广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4985号上诉人（原审被告）：代安平，男，汉族，1973年12月1日出生，住重庆市江津市李市******，公民身份号码：510************235。委托诉讼代理人：温富春，广东大洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：许小凤，广东大洲律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：东莞市桥头绿景花木场，住所地：广东省东莞市*********。经营者：苏海州，男，汉族，1975年5月12日出生，住广东省普宁市************，公民身份号码：440************777。上诉人代安平因与被上诉人东莞市桥头绿景花木场（以下简称绿景花木场）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。绿景花木场向原审法院提出诉讼请求：确认双方不存在劳动关系；本案诉讼费由代安平承担。原审法院判决：确认东莞市桥头绿景花木场与代安平之间不属于劳动关系，属于雇佣关系。代安平上诉请求：1.撤销原审判决，依法确认双方自2018年10月3日始存在事实劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由绿景花木场承担。事实与理由：一审认定事实部分不清楚，事实定性不准确。一审认定双方之间松散的、不受绿景花木场公司管理的民事法律关系属于事实认定不清，定性不准确。代安平与绿景花木场之间的劳动关系，属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。虽然代安平属于散工性质，但是在为绿景花木场提供劳动的期间，代安平并没有作息自主选择权利，必须每天按照绿景花木场的要求提供劳动，并服从工作安排，其散工的特性仅仅是没有长期建立劳动关系的特点，其在非为绿景花木场提供劳动的期间，具有比较强的自主选择，这个和其他劳动关系并无本质的区别，因此，本案代安平和绿景花木场之间应当认定为劳动关系，同时双方并无对双方建立民法上的雇佣关系并无明确的约定，而本案绿景花木场符合用人主体资格，代安平提供的劳动是绿景花木场的经营活动，受到绿景花木场的管理，因此认定劳动关系显然更加符合法律的立法精神，相反，本案绿景花木场一直强调本案属于劳务派遣方式，因此本案绿景花木场从实质上并未认同民法上的雇佣关系，其一直强调代安平是由劳务派遣公司派驻的员工，但是其并未提交劳务派遣的证明，因此认定其为代安平的用人单位的做法明显是合理的，劳动仲裁确认劳动关系显然是正确的处理。一、本案符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定的劳动关系的构成要件，依法应当认定双方存在劳动关系。是否成立劳动关系，应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。即使未订立书面劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”实践中，一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。本案显然符合这些构成要件。二、根据《对关于临时工等问题的请示的复函》（劳办发[1996]238号）的相关规定，《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的，本案认定为劳动关系更加符合劳动法的精神。最高法院在回复临时工时明确陈述：“临时工”是形成于劳动法颁布实施之前相对于企业正式工的一个概念。劳动法颁布实施后，原劳动部办公厅《对关于临时工等问题的请示的复函》（劳办发[1996]238号）明确：“《劳动法》实施以后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式职工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险，并享受有关保险福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别”，即最高法专门以复函的形式对“临时工”这一历史用工概念及其在劳动法实施后的法律地位作出了解释。因此，“临时工”或是“正式工”身份不是区分劳动关系与其他法律关系的标准。三、本案情况更像工地用工形式，绿景花木场也是类似与企业劳务外包给个人，由个人再招聘人员进行施工，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该《通知》第5条规定：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”这些规定实际上是扩大了事实劳动关系的外延，把工程分包领域内的雇工和雇主之间的劳务雇佣关系纳入了劳动法的保护范围，最大限度地保护劳动者特别是农民工的权益，实现劳动法的宗旨，而其对发包方来说无疑具有警示作用，能促使其选任分包人时更为谨慎，减少损害劳动者权益纠纷和安全事故的发生。同时依据该规定，在处理建筑工程层层转包过程中的劳动关系确认案件中，劳动仲裁机关或人民法院可先行判断承包人是否具有用工主体资格，如具备，就直接认定承包人与劳动者之间存在劳动关系。反之，可以通过往上追溯的方法，直到确定具有用工主体资格的发包人为止。本案中绿景花木场屡次强调将业务外包给第三人，由第三人招用代安平进行劳动，因此即使如此，双方也属于劳动关系。四、企业用人一般属于劳动关系为原则，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，代安平在提供劳动过程中，显然将自己定位于企业的劳动者，所以对于企业在用工过程中的管理权给予充分的尊重，完全依照企业的劳动者的身份接受公司的管理和领导，工资结算也是典型的月结方式，而民法雇佣关系一般常见于个人之见，费用结算也比较灵活，每月清晰的结算规则，而出现问题后，一般民法雇佣关系当事人主动找法院来了结纠纷，但是本案劳动者出现问题首先想到的是劳动局（人力资源局）来寻求帮助，相反企业如果主张属于民法雇佣关系，需要绿景花木场提供相应的证据证实，但是显然绿景花木场并无任何证据证实其主张，另本案中绿景花木场所谓的用工方式本身也是对劳动法律的违背，恶意将企业用工风险转嫁，所以其一直声称属于劳务派遣，但是本案中明显属于违法的劳务派遣形式，而违法的劳务派遣属于典型的劳动关系处理，不可能借鉴民法雇佣来理解绿景花木场的用工方式，因此从证据上，从法律上，本案定性为劳动关系显然更符合现实和立法精神，如果定性为民法雇佣关系，将对企业违法用工产生更为恶劣的促进作用，对整个社会企业的正常用工造成极大的障碍，对相当数量的企业提供恶劣的示范作用。绿景花木场未在法定期限内提交答辩状。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为确认劳动关系纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对代安平上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕代安平的上诉，本案争议的焦点为：代安平与绿景花木场之间是否构成劳动关系。对此，本院分析如下：代安平在二审庭审中确认通过周歧政入职，劳动报酬也是周歧政支付，根据绿景花木场的经营者苏海洲与周歧政的聊天记录显示，苏海洲是将工作任务分配给周歧政，且劳动报酬也是按照工作任务或是工作天数不固定地结算和支付，一审法院在一审庭审中给周歧政拨打电话时，周歧政也表示“代办平和我都是做花木场的，我有活就叫他，他有活就叫我，有事就做，没事就休息，我们都是一起做散工的。花木场活做好了工作就结束了，如果下次有活再做”。综合以上情况可以看出，代安平与绿景花木场之间是松散的关系，并不存在组织领导、管理与被管理的关系，并不存在劳动关系之间应该存在的隶属关系，不符合劳动关系的特征，代安平诉请要求确认与绿景花木场之间存在劳动关系，本院不予支持。在代安平的诉请中，并未要求认定是否属于雇佣关系，原审法院直接在判项中确定绿景花木场与代安平之间属于雇佣关系，超出了代安平的诉讼请求，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人代安平的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决超出代安平的诉讼请求进行判决，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16429号民事判决；二、确认东莞市桥头绿景花木场与代安平之间不存在劳动关系。本案一审案件受理费5元，由东莞市桥头绿景花木场负担；二审案件受理费10元，由代安平负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  姚勇刚审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年八月十二日书记员  黄志维