北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0106民初2151号原告：北京筑诚兴业混凝土有限公司，住所地：北京市丰台区大灰厂村西北侧**。法定代表人：杜兴发，董事长。委托诉讼代理人：魏艳青，北京东远鹤錡律师事务所律师。委托诉讼代理人：许文倩，女，北京筑诚兴业混凝土有限公司办公室主任，住北京市丰台区。被告：杜兴发，男，1954年1月26日出生，汉族，北京筑诚兴业混凝土有限公司董事长，住北京市丰台区。被告：汪小年，男，1976年4月9日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王**德，北京建豪律师事务所律师。原告北京筑诚兴业混凝土有限公司（以下简称：筑诚兴业公司）与被告杜兴发、汪小年合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，由审判员汪成明独任，公开开庭进行审理。原告筑诚兴业公司委托诉讼代理人魏艳青、许文倩，被告杜兴发、被告汪小年委托诉讼代理人王**德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告筑诚兴业公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决二被告赔偿原告损失5175917元；2、二被告以5175917元为基数，自2020年5月9日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向原告支付利息；3、本案诉讼费由二被告负担。事实和理由：2018年7月16日，原、被告签订了《承包经营合同》，双方约定由二被告自主经营管理原告位于北京市丰台区大灰厂村西北侧2号的混凝土搅拌站，承包期限为2018年7月16日至2023年4月30日，承包费为每年9000000元。该合同同时约定：承包期内所产生的一切后果由被告全部承担，如给原告造成损失，由被告承担赔偿责任。在承包期内，二被告以原告的名义和北京宏鹏远大机械租赁有限公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，并将预付款5000000元转入原告账户。2019年5月15日，北京宏鹏远大机械租赁有限公司起诉原告要求返还上述预付款，北京市丰台区人民法院于2019年11月23日做出（2019）京0106民初30023号判决书，判令原告向北京宏鹏远大机械租赁有限公司返还5000000元，诉讼费23400元由原告负担。原告认为上述款项发生在二被告承包原告搅拌站期间，且承包合同已经解除，故原告要求二被告向原告返还原告已经垫付的执行款5175917元。被告杜兴发辩称，我现在是筑诚兴业公司的法人。原告所述的5000000元并非我使用，而是汪小年使用，用于偿还其个人债务。筑诚兴业公司实际是交给汪小年承包，我参加经营是怕汪小年一个人经营会出问题，主要是为了监督汪小年，这次诉讼是我们全体股东的决定，股东也包括我。我认为这笔钱应当由汪小年承担。被告汪小年辩称，2018年7月16日，原、被告签订《承包经营合同》，由被告承包原告所有的搅拌站。经营期间，由被告杜兴发保管公司的公章、支票、资质证明等重要物品，公司实际事务仍是由杜兴发决定。2018年11月1日，被告杜兴发强行收回了搅拌站，之后被告汪小年便不再参与公司经营。原告所述5000000元损失没有依据，被告汪小年并未支取该笔款项，该笔款项理应由原告负责退还。《承包经营合同》解除后，原、被告之间没有进行过结算，无法确定承包期内一定存在损失。被告杜兴发是原告的法人，其余股东也是被告杜兴发的兄弟，原告实际是被告杜兴发在控制，被告杜兴发是通过诉讼方式打压被告汪小年。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2018年7月16日，筑诚兴业公司（甲方）与杜兴发、汪小年（乙方）签订《承包经营合同》，约定：乙方承包甲方位于北京市丰台区大灰厂村西北侧2号的混凝土搅拌站（下称该搅拌站）；承包经营期限为：2018年7月16日-2023年4月30日。2018年7月16日，杜兴发（甲方）与汪小年（乙方）签订《合作经营合同书》，约定：合作经营期限为2018年7月16日起至2023年4月30日止；合作经营方式为：以“北京筑诚兴业混凝土有限公司”名义进行合作经营活动；甲乙双方按照51:49比例共同向目标公司注资，用于目标公司经营使用；甲方保管公司公章、合同章、财务章、支票、银行账号、发票等财务凭证及营业执照、资质证书。2018年9月11日，案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司向筑诚兴业公司的账号转账5000000元。2018年9月12日，北京祥云盛茂商贸有限公司（白某）从筑诚兴业公司处领取了2000000元。2018年9月21日，白某从筑诚兴业公司处领取了2000000元。2018年9月29日至2018年9月30日，汪小年从筑诚兴业公司处领取了1000000元。2019年7月5日，汪小年将筑诚兴业公司、杜兴发起诉至本院，要求判令解除双方在2018年7月16日签订的《承包经营合同》，筑诚兴业公司支付汪小年违约金。本院在该案中查明：“汪小年称杜兴发在2018年11月1日以筑诚兴业公司法定代表人身份收回混凝土搅拌站，之后汪小年未参与合作经营，延期给付租金与其无关，杜兴发对此不予认可，并称是因为汪小年导致混凝土搅拌站停产，汪小年向其表示退出合作经营，并于2018年11月1日后未参与合作经营。”本院于2019年12月27日做出（2019）京0106民初26378号民事判决，判决:“一、北京筑诚兴业混凝土有限公司与杜兴发、汪小年于二〇一八年七月十六日签订的《承包经营合同》于二〇一九年十二月二十日解除……”。2019年8月9日，案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司向本院提出诉讼请求：“……请求判令筑诚兴业公司返还货款5000000元……”。本院于2019年11月23日做出（2019）京0106民初30023号民事判决，判决：“……北京筑诚兴业混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京宏鹏远大机械租赁有限公司货款500万元。案件受理费23400元，由北京筑诚兴业混凝土有限公司负担……”。上述判决生效后，因筑诚兴业公司未按规定时间履行判决，案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司向本院申请强制执行。筑诚兴业公司表示，为支付上述款项，其分别于2020年5月7日从天津市河东区聚福兴老人院借款2900000元，于2020年5月8日从天津市河东区聚福兴老人院借款4800000元，并就此出示了上述两笔银行转账的交易记录。2020年5月9日，本院扣划了5175917元执行款。筑诚兴业公司表示，上述款项中还包括了逾期履行的利息。本院认为：本案争议焦点为，案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司要求筑诚兴业公司返还的款项是否属于合伙人经营期间（即汪小年、杜兴发共同经营筑诚兴业公司期间）的债务。对此本院认为，案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司向筑诚兴业公司汇款的时间是2018年9月11日，同月案涉5000000元被分多次支取，汪小年自述与杜兴发强行收回公司的时间是2018年11月1日。结合上述时间线分析，该笔款项的使用时间处于汪小年、杜兴发共同承包筑诚兴业公司期间，且该时间早于双方发生经营矛盾的时间。综上本院认为，因该笔款项产生的债务属汪小年、杜兴发共同经营筑诚兴业公司期间发生的债务。根据本院生效判决，《承包经营合同》的解除时间为2019年12月20日。2020年5月7日至2020年5月8日，筑诚兴业公司筹集款项，并于2020年5月9日支付了执行款。上述事实可以证明筑诚兴业公司在《承包经营合同》解除后，通过自筹资金的方式，向案外人北京宏鹏远大机械租赁有限公司偿还了相关债务，故筑诚兴业公司对原承包人（即汪小年、杜兴发）享有追偿的权利。需要指出的是，本院作出生效判决后，筑诚兴业公司应按判决规定的期间履行给付义务，其怠于履行所产生的罚息属于扩大损失，该部分损失应当由筑诚兴业公司自担。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。汪小年与杜兴发在《合作经营合同书》约定投资比例，并以共同承包人的身份与筑诚兴业公司签订《承包经营合同》，综上本院认为汪小年、杜兴发之间属于合伙关系。现《承包经营合同》已解除，汪小年、杜兴发应对合伙期间发生的债务承担连带责任。综上所述，本院仅对原告筑诚兴业公司合理的诉讼请求予以支持，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决如下：一、被告汪小年、杜兴发于本判决生效之日起向原告北京筑诚兴业混凝土有限公司支付5023400元；二、驳回原告北京筑诚兴业混凝土有限公司其他的诉讼请求。案件受理费48031元；由原告北京筑诚兴业混凝土有限公司负担1067元（已交纳），由被告杜兴发负担23952元（于本判决生效之日起七日内向原告北京筑诚兴业混凝土有限公司履行），由被告汪小年负担23012元（于本判决生效之日起七日内向原告北京筑诚兴业混凝土有限公司履行）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  汪成明二〇二〇年八月十七日书记员  张桂杰