海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1088号 上诉人（原审原告）：林惠森，男，汉族，1978年10月14日出生，现住海口市龙华区。 委托诉讼代理人：符思程，海南泽田律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庄木平，男，汉族，1965年4月11日出生，户籍所在地：福建省泉州市泉港区，原住海口市，现住址不详。 上诉人林惠森因与被上诉人庄木平返还保证金合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因被上诉人庄木平下落不明，本院于2020年6月2日依法在《人民法院报》刊登公告送达有关诉讼文书及传票。本案现已审理终结。 上诉人林惠森上诉请求：1.请求撤销海南省琼海市人民法院作出的(2019)琼9002民初2506号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审对上诉人林惠森向被上诉人庄木平支付的20万元，因没有2012年10月28日当天的取款记录便不予认定该事实是错误的。林惠森在接受法庭询问时，陈述20万元是银行取现后给庄木平的，但记不清楚银行取现是当天还是之前，因为已经过去了7年多了。根据常理，时间如此久远，记忆不清楚是合理的也应该是真实的。林惠森在此前陆续取款，并积累而成然后现金交付给庄木平是符合常理和交易习惯的。二、原审对庄木平向案外人张碧扬借款10万元归还林惠森欠款的事实不予以认定是错误的。林惠森在接受法庭询问时主动陈述张碧扬（或张碧龙）代庄木平偿还了10万元，该陈述是林惠森陈述的于己不利的事实，且同意进行了诉讼请求的变更和放弃了其他诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，该部分事实无需举证应当直接进行认定。此外，张碧扬接受法庭询问时承认曾借款10万元给庄木平还给林惠森，但陈述时间是10年前是不准确的，因为林惠森与庄木平的借款是2012年才产生的，且林惠森与庄木平除此次借款纠纷外双方并无其他的债权债务关系。因此张碧扬对林惠森与庄木平的欠款关系是知情的，且在承诺书出具后一个多月以后就将10万元借给庄木平还林惠森的欠款。故，张碧扬虽对承诺书的内容可能不清楚，但对庄木平向林惠森作出过承诺，以及林惠森与庄木平之间的欠款关系事实上是清楚的。三、林惠森与张碧扬的陈述虽然有些出入，但对林惠森与庄木平之间的欠款事实是清楚的。庄木平的欠款从2012年10月至法庭询问林惠森、张碧扬时，已经有7年多的时间，对当时的情形记忆不准确是符合常理的，如对事实记得非常清楚那才是不正常的。通过林惠森与张碧扬的陈述，可以证实庄木平欠林惠森30万元款项的事实，且庄木平后向张碧扬借款10万元归还林惠森的欠款。至于具体的时间因时间太久远，林惠森、张碧扬记忆有所模糊，但并不就此否定欠款的基本事实，且张碧扬陈述现金还是转账记不清楚了，故原审依据林惠森没有与张碧扬之间的交易记录便认定归还了10万元欠款事实没有证据是错误的。四、林惠森与庄木平有《借款条》、两张《承诺书》共三次对于20万元欠款事实的确认，表明双方是多次确认该事实的，足以认定。如仍要林惠森提供更多的证据予以佐证难免强人所难。林惠森已经多次联系庄木平未果，如庄木平出庭对峙事实便一目了然。但庄木平故意逃避责任，不予出庭，却因此加重林惠森的举证责任甚至将应当认定的事实不予认定而驳回，直接损害了林惠森的合法权益，导致林惠森的权益无法救济，也与举证责任的立法本意不符。五、原审法院认为需要查明事实故依法询问了张碧扬，但本案的事实最为关键的人就是庄木平，但庄木平却不出庭。根据《民事诉讼法司法解释》一百七十四条之规定，原审法院应当对庄木平进行两次传唤，两次传唤不到庭后应依法拘传。但原审法院仅询问了张碧扬后，尚有诸多的事实无法查清，便据此认定了事实，没有依法向庄木平两次传唤，也没有在其传唤不到庭后依法拘传到庭。六、原审法院适用法律错误。本案海口市龙华区人民法院最初以民间借贷纠纷受理，审查后认为属于建设工程合同纠纷案故移送至海南省琼海市人民法院，故本案的基础法律关系是建设工程合同纠纷，诉争的30万元款项是建设工程合同定金（保证金），原审法院仍适用《合同法》第210条的规定以借贷关系认定事实，并以实践合同的形式据此认定事实并分配举证责任属于适用法律错误。 被上诉人庄木平未提交书面答辩意见。 林惠森向一审法院起诉请求：1.被告立即偿还原告的定金和赔偿金60万元；2.被告向原告支付定金的资金占用利息70619元(以30万元定金为基数，自2014年11月13日起暂计算至2018年10月15日，最终计算至实际支付之日，以年利率6%计算)；3.被告向原告支付赔偿款的违约金212843元(以30万元赔偿金为基数，自2015年11月1日起暂计算至2018年10月15日，最终计算至实际支付之日。违约金计算依据由每日千分之二调低为以年利率24%计算)。一审庭审中，林惠森变更诉讼请求为：判令被告偿还本金20万元及相应利息（利息从借款之日起以本金30万元作为基数按照同期银行贷款利率支付利息至2014年11月13日，从2014年11月14日起以本金20万元为基数按照同期银行贷款利率支付利息至还清之日止）；放弃其他的诉讼请求。 一审法院认定事实：原、被告同为福建省泉州市××区人。2012年10月28日，被告向原告出具一张手写的《借款条》，内容为：“兹向林惠森借人民币30万元（叁拾万元）。定于2个月内还清。借款人庄木平”。原告在该借款条的空隙上添加了“注：此现金款用于黄爱忠的琼海高速公路二期工程的铝合金门窗保证金”。原告提供了两份打印《承诺书》，其中一份承诺书内容为：“2012年10月25日本人与同乡林惠森约定，把本人已经分包的同乡黄爱忠总承包的铝合金工程项目转包给林惠森，经双方协商同意后，2012年10月28日本人与朋友庄喜洋来到林惠森家里，经本人要求林惠森以现金方式支付给本人人民币叁拾万元整作为转包铝合金工程项目的定金，本人同时向林惠森出具了一张借条作为收款凭证。由于种种原因，本人的铝合金工程至今无法开工，造成林惠森巨大损失，现本人郑重向林惠森承诺：本人在2015年4月之前还清全部定金，其中贰拾万元由张碧扬先生口头担保在2015年1月30日前还清，另壹拾万元由本人在2015年4月之前自行还款，造成林惠森的损失部分由本人和林惠森另行约定。特此承诺！承诺人：庄木平，身份证：XXX，138XXXX****”。另一份承诺书内容如下：“本人2012年10月28日本人与朋友庄喜洋来到林惠森家里，经本人要求林惠森以现金方式支付给本人人民币叁拾万元整作为转包铝合金工程项目的定金，本人同时向林惠森出具了一张借条作为收款凭证。由于种种原因，本人的铝合金工程至今无法开工，造成林惠森巨大损失，现本人郑重向林惠森承诺：本人在2015年4月之前还清全部定金，其中贰拾万元由张碧扬先生口头担保在2015年1月30日前还清，另壹拾万元由本人在2015年4月之前自行还款，造成林惠森的损失部分经双方友好协商同意支付叁拾万元人民币给林惠森先生作为赔偿损失，本人承诺在2015年10月份之前全部支付给林惠森，如若未按承诺时间支付赔偿金，则按赔偿金总额的每天千分之二作为违约金。特此承诺！承诺人：庄木平，身份证：XXX，138XXXX****”。两份承诺书的落款时间均为2014年11月13日，庄木平的签名及身份证号码、手机号均为手写。庭审后，一审法院传唤原告到庭，原告陈述交付给被告的30万元是现金，其中20万元是在2012年10月28日当天到银行提取，10万元系向朋友筹款；被告出具承诺书后约一个月左右，张碧扬（或张碧龙）已经代被告偿还了10万元，是转账支付给原告，而变更诉讼请求为：请求判令被告偿还本金20万元及相应利息（利息从借款之日起以本金30万元作为基数按照同期银行贷款利率支付利息至2014年11月13日，从2014年11月14日起以本金20万元为基数按照同期银行贷款利率支付利息至还清之日止；放弃其他的诉讼请求。经一审法院询问张碧扬，其证明曾借款10万元给庄木平拿给原告，时间是10年前，是在原告提供的《承诺书》落款时间的前几年，且是交付给庄木平本人（现金还是转账记不清了），并不是交付给原告，不清楚原、被告之间的借款关系，也不清楚《承诺书》的事情。经核查，原告提供的银行交易明细，在2012年10月28日未发生取款20万元的记录，2014年12月底左右没有张碧扬或者张碧龙付款10万元的交易记录。上述事实有《借款条》、《承诺书》以及当事人的陈述、证人张碧扬证言、开庭笔录及原告提供的银行交易明细等证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。民间借贷关系必须具备借贷的合意和实际交付的事实。虽然原告提供了《借款条》和《承诺书》，但原告主张被告2012年10月28日向其借款30万元是现金支付，其中20万元是其当天到银行提取，但原告提供的银行交易明细在当天（即28日）没有取款记录；原告还主张张碧扬代被告还款10万元是在被告签下承诺书后一个月的时间通过银行转账支付，但其提供的银行交易明细没有张碧扬（或张碧龙）付款的交易记录。原告的陈述与提供的承诺书内容、张碧扬的证言及银行交易明细不相符。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。因此，原告主张现金30万元交付被告以及张碧扬代被告偿还其中的10万元证据不足，其提供的证据未能证明与被告存在合法有效的民间借贷合同关系，故原告请求被告偿还借款本金20万元及利息，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持，应予驳回。被告庄木平经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，可依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告林惠森的全部诉讼请求。案件受理费12635元，由原告林惠森负担。 二审中，上诉人林惠森提交一份新证据：《通话录音》及通话录音翻译，证明2020年7月26日，林惠森与庄木平在通话中确认，庄木平收到林惠森30万元定金，庄木平承诺返还，案外人张碧扬已经代庄木平向林惠森偿还了10万元。被上诉人庄木平未发表质证意见，亦未提交新证据。 本院认证如下：该份证据系上诉人一方提供的通话录音，仅凭该份通话录音，无法证明通话对象为被上诉人庄木平本人。故本院对其真实性、合法性、关联性不予认可。 本院对二审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案案由应确定为何种纠纷。2.上诉人林惠森的诉讼请求能否得到支持。 一、关于本案案由问题。上诉人林惠森于2018年10月19日向海口市龙华区人民法院提起诉讼，该院立案受理后审查认为，原告林惠森出借的30万元是用于承包琼海高速公路二期工程中的铝合金门窗项目支付的保证金，该项目属于建设工程合同中的一部分，其与被告庄木平之间的基础法律关系应为装饰装修施工合同纠纷，故将案件移送建设工程施工项目所在地琼海市人民法院审理。琼海市人民法院按照民间借贷合同纠纷予以审理。上诉人上诉认为本案属于建设工程施工合同纠纷。本院认为，本案属于保证金合同纠纷。理由如下：首先，2012年10月28日，被上诉人向上诉人出具一张手写的借款条，虽然借条是以借款名义书写，并约定还款期限，但上诉人在该借款条上备注该笔借款系用于黄爱忠的琼海高速公路二期工程的铝合金门窗保证金。上诉人提交的两份承诺书，均为被上诉人书写，确认从上诉人处收到的30万元是作为转包铝合金门窗工程项目的定金，同时其向上诉人出具一张借条作为收款凭证。与上诉人借款条备注信息相互印证。所以上述借款条是作为收款的凭证，不是双方借款合意的借条。本案不属于民间借贷纠纷。其次，双方有建设施工项目中铝合金门窗分包的意向，但自始至终双方并未进行实质磋商，也未签署其他任何具有约束力的文书。本案亦不属于建设工程施工合同纠纷或装饰装修施工合同纠纷。第三，两份承诺书确认的所谓定金，其实不具有定金性质。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，定金作为担保方式是双方担保，而非担保债权人一方。定金对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力，担保的是双方特定的行为。任何一方不履行合同或有其他合同约定的事由出现，均要招致相应的定金处罚，即定金的所有权自约定的定金处罚条件成就时，即发生转移或成为索赔的标准，如支付定金的一方违约时，定金即由接受的一方所有，不需要再通过协商或司法程序来行使定金上权利。接受定金的一方违约时，定金就成为支付定金一方的索赔标准，接受的一方应当双倍于接受的定金承担赔偿之责。但从两份承诺书具体内容来看，显然不具有定金性质，本案不属于定金合同纠纷。该定金系为担保合同履行而由承包意向人交付给发包人的保证金。故，本案案由应为返还保证金合同纠纷。 二、上诉人请求返还保证金及其利息的诉讼请求能否予以支持。被上诉人出具的借款条及两份承诺书，可以认定2012年10月25日被上诉人与上诉人协商把被上诉人分包的同乡黄爱忠总承包的铝合金工程项目转包给上诉人，同年10月28日上诉人通过现金方式支付给被上诉人30万元作为工程履约保证金，被上诉人出具借款条作为收款收据。后因各种原因，工程项目一直未能推进，被上诉人承诺2015年4月前还清全部保证金。由此双方通过承诺书的方式达成退还保证金的协议。上诉人承认出具承诺书后被上诉人通过第三人张碧扬退还其10万元。上述退还保证金该协议是双方当事人的真实意思表示,此协议不违反法律、行政法规强制性规定,应为有效。被上诉人未能按约全面履行向上诉人退还保证金的义务,应承担向上诉人继续履行的民事责任。故对上诉人要求被上诉人退还保证金20万元的诉讼请求,本院予以支持。在履约保证期间，双方当事人并未约定应当支付利息，则不应支付利息；后被上诉人出具两份承诺书，并约定了还款期限，则应当对自2015年4月1日后迟延返还20万元保证金期间的利息请求本院予以支持。双方没有对迟延返还履约保证金的利率进行约定，可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上,一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下: 一、撤销海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初2506号民事判决； 二、被上诉人庄木平于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人林惠森返还保证金20万元及利息（以20万元为基数，自2015年4月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期人民币一年期贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 三、驳回上诉人林惠森其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,被上诉人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元（林惠林预交12635元）、二审案件受理费4300元（林惠林预交12635元），共计8600元均由被上诉人庄木平负担。上诉人林惠森预交的一、二审诉讼费共计25270元予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 周传忠 审 判 员 李凌燕 审 判 员 周忠胜 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 苏琳婧 书 记 员 何桂茹 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。