广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1702号 上诉人（原审被告）：徐家雄，男，1961年9月24日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：庞明富，玉州区玉城街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：黄尤珍，女，1963年3月15日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：陈文兵、陈静，广西华锦律师事务所律师。 上诉人徐家雄因与被上诉人黄尤珍合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区陆川县人民法院（2019）桂0922民初3771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 徐家雄上诉请求：⒈撤销一审判决第二项，改判上诉人无须退还押金24万元给被上诉人；⒉本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：⒈一审判决认定事实不清，判非所诉，违反了“不告不理”的审判原则。被上诉人起诉的诉讼请求为:依法对被上诉人与上诉人的合伙财产（约70万元）进行清算、评估；依法判决按合伙份额分割60%的合伙财产给被上诉人。但一审法院在审理过程中，既没有根据被上诉人的请求进行清算、评估，也没有按合伙份额分割60%的合伙财产，甚至直接判决上诉人退还押金24万元给被上诉人，显然是判非所诉，完全违背了不告不理的民事审判原则。⒉在关联案件尚未终审判决的情况下，一审法院直接判决必然错误。因被上诉人按与上诉人签订的《转让鱼塘协议书》约定，需向上诉人缴纳押金24万元，但被上诉人仅支付21.6万元，尚欠2.4万元。上诉人诉请被上诉人补交2.4万元押金一案，尚未审结，一审法院直接判决，必然错误。⒊本案应适用《中华人民共和国民法总则》第十二条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第八条、第十条的规定，而一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民法总则》第十条，属于适用法律错误。⒋被上诉人起诉标的为合伙财产约70万元，案件的受理费用为10800元，既然一审判决上诉人退还24万元押金给被上诉人，那么就应按此比例负担案件受理费，但一审判决上诉人负担5400元，显失公平。 被上诉人黄尤珍答辩称：⒈一审判决认定合伙财产部分存在错误：（1）一审判决认为答辩人主张的荔枝塘边上50米范围内坡地、山岭承包经营权、在上述山岭所建的养鸭场、办公室，不属于合伙财产属于认定事实错误；（2）一审判决认定合伙购买的充氧机只有2台、渔网只有2张，与事实不符，充氧机有6台、渔网有5张。（3）部分清塘时尚未捕捞的鱼苗及上诉人经手投放的鱼苗，在合伙财产尚未分割清楚之前，都是合伙财产，一审判决未认定。⒉一审判决认定答辩人已不再享有荔枝塘的经营权，与事实不符。虽然双方合伙关系已解除，但是合伙财产未分割，答辩人仍然享有荔枝塘的承包经营权。⒊一审以“荔枝塘边上五十米范围内的坡地、山岭仍为被告所承包。如对荔枝塘进行分割经营，势必会为双方在以后的经营中埋下纠纷隐患以及被告已自行缴纳了2020年度的荔枝塘承包金，并已在鱼塘中放养了鱼苗”为由，判决荔枝塘由上诉人独自承包经营，纯属荒唐，无理乱断，应予纠正。⒋一审判决在未对合伙财产进行清算、评估的情况下，不是按份额分割合伙财产，而是判决上诉人付出返还渔网1张、充氧机1台及24万元押金给答辩人为代价，就取得了全部合伙财产，就取得了荔枝塘承包经营权，明显违反法律，有失司法公正。⒌一审判决认定2019年上诉人为合伙支出水费473元、电费3020.52元，并判决答辩人返还2096.11元水电费给上诉人，属于认定事实错误。⒍上诉人要求改判不承担返还24万元押金给答辩人的理由不成立，毫无事实依据，纯属无理狡辩。⒎上诉人诉称一审判决诉讼费用各负担一半即5400元，明显失公平，这根本不成立。⒏一审判决程序严重违法，导致判决错误。（1）一审法院判非所诉；（2）答辩人在一审诉讼中提出了书面申请要求对合伙财产进行清算、评估，但一审法院没有启动该程序，剥夺了答辩人的申请清算、评估的诉讼权利。综上所述，答辩人认为，一审判决确存认定事实和适用法律错误之处，且程序违法，二审法院应当纠正；至于上诉人上诉要求判决不用返还24万元押金的请求不成立，应予以驳回。 原告黄尤珍提出的诉讼请求：⒈依法对原告与被告的合伙财产进行清算、评估；⒉依法判决按合伙份额分割60%的合伙财产给原告；⒊本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月6日，被告徐家雄与案外人徐雄作为合同乙方，陆川县靖西村红旗队、塘叉队、老屋队、新屋队作为合同甲方，签订了一份《荔枝塘承包合同》，主要约定：甲方自愿将权属自己的荔枝塘及荔枝塘边上山岭坡地五十米范围内的坡地、山岭发包给乙方经营，承包期限为二十年，从2014年4月1日起至2034年3月31日止；荔枝塘承包金每年为人民币100000元，合同生效后乙方先支付第一年的承包金，以后每年的承包金在当年的3月底交清；同时乙方支付押金500000元给甲方，押金作为最后5年承包期的承包租金（即2029年4月1日至2034年3月31日）；坡地、山岭的承包金每年每亩为人民币500元，本合同生效后，乙方先支付第一年的承包金给甲方，以后每年的承包金在当年的3月底前交清，甲方收款的同时出具收据给乙方；承包期间，乙方独立投资、自主经营、独立核算、自负盈亏，依法经营，所有债权债务均与甲方无关。被告徐家雄与徐雄共同经营至2017年1月7日。2017年1月8日，徐雄作为甲方，徐家雄作为乙方，双方签订了《股权转让协议书》，约定：甲乙双方经过友好、自愿协商把双方在2014年3月20日共同经营的承包荔枝塘用于养殖开发项目，甲方所占有的60%股份转让给乙方；转让股权的标的是指甲、乙双方在2014年3月6日与发包方陆川县靖西村红旗队、塘叉队、老屋队、新屋队、塘窝队所签订的《荔枝塘承包合同书》内容的一切及现鱼塘的鱼与鱼塘的设施；甲方在此项目中共投入了2014年4月1日至2017年元月8日三年的承包金360000元和押金500000元，其中的60%即516000元，由甲方作亏损处理，作价以人民币240000元转让给乙方，乙方即可享受甲方原来的60%股份；2014年3月31日至2017年元月8日甲乙双方共同经营荔枝塘有利用该项目出现的债权、债务与荔枝塘无关；在双方签字，甲方收到乙方转让款时，本协议生效。徐雄在收到被告徐家雄的转让款后，退出了合伙经营。 2017年1月24日，被告徐家雄作为甲方，原告黄尤珍作为乙方，双方经协商一致，签订了《转让鱼塘协议书》，约定：“一、甲方把自己现在陆川靖西村荔枝塘转让部分给乙方，面积120亩，甲方留给自己40%，其余总面积60%转让给乙方，期限按照甲方共农经社村民所定的合同要先交伍拾万元为押金，在最后五年扣回，每年扣拾万元，还要每年交拾万元租金给农经社和村民，甲方肆万，乙方陆万元，时间是从2014年4月起至3034年4月止，现在还有十八年全部转让给乙方。在未满合同期间，如果有村民出来闹事，甲方要出面处理好。二、乙方要在2017年元月5日前交人民币贰拾肆万元整（￥240000元）给甲方以前和农经社村民订合同押金伍拾万元整抵押，此项款到协议最后五年扣回押金按每一年扣拾万元，甲方肆万元，乙方陆万元，从2029年4月起至2034年4月止，共5年甲乙双方不用交鱼塘租金给农经社和村民，把押金转为鱼塘租金。如果有一方在当年3月不交塘租金给农经社村民，就是自愿退出协议，不能够退回押金，收作一方管理下去合同完满为止。三、协议产生后双方共同管理，共同投资，共同分红，按甲方40%，乙方60%计付，到协议期满为止，协议一式两份，甲、乙双方各执一份。四、此协议未尽事宜，双方协商解决。”协议签订后，原告依约交付了240000元给被告（其中现金支付216000元，清塘卖鱼后扣除了24000元作为原告应交款）作为押金，此后，双方按约定出资比例共同出资，共同经营。共同经营期间，2017年、2018年的收益双方已按比例进行了分配。2019年间，因原告认为《荔枝塘承包合同》中约定的荔枝塘边上山岭坡地五十米范围内的坡地、山岭及坡地、山岭上所经营的鸭场、建造的办公室等均属合伙财产，其应当享有60%的份额，原、被告遂因此发生争议。2019年1月8日、2019年7月8日，原告黄尤珍两次向一审法院提起诉讼。2019年10月28日，一审法院作出（2019）桂0922民初1855号判决，依法判决解除了原、被告之间的合伙关系，该判决现已发生法律效力。2019年11月27日，原告又向一审法院提起本案诉讼。 本案在审理期间，2019年12月16日，被告向原告发出《解除后清塘通知书》，以（2019）桂0922民初1855号民事判决已生效，双方之间的合伙关系已经解除为由，通知原告：一、再收到通知七日内，自行或委托他人前往原合伙经营的鱼塘共同进行一次性清塘（捕鱼）工作；二、若原告在上述期限内不回复或不到场，被告将通过鱼塘出租方理事会及陆川县司法所的工作人员见证，对双方原合伙经营的鱼塘进行一次性清塘；三、若原告在上述通知期间之后，对被告开展的清塘工作予以干扰或阻挠，被告将通过必要的法律途径予以解决，并有权要求原告承担相应的损失。同日，被告即在靖西村委会部分人员的见证下，自行对2号塘养殖的鱼进行了捕捞。2020年1月间，被告第二次对2号塘养殖的鱼进行捕捞时，遭到原告方的阻挠。2020年1月9日，原、被告在陆川县人民调解委员会的调处下，签订了一份《调解协议书》，约定：“甲（徐家雄）乙（黄尤珍）双方因鱼塘捕鱼清算一事发生纠纷，经人民调解委员会组织双方调解，在双方当事人自愿、平等协商的基础上达成以下协议：一、双方因捕鱼发生纠纷的荔枝塘面积约为120亩，至双方签订协议之日前，甲方已经捕捞两次。经双方协商，剩余的鱼由乙方进行捕捞。双方捕捞的支出及收益由捕捞方各自承担享受。二、乙方的捕捞期限为签订协议之日起至2020年3月5日止。超出捕捞期限后，鱼塘内剩余的鱼苗归甲方所有，与乙方无关。乙方捕捞结束后，鱼塘内鱼类价值视为双方已经清算并分配完成。三、乙方捕捞期间，甲方不得干涉乙方的捕捞行为。如乙方需要用电的，甲方应开电箱配合乙方工作。乙方捕捞期间用电的费用由乙方自行承担。四、鱼塘2020年三月份前的租金以及涉及清算的其他财产，本协议不做约定，双方同意由人民法院等相关部门进行清算。五、鱼塘捕捞结束后，在人民法院等部门没有出具生效的法律文书，确定乙方可以经营管理鱼塘之前，乙方不得干预甲方管理使用鱼塘。六、本协议签订后，双方不得再因捕鱼一事发生争议。七、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，人民调解委员会存档一份，具有同等法律效力。协议自双方签字盖章后生效，任何一方不得违反。如违反协议，造成逾期捕鱼或其他相关情况的，同意赔偿对方300元/天的违约金。”《调解协议书》签订后，原告遂对剩下的鱼塘里的鱼进行捕捞、出售，并在2020年3月5日前将鱼捕捞完毕。2020年3月底，被告向承包方交纳了2020年度的荔枝塘承包金，并在鱼塘内放养了鱼苗。 另查明，原、被告合伙时，荔枝塘边上山岭坡地五十米范围内的坡地、山岭已由他人经营，并在上述土地范围内建造了鸭场三个、办公室5间。双方合伙经营期间，已按约定交清了荔枝塘至2019年度的承包金，并已对养鱼所得进行了分配。至今，剩余的合伙财产为荔枝塘（面积约120亩，共分六张塘，其中：1号塘约3亩，2号塘约13亩，3号塘约31亩，4号塘约69亩，5号、6号塘各约2亩）剩余的经营权、渔网2张、充氧机2台、押金500000元。 还查明，2019年共同经营期间，被告为共同经营共支出了自来水费473元，电费3020.52元，水电费合计。除此外，合伙经营期间不存在其他债权、债务问题。 庭审中，对于渔网2张、充氧机2台的分配，原告主张渔网一人1张，充氧机一人1台，被告表示同意；对于鱼塘，原告主张由其分得1、2、3号塘，其余的归被告，但被告以2020年的租金原告并未交纳，应视为原告主动退出经营为由，不同意对鱼塘进行分配；被告要求原告按比例承担2019年的水电费，但原告不同意。 一审法院认为，原、被告签订的《转让鱼塘协议书》，名为转让，实为合伙经营协议书，该协议书已经本院作出的（2019）桂0922民初1855号民事判决书判决解除。合伙关系解除后，原、被告签订的《转让鱼塘协议书》终止履行，双方应对合伙期间的债权、债务进行清算、分配，并对合伙财产依约进行分割。 合伙期间，原、被告并无对外债权，也无对外债务，且双方均认可2017年、2018年的合伙收益已经分配，2019年的养殖收入，原、被告已在人民调解委员会的调解下达成了调解协议，双方已无争议；对于上述双方当事人均无争议的事实，予以认可。对于共同财产渔网2张、充氧机2台的分配，原、被告均同意平均分配，予以准许。 对于荔枝塘边上山岭坡地五十米范围内的坡地、山岭及在上述土地范围内建造的鸭场三个、办公室5间，原告主张属原、被告合伙期间的合伙财产，但庭审中，原告认可其与被告合伙经营期间，上述财产归他人经营，鸭场、办公室均由他人建造；且双方在《转让鱼塘协议书》第一条中也明确约定了被告转让给原告的财产为120亩荔枝塘，故原告的主张没有事实依据，本院不予采信。对原告诉请分割荔枝塘边上山岭坡地五十米范围内的坡地、山岭及在上述土地范围内建造的鸭场三个、办公室5间的诉讼请求，不予支持。 对于双方存在争议的荔枝塘剩余的经营权应否进行分配、2019年的水电费原告应否按比例承担的问题，一审法院认为，荔枝塘在经营期间虽已分为6个面积不等的养殖塘，但水面相邻，且荔枝塘及荔枝塘边上山岭坡地五十米范围内的坡地、山岭原为被告与案外人徐雄共同承包经营，徐雄退出后，荔枝塘及荔枝塘边上山岭坡地五十米范围内的坡地、山岭为被告承包经营。被告在独自承包经营期间，虽将荔枝塘60%的份额转让给了原告，与原告共同合伙经营荔枝塘，但荔枝塘边上山岭坡地五十米范围内的坡地、山岭仍为被告所承包。如对荔枝塘进行分割经营，势必会为双方在以后的经营中埋下纠纷隐患。为有利于纠纷的一次性解决，并考虑到原、被告的合伙关系解除后，被告已自行缴纳了2020年度的荔枝塘承包金，并已在鱼塘中放养了鱼苗，故荔枝塘应由被告独自承包经营为宜。原告诉请分割荔枝塘由原、被告分别经营，不予支持。因原告已不再享有荔枝塘的经营权，原告原已缴纳的240000元押金，被告应退回给原告。对于2019年的水电费，有水电费单据在案证实，予以确认。该水电费属原、被告共同经营期间的合理支出，被告要求原告按比例承担有理，予以采信，原告应支付水电费3493.52元×60%=2096.11元给被告。综上所述，原判依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民法总则》第十条的规定，判决如下：一、被告徐家雄应在本判决发生法律效力之日起十日内交付渔网1张、充氧机1台给原告黄尤珍；二、被告徐家雄应在本判决发生法律效力之日起十日内退还押金240000元给原告黄尤珍；三、原告黄尤珍应在本判决发生法律效力之日起十日内支付水电费2096.11元给被告徐家雄；四、驳回原告黄尤珍的其他诉讼请求。案件受理费10800元（原告黄尤珍已预交5400元），由原告黄尤珍、被告徐家雄各自负担5400元。 二审期间，双方均没有提交新的证据。 本院审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。 本院认为，本案是合伙财产分割之诉。被上诉人（原审原告）黄尤珍诉请分割的合伙财产为鱼塘的经营权及鱼塘边50米范围内的山岭经营权、塘中鱼、办公室、养鸭场、抽水机、渔网、充氧机、水电线表、50万押金等。一审法院审理后，判决鱼塘由上诉人徐家雄承包经营，徐家雄退还24万元押金、1张渔网、1台充氧机给黄尤珍，黄尤珍支付2096.11元水电费给徐家雄。一审判决后，黄尤珍没有上诉，故对黄尤珍二审答辩中提出的鱼塘边50米范围内的山岭经营权及塘中鱼、办公室、养鸭场、抽水机、渔网、充氧机、水电线等合伙财产问题不予审理。 徐家雄上诉提出，被上诉人黄尤珍应付押金24万元，实际只付21.6万元，尚欠2.4万元，该案还有诉讼中，一审法院直接判决必然错误。经核查，一审法院（2019）桂0922民初177号、（2019）桂0922民初1855号民事判决，已发生法律效力，上述两份判决均认定黄尤珍已按照与上徐家雄签订的协议约定，将24万元押金支付给徐家雄。在没有相反证据足以推翻生效判决的情况下，一审判决予以认定并无不当。徐家雄上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 徐家雄上诉及被上诉人黄尤珍答辩提出，一审法院没有对合伙财产进行清算、评估，判非所诉，程序违法。经核查，涉案的合伙财产中：鱼塘的经营权，一审法院已认定应由徐家雄独自经营，已作处理；对于鱼塘边50米范围内的山岭的经营权及办公室、养鸭场，一审判决已查明不属于合伙财产，不存在清算、评估、分割问题；2017年、2018年两年鱼塘的营收分配，经双方清算，已处理完毕；2019年至2020年3月5日前鱼塘的营收分配，经人民调解委员会调解，双方已达成协议，亦清算并分配完毕；2020年3月5日后，鱼塘内剩余的鱼苗归徐家雄所有，且鱼塘由徐家雄出资经营管理至今。因此，合伙经营的鱼塘的投入产出已经清算并处理完毕，亦不存在清算、评估、分割的问题。属于合伙财产的渔网、充氧机，一审判决已作出认定并分割。由于上诉人徐家雄与被上诉人黄尤珍双方均承认合伙对外没有债权、债务，根据上面的分析，合伙财产中，还有已付给发包方的50万元押金问题。50万元押金，其中的24万元由被上诉人支付，金额是确定的，不需要评估。按上诉人徐家雄与发包方签订的合同，该50万元押金在承包期最后5年，每年抵扣应付租金10万元。因鱼塘已由上诉人经营，一审判决上诉人退还24万元给被上诉人黄尤珍，公平合理，并无不当，本院予以维持。综上，一审法院对被上诉人黄尤珍诉请分割的合伙财产均已作出认定并处理，不存在不经清算、评估，径行判决，判非所诉等程序违法问题。徐家雄上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 徐家雄上诉提出被上诉人黄尤珍起诉标的为合伙财产约70万元，案件的受理费用为10800元，既然一审判决上诉人退还24万元押金给被上诉人，那么就应按此比例负担案件受理费，但一审判决上诉人负担5400元，显失公平。本院认为，黄尤珍起诉请求对约70万元的合伙财产进行分割，不是请求的70万元合伙财产归其所有；另黄尤珍还请求对原合伙承包的鱼塘的经营权进行处理，而鱼塘的经营权由法院根据案件具体情况确定。根据相关规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用金额。一审法院根据本案的情况，判决上诉人与被上诉人各负担诉讼费用的一半是合理的。徐家雄上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人徐家雄的上诉理由不能成立,对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费4900元（上诉人徐家雄已预交），由上诉人徐家雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 姚 莉 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 陈少华 书 记 员 庞世旺