山东省滨州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁16民终2970号 上诉人（原审原告、执行案外人）：胡晓晴，女，1985年12月26日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：周善建，山东君至法成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：无棣县鑫鼎民间资本管理有限公司，住所地：山东省无棣县棣新一路西侧（原百货大楼**）。 法定代表人：李宝民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张云岩，山东易安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：山东绿嘉木结构股份有限公司，住所地：山东省无棣县经济开发区。 法定代表人：傅连刚，该公司董事长。 被上诉人（原审被告、被执行人）：山东阳信方正房地产开发有限公司，住所地：山东省阳信县幸福一路**。 法定代表人：李建，兼总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：丁振颜，男，1955年12月25日出生，汉族，住山东省阳信县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：魏德栓，女，1953年6月30日出生，汉族，住山东省阳信县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：吴克俊，男，1965年5月18日出生，汉族，住山东省无棣县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：郭建群，女，1963年1月23日出生，汉族，住山东省无棣县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：无棣群兴商贸有限公司，住所地：山东省无棣县棣新一路西文萃街南（鼎盛华都）。 法定代表人：郭建群。 上诉人胡晓晴因与被上诉人无棣县鑫鼎民间资本管理有限公司、山东绿嘉木结构股份有限公司、山东阳信方正房地产开发有限公司、丁振颜、魏德栓、吴克俊、郭建群、无棣群兴商贸有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山东省无棣县人民法院(2020)鲁1623民初448号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡晓晴上诉请求：1.撤销原审裁定，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和0理由：上诉人提起（2020）鲁1602民初448号执行异议之诉案件系基于一审法院作出的（2019）鲁1623执异23号执行裁定书。基于（2019）鲁1623执异23号案件，一审法院对于事实的认定和法律的适用，均以上诉人系基于实体权利而提出的执行异议，在事实认定上认定了“上诉人对涉案查封的财产是否享有足以排除强制执行的权益”，在适用法律上“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释》第八条第一款的规定”，尤其在对于驳回上诉人异议请求的救济途径中，上诉人只能提起案外人执行异议之诉纠纷，同时，上诉人基于针对争议标的的轮候查封权，提出排除执行异议，也有事实和法律依据。具体事实和理由：一、一审法院的执行行为违法。1、结合一审法院的查明认定，基于滨州市滨城区人民法院作出的生效民事裁定书和民事判决书，上诉人对涉案房产轮候查封后即作为利害关系人对涉案房产享有相应权利，一审法院依（2018）鲁1623执1031号执行裁定书对涉案房产进行评估、拍卖的法律依据暨（2018）鲁1623民初2375号民事判决书系基于被上诉人之间的虚假诉讼行为而作出的错误判决，如一审庭审上诉人所述，（2018）鲁1623财保8号《诉前财产保全申请书》中被上诉人鑫鼎公司已明确陈述借款发生时间为2017年12月18日，借贷双方主体为被上诉人鑫鼎公司和被上诉人绿嘉公司，被上诉人绿嘉公司于2018年2月6日还款1500万元并已附电子回单，但结合（2018）鲁1623民初2243号和（2018）鲁1623民初2375号民事判决书可知，被上诉人鑫鼎公司在明确已收到还款1500万元的情况下而再次提起（2018）鲁1623民初2375号案件的诉讼，故意虚假诉讼金额高达1100万元，该错误判决作为涉案房产的执行依据实属错误。2、依据民事诉讼法解释第三百一十五条的规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的物进行处分。但据了解，涉案房产已经全部以以物抵债的形式登记在被上诉人鑫鼎公司名下。一审法院的该执行行为严重违法，应予以纠正。3、对涉案房产的评估、拍卖等执行行为所涉的执行权利直接来源于（2018）鲁1623财保7号和（2018）鲁1623财保8号民事裁定书，但该两民事裁定书均违法，依据民事诉讼法第一百零二条的规定，保全限于请求的范围，而被上诉人鑫鼎公司在（2018）鲁1623财保7号案件的诉前财产保全申请书中明确请求的保全范围为涉案房产中的1150平方米（估价1000万元），在（2018）鲁1623财保8号案件的诉前财产保全申请书中明确请求的保全范围为涉案房产中Ａ-101号房（产权证号：临房权证兰山区字第2××1号，估价1200万元），该两保全案件的合计申请保全面积仅占涉案房产的三分之一多，但一审法院却超请求查封了全部涉案房产，上诉人认为，一审法院的超查封行为违法。同时，一审法院的违法执行行为更是基于前述的超查封行为，且在执行过程中，仅依据执行标的本金1100万元的案件（即前述虚假诉讼案件）即启动总价值1.3亿余元（该数据来源于一审法院发布的拍卖公告）涉案房产的评估、拍卖程序更是直接违法。小结：一审法院对全部涉案房产的执行无有效执行依据，已进行的执行行为违法。二、上诉人基于轮候查封权享有排除执行的权益。1、被上诉人鑫鼎公司通过（2019）鲁1623执720号之一、721号之一、723号之一执行裁定书，以以物抵债形式受让方正公司国有土地使用权和在建工程后，应在（2018）鲁1623财保7号民事裁定书所提起的所有包含有群兴商贸公司的诉讼中部分免除群兴商贸公司的保证责任。依据担保法及其司法解释，各保证人对债权人负担同一给付的债务，各保证人之间构成连带之债，相互之间享有追偿权，如果债权人对部分保证人的保证责任作出免除承诺或有实际免除行为，其必然对其他保证人产生不利的法律效果，因此债权人的免除承诺也应当对其它担保人产生效力，其它担保人在对应范围内减轻或者免除担保责任。就本案针对的争议事实而言，依据（2018）鲁1623财保7号案件中诉前财产保全申请书所述，借款发生时间为2017年12月18日，借贷双方主体为被上诉人鑫鼎公司和被上诉人绿嘉公司，而（2019）鲁1623执720号之一、721号之一、723号之一执行裁定书所对应的借贷主体均发生在被上诉人鑫鼎公司和被上诉人阳信欧亚公司、被上诉人鑫鼎公司和被上诉人方正公司之间［诉讼案号分别为（2018）鲁1623民初2247号、（2018）鲁1623民初2245号（2018）鲁1623民初2246号］，该三案均未对方正公司的国有土地使用权和在建工程进行财产保全或执行查封，相反，依鑫鼎公司申请，一审法院在（2018）鲁1623财保7号案件中查封了方正公司的国有土地使用权和在建工程，在此情况下，被上诉人鑫鼎公司已经以实际行为免除了方正公司在（2018）鲁1623财保7号民事裁定书所提起的诉讼案件中的保证责任，故，群兴商贸公司在（2018）鲁1623财保7号民事裁定书所提起的诉讼案件中亦应当免除相应份额的保证责任。故，被上诉人鑫鼎公司无权要求群兴商贸公司在（2018）鲁1623民初2243号、（2018）鲁1623民初2375号和（2018）鲁1623民初2240号民事案件中承担保证责任，被上诉人鑫鼎公司及无棣法院的行为严重侵害了上诉人的轮候查封权。2、被上诉人鑫鼎公司并未就（2018）鲁1623财保7号和（2018）鲁1623财保8号民事裁定书在法定期间内提起诉讼，其处分涉案房产的行为严重侵害了上诉人的轮候查封权。结合执行异议申请书、民事起诉状及一审法庭调查所述，在两案事实与理由的陈述中，上诉人通过中国裁判文书网检索全部与本案有关的诉讼（含保全与执行）案件，在2017年12月18日，绿嘉公司作为借款人的仅有（2018）鲁1623民初2243号、（2018）鲁1623民初2375号和（2018）鲁1623民初2240号，该三案发生在2017年12月18日当天的全部实际出借款项仅有4650万元，另，就该4650万元借款，借款人暨被上诉人绿嘉公司于2018年2月6日还款1500万元，假使被上诉人鑫鼎公司的记账正确、虚假诉讼也未被撤销的情况下，借款本金也仅余3150万元，而在实际以物抵债过程中，抵顶的债权数额远高于该3150万元，此外，如前所述，（2018）鲁1623民初2375号的借款本金1100万元还是虚假诉讼案件。小结：上诉人基于轮候查封权提起本案的诉讼，具有事实和法律依据，应予以得到支持。综上所述，被上诉人鑫鼎公司对涉案房产无处分依据，同时，一审法院的执行行为违法，应终止对涉案房产的执行。请求二审法院查明事实，作出正确裁决。 无棣县鑫鼎民间资本管理有限公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院以裁定的方式驳回了上诉人的起诉，而上诉人在上诉中要求二审法院支持上诉人的上诉人的一审诉讼请求，从法律程序上是讲不通的，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，体现了一点，上诉人在一审中起诉违背了法律的规定。起诉请求要求法院终结执行，解除查封，源于上诉人认为法院执行行为妨碍了其轮候查封的债权，依据《最高人民法院关于执行和复议的若干规定》第五条和第二百二十五条，上诉人在一审中应当提起复议，而不是向执行法院提出案外人执行异议之诉。2、上诉人对涉案执行的标的并不存在实体权利，而且提出执行异议，在执行程序终结以后提出，上诉人没有实体可言，且执行标的已执行完毕。上诉人一审的诉讼请求应当驳回是正确的。3、根据《最高人民法院关于执行和复议的若干规定》第二十六条第二款，上诉人依据的是滨城区法院生效的文书申请的执行异议，纵然可以提起执行异议之诉，但依据此司法解释法院也不应当支持其请求。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审裁定。 山东绿嘉木结构股份有限公司、山东阳信方正房地产开发有限公司、丁振颜、魏德栓、吴克俊、郭建群、无棣群兴商贸有限公司未作答辩。 胡晓晴向一审法院起诉请求：1.请求终止对（2018）鲁1623执1031号执行裁定书项下无棣群兴商贸有限公司所有的坐落于兰山区××小区××号楼××（产权证号为：临房权证兰山区字第0××8）、Ａ-201（产权证号为：临房权证兰山区字第0××6）、Ａ-301（产权证号为：临房权证兰山区字第0××5）、Ａ-1901（产权证号为：临房权证兰山区字第0××9）、Ａ-1902（产权证号为：临房权证兰山区字第0××0）、Ａ-1903（产权证号为：临房权证兰山区字第0××1）、Ａ-1904（产权证号为：临房权证兰山区字第0××2）、Ａ-1905（产权证号为：临房权证兰山区字第0××3）、Ａ-1906（产权证号为：临房权证兰山区字第0××4）、Ａ-1907（产权证号为：临房权证兰山区字第0××5）、Ａ-1908（产权证号为：临房权证兰山区字第0××6）、Ａ-1909（产权证号为：临房权证兰山区字第0××7）、Ａ-1910（产权证号为：临房权证兰山区字第0××8）、Ａ-1911（产权证号为：临房权证兰山区字第0××9）、Ａ-1912（产权证号为：临房权证兰山区字第0××0）、Ａ-1913（产权证号为：临房权证兰山区字第0××1）、Ａ-1914（产权证号为：临房权证兰山区字第0××2）、Ａ-1915（产权证号为：临房权证兰山区字第0××3）、Ａ-1916（产权证号为：临房权证兰山区字第0××4）、Ａ-1917（产权证号为：临房权证兰山区字第0××5）、Ａ-1918（产权证号为：临房权证兰山区字第0××6）、Ａ-1919（产权证号为：临房权证兰山区字第0××7）、Ａ-1920（产权证号为：临房权证兰山区字第0××8）、Ａ-1921（产权证号为：临房权证兰山区字第0××0）、Ａ-1922（产权证号为：临房权证兰山区字第0××9）房产的执行程序，并解除对上述房产的查封；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，从胡晓晴的诉讼请求及所依据的事实和理由可以看出：胡晓晴在本案中提出的诉讼，是对一审法院执行部门的执行行为的异议，并非对涉案执行标的提出的异议，故胡晓晴提起的本案诉讼不符合案外人执行异议之诉的法定条件，不属于案外人执行异议之诉的范畴，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第二项的规定，裁定：驳回胡晓晴的起诉。案件受理费88327元，一审法院予以退回。 本院认为，案外人执行异议之诉是案外人对执行标的主张自己的实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三条规定，“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；”本案中，上诉人胡晓晴在一审及二审的诉讼请求及所依据的事实与理由均表明，其作为轮候查封的债权人对执行行为提出异议，主并非是对涉案执行标的主张自己的实体权利。上诉人主张的轮候查封权不属于案外人执行异议之诉的审理范畴。故，本案诉讼不符合提起案外人执行异议之诉的法定条件，也不属于法律规定的案外人执行异议之诉的审理范围，一审法院对此认定符合事实及法律规定，并无不当。但，胡晓晴系依据无棣县人民法院（2019）鲁1623执异23号执行裁定提出执行异议之诉，该裁定认为：“从案外人胡晓晴向本院提交的相关证据和本案的事实看，胡晓晴对涉案查封的财产，即对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益，应属案外人异议。”适用法律为“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释》第八条第一款的规定”并告知“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”该裁定对于当事人的执行异议性质认识错误，权利救济途径告知错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自实收到书面异议之日起十五日内审查。理由成立的，裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 本案上诉人选择提起执行异议之诉并非其自身选择救济权利途径错误，在此情形下应赋予上诉人进行救济的权利，上诉人可以在本裁定送达之日起之日其十日内向本院申请复议。 综上，上诉人胡晓晴的上诉请求不能成立，予以驳回；原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 唐顺江 审 判 员 王 琳 二〇二〇年八月十三日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 翟钰琪