广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终830号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李清(自报)，男，1990年3月2日出生，汉族，初中文化，住广西壮族自治区***************。公民身份号码：450************756。因涉嫌犯盗窃罪于2019年9月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人冼广海，广东东慧律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控被告人李清犯信用卡诈骗罪一案，于2020年5月19日作出（2020）粤1972刑初588号刑事判决。原审被告人李清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年12月16日晚,被告人李清在东莞市大岭山镇******厂外宿舍******房内,趁同宿舍员工被害人农仕杰睡着,拿到农的银行卡号和手机,用农仕杰的身份信息及手机号在自己的手机上注册了一个微信账户******,并将农仕杰的两张银行卡绑定该微信账户。从2017年12月17日至2018年2月26日,李清多次用微信支付及转账的方式,盗刷农仕杰银行卡内存款59001元。2018年10月17日,农仕杰发现银行卡内存款不见,于是将该事告知李清,李谎称找电脑高手帮忙追回钱,期间不能告诉其他人。2018年10月至2019年6月,李清以电脑高手追回的名义,多次用支付宝转账给李清,共转账6100元。2019年6月,李清因失业,没钱再转账给农仕杰,农于是到财付通支付科技有限公司查询,发现其名下的微信账户******有多次转账给李清的记录,便报案。经侦查，公安人员于2019年9月17日23时许在东莞市南城新基段新墟29号202房抓获李清。破案后，涉案款项无法追回。原审认定上述事实，有被害人陈述、书证、电子资料、被告人供述等证据。据此，原审法院认为，被告人李清以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。被告人李清归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李清犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元。二、责令被告人李清在本判决生效后十日内退赔被害人农仕杰52901元。上诉人李清上诉提出：1.其盗用的是储蓄卡而非信用卡，其只是盗刷被害人的储蓄卡，并没有诈骗被害人，也没有诈骗银行，盗窃的是被害人的私人财产，应构成盗窃罪。2.其有主动退还钱款给被害人，并非存心蓄谋，事后没有逃跑而是积极补偿被害人直至被发现，其在被害人没有发现的情况下就停止这种行为，当时银行卡中还有余额。3.其归案后主动供述司法机关还没掌握的重要证据，构成自首。上诉人李清的辩护人提出：1.李清的行为属于典型的盗窃罪的犯罪行为，不构成信用卡诈骗罪。2.李清没有犯罪前科，归案后一直积极配合公安机关的工作，对盗窃的犯罪行为认罪认罚，但原公诉机关突然变更指控的罪名，导致李清对原判定罪量刑毫无预备。3.李清家庭情况特别困难，母亲已去世，只有父亲一人在家照顾弟弟的两个幼儿，没有经济收入，需要李清赡养。4.李清事后已积极归还被害人6100元，可见其主观恶性不大。经审理查明，2017年12月16日晚,上诉人李清在东莞市大岭山镇******厂外宿舍******房内,趁同宿舍员工被害人农仕杰睡着之机,取得农仕杰的钱包和手机。随后，李清使用农仕杰的身份信息及手机号码在自己的手机上注册了一个微信账户(微信号为wxid******，并将农仕杰的两张银行卡绑定该微信账户。2017年12月17日至2018年2月26日期间,李清通过微信支付及转账的方式,多次盗刷农仕杰银行卡内存款共计59001元，用于偿还个人债务或购买彩票。2018年10月17日,农仕杰发现其银行卡内存款不见,于是将该情况告知李清,李清谎称可以找人帮忙追回钱款,但要求农仕杰不能告诉其他人。2018年10月至2019年6月期间,李清将自己的部分工资收入以电脑高手追回款项的名义,多次通过支付宝转账给李清共计6100元。2019年6月,李清因失业没有收入,没钱再转账给农仕杰,农仕杰于是到财付通支付科技有限公司查询,发现其名下的微信账户*****有多次转账给李清的记录,遂报案。经侦查，公安机关于2019年9月17日23时许在东莞市南城新基段新墟29号202房抓获李清。破案后，涉案款项无法追回。关于上诉人李清所提银行储蓄卡不属于信用卡的意见，经查，本案中李清所绑定的两张银行储蓄卡均是由商业银行发行，而且具有消费支付、转账结算、存取现金等功能，符合信用卡诈骗罪中关于信用卡的规定。因此上述意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李清及其辩护人所提李清应当构成盗窃罪的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”属于冒用他人信用卡的行为，因此李清窃取被害人的身份信息和银行卡信息注册微信账户并绑定银行卡，再通过上述微信账户的支付及转账功能取得被害人银行卡内存款的行为符合“冒用他人信用卡”的有关规定，应构成信用卡诈骗罪，至于李清是否实际占有被害人的银行卡不影响其定罪量刑，因此，上述意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李清所提其有主动退还钱款给被害人，并非存心蓄谋，事后没有逃跑而是积极补偿被害人直至被发现，其在被害人没有发现的情况下就停止这种行为，当时银行卡中还有余额的意见，以及辩护人所提李清事后积极归还被害人6100元的意见，经查，原审在认定李清的诈骗数额时已经将其归还被害人的6100元予以扣减。李清归案后稳定供述多次取走被害人银行卡内存款直至余额不足，遂解绑了银行卡，并非主动中止犯罪行为，因此上述意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李清提出其归案后主动供述司法机关还没掌握的重要证据，构成自首的意见，经查，到案经过以及被害人陈述均能够证实被害人发现银行卡存款被盗后，通过查询微信交易记录、银行流水得知了李清的犯罪行为，被害人随即报案，随后公安机关将李清抓获，可见公安机关在抓获李清之前已经掌握了李清信用卡诈骗的犯罪线索，因此李清不属于自首，上述意见不成立，本院不予采纳。关于李清的辩护人提出李清没有犯罪前科，归案后一直积极配合公安机关的工作的意见，经查属实，但原审已作认定，现辩护人再以相同理由请求轻判理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人李清以非法占有为目的，窃取他人信用卡信息资料，并通过微信支付及转账的方式，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。上诉人李清归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李清及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈莫强审判员  叶 颖审判员  陈婉筠二〇二〇年八月十三日书记员  陈子宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。