江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民终324号上诉人（原审被告）：谢菲，男，1975年1月8日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：罗皓天，江苏鸿创律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹金俊，江苏鸿创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京中兴房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市玄武区花园路**。诉讼代表人：卞海，南京中兴房地产开发有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：邢玉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡朦，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。原审被告：杨小翔，男，1952年10月19日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。原审被告：张妍，女，1978年11月8日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人谢菲因与被上诉人南京中兴房地产开发有限公司（以下简称中兴公司）、原审被告杨小翔、张妍损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初3417号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢菲的委托诉讼代理人罗皓天，被上诉人中兴公司的委托诉讼代理人邢玉到庭参加诉讼。原审被告杨小翔、张妍经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。谢菲上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：一、一审法院认定谢菲掌控案涉账户并实施了部分巨额款项的转出行为，涉嫌利用职务便利侵占公司财产属于认定事实错误。1.谢菲对中兴公司在中国银行南京大明路支行开立的账户（账号为55×××43，以下简称0243账户）并不知情，更没有掌控该账户。中兴公司全体股东《临时股权转让说明》明确杨小翔是公司实际控制人，负责公司全面经营管理，谢菲只是挂名法定代表人代表公司参与诉讼工作，没有任何管理权。谢菲自2012年9月受伤后一直在休养，对于2013年10月29日张妍开设0243账户并不知情，该账户由张妍和杨小翔掌控。谢菲挂名法定代表人后，中兴公司刻制“谢菲”法定代表人印章，该印章由张妍和杨小翔掌管，谢菲没有使用权，故中兴公司支票上加盖法定代表人印章不能证明谢菲对账户知情。一审法院（2014）宁商初字第251号案件（以下简称251号案件）判决谢菲承担赔偿责任，但车位销售款全由杨小翔、张妍收取。2.谢菲未实施0243账户款项转出行为。掌管公司账户除了控制人和财务人员外，普通员工没机会接触，且谢菲不具有财务专业技能，亦不控制公司公章、财产章、法定代表人印章、转账支票、银行卡等，无法开具转账支票及从ATM机中提取现金。3.谢菲在中兴公司不担任管理职务，没有控制0243账户的职权和便利。张妍在2019年8月9日谈话笔录中称谢菲按杨小翔指示办事，没有具体职务。可见谢菲只是一个挂名法人，没有任何职权。杨小翔2015年7月1日出具的《情况说明》称谢菲的工作是公司指派。说明谢菲并无特定的职权。谢菲代理人在251号案件庭审中曾称谢菲实际上处理公司事务超出了授权范围，属于代理人的错误判断。4.一审裁定认定谢菲伙同杨小翔、张妍涉嫌侵占公司财产没有事实和法律依据。中兴公司管理人认为谢菲与杨小翔、张妍的行为难以区分不符合客观事实。谢菲从未实施侵占公司资产的行为，中兴公司向谢菲转账26万元是借款。谢菲因2012年遭遇车祸后需要用钱，向杨小翔借款26万元，张妍出具的转账支票上也载明用途为借款。中兴公司管理人计算公司损失的方式不符合常识，0243账户期初余额只有8000元，张妍转出的40万元之后已被转回，中兴公司管理人认为张妍侵占公司40万元资产不合理，一审裁定认定中兴公司账户被转出200余万元与事实相悖。5.中兴公司管理人基于谢菲的身份，主张谢菲与张妍，杨小翔共同承担侵权赔偿，但刑事案件的侦查、审理影响当事人的自由与名誉，人民法院向侦查机关移送案件应当坚持审慎的原则。二、谢菲出具借条借款26万元属于借贷关系，与杨小翔、张妍占有0243账户资金属于不同的法律关系。即使杨小翔、张妍涉嫌职务侵占罪，亦不影响中兴公司与谢菲之间经济纠纷的审理。一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定裁定驳回起诉，属于适用法律错误。中兴公司辩称：1.谢菲未经清算组和法院许可自中兴公司账户收取了26万元，事实清楚，证明其涉嫌刑事犯罪的基本事实。2.谢菲作为中兴公司法定代表人、股东有实施刑事犯罪的便利身份，符合民事案件转公安侦查的条件。3.谢菲并非本案仅有的一次妨害清算行为，2014年其未经清算组许可擅自变卖中兴公司清算财产价值39.4万元，已经一审法院判决但执行至今仅回款5万元，谢菲还擅自变卖中兴公司车辆，一审法院判令其赔偿4.6万元及利息。4.中兴公司自2013年12月19日即进入强制清算程序，但谢菲作为法定代表人、股东，至今未向清算组移交公司公章、证照、财务等资料，导致清算程序无法有效开展。在此层面上也只有通过公安侦查手段才能恢复原有社会经济秩序。综上，一审裁定合法，请求驳回谢菲的上诉请求。中兴公司向一审法院起诉请求：1.判令谢菲、杨小翔、张妍赔偿损失2231814.83元及利息。2.判令三被告负担全部诉讼费用。一审法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，谢菲为中兴公司名义股东暨法定代表人，杨小翔为隐名股东暨实际控制人，张妍为中兴公司财务负责人。2013年12月19日，中兴公司被人民法院批准进入强制清算阶段，三被告在明知且掌控0243账户的情况下均应配合清算，向中兴公司清算组移交，但三被告未移交。中兴公司名下0243账户于2013年11月19日至2015年7月1日被转出2231814.83元，其中，谢菲、张妍均实施了部分巨额款项的转出行为，杨小翔虽然未见操作行为，但根据谢菲、张妍二人均陈述系受杨小翔的指示，且最终将款项转入杨小翔的账户。综上，中兴公司账户被转出200余万元，造成巨大经济损失，三被告已涉嫌利用职务便利侵占公司财产的经济犯罪，且性质恶劣，故本案应移送公安机关处理。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回中兴公司的起诉。一审案件受理费24655元、保全费5000元退还给中兴公司。本案二审争议焦点：一审法院以本案应当移送公安机关处理为由，裁定驳回中兴公司的起诉是否合法有据。本院认为，2013年11月19日至2015年7月1日期间，中兴公司0243账户向外转出资金合计2231814.83元，其中2109554.91元系发生于中兴公司2013年12月19日进入强制清算阶段之后，包含转入由杨小翔、张妍出资注册、谢菲担任监事的南京博帕欣办公用品有限公司账户90万元、转入张妍个人账户40万元、转入谢菲个人账户26万元。谢菲作为中兴公司登记的股东及法定代表人、杨小翔作为实际控制人、张妍作为财务负责人明知中兴公司进入强制清算阶段，不仅未向清算组移交其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料，而且隐瞒0243账户并将大额资金转出，且部分资金已被谢菲、杨小翔、张妍三人实际占有或使用，一审法院认为三人的上述行为已涉嫌利用职务便利侵占公司财产的经济犯罪，本案应当移送公安机关处理，并依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定驳回中兴公司的起诉，并无不当。谢菲上诉主张对其在本案中的行为应按民事案件处理缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，谢菲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈志明审 判 员 杨志刚审 判 员 侍 婧法官助理 安晓辉二〇二〇年八月三十一日书 记 员 刘雪莹