福建省霞浦县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0921民初665号 原告：福建卓越建设集团有限公司(原福建卓越建设工程开发有限公司)，住福清市音西镇西门卓越路**，统一社会信用代码：9135018161184291X8。 法定代表人：余美核，总经理。 委托诉讼代理人：陈辉，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦琳，上海建纬（福州）律师事务所律师。 被告：揭宏靖，男，1985年3月26日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：宁建生，浙江杭星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何治，浙江杭星律师事务所律师。 被告：曾建国，男，1975年12月17日出生，汉族，住浙江省建德市。 原告福建卓越建设集团有限公司(原福建卓越建设工程开发有限公司(以下简称卓越公司)与被告揭宏靖、曾建国建设工程施工合同纠纷一案,本院作出（2016）闽0921民初3874号民事判决书，卓越公司不服，提出上诉。宁德市中级人民法院作出（2019）闽09民终1231号民事裁定书，裁定撤销福建省霞浦县人民法院（2016）闽0921民初3874号民事判决，并发回本院重审。本院于2020年3月20日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告卓越公司委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼，被告揭宏靖、曾建国经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 卓越公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告返还卓越公司在富地康城二期桩基工程中超付的工程款1359578元；2.本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：福建富地房地产开发有限公司（以下简称“富地公司”）霞浦县富地康城的房地产建设项目由卓越公司中标承建，2014年卓越公司原决定将该工程二期桩基础工程分包给曾建国施工，因曾建国长期在南京，考虑到施工管理的便利，曾建国找来揭宏靖，二人决定以揭宏靖的名义与卓越公司就富地康城二期桩基础施工签订《建设工程施工合同》（以下简称《桩基工程施工合同》），由揭宏靖负责施工组织与管理。2015年4月27日，卓越公司与揭宏靖签订《富地康城二期桩基础工程决算书》，针对揭宏靖施工部分进行结算，扣除砍桩费用、承台加大费用、8#大应变费用、水电费、施工现场违规操作处罚、企业所得税、管理费及税票费用后，确定卓越公司应支付工程款为26906342元（含质保金1345317.1元）。 在应支付工程款26906342元中，根据《桩基工程施工合同》的约定，以下1819053元费用应当从卓越公司应付工程款内抵扣：1.桩基静载试验检测费用844820元：根据《桩基工程施工合同》第3.1条“乙方（被告）确保单桩设计承载力，以静载法检测抽样试验结果为准，试桩费用由乙方负责”的约定，发包单位富地公司代为支付的商业及电影院6#、7#、8#、9#、10#楼（包括地下室附楼管桩）桩基静载试验检测费用844820元应当由被告承担，从卓越公司应付被告的工程款内扣除，该笔费用亦将在卓越公司与富地公司进行工程结算时从富地公司应付卓越公司工程款内扣除。2.工程款税费644233元：根据《桩基工程施工合同》第5.2.10条“一切税收乙方（被告）必须按照国家规定交纳”的约定，卓越公司代垫的工程款税费644233元应由被告承担。3.工期违约金330000元：《富地康城二期桩基础工程决算书》仅对施工现场违规操作处罚达成一致，而根据《桩基工程施工合同》第2.2条的约定，因被告施工的6#楼冲孔灌注桩以及7#、8#、9#、10#楼地下室管桩部分工期延误9天，应承担工期逾期违约金45000元，7#、8#、9#、10#主楼工期延误57天，应承担工期逾期违约金285000元，以上两笔工期逾期违约金应从应付工程款内抵扣。扣除以上费用，卓越公司应付工程款为25087289元（含质保金1345317.1元）。 截止2016年12月1日，卓越公司通过霞浦富地康城项目部以及卓越公司公司员工余娟向被告或被告指定账户支付工程款共计20857680元。 此前，因两被告原计划以江苏肯诺机械设备工程有限公司（以下简称“肯诺公司”）名义与卓越公司签订《桩基工程施工合同》，2014年5月13日，被告以肯诺公司名义与上海银行股份有限公司南京分行（以下简称“上海银行南京分行”）、卓越公司项目部签订《国内贸易订单融资业务三方合作协议》（编号：5302140414），约定：1.鉴于肯诺公司与卓越公司项目部签订了《桩基工程施工合同》，上海银行南京分行为了加快肯诺公司销售资金结算速度，就该订单向肯诺公司提供订单融资；2.上海银行南京分行授予肯诺公司不超过500万元的授信额度，有效期为2014年5月13日至2015年1月31日；3.卓越公司项目部有义务在订单项下应付账款到期时及时将资金划入肯诺公司在上海银行南京分行开立的监管专户。同日，被告以肯诺公司名义与上海银行南京分行签订《流动资金借款合同》（合同编号：530214041401），向上海银行南京分行融资500万元，并约定了借款利率。合同签订后，上海银行南京分行向肯诺公司发放了该笔融资款，该笔款项的实际使用人为曾建国。但其后，两被告实际却以揭宏靖名义与卓越公司签订《桩基工程施工合同》，鉴于此，2014年12月26日，两被告向卓越公司出具《承诺函》，确认该笔融资的实际借款人和使用人均为被告本人，并承诺若卓越公司向上海银行南京分行支付该笔融资款项后视为卓越公司已支付了相应金额的工程款。因肯诺公司未按期归还借款，上海银行南京分行提起诉讼，经过一、二审裁判后，判决肯诺公司返还上海银行南京分行借款本金500万元，并赔偿上海银行南京分行遭受的相关损失，卓越公司对肯诺公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。现因肯诺公司不能返还借款，卓越公司银行账户已被南京市玄武区人民法院司法扣划5589187元，根据被告出具的《承诺函》，该笔扣划款项应视为卓越公司已支付的工程款。 综上，卓越公司已支付工程款（包括现金转账20857680元、桩基静载试验检测费用844820元、工程款税费644233元、工期违约金330000元、司法扣划5589187元）达28265980元，已超付工程款1359578元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人，对于卓越公司超付的工程款，被告应当予以返还。请求法院判如所诉。 揭宏靖提供书面答辩状称，一、2015年4月27日卓越公司与揭宏靖签订的《富地康城二期桩基础工程决算书》（以下简称决算书)是互谅协商的整体结果，其效力不容单方否定和更改。卓越公司主张直接以桩基静载试验检测费用、工程款税费、工期违约金抵销扣减卓越公司应付工程款，缺乏法律依据。1、2015年4月27日卓越公司与揭宏靖签订的决算书是在卓越公司主导下双方在自愿、平等的基础上签订，是双方真实的意思表示，对双方具有约束力。2、卓越公司主张以桩基静载试验检测费用、工程款税费抵销卓越公司应付的工程款不能成立。揭宏靖认为即便原双方签订的《桩基工程施工合同》有效，且约定桩基静载试验检测费用、工程款税费由揭宏靖承担，卓越公司也不能径行以桩基静载试验检测费用、工程款税费抵销卓越公司应付工程款。因为桩基静载试验检测费用、工程款税费是否实际存在并未得到揭宏靖确认；同时，卓越公司提供证据显示，桩基静载试验检测费用是福建富地房地产开发有限公司支付，与卓越公司没有关系，卓越公司无权主张。3、卓越公司主张扣除工期违约金以抵扣卓越公司应付揭宏靖的工程款，但工期是否延误并未得到揭宏靖的确认；同时，2014年1月2日双方订立的《桩基工程施工合同》的效力待定，如该合同涉及违法分包、转包被认定为无效，则合同自始无效，合同约定的违约责任也是无效，工期违约金也就不存在。二、揭宏靖前期实际取得工程款20857680是有合法依据的，被告不存在不当得利。截止2016年12月1日被告实际收到卓越公司工程款20857680元，根据2015年4月27日双方签订的决算书载明，卓越公司应付揭宏靖工程款26906342元，显然卓越公司没有超付。三、卓越公司主张5589187元代偿款与应付工程款抵销不应获得支持，这种抵销不符合法律规定。合同法第九十九条规定当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。由此可以看出抵销债务必须同时具备四个条件：(1）抵销债务应当是双方互负到期债务，双方之间债权债务关系是明确的；（2）该债务的标的物种类、品质相同；（3）当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时方能生效；（4）抵销不得附条件或者附期限。本案现有证据无法证明卓越公司主张的抵销已通知揭宏靖，揭宏靖是在2014年12月26日出具的《承诺函》，而卓越公司账户5589187元被扣划的时间是在2016年11月下旬。由此可见，2014年12月26日出具《承诺函》时，卓越公司尚未代偿5589187元。《承诺函》中是以“若因此造成贵方损失”等为前提，应是附条件的，因此卓越公司以2014年12月26日被告出具的《承诺函》主张5589187元代偿款与应付工程款抵销，不符合法律规定的可以抵销的情形，抵销不能成立。 综上所述，卓越公司与揭宏靖在2015年4月27日签订工程决算书时，双方已经确认卓越公司应向揭宏靖支付工程款26906342元，卓越公司现主张以桩基静载试验检测费用、工程款税费、工期违约金来抵销工程款，系单方对2015年4月27日双方签订的决算书的修改，该主张缺乏合同依据和法律依据。请求驳回卓越公司的诉请。 曾建国未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、《桩基工程施工合同》；2、福建省霞浦县人民法院询问笔录；3、《工程结算书》、《富地康城二期桩基础工程决算书》；4、《桩基静载试验检测费用结算单》、付款凭证；5、6#冲孔灌注桩施工记录-71#桩（始）、6#冲孔灌注桩施工记录-58#桩（终）；6、付款凭证、收款收据、付款确认书；7、江苏省南京市中级人民法院《民事判决书》；8、南京市玄武区人民法院《执行通知书》；9、银行存款交易明细报表、网上银行电子回执；10、揭宏靖、曾建国《承诺函》。11、补充提供证据：税费情况表、两张记账联、三张完税票据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于卓越公司主张的桩基静载试验检测费用844820元的问题。卓越公司提供的《桩基静载试验检测费用结算单》、付款凭证，可以证明，该笔费用已由卓越公司的发包方富地公司代为支付，卓越公司与富地公司进行工程款结算时必然被富地公司扣回，根据卓越公司与揭宏靖签订的《桩基工程施工合同》（即富地康城二期桩基础施工《建设工程施工合同》）约定，该费用应由揭宏靖负担。故卓越公司主张该笔费用应从卓越公司支付给揭宏靖的工程款中扣回，本院予以支持。 二、关于卓越公司主张的工程款税费644233元的问题。卓越公司提供的《桩基工程施工合同》可以证明，卓越公司与揭宏靖在合同中约定“一切税收乙方（揭宏靖）必须按照国家规定缴纳”，卓越公司提供的税费情况表、两张记账联、三张完税票据可以证明，卓越公司已经为揭宏靖代缴了上述税费，卓越公司主张应当从卓越公司付给揭宏靖的工程款中扣回，本院予以采纳。 三、关于卓越公司主张的工期违约金330000元的问题。卓越公司提供的《桩基工程施工合同》载：“施工工期第二阶段：2014年2月20日至2014年4月20日完成6#冲孔灌注桩以及7#、8#、9#、10#楼地下室管桩部分；7#、8#、9#、10#主楼在乙方（揭宏靖）收到各栋正式蓝图且具备开工条件之日起，乙方用冲孔桩机施工需在两个月内完工，使用旋挖桩机施工需在45天内完工。”但卓越公司未能提供揭宏靖何时收到“各栋正式蓝图”、何时“具备开工条件”的证据，其提供的“冲孔灌注桩施工记录”单，系单方制作，未得到揭宏靖的签字确认，未能证明工期延长；另外，卓越公司将工程分包给无施工资质的揭宏靖个人完成，其双方签订的《桩基工程施工合同》违反了法律禁止性规定,应属无效合同，双方约定的违约责任亦属无效。故卓越公司主张揭宏靖工程延时，进而主张揭宏靖应支付工期逾期违约金330000元，本院不予认可。 四、关于卓越公司被司法扣划的5589187元款项是否可以抵扣卓越公司支付给揭宏靖的工程款问题。卓越公司提供揭宏靖、曾建国出具的《承诺书》。本院分析认为，揭宏靖、曾建国在该份承诺书中明确，对卓越公司向上海银行股份有限公司南京分行支付款项后视为卓越公司向承诺人支付相应金额的工程款，该承诺属于合意抵销，不属于《合同法》第99条规定的法定抵销情形。卓越公司因申请人上海银行股份有限公司南京分行提起的纠纷案件，被南京市玄武区人民法院扣划款项5589187元,该事实揭宏靖不持异议。该款项按照揭宏靖、曾建国向卓越公司出具的《承诺书》记载“贵方向上海银行南京分行支付款项后视为贵方已经向本人支付了相应金额的工程款”的承诺，可以视为卓越公司向揭宏靖支付一笔工程款5589187元。故卓越公司主张该款项用以抵扣其向揭宏靖支付的工程款，符合当事人双方真实意思表示，本院予以认可。 根据经审查确认的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下： 富地公司开发建设的霞浦富地康城房地产项目，由卓越公司中标承建。2014年1月2日，卓越公司与揭宏靖签订《桩基工程施工合同》，将富地康城二期桩基础工程分包给无施工资质的揭宏靖完成。2015年4月27日卓越公司与揭宏靖签订一份《富地康城二期桩基础工程决算书》，确定卓越公司应当支付揭宏靖工程款26906342元（含质保金1345317.1元）。截止2015年11月23日卓越公司已向揭宏靖转账支付工程款20857680元。揭宏靖在对富地康城二期桩基础工程施工过程中，富地公司代其支付了桩基静载试验检测费用844820元，卓越公司代缴工程款税费644233元。因两被告以肯诺公司名义与上海银行南京分行及卓越公司项目部签订《国内贸易订单融资业务三方合作协议》，向上海银行南京分行融资5000000元，最终导致卓越公司银行账户被南京市玄武区人民法院司法扣划5589187元；根据两被告出具的《承诺函》，该笔扣划款项应视为卓越公司已向揭宏靖支付的工程款5589187元。另查明，原福建卓越建设工程开发有限公司现变更名称为：福建卓越建设集团有限公司。 本院认为，卓越公司中标承建富地公司开发建设的霞浦富地康城房地产项目后，违法将富地康城二期桩基础工程分包给无施工资质的揭宏靖完成，卓越公司与揭宏靖之间的分包合同应属无效，但揭宏靖已按约定全面完成施工任务，工程款已经卓越公司与揭宏靖结算确认，双方债权债务关系明确。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，卓越公司分包给揭宏靖的工程已经竣工，双方对质量未持异议，因此双方对工程款的结算属合法。卓越公司应当支付揭宏靖工程款26906342元，现卓越公司已经现金转账20857680元、卓越公司的发包公司富地公司代揭宏靖支付桩基静载试验检测费用844820元、卓越公司为揭宏靖代缴工程款税费644233元、南京市玄武区人民法院司法扣划卓越公司账户5589187元，四笔款项累计27935920元，减去卓越公司应当支付给揭宏靖的工程款26906342元，卓越公司实际多支付揭宏靖工程款1029578元，该多支付的部分，揭宏靖应当返还卓越公司。曾建国在本案中没有实际参与承包工程，卓越公司主张请求其返还多支付的工程款，于法无据，不予支持。卓越公司主张的工期违约金，因合同无效，不予采纳；主张用于抵扣工程款，不予支持。 综上所述，对卓越公司诉讼请求中合理合法的部分，本院予以支持，对其诉讼请求中不合理不合法的部分，本院予以驳回。揭宏靖、曾建国经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下： 一、揭宏靖应于本判决生效之日起十日内返还福建卓越建设集团有限公司工程款1029578元； 二、驳回福建卓越建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17036元，由福建卓越建设集团有限公司负担2970元，揭宏靖负担14066元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳方法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴纳通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到福建省宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理。） 审 判 长  林朝声 人民陪审员  杨学松 人民陪审员  卢巧金 二〇二〇年八月二十一日 书 记 员  王摇摇 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持 执行提示 本判决申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效关于中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。