黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民初198号原告：郭丙友，男，1962年9月10日出生，汉族，无职业，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：韩硕，黑龙江油城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张维，男，1968年8月9日出生，汉族，吉林省农安县青山口乡青山口村民委员会推荐，住黑龙江省大庆市龙凤区。被告：佳木斯第一建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区中山街**。法定代表人：牟国有，该公司经理。委托诉讼代理人：李术贵，男，1951年11月4日出生，汉族，佳木斯第一建筑工程有限责任公司员工，住吉林省农安县。被告：大庆市萨尔图区信盈资产经营有限公司，住，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区世纪大道东风路**/div>法定代表人：郝杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕国峰，黑龙江峰衡律师事务所律师。原告郭丙友与被告佳木斯第一建筑工程有限责任公司（以下简称佳木斯一建）、被告大庆市萨尔图区信盈资产经营有限公司（以下简称信盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭丙友及其委托诉讼代理人韩硕和张维，被告佳木斯一建委托诉讼代理人李术贵、被告信盈公司委托诉讼代理人毕国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭丙友向本院提出诉讼请求：1.请求佳木斯一建、信盈公司共同给付拖欠的工程款本金900万元及利息150万元（利息以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2011年12月12日计算至全部欠款给付之日止）。2.诉讼费用由佳木斯一建及信盈公司共同负担。事实和理由：郭丙友与佳木斯一建签订工程项目经营承包合同，以挂靠方式承包工程。2010年9月28日，郭丙友以佳木斯一建委托代理人的身份与信盈公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定佳木斯一建承包信盈公司发包的大庆市萨东地区经济适用住房工程，承包范围为工程量清单及施工图纸所示全部内容，包括工程的主建、装饰、给排水、采暖、电气部分的施工；工程价款暂定为31,121,750.13元，结算时执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定，可以进行工程变更；合同工期为2010年9月10日至2011年6月25日；工程质量要求为合格。郭丙友作为案涉工程的实际施工人以佳木斯一建名义组织工程施工和现场管理，案涉工程由大庆市萨中油田主产能区棚户区改造指挥部（以下简称萨中指挥部）具体代表发包方进行施工管理，因信盈公司没有按计划完成施工现场拆迁，萨中指挥部书面通知了郭丙友工期变更为2010年10月9日至2011年12月1日。案涉工程2010年10月9日开工，2011年11月20日竣工，2011年12月12日工程竣工验收并交付；郭丙友以佳木斯一建名义报审工程价款总额为38,538,615.09元，信盈公司已实际给付25,612,000元。郭丙友自工程竣工交付后，多次要求信盈公司结算并给付剩余工程款，但信盈公司均以案涉工程结算评审尚未完成为由，让郭丙友等待，时至今日信盈公司既不完成评审，也不给付剩余工程款，郭丙友为维护其合法权益，特诉至法院，请求法院依法裁决。佳木斯一建辩称，信盈公司未支付给我方工程款，我方就没有钱支付郭丙友工程款。信盈公司辩称，一、信盈公司只是工程的名义发包人，系受大庆市人民政府指派签订的施工合同，具体的施工项目是由大庆市人民政府牵头组建的拆迁指挥部具体负责实施，拆迁指挥部系由大庆市政府下属相关部门组成，所以本案的工程款给付责任不应由信盈公司承担；二、根据郭丙友的起诉，其自认是从佳木斯一建以项目经营承包的形式承揽的工程，故郭丙友的合同相对方应为佳木斯一建，郭丙友主张信盈公司为第一被告，并要求二被告承担连带给付责任没有法律依据，即使根据书面合同来确认义务承担方，信盈公司也仅应在欠付工程款范围内承担义务。综上，请求法庭依法判决。庭审中，信盈公司补充意见：本案已超过诉讼时效，工程于2011年竣工验收，到2019年本案起诉之前，无论是佳木斯一建还是郭丙友，从未向信盈公司主张过工程款给付，故本案也不存在时效中断的事由；从实体上讲，郭丙友所举示的现有证据，因为没有原件，证据的真实性无法确认，所以导致案涉工程的总造价无法确认，同时郭丙友主张的人工费调差、降水漏报、文明施工措施费都是郭丙友主张的鉴定公司鉴定数额中未包括的事项，由于证据瑕疵，郭丙友主张的总工程款数额没有证据证实，同时对于已付工程款数额，郭丙友仅出示了其自行记载的收到工程款的数额，这与大庆市人民政府通过萨中指挥部实际支付的款项数额不符，因为实际支付的款项中还包括工程应缴纳的税款、保险、佳木斯一建留取的管理费等，所以为查明案件事实，形式上应追加大庆市政府作为诉讼参加人，目前现有证据无法证实郭丙友主张的应付工程款数额；不同意郭丙友主张自2011年12月12日起计付利息的主张，因为从郭丙友提交的证据来看，工程的验收及结算远远晚于其主张的利息起算时间，且到目前为止，萨中指挥部或大庆市政府从未向信盈公司支付过工程款，所以利息起算时间不正确，支付主体也不应是信盈公司。信盈公司与佳木斯一建签订的施工合同，约定的纠纷解决方式是仲裁，实际施工人是否能突破施工合同的约定，由法庭予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭丙友为证明其主张，向本院提供证据如下：证据一、建设工程施工合同复印件一份（当庭提交原件核对）。欲证明：2010年9月28日，佳木斯一建与信盈公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定佳木斯一建承包大庆市萨东地区经济适用住房工程，承包范围为工程量清单及施工图纸所示全部内容，包括工程的经济适用房1号楼-9号楼及物业管理用房的土建、装饰、给排水、采暖、电气部分的施工；工程价款暂定为31,121,750.13元，结算时执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定，可以进行工程变更；合同工期为2010年9月10日至2011年6月25日；工程质量要求为合格等合同条款，同时郭丙友也以佳木斯一建委托代理人的身份在施工合同上签字。信盈公司质证称，真实性无异议，但该证据不能证明郭丙友系案涉工程的实际施工人，同时案涉工程是大庆市人民政府主导的萨东地区经济适用住房工程，项目资金来源、施工管理、验收等均由大庆市人民政府成立的萨中指挥部全权负责，当时萨区政府下属的信盈公司只是受大庆市人民政府行政指派作为该项目建设工程的名义建设方，但实际上信盈公司只参与了拆迁安置工作，整个项目的建设从未参与，所以从实体上讲，信盈公司不应承担实体给付责任。根据本案客观情况，本案应追加大庆市人民政府作为诉讼参加人参加本案，以确定最终的责任承担主体，另外在2015年，郭丙友及曹秉彦作为原告起诉过佳木斯一建和信盈公司，所涉及的项目也是萨环西路经济适用住宅四标段工程，只在具体的施工楼号上有区别，请法庭对本案工程及（2015）萨会民初字第412号判决书所涉及的工程是否具有同一性进行审查，以防止遗漏权利主体或重复主张权利。佳木斯一建质证称，真实性无异议，郭丙友发包佳木斯一建工程后，利用这个合同来干工程完全属实。本院认为，该份合同能够证明案涉工程的签订情况及合同约定的主要事项，且各方当事人对合同的真实性没有异议，予以采信。证据二、工程项目经营承包合同、佳木斯一建介绍信复印件各一份（提交原件当庭核对）。欲证明：佳木斯一建同意郭丙友借用该公司建设资质承包案涉工程的事实，同时证明佳木斯一建为方便郭丙友施工管理，出具介绍信授权郭丙友于2010年9月26日刻制使用该公司公章、财务专用章、项目经理章在案涉项目中使用的事实。信盈公司质证称，真实性无法确认，即使证据属实，不具备法律效力，因为郭丙友明确是借用资质参与施工，另外根据介绍信记载的内容，体现的是郭丙友等二人刻制相关印章，结合（2015）萨会民初字第412号起诉状及判决书能够证实，曹秉彦与郭丙友系共同挂靠佳木斯一建，故请求法庭审查是否遗漏主体及重复主张权利的问题。佳木斯一建质证称，真实性及证明问题均无异议。本院认为，该合同约定的是佳木斯一建与郭丙友双方，且双方对该协议的真实性均予以认可，故对该证据的真实性予以认定，该证据亦能证实郭丙友借用佳木斯一建的资质施工的相关事实，予以采信。证据三、授权委托书复印件一份，该授权书是信盈公司给萨中指挥部出具的。欲证明：信盈公司授权萨中指挥部负责组织动迁安置楼工程的施工图设计，工程招投标，工程进度、质量、造价、安全管理，工程建设资金的使用和管理，组织工程竣工验收等建设管理工作。信盈公司质证称，因为郭丙友无法提交原件供核对，故我方不予质证。佳木斯一建质证称，代理人不清楚。本院认为，该证据虽为复印件，但结合郭丙友提供的结算及案涉工程商洽单等工程施工文件原件，能够予以认定，予以采信。证据四、1.工程顺延通知复印件一份（提交原件当庭核对）、2.大庆市建设工程竣工验收报告及通知复印件各一份（提交原件当庭核对）、3.建设工程资料归档通知单复印件一份、4.基本建设项目竣工财务决算报表中的建设安装工程结算汇总表复印件一份（提交原件当庭核对）、5.建设安装工程审计结果表打印件一份。欲证明：案涉工程由萨中指挥部及安置楼建设项目部具体代表发包方进行施工管理，合同签订后，因发包方没有按计划完成施工现场拆迁，未达到施工条件，指挥部于2010年11月5日向佳木斯一建发出工期顺延的书面通知，工期顺延为2010年10月9日至2011年12月1日的事实。案涉工程2010年10月9日开工，2011年11月20日竣工，2011年12月12日工程竣工验收合格。欲证明郭丙友作为实际施工人已按约定履行了案涉工程的建设施工义务，并已交付工程、验收合格的事实。郭丙友所施工的案涉经济适用住房工程1号-9号楼及物业用房的工程资料已由质量检测站审核后，由萨中指挥部于2012年1月13日报送市城建档案馆备案的事实。欲证明萨中指挥部已盖章确认并同意工程造价报审总额为37,607,302.23元。此结算汇总表数额不包含8号和9号楼材料的二次倒运人工费、安全生产措施费。信盈公司委托大庆府正建筑工程造价咨询有限公司（以下简称为府正公司）对工程造价进行审核，2018年8月，府正公司通知郭丙友初步审计工程造价为30,385,246.38元。郭丙友认为府正公司删减井点降水措施费926,312.86元，只给付700,139.07元，不给付人工调差费、案涉8号和9号楼材料的二次倒运人工费、安全生产措施费等没有依据，也不合理，不认可初审结果的事实，但是郭丙友对除前述内容以外的其他内容没有异议。信盈公司质证称，对该组证据1-4项真实性无异议，对第5项因为只有复印件，对真实性有异议，同时该组证据虽然能够证实郭丙友以佳木斯一建的名义承揽工程并最终验收合格，但从证据情况看，所加盖的公章均为萨中指挥部印章，没有信盈公司参与，从而证实案涉工程是大庆市人民政府主导的棚户区改造项目，信盈公司只是作为萨区政府的代表，是名义上的建设方，但除了签订建设工程施工合同外，对后续工程的施工、验收等一切事宜，信盈公司均未参与，已付的工程款也是通过大庆市建设局和财政局支付的，所以该组证据能够证明信盈公司不应承担本案的实体给付义务。竣工验收报告第2页中建筑工程成员名单中，也有曹秉彦的名字，所以曹秉彦是否为案涉工程的权利人请法庭予以核实。佳木斯一建质证称，不清楚，因为都是郭丙友一个人处理的。本院认为，该组证据能够证明案涉工程施工、延期、结算等相关事实，予以采信，但对于《建筑安装工程结算汇总表》数额中是否包括8号和9号楼材料的二次倒运人工费、安全生产措施费以及《建筑安装工程实际结果表》中对于案涉井点降水措施费926,312.86元认定为700,139.07元、扣减4,083,127.05元人工费是否合理，将结合其他证据综合予以认定。证据五、关于大庆萨东经济适用住宅小区人工费调整的申请报告复印件一份（提交原件当庭核对）、《黑龙江省住房和城乡建设厅》黑建造价（2011）12号文件复印件一份。欲证明：2012年10月25日工程竣工验收后，佳木斯一建向萨中指挥部递交申请，依据案涉《建设工程施工合同》第六条50.2（1）项“结算时执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定”约定及《黑龙江省住房和城乡建设厅》黑建造价（2011）12号文件第一条规定，请求调增人工费4,083,127.05元，萨中指挥部负责人张宝杰签字，萨中指挥部盖章的事实。信盈公司质证称，真实性不发表意见，因为该组证据的形成，信盈公司未参与，无法认定其真实性，但从证据内容看，是佳木斯一建向萨中指挥部递交的申请，并不是向信盈公司提出的申请，同时作为文件签批人的张宝杰，是当时大庆市建设局局长助理，是指挥部的成员之一，不隶属于信盈公司，由此可以证实人工费的调整、审批权，不在信盈公司，而在大庆市人民政府成立的萨中指挥部。对证据内容中所提到的调差数额，只是佳木斯一建的单方申请，不能直接作为计算工程价款的依据。佳木斯一建质证称，不清楚，因为都是郭丙友一个人处理的。本院认为，该组证据能够证明就案涉人工费调差，郭丙友进行过申请、并与萨中指挥部协商，且相关部门出具过文件对该部分事项进行了规范、指引等事实，予以采信。证据六、关于调整萨中棚户区改造工程原报审决算的申请、大庆市萨东地区经济适用住宅单位工程3号-7号楼井点降水施工方案、工程结算复印件各一份。工程洽商单复印件一份（提交原件当庭核对）。欲证明：萨中指挥部在编制案涉工程竣工财务决算时漏报了郭丙友实际施工的承建3-7号楼井点降水工程量，信盈公司应给付措施费926,312.86元的事实。信盈质证称，该组证据大部分为复印件，真实性不发表意见，因为该组证据的形成，信盈公司未参与，无法认定其真实性，但从证据内容看，是萨中指挥部向大庆市审计局递交的申请，并不是信盈公司向大庆市审计局提出的申请，同时作为文件签批人的张宝杰，是当时大庆市建设局局长助理，是指挥部的成员之一，不隶属于信盈公司，由此可以证实关于郭丙友主张的降水漏报费用并不是针对信盈公司提出的主张，信盈公司也没有据此向大庆市人民政府有关部门提出申请，从证据内容看最终的审批权在大庆市审计局，由此亦可证实案涉工程信盈公司只是名义上的发包人，工程上的一切事宜均由大庆市人民政府主导。工程洽商单中萨中指挥部代表韩亮也不是信盈公司的人员。佳木斯一建质证称，不清楚，因为都是郭丙友一个人处理的。本院认为，该组证据能够证明大庆市萨东地区经济适用住宅单位工程3号-7号楼井点降水施工方案、结算等过程，对该部分事实予以采信，但案涉3-7号楼井点降水工程造价是否确认为926,312.86元，本院将结合其他证据予以认定。证据七、关于油田高压线不能按时拆除影响施工所涉及工程造价变更的请示报告复印件一份、工程洽商单复印件两份。欲证明：因萨东地区经济适用住宅楼8号楼和9号楼间油田的输电变压器及高压线未拆除，导致塔吊供料无法直接到达施工现场，产生施工材料二次倒运人工费，案涉工程8号楼、9号楼每一栋楼的二次倒料人工费是381,759元，两栋楼应为763,518元，该证据的原件在审计时交付至府正公司，信盈公司应给付此项费用。信盈质证称，因该组证据为复印件，真实性不认可，如最终确定证据属实，其内容也仅能证明是佳木斯一建向萨中指挥部提交的申请，与信盈公司无关，签字的韩亮不是信盈公司人员。佳木斯一建质证称，不清楚，因为都是郭丙友一个人处理的。本院认为，该组证据能够证明案涉工程8号楼、9号楼发生了二次倒料，对该部分事实予以认定，但二次倒料的费用及是否遗漏结算等事实，将结合其他事实综合予以认定。证据八、安全文明施工费标准核定表复印件一份（提交原件当庭核对）、安全生产措施费现场评价表复印件一份。欲证明：郭丙友已履行安全文明施工义务，信盈公司应结合建设工程施工合同专用条款61条的约定，给付安全生产措施费507,349.92元。信盈公司质证称，对安全文明施工费标准核定表的真实性无异议，对安全生产措施费现场评价表的真实性有异议，即使证据均属实，从证据内容看，安全文明施工费标准核定表加盖的是大庆市城乡建设局印章，安全生产措施费现场评价表加盖的是大庆市萨尔图区住房和城乡规划建设局印章，两份证据中牵涉的黄旭东、李泽云均非信盈公司人员，这进一步印证案涉项目是大庆市人民政府主导的拆迁安置项目，信盈公司不应承担工程款的实际给付义务。佳木斯一建质证称，不清楚，因为都是郭丙友一个人处理的。本院认为，该组证据能够证明郭丙友已履行安全文明施工义务，对该部分事实予以认定，但信盈公司是否应在结算外给付郭丙友安全生产措施费507,349.92元，将结合其他证据综合予以认定。证据九、账册、收据、发票、借贷记账凭证、防水施工合同、保险合同复印件一组共54页（提交原件当庭核对）。欲证明：郭丙友对案涉工程进行了实际施工，对工程施工过程中人工、材料、水电费、工程保险、工程器具及工程的相关部分进行了实际投入，并予以账目记载，案涉工程系郭丙友将人力物力等物化所成的结果，结合本案所举工程项目承包合同介绍信等相关证据及佳木斯一建的陈述共同证明郭丙友对案涉工程进行实际施工的事实。信盈公司质证称，对该组证据有异议，一、信盈公司未参加实际施工，对郭丙友是否是实际施工人无法确认；二、该组证据显示的多为佳木斯一建支付的相关款项，是否用于案涉工程，无法确认。请求法庭结合其他的证据予以确认。佳木斯一建质证称，认同郭丙友为实际施工人。本院认为，佳木斯一建对郭丙友实际施工无异议，且郭丙友提供的该组证据能够反映其在施工过程中的人、财、机械、管理费进行了投入与支出，予以采信。信盈公司为证明其主张，向本院提供证据如下：2009年8月11日，大庆市人民政府下发的庆政办（2009）60号文件“大庆市人民政府关于印发大庆市萨中油田主产能区棚户区改造工作方案的通知”复印件一份（当庭提交原件供核对）。欲证明：案涉工程是由大庆市人民政府主导，抽调大庆市人民政府各部门成立的指挥部，具体负责实施，信盈公司只是受行政指派，作为名义上的建设方与佳木斯一建签订过一份施工合同，后续施工的一切事宜均未参与，其中证据第3页第3项第1款表明，萨中指挥部是受市委市政府的领导，萨尔图区只负责拆迁安置工作，第4页第4条第一阶段表明，萨中指挥部是由市政府建立的机构，下辖7个具体班组，其中萨尔图区仅负责拆迁安置，第5页第三阶段，也表明萨尔图区委区政府只负责拆迁安置工作，第6页第5项，萨中指挥部组织成员主要领导为大庆市人民政府、建设局、房产局、交通局、宣传部、规划局、国土局、财政局、纪委等抽调组成，由此证明本案的工程款给付责任应为大庆市人民政府，而非信盈公司。郭丙友质证称，真实性无异议，但该份文件属于政府及下设部门的内部文件，不能从民事角度上对外部主体产生公示效力，案涉施工合同由郭丙友挂靠佳木斯一建与信盈公司签订，合同的主体并无大庆市人民政府，郭丙友也没有证据能够证明本案可以让大庆市人民政府承担责任，如果从证据及法律的角度来看大庆市人民政府应当对本案承担工程款给付责任，郭丙友愿意仅要求大庆市人民政府承担责任，但就现有情况来看，郭丙友无论是从证据角度还是从法律的角度，都只能要求信盈公司承担责任，如果大庆市人民政府作出承担责任的相关意思表示，或者明确本案工程是由其实际发包，并对实际工程款承担责任，郭丙友才能选择由大庆市人民政府承担责任。佳木斯一建质证称，真实性及证明问题无异议。本院认为，各方当事人对该证据的真实性均无异议，对该证据的真实性予以认定，至于该证据证明的信盈公司主体地位等问题，将结合其他证据综合予以认定。佳木斯一建未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年8月26日，信盈公司为萨中指挥部出具授权委托书一份，授权萨中指挥部负责组织动迁安置楼工程的施工图设计，工程招投标，工程进度、质量、造价、安全管理，工程建设资金的使用和管理，组织工程竣工验收等建设管理工作。2010年9月8日，佳木斯一建为郭丙友出具《授权委托书》，并盖章以确认，授权委托书具体内容为：“我牟国有系佳木斯第一建筑工程有限责任公司的法定代表人，现授权委托在大庆的郭丙友同志为本公司授权代理人，以本公司名义参加签署的本工程的投标文件，并在开标、评标、合同谈判过程中，所签署的一切文件和与之有关的一切事物，我均予以承认。”2010年9月28日，佳木斯一建与信盈公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分具体约定为：一、工程名称：大庆市萨东地区经济适用住房工程。工程地点：大庆市中八路北侧157桥下。工程内容：土建、装饰、给排水、采暖、电气。资金来源：政府投资。二、工程承包范围：工程量清单及施工图纸所示全部内容。三、合同工期：开工日期：2010年9月10日。竣工日期：2011年6月25日。五、合同价款：金额叁仟壹佰壹拾贰万壹仟柒佰伍拾元壹角叁分，￥：31,121,750.13元。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。《专用条款》中没有具体约定的事项，均按《通用条款》执行。在第一部分中，信盈公司加盖公司印章，其法定代表人吴旭峰签字、签章，佳木斯一建加盖公司印章，其法定代表人牟国有签字、签章，郭丙友以佳木斯一建委托代理人身份签字。合同第三部分专用条款约定：13.2条，工程价款支付方式，支票支付，其他方式按萨尔图区或大庆市财政局的相关规定执行。17.3条，任何引起工程价款变动的施工变更及签证，需发包人同意后下达。18.3条，与原清单不符或增加工程价款部分，向发包人说明原因及设计依据。50.1条，合同价款的调整因素包括工程量的偏差及工程变更。60.1条，预付款的金额为合同价款的25%，工程基础完成后支付。60.3条，预付款按照期中应支付款项的50%扣回，直到扣完为止。61.1条，安全生产措施费的内容及范围，按通用条款的规定，以黑龙江省现行有关安全文明施工的规定为准，承包人必须专款专用，如有挪用按黑龙江省有关规定处理。安全生产措施费的总额507,349.92元。61.2条，安全生产措施费预付、支付办法，按通用条款61.2款的规定，安全生产措施费的抵扣方式，同预付款抵扣办法。62.1条，每月按照承包人完成工程形象进度支付工程款，工程竣工验收合格，竣工资料归档后工程款支付95%，工程竣工结算终审完，预留5%质量保证金，质量保证金在质量保修期后无息返还。64.1条，结算的程序和时限，按发包人有关结算规定。77.3条，工程价款的确定、调整、结算等按招标文件相应条款及投标报价执行。77.4条，工程变更按《大庆市政府投资项目工程变更管理实施细则（试行）》（庆建发[2009]4号）文件执行。77.5条，竣工结算以财政评审中心和审计部门审定为准。77.7条，发包人按照形象进度拨付工程款，工程及验收合格后拨付95%，余款保质到余款全部拨清。77.9条，承包人就安全生产事宜，承诺以下事项：1.承包人将安全生产费用于施工安全防护用具及设施的采购和更新，施工措施的落实、安全生产条件的改善不得挪用他用。2.承包人根据不同施工阶段和周围环境及季节气候的变化，在施工中采取相应的安全施工措施。3.承包人在开工前对施工现场的作业人员进行安全培训。4.承包人不履行其关于确保安全生产事项之承诺，发包人有权追偿其保证人或其履行保证金，以达到安全生产条件。77.10条，第13.19条越冬保护、冬季施工，施工过程中发生的一切措施费，各项费用考虑到投标报价内。合同附件《工程质量保修书》第二条约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下:1.地基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.小内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。该合同于2011年5月18日在大庆市城乡建设局备案。2010年11月12日，佳木斯一建与郭丙友签订《工程项目经营承包合同》，该合同约定的工程名称、地、地点容、工程造价及开工日期均与佳木斯一建与信盈公司签订的《建设工程施工合同》一致，竣工日期约定为2011年7月24日。其他具体内容为：第五条，乙方（郭丙友）保证履行建筑工程施工合同中有关条款及约定，保证工程质量达到合同要求，按合同要求工期交工。第七条，本合同工程总造价31,121,750元,上缴管理费按总造价0.5%缴纳。2011年4月12日，佳木斯一建向萨中指挥部提交《关于油田高压线不能按时拆除影响施工所涉及工程造价变更的请示报告》，具体内容为：大庆市萨东地区经济适用房8#、9#二栋住宅楼，由于油田高压线不能按时拆除、吊车只能回转半径，不能回转的只能用人工上料，该二栋楼东侧、西侧、北侧三面为高压线路。从4月8日开始到6月8日二个月时间陆续将主体砌筑到五层半，用人工倒运各项原材料，为此涉及工程造价变更，特请示指挥部领导给予批复。该申请由韩亮签字，并书写“情况属实”。大庆市建大工程监理有限公司盖公司章并由徐彦平签字确认。2011年11月10日，萨中指挥部、佳木斯一建项目部、大庆市建大工程监理有限公司签章确认《工程洽商单》，确认大庆市萨东地区经济适用房8#、9#二栋住宅楼增加费用381,759元。2010年11月5日，萨中指挥部向佳木斯一建发出工期顺延的书面通知，具体内容为：贵公司承建的，信盈公司发包的大庆市萨东地区经济适用住房工程合同约定工期为2010年9月10日至2011年6月25日，因施工现场拆迁没有及时完成，未达到施工条件，发包方经研究决定，工期顺延为2010年10月9日至2011年12月1日。案涉工程于2011年12月12日工程竣工验收合格。案涉经济适用住房工程1-9号及物业用房的工程资料由质量检测站审核后，于2012年1月13日报送市城建档案馆备案。2012年10月25日，郭丙友以佳木斯一建的名义向萨中指挥部提交《关于大庆萨东经济适用住宅小区人工费调整的申请报告》，具体内容为：佳木斯一建施工的大庆萨东经济适用住宅单体工程为2010年11月15日开工的施工项目，按照黑建造价[2011]12号文件《关于发布二〇一一年建筑安装等工程结算指导意见的通知》，佳木斯一建承建的大庆萨东经济适用住宅单体工程符合黑建造价[2011]12号文件中人工费价差相关指导意见的规定，将人工费由53元/工日调整为土建80元/工日、装饰90元/工日，需增加工程造价4,083,127.05元。2012年10月25日工程竣工验收后，佳木斯一建向萨中指挥部递交申请，依据合同第六条50.2（1）项“结算时执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定”约定及《黑龙江省住房和城乡建设厅》黑建造价（2011）12号文件第一条规定，请求调增人工费4,083,127.05元，特此申请调整人工费，列入竣工结算。2012年11月4日，张宝杰在该申请报告上签字，并书写“按文件规定执行”。2016年10月28日，萨中指挥部向大庆审计局提交《关于调整萨中棚户区改造工程原报审决算的申请》，具体内容为：我单位在编制××油田××区棚户区安置楼工程竣工财务决算时，由于施工单位佳木斯一建承建的大庆萨东地区经济适用住宅单体工程施工标外签证漏报，致使竣工决算少计3#-7#号楼井点降水926,312.86元，现申请对漏报的签证结算进行补报。2016年10月30日，张宝杰在该申请书上签字确认。2016年11月1日，萨中指挥部与佳木斯一建、大庆市建大工程监理有限公司共同签订3#-7#号楼井点降水工程《工程结算书》，确定降水工程造价为926,312.86元。2012年1月13日，案涉工程萨中指挥部工程造价报审总额为37,607,302.23元。府正公司对工程造价进行审核，2018年8月，府正公司审计工程造价为30,385,246.38元。该审计结果扣除了案涉人工费调整项目4,083,127.05元、将案涉3#-7#号楼井点降水费926,312.86元核减为700,139.07元。至起诉之日，郭丙友自认信盈公司已支付工程款25,612,000元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩主张，本案的主要焦点为：一、案涉仲裁条款问题；二、郭丙友、佳木斯一建、信盈公司之间的法律关系如何认定；三、案涉人工费差额4,083,127.05元如何认定；四、案涉3#-7#号楼井点降水926,312.86元如何认定；五、案涉8#、9#二栋住宅楼增加费用如何认定；六、安全措施费如何认定；七、郭丙友的诉请是否超过诉讼时效。关于案涉仲裁条款问题。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，信盈公司在本院开庭审理程序中的辩论程序中才对案涉仲裁条款提出相应主张，应视为其放弃仲裁协议，本院对信盈公司提出的关于案涉仲裁条款的主张不予支持。关于郭丙友、佳木斯一建、信盈公司之间的法律关系如何认定的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，郭丙友提供的《建设工程施工合同》、《工程项目经营承包合同》、《佳木斯一建介绍信》、《授权委托书》能够证明，案涉工程《建设工程施工合同》是由郭丙友借用佳木斯一建的资质签订，案涉工程由郭丙友组织实际施工，并由郭丙友借用佳木斯一建的资质全程参与案涉工程的竣工验收及结算，案涉工程款由信盈公司给付佳木斯一建公司，佳木斯一建扣除0.5%的管理费后，全部支付给郭丙友，佳木斯一建并不参与实际的管理与施工。因此，根据法律规定，无合法施工资质的个人郭丙友借用佳木斯一建公司的资质与信盈公司签订的《建设工程施工合同》及郭丙友与佳木斯一建之间签订的《工程项目经营承包合同》均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉《建设工程施工合同》、《工程项目经营承包合同》虽因郭丙友借用资质的行为导致无效，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，且根据各方当事人提供的证据，郭丙友均是以佳木斯一建名义进行的案涉工程的施工、竣工验收及结算等事项，不能证明信盈公司对郭丙友借用资质的行为明知。因此，根据法律规定，佳木斯一建作为案涉《工程项目经营承包合同》相对方应当向郭丙友给付欠付工程款，信盈公司作为发包方，应当在欠付工程款的范围内承担给付责任。关于是否应当追加大庆市人民政府参加诉讼的问题。本案中，案涉《建设工程施工合同》的相对方为信盈公司，虽然案涉工程施工过程中及竣工验收、结算等事项均由萨中指挥部负责进行，但根据郭丙友提交的《授权委托书》可证明，萨中指挥部对案涉工程进度、质量、造价、安全管理、工程建设资金的使用和管理、组织工程竣工验收等建设管理工作都是基于信盈公司的授权，且郭丙友在诉讼中明确表示行使选择权，要求信盈公司承担责任。因此，信盈公司是案涉工程的总发包方，其提出大庆市人民政府是实际发包主体等主张，不予支持，其基于该主张提出的要求大庆市人民政府参加诉讼的申请不予准许。关于案外人曹秉彦是否应当参加诉讼的问题，信盈公司虽提出相应主张，但并未向本院提供证据证明案外人曹秉彦与本案存在关联性，且根据本案的证据，若曹秉彦参与了案涉工程，曹秉彦无论是基于与郭丙友的合伙关系参与案涉工程，还是作为郭丙友的下一手转包方参与案涉工程，均不影响郭丙友作为借用资质的实际施工人向佳木斯一建及信盈公司主张权利，因此信盈公司关于案外人曹秉彦应当参加诉讼的主张，不予支持。关于案涉人工费差额4,083,127.05元如何认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”根据上述法律规定，在郭丙友依据《建设工程施工合同》主张大部分工程款的情况下，郭丙友与信盈公司关于案涉工程造价的结算应参照案涉《建设工程施工合同》的有关约定进行，且不能超过无效合同中折价补偿的范围。本案中，案涉《建设工程施工合同》第一部分第五条约定了合同价款。案涉合同专用条款第17.3条约定，任何引起工程价款变动的施工变更及签证，需发包人同意后下达。第50.1条约定，合同价款的调整因素包括工程量的偏差及工程变更。根据合同约定案涉工程是固定价款合同，合同价款的调整因素只有两方面即工程量的偏差及工程变更，其他变更事项需发包人同意，本案中，关于争议的人工费差额部分虽不在案涉《建设工程施工合同》第50.1条范围内，但郭丙友以佳木斯一建的名义提出申请后，萨中指挥部在申请上盖章确认，并由萨中指挥部负责人张宝杰签字确认，且明确写明按文件执行。因此，萨中指挥部作为信盈公司的受托人其签字盖章行为应及于信盈公司，郭丙友主张的人工费调差经与信盈公司协商确认后，应予调整。同时，虽然郭丙友提供的府正公司审计结果表将该部分人工费予以核减，但结合《黑龙江省住房和城乡建设厅》黑建造价（2011）12号文件，案涉工程施工年限为2010年至2011年，该期间建筑行业人工费用成本确实上涨，属郭丙友的成本支出，应当予以支持。关于案涉3#-7#号楼井点降水926,312.86元如何认定问题。根据以上论述，郭丙友与信盈公司关于案涉3#-7#号楼井点降水费用，在郭丙友依据《建设工程施工合同》主张工程款的情况下，应参照案涉《建设工程施工合同》的有关约定进行，且不能超过无效合同中折价补偿的范围。案涉《建设工程施工合同》第77.5条约定，竣工结算以财政评审中心和审计部门审定为准，本案中，郭丙友将案涉3#-7#号楼井点降水费用以926,312.86元报审，府正公司审核后，确定为700,139.07元，根据合同约定，该部分费用应确认为700,139.07元，且郭丙友并未提供证据证明府正公司的核减不当。因此，本院按照府正公司核减结果，即700,139.07元确认郭丙友关于3#-7#号楼井点降水提出的相应主张。关于案涉8#、9#二栋住宅楼增加费用如何认定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据郭丙友提供的《关于油田高压线不能按时拆除影响施工所涉及工程造价变更的请示报告》及《工程洽商单》，可知案涉8#、9#二栋住宅楼增加费用发生于2011年4月至11月期间，主要是人工倒运费用。根据郭丙友提供的《建筑安装工程结算汇总表》、《建筑安装工程审计结果表》及其个人的陈述，案涉工程报审的时间为2012年1月13日，审计结果做出的时间为2018年8月，且以上结算汇总表中对案涉8#、9#人工费均进行了报审。郭丙友虽提出案涉报审表中不包含案涉8#、9#二栋住宅楼增加的人工倒运费用，但根据其提供的以上证据，案涉工程报审的时间在该部分费用发生之后，郭丙友在报审申请时不予计算不符合常理，且郭丙友提供的以上证据，不能证明案涉报审表中的人工费项目不包含案涉8#、9#二栋住宅楼增加的人工倒运费用，其应当承担不利后果，同时，本院已对郭丙友提出的案涉审计结果表中核减的案涉8#、9#二栋的人工费调整项目的相应主张予以支持。因此，基于以上理由，关于郭丙友提出的关于案涉8#、9#二栋住宅楼增加的人工倒运费用的相应主张，本院不予支持。关于安全生产措施费如何认定问题。案涉《建设工程施工合同》专用条款第61.2条约定，安全生产措施费预付、支付办法，按通用条款61.2款的规定，安全生产措施费的抵扣方式，同预付款抵扣办法。专用条款第60.3条约定，预付款按照期中应支付款项的50%扣回，直到扣完为止。本案中，郭丙友虽未能提供通用条款，但根据案涉《建设工程施工合同》专用条款第61.2条及第60.3条的约定，案涉安全生产措施费应先由发包方提前支付，并根据安全生产情况及案涉工程进度款支付情况参照案涉工程预付款进行抵扣，最终属于案涉工程价款的组成部分。因此，案涉安全生产措施费在案涉工程中不存在脱离案涉工程款之外另行支付的情况，郭丙友的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。关于案涉工程的税金、保险的问题。本案中，根据郭丙友及信盈公司提交的证据中，均未体现双方有关于案涉工程税金及保险的约定，信盈公司虽对税金与保险问题提出了相应主张，但并未针对税金与保险的承担比例、承担数额、承担方式提出明确的主张，且信盈公司基于其非案涉工程合同相对方的抗辩，亦未提供包括税金、保险在内的能够证明案涉施工合同具体履行情况的相关证据予以证明，其应承担不利后果，本院对信盈公司提出的关于税金、保险的主张不予支持。综上，案涉工程价款总额应为34,468,373.43元（府正公司审计工程造价为30,385,246.38元+案涉人工费差额4,083,127.05元），现郭丙友已自认信盈公司已支付工程款25,612,000元，且信盈公司虽在庭审中对该已付款项提出异议，但并未提供证据证明其已给付其他款项，应承担举证不能的不利后果。因此，信盈公司尚欠佳木斯一建8,856,373.43元（34,468,373.43元-2,561,2000元）。本案中，佳木斯一建与郭丙友在案涉《工程项目承包合同》约定管理费的比例为0.5%，案涉工程的签约、施工、竣工验收、交付及后期结算等佳木斯一建的法定代表人牟国有等均予参加。因此，扣除0.5%管理费172,341.87元（34,468,373.43×0.5%）后佳木斯一建应支付郭丙友欠付工程款8,684,031.56元（8,856,373.43元-172,341.87元），信盈公司应在欠付工程款8,856,373.43元内承担给付责任。关于欠付工程款利息问题。案涉《建设工程施工合同》专用条款第62.1条约定，每月按照承包人完成工程形象进度支付工程款，工程竣工验收合格，竣工资料归档后工程款支付95%，工程竣工结算终审完，预留5%质量保证金，质量保证金在质量保修期后无息返还。第77.7条约定，发包人按照形象进度拨付工程款，工程及验收合格后拨付95%，余款保质到余款全部拨清。本案中，案涉工程各分项质保期虽分两年保修期与五年保修期，但从信盈公司与佳木斯一建的约定来看并没有对案涉质保金约定分期返还，且郭丙友亦未举证证明并确定涉及两年保修期款项的名目及数额。因此，从以上案涉合同条款的约定看，案涉工程于2011年12月12日竣工验收，验收合格后，应预留工程总造价的5%作为工程保修款，保修期满即2016年12月12日后，发包人将剩余保修款返还给承包人。根据本院上文的认定，案涉工程的总造价为34,468,373.43元，即应该预留1,723,418.67元（34,468,373.43元×5%）作为保修款，佳木斯一建欠付的工程款金额为8,684,031.56元，包含1,723,418.67元保修款，故案涉欠付工程款的利息应当分两部分计算，即6,960,612.89元（欠付工程款8,684,031.56元-保修款1,723,418.67元），应从竣工验收之日即2011年12月12日开始计息；保修款1,723,418.67元应从质保期届满2016年12月12日起开始计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，案涉《建设工程施工合同》对欠付工程款利息并没有约定，根据法律规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，佳木斯一建应给付欠付工程款利息具体计算标准为：以欠付工程款6,960,612.89元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2011年12月12日起至2019年8月20日止的利息；以欠付工程款6,960,612.89元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息；以欠付工程款1,723,418.67元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2016年12月12日起至2019年8月20日止的利息；以欠付工程款1,723,418.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息。关于郭丙友的诉请是否超过诉讼时效问题。案涉府正公司做出审计结果的时间是2018年8月，郭丙友向本院提起诉请的时间是2019年6月，郭丙友的诉请并未超过诉讼时效，故对信盈公司提出的郭丙友的诉请已过诉讼时效的主张，不予支持。综上所述，郭丙友诉请的8,684,031.56元欠付工程款及利息主张于法有据，应予支持；郭丙友提出的其他诉讼请求于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告佳木斯第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付郭丙友欠付工程款8,684,031.56元；二、被告佳木斯第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付郭丙友迟延支付工程款的利息，具体为：以6,960,612.89元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2011年12月12日起至2019年8月20日止的利息；以6,960,612.89元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息；以1,723,418.67元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2016年12月12日起至2019年8月20日止的利息；以1,723,418.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息；三、被告大庆市萨尔图区信盈资产经营有限公司在欠付工程款8,856,373.43元范围内向原告郭丙友承担给付责任；四、驳回原告郭丙友其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费84,800元，由原告郭丙友负担2977元，由被告佳木斯第一建筑工程有限责任公司、被告大庆市萨尔图区信盈资产经营有限公司共同负担81,823元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年八月十日法官助理邢智超书记员王晓萍