河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0303民初4682号原告：张春云，男，汉族，1961年11月13日生，户籍地河南省项城市老城区，现住地洛阳市瀍河区。委托诉讼代理人：李三宝，河南鸿润律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王丽红，河南鸿润律师事务所执业律师。被告：信昌建设集团（洛阳）有限公司，原住所地：洛阳市郊区史家屯******。现住所地：（正在办理变更登记）洛阳市洛龙区古城快速路与长厦门街交叉口湖园。法定代表人：胡超伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张进才，河南君友律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：白银生，河南君友律师事务所执业律师。第三人：刘要锋，曾用名刘跃峰，男，汉族，1974年4月4日生，，住河南省伊川县原告张春云与被告信昌建设集团（洛阳）有限公司（以下简称信昌公司）、第三人刘要锋债权人代位权纠纷一案，本院于2020年7月24日立案受理后，依法适用简易程序开庭进行了审理。张春云的委托诉讼代理人李三宝、王丽红，信昌公司的委托诉讼代理人张进才、白银生到庭参加诉讼。刘要锋经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。张春云向本院提出诉讼请求：1、判令信昌公司在刘要锋欠付张春云债务的范围内向张春云支付人工费、材料费292243元及利息9万元(利息自2013年1月31日起至本案起诉之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；2、判令信昌公司向张春云支付自本案起诉之日起至实际付清刘要锋债务本息之日止利息(利息按照中国人民银行同期贷款利率计算)；3、判令信昌公司向张春云支付自2018年1月8日起刘要锋未按洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初2338号民事判决书指定的期间履行给付张春云金钱义务加倍支付迟延履行期间的债务利息。暂计2万元(暂计至2020年7月2日）；4、判令信昌公司向张春云支付刘要锋欠付其的洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初2338号民事判决案件受理费7097元和洛阳市中级人民法院(2017)豫03民终3474号民事判决案件受理费7097元，以及河南海纽联合会计师事务所审计费4000元；5、本案的诉讼费、律师费、鉴定费等全部由信昌公司承担。事实与理由：2011年7月7日信昌公司开元门商务办公区项目部(甲方)与张春云(乙方)签订《防水工程施工协议》，张春云承包开元门商务办公区室内外防水工程，承包方式为包工包料。工程完工后刘要锋出具欠条一张:“信昌建设集团承建的开元门生态商务区(EBD)项目，欠张春云防水人工材料费合计292243元(贰拾玖万贰仟贰佰肆拾叁元正)”。因刘要锋、信昌公司拖欠工程款，张春云将刘要锋、信昌公司起诉至法院。洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初2338号民事判决书认为:信昌公司与刘跃峰签订《内部项目管理协议书》，约定刘跃峰以包工、包料等方式承包洛阳经济开发区长夏门街商务办公楼工程，并于2015年1月21日刘跃峰向信昌公司出具《结清承诺书》，认可承包了上述工程，且与信昌公司完成了结算手续及信昌公司已经支付了相关工程款。张春云要求信昌公司承担责任的诉求，本院不予支持。刘跃峰未到庭，视为对自己民事诉讼权利的放弃。判决如下:刘跃峰于本判决生效后十日内支付张春云人工费、材料费292243元，并支付张春云按照中国人民银行同期贷款利率计算的从2013年1月31日起至实际付清之日止的逾期利息。如果张春云未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7097元，由刘跃峰承担5323元，张春云承担1774元。张春云认为信昌公司应当承担还款责任，提起上诉，洛阳市中级人民法院(2017)豫03民终3474号民事判决书判决驳回其上诉，维持原判。判决生效后刘要锋以无钱为由未履行判决义务。2019年7月张春云复制到刘要锋的《结清承诺书》，内容为:“信昌建设集团(洛阳)有限公司:由本人承包的开元门EBD商务示范区办公楼、地下车库工程，经本人与信昌建设集团(洛阳)有限公司(以下简称信昌公司)完成的结算手续。本工程款项已经支付￥75459381.17元(大写柒仟伍佰肆拾伍万玖仟叁佰捌拾壹元壹角柒分)。剩余款合计￥192939.68元(大写:壹拾玖万贰仟玖佰叁拾玖元陆角捌分)上述款项除剩余款项外，其余全部应付工程款项(包括但不限于代扣、代缴、代付等)，信昌公司已全部结清。本人承诺:信昌公司支付完毕上述剩余款项后，信昌公司于本工程的全部责任和义务已经履行完毕，本人对合同以及本工程的执行再无任何问题和争议”。“在任何情况下，如因本工程项目发生的任何纠纷或诉讼(包括但不限于劳务、材料、租赁、融资借款或合伙人之间的纠纷等)由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行款等全部法律、经济责任等一切后果均由本人无条件承担，与信昌公司无关。承诺人:刘跃峰2015年元月21日。”2019年12月另一施工人张建庄起诉信昌公司、刘要锋代位权纠纷一案，洛阳市西工区人民法院从信昌公司调取了信昌公司与刘要锋之间《开元门付款明细》等账务资料，信昌公司在庭审质证中对刘要锋的《结清承诺书》及西工区法院调取的信昌公司《开元门付款明细》等账务资料均无异议。张春云委托河南海纽联合会计师事务所对刘要锋与信昌公司之间的《结清承诺书》、《开元门付款明细》等账务资料进行审计。河南海纽联合会计师事务所审计报告认为:刘要锋没有收到信昌公司75459381.17元，刘要锋收到信昌公司工程款10394579.21元，刘要锋在《结清承诺书》中称“本工程款项已经支付￥75459381.17元”与审计情况不符。张春云认为:一、河南海纽联合会计师事务所对刘要锋的《结清承诺书》和信昌公司《开元门付款明细》等账务资料作出的审计报告证明刘要锋只收到信昌公司工程款10394579.21元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项、第二款规定，这一相反新证据足以推翻洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初2338号民事判决认定刘要锋已经收到信昌公司75459381.17元工程款的事实，如信昌公司没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定对张春云就专门性问题自行委托河南海纽联合会计师事务所对刘要锋的《结清承诺书》和信昌公司《开元门付款明细》等账务资料作出的审计报告提出证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应当采信河南海纽联合会计师事务所审计报告结论并判决信昌公司向张春云承担法律责任。二、根据《合同法》第七十三条和最高人民法院司法解释，张春云有权以自己的名义行使刘要锋对信昌公司的到期债权。1、张春云对刘要锋的债权已由生效的洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初2338号民事判决书确认，并进入执行程序。故张春云对刘要锋享有的债权符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条第(一)项“债权人对债务人的债权合法”的法律规定。2、刘要锋向信昌公司出具的《结清承诺书》称:“由本人承包的开元门EBD商务示范区办公楼、地下车库工程，经本人与信昌建设集团(洛阳)有限公司(以下简称信昌公司》完成的结算手续。本工程款已经支付75459381.17元，信昌公司在张春云与刘要锋、信昌公司原审判决中也辩称已经向刘要锋支付75459381.17元可以确认信昌公司应当向承包方刘要锋支付75459381.17元工程款。但河南海纽联合会计师事务所对刘要锋的《结清承诺书》和信昌公司《开元门付款明细》等账务资料作出的审计报告证明，刘要锋只收到信昌公司工程款10394579.21元，刘要锋对信昌公司还享有65064801.96元工程款债权且已经到期。故刘要锋对信昌公司享有的到期债权符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条第(三)项“债务人的债权已到期”的法律规定。3、刘要锋只收到信昌公司工程款10394579.21元，刘要锋在对信昌公司还享有65064801.96元工程款债权到期的情况下，没有以诉讼方式或者仲裁方式向信昌公司主张该债权权利，致使张春云的工程款无法收回，可认定刘要锋怠于行使其到期债权的行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条第(二)项“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的法律规定。四、对刘要峰拖欠张春云债务其有权以自己的名义向信昌公司代刘要锋行使债权根据洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初2338号民事判决，张春云有权代刘要锋向信昌公司行使以下债权:1、信昌公司在刘要锋欠付张春云债务的范围内向张春云支付人工费、材料费292243元，并支付张春云按照中国人民银行同期贷款利率计算的从2013年1月31日起至实际付清之日止的逾期利息。2、信昌公司向张春云支付自2018年1月8日起刘要锋未按洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初2338号民事判决书指定的期间履行给付张春云金钱义务加倍支付迟延履行期间的债务利息。3、刘要锋的《结清承诺书》称，如因本工程项目发生的任何纠纷或诉讼，由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行款等全部法律、经济责任等一切后果均由本人无条件承担。据此，信昌公司还应当向张春云支付刘要锋欠付其的洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初2338号民事判决书案件受理费7097元，洛阳市中级人民法院(2017)豫03民终3474号民事判决书案件受理费7097元，以及河南海纽联合会计师事务所审计费4000元。综上，特向贵院提起民事诉讼，请求支持张春云诉求。信昌公司辩称，一、张春云诉求所依据的审计报告系其单方委托，且信昌公司对审计机构的选取审材未参与，及材料的完整性、真实性、来源的合法性、对审计的基础资料未经法庭主持下质证。故，该审计结论依法不应作为法院裁判依据。根据张春云在诉状中所述，该审计报告系其单方委托河南海纽联合会计师事务所进行审计出具的，信昌公司对审计机构的选取审材未参与。且张春云在诉状中仅对《结清承诺书》来源进行简略说明，对于审计依据的基础资料《开元门付款明细》等账务资料的来源未作陈述，虽然在另一案件(张建庄诉信昌公司、刘跃峰)中，信昌公司对刘跃峰出具的《结清承诺书》、西工区法院因张建庄案件调取的《开元门付款明细》等账务资料均无异议。但该案件因张建庄申请撤诉而结案，法院对该账务资料证据并未进行明确定性。试问:一、张春云委托会计师事务所审计的基础账务资料从张建庄之诉中调取信昌公司财务资料是否合法?二、审计事务所仅仅依据于张建庄之诉不完整的财务资料得出的结论是否符合客观事实和法律规定，(据代理人了解:信昌公司与刘跃峰之间的账目本有一米多高，试问审计事务所在张建庄之诉的卷宗看到了吗?再问:审计事务所依据的是原件还是复印件?明确回答:是不完整的复印件。)故，审计事务所所得结论不符合客观事实，不具有法律效力:不应作为定案依据。再者，根据《最高人民法院关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定》第36条规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”故，该审计结论依法不得作为法院裁判依据。二、刘跃峰与信昌公司之间已无债权债务关系。张春云所主张的债权代位权基础已不存在，故其诉讼请求欠缺事实与法律依据，法院应当依法驳回张春云的诉讼请求。经我方翻阅以往与张春云类似的如张建庄、郭杰等案件而诉信昌公司和刘跃峰的十余起的法院生效裁判文书审理查明，均认定信昌公司与本案第三人刘跃峰之间工程款已经完成工程结算并支付完毕(有判决书为证)。就本案来讲，张春云已经过洛阳市西工区人民法院、洛阳市洛龙区人民法院、洛阳市中级人民法院以及河南省高级人民法院三级法院四次审理，(2020年3月4日曾启动过一次代位权诉讼)，但三级法院四次审理均认定“信昌公司与刘跃峰已经结算完毕并支付相应的工程款”(有判决书为证)。故张春云所主张的债权代位权基础已不存在。如张春云对已经三级法院审理且已生效的判决不服，应当依据民事诉讼法相关规定就原始本诉进行其他司法救济，而不能利用所谓的“司法技术”，提起代位权之诉，让西工区人民法院推翻、否定三级法院生效的十余份判决。张春云提起的代位权之诉欠缺事实与法律依据，法院应当依法驳回其诉讼请求。综上，张春云提起的代位权之诉欠缺事实与法律依据，为维护答辩人的合法权益，请求法院查明事实，依法驳回其诉讼请求。第三人刘要锋未到庭，未陈述。本院认定事实如下：1、2011年7月7日信昌公司开元门商务办公区项目部(甲方)与张春云(乙方)签订《防水工程施工协议》，张春云承包开元门商务办公区室内外防水工程，承包方式为包工包料。工程完工后刘要锋出具欠条一张:“信昌建设集团承建的开元门生态商务区(EBD)项目，欠张春云防水人工材料费合计292243元(贰拾玖万贰仟贰佰肆拾叁元正)”。因该工程款未付，张春云起诉要求刘要锋、信昌公司付款。洛阳市洛龙区人民法院经审理作出(2016)豫0311民初2338号民事判决书认为:刘要锋承包信昌公司的工程已与信昌公司完成了结算手续及信昌公司进行了相关工程款的支付。张春云认为刘要锋系信昌公司委派的项目经理的证据不足，要求信昌公司承担责任的诉求，本院不予支持。故判决:一、刘跃峰于本判决生效后十日内支付张春云人工费、材料费292243元，并支付张春云按照中国人民银行同期贷款利率计算的从2013年1月31日起至实际付清之日止的逾期利息。二、驳回张春云的其他诉讼请求。如果张春云未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费7097元，由刘跃峰承担5323元，张春云承担1774元。张春云认为信昌公司应当承担还款责任故提起上诉，洛阳市中级人民法院(2017)豫03民终3474号民事判决书判决驳回其上诉，维持原判。判决生效后刘要锋未履行判决义务。后张春云不服洛阳市中级人民法院(2017)豫03民终3474号民事判决书向河南省高级人民法院申请再审，该院于2019年8月27日作出（2019）豫民申2022号民事裁定书，裁定驳回张春云的再审申请。2、2015年1月21日，刘要锋给信昌公司出具《结清承诺书》一份，主要内容为:由刘要锋承包的开元门EBD商务示范区办公楼、地下车库工程，刘要锋与信昌公司完成结算手续。本工程款项已经支付75459381.17元，剩余款合计￥192939.68元。上述款项除剩余款项外，其余全部应付工程款项(包括但不限于代扣、代缴、代付等)信昌公司已全部结清。据此刘要锋承诺:信昌公司支付完毕上述剩余款项后，信昌公司于本工程的全部责任和义务已经履行完毕，本人对合同以及本工程的执行再无任何问题和争议。该份刘要锋给信昌公司出具的《结清承诺书》是法院判决信昌公司不向张春云承担付款义务的主要证据。张春云认为该证据记载内容不真实，信昌公司实际并未向刘要锋支付所有工程款，故提起本案诉讼要求代替刘要锋向信昌公司主张支付工程款。3、张建庄诉信昌公司、刘要锋代为求偿权一案，案件审理过程中张建庄提交调取证据申请书一份，要求本院调取信昌公司在2013年至2015年期间向刘要锋支付工程款75459381.17元转账的转账凭证、现金及税务凭证等支付款项资料。后张建庄申请该案撤诉并复制了本院向信昌公司调取的证据。2020年2月3日张春云使用张建庄复制的证据向河南海纽联合会计师事务所申请审计，该所于2020年2月29日出具审计报告一份，结论为1、对《结清承诺书》，审计结论刘跃峰在《结清承诺书》中称:“本工程款项已经支付￥75459381.17元”。经审计刘跃峰收到工程款10394579.21元。2、对信昌公司《开元门付款明细》1份及23份账务资料原件照片审计结论(1)信昌公司付刘跃峰工程款有付款明细记载有账务资料原件照片款项计6笔，合计10394579.21元。确认刘跃峰收到信昌公司工程款10394579.21元。(2)信昌公司付刘跃峰工程款有付款明细记载未见转账凭证37笔，合计37278756.92元，不能确认信昌公司支付刘跃峰工程款37278756.92元，应当提交转账凭证(原始单据)。(3)信昌公司出借给刘跃峰款项有付款明细记载有账务资料原件照片款项计6笔，合计5483000.00元，只能确认信昌公司出借给刘跃峰工程款5483000.00元，不能确认信昌公司支付给刘跃峰工程款5483000.00元。(4)信昌公司出借给刘跃峰款项有付款明细记载未见转账凭证款项计46笔，合计22303045.04元，不能确认信昌公司支付给刘跃峰工程款22303045.04元，应当提交转账凭证(原始单据)。以上《开元门付款明细》共95笔合计金额75459381.17元，经与23份账务资料原件照片审计，刘跃峰没有收到信昌公司工程款75459381.17元，刘跃峰收到信昌公司工程款10394579.21元。据此张春云认为信昌公司尚有工程款未支付给刘要锋故据此提起本案诉讼。信昌公司对该审计报告不予认可。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中张春云要求信昌公司在欠付刘要锋工程款的范围内向其承担付款义务，其需要提交证据证明信昌公司与刘要锋尚有工程款未结算。那么首先，信昌公司与刘要锋工程款已结清的依据是刘要锋出具给信昌公司的《结清承诺书》，信昌公司提交(2016)豫0311民初2338号民事判决书、(2017)豫03民终3474号民事判决书以及（2019）豫民申2022号民事裁定书，该三份法律文书均认定刘要锋出具给信昌公司的《结清承诺书》真实，并据此认定信昌公司与刘要锋之间的工程款已付清。因此张春云如有证据证明生效法律文书对《结清承诺书》认定有误，应当通过再审等程序予以纠正而不应直接提起本案诉讼。其次，庭审时张春云自认其作为申请人依据(2016)豫0311民初2338号民事判决书、(2017)豫03民终3474号民事判决书在洛阳市洛龙区人民法院对被申请人刘要锋申请了强制执行，该案件正在执行过程中。再次张春云提交的审计报告系其单方委托的鉴定，信昌公司不予认可。也正是因为该鉴定为单方鉴定，审计机关并未听取双方当事人的意见，故鉴定机关仅认定了信昌公司与刘要锋之间有付款明细有转账记录的部分款项为支付工程款，但对于双方有付款明细未见转账凭证、或信昌公司出借给刘跃峰款项有付款明细有转账记录、出借给刘跃峰款项有付款明细没有有转账记录的部分均未做调查、听证，亦未作出认定。而工程施工过程中，工程款如何支付情况复杂，比如先借款后在工程款结算过程中抵作工程款予以扣除等情况也会实际发生，而该审计报告一概不予认可并不客观，故该审计报告的真实性无法确认。因此张春云所出示的证据不足以证明信昌公司尚欠刘要锋工程款未付，刘要锋怠于行使其到期债权，故张春云的诉讼请求无事实和法律依据不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回张春云的诉讼请求。案件受理费减半收取3803元，由张春云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  郭小岚二〇二〇年八月十日书记员  李诗雨