山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1441号 上诉人(原审被告、反诉原告)：山东国金汽车制造有限公司，住所地山东省淄博市高新区宝山路**。 法定代表人：苏毅政，总经理。 委托诉讼代理人：郭栋，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙**，男，该公司员工。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江永贵电器股份有限公司,住,住所地浙江省天台县白鹤镇东园路**(西工业区)/div> 委托诉讼代理人：张斌全，北京惠诚(杭州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜鹃，北京惠诚(杭州)律师事务所律师。 上诉人山东国金汽车制造有限公司（以下简称国金公司）因与被上诉人浙江永贵电器股份有限公司（以下简称永贵公司）定作合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院(2019)鲁03民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 国金公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为6716880元或发回重审；2.撤销一审判决第二项，依法改判为按照上诉请求第一项的金额计算违约金或发回重审。3.本案一、二审诉讼费用由永贵公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.一审法院以国金公司与永贵公司之间的询证函及会议纪要认定国金公司欠永贵公司货款10050530元，与事实不符。国金公司认为，询证函及会议纪要只是对账目的核对，并非结算依据，同时也不能以此排除国金公司对产品质量瑕疵的抗辩权。根据国金公司与永贵公司于2017年8月11日签订的《K01(MPV)车型高压配电盒等零部件和模具开发合同》中4.4条的约定，付款条件是产品上线后90天结算，而本案中，永贵公司向国金公司交付的产品中至今尚有610套未上线，并且永贵公司因产品达不到IP67防水要求，存在质量问题，已于2020年8月16日从国金公司处出拉走了584套，该610套产品尚不具备合同约定的付款条件，该部分货款应当自一审判决认定的10050530元货款中扣除。同时国金公司也可以永贵公司交付的产品存在质量瑕疵为抗辩理由，拒绝支付该笔货款，对于该部分货款的违约责任国金公司也不应当承担。2.永贵公司确认未上线的产品610套，达不到IP67防水要求，存在安全隐患，不合格率占永贵公司所交付产品的百分之三十，由于已上线产品的质量瑕疵暂时无法进行检测，实际不合格率会远大于分之三十，因此大大增加了国金公司已使用上线产品产出车辆的安全风险，国金公司保留以后因已上线产品给国金公司造成损失的诉权。 永贵公司辩称，对退回部分产品的事实没有异议。但根据双方约定，退回的产品是为了修理而发回给国金公司的，仍然是定做合同的一部分。按照合同约定，该部分产品发票已开具，返修后国金公司仍然应当支付货款。因此，国金公司的上诉理由不能成立。 永贵公司向一审法院提出诉讼请求：1.国金公司支付货款11050532元、损失14747952元、违约金733064.67元（以货款11050532元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮50%，自2018年1月16日计算至2019年1月22日，实际至款项付清之日至止）；2.本案诉讼费用、保全费用、担保费等费用由国金公司承担。 国金公司向一审法院提出反诉请求：1.判令允许国金公司退还永贵公司存在质量问题的涉案产品，并判令永贵公司赔偿出售存在质量问题的高压配电盒等产品给国金公司造成的损失暂计算为1000万元。2.本案的诉讼费、保全费等费用由永贵公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月份开始，因业务发展需要，国金公司向永贵公司采购高压配电盒、高压配电盒至IPU高压线束、电机三厢电缆等产品，国金公司同时向永贵公司下达采购合同，即《样件采购通知单》，约定了采购的零部件的图号、名称、数量等；永贵公司按照国金公司的采购通知单，定制完成相关货物并依约向国金公司进行交付。 永贵公司已依约向国金公司交付高压配电盒2038套、高压配电盒至IPU高压线束2041套、驱动电机三厢电缆2052套、快充接口2044套、慢充接口2044套。国金公司于2017年11月最后一次付款后未再按约履行付款义务，永贵公司起诉时国金公司欠已发货并开票的货款为11004562元，已发货未开票货款为45970元，共计11050532元。2019年4月18日国金公司支付货款100万元，故尚欠货款10050530元。 一审法院认为，1.承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。案涉产品永贵公司是根据国金公司的要求而进行生产的，所有的技术参数的要求都是国金公司向永贵公司提出来，永贵公司再开发模具进行生产，稳定生产500套以后是由国金公司验收合格以后，永贵公司再进行大量生产。本案中双方形成定作合同关系。根据双方在询证函及会议纪要中对欠款11004562元的确认，以及永贵公司后来交付45970元货物、国金公司付100万元货款的事实，国金公司尚欠永贵公司货款10050530元的事实清楚。对于国金公司逾期支付货款，永贵公司主张按同期贷款利率为基础，按逾期罚息利率的上限支付违约金的诉求，一审法院根据双方合同履行情况，对于2018年1月16日至2019年8月19日的逾期付款损失，按同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；对2019年8月20日以后的的逾期付款损失，按全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率计算。对于永贵公司主张赔偿14747952元损失的诉讼请求，不再予以支持。对于永贵公司主张的按照国金公司订单已制作完成未发货部分货款4353952元，因产品尚未交付，不予支持。对于永贵公司主张的因部分在制产品及原材料长期积压，给永贵公司造成的损失共计10394000元，证据不足，一审法院不予支持。 2.对于国金公司提出的判令允许退还永贵公司存在质量问题的涉案产品的反诉请求，因其诉求并不具体明确，且不具备解除相应部分合同的条件，一审法院不予支持。对于其主张因永贵公司的产品存在质量问题赔偿1000万元损失的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、国金公司于判决生效后十日内支付永贵公司货款10050532元；二、国金公司于判决生效后十日内支付永贵公司违约金，以货款10050532元为基数，自2018年1月16日至2019年8月19日按同期同类贷款基准利率上浮30%计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；三、驳回永贵公司其他诉讼请求；四、驳回国金公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费215358元，诉讼保全费5000元，由永贵公司负担86355元。国金公司负担134003元。 二审中，当事人向本院提交证据，本院组织各方当事人对证据发表质证意见。 国金公司提交2019年8月7日《会议纪要》一份及物资出门申报单、发运单各一份，拟证明永贵公司对产品存在质量问题是认可的，国金公司也按照会议纪要将存在质量问题的货物退回永贵公司。永贵公司质证认为该证据不属于新证据，且该证据内容为已交付货物的维修问题，永贵公司并未认可货物存在质量问题。本院认为，永贵公司并未对该组证据真实性提出异议，本院对该证据予以采信。 本院另查明，2019年8月7日，国金公司与永贵公司签订《会议纪要》，载明“乙方（永贵公司）于2019年7月31日接到甲方（国金公司）采购科长徐献邮件，反映乙方所供的高压配电盒经国金公司质量部抽检，发现进水达不到IP67防水要求。乙方委派质保部部长袁金龙于8月5日到达山东淄博国金汽车工厂。经双方商议达成以下结论：1.此批存在IP67不达标质量问题的高压盒（初步确认数量为661套）乙方同意于8月10日前委托甲方以物流方式退回，运费由乙方承担。具体退货数量以甲方退货单及物流签收单为准。2.乙方整改后根据甲方要求发回，甲方检验合格后入库。期间甲方若有撞车需求，乙方可根据甲方要求分批发货，尽量不影响甲方装车计划。3.已经装车的高压配电盒，由甲方分析风险及给出解决方案，乙方评估处理，妥善解决。” 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的焦点问题为：一、涉案部分产品是否存在质量问题；二、国金公司应支付的款项是多少。 关于第一个问题。根据2019年8月7日《会议纪要》载明的内容，永贵公司所供部分产品存在IP67防水不达标问题，永贵公司在二审期间亦认可退回产品的事实，故可以认定涉案部分产品存在质量不达标问题。但是，国金公司与永贵公司在该《会议纪要》中还约定该批产品由国金公司以物流方式退回，“乙方（永贵公司）整改后根据甲方（国金公司）要求发回，甲方检验合格后入库”，故双方关于该部分未达标产品达成的合意为由永贵公司返修后，国金公司再行核验，并非就永贵公司应赔偿国金公司损失等达成合意，国金公司在本案审理过程中亦未提交证据证明该批产品存在经返修后仍不合格等情形，故其提交的证据不足以证明国金公司已对该批产品享有因质量瑕疵而产生的赔偿请求权。另外，《零部件和模具开发合同》第5.8条约定“乙方（永贵公司）保证为甲方（国金公司）开发的产品符合国家法律法规的规定，不存在隐蔽的安全隐患和质量缺陷。如果由于乙方提供的零部件存在安全隐患和质量缺陷，而使甲方生产的整车被国家机关责令停产、召回、被用户或其他有权向甲方追究责任的第三人提出赔偿请求等等，乙方应承担由此所产生的一切损失及责任”，国金公司并未提交证据证明永贵公司所供产品符合该条规定的情形，故其亦不享有基于该合同产生的赔偿请求权。 关于第二个问题。本院认为，上文已述，国金公司尚不享有赔偿请求权，故其上诉主张自己享有因产品质量瑕疵的抗辩权的理由不能成立。另外，2018年11月28日《会议纪要》载明，国金公司尚欠永贵公司到期货款11004562元，一审法院依据该会议纪要、发货单及永贵公司的自认内容，认定国金公司尚欠永贵公司货款10050532元亦无不当。 综上所述，国金公司的上诉理由不能成立，上诉主张应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33469元，由上诉人山东国金汽车制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王爱华 审 判 员 左玉勇 审 判 员 张秀梅 二〇二〇年八月十日 法官助理 王子杰 书 记 员 张海娇