新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0109民初1670号 原告（反诉被告）：张家亮，男，1970年6月10日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：张源源，新疆仕诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆华普诺鑫信息科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：李欢欢，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺旭，新疆乙庚律师事务所律师。第三人：李小民，男，1966年11月21日出生，新疆华普诺鑫信息科技有限公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原告（反诉被告）张家亮与被告（反诉原告）新疆华普诺鑫信息科技有限公司（以下简称华普诺鑫科技公司）、第三人李小民建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张家亮及其委托诉讼代理人张源源、被告（反诉原告）华普诺鑫科技供公司的法定代表人李欢欢以及该公司的委托诉讼代理人贺旭、第三人李小民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张家亮向本院提出诉讼请求：1．判令被告、第三人向原告给付工程款（含质保金）495,640.5元；2．判令被告、第三人向原告支付因迟延给付工程款所产生的利息损失16,028.38元；3．本案诉讼费、邮寄送达费由被告、第三人承担。事实和理由：2017年12月，被告将涉案工程交由原告施工，当时未签订书面合同。2018年，原告将涉案工程全部施工完毕。2019年3月21日，为结算工程款，原、被告双方补签《建设工程施工合同》，合同总价为753,640.5元。原告认为自接受涉案工程至本案起诉时，被告仅支付工程款258,000元，被告尚欠原告工程款（含质保金）495,640.5元未予支付。此外，合同中载明：甲方（新疆华普诺鑫信息科技有限公司）代表为“李晓民”（实际姓名为李小民），该李小民系被告华普诺鑫科技公司法定代表人李欢欢的父亲，曾多次向原告确认尚欠49万余元涉案工程款的事实，并多次向原告承诺还款事宜。为此，原告诉至本院。被告华普诺鑫科技公司辩称，1．原告诉请工程款与事实不符，工程至今没有交工，双方没有结算，被告不欠原告工程款；2．被告不欠原告工程款，故不存在利息损失。请求驳回原告的诉讼请求。第三人李小民述称，原告起诉要求第三人承担责任没有法律依据。第三人系被告华普诺鑫科技公司的员工，其行为是职务行为，且工程没有完工。反诉原告华普诺鑫科技公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告赔偿反诉原告损失652,778.87元。事实与理由：2018年反诉被告承接了反诉原告的光缆改迁工程，合同约定工程款总价为753,640元，但反诉被告并没有按照合同约定履行义务，未按照要求架设在指定位置、工程质量不合格、且反诉被告至今没有按照合同约定验收，工程至今未交工。反诉被告的行为给反诉原告造成巨大的经济损失，导致双方至今未结算。为此，反诉原告提起反诉。反诉被告张家亮辩称，1．驳回反诉原告的反诉请求，其反诉请求没有事实根据和法律依据；2．涉案工程已于2018年完工，且早已投入使用，不存在工程质量问题；3．反诉被告在涉案工程中只提供劳务，申请验收并非反诉被告的义务，并且反诉被告不具备申请验收的资格，反诉被告认为工程是否验收应当由反诉原告承担举证责任；4．假设工程没有验收，也是由反诉原告造成的，且工程是否验收反诉原告都应当向反诉被告支付涉案工程款。第三人李小民对反诉请求无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的公证书一份，其内容是2020年3月17日原告与第三人的电话通话录音，该录音中第三人明确表示涉案工程已完工，确认本案中涉案工程款是49万余元未支付，并承诺年底支付。被告对该份证据的真实性认可，对关联性不予认可，认为从通话内容来看无法确认涉案工程是否竣工验收，同时也说明第三人根本没有参与被告公司的工程管理，只是作为公司的代表在合同中进行签字，其行为是职务行为，其也无法证明被告欠原告工程款的事实。第三人对该份证据的质证意见与被告质证意见一致。因被告及第三人对该份证据的真实性认可，且该录音的取得不违反法律规定，故本院对该份证据的真实性、合法性及关联性予以确认。2．原告提交的明细三组，欲证明其在涉案工程中所具体施工的地点和施工内容。被告对该组证据的三性均不认可，认为是由原告单方出具的，未与被告进行核对，且没有经过被告的签字确认。第三人的质证意见与被告质证意见一致。因原告提供的该组证据系其自行出具，关于工程地点和施工内容未与被告进行确认，故本院对该份证据的真实性不予确认。3．关于被告提交的2018年提供主材光缆清单2张，欲证明原告领取光缆数量。原告对该份证据的真实性不予认可，理由是未经其签字确认。第三人对该组证据无异议。因被告提供的该组证据系其自行出具，关于光缆数量未经原告签字确认，故本院归该组证据的真实性不予确认。4．关于陈刚的证人证言，原告不认可，认为证人与被告存在利害关系。第三人对陈刚的证人证言的真实性认可。庭审查明，证人陈刚系被告公司副总，与被告存在利害关系，故本院对证人陈刚的证人证言的真实性不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告华普诺鑫科技公司借用新疆众智信息技术有限公司资质承接了联通线路靓化改迁工程后，转包给原告张家亮，由被告华普诺鑫科技公司提供材料，原告提供专业机器设备及专业技术进行光缆铺设以及熔纤的施工。被告于2018年1月2日以转账方式向原告支付工程款10,000元，2018年2月14日以转账方式向原告支付工程款10,000元，2018年6月3日以转账方式向原告支付工程款5,000元，2018年11月16日以转账方式向原告支付工程款30,000元，2019年1月24日以转账方式向原告支付工程款100,000元，2019年4月9日向以转账方式向原告支付工程款100,000元。2018年4月21日，原告向被告出具收条一张，其内容为：今收到华普诺鑫信息有限公司通信工程款2,000元（贰仟元整），未开具发票。2018年5月2日，原告向被告出具收条一张，其内容为：今收到华普诺鑫信息有限公司通信工程款5,000元（伍仟元整），未开具发票。2018年5月14日，原告向被告出具收条一张，其内容为：今收到华普诺鑫信息科技有限公司通信工程款1,000元（壹仟元整），未开具发票。2018年5月21日，原告向被告出具收条一张，其内容为：今收到华普诺鑫信息有限公司通信工程款10,000元（壹万元整），未开具发票。2018年7月5日，原告向被告出具收条一张，其内容为：今收到华普诺鑫信息科技有限公司通信工程款2,000元（贰仟元整），未开具发票。2018年7月10日，原告向被告出具收条一张，其内容为：今收到华普诺鑫信息科技有限公司通信工程款5,000元（伍仟元整），未开具发票。2018年11月29日，原告向被告出具收条一张，其内容为：今收到华普诺鑫信息科技有限公司通信工程款3,000元（叁仟元整），已开具发票。2019年1月16日，被告出具工程款支付审批表一张，记载主要内容如下：公司名称：新疆众智信息技术有限公司。合同（项目）名称：新、米、头区联通线路靓化改迁工程。项目形象进度：2018年所有工程已完工，但未验收。申请理由（合同内/外工程）：经公司领导层研究决定，因施工方与公司双方之前协议，年底支付。合同/费用总金额：柒拾伍万叁仟陆佰肆拾元伍角。上期累计已付金额：伍万元整。上次申请金额：伍拾贰万柒仟伍佰肆拾捌元肆角叁分。本次应付金额：肆拾伍万贰仟壹佰捌拾肆元叁角。本期支付后累计支付金额：伍拾万零贰仟壹佰捌拾肆元叁角。累计占合同价：66%。扣款事由：2018年所有工程未验收，纤芯熔接质量差。应扣金额：75,364.5元。施工单位意见：同意，由原告张家亮进行签字确认。工程部项目经理审核意见：同意，席小科签字确认。副总经理审核意见：同意，马荣、陈刚签字确认。总经理审核意见处空白，第三人李小民签字确认。2019年3月21日，原告张家亮（承包方、乙方）与被告华普诺鑫科技公司（发包方、甲方）补签订了《建设工程施工合同》，其中第一条，工程项目：1．工程名称：新、米、头区联通线路靓化改迁工程，2．工程地点：乌鲁木齐市新、米、头区，3．工程内容：光缆改迁工程。第二条，工程价款、结算及付款方式（付款的时候乙方开具对应工程发票）：双方同意按下述方式支付本合同价款，甲方付款前，乙方应提供正式发票。付款方式：本合同工程总价，经甲乙双方核定按本工程合同总价为753,640.5元，任何政策性因素和市场因素均不调整工程总价。1．本次支付总工程款60%452,184元。2．本合同签订前甲方已支付158,000元（已付工程款乙方不开具发票）。3．本次甲方支付200,000元。4.剩余94,184元将于2019年5月25日以前付完。5.剩余35%：263,774.18元2019年6月开始分六次付给乙方，每期43,962.4元，2019年12月30日以前全部付完。6．乙方施工完成并经甲方验收合格后，提交竣工验收报告及工程决算书，经甲方审核确认后，留5%做质保金，待保修期满后1年以后支付，工程连同验收乙方必须配合。即日起甲方给乙方供应相应的材料完善工程，如不予配合而验收工作甲方有权扣除余留款项。第四条附则，甲方代表为李晓民，乙方代表为张家亮。另查明，该《建设工程施工合同》中的“李晓民”实际为第三人李小民。本院认为，本案系联通线路靓化改迁工程，需要专业设备及技术，根据《建设工程质量管理条例》的规定，线路管道和设施安装工程及装修工程系建设工程，故本院认定原告与被告之间存在建设工程施工合同关系。因本案被告不具备该工程的相应资质，原告亦无相应资质，故原告与被告所签订的《建设工程施工合同》为无效合同。虽然原、被告双方签订的《建设工程施工合同》无效，但根据原、被告双方提交的证据足以证实涉案工程已经完工并且已经交付使用。工程至今未验收的原因系联通公司未立项，致使被告没有拿到相应的工程款，足以认定未验收的原因系由被告所造成。结合被告已向原告支付工程款的时间、工程款支付审批表的内容以及所补签的《建设工程施工合同》，足以认定原、被告双方对工程价款已经核算完毕。现原告主张被告给付工程款495,640.5元的诉讼请求，根据工程款支付审批表的内容，该工程总价款为753,640.5元，应扣金额为75,364.5元，故应付工程款为678,276元（75,364.5元-75364.5）。庭审查明被告已支付283,000元，下剩工程款应为395,276元（678,276元-283,000元）。庭审中原、被告均认可工程质保金为37,682.03元，鉴于工程至今未进行竣工验收，且原告亦未向被告提交竣工验收报告，故该质保期未届满，质保金应当从剩余工程款中扣除，据此，被告应向原告给付工程款为357,593.97元（395,276元-37,682.03元），本院予以支持，超出部分不予支持。关于利息，原告依据《建设工程施工合同》中约定的给付时间按照年利率4.35%分段计算要求被告支付利息共计16,028.38元的诉讼请求，因该合同无效，故本院对原告计算利息的方式不予采信。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，原、被告双方对欠付工程款的利息没有约定，利息应当从应付工程价款之日给计付。鉴于该工程已经实际交付使用，且工期自2019年1月届满，加之原告与被告于2019年3月21日补签《建设工程施工合同》的实际行为，本院据此认定工程款给付时间应为2019年3月21日。利息自2019年3月21日开始计算，至2020年3月21日，共计一年，本院参照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，利息为15,555元（357,593.97元×4.35%×1年），本院予以支持，超出部分不予支持。关于原告要求第三人李小民承担责任的诉讼请求，因第三人系被告华普诺鑫科技公司职员，其行为系职务行为，故原告要求要求第三人承担责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。本案中原告缴纳邮寄送达费30元，因未进行邮寄送达，由本院向原告予以退还。关于反诉，反诉原告要求反诉被告赔偿其损失652,778.87元的反诉请求，根据庭审调查，反诉原告主张的损失系反诉被告施工过程中实际使用光缆的长度与反诉被告领取光缆的长度之间的差距所据此计算的损失。因反诉原告计算的光缆长度差距所依据的是反诉被告领取材料清单与反诉被告施工后交回的手绘图纸进行核算，且领取材料清单未经反诉被告进行确认，加之反诉被告手绘图纸不精准，光缆型号和价格不一，不足以认定反诉被告施工过程中所使用的光缆与所领取光缆在长度上存在差距，其反诉请求亦无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款，第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆华普诺鑫信息科技有限公司于本判决生效后十日内向原告张家亮给付工程款357,593.97元；二、被告新疆华普诺鑫信息科技有限公司于本判决生效后十日内向原告张家亮支付因迟延给付工程款所产生的利息损失15,555元；三、驳回原告张家亮要求第三人李小民承担责任的诉讼请求；四、驳回反诉原告新疆华普诺鑫信息科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,916.69元（原告已预交），本案争议标的额511,668.88元，核定给付金额为373,148.97元，占争议标的额的72.93%，由原告张家亮负担27.07%，即2,413.75元，被告新疆华普诺鑫信息科技有限公司负担72.93%，即6,502.94元。反诉费5,163.89元（反诉原告已预交），由反诉原告新疆华普诺鑫信息科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   赵金龙人民 陪 审员   马桂红人民 陪 审员   朱 琳二 〇 二 〇 年 八 月 九 日书  记  员   菅建豪