广东省郁南县人民法院民 事 判 决 书(2020)粤5322民初595号原告：卢文聪，男，1982年5月31日出生，汉族，公民身份号码：441************316，住广东省云浮市郁南县***********。被告：张汉芬，女，1952年9月1日出生，汉族，公民身份号码：442************329，住广东省云浮市郁南县************。委托诉讼代理人：卢炜斌，男，1997年5月15日出生，汉族，公民身份号码：445************311，住广东省云浮市郁南县************。原告卢文聪与被告张汉芬土地承包经营权纠纷一案，本院于2020年5月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢文聪、被告张汉芬及其委托诉讼代理人卢炜斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告卢文聪向本院提出诉讼请求：一、判令被告归还占用山地0.65亩给原告。二、判决被告支付占用山地的山根款共8450元给原告(0.65亩×500元/年×26年)。三、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1985年，沙村三队将本村软岗坑的山地分给原告与被告种植，并以每人1.5丈计算分配面积，其中原告户4人分得6丈宽的山地，相邻的被告户6人分得9丈宽的山地。原告分得山地后，因未有种植项目，故并未开垦耕种。1999年，原告发现被告占用原告的山地种植肉桂，且肉桂已成长至少5年，即多次与被告交涉，要求被告退还占山地及作出补偿，但被告一直置之不理。后原告找到村委反映，也没有任何结果。2015年4月，原告继续要求村委协调处理，4月15日，村委作出调解，并制作了调解记录。调解记录证实：被告占用了原告山地种桂的事实。经村委调解后，被告仍不退还占用山地。其后，原告多次向桂圩镇人民调解委员会申请调解，2020年5月7日，桂圩镇人民调解委员会以被告拒绝调解为由，作出了“桂人社(2020)08号”《人民调解终止告知书》，告知调委会现终结本案的人民调解程序。原告认为，被告占用原告山地种桂的事实，村委参加调解的人员包括了当时分地的卢伟队长(也是现在的队长)、见证人卢维钊和卢维全，调解主持人卢家志以及同村的大部分村民均可证明。被告占用原告山地种植二十多年时间，收成多年，但造成原告无法耕种的损失是巨大的。因而，为维护自身的合法权益，现原告向法院提起诉讼，请人民法院查明事实，判决支持原告的诉讼请求。被告张汉芬辩称：涉案地块是我们种植的，是之前原告的父亲与被告的丈夫商量交换地块种植的。原告卢文聪围绕诉讼请求提交了：1.原告卢文聪的身份证复印件；2.人民调解记录复印件；3.人民调解终止告知书复印件；4.土地证明复印件。（上述证据材料的原件已退回给原告）。被告张汉芬没有提交证据材料。本院对原告提供证据材料进行了出示、质证、认证，对符合证据条件的证据材料作为证据使用，对所有的证据材料及证据收录在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1985年，郁南县************第三经济合作社（以下称：沙村第三经济合作社）将软岗坑（地名）的山地发包给本经济社的家庭承包，以每人1.5丈计算承包面积，卢文聪家庭4人（父母姐弟）共承包6丈宽的山地，张汉芬家庭6人（夫妻子女）共承包9丈宽山地。之后不久，张汉芬家庭在卢文聪家庭承包的6丈山地上也种植了玉桂。大约1999年，卢文聪要求张汉芬退还占用的山地及作出补偿，张汉芬认为种植卢文聪家庭的山地是其丈夫生前与卢文聪父亲生前以口头形式约定互换山地种植的，不同意卢文聪的要求。于是卢文聪把张汉芬种植的杉木砍倒。2015年4月15日，江咀村民委员会召集卢文聪、张汉芬对纠纷进行了调解，调解结果是张汉芬在2017年5月1日前将山地交回卢文聪，卢文聪补回张汉芬的杉木款200元。2018年卢文聪以张汉芬未如期交回山地为由把张汉芬种植在他家庭承包山地上的大棵的玉桂砍了。2020年5月7日，桂圩镇人民调解委员会向卢文聪出具人民调解终止告知书[桂人调（2020）08号]。本院认为，本案是土地承包经营权纠纷，本案争议焦点是：是否存在互换山地种植，是否应支付占用山地款8450元。一、是否存在互换山地种植被告张汉芬认为种植原告卢文聪的山地，是被告张汉芬的丈夫生前与原告卢文聪的父亲生前口头约定互换土地耕种而形成的；而原告卢文聪则认为当时是有说过，但我们不同意，也没有签下字据。1999年时，原告卢文聪只有十七岁还未成年，按常理家里的事情不可能由卢文聪决定，应该由卢文聪的父、母亲决定，最低也理应由卢文聪的姐姐来决定。按照当地农村的习惯，男主人是一家之主，家里的“大”事都是由男主人决定的。因此，可以推定，存在着互换山地耕种的可能性。但，土地承包经营权具备物权的性质，土地互换在法律上有严格的规定，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案；《中华人民共和国物权法》第一百二十九规定：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。口头约定互换土地的当事人已经死亡，是否存在口头约定互换土地耕种的真实性已无法考证，原、被告亦无法举证证明自己的主张；2015年4月15日，人民调解记录上也没有原、被告之间何时互换山地耕种的叙述；被告也未能举证证明互换行为在发包方已备案，或已向政府申请土地承包经营权变更登记。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第（一）项的规定，对被告认为互换土地耕种的行为不予认可。二、是否应支付占用山地款8450元原告卢文聪要求被告张汉芬支付占用山地款8450元的理由是：从1999年开始计算，减去5年（根据自己的经验，被告种植的肉桂大小应该有5年），每亩山地一年的租赁价格为500元，被占用的山地面积约0.65亩（0.65亩500元/年26年）。上述之理由是原告自己单方的说法，并未提供证据支持，被告也予以否认。玉桂大小当然与生长年限有关，但也与玉桂的种苗、种植的密度、土地的肥瘠、日常管理、天气的变化等相关，单从玉桂外形大小去判断玉桂的生长时间，未免过于偏颇；山地租赁价格一般是指山地租赁市场的平均价格。价格不是一成不变的，价格随着供求关系的变化而变化，有时一年一变或一年几变，有时几年一变，十年前的价格与现行的价格不可同日而语。以固定不变的价格去计算26年租赁年限得出来的数额不符合常理；被占用山地的面积是估算面积，不是实际面积。另外，种植山地的争议是否是1999年开始，只有原告的说法，没有证据证明，有证据证明山地争议的时间是2015年人民调解委员会记录；再者，2015年调解后，被告没有依调解内容确定的2017年5月1日前把占用的山地交回给原告，是不诚信、不守法的行为。原告以被告不按时交回山地为由，于2018年把长在此山地上大棵的玉桂砍伐，造成了被告损失，原告的行为是以暴易暴（以违法行为对违法行为）的违法行为，是法律所禁止的。被告未经许可占用原告的山地种植玉桂虽然是违法行为，但玉桂的所有权属于被告，原告可以要求被告自行处理，或者通过合法的途径处理，原告私自处理被告的玉桂，侵犯了被告的所有权，造成被告损失的依法可以要求赔偿。被告占用原告山地种植玉桂，侵犯了原告的土地承包经营权，造成原告损失的依法可以要求赔偿。在本案中，原告对被告侵犯了土地承包经营权的行为提出了赔偿；被告对原告侵犯了所有权的行为虽然未提出赔偿要求，但被告可在随后的法定期限内另案请求赔偿。因此，为避免原、被告之间为了向对方追讨造成损失之累讼，对本案双方各自的行为对对方造成的损失互不赔偿为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条第（一）项，《中国人民共和国民法总则》第一百一十四条、第一百二十条、第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条之规定，判决如下：一、被告张汉芬在本判决发生法律效力之日起十五日内退出占用的山地，把山地归还给原告卢文聪。二、驳回原告卢文聪的其它诉讼请求。案件受理费75元，由被告张汉芬承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审判员  蔡力二〇二〇年七月二十七日书记员  肖川康心怡