湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终119号上诉人（原审被告）：徐超，男，1987年5月9日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：熊珑玲，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏天，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘小谓，男，1965年10月25日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：盛农，江苏恒茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓晓，江苏恒茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：随州市金鑫房地产开发有限责任公司。住所地：随州市曾都区明珠路西端。法定代表人：项林翠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤宏发，湖北高韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：付容，湖北高韬律师事务所律师。原审被告：谢律胜，男，1974年2月14日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：沈学，北京大成（厦门）律师事务所律师。原审被告：潘存满，男，1977年10月12日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：盛农，江苏恒茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓晓，江苏恒茂律师事务所律师。上诉人徐超、潘小谓因与被上诉人随州市金鑫房地产开发有限责任公司（以下简称金鑫公司）及原审被告谢律胜、潘存满股东损害债权人利益责任纠纷一案，不服随州市中级人民法院（2017）鄂13民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐超的委托诉讼代理人熊珑玲、上诉人潘小谓的委托诉讼代理人邓晓、被上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人汤宏发、原审被告潘存满的委托诉讼代理人邓晓到庭参加诉讼，原审被告谢律胜及其委托诉讼代理人经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐超的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回金鑫公司诉讼请求；2.判令金鑫公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院在有证据证明随州新城置业投资有限公司（以下简称新城公司）仍有财产的情况下，认定徐超未提供足够证据证明新城公司有可执行财产，应承担举证不利的后果，属于适用法律错误。2.徐超没有滥用股东权利的主观故意和事实行为，一审法院认定徐超滥用股东权利错误。（1）会计师事务所没有审查认定法律行为的权利，对法律事项出具的鉴证意见超出审计权限和专业判断。（2）随州佰盛联合会计师事务所出具的审计报告是在执行异议程序中形成的，未经听证和审查，在程序和内容上均存在错误。（3）审计报告是在另案中形成的，不能直接作为本案的判决依据。（4）徐超委托武汉方正会计师事务出具的武方正财咨字（2017）第001号财务咨询意见书，已经推翻原审计报告的结论。潘小谓上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回金鑫公司诉讼请求或者发回重审；2.判令金鑫公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定潘小谓滥用股东权利，严重损害债权人利益的事实不清，证据不足。（1）随州佰盛联合会计师事务所不具有鉴定资质，出具鉴定意见的注册会计师非司法鉴定人员，曾对相同的审计事项作出不同的审计结论，作出审计报告的程序不合法，在内容上也存在重大错误，不能采信。（2）即使新城公司存在对外担保、免除债务，但新城公司的财产并未因此实际减少，公司利益也未实际受损，债权人的利益并未受到实际损害，故不存在股东严重损害债权人的利益。（3）新城公司的部分财产已被查封，在法院尚未处置的情况下，不能确定新城公司的资产不足以偿还债务。（4）（2019）鄂13民初13号判决判令潘小谓等人应在抽逃出资总额579.63万元的范围内向金鑫公司承担责任，而本案判决潘小谓等人对新城公司尚欠金鑫公司2112.287万元及利息债务承担责任，二个判决存在重复、交叉，判决的债务金额错误。2.一审判决未将新城公司列为第三人，属于程序违法。金鑫公司辩称：1.本案可不追加新城公司作为当事人参加诉讼。首先，金鑫公司对新城公司的债务已经随州中院作出的生效法律文书（2015）鄂随州中民初字第00013号民事判决确认。其次，随州中院审理并执行了涉及新城公司的诸多案件，已依职权查明新城公司的财产情况。再次，金鑫公司提起本案诉讼的时间为2017年10月31日，没有规定必须将新城公司列为第三人。最后，新城公司已处于歇业状态，其新股东对之前的经营状况和财产状况并不清楚。2.徐超、潘小谓存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为。徐超、潘小谓作为公司股东，通过对公司财务和资产的绝对控制，多次利用公司资产为他人无偿提供担保，在债权人没有要求债务人偿还的情况下，徐超和潘小谓控制新城公司将房产备案登记在债权人名下以履行担保责任，最后一致同意免除债务人的债务，导致新城公司资产减少，严重损害新城公司债权人的合法债权。以上足以证明潘小谓和徐超通过过度控制和支配新城公司财产，导致公司资产流失，严重损害债权人金鑫公司的合法权益。3.新城公司没有财产可供执行生效文书确定的义务，应当判令徐超、潘小谓对公司债务承担连带清偿责任。在金鑫公司与新城公司建设用地使用权转让纠纷案件执行过程中，法院已作出终本裁定，认定新城公司没有财产履行生效文书确定的债务。新城公司的房产已备案在朱杰、范海兰和上海正禾公司名下，并且已被案外人黄朝首轮查封，以上足以证明新城公司没有财产可供本案执行。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。潘存满述称：同意徐超和潘小谓的上诉请求及理由。谢律胜述称：1.原审法院未列新城公司为第三人属于程序严重违法，请二审法院发回重审。2.金鑫公司的起诉属于重复起诉，违反一事不二理的民事诉讼基本原则，请二审法院裁定驳回起诉或者中止诉讼。3.谢律胜等公司股东不存在违反《公司法》第20条规定的滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，金鑫公司要求股东对公司债务承担连带责任没有法律依据，谢律胜完全同意徐超及潘小谓的上诉意见，请二审法院驳回金鑫公司的诉讼请求。4.本案中新城公司的财产最终未减少，公司利益未实际受损，债权人的利益也并未受到实际损害，原审判决认定股东严重损害债权人利益不能成立。综上所述，请二审法院支持上述答辩意见。金鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令徐超、谢律胜、潘存满、潘小谓对新城公司欠金鑫公司土地转让款3300万元及利息承担连带清偿责任；2.诉讼费用由徐超、谢律胜、潘存满、潘小谓负担。一审法院认定事实：金鑫公司诉新城公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，随州中院于2015年11月19日作出（2015）鄂随州中民初字第00013号民事判决书，判令新城公司向金鑫公司支付土地转让款3300万元及利息。判决生效后，新城公司逾期未履行生效判决的义务，金鑫公司申请强制执行，新城公司以其名下一块土地抵偿债务1187.713万元，后金鑫公司以新城公司资产不足以履行生效判决的义务为由，向随州中院申请追加新城公司股东徐超、潘小谓、潘存满、谢律胜作为被执行人。随州中院于2017年7月19日作出（2017）鄂13执恢6号裁定书，该裁定书认为：新城公司没有足够资产履行（2015）鄂随州中民初字第00013号民事判决书确定的债务，而新城公司的原股东潘存满、谢律胜、徐超抽逃注册资金，应在抽逃注册资金数额内承担连带责任。原股东潘小谓、徐超用公司财产为他人融资提供担保，并放弃担保债权，属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任。因此，依照《中华人共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《中华人民共和国公司法》第二十条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条，裁定：一、追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为本案被执行人；二、潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓应在裁定生效之日起十日内向随州市金鑫房地产开发有限责任公司支付2112.287万元及利息。2017年9月30日，徐超不服（2017）鄂13执恢6号执行裁定书，向随州中院提起执行异议之诉，随州中院于2018年5月24日作出（2017）鄂13民初871号民事判决，驳回徐超的诉讼请求，徐超不服，向湖北省高级人民法院上诉，湖北省高级人民法院于2019年1月15日作出（2018）鄂民终1149号民事裁定，将本案发回重审。随州中院重审后，于2019年10月11日作出（2019）鄂13民初13号民事判决：一、维持随州市中级人民法院（2017）鄂13执恢6号执行裁定书第一项，即追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为随州市金鑫房地产开发有限责任公司与随州新城置业投资有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案执行程序中的被执行人；二、变更随州市中级人民法院（2017）鄂13执恢6号执行裁定书第二项为：潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓应在抽逃出资总额579.63万元范围内向随州市金鑫房地产开发有限责任公司承担责任；三、驳回徐超的其他诉讼请求。随州中院在重审中查明，新城公司成立后，购买了金鑫公司土地使用权148498.03㎡，土地使用权证号分别为：曾国用（2012B）第79、80、81、82、83号，其中曾国用（2012B）第79号，面积36852.26㎡的土地使用权经随州中院执行程序已抵偿给案外人随州市西城建筑工程有限公司所有；曾国用（2012B）第80号，面积21516.43㎡的土地使用权经随州中院执行程序已抵偿给金鑫公司所有；曾国用（2012B）第81号，面积9553.31㎡的土地使用权经随州中院执行程序已抵偿给案外人随州市西城建筑工程有限公司所有；曾国用（2012B）第82号，其中面积22712.70㎡的土地使用权经随州中院执行程序已抵偿给案外人周传华所有，曾国用（2012B）第82号，剩余面积21376.66㎡的土地使用权经随州中院执行程序已抵偿给案外人随州市民纬置业有限公司所有；曾国用（2012B）第83号，其中面积10399.07㎡的土地使用权经随州中院执行程序已抵偿给案外人周传华所有，现仅剩余曾国用（2012B）第83号土地中剩余9942.9㎡土地未处置完毕，该剩余土地经拍卖流拍，拍卖保留价格689万元。另查明，随州中院在执行姜涛诉新城公司民间借贷一案中，委托随州伯盛联合会计师事务所于2016年12月5日作出了随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告。该报告反映提供担保、隐藏公司款项的问题包括：1.为范海兰提供担保的情况（实为杭州禾辰实业有限公司提供担保）。2012年11月1日，新城公司经全体股东决议，该公司决定为杭州禾辰实业有限公司向范海兰融资1200万元提供连带责任保证。2013年12月18日，新城公司经全体股东决议，该公司决定为上述保证履行保证责任，以该公司价值1440万元房产备案登记于范海兰名下，担保偿还上述债务。2013年12月20日，新城公司经全体股东决议，该公司免除杭州禾辰实业有限公司1440万元的债务。2.为刘毅提供担保情况。2013年7月8日，新城公司为刘毅向黄朝借款1000万元提供保证。3.为潘存满担保情况。2013年11月13日，新城公司经全体股东决议，该公司将该公司价值3820.002782万元房产备案登记于上海正禾实业有限公司名下，以抵偿潘存满欠上海正禾实业有限公司3820.002782万元债务。2013年12月20日，新城公司经全体股东决议，该公司免除潘存满3820.002782万元的债务。4.为朱杰担保的情况。新城公司在没有股东会决议的情况下，将其价值1907.81071万元左右的房产备案登记在朱杰名下，用于担保偿还其2000万元的债务。还查明，新城公司于2010年6月22日登记设立，注册资本2000万元，实收2000万元，设立时公司股权结构如下，潘存满出资500万元，谢律胜900万元，徐超600万元。2011年9月15日，公司发生第一次股权变动。潘存满将其所持500万元股权中200万元转让给浙江中明实业有限公司（以下简称浙江中明），谢律胜将其持有的900万元股权转让给浙江中明。第一次股权变动进行了工商登记，变动后公司股权结构为：潘存满300万元，徐超600万元，浙江中明1100万元。2012年10月15日，公司发生第二次股权变动。潘存满、浙江中明分别将其所持300万元、1100万元股权全部转让给潘小谓。第二次股权变动进行了工商登记，变动后公司股权结构为：徐超600万元，潘小谓1400万元。2014年3月12日，公司发生第三次股权变动，潘小谓将其所持1400万元股权转让给崔东明，徐超将其所持600万元股权转让给田明勇，形成公司现有股权结构。第三次股权变动进行了工商登记，变动后公司股权结构为：田明勇600万元，崔东明1400万元。一审法院认为：本案原被告双方争议的焦点有：1.本案与徐超诉金鑫公司执行异议之诉一案是否构成重复诉讼。2.徐超、潘小谓、潘存满、谢律胜是否有滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为。1.关于本案是否构成重复诉讼的问题。本案系股东损害公司债权人利益责任纠纷，属于《中华人民共和国公司法》这一实体法调整的范畴。虽然随州中院在（2017）鄂13执恢6号执行裁定书中直接裁定潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓应在裁定生效之日内起十日内向金鑫公司支付2112.287万元及利息，但这个裁定属于执行程序，裁定事项尚未执行，且在随州中院（2019）鄂13民初13号执行异议之诉中已经予以纠正，故本案不构成重复诉讼。2.关于徐超、潘小谓、潘存满、谢律胜是否有滥用股东权利的行为问题。随州伯盛联合会计师事务所作出随佰盛审字[2016]C279号专项审计报告第二部分“审计中发现的问题情况”已经明确潘小谓和徐超在作为新城公司股东期间，二人在为杭州禾辰实业有限公司和潘存满提供担保的过程中，先后召开股东会议，决议免除了杭州禾辰实业有限公司14400000元的债务和潘存满38200027.82元的债务，潘小谓和徐超上述行为明显系滥用股东权利，损害了公司的财产权，导致公司清偿能力降低，严重损害公司债权人利益的。徐超、潘小谓等在质证中虽然否认上述审计报告的效力，但审计报告所附证据明确的反映了上述事实，对此予以认定。3.关于新城公司是否还有其他可供执行财产的问题。随州中院在审理金鑫公司诉新城公司建设用地使用权合同纠纷案中，虽然查封了五块土地，但目前仅剩最后一块土地尚未拍卖，拍卖保留价格为689万元，不足以清偿（2015）鄂随州中民初字第00013号生效民事判决书确定的债务。至于徐超、潘小谓等人称随佰盛审字[2016]C279号专项审计报告载明新城公司尚有“净资产1222.328941万元”的理由，结合审计报告内容，此处的净资产非公司账户现金余额，随州中院在执行过程中也未发现相应的财产线索。故徐超、潘小谓均未能提供证据证明新城公司有其他可供执行的财产足以清偿（2015）鄂随州中民初字第00013号生效民事判决书确定的债务，应承担举证不能的不利后果。综上所述，徐超、潘小谓在作为新城公司股东期间，滥用股东权利，严重损害了债权人的利益，应当对公司债务承担连带责任。金鑫公司未提交充足证据证明潘存满、谢律胜存在滥用股东权利的行为，故不应当对公司债务承担连带责任。因新城公司已经以其名下一块土地抵偿原告金鑫公司债务1187.713万元，故徐超、潘小谓承担连带责任的债务数额为2112.287万元及利息。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、潘小谓、徐超对随州新城置业投资有限公司尚欠随州市金鑫房地产开发有限责任公司建设用地使用权转让款2112.287万元及利息的债务承担连带责任；二、驳回随州市金鑫房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。二审期间，徐超、金鑫公司围绕上诉请求和答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐超提交了下列证据：随州中院对新城公司、朱杰商品房销售合同纠纷作出的（2019）鄂13民终80号民事判决书，证明新城公司仍有19套房屋未处置，总面积为8119.25平方米，仍有可执行财产。金鑫公司发表质证意见称，对徐超提交证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。新城公司的房产作为担保物已备案登记在朱杰名下，朱杰对该房产的处置享有优先受偿权。而新城公司欠朱杰将近5000余万元，上述房产不足以履行朱杰对新城公司的债权。潘小谓、潘存满对徐超提交的证据无异议。金鑫公司提交了下列证据：1.随州中院对新城公司、朱杰商品房销售合同纠纷作出的（2019）鄂13民终80号民事判决书；2.（2019）鄂1303执1270执行裁定书；3.关于周传华、姜涛、新城公司的（2017）鄂13执恢7号之二执行裁定书；4.（2017）鄂13执恢7号执行裁定书。证据1、2证明新城公司对朱杰不享有2000万元的预期资产利益，反而是有4000万元的债务，且新城公司没有财产支付。证据3-4证明新城公司名下的土地已处置完毕。上述4份证据共同证明新城公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。徐超发表质证意见称，对金鑫公司提交证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。第一份判决书中明确双方商品房买卖合同实际是为借款提供担保，名为买卖实为借贷，朱杰并不享有19套房屋的所有权，判决书也并未明确朱杰的优先受偿权。同时几份结案通知书并未明确对新城公司名下房产的处置情况，仅仅只是对土地的处分，所以新城公司名下房产仍有可执行性，不是无力清偿生效文书所确定的债权，不符合追究股东责任的前提条件。潘小谓和潘存满发表质证意见称，同意徐超对该证据的质证意见。另补充，金鑫公司提交的裁定书中有一份是朱杰与金鑫公司的执行裁定书，该裁定书中并未载明金鑫公司提出的朱杰对判决书项下的房屋享有优先受偿权，即依据（2017）鄂13执恢1号之二执行裁定书，新城公司开发的18栋别墅房产属于新城公司所有，且还未经法院处置，新城公司依然有资产可供清偿。本院经审查认为，随州中院（2019）鄂13民终80号民事判决书、（2019）鄂1303执1270执行裁定书，（2017）鄂13执恢7号之二、（2017）鄂13执恢7号执行裁定书，均为法院作出的法律文书，当事人对真实性无异议，且能够证明新城公司的财产处置情况，予以采信。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。经综合当事人上诉、答辩及代理意见，本院认为，二审期间主要争议有：本案与徐超诉金鑫公司执行异议之诉是否构成重复诉讼。随州佰盛联合会计师事务所出具的随佰盛审字[2016]C279号审计报告的结论是否真实、合法、有效。徐超、潘小谓是否有滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为。新城公司是否还有财产可供执行。一审是否应将新城公司列为第三人。现分析评判如下：1.对于本案与徐超诉金鑫公司执行异议之诉构成重复诉讼的问题。根据查明的事实，随州中院在金鑫公司与新城公司建设用地使用权转让合同纠纷案执行程序中，作出的（2017）鄂13执恢6号执行裁定书认为：新城公司原股东潘存满、谢律胜、徐超抽逃注册资金，应在抽逃注册资金数额内承担责任，原股东潘小谓、徐超用公司财产为他人融资提供担保、并放弃担保债权，属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任，故裁定追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为被执行人。执行裁定书作出后，徐超向随州中院提起执行异议之诉，请求撤销追加其为被执行人，理由包括徐超没有抽逃出资的行为，不应承担该公司债务，是否抽逃出资、滥用公司法人独立地位和股东有限责任应当通过民事诉讼确定，不能在执行中裁定。根据随州中院重审的民事判决书认为：《公司法》第二十条规定：公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。该规定是实体法规定，新城公司是否存在提供担保后放弃担保债权等损害债权人利益的行为，应经过实体审理确认，现尚无法律、司法解释明确规定此种情况下可以在执行中追加股东作为被执行人。同时，金鑫公司以股东行为损害新城公司债权人的利益为由，向新城公司的股东直接提起股东损害公司债权人利益责任纠纷的诉讼，该案正在一审审理中。因此，随州中院（2017）鄂13执恢6号裁定书以徐超等人违反《公司法》第二十条规定为由，裁定追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为被执行人，向金鑫公司支付2112.287万元及利息，缺乏法律依据。根据上述执行裁定书和民事判决书记载的内容，金鑫公司申请追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为被执行人时，提出过股东滥用股东权利，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任的诉讼请求和理由。但是在执行异议之诉中，随州中院认为不属于执行程序审查范围，应当通过民事诉讼审理后决定，而本案正是对潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓是否构成滥用股东权利进行审理，故本案与徐超诉金鑫公司执行异议之诉不构成重复诉讼。2.对于随州佰盛联合会计师事务所出具的随佰盛审字[2016]C279号审计报告的结论是否真实、合法、有效的问题。随州中院在执行姜涛与新城公司民间借贷一案中，委托随州伯盛联合会计师事务所对新城公司是否抽逃注册资本、挪用公司资金、提供担保、隐藏公司款项等内容发表审计意见，于2016年12月5日作出了随佰盛审字[2016]C279号专项审计报告，报告反映了新城公司为关系人提供担保、免除债务等问题。在本案一审过程中，金鑫公司向法院提交了新城公司为他人提供担保，并且免除债务的证据，包括相关协议书、记账凭证、新城公司股东会决议、担保函和登记备案证明等，上述证据与审计报告内容能够印证，足以证明新城公司为杭州禾辰公司、潘存满等单位和个人提供担保，并免除债务的事实。3.对于徐超、潘小谓是否有滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为。新城公司为他人提供担保、免除债务的事实主要有：2012年11月1日，新城公司经全体股东（潘小谓、徐超）决议，为杭州禾辰公司（法人代表潘存满）向范海兰融资1200万元提供连带责任保证。2013年12月18日，新城公司经全体股东决议，以价值1440万元房产备案登记于范海兰名下，担保偿还上述债务。2013年12月20日，新城公司经全体股东决议，免除杭州禾辰公司1440万元的债务。2013年11月13日，新城公司经股东会决议，将价值3820.002782万元房产备案登记在上海正禾实业有限公司名下，以抵偿潘存满欠上海正禾实业有限公司3820.002782万元债务。2013年12月20日，新城公司股东会决议免除潘存满3820.002782万元的债务。根据上述事实，新城公司为杭州禾辰公司、潘存满提供担保并免除其共计5260万元的债务，导致新城公司责任财产减少，对外清偿债务的能力降低，且是在新城公司应当向金鑫公司支付土地转让款之后，已经严重损害债权人金鑫公司的利益。根据《公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。新城公司的股东徐超、潘小谓，应当对滥用股东权利造成债权人的损失承担责任。4.对于新城公司是否还有财产可供执行的问题。首先，在金鑫公司与新城公司建设用地使用权转让合同案件执行过程中，由于新城公司没有履行生效法律文书确定的财产给付义务，金鑫公司才申请追加新城公司的股东为被执行人。其次，新城公司在本案一审及二审期间，仍没有履行生效法律文书确定的义务，新城公司也没有提供有效的财产或担保证明新城公司有履行能力。第三，随州中院在执行金鑫公司诉新城公司建设用地使用权合同纠纷案时，虽然查封了五块土地，但仅剩最后一块9942.9㎡土地尚未拍卖，拍卖保留价格为689万元，已不足以清偿（2015）鄂随州中民初字第00013号生效民事判决书确定的债务。最后，根据二审期间当事人提供的2019年11月21日的执行裁定书，上述9942.9㎡土地已抵偿给另案当事人周传华。根据2019年12月7日的执行裁定书，在朱杰申请执行新城公司借款合同纠纷案中，由于新城公司无财产可供执行，法院裁定终结本次执行程序。另根据金鑫公司的答辩意见，新城公司开发的38套房产均未办理权证，部分房产备案登记在他人名下，且全部被案外人申请查封。综合上述事实分析，可以认定新城公司已无财产履行（2015）鄂随州中民初字第00013号民事判决确定的义务。5.对于一审未将新城公司列为第三人是否严重违反诉讼程序，损害当事人的诉讼权益的问题。根据民事诉讼法的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案一审立案时间和开庭时间均在2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》发布之前，民事诉讼法并未规定必须追加无独立请求权的第三人，新城公司也没有申请参加诉讼，随州中院在审理和执行涉新城公司相关案件期间，已基本查明新城公司的财产情况，故一审法院没有追加新城公司为第三人不足以严重损害当事人的诉讼权利。综上所述，徐超、潘小谓的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费354214元，由上诉人徐超负担147414元，上诉人潘小谓负担206800元。本判决为终审判决。审判长  方庆审判员  杨艳审判员  康江二〇二〇年八月三十一日书记员  张丽