贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1249号 上诉人（原审被告）：铜仁市万山区交通运输局，住所地铜仁市万山区产业园**楼**。 法定代表人：王**，该局局长。 委托诉讼代理人：薛占彬，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：龙保位，男，1986年9月12日出生，苗族，贵州省松桃苗族自治县人，务农，住贵州省松桃苗族自治县，现住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：余国军，贵州锦江河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈连江，贵州锦江河律师事务所律师。 原审被告：刘其军，男，1971年10月30日出生，侗族，贵州省铜仁市碧江区人，住贵州省铜仁市碧江区。 原审被告：潘泳明，男，1991年5月27日出生，侗族，贵州省铜仁市万山区人，务农，住贵州省铜仁市万山区。 委托诉讼代理人：潘大贵，男，1986年7月10日出生，侗族，住贵州省铜仁市万山区，系潘泳明兄弟。 原审被告：铜仁交旅集团交通建设工程有限公司万山分公司，住所地铜仁市万山区产业园区**楼**。 负责人：杨明，该分公司经理。 委托诉讼代理人：黄莉。 原审被告：铜仁交旅集团建设工程有限公司，住所地铜仁市碧江区水晶路**。 法定代表人：杨胜忠，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡晓芳，贵州丹城律师事务所律师。 上诉人铜仁市万山区交通运输局（万山交通局）因与被上诉人龙保位、原审被告刘其军、潘泳明、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司万山分公司（以下简称交旅集团万山分公司）、铜仁交旅集团建设工程有限公司（以下简称交旅集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万山交通局的委托诉讼代理人薛占彬，被上诉人龙保位及其委托诉讼代理人余国军、陈连江，原审被告潘泳明的委托诉讼代理人潘大贵，原审被告交旅集团万山分公司的委托诉讼代理人黄莉，原审被告交旅集团的委托诉讼代理人胡晓芳到庭参加诉讼。原审被告刘其军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人万山交通局上诉请求：1.请求撤销（2019）黔0603民初1297号民事判决，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实认定错误，适用法律错误。案涉项目由交旅集团中标承建，交旅集团委托交旅万山分公司负责建设，潘泳明分包了部分项目，包括被上诉人实施的大坪乡打谷坡至乐园路段、杨柳塘至积水路段、杨家寨至杉木林路段项目。上诉人对被上诉人与刘其军之间私下签订的《乡村公路施工承包协议》及补充协议不予认可。上诉人只能按照该项目的招标文件、施工合同等要求及约定承担责任，并按照《合同法》、《公路工程标准文件》、《公路工程质量检验评定标准》、监理、审计、财经制度等相关法律规定执行。二、涉案工程没有进行审计结算，工程质量也没有进行验收，不能认定工程量（支付价款）及工程验收合格。上诉人组织施工方、监理方对被上诉人实施的项目进行初步工程量的确认，提供了工程量汇总表，一审法院以此作为上诉人应付被上诉人的工程款的依据，但应满足国家项目的付款条件。被上诉人与刘其军签订的《乡村公路施工承包协议》及补充协议无效，上诉人欠付被上诉人工程款的范围，必须由审计机构出具合法有效的审计报告来确认。一审认定上诉人支付被上诉人工程款及相应履行的责任，缺乏事实和法律依据。三、一审判决上诉人支付被上诉人工程款的期限及计算支付利息问题，缺乏事实和法律依据。上诉人没有在一审判决的期限内或施工方报送合法有效的拨付工程款材料前支付工程款及相关利息的义务。四、一审所产生的相关费用，应由被上诉人承担。 被上诉人龙保位答辩称，1、答辩人认可一审被告提供的组组通工程量汇总表记载的数据作为计量依据，说明答辩人实施的工程已验收，庭审中被告认可施工项目已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，上诉人提出工程质量没有验收的上诉理由不能成立。2、未按时支付工程款，应支付资金占用利息，有明文法律规定。3、上诉人的上诉请求不明确，且上诉人理由不充分，请求二审法院维持一审判决。 原审被告交旅集团及交旅集团万山公司答辩称，如果说原审原告需要向我方拨款，应提出相应的资料，没有资料无法向交通局拨款。 原审被告潘泳明答辩称，1、总金额是否一审判决的金额，与项目有关，整个项目要支付的资金多，案涉项目的资金被执行，其他项目可能支付不了，产生其他诉讼。2、交通局上诉应是全案上诉，承担连带责任或范围内承担责任，最高院的文件载明发包人在欠付工程款内承担责任，该工程款是全部工程款或欠付工程款不能明确。3、签订合同为做好工程，配合脱贫攻坚，实际上路是抢修的，上诉人主张的使用了就是验收，实际上农村修路有特殊性，不应按照上诉人的主张的验收。 原审被告刘其军未发表答辩意见。 龙保位向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告刘其军、潘泳明、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司万山分公司、铜仁交旅集团建设工程有限公司立即连带向原告支付工程款300万元，并自2018年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付至全部工程款付清之日止；2.请求依法判令被告刘其军立即向原告返还保证金10万元；3.请求依法判令被告铜仁市万山区交通运输局在欠付工程款范围内对原告承担连带责任；4.鉴定费以及诉讼保全费6,200元由五被告共同承担；5.本案诉讼费用由五被告共同承担。 一审法院认定：2017年5月31日，原告与被告刘其军签订《乡村公路施工承包协议》约定：由原告承包万山区大坪乡白果村积水至杨柳塘通大自然村寨公路的水泥硬化，公里数为5公里，合同价为每公里54万元（竣工后以实际丈量为准进行结算，含税）；路面需扩宽段，需开挖及增高挡墙的，作另增工程量，另增工程量按《贵州省公路07定额》计实结算，边沟36元/米；技术要求为路面为18厘米厚C25水泥混凝土路面，宽4.5米，边沟为300厘米×300厘米的C25混凝土，每公里增设3个错车道，错车道宽3.5米；合同约定原告需在签订协议时向发包方支付10万元保证金，保证金由被告刘其军代收转交，保证金在第一次拨付进度款时全额退还。2017年6月13日，原告与被告刘其军签订《合同补充协议》约定：1.路面混凝土厚度改为16厘米；2.边沟36元/米，作另增工程量；3.涵管包含在工程量内，按设计图纸安装，如需改动需经过甲方代表和监理员同意方可实施。2017年5月31日，被告刘其军向原告出具收条一份，载明收到原告支付工程项目保证金10万元。合同签订后，原告对大坪乡打谷坡至乐园路段、大坪乡杨柳塘至积水路段、大坪乡杨家寨至杉木林路段进行了施工。在本案庭审中，被告交旅集团于2020年3月17日向该院提交了由交旅集团、潘泳明在施工方处及监理、第三方、业主共同签字的工程量汇总表，原告与被告潘泳明、交旅集团万山分公司、交旅集团、万山交通局在本案第二次开庭时对原告在大坪乡打谷坡至乐园路段、大坪乡杨柳塘至积水路段、大坪乡杨家寨至杉木林路段所施工的以下工程量及土方的单价、石方的单价、挡土墙的单价均无异议：1.杨柳塘至积水路段公里数为2,530米，杨家寨至杉木林路段公里数为1,974米，打谷坡至乐园路段公里数为1548米，即三段公路公里数合计为6052米即6.052公里；2.杨柳塘至积水路段排水边沟为2432米，杨家寨至杉木林路段排水边沟为1725米，打谷坡至乐园路段排水边沟为1,386米，即三段公路排水边沟合计为5543米；3.杨柳塘至积水路段土方量为6009.12立方，杨家寨至杉木林路段土方量为10,402.78立方，打谷坡至乐园路段土方量为4251.46立方，即三段公路的土方合计为20663.36立方，土方单价为12.23元/立方；4.杨柳塘至积水路段石方为3509.53立方，杨家寨至杉木林路段石方为9254.49立方，打谷坡至乐园路段石方为3071.28立方，三段公路石方合计为15835.3立方，杨家寨至杉木林路段石方的单价为26.66元/立方，其他两段公路石方的单价为35.25元/立方；5.杨柳塘至积水路段挡土墙为5.41立方，杨家寨至杉木林路段无挡土墙，打谷坡至乐园路段挡土墙为69.87立方，三段公路挡土墙合计为75.28立方，挡土墙的单价为280.46元/立方。另查明，被告万山交通局是涉案公路的业主，其把涉案工程发包给被告交旅集团，被告交旅集团再将涉案公路委托给被告交旅集团万山分公司施工，被告交旅集团万山分公司再将涉案公路委托给被告潘泳明施工，被告潘泳明再聘请被告刘其军具体实施涉案工程。被告交旅集团万山分公司和被告潘泳明在该院两次开庭时均陈述双方是委托关系，在该院责令双方提供身份关系的证据后也未提供。原告对本案被告申请诉讼财产保全支付了6,200元财产担保保险费。被告刘其军已经支付了原告工程款135万元。 一审法院认为，被告刘其军与原告签订《乡村公路施工承包协议》和《合同补充协议》，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，被告刘其军将涉案工程转包给没有施工资质的原告施工，故被告刘其军与原告签订的《乡村公路施工承包协议》和《合同补充协议》应无效。虽然协议无效，但原告已经按照协议约定进行了施工，且被告刘其军已将涉案工程提交给了被告交旅集团、潘泳明、万山交通局、监理、第三方验收，被告刘其军及其他所有被告并未就工程质量问题提出异议，故应视为被告刘其军对原告所施工的涉案工程进行了验收且质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告刘其军作为与原告签订合同的相对方，其应当按照约定向原告支付工程款。对于原告实施涉案三段公路的总工程款问题。1.原告实施三段公路公里为6.052公里，按照约定54万元/公里，工程款为3,268,080元；2.三段公路排水边沟为5,543米，按照约定36元/米，工程款为199,548元；3.三段公路的土方为20,663.36立方，按照单价12.23元/立方，工程款为252,712.9元；4.杨家寨至杉木林路段石方为9,254.49立方，单价为26.66元/立方，该段公路石方工程款为246,724.7元，杨柳塘至积水路段石方3,509.53立方，单价为35.25元/立方，该段工程款为123,710.9元，打谷坡至乐园路段石方为3,071.28立方，单价为35.25元/立方，该段工程款为108,262.6元，三段公路石方的工程款为478,698.2元；5.三段公路挡土墙为75.28立方，单价为280.46元/立方，工程款为21,113元。即原告实施涉案三段公路的总工程款共计为4,220,152.1元（公路3,268,080元+排水边沟199,548元+土方252,712.9+石方478,698.2元+挡土墙21,113元）。对于被告刘其军是否应当支付原告的工程款的诉讼请求。本案中，原告与被告刘其军约定每公里支付实际完成量的70%，工程竣工验后支付全部工程款的95%，剩下5%的工程款作为工程质量保证金，该保证金自竣工验收之日起计算1年后再付清，现因原告未举证证明涉案工程已经验收满1年，即其未举证证明剩下5%的工程款即211,007.6元（4,220,152.1元×5%）的付款条件已经成就，故对该部分金额该院不予支持。对于原告实施涉案工程95%的工程款即4,009,144.5元（4,220,152.1元×95%）的付款条件是否已经成就的问题，虽然原告未举证证明被告刘其军对涉案工程验收合格的具体时间即应支付该工程款的具体时间，但根据被告交旅集团于2020年3月17日向该院提交工程量汇总表可以推断出，被告刘其军应当是在2020年3月17日或者2020年3月17日前就已经对原告的工程进行了验收，否则其不可能将涉案工程提交给业主方、监理等他人验收，故本案认定被告刘其军应当向原告支付涉案工程95%的工程款的时间为2020年3月17日，因此被告刘其军的该付款条件已经成就，被告刘其军已经支付原告135万元，其现尚欠原告工程款2,659,144.5元（4,009,144.5元-1,350,000元）应当予以支付。对于被告刘其军是否应当从2018年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付至全部工程款付清之日止的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。）”的规定，被告刘其军应从2020年3月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止，但因中国人民银行已从2019年8月20日起取消公布贷款基准利率，改为授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故该利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于被告刘其军是否应当支付原告的鉴定费以及诉讼保全费6,200元的诉讼请求，因原告已经申请撤回鉴定，并未实际产生鉴定费用，故其诉请支付鉴定费该院不予支持；原告申请诉讼保全花去6,200元财产担保保险费，该费用是因被告刘其军不按照约定支付原告工程款导致的合理损失，故其该诉讼请求，该院予以支持。对于被告潘泳明、交旅集团万山分公司、交旅集团是否应当连带向原告支付上述工程款及利息、诉讼保全费的诉讼请求。本案中，被告潘泳明自己陈述被告刘其军是其工程管理人员，虽然刘其军是以自己名义与原告签订合同，但事后被告潘泳明对原告实施的工程进行验收，应视为其对被告刘其军与原告签订行为合同行为的追认，故其应当对被告刘其军尚欠原告的工程款2,659,144.5元及利息、诉讼保全费承担连带责任；同理，被告交旅集团万山分公司作为被告潘泳明的受委托人，其也应当对被告刘其军尚欠原告的工程款2,659,144.5元及利息、诉讼保全费承担连带责任；被告交旅集团作为被告交旅集团万山分公司的总公司，其应当对被告交旅集团万山分公司的债务承担连带责任，即对被告刘其军尚欠原告的工程款2,659,144.5元及利息、诉讼保全费承担连带责任。对于被告万山交通局是否应在欠付工程款范围内对原告承担连带责任的诉讼请求。被告万山交通局作为涉案工程的业主方，其承认尚有40%的工程款未向承包方即被告交旅集团支付，但其并未举证证明已支付和尚欠工程款的具体金额的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，万山交通局应当对被告刘其军尚欠原告的工程款2,659,144.5元及利息承担连带责任。对于被告刘其军是否应当向原告返还保证金10万元的诉讼请求。因被告刘其军已收取了原告的10万元保证金，且双方约定在第一次拨付进度款时全额退还，现被告刘其军应退还原告10万元保证金的条件已经成就，故对原告的该诉讼请求，该院予以支持。被告潘泳明、交旅集团万山分公司、交旅集团、万山交通局的辩称意见没有事实和法律依据，该院不予采信。被告刘其军经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决：一、被告刘其军于本判决生效之日起三十日内支付原告龙保位的工程款2,659,144.5元及利息（利息计算方式：以2,659,144.5元为基数，从2020年3月17日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、被告刘其军于本判决生效之日起三十日内返还原告龙保位的保证金100,000元；三、被告刘其军于本判决生效之日起三十日内支付原告龙保位的诉讼保全费6,200元；四、被告潘泳明、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司万山分公司、铜仁交旅集团建设工程有限公司对本判决第一、三项承担连带责任；五、被告铜仁市万山区交通运输局对本判决第一项承担连带责任；六、驳回原告龙保位的其他诉讼请求。案件受理费减半收取16,479元，由原告龙保位负担2,018元，被告刘其军、潘泳明、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司万山分公司、铜仁交旅集团建设工程有限公司、铜仁市万山区交通运输局负担14,461元。 二审中上诉人万山交通局提交证据举证质证情况如下： 第一组证据，中标通知书，拟证明铜仁市通大自然村寨公路（含产业路、旅游路）2017年第一批建设项目系国家投资建设项目，并按招投标文件要求进行招标，贵州省铜仁市交通建设工程总公司为中标单位。各方当事人对该证据均无异议，予以采信。 第二组证据，铜仁市通大自然村寨公路（含产业路、旅游路）2017年第一批建设项目施工合同，拟证明被上诉人参与实施的路段系该项目的部分工程，上诉人作为实际施工人应依据本合同约定的条款享有权利，并承担义务。各方当事人对该证据均无异议，予以采信。 第三组证据，情况说明，拟证明被上诉人所实施的大坪乡打谷坡至乐园路段、杨柳塘至积水路段、杨家寨至杉木林路段工程系铜仁市通大自然村寨公路（含产业路、旅游路）2017年第一批建设项目中的部分。被上诉人龙保位质证认为，该情况说明不属于证据范围，说明中付款的方式不对龙保位有约束力，与其他人有关系。其他当事人对该证据无异议。本院认为，该情况说明系上诉人自己出具，不能作为证据使用，但可视为当事人陈述，说明被上诉人龙保位所实施的工程系上诉人发包的工程项目范围。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，2017年7月18日，万山交通局作为发包人与原贵州省铜仁市交通建设工程总公司作为承包人签订《铜仁市通大自然村寨公路（含产业路、旅游路）2017年第一批建设项目施工合同》，工程预算投资为44,071.5万元。贵州省铜仁市交通建设工程总公司后改名为铜仁交旅集团交通建设工程有限公司。交旅集团将案涉项目委托交旅集团万山分公司施工。交旅集团万山分公司将部分工程项目分包给潘泳明施工。潘泳明再次转包给刘其军施工。刘其军将案涉工程转包给龙保位实际施工完毕。 二审庭审中，上诉人万山交通局及原审被告交旅集团认可，整个工程项目预算4亿余元，工程项目完工80%以上，上诉人实际付款比例为30%左右。上诉人作为发包人欠付工程款的金额超过300万元。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉工程能否视为验收合格；2、原判支持欠付工程款的利息是否正确；3、上诉人应否对欠付的工程款承担连带责任。 焦点一。上诉人万山交通局将案涉项目发包给交旅集团承包，交旅集团万山分公司将案涉项目部分工程转包给潘泳明，潘泳明转包给刘其军，刘其军再次将案涉工程转包给龙保位，即龙保位系大坪打谷坡至乐园路段、大坪杨柳塘至积水路段、大坪杨家寨至杉木路段的实际施工人。案涉工程层层转包，龙保位无工程施工资质，其与刘其军签订的《乡村公路施工承包协议》违反法律效力性强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十四条第三项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案中，案涉工程已实际交付使用，上诉人万山交通局作为发包人组织承包人、监理和施工人对案涉工程量进行测算，提交了工程量汇总表，应当视为案涉工程已竣工验收。龙保位已施工完毕，转包人刘其军应当参照合同约定支付工程款。 焦点二。案涉工程系刘其军转包给龙保位实际施工，刘其军负有直接支付龙保位工程款的义务。刘其军对原审判决主文第一项至第三项认定的付款义务，并未提起上诉。故上诉人万山交通局针对欠付工程款利息问题本院不予审理。 焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，根据查明的案件事实，上诉人万山交通局作为发包人，欠付案涉项目的工程款远超过原审判决认定的欠付工程款2,659,144.5元，故上诉人万山交通局应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人龙保位的工程款2,659,144.5元及利息承担连带付款责任。原审判决主文第五项表述存在瑕疵，本院予以纠正。另，工程审计不属于法律规定的支付工程款项条件。故上诉人万山交通局所持上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人万山交通局所持上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28,073元，由上诉人铜仁市万山区交通运输局负担。 本判决为终审判决。 审判长  王电赏 审判员  吴晓慧 审判员  柳文辉 二〇二〇年八月十九日 法官助理李景煊 书记员杨怡