安徽省利辛县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖1623刑初164号 公诉机关利辛县人民检察院。 被告人胡虔,男,1977年1月27日出生于安徽省利辛县,汉族,初中文化,个体户,住利辛县。2017年4月19日,因犯非法经营罪、危险驾驶罪被利辛县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二万五千元。因涉嫌犯非法经营罪,2019年11月17日被利辛县公安局刑事拘留，2019年12月20日被利辛县人民检察院批准逮捕,同日由利辛县公安局执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。 辩护人王双锋，安徽志豪律师事务所律师。 利辛县人民检察院以利检检二刑诉〔2020〕151号起诉书指控被告人胡虔犯非法经营罪，于2020年4月26日向本院提起公诉。期间，建议补充侦查一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。利辛县人民检察院指派检察员任珂珂出庭支持公诉，被告人胡虔及其辩护人王双锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利辛县人民检察院指控：2019年3月24日,被告人胡虔在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,让崔某（另案处理）驾驶五菱牌汽车从河南淮滨县购买“利群”、“南京”牌卷烟共750条，崔某将卷烟拉回利辛后,胡虔准备将卷烟发往上海销售。2019年3月25日8时许,利辛县烟草专卖局执法人员接到群众举报后,将750条卷烟全部查获,经烟草专卖局核价,750条卷烟共价值人民币101000元。 后继续侦查发现,2018年到2019年9月间,被告人胡虔向河南省息县宋某、淮滨县吕某购买卷烟后,销售往上海获利。经查,胡虔销售给程某、周某夫妻卷烟价值人民币1331346元,销售给施某1、施某2夫妻卷烟价值人民币252245元,销售给马某、施某3夫妻卷烟价值人民币416444元。 为证实上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、检查、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人胡虔未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人胡虔辩称其没有安排崔某为其运输烟，2018年12月至2019年1月其在上海从事水产生意，其与施某1等人之间的交易记录是结算的水产费用。 辩护人提出的辩护意见是：1.起诉书对崔某为胡虔运输香烟的指控，事实不清，证据不足；若认定该香烟属于胡虔，因未销售属犯罪未遂。2.起诉书对胡虔将香烟运往上海销售的指控，香烟的来源、销售等环节及销售数额的认定事实不清，证据不足；胡虔是帮宋某将香烟运往上海销售。 经审理查明：2019年3月24日,被告人胡虔在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,让崔某（已判刑）驾驶五菱牌汽车（车牌号皖Ｓ×××××）从河南淮滨县吕某处购买利群（新版）、南京（红）卷烟共750条。胡虔给吕某妻子袁某转账92450元人民币。崔某将卷烟拉回利辛后,胡虔准备将卷烟发往上海销售，其中350条卷烟已装到去上海的客车（车牌号皖Ｓ×××××，车主刘某）上。2019年3月25日8时许,利辛县烟草专卖局执法人员接举报将该750条卷烟查获。2020年3月30日，利辛县公安局委托利辛县烟草专卖局对涉案烟草专卖品予以变卖处理，得款人民币60583.92元。 2018年至2019年9月间,被告人胡虔从河南省息县宋某、淮滨县吕某等处购买卷烟后又销往上海获利。其中,2019年1月份至3月份，胡虔共销售给程某、周某价值人民币1331346元的卷烟,销售给施某1、施某2价值人民币252245元的卷烟,销售给马某、施某3价值人民币416444元的卷烟。 另查明：2017年4月19日，被告人胡虔因犯危险驾驶罪、非法经营罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金25000元。刑期自2017年4月11日起至2018年12月3日止。 上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实： 1、书证：（1）利辛县烟草专卖局移送函、调查报告、检查笔录、核价表，利辛县公安局受案登记表、立案决定书等：证明2019年3月25日，利辛县烟草专卖局接群众举报，在交警队的配合下在阜蒙检查站拦截皖Ｓ×××××蓝色宇通客车，在该车行李箱查获6袋卷烟（利群新版150条、红南京2**条），在双桥停车场发现皖Ｓ×××××五菱面包车，查获8袋卷烟（利群新版400条）。经核价，查获的750条卷烟价值101000元。 2019年4月10日，利辛县烟草专卖局将案件移送利辛县公安局。同日，利辛县公安局对本案立案侦查。 （2）抓获经过：证明2019年11月17日，利辛县公安局民警将胡虔抓获，同日胡虔被利辛县公安局刑事拘留。 （3）利辛县烟草专卖局证明:证明2019年9月2日前，胡虔未在利辛县烟草专卖局申请领取烟草专卖零售许可证。 （4）机动车轨迹查询及监控照片：皖Ｓ×××××五菱牌汽车2019年3月24日13时至22时在利辛县阜阳市的活动轨迹。 豫Ｓ×××××号小型汽车2019年8月30日至11月5日在利辛县均有活动轨迹。 （5）户名程某甲、卡号为62×××79尾号40777的农行卡与宋某、吕某、袁某、施某3、程某、施某1的银行卡交易记录：证明2019年1月至3月，胡虔给宋某转账14次共计1328365元；给吕某转账6次，共计675250元。2019年3月24日，胡虔给袁某转账92450元。 2019年1月至3月，施某3给胡虔转账8次，共计416444元；程某给胡虔转账23次，共计1366346元；施某1给胡虔转账6次，共计252245元。 （6）户籍证明、刑事判决书：证明被告人胡虔的主体身份，以及胡虔曾因犯危险驾驶罪、非法经营罪，2017年4月19日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金25000元。刑期自2017年4月11日起至2018年12月3日止。 （7）委托书、亳州市烟草专卖局指定收购书、价格清单等：证明2020年3月30日，利辛县公安局委托利辛县烟草专卖局对涉案烟草专卖品予以变卖处理，得款60583.92元人民币。 2、证人证言 （1）证人崔某证言：证明2019年3月24日下午，胡虔让他去淮滨县拉烟。当天晚上，他和吴凯开着张某甲的五菱车（车牌皖Ｓ×××××）沿着阜蒙到阜阳、阜南，再到淮滨。到了之后，他用胡虔给他的手机号联系对方，两个男的送来15袋卷烟。烟钱是胡虔支付给对方的，他把烟装到车上就原路回利辛了。他按照胡虔安排将7袋卷烟装在刘某大巴车的电瓶箱和工具箱里，剩下8袋放在五菱车里。他当时用的手机号码是138尾号1897，胡虔的号码是138尾号1388。 （2）证人刘某证言：证明他是利辛跑上海的大巴车老板，他和胡虔是朋友关系，他曾帮胡虔运过卷烟。2019年3月，崔某与他联系要运烟到上海，他告诉崔某车牌号，崔某就把烟装上车了。第二天被烟草局查获了，他问过胡虔，胡虔承认烟是胡虔的。几个月后，胡虔让他帮忙拉烟，还说到时候有人会和他联系。没过多久，河南的宋某夫妻跟他联系，宋某二人每次带五六袋卷烟（利群、南京等）放到他的客车里，他将烟运到上海青浦区华新镇的停车场，胡虔再将烟接走。每次300元运费，由宋某现金支付给他。9月份胡虔的烟证办下来后，他又帮胡虔运过几次。 （3）证人袁某证言：证明她丈夫吕某跟吕荣茂一起贩烟，吕某和吕荣茂曾经将烟卖到安徽。2019年3月24日，打到她银行卡上的92450元钱是吕某和吕荣茂贩烟的钱。 （4）证人汪某证言:证明她女儿程某甲办过一张卡号为62×××79尾号40777的农行卡，2019年初这张卡由胡虔使用，胡虔用了几个月就不再用了。 （5）证人王某证言：证明他是帮刘某开大客车的，2019年3月25日，交警和烟草公司在车上查了六袋卷烟，车上的烟是崔某装的。客车是跑上海的，中间不停车，到上海后停靠青浦、闵行和浦东，烟只能带到上海。车上带货都是老板刘某负责安排，他负责开车和送货。 （6）证人张某证言：证明胡虔是她前夫，她听别人讲过胡虔通过到上海的大巴车倒卖卷烟。2019年3月25日8时许，她在双桥东边的停车场看到胡虔干亲张某甲的五菱面包车（皖Ｓ×××××），五菱车的司机往大客里装编织袋，她就打电话举报了。2019年4月5日，胡虔和崔某找到她，胡虔表示烟是他的，让她不要再告倒卖卷烟的事情。 （7）证人宋某证言：证明2018年11月到2019年10月底，他和杨某甲从其他零售户手中收卷烟，再卖给利辛县的胡虔，胡虔再把烟倒卖到上海等地。刚开始胡虔付现金给他，共30多万元。2019年1月到3月，胡虔总共往其卡里打过14笔买烟的钱，共计1328365元。2019年7月到10月，他和杨某甲按照胡虔的安排开车（车牌号豫Ｓ×××××）把烟送至利辛县刘某的大巴车上，胡虔在上海收到卷烟后再把钱打到杨某甲的邮政储蓄卡上。每次他都支付给刘某300元的运费。 （8）证人程某证言：证明2018年的时候，胡虔到他店里问要不要卷烟。因店里烟不够卖，他就让胡虔把烟送去看看。胡虔送的都是真烟，他就开始要胡虔的烟了。卷烟的品牌大都是利群、红旗渠、红南京、南京煊赫门等。烟钱都是他通过农行卡转到胡虔提供的账户名为程某甲、账号上为62×××79尾号40777的卡上。除了二月份一笔钱中有三万五千元的酒钱外，他和胡虔的银行交易流水都是支付给胡虔的烟钱。 （9）证人周某证言：证明她和程某经营一家烟酒店，2018年的时候胡虔到店里问要不要卷烟，因店里烟不够卖，她看胡虔的烟是真烟就要了。烟钱都是程某通过农行卡转给胡虔的。 （10）证人施某1证言：证明他和胡虔认识四五年了，胡虔之前经常将烟销售给他妹夫马某。他开店后胡虔就联系他是否要烟，他就从胡虔处购买卷烟了。前期胡虔自己开车送烟，后换成一个车直接送过来。卖了几个月，胡虔就不卖烟给他了。他从胡虔处购买卷烟的品牌大都是利群、黄山、红南京、红塔山等。烟钱都是他通过农行卡转到胡虔提供的账户名为程某甲、账号上为62×××79尾号40777的卡上。他和胡虔的银行交易流水都是支付给胡虔的烟钱。 （11）证人施某2证言：证明她丈夫施某1认识胡虔四五年了，她们开店后胡虔就开始给她们送烟。每次胡虔给她们送烟，她丈夫施某1都通过银行卡把烟钱转给胡虔。 （12）证人施某3证言：证明大概2018年的时候，胡虔开始给她们送烟，送的烟有利群、红南京、红双喜、黄山等。烟钱都是她通过农行卡转到胡虔提供的账户名为程某甲、账号上为62×××79尾号40777的卡上。她和胡虔的银行交易流水都是支付给胡虔的烟钱。 （13）证人马某证言：他和施某3认识胡虔四五年了，2018年的时候，胡虔开始给他们送烟。烟钱通过施某3的农行卡转给胡虔。 3、被告人胡虔供述与辩解：他通过朋友认识的崔某，他在2019年9月之前无烟草专卖零售经营许可证，也没有倒卖过卷烟。他曾经使用过138尾号1388的手机号。程某甲的农行卡是2019年1月份办的，他一直使用。他多次用程某甲的农行卡向吕某、吕荣茂、宋某转款是因为他借了他们的钱。 4、辨认笔录：（1）崔某辨认出让其拉卷烟的胡虔。 （2）刘某辨认出胡虔，辨认出卖给胡虔卷烟的宋某、杨某甲。 （3）宋某辨认出从其处购买卷烟的胡虔。 （4）程某、周某、施某1、施某2、施某3、马某均辨认出向其出售卷烟的胡虔。 本院认为：被告人胡虔违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。利辛县人民检察院指控被告人的罪名成立，本院予以支持。被告人胡虔曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后,在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。公诉机关关于2019年3月24日胡虔让崔某从河南购买750条卷烟，价值101000元的指控，经查，有证人崔某、刘某、袁某等人的证言及银行交易记录等证据相互印证，证实2019年3月24日,被告人胡虔安排崔某从河南吕某处购买750条卷烟，胡虔给吕某妻子袁某转账92450元。根据相关规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。故对该指控以92450元予以认定。对被告人胡虔称其没有安排崔某为其运输烟的辩解及辩护人的相关辩护意见不予采纳。上述查获的卷烟，因尚未销售，系犯罪未遂。辩护人与之相同的辩护意见，予以采纳。关于被告人胡虔称其与施某1等人之间的交易记录是结算水产费用的辩解及辩护人提出胡虔是帮宋某将卷烟运往上海销售，起诉书对胡虔将香烟运往上海销售的指控，在卷烟的来源、销售等环节及销售数额的认定事实不清，证据不足的辩护意见，经查，有证人宋某、袁某、崔某、刘某、程某、施某1、马某等人的证言、交易记录、辨认笔录及相关书证等证据相互印证，证实胡虔从宋某、吕某处购买卷烟后又销往上海获利的事实。故对上述辩解及辩护意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、后果及危害程度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十三条、第六十五条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人胡虔犯非法经营罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月17日起至2029年5月16日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳完毕。） 二、对涉案烟草专卖品变卖所得款人民币60583.92元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘建轩 审 判 员  李国臣 人民陪审员  王 莉 二〇二〇年八月二十七日 书 记 员  李康伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条…… 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。