河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3402号上诉人（原审被告）：张艳刚，男，1972年5月17日出生，汉族，住内黄县。被上诉人（原审原告）：未文珍，女，1986年2月9日出生，汉族，住淇县。委托诉讼代理人：王中明，淇县卫都街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司。地址：安阳市殷都区文峰大道中段。负责人：张利军。委托诉讼代理人：朱捷，河南兴邺律师事务所律师。原审被告：安阳市兆通物流运输有限公司。地址：安阳市殷都区前皇甫村北蒙办事处西侧。负责人：来俊立。上诉人张艳刚与被上诉人未文珍、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司（以下简称保险公司）、原审被告安阳市兆通物流运输有限公司（以下简称兆通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王艳刚，被上诉人未文珍及诉讼代理人王中明、被上诉人保险公司的诉讼代理人朱捷到庭参加诉讼，原审被告兆通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张艳刚上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，并改判上诉人不承担责任（不服金额11100元）；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未文珍主张的停运损失数额过高，所举证据亦不客观真实不应当支持。根据一审中被上诉人未文珍所举证据可以看出其车辆损坏非常轻微，总损失才4500元，正常修理一天即可，且法律规定营运车辆仅支持修理期间的停运损失，故被上诉人未文珍主张10天的停运损失显然有违客观事实也于法无据，不应当支持。被上诉人未文珍所举证的鉴定报告不能作为定案的依据，该鉴定报告系单方委托，鉴定时未通知上诉人参加，鉴定所用的检材也未经过质证，程序违法，且作出的结论不客观真实，故不能作为定案的依据。事故发生后双方于2019年6月20日自愿签订协议书，该协议第五条明确约定，双方不再追究对方的任何责任，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。现被上诉人未文珍又以交通事故为由起诉上诉人停运损失，有违诚信。二、鉴定费2000元依法不应当由上诉人承担。本案鉴定费的花费系被上诉人未文珍单方委托鉴定机构花费的费用，如上诉述，该委托不合法，那么该费用属于被上诉人未文珍人为扩大的损失，不应由上诉人承担。另根据我国《保险法》第六十四条之规定，该费用也应由保险公司承担。三、被上诉人未文珍主张的损失均应由中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司承担。上诉人为豫Ｅ×××**、豫EG4**号车在中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司投保了交强险、商业三者险、不计免赔险等险种，保险公司所称的免责条款系格式条款，根据保险法第十七条的立法目的及最高人民法院研究室关于对《保险法》第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复可知，〈中华人民共和国保险法〉第十七条规定：“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”保险公司所称的保险条款系格式条款，因其未尽到告知义务而不生效。被上诉人未文珍主张的损失并未超出保险范围，故其损失均应由保险公司承担。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法查清事实并改判，以维护上诉人的合法权益。未文珍辩称：未文珍委托鉴定是法院委托的，并非单方委托，有卷宗对鉴定材料进行了质证，质证时保险公司参加。协议书第一条明确约定，乙方的车辆维修费用由甲方保险公司承担，第五条，约定了对维修费用不得提出任何异议。鉴定结果，张艳刚并未申请重新鉴定，该鉴定内容属于有效的鉴定，未文珍的车辆停运10天，应当计算10天停车损失费用，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。保险公司辩称：未文珍在一审中的诉讼请求并没有要求我公司承担停运损失及鉴定费，其次，停运损失及鉴定费不应由我公司承担有明确的事实根据也符合法律规定，故，一审判决符合法律规定，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。兆通公司未到庭亦未提交答辩材料。未文珍向一审法院起诉请求：判令保险公司赔偿未文珍修车款4500元，兆通公司、张艳刚共同赔偿未文珍停运损失9100元及鉴定费2000元。一审法院认定事实：2019年6月11日6时许，李顺堂驾驶车牌号为豫豫Ｅ×××**豫豫EG4**型半挂货车，沿京深107国道由北向南行驶至卫辉境内牧野大桥路段时，与同方向行使的车主未文珍，司机倪光辉驾驶车牌号为豫Ｆ豫Ｆ×××**F豫F8**半挂货车发生相撞，造成两车受损的交通事故。卫辉市公安局交通警察大队认定，李顺堂承担本次事故全部责任，倪光辉无责任。李顺堂所驾车辆在保险公司处投保有交强险及商业三者险且不计免赔。未文珍车损为4500元、停运费每天910元、鉴定费2000元，未文珍车辆停运天数为10天。经查，李顺堂驾驶的车牌号为豫Ｅ×豫Ｅ×××**G豫EG4**挂货车登记在安阳市兆通物流运输有限公司名下，实际所有人为张艳刚，该车辆在中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司投有交强险、商业第三者责任保险。一审法院认为，侵害他人财产权益应承担赔偿责任。该院确认未文珍的损失如下：1、车损4500元；2、停运损失910元／天×10天=9100元；3、鉴定费2000元。未文珍主张保险公司承担车损，兆通公司、张艳刚承担停运损失及鉴定费，不违反法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，原审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于本判决生效后十日内赔偿未文珍车损4500元；二、安阳市兆通物流运输有限公司、张艳刚本判决生效后十日内共同赔偿未文珍停运损失9100元、鉴定费2000元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140元，由安阳市兆通物流运输有限公司、张艳刚承担。本院二审期间，保险公司向本院提交1、投保车辆投保单，投保人声明处明确显示记载我公司已经向投保人提供了相对应的保险条款，并就保险条款免责事由进行了明确说明，投保人同意该条款作为保险合同的内容及有效组成部分，并加盖印章予以认可；2、商业三者险保险条款一份，第二十六条明确约定，停运损失不应由保险公司承担赔偿责任。一审未提交是因为在一审时未文珍诉讼请求明确是要求兆丰公司和张艳刚共同赔偿停运损失及鉴定费，没有要求保险公司承担，故一审法院认为保险公司没有必要就停运损失及鉴定费免责承担举证责任，二审中，上诉人主张由我公司承担，虽然不符合法律规定，超出未文珍诉求范围，但为了证明我司无论是依据保险合同的约定还是法律的相应规定，均不应承担停运损失及鉴定费。王艳刚认为保险合同是兆丰公司签的，不是我签字，我只知道我买的是全险，只知道出事故后，一切费用都是由保险公司承担。未文珍称我方认可保单是有效保单，同意保险公司的意见。本院认为，经查阅一审庭审笔录，该两份证据保险公司已作为证据在一审庭审时提交，不属于二审新证据。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：关于一审法院认定的停运损失数额是否正确的问题。经查阅一审卷宗，对被上诉人车辆停运损失的鉴定是由一审法院委托，并未上诉人所称的单方委托，且上诉人并未到庭提出异议，也未申请重新鉴定，故应予以采信该停运损失评估意见书。另计算停运损失的天数包括合理的事故处理时间和维修时间，未文珍车辆的停运损失计算10天是合理的，也符合真实情况，上诉人上诉称应计算1天维修期间的停运损失没有依据，本院不予采纳。关于未文珍停运损失及鉴定费应由谁赔偿的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，未文珍起诉时的诉请为兆通公司与保险公司赔偿其修车费4500元和车辆停车期间的损失9000元，后追加张艳刚为本案被告和保险公司、兆通公司共同承担赔偿责任。诉讼中，对未文珍车辆的停运损失进行了鉴定，后未文珍变更诉请为：停运损失增加至9100元以及2000元鉴定费用，要求由张艳刚以及兆通公司共同承担，其他诉讼请求不变，车损要求保险公司承担。根据未文珍上述所称“其他诉讼请求不变”可知，对于停运损失及鉴定费并未排除保险公司予以赔偿，并且肇事车辆投保有商业三者险，依据上述司法解释的规定，商业三者险是替代责任，应先由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。一审法院直接判决由侵权人承担赔偿责任不当，本院予以纠正。接下来是停运损失及鉴定费应否由保险公司赔偿的问题即商业三者险是否免责，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司需要提交相应证据予以证明尽到上述提示和明确说明义务，但保险公司提交的证据不足以证明其尽到上述义务，免责条款不生效，保险公司应承担赔偿责任。故对于未文珍的停运损失9100元及鉴定费2000元应由保险公司赔偿，故保险公司共计赔偿未文珍各项损失15600元（9100＋2000＋4500=15600元），上诉人该项上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初3457号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于本判决生效后十日内赔偿未文珍车损、停运损失、鉴定费共计15600元。三、驳回未文珍的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费140元，由安阳市兆通物流运输有限公司、张艳刚承担。二审案件受理费77元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年八月二十一日书记员  姜雪云