安徽省休宁县人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖1022行赔初1号 原告汪小宝，男，1960年9月2日出生，汉族，住安徽省休宁县。 原告黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司，住所地安徽省休宁县万安镇上观村，统一社会信用代码913410220501882832。 法定代表人：汪小宝，该公司总经理。 委托代理人唐春飞，安徽。 委托代理人巴媛媛，安徽。 被告休宁县万安镇人民政府，住所地安徽省休宁县万安镇轮车村，统一社会信用代码113410220031521739。 法定代表人汪雪峰，休宁县万安镇人民政府镇长。 出庭副职负责人方利，休宁县万安镇人民政府副镇长。 委托代理人李美琳，安徽李美琳律师事务所律师。 原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司与被告休宁县万安镇人民政府乡政府行政赔偿一案，本院原于2018年3月6日立案受理，于2019年4月24日作出一审判决，原被告不服一审判决，上诉于安徽省黄山市中级人民法院，安徽省黄山市中级人民法院于2019年12月27日做出裁定，撤销原判，发回重审。本院于2020年3月2日重新立案后，于3月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭审理了本案。原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司及委托代理人唐春飞、巴媛媛，被告休宁县万安镇人民政府出庭副职负责人方利及委托代理人李美琳，证人安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司诉称：原告确认被告于2017年3月6日作出的《苗木搬离通知》及2017年3月9日强制将原告苗木搬离的行政行为违法一案已由休宁县人民法院(2017)皖1022行初8号生效判决书予以确认。根据原被告双方共同委托的江苏正诚树木价格评估事务所作出的正诚评字(2016)第161019号评估报告，案涉苗木价值为1594655元。经了解，被告强行搬离移栽的苗木存活量为3864颗，可在损失赔偿中予以扣除。鉴于被告的行政违法行为给原告带来了巨大的经济损失，特向贵院提出行政赔偿诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求：1、判令被告返还原告剩余存活苗木3864颗及搬迁补偿费用112324.4元，并赔偿苗木损失1313844元，并以1426168.4元为基数，按中国银行同期同类贷款利率从2017年3月9日计算至款清之日止，暂计算至2019年2月8日为194671.98元;2、判令被告賠偿原告经营损失318931元;3、判令被告支付原告垫付的苗木评估费用共计80000元，(第一次43000元，第二次37000元);4、本案鉴定费用、鉴定人员出庭费用均由被告承担。 被告休宁县万安镇人民政府辩称：一、原告主张以江苏正诚树木价格评估事务所的鉴定结论为赔偿依据并要求答辩人承担苗木评估费43000元，于法无据。 根据皖政地【2015】21号安徽省人民政府建设用地批复等文件，休宁县人民政府需征用包括原告户在内的位于观村的集体土地。根据国务院590号文件等规定，休宁县人民政府及时发布了征收土地公告及征地补偿方案。而后，答辩人作为征地实施单位，着手与被拆迁人进行协商工作，截止2017年8月7日，双方就苗木基地内的简易办公房和土地补偿进行协商并签订了补偿协议，兑现了补偿款。但就基地内的曼地亚红豆杉苗木等名贵树种的补偿，因双方协商差距太大未能达成一致意见。为此，2016年11月份，原告向答辩人提供了一家鉴定机构江苏正诚树木价格评估事务所，答辩人表示接受，并根据国务院590号令等相关规定，答辩人委托了该事务所进行评估，与该事务所签订了评估委托协议，并预付了10000元评估费。后该事务所将评估初稿发送给答辩人时，答辩人却发现该评估报告评估的价值比答辩人之前所咨询的几家鉴定机构提供的意见高出太多，却未提供任何价格来源依据，为此，答辩人要求鉴定部门提供价格评估的市场调查依据及相关资料并实事求是予以评估，但该事务所表示不能接受答辩人建议。答辩人认为，该鉴定机构故意抬高评估价格，完全是为了收取高额鉴定费，因此，答辩人与该事务所终止了委托关系。2017年2月份，答辩人委托了绩溪益林林业技术服务有限公司进行评估咨询，该公司为了能够公平公正地提供咨询意见，不仅派专业人员到浙江常山、四川雅安、江苏南京等曼地亚红豆杉栽培地进行市场行情调查，还从苗木销售网站进行价格咨询，并结合原告苗木长势作出了评估意见。答辩人根据该公司出具的评估意见与原告再度协商。谁知原告却在答辩人与江苏正诚树木价格评估事务所终止委托评估合同后，私自委托该事务所出具评估意见并支付评估费。因此，答辩人认为，原告私自委托鉴定，并支付鉴定费，是其单方行为，评估结论依法不能作为本案赔偿依据，其支付的鉴定费与答辩人无关。 二、山东正大价格评估有限公司价格评估报告书不仅不应予以采信，而且其收取的鉴定费应当予以返还。 休宁县人民法院关于原告与被告就原告苗木搬离行政行为纠纷作出生效判决后，答辩人曾就原告苗木补偿问题，准备继续依法与原告协商，但考虑到双方就补偿标准差异太大因此认为交由第三方即人民法院委托评估更具有可行性，因此等待原告二次诉讼解决。诉讼过程中，法院依法委托山东正大价格评估有限公司进行价值评估，但鉴定结论却错到离谱，令答辩人非常失望。 1、2017年2月24日清点的苗木各项数据，应当作为评估苗木价款的基础数据。 答辩人为了推进皖新物流园项目建设需要，在就曼地亚红豆杉等珍贵苗木补偿经多次协商无果的情况下，答辩人在通知原告到场的情况下，于2017年2月24日，委托休宁县公证处到场公证的前提下，由万安镇林业站技术人员对原告苗木基地的苗木进行了清点，并对苗木地径、树高、冠幅等进行逐棵测量和登记，双方对测量结果予以确认后，由休宁县公证处出具了公证书。该公证数据理应作为评估的依据。 2、苗木移栽后死亡的苗木不应当计入赔偿额中。根据答辩人进行专业了解得知:“曼地亚红豆杉幼苗期每隔10天施次腐熟淡饼肥水，忌用化肥和浓肥。幼苗经过一年的精心养护管理，苗高可达15至25厘米，并有2至3个分叉枝。4月上旬可进行移植。”根据该技术规范，结合原告苗圃内幼苗的基础数据表明，其苗圃的幼苗早已到了移栽的绝佳时期，原告之所以未适时进行移栽，目的很明确，即为了从答辩人处获得征收补偿款。 既然原告苗圃的苗木移栽是必然的，因此移栽过程中部分苗木不能存活的损失就不应当由答辩人承担赔偿责任。 3、山东正大价格评估有限公司价格评估报告书，在确定以2017年2月24日为评估基准日的情况下，对于答辩人提交的基准日苗木数据进行恶意纂改，凭空捏造了苗木数据，同时作为苗木专业技术的人员，对苗圃苗木移栽的必然性未作任何评估，还恶意将苗圃苗木鉴定为观赏功能的苗木。为此答辩人对初稿提出了异议，但该鉴定人员不予纠正。更加离谱的是，在答辩人向法庭申请鉴定人员出庭作证的情况下，两次无正当理由拒不到庭接受质询。根据民事诉讼法及司法解释的规定，该鉴定结论不应当作为法院认定事实的依据，而且收取的鉴定费应当全额予以返还。 鉴于以上情况，答辩人请求法院在重审程序再次启动鉴定程序，依法对原告的苗木价值进行公平公正评估鉴定，并依法作出公正裁决。 原告就赔偿请求提供了以下证据：1、原告身份证复印件及营业执照、组织机构代码证复印件。证明原告的诉讼主体资格。2、原被告分别与江苏正诚树木价格评估事务所签订的《评估委托协议》及被告支付评估费1万元的发票复印件。证明：原被告共同委托江苏正诚树木价格评估事务所对案涉苗木进行评估。3、公证书复印件。证明2017年2月8日，被告申请对原告地上苗木进行保全证据公证，明确原告地上苗木的数量。4、（2017）皖1022行初8号行政判决书复印件。证明被告于2017年3月6日作出的《苗木搬离通知》及2017年3月9日强制将原告苗木搬离的行政行为违法。5、评估报告复印件。证明案涉苗木的价值及搬迁补偿费用数额。6、江苏正诚树木价格评估事务所出具的收据复印件。证明原告替被告垫付的评估费金额。 经质证，被告认为对证据1，三性无异议。对证据2,原告没有与被告共同委托，委托费用不是双方共同支付的。因此对该份《评估委托协议》被告认为是原告与江苏正诚价格评估事务所的单方面行为，没有征得被告同意，被告不予认可。委托江苏正诚价格评估事务所鉴定是土地征收过程中对于珍贵苗木因双方达不成补偿协议的情况下的一个必经程序，按照规定是由休宁县万安镇人民政府单方委托，不存在双方共同委托。由原告单方委托后，出具的评估报告载明有效期为半年。现早已超过有效期，不能作为本庭裁判的依据。 对证据3，无异议。对证据4，无异议。对证据5，有异议，该评估报告系原告单方面委托，而且评估机构没有提供价格来源，评估结果过高，不符合当时的苗木行情。对证据6，不予认可。 原告辩驳意见认为，对江苏正诚的评估报告，是双方共同委托的，理由是双方均与江苏正诚事务所签订了评估委托书，本案的被告也是委托人之一，休宁县万安镇人民政府支付了评估费用，上述证据均在另一个案件质证过了，相关原件也在案件予以质证。所以不是单方面行为，是双方面行为。江苏正诚树木价格评估事务所作出的树木价格及搬迁补偿评估结论书对双方均具有约束力，之后发生的评估鉴定，没有法律意义，这是原告不同意重新鉴定的理由。对评估报告有效期，认为是认定基准日的价格，与现在市场价是没有关系的。 被告就答辩内容提供了以下证据及依据：1、机构代码、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件。证明被告身份的基本情况。2、休宁法院（2017）皖1022行初8号行政判决书。证明被告在该行政诉讼案件中已经就相关证据进行举证，原件已经提交法庭。3、公证书及送达凭证复印件。证明被告在征收过程中，为了确定原告苗圃内的曼地亚红豆杉苗木，于2017年2月21日和24日，聘请了万安镇林业站技术人员到苗圃内对苗木株数、地径和冠幅等进行清点，并通知原告到场，同时委托了休宁县公证处派员进行现场公证，原告及其家属全程在场。该证据原件已经原告质证，原告对证据三性无异议。4、汪小宝苗木资产评估咨询报告。证明被告为准确了解原告的曼地亚红豆杉等苗木价值，于2017年2月27日委托绩溪益林林业技术服务有限公司，以2017年2月24日清点的苗木明细为依据，对原告的苗木进行询价。该公司提供的结论来源客观真实。原件已经提交法庭。5、评估委托协议及发票。证明被告根据征收法律规定，2016年11月1日，曾委托江苏正诚树木价格评估事务所对原告的苗木进行评估，但被告在审查鉴定机构提供给被告的鉴定初稿时，发现其定价严重脱离实际，既没有市场调查基础，也不符合被告当时上苗木网查询的报价行情，鉴定机构完全是为了抬高评估费而肆意定价，为此被告要求鉴定机构提供定价依据，而鉴定机构拒不提供，进而终止委托关系。6、通知、苗木搬离通知。证明被告在与原告就迁移补偿达不成协议的情况下，曾于2017年3月6日两次通知原告自行迁移，并在“苗木搬离通知”中明确告知其逾期本镇将组织人员移栽。7、通知及邮寄凭证。证明被告在组织人员对原告的苗木进行移栽后，已经将迁移地点及保管期限通知原告，并送达了通知。8、苗木移栽管养承包合同、付款凭证。证明被告将原告的苗木委托专业苗圃进行移栽、管护一年的费用情况，与原告主张的迁移费用差距非常大，证明江苏正诚树木价格评估事务所评估的价格离谱，与绩溪益林林业技术服务公司经过市场、网络调查并结合原告苗木基地的苗木情况咨询评估价格比较一致。原件已经原法庭质证。9、征地补偿协议。证明原告的苗圃占地1.0819亩，而结合清单的苗木数额16930棵，每平方米有苗木14棵之多，说明该苗木仅适合幼苗移栽，并不能带土移栽。 经质证，原告认为对证据1，三性没有异议。对证据2，对三性没有异议，但这组证据也可以证明被告的行为被法院确认违法，原告要求被告赔偿损失是有事实和法律依据的。对证据3，对于该份证据中人员清点的事实没有异议的，但是对清点过程中工作人员并未对苗木地径、冠幅进行清点的记录。鉴于江苏正诚的鉴定报告他的作出时间在清点之前，这份报告才是最客观真实的。那么后续的评估报告缺乏基础的数据。对证据4，三性均有异议。这个报告是原告完全不知情的情况下单方委托的评估机构作出的。且这个公司的营业执照中，无法看出其具备对苗木的评估资质，也无法看出其评估人员具备资产评估，同时报告评估依据也不全面的。对证据5，对评估委托的发票三性，没有异议，从委托协议可以看出本次委托是双方共同委托，是真实合法有效的。原被告分别与江苏正诚树木价格评估事务所签订了委托协议，同时支付10000元评估费，无论是鉴定机构、鉴定人员均具备相应的资质，评估依法应当被采纳。被告在未提供任何证据的情况下，认为鉴定机构故意抬高评估价格，属于主观的臆断，被告在得知鉴定结果超出预期后不仅没有按照，其与评估机构原本的协议，支付评估费用，反而认为鉴定报告是私自委托付费，原告认为有失政府公信力的。对鉴定的方法的不认可，不能推翻结论。原告恳请法庭对该报告的合法真实性进行认定。对证据6、7，证据三性均有异议。原告并没有收到该份通知，被告提供的快递单未载明快递件的内容，也无法辨别签收人的身份。从该通知的本身来看，被告没有强制执行权的情况下，擅自将案涉苗木搬离，并没有告知移栽苗木的地点。对证据8，三性请法庭核实。被告既然委托了专业的苗圃进行了管护，就应该对原告苗木搬离和后续养护过程中所发生的死亡苗木进行赔偿。赔偿后再基于合同关系，向相应的苗圃机构主张损失赔偿。对证据9，征地与本案没有关联性，被告在答辩过程中称有技术规范证明案涉苗木已过了最佳的移栽时机。这没有提供相应的技术规范，原告认为是没有依据的。 被告休宁县万安镇人民政府辩驳认为评估委托协议，是委托江苏正诚树木价格评估事务所，签订的评估委托协议，是由原被告双方委托这是不客观的，因为，在2016年11月份当时是按照正常的拆迁补偿程序，来进行委托评估，根据国务院590号令的规定评估机构的选定，需征得被征收人的同意，但是委托评估则是由征收方来进行的。当时万安镇人民政府作为皖新物流园地块土地征收的实施单位，委托了江苏正诚树木价格评估事务所进行鉴定，被告并没有与原告共同委托。关于苗木搬离的通知书，被告举证目的是证明被告在通知原告自行迁移，而原告拒不迁移的情况下，才不得以组织人员将其苗木迁移，并委托了专门机构管护，但是同时告知了原告被告对苗木管护的期限，要求原告按期接收苗木，由此造成的损失扩大，是由原告自身造成的。关于苗木的移栽的规范，这是被告从网络上找到的。被告为何提前与江苏正诚树木价格评估事务所解除协议，是因为在看到该事务所发给被告的鉴定初稿后发现该份报告中没有提供鉴定价格的市场调查来源，而且价格根网络上查询的结果，差距太大，为此被告要求，该事务所对初稿进行完善，按照出具鉴定报告的基本要求，提供市场比较法鉴定的价格基础，但遭到了该事务所的明确拒绝，该事务所违背了价格鉴定的基本原则，以及合同义务，因此被告提出了提前解除合同。至于原告委托该事务所鉴定的情况，被告不得而知，也不符合征地补偿评估的法律规定，对其单方委托该事务所的鉴定结论被告不予认可。 在本案重审过程中，被告休宁县万安镇人民政府申请对原告的曼地亚红豆杉苗木进行再次鉴定，而原告不同意这次鉴定。本院依法委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司以公证文书载明的2017年2月24日为评估基准日，对原告的红豆杉死亡苗木损失费和存活苗木搬迁费进行鉴定。对鉴定机构安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2020年6月1日出具的皖中信价评字（2020）j_0197号《价格评估报告书》，原被告双方提出了质证意见。 原告对皖中信价评字（2020）j_0197号《价格评估报告书》质证认为：法院再次委托评估机构进行评估，程序是违法的。原告也多次提交了不同意鉴定的申请，也提出充分的理由，该份报告从质询环节看，这个报告内容不应当采纳：1、出庭的并非是鉴定报告上载明的评估人员，对于其中评估人员朱学英今天当庭所作出的陈述不能采纳的，因为不是本案的鉴定人员。2、鉴于价格鉴定人员，两个签名是不一致的，该份报告的程序也是存在重大瑕疵。3、鉴于另一位评估人员吴新英并没有实际到现场参与评估事项，这个评估程序也是存在严重违法。4、本案评估人员不具备相应的评估资质。2016年6月份就有国务院关于印发取消价格鉴定师的从业资格认可和认定事项，一般的价格鉴定师是不具备实质资产评估的资质的。根据财政部和国家林业局森林资源资质评估管理的暂行规定，案涉苗木的评估应当由两名注册资产评估师或者至少有资产评估师共同参与，中信评估的相关评估人员是不具备资产评估的评估资质的。综上，原告认为鉴定报告，程序和内容都有瑕疵，应当不被采纳。 被告对皖中信价评字（2020）j_0197号《价格评估报告书》的质证意见是：首先，认为程序上是合法的。因为在上一次法庭审理中尽管原被告双方提起法院委托了山东正大评估机构进行了评估。但是在被告申请法院通知证人出庭作证后，法院两次通知了证人出庭作证。但证人均无正当理由拒绝到庭作证。导致了该份鉴定报告依法不被采用，根据新的证据规则要求，被告作为案件的当事人有权向人民法院再次申请委托专业机构进行鉴定。因此在重审程序中的本次鉴定的程序是合法的。2、该鉴定报告，采取的是市场调查法，而且根据刚才鉴定人员当庭介绍他们不仅到现场进行了勘验、清点，对苗木长势进行了分类同时结合经休宁县公证处现场公证清点的苗木数据为依据，向园林部门咨询，网络市场调查，鉴定机构采取的方法符合市场调查法的要求，结论是客观公正的。 后来，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司向本院提交了《关于汪小宝户的苗木价格评估报告的说明》、吴新英《关于汪小宝户的苗木价格评估报告的说明》、《价格评估机构资质和价格评估专业人员资格登记管理办法（试行）》、《司法鉴定程序通则》、各类证件。对安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司提供的上述资料本院召集了原被告双方进行开庭质证。 原告对上述资料的质证意见是：1、《说明》中记载的应当不少于2名司法鉴定工作的鉴定人员进行现场提取鉴定材料，认为这个工作人员应当是指具备了执业登记证的鉴定人员，因朱学英在提取鉴定材料时并不具备安徽中信公司的执业登记手续，认为该评估不符合司法鉴定程序通则的相关规定。2、根据鉴定机构提交的司法鉴定程序通则的第三十二条二款，在本案中进行重新鉴定的司法鉴定机构不低于A级资质，同时司法鉴定人员中至少有一名具有高级森林资源资产评估资质。3、对于评估机构提供的资质登记证书，原告通过与其他江苏正诚、山东正大的资质登记证书进行对比发现了安徽中信资质范围相较于其他两家机构缺少了资源性资产的评估资质，案涉的红豆杉具备了天然性、稀缺性以及经济属性属于资源性资产，因此，安徽中信评估机构也不具备红豆杉的评估资质。 被告对上述资料的质证意见是：1、关于红豆杉属于国家一级保护植物的观点是错误的，国家一级保护植物的红豆杉是指原生的红豆杉，也就是野生的，野生的红豆杉是不可以交易的。从网络上也查询到红豆杉苗木的价格实际上并不像原告认为的那样珍贵的。2、本案不属于重新鉴定，因为本次委托鉴定，是建立在原委托鉴定机构其鉴定人员在没有正当理由拒绝出庭作证，导致了原鉴定结论不被采用，本次鉴定并不是建立在双方对该鉴定不服的情况下聘请更高级的鉴定机构重新鉴定，因此，本案鉴定人员的资质，不需要有特别的要求，只需要符合国家所规定的资格证书就行。3、对于鉴定机构出具的说明以及对两名鉴定人员的资质没有异议。 安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司的鉴定人员当庭做了补充说明：1、资源性资产的评估的范围，是矿山矿产范围内的。2、我公司已经派出了四位工作人员，其中有两名是有资质的鉴定人员。 经庭审质证，本院对证据作如下确认：对原告提供证据1，本院予以认可。对证据2、5、6、即与江苏正诚价格评估有限公司、江苏正诚树木价格评估事务所相关的评估协议、评估费用、评估报告等证据材料因为出具评估报告的时间是2016年12月15日，报告使用有效期为半年，在出具评估报告时本院没有受理原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司与被告休宁县万安镇人民政府行政诉讼案件，因此与本重审案件没有直接关联性，况且本院原审案件（2018）皖1022行赔初1号案中，原被告同意由法院委托山东正大价格评估有限公司对涉案苗木进行评估鉴定，这意味着对江苏正诚价格评估有限公司、江苏正诚树木价格评估事务所出具的《价格评估报告书》的否认，故本院无法予以认可。对证据3、4符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认可。 对被告提供的证据1、2、3符合证据的合法性、真实性、关联性本院予以确认。对证据4，因属询价性评估，本院不予认可。对证据5，对与江苏正诚树木价格评估事务所签订的《评估委托协议》及发票，本院不予认可。对证据6、7，2017年3月6日作出的《苗木搬离通知》已被本院（2017）皖1022行初8号行政判决书确认，另外两个“通知”没有直接证据证明原告是否收到，本院不予确认。对证据8，本院予以认可。对证据9、对《征地补偿协议》本身与本案没有直接关联性，本院不予认可。 对安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2020年6月1日作出《价格评估报告书》，以及后来提交的《关于汪小宝户的苗木价格评估报告的说明》、吴新英《关于汪小宝户的苗木价格评估报告的说明》、《价格评估机构资质和价格评估专业人员资格登记管理办法（试行）》、《司法鉴定程序通则》、各类证件等资料。说明《价格评估报告书》在程序上符合中华人民共和国司法部发布的《司法鉴定程序同则》和《价格评估机构质证和价格评估专业人员资格登记管理办法（试行）》的规定，在内容上客观、真实。安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司的这个评估鉴定在本重审案件中是初次鉴定并非重新鉴定，本院予以确认。原告提出：应当不少于2名司法鉴定工作的鉴定人员进行现场提取鉴定材料，认为这个工作人员应当是指具备了执业登记证的鉴定人员，因朱学英在提取鉴定材料时并不具备安徽中信公司的执业登记手续，认为该评估不符合司法鉴定程序通则的相关规定；在本案中进行重新鉴定的司法鉴定机构不低于A级资质，同时司法鉴定人员中至少有一名具备高级森林资源资产评估资质的质证意见，本院不予采信。 本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：因皖新物流园项目建设的需要，休宁县万安镇人民政府需征用汪小宝位于休宁县××镇××村××村的自留地，由于该自留地上栽有曼地亚红豆杉等苗木，2016年11月1日，休宁县万安镇人民政府、汪小宝分别委托江苏正诚价格评估有限公司和江苏正诚树木价格评估事务所对案涉苗木进行评估。为此，休宁县万安镇人民政府预付评估费10000元。后因休宁县万安镇人民政府要求鉴定方提供市场调查的价格来源未果拒绝由该机构鉴定。汪小宝于2016年12月15日支付了43000元后取得了正诚字（2016）161019号《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估结论书》。后双方就苗木移栽及补偿进行过协商，但未达成协议。2017年3月6日，休宁县万安镇人民政府向原告发出《苗木搬离通知》，限原告在2017年3月9日前移栽全部苗木。同年3月9日，休宁县万安镇人民政府在通知原告自行搬离未果的情况下，强制将原告苗木进行了移栽。双方截止目前仍未办理移栽苗木管护交接工作。同年9月5日，原告向本院起诉，要求确认休宁县万安镇人民政府于2017年3月6日作出的《苗木搬离通知》及2017年3月9日强制将原告苗木搬离的行政行为违法。同年12月21日，本院（2017）皖1022行初8号行政判决书判决确认休宁县万安镇人民政府于2017年3月6日作出的《苗木搬离通知》及2017年3月9日强制将原告苗木搬离的行政行为违法。2018年3月6日，原告向本院提起行政赔偿诉讼，诉讼过程中，休宁县万安镇人民政府申请本院委托第三方对案涉红豆杉等树木价格及移栽补偿价款进行鉴定。经公开摇号，确定山东正大价格评估有限公司对案涉苗木进行鉴定、评估。2018年11月12日，山东正大价格评估有限公司出具山正评字（2018）第0710号《价格评估结论书》。本院书面通知山东正大价格评估有限公司，派员出庭接受质询，但山东正大价格评估有限公司称：我公司价格鉴证师无法安排时间，不能出庭。 本院于2019年4月24日作出一审判决，原被告均不服一审判决，上诉于安徽省黄山市中级人民法院，安徽省黄山市中级人民法院于2019年12月27日做出裁定，撤销原判，发回重审。本院于2020年3月2日重新立案后，于3月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。 本案在重审过程中，被告休宁县万安镇人民政府申请再次鉴定，经双方当事人同意存活树苗数以到休宁县万安镇人民政府搬迁到休宁县××村乡苗圃实际清点的数字为准，总数字还是以休宁县公证处公证文书确定的苗木总数16930棵为准，以2017年2月24日为评估基准日，对苗木损失费和存活苗木搬迁费进行鉴定。原告汪小宝提出不同意再次鉴定。经公开摇号，确定安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司为再次评估机构。安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2020年6月1日作出皖中信价评字（2020）ｊ_0197号《价格评估报告书》，有效期为一年。评估结论为：存活苗木5195棵、存活苗木搬迁费等相关费用是51849元、死亡苗木损失费是175145元。苗木搬迁费和死亡苗木损失费合计为226994元。评估鉴定费共计9600元。 另本院查明：本案原审前、原审和重审中共有四个评估鉴定报告，1、2016年12月15日，江苏正诚价格评估有限公司、江苏正诚树木价格评估事务所做出的《评估结论书》和《评估技术报告》上面载明“本评估报告的使用有效期原则为自评估基准日（2016年11月29日）起半年”。2、2017年2月28日，绩溪益林林业技术服务有限公司做出的《汪小宝苗木资产评估咨询报告》上面载明“本价值评估报告有效期为一年，2017年2月24日起至2018年2月23日止”。3、由休宁县人民法院委托的，于2018年11月12日，由山东正大价格评估有限公司做出的《价格评估结论书》，有效使用期限为壹年（2018年11月12日起到2019年11月11日）。4、由休宁县万安镇人民政府申请再次鉴定，由休宁县人民法院委托的安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2020年6月1日作出的《价格评估报告书》，有效期为一年。 本案的争议焦点为：认定案件事实的评估报告，原告主张以江苏正诚价格评估有限公司和江苏正诚树木价格评估事务所作出的正诚评字(2016)第161019号《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估结论书》，即案涉苗木价值为1594655元及搬迁费637862元为依据。而被告主张不能以江苏正诚价格评估有限公司和江苏正诚树木价格评估事务所作出的正诚评字(2016)第161019号《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估结论书》作为本案赔偿依据，申请对死亡苗木损失费和存活苗木搬迁费进行再次鉴定，认为安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出的《价格评估报告书》是客观公正的。 就争议焦点，本院认为，江苏正诚价格评估有限公司、江苏正诚树木价格评估事务所出具的《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估结论书》、《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估技术报告》，出具的时间是2016年12月15日，有效使用期为半年。在出具评估报告时本院没有受理原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司与被告休宁县万安镇人民政府行政诉讼案件，因此，该评估结论书或技术报告与本重审案件没有直接关联性，况且本院原审案件（2018）皖1022行赔初1号案中，原被告同意由法院委托山东正大价格评估有限公司对涉案苗木进行评估鉴定，这意味着对江苏正诚价格评估有限公司、江苏正诚树木价格评估事务所出具的《价格评估报告书》的否认，故对该《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估结论书》、《休宁县万安镇海安村汪小宝树木价格及搬迁补偿评估技术报告》本院无法采信。山东正大价格评估有限公司做出的《价格评估结论书》，有效使用期限为壹年（2018年11月12日起到2019年11月11日）。本院书面通知山东正大价格评估有限公司，派员出庭接受质询，但山东正大价格评估有限公司称：我公司价格鉴证师无法安排时间，不能出庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，经人民法院通知鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见不得作为认定事实的根据。绩溪益林林业技术服务有限公司做出的《苗木资产评估咨询报告》是询价报告，不能作为本案认定事实的根据。在本案重审过程中被告休宁县万安镇人民政府申请再次鉴定，虽然原告汪小宝不同意本重审案件的鉴定，但本院依法经公开摇号，确定安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司为评估机构，符合法律和司法解释的规定，也符合法定程序。安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司是具有价格评估综合涉诉讼类资质证书的价格评估机构，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2020年6月1日作出《价格评估报告书》，经本院审查客观、真实、合法。 本院又认为，原告要求被告返还原告剩余存活苗木的请求，符合法律规定，本院应予以支持；休宁县万安镇人民政府行政行为违法，给原告造成财产损失，应当依法承担赔偿责任。但是，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故对于原告要求赔偿银行利息和经营损失的诉求因无法律依据又无相关证据佐证本院不予支持。对于原告要求判令被告支付原告垫付的苗木评估费用共计80000元(第一次43000元，第二次37000元)，因没有法律依据本院难以支持。对于原被告申请要求退回向山东正大价格评估有限公司支付的评估费，本院将依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条的规定办理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条八项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条规定，判决如下: 一、在本判决发生法律效力后的十五日内，被告休宁县万安镇人民政府返还原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司剩余存活苗木5195株（含桂花6棵、绿梅1棵、柏木1棵）并一次性支付原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司苗木搬迁费人民币51849元； 二、在本判决发生法律效力后的十五日内，被告休宁县万安镇人民政府一次性赔偿原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司死亡苗木损失费人民币175145元。 三、驳回原告汪小宝、黄山曼地亚红豆杉科技开发有限公司的其他诉讼请求； 鉴定费9600元，由被告休宁县万安镇人民政府负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审判长  汪新棠 审判员  王**彪 审判员  鲁文秀 二〇二〇年八月二十七日 书记员  黄 峰