江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4937号上诉人（原审被告、反诉原告）：董敏敏，男，1986年4月19日生，汉族，户籍所在地阜宁县。委托诉讼代理人：刘駪，江苏陈全兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈全兴，江苏陈全兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马惠清，男，1973年1月5日生，汉族，户籍所在地昆山市。委托诉讼代理人：陈春莉，北京天驰君泰（苏州）律师事务所律师。上诉人董敏敏因与被上诉人马惠清建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初5019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董敏敏上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由马惠清负担。二审调查后，董敏敏变更上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，并依法改判为：马惠清于判决生效之日起十日内支付董敏敏剩余工程款1045000元及逾期利息（逾期利息计算方式为：以40万元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算14天；以10万元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算15天；以30万元为基数，按中国人民银行同期存款利率自2019年2月6日起计算至清偿之日止；以245000元为基数，按中国人民银行同期存款利率自2019年5月31日起计算至清偿之日止；以60万元为基数，按中国人民银行同期存款利率自2018年5月23日起计算至清偿之日止）；2.撤销一审判决第二项。3.本案一、二审诉讼费全部由马惠清承担。事实和理由：董敏敏对马惠清享有债权的基础是双方签订的结算协议，借土协议仅系结算协议的补充协议，对结算协议中“另外60万元在其他项目中列支”问题进行补充约定，上述约定应理解为马惠清认可60万元为其在木沉港泵闸及水立交工程项目需要支付董敏敏的费用，但是不在上述项目里进行财务支付，而在其他项目中作为这个项目的成本费用进行抵充。结算协议与借土协议是主合同、从合同关系，并非独立关系。现借土协议无履行可能性，虽未对此达成新的协议，但不妨碍结算协议的效力，因此60万应视为普通金钱债权由马惠清继续履行。综上，请求二审法院支持董敏敏的上诉请求。马惠清辩称，1.借土协议只是双方签署的一个合作意向，协议内容显示需要董敏敏提供土源进行堆放。后因董敏敏未实际履行，所以不应支付相应费用。一审法院对于该部分判决符合事实和法律规定。2.马惠清不应承担向董敏敏付款的义务。涉案木沉港工程系由董敏敏从毛小锋处承包，董敏敏应与毛小锋进行工程款结算。本案中，毛小锋至今未进行确认其与董敏敏之间的未付工程款。结算协议显示马惠清承担的是担保义务，主债权未确定，则担保义务不应成立，故请求法院驳回董敏敏的全部诉请。3.假设担保成立，马惠清承担的担保责任最多200万元。本案借土协议未实际履行，故马惠清不应承担其他支付义务。4.不同意董敏敏变更上诉请求，董敏敏原是针对本诉、反诉一并上诉且未按一审法院催缴通知缴纳诉讼费，应按撤诉处理，如允许董敏敏在二审调查后变更上诉请求，则应允许马惠清在上诉期满后进行上诉，且董敏敏变更上诉请求存在自相矛盾，应按撤诉处理。马惠清向一审法院起诉请求：1.董敏敏返还马惠清支付的100万元；2.董敏敏承担本案诉讼费用。董敏敏向一审法院反诉请求：一、马惠清向董敏敏支付114.5万元本金及利息（利息按照银行贷款利率计算。其中60万元从2018年5月23日计算至款项付清之日止；20万元从2019年2月5日计算至款项付清之日止；35.5万元从2019年5月30计算至款项付清之日止。一审诉讼过程中，董敏敏明确利息计算方式为：其中40万元迟延支付利息，按同期存款利率计算14天；10万元迟延支付利息按同期存款利率计算15天；未付款款项中，其中30万利息按同期存款利率自2019年2月5日起计算，24.5万元利息按同期存款利率从2019年5月30日起计算；60万从2018年5月23日起计算）。一审法院认定事实：2018年5月23日，马惠清（丙方）与董敏敏（乙方）、案外人毛小锋（甲方）签订结算协议，约定因昆山承建木沉港工程，乙方承包甲方土方工程，甲方毛小锋因个人原因无法履行经济责任，由丙方担保经济结算，据乙方单据显示产生造价284.9万元，经乙丙双方协商，乙方愿意以260万元做为本项目最终结算。因甲方不在场，丙方承诺乙方担保人民币200万元，扣除乙方已收款45.5万元，需乙方提供甲方支付明细，余额155.5万元由丙方分期支付乙方，计划如下：一、2018年6月30日前支付乙方30万元；二、2018年10月30日前支付乙方50万元；三、2018年春节前支付乙方50万元；四、余款在2019年5月30日之前支付完毕。以上款项丙方完成支付后双方协议自动解除，因此事为甲方原因造成且其本人不在场，需甲方确认后丙方保留对甲方的追偿责任。另外60万由丙方按排乙方在其他项目中列支。协议落款处，马惠清、董敏敏分别在丙方、乙方处签名，甲方处空白。以上事实，由马惠清提交的结算协议及当事人庭审陈述予证实。就结算协议形成经过，马惠清表示，其名下有一家劳务公司，名字为昆山聚德劳务公司，该公司在昆山市水利建筑安装工程有限公司的相关工程中做劳务分包，其介绍毛小锋承包了由该公司总包的苏州工业园区苏虹路上的木沉港泵闸及水立交工程二标段项目的土方开挖、外运、回填及钢板桩围堰工程。其与毛小锋未签订相关协议，其不知道毛小锋又将该项目转包给了董敏敏，直到董敏敏来工地闹事，才知道存在实际施工人董敏敏的事实，但实际上董敏敏有无实际施工其也不清楚。工程结算了，有无竣工验收交付其不清楚。之所以与董敏敏签订结算协议，其表示，协议签订当天董敏敏组织了部分人员和机械堵住了项目部门口，因为是马惠清介绍毛小锋去的，昆山水利就要求其出面解决此事。实际上此协议是个三方协议，当时其的意思是如果毛小锋认可结算金额，且并如乙方所说毛小锋已支付给董敏敏45.5万元，丙方愿意担保剩余的155万元，让董敏敏对工程款的支付放心，就签了协议。当时认为毛小锋是苏州本地人，只是暂时联系不上，但应该不至于失踪，等毛小锋确认以后，这个结算协议正式生效，且丙方保留对甲方的追偿权，但后来就一直联系不上毛小锋了，签订结算协议时毛小锋是不在场的。马惠清针对上述陈述，向一审法院提交了证据，董敏敏质证如下：证据1.毛小锋（承包方、乙方）与昆山市水利建筑安装工程有限公司（发包方、甲方）签订的《土方工程施工协议》复印件一份，协议约定工程名称为木沉港泵闸及水立交工程二标，工程量及单价约定：清单范围内所有土方开挖工程（含外运）、回填，总价为99万元；施工范围内钢板桩围堰约110米（单价为1500元/米）约16.5万元；协议总价承包，结算不做调整，总价115万元。马惠清表示，其与董敏敏签订结算协议时知晓毛小锋与昆山水利的施工协议的相关情况下，董敏敏到项目部闹，又想着毛小锋肯定会出来的，所以就签了，但是毛小锋现在联系不上。证据2.银行流水明细单，证明马惠清已支付董敏敏100万元，具体构成为:2018年6月29日付款30万、2018年11月15日付款40万、2018年11月16日付款10万、2019年1月29日付款20万元。证明马惠清已向董敏敏付款情况，上述款项均要求董敏敏返还。证据3.昆山水利与发包方苏州工业园区市政工程部之间的合同，包括工程分类分项工程量清单计价表以及工程项目总价表。该文件显示土方开挖工程总量为114万，土方开挖量大约是33000方，昆山水利在扣除15%的管理费后分包给毛小锋，按照惯例，如果毛小锋将项目再分包的话，这个价格一般不会超过它承包过来的价格。董敏敏对证据1真实性予以认可，但不清楚协议双方有无其它协议或约定，合同金额虽然是99万元，但实际施工中会有很多问题，超支现象是正常的。就证据2予以认可，但不同意返还。就证据3真实性予以认可，因为工程施工是在河道里，所以必须先填3万多方的土后，再把这3万多方挖走，当时招标的时候是没有填土这块工程量报价的。就结算协议的签订过程，董敏敏表示，其经朋友介绍做这个工程的，毛小锋和姓季的都是这个项目的项目经理，董敏敏一直跟毛小锋和姓季的对接，目前联系不上毛小锋，与毛小锋当时就是口头协议，毛小锋说甲方在大合同中涉及到的土方量都由我负责，具体多少款项、多少工程量都没有谈，我们联系不上毛小锋，要去找这个项目的负责人，结算协议是在项目部签的，当时我们报得警，公安人员当时也在场的。毛小锋现在联系不上。董敏敏表示，确认已收款45.5万元，余款155.5万元系错算，余款应为154.5万元。董敏敏针对本诉答辩及反诉主张，向一审法院提交证据，马惠清质证如下：证据1.2018年5月23日马惠清（乙方）与董敏敏（甲方）签订的借土协议复印件一份，借土协议约定，甲方因有土源需向乙方提供的堆土场堆放，乙方在阳澄湖渔家灯火工程所在地有弃土场，暂定土方量5万方（以实际土方量为准），甲方支付乙方每方人民币10元每平方米，此项费用由甲方从木沉港项目中扣除。证据2.2018年5月23日，马惠清、董敏敏的微信聊天记录，马惠清表示：“你要出土到渔家灯火，路上卫生工作，卸土区作业，便道维护好……另外：到今天为止你公司所有土方款结算清了，不能再有任何机械和车辆来项目部算什么账的。还有结账的事决不能外传。小毛的窟隆可能大着呢。拉土估计二天以后可能动的”。2019年4月24日马惠清、董敏敏短信聊天记录，董敏敏表示：“马总工程都结束了，资金多少安排部分啊……”，马惠清表示：“董总，资金确实困难，都是我个人出资担保毛小锋的，毛到目前找不到，我个人压力很大。所以请你理解。有富余的时候一定再安排你”。董敏敏表示：“六月份再安排一部分，我和下面的队伍在讲讲好话，只能这样了，你看可以吗”。马惠清表示：“相互理解，知。”董敏敏表示，其提交的借土协议与马惠清提交的结算协议是一起形成的，协议签订过程中警方是出警的，在警察的见证下在施工现场形成的。而结合双方的聊天记录，可证实马惠清对于以260万元作为项目结算价是认可的，并对其中的200万进行了担保。而结合借土协议，剩余的60万元，其同意我方从项目款中扣除，可证实马惠清对剩余60万元也同意承担债务。而结算协议与借土协议都是马惠清起草的。证据3.2018年6月12日董敏敏签字确认的收条一份及对应的发票，收条载明：“今代毛小锋收到昆山市水利建筑安装工程有限公司，木沉港泵闸及水立交工程二标工程材料款282845元”。证明马惠清、董敏敏之间有合作关系，向董敏敏购买黄沙水泥，材料款与本案260万元没有关系。证据4.涉案工程施工的相关工程资料一组，证明董敏敏为案涉工程项目实际施工人的事实。证据5.王大雷的银行流水，证明毛小锋向董敏敏支付了部分工程款的事实，毛小锋转账款项为38万元，其余款项如何支付因为时间太久记不清了，但确认毛小锋已付工程款455000元。王大雷系董敏敏的妻子。马惠清对证据1、2真实性予以认可，但不认可证明目的。其中关于借土协议，其虽有意向与董敏敏合作，但董敏敏并未履行，所以不存在结算问题。就证据3，真实性予以认可，昆山水利确实向苏州鼎港市政工程公司支付过材料款282845元，但并非表明董敏敏与其之间建立合作关系，董敏敏混淆各方身份。就证据4，真实性、关联性、合法性均不认可，且董敏敏提交的施工材料中核算的施工量可能达7万多方，但实际上整个项目的土方开挖仅有3万多，施工量明显虚假申报。就证据5真实性无异议，其认为仅该材料无法证实董敏敏实际已收款的情况。就本案争议焦点之一即董敏敏是否是实际施工人，一审法院认为，董敏敏向一审法院提交了涉案工程的相关施工资料，马惠清虽对此提出异议，但未提供相应证据，一审法院结合现有证据及庭审调查，对董敏敏实际施工人的身份予以认定。就本案争议焦点之二即董敏敏是否可基于结算协议向马惠清主张款项支付，马惠清主张返还有无相应的事实和法律依据，一审法院认为，董敏敏、马惠清均在结算协议上签字确认，该协议虽无毛小锋的签字，马惠清在结算协议中明确对董敏敏承担付款义务，且就付款金额、时间结点予以确认，故该结算协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，马惠清亦基于该结算协议向董敏敏支付了100万元，其现主张返还无相应的事实和法律依据，一审法院依法不予支持。就董敏敏的反诉请求，一审法院认为，结算协议明确马惠清承担付款义务的金额为200万元，故董敏敏基于结算协议向马惠清主张剩余545000元工程款有相应的事实和法律依据，一审法院依法予以支持。因马惠清未按结算协议约定履行，董敏敏主张未付款的利息，一审法院结合付款情况、结算协议约定、董敏敏诉请主张，依法认定马惠清支付董敏敏逾期付款利息，具体计算方式为：以40万元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算14天；以10万元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算15天；以30万元为基数，按中国人民银行同期存款利率自2019年2月6日起计算至清偿之日止；以245000元为基数，按中国人民银行同期存款利率自2019年5月31日起计算至清偿之日止。就董敏敏基于结算协议和借土协议，向马惠清主张剩余60万元的款项支付，结算协议中虽约定，由马惠清安排董敏敏在其它项目中列支，双方虽签订了借土协议但并未履行，且后续双方未就该60万如何列支达成新的协议，董敏敏基于此向马惠清主张剩余60万元的支付，无相应的事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、马惠清于判决生效之日起十日内支付董敏敏剩余工程款545000元及逾期利息（逾期利息计算方式为：具体计算方式为：以40万元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算14天；以10万元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算15天；以30万元为基数，按中国人民银行同期存款利率自2019年2月6日起计算至清偿之日止；以245000元为基数，按中国人民银行同期存款利率自2019年5月31日起计算至清偿之日止）；二、驳回马惠清的诉讼请求；三、驳回董敏敏的其余诉讼请求。本诉案件受理费13800元，由马惠清负担；反诉案件受理费7598元，由董敏敏负担2948元，由马惠清负担4650元。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，董敏敏、马惠清签订的结算协议显示，马惠清承诺董敏敏担保200万，除董敏敏已收款45.5万外，双方对余款155.5万的分期支付进行了约定，且马惠清也根据上述分期支付约定向董敏敏支付100万元。一审审理过程中，董敏敏陈述上述155.5万属于错算，实际应为154.5万，系其对自身权利处分，一审法院予以确认并据此判决马惠清还应向董敏敏支付54.5万及逾期利息，并无不当。本案二审争议焦点在于，马惠清还应否向董敏敏支付60万。本院认为，结算协议未明确将双方争议的60万纳入马惠清的担保范围，结算协议虽约定“另外60万由丙方安排乙方在其他项目中列支”，但双方对于上述约定的理解存在分歧，虽董敏敏提供了其与马惠清签订的借土协议，但双方均确认借土协议并未实际履行，且双方事后亦未就该60万重新协商一致。董敏敏要求马惠清向其另行支付60万，合同及法律依据不足，一审法院未予支持并无不当。关于董敏敏在二审调查后变更上诉请求的问题，鉴于董敏敏变更上诉请求未超过其一审反诉请求范围，本院予以准许。马惠清未在法定上诉期间内提出上诉，其主张享有上诉权利的观点无法律依据，不能成立。综上，上诉人董敏敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人董敏敏负担。董敏敏向本院预交二审案件受理费15196元，由本院退还5396元。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二〇年八月二十日书记员  张 倩法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。