广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3660号上诉人(原审原告)：惠州市天星舟防水工程有限公司，住所地：惠州仲恺高新区和畅二路**华邦首府**楼******房。法定代表人：刘成孝。委托诉讼代理人：肖日军，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓敏，广东邦翰律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：蒋世兵，男，汉族，1974年12月16日出生，住四川省中江县。委托诉讼代理人：田皓文，广东砝码律师事务所律师。上诉人惠州市天星舟防水工程有限公司因与被上诉人蒋世兵劳动争议一案，不服广东省博罗县人民法院(2019）粤1322民初3560号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市天星舟防水工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初3560号民事判决书，依法发回博罗县人民法院重新审理或依法改判确认上诉人与被上诉人于2017年5月18日至2018年8月27日期间不存在劳动关系。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（1）上诉人自2017年5月18日登记成立之日起具备用工主体资格，被上诉人不受上诉人管理。被上诉人提供的劳务不是上诉人的业务组成部分，二者关系是松散的。（2）上诉人的法定代表人刘成孝系以个人名义承接涉案锦绣一品工地项目的劳务分包，被上诉人系与刘成孝之间存在劳务关系，与上诉人无关。刘成孝个人承接涉案锦绣一品工地的劳务分包系个人行为，并非履行上诉人法定代表人的职务行为。刘成孝通过个人账户代为发放其个人承接涉案锦绣一品工地项目的工人工资，并不是以个人名义支付工人工资。因此，博罗县人民法院于2019年8月29日作出（2019）粤1322民初3560号民事判决书，认定上诉人与被上诉人于2017年5月18日至2018年8月27日期间存在劳动关系是错误的，为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉。被上诉人蒋世兵答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院对一审法院客观、公正的判决予以维持。二、2018年5月21日被答辩人给答辩人出具的《证明》及被答辩人法定代表人刘成孝每月向答辩人发放工资的银行流水均证明了答辩人系被答辩人公司的员工。而被答辩人所编造的上诉理由无证据佐证，亦是根本站不住脚的。不应得到二审法院的采信和支持。综上，请二审法院维持一审判诀，判决驳回被答辩人无理的上诉请求。上诉人惠州市天星舟防水工程有限公司一审诉讼请求：1、请求法院确认原告与被告于2017年5月18日至2018年8月27日期间不存在劳动关系。2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审认定事实：一、原告企业基本信息：原告是于2017年5月18日登记成立的企业，经营范围包括防水防腐工程，建筑工程，市政工程，土石方工程，园林绿化工程，水电安装工程，装修装饰工程，消防工程，保温隔热工程，销售：五金灯饰、电线电缆、家用电器、橱柜厨具、建筑材料、防水材料、家具用品，国内贸易。刘成孝是原告的法定代表人以及持有原告股权90%的股东。二、工作情况：被告陈述从2015年开始，经朋友介绍给刘成孝，就一直跟着刘成孝做事，2017年8月份进入锦绣一品工地做电工，平时的工作均由刘成孝安排。刘成孝没有为其购买任何保险，双方也没有签订任何的书面协议或合同。原告主张：锦绣一品施工承包方为黑龙江省建工集团有限责任公司，是刘成孝个人向黑龙江省建工集团有限责任公司分包了主体及装修工程的劳务部分，被告只是施工班组的一员，与原告没有任何关系。刘成孝承包劳务负责人找人、派人去做。三、工资计发情况：每月上满勤，可领取月薪5800元，工资通过刘成孝的银行账号按月发放给被告。四、受伤情况：2018年8月27日，被告在锦绣一品工作时受伤，医疗费由刘成孝垫付。五、仲裁请求：请求确认申请人（即本案被告）与被申请人（即本案原告）存在事实上的劳动关系。六、仲裁裁决结果：申请人（即本案被告）与被申请人（即本案原告）于2017年5月18日至2018年8月27日期间存在劳动关系。七、博罗县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月11日作出博劳人仲案字[2019]234号《仲裁裁决书》，送达双方当事人后，原告不服该《仲裁裁决书》，向本院提起诉讼。八、其他情况：1、被告提交了一份由原告于2018年5月21日为给被告办理电工证年审而出具的《证明》作为原告与被告存在劳动关系的证据。该《证明》的内容：兹有我单位员工：蒋世兵，身份证：510************939在本公司近两年肉没有违章操作发生安全责任事故，近两年内违章操作记录不超过3次（含3次）以上，建筑施工特种作业人员在两年有效期内每年度不少于24学时继续教育。原告称该证明不能反映真实的工作关系和劳动关系，当时被告因电工操作证需要年审为由请求原告法人的弟弟帮忙盖章到人力资源和社会保障局进行电工证的年审，才会有此证明2、原告为证明其与被告不存在劳动关系，申请了谢思丙（男，汉族，住址：湖北省石首市）、刘玉国（男，汉族，住址：广东省惠州市仲恺区陈江街道御湖社区）、龙运荣（男，侗族，住址：湖南省武冈市）出庭作证。谢恩丙陈述：其与被告从2015年开始是同事关系，一起跟刘成孝做事，其负责安全，被告一直在建筑工地上做电工的工作，从未参加过任何防水工程的施工。被告于2018年8月27日在锦绣一品在切割PE管，违规操作受伤，与原告没有任何关系。工资由刘成孝发放，锦绣一品的装修工程由刘成孝承包的，工作都是由黑龙江建工安排的。刘玉国陈述：被告不是原告处员工，是锦绣一品工地工人，老板是刘成孝，工作由刘成孝安排。其是负责整个工地的管理，锦绣一品是老板包的，做劳务的，但老板以什么名义承包锦绣一品的劳务其就不清楚。工资一开始是由刘成孝个人通过银行支付的，2018年年底就由黑龙江建工代付。龙运荣陈述：其与被告是在锦绣一品的工地里工作，其在锦绣一品做杂工，被告从事电工工作，工头是刘成孝，与原告没有关系。工资之前是刘成孝发给其，2019年1月份开始由黑龙江公司发放工资。当时被告是在移迁PE管道的过程中由于被告在用切割工具时违规操作造成脚部受伤，后马上送博罗县人民医院治疗。3、被告提交一份由博罗县人力资源和社会保障局于2019年8月2日作出的《工伤认定决定书》，决定书中载明用人单位为惠州市天星舟防水工程有限公司，认定被告此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。4、庭审中原告陈述刘成孝个人分包了锦绣一品的主体及装修工程，没有签订合同，仅是刘成孝与黑龙江建工的一个负责人的口头协议。一审法院认为及判决：根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”本案中，原告自2017年5月18日登记成立之日起即具备用工主体资格。其次，从原告的经营范围可知，被告所从事的电工工作亦属原告的业务组成部分。再有，从被告提交的《银行流水》及三位证人的陈述可知，被告平时的工作由原告的法定代表人刘成孝管理，且每月通过刘成孝的银行账号发放被告的工资。另，从被告的银行流水看，被告的每月工资基本固定为5800元。原告主张刘成孝是以个人名义承包工程项目，且也是以个人名义支付工人的报酬，但原告对其的主张并未提交相关证据予以佐证，三位证人证言亦不足以证明原告的主张。况且刘成孝持有原告的90%的股份且是原告的法定代表人，其对外以个人名义承包锦绣一品的主体及装修工程，未签订合同或协议，这不合常理，故本院对原告的主张不予采信。因此，原告与被告符合法定的主体资格，被告接受原告的管理，从事原告安排的有报酬的劳动，应认定原告与被告之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，被告的入职情况掌握在原告手中，原告未提交证据证明被告的入职时间，应承担举证不能的不利后果。综上，原告与被告于2017年5月18日至2018年8月27日期间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：原告惠州市天星舟防水工程有限公司与被告蒋世兵于2017年5月18日至2018年8月27日期间存在劳动关系。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案二审的争议焦点如下：双方当事人之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案双方当事人均具备符合法律、法规规定的主体资格。根据被上诉人提供的《证明》内容“兹有我单位员工：蒋世兵，身份证：510************939在本公司近两年肉没有违章操作发生安全责任事故，近两年内违章操作记录不超过3次（含3次）以上，建筑施工特种作业人员在两年有效期内每年度不少于24学时继续教育”，并盖有上诉人处公章，可以确认被上诉人在上诉人处从事电工工作，其提供的劳动是上诉人经营范围业务即防水防腐工程、建筑工程、市政工程等的组成部分；从三位证人的陈述可知，被上诉人平时的工作由上诉人的法定代表人刘成孝管理，遵守上诉人的规章制度。该法定代表人刘成孝通过亦银行账号向被上诉人按照固定支付周期发放工资。即原审认定双方当事人存在劳动关系，处理正确，本院予以维持。虽然上诉人辩称被上诉人仅与上诉人的法定代表人存在劳务关系。但对此未能提供证据足以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，故应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二〇年八月二十一日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷