河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2947号 上诉人（原审被告）：董翔，男，1990年1月31日出生，汉族，住三河市燕郊开发区。 委托诉讼代理人：王俊岭，河北保忠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄辉，男，1984年8月16日出生，汉族，住江西省九江市永修县。 委托诉讼代理人：何宁，河北张国庆律师事务所律师。 原审被告：曾静涛，女，1989年5月14日出生，汉族，住三河市燕郊开发区。 委托诉讼代理人：王俊岭，河北保忠律师事务所律师。 原审被告：刘国立，男，1986年2月20日出生，汉族，住河南省商水县姚集乡前刘村**。 原审被告：北京家世界房地产经纪有限公司，住所地河南省商水县姚集乡前刘村**，社会统一信用代码：91110105739395063A。 法定代表人：刘国立，该公司经理。 原审第三人：北京龙涵辉腾营销策划有限公司，住所地：北京市房山区燕山燕东路******1020，社会统一信用代码：911101086996290042。 法定代表人：彭广平，该公司经理。 上诉人董翔因与被上诉人黄辉、原审被告曾静涛、刘国立、北京家世界房地产经纪有限公司（以下简称“家世界公司”）、原审第三人北京龙涵辉腾营销策划有限公司（以下简称“龙涵公司”）居间合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人董翔及其与原审被告曾静涛的共同委托诉讼代理人王俊岭、被上诉人黄辉的委托诉讼代理人何宁、原审被告刘国立及北京家世界房地产经纪有限公司的法定代表人刘国立到庭参加诉讼，原审第三人北京龙涵辉腾营销策划有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董翔上诉请求：l.请求法院撤销三河市人民法院(2019)冀1082民初300号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律不正确。1.本案上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，各自行为均系履行本方公司事务的职务行为。上诉人的身份系家世界公司的项目经理，所从事的活动均系履行职务行为而非个人行为。同样，被上诉人作为龙涵公司的法定代表人，同样系履行职务行为而非个人行为。2.上诉人董翔的银行卡账户实际上是作为家世界公司的账户使用。资金进入该账户后，受家世界公司的指示，资金全部用于公司的业务经营结算并实际对外支付。3.本案所涉及的销售代理业务，系两个公司间的业务，系履行二公司之间的销售代理协议。在地中海风情小镇销售项目确系家世界公司的代理项目。4.上诉人账户所收到的资金，全部用于家世界公司的经营。上诉人董翔将龙涵辉腾公司支付给家世界公司地中海风情小镇佣金用于了家世界公司的经营中，并无用于个人消费。5.需要明确的是，被上诉人黄辉在一审时出示的渠道协议，显示上诉人董翔个人与被上诉人黄辉个人签订的代销合同是一份伪造的证据。由于该份证据系伪造的复印件，被上诉人也无法提供原件予以核实真伪，因此该证据不能作为定案依据使用。 被上诉人黄辉答辩称，上诉人称涉案交易是两个公司之间交易没有事实依据，因为龙涵公司明确表示涉案交易是黄辉与董翔个人之间的交易，只是黄辉借用了龙涵公司的相关便利，刘国立作为家世界公司的法定代表人在一审中接受法庭的询问时也明确表示涉案行为是董翔的个人行为，与家世界公司无关，董翔也只是借用了家世界公司的名义，因此一审判决董翔个人承担相应责任，并无不妥，黄辉以个人名义起诉符合法律规定。一审中黄辉提供了与董翔签订的渠道分销合作协议书复印件，虽然该证据系复印件但与上诉人董翔提供的微信聊天记录中协议图片基本是吻合的，两份协议中董翔的签字明显是一致的，上诉人辩称该协议是被上诉人伪造的，没有事实依据，该协议的内容与上诉人提供给被上诉人的身份证复印件、银行卡照片、被上诉人给上诉人的转账流水以及上诉人与被上诉人的通话录音的内容相互吻合，也与第三人龙涵公司出具的证明和答辩意见相一致，综上所述一审判决基本事实认定清楚，基本法律适用正确，但没有认可被上诉人提供的销售协议的真实性，存在不当。另外董翔与曾静涛系夫妻，曾静涛也是家世界公司的二位股东之一，董翔以家世界公司的名义开展房屋销售工作，其收入用于家庭共同生活，曾静涛应当与董翔对涉案的夫妻共同经营所负的债务承担共同偿还的义务。恳请法院对一审判决的上述两点错误一并纠正。 原审被告刘国立、家世界公司答辩称，因为董翔在东戴河与黄辉他们合作期间，账上的来往均是他们两人，我一直没有去问过，也没有跟我说过，只是说董翔卡里的钱，有多少钱，是我们在唐山赚的钱，在东戴河所有的业务他与黄辉钱上的来往，黄辉给董翔转多少钱，只是支付渠道分销的钱，具体他们之间什么账我不清楚。 原审被告曾静涛答辩认为，其与本案没有关系，不同意承担被上诉人黄辉诉讼请求的责任。 北京龙涵辉腾营销策划有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 董翔向一审法院起诉请求：1.判决四被告立即退还原告多支付的佣金930000元；2.判决第三人对四被告的上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：一、合同当事人。原告主张合同的当事人为原告与被告董翔；被告董翔主张合同的当事人为家世界公司和龙涵公司。原告提交如下证据证明其主张：1.渠道分销商合作协议书、被告董翔身份证复印件和董翔提供的收款账户银行卡，证明2017年4月16日，原告与被告董翔就地中海风情小镇签订渠道销售协议，协议约定，董翔作为原告的渠道分销商对上述项目进行销售。协议第二条约定了结佣标准及结算制度。其中第四款明确约定，如发生客户退房，董翔应无条件退回该套房佣金。该项证据为复印件。被告董翔、曾静涛质证意见，证据为复印件，对真实性不认可。本院认为，该项证据为复印件，本院不予采信。2.第三人出具的情况说明，证明龙涵公司营业执照，证明原、被告双方存在委托代理关系，被告董翔代原告黄辉销售上述项目房屋，佣金为原、被告个人之间结算。被告董翔、曾静涛质证意见，对真实性不认可，黄辉系龙涵公司的股东和法定代表人，所以第三人作出的情况说明中对董翔的有利证言是无效的。情况说明中记载的董翔无销售资格，龙涵公司无法与其签订销售协议，而是以黄辉个人名义签订协议，不是事实，也不真实，董翔有销售资格。本院认为，结合诉状中的事实和理由，黄辉自诉原为龙涵公司的法定代表人和股东。情况说明有龙涵公司的盖章，龙涵公司情况说明中记载的事实与黄辉诉状中陈述的事实一致。3.中国银行交易流水明细单2页、中国工商银行借记卡历史明细清单及中国农业银行个人明细对账单一页，证明协议签订后，原告黄辉累计向被告董翔结佣3055000元。被告董翔、曾静涛质证意见，与黄辉有过多笔交易，黄辉给董翔账户上打过钱，但是记不清是哪笔钱。本院对该证据予以采信，该证据能够证明黄辉向董翔账户中转款3055000元。被告董翔、曾静涛为证明其主张提交如下证据：1.董翔与黄辉的微信聊天记录截图，证明原告没有主体资格，被告销售没有与原告达成协议。原告质证意见，对微信聊天记录的真实性认可，微信是黄辉与董翔的聊天记录，黄辉当然有起诉的资格，虽然黄辉发给董翔的表格中提到的是家世界公司渠道，但表格内容与第三人提供的董翔渠道销售明细是一致的，可见家世界公司指的就是董翔，本案中原告支付的全部佣金均是转入董翔的个人账户，董翔也没有提供任何证据证明其收到的佣金系用于公司的经营作为公司的收入。本院认为，双方对该证据的真实性无异议，本院对该真实性予以采信。系董翔与黄辉的聊天记录显示双方核实卖房情况。2.刘超的起诉书和家世界公司的应诉通知书复印件。原告质证意见，被告提供证据能够证明刘超购买的两套房屋已经退房。本院认为，该证据真实性双方均无异议，但仅能证明刘超曾起诉家世界公司和龙涵公司退房。3.黄辉通过微信给被告发的龙涵辉腾公司与家世界公司销售房屋合同的图片，据此可以证明涉案房屋的销售是两个公司之间的事。原告质证意见，对证据的真实性认可，证明目的不认可，该份渠道分销商合作协议书上没有第三人龙涵辉腾公司的盖章，是因为龙涵辉腾公司不同意以公司名义与被告董翔合作，被告董翔找来了家世界公司的公章，但因为董翔不是该公司的法定代表人也不能以该公司的名义签订合同，因此龙涵辉腾公司还是不同意签合同，所以这份协议只是一份历史性文件，双方最终签订的是黄辉与董翔个人的协议，并且被告提供的这份协议上面乙方的身份证号、手机号、银行卡号都是董翔个人的，落款处也是董翔个人的签字，并且该处的签字与原告提供的协议书复印件上的签字完全一致，说明原告提供的协议书复印件是真实的，被告提供该份协议确实是龙涵辉腾公司与被告方签订的最终协议，但是协议的实际履行由黄辉和董翔个人进行履行，所有的款项均是支付给董翔的，董翔个人与家世界公司人格混同，而现家世界公司已经吊销，没有履行能力，董翔也应当承担相应的责任。本院认为，该份协议书上龙涵公司并未盖章，不能证明龙涵公司与家世界公司产生了合作关系。4.被告刘国立通过微信给被告董翔发的家世界公司与绥中鑫宏盛世公司签订的销售房屋的合同、鑫宏盛世公司给家世界公司出具的200万元保证金的收据，该200万元就是董翔打入到鑫宏盛世公司的，此200万元就是本案销售房屋挣得的佣金，所以可以证明涉案房屋的销售是家世界公司的业务，董翔只是职务行为。原告质证意见，真实性无法确定，但即使该证据是真实的也只能证明董翔个人与家世界公司不分你我，因为所有的合同都是董翔签订的，对被告主张支付给鑫宏盛世公司的200万元系董翔支付的原告不知情，即使属实也只能说明是董翔以家世界公司的名义支付的，董翔与家世界公司财产混同。本院认为，代理合同中的委托方为案外第三人，即使该证据真实，家世界公司确系代理案外第三人卖房，并不能证明未代理原告销售房屋。5.刘国立与董翔之间的通话录音，证明涉案房屋的销售业务就是家世界公司，而且黄辉也是知情的，不然黄辉也不会在第一次开庭要求追加家世界公司为被告，又与刘国立联系并教刘国立在向法庭出示证据的时候就说涉案房屋销售以及所收的佣金家世界公司不知道。原告质证意见，真实性无法确定，即使该通话录音是真实的，被告刘国立在通话中也没有明确说明黄辉要求其虚假陈述，从通话中可以得知是黄辉要求刘国立为其作证，陈述黄辉多支付给董翔佣金的事实，此外在录音中被告董翔要求刘国立将鑫宏盛世公司的收据交给董翔去起诉说明董翔与鑫宏盛世公司的合同也只是借用家世界公司的名义签订的，否则董翔既非家世界公司的法定代表人也非该公司的股东，没有权利起诉鑫宏盛世公司。综合原、被告陈述和证据，龙涵公司认可由原告个人与被告董翔建立分销合作关系和原告由个人账户向董翔个人账户转账3055000元，能够认定销售合同的当事人为原告黄辉与被告董翔。二、承担责任主体。原告要求家世界公司承担连带责任，提交北京市房山区人民法院（2019）京0111民初12276号民事判决书，证明被告董翔与被告北京家世界房地产公司人格混同、财产混同、业务混同，双方应当共同对外承担连带责任，判决书中家世界公司应退还刘超的7万元由董翔个人退还，该判决书中的刘超即本案中也涉及到退房的刘超。被告曾静涛、黄辉质证意见，该份证据不能达到原告的证明目的，被告没有退还过刘超7万元，而且只是刘超在该案中自述家世界公司的董翔退还其7万元，证明不了被告与家世界公司之间财产混同，董翔只是家世界公司的职务行为；而且通过该份判决可以证明本案中房屋的销售业务是龙涵辉腾公司与家世界之间的业务，并非是黄辉与董翔两个人之间的业务，本案原告不具备主体资格。本院认为，该证据能证明刘超曾起诉家世界公司。结合原告陈述，其明确知情与其成立销售合同关系的系被告董翔个人，而非家世界公司，其无权要求家世界公司承担连带还款责任。原告主张龙涵公司算错数据，要求其承担连带责任，未提交相关证据予以证明。三、应当退还的佣金金额。原告主张应退还93万元，退房的人为李永伟4套、曹华1套、胡国燕2套、隗功伶1套、李文荣1套、孟玮1套、顿秀玲1套、谷庆广2套、张晓津1套、李勇杰1套、胡国庆1套、冯永超1套、荆晓夫1套、刘超2套、张璐1套、尹志华4套、董永飞1套、赵洪颖1套；原告为证明其主张提交如下证据：1.董翔渠道销售明细，证明龙涵公司统计董翔推荐的房屋共60套。被告董翔、曾静涛质证意见，不认可，是被原告修改过的。2.北京市海淀区人民法院调解书9份及绥中县人民法院民事调解书1份，证明通过董翔渠道购买涉案小区房屋的客户10人涉及14套房屋通过起诉方式退房，经调解客户退房原告每套房屋退还2万元，共需退还28万元，根据渠道分销协议书，被告应当退还28万元；尹志华购买的房屋四套系通过北京安居天下房地产经纪有限公司居间购买，与被告无关且已退房，被告应当退还原告向其支付的佣金。被告董翔、曾静涛质证意见，调解书与二被告无关，反而可以体现出涉案房屋的销售主体是第三人，与原告没有任何关系，其次这是通过调解达成的协议，是第三人自愿退还的，不是法院判决的，且双方没有签订过客户退房被告或者家世界公司就必须退还的约定，所以通过上述证据不能证明原告的证明目的。本院认为，上述证据真实有效，本院对真实性予以采信。结合原告的第1-2项证据，能够证明顿秀玲1套、胡国庆1套、曹华1套、李永伟4套、隗功伶1套、李勇杰1套、胡国燕2套、谷庆广2套、张晓津1套共14套房屋系经过被告董翔销售，上述客户已退房，黄辉已退还服务费共计28万元。尹志华购买的房屋系通过北京安居天下房地产经纪有限公司销售，并非通过董翔；董翔因此获得佣金22万元。3.退房协议四份，证明冯永超、刘超、荆晓夫三人共计购房四套，已与开发商达成退房协议，按照渠道分销合作协议，被告应无条件退还全部佣金。被告质证意见，对真实性不认可，是开发商与客户签订的协议与本案没有关联性，是双方自愿达成的协议，也没有必须退房的依据。本院认为，被告无证据反驳该证据的真实性，本院予以采信。该项证据能够证明冯永超1套、刘超2套、荆晓夫1套已退房。4.原告与董翔的通话录音，证明董翔认可有五套孙振推荐的房屋计入董翔名下，且均未支付7万元会员服务费。客户董永飞支付了4万元未全额支付费用不符合结佣条件，但因错误统计原告仍每套转给董翔5.5万元。因此就上述房屋被告应退还原告29万元（5.5万元*5+1.5万元）；被告认可李文荣、孟玮、张璐三个客户已经退房，按照协议约定，被告应退还原告16.5（5.5*3）万元；上述房屋被告应退还原告21.2万元。被告对上述数额及事实均予以认可。被告董翔、曾静涛质证意见，对录音中内容并不认可，孙振是被告公司下属渠道，孙振销售的房屋是由被告向孙振结佣金的，有转账记录证明，孙振销售房屋将佣金结给被告是合情合理的，并不存在出错的情况。本院认为，被告未否认录音系其与黄辉的录音，对该录音的真实性本院予以采信。录音中“黄辉说，然后我多给你转了27.5万，对不对？孙振那五套。董翔说，对，就是孙振那五套房”。黄辉说“然后27.5万元减掉个6.3万元，你还得给我已给21万。21.2万”。由此可以证明，原告多转账给董翔21.2万元佣金。每套房屋的佣金标准为5.5万元；同时结合录音的内容，能够说明孟玮、李文荣、张璐的佣金已经扣除，不包含在已经转账支付的305万元佣金范围内。综合上述所有证据，能够证明原告黄辉与董翔建立销售合同关系，被告董翔为原告黄辉销售房屋，原告黄辉向董翔结算佣金。 一审法院认为，依法订立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告与被告董翔建立销售合同关系，被告董翔为原告销售房屋，原告向被告董翔支付佣金。原告多支付佣金21.2万元，被告董翔应当返还。顿秀玲1套、胡国庆1套、曹华1套、李永伟4套、隗功伶1套、李勇杰1套、胡国燕2套、谷庆广2套、张晓津1套共14套房屋已退房，被告董翔应当向原告黄辉退还已经退还给购房者的服务费28万元。冯永超1套、刘超2套、荆晓夫1套已退房，被告董翔应当按照每套5.5万元佣金标准退还原告黄辉已给付的服务费22万元。尹志华购买的4套房屋并非通过董翔销售，董翔应当退还因此获得的佣金22万元。综上所述，被告董翔应当退还原告黄辉服务费93.2万元。原告黄辉主张被告董翔退还服务费93万元合理，本院予以维护。原告主张龙涵公司算错数据，要求其承担连带责任，无证据证明，本院不予维护。原告主张家世界公司承担连带责任。人格混同是公司法的概念，是公司与公司的股东人格混同后，公司的股东应当对公司的对外债务承担连带还款责任，并不能因此推导个人债务应当由公司承担连带责任，对原告要求家世界公司承担连带责任的请求不予维护。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告董翔于本判决生效之日起十日内返还原告黄辉服务费930000元。二、驳回原告黄辉的其余诉讼请求。案件受理费13100元，减半收取计6550元，由被告董翔负担。 本院二审期间，上诉人董翔提交了其名下的中国银行卡（卡号为：62×××65）2017年4月12日至7月30日的银行交易流水明细清单，证明其在家世界××东××河××风情小镇期间，根据家世界要求提供本人的尾号为365中行卡作为成业辉腾公司给家世界公司结该项目结佣使用，且将收到的款项2354000元按照家世界公司的指示转给了家世界的下级渠道，并按照家世界的要求代表家世界公司与绥中鑫宏盛世房地产开发有限公司谈了鑫宏盛世项目，并于2017年5月9日签订了代理合同，将收到的成业辉腾公司给家世界公司该项目佣金款项中的2000000元转给了鑫宏盛世项目作为保证金。即，董翔并未将收到的龙涵辉腾公司所付的地中海风情小镇的佣金用于个人消费，而是按照家世界法人刘国立的要求用在了家世界公司的日常经营中，董翔属于职务行为。被上诉人黄辉质证认为，上诉人董翔补充提交的相关证据并非新证据，且被上诉人黄辉对其提供的证明目的不予认可，原审被告刘国立在一审中明确表示董翔收取佣金的行为系其个人行为，与家世界无关。此外，即使董翔所述属实，也只能说明董翔的个人财产与家世界的公司财产混同，个人业务与家世界的公司业务混同，现家世界已经被吊销，且无能力履行涉案债务，显然董翔也应承担责任。原审被告刘国立、家世界公司质证认为，首先董翔所称任职不是公司的要求，提供董翔本人卡号更不是指示将收到的佣金转给下级渠道。是董翔一直在收东戴河地中海风情小镇佣金。从谈合作到转佣金也从未提供过佣金明细。其中李伟的佣金和董永飞的佣金都是鑫宏盛世项目之后，而且该证据中只有转出没有转入，并未体现成业辉腾转入董翔多少。给鑫宏盛世的保证金有我和我爱人转给董翔的几十万元。不认可董翔的行为是家世界的职务行为，家世界本身是法人刘国立和控股人曾静涛（董翔的爱人）。成业辉腾即黄辉明确表示此事和我刘国立没关系，是他和董翔之间转账出现重复现象，且没有告诉过我。本院经审查认为，上诉人董翔提交的证据不能证明被上诉人黄辉从自己个人账户打入董翔个人银行卡中的佣金系由龙涵公司支付，也不能证明其是受家世界公司法人刘国立的要求代收或者转给其他销售渠道。该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人董翔主张与被上诉人黄辉之间不存在合同关系，各自行为均系履行本方公司事务的职务行为；其身份系家世界公司的项目经理，所从事的活动均系履行职务行为而非个人行为；其银行卡账户实际上是作为家世界公司的账户使用。资金进入该账户后，受家世界公司的上述指示，资金全部用于公司的业务经营结算并实际对外支付。但其并未提供充分证据证明其为家世界公司的项目经理，也并无证据证明其受家世界公司指示从其个人账户对外支付款项系为公司使用，且个人银行卡为公司业务使用本身就不符合相关法律规定。同时，上诉人董翔虽然主张案涉项目是龙涵公司与家世界公司的合作项目，非其与黄辉个人之间的合作，但并未提供两个公司之间有效的合作协议及对相关内容的履行情况。从上诉人董翔与被上诉人黄辉二人均使用个人银行卡收取支付佣金、通过电话核对佣金支付等情况看，二人之间实际建立了就案涉项目销售合同关系，也实际履行了相关的义务，享受了相关权利。故上诉人的主张不能成立，其请求本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人黄辉在一审时出示的渠道协议系伪造的，不应作为定案依据使用的问题。因该协议一审法院并没有采信，亦未作为定案依据使用，上诉人该主张不能成立。综上，一审法院综合上诉人董翔与被上诉人黄辉之间就案涉项目销售、佣金支付情况及双方认可的电话通话记录中核对佣金的结算情况等全案证据，认定黄辉与董翔建立了销售合同关系，并依此根据双方的结算情况判决董翔退还黄辉主张的服务费，并无不当，应予维护。 综上所述，董翔的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,100元，由上诉人董翔承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 帆 审 判 员  汪铁刚 审 判 员  丁德松 二〇二〇年八月二十五日 法官助理  郑培明 书 记 员  杜亚杰