山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终176号上诉人(原审原告)：陈证辉，男，1970年8月22日出生，汉族，现住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：汤新为，湖南德宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹晓彬，湖南天见律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京市消防工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路**。法定代表人：周蓉蓉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京市消防工程有限公司大同分公司，住，住所地大同市平城区魏都大道**浩海商贸大厦**/div>负责人：夏荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：顾文亮，山西雁北律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大同市正宏房地产开发有限公司，住所地，住所地大同市南郊区平旺乡煤峪口村峪旺苑****办公楼iv>法定代表人：李廷忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊智慧，山西阳和律师事务所律师。上诉人陈证辉因与被上诉人南京市消防工程有限公司、南京市消防工程有限公司大同分公司、大同市正宏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈证辉的委托诉讼代理人汤新为、曹晓彬，被上诉人南京市消防工程有限公司大同分公司的委托诉讼代理人顾文亮，南京市消防工程有限公司的委托诉讼代理人王增福，大同市正宏房地产开发有限公司的委托诉讼代理人樊智慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈证辉上诉请求：一、请求撤销判决的第一项，第二项。依法改判：1.由被上诉人南消大同分公司、南消公司向上诉人支付工程款7767346.84元；2.由被上诉人南消大同分公司、南消公司支付占用资金的费用（欠付工程款为本金按年息6%计算；3.由被上诉人正宏公司在欠付工程价款范围内对上诉人承担连带给付责任。二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原判决认定事实部分不清或错误:1.将正宏公司欠付工程款的数额认定为7767346.84元错误。工程价款的计算依据应为120元/㎡，按120元/m计算正宏公司的欠付工程款显然不止7767346.84元。2.原判决认定原告提供的第一组证据中的微信聊天记录不具有关联性系错误认定。3.原判决虽认定“原告与三被告之间均没有书面合同关系”正确，但未认定上诉人与南消公司及大同分公司之间存在事实上的劳务合同关系系认定事实不清。二、上诉人在一审中申请了证人段某出庭作证，一审法院既未通知证人出庭也未予任何回应系程序违法；三、南消公司与正宏公司之间的施工合同并未解除，原判决未判南消公司承担责任系适用法律错误。四、上诉人完成了涉案工程且实际交付使用，被上诉人未及时支付工程款，应当承担所欠工程款占用资金期间利息的责任。上诉人主张自起诉之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息完全是有事实和法律依据的,人民法院应予支持。南京市消防工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。南京市消防工程有限公司大同分公司辩称，同南京市消防工程有限公司的意见。大同市正宏房地产开发有限公司辩称，1.上诉人请求的工程款付款条件尚未成就；2.被上诉人南消公司虽与我方签订了《消防工程施工协议书》，但本案实际施工方并非消防公司，而是上诉人陈证辉，我方只对实际施工人陈证辉欠付工程款内承担责任，上诉人应出具发票。3.我方所欠陈证辉的全部工程款只是一审判决的数额，我方并不对陈证辉以外的其他第三方承担支付工程款的责任，也不存在连带给付的责任。陈证辉向一审法院起诉请求：1.判令被告一、二向原告支付工程款7825472元；2.判令被告三在欠付的工程价款内承担责任；3.判令三被告支付自起诉之日起至实际支付之日止的资金占用损失(以7825472元为本金按年息6%计算)；4.本案诉讼费、财产保全费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年4月15日南京市消防工程有限公司与大同市正宏房地产开发有限公司签订正德广场《消防工程施工协议书》一份。南京市消防工程有限公司大同分公司系南京市消防工程有限公司设立的分公司。南京市消防工程有限公司委托乔永旺以南京市消防工程有限公司名义办理与大同市正宏房地产开发有限公司有关正德广场《消防工程施工协议书》履行合同有关事宜。代亚峰系大同市正宏房地产开发有限公司右玉分公司的负责人。2015年8月13日至2016年8月22日期间被告南京市消防工程有限公司大同分公司共支付原告陈证辉正德广场消防工程款340000元。2016年6月21日乔永旺与代亚峰就正德广场ABCD座消防、防排烟系统、防火门等进行了进度结算。正德广场ABCD座消防工程均已完工。CD座未实际投入使用。2019年1月4日代亚峰与陈证辉签订工程结算单，确认工程总价为10174231元。被告大同市正宏房地产开发有限公司确认欠付工程款项为7767346.84元。原告无消防工程施工资质。由于原告陈证辉与三被告之间均无书面合同，各当事人之间对合同内容也陈述不一，故可确认的是南京市消防工程有限公司与大同市正宏房地产开发有限公司之间形成消防工程施工合同，该合同由原告陈证辉实际施工完成，项目已全部完工，但未经过消防验收。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。现原告与三被告之间均没有书面合同关系，但被告大同市正宏房地产开发有限公司作为正德广场消防工程发包方通过向原告支付工程款的行为，确认了原告系该工程的实际施工人，且工程全部施工完毕。大同市正宏房地产开发有限公司对原告没有消防资质的情形系明知状态，因此对该工程无法进行验收的结果，发包人大同市正宏房地产开发有限公司存在主观过错，因此大同市正宏房地产开发有限公司应向及时在欠付工程款的限额内向原告支付工程价款。现被告大同市正宏房地产开发有限公司对欠付工程款的事实及数额均无异议，故应以其自认数额确认其应支付工程款为7767346.84元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人已以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故应由被告大同市正宏房地产开发有限公司在欠付工程款7767346.84元范围内对原告承担责任。由于原告与三被告之间没有书面约定，三被告对原告陈述的内容也均不认可，因此原告主张支付资金占用费用无计算的事实及法律依据，故一审法院对原告该项主张一审法院不予支持。综上所述，大同市正宏房地产开发有限公司应向原告支付工程款7767346.84元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定判决：一、被告大同市正宏房地产开发有限公司在判决生效后十五日内支付原告陈证辉工程款7767346.84元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66578元，保全费5000元，由被告大同市正宏房地产开发有限公司负担71085元。由原告负担493元。本院二审期间，上诉人陈证辉对一审查明的事实欠付工程款数额有异议，对其他事实无异议；南京市消防工程有限公司、南京市消防工程有限公司大同分公司认为一审认定的南京市消防工程有限公司和正宏房地产之间形成施工合同关系表述不准确，而是曾经存在施工合同，对其他事实无异议；正宏公司对一审查明的事实无异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。本案主要争议问题是：1.南京市消防工程有限公司、南京市消防工程有限公司大同分公司是否应当承担工程款付款责任；2.上诉人主张的利息是否应当得到支持。关于南京市消防工程有限公司、南京市消防工程有限公司大同分公司是否应当承担工程款付款责任一节。本院认为，陈证辉以其与正宏房地产之间结算的工程款要求南京市消防工程有限公司、南京市消防工程有限公司大同分公司承担工程款给付责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的利息一节。本院认为，正宏房地产与陈证辉于2019年1月14日就案涉工程款进行结算，双方债权债务关系成立。因此，陈证辉主张从起诉之日起支付利息有事实和法律依据，本院予以支持。本院认为，正宏房地产作为案涉工程的发包方，在欠付工程款范围内承担给付责任，现正宏房地产与陈证辉已经结算，且自认欠付工程款为7767346.84元，故本院认定正宏房地产应向陈证辉支付7767346.84元工程款。综上所述，陈证辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初2796号民事判决第一项即：“被告大同市正宏房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陈证辉工程款7767346.84元”；二、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初2796号民事判决第二项即：“驳回原告其他诉讼请求”；三、大同市正宏房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付陈证辉工程款利息，利息以7767346.84元为基数，从2019年4月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回陈证辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66578元，保全费5000元，由大同市正宏房地产开发有限公司负担71046元，由陈证辉负担532元；二审案件受理费66171元，由陈证辉负担62337元，由大同市正宏房地产开发有限公司负担3834元。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波二〇二〇年八月二十八日书记员 李 丽