重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝01民终1318号 上诉人（原审被告）：张才，男，1970年4月25日出生，汉族，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：王飞，重庆盟昇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张光全，男，1962年2月2日出生，汉族，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：李森林，重庆方颂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆港腾建设（集团）有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处北环二路中段**，统一社会信用代码91500225759269179M。 法定代表人：高涛江，公司董事。 被上诉人（原审被告）：重庆仕鹏建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪东路**（南坪大厦）**，统一社会信用代码91500108795874296X。 法定代表人：周骥，公司总经理。 上诉人张才因与被上诉人张光全、重庆港腾建设（集团）有限公司（以下简称港腾公司）、重庆仕鹏建筑劳务有限公司（以下简称仕鹏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2019)渝0111民初3846号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 张才上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：并非系上诉人雇佣张光全为自己提供劳务，张光全对自身安全未尽到注意义务，存在一定过错，应承担相应责任。二审审理中，变更上诉意见为：上诉人承包的是收尾性的劳务工程，分包人仕鹏公司应当对前期劳务工程进行安全管理，对前期劳务施工的风井应当做好安全防护，以及安全标识提示等管理工作；被上诉人张光全对其自身未尽到足够的审慎义务，自身有过错，应当承担一定的责任。 张光全答辩：张才在接收收尾工程后对工程应该有了解和现场勘查，作为承包工头应该清楚。张光全对工程隐患不了解，没有过错。 港腾公司未答辩。 仕鹏公司未答辩。 张光全向一审法院起诉请求：1、判令原审被告赔偿其医疗费、误工费、交通费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计162667.8元；2、诉讼费由原审被告承担。 一审法院认定：港腾公司承包建设大足·港腾·新时代项目二期工程2#、4#楼，张光全即在该项目工地务工。2017年12月28日下午四点，张光全在搬砖过程中，从二楼的风井处跌落至一楼受伤。张光全受伤后，被送往重庆市大足区人民医院住院治疗，于2018年2月12日出院，住院治疗46天。出院医嘱：1.休息2月，加强营养按医师指导行功能锻炼；2.骨折未愈合前，患肢不可持重，术后1、2、3、6、12月来院复诊，具体持重及内固定取出时间由门诊时决定。住院治疗期间产生医疗费45505.25元，张光全未支付，张光全与张才确认张才支付医疗费15505.25元，张光全自行垫付门诊、复查费1335元。2019年3月18日张光全申请重庆市法庭科学法医学会司法鉴定所鉴定，该所于2019年3月29日作出渝法医所[2019]临床B鉴字第382号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张光全骨折6根以上，属十级伤残。2.张光全右手腕关节功能丧失25%，属十级伤残。3.张光全的后续医疗费约需人民币18000元，支付鉴定费2080元。 另查明，港腾公司举示的《大足·港腾·新时代项目二期工程2#、4#楼劳务合同》载明：发包方（甲方）港腾公司，承包方（乙方）仕鹏公司。工程名称：大足.港腾.新时代项目二期工程2#、4#楼。劳务分包项目：清包工（不含材料）。承包范围泥工工程、外架搭拆工程等。甲乙双方在合同上加盖公章，乙方仕鹏公司委托代理人周德凡同时在合同上签字。......。张才在法院询问时陈述：张光全是我喊来的工人。杨**承包的第二期工程，本来之前杨**承包的这个工程下面有一个劳务单位在做，这个劳务单位的老板叫周德凡，这个劳务单位的现场负责人是谭中华，由于没有完工，杨**下面的负责人汪戈就把我和谭中华喊来商量，因为谭中华喊不到工人，就喊我这个班组来帮他们做这个未完成的第二期工程。工程结算流程，张才陈述：我们是按工程方量来结算报酬，谭中华先来核实我做的工程方量，然后再将结果报给汪戈审核，汪戈审核后就把工程款转给谭中华，再由谭中华将款支付给我，我就按天数结算工人报酬。同时陈述：因为忙着完工，汪戈就给谭中华提建议，正好因为我有个班组，干脆就喊谭中华把没有完成的工程拿给我做，于是我才去接的谭中华未完成的工程。港腾公司向法庭陈述：港腾公司就该项目的劳务只分包给了仕鹏公司这一个劳务公司，杨**是挂靠港腾公司的一个实际施工人，汪戈是杨**的工人。庭审中张光全当庭提出撤回对仕鹏公司的起诉，张才认为撤回对仕鹏公司的起诉会导致无法查明应由谁承担责任和增大自己承担责任的风险而不予同意。经法院核实，港腾公司存在直接付款给张才的事实，但是受仕鹏公司委托代付。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。一审法院争议的焦点主要是张光全受到的损害应当由谁承担责任，对此，一审法院评析如下：一、关于张光全的损害由谁承担问题。从张光全申请的证人到庭陈述的事实，并结合张才的自认，能形成锁链确认张光全是在案涉项目工地受伤的事实。港腾公司举示的劳务合同，虽然没有合同签订的时间，但合同内容均加盖了合同各方当事人的公章，具备合同必要的外在形式和实质内容，因此，虽然合同有瑕疵，在张光全未举示证据否定其真实性的情况下，由于仕鹏公司未到庭参加诉讼，视为是其权利的放弃，故一审法院对该份合同予以采信，结合张才的陈述和港腾公司就张才提及相关人员的关系说明以及法院核实的情况，能够形成锁链证明港腾公司与仕鹏公司形成了劳务合同关系的事实，并以此认定案涉项目的劳务工程由仕鹏公司承包。虽然张才陈述其只是带有一个班组，但结合张才陈述的接受二期未完工程的过程及结算流程、对工人支付报酬的计算方式等，可以认定张才实际上是一种承包行为，从其对与其发生关系的人员介绍和港腾公司对该人员关系的说明，可以认定其是从仕鹏公司承包的涉案未完劳务工程。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据如上法律规定，张光全受张才邀请为其提供劳务，二者之间形成了劳务关系，由于张才不具有劳务资质，雇请张光全提供劳务存在过错，应当对张光全的损害承担责任，仕鹏公司因部分劳务工程不能继续完成而将其再违法转包给不具有资质的个人，应当与雇主承担连带赔偿责任。港腾公司将劳务分包给有资质的仕鹏公司符合法律规定，对此后仕鹏公司在承包劳务工程过程中发生的伤害损失无过错，故其不承担责任；张光全无过错，不承担责任。对张光全当庭提出撤回对仕鹏公司的起诉，虽属其民事权利的自由处分，但由于张才提出异议，且其作出的处分申请不利于事实的查明和有可能损害他方的合法权益，故对张光全的该项申请，一审法院不予支持。 二、关于张光全的损失认定。1.张光全自行支付门诊医疗费1335元有票据，一审法院予以确认：2.误工费：张光全未举示证据证明其存在持续误工，故一审法院根据医嘱确认误工期为106天，误工费为10600元（106元×100元/天）；3.护理费，虽然张光全举示了一份收条，但无法确认其真实性，一审法院对该份证据不予采信，结合张光全的诉求，确认护理费为5520元（46天×120元/天）；4.住院伙食补助费确认为2700元（46天×60元/天);5.交通费,张光全举示的交通费发票无法确认关联性，故一审法院结合实际，确认交通费为500元；6.伤残赔偿金，结合张光全受伤前后在工地做工的事实和证人证言及张才的自认，对张光全适用城镇标准计算残疾赔偿金的意见，一审法院予以采纳，故确认残疾赔偿金为76755.80元（34889元/年×20年×11%）；7.营养费酌定确认为600元；8.后续医疗费，有鉴定意见，一审法院确认为18000元；9.精神损害抚慰金，结合本案实际，确认为3000元；10.鉴定费，有票据，确认为2080元。以上损失合计121090.80元。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告张才在本判决生效后三十日内赔偿原告张光全医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、营养费、后续医疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失121090.80元；二、被告重庆仕鹏建筑劳务有限公司对第一项的赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告张光全的其他诉讼请求。案件受理费1214元，公告费300元，由原告张光全负担194元，被告张才、重庆仕鹏建筑劳务有限公司负担1320元。 本院二审期间，上诉人张才申请证人陈某某出庭作证。 陈某某证实，其和张光全一起搬运砖，张光全受伤时其也在现场。在搬运中为方便搬运车通行张光全将一块木板移开，没注意到木板下是风井，张光全摔了下去。 上诉人张才认为，根据上述证人证言，可以证实上诉人在承担收尾工程之前，该风井已经存在，并且上诉人及被上诉人及其他工人都不知道风井的存在及安全隐患的事实，同时也证实张光全未注意风井，未尽到足够的审慎义务，自身有一定过错。被上诉人张光全质证称，上述证人证言不能达到上诉人的证明目的，张光全因工作移除障碍物是为了完成工作任务，而现场没有安全标示，上诉人没有尽到提醒义务，不能证明张光全有过错。本院认为，证人证言证实的内容与本案其他证据印证，本院予以采信，但根据现已查明的事实和证据，上诉人据以证明其对事故不应承担责任以及张光全自身有过错的证明目的不能达成。 二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，二审争议的焦点是上诉人张才是否应当承担赔偿责任的问题。上诉人张才在二审中认可“其从仕鹏公司处承包了涉案工程收尾部分的劳务，其与张光全之间形成劳务关系”的事实，但认为涉案的风井系其承包之前形成，其不应承担赔偿责任。本院评判认为，1.张才承包涉案工程的劳务后其作为接受劳务一方应当对提供劳务一方安全生产具有管理、指挥的职责；2.张才应提供必要的施工现场的安全生产条件，张才并未举证证明其已尽到安全管理职责和提供了安全生产的条件；3.张才对于现场风井的形成时间举示的证据不足以证明系其承包工程之后，应承担举证不能的不利后果。上诉人张才应当对张光全在提供劳务过程中遭受的损害承担相应的赔偿责任。从事故经过看，张光全对于事故的发生自身并无过失，不应自行负担部分损失。因此，上诉意见不能成立。 综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1005元，公告费500元，均由张才负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 力 审 判 员  李立新 审 判 员  吴长渝 二〇二〇年八月五日 法官助理  王美阳 书 记 员  陈 思