山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2259号上诉人（原审原告）：杨晓君，女，1963年12月28日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：邵长锦，山东善国律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓雯，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司滕州支行，住所地滕州市荆河中路山东中万国际广场东首，统一社会信用代码9137048186994995XU。法定代表人：胡锋，行长。委托诉讼代理人：于绍强，山东滕国律师事务所律师。上诉人杨晓君因与被上诉人中国工商银行股份有限公司滕州支行（以下简称工行滕州支行）委托理财合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨晓君上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费由被上诉人工行滕州支行承担。事实和理由：一审法院认定杨晓君与工行滕州支行之间未成立真实的金融委托理财合同关系是事实认定错误。一、本案委托理财合同虽为原工行滕州支行柴里支行行长朱震伪造印章加盖，但应为朱震的职务行为，即其是代表或代理单位作出意思表示。盖章之人为法定代表人或有权代理人的，即便其未在合同上盖章甚至盖的是假章，只要其在合同书上签字或加盖印章，仍应作为单位行为，由单位承担法律后果。全国法院民商事审判工作会议纪要41条规定：“司法实践中，有些公司有意搞两套甚至多套公章，有的法定代表人或者负责人私刻公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理此类案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除公司法第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”全国法院民商事审判工作会议纪要该条规定，澄清了原来“只要证明合同上公章是假的，单位就可以不承担责任”的错误认识。虽然与杨晓君签订的理财合同实际上是朱震加盖的伪造的印章，但是朱震系工行柴里支行的行长，是经过依法核准的负责人，其身份职务决定了有代理单位进行与职务有关民事活动的权利；理财产品包含于工商银行的经营业务范围，至于该业务在工商银行内部任何划分，不影响一般普通民众对理财产品是银行业务的认识，工行柴里支行是否有办理理财产品的内部业务分工，超出了普通民众的一般注意义务。因此理财合同的签订应为职务性行为，朱震签订合同的行为应为单位的行为，法律后果应由单位承受。朱震在向杨晓君推荐理财产品时，称该理财产品收益高于向社会公开发售的理财产品，仅限内部或优质客户，杨晓君对此将信将疑，朱震又向杨晓君出示了工行滕州支行的授权委托书，该委托书明确载明朱震的一切行为均代表工行滕州支行。这一切通过刑事、民事诉讼查明的事实均是朱震设的骗局，但朱震的特殊身份职务决定了杨晓君合理注意义务已经完成，如果不是朱震特殊身份职务，这一切就不会发生，即使发生也与工行滕州支行无关，朱震职务身份成为签订理财产品的决定因素，理财产品的履行者不是朱震，是朱震有权代理的银行。朱震骗局的手段和方法已经超出了普通民众的一般注意义务。杨晓君有理由相信朱震的行为职务性法律授权的代理行为，与工行滕州支行其他真实的职务行为具有同等的法律效力，因此该理财合同应为有效的合同，对工行滕州支行具有法律约束力，工行滕州支行应当承受该合同项下的法律后果。二、杨晓君没有审查该理财业务是否真实、银行理财合同一般收益多少等注意义务，工行滕州支行应履行合同义务。1.本案朱震任工行柴里支行行长的权利外观足以让杨晓君产生信赖，公司的法定代表人或者授权委托人以单位的名义对外签订合同时，交易相对人并无审查单位是否存在该项业务的注意义务，如果一个单位的负责人都不能产生合理信赖，加大了合同相对人的注意义务，势必影响市场经济的发展，如果每个单位的每一笔业务合同相对人都要去核实单位是否有该项业务，对于相对人要求过于严苛，不利于保护交易安全。2.杨晓君知道银行是存在理财产品这个业务，但是对于理财产品的收益最高能达到多少是一般大众所不知道的，加之朱震告诉杨晓君该产品是银行针对内部员工和优质客户做的一项产品，不是按照公开发售的收益才符合内部发售的高回报率约定所以收益较高，作为支行行长的介绍，杨晓君有理由相信该产品是真实的，并不能依据日常法则和交易习惯断定该收益违反常理。3.关于理财资金转入韩国兰账户不能因此认定杨晓君具有重大过错。因柴里支行行长朱震告诉杨晓君该理财产品是针对银行内部员工做的，因此理财款打入银行工作人员账户便于操作，朱震为了让杨晓君产生合理信赖告知杨晓君韩国兰是银行的工作人员，杨晓君才将理财资金汇入该账户。4.理财协议的签订地点不影响理财合同的效力。一般理财合同与保险合同同一性质，这类合同的签订地点与合同的效力没有任何关系，合同并没有约定签订地点或者约定在营业管理场所或者营业网点签订，即使是在杨晓君家中签订也不能因此影响该合同效力。况且该理财产品是属于内部发售，高收益回报，具有一定范围的私密性，没有按照正常程序和地点签订更具有合理性。三、工行滕州支行具有过错。工行滕州支行称朱震在2015年12月已经被工行滕州支行免职，说明工行滕州支行在2015年12月之前已经知道朱震私刻公章诈骗的事情，但是工行滕州支行一直没有向公安机关报案，直至杨晓君第一次起诉工行滕州支行，人民法院通过审理发现有犯罪行为才将案件移送公安机关侦查。2016年7月6日工行滕州支行才将负责人朱震变更为他人。工行滕州支行发现朱震犯罪事实不向公安机关报案，也不变更朱震为柴里支行负责人职务，仍然给朱震权利外观，为朱震进行诈骗活动的实施带来了可能和便利。因此工行滕州支行对朱震诈骗的实施和得逞起一定的帮助作用，具有重大过错。工行滕州支行辩称，杨晓君的上诉请求，陈述的事实与理由不能成立，应当维持原判，驳回上诉。一、本案协议系朱震私自伪造公章签订，工行滕州支行与杨晓君没有理财合意，没有签订过协议。朱震没有履行职务行为的身份条件和职权条件，朱震与杨晓君签订理财协议不是职务行为，不构成表见代理。1.工行滕州支行与杨晓君之间没有其诉称的理财业务关系，该案所涉2016年5月18日、5月27日、7月29日、8月18日、2017年1月9日《中国工商银行银行人民币理财产品协议书》，已经在（2019）鲁0481刑初15号、（2017）鲁0481民初4312号案件中查清均系朱震私自伪造公章签订。工行滕州支行与杨晓君之间没有涉案105万理财业务的合意，也没有签订过该协议。2.一审已经查清朱震原来是工行滕州柴里支行行长并非工行滕州支行行长（负责人），其无权代表滕州支行履行职务，而且2015年12月23日朱震就被免去柴里支行行长职务，待岗学习，本案涉案协议签订在朱震已经待岗学习之后，系个人行为不是履行职务行为。一审审理过程中，法院调取的朱震（2019）鲁0481刑初15号刑事案件询问笔录中，也证明朱震即使不待岗学习也没有办理理财业务的职责。朱震没有履行职务行为的身份条件和职权条件，朱震与杨晓君签订理财协议不是职务行为，不构成表见代理。二、杨晓君提供的证据中朱震伪造的公章，公章内容是“中国工商银行股份有限公司滕州支行个人信贷业务合同专用章”。顾名思义信贷业务，是商业银行通过放款收回本金和利息，扣除成本后获得利润的经营行为。从该公章内容就可以推知该公章仅能供信贷业务使用，不能办理理财业务使用，而且该章也不是杨晓君知悉的朱震任职柴里支行的公章。杨晓君不应当由此相信朱震具有从事该理财业务的职责，本案朱震不属于职务行为或表见代理行为。三、工行滕州支行对朱震伪造公章签订合同并不知情，签订地点并非工行办公场所，签订时朱震待岗学习，工行滕州支行在此过程中没有过错。杨晓君明知理财产品购买渠道和收益率，在家中签订明显不符合常理的合同，没有尽到审慎的义务，本案朱震不属于职务行为或表见代理行为，杨晓君无权要求工行滕州支行承担责任。朱震（2019）鲁0481刑初15号刑事案件中公安机关对杨晓君的询问笔录（P54页）载明的内容结合本案其他证据等可以证明：1.签订上述协议之前，杨晓君了解保本型理财的年收益率在3.3%至3.5%之间，而本案的理财业务收益高达月息1分5，年利率高达18%，明显不符合常理；2.杨晓君知道想要购买理财产品要么去银行柜台购买，要么个人通过网上银行购买，然后银行从个人账户划走购买产品的金额。P55页载明杨晓君的款项打入了62×××36号账号，根据杨晓君提供的理财协议第三条约定，该账户应当是杨晓君指定的自己账户，但实际上该账号属于朱震母亲韩国兰所有。杨晓君将款项打入该账户，不符合常理和自己明知的购买理财支付款项的途径。而且也证明了工行滕州支行也没有收到理财合同的款项，资金没有交付给工行滕州支行投资管理。3.杨晓君提供的协议均是在其家中签订的，签订地点并非工行场所内，和自己明知的理财要么去银行柜台购买，要么个人通过网上银行自己购买的情形不符，不具有职务行为的空间性要求。4.杨晓君本身具有本科学历，在鲁南化工厂从事过法务工作，对理财业务的收益、流程、购买方式均了解，其和朱震本案合同中的印章显示为“信贷业务”章，并非理财业务章，而且收益、签订及购买方式、款项支付方式、签订地点等均和自己了解的方式不一样，不构成职务行为或表见代理。5.一审已经查明杨晓君还曾经和朱震签订了数份借款合同，借款利率高达年收益24%，借款合同所涉款项后来转换为涉案理财合同。银行不会存在所谓的内部业务，更不会向个人以高达年利息24%借款的业务，也不会有年收益18%的保本型理财产品。涉案理财业务有悖于常理，明显不是工行滕州支行的业务范围，不构成职务行为或表见代理。综上所述，工行滕州支行没有和杨晓君签订合同，没有达成理财合意，也没有收到理财款项，不构成委托理财合同关系。朱震提供协议中的公章系伪造的信贷业务章，该章不能办理理财业务；朱震不是工行滕州支行负责人且没有理财职责；本案所涉的理财合同业务，银行从来没有开展且不符合常理，不可能属于银行的业务范围；杨晓君与朱震签订的理财合同，与其自己了解认知的理财业务的收益和流程等均不符，其和朱震签订合同时，没有尽到审慎义务；工行滕州支行无法预知和了解朱震的行为，工行没有过错，朱震的行为不属于职务行为也不构成表见代理。一审判决驳回杨晓君的诉讼请求，事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉、维持原判。杨晓君向一审法院起诉请求：1.请求判令被告偿还原告购买的理财产品金额105万元并支付按照合同约定收益利息（以12万元为本金，从2016年5月18日起算，本金19万元，从2016年5月27日，本金6万元，起始时间2016年7月29日，本金30万元，起始时间为2016年8月18日，本金52万元，起始时间为2017年1月19日，均按照年利率千分之十五计算利息）；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杨晓君原系鲁南化学集团公司的法律事务工作者，该企业驻地在滕州市。案外人朱震系工行滕州支行员工，朱震于1994年入被告处工作，2008年6月至2014年8月先后任被告鲁化二级支行及南关二级支行行长，2014年8月至2015年12月23日任滕州柴里二级支行行长，鲁化二级支行驻地在滕州市，朱震于2015年12月23日被免去柴里二级支行行长职务，待岗学习，2017年1月20日，被告解除了与朱震的劳动合同关系。朱震在任鲁化二级支行行长期间，原告因业务关系与朱震相识。2014年12月11日，朱震持伪造的被告授权委托书及理财产品协议找到原告谎称被告存在高收益理财产品，诱使原告签订了理财金额为17万元的理财产品协议。协议到期后，朱震按月息1分5厘的标准向原告支付理财收益，原告在此交往中对朱震产生个人信赖。2015年5月18日、5月27日、6月11日（对2014年12月11日17万理财协议的续签）、7月29日、8月18日，朱震继续以被告存在内部高收益理财产品的名义诱使原告分别签订了五份伪造的理财产品协议，该五份理财产品协议载明的理财金额分别为12万元、19万元、17万元、6万元及30万元。前述五份理财产品协议均约定了理财产品为“保本收益型产品”，理财期间为一年，理财计划最高收益达月收益14-15‰，理财专用账号为62×××36，该五份协议中同时载明了到期结算、提前终止、违约、风险提示等内容，原告在上述协议乙方处签名，朱震在上述协议甲方负责人（或授权签字人）处签名并加盖了其伪造的“中国工商银行股份有限公司滕州支行个人信贷业务合同专用章”。上述协议到期后，因朱震未向原告返还理财资金本金或未支付理财收益，2016年5月18日、5月27日、7月29日、8月18日，原告与朱震针对前述理财协议对应又分别续签了四份理财协议，理财金额分别为12万元、19万元、6万元及30万元。2016年3月3日，原告与朱震签订了借款金额为18万元的《借款协议书》一份，同月20日，原告与朱震协商后，双方签订了借款金额为47万元的《借款协议书》一份，该47万元包含上述17万元的理财本息及18万元的借款本息加上原告分二次向朱震支付的3.5万元、4万元在加上朱震的欠款2890元合计共计469290元。2017年1月9日，原告与朱震协商后将上述借款金额为47万元的借款协议变更为理财金额为52万元的理财协议。上述所述理财协议及借款协议均有朱震及原告签名，朱震加盖了“中国工商银行股份有限公司滕州支行个人信贷业务合同专用章”上述理财金额由原告转入朱震之母韩国兰的个人账户，账号系理财协议书中约定的62×××36，原告将借款3.5万元及4万元分别转让朱震及其父朱新民个人账户。因朱震未向原告支付上述理财本金及收益，原告于2017年7月24日向一审法院提起诉讼，被告于诉讼中对案涉“中国工商银行股份有限公司滕州支行个人信贷业务合同专用章”的真实性提出异议并申请司法鉴定，经鉴定机构认定案涉理财协议中的印章与被告提供的样本印章印文不是同一枚印章形成，一审法院认为双方纠纷不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，遂以（2017）鲁0481民初4312号民事裁定书裁定驳回了原告的起诉并将该案移送公安机关处理。其后，原告向滕州市公安局经济侦查大队反映朱震骗取其资金的情况，2018年7月10日，滕州市公安局将朱震刑事拘留并于8月16日将其逮捕。2019年5月9日，一审法院以（2019）鲁0481刑初15号刑事判决书认定朱震骗取原告资金109.5万元，朱震已归还原告14.64万元，认为朱震以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财产数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，判处朱震有期徒刑十三年并处罚金二十二万元，责令朱震退赔原告损失94.86万元，退赔另一被害人冯贵良损失125万元，该判决已发生法律效力。一审法院认为，委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。构成委托理财必须同时符合的条件是：一是委托人和受托人达成委托理财的合意，约定委托金融性资产的性质及数额，明确收益比例；二是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人，由受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。职务行为通常是指单位工作人员行使职务的行为，是履行工作职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。本案原、被告间是否存在真实的理财合同关系关键要看双方是否达成购买105万元理财产品的合意及原告是否实际将105万元资金交付被告进行投资管理。根据原、被告诉辩及案涉证据，原告与被告之间未成立真实的金融委托理财合同关系，主要理由如下：1.原告所诉称的案涉中国工商银行保本收益型理财产品，系案外人朱震虚构的理财产品类型及相关内容，朱震提供给原告的加盖有“中国工商银行股份有限公司滕州支行个人信贷业务合同专用章”的理财产品协议书及授权委托书，均系朱震伪造。2.原告分数次支付的理财资金均转至朱震之母韩国兰的个人账户，该资金并未用于购买相应的理财产品，被告也未收到原告的投资资金。3.朱震为使原告相信理财产品的真实性，其伪造了授权委托书予以佐证，被告对其不知情，朱震采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取原告投资，该行为与朱震是否是被告所属二级支行的行长并不具有法律上的牵连，也并不必然产生其个人行为应认定为职务行为的后果。4、原告对其损失的发生未尽到谨慎注意义务。首先，原告与朱震相识于朱震在鲁化支行任支行行长期间，而案涉理财协议的签订发生在朱震调任柴里支行行长之后，即使朱震向原告陈述案涉理财产品系被告内部开展业务，但该理财业务是否真实，原告向其工作单位所在地的鲁化支行询问后即可得知朱震陈述的虚假性，从而避免被诱骗；其次，案涉理财协议约定的收益达年收益18%，原告凭日常经验法则及交易习惯应能够判断该收益具有违反常理性，在未经核实的情况下，原告仅凭对朱震的信赖就作出投资决定，其个人未尽到谨慎注意义务；再次，原告支付的理财资金均转入被告之母韩国兰的个人账户，原告虽产生怀疑但其轻信朱震的解释，其未进一步核实此种交易方式的真实性及合理性，其个人存在重大过错；最后，原告与朱震签订了数份借款协议，协议载明借款为保本收益型产品，借款收益达年收益的24%，借款金额后虽经双方协议变更为理财资金，但作为金融机构的银行向个人借款并约定如此高收益的现象在现实生活中罕见，原告轻信朱震的口头承诺，有悖于常理，其个人存在过错。4.案涉理财协议均于原告家中签订，非于被告的营业管理场所或营业网点内签订，且在签订流程方便明显有别于银行接受委托的理财产品的签订流程，原告明知该签订流程的违规性而不予追究真实目的，其投资行为具有趋利性，故对其轻率行为而产生的后果应承担相应责任。5.被告对案涉理财产品协议的签订、履行均不知情，亦不能通过在案证据推定被告应知情，被告对朱震个人行为无法掌控及知晓，本案中不能推定朱震与原告签订理财协议系履行职务行为，亦不能认定朱震的个人行为构成表见代理。朱震被判处刑事责任并判赔原告损失，而没有判处追缴涉案款项归还给被告，被告未因朱震的个人行为而受益，原告请求判令被告承担赔偿责任，对被告显失公平。综上，原、被告间未达成委托理财合同的合意，被告未收到原告的理财资金，原告未尽到谨慎注意义务，故原告请求判令被告偿还购买理财产品资金105万元并支付约定收益利息，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。被告辩称本案属于刑事案件判处退赔不应在以民事案件立案受理，应该驳回原告起诉，因刑事法律规范不同于民事法律规范，民事责任的承担应以民事法律规范进行认定，原告选择民事法律规范的合同违约或侵权责任提起本案诉讼，符合相关法律规定，故对被告此项辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十条、第三百零九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告杨晓君对被告中国工商银行股份有限公司滕州支行的诉讼请求。案件受理费14,260元，由原告杨晓君负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：朱震与杨晓君签订理财协议的行为是否代表工行滕州支行，工行滕州支行应否向杨晓君承担偿还责任。根据本案查明的事实，杨晓君与朱震签订本案所涉理财协议时，朱震担任工行滕州支行的二级支行柴里支行行长，而非工行滕州支行行长，朱震持有工行滕州支行的授权委托书复印件，但该授权委托书及理财协议均系朱震伪造，所涉理财产品也系朱震虚构的理财产品类型，朱震的行为已构成诈骗罪被处以刑罚，因此，不能认定朱震的行为系履行职务的行为。朱震的行为是否构成表见代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。对于表见代理的构成要件，不仅要求无权代理人行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。本案中，首先，本案所涉理财协议系在杨晓君家中签订，并非在工行滕州支行的营业场所或营业网点内签订，无其他银行工作人员的参与，且签订流程明显有别于银行接受委托的理财产品的签订流程。其次，涉案理财协议约定的收益达年收益18%，杨晓君作为曾担任过鲁南化学集团公司的法律事务工作者，应能够判断该收益具有违反常理性，在未经核实的情况下，杨晓君仅凭对朱震的信赖就作出投资决定，未尽到谨慎注意义务。第三，杨晓君支付的理财资金均转入朱震之母韩国兰的个人账户，并未进入银行账户，未经过银行的财务流程，杨晓君虽产生怀疑但其轻信朱震的解释，其未进一步核实此种交易方式的真实性及合理性，其个人存在重大过失。综上，杨晓君在购买涉案理财产品时，未尽到善意相对人的一般注意义务，主观上存在重大过失。因此，不能认定朱震与杨晓君签订理财协议的行为构成表见代理，杨晓君就涉案款项未与工行滕州支行形成金融委托理财合同关系。工行滕州支行在本案中既未收益，亦不存在任何过错，不应承担本案还款责任。综上，上诉人杨晓君的上诉请求和主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,260元，由上诉人杨晓君负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  金 颖二〇二〇年八月二十四日书记员  路然然