浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙06刑终164号 原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈新胜，男，1982年9月3日出生于江苏省，汉族，大专文化，住安徽省合肥市瑶海区。因本案于2018年8月8日被刑事拘留，2018年9月14日被逮捕，2019年12月7日变更为取保候审。 辩护人梁明富，浙江朋成律师事务所律师。 原审被告人侯淼洪，男，1987年12月8日出生于广东省揭阳市揭西县，汉族，小学文化，住广东省揭阳市揭西县。因本案于2018年7月21日被刑事拘留，2018年8月22日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人曾诚，女，1988年9月12日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，住湖北省天门市。因本案于2018年6月19日被取保候审，于2019年6月19日再次被取保候审。 原审被告人黄凡，男，1986年9月3日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，住湖北省天门市。因本案于2018年6月19日被刑事拘留，2018年7月27日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人蒲学信，男，1995年8月13日出生于贵州省天柱县，侗族，中专文化，住贵州省天柱县。因本案于2018年6月4日被刑事拘留，2018年7月12日被逮捕，2019年9月3日变更为取保候审。 原审被告人罗飞，男，1988年8月15日出生于安徽省合肥市庐江县，汉族，初中文化，住安徽省合肥市庐江县。因本案于2018年6月27日被刑事拘留，2018年7月12日变更为取保候审，2019年6月19日再次被取保候审，2020年4月29日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人危永富，男，1989年7月18日出生于贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县，布依族，初中文化，住贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县。因本案于2018年6月26日被刑事拘留，2018年7月28日被逮捕，2019年3月8日变更为取保候审，2020年3月8日再次被取保候审。 原审被告人叶芬，女，1987年6月10日出生于湖北省红安县，汉族，文盲，住湖北省红安县。因本案于2018年8月4日被刑事拘留，2018年9月10日被逮捕，2019年11月3日变更为取保候审。 原审被告人唐梅，女，1985年12月25日出生于安徽省怀远县，汉族，大专文化，住安徽省淮南市大通区。因本案于2018年8月8日被刑事拘留，2018年9月5日变更为取保候审，2019年9月5日再次取保候审。 原审被告人刘秋实，男，1991年9月14日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因本案于2018年8月9日被刑事拘留，2018年9月14日被逮捕，2019年12月8日变更为取保候审。 原审被告人刘园园，女，1990年9月21日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因本案于2018年8月9日被刑事拘留，2018年9月5日变更为取保候审，2019年9月5日再次被取保候审。 原审被告人刘安亮，男，1987年3月24日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，住湖南省新邵县。因本案于2018年8月9日被刑事拘留，2018年9月14日变更为取保候审，2019年9月14日再次被取保候审，2020年4月29日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人侯淼洪生产、销售有毒有害食品罪，原审被告人曾诚、黄凡、蒲学信、罗飞、危永富、叶芬、陈新胜、唐梅、刘秋实、刘园园、刘安亮销售有毒、有害食品罪一案，绍兴市上虞区人民法院于2020年4月29日作出（2019）浙0604刑初297号刑事判决。原审被告人陈新胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。 本案现已审理终结。 原判认定： 一、自2017年11月起，被告人侯淼洪从互联网上购得制作减肥胶囊的工具、辅料及西布曲明，在广东省普宁县陈厝寨大圆出租房内非法生产掺入西布曲明的减肥胶囊绿色“小丸子”，后销售给曾诚、黄凡，销售金额达16万余元。 2018年7月21日，公安机关对被告人侯淼洪上述出租房进行搜查，发现侯淼洪准备用于销售的红色药丸约70000粒。经鉴定，上述红色药丸中检出西布曲明成分。同时，公安机关对上述红色药丸以及空塑料袋1叠、空包装袋9叠、封口机1台、标示机1台均予以扣押。 二、2016年7月至2018年5月间，被告人曾诚、黄凡从侯淼洪等人处购入用于销售的掺入西布曲明等物质的减肥胶囊共计16万余元，后通过阿里巴巴、微信等平台将绿色“小丸子”系列、院线溶脂胶囊系列等减肥胶囊销售给下线代理蒲学信、危永富、罗飞、陈新胜、唐梅、叶芬、刘秋实、刘园园、刘安亮等人，已销售金额至少7万余元。 另查明，公安机关从被告人曾诚、黄凡处扣押包装纸盒50只、包装贴纸300张、包装瓶盖40只以及电脑主机1台、白色苹果手机2部。 三、2017年11月左右至2018年6月间，被告人蒲学信从曾诚、黄凡处进购减肥胶囊绿色“小丸子”，后通过“小希家瘦身同盟”、“可乐妹妹瘦身坊”两家淘宝店铺将减肥胶囊销售给陶某、严某等人。经鉴定，从陶某处扣押的2种减肥胶囊，从严某处扣押的“纯中药瘦身小丸子”均检出西布曲明成分。 2018年6月4日，公安机关对蒲学信居住的金华市武义县××镇××花园××幢××室进行搜查，发现三类绿色胶囊共4150颗。经抽样鉴定，上述三类绿色胶囊均检出西布曲明。同时，公安机关对上述绿色胶囊及电脑主机1台以及黑色苹果手机1部，予以扣押。 四、2017年7月左右至2018年6月间，被告人罗飞从曾诚、黄凡处进购减肥胶囊，后通过淘宝店铺“资然堂美体塑身专售店”将减肥胶囊销售给谢某等人。经鉴定，从谢某处扣押的“瘦身小丸子”检出西布曲明成分。 案发后，被告人罗飞经电话通知后主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 另查明，公安机关从被告人罗飞处扣押金色苹果手机1部。 五、自2018年3月至2018年6月，被告人危永富从曾诚、黄凡处进购减肥胶囊，后通过“喜事多ｘｉｓｈｉｄｕｏ”、“淘实惠堂”两家淘宝店铺将减肥胶囊销售给吴某、盛某、田某、傅慧君等人。经鉴定，从吴某处扣押的“瘦身小丸子”检出西布曲明成分，“祛抗体排毒胶囊”检出西布曲明、酚酞成分；从盛某处扣押的“祛抗体排毒胶囊”检出西布曲明、呋塞米成分，“纯中药胶囊”检出西布曲明成分。 另查明，公安机关从被告人危永富处扣押电脑主机1台、红色vivo手机1部。 六、2017年4月至2018年8月，被告人叶芬从曾诚、黄凡处进购绿色“小丸子”等减肥胶囊，后通过微信将减肥胶囊销售给陈燕、舒某等人。 2018年8月4日，公安机关对叶芬居住的江苏省无锡市锡山区××镇××幢××室进行搜查，发现各色胶囊共计2032粒。经抽样鉴定，其中浅绿色胶囊、祛抗体排毒胶囊、蓝色胶囊、橙色胶囊（三类共涉762粒），均检出西布曲明成分；粉红色胶囊、纤塑番茄小丸子（二类共涉579粒）均检出西布曲明、酚酞成分；白色胶囊（120粒）未检出西布曲明、呋塞米、酚酞、芬氟拉明等成分。同时，公安机关对上述胶囊、塑料袋31个、包装袋86个、标签纸85张、绿色空瓶4个、手机1部予以扣押。 七、2017年11月至2018年8月间，被告人陈新胜从曾诚、黄凡等人处进购绿色“小丸子”和院线溶脂胶囊等减肥胶囊，后伙同唐梅等人通过“芭芭拉”、“宝宏堂”、“韩泰美代购”三家拼多多店铺将减肥胶囊销售给韩某、段某、张某1等人。经鉴定，从张某1处扣押的溶脂胶囊检出西布曲明成分。 2018年8月8日，公安机关对陈新胜、唐梅居住的安徽省合肥市瑶海区××幢××室进行搜查，发现各类胶囊共计5117粒。经抽样鉴定，其中金色胶囊、白绿色胶囊、绿色胶囊2种（三类共涉1446粒）均检出西布曲明成分；粉色胶囊、黄绿色胶囊、浅蓝色胶囊、纯中药瘦身小丸子（四类共涉1546粒）均检出呋塞米成分；其余红色胶囊、白色胶囊等7种未检出西布曲明、呋塞米、酚酞、芬氟拉明等成分。同时，公安机关对上述胶囊、胶囊说明书100份、胶囊标签纸100份、胶囊包装纸100份、胶囊包装袋50份、手机6部、电脑4台予以扣押。 八、2017年5、6月至2018年8月间，被告人刘秋实从曾诚、黄凡处进购绿色“小丸子”、院线溶脂胶囊等减肥胶囊，后伙同刘园园通过“乐网中心”等淘宝店铺以及微信将减肥胶囊销售给范某、王某2、徐某、汤某、张某2等人。经鉴定，从王某2处扣押的“溶脂胶囊（五彩）”检出西布曲明成分。 2018年8月9日，公安机关对刘秋实、刘园园居住的湖南省邵阳市新邵县××镇××房××楼进行搜查，发现各类胶囊共计4966粒。经抽样鉴定，其中白色胶囊、灰白色胶囊、橙色胶囊、黄绿色胶囊、黑色胶囊、淡蓝色胶囊、粉红色胶囊、大红色胶囊（八类共计3748粒），均检出西布曲明成分；青绿色胶囊、金色胶囊、祛抗体排毒小丸子未检出西布曲明、呋塞米、酚酞、芬氟拉明成分。同时，公安机关对上述胶囊、电脑2台、手机3部均予以扣押。 九、2018年4月至2018年6月间，被告人刘安亮从曾诚、黄凡处进购减肥胶囊绿色“小丸子”，后通过“聚富购物城”等淘宝店铺将减肥胶囊销售给周某、程某、陈某2、林某2、姚某等人。经鉴定，从林某2处扣押的“祛抗体排毒小丸子”检出西布曲明成分。 另查明，公安机关从被告人刘安亮处扣押“纯中药瘦身小丸子”减肥胶囊1瓶（30粒），经鉴定未检测出西布曲明、呋塞米、酚酞、芬氟拉明成分。公安机关对上述减肥胶囊、联想电脑1台、黑色oppo手机1部均予以扣押。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人侯淼洪在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人曾诚、黄凡、蒲学信、罗飞、危永富、叶芬、陈新胜、唐梅、刘秋实、刘园园、刘安亮销售明知掺有有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人陈新胜、刘秋实在各自的共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人唐梅、刘园园起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人罗飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻处罚。被告人侯淼洪、曾诚、黄凡、蒲学信、危永富、叶芬、陈新胜、唐梅、刘秋实、刘园园、刘安亮能自愿认罪，可酌情从轻处罚。采纳各辩护人提出的上述要求对相应被告人从轻处罚的辩护意见。根据被告人罗飞、陈新胜、唐梅、刘安亮的犯罪情节，不宜对其宣告缓刑。根据被告人曾诚、刘园园的犯罪情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。依据相关的法律规定，判决：一、被告人侯淼洪犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人曾诚犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元；三、被告人黄凡犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元；四、被告人蒲学信犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人罗飞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万六千元；六、被告人危永富犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人叶芬犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人陈新 胜犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万五千元；九、被告人唐梅犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人刘秋实犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万五千元；十一、被告人刘园园犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十二、被告人刘安亮犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；十三、扣押于绍兴市公安局上虞区分局的各类减肥胶囊及作案工具封口机一台、标示机一台、空塑料袋若干、空包装袋九叠、包装袋（盒、纸）二百八十六份、包装贴纸（标签纸）四百八十五张、包装瓶盖四十只，绿色空瓶四个、减肥胶囊说明书一百份、电脑十台及手机十六部，均予以没收。十四、禁止被告人侯淼洪、黄凡、蒲学信、罗飞、危永富、叶芬、陈新胜、唐梅、刘秋实、刘安亮在刑罚执行完毕或假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关经营性活动；禁止被告人曾诚、刘园园在缓刑期间从事食品生产、销售及相关经营性活动。 上诉人陈新胜及辩护人提出：1、减肥药的进货和销售均系陈新胜一人所为，唐梅仅是给其打下手，并不知道减肥药的事情。原判仅凭唐梅的口供和订单认定“小然家的店”为唐梅所有，证据不足。2、原判对陈新胜和唐梅量刑过重，尤其唐梅与同案犯曾诚比量刑过重。 经审理查明：被告人侯淼洪生产、销售有毒有害食品，被告人曾诚、黄凡、蒲学信、罗飞、危永富、叶芬、陈新胜、唐梅、刘秋实、刘园园、刘安亮销售有毒、有害食品的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的被告人侯淼洪、曾诚、黄凡、蒲学信、危永富、罗飞、陈新胜、唐梅、叶芬、刘秋实、刘园园、刘安亮的供述，证人戚某、刘某、危某、陈某1、陶某、严某、林某1、胡某、王某1、谭某、谢某、吴某、盛某、田某、傅慧君陈燕、舒某、李某、韩某、段某、张某1、范某、王某2、徐某、汤某、张某2、周某、程某、陈某2、林某2、姚某证言，现场笔录及抽样取证单、检验检测报告，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，电子证物检查工作记录、手机数据光盘，微信账号信息，支付宝账户信息及交易记录，抓获经过及常住人口信息等证据予以证实，本院予以确认。 关于陈新胜提出原判认定“小然家的店”为唐梅所有证据不足的上诉理由，经查：陈新胜、唐梅所涉的犯罪事实为原判第七节事实，在该节事实认定中，并未提及“小然家的店”为唐梅所有，仅认定唐梅伙同陈新胜通过“芭芭拉”“宝宏堂”、“韩泰美代购”三家拼多多店铺将减肥胶囊销售给他人。唐梅一开始帮陈新胜做网店客服，并负责打包，之后还帮陈新胜管理网店。在销售过程中，唐梅亦承认其是知道减肥药存在不良反应。而该事实不仅有唐梅自己多次供述证实，亦有陈新胜的供述和李某的陈述予以印证，足以认定。陈新胜的此辩解不能成立。 本院认为，原审被告人侯淼洪在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人陈新胜、原审被告人曾诚、黄凡、蒲学信、罗飞、危永富、叶芬、唐梅、刘秋实、刘园园、刘安亮销售明知掺有有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人陈新胜、刘秋实在各自的共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人唐梅、刘园园起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人罗飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚。被告人侯淼洪、曾诚、黄凡、蒲学信、危永富、叶芬、陈新胜、唐梅、刘秋实、刘园园、刘安亮能自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，对被告人侯淼洪、曾诚、黄凡、蒲学信、罗飞、危永富、叶芬、陈新胜、刘秋实、刘园园、刘安亮量刑适当。原判根据被告人曾诚、刘园园的犯罪情节及悔罪表现，对其二人宣告缓刑并无不当，但对犯罪情节更轻，且有悔罪表现的唐梅未适用缓刑不当，应予纠正。对上诉人陈新胜提出对原审被告人唐梅适用缓刑的请求，予以支持，对陈新胜提出的其他上诉理由，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条之规定，判决如下： 一、维持绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604刑初297号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、十、十一、十二、十三项； 二、撤销绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604刑初297号刑事判决第九、十四项； 三、被告人唐梅犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 四、禁止被告人侯淼洪、黄凡、蒲学信、罗飞、危永富、叶芬、陈新胜、刘秋实、刘安亮在刑罚执行完毕或假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关经营性活动；禁止被告人曾诚、唐梅、刘园园在缓刑期间从事食品生产、销售及相关经营性活动。 本判决为终审判决。 审判长  俞湘静 审判员  钱耀炯 审判员  袁建国 二〇二〇年八月四日 书记员  高海燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。