广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民14017号上诉人（原审被告,反诉原告）：林荣义，男，汉族，1957年7月26日出生，住福建省平和县***********，公民身份号码：350************255。委托诉讼代理人：林长能，男，汉族，1955年3月5日出生，住福建省平和县************，公民身份号码：350************256。被上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞市宝马电梯有限公司，住所地：广东省东莞市高埗镇冼沙四二工业区。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：林燕华，广东方中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：何坤雁，广东方中天律师事务所辅助人员。上诉人林荣义因与被上诉人东莞市宝马电梯有限公司（以下简称宝马电梯公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初19703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宝马电梯公司起诉请求：一、林荣义向宝马电梯公司偿还货款30000元及滞纳金(以30000元为本金,按每日千分之二从2017年5月18日计至实际付清之日止,暂计至2019年5月6日为43080元)；二、本案诉讼费由林荣义承担。林荣义反诉请求：一、宝马电梯公司向林荣义支付逾期完工的违约金22200元（以148000元为基数，按每日千分之二计算75天）；二、本案反诉费由宝马电梯公司承担。原审法院判决：一、林荣义应在判决发生法律效力之日起三日内向宝马电梯公司支付货款29000元及违约金29000元；二、驳回宝马电梯公司的其他诉讼请求；三、驳回林荣义的反诉诉讼请求。本案一审本诉受理费为813.5元，由宝马电梯公司负担188.5元，由林荣义负担625元；本案反诉受理费177.5元，由林荣义负担。林荣义上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回宝马电梯公司的诉讼请求,并改判宝马电梯公司应支付电梯逾期完工75天的违约金22200元给林荣义；二、本案一、二审诉讼费由宝马电梯公司承担。事实与理由：一、原审将林世煌关于120000元收条中款项的主张作为本案认定事实和定案判决的依据，显见是没有证据证明。1.案涉电梯合同总价款为148000元。而电梯出卖人林世煌共收到林荣义支付的款项共209000元，此事实有林世煌出具的二份收条及其在起诉状中和原审庭审中认可的事实为证。以上209000元其中除61000元为林荣义代李生发支付和垫付的货款外，其余148000元均为林荣义支付的。据此证明林荣义已履行完毕，并无存在尚欠货款的事实。且宝马电梯公司均无任何证据可以否定以上事实。2.林世煌出具收条的120000元是林荣义自己一人支付的款项，收条也是林世煌出具给林荣义收执的，该120000元的所有权人和处分权人是林荣义而非他人。据此，林荣义有权利对自己所有的120000元任意作出处分支配，林世煌无权干涉、擅自作出处分和主张。且林世煌没有任何证据证明其主张，李生发也否认林世煌的主张。3.林荣义没有任何责任和义务应当代李生发垫付或支付电梯货款和履行合同，李生发是否履行合同与林荣义没有关联。据此，原审判决将林世煌的主张和对李生发某一合同的约定，作为林荣义代李生发支付货款的依据与定案判决的依据显然是没有证据。4.林世煌出具120000元的收条中完全不存在林荣义代李生发支付60000元货款的事实，否则，该收条内容中不可能没有书写李生发。且李生发也认可120000元的收条中林荣义代其垫付31000元而非60000元货款。5.原审按照林世煌的主张认定“林世煌出具120000元收条中有60000元为林荣义代李生发支付的货款”。而林荣义与李生发在分别不同的案件中均主张林世煌出具120000元收条中，林荣义代李生发垫付的货款仅有31000元而非60000元。从而造成林荣义支付林世煌的货款120000元其中存在29000元的差额有异议，但原审判决对此差额款又没作出应由谁返还林荣义。应由实际收款人林世煌返还，因为造成该29000元差额款是林世煌为了让林荣义存在逾期付款支付巨额滞纳金，才将李生发的货款29000元转嫁给林荣义。据此，原审依照林世煌的主张作出认定和判决明显错误，违反谁主张谁举证的原则、并违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第七十六条之规定，导致林荣义已全部履行货款变成尚欠货款29000元，并且还应支付拖欠货款的违约金29000元。此外，还导致林荣义支付林世煌的货款12万元其中存在29000元的差额无人认账、无法向谁主张返还。二、原审判决认定林荣义拖欠货款，并将滞纳金升级为违约金，判决林荣义应支付违约金29000元于法无据。1.林荣义在答辩状中及在庭审中均已郑重主张：“根据涉案合同第三条第4款约定：“发《电梯安全准用证》三天内付清余款”。但宝马电梯公司至今未将《电梯安全准用证》交给林荣义。据此，即使林荣义未付清余款，也不存在拖欠货款的事实。但原审判决对林荣义如此重要的主张及重要证据《电梯安全准用证》采取置之不理、未依法作出说理评判。反而判决认定林荣义存在拖欠货款并应支付违约金，明显违反涉案合同第三条第4款约定和合同意思自治自由原则。2.涉案合同仅约定逾期付款应支付滞纳金，并无约定逾期付款应支付违约金。据此，原审判决认定“滞纳金实际是违约金”。并判决林荣义应支付宝马电梯公司违约金29000元于法无据，违反“法无授权不可为”的原则。三、原审判决驳回林荣义的反诉诉讼请求违反公平原则，且适用法律错误。宝马电梯公司在反诉答辩状中已认可“签订合同的时间是2015年10月12日，涉案电梯生产周期与安装期限共90天”。由此可见，符合合同约定应当在2016年1月11日安装完成。根据宝马电梯公司出具的《有机房曳引驱动电梯监督检验报告》内容证明涉案电梯取得验收合格手续批准日期为2017年5月18日，根据宝马电梯公司出具的《移交清单》内容证明涉案电梯安装调试完毕，并通过质量技术监督局验收，正式移交林荣义使用的日期为2017年6月25日。以上事实充分证明，宝马电梯公司电梯安装存在严重逾期完工的违约行为，造成林荣义巨大的经济损失。且逾期违约时间应当自2016年1月11日起计算至2017年6月25日，共529天而非75天。林荣义仅请求赔偿75天违约金（即逾期时间计算至2016年3月26日）明显偏少。但原审判决驳回林荣义的反诉赔偿请求。案涉合同虽然仅约定逾期付货款的违约金，没有约定电梯逾期完工的违约金，但案涉合同属于双务合同，双方权利与义务均属平等主体，故逾期付货款与逾期完工均应承担同等责任的违约金。且涉案合同属于格式合同，林荣义又属于消费者，根据林世煌未按合同规定履行货款汇入公司账户，自己向林荣义收取货款和至今未经宝马电梯公司授权委托、追认等等事实证明，林世煌仅是挂靠宝马电梯公司的个体经营户，涉案电梯实际是林世煌个人自负盈亏经营的。据此，原审判决林荣义应承担逾期付清货款的违约金，不予判决宝马电梯公司承担逾期完工的违约金显然违反公平原则。综上所述，原审按照电梯实际出卖人林世煌的主张，判决认定林荣义尚欠宝马电梯公司货款29000元认定事实错误，判决林荣义应支付宝马电梯公司违约金29000元于法无据和违反涉案合同的规定，驳回林荣义的反诉诉讼请求、不予判决宝马电梯公司承担逾期完工的违约金显然违反公平原则，适用法律错误。宝马电梯公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，林荣义的上诉请求无法律依据，应予驳回。一、林荣义与另案的李生发是亲戚兼邻居，林荣义与李生发通过宝马电梯公司的销售人员林世煌向宝马电梯公司购买电梯，当时林世煌将与林荣义、李生发的分别要签订的合同都交给了林荣义，由林荣义找李生发签名，两天后，林荣义将其自己签署好的合同及李生发签署好的合同交给林世煌，林世煌随后通过邮寄形式将合同交回宝马电梯公司。后续林荣义和李生发两份合同的电梯的定金和第二笔合同款都是由林荣义直接支付给代表宝马电梯公司的林世煌，付款的时间及节点均与两份合同约定的时间及金额一致。其中第一笔支付的时间是2015年10月12日，金额60000元，性质为定金，支付人是林荣义，对应的是李生发与宝马电梯公司签订的合同及林荣义与宝马电梯公司签订的合同第三条第1款约定款项。第二笔支付时间是2015年11月17日，金额120000元，性质是第二笔款，对应的是合同第三条第2款约定款项。林荣义现主张第二笔支付的120000元中只能31000元是代李生发支付于理不合、与合同约定不符。林荣义的真实目的是想逃避违约责任。二、判令林荣义支付违约金符合法律规定。双方于合同第七条双方责任中约定了林荣义逾期付款需按照每日千分之五支付滞纳金，因该标准过高，宝马电梯公司于起诉时自动调整为按每日千分之二，该条款约定的滞纳金实际是违约金，该合同系双方自愿签订，合法有效。三、关于逾期完工违约金。案涉电梯实际于2016年2月春节前已安装，林荣义还于2016年春节前两天入伙，林荣义于反诉状及一审庭审中自认了电梯于2016年3月26日交付使用，主张逾期完工共75天。双方于合同中并没有约定逾期完工的违约金，林荣义在本案中也没有就其因此存在损失进行举证，应当自行承担举证不能的法律后果，而且林荣义主张的宝马电梯公司应当于2016年1月11日起承担逾期完工的违约责任，根据民事诉讼法规定，也已超过了三年的诉讼时效，依法不受保护。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对林荣义上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：首先，对于2015年10月17日收条中120000元中有多少数额是代李生发支付的有异议，具体经手该电梯买卖的林世煌则称该120000元中有60000元是代李生发支付的，且该款项数额也符合双方之间签订的电梯销售安装合同约定的第二笔款为60000元，并且该收条也是记载电梯第二笔款，故原审法院采信宝马电梯公司的主张认定该120000元中有60000元是代李生发支付的，进而认定林荣义尚有未付款项29000元是恰当的，本院予以维持。林荣义对此上诉的理据不足，本院不予支持。其次，案涉电梯已于2017年5月18日经福建省特种设备检验研究院检验合格，并于2017年6月25日向林荣义移交该检验报告，按照合同约定，林荣义应在2017年6月28日内向宝马电梯公司付清余款29000元，若未按期支付，否则视为违约，需向宝马电梯公司支付逾期款项每天千分之五的滞纳金。从上述约定可见，双方已将逾期支付款项视为违约，则上述关于滞纳金的约定实际就是关于违约金的约定，因林荣义未按约定支付余款29000元，原审法院认定林荣义需支付宝马电梯公司违约金是恰当的，本院予以确认。又因依据上述约定，违约金已超过未付款29000元，故认定违约金以29000元为限并无不当，本院予以维持。林荣义对此上诉的理据不足，本院亦不予支持。再次，双方之间签订的电梯销售安装合同并未约定电梯逾期完工的违约金，且林荣义亦未提交证据证明因电梯逾期完工给其造成的损失，故原审法院对林荣义所主张的电梯逾期完工违约金不予支持是恰当的，本院予以维持。林荣义对此上诉的理据不足，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人林荣义的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1250元，由林荣义负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇二〇年八月五日书记员 廖瑜欢