湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1438号上诉人（原审被告、原告）：湖北国电珺宸电气有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中北路**尚城国际****房。法定代表人：简勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋家兴，湖北乾行律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。被上诉人（原审原告、被告）：杜大铮，男，1982年8月22日出生，汉族，住陕西省白河县。委托诉讼代理人：王恒，湖北郧阳律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人湖北国电珺宸电气有限公司（以下简称：国电珺宸电公司）与被上诉人杜大铮因劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、郑飞参加的合议庭，并于2020年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人国电珺宸电公司的委托诉讼代理人宋家兴，被上诉人杜大铮及其委托诉讼代理人王恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国电珺宸公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，依法改判国电珺宸公司不支付杜大铮任何费用。事实和理由：1.国电珺宸公司与案外人张建签订工程分包协议书，将国电珺宸公司承包的十堰供电公司农网改造的项目分包给张建，张建自行组织施工，并向国电珺宸公司支付管理费和税金。张建作为项目的实际施工人，聘用了杜大铮。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定，具备用工主体的施工企业应对受伤的农民工承担工伤保险责任，但这是一种拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，不能根据该规定反推劳动关系的存在。而且最高人民法院也就该规定做了说明，即实际施工人聘请的劳动者与建筑企业之间不存在劳动关系：一是建筑企业本就没有与劳动者建立劳动关系意思表示，更没有建立劳动关系的合意，双方根本就不认识；二是如果认定建筑企业与劳动者存在劳动关系，由建筑企业对劳动者承担劳动法上的法律责任，实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。国电珺宸公司将工程已经分包给实际施工人张建，那么国电珺宸公司不可能单独再聘用杜大铮进行实际施工。一审法院认定国电珺宸公司与杜大铮存在劳动关系没有法律依据。国电珺宸公司即便承担责任，也仅是法律规定的用工责任，而非劳动关系所应承担的责任。2.杜大铮提供的加盖有国电珺宸公司公章的《安全培训档案表》并不真实，且单凭证明无法认定国电珺宸公司对杜大铮进行了管理。国电珺宸公司在庭审中提交了相应的证据证明该公章并非是国电珺宸公司的公章，该公章与国电珺宸公司的公章存在明显的差异，国电珺宸公司也要求对公章进行鉴定，但一审法院并没有理会。而且根据政府对建筑行业的要求，建筑企业必须组织对农民工进行安全培训教育，参加培训需要企业出具相应的用工证明。即便该《安全培训档案表》上加盖的公章是真实的，也不能据此推定杜大铮就是国电珺宸公司的员工，国电珺宸公司对杜大铮进行了管理。3.一审判决适用法律存在错误。一审判决引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，认定国电珺宸公司承担用工责任没有事实和法律依据。国电珺宸公司与张建之间并不是简单的资质出借，而是基于分包关系才使用国电珺宸公司的资质。张建并非是没有注册的用人单位，而是实际施工人，通俗地讲就是项目经理或者是包工头。4.一审判决查明事实不清，而且遗漏重要事实。既然一审判决认定国电珺宸公司与杜大铮之间存在劳动关系，那么就应当查明杜大铮的入职时间、入职经过、工作岗位、工作内容、工作状况、工作管理、离职时间、离职原因等劳动争议案件中需要查明确定的最基本事实，但一审法院并没有进行审查。根据杜大铮声称其入职时间是2017年10月，即便存在劳动关系，国电珺宸公司需要支付未签劳动合同双倍工资差额的时间是2017年11月至2018年9月。杜大铮提起仲裁申请的时间是2019年3月，那么其2017年11月至2018年2月的期间的双倍工资差额也已经超过仲裁时效，一审判决认定11个月没有法律依据。国电珺宸公司分包给张建的项目在2018年已经完工，杜大铮已经没有继续为张建提供实际的劳务，至于杜大铮是如何与张建结算的，国电珺宸公司并不清楚，杜大铮何时何因停止为张建提供劳务，国电珺宸公司也不清楚。杜大铮声称2018年11月离职，但是当时并未提交离职是因为张建拖欠其劳务费的相关证据，而是在2019年3月28日申请劳动仲裁时才提出解除。一审判决在杜大铮未提交任何证据，而仅凭其口述认定离职时是因为拖欠劳动报酬，要求国电珺宸公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据。5.杜大铮提供的《工资表》和《欠条》存在造假。2019年1月，因为十堰的项目已经完工，湖北国电珺宸电气有限公司十堰分公司（以下简称：国电珺宸十堰分公司）准备办理注销手续，发现公章和营业执照早已遗失，于2019年1月23日登报办理了遗失声明。杜大铮提交了国电珺宸公司公章遗失之后加盖有公章的《工资表》，盖章时间为2019年1月27日，由此可以推定该《工资表》属于杜大铮私自伪造、私自盖章或私刻公章加盖的。另外，杜大铮提供的2018年11月19日的欠条与国电珺宸公司所提供的欠条内容一致，但是国电珺宸公司手中的没有加盖公章，由此也可以认定杜大铮存在私盖公章、伪造证据或私刻公章的嫌疑。杜大铮辩称：双方存在劳动关系，国电珺宸十堰分公司已注销，责任应由总公司承担。杜大铮主张的双倍工资未超出诉讼时效，工资表及相应劳动关系证明材料由总公司及分公司提供。国电珺宸公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜大铮向一审法院起诉请求：1.解除杜大铮与国电珺宸公司之间的劳动关系；2.判令国电珺宸公司支付所拖欠的工资130000元及加班费40000元；3.判令国电珺宸公司支付杜大铮未签书面劳动合同应支付的双倍工资110000元；4.判令国电珺宸公司支付经济补偿金20000元。国电珺宸电公司向一审法院起诉请求：国电珺宸公司不需支付杜大铮劳动报酬130000元。一审法院认定事实：杜大铮提交了2018年7月3日加盖有国电珺宸公司印章的《证明》。该《证明》内容为：兹证明杜大铮同志系国电珺宸公司员工，在该公司任总工职务，根据公司档案存档学历为高中。杜大铮提交了2018年11月19日加盖有国电珺宸十堰分公司印章且有张建署名的《欠条》。该《欠条》内容为：今欠杜大铮工资13万元整，国电珺宸十堰分公司在2017年到2018年11月份未给杜大铮发放工资，张建是十堰分公司的负责人，特此证明，本公司承诺在2018年底结账付给杜大铮工资。杜大铮还提交了《国电珺宸十堰分公司2017年工资表、2018年工资表》（张建于2019年1月27日在该工资表上签署意见同意发放，加盖有国电珺宸十堰分公司印章），上述工资表载明：2017年10月至2018年1月以及2018年3月至2018年11月期间，杜大铮的每月薪资标准为10000元，均为满月出勤。杜大铮与国电珺宸公司或国电珺宸十堰分公司之间未签订过劳动合同。2019年1月23日，国电珺宸十堰分公司在《十堰晚报》上刊登《遗失声明》，内容为国电珺宸十堰分公司不慎遗失该公司行政章、财务专用章、合同专用章等，特声明作废。2019年3月28日，杜大铮向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.解除杜大铮与国电珺宸公司、国电珺宸十堰分公司之间的劳动合同关系；2.国电珺宸公司、国电珺宸十堰分公司共同支付杜大铮未签书面劳动合同11个月双倍工资合计110000元；3.国电珺宸公司、国电珺宸十堰分公司共同支付杜大铮拖欠工资130000元；4.国电珺宸公司、国电珺宸十堰分公司共同支付经济补偿金20000元；5.国电珺宸公司、国电珺宸十堰分公司共同支付杜大铮加班工资40000元；6.国电珺宸公司、国电珺宸十堰分公司共同为杜大铮依法补交全额社保。2019年7月18日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出十劳人仲裁字〔2019〕203号裁决书，裁决：1.国电珺宸公司支付杜大铮被拖欠的劳动报酬130000元；2.驳回杜大铮的其他仲裁请求。上述裁决书送达给杜大铮、国电珺宸公司后，杜大铮、国电珺宸公司均不服上述裁决书，分别在法定期限内提起诉讼。一审法院另查明：国电珺宸十堰分公司向十堰市行政审批局提交注销登记申请，该局于2019年8月29日作出《准予注销登记通知书》，决定准予国电珺宸十堰分公司注销登记。国电珺宸公司与张建曾签订《十堰供电公司农网改造项目分包协议》。国电珺宸公司称该公司出借资质给张建，张建以该公司名义承接配电工程业务，该公司向张建收取管理费和税费。一审法院认为：本案的主要争议焦点是：国电珺宸十堰分公司注销前与杜大铮之间是否构成事实上的劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，杜大铮称其于2017年10月入职国电珺宸十堰分公司，并提交了2018年11月19日加盖有国电珺宸十堰分公司印章且有张建署名的《欠条》，加盖有国电珺宸公司印章的《安全培训档案表》，以及2018年7月3日加盖有国电珺宸公司印章的《证明》等。上述材料反映出国电珺宸十堰分公司拖欠杜大铮工资，杜大铮接受公司安全培训，并担任总工职务等,双方之间存在劳动关系的特征。根据上述情况，可以认定，杜大铮有理由相信其入职国电珺宸十堰分公司，从事国电珺宸十堰分公司安排的有报酬的工作，接受国电珺宸十堰分公司的管理，且其从事的工作是国电珺宸十堰分公司的组成部分。杜大铮与国电珺宸十堰分公司之间构成事实上的劳动关系。国电珺宸公司称杜大铮所提交上述《证明》和《安全培训档案表》等材料中国电珺宸公司的印章并非该公司加盖，国电珺宸公司提交的证据并不足以证明其该项主张。国电珺宸公司称杜大铮提交的上述《欠条》中国电珺宸十堰分公司的印章系杜大铮自行加盖，对此，杜大铮予以否认，国电珺宸公司的该项主张缺乏事实依据，不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”该规定表明，以挂靠等形式借用资质的，出借方要承担责任。国电珺宸公司承认该公司出借资质给张建，张建以该公司名义承接配电工程业务，该公司向张建收取管理费和税费。即使国电珺宸公司所称的上述情况属实，杜大铮作为善意相对人有理由相信张建的相关行为系代表国电珺宸公司或国电珺宸十堰分公司所做出。国电珺宸公司及国电珺宸十堰分公司未能尽到对其资质的勤勉管理责任和谨慎注意义务，应当承担出借资质给张建使用行为产生的法律后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”国电珺宸十堰分公司拖欠杜大铮工资13万元，有杜大铮提交的《欠条》以及国电珺宸公司提交的《工资统计表》印证，上述工资应当予以支付。杜大铮主张其在职期间的月薪资标准为10000元，对此，国电珺宸公司未能提交相关证据予以反驳，杜大铮在职期间的月平均工资可按照10000元计算。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杜大铮称其在国电珺宸十堰分公司的工作期间为2017年10月至2018年11月，对此，国电珺宸公司提交的证据并不足以反驳。国电珺宸十堰分公司在上述期间未与杜大铮订立书面劳动合同，应当向杜大铮支付上述期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额110000元（10000元／月×11个月）。杜大铮因国电珺宸十堰分公司拖欠工资而主张解除劳动关系，国电珺宸十堰分公司应当支付杜大铮经济补偿金15000元（10000元／月×1.5个月）。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杜大铮提交的证据尚不足以证明其在职期间存在加班的事实，其主张加班工资，缺乏事实依据，不予支持。国电珺宸十堰分公司于2019年8月29日被准予注销登记后，其与杜大铮之间的劳动关系终止。杜大铮主张解除其与国电珺宸公司之间的劳动关系，不予支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”国电珺宸十堰分公司注销后，其债务应当由国电珺宸公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：一、国电珺宸公司支付杜大铮劳动报酬130000元；二、国电珺宸公司支付杜大铮二倍工资差额110000元；三、国电珺宸公司支付杜大铮经济补偿金15000元；四、驳回杜大铮的其他诉讼请求；五、驳回湖北国电珺宸电气有限公司的诉讼请求。以上应付款项应于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由国电珺宸公司负担。二审期间，国电珺宸公司、杜大铮均未向本院提交任何证据。二审审理查明：一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。二审审理期间，杜大铮于2020年8月31日向本院提交书面申请一份，申请内容为：“杜大铮自愿撤回本案中对国电珺宸公司主张的加班费40000元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额110000元、经济补偿金20000元的诉讼请求”。本院认为：案外人张建与国电珺宸公司签订工程分包协议书，由张建代表国电珺宸公司在十堰开展前述协议书中所涉相关工程。国电珺宸公司为方便业务开展，在十堰注册成立了国电珺宸十堰分公司，张建实际以该分公司的名义对外代表国电珺宸公司开展相关业务，张建亦以该分公司的名义及其个人名义与国电珺宸公司进行结算。杜大铮经人介绍在张建处提供劳务，后张建尚欠杜大铮部分劳动报酬，张建以国电珺宸十堰分公司的名义为杜大铮出具了欠劳动报酬的证明，但该劳动报酬国电珺宸十堰分公司并未支付。杜大铮向国电珺宸十堰分公司主张该劳动报酬并无不当，但国电珺宸十堰分公司已于2019年8月29日被核准注销。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因国电珺宸十堰分公司已经注销，应当由设立其的国电珺宸公司承担相应法律责任，即国电珺宸公司应当承担支付杜大铮劳动报酬的责任。而国电珺宸公司所承担的前述责任，并非是以杜大铮与国电珺宸十堰分公司存在劳动关系为前提。至于张建与国电珺宸公司是何关系，并不影响本案中国电珺宸公司所应承担的法律责任。国电珺宸公司上诉主张不支付杜大铮劳动报酬的事实和理由不能成立，本院不予支持。另，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，杜大铮在一审起诉时提出了要求国电珺宸公司支付加班费40000元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额110000元、经济补偿金20000元的诉讼请求，二审期间，杜大铮自愿放弃该部分诉讼请求，杜大铮的前述意思表示系其在法律规定的范围内对自己民事权利和诉讼权利的处分，杜大铮的前述行为本院予以准许。因杜大铮在二审期间自愿放弃了未签订书面劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金的请求，故，对于国电珺宸公司上诉主张的不应当支付杜大铮未签订书面劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金的请求，本院亦不再审理评判，国电珺宸公司不需再支付杜大铮未签订书面劳动合同的双倍工资差额110000元及经济补偿金15000元。综上所述，因本案在二审期间案件事实发生变化，故本院对一审判决依法予以调整。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初3990号民事判决第一项，即：湖北国电珺宸电气有限公司支付杜大铮劳动报酬130000元；二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初3990号民事判决第二、三、四、五项，即：湖北国电珺宸电气有限公司支付杜大铮二倍工资差额110000元、湖北国电珺宸电气有限公司支付杜大铮经济补偿金15000元、驳回杜大铮的其他诉讼请求、驳回湖北国电珺宸电气有限公司的诉讼请求；三、驳回杜大铮的其他诉讼请求；四、驳回湖北国电珺宸电气有限公司的其他诉讼请求。以上应付款项应于本判决生效之日起十日内支付。如义务人未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由湖北国电珺宸电气有限公司负担；二审案件受理费10元，由湖北国电珺宸电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 郑 飞二〇二〇年八月三十一日书记员 乔 文