江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终254号原公诉机关江西省遂川县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖水涛，男，1976年3月28日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，家住江西省遂川县。2018年12月23日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，2018年12月29日经遂川县公安局决定被取保候审，2020年5月14日经遂川县人民法院决定被逮捕。现羁押于遂川县看守所。辩护人郭晓华，江西映山红律师事务所律师。江西省遂川县人民法院审理遂川县人民检察院指控原审被告人廖水涛犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年6月4日作出（2020）赣0827刑初65号刑事判决。原审被告人廖水涛对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人廖水涛，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年以来，被告人廖水涛通过网络下载等方式收集淫秽视频存放在网络硬盘内，后通过QQ、微信、制作网站等方式发布淫秽视频广告吸引别人购买。需购买视频的人添加廖水涛的QQ或微信后，廖水涛便通过向购买者推销零售、购买网盘账号密码、App会员等途径贩卖淫秽物品，从中牟利。经鉴定，廖水涛用于销售的百度网盘中2955个视频、712张图片为淫秽物品。被告人廖水涛于2018年12月21日被抓获归案，归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。遂川县公安局依法扣押了被告人廖水涛所持有的黑色联想笔记本电脑一台、小米Redmi6手机一部、小米MI4LTE手机一部、小米HM1S手机一部、iphone4s手机一部、海尔手机一部，其中笔记本电脑、小米Redmi6手机和iphone4s手机系作案工具。均未随案移送。上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.书证（1）人口信息查询表，证明被告人廖水涛的身份情况，廖水涛犯罪时已达到刑事责任年龄。（2）遂川县公安局网安大队出具的情况说明，证明廖水涛于2018年12月21日被抓获归案。（3）遂川县公安局扣押物品、文件清单，证明遂川县公安局扣押黑色联想笔记本电脑一台、小米Redmi6手机一部、小米MI4LTE手机一部、小米HM1S手机一部、iphone4s手机一部、海尔手机一部。（4）遂川县公安局网络安全保卫大队出具的情况说明，证明刘某、姚某、代某、林某、张某向微信号×××、×××、×××转账的情况。（5）遂川县公安局网络安全保卫大队情况说明，证明办案民警在廖水涛持有的黑色ｉｐｈｏｎｅ4ｓ手机提取的聊天记录中找到了微信号×××与买家的聊天记录,并找到了ＱＱ号11×××43与买家聊天记录。ＱＱ号11×××43共向买家“委员长”发送15个疑似淫秽视频的ＭＰ4文件，但仅提取到发送记录，未提取到相关视频文件。2.证人林某、代某、刘某、张某的证言，证明其曾通过添加微信号“×××”“×××”或添加ＱＱ号购买过淫秽视频，但视频都已删除。3.被告人廖水涛的供述与辩解，证明：（1）2016年左右我在淘宝网上看到可以买到一些黄色视频，觉得赚钱，就自己在淘宝网上买了一些黄色视频，并且还在网上下载了一些黄色视频，刚开始的时候我就是通过ＱＱｌ13×××43进行出售黄色视频的宣传，把卖片的广告放到了ＱＱ的个人资料以及空间里面，价格是ｌ元钱3部黄色视频，通过ＱＱ或者微信进行交易。（2）2016年底我注册了一个网站，域名是“×××.ｔｏｐ”。当时我人就在遂川县老家。从那开始我就在这个网站上宣传有黄色视频出售，留有ＱＱ、微信和支付宝，微信是×××。还有就是出售手机黄色软件30元一个，以及黄色视频的百度网盘账号密码50元钱一个。到2017年下半年网站因为违规被封。直到2018年3月份之后又开始出售黄色视频。我在三维网络上注册了免费的网站，域名是“ａｐ5.ｗｅｂ.ｃｏｍ”。同样我在这个网站上宣传有黄色视频出售，网站上留有我的微信号、ＱＱ号ｌ13×××43以及支付宝账号ａｐ27×××09＠163.ｃｏｍ，买家通过添加微信或者ＱＱ和我交流，然后通过微信红包或者支付宝付款给我，价格还是1元钱3部黄色视频，或者50元一个有黄色视频的百度网盘账号密码。第二个网站“ａｐ5.ｗｅｂｖ3.ｃｏｍ”，邮箱留的是113×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。（3）我出售黄色视频所使用的微信、ＱＱ以及支付宝账号都在我制作的网站上有。出售的黄色视频有多少部我自己也不清楚。我还会在网上找一些黄色视频的播放源，通过“应用公园”制作平台生成一个安卓端的Ａｐｐ，在制作这个Ａｐｐ时我会设置一个登入密码，然后将生成的Ａｐｐ和登入密码卖给买家，售价是30元一个。我出售黄色视频每个月盈利有两三百元。这两年来我估算下盈利也就五六千元。我的ＱＱ、微信以及支付宝都有收款记录。4.鉴定意见封口处盖有北京百度网讯科技有限公司印章的移动硬盘一块，硬盘内有一个文件名为“106729479网盘内容”文件夹，该文件夹占用空间848GB，内有113个文件夹，共有4368个文件。其中压缩包文件8个，图片文件719个，apk软件1个，视频3640个。经鉴定，“106729479网盘内容”文件夹中的2955个视频、712张图片为淫秽物品。5.勘验笔录（1）远程勘验工作记录，遂川县公安局公共信息网络安全监察科勘验“品牌黄色录像专卖”网站（网址ｈｔｔｐ：／／×××.ｔｏｐ／ａ.ｈｔｍｌ），并进行了录像及截图。查询网站域名“×××.ｔｏｐ”信息，解析该域名注册“ＪｉａｎｇｓｕｂａｎｇｎｉｎｇｓｃｉｅｎｃｅｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏ”，联系人“ｌｉａｏｓｈｕｉｔａｏ”，联系邮箱“122×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”，创建时间“2016年11月18日”，公司“廖水涛”。（2）电子证据检查工作记录遂川县公安局网安大队对电子证据进行检查，生成电子数据检查视频文件“Ｖｉｄｅｏ_2019-02-08_095335.ｗｍｖ”，将该视频刻录光盘。通过查看该笔记本电脑发现其桌面有大量程序源码、黄色网站、收款二维码等文件，点击桌面“广告语.ｔｘｔ”文件，内容有“出售：手机黄片软件30元，ＡＶ百度云盘50元10部黄片资源。”等等疑似出售淫秽物品的广告语。通过查看该笔记本硬盘发现，其Ｄ、Ｅ、Ｆ盘中有大量的视频为疑似淫秽视频。通过调取被告人廖水涛白色小米Ｒｅｍｄｉ6Ａ手机，发现该手机登入ＱＱ账号12×××78、35×××84、11×××43（昵称:微信号×××），查看ＱＱ号35×××84的相关信息发现其个性签名内容为“诚人片网址:××”。查看ＱＱ:11×××43的聊天记录，发现有多个ＱＱ好友在ＱＱ上向其购买Ａ片。登入微信号×××，查看微信信息及聊天记录。登入百度网盘账号ａｂｃ20×××28，点击查看该百度网盘内容，发现该网盘文件列表内有文件多个疑似淫秽物品的视频文件。调取被告人廖水涛黑色ｉｐｈｏｎｅ手机，登入ＱＱ：11×××43（诚信专卖）及微信号×××，发现与买家聊天记录，并有疑似传送淫秽视频，提取后发现15个疑似淫秽视频。有收取微信红包的记录。6.视听资料由遂川县公安局公共信息网络安全监察科提供的四张光盘、一个硬盘，证实公安机关依法调取电子证据情况以及涉案视频内容。原审人民法院认为，被告人廖水涛以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。廖水涛系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于淫秽物品数量的问题，有勘验笔录、视听资料及鉴定意见予以证明，足以认定百度网盘中有2955个视频、712张图片为淫秽物品，廖水涛提出没有那么多淫秽物品的意见，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决：一、被告人廖水涛犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、扣押在案的作案工具笔记本电脑一台、小米Redmi6手机一部、iphone4s手机一部由扣押机关遂川县公安局予以没收，上缴国库；其余扣押在案的物品由扣押机关发还物品持有人。原审被告人廖水涛上诉及其辩护人辩护提出：1.本案侦查机关为了查实廖水涛贩卖淫秽物品牟利的数量，调查了刘某、姚某、代某、林某、张某等购买者，还调取了廖水涛×××、×××、ｌｓｔ342923三个微信号从2017年到2109年的交易明细，这些证据只能证明廖水涛确实贩卖了淫秽物品牟利，但是具体的贩卖数量没有查清，贩卖的视频是不是都属于淫秽视频没有查清，交易明细中的款项是否全部都是贩卖淫秽物品所得没有查清，所以认定本案属于“贩卖淫秽物品情节特别严重”证据不足。2.原判直接将“106729479网盘”文件夹中的2955个视频和712张图片认定为淫秽物品，没有考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现、是否向未成年传播等情节。实际上廖水涛只向5人销售过淫秽视频，交易收入仅798元，廖水涛造成的社会危害性较小，原判量刑不当。综上，一审量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。二审审理查明的事实和证据与一审一致，经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人廖水涛以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且系情节特别严重，但其系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。廖水涛归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。廖水涛及辩护人提出认定本案属于“贩卖淫秽物品情节特别严重”证据不足的意见，经查，鉴定意见、勘验笔录、视听资料证实廖水涛的百度网盘中有2955个视频、712张图片属于淫秽物品，电子数据检查记录、证人证言及廖水涛本人的供述能证实廖水涛将淫秽视频存放在网盘内，再利用网络向他人贩卖牟利。原判根据上述事实依法认定廖水涛构成贩卖淫秽物品牟利罪，且系情节特别严重，并认定其属于犯罪未遂，依法减轻处罚，符合事实和法律的规定，符合罪责刑相适应的原则，上诉人廖水涛上诉及辩护人的辩护意见与查明的事实及法律不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年八月二十七日书记员  王艳丽