浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1682号 上诉人（原审原告）：林少宾，男，1983年9月23日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：陈杰，浙江南太湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李荣雄，浙江南太湖律师事务所实习律师 被上诉人（原审被告）：长广工程建设有限责任公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇年丰路**金融服务中心**。 法定代表人：陈加祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程慧丰，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马林林，浙江振源律师事务所律师。 上诉人林少宾为与被上诉人长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初4478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了审理,上诉人林少宾的委托诉讼代理人陈杰、李荣雄及被上诉人长广公司的委托诉讼代理人程慧丰、马林林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林少宾的上诉请求：撤销（2018）浙0523民初4478号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决以林少宾与长广公司安工机械项目部、王功瑜签订的《绿化工程施工承包协议书》不符合表见代理为由，认定林少宾所进行的绿化工程施工的合同相对方并非为长广公司，从而驳回林少宾要求主张支付绿化工程款的请求。一审判决的上述内容在认定事实和适用法律上均有错误，依法应予纠正。根据一审判决认定的事实，本案最关键的争议焦点就是《绿化工程施工承包协议书》对长广公司是否具有约束力。一、王功瑜与林少宾签约的行为为职务行为，长广公司应当承担该合同的义务。在长广公司与发包人浙江安工机械有限公司签订的《湖州市建设工程施工合同》中明确约定了长广公司任命王功瑜为安工机械产业园工程的唯一的项目负责人，且明确了项目负责人的职责是“代表承包人履行合同约定的职责、行使合同明文规定或必然隐含的权力，对承包人负责。”据此事实，既然长广公司任命王功瑜为项目负责人，其基于该项目对外所签订合同应当视为履行职务行为，长广公司应为合同主体。二、王功瑜与长广公司之间的实际关系并不影响长广公司承担责任的后果。无论王功瑜与长广公司之间是合法的劳动关系还是挂靠关系，这只是他们之间的内部关系，这与长广公司企业的内部管理是否严格规范有关，对此林少宾是不清楚的。因此不影响王功瑜作为项目负责人对外行为的效力，只要是项目负责人（王功瑜）的行为是为履行施工合同和进行项目负责人从事的行为，对长广公司都具有约束力。三、长广公司项目部公章上“盖章须经长广工程建设有限公司委托人詹迎平签字方生效”字样不能成为被上诉人的免责事由。1.王功瑜为项目负责人，是唯一能代表公司进行项目管理的人员。因此王功瑜以公司项目部名义对外所签署合同本身就应当由公司去承担合同义务。2.詹迎平并未负责该项目，实际上林少宾在签约和履约过程中根本就不认识也从未在工地上见过詹迎平。所以公章上“须有詹迎平签字方生效”的字样本身就是一个矛盾的产物，即项目部盖章后由一个与项目部无关的人员签字确认。3.长广公司项目部在其他合同和工程文件上多次出现该项目部的印章且都未出现詹迎平的签字。林少宾了解到长广公司项目部在班组分包、工程联系单、施工联系单等文本中均有该项目部的印章，而且也都没有詹迎平的签字，其中在施工联系单、工程联系单上还有设计单位、监理单位、发包人等盖章确认，因此，上诉人有理由相信该项目部印章在实际使用中并未有“詹迎平签字生效”这一限制，自然也就不能成为长广公司的免责事由。四、退一万步讲，即使王功瑜与长广公司之间是挂靠关系，其行为超越了长广公司所授权的权限等等，在本案中王功瑜与林少宾签约的行为也应当认定为表见代理。1.客观上具有表见代理的表象。首先，签约的人员为长广公司任命的项目负责人；其次，合同上具有长广公司项目部的印章；再则，工程从签约、施工到交付经过了半年多时间，长广公司对林少宾的施工并未有过任何的异议，并且林少宾所进行的绿化施工本身就包含在长广公司工程承包范围内。2.林少宾主观上具有足以相信王功瑜具有代理权的善意。首先，王功瑜是项目负责人，这在工程施工合同中符合基本的认知、常理；其次，项目部的印章在该项目中广泛出现，足以让林少宾相信自己的合同相对人是长广公司这一事实；再则，詹迎平并非实际的项目部管理人，本身就不具备进行合同签订和项目管理这一客观条件。综上，无论认定王功瑜与林少宾所签订《绿化工程施工承包协议书》系履行职务行为，还是表见代理，长广公司均应当作为合同相对人履行合同义务。一审判决对林少宾实际进行了绿化施工这一事实视而不见，片面地加重林少宾签约中所谓的“审慎”义务，属认定事实错误，依法应当予以纠正。 长广公司辩称,一审判决正确，希望二审维持原判。第一，林少宾与长广公司之间的绿化工程施工协议书没有成立也没有生效。协议书上明确刻有须詹迎平签字方生效的章。一审法院认定章上有明确提示，但林少宾没让詹迎平签字，故林少宾没有尽到一个善意人应该尽到的注意义务，该协议书的签订不符合表见代理，没有生效。这仅是林少宾与王功瑜个人签订的合同。长广公司与安工机械工程有限公司签订承包合同后，林少宾与王功瑜签订了本案的协议书。长广公司与安工机械工程有限公司签订承包合同，已经被安吉法院和湖州中院确认为无效合同。该承包合同虽然包括了土建和绿化，但在2014年11月7日时，王功瑜或者说是长广公司，已经停止了施工，并且退出了整个施工现场绿化工程。上述工程由安工机械公司收回，并且另行发包。林少宾出具的工程联系单是在2014年12月30日，施工联系单出具在2015年1月8日，无论是长广公司还是王功瑜都已经退出了。一审中长广公司提供了2015年8月27日的银行转账凭证，证明了安工机械通过银行转账转给林少宾100000元。这个款项在安工机械会计凭证上明确记载的是新厂区预付工程款给林少宾。林少宾的实际施工对象是安工机械。林少宾在上诉状中认为该100000元系代付，这是不对的。实际上是因为安工机械公司已经资不抵债了，没办法履行，故林少宾要向长广公司主张工程款。请求二审法院驳回林少宾的上诉请求。 林少宾向一审法院起诉请求：1.判令长广公司支付林少宾承包的浙江安工机械产业园绿化工程款2057416元并赔偿林少宾经济损失（按银行同期贷款利息自2016年1月9日起计算至款清之日止）；2.判令由长广公司承担鉴定费10000元；3.判令由长广公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年1月13日，安工机械与长广公司签订《湖州市建设工程施工合同》一份，约定安工机械将浙江安工机械产业园发包给长广公司，工程范围包括产业园2000亩土地内的土建、安装、装饰、消防、钢结构、市政配套、绿化等，工期731天，签约合同价暂估8亿元。长广公司任命王功瑜为项目负责人，并明确载明项目负责人的职权。2014年4月17日，林少宾（乙方）与长广公司安工机械项目部（甲方）、王功瑜签订《绿化工程施工承包协议书》一份，该协议盖有长广工建公司安工机械项目部专用章，印章上同时刻有“盖此章须经长广工程建设有限责任公司委托人詹迎平签字方生效”字样。2015年1月8日，林少宾以工程联系单的形式，送交安工机械、长广公司、监理单位，安工机械及监理单位均予以盖章确认，长广工建公司安工机械项目部也予以盖章，无公司委托人签字确认。2015年8月27日，安工机械通过网上银行向林少宾汇款100000元，注明用途为林少宾绿化工程人工工资。为确定绿化工程苗木价值，一审法院委托浙江健龙价格评估有限公司对涉案工程进行价格鉴定，苗木价值为407659.5元。林少宾先行垫付鉴定费10000元。另查明，2015年9月16日，案外人徐更生向一审法院起诉，诉请解除其与长广公司（代表王功瑜）、安工机械公司三方于2014年1月21日签订的《分包协议书》，王功瑜、长广公司共同返还垫资款273万元等。一审法院根据2014年1月14日王功瑜、长广公司与安工机械签订《三方协议》、2014年3月25日王功瑜与长广公司签订《协议书》，认定王功瑜实为借用长广公司的名义与安工机械签订《建设工程施工合同》，承建安工机械产业园工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，于2016年11月25日作出（2015）湖安民初字第1035号判决，认定该《建设工程施工合同》无效。徐更生不服提起上诉。2017年6月9日，湖州市中级人民法院作出（2017）浙05民终265号判决，维持原判。 一审法院认为，本案主要争议焦点归纳为：1.2014年4月17日，林少宾与长广公司安工机械项目部、王功瑜签订的《绿化工程施工承包协议书》，是否符合表见代理？林少宾认为，其系长广公司承接的安工机械产业园绿化工程实际施工人，长广公司以安工机械项目部的名义与林少宾签订绿化合同，尽管没有长广公司委托代理人詹迎平签字，但得到了发包方安工机械和监理单位盖章确认，双方法律关系是明确的，欠付绿化工程款也是清楚的。长广公司辩称，长广工建公司安工机械项目部无权代表长广公司签订《绿化工程施工协议书》，项目章上明确刻有“盖章须经长广工程建设有限责任公司委托人詹迎平签字方生效”的字样，因此没有詹迎平的追认或者是签字，或者是长广公司的追认，该合同没有成立，也没有生效。一审法院认为，根据《合同法》第四十九条规定，构成表见代理必须符合行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。2009年7月7日，最高人民法院印发的《关于当前形势下审判民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》第13条：“合同法第四十九规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，林少宾作为专门从事绿化工程的人员，与王功瑜签订《绿化工程施工承包协议书》时，应当审慎审查签订合同时对方人员的身份及委托权限，协议书上虽然盖有长广工建公司安工机械项目部的印章，但该印章上非常清晰地刻有“盖章须经长广工程建设有限责任公司委托人詹迎平签字方生效”字样，对此，林少宾应当明知的。同时，该合同签订的时间为2014年4月17日，《工程联系单》载明涉案绿化工程施工时间为2014年12月20日至30日，合同签订到绿化工程完工间隔8个多月，期间林少宾完全有时间要求长广公司委托代理人詹迎平对合同予以签字确认，在詹迎平或长广公司未予追认的情况下，仍然擅自进行施工，明显具有过失。2014年1月13日，安工机械与长广公司签订《湖州市建设工程施工合同》第三部分专用条款工程实施主体中载明该项目负责人是王功瑜，但该合同15.2规定项目负责人职权为“项目负责人应代表承包人履行合同约定的职责、行使合同明文规定或必然隐含的权力，对承包人负责。项目负责人在承包人授予职权范围内的工作，承包人应予认可。”虽然《绿化工程施工承包协议书》、《工程联系单》均有王功瑜的签字并盖有长广工建公司安工机械项目部的印章，该盖章行为既无长广公司授权委托人詹迎平的签字确认，事后也未得到长广公司的追认，故林少宾主观上显然不具备善意，且明显存在过失，其主张符合表见代理不成立。2.长广公司是否承担支付绿化工程款的责任？根据合同相对性原则，合同项下的权利和义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生约束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。本案中，林少宾与王功瑜签订的《绿化工程施工承包协议书》，因其本身不具备善意且明显存在过失，不符合表见代理构成要件。同时，根据一审法院于2016年11月25日作出（2015）湖安民初字第1035号判决，认定王功瑜实为借用长广公司的名义与安工机械签订《建设工程施工合同》，是挂靠长广公司，为实际施工人，认定该合同无效。后案外人徐更生不服提起上诉，2017年6月9日，湖州市中级人民法院作出（2017）浙05民终265号判决，维持原判。王功瑜与林少宾签订《绿化工程施工承包协议书》，既不符合表见代理行为，也无长广公司授权和事后追认，该合同对长广公司不产生法律效力，林少宾无权要求非合同当事人长广公司支付绿化工程款，故对林少宾的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条之规定，判决：驳回林少宾的诉讼请求。一审案件受理费3980元（已减半），由林少宾负担。 二审中，林少宾向本院提交施工联系单五份，以证明在安工机械项目建设中，长广公司一直在使用本案中的项目部专用章，且在使用中也均不存在由詹迎平签字确认的情形。 长广公司向本院提交如下证据： 1.工程结算协议，以证明涉案工程系周贤明施工，业主系为周贤明垫付林少宾工程款； 2.会议纪要、民事判决书，以证明自2014年11月17日后王功瑜退出涉案工程，由周贤明以个人身份施工，林少宾种植苗木发生在2014年12月20日至30日之间，与长广公司无关； 3.凭证，以证明涉案绿化工程系浙江安工控股集团有限公司直接发包给林少宾施工，与长广公司无关； 4.浙江安工机械产业园工程结算协议及付款明细表，以证明长广公司在2014年11月17日退场，未做绿化工程的事实。 对林少宾提交的证据，长广公司质证认为，林少宾获取证据来源不合法，对其真实性不予认可。该证据是在2014年8-9月期间形成的，该时间段内，长广公司尚未退场，工程的确是王功瑜做，虽然没有詹迎平的签字，但是长广公司也认可。但是对于王功瑜与林少宾的合同，长广公司不追认。 对长广公司提交的证据，林少宾质证认为，对证据1，该证据一审时已经提交，对其真实性有异议，签字人员均不是本案当事人，仅仅是周贤明与浙江安工机械有限公司的结算内容且无安工机械有限公司的盖章，对其关联性也有异议，该协议书上虽然有甲方为乙方垫付林少宾50万元的字样，但该内容并未得到安工机械公司及林少宾的确认，林少宾也未收到安工机械公司支付的50万元。对证据2，该证据与本案无关，该会议纪要上并无长广公司及安工机械公司的盖章，仅仅是王功瑜与周贤明的签字，无论谁在实际施工，该工程的承包人始终是长广公司，本案无论从合同的签订到结算，合同相对方始终是长广公司安工机械项目部，王功瑜也始终是长广公司聘请的项目负责人，至于其内部承包人之间是否发生变化、如何变化等问题与本案无关；对民事判决书的真实性无异议，但该判决书与本案无关，该判决仅仅是认定了周贤明对外所进行的买卖合同关系由其自己承担责任，否认了周贤明与王功瑜的合伙关系。对证据3，对真实性无异议，林少宾在一审时也认可了从安工机械处收取了10万元的事实，但该款项是工程完工后林少宾向长广公司和安工机械公司多次催讨后，安工机械公司考虑到民工工资问题而向林少宾先行垫付的款项，并不能证明该绿化工程就是由安工机械公司直接发包给林少宾的事实，长广公司时而认为是安工机械公司直接发包给林少宾，时而认为是王功瑜发包给林少宾，时而认为是周贤明发包给林少宾，无法自圆其说，长广公司与安工机械公司签订的《施工合同》中的施工范围包含了绿化工程，最终绿化工程也是由长广公司施工完成的，不存在安工机械直接发包的事实。对证据4，对真实性有异议，在该协议上并未有林少宾的意思表示，无法确认其真实性，该证据与本案无关，该工程系长广公司完成竣工验收的，本案所设绿化工程系林少宾完成的，无论长广公司与王功瑜之间的关系是否有变化均不影响本案的合同权利、义务。 对于林少宾提交的证据，本院经审查认为，联系单均发生在案外人之间，无法核实其真实性，且联系单上没有王功瑜的签字，因案外人签字并使用长广公司安工机械部的项目部专用章，所产生的法律后果是否应由长广公司承担，不属于本案审理范围，故对该证据不予认定。 对于长广公司提交的证据，本院经审查认为，对证据1、证据4、证据2中的会议纪要，均是发生在案外人之间的内容，在没有其他证据相佐证的情况下，无法核实其真实性，对其均不予认可。证据2中的民事判决书，对其真实性予以认定，但其系案外人之间的纠纷，与本案无关。证据3，因林少宾在一审中认可收到安工机械公司支付的100000元且一审判决已经对该事实予以确认，故对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据无法证明安工机械公司将涉案工程承包给林少宾的事实。 本院二审中另查明，2014年1月13日，安工机械公司与长广公司签订的《湖州市建设工程施工合同》中约定本工程主体结构（或关键性工作）必须由承包人自行完成，如专业工程确需分包，承包人应提交分包人的资料，并符合以下的要求：1.分包单位须符合相应资质条件；2.承包人签署的合同协议，对分包单位亦有法律约束；3.分包单位选择必须经发包人、承包人共同确定。该份《湖州市建设工程施工合同》中，代表长广公司签字的人员系詹迎平。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、林少宾与王功瑜签订的《绿化工程施工承包协议书》是否对长广公司发生法律效力；二、长广公司是否应支付林少宾工程款及应支付的数额问题。 关于争议焦点一，林少宾认为本案构成了表见代理；长广公司认为林少宾未尽到善意第三人的注意义务，本案不构成表见代理。经查，安工机械公司与长广公司签订的《湖州市建设工程施工合同》中对于工程分包进行了详细的约定，分包需长广公司及发包方共同确定，并非能由长广公司一家决定，王功瑜也无权代表长广公司单独分包工程。林少宾系无资质的个人，不符合安工机械公司与长广公司约定的对分包单位的要求。故对林少宾提出的王功瑜签订协议书系职务行为的上诉意见不予采纳。林少宾与王功瑜签订的《绿化工程施工承包协议书》上发包方盖的章上明确载明“盖此章须经长广工程建设有限公司委托人詹迎平签字方生效”，而林少宾在一审中提交的安工机械公司与长广公司签订的《湖州市建设工程施工合同》中代表长广公司签字的人员就是詹迎平。故在签订协议书时林少宾就应该知道詹迎平的身份，但林少宾在协议书签订后到施工完成，均未找詹迎平签字。而王功瑜无权单独将工程分包给无资质的个人。综上所述，一审判决认定本案不构成表见代理并无不当。对林少宾提出的王功瑜签订协议书构成表见代理的上诉意见不予采纳。 关于争议焦点二，因王功瑜与林少宾签订协议书，不属于职务行为，也不构成表见代理，一审判决认定该协议书对长广公司不产生法律效力，据此判决驳回林少宾要求长广公司支付工程款的诉讼请求并无不当。对林少宾相应的上诉意见，不予采纳。 综上，林少宾上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7960元，由上诉人林少宾负担。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  黄丽琴 审判员  沈筱婕 二〇二〇年八月四日 书记员  钱应祯