河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7570号上诉人（原审被告）：郝明立，男，汉族，1967年9月22日出生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：蔺湾湾，女，汉族，1989年9月8日出生，系郝明立儿媳。委托诉讼代理人：丁雪伟，河南嵩峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵永生，男，汉族，1969年11月22日出生，住河南省登封市。原审被告：刘红领，男，汉族，1987年2月16日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：陈金鑫，河南群达律师事务所律师。上诉人郝明立因与被上诉人赵永生、原审被告刘红领承揽合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院作出的（2020）豫0185民初5802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郝明立上诉请求：撤销河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初5802号民事判决，发回重审或依法改判。理由如下：一、[2018]临鉴字第071号《司法鉴定意见书》存在程序违法、鉴定结论明显证据不足、内容缺失对鉴定过程及使用的科学手段的说明、结论相互矛盾等瑕疵，一审法院明知前述瑕疵仍驳回郝明立要求重新鉴定的申请，剥夺了郝明立依法享有的诉讼权利，侵犯了郝明立的合法权益。1.程序违法。案涉鉴定意见书的作出机构是在刘红领未参加的情况下确定的，一审中刘红领明确表示对该鉴定意见不认可，并提出了书面重新鉴定申请，一审法院却予以驳回，侵犯了当事人的诉讼权利。2.《护理依赖程度的评定意见》的评定结论明显证据不足。一审中，除了鉴定机构作出的评定意见，没有见到任何有关床上活动、进食、穿衣、洗澡等十个评定内容的证据。3.鉴定内容缺失对鉴定过程及使用的科学技术手段的说明。郑州市公平法医临床司法鉴定所在作出相关鉴定结论时，除伤残等级结论部分外，有关护理期、营养期、误工期、护理依赖程度、后续医疗费的鉴定结论，不但没有对上述事项鉴定过程进行说明，而且没有对鉴定行为所使用的科学技术手段做说明，不符合证据规定第29条的规定。4.鉴定机构对赵永生需要给予护理的期限给出的鉴定结论为90日，超过这个期限后无需他人护理。然而鉴定机构却又给出赵永生需要部分护理依赖的鉴定意见，这两个鉴定结论相互矛盾。二、一审判决认定事实错误，判决依据不足。一审中郝明立不但对赵永生护理依赖程度提出了明确的异议，而且还提供了赵永生照看自己家物资供应门市、搬挪物资、行走、驾驶摩托车等表明其完全能生活自理的视频资料及照片，一审法院仍判令郝明立同时承担护理期间的护理费及五年的护理依赖费用，一审判决结果错误，请二审法院予以纠正。赵永生辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，依法应予维持。一、郑州公平法医临床司法鉴定所[2018]临鉴字第071号司法鉴定意见书程序合法、鉴定结论有效，应当予以采信。1.赵永生的鉴定申请是在2018年5月16日起诉郝明立的案件中提出的，刘红领并非该案件的当事人。当时赵永生与郝明立的代理律师共同到一审法院的技术科选择鉴定机构，但双方意见不一致，一审法院就用摇号方式确定鉴定机构，故鉴定程序合法。2.郝明立在[2018]临鉴字第071号司法鉴定意见书出具后，对该鉴定结论并未提出异议。3.住院期间的护理与出院后的护理期、护理依赖程度是不同的法律概念，鉴定结论并不矛盾。4.刘红领针对一审判决并未提起上诉，实际上也是对[2018]临鉴字第071号司法鉴定意见书的认可。二、一审法院认定事实清楚。赵永生与郝明立、刘红领的纠纷中，郝明立、刘红领的侵权事实确实存在，一审判决也已经查明，虽然赵永生对赔偿比例有异议，但是为了不久拖案件也予以认可，请二审法院依法予以维持。赵永生向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、部分护理依赖费用、二次手术费、被扶养人生活费、购药费、鉴定费、交通费等各项损失共计36万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告郝明立经营的一家益民宾馆需要装修，2017年9月6日，被告郝明立与原告签订了《水电承包合同书》，将宾馆的水电工程承包给原告施工，合同签订后，原告进入宾馆施工。2017年10月17日，两被告又签订《钰鑫装饰装修合同》一份，将吊顶、批墙、刷墙的工程承包给被告刘红领，合同约定为包工包料。被告刘红领在施工期间，购买了装修所用的石膏板，并将石膏板立起斜靠墙上。原告在施工过程中，碰到堆放的石膏板，造成石膏板倒下，被石膏板砸伤，后送往登封市中医院治疗。因赔偿问题双方协商未果，2018年3月16日原告将郝明立诉至该院，该院适用小额诉讼程序进行了审理，于2018年3月21日作出（2018）豫0185民初1122号民事判决，判决：一、被告郝明立于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵永生37641.04元；二、驳回原告的其他诉讼请求。后郝明立不服向该院申请再审，该院于2018年7月10日作出（2018）豫0185民申36号民事裁定再审该案，于2018年11月13日作出（2018）豫0185民再24号民事判决，判决维持该院（2018）豫0185民初1122号民事判决书。后郝明立不服上诉，郑州市中级人民法院经审理于2019年2月25日作出（2018）豫01民终20051号民事裁定，裁定：一、撤销（2018）豫0185民再24号民事判决书；二、本案发回重新审理。案件发回后，原告赵永生申请撤诉，该院于2019年4月4日作出（2019）豫0185民初1576号民事裁定，裁定准许。2018年5月16日赵永生将郝明立诉至该院，诉讼请求：1、依法判决被告支付原告伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、出院后护理费、后续治疗费、鉴定费等各项损失共计1万元；2、诉讼费用由被告承担。后赵永生申请依法对其伤残等级、二次手术费、出院后护理期、护理依赖程度进行鉴定。该院委托郑州市公平法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年11月16日作出郑公平司鉴所［2018］临鉴字第071号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵永生脊柱骨折，符合九级伤残；2、赵友生双下肢不全瘫，右下肢肌力Ⅲ级，符合七级伤残。护理期90日，护理依赖程度为部分护理依赖，后续治疗费约需人民币伍仟元（5000元）左右。2019年6月28日赵永生申请撤诉，该院作出（2019）豫0185民初3835号民事裁定，裁定准许。2019年4月19日原告赵永生将郝明立、刘红领诉至该院，诉讼请求为：1、依法判决被告支付原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费等各项损失共计5万元；2、诉讼费用由被告承担。该院审理后，根据双方的证据，双方责任比例该院酌定原告自行承担50%责任，被告郝明立承担25%责任，刘红领承担25%责任。原告的损失为医疗费45975.41元、住院期间的护理费100.95元／天×50天＝5047.50元、营养费15元／天×50天＝750元、伙食补助费30元／天×50天＝1500元、交通费酌定为500元，共计53772.91元。由于原告诉请金额为50000元，该院在诉请限额内确定数额。该院于2019年6月21日作出（2019）豫0185民初2281号民事判决，判决：一、被告郝明立于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵永生12500元；二、被告刘红领于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵永生12500元；三、驳回原告的其他诉讼请求。后赵永生、郝明立、刘红领对判决均不服上诉，郑州市中级人民法院经审理于2019年8月6日作出（2019）豫01民终15173号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年10月8日原告赵永生将郝明立、刘红领诉至该院。本案审理过程中，被告郝明立不服郑州市中级人民法院（2019）豫01民终15173号民事判决，向郑州市中级人民法院申请再审，郑州市中级人民法院于2020年3月9日受理了再审申请。2020年4月29日郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民申233号民事裁定，以一、二审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，裁判结果合理为由，裁定驳回郝明立的再审申请。另查明，原告女儿赵钰莹于2009年4月27日出生。2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元／年，2018年河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元／年，2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为45677元／年。一审法院认为,该院（2019）豫0185民初2281号民事判决，酌定双方责任比例为：赵永生自行承担50%责任，郝明立承担25%责任，刘红领承担25%责任。该判决已生效，故本次诉讼中，原、被告的责任比例仍按该生效判决确定的责任比例执行。原告的损失为：1、护理费，参照河南省2018年居民服务业年平均工资45677元/年计算，每天为125.14元，为11262.6元（125.14元／天×90天）；2、误工费，参照河南省2018年居民服务业年平均工资45677元/年计算，每天为125.14元，为49430.3元（125.14元／天×395天）；3、部分护理依赖费用228385元（45677元／年×10年×0.5）；4、伤残赔偿金为267743.2元（31874.19元／年×20年×0.42）；5、被扶养人生活费为44077.22元（20989.15元／年×10年×0.42÷2）；6、交通费酌定为500元；7、鉴定费用4842.9元（2500元＋830元＋552.9元＋360元＋600元）；8、二次手术费5000元，以上共计611241.22元。被告郝明立应承担152810.31元（611241.22元×25%），被告刘红领应承担152810.31元（611241.22元×25%）。精神损害抚慰金该院酌定为10000元，被告郝明立承担5000元，被告刘红领承担5000元。综上，被告郝明立承担157810.31元（152810.31元＋5000元），被告刘红领承担157810.31元（152810.31元＋5000元），对超出二被告承担部分的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第八十八条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告郝明立于本判决生效之日起十五日内赔偿原告赵永生157810.31元；二、被告刘红领于本判决生效之日起十五日内赔偿原告赵永生157810.31元；三、驳回原告赵永生的其他诉讼请求。案件受理费2300元，原告赵永生负担284元，被告郝明立负担1008元、被告刘红领负担1008元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郝明立上诉称，[2018]临鉴字第071号鉴定意见书存在程序违法、鉴定结论明显证据不足、内容缺失对鉴定过程及使用的科学手段的说明、结论相互矛盾等瑕疵，一审判决认定事实错误；针对该上诉理由，本院认为，郝明立提交的证据并不足以证明[2018]临鉴字第071号鉴定意见书存在不应予以采信的情形，一审法院采信该鉴定意见书并据此作出一审判决，并无不当。上诉人郝明立的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上，郝明立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审受理费2300元，由上诉人郝明立负担。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  李运动审判员  刘 敏二〇二〇年八月十九日书记员  党玲玲