安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0705民初697号 原告：潘良武，男，1962年7月8日生，汉族，住铜官区。 委托诉讼代理人：鲍克群,安徽克群律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：汪庆,安徽克群律师事务所执业律师。 被告：安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司，住所地：铜陵狮子山区西湖镇，统一社会信用代码：9134070055184113X3 负责人：查萍，总经理。 被告：安徽建海建设工程有限公司，住所地：合肥市长江东路**，统一社会信用代码：91340100762766184U 法定代表人：殷元芝，执行董事。 委托诉讼代理人：汤伟，安徽鑫和律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所执业律师。 被告：铜陵华亚房地产开发有限公司，住，住所地：铜陵市郊区私营工业园一社会信用代码：913407006104373813 法定代表人：南炳烈，总经理。 委托诉讼代理人：朱春阳,安徽智全律师事务所执业律师。 被告：常前秀，女，1963年7月18日生，汉族，住铜陵市。 委托诉讼代理人：解启会，铜陵市铜官区西湖镇法律服务所法律工作者。 原告潘良武诉被告安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司、安徽建海建设工程有限公司、铜陵华亚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年1月16日立案受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告潘良武及委托诉讼代理人鲍克群、汪庆，被告安徽建海建设工程有限公司委托诉讼代理人汤伟、刘荣春，被告铜陵华亚房地产开发有限公司委托诉讼代理人朱春阳，被告常前秀委托诉讼代理人解启会到庭参加诉讼。2020年2月28日被告铜陵华亚房地产开发有限公司申请追加常前秀作为本案被告，本院经审查，予以准许。本案现已审理终结。 潘良武向本院提出诉讼请求：1，判令被告安徽建海建设工程有限公司及其铜陵分公司连带偿还所欠工程款计人民币745100元并承担逾期支付利息损失（按同期人民银行贷款利率自2019年1月1日计算至付清时止）；2，判令被告铜陵华亚房地产开发有限公司在欠付建海建设工程有限公司及其分公司的工程款范围内直接对原告承担清偿责任；3，本案诉讼费、保全费等费用全部由上述各被告共同承担；事实与理由：2014年6月30日，被告铜陵华亚房地产开发有限公司与被告安徽建海建设工程有限公司经协商签订了《建设工程施工合同》一份，约定华亚公司将其承建的位于高速地产小区南边的政府回购房即：联盟二期安置房工程1-10号楼的土建及安装工程发包给建海公司施工并约定合同价款为人民币7000万元。另外合同约定蔡万霖为承包方技术负责人员，田善普为施工人员。2016年7月9日，经蔡万霖介绍，原告与建海铜陵分公司协商签订了《家兴隆小区工程空调、过道、采光井、阳台、楼梯栏杆施工合同》一份，约定建海分公司将其承建的兴家隆小区1-10号楼所有空调、过道、采光井、阳台及楼梯栏杆的制作、安装、油漆全部承包给原告施工。承包方式为包工包料。合同价款为：空调栏杆合同单位为每平方米75元；过道、采光井、楼梯栏杆合同单位为每平方米135元。顶层和大于500的平台栏杆合同单价为每平方米145元。以上价款包括所有工料费且不含税。工程结算方式为：工程完工经甲方验收合格后，依据本合同、双方现场实量结算工程总价款。付款方式为：工程材料进场施工，每个月按完成工程量50%支付进度款。主楼工程量完成后，在施工完毕后一个月内完成工程量的75%，经甲方验收后15个工作日内结算、核对完毕后二个月内付至合同总价的95%，留5%为质保金。质保金在验收后交工日起满一年，甲方一次性付清。合同签字盖章生效后，原告即组织材料及人员于8月份进场施工，但建海铜陵分公司并未能按进度付款。原告多次找项目负责人常前秀讨要，建海铜陵分公司也一直拖欠。2017年4月9日原告承包的工程全部施工完毕并进行了交接。2017年5月10日与建海铜陵分公司进行了结算显示：原告应得的工程总价款为人民币1569100元。但建海铜陵分公司仅付款62万元。由于该工程款中含有农民工工资，导致农民工讨薪上访。经政府部门协调，建海建设工程有限公司对上述欠款的金额予以认可。之后原告也陆续收到工程款244900元，但余款704100元至今分文未付。原告多次催讨未果。双方显已形成纠纷。综上，原告认为被告建海建设工程有限公司与被告铜陵华亚房地产开发有限公司所签订的《建设工程施工合同》合法有效。建海铜陵分公司与原告签订的内部承包协议也系双方真实的意思表示，合法有效，应受法律保护。现原告已按合同约定完成了全部的施工任务，但被告建海铜陵分公司却未能按合同约定支付工程款。建海铜陵分公司长期拖欠的行为已严重违约并给原告造成了一定的经济损失，依约应承担违约责任。因建海铜陵分公司没有独立承担民事责任的能力，故建海建设工程有限公司应对其下设分公司的债务承担连带清偿责任。又因原告系工程的实际施工人，且所施工的成果已物化到涉案工程中，故依据最高院的司法解释，发包方铜陵华亚房地产开发有限公司应在所欠付建海建设公司工程款的范围内直接对原告承担给付责任。故此，为维护原告的合法权益，特依法诉至贵院并请求贵院判令所请为谢。原告当庭变更以下诉讼请求：要求常前秀、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司、安徽建海建设工程有限公司、承担连带给付责任，铜陵华亚房地产开发有限公司在欠付工程款范围之内承担连带给付责任。 安徽建海建设工程有限公司辩称：工程由建海公司承包，由分公司施工，分公司将工程整体转包给常前秀，该项目由常前秀施工完成，且常前秀施工的工程已在中院与华亚公司进行诉讼，依照法律规定，建海公司即使承担责任，也是在法院查明事实，建海公司在未付工程款范围内承担责任，原告作为常前秀的施工班组不能作为实际施工人无限分解。 铜陵华亚房地产开发有限公司辩称：一、根据铜陵市宝山房地产开发有限公司和安徽建海建设工程有限公司之间签订的《协议书》以及华亚公司项目部与建海公司签订的《协议书》证实，涉案工程的实际发包人主体为宝山公司，承包人主体为建海公司，华亚公司与建海公司签订的《建设工程施工合同》仅作为备案使用，不作为实际履行合同，故原告未将实际履行合同主体的发包人宝山公司列为诉讼主体而将华亚公司作为发包人起诉背离了案件本身的客观事实，本案应依据司法解释二第24条的规定追加宝山公司为本案被告。二、本案案由应为劳务合同纠纷，原告不具有司法解释中规定的“实际施工人”的身份。1、2013年8月15日建海铜陵分公司与常前秀签订《工程项目承包协议书》，2016年7月9日原告与常前秀签订了本案《施工合同》，该合同中建海铜陵分公司的印章只是在2017年期间为了向政府讨要农民工工资才后来加盖上去的。基于以上事实依据（2019）最高法民申5594号民事裁定书的认定，对于像原告这样在建筑工地上从事劳务施工的个人或者班组事实上与实际施工人常前秀之间形成的是劳务合同法律关系，建海铜陵分公司后来加盖印章的行为属于债务加入的方式承担支付劳务费的义务，因此本案案由应为劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，原告事实上是受雇于常前秀从事栏杆安装劳务的劳务人员而非司法解释中的“实际施工人”。2、实际施工人是与无效的《建设工程施工合同》紧密相关，其他性质的合同不存在实际施工人一说。本案建海公司与常前秀之间签订的《工程项目承包协议书》才属于无效的《建设工程施工合同》，因此常前秀才系司法解释中的“实际施工人”。3、（2019）皖07民初86号民事调解书也进一步证实涉案工程实际施工人为被告常前秀，对于未付的涉案工程的工程款经法院调解也是全部直接向实际施工人常前秀进行直接给付的。如果本案原告的主张能够成立，那么对于华亚公司不但存在多名不同层级的实际施工人，且还要就同一个工程向不同层级的人承担重复付款责任。 4、法律上对于实际施工人身份的认定实际上是有严格限制的，而不是泛指一切参与工程施工的人员如原告这样的劳务人员都是实际施工人。最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中对“实际施工人”的定义是指“实际全面履行发包人与承包人之间的建设工程合同，并形成了事实上的权利义务关系，充当了合法承包人的角色，事实上履行了相应承包合同义务的人”，结合到本案就是被告常前秀；（2019）最高法民申5594号民事裁定书的司法判例与本案完全类视，不但认定了像原告这样的劳务施工个人或者班组均不属于司法解释中的“实际施工人”，而且还同时认定了像常前秀这样的挂靠施工人才属于司法解释中的“实际施工人”。三、华亚公司现已不欠付建海公司及其分公司任何工程款，故原告诉请华亚公司在欠付建海公司及其分公司工程款范围内承担清偿责任的前提并不存在。1、在（2019）皖07民初86号生效的民事调解书中，涉案工程的未付工程款全部确认给付实际施工人常前秀并明确建海公司与华亚公司之间权利义务就此终结，故华亚公司与建海公司已经不存在还拖欠其工程款的债权债务关系，且华亚公司与常前秀就该调解书也达成了书面的履行协议，其中部分已经通过以车抵付和以房抵付的方式予以实际履行。若还判决华亚公司向原告承担付款责任，不但造成华亚公司承担双份重复付款责任，且将直接导致违法变更法院生效调解书的结果。2、原告针对被告华亚公司的诉请是“在欠付建海公司及其分公司工程款范围内承担清偿责任”，因华亚公司与建海公司经法院生效调解书确认双方权利义务终结，已无欠付工程款的债务法律关系，因此原告的该项诉请无论是在事实上还是法律上均已经不能成立更无法实现。3、法院生效调解书现在确认的华亚公司与常前秀之间的工程款债权债务法律关系与原告无关，因为首先对于实际施工人所欠的债务，债权人要求发包人承担直接清偿责任本身是没有任何法律依据，其次本案若判决华亚公司在未付常前秀的工程款范围向原告承担清偿责任不但超出了原告的诉讼请求范围也违背了不告不理的原则。五、原告主张的40000元参与协调工作的劳务工资与本案无关，欠款人为常前秀个人，是其与常前秀个人之间的债权债务关系，原告将其纳入本案诉讼不当。综上，鉴于本案华亚公司经法院生效调解书确定与建海公司权利义务关系已经终结，双方之间已经不存在拖欠工程款的债权债务关系，故原告突破合同相对性原则诉请华亚公司在欠付建海公司及其分公司工程款范围内承担清偿责任没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对被告华亚公司的诉讼请求，至于本案常前秀若被判决承担付款责任，那也是在本案判决后的执行中若常前秀在华亚公司还有到期债权则由原告申请法院要求华亚公司予以协助执行的问题，而非原告有权以诉讼的方式要求华亚公司对其承担直接清偿责任。 常前秀辩称：对工程款无异议，对利息、保全费不应该承担。 安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司未答辩。 本院经审理认定事实如下：常前秀挂靠安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司并以该总公司名义承包由铜陵华亚房地产开发有限公司联盟二期安置房工程，承包后，又以建海分公司名义将其承建的兴家隆小区1-10号楼所有空调、过道、采光井、阳台及楼梯栏杆的制作、安装、油漆全部分包给原告施工。承包方式为包工包料。合同价款为：空调栏杆合同单位为每平方米75元；过道、采光井、楼梯栏杆合同单位为每平方米135元。顶层和大于500的平台栏杆合同单价为每平方米145元。以上价款包括所有工料费且不含税。工程结算方式为：工程完工经甲方验收合格后，依据本合同、双方现场实量结算工程总价款。付款方式为：工程材料进场施工，每个月按完成工程量50%支付进度款。主楼工程量完成后，在施工完毕后一个月内完成工程量的75%，经甲方验收后15个工作日内结算、核对完毕后二个月内付至合同总价的95%，留5%为质保金。质保金在验收后交工日起满一年，甲方一次性付清。2017年4月9日原告承包的工程全部施工完毕并进行了交接，2017年5月10日与海建铜陵分公司进行了结算显示：原告应得的工程总价款为人民币1569100元。2018年1月15日，原告就总工程款和欠付工程款与建海总公司再次作出了结算，结算显示总工程款数额为156.9万，已付62万，尚欠94.9万。2020年3月26日，原告潘良武与常前秀作出结算，结算显示欠付工程款数额为745100元。另查明，2019年8月28日，常前秀在铜陵市中级人民法院提起诉讼要求铜陵华亚房地产开发有限公司、安徽建海建设工程有限公司支付工程款，2020年4月28日，铜陵市中级人民法院作出（2019）皖07民初86号民事调解书，调解内容确认：未付工程款37038837元由发包人铜陵华亚房地产开发有限公司直接支付给实际施工人常前秀，履行方式为:其中的14038837元一个月内支付（可以房抵付）；20000000元待铜陵华亚房地产开发有限公司、常前秀共同处理完与铜陵华亚房地产开发有限公司有关的涉案工程案件后十日内支付，按处理结果多退少补；3000000元元工程质量保证金待涉案工程竣工验收，质保期满后一个月内支付。该履行款项铜陵华亚房地产开发有限公司截止到庭审前，未举证证明其已实际全部履行支付义务。 上述事实，有工程施工合同、工程交接单、常前秀于2017年5月10日作出的结算清单、安徽建海建设工程有限公司作出的结算单、常前秀于2020年3月26日作出的结算情况说明、铜陵市中级人民法院作出的（2019）皖07民初86号民事调解书以及当事人的陈述、庭审笔录等在卷佐证。 本院认为：被告安徽建海建设工程有限公司与被告铜陵华亚房地产开发有限公司所签订的《建设工程施工合同》合法有效。常前秀无相关工程建设的资质，与安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司并无劳动合同关系，其与安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司签订的项目承包经营合同书，约定所有费用由常前秀承担并交纳管理费等，因此常前秀与安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司之间为挂靠关系，该承包经营合同违反法律禁止性规定，属无效合同，常前秀以安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司名义将工程肢解分包给无工程施工资质的潘良武等人，双方签订的合作协议，实为分包合同，该分包合同亦归于无效。潘良武作为实际施工人，已经按照约定组织人员实际施工完毕，工程款结算金额156.9万元，尚欠745100元，当事人建海公司以及常前秀均无异议。被告安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司系被告安徽建海建设工程有限公司的分公司，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由总公司承担，也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由总公司承担。因此，被告安徽建海建设工程有限公司与安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司应对欠原告工程款承担共同清偿责任。故对原告潘良武要求被告安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司、安徽建海建设工程有限公司、常前秀承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告安徽建海建设工程有限公司分公司、安徽建海建设工程有限公司、常前秀承担逾期付款利息的请求，因对付款期限未作约定，故从原告主张权利之日起计算。对铜陵华亚房地产开发有限公司辩称未付工程款业已经铜陵市中级人民法院作出的（2019）皖07民初86号民事调解书确认，即不再欠付安徽建海建设工程有限公司工程款，只欠付常前秀工程款，对该约定，本院认为，常前秀与安徽建海建设工程有限公司系挂靠关系，铜陵华亚房地产开发有限公司与常前秀之间并无合同关系，铜陵华亚房地产开发有限公司欠付安徽建海建设工程有限公司工程款支付对象系建海公司，对安徽建海建设工程有限公司要求或者同意铜陵华亚房地产开发有限公司将未付工程款支付给常前秀，系安徽建海建设工程有限公司与常前秀之间内部达成的支付约定，对外无效，不能当然免除安徽建海建设工程有限公司涉案工程对外的民事责任。且在该协议中已确认铜陵华亚房地产开发有限公司系发包人身份，本案中，铜陵华亚房地产开发有限公司未证明其已将所欠37038837元全部支付给常前秀，铜陵华亚房地产开发有限公司应按调解书确认的履行方式在未履行工程款范围内承担责任，并不存在铜陵华亚房地产开发有限公司重复支付或加重其民事责任，故铜陵华亚房地产开发有限公司辩称不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十三条，最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定，判决如下： 一、被告安徽建海建设工程有限公司分公司、安徽建海建设工程有限公司、常前秀于本判决生效后十日内连带支付原告潘良武工程款745100元并支付逾期付款利息（从2020年4月9日之后的利率按照全国同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告铜陵华亚房地产开发有限公司在上述第一项欠付工程款745100元范围内对原告潘良武承担责任。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10841元，保全费4520元，由安徽建海建设工程有限公司、常前秀负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于铜陵市中级人民法院。 审 判 长  郑宏伟 审 判 员  杨富生 人民陪审员  李荫球 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  朱冰心 附：本案所适用的法律条文 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付其他义务的，应当支付迟延履行金。