江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5469号上诉人（原审原告）：刘德政，男，1966年4月8日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：魏德志，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：石亭亭，江苏彭邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李克迎，男，1971年6月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：朱超，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李克栋，男，1968年10月17日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人刘德政、李克迎因与被上诉人李克栋合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘德政及其委托诉讼代理人魏德志、石亭亭，上诉人李克迎及其委托诉讼代理人朱超，被上诉人李克栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘德政上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定合伙经营期间错误。一审中上诉人已经提供2018年1月19日的谈话录音、上诉人与冷库老板的电话录音以及报警记录一份，上述证据均能证明自2018年1月19日起，被上诉人李克迎、李克栋不让其参与合伙经营，故本案合伙终止日期应当是2018年1月19日，而不是2018年4月28日，一审法院认定事实错误。2、一审法院判决被上诉人李克迎返还上诉人刘德政78738.08元错误，被上诉人应当返还上诉人157243.77元。计算方式为：出资703000元+自家蒜销售数额4009.41元+110袋大蒜销售数额（刘德政应分）3831元-已收款492974元-亏损60622.64元=157243.77元。3、一审案件受理费4520元，不是3368.27元。李克迎针对刘德政的上诉辩称，1、一审法院对库内销售的盈亏按照投资比例分担错误，应按照平均比例进行分担。2、合伙销售的金额应先支付各家蒜的金额，此点在上诉人刘德政的上诉状中也已计算在内。3、关于合伙期间，一审法院认定事实正确，合伙期间应截至2018年4月28日。4、上诉人诉称的返还数额错误。库内蒜的销售，应按照平均比例进行计算。李克迎上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定库内销售的盈亏按照投资比例分担错误，应按照平均比例进行分担。一审中，上诉人已提供两名证人证明，上诉人与李克栋、刘德政同意入库后的大蒜300吨一人100吨，即库内的比例为1:1:1的比例计算盈亏。2、合伙销售的金额应先支付各自自家蒜的金额。3、案涉110袋蒜应为损耗，而非上诉人出售。一审法院将举证责任分配给被上诉人刘德政。在法院指定的举证期限内，被上诉人未提供证据证明此110袋蒜的销售系由上诉人出售并收取货款。被上诉人应承担举证不能后果。同时，李富刚的书面材料未经法庭进行质证，不应作为定案依据。4、一审法院适用错误。一审法院援引的法条，明确规定如没有书面协议，合伙人出资额不等的，可以按照出资额占多数人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，三方既没有书面协议，合伙人的出资额也不相等，李克栋、李克迎的出资额已经达到75.245%，按照出资额计算已经占多数。故，关于库内蒜的销售盈亏问题，被上诉人李克栋与上诉人李克迎无论是在合伙期间，还是在庭审中均要求库内蒜的销售盈亏按照平均比例进行分担既符合法律规定，也符合公平原则。刘德政针对李克迎的上诉辩称，一、库内蒜的销售盈亏应按投资比例分担。1、上诉人李克迎主张库外蒜销售盈亏按出资比例、库内按照平均，该事实应当由李克迎承担举证责任，而仅有证人证言系孤证，没有其他证据予以佐证。2、原审两名证人所称300吨每人100吨与原审中刘德政所提供的证据录音中李克迎称1家118吨，一共354吨相矛盾，因此证人证言不具有客观真实性。3、上诉人李克迎认可库外蒜是按照出资比例承担盈亏，证明在合伙初期依照出资比例承担盈亏，是三名合伙人均同意。另依据一审法院查明，2017年8月前大蒜出售价上涨，8月后大蒜出售价下降的事实，在大蒜出售价下降时候，上诉人李克迎提出按平均比例承担盈亏，如果此时上诉人刘德政还同意的话，不符合常理，这种提法只能是对上诉人李克迎有利，故刘德政不可能同意。4、合伙人的出资并没有按照入库前后进行分段入金，根据合伙人出资的时间分析，截至2017年6月21日止，李克迎出资18.4万元，刘德政出资10万元。而最终出资额为李克迎出资136.38万元，刘德政出资70.3万元，可见2017年6月21日后，李克迎出资增加了117.98万元，与刘德政一审提供的录音证据三中所主张的2017年6月21日三方约定依照出资比例承担盈亏的事实相一致。李克栋辩称，同意李克迎意见。刘德政向一审法院起诉请求：判令李克迎、李克栋共同返还出资款214435元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2017年6月，刘德政、李克迎、李克栋口头约定合伙经营大蒜收售业务。刘德政出资703000元（占24.755%），李克迎出资1363800元，李克栋出资773000元，合计2839800元。合伙过程中，李克迎主要负责收支款项并将合伙收支情况记录成册、制作明细。三人当天或隔几天共同对帐，在收据本中记载每天的收蒜、售蒜、费用支出情况。2017年6月14日，三合伙人开始收购大蒜、即时销售。2017年7月9日起，部分大蒜即时销售，部分大蒜存入冷库待售。全部入库大蒜354.96吨，截止2018年4月28日基本销售完毕（剩余9袋）。期间，在2017年8月前大蒜出售价上涨，8月后大蒜出售价出现下降。刘德政通过自己销售库内大蒜收取货款和从李克迎处领取的方式共收到四笔137000元、64340元、291466元、168元，合计492974元。经李克迎申请，一审法院委托徐州华龙会计师事务所有限公司对合伙期间的经营财务状况及利润或亏损数额进行审计，并将李克迎记录的收款收据、明细表提交该公司作为审计材料。该公司出具徐华会审鉴字（2019）019号审计鉴定报告，鉴定结论为：1、2017年6月14日开始收蒜至2018年4月28日止合伙经营期间的收支结余情况，收入5662623元，收蒜成本5933622.10元，日常费用130451元，冷库费用144876元，收支结余－546326.10元，各合伙人盈亏情况略。2、2017年6月14日开始收蒜至2018年1月29日合伙经营期间的收支结余情况，收支结余－244887.85元。（其他内容见报告）。李克迎支出鉴定费16000元。经质证，刘德政认为：1、合伙支出的费用中有一笔为1212元，李克迎误记成1712元，多扣了500元。2、报告附件1-2中，库外袋数差异108.82袋，与刘德政主张李克迎有110包大蒜没有入账的事实基本一致。刘德政请求将108.82袋的销售额另行计入，同意按2.345元/斤、每袋60斤计算。3、截止至2018年1月19日之前按照刘德政的投资款703000元+自家蒜的销售数额4009.41元－刘德政通过销售已经获得的款项492973元－鉴定报告附件2中的亏损金额60622.64元，李克迎应当向刘德政返还153413.36元。4、不同意将三家自家蒜从报告中的成本和销售额中剔除。5、2018年1月18日起，刘德政未再参与合伙，不同意分担之后盈亏。经质证，李克迎、李克栋认为：1、鉴定报告的鉴定范围超过委托事项，对超过鉴定范围的鉴定不予认可。一审李克迎、李克栋委托鉴定并未要求对各合伙人承担各自盈亏情况进行鉴定。李克迎、李克栋主张入库后三人平均承担，鉴定结论中按出资比例计算有误。2、鉴定报告中部分数据计算有误，应在已得出数额的基础上再扣除库外的差异（即损耗，108.82袋、按2.345元/斤、每袋60斤计算。）、库内折损。3、合伙人自家蒜不是合伙经营的范围，应先扣除各家蒜的成本。一审庭审过程中，三合伙人对以下问题存在争议：一、关于大蒜入库后的盈亏是按出资比例还是三人平均承担的问题。对此，李克迎、李克栋提供了证人王某,4（合伙时被三人聘为会计）、李某,4（合伙时负责搬运大蒜），证人均陈述：2018年8月初，有300吨大蒜库存，李克迎在有一天吃饭时提出300吨一人100吨，三个合伙人都同意。经质证，刘德政认为虽然李克迎曾提议300吨一人100吨，但其未表态是否同意，不同意库内三人平均承担盈亏。二、关于刘德政主张在报告中体现的数据外，李克迎于2017年8月11日、12日出售给李修峰110袋大蒜并收取了销售款但未记帐的问题。对此，刘德政提供：1、2018年3月5日其与李克迎、李克栋、李富刚（司机）的谈话录音，李富刚在录音中陈述：2017年8月11日、12日，李富刚（司机）运了5.0型、4.5型共计110件大蒜，李克迎在现场给买主李修峰结了大蒜款，李修峰付给李富刚（司机）运费160元，因为约定买主和卖主各担一半运费，所以李修峰又从李克迎处扣了80元运费。2、李克迎书写的编号为5083015的支出费用605元收款收据一张（附费用明细一张，其中记载：2017年8月11日，早饭50元……修峰装5.0#、4.5#的110件，计80元。以上总计605元）。3、李富刚（司机）于2018年2月28日书面的材料一份，内容为：8月11日，进修占库5.0公分、200件，4.5公分、80件，运费200元。8月12日，进修峰库110件（5.0公分、4.5公分）。4、2019年4月22日，在李克迎与李修峰（买主）的通话录音中，李修峰陈述：2017年，李修峰多次向三合伙人购买大蒜。大蒜马上要入库时，最后买过一次110件大蒜，款已付清。但付款是现金还是转帐、付款给刘德政还是李克迎均记不清了，自己也没记过帐，也不同意出庭作证。经质证，李克迎认为上述证据不能证明刘德政主张，李克迎称其没有出售给李修峰110件，也没有收到相应货款。证据形式不合法，证人应当出庭作证。一审法院认为，依据法律规定，两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，形成个人合伙关系，刘德政、李克迎、李克栋的合伙关系依法成立。关于合伙经营期间如何确定的问题。刘德政认为其于2018年1月18日未经李克迎同意就不能提出大蒜，李克迎该行为表明与刘德政散伙。结合当事人陈述，可以确认虽然刘德政、李克迎出现矛盾，双方对于刘德政是否退伙未曾协商。刘德政以此为由主张李克迎行为产生刘德政退伙的法律效力，无法律依据，一审法院不予支持。故合伙始于2017年6月14日，2018年4月28日终止。关于库内销售的盈亏应否三人平均承担的问题。依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５５条，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，三人同意库外按出资比例承担，一审法院依法支持。李克迎主张库内三人平均承担，刘德政不认可，李克迎对此承担举证责任。李克迎提供的两名证人陈述，三人同意入库后大蒜300吨一人100吨。刘德政对证人证言不认可称当时并未表态。即使证人所述真实，仅凭此表述不能确认三人同意库内蒜的盈利亏损平均承担的结论。故对李克迎该主张，一审法院不予支持。一审法院确认库内蒜的盈亏继续按出资比例分担。关于刘德政主张在报告中体现数据外，李克迎于2017年8月11日、12日出售给李修峰110袋大蒜并收取了销售款但未记帐的问题。结合刘德政提供的证据认定如下：1、李克迎书写的编号为5083015的支出费用605元收款收据、附费用明细、录音内容可以证实，在2017年8月11日、12日，合伙人出售给李修峰110件大蒜，支出了一笔80元运费。2、李修峰货款已付，但因合伙人内部出现纠纷，各方均不认可收到货款。现只有李富刚（司机）的书面材料和录音中提到是李克迎收到货款，但对收款数额不清楚。结合合伙期间的管理习惯，款项收支由李克迎负责。一审法院认为，刘德政的证据达到高度盖然性证明标准，对关于李克迎收到该款的主张予以支持，货款参考平均价每斤2.345元、每袋60斤计算，合计销售款15477元。该款应加入报告中的销售总额中。关于自家蒜的成本及销售数额是否应从合伙成本和收入中剔除的问题。结合当事人陈述，三合伙人未约定自家蒜作为合伙投资，故三合伙人是以普通蒜农的身份提供自家蒜，三合伙人负有连带支付蒜收购价（成本价）的义务，与合伙内部结算不是同一法律关系，不能一并处理，无需剔除。综上，结合认定事实及报告书可以确认：1、2017年6月14日开始收蒜至2018年4月28日止合伙经营期间的收支结余情况，收入5662623元，收蒜成本5933622.10元，日常费用129951元（报告书附件10中记载的日常费用总数为130451元，比实际发生费用多500元，故予以调整），冷库费用144876元。另外，再加上110件的销售款15477元，收支结余－530349.1元。2、按合伙人出资比例计算，刘德政应承担－530349.1元*24.755%，即－131287.92元。3、刘德政出资703000元，扣除已收款492974元、自担的亏损131287.92元，余78738.08元。应由李克迎退还。李克栋未负责合伙款的收支事务，不应承担返还出资款义务。鉴定费16000元，一审法院酌定由三合伙人平均分担。遂判决李克迎自判决生效之日起十日内退还刘德政出资款78738.08元；驳回刘德政的其他诉请。二审期间，上诉人李克迎提交两份书面证言，一是李修峰2019年4月23日出具的书面证人证言，证明110袋蒜的蒜款实际由刘德政收取。二是承运人李富刚书面证言，证明实际销售的并不是110袋蒜，实际件数应为91件。刘德政质证认为，1、两份证据，虽然是以书面形式提供，但系证人证言，证人必须出庭接受双方质证，因此该证据并不具有证据的效力。2、从内容上来看，李富刚书面证据的内容，与在一审当中李克迎与李富刚通话时所核实的110袋大蒜的内容是相互矛盾。李富刚前后做了相互矛盾的陈述，不应采信。3、李修峰的证词从内容上看，与本案没有关联性。故对该两份证据，真实性、关联性、合法性均不予认可。鉴于刘德政对两份证据均持有异议，本院对两份证据的证明对象结合全案证据综合认定。本院对一审查明的事实予以认可。本院认为，一、关于合伙经营期间的认定问题。一审法院认定合伙终于2018年4月28日，上诉人刘德政诉称合伙期间应止于2018年1月18日，因为该日之后李克迎就禁止其从冷库向外出售大蒜，其并未参与之后的大蒜销售。虽然上诉人刘德政在2018年1月18日后没有参与冷库大蒜销售，但并不能就此认定上诉人刘德政退伙。首先，刘德政、李克迎、李克栋并未就退伙进行协商。其次，2018年2月9日上诉人刘德政在案外人徐凯冷库领取大蒜销售款6万余元，其领取合伙经营收入的行为表明上诉人仍参与处理合伙相关事项，故上诉人刘德政主张李克迎禁止其销售大蒜的行为产生其退伙的法律效力，并无法律和事实依据，其诉称本院不予采纳。二、关于库内销售的盈亏按出资比例承担还是三人平均承担问题。本案中，三合伙人均同意库外盈亏按出资比例承担，但库内盈亏李克迎、李克栋主张三人平均承担责任，刘德政不认可。尽管，在一审中李克迎、李克栋提供了证人证言，三人同意入库后大蒜300吨一人100吨，但该证人证言并未说明库内盈亏的风险分担问题，证人证言不足以证明李克迎、李克栋的上述主张。本院认为，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应负连带责任，对内则应按协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。一审法院认定库内蒜的盈亏按照出资比例分担并无不当。三、关于相关费用处理结算是否正确问题。首先，一审法院认为三合伙人的自家蒜并非合伙投资，只是以普通蒜农的身份提供自家蒜，与本案处理的合伙内部结算不属于同一法律关系，本院予以认可。其次，刘德政诉称案涉110袋蒜被李克迎出售给李修峰，并提供李克迎书写的出售该部分蒜包括餐费、油费、人工费在内的605元的卖蒜成本明细、以及相关录音内容予以证明。李克迎、李克栋虽辩称该110袋蒜系损耗，但其并未提供证据予以证明，而且其主张损耗系将库内大蒜重新装袋再予以出售所导致，也与常理不符，本院不予采纳。二审中，李克迎、李克栋提供两位证人书面证言，以证明案涉110袋大蒜实际是91袋，且货款支付给刘德政并非李克迎，但两位证人未到庭接受质询，无法确认其证明力，本院对其抗辩不予采纳。一审法院结合双方提供的证据，以110袋计算该销售款，并无不当，本院予以认可。四、对于一审法院确定的返还数额是否恰当问题。本院认为，一审法院结合审计报告以及案件事实计算得出相应的返还数额，并无不当，而且作了充分说理，本院予以确认。综上所述，刘德政、李克迎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘德政预交的二审案件受理费3368.27元，由上诉人刘德政负担。李克迎预交的二审案件受理费3368.27元，由上诉人李克迎负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年八月二十八日法官助理  冷潇潇书 记 员  吴雨臻