西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终72号   上诉人（一审原告）：湖南荣爱建筑工程有限公司。   法定代表人：叶荣华，该公司总经理。   上诉人（一审被告）：中铁十二局集团（西藏）工程有限公司。   法定代表人：魏中秀，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王莹，山西国晋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王小雨，山西国晋律师事务所律师。   上诉人湖南荣爱建筑工程有限公司（以下简称荣爱公司）因与上诉人中铁十二局集团（西藏）工程有限公司（以下简称中铁十二局西藏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服那曲市中级人民法院（2020）藏06民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人荣爱公司的法定代表人叶荣华，上诉人中铁十二局西藏公司的委托诉讼代理人王莹、王小雨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   荣爱公司的上诉请求：1、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2020）藏06民初1号民事判决书的第二项判决，并依法改判支付上诉人的第一项诉讼请求占用工程保证金的利息损失及按照合同约定标准计算工程款差额3,431,104元的50%即1,715,552元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人中铁十二局西藏公司承担。事实及理由：一、中铁十二局西藏公司应从2017年9月18日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率向上诉人支付利息损失至工程保证金归还之日止。2017年1月18日，荣爱公司与中铁十二局西藏公司签订《工程分包合同》，荣爱公司按中铁十二局西藏公司的要求向其支付工程保证金110万元，荣爱公司按照合同履行自己的义务，并向政府部门汇报工程进度时，被告知该工程是中铁十二局西藏公司实行边建边批的。2017年9月初正式投标时，中铁十二局西藏公司放弃投标中标，后政府考虑荣爱公司已实际施工，最终由四川旭亮园林建筑工程有限公司中标承建，荣爱公司实际施工。2017年9月18日，四川旭亮园林建筑工程有限公司与班戈县人民政府签订《建设工程施工合同》。在此期间，荣爱公司多次要求中铁十二局西藏公司退还工程保证金未果，故荣爱公司要求中铁十二局西藏公司支付占用工程保证金的利息损失于法有据；二、一审法院虽认定《工程分包合同》无效，但荣爱公司要求按合同约定以2,600元/㎡标准计算工程款应得到支持。双方签订的《工程分包合同》约定以包工包料方式按照2,600元/㎡标准计算工程款，荣爱公司已完成工程地基及房屋一层建设，所完成的工程量占全部工程量的50%，且该工程已经验收合格，荣爱公司有权按照2,600元/㎡标准要求中铁十二局西藏公司支付所完成工程量对应的工程款，现发包方四川旭亮园林建筑工程有限公司只按2,400元/㎡标准和荣爱公司结算工程款，故荣爱公司就200元差额部分即1,715,552元向中铁十二局西藏公司主张权利，而一审法院以合同无效不予支持原告的该项诉求明显错误。   中铁十二局西藏公司辩称，一、荣爱公司主张支付工程保证金及利息损失缺乏依据，涉案《工程分包合同》中未约定需向荣爱公司支付工程保证金，且收取工程保证金的是案外人刘连生，但刘连生并非中铁十二局西藏公司的员工，中铁十二局西藏公司从未向刘连生出具任何书面授权委托书委托其收取工程保证金；二、荣爱公司要求支付经济损失，无法律和事实依据，安书民与刘连生恶意串通，利用中铁十二局西藏公司的名义与荣爱公司签订《工程分包合同》，骗取荣爱公司工程保证金110万元，占为己有。2019年12月6日，拉萨市公安局经侦支队就安书民涉嫌合同诈骗罪一案已正式立案受理。且荣爱公司以四川旭亮园林建筑工程有限公司的名义就涉案工程已中标、签订合同、进行结算，并不存在任何损失。   中铁十二局西藏公司的上诉请求：1、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2020）藏06民初1号民事判决书的第一项判决；2、依法改判驳回被上诉人荣爱公司的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人荣爱公司承担。事实及理由：一、中铁十二局西藏公司的原法定代表人安书民涉嫌合同诈骗犯罪，公安机关已经正式立案，本案民事案件与刑事案件为同一事实、同一法律关系，依法应裁定中止审理，一审法院未依法中止审理直接作出民事判决，导致判决结果存在根本错误；二、一审法院认定案外人刘连生收取荣爱公司工程保证金110万元的行为构成表见代理，据此判决中铁十二局西藏公司返还该款项，缺乏事实及法律依据，属于认定事实错误。刘连生收取工程保证金的行为涉嫌刑事犯罪，且刘连生并非中铁十二局西藏公司的职员，中铁十二局西藏公司从未向刘连生出具任何书面授权委托书委托其收取工程保证金，案涉合同中也未约定收取工程保证金，中铁十二局西藏公司作为国有企业有严格的财务管理制度，荣爱公司擅自向刘连生支付工程保证金，其不仅自身存在过错，而且不排除双方串通获取利益的可能；三、一审程序遗漏了必须参加诉讼的主体。本案实际收取荣爱公司工程保证金的主体为刘连生，中铁十二局西藏公司在一审中依法申请追加刘连生为本案共同被告，但一审法院驳回了中铁十二局西藏公司的申请，最终判决中铁十二局西藏公司承担该款项的偿还责任，显然是错误的。   荣爱公司辩称，因安书民系中铁十二局西藏公司的法定代表人，刘连生系中铁十二局西藏公司的副总经理，故荣爱公司有理由相信中铁十二局西藏公司与荣爱公司签订的《工程分包合同》是真实的，不存在合同诈骗行为。现安书民涉嫌合同诈骗罪被拉萨市公安局立案受理，但此属于公司内部管理问题，本案不应中止审理，应由中铁十二局西藏公司承担责任。   荣爱公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁十二局西藏公司立即返还荣爱公司支付的工程保证金110万元，并支付自2017年1月18日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算债务清偿之日止的利息；2、判令中铁十二局西藏公司赔偿荣爱公司合同经济损失375万元（按50%计算）；3、判令中铁十二局西藏公司赔偿荣爱公司合同既得利益经济损失3,431,104元；4、判令中铁十二局西藏公司赔偿荣爱公司因中铁十二局西藏公司放弃中标产生的经济损失20万元；5、本案诉讼费由中铁十二局西藏公司承担。   一审法院认定事实：中铁十二局西××县集中扶贫搬迁建设项目六标段一、二、三期工程，后将工程转包给荣爱公司施工。2017年6月2日，该扶贫工程实行边建边批形式由荣爱公司以中铁十二局西藏公司名义开工建设。2017年1月18日，中铁十二局西藏公司与荣爱公司签订《工程分包合同》，以包工包料方式将工程转包给荣爱公司施工，合同总造价为5,000万元，单价2,600元/㎡，按照实际完成面积结算。工程期限为2017年5月10日至2018年10月10日。刘连生代表中铁十二局西藏公司在该合同委托代理人处签字并加盖中铁十二局西藏分公司印章。2017年1月18日，刘连生向原告法定代表人出具了110万元工程保证金《收条》。2017年6月12日，中铁十二局西藏公司的法定代表人安书民授权叶荣华为其合法代理人，全权代表其办理相关事项。2019年9月案涉工程正式投标时中铁十二局西藏公司放弃投标中标，后荣爱公司因建筑施工资质过低，借用四川旭亮园林建筑工程有限公司资质进行投标中标并继续施工，该项目已全部完工并竣工验收。   另查明，中铁十二局西藏公司原法定代表人为安书民，2019年6月5日变更为魏中秀。2019年12月6日，安书民因涉嫌合同诈骗罪，被拉萨市公安局立案受理。   一审法院认为，中铁十二局西××县集中扶贫搬迁建设项目六标段一、二、三期工程，于2017年1月18日与荣爱公司签订《工程分包合同》，将该工程转包给荣爱公司承建，该转包行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，属非法转包，《工程分包合同》应认定为无效合同。关于原告要求被告返还工程保证金110万元的诉求，综合本案证据分析，原、被告双方签订的《工程分包合同》中加盖了“中铁十二局集团（西藏）工程有限公司”的印章，在签订该合同时，刘连生亦以中铁十二局西藏公司代理人身份在发包方处签名，荣爱公司有理由相信刘连生为中铁十二局西藏公司的代理人。由刘连生署名出具收取工程保证金110万元的《收条》及建设银行客户交易详细单证实荣爱公司向刘连生支付了工程保证金110万元的事实。同时，中铁十二局西藏公司未能提供证据证明荣爱公司知晓刘连生无代理权限，故刘连生的行为构成表见代理。涉案合同暨中铁十二局西藏公司与荣爱公司签订的合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还。故原告荣爱公司主张被告中铁十二局西藏公司返还原告支付的工程保证金110万元的诉求，应予以支持。对于主张的利息，双方合同中没有约定利息，且该合同属无效，故不予支持。关于原告提出被告赔偿原告合同既得利益经济损失3,431,104元的诉求。由于中铁十二局西藏公司和荣爱公司签订合同为无效合同，违反了法律的强制性规定，属于违法行为，该行为双方都有过错，任何人不得从违法行为中获利，原告主张的既得利益损失不应得到支持，故荣爱公司要求中铁十二局西藏公司按合同约定计算经济损失缺乏事实和法律依据，一审法院对此诉求不予支持。关于原告主张的因中铁十二局西藏公司的违约造成经济损失375万元的诉请。因案涉合同属无效合同，双方约定的违约条款也应属无效，且原告主张按照双方合同中约定内容即一方违约赔偿总工程的15%违约金的条款与375万元的诉请无关，故该诉请于法无据，一审法院不予支持。对于荣爱公司提出中标费20万元的主张诉请，因荣爱公司未提供证据证明该主张，应承担举证不能的法律后果。对于中铁十二局西藏公司提出本案属于中止审理的法定情形的诉请。中铁十二局西藏公司以涉案的安书民涉嫌合同诈骗罪为由申请中止审理，涉案合同为2017年1月18日签订，而安书民涉嫌合同诈骗为2019年12月6日立案，签订案涉合同时安书民为中铁十二局西藏公司的法定代表人且持有该公司的公章，即使认定安书民构成合同诈骗，中铁十二局西藏公司亦可以向安书民追偿，本案为民事案件，中铁十二局西藏公司对外实施的民事行为其后果应自行承担，不能对抗第三人，故被告中止审理的抗辩理由不能成立。   综上所述，原告荣爱公司主张被告中铁十二局西藏公司返还工程保证金110万元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告荣爱公司要求被告中铁十二局西藏公司赔偿工程保证金110万元的占用资金利息、既得利益损失3,431,104元、违约金375万元、中标费20万元诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告中铁十二局集团（西藏）工程有限公司于本判决生效后三十日内一次性返还湖南荣爱建筑工程有限公司工程保证金110万元；二、驳回原告湖南荣爱建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费71,167.73元，由湖南荣爱建筑工程有限公司负担56,467.73元；由中铁十二局集团（西藏）工程有限公司负担14,700元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   荣爱公司向本院提交的证据：《证明》原件3份、《签到表》原件21份，以证明涉案工程前期由中铁十二局西藏公司承建并转包给荣爱公司，荣爱公司已实际完成涉案工程地基和房屋一层的建设，占全部工程总量的50%，故中铁十二局西藏公司应向荣爱公司赔偿工程款差价1,715,552元。中铁十二局西藏公司经质证，认为涉案工程的中标单位为四川旭亮园林建筑工程有限公司，施工单位为荣爱公司，与中铁十二局西藏公司无任何关系，故对该组证据的三性均不予认可。本院认为该组证据中《证明》系国家机关及涉案工程监理单位出具，《签到表》中均加盖有国家机关及涉案工程监理单位的印章，故对该组证据的合法性、真实性予以认可，但对证明目的不予认可。   本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应中止审理的问题；二、一审程序是否遗漏必要的共同诉讼参加人的问题；三、《工程分包合同》的效力认定；四、关于支付工程保证金及利息的问题；五、关于赔偿工程款差额3,431,104元的50%即1,715,552元的问题。具体分析认定如下：   一、本案是否应中止审理的问题   本院认为，中铁十二局西藏公司的原法定代表人安书民虽因涉嫌合同诈骗，被拉萨市公安局于2019年12月6日立案受理，但安书民在担任中铁十二局西藏公司法定代表人期间，荣爱公司与中铁十二局西藏公司于2017年1月18日签订了《工程分包合同》，中铁十二局西藏公司应对外承担相应的法律责任，即使认定安书民构成合同诈骗，中铁十二局西藏公司亦可向安书民追偿，但不能对抗善意第三人，故本案不应中止审理。一审法院对此认定正确，本院予以维持。   二、一审程序是否遗漏必要的共同诉讼参加人的问题   中铁十二局西藏公司在一审中申请追加刘连生为本案的共同被告，一审法院以中铁十二局西藏公司未提交证据证实刘连生为本案必要共同诉讼参加人且与本案存在利害关系而裁定驳回申请。本院认为，刘连生代表中铁十二局西藏公司在荣爱公司与中铁十二局西藏公司签订的《工程分包合同》中以委托代理人的名义签名，故本院有理由认为其代表的是公司行为，中铁十二局西藏公司应对刘连生的行为承担责任，本案不应追加刘连生为共同被告。一审法院认定正确，本院予以维持。   三、《工程分包合同》的效力认定   中铁十二局西藏公司拟承建那曲市××县集中扶贫搬迁建设项目六标段一、二、三期工程，于2017年1月18日与荣爱公司签订《工程分包合同》，将该工程转包给荣爱公司承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已取得的非法所得”，本案该转包行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，属非法转包，故一审法院认定该《工程分包合同》为无效合同，本院予以确认。   四、关于支付工程保证金及利息的问题   荣爱公司与中铁十二局西藏公司签订的《工程分包合同》中加盖有中铁十二局西藏公司的印章，刘连生在中铁十二局西藏公司委托代理人处签名，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，故针对荣爱公司法定代表人叶荣华向刘连生转账支付110万元及刘连生向其出具收取工程保证金110万元《收条》的行为，本院认定刘连生系代表中铁十二局西藏公司向荣爱公司收取工程保证金110万元。现因双方签订的《工程分包合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，故中铁十二局西藏公司应向荣爱公司返还工程保证金110万元。现中铁十二局西藏公司至今未向荣爱公司返还该笔工程保证金，故本院认为其应向荣爱公司支付相应的资金占用利息（自2017年9月18日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业折借中心公布的贷款利率计算）。一审法院对支付资金占用利息的认定有误，本院予以纠正。   五、关于赔偿工程款差额3,431,104元的50%即1,715,552元的问题   本案中虽荣爱公司与中铁十二局西藏公司签订的《工程分包合同》中约定每平方米工程价款为2,600元，但该工程实行边建边批的形式由荣爱公司实际施工，在中铁十二局西藏公司放弃该工程的投标中标后，荣爱公司借用四川旭亮园林建筑工程有限公司的资质以每平方米工程价款2,400元投标中标该工程项目，现该工程已竣工验收，荣爱公司并未举证证明因工程款差价对其造成了相应的经济损失。而荣爱公司在一审中对此项诉求是以合同既得利益提起的主张，一审法院以荣爱公司和中铁十二局西藏公司签订合同为无效合同，违反法律的强制性规定，属于违法行为，该行为双方都有过错，任何人不得从违法行为中获利而驳回荣爱公司此项诉求并无不妥，故荣爱公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，荣爱公司的上诉请求部分成立，中铁十二局西藏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：   一、维持西藏自治区那曲市中级人民法院（2020）藏06民初1号民事判决第一项；   二、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2020）藏06民初1号民事判决第二项；   三、中铁十二局集团（西藏）工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向湖南荣爱建筑工程有限公司支付资金占用利息（自2017年9月18日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业折借中心公布的贷款利率计算）；   四、驳回湖南荣爱建筑工程有限公司的其他诉讼请求。   一审案件受理费71,167.73元，由湖南荣爱建筑工程有限公司负担56,467.73元；由中铁十二局集团（西藏）工程有限公司负担14,700元。二审案件受理费34,939.97元，由湖南荣爱建筑工程有限公司负担20,239.97元；由中铁十二局集团（西藏）工程有限公司负担14,700元。   本判决为终审判决。   审  判  长   德青卓嘎   审  判  员   达娃次仁   审  判  员   慕 艳 梅   二〇二〇年八月二十八日   法 官 助 理   次仁卓嘎   书  记  员   仓  决