广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终548号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李文卿，男，1974年6月12日出生，文化程度中专，壮族，户籍地广西壮族自治区崇左市天等县。2017年2月15日因犯诈骗罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，2019年4月27日刑满释放。因本案于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。辩护人梁妞，广东诺臣律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人李文卿犯集资诈骗罪一案，于2020年3月25日作出（2019）粤01刑初449号刑事判决。宣判后，原审被告人李文卿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2014年4月，被告人李文卿成立深圳市保联中新网络科技有限公司广州分公司，纠集同案人黄某平、杨某、易某等（均另案处理）吸引社会不特定人员，承诺给予投资客户每月2%投资款的收益（年化收益率24%），诱骗公众投资，共骗取113名集资参与人3198万元，返还196.0867万元，造成损失3001.9133万元。原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在原审庭审中出示质证的相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见等证据。原审法院据此认为，被告人李文卿的行为已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条等规定，作出如下判决：一、被告人李文卿犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。二、追缴被告人李文卿违法所得3001.9133万元，发还各集资参与人（集资参与人名单及金额见附表），追缴数额不足上述数额的，按比例发还，不足部分责令李文卿退赔。上诉人李文卿上诉提出：其有能力归还当事人钱款，没有非法占有投资款的目的，其行为不属于以诈骗的方法进行集资，只构成非法吸收公众存款罪。要求二审对其改定罪名，重新量刑。李文卿的辩护人辩护提出：李文卿主观上没有“非法占有”的目的，客观上并未实施诈骗的方法，对其行为应认定为非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪；李文卿归案后能如实供述自己的犯罪实事实。请求二审对李文卿依法改判。经审理查明：2014年4月，上诉人李文卿在广州市天河区成立深圳市保联中新网络科技有限公司广州分公司，任负责人。在没有获得金融管理部门批准的情况下，上诉人李文卿纠集同案人黄某平（另案处理），以黄某平担任董事长助理、财务总监，负责管理公司财务，同时纠集同案人杨某、易某等（均另案处理）负责融资，通过举办联谊、短期旅游等活动，吸引社会不特定人员，以深圳市保联中新网络科技有限公司经营ＰＯＳ机及研发相关网络电子商务支付平台项目需要资金为由，承诺给予投资客户每月2%投资款的收益（年化收益率24%），诱骗公众签订《借款协议》、《代理合同》，以缴纳现金或向李文卿个人银行账户转账的形式投资。李文卿取得集资参与人投资款后，将47%交由同案人杨某用于融资团队业务分成，剩余53%由李文卿控制使用。经司法会计鉴定、审计，上诉人李文卿共骗取113名集资参与人款项3198万元，期间返还集资参与人196.0867万元，造成集资参与人实际损失共计3001.9133万元。上述事实，有经原审庭审质证的如下证据证实：一、书证1.深圳市保联中新网络科技有限公司（以下简称保联中新公司）及该公司广州分公司的工商资料证实:保联中新公司成立于2013年11月20日，李文卿为法定代表人。该公司广州分公司成立于2014年4月28日，李文卿为投资人、负责人，营业场所为广州市天河区。2.中国银行业监督管理委员会广东监管局办公室出具的相关公司经营资格认定复函证实：深圳市保联中新网络科技有限公司和深圳市保联中新网络科技有限公司广州分公司均不是经中国银行业监督管理委员会广东监管局批准设立的银行业金融机构,均不具备吸收公众存款的资格。3.广州侨鑫物业有限公司国贸管理处出具的《证明》，后附房屋租赁合同证实：保联中新公司在广州国际贸易中心承租物业的情况。原定承租日期到2016年3月31日，后保联中新公司于2015年5月8日提前终止了租赁合同。承租方联系人、签名人为李文卿。4.黄某平的QQ邮箱截屏以及从其邮箱提取的深圳保联中新公司广州分公司投资客户的名单，黄某平2016年12月20日签认：以上资料共7页，是从我的邮箱中打印出来的深圳保联中新网络科技有限公司广州分公司投资客户的名单。5.集资参与人提供的材料，包括经济犯罪案件报案表、集资参与人身份证、保联中新集团代理合同、收据、借款协议等，证实该案113名集资参与人的身份情况以及被诈骗的数额。6.中国工商银行广州天河支行出具的李文卿在工商银行开户信息、开户资料和银行流水证实：李文卿名下多个账户的开户情况及流水。从银行流水中可以看出李文卿尾号5904的账户从2014年4月底开始频繁出现大额进出现象，大额存入的款项通常很快被分多笔转出或取现。7.广州市公安局天河区分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书证实：李某芬所报保联中新公司非法吸收公众存款案于2016年7月7日受案，2016年8月4日立案。8.广州市公安局天河区分局出具的《到案经过》、《破案报告》、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书，证实本案侦破经过和李文卿被采取强制措施的时间。9.公安机关出具的人员信息表、户籍证明、户籍登记证明，证实李文卿的身份情况。10.深圳市公安局平湖派出所的受案登记表、受案回执，深圳市公安局龙岗区分局的立案决定书、拘留证、起诉意见书，深圳市龙岗区人民法院的刑事判决书，深圳市中级人民法院的刑事裁定书，释放证明书等证实：深圳市公安局龙岗区分局于2016年4月29日对邓某喜被骗案立案侦查，同日对李文卿刑事拘留，于2016年7月13日将黄友利、李文卿涉嫌诈骗一案移送审查起诉。深圳市龙岗区人民法院于2017年2月15日一审对被告人李文卿以诈骗罪判处有期徒刑三年。深圳市中级人民法院于2017年7月31日二审维持原判。李文卿于2019年4月27日刑满释放。11.南宁铁路公安处南宁站派出所出具的《抓获经过》，南宁市公安局经济技术开发区派出所出具的户籍证明、户籍登记证明，广州市公安局天河区分局出具的在逃人员信息登记表、撤销表、协查函、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、起诉意见书，广州市天河区人民检察院起诉书和追加起诉书，广州市天河区人民法院刑事判决书等，证实同案人黄某平因本案于2018年3月5日被广州市天河区人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元。二、集资参与人陈述及辨认笔录1.李某芬陈述：2014年9月中旬，保联中新公司组织活动并在活动中向我们推广公司投资项目，称该项目的主要业务是和银联合作向商家销售POS机，由于经营需要，该公司需要大量资金，现向社会公众募集投资，在该公司投资可获每年24%的回报。该公司法人代表、董事长是李文卿（已辨认），他说总公司在深圳，经营范围是做实体保联卡、POS机移动商城、通信群呼系统等。我见过李文卿，公司其他主要负责人也经常在活动中出现。我投资了21万元人民币，公司向我返还2万元利息，因此我的实际损失为18万多元。2.区广材陈述：2015年5月我经朋友介绍得知保联中新公司广州分公司向社会募集投资款，投资后可获得固定收益。后该公司业务员称公司会将投资者作为该公司的代理商，在指定区域内代理该公司业务，但事实上投资者不需要从事任何代理业务，投资可获得投资本金24%的年化收益，投资期限到期后可取回投资本金。我认为投资收益可观，便签订相关合同参与投资。该公司法人代表、董事长李文卿（已辨认），全面负责公司业务，在公司组织的活动中向投资者介绍该公司情况，不断鼓励投资者向公司投资。他说总公司在深圳，经营范围做实体保联卡、POS机移动商城、通信群呼系统等。2015年5月至8月，我以银行转账方式分数笔向该公司投资了250万元人民币，转入李文卿个人账户。向该公司投资后，起初一两个月都按时收到该公司支付的利息。期间该公司组织我们投资者进行旅游活动，活动中公司法人代表兼董事长李文卿、副董事长兼财务总监黄某平（已辨认）都有出来宣传该公司的经营状况及投资业务，鼓励投资者向公司进行投资。同年9月，公司没有按时向我支付利息，我向公司询问情况，李文卿和黄某平称公司资金出现紧张，称希望以借款的形式向我借贷50万元用于公司周转，并称同年10月一定偿还。在二人游说下，我于同年9月9日向李文卿的个人账户又汇入50万元，并签订借款合同。但随后两人均以资金周转困难为由，拖延向我还钱。2016年4月，李文卿就联系不上了。我向该公司投资了250万元人民币，后来又借给李文卿50万元，只拿过一个月利息，因此我的实际损失约为300万元。3.周祥生陈述：2014年10月我经朋友介绍得知保联中新公司广州分公司正向社会募集资金，投资可获固定利息。后该公司业务员称该公司做互联网金融以及POS机终端业务，现由于扩大经营需要资金，于是向群众借款，每个月可获得2%的利息（年利息24%），期限为1年，到期后可返还本金。我认为在该公司投资前景可观，就决定投资。我于2014年10月30日到该公司广州分公司签订借款协议，协议上有李文卿签名和该公司公章。合同约定我向该公司交纳借款3万元，合同期限1年，利息为2%每月（每年24%），利息每月支付，合同到期后返还本金。签订合同后的几个月，公司都能按时发放利息。于是2014年12月至2015年9月，我先后又向该公司投资20万及25万元，这两次所签的合同则变成代理合同，合同约定投资者成为公司代理商，在指定区域内代理公司业务，但事实上投资者不需要从事任何代理业务，便可获得投资本金24%的年化收益，投资期限为10年，合同满2年后，若该公司没有上市可解除合同取回本金。期间，该公司还组织投资者旅游等活动，在活动中公司董事长李文卿（已辨认）和副董事长黄某平（已辨认）都会参与并向投资者宣传对该公司投资。2015年9月6日，李文卿找到我说公司有项目需要资金周转，希望能以公司名义向我借款一个月。出于对他的信任，我和他签订了借款协议，没有约定利息。签订后，我在公司从我的储蓄卡中将12万元刷给了李文卿的个人账户，进行刷卡操作的是副董事长兼财务总监黄某平。收到我的借款后，黄某平给我开具了收据。同年10月，我的投资合同和借款合同陆续到期，但李文卿等人都没有向我支付本金和利息。我找到李文卿，他说资金需要时间才能到位，于是又在我和公司的借款合同上约定了每月利息2%的补充条款，并承诺同年11月一定还款。但到了11月，依然没有对我支付任何本金和利息。2016年4月李文卿就联系不上了。我向该公司投资了48万元，后来又借给李文卿12万元，我拿过5400元利息，因此我的实际损失约为59.46万元。三、上诉人和同案人的供述及辨认笔录。1.同案人黄某平供述：保联中新公司于2013年11月在深圳成立，法人代表李文卿（已辨认），主要经营研发网络电子商务平台。该公司的广州分公司于2014年4月成立，注册地广州市天河区，负责人李文卿。广州分公司主要负责向社会上的投资客户吸收融资，以支持保联中新公司的经营。杨小姐是广州分公司融资业务的负责人，全面负责公司的融资业务以及管理融资团队；我没有具体职务，主要是帮助李文卿对公司进行管理，主要负责管理财务方面的工作，按照李文卿的指示对其银行账户进行管理和操作。一开始李文卿聘请陈辉及其投资团队在广州分公司工作，后来就由一个“杨小姐”接手陈辉的业务，陈辉便离开公司了。据我了解，杨小姐的融资团队通过请客户活动、旅游等方式，发展客户对公司进行投资，并向客户承诺投资期限一至两年，每月利息为2%（年化利息24%），投资期限到期后向客户支付本金。杨小姐接手后，融资的资金有53%由李文卿支配，要负责公司的房租、支付客户的本金及利息；47%由杨小姐支配，这部分资金用于分配给业务员的工资提成。保联中新公司主要从事线下Ｐ0Ｓ机研发以及线上互联网商城及支付平台等业务，所以公司老板李文卿及融资团队就以这些研发项目的发展前景作为融资项目向社会投资者进行融资。2015年9月广州分公司停止运营。2.上诉人李文卿供述：我于2013年成立保联中新公司，主要从事研发线下ＰＯＳ机项目以及线上互联网商城及支付平台等项目。该公司在深圳有实际运营。后朋友介绍说可以向社会进行借钱融资，然后将融资资金用于公司发展。我认为这个提议可行，于是我于2014年4月在广州市天河区成立保联中新公司广州分公司，负责人是我，全面负责公司业务，主要从事电子商务及网上商城，我聘请了杨萍及其团队为广州分公司向社会进行融资，2014年至2015年5月开始从事融资业务。我以投资ＰＯＳ机经营的名义收取他人钱财，与客户签订《保联中新平台非独家代理合同》，合同约定客户向我公司交纳投资款，我公司每月向客户支付投资款的2%（年化利息24%），到期后向客户归还投资本金。客户投资的资金47%由杨萍团队支配，剩余的53%由我支配，这部分资金要负责公司员工的工资、办公经费开销以及支付投资客户的本金及利息。除此外所剩无几，因此也没什么投资款能用于公司的技术研发了。杨萍团队将客户带到公司后，由员工和我介绍公司情况，该团队就会游说客户对公司进行投资。我有时也出席她举办的相关活动，向客户介绍公司情况。平时如果有投资客户想向公司投资，在签订了投资合同后，我会向客户公布我的两个银行账户，然后客户会往我的账户汇入投资本金。杨萍团队使用派发传单、电话发展以及组织客户答谢会、组织客户旅游等方式发展客户。后来杨萍还让我在客户答谢会上亮相，向客户介绍公司的融资项目和发展前景等。2015年5月，我认为这样的经营模式难以支付客户的本金及利息，更别说投入公司技术研发，于是我便停止了深圳保联中新网络科技有限公司广州分公司的融资业务。我融资回来的客户投资款据我所知有部分投入到公司项目的研发中，具体情况要问广州分公司的财务总监黄某平。我向ＰＯＳ机投资过5万元。四、鉴定意见广东诚安信司法会计鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、广东诚安信会计师事务所出具的《专项审计报告》，证实对本案各项金额的会计鉴定、审计情况。对上诉人李文卿上诉及其辩护人辩护所提理由，经查：根据查明的事实，上诉人李文卿伙同他人以不具有吸收公众存款资格的公司之名，以虚假的投资项目、虚构的、完全不可能实现的投资收益诱骗集资参与人投资，取得集资参与人款项后非法占有，融资团队取得近半份额，李文卿取得另外的份额；归案后，李文卿从未交待其取得的巨额集资款去向，只是用房租、本金、利息、人员工资之类的狡辩予以敷衍搪塞，非法占有的主观故意明显，已给众多集资参与人造成重大损失，数额特别巨大，一审认定李文卿的行为构成集资诈骗罪正确。李文卿另案犯诈骗罪时，处于本案集资诈骗犯罪的持续发生期间，对其所犯二罪应予以数罪并罚。但相关司法部门在李文卿所犯诈骗罪被判处刑罚并执行完毕后，再进入其犯集资诈骗罪的刑事诉讼程序，对其诉讼权利有所损害。一审在量刑时，并未充分考虑以上因素。鉴此，二审对上诉人李文卿犯集资诈骗罪的量刑酌情改判。本院认为，上诉人李文卿以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑欠当，可酌情改判。上诉人李文卿及其辩护人所提关于一审定罪不当的上诉、辩护意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑初449号刑事判决第一项中对上诉人李文卿犯集资诈骗罪的定罪部分，以及第二项关于追缴上诉人李文卿违法所得并责令其退赔的判决。二、撤销广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑初449号刑事判决第一项中对上诉人李文卿犯集资诈骗罪的量刑部分。三、上诉人李文卿犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2032年10月26日止。罚金在本判决发生法律效力第二日起一个月内向一审人民法院缴纳）本判决为终审判决。审判长 张 莉审判员 陈亦光审判员 黄玉良二〇二〇年八月十四日书记员 张 蔚附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。