江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1744号上诉人（原审原告）：江苏仪建建设集团有限公司，住所地仪征市真州镇扬子东路**。法定代表人：周福忠，该公司董事长。诉讼代表人：宋贞忠，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：李纲，该公司工作人员。委托诉讼代理人：景有为，江苏润仪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏恒业装饰集团有限公司，住，住所地仪征市经济开发区闽泰大道西侧-2/div>法定代表人：李志勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵为东，江苏金天宁律师事务所律师。上诉人江苏仪建建设集团有限公司（以下简称仪建公司）因与上诉人江苏恒业装饰集团有限公司（以下简称恒业公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院(2019)苏1081民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仪建公司的上诉请求：一审判决认定事实不清。一、双方签订的是分包协议,协议约定“乙方按竣工结算审定价下浮20%(含税费）进行结算”，其中“含税费”的备注是对竣工审定价的注释，表示竣工审定价包括税费在内的总额下浮20%与恒业公司结算，而非下浮的20%包含税费在内；这在恒业公司提交仪建公司的结算清单中有反映。如税费包含在20%的下浮中，恒业公司为何又主动申报承担税费3.59%，由此可见，双方争议的仅是税率，仪建公司认为税率是5.59%，恒业公司认可税率是3.59%。二、虽然仪建公司主张5.59%的税率是口头约定，没有证据，但恒业公司提交的结算清单中，已明确表示承担税金3.59%，其仅对费用部分未认可，故一审判决认定税金包含在20%的下浮中不予扣减不当。三、一审以有李加祥的签名确认恒业公司主张的36万余元的费用错误。李加祥是仪建公司工作人员，无权进行结算确认，况且李加祥仅是对工程内容进行确认，工程价款并未确认一审判决直接以恒业公司申报价格确认不符合客观。恒业公司仅提供李加祥签名的证据复印件，对李加祥签名的真实性也无法确认。即使证据真实，李加祥签注的内容上已经表明部分工程已计入决算中，就不能再以增项重复申报，即使结算也应予以扣除，而一审未予审查，从而扣除已计入决算的数额。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，发回重审，或查明事实后直接改判。恒业公司答辩称：仪建公司的第一项上诉请求与事实不符，应当予以驳回，关于李家强费用扣除部分一审认定事实清楚。恒业公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、双方签订的《学府广场工程外装施工专业分包合同》并非双方真实的意思表示,该合同是为仪建公司办理贷款所签，应认定无效。理由：1、《学府广场工程外装施工专业分包合同》签订时间为2015年2月4日，此时工程基本施工完毕，从仪建公司与发包方四川锦瑞鸿程房地产开发有限公司（以下简称锦瑞鸿程公司）签订的合同（大合同）中可以佐证，大合同中约定开工时间为2013年8月，竣工时间为2014年7月；2、从标的看，分包合同约定合同价款为2000万，而当时仪建公司幕墙、门窗、外墙涂料施工中标价仅为900万，合同价与中标价相差甚远；3、从管理费收取看，该分包合同第九条第一款约定，本分包合同结算价确定：乙方按竣工结算审定价下浮20%(含税费）进行结算，下浮20%是收取管理费20%,当时建筑行业管理费收取一般为2%、4%,20%的管理费显然过高，与事实不符；4、从付款时间上看，分包合同签订时间为2015年2月4日，仪建公司提供的《江苏仪建成都公司付恒业公司明细》上，2015年2月4日前已有近20多笔仪建公司支付工程款的记录，合同未签怎会有如此多付款记录；5、双方于2014年3月13日签订的《江苏仪征建设工程有限公司控股子公司承包经营协议书》中第一条第三款明确规定管理费为2%,再在该《分包合同》中约定20%管理费显然与常理不符。综上，《学府广场工程外装施工专业分包合同》并非当事人真实意思表达,签订合同的目的是为仪建公司贷款故意加大合同标的额和管理费收取比例，造成分包合同中仪建公司利润很高，从而能贷到更多款。因此《学府广场工程外装施工专业分包合同》应认定无效。二、即使《学府广场工程外装施工专业分包合同》是双方当事人真实意思表示，该分包合同也因违法而无效。仪建公司与锦瑞鸿程公司签订的合同第38条第一款明确约定：承包人不得将承包工程的任何部分分包。双方签署分包合同时及完工后都未取得施工幕墙等许可证书，且恒业公司施工过程中仪建公司并未参与管理，该管理费并未支付。根据《建筑法》第二十九条规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定及《建设工程质量管理条例》等相关法律规定该分包合同应当无效，恒业公司不应支付管理费。三、仪建公司提供的恒业公司收款金额与事实不符，多笔款项没有汇款记录，恒业公司并未收到，应予核减。四、关于600万元增项工程，是发包方锦瑞鸿程公司直接发包给恒业公司，该600万元增项工程管理费仪建公司不应收取。五、恒业公司有多笔汇给仪建公司财务人员的款项，及为仪建公司垫付的工程款，也应在仪建公司已付款项中予以核减。综上，一审判决事实认定不清，法律适用不当，请求二审法院查明事实依法改判。仪建公司答辩称：一、关于管理费，下浮20%属于工程分包的结算方式，并非管理费，而恒业公司主张总承包协议中所涉的2%才是所谓的管理费，本案仪建公司未主张，并不涉及管理费的承担问题。二、双方之间是公司与股东的关系，先干活后签书面合同是常有的事，因此，在签订书面分包合同前就已经存在打款记录，是正常现象。三、600万元增项工程不存在是锦瑞鸿程公司直接发包给恒业公司的问题，仍是仪建公司为甲方承建的工程。仪建公司向一审法院起诉请求：要求恒业公司返还仪建公司工程款3955160.05元并承担利息（自起诉之日起至实际给付之日止按同期同类银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：江苏仪征建设工程有限公司成立于2000年5月22日，2014年7月2日更名为江苏仪建建设集团有限公司。江苏恒业建筑装饰工程有限公司成立于2000年6月13日，2019年8月23日更名为江苏恒业装饰集团有限公司。2013年，仪建公司与锦瑞鸿程公司签订《施工合同》，约定锦瑞鸿程公司将位于广汉市的学府广场工程发包给仪建公司施工。2015年2月4日，仪建公司与恒业公司签订《学府广场工程外装施工专业分包合同》，约定仪建公司将其承包的上述工程中商业A区、商业B区、商业C-1区、商业C-2区、商业C-3区幕墙、轻钢雨蓬、塑钢门窗、外墙涂料分包给恒业公司施工，合同价款暂定为2000万元，合同对于工程的工期、质量验收、双方职责、施工管理要求、工程结算价款的确定、付款以及争议解决方式等内容进行了约定，其中约定工程结算价按整体下浮让利结算，恒业公司按竣工结算审定价下浮20%（含税费）进行结算。恒业公司实际自2014年4月起开始进行了上述分包工程的施工。2016年8月16日，仪建公司与锦瑞鸿程公司就学府广场工程结算价进行审核确定。恒业公司完成分包工程后曾向仪建公司提供了《川师总包单位结算清单》，其中载明广汉学府城外装及门窗项目审计总价款1640.95万元，税金589101.05元，审计费15469元，实际工程款为15804929.95元，加上各种费用总计17010422.55元；清单中记载了仪建公司付款8100000元，锦瑞鸿程公司转账1600000元、4900000元，支付现金50000元；清单中还列明了工程现场务工、验收等费用明细，其中部分有仪建公司的项目管理人员签字确认。一审另查明，2018年12月15日，仪建公司与锦瑞鸿程公司签订《和解协议》，对双方之前的工程款支付情况进行了确认，锦瑞鸿程公司已付款69049954元，其中就包括锦瑞鸿程公司于2018年2月向恒业公司支付的4900000元，双方约定协议生效后向恒业公司追索，追回后款项归仪建公司所有。2019年6月20日，双方经本院法持调解，就锦瑞鸿程公司剩余未付工程款的履行达成了协议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，仪建公司在承接锦瑞鸿程公司发包的学府广场工程后将部分工程分包给恒业公司施工，不违反法律规定，双方应按分包合同约定履行各自的义务。即便存在恒业公司超越资质等级的情形，因建设工程已竣工验收合格，双方也应参照合同约定结算工程价款。根据双方当事人提供的证据，能够确认本案所涉分包工程的结算价为16409500元，在计算仪建公司应付款时需扣减分包合同约定下浮的20%（含税费）3281900元（16409500元×20%）和双方认可的审计费15469元，扣减后的金额为13112131元（16409500元-3281900元-15469元），仪建公司主张扣除的税金已包含在上述下浮的20%中，不应再重复扣减。恒业公司称其在施工过程中发生的各项费用应当计算在仪建公司应付款中，仪建公司不予认可。对此，一审法院认为，上述费用中有仪建公司项目管理人员在务工单及费用明细表上签字确认的360035元（114600元+241000元+4435元）也应当计入仪建公司应付款，其他费用因无仪建公司相关人员确认，恒业公司也未能提供证据证明，故不应计入。现能够确认仪建公司应付款金额为13472166元（13112131元+360035元）。对于已付款部分，根据双方提供的证据，能够认定仪建公司直接向恒业公司付款8100000元，锦瑞鸿程公司向恒业公司付款8050000元，恒业公司对锦瑞鸿程公司付款8050000元无异议，对于仪建公司付款8100000元提出异议，认为其中部分并未实际支付，但其提供的结算清单对此已有明确记载，故应当认定已付款金额共计16150000元（8050000元+8100000元）。综上，恒业公司收取的工程款已超出应付款2677834元，在仪建公司已与锦瑞鸿程公司达成《调解协议》的情况下，恒业公司应当将上述款项返还给仪建公司，并从仪建公司主张之日起计算逾期付款利息。恒业公司辩称有600万元工程是发包方直接分包给其施工，未能提供证据证明，对此不予采信。至于恒业公司提供证据称仪建公司尚有借款未还，与本案无直接关联，可另案主张权利。综上所述，对仪建公司要求恒业公司返还工程款2677834元并承担利息的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、江苏恒业装饰集团有限公司于本判决生效之日起10日内返还江苏仪建建设集团有限公司工程款2677834元；二、驳回江苏仪建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38441元，依法减半收取19220元，保全费5000元，合计24220元，由江苏仪建建设集团有限公司负担5109元，由江苏恒业装饰集团有限公司负担19111元。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，仪建公司管理人向本院出具《情况说明》，确认案外人周吉元在担任仪建成都分公司会计期间收取恒业公司100万元。本案二审的争议焦点：1、仪建公司应付恒业公司工程款金额如何确定？2、仪建公司已付款金额应如何确定？关于争议焦点一，本院认为：首先，仪建公司与锦瑞鸿程公司签订《施工合同》，约定锦瑞鸿程公司将位于广汉市的学府广场工程发包给仪建公司施工。此后，仪建公司与恒业公司签订的《学府广场工程外装施工专业分包合同》，将其承包的上述工程中商业A区、商业B区、商业C-1区、商业C-2区、商业C-3区幕墙、轻钢雨蓬、塑钢门窗、外墙涂料分包给恒业公司施工。关于工程结算价款的确定，双方在分包合同9.1条约定：整体下浮让利结算，本分包合同结算价确定：恒业公司按竣工结算审定价下浮20%（含税费）进行结算。该结算条款对双方具有约束力。其次，恒业公司向仪建公司提供的《川师总包单位结算清单》，载明广汉学府城外装及门窗项目审计总价款1640.95万元，税金589101.05元，审计费15469元，实际工程款为15804929.95元，加上各种费用总计17010422.55元；清单中还记载仪建公司付款8100000元，锦瑞鸿程公司转账1600000元、4900000元，支付现金50000元。该证据反映恒业公司亦认可分包工程的审定价为16409500元。再次，由于分包工程的审定价为16409500元，恒业公司的工程价款应按竣工结算审定价下浮20%（含税费）进行结算，故恒业公司的工程款为13127600元。另外，一审判决认定仪建公司项目管理人员在务工单及费用明细表上签字确认的360035元（114600元+241000元+4435元）作为仪建公司应付款并无不当。扣除双方共同确认的由恒业公司承担的审计费15469元。综上，仪建公司应向恒业公司支付工程款计13472166元。至于恒业公司上诉认为600万元增项工程是锦瑞鸿程公司直接发包给恒业公司，不是分包工程范围，不应下浮20%。对此，本院认为：恒业公司主张工程款中600万元的工程是锦瑞鸿程公司直接发包给恒业公司，但其未能提供证据加以证实，故对恒业公司的该主张依法不予采信。至于仪建公司上诉认为下浮20%不含税金，恒业公司应承担3.59%的税金的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。关于争议焦点二，本院认为：恒业公司向仪建公司提供的《川师总包单位结算清单》载明仪建公司已付款8100000元，另恒业公司一审中认可锦瑞鸿程公司直接向其付款8050000元，故恒业公司已收工程款为16150000元。二审中，仪建公司管理人向本院出具《情况说明》，确认案外人周吉元在担任仪建成都分公司会计期间收取恒业公司100万元，该款应在仪建公司已付工程款中扣减，故恒业公司已收工程款应为15150000元。综上，恒业公司应收工程款13472166元，其已收工程款15150000元，仪建公司超付工程款1677834元，故仪建公司要求恒业公司返还超付的工程款并承担自起诉之日起的利息之诉请依法应予支持。综上，恒业公司的部分上诉请求成立，仪建公司的上诉请求依法不能成立。因当事人二审中提供新的证据，致一审认定部分事实有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省仪征市人民法院(2019)苏1081民初4597号民事判决；二、江苏恒业装饰集团有限公司于本判决生效之日起10日内返还江苏仪建建设集团有限公司工程款1677834元；三、江苏恒业装饰集团有限公司于本判决生效之日起10日给付江苏仪建建设集团有限公司利息损失（以1677834元为基数，从2019年8月7日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场基础利率计算）；三、驳回江苏仪建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24220元，由仪建公司负担13945元，恒业公司负担10275元；二审案件受理费38441元，由仪建公司负担22190元，恒业公司负担16251元。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  韩 冰二〇二〇年八月十七日书记员  李菲菲