吉林省白山市江源区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0605民初197号 原告：郭树刚，男，1970年9月28日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省肇东市。 委托诉讼代理人：刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。 被告：中国建筑第六工程局有限公司。住所地：天津市河**。 法定代表人：张爱民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李坤，该公司职员。 委托诉讼代理人：刘国庆，该公司职员。 第三人：吉林省风华建筑工程有限公司。住所地：吉林省长春市朝阳区。 法定代表人：王大伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵天啟，吉林省风华建筑工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：石亚文，吉林省风华建筑工程有限公司员工。 原告郭树刚与被告中国建筑第六工程局有限公司、第三人吉林省风华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年2月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加第一次庭审，原告郭树刚委托诉讼代理人刘卫东、被告中国建筑第六工程局有限公司委托诉讼代理人刘国庆、第三人吉林省风华建筑工程有限公司法定代表人王大伟到庭参加第二次庭审，原告郭树刚委托诉讼代理人刘卫东、第三人吉林省风华建筑工程有限公司法定代表人王大伟到庭参加第三次庭审、被告中国建筑第六工程局有限公司经传票传唤无正当理由未到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。 郭树刚向本院提出诉讼请求：要求中国建筑第六工程局有限公司、吉林省风华建筑工程有限公司给付工程款6,531,573元及利息（自2015年11月1日起至欠款还请日止，按法律规定给付利息）。诉讼过程中，郭树刚将诉讼请求明确为：要求中国建筑第六工程局有限公司按照年利率6%给付利息至工程款付清之日止。事实和理由：2014年6月15日，郭树刚借用吉林省风华建筑工程有限公司的资质与中国建筑第六工程局有限公司签订了工程施工合同（编号HDGS-ZT13-FBHT-003）。合同约定：在合同约定的工程项目内以固定价款方式履行合同。即工程总造价为23,656,743元；同时约定在施工过程中出现合同外工程时，在总工程价款之外，以签证方式确认工程量及工程价款。合同签订后，郭树刚作为实际施工人，所有工程垫款均由其支付。按照合同约定，吉林省风华建筑工程有限公司以郭树刚工程进度向郭树刚支付工程款。在施工过程中及工程交付后，中国建筑第六工程局有限公司通过其项目部共向吉林省风华建筑工程有限公司支付合同内工程款两千余万元。吉林省风华建筑工程有限公司又通过其账户转账等方式给付郭树刚两千余万元。中国建筑第六工程局有限公司、吉林省风华建筑工程有限公司尚欠郭树刚合同内工程款57万元。郭树刚对合同外工程也进行了施工，中国建筑第六工程局有限公司、吉林省风华建筑工程有限公司的工作人员及工地负责人均已在合同外工程施工单上签证认可，但合同外工程款没有给付。郭树刚施工的工程于2015年10月31日前已交付，工程于2016年10月份正式投入使用。但中国建筑第六工程局有限公司、吉林省风华建筑工程有限公司未与郭树刚进行工程决算和结算，尚欠工程款六百余万元。庭审中，郭树刚不要求吉林省风华建筑工程有限公司承担责任。 中国建筑第六工程局有限公司辩称，1.郭树刚诉称中国建筑第六工程局有限公司拖欠其工程款6,531,573元没有事实依据。要求中国建筑第六工程局有限公司给付工程款6,531,573元及利息的请求不能成立。2.郭树刚称其借用吉林省风华建筑工程有限公司的资质与中国建筑第六工程局有限公司签订编号为HDGS-ZT13-FBHT-003的工程施工合同与事实不符。HDGS-ZT13-FBHT-003号路基土石方工程施工合同明确约定总承包人为中国建筑第六工程局有限公司、分包人为吉林省风华建筑工程有限公司。合同当事人没有郭树刚，合同的内容与郭树刚也没有任何关系。中国建筑第六工程局有限公司只是将K288＋433.52-K291＋246.5段路基工程分包给吉林省风华建筑工程有限公司。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，中国建筑第六工程局有限公司是国有大型建筑企业常年从事建筑施工，深知法律有此禁止性规定，作为总承包人是不会将案涉工程分包给借用建筑资质的郭树刚的，也绝对不允许个人借用资质施工。对郭树刚所谓的借用资质分包工程不知情，也从未安排郭树刚对案涉工程施工，案涉工程是由吉林省风华建筑工程有限公司按约定和要求施工的，与郭树刚没有任何关系。根据合同的约定及合同相对性原则，郭树刚与中国建筑第六工程局有限公司没有形成建设工程施工合同的法律关系，中国建筑第六工程局有限公司只能与吉林省风华建筑工程有限公司结算工程款，郭树刚无权向中国建筑第六工程局有限公司主张工程款。3.中国建筑第六工程局有限公司与吉林省风华建筑工程有限公司对案涉工程款已进行了结算。中国建筑第六工程局有限公司已按约定给付工程款。4.案涉工程存在质量问题，中国建筑第六工程局有限公司保留要求吉林省风华建筑工程有限公司承担赔偿责任的权利。综上请求法院依法驳回郭树刚要求中国建筑第六工程局有限公司给付工程款的请求。 吉林省风华建筑工程有限公司辩称，1.吉林省风华建筑工程有限公司已经按照合同约定支付了郭树刚即实际施工人全部建设工程款项，吉林省风华建筑工程有限公司不能再支付实际施工人工程款；2.吉林省风华建筑工程有限公司确实和中国建筑第六工程局有限公司进行了工程结算，但参加结算的人员是郭树刚所指派的，因此吉林省风华建筑工程有限公司也同样不能再支付实际施工人工程款；3.吉林省风华建筑工程有限公司没有一个员工在实际施工人所施工的工地现场，因此吉林省风华建筑工程有限公司也没有对郭树刚合同外工程进行签证和认可，更不存在吉林省风华建筑工程有限公司给付合同外工程款的责任；4.该涉案工程已于2015年10月交付，于2016年10月31日正式投入使用；5.依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，吉林省风华建筑工程有限公司不应该承担给付合同外建筑施工工程款及利息责任。请贵院依法驳回郭树刚要求吉林省风华建筑工程有限公司给付工程款及利息的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2014年6月15日，中国建筑第六工程局有限公司与吉林省风华建筑工程有限公司签订中国建筑鹤大高速公路项目ZT13标段项目经理部路基土石方工程施工合同（合同编号：HDGS-ZT13-FBHT-003）。合同约定：承包人为中国建筑第六工程局有限公司，分包人为吉林省风华建筑工程有限公司。工程名称为中国建筑鹤大高速公路项目ZT13标段路基土石方工程。工程承包范围是完成K288＋433.52-K291＋246.5段路基工程相关施工机械设备、机具、人员、材料准备、材料装卸、现场运输、保管、标识、辅助临建【包括（1）清除表土、（2）填前压实、（3）整修路拱、（4）整修边坡、（5）路基自然沉降、（6）加宽填筑、（7）取土场的使用及防护排水工后恢复、（8）清标土堆放保护等、修筑便道、清理现场、特殊路基处理、桥涵基坑开挖并利用土石回填或开采片石、路基挖填施工、现场测量、完成相关实验、内业资料等一切所需要的主要工序和上述未明示但实际完成承包项目内容所需的辅助工序所包括的全部工作】。合同价款暂定为23,656,743元。最终金额以现场实际发生并经中国建筑第六工程局有限公司相关人员确认的工程量及合同约定单价确定。本工程严禁转包，如吉林省风华建筑工程有限公司转包工程则无条件退场，中国建筑第六工程局有限公司扣除吉林省风华建筑工程有限公司履约保证金，已完工程按50%结算。合同条款约定“十六、转让和分包16.1合同转让：乙方（吉林省风华建筑工程有限公司）不得将本合同或本合同的任何部分进行转让。16.2分包：非经甲方（中国建筑第六工程局有限公司）事先书面同意，乙方不得将工程的任何部分分包。”。当天，吉林省风华建筑工程有限公司给中国建筑第六工程局有限公司出具授权委托书一份，授权邱海涛为吉林省风华建筑工程有限公司在中国建筑鹤大高速ZT13标段项目部工程建设结算及资金支付的一切代理，有权代理在中国建筑第六工程局有限公司经营范围内的各项任务。并提供了唯一的经营合法账户。2014年8月27日，吉林省风华建筑工程有限公司与邱海涛签订吉林省风华建筑工程有限公司建筑工程任命责任书。2017年10月20日，吉林省风华建筑工程有限公司给中国建筑第六工程局有限公司出具授权委托书一份，内容为“兹有吉林省风华建筑工程有限公司，法定代表人孙晓亮，现授权委托范哲军为我公司现场负责人，以我公司名义办理与中国建筑第六工程局有限公司敦化至通化高速公路建设项目靖宇至通化段HD02合同段路基土石方工程ZT13标段项目分包工程的一切事宜，包括但不限于现场施工管理、工程计量、工程款结算、收款、农民工工资发放、签订补充协议等与分包工程相关的一切事宜。所签署的一切文件和处理有关的一切事务，我公司均予以承认，代理人无转委托权。”2017年10月21日，范哲军作为吉林省风华建筑工程有限公司的委托代理人与中国建筑第六工程局有限公司签订中国建筑鹤大高速公路项目ZT13标段项目路基土石方工程施工合同结算协议书。结算协议约定：总承包商中国建筑第六工程局有限公司、分包商吉林省风华建筑工程有限公司依照合同法、建筑法及其他有关法律行政法规以及双方签订的中国建筑鹤大高速公路项目ZT13标段项目经理部路基土石方工程劳务施工合同和双方所有往来函件，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就鹤大高速ZT13标段工程项目中分包商负责的路基土石方分包工程结算事宜协商一致，订立本协议。1.分包商的工作内容完成K288＋433.52－291＋246.5段路基工程及K288＋620－K289＋020段、K290＋285－K290＋485段滑坡变更抗滑桩施工，做反压护道工程所有工序及工程量清单中所列的所有施工项目、图纸范围内的所有工作及保修期内的保修。2.1结算金额本分包工程实际结算金额为22,945,830元。2.1.1上述结算金额为一次性包死的综合总价，包括分包商完成上述工作内容和其他甲方现场要求的合同外内容及全面履行原合同约定义务所需的一切费用（包括但不限于直接工程费、间接费、管理费、税金、成品保护费、措施费、工程所在地规定费用、保险费、冬雨季施工费、超高费、技措费、人工费调整、抢工费、窝工误工费、材料二次搬运费、现场文明施工费、进出场费以及根据合同文件和工程惯例应计入的费用等）。上述结算金额中包括双方充分考虑并自愿承担的工程缺陷、不确定性因素及不可预见风险发生的费用。2.1.2上述结算金额代表了总承包商根据原合同及与原合同有关的事项应付给分包商所有款项的全部和最终的结算总额，分包商在此承诺放弃其他任何形式的费用请求或索赔。2.2本分包工程付款情况：（3）实际结算金额：22,945,830元。（4）保留金：200,000元。（5）截止2017年10月21日已付款金额：21,945,830元。（6）未付款金额（不含保留金）：800,000元。3.付款方式3.1未付工程款支付方式：本结算协议签订生效后，总包方支付分包商该项工程款。3.2保留金支付方式：在保修期满后30工作日内扣除应由分包商承担的款项后无息结清。4.保修期为本工程竣工验收通过之日后的5年。5.清退结算承诺分包商承诺此次结算后与总承包商的工程最终结算已经全部结算清楚，自退场结算协议书签订生效之日起，之间所有与本工程相关的费用，均已在此退场结算协议书中确认，除本结算协议外，再无任何结算内容，同时承诺农民工工资已全部付清、无拖欠材料款，分包商的债权、债务及与本工程相关的其他债权、债务均与总承包商及中国建筑鹤大高速公路项目ZT13标段项目经理部无关。7.4附件：1、路基土石方工程分包工程结算清单。结算协议书由范哲军签字并加盖吉林省风华建筑工程有限公司和中国建筑第六工程局有限公司印章。 郭树刚向法庭提交的现场签证表、签证费用确认单、会议纪要等证据材料均注明分包单位是吉林省风华建筑工程有限公司且都是复印件。诉讼过程中，郭树刚找到马志磊、吴俊成等在部分现场签证表复印件上签名，郭树刚找到吴俊成在部分签证费用确认单复印件上签名。郭树刚庭审中陈述，案涉工程于2015年10月末之前交付，2016年10月31日使用。另庭审中，中国建筑第六工程局有限公司向法庭提交其向吉林省风华建筑工程有限公司付款的凭证，证实其已向吉林省风华建筑工程有限公司付款22,745,830元。郭树刚质证对该证据没有异议，但其实际只收到工程款总额为22,630,247.63元。吉林省风华建筑工程有限公司质证对证据的真实性无异议，对汇款予以认可。 郭树刚提出申请，要求对诉争工程ZT13标段合同外工程量及工程造价进行司法鉴定。中联国际工程管理有限公司吉林分公司2020年8月7日出具退卷说明，因当事人提供的资料不完整，无法进行鉴定。 本院认为，关于本案合同的效力问题。本案通过原告与第三人在庭审及诉讼中自认郭树刚挂靠吉林省风华建筑工程有限公司承建涉案工程以及吉林省风华建筑工程有限公司与郭树刚关于诉争工程的多笔转款，可以认定郭树刚挂靠吉林省风华建筑工程有限公司承建涉案工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其它条件”及第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，郭树刚作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，郭树刚挂靠有资质的建筑施工企业吉林省风华建筑工程有限公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，中国建筑第六工程局有限公司与吉林省风华建筑工程有限公司签订的中国建筑鹤大高速公路项目ZT13标段项目经理部路基土石方工程施工合同依法应认定为无效。关于郭树刚要求支付工程款的请求应否支持的问题。本案案涉合同被确认无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价。根据中国建筑第六工程局有限公司提交的2017年10月21日吉林省风华建筑工程有限公司与中国建筑第六工程局有限公司签订中国建筑鹤大高速公路项目ZT13标段项目路基土石方工程施工合同结算协议书体现的实际结算金额为22,945,830元，其中保留金为200,000元。郭树刚在庭审中主张该结算协议书确认的是合同内的工程量及工程结算款，现中国建筑第六工程局有限公司已支付工程款22,745,830元，扣除保留金200,000元，中国建筑第六工程局有限公司不应再给付郭树刚工程款。按照中国建筑第六工程局有限公司与吉林省风华建筑工程有限公司签订的中国建筑鹤大高速公路项目ZT13标段项目经理部路基土石方工程施工合同约定，工程量清单中的工程量为暂定量，计量和结算的工程量应按乙方实际完成并经甲方、监理单位及发包人确认的工程量进行计量和结算。郭树刚主张合同外追加工程量，并没有经双方实际计量、结算，“会议纪要”“签证费用确认单”“现场签证表”等证据，并不是双方对工程量及价款最终计量、结算结果，且该部分材料多为复印件。由此可见，郭树刚主张的合同外工程量并没有经双方实际计量和结算，无法确定实际施工量及金额，故对郭树刚的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，对郭树刚要求中国建筑第六工程局有限公司给付工程款及利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”规定，判决如下： 驳回郭树刚的诉讼请求。 案件受理费57,522元（郭树刚已交纳），由郭树刚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审判长 邵长艳人民陪审员贾梦雪人民陪审员刘锡全 二〇二〇年八月十三日 书记员 孟        凡        奇