云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1088号上诉人（原审被告）：胡卫东，男，1963年10月6日出生，汉族，身份证住址河南省开封市鼓楼区，现住云南省昆明市呈贡区。委托诉讼代理人：李雁函，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：邓贤鹏，男，1963年2月25日出生，汉族，住云南省大理白族自治州弥渡县。委托诉讼代理人：孙世清，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人胡卫东因与被上诉人邓贤鹏民间借贷纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2020）云2923民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月7日接待了上诉人胡卫东及其特别授权委托诉讼代理人李雁函，被上诉人邓贤鹏及其特别授权委托诉讼代理人孙世清，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。胡卫东上诉请求：1、撤销云南省祥云县人民法院（2020）云2923民初206号民事判决，改判驳回邓贤鹏的全部诉讼请求。2、由邓贤鹏承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，邓贤鹏在签订合同之后未履行出资义务，其在一审庭审中并未提交有效证据证实其已经出资到位。邓贤鹏在一审庭审中提出其出资400万元已经到位有两个重要的观点：第一，邓贤鹏与弥渡华兴房地产开发有限公司（以下简称“华兴公司”）之间有400万元的工程结算款，第二，华兴公司对这个项目的前期出资有600万元，其中有400万元是用邓贤鹏的工程结算款冲抵的。但邓贤鹏在庭审中并未提交相关证据证实其与华兴公司之间存在着真实的工程款结算的资料，无法证明债权的真实性，邓贤鹏要证明投资的400万元已经实际投入到项目上。需要证明两个关键点：邓贤鹏与华兴公司之间的400万元的债权债务是真实的，同时华兴公司需要证实这400万元已经实际投入到项目上了。但本案中邓贤鹏未举证证明其与华兴公司之间存在有真实的债权债务关系，也未举证证明华兴公司将这400万元投入到了项目上。而实际上，华兴公司在这个项目的前期投资只有100万元，这是华兴公司、祥云县供销社华源社有资产经营管理有限公司建设用地使用权转让合同纠纷（云南省大理白族自治州中级人民法院（2017）云29民终434号）案中确认的案件事实。二、邓贤鹏提交的华兴公司开具的证明、收据与协议书并未形成证据链，不能够证明其已经实际出资。邓贤鹏在庭审中证明其400万元已经出资到位的证据主要有：1、华兴公司于2018年4月7日出具《证明》，该《证明》是华兴公司单方面出具的材料，无具体经办人的签字，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”之规定可知，该证据不符合证据的形式要件，不能作为证据使用，其证明内容不客观、不真实，并不能说明邓贤鹏已履行了400万元的出资义务。2、云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初9号民事判决并未对邓贤鹏已经出资到位进行确认，邓贤鹏在诉求中偷换概念。3、邓贤鹏提交的收据是复印件，没有证明效力。事实上，邓贤鹏与胡卫东在诉讼之前就是否出资到位产生过争执，胡卫东诉前就一直怀疑邓贤鹏的出资是否真实，两人就该出资问题产生过争议，胡卫东一直要求邓贤鹏出示实际出资的相关票据、收据，但邓贤鹏一直不出示，截止开庭之日，邓贤鹏也未出示证据证实其已经实际出资。综上，邓贤鹏举出的证据无法自证其名，故而并未达到谁主张、谁举证的证明标准，其主张不应得到支持。邓贤鹏辩称，1、一审判决正确，2013年3月22日胡卫东与邓贤鹏签订了《祥云供销、清馨家园项目合作开发协议》，该协议约定了邓贤鹏进行出资的具体事宜，协议签订后，邓贤鹏按照协议的约定将其应出资的400万元转到项目施工方华兴公司的账户内。而胡卫东与华兴公司签订的《祥云供销、清馨家园项目合承包协议》约定由胡卫东补偿华兴公司600万元，该600万元由胡卫东出资200万元、邓贤鹏出资400万元，正是出资到位，该项目才顺利实施。2、款项支付过程中，华兴公司也证实邓贤鹏的400万元出资到位，并出具相应收据，同时华兴公司与胡卫东结算也对出资情况进行确认，云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初9号民事判决对600万元投资到位的事实也进行了确认。综上，一审认定案件事实清楚，胡卫东的上诉无事实及法律依据，请求驳回胡卫东的上诉请求。邓贤鹏向一审法院起诉请求：一、判令胡卫东及时偿还本金400万元；二、判令胡卫东支付投资利润400万元；三、判令胡卫东支付逾期本金200万元自2016年7月1日至2019年12月31日共计41个月按年利率6%计算的利息41万元；支付逾期本金200万元自2018年3月1日至2019年12月31日共21个月按年利率6%计算的利息21万元；支付利润400万元自2017年3月1日至2019年12月31日共33个月按年利率6%计算的利息66万元；三、本案诉讼费用由胡卫东承担。一审法院认定事实：2013年3月21日，华兴公司（甲方）与胡卫东（乙方）达成承包开发祥云供销?清馨家园项目承包协议，其中第三条第3款约定“本协议签订后，乙方须向甲方支付甲方先期投入资金450万元及150万元的利息，合计600万元，此款七日内汇到甲方账户”。2013年3月22日，胡卫东（甲方）与邓贤鹏（乙方）签订《祥云供销?清馨家园项目合作开发协议》，约定：乙方出资400万元投资本项目，但不干涉甲方对项目的承包及经营；甲方承诺待项目结束时偿清乙方投入的400万元本金，并保证再支付400万元利润于乙方，甲方的盈利或亏损与乙方无关，甲方自行承担，房屋销售过半时支付本金200万元，工程竣工时将200万元本金支付给乙方，房屋销售完成时支付利润400万元；乙方负责楼盘销售；乙方投入的400万元如没交于甲方而是直接交给该项目发包方（华兴公司）冲抵前期费用，乙方应把付款时的手续和所有费用的票据交给甲方，并由发包方出具收据。上述协议签订后，胡卫东归还了华兴公司前期项目垫款600万元（其中200万元由胡卫东的妻子刘新萍的账户转入华兴公司，另400万元由邓贤鹏转付华兴公司），华兴公司向胡卫东出具了收据。华兴公司出具的证明载明“我公司在2013年3月21日与胡卫东签订的祥云供销?清馨家园项目承包协议中，根据协议约定胡卫东应在协议签订7日内支付我公司前期垫款600万元，刘新萍账户于2013年3月27日汇款200万元（刘新萍系胡卫东之妻），其余400万元为邓贤鹏转付我公司，我公司已在2013年3月27日给胡卫东出据了600万元祥云清馨家园小区前期垫款的收据”。合作开发协议及承包合同签订后，胡卫东负责祥云供销?清馨家园的开发经营，邓贤鹏负责项目前期的协调工作及办理手续等事务。邓贤鹏认为胡卫东未按协议约定偿清投入的400万元本金及按时支付利润，双方发生争议，现邓贤鹏诉至法院请求解决。另查明，华兴公司以内部承包的方式将祥云供销?清馨家园项目的开发经营权转让给胡卫东承接，双方约定胡卫东以祥云双华房地产开发有限公司的名义进行开发，在交纳给华兴公司约定的承包费后，胡卫东自主开发、自主经营、自负盈亏。胡卫东系祥云双华房地产开发有限公司的法定代表人，邓贤鹏系该公司董事。清馨家园项目于2018年1月12日竣工验收。一审法院认为，一、本案的法律关系问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。本案中，邓贤鹏与胡卫东签订清馨家园项目合作开发协议，约定邓贤鹏投入400万元，待项目结束时胡卫东偿清邓贤鹏投入资金并保证再支付400万元的利润，胡卫东的盈利或亏损与邓贤鹏无关，胡卫东自行承担。根据上述法律规定，只约定提供资金但不承担经营风险的合作开发房地产的合同属于借款合同，因此，本案法律关系为借款合同关系。二、邓贤鹏是否实际出资的问题及胡卫东是否应偿还邓贤鹏投入资金并支付利润和利息的问题。承包协议及合作开发协议签订后，胡卫东按约定向华兴公司账户转入600万元，其中包含邓贤鹏转付的400万元，在案证据中的协议、收据、汇兑凭证及证明能形成证据锁链，证实邓贤鹏已出资400万元的事实，予以确认，胡卫东关于邓贤鹏仅凭证明及收据而无银行转账记录，无法说明已经履行了投资义务的答辩主张，与查明的案件事实不符，不予采纳。邓贤鹏转付资金名为投资实为借贷，并且已履行了出借义务，同时合作开发项目已竣工验收，依照双方约定胡卫东应返还邓贤鹏投入资金，故邓贤鹏要求胡卫东归还400万元的诉请，予以支持。邓贤鹏主张的利润400万元胡卫东是否应予支付的问题，双方约定保证支付400万元利润，该约定违反合作经营过程中的共同经营、共担风险及共负盈亏的原则，因此，对该项诉请不予支持。同时，邓贤鹏主张胡卫东支付利息的问题，因双方对利息的支付未进行过明确约定，同时，双方因合作开发房地产产生资金往来，不同于自然人之间的普通民间借贷法律关系，邓贤鹏要求支付本金及利润按年利率6%计算利息的诉请不予支持。但胡卫东使用邓贤鹏提供的资金给邓贤鹏造成一定的经济损失，胡卫东应赔偿邓贤鹏资金占用期间的自邓贤鹏提供资金之日即2013年3月27日起至资金清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的损失。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告胡卫东于判决生效之日起六十日内返还原告邓贤鹏投资款人民币400万元，并支付该款自2013年3月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的资金占用损失；二、驳回原告邓贤鹏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币76760元，由原告邓贤鹏负担42670元，被告胡卫东负担34090元。二审中，胡卫东对一审认定的案件事实提出以下异议：一、对一审判决第7页第3段认定的：“上述协议签订后，胡卫东归还了华兴公司前期项目垫款600万元……其余400万元为邓贤鹏转付我公司，我公司已在2013年3月27日给胡卫东出据了600万元祥云清馨家园小区前期垫款的收据”的所有内容都不认可。认为：1、胡卫东归还前期项目垫款600万元是一审法院主观臆断，因为胡卫东只支付了200万元，400万元胡卫东未支付给华兴公司，邓贤鹏也未支付给华兴公司。2、胡卫东支付给华兴公司前期垫款200万元后出具了200万元的收据给胡卫东，而非600万元的收据。至于一审法院认定400万元由邓贤鹏转入华兴公司，华兴公司向胡卫东出具600万元的收据不属实。3、华兴公司出具的证明只有华兴公司的印章，无相关经办人员的签字，一审就此对证据进行认定，不符合法律对证据形式要件认定的相关规定。二、对一审判决第8页第2段第3行“在缴纳给华兴公司承包费”中的“承包费”定性不认可，这200万元是前期启动资金费用，而不是承包费。三、一审法院遗漏认定华兴公司前期垫付的费用只有100万元。因为这个项目是供销社的项目，转给华兴公司后又转给胡卫东，该事实已被云南省大理白族自治州中级人民法院（2017）云29民终434号生效的民事判决文书确认。邓贤鹏对一审认定的案件事实无异议。针对胡卫东提出的第一点异议，邓贤鹏提交加盖了华兴公司印章的600万元收据及加注华兴公司法定代表人黄建新签名的证明书各一份，欲证实：华兴公司收到胡卫东的600万元投资款，其中邓贤鹏支付了400万元，胡卫东之妻刘新萍支付了200万元。经质证，胡卫东对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并针对邓贤鹏提出的证据提交了一份弥渡县华兴公司与胡卫东签订的承包协议复印件，欲证明：邓贤鹏提交的证明书及收据上黄建新的签字、华兴公司的印章与该承包协议上黄建新签字的笔迹和华兴公司公章上字体大小均不一致。经质证，邓贤鹏认为胡卫东提交的承包协议系复印件，无法核实其真实性。庭审中经胡卫东、邓贤鹏当庭申请，本院以微信视频的方式联系华兴公司的法定代表人黄建新，对上述双方争议材料上的印章、签字的真实性向黄建新进行核实。经核实，黄建新自认上述收据、证明书、承包协议上的印章均是华兴公司的印章，“黄建新”三字均是其本人亲笔书写。对黄建新的当庭证言，胡卫东认可微信视屏中的黄建新即为华兴公司的法定代表人，但对其证言不予认可，坚持其对证据的质证意见，邓贤鹏认可黄建新的证言。经审查，本院认为，二审中双方提交的证据能进一步印证一审查明的案件事实，本院作为有效证据采信。胡卫东提出的第一点异议与在案证据证明的案件事实不相符，本院不予确认。胡卫东针对其提出的第二、第三点异议未能提供有效的证据证明，其异议不成立。故对一审认定的案件事实，本院予以确认。归纳当事人的上述诉辩意见及结合认定的案件事实，本案二审的争议焦点为：涉案的400万元投资款邓贤鹏是否出资到位，以及该400万元款项的性质如何认定。关于涉案的400万元投资款邓贤鹏是否出资到位的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中胡卫东上诉称邓贤鹏的400万元款项没有投资到位，但除其单方陈述外，并未提供证据证明，对此，胡卫东应承担举证不能的法律后果。而邓贤鹏辩称其投资的400万元已经投资到位，并提供了华兴公司出具的收据及证明书予以印证，对主张，邓贤鹏已完成了举证证明责任，故一审认定邓贤鹏400万元投资款已经出资到位并无不当，二审予以确认。关于该400万元投资款性质如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，本案中，胡卫东与邓贤鹏于2013年3月22日签订的《祥云供销、清馨家园项目合作开发协议》，明确约定邓贤鹏投入400万元，待项目结束时胡卫东偿清邓贤鹏投入资金并保证再支付400万元的利润，胡卫东的盈利或亏损与邓贤鹏无关，胡卫东自行承担。根据上述法律规定，只约定提供资金但不承担经营风险的合作开发房地产的合同属于借款合同，因此，本案法律关系为借款合同关系。因邓贤鹏与胡卫东为自然人，故其二人间的关系应以民间借贷关系进行认定，一审实际亦是以民间借贷法律关系确定双方权利义务，并依据相关法律进行判处，故一审表述本案案由为“联营合同纠纷”实属笔误，本院二审纠正为“民间借贷纠纷”。综上所述，上诉人胡卫东的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人胡卫东负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  胡代勇审判员  马克辉二〇二〇年八月三十一日法官助理王润芬书记员李颖洁