河南省罗山县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1521民初1064号原告：徐斌，男，1977年4月20日出生，汉族，住息县。委托诉讼代理人：鲁永光，河南息州律师事务所律师。代理权限，特别授权。被告：冯道军，男，1983年6月4日出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人：袁芳兵，河南保城律师事务所律师。代理权限，特别授权。原告徐斌与被告冯道军施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐斌及其委托代理人鲁永光、被告冯道军及其委托代理人袁芳兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐斌向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告冯道军支付下欠原告施工装修款178764元及利息；2．判令被告冯道军支付原告违约金33244.7元；3．本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2019年9月25日，原、被告签订吊顶装修协议。约定被告冯道军将其承包的新县新华大酒店吊顶项目交由原告施工装修。并约定吊顶每平方米价格、工程款支付方式、违约金等条款内容。2020年4月5日经原、被告结算工程总造价332447元，剩余款项虽经原告多次催要，被告拒不支付下欠工程款。被告的行为已构成违约。综上，原告认为，原、被告之间的合同关系合法有效，双方都应当诚实信用的履行合同义务，但被告经原告多次催要现无正当理由拒支付施工款，依法应当承担违约责任。据此，为维护原告的合法权益，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条之规定特诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。被告冯道军辩称，原告施工的工程量因为质量不合格，并没有通过业主新县新华大酒店的竣工验收及移交，原、被告双方没有进行最后的竣工结算，原告无权要求答辩人支付工程款。1、2019年8月11日，答辩人承包了“新县新华大酒店室内装修工程”。2019年8月15日，答辩人经过业主单位的同意又将上述室内装饰工程转包给被答辩人，被答辩人开始进场施工，2019年9月25日，双方补签《新华大酒店吊顶装修工程施工协议》，合同明确约定：（一）、……5、工程付款方式……第四次付款时间为竣工验收当日；（二）、……2、乙方的工作……（3）工程竣工、移交……；3、工期……；4、工程质量及验收：（1）……（2）甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续：（三）、2、……所有工程量必须据实结算。即双方必须对被答辩人完成的工程量符合业主单位的竣工验收，但是直到现在，被答辩人完成的工程量也没有经过业主单位的验收。2、因为被答辩人是在业主单位新县新华大酒店的同意下才进场施工的，那么其他施工行为应受到2019年8月29日答辩人同业主单位新县新华大酒店双方所订合同的约束。答辩人与新华大酒店合同约定：……二、开工日期为2018年8月28日，竣工日期为2019年10月28日，工期共计60日。……四、工程质量及验收。（1）工程样板。…样板间为甲方竣工验收的实物标准；（2）检查和返工。…随时接受甲方代表及其委派人员检查检验，并按甲方代表及其委派人员的要求返工，修改…；（3）工程质量等级…（4）隐蔽工程和中间验收；…经验收合格，甲方代表签字后即可进行隐蔽工程施…；（5）重新检验。…（6）验收报告。全部工程具备竣工验收条件……乙方向甲方提供完整的竣工资料和竣式验收报告。由甲方组织相关人员进行验收……竣工日期为乙方交验收报告日期程……。五、工程保修期；……保修期为20个月，自工程验收合格并交付给甲方之日起计算。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第2款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。因为被答辩人是经过了业主单的同意进场施工的，根据上述法律规定，被答辩人的行为就应当受到答辩人与业主所订大合同的约束，其施工质量就要符合业主单位的要求，并经过业主单位的施工验收。3、双方没有进行工作量的最终结算。账目不清晰，被答辩人的起诉缺乏事实依据。因为被答辩人的施工不符合业主单位的要求，业主单位曾经要求被答辩人进行返工，截止到现在，也没有收到业主单位的合格的竣工报告，导致双方无法进行最后的工程决算。所以说，被答辩人的起诉缺乏事实依据。4、答辩人不存在违约行为，不应承担违约责任及支付利息。因为被答辩人的施工不符合业主单位的要求，业主单位要求被答辩人返工，工程没有经过竣工验收，答辩人并无过错，不应当承担违约责任。《新华大酒店吊顶装修工程施工协议》对延期支付工程款没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施式合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第三款规定，当事人对垫支利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。5、被答辩人提前预支材料款39万余元，答辩人不存在拖欠工程款。6、本案遗漏了当事人，应当追加新县新华大酒店为共同被告或者第三人参加诉讼。徐斌进场施工，经过了业主单位新县新华大酒店的同意，根据《合同法》第二百本十二条第2款、及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释（一）》第二十五条、二十六条之规定，为了查明案件事实，法院可以依职权追加新县新华大酒店作为本案的被告或者第三人参加诉讼。综上所述，被答辩人的起诉缺乏事实依据，法院应当驳回被答辩人的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年8月29日被告冯道军与新县新华大酒店签订新华大酒店装修工程施工合同。同年9月25日被告冯道军将自己承包新县新华大酒店装修工程中的室内吊顶工程转包给原告徐斌施工，双方补签新华大酒店吊顶装修工程施工协议。合同约定：一、协议主要内容：1、甲方将自己位于新县新华大酒店的室内外装饰式程以包工包料的形式交给乙方承做。2、吊顶工程价格（1）厅会议室吊顶价格每平方单价145元（轻钢龙骨基架、石膏板封面）；（2）客房房间吊顶每平方单价120元（轻钢龙骨基架、石膏板封面）；（3）公共过道吊顶价格每平方单价每平方130元（轻钢龙骨基架、石膏板封面）；（4）卫生间吊顶价格每平方单价为145元（轻钢龙骨基架、防水石膏板封面）；（5）窗帘盒价格每平方米单价为115元（轻钢龙骨基架、石膏板封面）；（6）以上所有吊顶面积均以石膏板展开面积计算，所有吊顶面积均据实结算。（7）吊顶前所有木制品（含木龙骨、九厘板、细木板）刷防火涂料；（8）以上报价不含任何税点。3、双方未对工程预计总造价进行约定。4、工期自2019年9月25日起至2019年10月25日，有效期为20日。5、付款方式：工程款分五次付清，签订协议当日内付30%；吊顶框架结束付30%；吊顶封板结束付30%；竣工验收当日付5%；工程质保金5%；6、工程保修期：贰年；7、本协议签订生效后，甲、乙双方应严格履行协议所规定的各项条款，不得擅自变更或解除协议，否则违约方将付给对方工程报价总造价的10%的违约金，并承担因此造成的经济损失。二、协议细节说明：合同对甲、乙双方的工作、工期、工程质量及验收、合同的变更、奖励及违约责任及争议的处理方式等作出约定。三、其他约定：1、甲、双方之间一切约定需签订书面协议，所有口头承诺无效。2、工程施工往往出现或增或减现象，因此，所有工程量必须据实结算。合同签订后，原告徐斌按合同要求进行了施工，施工过程中，被告冯道军通过微信转账以及被告冯道军弟弟冯道明支付给原告的现金共计230000元（有冯道军的转账记录以及冯道明与原告的通话录音证明）。因被告冯道军迟迟不予与原告进行结算，被告冯道军曾与原告徐斌一起就其施工支付款进行核算，被告冯道军草拟一份支付明细，显示，被告冯道军给付原告徐斌工程施工款230000元，扣除被告冯道军从原告徐斌处支走所购材料112317元，原告徐斌从被告冯道军处实际得到施工款117683元。但双方均未在被告冯道军草拟的支付明细上签字。被告冯道军在诉讼中陈述，2019年9月10日一次性从发包方新县新大酒店财务上给原告徐斌支取现金230000元，并在该酒店财务室隔壁由原告徐斌给其出具230000元的借支条，被告冯道军在法庭规定的期限内提供其在新县新华大酒店的借支手续予以证明。经原告徐斌找被告冯道军索要施工款，原告徐斌自认被告冯道军又给付其施工款35000元。被告冯道军安排给自己从事管理的人员丁雨兵对原告徐斌在新县新华大酒店施工的工程量进行了核算。按照核算的工程量及双方约定的价款，原告徐斌在被告冯道军处承包的工程总价款为332447元。原告已实际领取施工款152683元（117683元＋35000元）。原告因向被告索款无果，遂诉来法院。上述事实，双方身份证复印件、原告与被告签订的新县新华大酒店吊顶装修施工协议、被告冯道军草拟的工程款支付明细、丁雨兵签字的工程量核算单、通话录音、被告与新县新华大酒店签订的工程装修施工合同、被告向原告徐斌转账的微信记录、借支条、调查笔录、当事人陈述笔录等证据在卷佐证，并经本院开庭质证与审查，可以采信。本院认为，依法成立的合同对当事人双方均具有拘束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。本案中，被告冯道军将自己承包的新县新华大酒店装修工程中的吊顶装修工程转包给原告徐斌施工，双方签订工程装修施工合同，该装修合同系原、被告双方真实意思表示，合同合法有效。原告已按合同约定完成施工，被告冯道军应本着诚实信用原则与原告徐斌进行工程结算，因被告冯道军以其与新县新华大酒店工程没有验收结算迟迟不与原告徐斌结算并支付工程价款，并对施工过程中支付给原告工程款不如实陈述有背诚实信用原则。现原告持被告安排的工作人员丁雨兵与原告徐斌结算的工程量结合合同约定价款向被告冯道军主张权利，于法有据。根据本案查明事实，原告徐斌施工过程中从被告冯道军处实得施工款152683元（117683元＋35000元），根据原告徐斌施工工程量及合同约定价款计算施工工程总价款为332447元，按双方合同约定的工程质保金为5%，即款16622.35元。扣除质保金16622.35元质保金，被告冯道军还应支付原告徐斌施工工程款为163141.65元（332447元-152683元-16622.35元）。质保金部分待保修期届满后无质量问题由原告向被告另行主张权利。现原告持据要求被告冯道军支付下欠施工款，合理部分，本院依法予以支持，要求被告冯道军支付下欠施工工程款利息，利息从起诉之日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其同时要求被告冯道军支付违约金33244.7元，因双方没有实际结算，故该部分请求，本院不予支持。被告冯道军辩称其在原告施工过程中共计支付给原告施工款39万余元，与本案查明事实不符，本院不予采纳。被告同时辩称原告施工工程质量不合格，因未向法庭提供证据，本院不予采信。冯道军还辩称双方所签订合同应受大合同约束，工程量没有最终结算，账目不清，认为徐斌的起诉缺乏事实依据，诉求应予驳回的辩称理由于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告冯道军于本判决生效之日起十日内给付原告徐斌施工工程款163141.65元及利息（按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年5月22日起计算至欠款付清之日止）。二、驳回原告徐斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2248元，由被告冯道军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员 高 控二〇二〇年八月十三日书记员 陈金华