浙江省绍兴市柯桥区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙0603执异122号 异议人(被执行人)：浙江中杰建设有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区孙端镇工业园区，统一社会信用代码91330600753011206C。 法定代表人：王仁康，该公司总经理。 申请执行人：浙江稽山印染有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区海涂九三丘**，统一社会信用代码91330621726622247U。 法定代表人：俞明海，该公司董事长。 委托代理人：严明炬，该公司员工。 本院在执行（2020）浙0603执3014号申请执行人浙江稽山印染有限公司与被执行人浙江中杰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，异议人浙江中杰建设有限公司对本院执行行为提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人浙江中杰建设有限公司称，请求暂缓对（2020）浙0603执3014号案件的执行。事实与理由：浙江稽山印染有限公司诉浙江中杰建设有限公司建设工程施工合同纠纷案件经贵院判决确定中杰公司应当向稽山印染公司支付违约金352745元，稽山印染公司已就该案对中杰公司申请强制执行，贵院亦予以受理。根据该案判决书查明的事实可知双方签订《稽山印染滨海集聚项目附属车间建设工程施工合同补充协议书》约定合同总价款为8520400元，为图纸范围内固定单方造价，不包括场外工程，联系单造价按总结下浮15%；主体结顶后十个工作日内，支付合同价的30%。五方验收完成，被告提交完所有验收备案资料后十个工作日内，支付合同价的60%。审计完成后一个月内支付至审计价的95%；审计期限为被告提交完整的审计资料后八个月内。5%作为保修金在竣工验收后合格后满三年，扣除应由被告承担的保修费用后一个月内付清。同时查明稽山印染公司已于2019年11月将该工程投入使用。但稽山印染厂未组织竣工验收，私自将该工程投入使用，按建筑法规定自动为竣工验收合格。稽山印染厂应当支付中杰公司案涉工程款的95%，截止2020年1月，稽山印染公司已付中杰公司案涉工程进度款4396120元。根据上述事实，稽山印染公司尚欠中杰公司工程款4124280元（不包括增加部分）。现稽山印染公司要求执行中杰公司的逾期完工违约金，但其尚未支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条第三项规定，被执行人对申请执行人享有抵销权的，经当事人或者其他利害关系人申请，人民法院可以决定暂缓执行。为此，异议人特申请贵院暂缓对本案的执行，以维护异议人的合法权益，望予准许！ 申请执行人浙江稽山印染有限公司辩称，一、申请执行人依据生效判决，向法院申请执行，完全符合法律规定；法院依法执行，亦完全符合法律规定。二、按照建设工程施工合同有关工程竣工验收程序的规定，在工程完成后，被执行人应通过监理单位提请业主单位组织竣工验收，被执行人应提供相关竣工验收申请报告以及竣工验收资料。结合本案实际情况，申请执行人已按双方约定充分履行付款义务，并已着手准备组织竣工验收工作，然，被执行人拒不提供完整的竣工验收资料，导致涉案工程未能及时通过竣工验收备案，责任完全在被执行人一方。被执行人在执行异议中称申请执行人未组织竣工验收，与事实不符。三、视为实际竣工与通过竣工验收备案，是完全不同的概念。涉案工程视为实际竣工，并不免除被执行人提供全部竣工验收资料，并配合办理竣工验收工作的义务，被执行人仍应按判决确定的内容立即履行该项义务。依据双方合同约定，五方验收完成，且被执行人提交完所有验收备案资料后十个工作日内，支付合同价的60%，审计完成后一个月内支付至审计价的95%。截止答辩之日，被执行人仍未配合完成五方验收，且未提交完所有验收备案资料，审计亦未完成，故支付合同价的60%，支付至审计价的95%的条件均尚未成就，被执行人要求申请执行人支付工程款的95%，明显缺乏事实和法律依据。五、被执行人以其对申请执行人享有抵销权，而请求法院决定暂缓对本案的执行缺乏事实与法律依据。本案中，双方未就抵销作出过任何约定，故不符合约定抵销的情形。法定抵销权的行使为当事人一方单方意思表示即可，且自通知到达对方当事人起即发生法律效力，产生消灭对方权利的效果。合同法第九十九条第二款规定，当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。具体到本案，被执行人对申请执行人并无合法有效的到期债权；被执行人从未向申请执行人主张抵销，并已通知到申请执行人。故被执行人对申请执行人不享有抵销权，因此，被执行人无权请求法院决定暂缓对本案的执行。被执行人应向申请执行人支付352745元违约金及相应的迟延履行金，已由生效判决所确定，被执行人理应立即履行，法院亦应及时强制执行。六、即使被执行人主张的抵销权能够成立，法院依法决定暂缓执行的，也应当仅限于与被执行人应支付的违约金部分，而不影响生效判决其他内容的执行。被执行人仍应立即履行其他内容，法院亦应及时强制执行。综上，请求法院驳回被执行人的全部异议。 本院查明，原告浙江稽山印染有限公司与被告浙江中杰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2020）浙0603民初1262号民事判决，判决中认定，2018年7月25日，发包人原告与承包人被告签订一份《建设工程施工合同》。2018年7月26日，原、被告签订一份《稽山印染滨海集聚项目附属车间建设工程施工合同补充协议书》，约定合同总价款8520400元，为图纸范围内固定单方造价，不包括场外工程，联系单造价按总价下浮15%；主体结顶后十个工作日内，支付合同价的30%。五方验收完成，被告提交完所有验收备案资料后十个工作日内，支付合同价的60%。审计完成后一个月内支付至审计价的95%；审计期限为被告提交完整的审计资料后八个月内。5%作为保修金在竣工验收合格后满三年，扣除应由被告承担的保修费用后一个月内付清；截至2020年1月，原告已付被告案涉工程进度款4396120元。判决最后确定：一、被告浙江中杰建设有限公司应向原告浙江稽山印染有限公司提供稽山印染滨海集聚项目附属车间工程竣工验收资料，并配合办理竣工验收工作，限本判决生效后三十日内履行完毕；二、被告浙江中杰建设有限公司应向原告浙江稽山印染有限公司支付工期违约金352745元，限于本判决生效后十日内付清；三、被告浙江中杰建设有限公司应向原告浙江稽山印染有限公司开具金额为4396120元的工程款发票，该行为限于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告浙江稽山印染有限公司的其他诉讼请求。判决书生效后，权利人浙江稽山印染有限公司向本院申请执行，本院予以立案执行。在执行过程中，被执行人浙江中杰建设有限公司向本院提出执行异议。 本院认为，《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条规定：“有下列情形之一的，经当事人或者其他利害关系人申请，人民法院可以决定暂缓执行：……(三)被执行人对申请执行人享有抵销权的。”本案中，被执行人浙江中杰建设有限公司对申请执行人享有的债权(未支付的工程款)，申请执行人认为支付的条件尚未成就，未能得到申请执行人的认可，也未经生效法律文书确定，且被执行人在本案中所负的债务既包括金钱给付、也包括非金钱给付义务，而被执行人对申请执行人享有的债权仅为金钱给付义务，所负债务的标的物种类、品质并未完全相同，因此，被执行人对申请执行人享有的债权不符合抵销的条件，本院对异议人提出暂缓执行的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条、第十七条之规定，裁定如下： 驳回异议人浙江中杰建设有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向绍兴市中级人民法院申请复议。 审判长  郭海东 审判员  周 虎 审判员  章亚伟 二〇二〇年八月二十八日 书记员  石青岚