甘肃省平凉市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘08刑终95号原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹某，出生于甘肃省平凉市，住平凉市。2013年1月28日因赌博被平凉市公安局崆峒分局罚款500元。2018年6月21日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日。2018年6月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。上诉人（原审被告人）吉某，男，出生于甘肃省平凉市，汉族，住平凉市。2018年6月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平凉市公安局崆峒分局取保候审，2019年3月12日被平凉市崆峒区人民法院取保候审，2020年3月9日被监视居住，同年6月22日被平凉市公安局崆峒分局逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。辩护人李某1，甘肃律杰律师事务所律师。原审被告人马某，出生于甘肃省平凉市，住平凉市。2006年8月24日被平凉市崆峒区人民法院以盗窃罪、诈骗罪决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币18000元。2018年7月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平凉市公安局崆峒分局取保候审，2019年3月13日被平凉市崆峒区人民法院取保候审，2020年3月9日被监视居住。原审被告人张某，出生于甘肃省平凉市，初中文化，无业，住平凉市。2014年11月6日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日，并处罚款2000元，11月21日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局决定责令接受社区戒毒三年；2015年8月6日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日。2018年7月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平凉市公安局崆峒分局取保候审，2019年3月13日被平凉市崆峒区人民法院取保候审，2020年3月9日被监视居住。平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控被告人曹某、吉某、马某、张某犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月12日作出（2019）甘0802刑初68号刑事判决,被告人曹某、吉某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，讯问上诉人曹某、吉某，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1.2018年6月19日19时许，吸毒人员李某2经电话与被告人曹某联系，向曹某微信转账1000元，曹某在本区柳湖公园南门向李某2出售甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）0.8克。6月21日17时许，李某2向曹某微信转账1000元，双方在本区泾润家园门口进行毒品交易时被民警当场抓获，从李某2处查获毒品疑似物1包，净重0.72克，经平凉市公安司法鉴定中心鉴定，检出甲基苯丙胺成分。2.2018年5月3日，颜某与被告人马某电话联系求购冰毒，马某遂与被告人曹某电话联系，颜某向马某微信转账4000元，马某向曹某微信转账3600元，曹某将冰毒3.2克放置在柳湖公园南门停车场一红色越野车前轮下，马某电话告知颜某后由颜某取得。5月7日，颜某与马某电话联系求购冰毒，由颜某向马某微信转账1000元，马某向曹某微信转账900元，曹某将冰毒0.8克放置在柳湖公园南门停车场一银灰色轿车轮下，马某电话告知颜某后由颜某取得。3.2018年3月23日至5月4日，被告人曹某在本区柳湖公园南门附近向赫某出售冰毒12次，计5.8克，非法得款5770元。4.2018年6月3日，黄某经与被告人曹某电话联系，通过微信向曹某转账1500元，曹某在固原市南河滩市场附近向黄某出售冰毒0.8克。6月21日，黄某向曹某微信转账1200元，黄某联系马忠叫其带药，曹某将冰毒0.8克装入“三七片”药盒交于不明真相的马忠，由其带至固原市交于黄某。5.2018年6月初至6月20日，被告人吉某在本区公园路口附近向薛富强出售冰毒3次，共计2.1克，非法得款4600元。6.2018年3月初，被告人张某在本区公园路附近向赫某出售冰毒2次，计2克，非法得款2400元。综上，被告人曹某出售冰毒18次，计12.92克，非法得款14970元；被告人吉某出售冰毒3次，计2.1克，非法得款4600元；被告人马某代购冰毒2次，计4克，牟利500元；被告人张某出售冰毒2次，计2克，非法得款2400元。另查明，2019年1月15日，被告人张某向平凉市公安局崆峒分局禁毒大队主动提供马飞飞（又名秦飞）贩卖毒品线索，配合该队在本区粮贸宾馆南侧停车场内抓获马飞飞，当场查获冰毒0.8克，后于当日先后抓获马飞飞贩毒上线人员马海军、张学宁、唐存恩，从唐存恩处查获冰毒1.08克。1月16日，在张学宁位于陕西省咸阳市××县家的冰箱内查获用自封袋包裹的毒品可疑物17包，计净重776.7克，经平凉市公安司法鉴定中心鉴定，上述毒品全部检出甲基苯丙胺成分。2019年7月4日，平凉市公安局崆峒分局禁毒大队民警与被告人张某谈话中得到线索，该局上网追逃人员剡伟伟（绰号“鬼子”）近期与张某有联系，张某表示愿意配合公安机关抓获剡伟伟，并主动提供剡伟伟手机号码、微信号，并与剡伟伟联系获得剡伟伟近期在西安市雁塔区鱼化寨打工的线索，7月5日，根据线索在鱼化寨将剡伟伟抓获。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、扣押、提取、称量、辨认笔录、鉴定意见书、证人证言、通话记录及微信转账记录以及被告人供述等。原审法院认为，被告人曹某、吉某、马某、张某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品冰毒非法向他人出售或者代购牟利，且吉某系多次贩卖，属“情节严重”，其行为均已构成贩卖毒品罪。曹某、张某有劣迹，马某有前科，可酌情从重处罚。张某向公安机关提供线索协助抓获犯罪嫌疑人，并提供重要线索破获大宗毒品案件，分别属立功、重大立功，可从轻或减轻处罚。在侦、审中，吉某、马某、张某如实供述并自愿认罪，可从轻或酌情从轻处罚。随案移交的oppoR7sm直板手机1部、中国工商银行卡1张（卡号：×××）、黑色电子秤1台、自封口塑料袋2包、塑料壶及塑料软管1套，系曹某贩卖、吸食冰毒所使用的作案工具，应予没收；未随案移交且暂扣于平凉市公安局崆峒分局的人民币1500元，系薛富强给吉某准备购买毒品的毒资，由平凉市公安局崆峒分局禁毒大队予以追缴；案件光盘4张，存卷备查。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第三十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人曹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金6000元；被告人吉某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；被告人张某犯贩卖毒品罪，判处管制五个月，并处罚金4000元；二、随案移交的oppoR7sm直板手机1部、中国工商银行卡1张（卡号：×××）、黑色电子秤1台、自封口塑料袋2包、塑料壶及塑料软管1套，予以没收；未随案移交且暂扣于平凉市公安局崆峒分局的人民币1500元由该局禁毒大队予以追缴；案件光盘4张，存卷备查。原审被告人曹某上诉提出，原判依据单方证言认定其向马某、郝建华、吉某、张某贩卖毒品的克数与事实不符，原判量刑过重，请求二审改判。原审被告人吉某上诉提出，其为他人代购仅供吸食的毒品，从中赚取代购费用，主观恶性小，且系初犯，具有自首情节，原判量刑过重。二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，上诉人曹某、吉某、原审被告人马某、张某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品冰毒非法向他人出售或者代购牟利，其行为确均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人曹某提出原判认定其贩卖毒品证据不足、量刑过重的上诉意见，经查，认定上诉人曹某向吸毒人员李某2、赫某、黄某贩卖毒品以及原审被告人马某代颜某在曹某处购买毒品的犯罪事实，有证人李某2、赫某、黄某的证言、上述人员与曹某的微信聊天记录、转账、通话记录等证实上诉人曹某贩卖毒品的时间、地点、克数、价格、交易方式；原审被告人马某的供述及其与吸毒人员颜某、上诉人曹某之间的微信聊天、转账、通话记录、证人颜某证言均证实马某从曹某处给吸毒人员代购毒品的事实；吸毒人员否认与曹某之间有经济往来，曹某辩解双方之间的微信转账系借款再无其他证据予以印证，故曹某上诉提出原判认定其贩卖毒品证据不足的意见不能成立；上诉人曹某贩卖毒品10克以上，应处七年以上有期徒刑，原判综合考虑其贩卖毒品的次数、克数、认罪悔罪态度、主观恶性、人身危险性对其在法定刑幅度内判处的刑罚适当，故对曹某的上诉意见均不予采纳。关于上诉人吉某提出其具有自首情节，原判量刑过重的上诉意见，经查，上诉人吉某利用其经营出租车的便利，非法向他人多次贩卖毒品并从中牟利，其行为根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，属“情节严重”，无证据证实吉某系自动投案，原判对其在法定刑幅度内从轻判处三年有期徒刑，并非过重，故对吉某的上诉意见亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 燕审判员 刘亚琼审判员 马海军二○二○年八月十一日书记员 冯 鹏