广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终464号上诉人（原审原告）：彭建祥，男，1971年2月9日出生，汉族，住广东省中山市东区*********。委托诉讼代理人：胡世斌，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴燕华，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市悦来房地产投资集团有限公司，住所地广东省中山市**********环明珠花园2层21卡，统一社会信用代码914***********594Y。法定代表人：陈伟科，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭顺宁，广东在行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秋霞，广东在行律师事务所律师。原审原告：郑昆岳，男，1965年1月14日出生，汉族，住广东省中山市************。上诉人彭建祥因与被上诉人中山市悦来房地产投资集团有限公司（以下简称悦来公司）、原审原告郑昆岳合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初18324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。彭建祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持彭建祥的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以按份共有人的处分份额行为均须经其他共有人三分之二同意的理解，混淆了按份共有人处分名下份额与处分共有物整体的区别，以彭建祥一审诉请未经共有人的同意为由予以驳回是错误理解法律而做出的错误判决。1.一审判决有关按份共有人对于自身所享有的份额的任何处分行为都必须经过三分之二以上份额共有人同意的观点与《中华人民共和国物权法》第一百零一条的规定相悖，也不符合按份共有制度的基本法理。我国法律关于按份共有人转让处分自己的份额的权利有着明确的规定，按份共有人转让处分自己份额的权利受法律的保护。按份共有财产的份额仅是各共有人对共有物权所有权的比例，其性质仍属所有权。物权人有权根据内心确信和合同履行情况自由做出是否同意将名下共有物的份额转让或者解除有关涉及该份额的转让。彭建祥之一审诉请要求解除其与悦来公司所签订的涉及自有份额部分的《转让合同协议书》，属于彭建祥就名下涉案位于中山市******“琪环地块”（下称“琪环地块”）所享有的份额的自由处分范畴，系依法行使正当权利。2.按份共有人仅单纯地处分其自身享有的份额并不有害于存在于整个共有物之上的所有权，部分共有人处分其自身份额的行为并不涉及、影响其他共有人的份额及物权权益，故而不需要取得三分之二以上份额的共有人同意，除非因优先权受侵犯否则其他按份共有人即不得以《中华人民共和国物权法》第九十七条进行抗辩。《中华人民共和国物权法》第九十七条的立足点是将按份共有物作为整体看待，所规制的处分行为系按份共有人违背共有人的利益和意思而针对共有物整体的处分行为。当按份共有人对共有物的处分行为涉及到整个共有物的所有权处分时，则依法规定应当须经共有份额三分之二以上的共有人同意。也就说如果彭建祥在未经按份共有人郑昆岳同意的情形下擅自将“琪环地块”转让给悦来公司或者他人，或者彭建祥一并起诉要求解除涉及郑昆岳份额在内的涉案《转让合同协议书》，则该处分行为或有违上述规定之嫌，否则即应认定为正当行为。彭建祥作为“琪环地块”的按份共有人，根据合同履行情况诉请解除其与悦来公司所签订的涉及自身份额部分的涉案《转让合同协议书》，依照法律规定无须经按份共有人郑昆岳的同意。彭建祥提起的本案诉请并不侵害和影响郑昆岳对于“琪环地块”所享有的物权权益、不会影响和妨碍郑昆岳就其共有份额的任何处分、也不会影响郑昆岳就其名下之共有物份额与悦来公司的继续交易。二、一审判决错误理解法律，混同了当事人的合同解除权与物权处置权的根本区别；彭建祥基于涉案《转让协议书》履约情况而提起诉讼，系作为合同当事人所依法享有的合同权利；彭建祥该合同权利的行使并不涉及按份共有物的新的整体处分。1.与悦来公司签订涉案《转让协议书》只是体现彭建祥、郑昆岳处置共有物的一种形式。基于“琪环地块”按份共有的事实，彭建祥、郑昆岳一致决定转让土地使用权，因此转让处置“琪环地块”土地使用权是按份共有人的核心一致意见，且该处置决定符合《中华人民共和国物权法》的规定。而彭建祥一审所请解除其与悦来公司所签订的涉案《转让协议书》，并未否决与郑昆岳合意所达成的将共有物进行转让的核心决定、并不涉及对共有物的整体重新处分行为，故而彭建祥的一审起诉无须征得郑昆岳的同意。2.涉案《转让协议书》的签订是彭建祥、郑昆岳等作为一方合同当事人依法享有合同权利的基础，彭建祥有权依据合同、法律法规起诉请求保护合同权益、行使解除权。涉案《转让协议书》系彭建祥、郑昆岳为实现共有物处置而与悦来公司协商达成，理应由各方恪守执行。悦来公司明显有悖诚信的拖延致使彭建祥至今不能实现合同目的，悦来公司的行为构成根本违约。彭建祥依据合同的约定和法律的规定、为维护自身正当权益行使合同解除权并追究悦来公司违约责任，理应予以支持。一审判决未依法保护彭建祥作为合同当事人所享有的权利显然不当。三、按份共有人郑昆岳虽未主动提起诉讼且表示希望协商解决争议，但并未排斥和否定彭建祥的一审诉请，一审判决未一并裁处郑昆岳作为共同原告的涉案争议有违法律规定。1.悦来公司利用合同条款恶意阻止合同履行导致彭建祥合同目的不能实现，悦来公司具有明显的恶意违约行为，彭建祥、郑昆岳的合同权益受损是客观事实。郑昆岳于一审诉讼中所提交的书面意见表示希望协商解决争议，表明其并不否认悦来公司违约导致合同未能履行造成彭建祥损失发生的事实、并不否认合同各方所存在的争议。郑昆岳或有客观原因未能提起诉讼或者明确支持彭建祥的一审诉请，但人民法院既然查明悦来公司的违约行为并导致彭建祥、郑昆岳利益受损的事实，理应推定郑昆岳对于彭建祥诉请所持的支持态度。2.《中华人民共和国民事诉讼法》规定必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条规定，既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和判决。既然一审法院以郑昆岳未明确放弃实体权利为由依法追加其为共同原告并继续审理，且又查明系悦来公司违约而导致彭建祥一方未能实现合同目的，则一审判决理应就包括郑昆岳作为合同当事人一方所涉争议一并进行裁决处理，以达到彻底解决争议的目的。四、涉案《转让协议书》的履行陷入僵局已长达数年未解、合同交易处于不稳定状态、亟待人民法院做出裁处；而一审法院却未能恪守职责发挥司法裁判所应有的定纷止争功能，造成当事人无谓讼累。综上，请求二审法院查明案件事实，正确适用法律、依法改判支持彭建祥的诉讼请求。悦来公司辩称:一、彭建祥无权单方请求解除涉案的《转让协议书》。本案地块由彭建祥和郑昆岳共有，各占50%份额，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，处分共有不动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人的同意；第一百零二条：因共有的不动产产生的债权债务，对外关系，共有人享有连带债权、承担连带债务。据此，本案地块的处分包括转让或解除，必须首先经过全体共有人一致意见，彭建祥无权单方请求解除《转让协议书》。涉案的《转让协议书》标的是不动产，不是不动产的份额，是由彭建祥、郑昆岳和悦来公司共同签订，明确整个土地不动产权转让给悦来公司，而不是悦来公司或郑昆岳与彭建祥分别签订，约定将各自不动产份额转让给悦来公司。《中华人民共和国物权法》第一百零一条针对的是“份额”，因此本案适用的是第九十七条而非第一百零一条。二、悦来公司没有违约。根据涉案《转让协议书》约定的交易顺序，本案目前只具备支付第一期500万元的条件，尚未具备支付第二期“总价款90%”的条件，本案地块仍登记在彭建祥和郑昆岳名下，尚未过户至单项公司名下，悦来公司已经向彭建祥和郑昆岳支付了1500元，已超过合同约定的进度，即悦来公司没有违约。三、一审判决审理程序不当，部分认定内容错误。1.关于郑昆岳的身份问题。按照彭建祥的上诉意见，本案诉讼请求与郑昆岳无关，郑昆岳不需要作为当事人参加诉讼，充其量只应作为无独立请求权第三人参加诉讼，不应作为原告。一审法院开始追加其为第三人，后来在没有撤销第三人身份的情况下，又追加其为共同原告。即郑昆岳在一审中同时存在第三人和共同原告两个身份。郑昆岳作为第三人参加庭审不影响审理，但是作为原告则不然。作为原告不参加庭审依法应撤诉处理，但一审又没有作撤诉处理。在民事案件中，是否作为原告应由当事人决定。法院追加原告一般发生在继承案件中。根据本案案情以及彭建祥的诉求，一审没有追加郑昆岳作为原告的必要，也违背了当事人意愿，是错误的。2.关于一审判决认定悦来公司违约的部分。如上述答辩第二点所述，悦来公司没有违约问题，一审判决该部分认定应予撤销。悦来公司没有上诉是为了减少诉累，故没有上诉，但不表示认同该部分认定。既然彭建祥提起上诉，悦来公司则借二审之机作出声明和辩解。综上所述，悦来公司认为一审判决判项正确，认定彭建祥无权解除合同正确，关于认定悦来公司违约错误，请求二审法院维持一审判决的判项，撤销认定悦来公司违约的部分，驳回彭建祥的上诉请求。彭建祥于2018年8月31日向一审法院起诉请求：1．解除彭建祥与悦来公司于2016年9月26日签订的《转让协议书》；2.悦来公司向彭建祥支付违约金300万元。一审法院认定事实：1．2016年9月26日，彭建祥、郑昆岳（甲方）与悦来公司（乙方）签订《转让协议书》，约定甲方将中山市******琪环的一宗21115平方米的土地[国有土地使用权证：中府国用（2009）第易338487号]使用权转让给乙方开发，该土地目前状况为空地；甲乙双方一致同意，乙方以每亩100万元的价格收购案涉土地，交易过程所产生的税费由乙方负责；交易方式顺序为：甲方以土地作价入股成立单项目公司，将土地转交乙方，将上述单项公司股权质押乙方，经营管理权移交乙方，乙方按以下双方约定之付款方式付清收购进度款，项目公司在具备政府允许股份转让条件下，甲方将在单项公司所持股份全部转让给乙方，乙方付清全部收购款；总价款3167.25万元，付款方式：①乙方在协议书签订之日起3个工作日内，向甲方支付500万元订金；②在甲方将土地作价出资，办理验资手续，将土地过户至单项公司后，甲方需要将单项公司股权100%质押至乙方之日起5个工作日内，乙方向甲方支付中价款的90%；③在甲方将所持单项公司全部股份过户至乙方或乙方指定人名下后，乙方向甲方付清余款即总价款的10%。双方在协议的第四项关于单项公司成立的约定，（1）甲方于收到乙方支付首期订金后，根据国土部门评估价格，以项目土地出资成立一家单项工业或贸易公司，公司执行董事及法人由乙方委派，公司日常运营及管理由乙方负责，且公司一切证照、公章由乙方管理负责；（2）申办公司营业证照的手续由乙方办理，并承担相关费用包括甲方作价入股需缴交各种税费及验资款等，甲方全力配合有关手续，包括土地评估、验资等。甲方保证配合乙方对项目公司土地办理转功能，并且项目公司符合股份转让条件时，将项目公司的股权全权转让给乙方。如甲方违反约定不转让，甲方需按项目或土地获得的收益全部赔偿予乙方，并按协议交易总价款20%向乙方支付违约金；协议书解除的依据限定于双方协商一致或法定、约定事由。除此外，协议书不因某一方单方面意见而解除。如一方提出解除协议书，只要对方没有违约，而且不同意解除，则协议书继续履行；由于一方的根本性违约行为，导致协议书目的不能实现或难以实现，对方有权解除协议书，并追究违约方的违约责任。协议书还约定了其他事项。一审庭审中，彭建祥认为办理土地验资、作价入股等相关手续是悦来公司的责任，其只有负责配合与协助的义务，悦来公司认为办理土地作价入股是彭建祥、郑昆岳的合同义务，其已向彭建祥、郑昆岳支付地价款1500万元，超出双方约定的付款进度，但案涉土地现目前仍登记在彭建祥、郑昆岳名下。另，彭建祥主张违约金没有合同依据，合同约定的20%的违约金是悦来公司向彭建祥追讨违约金的依据，此外合同并无违约金的计算方式，且合同并未明确按总价款20%计算违约金。2.中山市*******琪环21115平方米的土地使用权人为彭建祥、郑昆岳，按份共有案涉土地，各占1/2的份额。彭建祥称案涉土地是其与郑昆岳按份共有，按照《中华人民共和国物权法》第一百零一条的规定其有权处置名下土地，不存在必须征得郑昆岳的同意才能主张本案权利，如按悦来公司的答辩意见，郑昆岳若与悦来公司存在其他约定的情况下就排除了彭建祥作为按份共有人的权利，不符合法律规定。悦来公司称彭建祥若处分不动产应当经占份额2/3以上的按份共有人或全体共同共有人同意，从郑昆岳的书面意见可知，郑昆岳并不同意彭建祥的诉讼请求。3.2016年10月28日，项目公司龙悦公司成立，性质为有限责任公司，统一社会信用代码91442000MA4UWW943W，法定代表人刘华锡，执行董事陈伟科，自然人股东郑昆岳、彭建祥，二人以土地使用权认缴出资，经营范围：投资房地产；房地产开发、经营；商业经营用房出租、办公楼出租。4.悦来公司分别于2016年9月26日、11月15日通过中国工商银行向彭建祥、郑昆岳各转账250万和500万元，合计1500万元，备注/用途注明收购款。5.2018年7月19日，彭建祥委托广东中亿律师事务所向悦来公司发出律师函，载明彭建祥、郑昆岳依约按照悦来公司指示成立了由悦来公司管控的项目公司龙悦公司，但悦来公司至今未依约办理有关琪环地块作价入股及过户至龙悦公司的手续，更未就龙悦公司股权转让条件的成就作出任何方案并知会彭建祥，现请龙悦公司履行上述协议义务。该函于2018年7月19日投递。2018年8月1日，彭建祥委托广东中亿律师事务所向悦来公司再次发出律师函，载明龙悦公司在收到前述律师函后予以回复并阐述了相关意见、看法，彭建祥出于双方友好合作关系的考虑，同意在协商一致的基础上解除、终止案涉协议书，并草拟了解约协议书，附于律师函后。该函于2018年8月2日投递。悦来公司称其没有收到上述两份律师函，但邮单截图显示，上述两份邮件已妥投。一审法院认为，本案为合作开发房地产合同纠纷。案涉土地转让协议书系彭建祥、郑昆岳共同与悦来公司在平等自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，依法对当事人产生法律约束力，双方均应恪守履行。悦来公司与彭建祥、郑昆岳签订转让协议书的目的是为了取得案涉土地的使用权，彭建祥、郑昆岳作为案涉土地的按份共有权人，各占二分之一的份额，依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百零二条的规定，处分共有的不动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。因共有的不动产产生的债权债务，在对外关系上共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。悦来公司在与彭建祥、郑昆岳签订土地转让协议时即清楚地知道彭建祥、郑昆岳系案涉土地的按份共有人，彭建祥向一审法院诉请解除其与悦来公司签订的土地转让协议后，一审法院依职权追加了共有人郑昆岳，其既未明确表示放弃实体权利，对彭建祥的主张也未表示同意，由于彭建祥所占份额未及三分之二以上，又未取得按份共有人郑昆岳的同意，其无权单独行使解除其与郑昆岳、悦来公司共同签订的土地转让协议的权利，一审法院无法支持其诉请。至于双方争议造成土地转让协议至今未能继续履行的过错在谁的问题，这也是彭建祥提起诉讼希望确定的问题，彭建祥认为双方在协议中约定了履行顺序及具体内容，对土地进行验资入股以及其后的土地移交、验资过户等相关手续属于悦来公司的合同义务并由其承担相关的费用，双方为履行合同设立的项目公司中山市龙悦房地产投资有限公司亦处于其控制和管理之下，法人及执行董事均由其指派，公章等印鉴亦由其管理，彭建祥和郑昆岳仅负有全面协助之责，悦来公司未按约定履行合同义务，在其多次催促后仍未履行，悦来公司不确认彭建祥的陈述，认为办理土地验资入股、土地移交、验资过户等相关手续属于彭建祥、郑昆岳的合同义务，且其已超过约定的付款进度进行了付款，合同未能继续履行的责任在于彭建祥、郑昆岳，一审法院在对合同的相关条款、条款之间的关系以及合同目的等因素进行综合考察后，认为，从双方约定的履行顺序及具体义务的履行主体可以看出，土地进行验资入股以及其后土地移交、验资过户等相关手续属于悦来公司的合同义务，彭建祥、郑昆岳作为土地的权利人对悦来公司在履行前述义务中负有全力配合的义务，从彭建祥发函积极督促悦来公司履行义务的行为可以看出，其主观上是积极且主动配合合同的履行的，悦来公司抗辩称案涉土地仍登记在彭建祥、郑昆岳名下，称合同无法继续履行的责任在于彭建祥、郑昆岳，与客观事实不符。本案中，彭建祥虽然无权单独诉请解除其和按份共有人郑昆岳共同与悦来公司签订的土地转让合同，但双方签订的合同无法继续履行的过错在于悦来公司，悦来公司应按照双方约定的履行顺序及合同事项履行合同义务，彭建祥亦可在与共有人郑昆岳协商一致的情况下行使权利。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回彭建祥的诉讼请求。一审案件受理费30800元（彭建祥已预交），由彭建祥负担。本院对一审查明的事实予以认定。二审中，双方均无新证据向本院提交。本院认为，本案为合资、合作开发房产合同纠纷。案涉《转让协议书》系彭建祥、郑昆岳与悦来公司自愿签订的，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效协议。因涉案土地是彭建祥、郑昆岳共同共有，每人各占50%的份额，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。彭建祥请求解除《转让协议书》属于处分共同共有不动产的行为，应取得不动产共有人郑昆岳的同意。郑昆岳在一审表示：“在本案合同履行过程中，合同双方一直均有沟通，本人希望以协商方式处理有关争议”，即郑昆岳未明确作出同意解除合同的意思表示。且《转让协议书》中约定：“本协议书解除的依据限定于双方协商一致或法定事由或约定事由。除此外，本协议书不因某一方单方面意见而解除”，故彭建祥请求解除合同不符合法律规定，亦不符合双方合同约定，本院对彭建祥请求解除涉案《转让协议书》不予支持。对于双方当事人在合同履行过程中是否存在违约行为的问题，因本院已驳回彭建祥解除合同的诉求，因此何方违约问题在本案中不作评判，双方可另行协商解决或在必要时另循司法途径解决。综上，彭建祥的上诉不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元（彭建祥已预交），由彭建祥负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年八月六日书记员  杨婉婷