上饶市广丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1103民初5119号原告：潘求福，男，1958年3月1日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住。委托诉讼代理人：刘卫国，江西洪胜律师事务所律师。被告：徐祖亨，男，1963年2月9日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住。委托诉讼代理人：朱政、程唯实，江西瀛赣律师事务所律师。被告:郑云仙，女，1965年5月1日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住。委托诉讼代理人：郑享洪，江西瀛赣律师事务所律师。第三人：郑招财，男，1958年10月21日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，无业，住。原告潘求福与被告徐祖亨、郑云仙民间借贷纠纷一案。本院于2019年5月13日立案受理，2019年7月11日作出(2019)赣1103民初2407号民事判决书。被告徐祖亨、郑云仙不服该判决，上诉至上饶市中级人民法院。该院于2019年10月23日作出（2019）赣11民终1601号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）赣1103民初2407号民事判决，发回本院重审。本院于2019年11月8日立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2019年11月18日，根据上饶市中级人民法院(2019)赣11民终1601号民事裁定书的要求，本院依法追加郑招财为本案第三人参加诉讼。原告潘求福的委托诉讼代理人刘卫国、被告徐祖亨及其委托诉讼代理人朱政、程唯实、被告郑云仙的委托诉讼代理人郑享洪、第三人郑招财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告潘求福向本院提出诉讼请求：1.判令被告徐祖亨立即归还原告借款2,860,000元，利息927,900元（从2016年3月1日起以2,860,000元为本金，按月利率2%计算至2019年4月30日止，本息合计3,787,900元），2019年5月1日后的利息按2%计算至本息还清之日止；2.由被告郑云仙对被告徐祖亨上述借款本息承担连带保证责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告系朋友关系。被告自2013年10月16日起向原告及周光发、项敦禄、郑招财借款，至2016年3月1日，经过原、被告共同结算，被告尚欠原告借款286万元，约定按月利率2%计算利息，并约定半年内还清，由郑云仙提供连带保证责任。还款期限届满后，被告仅支付了利息927,900元，余款经原告多次催取，至今没有归还，故提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求，依法提交了如下证据材料：证据一，原告身份证复印件。证明原告身份信息；证据二，借条1份。证明原、被告于2016年3月1日重新结算，被告共向原告借款本金200万元，利息86万元，约定月息2分，借款期限至2016年9月30日。被告郑云仙在担保人处签字确认；证据三，中国银行、工商银行、广信村镇银行、建设银行转账凭证8份。证明原告与项敦禄、周燕蛟及第三人共同于2013年10月16日转账96万元，2013年11月21日转账44万元，2013年11月23日转账19.2万元，2014年1月8日转账87.2万元，2014年4月9日转账100万元，2014年5月25日转账41.6万元，2014年5月24日转账9.6万元，2014年7月25日转账44.6万元，共计442.2万元；证据四，原告、第三人及另案原告投资分摊协议说明1份。证明原告与第三人及另案原告共同确认，自2013年10月16日至2014年7月25日，共转账被告442.2万元，现金97.8万元，其中原告转账162.2万元，现金37.8万元；证据五，结婚证复印件。证明两被告于1986年10月12日登记结婚，上述债务属夫妻共同债务；证据六，转账金额分配表1份。证明自2016年3月1日起至2019年3月1日，被告共向原告、第三人及另案原告分八笔转账共计369万元，原告按照比例分得利息132.57万元，该分配表由被告徐祖亨签字“已付”确认；证据七，农业银行转账明细1份。证明被告郑云仙在2018年2月10日，以自己的账户向第三人汇款12万元、50万元，其经手明知徐祖亨向原告借款，并自愿承担还款责任的事实；证据八，申请法院调取的农业银行转账明细1份。证明原告在2013年11月21日向被告徐祖亨尾号2514的账号转账48万元，该笔款项是原告向被告单独借款，因此被告在2014年4月9日(实际为4月12日)转账给郑招财的50.8万元就是该笔还款，与诉请的540万元无关；证据九，利息清单表1份。证明自2013年12月17日起至2016年2月5日，被告用自己账户或他人账户共向原告及第三人转账26笔，共计2,886,500元，其中归还其他人78.05万元，支付原告等四人利息210.6万元，原告得到78万元利息，该清单经被告徐祖亨与原告及第三人签字确认；证据十，情况说明6份。证明借款人徐敏彪、邵怀湖、俞水华、胡春军、王海、周守满因不能到庭作证，向法庭证实其与原告潘求福是亲戚朋友关系，借款符合法律规定，不属于社会不特定人员。被告徐祖亨辩称，原告系多次经常从事放贷业务的职业放贷人，经申请人民法院调查及被告搜索裁判文书，原告在2017年至2019年的三年内涉及的民间借贷案件就有20件，18年至19年就有19件。被告认为，根据全国民商事审判会议纪要第53条，同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，可以认定为是职业放贷人。第28条规定，违反特许经营规定，职业放贷人签订的合同是无效的合同，结合本案三原告在一定期间内涉及多起有偿民间借贷案件，是职业放贷人，其与被告的民间借贷关系是无效的；原告2016年3月1日的借条是对2013年收取砍头息、4分高息、复利违法结算出的借条，该借条是无效的，依法应当按照原告及项敦禄、周燕蛟实际转账金额正确计算本案真实借款本金；原告及项敦禄、周燕蛟仅实际向被告出借442.2万元，并且在初始借条上约定了月利率4%，此后，原告及项敦禄、周燕蛟多次与被告徐祖亨就利息结算出具借条，在利息借条上也约定了月利率2%的利息，从2013年10月至2016年3月，被告徐祖亨共向原告归还299.45万元，在这种情况下，2016年3月1日，原告及项敦禄、周燕蛟与被告徐祖亨结算，原告的本息达286万元。根据被告的计算，原告及项敦禄、周燕蛟、郑招财借款442.2万元，是按2分息计算自借款之日起算至2016年3月1日的利息190.36万元。在被告归还299.45万元的情况下，仅原告及项敦禄、周燕蛟在2016年3月1日就结算出570.5万元，充分说明原告及项敦禄、周燕蛟、第三人郑招财在借款过程中存在砍头息、4分高息、计算复利的违法事实。被告徐祖亨围绕其抗辩主张，依法提交了如下证据材料：证据一，第三人郑招财签字确认的银行流水1份。证明2014年4月12日，徐祖亨归还了原告借款本金50万元；证据二，2014年1月8日、2014年4月10日、2014年5月15日、2014年7月25日徐祖亨向原告出具的借条。证明借条中均约定利息按月利率4%计算；证据三，2014年12月1日、2015年3月1日、2015年6月1日、2015年9月1日徐祖亨向原告出具的借条。证明利息借条中均对利息约定了按月利率2%计算的复利；证据四，被告徐祖亨2013年至2019年期间归还原告及项敦禄、周燕蛟、郑招财借款本息的还款统计表。证明：徐祖亨共向原告、第三人及项敦禄、周燕蛟借款442.2万元，其中原告的50万元本金已于该笔借款后的第三日归还，剩余392.2万元在2013年12月17日至2016年3月1日期间，按2分息计算的利息应当为190.36万元。徐祖亨共计归还原告及项敦禄、周燕蛟、郑招财四人借款本息299.45万元，其中利息全部结清，归还本金109.09万元。截止2016年3月1日，原告及项敦禄、周燕蛟、郑招财四人剩余借款本金333.11万元，其中原告剩余本金90.514万元。2016年3月1日之后，徐祖亨向原告及项敦禄、周燕蛟、郑招财共计归还借款本息447万元；证据五，原告在广丰法院民间借贷案件判决书及人民法院调查取证的案件数量表。证明原告是职业放贷人；证据六，2016年3月1日至2019年3月30日止转账金额表。证明被告徐祖亨于2016年3月1日之后共向原告等人还款共计447万元。被告郑云仙辩称，原告与被告徐祖亨形成的民间借贷关系属于无效的借贷关系，原告属于职业放贷人，对于原告与被告徐祖亨本金、利息、砍头息、复利的计算的答辩意见同被告徐祖亨代理人的意见。被告郑云仙不承担连带担保责任，不承担还款义务。原、被告在借据中约定的还款时间是2016年9月30日，担保期限为借款本息还清之日止。根据担保法的规定，借款本息还清之日止的约定属于约定不明，担保期限为主债务履行期限届满二年内，原告应当在2018年9月29日之前向被告郑云仙主张担保权利。在此期间，原告未向被告郑云仙主张权利，被告郑云仙免除担保责任。原告在原审向法院起诉时间为2019年5月1日，超过了担保法规定的二年期限，所以被告郑云仙免除担保责任。被告郑云仙未提交证据。第三人郑招财述称，被告徐祖亨于2013年10月16日向原告(注：包括另案原告项敦禄、周燕蛟)及第三人借款100万元，同年11月21日借款70万元，2014年1月8日借款100万元，同年4月9日借款130万元，同年5月15日借款60万元，同年5月24日借款10万元，同年7月24日借款70万元，合计借款540万元。第三人围绕其述称，依法提交借条2份。证明2016年3月1日被告徐祖亨向第三人出具借条2份。证明经过结算，被告徐祖亨尚欠第三人140万元本金，59万元利息，该借款本金与原告及项敦禄、周燕蛟起诉的标的(本金)共同构成540万元借款本金。本院组织当事人对证据进行了质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认证如下：被告对原告提交的证据的质证意见和本院认证意见：对证据二的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议。认为：1、原告系职业放贷人，其与被告徐祖亨的民间借贷关系无效；2、该借条是潘求福收取了砍头息，四分高息、复利的情况下结算得出的，不能认定为本案原、被告之间的真实借贷本金的依据；3、被告徐祖亨已经于2014年4月12日归还了潘求福本金50万元；4、该份借条未生效，因为是之前借款结算而来，原告没有提供原始借条予以佐证。被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认；对证据三的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。认为转帐金额只有442.2万元，因此，实际借款应以转帐凭证为准。本院认为，该组证据系原告及项敦禄、周光发和第三人通过银行向原告交付借款的凭证，与本案具有关联性，本院对该组证据予以确认；对证据四的“三性”均有异议。认为：1、该证据中的现金交付金额是为了掩盖收取砍头息的违法事实；2、该证据属于当事人陈述，不能采取书面形式，其形式不合法；3、转帐交付442.8万元，现金支付97.8万元已经超出了原告所陈述的540元本金，足以说明四人是虚构的；4、该证据不能证明借款交付由转帐和交付现金组成，对于大额现金出借，应当提供取款凭证等证据。本院认为，该份说明属当事人的书面陈述，属当事人的一种陈述方式，说明中清楚写明汇款442.2万元现金97.8万元，并不存在被告所称的总额超出540万元。本院对该证据中有其他证据佐证的事实予以确认；对证据五的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。本院对其真实性予以确认，但对原告主张的其他待证事实没有证明力；对证据六的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的有异议。认为：1、被告徐祖亨自2016年3月1日后，共计归还四人借款本息447万元；2、被告徐祖亨在《转帐金额分配表》上签字，仅是对四人分配其中369.07万元的确认，剩余77.93万元应当计入归还四人借款本息中。本院认为，该分配表由被告徐祖亨签名确认，同时也是对原告潘求福分得132.57的事实予以确认。被告已在庭审中承认其中的66万元属单独支付给第三人郑招财，另12万元属支付给郑招财的挖掘机台班费，故对被告主张77.93万元(实际是78万元)应计入归还原告等四人借款本息的意见，本院不予采信；对证据七的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的有异议。认为：1、被告郑云仙自2013年至2018年一直受其丈夫徐祖亨指示向郑招财转帐，代徐祖亨出帐。仅凭一份转帐凭证不能证明其向原告履行保证人义务，亦不能证明郑云仙自愿向原告承担共同还款责任；2、原告自认2018年2月10日由郑云仙转帐的12万元是归还四人借款本息，但该笔款项未在《转帐金额分配表》中出现，恰恰说明除明细表中的369.07万元外，被告徐祖亨在2016年3月1日后归还的剩余77.93万元是用于支付四人借款本息的。被告对该份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。第三人郑招财在对被告提交的证据的质证意见中已说明被告郑云仙于2018年2月10日转帐12万元系挖掘机款（租赁费），与案涉借款无关，被告对第三人的该质证意见没有异议，故对被告又主张该款属被告归还借款本息的意见，本院不予采纳；对证据八的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议。认为：1、转帐明细不能证明汇款人是原告潘求福；2、2013年11月21日48万元的流水与本案44万元借款是同一天，同一天分两笔借款明显不符合常理；3、即使48万元是原告潘求福汇款，也不足以证明款项用途是借款；4、被告徐祖亨于2014年4月12日归还的50.8万元借款本金是由郑招财经手，并由郑招财签字确认，不可能是用于归还独立于四人借款之外的借款。本院认为，根据本院调取的银行交易明细，该笔汇款是由原告潘求福的个人银行帐户转到被告徐祖亨的银行帐户，而44万元是第三人郑招财通过其本人帐户转入徐祖亨帐户，正因为是不同出借人，一天之中出现二笔不同的汇款并不矛盾，也符合常理。该笔借款属原告潘求福在200万元（或540万元）以外的单独借款及徐祖亨通过第三人郑招财归还原告54.85万元本息（2014年4月12日支付50.8万元，同年9月5日支付4万元）的事实，有原告提交的证据，即被告签名确认的利息清单表可以佐证，被告认为该48万元不是借款，但没有提交证据证明属其他经济往来。被告的质证意见不能成立，本院对该组证据所证明的待证事实予以确认；对证据九真实性无异议。认为该清单表恰恰证明被告徐祖亨在2013年至2016年的还款金额，不能证明50.8万元是偿还原告潘求福的其他款项。本院认为，该份利息清单表内容是原告与被告徐祖亨共同签名确认的，表中明确了从2013年10月16日至2016年3月1日，被告共支付原告利息78万元，而另54.8万元属通过第三人郑招财帐户的还款。结合原告于2013年11月21日直接从其帐户向被告转帐48万元（不在被告答辩主张借款442.2万元之内）及2016年3月1日结算后，被告徐祖亨向原告出具286万元借条（其中本金200万元，利息86万元）的事实，可以说明该54.8万元与案涉借款无关。故被告的质证意见不能成立，本院不予采信，本院对该份证据予以确认；对证据十的“三性”均有异议，认为该组证据属于证人证言，证人应当出庭作证，职业放贷人是指在一定期间内向不特定人员贷款，与借贷双方的关系是无关的，即使是朋友间的借款达到一定的数额和次数，也不能影响依法认定职业放贷人。本院认为，该组证据本质上属于证人证言，证人应当出庭作证，本院对该组证据不予确认。第三人对原告提交的证据均无异议，对证据九作了如下说明：是被告同我从银行调取的相关流水核对后签字确认的。对50.8万元，是被告徐祖亨单独向原告的借款，不在540万元之内，后来通过我的账户上还款才知道他们之间存在借款。2014年9月5日支付的4万元是被告徐祖亨直接支付给原告的，最后把账做在清单里。11月26日的2万元是我个人借给被告徐祖亨的，与540万元无关。2015年8月29日的112,500元中，其中12,500元是还给潘惟福。2016年2月5日的20万元是我另外帮被告徐祖亨代借的，最后还在我账上，也不包括在540万元。原告及第三人对被告提交的证据的质证意见和本院认证意见。对证据一的“三性”均有异议。认为，银行流水无银行盖章，无法确认其来源是否合法，且2013年11月21日被告徐祖亨农业银行尾号2514帐户收到48万元，就是被告另外向原告的借款，2014年4月9日（注：实际是4月12日）的转帐（50.8万元）系对该笔借款的返还，与本案540万元无关。第三人的质证意见同原告的质证意见。根据当事人庭审中的陈述及其他证据，本院对该笔转帐的真实性予以确认，但对其主张的待证事实没有证明力；对证据二的“三性”均有异议，认为，按照常理，双方进行结算后不可能会保留借条。2014年7月25日的借条中还有徐武阳的签字，且徐武阳的签字以及身份证号码与徐祖亨签字明显不是同一书写工具，不符合事实；借条的内容全部是被告书写，随时可以不经原告同意补写；月息4分更没有事实依据，原告从来没有收取过被告4分利息；借条中对借款时间、借款金额均有涂改，真正的借条即使经过涂改也要捺印确认；同时，假如借条真实，也能印证被告确实向原告借款200万元的事实。本院认为，该组证据现由被告持有，且证据内容均为被告填写，其真实性无法确认，但根据其他证据，可以说明原、被告最初约定借款月利率为4%；对证据三的“三性”均有异议，认为双方结算后不可能会保留原借条。2015年3月1日和6月1日的借条中借款人与出借人都是写反了的，真正的借条不可能会这么随意出具，借条的内容是被告书写，原告没有收取过被告的复利。本院认为，该组证据系被告出具，且被告持有，其真实性无法确认，该组证据对其待证事实没有证明力，本院对该组证据不予确认。对证据四的“三性”均有异议。认为，该统计表属被告单方制作，应以实际凭证为准，应该以双方签名确认的为准。本院认为，根据原、被告及第三人在庭审中的陈述及确认的其它证据，被告从2013年12月17日至2016年3月1日共向原告、第三人郑招财支付的26笔款项计288.65万元，其中郑招财代其归还原告单独借款（不包含在540万元之内）54.8万元，郑招财2万元（亦不包含在540万元内），潘惟福1.25万元，团（外号）20万元。真正用于支付本案原告、第三人及另案二原告的利息是210.6万元，其中原告按借款比例分得利息78万元。而2016年3月1日至2019年3月1日间支付的447万元中，有第三人个人66万元，挖掘机台班费12万元，支付案外人潘惟福10万元，团0.87万元，而原告按比例分摊得到的只有132.57万元，故该份证据对被告主张的待证事实没有证明力，本院不予确认；对证据五的真实性、合法性无异议，对其证明对象有异议。认为：1、现有判决书仅能证明原告起诉过相关债务人，该部分债务人均属于原告的亲戚、朋友、同事等，不属于社会不特定人员；2、大部分标的在10万元以内的小额借款，且利息也是2%计算；3、原告出借的上述资金均是自有资金，无高利转贷；4、所有债务人对借款本息均没有任何抗辩，部分债务人已自愿偿还；5、现有法律没有明文规定如何界定职业放贷人有关规定，对之前的行为无溯及力。本院对该组证据的真实性予以确认。被告未能提交相关证据佐证其主张的待证事实，故该组证据对待证事实没有证明力；对证据六，原告认为，该转帐金额要扣除潘惟福的10万元，团0.87万元及第三人郑招财个人66万元。第三人质证认为，10.87万元是帮被告徐祖亨代还潘惟福和团的借款，与540万元的借款无关。66万元是被告徐祖亨单独向第三人支付的款项，与本案原告无关。但与540万元总额有关，另12万元是挖掘机款与540万元无关。本院认为，根据原、被告及第三人在庭审中的陈述，结合原告提交的证据六，本院对该份证据的真实性予以确认，但只有132.57万元与本案原告有关联，本院对2016年3月1日至2019年3月30日期间，原告收到徐祖亨132.57万元利息的事实予以确认。第三人对证据一至证据五的质证意见同原告代理人的质证意见。原告对第三人提交的证据无异议，被告对第三人提交的证据的真实性无异议，对关联性、合法性有异议。原、被告对该组证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。根据上述确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院查明案件事实如下：被告徐祖亨因经营缺少资金周转，经第三人郑招财介绍并向郑招财及原告潘求福，另案原告项敦禄、周燕蛟之父周光发借款。从2013年10月16日起至2014年7月25日间，被告徐祖亨分7次向上述四人共借款540万元(2013年10月16日借款100万元、同年11月2日借款70万元、2014年1月8日借款100万元、同年4月9日借款130万元、同年5月15日借款60万元、同年5月24日借款10万元、同年7月25日借款70万元)，每笔借款均收取了以月利率4%计算的一个月的砍头息，即实际借款本金为518.4万元，其中通过银行转账共442.2万元，现金支付共76.2万元，上述借款均约定月利率4%。在2013年12月17日至2016年2月5日期间，被告分多次向原告及第三人郑招财，另案原告项敦禄，另案原告周燕蛟之父周光发支付利息共210.6万元。其中原告按比例分得78万元，第三人郑招财分得54.6万元，另案原告项敦禄分得35.1万元，另案原告周燕蛟之父周光发分得42.9万元。2016年3月1日，被告徐祖亨与原告潘求福、第三人郑招财、另案原告项敦禄、另案原告周燕蛟之父周光发共同进行了结算,确认尚欠原告借款本金200万元，未支付利息86万元；第三人郑招财借款本金140万元，未支付利息59万元；项敦禄借款本金90万元，未支付利息38万元；周光发借款本金110万元，未支付利息46.5万元。被告徐祖亨向原告潘求福重新出具借款286万元的借条1份，约定借款期限半年，月利率2%，并由徐祖亨之妻郑云仙承担连带责任担保，担保范围为借款本息及实现债权费用，担保期限为借款本息还清之日止。2016年3月1日至2019年4月30日间，被告徐祖亨先后向原告潘求福、第三人郑招财、另案原告项敦禄，另案原告周燕蛟之父周光发共支付利息424.2万元（含被告郑云仙于2018年2月10日支付的50万元）。其中，原告按比例分得132.57万元，第三人郑招财分得158.96万元（含被告单独支付的66万元），另案原告项敦禄分得59.47万元，另案原告周燕蛟之父周光发分得73.2万元。从2016年3月1日至2019年4月30日，以实际借款本金183.8925万元(抵充了2016年3月1日之前已经支付的超过年利率36%部分的利息8.1075万元)为基数，按年利率24%计算被告应支付原告利息139.7583万元，尚未支付利息为7.1883万元(139.7583-132.57)。另查明，被告徐祖亨于2013年11月21日向原告借款48万元，由原告直接转入被告徐祖亨的农行帐户，后被告郑云仙于2014年4月12日、9月5日通过第三人郑招财帐户转帐原告或直接转帐原告归还该笔借款本息共54.8万元。再查明，原告潘求福于2017年至2019年间，在本院作为原告起诉的民间借贷纠纷案件共20件(不含撤诉后又重新起诉)，根据判决书或调解书显示，借款发生时间为2013年至2018年期间。其中标的在5万元(含利息)以下的7件，5-10万元的3件，10万元至50万元的7件，50万元以上的3件，约定月利率3%的15件，月利率2%的4件，月利率1.5%的1件。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、原告出借的本金金额及2016年3月1日结算时的利息金额如何确定；2、被告主张的2014年4月12日支付的50.8万元及9月5日支付的4万元是否包含在200万元或540万元借款本息之内；3、被告郑云仙的保证责任是否应该免除；4、原告是否职业放贷人，即原、被告间的借款合同的效力。关于第一个问题。1、关于砍头息。根据第三人在庭审中的陈述，双方借款初始约定月利率4%，在出借的540万元中，第一笔借款收取了1个月的砍头息4万元。此后，有部分收取了砍头息，部分没有收取，但对哪一笔借款没有收取砍头息未作出合理说明。而被告主张原告在每次出借时均收取了砍头息。根据原、被告在案涉借款中存在收取1个月砍头息的交易习惯，本院推定原告等四人出借的540万元中，均收取了1个月的砍头息，即21.6万元，其中原告收取的砍头息为8万元，其实际出借金额为192万元。被告认为原告及案外人收取的砍头息不止该21.6万元，但未能举证证明或作出合理说明，本院不予采信。2、是否应该以银行转帐金额认定借款本金。当债务人以向债权人出具借条后，债权人未履行付款义务进行抗辩的情况下，应由债权人举证证明其已履行付款义务。本案中，借款先后发生于2013年10月至2014年7月间，案涉借条是被告于2016年3月1日重新出具，也就是原、被告双方在借款发生一年多时间后进行结算时重新出具的借条。被告徐祖亨作为具有完全民事行为能力人，其应该知晓出具借条的法律后果，不可能在重新结算时将原告未交付的现金也结算在借款本金中，且重新出具借条后，又支付了近三年的利息。现当原告起诉要求被告还本付息时，被告以当初现金部分未交付，应以银行汇款金额为借款数额，明显不符合常理，被告也未对其抗辩主张予以举证证明。被告又以案涉现金交付部分实际为支付上次借款利息，存在计算复利抗辩。本院认为，在原告提交的证据九中，被告对其自2013年10月16日借款发生后至2016年3月1日前支付利息的次数和金额已经进行了确认。当时原、被告均未将被告主张的该现金部分(540万元与转账442.2万元及砍头息差额)作为被告已支付的利息进行结算确认，足以说明该部分现金借款并不是支付上次借款利息。被告对其主张该部分现金为已支付的利息，仅是其单方陈述，未举证证明。综上，对被告主张的应以银行转账金额认定借款金额的意见，本院不予采信。3、关于4分高息和复利。根据查明的事实，原、被告在借款初始约定的是月利率4%。如按该利率标准计算，540万元借款本金截至2016年3月1日，被告应支付利息为525.75万元，但从2016年3月1日结算时被告重新出具的借条中，原告、第三人及另案二原告结欠的利息和被告实际已支付的利息之和是440.1万元。因此，原、被告在2016年3月1日并未按月利率4%结算利息，也不存在计算复利。根据计算，其平均月利率为3.348%[(4×440.1)÷525.75]。根据法律规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。本案中，原告已收取的78万元利息中，超过年利率36%部分的利息为8.1075万元[78-(78×3÷3.348)]，为减少诉累，该部分利息在借款本金中予以抵充。原、被告将超过年利率24%计算的利息计入2016年3月1日的借条中，对超过部分的利息应予以剔除，经核算，超过部分利息为34.626万元[86-(86×2÷3.348)]。砍头息8万元所产生的利息为6.52万元(440.1×8÷540)，亦应该在结算的86万元利息中予以剔除。综上，原、被告虽约定按月利率4%计息，但实际未按约定计息，在2016年3月1日的结算中也未计收复利。但存在收取砍头息及由此产生的利息和将超过年利率24%部分的利息计入本金中。根据上述核算，本院认定原、被告结算后的本金为183.8925万元(200-8-8.1075)，截至2016年3月1日未支付的利息为44.854万元(86-34.626-6.52)。关于第二个问题。本院认为，被告主张的2014年4月12日支付的50.8万元及9月5日支付的4万元不包含在540万元借款本息之内，和案涉借款没有关联。理由是：1、原告及第三人郑招财等四人向被告支付的7次借款中，其中2013年11月21日的借款为“70”万元，由第三人郑招财于当日从账户中转入被告徐祖亨账户44万元，23日又转入19.2万元，在收取了砍头息2.8万元后，现金支付4万元。对该二次转账事实，被告不持异议。但2013年11月21日原告潘求福从其中国银行帐户向徐祖亨转入48万元，如果将该笔转账也计入该借款“70”万元中，则明显超出了与案涉借款有关联的“540”万元总额；2、原告提交的证据九也显示，被告对其于2014年4月12日转账给第三人郑招财，由郑招财代还原告50.8万元和9月5日直接汇给原告4万元属归还潘求福的借款本息进行了确认；3、在2016年3月1日，被告与原告等四人结算并重新出具借条时，也将该笔款项排除在“540”万元借款之外。虽原告在原审中将该笔借款也计入“540”万元借款之中，但原告在重审期间予以否认，并申请调取了相关证据予以证明，第三人郑招财在庭审中对此事实也作了合理陈述。关于第三个问题。被告郑云仙在被告徐祖亨出具的借条上以保证人的身份签名担保，保证合同成立。双方约定担保范围为借款本息及实现债权费用，保证期限为借款本息还清之日止，保证方式为连带责任保证。根据法律规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，主债务约定的履行期限届满之日为2016年9月30日，因此，本案的保证期间至2018年9月29日届满。根据法律规定，在合同约定的保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。而被告郑云仙于2018年2月10日向原告等四债权人支付利息50万元，应该视为债权人要求保证人承担保证责任。故被告郑云仙的保证责任不能免除，应该对被告徐祖亨的借款本息等承担连带偿还责任。关于第四个问题。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第53条规定，职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人、非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。实践中，借款人主张出借人为职业放贷人，需证明其向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，需证明其出借行为具有反复性、经常性，出借款项具有营业性。本案中，原告虽然在2017年至2019年期间提起民间借贷诉讼案件达20件，但上述借款行为发生时间是2013年至2018年间。被告没有举证证明原告资金来源、出借对象是否属社会不特定人员，原告是否以放贷为业等。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为是法律所允许的，仅仅根据出借人提起民间借贷诉讼案件数量并不足以认定其为职业放贷人。被告主张原告的出借行为构成非法放贷的经营行为，并未提交有证明力的证据证明，被告主张原告为职业放贷人缺少事实和法律依据，被告主张案涉借款合同无效的理由不能成立。综上，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告徐祖亨应在本判决生效后十日内返还原告潘求福借款本金1,838,925元，截至2019年4月30日利息520,423元(44,854+71,883)，合计2,359,348元。2019年5月1日起的利息，以未偿还的借款本金1,838,925元为基数，按月利率24%计算支付至实际还清本金之日止；二、被告郑云仙对被告徐祖亨的上述债务承担连带偿还责任。承担保证责任后，有权向被告徐祖亨追偿；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,104元，保全费5000元，合计42,104元，由原告负担11,429元，由被告徐祖亨、郑云仙负担30,675元。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  罗 杰人民陪审员  徐昌水人民陪审员  杨 琴二〇二〇年八月四日书 记 员  杨园园