广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1271号上诉人（原审被告）：朱皓明，男，1987年1月23日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区*********。委托诉讼代理人：俞伟洪，广东端信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧，广东端信律师事务所律师。被上诉（原审原告）：梁颖杰，男，1981年7月16日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市广宁县**************。委托诉讼代理人：殷雄辉，广东至高律师事务所律师。上诉人朱皓明因与被上诉人梁颖杰合同纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初5041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。朱皓明的委托诉讼代理人俞伟洪、梁颖杰及其委托诉讼代理人殷雄辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱皓明上诉请求，撤销一审判决，改判驳回梁颖杰的诉讼请求，并由梁颖杰承担本案诉讼费用。事实与理由：朱皓明已按合同约定履行了全部义务，不存在提供虚拟证券账户炒股软件给梁颖杰并骗取其保证金的行为，一审判决退还保证金506505.75元及其利息存在错误。双方签订合同后，朱皓明在2017年2月21日将黄文超的证券账户0891********及密码以短信方式发给梁颖杰，朱皓明陆续将梁颖杰转付的保证金连同朱皓明的配资款全部转至该账户。梁颖杰利用该账户及账户内的保证金及配资款进行炒股。至2018年1月17日，梁颖杰炒股结束要求终止合同，双方经核对结算，梁颖杰确认炒股亏损，剩余保证金17916元。朱皓明已将剩余保证金及利息合共18916元退还给梁颖杰，梁颖杰也没有提出异议，双方签订的合同已履行完毕。现梁颖杰以朱皓明提供虚拟证券账户炒股软件、骗取其保证金为由起诉要求退还保证金完全不符合事实。朱皓明提供的证券账户真实合法，不属虚拟的炒股账户，朱皓明提供的微信记录、证券公司的股票明细对账单、退还剩余保证金支付凭证等证据予以证实，梁颖杰没有任何证据证实提供的炒股账户属于虚拟的炒股软件。梁颖杰使用朱皓明提供的证券账户，利用自己的保证金和朱皓明提供的配资款进行炒股出现亏损，按合同约定，应由其自己承担。因此，一审判决朱皓明退还梁颖杰保证金没有事实和法律依据，请求二审撤销一审判决，驳回梁颖杰的诉讼请求。梁颖杰辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。梁颖杰向一审法院起诉请求：1.确认梁颖杰、朱皓明之间股票配资的《协议书》无效；2.朱皓明向梁颖杰返还配资保证金595000元及朱皓明非法占用该笔配资保证金期间的利息（配资保证金595000元自2018年1月22日起计算至朱皓明实际返还全部配资保证金日止，按每月应返还欠款金额的百分之二计算利息）；3.由朱皓明承担本案诉讼费与保全费。一审法院认定的事实，梁颖杰与朱皓明通过朱皓明的助理介绍认识。2017年2月18日，朱皓明（出借人）作为甲方与梁颖杰（借款人）作为乙方签订编号为20170218《协议书》，该《协议书》主要约定：“第一条账户及金额1.甲方同意向乙方出借人民币150000元（¥拾伍万元）供乙方证券投资使用，为保证甲方本金安全，乙方同意提供人民币30000元（¥叁万元）作为保证金；2.乙方从事证券交易的账户由甲方提供，甲方确保该证券账户的合法性（不存在任何法律纠纷），如因证券账户被查封、冻结给乙方造成的损失（但不包括投资损失），由甲方承担。未经甲方同意，乙方不得转让甲方提供的证券账户。具体证券账户以甲方手机短信发送内容为准，且与本协议条款具有同等法律效力；3.乙方应于本合同签订之日3日内，将保证金打入甲方指定的银行账户，如乙方实际支付保证金金额与约定不一致的，甲方可选择要求乙方按实际保证金支付，或按照第一条第一款约定出借金额与保证金的比例对实际出借金额进行同比例调整；…第二条借款期限及续约程序1.本合同借款期限为1月，自2017年2月18日至2017年3月18日，以甲乙双方资金共同到甲方提供的证券账户之日为起始日；2.协议期满后甲、乙双方如需续约，应提前三个工作日另立协议。如协议期满后乙方未明确终止本协议且继续占用甲方账户及资金的，即可视为本协议自动顺延续约，此时甲方可视情况变动证券交易账户，变动账户产生的相关税费由乙方承担；第三条风险控制1.协议期间，除本协议另有约定外，乙方有权自行购买股票品种，甲方不得干涉。除非本协议另有约定，如期间甲方擅自对本协议账户内的股票进行操作，既视为违约，因此造成的损失由甲方承担；2.乙方不得购买权证、ST、*ST、S*ST等股票；不得购买基金；不得购买上市开盘当天、停盘后复盘当天等涨跌幅不受10%限制的股票；不购买权证类等可以T+0交易的证券；不购买连续3个交易累计涨幅达到20%的股票（或连续5个交易日累计涨幅达到30%，或连续22个交易日累计涨幅达到70%的）；购买单只股票仓位不得超过账户总额的50%；创业板单只股票仓位不得超过账户总额的30%；购买单只股票金额不得超过该股票流通市值的5%；3.乙方应确保所操作账户按实时股价计算的资金总额不低于借款金额115%，即人民币172500元整(¥拾柒万贰仟伍佰元)为警戒线。如出现证券账户资金总额低于警戒线情况的，乙方应立即对追加账户保证金至警戒线以上。否则甲方有权在账户按实时股价计算的资金总额低于借款金额112%，即人民币168000元整（¥拾陆万捌仟）时，修改交易密码、转出相应的出借款项及强制平仓，并且有权提前终止本合同。合同终止后，甲方在扣除相应的利息及本金后，将股票账户内剩余的保证金退还给乙方。5.因强制平仓或修改密码导致乙方无法使用证券账户的，乙方仍应支付合同约定借款期限的全部利息，因此给乙方造成的损失（包括但不限于股票下跌或卖出后股票上涨的损失），由乙方自行负责，甲方对此不承担任何责任。…第四条借款收益提取与还款1.协议期间证券账户资金超过双方出资总额的110%（即盈利）部分，可以提取双方出资总额（即盈利）的105%以上的部分，乙方可以提前一个交易日通过甲方（一个星期提取一次盈利），以万元为单位提取，甲方不得以任何理由拒绝。2.借款期限届满前一个交易日，除甲、乙双方达成续约协议且甲方同意乙方继续使用该证券账户的情形外，乙方应将证券账户内的资产全部变现为货币资金进行还款，否则甲方有权在当日卖出剩余证券资产，并在届满日为甲乙双方办理证券账户内资产的清算手续。…4.协议满或本合同提前终止后，甲方应在两个交易日内将证券账户内资金取出，在按照约定扣除应得利息、借款本金及管理费后，剩余部分资金全部转入第一条第3款约定的乙方银行账户，即视为双方对甲方证券账户内资金清算分割完毕。第五条双方权利和义务1.甲方应按照合同约定及时将存有足额保证金和借款本金的证券账户交付给乙方，并交由乙方操作使用。…4.乙方通过证券账户按照本协议约定进行操作，损失和收益均归其所有；无论证券账户盈亏，乙方均须按照本合同约定向甲方支付利息和归还本金。”《协议书》签订后，2017年2月21日，梁颖杰通过农业银行南海支行账户（尾号4771）向朱皓明转入33000元（30000元是保证金，3000元是利息，约定借款月利率为2%），朱皓明在收到该33000元后，将180000元（1∶5的配资比例）汇入其提供的证券资金账户（户名：0891********），后朱皓明将该资金账户交由梁颖杰进行证券交易。另查明，截止2018年1月17日，梁颖杰共汇给朱皓明款项626005元，朱皓明退给梁颖杰款项107416元。朱皓明已收回配资的借款，并收取梁颖杰利息45833元。庭审中，梁颖杰称，在其于2017年2月21日转账33000元给朱皓明后，朱皓明提供的是华林证券的账号（户名：0891********），该账户没有盈利分配，股票升了后朱皓明擅自改动密码，说梁颖杰的保证金已经全部亏掉，梁颖杰于2017年2月23日转账22000元，并继续操作华林证券的账号（户名：0891********），后朱皓明告知梁颖杰55000元已经全部亏掉。因为给梁颖杰的证券账户朱皓明已经改了密码，我打不开了。2017年3月1日开始使用359233的账户，该账户是朱皓明提供给梁颖杰，梁颖杰给的548500元都是使用该账户进行操作，在操作过程中没有盈利分配，股票赚钱时朱皓明以同样的方式改动密码，又称梁颖杰的保证金已经全部亏了。朱皓明称，梁颖杰主张朱皓明提供了虚假模拟的账户给梁颖杰，这个完全不是事实。朱皓明根据协议提供证券账号和密码给梁颖杰，梁颖杰将保证金汇给朱皓明，朱皓明连同配资款转至证券账号。2017年2月21日，朱皓明将黄文超的证券账号0891********及密码以短信方式发送给梁颖杰使用进行炒股。朱皓明每收一笔保证金就连同配资款转至黄文超的账号，需要补交的保证金是没有配资的。并提交了《朱皓明收退保证金、利息以及配资借款明细表》，如下：朱皓明收退保证金、利息以及配资借款明细表序号日期梁支付款项梁收回款项朱收退保证金朱收退利息朱配资借款朱转至证券账号款项备注1201702205试转款22017022033000300003000150000180000借款保证金+利息32017022322000200002000100000120000借款保证金+利息42017030122000200002000100000120000借款保证金+利息520170313100001000010000保证金不足补交保证金62017031310000-10000-10000退回保证金720170320110001000010005000060000借款保证金+利息82017032570007000利息920170328100001000020000保证金不足补交保证金10201703291000010000保证金不足补交保证金112017032920000-20000-20000退回保证金1220170330100001000010000保证金不足补交保证金13201703311500-1500退回利息1420170331500050005000保证金不足补交保证金1520170331500050005000保证金不足补交保证金1620170411280002800028000保证金不足补交保证金17201704125000500010000保证金不足补交保证金182017041250005000保证金不足补交保证金1920170413500050005000保证金不足补交保证金2020170413500050005000055000借款保证金212017041310001000利息22201704145000500010000保证金不足补交保证金232017041450005000保证金不足补交保证金24201704185000100005000060000借款保证金25201704185000262017041810001000利息27201704195000500010000保证金不足补交保证金282017041950005000保证金不足补交保证金29201704205000500010000保证金不足补交保证金302017042050005000保证金不足补交保证金31201704205000500010000保证金不足补交保证金322017042050005000保证金不足补交保证金33201704265000500012000保证金不足补交保证金342017042650005000保证金不足补交保证金352017042620002000保证金不足补交保证金362017042650005000100000120000借款保证金372017042650005000382017042650005000392017042650005000402017042620002000利息41201704286000500010005000060000借款保证金+利息42201704285000500043201705035100050000100050000100000借款保证金+利息442017051822000200002000100000120000保证金不足补交保证金4520170519200002000020000退回保证金462017051920000-20000-2000047201705235000500020000保证金不足补交保证金482017052350005000保证金不足补交保证金492017052350005000保证金不足补交保证金502017052350005000保证金不足补交保证金5120170524500000退回保证金52201705245000053201705241000054201706015000500020000保证金不足补交保证金55201706015000500056201706015000500057201706015000500058201706021000000退回保证金592017060210000006020170605100001000010000保证金不足补交保证金612017061310000900010009000保证金不足补交保证金+利息62201706275000500010000保证金不足补交保证金632017062950005000保证金不足补交保证金6420170703500050005000保证金不足补交保证金6520170705500050005000保证金不足补交保证金66201707066720170707500050007000保证金不足补交保证金6820170710500020003000保证金不足补交保证金+利息69201707115000500010000保证金不足补交保证金7020170711500050007120170712500050005000保证金不足补交保证金72201707175000500010000保证金不足补交保证金732017071750005000742017071720002000保证金不足补交保证金7520170718100000退回保证金76201707189000077201707181000078201707245000500010000保证金不足补交保证金792017072450005000802017072730003000利息8120170811500050005000保证金不足补交保证金822017081520002000利息8320170829100001000010000保证金不足补交保证金842017090440004000利息8520170908500050005000保证金不足补交保证金8620170914500050005000保证金不足补交保证金8720170915100010008820170927500050005000保证金不足补交保证金892017101340004000利息902017110310001000利息9120171117200020000退回保证金9220171122932017111720000退回保证金942017112220009520171124300030003000保证金不足补交保证金962017113030000退回保证金972017113030009820171204200020002000保证金不足补交保证金9920171204200020002000保证金不足补交保证金10020171205200020002000保证金不足补交保证金10120171218200020009667保证金不足补交保证金102201712191000076672333保证金不足补交保证金+利息10320171225300030003000保证金不足补交保证金1042018010320002000利息10520180105300030003000保证金不足补交保证金10620180110500050005000保证金不足补交保证金1072018011718916-17916-1000最后结算应退保证金17916元及应退利息1000元（已收当月利息2000元，因提前还款退还1000元）合共18916元支付宝退还给了梁颖杰合计62600510741647275145833合计626005收到梁颖杰保证金及利息共95笔合.一计626005元（保证金472751元，利息45833元，试转款5元），退回梁颖杰保证金及利息共12笔共107416元（退回保证金104916元，退回利息2500元）一审法院认为，梁颖杰与朱皓明签订的《协议书》，约定梁颖杰向朱皓明借款用于证券交易，朱皓明根据梁颖杰支付的保证金金额，向梁颖杰提供指定的证券账户和银行关联账户，并按1∶5的比例向证券账户进行配资，完成向梁颖杰出借资金，供梁颖杰进行证券交易，梁颖杰向朱皓明支付利息。根据该合同上述约定的内容，可以认定该合同是梁颖杰使用他人证券账户进行场外证券融资交易的合同，属于证券市场外的股票融资融券行为。本案双方争议的焦点是：一、梁颖杰、朱皓明双方签订的《协议书》是否合法有效；二、梁颖杰请求朱皓明退还保证金及支付利息是否应予支持。关于梁颖杰、朱皓明双方签订的《协议书》是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”规定，融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，故融资融券业务应按国务院的规定，并必须经国务院证券监督管理机构批准才可实施。本案中，朱皓明与梁颖杰约定的场外融资交易，并未得到证券监督管理机构的批准，因此，梁颖杰与朱皓明签订的《协议书》，虽系双方当事人真实意思表示，但协议内容违反了国家限制经营、特许经营的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”规定，梁颖杰与朱皓明签订的《协议书》应属无效协议。关于梁颖杰请求朱皓明退还保证金及支付利息是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本案融资炒股属于高风险投资，无论是融资人还是配资人均应合理预见到股市固有的风险。因此，合同无效后导致的损失应根据双方的过错程度各自承担，故涉案《协议书》被确认无效后，朱皓明已取得的保证金，应全部返还给梁颖杰，但梁颖杰应支付朱皓明资金占用期间的孳息。庭审中，梁颖杰陈述，其无法分清支付的款项是保证金亦或是利息，而根据朱皓明提交的《朱皓明收退保证金、利息以及配资借款明细表》，均能明确分清梁颖杰已支付的保证金及利息的数额，故一审法院确认《朱皓明收退保证金、利息以及配资借款明细表》中梁颖杰已支付利息的数额，由于涉案《协议书》为无效协议，故双方原约定出借资金按年利率24%标准计算利息无效。梁颖杰使用朱皓明资金占用期间的孳息应酌定按年利率6%计算，计得12083.25元，故梁颖杰已支付的孳息12083.25元，应作为对朱皓明资金占用损失的弥补，不予返还。由于梁颖杰已支付给朱皓明款项合计为626005元，故扣除梁颖杰已支付的孳息及朱皓明退还部分，剩余506505.75元应作保证金退还给梁颖杰。至于利息问题，由于朱皓明在梁颖杰起诉后仍继续占用其资金，故朱皓明占用该资金期间的利息，可自梁颖杰提起本案诉讼之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清款之日止。梁颖杰请求利息从2018年1月22日起按月利率2%标准计算，理据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院作出判决：一、梁颖杰与朱皓明于2017年2月18日签订的《协议书》无效；二、朱皓明于判决发生法律效力之日起七日内向梁颖杰退还保证金506505.75元；三、朱皓明于判决发生法律效力之日起七日内向梁颖杰支付利息（利息以实际未还本金为基数，从2019年9月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清款之日止）；四、驳回梁颖杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9750元（梁颖杰已预交），由梁颖杰负担1443元，朱皓明负担8307元，朱皓明在判决生效之日起七日内一并迳付梁颖杰。本院二审期间，朱皓明提交与梁颖杰微信聊天记录，拟证明案涉的华林证券账号（0891********）由梁颖杰操作买卖股票。梁颖杰质证对提交的微信聊天记录真实性、合法性无异议，但认为朱皓明提交的微信聊天记录只是截取对朱皓明有利部分内容，未对全部内容予以提交，朱皓明交付给梁颖杰使用的账号是359233，而不是微信截图反映的华林证券账号。本院认为，梁颖杰对朱皓明提交的上述证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认，对于该部分证据能否证明朱皓明主张的待事实，本院将结合争议焦点一并论述。本院二审查明，朱皓明于2017年2月21日9时51分许通过微信将华林证券8910003001账号及密码159258告知梁颖杰。梁颖杰于2017年2月11时10分许微信回复朱皓明“我刚才在你给的帐户买了0022302”；梁颖杰于2017年3月28日10时12分回复朱皓明“我们刚才注了很多资金落去拉的”；梁颖杰于2017年4月11日9时25分放回复朱皓明“平佐巨吧”；此后，朱皓明将持有5600股“捷荣技术”证券卖出，并将卖出股票截图通过微信发给梁颖杰。梁颖杰于2018年1月17日10时19分许微信称“今早14.20没卖到600171（上海贝岭证券代码）”。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，一审判决定性准确，本院应予维持。一审判决对案涉《协议书》效力的认定正确，论理清晰，双方当事人对此及并无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实及的朱皓明上诉意见，本案二审的争议焦点是：梁颖杰保证金的损失应否由朱皓明承担赔偿责任。对双方当事人没有提出上诉的一审其余判项，本院不作审查。本院认为，朱皓明与梁颖杰签订的《协议书》因属场外配资合同而被确认无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同无效的损失赔偿适用过错责任原则。本案中，双方签订的《协议书》属场外配资合同，梁颖杰作为用资人主张朱皓明提供虚拟模拟的炒股软件，骗取其保证金为由主张赔偿，故应由其提交证据证明朱皓明对造成保证金损失存在过错，针对本案争议焦点，本院结合在案证据综合分析、评判如下：（一）诉讼中，梁颖杰提交显示账号为359233的交易端截图，主张朱皓明向其提供的股票交易账号359233属于虚拟模拟的炒股软件账号，不能真实操作买卖股票。但梁颖杰未能提供证据证明股票交易账号359233由朱皓明提供，朱皓明对此也不予认可，故应由梁颖杰承担举证不能的法律后果；（二）朱皓明提供的微信聊天记录可证实梁颖杰在不同的时间段内均可对案涉股票账户操作买卖股票，或授意朱皓明操作卖出股票，故梁颖杰主张朱皓明提供虚拟模拟的炒股软件账号，致使其不能操作买卖股票的理由不成立。综上，梁颖杰不能证实案涉股票由朱皓明操作，也未能举证证实朱皓明对股票亏损存在过错，故其主张朱皓明承担赔偿责任缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院判决朱皓明退还梁颖杰的保证金，属于适用法律错误，本院予以纠正。对于朱皓明已收取梁颖杰配资款利息共45833元问题。因涉案《协议书》为无效协议，双方原约定出借资金按年利率24%标准计算利息无效，故朱皓明应予返还已收取的利息给梁颖杰。考虑到梁颖杰实际占用朱皓明资金，一审判决酌定按年利率6%核算资金占用期间的孳息12083.25元并无不当，本院予以维持。即朱皓明应返还梁颖杰配资款利息33749.75元（45833元-12083.25元）。综上所述，朱皓明的上诉请求部分成立，应予以支持；一审判决适用法律错误，并导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初5041号民事判决第一项；二、撤销广东省肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初5041号民事判决第二项、第三项、第四项；三、朱皓明于本判决发生法律效力之日起七日内向梁颖杰退还收取的利息33749.75元；四、驳回梁颖杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9750元（梁颖杰已预交），由梁颖杰负担9196.20元，由朱皓明负担553.80元；二审案件受理费8865.06元（朱皓明已预交），由梁颖杰负担8311.26元，由朱皓明负担553.80元。上述案件受理费负担在履行给付义务时一并径付，本院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二〇年八月六日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳