云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终673号上诉人（原审被告）：云南中润建筑工程集团有限公司。住所地：云南省昆明市关兴路**万裕国际商务大厦****。法定代表人：朱立达，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱文庆，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：高昊，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昭通斌隆商贸有限公司。住所。住所地：云南省昭通市昭阳区朱提大道泰平盛世水岸****第****div>法定代表人：曾哲斌，该公司经理。委托诉讼代理人：杨磊，云南联宇（昭通）律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：陆良金泰房地产开发有限责任公司。住所地：云南省。住所地：云南省曲靖市陆良县县城城西二路div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈金生，该公司董事长。委托诉讼代理人：王波，云南言广律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李荣志，云南泓旷律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：董正海，男，汉族，1976年5月30日出生，昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。上诉人云南中润建筑工程集团有限公司（以下简称中润建筑公司）因与被上诉人昭通斌隆商贸有限公司（以下简称斌隆公司），原审被告陆良金泰房地产开发有限责任公司（以下简称金泰房地产公司）、董正海买卖合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人中润建筑公司法定代表人朱立达及委托诉讼代理人邱文庆、高昊，被上诉人斌隆公司委托诉讼代理人杨磊，原审被告金泰房地产公司委托诉讼代理人王波、李荣志到庭参加诉讼。原审被告董正海经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院对其将依法缺席审理。本案现已审理终结。中润建筑公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回斌隆公司要求中润建筑公司承担连带还款责任的请求。事实和理由如下：1.中润建筑公司与董正海之间未形成挂靠关系。董正海具有施工资格，是本案项目的实际施工人和收益人。2.董正海是以其个人名义签订买卖合同，中润建筑公司并未授权董正海个人签订合同及进行结算，故不应由中润建筑公司承担连带还款责任。3.董正海与金泰房地产公司存在合同诈骗，本案应当驳回斌隆公司的起诉。斌隆公司辩称，中润建筑公司与董正海是挂靠关系，中润公司与金泰房地产公司签订了建筑工程施工合同，董正海作为项目负责人，斌隆公司才相信董正海代表中润公司签订合同。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金泰公司述称，一审认定事实清楚，适用法律并无不当。中润建筑公司认为董正海与本公司法定代表人涉嫌合同诈骗没有事实和法律依据。斌隆公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付所欠钢材款11051213.9元及违约金3315364.17元，共计14366578.07元；2、判令三被告连带赔偿原告资金占用利息2125516.70元（按照年利率6%自2016年6月23日起计算至2019年8月21日，最终计算至三被告实际清偿之日）；上述两项共计16492094.77元。3.本案的诉讼费由三被告承担。一审法院认定本案事实如下：金泰?南辰1號系被告金泰房地产公司开发项目，2014年11月14日，董正海承建该项目并进场施工，因董正海没有施工资质，施工许可证未予以办理。2015年5月8日，金泰房地产公司与中润建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定将金泰?南辰1號项目发包给中润建筑公司修建，合同对双方的权利义务、承包人工作、工程质量与检验、合同价款与支付等事项作了明确约定，并经双方协商一致，将合同签订时间倒签2014年11月6日。合同签订后，二被告向昭阳区住房与城乡建设管理局申领建设工程施工许可证，建设工程施工许可证上的合同开工日期为2014年11月14日。中润建筑公司取得建设工程施工许可证后，未进场进行施工，金泰?南辰1號项目由董正海施工，董正海系涉诉项目实际施工人。为完成项目建设，董正海以中润建筑公司名义向斌隆公司采购钢材，并于2014年11月18日签订《钢材买卖合同》（实际签订时间2015年5月），合同约定由斌隆公司向中润建筑公司供应钢材，供应方式以斌隆公司将钢材送到金泰?南辰1號项目工地，由中润建筑公司指定收货人签字确认，货款从斌隆公司方首次供货之日起每六个月结算一次支付一次，若中润建筑公司未按合同约定付款的，应按所欠款项每日千分之一向甲方支付违约金。合同签订后，斌隆公司从2014年11月9日起至2015年12月23日向金泰?南辰1號项目公司供应钢材3646.4502吨，合计金额11051213.90元。因中润建筑公司未向斌隆公司支付货款，斌隆公司遂向法院提起诉讼。一审法院认为，关于三被告主体是否适格的问题，被告中润建设公司借用资质给董正海承建金泰房地产公司开发的金泰?南辰1號项目，董正海系金泰?南辰1號项目实际施工人，中润建设公司与董正海形成挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，中润公司与董正海系本案的适格被告。金泰房地产公司与斌隆公司没有形成合同关系，斌隆公司亦无法举证证实被告董正海系代表金泰房地产公司购买钢材，其主张金泰房地产公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。董正海认为其是金泰公司项目负责人的辩解理由，未提供合法、有效的证据证实，不予支持。关于三被告是否应连带支付斌隆公司钢材款11051213.9元、违约金3315364.17元及斌隆公司资金占用利息。经斌隆公司与董正海签字确认，斌隆公司供应给南辰1號项目工地钢材数量3646.4502吨，合计金额11051213.90元，董正海作为实际施工人，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”、第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”、第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，应按照结算价款支付钢材款。中润建筑公司主张其2015年5月才签订合同，没有使用钢材的辩解理由，经审查，尽管涉诉钢材款部分产生于2015年5月前，但中润建设公司将合同签订时间倒签为2014年11月4日，并以此取得建设工程施工许可证，视为对2014年11月至2015年5月间涉诉项目产生的工程量及对外债务的认可，中润建筑公司作为完全民事行为能力主体，应当知晓收取管理费借用资质给他人使用及倒签合同的法律风险，该辩解理由，不予支持。中润建筑公司认为钢材未运输至南辰1號项目工地的辩解理由，经审查，斌隆公司出具的钢材销售单上收货人均是南辰1號项目工地材料员，并得到实际施工人结算确认，该辩解理由，不予支持。斌隆公司主张中润建筑公司、董正海连带支付钢材款11051213.9元的诉讼请求，予以支持。斌隆公司向董正海交付钢材后，双方于2017年12月30日对销售钢材数量及金额进行结算，董正海至今未履行付款义务，斌隆公司根据双方签订的《钢材买卖合同》第八条第二款：“乙方未按合同约定付款的，应按所欠款项每日千分之一向甲方支付违约金。”的约定，同时主张逾期付款利息及违约金，董正海认为违约金过高申请进行调整。双方对逾期付款未约定利息，仅约定了违约付款违约金，因欠付材料款产生的利息属于法定孳息，而违约金是合同当事人约定的，一方违约时，应根据违约情况向对方支付的一定数额的货币，违约金具有补偿性和惩罚性，法律对违约金及利息的同时适用并无禁止性的规定，二者可同时适用，但违约金与逾期付款利息支付的总额应以实际损失为衡量基础，因斌隆公司未举证证实被告延迟付款造成的损失情况，其损失应为延迟付款的利息损失，结合本案双方结算时间、延迟付款的时间、实际损失等客观实际，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，结合被告的过错程度，董正海对未按约定支付的材料款应按照中国人民银行发布的一至五年（含五年）年利率4.75%上浮30%即年利率6.175%支付违约金和利息。斌隆公司主张从2016年6月23日开始计算利息的诉讼请求，因斌隆公司于2017年12月30日才与董正海结算确认未付金额，确认起算时间为结算次日即2017年12月31日，斌隆公司主张三被告连带支付利息和违约金的诉讼请求，部分予以支持。董正海认为不应支付违约金的辩解理由，不予支持，董正海认为违约金过高，应当法院予以调整的辩解理由，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、由董正海在判决生效之日起十日内支付斌隆公司材料款11051213.9元及年利率6.175%支付该款项违约金、利息自2017年12月31日起至履行完毕之日止；二、中润建筑公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回斌隆公司的其他诉讼请求。案件受理费120753元，由斌隆公司负担30270元，董正海、中润建筑公司共同负担90483元。二审庭审中，各方均认为供货时间是2014年11月19日，一审笔误认定为2014年11月9日。此外，中润建筑公司认为董正海是以昭通隆达公司名义进行施工，并且是以其自己名义购买钢材外，并不是代表中润建筑公司。各方对一审确认的其他事实均予以认可，本院对无争议的事实予以确认。对有争议的事实在以下进行评述。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：中润建筑公司是否应当承担连带还款责任。本院认为，2015年5月8日，金泰房地产公司与中润建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定将金泰?南辰1號项目发包给中润建筑公司修建，合同对双方的权利义务、承包人工作、工程质量与检验、合同价款与支付等事项作了明确约定，并经双方协商一致，将合同签订时间倒签2014年11月6日。对此，各方均予以认可，并且各方均认可工程实际施工人是董正海。因此，董正海与中润建筑公司之间形成了挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，中润建筑公司应当与董正海一起承担民事责任。在本案中，董正海与斌隆公司签订了钢材买卖合同，并进行了结算。虽然中润建筑公司在买卖合同中未加盖公章，但涉案钢材确实用于了以中润建筑公司名义承建的金泰?南辰1號项目，且中润建筑公司自认收取了900万元的工程款。中润建筑公司作为完全民事行为能力主体，应当知晓收取管理费借用资质给他人使用及倒签合同的法律风险。因此，一审认定由中润建筑公司承担董正海所欠钢材款的连带还款责任并无不当。至于中润建筑公司承担连带还款责任之后，其与董正海之间如何结算处理，不在本案处理范围。中润建筑公司主张斌隆公司提交的供货单对应的项目名称与本案项目名称不一致，不能作为确认董正海在本案中所欠钢材款的证据的问题。因为，董正海与斌隆公司的另一项目在本案项目供货之前已经完成，并不构成二个项目钢材款项的混同，且中润公司亦未向法院举证证实存在二个项目钢材款混同的证据，故中润公司的该项抗辩主张不能成立，本院不予支持。至于董正海与金泰公司法定代表人是否存在诈骗行为与斌隆公司主张钢材款无直接关系，并不能否定斌隆公司主张支付钢材款的请求权，故中润建筑公司主张董正海与金泰公司法定代表人存在诈骗行为，应当驳回斌隆公司起诉无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中润建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120753元，由云南中润建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 艳审判员 孙少波审判员 郭婷婷二〇二〇年八月五日书记员 王怡青