辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5513号上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市和平区南京北街163甲1。法定代表人：赵曾政，该行行长。委托诉讼代理人：韩旸，辽宁吉慧沈城律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖亮，辽宁吉慧沈城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳幸福基业房地产开发有限公司，住所地沈阳市苏家屯区枫杨路**。法定代表人：孟惊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓轩，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：吴春伟，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。原审第三人：翟鹏，男，1976年5月5日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人平安银行股份有限公司沈阳分行（以下简称“平安银行”）因与被上诉人沈阳幸福基业房地产开发有限公司（以下简称“幸福基业公司”）、原审第三人翟鹏案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初19778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安银行上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回幸福基业公司一审全部诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人始终没有提供翟鹏交纳的首付款发票，上诉人对首付款金额存疑。如果在翟鹏未按合同约定支付全部首付款的前提下，被上诉人还配合办理贷款并将该房产在房管局进行合同备案和发证预告登记，被上诉人自身存在过错，应自行承担不利后果。二、幸福基业公司解除商品房买卖合同的行为，明显存在以合法形式掩盖非法目的的性质。根据被上诉人自认，翟鹏仅支付了首付款248406元，说明只有在被上诉人配合下翟鹏才能顺利提供办理贷款所需要的购房合同、首付款发票等材料，使贷款银行发放贷款。然而幸福基业公司依据《补充协议》，因替翟鹏向抵押行垫付80342.48元欠款而行使所谓的解除权，企图实现其收回房屋再次出售的目的，显然存在以合法形式掩盖非法目的的性质。另外，幸福基业公司与翟鹏商品房销售合同纠纷一案，该案在判决解除商品房买卖合同后，并没有判决幸福基业公司返还翟鹏已经支付的购房款，不符合合同解除的相关规定。如果本案确认幸福基业公司享有足以排除执行的民事权益，幸福基业公司既拿回房产又不用返钱，上诉人无其他救济途径。三、一审法院适用法律错误，幸福基业公司不享有足以排除强制执行的民事权益。平安银行查封涉案房产在先，幸福基业公司提起执行异议之诉所依据的判决作出在后。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条，不能将苏家屯法院的判决内容作为本次执行异议之诉的裁判依据，在此情况下，平安银行自然有权申请法院对涉案房产强制执行。但在审理本次执行异议之诉过程中，本不应将苏家屯法院的民事判决作为认定幸福基业公司是否享有排除执行权利的依据。一审法院以该判决为依据，属于适用法律错误。幸福基业公司辩称，请求二审法院驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。一、上诉人对涉案房屋的司法预查封不存在物权限制效力。预查封性质是对未来可能取得物权登记的不动产进行物权上的提前保全。商品房预售合同登记备案仅是一种行政管理措施，不产生物权登记的法律效力。本案中，翟鹏的商品房买卖合同备案并不产生不动产物权变动的公示效力，幸福基业公司因合法建造事由享有涉案房屋所有权，并取得初始登记。在房屋买卖合同已经依法解除的情况下，翟鹏已经不可能取得涉案房屋物权登记，对涉案房屋预查封也不可能在未来发生物权上的限制效力，对涉案房屋执行工作应当终止。二、幸福基业公司享有排除执行的民事权益。首先，根据九民会议纪要第124条第二款规定，幸福基业公司提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同解除，翟鹏应当向案外人返还执行标的物，此时幸福基业公司享有的是物权性质的返还请求权，可以排除上诉人金钱债权执行。其次，上诉人针对涉案房屋的司法预查封并不当然及于幸福基业公司对翟鹏的应退款。上诉人至今仅对案涉房屋申请预查封，并未申请对应退款进行处理。再次，退一步讲，上诉人如申请对翟鹏的应退款采取执行措施，就必然应当解除对涉案房屋备案登记的查封措施，而在此情况下，执行法院只能依据翟鹏实际支付的首付款金额在按照生效判决扣除违约金及垫付贷款本息后，执行余额部分。最后，本案审理的内容是关于法院能否对涉案房屋的物权继续采取执行措施的问题，并不涉及其他事项。上诉人无权以案外人身份就幸福基业公司与翟鹏间商品房买卖合同关系成立和解除提出主张。该合同解除是由于翟鹏未按期偿还农业银行住房贷款导致，幸福基业公司对于合同解除不存在过错。三、继续对涉案房屋执行将导致重复执行的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第二款规定，商品房买卖合同解除后，幸福基业公司应当将首付款和购房贷款分别返还翟鹏和农业银行。农业银行已经向法院提起诉讼和保全申请，要求幸福基业公司对翟鹏欠付的全部贷款本息1005839.46元承担连带保证责任。而对于首付款返还问题，幸福基业公司有权从应退还的翟鹏实际支付首付款中抵销违约金及垫付部分按揭本息、诉讼费205590.96元。上诉人对房产的物权预查封不能直接转化为对幸福基业公司应退款的查封，上诉人对应退首付款的债权请求权不能对抗幸福基业公司的法定抵销权。鉴于幸福基业公司同意将翟鹏首付款抵销翟鹏债务后配合上诉人的债权执行措施，法院如继续对涉案房屋进行执行，必然导致重复执行的问题。翟鹏经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。幸福基业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院停止对沈阳市苏家屯区1门房产的执行并解除对该房产的查封；2.诉讼费用由平安银行承担。一审法院认定事实:1.案涉房屋位于沈阳市苏家屯区1门（建筑面积187.16平方米），系幸福基业公司开发建设。2014年12月12日，幸福基业公司（出卖人）与翟鹏（买受人）签订《商品房买卖合同》一份，约定翟鹏购买案涉房屋，单价8219.74元/平方米，房价款总额1538406元，付款方式为买受人应向出卖人支付首期房款548406元，其余99万元以按揭贷款方式支付……双方亦约定了其他权利义务。2.庭审中，幸福基业公司自认翟鹏已向其交纳房屋首付款共计248406元（2014年11月29日交纳158906元、2014年12月12日交纳31594元及48406元、2014年11月23日交纳9500元），并通过中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行（以下简称农行南湖支行）贷款支付其购房款99万元；幸福基业公司另称因翟鹏存在逾期付款行为，故并未向其交付案涉房屋及办理权属变更登记，现无人占有使用。3.经一审法院至沈阳市不动产房屋登记中心查询，案涉房屋现仍备案登记及预告登记至翟鹏名下，但并未办理权属变更登记。4.2018年3月19日，平安银行以借款合同纠纷为由将翟鹏、案外人王淑华起诉至一审法院，2018年11月30日，一审法院作出(2018)辽0102民初3986号民事判决，判决:“一、被告翟鹏于本判决生效后十日内一次性偿还原告平安银行股份有限公司沈阳分行借款本金82,400.34元，利息（含罚息、复利）2,938.92元（以上本金、利息、罚息、复利计算截止至2017年9月7日）,并自2017年9月8日起按《个人信用贷款合同》约定的计息办法给付原告平安银行股份有限公司沈阳分行逾期利息、罚息、复利至本判决实际偿还之日止；二、被告王淑华对上述债务承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向被告翟鹏追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,933元、保全费873元、公告费600元，均由被告翟鹏、王淑华负担”，上述判决生效后，因翟鹏未履行生效法律文书确定的义务，平安银行于2019年3月22日作为申请执行人向一审法院申请强制执行，对应执行案号为（2019）辽0102执2239号。5.上述3986号案件审理过程中，平安银行向一审法院申请财产保全，一审法院于2018年5月10日作出(2018)辽0102民初3986号民事裁定，裁定：冻结被申请人翟鹏、王淑华存款85339.26元或查封、扣押其等值财产，并于2018年6月22日预查封了案涉房屋。6.2019年3月5日，幸福基业公司以商品房销售合同纠纷为由将翟鹏、第三人农行南湖支行诉至沈阳市苏家屯区人民法院，该院于2019年5月17日作出（2019）辽0111民初1830号民事判决，判决：一、解除原告幸福基业公司与被告翟鹏就位于沈阳市苏家屯区1门房屋签订的商品房买卖合同；二、被告翟鹏、第三人农行南湖支行于本判决发生法律效力之日起十日内协助原告幸福基业公司履行本判决第一项内容的撤销登记备案手续和解除抵押登记的配合义务；三、被告翟鹏于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告幸福基业公司垫付的贷款本金、利息、罚息及违约金共计80342.48元；四、被告翟鹏于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告幸福基业公司违约金123072.48元。现该判决已生效。7.幸福基业公司作为案外人向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年8月26日作出（2019）辽0102执异324号执行裁定，裁定驳回案外人幸福基业公司的异议。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，翟鹏经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。案外人执行异议之诉的主要目的系通过诉讼排除对特定执行标的的强制执行。本案中，通过幸福基业公司、平安银行到庭审陈述、举证及辩论，本案的审理焦点为：幸福基业公司对执行标的即案涉房屋是否享有足以排除执行的实体权利。第一，从幸福基业公司对案涉房屋享有的权利性质看。依照《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第一百四十二条：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”的规定，幸福基业公司作为案涉房屋的开发单位，对案涉房屋享有所有权，幸福基业公司虽与翟鹏签订了《商品房买卖合同》，并为翟鹏办理了合同备案及预告登记，但幸福基业公司并未将案涉房屋所有权登记至翟鹏名下，该房屋的所有权并未转移，仍应为幸福基业公司所有。因此，由于幸福基业公司对案涉房屋享有所有权，基于所有权的权利性质，幸福基业公司具有排除强制执行的权利基础。第二，关于一审法院对案涉房屋的预查封措施问题。依照《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”的规定，翟鹏虽未取得案涉房屋所有权登记，但取得了预告登记，故一审法院对案涉房屋采取预查封措施符合法律规定。但根据法律规定，土地、房屋权属需在预查封期间登记在被执行人名下，预查封登记方能自动转为查封登记。本案中，根据沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初1830号生效民事判决，幸福基业公司与翟鹏签订的《商品房买卖合同》已经解除。依照《中华人民共和国物权法》第十五条第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，翟鹏由于丧失对案涉房屋债权，其预告登记依法已经失效，即翟鹏已经丧失取得案涉房屋权属登记的法律依据及可能性，对案涉房屋采取的查封措施应当解除。第三，关于平安银行提出的依照《最高人民法院法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条抗辩幸福基业公司不能依据（2019）辽0111民初1830号生效民事判决排除执行。但在本案中，幸福基业公司系依据其作为案涉房屋的所有权人主张排除执行。且该民事判决虽然作出时间在案涉房屋预查封之后，但该判决并非对案涉房屋的确权判决，并未改变案涉房屋权属状态，因此，并不符合上述司法解释适用的条件。一审法院判决：沈阳幸福基业房地产开发有限公司的异议成立，停止对位于沈阳市苏家屯区1门（建筑面积187.16平方米）房屋的执行。案件受理费18646元，由翟鹏负担。二审中当事人围绕上诉请求提供了新证据，幸福基业公司提交履行担保责任通知复印件一份及起诉状复印件一份，证明：农业银行沈阳南湖支行已经解除贷款合同并要求我方向银行承担担保责任，代翟鹏偿还全部按揭贷款本息，并已经就此提起诉讼。平安银行质证称，对合法性、真实性、关联性均有异议，应以法院出具的立案通知书为准，该案件与本案没有直接关联。对于上述证据本院结合案件事实予以综合认定。另外，本案二审期间，幸福基业公司将应返还翟鹏的款项交付法院执行，幸福基业公司与平安银行就此款项达成和解。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，对案外人是否对执行标的享有足以排除执行的民事权益的审查，应首先分析案外人对执行标的的权利性质。根据《中华人民共和国物权法》第九条及第一百四十二条规定，幸福基业公司基于房地产开发建设取得案涉房屋所有权。其虽然与翟鹏签订《商品房买卖合同》并办理了合同备案及预告登记，但在翟鹏尚未办理所有权变更登记的情况下，幸福基业公司仍对案涉房屋享有所有权。故幸福基业公司基于所有权的权利性质，具有排除执行的权利基础。本案的主要争议焦点在于，对案涉房屋被预查封后，沈阳市苏家屯区人民法院作出的解除幸福基业公司与翟鹏《商品房买卖合同》判决的法律效果应当如何认识。首先，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”参照上述规定，在被执行人与第三人就执行标的存在买卖关系的情况下，司法解释对查封后双方解除买卖合同关系予以准许。而本案虽非保留所有权买卖，但因案涉房屋没有办理过户登记，所有权仍在作为第三人的幸福基业公司名下并未转移，故幸福基业公司有权解除与翟鹏之间的《商品房买卖合同》。平安银行主张幸福基业公司解除合同存在以合法形式掩盖非法目的情况，缺乏事实依据，本院不予采信。其次，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条规定，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。本案中，由于幸福基业公司与翟鹏签订的《商品房买卖合同》已经经过法院判决解除，翟鹏已经丧失对案涉房屋的债权，其预告登记已经依法失效。在翟鹏已经丧失取得案涉房屋所有权登记的法律依据及可能性的情况下，本案预查封登记也无转为查封登记的可能。因此，继续对案涉房屋采取预查封措施，缺乏法律依据。最后，关于平安公司主张按照《最高人民法院法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，幸福基业公司不能依据案涉房屋被查封后的法院生效裁判排除执行的问题。本院认为，幸福基业公司首先系基于对案涉房屋享有所有权排除执行。而本案苏家屯区法院的解除合同判决，并非对案涉房屋的确权或给付判决，并未改变案涉房屋的权属状态。且该判决判令幸福基业公司与翟鹏就案涉房屋签订的商品房买卖合同解除，此时幸福基业公司享有的是物权性质的返还请求权，应具有排除金钱债权执行的效力。因此，一审法院认为本案不符合上述司法解释的适用条件，本院认为并无不当，对平安公司的该项主张，本院不予支持。此外，本案中苏家屯区法院（2019）辽0111民初1830号判决仅判决解除幸福基业公司与翟鹏间的《商品房买卖合同》，但并未判决幸福基业公司向翟鹏返还已支付的购房款。在该《商品房买卖合同》解除的情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，幸福基业公司应当将翟鹏实际支付的首付款返还翟鹏，而平安银行可对该部分价款申请执行。在幸福基业公司未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，会使平安银行既执行不到翟鹏名下的案涉房屋，又执行不到幸福基业公司应返还翟鹏的价款，有失公允。因此，幸福基业公司虽对案涉房屋享有足以排除执行的权益，但其排除对案涉房屋执行的前提是，幸福基业公司将购房款返还翟鹏或交付法院执行。鉴于幸福基业公司在二审中已将应返还翟鹏的购房款交付法院执行，平安银行对该金额也予以认可，其债权能够相应清偿保障，本案停止执行案涉房屋不会导致当事人之间利益失衡，故对一审法院判决，本院予以维持。综上所述，上诉人平安银行股份有限公司沈阳分行的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18646元，由翟鹏负担。本判决为终审判决。审判长  王虹审判员  杨帆审判员  单立二〇二〇年八月十四日法官助理勾雪峰书记员许璐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；