浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0110民初2356号原告：王辉，男，1993年3月11日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。委托代理人：徐雪梅，北京京师（杭州）律师事务所律师。被告：谢文兵，男，1987年7月16日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。被告：徐国际，男，1966年4月23日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托代理人：屠骏蔚、鲍琴利，浙江中锐律师事务所律师。被告：黄建国，男，1985年11月26日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托代理人：任慧丽，浙江杰嘉律师事务所律师。原告王辉为与被告谢文兵、徐国际、黄建国提供劳务者受害责任纠纷一案，于2020年3月4日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员刘娟独任审判，并于2020年4月3日公开开庭，原告王辉及其委托代理人徐雪梅、被告谢文兵、被告徐国际及其委托代理人屠骏蔚、被告黄建国的委托代理人任慧丽均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王辉起诉称，2016年11月11日，原告在谢文兵、徐国际的要求下，前往杭州市余杭区经济开发区电商孵化园提供雇佣活动。在搭建过程中，因吊车倾斜，导致吊车所吊材料掉落砸到原告腿部。原告立即被送往杭州市富阳中医骨伤医院就诊，经诊断为开放性胫骨上端骨折。住院期间，谢文兵已经垫付医疗费。已知，案涉工程系徐国际与黄建国签订承揽合同。后原告经司法鉴定为人体损伤七级伤残，误工期限建议24个月，护理期限建议4个月，营养期限建议为3个月。原告认为，谢文兵、徐国际作为雇主应当对雇员原告的人身损害损失承担赔偿责任，黄建国作为定作人对选任有过失，也应当承担相应的赔偿责任。特起诉，请求判令：三被告赔偿原告截止本案起诉之日的人身损害赔偿如下：前四次住院期间医疗费结算发票合计199233.95元，除前四次住院外的医疗费合计8297.38元；误工费147356元；护理费24559元；交通费3000元；住院伙食补助费14200元；营养费4500元；残疾赔偿金481456元；精神损害抚慰金40000元；鉴定费1900元；以上共计924502.33元，因谢文兵已经支付258193.88元，故剩余666308.45元。被告谢文兵答辩称，谢文兵一直都是支持原告的。谢文兵在本案中属于黄建国把工程包给徐国际，徐国际让谢文兵去施工的。原告受伤不是吊车砸的，不属于人为因素。当时在5楼，幕墙玻璃要拆卸，拆卸是由黄建国单独完成的。由于种种原因护栏和底部幕墙玻璃没有拆卸，方案是谢文兵与徐国际商定的，在施工第一天，徐国际有到场，我们卸下十几根钢梁，认为是安全的。当时徐国际离场，谢文兵返回现场，在快要走到原告前面的时候他们在抬钢梁，但是没有人控制架子，导致架子塌掉了。被告徐国际答辩称，一、徐国际与原告之间不存在雇佣关系。不应承担赔偿责任。二、徐国际在选任谢文兵进行施工时已经注意到谢文兵为杭州市余杭区××街道谢文兵钢结构安装服务部的经营者，是专业的钢结构施工人员，尽到了对施工资质和施工技能的审查义务。三、原告在施工时没有注意安全，也没有按照谢文兵、徐国际的施工要求进行施工，由于自身疏忽导致本案发生，其自身有一定责任。四、徐国际支付原告医疗费42600元，款项是由谢文兵转交的。五、原告伤残等级及三期鉴定是不符合国家相应的伤残等级的标准，对鉴定意见有异议。六、原告应当以农村标准计算伤残标准以及误工费。被告黄建国答辩称，一、黄建国与原告之间不存在劳务关系，对原告的损害不应承担法律责任。原告在诉状中明确确认谢文兵、徐国际系其雇主，黄建国与原告之间不存在劳务关系，黄建国并非接受劳务一方，而是钢结构工程的发包方。对于原告主张的诉讼请求依法不应当承担法律责任。根据法律规定，提供劳务者受害责任纠纷是雇主与雇工之间依据双方各自过错承担相应的法律责任，而不是由雇佣合同以外的黄建国承担责任。二、谢文兵、徐国际承包的钢结构工程签订有《协议书》，工程洽谈时谢文兵在2016年7月5日已经取得有高处安装、维护、拆除作业的全国安全生产资格证书，并有工商登记注册的营业执照（经营范围是钢结构安装）。黄建国不存在对定作、指示或者选任上有过错，所以对于原告的人身损害依法不应承担法律责任。黄建国因经营需要，做钢结构定作工程，经人介绍说有个专业做钢结构的施工队，2016年5月11日，谢文兵、徐国际二人共同来黄建国处实地测量洽谈了工程承包协议内容（工程量、工程面积、工程价款等事项），谢文兵还出示了类似身份证一样的安全生产资格证书，并说“这是国家颁发的，我们也有营业执照，网上都能查得到”，以保证他们具有施工资质，黄建国通过工商信息网站查询，确实有一家杭州余杭区运河街道谢文兵钢结构安装服务部，经营范围为钢结构上门安装。因此黄建国才于2016年11月8日与谢文兵指派的徐国际以运河谢文兵钢结构安装服务部的名义签订《协议书》，协议内容是谢文兵、徐国际起草后带来签字，故黄建国相信徐国际是代表的钢结构安装服务部来的，是职务代理行为。实际施工时，谢文兵、徐国际同时都在现场指挥和管理。根据司法解释，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。但黄建国与运河谢文兵钢结构安装服务部签订的《协议书》是有安全生产资格证书，黄建国作为定作人尽到了注意义务，没有选任过失，对原告的人身损害依法不承担责任。三、同情原告所受的人身损害，在一定时间即在完工后按照协议约定已经履行了协议义务，支付了全部工程款。在原告受伤后，不论是原告还是谢文兵、徐国际都未曾向黄建国提起过要求赔偿。时隔两年后突然收到法院传票，才知道原告要求黄建国承担选任过失的责任，既没有事实依据，又缺乏法律依据。综上，要求驳回原告对黄建国的诉讼请求。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2016年11月8日，黄建国（甲方）与徐国际（乙方）签订《协议书》一份，约定由乙方建造钢架楼层面，按照450元/平方米计算，协议签订后先付定金50000元，钢架楼层面完工后，工程款一次性付清。2016年11月11日，原告应谢文兵要求在案涉场地施工，因施工过程中腿部被砸伤，后被送至杭州市富阳中医骨伤医院治疗，共计住院治疗137天，支出医疗费207531.33元。另查明，原告自述共收到谢文兵、徐国际支付的款项258193.88元，其中徐国际支付了42600元，谢文兵支付了215593.88元。事故发生前，原告居住在杭州市余杭区，从事电焊工工作，收入不固定。杭州余杭区运河街道谢文兵钢结构安装服务部成立于2015年6月30日，登记经营者为谢文兵，经营范围为钢结构上门安装。谢文兵持有高处作业（高处安装、维护、拆除作业）及焊接与热切割（熔化焊接与热切割作业）的作业证书，有效期分别为2016年7月5日至2022年6月6日，2016年6月21日至2022年6月21日。案件审理过程中，原告申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，本院依法予以准许，并委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定（鉴定费1900元）。后浙江汉博司法鉴定中心出具鉴定意见书，载明被鉴定人王辉于2016年11月11日被重物砸伤致左胫骨开放性骨折伴血运障碍，左侧腓总神经、左侧胫神经损伤等，经多次手术治疗，目前遗留左踝关节功能完全丧失的后遗症，鉴定为人体损伤七级残疾，伤后误工期限建议24个月，护理期限建议4个月，营养期限建议3个月。本院认为，本案的争议焦点在于：一、原、被告之间的关系及责任承担；二、原告的损失范围。关于争议焦点一。关于谢文兵与徐国际之间的关系。徐国际自述从黄建国处承接该工程，后找到谢文兵，双方约定利润均分，由谢文兵负责人工，徐国际负责材料，双方在施工过程中均曾在现场负责管理，故徐国际与谢文兵之间应认定为合伙关系。原告应谢文兵的要求从事案涉工程施工工作，谢文兵与徐国际均负责过现场管理，原告系提供劳务的一方，谢文兵、徐国际系接受劳务的一方，原告在雇佣过程中遭受损害，有权向谢文兵、徐国际主张赔偿。案涉工程为建造钢架楼层面，属于钢结构工程，应由具有相应的施工资质的企业进行施工。虽双方对实际承揽人存在争议，但无论是徐国际个人还是徐国际、谢文兵亦或是谢文兵钢结构安装服务部，均不具有钢结构工程的施工资质。黄建国作为项目的发包人，将工程交由不具备相应资质的个人进行施工，存在一定的选任过失，对此应承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，在作业过程中未尽到应尽的注意义务，亦具有一定的过错，对此应当承担相应的责任。综合考虑双方当事人的过错程度，并结合本案实际情况，本院酌情认定原告因伤造成的合理损失由谢文兵、徐国际承担65%，由黄建国承担15%，其余部分由原告自行承担。关于争议焦点二。原告因受伤造成的合理损失，本院确定如下：医疗费共计207531.33元；误工费132864元（按照2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元计算24个月）；护理费22144元（按照2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元计算4个月）；营养费4500元（按照50元/天计算3个月）；住院伙食补助费6850元（50元/天计算137天）；鉴定费1900元；交通费，本院酌情确定为1000元；残疾赔偿金，原告在事故发生前经常居住在杭州市余杭区，并从事电焊工作，以非农收入为主要生活来源，故按照城镇标准计算残疾赔偿金为481456元（按照2019年浙江省城镇居民人均可支配收入60182元/年计算20年）。以上各项合计858245.33元。上述损失，由谢文兵、徐国际负担其中的65%即为557859.46元，扣除其已支付的258193.88元，尚余299665.58元；由黄建国负担其中的15%，即128736.80元。原告以受伤给自己造成精神痛苦为由要求赔偿精神损害抚慰金，理由正当，本院综合考虑侵权人过错的程度、侵权行为所造成的后果等具体因素，酌情确定由谢文兵、徐国际承担13000元，由黄建国承担3000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告谢文兵、徐国际赔偿原告王辉医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金等合计299665.58元，于本判决生效后十日内付清；二、被告谢文兵、徐国际赔偿原告王辉精神损害抚慰金13000元，于本判决生效后十日内付清；三、被告黄建国赔偿原告王辉医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金等合计128736.80元，于本判决生效后十日内付清；四、被告黄建国赔偿原告王辉精神损害抚慰金3000元，于本判决生效后十日内付清；五、驳回原告王辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10464元，减半收取5232元，由原告王辉负担1742元；由被告谢文兵、徐国际负担2455元，由被告黄建国负担1035元，于本判决生效后七日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共四份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10464元。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员  刘娟二〇二〇年八月二十四日书记员  徐昕?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-9-?