湖南省新晃侗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1227刑初80号 公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。 被告人雷捷，曾用名雷华杰，绰号“雷四毛”，男，1973年11月10日出生于湖南省新晃侗族自治县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省新晃侗族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月19日被刑事拘留，同年12月13日被执行逮捕，现羁押于新晃侗族自治县看守所。 指定辩护人顾胜万，湖南舜源泽律师事务所律师。 湖南省新晃侗族自治县人民检察院以湘晃检公刑诉（2020）67号起诉书指控被告人雷捷犯贩卖毒品罪，于2020年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省新晃侗族自治县人民检察院指派检察员杨清峰及助理检察员欧阳凯出庭支持公诉，被告人雷捷及其指定辩护人顾胜万到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：1、2019年11月6日13时许，被告人雷捷在新晃侗族自治县（以下简称新晃县）晃州风雨桥南桥头右侧竹王大道附近，将约0.1克毒品海洛因贩卖给吸毒人员汤某强，当场收取毒资50元，并通过手机微信收取毒资90元； 2、2019年11月6日15时许，被告人雷捷在新晃县金橘佳苑南区院内后门附近，通过围栏隔墙将约0.1克毒品海洛因贩卖给吸毒人员田某军，当场收取毒资100元； 3、2019年11月6日21时许，被告人雷捷在新晃县金橘佳苑小区院内与残联宿舍之间的围栏附近，准备通过围栏隔墙将毒品贩卖给残联宿舍一侧的吸毒人员唐某忠，被新晃县公安局民警当场抓获，公安民警在地面上查获一小包净重0.03克的毒品海洛因疑似物。之后，公安民警带着雷捷在附近排查，在其身上及其金橘佳苑24栋102房的住处内查获净重21.08克的毒品海洛因疑似物。经鉴定，以上被查获的毒品海洛因疑似物中均检出海洛因成分。 公诉机关认为：被告人雷捷违反国家对毒品管理的法律法规，非法贩卖毒品海洛因21.31克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款的规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任。特提请本院依法判处。 被告人雷捷辩称：其购买的毒品是用于自己吸食，没有贩卖给他人，公安机关从其住处的蓝色裤子内搜出的毒品不是其所有，公安机关没有在第一时间对查获毒品的包装上提取DNA，而是在检察院退回补充侦查阶段才进行DNA的提取，不排除造假的可能性，不能证明从其住处的裤子内提取的毒品为其所有，公诉机关指控的事实及罪名均不能成立。 辩护人顾胜万的辩护意见为：1、本案中三证人均未出庭作证，证言均不能采信，从而不能证明被告人雷捷有贩卖毒品的事实；2、从被告人雷捷住处搜查出的毒品封袋上无被告人的签名检查笔录并未当场让见证人签名，民警对净重为0.56克的6号毒品进行混合称量；3、称量毒品所使用的电子秤已经过期，不能证明毒品数量的准确性；4、涉案物品封存袋上、取样送检封存袋上基本信息未填写，不能证明封存袋内的物品是从被告人身上及住处搜查而得；5、公安民警没有持搜查证就对被告人的住所进行搜查，程序违法；6、公安机关于2019年11月6日查获毒品，11月18日才对毒品进行取样，20日才对毒品进行扣押，程序违法。综上，被告人雷捷所购买的毒品仅用于吸食，并没有贩卖毒品的事实，公诉机关提供的证据没有达到确实充分，被告人雷捷不构成贩卖毒品罪。 经审理查明：2019年11月6日，被告人雷捷贩卖毒品给吸毒人员汤某强、田某军、唐某忠，具体犯罪事实如下： 1、2019年11月6日13时许，被告人雷捷在新晃县晃州风雨桥南桥头右侧竹王大道附近，将约0.1克毒品海洛因贩卖给吸毒人员汤某强，当场收取毒资现金50元，并通过手机微信收取毒资90元； 2、2019年11月6日15时许，被告人雷捷在新晃县金橘佳苑南区院内后门围栏隔墙附近，将约0.1克毒品海洛因贩卖给吸毒人员田某军，当场收取毒资现金100元； 3、2019年11月6日21时许，被告人雷捷在新晃县金橘佳苑小区院内与残联宿舍之间的围栏附近，准备将毒品海洛因贩卖给残联宿舍一侧的吸毒人员唐某忠，被新晃县公安局民警当场抓获，公安民警在地面上查获一小包净重0.03克的毒品海洛因疑似物。后公安民警对其住处进行排查，在雷捷身上及其金橘佳苑24栋102房的住处内查获毒品海洛因疑似物21.08克的。经鉴定，以上被查获的毒品海洛因疑似物中均检出海洛因成分。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据予以证明： 接报案登记表、立案决定书，证明2019年11月18日新晃县公安民警在办理雷捷吸食毒品的案件中，从雷捷的身上及住处搜出疑似毒品海洛因，认为其有贩卖毒品的嫌疑，故于11月19日立案侦查； 现场检测报告书、公安行政处罚决定书，证明汤某强、唐某忠、田某军均为吸毒人员。被告人雷捷于2019年11月6日晚被抓获后因吸食毒品被公安机关处以行政拘留十五日； 勘验/检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单及情况说明，证明公安机关在2019年11月6日晚开展“风暴1号”行动中查获涉毒嫌疑人雷捷，并从其住处及身上搜查出毒品，公安民警依法对涉案毒品进行提取并装袋封存。雷捷被传唤至新晃县公安局执法办案区后，民警再次对其人身检查时从其上衣中搜查出毒品，并对以上毒品进行提取封存； 称量笔录、取样笔录及照片，证明2019年11月18日民警在被告人雷捷在场的情况下，在见证人杨能干的见证下对从雷捷身上及住处查获的毒品进行称量，并对毒品进行取样送检，称量、取样过程被全程录像； 通话详单，证明雷捷所使用的1511516****的电话与汤某强使用的1897508****的电话在2019年11月6日中午12:47和13:05有两次通话记录；与田某军使用的1341834****的电话在11月6日07:33、07:52、12:36、12:41、22:13有过多次通话；与唐某忠使用的1989296****的号码在11月6日20:38有过通话；以上通话记录与证人汤某强、田某军、唐某忠的证言相互印证； 微信支付交易明细，证明2019年11月6日13:09汤某强通过微信红包支付雷捷90元，与汤某强的证言相印证； 房屋租赁合同及收条，证明金橘佳苑24栋102的房屋是从邓淳方处转租，房东是彭彩友； 情况说明，证明公安民警在公安局执法办案区从雷捷上衣背心口袋查获一个用硬纸叠成的长方形毒品疑似物，以及一个内装有8个毒品小包的白色药瓶，并对白色药瓶里的8个毒品小包进行混合称量； 电子称鉴定证书及新晃县市场和质量监督检验检测中心出具的情况说明，证明本案中新晃县公安局用于称量毒品的电子天平称于2019年9月3日到期，后对该电子天平称申请重新检定，在未拆封、未更换零件、未调试的情况下，检定前后的偏载误差均在允许范围之内，并于2020年3月12日重新发放新的鉴定证书； 提取笔录及照片，证明公安民警对甘某志使用的一辆黑色无牌男士摩托车（发动机号为07A5XXXX）、一个黑色头盔、一双摩托车护手套依法予以提取，11月6日13时许被告人雷捷驾驶该车辆在晃州风雨桥附近出现； 光碟及视频截图照片，证明2019那11月6日中午13时许雷捷驾驶一辆黑色无牌男士摩托车出现在晃州风雨桥附近，汤某强也在附近出现，沈某刚骑一辆摩托车也在附近出现；当天15:17许，田某军在金橘佳苑南区后门的围栏附近出现； 怀公物鉴（理化）字【2019】0250号鉴定文书，证明经鉴定，本案送检的毒品疑似物均检出海洛因成分；怀公物鉴（法物）字【2019】440号鉴定文书，证明从雷捷的出租屋蓝色裤子内查获的两小袋毒品外包装上检出雷捷的DNA，证明雷捷被抓获前接触过该两小袋毒品； 证人汤某强的证言，证明2019年11月6日12时许，他毒瘾犯了，电话联系“雷四毛”要购买东西（指海洛因），并告诉“雷四毛”他在晃州风雨桥头等。大约20分钟之后“雷四毛”骑着一辆黑色男士摩托车找到他。见面之后，他给了“雷四毛”50元现金，又通过微信支付了90元红包。后他从“雷四毛”的一个黑色皮口袋里拿了一坨用白色卫生纸包着的东西。之后就去找风雨桥找沈某刚，回家后，他把买来的毒品用于静脉注射。经混合辨认，汤某强辨认出“雷四毛”就是雷捷； 证人沈某刚的证言，证明2019年11月6日中午他接到汤某强的电话要他去风雨桥接汤某强，后他借了一辆摩托车把汤某强送到夜郎寨。11月12日他因为吸毒被行政拘留，在拘留所听见汤某强和雷捷聊天，才知道那天汤某强在风雨桥旁向雷捷购买毒品，雷捷当时也讲在计生办后面的竹王大道卖毒品给汤某强； 证人唐某忠的证言，证明2019年11月6日20时许，他联系雷捷购买毒品，并约在残联宿舍与金橘佳苑小区的围墙边见面，他走到残联与金橘佳苑的围栏边时，看到雷捷在金橘佳苑小区那边被警察抓获； 证人田某军的证言，证明2019年11月6日下午3点他电话联系“雷四毛”购买100元的毒品，他在金橘佳苑南区后门的围栏外等，后“雷四毛”走到围栏处，他递给“雷四毛”100元，“雷四毛”递给他一个用卫生纸包裹的一坨东西。他拿到东西后就直接到铜仁开发区一条偏僻的河边将毒品吸食。他赶回新晃后又联系“雷四毛”购买毒品，在等的过程中就被抓了。2020年6月22日他向雷捷出具的书面证言是虚假的，当时因为与雷捷羁押在看守所的3号监室，是受到雷捷的威胁才作的假证，证言以在公安机关作出的为准。经混合辨认，田某军辨认出“雷四毛”就是雷捷； 证人甘某志的证言，证明2019年11月8日他去雷捷的出租屋发现雷捷的房间内有翻动的痕迹，感觉雷捷被抓，后他将此事打电话告知雷捷的父母，雷捷的父母让其帮忙将雷捷租的房子退租。他将雷捷的头盔、租房协议及摩托车带走，并打算找房东退租； 被告人雷捷的供述与辩解，雷捷在2019年11月7日02:00-3:28及同日11:15-13:50接受询问时供述：“2019年11月6日20时许，接到朋友唐某忠的电话，他问我要一个毒品海洛因包子，我就让他来残联宿舍那里拿，因为我的出租房在残联旁边的金橘佳苑24栋，我租住的地方和残联宿舍之间只有一道铝质的围墙。接着我就带着毒品去到围墙边等唐某忠过来拿毒品，后在围墙边被公安抓获，我捏在手里的一个卫生纸装着的一个毒品海洛因包子掉在地上，被民警发现。后民警对我的出租房进行搜查，从房间的一条裤子及我身上的内衣口袋搜出毒品海洛因，民警对搜出的毒品进行拍照、摄像，然后把毒品封存并让我签字按手印。期间一个叫‘路长’的男子打电话来向我购买毒品，并说在金橘佳苑外边的河堤等我去送毒品，民警就出去了，没多久‘路长’就被抓了。期间我情绪激动自残把头部撞伤，民警让医生过来帮我包扎处理。民警从我身上搜出毒品海洛因小包，还有一个用纸包装的海洛因及一个长方形的黑色钱包。从我身上搜出的毒品是我本人的，从裤子中搜出的毒品不知道是谁的。我只贩卖过毒品给一个叫‘路长’的男子和一个叫‘汤毛弟’的男子，他们有时发微信红包，有时给现金。”2019年11月22日10:30-12:35接受讯问时供述：“从我身上搜出的毒品及被抓时从地面搜出的毒品是我本人的，但裤子里的东西不是我的。现场提取时已经封存，拆封进行称量时，是当着我的面，在见证人的见证下进行的。”之后的供述中被告人雷捷均不承认自己有贩卖毒品的行为； 光碟四张，证明公安民警在对雷捷实施抓捕、对其住所进行搜查时、对其讯问及对所查获的毒品称量时均进行了录音录像。 针对被告人雷捷及辩护人顾胜万提出的辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于被告人及辩护人提出被告人雷捷购买的毒品仅用于吸食，并没有贩卖毒品的意见。经查，2019年11月6日汤某强电话联系雷捷购买毒品并约在晃州风雨桥附近交货，后雷捷驾驶摩托车到达约定地点与汤某强完成交易，汤某强通过微信转账和现金的方式支付毒资，当天中午田某军电话联系雷捷购买毒品，后二人在“金橘佳苑”南区院内后门围栏附近完成交易，以上事实有证人汤某强、田某军的证言、手机通话详单、微信转账记录、视频监控等证据相互印证，能够证明被告人雷捷向汤某强、田某军贩卖毒品。以上辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 2、关于辩护人提出公安民警没有持搜查证对被告人雷捷的住所进行搜查，且从雷捷住处搜查出的毒品封袋上无雷捷的签名，检查笔录并未当场让见证人签名，部分毒品进行混合称量，程序违法的意见。经查，2019年11月6日公安民警在金橘佳苑南区与残联小区的围墙边将抓获涉毒嫌疑人雷捷后，因情况紧急，在表明身份后对雷捷的住处进行搜查，并对搜查过程进行录像，雷捷全程在场。民警在雷捷的住处搜出毒品疑似物及相关物品后，按照法定程序对上述物品进行装袋封存，制作勘查笔录。被告人雷捷拒不配合民警执法，并试图自残逃避法律打击，拒绝在封存袋上签字，民警在见证人杨佳的见证下对从雷捷住处及身上查获的毒品进行提取、封存，以上程序并无不妥。在新晃县公安局执法办案区民警当着雷捷及见证人的面将封存的毒品袋拆封并进行称量、取样送检，制作相关笔录，并由雷捷签字确认，虽然公安民警将部分毒品混合称量存在程序瑕疵，但被告人雷捷对混合称量的毒品没有意见，且混合称量的毒品疑似物中检出海洛因成分。以上证据本院予以采信，作为本案的定案依据，辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。 3、关于辩护人提出称量毒品所使用的电子秤已经过期，不能证明毒品数量的准确性的意见。经查，2019年11月18日公安机关使用瑞安市英衡电器有限公司制作的规格为YH-A6002，出厂编号为149的电子天平对从雷捷住处及身上搜查出的毒品进行称量，该天平有效期至2019年9月3日止，在称量毒品时该天平确已过有效期。在发现电子天平已过期后公安机关及时向新晃县市场和质量监督检验检测中心申请对该电子天平重新检定，在未对电子天平进行拆封，未更换零部件及未进行调试的情况下，该电子天平检定前后的偏载误差均在允许范围值内，新晃县市场和质量监督检验检测中心于2020年3月12日重新对该电子天平发放新的检定证书。公安机关用该电子天平称量毒品的数量准确，辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。 4、辩护人提出公安机关于2019年11月6日查获毒品，11月18日才对毒品进行取样，20日才对毒品进行扣押，程序违法的意见。公安民警在物证的收集程序上确存在瑕疵，但公安机关就此问题已作出合理解释，且扣押决定书及扣押清单中的物证均系从雷捷的住处及身上原物提取，能说明来源，上述证据亦能证明案件客观事实，辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。 本院认为：被告人雷捷违反国家对毒品管理的法律法规，贩卖毒品给他人，共计21.31克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人雷捷系吸毒人员，对于有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，购买毒品的数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量，故从被告人雷捷所租住的“金橘佳苑”南区24栋102号房内及其身上查获的毒品海洛因20.11克应计入其贩毒数量。本案中被告人雷捷的违法所得应予以追缴，扣押在案的毒品应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人雷捷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月19日起至2028年5月18日止。罚金限于本判决生效后十日内缴清。） 继续追缴被告人雷捷的违法所得人民币240元，上缴国库；扣押在案的毒品海洛因20.11克，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨立英 人民陪审员  吴蓉晖 人民陪审员  唐 华 二〇二〇年八月十八日 代理书记员  申 静 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。