陕西省黄陵县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0632民初356号 原告肖某某，男。 委托代理人孟延生，陕西桥山律师事务所律师。代理权限：特别代理。 被告黄陵县煤炭计量站，住所地：黄陵县店头镇马连口行政村。 法定代表人赵保平，该站站长。 委托代理人赵万侠，陕西兆隆律师事务所律师。代理权限：特别代理。 委托代理人贺某某，男。代理权限：一般代理。 原告肖某某与被告黄陵县煤炭计量站劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告肖某某委托代理人孟延生、被告黄陵县煤炭计量站委托代理人赵万侠、贺某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖某某向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付违法解除劳动法合同的经济赔偿金97200元；2、被告支付未与劳动者订立书面劳动合同双倍工资19800元，被告支付原告自订立无固定劳动合同未补签书面劳动合同双倍工资561600元（暂计算至2019年5月），共计581400元；3、被告向原告补交劳动期间的各项社会保险（从1992年5月补交至2019年4月）；4、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：1、未签订书面劳动合同被告支付原告二倍工资19800元；2、未签订无固定期限劳动合同被告支付原告二倍工资561600元；3、被告应支付休息日二倍工资336960元；4、被告应支付法定节假日三倍工资53460元；5、被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金21600元;6、被告应支付原告解除劳动合同经济赔偿金43200元；7、医疗保险赔偿3888元；8、失业保险赔偿97.2元；9、养老保险赔偿9720元；以上各项合计1050325.2元；10、依法确认原、被告自1992年3月至2019年4月存在劳动关系。事实和理由：原告于1992年5月份到被告处从事厨师工作，工作期间被告从未给原告缴纳各项社会保险，双方也未签订书面劳动合同。2019年4月25日，被告负责人石某某以原告年龄大为由，口头通知将原告辞退。原告肖某某为维护自身合法权益，诉至法院。 被告黄陵县煤炭计量站辩称，原、被告之间不存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其单位有职工灶，为了方便职工就餐和保证质量，将职工灶的具体经营承包他人，由管理员负责厨房的具体事宜，职工在灶上吃饭付费，单位每月给承包人一定的补贴。承包人对职工灶的经营自负盈亏，职工灶盈利或者亏损和单位没有直接关系。多年来单位将职工灶承包给赵某某，厨房人员的雇佣和工资等由赵某某决定。原告肖某某到厨房工作、其工作内容和安排都受赵某某的指派，且原告肖某某系厨房赵某某雇佣的帮厨人员，而非本单位的劳动者，肖某某在厨房帮厨干活、什么时候上班、下班、请假等都是和赵某某说的，从不受本单位规章制度的约束，原、被告之间既没有形成事实上的劳动关系、也没有书面劳动合同，更没有劳动法规定的权利义务，原告肖某某的诉讼请求不能成立，应予驳回；原告肖某某在2019年5月8日仲裁申请书的请求事项并没有要求确认劳动关系。依据《劳动法》第七十九条规定，原告于此次诉讼中，提出变更诉讼请求要求确认劳动关系，属于独立的诉讼请求，应该仲裁前置，对仲裁裁决不服，可以起诉到法院，而不能直接向人民法院提起诉讼。综上，原告的诉讼请求不能成立，无事实及法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定证据和事实如下：1、原告第一、二组证据能够证明原告肖某某经被告黄陵县煤炭计量站职工灶管理员介绍至该处间断帮厨工作，于2019年4月离开被告单位的事实，对其余证明问题不予认定；被告黄陵县煤炭计量站第一、二组证据，能够证明原告肖某某系被告黄陵县煤炭计量站职工灶管理员介绍在后厨帮厨，具体工作由管理员安排、指示和管理，其工资的核定、涨幅均由管理员确定的事实，对其证明问题予以认定；被告黄陵县煤炭计量站第三、四组证据，能够证明原告肖某某工作经被告黄陵县煤炭计量站职工灶管理员介绍、安排和具体管理，工作内容亦由管理员决定，工资基数及涨幅也由管理员确定，并由管理员发放补贴，被告黄陵县煤炭计量站对包括原告肖某某在内的后厨人员均不考勤、考核，如需请假仅向管理员报备而无须经得单位领导申报同意，也不参与单位重大活动及职工会议等的事实，对其证明问题予以认定；被告黄陵县煤炭计量站第五、六、七组证据，能够证明原告肖某某的工作由被告黄陵县煤炭计量站职工灶管理员具体安排和管理，且被告将该灶承包给管理员具体管理经营，并由其自行核定四名帮厨及工资的事实；2、原告肖某某称其于1992年起在被告黄陵县煤炭计量站职工灶担任厨师工作，与被告属于事实劳动关系。2019年4月25日，被告口头将原告辞退，此期间原、被告未签订任何劳动合同或者劳动协议，被告亦未向原告缴纳各项社会保险费用，为此，原告肖某某于2019年5月8日向黄陵县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告补交其工作期间的养老保险，支付其失业金，支付其未签订劳动合同两倍工资，支付其经济补偿，支付其待通知金。该委于2019年5月13日以原告已60岁，超过了退休年龄，劳动合同已终止为由，作出黄劳仲不字（2019）01号不予受理案件通知书。原告不服该通知，于2019年10月14日向本院提起诉讼，要求依法判令：1、被告向原告支付违法解除劳动法合同的经济赔偿金97200元；2、被告支付未与劳动者订立书面劳动合同双倍工资19800元，被告支付原告自订立无固定劳动合同未补签书面劳动合同双倍工资561600元（暂计算至2019年5月），共计581400元；3、被告向原告补交劳动期间的各项社会保险（从1992年5月补交至2019年4月）；4、本案诉讼费用由被告承担。本案经本院审理后，以原告与被告因解除和终止劳动合同、经济补偿属于劳动争议仲裁范围，于2019年10月17日作出（2019）陕0632民初1119号民事裁定书，裁定不予受理。原告肖某某不服该裁定，上诉于延安市中级人民法院，延安市中级人民法院审理后，于2020年2月7日作出（2020）陕民终1号民事裁定书，裁定撤销黄陵县人民法院（2019）陕0632民初1119号民事裁定，指定由黄陵县人民法院审理。庭审中，原告变更诉讼请求，请求：1、未签订书面劳动合同被告支付原告二倍工资19800元；2、未签订无固定期限劳动合同被告支付原告二倍工资561600元；3、被告应支付休息日二倍工资336960元；4、被告应支付法定节假日三倍工资53460元；5、被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金21600元;6、被告应支付原告解除劳动合同经济赔偿金43200元；7、医疗保险赔偿3888元；8、失业保险赔偿97.2元；9、养老保险赔偿9720元；以上各项合计1050325.2元；10、依法确认原、被告自1992年3月至2019年4月存在劳动关系。 本院认为，事实劳动关系是劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但劳动者为用人单位工作，并且受用人单位管理的一种行为。本案中，原告肖某某未能提供社保缴费记录、工作证、服务证、入职申请表、考勤记录等证明其与被告存在事实劳动关系的证据，且其工作中既未受被告单位的管理、指派和约束，亦未需要执行被告单位的内部规章制度，也未因两次短则数月长则两年、仅告知管理员未向单位请假报备便离开被告单位、不遵守单位制度的情形受到被告单位处罚或告诫，不能确认其与被告单位具有人格上的从属性；被告单位虽给原告发放有工资，但原告的工作非被告单位安排、指派，亦非其业务的组成部分和主业，被告对职工灶核定人员由管理员管理、指定和确定工资基数、涨幅并分发，与被告单位经济上不具有从属性；原告肖某某的工作既未受到被告的管理、指派和约束，其单位的内部管理制度也未及于原告，被告亦未向原告缴纳各项社会保险费用，与被告单位组织上亦不具有从属性，故原、被告在人格、经济、组织上均不具备从属性，不能认定原、被告形成了事实劳动关系；原告肖某某其他诉讼请求于法无据，不予支持；故依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下： 驳回原告肖某某的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告肖某某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于延安市中级人民法院。 审 判 长  方海燕 人民陪审员  寇学俊 人民陪审员  李小燕 二〇二〇年八月二十四日 法官 助理  张 妍 书 记 员  常 琳 附相关法律法规： 1、《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 2、《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 3、关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号) 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。 4.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。