四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终745号 上诉人（原审被告）：四川万宇房产置业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区新希望路**锦官新城华尔兹广场**。 法定代表人：高林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:吴超，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川卓然房地产有限公司，住所地，住所地：四川省成都市武侯区碧云路******3Biv> 法定代表人：邵芳丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴兴华，四川别致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川正通建筑工程有限公司，住所地：，住所地：四川省通江县诺江镇观音阁街**v> 法定代表人：向平波。 委托诉讼代理人：张智勇，四川别致律师事务所律师。 上诉人四川万宇房产置业有限公司（以下简称万宇置业公司）因与被上诉人四川卓然房地产有限公司（以下简称卓然房产公司）、四川正通建筑工程有限公司（以下简称正通建筑公司）相邻损害防免关系纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2019）川1921民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 万宇置业公司上诉请求：1.请求依法撤销四川省通江县人民法院（2019）川1921民初607号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人卓然房产公司承担。事实及理由：一、一审判决严重违反法定程序，严重影响到本案公正判决。1.在本案中，上诉人向一审法院提交了国有土地使用权证书、宗地图等证据，拟证明卓然房产公司的《卓然南岸》附属1#楼修建在上诉人取得的土地上，是违法建筑。同时，上诉人向一审法院提供了通江县人民法院（2019）川1921行初41号《受理通知书》《中止诉讼申请书》，拟证明上诉人与卓然房产公司因“附属1#楼”是否是违法建筑正在行政诉讼，需查明“附属1#楼”是否是违法建筑再恢复诉讼。但一审法院当庭口头裁定不予中止，继续开庭审理，严重违反法定程序。2.本案一审法院允许同一律所的不同律师担任同一案件原被告的代理人，违反了《中华人民共和国律师法》第五十条、《律师执业行为规范》第五十条第（五）项的规定，侵害上诉人合法利益，影响了本案的公正判决。3.上诉人并非不向一审法院提供将“诺水明珠”工程的基础开挖发包给四川正通建筑工程有限公司的证据原件，而是一直在等一审法院通知复庭时间。4.一审法院没有等到行政案件作出最终结果后再进行宣判，系重大的一个程序违法。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院认定《卓然南岸》附属1#楼是合法建筑系事实不清，证据不足。一审仅凭修建时间、房产证就认定“附属1#楼”是合法建筑，但卓然房产公司并未提供土地证。2.一审法院不应采信通江县房屋安全鉴定事务所出具的《房屋安全性鉴定报告》和惠州市建佳造价咨询事务所有限公司出具的预算总价。通江县房屋安全鉴定事务所没有合法的鉴定资质，惠州市建佳造价咨询事务所有限公司不是鉴定机构，其所做的是咨询意见，一审法院采信不合法的鉴定报告和咨询意见作为裁判依据，损害了上诉人的合法权益。本案中，上诉人没有证明损害的原因的义务，因此没有申请鉴定的义务。三、原审卷中，有一份证据是通江县房屋安全鉴定事务所关于房屋安全鉴定程序及范围的说明，这份证据没有经过质证。 卓然房产公司辩称：1.上诉人的上诉事实和理由均不成立，原审程序并不违法，当庭补充的内容以及中止审理的理由不能成立，相邻损害防免关系纠纷案件与行政诉讼案件的处理结果，并不互相矛盾和抵触，即使我们是违法建筑，基于物权损坏了也该赔偿，况且我方有产权证书，至于与自然规划局之间的行政关系与本案无关。2.上诉人在一审中提交的行政裁定，不承认是不妥当的。综上，我们认为原审程序合法，实体判决结果不足以弥补我方的损失，但是我方为了减少诉累，没有提出上诉。 正通建筑公司辩称：正通公司是否应当作为当事人参与本案的诉讼。上诉人没有提交与我公司相关证据的原件。本案是一个相邻损害防免纠纷，即使存在合同，我们与上诉人也是一个建筑工程承包合同纠纷，是不同的法律关系。上诉人认为两个律师不能担任同一案件的原被告的委托代理人的理由不成立。综上，上诉人未尽到必要的举证责任。 卓然房产公司向一审法院起诉请求：1.判令万宇置业公司排除妨害，修复被损坏的房屋或赔偿损失1044860元；2.判令万宇置业公司排除在我公司建筑物应急通道上设置的固定设施；3.由万宇置业公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定：2011年6月29日卓然房产公司通过出让方式取得了通江县诺江镇环城南路《卓越南岸》地块的土地使用权，并于2012年初开始动工修建《卓越南岸》商住楼及其附楼，2013年8月26日有关部门进行了竣工验收。2016年2月5日通江县房地产管理局为卓然房产公司修建的《卓越南岸》附属楼1号楼（共5层，建筑面积为500.60㎡）办理了编号为通房权证通江字第××号的房屋所有权证。同时查明：万宇置业公司于2013年取得了《诺水明珠》商住楼的开发建设权，并于2015年12月3日取得了该地块的土地使用权，该工程项目与《卓越南岸》商住楼相邻。2013年6月14日卓然房产公司与万宇置业公司就“《卓越南岸》”与“诺水明珠”项目边界问题达成了协议，协议的主要内容为：1、卓然房地产有限公司开发的《卓越南岸》项目东侧，有空余位置（约2.2米宽），卓然公司同意无偿交由万宇房产置业有限公司开挖至道路平面；2、万宇公司在土石方开挖过程中必须采取有效措施加固，确保房屋的安全。2014年万宇置业公司开始对“诺水明珠”的基础进行开挖，2015年开挖结束后，卓然房产公司发现其《卓越南岸》商住楼附属1号楼出现多处损坏，认为是万宇置业公司开挖不当所致，遂申请通江县房屋安全鉴定事务所鉴定，2017年7月7日通江县房屋安全鉴定事务所作出了通房鉴（2017）257号房屋安全性鉴定报告，该鉴定报告认定的主要内容为：1、《卓越南岸》附属1＃楼地基基础目前未出现损坏、沉降等变形，其地基基础位于突出砂岩体上（无埋置深度），《卓越南岸》附属1＃楼地基基础存在一定的安全隐患；2、《卓越南岸》附属1＃楼为五层砌体结构，1-5层墙体均未设置钢筋混凝土圈梁及钢筋混凝土构造柱，抗震性能及刚度极差；3、《诺水明珠》工程项目开挖场地边缘为距《卓越南岸》附属1＃楼基础水平距离1.4米，垂直高度约15米的砂岩陡坎，由于《卓越南岸》附属1＃楼不抗震，场地开挖距离近，机械破碎锤施工震动大等原因，加剧和构成了该房屋钢筋混凝土楼面板及部分墙体的损坏和变形。鉴定报告的鉴定结论及建议为：1、根据【民用建筑可靠性鉴定标准】ＧＢ50292-2015有关条款之规定，综合判定：《卓越南岸》附属1＃楼安全等级为Ｃ级。该房屋存在严重安全隐患，应进采用降低楼层数等加固、维修措施进行处理。2、“诺水明珠”场地开挖采用破碎锤施工加剧和构成了《卓越南岸》附属1＃楼钢筋混凝土楼面板及部分墙体的损坏和变形。建议：拆除《卓越南岸》附属1＃楼第四-五层，并进行加固、维修处理。在诉讼中，万宇置业公司对通江县房屋安全鉴定事务所的鉴定报告不服，申请重新鉴定，本院准予重新鉴定，但万宇置业公司未按缴纳鉴定费通知的要求缴纳鉴定费，放弃了重新鉴定，在诉讼中卓然房产公司还提供了惠州市建佳造价咨询事务所有限公司出具的对《卓越南岸》附属1＃楼拆除与加固工程的预算总价，该预算总价为1044860元，万宇置业公司和正通建筑公司认为惠州市建筑造价咨询事务所有限公司不是司法鉴定机构，作出的预算总价仅仅是一种咨询意见，应不予采信。在诉讼中万宇置业公司认为将“诺水明珠”工程的基础开挖发包给了正通建筑公司，并向法庭提供了万宇置业公司于2012年3月17日与通江县科达建筑有限责任公司（四川正通建筑工程有限公司）签订的土石方工程承包合同复印件。同时查明：卓然房产公司要求万宇置业公司拆除在卓然房产公司建筑物应急通道上设置的固定设施，但在诉讼中卓然房产公司未向法庭提供相关证据。 一审法院认为，本案争议的焦点有以下几个方面。 卓然房产公司的《卓越南岸》附属1#楼是违法建筑还是合法建筑。卓然房产公司的《卓越南岸》附属1#楼于2012年动工修建，2013年竣工验收，万宇置业公司称卓然房产公司的《卓越南岸》附属1#楼是修建在万宇置业公司享有土地使用权的土地之上，侵犯了万宇置业公司的权益，是违法建筑。卓然房产公司修建的《卓越南岸》附属1#楼是否侵害了万宇置业公司的土地使用权无确凿证据证实，现在双方均主张对该土地享有土地使用权，同时卓然房产公司《卓越南岸》附属1#楼修建完工在前，万宇置业公司于2015年12月3日取得了该土地使用权，其取得土地使用权在后，并且通江县房地产管理局于2016年2月5日为卓然房产公司《卓越南岸》附属1#楼颁发了房屋所有权证，因此本院认为卓然房产公司《卓越南岸》附属1#楼应为合法建筑。 通江县房屋安全鉴定事务所的鉴定报告和惠州市建佳造价咨询事务所有限公司出具的《卓越南岸》附属1#楼拆除和加固工程的预算总价是否应当采信。本案万宇置业公司对卓然房产公司举出的通江县房屋安全鉴定事务所的鉴定报告不服，并申请重新鉴定，一审法院准许重新鉴定，但万宇置业公司在预交鉴定费通知书规定的期限内未向鉴定机构预交鉴定费，视为自动放弃重新鉴定，故卓然房产公司所举出的通江县房屋安全鉴定事务所的鉴定报告，本院予以采信。关于惠州市建佳造价咨询事务所有限公司出具的《卓越南岸》附属1#楼四、五层拆除和加固工程的预算总价，万宇置业公司认为惠州市建佳造价咨询事务所有限公司是一家咨询公司，不是司法鉴定机构，应不予采信。一审法院认为惠州市建佳造价咨询事务所有限公司提供了其营业执照，其经营范围包括工程造价咨询，虽不是司法鉴定机构，但对其专业范围内作出的预算总价，可以作为本案认定损失的一种依据，故一审法院对卓然房产公司举出的惠州市建佳造价咨询事务所有限公司出具的关于《卓越南岸》附属1#楼拆除和加固工程的预算总价1044860元予以采信。 本案责任主体和承担责任的比例问题。万宇置业公司是“诺水明珠”商住楼的开发建设的主体，“诺水明珠”工程项目在建设施工中造成了卓然房产公司房屋的损害，应当承担民事责任。在诉讼中万宇置业公司辩称，“诺水明珠”工程项目的基础开挖是承包给正通建筑公司的，即使造成了卓然房产公司房屋损害，也应当由正通建筑公司承担责任，并举出了2012年3月17日双方公司签订的土石方工程承包合同复印件。而正通建筑公司当庭否认与万宇置业公司签订了承包合同，否认其公司开挖了“诺水明珠”的基础。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，第七十条规定：“书证应当提交原件”。万宇置业公司提供的与正通建筑公司签订的土石方工程承包合同是复印件，且正通建筑公司否认此事，万宇置业公司也未举出正通建筑公司参与了“诺水明珠”工程基础的开挖和收取了万宇置业公司工程款的证据，因此万宇置业公司主张“诺水明珠”的基础开挖是正通建筑公司实施的证据不足，因此正通建筑公司不是本案责任主体，不应承担民事责任。 关于责任比例的问题，通江县房屋安全鉴定事务所的鉴定报告书中认定了《卓越南岸》附属1#楼的地基基础存在一定的安全隐患，1-5层墙体均未设置钢筋混凝土圈梁及钢筋混凝土构造柱，抗震性能及刚度极差，说明《卓越南岸》附属1#楼本身存在安全隐患和质量差的问题，故卓然房产公司对房屋的损失应承担60%的主要责任，万宇置业公司在“诺水明珠”的场地开挖采用破碎锤施工加剧和构成了《卓越南岸》附属1#楼钢筋混凝土楼面板及部分墙体的损坏和变形，对此万宇置业公司应承担房屋损失40%的次要责任。 综上，一审法院认为公民、法人的合法财产依法受到法律保护。卓然房产公司《卓越南岸》附属1#楼的房屋出现损害，与卓然房产公司的房屋本身存在安全隐患及修建质量差有主要因果关系，卓然房产公司对其房屋出现的损害，应自负房屋损失1044860元60%的责任，即626916元，万宇置业公司在开挖“诺水明珠”场地时开挖不当加剧和构成了卓然房产公司房屋的损害，对造成卓然房产公司的房屋损失1044860元应承担40%的赔偿责任，即417944元。因无证据证实正通建筑公司对卓然房产公司房屋的损害存在过错，故正通建筑公司不承担责任。卓然房产公司要求万宇置业公司拆除在卓然房产公司应急通道上设置的固定设施，因卓然房产公司未向本院举出相关证据，其该项诉请，不予支持。 综上，一审法院判决如下：一、万宇置业公司在判决生效后十日内赔偿卓然房产公司《卓越南岸》附属1#楼房屋损失费417944元，其余损失由卓然房产公司自行负担。二、四川正通建筑有限公司不承担责任。三、驳回卓然房产公司的其他诉讼请求。 二审中，万宇置业公司提供了万宇公司与正通建筑公司签订的土石方工程承包合同及正通建筑公司加盖的法人授权委托书，拟证明根据万宇置业公司与正通建筑公司签订的土石方工程承包合同，即使是对卓然房产公司的房屋造成损害，也应该由正通建筑公司承担全部责任。卓然房产公司质证认为该合同不属于二审中的新证据，即便属实，也不能对抗和阻却他向我公司承担责任，我们主张的是相邻损害防免关系，他也仅仅是一个行使追偿的问题。正通建筑公司称不是新证据，拒绝质证。本院认证意见，该合同是否履行没有其他证据予以佐证，不能达到证明目的。 二审查明：万宇置业公司起诉通江县自然资源和规划局，请求撤销卓然房产公司的《卓越南岸》商住楼附属1#楼的国有土地使用权证及房屋所有权证，通江县人民法院于2019年9月4日立案后，于2019年10月28日作出（2019）川1921行初41号裁定驳回了万宇置业公司的起诉，万宇置业公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日裁定撤销了（2019）川1921行初41号裁定，指令通江县人民法院继续审理，现该行政诉讼在通江县人民法院审理中。 二审审理查明的其他事实与一审认定的相同，本院予以确认。 本院认为，关于本案是否应中止诉讼的问题。卓然公司修建的《卓越南岸》附属1#楼已经修建完成，并取得了土地使用权证及房屋所有权证，现万宇置业公司提起行政诉讼请求撤销该房屋的两证，案涉房屋是否是合法建筑属于行政管理规范调整的范畴，与本案的民事纠纷属于两个截然不同的法律关系，《卓越南岸》附属1#楼的修建是否合法，不影响卓然公司主张自己的民事权益，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情形。故万宇置业公司主张本案应中止诉讼的理由不能成立。 关于同一律所的律师担任本案双方当事人的代理人的问题。一审法院在本案审理过程中，对于由同一律师事务所的不同律师代理本案，听取了案件双方当事人的意见，卓然房产公司及正通建筑公司均无异议。《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师执业行为规范》第五十条第（五）项虽然规定在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系，但该文件是全国律师协会制定的行业性规范，而不属于法律、行政法规的强制性规定，故万宇置业公司主张两被上诉人的代理律师由同一律师事务所的不同律师担任严重违反法律规定的理由缺乏法律依据，不能成立。 关于万宇置业公司未向一审法院提供证据原件的问题，一审法院在开庭前向各方当事人均送达了举证通知书，规定了证据提交时间，当事人向人民法院提交证据，应当提供原件或经人民法院核对无异的复制件。经查阅一审卷宗，一审法院仅开庭审理一次，未存在上诉人所称的法院准许其庭后提交证据或者等待复庭提交证据原件的情况，故上诉人应自行承担不提交证据原件的法律后果。万宇置业公司的该上诉理由不能成立。 二审中，万宇置业公司提交了其与正通建筑公司签订的土石方工程承包合同原件，正通公司不予认可，对该合同是否履行，万宇置业公司没有提供证据加以证明，应承担举证不能的责任。且，无论该合同是否履行，在本案相邻关系纠纷中，万宇置业公司与正通建筑公司之间是何法律关系不影响卓然房产公司向万宇置业公司主张权利，故万宇公司主张正通建筑公司在本案中承担责任的理由不能成立。 关于是否应采信通江县房屋安全鉴定事务所的鉴定报告和惠州市建佳造价咨询事务所有限公司出具的《卓越南岸》附属1#楼拆除和加固工程的预算总价的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”卓然房产公司为证明自己的主张，提供了通江县房屋安全鉴定事务所的鉴定报告和惠州市建佳造价咨询事务所有限公司出具的《卓越南岸》附属1#楼拆除和加固工程的预算总价，对于其损害的存在以及程度，卓然房产公司已经完成了自己的举证责任，万宇置业公司不认可，应提供相应的反驳证据，但其没有提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人四川万宇房产置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14204元，由上诉人四川万宇房产置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何奇林 审 判 员 杨璐菥 审 判 员 袁 梅 二〇二〇年八月十一日 法官助理 苟绍阳 书 记 员 李彩菊