宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终557号 上诉人（原审被告）：宁夏万远星星食品有限公司。 法定代表人：沈某。 上诉人（原审被告）：芦某，住宁夏回族自治区银川市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：谢某，宁夏泽芸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王某，住宁夏回族自治区青铜峡市。 委托诉讼代理人：张某，宁夏合天律师事务所律师。 原审被告：宁夏石油化工建设有限公司西夏分公司。 负责人：刘某。 原审被告：宁夏石油化工建设有限公司。 法定代表人：李某1。 原审第三人：李某2，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人芦某、宁夏万远星星食品有限公司因与被上诉人王某,原审被告宁夏石油化工建设有限公司西夏分公司、宁夏石油化工建设有限公司，原审第三人李某2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初6099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人芦某、宁夏万远星星食品有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认给付魏小龙206411元、董杰等15名农民工工资221490元，共计427901元从被上诉人工程款中扣除；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人给付魏小龙206411元、董杰等15名农民工工资221490元，共计427901元，有相应调解书等证据予以证实，应当扣除，否则会造成重复计算两次费用。 被上诉人王某辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。原审被告宁夏石油化工建设有限公司西夏分公司、宁夏石油化工建设有限公司及原审第三人李某2无答辩意见。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付拖欠的工程款4345629元；2.判令二被告共同支付逾期支付工程款的利息739662.3元，并请判决被告履行支付逾期付款利息直至实际支付款项之日。3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月21日，被告万远星星公司和被告石化建西夏分公司签订《工程承包协议》，由被告石化建西夏分公司承包被告万远星星公司的厂房及办公楼工程，合同总造价为578.2万元，合同工期为5个月，开工日期为2015年4月21日，竣工日期为2015年9月21日。该合同甲方由被告芦某签字，乙方被告石化建西夏分公司处由第三人李某2签字。后第三人李某2将涉案工程交由原告王某施工，原告王某施工的范围有3#厂房、钢结构车间、西侧楼、东侧楼，4#厂房、钢结构车间、西侧楼、东侧楼，5#厂房、钢结构车间、西侧楼、东侧楼，1号办公楼、2号办公楼。施工过程中，被告芦某（甲方）与原告王某、第三人李某2（乙方）就房屋抵顶工程款达成协议一份，该协议载明：“被告芦某同意用贺兰县欧语城邦12-3-601室（125平方米）、宁景花园7-1-402室（137.38平方米）、宁景花园6-1-202室（88.7平方米）、南门弘运新村10-3-402室（二手房，89.38平方米）、上海××路（每套92平方米，加6楼二套601至602室）以及奥迪A6汽车一辆（二手车）、20万元以内新车3台（牌子不定）全部抵顶给原告用以支付工程款”。2015年10月14日，被告芦某与原告王某、第三人李某2达成协议，并签订《协议书》一份，协议书约定：“双方同意将位于贺兰德胜工业园区宁夏万远星星食品有限公司的在建工程进行工程量及造价进行鉴定，被告芦某委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，原告王某、第三人李某2同意被告的委托，原告王某、第三人李某2委托宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司对上述工程量及造价进行鉴定，被告芦某同意原告及第三人的委托。宁夏营建工程造价咨询有限公司、宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司对上述工程量及造价进行核对后共同对上述工程量及造价作出鉴定报告，原告王某、第三人李某2，被告芦某双方必须认可”。当日被告芦某（甲方）与原告王某、第三人李某2（乙方）达成付款协议一份，协议约定：“一、双方约定同意经2015年10月14日签订的《协议书》鉴定出来的结果作为付款依据；二、付款方式内容为：在房屋清单中选择，房屋以开发商的售楼部价格为准，4S店20万以下的轿车顶三辆，以4S店价格为准，实物顶账后，乙方负责优先支付农民工工资及材料款，再与甲方无关；三、双方委托的鉴定造价结果出来后甲方优先给乙方20万元（贰拾万元）现金（所有工程款仅支付20万元现金）；四、乙方提供施工期间，能够具备施工条件的手续和资料（除施工承包合同外），乙方在顶账前一次性全部提供给甲方，否则不做顶账手续。如果乙方将上述手续和资料提供到甲方，甲方全部一次性付清；五、因工程质量造成的返工修补或不合格的损失由监理认定，乙方负责赔偿；六、工程款含税费，从工程款中扣除；七、本协议经甲、乙双方签字后生效，甲乙双方各执一份”。后顶账协议、付款协议中关于抵顶房屋、车辆的内容双方并未实际履行。2015年11月23日，宁夏营建工程造价咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，该报告内容为：工程包括1#、2#办公楼，3#、4#、5#钢结构车间、东西两侧小配楼6栋。本工程为未完工工程，实际施工中未按图纸要求进行施工的部分，双方同意按《宁夏万远星星食品有限公司工程造价存在的问题》、《3#、4#、5#小配楼工程存在的问题》计算。本结算审核报告中的工程量及造价，我公司已与宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司进行核对，双方已签字确认。该工程结算总价为7086355.87元（不含围墙、土方工程造价），其中甲方（被告万远星星公司）供商品混凝土983120.45元，施工用水11615.51元，施工用电69166.17元，规费386923.12元、企业管理费318297.83元、税金238718.22元，合计2007841.3元。2015年7月4日，被告万远星星公司向第三人李某2付款50万元，第三人李某2向被告万远星星公司与被告芦某出具收条一张。重审庭审中，原告对被告提交的2015年6月1日向案外人陈某转账10万元不予认可，通过原审中被告万远星星公司与被告芦某出具的证据九显示，2015年7月4日收条中的50万元系被告万远星星公司于2015年6月1日向案外人陈某转账10万元及2015年7月4日向第三人李某2转账40万元两笔转账款形成。2015年8月12日，被告万远星星公司向原告王某付款10万元（收据中另一时间为2015年8月24日），向原告王某支付两笔工人工资，一笔30万元，一笔40万元，以皮卡车一辆抵顶工程款63500元。2015年8月27日，被告万远星星公司向王某付款2万元。2015年8月20日，被告万远星星公司向王某转账付款3万元。被告万远星星公司原审中向一审法院提交的支出凭单中无王某签名，重审中向一审法院提交的支出凭单中有王某签名，但原告不认可系其签名。2015年8月24日，被告万远星星公司向王某转账付款8万元。当日，王某向被告万远星星公司出具收条一张，该收条中载明“收到被告万远星星公司工程款11万元”。原审中被告万远星星公司及被告芦某提交的该收条左上方只载明“现金30000元”，下方注明“给现金3万元拿走后，公司有（又）给转80000元”，重审中，被告万远星星公司及被告芦某提交的该收条左上方载明“现金80000＋30000”，无下方注明的内容。经核对上述证据，能够确定2015年8月20日的3万元及2015年8月24日的8万元共计11万元，与2015年8月24日的11万元系同一笔款。2015年9月18日，被告万远星星公司向王某、李某2付款50万元，原告王某与第三人李某2向被告万远星星公司出具收条一张，该收条中载明该笔款系2015年9月18日现金27万元及2015年9月19日（原审中证据时间为2015年9月18日，重审中证据时间改动为2015年9月19日）银行转账23万元形成。2015年9月22日，被告万远星星公司向李某2银行转账付款10万元，第三人李某2向被告万远星星公司出具收条一张。2015年9月19日，被告万远星星公司向魏小龙转账20万元。2015年9月22日，被告万远星星公司向魏小龙转账3万元。2016年2月17日，被告万远星星公司向魏小龙转账13万元。2016年8月17日，被告万远星星公司向魏小龙转账3万元。2018年1月23日，被告万远星星公司向魏小龙转账13000元。2018年5月15日，被告万远星星公司向魏小龙转账6000元。上述共计支付魏小龙409000元。2017年1月5日，被告芦某将位于银川市××区住房一套抵顶给原告王某，抵顶价格为400400元。经一审法院与一审法院德胜法庭、执行局进行核实，被告万远星星公司代原告王某向原告雇佣的工人在一审法院德胜法庭支付工资32万元，被告万远星星公司代原告王某向原告雇佣的工人在一审法院执行局支付工资260022元。2018年10月31日，一审法院向被告万远星星公司及被告芦某作调查笔录，被告万远星星公司及被告芦某认可与原告王某形成了建设工程施工合同关系。因剩余工程款被告万远星星公司一直拒绝支付，现原告诉至法院，请求判如所请。还查明，原告提交的《宁夏万远星星土方汇总表》中注明“土方工程价款2387762.92元，围墙工程造价390843.84元，以上工程总造价2778606.76元”，原告依据该土方汇总表为依据，以涉案1#、2#办公楼，3#、4#、5#钢结构车间，东西两侧小配楼6栋的土方工程价款2387762.92元，向一审法院诉请围墙和土方工程价款。庭审中，被告对该土方汇总表不予认可。 一审法院认为，涉案工程《建设工程施工合同》虽是被告万远星星公司与被告石化建西夏分公司签订，但庭审时被告万远星星公司、芦某对原告王某实际施工的事实没有异议，认可与原告王某形成了建设工程施工合同关系，故原告王某系涉案工程的实际施工人，第三人李某2不是本案合同的相对方，不具有原告的诉讼主体。原告王某系个人，不具备承建工程的相关资质，被告石化建西夏分公司未实际参与建设该工程，也未收取工程管理费，被告石化建西夏分公司将该工程交由原告施工的行为属违法分包行为，违反法律规定，属无效协议。但原告进行施工、万远星星公司接受施工系事实，被告万远星星公司应向原告支付涉案工程的工程款。关于原告所主张的围墙和土方的工程价款，虽然原告提交的《宁夏万远星星土方汇总表》法院不予认可，但通过该土方汇总表，能够确定原告向法院诉请的围墙和土方工程量工程价款2387762.92元，实际上不是围墙款，而是涉案1#、2#办公楼，3#、4#、5#钢结构车间，东西两侧小配楼6栋的土方工程价款。综上，由于原告未向法院起诉围墙款，故对原告主张的围墙款法院不予处理，原告可以另行诉讼。原告主张土方的工程价款，因原告提交的证据不能证明土方工程由原告完成，法院不予支持。被告万远星星公司与原告共同认可的不包含围墙和土方工程造价的工程总造价为7086355.87元，原告对于商品混凝土、施工用水、规费等费用，认可以工程造价汇总表的数额2007841.3元为准，但认为应扣除原告购买的商品混凝土价格165160元，因工程造价咨询报告书中双方确认的工程量、工程造价汇总表中显示甲方（被告万远星星公司）供商品混凝土983120.45元，故对原告要求扣除原告购买的商品混凝土价格165160元的主张，法院不予支持。截止2015年9月18日，原告认可被告万远星星公司向其支付工程款为2093500元，虽然原告不认可被告万远星星公司代其向魏小龙所带班组的工人支付工人工资409000元，但被告万远星星公司提交的工程劳务分包协议书以及该院民事调解书，能够证明原告王某欠魏小龙所带的班组工人工资，由被告万远星星公司代为支付409000元，对此法院予以采纳。被告提出的2018年6月向魏小龙支付1万元加油卡应计算在已付工程款中的抗辩理由，因无相应证据予以证实，法院不予采纳。综上，被告向原告王某支付工程款为2502500元，另抵顶给原告的一套价值400400元的房屋，代原告支付其雇佣的工人工资580022元（320000+260022），上述款项共计3482922元（2502500+400400+320000+260022）。扣除商品混凝土、施工用水、施工用电、规费、企业管理费、税金等2007841.3元，剩余工程款1595592.57元，被告万远星星公司至今未付，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》第二条的规定，被告万远星星公司应当向原告支付剩余工程款1595592.57元。被告石油化工公司、石化建西夏分公司未收取涉案工程的管理费，也未实际参与涉案工程的建设，故被告石油化工公司、石化建西夏分公司不应承担支付工程款和利息的责任。被告芦某系被告万远星星公司的股东，其代表被告万远星星公司签订合同，系职务行为，故被告芦某不应承担支付工程款和利息的责任。因原告王某与被告万远星星公司认可的《工程造价汇总表》的形成时间为2015年11月23日，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告万远星星公司应当以1595592.57元为基数，按照中国人民银行同类同期贷款利率标准，向原告支付自2015年11月23日至2017年10月9日期间的利息144423.3元[1595592.57元×4.75%/年÷360天×686天）]，同时被告万远星星公司还应当以1595592.57元为基数，按照中国人民银行同类同期贷款利率计算，向原告王某支付自2017年10月10日起至实际付清之日的逾期付款利息。原、被告共同委托宁夏营建工程造价咨询有限公司所作鉴定的鉴定费40000元，因系原、被告共同委托，且本案已采用该鉴定结论作为工程造价依据，故鉴定费用应由原、被告各承担20000元。被告以涉案工程未完工且工程存在质量问题进行抗辩，且由上海华碧检测技术有限公司作出了质量鉴定报告，同时要求原告承担鉴定费。因被告提起的反诉已被该院裁定驳回，故质量鉴定报告及鉴定费涉及的内容不是本案涉诉的争议范畴，被告可以另案诉讼主张。被告石油化工公司、石化建西夏分公司，第三人李某2未到庭参加诉讼，应当承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁夏万远星星食品有限公司于本判决生效后十五日内向原告王某支付工程款1595592.57元；二、被告宁夏万远星星食品有限公司于本判决生效后十五日内，向原告王某支付自2015年11月23日至2017年10月9日期间的利息144423.3元，同时被告宁夏万远星星食品有限公司还应当以1595592.57元为基数，按照中国人民银行同类同期贷款利率计算，向原告王某支付自2017年10月10起至实际付清之日的逾期付款利息。三、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47397元，由被告宁夏万远星星食品有限公司负担16218元，原告王某负担31179元；公告费600元，由被告宁夏万远星星食品有限公司负担；宁夏营建工程造价咨询有限公司鉴定费40000元（被告宁夏万远星星食品有限公司已交纳），由原告王某与被告宁夏万远星星食品有限公司各承担20000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人向法庭提交了如下证据：证据一：1-1民事调解书一组、1-2保证书、1-3收据原件，证明上诉人代魏小龙支付农民工工资385411元。调解书上的义务未经法院执行上诉人已经自动全部履行。证据二：2-1分包合同原件一份、2-2结算凭证11页，证明被上诉人将劳务转包给魏小龙，魏小龙又将木工活分包给董杰，支付董杰劳务费221490元。被上诉人对证据1-1无异议，对1-2三性和证明目的不予认可，调解书所证明的应当扣除的款项本次一审判决已经予以确认。对1-3的三性及证明目的均不认可。对证据二的三性及证明目的均不认可，不是新证据，经被上诉人辨认系伪据。一审法院已就数额进行认定。以上证据不能达到证明目的，且部分一审中已提交，不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于上诉人主张已经支付魏小龙206411元、董杰等农民工工资221490元，认为以上共计427901元应从工程款中扣减，该主张是否成立。上诉人以上请求在一审时已经提出，一审法院已经查明，上诉人主张的扣减金额有重复，部分证据与发回重审原一审时提交的不一致，有涂改。 一审法院依据现有证据，并与该法院执行局、德胜法庭核实，认定在该院德胜法庭代付工人工资32万元（主动履行），在该院执行局代付工人工资260022元，以上金额均已扣减。上诉人提交的德胜法庭调解书在一审中已经提交过，二审主张的金额206411小于上述金额，亦不能有效说明该金额未包含在上述金额中，对其再主张扣减不予支持。上诉人另称德胜派出所出具的情况说明能够证实其代付董杰等农民工工资221490元，经查，该情况说明并未载明金额，一审法院综合现有证据对其主张不予支持亦无不当。综上，上诉人主张应再扣减427901元无事实和法律依据，因第二审人民法院仅围绕当事人的上诉请求进行审理，本案应予维持。依照根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20460元，由上诉人芦某、宁夏万远星星食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年八月十二日 书记员  杨 锋 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。