内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终103号上诉人（一审被告）：中德（中国）环保有限公司，住所地北京市海淀区火器营路**院**楼****。法定代表人：陈泽峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张强，河南精忠律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：乌海蓝益环保发电有限公司，住，住所地内蒙古自治区乌海市乌达区工业园区/div>法定代表人：冯国亮，该公司经理。委托诉讼代理人：罗祖智，北京德恒（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程锐，北京德恒（无锡）律师事务所律师。上诉人中德（中国）环保有限公司（以下简称中德公司）因与被上诉人乌海蓝益环保发电有限公司（以下简称蓝益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2019）内03民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中德公司的委托诉讼代理人张强，被上诉人蓝益公司的委托诉讼代理人罗祖智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中德公司上诉请求：撤销一审判决，驳回蓝益公司的一审诉讼请求或依法改判；案件受理费由蓝益公司负担。事实和理由：（一）2013年中德公司与蓝益公司签订了《乌海蓝益环保发电有限公司3×75t/h+2×15MW空冷汽轮发电机组工程总承包合同书》（以下简称案涉合同），约定由中德公司总承包该工程，合同总价为399805300元，计划2013年6月28日开工，2015年6月28日竣工。一审判决依据案涉合同第2.4条约定的终止条款认定合同解除条件成就，但该条款约定不明，其中“合适”一词的理解因人而异，依据合同法相关规定，应当按有利于合同目的实现的方式履行或按合同有关条款和交易习惯确定。（二）工程未竣工的原因应归属蓝益公司。首先，蓝益公司未按案涉合同第13.4条约定时间支付第一笔1.8亿元预付款，直到2017年9月8日该笔款项才支付完毕，后几笔工程款至今未付，蓝益公司拖延支付工程款违约在先，导致中德公司延迟竣工在后；其次，案涉工程在2019年中旬仍在施工，但由于蓝益公司采取暴力、胁迫等方式驱赶中德公司工人，霸占办公场所，强行收回案涉工程，最终导致工程停工。一审判决对上述事实未查明。（三）本案因工期延误已过诉讼时效，中德公司在一审中已提出，但一审判决对此未作说明。（四）一审判决中德公司支付违约金错误，中德公司认为应继续履行合同，不应支付违约金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。蓝益公司辩称，（一）中德公司存在违约行为，已构成实质违约。1.案涉工程至今未竣工，案涉合同约定开工时间为2013年6月28日，工期为24个月，竣工时间应为2015年6月28日。即使按2014年7月工程全面开工建设起算，2016年7月也应竣工，但案涉工程于2018年9月开始停工，至今未复工。在最终停工之前，工程也进展缓慢，出现过停工情况，且案涉工程涉及民生，当地政府高度关注工程建设进度。2.中德公司存在违法分包行为。案涉合同约定总承包商不得将整个工程分包出去，合同履行过程中，中德公司在未经蓝益公司同意甚至反对的情况下将主要工程分包给案外人湖北电建和中石化建设昆明分公司，中德公司在庭审时对于分包事实予以认可。3.在工程施工过程中，中德公司未向蓝益公司提供过完整的进度计划、年度资金流量估算表、月进度报告等相关资料，仅提供过非系统的零散资料，即阶段性的施工计划、阶段性的资金需求，违反案涉合同相关约定。（二）蓝益公司有权依约解除或者法定解除案涉合同。案涉合同第2.4条约定了合同解除条款，且蓝益公司于2019年6月28日向中德公司发送《总承包合同解除通知书》。事实上，蓝益公司基于促成工程尽快竣工的考虑，并未随意使用合同解除权条款。案涉合同履行过程中，中德公司存在未按期竣工且长期停工、违法分包、蓝益公司超付工程款仍不继续施工等情况，蓝益公司不得不向中德公司发函主张解除合同，中德公司一审过程中已确认收到该函。（三）不存在因蓝益公司未支付工程款导致工期延误的情形。案涉合同中约定的预付工程款蓝益公司已分两部分向中德公司支付，即1.246亿元由蓝益公司直接支付给中德公司，另5150万元蓝益公司根据中德公司实际控制人陈泽峰的要求，以支付设备款的名义直接支付到其关联公司福州志泉电机有限公司300万元和福建省顺达机械设备有限公司4850万元,至此蓝益公司在2013年已支付完毕预付款。中德公司如认为蓝益公司存在违约行为导致其损失，可以提起反诉或另行起诉，但并不妨碍蓝益公司行使解除权。退一步讲，合同中对延长工期亦有约定，但中德公司从未按约定向蓝益公司发出过通知申请工期顺延。（四）违约金主张金额符合合同约定，尚未弥补实际损失的部分蓝益公司将另行主张。案涉合同第8.5条约定了损害赔偿费为3万元/天，累计最大赔偿总额为合同总价的10%，并以规定的相关工期与“初步接收证书”上注明的日期之间相差的天数进行计算。根据正式开工日期2013年7月17日起算，工程应当在2015年7月17日竣工，截至起诉之日，蓝益公司尚未收到“初步接收证书”，自2015年7月17日起至起诉之日，损害赔偿额已累积到合同总价10%的最大数额，故蓝益公司依约主张39980530元违约金正确。（五）蓝益公司起诉未超过诉讼时效。本案蓝益公司诉请的是解除合同，属形成权，不属于请求权，不适用诉讼时效制度。违约金请求基于合同解除产生，受诉讼时效约束，因中德公司违约是一个持续状态，无论是蓝益公司在2019年6月发函解除合同还是2019年8月起诉均未超过诉讼时效。退一步讲，中德公司一审庭审时认为2018年12月工程施工还在继续，假设2019年1月停工，蓝益公司发函解除及起诉本案也未超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。蓝益公司向一审法院起诉请求：（一）确认蓝益公司、中德公司签订的《乌海蓝益环保发电有限公司3×75t/h+2×15MW空冷汽轮发电机组工程总承包合同书》已于2019年7月11日解除；（二）判令中德公司支付逾期竣工违约金39980530元；（三）案件受理费由中德公司承担。一审法院认定事实：2013年蓝益公司与中德公司签订了案涉合同，合同约定由中德公司负责蓝益公司项目的设计、设备采购、支付、建设、安装、分部调试、竣工、整体调试、试运行、缺陷责任和最终接收等所有工作以及招标文件中要求的运行及维护的培训，合同总价款399805300元。合同约定开工日期为2013年6月28日，竣工日期为2015年6月28日。合同签订后，蓝益公司依约履行了合同义务，但中德公司未依照合同的约定交付工程，至今未将案涉工程完工，蓝益公司于2019年6月27日向中德公司发函通知解除合同。根据合同约定，若中德公司未按照约定竣工的，中德公司应按每日3万元向蓝益公司支付损害赔偿费，累计最大赔偿总额为合同总价的10%。一审法院认为，关于蓝益公司请求解除与中德公司所签订的案涉合同的问题，根据案涉合同第2.4条之规定，“发包人有权在其认为合适的时候，提前14天向总承包商发出通知，并退还履约保函，然后终止合同”。中德公司在工程约定的竣工日期未完成工程，且在施工中将工程存在分包情形，故蓝益公司提出解除合同的诉讼请求，该院予以支持。关于蓝益公司诉请逾期竣工违约金的问题，根据合同约定，工程竣工日期为2015年6月28日，而中德公司未按合同约定即时将涉案工程完工，且涉案工程于2018年11月份停工至今，中德公司未施工建设，存在严重违约情形，蓝益公司请求中德公司支付逾期违约金39980530元不违反法律规定，该院予以支持。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条第二款、第四款、第十条第二款之规定，判决：一、解除蓝益公司与中德公司签订的案涉合同；二、由中德公司支付蓝益公司逾期违约金39980530元。二审期间，蓝益公司提供证据一，《乌海市乌达区人民政府关于乌海市垃圾焚烧发电项目复工建设有关事宜的函》，证明案涉工程的开工时间为2014年7月。中德公司质证称，认可该证据的真实性，但开工时间晚于2014年7月。证据二，案涉工程监理单位中冶南方武汉工程咨询管理有限公司出具的2018年工程停工说明，证明工程于2018年9月中旬停工。中德公司质证称，不认可该证据的真实性、合法性、关联性，案涉工程在2019年仍在施工。二审查明，案涉合同的签订时间是2013年6月28日，案涉工程的开工时间是2014年7月，蓝益公司于2013年12月17日向中德公司支付工程预付款1.246亿元，截至2017年9月8日，蓝益公司共向中德公司支付工程款184406311.86元，截至2018年12月17日蓝益公司共向中德公司支付工程款214277386.50元。中德公司已实际离开施工现场。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据中德公司的上诉请求和理由，以及蓝益公司的答辩意见，本案的焦点问题为：（一）案涉合同的效力；（二）蓝益公司起诉本案是否超过诉讼时效；（三）案涉合同如有效，一审判决解除是否正确；（四）一审判决中德公司向蓝益公司支付违约金39980530元是否正确。（一）关于案涉合同的效力问题双方当事人于2013年6月28日签订的案涉合同系双方当事人的真实意思表示，中德公司具有案涉工程的施工资质，并取得案涉工程施工许可证，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人具有约束力，双方当事人应按合同约定履行各自义务。（二）关于蓝益公司起诉本案是否超过诉讼时效的问题案涉合同一直在履行过程中，因双方发生纠纷，蓝益公司于2019年6月26日向中德公司发出解除合同通知，并于2019年8月12日向一审法院起诉本案，并未超过诉讼时效期间。中德公司提出工程竣工时间为2015年6月28日，并以此时间计算2年诉讼时效的理由无法律依据，本院不予支持。（三）关于一审判决解除案涉合同是否正确的问题现行法律未规定建设工程施工合同的当事人对所签订的合同享有任意解除权，故双方当事人在合同中约定蓝益公司有权在其认为合适的时候，提前14天向中德公司发出通知，并退还履约保函，然后终止合同的条款无法律依据，不适用于本案。案涉合同是否应予解除要审查是否符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款和第九十四条所规定的情形。现蓝益公司提出中德公司逾期竣工的情形，既符合案涉合同15.2条款约定的解雇总承包商的情形，同时也符合上述第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定。经审查，双方当事人对在案涉合同中约定工期为两年的事实无异议，蓝益公司提供的证据可证明开工时间为2014年7月，中德公司虽认为开工时间晚于2014年7月，但未提供证据证明其主张，故本院认定案涉工程的开工时间为2014年7月，按约定中德公司应于2016年7月竣工。中德公司抗辩称未按期竣工是因为蓝益公司未按约定支付1.8亿元预付工程款。蓝益公司主张于2011年时依陈泽峰指示分别支付案外人5150万元，但中德公司不认可，蓝益公司未提供证据证明5150万与案涉合同的关联性，故本院仅认定蓝益公司于工程开工前的2013年12月17日向中德公司支付预付工程款1.246亿元，蓝益公司已依约履行支付预付工程款的大部分义务，虽然蓝益公司未依约支付1.8亿元的预付工程款，亦构成违约，但蓝益公司于2017年9月8日前，共向中德公司支付工程款184406311.86元，于2018年12月17日前共向中德公司支付工程款214277386.50元，中德公司在实际接受了上述工程款后直至蓝益公司2019年6月通知中德公司解除案涉合同，仍未依约竣工，且考虑到中德公司已离场的实际情况，中德公司逾期竣工的行为构成根本违约，导致蓝益公司的合同目的无法实现，蓝益公司请求解除案涉合同的理由于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”中德公司于2019年6月28日收到蓝益公司发送的《总承包合同解除通知书》，蓝益公司作为享有解除权一方认为在14天后发生解除效力，本院予以支持，故案涉合同的解除时间为2019年7月11日，一审判决解除案涉合同正确，但未按照蓝益公司的诉讼请求确定合同解除时间不当，本院予以纠正。（四）关于一审判决中德公司向蓝益公司支付违约金39980530元是否正确的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”中德公司认为案涉合同应当继续履行，不应支付违约金的理由本身即包括在本院认定其违约时减少违约金的意思表示。一审法院仅依据案涉合同约定认定中德公司单方违约，在不考虑蓝益公司实际损失和中德公司履行合同进度的情况下，即判决中德公司支付合同总价款10%的违约金39980530元不符合上述规定。中德公司虽有逾期竣工的根本违约行为，但蓝益公司也确实存在未依约定期限支付预付工程款1.8亿元的违约行为，双方当事人对中德公司完成工程量的价值各执一词，本院现无法查明蓝益公司的实际损失和中德公司履行合同义务的情况，鉴于双方尚未最终清算，清算亦为双方确定已施工工程量价值的必经途径，现本案暂不具备确定违约金数额的基本条件，故本案中对蓝益公司主张违约金的诉讼请求予以驳回，双方当事人是否另有其他违约行为，以及针对违约金部分的诉讼请求可在清算时或者清算后另行主张权利。综上所述，中德公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条第二款之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2019）内03民初58号民事判决；二、乌海蓝益环保发电有限公司与中德（中国）环保有限公司在2013年6月28日签订的《乌海蓝益环保发电有限公司3×75t/h+2×15MW空冷汽轮发电机组工程总承包合同书》于2019年7月11日解除；三、驳回乌海蓝益环保发电有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费241702.65元，由被上诉人乌海蓝益环保发电有限公司负担。二审案件受理费241702.65元，由上诉人中德（中国）环保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 雷审 判 员 白海荣审 判 员 张 雷 二〇二〇年八月十二日法官助理 范文婧书 记 员 杨雅婷