广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终170号原公诉机关广东省乐昌市人民检察院。被告人梁东辉，男，汉族，1981年10月15日出生于广东省乐昌市，小学文化，个体经营者，户籍地乐昌市**************，捕前住乐昌市*****出租屋。2004年2月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年;2010年1月27日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年六个月，2012年6月9日刑满释放。2019年6月27日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。辩护人韩东海，广东维群律师事务所律师。广东省乐昌市人民法院审理乐昌市人民检察院指控原审被告人梁东辉犯非法采矿罪一案，于2020年6月23日作出（2020）粤0281刑初71号刑事判决。原审被告人梁东辉不服，提出上诉。本院于同年7月9日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人梁东辉于2015年11月1日与乐昌市******委梁屋组签订了租赁合同，承租该村小组“鸡屎洲”（地名）区域的集体坝地100亩用于开发养殖、种植、农家乐。2015年底至2017年4月21日间，梁东辉在未取得采矿许可证的情况下，先后雇请梁文辉、龚甫、骆文华、林平带、梁权勇等人，在长来镇水口村委梁屋组“鸡屎洲”区域非法采砂，并堆放到梁屋组一空坪处和水口村委旧酒厂门口进行销售。具体如下：1.2016年8月4日至11月21日间，梁东辉先后雇请梁文辉、龚甫、骆文华、林平带、李金发、邓国有等人利用采砂船、运砂船、铲车、农用车等工具，在“鸡屎洲”区域非法采砂。经鉴定并专项审计，梁东辉在该区域非法采河砂为Ⅱ类中砂，砂方量为6568立方米，总价值为人民币（以下均指“人民币”）394080元。2.同年10月至12月间，梁东辉雇请梁权勇在“鸡屎洲”区域以开挖鱼塘的方式取砂，造成矿产资源破坏。经广东省自然资源厅鉴定，非法开采“鸡屎洲”鱼塘建设用砂资源储量7026立方米，造成矿产资源破坏价值为420000元。2017年4月21日，乐昌市水务局在“鸡屎洲”区域执法巡查时，查扣采砂船及运砂船电瓶六个以及堆放在长来镇水口村委梁屋组旁、旧酒厂门口的砂石各一堆。经检测砂堆方量共计186.1立方米。原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明和违法犯罪记录查询情况说明，搜查笔录、扣押清单，乐昌市水务局提供的涉案河道禁止采砂的相关说明材料及《先行登记保存清单》，记工簿、统计表，价格认定结论书，卫星图、指认图片，电费缴纳证明，《关于乐昌市顺盈惠农养殖专业合作社办理水域滩涂养殖证的有关说明》，租用合同，机动车信息查询结果单，《梁东辉非法采矿案银行流水梳理情况说明》及银行流水，辨认笔录及照片，证人龚甫、梁文辉、林平带、骆文华、李金发、邓国有、梁权勇、梁中发、梁乙祥、梁清古、梁林德、梁汉忠、梁红华、沈汉民、张家镇、张国付、陈辉雄、肖学海、龚源财、龚雪、梁济才、张志勤、罗早良、李柳青、张敬光、张启洪、唐家友等人的证言，被告人梁东辉的供述，广东华税银河会计师事务所出具的《关于林平带用于登记运砂车次登记本记录总运砂车次、总砂石方量、总金额情况专项审计报告》，四川省地质矿产勘查开发局物探队出具的《乐昌市******梁屋组鸡屎洲水域及暂被扣押河砂的样品采集及品级鉴定报告》《非法开采广东省乐昌市******梁屋组鸡屎洲鱼塘建设用砂资源储量检测报告》《技术服务合同》，广东省自然资源厅《关于非法开采广东省乐昌市******梁屋组鸡屎洲鱼塘建设用砂造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》、乐昌市自然资源局出具的《关于申请鉴定非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值的函》，现场勘验检查及侦查实验笔录，视听资料等证据予以证实。原判认为，被告人梁东辉无视国法，违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采砂，开采矿产的价值394080元，还擅自以开挖鱼塘的方式采砂，造成矿产资源破坏价值为420000元，其行为已构成非法采矿罪，且情节特别严重。梁东辉在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条第（一）项，第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，第八条，第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人梁东辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币100000元。二、查扣在案的作案工具蓝色华为nova3e手机及金色华为honor手机各一部、采（运）砂船电瓶六个，以及非法开采的186.1立方米中砂，予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，梁东辉及辩护人上诉、辩护称，1、原判认定事实错误，审计程序违法。（1）乐昌市水务局扣押林平带记工簿时未制作清单，也未全程录像，扣押程序违法，且系两年后移送，无法确定记工簿真实性；（2）林平带与梁东辉无雇佣关系，其记载的每车装载数量虽经鉴定确认，但车型及装载量不准确，且按最大装载量鉴定不当；（3）现场未进行破坏性开采，审计机构作出的审计报告不能作为证据使用。2、四川省地质矿产勘查开发局物探队出具的《资源储量检测报告》不能作为定罪证据采信。（1）储量检测报告取得过程不合法，进驻现场调查时间早于签订技术服务合同时间不合常理；（2）地质勘查证书和西南大地工程物探公司的证件均已过期，属于没有资质。3、价格认定机构在非法鉴定报告的基础上认定的涉案价格没有证明效力。4、一审判决对辩护人所提证据瑕疵未作出合理解释直接予以采信，据此认定梁东辉构成非法采矿罪不当。综上，请求二审查明事实，依法改判上诉人无罪。经审理查明，原判认定上诉人梁东辉犯非法采矿罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于梁东辉及辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、乐昌市水务局系水利行政主管部门，对该市违规开采河砂的行为具有行政执法权。本案系该局水政监察大队在巡查过程中发现梁东辉的涉案砂场违规盗采河砂后即进行查处并调查取证。执法人员佩戴执法记录仪全程进行拍摄，并截取了现场视频截图随案附卷，截图时间与执法时间一致，不存在人为更改的情形；执法人员在现场从船工林平带处提取了记工簿、统计表，并制作了《先行登记保存清单》固定证据，林平带对记工簿记载的内容予以确认并按捺指摸，该过程亦全程拍摄并截图随案附卷。林平带等人在水务局执法人员以及侦查人员进行调查时，对装车数量及装载重量的阐述与记工簿记载内容相印证。侦查机关经侦查实验验证了林平带记载的采砂总量及每车装载量客观准确。因而水务局执法人员收集证据的过程合规合法，所收集的证据均具备证据的形式要件。根据《刑事诉讼法》第五十二条的规定，乐昌市水务局在行政执法过程收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。审计机构根据侦查机关的委托，经现场勘查并结合林平带记录的总运砂车次、砂石总量，综合审计后确认梁东辉非法开采河砂的金额客观准确，可作为证据使用。2、乐昌市自然资源局在2019年8月1日书面委托四川省地质矿产勘查开发局物探队对非法采砂现场进行矿产资源储量进行检测，于同月5日签订正式技术服务合同。检测报告表述为在此后一段时间内对采砂现场进行实地调查后形成检测报告，符合事物发展的客观规律，不存在时间逻辑混乱的情形，不能据此说明《储量检测报告》形成过程不合法。3、根据《储量检测报告》，物探队将实地勘测工作委托四川省西南大地工程物探公司（以下简称物探公司）承担，该物探公司勘测资质期限为2017年8月24日至2019年12月31日，属资质有效期进行勘测，勘测人员亦持有四川省人力资源和社会保障厅核发的资质证书，因而物探公司具有勘测资质。而且检测报告详细阐述了现场勘测的过程、技术方法及取样标准，并明确了取样检材的送检过程。广东省地质实验检测中心具有国内、国际认可的检测资质，该中心针对物探公司送检的砂石检材进行检验后，作出的《砂物理性能检测报告》认定的砂石含量，可以作为《储量检测报告》确定非法开采地段的砂石资源储量的认定依据。因而该《储量检测报告》形成程序符合法律规定，可作定案证据予以采信。价格鉴定机构在前述报告基础上认定非法采砂造成的资源破坏价值金额客观准确。4、梁东辉在未取得采矿许可证的情况下，雇请多人非法开采河砂的事实，有其本人供述及证人证言、现场扣押的物证及相关书证予以证实，足以认定。5、一审在法庭上就公诉机关提交的证据，充分听取了控、辩双方及被告人的意见，对于在案证据的真实性、合法性及关联性均进行了全面审理，认定梁东辉构成非法采矿罪于法有据。故所提上诉、辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人梁东辉无视国法，为谋取非法利益，在未取得采矿许可证的情况下擅自开采河砂，造成国家矿产资源破坏，其行为已构成非法采矿罪，且情节特别严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张新民审判员  喻 权审判员  陈俊文二〇二〇年八月二十日书记员  陈佳庆附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。