陕西省咸阳市渭城区人民法院  陕西省咸阳市渭城区人民法院民事判决书 （2020）陕0404民初2752号 原告：魏某某，男，汉族。委托诉讼代理人：魏小峰，甘肃隆庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张睫欣，甘肃隆庆律师事务所律师。被告：陕西建工金牛集团股份有限公司。委托诉讼代理人：郝佩佩，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧，北京市盈科（西安）律师事务所律师。原告魏某某与被告陕西建工金牛集团股份有限公司（以下简称金牛公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告魏某某的委托诉讼代理人魏小峰和张睫欣、被告金牛公司的委托诉讼代理人郝佩佩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告魏某某向本院提出诉讼请求：1.对西咸劳人仲案字[2019]第1617号裁决书的第三项错误裁决进行纠正，判令金牛公司向魏某某支付违法解除劳动合同的劳动赔偿金42336元、休息日工资报酬70235元。2.诉讼费由金牛公司承担。事实与理由：一、金牛公司违法解除劳动合同的客观事实存在，应向魏某某支付违法解除劳动合同的劳动赔偿金。魏某某于2013年5月入职金牛公司，签订劳动合同期限为三年。2016年5月合同期满后续签一年。2017年5月第二次到期后，双方未再续签书面劳动合同，但魏某某一直工作至2019年6月，在此期间双方存在事实劳动合同关系。金牛公司未与魏某某进行协商便单方面向魏某某告知被辞退的事实，既不符合法律规定的可以解除劳动合同的情形，也不符合劳动合同终止的情形，且金牛公司单方解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知或额外支付一个月工资，但金牛公司只是当场口头告知，并未履行法定义务，明显构成违法解除劳动合同。西咸新区劳动人事争议仲裁委员会以魏某某未提供证据对上述事实不予认可，但根据法律规定，举证责任在于金牛公司。金牛公司未对其解除劳动合同的合法性予以举证，应认定解除劳动合同属于违法，金牛公司应就违法解除劳动合同向魏某某支付劳动赔偿金。二、魏某某工作期间长期加班，金牛公司采用上班打卡制度，金牛公司应提供考勤记录以证明魏某某未加班，若不能提供，应承担举证不能的法律后果。魏某某自2013年入职后至2019年6月初被辞退期间，周末几乎都在加班。金牛公司称根据魏某某的工作性质，工作时间在午饭晚饭前后、无加班的必要性，该陈述前后并不存在因果关系。魏某某从事后勤厨师工作，工作时间主要为饭点，这只能说明在饭点以外的时间可能没有加班的必要，但不能作为周末未加班的依据。金牛公司上班采用的是打卡考勤制度，魏某某加班的事实有考勤记录可以证明。根据相关规定，考勤记录应当由用人单位负责举证，金牛公司应承担举证不能的法律后果。被告金牛公司辩称，一、金牛公司与魏某某之间不存在劳动合同关系。魏某某自2014年5月至2015年期间曾在金牛公司工作，岗位为后勤。自2015年10月20日，陕西金牛物业管理有限公司设立后，魏某某早已与金牛公司终止劳动关系。陕西金牛物业管理有限公司的经营范围包括：物业管理、酒店管理、停车场服务、居民日常生活服务等，魏某某从事的后勤岗位由物业公司管理。魏某某与金牛公司不存在劳动合同关系，无用工事实。金牛公司无义务向魏某某支付其主张的各项费用。二、关于劳动赔偿金。魏某某于2018年已达退休年龄并开始领取退休金，其与用人单位间应属劳务关系，而劳动赔偿金不适用于劳务关系。三、关于休息日工资报酬。首先，根据法律规定，魏某某应就其主张的加班费提供证据。其次，魏某某主要从事后勤厨房工作，工作时间主要集中在午饭、晚饭前后，其他时间比较灵活，无加班必要性。四、关于年休假工资报酬。年休假工资报酬应依法按劳动争议处理，应自用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时起计算一年时效，魏某某的此项主张已过仲裁时效，不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.魏某某提交的中国银行交易流水明细清单1份具有真实性合法性，并与本案具有关联性，本院不予采信。2.魏某某提交的西咸劳人仲案字[2019]第1617号裁决书，因魏某某提起诉讼，故该裁决书不发生效力。3.金牛公司提交的协议书1份具有真实性、合法性，并与本案具有关联性，本院予以采信。4.金牛公司提交的照片1张不具有合法性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月12日，魏某某与金牛公司签订了书面劳动合同即协议书，约定魏某某的岗位为后勤保障处、用工期限自2014年5月4日至2015年5月4日止、月薪2200元等。合同到期后，魏某某仍在原岗位工作。金牛工资曾数次通过在中国银行的专户向魏某某发放工资。2019年，魏某某与金牛公司因双倍工资、赔偿金等发生争议，魏某某诉至西咸新区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1.金牛公司向魏某某支付2017年7月至2018年5月未签订劳动合同的双倍工资38808元；2.金牛公司向魏某某支付劳动赔偿金42336元；3.金牛公司向魏某某支付休息日工资报酬70235元；4.金牛公司向魏某某支付年休假工资报酬7299元；5.金牛公司缴纳魏某某自2013年5月至2019年5月的社会保险费用。西咸新区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月18日作出西咸劳人仲案字[2019]第1617号裁决书，裁决：1.自本裁决生效之日起十日内，金牛公司向魏某某支付未休年休假工资6488元；2.自本裁决书生效之日起三十日内，金牛公司为魏某某缴纳2014年5月至2019年5月31日的社会保险费，双方各自承担应缴费用，具体缴费金额以经办机构核算金额为准；3.驳回魏某某的其他仲裁请求。魏某某在收到裁决书后，因对部分裁决事项不服而提起了诉讼。本院认为，劳动者事实上以用人单位雇员的身份从事劳动，并从用人单位处获取报酬时，就构成了默示的劳动合同关系。本案中，虽然魏某某与金牛公司签订的劳动合同于2015年5月4日到期，但到期后魏某某仍在原岗位工作，并从金牛公司获取工资，故魏某某与金牛公司具有劳动合同关系。金牛公司辩称，魏某某从事的后勤保障岗位已于2015年10月交由物业公司管理，但金牛公司未能举证证实，即便属实，也不能认定魏某某与金牛公司解除劳动关系而与物业公司建立劳动关系。同理，虽然魏某某曾在物业公司报销费用，但也无法否定魏某某与金牛公司存在劳动关系。金牛公司辩称魏某某已经享受养老保险待遇，应当认定双方系劳务关系而非劳动关系。本院认为，金牛公司未能提交有效证据证实魏某某已经享受养老保险待遇，更未能证实魏某某在劳动关系成立时或劳动关系存续期间享受养老保险待遇，故对金牛公司的抗辩理由不予支持。关于魏某某诉请的经济赔偿金，因魏某某未能举证金牛公司实施了违法解除劳动合同的行为，故本院不予支持。魏某某诉称根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，举证责任应在金牛公司，但该规定的前提是用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定，而魏某某未能证明金牛公司作出过这些决定，故本院对魏某某的主张不予支持。关于魏某某诉请的休息日工资报酬，因魏某某未能举证证明加班事实，故本院不予支持。魏某某诉称金牛公司实行打卡制度，若金牛公司未能提交考勤记录，应承担举证不能的法律后果。本院认为，魏某某未能证明金牛公司实行打卡制度、金牛公司对魏某某采用打卡管理、金牛公司控制有魏某某的考勤记录等事实，故不能因金牛公司不提供考勤记录而认定魏某某主张的事实存在。此外，在魏某某引用的劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中，并无在认定加班事实时应由用人单位提交考勤记录的规定。对魏某某和金牛公司均未提起诉讼的其他仲裁裁决内容，应视双方均无异议，本案予以确认，并对仲裁裁决支持的事项在判决主文中予以列明。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位不依法缴纳社会保险费，违反了公法义务，社会保险费征收机构应当根据行政法追究其责任并进行强制征缴，因此，社会保险关系实为公法性质的法律关系，属交缴和征缴的行政管理关系，不属于人民法院民事纠纷的受案范围。据此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回魏某某的诉讼请求。二、陕西建工金牛集团股份有限公司于本判决书生效后十日内，向魏某某支付未休年休假工资6488元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由魏某某负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。                            审  判  员   梁  霄                               二〇二〇年八月三日                           书  记  员   王耿耿        附相关法律条文：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。  在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。