湖南省株洲市荷塘区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0202民初1181号原告谭军奇，男，汉族，1971年1月15日出生，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人陈为民，湖南中航律师事务所律师，代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，签收法律文书等）。委托诉讼代理人聂海燕，湖南中航律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告株洲佳安房地产开发有限公司，住所地在株洲市荷塘区石宋路**，统一社会信用代码：9143020079910132XM。法定代表人彭肃钦。委托诉讼代理人文铁军，湖南中兴律师事务所律师,代理权限:特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，签收法律文书等）。被告彭亮彤，男，汉族，1968年10月25日出生，户籍地湖南省沅江市，现住株洲市芦淞区。委托诉讼代理人王剑东,湖南卓进律师事务所律师,代理权限:特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，签收法律文书等）。原告谭军奇与被告株洲佳安房地产开发有限公司、彭亮彤合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谭军奇的委托诉讼代理人陈为民、聂海燕、被告株洲佳安房地产开发有限公司的委托诉讼代理人文铁军、被告彭亮彤及其委托代理人王剑东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谭军奇向本院提出诉讼请求：1、判决两被告共同返还投资款本金20万元，支付项目分红10万元，2、被告承担诉讼费等一切费用。事实和理由:2010年6月，佳安公司在株洲市荷塘区房地产项目因为资金不足，当时佳安公司董事长彭亮彤找到原告以及其他湖南沅江老乡，邀请大家出资开发佳安茗苑。原告通过配偶欧阳某的银行账户向彭亮彤个人账户付款20万元，2010年7月与二被告签订《投资承诺协议书》，两被告承诺投资款返本，给投资人每年24%的回报。2011年7月4日，佳安公司召开项目股东会议，会议作出决议：“给投资人每年24%的回报即日失效，全体股东按照企业经营运作模式，采取风险共担、利润共享的投资原则进行。”2017年，原告及其他投资人要求两名被告提供财务账簿，按照约定返还投资本金，分配红利，但是两名被告一直隐瞒财务账簿，拒不返还投资本金和分配红利。由于两被告迟迟没有兑现承诺，原告在2019年提起诉讼，请求判决两被告向原告返还借款本金及利息。法院作出（2019）湘0202民初2823号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。2020年，原告委托律师调查得知，佳安茗苑房地产项目早已完成销售并在政府部门备案，备案的销售金额为165513281.89元（不包括地下车位），项目早已具备“总决算”条件，两名被告根本不予理会。原告认为佳安茗苑房地产项目为合伙项目，两名被告在合伙项目销售完成并具备“总决算”条件的情况下隐瞒财物账簿，拒不进行结算，违反法律规定及与原告的协议约定。原告依法起诉，请求法院判决两被告返还原告投资款并支付分红。诉讼中，原告将诉讼请求变更为：1、由法院主持对合伙开发佳安茗苑房地产项目期间的盈亏情况进行清算，2、判决清算完毕之后依照协议约定由两被告返还原告投资本金20万元，3、依清算结果在合伙项目盈利的情况下向原告支付分红。被告株洲佳安房地产开发有限公司辩称：1、合伙是事实，现在公司资不抵债严重亏损，没有利润可分；2、公司管理混乱，债务制度不健全，公司的管理人员有大部分是原告，公司的管理混乱是原告没有履行好股东的监管职责造成的；3、公司现在不能进行清算，因为公司原法定代表人彭亮彤涉嫌经济犯罪，正在侦查阶段，彭亮彤具体挪用公司多少资金，侵占了多少公司资产，现在无法查清；4、公司的有关证据材料现在也不适合清算，公司卖了房屋办了总证，还没有办好分证，公司想尽办法处理后续遗留问题，但不能阻止购房户的维权行为，现已经有三十多户进行诉讼，法院均判决公司支付违约金，最后损失有多少金额，无法估算，这笔金额原告也无法承担，除非原告愿意承担这笔损失，否则本案应该中止审理或者驳回原告的诉讼请求。被告彭亮彤辩称：原告和我都是股东、投资人，因公司亏损，资不抵债，现在欠国税三百来万元，罚款三百来万元，公司挪用业主的维修基金、契税，大概二百七十多万元，业主也提出了仲裁，为了保证佳安茗苑办证权属的问题，我认为应该暂停或中止审计，业主的办证属于社会公共利益，对于社会公共利益的保障，我们的股东即合伙人为了自己的个人利益，一起承担，先把证办好，才不容易造成群体性事件，近几年佳安茗苑的事情已经被荷塘区政府等省级单位提起高度重视，我也涉嫌犯罪公安正在侦查中，现在还不能清算审计。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的投资承诺协议、2011年7月4日的股东会议记要、（2016）湘0202民初753号民事判决书、（2016）湘02民终1875号民事判决书、车位使用权转让合同、国有土地使用权出让合同及补充协议、股权转让审计报告、2015年4月工商变更登记、建设工程委托监理合同、建设工程设计合同、消防工程施工合同、房屋白蚁预防工程合同、建设工程勘察合同、锚杆成孔桩工程合同、人工挖孔桩（基）承包合同、原告身份证、被告彭亮彤身份信息、被告株洲佳安房地产开发有限公司工商信息、投资承诺协议书、股权凭证、收款收据、结婚证、取款凭条、存款凭条、2011年7月4日股东会决议等证据，对两被告提交的曾某红、刘某红等人的仲裁裁决书、株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初587号民事判决书等证据，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告申请本院向株洲市公安局调取扣押的株洲佳安房地产开发有限公司的财务凭证、会计账本等财资料，因该案尚未侦查终结，对原告的申请，本院不予准许；原告申请对合伙开发的佳安茗苑房地产项目盈亏情况进行鉴定，因亏损正在产生，项目决算未能完成，本院在本案中不予准许。对双方有异议的证据，本院认证如下：1、对原告在申请鉴定中提交的证据2“佳安茗苑”项目所有房屋备案证明和产权登记信息表，被告认为不是事实，需要查账落实1号、2号、3号栋销售明细表。本院认为，该材料系档案材料，具有证据的三性，本院予以采信；2、对被告彭亮彤在原告申请鉴定中提交的证据1佳安茗苑项目情况报告及申请中止审理的报告、彭亮彤立案决定书、拘留证、逮捕证、变更强制措施告知书，原告提出异议，认为佳安茗苑项目情况报告及申请中止审理的报告不属于证据的范畴，证据要证明案件真实情况，这两份报告属于被告自己的陈述，中止申请不属于证据，对彭亮彤立案决定书、拘留证、逮捕、变更强制措施告知书真实性无异议，但达不到被告的证明目的，立案决定书上面是挪用资金案，本案审理的是合伙纠纷，报案人不是本案原告，而是购房后拿不到房产证的业主，佳安公司将业主的资金挪作他用，与合伙没有必然的联系，挪用资金与本案项目的盈亏的必然结果，不是同一个事实，不属于先刑后民的范畴。本院认为，佳安茗苑项目情况报告及申请中止审理的报告系被告单方意见，缺乏证据的客观性，原告提出异议，本院不予采信；立案决定书、拘留证、逮捕证、变更强制措施告知书等系公安机关作出，具有证据的三性，本院予以采信；3、对被告彭亮彤在原告申请鉴定中提交的证据2佳安公司股东会议及会议纪要若干份，原告提出异议，认为与本案涉及的合伙项目的盈亏无关，都是对工作中日常事务讨论的结果，其中有一个工作汇报没有时间和签名，对工作汇报三性均有异议，认可真实的有2010年9月23日、2010年10月18日、2010年11月8日、2011年7月4日，后面的会议纪要，原告没有参加，不知道情况，还有部分会议纪要发生在合伙之前，与本案无直接关系。本院认为，对佳安公司股东会议及会议纪要，有双方签字的，本院予以采信，缺乏当事人签字的，原告提出异议，本院不予采信；4、对原告提交的证据6株洲晚报登报申明、通知、快递单，被告提出异议，认为报纸没有看到，被告不知道，通知是否张贴还是给了被告，被告都不知道，邮寄的快递单不是寄给公司的，彭亮彤是否收到不知道。本院认为，该证据有报纸原件，有邮政回单，具有证据的三性，本院予以采信；5、对两被告提交的证据3荷塘区税务局文书一套，彭肃钦笔录、催税通知、催税送达回证，原告提出异议，认为缺少彭肃钦的笔录和送达回证，对催税通知书真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明佳安公司要缴纳的税款很明确。本院认为，彭肃钦的笔录和送达回证缺乏当事人签字，本院不予采信，对其他证据，有税务机关盖章证实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告株洲佳安房地产开发有限公司系自然人独资的有限责任公司。2010年7月7日该公司法定代表人由汤某安变更为彭亮彤，股东由汤某安、汤某忠、杜某红变更为彭亮彤。现公司的法定代表人登记为彭肃钦。2010年6月29日，原告谭军奇通过妻子欧阳某友在中国农业银行股份有限公司株洲芦淞支行的个人账户向被告彭亮彤的个人账户付款20万元。2010年7月15日，原告与被告佳安房地产公司、彭亮彤签订《株洲佳安房地产开发有限公司佳安茗苑项目投资承诺协议书》，协议约定：“……为明确保障各投资人在佳安茗苑项目中的权益分配，同时有利于公司建立科学、高效的管理层架构，株洲佳安房地产开发有限公司以及本项目的总牵头人彭亮彤先生共同做出如下承诺：①、谭军奇在佳安茗苑房地产投资的20万元人民币，从2010年7月15日起，按年回报率24%由株洲佳安房地产开发有限公司及董事长彭亮彤承担还本和兑换回报的责任。具体还本和兑现回报率的时间以佳安茗苑房地产项目开发完成并进行项目总决算完毕后兑付；②、在佳安茗苑项目总决算完毕前，投资人中途不得撤回投资；③、佳安茗苑项目总投资规模为21位投资人共同投资2100万元人民币……各投资人在佳安茗苑房地产投资的20万元人民币按总投资规模中的所占比例继续享有对于剩余利润分配的分红权。”原告在该协议的投资人签字处签名，被告佳安房地产、彭亮彤分别在承诺人签字处盖章、签名。2011年7月4日，原告、被告彭亮彤及其他合伙人签字形成《株洲佳安公司佳安茗苑项目股东会决议》，决议决定：“……2、董事长彭亮彤基于和株洲市XX房地产开发有限公司及刘某的原聘用关系的前提向全体股东作出的24%的回报率承诺，从即日起失效，全体股东的各自投资款严格按照企业经营运作模式，采取风险共担、利润共享的投资原则进行。”原、被告签订《投资承诺协议书》时，被告出具了《收款收据》和《股权凭证》，写明：原告持有公司佳安茗苑项目内部股金20万元整，按照董事长彭亮彤签发的《佳安茗苑项目投资承诺协议书》内容，将享有投资人应得的权益。2010年7月15日至今二被告既未向原告支付过分红款也未支付利息。2019年原告向本院提起诉讼，请求判决两被告向原告返还借款本金及利息。2019年11月13日，本院作出（2019）湘0202民初2823号民事判决书，因不符合协议约定，判决驳回原告的诉讼请求。2020年4月2日，蔡建雄、谭军奇、邓建军、谢文龙、张红光、朱为兵、刘铁军在株洲晚报发布《通知》并向两被告寄送《通知》，通知两被告于2020年4月8日上午10点到株洲市荷塘区与各投资人进行总决算，同时提供佳安茗苑项目全部财产账簿作总决算之用。株洲佳安房地产开发有限公司于2015年关闭了办公室，办公场地迁至小区物业处，公司未注销，佳安茗苑项目至今未决算。另查明，因被告公司未能及时为购房业主办理不动产权属证书，自2016年至2020年4月已有23户业主提交仲裁，仲裁庭亦作出裁决书，裁决被告公司需办理权属证并承担违约责任，赔偿违约金；2020年7月，株洲市中级人民法院向被告公司下达了《报告财产令》、《执行通知书》。2019年9月9日，株洲市公安局荷塘分局作出株荷公（月）立字〔2019〕1995号《立案决定书》，决定对佳安房产公司挪用资金案立案侦查。2019年10月10日，国家税务总局株洲市荷塘区税务局第二税务所向株洲佳安房地产开发有限公司下达限期缴纳税款通知的〔2019〕10357号《税务事项通知书》。2019年10月11日，国家税务总局株洲市荷塘区税务局第二税务所向株洲佳安房地产开发有限公司下达行政强制执行适用的株荷二所税强催〔2019〕10159号《催告书》，请在限期内缴清2012年1月1日至2015年12月31日止欠的税金2601693.01元。但被告至今未能出示缴清的凭据。2019年9月12日，株洲市公安局荷塘分局作出株荷公（月）拘字〔2019〕0378号《拘留证》，对犯罪嫌疑人彭亮彤执行拘留。2019年10月18日，株洲市公安局荷塘分局作出株荷公（月）捕字〔2019〕0386号《逮捕证》，对涉嫌挪用资金的彭亮彤执行逮捕。2019年11月28日，株洲市公安局荷塘分局作出株荷公（月）变通字〔2019〕0022号《变更强制措施通知书》，对彭亮彤变更强制措施为取保候审。被告公司所售房屋大部分是按揭，由于疫情影响，已有部分购房户不能按时支付购房贷款，遭银行起诉还钱，要求公司承担连带责任。2020年3月12日，株洲市天元区人民法院受理了上海浦东发展银行股份有限公司株洲支行诉张鲲、严芳、株洲佳安房地产开发有限公司金融借款合同一案，天元区法院于2020年7月13日作出（2020）湘0211民初587号民事判决书，判决株洲佳安房地产开发有限公司对张鲲、严芳向上海浦东发展银行股份有限公司株洲支行偿还借款本金140363.23元及逾期利息1274.3元（利息计算至全部清偿之日）、支付律师费4249元承担连带清偿责任。本院认为，本案原告与被告签订《株洲佳安房地产开发有限公司佳安茗苑项目投资承诺协议书》及原告与被告彭亮彤等形成《株洲佳安公司佳安茗苑项目股东会决议》并签字是当事人真实意思表示，未违反国家法律的强制性规定，合法、有效，对双方有约束力，双方应当按照约定履行义务。原、被告于2010年7月15日签订的《株洲佳安房地产开发有限公司佳安茗苑项目投资承诺协议书》约定：“谭军奇在佳安茗苑房地产投资的20万元人民币，从2010年7月15日起，按年回报率24%由株洲佳安房地产开发有限公司及董事长彭亮彤承担还本和兑换回报的责任。具体还本和兑现回报率的时间以佳安茗苑房地产项目开发完成并进行项目总决算完毕后兑付，在佳安茗苑项目总决算完毕前，投资人中途不得撤回投资。”该约定表明原告享有的附条件的还本付息的请求权，所附的佳安茗苑房地产项目开发完成并进行项目总决算完毕”条件成就，原告即享有请求被告还本付息的权利；原、被告于2011年7月4日签订的《株洲佳安公司佳安茗苑项目股东会决议》约定：“董事长彭亮彤基于和株洲市XX房地产开发有限公司及刘某的原聘用关系的前提向全体股东作出的24%的回报率承诺，从即日起失效，全体股东的各自投资款严格按照企业经营运作模式，采取风险共担、利润共享的投资原则进行。”该约定表明原被告对前协议中的“还本付息”约定更改为“投资款严格按照企业经营运作模式，采取风险共担、利润共享”的投资模式，投资款成为企业项目的运作资金，并在项目运作结束后共享利润及共担亏损。本案中，原告以被告株洲佳安房地产开发有限公司及其法定代表人彭亮彤为被告，以未合伙清算为理由，请求由法院主持对合伙开发佳安茗苑房地产项目期间的盈亏情况进行清算并返还投资款、支付分红，经审理查明，株洲佳安房地产开发有限公司的佳安茗苑项目因未办理权属证书已有23户业主提交仲裁，项目的违约责任仲裁已经完毕，尚有多户业主正在申请仲裁程序中；被告彭亮彤涉嫌挪用维修基金的问题公安机关正处于侦查阶段；《个人购房担保借款合同》项下的担保责任正在产生，二被告亦在忙于应对，开支正在产生，盈亏尚未确定。以上事实的产生不能视为项目运作的结束，原告作为公司项目的投资人，在公司项目业务尚未结束的前提下，提出清算并返还投资款、支付分红与前述约定不符，本院不予支持。综上，原告认为合伙项目销售完成并具备结算条件，因项目完成销售并不意味着合伙项目结束运作、最终决算条件成就，在合伙项目正在产生亏损、承担责任之际，原告诉请进行清算、返还投资款，有违双方约定的“风险共担”之约，被告提出异议，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告谭军奇的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费2070元，合计4220元，由原告谭军奇承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。审判员  蒋坤学二〇二〇年八月十九日书记员  胡 榕附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。