浙江省嘉善县人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙0421行赔初4号 原告陆炳军，男，汉族，1965年2月28日生，住平湖市。 被告平湖市新埭镇人民政府，住所地平湖市新埭镇新南路**。 法定代表人潘加林，镇长。 委托代理人侯平，浙江天卓律师事务所律师。 原告陆炳军因与被告平湖市新埭镇人民政府（以下简称新埭镇政府）行政赔偿一案，于2019年11月28日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于当日受理后，于2019年12月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭审理了本案。原告陆炳军、被告平湖市新埭镇人民政府副镇长蒋连英、委托代理人侯平到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告陆炳军诉称，请求判令被告对其违法拆除的属于原告的房屋恢复原状。事实与理由：原告与兄陆炳根、母亲黄阿妹在1987年经批准建造了三楼三底的房屋一幢和附属房，批复建造户主为陆炳根。1989年，在兄长陆炳根结婚后明确了房屋财产归属一人一半及债务明析。2014年，陆炳根进行房屋搬迁，新埭镇政府将全部房屋都当成陆炳根的。原告在2014年至2017年期间向泖河村民委和新埭镇政府多次反映并出示原财产分割证据及平湖市人民法院裁判文书，但被告仍然在2017年9月29日强行拆除了份属原告的房屋。在大量证据下，原告向平湖市人民法院提起诉讼，法院判决认定新埭镇人民政府违法强拆。后原告和律师多次联系被告协商处理，无奈新埭镇政府到目前尚未作出回应，依据《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提起诉讼，请求判决恢复原状。 原告陆炳军向本院提交了以下证据： 1.（2018）浙0482行初10号行政判决书复印件一份，证明被告强拆行为违法； 2.老房子拆除前后的图片打印件3页，证明案涉房屋拆除前和拆除后的样貌； 3.原告与新埭镇政府沟通记录打印件4页，证明在法院判决后原告起诉前，原告一直与被告处于协商状态，但被告未书面答复不予赔偿； 4.请求新埭镇政府恢复原状的挂号信材料一组、国家赔偿申请书，邮寄时间为2019年9月11日，邮寄内容为落款日期为2019年1月份的国家赔偿申请书，证明原告向被告申请了国家赔偿，原告起诉前一直与被告处于协商状态，但被告未给最终答复，原告一共寄过两次国家赔偿申请书； 5.张江长三角科技城平湖园启动地块一期涉及房屋协议搬迁补偿安置实施方案（新政2018［3］号）打印件一份，证明如不能恢复原状，赔偿应按此标准； 6.证人证言一份，证明原告与被告联系沟通情况。 被告平湖市新埭镇人民政府辩称，一、原告位于××镇××村××号××楼××的住房违反《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，属“一户两宅”，依法应当予以拆除。 杨树浜32号住房由原告陆炳军、其兄陆炳根、其母黄阿妹于1987年10月7日申请建造，户主为陆炳根。住房门面三间，占地100平方米，二层结构，猪舍30平方米。原告因结婚于1990年2月将户口迁移至新埭镇平南村其妻子家。2000年11月16日因新南路建设征迁其妻子家住房，原告作为户主与配偶方家庭成员共同申请农村私人建房用地，新建住房位于××镇××路××南栅港地段。2014年，陆炳根在××镇××小区××房，按规定应当拆除杨树浜32号三楼三底住房，陆柄根承诺先拆除一楼一底及附房，剩余二楼二底在2014年12月31日前全部拆除，如不拆除无条件服从政府强制拆除。陆炳根新房建成后拒不拆除案涉房屋，被告于2017年8月22日书面通知责令其拆除“一户两宅”违法建筑。原告以2017年9月5日平湖市人民法院出具的（2017）浙0482民特254号民事裁定书对案涉房屋主张权利，认为该二楼二底住房归其所有，不同意拆除。后经被告反复劝导，陆炳根同意腾空案涉房屋，并将母亲黄阿妹安顿至其家居住，2017年9月29日在被告的协助下拆除案涉房屋。 原告不服上述拆除行为，于2018年1月25日向平湖市人民法院提起行政诉讼，要求确认拆除行为违法。平湖市人民法院经审理后认为农村村民是以全部家庭成员作为一户申请宅基地建房，且一户只能拥有一处宅基地。杨树浜32号房屋是陆炳根、陆炳军及其母亲黄阿妹作为一户申请宅基地建造，陆炳军户口迁出后作为原家庭户仍然存在。陆炳军以女方家庭成员及户主名义申请建房，并已享受房改政策，对杨树浜32号房屋所占宅基不再拥有权利。陆炳根户在吴泾小区申请占地建造房屋，是以放弃该户在杨树浜32号全部宅基地为前提，陆炳根未将原宅基地上的房屋全部拆除，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，属“一户两宅”。在陆炳根户旧宅未自行拆除的情况下，有权机关应当依法予以拆除。被告拆除未遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，其强制拆除程序违法。据此，确认被告2017年9月29日行政强制拆除行为违法。 被告认为：一、虽然该拆除行为被确认违法，但不影响该房屋系违法建筑的性质。依据《浙江省农村宅基地管理办法》第十五条有下列情形之一的，报经县人民政府批准，可以注销其土地使用权证或有关批准文件，由村集体收回宅基地使用权：（二）报批宅基地时向村集体承诺建新拆旧而又不自行拆除旧房的原宅基地的；第二十四条违反本办法第十五条规定的，由县土地行政主管部门责令其限期交还土地使用权，逾期仍不交还的，申请人民法院强制执行。 二、原告要求恢复原状的诉讼请求应当予以驳回。首先，原告已丧失原宅基地使用权，不可能在原宅基上重建房屋。其次，案涉房屋已被彻底拆除，无法恢复到其原有状态。如果最终法院判令被告承担责任的，应当依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项的规定，应当返还的财物损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。 三、原告的赔偿请求缺乏事实及法律依据。首先，依据已经发生法律效力的（2018）浙0482行初10号行政判决书，平湖市人民法院认定案涉房屋系“一户两宅”，依法应当予以拆除。依据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第四条，违法建筑的拆除，原则上不得给予任何形式的补偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任由当事人自行承担。其次，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十六条第一款第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告要求赔偿经济损失和精神损失的请求，未提供相关证据证明其经济损失的存在及损失的金额，精神损失系间接损失，应予驳回。” 四、原告的起诉超过法定起诉期限，应当裁定驳回起诉。平湖市人民法院于2018年8月31日作出判决确认被告强制拆除行为违法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条，“公民、法人或者其他经济组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道做出行政行为之日起六个月内提出。”因此，被告的违法事实被确认后，原告应当在该判决生效后六个月内提起行政赔偿诉讼。 综上，原告的诉讼请求缺乏事实以及法律依据，恳请法院驳回原告的起诉。 被告新埭镇政府向本院提交了以下证据： 1.平湖县私人建房用地申请表复印件一份，证明杨树浜32号住房是原告及其哥哥陆炳根、母亲黄阿妹于1987年10月7日申请建造，户主为陆炳根，住房门面三间，占地100平方米，二层结构，猪舍30平方米； 2.责令限期拆除“一户两宅”违法建筑通知书复印件一份，证明被告于2017年8月22日书面通知陆炳根责令其拆除“一户两宅”违法建筑； 3.承诺书复印件一份，证明陆炳根承诺在2014年12月31日前自行拆除案涉建筑； 4.户籍信息证明复印件一份，证明原告户籍地为××镇××号； 5.平湖市农村私人建房用地呈报表复印件一份，证明2000年11月16日因新南路建设征迁其妻子家住房，原告作为户主与配偶方家庭成员共同申请农村私人建房用地，新建住房位于××镇××路××南栅港地段； 6.（2018）浙0482行初10号行政判决书复印件一份，证明平湖市人民法院认定案涉房屋系“一户两宅”，依法应当予以拆除。 依据的规范性文件：《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《浙江省农村宅基地管理办法》第十五条、第二十四条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条、第三十六条第一款第（八）项。 经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，不是政府强拆，是陆炳根自行拆除，希望原告提供照片的原件或者拍摄的载体；对证据3中和徐镇长（2019年3月7日）、潘镇长（2019年3月7日）的协商短信真实性无异议，和金镇长的短信不予确认；对证据4中邮寄回单的真实性无异议，但是对邮寄的内容不予认可；对两份国家申请赔偿申请不予认可；对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，原告的房屋是违法的，且与本案无关；对证据6，被告虽然表达过协商的意愿，但并未就赔偿作出过任何承诺。 原告对被告提交的证据质证意见如下：对证据1、2、4、5真实性无异议，关联性有异议；对被告证据3真实性、合法性、关联性不认可，认为该承诺书系强迫所签，并非陆炳根自愿；对证据6真实性、关联性无异议，对证明目的有异议；对被告提交的规范性文件真实性无异议，关联性有异议。 本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1、2、5及证据3中2019年3月7日与徐镇长、潘镇长的协商短信，被告对真实性无异议，本院予以采信；对证据3中和金镇长的协商短信，因被告不确认，且原告无法出示原始载体，故本院不予采信；对证据4中邮寄回单、信封以及落款为2019年1月28日的国家赔偿申请书予以确认，其余不予确认；证据6作为证人证言，符合证据的形式要件，仅能证明双方就赔偿事宜进行过接触。对被告提交的证据，经审查，均具有真实性，且与本案相关联，本院予以采信。 经审理查明，1987年10月7日，陆炳根作为户主，与母亲黄阿妹、弟弟陆炳军共3人，申请翻建农村私人房屋，住房门面三间，占地面积100平方米，二层结构，猪舍占地30平方米。房屋建造地址位于泖河村杨树浜32号。 陆炳军于1990年2月因结婚，将户口从泖河村迁至新埭镇平南村妻子家。1991年8月迁入嘉兴农校，1993年8月毕业分配，户口迁至××镇××号集体户。2000年11月16日，因新南路建设涉及拆迁，陆炳军作为户主，与女方家庭成员共6人共同申请农村私人建房用地审批。另陆炳军在单位已享受房改政策。2017年9月5日，平湖市人民法院依据平湖市人民调解委员会出具的（2017）浙0482引调254号人民调解协议书，作出（2017）浙0482民特254号民事裁定确认调解协议有效。协议约定：1987年10月建造的位于××村××号××楼××层房屋，现有二楼二底房屋归陆炳军所有。陆炳根在新村建房后于2014年5月拆除了属于陆炳根、黄阿妹的一楼一底及附属房。 2014年5月，陆炳根（家庭成员妻子何美英、儿子陆晓明、母亲黄阿妹）在××镇××小区××房，占地100平方米，拆除了泖河村杨树浜32号房屋中的一楼一底及附属房，保留二楼二底房屋。被告新埭镇政府要求陆炳根拆除剩下的二楼二底房屋，否则不能建造新房。陆炳根在承诺书上签名承诺，因母亲86岁瘫痪在床租房困难，请求对尚未拆除的二楼二底房屋延迟到2014年12月31日全部拆除，如不拆除无条件服从政府强制拆除。后陆炳根以二楼二底房屋属陆炳军所有为由拒绝自行拆除。2017年8月22日，被告新埭镇政府向陆炳根发出《责令限期拆除“一户两宅”违法建筑通知书》，认定陆炳根在吴泾小区占地建新房，未拆旧宅，系“一户两宅”，责令陆炳根在7日内自行拆除旧宅，限期未拆除的，依法实施强制拆除。陆炳根拒绝签收。2017年9月29日，被告新埭镇政府组织人员对杨树浜32号剩下的二楼二底房屋予以强制拆除。 原告认为杨树浜32号剩下的二楼二底房屋系其合法所有，被告的强制拆除行为违法，遂于2018年2月24日向平湖市人民法院提起行政诉讼。经审理，平湖市人民法院于2018年8月31日作出（2018）浙0482行初10号行政判决，认为陆炳军以女方家庭成员及户主名义申请建房，并已享受房改政策，对杨树浜32号房屋所占宅基不再拥有权利。陆炳根户在吴泾小区申请占地建造房屋，是以放弃该户在杨树浜32号全部宅基地为前提，陆炳根未将原宅基地上的房屋全部拆除，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，属“一户两宅”。在陆炳根户旧宅未自行拆除情况下，有权机关应当依法予以拆除。人民法院的民事裁定，仅是对家庭内部的分家析产的确认，并不是法律意义上的分户。法律并未赋予被告具有实施强制行为主体资格，且被告强制拆除也未遵循《中华人民共和国行政强制法》的规定，即应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，未向原告听取其申辩，然后再依法作出强制执行决定书并送达。因此，即使被告具备实施强制拆除的主体资格，其强制拆除行为程序亦违法。由于被告的强制拆除行为不具有可撤销内容。故判决：确认被告平湖市新埭镇人民政府2017年9月29日行政强制拆除行为违法。 判决生效后，原告及其委托代理人通过短信等方式向被告表达了协商的意愿，后未有结果。2019年9月11日，原告通过挂号信向被告邮寄了落款日期为2019年1月28日的《国家赔偿申请书》。被告于次日收到该信件。2019年11月28日，原告向本院起诉，要求被告恢复原状。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算。该法第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。第十四条第一款规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。本案中，被告新埭镇政府于2017年9月29日组织人员系争房屋予以强制拆除，原告于2019年9月11日向被告邮寄了《国家赔偿申请书》，被告新埭镇政府在收到《国家赔偿申请书》后两个月内未作出是否赔偿的决定，原告于2019年11月28日起诉，并未超过起诉期限。 平湖市人民法院作出的已经发生法律效力的（2018）浙0482行初10号行政判决，认定陆炳根户在吴泾小区申请占地建造房屋，是以放弃该户在杨树浜32号全部宅基地为前提，陆炳根未将原宅基地上的房屋全部拆除，违反了《土地管理法》关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定。在陆炳根户旧宅未自行拆除的情况下，有权机关应当依法拆除。被告新埭镇政府的强制拆除行为虽然被生效判决确认违法，其判决理由是认为法律并未赋予被告具有实施强制行为的主体资格，且拆除程序违法。该判决同时肯定了拆除的基础事实为陆炳根户构成“一户两宅”，应当将旧宅拆除。因此，虽然原告陆炳军系被拆房屋的共同建造人，但当该房屋作为一个整体被纳入应当拆除的范围后，陆炳军原先对房屋享有的财产权利已经失去了合法性基础。综上，原告主张被告对被拆除的房屋恢复原状或参照《张江长三角科技城平湖园启动地块一期涉及房屋协议搬迁补偿安置实施方案（新政2018［3］号）》进行赔偿，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款之规定，判决如下： 驳回原告陆炳军的诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判长  江万景 审判员  胡锦明 审判员  钱 骏 二〇二〇年八月二十七日 书记员  周 丹