甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终163号原公诉机关渭源县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某，男，汉族，1988年9月17日出生于甘肃省岷县，初中文化，住甘肃省岷县，农民。2019年12月12日因本案被逮捕。现羁押于渭源县看守所。指派辩护人刘懿，甘肃通源律师事务所律师。渭源县人民法院审理渭源县人民检察院指控原审被告人徐某犯诈骗罪一案，于2020年6月8日作出（2020）甘1123刑初13号刑事判决。宣判后，被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，2017年10月21日，被告人徐某以收购当归沫为由，通过渭源县会川镇醋那村麻下社的石某介绍看了漆某的当归沫，生意未谈成但顺便看了漆某的柴胡。后其欠购石某大、小规格柴胡13507公斤，价值70.6万元，承诺于2017年10月底支付20万元，剩余货款于2017年11月底付清。在其拉货时又将漆某价值16.13万元的2689公斤柴胡一并过磅装车，承诺15日内付清全部货款。其将货物于当日运至陇西县文峰镇韩维俊经营的“大韩”仓库后，一周内即以60余万元的价格分四批出售给李某1等人。后其以银行转账方式，先后支付石某17.5万元、漆某7.13万元，剩余货款全部用于偿还个人债务及消费。二被害人索要货款时其拒接电话并更换了联系方式，致使二被害人无法与其联系，所欠货款至今未付。原审认定上述事实的证据有：1.受案登记表，证实2017年12月4日14时许，渭源县会川镇醋那村麻下社村民石某报称，甘肃省岷县中寨镇中寨村的徐某骗走其与漆某价值约62万元的中药材（柴胡），要求查处。2.徐某的供述，证实2017年10月19号左右，他收购渭源县会川镇石某约70余万元的柴胡，同时还收购了漆某价值16万余元的柴胡，并给他们写了欠条，承诺在十月底前付清货款。后其将柴胡运至陇西文峰镇后，以60余万元的价格分四次出售给了李某1、陈某等人。2019年10月下旬，他通过甘肃省农村信用合作联社手机银行给石某支付17.5万元，给漆某支付7万元。后其将出售柴胡的剩余货款用于还债及个人消费。期间石某、漆某多次索要货款，其为躲避债务去了四川成都，并借用他人身份证办理了新的电话号码（199××******），致使石某和漆某无法与其联系。另证实，其欠购石某与漆某80余万元的药材，目的就是为了销售后偿还个人债务。3.石某的陈述，证实2017年10月20日中午，徐某来到渭源县会川镇工业园区的会源药业公司，将其价值70.6万元的13507公斤柴胡收购。次日，徐某来拉货时给他写了一张欠条，承诺于2017年10月29日前通过银行转账给他支付20万元，剩余货款于2017年11月29日前付清。同日，徐某还收购了漆某2689公斤的柴胡，价值16.13万元，承诺于15日内付清货款。2017年11月18日，徐某分三次通过银行转账给漆某支付7.13万元货款。2017年10月23日，徐某给他的邮政银行卡上转入2.4万元，同日，又通过微信转账1000元。2017年10月31日，徐某给他银行卡上转账15万元。从2017年11月5日开始，徐某电话停机并失去联系。4.漆某的陈述，证实2017年10月21日，徐某以每公斤60元的价格收购他的柴胡2689公斤，并给他写了一张16.13万元的欠条，承诺于15日内付清货款，但其未按约定期限付款。后经他与石某多次催要，徐某于2017年11月17日分三次将7.13万元打入他卡号为62×××46信用社账户，承诺三日内再支付3万元，剩余货款待其从岷县银行贷款后支付，后徐某拒接电话并失去联系。5.李兔兰的证言，证实其为徐某之母，2017年11月份，渭源县会川镇一姓石和姓漆的男子到她陇西县家里找徐某催要货款，后徐某将7.13万元（她从亲戚处借了6万元，徐某凑了1.3万元）支付给了姓石和姓漆的男子。经她询问，得知徐某将收购的柴胡已全部出售，货款用于偿还债务了。6.韩维俊的证言，证实其在陇西县文峰镇有个“大韩”仓库，他与徐某是做药材生意时认识的。2017年10月底，徐某将从渭源收购的柴胡存放在他的“大韩”仓库内，他当时清点了270件，每件都用50公斤装的白色塑料编织袋包装着，他按件数收取了寄存费，徐某将存放的药材分四次在一个星期内销售完了。7.李某1的证言，证实2017年10月底，其以每公斤50元的价格收购了徐某存放在陇西县文峰镇“大韩”仓库的柴胡约40多袋2000多公斤，价值约10万余元。大部分货款当日就支付给了徐某，剩余的四五千元没支付是怕药材里有土，检查后就全部付清了。8.赵望琴的证言，证实其为陇西县文峰镇药材市场的信息员，2017年10月底，徐某让她帮忙将其收购的柴胡出售，恰逢甘谷县的李某2要收购柴胡。于是她就与李某2还有一个广东人去“大韩”仓库看货，见柴胡装在50公斤的白色塑料编织袋内，约有3000多公斤。徐某要价每公斤50元，广东人嫌价格高未谈成，后徐某具体卖给谁她不清楚。9.抓获经过、羁押证明，证实2019年12月3日15时35分许，兰州市公安局红古分局刑事侦查大队民警在四川省宜宾市翠屏区临港大道中国五冶新能源汽车及零部件产业园基础设施项目部内将被告人徐某抓获，12月4日拘留羁押于兰州市红古区看守所。10.欠条、过磅记录单、微信转账单、刑事照片及石某、漆某、徐某银行账户交易明细清单，证实被告人徐某于2019年10月份收购石某柴胡13507公斤，价值70.6万元；收购漆某的柴胡2689公斤，价值16.13万元。徐某将药材销售后支付石某货款17.5万元、支付漆春货款7.13万元的事实。另证实徐某与李某1、陈某等人资金往来情况。11.户籍证明，证实被告人徐某，生于1988年9月17日，对诈骗罪具有刑事责任能力。原审法院认为，被告人徐某以非法占有为目的，隐瞒其资不抵债、无力支付货款的真相，将欠购他人的药材销售后用于偿还其个人债务及挥霍，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。但其到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可依法对其从宽处理，其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币6000元。（二）责令被告人徐某退赔被害人石某人民币531000元；退赔被害人漆某人民币90000元，退赔义务于判决发生法律效力后一个月内履行。徐某上诉及辩护人认为，原审判决认定事实不清，系初犯、偶犯，量刑过重，请求减轻处罚。经二审审理查明的事实与（2020）甘1123刑初13号刑事判决认定的事实一致。认定事实的证据已经原审开庭时举证、质证并认证。经本院审查认为，其证据来源合法，内容真实有效，具有客观性、合法性、关联性，二审应予以确认。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。关于其上诉理由与辩护意见，经审理认为：上诉人徐某收购石某、漆某药材出售后，将货款用于偿还其债务和挥霍，石某、漆某多次催要未果，且上诉人变更手机号码，改变联系方式，逃避还款义务，非法占有他人财物数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。认定事实的证据有受害人陈述、多名证人的证言，审查起诉阶段，上诉人在值班律师见证下自愿签署《认罪认罚具结书》，对公诉机关提出“判处有期徒刑十年”的量刑建议认可。上诉人系初犯等量刑情节原审在量刑时已予以考虑。故上诉理由与辩护意见均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张昱东审判员  姚新平审判员  孔 军二〇二〇年八月二十四日法官助理董胜娥书记员田思阳