广州互联网法院民 事 判 决 书（2020）粤0192民初27385号原告：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区安外北苑**院城建北苑大酒店内主楼****。法定代表人：马海彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：林世雄，广东纬联律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚宠珍，广东纬联律师事务所律师。被告：广州市迈帝车业有限公司，住所地，住所地广东省广州市天河区中成北路**自编**之E3-210iv>法定代表人：林东强。委托诉讼代理人：彭东扬，广东谷泰律师事务所律师。原告北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）诉被告广州市迈帝车业有限公司（以下简称迈帝公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，本院立案后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告创客公司的委托诉讼代理人林世雄，被告迈帝公司的委托诉讼代理人彭东扬在线参加了诉讼。本案现已审理终结。原告创客公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告迈帝公司立即停止生产、销售使用“猪小屁”美术作品的侵权商品，立即删除案涉店铺中所有与案涉美术作品相关的商品信息；2.判令被告迈帝公司赔偿原告创客公司经济损失及原告创客公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计50000元；3.判令被告迈帝公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告创客公司撤回第一项诉讼请求，并明确被告迈帝公司侵犯了其对案涉美术作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权。事实与理由：原告创客公司系“猪小屁”系列美术作品的著作权人，依法享有前述美术作品包括但不限于复制权、发行权、信息网络传播权在内的著作权权利，任何第三人未经原告许可，均不得使用相关美术作品。原告创客公司作为一家专注于原创轻内容商品研发、生产及IP经营的公司，以“猪小屁”系列美术作品为元素创作的视频，上线50天即涨粉200万。截止目前“猪小屁”在“抖音”的粉丝已高达千万。2018年11月15日《猪小屁》作品荣获第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月《猪小屁俄舞》荣获2019中国广告影片金狮奖“最佳段视频MCN团队”铜奖。经原告创客公司查证发现，被告迈帝公司未经原告许可授权，擅自通过其经营的天猫网店销售了使用“猪小屁”系列美术作品的侵权商品。原告创客公司已就被告迈帝公司的前述侵权行为进行了公证证据保全。被告迈帝公司上述行为侵犯了原告创客公司作品的复制权、发行权以及信息网络传播权，给原告造成巨大的经济损失，根据《中华人民共和国著作权法》被告应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，为此原告提起诉讼。被告迈帝公司辩称：1.被告迈帝公司仅为销售商并无主观侵权意图，在进货之前并不清楚供货商是否对案涉商品享有完整的权利。而原告创客公司在起诉前从未与被告沟通，也未通知被告案涉商品可能存在侵权的情况，便立刻起诉。被告迈帝公司被诉后得知案涉商品可能存在侵权的情况时，已经第一时间下架该商品，尽到注意义务。2.被告迈帝公司未在案涉商品使用“猪小屁”字样。原告的作品名称为“猪小屁”，在原告公证的购买网页上，被告迈帝公司并未在案涉商品中使用“猪小屁”字样，并未以“猪小屁”来宣传案涉商品。3.案涉图样与原告享有著作权的作品并不相同。被告商品中的图样的动作造型、表情、衣物与原告著作权中图样的动作造型、表情、衣物并不相同。被告迈帝公司所进货的案涉商品，主要看中供货商图样衣物中设计的“旺”字，从而迎合2019年猪年的喜庆，与原告的“呆萌可爱”核心理念以及侧重点完全不同。4.原告诉请被告赔偿人民币50000元损失没有任何计算依据，依法不应得到法院支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不应支持。原告开口即要求被告赔偿50000元侵权费用，但并未提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来，因此，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果，50000元的损失赔偿费用因没有任何依据而不应得到支持。5.案涉商品未盈利。退一步说，假如被告最终被认定存在侵权，在原告没有损失赔偿额计算依据的前提下，应当参考被告盈利情况确定赔偿额度。在公证书中的被告商品购买页面中，存在三十四种商品款式，案涉商品仅为其中三款，上面显示的购买数量仅有极少数属于案涉商品的销售数量。被告在案涉商品上实际并未盈利。6.拟人化“猪”的形象属于创作的思想范畴，原告的作品不具备独创性。猪、猪八戒、生肖猪等是中国传统元素，都是一身粉色，一个猪鼻子外加拟人化的表情，任何人对猪进行卡通化都有相似之处，原告无权主张以“猪”为主题的拟人化形象的权属。拟人化“猪”的形象属于创作的思想范畴，不属于著作权法可保护的对象。另外，如猪八戒、小猪存钱罐等是家喻户晓的小朋友最喜欢的形象，并非原告所称的所谓“负面形象”。该形象属于公共领域，不具有排他性，不属于任何一方的专属权利。随意在网络搜索“猪拟人化”便可得到海量以“猪”为主题的拟人化形象图片，可见将自然生物“猪”进行艺术创作，属于公共领域，不应当被垄断。原、被告围绕诉讼请求均提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证，对本案有关事实，本院认定如下：一、案涉作品的权属情况原告创客公司主张的权利作品为“猪小屁”系列美术形象，系以拟人化卡通猪作为基础形象，再加以服饰、动作等方面的创作形成一系列的美术形象。2017年3月17日，原告创客公司在“猪小屁”新浪微博账号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》为题将案涉作品“猪小屁”的美术形象首次对外发表，并持续在该微博账号上发布“猪小屁”系列形象的图片、视频。2017年10月9日、2018年9月20日和2019年3月11日，原告创客公司分别就“猪小屁”系列不同的美术形象向国家版权局申请著作权登记，并分别取得《作品登记证书》（登记号分别为国作登字-2017-F-00388865、国作登字-2018-F-00622209、国作登字-2019-F-00742714），证书上载明的创作完成时间均为2017年3月10日，首次发表日期均为2017年3月17日，作者与著作权人均为原告创客公司。被告迈帝公司辩称无法确认原告创客公司是否享有案涉美术作品的著作权，且认为案涉美术作品是以猪为设计基础的，不具有独创性。二、被诉侵权情况2020年3月12日，原告创客公司的委托代理人使用福建省厦门市鹭江公证处的综合保全系统（“公证云”平台的“见证实录”功能），登录到公证处的取证服务器上，在公证处的计算机（虚拟机）上进行取证操作。该代理人登录天猫网站，进入店铺“迈帝车品专营店”（经营主体为被告迈帝公司），该店铺销售的“汽车椅背小挂钩车用座椅车内隐形多功能车载卡通可爱装饰用品大全”商品共有34种款式，商品月销量为1852，累计评价数为20133。其中款式“屁猪条纹红_单个装”（商品页截图显示促销价为13.6元，库存475件）、“屁猪*旺_单个装”（商品页截图显示促销价为13.6元，库存480件）和“猪八戒*黑_单个装”（商品页截图显示促销价为13.6元，库存481件）为被诉侵权商品（详见下图）。该代理人下单购买了商品“屁猪*旺_单个装”共一个，价格为12.6元。3月17日，下单购买的商品邮寄到公证处，由公证处的工作人员签收并封存；同月23日，原告的委托代理人操作其淘宝账号查看订单详情等信息。上述的操作过程，该代理人通过屏幕录像、截屏方式进行实时保全并生成证据文件，经“公证云”平台进行同步校验、加密后提交公证处保管。对于以上事实，福建省厦门市鹭江公证处出具（2020）厦鹭证内字第22660号公证书予以证实。被告迈帝公司确认其销售被诉侵权商品的事实，但认为被诉侵权商品使用的美术形象与原告主张权利的作品不同，其不存在侵权；在被诉后得知可能存在侵权的情况下已经第一时间下架该商品，尽到注意义务。经比对，原告主张权利的“猪小屁”的基础美术形象为：整体呈一只卡通猪的形象，采用了拟人化的处理；头大身小，头部上窄下宽，约占全身比例一半。一对短粗的八字眉分列头顶位置；眉毛下两只黑豆形的眼睛，对称分布；两侧大耳朵呈扇形自然下垂；脖子不明显，肚子圆鼓，下肢较短。被诉侵权商品使用的美术形象与该基础形象基本一致，两者构成实质性相似。三、原告的实际损失或被告获利情况原告创客公司对其实际损失未能举证证明，但认为被告的侵权获利可以从被诉侵权商品的销售量、库存量以及销售单价计算所得。原告创客公司认为商品“汽车椅背小挂钩车用座椅车内隐形多功能车载卡通可爱装饰用品大全”的累计评价为20133，即销售量有20133个，按照商品的单价13.6元乘以销售量20133，可以得出该商品的销售总金额为273808.8元；而该商品共有34种款式，被诉侵权商品为其中3款，故以销售总金额273808.8除以34再乘以3的计算方式，得出3款被诉侵权商品的销售金额为24159.6元。另外，3款被诉侵权商品的库存分别为475、480、481，库存总量为1436，而单价均为13.6元，故用单价13.6元乘以库存总量1436，可得出3款被诉侵权商品的库存总价值为19529.6元。因此，3款被诉已销售的商品金额与库存商品金额为43689.2元。对于合理费用，原告创客公司主张合理支出包括公证费610元、购样费12.6元，其中公证费无相关单据予以证实，购样费在侵权取证的公证视频中有购买记录截图予以佐证。被告迈帝公司对原告创客公司的计算方式不予认可。四、案涉作品的影响力或知名度截止至2019年4月12日，“猪小屁”新浪微博账号的粉丝数达到1447858。根据新浪微博搜索显示，由该账号发起的话题#猪事皆顺#的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；话题#猪年头像#阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；话题#好运猪猪#的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书，作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。原告创客公司就“猪小屁”美术形象进行对外授权合作，并在新浪微博上销售毛绒玩具、钥匙扣等商品。被告迈帝公司对此不予认可。另查明，原告创客公司在起诉前未与被告迈帝公司进行过沟通协商。本院认为：本案为著作权侵权纠纷，有以下争议焦点：一、原告创客公司是否享有案涉美术作品的著作权；二、被告迈帝公司的行为是否构成对案涉美术作品发行权、复制权、信息网络传播权的侵害；三、如构成侵权，被告迈帝公司应承担的侵权责任。一、原告创客公司是否享有案涉美术作品的著作权我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，保护的是具有独创性的表达。而美术作品则是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。案涉作品是以猪的形象为基础，利用拟人化手法进行卡通形象创作，形象立体逼真，且在线条与色彩运用、表情神态的刻画、服饰造型等方面具有一定的独创性。被告迈帝公司辩称拟人化猪的形象属于公共领域，不具有独创性。对此，被告迈帝公司未提交相关证据证明案涉“猪小屁”美术形象属于公有领域，且即使猪的形象具有其固有的特征，但是对于其表情、造型等方面的创作仍存在较大的创作空间，案涉“猪小屁”美术形象未与公有领域中猪的形象一致。因此，本院认为“猪小屁”系列美术形象具有独创性，为美术作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，原告创客公司提供了国家版权局出具的《作品登记证书》、案涉美术作品首次发表情况等证据，在被告迈帝公司无提供相反证据的情况下，本院确认原告创客公司对案涉美术作品享有著作权，其有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。二、被告迈帝公司是否构成对案涉权利美术作品复制权、发行权及信息网络传播权的侵害。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，除法律另有规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的构成对著作权的侵害。关于发行权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项规定，发行权，即以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，被告迈帝公司通过其经营的天猫网店销售3款被诉侵权商品，该3款商品上所印制的美术形象与原告创客公司享有著作权的美术作品构成实质性相似，被告迈帝公司未提交证据其已经获得原告创客公司的授权许可，故被告迈帝公司的行为侵犯了原告创客公司依法享有的发行权。关于信息网络传播权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。被告迈帝公司未经原告创客公司的许可，擅自将与案涉美术作品构成实质性相似的美术形象以公开的方式展示在其经营的天猫网店中，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得案涉美术作品，侵犯了原告创客公司依法享有的信息网络传播权。关于复制权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中，原告创客公司未能提供证据证明被告迈帝公司存在生产被诉侵权商品的行为，故被告迈帝公司不存在复制案涉美术作品的行为，未造成对原告创客公司复制权的侵犯。三、关于被告应承担的侵权责任《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，对于侵害信息网络传播权的，著作权人可要求其承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。原告创客公司要求被告迈帝公司赔偿损失（含合理费用）的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于赔偿损失。原告创客公司认为被告创客公司的侵权获利可以从其所取证的商品销售页面显示的数据、按照其计算方式计算得出。本院认为，该商品销售页面显示的累计评价数并不可直接等同于商品的销售量，可能存在购买者针对同一次购买行为进行多次评价的情况；且该商品有34种款式，被诉侵权商品的销售量也不能简单以评价数除以总商品数再乘以3来计算得出，故对于原告创客公司关于被告迈帝公司的侵权获利的计算方式，不予认可。但该部分数据以及被诉侵权商品的库存数量可以作为参考。因原告创客公司未能证明其实际损失，亦不能证明被告迈帝公司的侵权获利所得，本院综合案涉权利作品类型、作品独创性、作品知名度、被诉侵权商品的销售库存情况等因素，结合本院同类案件的判赔标准，酌情予以确定。对于合理费用：购样费12.6元，虽然未提供相关单据，但根据公证书中载明的原告代理人购买记录可予以佐证，故对该主张本院予以支持；公证费610元，原告创客公司未提供相关单据予以佐证，但本案确实进行了公证保全，故本院酌情予以支持。综上，本院酌情确定被告迈帝公司应赔偿原告创客公司的经济损失（含合理费用）13000元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第十二项和第二款、第十一条、第四十七条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：（1）被告广州市迈帝车业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告北京创客互动科技有限公司13000元（含合理费用）；（1）驳回原告北京创客互动科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，其中194元由原告北京创客互动科技有限公司负担，331元由被告广州市迈帝车业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  苏映霞二〇二〇年八月十日法官助理陈斯杰书记员李晓虹