大连市西岗区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0203刑初376号公诉机关大连市西岗区人民检察院。被告人董某，女，因本案于2018年6月5日被抓获，于2018年6月6日被大连市公安局西岗分局依法刑事拘留，经大连市西岗区人民检察院批准，于2018年7月13日被大连市公安局西岗分局依法逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人宋伯南。大连市西岗区人民检察院以西检刑诉〔2019〕59号起诉书指控被告人董某犯集资诈骗罪，本院于2019年5月16日作出（2019）辽0203刑初93号刑事判决：一、被告人董某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人董某退赔各被害人的损失共计人民768200元。宣判后，被告人不服，提出上诉。2019年10月24日，大连市中级人民法院以事实不清，证据不足为由发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭审理本案。大连市西岗区人民检察院指派检察员刘小楠、王磊出庭支持公诉。被告人董某及辩护人宋伯南到庭参加诉讼。现已审理终结。大连市西岗区人民检察院指控：2018年2月28日至2018年3月3日间，被告人董某以某某乐商务有限公司13号店（后更名为“某某福商务有限公司”）店长的名义，在大连市西岗区内，向被害人李某、白某1等39名会员（多数为老年人）宣某该店会员此前的投资款无法兑现，若想挽回损失就要向董某的男朋友担任经理的“德众和”公司投资橡树园项目。李某、白某1等39名会员则在上述期间内通过现金及转账的方式向董某交付人民币共计768200元。之后，董某逃匿，并将上述资金转移或取现。大连市西岗区人民检察院认为：被告人董某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关为上述指控向法庭提供了相关证据。被告人董某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩解：自己不构成集资诈骗，其只是在公司打工，从事的工作内容都是按照公司要求做的，本案的款项以电子币的方式交给了公司（2019年4月23日一审及侦查阶段均供述：其将钱以现金形式交给公司财务白某2）。辩护人的辩护意见：1.对起诉书指控的罪名有异议，被告人应当构成非法吸收公众存款罪和职务侵占罪；2.被告人存在酌定从轻情节。理由如下：1.定罪部分。通过庭审调查，辩护人认为被告人董某在本案所起的作用分为两个阶段：第一阶段，是董某向39名会员宣讲'德众和'理财产品，并吸收公众资金76余万元，这一行为侵害的法益是国家金融管理秩序，涉嫌非法吸收公众存款罪。第二阶段，是本案重点，就是董某是否使用诈骗方法以及是否将案涉资金非法占有，进而引申出董某将案涉资金兑换成电子币上缴公司的行为性质。（1）“老妈乐”公司运作模式是投资人签订商城会员章程，交钱成为会员，会员分五个级别：银卡、金卡、钻石卡、白某3、翡翠，公司通过网络后台给会员建立账户，账户里会员有投资金额转化的电子币。公司按照全国店面营业额30%给投资人返钱，将钱打入会员个人的电子账户中，按照1:1比例回收会员的电子币，也就是会员得到多少钱现金提现，就要返回给公司等值的电子币。（2）董某是否使用诈骗方法。起诉书认定董某宣称投资“老妈乐”公司的钱无法兑现，可以投资“德众和电子商务有限公司”，这一行为属于诈骗方法。但根据39名被害人陈述，“老妈乐”公司在2017年9月之前每天都按一定比例返钱，大约到2017年9月份时突然不返钱了，那么董某宣称投资的钱无法兑现不是虚构和隐瞒事实。其次，'德众和'项目真实存在。根据吉林市龙潭区人民法院生效刑事判决书（2019）吉0203刑初34号高某非法吸收公众存款案，判决书载明：被告人高某通过发放传单等方式吸引不特定对象购买“老妈乐”、“德众和”等会员产品，高某按照某某乐总公司要求，将“老妈乐”变更为“德众和”，以相同方式吸收公众存款。由此可见，“德众和”项目是真实存在的，董某也是按照“老妈乐”总公司要求继续吸收公众存款。（3）董某利用自己的电子币将76余万元投资款置换的行为，不能认定董某具有非法占有的故意。董某在“老妈乐”公司投资，有100多万元的电子币，公司应当返还董某等值的现金，但由于公司不返还，所以她怕自己的投资款有风险，就把39名会员的投资款76万元，置换成等值的电子币上交给公司。此时，被告人董某所侵犯的法益是“德众和”公司对投资人收取的集资款的所有权，涉嫌的罪名是职务侵占罪。2.量刑部分。（1）被告人董某当庭自愿认罪，应酌情予以从轻处罚；（2）发回重审案件，没有法律规定的情况时，不得加重被告人的刑罚。（3）在重审中，公诉机关没有提供新的证据而董某认罪情况下，本次对被告人董某的判决结果应当低于原判结果。针对辩护人的辩护意见，公诉机关认为，辩护人主张被告人涉嫌吸收公众存款以及职务侵占，都是建立在已经将赃款交给公司的前提下，然而老妈乐的运营网站在案发期间已经关闭了，不可能存在将电子币交给公司的情形。该点公安机关没有侦查，是因被告人到案后根本没有该辩解。公诉人认为被告人构成集资诈骗，是因为其向店员虚构了德众和公司的橡树园项目，这点被告人在审查阶段和起诉阶段也明确供述了，该事实是其虚构的。而且被告人收到资金之后，没有按照常规操作将资金上传到相关网站上，而是私自藏匿，并马上逃匿。无论是从被告人诈骗手段以及事后逃匿的行为，其行为都符合集资诈骗的相关构成要件。经审理查明，2018年2月28日至2018年3月3日间，被告人董某以某某乐商务有限公司13号店（后更名为“某某福商务有限公司”）店长的名义，在大连市西岗区内，向被害人李某、白某1等39名会员（多数为老年人）宣某该店会员此前的投资款无法兑现，若想挽回损失就要向董某的男朋友担任经理的“德众和”公司投资橡树园项目。李某、白某1等39名会员则在上述期间内通过现金及转账的方式向董某交付人民币共计768200元。之后，董某逃匿，并将上述资金转移或取现。上述事实，有立案决定书、案件来源及抓捕经过，身份证明，银行卡交易明细，涉案资金统计，证人白某2、徐某的证言笔录，被害人李某等三十九人的陈述笔录，被告人董某的供述笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人董某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为侵犯了国家的金融管理制度和公民财产所有权，已构成集资诈骗罪。大连市西岗区人民检察院指控董某犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。董某的犯罪行为给被害人造成的经济损失，依法应予退赔。关于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院认为，在案证据被告人在侦查阶段的供述、被害人陈述足以证实被告人虚构“若想挽回损失就要向董某的男朋友担任经理的‘德众和’公司投资橡树园项目”的事实，后将收取的被害人资金转移或取现，并逃匿，实现其非法占有目的。至于辩护人提出被告人以电子币的形式交给公司问题，且不论两次庭审及被告人在侦查阶段的矛盾供述，被告人虚构事实，隐瞒真相，将被害人的投资款非法占为己有的事实显而易见，其是否以电子币的形式交给公司，与被害人被诈骗没有关系，电子币也不等同于被害人的投资款，事实上被害人的投资款已经被被告人占有，被告人的行为完全符合集资诈骗罪的构成要件，故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，不予采纳。关于辩护人对量刑部分的辩护意见，本院认为，被告人对公诉机关指控的主要犯罪事实有异议，对指控的罪名有异议，认为其不构成集资诈骗罪，因此辩护人提出被告人自愿认罪，没有事实依据，故对该辩护意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人董某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月5日起至2023年12月4日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）二、被告人董某退赔各被害人的损失共计人民768200元。（各被害人应获赔数额见判决书后所附明细）如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周峻纬审 判 员  安德宪人民陪审员  孙炳顺二〇二〇年八月十二日书 记 员  景云亭