浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终685号 上诉人（原审被告）：东亚银行（中国）有限公司宁波分行。住所地：浙江省宁波市鄞州区鄞县大道**广博国际商贸中心****。 诉讼代表人：温泽楠，该分行行长。 委托诉讼代理人：李春，上海市方达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亦然，上海市方达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波大通开发有限公司。住所地：浙江省宁。住所地：浙江省宁波市鄞州区朝晖路****（2-1）div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：周杰，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：费震宇，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琴薇，浙江导司律师事务所律师。 上诉人东亚银行（中国）有限公司宁波分行因与被上诉人宁波大通开发有限公司金融衍生品种交易纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 东亚银行（中国）有限公司宁波分行上诉请求：撤销一审判决第一项，依法驳回宁波大通开发有限公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由宁波大通开发有限公司负担。事实和理由：1.一审判决遗漏认定本案中重要的微信证据，导致未能查明双方自始至终处于案涉交易磋商过程中的事实。上诉人认为，其提交的《报价函》仅为初步意向性文件，双方未就案涉交易达成合意，并提交银行联系人韩恬宇和被上诉人员工王俊就案涉交易报价的微信聊天记录予以证明，但一审法院未予认定。且双方并未就案涉交易达成合意，一方面，被上诉人的《询价函》系向多家机构发出，亦有多家机构向其报价，在上诉人的《报价函》送达被上诉人时，被上诉人尚未决定与哪一家机构达成交易。另一方面，被上诉人于2018年6月6日收到上诉人的《报价函》，但被上诉人于2018年7月13日才发出其认为属于承诺的《中标通知书》，期间间隔长达37天。由于金融衍生品行业的特点、外汇汇率随时都在波动，被上诉人要求上诉人在报价37天、不能进行任何对冲安排的情况下仍然维持原来的报价，远远超出了金融衍生品行业成立交易的承诺期限惯例。根据《合同法》第二十条第（三）项规定，超过合理期限未被承诺的报价要约已失效。根据《合同法》第二十八条，被上诉人超过承诺期限发出的中标通知书，不能构成有效的承诺，只能构成新的要约。金融衍生产品具有即时性特征，承诺的合理期限应当大大短于一般合同，通常为报价的当日。2.一审判决未认定双方书面签署《远期售汇申请书》是成立案涉金融衍生品交易合同的要式行为，属事实认定和法律适用错误。根据双方签署的《交易总协议》、交易习惯及行业惯例，案涉交易应当在上诉人确认被上诉人提交的《远期售汇申请书》时成立。即被上诉人提交《远期售汇申请书》将构成要约，上诉人签署确认将构成承诺，一笔远期售汇交易的合同才算成立。本案所涉交易文本对于外汇远期交易合同订立程序和形式的要求，完全符合我国合同法关于合同有效成立的相关规定。通过《远期售汇申请书》达成一笔金融衍生品交易也符合行业惯例。一审中，上诉人提交了其他银行的操作实践材料，可见客户和银行的询价定价只是双方达成合作意向而已，还要等到客户向银行提交申请书，并由银行完成审核后才可以确认达成相关交易总协议项下具体的一笔金融衍生品交易。被上诉人在2018年8月16日向上诉人发送《远期售汇申请书》，系根据《交易总协议》和《补充协议》约定的金融衍生品交易程序向上诉人提出的缔约请求，可见其也是认可通过确认《远期售汇申请书》达成交易的模式。3.一审判决错误认定实需材料系合同履行而非合同成立的先决条件，属于事实认定和法律适用错误。依据相关监管规则，被上诉人提交实需材料，上诉人就实需情况进行审核系双方达成案涉远期售汇合同前的要求，而非仅仅是达成合同后履行的要求。从行业惯例看，银行都是需要在与客户达成金融衍生品合同前审核证明客户实际需求的材料。被上诉人在一审中也确认其在询价时并不确定是否会发生3400万美元的借款。4.一审判决对被上诉人主张赔偿损失的诉请予以支持存有不当。因案涉远期售汇合同尚未成立，故上诉人无需向被上诉人赔偿损失。退一步讲，即使将中标通知书的送达解释为有效的金融衍生品合同成立的基础，被上诉人主张的损失也不应得到支持。金融衍生品交易合同基于衍生品特性而设立的“提前终止应付额”特别机制，与普通合同违约后的损害赔偿制度存在本质区别。在出现金融衍生品交易合同违约时，守约方有权主张的损害赔偿是该等“提前终止应付额”，而非按照普通合同违约的逻辑确定损失赔偿额。一审判决上诉人向被上诉人赔偿全部损失也存在错误。即使认定案涉交易合同已经成立，合同未能履行也并非上诉人一方所导致，被上诉人也负有很大责任。被上诉人既未能即时向上诉人提交《远期售汇申请书》，也迟迟未能提供实需材料，导致合同无法履行，被上诉人已构成违约。根据《合同法》第一百二十二条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。被上诉人至少应当承担部分损失，一审判决上诉人全额赔偿损失显然不合理。 宁波大通开发有限公司答辩称，1.双方之间的远期售汇合同已经合法成立，询价函、报价函以及中选通知书等属于要约、承诺性质，上诉人提出的理由均不能作为否定合同成立的理由。无论是上诉人还是被上诉人在询价及后续的交涉过程中，所提交的文件都体现了各方对于缔约而非磋商意向的意思表示。至于上诉人提出的双方在微信沟通记录中已表达报价仅为初步意向性文件的问题，一审判决将微信证据不作为事实认定的主要依据，符合证据规则和举证责任的要求。退一步讲，也不能证明上诉人主张的双方工作人员都认为要在国资委确认后还要重新确定交易价格，相反却可明确上诉人在报价时自愿承担报价有效期90天所带来的风险和后果。同时，报价有效期首先应以双方的约定为准，只有在双方没有约定的情况下，才有可能以合理期限为准，也即才有以行业惯例、交易习惯等判断期限是否合理的可能性。《衍生产品交易总协议》、《补充协议》、《产品说明书》中并未将《远期售汇申请书》作为合同成立要件的规定。行业惯例和交易习惯仅体现远期售汇申请书可以作为一项交易有效约定，但不能说明是合同成立的必要条件，更不能否定其他形式的交易有效约定。无论是根据相关法律法规，还是双方合同约定，均不存在提供实需交易文件这一前提条件，系上诉人故意将符合实需原则曲解成提供实需交易文件。且被上诉人本次远期购汇事实上确实存在实需，并不存在上诉人所说的违反实需原则的情形。2.一审法院以被上诉人重新询价所造成的实际损失作为上诉人应当承担的损失赔偿额的认定依据，符合双方约定和法律规定。上诉人是格式合同的制订人，根据合同约定，上诉人是损失赔偿额的计算义务人，其拒不提供的，应承担举证不能的后果。根据合同法及相关司法解释的规定，约定的损失赔偿额低于当事人实际损失的，当事人也有权要求增加至实际损失额，故提前终止额是否计算并不影响本案的最终结果。从约定交割日2019年6月4日的实时汇率看，当天汇率已经超过6.92，远高于被上诉人重新询价的汇率，证明被上诉人重新询价确实起到了减少损失的作用。 宁波大通开发有限公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.东亚银行（中国）有限公司宁波分行向宁波大通开发有限公司赔偿损失12736400元，并赔偿自2019年6月5日起至东亚银行（中国）有限公司宁波分行实际支付赔款之日期间的以12736400元为基数按照年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：2017年12月14日，东亚银行（中国）有限公司宁波分行（甲方）与宁波大通开发有限公司（丙方）、案外人宁波市象山港大桥开发有限公司（乙方）、宁波交通工程建设集团有限公司（丁方）签订《衍生产品交易总协议》一份［协议编号：Ｃ59ＤＦ0Ｐ17（年）001Ｎ］，主要内容：“第一条衍生产品交易的先决条件。乙方、丙方、丁方申请叙做衍生产品交易须向甲方提供下列文件，并符合下列条件：1、乙方、丙方、丁方已取得甲方授予的衍生产品交易授信额度，且该授信额度仍有效。以上授信额度为乙方、丙方、丁方共用。……4、乙方、丙方、丁方须以产品风险度与作为真实需求背景的基础资产或基础负债的主要风险及自身风险承受能力相匹配为原则，进行与其风险承受能力相称的衍生产品交易。不得将人民币债务作为叙做挂钩非人民币市场指标的衍生产品的交易需求背景。……11、乙方、丙方、丁方所申请办理的衍生产品交易确实是为了规避汇率或者利率风险，存在实际需求背景，为此，乙方、丙方、丁方应向甲方提供相应的有效证明文件。第二条主协议与交易有效约定、相关产品说明书的统一。1、每项衍生产品交易成交后，甲方应在5个工作日内主动向乙方、丙方、丁方寄送经负责人或其授权签字人签署并加盖单位印章的该笔交易的交易证实书，乙方、丙方、丁方应在收到交易证实书后5个工作日内将经由乙方、丙方、丁方法定代表人或其授权签字人签署并加盖单位公章的交易证实书寄回甲方。证实书一式五份，经交易方法定代表人／负责人或其授权签字人签署并加盖单位印章后生效，正本由甲方保留两份，乙方、丙方、丁方各保留一份。2、交易有效约定、相关交易产品的产品说明书一并构成本协议不可分割的组成部分。所有交易的进行基于主协议及补充协议、交易有效约定以及产品说明书构成交易方之间的唯一协议（统称“本协议”）这一事实，否则交易方不会进行任何交易。3、补充协议与主协议不一致的，补充协议有优先效力；就一笔具体交易而言，在主协议，补充协议和交易有效约定及说明书出现不一致时，效力优先顺序如下：交易有效约定、补充协议、主协议、产品说明书。第三条衍生产品交易的范围。本协议中的衍生产品交易是指甲方对乙方、丙方、丁方，分别一对一方式达成的、按照交易方的具体要求拟定交易条款的金融衍生合约，包括（1）远期结售汇、人民币与外币的掉期、远期外汇、外汇掉期、外汇期权、利率掉期、远期利率协议、利率期权、债券期权、利率上限、利率下限、货币掉期、信用衍生产品交易、商品衍生产品交易等交易以及与这些交易类似的其他交易；（2）由以上交易相结合而产生的交易；（3）在交易有效约定中规定适用主协议的其他交易。……第七条违约事件。在任何时候，如交易一方发生以下任何事件，将构成该方的违约事件：1、乙方、丙方、丁方未在某一项衍生产品交割前提交全部有效凭证和有效商业单据（仅适用于远期结售汇业务和人民币与外币的掉期业务）。在某一项衍生产品交易到期前，乙方、丙方、丁方不再具有与该项衍生产品交易直接相关的真实的基础资产或基础负债而未及时书面通知甲方并立即将该项衍生产品交易平盘的。……6、违反主协议、补充协议、产品说明书或交易有效约定的规定，而未能遵守或履行其应该遵守或履行的任何规定或义务。……12、交易一方未履行其在本协议下的其他义务，且在另一方发出的未履约通知生效后的第30天届满时仍未纠正的。……第十条违约事件的处理。1、确定提前终止日。1）当发生主协议第七条所述违约事件且该违约事件仍然持续，守约方有权书面通知（通知方式仅适用主协议第二十一条第1款约定的方式）违约方该违约事件的发生，并指定提前终止日。提前终止日应为该通知生效之日起15个营业日内的一个营业日，且一旦被指定后即不可撤销或更改。所有被终止交易将在提前终止日终止。……3）在提前终止被有效指定或发生后，交易方在本协议下的所有被终止交易适用终止净额，即交易方均无须按照主协议第四条的约定进行被终止交易项下的支付或交付，而须按照本条第2款和第3款的约定在轧差计算被终止交易的公允市场价值的基础上计算并支付提前终止应付额……2、违约事件项下提前终止应付额的计算。1）确定提前终止日后，甲方负责就被终止交易的提前终止应付额进行计算，并向乙方、丙方、丁方提交计算报告。提前终止应付额的计算公式为：提终止应付额＝所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额＋守约方应收到的未付款项终止货币等值额－违约方应收到的未付款项终止货币等值额。若该数额为正数，应由违约方向守约方支付；若该数额为负数，应由守约方向违约方支付。2）甲方对提前终止应付额（包含被终止交易的公允市场价值）的计算将本着诚实守信的原则进行，不得重复计算。甲方应当从相关市场取得公平合理的价格。当甲方不能从市场获得公平合理的价格时，应当合理地估算结算金额。3.计算报告。甲方须在提前终止日（若适用‘自动提前终止’，则为其知晓或应知晓提前终止日发生之日）后的20天内向乙方、丙方、丁方提交计算报告。……第二十一条通知条款。本协议中所称通知只能采用如下形式，并按如下日期生效：1.采有书面形式并通过专人速递服务送达的，于送达当日生效，……甲方接收本条约定的通知的联系方式：地址：宁波市鄞州区鄞县大：地址：宁波市鄞州区鄞县大道**广博国际商贸中心****：315100，电话：0574-8283××××传真：0574-89212718，乙方、丙方、丁方接收本条约定的通知的联系方式：地址：浙江省宁波市××路××号××楼××楼，收件人：王俊，邮政编码：315040，电话：0574-8779××××传真：0574-87797311。第二十二条其他。……（3）定义。在本协议内，下列词语有如下定义：……交易证实书：指交易方交换的用以确认或证明交易的文件或其他书面证据，包括但不限于成交单、电子邮件、电报、电传、传真、合同书和信件等。……交易有效约定：指就各项具体交易做出的具有法律约束力的约定（包括但不限于交易证实书）。” 同日，东亚银行（中国）有限公司宁波分行（甲方）与宁波大通开发有限公司（丙方）、案外人宁波市象山港大桥开发有限公司（乙方）、宁波交通工程建设集团有限公司（丁方）签订《〈衍生产品交易总协议〉补充协议》一份[协议编号：C59DF0P17（年）001N-S/01]，主要内容“一、交易品种。乙方、丙方、丁方向甲方申请叙做如下衍生产品交易：远期结售汇、人民币对外汇期权交易；二、授信额度及担保。1、乙方、丙方、丁方在本协议项下的授信额度合计（即最高债务余额）为人民币贰亿贰仟万元整。……2.授信额度的期限为：主协议签署之日起至2022年11月28日。授信额度项下单笔远期结售汇最长期限不超过12个月，单笔人民币外汇期权期限最长不超过12个月；……；三、在主协议及本补充协议项下提及的计算方始终为甲方；四、乙方、丙方、丁方向甲方作出如下额外声明和保证：1.乙方、丙方、丁方在办理远期结售汇期业务时，须向甲方提交《远期结售汇申请书》……；2.乙方、丙方、丁方须提交甲方与宁通投资控股有限公司之间的借款合同，宁通投资控股有限公司境外贷款的相关合同等交易背景材料。……”《〈衍生产品交易总协议〉补充协议》所附的《东亚银行（中国）有限公司产品说明书（远期结售汇）[模版]》之产品注意事项第3条内容为“基于对外汇风险敞口进行对冲的需求，客户向我行提出远期结售汇交易申请，逐笔填写《远期结汇/售汇申请书》，并提供办理相应的有效证明文件。” 2018年6月4日，宁波交通投资控股有限公司发《关于宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管的询价函》一份，主要内容为“因宁波交通投资控股有限公司子公司宁波大通开发有限公司拟向（香港）宁通控股有限公司借款0.34亿美元，现特就该笔资金的锁汇和外债资金使用、监管事项向贵行询价，有关情况说明如下：一、本次询价内容为金额不超过0.34亿美元、到期日为2019年6月4日的美元锁汇产品价格。报价银行应按照附件《报价函》格式一次性报出价格，且不得更改，报价有效期不少于90天。……三、本次询价在有效报价中选择锁汇价格最低的银行作为中标银行。四、本次询价结果经宁波交通投资控股有限公司董事会审议通过宁波大通开发有限公司借款事项并实际实施后生效，如借款事项经审议未获通过或未实施，则宁波交通投资控股有限公司有权无条件单方取消本次询价，报价银行自行承担因此所受的所有损失。请贵行于2018年6月6日11点之前提供锁汇价格。所报价格应以纸质文件提供，并盖有权机构公章，逾期未提供的视同放弃。……”该份询价函后附《报价函》格式一份。东亚银行（中国）有限公司宁波分行于截止日期前向宁波交通投资控股有限公司发《报价函》一份，主要内容为“根据贵方《关于宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管的询价函》的要求，我公司报价如下：一、锁汇产品品种：远期售汇。二、锁汇价格（2019年6月4日购汇价格+其他费用）为1美元＝6.4689元人民币（保留小数点后四位），其中：2019年6月4日购汇价格为1美元＝6.4689元人民币（保留小数点后四位）；其他费用（指期权费等不包含在购汇价格内的费用）报价为1美元＝0元人民币（保留小数点后四位），……。三、我行承诺中标后与国家开发银行宁波市分行、宁通控股有限公司及宁波大通开发有限公司签署贷款项目结算资金监督管理协议。”2018年7月13日15点54分，宁波交通投资控股有限公司给东亚银行（中国）有限公司宁波分行发《通知书》一份，内容为“你方于2018年6月6日递交的关于宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管询价的《报价函》已被我方接受，经询价工作小组评审，无异议，被确定为中选供应商。中选事项：金额不超过0.34亿美元、到期日为2019年6月4日的美元锁汇产品，锁汇价格（2019年6月4日购汇价格+其他费用）为1美元＝6.4689元人民币（保留小数点后位），其中：2019年6月4日购汇价格为1美元＝6.4689元人民币（保留小数点后四位）；其他费用（指期权费等不包含在购汇价格内的费用）报价为1美元＝0.0000元人民币（保留小数点后四位）。并且承诺中选后与国家开发银行宁波市分行、宁通控股有限公司及宁波大通开发有限公司签署贷款项目结算资金监督管理协议。请你方根据我方的要求及时与宁波大通开发有限公司、国家开发银行宁波分行、宁通控股有限公司办理相关手续。”2018年7月13日，东亚银行（中国）有限公司宁波分行给宁波交通投资控股有限公司发《报价撤销函》一份，内容为“基于2018年6月4日贵司发出的《宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管的询价函》，我行于2018年6月6日向贵司提交《报价函》。截至2018年7月13日仍未收到贵公司的中标通知书及签署的相关文件。鉴于近期市场波动较大，若按原报价执行显失公平，故我行撤销上述锁汇价格为6.4689（美元/人民币）的报价，自本报价撤销函发出之日起原《报价函》即刻失效。”2018年8月14日，东亚银行（中国）有限公司宁波分行给宁波交通投资控股有限公司发《函》一份，内容为“贵司于2018年6月4日向各家银行发送了询价招标文件，我司于2018年6月6日进行投标，贵司于2018年7月13日发出的中标通知书告知我司，经工作小组评议由我司中标。现因非我司原因，贵司无法在中标通知书发出后30天内向我司提出远期锁汇申请，也未能与我司签订远期结售汇合同，我司特发函告知，与贵司解除合作关系。”2018年8月16日，宁波交通投资控股有限公司给东亚银行（中国）有限公司宁波分行发《通知函》一份，内容为“基于我司2018年6月4日发出的《关于宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管的询价函》，贵行于2018年6月6日提交《报价函》。我司接受贵行报价，并于2018年7月13日向贵行发出了确认中选的《通知书》。我司于2018年7月16日收到贵行寄送的《报价撤销函》。我司认为，贵我双方锁汇合同已经成立。依法成立的合同受法律保护，贵行无权单方面解除。贵行应按照《报价函》履行相关义务。请贵行在2018年8月20日下午五时之前书面答复我司（以送达为准）。如同意继续履行，请直接在附件1《远期售汇申请书》（客户联）上盖章并将原件送回我司；如明确不履行锁汇事宜，请在附件2《通知书》上盖章后将原件送回我司。如果我司在2018年8月20日下午五时未收到贵行的任何书面答复，则视为贵行拒不履行锁汇事宜，我司有权重新询价，以贵行2018年6月6日报价函为依据，追究贵行违约责任，要求贵行承担包括但不限于差价、汇率损失、费用等全部损失。”该份《通知函》附有《远期售汇申请书》（远期售汇交易证实书）银行联及客户联各一份，《通知书》一份，并在《远期售汇申请书》中明确申请购买远期外汇金额为34000000美元。在《远期售汇申请书》客户联标题的下方有“远期售汇交易证实书”的字样，页尾标注“此联为客户联，一经银行签字盖章即作《远期售汇交易证实书》由客户留存”，在《远期售汇申请书》银行联的下方有“银行意见□本行已审单并达成交易”的内容。2018年8月27日，东亚银行（中国）有限公司宁波分行向宁波交通投资控股有限公司发《函》，内容为“贵司于2018年8月16日发出的《通知函》我行已收悉。就本次宁波大通开发有限公司外债资金锁汇业务的相关事项。我行答复如下：我行再次重申已于7月13日向贵司发出《报价撤销函》，撤销报价并退出招标。且自贵司发出中标通知书后的30天内，未根据询价函与我行签订相关合同及履行相关手续。依据上述事实，我行认为我行有权解除合作关系，并不存在违约情形，因此，我行也无需承担贵司所提及的损失。”2018年8月29日，宁波交通投资控股有限公司受宁波大通开发有限公司委托重新询价。2018年8月31日，中国银行股份有限公司宁波市分行出具《报价函》，锁汇价格（2019年6月4日购汇价格+其他费用）为1美元＝6.8435元人民币，锁汇产品品种为区间宝。同日，宁波交通投资控股有限公司通知中国银行股份有限公司宁波市分行被确定为中选供应商。2019年6月4日，宁波大通开发有限公司向中国银行股份有限公司宁波市分行发《区间宝业务到期行权通知书》。同日，中国银行股份有限公司宁波市分公司客户回单显示交易金额人民币为232679000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案远期售汇合同是否成立；二、宁波大通开发有限公司主张的赔偿损失是否应予支持。 一、涉案远期售汇合同是否成立。 宁波大通开发有限公司认为，本案双方之间的远期售汇合同通过要约、承诺的方式已经合法成立，双方应遵守合同约定，接受合同约束。东亚银行（中国）有限公司宁波分行无权单方解除合同。 1.2018年6月4日的《关于宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管的询价函》满足要约邀请的相关特性。 2.2018年6月6日的《报价函》明确了锁汇品种、价格、购汇日期并响应询价函的其他要求，报价函的内容具体确定，已包含远期锁汇交易的全部要件，应当认定其为要约。 3.2018年7月13日的《通知书》，全面回应并重复了报价函的交易内容，也未对报价函内容作出实质性变更，明确表达接受报价，确定东亚银行（中国）有限公司宁波分行为中选供应商并要求办理手续的意思，应当认定为有效承诺。 为证明自己的主张，宁波大通开发有限公司向该院提供《关于宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管的询价函》、东亚银行（中国）有限公司宁波分行出具的《报价函》、落款为2018年7月13日的通知书、邮寄面单及快递查询纪录、东亚银行（中国）有限公司宁波分行出具的落款为2018年7月13日、2018年8月14日、8月27日的函、落款为2018年8月16日的通知函及附件、授权书等证据。 东亚银行（中国）有限公司宁波分行认为，双方未就案涉交易达成合同，交易并未成立。 1.《报价函》仅为初步意向性文件，双方未就案涉交易达成合意。结合双方商谈的交易背景，以及双方联系人的微信聊天记录，双方均确认东亚银行（中国）有限公司宁波分行的《报价函》仅为初步意向性文件，还要等“国资委确认好了”之后才能进一步确认具体交易价格，进而达成具体的案涉交易。 2.交易应当在双方确认《远期售汇申请书》有效时成立，但东亚银行（中国）有限公司宁波分行并未同意宁波大通开发有限公司提交的《远期售汇申请书》。金融衍生品交易不同于一般交易，并非在询价、报价、确认报价过程中即可确认交易成立。双方之间的询价、报价等沟通仅为初步意向的沟通，根据双方签署的《交易总协议》、双方的交易习惯以及行业惯例，案涉金融衍生品交易应当在东亚银行（中国）有限公司宁波分行确认宁波大通开发有限公司提交的《远期售汇申请书》时成立。首先，《〈衍生产品交易总协议〉补充协议》第四部分第1条、第2条约定，宁波大通开发有限公司在办理远期结售汇业务时，须向东亚银行（中国）有限公司宁波分行提交《远期售汇申请书》、借款合同、境外贷款的相关合同等交易背景材料；《东亚银行（中国）有限公司产品说明书（远期结售汇）[模版]》中产品注意事项亦明确，宁波大通开发有限公司向东亚银行（中国）有限公司宁波分行提出远期结售汇交易时，须逐笔填写《远期结汇/售汇申请书》并提供办理相应的有效证明文件；《远期售汇申请书》的银行联下有一行选项“□本行已审单并达成交易”；客户联的《远期售汇申请书》标题下标有“远期售汇交易证实书”，页尾标注“一经银行签字盖章即作《远期售汇交易证实书》由客户留存”。综上，本案双方在金融衍生品系列文件中明确约定，案涉远期售汇交易属于双方约定必须签署书面形式确定成立的合同，《远期售汇申请书》就是书面形式的载体。根据合同法的规定，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，东亚银行（中国）有限公司宁波分行主张以双方签署《远期售汇申请书》才能确定案涉交易成立，完全符合双方的约定和法律规定。其次，从双方之间的交易习惯看，在2017年12月，双方进行的第一次金融衍生品交易中，东亚银行（中国）有限公司宁波分行于2017年12月14日发出《报价函》之后，宁波大通开发有限公司于当天向东亚银行（中国）有限公司宁波分行提交《远期售汇申请书》，并由东亚银行（中国）有限公司宁波分行确认（即加盖公章并勾选本行已“审单并达成交易”）时交易成立，因此，双方之间的交易习惯也符合东亚银行（中国）有限公司宁波分行主张的通过提交宁波大通开发有限公司《远期售汇申请书》并经东亚银行（中国）有限公司宁波分行确认来达成一笔金融衍生品交易。再次，通过《远期售汇申请书》达成一笔金融衍生品交易也是符合行业惯例的。从宁波大通开发有限公司提交的证据中可以看出，宁波大通开发有限公司与中国银行股份有限公司宁波分行达成的交易中，宁波大通开发有限公司也是向银行提交了“期权申请书”，并由中国银行股份有限公司宁波分行确认后相关期权交易才成立。从东亚银行（中国）有限公司宁波分行提交的证据来看，光大银行的远期结售汇业务流程、中国工商银行人民币对外汇期权组合开通流程、北京银行远期结售汇业务办理条件及业务流程等均包含了提交申请书并由银行确认这一过程。可见，客户和银行的询价定价只是双方达成合作意向而已，只有客户提供证明实际需求的材料，向银行提交申请书，并由银行完成审核后才可以确认达成相关交易总协议下具体的一笔金融衍生品交易。 3.东亚银行（中国）有限公司宁波分行在宁波大通开发有限公司尚不存在实需的情况下不可能与宁波大通开发有限公司达成案涉交易。实需原则是远期结售汇业务基本的行业原则，在宁波大通开发有限公司尚不存在实际需求的情况下，无论根据相关监管规则还是合同约定，东亚银行（中国）有限公司宁波分行都不可能与宁波大通开发有限公司达成案涉交易。首先，从监管规则来看，《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》、《国家外汇管理局关于完善远期结售汇业务有关外汇管理问题的通知》均规定了实需原则为银行为客户办理远期结售汇业务的前提条件。其次，双方签订的《衍生产品交易总协议》第1条第4款和第11款、《〈衍生产品交易总协议〉补充协议》第四部分第2条、《东亚银行（中国）有限公司产品说明书（远期结售汇）[模版]》均明确，宁波大通开发有限公司在与东亚银行（中国）有限公司宁波分行达成特定金融衍生品交易时必须具有真实需求背景，宁波大通开发有限公司向东亚银行（中国）有限公司宁波分行提供实际需求的有效证明文件是衍生产品交易的先决条件。第三，从行业惯例来看，银行都是需要在客户达成金融衍生品交易前审核证明客户实际需求的材料。第四，在案涉交易从询价开始的整个沟通过程中，宁波大通开发有限公司未向东亚银行（中国）有限公司宁波分行提供证明实际需求的材料，包括但不限于相关美元贷款合同和董事会决议。即使在2018年8月16日向东亚银行（中国）有限公司宁波分行发函并附上《远期售汇申请书》时，宁波大通开发有限公司也未能向东亚银行（中国）有限公司宁波分行提供关于实际需求的材料。在宁波大通开发有限公司无法提供该等证明实际需求的材料，东亚银行（中国）有限公司宁波分行无法对宁波大通开发有限公司实际需求审查的情况下，无论是根据监管规则，还是根据合同约定，东亚银行（中国）有限公司宁波分行都是无法也不可能与宁波大通开发有限公司达成案涉交易的。 为证明自己的主张，东亚银行（中国）有限公司宁波分行提供《衍生产品交易总协议》、《〈衍生产品交易总协议〉补充协议》、“东亚银行（中国）有限公司产品说明书（远期结售汇）”[模板]、落款日期为2017年12月11日的宁波交通投资控股有限公司的询价函、落款日期为2017年12月13日的询价函补充函、报价函、三份2017年12月14日双方及相关方签署的《远期售汇申请书》、《境内借款合同》、（2018）浙甬天证民安第5959号公证书、宁波大通开发有限公司联系人王俊与东亚银行（中国）有限公司宁波分行联系人韩恬宇的微信记录截图等证据。 该院认为，涉案远期售汇合同成立。理由如下： 第一，合同成立一般需要具有以下要件。1.要有两个或两个以上的当事人。2.当事人必须就合同主要条款协商一致。3.合同成立应该具备要约和承诺阶段。 涉及本案，1.双方具有订立合同的行为能力。2.宁波交通投资控股有限公司发送的《关于宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管的询价函》具备要约的性质。宁波交通投资控股有限公司向希望与其订立合同的受要约人发出了询价函，并在询价函中提出了合同的主要条款，包括远期售汇金额、售汇日期，并明确表明报价有效期不少于90天，报价无效的条件，将与有效报价中锁汇价格最低的银行订立合同，以及询价结果经董事会审议通过借款事项并实际实施后生效等内容。3.东亚银行（中国）有限公司宁波分行向宁波交通投资控股有限公司送达的《报价函》具备承诺的性质。该份《报价函》在《关于宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管的询价函》规定的期限内到达宁波交通投资控股有限公司，并在行文中明确根据询价的要求报价。表明东亚银行（中国）有限公司宁波分行同意了宁波交通投资控股有限公司的意思表示。四、承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。根据双方提供的证据判断，东亚银行（中国）有限公司宁波分行发出的《报价函》于2018年6月6日到达宁波交通投资控股有限公司。因此，涉案远期售汇合同于2018年6月6日成立。 第二，关于《远期售汇申请书》、实需材料。 双方约定“第一条衍生产品交易的先决条件。乙方、丙方、丁方申请叙做衍生产品交易须向甲方提供下列文件，并符合下列条件：1、乙方、丙方、丁方已取得甲方授予的衍生产品交易授信额度，且该授信额度仍有效。以上授信额度为乙方、丙方、丁方共用。……4、乙方、丙方、丁方须以产品风险度与作为真实需求背景的基础资产或基础负债的主要风险及自身风险承受能力相匹配为原则，进行与其风险承受能力相称的衍生产品交易。不得将人民币债务作为叙做挂钩非人民币市场指标的衍生产品的交易需求背景。……11、乙方、丙方、丁方所申请办理的衍生产品交易确实是为了规避汇率或者利率风险，存在实际需求背景，为此，乙方、丙方、丁方应向甲方提供相应的有效证明文件。”、“交易有效约定、相关交易产品的产品说明书一并构成本协议不可分割的组成部分。所有交易的进行基于主协议及补充协议、交易有效约定以及产品说明书构成交易方之间的唯一协议（统称“本协议”）这一事实，否则交易方不会进行任何交易。3、补充协议与主协议不一致的，补充协议有优先效力；就一笔具体交易而言，在主协议，补充协议和交易有效约定及说明书出现不一致时，效力优先顺序如下：交易有效约定、补充协议、主协议、产品说明书。”、“交易有效约定：指就各项具体交易做出的具有法律约束力的约定（包括但不限于交易证实书）”、“乙方、丙方、丁方向甲方作出如下额外声明和保证：1.乙方、丙方、丁方在办理远期结售汇期业务时，须向甲方提交《远期结售汇申请书》……；2.乙方、丙方、丁方须提交甲方与宁通投资控股有限公司之间的借款合同，宁通投资控股有限公司境外贷款的相关合同等交易背景材料。…”、“基于对外汇风险敞口进行对冲的需求，客户向我行提出远期结售汇交易申请，逐笔填写《远期结汇/售汇申请书》，并提供办理相应的有效证明文件”。根据上述约定，《远期售汇申请书》系交易有效约定，是涉案协议的组成部分，而不是合同成立的必要条件。实需材料是合同履行的先决条件。即宁波大通开发有限公司应当按照协议提交《远期售汇申请书》和实需材料，东亚银行（中国）有限公司宁波分行在进行必要的审查后，向对方交付确认性文件。 第三，东亚银行（中国）有限公司宁波分行分别于2018年7月13日、2018年8月14日、2018年8月27日向宁波交通投资控股有限公司发出《报价撤销函》、《函》，要求撤销报价，解除合作关系的理由不能成立。衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数。金融衍生产品的交易后果取决于交易双方对交易标的未来价格变动趋势的预测以及判断的准确程度，而交易标的价格的变幻莫测决定了金融衍生产品交易盈亏的不稳定性，因此，金融衍生产品交易具有射幸性和高风险性。作为参与金融衍生产品交易一方的东亚银行（中国）有限公司宁波分行应当对该种产品交易的高风险性有相当的了解和注意义务。宁波交通投资控股有限公司在《关于宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管的询价函》中已经明确表示报价的有效期为90天，东亚银行（中国）有限公司宁波分行在报价时应当考虑这个因素。宁波交通投资控股有限公司发出中标通知书及提出《远期售汇申请书》均在90天有效期内，东亚银行（中国）有限公司宁波分行以“市场波动较大”、“未提出远期锁汇申请”、“未根据询价函与我行签订相关合同及履行相关手续”为由要求撤销报价、解除合作关系的理由不能成立。 二、宁波大通开发有限公司主张的赔偿损失是否应予支持。 宁波大通开发有限公司认为，因东亚银行（中国）有限公司宁波分行违约，导致宁波大通开发有限公司不得不重新询价。据此，东亚银行（中国）有限公司宁波分行应赔偿宁波大通开发有限公司重新询价而导致的差价损失。宁波大通开发有限公司重新询价后的远期售汇产品价格为1美元＝6.8435元人民币，高于双方合意价格，即1美元＝6.4689元人民币，东亚银行（中国）有限公司宁波分行应当赔偿宁波大通开发有限公司差价损失34000000×（6.8435-6.4689）=12736400元。此外，从约定交割日2019年6月4日的实时汇率看，当天汇率已经超过6.92，远高于宁波大通开发有限公司重新询价的汇率，宁波大通开发有限公司的重新询价起到了减少损失的作用。 为证明自己的主张，宁波大通开发有限公司提供了落款为2018年8月29日的《关于宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管的询价函》、中国银行宁波分行出具的报价函、落款为2018年8月31日的通知书、人民币对外汇期权组合交易（区间宝）证实书、2019年6月4日的实时美元汇率、行权通知书、客户回单、关于区间宝业务说明等证据。 东亚银行（中国）有限公司宁波分行认为，宁波大通开发有限公司主张的损失不应得到支持。 首先，双方签订的《衍生产品交易总协议》等系列文件约定了违约事件的认定，违约事件的处理程序及提前终止应付额计算的方法。根据国际惯例，金融衍生交易中提前终止应付额的计算需要遵循特定的程序，只有经由该等程序计算的金额才是守约一方有权主张的“损失”，系该等类型交易背后往往存在复杂金融结构的特殊性所产生的要求。现宁波大通开发有限公司未按照约定的程序确定其在提前终止合同项下可以向东亚银行（中国）有限公司宁波分行收取的终止应付额和利息，其主张的诉讼请求明显不符合合同约定，不应得到支持。 其次，双方询价是远期售汇交易，宁波大通开发有限公司与中国银行股份有限公司宁波分行询价是人民币对外汇期权组合交易，两种交易类型不同，其价格也不能互相比较。根据《银行间外汇市场交易确认细则》，期权产品的买方应当支付期权费，宁波大通开发有限公司提供的证据也表明了期权费的存在，期权成本远高于远期成本。 再次，本案中，东亚银行（中国）有限公司宁波分行于2018年7月13日送达《报价撤销函》时，便已经明确表明将不再执行原报价，宁波大通开发有限公司应当采取适当措施。2018年6月至8月，在美元远期价格总体持续上涨的情况下，宁波大通开发有限公司未能及时采取减损措施，直至2018年8月28日才重新询价，宁波大通开发有限公司应承担其未能及时采取减损措施而扩大的损失。 为证明自己的主张，东亚银行（中国）有限公司宁波分行提供彭博终端系统显示的人民币兑美元一年远期市场价格走势图（2018年6月至2018年8月）、中央人民银行公布的人民币兑美元中间价走势图（2018年6月至2018年8月）等证据。 该院认为，第一，双方签订的《衍生产品交易总协议》及《〈衍生产品交易总协议〉补充协议》约定，“在提前终止被有效指定或发生后，交易方在本协议下的所有被终止交易适用终止净额，即交易方均无须按照主协议第四条的约定进行被终止交易项下的支付或交付，而须按照本条第2款和第3款的约定在轧差计算被终止交易的公允市场价值的基础上计算并支付提前终止应付额”、“违约事件项下提前终止应付额的计算。1）确定提前终止日后，甲方负责就被终止交易的提前终止应付额进行计算，并向乙方、丙方、丁方提交计算报告。提前终止应付额的计算公式为：提终止应付额＝所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额+守约方应收到的未付款项终止货币等值额－违约方应收到的未付款项终止货币等值额。若该数额为正数，应由违约方向守约方支付；若该数额为负数，应由守约方向违约方支付”、“3.计算报告。甲方须在提前终止日（若适用‘自动提前终止’，则为其知晓或应知晓提前终止日发生之日）后的20天内向乙方、丙方、丁方提交计算报告”、“在主协议及本补充协议项下提及的计算方始终为甲方”等内容。根据上述约定，提前终止应付额的计算公式为：提前终止应付额＝所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额+守约方应收到的未付款项终止货币等值额－违约方应收到的未付款项终止货币等值额。而所有被终止交易的公允市场价值的计算过程涉及与被终止交易相关的金融市场数据来源、所选用的计算模型属于什么模型。东亚银行（中国）有限公司宁波分行既未在合同中约定被终止交易的公允市场价值的数据来源、计算模型，也未根据合同约定对提前终止应付额进行计算，使该院对计算数据来源及计算模型的权威性、公正性无法判断。故对东亚银行（中国）有限公司宁波分行主张应根据合同约定计算宁波大通开发有限公司应向东亚银行（中国）有限公司宁波分行收取的终止应付额和利息的观点不予采信。第二，中国银行股份有限公司宁波市分行出具的《报价函》未表明收取期权费等不包含在购汇价格内的费用。第三，在双方未明确解除合同的情况下，宁波大通开发有限公司于2018年8月29日重新询价并无不妥。东亚银行（中国）有限公司宁波分行认为宁波大通开发有限公司未及时采取措施而致损失扩大的理由不能成立。第四，宁波大通开发有限公司主张的利息损失过高。应以赔偿款为基数，自2019年6月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布同期同类贷款基准利率计算利息损失，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十二条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东亚银行（中国）有限公司宁波分行向宁波大通开发有限公司赔偿损失12736400元，并赔偿以12736400元中未支付的款项为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的自2019年6月5日起至2019年8月19日止的利息损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息损失，上述款项于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回宁波大通开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费98218元，由东亚银行（中国）有限公司宁波分行负担， 二审中，宁波大通开发有限公司未提交新的证据。东亚银行（中国）有限公司宁波分行向法院申请调取下列证据：1.宁波市人民政府国有资产监督管理委员会向宁波交通投资控股有限公司于2018年签发的关于同意宁通控股有限公司境外融资0.34亿美元的批复及其实际形成时间；2.宁通控股有限公司作为债权人于2018年向宁波大通开发有限公司借款0.34亿美元所办理的外债签约情况表及所有备案材料，包括但不限于宁波大通开发有限公司与宁通控股有限公司之间签订的《境内借款合同》、放款银行凭证以及上述材料的形成时间；3.宁波大通开发有限公司员工王俊与东亚银行（中国）有限公司宁波分行前员工韩恬宇之间就案涉外汇远期交易进行沟通的微信聊天记录（2018年6月4日至2018年8月31日期间）。本院经审查认为，上述调查内容并非查明案件事实所必要，故不予准许。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案主要有两个争议焦点，一是涉案远期售汇合同是否成立？二是如果合同成立，宁波大通开发有限公司诉请主张的损失赔偿数额是否合理？对第一个问题，本院认为，东亚银行（中国）有限公司宁波分行和宁波大通开发有限公司之间的远期售汇合同已经合法成立，双方均应依约履行。理由是：2018年6月4日，宁波交通投资控股有限公司向包括东亚银行（中国）有限公司宁波分行在内的若干家银行发出《关于宁波大通开发有限公司外债资金锁汇及使用、监管的询价函》，根据《中华人民共和国合同法》第十五条规定，要约邀请系希望他人向自己发出要约的意思表示，故该询价函符合要约邀请的相关特性。2018年6月6日，东亚银行（中国）有限公司宁波分行发送的《报价函》明确了锁汇品种、价格、购汇日期等，报价函的内容具体确定，依法应当认定为要约。东亚银行（中国）有限公司宁波分行在报价时未对询价函中“报价有效期不少于90天”的内容提出异议，应视为同意受此约束。2018年7月13日，宁波大通开发有限公司发出的《通知书》，全面回应并重复了报价函的交易内容，未对报价函内容作出实质性变更，明确表示接受报价，确定东亚银行（中国）有限公司宁波分行为中选供应商并要求办理相关手续，应视为双方当事人已就合同主要条款协商一致，故构成有效承诺。一审法院将询价函认定为要约，报价函认定为承诺，存有不当，应予纠正。上诉人东亚银行（中国）有限公司宁波分行认为涉案远期售汇合同尚未成立，双方仅就签订合同进行初步磋商，合同成立需双方确认《远期售汇申请书》及交易应符合实需原则，上述主张均与查明事实不符或依据不足，本院难以采信。 对第二个问题，东亚银行（中国）有限公司宁波分行上诉称，因案涉远期售汇合同尚未成立，故无需向宁波大通开发有限公司赔偿损失，即使合同成立，其主张的损失也不应得到支持，应适用基于衍生品特性而设立的“提前终止应付额”特别机制，不能按照普通合同违约的逻辑确定损失赔偿额，最后，导致合同无法履行双方均存在过错，一审判决东亚银行（中国）有限公司宁波分行全额赔偿损失不合理。对此，本院认为，双方签订的《衍生产品交易总协议》及《〈衍生产品交易总协议〉补充协议》虽有约定违约事件项下提前终止应付额的计算方式，但未明确被终止交易的公允市场价值的数据来源、计算模型，一审法院据此认为无法判断计算数据及计算模型的权威性、公正性，对东亚银行（中国）有限公司宁波分行主张的计算方式未予采信，综合考虑合同约定及宁波大通开发有限公司的实际损失等因素，对宁波大通开发有限公司的诉讼请求予以支持，并无不当。 综上，东亚银行（中国）有限公司宁波分行的上诉理由不足，应予驳回。一审判决实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费98218元，由上诉人东亚银行（中国）有限公司宁波分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二〇年八月十四日 书记员  黄 琼