重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2857号上诉人（原审被告）：漆利萍，女，1965年11月9日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：李渠，重庆市江津区几江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：茅达生，女，1955年4月5日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：廖厚洪，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。原审被告：王琼，女，1962年9月5日出生，户籍地重庆市江津区，现住重庆市江津区。上诉人漆利萍因与被上诉人茅达生及原审被告王琼民间借贷纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。漆利萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.茅达生涉嫌诈骗，公安机关已经立案侦查，本案应当裁定驳回起诉，漆利萍与茅达生之间不存在合法有效的民间借贷关系；2.本案超过诉讼时效，13***5手机号码登记在漆利萍名下但已久未使用，发送短信不是漆利萍操作，不能以该号码发出短信认定未过诉讼时效；3.漆利萍在出具《借款借据》前9天才认识茅达生，《借款借据》也是茅达生写好后漆利萍签的字，漆利萍的银行卡是文梅在使用，漆利萍没有收到45万元，钱进入漆利萍账户后其中38.9万元马上转给了文梅，文梅才是借款人。茅达生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1.公安机关给一审法院复函明确本案借款是正常的民间借贷，不涉嫌犯罪；2.漆利萍分别于2014年5月、2015年2月等时间点向茅达生发送短信表示还款，发送短信的手机号码登记在漆利萍名下，本案未超过诉讼时效；3.漆利萍在《借款借据》上签字，茅达生将借款转入漆利萍银行账户，双方之间成立合法的民间借贷关系。王琼未作答辩。茅达生向一审法院提起诉讼请求：1.漆利萍偿还茅达生借款45万元；2.漆利萍支付茅达生利息，以借款本金45万元为基数，从2014年4月20日起按月利率2%计算至本利付清时为止；3.漆利萍支付茅达生诉讼代理费、差旅费39600元；4、王琼对上述借款、利息、诉讼代理费承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年12月21日，漆利萍向茅达生借款，并出具《借款借据》，主要载明：本人漆利萍今借到贷款人茅达生四十五万元，借款期限2013年12月21日至2014年3月20日。担保人王琼对此借款进行担保，若借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人应立即代为偿还，承担无限连带责任。担保范围：贷款金额及利息、借款人应支付的违约金、赔偿金和贷款人为实现债权而发生的所有费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等）。本借款借据是本人真实、自愿的意思表示，一经签字后即具有法律约束力。特立此据为证。借款人：漆利萍（签名捺印），担保人：王琼（签名捺印）日期：2013年12月21日。当日，茅达生通过农村商业银行向漆利萍转账45万元。2014年8月20日，担保人王琼向漆利萍出具《承诺书》，主要载明：本人王琼承诺为漆利萍于2013年12月21日在茅达生处借款四十五万元承担的连带担保责任，现因与漆利萍联系不上，本人承诺由我王琼归还借款及利息。还款计划如下：于2014年8月归还借款10万元，于2014年12月归还借款10万元，于2015年6月归还借款10万元，于2015年12月归还10万元，于2016年3月归还借款5万元并结清剩余利息。以上承诺与漆利萍借款借据有同等法律效益（力），特此承诺，2014年8月20日。另查明：2014年1月20日，漆利萍向茅达生转账22500元；2014年2月21日，漆利萍向茅达生转账22500元；2014年3月20日，漆利萍向茅达生转账2万元；2014年3月22日，漆利萍向茅达生转账2250元；2014年4月22日，漆利萍向茅达生转账22500元。茅达生在本案中，支出诉讼代理费、差旅费共计39600元。再查明，2014年5月27日漆利萍（手机号13***5）向茅达生发短信“毛姐姐/昨天电话没接到/那个人说这几天还钱给我/我马上给你/包容一下哈/谢谢”；2015年1月2日漆利萍向茅达生发短信“毛姐姐/上个星期五法院已判了下来/我收到钱马上就给你哈”；2015年2月3日漆利萍向茅达生发短信“毛姐拿到钱马上给你不会赖账”；2015年12月23日漆利萍向茅达生发短信“是她把钱给你，你才来害我借5分高利息，4月份才把儿子的房子卖了才还你的高利贷”；2018年1月29日漆利萍向茅达生发短信“毛姐，你要上诉，你合谋诈骗不打自招哈”。还查明，2018年8月20日重庆市江津区公安局作出江津公（刑）立字[2018]z0816号《立案决定书》，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定茅达生、唐成才涉嫌诈骗案立案侦查。审理中，经一审法院函询，2019年4月11日重庆市江津区公安局作出江津公安函[2019]40号《重庆市江津区公安局关于茅达生涉嫌诈骗案侦查情况的复函》：贵院于2019年4月3日发来的《重庆市江区人民法院关于茅达生涉嫌诈骗案侦查情况的函》收悉。现茅达生、唐成才涉嫌诈骗案件正在侦办中。经过前期侦查，我局暂未发现茅达生涉嫌诈骗受害人漆利萍的犯罪事实，二人借贷属于正常的民间借贷关系。2019年4月24日漆利萍提起行政诉讼，要求撤销《重庆市江津区公安局关于茅达生涉嫌诈骗案侦查情况的复函》，永川区人民法院以漆利萍未按期缴纳诉讼费又不提出缓交、减交、免交申请为由，作出（2019）渝0118行初135号行政裁定，按照撤诉处理。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩情况，本案当事人争议的焦点为：1.茅达生与漆利萍是否存在合法有效的民间借贷关系；2.茅达生对漆利萍的诉讼请求是否已过诉讼时效；3.王琼是否应当承担责任；4.茅达生与漆利萍有无约定利息；5.茅达生关于诉讼代理费、差旅费的诉讼请求能否予以支持。关于第一个争议焦点。茅达生为证明与漆利萍、王琼之间存在民间借贷关系，提供了借条、农村商业银行转款交易回单、漆利萍通过银行转账还款记录，故茅达生与漆利萍之间的借贷关系依法成立。关于第二个争议焦点。茅达生与漆利萍签订的《借条借据》中载明借款时间为2013年12月21日至2014年3月20日，借款期限为3个月。王琼在2014年8月20日向茅达生出具承诺书，承诺分期归还借款，实质是对还款期限的变更，此系王琼与茅达生的合意，漆利萍未追认，其效力应不及于漆利萍，故不能适用同一债务分期履行所规定的从最后一期履行期限届满之日起计算诉讼时效的规定。对漆利萍而言，其在2014年4月22日最后一次归还借款，诉讼时效应从2014年4月22日重新计算。如无其他中止、中断的事由，至起诉时，茅达生对于漆利萍的诉讼请求已超过法定的诉讼时效期间。审理中，茅达生提供了发送短信的手机、短信截屏打印件拟证明向漆利萍催收借款，诉讼时效中断，未超过诉讼时效期间，但漆利萍否认与茅达生短信联系。茅达生举示的短信手机号，登记在漆利萍名下，从短信内容分析，可以认定是漆利萍与茅达生联系偿还借款的事宜，并表示收到钱后，归还借款，因此诉讼时效中断，重新计算，故茅达生于2017年10月23日向法院起诉时，其对漆利萍的诉讼请求未超过诉讼时效期间。漆利萍辩称已超过诉讼时效，与查明的事实不符，不予以采信。关于第三个争议焦点。王琼为借款提供连带责任保证，其在保证期间届满前的2014年8月20日向茅达生承诺由其分期归还借款及利息，经本人签字捺印，是其真实意思表示，对其本人产生效力。王琼应当按照承诺履行义务，承担保证责任。关于第四个争议焦点。《借条借据》中并未载明给付利息，表明茅达生与漆利萍未约定借款利息，已经归还的9万元，作为归还借款本金，故漆利萍还应归还茅达生借款36万元。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，……未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也为约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……本案中，茅达生请求漆利萍从2014年4月20日起按月利率2%支付利息，由于双方未约定借款利息，故茅达生要求按月利率2%支付利息，没有依据，可以按照年利率6%支付利息，从2014年4月20日起算。关于第五个争议焦点。保证责任是主债务的从债务，保证人可以对全部债务提供担保，也可以对其中的一部分设定保证，但保证责任的范围及强度不能超过主债务范围及强度。本案中，主债务实际上就是尚欠的借款本金及利息，茅达生与漆利萍未对实现债权的律师费、差旅费进行约定，而王琼担保范围包括：贷款本金及利息、借款人应支付的违约金、赔偿金和贷款人为实现债权而发生所有费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等），因担保人未提出主张超出主债务部分无效，一审法院不予审查。故应由王琼支付茅达生诉讼代理费、差旅费39600元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、漆利萍在判决生效后十日内返还茅达生借款36万元；二、漆利萍在判决生效后十日内支付茅达生利息，以36万元为基数，从2014年4月20日起，按年利率6%计算至借款还清时止；三、王琼对判项一、判项二承担连带清偿责任；四、王琼在判决生效后十日内支付茅达生诉讼代理费、差旅费39600元；五、驳回茅达生的其他诉讼请求。一审案件受理费8644元，由茅达生负担1642元，漆利萍、王琼负担7002元。二审中，除茅达生出示了一审中收取短信的手机原始载体外，没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，虽然公安机关对茅达生、唐成才涉嫌诈骗案件正在侦办中，但是公安机关给一审法院回函载明，经前期侦查暂未发现茅达生涉嫌诈骗受害人漆利萍的犯罪事实，二人借贷属于正常的民间借贷关系。本案已确定不在该刑事案件侦查范围内，不应当裁定驳回起诉。13***5为漆利萍实名登记的手机号码，该号码发出短信的还款内容应当认定为漆利萍的意思表示，从发送短信时间看，本案未超过诉讼时效。漆利萍辩称其已久未使用该手机号码，不是其操作，因其未能举示充分的反证予以证明，该辩称意见不能成立，不予采纳。漆利萍之前与茅达生是否熟识，并不是民间借贷关系的成立与否的条件。漆利萍作为完全民事行为能力人，应当对自己在《借条借据》上的签字负责，茅达生将出借款项45万元转入漆利萍账户，双方之间成立民间借贷关系；在案证据不能反映出该借贷非法，该《借条借据》合法有效。至于漆利萍辩称其银行卡由文梅使用，45万元入账后马上被转走，文梅才是借款人的意见，是其对自己银行卡的管理问题以及其与文梅之间的关系，与本案无关。综上所述，漆利萍人上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8644元，由上诉人漆利萍负担。本判决为终审判决。审判长  吴宝山审判员  吴贵平审判员  章若微二〇二〇年八月三日书记员  吴耀东