宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0206民初549号原告：汪拥军，男，1969年2月14日出生，汉族，住宁波市北仑区，现住宁波市北仑区。委托诉讼代理人：石红光，宁波市北仑区岩河法律服务所法律工作者。被告：永嘉县交通工程公司。住所地：温州市永嘉县瓯北镇襟江中路**。统一社会信用代码：913303241453932477。法定代表人：滕忠来，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢伟忠，温州市瓯海区经纬法律服务所法律工作者。原告汪拥军与被告永嘉县交通工程公司（以下简称永嘉公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年2月24日立案后，依法由本院审判员宋建侠适用简易程序于2020年8月7日公开开庭审理。原告汪拥军及其委托诉讼代理人石红光、被告永嘉公司的委托诉讼代理人谢伟忠到庭参加诉讼。本院根据原告申请作出财产保全裁定，该裁定已执行。审理中，双方曾申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。原告汪拥军诉至法院要求：一、被告立即向原告支付工程款计541086.8元，并支付逾期付款利息损失，暂算至2020年2月25日止为64915.45元【利息损失以本金541086.8元为基数，自2017年7月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月24日，由被告出面与北仑区公路工程指挥部订立了“329国道大碶段（K207+200-K208+300）改道工程”合同协议书，约定合同造价为12781995元。原告为该工程的实际施工人，在工程建设过程中，为了工程的施工方便，原告以被告的名义组建了工程项目经理部。2013年10月17日，原告根据工程开工令的要求，组建施工队伍进驻工程现场，实施对公路工程项目的建设。工程于2014年12月25日完工，并经验收合格。2017年7月13日，北仑区政府投资项目评审中心出具了关于329国道大碶段（K207+200-K208+300）改道工程竣工结算的审查意见书，审定该工程项目结算造价为11898437元。该工程经结算审核后，被告理应及时向原告支付工程款，但时至今日，被告通过案外人黄永春向原告转交工程款8502151.5元，向案外人宁波力健交通设施工程有限公司（以下简称力健公司）、宁波北仑鸿通工程建设有限公司（以下简称鸿通公司）、曹云宽分别支付公路工程项目中的交通安全设施、沥青路面及桥梁等工程款为794254元、1700917.7元和360027元，支付金额合计11357350.2元，被告至今尚欠原告工程款计541086.8元。综上，原告认为，该工程由原告负责施工，原告是实际施工人，且该工程项目质量已经验收合格，故被告应及时足额向原告支付尚欠工程款541086.8元及相应利息。现诉至法院，望支持原告请求。为证明其诉称事实，原告汪拥军向本院提供了如下证据：1.合同协议书1份，拟证明被告于2013年9月24日与发包人北仑区公路工程建设指挥部签订了“329国道大碶段（K207+200-K208+300）改道工程”合同协议书，约定合同造价12781995元的事实。2.北仑区政府投资项目评审中心审查意见书1份，拟证明北仑区政府投资项目评审中心于2017年7月13日向发包人北仑区公路工程建设指挥部出具了关于“329国道大碶段（K207+200-K208+300）改道工程竣工结算的审查意见”，明确了由被告出面承包的329国道大碶段（K207+200-K208+300）改道工程于2013年10月17日开工，2014年12月25日完工，工程已经竣工验收合格，工程审定结算造价为11898437元。3.民事起诉状、追加第三人申请书、宁波市北仑区人民法院谈话笔录、调查笔录、民商事案件简易程序调解笔录、民事调解书各1份，拟证明原告系329国道大碶段（K207+200-K208+300）改道工程的实际施工人，并且被告同意就与原告之间的经济纠纷，另案进行处理的事实。4.“329国道大碶段（K207+200-K208+300）改造工程”计量支付月报表（1-7期），拟进一步证明原告是实际施工人、相应的计量款支付月报表都由原告方人员制作。5.2017年7月20日至2017年7月26日的中国农业银行信用卡交易明细查询回单1份，拟证明涉案工程中金额为67803.1元的税款由原告实际支付。经质证，被告永嘉公司的质证意见及本院认定如下：1.被告对原告证据1、证据2、证据5无异议。本院审核后予以采信。2.被告对原告证据3民事起诉状无异议、追加第三人申请系黄永春委托的律师代表被告出庭的，申请是律师写的，没有加盖被告公章。谈话笔录、调查笔录、调解笔录及民事调解书真实性无异议，但相关人员谈话内容的真伪由法院核实。调解笔录中被告提到三人之间的经济纠葛，说明经济纠纷也涉及黄永春。原告主张其是该案的实际施工人，因被告与原告未发生实际关系，又无口头、书面合同，因此请法院依法认定。另外，曹云宽案件的诉讼费1675元也是黄永春交的。对该证据本院将在争议焦点部分分析。3.被告对原告证据4，真实性、合法性无异议，但项目部章掌握在原告手中，相关的金额以业主单位审定的价格为准。关于是否是实际施工人由法院认定，不能以该材料直接认定原告是本案实际施工人。对该证据本院将在争议焦点部分分析。被告永嘉公司答辩称：1.被告与案外人黄永春（已去世）及其在宁波的公司存在协议，双方约定被告在宁波地区承包的工程由黄永春负责施工。涉案工程也是由黄永春负责施工。被告收到业主的工程款后均已转账给黄永春银行卡（含少量现金）。2.涉案工程审定结算价11898437元，被告至2019年5月14日止已实际支付12638752.99元，这里包含了两个诉讼案件：支付力健公司810500元（80万是工程款、10500元诉讼费）、支付鸿通公司1781010.20元（1700917.7元、违约金63000元、诉讼费17092.5元）。这样算下来，被告已超额支付918792.49元。而被告应向黄永春收的1.5%的管理费178476.5元，还未收取。另外，曹云宽起诉了被告、黄永春的工程款案件，工程款360027元已由黄永春实际支付，还不包括诉讼费。如果原告是实际施工人，黄永春可能派人去现场管理，产生管理费，若有管理费产生，管理费应计入整个工程款的开支。3.原告与黄永春之间到底是何关系，被告不清楚。被告整个宁波地区都是给黄永春的。被告与原告未达成任何书面、口头协议。原告在庭前说其与被告直接发生合同关系，不是事实。黄永春在涉案工程中向原告支付了多少工程款，被告不清楚。原告自认收到黄永春工程款8502151.5元，具体多少，被告不清楚。原告所谓的实际施工人资格是否明确，还有待查实。被告永嘉公司向本院提交了如下证据：1.建设银行客户专用回单、转账明细及收条1组17页，证明自2014年1月20日起至2019年5月14日止，被告已为涉案工程支付工程款12638752.99元。原告对该证据中回单23份、转账记录2张真实性、合法性无异议，但转账给黄永春的是其内部关系，不认可，原告只认可力健公司的794254元、鸿通公司的1700917.7元。收条三性均不认可，与原告无关。本院审核后对上述证据予以采信。2.黄永春身份证、《承诺书》各1份，拟证明黄永春系被告在宁波地区全部工程承包人，工程相关事务和工程款均由黄永春承担责任。原告对身份证无异议，但对承诺书三性均有异议，承诺时间是2018年9月5日，而工程完工时间是2014年12月25日。被告想以事后补的承诺书证明黄永春系被告在宁波地区全部工程的实际承包人，原告不认可。被告应提供相应的承包合同。经审核，上述承诺书系原件，本院对真实性予以确认。至于关联性将在下文争议焦点部分分析。3.建设取款凭条、现金交款单各1份，拟证明涉案工程一笔金额为109830.07元的税金系案外人卢为闯向税务部门交纳。原告对建设取款凭条、现金交款单的真实性、合法性无异议，但认为不能证明卢为闯是代黄永春所交。因卢为闯欠原告钱，所以卢为闯是代原告交纳的。本院审核后对该证据予以确认。4.已交税总明细表1份及税收缴款书12份，拟证明涉案工程历次缴税情况。原告对该证据无异议。本院审核后予以采信。5.2018年6月11日的录音光盘及部分书面整理资料1份，拟证明原告自述涉案工程是黄永春交给原告去做、原告与被告就涉案工程不存在建设工程合同关系。原告对该录音的质证意见为：1.该录音中的声音是原告本人的声音。2.该录音不能作为证据使用，被告代理人在2018年6月份并未接受委托，按照《基层法律服务工作者管理办法》第28条的规定，不能开始相关调查，不能作为证据使用。3.该录音是圈套，被告有准备，原告无准备，容易导致避重就轻，因此违法。4.从录音内容看及被告提供的相关证据表明，工程是被告交给原告做的，原告一直无异议。而黄永春的身份是本案中应该查明的事实。宁波地区的涉案工程均由黄永春作为介绍人，被告参加招投标，本案中黄永春是被告在宁波地区的代理人，而不是被告把相关工程承包给黄永春，黄永春再交给原告。对于该点，原告不认可。5.在录音的第五十分钟左右，作为被告公司法定代表人滕忠来说得很清楚，他与黄永春在2016年之前有合同，之后没有合同。该合同并不是分包合同，应该是责任书。工程黄永春去承接，被告出面招标，中标后黄永春去做，这是代表公司的行为。原告在第五十五分钟明确说是帮忙的，是为黄永春介绍的工程帮忙的，扣的钱最后会还给他的，因此扣点是没有的。6.黄永春在2018年9月5日出具的承诺书里面写的很清楚是2007年5月起以宁波路通公司和本人名义作为被告在宁波地区的全部工程承包人（名义为被告宁波分公司）。也就是说黄永春是被告在宁波分公司的负责人。他以被告分公司名义将工程交给原告施工。7.刚才讲到的力健公司起诉被告，录音时间是2018年6月11日，而力健公司起诉是2018年7月，因此黄永春与被告无分包关系。最后，无论怎样，原告是实际施工人，有权向承包人主张工程款。根据建设工程司法解释二第24条，作为实际施工人，可以向本案被告讨要工程款。经审核，被告提供了录音的原件，原告虽有异议，但未提供反驳证据，本院对该录音的真实性予以确认。至于关联性，本院将在下文争议焦点部分分析。关于本院依法调取（2018）浙0206民初4910号案卷中被告提交法院的《追加第三人申请书》及被告代理人给卢为闯所做的询问笔录。原告质证意见如下：1.追加申请中陈述卢为闯是实际施工人不实，但陈述原告是实际施工人客观真实。2.原告无法辨认询问笔录中是否是卢为闯的签字，其陈述的内容有些与事实不符，没有6%的管理费，项目部房子卢为闯是出了一点钱，但最多一、两万。最初有两个人一起拼工程的意思，但没明说。后来找卢为闯要债的人很多，他待不住，就走了。工程实际全部是原告一人做的。被告质证意见如下：1.追加申请形式真实性无异议，内容真实性存疑，内容不符合实际。黄永春不是介绍人。合法性存疑。虽然该申请是被告另案的委托代理人出具，但其由黄永春出钱聘请，被告盖章出具授权代表被告应诉，但未授权其出具追加第三人申请，属于非法的文书。关联性与本案不具有直接的关联。虽然提交了该申请，但申请所涉的内容并未经法院事实查证和证据佐证。不能直接作为本案认定事实的证据。本案认定原告是否是实际施工人，黄永春是否是本案所涉工程的介绍人，法院需结合事实和证据认定。因此，该申请不能作为认定黄永春是介绍人、原告是实际施工人的证据。2.询问笔录形式真实性无异议，内容真实性存疑，相关内容及被告对卢为闯及力健的身份均不清楚。该笔录由一名律师作为询问人，不符合相关证据取证的行为合法性的规定。另外，该笔录也是一名律师对卢为闯的所谓询问，卢为闯的本人签名及指印是否是卢为闯本人，无法确定。对真实性、合法性均存疑。另外，该笔录并非被告授权律师进行的。因此即便是律师谈话的真实，也非被告授权，与被告无关联性。该询问笔录未经另案审理法院的认定和证据予以确定。其真实性尚待考究。请法院对该笔录内容不予采纳。经审理，结合各方提交证据及庭审陈述相一致的部分，本院查明如下事实：2013年9月24日，北仑区公路工程建设指挥部（发包人）与被告永嘉县交通工程公司（承包人）就329国道大碶段（K207+200-K208+300）改道工程签订合同协议书，签约合同价为12781955元。工程于2013年10月17日开工，2014年12月25日完工，竣工验收已合格。2017年7月13日，案涉工程经北仑区政府投资项目评审中心审查，出具审查意见书，审定结算造价为11898437元。被告从2014年1月17日至2017年7月25日期间分批开具了相应发票，北仑区公路工程建设指挥部在被告开票后支付了相应工程款。被告收到上述工程款后，每笔在相近时间支付给案外人黄永春，但是每笔工程款均扣除了1.5%（2017年7月25日的这笔工程款被告收到后未转给黄永春，2016年10月26日这笔工程款被告收到后转账支付给黄永春的与之前按1.5%的比例计算有5038元的差距）。案外人黄永春收到被告支付的工程款后，均在相近时间转账支付给原告汪拥军。经统计，被告支付给黄永春的款项总计为10047243元，黄永春支付给原告的款项总计为8502151.5元。被告因案涉工程分别于2018年4月26日、2018年5月9日、2018年7月24日被案外人曹云宽、鸿通公司、力健公司起诉到我院后，向曹云宽、鸿通公司、力健公司支付工程款、利息并承担诉讼费、管辖权异议费共计2951534.2元（其中含工程款2855198.7元）。原告仅认可上述案件中相应的工程款2855198.7元，对于多出的96335.5元（含诉讼费、管辖权异议费、工程款利息损失）认为不应由原告承担。另查明：1.黄永春曾于2018年9月5日向被告出具承诺书一份载明：“本人黄永春（身份证号码：33021919********）自2007年5月起分别以宁波经济技术开发区路通交通建设有限公司和本人名义作为永嘉县交通工程公司在宁波地区的全部工程的承包人（名义为永嘉县交通工程公司宁波分公司），承包及承包后另行分包给其他单位和个人的工程项目已经办理结算或未办理结算的工程项目全部由我的公司和本人负责继续办理，直至工程所涉款全部结清为止。若因未及时结清工程款或办理工程相关事务，引发与其他单位和个人诉讼或仲裁案件及其他非诉讼事务，给公司带来的一切经济损失（包括但不限于公司代付款项、银行利息、法院诉讼费或仲裁费用、诉讼代理费、违约金、赔偿金），均由我的公司和本人对其承担清偿和连带保证责任。”黄永春已于2019年去世。2.被告在（2018）浙0206民初2754号曹云宽起诉被告及黄永春建设工程分包合同纠纷一案中曾于2018年6月19日由被告代理人蔡烽杰律师向本院提交追加汪拥军为第三人申请书，追加理由中提到“被告系北仑区329国道大碶段（K207+200-K208+300）改道工程的承包人，经黄永春介绍，由汪拥军作为实际施工人负责项目的具体施工建设”。该案最后调解结案，调解协议内容为被告及黄永春共同支付曹云宽工程款360027元。3.被告在（2018）浙0206民初4910号力健公司起诉被告建设工程分包合同纠纷一案中曾于2018年10月31日由被告代理人赵海斌律师向本院提交追加汪拥军为第三人申请书，追加理由中提到“被告系北仑区329国道大碶段（K207+200-K208+300）改道工程的承包人，经案外人黄永春介绍，将前述改道工程交由汪拥军、卢为闯具体施工建设”。本案的主要争议焦点为：原、被告之间是否存在建设工程转包合同关系。原告主张其是通过黄永春介绍，被告将案涉工程交给原告施工，原、被告存在建设工程事实上的转包合同关系。被告否认原、被告之间存在建设工程转包关系，同时主张被告将案涉工程交给黄永春负责施工，黄永春是工程承包人。本院分析认为：首先，原、被告之间并未签订过书面的建设工程转包合同。至于是否存在事实上的转包合同关系。根据原告自述，案涉工程是2013年黄永春叫原告去吃饭的时候，黄永春问原告要不要做，原告就答应了，被告公司副总在场，但具体细节没有谈过。对此，原告未提供任何证据。若是被告有意向将工程转包给原告，双方却未对工程何细节进行磋商也不合常理。另外，从此之后，原告自述开始组建项目部进行施工，直至项目竣工验收并于2017年结算审定造价，原告均未与被告进行过任何工程上的接触及沟通。所有的工程款的支付，均是由黄永春支付给原告。这与原告主张的被告转包、黄永春仅是介绍人的事实也不相符。其次，原告自述其很早就认识黄永春，从2011年接触开始增多。黄永春是专门做招投标的，有自己的公司，借很多公司名义进行工程投标，中标后再找别人做。除了案涉工程是黄永春介绍的，北仑的白中线公路工程、宁波海曙的荷梁线工程都是黄永春介绍给原告的，而白中线公路工程及荷梁线工程均非被告承接的工程。从原告自述可见，原告知晓黄永春的身份、职业及黄永春与被告的关系，因此原告主张黄永春作为被告宁波分公司的领导代表被告将工程转包给原告不能成立。第三，被告提供了承诺书份一份以证实其与黄永春的关系。该承诺书虽然是2018年9月份才出具，但是该承诺书形成在本案起诉前，这与被告将案涉工程款均支付给黄永春的事实也相符。同时，若是黄永春与被告串通将责任都归到自己身上，也与常理不符。承诺书真实有效，能够证实被告与黄永春的真实关系。第四，被告提供了一份2018年6月11日的录音，该录音是原告、被告法定代表人、财务人员、被告现委托代理人谢伟忠、案外人江志红等均在场吃饭时的一次谈话。录音中原告陈述的大意如下：原告一直认为其给卢为闯（黄永春）帮忙的，不是承包的，而原告接管这个项目后买材料都要付钱，因此进行了垫资。基于与黄永春的朋友关系才垫资，只是帮忙的，工程款到了是要给原告的。若是原告承包的，原告不可能不与黄永春签订合同，若是签订了合同，黄永春抽几个点都会说好，那么亏赚都是原告自己的事情。工程施工过程中，工程进度款都是黄永春打给原告的，而每次工程进度款被黄永春扣下了部分，原告均知晓，其有异议也是去找黄永春。工程完工后，也是一直要找黄永春对账，从未想过，也认为不可能去找被告公司，因为其认为是给黄永春帮忙的。原告还提到金华的项目也是被黄永春骗去的，说是给他帮帮忙，结果70%做好了，一分没给原告。从录音中原告自述可知，原告与黄永春之间的关系及具体约定如何暂且不论，但是直至2018年6月11日，原告主观上仍认为其在涉案工程上与黄永春存在个人之间的帮忙关系，而不是与被告存在转包合同关系。综上，案涉工程款的支付情况、被告提供的承诺书、录音及原、被告庭审陈述，能够相互印证，形成证据链，能够证实原、被告之间不存在建设工程转包合同关系。虽然（2018）浙0206民初2754号、（2018）浙0206民初4910号两案中被告提交了追加第三人申请书，但是（2018）浙0206民初2754号中仅是陈述原告是实际施工人，并未明确原告与被告是何种关系，事实上该案中黄永春也是被告，最后调解书中黄永春也共同承担了工程款的支付责任，三方之间何种关系最终并未明确。（2018）浙0206民初4910号案件中陈述“被告系北仑区329国道大碶段（K207+200-K208+300）改道工程的承包人，经案外人黄永春介绍，将前述改道工程交由汪拥军、卢为闯具体施工建设”。虽然该陈述是对被告不利的事实，但是该陈述并非发生在审理原、被告之间纠纷的过程中，且与本案已经查明的事实不符，本院不予确认。综上，原告以原、被告之间存在事实上的建设工程转包合同关系为由，要求被告支付工程款，于法无据，本院不予支持。退一步，原告若以实际施工人的身份起诉主张工程款，首先被告不是发包人，其次原告应先向其合同相对人主张权利，否则尚欠工程款无法查清。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告汪拥军的诉讼请求。本案受理费9860元，减半收取4930元，保全费3550元，合计8480元，由原告汪拥军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审判员  宋建侠二〇二〇年八月二十四日书记员  徐蒋送