广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27227号上诉人（原审原告）：高仁富，男，汉族，1973年9月20日出生，身份证住址：深圳市宝安区。委托诉讼代理人：张瑾，广东良马律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘圆圆，广东良马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳全信通快递有限公司。住所地：深圳市宝安区西乡街道宝安大道**深圳多彩汇威文化创意博览城**第****402B.**。统一社会信用代码：9144030055719966X8。法定代表人：李宝贵。上诉人高仁富因与被上诉人深圳全信通快递有限公司（以下简称全信通公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人高仁富上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令全信通公司返还高仁富投资款20万元，及资金占用期间利息11967元，共计212986元（比照逾期还款资金占用期间的利息，自2017年11月2日起暂计至2018年11月30日，应计至实际清偿之日止）；3.一、二审诉讼费、公告费等由全信通公司承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、全信通公司不可能在两年内实现上市。首先，全信通公司已于2019年3月25日被列入经营异常名录。其次，高仁富在一审提交的与全信通公司负责人李X、吴X娟的通话录音中，该两人均明确全信通公司的资金链从2018年初已经断裂，员工已然全部离岗，公司运营处于瘫痪状态。高仁富去全信通公司原址查证到全信通公司因房租压力已搬离，原办公地点更换门庭由其他公司租用，目前已联系不上全信通公司。再次，全信通公司至今都不具备上市条件。我国公司法、证券法及证券监督管理部门的规章对公司上市的条件及流程是有明确规定的，全信通公司完全不具备上市条件：（1）全信通公司至今都不是股份有限公司，股改系公司上市最基本的条件，全信通公司连上市的第一步都未开始进行；（2）全信通公司的认缴注册资本只有1000万元，远远不及“股本总额3000万元”的达标线；（3）全信通公司现已被深圳市市场监督管理局列入经营异常名录，且全信通公司工商登记上显示其2018年6月6日变更过执行董事和法定代表人（连董事会都没有成立过），不符合公司最近三年无重大违法行为且上市前三年不能更换董事或高级管理人员的规定；（4）全信通公司现有多次诉讼记录等问题。全信通公司如此积病羸弱，一审判决还认为其能一蹴而就在四个月内完成上市，是违背事态发展的客观规律的；且一审判决认为高仁富应待两年期满才能要求全信通公司退还投资款及利息的条件成就，明显是对全信通公司违约行为的放任，不仅扩大高仁富的损失，也是对法律的错误理解。二、全信通公司除了行使权利收取款项之外，其未履行任何合同义务，已构成根本违约。全信通公司在“上市启动会”的现场，公开承诺会在半年内将上市启动会中与投资人达成的投资事项，各投资人的投资事实和全信通公司的收款事实落实成文字材料，与投资人共同签属。高仁富在支付投资款后，一直要求和全信通公司签订书面的协议，但至今也未签订任何书面协议。高仁富支付投资款后，全信通公司从未向高仁富告知任何有关于投资款用途、公司经营、筹备上市的情况。高仁富也没有在证监会、企业工商信息等官网上查询到任何有关全信通公司筹备上市的信息。三、高仁富与全信通公司之间的口头投资协议已解除，全信通公司已同意退还全部投资款。2018年7月10日李X（全信通公司的原法定代表人、总经理、股东）微信同意退回高仁富20万元投资款；2018年9月19日上午11点40分的通话录音中李X再次确认全信通公司同意退款的意愿（李X原话为：“……但是呢公司到现在为止确实非常困难，因为有这个钱公司也不会这么困难，现在就是公司资金链已经断了，年初就已经断了，要有钱不就早给你了嘛！”）。由此可见，高仁富在2018年7月10日与李X的微信中已经行使合同解除权，双方口头投资协议已经解除。之后李X表示退款的意思表示即全信通公司的意思表示，且全信通公司未能支付款项的原因是其没有支付能力而非否认支付意愿。一审判决无视合同已经解除的事实，强行要求高仁富继续履行一个根本不可能有结果且已被解除的合同，于法无据。综上所述，高仁富认为能够合理预见全信通公司已然不可能在承诺的两年内（剩余四个月）上市，在其已经构成根本违约的前提下，高仁富已向其明确行使了合同解除权，口头协议解除。根据合同法第九十四条、第九十六条、第九十七条等规定，全信通公司应向高仁富返还20万元投资款及利息。二审调查程序中，上诉人高仁富补充上诉意见称：对一审查明事实部分即一审判决书第二页倒数第七行“在高仁富提交的微信及电话录音中并无李勇代表公司同意向高仁富退还投资款及利息的表述”有异议。对于高仁富与李X的通话，用一般人的理解能力可知，公司因为资金链断裂没有钱退还高仁富，表明全信通公司是有退款的意思表示，不仅该意思表示明确，在文字表述中也表明了不能履行的原因是客观上没有钱。另外，关于李X是否可以代表全信通公司，说明如下：1.从高仁富进场投资到退出投资的整个过程，都是由李X贯穿其中，李X全程在为高仁富服务投资事宜；2.李X作为介绍人，是全信通公司的金字招牌，为公司拉来投资人，在2017年10月高仁富投资时，李X是全信通公司的法定代表人、股东及总经理，在高仁富投资后，全信通公司于2018年6月变更了法定代表人、股东并撤换总经理，但该重大变更事项没有告知高仁富；3.2018年9月当高仁富找到全信通公司的吴X（公司管理人员）时，其也是让高仁富找李X去解决，因此高仁富有充分的理由相信李X是可以代表全信通公司的。被上诉人全信通公司经本院传唤未到庭，亦未提交答辩状。高仁富向一审法院起诉请求：1.全信通公司返还高仁富投资款20万元；2.全信通公司向高仁富支付资金占用期间利息（比照逾期还款资金占用期间的利息，自2017年11月2日起计至实际清偿之日止）；3.全信通公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月28日、2017年11月1日高仁富分别向全信通公司转账2万元、18万元。2017年10月28日全信通公司出具收款收据，确认收到高仁富交来诚意金2万。高仁富陈述，2017年10月28日全信通公司在深圳宝安西乡前岸国际酒店四楼国际厅举办“成立三周年庆典暨上市启动会”，全信通公司宣传其以股权融资方式准备上市，承诺：1.出资5万元获得公司0.06%的股权，出资20万元获得公司0.25%的股权，出资30万元获得公司0.37%股权，出资40万元获得公司0.5%股权，出资80万元获得公司1%股权；2.公司两年内上市，若不能按时上市，全信通公司退还投资者本金，并按银行两倍利率支付投资者利息。高仁富主张其向全信通公司转账20万元以获得上市后全信通公司0.25%股权，全信通公司至今未与其签订书面股权协议，也未进行工商变更登记，且全信通公司现已关门停业，高仁富投资目的不能实现，故诉请全信通公司返还投资款20万元及利息。高仁富向一审法院提交其与全信通公司原法定代表人李X及全信通公司管理人员吴X的微信及电话录音记录，证明2018年7月10日李X同意向高仁富退款，并证明全信通公司已处于停业状态。经查，李勇于2014年10月9日至2017年12月11日期间系全信通公司股东，2014年10月9日至2018年6月6日期间担任全信通公司法定代表人、总经理；在高仁富提交的微信及电话录音中，并无李勇代表公司同意向高仁富退还投资款及利息的表述。一审法院认为：本案中，高仁富与全信通公司并未签订书面的协议，根据高仁富的陈述，全信通公司以融资的方式筹集资金，高仁富出资20万元用以获得全信通公司上市后0.25%的股权，如两年内全信通公司未能上市，全信通公司应向高仁富退还本金及利息。因全信通公司未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，一审法院依据高仁富陈述双方合同约定内容予以确认。依据约定，全信通公司未能在两年内实现上市，应退回高仁富投资款及利息。现高仁富并未提供充分的证据证明全信通公司退还投资款及利息的条件已成就，其诉请全信通公司返还投资款及利息，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回高仁富的诉讼请求。一审案件受理费2247元，由高仁富承担。二审中，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明：高仁富一审提交的其与李X的微信聊天记录显示，2017年10月24日、25日，李X及全信通公司工作人员邀请高仁富参加2017年10月28日全信通公司三周年庆典暨上市启动大会；2018年7月2日，高仁富提出“把那20万元退出来”，并于次日发送了收款账号；2018年7月10日，高仁富说“希望8月底前将我去年11月初，本计划入股到贵公司的20万元转还与我，不计利息”，李X回复“我尽量想办法争取”。高仁富一审提交的其与全信通公司管理人员吴X的微信聊天记录显示，2017年11月30日，高仁富询问合同或协议的办理进展，吴X回复“时间大概在半年以内”；2018年6月11日，高仁富询问“去年10月份我们认筹的计划股份，半年过去了，现在办理合同的手续到哪步了”，吴X回复“近期要开始办理手续，估计两个月内办理完毕。到时公司会通知您提交个人资料联系方式个人等信息。”高仁富一审提交的2017年10月28日全信通公司三周年庆典暨上市启动大会现场照片以及深圳市河南商会网站2017年10月30日发布的信息《高朋满座八方来贺——全信通三周年庆典暨上市启动大会圆满召开》显示，出资20万元获得公司0.25%的股权。高仁富一审提交的其与李X的电话录音记录显示，2018年9月3日，高仁富提出“总得有个什么正规的手续、合同、协议之类的”，李X回复“你的事情比较影响一点，稍微缓一点，都在按流程在走，按当时的承诺，这些都不会有问题的……等我回去办你这个事”；2018年9月19日，李X说“这两年之内公司要么还你钱，要么给到你股份，要么上市什么的，这个都是可以的……包括这个股份的变更啊、手续啊，都是要办的，两年之内都是要办的……公司到现在为止确实是非常困难，因为有这个钱公司也不会那么困难，现在就是公司资金链已经断了，年初就已经断了，要有钱不就早给你了嘛……公司现在这个情况就是因为资金的极度缺乏，现在公司必须要重新解决这个运营的问题，解决生存的问题，有钱来了我就退给你了”，高仁富随后说“手续怎么办，什么时候办，给我一个正规的手续……李总，回答我最原始的诉求，既然我投资了20万的全信通，办一个相对而言正规的手续给我，什么时候能做到”。二审调查程序中，高仁富明确其主张的利息可从提出解除合同即2018年9月19日起算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的资金占用期间利息计算标准即年利率6%计算。一审法院查明的其他事实准确，本院予以确认。本院认为，虽然高仁富与全信通公司并未签订书面的协议，但从高仁富提交的转账凭证、收据、微信聊天记录、照片、网页信息、通话记录等证据看，双方已达成高仁富出资20万元获得全信通公司0.25%股权的合意，且全信通公司承诺大概在半年内办理合同等手续、在两年内实现上市。高仁富以2018年9月19日与李X的通话记录“公司到现在为止确实是非常困难，因为有这个钱公司也不会那么困难，现在就是公司资金链已经断了，年初就已经断了，要有钱不就早给你了嘛”主张双方已协商一致解除合同，全信通公司应退还投资款并从2018年9月19日起算利息。本院对此认为，从通话记录看，在李X表示公司暂无付款能力的情况下，高仁富要求就其投资办理正规手续，故仅凭通话记录并不足以认定高仁富已于2018年9月19日要求解除合同并与全信通公司协商一致解除合同，其关于利息起算时间的主张缺乏事实依据。本院认为，全信通公司在收取高仁富出资款20万元后，未在承诺时间内签订合同，经高仁富多次催促后，仍未办理合同签署及股权变更等手续，亦未在两年内上市，已构成根本违约，致使高仁富合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，高仁富有权解除合同。因此，全信通公司应向高仁富退还投资款20万元并支付利息（以20万元为基数，按年利率6%自2019年10月28日起计至实际清偿之日止）。高仁富超出上述部分的主张，本院予以驳回。综上，高仁富的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初496号民事判决；二、被上诉人深圳全信通快递有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人高仁富返还投资款20万元并支付利息（以20万元为基数，按年利率6%自2019年10月28日起计至实际清偿之日止）；三、驳回上诉人高仁富的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2247元（已由上诉人高仁富预交），由上诉人高仁富负担137元，由被上诉人深圳全信通快递有限公司负担2110元；二审案件受理费4494元（已由上诉人高仁富预交），由上诉人高仁富负担274元，由被上诉人深圳全信通快递有限公司负担4220元。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年八月十八日书记员 刘惠惠（兼）