宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终93号 原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。 上诉人(原审被告人)赵旭东，公民身份号码×××，宁夏回族自治区石嘴山市人，住宁夏永宁县。2018年3月17日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年3月27日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人安华，宁夏侨之桥律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)彭河军，男，公民身份号码×××，陕西省咸阳市人，高中文化，住陕西省咸阳市。2018年2月23日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年3月27日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人宋波，宁夏塞上律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)张宏，网名“金蚊子”，公民身份号码×××，汉族，陕西省西安市人，户籍地陕西省咸阳市，住咸阳市。2018年1月16日被永宁县公安局取保候审，同年5月28日被永宁县人民检察院取保候审，同年11月23日被永宁县人民法院取保候审，2019年11月25日被监视居住，2020年4月3日被依法执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人郜睿、郑伟，宁夏怀远律师事务所律师。 宁夏回族自治区永宁县人民法院审理宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人赵旭东、彭河军、张宏犯集资诈骗罪一案，于2020年4月3日作出（2018）宁0121刑初209号刑事判决。原审被告人赵旭东、彭河军、张宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问三上诉人，并听取银川市人民检察院检察员及各辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年7月，被告人赵旭东注册成立宁夏奥朗生物科技有限公司，公司住所地位于宁夏永宁县望远闽宁产业城，经营范围包括保健品、保健食品、养生食品的生产及销售、食品加工及销售等。但公司成立后并未开展生产经营业务。2017年2月，被告人赵旭东又借用其妹妹赵某某的身份注册成立宁夏尚品优宝电子商务有限公司，并开发建设了尚品优宝网站。同期，被告人赵旭东聘请被告人彭河军为奥朗公司销售经理，聘请被告人张宏为奥朗公司市场运营总监。被告人赵旭东虚构奥朗公司系综合性高新科技企业，已在高新科研等方面取得辉煌成绩，产品获得国家专利，银川市政府强力支持公司项目，助推和支持公司申请中国第一块清真（穆斯林）直销牌照。并在尚品优宝网站发行无任何经济价值但被虚构为理财产品的所谓“谷泰金币”，即HOC项目。同时还将其公司按照糖果工艺和标准生产的“天韵谷泰”产品虚构成是预防和治疗骨质疏松、骨质增生、骨折久不愈合等疾病的药物。 2017年3月开始，奥朗公司在还没有生产出任何产品的情况下开始所谓“买产品送配套理财”营销活动，即选择支付5000元、1万元、3万元、5万元成为会员，并默认其中一半资金购买天韵谷泰产品，一半资金在尚品优宝网站购买谷泰金币。谷泰金币被宣称有静态收益和动态收益。“静态收益”即所谓谷泰金币拆分盘获得收益，具体为：奥朗公司初始发行800万枚谷泰金币，价格0.8元／枚，每售出40万枚后，价格调整上涨0.08分，待800万枚全部售出，价格调整至2.4元／枚。此时，公司将现有谷泰金币进行1：1拆分，谷泰金币数量变为1600万枚，同时价格调整为1.2元／枚，规则变为每售出80万枚后，价格调整上涨0.06分，直到1600万枚全部售出，公司再将现有谷泰金币进行1：1拆分，如此循环往复。会员在经过第一次拆分后可卖出不超过持有量20％的谷泰金币。“动态收益”即介绍发展他人加入会员进行投资，可享受公司“推荐奖、领导奖、见数奖”等奖励。被告人张宏主要利用其长年在网络上进行股票分析评价以及与大量股民交流分享经验形成的独特影响力，在其建立的微博、微信群、QQ群，对外大肆宣传有关奥朗公司、谷泰金币的虚假事实，并鼓吹“谷泰金币可以理解为只涨不跌的理财股票，基本无风险，一年可有数倍回报，愿意个人承担前二次拆分前的任何法律责任”等，鼓动群内好友及跟随其炒股的股民购买。欲开通会员者将个人资料和“投资”金额通过微信等方式告知被告人，同时以银行转账、现金交纳、微信和支付宝转付等方式向被告人或奥朗公司员工交付“投资”款项。被告人彭河军负责登录公司网站录入会员信息，开通会员账户。会员要追加购买的，同样将追加金额通过微信等方式告知被告人，并向被告人或奥朗公司员工交付款项，被告人彭河军登录网站为会员增加相应数据。部分会员系参加奥朗公司举办的招商会、产品发布会等现场活动时现场交款加入会员或追加“投资”。被告人彭河军名下三个银行账户作为奥朗公司接受会员转款的主要账户，收到资金后按照被告人赵旭东的要求进行转出等处置。2017年6月，尚品优宝网站开始减少谷泰金币提现开放次数和比例。7月，奥朗公司生产设备安装上线。9月，网站停止提现服务。11月，奥朗公司推出所谓《投资HOC保值增益协议》和《复利转股协议》，将吸收会员资金掩饰为会员对公司的投资，当月，奥朗公司关闭尚品优宝网站。2017年11月23日至12月25日，奥朗公司向七十余名会员邮寄了谷泰产品，但部分会员拒收。 经审计，仅被告人彭河军用作接受会员转账的三个银行账户共计收到655笔，18556668.12元。被告人彭河军收到以上转账资金后，按照被告人赵旭东的要求将13108900元转至赵旭东所控制的本人及他人名下银行账户（赵旭东、杨某、赵某某、牛某名下）；将1361811.3元转至奥朗公司工作人员名下银行账户（彭河军、丁某某、宋某某、于某某名下）；将2208000元转至奥朗公司会员名下银行账户,以上共计16678711.3元。被告人赵旭东将吸收来的资金主要用于支付会员收益或奖励（奥朗公司发放销售提成进行返利的会员在320人以上）、购买宁夏创业谷中小企业产业新城9栋5号房、购买生产设备和材料、支付工资及公司费用、组织会员出国游玩等。通过集资参与人报案及银行转账记录、奥朗公司账目记录、审计报告等证据显示，尚有集资参与人资金10922455.22元未兑付归还，同时还有少数集资参与人超额返还资金，共410310元。 另查明，被告人赵旭东、彭河军、张宏经民警电话传唤到案，到案后如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人张宏向办案机关退缴违法所得88万元。 原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的人口基础信息、归案说明、抓获经过、营业执照、企业信息、企业变更信息、聘书、名片（影印件）、商品房买卖合同、银行账户明细单、奥朗公司财务报表、彭河军预收账款明细账、食品生产许可证、检验报告、天韵谷泰压片糖果生产工艺参数、奥朗公司压片糖果生产工艺流程图、销售价目表、发货统计表、微博、微信消息截屏图片、谷泰金币项目宣传材料、审计报告、协议书、收条、收款收据、证人杨某、王某、赵某某、李某某、郜某2的证言、证人张某2的证言及报案材料、集资参与人黄某某、吕某某等人的陈述、报案材料（含微信群内聊天对话截屏图片、奥朗公司及谷泰金币宣传材料图片、转账记录图片、银行交易明细、尚品优宝平台截屏图片等）、被告人赵旭东、彭河军、张宏的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人赵旭东虚构奥朗公司背景、实力、发展前景，在公司没有厂房、设备、生产线，尚不具备生产能力的情况下，不以销售产品为目的，以所谓“买产品，送理财”为诱饵，将其公司自行设计的毫无经济价值的谷泰金币虚构包装为“零风险、高回报”的理财产品，将公司糖果类产品虚构为药物，从而向不特定多数人非法集资。同时，谷泰金币拆分系人为硬性拆分，并不代表或等值于谷泰金币或公司价值的上升、增长，也没有创造新的财富；所谓奖励、拆分增值均来自集资者不断的投入资金，即集资后以拆东墙补西墙的方式支付集资奖励及自行设定的谷泰金币拆分“增值”，用后笔资金支付前笔资金的奖励，随着集资数额的不断增大，奖励及拆分增值所需资金也不断增加，归还集资参与者本金的可能性也越来越小，最终必然导致集资款无法返还。且明知没有归还能力，仍不断继续非法集资。因此应认定被告人赵旭东具有非法占有的目的，且使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，已构成集资诈骗罪。被告人彭河军明知被告人赵旭东使用诈骗的方法非法集资，仍提供个人银行账户用于非法集资，按照被告人赵旭东的指示支出、使用集资款，并负责会员账户的注册、登记、管理。被告人张宏明知被告人赵旭东使用诈骗的方法非法集资，仍利用其个人影响力，对外虚假宣传，拉拢、吸引、发展集资参与者。且根据在案证据所查明的事实，本案绝大多数集资参与者均系被告人张宏发展、介绍。被告人彭河军、张宏的行为是该集资诈骗犯罪得以实施、完成的组成部分，二被告人与被告人赵旭东构成共同犯罪。三被告人的行为一方面侵犯了他人的财产所有权，同时也侵犯了国家金融管理秩序，均已构成集资诈骗罪。被告人赵旭东、彭河军、张宏自动投案，到案后如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人彭河军、张宏在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人赵旭东、彭河军、张宏当庭自愿认罪，可以酌定从轻处罚。被告人张宏主动退缴违法所得，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条之规定，判决：1.被告人赵旭东犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；2.被告人彭河军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；3.被告人张宏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；4.责令被告人赵旭东、彭河军、张宏退赔集资参与人经济损失；5.依法查封的宁夏奥朗生物科技有限公司的XZL-250型旋转式制粒机、工业微波设备、理瓶机、电子数粒机、旋盖机、干燥剂塞入机、ZP-310旋转压片机、ZPW-29压片机、全自动包装机、摇摆式颗粒机、GHL湿法制粒机、搅拌罐、LPG离心喷雾干燥机、浓缩罐、空调机各一套、永宁县闽宁产业城宁夏创业谷中小企业产业新城9号楼5号厂房依法进行处置后与已冻结的银行存款991.21元及被告人张宏退缴的88万元，按比例发还集资参与人。 上诉人赵旭东及其辩护人提出，1.原判定罪错误，赵旭东构成组织、领导传销活动罪。2.原判认定未兑付金额无事实依据，应以赵旭东指定的账户收到的数额，扣减退还会员的费用，交付产品后剩余部分为其获利数额，案发后赵旭东退还黄丽芝和赵玲375000元应扣减，涉案金额应为2188601.6元。辩护人另提出，赵旭东获取涉案资金未超过300万元，大部分用于公司经营及员工工资支出，对其应处六年有期徒刑。 上诉人彭河军及其辩护人提出，原判认定事实不清，定性错误，彭河军没有非法占有的故意，没有实施诈骗方法非法集资。其只是按公司要求用其账户接收资金后又转给公司指定的账户及返还给会员了，无权支配资金，不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪，请求撤销原判，依法改判。 上诉人张宏提出，1.其没有犯罪故意，没有收取投资款，立案前已退还投资款近30万元未计入退赔金额，原判罚金过高，请求从轻、减轻处罚。其辩护人提出，原判认定事实不清，证据不足，定性错误，现有证据不能证实张宏构成集资诈骗罪，量刑过重。1.张宏无非法占有的故意和目的，没有实施用诈骗方法非法集资的行为，对赵旭东使用诈骗方法非法集资不知情，不构成集资诈骗罪共犯。2.张宏有自首、退赔并取得部分被害人谅解、主观恶性小的量刑情节。综上，应认定张宏构成非法吸收公众存款罪，在三年有期徒刑以下处刑并适用缓刑。 银川市人民检察院检察员提出，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人赵旭东、彭河军、张宏以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，三人均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人彭河军、张宏系从犯，依法减轻处罚。上诉人赵旭东、彭河军、张宏自动投案，如供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人张宏主动退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人赵旭东向集资参与人赵某、黄某某退款375000元，上诉人张宏向集资参与人马某某退款50000元均系案发后的退赃行为，此款应计入诈骗金额；集资参与人宋某某的诈骗损失应以证人张某2陈述的尚未退回的695207.22元为准，原判认定以上诈骗金额有误，本院予以纠正。 关于上诉人赵旭东及其辩护人提出其构成组织、领导传销活动罪，原判认定涉案金额有误等上诉及辩护意见，经查，1.在案证据证明上诉人赵旭东违反国家金融管理法律法规，未经有关部门依法批准，虚假宣传奥朗公司的背景、实力，在还没有实体产品的情况下，通过成立的尚品优宝网站，以“买产品送理财”为诱饵，通过微信、微博等方式向社会公开宣传其并无价值的谷泰金币，将公司糖果类产品虚构为药物，吸收社会不特定人员的投资，将新入会会员的资金用于支付之前会员的集资奖励及自行设定的谷泰金币拆分“增值”等，后网站资金链断裂，上诉人赵旭东等人关闭网站，并将吸收到的资金掩饰为会员对公司的投资，以上行为均体现了其非法占有的目的，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成要件。上诉人赵旭东在实施犯罪过程中，存在以组织、领导传销活动的方式发展人员，非法吸收资金的行为，同时构成组织、领导传销活动罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款的规定,应当对其以集资诈骗罪定罪处罚。2.原判根据已收集的集资参与人的言词证据、报案材料，结合依法收集并查证属实的银行账户交易记录、奥朗公司的销售提成发放表、审计报告等证据，综合全案其他证据材料，认定本案犯罪数额符合法律规定。上诉人赵旭东在案发后退还黄丽芝和赵玲的款项系退赃行为，均不应从诈骗金额中扣减。3.上诉人赵旭东集资诈骗犯罪数额特别巨大，其在案发后向个别集资参与人退赔，原判未将退赔款计入诈骗金额，对其退赔情节不再单独评价。原判综合考虑其犯罪事实及自首、认罪等法定、酌定量刑情节，对其所处刑罚符合法律规定。故上述上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人彭河军及其辩护人提出原判定性错误，其不构成集资诈骗罪的上诉及辩护意见，经查，上诉人彭河军作为奥朗公司的销售经理，明知上诉人赵旭东使用诈骗的方法非法集资，仍提供个人银行账户收取非法集资款，并按照上诉人赵旭东的指示管理、支出、使用集资款，并负责会员账户的注册、登记、管理，应认定为集资诈骗罪的共犯。故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张宏及其辩护人提出原判事实不清，证据不足，定性错误等上诉及辩护意见，经查，1.微博、微信消息截屏图片、集资参与人陈述、三上诉人的供述等证据能够证实，上诉人张宏在明知上诉人赵旭东使用诈骗方法非法集资，仍对外虚假宣传，吸引、发展集资参与人，获得上诉人赵旭东给予的大额奖励，以上行为能够认定其主观上具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪。2.张宏案发前后退还给部分集资参与人356600元并未计入诈骗金额，故不存在再计入退赔金额的问题。原判综合考虑其犯罪事实及自首、从犯、部分退赔等法定、酌定量刑情节，对其判处有期徒刑及所处罚金适当。故上述上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二〇年八月十三日 书记员  田 华 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……