江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初12369号 原告：外婆家餐饮集团有限公司，统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住所地在浙江省杭州市。 法定代表人：吴国平。 委托诉讼代理人：石磊，浙江宏昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨滨羽，浙江宏昊律师事务所律师。 被告：南京南筳餐饮管理有限公司，统一社会信用代码91320106MA1TDQC89J，住所地在江苏省南京市。 法定代表人：张雨婷。 委托诉讼代理人：罗俊，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘俐君，浙江泽大律师事务所律师。 第三人：哈尔滨瑞视影像广告有限公司，统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住所地在黑龙江省哈尔滨南岗区汉水路76-12号。 法定代表人：才勇。 原告外婆家餐饮集团有限公司（以下简称外婆家餐饮公司）与被告南京南筳餐饮管理有限公司（以下简称南筳公司）、第三人哈尔滨瑞视影像广告有限公司（以下简称瑞视公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告外婆家餐饮公司的委托诉讼代理人石磊、杨滨羽，被告南筳公司的委托诉讼代理人罗俊到庭参加诉讼。第三人瑞视公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告外婆家餐饮公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告南筳公司立即停止对原告外婆家餐饮公司享有著作权的菜品照片的侵权行为，停止使用菜品照片（菜品照片详见原告外婆家餐饮公司提交的（2019）浙杭东证字第12682号公证书）；2、判令被告南筳公司赔偿原告损失、并承担原告外婆家餐饮公司为调查取证及制止侵权行为而支出的合理费用合计20万元，3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告外婆家餐饮公司成立于2002年9月，是一家全国知名的餐饮企业，在餐饮行业有着广泛的影响力和美誉度。自2013年起原告外婆家餐饮公司委托瑞视公司为原告外婆家餐饮公司提供菜品照片拍摄等服务，双方确认所有为原告外婆家餐饮公司拍摄、创作的菜品照片等作品的著作权归原告外婆家餐饮公司所有。被告南筳公司经营位于江苏省南京市。近期，原告外婆家餐饮公司调查发现，被告南筳公司未经原告外婆家餐饮公司许可在该餐厅菜单上使用原告外婆家餐饮公司享有著作权的菜品照片，并将上述菜品照片用于美团外卖，侵犯了原告外婆家餐饮公司的著作权。原告随即通过公证部门对被告的侵权行为进行了公证保全。原告外婆家餐饮公司认为，其拥有上述菜品照片的著作权，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条等规定，被告的行为己经构成对原告外婆家餐饮公司上述菜品照片著作权的侵害，应承担相应的法律责任。为维护自身的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，请求依法裁判，判如所请。 被告南筳公司辩称：1.案涉菜品照片著作权并非原告外婆家餐饮公司所有，而系上海南宴餐饮管理有限公司（以下简称南宴餐饮公司）所有，原告外婆家餐饮公司声称其拥有案涉菜品照片，是基于其与第三人瑞视公司签订的协议书，现第三人瑞视公司已作出情况说明及更正说明，证实案涉菜品照片中至少21张菜品的著作权并非原告外婆家餐饮公司所有，应归南宴餐饮公司所有，而对于其他7张菜品照片的著作权原告也未能提供足够证据证明其享有相应的著作权；2.被告南筳公司不存在任何的侵权行为，以及商业推广的用意，被告南筳公司的菜单以及美团外卖上使用的照片均由南宴餐饮公司合法授权使用，就案涉剩下的七张菜品照片的尺寸或形态均与原告外婆家餐饮公司提供的照片不相符，被告南筳公司在原告外婆家餐饮公司公证的当月，就已将美团和菜单上的案涉菜品照片撤换，原告外婆家餐饮公司要求停止使用案涉照片的诉请不能成立；3.原告外婆家餐饮公司没有证据证明其遭受的实际损失，且声称的合理费用包括律师费、公证费在多个案件当中已进行主张，律师费明显虚高，故原告外婆家餐饮公司主张的20万元的赔偿不能成立。 本院经审理认定事实如下：2019年6月27日，原告外婆家餐饮公司（甲方）与第三人瑞视公司（乙方）签订编号为20190626的《协议书》一份，约定乙方自2013年起受甲方委托为甲方提供菜品照拍摄等服务至今（双方约定由甲方以及甲方委托的甲方关联公司浙江外婆家餐饮管理有限公司、上海速堡餐饮有限公司、南通速堡餐饮有限公司、广州速堡餐饮有限公司、杭州蒸年轻餐饮管理有限公司、杭州第二乐章餐饮有限公司等与乙方签订多份合同，并向乙方支付相应款项），甲、乙双方特就上述菜品照等作品签订本协议：一、乙方受托为甲方拍摄、创作的所有菜品照等作品的著作权至始归甲方所有（后附菜品照）；二、本协议一式两份，自甲、乙双方盖章之日起生效。 2019年7月2日，南宴餐饮公司（甲方）与瑞视公司（乙方）签订《协议书》一份，约定自2016年开始至今，乙方作为甲方的合作方，接受甲方委托，分多次为甲方旗下“江南里”餐饮品牌拍摄了大量的菜品照并设计、制作菜单，因甲方设立之初业务流程不够规范，存在单次委托、累计付费以及部分个人账户付费或现金付费的情况，为了避免争议，现甲乙双方就相关事项签订本协议如下：一、应甲方要求，乙方就甲方委托并已支付费用的部分菜品图片（后附）出具书面说明，并确认相关菜品图片的著作权系甲方所有；二、乙方确认后附菜品照及菜单的拍摄费、设计费均由甲方支付完毕，双方不存在争议；三、双方以后的合作可以签订整体框架协议或以单次委托单次付费的方式开展，具体合作协议双方另行签署；四、本协议一式两份，自双方盖章之日起生效。附件为甲方委托并已支付费用的部分菜品照及菜单。 2019年7月2日，瑞视公司向南宴餐饮公司出具《情况说明》一份，载明本公司自2016年起接受贵方委托，为贵方旗下“江南里”餐饮品牌提供菜品拍摄、菜单设计等服务至今，以下菜品及菜单图片均系本公司为南宴公司所拍摄（设计），拍摄费用贵公司均已支付，相关图片的著作权归南宴餐饮公司所有，特此予以确认。后附菜品照及菜单。同日，瑞视公司向原告外婆家餐饮公司出具《更正说明》，载明：2019年6月26日，本公司签署合同编号20190626的《协议书》，经过核对后发现本公司在《协议书》中所附部分菜品照片并非原告外婆家餐饮公司委托，照片也未在原告外婆家餐饮公司使用，瑞视公司也未收到原告外婆家餐饮公司针对该部分拍摄图片的费用，特作出以下更正说明：本说明后附菜品照23张系瑞视公司为其他合作方拍摄，相关图片著作权依据约定归其他合作方所有。 浙江省杭州市东方公证处（以下简称东方公证处）于2019年7月17日作出（2019）浙杭东证字第12682号《公证书》，申请人为原告外婆家餐饮公司。《公证书》显示原告外婆家餐饮公司于2019年7月17日前往东方公证处，提出就上述菜品照片的移动硬盘拆封、导出图片打印并刻录光盘、密封的过程进行保全证据公证。东方公证处指派公证员于2019年7月17日将原告外婆家餐饮公司的信封拆封，将其中的移动硬盘及数据线取出，连接电脑，将其中的部分图片（32张）导入Word文档打印并刻录光盘，随后公证人员将移动硬盘、数据线及信封再次封存，交由原告外婆家餐饮公司委托代理人，同时，公证人员对上述过程进行拍照。原告外婆家餐饮公司为此支付公证费4000元。 东方公证处于2019年7月1日作出（2019）浙杭东证字第8862号《公证书》，申请人为原告外婆家餐饮公司，《公证书》显示原告外婆家餐饮公司于2019年6月3日前往东方公证处称其发现涉嫌侵害著作权的情况，为保留相关证据，向东方公证处申请前往某家餐饮店就餐的过程进行保全证据。东方公证处指派公证员于2019年6月4日随同原告外婆家餐饮公司委托代理人来到位于江苏省南京市，由申请人的委托代理人支付了饭费，并当场取得发票、菜单。用餐过程中和用餐后，公证人员对上述饭店的外观、店内陈设及发票进行了拍照。上述过程公证员均在场，与公证书相粘连的菜单系现场取得，与实际情况相符；照片打印件系公证人员所拍，与实际情况相符。附件包含菜单及照片（9张）。原告外婆家餐饮公司为此支付公证费2000元。 同日，东方公证处作出（2019）浙杭东证字第10941号《公证书》，申请人为原告外婆家餐饮公司，《公证书》显示，原告外婆家餐饮公司委托代理人于2019年6月6日来到东方公证处，提出申请，要求对下载、使用、浏览相关手机应用的过程进行证据保全。东方公证处指派公证员于2019年6月10日监督了原告外婆家餐饮公司的委托代理人在手机上进行的以下一系列操作：1、打开手机，点击“设置”、“其他设置”、“还原手机”、“抹掉全部内容与设置”，按提示设置手机，截屏（详见打印件第1页）；2、打开“软件商店”应用，在搜索栏输入“美团”、随后搜索、安装并打开“美团外卖”应用，部分截屏（详见打印件第2-3页）；3、将定位选择“南京吾悦广场”，随后搜索“江南里”并选择“江南里（吾悦广场店）”，截屏（详见打印件第4页）；4、在“点菜”界面分别点击“番茄酸汤鱼”、“西湖藕韵”、“白马御笋”、“宫爆虾球”、“杭州春卷（5根）”、“玫瑰甜豆”、“杭椒石锅牛蛙”、“西湖藕粉”，分别截屏（详见打印件第5-12）；5、在“商家”界面点击查明看“查看食品安全档案”，截屏（详见打印件第13-14）。上述过程结束后，公证人员将手机连接公证处电脑，将手机内的截屏文件导入电脑并打印。原告外婆家餐饮公司为此支付公证费2000元。 2019年8月5日，原告外婆家餐饮公司与浙江宏昊律师事务所签订《委托代理合同》一份，合同约定律师费30000元，原告外婆家餐饮公司于2019年8月13日支付律师代理费30000元。 2019年11月11日，东方公证处作出（2019）浙杭东证字第20367号《公证书》，申请人为原告外婆家餐饮公司，《公证书》显示，原告外婆家餐饮公司委托代理人于2019年11月6日前往东方公证处称其为保留相关证据，向东方公证处申请对相关会议的过程进行保全证据，东方公证处指派公证员于2019年11月6日随同原告外婆家餐饮公司委托代理人前往黑龙江省哈尔滨市，对了解在杭州外婆家门店拍摄的菜品照片的相关情况的会议全程进行了录像，会议结束后录像内容经双方确认后由公证人员将视频文件导入U盘，现场封存。回到东方公证处后，公证人员将其中一份封存的U盘拆封，将视频刻录光盘，拆封U盘保存于公证处，另一份封存的U盘交由申请人保管。原告外婆家餐饮公司为此支付公证费3000元。 审理中，双方对7张菜品照片著作权权属存在争议。被告认可使用该7张菜品照片，亦认可其对该7张照片不享有著作权，但认为原告对该7张照片也不享有著作权；原告应提供相应证据证明其享有该7张照片著作权。 本院认为，摄影作品的著作权受法律保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”原告外婆家餐饮公司与被告南筳公司关联公司南宴餐饮公司分别与第三人瑞视公司签订协议，瑞视公司拍摄相关照片。案涉侵权的28张照片作品系委托瑞视公司拍摄完成，瑞视公司先后向原告外婆家餐饮公司、被告南筳公司关联公司南宴餐饮公司出具两份不同的约定。原告外婆家餐饮公司与瑞视公司的协议中约定将附件涉及的照片的著作权归属原告外婆家餐饮公司，但瑞视公司向案外人南宴餐饮公司出具的情况说明、变更说明，表明将部分照片作品的著作权归属变更为案外人南宴餐饮公司所有。案涉照片作为委托拍摄的作品，其著作权应当由瑞视公司（受托人）与原告外婆家餐饮公司（委托人）、案外人南宴餐饮公司（委托人）通过合同明确约定，现委托人与受托人之间的约定并不明确，尚存争议，原告外婆家餐饮公司仅凭现有证据尚不能证明其享有全部案涉28张照片的著作权，仅能确认原告外婆家餐饮公司享有“西湖醋鱼”、“宫爆虾球”、“杭州春卷”、“白马御笋”、“西湖醋鱼”、“番茄酸汤鱼”、“酒香带鱼”等7张照片的著作权。通过庭审比对该7张照片除尺寸大小外并无明显不同，被告南筳公司在未经原告外婆家餐饮公司许可的情况下，使用其作品，且未支付报酬，侵犯了原告外婆家餐饮公司作品的著作权，被告南筳公司应当承担相应的侵权责任。关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为支付侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予伍拾万元以下的赔偿。”本案根据现有证据尚难以确定原告外婆家餐饮公司的实际损失与被告南筳公司的违法所得，故赔偿数额应当根据侵权行为的情节加以判定，本院综合考虑涉案作品的类型、作品的数量、涉案侵权行为的性质、被告的主观过错、经营时间、经营规模、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告50000元。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告南京南筳餐饮管理有限公司立即停止使用原告外婆家餐饮集团有限公司享有著作权的“西湖醋鱼”、“宫爆虾球”、“杭州春卷”、“白马御笋”、“西湖醋鱼”、“番茄酸汤鱼”、“酒香带鱼”照片； 二、被告南京南筳餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告外婆家餐饮集团有限公司50000元； 三、驳回原告外婆家餐饮集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，由原告外婆家餐饮集团有限公司负担3250元，由被告南京南筳餐饮管理有限公司承担1050元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。       审 判 长  张广鲁 人民陪审员  徐 晖 人民陪审员  董玲梅 二〇二〇年八月十四日 书 记 员  张 利