中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终41号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）CHIMAPETEROGUM，化名CHIMAOGUM，男，1981年5月4日出生，无国籍，文化程度初中，无业，自称住尼日利亚国，暂住东莞南城区汽车站一小区309房（以上情况均系被告人自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月4日被羁押，2018年5月5日被刑事拘留，同年6月11日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人张彬林，广东秦仪律师事务所律师。翻译，刘钧洋。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人CHIMAPETEROGUM犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2019年11月4日作出（2019）粤1971刑初564号刑事判决。原审被告人CHIMAPETEROGUM不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案审理期间，因新冠肺炎疫情原因导致本案审理无法正常进行，故本院于2020年2月5日裁定中止审理，并于2020年7月16日裁定恢复审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人CHIMAPETEROGUM伙同EBUKA（不详）、jolronl（微信号，另案处理）通过电信网络实施诈骗，骗被害人将钱存入CHIMAPETEROGUM提供的银行账户，并由CHIMAPETEROGUM将钱提取出来并通过ATM机将钱转入EBUKA指定的银行账户内。2018年3月6日8时许，被害人黄丽娟在东莞市***********柏林公寓收到jolronl（微信号，另案处理）从国外发来的微信，称让黄丽娟帮忙收一个国外邮寄过来的包裹，后又说包裹被中国海关查封，需要找人帮忙处理，并提供代理的联系方式（电话号码：+1（551）226-6585，邮箱：williamsdavidmark2787@deliveryman.com）。黄丽娟联系代理后，被代理以各种理由需要用钱周转为由，并提供七个银行账户（包括陈英的农业银行卡622*************272、宋丹的中国银行卡621*************677、王月的民生银行卡622**********693，陈玉兰的中国农业银行卡622*************270、欧洪梅的中国银行卡621*************899、KollieJeremiah的中国农行卡622*************670，MohamedSalumNassoro的中国农行卡622*************176）给黄丽娟，让黄丽娟将252500元人民币存入到上述银行卡中。同年3月20日至4月18日期间，被告人CHIMAPETEROGUM共9次持银行卡（欧洪梅的中国银行卡621*************899）到多间银行的ATM机上取款。2018年3月21日，CHIMAPETEROGUM叫欧洪梅（另案处理）持上述中国银行卡到银行帮忙取款54000元人民币，事后CHIMAPETEROGUM向欧洪梅支付1000元报酬。2018年5月4日19时30分，公安机关经过侦查在东莞市南城区*************下将被告人CHIMAPETEROGUM及ANOZIEALEXANDER、ONYIBOROGBONNAIFEANYICHUKWU（后二人另案处理）抓获，当场在CHIMAPETEROGUM身上缴获欧洪梅、卢海华、谷应敏、邓浪清四人名下的五张信用卡。上述事实，有经原审法庭质证、认证的到案经过，报警登记表，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，邮件记录，银行明细，ATM取款录像截图，搜查笔录，人口信息查询及婚姻状况登记，说明情况，取款监控，银行取款监控录像，证人ANOZIEALEXANDER/ONYIBOROGBONNAIFEANYICHUKWU、欧洪梅的证言（指认截图）、辨认笔录，被害人黄丽娟的陈述、辨认笔录，被告人CHIMAPETEROGUM的供述、辨认笔录、指认现场照片等证据证实。原审法院认为，被告人CHIMAPETEROGUM无视中华人民共和国法律，以非法占有为目的，实施电信网络诈骗，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人CHIMAPETEROGUM非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人CHIMAPETEROGUM一人犯两罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决：被告人CHIMAPETEROGUM犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒六个月，并处罚金人民币10000元。总和刑期四年，并处罚金人民币15000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币15000元。上诉人CHIMAPETEROGUM认为一审认定事实不清，其没有实施诈骗，也没有非法持有他人信用卡，欧洪梅是其朋友，因工作原因需要银行卡处理货款才借了欧洪梅的银行卡，其未听说过黄丽娟这个人，也没见过JOLRONL这个微信号，其没有听过本案涉及的252500元，也没取过该款，其除了欧洪梅的银行卡外，也没有见过判决书上提到的其他银行卡，也不知道他们是否属于信用卡，其曾给过欧洪梅1000元，但并非给她做事的报酬，仅是帮助一个有困难的朋友。请求二审宣告其无罪。辩护人提出如下意见：1.被告人不构成诈骗罪，无证据证实被告人与实施诈骗的人是同一人或者与诈骗分子有意思联络，被告人系帮其老板取款用以购买货物，无非法占有的主观故意，黄丽娟将被骗的款项汇入七个银行账户，仅查实被告人与欧洪梅的银行卡有关联，不应以252500元认定被告人诈骗数额。2.被告人构成妨害信用管理罪，但有初犯、偶犯、无违法犯罪前科、自愿认罪等从轻处罚情节。经审查，上诉人CHIMAPETEROGUM自2014年12月份入境中国后至今逾期居留在中国境内。期间CHIMAPETEROGUM根据一男子（情况不详）的安排拿他人的信用卡帮该男子取钱，并通过ATM机将钱转入该男子指定的银行账户内，以此获取租房及日常生活所需的费用。2018年3月6日8时许，被害人黄丽娟在东莞市***********柏林公寓收到jolronl（微信号，另案处理）从国外发来的微信，称让黄丽娟帮忙收一个国外邮寄过来的包裹，后又说包裹被中国海关查封，需要找人帮忙处理，并提供代理的联系方式（电话号码：+1（551）226-6585，邮箱：williamsdavidmark2787@deliveryman.com）。黄丽娟联系代理后，被代理以各种理由需要用钱周转为由，并提供七个银行账户（包括陈英的农业银行卡622*************272、宋丹的中国银行卡621*************677、王月的民生银行卡622**********693，陈玉兰的中国农业银行卡622*************270、欧洪梅的中国银行卡621*************899、KollieJeremiah的中国农行卡622*************670，MohamedSalumNassoro的中国农行卡622*************176）给黄丽娟，让黄丽娟分多次将252500元人民币存入到上述银行卡中，其中欧洪梅尾号为899的银行卡于2018年4月2日分四次共存入35000元。后CHIMAPETEROGUM持欧洪梅尾号为899的银行卡到ATM机上将钱取出。2018年5月4日19时30分，公安机关经过侦查在东莞市南城区*************下将被告人CHIMAPETEROGUM及ANOZIEALEXANDER、ONYIBOROGBONNAIFEANYICHUKWU（后二人另案处理）抓获，当场在CHIMAPETEROGUM身上缴获另外以欧洪梅、卢海华、谷应敏、邓浪清等四人名义开户的五张信用卡。上述事实，有经原审法院举证、质证的相关证据予以证实。针对上诉人CHIMAPETEROGUM及其辩护人所提意见，综合评析如下：经查，全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据上述规定，刑法规定的信用卡并非一定要求具备透支功能。公安机关抓获上诉人时，从其身上缴获了五张银行卡，经核实，该五张银行卡分别属于其他四人名下，并且具备上述解释中有关信用卡的部分功能，应当认定为信用卡。公安机关抓获上诉人后，当场在上诉人身上缴获了另外五张以他人名义开户的信用卡，上诉人无法说明卡的合法来源、用途，应当以妨害信用卡管理罪定罪处罚。上诉人CHIMAPETEROGUM系外籍人员，其在已经有银行卡使用的情况下，仍让多人将银行卡交由其使用，有违常理，且其在公安机关笔录中先辩解尾号899的银行卡（开户人欧洪梅）系其老板给其使用的，后又称系老板让其去找人开卡其才找欧洪梅开卡给其用的，其供述前后反复；属于欧洪梅名下的信用卡接收了来自于被害人黄丽娟的部分被骗款项，上诉人将卡内的款项取出，其辩解系老板让其取款用于生意之用的意见，但未提供任何证据支持。综上，上诉人使用非本人身份开设的信用卡帮助他人取现、转款，并以此获取利益，可推断其主观上对该款的来源属于违法所得系明知的，鉴于无证据证实上诉人明知上家系实施电信网络诈骗犯罪而提供银行卡给其使用，上诉人与上家不具有诈骗犯罪的意思联络，故以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚更为恰当。上诉人拒不承认犯罪事实，无认罪、悔罪表现。综上，对被告人及其辩护人所提不构成诈骗罪的意见予以采纳，其他意见，均不予采纳。本院认为，上诉人CHIMAPETEROGUM明知是犯罪所得而予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；上诉人CHIMAPETEROGUM非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪。上诉人CHIMAPETEROGUM一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判认定的妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定上诉人CHIMAPETEROGUM构成诈骗罪，证据不足，本院予以纠正。上诉人CHIMAPETEROGUM及其辩护人所提不构成诈骗罪的上诉意见，本院予以采纳，其他意见，理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第一百七十七条之一、第六十九条第一款、第三款、第五十三条的规定，判决如下：一、维持东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初564号刑事判决对上诉人CHIMAPETEROGUM妨害信用卡管理罪的定罪量刑部分。二、撤销东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初564号刑事判决对上诉人CHIMAPETEROGUM诈骗罪的定罪量刑部分及决定执行部分。三、上诉人CHIMAPETEROGUM犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；总和刑期二年六个月，并处罚金人民币15000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月4日起至2020年9月3日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。审判长  赵骞审判员  李哲审判员  刘超二〇二〇年七月十六日书记员  卢飚（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。