广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终426号 上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司。住所地：甘肃省金昌市金川区金川路**。 法定代表人：马德科，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙洪波，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈长好，男，1990年5月25日出生，汉族，住广西凤山县。 委托诉讼代理人：卢儒山，广西齐川律师事务所律师。 原审被告：八冶建设集团有限公司桂西分公司。。住所地：广西百色靖西市新靖镇城东路**桥头** 公司负责人：刘谦，该分公司经理。 原审被告：广西信发铝电有限公司。住。住所地：广西靖西市渠洋镇/div> 法定代表人：崔玉峰。该公司总经理。 委托诉讼代理人：王军，该公司职员。 上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称：八冶公司）因与被上诉人陈长好、原审被告八冶建设集团有限公司桂西分公司（以下简称：八冶桂西分公司）、广西信发铝电有限公司(以下简称：信发公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2019）桂1081民初1127号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。期间，经本院院长批准扣除审限四个月。上诉人八冶公司的委托诉讼代理人孙洪波，被上诉人陈长好的委托诉讼代理人卢儒山，原审被告广西信发铝电有限公司的委托诉讼代理人王军到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 上诉人八冶公司上诉请求：1、撤销靖西市人民法院（2019）桂1081民初1127号民事判决；2、将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：1、2014年8月1日罗朋贵与八冶建设集团有限公司西南分公司签订《分公司承包协议》约定：将已注册的八治建设集团有限公司桂西分公司经营权承包给罗朋贵；2015年5月2日，罗朋贵与陈长好签订《建设工程施工分包合同)，将上述项目中的1#、2#、3#竖井开挖支护工程分包给没有建筑资质和劳务资质的被上诉人陈长好；从被上诉人陈长好提供的证据可以看出：与被上诉人陈长好进行工程结算的人员均为罗朋贵及其雇佣的管理人员(晏陆军、宋宇等)，罗朋贵对本案的事实更清楚，更有利于查清案情。因此，应当追加罗朋贵作为本案的共同被告参加诉讼；2019年9月11日，上诉人向一审法院提出追加罗朋贵作为共同被告参加诉讼的申请，但一审法院未予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，罗朋贵与八冶桂西分公司签订的《分公司承包协议》无效，双方之间是挂靠与被挂靠的关系。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第五十四条之规定，罗朋贵应当是共同诉讼人。一审法院遗漏诉讼当事人，程序违法，应当发回重审。2、一审法院的认定事实明显错误，违反了合同的相对性原则，八冶桂西分公司既然是合同的相对方，如要承担责任，则应当由八冶桂西分公司承担，而非上诉人；分公司虽然不具备独立法人资格，但其拥有一定的财产，并领有营业执照，其完全可以独立承担责任，八冶桂西分公司完全可以作为民事诉讼主体及民事责任承担主体；被上诉人陈长好将上诉人八冶公司列为本案当事人没有法律依据，一审法院判决上诉人向被上诉人陈长好支付工程款的责任完全错误，上诉人并非本案的适格被告。3、八冶桂西分公司已由罗朋贵实际经营使用，故八冶桂西分公司对外所有的行为均应视为罗朋贵的个人行为，产生的所有责任均应由罗朋贵个人承担。被上诉人陈长好提供的《建设工程施工分包合同》，该合同是罗朋贵以八冶桂西分公司的名义与陈长好签订的，且该合同违反了法律的规定，应为无效，该合同的实际履行人为罗朋贵与陈长好，因履行该合同而实际受益人亦为罗朋贵，八冶桂西分公司并未参与，因此，签订该合同并非八冶桂西分公司的真实意思表示，案外人罗朋贵应当是本案的适格被告，一审法院认定错误。4、被上诉人陈长好提供的《工程预结算书》存在如下问题：一是该结算书中签字确认的人员是罗朋贵与陈长好，并未有上诉人的任何签字确认：二是工程结算是施工企业支付工程款的重要依据，结算费用能够反映出项目建设的全部成本，也是企业控制造价的最后道关卡，因此，涉及如此重大事项，必须要有企业的明确授权。本案中，上诉人并未授权罗朋贵代表八冶桂西分公司与陈长好进行结算，上诉人对该结算书中确认的付款金额也无法核实，上诉人无法认定，故该结算书对上诉人无效，上诉人不应当对结算书确认的事实承担付款责任。罗朋贵与陈长好签订合同，并进行结算，在该案一审起诉中，被上诉人陈长好没有直接要求罗朋贵承担付款责任，而是要求上诉人来承担责任的意图是非常明显的，且在未合理排除罗朋贵与陈长好存在相互串通的嫌疑的情况下，判决上诉人向被上诉人陈长好承担付款责任，明显不公平。综上，一审法院认定事实不清适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人陈长好答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律和判决正确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。 原审被告信发公司陈述称，信发公司不应当承担连带责任，一审判决由信发公司承担连带责任有误。 原审被告八冶桂西分公司未作答辩意见。 陈长好向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款人民币213469.95元（庭审中变更为271021元）及逾期支付利息(从2016年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至剩余工程款支付完毕止)，利息暂计至2019年6月17日24677.7元，本息共计238147.65元；２、由被告承担全部案件受理费用。 一审法院认定事实：八冶西南分公司和八冶桂西分公司都是八冶公司开设的分支机构，负责人均是刘谦，在业务上八冶桂西分公司受八冶西南分公司管理。2014年8月1日，八冶西南分公司与被告罗朋贵签订《分公司承包协议》，将桂西分公司的经营权承包给罗朋贵，协议约定：一、承包经营管理期限为三年；二、经营管理方式、范围及原则：罗朋贵在八冶西南分公司监管下，严格按照国家和地方的法律、法规、八冶公司和八冶西南分公司的各项管理制度与有关要求，在八冶公司营业执照和资质许可的范围内进行施工项目的招投标业务和施工管理等经营活动，八冶西南分公司以文件任命形式聘任罗朋贵为八冶桂西分公司的负责人，全面负责分公司的经营管理工作。被告罗朋贵取得承包经营权后，以八冶桂西分公司名义承包广西信发铝电有限公司脱硫工程、赤泥库工程、念卜排泥库工程等建设项目，在承建期间，2015年5月2日八冶桂西分公司与原告陈长好签订《建设工程施工分包合同》，将信发公司念卜排泥库1#2#3#竖井开挖支护工程施工项目，分包给没有建筑资质和劳务作业资质的原告陈长好，原告分包后组织人员进行场施工，工程竣工后，双方于2016年7月16日对工程进度款进行结算，总工程价款为1151021元，被告已支付880000元工程进度款，至今尚欠的工程欠款271021元，遂原告向法院提起诉讼。另查明，1、八冶公司西南分公司和八冶公司桂西分公司已被注销；2、被告信发公司至今尚欠八冶桂西分公司总的工程款15187955.36元，其中念卜排泥库建设工程为6091297.26元。在诉讼中，原告向该院申请对被告八冶公司、八冶桂西分公司在信发公司未支付的工程款收入进行财产保全，保全标的300570.7元，并由中国人民财产保险股份有限公司百色市分公司提供担保。 一审法院认为，八冶西南分公司与被告罗朋贵签订《分公司承包协议》，将桂西分公司的经营权承包给罗朋贵，被告罗朋贵取得承包经营权后，以八冶桂西分公司名义承包信发公司脱硫工程、念卜排泥库等建设项目工程，在承建期间，将念卜排泥库1＃2＃3＃竖井开挖支护工程施工项目，分包给没有建筑资质和劳务作业资质的原告陈长好。八冶桂西分公司与信发公司签订有建设工程施工合同，原告陈长好与八冶桂西分公司签订《广西信发铝电有限公司念ト排泥库1＃2＃3＃竖井开挖支护工程分包合同》，原告方是八冶桂西分公司承包信发公司工程的实际施工人，由于八冶桂西分公司没有向原告陈长好支付工程款而引发本案，八冶桂西分公司与本案有直接的利害关系，应该是本案的适格被告，而八冶桂西分公司是八冶公司的分支机构，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，并且现已注销，其民事责任由八冶公司承担，因此，八冶公司也是本案的适格被告。罗朋贵与八冶西南分公司有承包关系，其在承包期间的对外行为，代表的是八冶桂西分公司行使民事法律的行为，其行为后果应由八冶桂西分公司承担，所以，罗朋贵不是本案的适格被告，庭审中被告八冶公司申请追加罗朋贵为本案被告，该院不予采纳，罗朋贵承包桂西分公司期间，在承建广西信发铝电有限公司工程建设项目中，将念卜排泥库1＃2＃3＃竖井开挖支护工程施工项目，分包给没有建筑资质和劳务作业资质的原告陈长好，其违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，签订合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，原告陈长好与被告八冶桂西分公司形成的建设工程施工分包关系无效，但原告陈长好已实际组织工人，实际施工了有关工程，被告尚欠原告陈长好未支付的工程款为271021元，该院予以认可。至于八冶桂西分公司与罗朋贵因《分公司承包协议》而产生的经营权承包关系，属于另一法律关系；关于逾期支付的利息问题，根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告要求被告按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，依法有据。计算时间从结算付款会签三个月(按合同约定)后未支付的工程款271021元为基数起算，即2016年10月17日起算；被告信发公司作为工程的发包方，至今尚欠八冶桂西分公司工程项目的工程款未完全支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告信发公司认为其不是适格的被告，该院不予支持，由被告信发公司在其欠付八冶桂西分公司在念卜排泥库建设工程欠款范围内给付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款第一百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告八冶建设集团有限公司自本判决生效之日起15日内向原告陈长好支付工程款271021元及利息（利息计算：以欠付工程款271021元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率，自2016年10月17日起计算至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息）；二、上述工程款被告广西信发铝电有限公司在念卜排泥库项目工程款欠付工程价款范围内承担连带支付责任。本案受理费4872元、申请保全费4408元，由被告八冶建设集团有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。上诉人对一审法院认定事实提出异议，即一审认定双方对工程进度款进行结算，这里所指的双方是罗朋贵和陈长好之间的挂靠关系，与上诉人无关；另外一审法院将“证明”作为事实的认定不当。 对于有争议的事实，本院评判如下：罗朋贵作为八冶桂西分公司的委托代理人与陈长好签订工程分包合同，在工程结算表、对帐单、分包工程款付款会签表上，除了有罗朋贵与陈长好签字之外，还有工程相关人员签名确认，故认定八冶桂西分公司与陈长好存在工程分包合同以及认定陈长好是实际施工人有事实依据。上诉人作为总公司，在分公司已被注销的情况下，其法律权利义务应当由总公司承担，上诉人主张罗朋贵与陈长好结算，与其无关的理由不成立。原审被告信发公司作为业主，其向法院交《八冶建设集团有限公司欠款统计详表》中，明确其尚欠八冶桂西分公司总的工程款15187955.36元，其中尚欠念卜排泥库建设工程为6091297.26元，其他当事人对该事实未提出异议，应属于当事人自认的事实，一审法院认定该事实并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，各方当事人对一审法院认定八冶西南分公司和八冶桂西分公司都是上诉人八冶公司开设的分支机构，以及对罗朋贵被聘请为八冶桂西分公司的负责人等事实无异议，本院予以确认。八冶桂西分公司和八冶西南分公司现已被注销登记，该分公司即告终止。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，八冶桂西分公司债权债务应当由上诉人承担。上诉人主张八冶桂西分公司拥有一定的财产依法承担民事责任，但没有提交相应的证据证实，本院不予采纳，确认上诉人为本案的诉讼主体有事实和法律依据。上诉人主张其不是本案的诉讼主体的理由，于法无据。罗朋贵作为八冶桂西分公司委托代理人与被上诉人陈长好签订《建设工程施工分包合同》，罗朋贵代表八冶桂西分公司履行工作职责，八冶桂西分公司应对罗朋贵的代理行为承担民事责任，符合代理关系的法律效力。鉴于八冶桂西分公司已被注销，应由上诉人承担民事责任，故一审法院未列罗朋贵作为本案的当事人参加诉讼，并未影响本案最终由上诉人承担责任的处理结果。故上诉人以遗漏列罗朋贵为当事人为由主张将本案发回重审的理由不能成立，本院不予采纳。一审法院认定涉案尚欠工程款为271021元及其利息的计算方式并无不当，本院予以确认。至于上诉人主张罗朋贵与八冶桂西分公司存在挂靠关系的问题，现仅有上诉人的陈述，没有其他证据印证，且上诉人的公司内部挂靠关系不能对抗被上诉人的诉求，上诉人仍应当对外承担民事责任。 综上所述，上诉人八冶建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4872元，由上诉人八冶建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 莉 审判员 凌文楼 审判员 罗翠航 二〇二〇年八月二十六日 书记员 王俞傅