广西壮族自治区全州县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0324民初1361号 原告：秦重文，男，汉族，1956年5月9日出生，住广西兴安县。 委托诉讼代理人:胡华斌，广西磊诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王先鹏，广西磊诚律师事务所实习律师。 被告：唐佳明，男，汉族，1982年12月30日出生，住广西全州县。 委托诉讼代理人：蒋荣富，广西君健律师事务所律师。 原告秦重文与被告唐佳明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告秦重文及其委托诉讼代理人胡华斌、王先鹏与被告唐佳明的委托诉讼代理人蒋荣富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告秦重文向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告各项经济损失合计人民币102019.98元，其中后续治疗费12000元、残疾赔偿金55141.2元（32436×17年×10％）、误工费16231.08元（131.96元/天×123天）、护理费14447.7元（居民服务160.53元/天×90天）、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）、营养费2700元（30元/天×90天）、交通费400元、鉴定费2000元、精神抚慰金5000元，上述九项合计人民币110319.98元，扣除诉前被告已赔付的费用8300元，原告还应获赔102019.98元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2020年1月5日原告临时受雇于被告去广西平南县同和镇为被告所承建的建设施工项目做扎钢筋、打混凝土、装模等工作，受雇期间被告按200元/天向原告计付报酬（点工），并免费提供食宿。同年1月9日上午7时许，原告按被告指示搭乘其他工友驾驶的由被告提供的三轮摩托车前往工地，途中由于路况复杂及驾驶员操作不当发生翻车事故，致原告左三踝骨关节脱位、右胸部多发性肋骨骨折及右肩袖损伤，原告因此住院治疗24天，花去医疗费27707.61元（被告已垫付）。原告病情稍转好后即办理了出院手续，出院后按医嘱不适随诊。2020年5月18日,桂林市桂大司法鉴定所对原告损伤及“三期”作出了评定，[2020]临鉴字第44号司法鉴定意见书评定：原告左踝关节功能丧失，构成十级伤残；行取左侧胫腓骨内固定物需后续治疗费用12000元；人身损害的误工期为123天、护理期为90天、营养期为90天。鉴定后，原、被告双方未就原告损失的赔偿达成一致。因原告受雇为被告提供劳务，作为雇员的原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告理应承担赔偿责任。现被告怠于履行雇主赔偿责任的行为损害了原告的合法权益，故诉至法院，请判如所请。 被告唐佳明辩称：一、原告的诉请没有事实和法律依据：1、原告没有证据证明受雇于被告、被告支付过劳动报酬给原告，以及原告是受被告指示或在授权范围内受伤，被告不是雇主；2、本案原告受伤的客观事实不明确。事发当天，是原告擅自发动三轮摩托车后，交由其明知无驾驶证及不是被告方公司指定的人驾驶摩托车，且因该驾驶员一上车操作就发生翻车事故。另结合案发时间是冬季早上七点，无法确定原告是去上班途中还是与驾驶员练车，由于原告无证据证明事故车辆为被告所有以及其接受过被告指示，故原告应对此承担举证无能的不利后果；3、根据原告提供的协议（2020年2月2号签订）、兴安界首医院的入院记录首页中可知，原告是在“第三者工地上工作”，说明雇主是第三者而不是被告，且被告与原告签订的该协议，是基于保险的需求，方便和帮助原告获取福利的前提下签订，故不能依此协议认定原、被告有雇佣关系。二、若原、被告存在雇佣关系，被告不承担赔偿责任或有限的责任：1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，本案原告是在居住的地方受伤，不是在生产经营或劳务活动中，也不是在被告指示或授权范围内有内在联系的地方受伤，故原告向被告主张赔偿没有法律依据。2、如果认定被告在本案中存在责任，被告承担的责任比例为10%。理由是：原告受伤系他人无证驾驶且操作不当造成，“他人”是直接侵权人，应当承担事故的主要责任；原告在本案中存在过错，因公司是指定专人驾驶该三轮车，由于当天驾驶员有事回家，原告擅自发动三轮摩托车后交由一个无驾驶证的人驾驶摩托车并搭乘该车，其本身存在过错；原告受伤，不是在生产经营或劳务活动中，也不是在被告指示或授权范围内有内在联系的地方。综上，原告的损失，与被告无任何法律上的因果关系，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 综合本案有效证据及当事人陈述，本院认定法律事实如下：2020年1月9日上午7时许，原告与其他工友一行五人搭乘被告公司提供的三轮摩托车前往广西平南县同和镇公路建设施工工地途中发生翻车事故，致原告与其他工友受伤。原告伤后当日被送至兴安县界首骨伤医院住院治疗24天，花去医疗费27707.61元（被告已垫付）。医院诊断原告的伤情为：左三踝骨折并踝关节脱位、右胸部多发性肋骨骨折及右肩袖损伤。医院诊断证明：住院期间留陪护人员1名；建议适当加强饮食营养。出院医嘱：建议全休三个月，约1一2年骨折愈合后来院取内固定，不适随诊。2020年2月2日，原告与被告就赔偿问题达成协议，协议内容：伤者秦重文2020年1月9日早上7点在第三者工地上工作，在车上导致翻车受伤，脚骨粉碎，当晚18点转桂林界首医院，经过25天的治疗于2020年2月2日出院。由于目前伤势不明确，不能确定以后会有什么问题，所以等两三个月再确查伤势，双方再谈补偿误工费用，但是生活费用给2500元（3个月生活费）。如果检查出是否有伤痕，双方能达成一次性处理就行，否则就走第三方官方处理。2020年5月18日,桂林市桂大司法鉴定所出具[2020]临鉴字第44号司法鉴定意见书评定：1.秦重文人体损伤致左踝关节功能丧失程度（丧失65.5%），评定为十级伤残；2.秦重文取出左侧胫腓骨内固定物所需后续治疗费约12000元；3.秦重文人身损害的误工期为123天、护理期为90天、营养期为90天。原告花费鉴定费2000元。鉴定后，因原、被告双方未达成一致赔偿意见，原告诉至本院，请判如所请。 另查明，庭审中原告陈述，其与堂哥秦重修及蒋文成三人于2020年1月5日到广西平南县同和镇公路建设施工工地做扎钢筋、打混凝土、装模等工作，约定工资200元／天，涉案事故发生当天，车上有五个工友（包括秦重修及蒋文成），另有两个工友受伤，因伤势较轻在平南县医院治疗，其在住院期间，秦重修为其领了900元工资（4天半）。被告在庭审中认可其担任原告在广西平南县同和镇公路建设施工工地所在工作组组长的事实。被告方提供的证人秦某的到庭证言证实：其与原告是在同一承包人承包的工地工作，只是与原告从事不同的工种，被告唐佳明是其工作组的组长，其在工地居住的房子与原告相邻，其知道原告受伤及被告为原告垫付医药费的事。 再查明，原告的入院记录显示：原告住院损伤的外部原因为“在山上劳动时不慎从约10米高山坡上跌倒滚落致伤”，对此原告在庭审中陈述系被告为方便报保险要求其所为。 本院认为，本案争议焦点：一、原告与被告之间是否存在雇佣关系；二、原告是否是在提供劳务时受伤；三、本案中双方责任划分的问题。 关于双方当事人之间是否存在雇佣关系的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。从法律规定看，雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系；雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按其意志提供劳务。本案中，原告是在被告主管（被告自认其担任组长）的工地工作，主要提供的是其劳动力，劳动工具系被告工地方提供（被告及其证人秦某均认可，事故摩托车系由建设工地方提供），由被告支付劳动报酬，一切其他成果归属于被告，显然双方具有被支配和服从关系。虽然被告对支付劳动报酬的事实予以否认，但被告方的到庭证人秦某的证言证实原告与其系在同一个承包人的同一个工地上工作，只是工种不同，因此，结合事实与法律规定，原告与被告之间应是雇佣关系。被告否认其与原告存在雇佣关系，并抗辩称原告的雇主系何久连，其是受第三方委托为原告垫付医药费，并与原告签订赔偿协议，因其既未提出反驳证据，亦未作出合理解释，且在庭审中经法官追问其第三方委托人是谁，其仍不愿提供，亦未提出追加当事人的请求，对此，被告应承担举证无能的不利后果。故对被告的抗辩意见，本院不予采信。 原告是否是在提供劳务时受伤。本院认为，原、被告于2020年2月2日就赔偿问题达成的《双方协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议。该协议中已明确：伤者秦重文2020年1月9日早上7点在第三者工地上工作，在车上导致翻车受伤，脚骨粉碎的事实。虽然该协议中有“在第三者工地上工作”的内容，但被告在庭审中辩称，其与原告于2020年2月2日就赔偿问题达成协议是为了方便和帮助原告去项目部报保险，与原告在医院诊疗时诉“在山上劳动时不慎从约10米高山坡上跌倒滚落致伤”也是为了报保险的说法一致，因此，原告系在从事雇佣工作中受伤的事实，本院予以认定。对于被告提出原告是在居住地或者是坐车去吃早餐或练车时受伤，而不是在提供劳务时受伤的抗辩意见，无事实依据，本院不予采信。 关于双方当事人责任划分的问题。被告认为本案若原告与被告存在雇佣关系，被告不承担赔偿责任或承担10%的责任。本案的基础法律依据应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担责任的归责原则为无过错责任原则。原告与被告之间为雇佣关系，被告应对原告在工作过程中受到的损害承担无过错责任。如被告认为原告的损伤系第三人造成，可待其承担赔偿责任后，再另行向第三人追偿。依据上述法律规定，在适用无过错责任原则的特殊侵权领域，同时可适用过失相抵原则。《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”和第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。因其在安排雇员施工时未采取合理的保护措施，导致雇员发生事故受损，应承担相应的赔偿责任。虽然被告无证据证实事故发生是因原告擅自发动车辆并交由其明知无驾驶证且不是公司指定的人员驾驶车辆并搭乘，以及原告去工地工作对乘坐交通工具其没有选择性，但原告作为雇员，为完全民事行为能力人，应具有危险意识，对自身安全进行合理保护，防止意外的发生。因原告未尽到足够的注意义务，对损害的发生存在过错，可以减轻侵权人的责任，酌定被告和原告本人应承担责任的比例为8：2。 关于原告主张的各项损失费用，原告主张按照2019年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》及参照（桂高法发网传[2019]105号）《广西壮族自治区高级人民法院关于开展人身损害赔偿城乡统试点工作的通知》计算，本院予以确认。根据本院确认的事实及当事人的主张，本院对原告的合理损失确认如下： 1.原告主张的后续治疗费12000元、住院伙食补助费2400元、营养费2700元、交通费400元、鉴定费2000元的请求合理，且被告无异议，本院予以支持； 2.残疾赔偿金51897.6元（32436元/年×16年×10％）。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告生于1956年5月9日，其定残之日为2020年5月18日，故原告的伤残赔偿年限应为16年。原告主张伤残赔偿年限为17年，与法律不符，本院不予支持。 3.误工费16231.08元。被告主张原告已超过法定退休年龄，误工费应不予支持。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，并非以年龄大小来判断。即使是超过法定退休年龄者，但未丧失劳动能力的，误工费应当计入实际损失中。本案中，误工期依据司法鉴定意见来确定，误工费按农林牧渔业标准计算，并无不当，故对原告主张的误工费，本院予以支持。 4.护理费11876.4元（131.96元/天×90天）。医院出具证明，原告住院期间需陪护人员一名，护理期依据司法鉴定意见来确定，护理费按农林牧渔业标准计算。由于原告未提供系聘请专人护理的依据，故其主张护理费标准按居民服务业计算，无事实依据，本院不予支持。 5.精神损害抚慰金3000元。根据相关法律法规，结合原告的伤残程度及当地生活水平、侵权人的过错程度等确定。本案原告的损伤构成十级伤残，对其今后的生产生活必然会产生影响，精神上遭受一定程度的痛苦，其理应得到精神损害赔偿，但原告主张5000元过高，本院酌定精神损害抚慰金3000元适宜。 综上，确认原告秦重文的各项经济损失共计102505.08元，扣除被告已赔付的费用8300元，被告唐佳明实际还应赔偿原告73704.06元（102505.08元×80%－8300元）。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告唐佳明赔偿原告秦重文误工费、残疾赔偿金等各项经济损失共计73704.06元； 驳回原告秦重文的其他诉讼请求。 本案案件受理费2340元，适用简易程序减半收取1170元（原告已预交），由原告负担325元，被告负担845元。 上述款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，权利人可在生效判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。 审判员  王丽芝 二〇二〇年八月五日 书记员  王 霞