广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终176号原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈世颖，男，汉族，1988年8月1日出生于广西壮族自治区藤县，初中肄业，户籍地藤县************。2016年1月15日因犯妨害公务罪被判处有期徒刑一年五个月，次年3月9日刑满释放。2018年10月20日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，次月23日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人李广宏，广东向晓律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。原审被告人许忠川，男，汉族，1991年5月1日出生于广西壮族自治区藤县，小学文化，户籍地藤县***********。2018年10月20日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，次月23日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。原审被告人谭荣波，男，汉族，1994年10月7日出生于广西壮族自治区藤县，小学文化，户籍地藤县************。2015年2月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，2017年6月8日刑满释放。2018年10月20日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，次月23日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。原审被告人黄伟斌，男，汉族，1993年7月23日出生于广东省韶关市，大专文化，户籍地韶关市武江区***********。2018年10月20日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，次月23日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。原审被告人韦容芬，男，汉族，1990年9月9日出生于广西壮族自治区藤县，初中文化，户籍地藤县************。2018年10月20日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，次月23日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。广东省韶关市武江区人民法院审理韶关市武江区人民检察院指控原审被告人黄伟斌、许忠川、陈世颖、谭荣波、韦容芬犯非法经营罪一案，于2020年6月10日作出（2020）粤0203刑初170号刑事判决。原审被告人陈世颖不服，提出上诉。本院于同年7月22日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2018年10月初，被告人黄伟斌从许立才（另案处理）处批发订购了一批非法卷烟欲对外售卖。同月19日，黄伟斌向许立才转账支付了71900元购烟预付款。同日，被告人许忠川伙同陈世颖、谭荣波、韦容芬等人在未取得烟草专卖品准运证的情况下，分别驾驶桂P*****银色日产车（登记车主为许立才，查获时套挂车牌桂A*****）、桂P*****白色宝骏车（登记车主为许忠川，查获时套挂车牌粤L*****）、桂D*****白色宝骏车（登记车主为许忠川，查获时套挂车牌粤E*****）将黄伟斌订购的非法卷烟从广西壮族自治区防城港市运输至黄伟斌租用的韶关市武江区工业中路冷水坑一横巷1号仓库。次日6时许,公安人员联合烟草专卖局执法人员在该仓库将正在卸货交收的许忠川、陈世颖、谭荣波、韦容芬及黄伟斌抓获，当场查扣红双喜（软南洋）卷烟6250条、红双喜（硬南洋）卷烟500条、阿里山（硬景泰典国际版蓝）卷烟350条、ESSE（硬CHANGE）卷烟50条、ESSI（硬MENTHOL）卷烟100条、RAISON（硬ORANGECAFE）卷烟16条、ESLVESE（硬MENTHOL）卷烟23条等。经广东省质量监督烟草检验站鉴别，上述ESSE(硬CHANGE)、RAISON（硬ORANGECAFE）、红双喜（软南洋）、阿里山（硬景泰典蓝国际版）、红双喜（硬南洋9mg）卷烟均为真品卷烟；ESSI（硬MENTHOL）、ESLVESE（硬MENTHOL）无法检验。经韶关市烟草专卖局核价，上述查扣卷烟价值合计人民币523205.08元。另查明，许忠川、谭荣波、韦容芬、陈世颖及许立才均无持有烟草专卖零售许可证记录；黄伟斌曾因无烟草专卖品准运证运输卷烟被韶关市烟草专卖局行政处罚三次。2018年8月29日，韶关市烟草专卖局对其作出取消从事烟草专卖业务资格的行政处罚决定，并依法注销其烟草专卖零售许可证。原判认定上述事实，有户籍证明,到案经过，陈世颍、谭荣波犯前罪刑事判决书及释放证明书，扣押笔录、扣押清单，行政处罚决定书、《关于黄伟斌是否持有烟草专卖零售许可证的情况说明》《关于“黄伟斌等人涉嫌非法经营案”案件涉案卷烟属于何种性质的复函》《关于查询黄伟斌等六人是否持有烟草专卖许可证、是否办理烟草专卖品准运证的复函》《关于“黄伟斌等人涉嫌非法经营案”涉案卷烟的情况说明》，证人陈如碧、陈家耀、黄伟明、黄剑鑫的证言，被告人李许忠川、陈世颖、谭荣波、黄伟斌、韦容芬的供述，卷烟鉴别检验报告及退样证明，广东烟草专卖局粤烟计[2018]2号《广东省烟草专卖局关于发布2018年度全省涉案烟草专卖品价值估算的计算标准及有关事项的通知》及烟草核价表，现场勘查笔录及照片，电子证物检查笔录、手机取证报告等证据证实。原判认为，被告人许忠川、陈世颖、谭荣波、韦容芬违反国家烟草专卖管理法律法规，为牟取非法利益，明知他人非法经营烟草制品，仍为他人运输非法烟草制品；被告人黄伟斌违反国家烟草专卖管理法律法规，为牟取非法利益，从无烟草专卖许可资质的个人处批发购进非法进口卷烟欲对外售卖。各被告人涉案金额为人民币523205.08元，其行为均构成非法经营罪，且情节特别严重。陈世颖、谭荣波在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。在非法运输卷烟的共同犯罪过程中，许忠川、陈世颍、谭荣波、韦容芬均起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚；黄伟斌非法购进卷烟出售谋利的目的，因意志以外的原因未能实现，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第四条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人许忠川犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人陈世颖犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人谭荣波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人黄伟斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。五、被告人韦容芬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。六、公安机关扣押在案的卷烟：红双喜（软南洋）卷烟6250条、红双喜（硬南洋）卷烟500条、阿里山（硬景泰典国际版蓝）卷烟350条、ESSE（硬CHANGE）卷烟50条、RAISON（硬ORANGECAFE）卷烟16条及作案工具红色OPPO手机一台、金色苹果A1586手机一台、金色OPPO手机一台、粉红色VIVO手机一台、金色VIVO手机一台、白色宝骏汽车两辆（发动机号码分别为：8H****0889、8H****0415）、日产颐达汽车一辆（发动机号码：68***5A）、黑色对讲机三台，依法予以没收，由公安机关依法变卖，变卖款上缴国库；扣押在案的粤L*****、桂A*****、桂A*****、粤E*****、桂A*****各一副及ESSI（硬MENTHOL）卷烟100条、ESLVESE（硬MENTHOL）卷烟23条，由公安机关依法处理。宣判后，陈世颍上诉及辩护人辩护称，原判认定非法运输香烟的数量有误，三辆车根本无法装载近7000条香烟，请求二审查清实际涉案香烟数量，依法改判。经审理查明，原判认定上诉人陈世颖、原审被告人许忠川、谭荣波、黄伟斌、韦容芬犯非法经营罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于陈世颖及辩护人所提上诉、辩护意见，经查，陈世颍与同案人共同运输涉案香烟到达黄伟斌仓库卸货交收时，被公安民警及烟草专卖局执法人员人赃并获。办案人员当场扣押、清点了全部涉案香烟，并制作扣押笔录及清单，由现场各被告人确认数量无误后签名，价格认证部门以此为依据对扣押卷烟进行了核价，相关证据材料均随案移送。原判据此认定的扣押香烟数量及价格准确无误。故所提上诉、辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈世颍、原审被告人许忠川、谭荣波、黄伟斌、韦容芬违反国家烟草专卖管理法规，为谋取非法利益，明知是非法烟草制品而购买、运输。其中，陈世颍、许忠川、谭荣波、韦容芬无烟草专卖品准运证，非法运输烟草制品；黄伟斌从无烟草专卖许可资质的个人处批发购进非法进口卷烟销售，其行为均构成非法经营罪，且情节特别严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。在共同运输非法卷烟的犯罪中，许忠川系召集人，并提供运输车辆、伪造车牌等工具，行为积极主动，其作用明显大于陈世颍、谭荣波、韦容芬，应认定为主犯，按其参与的全部犯罪处罚，原判认定其为从犯并减轻处罚不当，予以纠正；非法经营行为属于复合行为，包括了流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，行为人只要实施了其中任意一项经营活动即构成非法经营罪。黄伟斌为销售而购进非法卷烟，其非法收购行为已经完成，属非法经营犯罪既遂，原判认定其属犯罪未遂并减轻处罚不当，予以纠正。但根据“上诉不加刑”的原则，对本案非法经营罪量刑依法予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张新民审判员  喻 权审判员  陈俊文二〇二〇年八月二十一日书记员  陈佳庆附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。