甘肃省迭部县人民法院   民事判决书   （2020）甘3024民初83号   原告（反诉被告）：汪某1，甘肃康乐县人，住康乐县。   被告（反诉原告）：王某，甘肃和政县人，住和政县。   委托诉讼代理人：陈某，甘肃君如律师事务所律师，代理权限：特别代理。   原告（反诉被告）汪某1诉被告（反诉原告）王某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月21日受理，在审理举证过程中，本诉被告王某提出反诉，本院于2020年6月22日受理，依法适用普通程序，于2020年8月28日公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）汪某1、被告（反诉原告）王某及委托代理人陈某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告（反诉被告）汪某1就本诉向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠的劳务分包费及保证金30600元；2、依法判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告承包修建位于××县硬化工程，2018年7月26日，被告将该工程的劳务部分分包于原告施工，同日双方签订《劳务承包合同》，约定：1、劳务承包方式：包工不包料，工程概况，路面每平方米24元（含路基加宽及平整），矩形边沟为每平方米45元，三角形边沟为每平方米21元，挡土墙为每平方米125元，挖边沟费用由乙方承担；2、本合同保证金为5000元；3、进场施工后，石头完工后先付1万元，路面每完成一公里付2万元，工程完工后付90%，等六个月后一次性付清，签订合同后，原告雇佣工人进场施工，并按期完成了所有工程项目，经双方确认劳务承包费用为50万元，但被告支付474400元后拒不支付剩余劳务费用，故此，原告诉请法院判令被告支付剩余劳务分包费用。   被告（反诉原告）王某辩称：1、我们双方的确签订了劳务施工合同，在施工过程中，工程应于2018年10月11日交工验收，实际完工时间是2019年4月，严重超期；2、在原告延期交工的情况下，工程质量不符合验收标准，也就是被告直接向施工方民工支付了工资，由此施工方多领取现金35723.05元，而根据合同原告应拿462183.45元，而实际拿走497906.5元；3、汪某1没有交付过5000元保证金，应予驳回。   被告（反诉原告）王某就反诉向本院提出诉讼请求：   1、判决被反诉人汪某1返还多领取工资35723.05元。2、反诉诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：2018年7月26日，反诉人（甲方）与被反诉人（乙方）签订了《劳务承包合同》，反诉人将迭部县电尕镇肯子卡村道路硬化工程转包给了被反诉人汪某1。合同包工不包料，路面每平米为24元（含路基加宽及平整），矩形边沟为每平米45元，三角形边沟为每平米21元，挡土墙为每平米125元，挖边沟费由乙方承担。如电接不通用发电机，用油甲方提供，工期为75天。   按合同约定工期75天计算，工程应于2018年10月11日交工验收，而被反诉人实际完工时间为2019年4月份，已严重超期。即便这样，被反诉人却带领施工民工四处告状讨要民工工资。为了息事宁人，甘南州岩林建筑安装有限责任公司（工程首包单位）在被反诉人延期交工、工程质量不符合验收标准的情况下，向施工方民工逐个支付了工资。由于此，施工方多领取现金35723.05元（经与被反诉人签订的合同价格和总工程量计算，被反诉人应得462183.45元，而实际已拿走497906.5元），此事实有公司直接支付的工资花名册、汪某1从反诉人手中领款的凭证等书证予以佐证。   另外，被反诉人在施工中未按合同要求质量标准施工，导致部分工程于2019年4月后就出现问题。如涵洞石头脱落、路面大面积裂缝等因为此工程至今尚没有经迭部县交通局验收，到验收之时，发现上述质量问题，工程首包方甘南州岩林建筑安装有限责任公司要求反诉人承担返修费用。   综上所述，被反诉人汪某1在施工质量严重出现问题，导致该工程至今通不过交通部门的验收的情况下，从甘南州岩林建筑安装有限责任公司多领取了35723.05元资金，其行为已严重损害了反诉人的合法权益，特向法院提起反诉，请求法院查明事实真相，依法支持反诉人的反诉请求。   原告（反诉被告）汪某1辩称：1、我们没有超期，我的路面硬化工程是提前完成的，附属工程确实是第二年完成的。2、我自己拉的石头和砂子的价格都是算到50万**的。3、保证金我交了。我没有多领钱，王某还没有给够。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   原告（反诉被告）汪某1为支持自己的主张，向本院提交了以下六组证据：   1、原告（反诉被告）身份证复印件一份。   2、劳务承包合同一份。   3、清单复印件一份。   4、实际的（由汪某1方造的）工资表。   5、甘南州岩林建筑安装有限责任公司调出的工资表复印件（合计金额129555元，共两张）。   6、汪某1写给王某的保证书。   被告（反诉原告）王某向本院提交了六组证据：   1、身份证复印件一份。   2、才高和王某签订的劳务承包合同。   3、王某与汪某1劳务承包合同复印件一份。   4、才高出具的证明。   5、王某及公司一共支付给王海青的所有费用的票据（14张：其中甘肃银行企业网上银行付款凭证复印件1页，工资表复印件8页，证明汪某1复印件1件，甘肃省农村信用社付款凭证2张，汪某1收条1张，穆全福领条1张）。   6、2019年最后尾款领取的清单复印件。   本院为查明案件事实，依法调取了以下证据：   1、在迭部县交通局调取的《公路工程施工合同》（四标段）证明该工程发包方、承包方。   2、在迭部县交通局调取的《迭部县2018年自然村组道路建设项目明细表》证明迭部县电尕镇肯子卡村工程基本情况。   3、在迭部县交通局调取的《迭部县农村公路建设工程（交）竣工验收鉴定书》证明迭部县电尕镇肯子卡村道路硬化工程已交工验收。   4、本院协助查询通知书（回执）证明迭部县电尕镇肯子卡村道路硬化工程中标单位、工程已交工验收并投入使用。   5、在2020年6月3日对被告（反诉原告）王某做的询问笔录。   6、在2020年8月27日对原告（反诉被告）汪某1和被告（反诉原告）王某做的询问笔录。   对于原告（反诉被告）提供的第三组证据王某、汪某1签字捺印的清单复印件一份，因为有原被告署名而且是劳务分包，对“总工程造价50万元”应认定为是劳务费，同时，该劳务实际施工人是汪某1，所以该合同确定的50万应该是王某应支付给汪某1的劳务费，应予采信。第四组证据实际的（由汪某1方造的）工资表，因与本案事实无关联性，不予采信。第五组证据甘南州岩林建筑安装有限责任公司调出的工资表，因证据来源不清，加之复印件，不具有真实性，不予认定。第六组证据汪某1写给王某的保证书，因不具有真实性，不予采信。   对于被告（反诉原告）提供的第二组证据才高和王某签订的劳务承包合同，不具有关联性，不予采信。第三组证据劳务承包合同复印件，对合同的真实性予以采信，对被告（反诉原告）的主张因王某不是具体施工人，同时该合同是王某与汪某1确定的劳务价格，提出的证明主张和本案事实相悖，不予认定。第四组证据不具有关联性，不予采信。第五组证据王某及公司一共支付给王海青的所有费用的票据，对工资款总额499392元予以采信，但不包括发给马某、汪某2和方某三人的27975元，因王某未发给汪某1的工人汪海军，这部分不采信。第六组证据2019年最后尾款领取的清单，因清单只能证明应给工人发放的工资数额，结合其它证据，不能证明已实际发放。同时，因发放地点、发放时间不符合常理，与2020年8月27日下午询问笔录相互矛盾，王某承认这个尾款清单数额是包括在总工资499392元当中的，同时在2018年8月、9月、10月、12月由甘南州岩林建筑安装有限责任公司以银行转账造工资表及收条形式支付的129555元这一笔，王某承认工资发给了其他三人，未给汪某1的工人。该证据不予采信。   经审理查明：2018年7月26日，汪某1、雍建林（案外人）与王某签订《劳务承包合同》，约定将被告劳务分包的××县硬化工程的劳务进行分包施工。合同主要内容：工程范围：全长3.592千米，线路起点接亚安寺庙道路ko+630处，终点位于肯子卡村；劳务承包方式：包工不包料；工程概况：路面每平方米为24元（含路基加宽及平整），矩形边沟为45元，三角形边沟为每平方米21元，挡土墙为每平方米125元，挖边沟费由乙方（汪某1）承担；工期为75天；合同保证金5000元；付款方式：进场施工后，石头完工后先支付壹万元，路面每完成一公里付贰万元，工程完工后付90%等六个月后一次性付清。现原告（反诉被告）汪某1诉至法院主张被告应支付拖欠其劳务分包费及保证金30600元，被告（反诉原告）王某反诉主张要求原告（反诉被告）汪某1返还多领取的工资35723.05元。   同时查明：涉案工程系迭部县交通运输局通过招投标与临夏市第三建筑工程公司于2018年4月10日签订的“迭部县2018年自然村通硬化路工程”《公路工程施工合同》（四标段）迭部县电尕镇肯子卡村道路硬化工程，王某以包工不包料的形式从才高个人处分包到劳务，王某将该工程劳务分包给汪某1。该工程已于2019年12月25日交（竣）工验收已投入使用。截止2020年6月11日，迭部县交通运输局已将工程款的90%（除质保金外）支付给临夏市第三建筑工程公司。   另查明：被告（反诉原告）王某及通过案外人甘南州岩林建筑安装有限责任公司共支付迭部县电尕镇肯子卡村道路硬化工程劳务费499392元。支付给原告（反诉被告）汪某1474400元，包括王某垫付（超出劳务费499392元的）部分支付给案外人马某、汪某2、方某三人27975元。   本院认为，被告（反诉原告）王某从案外人才高个人处分包到工程劳务后，又将该工程的劳务再次分包给原告（反诉被告）汪某1个人，双方之间的《劳务承包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”的规定，显然，汪某1与王某之间签订的合同其内容为劳务分包，应认定为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案本诉中，所涉合同工程已交工验收并投入使用，根据合同相对性原则，故原告请求被告支付拖欠工程款的诉讼请求有法可依。在本案本诉中，原告（反诉被告）汪某1提供的由王某和汪某1共同签名捺印的《清单》从内容上证明工程劳务已完成，给工人发工资等情况。结合王某与汪某1系劳务分包关系，且汪某1是实际施工人，故由王某、汪某1共同确认能够证明工程总造价为500000元系汪某1完成劳务价值及王某应向汪某1支付500000元劳务费。在庭审调查中汪某1、王某对王某及通过案外人甘南州岩林建筑安装有限责任公司共支付迭部县电尕镇肯子卡村道路硬化工程劳务费499392元双方均认可，共包括四笔付款，即2018年10月18日汪某1出具收条的256000元；2018年8月、9月、10月、12月由甘南州岩林建筑安装有限责任公司以银行转账造工资表及收条形式支付的129555元；2019年1月31日银行转账给汪某147811+33=47844元+穆全福领条2356元；2019年5月24日工资表支付63637元。汪某1提出的王某在劳务费总额499392元中即2018年8月、9月、10月、12月由甘南州岩林建筑安装有限责任公司以银行转账造工资表及收条形式支付的129555元一笔账中的25600元并未支付给他的工人汪海军，而是支付给了案外人，对此王某称因工程质量问题需维修，另找了马某、汪某2、方某施三人工并发给他们工资27975元。虽然王某庭审中又以2019年12月15日最后尾款领取清单证明包括汪海军等19名工人都签名领取不存在欠付工资情况，但当庭他承认这份尾款领取清单的工资额包括在支付的工资总额499392元中且是造工资表及收条形式支付的129555元的这笔中，且当庭称对汪海军的工资主要是现金发放与2020年8月27日询问笔录中核对认可的造工资表及收条形式支付的129555元的这笔是以银行转账方式发放不符，且尾款发放清单与之前2019年5月24日工人工资表证明工人实际已领取不仅由实际领取人签名捺指印并注明“清”且在“清”上捺指印表示已领到工资，证明实际发放到位也不同，同时发放时间、地点相矛盾。该尾款清单只能证明应向包括汪海军等19名工人发放的工资（向汪海军通过银行转账发放了部分），不能证明工人实际领取，对此王某有证据责任，还需提供工人收条、转账等有效支付凭证再加以证明已实际发放，此尾款清单不能证明尾款支付清。同时，王某也未举证证明工程需维修而应扣发汪某1劳务费的事实和证据。结合以上证据本院认为根据王某、汪某1的劳务合同及双方确定的工程已完工及结算清单应付劳务费500000元，汪某1自认已向其支付474400元，故还有25600元劳务费，王某应向汪某1支付而未举证支付，原告（反诉被告）汪某1提出的王某欠付25600劳务费的主张应予支持。对于原告（反诉被告）汪某1提出的返还5000元保证金的主张，根据“谁主张、谁举证”原则，因其不能提供证据，本院不予支持。在反诉中被告（反诉原告）王某提供的与案外人才高共同签字的《迭部县电尕镇肯子卡村硬化项结算》，因王某和案外人才高的结算不属于与汪某1的结算依据，同时又不能提供与汪某1的结算的其它证据，也不能提供与汪某1据以结算的工程量及其它双方工程量结算凭证，不能举证证明其应向汪某1应付劳务费462183.45元及超支，故被告（反诉原告）王某的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，被告王某不按合同支付工程款，应依法清偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条判决如下：   一、被告（反诉原告）王某于判决生效后十日内向原告汪某1（反诉被告）支付拖欠的劳务费25600元；   二、驳回原告（反诉被告）汪某1的其它诉讼请求；   三、驳回被告(反诉原告)的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案本诉案件受理费565元，由被告(反诉原告)王某负担475元，由原告（反诉被告）汪某1负担90元。反诉案件受理费693元，由被告(反诉原告)王某负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘南藏族自治州中级人民法院。   审判长 马忠合   人民陪审员 曾 巴   人民陪审员 辛慧云   二〇二〇年八月二十八日   书记员 丹智草