广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终527号上诉人（原审原告、反诉被告）：钱文锦。委托诉讼代理人：徐锋，广东合权律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘李咏，广东合权律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭茂盛。委托诉讼代理人：李署敏，广东腾晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：马龙，广东腾晟律师事务所律师。原审第三人：赵秉雄。上诉人钱文锦因与被上诉人郭茂盛及原审第三人赵秉雄装饰装修合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钱文锦，被上诉人郭茂盛的委托诉讼代理人马龙到庭参加诉讼，原审第三人赵秉雄经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人钱文锦上诉请求：1.请求撤销第一项判决，依法支持上诉人诉讼请求；2.依法判决本案全部诉讼费由被上诉人承担。理由：1.上诉人已经全面履行合同义务，被上诉人理应支付欠付款项。根据《装饰工程项目承包协议》（以下称承包协议）约定，上诉人负责完成涉案项目的装修工程，经验收不合格的，无条件进行返修整工。而上诉人已经履行了合同的全部义务，也得到了业主无须再进行维修的肯定（上诉人与业主的聊天记录可以证明），被上诉人理应支付欠付款项。2.合同双方没有约定竣工验收具体环节如何进行，被上诉人在未经竣工验收允许业主擅自入住，其放弃竣工验收环节的不利后果应由其自行承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。按照法律逻辑来说，擅自入住的情况下都不能以质量不符为由拒付工程款，更何况在业主已经明确说明没有任何需要再整修的情况下呢?3.被上诉人作为转包人，已经收取了业主支付的装修款，工作轻松、利润丰厚。而上诉人将装修期间的整个精力放在涉案工程上，工作又脏又累，完工业主入住近一年后，却以质量有瑕疵拒付尾款，等同于白做了这项工程，甚至是自己贴钱帮人装修。上诉人就是个农民工，没有学习过《深圳市装饰行业协会装饰工程质量验收标准》，这个合同版本也是被上诉人提供的格式版本。同时，也试问市场上的装修项目，有几个装修能达到无可挑剔的水平，一审法院教条式的判案，让上诉人不能接受。综上所述，原审法院判定违背公平正义原则，恳请依法查明事实。判准所求!被上诉人郭茂盛辩称，一、上诉人未按合同约定履行义务，涉案装修经鉴定质量严重不合格，返修费用巨大，且鉴定结论明确涉案房屋存在质量问题基本不属于后期使用产生的问题，上诉人应承担相应责任。二、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，首先，根据既往判例，因本案所涉的装饰装修系家庭住宅装饰装修，而该类装饰装修一般不适用建设工程施工合同的相关法律规定，而应参照适用承揽合同的相关规定。《中华人民共和国合同法》第二百六十条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”涉案加工承揽合同标的为完成工作并交付符合要求的工作成果，强调的是符合要求的结果。合同约定要符合相应质量要求，本案上诉人作为承揽人的施工适量不合格即未能按合同约定完成项目，应承担合同约定的违约责任。其次，根据该解释的第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定作为主张权利的，不予支持。”该规定适用的前提是发包人“擅自使用”，且无任何数据面约定的情况。本案中，答辩人并非擅自使用，而是告知了上诉人，且业主于2016年11月5日结婚，不得不使用涉案房屋，同时也是因为上诉人同意修复。且本案答辩人并未以质量问题上诉向上诉人主张权利，而是以此抗辩。最后，涉案装修多处质量问题属于长期才能发现的隐蔽性质量问题，答辩人不入住根本无法发现。三、鉴于涉案装修质量不合格，涉案尾款业主并未支付给答辩人，一审已经查明上述事实，双方合同约定因此发生的损失由上诉人承担，而在合同十七条也约定，答辩人有权扣留相应的质保金。四、上诉人未按合同约定修复，根据合同十五条约定，答辩人有权扣押承包款。而且鉴于质量问题，严重损害了答辩人的形象和权益，根据合同第十条约定，答辩人有权扣发未付承包款。钱文锦向一审法院起诉请求：1.判决郭茂盛立即支付剩余工程款60,000元；2.判决本案的诉讼费用由郭茂盛承担。郭茂盛向一审法院提起反诉，请求：1.立即向郭茂盛赔偿因质量问题承担的直接经济损失58,887元；2.判令钱文锦按合同约定承担违约责任，退还合格项目内约承包价的30%工程款，即折合385,322.40元；3.由钱文锦承担本案的全部诉讼费。诉讼过程中，郭茂盛变更第2项诉讼请求为钱文锦向郭茂盛退还385,322.40元的工程款，增加第4项诉讼请求为鉴定费25,000元由钱文锦承担。一审法院认定事实：2015年7月20日，钱文锦与郭茂盛签订一份《装饰工程项目承包协议》，约定郭茂盛将位于汕头市金叶岛三期3025的室内装修工程施工项目按部分包工包料交由钱文锦承包施工。钱文锦向郭茂盛收取的承包款，按郭茂盛、钱文锦双方签订的工程预算总价款的100%收取。付款方式：郭茂盛按与钱文锦约定的工程进度和完工情况进行付款。水电工程以完成验收合格后工程量的65%支付，其他工程以完成验收合格后工程量的80%支付。工程施工工期：自2015年8月1日起至2016年4月1日止，共计240天。钱文锦须对工程项目的质量负责，符合“国家装饰工程质量验收标准”和深圳市装饰行业协会的验收标准。如按照深圳市装饰行业协会验收标准验收不合格的，钱文锦必须无条件进行返工和整修，为此所产生的费用及因延误工期而导致郭茂盛的损失等均由钱文锦承担，因设计方面原因造成返工的，损失由郭茂盛承担。若工程均按约定的日期完工后，且在业主验收合格、回款同步的情况下，钱文锦可按完工结算的总工程量计付至97％，预留3％作为质量保证金。无论在任何情况下，若未能完成项目，钱文锦不能享受项目利润，郭茂盛按已完成合格项目内约承包价的70%结算。2019年6月17日，郭茂盛申请对涉案房屋装修装修质量按深圳市装饰行业协会的质量标准进行鉴定，区分合格与不合格，一审法院委托广东建准检测技术有限公司进行鉴定，2019年10月13日，该公司出具《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论如下：1.汕头市金叶岛三期3025室外围：（1）第一点房屋外围的文化石剥落主要是水泥砂浆与墙体粘结不牢固或是水泥砂浆与文化石粘结不牢固导致。（不符合规范要求）；（2）第二点房屋外围白色涂料发霉的原因主要是受室外雨水侵害造成；（3）第三点门口圆柱有发霉主要是受室外雨水侵害造成；2.汕头市金叶岛三期3025室首层：（1）平面示意图A、B、D点位置墙体出现裂缝主要是由于材料自身收缩而产生的裂缝。（不符合规范要求）；（2）平面示意图C点位置墙体出现裂缝主要材料自身收缩而产生的裂缝，而抹灰层剥落、空鼓主要是水泥砂浆与墙体粘结不牢固或是抹灰层与水泥砂浆粘结不牢固引起。（不符合规范要求）；（3）平面示意图E点位置空调出风口吊顶有发霉、渗水痕迹，由于空调不是钱文锦安装，不属于本次鉴定范围；（4）平面示意图F点位置吊顶隔板有开裂主要是材料自身收缩而产生的裂缝。（不符合规范要求）；（5）平面示意图G、J、N、0、L点位置渗水主要是装修时未做好防水措施引起。（不符合规范要求）；（6）平面示意图M点位置渗水主要是卫生间的防水措施不足，卫生间的日常用水通过地面反渗引起。（不符合规范要求）；（7）平面示意图K点位置天花板受潮主要是卫生间日常用水产生的水蒸气引起。（属自身问题）；3.汕头市金叶岛三期3025室二层：（1）平面示意图A点位置墙体抹灰层剥落主要是窗洞处墙体防水不足，室外雨水渗进墙体，导致墙体潮湿引起抹灰层脱落。（不符合规范要求）；（2）平面示意图B点位置吊顶接位处开裂主要是装修时施工处理不当，材料自身收缩引起。（不符合规范要求）；（3）平面示意图C点位置吊顶抹灰层剥落空鼓主要是抹灰层与吊顶板连接不牢固引起。（不符合规范要求）；（4）平面示意图D点位置墙体渗主要是水卫生间的防水措施不足，卫生间的日常用水通过地面反渗引起。（不符合规范要求）；（5）平面示意图E、O点位置墙体抹灰层不规则开裂主要是材料自身收缩引起。（不符合规范要求）；4.汕头市金叶岛三期3025室三层：（1）平面示意图A点位置空调出风口吊顶抹灰层有泛黄，由于空调不是钱文锦安装，不属于本次鉴定范围；（2）平面示意图B点位置抹灰层不规则开裂主要是材料自身收缩而产生的裂缝。（不符合规范要求）；（3）平面示意图C点位置渗水主要是屋面防水措施不足引起。（不符合规范要求，屋面的防水问题在防水保修期内属施工方的责任，但屋面的瓦片属于钱文锦另行安装的，不排除在安装的过程有破坏屋面防水层的可能性）；（4）平面示意图D点位置墙体开裂主要是材料自身收缩而产生的裂缝。（不符合规范要求）；（5）平面示意图E点位置吊顶北侧有发霉主要是卫生间日常用水产生的水蒸气引起。（属自身问题）；（6）平面示意图F点位置吊顶西侧有渗水、泛黄主要是屋面防水措施不足引起。（不符合规范要求，屋面的防水问题在防水保修期内属施工方的责任，但屋面的瓦片属于钱文锦另行安装的，不排除在安装的过程有破坏屋面防水层的可能性）；（7）平面示意图L点位置木柱腐朽主要是没做好防水措施，长期受到室外雨水浸泡引起。（不符合规范要求）；（8）平面示意图K点位置门洞与墙接位处分离主要是装修时处理不当引起。（不符合规范要求）；（9）平面示意图G点位置a、b、c三处屋面飘板有渗水发黑主要是装修施工时处理不当，飘板的外边缘高于内边缘，雨水顺着飘板流入引起。（不符合规范要求）。综合上述，汕头市金叶岛三期3025室装饰装修质量除1、外围第二、三点，首层K点，三层E点属于使用过程中正常出现的问题；2、首层E点，三层A点不属于本次鉴定范围；3、三层的C、F点不清晰责任外，其余的上述损坏均不符合规范的要求，应对损坏位置做适当的修缮处理。2019年12月19日，广东建准检测技术有限公司出具补充函，确认上述结论中的汕头市金叶岛三期3025室外围的（1）不满足《深圳市装饰行业协会装饰工程质量验收标准》（以下简称深圳市标准）第八条板块铺贴工程的要求；汕头市金叶岛三期3025室首层平面示意图A、B、C、D、F点不满足深圳市标准第九条涂饰工程的要求；二层平面示意图A点不满足深圳市标准第五条门窗、封阳台工程的要求；汕头市金叶岛三期3025室二层平面示意图B、C点不满足深圳市标准第四条吊顶工程的要求；3025室二层平面示意图E、O点不满足深圳市标准第十条涂饰工程的要求；3025室三层平面示意图B、D点不满足深圳市标准第九条涂饰工程要求；汕头市金叶岛三期3025室三层平面示意图K点不满足深圳市标准第五条门窗、封阳台工程的要求。诉讼期间，钱文锦与郭茂盛共同确认自2015年12月5日起至2016年12月19日共四次增加工程量，工程总价款为1,484,408元，郭茂盛已向钱文锦支付1,424,408元。另查明，赵秉雄于2016年11月5日搬进涉案房屋居住至今。一审法院认为，钱文锦与郭茂盛签订的《装饰工程项目承包协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照该协议的约定行使合同权利和履行合同义务。关于郭茂盛是否应向钱文锦支付工程款60,000元问题。《装饰工程项目承包协议》约定以钱文锦的工程进度和完工情况进行付款。水电工程以完成验收合格后工程量的65%支付，其他工程以完成验收合格后工程量的80%支付，工程按期完工后且在赵秉雄验收合格、回款同步的情况下，郭茂盛可按完工结算的总工程量付至97％。以上约定均以工程验收合格为支付工程款的前提条件之一，而钱文锦未能提交证据证明涉案房屋已完成验收合格，虽然赵秉雄已搬入涉案房屋居住，但入住仅能证明涉案房屋符合居住条件而无法证明涉案房屋已验收合格，且根据广东建准检测技术有限公司所出具的《房屋安全鉴定报告》及补充函，涉案房屋确有存在不符合深圳市标准的地方。因此，钱文锦请求郭茂盛支付剩余工程款60,000元，证据不足，理由不充分，不予支持。郭茂盛辩称其有权不向钱文锦支付剩余的工程款，证据充足，理由充分，予以采纳。关于钱文锦是否应退还郭茂盛工程款问题。《装饰工程项目承包协议》约定，若钱文锦未能完成项目，不能享受项目利润，郭茂盛按已完成合格项目内约承包价的70%结算。根据该约定，郭茂盛按已完成合格项目内约承包价的70%结算的前提是钱文锦未能完成项目，而根据查明的事实，赵秉雄已于2016年10月5日搬入涉案房屋居住至今，可见涉案房屋符合居住条件，虽然涉案房屋局部存在不符合深圳市标准的地方，但并不能以此证明钱文锦未完成项目。而根据《装饰工程项目承包协议》约定，涉案房屋装修如按照深圳市装饰行业协会验收标准验收不合格的后果是钱文锦无条件进行返工和整修，并不是退还工程款。因此，郭茂盛反诉请求钱文锦退还工程款385,322.40元的诉讼请求，证据不足，理由不充分，不予支持。关于钱文锦是否应赔偿郭茂盛损失58,887元问题。根据《装饰工程项目承包协议》约定，钱文锦应承担郭茂盛的损失是指钱文锦进行返工和整修产生的费用及因延误工期而导致的损失，但郭茂盛并未能提交证据证明钱文锦进行返工和整修产生的费用及延误工期导致的损失。郭茂盛所主张的损失是赵秉雄未向其支付的尾款，但郭茂盛与赵秉雄关于该尾款的约定不能约束钱文锦，不能以此认定该笔未支付的尾款为郭茂盛的损失。郭茂盛反诉请求钱文锦赔偿损失58,887元，证据不足，理由不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回钱文锦的诉讼请求；二、驳回郭茂盛的诉讼请求。本诉案件受理费1,300元（钱文锦已预交），由钱文锦负担。反诉案件受理费8,338元，鉴定费25,000元，合共33,338元（郭茂盛已预交），由郭茂盛负担。二审期间，当事人均未提交新的证据。本院审理查明，一审判决认定的基本事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点为郭茂盛应否支付钱文锦剩余工程款60,000元的问题。关于郭茂盛应否支付钱文锦剩余工程款60,000元问题。经查，钱文锦与郭茂盛2015年7月20日在深圳市罗湖区签订的《装饰工程项目承包协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该协议的约定行使合同权利和履行合同义务。《装饰工程项目承包协议》第十二条约定钱文锦须对工程项目的质量负责，符合“国家装饰工程质量验收标准”和深圳市装饰行业协会的验收标准。双方的协议又约定以钱文锦的工程进度和完工情况进行付款。水电工程以完成验收合格后工程量的65%支付，其他工程以完成验收合格后工程量的80%支付，工程按期完工后且在赵秉雄验收合格、回款同步的情况下，郭茂盛可按完工结算的总工程量付至97％。以上约定均以工程验收合格为支付工程款的前提条件之一，而钱文锦未能提交证据证明涉案房屋已完成验收合格，虽然赵秉雄已搬入涉案房屋居住，但入住仅能证明涉案房屋符合居住条件而无法证明涉案房屋已验收合格，且根据广东建准检测技术有限公司所出具的《房屋安全鉴定报告》及补充函，涉案房屋确有存在不符合深圳市标准的地方，故钱文锦上诉主张郭茂盛应支付剩余工程款60,000元理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人钱文锦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人钱文锦负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  陈瑛瑾审判员  翁汉光二〇二〇年七月三十日书记员  周丹晖