福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3782号 上诉人（原审原告）：林成瑞，男，1964年9月13日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林爱芳（与林成瑞系夫妻关系），住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈碧琳，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州千百度贸易有限公司，住所地福州市晋安区岳峰镇连江北路**喜盈门商场营业楼贰层2185-2186展厅号。 法定代表人：黄远辉，董事长。 委托诉讼代理人：陈雪，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张心知，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 上诉人林成瑞因与被上诉人福州千百度贸易有限公司（以下简称千百度公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林成瑞上诉请求：撤销一审判决，改判支持林成瑞的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决程序违法，事实认定不清，判决结果错误，应予纠正。一、一审法院未启动鉴定程序，程序违法。1.林成瑞已经提供照片等证据证明阳光房工程存在质量问题，一审法院应同意林成瑞的工程质量鉴定申请，以查明案件基本事实。且千百度公司并未提供工程不存在质量问题的反驳证据，其提供的一张工人站在玻璃旁边的照片，恰可证明阳光房的玻璃存在严重雾化。案涉工程质量是否存在问题，是本案应查清的基本事实及关键性问题，根据《民事诉讼法》第七十六条规定，一审法院未启动鉴定，程序违法。二、一审判决认定案件事实违反民事诉讼证据规则。根据“谁主张，谁举证”原则，千百度公司关于“福耀”牌玻璃已停产的主张，并无证据证明，一审法院却据千百度公司单方陈述径直认定“福耀”牌玻璃已停产，对林成瑞要求继续按照合同履行的诉请不予支持，有失公正。三、一审判决损害了林成瑞的合法权益。如前所述，千百度公司使用的玻璃与“福耀”牌玻璃品质差异大，存在严重质量问题。即使“福耀”牌玻璃确已停产，一审法院亦应判决由千百度公司将阳光房的玻璃更换为与“福耀”牌同档次、同品质的品牌玻璃，而非径行以实际上无法履行而驳回诉请，损害了林成瑞的合法权益。千百度公司未按合同约定使用“福耀”牌玻璃，与本案系同一法律关系，一审判决关于如“福耀”牌玻璃与普通玻璃品质有别可另行主张的认定，于法不公。四、一审判决对工期计算错误，工期延误系因千百度公司过错所致，其应承担违约责任。1.合同约定工期45天，林成瑞于2018年4月8日支付第一笔定金3万元。根据合同约定，工期应自2018年4月9日起算至2018年5月23日，而非一审判决认定的自林成瑞2018年10月28日付清余款后开始计算。2.因千百度公司在材料吊装过程中，对阳台栏转角台面、楼梯、灯等造成损坏需修缮，加之千百度公司提出无法安装手动加电动天窗导致工期拖延，林成瑞并未主动将工期推迟至9月。3.因千百度公司收到定金后未能完成阳光房外框等材料的生产，林成瑞才于2018年10月28日支付余款4万元。千百度公司至今未能按合同约定完成阳光房天窗的施工（手动、电动均未安装，仅用一块玻璃覆盖），本案工期延误的过错在于千百度公司，其应支付自2019年5月24日起的违约金。 千百度公司辩称，林成瑞上诉请求于法无据，一审判决事实认定清楚、法律适用正确，应予维持。一、一审法院经审查未启动鉴定程序，并无不当，林成瑞未举证证明案涉玻璃存在漏水雾化问题。1.林成瑞一审提供的照片无法证明阳光房及玻璃存在质量问题。2.千百度公司提供的工人站在钢化玻璃旁边的照片中出现的黑色细丝状的图案，系林成瑞在阳光房房顶上加盖的一层隔热黑布放射到玻璃上的效果，并非玻璃出现雾化。3.一审中，林成瑞提出对现在使用的玻璃是否是“福耀”玻璃及玻璃的质量进行鉴定的申请，因千百度公司已确认交付使用的玻璃确实非“福耀”玻璃，因此，一审法院未启动鉴定申请，并无不当。二、一审法院认定案件事实并未违反民事诉讼证据规则。福耀玻璃确已停止生产家装玻璃，目前仅供汽车玻璃，千百度公司客观上已无法提供福耀的家装玻璃，但已提供相同品质玻璃进行安装，案涉合同第六条约定，林成瑞对玻璃产品提出异议应在规定的期限内，现异议期限已过，应视为林成瑞已验收。三、一审判决并未损害林成瑞的合法权益。根据林成瑞一审的诉讼请求，并不包含玻璃质量问题。林成瑞若认为案涉玻璃存在品质问题，应另诉。四、一审判决就工期的计算正确。1.林成瑞支付定金后，千百度公司多次催促林成瑞配合送货上门及安装，但林成瑞称其在外地要等到9月，且林成瑞未按合同约定交付剩余5万元余款。根据合同第五条约定，工期可以相应顺延。2018年10月28日林成瑞付清全部款项，千百度公司于10月30日安排工人进场安装，11月24日安装基本完工，符合约定工期，并未违约。另，在一审中，林成瑞认可将阳光房的天窗改成固定，千百度公司已实际履行完成，林成瑞主张案涉工程至今未完成施工，与事实不符。 林成瑞向一审法院起诉请求：1.千百度公司对承揽的福州市鼓楼区XX路XX座XX单元房屋的铝合金门窗、阳光房、天窗安装等工程项目按照合同及图纸约定进行整改并交付林成瑞验收；2.千百度公司支付林成瑞违约金【以80000元为基数，自2018年5月24日（合同约定的工期到期日）起至千百度公司将承揽的项目整改并交由林成瑞验收为止按日千分之一计算，暂计至2019年5月24日为29200元】；3.案件受理费由千百度公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月8日，林成瑞（甲方）与千百度公司（乙方）签订《铝合金门窗产品定购合同》，约定：甲方向乙方订购帝郞牌系列门窗产品，包括铝合金门窗、阳光房、天窗；工作内容为现场测量、窗（门）型设计、型材定制、五金配置、门窗生产加工、产品现场安装、调试及售后服务；安装地点为XX座XX单元；合同包干总价为80000元；本合同签订后，甲方付30000元作为定金，乙方随即开始启动本合同标的物的相关生产程序，第一批外框进场前，付清全部余款50000元，甲方付清余款后乙方安排人员上门安装；合同工期45天（自确认收到定金的第二日起算），如因施工现场的洞口尺寸、完成面无法确定、型材表面确定颜色延误和产品安装阶段天气原因或甲方未按合同条款付款以及不可抗力等因素影响，工期相应顺延；本产品制作安装完工后三天内，甲方应进行产品验收，若逾期不验收，则视同验收合格；若乙方不能按期完工，乙方每日按合同货款总额的0.1%作为违约金赔付给甲方。《定/销货单》中详细列明产品名称、型号、规格、单价等内容，备注采用“福耀”玻璃。 林成瑞分别于2018年4月8日、2018年9月10日、2018年10月28日支付千百度公司30000元、40000元、10000元，合计80000元。 2018年10月30日，千百度公司安排工人进场安装。2018年11月24日，安装基本完成。 2018年12月初，林成瑞提出不安装手动加电动天窗，要求改为手动天窗。2018年12月30日，林成瑞与千百度公司达成口头协议，千百度公司同意为安装手动天窗，并向林成瑞退款5000元。2018年1月18日，项目已安装完毕。 截至目前，千百度公司尚未向林成瑞退款5000元。 一审法院认为，林成瑞与千百度公司签订《铝合金门窗产品订购合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。本案中，林成瑞认为千百度公司需要整改的范围，主要包括：安装手动加电动天窗、所安装的玻璃并非“福耀”牌、存在漏水及玻璃雾化的问题。首先，双方通过协商已将合同约定的安装手动加电动天窗变更为手动天窗，并由千百度公司退款5000元，变更后的合同对双方均具有约束力，故林成瑞仍要求千百度公司按原约定安装手动加电动天窗，一审法院不予支持。其次，千百度公司自认其安装的玻璃并非合同约定的“福耀”牌玻璃，并提出安装时该品牌玻璃已经停产。故林成瑞要求千百度公司继续安装“福耀”牌玻璃的诉讼请求，实际上无法履行，一审法院不予支持。如千百度公司安装的玻璃与“福耀”牌玻璃的品质有区别，林成瑞可另行向千百度公司主张。最后，林成瑞未提供证据证明存在漏水以及玻璃雾化，故其要求千百度公司对此进行整改，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于千百度公司是否逾期完工的问题。合同约定“工期45天（自确认收到定金的第二日起算）”“甲方付清余款后乙方安排人员上门安装，如因甲方未按合同条款付款，工期相应顺延”，结合林成瑞的付款情况，工期应顺延至2018年10月28日起算，千百度公司已在约定的工期内即2018年11月24日基本完工，由于双方变更天窗安装条款，导致工期延长，并非千百度公司造成的，故林成瑞主张千百度公司支付逾期完工违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回林成瑞的诉讼请求。案件受理费530元，由林成瑞负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林成瑞提供现场照片及微信聊天记录截图，本院将结合在案证据综合认定。千百度公司提供情况说明、福耀集团网页截图、千百度公司与福耀集团工作人员通话视频及文字记录，本院予以采纳，该组证据可以证明福耀集团早于2018年就只生产汽车玻璃，不再生产家装玻璃。根据在案证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。另外，本院于2020年7月14日下午到案涉工程进行现场勘察，目前除天花板顶上一块玻璃存在破裂（原因未知）外，凭肉眼无法看出玻璃存在质量问题。原定安装手动加电动天窗的位置现已用固定玻璃封闭。阳台转角台面、楼梯、顶灯均已修整好，未见破损。 本院认为，林成瑞与千百度公司签订《铝合金门窗产品定购合同》，订制其住宅的铝合金门窗、阳光房及天窗等工程项目，相关工程已安装完成。现林成瑞要求千百度公司对案涉工程项目进行整改，首先，在本院现场勘察时，未发现有漏水及玻璃雾化等质量问题。其次，双方在订立合同时约定采用“福耀”品牌的玻璃，该品牌在合同签订时就已经停产，千百度公司实际上无法安装该品牌玻璃。虽然千百度公司在安装时更换玻璃品牌未与林成瑞协商一致，存在一定过错，但案涉工程已安装完成，且玻璃未有明显质量问题。没有证据证明千百度公司以次充好，用质量存在问题的玻璃进行安装。最后，根据《红星美凯龙三迪商场客服部处理林成瑞客户投诉协调跟踪情况说明》可知，合同原约定的安装手动加电动天窗已通过协商变更为现已安装完成的固定天窗，并由千百度公司另外退款5000元给林成瑞。综上，鉴于案涉工程已安装完成，且目前无证据证明存在质量问题，一审法院驳回林成瑞关于工程项目按照合同及图纸约定进行整改并交付其验收的诉讼请求，并无不当。千百度公司应按双方约定将5000元退还给林成瑞，林成瑞在使用过程中若发现质量问题，可依据合同约定的质量保修和售后服务条款向千百度公司主张权利。 关于鉴定申请。林成瑞向一审法院申请鉴定的内容有二，一是对阳光房及阳台上使用的玻璃是否是合同约定的“福耀”牌玻璃以及现在使用的玻璃的质量进行鉴定；二是对是否安装阳光房逃生口天窗进行鉴定。本院认为，双方对使用的玻璃并非“福耀”品牌以及逃生口天窗没有安装的事实是没有异议的，至于现在使用的玻璃质量，该鉴定事项并不明确，因此林成瑞的鉴定申请没有进行鉴定的必要性，一审法院未予准许并无不当。 关于是否逾期完工。讼争合同第四条约定“……甲方付清余款后乙方安排人员上门安装。”第五条约定“合同工期为45天（自确认收到定金的第二日开始计算）。……甲方未按合同条款付款以及不可抗力等因素影响，工期相应顺延。”结合林成瑞付款情况及双方变更天窗安装条款的事实，一审法院驳回林成瑞关于逾期完工违约金的诉讼请求，并无不当。 综上所述，林成瑞上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费530元，由林成瑞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张力群 审 判 员 张 敏 二〇二〇年八月二十日 法官助理 林 颖 书 记 员 林雨婷