重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1529号上诉人（原审被告）：重庆鼎典物业发展有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道********，统一社会信用代码91500108203189405Y。法定代表人：叶兴全，职务董事长。破产管理人：重庆合纵律师事务所。委托诉讼代理人：张秋静，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋道兰，重庆谛威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市巨成混凝土有限公司，住所地，住所地重庆市南岸区迎龙镇苟家嘴村会信用代码915001087530602191。法定代表人：黄怡霖，职务总经理。委托诉讼代理人：陈洁晶，重庆金牧锦扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王益为，重庆金牧锦扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄祖仁，男，汉族，1952年4月22日出生，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：陈洁晶，重庆金牧锦扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡宪会，重庆金牧锦扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭周成，男，汉族，1975年10月12日出生，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：陈洁晶，重庆金牧锦扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡宪会，重庆金牧锦扬律师事务所律师。原审第三人：重庆聚丰房地产开发（集团）有限公司，住所地，住所地重庆市南岸区江南大道**会信用代码915001082031689974。法定代表人：叶兴全，职务董事长。上诉人重庆鼎典物业发展有限公司（以下简称鼎典公司）因与被上诉人重庆市巨成混凝土有限公司（以下简称巨成公司）、黄祖仁、彭周成及原审第三人重庆聚丰房地产开发（集团）有限公司（以下简称聚丰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初19342号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鼎典公司上诉请求：撤销原判，依法予以改判。事实及理由：一、案涉商品房买卖合同并未成立。鼎典公司与巨成公司、黄祖仁及彭周成之间并没有签订任何书面的商品房买卖合同；涉案的《三方协议》亦非由鼎典公司与巨成公司、黄祖仁及彭周成签订，而是由聚丰公司与巨成公司之间签订，且该协议不具备商品房买卖合同的主要内容，不能认定鼎典公司与巨成公司、黄祖仁及彭周成之间已经签订了书面的商品房买卖合同。二、“抵押”或“按揭贷款”的问题本不影响涉案房屋买卖的履行，涉案房屋买卖不能继续履行的责任在于巨成公司、黄祖仁及彭周成而非鼎典公司。鼎典公司与巨成公司、黄祖仁及彭周成之间并未订立书面商品房买卖合同，鼎典公司不负担合同义务。即便认定鼎典公司与巨成公司、黄祖仁及彭周成之间订立商品房买卖合同，“抵押”或“按揭贷款”事宜并不影响涉案房屋买卖的履行。三、原审判决第三项内容错误。一审判决在主张了巨成公司、黄祖仁及彭周成已经缴纳的640万元资金占用利息的同时，又判决要求鼎典公司承担460万元的损失赔偿金，属于就同一损失重复判决，不当加重了鼎典公司的责任，有失公允。且一审认定的460万元损失赔偿金没有证据支持，属于法官自由裁量权的滥用。巨成公司、黄祖仁及彭周成共同答辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确；2.鼎典公司认为商品房买卖合同属于要式行为，没有法律依据；3.鼎典公司认为房屋抵押不影响买卖合同的履行与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条以及第九条规定不符；4.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条及第九条对惩罚性违约金作出了明确规定，一审中巨成公司、黄祖仁及彭周成要求上诉人承担640万元惩罚性违约金，一审判决降为460万元，存在偏袒鼎典公司的情形。聚丰公司未作答辩。巨成公司、黄祖仁、彭周成向一审法院起诉请求：1.解除巨成公司、黄祖仁、彭周成与鼎典公司关于重庆市南岸区南滨路89号“江山壹号”X号房屋买卖合同；2.鼎典公司返还巨成公司、黄祖仁、彭周成购房款640万元，并以此为基数自2016年2月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，直至付清时为止；3.鼎典公司赔偿巨成公司、黄祖仁、彭周成640万元；4.本案诉讼费由鼎典公司承担。一审法院经审理查明：2016年1月29日，巨成公司、聚丰公司及重庆耀凯置业有限公司（以下简称耀凯公司）签署《三方协议》，约定的主要内容为：巨成公司购买鼎典公司开发的位于重庆市南岸区南滨路89号“江山壹号”X号房屋一套，建筑面积420.55平方米、套内面积358.67平方米，房屋总价款1600万元，该房屋为清水房，但包含安装配置著名品牌的中央空调、新风系统等；房屋具体购房登记人为巨成公司指定为准，另行具体按本协议约定条件订立重庆市房屋买卖合同；巨成公司承诺于2016年2月前与鼎典公司签订正式的《重庆市商品房买卖合同》，并于2016年2月前向鼎典公司支付房屋首付款640万元，余款960万元由聚丰公司全力协助办理银行按揭贷款方式支付；在巨成公司指定购房登记人与鼎典公司签署《重庆市商品房买卖合同》并支付了首付款640万元后5个工作日内，聚丰公司须借款1000万元给耀凯公司，该借款专项用于偿还耀凯公司所欠巨成公司的部分货款，该1000万元由聚丰公司立即以银行转账方式直接代为支付给巨成公司；耀凯公司与聚丰公司之间有关1000万元借款的相关事宜，由双方另行约定并结算，与巨成公司无关。签订上述协议后，巨成公司于2016年2月4日通过兴业银行向鼎典公司转款640万元。当日，鼎典公司即出具收据确认，同时载明交款单位为黄祖仁、彭周成，收款事由为购房定金。2018年8月20日，巨成公司、黄祖仁、彭周成先后向鼎典公司、聚丰公司寄发催告函，要求鼎典公司将2016年2月5日签署的“江山壹号”20-2号房《重庆市商品房买卖合同》返回给黄祖仁、彭周成，并要求其就“江山壹号”X号房商品房买卖合同备案登记并办理银行按揭贷款。巨成公司、黄祖仁、彭周成催告函中称黄祖仁、彭周成于2016年2月5日按鼎典公司通知到江山壹号销售部签署《重庆市商品房买卖合同》，并将该合同交付给鼎典公司，但该公司一直未将该合同返还给黄祖仁、彭周成及巨成公司；巨成公司、黄祖仁、彭周成一再要求鼎典公司进行商品房买卖合同备案登记并办理银行按揭贷款，但鼎典公司总以各种理由推诿不予办理。一审另查明：2015年7月28日，鼎典公司与中德住房储蓄银行有限责任公司重庆分行签署《抵押合同》，将鼎典公司在建工程即南岸区南滨路89号2至20层房屋（含案涉X号）全部抵押给中德住房储蓄银行有限责任公司重庆分行。在建工程权属证书及其他有关证书编号：渝国土房管（2015）预字第（558）号；抵押财产价值：32020.54万元，抵押物面积：22454.79平方米。抵押金额：1.5亿元；债务人履行债务期限：2015年7月28日至2017年10月31日止。2015年8月16日，鼎典公司与中德住房储蓄银行重庆分行签署《变更协议书》，约定：解除南岸区南滨路89号4-2、22-1、22-2房屋的抵押；其他51套在建工程房屋（含案涉的X号）（建筑面积21194.27平方米）仍然全部抵押给中德住房储蓄银行有限责任公司重庆分行。2017年5月12日鼎典公司与中德住房储蓄银行重庆分行再次签署《变更协议书》，约定：将重庆市南岸区南滨路89号的51套房屋在建工程抵押权转为房屋抵押权，抵押面积变更为：21211.87平方米。抵押物含重庆市南岸区南滨路89号X房屋建筑面积变更为420.33平方米。2017年6月28日，鼎典公司与华融国际信托有限责任公司签署《信托贷款合同》，将鼎典公司建造的江山壹号【含渝（2016）南岸不动产权第X号、渝（2016）南岸不动产权第X号、渝（2016）南岸不动产权第X、渝（2016）南岸不动产权第X号共计四个大证，其中含案涉买卖标的物】抵押给华融国际信托有限责任公司。抵押贷款金额10亿元。截止2018年10月22日，案涉房屋仍处于抵押状态，抵押权人为华融国际信托有限责任公司。一审法院认为，根据《三方协议》的表意内容、巨成公司的付款行为、鼎典公司出具的收据载明情况、双方的函件往来情况等系列行为可知，巨成公司、黄祖仁及彭周成作为购房人作出了向鼎典公司购买案涉房屋的意思表示，鼎典公司作为房屋出售人通过收取购房定金640万元及出具收据的形式与巨成公司、黄祖仁、彭周成达成合意，双方之间基于重庆市南岸区南滨路89号“江山壹号”X号房屋已经形成房屋买卖合同关系，该法律关系并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效，各方均应全面诚信的履行各自合同义务。然在合同履行过程中，鼎典公司并未按约办理商品房买卖合同备案登记，也未配合黄祖仁、彭周成办理银行按揭贷款手续，且在案涉房屋出售之时隐瞒已经抵押给中德住房储蓄银行有限责任公司重庆分行事实，存在显著违约行为。同时，案涉房屋现仍处于抵押状态，抵押权人为华融国际信托有限责任公司。鼎典公司辩称已告知巨成公司、黄祖仁、彭周成案涉房屋处于抵押状态、银行贷款审批未通过系黄祖仁、彭周成的原因所致，但鼎典公司举示的证据无法认定上述事实和事由，一审法院不予采信。同时，在案涉房屋出售给巨成公司、黄祖仁、彭周成后在未告知巨成公司、黄祖仁、彭周成又将案涉房屋抵押给华融国际信托有限责任公司。基于上述评析，一审法院认为鼎典公司的违约行为已致巨成公司、黄祖仁、彭周成购买房屋的合同目的无法实现，现巨成公司、黄祖仁、彭周成要求解除与巨成公司形成的房屋买卖合同关系，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在上述房屋买卖合同关系的解除后，鼎典公司理应将收取的购房款640万元退还给巨成公司、黄祖仁、彭周成。鉴于鼎典公司在合同履行过程中存在显著违约行为，已致巨成公司、黄祖仁、彭周成因出售案涉房屋造成相关损失，巨成公司、黄祖仁、彭周成按约依法可向鼎典公司主张赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一项的规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的无法实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人……。第九条第二项的规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实……。有鉴于此，巨成公司、黄祖仁、彭周成主张自2016年2月5日即支付购房款次日以640万元为基数起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，属法律允许范围之内，一审法院予以支持。同时，因巨成公司、黄祖仁、彭周成未举示证据证明其具体损失的情况下，一审法院结合合同性质、合同履行情况、鼎典公司的违约情况等因素，一审法院酌定鼎典公司赔偿损失460万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除重庆市巨成混凝土有限公司、黄祖仁、彭周成与重庆鼎典物业发展有限公司之间基于重庆市南岸区南滨路89号“江山壹号”X号房屋形成的房屋买卖合同关系；二、重庆鼎典物业发展有限公司于一审判决生效之日起5日内向重庆市巨成混凝土有限公司、黄祖仁、彭周成返还购房款640万元，并以此为基数自2016年2月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，随本付清；三、重庆鼎典物业发展有限公司于一审判决生效之日起5日内向重庆市巨成混凝土有限公司、黄祖仁、彭周成赔偿损失460万元；四、驳回重庆市巨成混凝土有限公司、黄祖仁、彭周成的其他诉讼请求。一审案件受理费62096元、诉讼保全费5000元，由重庆鼎典物业发展有限公司负担。二审中，鼎典公司举示如下证据：证据一，《项目融资贷款合同》；证据二，《信托贷款合同》，前述证据拟证明抵押权人同意鼎典公司出售抵押房屋，鼎典公司无隐瞒涉案房屋抵押状态的必要，房屋抵押不影响房屋交易的履行。证据三，《重庆市商品房买卖合同》（买方张渝）；证据四，《重庆市房地产交易合同登记申请书》；证据五，《商品房预售资金入账证明》；证据六，《商品房预售资金入账明细表》；证据七，《变更协议书》。前述证据三至七，拟证明在房屋已抵押的情况下，中德住房储蓄银行有限责任公司重庆分行配合解除了交易房屋的抵押登记，鼎典公司与张渝完成了交易房屋的备案登记，房屋抵押不影响房屋交易的履行，鼎典公司无隐瞒房屋抵押状态的必要。证据八，《调查笔录》，拟证明鼎典公司员工李劼系案渉房屋交易的经办人员，其证实已向巨成公司、黄祖仁及彭周成告知房屋的抵押情况，且巨成公司、黄祖仁及彭周成也表示理解，鼎典公司未与巨成公司、黄祖仁及彭周成签订商品房买卖合同，鼎典公司已配合巨成公司、黄祖仁及彭周成办理按揭，案渉房屋按揭无法办理的原因在于巨成公司、黄祖仁及彭周成自身贷款能力的限制以及个人融资贷款政策的限制。经组织质证，巨成公司、黄祖仁及彭周成发表如下质证意见：证据一、三、四、五、六、七均不是新证据，不予认可。且即使贷款人允许鼎典公司出售房屋，但是案涉房屋已经办理抵押登记，在没有解除抵押的情况下，买受人是不能实现合同目的，况且案涉房屋正被重庆市高院评估拍卖，目前流拍，因此买受人不能实现合同目的，有权解除合同，并依据商品房买卖合同司法解释第8、9条主张权利。证据二在一审时，巨成公司、黄祖仁及彭周成已经举示过，真实性予以认可。证据八属于证人证言性质，证人未出庭作证，不予认可调查笔录的真实性、合法性。鼎典公司另外举示本院作出的（2020）渝05破申130号民事裁定书（复印件）、（2020）渝05破42号决定书（复印件），拟证明本院已经受理鼎典公司的破产清算申请且指定重庆合纵律师事务所担任鼎典公司的破产管理人。经组织质证，巨成公司、黄祖仁及彭周成称该证据的真实性由法院进行审核。巨成公司、黄祖仁及彭周成举示重庆市高级人民法院（2018）渝执38号之3号执行裁定书（复印件）以及司法拍卖公告（网上截图打印件），拟证明重庆市高级人民法院正在将包括案涉房屋在内的江山壹号房屋进行评估拍卖。经组织质证，鼎典公司称对前述证据的真实性无法确认，双方当事人之间未签订商品房买卖合同，巨成公司、黄祖仁及彭周成不具有买受人的权利。因此，拍卖行为与巨成公司、黄祖仁及彭周成无关。本院认为，鼎典公司举示的证据一、三、四、五、六、七均不是二审新证据，且亦与本案不具有关联性，本院对前述证据均不予采信；证据二因系鼎典公司一审举示的证据，巨成公司、黄祖仁及彭周成对真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认；证据八因系证人证言性质，证人未出庭作证，不符合法律规定的证据采用形式，故本院对该证据不予采信。对于鼎典公司举示的（2020）渝05破申130号民事裁定书（复印件）、（2020）渝05破42号决定书，虽系复印件，经核实该文书系本院作出，故对该证据的真实性予以确认。对于巨成公司、黄祖仁及彭周成举示的重庆市高级人民法院（2018）渝执38号之3号执行裁定书（复印件）以及司法拍卖公告（网上截图打印件），本院认为，该证据系复印件，鼎典公司对此不予认可，且与本案不具有关联性，故本院对该证据依法不予采信。根据当事人在二审中举示的证据，本院查明如下事实：本院于2020年4月22日作出（2020）渝05破申130号民事裁定，受理鼎典公司的破产清算申请，并于2020年5月15日作出（2020）渝05破42号决定书，指定重庆合纵律师事务所担任鼎典公司管理人。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.鼎典公司与巨成公司、黄祖仁及彭周成之间是否签订了涉案房屋的商品房买卖合同，形成了商品房买卖合同关系，巨成公司、黄祖仁及彭周成主张解除房屋买卖合同的请求是否成立；2.巨成公司、黄祖仁及彭周成主张鼎典公司返还购房款及利息的请求是否成立；3.鼎典公司是否应赔偿巨成公司、黄祖仁及彭周成损失460万元。就前述争议焦点，本院分述如下：一、关于鼎典公司与巨成公司、黄祖仁及彭周成之间是否签订了商品房买卖合同，形成了商品房买卖合同关系，巨成公司、黄祖仁及彭周成主张解除房屋买卖合同的请求是否成立。首先，从是否签订了合同文本看，当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，巨成公司、黄祖仁及彭周成虽称与鼎典公司签订有书面的商品房买卖合同，但对此并未举示证据予以证明，亦未提供其主张的商品房买卖合同文本，对此理应承担举证不能的不利后果。其次，从是否建立了事实商品房买卖合同关系看，本案中，根据鼎典公司出具的收据显示，涉案房屋购房定金的缴款人应为黄祖仁及彭周成。巨成公司向鼎典公司转款，替黄祖仁及彭周成向鼎典公司支付购房定金640万元系履行《三方协议》之义务。但《三方协议》的签订主体为聚丰公司、巨成公司以及耀凯公司，并非鼎典公司与巨成公司、黄祖仁及彭周成签订，亦非鼎典公司与巨成公司、黄祖仁及彭周成达成的认购协议或者定购协议，其也不具备商品房买卖合同成立的主要内容。巨成公司、黄祖仁及彭周成称聚丰公司的法定代表人叶兴全同时亦系鼎典公司的股东，其在《三方协议》上签章是代表鼎典公司作出的意思表示。本院认为，叶兴全在签订《三方协议》时是作为聚丰公司的法定代表人身份在协议上签章，代表的是聚丰公司，且该协议的相对方并无鼎典公司，叶兴全在签订该协议时并非鼎典公司的法定代表人。即使叶兴全作为鼎典公司的股东，其在《三方协议》上签章的行为也不能当然代表鼎典公司，且《三方协议》上亦无鼎典公司的公章。根据公司法人人格独立的原则，不能据此认定鼎典公司亦认可《三方协议》的约定，并受其约束。最后，从鼎典公司收取定金的性质看，虽然鼎典公司向黄祖仁及彭周成收取了640万元的购房定金，并出具了收据。但此仅能证明鼎典公司与黄祖仁及彭周成就房屋买卖达成了房屋定购的意思表示，并不能据此证明双方签订了商品房买卖合同或者建立商品房买卖合同关系。双方之间仅仅构成了定金合同关系。因此，本院认为，巨成公司、黄祖仁及彭周成无法证明其与鼎典公司之间签订了商品房买卖合同，形成了商品房买卖合同关系，故巨成公司、黄祖仁及彭周成主张解除与鼎典公司签订的商品房买卖合同的请求缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于巨成公司、黄祖仁及彭周成主张鼎典公司返还购房定金640万元及利息的请求。巨成公司、黄祖仁及彭周成要求退还购房定金，鼎典公司亦称双方之间并未建立商品房买卖合同，且现在鼎典公司也进入破产清算程序，客观上亦无法继续签订商品房买卖合同。故鼎典公司收取的黄祖仁及彭周成的购房定金640万元应予退还。但鼎典公司收取640万元购房定金系在双方定金合同关系成立期间，系合法占用该笔款项，现黄祖仁、彭周成并未举示证据证明导致双方未能签订商品房买卖合同系因鼎典公司原因造成，故鼎典公司无需支付640万元购房定金的资金占用利息。根据本院二审查明的事实，鼎典公司已于2020年4月22日进入破产清算程序。鉴于鼎典公司进入破产程序，其债务的清偿应当在破产程序中处理。因此，本院认定黄祖仁及彭周成对鼎典公司享有相应的破产债权640万元。巨成公司要求鼎典公司返还购房定金640万元及利息，因其举示转账记录显示巨成公司的转款用途系支付黄祖仁、彭周成的前述购房定金，且鼎典公司出具的收据上亦显示缴款人为黄祖仁及彭周成，而非巨成公司。故巨成公司主张鼎典公司返还其购房定金640万元以及资金占用利息的请求不成立，本院依法不予支持。一审对此认定不当，本院根据二审查明的新事实，依法予以改判。三、鼎典公司是否赔偿巨成公司、黄祖仁及彭周成损失460万元。如前所述，由于双方当事人之间并未签订商品房买卖合同，也未建立商品房买卖合同关系，故巨成公司、黄祖仁及彭周成依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，主张鼎典公司赔偿损失的请求没有事实依据，本院依法不予支持。综上所述，鼎典公司上诉理由部分成立，本院根据二审中鼎典公司举示的新证据，对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初19342号民事判决；二、黄祖仁及彭周成对重庆鼎典物业发展有限公司享有的债权为640万元；三、驳回重庆市巨成混凝土有限公司的诉讼请求；四、驳回黄祖仁、彭周成的其他诉讼请求。一审案件受理费62096元，由重庆市巨成混凝土有限公司、黄祖仁、彭周成承担31048元，由重庆鼎典物业发展有限公司承担31048元；保全费5000元，由重庆鼎典物业发展有限公司承担。二审案件受理费62096元，由重庆市巨成混凝土有限公司、黄祖仁、彭周成承担31048元（此款已由重庆鼎典物业发展有限公司垫付，由重庆市巨成混凝土有限公司、黄祖仁、彭周成在本判决生效后十日内支付给重庆鼎典物业发展有限公司），由重庆鼎典物业发展有限公司承担31048元。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  申 威审 判 员  苏 渝二〇二〇年八月十九日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯