福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3062号 上诉人(原审被告)：厦门允升吉电子有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区创业园昂业楼**。 法定代表人：魏志凌，董事长。 委托诉讼代理人：陈惠清，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：厦门脉视数字技术有限公司，住所，住所地福建省厦门市软件园**望海路****div> 法定代表人：陈建荣，执行董事。 委托诉讼代理人：许钦云，福建联合信实律师事务所律师。 原审第三人：郑华，男，1975年5月7日出生，汉族，住福建省尤溪县。 上诉人厦门允升吉电子有限公司（以下简称允升吉公司）因与被上诉人厦门脉视数字技术有限公司（以下简称脉视公司）、原审第三人郑华商业贿赂不正当竞争纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初9783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制对本案进行了开庭审理。上诉人允升吉公司的委托诉讼代理人陈惠清，被上诉人脉视公司的委托诉讼代理人许钦云到庭参加诉讼。原审第三人郑华经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 允升吉公司上诉请求：撤销一审第一项判决，依法改判驳回脉视公司的诉讼请求。事实与理由：原审认定的事实不清，判决错误。1.认定允升吉公司进行商业贿赂于法无据。第一，允升吉公司未向第三人郑华进行商业贿赂，郑华本人否认收到允升吉公司的款项。第二，案外人曾薇个人与郑华之间的财务往来，与允升吉公司无关。允升吉公司与曾薇并不存在劳动关系，也未委托曾薇向郑华个人支付任何款项；曾薇未到庭参加庭审，但这并不能排除曾薇与郑华个人财务往来的可能性；世界上名叫“曾薇”的并非只有一个人，无证据证明与第三人郑华有银行流水往来的曾薇与允升吉公司开具给脉视公司发票上的落款人曾薇是同一人。2.目前没有证据证明脉视公司的损失。允升吉公司向脉视公司提供的产品是按脉视公司的需求定做的，没有官方指导价和市场平均价。郑华代表脉视公司向允升吉公司订购产品的价格低于市场相类似产品的价格，因此，郑华的行为并没有给被诉人带来任何损失。3.不存在不正当竞争的问题：允升吉公司提供的产品系脉视公司正常采购，允升吉公司报价时并没有第三人竞争。脉视公司因其与第三人郑华之间的纠纷而迁怒于允升吉公司并提起了赔偿诉讼，这与不正当竞争没有任何关系。 脉视公司辩称，1.郑华收到曾薇的款项是客观事实，有银行转账记录为证。2.曾薇是上诉人公司的员工和财务也是客观事实，发票记载的开票人就是曾薇，工商登记材料商的联络人也是曾薇。允升吉公司上诉所称的曾薇有另外财务往来、曾薇另有其人，应提供证据来证明其公司的曾薇和汇款记录上的曾薇不是一个人。3.允升吉公司商业行贿的行为被发现后，其同型号产品有相应的下调，从约470元下调到300元，可印证损失的金额。请求驳回允升吉公司的上诉请求。 脉视公司向原审法院起诉请求判令：1.允升吉公司赔偿脉视公司经济损失26830元；2.允升吉公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下： 一、关于脉视公司与允升吉公司业务往来事实 允升吉公司系脉视公司长期合作的SMT钢网供货商，交易结算习惯一般是允升吉公司出货，次月脉视公司与允升吉公司对账并结算款项。郑华在2014年4月至2019年1月18日期间系厦门朗视信息科技有限公司（以下简称朗视公司）的工作人员，朗视公司与脉视公司系关联公司。案外人曾薇系允升吉公司的工作人员。郑华系脉视公司委派的负责与允升吉公司对接的主要人员。2016年10月至2018年11月期间，脉视公司共向允升吉公司采购了22批激光模板，允升吉公司出具的对账单中确认的工程师均为郑华，涉及货款金额合计77080元。 二、关于案外人曾薇与郑华 案外人曾薇名下尾号为4265和尾号为9786的两个银行账户在2016年至2018年期间陆续向郑华名下尾号为6903的中国建设银行账户转入金额合计46560元。另查明，一审法院立案受理的（2019）闽0206民初9784号案件（以下简称它案）中，朗视公司基于同一案由和类似事实理由起诉了允升吉公司与第三人郑华。该案中，朗视公司共在郑华的对接下与允升吉公司达成了26次交易，涉及货款结算金额合计44800元。脉视公司与它案中的朗视公司为两案诉讼共已支付律师费10000元。 诉讼过程中，郑华向原审法院提交一份厦门市劳动人事争议仲裁委员会出具的调解书，脉视公司、允升吉公司对调解书的真实性均不持异议，脉视公司认为该份调解书仅解决了朗视公司与郑华之间17天工资余额问题，其他关于郑华受贿的问题并没有在该调解书中解决。原审法院经审查认为，郑华提交的调解书内容与本案脉视公司起诉的商业贿赂及不正当竞争行为没有直接的关联性。 庭审中，脉视公司明确第一项诉讼请求是依据郑华收受回扣款给脉视公司造成的损失和维权费用综合计算。同时，脉视公司主张，案发后允升吉公司的相应价格做了调整，允升吉公司开具发票中的开票人是曾薇。允升吉公司主张，公司是有一个叫曾薇的员工，但其已经离职，对其具体在职期间、职务等并不清楚，案涉货物价格的调整是应脉视公司副总的要求。郑华主张，采购是公司行为，其虽为朗视公司对外联络主管，但仅起到对外联络的作用，最终与谁合作、价格是否采纳均由领导决定，其与曾薇的转账往来系其销售个人消费品所得。 原审法院认为，本案系商业贿赂与不正当竞争纠纷。关于本案法律适用，《中华人民共和国反不正当竞争法》于2019年4月23日修正，因案涉诉争事宜发生于2016-2018年期间，根据法不溯及既往原则，本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）的相关规定。本案的争议焦点为：1.允升吉公司是否实施了商业贿赂行为；2.若允升吉公司实施了不正当竞争行为，脉视公司的经济损失如何认定。 一、关于允升吉公司是否实施了商业贿赂行为 允升吉公司在与脉视公司的案涉业务合作期间向郑华实施了商业贿赂。理由如下：1.从个人银行流水转账主体看，曾薇是允升吉公司工作人员，郑华是脉视公司与允升吉公司业务合作期间脉视公司委派的主要业务对接人，郑华陈述其与曾薇的银行转账往来系销售个人消费品所得，但并未提供证据予以证明，也未能详细描述销售详情。2.从公司结算金额与个人转账数额看，曾薇向郑华的转账金额与本案中脉视公司、它案中朗视公司向允升吉公司支付的货款金额以及货物数量进行对比，总体呈现“2016年成交抽成30%，2017年以后成交抽成40%”的规律性：（1）按年度转账金额看，朗视公司、脉视公司于2015-2016年共向允升吉公司结算货款36190元，曾薇于2017年1月及之前共向郑华转账10780元，该个人转账数额约系公司成交结算金额的30%；朗视公司、脉视公司于2017-2018年共向允升吉公司结算货款85690元，曾薇于2017年2月以后共向郑华转账35780元，该个人转账数额约系公司成交结算金额的40%；（2）按单次转账金额看（随机抽取），曾薇在2016年1月6日与郑华发生转账后，再次于2016年6月25日向郑华转账2240元，而2016年1月6日至2016年6月25日期间，朗视公司共向允升吉公司结算货款7520元，即2016年6月25日这次个人转账数额约系公司成交结算金额的30%；曾薇在2017年6月6日与郑华发生转账后，再次于2017年8月11日向郑华转账4080元，而2017年6月6日至2017年8月11日期间，朗视公司、脉视公司共向允升吉公司结算货款10340元，即2017年8月11日这次个人转账数额约系公司成交结算金额的40%。（3）按转账备注前后两次业务结算及个人转账金额看，a.2017年1月、2月，朗视公司、脉视公司与允升吉公司的业务成交结算总额为3760元，曾薇于2017年4月28日向郑华转账1120元、约系公司之间成交金额的30%，之后曾薇于2017年5月24日向郑华转账240元并备注“3月补款”；b.2017年开始，公司成交业务的抽成比例增长，曾薇对郑华的“3月补款”240元可印证2017年1月、2月成交业务存在抽成中间差价的补款情况，补款后的抽成比例约为36%;c.2017年3月，朗视公司、脉视公司与允升吉公司的业务成交结算总额为4230元，曾薇于2017年5月24日向郑华转账1870元，抽成比例约为44%。综合a/b/c三项可发现，曾薇于2017年4月-5月向郑华支付的三笔转账的总额约为朗视公司、脉视公司与允升吉公司于2017年1月-3月期间成交业务结算金额的40%。3.从脉视公司付款周期及曾薇向郑华的转账周期看，脉视公司与允升吉公司基本是每月结算一次，个别是2个月结算一次；曾薇每次向郑华的转账均是在允升吉公司收到脉视公司与朗视公司同期汇入的货款后才结算，结算周期是收到1-3次不等次货款后进行一次结算。综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定，经营者在交易活动中为获取交易机会向交易相对方委托办理相关事务的个人支付佣金并未如实入账的，应视为商业贿赂；经营者的工作人员进行贿赂的，应视为经营者的行为。本案中，允升吉公司原工作人员曾薇于2016年-2018年期间向脉视公司委托业务负责人郑华的转账，对比2015年-2018年期间由郑华负责的朗视公司、脉视公司与允升吉公司之间成交业务的付款时间、付款金额等，均可发现存在一定的规律性、对应性，可印证曾薇向郑华实施了商业贿赂。庭审中允升吉公司抗辩其未支付郑华贿赂款，对账单、银行流水是郑华与曾薇个人来往与公司无关，但并未提供证据予以证实，故一审法院对于允升吉公司的抗辩不予采纳。 二、脉视公司因允升吉公司实施不正当竞争行为遭受的经济损失 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者因不正当竞争行为损害的赔偿数额应按照被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。若权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，脉视公司未能举证证明其因允升吉公司不正当竞争行为遭受的实际损失，而第三人郑华业已离职，允升吉公司未对脉视公司再继续实施该侵权行为，故一审法院综合本案侵权行为所涉及的业务金额、持续时间、郑华收受回扣金额及脉视公司为本案诉讼支付的合理费用等因素，酌情认定允升吉公司应赔偿脉视公司因不正当竞争行为而遭受的经济损失26000元。 综上所述，原审依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、允升吉公司应于本判决生效之日起十日内，赔偿脉视公司经济损失26000元。二、驳回脉视公司的其他诉讼请求。 二审中，对于一审查明的事实，除了允升吉公司提出给郑华转账的“曾薇”不是该公司工作人员“曾薇”外，其他事实双方当事人没有异议，原审法院对无争议的事实予以确认。 庭审中，允升吉公司提交该公司与其他公司在2016年9月至2018年12月间销售激光模板的增值税专用发票7张，以及允升吉公司在2019年1月、3月的两张对脉视公司的报价单，欲以证明：允升吉公司销售给脉视公司的价格低于同类产品销售给其他公司的价格，允升吉公司不会为了销售更低的价格去给交易相对方人员商业贿赂、郑华的行为没有给脉视公司造成损失，以及双方的交易价格在不断调整中，并非因为本案涉及商业贿赂而降价。脉视公司对证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案不具有关联性，发票体现卖给其他客户的产品型号与脉视公司购买的型号不同，且不排除允升吉公司也给其他客户回扣的可能性，而报价单并非成交价格。 脉视公司提交允升吉公司2019年4月出具给脉视公司的对账单及脉视公司的转款凭证,欲以证明本案纠纷后,双方交易产品的单价从原先的470元降至300元，允升吉公司对单据的真实性没有异议，但认为这是双方业务经理商谈的结果，非因本案而调整下来。 对于双方提交的证据，本院审查认为,市场主体之间交易的价格高低和变动，往往受多种因素影响，并不必然证明有无商业贿赂的存在，因此，双方二审提交的证据与本案待证事实不具有直接关联性，本院不予采纳。 关于原审认定以尾号4265和9786两个银行账户先后19次转账给郑华的“曾薇”，允升吉公司否认是曾为该公司员工的“曾薇”，认为法院应当进行调查的问题。庭审中，法庭询问允升吉公司关于其公司员工“曾薇”的身份情况，允升吉公司称，“曾薇”于2014年-2019年在允升吉公司担任采购，没有担任财务人员，公司未为她缴纳保险金、已经离职、不知道是哪里人、也没有身份信息，但是没有否认在允升吉公司开具给脉视公司增值税专用发票上“开票人”处署名的“曾薇”系其工作人员。本院认为，在银行账号姓名“曾薇”与允升吉公司开票人的署名完全一致的情况下，允升吉公司否认二者身份的一致性，应当提交相应线索供法院进一步调查核实，然而允升吉公司对于一名在公司工作长达五年、有职权开具公司发票的员工，完全提交不出相关身份线索，其陈述有悖常理，应当承担举证不能的法律后果。允升吉公司该上诉意见不能成立。 原审在认定转账给第三人郑华的户主“曾薇”系允升吉公司开发票的“曾薇”，郑华本人及允升吉公司均不能向法庭举证证明19笔转账存在其他用途、与允升吉公司谋取交易机会无关的情况下，仔细排列“曾薇”19次转款给郑华的时间、数额，与允升吉公司与脉视公司22笔交易、与朗视公司26笔交易的时间和金额进行比对，得出“总体呈现2016年成交抽成30%，2017年以后成交抽成40%”的规律，符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，足以认定允升吉公司通过工作人员“曾薇”对交易相对方脉视公司的对接人员郑华实施了商业贿赂。根据法律规定，经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为。允升吉公司关于原审认定其进行商业贿赂于法无据的上诉意见，与证据不符，本院不予采纳。 关于允升吉公司上诉称目前没有证据证明脉视公司的损失问题，原审在脉视公司未能举证因被侵权受到的损失和侵权人因侵权所获得利益的情况下，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定适用法定赔偿，酌情确定赔偿额26000元，并无不当。关于允升吉公司上诉称其与脉视公司交易时并无其他竞争对手，不存在不正当竞争的问题，因反不正当竞争法所规制的并非单纯同一笔交易竞争对手之间的行为，而是规制市场竞争秩序，当事人实施法律所禁止的行为以增强自身在同行业中的竞争优势，达到获取交易机会、成就交易目的的行为，即为不正当竞争行为。本案中允升吉公司的行为构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第七条“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；”的情形，故允升吉公司该上诉意见亦不符合法律规定。 综上所述，允升吉公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元，由上诉人厦门允升吉电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 林常红 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 商梦莹 书 记 员 林昭霏 附本案适用的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。