浙江省乐清市人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙0382行赔初5号原告蔡永有，男，1968年3月17日出生,汉族，住永嘉县。委托代理人王作山，北京杰睿律师事务所律师。被告永嘉县人民政府南城街道办事处，住所地永嘉县南城街道繁华路**。法定代表人金京明，主任。出庭应诉负责人叶升川，副主任。委托代理人周耀斌，浙江中辛律师事务所律师。原告蔡永有诉被告永嘉县人民政府南城街道办事处（以下简称南城街道办事处）城建行政赔偿一案，于2019年12月19日向本院提起行政诉讼。经补正材料，本院于2020年1月10日立案后，于2020年1月16日向被告南城街道办事处送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案。原告委托代理人王作山，被告南城街道办事处副职负责人叶升川及委托代理人周耀斌到庭参加诉讼。因新型冠状病毒肺炎疫情，2020年1月31日至2月19日期间，以及双方申请调解的一个月期间不计入本案审理期限。本案现已审理终结。原告蔡永有诉称，原告为永嘉县村民，在该村拥有3层138.02平方米房屋（实际4层，建筑面积210平方米）。2019年4月18日，被告与永嘉县自然资源和规划局联合发布《征地告知书》，载明为永嘉县南城街道下塘片城中村改造二期工程建设的需要，将征收西前村的土地，原告的宅基地在征收范围内。由于被告并没有公告任何征地手续，制定的补偿标准也没有征求当地被拆迁人的意见，且补偿标准太低，不足以补偿原告的损失。故原告不同意征收和搬迁。2019年12月13日，在没有签订任何补偿协议的情况下，被告在城管等机关的配合下，对原告的房屋实施了强拆。被告的强拆行为违反了《中华人民共和国行政强制法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等多部法律、法规的规定。为此，原告请求法院判令被告对原告房屋恢复原状，若不能恢复原状，请求被告赔偿原告房屋价款4443352元、房屋前后院落（道坦）价款507494元、房屋市场差补价110000元、房租费80901元、化粪池损失3000元、房屋装修费及物品损失86200元、惩罚性赔偿1046190.6元，合计6277143.6元。原告在法定期限内向本院提供的证据有：1.《征地告知书》(永征告[2019]233号），证明被告做出了发布征收告知的具体行政行为以及被告主体资格。2.集体土地建设用地使用证,证明原告具有合法的宅基地。3.房屋所有权证，证明原告具有合法的房屋。4.西前社区居民委员会证明，5.强拆视频，证明被告主体资格。被告南城街道办事处辩称，一、涉案房屋无审批手续，属于违法建筑。根据《关于要求扩大上塘镇规划区的请求》及《关于同意扩大上塘镇规划区的批复》，涉案房屋所在地块于1997年3月6日起，纳入上塘镇规划区。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。涉案房屋权属登记总层数为3层，实际层数为4层。根据《永嘉县综合行政执法局限期拆除事先告知书》和永嘉县勘察测绘院提供的《未登记房屋建设时间认定处理表》，可以证实原告于2009年之后，在未取得审批手续的情况下擅自加建第4层，并对涉案房屋进行扩建和改建，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。原告对涉案房屋进行建设的行为属于违法行为，涉案房屋超建及加层部分属于违法建筑。二、涉案房屋经鉴定属于D级危房。涉案房屋经浙江邦尼建筑检测有限公司检测，鉴定结论为房屋危险性等级为D级，承重结构不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。处理建议为房屋应停止使用，考虑到房屋修缮价值，建议拆除。三、拆除行为符合法律规定。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第三款规定，城镇违法建筑在已经竣工的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或则利用建设工程新建的、搭建的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除(含局部拆除)，依法处以罚款。涉案房屋未取得建设规划许可证且无法采取措施消除影响，符合拆除条件。《城市危险房屋管理规定》第九条第四项规定，被鉴定为危险房屋的，整幢危险且无修缮价值，需立即拆除的房屋，适用整体拆除。涉案房屋经鉴定属于D级危房，房屋整体处于危险状态，鉴定机构建议拆除，符合拆除条件。四、原告要求赔偿缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，涉案房屋部分面积未经权属登记。原告未能提供充分有效的证据以证明未经权属登记部分房屋属于合法建筑或可视为合法建筑。现原告提出赔偿的主张缺乏事实和法律依据。五、涉案房屋所在地块已纳入城中村改造范围，原告可以通过征收补偿程序获得补偿。根据《永嘉县人民政府关于确定南城街道西前村城中村改造范围的公告》，涉案房屋所在地块已经纳入城中村改造范围。虽然，本案的房屋已经被拆除，但该房屋因征收所应获得的相关权益，仍可以通过征收补偿程序获得补偿，现原告主张通过国家赔偿程序解决案涉房屋被违法拆除的损失，缺乏相应的法律依据。六、涉案房屋内物品经过腾空清点及公证，原告可以取回。涉案房屋拆除前，被告对屋内物品进行腾空清点并制作《腾空物品清单》。浙江省温州市浙南公证处工作人员全程参与清点过程，对腾空清点活动进行保全证据公证。现相应物品由被告保管，原告可以取回。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。被告南城街道办事处在法定期限内向本院提供的证据有：1.永嘉县综合行政执法局限期拆除告知书，证明涉案房屋存在加层、扩建等情形，属于违法建筑、属于无法采取措施消除影响的情形。2.未登记房屋建设时间认定处理表及地形图,证明涉案房屋第3层和第4层建造于2009年之后。3.《关于要求扩大上塘镇规划区的请求》《关于同意扩大上塘镇规划区的批复》,证明涉案房屋所在地块已于1997年3月6日纳入规划审批。4.鉴定报告,证明涉案房屋危险性等级被评为D级，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房，建议拆除。5.公证书，证明涉案房屋拆除前屋内物品情况。6.《关于确定南城街道西前村城中村改造范围的公告》和《补偿安置政策宣传手册》，证明涉案房屋位于城中村改造范围，原告可以通过征收补偿程序获得补偿。经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见如下：证据1，永嘉县综合行政执法局下发该通知书存在滥用职权的嫌疑，其是为了加快征收工作而执法，不是出于对农村房屋规划管理的需要，且该通知书与本案无关。对证据2真实性无异议，证明目的有异议，证明了原告房屋的真实状况，原告房屋均是合法建筑，不存在任何违法建筑情形。证据3三性有异议，被告是行政机关，该份证据可以随时制作，该份文件是否1997年制作无从确认；且该证据与本案无关，被告应提供涉案房屋所在村庄的整体规划；1997年《城乡规划法》尚未实施，被告的超前思路使得其真实性存疑。证据4真实性无异议，关联性、合法性有异议，该鉴定报告是涉案房屋强拆当天出具，鉴定时涉案房屋系残损状态，该鉴定报告是依涉案房屋被拆除后的残余状态进行鉴定的。证据5合法性不予认可，该公证书公证对象是强拆行为，本身违法，且公证书中记载不够详细，即使公证书所载物品尚存，不能配套房屋装修风格原告取回已没有意义。证据6系被告单方面制作，被告没有征收职权，补偿更无从谈起，且行政强拆案件不应适用补偿规定，应适用赔偿规定，被告应根据原告周边房屋价值进行赔偿而非补偿。被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，征地告知书针对征地行为，本案系拆除行为，与本案无关。证据2无异议。证据3无异议，但原告房屋合法部分限于房产证载明范围。证据4、5三性无异议。对于原、被告双方提供的上述证据认证如下：一、关于原告提供的证据。证据1的真实性予以确认。证据2-5，被告均没有异议，予以认定。二、关于被告提供的证据。证据1的真实性予以确认证据，但该份证据来源于永嘉县综合行政执法局，并非被告在被诉强拆行为程序中形成的证据，不足以证明被诉强拆行为的合法性。证据2，原告没有异议，予以确认。证据3，对其真实性予以确认。证据4，该鉴定报告是在原告的房屋已被部分拆除的情况所作的鉴定，不能反映原告房屋在被拆除前的真实状态，不予采纳。证据5，系公证机构对被告对涉案房屋内的物品进行腾空清点活动的公证，可以证明涉案房屋拆除前屋内物品情况，予以确认。证据6，对其真实性予以确认。根据以上采信的证据结合当事人的陈述，本院确认以下事实：永嘉县上塘镇西前村于1997年3月6日被划入上塘镇规划区。原告有房屋坐落于永嘉县，该房屋集体土地建设用地使用证登记的用地面积为49.7平方米，房屋所有权证上登记的层数为3层，建筑面积为138.02平方米。该房屋被拆除前的现状为4层，始建于1997年以前，后进行了加扩建，其中第4层建于2009年以后，加扩建部分未获得建设许可。2017年9月14日，永嘉县人民政府发布公告确定了南城街道西前村城中村改造范围。原告的前述房屋在该城中村改造工程项目范围内。为推进该城中村改造项目范围内的房屋征收与补偿安置工作，被告南城街道办事处于2018年2月印制了补偿安置政策宣传手册，宣传补偿安置政策。2019年4月18日，被告南城街道办事处与永嘉县自然资源和规划局联合发布永征告［2019］233号《征地告知书》，称因永嘉县南城街道下塘片城中村改造二期工程建设需要，拟征收南城街道西前村、西后村、龙祥村、浦口村的集体土地。2019年12月13日，被告南城街道办事处拆除了原告的房屋。根据被告南城街道办事处的申请浙江省温州市浙南公证处对被告南城街道办事处对涉房屋腾空清点活动进行了保全证据公证，并出具了（2019）浙南证内字第9681号公证书。原告不服被告南城街道办事处的拆除行为，诉至本院。本院于2020年7月13日作出（2020）浙0382行初20号行政判决，确认被告南城街道办事处拆除原告的房屋行为违法。另查明，截止2020年5月14日，南城街道下塘片城中村改造二期工程项目涉及的土地征收尚未获得审批。本院认为，一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被告拆除涉案房屋的行为已经生效判决确认违法，现原告就涉案房屋主张赔偿，首先要解决的是被告拆除涉案房屋的行为有无侵犯原告合法权益的问题。涉案房屋虽存在加扩建，但不属于加扩建部分已获得产权登记，属于合法建筑，应予以赔偿。至于加扩建部分，在有关职责部门依法进行认定的基础上，对于视同合法建筑部分，被告应当予以赔偿；对于违法建筑部分，原则上不予赔偿。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”本案中，涉案房屋已被拆除，其所地块在永嘉县××街道××村××村改造项目范围内，故原告诉请要求恢复房屋原状的主张已无法实现，对该项赔偿请求，本院不予支持。在不能恢复房屋原状的情况下，被告应按照损害程度给付相应的赔偿金。三、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，若涉案房屋未被违法拆除，在永嘉县××街道××村××村改造项目征地获得批准后，原告可就涉案房屋享有因征收而获得的补偿安置权益，因此，在本案因违法拆除房屋引发的行政赔偿诉讼中，既要考虑因违法拆除给原告权利造成损失的赔偿问题，也要考虑因未依法予以征收补偿而给原告造成的应补偿利益的损失问题。结合“有权必有责、违法须担责、侵权要赔偿、赔偿应全面”的法治理念，被告违法强制拆除涉案房屋，侵犯原告物权的，应当承担行政赔偿责任，且不能让原告因侵权所得的赔偿低于依法征收所应得到的补偿。综合上述因素，原告在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，被告应当予以赔偿。四、原告要求被告予以赔偿的项目可分为三项：一是房屋损失；二是屋内物品损失；三是房屋附属设施损失。被告应与原告就上述三项损失问题平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，被告应按照本判决确定的范围和标准，及时作出行政赔偿决定。（一）有关房屋损失问题。1.关于房屋市场基准价。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对原告房屋的赔偿不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。鉴于涉案房屋所占地块虽被列入城中村改造范围，但相关部门未曾发布征收决定或房屋征收补偿方案，且房屋拆除时间与实际赔偿时间相隔可能过长，对涉案房屋损失的赔偿，应按照有利于保障涉案房屋产权得到充分赔偿的原则，以房屋被拆除之日或作出赔偿决定时，两者中较高的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。房地产价格评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据原、被告提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告，确定房屋市场基准价。2.关于房租费（临时安置费）。《温州市人民政府关于规范温州市区征收集体土地涉及房屋补偿工作的实施意见》（温政发[2013]101号）第三条规定：“征收集体土地涉及房屋补偿方式、补偿标准、奖励和补助，参照《温州市区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（市人民政府令第126号）和《温州市人民政府关于印发温州市区城市建设房屋征收城中村改造农房集聚建设补偿实施办法的通知》（温政发[2012]19号）等有关规定执行。”《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十五条第三款规定：“被征收人选择货币补偿的，房屋征收部门应当一次性支付六个月临时安置费。”第五十条第一款规定：“本办法自2017年5月1日起施行。《温州市区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》(温州市人民政府第126号令)同时废止。”鉴于涉案房屋属“拆除在前，补偿（赔偿）在后”，为体现行政机关拆除行为的违法性及对当事人合法权益的保护，被告应当在参考《温州市人民政府关于规范温州市区征收集体土地涉及房屋补偿工作的实施意见》（温政发[2013]101号）和《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》有关规定的基础上确定过渡期限，该过渡期限应适当长于“补偿在前、拆除在后”法定情形下的过渡期限。3.关于房屋装修费。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”由此可知，在行政赔偿诉讼案件中，虽然一般应由原告对行政行为造成的损害提供证据，但因行政机关违法实施行政行为等原因给原告履行举证责任造成困难的，人民法院可以根据具体案情，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，适当降低证明标准或者通过推定等方式依法作出对行政机关不利的认定。本案中，原告主张房屋装修费，未提供证据予以证明，在涉案房屋被拆除后，其室内装饰已难以予以评估，被告应当结合原告房屋装修的实际情况以及相关可以确定室内装饰情况的证据确定室内装饰的金额。（二）关于屋内物品损失问题。本案中，被告实施涉案强制拆除行为前，已对屋内物品进行腾空清点，浙江省温州市浙南公证处对腾空清点活动进行保全证据公证，屋内被清点的物品已全部搬出，现仍有被告保管，原告可以向被告要求取回。（三）关于房屋附属设施损失问题。本案中，原告结合的赔偿请求以及提供的赔偿明细清单，原告主张的损失还包括房屋附属设施的房屋前后院落（道坦）损失和化粪池损失。关于房屋前后院落的损失，结合该院落一直由原告使用的实际情况，被告应对该院落的面积进行调查确定，并对该损失按照相关标准计算赔偿。关于化粪池损失，原告未提供证据证明其房屋有附属化粪池设施，若实际有化粪池，被告对化粪池的损失应当按照相关标准计算赔偿。综上，被告违法拆除涉案房屋，应当承担赔偿责任，原告提出的惩罚性赔偿以及赔偿请求中存在重复计算赔偿项目、标准过高等问题，应不予支持。本案判决之后，被告仍应积极协调当事人，切实履行好行政赔偿义务，尽可能协调化解争议，如仍难以达成一致意见，应当及时作出赔偿决定。原告如不服，仍有权依法寻求司法救济。据此，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（四）、（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、责令被告永嘉县人民政府南城街道办事处于本判决生效之日起六十日内按照本判决对原告蔡永有房屋损失依法予以行政赔偿；二、驳回原告蔡永有的其他赔偿请求。本案受理费依法免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  张绍国人民陪审员  潘阿善人民陪审员  赖翼成二〇二〇年八月二十一日法官 助理  余珂君书 记 员  周婉倩?附：判决适用的法律条文1.《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。2.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。