上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初34442号原告：顾震宇，男，1975年4月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：龚艳，上海国年律师事务所律师。被告：瑞表企业管理(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区泰谷路XXX号XXX层A部位、2层E部位。法定代表人：GEORGESNICOLASHAYEK，董事长。委托诉讼代理人：江一飞，女。委托诉讼代理人：孙莹，女。原告顾震宇与被告瑞表企业管理(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月14日、8月6日公开开庭进行了审理。原告顾震宇的委托诉讼代理人龚艳，被告瑞表企业管理(上海)有限公司的委托诉讼代理人江一飞、孙莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾震宇向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币161,820元；2.判令被告支付2019年度未休年休假工资4,617.93元；3.判令被告支付2019年度13薪4,650元；4.判令被告支付2019年1月至2019年12月绩效奖金4,650元。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额76,110.22元；原告撤回要求被告支付2019年度13薪4,650元、2019年1月至2019年12月绩效奖金4,650元的诉讼请求。事实和理由：原告于2005年8月进入被告处工作，担任仓管一职。原告在职期间每三年续订一次劳动合同，2014年8月双方续订无固定期限劳动合同。因原告2018年12月告知被告原告患XXX疾病性关节炎，可能需要偶尔请病假入院。接着被告开始恶意为难原告，并于2019年10月30日向原告出具“解除劳动合同通知书”。原告认为，被告系违法解除劳动关系。为维护自身合法权益，故提出起诉，望判如所请。被告瑞表企业管理(上海)有限公司辩称，原告因身体原因不能胜任称重工作，故被告于2018年10月安排原告调岗至包装组做包装工作，包装工作不需要体力，但原告调至包装工作后工作效率只有同组其他员工的一半，也不能胜任包装工作，经过3个月的培训原告的工作效率没有提高，在此情况下，被告依据劳动合同法第四十条之规定解除与原告的劳动合同，并支付经济补偿金80,962.78元、代通金4,747元。综上，不同意原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告顾震宇于2005年8月进入被告瑞表企业管理(上海)有限公司工作，担任仓管，每月基本工资4,747元。双方签订期限自2014年8月22日起的无固定期限劳动合同。2019年10月30日，被告出具《解除劳动合同通知书》，载明“你(即原告)因不能胜任工作，且经过培训后仍不能胜任工作。鉴于上述事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》、劳动合同及公司员工手册、规章制度的相关规定，公司决定解除与你之间的劳动合同，劳动合同终止日为2019年10月30日……”。之后，被告支付原告解除劳动合同经济补偿金80,962.78元、代通金4,747元。2019年12月19日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其要求被告支付：1.违法解除劳动合同赔偿金161,820元；2.2019年度未休年休假工资4,617.93元；3.2019年度13薪4,650元；4.2019年度绩效奖金4,650元。2020年4月7日，该仲裁委员会作出裁决：对原告的请求事项不予支持。原告不服该裁决，遂向本院提出起诉。另查明，复旦大学附属华山医院北院风湿科住院病史录中记载，入院时主要症状及体征为原告因“诊断XXX疾病性关节炎12年余，入院评估”，出院指导中活动能力与生活自理情况为“生活完全能自理”。审理中，被告提供2018年11月13日员工培训签到表。经质证，原告表示，其上签字并非原告本人所签，故不予认可。经审查，被告就此当庭口头申请笔迹鉴定，之后又申请撤回笔迹鉴定，但未进一步提供证据佐证该员工培训签到表的真实性，故本院对该员工培训签到表不予确认。原告主张，其每年可享受法定年休假15天，2019年度已经享受13天年休假，剩余2天年休假未休，故主张2019年度剩余2天未休年休假工资。被告则认为，原告每年可享受法定年休假15天，因其工作至2019年10月30日，经折算可享受2019年1月1日至2019年10月30日期间年休假12天，现原告已享受13天年休假，故不存在未休年休假工资。被告另表示，对于原告计算的违法解除劳动合同赔偿金差额76,110.22元该数额无异议。本院认为，根据规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被告于2019年10月30日作出《解除劳动合同通知书》，载明的解除理由为“不能胜任工作，且经过培训后仍不能胜任工作”。现被告未提供确凿证据证明曾对原告进行培训，应承担举证不能的法律后果。退一步讲，根据劳动合同法第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。被告作为用人单位以此为由解除劳动合同，需举证证明：1.劳动者不能胜任工作；2.已对劳动者进行培训或调整工作岗位；3.劳动者仍不能胜任工作。现被告主张原告身患XXX疾病性关节炎故不能胜任工作，但根据复旦大学附属华山医院北院风湿科住院病史录中记载，原告因“诊断XXX疾病性关节炎12年余”，原告长期患有XXX疾病，且原告于2005年8月已入职被告处从事仓管工作，故对于被告主张原告身患XXX疾病性关节炎不能胜任工作的意见，本院不予采纳。其次，被告未提供确凿证据证明曾对原告进行培训或调整工作岗位，且遭原告否认，本院亦难以采信。综上，被告应承担举证不能的法律后果，本院确认被告违法解除与原告的劳动关系，应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。现被告已支付原告解除劳动合同经济补偿金及代通金，应予以扣除，现被告表示对于原告计算的违法解除劳动合同赔偿金差额76,110.22元该数额无异议，本院亦予以确认，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额76,110.22元。根据规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，双方对于原告2019年度可享受15天法定年休假及原告已享受13天年休假均无异议，现原告工作至2019年10月30日，经折算，原告可享受年休假12天，故原告已不存在未休年休假。原告要求被告支付2019年度未休年休假工资的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。诉讼过程中，原告撤回要求被告支付2019年度13薪4,650元、2019年1月至2019年12月绩效奖金4,650元的诉讼请求，于法不悖，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条规定，判决如下：一、被告瑞表企业管理(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告顾震宇违法解除劳动合同赔偿金差额76,110.22元；二、驳回原告顾震宇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  曹嘉俊二〇二〇年八月二十四日书记员  张晔婧附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。