江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏行终1394号 上诉人（原审原告）张克兰，女，汉族，住江苏省东海县。 上诉人（原审原告）冯武，男，汉族，住江苏省东海县。 两上诉人共同委托代理人朱敏，江苏德善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东海县人民政府,住所地在江苏省东海县牛山街道晶都大道北侧行政中心。 法定代表人高美峰，该县县长。 原审第三人东海县白塔埠镇白塔村村民委员会,住所地在江苏省东海县白塔埠镇白塔村。 负责人郑来喜，该村民委员会支部书记。 上诉人张克兰、冯武因与被上诉人东海县人民政府（以下简称东海县政府）、原审第三人东海县白塔埠镇白塔村村民委员会（以下简称白塔村委会）土地行政管理一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2016年8月31日，张克兰、冯武作为申请人向东海县政府提交《土地确权申请书》一份，申请事项为：“请求人民政府依法确认申请人对老秧板、石粉厂后中节和南节、新秧板和中节田地、双槐树、厕所东等土地拥有承包经营权。”申请书所载明的被申请人为：“白塔村委会、马学凤、冯华、冯明”，其中冯武系张克兰的五子，马学凤系张克兰的大儿媳，冯华系张克兰的次子，冯明系张克兰的三子。张克兰、冯武在申请时主要认为其所要求确权的土地系张克兰丈夫冯永仁在世时分得的家庭承包经营用地，冯永仁过世后，该家庭承包土地并未被重新分割，仍由其大家庭人员耕种。后涉案部分土地被征收后，只有马学凤、冯华、冯明参与补偿事宜，故侵犯了张克兰、冯武的利益。东海县政府于2016年9月2日接收该确权申请后，认为该申请内容并非其法定职权范围，遂将该申请作为信访案件转交东海县白塔镇人民政府（以下简称白塔镇政府）处理，白塔镇政府于2016年9月20日作出《信访事项处理意见书》（信访复字〔2016〕17号），并送达张克兰、冯武。白塔镇政府对本案诉争地块的调查情况及处理意见主要为：1983年，以冯永仁为户主分得9口人的家庭承包责任田，张克兰、冯武在户内。1988年12月，冯永仁全家9口人经市县粮办批准办理了农转非手续。1990年白塔埠镇白塔村一组开始调整土地，根据东白委〔1989〕1号文件的规定，冯永仁户原9口人不再享有农村土地承包经营权。但考虑冯永仁户因儿媳嫁入、新生儿出生等情况新增农村户口7人，白塔村在调整土地时给其户新增了7口人的承包地，该地块分别隶属于张克兰大儿媳马学凤为户主的3口人（冯中妻子马学凤、儿子冯亚东、冯亚南）；张克兰二儿媳朱新珍为户主的2口人（冯华妻子朱新珍、女儿冯静）；张克兰三儿媳高正梅为户主的2口人（冯明妻子高正梅、儿子冯亚洲），调整时冯永仁户家庭成员均无异议。土地调整后，承包地由新承包人分户耕种，村集体以冯中、冯华、冯明为承包家庭登记人，收取上述7人的土地税费。 一审法院另查明，张克兰、冯武无案涉地块的土地承包经营权合同、土地承包经营权证。 一审法院认为，张克兰、冯武要求东海县政府确认其拥有案涉土地的承包经营权，为此应先审查东海县政府是否具有本案农村土地承包经营权行政确认的法定职责。首先，对于土地承包经营权的性质界定及纠纷解决问题，土地承包经营权属于用益物权，是农户或经济组织在集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地上依照土地承包合同的约定进行农业经营活动的权利，自土地承包经营权合同生效时设立。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”。2003年施行的国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第九条对此亦进一步明确规定：“当事人发生土地权属争议，经协商不能解决的，可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请，也可以依照本办法第五、六、七、八条的规定，向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。”但是，该法第十四条规定：“下列案件不作为争议案件受理：……（四）农村土地承包经营权争议案件；……”。2003年施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”鉴于此，关于农村土地承包经营权的相关争议解决，当事人发生争议后一般通过协商、调解、仲裁或提起民事诉讼解决。即便根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议由政府先行处理，但司法实践中，一般认为因农村土地确权登记争议引发的土地所有权和使用权争议，实行行政处理前置，而农村土地确权登记争议主要包括证地不符、证证不符等土地确权登记瑕疵问题。本案经审查，张克兰、冯武并未取得相应土地承包经营权证，并不符合上述法律规定的适用条件。 其次，通过上文分析，张克兰、冯武如依法签订了案涉土地承包经营权合同，那么该合同生效时即取得土地承包经营权，相关争议问题应依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定解决。本案经审查，张克兰、冯武并未签订案涉土地承包经营权合同，对于该类情形下土地承包权利的保护问题，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门解决”。由此，源于土地承包经营权有关方面的争议，张克兰、冯武即便未实际签订案涉土地承包经营权合同，仍有权向有关行政主管部门主张权利。《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条规定：“县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。”《江苏省农村土地承包经营权保护条例》第七条第一款规定：“县级以上地方人民政府农村土地承包主管部门（以下简称农村土地承包主管部门）和乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包经营权的保护工作。”根据上述规定，具有解决张克兰、冯武提出的农村土地承包及承包合同管理相关争议的法定职责主体应是县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门以及乡（镇）人民政府，而非东海县政府，东海县政府收到张克兰、冯武的申请材料后交由白塔镇政府进行处理并无不当，不构成行政不作为。张克兰、冯武坚持主张应由东海县政府对其享有的农村土地承包经营权进行确权，系法律理解偏差，一审法院对此不予支持。希望张克兰、冯武能够服判息诉，正当行使自身权利。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张克兰、冯武的诉讼请求。案件受理费50元，由张克兰、冯武负担（已预交）。 张克兰、冯武上诉称：1.一审法院未对被上诉人行政行为的合法性进行审查，认定事实不清，于法无据。上诉人从上个世纪八十年代初期至今一直占有、使用、收益涉案土地，其中一部分被征用。而承包期内发包方不得收回承包的土地。2.上诉人正是因为没有土地承包经营权证书才提起本案诉讼。一审法院有诸多事实未查清。请求二审法院依法改判，撤销一审判决，改判由被上诉人在法定期限内确认上诉人拥有涉案土地的承包经营权或者将本案发回重审，被上诉人承担诉讼费用。 被上诉人东海县政府未发表答辩意见。 原审第三人白塔村委会未提交陈述意见。 本院经审理确认一审法院查明的事实。 本院认为，本案被诉的行政行为是被上诉人不履行土地确权的法定职责。在起诉政府履行法定职责的行政诉讼中，首先应当审查政府是否具有该项法定职责。本案中，上诉人要求被上诉人确认其对案涉土地享有承包经营权，而根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条以及《江苏省农村土地承包经营权保护条例》第七条第一款规定具有解决上诉人提出的农村土地承包及承包合同管理相关争议的法定职责主体应当是县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门以及乡（镇）人民政府，而非本案被上诉人东海县政府。东海县政府收到张克兰、冯武的确权申请材料后以信访件交由白塔镇政府进行处理并无不当，不构成行政不作为。 另外，上诉人认为其应当享有涉案土地的承包经营权，而取得农村土地承包经营权的基础是承包人与发包人签订的承包经营权合同，上诉人并不能提供其与发包人白塔村委会签订过农村土地承包经营权合同，也没有提供其他证据证明其对涉案土地享有任何权利，其直接要求被上诉人东海县政府将涉案土地承包经营权确认归其所有，既无事实根据，也无法律依据。 综上，张克兰、冯武的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张克兰、冯武负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建功 审判员  臧 静 审判员  吴晓玲 二〇二〇年八月二十七日 书记员  刘 妍