贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0381民初838号原告：赤水市建筑工程有限责任公司。住所地：赤水市市中延安路商住楼**。统一社会信用代码915203817221761983。法定代表人：淦小波，公司经理。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。被告：汤相培，男，汉族，1962年4月19日出生，住赤水市。第三人：赤水市城乡建筑工程有限责任公司。住所地：赤水市市中西内环路**。统一社会信用代码915203817095201265。法定代表人：孙启龙，公司经理。委托诉讼代理人：王茂华，赤水市中心法律服务所法律工作者。原告赤水市建筑工程有限责任公司（以下简称“赤水市建司”）与被告汤相培、第三人赤水市城乡建筑工程有限责任公司（以下简称“赤水城乡建司”）合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告赤水市建司的委托诉讼代理人蒋俊端，第三人赤水城乡建司的法定代表人孙启龙、委托诉讼代理人王茂华到庭参加了诉讼，被告汤相培经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。原告赤水市建司向本院提出诉讼请求：依法判决汤相培返还赤水市建司工程款478976.26元、诉讼费8000.00元，合计486976.26元，由汤相培在赤水市长沙镇人民政府的未结工程款中予以支付。事实与理由：2012年10月10日，汤相培以赤水市建司名义与赤水市长沙镇人民政府签订赤水市长沙镇敬老院工程施工合同；2012年10月26日，汤相培与赤水市建司签订内部承包合同，约定赤水市建司将工程以内部承包方式交给汤相培完成，同时约定工程造价为1988100.00元，税费由汤相培承担，汤相培自负盈亏，赤水市建司收取1.5%的管理费等内容。2013年6月7日，汤相培挂靠第三人赤水城乡建司，承建赤水市长沙镇敬老院内外装修工程，总造价预算金额460724.28元；2014年9月23日，汤相培挂靠赤水城乡建司承建赤水市长沙镇敬老院装修工程，工程造价为378800.00元。汤相培挂靠赤水市建司与赤水城乡建司承建的工程均验收合格，2016年3月9日，审核工程款为：敬老院工程款2241023.74元、室内外装修工程款443596.37元、食堂工程款604109.64元、附属工程款312520.36元。此后，赤水市长沙镇人民政府付款时将汤相培挂靠在赤水城乡建司完成的工程款478976.36元转入赤水市建司账户，赤水市建司收款后随即转给汤相培。2018年8月27日，赤水市长沙镇人民政府起诉要求赤水市建司返还不当得利，法院判决由赤水市建司返还（赤水市建司已于2019年4月26日，按生效的2018黔03**民初2885号民事判决书履行相关的义务），但明确赤水市建司享有追偿权。综上所述，汤相培系赤水市长沙镇敬老院室内外装修工程的实际施工人，相应的工程款应属汤相培所有，现赤水市建司已将其应得的工程款向其支付，故赤水市长沙镇人民政府尚未付给汤相培的工程款，应支付给赤水市建司。为此，请求依法判决支持赤水市建司的诉讼请求。被告汤相培未到庭参加诉讼，亦未作答辩和向本院提供证据。第三人赤水城乡建司述称：1、赤水市长沙镇人民政府将应属于赤水城乡建司的工程款数十万元转入赤水市建司账户后，赤水市长沙镇人民政府依法起诉赤水市建司以不当得利返还，系合法的；2、赤水市建司主张汤相培返还其不当得利理由成立，二者之间确实存在不当得利关系，汤相培确实收到赤水市建司多付的款项；3、汤相培得到的不当得利款项并未支付给赤水城乡建司，亦未用于赤水城乡建司的工程项目。另，赤水市建司与汤相培是挂靠关系（内部承包关系），赤水市建司自身原因而多付工程款给汤相培，是其管理出现重大失误造成，与赤水城乡建司毫无关系；汤相培系赤水城乡建司的员工，职位是安全员，汤相培也是赤水城乡建司的委托代理人，受赤水城乡建司委托管理赤水城乡建司所承包赤水市长沙镇人民政府涉案的三项工程，所以赤水市长沙镇人民政府尚未支付的涉案工程款，应直接向赤水城乡建司拨付。再有，赤水城乡建司于2013年8月8日向汤相培账户转款800000.00元，是用于涉案三项工程项目对外所负的账务。因此，汤相培的不当得利与赤水城乡建司无关，请求依法驳回赤水市建司对赤水城乡建司的诉讼请求。本案经审理查明案件事实如下：2012年10月10日，赤水市长沙镇人民政府与赤水市建司签订《建设工程施工合同》，合同约定，赤水市长沙镇人民政府将赤水市长沙镇敬老院建设工程主体结构部分发包给赤水市建司施工；2012年10月26日，赤水市建司与汤相培签订《赤水市建筑工程有限责任公司内部承包合同》，合同约定，赤水市建司将其与建设单位赤水市长沙镇人民政府签订的建设工程施工合同规定的全部工程，均转包给汤相培实际承建，税费及其他一切费用由汤相培负责自行上缴，工程经营盈亏由汤相培自行负责，赤水市建司不给任何补贴，也不参与分成，只收取1.5%的管理费。按照《建设工程施工合同》约定，赤水市长沙镇人民政府根据工程进度陆续支付给了赤水市建司相关工程款，工程竣工后，经结算审核，双方于2016年3月9日根据“基本建设工程结算审核定案表”中的审定造价，确认赤水市长沙镇人民政府应支付给赤水市建司的工程款应为2241023.74元，但截止2016年4月19日，赤水市长沙镇人民政府共拨付给赤水市建司的工程款合计为2720000.00元，赤水市建司收到上述工程款扣除税款和公司管理费后，分6次转付给汤相培工程款共计2639751.00元。2013年6月7日，赤水市长沙镇人民政府与赤水城乡建司签订《建设工程施工合同》，载明赤水城乡建司委托代理人系汤相培，合同约定，赤水市长沙镇人民政府将长沙镇敬老院建设工程室内外装修部分发包给赤水城乡建司施工；2013年6月15日，赤水市长沙镇人民政府与赤水城乡建司签订《建设工程施工合同》，载明赤水城乡建司委托代理人系汤相培，合同约定，赤水市长沙镇人民政府将长沙镇敬老院食堂工程发包给赤水城乡建司施工；2014年9月23日，赤水市长沙镇人民政府与赤水城乡建司签订《工程承包协议》，载明赤水城乡建司委托代理人系汤相培，协议约定，赤水市长沙镇人民政府将赤水市长沙镇敬老院建设工程附属工程部分发包给赤水城乡建司施工。工程竣工后，根据2016年3月9日“基本建设工程结算审核定案表”中的审定造价，确认赤水市长沙镇人民政府应支付给赤水城乡建司长沙镇敬老院室内外装修工程款为443596.00元，附属工程款为31252.00元，食堂主体及装修工程款为604109.00元，三项合计1360225.00元，已付800000.00元，尚欠560225.00元未付。赤水城乡建司于2013年8月28日向汤相培的账户62×××06内转款800000.00元。赤水市建司据此认为，该转款证明了汤相培与赤水城乡建司之间系挂靠关系，赤水城乡建司在收到涉案工程款后，将工程款转入汤相培账户，足以说明汤相培系涉案工程的实际施工人；赤水城乡建司据此认为，汤相培系赤水城乡建司的员工，也是委托代理人，涉案三项工程由赤水城乡建司实际承建，该款项应属赤水城乡建司享有，转入汤相培账户是用于支付涉案三项工程对外的应付款项。本院于2018年8月27日立案受理赤水市长沙镇人民政府起诉赤水市建司不当得利纠纷一案，本院（2018）黔0381民初2885号民事判决书主文载明“赤水市建筑工程有限责任公司返还赤水市长沙镇人民政府工程款478976.26元，案件受理费由赤水市建筑工程有限责任公司负担8000.00元”。2019年4月26日，赤水市建司已按该生效判决向赤水市长沙镇人民政府履行返还工程款478976.26元、支付受理费8000.00元（合计486976.26元）的义务。上述事实，有当事人的陈述，原告及第三人的营业执照、法定代表人身份证明，涉案工程承包目录，涉案《建设工程施工合同》，《工程承包协议》，《赤水市建筑工程有限责任公司内部承包合同》，汤相培资质证书，（2018）黔0381民初2885号民事判决书，银行业务回单（付款），汤相培银行交易记录等证据，本院张贴的公告及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点是：一、汤相培分别与赤水市建司、赤水城乡建司之间关系的认定，汤相培是否系赤水市长沙镇敬老院附属工程、室内外装修、食堂工程的实际施工人。二、汤相培所获得赤水市建司款项金额及性质的认定、汤相培应否负向赤水市建司返还的义务。关于焦点一。（1）汤相培与赤水市建司之间关系的认定。汤相培与赤水市建司于2012年10月26日签订的《赤水市建筑工程有限责任公司内部承包合同》，明确载明“赤水市建司将其与建设单位赤水市长沙镇人民政府签订的建设工程施工合同规定的全部工程，均转包给汤相培实际承建，税费及其他一切费用由汤相培负责自行上缴，工程经营盈亏由汤相培自行负责，赤水市建司不给任何补贴，也不参与分成，只收取1.5%的管理费”等内容，表明汤相培借用赤水市建司资质承揽工程，并自行组织施工、自筹资金、自主经营、自负盈亏，赤水市建司并不承担技术、质量、经济责任；再有，本院生效的（2018）黔0381民初2885号民事判决书已认定二者之间系挂靠关系，且汤相培系赤水市长沙镇敬老院主体工程的实际施工人。综前，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款（五）项“下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”和住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的通知（建市规［2019］1号）第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”及第十条（一）项“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”之规定，本院认定汤相培与赤水市建司之间系挂靠关系，且汤相培系赤水市长沙镇敬老院主体工程的实际施工人。（2）汤相培与赤水城乡建司之间关系的认定。虽赤水城乡建司与赤水市长沙镇人民政府签订的涉案二份《建设工程施工合同》、一份《工程承包协议》均载明汤相培系赤水城乡建司委托代理人，但《建设工程施工合同》和《工程承包协议》所涉三项工程，赤水城乡建司均未举证证明分派其他人员直接参与所承包工程的实际施工，亦未对工程过程及质量进行监督管理，对外直接承担工程合同或协议上的权利义务；赤水城乡建司主张汤相培系其员工或工作人员，仅向本院提交其公司内部制作的安全员证书，却未向本院进一步提交劳动合同、社会保险、工资发放表等，根据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的通知（建市规［2019］1号）第八条第一款（三）项“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理、又不能进行合理解释并提供相应证明的”之规定，赤水城乡建司既然主张汤相培系其员工，却在汤相培下落不明已有数年的情况下，未向汤相培下达书面的限期返回单位上班的通知并告知逾期未归的后果，亦未及时行使劳动合同解除权，极不符合常理和公司的相关制度；其次，赤水城乡建司在赤水市长沙镇敬老院附属工程、室内外装修、食堂工程施工期间，向汤相培账户转款800000.00元，该款项与赤水市长沙镇人民政府已支付赤水市长沙镇敬老院附属工程、室内外装修、食堂工程的工程价款时间段和金额一致，赤水城乡建司主张该款系由汤相培支付涉案三项工程项目对外所负账务，与客观事实和公司的财物制度不符；再者，赤水城乡建司既然主张赤水市长沙镇敬老院附属工程、室内外装修、食堂工程由其承包施工，却在工程已完工并经验收合格且结算数年，至今未向发包人赤水市长沙镇人民政府主张工程款的权利，明显与常理和客观事实有悖，而涉案三项工程尚欠工程价款亦无其他主体主张权利，此期间汤相培下落不明的客观事实，印证了汤相培是涉案三项工程的实际施工人。综前，根据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的通知（建市规［2019］1号）第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”及第十条（一）项“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”之规定，本院认定汤相培与赤水城乡建司之间系挂靠关系，且汤相培系赤水市长沙镇敬老院附属工程、室内外装修、食堂工程的实际施工人，涉及三项工程的未付工程价款应归汤相培所有，同时对赤水城乡建司对汤相培系其员工及涉案工程委托代理人，赤水市长沙镇敬老院附属工程、室内外装修、食堂工程的承包人系赤水城乡建司的主张，不予采信。关于焦点二。赤水市长沙镇人民政府应支付给汤相培挂靠赤水市建司对赤水市长沙镇敬老院主体工程的工程价款为2241023.74元，但截止2016年4月19日，赤水市长沙镇人民政府共拨付给赤水市建司的工程款合计为2720000.00元，赤水市建司收到上述工程款，并扣除税款和公司管理费后，转付给汤相培工程款共计2639751.00元，赤水市建司为此按生效的裁判向赤水市长沙镇人民政府履行返还不当得利款478976.26元，承担诉讼费8000.00元，合计486976.26元的义务。前述事实足以说明，汤相培所取得的478976.26元，并不在赤水市长沙镇敬老院主体工程的工程价款范围内，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”之规定，本院认定汤相培与赤水市建司之间形成不当得利之债的债权债务关系，现赤水市建司要求汤相培返还的诉讼请求，本院予以支持；同时，不当得利人返还的范围应以权利人所受权益损失及所支出的必要费用为限，本案中，赤水市建司按生效的裁判所受的权利损失额478976.26元，并负担案件受理费8000.00元，合计486976.26元，应由汤相培向赤水市建司支付，因汤相培已从赤水市建司获得赤水市长沙镇敬老院附属工程、室内外装修、食堂工程部分工程价款，故赤水市建司经本院认定的对应损失，应从尚欠的三项工程价款中直接支付为宜。汤相培经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等权利，因此对其不利的判决结果，由其自行承担。为此,依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的通知（建市规［2019］1号）第八条第一款（三）项、第九条、第十条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：由被告汤相培于本判决生效之日起十日内从赤水市长沙镇敬老院附属工程、室内外装修、食堂工程未结工程价款中直接向原告赤水市建筑工程有限责任公司支付人民币486976.26元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8605.00元，由被告汤相培负担（此款原告赤水市建筑工程有限责任公司已预交，被告汤相培在履行上述付款义务时一并向原告赤水市建筑工程有限责任公司支付）。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期,本判决则发生法律效力。审 判 长  袁成伟人民陪审员  丁友祥人民陪审员  袁 灵二〇二〇年八月十二日书 记 员  汪 箭