河南省鄢陵县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1024民初1610号原告：马红鹤，男，汉族，1970年4月17日生。委托诉讼代理人：杨雨晴，河南崔克伟律师事务所律师。被告：马学良，男，汉族，1978年11月15日生。委托诉讼代理人：魏晓辉，河南金泰律师事务所律师。被告：河南开宇建筑有限公司，住所地安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，任该公司董事长。委托诉讼代理人：杜培丽，河南天时达律师事务所律师。被告：张海山，男，汉族，1970年4月14日生。被告：常占磊，男，汉族，1987年5月16日生。原告马红鹤与被告马学良、河南开宇建筑有限公司、张海山、常占磊提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马红鹤及委托诉讼代理人杨雨晴、被告马学良及其委托诉讼代理人魏晓辉、被告河南开宇建筑有限公司委托诉讼代理人杜培丽、被告张海山、被告常占磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马红鹤向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院牌令被告偿还原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后期治疗费、鉴定费、交通费等共计130000元（待鉴定后变更）；2、本案诉讼费用由被告承担。原告进行伤残鉴定后，将诉讼请求第1条变更为请求人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费、交通费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费等共计253361.91元。事实与理由：原告马红鹤受雇于被告马学良、在河南开宇建筑有限公司承建的鄢陵县柏梁镇工地从事劳务，2019年7月15日15时许，原告马红鹤等几名工人受被告马学良指派，到工地上拆除钢管时，钢管突然下落，导致原告被钢管带落摔倒在地下负1层外侧的深沟内，原告当时昏迷不醒，被送至鄢陵县中心医院救治住院治疗79天，出院医嘱上仍要求避免要不及右前臂负重及重体力劳动。后原告马红鹤诉至法院。被告马学良辩称：1、原告违规操作，原告施工未带安全带，原告因自身疏忽大意，注意力不集中也是形成本案事故的主要原因之一，原告应承担责任；2、张海山将鄢陵县花都新城A01地块住宅小区酒店土木工程分包给马学良，双方签订有书面的酒店土木合同，合同第四条第三款明确约定，工伤事故10000元以下由马学良承担，10000元以上由张海山承担，合同系双方真实意思表示，合法有效，因此对于原告的损失马学良仅承担10000元以下的赔偿责任；3、原告受伤住院后，马学良为其垫付20000元医疗费，马学良请求其垫付的20000元医疗费在该案件一并处理。被告河南开宇建筑有限公司辩称：一、河南开宇建筑有限公司与原告马红鹤之间不存在雇佣关系或者其他合同关系，对被原告的损失不应承担赔偿责任。根据原告的诉称，其本人是受雇于被告马学良在涉案工地上从事劳务，具体施工内容也是受马学良指派，河南开宇建筑有限公司并未雇佣原告在涉案工地上施工。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，原告的损失应当由其雇主马学良承担赔偿责任，河南开宇建筑有限公司不承担责任。二、2019年2月22日，河南开宇建筑有限公司与被告常占磊签订《建筑工程大清包合同》，河南开宇建筑有限公司将本案建筑劳务施工发包给被告常占磊，而常占磊系许昌磊泰建设工程有限公司法定代表人，该公司经营范围包含有建筑劳务服务，具有建筑劳务施工资质。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，从这一点来说，河南开宇建筑有限公司对于原告的损失也不承担赔偿责任。此外，根据河南开宇建筑有限公司与被告常占磊签订的《建筑工程劳务大清包合同》第十一.1条、第十一.10条等约定，由常占磊负责工程的安全文明施工，并对施工过程中的安全事故承担责任，河南开宇建筑有限公司无责。三、原告马红鹤作为完全民事行为能力人，在从事建筑施工作业中其自身没有尽到风险评估以及保护自己人身安全免受损害的安全注意义务，自身也具有过错，应对其自身损失承担一定的过错责任。四、原告的赔偿项目：关于误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”但是原告并未提交证据证明其因伤致残持续误工，因此原告主张自事故发生之日持续计算至定残日前一天共计277天的误工费证据不足，不应当予以支持。关于被扶养人生活费，因原告的居住地为鄢陵县柏梁镇柏梁村，其母亲和女儿的被扶养人生活费应当按照农村标准计算。关于二次手术费，虽然鉴定意见认为取出内固定的费用约需7000元，但是备注有“此数据仅供参考，应以实际发生额为准”，因此，该部分费用应以原告实际花费为准。另，因原告对发生本案事故发生具有一定过错，请求贵院在认定原告的各项赔偿项目数额后进行一定比例的责任划分。综上，河南开宇建筑有限公司认为：原告起诉要求原告赔偿损失没有任何事实和法律依据，请求贵院依法驳回原告对河南开宇建筑有限公司的诉讼请求。被告常占磊辩称：我的意见就是我以个人的名义与开宇公司签订的合同，不是以公司的名义签订的合同。合同我没有带，开宇公司带的有。原告受伤的事我不清楚，其他同开宇公司的意见一致。被告张海山辩称：对于原告马红鹤我根本就不认识，他是跟着马学良干的，他应当直接找马学良赔偿，原告出事的时候我也不在家，直到接到法院的传票我才知道。我与马学良之间不存在合同的事。本院经审理查明：许昌跃达房地产开发有限公司与被告河南开宇建筑有限公司签订鄢陵花都新城A01地块《建设工程承包合同》。后被告河南开宇建筑有限公司与被告常占磊签订建筑工程（土建）大清包合同，将鄢陵花都新城A01地块北区酒店地下车库（工程）转包给被告常占磊，被告常占磊无相应资质。被告常占磊又将该工程分包给被告张海山，被告张海山无相应资质。被告张海山与被告马学良签订《酒店木工合同》，将鄢陵花都新城A01地块住宅小区酒店木工部分分包给被告马学良，被告马学良无相应资质。原告马红鹤受雇被告马学良。2019年7月15日15时许，原告马红鹤等几名工人受被告马学良指派，到工地上撤除钢管时，钢管突然下落，导致原告马红鹤被钢管带落摔倒在地下负一层外侧的深沟内，原告被送至鄢陵县中心医院救治，住院治疗79天，被告马学良为原告马红鹤垫付医疗费20000元。事故发生时，原告马红鹤戴有安全帽，未佩戴安全绳。后原告马红鹤申请伤残等级等鉴定，许昌诚运法医临床司法鉴定所作出许诚司鉴所[2020]临鉴字第88号司法鉴定意见书，原告马红鹤的伤残等级为九级，二次手术费用约需7000元左右，护理期限、营养期限均为90日。原告马红鹤兄妹4人。母亲马风爱，1945年9月16日生；次女马琳珠，2007年1月31日生；上述人员均为城镇居民户口。以上事实由原、被告提供的证据及庭审笔录予以佐证。另查明2019年河南省城镇居民人均消费支出为21971.57元/年。河南省建筑业平均工资为48836元/年。本院认为：原告马红鹤在被告马学良承包的建筑工地上务工，与被告马学良之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故被告马学良对原告马红鹤所受伤害应承担相应责任；原告马红鹤作为成年人，建筑作业时，应充分意识到高空作业的危险性，采取必要的防护措施，仅佩戴安全防护帽并未佩戴安全防护绳，因此对造成损害结果的发生，自身应当承担与其过错相应的责任。被告河南开宇建筑有限公司建所承建的花都新城地块北区酒店地下车库工程分包给没有相应资质的个人常占磊，常占磊又将该工程转包给无相应资质的个人张海山，张海山又将其中的木工部分转包给无相应资质的马学良，四被告之间多次分包和转包的行为违反了法律规定，故四被告应对原告马红鹤所受损害承担各自相应责任。被告马学良提供证据证明其与被告张海山之间的合同约定：工伤事故一万元以下由乙方（马学良）承担，一万元以上由甲方（张海山）承担，该合同仅约束缔约方马学良和张海山，马学良、张海山对原告马红鹤所受损害应承担连带赔偿责任；被告马学良承担赔偿责任后，可根据合同内容向被告张海山追偿。被告河南开宇建筑有限公司辩称已与被告常占磊签订劳务大清包合同不应承担赔偿责任的辩称，本院不予支持；被告常占磊辩称自己根本不认识原告，不应承担赔偿责任的辩称，本院不予支持；被告张海山辩称自己不知道发生此次事故也不认识原告，不应承担赔偿责任的辩称，本院不予支持；被告马学良辩称自己仅应承担一万元的赔偿责任，本院不予支持；结合本案实际，原、被告双方根据各自的过错责任，酌定被告河南开宇建筑有限公司承担10﹪的民事责任；被告常占磊承担20％的民事责任；被告马学良、张海山连带承担50％的民事责任；原告马红鹤承担20％的民事责任。原告马红鹤因伤害遭受损失的项目为：1.医疗费42489.68元；2.误工费37061.84元（48836元/年÷365天×277天）；3.护理费11262.82元(45677元/年÷365天×90天）；4.营养费1800元（20元∕天×90天）；5.住院伙食补助费3950元（50元∕天×79天）；6.交通费酌定为800元；7.残疾赔偿金136803.88元（34200.97元/年×20年×20%）；8.二次手术费7000元；9.鉴定费2955元；10.残疾辅助器具费1980元；11.赡养费16478.68元（母亲马风爱：21971.57元/年×5年×20%÷4人；女儿马琳珠：21971.57元/年×5年×20%÷2人）；以上共计262581.9元；12.精神抚慰金结合本地实际酌定为10000元。被告河南开宇建筑有限公司承担10﹪的赔偿责任，计款27508.19元（262581.9元×10%+10000元×12.5%）；被告常占磊承担20﹪的赔偿责任，计款55016.38元（262581.9元×20%+10000元×25%）；被告马学良、张海山连带承担50﹪的赔偿责任，计款137540.95元（262581.9元×50%+10000元×62.5%），扣除被告马学良垫付的医疗费20000元，二被告尚需连带赔偿原告各项费用共计117540.95元；原告马红鹤本人承担20%的责任，应自己承担的费用为52516.38元（262581.9元×20%）。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告河南开宇建筑有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告马红鹤医疗费等各项损失共计27508.19元；二、被告常占磊于本判决生效之日起10日内赔偿原告马红鹤医疗费等各项损失共计55016.38元；三、被告马学良、张海山于本判决生效之日起10日内连带赔偿原告马红鹤医疗费等各项损失117540.95元；四、驳回原告马红鹤的其他诉讼请求。案件受理费2550.21元，原告马红鹤承担393.25元，被告河南开宇建筑有限公司承担243.85元，被告常占磊承担587.7元，被告马学良、张海山承担1325.41元，于本判决生效之日起7日内缴纳，逾期不缴纳，将强制执行。如果未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按当事人的人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  吴湘云二〇二〇年八月十九日书记员  郑彩丽