山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁04民终2255号上诉人（原审原告）：刘庆月，男，1968年10月24日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：孙召芹（曾用名孙照芹），男，1961年9月15日出生，汉族，住浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：李帅，山东贺成柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙晋杰，男，1959年1月19日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。被上诉人（原审被告）：马广远，男，1961年12月1日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。被上诉人（原审被告）：孙晋良，男，1965年4月20日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。被上诉人（原审被告）：韩永，男，1968年2月12日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：孙召芹（曾用名孙照芹），男，1961年9月15日出生，汉族，住浙江省慈溪市。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：李帅，山东贺成柱律师事务所律师。上诉人刘庆月因与被上诉人孙召芹、孙晋杰、马广远、孙晋良、韩永承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初567号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘庆月上诉请求：1.请求撤销原审裁定，并依法支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：关于本案，刘庆月于2016年7月14日起诉，枣庄市台儿庄区人民法院作出(2016)鲁0405民初974号民事判决，刘庆月不服该判决提起上诉，经枣庄市中级人民法院审理认定(2016)鲁0405民初974号民事判决基本事实不清，作出(2017)鲁04民终33号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。发回重审后，枣庄市台儿庄区人民法院作出本案(2019)鲁0405民初567号民事裁定，该裁定仅靠常理作出事实认定，不深入调查股权转让以及因孙跃生和被上诉人之间的相关案件中涉及的基本事实情况反映出虽然签订合同但因履行未完全，枣庄运河电子电器商贸公司实际还是由被上诉人进行控制管理的情况，继而作出对基本事实的错误认定，导致适用法律错误。刘庆月与被上诉人之间具有事实上的承揽合同关系并已实际履行。(2016)鲁0405民初974号案件对刘庆月所提交的证据1、2、3、4、6、7、8、9、10予以认定并采信，二审(2017)鲁04民终33号案，刘庆月又申请刘某等证人到庭进行陈述并进行了质证，补强了其证据效力。(2019)鲁0405民初567号案对刘庆月提交的证据1、3、4、13、14、5、6、8、9、10、11、12及录音均予以认定并采信，但是法院又对被上诉人提交的刘某的书面证言进行采信，显然是对刘某的证据作出相互矛盾的认定。对于证据2“山东省滕州市公证处(2016)滕证民字第1750号公证书、2017年2月2日上诉人与案外人杨广运的手机通话录音”法院对此不置可否，可此份证据又和刘庆月的其他证据相互佐证。通过以上证据明确了被上诉人孙召芹将园林绿化工程交给刘庆月包工包料进行施工并涵盖了以下事项。原二审(2017)鲁04民终33号案庭审中，证人刘某详细介绍了刘庆月承揽绿化工程的详细情况。(前期，孙召芹系法定代表人任职总经理)，2012年上半年，证人刘某通过枣庄市运河电子电器商贸城有限公司的法定代表人孙召芹承揽了“管网、场地硬化”工程。但在刘某施工期间，(孙召芹于2012年8月16日不再系法定代表人，已退出股东，系自然人)。需增加“园林绿化工程”，于2012年11月10日，通过刘某介绍，刘庆月与孙召芹认识并达成口头协议，由刘庆月包工包料进行园林绿化工程施工。以上情况，介绍人刘某当庭作了陈述，和公证内容相互印证，亦接受了双方当事人的询问；知情人杨广运将由刘庆月与孙召芹订立口头承揽并履行合同的情况进行了公证，结合其录音、录像视频，相互印证孙召芹将园林绿化工程承包给了刘庆月；刘庆月的雇佣人员杜孝萍、俞延花亦证实孙召芹承包给刘庆月、孙召芹现场到园林绿化工程现场指挥、监督管理并承诺兑现劳务费的客观情况。关于《工程造价咨询报告书》，(2016)鲁0405民初974号民事判决一审庭审笔录第7页正数第10行、11行、12行记载(孙召芹的陈述)：此工程造价咨询报告书是孙召芹等五人(此时，其五人系自然人)委托进行评估所得出的报告(原文是：“这是总的造价-----这是我们五个股东从孙跃生手中收来做的评估报告”)；但是，孙召芹的代理人在原一审(2016)鲁0405民初974号，原二审(2017)鲁04民终33号案中，无视客观事实和孙召芹的自认，继续作出虚假陈述，导致代理人与被代理人孙召芹的陈述相互矛盾，请求人民法院依照有关规定认定孙召芹的陈述，其作出的《工程造价咨询报告书》是五被上诉人以自然人的身份作出的行为。一、原一审孙召芹认可园林绿化工程是刘庆月施工，工程款为《工程造价咨询报告书》中的156072元；案外人已给了孙召芹工程款并欠其部分工程款。刘庆月与孙召芹2015年9月8日15时21分通话录音至4分09秒时孙召芹明确认可“俺这个是按审计(审计就是指《工程造价咨询报告书》)98万给我算的，我已经付了80多万了-----，那好，10来万块钱正好够该你的园林钱----”；5分46秒时“你管那些事干嘛，你把你的园林钱收回就是，你问那些事干嘛，你干的园林审计《工程造价咨询报告书》是15万多，你就按那15万多弄就是----”；14分22秒刘庆月问“你说园林这个账弄完了，这个账什么时候能接？”孙召芹说“还什么时候接，庆月那还不快，还什么时候接，等问他们(孙华玉)要就是，那属欠我的钱了，不是欠你的钱了，他把这个工程算98万，算我身上来了，你知道吗？”刘庆月问：“这个钱得找谁要？”孙召芹答道：“这个钱找他(孙华玉)要就是，”我直接就给他要了，因为这个钱算到我身上啦知道吗？那叫我怎弄，我已付80多万了----”。结合其他录音资料(不再一一枚举)及证据可以推出刘庆月为实际施工人，绿化工程款已经算到了孙召芹名下，应由刘庆月享有且应向孙召芹索要。二、原一审被上诉人韩勇认可园林绿化工程系刘庆月施工、且孙召芹已领取工程款的事实情况。原一审刘庆月提供了韩勇的谈话录音(证据7、8、9)，韩勇明确认可其谈话录音内容的真实性(一审庭审笔录第5页正数第12行被告韩勇质证：“关于我的通话记录是真实的”)。可以说明：1、刘庆月通过孙召芹口头订立绿化工程承揽合同；2、刘庆月实际施工并且工程量包含在2015年7月29日的《工程造价咨询报告书》中，金额为156072元；3、五被上诉人已经和孙召芹进行结算，总工程款(含刘庆月的绿化工程款)为98万元，孙召芹已实际领取80万元。4、证实了孙召芹于2016年5月17日出具收据收到80万元，此复印件客观真实存在。案外人孙华玉的谈话录音(原一审证据10)，结合韩勇的录音资料，与其他证据相互贯穿，亦能推断出刘庆月和孙召芹口头建立承揽合同关系，孙召芹已经在案外人处领取含绿化工程款在内的工程款80万元。三、2019鲁04**民初567号案庭审中，刘庆月补充了相应证据，更加补强了证据，足以认定刘庆月的观点成立。四、孙召芹辩解的履行职务行为应为五位被上诉人作为一个合伙体的职务行为，而不应为履行枣庄市运河电子电器商贸城有限公司的职务行为。被上诉人亦没有举证证明其履行的职务行为的主体是谁。枣庄市运河电子电器商贸城有限公司系五被上诉人依法成立，孙召芹作为公司的法定代表人兼总经理仅有权行使职务行为至2012年8月6日。因五位被上诉人签订《收购合同》致使五被上诉人由原股东转换为自然人(《收购合同》原二审已提供，2012年台民初字第1027号民事调解书亦能反映五位被上诉人的身份转换)由于案外人孙跃生没有实际完全履行合同，根据《收购合同》约定孙召芹等以自然人的身份实际掌控着一切经营活动。这一观点，从以下证据可以推出：《收购合同》中的产权转让行为约定的：1、2012年8月16日前付800万元；2、余款3400万元在2012年9月30日前付500万元，余下的2900万元在2012年10月31日前全部付清。从2012年9月30日，案外人孙跃生即已严重违约，事实上，案外人孙跃生欠五被上诉人款高达3140万元和利息380万元。结合《收购合同》第三条的“特别约定”，本来绿化工程应由案外人孙跃生于2012年10月31日前来完成绿化工程，但是，绿化工程直到2012年11月份还没人施工。“特别约定”第5项“本协议第一批800万元二次付款，第一次200万元，交工商受理股权转让手续，工商受理后付清余款，同时甲方全体股东退出----”但是由于孙跃生严重违约，且已经没有履约的能力，在这种情形下，2012年11月10日，孙召芹通过刘某的介绍和刘庆月签约实施绿化工程的行为应为代表五位被上诉人以自然人的身份实施的行为。欲为今后正常经营将绿化工程组织施工合情合理，更何况孙召芹已将含有绿化工程款的工程进行了结算并进行支配。通过枣庄市台儿庄区人民法院执行裁定书(2013)台执字第1--3号和工商登记资料(二审及这次庭审已提供企业基本信息)可以看出，到目前五被上诉人还没有到企业相应部门办理变更登记手续。五位被上诉人依然以自然人的身份行使权力和履行义务。六、刘庆月向五被上诉人主张园林绿化工程款，起诉状、上诉状均依法送达五位被上诉人，诉讼事实内容清楚，相关被上诉人既不答辩，又不出庭应诉，更不抗辩，其放弃抗辩权、质证权的行为，应视为对刘庆月诉讼事实诉讼请求的默认。七、关于绿化工程款156072元的认定问题。刘庆月施工后，对工程量作了工程造价金额为244878.27元，但是，五位被上诉人为内部结算进行了评估，评估金额为156072元，刘庆月为实现其债权，认可被上诉人评估的数据且不高于刘庆月工程造价数据，于法有据。《工程造价咨询报告书》是被上诉人行为所产生的结果，刘庆月不能控制。假设不能确定工程金额，可在法庭的主持下进行评估。综合以上证据和事实，刘庆月的证据根据《民事诉讼证据的若干规定》73条的规定已经达到了证据的高度盖然性。原一审、二审、现五被上诉人明知刘庆月的诉讼请求后既不答辩，又不出庭应诉抗辩，亦未提供证据，依法应视为放弃其抗辩权、质证权、答辩权，继而默认刘庆月的诉求。由于刘庆月转让股权及收回股权等一系列行为，相应证据由被上诉人保存，刘庆月并不能提供。为查明事实，法院应责令被上诉人到庭解释或作出书面说明，因被上诉人的行为涉及孙跃生，但是刘庆月没有和孙跃生直接洽谈业务，法院为查明事实应依职权进行调查。法院由于2019鲁04**民初567号案没有依法及依职权查清相关事实且被上诉人的陈述相互矛盾，孙召芹的代理人所说的是公司职工，其行为是代表公司，但是其并没有提供证据佐证其陈述，法院没有依法履行相应职责，查明相关事实。一审法院适用法律错误。由于一审没有查清事实，错误适用法律条款，刘庆月查看了2019鲁04**民初567号案和枣庄市台儿庄区人民法院作出(2016)鲁0405民初974号民事判决的法律条款均不和刘庆月主张的事实相对应，如对应请法院释明对应的具体内容以便刘庆月主张权利。综上，刘庆月与被上诉人为园林绿化工程的合同主体，园林工程实际施工，工程至今存在，工程造价被上诉人内部进行评估，刘庆月予以认可，请求人民法院依法支持刘庆月的诉请。孙召芹、孙晋杰、马广远、孙晋良、韩永未答辩。刘庆月向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款156，072元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：枣庄市运河电子电器商贸城有限公司2011年3月18日成立，原审法院（2012）台民初字第1027号民事调解书认定，本案五被告于2012年8月16日即已与孙跃生签订协议，将五被告所有的枣庄市运河电子电器商贸城有限公司及所属的土地及地上附着物出卖于孙跃生，原告在诉状中称其与被告孙召芹口头约定合同的时间为2012年11月10日，同年11月12日，在台儿庄广金路西为枣庄运河电子电器商贸城楼东的两处空地的园林绿化工程施工，面积2，601.20平方米。五被告在将案涉房产已经出卖于他人的情况下又与原告建立承揽合同不符合常理。原告提供的工程造价咨询报告书未记载施工主体，不能证明施工行为系原告所为或原告全部所为；绿化面积材料合价一项记载金额156，072元，原告诉请以该数额计算工程结算金额，但该报告书无委托人，无鉴定人员签名或盖章，无鉴定机构资质说明，未附具鉴定材料、依据，亦不能证明案涉工程结算金额。一审法院认为，根据合同相对性原则，合同一方当事人只能向合同相对方主张权利，本案原告不能提供有效证据证明其与五被告之间存在承揽合同关系，原、被告间无直接利害关系。被告孙晋杰、马广远、孙晋良、韩永不到庭不举证，法律后果自负。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告刘庆月的起诉。案件受理费3，421元退回原告刘庆月。二审查明的事实与一审一致。本院认为，刘庆月主张其与孙召芹口头订立绿化工程承揽合同，承揽枣庄运河电子电器商贸城楼东的两处空地的园林绿化工程，并已完成承揽工程，孙召芹与孙晋杰、马广远、孙晋良、韩永系合伙关系，该五合伙人应支付其工程款156072元。对此本院认为，刘庆月主张其与孙召芹口头订立绿化工程承揽合同，孙召芹对此不予认可，刘庆月提交的其与孙召芹、韩永以及案外人孙华玉等人电话录音等证据亦不足以证明其与孙召芹、孙晋杰、马广远、孙晋良、韩永之间存在承揽合同关系，一审法院驳回刘庆月的起诉，并无不当。刘庆月的相关上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  金 颖二〇二〇年八月三日书记员  杨 丽