陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终5718号上诉人（原审被告）：袁建平，男，1986年3月25日出生，汉族，重庆市奉节县村民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：邢凯静，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨龙龙，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康长江，男，1961年10月29日出生，汉族，西安市蓝田县村民，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：蔺瑞娟，陕西健旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西华博建筑劳务有限公司，住所地：西安市碑林区体育馆南路路南瑞丰公寓****。法定代表人：程涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谭文湘，男，1979年9月20日出生，汉族，陕西华博建筑劳务有限公司员工，住西安市雁塔区。上诉人袁建平因与被上诉人康长江、陕西华博建筑劳务有限公司（以下简称华博公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初5819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁建平上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判驳回康长江要求袁建平承担责任的诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由康长江与华博公司负担。事实和理由：第一，一审判决认定基本事实错误。华博公司是案涉项目的承包方，康长江是华博公司木工班组的员工，华博公司与康长江之间存在劳务关系或劳动关系。袁建平承接案涉部分项目后，华博公司为方便管理，让袁建平代其给康长江发工资，但袁建平并非康长江的雇主。第二，一审判决认定袁建平为康长江垫付医疗费141520元的证据不足，该款项实际是华博公司转至袁建平账户让代其公司支付康长江的医疗费。第三，康长江存在重大过失行为，一审判决康长江本人仅承担20%的责任，明显不合理。一审判决按每日150元标准计算康长江误工费亦明显过高。第四，一审判决袁建平与华博公司承担连带责任赔偿康长江91686.7元，却对华博公司通过袁建平账户转给康长江的141520元医疗费未作处理，遗漏判项。第五，一审判决超出康长江的诉请，程序违法。康长江辩称：第一，康长江与袁建平之间存在雇佣关系，袁建平理应承担赔偿责任。第二，康长江未系安全带是因为施工现场并未提供防护设备，且案涉项目亦未对工人进行安全技术教育，因此事故主要责任不在康长江。第三，袁建平作为雇主，支付康长江医疗费141520元。袁建平认为该款项系其代华博公司支付，但并无证据证明。第四，一审判决计算误工费标准低于康长江实际工资，不存在计算误工费过高的情形。第五，一审判决并未超出康长江的诉请，亦不存在漏判情形。综上，康长江不同意袁建平的上诉请求。华博公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，袁建平的上诉理由与事实严重不符。华博公司不同意袁建平的上诉请求。康长江向一审法院起诉请求：1.依法判决袁建平与华博公司赔偿康长江医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费共计210049.57元；2.诉讼费由袁建平、华博公司负担。一审庭审前，康长江变更诉讼请求为：1.依法判决袁建平、华博公司赔偿康长江医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费，以上费用共计217310.37元；2.诉讼费由袁建平、华博公司负担。一审法院认定事实：华博公司与袁建平于2017年12月8日签订《模板工程分包合同》一份，约定华博公司将西安恒大养生谷7-9号楼的部分模板工程分包给袁建平，承包方式为包工不包料，所有工人在厂区外出现的一切情况与华博公司无关，工地内10000元之内的工伤由袁建平自理，大于10000元的工伤由双方协商处理，该合同落款处有华博公司代表谢思浩签字并加盖华博公司公章，袁建平亦在该合同落款处签字。上述合同签订后，华博公司向袁建平支付劳务费用，袁建平雇佣康长江从事劳务并为康长江发放工资。2018年5月17日，康长江在恒大养生谷项目工地上从事劳务时不慎从三米多高的脚手架上摔落致伤，受伤时康长江佩戴头盔，但未系安全带。受伤后，康长江被送往第四军医大学西京医院进行治疗，后于当日转院至西安市红会医院进行住院治疗，入院诊断为：1.左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折；2.右胫腓骨远端粉碎性骨折；3.双下肢深静脉血栓形成。同年6月1日，康长江住院15天后出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱上载：“1.出院后继续门诊治疗；2.暂禁止患肢下地及负重活动，于床上行患肢肌肉收缩及各关节功能恢复锻炼，注意预防下肢深静脉血栓；3.伤口定期换药、拆线；4.术后一月门诊摄片复查，根据复查结果决定下地时间和进一步治疗方案；5.定期门诊复查，门诊随诊；6.继续相关疾病治疗；7.建议休息1月。”2018年6月3日，康长江再次入住西安市红会医院，入院诊断为：1.下腔静脉滤器植入术后；2.双下肢深静脉血栓形成（周围型）；3.双侧胫腓骨远端骨折术后。2018年6月16日，康长江住院13天后出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱上载：“1.坚持最少三个月抗凝；2.抗凝期间注意观察出血抗凝倾向；3.加强下肢功能锻炼；4.一个月后来我科复查血栓病情，以便调整用药；5.骨科情况进行专科治疗；6.不适随诊。”出院后，康长江多次前往西安市红会医院、陕西省第四人民医院进行复查。以上就医共计花费医疗费144258.57元，交通费960元，其中袁建平支付141520元，余款3698.57元由康长江自行支付。康长江系居民家庭户成员，无固定工作，长期在城镇打工，其住院时和出院后均由妻子进行护理，妻子亦无固定工作，靠打工维持生活。康长江现年58周岁，其被扶养人有母亲杨淑贤，杨淑贤出生于1929年11月16日，生有四子女。另，康长江因此次事故致伤无法独立行走，故购买轮椅一辆，花费668元。2018年12月27日，康长江自行委托陕西佰美法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定，陕西佰美法医司法鉴定所于2019年1月24日出具司法鉴定意见书，上载：“1.被鉴定人康长江左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折，伤残等级属十级；右胫腓骨远端粉碎性骨折，伤残等级属十级。2.被鉴定人康长江的误工期为210日左右，护理期为120日左右，营养期为120日左右。3.被鉴定人康长江的后续治疗费约需人民币贰万元（￥20000.00元）左右（以上费用仅供参考，实际支出以临床结算票据为准）。此次鉴定花费鉴定费2280元，由康长江支付。庭审中，袁建平对上述司法鉴定意见中伤残等级一节存疑，遂申请重新鉴定，一审法院予以准许。西安市中级人民法院委托陕西西安中恒法医司法鉴定所对康长江的伤残等级重新进行鉴定。2019年9月12日，陕西西安中恒法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，上载：“被鉴定人康长江此次损伤致右胫腓骨远端粉碎性骨折，右踝关节功能丧失50%属十级伤残；左胫腓骨远端粉碎性骨折，左踝关节功能丧失60%属十级伤残。”后，袁建平以鉴定意见程序违法、鉴定机构的资质条件低于康长江自行鉴定时机构的资质条件，不符合相关规定为由，申请对鉴定事项再次重新鉴定，对此袁建平未向一审法院提交证据。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，袁建平雇佣康长江从事劳务并为康长江发放工资，故袁建平为康长江之雇主。华博公司将劳务分包给无相应资质的袁建平个人，应当依法承担连带赔偿责任。康长江系完全民事行为能力人，其从事高空作业时未系安全带，将自己的安全置于放任状态，对自身损伤亦应承担次要责任。综上，对于康长江因此次事故造成的损失，应由袁建平与华博公司互负连带责任赔偿80%，其余20%由康长江自行承担。康长江的医疗费，依票据核算为144258.57元，其提供的票据中含有2019年1月24日之后发生的医疗费票据，因该部分费用已包含在后续治疗费当中，故一审法院不再计算；后续治疗费，依据鉴定结论确定为20000元；住院伙食补助费，康长江住院28天，每天50元计1400元；营养费，一审法院酌定每天20元，营养期限依鉴定结论确定为120日，营养费计2400元；误工费，康长江无固定工作，并非每日都从事劳务工作，参考其年龄，一审法院酌定误工费为每日150元，误工期限依据鉴定结论确定为210日，误工费计31500元；护理费，康长江未提供护理人员工资流水、误工证明、完税证明等，故一审法院酌定护理费为每日100元，护理期限依据鉴定结论确定为120日，护理费计12000元；残疾赔偿金，康长江现依据居民标准主张残疾赔偿金73301.8元符合法律规定，一审法院予以照准；被扶养人生活费，康长江之母杨淑贤出生于1929年11月16日，年满90周岁，其扶养人有四人，故被扶养人生活费依法核定为3020元；残疾辅助器具费，袁建平、华博公司均认可668元，一审法院予以照准；交通费，依据康长江提供的救护车票据确定为960元；精神损害抚慰金，康长江因此次事故受伤致残，一审法院酌定为2000元。以上康长江之各项损失共计291508.37元，由康长江承担20%即58301.67元，余80%即233206.7元由袁建平与华博公司承担连带赔偿责任。因袁建平已支付141520元，故袁建平与华博公司再支付91686.7元即可。袁建平辩称其代华博公司向康长江发放工资一节，因其未举证证明代发事项，且华博公司不予认可，加之康长江确系受袁建平雇佣，故一审法院对该辩称意见不予采信。袁建平对鉴定结论有异议一节，因两个不同的鉴定机构对康长江的伤残等级的鉴定结论意见一致，且袁建平未提交相反证据，故一审法院不予采信。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、袁建平、陕西华博建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内互负连带责任赔偿康长江医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等共计人民币91686.7元；二、驳回康长江的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2280元，康长江已预交，由袁建平与陕西华博建筑劳务有限公司互负连带责任承担，于本判决生效后连同上列款项一并给付康长江。诉讼费4587元，康长江已预交，由康长江负担2468元，由袁建平与陕西华博建筑劳务有限公司互负连带责任承担2119元，于本判决生效后连同上列款项一并给付康长江。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人袁建平与被上诉人华博公司签订有《模板工程分包合同》，自华博公司分包部分模板工程，随后袁建平雇佣康长江为其提供劳务并为康长江发放工资，袁建平与康长江之间存在雇佣关系。康长江在提供劳务过程中受伤，袁建平作为雇主理应承担相应的赔偿责任。华博公司将工程分包给没有相应资质的袁建平个人，依法应当与袁建平承担连带赔偿责任。康长江从事高空作业时未系安全带，不考虑自身安全，对本次事故的发生也存在一定过错。一审判决综合考虑案情，确定由袁建平与华博公司连带承担80%的赔偿责任，并无不当。一审判决不存在超出当事人诉请与遗漏判项的情形。袁建平认为一审判决认定事实错误、证据不足、程序违法等上诉理由，均不能成立，本院依法不予采信。综上所述，袁建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2092元，袁建平已预交，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  朱筱滢审判员  李美红审判员  杨晓昱二〇二〇年八月三十一日书记员  张佳欣