河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫民终505号上诉人（原审被告、申请执行人）：河南汇财投资担保有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区地润路********。法定代表人：宋根川，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡涛，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建斌，河南成务律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：河南绿东置业有限公司。住所。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路**绿地新都会**楼****社会信用代码：9141010059342393X5。法定代表人：方东兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兆映，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢元修，北京大成（郑州）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：郭敏，女，1962年10月8日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人河南汇财投资担保有限公司（以下简称汇财公司）与被上诉人河南绿东置业有限公司（以下简称绿东公司）、原审第三人郭敏案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初2305号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汇财公司的上诉请求：撤销（2019）豫01民初2305号民事判决，改判驳回绿东公司的诉讼请求。事实与理由：一、银行享有优先受偿权不等于绿东公司同样享有。郭敏购买的6套房产在银行办理按揭贷款并依法办理了抵押登记，银行享有优先受偿权。绿东公司与银行是不同的法律主体，不因代偿郭敏的银行贷款而当然也享有优先受偿权。二、绿东公司对郭敏享有的追偿权为一般债权，其基于商业营销和扩大销售的目的，为郭敏购买房屋提供连带责任保证担保。绿东公司承担保证责任代偿郭敏的银行贷款后，只享有向郭敏追偿的权利，属于一般债权。三、优先受偿权的行使必须基于法律的明确规定，没有任何法律赋予保证人对债务人的追偿权具有优先性。一审法院基于诚实信用、公平原则和减少当事人诉累，认定绿东公司的追偿权为优先权，是创设法外的优先权，一审法院认定绿东公司有优先受偿权适用法律错误。被上诉人绿东公司辩称：原审判决涉案房产拍卖款应优先支付绿东公司，具有事实与法律依据，二审应予维持。一、案涉房产的商品房买卖合同并未履行完毕，绿东公司代偿的银行按揭贷款实际上就是郭敏应当支付的剩余购房款。二、绿东公司是案涉房产的唯一合法产权人，有权排除任何非法执行，除非取得绿东公司的书面同意。三、绿东公司考虑到案涉房产已拍卖成交的既成事实，同意剩余房款从变价款中优先支付。一审法院适用法律并无不当，汇财公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。原审第三人郭敏述称：涉案房产未过户到我的名下，也没有房产证，同意绿东公司的意见。绿东公司的一审诉讼请求：一、解除对位于郑州市郑东新区金水路80号2号楼2单元602、603、604、605、606、607房产的查封，中止对该6套房产的执行；或判令从该6套房产的变价款中优先支付该6套房产的剩余购房款5852309.49元给绿东公司。二、诉讼费用由汇财公司承担。一审法院查明：一、汇财公司与河南古纯黄金有限公司、河南佐顿服饰有限公司、张站君、夏海英、张卫东、董闪闪、娄峰、郭敏、杨锡玲追偿权纠纷一案，一审法院于2016年6月21日作出（2015）郑民三初字第291号民事判决，判决：河南古纯黄金有限公司偿还汇财公司代偿款20292480.43元并支付利息（以20292480.43元为本金，自2015年7月27日起，至实际全部清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计息）；河南古纯黄金有限公司赔偿汇财公司经济损失105000元；上述两项判决内容，限河南古纯黄金有限公司在判决生效后十日内履行完毕；若河南古纯黄金有限公司未履行判决一、二项确定的义务，汇财公司有权在19054100元范围内以娄峰名下位于郑东新区××楼××号（房产证号为郑房权证字第**）的房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；汇财公司有权在202.65万元范围内以杨锡玲位于二七区一马路51号8层28号（房房产证号为郑房权证字第**）二七区一马路51号8层29号（房产房产证号为郑房权证字第**）屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；若河南古纯黄金有限公司未履行上述判决确定的义务，河南佐顿服饰有限公司、张站君、夏海英、张卫东、董闪闪、娄峰、郭敏、杨锡玲对汇财公司在判决第三项拍卖、变卖抵押物后受偿不足的部分承担连带清偿责任。河南佐顿服饰有限公司、张站君、夏海英、张卫东、董闪闪、娄峰、郭敏、杨锡玲承担责任后，有权向河南古纯黄金有限公司追偿；驳回汇财公司的其他诉讼请求。2、汇财公司以（2015）郑民三初字第291号民事判决书为执行依据，向一审法院申请强制执行，该院所立执行案号为（2016）豫01执1276号。截至2018年11月23日，已执行到位10529016.14元，该院作出（2016）豫01执1276号执行裁定，终结本次执行程序。2019年1月29日，恢复该案的执行程序，所立案号为（2019）豫01执恢55号。3、执行过程中，一审法院于2019年4月28日作出（2019）豫01执恢55号执行裁定，评估、拍卖、变卖被执行人郭敏名下位于郑东新区如意东路9号4号楼5层38号（权证号12××**）、6层46号（权证号12××**）共计2套房产；评估、拍卖、变卖被执行人郭敏购买的位于郑州市郑东新区××楼××单元××房产（预告登记证明号：1309062725）、603房产（预告登记证明号：1309062736）、604房产（预告登记证明号：1309062726）、605房产（预告登记证明号：1309062729）、606房产（预告登记证明号：1309063544）、607房产（预告登记证明号：1309062728）。4、2013年7月31日，郭敏与绿东公司签订六份《商品房买卖合同》，约定郭敏购买位于郑东新区××、××北××单元××、××、××、××、××、××号房屋并支付50%以上的首付款，剩余房款通过商业贷款支付。2015年1月16日，郭敏、绿东公司与上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行签订六份《个人购房担保借款合同》、郭敏与上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行签订六份《郑州市郑东新区预购商品房抵押合同》，上述合同均约定郭敏就购买绿东公司开发的涉案6套房产向上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行申请办理按揭贷款，郭敏以该6套涉案房产提供抵押担保，由绿东公司对合同项下的贷款本息承担阶段性连带责任保证。5、上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行诉郭敏、绿东公司金融借款合同纠纷六案，河南省郑州市金水区人民法院于2018年6月29日分别作出（2018）豫0105民初9293号、9348号、9352号、9358号、9361号、9442号民事判决，分别判决：郭敏于判决生效后十日内偿还上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行借款本金425159.89元、425159.89元、939827.37元、909991.61元、1148677.61元、425159.89元及相应的利息；绿东公司对本判决第一项确定的义务承担连带清偿责任，绿东公司承担保证责任后，有权向郭敏追偿；驳回上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行其他诉讼请求。因郭敏未履行生效判决所确定的付款义务，上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行就该六案分别向郑州市金水区人民法院申请强制执行，截止到2019年7月17日，绿东公司作为连带清偿责任人，代郭敏履行执行款4271429.64元；上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行同时从绿东公司在该行开设的保证金账户内扣划1580879.85元，以上共计5852309.49元。6、郑州市国土资源局于2017年12月18日就涉案6套房产向绿东公司颁发了豫（2017）郑州市不动产权第0209963号、0210232号、0209880号、0209793号、0210136号、0209717号不动产权证。7、一审法院于2019年8月8日向郑州市自然资源和规划局发函，就绿东公司已于2017年12月18日取得豫（2017）郑州市不动产权第0209963号、0210232号、0209880号、0209793号、0210136号、0209717号不动产权证函询以下事项：详细说明上述房产目前的权属状况。如已为案外人绿东公司办理了不动产登记，请查明该房产在该院查封状态下是如何为案外人绿东公司办理产权登记的；如上述不动产权登记确属错误办理，请依法处理。郑州市自然资源和规划局于2019年8月13日出具《郑州市自然资源和规划局关于（2019）豫01执恢55号函的回复意见》，内容为：函中所述的6套房产于2017年1月23日被河南省郑州市中级人民法院查封，法院查封裁定及协执已于2017年1月23日送达至郑州市房管局东区直属分局，我中心截止目前没有收到法院的查封裁定，依据市政府2016年8月我市开展统一不动产登记的通告，不动产的查封解封办理职能已经归不动产登记中心，我们和原房管部门通过数据互联交换历史查封信息。绿东公司于2017年12月18日凭相关法定材料在我中心办结2号楼的国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记业务。该涉案的6套房产，依据郑州市住房保障和房产管理局发放的（2013）郑房管预字第D0489号商品房预售许可证签订有商品房买卖合同，经查询目前属于预查封状态，有银行抵押（抵押在前法院查封在后），目前尚未办理被执行人名下的商品房转移登记。我们办理的依据如下：（一）依据《物权法》第九条，办理首次登记的依据是“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力；未经登记的，不发生效力，但是法律另有规定的除外”。依据住房和城乡建设部转发最高人民法院（2012）151号《做好无证房产协助执行工作的通知》明确指出对未办理初始登记的房屋，在完善相关手续后具备初始登记条件的，房屋登记机构应当按照人民法院生效法律文书和协助执行通知书予以登记；不具备初始登记条件的，房屋登记机构应当向人民法院书面说明情况，在人民法院依照法律和有关规定作出处理前，房屋登记机构暂停办登记。（不动产办理的国有土地使用权及房屋所有权首次登记等同于原房屋登记机构的初始登记）。所以我们依法办理的首次登记确认的权利人是开发企业，确认的是建筑物的合法营造行为，为下一步法院判决的执行转移提供了有利的基础。（二）根据国土资源部《不动产登记操作规范》的通知（国土资规（2016）6号）文9.1.4第四条第二款规定：商品房被预查封的，不影响办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记以及预购商品房预告登记转国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记。（三）根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发（2004）5号）第十五条规定可以预查封的房屋包括：（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。这是指建筑物已经由房地产开发企业办理了大产权证，但还没有划分所有权，作为被执行人虽不对房屋享有真正意义上的物权，但已经享有期待权，具有排他性，可视为其财产而预查封。（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。虽不直接导致不动产物权的设立或变动，但是可以使登记申请人取得一种具有排他性的物权期待权。一审法院认为，一、绿东公司能否阻却涉案6套房产的执行问题。首先，绿东公司取得涉案6套房产的豫（2017）郑州市不动产权第0209963号、0210232号、0209880号、0209793号、0210136号、0209717号不动产权证，系在法院实施查封措施之后。其次，根据郑州市自然资源和规划局2019年8月13日出具的《郑州市自然资源和规划局关于（2019）豫01执恢55号函的回复意见》，绿东公司取得该6套房产不动产权证仅为不动产的首次登记，由相关机构向房地产开发企业颁发，并非涉案6套房产的最终权属凭证。绿东公司依据该六份不动产权证对涉案6套房产主张所有权及财产权，缺乏充分的法律依据。第三，绿东公司作为金融借款合同的保证人因被执行人郭敏未偿还银行贷款向银行代偿了借款本息，并不因此对被执行人郭敏购买的涉案6套房产享有所有权。综上，绿东公司关于解除对位于郑州市郑东新区金水路80号2号楼2单元602、603、604、605、606、607号房产的查封，中止执行6套房产的诉讼请求，不予支持。二、绿东公司代偿的银行按揭贷款应否优先支付问题。因涉案6套房产存在按揭贷款，并依法办理了抵押登记，故银行应具有优先受偿权。由于郭敏未偿还贷款导致银行诉至法院，绿东公司作为担保人代其偿还银行贷款后，基于诚实信用、公平原则，为减少当事人诉累，就代偿的银行贷款本息部分，有权要求在涉案6套房产的拍卖款中优先支付。综上所述，绿东公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决涉案6套房产拍卖款中的5852309.49元应优先支付给绿东公司；驳回绿东公司的其他诉讼请求。一审案件受理费52766元，由郭敏负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为开发商绿东公司代偿的银行按揭贷款能否从案涉房产的变价款中优先受偿。开发商绿东公司为购房人郭敏承担代为偿还银行按揭贷款的担保责任，实质上导致其收取银行支付的按揭贷款后又需向银行承担相应金钱给付责任，与开发商未全额收取购房款在结果方面并无实质性差别，结合案涉房产权属仍初始登记在开发商绿东公司名下，案涉房产处置后的权属转移亦需绿东公司的协助配合，参照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条关于“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”之规定，绿东公司代偿的银行按揭贷款可参照“剩余价款从案涉房产变价款中优先支付”的规则处理，并不损害其他债权人对案涉房产处置价款主张权益的合理预期，亦避免了开发商通过行使合同解除权而影响交易稳定，最大限度的实现各方利益的平衡保护。一审法院基于诚实信用、公平原则，为减少当事人诉累，判决绿东公司代偿的银行贷款本息部分从案涉房产的变价款中优先受偿，并无不当。综上，上诉人河南汇财投资担保有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52766元，由河南汇财投资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张俊宇审判员  牛建华审判员  李建瑞二〇二〇年八月十三日书记员  高 嫱