江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1482号上诉人（原审原告）：十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道**，统一社会信用代码91360802MA36X3QM13。法定代表人：徐赐松，系公司总经理。委托诉讼代理人：胡苏平，男，1984年9月30日生，汉族，住吉安市青原区，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：吴静，江西共创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安县永利实业有限公司，，住所地吉安市吉安县梅塘镇裴家村统一社会信用代码91360821MA35GJYU8N。法定代表人：刘清平，系公司执行董事。委托诉讼代理人：肖顺辉，江西文冠律师事务所律师。上诉人十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司（以下除判决主文外均简称双环公司）与上诉人吉安县永利实业有限公司（以下除判决主文外均简称永利公司）合同纠纷一案，均不服吉安县人民法院（2019）赣0821民初865号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人双环公司上诉请求：一、判决撤销原审判决第一项，依法在一审判决932084.75元的基础上改判增加600000元损失；二、诉讼费用由永利公司承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。根据双环公司与建设单位吉安市吉州区交通运输局签订的《施工合同》，双方约定的工程竣工日期为2019年5月9日，工程质量标准为合格，逾期完工违约金为2000元/天。双环公司因永利公司提供的预拌混凝土存在质量问题延误工期，截至2020年5月8日，违约金合计732000元（2000元/天×366天=732000元），双环公司自愿下调为600000元。因永利公司提供质量不合格的预拌混凝土，履约不符合合同约定，导致双环公司需要进行拆除、重建，影响施工工期，将承担逾期完工违约金，系日后产生的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”永利公司供应的商品混凝土存在质量问题，导致双环公司逾期完工，双环公司需向建设单位支付的违约金，属于双环公司的经济损失，应由永利公司赔偿。上诉人永利公司答辩称：双环公司诉请的损失并未发生。双环公司起诉时是157万，均是拆除和重建的费用，经鉴定机构鉴定认为该拆除和重建的费用没有157万余元，为了达到盈利的目的，双环公司庭前变更诉请，增加了60万违约金，一审庭审时已经查明，双环公司没有向发包人支付违约金，该损失不存在，向吉安市吉州区运输管理局了解到，双环公司不但没有支付违约金，还申请增加价格调差的款项，工程工期延长不仅是因为大桥，截止一审庭审之前，除了大桥，还有大量的路面桥没有完成施工，即便未来因工期延期可能需要支付违约金，也有双环公司其他工作没有跟上进度的原因，因此，原审法院没有支持发生的损失是合法的。上诉人永利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，核减赔偿款399428元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对本案工程状况认定不准确，导致永利公司多承担了赔付义务。十二个位置独立浇筑十二根桩基，十二根桩基互不相连、独立存在、独立施工，在桩基验收合格后，在对桩基上的承台进行施工。经江西诚鑫建设工程检测有限公司检测，证明2-2号桩基为合格桩基，可以认定2-2号桩基不需要拆除和重建，2-2号桩基的检测重建和拆除费用54011.77元不应计算。二、在桩基验收不合格情形下，双环公司违规施工桩基上的承台和承台上的肋板，对承台和肋板损失形成和扩大的有重大过错，应承担部分损失。按照桥梁的建筑流程规范要求，桩基施工完成后，应进行检测，检测合格后，方能施工承台。一审中，双环公司主张桩基的检测合格，再施工承台，显然做了虚假验收，因为按鉴定机构意见，混凝土的强度会随时间推移会变更高，不会出现强度下降的情形。现鉴定机构检测除2-2号的桩基外，其余桩基均不能达到设计强度，由此说明双环公司检测时更未达到设计要求，双环公司违反施工工艺要求，在桩基未检测合格时就施工承台和肋板，存在重大过错。三、没有直接证据证明永利公司销售的混凝土存在质量问题，从吉安市运输管理局委托第三方的抽检结论和双环公司的自检结论均说明，永利公司销售的混凝土是合格的。1.江西诚鑫建设工程检测有限公司不是依据混凝土的检测数据作出强度不达标的原因结论。2.永利公司销售的混凝土是半成品，只有按规范浇筑、养护才能凝结出达标的混凝土制品。永利公司将混凝土送到项目工地后，经取样检测，双环公司在庭审时亦认可进行了取样检测，并认可取样的结果合格，可以确定永利公司销售的混凝土是合格的，导致混凝土浇筑后成品不合格的原因不在永利公司，而是浇筑和养护过程的问题。上诉人双环公司答辩称：一、永利公司供应的混凝土是搅拌站先按照正规的配比预先拌好运输到现场直接浇筑的混凝土，对其质量问题，根据鉴定机构出具的鉴定意见，导致混凝土质量不合格的原因是永利公司私自篡改了混凝土配比，大大调高了水的比例，鉴定表明双环公司施工和养护过程没有过错；二、产品质量说明书记载了混凝土的配合比，永利公司没有按照正规配比，私自调改，构成违约，虽然2-2号桩基强度达标，但不能排除其他产品性能合格，永利公司主张承台和肋板是各自独立施工环节，但不能否认桩基承台等是一个桥上不可分离的部件，不能根据一个部件推测其他部件，即使是施工环节存在瑕疵，也不能排除永利公司对自身产品的保障，因此希望法庭驳回永利公司诉请。上诉人双环公司向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告因桂塘桥路段工程拆除返工所造成的全部经济损失合计911206.18元人民币；新建除0#-1、0#-2、0#-3、0#-4桩基，1#-1、1#-2桩基，2#-1、2#-2、2#-3、2#-4桩基，0#、2#承台，0#、2#肋板以外的工程未建部分的材料差价20878.57元；因被告供应的商品混凝土存在质量问题导致工程逾期交付所需向建设单位支付的违约金600000元。上述经济损失共计1532084.75元。2.案件受理费、保全费、司法鉴定费由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年11月13日，吉安市吉州区交通运输局以发包人（甲方）同承包人（乙方）十堰双环公路建设有限公司、双环公司签订施工协议书，协议书中约定，原告双环公司与十堰双环公路建设有限公司承包S442金敦线樟山至敦厚公路改建工程(B标段K19+390-K31+664.5)，总里程12.275公里；施工图范围内的路基路面工程、桥梁涵洞工程、排水工程、防护工程、预埋管线及其他附属工程等。原告双环公司为S442金敦线樟山至敦厚公路改建工程(B标段K19+390-K31+664.5)的实际施工人。因原告双环公司施工需要，于2018年6月27日与被告吉安县永利实业有限公司签订了一份《商品砼购销合同》，合同约定被告为原告承建的S442金敦线樟山至敦厚公路改建工程(B标段K19+390-K31+664.5)供应商品混凝土，该合同约定：商品混凝土的供应要求及价格、货款结算方式；质量标准和技术要求，约定甲方（被告方）提供的混凝土及使用之原材料，其质量符合国家标准DB/T14902-2012《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准。并按委托书所确定的实际浇筑部位向乙方（原告方）提供相应的混凝土技术资料（预拌混凝土出厂质量说明书）；高于国家标准的特殊要求，甲乙双方另行商定决定；乙方应按国家标准和有关技术规定做好施工现场的混凝土施工养护工作；合同还约定了供砼方式、验收标准、方法及提出异议期限、违约责任等。合同签订以后，被告陆续为原告供应商品混凝土。2018年12月期间，原告及工程监理单位青岛交通工程监理咨询有限公司发现由被告供应的商品混凝土浇筑的桂塘桥2#1-4桩基、0#承台、2#承台的混凝土试块强度值未达到被告在《吉安县永利实业有限公司预拌混凝土开盘鉴定》中承诺的设计强度等级(桩基C30、承台C**)，经吉安市正大工程质量检测有限公司通过试压法钻芯法、回弹法对桂塘桥2#1-4桩基、O#承台、2#承台所取的混凝土试块进行检测，检测结果显示的混凝土强度值均不符合国家标准、合同约定及设计要求(桩基C30、承台C**)，需全部拆除返工，给原告造成了重大的经济损失。2019年4月14日，原告申请对S442金敦线樟山至敦厚公路改建工程(B标段K19+390-K31+664.5)桂塘桥路段（一座桥）中全部桩基和承台部位的混凝土的质量是否合格、强度是否达标以及原因进行司法鉴定。经原、被告选定，原审法院于2019年6月26日委托江西诚鑫建设工程检测有限公司进行鉴定，2019年7月22日，江西诚鑫建设工程检测有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见书认定：桂塘桥混凝土桩及承台工程，由双环公司承担的现场混凝土浇筑，施工过程基本符合规范要求，承台做到了浇水养护，水下桩处在水中和地面以下，不存在养护的问题。永利公司质量管理体系不健全，在生产混凝土的过程中，未能严格执行第三方试验机构出具的配合比，随意降低了水泥的用量，以至造成供应桂塘桥混凝土强度未能达到设计要求的后果。鉴定意见为永利公司供应的商品混凝土，由于未能按第三方出具的正规配合比进行生产，调低了水泥用量，这是造成供应桂塘桥工程的混凝土不合格、强度未能达到设计要求的主要原因。原告支付了鉴定费60000元。2019年9月2日，经原告申请对S442金敦线樟山至敦厚公路改建工程(B标段K19+390-K31+664.5)桂塘桥路段（0#-1、0#-2、0#-3、0#-4桩基，1#-1、1#-2桩基，2#-1、2#-2、2#-3、2#-4桩基，0#、2#承台，0#、2#肋板）进行全部拆除的费用以及新建上述工程造价进行司法鉴定。经原、被告选定，原审法院于2019年9月4日委托吉安文山会计司法鉴定所进行鉴定，2020年4月27日吉安文山会计司法鉴定所作出工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：对涉案的S442金敦线樟山至敦厚公路改建工程(B标段K19+390-K31+664.5)桂塘桥路段（0#-1、0#-2、0#-3、0#-4桩基，1#-1、1#-2桩基，2#-1、2#-2、2#-3、2#-4桩基，0#、2#承台，0#、2#肋板）进行全部拆除的费用为152494元，新建上述工程造价为758712.18元。原告支付了鉴定费20000元。2020年1月，原告再次申请对S442金敦线樟山至敦厚公路改建工程(B标段K19+390-K31+664.5)桂塘桥路段工程未建部分（即除0#-1、0#-2、0#-3、0#-4桩基，1#-1、1#-2桩基，2#-1、2#-2、2#-3、2#-4桩基，0#、2#承台，0#、2#肋板以外的工程部分）新建所需材料价格与投标时价格的差额进行鉴定，经原、被告选定，原审法院于2020年1月10日委托江西鹭州工程造价咨询有限公司进行鉴定，2020年4月13日江西鹭州工程造价咨询有限公司作出评估鉴定意见书，鉴定结论为：金敦线樟山至敦厚公路改建工程(B标段K19+390-K31+664.5)桂塘桥路段工程未建部分（即除0#-1、0#-2、0#-3、0#-4桩基，1#-1、1#-2桩基，2#-1、2#-2、2#-3、2#-4桩基，0#、2#承台，0#、2#肋板以外的工程部分）新建所需材料价格与投标时价格的差额进行鉴定金额人民币20878.57元。原告支付了鉴定费20000元。原告与吉安市吉州区交通运输局签订的S442金敦线樟山至敦厚公路改建工程(B标段K19+390-K31+664.5)施工合同中约定了合同工期为开工日期为2017年11月15日，竣工日期为2019年5月9日，逾期交工违约金按2000元/天。一审法院认为：原告双环公司从被告永利公司处购买混凝土，双方签订了购买合同，双方的买卖合同关系合法有效。原告双环公司作为消费者，依法应当受到法律保护。原告双环公司购买被告永利公司存在质量问题，有原、被告选定的江西诚鑫建设工程质量检测有限公司作出的鉴定意见书为证，原审法院认定原告向被告购买的混凝土出现质量不合格，造成原告经济损失，被告应当承担相应的民事赔偿责任。原告要求被告赔偿桂塘桥路段工程拆除返工所造成的全部经济损失合计911206.18元人民币；新建除0#-1、0#-2、0#-3、0#-4桩基，1#-1、1#-2桩基，2#-1、2#-2、2#-3、2#-4桩基，0#、2#承台，0#、2#肋板以外的工程未建部分的材料差价20878.57元；因有鉴定机构作出的鉴定结论为依据，原审法院予以支持。原告要求被告因供应的商品混凝土存在质量问题导致工程逾期交付所需向建设单位支付的违约金600000元，因原告没有举证证明其与建设单位的结算凭据以及支付该违约金的情况，故原告该诉请，原审法院不予支持。原告双环公司因申请鉴定花费的鉴定费100000元应由被告永利公司承担。被告提出江西诚鑫建设工程质量检测有限公司的检测结论1-1、2-1、2-3、2-4号桩基检验结论不合格，由此说明原告在对承台和肋板施工前没有对桩基是否合格进行检测，或者做了虚假检测备案，而后再对承台和肋板进行了施工，所以本案原告主张的承台和肋板的拆除和重建费用属于原告违反施工流程规定所导致的损失，该损失应由原告自行承担。因被告提供给原告的混凝土为不合格，被告应承担产品责任，产品不合格致使原告的损失被告应予赔偿。故被告该抗辩意见原审法院不予采信。被告认为江西诚鑫建设工程质量检测有限公司的检2#-2号桩基为合格，此桩基无需拆除和重建。在总损失中不应计算该部分费用。本案引发的是所涉桥梁，桥梁应为一个整体，每一个部位出现质量问题，将使整座桥梁出现问题。案涉的其他部位为不合格混凝土所致，且江西诚鑫建设工程质量检测有限公司的鉴定结论：永利公司供应的商品混凝土，由于未能按第三方出具的正规配合比进行生产，调低了水泥用量，这是造成供应桂塘桥工程的混凝土不合格、强度未能达到设计要求的主要原因。从该鉴定结论说明被告提出给桂塘桥工程的混凝土不合格、强度未能达到设计要求。故被告该辩称意见，依法不予支持。被告提出的其他抗辩，因其未能举证否定鉴定机构的认定，也未能提供事实依据。原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条之规定，判决：一、被告吉安县永利实业有限公司于判决生效后7日内赔偿原告十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司损失计人民币932084.75元；二、被告吉安县永利实业有限公司于判决生效后7日内赔偿原告十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司鉴定费计人民币100000元；三、驳回原告十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费18949元，保全费5000元，共计23949元，由原告十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司负担6949元，被告吉安县永利实业有限公司负担17000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：永利公司主张其于一审庭审后向原审法院申请调取了一份青岛交通工程监理有限公司于2020年6月2日出具的回复函，证明监理公司作为本案工程的监理单位，没有对本案所涉桩基作出合格的检测报告，双环公司在没有获得合格检测的情况下，继续施工后续承台等，存在违规行为。双环公司质证后认为对该回复函的三性无异议，但是不能达到证明目的，回复函中没有涉及到工程之前被认定为不合格、不满足设计及规范要求。本院认为，该回复函载明：“我单位在更换办公室地点过程中对废弃的原桂塘桥的桩基等不满足设计及规范要求的资料未作保留，所以无法提供调查令所需要的资料。”该回复函未证明桩基等是否满足设计及规范要求，不能达到永利公司的证明目的。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：1.双环公司主张永利公司赔偿因逾期交付需向建设单位支付的60万元违约金是否有事实和法律依据；2.双环公司在涉案工程的损失应当如何计算？2-2号桩基应否重建拆除，该费用应当如何计算，应否在损失里予以核减？双环公司在施工过程中是否存在重大过错，应否对其自身存在的损失承担责任。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”双环公司主张因永利公司提供的混凝土存在质量问题导致其逾期完工，按其与建设单位的合同约定，应承担违约责任，其应支付的违约金应由永利公司承担。双环公司没有举证证明其已实际支付，仅凭其与建设单位的合同，不能达到其证明目的，故双环公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于争议焦点二。关于2-2号桩基应否拆除重建的问题。永利公司上诉主张，该桩基经鉴定为合格桩基，且桩基之间系独立存在，不应被拆除，费用不应计算。本院认为，引发本案争议的系桥梁工程，桥梁作为整体建筑，整体的质量问题受到其部分的质量问题影响，虽然2-2号桩基经鉴定为合格桩基，但其他部位存在质量问题，且经江西诚鑫建设工程质量检测有限公司鉴定，造成供应桂塘桥工程的混凝土不合格、强度未能达到设计要求的主要原因，系永利公司供应的商品混凝土未能按第三方出具的正规配合比进行生产，调低了水泥用量。因此，永利公司的该项上诉请求和理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。关于双环公司在施工过程中是否存在重大过错，应否对其自身存在的损失承担责任。首先，永利公司没有提供充分的证据证实双环公司在施工过程中存在施工工序不当等过错；其次，根据江西诚鑫建设工程检测有限公司出具的鉴定意见书的内容：桂塘桥混凝土桩及承台工程，由双环公司承担的现场混凝土浇筑，施工过程基本符合规范要求，承台做到了浇水养护，水下桩处在水中和地面以下，不存在养护的问题。永利公司质量管理体系不健全，在生产混凝土的过程中，未能严格执行第三方试验机构出具的配合比，随意降低了水泥的用量，以至造成供应桂塘桥混凝土强度未能达到设计要求的后果。鉴定意见为永利公司供应的商品混凝土，由于未能按第三方出具的正规配合比进行生产，调低了水泥用量，这是造成供应桂塘桥工程的混凝土不合格、强度未能达到设计要求的主要原因。在永利公司没有提供证据证明该鉴定意见明显依据不足，亦没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，原审法院依法确定该鉴定意见的证明力，将其作为本案的定案依据，将鉴定意见确认的拆除、修复费用认定为双环公司的损失，并依据鉴定意见对出现质量问题的原因分析，判决永利公司应承担该项损失，认定和处理均无不当。永利公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上，双环公司、永利公司的上诉请求和理由均没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决事实认定正确，适用法律正确，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17092元，由上诉人十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司负担9800元，上诉人吉安县永利实业有限公司负担7292元。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年八月七日书记员  罗 莎