河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3572号上诉人（原审被告）：赵根记，男，1981年11月2日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：王剑锋，河南力超律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张二妮，女，1972年6月19日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：包健，男，1974年9月21日出生，汉族，住原阳县。上诉人赵根记与被上诉人张二妮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵根记及委托诉讼代理人王剑锋与被上诉人张二妮委托诉讼代理人包健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵根记上诉请求：请求依法撤销原阳县人民法院（2020）豫0725民初49号民事判决书并依法查清事实后改判不承担73,655.10元，驳回张二妮的诉讼请求或者发回原审法院重新审理。事实与理由一、一审法院的判决对案件事实的陈述错误。2017年7月9日，三个工人中的其中一个工人霞妞在整理木材的时候，因衣服被机器卷住，在拉扯过程中造成腰部扭伤，随给赵根记打电话说明原因，赵根记要求三人停止工作，等赵根记回去后了解情况后再说。赵根记对于张二妮与另一名工人李二顺为什么会出现将张二妮弄伤的事实无法了解清楚，就算事后张二妮和李二顺两人的陈述受伤的事实也是天差地别，李二顺说是张二妮自己不小心弄伤了自己，李二顺根本不知道是怎么造成的伤情。而张二妮一会说是机器弄伤的，一会说是李二顺开铲车碰伤的。依据被赵根记在医院看病时自己的陈述，张二妮是自己碰伤的，在农村合作医疗部门进行调查的时候，张二妮更加明确回答属于自己碰伤的事实，并且因为张二妮的陈述及申报，农村合作医疗部门还作出报销一定百分比的医疗费。对此，赵根记更加无法作出确定的判断。该事件的发生成为了无头公案。但是，在事情发生以后，赵根记不遗余力的对张二妮的伤情予以救治，为了避免张二妮留下后遗症作出自己应尽的全部补救义务。××所有的花销，全部费用花销已经超过16万元。赵根记在张二妮伤情稳定后对其作出了补偿8,000元的补偿措施，无论是从经济上还是精神上均对张二妮有了一个交代。在事情发生已经将近三年后，张二妮另行提起诉讼，确实出乎赵根记的意料。而一审判决书中确认的张二妮受伤过程的陈述仅仅是事件发生后其中的一种说法而已。属于在庭审中张二妮个人的语言陈述，没有任何客观证据及证人证言来予以证实。二、新乡市医学院司法鉴定中心的鉴定仅仅属于法院判案的参考资料而已，而非必须依靠的判案依据，并且该鉴定是在伤情已经痊愈后将近三年的时候出具的结论，该结论有多少科学依据。张二妮的伤情根本够不上伤残的程度，而且受伤的位置属于腿部。依据公安部关于伤情的误工标准规定，腿部的骨折误工期为90日属于正常误工时间，而该鉴定的误工期竟然为450日，超出公安部规定标准的5倍之多，对此，在鉴定书上没有一个合理的解释。为什么张二妮需要一年多的时间休养。从张二妮受伤的身体位置来说，属于腿部，出院后需要什么护理，而且护理天数高迗240天，是否真的需要有人在240天全天照顾其吃喝拉撒？三、对于赵根记与张二妮之间的法律关系，赵根记依然认为属于承榄合同关系，依据张二妮的陈述：张二妮今天过来干活了，今天就有工资；没有干活，就没有工资。赵根记是看到工作成果后才支付工资的，没有工作成果就没有工资，这才是赵根记在出现霞妞的扭伤腰部的情况后，及时要求张二妮及李二顺停止工作，最后被上诉人与李二顺二人可能为了当天的工作成果不至于作废才作出继续工作的决策的主要原因，由此也可以判断赵根记与张二妮之间属于承榄合同关系。对此，赵根记认为，自己虽然可以推卸自己的责任，但是，考虑到张二妮也属于为工厂工作时出现受伤的结果，而作出为张二妮支付医疗费将其伤情减轻到最小的决定，虽然，时隔三年后，张二妮起诉赵根记完全出乎的意料。但是，赵根记依然认为好人必有好报。对自己的决定不后悔。四、法院作出赵根记与张二妮之间9：1的责任承担比例，对于本案来说，对赵根记不公平。首先，张二妮和另一名工人李二顺未能说明张二妮受伤的事实到底是怎么造成的。依据一审判决的事实陈述为：张二妮在工友疏忽大意，操作失误的情况下，工友未及时提醒，自己未尽注意义务。由此，是否可以判断，张二妮和李二顺均应对本次事故承担责任，如果是的情况下，一审法院是否遗漏必须参加庭审的诉讼参加人李二顺。李二顺如果参加案件的庭审活动应当能更好的恢复案件发生的事实情况。其次，张二妮明知该份工作需要三名工人共同协作才能完成的情况下，在赵根记下迗停工命令，赵根记不知情的情况下强行工作或者是有其它原因造成这样的结果，赵根记认为张二妮和李二顺责任巨大。第三，叫霞妞的工人腰部被机器牵扯扭伤是在赵根记与李二顺工作的当天，赵根记接到第一个电话时发生的事情，赵根记害怕再出现类似的伤人状况，才立即要求停工的，而张二妮和李二顺在已经出现工人受伤的情况下，赵根记已经明确命令停工的情况下，为了自身的利益（也就是一天的工钱考虑）强行工作，以上事实从张二妮的陈述中可以确定，这属于张二妮与李二顺决策失误，更与赵根记无关，张二妮与李二顺更应当承担较大的责任。五、一审法院的计算方法及基数错误。首先，依据法院确认的过错比例为9：1，那么，赵根记支付的医疗费也应当属于作为基数中一部分属于应当查明的事实，对于张二妮应当承担的10%应当扣除的，不仅仅是张二妮起诉的请求数额在计算后作为依据扣除10%，而是张二妮花费的总数值扣除10%。这属于一审法院在未查清张二妮花费总值的情况下客观计算错误。其次，若依据承榄合同关系的话，赵根记支付16万余元的医疗费已经仁至义尽，并且还对张二妮作出误工费的补偿，已经可以说明赵根记与张二妮之间对于本案已经有了处理结果，且张二妮也接收了赵根记的8,000元和解费用，双方之间纠纷已经解决。由此，也应当驳回张二妮的诉讼请求。综上所述，张二妮的受伤原因无从得知，并且赵根记对此事应无过错，但是，赵根记作为一个老板，邻居，朋友已经尽了自己应尽的义务。也因此垫付巨额的医疗费。双方也为此事达成了和解。针对本案，赵根记不应当再承担任何赔偿责任。张二妮答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，赵根记上诉不应得到支持，应驳回上诉，维持原判。张二妮向一审法院起诉请求：请求判令赵根记赔偿其医疗费18,000元、误工费61,919.10元、护理费55,061.60元、住院伙食补助费3,000元、营养费11,300元、交通费1,200元、鉴定费1,200元，共计151,680.70元。一审法院认定事实：赵根记在原阳县××××一树木废弃料粉碎加工厂，未办理营业执照。按规范，操作该粉碎机需要三人分工协作，一人负责控制电源，一人负责驾驶铲车向料斗送树木废料，一人负责用工具理顺已送入料斗内的树木废料。张二妮负责用工具理顺已送入料斗内的树木废料。2017年7月9日，负责控制电源的操作工人因故请假，未上班；由张二妮身兼二职，既负责控制电源操作，也负责用工具理顺已送入料斗内的树木废料，另一工人负责驾驶铲车向料斗送树木废料。铲车驾驶人在驾驶铲车向料斗送料的过程中，将系在绳索一端的长木料送入料斗，系在绳索另一端的木料仍停留在废木料堆里。已被置放在料斗里系有绳索长木料随着机器的运转，逐渐被吃进、粉碎，绳索也随动进入机器，逐渐收紧，并强力拉扯绳索另一端长木料；该长木料在外力作用下，陡然抽出，扫向正在工作的张二妮腿部，造成张二妮骨折的生产事故。事发时，赵根记因事外出不再厂区，赵根记妻子在厂区另一地方工作。张二妮当日入住原阳县中医院治疗，被诊断为右股骨上段开放性骨折，同日转出该院，住院1天。同日，张二妮又转入新乡卢氏骨科医院住院治疗，至2017年8月3日出院，共住院25天。2018年1月9日，张二妮入住郑州市骨科医院继续住院治疗费，至2018年2月7日出院，共住院29天。依张二妮申请，法院委托新乡市医学院司法鉴定中心对张二妮误工期、护理期进行司法鉴定。该鉴定中心于2020年5月5日作出豫新乡医学院司鉴中心［2020］临鉴字第283号鉴定意见书，认定：被鉴定人张二妮误工期限拟定为450日，护理期拟定为240日。张二妮为此次鉴定支出鉴定费1,200元。张二妮住院期间的医疗费由赵根记全额垫付，赵根记另给付张二妮8,000元。一审法院认为，一、关于责任主体及其承担份额。张二妮在赵根记开办的树木废料粉碎加工厂工作，为赵根记提供劳务，接受赵根记管理；赵根记向张二妮支付劳动报酬，双方形成劳务关系。根据侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。赵根记作为接受劳务一方，对己方开办的加工作坊管理不规范，分工协作不严谨；因工作人员疏忽大意操作，造成本案事故，存在过错，应承担相应责任。张二妮因工友疏忽大意，在工友操作失误的情况下，工友未及提醒，自己未尽注意义务，也应承担相应的责任。本案酌按张二妮承担事故责任的10%，赵根记承担事故责任的90%分配责任。二、关于张二妮合理损失及损失赔偿。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案事故给张二妮造成的合理损失有：1、误工费54,633.70元。张二妮无固定收入，根据河南省高级人民法院、河南省公安厅、河南省司法厅、河南银保监局联合印发的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》，按受诉地2018年河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资44,314元/年÷365天×误工450天计算，为54,633.70元。2、护理费30,034.19元。按河南省2018年居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资45,677元计算，45,677元/年÷365×护理期240天计算，为30,034.19元。3、住院伙食补助费2,700元，按50元/天×54天计算。4、营养费1,080元，按20元/天×54天计算。张二妮因伤住院，伤情较重，虽未造成残疾，但支付住院期间营养费更为合理。5、交通费1,080元，按54天×20元/天计算。5、鉴定费1,200元。以上共计90,727.89元，赵根记应赔偿张二妮81,655.10元（90727.89×90%）。扣除赵根记已支付的8,000元，剩余73,655.10元由赵根记实际负担。张二妮主张的后续钢板取出手术费18,000元，因未提供证据予以证明，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、赵根记于本判决生效之日起十日内赔偿张二妮经济损失73,655.10元；二、驳回张二妮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1,895.10元，张二妮负担974.85元，赵根记负担920.25元。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明：张二妮受伤住院治疗，通过新农合报销费用8,000元。事实与原审认定一致。本院认为：关于双方之间系何种法律关系，及是否存在漏列当事人与采信鉴定意见不当的情形的问题。赵根记上诉称一审认定其与张二妮之间系劳务关系有误，及存在漏列当事人与采信鉴定意见不当的情形，二审应予纠正。经审查，确认法律关系方面，张二妮在赵根记开办的加工厂工作，为赵根记提供劳务，接受赵根记管理，取得赵根记支付劳务报酬，双方形成劳务关系。罗列当事人方面，赵根记称张二妮受伤原因之一是另一雇员李二顺操作不当造成，一审应列李二顺为被告参加诉讼而漏列。但依据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，张二妮起诉仅列雇主赵根记为被告而未列雇员李二顺并无不当。采信鉴定意见方面，依张二妮申请，一审法院委托新乡市医学院司法鉴定中心对张二妮误工期等进行司法鉴定，经鉴定作出豫新乡医学院司鉴中心［2020］临鉴字第283号鉴定意见。赵根记有异议，但在其无证据证明异议成立的情况下，采信该鉴定意见于法有据。故一审认定赵根记与张二妮之间系劳务关系无误，及不存在漏列当事人与采信鉴定意见不当的情形。因此赵根记的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于经济损失的核算是否有误，及责任比例的划分的是否合理的问题。赵根记上诉称一审对张二妮经济损失的核算有误，及对双方责任比例的划分不合理，二审应予改判。经查证，经济损失核算方面，张二妮在提供劳务期间受伤，除医疗费由赵根记支付未计算外，其它因治疗支出的费用如伙食补助费、营养费，及因之产生的费用如误工费、护理费、交通费及鉴定费，均是按照规定的项目、标准及期间进行计算。责任比例划分方面，赵根记对其开办的加工厂管理不规范，分工协作不严谨，对工作人员疏忽大意操作，造成事故，存在过错。张二妮在工友操作失误的情况下，自己未尽到注意义务，造成事故，也存在过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，得出赵根记与张二妮应根据各自的过错承担相应的责任。一审划分赵根记与张二妮承担事故责任的比例为9：1较符合本案实际情况。对之上二项赵根记持有异议，但未能提交有关证据予以证明其异议成立。故一审对张二妮经济损失的核算无误，及对双方责任比例的划分合理。所以赵根记的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。另张二妮受伤住院治疗，通过新农合报销费用8,000元，该费用应退还新农合，不应作为折抵赵根记支付的赔偿费用，本院予以纠正。综上所述，原审判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初49号民事判决第二项及案件诉讼费承担部分；二、变更河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初49号民事判决第一项为赵根记于本判决生效之日起十日内赔偿张二妮经济损失81,655.10元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1,641元，由赵根记承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年八月二十五日书记员  姜雪云