湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终169号上诉人（原审原告）：李如海，男，1978年1月21日出生，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：姚习洪，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴蕾，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北天之宇实业有限公司，住所地湖北省天门市小板镇天仙公路卓尔工业区**。法定代表人：张仁銮，该公司总经理。上诉人李如海因与被上诉人湖北天之宇实业有限公司（以下简称天之宇公司）劳动争议一案，不服湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈启海上诉请求：撤销一审判决，改判天之宇公司支付陈启海双倍工资差额84000元、经济赔偿金48000元、逾期支付工资的赔偿金28991元。事实和理由：一、天之宇公司于2018年1月15日登记成立，其后一直未与陈启海签订书面劳动合同，故应当支付陈启海未签订书面劳动合同的双倍工资差额；二、天之宇公司春节假期前告知李如海假期结束后等待公司的上班通知，但其后一直未通知李如海上班，故双方不存协商一致解除劳动合同的情形，应认定天之宇公司违法解除劳动合同，并支付陈启海经济赔偿金。三、天之宇公司未为李如海缴纳社会保险，同时欠发李如海三个月的工资，根据劳动合同法的规定，李如海有权解除劳动合同，因此即便李如海假期结束后未返回天之宇公司，也应当认定为李如海依法解除劳动合同，天之宇公司也应支付李如海经济补偿金。四、法律并未规定劳动者在劳动争议案件中不能增加在劳动仲裁阶段未提出过的请求，因此关于天之宇公司支付李如海逾期支付工资的赔偿金的请求应当得到支持。天之宇公司法定期限内未提交书面答辩状。李如海向一审法院起诉请求：判令天之宇公司支付李如海双倍工资差额84000元、经济赔偿金48000元、逾期支付工资的赔偿金28991元。一审法院认定事实：2017年6月17日，李如海进入天之宇公司工作，担任产品设计师一职。双方口头约定岗位工资为12000元，每月10日发放上月工资，工资大部分通过银行卡转账发放，部分工资以现金的形式发放。2019年1月18日，李如海下班后，离开公司回家过春节。李如海假期之后没有再到天之宇公司工作，天之宇公司也未通知李如海上班。2019年4月3日，李如海向天门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、支付所欠工资28991元（其中2018年1月工资8723元，2018年11月至2019年1月工资20268元）；二、支付双倍工资差额72000元（未签无固定期限劳动合同）；三、支付经济赔偿金48000元（用人单位违法解除无固定期限劳动合同）；四、补缴2017年6月至2019年1月的养老保险。2019年5月17日，天门市劳动人事争议仲裁委员会作出两份仲裁裁决书，其中天劳人仲裁字（2019）6-1号为终局裁决，裁决内容为：天之宇公司于裁决书生效后30日内为李如海缴纳2017年6月17日至2019年1月31日间的养老保险费（其中李如海承担3352元，天之宇公司承担6704元，具体以社保经办机构核定单为依据）。天劳人仲裁字（2019）6-2号为非终局裁决，裁决内容为：一、天之宇公司于裁决生效后10日一次性支付李如海2018年1月、2018年11月至2019年1月间工资，共计28991元；二、驳回李如海的其他仲裁请求。李如海在天之宇公司工作期间，天之宇公司未向李如海发放2018年1月、2018年11月至2019年1月工资，共计28991元。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、天之宇公司应否支付李如海2018年6月17日至2019年1月18日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资；二、天之宇公司应否支付李如海违法解除劳动关系的经济赔偿金；三、天之宇公司应否支付李如海2018年1月的工资8723元；四、天之宇公司应否支付李如海逾期支付工资的赔偿金28991元。关于双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条规定，劳动者可以向用人单位主张二倍工资的情形有两种：一、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的；计算期间自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日；二、劳动者在符合《劳动合同法》第十四条第二款三种情形(劳动者在该用人单位连续工作满十年的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的)，向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同而不订立无固定期限劳动合同的；计算期间自应当订立无固定期限劳动合同之日起至劳动合同签订之日或劳动关系解除之日止。根据《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条补充规定为“并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案李如海于2017年6月17日开始在天之宇公司处工作，并一直工作至2019年1月18日，在工作期间双方未签劳动合同。根据上述法律规定，李如海可以要求天之宇公司支付2017年7月17日至2018年6月16日期间因天之宇公司未与李如海签订书面劳动合同的二倍工资，同时应视为自2018年6月17日起，李如海与天之宇公司之间已订立无固定期限劳动合同，天之宇公司应立即与李如海补订书面劳动合同。但是天之宇公司未按照法律规定与李如海补订无固定期限合同，并不属于上述可以主张双倍工资的情形，故对李如海要求天之宇公司支付2018年6月17日至2019年1月18日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资84000元的诉讼请求，不予支持。关于违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。李如海于2019年1月18日离开天之宇公司公司后，没有再到天之宇公司公司上班，属于自动离职。之后，双方互不履行义务，李如海未履行提供劳动义务，天之宇公司未支付相应报酬，双方之间已不具有劳动合同关系的实质特征和权利义务，双方之间的劳动关系已以实际行为予以解除。李如海陈述其并非自动离职，系天之宇公司违法解除了双方之间的劳动关系，但李如海未提出天之宇公司具体的违法情形，也未举证系天之宇公司解除了双方之间的劳动关系。故李如海关于该经济赔偿金的诉请无事实依据，不予支持。关于未发工资的问题。天之宇公司对李如海2018年11月至2019年1月期间未发工资20268元无异议，故对李如海要求天之宇公司支付20268元工资的请求予以支持；李如海还要求天之宇公司支付2018年1月未发工资8723元，天之宇公司辩称其已向李如海发放，但未举证证明其主张，属于举证不能，应由其承担举证不能的法律后果，故对李如海要求天之宇公司支付8723元工资的请求予以支持。关于逾期支付工资的赔偿金问题。该诉请未经劳动仲裁程序，系李如海在诉讼期间新增。《最高人民法院》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”李如海诉请的工资赔偿金28991元是随着天之宇公司拖欠工资而产生的，两者具有不可分性，因此一并审理。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位存在克扣或拖欠劳动者工资报酬等行为的，由劳动保障行政部门责令限期支付劳动者工资报酬、经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。劳动部门责令用人单位向劳动者支付赔偿金，需要以劳动保障部门责令限期支付、用人单位逾期不支付为前提，李如海未能提供证据证明天之宇公司未支付工资的行为属于该情形，应承担举证不能后果。其要求天之宇公司加付100%赔偿金28991元的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。视此，判决：一、天之宇公司于判决生效后十五日内向李如海支付2018年1月、2018年11至2019年1月的工资，共计28991元；二、驳回李如海的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明，天之宇公司于2018年1月15日登记成立。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为,一、未订立书面劳动合同的双倍工资差额。本案中，李如海主张天之宇公司自用工之日起满一年未与李如海订立书面劳动合同，故应在用工期满一年之日与其订立书面无固定期限劳动合同，而天之宇公司亦未与李如海订立无固定期限书面劳动合同，故应支付其未订立书面无固定期限劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据上述法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同，并非上述法律所规定的三种应当订立无固定期限劳动合同的特定情形，因此李如海主张天之宇公司未与其订立书面无固定期限劳动合同而应支付双倍工资的主张不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，虽然双方当事人均认可李如海自2017年6月17日起便在天之宇公司工作，但天之宇公司于2018年1月15日才登记成立，在此之前天之宇公司实际上并不具备用人单位的主体资格，天之宇公司应当在其成立之日与李如海订立书面劳动合同。然而天之宇公司自始未与李如海订立书面劳动，根据上述法律规定，天之宇公司应当支付李如海自2018年2月15日至2019年1月15日，共计11个月的未订立书面劳动合同的双倍工资差额132000元（12000元/月×11月）。因此，李如海诉请的天之宇公司支付其双倍工资差额84000元的理由虽不能成立，但结合本案事实，该诉讼请求本身符合法律规定，且诉请的数额84000元亦未超过本院依法计算的数额，故对其上述请求予以支持。二、经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，仅以李如海2019年1月18日因春假假期离开天之宇公司，假期结束后未返回天之宇公司上班的客观事实来看，无法当然的推定系天之宇公司违反法律规定解除了其与李如海之间的劳动合同，而李如海在本案中亦未提交相应证据予以证明，因此李如海关于天之宇公司应支付其经济赔偿金的请求依据不足，本院不予支持。三、逾期支付工资的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。根据上述法律规定，当用人单位存在上述四种情况时，应否向劳动者加付相应赔偿金系由劳动行政部门进行处理，并不属于人民法院民事案件的审理范围，故本院对李如海关于天之宇公司应支付其逾期支付工资赔偿金的请求不予审理，不作评判。综上所述，李如海的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初1780号民事判决第一项；二、撤销湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初1780号民事判决第二项；三、湖北天之宇实业有限公司于本判决生效后十五日内支付李如海未订立书面劳动合同双倍工资差额84000元；四、驳回李如海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李如海负担2元，湖北天之宇实业有限公司负担8元；二审案件受理费10元，由李如海负担2元，湖北天之宇实业有限公司负担8元。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 颜 鹏审判员 赵湘湘二〇二〇年八月二十一日法官助理王青书记员刘如梦