云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终984号上诉人（原审原告）：孙长乐，男，1997年5月5日生，汉族，江苏省丰县人，健身教练，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：杨春燕，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李俊，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明云景旅行社有限公司，住所：云南省昆明市官渡区银海领域小区********，统一社会信用代码：91530111MA6K3FRX5W。法定代表人：段继禹，系公司总经理。委托诉讼代理人：高加良，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄世萍，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审第三人）：诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，住所：，住所：云南省昆明市西山区日新中路**凯旋大厦**及附楼会信用代码：915300000546747214。负责人：李华辉，系公司总经理。委托诉讼代理人：邵晓洁，云南耀律律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：董娜，云南耀律律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：丰县春秋旅行社有限公司，住所：江苏省丰县安福大厦1，住所：江苏省丰县安福大厦1-1-1107、11080321056650774X。法定代表人：王冬冬，系公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：丰县春秋旅行社有限公司邳州营业部，住所：江苏省邳州市运河镇毓，住所：江苏省邳州市运河镇毓秀华庭0382302288097J。负责人：罗丽萍，系公司经理。被上诉人（原审被告）：徐州指南针旅行社有限公司，住所：江苏省徐州市鼓楼区复，住所：江苏省徐州市鼓楼区复兴北路**和信广场**商办综合楼******1320302346376777R。法定代表人：刘培培，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王丽娜，江苏博事达律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理市海滨花卉园，住所：云南省大理州大理市喜洲镇永兴村，住所：云南省大理州大理市喜洲镇永兴村五社**A6K4T0H6F。法定代表人：赵海鉴。委托诉讼代理人：段智勇，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：彭相磊，男，1997年12月24日生，汉族，安徽省淮北市人，务农，住安徽省淮北市杜集区。被上诉人（原审被告）：李元胜，男，1969年8月24日生，汉族，江苏省徐州市人，公务员，住江苏省徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：彭鹏，男，1992年9月8日生，汉族，江苏省徐州市人，务农，住江苏省徐州市铜山区。上诉人孙长乐、昆明云景旅行社有限公司（以下简称“云景旅行社”）、诚泰财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“诚泰财保云南分公司”）因与被上诉人丰县春秋旅行社有限公司（以下简称“春秋旅行社”）、丰县春秋旅行社有限公司邳州营业部（以下简称“春秋旅行社邳州营业部”）、徐州指南针旅行社有限公司（以下简称“指南针旅行社”）、大理市海滨花卉园（以下简称“海滨花卉园”）、彭相磊、李元胜、彭鹏侵权责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙长乐上诉请求：1.撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2375号民事判决书，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审认定春秋旅行社、春秋旅行社邳州营业部未违反旅游合同约定，不构成违约，属认定事实错误。孙长乐事发前未与春秋旅行社邳州营业部签订书面旅游合同，在案合同是其受伤后为获得保险理赔，其姐姐房蒙蒙在春秋旅行社邳州营业部的指导下签署。孙长乐对拼团的事实毫不知情，也未授权房蒙蒙签署旅游合同。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款的规定，春秋旅行社和春秋旅行社邳州营业部未经孙长乐同意，擅自将旅游业务转让给指南针旅行社，应与实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任。二、一审认定孙长乐承担本次事故主要责任，属认定事实错误。1.春秋旅行社、春秋旅行社邳州营业部未尽到保障旅游者知情权、合理安排行程、谨慎选择地接社或旅游辅助者、保障旅游者人身及财产安全等旅游经营者义务，应承担相应违约责任。2.海滨花卉园未检查更换存在瑕疵的碰撞球，未提供符合安全标准的服务项目，云景旅行社导游、海滨花卉园工作人员均未对碰撞球穿戴及游戏方式进行指导说明，是造成上诉人受伤的根本原因。指南针旅行社、云景旅行社及海滨花卉园作为旅游服务提供者、旅游辅助者，未尽到安全保障义务。3.根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，云景旅行社、海滨花卉园对其安排的旅游项目，未向旅游者做出告知、警示，存在重大过错。4.本案碰撞游戏持续了十多分钟，为延续的侵权行为，李元胜、彭鹏也具有一定过错，应承担相应责任。5.碰撞球游戏并非高度危险游戏，孙长乐有理由相信提供的娱乐设施符合安全标准，在无相关提示的情况下，其对游戏风险等不能预见，其不存在过错。三、一审对孙长乐的残疾赔偿金、误工费、精神损失费认定错误。孙长乐户籍在江苏省，其因工作原因长期居住浙江省，收入来源及消费支出均在浙江省，可认定其经常居住地在浙江省。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，浙江省城镇居民人均可支配收入高于云南省，其残疾赔偿金应以浙江省城镇居民的标准计算为489051.2元。孙长乐是健身教练，工资收入不固定，虽其劳动合同中约定每月工资为4600元，但结合绩效奖金均高于4600元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，其误工费可参照受诉法院所在地云南省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算为65317.48元。同时，孙长乐因此次事故造成七、八级伤残，目前生活能力严重受限，生活不能自理，对其身心造成严重伤害，应支持其精神损失费30000元。上诉人云景旅行社上诉请求：1.撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2375号民事判决第二项，改判云景旅行社不承担赔偿责任；2.改判由孙长乐返还云景旅行社垫付费用10000元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审责任认定错误，云景旅行社不应作为赔偿主体。本案属于第三人侵权，云景旅行社没有实施加害行为，与孙长乐受伤无因果关系，不应作为侵权方，无承担连带责任的义务。海滨花卉园系合格的旅游辅助经营者，观赏花卉行为无危险性，云景旅行社提供的旅游服务符合保障旅游者人身及财产安全的要求，在孙长乐受伤事故中无过错。孙长乐受伤是其主动撞击彭相磊，反弹时头部撞到景观石导致，其作为成年人应对自己行为导致的后果承担主要责任。二、云景旅行社事前尽到安全提示义务，事后尽到救助义务，且在合理范围内履行了安全保障义务。本案事故发生在赏花结束后的自由活动时间，导游已提醒游客注意安全，游玩其他活动需告知导游，孙长乐私自游玩且未告知导游。事发后云景旅行社及时电话通知医院，并联系指南针旅行社及诚泰财保云南分公司垫支医疗费用，已尽到合理范围内的安全保障义务及救助义务。三、一审判决指南针旅行社、云景旅行社、海滨花卉园承担30%的连带赔偿责任，责任划分不明，为本案的后续追偿造成障碍。且诚泰财保云南分公司的赔偿数额仅以云景旅行社承担的责任数额为限，一审判决诚泰财保云南分公司赔付所有连带责任数额极不公平。四、云景旅行社为孙长乐垫付的10000元医疗费，依法应由孙长乐退还。上诉人诚泰财保云南分公司上诉请求：1.撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2375号民事判决书第二项，改判指南针旅行社、云景旅行社、海滨花卉园连带赔偿孙长乐211210.22元；2.改判指南针旅行社、海滨花卉园自行承担其对孙长乐已垫付的费用，诚泰财保云南分公司无返还义务；3.重新核定孙长乐的各项损失，对于无客观证据证明的损失予以扣减；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、诚泰财保云南分公司依据保险合同承担责任，对孙长乐无赔偿义务。孙长乐以侵权关系提起诉讼，诚泰财保云南分公司仅与云景旅行社成立保险合同关系，不是本案的侵权人，无承担侵权责任的法律基础。一审判决诚泰财保云南分公司承担保险赔偿责任，突破了合同相对性，适用法律及判决结果错误。二、一审判决由诚泰财保云南分公司在责任限额内承担指南针旅行社、海滨花卉园、云景旅行社连带赔偿的数额211210.22元错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，孙长乐有权请求由指南针旅行社、云景旅行社、海滨花卉园中任意一方承担赔偿责任，该判项剥夺了孙长乐对连带赔偿责任人的选择权利，也对诚泰财保云南分公司极度不公。本案云景旅行社仅承担连带赔偿责任中的三分之一，一审判决诚泰财保云南分公司全部承担，并退还其他赔偿责任人垫付的费用，属于适用法律错误，超过当事人诉请范围进行裁判，损害了诚泰财保云南分公司的合法权益。三、一审法院对孙长乐的各项损失计算有误，请求二审法院依法重新核定。上诉人孙长乐针对上诉人云景旅行社、诚泰财保云南分公司的上诉主张辩称，旅游经营者应向伤者承担的赔偿责任，依法可由保险公司赔付，诚泰财保云南分公司作为本案第三人进行赔偿，于法有据。一审判决指南针旅行社、云景旅行社及海滨花卉园承担连带赔偿责任正确，请求依法予以维持。关于孙长乐主张的损失数额及赔付，以书面上诉状为准。上诉人云景旅行社针对上诉人孙长乐、诚泰财保云南分公司的上诉主张辩称，其答辩意见与上诉主要理由一致。上诉人诚泰财保云南分公司针对上诉人孙长乐、云景旅行社的上诉主张辩称，一、针对孙长乐的上诉主张：1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人针对同一争议事实，只能择一法律关系主张权利，孙长乐主张侵权之诉，一审判决未认定其他旅行社违约责任并无不当。2.一审判决孙长乐承担60%的过错责任，符合本案实际及法律规定。碰撞球游戏并非涉案旅行团的行程或导游安排，而是孙长乐自由活动期间的自主选择。孙长乐是具有完全民事行为能力的成年人，具备分辨危险的认知能力，应对其自身行为负责。孙长乐不顾劝阻，故意使用充气不足的碰撞球进行激烈撞击是导致其受伤的重大原因，其对自身损害后果有重大过错。3.一审认定孙长乐的残疾赔偿金、误工费、精神损失费正确。孙长乐户口为江苏省农村户籍，其自2018年9月起在浙江省嘉兴市工作，本案事故发生于2018年10月，孙长乐并不满足在浙江省城镇连续居住一年且收入来源于城镇的标准，一审认定孙长乐按照受诉法院所在地云南省城镇标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。孙长乐每月工资为4600元，一审根据其提交的客观收入计算误工费，符合法律规定。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条规定，精神损害抚慰金属于自由裁量范围，一审未支持并无不当。二、针对云景旅行社的上诉主张：诚泰财保云南分公司表示认同，请求二审采纳其上诉意见，改判云景旅行社在本案中不承担赔偿责任。被上诉人春秋旅行社、春秋旅行社邳州营业部辩称，一、本案孙长乐主张的是侵权责任人的损害赔偿责任，上诉时又主张春秋旅行社及春秋旅行社邳州营业部承担违约责任，于法无据。二、案涉旅游活动系指南针旅行社及云景旅行社实际履行，导致孙长乐受伤的碰撞球游戏并非春秋旅行社、春秋旅行社邳州营业部安排，不应承担侵权责任。三、春秋旅行社、春秋旅行社邳州营业部并未擅自转让旅游合同，孙长乐一审自述房蒙蒙作为旅游者代表与春秋旅行社邳州营业部签订旅游合同，其也缴纳费用参加了旅游行程，对拼团出行毫不知情的说法不合常理。双方签订的旅游合同是原国家旅游局、工商行政管理总局制定的示范文本，并非格式合同，合同中亦写明“拼团”的定义，并非司法解释规定的“将旅游业务转让给其他旅游经营者”的行为，不应适用擅自转让旅游业务承担连带责任的法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人指南针旅行社辩称，本案是侵权之诉，与合同违约之诉无关。一审认定碰撞游戏由孙长乐和彭相磊两人参与，按照过错进行划分，云景旅行社和海滨花卉园作为行程的安排方及设施的管理方承担补充的安保义务，于法有据。关于孙长乐的损失费用，请求法庭依法认定。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条及《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，将诚泰财保云南分公司列为本案第三人并要求其直接承担保险责任，于法有据。且一审中诚泰财保云南分公司并未提交保险合同、保险单等证据抗辩保险关系，一审判决正确。一审认定云景旅行社及海滨花卉园作为行程组织者及项目管理方，未尽到安全保障义务，对本案事故的损害后果承担相应补充责任。指南针旅行社作为实际出团方，认可与云景旅行社及海滨花卉园承担连带责任，但责任仅限于补充的安保义务。关于连带责任主体的后续追偿问题，不属于本案涉及的内容，诚泰财保云南分公司可在后续进行判断。被上诉人海滨花卉园辩称，一、本案为侵权之诉，根据一审查明的事实，孙长乐穿戴未充足气体的碰撞球与其他游客故意碰撞造成伤害。碰撞球仅供游客拍照使用，且海滨花卉园对此未收取费用，故本案的损害后果应由孙长乐和其余游戏参与者承担。一审判决指南针旅行社、云景旅行社及海滨花卉园承担连带责任有误，但已判决返还海滨花卉园垫付的费用，海滨花卉园对此无意见，亦未提起上诉。另，孙长乐是农村户口，无社保等证据证明其在城市打工的事实，请求驳回孙长乐的上诉请求。二、云景旅行社与海滨花卉园存在旅游合同关系，双方约定的项目是观赏花卉，并无玩碰撞球游戏。三、云景旅行社在诚泰财保云南分公司投保了旅行社责任保险，一审判决云景旅行社垫付的费用未超过保险公司的保险限额，诚泰财保云南分公司的上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，责任划分恰当，判决结果正确，请求维持原判。被上诉人彭相磊经通知未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被上诉人李元胜辩称，本案不属于共同侵权，孙长乐受伤是其与彭相磊一对一碰撞导致，和李元胜无关。李元胜不是侵权主体，不应承担赔偿责任。请求依法驳回对李元胜的上诉请求。被上诉人彭鹏辩称，孙长乐先后与多人发生碰撞行为，且碰撞行为各自独立。彭鹏与孙长乐碰撞游戏时间上有间隔，事发时未与孙长乐发生碰撞，且无致伤孙长乐的共同故意或过失。孙长乐因与彭相磊的单独碰撞行为导致受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，彭鹏不是侵权行为人，不存在过错，不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。原审原告孙长乐向一审法院起诉请求：1.判令各被告连带赔偿原告各项损失共计848826.93元；2.判令第三人诚泰财保云南分公司在旅游责任保险限额内承担限额赔偿责任；3.本案全部诉讼费用由各被告共同承担。一审法院认定事实：原告孙长乐户籍住址为江苏省丰县，职业为健身教练，月收入为4600元。2018年10月13日，孙长乐参加了被告春秋旅行社组织的云南省“双飞六日游”活动，由旅游者代表房家家与春秋旅行社下设的被告春秋旅行社邳州营业部签订《团队境内旅游合同》，约定：旅游路线为“云南双飞六日游”，出发时间2018年10月17日，结束时间2018年10月22日，费用为2700元／人，并约定旅游者同意采用拼团方式拼至指南针旅行社成团。后被告指南针旅行社与被告云景旅行社签订《境内组团社与地接社合同》，擅自将其旅游业务委托给后者。云景旅行社向第三人诚泰财保云南分公司投保了旅行社责任保险，合同约定每次事故每人人身伤亡责任限额300000元。2018年10月18日，原告参加云景旅行社组织的海滨花卉园游玩活动，于当天下午到达海滨花卉园。在自由活动期间，原告与同团的被告彭相磊、李元胜、彭鹏在海滨花卉园管理的景区游乐场穿戴塑料碰撞球进行碰撞游戏，原告在与彭相磊相撞过程中不慎倒地，头部撞到景区内的景观石头后受伤。另查明，游戏过程中，原告穿戴的塑料碰撞球未充足气体，景区游乐场未设置安全警示标志，亦未有景区工作人员在场。当日，原告被立即送往六十医院急诊治疗后入神经外科ＩＣＵ病房，入院诊断为：一、创伤性特重型脑损伤；1.脑疝；2.左颞顶枕部硬膜外血肿；3.左颞顶枕部硬膜下血肿；4.左侧顶部头皮挫伤；5.头皮血肿并阳性异物存留；二、应激性消化道出血。经外科接受治疗84天后于2019年1月ｌ0日出院，出院医嘱为：1.建议到康复医院系统康复治疗；2.加强营养，加强肢体功能锻炼；3.择期按病情行颅脑缺损修补术；4.神经外科随访；原告支付医疗费用199543.62元（住院费199169.52元＋门诊费374（住院费199169卉园为原告垫付购买人血白蛋白13000元。因病情反复加重，原告于2019年2月11日到徐州市康复医院入院治疗，入院诊断为脑出血、右偏瘫，于2019年3月5日出院，共住院23天，出院诊断为脑出血、右偏瘫，支付医疗费用10430.07元。原告于2019年3月13日到徐州医科大学附属医院入院治疗，入院诊断为右颞顶颅骨缺损修补，于2019年3月19日进行颅骨修补手术，于2019年4月1日出院共住院19天，出院诊断为右颞顶颅骨缺损修补，支付医疗费用53934.46元。2018年11月19日至2019年4月1日期间，原告为治疗病情购买药物支出13152元。另查明，事发后，指南针旅行社垫付原告10000元；云景旅行社垫付原告10000元；海滨花卉园垫付原告85000元；诚泰财保云南分公司垫付原告50000元。2019年8月6日，原告伤情经淮安市第二人民医院司法鉴定所做出编号淮二院司鉴所［2019］临鉴字第404号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.伤情达人体损伤七级伤残、八级伤残；2.误工期从受伤之日起至定残日前一日止计算；无需护理依赖；护理期为180日、营养期为180日；3.后期医疗费用与其选择的就诊医院及临床治疗情况有关，可根据实际治疗发生的费用予以补偿；原告为此支付鉴定费、检查费用共计5642元。一审法院认为，一、关于赔偿责任主体的认定问题。首先，原告系在与被告彭相磊、李元胜、彭鹏进行碰撞球游戏过程中受伤，原告作为完全民事行为能力人，具备分辨危险的认知能力，碰撞球游戏系具有高度危险性质，原告在明知具有高度危险且穿戴充气不足的碰撞球的情形下仍然进行碰撞游戏，对损害的发生具有过错，对本次事故的造成原告应当自行承担主要责任。本案系二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为的情形，《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”在案证据显示原告系与被告彭相磊相撞后受伤，彭相磊具有一定的过错，系具体侵权人，应当承担相应责任。李元胜、彭鹏根据上述法律规定不承担责任。其次，被告春秋旅行社、春秋旅行社邳州营业部是否应当承担赔偿责任的问题，原告与春秋旅行社邳州营业部签订的《团队境内旅游合同》中明确约定了旅游者同意采用拼团方式拼至指南针旅行社成团，本案中春秋旅行社、春秋旅行社邳州营业部并非侵权责任人，亦未违反合同约定构成违约，因此本院对原告要求春秋旅行社、春秋旅行社邳州营业部承担赔偿责任的主张不予支持。最后，被告指南针旅行社、云景旅行社、海滨花卉园是否应当承担赔偿责任的问题，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”第十条第二款规定：“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，原告与指南针旅行社形成旅游服务合同关系，指南针旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。云景旅行社作为实际提供旅游服务的旅游经营者，所提供服务亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求；海滨花卉园系协助云景旅行社履行旅游合同义务的旅游辅助服务者，其为旅游者提供的服务应尽安全保障义务。但海滨花卉园在其所属的场所内未设置安全警示标志，亦未安排工作人员对具有高度危险性质的碰撞球游戏进行指导及管理，属未尽到安全保障义务。因此，云景旅行社、海滨花卉园应当承担相应补充责任。指南针旅行社作为旅游服务合同的相对方，未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为，其所负有的安全保障义务不发生转移的效力，应当与云景旅行社、海滨花卉园共同承担相应补充责任。云景旅行社向第三人诚泰财保云南分公司投保了旅行社责任保险，诚泰财保云南分公司对云景旅行社赔偿的数额在责任险限额内进行赔偿。综上，本院确认对于原告的损失，由原告自行承担60%责任，由彭相磊承担10%的赔偿责任，由指南针旅行社、云景旅行社、海滨花卉园承担30%的连带赔偿责任。诚泰财保云南分公司对云景旅行社赔偿的数额在责任险限额内进行赔偿。二、原告的损失赔偿标准问题。根据本案查明的事实、在案证据及相关法律规定，本院认定此次事故给原告造成的各项经济损失应参照《2019年云南省人身损害赔偿有关费用的计算标准的通知》按城镇人口予以计算，故此次事故对原告造成的经济损失为：1.医疗费290060.15元；2.误工费44773.33元；3.护理费40264.2元；4.住院伙食补助费12600元；5.营养费9000元；6.残疾赔偿金294694.4元；7.鉴定费5642元；8.住宿费2000元；9.交通费5000元；10.精神抚慰金不符合法律规定，不予支持；11.护理、生活用品费866元系护理费范畴，属于重复计算，不予支持。以上共计704034.08元。综上，应由彭相磊赔偿原告损失70403.41元（704034.08元×10%），指南针旅行社、云景旅行社、海滨花卉园连带赔偿原告损失211210.22元（704034.08元×30%），其余不足部分由原告自行承担。另，为了减少当事人诉累，指南针旅行社垫付的10000元，云景旅行社垫付的10000元，海滨花卉园垫付的85000元，诚泰财保云南分公司垫付的50000元，在各自赔偿的数额中予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十条、第十九条，《旅行社责任保险管理办法》第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告彭相磊于本判决生效之日起十日内赔付原告孙长乐各项经济损失70403.41元；二、由第三人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在责任保险限额内于本判决生效之日起十日内赔付原告孙长乐各项经济损失211210.22元；三、驳回原告孙长乐的其他诉讼请求。上述第二项中扣减各赔偿义务人垫付的费用后，实际由第三人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙长乐56210.22元（211210.22元-10000元-10000元-85000元-50000元），支付被告徐州指南针旅行社有限公司垫付的10000元，支付被告昆明云景旅行社有限公司垫付的10000元，支付被告大理市海滨花卉园垫付的85000元。案件受理费11551元，由原告孙长乐承担6930元，被告彭相磊承担1155元，被告徐州指南针旅行社有限公司、昆明云景旅行社有限公司、大理市海滨花卉园共同承担3466元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审认定“旅游者代表房家家与被告春秋旅行社下设的被告春秋旅行社邳州营业部签订《团队境内旅游合同》”中“房家家”书写有误，二审依法纠正为“房蒙蒙”。二审查明的其余案件事实与一审认定的一致。归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.各方在此次事故中的侵权责任应如何承担；2.本案损失中的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、交通费应如何确定；3.诚泰财保云南分公司的赔付数额应如何确定。本院认为，在违约请求权与侵权请求权竞合的情况下，上诉人孙长乐选择以侵权请求权进行起诉，本案应当根据孙长乐的选择进行审理。一、关于各方在此次事故中的侵权责任应如何承担的问题。本次事故的发生系多个侵权行为结合造成的同一损害后果，应当按照过错（过失）程度确定责任大小，分别承担相应的责任。首先,孙长乐作为完全民事行为能力人，不但未认识到其即将进行的游戏具有一定程度的危险以及碰撞球充气不足客观上将增加游戏风险，还在游戏道具保护不充分的情况下与其他游客大力冲撞，对损害的发生存在过错，应自行承担相应责任。其次,旅游经营者应当谨慎选择旅游辅助服务者，旅游辅助服务者应当提供合格的旅游服务。游客在旅行过程中，对于相关景点及活动存在的风险不了解，主要依赖于旅游经营者、旅游辅助服务者的介绍和提醒，才能对旅游项目有更全面的了解。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款、第十四条第一款之规定，海滨花卉园作为旅游辅助服务者，在园内放置充气不足的碰撞球，在游客游玩时无工作人员进行管理或制止，对碰撞球的使用方法不告知，对附近放置的景观石不警示，致使孙长乐以及其他游客对是否能进行、如何进行游戏以及游戏潜在风险判断不足，海滨花卉园应承担相应责任。第三,云景旅行社作为地接社，是旅游合同的直接履行者，也是旅游辅助服务机构的选择者，在明知其选择的海滨花卉园仅供游客赏花，无经营娱乐项目资质的情况下，对园内放置的危险性游戏道具不告知不警示，对旅游者参与危险性游戏不制止存在过错，云景旅行社应承担相应责任。第四,指南针旅行社作为组团社，未能监督好旅游服务质量，保障好游客人身安全，本案事故发生时，指南针旅行社的全陪导游在游戏现场，但未能及时发现和提示风险存在过错，指南针旅行社在本次事故中也应承担相应责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条，彭相磊作为具体侵权人具有过错，应当承担相应的责任，李元胜、彭鹏非具体侵权人不承担责任。春秋旅行社、春秋旅行社邳州营业部无侵权行为，不承担责任。根据过错大小及原因力比例，综合本案能够确认的案件事实，本院认定孙长乐自行承担30%的责任，海滨花卉园承担30%的责任，云景旅行社承担20%的责任，指南针旅行社承担10%的责任，彭相磊承担10%的责任。孙长乐以共同侵权为基础主张原审各被告承担连带责任，该主张因与已查明的事实不符，本院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款的规定认为,指南针旅行社、云景旅行社、海滨花卉园之间承担连带责任，因该款规定的是签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者之间的连带责任，据此认定指南针旅行社、云景旅行社、海滨花卉园之间的连带责任不当，指南针旅行社、云景旅行社、海滨花卉园应根据各自责任的大小，分别承担相应的赔偿责任。二、关于本案损失中的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、交通费应如何确定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方证明孙长乐在浙江省连续居住满一年，故孙长乐上诉主张残疾赔偿金适用浙江省标准的依据不足。孙长乐未主张以其住所地江苏省的标准计算残。孙长乐未主张以其住所地江苏省的标准计算残疾赔偿金院对一审法院认定的残疾赔偿金计算标准予以维持。本案能够查明孙长乐月工资为4600元，孙长乐上诉认为其每月除工资外还有绩效收入，但因其未提交相应证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院根据在案证据确定孙长乐的误工损失符合法律规定。对于孙长乐要求赔偿精神抚慰金上诉请求，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，因孙长乐本人也存在过错，故该上诉请求本院不予支持。一审法院根据本案实际，酌情确定交通费为5000元不违反法律规定，本院予以维持。三、关于诚泰财保云南分公司的赔付数额应如何确定的问题。诚泰财保云南分公司与云景旅行社之间签订有保险合同，根据合同相对性，诚泰财保云南分公司仅对云景旅行社承担保险责任。诚泰财保云南分公司关于其应依据保险合同承担责任的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，一审法院计算孙长乐各项经济损失为704034.08元正确，本院予以维持。根据过错大小及原因力比例，本院综合本案案件事实，认定对于孙长乐的损失，由孙长乐本人自行承担30%的责任，即211210.22元；海滨花卉园承担30%的责任，即211210.22元，扣除已垫付的85000元，还应支付126210.22元；云景旅行社承担20%的责任，即140806.82元，由诚泰财保云南分公司根据保险合同的约定进行赔付，赔付时应扣除该公司已垫付的50000元及云景旅行社垫付的10000元，诚泰财保云南分公司还应支付给孙长乐80806.82元，云景旅行社垫付的10000元由诚泰财保云南分公司负责返还；指南针旅行社承担10%的责任，即70403.41元，扣除已垫付的10000元，还应支付60403.41元；彭相磊承担10%的责任，即70403.41元。综上所述，上诉人孙长乐、昆明云景旅行社有限公司、诚泰财产保险股份有限公司云南分公司的上诉请求均部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款、第十四条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2375号民事判决；二、由被上诉人大理市海滨花卉园于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙长乐各项损失共计126210.22元；三、由上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙长乐各项损失共计80806.82元，返还上诉人昆明云景旅行社有限公司垫付款10000元；四、由被上诉人徐州指南针旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙长乐各项损失共计60403.41元；五、由被上诉人彭相磊于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙长乐各项损失共计70403.41元。六、驳回上诉人孙长乐的其他诉讼请求。一审案件受理费4744元，由上诉人孙长乐承担1423.2元，上诉人昆明云景旅行社有限公司承担948.8元，被上诉人大理市海滨花卉园承担1423.2元，被上诉人徐州指南针旅行社有限公司承担474.4元，被上诉人彭相磊承担474.4元。二审案件受理费1556元，由上诉人孙长乐承担466.8元，上诉人昆明云景旅行社有限公司承担311.2元，被上诉人大理市海滨花卉园承担466.8元，被上诉人徐州指南针旅行社有限公司承担155.6元，被上诉人彭相磊承担155.6元。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 段蓉晖审判员 杨明珠二〇二〇年八月十九日法官助理杨淑婷书记员洪艺萌