宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁04刑终74号原公诉机关宁夏回族自治区隆德县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，宁夏隆德县人，住宁夏隆德县。2010年10月15日因犯贪污罪被隆德县人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。2010年11月1日被隆德县纪委开除党籍。2019年11月5日因涉嫌犯贪污罪被隆德县人民检察院取保候审，2020年3月5日被隆德县人民法院决定继续取保候审。2020年5月12日被隆德县人民法院决定逮捕，2020年5月15日被隆德县公安局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。辩护人李某1，宁夏古雁律师事务所律师。辩护人王某3，宁夏古雁律师事务所律师。宁夏回族自治区隆德县人民法院审理宁夏回族自治区隆德县人民检察院指控原审被告人王某1犯贪污罪一案，于2020年5月15日作出（2020）宁0423刑初9号刑事判决书。宣判后，原审被告人王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月14日在本院第九法庭公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员赵某1出庭履行职务。上诉人王某1及其辩护人李某1、王某3到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年1月，被告人王某1在担任隆德县某镇某某村村委会主任期间，利用协助某镇人民政府开展312国道改扩建征迁工作的职务便利，在隆德县国土资源局、宁夏明基房地产评估事务所（有限公司）工作人员丈量、评估征迁土地及地上附着物面积时，谎称隆德县水务局在某镇某某村一组联合桥头西边、筛子河北岸修建的毛石护坡是自己修建，登记在其名下，骗取征收补偿款42806.4元。将某镇人民政府于2013年、2014年已征迁过的某某村加水维修扶贫车间占用的土地1.71亩和公路对面闲置的1.57亩土地共计3.28亩谎报到某镇某某村股份经济合作社名下。2019年6月，王某1认为被征收的某某村加水维修扶贫车间1.71亩土地的地上附着物补偿款应属于其和王某23等投资修建人，便找某镇镇长刘某1反映后，刘某1指示某镇武装部长刘某2将该3.28亩土地及地上附着物填报到王某1个人独资公司隆德县某开发有限公司名下。刘某2便将其制作的“312国道改扩建项目占地补偿花名册”中的被征地户主由“某镇某某村股份经济合作社”改为“隆德县某开发有限公司”，王某1在该补偿花名册上签字确认。随后，刘某2将宁夏明基房地产评估事务所（有限公司）出具的“隆德县某镇某某村合作社房屋状况及地上附着物补偿金额表”一份原件交给王某1，王某1让其儿子通过电脑扫描将该补偿金额表中的户主由“某镇某某村股份经济合作社”改为“隆德县某开发有限公司”。2019年6月3日，刘某1在“312国道改扩建项目占地补偿花名册”签字后，某镇人民政府于2019年6月4日将上述3.28亩土地补偿款80589.6元及地上附着物补偿款275707.14元（含毛石护坡款42806.4元）共计356296.74元支付到隆德县某开发有限公司账户。2019年7月18日，王某1在某镇人民政府相关人员告知后主动将上述3.28亩土地补偿款80589.6元退还到某镇人民政府账户。2019年10月21日，隆德县监察委员会将护坡补偿款42806.4元依法扣划（随案移交）。案发后，被告人王某1如实供述自己的罪行，并向调查机关提交书面悔过书。另查明，2017年2月至2019年6月，被告人王某1任隆德县某镇某某村村委会主任，兼任隆德县某镇某某村股份经济合作社法定代表人兼理事长。2014年4月30日注册成立了隆德县某开发有限公司（个人独资公司），并任法定代表人。被告人王某1于2010年10月15日因犯贪污罪被隆德县人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。2010年11月1日被隆德县纪委开除党籍。上述事实有公诉机关及辩护人提供并经当庭质证的立案决定书、户籍信息、任职文件、查封扣押财物清单、黄河农村商业银行业务凭证、企业信息、车辆加水维修扶贫车间项目资料、施工合同、征收补偿表册、补偿金额表、房屋评估现场勘察表、拆迁补偿费账务资料、占地补偿花名册、隆德县某镇人民政府支付占地补偿账务资料、隆德县民安农公司退回征地补偿账务资料、隆德县人民法院（2010）隆刑初字第32号刑事判决书、证人刘某2、刘某1、张某11张某12张某13张某12张某13张某13、李某2、沈某、孙某、杨某、李某3、李某4、齐某1、李某5、辛某、张某12张某13张某13、张某13、李某6、李某7、赵某2、赵某3、黄某1、王某23、、王某23、、王某23、、王某23、、王某33、、王某33、、王某33、马某1的证言、被告人王某1的供述和辩解等证据予以证实。原审判决认为，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物、国有财物的行为。本案中，被告人王某1在协助某镇人民政府开展312国道改扩建征迁工作时，以非法占有为目的，利用其担任某镇某某村村委会主任的职务便利，将不属于其自己修建的毛石护坡谎报在自己名下，套取补偿款42806.4元，将已经征收过的3.28亩土地谎报在其成立的个人独资公司名下，套取土地补偿款80589.6元，共计套取土地补偿资金123396元，数额较大。被告人王某1的行为已构成贪污罪，应追究其刑事责任。被告人王某1曾因犯贪污罪被判处刑罚，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款（二）项、（三）项、第二条第二款的规定，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。被告人王某1在案发后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法应从轻处罚。其在案发前后能积极退赃，未给国家造成实际损害后果，并积极缴纳部分罚金，并当庭自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人王某1虽具有从轻处罚情节，但其曾因犯贪污罪被判处刑罚，并被开除党籍，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（五）项之规定，不易适用缓刑。依照《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第三款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、（三）项、第二条第二款、第十九条之规定，判决：一、被告人王某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元（十万元已缴纳）。二、对被告人王某1已退缴的违法所得123396元，予以没收，上缴国库。上诉人王某1上诉认为，1.原判认定上诉人套取3.28亩土地补偿款80589.6元，属贪污行为，事实错误。上诉人不存在非法占有目的，也没有实施贪污行为，某镇人民政府错误打款，上诉人发现后及时退还，该笔补偿款不应计入上诉人贪污数额。2.原判量刑错误，上诉人贪污数额42806.4元，案发后，能如实供述自己的犯罪事实，贪污公款已全部退赔，未给国家造成实际损失，认罪态度好，确有悔罪表现，并积极缴纳罚金，自愿认罪，且上诉人系民营企业家，为隆德县乡村经济发展做出积极贡献，本人也积极参与乡村扶贫事业，带动周边群众致富，应充分考量以上从轻处罚情节。请求二审依法改判，对上诉人在三年以下量刑，并适用缓刑或免予刑事处罚，并处罚金十万元。上诉人王某1的辩护人认为，一、原判认定上诉人王某1套取土地补偿款80589.6元，事实不清、证据不足。理由如下：1.上诉人主观上没有非法占有这笔款项的故意。2019年6月4日，某镇人民政府一次性向上诉人公司账户打款共计359296．74元，其中涉案土地补偿款80589.6元，是某镇财务工作人员错误打入上诉人账户，不是上诉人实施的行为，上诉人发现后，及时找某镇政府工作人员说明情况，并将涉案80589.6元如数退回；2.上诉人客观上未利用职务便利实施贪污行为。上诉人只是协助312国道的改扩建征迁工作，他本人没有权力决定补偿款的发放事宜，没有主管、经手、管理公共财物的权力和所形成的便利条件；涉案3．28亩土地的使用权属不明，没有证据证实之前已被征收，作为国土资源局的国家工作人员，在对涉案土地征收时，对之前是否征收不加核实，由上诉人自己填报，是一种消极的不作为，认定上诉人王某1谎报涉案土地的事实，明显错误；上诉人找某镇长刘某1反映情况后，刘某1指示某镇武装部长刘某2将该3．28亩土地及附着物填报到上诉人个人独资公司隆德县某开发有限公司名下，并不是上诉人自己将被征用户由“某镇合作村股份经济合作社”改为“隆德县某开发有限公司”，因此，上诉人的行为是在刘某1及刘某2的指示下完成填报工作，并不是上诉人的客观行为所致。综上，不符合贪污罪的犯罪构成要件，系民事纠纷中的不当得利，属于民事经济纠纷的范畴而非刑事范畴。二、量刑方面。1.上诉人在归案后能如实交代自己的犯罪行为，属于坦白、自愿认罪认罚，且贪污的公款已经全部退还，并未给国家造成实际的损失，其主观恶性较小，社会危害性较小，可以从轻处罚。2.上诉人作为民营企业家，担任某某村村委会主任期间，一贯响应党的号召，积极主动落实“产业富民”政策，为带动当地群众发展产业经济、增加农民收入、率先脱贫致富发挥了决定性的作用。建议对上诉人判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王某1的上诉理由不能成立。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，二审查明上诉人王某1犯贪污罪的事实与一审查明一致。以上事实有经一二审举证、质证的下列证据予以证实：1.隆德县监察委员会立案决定书，证明案件来源及隆德县监察委员会以涉嫌贪污罪于2019年10月8日对上诉人王某1立案调查。2.户籍信息、任职文件，证明上诉人王某1的个人基本信息情况、具有刑事责任能力及案发时任某镇某某村村委会主任，符合贪污罪主体身份。3.职务犯罪事实材料，证明经隆德县监察委员会第一纪检监察室调查人员书面证实，上诉人王某1存在贪污的职务犯罪事实。4.隆德县监察委员会查封、扣押通知书、查封扣押财物清单、黄河农村商业银行业务凭证，证明2019年10月21日，隆德县监察委员会依法对上诉人王某1贪污的42806.4元毛石护坡补偿款予以查封、扣押。5.隆德县某开发有限公司企业信息，证明隆德县某开发有限公司位于隆德县，法定代表人为上诉人王某1，公司成立时间为2014年4月30日，经营范围包括蔬菜、粮食作物种植、加工和销售等。6.隆德县某镇某某村土地股份专业合作社企业信息，证明隆德县某镇某某村股份经济合作社系某某村村集体企业，成立目的为是了发展壮大村级集体经济，上诉人王某1于2018年3月17日被任命为合作社理事长。7.隆德县人民政府关于成立“312”国道隆德过境段公路建设协调工作领导小组的通知，证明2019年1月，隆德县312国道改扩建项目由县国土局负责土地利用前期手续及文件的报批工作，负责项目建设区域内土地征收，交通局负责划定征地范围，各相关乡镇抽调工作人员全力配合，并做好向农户兑付补偿费。8.《关于某镇某某村“312”国道车辆加水维修扶贫车间建设方案的请示》、《关于隆德县某镇某某村车辆加水综合性服务扶贫车间基础设施建设项目建设方案的请示》、《关于隆德县某镇某某村车辆加水综合性服务扶贫车间基础设施建设项目建设方案的批复》、《隆德县某镇某某村“312国道”车辆加水维修扶贫车间项目建设实施方案》，证明某镇某某村312国道车辆加水维修扶贫车间申请立项、批复、建设的具体过程，该项目概算投资259.9万元，属隆德县人民政府扶持的村集体企业。9.《关于隆德县某镇人民政府申请办理毛家沟车辆加水服务区项目建设土地使用权的批复》、《关于申请办理毛家沟车辆加水服务区项目建设土地使用的请示》、《关于解决毛家沟车辆加水服务区项目建设使用土地的报告》、《隆德县人民政府专题会议纪要》、国有土地使用权租赁合同书、某某村暂借土地租赁费的还款计划、记账凭证、存根、进账单及票据，证明2018年7月20日，某镇人民政府将某某村毛家沟高速公路出口对面的16亩土地租赁给某某村村委会，用于毛家沟车辆加水服务区项目建设，租赁期限为15年，某某村村委会将12万元租金缴纳到隆德县财政局账户。10.某镇某某村312主干道大整治大绿化涉及农户征拆补偿资金汇总表及征拆补偿款兑现花名册、某镇某某村一组征地花名册及补偿花名册，证明某镇镇政府分别于2013年、2014年，征收某镇某某村一组农户李某4、李某8、李某5、齐某1、齐某5等人名下土地及王某24家院落。11.某某村“312”国道车辆加水、维修扶贫车间场地硬化项目工程造价咨询报告书、工程合同、施工资料，证明某某村312国道车辆加水、维修扶贫车间场地硬化项目建设地点位于某某村312国道，建设单位为隆德县某镇人民政府，施工单位为宁夏嘉信建设工程有限公司，工程合同价90万元及该场地已被征收。12.《隆德县渝河流域沙塘段河道治理工程施工二标段施工合同》、中标通知书、固原市隆德县渝河流域沙塘段河道治理工程承诺书，证明位于××县西边筛子河北岸的毛石护坡是宁夏新建设水利电力工程有限公司在承建隆德县渝河流域沙塘段河道治理工程时修建的。13.隆德县某镇人民政府交通道路建设项目征收补偿表册复印件、微信聊天记录截屏，证明时任某镇人民政府武装部长刘某2于2019年3月13日让宁夏明基房地产评估事务所评估员杨某将附着物补偿金额表中户主由隆德县某开发有限公司改为某镇某某村股份经济合作社，2019年7月18日又改为隆德县某开发有限公司。14.《关于拨付某镇国道312线隆德至毛家沟段公路改（扩）建项目占用土地补偿资金的请示》（联镇发[2019]23号）、隆德县某镇某某村合作社房屋状况及地上附属物补偿金额表、房屋评估现场勘察表，证明2019年3月12日，某镇人民政府向县交通局请示拨付某镇国道312线隆德至毛家沟段公路改扩建项目占用土地补偿资金，某镇某某村股份经济合作社名下分别为1.71亩永久征地补偿款42014.7元及附着物补偿款275707.14元，共计317721.84元，1.57亩永久征地补偿款38574.9元。15.隆德县交通局2019支付某镇人民政府312国道拆迁补偿费账务资料、312国道改扩建项目占地补偿花名册，证明2019年6月3日，隆德县交通运输局拨付某镇人民政府312国道拆迁补偿款653888.53元，其中隆德县某开发有限公司名下耕地1.71亩土地补偿费42014.70元、附着物补偿费兑付317721.84元，耕地1.57亩土地补偿费38574.90元。16.隆德县某镇人民政府支付隆德县某开发有限公司312国道改扩建占地补偿账务资料、隆德县某开发有限公司退回征地补偿账务资料，证明在312国道改扩建项目中，2019年1月17日的前期土地丈量花名册中，某镇某某村股份经济合作社名下耕地1.71亩和1.57亩，2019年6月的占地补偿花名册中1.71亩和1.57亩土地户主被改为隆德县某开发有限公司。2019年6月4日，隆德县人民政府拨付隆德县某开发有限公司“312国道改扩建项目占地补偿费”共计356296.74元。2019年7月18日，隆德县某开发有限公司向某镇人民政府转账退回80589.6元土地补偿款。17.隆德县某开发有限公司银行交易明细，证明隆德县某开发有限公司自2019年1月至2019年8月的交易明细及2019年6月4日，隆德县某镇人民政府给隆德县某开发有限公司转账356296.74元，2019年7月18日，隆德县某开发有限公司向隆德县某镇人民政府转账80589.6元。18.隆德县人民政府《关于调整县集体土地征收补偿标准的通知》隆政发[2016]12号，证明隆德县人民政府于2016年2月1日制定征收集体土地补偿标准，该通知对征用集体耕地补偿原则、内容，征地片区的划分及征地标准作出明确规定。19.忏悔书一份，证明2019年10月21日，上诉人王某1向隆德县监察委员会提交书面的《忏悔书》，供述在312国道改扩建项目中征收某某村加水服务区土地附着物时，其指认水务局修建的毛石护坡为自己所有，并领取42806.4元赔偿款，并对自己的行为进行反省。20.宁夏回族自治区隆德县人民法院刑事判决书（2010）隆刑初字第32号，证明上诉人王某1于2010年10月15日因犯贪污罪被隆德县人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；21.中共隆德县纪律检查委员会《关于给予王某1开除党籍处分的决定》（隆纪发[2014]41号），证明上诉人王某1因犯贪污罪被隆德县纪委于2010年11月1日给予开除党籍处分。22.证人刘某2证言，证明其作为某镇人民政府武装部长，参与了2019年1月312国道改扩建项目的征迁工作，某镇政府负责联系村上干部调查清楚土地的权属关系，某镇某某村村委会主任王某1和村干部陈某1负责协助拆迁工作，涉及到被征迁土地的权属关系，只有村干部清楚，国土局工作人员在需要征迁的土地上丈量完面积，由某镇某某村村委会主任王某1和村干部陈某1把土地所有权人或使用权人找来在征迁现场对丈量的土地面积签字确认，完了国土局、交通局、某某村委会干部及其都要在表册上签字确认。在有关部分测量评估时，上诉人王某1将隆德县水务局修建的毛石护坡谎报在自己名下，骗取补偿款42806.4元。将已经征收过的某某村加水维修扶贫车间占用的1.71亩土地和公路对面闲置的1.57亩土地谎报到某某村股份经济合作社名下，在打款前又将该两块土地通过某镇政府登记到隆德县某开发有限公司名下，骗取土地补偿款80589.6元及2019年7月18日，上诉人王某1主动将该80589.6元退还到某镇人民政府账户。23.证人刘某1证言，证明某镇某某村312国道车辆加水维修扶贫车间项目由某镇某某村村委会申报，土地是某镇人民政府2014年已经征收过的土地，隆德县发改局批复后由隆德县扶贫办拨付90万元用于场地硬化。2019年1月，某镇在开展312国道改扩建征迁项目过程中，支付隆德县某开发有限公司土地补偿款是1.71亩耕地补偿款42014.7元，1.57亩耕地补偿款38574.9元，合计80589.6元，地上附着物补偿款275707.14元。2019年7月18日上午，王某1在某某村“农副产品展销会”期间对其说“312国道改扩建工程上有一笔打给他的征地款不合适”，其查证后发现打给王某1的土地征迁款不合适，其和孙某、刘某2、沈某商议让王某1把多打的钱退回来，并派刘某2和沈某将王某1接到某镇人民政府其办公室，沈某将多打的80589.6元土地补偿款计算出来后，王某1当即让他儿子王飞将该补偿款80589.6元退还到某镇人民政府账户。24.证人张某11张某12张某13张某12张某13张某13证言，证明2019年7月18日，某镇镇长刘某1交给其隆德县某开发有限公司上交隆德县某镇人民政府80589.6元的黄河农村商业银行电子回单、隆德县某镇人民政府交通道路建设项目征收补偿表册及刘某1说王某1的地已经征收过了，不能重复征收，王某1已经将套取的80589.6元土地补偿款退回来了。25.证人李某2证言，证明某镇312国道改扩建工程于2019年实施，某镇辖区由某镇武装部长刘某2负责，具体情况其不是很了解。毛家沟加水服务区是2018年由某镇某某村村委会负责建设，占用的土地是某镇政府于2013年实施“大绿化、大整治”项目征收的一部分和2014年征收的一部分，某镇某某村村委会在建设时向隆德县财政局上交了12万元的土地租金。26.证人沈某证言，证明2019年7月18日中午，某镇镇长刘某1将其叫到办公室，说是给王某1的一笔钱打错了，让其和刘某2去找王某1，找到王某1后带到了刘某1办公室，刘某1让王某1把土地征收款退了，王某1当时答应了，其从会计张某11张某12张某13张某12张某13张某13处要到某镇政府账号给了王某1，王某1将80589.6元打到某镇政府账户。27.证人孙某的证言，证明2019年7月18日中午，其听刘某1说312国道改扩建项目给王某1公司支付的一笔钱打错了，之后刘某1让刘某2和沈某将王某1叫到某镇人民政府，王某1在刘某1的办公室给其儿子打电话让将多打的80589.6元土地补偿款退还到某镇人民政府账户。28.证人杨某证言，证明2019年1月份，其对某某村一组加水服务区的场地紧靠筛子河北岸的护坡评估时，当时王某1说护坡是他修建的，其就将毛石护坡登记在房屋评估现场勘测表上，其和王某1签了字。29.证人李某3证言，证明某镇某某村一组高速公路加水服务区工程由王某1、王某23、、王某23、、王某23、、王某23、、王某33、、王某33、、王某33、黄某1等四人合伙承包，2018年10月左右王某1开始平整土地，垫筑了地基，铺了水温层，2019年天气变暖的时候打的水泥地坪硬化了场地。30.证人李某4证言，证明2013年某镇人民政府征收其土地3.4亩后一直荒着，直到2018年10月修建加水服务区时被占用，硬化成了水泥路面。2019年312国道改扩建项目需要重新修建某某村一组的桥，当时在旧桥的西边修建了一条便道，便道征用了王某1修建的加水服务区的一亩多土地，该土地正是某镇政府征收过的其土地的一部分。31.证人王某25、王某4证言，证明2013年某镇修建商住楼时，征收了其家位于某某村312国道桥头的院落，该院落位于312国道的东边，312国道的西边是王某1修建的高速公路加水服务区。院落面积共4亩左右，桥头大概有2亩多，筛子河畔有1亩多，后来在修建东毛高速在某某村修建高速公路出口时占用了部分土地，2019年312国道改扩建的时候因道路加宽占用了一部分土地，剩余的土地至今空着。从某某村312国道桥开始，312国道两边的土地全部被征收完了。32.证人齐某1证言，证明2014年，某镇人民政府征收其土地和一个蓄水池，一直荒着，2018年，时任村委会主任的王某1修建加水服务区的时候把蓄水池整体推平占用了。加水服务区占用的土地从312国道桥头西边依次是李某4、李某8的土地、其的水池子、还有李某5、李某9的土地，2019年312国道改扩建项目修建便道征用了王某1加水服务区的一亩多土地正是李某4被征收过的土地的一部分，加水服务区对面的土地是某某村一组村民齐某2、齐某3等人的土地，2013年被某镇人民政府征收了。33.证人李某5证言，证明2014年，某镇政府征收其在某镇某某村的土地，一直荒着，直到2018年后半年，时任某镇某某村村委会主任王某1在修建加水服务区的时候占用了。34.证人齐某2证言，证明其的院落于2013年被某镇政府征收用于修建商住楼，被征收的院落位置从312国道桥东边开始，从南至北依次是王某24、齐某3、刘某1、齐某4及其的院落和土地，从312国道桥开始自南至北，两边土地全部被征收。35.证人辛某证言，证明312国道车辆加水、维修扶贫车间是某镇党委书记李某2、某镇镇长刘某1和县扶贫办对接，隆德县某镇某某村股份经济合作社申报的，属于村集体经济，且在《隆德县某镇某某村312国道车辆加水维修扶贫车间项目建设实施方案》中明确规定扶贫车间归村集体所有。隆德县扶贫办于2018年12月拨付了90万元的扶贫资金用于该扶贫车间场地硬化。36.证人张某12张某13张某13证言，证明2019年6月份某天，某镇武装部长刘某2打电话让其和某某村村干部陈某1到他办公室签字，其在312国道改扩建项目占地补偿花名册中隆德县某镇民生服务中心一栏后面签了字，陈某1在村级负责人一栏签了字，表册上登记有给付某镇某某村股份经济合作社补偿款30多万元，表册上也有王某1的签名。37.证人张某13、李某6、李某7证言，证明经312国道改扩建项目施工方与交通局、水务局等部门核实，工程占用的某镇某某村河道、毛石护坡等属于隆德县水务局管理，原施工方是宁夏新建设水利电力工程有限公司，当时毛石护坡上无附着物。38.证人赵某2证言，证明312国道改扩建项目征迁工作是2019年1月份开始的，某镇某某村村委会主任王某1和村干部陈某1负责协助拆迁工作，涉及到征迁土地的权属关系和征迁款的兑付工作，要由参与征迁工作的某镇某某村村委会主任王某1和村干部陈某1负责把土地所有权人或使用权人找来，在征迁现场对我们丈量的土地面积签字确认，隆德县自然资源局于2019年1月17日制作的312国道改扩建前期土地丈量花名册上登记征迁的地块有四块，第一块面积是1.71亩、第二块是1.57亩，王某1说这两块地是某镇某某村股份经济合作社的，都登记在合作社名下，由某某村村委会主任王某1在现场签字确认，某镇政府武装部长刘某2在镇镇政府一栏签字确认。39.证人赵某3证言，证明位于某某村312国道桥西边的北河岸护坡类型为毛石护坡，该护坡是宁夏新建设水利电力工程有限公司于2018年7月承建的，312国道改扩建项目在修建便道时占用了该毛石护坡。40.证人黄某1、王某23、、王某23、、王某23、、王某23、、王某33、、王某33、、王某33、马某1证言，证明某某村加水服务区由王某1、王某23、、王某23、、王某23、、王某23、、王某33、、王某33、、王某33、马某1、黄某1协商共同投资建设，使用的土地是某某村集体的土地，加水服务区也属于村集体经济，河岸上的毛石护坡是隆德县水务局于2018年建成的工程。41.上诉人王某1的供述和辩解，证明某某村加水服务区占用的16亩土地是租来的，该地全部在2013年、2014年被镇政府征收，2019年312国道改扩建项目共征迁只征迁了某某村1组两块地，面积大概三四亩左右，一块在312国道东边，就是某某村修建加水服务区租用的土地，还有一块隔着312国道，在加水服务区的东边，这块地处于闲置状态，312国道施工方征收的这两块地是国家的。征用某某村加水服务区场地中的1.71亩和公路对面已征收闲置场地1.57亩时，其向丈量人员指认上述两处场地为某某村股份经济合作社所有，并在丈量花名册村委会一栏签字确认。其又将隆德县水务局修建的某某村一组312国道桥西边筛子河北岸上的毛石护坡确定为自己出资修建。2019年6月4日，某镇政府将以上3.28亩土地征迁补偿款80589.6元和毛石护坡征迁补偿款42806.4元打入其个人所有的隆德县某开发有限公司账户。2019年7月18日，其将3.28亩土地征迁补偿款80589.6元退还到某镇政府账户。以上证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实、充分，能够客观证明本案犯罪事实。本院予以确认。本院认为，上诉人王某1在协助某镇人民政府开展312国道改扩建征迁工作时，利用其担任某镇某某村村委会主任的职务便利，套取土地补偿资金共计123396元，数额较大。其行为已构成贪污罪。上诉人王某1曾因犯贪污罪被判处刑罚，并被开除党籍，属“其他严重情节”，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。上诉人王某1案发后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。上诉人王某1积极退赃，并当庭自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于上诉人王某1及辩护人提出80589.6元土地补偿款是某镇人民政府错打到民安公司账户上，上诉人王某1得知后主动退回。上诉人王某1主观上并没有非法占用公共财物的目的，客观上也并未利用职务便利，不能认定为贪污数额的上诉理由及其辩护意见。经查，上诉人王某1在协助某镇人民政府开展312国道改扩建征迁工作时，利用其担任某镇某某村村委会主任的职务便利，将已被征迁过的涉案3.28亩土地谎报到某镇某某村股份经济合作社名下，在某镇人民政府将该3.28亩土地登记在其独资公司隆德县某开发有限公司名下后，其明知该土地不属于隆德县某开发有限公司，而在“312国道改扩建项目占地补偿花名册”上签字确认，并指示其儿子将“隆德县某镇某某村合作社房屋状况及地上附着物补偿金额表”中的户主“某镇某某村股份经济合作社”更改为“隆德县某开发有限公司”。某镇人民政府依据该花名册将土地补偿款80589.6元打入隆德县某开发有限公司账户，由其个人支配使用。上诉人王某1主观上具有非法占有的目的，客观上利用职务便利实施骗取公共财物的行为，符合贪污罪的构成要件。上诉人王某1退缴赃款不影响对其贪污罪的认定，但在量刑上可酌情予以从轻处罚。上诉人王某1的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出涉案土地之前是否已被征收不清，权属不明，工作人员未加核实，不能认定为上诉人王某1谎报的辩护意见。经查，对于涉案3.28亩土地已被某镇人民政府征迁过的事实，有隆德县某镇人民政府申请办理毛家沟车辆加水服务区项目建设土地使用权的批复、专题会议纪要、国有土地使用权租赁合同书、某镇某某村312主干道“大整治、大绿化”涉及农户征拆补偿资金汇总表、征地及补偿花名册、证人刘某1、李某2、李某4、齐某1、李某5、王某25、王某4、齐某2证言及上诉人王某1的供述予以证实，足以认定，该土地权属明确。上诉人明知该地被征迁过，仍报到某镇某某村股份经济合作社名下，工作人员是否核实，不影响对上诉人谎报被征土地的事实认定。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王某1及辩护人提出原判量刑过重，应适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王某1共计套取土地补偿资金123396元，曾因犯贪污罪被判处刑罚，并被开除党籍，不知悔改，主观恶性大，原判根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，并对坦白、积极退缴全部赃款、当庭自愿认罪等法定、酌定从轻情节充分予以考虑，在法律规定的量刑幅度范围内，对上诉人王某1判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，量刑适当。上诉人王某1不符合适用缓刑条件。上诉人王某1为民营企业家，不属于法定、酌定从轻情节。上诉人王某1的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某1的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姜丽华审判员 马亚妮审判员 赵 奇 二○二○年八月二十一日书记员 杨雪莹附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。