江苏省苏州市相城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0507民初6219号 原告：上海汇慧电子通讯有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇振业路****。 法定代表人：徐刚君，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张旭强，浙江古道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄琳君，浙江余慈律师事务所律师。 被告：王照樑，男，1953年1月30日生，汉族，住上海市闸**。 被告：照梁智能科技（上海）有限公司，住，住所地上海浦东新区万祥镇宏祥北路********/div> 法定代表人：王瑾，该公司执行董事。 被告：照梁盈智能科技（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇岸山村石田路****厂房**div style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：王永明，该公司执行董事。 以上三名被告共同委托诉讼代理人：唐家俊，上海君澜律师事务所律师。 原告上海汇慧电子通讯有限公司（以下简称汇慧公司）与被告王照樑、照梁智能科技（上海）有限公司（以下简称照梁上海公司）、照梁盈智能科技（苏州）有限公司（以下简称照梁盈苏州公司）一案，本院于2019年8月20日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。在答辩期内，被告王照樑向本院提出管辖权异议，本院依法出具民事裁定书，驳回其对本案的管辖权异议；被告王照樑不服提出上诉，苏州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。因出现不适用简易程序的情形，本院依法裁定本案转普通程序审理，依法组成由审判员王**担任审判长并主审、审判员唐灿、人民陪审员鲍建英参加评议的合议庭，分别于2020年5月29日、2020年7月16日公开开庭进行了审理。原告汇慧公司的委托诉讼代理人黄琳君，被告王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司的共同委托诉讼代理人唐家俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汇慧公司提出诉讼请求：1.确认被告王照樑构成违反公司高管、监事的忠实义务；2.判令三被告赔偿原告人民币50万元；3.判令三被告赔偿原告为维权而支付的律师费23500元；4.判令本案诉讼费用及财产保全费用由三被告承担。在庭审中，原告汇慧公司撤回了第三项关于律师费的诉讼请求。事实与理由：被告王照樑是原告公司的股东、总经理（现已被免职）、监事。被告王照樑在任总经理期间与王永明等人组建并经营照梁上海公司、照梁盈苏州公司，该二公司的经营范围与原告汇慧公司的经营范围高度一致。公司高管的忠实、勤勉义务是法定义务，照梁上海公司、照梁盈苏州公司的法定代表人均是王永明，被告王照樑均是该二公司的股东，该二公司明知被告王照樑违反法定义务仍执意为之，应共同对原告汇慧公司承担赔偿责任。 在庭审中，原告汇慧公司明确：第一项诉讼请求的请求权基础为，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵循法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务、勤勉义务。被告王照樑在原告汇慧公司担任总经理时，于2018年6月成立了照梁上海公司，总经理属于高级管理人员；被告王照樑于2018年9月成立了被告照梁盈苏州公司，截至目前其仍担任原告汇慧公司的监事；上述行为均违反了公司法第一百四十七条的忠实、勤勉义务。第二项诉讼请求的请求权基础为，根据公司法的第一百四十八第五款规定，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，所得收入归公司所有。原告汇慧公司要求被告王照樑在被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司任职期间的工资以及股权的增值收益（估算50万）应该归原告所有。 被告王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司共同辩称，不同意原告汇慧公司的所有诉讼请求。其一，被告王照樑不存在原告所述的违反高管、监事忠实义务的行为。因公司法明确规定，高级管理人员不包括监事，被告王照樑不属于公司法规定的高级管理人员。在2018年7月份之后，被告王照樑已经不再担任原告汇慧公司的总经理职位，因此也已经不具有公司高级管理人员的身份，其仅在2018年7月份之前系高级管理人员。其二，被告王照樑于2018年6月与王永明共同投资设立被告照梁上海公司，系因原告汇慧公司现任法定代表人侵害被告王照樑在公司的股东权益，导致王照樑无法在公司生存，不得以另谋出路而进行的正常投资行为，并没有违反公司的章程规定。其三，在设立照梁上海公司后，被告王照樑意识到其虽已决心要辞职无法在原告公司继续工作，但尚未辞职，故其很快退出了照梁上海公司，在照梁上海公司的股东身份仅有一个月。原告汇慧公司早已与被告王照樑在上海法院有诉讼，矛盾冲突较深，原告汇慧公司根本没有给被告王照樑任何职权。在这一个月内也根本不存在相关法条陈述的利用职务便利或者相关侵害公司利益的行为。因此，被告王照樑进行投资合作设立公司等系正常行为，完全合法，单纯在工商进行设立登记、投资入股或者相关的行为，不能证明被告王照樑有所谓的董事高级管理人员的禁止行为，原告汇慧公司的所有主张没有法律依据。 经审理查明： 原告汇慧公司成立于1996年10月16日，法定代表人为徐刚君，注册资本为800万元人民币，经营范围为：一般项目：电子产品、通讯器材、汽车零配件、家用电器、工业自动化设备批发零售；商务信息咨询；货物或技术进出口（国家禁止或涉及行政审批的货物和技术进出口除外）。工商登记显示：股东为万恺诚、王照樑、慈溪飞诺斯电子科技有限公司；王照樑于2018年6月11日登记为公司监事。 其公司章程第八条约定，股东承担以下义务：遵守公司章程、按期缴纳所认缴的出资、按其所认缴的出资额承担公司的债务、公司成立后股东不得抽逃出资。第二十条约定，监事行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的简易；（3）对董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正等。 被告照梁上海公司成立于2018年6月8日，法定代表人为王瑾，注册资本为500万元人民币，经营范围为：从事智能科技、电子技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，电子产品配件、照明设备及配件、通讯设备、机电设备的销售，照明建设工程专项涉及，从事货物及技术的进出口业务。工商登记显示：2018年7月19日，公司的法定代表人由王照樑变更为王永明；2018年7月19日，公司的股东由王照樑、王瑾、王永明变更为王永明。 被告照梁盈苏州公司成立于2018年9月17日，法定代表人为王永明，注册资本为500万元，经营范围为：智能科技、电子技术领域内的技术开发、技术服务；生产、销售：电子产品及配件、照明设备、通讯设备（以上均禁止设置金属蚀刻、钝化、电镀工艺；禁止生产废水排放磷、氮污染物；禁止从事放射性、高毒、高粉尘等）。自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止的进出口商品技术除外）。工商登记显示：公司股东为王永明、王瑾、周志斌、王照樑。 原告汇慧公司与被告王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司共同确认，被告王照樑曾担任原告汇慧公司的总经理，至2018年7月份不再担任；被告王照樑现仍为原告汇慧公司的股东、监事。被告王照樑确认，其投资设立被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司时，未经原告汇慧公司股东会同意；被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司的经营范围与原告汇慧公司的经营范围系同类业务。原告汇慧公司确认，被告王照樑曾以监事的身份起诉原告的法定代表人徐刚君，徐刚君也是原告汇慧公司的执行监事；其公司与被告王照樑未约定高管离职后禁止经营同类业务的期限。 原告汇慧公司另向本院提交如下证据：1.被告照梁盈苏州公司的简介及2019年会议的截屏，证明被告王照樑除了设立两被告公司之外，还投资了江西上饶的工厂，这三个公司之间都是一体化的关联企业，上海公司负责研发，苏州公司负责制造，王照樑目前为止仍在主持业务，这些关联企业销售额都是千万以上。2.网页资料打印件、公司简介，证明从照梁盈苏州公司2018年、2019年各季度销售额对比图可知，其每季度的销售有四、五百万，一年下来销售额近上千万，如果无法具体计算，可以比照同行业利润，该利润应归原告公司所有。被告王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但认为该证据不能证明被告王照樑存在基于其总经理身份产生的职务便利或者利用职权进行盈利或损害公司利益的行为，故对关联性不认可。对于证据2的证明力不予认可，理由是：首先，上述材料无法证明被告王照樑有损害公司行为，就算有相关行为，对原告公司的损失以及获取的收益金额，从材料上也无法体现；其次，被告照梁盈苏州公司简介上的销售额不能代表真实的公司利润；第三，季度销售额与原告汇慧公司主张的王照樑侵权时间无法对应。 被告王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司另向本院提交如下证据：1.2018年7月1日到2018年9月期间照梁上海公司的纳税申报表，证明即便原告汇慧公司相应的主张成立，在这段时间内照梁上海公司也没有产生任何盈利。2.（2019）沪0117民初6897号案件起诉状、立案信息、（2020）沪0117民初286号判决书等材料，证明王照樑与原告汇慧公司于2019年4月因股东纠纷进行了诉讼，及原告汇慧公司之后提起诉讼财产保全损害责任纠纷；通过上述诉讼可知，双方之间矛盾深刻，而且原告汇慧公司当时法定代表人也有侵害公司利益行为；当时被告王照樑在公司担任总经理期间没有任何职权，不可能产生所谓利用职权侵害公司利益、转移或者转移公司利润、产生利益或者损失相关的行为；也反映被告王照樑忠实履行了监事的义务。原告汇慧公司的质证意见为：证据1系被告照梁上海公司单方制作，不予认可。对证据2的真实性无异议，但是该两件案件系因被告王照樑滥用监事身份引起，与本案没有关联性。 被告照梁上海公司向本院提交情况说明一份，表明其公司自2018年6月8日注册成立，被告王照樑自设立之初曾登记为股东，后于2018年7月19日退出股东身份，其在作为股东的一个月内，并无担任公司职务，公司没有对其发放工资，没有任何分红。 被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司为证明其公司2018年、2019年没有任何盈利，向本院提交两家公司2018年度、2019年度的财务报表及审计报告。被告照梁上海公司2018年度财务报表及审计报告显示，2018年6月-12月公司利润总额为-583497.21元，利润分配为0；2019年度财务报表及审计报告显示，2019年度净利润为-1158731.29元，利润分配为0。被告照梁盈苏州公司2018年度财务报表及审计报告显示，2018年6月-12月公司利润总额为-245822.62元，利润分配为0；2019年度财务报表及审计报告显示，2019年度净利润为-2026726.85元，利润分配为0。以上财务报表及审计报表均经上海鼎邦会计师事务所审计。 原告汇慧公司对被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司提供的财务报表及审计报告的质证意见为，虽然经过会计师事务所审计，但存在疑点：1.2019年度的报表显示税金为356元，营业收入为167万多元，其税金不可能只有356元。2.管理费用近199万元，但实收资本一直持续性扩大，亏损也在扩大。3.如果项目是真的或者前景比较光明，但是在建工程却显示为0。被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司陈述，上述财务报表及审计报告主要涉及两被告公司的收入及是否有盈利，至于原告汇慧公司提出的税费等问题，该审计报告系由有资质的审计机构出具的。 上述事实，由原告汇慧公司提交的原告公司工商登记信息、两被告公司的工商登记信息、照梁盈苏州公司的简介、2019会议的截屏、网页资料打印件等证据，被告王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司提交的2018年7月1日到2018年9月底照梁上海公司的纳税申报表、（2019）沪0117民初6897号案件起诉状、立案信息、（2020）沪0117民初286号判决书、照梁上海公司及照梁盈苏州公司2018年度和2019年度的财务报表及审计报告等证据，以及当事人庭审陈述相互印证予以证实。 经征求原、被告双方当事人意见，本案的争议焦点确定为：第一，原告汇慧公司主张被告王照樑违反公司高管、监事的忠实义务是否成立。第二，被告王照樑以监事身份设立公司是否违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条规定。第三，被告王照樑在设立照梁上海公司时尚未脱离原告汇慧公司总经理的高级管理人员身份，该种行为是否违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条规定，其持续时间的长短以及所可能造成后果的大小，对其有关法律责任的认定发生何种影响。第四，若被告王照樑违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条规定这一事实得以认定，则原告汇慧公司所主张的损害赔偿计算标准有无合法根据。第五，若被告王照樑存在违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条的规定的事实，被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司应否承担相应的责任。 一、关于第一个争议焦点问题 原告汇慧公司认为，被告王照樑违反了公司高管、监事的忠实义务，其在担任原告公司总经理时设立了被告照梁上海公司，在担任原告公司监事时设立了被告照梁盈苏州公司。 被告王照樑认为，其未违反公司高管、监事的忠实义务。虽然截至2018年7月其系原告汇慧公司的总经理，但是根据公司法第一百四十八条规定的条件之一为利用职务便利，原告汇慧公司应举证证明被告王照樑是如何利用职务便利或者当时有何种职务便利。被告王照樑不存在该种情况，故未违反忠实义务。 本院认为，根据公司法第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。首先，高级管理人员的忠实义务，是指其管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东的最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。被告王照樑担任原告汇慧公司的高级管理人员期间，作为股东于2018年6月8日投资成立了被告照梁上海公司并担任法定代表人，且经营同类业务，应当推定其在一定程度上违反了公司高级管理人员的忠实义务。监事的忠实义务，是指监事应当切实履行起监督公司经营者和管理者的行为，在出现侵害公司利益行为时，应当从公司利益最大化的角度履行监督责任，始终忠诚于公司。而本案中原告汇慧公司并未举证证明被告王照樑有违反监事义务的行为。再者，《中华人民共和国公司法》第五十一条第三款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。监事职权的核心系对公司经营者及管理者的监督权，为避免利益冲突，应确保监事的独立性。根据双方提交的证据及庭审陈述，被告王照樑在2018年7月前曾担任原告汇慧公司的总经理，系公司高级管理人员；被告王照樑于2018年6月11日至今担任原告汇慧公司的监事。也就是说，原告汇慧公司在被告王照樑担任总经理职务的同时又任命其担任监事，违反了《中华人民共和国公司法》第五十一条第三款高级管理人员不得担任监事的强制性规定，其本身存在一定过错。综上，原告汇慧公司未能证明被告王照樑存在违反监事忠实义务的事实，本院对其相应主张不予认可。 二、关于第二个争议焦点问题 原告汇慧公司认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定的监事负有忠实、勤勉义务的范围包括了第一百四十八条第一款第（五）项的规定，被告王照樑以监事身份设立公司违反了第一百四十八条。 被告王照樑认为，虽然其截至目前仍担任监事，但其在2019年以监事身份提起诉讼表明其忠实履行监事的监督义务，其以监事身份设立公司不违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条规定。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，所得的收入应当归公司所有。从法律条文上看，监事并非公司法法定的竞业禁止责任主体，其所负的忠实、勤勉义务，是针对其是否尽到监督职责而言的，公司法并未对监事竞业行为作禁止性规定。因此，根据原告汇慧公司提交的现有证据，无法证明被告王照樑以监事身份设立公司违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条的规定。 三、关于第三、四个争议焦点 原告汇慧公司认为，被告王照樑设立被告照梁上海公司时尚未脱离其公司高级管理人员身份，该行为违反了公司法第一百四十七条、第一百四十八条的规定。虽然被告王照樑设立被告照梁上海公司后，其担任原告公司总经理的时间只有一个月，但对原告的技术、人脉、客户源、供应商全部都有影响。原告要求被告赔偿50万元的损失系其估算，实际损失远远不止该金额。 被告王照樑认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，被告必须是要利用职务便利，但是原告未提交证据证明被告有相应的职务便利，故其未违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条的规定。被告王照樑成立公司进行投资，完全是个人行为，与职务无关，原告主张50万元损失应提供依据。 本院认为，被告王照樑在设立被告照梁上海公司时确担任原告汇慧公司总经理这一高级管理人员职务，其在庭审中明确其投资设立被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司时，未经原告汇慧公司股东会同意，且经营与原告汇慧公司同类业务，该情形符合《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定，违反该规定所得的收入应当归原告汇慧公司所有。原告汇慧公司提交了被告照梁盈苏州公司的简介及2019年会议截屏以证明被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司及江西上饶工厂关联企业的销售额都是千万以上。被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司对该证据不予认可，认为公司简介上的销售额不能代表真实的公司利润，且季度销售额与原告主张的王照樑侵权的时间无法对应。本院认为，因该证据系网页宣传信息，无法反映被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司的真实盈利情况，不能据此作为损失赔偿的依据。但鉴于原告汇慧公司无法掌握被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司的实际经营和盈利情况，出现非因自身原因造成的证明困难，本院要求距离证据最近的被告照梁上海公司、被告照梁盈苏州公司提供其经审计的2018年度、2019年度资产负债表、损益表、利润表等财务报表。被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司提交了经上海鼎邦会计师事务所审计的2018年度、2019年度财务报表及审计报告。本院认为，首先，虽然被告王照樑设立被告照梁上海公司时尚未脱离其公司高级管理人员身份，该行为违反了公司法第一百四十七条、第一百四十八条的规定，其所得收入应归原告汇慧公司所有，但其自2018年7月已不再担任原告汇慧公司的总经理，自2018年7月19日也不再担任被告照梁上海公司股东，两个身份重合时间仅为一个月，该时间处于被告照梁上海公司设立之初，尚无获利和利润分配也属正常。其二，双方亦明确被告王照樑与被告照梁上海公司并未签订有关竞业禁止协议，原告汇慧公司章程中亦无竞业禁止约定。其三，被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司提交的审计报告系专业的第三方机构出具，在原告汇慧公司自己未提交有力证据推翻和证明被告王照樑实际获益的情况下，可以作为认定损失赔偿的依据。被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司2018年度、2019年度财务报表及审计报告显示净利润为负值，其也确认被告王照樑在担任股东期间无收入和分红。因此，根据当事人提交的现有证据，无法证明被告王照樑在自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务期间存在收入，故本院对原告汇慧公司主张的损失赔偿不予支持。 四、关于第五个争议焦点问题 因根据原告汇慧公司提交的现有证据，无法证明其存在实际损失，且根据被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司提交的财务报表资料也无法证明被告王照樑从中取得实际收益，故其要求被告照梁上海公司、照梁盈苏州公司承担责任的诉请本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国公司法》第五十一条第三款、第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、确认被告王照樑构成违反公司高级管理人员的忠实义务。 二、驳回原告上海汇慧电子通讯有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费人民币9035元，由原告上海汇慧电子通讯有限公司负担4517.5元，由被告王照樑负担4517.5元（被告王照樑应负担的受理费4517.5元，应于本判决生效之日起十日内支付至苏州市相城区人民法院诉讼费专户，收款银行中国建设银行股份有限公司苏州相城支行营业部，收款账号32250199743600001331044598）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时应向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（上诉案件受理费的数额由本院在收到上诉状之日起3日内，在区分财产类和非财产类案件并结合当事人上诉请求数额计算出应预交的上诉费用，并向上诉人催交）。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，户名：江苏省苏州市中级人民法院，账号：10×××76。 审 判 长  王 刚 审 判 员  唐 灿 人民陪审员  鲍建英 二〇二〇年八月二十七日 法官 助理  丁雯雯 书 记 员  李 晨 附录法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第五十一条第三款董事、高级管理人员不得兼任监事。 第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。