北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初37027号原告：广州太二餐饮连锁有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路****广州国际金融中心裙楼****（不可作厂房使用）。法定代表人：何成效，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：涂敬东，北京证金律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱博，北京中勤（天津）律师事务所律师。被告：黑龙江江上渔歌餐饮有限公司，住所地哈，住所地哈尔滨市道外区宝宇天邑环球城港******商服v>法定代表人：王启，总经理。委托诉讼代理人:许强强，北京市尚公律师事务所律师。被告：建华区无二酸菜鱼店，经营场所黑龙江省齐齐哈尔市万达广场投资有限公司室内步行街****商铺。经营者：刘彬，店长。委托诉讼代理人:许强强，北京市尚公律师事务所律师。被告：北京三快科技有限公司，住所地北京市海淀，住所地北京市海淀区苏州街**院**507iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：穆荣均，执行董事。委托诉讼代理人：李娜，女，北京三快科技有限公司员工。委托诉讼代理人：张伟伟，女，北京三快科技有限公司员工。原告广州太二餐饮连锁有限公司（以下简称太二公司）与被告黑龙江江上渔歌餐饮有限公司（以下简称渔歌公司）、被告建华区无二酸菜鱼店（以下简称无二酸菜鱼店）、被告北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告太二公司的委托诉讼代理人涂敬东，被告渔歌公司、被告无二酸菜鱼店的共同委托诉讼代理人许强强，被告三快公司的委托诉讼代理人李娜、张伟伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。太二公司向本院提出诉讼请求：1.渔歌公司立即停止在招商、广告宣传、渔歌公司官方网站（网址为www.wescy.cn）及美团网（网址为www.meituan.com）上发布的直营店、加盟店信息中实施侵害太二公司第19085964号图形商标、第19629349号“太二”文字商标（以下统称为涉案商标）的商标专用权行为及不正当竞争行为，包括立即销毁、拆除带有涉案商标相同或近似字样的宣传资料、广告招牌、店招、店内装潢以及在其加盟店及直营店停止使用与太二公司装饰装潢近似的装潢；2.无二酸菜鱼店立即停止侵害太二公司涉案商标的商标专用权行为及不正当竞争行为，包括销毁、拆除带有“太二”相同或近似字样宣传资料、广告招牌、店内装潢，并变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有与“太二”相同或近似的字样，禁止在提供服务或对外宣传时使用上述字样；3.三快公司立即停止实施侵害太二公司涉案商标的商标专用权行为；4.渔歌公司、无二酸菜鱼店连带赔偿太二公司经济损失95万元及合理开支5万元（其中侵害商标权及不正当竞争行为分别赔偿50万元、45万元；合理开支包含公证费1万元、律师费4万元）。事实和理由：太二公司经合法受让，在第43类餐厅、快餐馆、自助餐厅等服务上依法享有涉案商标的注册商标专用权。太二公司一直专注于菜品酸菜鱼的研发制作，围绕“二”文化构建品牌调性，并将品牌文化与店铺装潢结合起来，形成了独具特色的店铺装修风格。经过多年的经营，太二公司及涉案商标已经具有较高的知名度。太二公司发现，渔歌公司未经授权，擅自在其经营的“无二老坛子酸菜鱼_无二酸菜鱼”网、“美团网”发布的招商加盟信息中及旗下开设的多家直营店和加盟店中使用与涉案商标近似的标识，同时其旗下直营店及加盟店还仿冒太二公司经营门店的室内装潢，足以造成相关公众的混淆、误认，侵害了太二公司享有的商标专用权，并构成不正当竞争。无二酸菜鱼店是渔歌公司的加盟店之一，其在经营门店门头、店招、室内装潢、室内用品及对外宣传中突出使用与涉案商标近似标识，并仿冒太二公司的企业名称和装修风格，侵害了太二公司的注册商标专用权，同时构成不正当竞争。三快公司在其经营的美团网中为渔歌公司的直营店及包含无二酸菜鱼店在内的加盟店进行宣传推广。渔歌公司、无二酸菜鱼店共同答辩称：1.渔歌公司、无二酸菜鱼店使用的“烹饪好鱼的人”图形标识与第19085964号图形商标存在明显区别，使用的“无二”标识与第19629349号“太二”文字商标在音、形、意上均不同，且涉案商标不具有显著性和知名度，故涉案行为不会造成相关公众的混淆；2.渔歌公司、无二酸菜鱼店的经营区域在东北；太二公司在东北地区无实体店铺，双方经营区域不重合，不存在竞争关系；3.渔歌公司、无二酸菜鱼店的行为不构成商标侵权及不正当竞争，太二公司要求渔歌公司、无二酸菜鱼店连带赔偿经济损失及合理支出的请求缺乏事实和法律依据。综上，渔歌公司、无二酸菜鱼店不同意太二公司的全部诉讼请求。三快公司辩称：三快公司经营的“美团网”仅为网络信息服务平台，所展示的信息均系商户及网友编辑。三快公司不参与实际商业经营，非交易主体，不知晓涉案侵权行为的存在。三快公司在收到起诉材料后即及时删除了涉案侵权页面，无需承担任何法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况及当事人陈述，本院就相关事实认定如下：一、关于涉案商标（一）关于涉案商标的权属为证明太二公司享有涉案商标的商标专用权，其提交了（2019）京海诚内经证字第59号公证书（以下简称第59号公证书）及（2019）京海诚内经证字第60号公证书（以下简称第60号公证书）。第59号公证书载明：经国家工商行政管理总局商标局核准，广州九毛九餐饮连锁股份有限公司（以下简称九毛九公司）取得第19085964号图形商标（见附件一）的商标专用权，有效期自2017年3月14日起至2027年3月13日止；核准服务类别为第43类，核定服务项目包括流动饮食供应；茶馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐厅；提供野营场地设施；餐厅；快餐馆；酒吧服务；食物雕刻（截止）等。2017年10月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标由九毛九公司转让至太二公司。第60号公证书载明：经国家工商行政管理总局商标局核准，九毛九公司取得第19629349号“太二”文字商标（见附件二）的商标专用权，有效期自2017年5月28日至2027年5月27日止；核准服务类别为第43类，核定服务项目包括流动饮食供应；茶馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐厅；提供野营场地设施；餐厅；快餐馆；酒吧服务等。2017年10月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标由九毛九公司转让至太二公司。三被告认可上述证据的真实性，对太二公司享有涉案商标的商标专用权均不持异议。（二）关于涉案商标的知名度和影响力为证明太二公司及涉案商标的知名度和影响力，其提交了相关网页打印件，载明：1.2018年10月14日，微信公众号“红餐”中登载《太二酸菜鱼创始人：我们一点都不“二”》一文，该文详细介绍了“太二”品牌的起源、服务理念、品牌调性、品牌成功的关键等内容，提及“2015年7月，第一家太二酸菜鱼开业。谁都没有想到，这间开在广州郊区，没有招牌、没有门头的小店，日后竟会风靡北上广，成为脍炙人口的现象级餐饮品牌……太二把除产品外的各种收费全部取消，同时将服务简化到极致，点餐、倒水、买单等全由顾客自主完成，成为一家既没有多余的服务、也没有多余的收费、简简单单的餐厅……很多人将太二的火爆归功于独特的品牌调性，其实，这一认知是非常片面的……如果说围绕‘二’文化构建的品牌调性，是太二的一只脚，那么另外不可或缺的两只脚便是产品和运营……创立三年，太二已经在全国开出了50家直营店，遍布北上广深等一线城市及杭州、无锡、武汉等新一线城市……”，该文阅读量为5.8万次；2.2017年12月28日，微信公众号“最佳平面设计”登载《太二那么变态，为何还这么火？》一文，该文提及“在广州，太二太火了！太二的火，并不是传统的讨好顾客式的宣传思维……店里每天只卖100条鱼，中午50条，晚上50条，卖完止客，于是每天一到饭点，店里就被堵得水泄不通。虽然骂声不断，但太二的门前每天仍有不少粉丝排队……每家太二酸菜鱼都有独属于自己的设计风格，然而这些门店又有共通之处，门店内很多稀奇古怪的标语，不仅给人一种‘很二’的感觉，还给人一种‘拽’和‘高调’的感觉，将‘小资’格调融入到酸菜鱼中，不仅‘接地气’，更做到‘高大上’。‘太二’不二，懂市场，更懂年轻人。不火，没有道理”，该文阅读量为2581次。三被告认可上述证据的真实性。但渔歌公司、无二酸菜鱼店表示，该证据并非权威第三方的官方报道评价，不能证明涉案商标的知名度及影响力。（三）关于太二公司主张对涉案商标的使用情况为证明太二公司对涉案商标的使用情况，其提交了（2019）京求是内经证字第548、549号公证书（以下分别简称第548、549号公证书）。第548、549号公证书载明：2019年5月22日，公证员及太二公司的委托代理人邱熙玥分别来到位于北京市朝阳区建国路81号华贸购物中心（以下简称华贸购物中心店）有“太二”字样的门店及北京市朝阳区建国路91号金地广场（以下简称金地广场店）有“太二”字样的门店，对两家门店的内外环境进行拍照并取得相应照片文件。门店照片显示：1.华贸购物中心店入口左侧墙体以第19085964号图形商标进行装饰，店招为“太二老坛子酸菜鱼”，并以较大字体突出使用“太二”标识；金地广场店入口右侧墙体上使用第19085964号图形商标及“太二”文字标识，标识下方以较小字体标注“老坛子酸菜鱼”；2.两家门店的饭桌桌面、桌面点餐牌上等均使用了涉案商标。渔歌公司、无二酸菜鱼店认为，第548、549号公证书的公证申请人为正尚律和（北京）知识产权服务有限公司（以下简称正尚公司），代理人邱熙玥是受正尚公司法定代表人委托，非公司委托，故不认可该公证书的合法性。太二公司主张其所有的维权取证均授权予正尚公司，邱熙玥作为正尚公司的员工，履行的是职务行为。二、关于被诉行为（一）与被诉侵害商标权行为相关的事实太二公司主张渔歌公司侵害商标权的行为具体包括：1.渔歌公司在其官方网站“无二老坛子酸菜鱼_无二酸菜鱼”中使用“烹饪好鱼的人”图形标识（见附件3）及“无二”（见附件4）文字标识；2.渔歌公司在其旗下直营店及加盟店的店招、门头、墙面、宣传牌、收银台、餐具、入门接待台等处使用“烹饪好鱼的人”图形标识及“无二”文字标识；3.渔歌公司在“美团网”发布的无二老坛子酸菜鱼直营店及加盟店的商家信息中使用“烹饪好鱼的人”图形标识及“无二”文字标识。太二公司主张渔歌公司的前述使用行为是在与涉案商标相同的餐饮服务上使用与第19085964号图形商标近似的“烹饪好鱼的人”图像标识、与第19629349号“太二”商标近似的“无二”标识，该行为侵害了太二公司享有的涉案商标的专用权。为此，太二公司提交了（2019）京海诚内民证字第3825号公证书（以下简称第3825号公证书）、（2019）黑哈国证内经字第304号公证书（以下简称第304号公证书）、（2019）黑哈国证内民字第7815号公证书（以下简称第7815号公证书）、（2019）黑哈国证内民字第7789号公证书（以下简称第7789号公证书）、（2019）黑哈国证内民字第7301号公证书（以下简称第7301号公证书）、（2019）黑哈国证内经字第302号公证书（以下简称第302号公证书）、（2019）黑哈国证内民字第8472号公证书（以下简称第8472号公证书）、（2019）黑哈国证内民字第8473号公证书（以下简称第8473号公证书）、（2019）黑哈国证内民字第8474号公证书（以下简称第8474号公证书）、（2019）黑哈国证内民字第8470号公证书（以下简称第8470号公证书）、可信时间戳认证证书及相关网页打印件。第03825号公证书载明：2019年3月27日，经太二公司申请，北京市海诚公证处对浏览“无二老坛子酸菜鱼_无二酸菜鱼“网站的过程进行证据保全。1.打开360浏览器并清除浏览历史记录后，在地址栏内输入“http://www.wescy.cn”进入“无二老坛子酸菜鱼_无二酸菜鱼”网站，查看滚动页面信息，显示有如下内容：网站首页左上角突出使用“烹饪好鱼的人”图形标识和“无二”文字标识，两标识呈上下结构排列，“无二”下方以相同字体、较小字号标注“老坛子酸菜鱼”（见附件5中的图一），页面左下角以同样形式使用前述标识；2.在上述页面下，点击第二页图标，显示有“每天只卖100条鱼”“梦想做全宇宙独一无二的酸菜鱼”等宣传语，并突出使用“烹饪好鱼的人”图形标识及“无二”文字标识作为页面宣传图，两标识在宣传图中呈左右结构排列，“无二”下方以相对较小字体标注“老坛子酸菜鱼”（见附件5中的图二）；首页“关于我们”部分介绍：“无二老坛子酸菜鱼”隶属于江上渔歌餐饮管理旗下，已开创“江上渔歌巫山烤全鱼”“塔吉侠塔锅焖面”“无二老坛子酸菜鱼”三大品牌，拥有七家直营店，十数家特许加盟店……；3.点击首页左上角的导航标，并点击进入“品牌故事”版块，分别查看“企业简介”“品牌故事”“招商加盟-加盟流程-加盟费用-加盟优势”及“联系我们”栏目下的相关内容，显示：（1）前述栏目页面左上角均以左右结构形式使用“烹饪好鱼的人”图标、“无二”“老坛子酸菜鱼”，且突出使用图形标识和“无二”（见附件5中的图三），页面中宣传“专心致志做产品一心只卖无二鱼”“梦想做全宇宙独一无二的酸菜鱼”。页面下方有哈尔滨市道里区无二酸菜鱼店的联系方式和地址；（2）“品牌故事”页面对“为什么叫无二”进行说明，即“原是人口相传的街边小店，老板将全部精力放在研究产品上，梦想打造一款全世界独一无二的产品，甚至连店名都没有想好，刚好老板姓吴，排行老二，故将店名取为无二”，该内容左下角使用有附件5中的图一；（3）“加盟费用”页面介绍有加盟费、管理费等内容，该内容左下方亦使用“烹饪好鱼的人”图标及“无二”标识。4.依次点击进入上述页面中的“无二菜品”“店面展示”版块，页面左上角均以附件5中图三形式使用“烹饪好鱼的人”图标及“无二”标识，页面上部使用“专心致志做产品一心只卖无二鱼”的宣传语。“店面展示”页面附有门店场景展示图，图片内容显示店铺门头上以左右结构突出使用“烹饪好鱼的人”图标及“无二”标识，并以较小字体标注“老坛子酸菜鱼”，店面使用四人位或六人位的座椅摆放方式，店内墙体上使用有“烹饪好鱼的人”图形标识、“酸菜比鱼好吃”宣传语、“排除一切困难寻找生猛好鱼”“梦想做全宇宙独一无二的酸菜鱼”等图文宣传画进行装饰；5.“品牌动态”页面展示有十几家无二老坛子酸菜鱼加盟店照片，店铺集中在沈阳、哈尔滨、齐齐哈尔等东北城市。第304号公证书、第7815号公证书、第7789号公证书、第7301号公证书、第302号公证书、第8472号公证书、第8473号公证书、第8474号公证书、第8470号公证书载明：2019年1月5日至2月25日间，太二公司代理人刘光宇与公证员分别来到位于鸡西市、哈尔滨市、牡丹江市、绥化市等地区开设的九家“无二老坛子酸菜鱼”店，以普通消费者的身份进行消费并对店铺进行拍照公证。公证内容显示：1.九家店铺的入门接待台、店铺招牌、餐具、点餐牌、店铺活动宣传牌、墙体装饰、地帖、湿巾包装袋、、地帖等处突出使用“烹饪好鱼的人”图形标识及“无二”文字标识；2.店铺墙体上使用“无是一种境界二是一种态度”“酸菜比鱼好吃”“梦想做全宇宙独一无二的酸菜鱼”等图文宣传牌进行装饰；3.墙体上悬挂的“店长说”提示牌显示有“本店不拼桌不加位、本店酸菜鱼不加辣不减辣、不尊重店小二的不接待……”等内容。前述九家店铺使用“烹饪好鱼的人”图形标识及“无二”标识的方式基本一致。太二公司主张无二酸菜鱼店未经许可在其经营的门店门头、店内宣传图案、墙面图案、收银台、接待台、餐具等处突出使用“无二”标识及“烹饪好鱼的人”图标，并在“美团网”中发布的店铺信息中使用前述标识，属于在相同餐饮服务上使用与涉案商标近似的标识，侵害了太二公司享有的商标专用权。为此，其提交了（2019）黑哈国证内经字第305号公证书（以下简称第305号公证书）。第305号公证书载明：2019年1月9日，太二公司委托代理人刘光宇在黑龙江省哈尔滨国信公证处公证员的陪同下，前往位于齐齐哈尔市建华区万达广场三层无二老坛子酸菜鱼，对门店进行现场拍照，并以普通消费者身份消费125元，取得照片文件及对应金额发票。照片内容显示：（1）门店店招使用“无二老坛子酸菜鱼”文字和“烹饪好鱼的人”图标，与店招中其他文字相比，“无二”以黑色加粗体的形式突出使用；（2）门店入口接待台上突出使用“烹饪好鱼的人”图标及“无二”字样，下方以较小字体标注“老坛子酸菜鱼”；（3）店内宣传牌、餐具包装袋、点餐牌、收银台等处均突出使用“烹饪好鱼的人”图标及“无二”字样；（4）店内墙体上使用有“无二老坛子酸菜鱼”立体字样以及“专心致志做产品一心只卖无二鱼”“无是一种境界二是一种态度”等图文宣传牌进行装饰。太二公司主张三快公司在其“美团网”使用了与涉案商标相近似的商标为渔歌公司加盟店及直营店的店铺、无二酸菜鱼店的店铺进行了推广宣传，侵害了太二公司对涉案商标享有的商标专用权。为此，其提交了可信时间戳认证证书及录屏光盘。可信时间戳认证证书及录屏光盘显示：2019年4月2日，通过360安全浏览器访问“美团网”，将城市切换为黑龙江省哈尔滨市后，在搜索栏内输入“酸菜鱼”进行检索，点击搜索结果第一条的无二老坛子酸菜鱼（王府井泛乐城店），进入的页面中展示有“烹饪好鱼的人”图形标识，并列明店铺地址、联系电话、营业时间、用户评论，登陆后可查询食品安全档案、商家团购及优惠政策，其中商家团购及优惠栏目中提供了一款单价为152元（门店价166元）的无二老坛子酸菜鱼2人餐的堂食套餐券（该套餐券图案为“烹饪好鱼的人”图形标识）、一款93元代100元的代金券，点击进入代金券购买页面，左侧商品展示图包含“烹饪好鱼的人”图形标识、“无二”标识并以较小字体使用“老坛子酸菜鱼”，代金券宣传标题为“【5店通用】无二老坛子酸菜鱼”，其中5家适用门店包括无二老坛子酸菜鱼（王府井泛乐城店）、无二老坛子酸菜鱼（王府井店）、无二老坛子酸菜鱼（乐松店）、无二老坛子酸菜鱼（西城红场店）、无二老坛子酸菜鱼（红博店），购买页面同时有菜品及门店展示图。返回搜索结果页面，依次查询无二老坛子酸菜鱼（红博店）、无二老坛子酸菜鱼（西城红场店）、无二老坛子酸菜鱼（乐松店）、无二老坛子酸菜鱼（王府井店）的商家情况，除个别店铺在团购优惠项目及套餐券或代金券的金额存在差异外，其他页面展示内容基本一致。返回美团网首页，依次将城市切换为齐齐哈尔市、牡丹江市、绥化市，同样可以查询到数家无二老坛子酸菜鱼店的商家情况。渔歌公司、无二酸菜鱼店对上述公证书及时间戳证据的真实性不持异议，渔歌公司认可太二公司公证取证的九家无二酸菜鱼店均是其直营店或加盟店，无二酸菜鱼店是其加盟商。但渔歌公司、无二酸菜鱼店表示其在太二公司受让涉案商标及经营酸菜鱼店前即已合法享有“无二老坛子”商标，二被告使用“无二”标识是对其商标的合法使用，且“太二”强调的是“二”文化，“无二”强调的是“独一无二”文化，二者含义相差较远，二被告门店中使用的图形标识是厨师制作好鱼后自豪的表现，图案背景是星光，而太二公司的图形商标描绘的是杀鱼男人，图案背景是光芒。故被诉侵权商标与涉案商标在音、形、意上差距明显，不构成近似商标，亦不属于侵权行为。为此，渔歌公司、无二酸菜鱼店提交了商标注册申请受理通知书（以下简称通知书）、商标注册证、《商标授权书》、商评字[2019]第0000273860号关于第24264310号“无二老坛子”商标无效宣告请求裁定书（以下简称裁定书）。通知书及商标注册证载明：2017年5月22日，哈尔滨市道里区塔吉侠塔锅焖面爱建店（以下简称塔锅焖面爱建店）申请注册第24264310号“无二老坛子”文字商标（见附件6）。2018年5月14日，塔锅焖面爱建店取得第24264310号“无二老坛子”文字商标（见附件六）的商标专用权，有效期自2018年5月14日至2028年5月13日；核准服务类别为第43类，核定服务项目包括流动饮食供应；茶馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；提供野营场地设施；饭店；酒吧服务等。《商标授权书》载明:2018年3月1日，塔锅焖面爱建店授权渔歌公司使用“无二老坛子”商标及LOGO,将其拥有的全部关于商标权益授予渔歌公司在任何地区和领域全权使用，授权使用时间为2018年3月1日至2028年3月1日。渔歌公司表示，“无二老坛子”商标的申请时间早于涉案商标的核准注册时间，渔歌公司在使用“无二老坛子”商标时，涉案商标尚不具有显著性和知名度。裁定书显示：太二公司曾对第24264310号“无二老坛子”商标提出无效宣告请求。2019年11月14日，国家知识产权局认为争议商标“无二老坛子”与引证商标一、二“太二”及引证商标三“太二TOOTWO”的限制识别文字“太二”在整体外观、构成要素等方面存在差异，未构成近似标识，争议商标与引证商标若共存于市场，不易造成相关消费者对服务的来源产生混淆或误认，未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务商的近似商标。因此，认定太二公司申请无效宣告的理由不成立，对该商标予以维持。太二公司认可通知书、商标注册证的真实性，不认可《商标授权书》的真实性。太二公司认为“无二老坛子”商标的获准注册日期为2018年5月14日，与商标授权书中记载的2018年3月1日的授权日期不符，且渔歌公司、无二酸菜鱼店在经营过程中使用的是“无二”标识，并非是对“无二老坛子”商标的完整使用，不属于合理的商标使用方式。“太二”与“无二”相比，具有识别性的文字应为“二”，“无”“太”均是对“二”程度的修饰，“太”与“无”笔画又相同，视觉差异不明显，故“无二”文字与“太二”商标构成近似。即使渔歌公司取得“无二老坛子”商标，在经营过程中也应当对太二公司的在先商标予以避让。渔歌公司、无二酸菜鱼店对“无二”含义的说明仅是单方解释，而非消费者的理解。故渔歌公司、无二酸菜鱼店使用“无二”文字标识及“烹饪好鱼的人”图形标识易造成消费者的混淆误认，构成对涉案商标的侵害。三快公司对太二公司提交的公证书及时间戳证据的真实性均表示认可，但认为涉案侵权行为与其无关。三快公司为证明“美团网”上关于涉案侵权门店的推广均已下线，三快公司提交了后台操作记录打印件。该打印件显示：无二老坛子酸菜鱼（王府井泛乐城店）、无二老坛子酸菜鱼（红博店）、无二老坛子酸菜鱼（王府井店）、无二老坛子酸菜鱼（乐松店）、无二老坛子酸菜鱼（西城红场店）、无二老坛子酸菜鱼（建华区店）、无二老坛子酸菜鱼（鸡冠市鸡冠区店）、无二老坛子酸菜鱼（牡丹江市西安区店）、无二老坛子酸菜鱼（绥化市北林区店）均已在2019年7月29日被拒绝展示。太二公司、渔歌公司、无二酸菜鱼店对三快公司证据的真实性均表示认可，对“美团网”中涉案侵权门店已下线的事实亦不持异议。庭审中，太二公司表示其最早于2015年7月在广州开设的太二老坛子酸菜鱼门店中使用涉案商标；渔歌公司表示其最早于2018年5月开始经营“无二老坛子酸菜鱼”。（二）与被诉不正当竞争行为相关的事实太二公司主张其经营餐厅内采取的现代简约装修风格、使用美术作品及特殊规定（如四人以上难接待、酸菜比鱼好吃等）进行的店面装饰、桌椅摆放样式、半敞开的厨房设计等，均是围绕“二”文化构建的品牌调性，属于太二公司具有一定影响的商业装潢。渔歌公司旗下的直营店及加盟店、无二酸菜鱼店在其企业名称中使用与第19629349号商标近似的“无二”标识作为企业字号；同时使用的半开式厨房设计、“酸菜比鱼好吃”等企业文化宣传、美术图案装饰、桌椅摆放形式等整体装修风格属于与太二公司经营门店相近似的商业装潢，足以造成消费者的混淆，构成不正当竞争。为此，太二公司提交了（2019）京海诚内经证字第61号公证书（以下简称第61号公证书）及与其用以证明渔歌公司、无二酸菜鱼店侵害其商标专用权相同的13本公证书。第61号公证书载明：2017年4月25日至2018年6月25日期间，太二公司先后取得作品名称为“太二捕鱼”“太二腌酸菜”“太二二哥”“太二四人难接待”“太二老板太二”“太二酸菜”“太二酸菜比鱼好吃”“太二鲈鱼造反”“太二酸菜坛”“太二小二哥”“太二全世界吃鱼”“太2”“二老板PK二老板”“太二杀鱼男人”的作品登记证书。其中，“太二杀鱼男人”即19085964号图形商标，作品登记证书显示：作品类型为美术作品，作者为太二公司，创作完成时间为2015年6月5日，首次发表时间为2015年7月17日。第548及第549号公证书载明了华贸购物中心店和金地广场店的店铺装修装潢情况，具体包括：1.门店内使用“太二全世界吃鱼”“太二四人难接待”“太二腌酸菜”等图文宣传牌作为店内过道隔断装饰，墙体上亦悬挂“太二腌酸菜”“太二捕鱼”“太二四人难接待”“同款大米现已发售”等图文宣传画进行装饰，前述图文装饰均以黑白色调作为颜色搭配；2.餐厅半开式橱柜一侧使用有“选用黑土种植的五常大米”等宣传图进行装饰；3.店内过道地板上使用“酸菜比鱼好吃”的宣传帖；4.店铺内悬挂的“店长说”指示牌中提示“本店超过四人就餐不接待、本店不拼桌不加位、本店酸菜鱼不外卖……”；5.店内桌椅摆放统一采用二人桌或四人桌样式、采用半敞开式厨房设计等。此外，前述的太二公司用以证明渔歌公司、无二酸菜鱼店侵害其商标专用权的公证书中亦载明了相关门店的装修装潢情况。渔歌公司、无二酸菜鱼店表示，其门店内的桌椅摆放不受仅限四人桌的限制，使用的“酸菜比鱼好吃”的宣传语是老坛子酸菜鱼的通用形容、门店内使用的灯光及开放式设计装修与太二公司的门店不同，故无二酸菜鱼店的装潢不构成对太二公司门店装潢的仿冒。此外，渔歌公司、无二酸菜鱼店表示，其主要经营范围在东北地区，与太二公司的经营区域不重合，太二公司未提交证据证明其使用的装潢早于渔歌公司直营店及加盟店的商业装潢，故渔歌公司、无二酸菜鱼店不构成不正当竞争。为证明渔歌公司使用的店铺装潢不同于太二公司旗下门店的商业装潢，其提交了渔歌公司一家门店的店铺整体情况的录制光盘。光盘记载内容与太二公司取证的无二酸菜鱼店的情况基本一致。太二公司认可光盘形式的真实性，但不认可证明目的。三快公司表示该光盘与其无关。三、其他为证明其为本案支付的合理开支，太二公司提交了总金额为9100元公证费发票。此外，太二公司还提交了太二公司代理人以普通消费者身份在涉案无二老坛子酸菜鱼门店消费取证时，公证书随附的总计金额为1114元的预结单及对应金额的发票。太二公司未提交其主张的和律师费相关的票据。以上事实，有双方当事人陈述、太二公司提交的商标注册证、作品登记证书、公证书、网页打印件、可信时间戳认证证书、发票、视频光盘；渔歌公司、无二酸菜鱼店提交的通知书、商标注册证、商标授权书、裁定书、视频光盘；三快公司提交的后台记录网页打印件以及本院庭证据交换笔录、庭审笔录等在案佐证。本院认为：结合本案证据及当事人的意见，本院归纳争议焦点如下：一、被诉标识使用行为是否构成对太二公司享有的商标权的侵害；二、太二公司关于渔歌公司、无二酸菜鱼店构成不正当竞争的诉讼主张能否成立；三、如果构成侵权，三被告应当承担何种民事责任。对此，本院逐一分析如下：一、被诉标识使用行为是否构成对太二公司享有的商标权的侵害本案中，结合太二公司提交的涉案商标注册证、《商标授权书》，本院认定太二公司经合法受让，取得了涉案商标的商标专用权，且目前涉案商标均在有效期内，有权就涉案行为提起诉讼。太二公司主张渔歌公司在其官方网站、“美团网”发布的无二老坛子酸菜鱼直营店及加盟店的商家信息、旗下直营店及加盟店的店招、门头、墙面、宣传牌、收银台、餐具、入门接待台等处使用“烹饪好鱼的人”图形标识及“无二”文字标识；无二酸菜鱼店作为渔歌公司的加盟店，在其店招、门头、墙面、宣传牌、收银台、餐具、入门接待台等处以及在“美团网”发布的商家信息中使用“烹饪好鱼的人”图形标识及“无二”文字标识，渔歌公司、无二酸菜鱼店的上述行为侵害了太二公司的商标专用权。在判断本案被诉行为是否侵害太二公司商标权时，本院考虑以下情形：第一，被诉标识是否属于商标性使用行为。根据商标法第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，结合在案证据，渔歌公司、无二酸菜鱼店的相关店铺店招、宣传材料、餐具等显著位置均标注了“烹饪好鱼的人”图形标识及“无二”文字标识，可以起到识别服务来源的作用，因此，本院认为被诉侵权行为属于商标性使用行为。第二，被诉标识所用服务是否与太二公司享有商标权的服务构成同一种或类似服务。本案中，涉案商标核定使用在第43类服务上，主要以经营餐厅的方式向消费者提供餐饮服务。渔歌公司、无二酸菜鱼店在其经营的餐饮服务中使用被诉侵权标识，二者服务的目的、内容、方式、对象等方面基本相同。因此，本院认为被诉标识所用的服务与涉案商标核定使用的服务类别相同。第三，被诉标识和注册商标是否属于相同或近似商标。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。关于第19085964号图形商标与“烹饪好鱼的人”图形标识是否构成近似：太二公司享有商标权的第19085964号图形商标以黑白色调为主色调，由漫画人物、鱼、菜刀、案板等图形元素组合而成，组合后的图形呈现出厨师手持菜刀在案板上切鱼的状态，图案背景以放射状线条进行修饰，案板设计为平行直线拼凑而成；渔歌公司、无二酸菜鱼店使用的“烹饪好鱼的人”图形标识由漫画人物、鱼、盘子、案板等元素组合而成，组合后的图形呈现男人双臂交叉于胸前俯看置于案板上的盘中鱼，图案背景以放射线条及两颗四角星进行修饰，案板设计亦由平行直线拼凑而成。虽然从整体来看，“烹饪好鱼的人”图形标识与第19085964号图形商标虽具有一定差异，但从标识整体构成的要素上看，两图形均是由漫画人物、鱼、案板及放射状背景元素组合而成，使用的构图基本相同；从单个构成要素上看，两标识使用的漫画人物外形、表情近似，仅是动作不同，即一个呈杀鱼状态，一个呈看鱼状态；从案板图形看，两图形均是由平行线条拼凑而成，仅是使用数量及疏密程度不同；从标识使用颜色上看，两标识的元素勾勒颜色均为黑色，整体造型均呈现黑白色调。因此，本院认为“烹饪好鱼的人”图形标识与第19085964号图形商标构成近似商标。渔歌公司、无二酸菜鱼抗辩称第19085964号图形商标描述的是杀鱼男人、图案背景是光芒，而“烹饪好鱼的人”图形标识描绘的是厨师制作好鱼后的自豪表现，图案背景是星光，与第19085964号图形商标不构成近似的解释过于牵强且不合理，本院不予采信。关于第19629346号“太二”文字商标与“无二”标识是否构成近似：太二公司享有商标权的第19629346号“太二”文字商标与渔歌公司、无二酸菜鱼店使用的“无二”文字标识，从文字构成来看，均为两个较为简单的汉字组成。其中，两个汉字中即有一个“二”字是相同的。同时，渔歌公司、无二酸菜鱼店的“无二”标识在实际经营中使用的字体、大小与太二公司使用“太二”商标的字体、大小基本一致，且考虑到渔歌公司、无二酸菜鱼店在经营过程中除了使用文字标识外，还将前述已认定构成近似商标的图形标识同时使用。综合上述因素，以一般公众的注意力为标准，被告使用涉案标识的行为容易使消费者产生混淆和误认，因此，本院认为“太二”文字商标与“无二”文字标识构成近似商标。第四，被诉行为是否导致了相关公众混淆或误认。根据太二公司提交的相关证据，可以证实涉案商标通过实际使用获得了一定的知名度。由于被诉侵权标识与涉案商标构成近似商标，在相关公众施以一般注意力的情况下，本院认为被诉行为容易产生相关公众的混淆和误认。关于渔歌公司、无二酸菜鱼店享有第43类“无二老坛子”商标的权利，其属于合法使用商标行为的抗辩，本院认为，对于已合法取得权利的商标，在其有效期内，法律亦应予以保护，但应当规范、合理使用。渔歌公司、无二酸菜鱼店在实际使用商标的过程中，突出使用“无二”，刻意缩小弱化原有的“老坛子”商标字样，并有单独使用“无二”的情形，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致消费者对二者的服务来源造成混淆。因此，对于渔歌公司、无二酸菜鱼店的此项抗辩，本院不予采信。综上所述，渔歌公司、无二酸菜鱼店未经太二公司许可，在相同服务中使用与涉案商标近似的商标，使消费者容易产生混淆，侵害了太二公司对涉案商标享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于三快公司的行为是否构成对太二公司商标权的侵害，本院认为，三快公司作为网络服务提供者，要求其对发布在“美团网”上的渔歌公司旗下门店、加盟店以及无二酸菜鱼店的信息是否具有合法依据进行审查超出了其审查能力，且现无证据证明三快公司知道或应当知道渔歌公司、无二酸菜鱼店存在侵权行为，其在收到本案起诉后已经及时删除了涉案侵权信息，故三快公司的行为不构成对太二公司商标权的侵害。二、太二公司关于渔歌公司、无二酸菜鱼店构成不正当竞争的诉讼主张能否成立本案中，太二公司对被诉不正当竞争行为进行取证的时间为2019年1月-5月期间，且侵权行为持续存在，因此本案应适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。本案中，太二公司主张渔歌公司、无二酸菜鱼店构成不正当竞争，具体行为包括：1.餐厅内的店面装饰、桌椅摆放样式、半敞开的厨房设计等使用了与太二公司近似的具有一定影响的商业装潢；2.渔歌公司旗下的直营店及加盟店、无二酸菜鱼店在其企业名称中使用与第19629349号商标近似的“无二”标识作为企业字号，容易导致消费者混淆误认，且前述不正当竞争的行为仍在持续。本院对太二公司的主张作如下评述：（一）关于渔歌公司、无二酸菜鱼店是否实施了擅自使用他人有一定影响的商业装潢的行为太二公司主张其装潢特殊之处在于餐厅内采取的现代简约装修风格、使用美术作品及特殊规定（如四人以上难接待、酸菜比鱼好吃等）进行的店面装饰、桌椅摆放样式、半敞开的厨房设计等，均是围绕“二”文化构建的品牌调性，属于太二公司具有一定影响的商业装潢。太二公司认为渔歌公司、无二酸菜鱼店使用了与太二公司近似的装潢，属于擅自使用他人有一定影响的商业装潢的行为，构成不正当竞争。反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。判断涉案行为是否属于擅自使用他人有一定影响的商业装潢，构成不正当竞争的行为，关键在于判断该装潢是否具有一定的影响力、该服务的特有装潢是否可以起到区别商品来源的作用以及该行为是否足以引起市场的混淆和误认。首先，有一定影响是指为相关公众所知悉，有一定的市场知名度和美誉度。在具体案件判断中，应结合商业标识使用情况、服务的广告宣传和实际销售、行业排名、获奖情况等因素进行个案判断。本案中，太二公司提交的微信公众号文章等证据，无法证明其具有较大市场知名度和美誉度。其次，相关公众对于太二公司服务的认知主要是基于涉案“太二”文字商标及图形商标，现有证据无法证明其主张的服务装潢已通过其经营活动和广泛宣传让相关公众将这种装潢与太二公司相关服务固定地联系在一起，使消费者不需识别商标即能通过装潢样式确定服务提供者。最后，太二公司主张的装潢内容设计应当为餐饮类服务较为常用的设计，与市场上其他同类服务相比，太二公司在现代简约的装修风格、装潢中的色彩搭配、餐椅摆放的方式、橱柜摆放位置、营业用具的样式以及开放式厨房等设计亦较为常见，其主张的有著作权的美术作品和特殊规定等店面装饰，亦无法起到标识服务来源的作用。综上，太二公司未就其使用的店面装饰、桌椅摆放样式、半敞开的厨房设计等装潢已经起到了标识产品来源的作用、构成其有一定影响服务装潢，从而产生应受保护的权益进行充分有效的举证，因此，太二公司的该项主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。（二）关于无二酸菜鱼店是否实施了擅自使用他人有一定影响的企业字号的行为太二公司主张无二酸菜鱼店在其企业名称中使用与第19629349号商标近似的“无二”标识作为企业字号，容易导致消费者混淆误认，构成不正当竞争。本院认为，结合渔歌公司、无二酸菜鱼店提交的“无二老坛子”商标注册证及《商标授权书》，渔歌公司经合法授权享有“无二老坛子”商标的专用使用权，无二酸菜鱼店作为渔歌公司的加盟商，其在企业名称中使用“无二”字样，并无不妥。因此，太二公司的该项主张没有事实依据，本院不予支持。三、三被告应当承担的民事责任根据前述认定，渔歌公司、无二酸菜鱼店共同实施了使用涉案商标的行为，侵害了太二公司的涉案商标专用权，应当共同承担停止侵权和赔偿损失的侵权责任。关于停止侵权，渔歌公司、无二酸菜鱼店应立即停止侵害涉案商标权的行为，立即停止在招商、广告宣传、渔歌公司官方网站以及其他网站上发布的直营店、加盟店信息中实施侵害太二公司涉案商标专用权的行为，并立即更改带有与涉案商标相关的宣传资料、广告招牌等，具体表现为渔歌公司、无二酸菜鱼店应立即停止使用涉案图形标识、规范使用“无二老坛子”注册商标，避免突出使用“无二”二字。鉴于三快公司网站中已无侵权内容，且三快公司不构成侵权行为，本院对太二公司提出三快公司应停止侵害其商标权的主张不予支持。关于太二公司要求渔歌公司、无二酸菜鱼店连带赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，鉴于太二公司未提交充分证据证明其实际损失或渔歌公司、无二酸菜鱼店的侵权获利，本院根据现有证据，综合考虑如下事实，酌情确定赔偿数额：第一，涉案商标在餐饮行业内具有一定的知名度；第二、渔歌公司、无二酸菜鱼店与太二公司作为同业经营者，在其经营的酸菜鱼餐饮服务中使用与涉案商标近似的标识，侵权主观恶意明显；第三，渔歌公司在东北地区开设的多家门店内使用被诉图形标识，同时在其经营网站中多处突出使用被诉图形标识，侵权影响范围较广；第四，被诉侵权行为直至本案开庭审理之时仍未停止，侵权情节严重。综上，本院酌定渔歌公司、无二酸菜鱼店承担经济损失赔偿额为20万元，对太二公司主张的过高部分不予支持。关于太二公司主张渔歌公司、无二酸菜鱼店赔偿其为本案支付的公证费和律师费，并提交了相关的公证费发票。虽太二公司未提交与律师费相关的证据，但考虑到本案确有律师出庭参加诉讼的情况，本院对其主张的合理部分予以支持。综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起，被告黑龙江江上渔歌餐饮有限公司、被告建华区无二酸菜鱼店立即停止侵害原告广州太二餐饮连锁有限公司注册商标专用权的行为；二、本判决生效之日起十日内，被告黑龙江江上渔歌餐饮有限公司、被告建华区无二酸菜鱼店连带赔偿原告广州太二餐饮连锁有限公司经济损失20万元及合理开支2万元，以上共计22万元；三、驳回原告广州太二餐饮连锁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（原告已预交），由原告广州太二餐饮连锁有限公司负担3800元（已交纳），由被告黑龙江江上渔歌餐饮有限公司、被告建华区无二酸菜鱼店共同负担10000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。审判长  林峥嵘审判员  王宏丞审判员  尹 斐二〇二〇年八月二十四日书记员  李婉玉