河南省内乡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1325民初2180号原告：张玉朝，男，汉族，1972年5月23日出生，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：刘群党，南阳市内乡县方正法律服务所法律工作者，执业证号31613011100144（特别授权）。被告：刘帅，男，汉族，1985年10月25日出生，住河北省廊坊市大城县。原告张玉朝与被告刘帅为合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张玉朝及其委托诉讼代理人刘群党、被告刘帅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张玉朝向本院提出诉讼请求：1、依法责令被告赔偿原告因施工未达到要求致原告重新增加外保温厚波化微珠无机保温砂浆厚度15MM，共计384905元及延期交工损失120000元，共计504905元。2、诉讼费由被告负担。事实及理由：原告张玉朝与被告刘帅于2016年9月2号签订了南湖湾住宅小区2#5#6号楼外墙保温工程施工专业分包合同，按照合同第一条分包工程基本要求，第一款外墙保温：(2）：30㎜厚波化微珠无机保温砂浆及各类洞口及临边的部位保温砂浆。合同第二条分包价款单价为45元／㎡，（外墙保温面积：2#5#6号楼共计17106.92㎡）总计造价769811元，时间为35天，自签订合同之日其开始。合同签订生效后，被告在施工期间并未依照合同约定的施工项目和标准进行施工，而采取了偷工减料，将厚波化微珠无机保温砂浆施工厚度为15㎜，减少厚波化微珠无机保温砂浆厚度15㎜，后经验收时被确认厚度未达到国家工程要求合格标准和合同约定的标准，致该项工程验收不合格。被告又以工人没饭吃为理由要钱并多次停工，原告是按照施工进度给予拨付工程款的，对被告的无理取闹原告诉至内乡县人民法院，要求解除合同并赔偿损失。后法院调解原始合同为有效合同并必须严格执行。被告出了法院大门就又变卦，说要加钱，不加就不做了，并多次以停工威胁。导致35天工期被告做了13个月，自2016年10月18号至2017年11月17号，造成我工地租赁的货梯两台，每台每月5000元，无法在短时间内拆除，造成延期了12个月才交工，每月1万元共计120000元的直接损失。后被告玩失踪，原告没办法又找一帮施工队采取了重新增加15㎜厚度的厚波化微珠无机保温砂浆施工，才使工程得以顺利交付，使原告遭受该损失。因原告与被告签订的合同第五条明确说明工程质量应达到国家或行业的质量检验评定标准，并且必须一次性验收达到合格标准，如不能一次验收达到合格标准，乙方必须无条件返修达到合格标准，工程的验收的所有费用由乙方承担。综上，被告的行为违反双方合同约定，其偷工减料及违约行为导致原告遭受经济损失，根据合同法第条107规定，该损失应由被告承担，请求法庭依法保护。原告为支持其诉请，向法庭提供如下证据：1、身份证，证明原告的身份信息；2、原告张玉朝与被告刘帅于2016年9月12日签订的《南湖湾住宅小区2＃5＃6＃楼工程外墙保温工程施工专业分包合同》，证明一、原、被告具有南湖湾住宅小区2＃5＃6＃楼工程外墙保温工程施工的权利义务，证明二、外墙保温施工标准为：厚度30㎜厚波化微珠无机保温砂浆及各类洞口及临边的部位保温砂浆。证明三、工期35天，即自2016年9月12日到2016年10月18日；3、南湖湾2＃5＃6＃住宅外墙保温补充协议，内乡县人民法院（2017）豫1325民初586号民事调解书，证明一、《南湖湾住宅小区2＃5＃6＃楼工程外墙保温工程施工专业分包合同》为有效合同；证明二、被告拖延工期的事实；4、南湖湾住宅小区2＃5＃6＃楼工程外墙保温工程施工设计图。证明外墙保温施工标准为30㎜包括厚波化微珠无机保温砂浆；5、原告与郭幸幸、卢彦慧于2017年11月17日签订的《外墙保温施工承包合同书》。证明：一原告将其承接的南湖湾住宅小区2＃6＃楼工程外墙保温工程重新施工15㎜厚波化微珠无机保温砂浆的事实；二被告刘帅外墙厚波化微珠无机保温砂浆实际施工厚度为15㎜，未达到原被告合同约定标准的30㎜；6、证明一份及录音一份，证明被告刘帅施工的南湖湾住宅小区2＃5＃6＃楼工程外墙保温工程质量不合格；7、南阳市中级人民法院庭审笔录，证明被告刘帅施工的南湖湾住宅小区2＃5＃6＃楼工程外墙保温工程质量不合格；8、收条两份，证实原告因被告延期完工，支付因延期完工期间的货梯租赁费12万元的事实。被告刘帅辩称，1、原告诉我合同纠纷一案，其主张不能成立，依法应予驳回。原告与我所签订的分包合同明确约定工程厚度为30mm，我按照合同约定施工并经南阳市铸辉建设工程检测有限公司检测合格，履行了合同义务，不存在违约，相反原告不按照合同约定付款导致双方产生纠纷，2017年6月27日原、被告双方签定了补充协议，明确了以前所有争议既往不咎。2017年6月30日原、被告双方又在内乡法院调解，双方对其它事项互不追究。2、原、被告双方纠纷经内乡县人民法院做出（2019）豫1325民初3003号判决，南阳市中级人民法院做出（2020）豫13民终1523号判决，确认了被告所做工程合格，厚度为30mm，原告本次诉讼为恶意诉讼，浪费司法资源，请求法院驳回原告诉讼请求。3、原告诉状起诉内容不属实，做虚假起诉，误导法院。4、原告所主张的损失不是实际损失，原告挂靠华安公司实施案涉工程，在华安公司起诉嘉杰一案，内乡县人民法院做出了（2018）豫1325民初3411号民事判决书、南阳市中级人民法院做出了（2019）豫13民终1739号民事判决书均没有认定华安公司除工程款外有其它损失。被告为支持其辩称，向本院提供如下证据：证据一、《南湖湾住宅小区2#5#6#楼工程外墙保温工程施工专业分包合同》一份，证明2016年9月12日原告张玉朝将南湖湾住宅小区2#5#6#楼工程外墙保温工程分包给被告，双方对多个事项进行了约定，其中工程厚度为30mm，单价为45元／㎡，工程量按建筑面积实际丈量核算。证据二、《南湖湾2#5#6#住宅外墙保温补充协议》、内乡县人民法院（2017）豫1325民初586号民事调解书各一份，证明：一2017年6月27日原、被告订立补充协议，双方确定工程面积为17106.92平方米，合同价45／㎡，合计769811.4元，已付350000元，剩余419811.4元。二经总承包、甲方、监理初步验收合格后支付总工程款的85%，工程竣工验收合格后3个月内付总工程款的97%，余3%作为质量保证金一年后付清。三双方协议约定“就以前所有争议既往不咎”，并经内乡县人民法院调解确认“其他双方互不追究”。证据三、检验报告3份、证明2份，证明：一经南阳市铸辉建设工程检测有限公司检验，并于2017年7月26日出具报告南湖湾住宅小区2#、5#、6#楼工程外墙保温工程验收合格。二嘉杰公司认可南阳市铸辉建设工程检测有限公司出具的检验报告。三嘉杰公司证明张玉朝未按约定向我支付工程款，张玉朝违约在先。证据四、（2019）豫1325民初3003号民事判决书、（2020）豫13民终1523号民事判决书，证明原告施工的工程经抽样检测合格，工程已交付。证据五、（2018）豫1325民初3411号民事判决书、（2019）豫13民终1739号民事判决书，证明本案工程包含在华安诉嘉杰项目工程中，而除工程款外，华安公司没有其它损失。以上证据经当庭举证、质证，对双方无异议的证据，本院作为有效证据使用，对有异议的证据本院认证如下：被告对原告证据2分包合同真实性无异议，对证明方向有异议，对工期时间35天有异议，施工当中原告未按约定支付工程款，嘉杰公司、内乡建设局进行调解，2017年6月27日达成一个协议，后在法院主持下达成（2017）豫1325民初586号调解书，上面写的很清楚，对以前的所有争议既往不咎，华安公司刘总也有签字，因为原告挂靠的是华安公司。原告称我拖延工期属虚假陈述。厚度原告称我只做了15㎜，但我有2017年7月26日南阳铸辉建设工程检测报告，上面体现了厚度，说检测合格。对证据3补充协议和调解书真实性无异议，原告称我拖延工期不属实。本院认为，结合原告提供的该两份证据，能够证实双方对达成调解协议以前所有争议互不追究，故被告的异议成立，对以上两份证据的证明方向不予认定。对证据4有异议，图纸上标有厚度35㎜，还有厚度40㎜，我们双方签订的合同是30㎜，我就做的30㎜。本院认为，结合被告提供的证据2、3、4，原告的证据不能够证明其主张成立，对被告的异议予以采信。对证据5有异议，2，5，6号楼保温面积约3万平方，其中17106.92平方是我做的，剩下的是因为原告不给我钱，后来法院达成协议了，我撤出了，剩余的不是我做的。原告与郭幸幸、卢彦慧签订的15㎜外墙保温工程是在我与原告签订30㎜工程的另外追加工程，我与郭幸幸、卢彦慧施工部分没有交叉，工程款分别单独结算。本院认为，原告提供的该两份证据证明其与二案外人签订的施工合同的面积为12670平方米，经法庭调查原告的工程总面积为约3万平方米，双方认可被告的施工面积为17106.92平方米，这两组数据之和与原告的工程面积基本吻合，故可以认定原告与二案外人的施工合同与被告的工程无重合，原告的证据不能证实其主张成立，被告的异议成立，对此证据不作为有效证据使用。对证据6证明一份有异议，在甲方嘉杰公司李总、南阳铸辉公司一起到现场抽样检测，检测我的工程合格，有检测报告予以证实。对张羽的录音有异议，无法判定是否是张羽的声音，有诱导的语言，无法证实我的工程不合格。本院认为，该组证据中的证明已经南阳市中级人民法院（2020）豫13民终1523号民事判决书认定为无效证据，且录音证据中的对话方为张羽，与证明中的签字人为同一人，结合已经发生法律效力的南阳市中级人民法院的判决，对此组证据不予采信。对证据7开庭笔录有异议，这上面没有盖章，这不能证实我的工程质量不合格。本院认为，该组证据未显示原告所要证明的内容，对此证据不予采信。对证据8有异议，是2017年6月30日法院做出调解后，我已经清场了，他需要货梯与我没有关系，原告有多种工序需要货梯，不能证实延期支付的货梯款项与我有关。本院认为，被告的异议符合案件客观实际，对此证据不作为有效证据使用。原告对被告证据一的真实性无异议，但被告的施工厚度并非达到合同约定的30㎜，而仅仅15㎜。对证据二的真实性无异议，对证明方向有异议，它不能证明被告没有违约的事实，恰恰证明被告延期完工的事实，延期了12个月。协议约定的既往不咎，不能证明原告放弃追究被告违约的法律责任。对证据三中三份检验报告的真实性均有异议，上面没有原告方监理技术人员的签字，属于被告单方申请做出的监理意见，被告实际施工的厚度为15㎜，而检测报告是30㎜，明显存在虚假。对证据四两份判决的真实性无异议，对证明方向有异议，不能证明被告施工的质量符合合同约定的标准。本院认为，被告提供的检验报告的委托单位为发包方红阳公司，并非被告申请，同时以上四份证据能够互相印证，证实被告的辩称成立，可作为有效证据使用。对证据五认为与本案无关联性，不能作为本案的依据。本院认为，原告的该异议成立，该组证据不作为有效证据使用。依据当事人的诉请及对证据的认证，本院对案件事实认定如下:原告张玉朝挂靠案使用外人华安公司资质承包南湖湾住宅小区2#5#6#楼工程，2016年9月12日原告张玉朝与被告刘帅签订《南湖湾住宅小区2#5#6#楼外墙保温工程施工专业分包合同》，合同第一条分包工程基本要求：第一款外墙保温：(2）30㎜厚波化微珠无机保温砂浆，包括各类洞口及临边的部位保温砂浆。第二条分包合同价款：外墙面单价为45元／㎡，（外墙保温面积：2#5#6号楼共计17106.92㎡）总计造价769811元，时间为35天，自签订合同之日其开始。合同签订后，被告进行了施工。后双方因其他问题产生纠纷，原告于2017年3月9日诉至内乡县人民法院，要求确认双方合同为无效合同。2017年6月27日双方在原告挂靠方华安公司南阳负责人刘中辉的参与下达成补充协议，该协议主要内容为：1、乙方（刘帅）所做外保温墙面积为17106.92㎡，剩余工程款为419811.4元，3、外墙保温验收合格后，剩余工程款由河南华安建设有限公司按原合同比例付给乙方，4、双方达成此协议，双方就以前所有争议既往不咎。并注明：乙方负责乙方所做外墙保温质量问题，如有质量问题乙方负责免费维修，2017年6月30日该协议内容以法院调解书的形式予以确认。调解书出具后被告撤出工地，原告与案外人郭幸幸、卢彦慧分别签订了施工合同，对剩余工程进行了施工。原告支付被告工程款10万元后，剩余319811.4元工程款未再支付，被告于2019年9月2日将原告诉至法院，要求原告支付剩余工程款，原告对（2019）豫1325民初3003号判决不服，以被告施工工程不合格及工程款应扣除为由提起上诉，经南阳市中级人民法院审理，认定原告的上诉理由不成立，不能证实被告施工工程不合格，并作出了（2020）豫13民终1523号判决书，驳回其上诉。原告又以被告施工不合格，导致其重新增加厚度造成另外支付384905元，以及被告工期延误致使其直接损失120000元为由诉至本院。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，首先，原告提供的证据均不能证实被告施工的工程存在质量问题，相反其证据2证实了经双方协商达成协议并经法院调解确认，双方对以前所有争议既往不咎，此应视为原告对其权利的放弃。其次，原告提供的证据5两份施工合同的总面积为12670平方米，双方认可被告的施工面积17106.92平方米，这与原告的证明方向是相悖的，也说明了原告的陈述是不实之述，同时这与双方协议中约定的：乙方负责乙方所做外墙保温质量问题，如有质量问题乙方负责免费维修相矛盾的。第三，被告的证据3能够证实被告施工的工程经发包方之一的红阳公司对外委托，南阳市铸辉建设工程检测有限公司检验，被告的施工工程为合格。第四，被告提供的已经发生法律效力的（2019）豫13民终1739号、（2020）豫13民终1523号民事判决书，也均未认定涉案工程存在质量问题。综上，原告的诉请无事实依据，对其诉请不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决如下：驳回原告张玉朝的诉讼请求。案件受理费8850元，减半收取为4425元，由原告张玉朝负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  王充飞二〇二〇年八月六日法官助理吴阳书记员范江平