广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2118号上诉人（原审原告）：湛江森禾人造板有限公司，住所地遂溪县******。法定代表人：黎建荣，经理。委托诉讼代理人：林胜邦，广东领会律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兆阳，广东领会律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李其奋，男，汉族，1994年3月4日出生，住广东省雷州市********，公民身份号码440************05X。原审第三人：中国工商银行股份有限公司遂溪支行，住所地遂溪县*********。负责人：李斌，支行行长。上诉人湛江森禾人造板有限公司因与被上诉人李其奋及原审第三人中国工商银行股份有限公司遂溪支行房屋预售合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人湛江森禾人造板有限公司的委托诉讼代理人张兆阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湛江森禾人造板有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销广东省遂溪县人民法院(2019)粤0823民初785号民事判决第三项“限被告李其奋于本判决生效之日起十日内偿付原告湛江森禾人造板有限公司违约金103177.7元”的判决，改判被上诉人偿付上诉人违约金206355.4元；2、请求二审法院依法撤销广东省遂溪县人民法院(2019)粤0823民初785号民事判决第四项“驳回原告其他的诉讼请求”的判决，改判被上诉人将编号为SHHY-06011601《商品房买卖合同》项下位于遂溪县遂城镇白坭坡瓷厂宿舍西北角的森禾花园一期第6#楼1单元1601号房产返还原告；3、请求二审法院判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》真实有效，被上诉人应当按照合同约定支付违约金。首先，上诉人与被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同附件四《补充协议》第四条对违约责任做出了明确约定，即“买受人违反银行按揭贷款合同的义务，而导致银行要求出卖人(即担保人)承担担保责任的(回购或代供)……出卖人解除合同的，买受人应按该商品房总价款的20%向出卖人支付违约金”，既然双方在合同中对违约金的计算有十分明确的约定，被上诉人理应按照合同约定，按该商品房总价款的20%即206355.4元支付相应违约金，这是对意思自治原则的充分尊重。其次，《合同法》第114条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，法院予以违约金的调整必须是基于一方当事人的请求。本案一审中被上诉人未出庭应诉，既没有明确提出调整违约金，也未有证据证明双方约定的违约金过分高于上诉人的实际经济损失，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，司法不应主动干预而直接减少违约金数额。二、一审法院认定“原告未能提供证据证实被告已经占有使用涉案房产”而不支持上诉人返还房屋的主张，属于适用法律错误。上诉人于2017年11月6日将房屋交付被上诉人占有使用，一审中被上诉人经法院的合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利，据此被上诉人对上诉人所请及所述事实并无异议。且根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，被上诉人理应将权属上诉人的森花园一期第6#楼1单元1601号返还给上诉人。一审法院认定“原告未能提供证据证实被告已经占有使用涉案房产”而不支持上诉必返还房屋的主张，属于适用法律错误。综上，一审判决适用法律错误，恳请二审法院依法撤销广东省遂溪县人民法院(2019)粤0823民初785号民事判决第三项、第四项，改判支持上诉人原审的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益!。被上诉人李其奋、原审第三人中国工商银行股份有限公司遂溪支行未作答辩。一审法院认定事实：2017年8月11日，原告与被告签订了编号为SHHY-06011601的《商品房买卖合同》，被告以按揭付款方式购买原告位于遂溪县遂城镇白坭坡瓷厂宿舍西北角森禾花园一期第6#楼1单元1601号房产。合同约定总价款1031777元，其中首付401777元，剩余房款630000元办理银行按揭。合同附件四《补充协议》第四条第2项约定：买受人违反银行按揭贷款合同的义务，而导致银行要求出卖人(即担保人)承担担保责任的(回购或代供)，自出卖人向银行承担担保责任之日起，出卖人有权解除本合同，收回买受人所购商品房。出卖人解除合同的，买受人应按该商品房总价款的20%向出卖人支付违约金，同时应当协助出卖人办理买卖合同的解除手续，并需承担解除合同所产生一切费用；第四条第3项约定：买受人违反银行按揭贷款合同的义务，而导致出卖人向银行承担了担保责任的(回购或代供)，当出卖人通过诉讼等方式向买受人主张实现上述债权时，买受人应向出卖人偿付本金、利息(包括正常利息、逾期利息、罚息、复息)、违约金(商品房总价款的20%)、赔偿金出卖人实现债权的费用(包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等)。合同签订之后，被告向原告支付首付401777元，剩余房款630000元被告向第三人办理银行按揭，并于2017年9月28日，由被告与第三人及原告三方共同签订编号为【房按】字【湛江分】行【遂溪】支行【2017】年【319】号的《个人购房借款/担保合同》，约定被告向第三人借款本金630000元，货款期限为30年(即2017年9月28日至2047年9月28日)，每月应还款本息金额3343.58元；合同约定原告对上述借款承担阶段性连带责任担保，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但本合同约定的正式抵押登记手续办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的不动产登记证明（或房屋他项权证书）后免除保证责任。原告已办理了编号为粤（2018）遂溪县不动产权第0005138号初始不动产权证，被告自2018年5月起开始拖欠贷款，截止2018年7月16日已连续拖欠3期，逾期贷款本息为7603.25元，经多次催收无果，第三人于2018年8月14日、27日分别向原告发送《个人逾期贷款催收函》及《代偿通知书》，并于2018年8月28日从原告保证金账户划扣7667.93元代偿。2018年7月16日至2018年9月26日，被告继续连续2期拖欠第三人贷款，第三人多次派员上门催收，均无法找到被告，2018年9月27日第三人向原告发送《代偿通知书》及《个人逾期贷款催收函》，以危及银行资产为由，宣告被告贷款到期，截止2018年9月26日被告未还贷款本息共计627252.93元，并要求原告代偿贷款。第三人于2018年9月29日从原告保证金账户划扣代偿。原告代偿被告拖欠银行贷款本息共计达634920.86元。另查明，原告为本案支付律师费15000元。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。原告与被告签订的《商品房买卖合同》及付款补充协议系双方当事人的真实意思表示，且并不违反国家法律、法规等禁止性规定，应当认定真实有效，各方均应恪守履行。被告逾期归还遂溪工行贷款，导致该银行要求原告履行保证责任、被告逾期偿还原告代偿款，均属于被告的根本违约行为，原告有权根据合同约定解除与被告之间的合同。根据原被告之间签订的补充付款协议，违约金约定标准为购房合同总金额的20%，该标准明显过高，该院酌情按照10%计算违约金，被告应当支付原告违约金103177.7元（1031777元×10%）。原告要求被告协助原告办理解除商品房买卖合同备案登记以及被告及第三人协助原告办理解除预抵押登记手续的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同解除后，被告已经支付原告的购房款应予以返还。故原告应将被告已付购房款1031777元返还被告。原告按约履行保证责任，代被告偿还贷款本息等共计634920.86元，被告应当予以返还。原告因本案所支出的律师费15000元，根据原被告之间合同约定，原告该项损失被告应当赔偿原告。关于原告主张被告将涉案房产返还原告。由于该房产没有过户，产权还属原告，并且原告未能提供证据证实被告已经占有使用涉案房产，因此，对该主张该院不予支持。被告李其奋经该院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为自愿放弃当庭质证及抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十三条第二款、第九十四条第(四)项、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告湛江森禾人造板有限公司与被告李其奋于2017年8月11日签订的编号为SHHY-06011601《商品房买卖合同》及其所有附件于本判决生效之日起解除；二、限被告李其奋于本判决生效之日起十日内协助原告湛江森禾人造板有限公司办理解除商品房买卖合同备案登记并同时被告李其奋及第三人中国工银行股份有限公司遂溪支行协助原告湛江森禾人造板有限公司办理解除预抵押登记手续；三、限被告李其奋于本判决生效之日起十日内偿付原告湛江森禾人造板有限公司违约金103177.7元、律师费用15000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16078.20元，保全费5000元，合计21078.20元。由原告湛江森禾人造板有限公司负担17354.91元；被告李其奋负担3723.29元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是房屋预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对湛江森禾人造板有限公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点为：关于涉案房屋应否返还以及合同约定的违约金是否过高、应否予以调整的问题。一、关于涉案房屋应否返还的问题。湛江森禾人造板有限公司主张已按合同约定交付了涉案房屋，并提交了不动产权证书及《商品房买卖合同》等予以证明。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，涉案房屋应由被上诉人返还给湛江森禾人造板有限公司。一审法院对湛江森禾人造板有限公司返还房屋的主张不予支持显然不当，本院予以纠正。二、关于合同约定的违约金是否过高、应否予以调整的问题。湛江森禾人造板有限公司与李其奋双方签订的《商品房买卖合同》（补充协议）明确约定，如李其奋违反银行按揭贷款合同的义务，而导致银行要求出卖人（担保人）湛江森禾人造板有限公司承担担保责任的（回购或代供），出卖人因此解除合同的，买受人应按该商品房总价款的20%向出卖人支付违约金。该约定是双方当事人的真实意思表示，李其奋既未举证证明按合同约定计算的违约金过分高于湛江森禾人造板有限公司实际造成的损失，也未诉请降低违约金金额，故湛江森禾人造板有限公司请求按房屋总价款的20%计算违约金理由成立，本院予以支持。因此，李其奋需向湛江森禾人造板有限公司支付违约金元206355.4元（103177.7元×20%）。一审法院将违约金调整为按房屋总价款的10%计算缺乏充足依据，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初785号民事判决第一、二项；二、撤销广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初785号民事判决第四项；三、变更广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初785号民事判决第三项为：限李其奋于本判决生效之日起十日内向湛江森禾人造板有限公司支付违约金206355.4元元和律师费15000元；四、限李其奋于本判决生效之日起十日内向湛江森禾人造板有限公司返还位于遂溪县遂城镇白坭坡瓷厂宿舍西北角森禾花园一期第6#楼1单元1601号房屋；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16078.20元、保全费5000元由李其奋负担；二审案件受理费2363.55元由李其奋负担。本判决为终审判决。审判长  杨纯京审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇二〇年八月十七日书记员  梁春雨附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。