重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4971号上诉人（原审原告）：重庆市新维建筑材料有限公司，住所地重庆市永川区板桥镇柳溪村踏水桥村民小组，统一社会信用代码9150011855903632XP。法定代表人：陈文新，总经理。委托诉讼代理人：李文喜，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏金祥，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市人能建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道****，统一社会信用代码91500108693929460U。法定代表人：彭闯。被上诉人（原审被告）：重庆长寿古镇文化旅游开发有限公司，住所地，住所地重庆市长寿区桃源西四路**长寿古镇****会信用代码9150011569657479XQ。法定代表人：徐开泰，经理。委托诉讼代理人：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地山，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街**信用代码911400001138716706。法定代表人：刘瑞平，执行董事。委托诉讼代理人：王开会，重庆博志律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟宣作，重庆博志律师事务所实习律师。上诉人重庆市新维建筑材料有限公司（以下简称新维公司）因与被上诉人重庆市人能建筑劳务有限公司（以下简称人能公司）、被上诉人重庆长寿古镇文化旅游开发有限公司（以下简称古镇公司）、被上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初5268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新维公司的委托诉讼代理人李文喜、晏金祥，被上诉人古镇公司的委托诉讼代理人梁伟、被上诉人十二冶公司的委托诉讼代理人王开会、孟宣作参加诉讼。被上诉人人能公司经传票传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。新维公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判十二冶公司对人能公司应付工程款及资金占用利息承担连带责任、古镇公司在欠付十二冶公司工程款范围内承担支付责任；一审、二审诉讼费由人能公司承担。事实和理由：1.防水工程属于专业分包工程，只能由业主或总承包单位进行专业分包，人能公司无权将从十二冶公司违法分包的工程再分包给新维公司，防水工程施工合同应认定无效。2.防水工程由十二冶公司违法分包，对外以十二冶公司名义施工、验收，十二冶公司委派其造价人员马路对新维公司进行结算，属于债务加入，十二冶公司作为总承包单位应承担连带责任，一审认定十二冶公司不承担连带责任错误。3.一审认定新维公司应当证明古镇公司与十二冶公司已办理结算，举证责任分配错误。应由古镇公司证明已支付十二冶公司全部工程款，如没有办理结算或有欠付工程款，古镇公司应在欠付款范围内承担支付责任。据新维公司了解，古镇公司与十二冶公司已经办理了结算。人能公司未发表答辩意见。古镇公司、十二冶公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新维公司向一审法院起诉请求判令：1.人能公司立即支付新维公司工程款1044579.72元及资金占用损失（从2016年2月10日起，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；2.古镇公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.十二冶公司对人能公司欠付的上述工程款承担连带责任；4.本案诉讼费由人能公司、古镇公司、十二冶公司负担。一审法院认定事实：新维公司的经营范围包括建筑材料（不含油漆及其他化学危险品）生产、销售；从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方可执业）、（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。新维公司具有防水、防腐、保温工程专业承包二级的施工资质，发证机关为重庆市城乡建设委员会，发证日期为2016年4月5日，有效期至2021年4月4日。2013年8月30日，古镇公司（发包人、甲方）与十二冶公司（承包人、乙方）签订《长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下室工程总承包施工合同》，约定由古镇公司将长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下室工程发包给十二冶公司进行施工，由十二冶公司负责组织上述工程的施工合供货，工程施工范围但不限于包括：施工图范围内的基础工程、土建主体结构砌体工程、给水工程、排水工程、电气安装工程、外墙保温装饰工程（不含外墙漆）、室内楼地面工程、室内墙面顶棚抹灰腻子、室内外防水、屋面工程、栏杆、扶手等施工图纸及附件2装修细部做法范围内包含的全部工程以及地下车库刚性防水层及以下的全部工程。2013年9月1日，十二冶公司（承包人、甲方）与人能公司（分包人、乙方）签订《长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下室工程施工劳务分包合同》，约定由十二冶公司将长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下室工程的劳务分包给人能公司进行施工，工程施工范围为长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下室工程，包括但不限于施工图范围内的基础工程、土建主体结构砌体工程、给水工程、排水工程、电气安装工程、外墙保温装饰工程（不含外墙漆）、室内楼地面工程、室内墙面顶棚抹灰腻子、室内外防水、屋面工程、栏杆、扶手等施工图纸及附件2装修细部做法范围内包含的全部工程以及地下车库刚性防水层及以下的全部工程。承包方式为劳务分包，业主供应钢材，甲方供应商品混凝土。2014年2月14日，新维公司（乙方）与人能公司（甲方）签订了《防水工程施工合同》，约定人能公司将长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下室工程的防水工程分包给新维公司施工，承包形式为乙方采用包工包料及固定单价的承包方式进行施工，即包人工、包材料、包机具及工用具、包质量、包安全、包工期，凡是涉及到承包人承包的合同工种范围的全部工作内容均由承包人全部施工完毕等。合同第八条约定：甲方按乙方每完成15层的实际工程量，支付乙方15层工程总量的60%的工程款，甲方整体工程竣工验收合格后60日内支付乙方工程总价款的95%（含已支付的60%），余下工程总价的5%作质量保证金。合同第九条约定：乙方承包的施工范围内的全部防水工作，自该工程预验收合格之日起5年内保修，因甲方人为损坏或不可抗拒的自然灾害，和甲方结构原因造成的渗水，乙方不负责维护。乙方应不定期的到现场回访工程质量情况。第十条约定，......保修期结束后经甲方确认全面合格后一月内进行保修金返还清算。合同签订后，新维公司依约进场施工，并施工完毕。2014年2月14日，人能公司向新维公司出具《收条》一张，载明：今收到重庆市新维建筑材料有限公司（何远军）长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下室的防水工程劳务承包保证金100000元（壹拾万元整）。注：由重庆市新维建筑材料有限公司转账于重庆市人能建筑劳务有限公司。2016年3月27日，人能公司出具《何远军防水班组-结算单》，载明的工程结算金额为1574300.71元，加保证金100000元，减去已付进度款230000元，应付余额1444300.71元。人能公司在该结算单上加盖了公章予以确认。2017年1月8日，人能公司出具《重庆市人能建筑劳务有限公司应付账款对账函》，载明：“何远军班组：承蒙贵公司在业务上对我公司的支持和厚爱，再次谨致以真诚的协议！贵班组总工程结算：1574300，人民币壹佰伍拾柒万肆仟叁佰元整，截止2016年12月31日止已付人民币160000元，人民币壹拾陆万元整，退保证金100000元整，人民币壹拾万元整，共计截止2016年12月31日止付款：260000，人民币贰拾陆万元整，延期支付劳务费补偿金100000，人民币壹拾万元整，截止2016年12月31日尚欠贵公司劳务费及保证金共计：1414300，人民币壹佰肆拾壹万肆仟叁佰元整，现予以核实。对账工作给贵公司及相关经办人员带来的种种不便和麻烦致以歉意！”人能公司在该对账函上加盖了公章及财务专用章予以确认。2017年1月10日，人能公司出具《欠条》一份，载明：2016年12月31日重庆市人能劳务有限公司欠长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号及车库防水班组何远军（身份证号码5130211972********）人工工资及补偿金、共计1414300元，大写（壹佰肆拾壹万肆仟叁佰元整）。如果逾期不能支付给防水班组何远军人工费导致后续产生的一切费用（含律师费、车旅费，调查费等）由重庆市人能劳务有限公司负责。人能公司在该对账函上加盖了公章及财务专用章予以确认。2017年12月19日，人能公司出具《长寿项目劳务班组工程结算及付款明细登记》，载明的应付金额（工程款1574300.71元+保证金100000元）1674300.71元，2015年5月26日付进度款30000元，2015年9月1日付进度款200000元，2016年4月21日付进度款20000元，2016年12月16日付劳务费10000元，共计付款260000元，2017年长寿城乡建设委员会代付62854元，2017年4月21日付5000元，2017年5月27日付3000元，尚欠工程款、保证金合计1343446.71元。人能公司加盖了公章予以确认。同时查明，2015年11月27日，长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下车库工程竣工验收合格。审理过程中，新维公司、古镇公司、十二冶公司均确认长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下车库工程的预验收时间为2015年10月30日。新维公司出具情况说明，认可2018年2月9日收到了人能公司支付的298866.28元，其中包括100000元保证金；从2019年8月20日起，对资金占用损失的计算标准按中国人民银行贷款市场报价利率为标准计算。对于当事人双方无争议的上述事实，一审法院予以确认。对于当事人双方有争议的证据及事实，一审法院评析如下：新维公司提交了《防水班组结算金额审定表》，称其上有十二冶公司任命的造价员马路的签字。对该证据，古镇公司、十二冶公司均不予认可，其上也未加盖任何单位有效的公章予以确认，故对该证据的真实性一审法院不予采信。关于案涉的长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下车库工程的预验收时间的问题。审理过程中，新维公司、古镇公司、十二冶公司均确认长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下车库工程的预验收时间为2015年10月30日。人能公司未到庭，视为其放弃了举证抗辩、举证质证的权利，一审法院确认长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下车库工程的预验收时间为2015年10月30日。一审法院认为，新维公司与人能公司签订的《防水工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方均具有相关的施工资质，故该合同合法有效，双方当事人应按照该合同约定行使权利及履行义务。双方签订合同后，新维公司按照合同约定进行了施工，包括案涉防水工程在内的长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下车库工程于2015年10月30日进行了预验收，于2015年11月27日竣工验收合格，故人能公司应按照合同约定支付工程款。关于欠付工程款的具体金额的问题。截止2017年12月29日，经人能公司确认，尚欠新维公司工程款及保证金1343446.71元，现新维公司自认，人能公司于2018年2月9日向新维公司支付了298866.28元（含保证金100000元），一审法院予以确认，故人能公司尚欠新维公司工程款共计为1044580.43元。关于质保金何时退还的问题。《防水工程施工合同》约定余工程总价的5%作质量保证金，并约定质保期为自该工程预验收合格之日起5年内，保修期满后经甲方确认全面合格后一月内进行保修金返还清算。现长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下车库工程的预验收时间为2015年10月30日，保修期应至2020年10月29日，现案涉工程已经竣工验收合格未满五年，质保金支付条件未成就，在计算时应予以扣除，质保金的金额为78715.04元（1574300.71元*5%），故人能公司到期应支付的工程款金额为965864.68元（1044579.72元-78715.04元）计算，一审法院予以确认。关于资金占用损失的问题。现已查明案涉工程的整体竣工验收合格时间为2015年11月27日，至2016年1月26日满60日，故根据合同约定，人能公司应在2016年1月26日前支付至工程总价款的支付的工程价款95%，逾期未支付，属违约行为，应承担支付资金占用损失的违约责任。现新维公司请求从2016年2月10日起计算资金占用损失，一审法院予以确认。同时，根据合同第九条约定，合同质保期满为2020年10月29日，故在质保期满前计算资金占用损失时应扣除质保金78715.04元（1574300.71元*5%）。截止2016年2月10日，人能公司尚欠新维公司工程款1265585.67元（1574300.71元-78715.04元-30000元-200000元），故2016年2月10日至2016年4月20日期间的资金占用损失应以1265585.67元为基数计算；2016年4月21日，人能公司支付了工程款20000元，故2016年4月21日至2016年12月15日期间的资金占用损失应以1245585.67元（1265585.67元-20000元）计算；2016年12月16日，人能公司支付了工程款10000元，故2016年12月16日至2017年1月25日期间的资金占用损失应以1235585.67元（1245585.67元-10000元）计算；2017年1月26日，人能公司支付了工程款62854元，故2017年1月26日至2017年4月20日期间的资金占用损失应以1172731.67元（1235585.67元-62854元）计算；2017年4月21日，人能公司支付了工程款5000元，故2017年4月21日至2017年5月26日期间的资金占用损失应以1167731.67元（1172731.67元-5000元）计算；2017年5月27日，人能公司支付了工程款3000元，故2017年5月27日至2018年2月7日期间的资金占用损失应以1164731.67元（1167731.67元-3000元）计算。上述期间，新维公司均请求按1044579.72元计算资金占用损失，一审法院予以确认。2018年2月8日，人能公司支付了工程款198866.28元（已扣除保证金100000元），故2018年2月8日后的资金占用损失应以965865.39元（1164731.67元-198866.28元）计算。关于资金占用损失的标准问题。新维公司请求按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。但从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行基准利率这一标准已经取消，故从2019年8月20日起应按中国人民银行贷款市场报价利率为标准计算。新维公司对此亦无异议，一审法院予以确认。关于十二冶公司是否应承担连带责任的问题。新维公司称《防水班组结算金额审定表》上有十二冶公司任命的造价员马路的签字，即使马路的身份及签字是真实的，但因本案案涉工程是由十二冶公司承包长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下车库工程后，将该工程的劳务部分分包给人能公司，人能公司又将案涉防水工程分包给新维公司，新维公司与十二冶公司之间不存在合同关系，也无证据表明十二冶公司自愿承担连带责任，故新维公司要求十二冶公司承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于古镇公司是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题。因古镇公司系长寿古镇同元御府华庭二期24、25、26、27、30-2、31号楼及地下车库工程的发包方，故新维公司作为实际施工人，有权要求古镇公司在欠付工程款范围内承担责任，但其应举证证明发包人与转包人或者违法分包人之间已经办理结算的事实。现新维公司未举证证明上述事实，古镇公司、十二冶公司也否认双方之间进行了结算，无法查明发包人欠付工程款的数额，故对新维公司请求古镇公司在欠付工程价款范围内承担支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆市人能建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆市新维建筑材料有限公司工程款965864.68元及逾期付款的资金占用损失（从2016年2月10日起至2018年2月7日，以1044579.72元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年2月8日至2019年8月19日，以965865.39元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至付清时止，以965865.39元为基数，按中国人民银行贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告重庆市新维建筑材料有限公司的其余诉讼请求。案件受理费15564元，由被告重庆市人能建筑劳务有限公司负担。二审中，新维公司举示了以下证据：1.总承包施工合同，拟证明合同约定缺陷责任期为竣工日起6个月，责任期满14天内应办理结算，若十二冶公司和古镇公司没有按时结算或结算未达成一致，暂定合同价按1亿元计算，可见总包方应已就合同完成结算；2.诉前财产保全裁定书，拟证明因工程款未付清，十二冶公司起诉古镇公司并申请了4000万元财产保全；3.高辉案执行异议判决，拟证明古镇公司与十二冶已经完成结算;4.工地项目部应付工资、技术交底记录、项目部人员任命决定，拟证明人能公司以十二冶公司名义承接涉案工程，十二冶公司与人能公司管理人员高度混同，涉案工程实际发包人是十二冶公司，十二冶公司应承担连带责任；5.农民工薪酬统计表，拟证明新维公司主张的工程款性质是农民工工资，十二冶公司作为总承包单位应对违法分包转包导致的欠付农民工工资承担连带支付责任；6.质量责任书，拟证明马路是十二冶公司任命的涉案项目预算员，马路与新维公司办理结算代表十二冶公司加入债务，十二冶公司应承担连带支付责任。古镇公司质证称，对证据1、2、3的真实性无异议，但达不到对方证明目的，不能证明已办理了涉案工程结算，其余证据不认可真实性。十二冶公司质证称，对证据1、2、3真实性无异议，但不能达到对方证明目的，双方并未办理结算；证据4是人能公司出具，与我方无关，不认可其证据三性；不认可证据5的证据三性；证据6无法确认是马路本人签字，无法核实其真实性，即使马路的身份和签字属实，但因涉案工程已由我方劳务分包给人能公司，新维公司与我方没有任何合同关系，不能达到对方证明目的。本院认为，各方对证据1、2、3的真实性无异议，本院对其真实性确认，但无法证实古镇公司与十二冶公司完成了结算；证据4、5、6上加盖有长寿区城乡建设档案室印章，对来源真实性无异议，但不能证实实际发包人为十二冶公司以及十二冶公司对工程款债权表示债的加入。新维公司二审中申请向四川瑞升工程建设管理有限公司重庆分公司调取古镇公司与十二冶公司结算审核表的律师调查令，但其提供的结算审核表复印件仅十二冶公司加盖公章，无业主古镇公司和审核单位盖单，不能证明双方已办理结算，即或办理了结算，也不能证明古镇公司的尚欠工程款金额，故本院不予准许。本院二审查明：新维公司二审称，其一审系基于合同无效起诉，合同无效故双方关于质保金的约定无效，因此应当全额支付工程款，一审判项第一项的整体欠付金额应为1044579.72元。一审庭审中，新维公司称其系基于合同有效起诉。古镇公司与十二冶公司签订的总承包施工合同约定的工程范围，与十二冶公司与人能公司签订的劳务分包合同约定的工程范围相同。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.《防水工程施工合同》的效力问题；2.古镇公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任；3.十二冶公司是否应对工程款及资金占用损失承担连带责任。关于合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，人能公司作为分包人不得将其分包的工程再度分包，其将防水工程专业部分再分包给新维公司的行为，且未取得发包人的同意，属于违法分包，双方签订的《防水工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”新维公司施工的工程已经竣工验收合格，虽然合同无效，但新维公司可以请求参照合同约定支付工程价款。新维公司称合同无效则人能公司应当支付包含质保金在内的全额工程款，不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。关于古镇公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。古镇公司与十二冶公司称双方尚未结算。新维公司作为施工方应对其提出的诉讼请求举示基本的证据，在新维公司未能举证证实古镇公司与十二冶公司已完成结算的情况下，则不能确定古镇公司对十二冶公司有应当支付而尚未支付的工程款。即使古镇公司与十二冶公司曾因工程款问题产生过纠纷，但未经生效文书确定欠付款金额，不能推定古镇公司尚应当向十二冶公司支付的工程款金额。因此，在无法确定古镇公司欠付十二冶公司工程款金额的情况下，新维公司主张发包人古镇公司在欠付工程款范围内承担工程款支付责任，该主张不成立。关于十二冶公司是否承担连带责任的问题。新维公司一审举示防水班组结算金额审定表，称其上有十二冶公司任命的造价员马路的签字，二审举示了质量责任书拟证明马路是十二冶公司任命的涉案项目预算员。本院认为，即使马路为十二冶公司的预算员，仅马路在结算金额审定表的签字，无十二冶公司盖章确认，不能视为马路代表十二冶公司进行金额的结算。此外，十二冶公司系与人能公司之间存在分包合同关系，并非与新维公司之间存在合同关系，即使十二冶公司进行结算也应当是基于分包合同与人能公司之间进行结算。新维公司主张马路的签字代表着十二冶公司对新维公司工程款债务的债的加入，应承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。新维公司主张十二冶公司与人能公司管理人员高度混同，涉案工程实际发包人是十二冶公司，十二冶公司应承担连带责任，也缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，新维公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13459元，由重庆市新维建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年八月二十七日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波