云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终126号上诉人（一审原告）：王荣波，男，1954年6月25日出生，汉族，住河北省保定市安新县。委托诉讼代理人：王瑞，北京朗诚律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王斌，北京市中银（珠海）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：范铉，男，1967年12月21日出生，汉族，住云南省腾冲市。委托诉讼代理人：赵继松，云南琅璟律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：梁文彪，云南萃峰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：云南腾冲农村商业银行股份有限公司，住所地：云南省腾冲市腾越镇秀峰社区新闻一小区**。法定代表人：文文，该公司董事长。委托诉讼代理人：屈生平，特别授权代理。委托诉讼代理人：杜德庄，云南正旭律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司，住所地：云南省腾冲市腾越镇热海社区观苑小区**。法定代表人：范铉。委托诉讼代理人：房振斌，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：蒋成凤，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人王荣波因与被上诉人范铉、云南腾冲农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行公司）、原审第三人云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司（以下简称杜鹃王公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2019）云05民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人王荣波的委托诉讼代理人王瑞、王斌，被上诉人范铉的委托诉讼代理人赵继松、梁文彪，被上诉人农商行公司的委托诉讼代理人杜德庄、屈生平，原审第三人杜鹃王公司的委托诉讼代理人房振斌、蒋成凤到庭参加了诉讼。本案因新冠肺炎疫情影响，经依法扣除相应审限，现已审理终结。王荣波上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实及理由：1.一审判决适用法律出现明显且严重错误。在一审中，其提交了大量证据及调取证据申请书证明范铉未经公司股东会议决议也未经执行董事同意擅自决定将监管账户内的996万元房屋预售款挪作他用，范铉很有可能侵占了涉案的996万元案款，损害一审第三人利益，但一审判决对上诉人提交的大量证据不予认定，并且不同意调取证据申请。范铉代表杜鹃王公司与一阁装饰设计有限责任公司（以下简称一阁公司）签订的《室内装修合同》因违反国家的强制性法律而无效，一审法院应当审查该《室内装修合同》是否经过法定招投标、是否有效，进而作出判决。2.一审判决认定事实出现明显且严重错误。一审判决认为上诉人委托两名律师提起损害公司利益之诉而不将公司列为第三人后又申请追加第三人等行为严重浪费了司法资源并造成了庭审过程的拖沓，属于明显的“事实认定错误”。一审判决认为“案涉项目的合同及宣传均表明该项目房屋交付时需具备可拎包入住的条件，一阁公司也实际装修完毕了多个样板间”，该事实认定显属错误。范铉答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.为推进项目开发建设，范铉代表杜鹃王公司签订并履行装修合同的职务行为合法，不属于损害杜鹃王公司的侵权行为；2.装修合同处于履行状态，并无损害杜鹃王公司利益的后果发生；3.范铉与农商行公司无共同侵权行为，不应共同承担任何责任。农商行公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.农商行公司已按监管协议，履行了拨款的形式审查义务；2.上诉人提交了大量证据及申请，但无法证明一阁公司与杜鹃王公司签订的《装修合同》无效，也无法证明农商行公司依照监管协议的约定转款给一阁公司的行为不符合合同约定或法定的条件，更无法证明农商行公司转款的行为导致杜鹃王公司因此而遭受了损失及损失的具体金额；3.连带赔偿责任的首要构成要件为连带责任人主观上必须具有过错，农商行公司主观上没有过错；4.王荣波于2019年4月11日向保山中院起诉，违反股东为了公司利益以自己名义直接起诉的法律规定，其作为原告的主体资格不适格。杜鹃王公司述称，完全同意杜鹃王公司法定代表人范铉的答辩观点。公司法没有规定法定代表人对外签订合同必须经股东会决议或者执行董事同意，章程当中也没有规定。相反，公司法和公司章程当中赋予了法定代表人对外签订合同的权利。王荣波向一审法院起诉请求：1.判令范铉赔偿杜鹃王公司因商品房预售款被挪用所造成的损失996万元及按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日的相应利息（其中，500万元为基数的利息从2018年10月4日起算，496万元为基数的利息从2018年10月5日起算）；2.农商行公司对第一项诉求承担连带赔偿责任。一审法院认定以下事实：杜鹃王公司成立于2009年10月13日，类型为有限责任公司。2017年6月23日，杜鹃王公司的注册资本变更为6148万元。其中，王荣波认缴3135.48万元，占股51%；范铉认缴2582.16万元，占股42%；董凌（系范铉之妻）认缴430.36万元，占股7%。王荣波担任杜鹃王公司的执行董事，范铉担任法定代表人兼总经理，董凌担任监事。杜鹃王公司变更登记后，王荣波与范铉、杜鹃王公司之间，以及杜鹃王公司与他人之间存在多起诉讼纠纷。杜鹃王公司在腾冲开发了绮罗养生园养生住宅项目并对该项目房屋进行了预售。2018年3月12日，杜鹃王公司与华傲公司签订《建设工程施工合同》，将该项目的主体工程交由华傲公司施工。现杜鹃王公司与华傲公司、房屋买受人均存有纠纷。2018年5月17日，腾冲市住房和城乡建设局、杜鹃王公司及农商行公司签订《商品房预售款监管协议》。该协议明确约定：在项目竣工验收备案前，预售款只能用于支付本项目的工程款、建筑材料、配套设施、设备等款项、法定税收和该项目到期的银行贷款，可在预售款中提取5%-10%的办公和管理支出；杜鹃王公司申请使用商品房预售款时，应向监控银行提交由施工单位提出并经监理单位审核及杜鹃王公司项目负责人复核同意的拨款单，农商行公司方可办理预售款拨款。2018年9月27日，杜鹃王公司与一阁公司签订《腾冲绮罗养生园养生住宅1栋-11栋公寓室内装修合同》。该合同约定的装修内容为该项目1栋-11栋共计456套公寓的室内装修及配套家具，合同总价为3320万元。该合同明确约定：合同签订10日内杜鹃王公司按总装修款的30%（即996万元）向一阁公司支付预付款。2018年10月4日、5日，农商行公司在收到一阁公司的拨款申请及相关审批材料后审核同意并从杜鹃王公司的专用账户分别向一阁公司的法定代表人董继斌的个人账户转款500万及496万元。2019年3月，王荣波就996万元转款事宜要求监事董凌提起诉讼。2019年4月11日，王荣波向本院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百五十一条的规定，王荣波的诉求成立的前提及核心是范铉损害了杜鹃王公司的利益。认定范铉损害杜鹃王公司的利益需要同时具备三个要件：1.该行为系范铉实施；2.范铉实施该行为并无合法、合理理由且未经公司同意；3.给杜鹃王公司造成了实际损失。由于三个要件缺一不可、并无主次之分。王荣波对此提出，杜鹃王公司与一阁公司之间的装修合同无效，杜鹃王公司仍需支付给一阁公司996万元，因996万元的转账行为造成项目停工、华傲公司起诉、杜鹃王公司无力运行等观点。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”案涉项目的合同及宣传均表明该项目房屋交付时需具备可拎包入住的条件，一阁公司也实际装修完毕了多个样板间。虽然王荣波提交了大量证据及申请，但无法证明装修合同被确认无效及一阁公司重复索要996万元工程款，也无法证明项目停工、华傲公司起诉与996万元的转账行为之间存在直接、必然联系，更无法证明杜鹃王公司因此遭受了损失及具体损失金额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，王荣波应当承担举证不能的不利后果即一审法院无法认定杜鹃王公司因范铉的行为遭受损失。如前所述，范铉的行为不符合第三个构成要件，故不必对是否构成另外两个要件进行阐述。综上，王荣波要求范铉赔偿杜鹃王公司996万元及利息的主张并无事实及法律依据，一审法院不予支持。本案系损害公司利益责任纠纷，故认定范铉损害了杜鹃王公司的利益是判令农商行公司承担连带赔偿责任的前提。由于前提并不成立，因此对王荣波对农商行公司提出的诉求亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百三十二条、第一百五十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回王荣波的诉讼请求。一审案件受理费82865元，由王荣波负担。二审中，王荣波对一审认定事实有异议，认为遗漏了范铉利用掌握公司公章之便签订了装修合同，农商行公司没有获得监管部门腾冲住建局出具的预售款拨款通知书就拨款，监理合同是在本案诉讼过程中伪造的，以及本案的重要事实，即996万案款的去向和性质一审未予查明。范铉、农商行公司、杜鹃王公司对一审认定事实均无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审中，王荣波向本院提交了腾冲市住房和城乡建设局向保山市中级人民法院出具的《关于云南省保山市中级人民法院律师调查令的回复》，欲证明范铉代表杜鹃王公司申请拨付商品房预收款的行为违反了《云南省商品房预收款监管办法》的规定；提交了一阁公司股东董继斌在腾冲农村商业银行马站支行的账号为62×××91的开户账号内自2018年10月4日至2019年10月30日的银行流水，欲证明董继斌收到杜鹃王公司支付的996万元后，将大部分款项转给案外人李蓉，尔后注销了该账户，该款项很有可能被范铉所侵占；提交了判决书一份，欲证明杜鹃王公司差钱安新县华傲建筑工程有限公司工程款11681163.9元，杜鹃王公司应当先支付上述工程款；提交了杜鹃王公司三个银行账户自2018年6月1日至2019年10月30日内的银行流水，欲证明杜鹃王公司有足够资金支付上述工程款的情形下，将其中996万元挪作他用，导致未能支付工程款。范铉质证认为，对前三份证据的真实性予以确认，对第四份证据无法确认，但均无法证实其证明目的。农商行公司质证认为，对前两份证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。杜鹃王公司质证认为，与范铉质证意见一致。本院认为，王荣波二审提交证据均无法证明范铉通过对外签订合同的方式侵占杜鹃王公司资金，且上述证据与本案并无直接关联，本院不予确认。二审中，王荣波提交了五份调证申请，申请人民法院调取李蓉的银行流水，一阁公司账户的银行流水、财务往来账、记账凭证，存放于住房和城乡建设局的杜鹃王公司向建设局每月呈报的商品房销售、预收款收存、项目施工进度以及乙方出具的预收款资金收缴、支出、对账单汇总，存放于住房和城乡建设局的杜鹃王公司涉案项目的《建设工程委托监理合同》，存放于住房和城乡建设局的涉案项目商品房预收款使用申请表、用款计划、施工监理单位出具施工进度证明和施工单位得用款申请及应当提交的其他材料。范铉、农商行公司、杜鹃王公司均不同意上述调证申请，认为超出了本案的审理范围。二审中，王荣波还申请对《建设工程委托监理合同》的打印时间、盖章时间、范铉的签字时间进行司法鉴定，认为该合同是伪造的。范铉、农商行公司、杜鹃王公司均不同意上述鉴定申请。对王荣波的调证申请、鉴定申请，本院将在下文中予以综合评判。二审中，范铉、农商行公司、杜鹃王公司均无新证据提交。本案二审的争议焦点问题为：1.范铉是否应当赔偿杜鹃王公司996万及相应的银行利息；2.农商行公司是否应承担连带赔偿责任。本院认为，关于范铉是否应当赔偿杜鹃王公司996万及相应的银行利息问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。本案中，王荣波要求范铉赔偿996万及相应的银行利息请求能否得到支持，关键是看该笔费用是否能认定为杜鹃王公司的损失。首先，关于杜鹃王公司与一阁公司签订的《腾冲绮罗养生园养生住宅1栋-11栋公寓室内装修合同》的效力认定问题。根据目前查明事实，该合同系范铉作为杜鹃王公司的总经理履行职务行为而与一阁公司签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。范铉作为杜鹃王公司的总经理对外签装修合同属于其正常的履职范围，即使存在违反杜鹃王公司的内部管理规范，并不影响对外签订合同的效力。其次，王荣波主张的996万赔偿款系杜鹃王公司履行上述装修合同所支付的预付款。鉴于目前查明事实，上述装修合同目前处于生效但未履行阶段，杜鹃王公司可根据装修合同约定要求一阁公司履行相应的装修义务，即杜鹃王公司的债权仍然存在。故此，该笔费用不能因为与一阁公司签订装修合同就能认定为杜鹃王公司的损失。再次，根据二审各方当事人的陈述，对涉案房屋进行装修系工程建设的组成部分，从项目开发层面来看，为及时交付预售房屋，范铉代表杜鹃王公司与一阁公司签订装修合同具有一定经营合理性。在王荣波未能提交有效证据证明范铉与一阁公司之间存在恶意串通，仅认为范铉存在违反公司章程规定、在公司还差欠项目建设工程款的情形下对外签订装修合同并支付预付款而申请人民法院调取相关款项流转记录，不符合民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本证据规则，一审法院不予准许其调证申请并无不当，本院二审亦不予准许。王荣波的该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于农商行公司是否应承担连带赔偿责任的问题。因王荣波请求范铉承担赔偿责任主张不能成立，其主张农商行公司承担连带赔偿责任缺乏必要事实基础。王荣波二审申请对《建设工程委托监理合同》的打印时间、盖章时间、范铉的签字时间进行鉴定并无必要，本院对其鉴定申请不予批准。对王荣波诉请农商行公司承担连带责任的主张，本院亦不予支持。综上所述，王荣波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理82865元，由王荣波负担。本判决为终审判决。审判长 张伟审判员罗成审判员杨聃二〇二〇年八月二十一日法官助理赵维书记员王定强