陕西省西安市中级人民法院民 事 判  决 书  (2020)陕01民终3606号  上诉人（原审被告）：西安富华实业有限公司。法定代表人：单翠翠，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁敏，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：周冰，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜炳伟。 上诉人西安富华实业有限公司（以下简称富华公司）因与被上诉人杜炳伟房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初14982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。富华公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回杜炳伟全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由杜炳伟承担。事实和理由：一、因政府政策、不可抗力导致施工延期，进而导致迟延交房，不属于其公司违约。涉案房屋于2016年5月4日开工，因施工期内政府政策、天气原因等不可抗力，其公司按照西安市政府及建设部门要求被迫停工，加上政府机构调整合并影响，未能在施工期内竣工，导致迟延交房，可以认定属于不可抗力。二、其公司已于2019年4月17日通知杜炳伟收房，因杜炳伟原因未收房不属于其公司违约。涉案房屋于2019年4月16日具备交付条件，根据《商品房买卖合同》第九条关于交付条件约定，涉案房屋经设计、勘察、施工、监理、开发五个单位验收合格且取得房屋测绘报告即可交付，竣工验收备案证明不作为交付必要条件。《商品房买卖合同》第十二条中约定的“全部房价款”系指买受人支付的购房首付款与买受人累计向按揭银行已偿还的房屋贷款本金之和，应按合同约定基础计算违约金。杜炳伟辩称，按照《商品房买卖合同》约定，交房时间为2018年10月31日，富华公司于2018年10月20日向其发出逾期交房通知书，原因系消防未达标，后又于2018年11月21日发出逾期交房公告，可知，涉案房屋于2018年10月20日已完工，不存在因政府政策、不可抗力等原因。富华公司一审中出具的是关于西安市政府机构改革的情况说明，不能证明系政府政策原因影响。施工记录、雾霾天数统计，也不属于不可抗力的情形。退一步讲，即使受政府政策、不可抗力影响，富华公司也应按《合同法》第一百一十八条规定，及时通知，以减轻可能给其造成的损失，并应当在合理期限内提供证明，但富华公司未通知。其未接到富华公司通知收房的电话，富华公司也未提供打电话的证据，且电话通知交房不符合合同中书面送达的约定。《商品房买卖合同》第九条交付条件中第1项约定了竣工验收备案证明，第3项又将竣工验收备案表不作为交付必要条件，自相矛盾，且富华公司在取得该证明文件后，也未通知或公示。《商品房买卖合同》第十二条涉及第三人按揭银行且为不利于买受人的格式条款，富华公司未作出特别说明，应为无效条款。杜炳伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令富华公司赔付杜炳伟迟延收房的违约金14588.1元（由2018年11月1日至2019年9月10日）；2.判令富华公司赔偿杜炳伟房屋租赁损失16000元；3.判令富华公司承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2017年6月21日，杜炳伟（买受人）与富华公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（以下简称合同），约定杜炳伟购买富华公司开发建设的富华大厦2幢2单元18层21809号房，房屋规划用途为办公，总价款470584元。该合同第七条约定，“……（二）……买受人采取下列第3种方式付款：3.贷款方式付款：商业贷款。买受人于2017年4月26日前支付首期房价款人民币（币种）240584元（大写贰拾肆万零伍佰捌拾肆元整），占全部房价款的/％。余款人民币（币种）230000元（大写贰拾叁万元整）向渤海银行（贷款机构）申请贷款支付。”合同第九条约定，“该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.该商品房经设计、勘察、施工、监理、开发5单位验收合格且取得房屋测绘报告即可交付，竣工验收备案证明不作为交付必要条件，但出卖人有义务在取得该证明文件后立即告知买受人或向买受人公示。”合同第十一条约定，“（一）出卖人应当在2018年10月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前60日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照十二条处理。……”。合同第十二条约定，“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理。……（2）逾期超过180日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金。2.买受人按本合同第七条第一款第（二）项约定的第3种方式支付房价款的，本条约定的“全部房价款”系指买受人支付的购房首付款与买受人累计向按揭银行已偿还的房屋贷款本金之和。”合同附件第十二条补充协议第一条关于房屋交付的补充协议约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.因国家政策调整或政府行为造成工期延期或遭遇影响正常施工的风、雨、雪天气及停水、停电等非出卖人所能控制的原因造成工程延期（以监理公司工地记录和出具的证明文件为依据）；3.因买受人提出经出卖人同意的工程设计变更引起的延期交付或者因买受人未按约定支付购房款或违约金，出卖人据其逾期支付的时间同等顺延。……”。庭审中，杜炳伟提交证据，其向富华公司支付了购房款460584元。2018年10月20日，富华公司向业主发出逾期交房通知书，称为引进天然气，公司正组织配合消防验收事项，交房时间需要顺延，变更为2018年11月20日至2019年1月30日，具体交房细则短信通知各位业主。2018年11月21日，富华公司向业主发出逾期交房公告，称因富华大厦部分验收手续未办理齐全，暂停一切收房相关事宜，具体交房时间另行通知。另查明，富华公司的富华大厦建设项目于2019年4月1日获得建设工程竣工规划验收合格证，于2019年4月16日完成工程质量竣工验收，于2019年7月29日获得竣工验收备案表，于2019年10月18日取得西安市房屋权属分户表。至今，富华公司未书面通知杜炳伟收房。因富华公司逾期交房，杜炳伟遂诉至本院，要求富华公司按照总房款470584元的日万分之一支付自2018年11月1日起至2019年9月10日的违约金共计14588.1元，并支付上述期间内杜炳伟租赁房屋的租金损失16000元。庭审中，富华公司称其已于2019年4月17日电话通知杜炳伟收房，但未能提供证据证明，杜炳伟亦予以否认，截至法庭辩论终结时，杜炳伟尚未收房。杜炳伟主张房屋租赁损失16000元，但仅提交房屋租赁合同及收条，无其他证据佐证。因双方分歧较大，本案未能调解。一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均有约束力，双方应按照合同约定全面履行各自义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，富华公司迟延向杜炳伟交付房屋，应按照合同约定向杜炳伟支付相应违约金。关于违约金的计算期间，富华公司辩称因施工期内政府政策、天气原因等导致工程被迫停工或延期竣工，但其未能提供充分证据证明其主张，本院对其该抗辩理由不予采纳。另，涉案房屋虽于2019年4月16日竣工验收合格，但富华公司并无证据证明其在杜炳伟主张的计算违约金的截止时间即2019年9月10日前通知杜炳伟收房，故杜炳伟主张违约金自合同约定的交房日期之次日即2018年11月1日起计算至2019年9月10日，符合合同约定，本院予以支持。关于违约金的计算标准，杜炳伟主张按总房款的日万分之一计算，富华公司认为应按照合同第十二条第2项的约定确定全部房价款的金额，因该条明确“双方同意按照第1种方式处理”，并未选择使用第2项规定，富华公司实际获得了包括全部银行贷款在内的购房款,该条款以首付款和已还贷款本金之和作为全部房价款计算违约金，明显减轻了富华公司责任，限制了杜炳伟的权益，因而该条款内容应属无效，故对富华公司该抗辩意见，本院不予采纳。综上，违约金的计算应按杜炳伟已付购房款460584元的日万分之一，自2018年11月1日计算至2019年9月10日，共计14416元。杜炳伟主张房屋租赁损失16000元一节，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告西安富华实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告杜炳伟支付逾期交房违约金14416元；二、驳回原告杜炳伟的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费565元，原告已预交，由原告承担299元，被告承担266元，与上述案款一并给付原告。本院二审期间，双方均未提交新证据，一审判决认定的事实属实。本院认为，综合双方当事人诉辩意见及庭审情况，本案二审争议焦点为：一、是否存在因政府政策、天气原因等造成施工延期的情形，富华公司主张打电话通知收房不构成违约的理由是否成立；二、违约金是否应按实际支付的购房款为基数计算。一、关于是否存在因政府政策、天气原因等造成延期施工的情形，富华公司主张打电话通知收房不构成违约的理由是否成立的问题。富华公司为证明因政府政策、天气原因造成施工延期，向法院提交了《关于西安市政府机构改革的情况说明》、及施工日记、西安市历史天气等证据，从证据内容及证明力上来看，上述证据既不包括政府命令延期施工的通知，也未有导致被迫停工的自然灾害，并不存在因政府政策、天气原因等造成延期施工的情形，富华公司的该上诉意见，本院不予采纳。涉案房屋于2019年7月29日取得竣工验收备案证明文件，具备了交付条件。富华公司上诉主张其通过打电话的方式通知杜炳伟收房，但杜炳伟否认收到电话通知，且富华公司未能提供充分证据证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证件不予以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”富华公司应承担举证不能的不利后果，且富华公司主张的其打电话通知业主收房的事由，不符合双方对书面通知收房的约定。一审法院以富华公司未能完成举证责任为由，根据杜炳伟的诉讼请求，认定逾期交房期限自2018年11月1日起计算至2019年9月10 日，裁量符合证据规则，予以维持。二、关于违约金是否应按实际支付的购房款为基数计算的问题。富华公司主张应按合同第十二条第2款约定的“全部房价款”即买受人支付的购房首付款与买受人累计向按揭银行已偿还的房屋贷款本金之和为基数计算违约金。该条款系富华公司为了重复使用而预先拟定，且在订立合同时未与杜炳伟协商，属于格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”从该条款约定内容来看，将全部房价款限制为购房首付款与买受人累计向按揭银行已偿还的房屋贷款本金之和，金额明显小于杜炳伟已实际向富华公司支付的全部房款（首付款和按揭贷款），与公平原则相悖，且富华公司未提供证据证明已采取合理的方式向杜炳伟履行了提示说明义务，该条款对杜炳伟不发生效力。富华公司应按杜炳伟实际支付的购房款460584元为基数计算违约金。综上所述，富华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元（西安富华实业有限公司已预交），由西安富华实业有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 朱利安审  判  员 张  伟 二〇二〇年八月二十八日书 记 员 孙妍   1