广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4562号上诉人（原审原告）：顾祖伟，男，1976年9月25日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区***********，公民身份号码为429************219。委托诉讼代理人：殷正升，湖北五合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：付光友，男，1967年10月7日出生，汉族，住湖北省谷城县********，公民身份号码为420************515。委托诉讼代理人：毛志国，该公司员工。委托诉讼代理人：殷磊，广东展创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市海岸线景观工程股份有限公司，住所地：广东省深圳市南山区*********（东门）二栋负1-3层。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：覃绍星，该公司员工。委托诉讼代理人：卿绍健，该公司员工。被上诉人（原审被告）：东莞市麻涌镇古梅房地产投资有限公司，住所地：广东省东莞市*****************金银湾广场（二期）商铺101-105。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：马建琼，该公司员工。上诉人顾祖伟因与上诉人付光友以及被上诉人深圳市海岸线景观工程股份有限公司（以下简称海岸线公司）、东莞市麻涌镇古梅房地产投资有限公司（以下简称古梅公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初31602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2019年10月21日，顾祖伟向一审法院提起诉讼，请求判令：一、海岸线公司立即支付剩余工程款2772361.34元及逾期利息（以2772361.34元为基数自2019年7月13日起至付清之日止按年利率6%计算，截止2019年10月13日利息为49903元）；二、古梅公司在欠付工程款范围内承担直接给付责任，并确认顾祖伟享有优先受偿权；三、海岸线公司、付光友共同返还保证金650000元及占用期间利息（以650000元为基数自2018年12月27日起至付清之日止按年利率6%计算，截止2019年9月27日利息为35100元）；四、本案的诉讼费、保全费等费用由海岸线公司、古梅公司、付光友承担。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、深圳市海岸线景观工程股份有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向顾祖伟支付工程款2772361.34元及相应的逾期付款利息（计算方法：以2772361.34元为本金，从2019年9月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、深圳市海岸线景观工程股份有限公司、付光友于判决发生法律效力之日起五日内向顾祖伟返还保证金650000元及支付相应的逾期付款利息（计算方法：以650000元为本金，从2019年9月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回顾祖伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17429.46元、保全费5000元，共计22429.46元（顾祖伟已预交），由深圳市海岸线景观工程股份有限公司负担20351.1元，付光友负担2078.36元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初31602号民事判决。上诉人顾祖伟不服一审判决，上诉请求：1.改判古梅公司在欠付工程款范围内承担直接给付责任；2.付光友、古梅公司、海岸线公司承担一、二审诉讼费及保全费。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，顾祖伟有权直接向古梅公司主张工程款。二、古梅公司与海岸线公司明确约定了工程进度款，古梅公司应当按照约定支付工程进度款。从古梅公司出示的证据可以看出，古梅公司仍有7959340.15元工程款未支付。古梅公司虽然举证已经支付的部分工程款，但是未举证证明其已经全部支付完毕。三、古梅公司在顾祖伟已经起诉的情况下，继续与海岸线公司恶意串通转移案涉工程款242.45万元，导致顾祖伟的工程款至今无法兑现，工资也无法支付，古梅公司应当承担继续支付的责任，并对工程款的恶意转移向顾祖伟承担连带支付责任。针对上诉人顾祖伟的上诉，付光友在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。上诉人付光友不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回顾祖伟一审全部诉讼请求；2.顾祖伟承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定顾祖伟已施工的工程量对应的工程造价有误。1.一审庭审时顾祖伟和付光友对工程量并无异议，仅对单价有异议。关于单价，双方在《东莞麻涌金银湾广场首期剩余区和地块一园建工程（首期剩余区域）》中约定以甲方单价结算为准，该“甲方”即业主方古梅公司。根据古梅公司和海岸线公司签订的《东莞麻涌金银湾广场首期剩余区域和地块一园建工程施工合同》，该合同的附件价格表有关于项目每个单项的包干价格，将每一个单项价格与顾祖伟和付光友经签字确认过的工程量进行对应相乘并累加，最终得出顾祖伟实际己施工的工程量对应的工程造价518796元（含税）。2.《东莞麻涌金银湾广场首期剩余区和地块一园建工程总价表》上加盖的项目章系顾祖伟持有项目章期间偷盖的，上面也没有项目经理付光友的签字。且海岸线公司的授权书中明确了项目章的授权范围，该项目章的使用显然超越了授权。3.按常理来讲，海岸线公司将案涉工程分包，必然会有一定的盈利空间，不可能给顾祖伟每个单项的单价比古梅公司和海岸线公司约定的单价还要高。二、一审法院认定海岸线公司己支付的工程款数额有误。承兑汇票如果按时承兑将不存在贴息的问题，找不同的公司提前兑款都将收取不同的费用。付光友向顾祖伟开具的是1040890元的承兑汇票，顾祖伟提前承兑产生的损失应由其自行承担。三、海岸线公司己支付顾祖伟的工程款为1040890元，顾祖伟实际已施工的工程量对应的工程造价518796元（含税），保证金65万，再减掉顾祖伟应支付的10%管理费（即518796），一审法院判决付光友退还65万保证金有误。针对上诉人付光友的上诉，顾祖伟辩称：一、海岸线公司对一审判决认定的应支付的尚欠工程款没有提出上诉，付光友无权以个人名义就工程款的支付金额提出上诉。1.海岸线公司是案涉工程的总承包方，且在案涉总承包合同第十一条第2款中明确约定付光友是海岸线公司委派的项目经理。由此可见，付光友在案涉工程中是代表海岸线公司履行职务行为，而非个人行为。2.顾祖伟的总工程款主要是根据海岸线工程公司已经确认的工程量、签证确认的工程量，结合总承包合同和分包合同约定计算而来，付光友和海岸线公司的工作人员有对部分工程量进行签字确认，且海岸线公司对结算工程款进行了盖章确认，海岸线公司对公司印章的真实性无异议。3.根据案涉总承包合同的约定，海岸线公司是根据顾祖伟已经完成的工程量，向古梅公司申报进度，古梅公司再根据申报的工程量审核完毕后，再支付相应的工程进度款给海岸线公司。本案中古梅公司已经向海岸线公司支付464.75万元工程款（该款系按已经完成工程量的70%支付的）可以看出古梅公司已经审核确认的工程价款为664万元。付光友上诉称只有51.87万元显然是错误的。4.海岸线公司与古梅公司恶意串通转移资金，未将工程款支付给顾祖伟，导致顾祖伟无力支付工人工资。二、海岸线公司、付光友应共同返还保证金65万元及占用期间利息。1.顾祖伟向海岸线公司支付劳动保证金65万元系基于合同的约定，海岸线公司应当承担直接返还责任。付光友代表海岸线公司收取劳务保证金并没有将保证金交付给海岸线公司，应当承担共同的返还责任。且2019年7月13日付光友在工程确认单据上明确表明自愿承担返还责任，系债务的加入，故付光友应承担共同的返还责任。2.付光友是海岸线公司指派的项目经办人和负责人，其收取工程劳动及履约保证金，是代表公司履行的职务行为，不是个人行为。付光友代表海岸线公司收取的保证金应当及时转交给海岸线公司，其长期占有已经构成职务侵占或者挪用资金，付光友有义务立即返还。3.付光友在案涉工程中，既不是工程的承包人，也不是工程的转包人，更不是具备建筑资质的建筑公司，其个人不具备收取管理费的主体资格。顾祖伟承诺支付管理费是基于合同约定发包方要收取管理费，但是实际上发包方没有收取管理费，那么海岸线公司也不应当收取管理费。顾祖伟是在受到付光友欺骗的情况下出具的承诺书，当然也不具备法律效力。4.海岸线公司一审庭审时并未要求顾祖伟承担管理费，仅要求付光友支付管理费。海岸线公司没有提出反诉要求支付管理费，法院不应一并审理。5.付光友上诉主张应当抵扣，不能说明一审判决付光友共同返还保证金不当，恰恰说明一审判决付光友共同返还是正确的。6.付光友以书面的方式明确表明个人自愿承担返还保证金义务，明显是以个人名义作出的承诺，不再是代表公司履行职务行为，一审判决符合常理，并无不当。三、根据《建筑工人劳务工资保证金管理办法》的规定，劳务保证金应当由建设单位缴纳并存入指定财政专用账户的，用于因建设单位拖欠工程款而引发拖欠建筑农民工工资时，支付农民工工资的款项。因此，海岸线工程公司作为施工单位，无权收取劳务保证金，在实际已经收取的情况下应当承担立即返还的义务。针对两上诉人的上诉，被上诉人古梅公司辩称：古梅公司已向海岸线公司支付完全部应支付款项，不存在恶意转移工程款的情形，顾祖伟要求古梅公司在欠付工程款范围内承担直接给付责任，无事实及法律依据。一、古梅公司将案涉工程发包给了海岸线公司，未将该工程发包或分包给顾祖伟。二、案涉工程未完工，未进行工程结算，古梅公司严格按照《东莞麻涌金银湾广场首期剩余区域和地块一园建工程施工合同》的约定，按时足额向本工程的承包方海岸线公司支付相应工程款，目前无未支付的工程款。截止至2020年7月3日，古梅公司共支付工程款7590395.52元，该款项远远超过顾祖伟起诉要求支付的工程款3620693.34元。三、古梅公司与海岸线公司属于正常合同关系，古梅公司根据合同约定向海岸线公司支付应当支付的工程款，并不存在顾祖伟所述的恶意串通转移工程款的情形。针对两上诉人的上诉，被上诉人海岸线公司辩称：海岸线公司不存在拖欠顾祖伟的工程款的事实。一、付光友不是海岸线公司的员工，只是承包了海岸线公司的部分工程项目，海岸线公司没有委托付光友与顾祖伟签订任何合同及协议，付光友与顾祖伟签订的协议及签字与海岸线公司没有任何事实及法律上的关系。虽然付光友与顾祖伟在所签署的协议中加盖了海岸线公司的东莞麻涌恒大滨江左岸项目部公章，但海岸线公司2019年8月4日将该项目公章交给付光友管理时明确了项目公章的用章授权范围：与建设方和监理单位之间的往来文件，技术咨料及现场签证、过度款、结算资料申请方面使用，并明确了若项目部专用章实际使用违反上述授权规定的任何内容，即视为无效使用。二、海岸线公司与任何单位及个人签订任何协议及合同，均使用工商部门及公安部门核发的公章，公章均有公司代码。付光友与顾祖伟所签订的协议并没有海岸线公司的公章，故海岸线公司不承担付光友与顾祖伟所签订协议的任何义务。上诉人付光友二审提交以下新证据：一、工程项目合作协议，拟证明顾祖伟与海岸线公司之间存在工程项目分包关系；二、东莞麻涌金银湾广场首期剩余区和地块一建园工程（首期剩余区域）、东莞麻涌金银湾广场首期剩余区和地块一建园工程（首期剩余区域车行道及减荷载处理）、东莞麻涌金银湾广场首期剩余区和地块一建园工程（地块一人工湖）、东莞麻涌金银湾广场首期剩余区和地块一建园工程（地块一），拟证明付光友与顾祖伟就项目的工程量没有异议，结算单价为古梅公司的项目结算单价；三、承诺书、收条、微信聊天记录，拟证明顾祖伟应按最终结算工程量的10%向海岸线公司支付管理费，顾祖伟已收到海岸线公司支付的工程款1040890元；四、情况说明、项目部专用章授权书、工程项目章移交证明，拟证明项目章在施工期间是由顾祖伟一直持有的，且项目章不能直接用于工程结算；五、东莞麻涌金银湾广场首期剩余区域和地块一园建工程表、东莞麻涌金银湾广场首期剩余区域和地块一园建工程施工合同，拟证明顾祖伟实际已施工的工程量对应的工程造价只有518796元（含税）的事实。上诉人顾祖伟质证称：一、证据一、二、五，顾祖伟一审时已经提交过，不属于新的证据，不能证明付光友的证明目的；从古梅公司与海岸线公司签订的案涉工程施工合同第十一条第二款可以证实付光友系海岸线公司委派的工作人员，是代表公司履行的职务行为；根据该合同约定的总价款和附件一总价表可以证实总工程款系1260.68万元，付光友上诉称顾祖伟的工程仅仅五十多万元，没有如实陈述顾祖伟施工的全部工程量，付光友从发包方转移的几百万的工程款（详见古梅公司二审提交的电子商业承兑汇票）基本上都是顾祖伟施工的；付光友提交的工程量单据仅仅是顾祖伟施工的一小部分，不是全部。二、证据三中的承诺书、收据，付光友一审时已经提交过，系重复举证，其证据不能证明付光友的证明目的；付光友代表海岸线公司向顾祖伟收取保证金没有将该保证金及时交付给海岸线公司，其有义务交出该保证金，同时付光友以个人名义书面作出承诺愿意承担退还保证金责任，系债务的加入，一审法院判令付光友共同退还保证金，适用法律正确；顾祖伟对承诺书的真实性无异议，但是一审期间付光友没有提出反诉，其向顾祖伟主张管理费不宜在本案中一并审理，同时付光友在受海岸线公司委托管理施工项目过程中，利用职务便利要挟实际施工人顾祖伟向其个人承诺支付管理费，从中收取好处，其行为本身涉嫌违法犯罪，其承诺书因付光友个人无权收取管理费且违反法律规定应当认定为无效。微信聊天记录的真实性无法核实，不能证明付光友的证明目的，但从其复印件中可以看出付光友的确收到顾祖伟的保证金65万元。三、证据四中的情况说明、项目部专用章授权书，顾祖伟对此不知情，一审期间付光友也未提交，不排除事后伪造的可能性，且该证据系其内部管理行为，不具有对抗第三人的效力，不能证明付光友的证明目的。工程项目章移交证明显示该印章在工程核算时，系海岸线公司在保管，不是顾祖伟在保管。被上诉人古梅公司质证称：一、证据一三性均不予认可，古梅公司并非该协议的当事人，无法确认协议的三性。二、证据二、三、四三性均不予认可，该组证据与古梅公司无任何关联关系。三、证据五中东莞麻涌金银湾广场首期剩余区域和地块一园建工程表，三性不予认可；东莞麻涌金银湾广场首期剩余区域和地块一园建工程施工合同，三性予以认可。被上诉人海岸线公司未发表质证意见。被上诉人海岸线公司二审提交单位公章一份作为新证据，拟证明海岸线公司签订合同所用的公章。上诉人顾祖伟质证称：真实性无异议，海岸线公司对一审期间涉及到该公司的所有印章的真实性均无异议。因此，海岸线公司二审提交公司印章样本无实际意义。上诉人付光友质证称：真实性确认，关联性不予确认，该证据证明工程结算需要海岸线公司参与并加盖公章。被上诉人古梅公司质证称：三性予以认可。被上诉人古梅公司二审提交以下新证据：一、委托代付款协议、电子商业承兑汇票，拟证明古梅公司按合同约定向海岸线公司指定账户支付相应工程款，从2020年1月至今已支付共计1729473.74元，已达到支付条件的相应工程款均已支付，不存在欠付工程款的情形，顾祖伟要求古梅公司在欠付的工程款内承担直接给付责任无事实及法律依据。二、海岸线公司工程进度资料；拟证明海岸线公司向古梅公司申报的已达到支付条件的工程款，古梅公司已经全额支付，古梅公司不存在欠付工程款的情形，案涉工程尚未竣工，还未结算，后续是否还需向海岸线公司支付工程款暂不确定。截至目前，古梅公司已经支付海岸线公司工程款7590395.52元。上诉人顾祖伟质证称：一、对电子商业承兑汇票的真实性无异议，对委托代付款协议的真实性有异议，且该委托代付款协议均没有委托时间。对该两份证据的证明目的有异议，该两份证据不仅不能证明古梅公司没有剩余工程款，相反恰恰证明古梅公司有工程款，其应当承担支付责任。古梅公司从顾祖伟起诉之日起至一审审理期间支付工程款几百万元，一审判决后，现又支付工程款几百万元，足见发包方古梅公司处是有剩余工程款的。1.古梅公司仅仅证明其支付了多少金额的工程款，而没有证明剩余多少工程款没有支付，而从举证能力看，古梅公司完全有能力也有义务对该事实承担举证责任。2.古梅公司在明知工程是顾祖伟实际施工的，且顾祖伟自起诉之日已经申请法院财产保全将该处工程款予以冻结，但是古梅公司仍然不断向第三方支付工程款，造成顾祖伟工程款无法追回，施工人员的工资至今没有全部发放导致民工到政府上访，造成严重社会影响，古梅公司应当继续承当相应的支付责任和赔偿责任。3.顾祖伟八月份退场，古梅公司是每月底核算工程量，然后按照已完成工程量百分之七十支付工程款，九月份古梅公司向海岸线公司支付工程款222.3万元，古梅公司拨款不可能超进度款。根据其付款70%的比例，古梅公司核算的工程款与顾祖伟提交的核算过的工程款是接近的。二、针对海岸线公司工程进度资料，资料内没有具体时间明细，无法核实其真实性，古梅公司没有支付预留30%的工程款325.09万元，应在该数额范围内承担责任。上诉人付光友质证称：三性均不予确认，付光友未参与该证据的形成过程，无法确认其真实性和关联性。被上诉人海岸线公司未发表质证意见。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉，本案的争议焦点是：一、古梅公司应否在欠付工程款范围内对顾祖伟承担直接给付责任；二、海岸线公司应否支付顾祖伟工程款2772361.34元及相应的逾期付款利息；三、海岸线公司和付光友应否返还顾祖伟650000保证金及逾期付款利息。对此，本院分析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”古梅公司已提供证据证明其已完成全部工程进度款的付款义务，顾祖伟未能提供证据对此予以反驳，顾祖伟应对此承担举证不能的责任。因此，本院对顾祖伟提出的古梅公司在欠付工程款范围内承担直接给付责任的上诉请求，予以驳回。关于第二个问题。一审法院只判决海岸线公司单独支付顾祖伟工程及相应利息，海岸线公司并未对此判决表示不服并提起上诉，对于一审判决海岸线公司支付顾祖伟工程款2772361.34元及相应的逾期付款利息，本院予以维持。关于第三个问题。同理，海岸线公司未对一审判决其返还顾祖伟保证金650000元及相应利息的判项提起上诉，应视为其服从一审判决。因该费用实际上由付光友收取，而且，付光友又在《东莞麻涌金银湾广场首期剩余区和地块一园建工程（首期剩余区域）》上签名确认履约保证金由其负责退还给顾祖伟，在顾祖伟与海岸线公司已就案涉工程进行结算且已退出施工并撤场的情况下，一审法院判决海岸线公司和付光友一并对顾祖伟承担保证金及逾期付款利息的返还义务正确。最后，付光友上诉提出顾祖伟提前承兑产生的损失应由顾祖伟自行承担的主张，因付光友未对此提供证据予以证明，故对其主张，本院不予支持。一审期间，无论是海岸线公司还是付光友均未提出顾祖伟应承担10%管理费的问题并就此提出充分的依据，故对付光友二审期间提出的该项费用，本院不予支持。综上所述，上诉人顾祖伟、付光友的上诉请求均不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，顾祖伟上诉部分34858.91元（已预交），由顾祖伟负担；付光友上诉部分34858.92元（已预交），由付光友负担。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年八月二十日书记员  许 奡何晴