宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终560号上诉人（原审被告）:燕子荣，男，汉族，1954年2月14日出生，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。委托诉讼代理人：徐军，石嘴山市惠农区红果子法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张文杰，男，汉族，1974年9月2日出生，无固定职业，住内蒙古自治区包头市东河区。委托诉讼代理人：李桂花、徐进玲，宁夏众和众律师事务所律师。上诉人燕子荣因与被上诉人张文杰建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院(2019)宁0205民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人燕子荣及其委托诉讼代理人徐军、被上诉人张文杰及其委托诉讼代理人徐进玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燕子荣上诉请求：1.撤销（2019）宁0205民初2910号民事判决，依法改判或发回原审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由张文杰承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，导致判决错误。张文杰施工时间认定为2012年5月至2013年12月与事实不符，2013年2月18日整个矿区停工，本案的施工期限应为2012年5月至2013年2月18日止；2.关于本案的工程量，张文杰提供的开挖面积107429.2立方米与行政部门核准的开挖面积严重不符，张文杰的管理员在一审中证实张文杰在非施工区域偷挖乱采的部分也是其委托评估工程量的一部分，因燕子荣在一审中未提供开采证期限的书证，迫于诉讼风险，多认可了6万立方米，故应扣减张文杰私挖乱采的部分，且双方签订的合同单价并未确定，燕子荣认为单价采用8元/立方米较为公平；3.双方在合同中对单价的约定依“同类采区确定单价”，该约定是对合同第二条初定单价11.5元每立方米的变更，一审法院在无任何证据的情况下确认双方已变更的单价，系认定事实错误；4.关于利息的认定与事实和法律规定不符。双方在2016年3月都认为已结清工程价款，张文杰在2016年3月至起诉前未向燕子荣以任何形式主张过工程款，2019年11月因涉案矿区被国家矿山治理两年全部结束后，施工原貌已不复存在的情况下，出具2014年私自委托的测量结果主张工程款与客观事实严重不符。张文杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，燕子荣的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。1.关于工程量问题，双方当事人经一审法院主持已达成一致意见，工程量为2970940立方米；2.关于施工期限，根据张文杰在一审提交的证据七、证据八，能够证实燕子荣与××公司合同约定的期限于2013年12月31日到期，从2012年8月至2013年12月底，张文杰一直施工，燕子荣一直在销售张文杰挖出的原煤，张文杰施工的期限截止到2013年年底；3.关于合同单价，根据双方签订的合同所约定的初定价为11.5元/立方米，结合张文杰在一审提交的2012年5月10日同一地段同一时期一采一队邵国安的合同，单价为12.6元/立方米，张文杰认为一审法院按照11.5元/立方米符合客观事实和双方签订的合同约定。张文杰向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令燕子荣立即支付拖欠张文杰工程款31888947元及利息656391元，共计3845338元；并支付实际清偿之日的利息；2.由燕子荣承担保全保险费12000元；3.本案诉讼费由燕子荣承担。一审法院认定事实：2012年4月20日，张文杰与燕子荣签订《王泉沟煤矿一采二队开采工程合同书》，该合同书约定，甲方（燕子荣）将王泉沟煤矿一采二队第二标段40万立方米的露天开采煤矿土石方工程承包给乙方（张文杰），承包内容包括：采区内土石方、煤炭、开采、运输装卸、道路维修、洒水。合同价款双方约定为，一次性包干，综合单价初定11.50元/立方米；结算方式为：经甲方测绘员测量后，乙方测绘员确定后，双方签字认可为准，生活费、修理费都由乙方自行解决；付款方式为：从开工之日起乙方前期的土石方款都由乙方垫付，达到出煤条件甲方开始支付工程款，油价按开工当月标准执行，如油价上调双方另行协商土方价格。合同书同时约定，在履行合同过程中，由于甲方原因给乙方造成经济损失或工期延误，视为甲方违约；如因甲方手续不全（人力不可抗拒因素除外）造成停工停产，三日内互不计较，三日以上，甲乙双方协商酌情解决，如协商不成到当地劳动仲裁解决。后双方对于单价补充约定，待其他采区价格确定后，按同类采区价格确定单价。合同签订后，张文杰自2012年5月至2013年12月期间组织人员及机械进行施工，在施工过程中存在因××煤矿安全问题，被安监部门要求停产的情况。燕子荣自2012年9月至2016年2月期间陆续支付张文杰工程款2617948元。后双方因开采的实际方量及单价无法达成一致，由此产生纠纷，张文杰诉至法院。同时查明，张文杰于2019年11月7日向一审法院申请诉前财产保全，申请对燕子荣在××公司缴纳的保证金或补偿款400万元予以冻结，一审法院于同日作出（2019）宁0205财保8号民事裁定书，对燕子荣在××公司缴纳的保证金或补偿款400万元予以冻结。一审法院认为，燕子荣将王泉沟煤矿一采二队土方剥离工程承包给张文杰，双方签订的《王泉沟煤矿一采二队开采工程合同书》系双方真实意思表示，不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按照约定履行合同。本案争议的焦点在于：一、张文杰在××煤矿一采二队开采土方的工程量是多少？二、张文杰开采土方的单价是多少？三、燕子荣已支付张文杰工程款的数额是多少？一、关于张文杰在××煤矿一采二队施工过程中开采的工程量问题。张文杰主张其实际开采的工程量为434595.20立方米，依据是××公司出具的鉴定报告，并主张该鉴定报告系其与燕子荣指定的煤矿负责人燕飞共同委托的，但庭审时燕子荣对该鉴定报告不认可，否认该鉴定报告系双方共同委托所作，张文杰提供的与燕飞的电话录音也不能证实该鉴定系双方共同委托鉴定的事实，且该鉴定报告中也无双方共同出具的委托鉴定书，故张文杰以上述鉴定报告证明其实际开采工程量为434595.20立方米，不能成立。燕子荣主张张文杰实际开采工程量为237094立方米，其依据的是××咨询有限公司出具的××测量地形图，因该测量图也系燕子荣单方委托所作，且张文杰亦不认可，故燕子荣主张张文杰实际开采工程量为237094立方米，亦不能成立。综上，鉴于双方均不能提供有效证据证明张文杰实际开采的工程量，且距离张文杰施工结束已经多年，××煤矿一采二队现有地形、地貌与张文杰施工结束时的地形、地貌存在较大差距，因此一审法院在庭审后组织双方针对张文杰实际开采工程量的问题进行了协商，经双方协商达成一致，均认可张文杰实际开采工程量按297094立方米计算，对此予以认定。二、关于如何认定本案中开采单价的问题。双方合同约定开采单价初定为11.50元，之后补充约定待其他采区价格确定后，按同类采区价格确定单价。虽然双方在庭审时提交了相邻采区开采协议，其中张文杰提供的协议证明××煤矿一采区一队剥离土石方的单价为12.60元/立方米，燕子荣提供的两份协议证明××煤矿二采区四队开采单价为7元/立方米、一采区一队单价为8元/立方米，但鉴于双方提供的证据均不能证明与同时期××煤矿一采二队相邻采区的开采单价，现张文杰主张开采单价按双方合同初定的11.50元/立方米计算，并无不妥，予以支持。三、关于燕子荣已支付张文杰工程款的数额问题。在本案审理过程中，经组织双方对账，双方没有争议的付款数额为2617948元，予以认定。对于双方存在争议的部分，即：涉及2012年5月17日的售煤款9330元以及涉及2012年12月31日的5000元交款单两笔账目，鉴于张文杰对此均不认可，且燕子荣提供的证据不能证实上述两笔款项应计入已付工程款，不予认定。综上，张文杰施工的工程款总额应为3416581元（计算公式：297094立方米×11.50元/立方米=3416581元），扣减燕子荣已支付的2617948元，燕子荣尚欠张文杰工程款798633元应予支付。对于张文杰要求燕子荣支付其在施工期间垫付的41000元的主张，因张文杰未提供有效证据证明，且燕子荣对此也表示否认，故对该项主张不予支持。对于张文杰要求燕子荣赔偿停工损失费771420元的主张，虽然张文杰在施工过程中确实存在因××煤矿的安全问题而被有关行政部门要求停产的事实，但停产是针对整个××煤矿，并非是针对涉案的××煤矿一采二队，因此造成张文杰停产并不是因燕子荣个人所致，故张文杰的该项主张不予支持。对于张文杰要求燕子荣支付因拖欠工程款自2015年6月至2019年10月期间产生的利息的主张，符合法律规定，应予支持，但实际拖欠工程款的数额应以798633元计算，燕子荣应支付上述期间的利息为164385.29元（计算公式：798633元×4.75%÷12月×52月=164385.29元）。对于张文杰要求燕子荣承担诉前保全保险费12000元的主张，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、燕子荣于判决生效后十五日内支付张文杰工程款798633元、利息164385.29元，合计963018.29元；2019年10月后的利息按年利率4.75%执行，支付至判决确定的给付之日；二、驳回张文杰其他诉讼请求。案件受理费37658.70元，张文杰负担28256.87元，燕子荣负担9401.83元；诉前保全费5000元，由张文杰负担3796元，燕子荣负担1204元。本院二审期间，燕子荣围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。燕子荣提交证据：××林业局准予行政许可决定书。证明燕子荣与××公司合作开采的矿区必须经××林业局行政许可其矿区的采挖范围及面积,该决定书证明燕子荣的采挖面积是4.4316公顷,与燕子荣在一审中提供的测量采挖方量的图纸结论采挖方量4.8公顷基本吻合,张文杰提供的测量结论采挖面积是8.7095公顷,与行政许可的采挖面积严重不符,可以证实张文杰一审提供的测绘报告有失客观真实,造成燕子荣在一审中重大误解,在自己测绘结论23万立方米的基础上被迫多认可了6万立方米,燕子荣的自认行为与案件事实严重不符。张文杰对该证据的真实性、合法性没有异议,对关联性及证明目的有异议,该证据与本案没有关联性,张文杰的施工图纸是燕子荣提供的,张文杰是按照燕子荣提供的图纸进行施工,且一审法院也没有采信张文杰的测绘方量,而是按照双方协商一致认可的297094立方米计算工程款,如果张文杰的施工范围不在××林业局的规划范围,责任也在燕子荣,与张文杰无关。燕子荣申请张××、王××出庭作证，证明周边相邻矿区工程费用总和单价为8元/立方米左右，××管理局对××煤矿一采区二队临时占用林地的使用期限。燕子荣对证人证言的质证意见：燕子荣与张文杰签订的工程承揽合同书约定对工程单价按周边采区的价格最终由双方确定工程单价，证人证言可以证实整个采区的工程单价不超过8.5元/立方米，一审对工程单价以双方没有确定的价格认定单价与客观事实不符，本案工程单价应以8元/立方米计算。张文杰对证人证言的质证意见：对证人证言的三性及证明目的均不予认可。1.证人证言不属于二审新证据；2.燕子荣在一审提交的证据四协议书中证实二采四区的单价为7元/立方米，证人作为协议书中的法定代表人出庭作证的价格为7.8元/立方米，结合这两点可以证实证人证言是虚假的。同时，本案的两位证人在证明目的的过程中存在多处的一致性，比如整个矿区的单价及停工期限。证人在证明过程中存在猜测，推断，第一位证人所陈述的合同签订时间是张文杰签订合同之前，第二位证人合作的采区与张文杰的采区不在同一处，张文杰开采的是土石方工程，采区之间没有可比性，因此，对该份证据不予认可，不能作为本案单价的定案依据。本院对上述证据的认证意见：对××林业局准予行政许可决定书的真实性、合法性予以确认，但不能达到燕子荣的证明目的，本院不予采信；张××、王××的证人证言不能达到燕子荣的证明目的，本院不予采信。燕子荣对一审查明的事实“合同签订后，张文杰自2012年5月至2013年12月期间组织人员及机械进行施工”有异议，认为应当是2012年5月至2013年2月18日，燕子荣与××公司开采的涉案矿区开采证在2013年2月18日到期，在到期前，××公司被告知停产，××公司通过开会形式向合作业主进行了通知，2013年2月18日各矿区全部停产并撤出矿区生产区域，对一审查明其他事实没有异议。张文杰对一审查明的事实没有异议。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方签订的《王泉沟煤矿一采二队开采工程合同书》中所约定的内容及合同性质，本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。一审法院将本案案由确定为合同纠纷不准确，应予纠正。本案的争议焦点为：1.涉案工程的工程量以及工程方量单价如何确定？2.燕子荣是否应当支付张文杰工程款及利息，以及数额如何确定的问题。关于本案工程量如何确定的问题，燕子荣在二审中提交的证据无法确认本案的实际工程量，故涉案工程的工程量应以双方当事人在一审法院协商达成的一致意见为准。关于涉案工程方量单价如何确定的问题。双方合同中约定的初定单价为11.50元/立方米，并补充约定待其他采区价格确定后，按同类采区价格确定单价。但双方在合同履行期间再没有重新约定方量单价。诉讼中双方提交的证据证明的其他采区开采单价并不相同，双方对此问题不能协商一致的情况下，一审法院以合同初定单价11.50元/立方米计算工程款并无不当。一审法院根据双方协商一致的工程量和双方合同约定的单价计算出工程价款后，将燕子荣已支付的工程款予以扣除，计算出燕子荣欠付的工程款为798633元，本院亦予以确认。关于工程款的利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”鉴于双方对工程款利息未作约定，故一审法院以欠付工程款798633元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息合法有据。综上所述，燕子荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13430元，由上诉人燕子荣负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 安立莎审判员 王 华 二〇二〇年八月二十四日（法官助理 王 芳书记员 吴学花附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。