湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终96号上诉人（一审被告）：上海华堃房地产开发有限公司。住所地：上海市延安西路******。法定代表人：周云龙，该公司董事长。委托诉讼代理人金赟，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人陈静，湖北蕙风和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北美盛置业有限公司。住所地。住所地：湖北省十堰市上海路大美盛城爱丽舍**楼-（-1）-7]号。法定代表人：孔德恒，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卢宏钟，湖北维斯德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤，湖北维斯德律师事务所律师。上诉人上海华堃房地产开发有限公司（以下简称华堃公司）因与被上诉人湖北美盛置业有限公司（以下简称美盛公司）合同纠纷一案，原由美盛公司向湖北省十堰市中级人民法院提起诉讼，该院审理后，于2017年10月19日作出（2016）鄂03民初32号民事判决。华堃公司对此不服向本院提起上诉，本院于2018年6月25日作出（2018）鄂民终445号民事裁定，撤销原判，发回该院重审。华堃公司不服湖北省十堰市中级人民法院于2019年9月24日作出（2018）鄂03民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华堃公司的委托诉讼代理人金赟、陈静，被上诉人美盛公司的委托诉讼代理人卢宏钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华堃公司上诉请求：1、请求撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初321号民事判决第一项、第二项判项；2、请求依法改判驳回美盛公司的一审诉讼请求；3、本案的诉讼费用由美盛公司承担。事实和理由：1、本案在重新一审过程中，美盛公司向一审法院提交来源于十堰市公安局茅箭分局经办人员的公安委托审计报告等资料作为证据。对此，《中华人民共和国刑事诉讼法》及公安部关于公安机关办理刑事案件程序规定等法律规定早已经明确，刑事案件在侦查过程中的相关资料属于工作秘密，任何人员未经法律规定授权无法取得，甚至刑事案件的辩护人也仅在审查起诉时方可查阅。故一审法院在审理过程中以美盛公司自公安机关处取得的非法证据进行裁判已经明显违反法律规定，且该非法证据仅是公安机关在侦查阶段所自行委托，尚未得到司法机关最终有效确认，不能成为案件审理的依据。2、一审法院审理过程中没有调查核实案涉3800余万元款项往来情况，没有追加武汉众友和商贸公司参加诉讼，违反法律程序遗漏案件当事人，在案件事实未审查清楚的情况下做出将美盛公司通过华堃公司代为转账的款项认定成华堃公司侵占金额的错误判决，二审法院对此明显错误应当纠正。3、一审法院未查明华堃公司和美盛公司之间的合同约定、案件事实，同时在举证责任上未依照法律规定及公平正义进行分配，在此情况下一审法院所做出的案涉3800余万款项并非代为转账款的认定明显错误。华堃公司仅负责项目的日常管理工作，公司的财务收支和管理由美盛公司自行委派的财务经理及出纳人员进行专人操作，项目部的经济审计由美盛公司股东会、董事会批准，华堃公司在此过程中没有任何决定权及对美盛公司账户的控制权。涉案的笔录明确双方之间的往来款明细表已经得到美盛公司财务的核查，该明细表并未将该3800余万元作为双方之间的往来款项。之前，美盛公司以及武汉众友和商贸有限公司（以下简称众友和公司）的法定代表人及实际控制人均为李宁，其有责任说明该3800余万元款项的原由，若其未向法庭说明，相关举证不能的后果应由美盛公司承担。4、原审法院查明事实错误，美盛公司向公安机关委托的审计机关所提交的财务资料中已经将从美盛公司财务处所获得的报销款项人民币15250375.60元作为成本进行了计算抵扣，该费用是运营成本和营销委托成本中的一部分，但一审法院对该款项再次进行重复计算，导致其判决的金额明显错误，二审法院应当予以纠正。5、一审法院第二项判决中法律适用错误，混淆华堃公司与美盛公司之间的法律关系，同时认定事实也违反双方之间的合同约定，原审法院以此判决完全错误。双方约定为避免二次税收问题，在合同履行过程中，如由第三方直接承接的工作将由该方直接针对美盛公司开具发票，美盛公司已经具有运营成本及营销成本的账目发票。一审法院将司法判决的违约金作为开具发票的对象，违反税务法规。美盛公司辩称：1、华堃公司所称“非法证据”系十堰市公安局茅箭分局委托第三方作出的审计报告，公安机关为了核实审计报告的真实性，将审计报告送达美盛公司与华堃公司合规。涉案审计报告不属于秘密材料，美盛公司将来源合法的审计报告向一审法院提交，符合证据规则。一审法院并未引用审计报告结论，对相关款项是否计入华堃公司收款总额的判断，系结合其他案件事实和华堃公司的主张作出，华堃公司称一审依据非法证据进行裁判之事实不成立；2、美盛公司主张华堃公司收到营销费，华堃公司主张系李宁、杨荔委托向众友和公司转账，分属两个不同的民事法律关系。本案处理的是营销收支法律关系，武汉众友和商贸公司不是本案当事人，且该公司不属于有独立请求的第三人。由于武汉众友和商贸公司收取涉案款项的理由不是本案审理的内容，其在本案中也不会承担民事责任，该公司也不属于无独立请求权的第三人，故一审审判程序合法，未遗漏案件当事人；3、一审认定3800万元系华堃公司收取的营销费，该款的性质是美盛公司与华堃公司之间的资金往来。付款凭证显示，该款分两次转入华堃公司账户，付款事由分别是营销费、往来款。该两次付款与美盛公司对华堃公司的其他付款一样，均由华堃公司派任美盛公司的总经理李本科审批，该款系华堃公司控制下支付，交易双方及事由清晰，并不涉及任何第三方。华堃公司主张系受李宁、杨荔委托代转账，未提交证据证明，且华堃公司主张的行为不符合会计准则、税法等法律规定，也不符合情理和风险控制的一般逻辑，其主张不应支持。4、华堃公司对通过个人银行卡收取款项的金额和事实无异议，故其账务人员从银行卡收取的15250375.60元应计入收款。报销款项如果从转回33571134.90元中列支，则转回款应当减少；如果不从该款中列支扣减，则应当作为华堃公司收款增加总收款额。至于运营成本和营销（成本）费，系美盛公司代华堃公司垫付，应由该公司承担。5、根据相关税法规定，违约金作为价外费用，价外费用属于应税销售额，依法应缴纳增值税。此外，根据审计报告，华堃公司直接收款中少开发票金额44550000元。故华堃公司应当向美盛公司开具合法发票，如不能开具，应对给我公司造成的损失承担责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回华堃公司的上诉请求，维持原判。美盛公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令华堃公司返还占用美盛公司的资金55060836.15元；2.判令华堃公司开具增值税发票，金额56550000元，或赔偿税款损失19138207.54元；3.判令华堃公司承担违约责任，赔偿美盛公司经营管理损失8232038.53元；4.判令华堃公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年7月1日至12月31日之间，双方陆续签订多份委托管理及销售合同。因华堃公司未能妥善履责，2013年12月底，双方终止履行前述合同。经清理，华堃公司应当返还美盛公司82431082.22元。一审法院查明：美盛公司和湖北美豪置业有限公司（以下简称美豪公司）竞拍获得湖北省十堰市上海路北片区地块，土地使用权性质为商住，土地用途为居住、商业金融业、文化娱乐，土地面积为698327.21平方米（合1047.49亩），使用期限为居住70年、商服（商业金融业、娱乐）40年、文化50年。2010年7月，美盛公司和美豪公司为对该地块进行房地产开发，与华堃公司签订《运营委托合同》一份，约定如下：一、项目概况（如前述，略……）。二、委托事项、期限。1.美盛公司和美豪公司成立非独立法人项目部对该项目进行全权开发。2.项目管理事项：甲方（美盛公司和美豪公司）全权委托乙方（华堃公司）对项目部进行经营管理，负责该项目的开发、建设、销售、售后及项目部的日常运营等相关事宜。3.管理期限：自本协议生效之日起至该项目结束止。三、项目管理。（一）项目部的管理模式。1.项目部设立由董事会领导的监督委员会，负责实施项目部各部门的审计工作；监督委员会由甲、乙双方人员共同组成，其中甲方指定两名人员、乙方指定一名人员；监督委员会形成任何决议需监督委员会全体成员一致通过，若不能通过，应报董事会批准。2.乙方负责项目部的管理团队的组建并配备相关的人员，甲方向项目部指派一名副总经理、一名财务经理、一名出纳人员及双方协商的其他员工。3.甲方的公章、合同专用章由甲方指派至项目部的人员保管，上述印章的使用方法纳入项目部的管理体系。（二）项目（委托）管理费。1.项目（委托）管理费总金额为该项目房产销售总额的2.5％（不含税价）。2.项目（委托）管理费为项目部管理团队的费用，包括人员的工资、奖金、社会福利金、保险金、房租、培训费、团队建设费、固定资产的投入（包括办公室装修费、办公硬件投入费）、日常办公费用（包括汽油费、办公用品）、差旅费、技术考察费、IT自动化管理软件费用以及每年不超过60万元的交际费等；项目部管理团队费用之外的费用由甲方承担，包括支付给第三方公司/个人的费用（包括但不限于市场调研费、工程设计费、工程建设费、监理费、营销（委托）费、广告费、法律服务费、超额交际费、各种补偿款、赔偿款、罚金等）。3.鉴于乙方代甲方进行运营管理，作为给乙方的报酬，甲方同意将该项目5％的股权收益转让给乙方。4.项目（委托）管理费支付与使用：（1）本合同签订后，甲方即向乙方支付2010年度的项目（委托）管理费600万元；（2）自2011年起，甲方按每年1500万元的标准支付给乙方定额项目（委托）管理费，每六个月支付一次，每次支付750万元，于前一年的12月支付当年上半年的定额项目（委托）管理费，于当年6月支付当年下半年的定额项目（委托）管理费；（3）乙方在收到项目（委托）管理费后，按项目管理进度逐步向项目部汇入项目管理（成本）费（注：为区别美盛公司向华堃公司支付项目管理费和华堃公司应承担项目管理费，该判决书将美盛公司支付费用称为“项目（委托）管理费”，将华堃公司应承担费用称为“项目管理（成本）费”，营销费与此同。）项目部收到款项后，以甲方的名义向乙方出具收款凭证；（4）该项目结束后，甲乙双方对项目（委托）管理费进行一次性结算，若甲方已实际支付的项目（委托）管理费高于该项目房产销售总额的2.5％的，乙方退还甲方超额支付的金额；若甲方已实际支付的项目（委托）管理费低于该项目房产销售总额的2.5％的，甲方需向乙方补足应付的金额。5.该项目部不论任何原因提前或正常结束，双方同意以评估的方式来确定该项目所有的未销房产（包括住宅、会所用房、商业用房）的金额，并将双方认可的评估价格计入该项目房产的销售总额。四、合同终止。1.未经双方一致同意，任何一方不得擅自解除合同。2.鉴于甲方知晓每年支付乙方的定额项目（委托）管理费1500万元全部用于项目部管理团队的费用，故不论任何原因导致合同提前终止的，乙方不必返还已收取的定额管理费。五、违约条款。…2.甲方擅自解除合同的，甲方按年定额管理费的两倍金额即人民币3000万元和该项目5%的可得利润向乙方支付违约金。3.乙方擅自解除合同的，乙方按年定额管理费的两倍金额即人民币3000万元向甲方支付违约金，并放弃该项目5%的可得利润。同年7月20日，美盛公司和美豪公司与华堃公司签订《营销委托合同》一份，委托华堃公司负责该项目的营销代理、项目招商运营等相关事宜。具体约定如下：二、委托事项、期限。1.项目营销事项：甲方（美盛公司、湖北美豪置业有限公司）全权委托乙方（华堃公司）做该项目的营销工作，负责该项目的销售策划、销售实施、广告设计、制作及发布；乙方可以委托第三方进行上述菅销工作。期限：本协议生效之日起至该项目销售完毕止。2.项目招商、经营事项：甲方全权委托乙方对该项目进行招商、对未销售房产进行经营，乙方可以委托第三方进行上述招商、经营工作。乙方进行上述招商、经营工作的收益，双方另行约定。四、项目营销（委托）费。1.项目营销（委托）费为该项目房产销售总额的3％（含税）。2.项目营销（委托）费包括广告创意费、广告设计费、广告制作费、广告媒体发布费、营销策划费、营销活动费、营销人员费用（包括工资、奖金、各项福利等）、样板房及售楼处内部装修费，不包括市场调研费、样板房、售楼处的建造费与外部装修费。3.支付：（1）自本合同签署之日起至该项目实现销售收入止，乙方将在该项目房产的售前营销（委托）费的总额上报甲方，由甲方先行支付；在该项目实现销售收入后，从营销代理费中抵扣。售前营销（委托）费的总额根据乙方与第三方发生的与营销有关的业务往来中，第三方向乙方开具的所有发票、收款凭证等的总金额确定。（2）自该项目实现销售收入当月开始至该项目房产销售结束为止，甲方每月向乙方支付当月该项目房产销售额的3％的月项目营销（委托）费。（3）自该项目实现销售收入的当月开始，每月从当月的月项目营销（委托）费中抵扣一定金额的售前营销（委托）费，直至售前营销（委托）费抵扣完为止。每月抵扣的金额为当月项目营销（委托）费的1/3。五、合同终止。1.未经双方一致同意，任何一方不得擅自解除合同。2.鉴于甲方知晓支付乙方的项目营销（委托）费包括前期营销（委托）费系用于广告创意费、广告设计费、广告制作费、广告媒体发布费、营销策划费、营销活动费、营销人员费用（包括工资、奖金、各项福利等）、样板房及售楼处内部装修费，故不论任何原因导致合同提前终止的，乙方不必返还已收取的营销代理费。六、违约条款。任何一方违反本合同的约定，均构成违约。违约方应向守约方赔偿因其违约行为给守约方造成的包括可得利益在内的所有损失。擅自解除合同的，违约方向守约方支付1000万元违约金。2011年12月7日，美盛公司作出鄂美盛[2011]31号《任命书》，任命李本科为美盛公司执行总裁。李本科为华堃公司的股东。2012年，美盛公司与华堃公司签订《运营管理合同》一份。约定如下：一、项目概况（同《运营委托合同》）。二、委托事项、期限。美盛公司全权委托华堃公司对项目进行经营管理，负责该项目的开发、建设、销售、售后及项目部的日常运营等相关事宜。委托期限自2012年7月1日起至该项目结束止。三、项目委托管理。（一）项目委托管理的基本原则。1.甲方作为项目的开发建设单位，负责筹措项目开发建设所需的全部资金，拥有项目开发中的投资决策权、知情权、建议权和监督权。甲方依法享有项目的投资收益，承担项目投资风险。2.乙方根据本合同的约定履行委托管理职责和义务，获得合同约定的收益。3.乙方组建项目管理团队，对甲方负责，根据项目开发的需要代表甲方行使项目日常经营管理权，完成董事会确定的年度经营目标。（二）项目委托的管理模式。1.董事会根据本项目开发进度制定公司年度目标（年度目标责任书附件另定），管理团队负责执行、完成董事会确定的年度经营目标，董事会对管理团队的年度执行情况进行年度考核。2.监事委员会：董事会设立董事会领导下的监事委员会，负责实施项目管理团队各部门的审计工作及日常监督工作，监事委员会由甲方组建。3.乙方负责项目管理团队中除甲方指派以外的包括但不限于总经理在内所有的管理团队的组建并配备相关的人员，甲方向项目管理团队指派一名副总经理（负责协助管理团队进行该项目的前期工作及政府部门的联络协调工作）、一名财务经理、一名出纳人员及双方协商的其他员工。4.项目公司在十堰当地发生的管理费用年度总预算额由乙方制定，经甲方董事会审批后执行，由甲方承担支出。5.甲方的公章、合同专用章由甲方指派至项目管理团队的人员保管，上述印章的使用方法纳入项目部的管理体系，将另行制定《印章管理办法》。第四条项目管理的固定管理费用。1.甲方愿意向乙方支付每年固定管理费人民币600万元，该固定管理费指乙方指派的为本项目进行管理支持、技术支持的在上海工作的团队人员的开支，包括但不限于所有薪酬、通讯费、办公费、差旅费、车辆使用费、设备维修费、租赁费、水电费等费用的开支。2.固定管理费支付时间：自2012年7月1日起，甲方于每年1月10日前支付300万元，于每年7月10日前支付300万元，由甲方支付给乙方或乙方指定单位，乙方负责由收款单位向甲方开具合法有效的发票。第七条违约条款。单方面或擅自解除本合同的，按本合同约定的年度固定管理费600万元的双倍金额的标准支付赔偿金。2012年5月，美盛公司与华堃公司签订《之补充合同》一份：将《营销委托合同》中的甲方变更为美盛公司；确认《营销委托合同》中的乙方“上海华堃投资有限公司”与华堃公司系同一主体。补充合同对营销（委托）费的组成和支付方式作出如下变更：一、营销（委托）费用的组成。1．基本营销（委托）费：该项目房产销售总额的3％。未销房产（包括住宅、商业用房）的金额，双方同意以评估的方式来确定，并将双方认可的评估价格计入该项目房产的销售总额。2.营销溢价分成：销售底价以上部分（溢价）的20％为甲方（美盛公司）应支付给乙方（华堃公司）的溢价分成。二、项目管理的营销（委托）费用的支付时间：1.售前营销（委托）费：指在该项目实现销售前的营销（委托）费支出，该售前营销（委托）费包含在上述3％的基本营销（委托）费中。自本合同签署之日起至该项目实现销售收入止，乙方将该项目的售前营销（委托）费上报甲方，由甲方先行按阶段预付给乙方，乙方负责具体执行。自该项目实现销售收入的当月开始，每月从当月的营销（委托）费中抵扣一定金额的售前营销（委托）费，直至售前营销（委托）费抵扣完为止，每月抵扣的金额为当月实际收到的月营销（委托）费的1/3。2.基本营销（委托）费支付时间：自该项目实现销售收入之日开始至该项目房产销售结束为止，每一个自然月为一个结算周期，由乙方在每月5号前将前月的实际销售报表提交甲方审核，甲方于当月10号前将乙方应得的前月基本营销（委托）费（前月实际到账房屋销售款×3％）支付给乙方。3.营销溢价分成支付时间：自该项目实现销售收入之日开始至该项目房产销售结束为止，每一个自然季度为一个结算周期，由乙方在每季度首个月5号前将前一季度的实际销售报表提交甲方审核，甲方于当月10号前将乙方应得的前一季度营销溢价分成的60％支付给乙方。4.基于本项目分期开发，当乙方完成某一期可销售部分建筑面积95％的销售任务（不含车库销售），即视作乙方完成该期销售任务。并在此后一个月内，双方对该期基本营销（委托）费和溢价分成总额进行结算，未销房产（包括住宅、商业用房）的金额，以双方认可的价格来确定并计入该期的销售总额，以此销售总额作为计算营销基本费用和溢价分成的依据。三、对于各分期的销售方案（含销售价格、销售利润率、清盘时间等）约定，报董事会确认后，以备忘录的形式另行签订，具备法律效力。同年，双方又签署《备忘录》一份，内容为：一、下文所称“大一期”指的是本项目首期开发的房屋，面积约60万平方米；“小一期”指的是“大一期”中最先开发的房屋，面积约12万平方米。二、本项目大一期所发生的财务费用中，小一期按120元/平方米固定额计算财务费用，余额按实际发生、经审计后分摊至大一期后续建设成本中；三、甲方（美盛公司）在2012年6月30日前发生并付出的管理费用（总额2850万元）按建筑面积分摊至本项目大一期中。四、由于本项目建设周期较长，当前所建造的样板房和售楼处将不仅仅服务于大一期的销售，故甲方同意由甲方先行支付的按约由乙方（华堃公司）所承担的前述样板房和售楼处内部装修费按建筑面积的比例平均分摊到本项目中100万平方米的建筑面积上，大一期的分摊比例为大一期的建筑面积（约60万平方米）/100万平方米，小一期分摊比例为小一期的建筑面积（约12万平方米）/100万平方米。五、本备忘录一式二份，双方各执一份，其有同等法律效力。2012年10月31日，双方签订《关于的备忘录》一份，约定：甲方（美盛公司）全权委托乙方（华堃公司）负责“大美盛城”项目的营销工作，本项目即将开盘销售，为提升公司及项目形象，促进销售，双方同意成立《美盛会》，达成如下一致意见：一、双方同意《美盛会》以甲方名义对外，是为更好地服务面向大美盛城业主和关于甲方的社会各界朋友，提供房产顾问和生活助理方面的服务，是连接大美盛城业主和社会各界与美盛地产的纽带和桥梁，是完全非经营的机构，由甲方承担日常运营费用、乙方全权进行日常运营（详见美盛会章程等书面文件）。二、《美盛会》用于“大美盛城”小一期“香谢丽花园”的运营费用不超过500万元，其中400万元用于让利于客户的各项促销费用，100万元用于办公费用，包括人员开支、推广费用、办公用品等。本备忘录一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。美盛公司于2013年8月28日形成《股东会决议》，依据该协议华堃公司持有美盛公司4.08％的股份，并指定方斌为美盛公司董事。2013年11月26日，美盛公司在武汉市光明万丽酒店三楼商务中心会议室召开由董事李宁、杨荔、朱俊峰、方斌、王树伟参加的董事会，因协作事项杨荔与方斌发生矛盾。2013年12月2日，美盛公司向方斌发出《召开董事会通知》：决定2013年12月18日上午9：00在美盛公司大会议室开董事会，解决资金短缺问题及决定公司的管理模式及营销管理等事宜。同日，美盛公司以同样事由向华堃公司发出《召开股东会通知》：决定2013年12月18日下午14：00在美盛公司大会议室开股东会。2013年12月13日，美盛公司派人持落款日期为2013年11月27日的《股东会决议》、《美盛公司章程》向十堰市工商局申请工商变更登记，将华堃公司持有美盛公司4.08％的股权转让给王树伟，免去方斌董事职务，免去赵兵监事职务，解除李本科经理职务。2014年1月7日，美盛公司作出鄂美盛董字[2014]01号《关于对李本科先生的任免通知》，内容为：免去李本科总裁职务。2014年1月20日，华堃公司通知美盛公司：定于2014年1月24日至2014年2月14日为员工休息日，休息期间将在美盛公司售楼中心所有办公区域贴上封条。并于2014年1月20日、1月26日两次发函美盛公司，要求美盛公司将可以正常使用的合同密钥交付给华堃公司销售团队的负责人。2014年2月15日，华堃公司工作人员与美盛公司工作人员在销售现场发生纠纷，十堰市茅箭区人民路派出所出警。因纠纷未得到解决，后华堃公司未再继续进行销售工作。2014年2月14日，美盛公司诉至一审法院，依据落款时间为2013年11月26日的《股东会会议记录》、终止履行《运营管理合同》的《协议书》、终止履行《营销委托合同》及《之补充合同》的《协议书》、关于华堃公司退出美盛公司管理及销售以及股权转让给王树伟的四方结算《协议书》及附件，共四份证据（以下统称“四份协议”），要求华堃公司支付美盛公司欠款3825389.73元，返还相关营销资料，并赔偿经营损失200万元。华堃公司在该次诉讼中提起反诉，主张美盛公司伪造证据，擅自解除合同，要求华堃公司支付赔偿金1200万元。一审法院经审理，于2015年5月29日作出（2014）鄂十堰中民二初字第00016号民事判决，认定经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，美盛公司提交的四份证据的印文均形成于2013年6月28日之前，并非形成于2013年11月26日期间，美盛公司利用2013年6月28日以前加盖有华堃公司印文的纸张单方制作落款日期为2013年11月26日的系列《股东会会议记录》及《协议书》，拒绝履行合同，属于单方擅自解除合同，并据此判决：一、驳回美盛公司的诉讼请求；二、美盛公司支付华堃公司违约赔偿金1200万元。美盛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2015年12月4日作出（2015）鄂民二终字第00215号民事判决，认定2013年11月26日的《股东会会议记录》和三份《协议书》未有形成合同各方当事人的合意，对华堃公司不具有法律约束力；美盛公司依据其单方制作的上述《股东会会议记录》和三份《协议书》，采取系列妨害华堃公司经营的行为，华堃公司己被动实际退出经营，致使华堃公司的合同目的无法实现，美盛公司单方解除合同的行为构成根本违约，应承担违约赔偿责任，并据此判决：驳回上诉，维持原判。该案已执行完毕，美盛公司以名下21套房产折价抵偿支付华堃公司违约金1200万元。2015年10月30日，美盛公司寄给华堃公司《对账函》一份，内容为：“贵司在全面负责美盛公司经营活动期间，即自2010年7月1日至2013年12月31日，美盛公司共计支付给贵司往来款91325283.93元，收到贵司退回美盛公司往来款16000000元，收到贵司返还给美盛公司代付营销（委托）费16571134，90元，收到贵司提供给美盛公司咨询费发票金为8000000元。请贵司对上述事项、金额予以确认。如情况属实，请尽快将剩余往来款项共计67325283.93元归还我司。”华堃公司未予回复。再查明，“四份协议”由李宁签名、王树伟签名，有美豪公司、华堃公司印文。西南政法大学司法鉴定中心接受湖北省十堰市中级人民法院委托，于2014年11月11日出具[2014]司鉴文字第2398号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.送检的3份《协议书》及1份《股东会会议记录》上加盖的“华堃公司”印文与送检《营销委托合同》之补充合同、《运营管理合同》上的同名样本印文系同一枚印章盖印形成。2.送检的3份《协议书》上加盖的“华堃公司”印文形成于同部位打印字迹之前，送检的《股东会会议记录》上加盖的“华堃公司”印文与同部位打印字迹不具备形成先后顺序的鉴定条件。3.送检的3份《协议书》及1份《股东会会议记录》上加盖的“华堃公司”印文与标注日期“2013年6月28日”及以后的同名样本印文存在明显的特征差异，而与之前的同名样本印文特征相同。2014年12月11日，华堃公司向上海市闵行区公安分局报案，认为美盛公司在华堃公司不知情的情况下，非法取得华堃公司印章、伪造协议，终止双方签订的《运营管理合同》、《营销委托合同》，非法转让其持有的美盛公司4.08%股权。次日，上海市闵行区公安分局以股权被盗窃案立案侦查。2014年12月22日，美盛公司股东、法定代表人李宁接受上海警方讯问时称：李宁只是美盛公司挂名法人，实际是其妻子杨荔在操作，华堃的引进也是杨荔办的。2013年11月26日在武汉市光明万丽酒店召开的董事会，由于不欢而散，没有达成协议。过两、三天杨荔告诉李宁“华堃公司已经不想做了”，说她自己去找华堃公司谈。过了几天时间，杨荔告诉李宁，说华堃公司同意退出。没有在落款日期为2013年11月26日的《股东会会议记录》、《协议书》上签字。2014年12月16日，美盛公司总经理王树伟接受上海警方讯问时称：2013年11月26日晚上，杨荔认为华堃公司管理经营不善与方斌发生争吵。次日下午3点左右，杨荔给王树伟看了落款日期为2013年11月26日的《股东会会议记录》、3份《协议书》，让王树伟接受华堃公司在美盛公司享有的4.08%股权，然后把该股份分别再转让给杨荔的丈夫李宁和美豪公司。当时杨荔出示了相关资料，而且有相关公司的公章，王树伟认为是真实的，就同意并签名，王树伟不是该《股东会会议记录》的记录人。2014年12月20日，美盛公司董事、美豪公司实际控制人朱俊峰接受上海警方讯问时称：2013年11月26日，因杨荔对华堃公司的经营管理不满与方斌发生矛盾，会议没有开下去。董事会没有讨论和解决什么问题，当天没有开过股东会，也没有谈及华堃公司股权转让问题。过了一段时间，杨荔给其打电话称方斌同意把华堃公司在美盛公司的股份退还给李宁和美豪公司，并终止《营销委托合同》、《运营管理合同。她决定先把股份转给王树伟，再由王树伟转给美豪公司和李宁。2017年10月23日，美盛公司原实际控制人杨荔接受上海警方讯问时称：2013年7月，美盛公司召开股东大会，书面确认如果中信信托10个亿贷款办好，就给华堃公司贷款总额3%的融资顾问费和按股权比例的借款。2013年9月初，方斌找到杨荔，说中信信托的贷款是他一个人搞定的，与华堃公司其他人没有关系，方斌想把华堃公司所持4.08%的股份转掉，把华堃公司和美盛公司签订的营运合同终止，一个人拿融资顾问费和借款，杨荔同意了。2013年11月，美盛公司在武汉市光明万丽酒店召开管报会，华堃公司方斌和赵兵参加。第二天一早赵兵先走了，方斌上午在光明万酒店和杨荔碰头，谈起转股的事情，并把转股需要的股权转让协议、四方协议、原有股东放弃优先转让的声明等材料给杨荔。给杨荔的时候协议上已经盖好了华堃公司的公章。事后通过鉴定才知道公章是之前敲的，但当时通过肉眼是看不出差别的。上海市闵行区公安分局于2015年1月7日决定对杨荔拘留，2017年10月22日执行拘留，10月23日决定取保候审，2018年2月24日解除取保候审。解除取保候审的理由和依据：涉案3份《协议书》及1份《股东会会议记录》中华堃公司的公章，经鉴定是在签订日前加盖。但杨荔辩称系方斌为避开华堃公司独自获取向中信信托贷款的3%顾问费，将述材料提供给杨荔。方斌对此予以否认，经查飞机当天的航班记录，与方斌证词有矛盾，双方各执一词。现有证据无法排除杨荔的辩解，本案证据未达到起诉标准。受一审法院委托，十堰车城会计师事务有限公司于2016年11月29日出具十车审字【2016】118号审计鉴定报告。确认：1.2010年7月至2013年12月，美盛公司共支付华堃公司资金91425283.93元。2.华堃公司共支付给美盛公司资金32571134.90元，待法院认定汇入金额1000000元（从上海华岳投资有限公司转入美盛公司）。3.华堃公司累计为美盛公司开具发票金额8100000元（含单独开具的咨询费发票100000元）。4.2010年7月20日至2013年12月31日，华堃公司应承担费用合计42517563.96元，其中，项目（成本）管理费13576158.90元，营销（成本）费用（含售楼处内部装修支出）28941295.06元。5.需要进一步认定归属的费用7770261元。6.需要进一步确认真实性的工程款支出1600000元。7.需要进一步认定的美盛会员积分抵款。8.美盛公司应付华堃公司款项：（1）2010年7月至2013年12月应付项目（委托）管理费37500000元；（2）应支付项目营销（委托）费（需由法院另行认定）；（3）华堃公司收取的咨询费100000元（需双方认定后确认）。9.美盛公司与华堃公司的往来计算=付款金额91425283.93元一收款金额32571134.90元+应收费用42517563.96元一应付项目（委托）管理费37500000元一应付营销（委托）费（待确认）+需进一步认定的费用及往来。受十堰市公安局茅箭分局委托，十堰车城会计师事务有限公司于2018年7月31日出具十车审字【2018】20号审计鉴定报告。确认：1.2010年7月至2013年12月，美盛公司累计支付给华堃公司资金107445452.53元。其中：通过美盛公司单位账户直接汇款给华堃公司建行31×××34户85425283.93元；经华堃公司授权汇款给上海华岳投资有限公司6000000元；通过美盛公司出纳邢玉菡、许小平、刘珍珍个人账户转入（或存入）华堃公司赵萍、贾某、梅劲勇等个人账户的资金********.60元。2.华堃公司累计支付给美盛公司资金33571134.90元；3.华堃公司累计为美盛公司开具咨询费发票金额8100000.00元（含单独开具的咨询费发票100000.00元）。4.美盛公司应付上海华堃房地产有限公司款项66817493.40元，其中：（1）2010年7月至2013年12月应付项目（委托）管理费37500000.00元；（2）应支付项目营销（委托）费29217493.40（根据十堰市中级人民法院一审判书决确认）；（3）华堃公司收取的咨询费100000.00元（根据十堰市中级人民法院一审判决书确认）。5.2010年7月20日至2013年12月31日，华堃公司应承担的费用合计43079721.66元。其中：（1）项目（成本）管理费13529439.12元；（2）营销（成本）费用（含售楼处内部装修支出）29550282.54元。6.需要进一步认定归属的费用7020261.00元。7.需进一步确认真实性的工程款支出1600000.00元。8.美盛公司与华堃公司的资金往来计算=已付款金额（含个人账户付款）1********.53元-华堃公司转款金额33571134.90元+上海华堃应承担费用43079721.66元-应付项目（委托）管理费37500000.00元-应付营销（委托）费29217493.40元-应付咨询费100000.00元=50136545.89元（美盛公司实际应收回资金数额，需要在十堰市公安局茅箭分局进一步核查相关问题后确定）。十堰车城会计师事务有限公司针对两份审计鉴定报告进行了特别说明：通过审核十堰市公安局茅箭分局移交的审计资料，特别是银行流水明细单，并比对美盛公司提供的财务凭证，发现2016年10月我公司进行审计鉴定时，美盛公司及华堃公司均未提供各自公司财务人员（或工作人员）之间的资金收付银行流水账目（该资金收付业务实际为两公司之间的资金往来），导致我公司出具的十车审字【2016】118号审计鉴定书并未全部反映两公司之间的全部资金往来，出现了鉴定漏项，本次审计鉴定应予以补充。根据十堰市公安局茅箭分局调取的美盛公司邢玉菡、刘珍珍及华堃公司赵萍、贾某个人银行账户的流水单，将交易明细与美盛置业有限公司财务资料进行了逐笔核对，核对结果为：2011年1月至2013年12月期间，美盛公司通过财务人员邢玉菡、刘珍珍、许小平转账（或直接存款）给华堃公司赵萍、贾某等人资金16020168.60元，这些资金在美盛公司财务账面均显示有取款记录，且付款日期与收款日期、收款金额相同，因此认定：这些资金应为美盛公司与华堃公司之间发生的单位资金往来。通过审计鉴定发现的问题：2010年至2013年，美盛公司支付给华堃公司项目（委托）管理费37500000.00元，而华堃公司开具给美盛公司的发票为8000000.00元，少开发票29500000.00元。美盛公司已支付华堃公司营销（委托）费15050000.00元，上海华堃公司也未出具发票。合计少开发票44550000.00元。一审审理中，双方对审计鉴定报告确认的以下金额无异议：华堃公司直接收款91425283.93元、华堃公司转回美盛公司33571134.90元、应收运营（委托）管理费3750万元、应承担运营（成本）费13576158.90元。华堃公司对美盛公司主张的其他事项或金额均有异议。综合美盛公司诉讼请求及华堃公司的答辩意见，双方同意本案争议焦点为：一、美盛公司向华堃公司支付款项的数额，是否存在超付的问题；二、华堃公司现在是否有开具发票的义务或者赔偿税款；三、经营管理损失150万元和李本科（华堃公司派出人员，美盛公司任命的执行总裁）审批的672万元，共823余元是否应由华堃公司赔偿。对上述争议焦点，一审法院结合全案证据综合评判如下：关于争议焦点一，美盛公司是否向华堃公司超付款项。1.关于报销费用15250375.60元。华堃公司对以报销费用方式获得款项的金额和事实无异议，但认为该款是从其转回的33571134.90元中报销。美盛公司认为，报销款项如果从转回的33571134.90元中列支，则转回款应当减少，如果不从33571134.90元中列支，则应当作为华堃公司收款增加的总收款额。一审法院认为，审计鉴定报告确定，2011年1月至2013年12月期间，美盛公司通过财务人员邢玉菡、刘珍珍、许小平转账（或直接存款）给华堃公司赵萍、贾某等人资金16020168.60元，这些资金在美盛公司财务账面均显示有取款记录，且付款日期与收款日期、收款金额相同，这些资金应为美盛公司与华堃公司之间发生的单位资金往来。由于华堃公司转回款33571134.90元已经计入美盛公司收款额，华堃公司主张该款从33571134.90元列支不能成立，应当计入其收款总额。2.关于华堃公司应承担的营销（成本）费。美盛公司依据【2016】118号审计报告主张华堃公司应承担营销（成本）费28941295.06元。华堃公司认为，依据2012年签署的《备忘录》，华堃公司对于样板房及售楼处内部装修费用8924412.00元只承担12%比例，其应承担的营销（成本）费为21087812.50元。一审法院认为，《备忘录》系双方自愿签署，应当遵守，依据该备忘录约定，华堃公司对于样板房及售楼处内部装修费用8924412.00元承担12%比例，扣减美盛公司应当承担的7853482.56元后，华堃公司应承担的营销（成本）费为21087812.50元。3.关于2013年4月12日29459800元及8月6日8666475.93元款项的性质。华堃公司认为，这两笔款项在收款当天就转给了美盛公司原法定代表人、大股东、实际控制人李宁一人控制的众友和公司，此行为在商业上属于代为转账。美盛公司认为，该款的性质系美盛公司与华堃公司之间的资金往来，华堃公司主张系代转账，但未提交证据证明，客观上不成立，主观上违背合同义务和管理职责，不能得到支持。一审法院认为，依据谁主张谁举证原则，美盛公司向一审法院提交了转款凭证，转款凭证载明付款事由为营销费、往来款，且付款审批人为华堃公司委派的总经理李本科，美盛公司就其向华堃公司支付此两笔款项已完成举证责任。华堃公司主张该款系代转帐，应提交受委托证据予以证明。众友和公司与李宁之间的关系不能证明代转账关系成立。华堃公司未提交受委托转账证据，没有排除其向众友和转账不是华堃公司与李宁之间的经济往来，更不能证明该行为符合合同约定的管理义务，该两笔款项应当计入华堃公司的收款总额。4.关于审计报告待定事项4285880元。【2016】118号审计鉴定报告将总额为770余万元共计十项费用，是否应由华堃公司承担列为待定事项由法院裁定。美盛公司自认承担其中七项共计350万元，其余三项共计4285880元应由华堃公司承担，理由为：美盛公司与上海缙曙公司、上海冬进公司、上海弼录公司、天津法奥公司的合同及其他资料均为虚假，是华堃公司“营销倒现金”，套取资金的方式。华堃公司认为付款清单上“营销倒现金”系美盛公司自行注明，经手和复核都是美盛公司财务，李本科（华堃公司股东，美盛公司任命的执行总裁）仅仅是进行核准、批准。因此认为该款项与华堃公司没有任何关联，操办经办人非华堃公司，是否发生交易华堃公司无法确定。一审法院认为，美盛公司并未提供证据证实其与上海缙曙公司、上海冬进公司、上海弼录公司、天津法奥公司的合同及其他资料均为虚假，是华堃公司“营销倒现金”，套取资金的方式。美盛公司认为4285880元应由华堃公司承担并无事实依据，对此不予支持。综上，美盛公司与华堃公司资金往来情况计算时分两步骤，第一是计算美盛公司向华堃公司的实际转款金额（以及已由美盛公司承担的）；第二，扣减相应的数额。美盛公司已向华堃公司支付款项为：（1）审计鉴定报告确定的美盛公司向华堃公司转款91425283.93元；（2）华堃公司通过报销获取的款项15250375.60元；（3）应由华堃公司承担管理成本费13567158.90元、营销成本费21087812.50元；三项共计141330630.93元。扣减美盛公司应当支付的项目管理费3750万元、营销费15050000元（本案本应直接扣减27421065.8元，考虑到另一案诉讼请求及诉讼费承担问题，另一案已扣除已支付的营销费15050000元，为避免重复计算，本案对该营销费15050000元也应予扣除），同时扣减华堃公司向美盛公司的转款33571134.9元，美盛公司实际多支付55209496.03元。关于争议焦点二，华堃公司开具发票的义务或者赔偿税款的问题。美盛公司依据【2018】020号审计报告确认华堃公司少开发票金额为44550000元，加上前已叙述已执行的另案违约金1200万元亦未开具发票，华堃公司少开发票会造成土地增值税负担、增值税抵扣损失及企业所得税损失。华堃公司认为该项目至今双方未结算，如何开票以及开票金额多少均不确定，同时认为【2018】020号审计报告合法性和真实性均未确定。一审法院认为，参照最高人民法院八民会议纪要第34条：承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。本案审计报告确认华堃公司少开发票金额为44550000元，美盛公司支付了另案的违约金1200万元，共计56550000元，华堃公司应当开具56550000元的增值税发票。如不履行该义务，则以税务部门确定的税款，华堃支付相应的税款。关于争议焦点三，经营管理损失150余万元和李本科（华堃公司配出，美盛公司认定的执行总裁）审批的672万余元，共823万余元是否应由华堃公司赔偿。美盛公司认为，华堃公司超越管理职权增加与上海信安幕墙合同结算款额。李本科管理美盛公司期间，审批借支6722438.53元，无经手人、无借支用途，且有200万元直接转入华堃公司赵萍、贾庆浩账户。华堃公司认为，信安幕墙合同结算协议上有美盛公司公章，公章根据管理合同约定是美盛公司自行负责保管，盖章行为应由美盛公司自行承担。关于财务借支，记账凭证系美盛公司单方制作，真实性无法判断，且美盛公司财务由其自行控制，李本科仅仅是履行核准手续，并未进行相关借款，李本科及华堃公司无需承担返还责任。一审法院认为，美盛公司诉称的经营管理损失1509600元，实为该公司退还上海海安幕墙简装装饰有限公司工程质保金1500000元，以及其承担的案件受理费9600元。该案件已执行完毕，是该公司与上海海安幕墙简装装饰有限公司之间的建设工程施工合同纠纷，相关事实已经生效判决所确认，美盛公司认为该款项应由华堃公司承担无事实依据。李本科于2011年12月7日被美盛公司任命为执行总裁，若其在任期间审批借支6722438.53元违反公司财务制度或者违反公司法的相关规定，可依法追究李本科的相关责任。美盛公司并未提供证据证实李本科相关行为代表的是华堃公司，其要求华堃公司承担经营管理损失6722438.53元也无事实依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：一、上海华堃房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内向湖北美盛置业有限公司退还资金55209496.03元；二、上海华堃房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内为湖北美盛置业有限公司开具56550000元的增值税发票。如不履行该判决，则以税务部门确定的税款，由上海华堃房地产开发有限公司支付给湖北美盛置业有限公司；三、驳回湖北美盛置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费358264元（已缴纳295571元），由原告湖北美盛置业有限公司负担45756元，被告上海华堃房地产开发有限公司负担312508元。鉴定费250000元，由原告湖北美盛置业有限公司负担50000元，被告上海华堃房地产开发有限公司负担200000元。二审审理过程中，华堃公司提交证据如下：1、庭审过程中，华堃公司提交证人贾某出具的《情况说明》，并申请其出庭作证。证明内容：关于2013年4月和8月华堃公司和美盛公司的两笔资金（即3800余万元）的往来情况。2013年4月12日，美盛公司的财务经理刘宜刚与贾某联系，就一笔29459800元的资金通过华堃公司过账给众友和公司的事项进行协商，经过华堃公司负责人方斌同意，贾某在当天下午15时作出一份情况说明通过QQ发给刘宜刚，要求其盖章返还，但是刘宜刚要求先操作资金，公司负责人同意后就先操作了资金，后来贾某没有催要该份情况说明。同年8月5日，又通过该方式向华堃公司转款8666475.93元，贾某亦在当天下午做了一份情况说明通过QQ发给刘宜刚，明确该款项是华堃公司代美盛公司转账给众友和公司，实际是美盛公司和众友和公司发生的债权债务，和华堃公司没有关系。2、上述两份情况说明的文档及储存的原始电脑。电脑显示文档时间为2013年4月12日的《情况说明》内容：“华堃公司：我公司（湖北美盛置业公司）于2013年4月12日将款项29459800元划入华堃公司账户内（账号：31×××34，开户行：建行上海水城路支行），请贵公司将该款项支付给众友和公司，此款项为我公司与众友和公司之间往来，债权债务关系不牵涉贵公司。特此说明”。电脑显示文档时间为2013年8月5日的《情况说明-866万》内容：“华堃公司：我公司（湖北美盛置业公司）于2013年8月5日将款项8666475.93元划入华堃公司账户内（账号：31×××34，开户行：建行上海水城路支行），请贵公司将该款项支付给众友和公司，此款项为我公司与众友和公司之间往来，债权债务关系不牵涉贵公司。特此说明”。3、庭审之后，华堃公司补充提交的其代理人与十堰市公安局茅箭分局宁新海警官的短信聊天记录文档，证明其无法取得审计单位的情况说明。4、华堃公司补充提交的电子光盘及反映其内容的书面文档，证明内容是关于29459800元和8666475.93元往来款的收款凭证、付款凭证、补发入账证明申请书、支票申请领用单、网上银行电子回单、日记账记录。以上证据共同证明目的在于，案涉3800余万元款项系代为转账款，不是美盛公司向华堃公司的付款。美盛公司质证认为：1、贾某在电脑中制作的“情况说明”形式上不符合电子证据的法定要求；且文档的创建时间是可以被修改的。故其真实性无法确认，不能作为证据使用。“情况说明”在内容上也没有证明力。“情况说明”是华堃公司工作人员在自己的电脑中编写而成，存储于华堃公司的电脑中，既没有美盛公司工作人员参与，更没有加盖美盛公司印章，不能证明代表美盛公司意志。贾某系无锡春星房地产有限公司监事、高管，该公司与华堃公司均系上海华岳投资有限公司投资控股的企业。贾某当庭作证回答法庭提问时，陈述自己与华堃公司没有关系，是掩盖真实身份的虚假陈述。贾某和华堃公司对“情况说明”的由来作了虚假陈述。在法庭提问“为什么此前未向法庭提交”时，华堃公司代理人和贾某回答说没有发现“情况说明”。事实上，在贾某当庭提交的电脑中，存在另一份文件，文件名为“情况说明―两次转账、创建时间为“2018-06-0415：38”。该时间正值本案第一次二审期间，该文件存在证明，贾某与华堃公司在本案第一次二审期间也编写了“情况说明”，且三份“情况说明”在同一界面。贾某与华堃公司关于未发现“情况说明”的陈述是虚假的。贾某关于代转账事实的证言自相矛盾。贾某称，华堃公司要求美盛公司出具“情况说明”，且在刘宜刚同意事后出具之后，完成了代转账。但在刘宜刚事后没有补充情况说明的背景下，华堃公司仍然进行了第二次代转账，且仍然没有要求美盛公司出具说明。所以贾某的证言自相矛盾，是虚假证词。故贾某证言和“情况说明”不符合证据真实性、合法性，不能作为证据采用。2、财务账册。对证据的真实性不予认可，对证明目的不予认可。该账册不是形成于2013年，而是形成于2015年10月12日之后。该账册中有一份2015年10月12日形成的文件，由此可以证明该账册系2015年10月12日之后形成，事后补记的账册不具有真实性和证明力。华堃公司提起本案诉讼的时间为2015年11月30日，美盛公司提起诉讼的时间为2016年3月。该账册正好在提起本案诉讼之前补记，而且，在本案诉讼之前，双方也己经为本案合同产生纠纷，向公安机关报警、诉至法院，美盛公司被判赔偿1200万。在发生了上述一系列事件后，补记的账册不能证明当时的客观情况。补记的账册仍然证明系华堃公司收到了美盛公司款项。账册摘要表明“收款美盛”，与其他华堃公司认可的收款摘要内容相同。如果是代收和代付，账务账册既要附载委托方委托付款声明、更要附载收款方确认收到代付款的声明。华堃公司账册中两者均不具备，不能证明是代美盛付款，而且其对众友和公司的银行汇款用途为“还款”，而非代转款。同时也不能证明众友和公司收到了该款，因为只有银行受理凭证，且明确注明不能作为交易确认的依据。美盛公司提交证据如下：1、庭审之后美盛公司提交十堰市公安局茅箭分局《鉴定意见通知书》，证明美盛公司提交的十车审字【2018】20号审计鉴定报告来源合法。2、关于文件创建日期修改之办法的文档，证明华堃公司提交的“情况说明”从形式上不能证明形成于2013年。3、关于贾某与华堃公司、上海华岳投资有限公司之间的关联关系的文档。证明贾某对其身份作了虚假陈述，其与华堃公司存在利益关系。4、华堃公司电脑文件截图。证明贾某与华堃公司关于未发现“情况说明”的陈述是虚假的。华堃公司质证认为，对证据1的真实性无异议，因委托主体不是一审法院，不能证明十车审字【2018】20号审计鉴定报告来源合法。证据2不属于合法有效的证据，华堃公司已提交原始的记录载体，美盛公司如对华堃公司提交的证据形成时间有异议，可以申请司法鉴定。证据3与本案无关，但要说明的是贾某原系华堃公司财务经理，对本案争议的3800余万元的形成知情，其在法庭进行的陈述客观，人民法院应结合全案证据综合认定。证据4是华堃公司二审提交的证据，其中时间显示为2018-06-04的《情况说明-两次转账》是因为当时双方发生纠纷后，华堃公司为案件需要写的情况说明，但并未向法院提交。华堃公司提交电脑全部记录也说明其提交的2013年情况说明的客观真实性。庭审之后，基于华堃公司提供短信记录证明其无法取得审计单位的情况说明，以及十车审字【2018】20号审计鉴定报告并非一审法院委托进行鉴定的事实，本院向作出该审计鉴定报告的司法鉴定人进行询问并制作笔录（其一并提交的资金往来明细表附件均系审计鉴定报告的附表）。笔录主要内容为，十车审字【2018】20号审计鉴定报告对十车审字【2016】118号审计鉴定报告部分内容进行变更，系因为公安机关调取华堃公司有关人员银行流水和美盛公司财务人员账户时，发现部分资金是通过个人账户往来，故对于上述新发现资金往来应予以审计修订。对于15250375.60元的报销费用，被华堃公司向美盛公司转款的33571134.90元所包含，本案一审关于往来款所适用的计算公式正确。关于3800余万元有资金往来，但往来的性质及后果应由司法机关认定。华堃公司质证认为：对该份证据由法院依职权调取的真实性予以认可，对被询问人所述内容的合法性、真实性不予认可。十堰车城会计师事务所有限公司及其主任隋平个人均无权判断本案原一审法院所作判决书认定的金额是否正确。从被询问人提供的资金往来及支出明细表显示，15250375.60元的报销款是有凭证的，并得到美盛公司确认并入账作为成本费用，因此才会出现重复计算的问题。该份询问笔录中，十堰车城会计师事务所有限公司已经明确在财务上“费用”和“资金”是两个不同概念的情况下，费用是否发生要依照实际银行流水，是不能同时归类计算的，但十堰车城会计师事务所有限公司出具的【2018】20号《审计鉴定报告》的计算方式却将费用和资金混淆计算。华堃公司认为，如果按照十堰车城会计师事务所的逻辑，依照银行流水，依照资金的计算，金额应当计算如下：91425283.93+15250375.60-33571134.90-37500000-15050000=20554524.63元。因该金额包括了华堃公司代美盛公司向众友和公司的代转款38126275.90元，双方实际结算的数额应为美盛公司拖欠华堃公司17571751.27元。15250375.60元已经在美盛公司财务上入账，其所对应的支出内容都已用在美盛公司的经营活动中。美盛公司质证认为：对上述证据的三性无异议。上述证据均系根据争议焦点举出，本案双方当事人的争议亦主要围绕相关事实的认定及定性，故对于上述证据的认证将在裁判理由部分一并评价。二审审理查明，一审认定的事实除应由华堃公司承担的管理成本费及依此为据计算的结果错误外，其余的属实，应予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审的证据举证程序和审理程序是否违法；二、美盛公司向华堃公司支付的3800余万元如何定性；三、涉及的报销费用15250375.60元是否存在重复计算；四、华堃公司是否应承担开具发票的义务。一、关于一审的证据举证程序和审理程序是否违法的问题。本院认为，经庭审询问，华堃公司上诉认为一审法院采信的非法证据即为十车审字【2018】20号审计鉴定报告。该审计鉴定报告是由十堰市公安局茅箭区分局基于刑事侦查的需要，委托具有鉴定资质的十堰车城会计师事务所有限公司制作。美盛公司提交的十堰市公安局茅箭分局对该公司发出的《鉴定意见通知书》的真实性、合法性应予认定，通知书记载的内容表明公安机关在委托审计鉴定之后告知美盛公司如对鉴定意见有异议的，美盛公司可以申请补充审计鉴定或者重新审计鉴定，由此可知，美盛公司系通过合法渠道获取的该份审计鉴定报告，其向一审法院提交该份具有合法来源的证据在程序上具有合法性。对于是否应当追加众友和公司为第三人的问题。本院在2018年6月25日作出的（2018）鄂民终445号民事裁定中明确：基于华堃公司在收到该款后又将款项转入美盛公司原法定代表人、大股东、实际控制人李宁一人控制的众友和公司的事实，本案应通知该公司作为第三人参加诉讼。一审法院在重审本案之时，没有据此追加众友和公司为本案第三人进行审理。从本案所涉法律关系看，众友和公司对当事人双方的诉讼标的没有独立的请求权，其不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”的规定所界定的有独立请求权的第三人。虽然本案对3800余万元给付性质的认定可能影响众友和公司与双方当事人之间的义务负担，即本案的处理结果与其具有法律上的利害关系，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，结合美盛公司未对众友和公司提出诉讼请求的事实，其仍不属于必须参加本案诉讼的当事人。鉴于众友和公司既不属于有独立请求权的第三人，也不属于必须参加本案诉讼的当事人，一审法院未按本院裁定追加众友和公司为第三人参加诉讼，虽有不当，但不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条关于“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”规定的程序严重违法，具备发回重审的情形。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款关于“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”规定，对于华堃公司关于本案一审审理程序违法的主张，本院无法通过程序救济予以处理，仍应对华堃公司所主张的实体权利进行审理。二、关于美盛公司向华堃公司支付的3800余万元如何定性的问题。本院认为，就2013年4月12日发生的款项29459800元以及同年8月6日发生的款项8666475.93元均已从美盛公司账户转至华堃公司账户的这一事实，美盛公司提交的两份《电汇凭证》可以予以证实，华堃公司提交的《补发入账证明申请书》以及《电子汇划收款回单》亦能印证。双方当事人就该项事实均无异议，本院予以认定。但就上述两笔款项支付的性质问题，双方提出不同的主张。美盛公司认为，上述3800余万元的款项与2010年7月至2013年12月之间从美盛公司账户转至华堃公司账户的其他笔款项一样，属于美盛公司与华堃公司之间的商业往来款。华堃公司认为，上述3800余万元的款项不属于美盛公司已向华堃公司支付的款项，而是代转款。就此可以确定的基本事实有二：其一，美盛公司已经将上述款项给付华堃公司；其二，华堃公司提交的2013年4月15日的《付款凭证》、2013年4月12日的《支票申请领用单》、《中国建设银行网上银行电子回单》及当日的流水账记载显示，华堃公司自收到29459800元款项的当天即另行给付众友和公司；同样，华堃公司提交的2013年8月5日的《支票申请领用单》、2013年8月6日的《付款凭证》、《回单》及当日的流水账记载显示，华堃公司收到8666475.93元款项的当天即另行给付众友和公司。华堃公司认为应当将这两项事实联系起来看待，即华堃公司系受到美盛公司的委托收受上述款项，再将上述款项转至众友和公司。由此可见，华堃公司就其主张还需要证明的事实在于，双方之间是否设立了相应的委托支付关系，并据此推翻美盛公司所主张的事实。本案审理过程中，华堃公司提供了如下证据：其一，关于案涉款项转账的情况说明。该份证据系华堃公司以美盛公司的名义所拟定的两份电子文档，其内容主要在于对上述两笔款项属于美盛公司委托华堃公司代为向众友和公司进行支付做出说明。同时，华堃公司就这两个电子文档的创建时间也提交了相应的证据，用以证实其所述的上述以电子文档形式存在的情况说明乃是当时华堃公司受美盛公司委托依其意思所拟定的情形。本院认为，该份证据形式上虽然能够与华堃公司所主张的代转账事实相印证，与待证事实具有形式上关联性，但由于电子文档的创建时间存在被修改的可能，故在缺乏其他相关证据佐证的情况下，该份电子数据的创建时间仍不能确定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，上述电子数据因存有疑点，不能单独作为认定案件事实的证据。另外从该证据的证明内容看，该电子文档是由华堃公司单方面拟成且并未经美盛公司以任何形式确认，未能体现双方当事人的合意，不能证明美盛公司委托华堃公司支付涉案款项的事实。其二，关于证人贾某的证人证言。其主要说明上述电子文档的形成经过并证明其真实性。经审查贾某的身份，其原系华堃公司的财务人员，现系无锡春星房地产有限公司监事，该公司同华堃公司皆为上海华岳投资有限公司控股的子公司。因此，贾某同华堃公司之间存在法律上的利害关系，其证言的证明效力较低，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，该证人证言亦属于无法单独作为认定案件事实的证据。同时，庭审中本院针对该证人证言的主要内容，即美盛公司经理刘宜刚与贾某联系委托代转款的事实，以及贾某转款当天将“情况说明”通过QQ发给刘宜刚的事实，要求贾庆浩提交相关证据予以证明，但贾庆浩至今未向本院提交。综上，因上述证言没有其他证据佐证，不能完整的证明美盛公司委托华堃公司付款的事实，故本院不予采信。其三，关于29459800元和8666475.93元往来款的收款凭证、付款凭证、补发入账证明申请书、支票申请领用单、网上银行电子回单、日记账记录。经审查，涉及29459800元款项的相关书证中，将款项用途标注为代转款性质的包括2013年4月15日华堃公司开具的《付款凭证》标注为“代付武汉众友和”、2013年4月12日华堃公司开具的《支票申请领用单》标注为“代付”、华堃公司方面提供的账簿上2013年4月12日转给众友和公司的款项标注为“代付武汉众友和”。因为上述标注均为华堃公司单方作出，并不能体现美盛公司的意思，故不能证明华堃公司与美盛公司就代转款事项达成的合意。涉及到29459800元款项的书证，对于来源于第三方的书证，2015年10月12日中国建设银行上海市分行出具的《补发入账证明申请书》将从美盛公司转往华堃公司的该笔款项标注为“营销费用”、2013年4月12日生成的《中国建设银行网上银行电子回单》将从华堃公司转往众友和公司的款项标注为“还款”，则与上述标注为代转款性质的书证内容互为冲突。涉及8666475.93元款项的书证，2013年8月6日华堃公司开具的《付款凭证》标注为“代美盛还款武汉众友和”、2013年8月5日华堃公司开具的《支票申请领用单》标注为“代付”、华堃公司方面提供的账簿中2013年8月6日转给众友和公司的款项标注为“代美盛还款武汉众友和”，亦皆为华堃公司单方形成，不能体现美盛公司的意思表示，同样也不能体现华堃公司与美盛公司就代转款事项达成的合意。对于来源于第三方的书证，2013年8月6日生成的中国建设银行《电子汇划收款回单》将从美盛公司转往华堃公司的该笔款项标注为“往来款”、2013年8月6日生成的中国建设银行《回单》将从华堃公司转往众友和公司的该笔款项标注为“还款”，与上述标注为代转款性质的书证内容互为冲突。本院认为，上述三组证据作为间接证据，无法互相印证，没有形成完整的证据链条，不能高度盖然的证明华堃公司主张的事实成立。就此，华堃公司所主张的代转款事实仍处于真伪不明的状态，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由华堃公司承担相应的不利后果。因此，就华堃公司所主张的3800余万元的款项定性为代转款的事实，本院不予认定。综上所述，2013年8月5日生成的《电汇凭证》以及次日生成的《电子汇划收款回单》将8666475.93元这笔款项用途标注为“往来款”，2013年4月12日生成的《电汇凭证》以及2015年10月12日补开的《补发入账证明申请书》将29459800元这笔款项用途标注为“营销费用”。美盛公司提交的两份《付款申请表》亦分别将上述两笔款项的用途标注为“往来款”、“营销费用”。而作此用途记载的《付款申请表》均经过了时任美盛公司总经理李本科的签字核准，而李本科又是自华堃公司委派而来，可见，华堃公司对于涉案款项的性质是明知也是认同的。根据上述证据，美盛公司已高度盖然性的证明了其主张的事实，本院对此予以采信。而华堃公司则并未就其主张的代转款事实尽到相应的证明责任。因此，就此3800余万元的款项性质认定，本院认为应视为双方当事人的商业往来款，纳入美盛公司已向华堃公司支付的款项中进行计算。三、关于涉及的报销费用15250375.60元是否存在重复计算的问题。本院认为，十堰车城会计师事务有限公司根据十堰市中级人民法院于2016年8月22日作出的（2016）十中法鉴字第121号鉴定委托书的要求，出具了十车审字【2016】118号审计鉴定书，但该份鉴定书并未反映两公司之间的全部资金往来，出现了鉴定漏项，故经十堰市公安局茅箭分局的委托，十堰车城会计师事务有限公司又出具了【2018】020号审计鉴定书，对前一份审计鉴定书予以补充。补充内容主要为：2011年1月至2013年12月期间美盛公司通过财务人员刑玉菡、刘珍珍、许小平转账（或直接存款）给华堃公司赵萍、贾某等人的资金16020168.60元。鉴定程序合法，内容客观，一审法院对此予以认定，符合证据规则的规定。一审法院在审理过程中，认定2012年10月15日由刑玉菡转给陈荣庆的600000元款项及2012年12月19日由刑玉菡转给梅劲勇的169793元款项不属于双方公司之间的公务往来，并对此予以扣减，并对由此得出的15250375.60元的款项纳入美盛公司已向华堃公司支付的款项进行计算，符合财务规范。同时根据鉴定机构在本院向其询问时提供的意见，上述15250375.60元从性质上看属于华堃公司从美盛公司处所得的报销款项，但该报销款所涉项目费用实际应当由华堃公司承担，且已经由华堃公司向美盛公司返还，即由华堃公司向美盛公司的转款33571134.90元当中实际包含上述15250375.60元报销款项。故一审判决所最终体现的计算方式，并未就15250375.60元的这笔款项进行重复计算。四、关于华堃公司是否承担开具发票义务的问题。本院认为，依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第五条关于“纳税人发生应税销售行为，按照销售额和本条例第二条规定的税率计算收取的增值税额，为销项税额”的规定，第六条关于“销售额为纳税人发生应税销售行为收取的全部价款和价外费用，但是不包括收取的销项税额”的规定，以及《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十二条关于“条例第六条第一款所称价外费用，包括价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金……”的规定，违约金包含在价外费用中，属于销售额的一部分，应当纳入计算增值税额。因此，对于（2015）鄂民二终字第00215号民事判决确定的由美盛公司给付给华堃公司1200万的违约金，华堃公司应当承担开具发票的义务。此外，一审判决在最终计算给付数额时将管理成本费13576158.90元错写为13567158.90元，对此应予更正。对由此所导致的计算结果错误的部分，亦一并纠正，即“三项共计141330630.93元”及“美盛公司实际多支付55209496.03元”，分别更正为“三项共计141339630.93元”及“美盛公司实际多支付55218496.03元。综上所述，一审认定的基本事实除应由华堃公司承担的管理成本费及以此为据计算的结果错误应予更正外，其余的属实，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初321号民事判决第二项，即上海华堃房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内为湖北美盛置业有限公司开具56550000元的增值税发票。如不履行该判决，则以税务部门确定的税款，由上海华堃房地产开发有限公司支付给湖北美盛置业有限公司；二、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初321号民事判决第一项、第三项；三、上海华堃房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内向湖北美盛置业有限公司退还资金55218496.03元；四、驳回湖北美盛置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费358264元（已缴纳295571元），由湖北美盛置业有限公司负担45600元，上海华堃房地产开发有限公司负担312664元。鉴定费250000元，由湖北美盛置业有限公司负担50000元，上海华堃房地产开发有限公司负担200000元；二审案件受理费317847元，由上海华堃房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  王潜勇审判员  王捷明二〇二〇年八月十九日书记员  张本蕤