宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1710号 上诉人（原审原告）:撒某，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：柳某，宁夏宝天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谭某，住宁夏回族自治区中宁县。 被上诉人（原审被告）宁夏万嘉市政建设工程有限公司。 法定代表人：陆某。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏宁银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁夏万嘉市政建设工程有限公司一分公司。 负责人：乔某。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏宁银律师事务所律师。 上诉人撒某、谭某因与被上诉人宁夏万嘉市政建设工程有限公司一分公司、宁夏万嘉市政建设工程有限公司（以下简称万嘉市政公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初5554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 撒某的上诉请求：一、请求贵院依法撤销银川市兴庆区人民法院（2019）0104民初5554号判决书，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人万嘉市政公司、万嘉市政公司一分公司不承担赔偿责任的的事实错误。二、一审法院认定上诉人承担30%的责任，是对事实判断的严重失实，从而导致了错误的判决结果。上诉人在清洗搅拌机时，关闭了搅拌机的开关，已经按照清洗搅拌机的相关注意事项进行了操作，已经尽到了相应的安全注意义务。被上诉人雇佣上诉人未进行相关的安全培训，并且交于上诉人使用的搅拌机的开关处于不安全状态，上诉人多次告知于被上诉人谭某，被上诉人谭某明知却不予维修，导致事故的发生，上诉人在本次事故中无责。三、有关赔偿项目（1）误工费，上诉人一直从事建筑工作，月工资一般为8000元左右。上诉人的误工费应算至第二次定残日前一天，法院应当根据审理查明的事实作出裁判。法院应以第二次伤残鉴定的时间来确定误工费的数额。（2）护理费。上诉人伤情比较严重，在住院期间和出院休养期间，都由在爱人及家人共同护理。（3）、住院伙食补助费，根据《宁夏回族自治区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准》中住院伙食补助费的规定，住院45天，每人每天按100元标准执行，共计4500元。（4）、营养费，上诉人虽然已经出院，但身体仍很虚弱，需要大量营养补充。（5）交通费5000元，上诉人以及参加处理交通事故的当事人亲属在去往医院进行诊疗、转院、以及处理交通事故相关事宜的过程种所发生的交通费用。（6）残疾辅助器具费用，安装假肢费属于鉴定结论确定必然发生的费用，一次性赔偿到平均寿命比较合适。（7）安装假肢期间误工费、护理费、伙食费、交通费等，原告需要置换假肢5次，每次的误工费、护理费、伙食费、交通费等大约为6000元。（8）被抚养人生活费，上诉人受伤后，至今无法从事任何体力劳动，家中有未成年子女，需要原告的抚养，老人也需要原告的赡养。一审判决以受害人没有提供劳动能力丧失程度鉴定结论不予支持被扶养人生活费不当。四、一审法院认定谭某施工的工程是从宁夏中恒房地产开发有限公司（以下简称中恒公司）承包，责任应该由谭某与该公司共同承担，上诉人认为应该追加该公司为被告，请求法庭准许。 谭某答辩意见：认可撒某的上诉请求及事实和理由，万嘉市政公司应该承担责任；一审判决撒某承担30%的责任不合适，不应承担；一审认定的各项赔偿数额不合适，判决过低。我承揽工程时没有直接通过万嘉市政公司，是通过中恒公司承揽的工程，中恒公司是开发商，万嘉市政公司承建，当时我也不知道工程被勒令停工，也没有人通知我们，听说工程是违建，没有资质；进场后也未进行安全培训或者保险。 万嘉市政公司答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回撒某的上诉请求，维持原判。正如谭某所述，其承揽的工程是从中恒公司承揽，或中恒公司直接雇佣的谭某，谭某雇佣的撒某，事故发生时工地处于停工状态，万嘉市政公司也未进场施工，中恒公司是否应该承担责任，一审时我方也认为应该承担责任，庭审中法官当庭询问了撒某，撒某明确表示不追加中恒公司，一审两次庭审，我公司多次与谭某及撒某进行沟通，问其二人是否追加中恒公司承担责任，但其二人均明确表示不追加，也未及时的行使自己的权利，上诉人如果基于中恒公司未参与诉讼要求将本案发回重审不合理。 谭某上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案存在严重的程序错误，撤销原判，发回重审。1.本案遗漏必要共同诉讼当事人。本案中恒公司是发包方，应当对撒某的人身损害承担连带赔偿责任。一审中，万嘉市政公司和谭某多次向法庭申请追加中恒公司参加诉讼，一审不予追加不当。二、本案基本事实认定不清，法律关系认定错误。撒某与谭某之间不存在雇佣关系，双方之间的合作关系应为承揽合同法律关系。请求二审法院将本案发回重审。 撒某答辩意见：谭某的上诉请求符合法律规定，应该追加中恒公司为本案被告承担相应责任。 万嘉市政公司的答辩意见同对撒某的答辩意见。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食费补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、食宿费等合计1482217.27元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求：依法判令被告赔偿原告医疗费89699.01元、误工费90000元（6000元×15个月）、护理费146385元（3759元/月×15个月=56385元；6000元/月×15个月=90000元）、住院伙食补助费4500元（45天×100元）、营养费13500元（135天×100元）、交通费5000元、鉴定费800元、残疾赔偿金294723元（29472.3元/年×20年×0.5）、被抚养人生活费353841.26元（共有四位被抚养人：父母及子女，20219.5×20×0.5/2=101097.5元；20219.5×20×0.5/2=101097.5元；20219.5×13×0.5/2=65713.38元；20219.5×17×0.5/2=85932.88元）、食宿费10000元、残疾辅助器具576000元、精神损害抚慰金30000元、安装假肢期间将要产生的误工、护理、伙食、交通等费用6000元（500元×12次）、假肢维修费108000元（此费用以后将要产生；48000元×0.05×45次），合计1612048.27元。 一审法院认定事实：被告谭某承包西吉人家小区10号楼的地热打浆收地面工程，谭某让原告找来工人施工，搅拌机等设备由谭某提供，施工期间发放部分报酬解决生活问题，剩余部分在施工完毕后一次性发放。2018年8月7日，原告进入搅拌机内清洗搅拌机过程中，右下肢被搅受伤，后原告被送至西吉县人民医院检查治疗，因伤势严重，转至固原市人民医院治疗，入院诊断为：1.失血性休克；2.右下肢高位离断伤。收住骨科，行右下肢高位离断伤清创残端休整术。出院诊断：1.失血性休克；2.右下肢高位离断伤；3.右下肢高位离断伤清创断修正术后。住院2天。后原告转院至宁夏医科大学总医院急诊治疗，诊断为：1.脂肪栓塞综合症（肺型）；2.右耻骨下肢骨折；3.右髋臼骨折；4.右下肢截肢术后残端感染并部分肌肉坏死；5.双侧胸腔积液；6.双肺坠积性肺炎；7.失血性贫血。8月20日行右大腿残端扩创、负压吸引术。8月27日行右下肢残端清创缝合术。原告住院34天后出院。出院医嘱：1.出院后继续卧床休息，稀软饮食，避免便秘；2.定期与骨科门诊复查，根据复查情况决定何时下地负重及指导锻炼；3.如有不适，及时就诊；4.我科随诊。2018年9月26日，原告因右下腹间断性绞痛11天再次就诊宁夏医科大学总医院，住院3天后出院。出院诊断：1.左肾结石；2.双侧输尿管结石；3.泌尿系感染；4.左肾囊肿；5.右下肢截肢术后。出院医嘱：1.注意休息，多饮水，适量运动；2.1月后拔出双侧输尿管支架；3.定期我科门诊复查。原告提交的住院医疗费及门诊花费票据显示共计花费医疗费95397.48元。2018年12月，原告与被告谭某微信聊天中，原告说：“这一两天钱但（再）不下来就完蛋了，不管陪（赔）多少过年了总的（得）把工资发清吧”，被告谭某说：“我比你都任何人着急，你还好，都反而拿超了，我天天电话都爆了”，原告说：“即便拿超了，可工资还没有发清啊，我现在家里生活都出问题了，怎么给别们发工资呢”，被告说：“那你给我的意思就是，我贴上二十多万，我在给你把你的工资解决了？那你想的还让我活不”……原告安装大腿假肢花费48000元。后原告委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，鉴定意见：被鉴定人撒某“右下肢膝关节以上缺失”构成六级伤残。原告为此支付鉴定费800元。原、被告之间就赔偿未达成一致，故原告诉至本院。庭审中，原告称事发后其收到被告谭某转款120000元，表示上述款项已支付医疗费及护理费。被告万嘉市政公司称上述120000元中90000元系中恒公司支付原告的赔偿，万嘉市政公司出于帮助原告目的支付30000元，共计120000元由万嘉市政公司转给被告谭某，再由谭某转给原告，被告谭某对此予以认可。另查明，撒某父亲撒彦明于1963年4月29日出生，现年56岁，撒某母亲田进梅于1963年9月18日出生，现年56岁，撒某长子撒文斌于2013年2月9日出生，现年7岁，次子撒嘉涛于2017年6月8日出生，现年2岁。撒某系中卫市中宁县大战场镇宁原村村民，该村村民委员会出具证明：撒某与妻子马小燕常年在外做工，情况属实。再查明，案外人中恒公司将西吉人家住宅小区一期25#、17#、19#、21#、30#楼建设工程承包给被告万嘉市政公司，后被告万嘉市政公司就上述工程与蒋清万签订内部管理协议。对工程质量、付款、管理、施工风险、双方职责、工程保修、违约责任等进行了约定。涉案事故发生于西吉人家住宅小区**楼，被告万嘉市政公司称其承揽项目不包括10#楼。庭审中，原告表示不要求中恒公司承担责任。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告提供此次劳务与被告存在雇佣关系还是承揽关系？区分雇佣关系和承揽关系，应当综合考虑以下因素：（1）当事人之间是否存在控制、支配和人身依附关系；（2）是否有一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）获得报酬是依附于提供的劳务还是依附于工作任务的完成；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。本案中，原告与各被告均未签订任何书面合同，原告称其与被告谭某口头协商前去干活，在干活期间被搅拌机搅碎右下肢。根据当事人陈述、证人证言及原告与被告谭某之间的微信聊天记录可证实，原告工作地点位于西吉人家小区10#楼内，其所需要提供的劳务为地热打浆，所用的设备、搅拌机由被告谭某提供。且在微信聊天记录中，原告向被告谭某索要工资，谭某亦承认原告工资尚未解决，据此可以认定原告基于该次劳务与被告谭某建立了劳务关系，而非承揽关系。故被告谭某应对原告的损害后果承担责任。关于原告要求被告万嘉市政公司、万嘉市政一分公司承担赔偿责任的诉讼请求，本案中，被告万嘉市政公司提交证据可显示其承包涉案西吉人家住宅小区一期25#、17#、19#、21#、30#楼建设工程，并未包括涉案10#楼，原告提交证据不足以证实万嘉市政公司及万嘉市政一分公司雇佣了原告或被告谭某，二被告对此亦不认可，故原告要求被告万嘉市政公司、万嘉市政一分公司承担赔偿责任，法院不予支持。另原告作为成年人及长期在工地从事务工的人员，应当知晓搅拌机的清洗注意事项，其在未确定搅拌机电源是否切断情况下径直进入搅拌机内进行清洗，以致受伤，原告本人亦未尽到相应的安全注意义务，对其受伤亦存在一定过错。法院认定被告谭某承担该责任的70%，原告自行承担该责任的30%。法院确认的各项费用：关于原告主张的各项费用，原告因治疗产生医疗费95397.48元，予以确认；原告先后住院治疗39天，法院确定住院伙食补助费3900元（39天×100元/天）；关于残疾赔偿金，原告户籍虽为农业户口，但原告长期在城市务工，应当按照城镇人口的标准计算残疾赔偿金，原告伤情构成六级伤残，原告主张残疾赔偿金294723元，不违反法律规定，予以支持；经鉴定原告误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日，原告未提供证据证实其收入情况，参照2019年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿建筑行业平均工资56298元/年确定原告误工费为27763元（56298元÷365天×180天），因原告就护理人员收入情况未以银行流水、劳动合同等证据证明，法院酌情结合本地区护工从事同等级别护理的劳务报酬按照100元/日计算，据此确认护理费为6000元（100元/日×60日），根据原告伤情及治疗情况，法院酌情确定原告营养费为2700元；关于交通费，考虑到原告伤情及就医需要，酌情支持3000元；原告支付的鉴定费800元系因诉讼必要产生的费用，予以支持；关于被抚养人生活费，原告育有二子均不满18周岁，按照2019年度城镇居民人均消费性支出21976.7元/年的标准，确认被抚养人生活费296685.45元[（21976.7元×11年+29472.3元×16年）÷2]，因原告并未举证证明其父母已丧失劳动能力又无其他生活来源，故对原告主张其父母生活费不予支持；关于原告主张的食宿费，结合原告就医情况，酌情支持2000元；关于原告主张的残疾辅助器具费，原告右下肢截肢，安装假肢花费48000元，有票据为证，予以支持，超出部分不予支持；关于原告主张的，原告主张的后续安装假肢期间产生的误工费、护理费、伙食费、交通费及假肢维修费尚未发生，不予支持。根据原告伤残等级，酌情支持原告精神损害抚慰金30000元。对于被告谭某支付原告120000元费用中的30000元，系被告万嘉市政公司及万嘉市政一分公司自愿帮助原告而支付的费用，不应从被告谭某承担责任中予以扣减，下剩90000元可从赔偿费用中予以核减。综上，被告谭某应向原告赔偿各项损失486678.25元[（医疗费95397.48元+住院伙食补助费3900元+残疾赔偿金294723元+误工费27763元+护理费6000元+营养费为2700元+交通费3000元+鉴定费800元+被抚养人生活费296685.45元+食宿费2000元+残疾辅助器具费48000元）×70%+精神损害抚慰金30000元-90000元]。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告谭某于判决生效之日起十日内赔偿原告撒某各项损失共计486678.25元；二、驳回原告撒某的其他诉讼请求。如果被告谭某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费7712元，由原告撒某负担3493元，由被告谭某负担4219元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，1.关于万嘉市政公司是否应当承担责任。根据一、二审查明的事实，万嘉市政公司承揽项目不包括西吉人家住宅小区10#楼，而涉案事故发生生于西吉人家住宅小区**楼，谭某陈述是中恒公司的项目经理周卫华让其来干活的，而上诉人撒某一审提交的证据并不能证明万嘉市政公司或万嘉市政一分公司雇佣了其或谭某，一审不支持撒某要求万嘉市政公司承担责任的诉讼请求并无不当。2.关于撒某是否应当承担责任。撒某作为成年人，长期在工地从事混凝土搅拌工作的人员，应当知晓搅拌机的清洗注意事项，但其未尽到相应的安全注意义务，应当对发生的事故承担相应的责任，一审判令撒某承担30%的责任适当；3.关于各项赔偿数额。一审法院依据撒某的伤情、治疗情况及家庭情况，依据相关的法律规定确定的赔偿数额适当，本院予以确认。4.关于谭某与撒某之间是否存在雇佣关系。根据一、二审查明的事实，撒某是由谭某叫去工作的，工作所需用的设备、搅拌机是由谭某提供的，且在微信聊天记录中，撒某向谭某索要工资，谭某亦承认撒某工资尚未解决，故可以认定撒某与谭某建立了劳务关系，谭某应对撒某的损害后果承担责任。5.关于是否应当追加中恒公司为本案当事人。本案撒某为一审原告，原告有权选择承担责任的当事人，但一审中，撒某不要求中恒公司承担责任，二审中，其要求追加中恒公司为被告，违反了民事诉讼“禁止反言”原则；关于谭某要求追加中恒公司为当事人并承担责任，但因一审中撒某不要求中恒公司承担责任，且中恒公司是否参加诉讼对于查明案件事实并无影响，中恒公司并非必须参加诉讼的当事人，故对撒某、谭某要求二审中追加中恒公司为本案当事人不予准许。综上，上诉人撒某、谭某的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7712元，由上诉人撒某、谭某各负担3856元。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年八月十三日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。