江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1590号上诉人（原审原告）:周小圆，男，1970年3月14日出生，汉族，住吉水县。委托诉讼代理人：陈小艳，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:吉水县天成一品业主委员会。负责人：叶炳芝，男，1947年3月30日出生，汉族，住吉水县，系该业委会主任。委托诉讼代理人：孙书华，江西吉宏律师事务所律师。原审第三人：吉水县房地产管理局。住所地：吉水县城文化西路**。统一社会信用代码：123610224925020811。法定代表人：夏伟斌，该局局长。上诉人周小圆因与被上诉人吉水县天成一品业主委员会（以下简称吉水天成一品业委会）以及原审第三人吉水县房地产管理局（以下简称吉水县房管局）相邻关系纠纷一案，不服吉水县人民法院（2020）赣0822民初580号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人周小圆及其委托诉讼代理人陈小艳，被上诉人吉水天成一品业委会的委托诉讼代理人孙书华到庭参加诉讼。原审第三人吉水县房管局经本院传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。上诉人周小圆上诉请求：1、撤销一审判决，改判支付周小圆一审时提出的诉讼请求；2、诉讼费由吉水天成一品业委会负担。事实和理由：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。刘红香、李淑兰作为证人，其应当出庭接受审判人员和当事人的询问。吉水天成一品业委会的委托诉讼代理人曾向社区干部刘红香、李淑兰进行调查，并制作了笔录。一审法院工作人员为此进行核实，但双方当事人并不在场，故不能予以认定。2、双方从未达成口头协议，且周小圆在吉水天成一品业委会修建围墙过程中一直进行阻止，也一直向社区、市政府热线等进行投诉，但相关部门一直推托。另外，天成一品小区的围墙并不是全部用砖块建造的，吉水天成一品业委会的行为严重影响了周小圆的合法权益。被上诉人吉水天成一品业委会辩称：1、（2019）赣0822民初2464号案件审理过程中，吉水天成一品业委会的委托诉讼代理人曾向社区干部进行调查，但该案开庭时，二位社区干部因公务在身，不便出庭，吉水天成一品业委会也向法庭作了解释，一审法院遂进行了调查核实。随后，周小圆撤回该案起诉。2、2020年3月，周小圆再次以同样的事由提起本案诉讼。一审法院经过实地勘查，并调查了之前卷宗材料，可以证实双方达成了口头协议。3、周小圆的厨房窗户上搭建了顶棚，还有一台抽油烟机，这也会影响采光。但是，周小圆一直不同意拆除，其目的是想将油烟排放至天成一品小区。原审第三人吉水县房管局未作陈述。周小圆向一审法院起诉请求：1、责令吉水天成一品业委会拆除2019年1月份左右修建的围墙，将该围墙恢复原状，排除障碍；2、诉讼费由吉水天成一品业委会承担。一审法院认定事实：周小圆居住于吉水县，与天成一品小区相邻。2018年，吉水县天成一品业主委员会以该围栏年久失修，大多铁围栏已生锈断裂，防止小孩爬围墙造成安全事故，存在安全隐患为由，向吉水县房管局申请房屋维修基金获准，将该原围栏的铁栏杆拆除，以砖块的方式重新修建围墙，在2018年年底已修缮完工。在修建过程中，周小圆进行了阻止，理由是将铁栏杆围墙修建为实体围墙会严重影响其厨房的通风采光。为此，双方产生了矛盾冲突，派出所民警、社区居委会干部刘红香和李淑兰组织了双方进行调处，双方亦到场参与了调解，达成了口头协议。即吉水天成一品业委会粉刷靠近周小圆家院子的墙面，周小圆就不再阻碍吉水天成一品业委会施工。此后，周小圆未再找居委会，但在2019年8月4日，周小圆向“问政江西”反映吉水天成一品业委会所建围墙影响其厨房通风采光问题，吉水县相关部门亦进行了回复，建议县房管局责令天成一品业主委员会对围墙进行整改。周小圆曾于2019年9月26日提起了对吉水天成一品业委会的诉讼，诉请及事实理由与本案诉请完全一致，该院亦开庭进行了审理。后周小圆申请撤诉，该院依法予以了准许。本案审理过程中，经现场勘查，吉水天成一品业委会修建围墙对周小圆的厨房产生一定的影响，对居住房间没有影响，厨房采光现较弱的因素来自两个方面，一是修建了围墙有一定的影响，二是厨房窗户外面搭建了一棚顶和厨房内窗户位置安装了一抽油烟机，自身对其厨房采光亦造成了一定的影响。法庭对本案多次组织双方调解，但双方分歧意见较大，调解不成。一审法院认为：根据吉水天成一品业委会的答辩意见及为查明案件事实而调取了（2019）赣0822民初2464号中三份材料即开庭笔录、吉水天成一品业委会委托诉讼代理人制作的刘红香和李淑兰两份调查笔录、案件承办人制作的调查笔录，证明了当初修建围墙时，周小圆、吉水天成一品业委会已达成了口头协议。即吉水天成一品业委会为周小圆靠近院子的墙面进行粉刷，周小圆则同意吉水天成一品业委会修建围墙。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。该法第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。由此可知，以口头形式达成的合同符合法律规定，双方应各自履行合同义务。双方达成口头协议后，吉水天成一品业委会完成了对墙面的粉刷。既然吉水天成一品业委会履行了口头协议内容，那么周小圆也应遵守协议约定，不应再因修建围墙产生的问题引发诉讼。此外，周小圆作为完全民事行为能力人，应能预见吉水天成一品业委会修建围墙后会一定程度上影响其厨房的通风采光，但其达成口头协议的行为视为对相邻权利的放弃，应承担相应的不利的法律后果。综述，周小圆诉请无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：驳回周小圆的诉讼请求。案件受理费100元，由周小圆负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人周小圆提供了照片一张，以证明周小圆的铁皮棚是搭建在院子里，不是搭建在厨房窗户边，铁皮棚离厨房窗户很远，不会影响厨房的通风、采光。被上诉人吉水天成一品业委会质证认为，真实性无异议，但关联性有异议，一审判决书中指的是厨房窗户上搭的顶棚。本院认证如下：经审查，一审判决并未认定周小圆在院子里搭建的铁皮棚对厨房的通风、采光有影响，故被上诉人吉水天成一品业委会的质证意见成立。即上诉人周小圆提交的该证据与本案无关。被上诉人吉水天成一品业委会以及原审第三人吉水县房管局未提交新的证据。二审补充查明：2019年11月6日，吉水天成一品业委会的委托诉讼代理人分别向社区干部刘红香、李淑兰进行了调查，并制作了调查笔录。2019年11月11日，一审法院就吉水天成一品业委会所作前述调查笔录一并向刘红香、李淑兰进行核实，并制作了调查笔录，但周小圆并不在场。二审期间，周小圆、吉水天成一品业委会就双方在改建围墙时是否已达成口头协议事宜仍存在巨大分歧。另，吉水天成一品业委会改建围墙的部分区域是采用砖块加栅栏方式。其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为：二审期间，当事人争议的主要焦点问题为，1、周小圆、吉水天成一品业委会在改建围墙时是否达成了口头协议；2、如双方未达成口头协议，周小圆的诉请能否成立。关于第一个焦点问题。本案中，吉水天成一品业委会抗辩主张双方已达成口头协议的依据是刘红香、李淑兰的证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。……。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。第七十四条第二款规定，询问证人时其他证人不得在场。经审查，刘红香、李淑兰在（2019）赣0822民初2464号案件以及本案审理过程中均未出庭作证，且未说明不出庭作证的正当理由。一审法院向刘红香、李淑兰核实有关情况时，周小圆并不在场，且一审法院未依法分别进行调查核实，违反法定程序。因此，一审法院根据刘红香、李淑兰的未出庭证言认定案涉关键事实，违反了上述司法解释的规定，应予以纠正。故吉水天成一品业委会抗辩主张双方已达成口头协议，缺乏证据支持，依法不予采纳。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，周小圆所购房产建造在前，天成一品小区建设在后。天成一品小区建好后，起初是采用铁围栏方式建造围墙。2018年年底，吉水天成一品业委会对小区围墙改建时，其理应基于周小圆所购房产建造时间在前以及周小圆的厨房窗户离小区围墙地基处近的实际情况，并本着方便邻里生活、公平合理等精神，正确处理改建围墙对周小圆家的厨房采光、通风影响问题。但是，吉水天成一品业委会却采用实心墙方式改建围墙，且在周小圆提出异议并阻止施工后仍不妥善处置。从一审法院现场勘查以及周小圆提供的现场照片来看，吉水天成一品业委会采用实心墙方式改建小区围墙确实对周小圆的厨房采光、通风产生了较大不利影响，且该不利影响将长期存续，损害周小圆的合法权益，已超出相邻方正常应容忍的限度。因此，周小圆起诉和上诉主张吉水天成一品业委会拆除改建的围墙、排除妨碍等依法理应得到支持。现鉴于案涉围墙已改建，影响区域只是周小圆的厨房窗户对面的一小段围墙，故吉水天成一品业委会只应将周小圆的厨房窗户正对面的围墙拆除（拆除宽度为1.5米），并改建为栅栏式护栏。至于周小圆在其厨房窗户自行搭建的顶棚和安放的抽油烟机问题，属其自身权利处分行为，且该情形并不属于影响周小圆的厨房采光、通风的主要因素。综上所述，上诉人周小圆的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉水县人民法院（2020）赣0822民初580号民事判决；二、限被上诉人吉水县天成一品业主委员会在本判决生效之日起十五日内将位于上诉人周小圆的厨房窗户正对面的围墙拆除（拆除宽度为1.5米），并改建为栅栏式护栏。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由上诉人周小圆负担50元，被上诉人吉水县天成一品业主委员会负担150元。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇二〇年八月二十六日书记员  曹 阳