所说的时间是多长，但是肯定是有出借的事实，不能从支付宝账户与网商银行之间的交易往来记录，推断支付宝没有借给他人使用。支付宝的出借行为在公安机关侦查、检察院审查起诉阶段均有所体现，当事人只是在庭上供述的更加清楚。另外，本案中并没有查清网商银行的资金往来。三是关于量刑方面，温创贤构成自首、从犯、初犯，应从轻减轻处罚。被告人温智盛对公诉机关指控的犯罪事实过程没有异议，当庭自愿认罪认罚，对部分犯罪金额有异议，辩称温某每天转账给其的300元是还债。其辩护人黄跃龙、温振宽的辩护意见，一是对指控犯开设赌场罪无异议，但是对构成“情节严重”有异议，本案温智盛没有抽头渔利也没有参与网上赌博网站的利润分成，不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博若干意见》）第一条第二款规定的八种行为中的任何一种情形。公诉机关认为其非法获利9万余元，是从3个微信号转账的金额计算的，计算标准有问题，认定为非法获利的证据不充分，不能认定为“情节严重”。二是被告人温智盛在审判阶段当庭认罪认罚。但作为一个刑事案件，本案在证据上存在严重缺陷，赌场是谁开的，开在哪里，动作模式怎样，上下家是谁，均没有查清；除陈诗柔一人指控温智盛为开设赌场提供核对账务的行为之外，无其他证据印证。公诉机关指控温智盛拉玩家进微信群证据不足。三是温智盛是主动投案、从犯、初犯、主动退赃，且愿意缴纳罚金。对开设赌场的明知程度不清晰，主观恶意不明确，犯罪的主观要件不充分。综上，建议法庭对温智盛采取留有余地的判决，判处缓刑。经审理查明，2017年3月至2018年7月，汪某2雇请汪某强在“至高”“无间道”等微信群做“拉手”，拉人进入微信群参与“牛牛”“炸金花”等赌博活动。汪某2、汪某强使用的微信号×××绑定赌博账号211个，赌博玩家参与投注赌资金额共计578804元。1.2017年6月，被告人温创贤通过微信（微信号×××）认识在“至高”“无间道”等微信赌博群的财务人员,财务人员让温创贤每天帮忙核对“拉手”返水的账单，允诺每天给温创贤50元工资，另外会不定期地支付微信红包给温创贤。之后，温创贤根据该财务人员安排，负责通过微信联系汪某2，对汪某2的拉手工资和奖励金额进行核对，再由温创贤通知财务人员向汪某2支付。同时，温创贤还协助汪某2进入微信群、绑定其名下玩家等相关事务。2017年6月至2018年7月，微信群财务人员与温创贤、汪某2合谋，利用温创贤从事核对工作便利，在汪某2正常的“拉手工资”和“玩家返水奖励”之外，虚报部分金额以获取更大的非法获利。大家约定对于虚增的部分按照汪某24成、温创贤和财务人员各3成的比例分配。期间，汪某2的支付宝199××××****收到财务人员转入资金184笔，共计516928.66元，其中温创贤支付宝转入资金3笔，共计5786.76元。之后，汪某2向温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ转账167笔，共计360969.76元。2.被告人温智盛使用×××、ｈａｎ170507等微信号联系“拉手”汪某2、汪某强，核对并支付“拉手工资”和“玩家返水奖励”，有时也协助汪某2拉玩家进入微信群。2017年5月至2018年7月，温智盛转入汪某2199××××8019的支付宝共计148笔，合计301140元，其中温智盛妻子陈某1名下支付宝131××××****转入138笔，合计290387元；温智盛134××××****支付宝转入10笔，合计10753元。2017年11月至2018年7月，131××××****的支付宝提现至陈某1的兴业银行和农业银行卡共计1138077.35元。2017年12月至2018年7月，温智盛向汪某强187××××****的支付宝转入共37笔，合计11306元，其中陈某1131××××9117的支付宝转入20笔，合计9566元,温智盛134××××****的支付宝转入17笔，合计1740元。温某（另案处理）答应每天给温智盛300元，之后温某通过微信号×××、×××、×××分别转账给陈某1（微信号×××）58888元、10200元、21188元，共计90276元。另查明，案发后，被告人温创贤主动到案，归案后如实供述了自己的基本犯罪事实，并在公安机关退缴非法所得3万元，但当庭否认自己实名注册的支付宝非自己使用。被告人温智盛在公安机关退缴了非法所得16万元，被告人温创贤在本案审理期间退缴非法所得3万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、归案情况说明，证实2018年8月婺源县公安局对被告人温创贤上网追逃，同年12月4日，温创贤主动到婺源县公安局中云派出所投案。在讯问过程中，温创贤否认诈骗，供认帮助网络赌博群从事核对工作和套取拉手工资。2018年12月20日，温智盛主动到中云派出所投案。温智盛拒不供认诈骗及从事网络赌博犯罪行为。2.户籍证明、广东省陆丰市公安局碣北派出所证明，证实被告人温创贤、温智盛都没有犯罪前科记录，都具有完全刑事责任能力。3.东莞市中医院ＣＴ诊断报告，证实2018年7月28日，陈某2（温智盛的岳父）被查出患有肝癌并转移。4.（2019）赣1130刑初192号、（2020）赣11刑终3号判决书，证实汪某2、汪某强因犯开设赌场罪，已被本院和上饶市中级人民法院判处刑罚。判决书还审理查明了汪某2、汪某强拉人进入微信群赌博的事实，包括参赌人员、赌资等基本情况，温创贤、温智盛在微信赌博群中从事核对工作。投注赌资五十多万元。5.现金缴款单、情况说明，证实2019年1月4日，温创贤向公安机关缴纳暂收款3万元；2019年1月18日，温智盛缴纳暂收款7万元，2018年1月2日，陈某1退缴的赃款9万元自愿并入温智盛退缴的赃款。6.证人陈某1的证言，证实一是，陈某1不知道131××××****支付宝的注册情况，是温智盛注册，并绑定陈某1的兴业银行和农业银行卡，这两张银行卡的资金进出都是温智盛操作的，陈某1的这两张银行卡也是温智盛在使用。二是，温智盛平时帮温某在电脑上“理数”，就是制作一些表格，温某每天通过微信（×××）支付温智盛（微信号×××）工资300元。三是，昵称核对5、微信号×××，昵称终结者、微信号×××，昵称终结者、微信号×××等3个微信都是温智盛使用的，温智盛用这3个微信与陈某1联系过。陈某1手机上登陆的微信“终结者”、“核对5”也是温智盛在使用，陈某1手机里很多与微信赌博相关的群及聊天内容都是温智盛拿陈某1的手机操作的。四是，陈某1妈妈的微信号绑定134××××****手机号码，其不用支付宝，温智盛曾用陈某1妈妈的身份证申请了一个支付宝账号。五是，温智盛说微信号经常被封，养一些微信号可以卖钱。六是，陈某1父亲陈某2没有让陈某1帮忙注册支付宝账号。微信上温智盛等人微信转账给陈某1微信每天300元，温智盛告诉陈某1这是他帮温某“理数”的工资。陈某22018年7、8月被查出患有癌症，2018年11月死亡。七是，陈某1没有使用131××××****支付宝和该支付宝绑定的兴业银行和农业银行卡，都是温智盛在使用。温智盛让陈某1把她的兴业银行卡绑定131××××****的支付宝，陈某1辩解她的兴业银行卡在温智盛处，所以陈某1让温智盛把银行卡号给她。陈某1手机中的两张写有“宝722，至32882，万2840”单据不是陈某1书写。温智盛使用微信号×××。八是，温智盛用昵称“终结者”、微信号×××与陈某1联系，陈某1的父亲陈某2从来没有使用该微信与陈某1联系。陈某1认为其父亲不会在网上开设赌场。陈某1的兴业银行卡都是放在温智盛处。7.证人阮某的证言，证实其丈夫陈某2的微信号绑定137××××****这个手机号，他的支付宝账号也是137********这个手机注册的。阮某不会使用支付宝，其使用的手机号码注册的支付宝的转账不是其本人所为。陈某2是搞装修的包工头，大部分时间在广东佛山做工地，偶尔回家与阮某一起生活。陈某2之前使用华为手机，之后使用苹果7ｐｌｕｓ手机直至去世。8.证人汪某1的证言，证实2016年3月至2018年7月，汪某1多次被“悍匪”拉进新宝利、无间道、新时空等微信赌博群。微信赌博群里一般都是100多人，多的时候400多人，少的时候有30多人进行抢红包赌博，多的时候有100多人进行抢红包赌博。玩家下注从20元至1千元不等。每天24小时都可以玩。汪某1输了2万多元。汪某1支付宝分别于2017年9月24日、27日、10月13日、19日共计转账4364元给＊智庆，这是汪某1在微信赌博群赌博后下分，再由对方转账下分的钱给汪某1。9.证人余某的证言，证实2017年12月开始，余某被昵称悍匪福利号（主）、微信号×××的人拉进“至高”等微信赌博群赌博。一般是其小号拉进群，有时也给余某临时微信号让其赌博。群里少的时候有30多人，多的时候70、80人。赌博群里最少下注20元。支付宝中汪某强、汪某2给其的转账很多都是赌博返利。10.证人王某的证言，证实2018年3月开始，王某被微信昵称悍匪福利号（主）、微信号×××的人拉进新保利、无间道、至高等微信赌博群赌博，王某输了40万元左右。群里少的时候有100人左右，多的时候有400多人。王某偶尔用自己的微信号×××、昵称“时间飞逝”进群赌博，但主要是用拉手给的微信小号进群赌博。拉手帮王某下分16367元。11.证人温某的证言、137××××****支付宝的注册信息、2017年9月至10月参赌人员汪某1向该支付宝转账4笔共计4364元的支付宝交易记录、汪某1支付宝账单截屏照片3张、2017年11月参赌人员王某向该支付宝转账7笔共计9684元的支付宝交易记录、2018年该支付宝向温智盛的137××××****、134××××****转账共计9笔98858元的资金交易明细、向陈某1实名注册的支付宝131××××****转账19笔1171339元的交易明细、与汪某2的支付宝资金交易明细、该支付宝与温智盛的134××××****支付宝的交易明细、该支付宝与陈某1支付宝的交易明细、该支付宝与林小媚支付宝的交易明细，证实137××××****支付宝是温某实名注册的。温某被取保候审。温某否认作案的支付宝137××××****、微信×××是自己使用。温某实名注册的137××××****支付宝向参赌人员汪某1、王某下分转账共计1万多元，曾向温智盛、陈某1的支付宝转账共计二十多万元。12.同案人汪某2的供述与辩解、2017年3月至2018年7月，汪某2199××××8019支付宝资金进出明细及汇总表，证实汪某2网上赌博的具体情况。2017年2月至2018年7月，汪某2从事微信赌博群（“至高”“新宝利”“无间道”“万家汇”）拉手工作共计获利十几万元，拉手负责拉人进群赌博、支付返利、推送上下分微信名片给参赌人员、有时直接帮参赌人员上、下分。银行流水显示收入2343881元、支出1687523元，除去返水给参赌人员、核对多给的要返还60%、给群管理及玩家发红包、购买微信号费用、支付汪某强每月五千元工资等。使用微信昵称“悍匪福利号主”、微信号×××与赌博玩家联系、收钱及支付福利，用小号拉人进群，赌博玩家赌满10局获得返利188元，之后汪某2返利给赌博玩家138或者108元。微信号×××名下有211个赌博账号，汪某2辩解很多玩家有多个账号。汪某2雇请汪某强之后，“蒲公英的约定”“时间飞逝”“宝仲ＶＩＰ”“人生无常”等赌博玩家都是汪某强拉进微信赌博群的。“灿贤”的微信号×××,其统计后由财务打钱给汪某2。财务通过支付宝多支付的钱，汪某2得40%，剩下的60%返还给“灿贤”。“芒果”是“至高”微信赌博群中的财务，“终结者”是“至高”微信赌博群中的核对。13.同案人汪某强的供述与辩解，证实与汪某2供述相互印证。汪某强网上赌博的具体情况，至高微信赌博群的拉手工资由“芒果”通过支付宝转账，总的打款七、八万元。至高和新保利两个微信赌博群的拉手福利账单都是由“终结者”（微信号×××、×××）发过来的。无间道微信赌博群工资单由“灿贤”发给汪某2，核对无误后的拉手工资由“商品小买卖”通过支付宝转账，多付的钱由汪某2和“灿贤”按比例分，汪某2得40%，剩下的返还给“灿贤”。14.被告人温创贤的供述与辩解，证实一是，2017年6月至2018年7月，温创贤在“至高”“无间道”等微信赌博群做“核对”工作，核对“拉手”汪某2的赌博玩家福利，之后由“下分财务”支付给“拉手”。“下分财务”通过微信每天给温创贤50元不等的红包。另外，“下分财务”“核对”“拉手”联手，通过虚增赌博玩家福利，由“下分财务”通过支付宝转给汪某2，汪某2再通过支付宝转给温创贤，温创贤再通过微信转给“下分财务”。二是温创贤还帮“悍匪”拉进群，“悍匪”再拉人进群玩微信抢红包游戏。温创贤知道微信群是玩“抢红包”的赌博游戏。在“悍匪”进不了微信赌博群的时候，“财务”先把温创贤拉进群，之后温创贤再把“悍匪”拉进群。三是温创贤有两个微信号，一个昵称“灿贤”、微信号“×××”是温创贤的主号，另一个昵称“温-核对”、微信号×××是温创贤的小号。微信号×××是温创贤使用。微信号×××是温创贤2017年注册的一个小号，温创贤有时会用这个微信号与“财务”联系。四是598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ是温创贤用自己的ＱＱ邮箱注册的支付宝，且一直是温创贤一个人使用，没有借过任何他人使用。后又辩解2017年下半年，温创贤也曾把自己的支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ借给“财务”使用几天（不超过10天）。2017年下半年曾把其妻子郑小君的支付宝159××××****借给“财务”使用两个月。15.被告人温智盛的供述与辩解，证实一是，温智盛否认昵称“芒果”、支付宝账号131********是其使用，辩解其岳父陈某2让其帮忙申请一个支付宝账号，之后温智盛叫陈某1帮忙申请。否认昵称“核对5”、微信号×××，以及昵称“终结者”、微信号×××是温智盛的。温智盛之前使用ｖｉｖｏ手机，现在使用ｏｐｐｏ手机。二是，温智盛否认终结者（微信号×××）、终结者（养）（微信号×××）、核对5（微信号×××）这3个微信号系其在使用，否认使用这3个微信与陈某1联系。对于陈某1实名认证的支付宝账号13********、昵称“芒果”，温智盛实名认证的支付宝账号134********、昵称“小瀚”，其岳母阮某实名认证的支付宝账号134********、昵称“秀娥、小宝”，分别多次向汪某2、汪某强的支付宝汇入拉手工资和奖励，温智盛辩解都是陈某2让其帮忙转的。三是，温智盛否认用微信与汪某2、汪某强联系，辩解自己的支付宝向汪某2、汪某强转账是陈某2让其转的。四是，温智盛让陈某1将账号62×××14的兴业银行卡绑定陈某1的号，并把该卡的卡号告知陈某1，证实绑定支付宝131××××****的陈某1的兴业银行卡62×××14是温智盛在使用。温智盛询问陈某1该银行卡的余额情况的微信聊天记录证实微信号×××是温智盛在使用。该微信与汪某2的聊天记录证实，温智盛核对汪某2的收入情况。且温智盛供认在陈某1手机里提取的核对单据照片是其书写。五是，温智盛当庭认罪认罚，对起诉书指控的相关犯罪事实无异议。16.搜查笔录，证实2019年1月6日23时50分，胡健伟、胡建勇对陈某1位于东莞市东泰社区东泰花园Ｂ座406号住宅进行搜查。未扣押相关物品及证据。17.扣押决定书、扣押清单，证实2018年12月3日，公安机关依法扣押陈某1苹果7Ｐ手机一部。18.电子证据：（1）电子数据检查笔录，证实2019年12月6日14时30分至17时40分，婺源县公安局网安大队程万**、查俊强对胡健伟、李偲彬送检的ｉｐｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机提取和恢复手机中的涉案电子数据，并刻录成光盘。部分聊天记录显示：陈某1（×××）与终结者（×××）聊天，多次问陈某1“兴业还有多少钱”。核对5（×××）也与陈某1微信聊天“你一会差不多了过来一趟咯，帮忙我给儿子洗澡／我给儿子洗澡了”。微信“老公（ｓｈｅｎｇ／ｓｈｅｎｇ860806）”（温智盛）联系陈某1“你转2500元到你妈的支付宝来！用你兴业。里面有钱”，陈某1回复“我没绑定兴业”。2018年7月3日8时30分至16时0分，程万**、查俊强对ｉｐｏｎｅ7Ｐｌｕｓ进行提取和恢复手机中的涉案电子数据。可以证明陈某1兴业银行卡、微信号及支付宝均为温智盛使用。（2）调取证据材料通知书、相关支付宝、微信号的注册信息，证实公安机关依法向支付宝（中国）网络技术有限公司、财付通支付科技有限公司调取相关信息，131××××****（昵称“芒果”）支付宝账号是陈某1的手机号码注册，绑定了陈某1的兴业银行和农业银行卡，而这两个银行卡预留了陈某1的生活手机号码134××××****。微信号×××，注册姓名陈某1，注册时间2017年10月25日，绑定153××××****的手机号码，绑定兴业银行借记卡62×××14和招行信用卡62×××97。微信号×××，注册姓名阮某，注册时间2018年3月27日，绑定158××××****手机号码，绑定工行借记卡62×××02。微信号×××，注册姓名陈某1，注册时间2014年2月28日，绑定134××××****手机号码，绑定陈某1的4张银行卡。微信号×××，注册姓名温创贤，注册时间2015年1月10日，绑定138××××****手机号码，绑定平安银行借记卡62×××68和工行借记卡62×××31。（3）从陈某1手机里提取的单据，证实温智盛供认这两张单据是本人所写。上面写了“万3293至16130宝6792”“宝722至32882万2840”等内容。（4）陈某1名下支付宝131××××****提现至绑定的陈某1的兴业银行和农业银行卡明细，证实2017年11月24日至2018年7月6日，共计提现1138077.35元。（5）公安内部云镜系统查询数据及131××××****的通话记录，证实温智盛生活手机号码134××××****曾于2018年7月3日更换手机，更换后手机型号为ＯＰＰＯＲ9ＳＴ,串号862532034249796。2018年7月3日至7月26日使用131××××****手机串号86253203424978。符合手机双卡串号特征。2018年7月3日温智盛有更换手机记录，且更换后手机为ｏｐｐｏ，与温智盛供述的“之前手机为ＶＩＶＯ，之后手机为ｏｐｐｏ”相互印证。温智盛的生活手机号码134××××****与作案手机号码131××××****曾在同一个手机上使用。（6）131××××****的通话记录、电话拨打记录，证实该手机号码的通话记录中134××××****是陈某1的表哥，136××××****是温智盛母亲林某使用的手机号码，076922387203是中信物业东泰花园客服电话。（7）充值记录、微信×××手机充值记录、聊天记录，证实作案微信、支付宝是温智盛在使用的。2018年5月5日，作案支付宝131××××****给温智盛的生活手机134××××****充值100元话费。2018年2月14日、19日、6月2日，作案微信×××分别给温智盛的生活手机134××××****及其作案手机131××××****充值。作案微信×××给温智盛生活手机充值100元。（8）陈某1手机134××××****收到本人62×××10农业银行卡和62×××14兴业银行卡交易短信、陈某1微信×××和终结者（养（×××）及老公（ｓｈｅｎｇ860806）的微信聊天截屏，证实两张银行卡有大量的交易短信，结合陈某1供述，其不知道这些交易的情况。微信×××（昵称“终结者”）和陈某1有大量的微信交流。“×××”问陈某1“我兴业还有多少钱”，且陈某1明确叫对方“温智盛”。温智盛把陈某1的兴业银行卡号发给陈某1。陈某1问温智盛“卡在哪里”，温智盛就把卡号62×××14报给陈某1。证实陈某1的接收赌博资金的兴业银行卡是温智盛在使用。证实微信号×××是温智盛在使用，绑定该微信号的陈某1的兴业银行卡在温智盛处，且由其使用。（9）温智盛、陈某1与汪某2、汪某强的支付宝资金往来明细，证实2017年5月至2018年7月，汪某2支付宝账号199********收到陈某1名下支付宝账号131********（昵称“芒果”）转入138笔资金，共计290387元，收到温智盛支付宝134××××****转入资金10笔，共计10753元。收到阮某转入5笔20187元。其中陈某1和温智盛转入汪某2支付宝合计301140元。2017年12月至2018年7月，汪某强支付宝账号187********收到温智盛妻子陈某1名下131××××****转入20笔资金，共计9566元，收到温智盛134××××****支付宝转入17笔，共计1740元。收到阮某转入8笔，共计720元。其中陈某1和温智盛转入汪某强支付宝合计11306元。（10）陈某1手机微信收到金额汇总表及转账记录、微信截图，证实陈某1微信（×××）收到微信号×××共计58888元；2018年1月至5月收到微信号×××共计10200元，每次300元；收到微信号×××共计21188元。以上共计90276元。（11）温某支付宝137××××****的注册信息、该支付宝与参赌人员汪某1、王某的资金往来明细、微信账单截图、该支付宝与温智盛、陈某1（131××××****作案支付宝）、汪某2的资金往来明细等，证实温某的支付宝与本案的参赌人员汪某1、王某及“拉手”汪某2都有资金往来，而温某的这个支付宝与以陈某1身份注册的作案用支付宝有资金往来。汪某2199××××8019支付宝和温创贤598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝的交易明细，证实2017年5月8日至2018年7月2日，汪某2支付宝收到温创贤3笔，共计5786.66元。2017年6月至2018年7月，汪某2先后向温创贤转账167笔，合计金额360969.76元。（13）温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的注册信息及交易记录，证实温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的交易对方都是温创贤本人,多数是转入其网商银行。针对庭审中控辩双方争议的焦点问题，本院综合全案证据分析评判如下：1.关于被告人温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ是否借给他人使用。经查，（1）从支付宝公司调取的该支付宝账号注册信息显示，该账号由温创贤实名注册，绑定其本人生活手机号138××××****，绑定本人银行卡；在侦查机关第一次对其讯问时，温创贤供述“我的支付宝账号是598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，是2013年前后用我的ＱＱ邮箱申请的，一直使用到今年出事前后，这个支付宝是我用自己身份证做实名认证的。我的支付宝绑定了两张银行卡，一张是平安银行的，另一张是工商银行的。这个支付宝就是我一个人在使用，没有其他任何人使用过，包括我妻子和家人也没有使用过。我本人没有工作，没有其他经济来源。我的支付宝主要就是“悍匪”会打钱过来，没有其他收入了。”第四次讯问时辩称我自己的598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝也在2017年下半年零散的租借过几天，总的应该不会超过十天。（2）证人汪某2的证言证实其会按比例将做假账多打的钱款的60%打加给微信昵称“灿贤”的人。（3）从支付宝公司调取的该598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝资金记录显示，自2017年6月28日至2018年7月1日间，温创贤收到汪某2167笔转账，合计360969.76元。每月均有转账记录，转账时间、频率、金额相对固定、持续。该支付宝的普通充值记录显示，自2016年10月至2018年3月，共有43笔从本人名下平安银行卡、工商银行卡、网商银行卡的充值记录，合计85908元，每月均有充值记录，充值时间、频率、金额相对固定、持续。该支付宝花呗还款记录显示，自2017年3月至2018年8月，共有25笔还款记录，每月均有还款，总额12925.76元。该支付宝交易记录显示，自2017年1月至2018年8月，共有78笔资金转入温创贤妻子郑小君的159××××****的支付宝账号，金额195480.77元，同时温创贤妻子郑小君的159××××****的支付宝账号也有55笔资金转入温创贤该支付宝，金额214473.24元。交易持续时间长、次数多、金额从几元到几万元不等。（4）温创贤使用的微信×××注册信息与该支付宝注册信息一致，绑定手机号、平安银行账号、工商银行账号均相同。对该微信温创贤供述:“我使用的微信号×××,大约是2011年自己用使用的138××××****手机号申请的，自己一直使用到今年（2018年）8月出事前后，就停用了。从腾讯公司调取的×××微信资金交易记录显示，自调取起始的2018年1月开始，该微信资金交易时间、频率、佥额相对稳定、持续。（5）温创贤使用微信号×××与汪某2、汪某强二人的聊天记录显示，温创贤在网络微信赌博群中为拉手汪某2从事赌博获取的工资或福利进行核对，同时有协助汪某2进入赌博群:协助绑定相关赌客到汪某2拉手名下、推送赌博群管理名片、赌博统计表等行为。温创贤与汪某强商量赌博微信群多转入的资金分配，以及温创贤发送要求汪某2打给自己的金额。综上，温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ与其本人微信×××通过绑定相同银行卡，可以实现资金互通;支付宝有持续购买商品、服务、基金，花呗还款等交易行为;×××微信系温创贤本人一直使用，该支付宝符合温创贤本人长期使用的特征。对被告人温创贤关于2017年6月至2018年7月间其支付宝是租借给他人使用的辩解，本院不予采信。2.关于被告人温创贤的非法获利数额。经查，根据温创贤和供述、汪某2和汪某强的证言，及相关电子数据，财务与温创贤、汪某2商议好虚报数额以获取更多非法获利，按4：3：3分成，由财务将获利转给汪某2，汪某2扣留自己的部分后将剩余的60%转至温创贤支付宝598×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（共计36.096976万元），温创贤供述大概得了十一二万元，其余的通过微信转给了财务。现有证据可以证实温创贤的非法获利在11万元至18万元之间，从有利于被告人原则考虑，本院确认温创贤的非法获利为12万元，已远超《网络赌博若干意见》）第一条第二款规定的3万元的标准，属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。3.关于被告人温智盛开设赌场是否构成“情节严重”。经核实，微信号×××注册信息为温某妻子林小媚，微信号×××、×××注册信息为温某本人，上述三个微信号均是陈某1的微信好友，根据证人陈某1的证言可以证实，上述微信号每天300元的转账记录就是温智盛帮忙温某“理数”，温某发给温智盛的“工资”，温智盛也当庭认可上述转账资金是温某转给他的，只是辩解这些钱是原先借给温某，现在温某是还钱的，但此项辩解明显与常理不符，上述转账资金具有明显的固定时间段、固定数额的特征，应认定为温智盛非法所得的一部分，数额在3万元以上，构成“情节严重”。本院认为，被告人温创贤、温智盛明知他人在网上开设赌场,仍然在其赌场从事“核对”等工作，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的基本犯罪实清楚，基本证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人温智盛“协助汪某2拉玩家进入微信群”的证据不充分，从有利于被告人原则考虑，本院不予认定。被告人温创贤、温智盛在网络赌场中从事“核对”等工作，与赌场相关人员构成共同犯罪，在其中起次要和辅助作用，属从犯，依法应减轻处罚。被告人温创贤虽自动投案并在侦查阶段如实供述基本犯罪事实，但当庭对支付宝系自己使用等关键问题予以否认，依法不能认定自首。被告人温智盛当庭自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人温创贤、温智盛退缴赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人温创贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月22日起至2022年2月18日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人温智盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月22日起至2021年4月20日止。罚金已缴纳。）三、被告人温创贤在公安机关退缴的非法所得人民币3万元，被告人温智盛在公安机关退缴的非法所得人民币16万元，由婺源县公安局予以没收，上缴国库；继续追缴被告人温创贤的非法所得人民币9万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李盛林人民陪审员  詹玉珍人民陪审员  陈爱飞二〇二〇年八月十八日书 记 员  章 晖