河北省昌黎县人民法院民 事 判 决 书（2020）冀0322民初1177号原告（反诉被告）：赵铭，男，1970年5月1日出生，汉族，住唐山市丰润区。委托诉讼代理人：杨向东，河北冀新律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏芝。被告（反诉原告）：秦皇岛迪峰凿岩设备有限公司，住所地秦皇岛市昌黎县昌黎工业园区（**），统一社会信用代码91130322070807678R。法定代表人：程艳茹，经理。委托诉讼代理人，杨志刚，系单位法律顾问。第三人：唐山市丰润区宝祥金属制品有限公司，住所地唐山丰润区燕山路南段东侧。统一社会信用代码91130221766638243Q。法定代表人：张劲松，经理。第三人：秦皇岛市卢龙博源建筑工程有限公司，住所地卢龙县卢龙镇东环路，统一社会信用代码911303247415212413。法定代表人：王立武，经理。原告(反诉被告)赵铭与被告（反诉原告）秦皇岛迪峰凿岩设备有限公司（以下简称迪峰公司）、第三人唐山市丰润区宝祥金属制品有限公司（以下简称宝祥公司）、秦皇岛市卢龙博源建筑工程有限公司（以下简称博源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。赵铭及其委托诉讼代理人杨向东、苏芝，迪峰公司委托诉讼代理人杨志刚、第三人宝祥公司法定代表人张劲松到庭参加诉讼，第三人博源公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。赵铭向本院提出本诉：1、判令被告给付工程款65万元及利息20万元，合计85万元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年被告将迪峰公司新厂工程承包给博源公司施工，实际施工人为原告赵铭。因被告公司原因，工程施工中停工达三年之久。2016年11月15日，就被告新厂工程施工事宜，原被告双方签订《协议书》，对实际施工人赵铭施工项目工程款进行了结算，被告依照《协议书》约定给付了30万元工程款，但尚欠工程款65万元。该部分欠款，虽经原告多次催收，被告至今未予支付。被告拒不给付原告工程款的行为，已经严重侵害了原告的合法权益。原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。迪峰公司辩称，1、按照2016年11月15日协议书第五、六项条款的约定，原告及第三人宝祥公司未按合同约定，将所施工工程资料交付被告，导致工程主体验收无法进行，合同约定的给付款条件，没有成熟，所以原告诉请不能成立。2、2019年，第三人宝祥公司起诉至昌黎法院，案号为（2019）冀0322民初658号，在主审法官的调解下，第三人宝祥公司及当时的代理人和赵铭本人共同达成了一份协议书，按照协议书的约定，原告及宝祥公司应当在90天内交付主体验收资料，否则视为放弃65万元，协议达成后在反诉被告及主审法官的多次催促下，原告及第三人宝祥公司未能在期限内提供完整的资料，有三项资料其承认已无法完成给付，所以按照协议的约定，其已经放弃对65万元的诉请，再次诉请虽然诉讼主体的变化，赵铭作为实际施工人，但不影响之前的合同效力，所以其无权再次诉请65万元工程款。3、关于利息20万元，除第1、2点意见外，因条件未成熟，资料未完全给付，所以不产生违约或迟延给付的事实，所以20万元的利息诉请是不存在。请法庭驳回原告诉请。第三人宝祥公司陈述，支持本诉原告诉求并按照当时的协议书执行。迪峰公司向本院提出反诉：1、依法确认2013年9月10日、2016年11月15日反诉原告与第三人宝祥公司及反诉被告签订的建设工程施工合同书及协议书无效；2、依法判令反诉被告将其参与施工工程所涉施工资料、技术资料及与验收相关的所有工程资料交付反诉原告；3、判令反诉被告给付反诉原告垫付的税金25.44万元；4、本案诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由；反诉被告与反诉原告建设工程施工合同纠纷一案贵院已受理，因第三人宝祥公司借用第三人博源公司资质施工，赵铭负责具体施工，其非专业施工队伍，不具备专业施工人员及技术，造成工程质量严重不合格，存在安全隐患，为此双方于2015年议定对施工的工程量进行核审，核审确定后反诉被告退出施工。2015年10月19日，反诉原告筹建方唐山市丰润区东方液压电子研究所与反诉被告共同委托第三方核定工程总价款为4055191.33元，但反诉被告反悔，不认可核算金额，拒不退出施工现场，坚持按送审额4954681.04元进行结算，双方僵持一年多时间，反诉原告被迫于2016年11月15与反诉被告按其单方意愿签订协议书，至此反诉被告退场。反诉被告退场后，反诉原告发现工程存在严重质量问题。且反诉被告并未按协议第6条约定提供验收资料，导致主体工程无法验收。2019年4月反诉被告以第三人宝祥公司名义起诉至法院，在法院主持调解下，反诉被告仍有部分验收必备资料无法提供。另，反诉原告为其垫付税金25.44万元。反诉原告认为，反诉被告不具有施工资质，借用资质进行施工，违反法律强制性规定，所签订合同书及协议书应属无效，现因反诉被告起诉，特依法提起反诉，恳请法院依法查明事实，公平、公正审理，判如所请为盼。赵铭辩称，1、迪峰公司和实际施工人赵铭之间签订的协议书是双方对赵铭施工工程进行的结算，性质上是迪峰公司与赵铭之间对续存的债权债务的结算和清理，相对于建筑施工合同，协议书具有相对的独立性，协议书的签订可以说明迪峰公司认可案涉工程实际施工人为赵铭，并且协议书已经得到实际履行，在协议书签订后，迪峰公司已经按照约定拨付了30万元的工程款，因此协议书是双方真实意思表示，不存在着违法强制性规定的情况，因此协议书是合法有效的。2、迪峰公司主张签订协议书是在原告的胁迫下签订，并非其真实意思的表示，但是没有提供任何证据予以证实，胁迫属于可撤销合同的事由之一，迪峰公司认为在签订协议时，赵铭对其进行胁迫那么就可以行使撤销权，《合同法》第55条约定，但是从2016年11月15日双方签订该协议书至今，迪峰公司没有主张撤销，因此迪峰公司主张是在胁迫下签订该协议是虚假的是不真实的。3、在2019年3月，宝祥公司起诉迪峰公司之前，迪峰公司没有证据证明曾经申请验收，并且案涉的工程已经由迪峰公司在2018年左右投入使用，因此，按照法律规定《建设工程司法解释一》第14条规定，应该认定该工程已经竣工验收合格，依据协议书第5条的约定，迪峰公司应当将剩余65万元工程款在2016年11月15日后三日内一次性拨付。4、协议书中第4条约定，三日内给付我方30万元工程款至博源公司，博源公司扣除相应的管理费后，转付给了我方，迪峰公司反诉中提出给博源公司开具了7490920元的发票，而我方结算的金额为4055191元，多开出部分与我方无关，不存在给我方垫付税金的情况。我们施工的部分是一个骨架，因为后期不给我们拨付工程款了，我们就不干了，后来又找了一波人，继续用博源公司的资质，后来产生的其他费用与我无关。最初找博源公司的时候法定代表人是王兴周，现在的法定代表人是其儿子。第三人宝祥公司陈述，我们最后有一个协议，这个协议就已经把过去的事情全部涵盖了，我认为应该按照2016年11月15日签订的协议结算。第三人博源公司对本案未提交陈述意见。经审理查明，唐山市丰润区东方液压机电研究所法定代表人为郭玉恒。迪峰公司于2013年6月6日注册成立，法定代表人亦为郭玉恒，于2018年12月17日变更法定代表人为程艳茹。第三人宝祥公司为钢材等建设材料销售企业。涉案工程名称为研发制造凿岩台车设备项目，由唐山市丰润区东方液压机电研究所筹建，工程立项批准文号为昌发改审（2013）192号，工程地点为昌黎工业园区（西区）。2013年7月8日，经昌黎县县长办公会议定，包括涉案工程在内的工业园区项目可先行开工建设，后续补办相关手续。经协商，郭玉恒决定由赵铭承建涉案工程大综合车间、综合楼，双方形成落款时间为2013年9月10日的《建设工程施工合同》，该施工合同只在第一部分协议书发包人处打印有“唐山市丰润区东方液压机电研究所”字样，在承包人处打印有“唐山市丰润区宝祥金属制品有限公司”字样，协议书工程名称、工程地点等多处空白，打印有“本合同双方约定经双方签字盖章后生效”字样，落款处无发包人公章及法定代表人签名。该《建设工程施工合同》附件一商务说明部分对取费标准，工程款支付，材料采购等进行了约定。附件二房屋建筑工程质量保证书发包人处加盖迪峰公司公章，郭玉恒在法定代表人处签字，承包人处加盖宝祥公司公章，张劲松在法定代表人处签字。2013年9月26日，赵铭组织进场施工，因故于2014年7月15日停工，后继续施工至2014年12月彻底停工。2014年7月10日，迪峰公司作为发包人，博源公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》并将该份合同在建设管理部门备案。2015年10月19日，宝祥公司在基建工程（预）结算审核定案表中签字盖章，确定赵铭已完成工程审定额为4055191.33元。2016年11月15日，郭玉恒作为迪峰公司法定代表人（甲方），赵铭作为实际施工人（乙方），博源公司原法定代表人王兴周作为见证人，三方签订《协议书》。约定：1、乙方不再参与甲方后续未完工程项目的施工；2、乙方负责协调甲方与博源公司下一步施工配合事宜，确保甲方的新厂建设项目未完成的工程尽快继续施工；3、甲乙双方对乙方己实施的施工项目进行结算，将双方各自损失及其他问题一揽子解决，确定甲方尚欠乙方工程款金额为95万元；4、乙方负责甲方与博源公司尽快衔接关系，确保甲方开始正常施工，甲方确保在本协议签订之日起三日内给乙方拨付30万元工程款（本款项拨付至博源公司账户，再转交给乙方）；5、剩余65万元工程款，在甲方项目主体验收完工后，三日内一次性给乙方拨付完毕（本款项拨付至博源公司账户，再转交给乙方）；6、乙方负责提供己完成施工项目各种验收资料，配合甲方及相关部门对已实施的施工项目的验收，确保验收合格；7、甲方不再追究已实施的施工项目中的遗留问题，目前及以后产生的与工程有关的所有问题及费用均由甲方负责，与乙方无关；……。根据2016年11月15日《协议书》，迪峰公司于2016年11月19日将300000元工程款汇至博源公司帐户。2016年12月31日至2017年1月4日期间，迪峰公司先后三次向博源公司汇款470560元。博源公司向迪峰公司出具总额7490925元的增值税发票。迪峰公司当庭认可在2019年2月份以后才开始使用部分涉案工程，东方液压的人员和设备也是在此期间转移到迪峰公司。2019年4月10日，本院受理宝祥公司诉迪峰公司、第三人博源公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）冀0322民初658号。2019年5月14日，主办人主持调解，双方达成如下初步调解意向：1、首先，原告把符合主体验收条件的验收资料交付被告，自资料移交次日起30个工作日内组织主体验收，如果被告在30个工作日内不组织验收，则视为付款条件成熟，被告支付原告剩余工程款；第二，主体验收合格或者非因原告提交的资料、资质等不符合主体验收条件，被告在60个工作日之内不能主体验收通过的，则也视为付款条件成熟，被告支付原告剩余工程款65万元。2、在验收过程中，如验收部门发现原告方验收资料不合格或需要补充验收资料，自被告通知原告验收资料不合格或需要补充验收材料之次日起，原告方应在90个工作日内提供符合其施工工程主体验收条件的资料，如不能提供则视为原告放弃剩余工程款65万元。调解笔录显示，主办人特别提示，因上述调解事项仅是案件审理过程中的一个调解意向，无明确的执行事项，所以不给双方出具调解书，双方需按上述调解事项遵照执行，如最后双方调解不成则上述调解事项可以作为判决依据。（2019）冀0322民初658号案件审理中，合议庭就无回填土实验报告是否影响工程验收走访昌黎县建设局质监站，该站明确表示如现在所涉工程地面无可视缺陷不影响工程质量验收，如果影响可强制验收但要产生费用。（2019）冀0322民初658号案件调解意向达成后，宝祥公司与迪峰公司以函件，电话等方式沟通验收资料问题。宝祥公司已向迪峰公司提交多份施工资料。本案庭审中，赵铭及迪峰公司一致认可现工程验收所缺少资料为：1、商混临时合格证，水泥28天后补强度报告；2.回填土报告；3.岩砂晶出厂报告。赵铭当庭明确表示该三项资料已无法提供，资料缺失的原因是因为迪峰公司没有施工许可证，实验室只收样品不出报告，出具报告填写需要施工许可证号，质监站、监理公司都到现场看许可施工，但是都不签字，主要责任还是都在迪峰公司，愿意合理承担一部分费用。2019年7月15日，迪峰公司向昌黎工业园区管理委员会提交《项目验收申请书》称，申请人于2013年经招商引资进入，开始建设施工，现规划项目建设施工已基本完工，生产设备安装完毕，进入试生产阶段，各项验收资料已准备完毕。现提出启动竣工验收申请。2019年8月2日，昌黎工业园区管理委员会复函迪峰公司，准许迪峰公司启动竣工验收。本案庭审中，经本院询问，迪峰公司认可其未向建设行政部门正式提交过验收申请，现该公司仍未付清涉案工程监理费用。以上事实，有落款2013年9月10日及落款2014年7月10日《建设工程施工合同》、落款2016年11月15日《协议书》、基建工程（预）结算审核定案表、微信截图、电话录音、转帐凭证及税务发票、昌黎县人民政府县长办公纪会议纪要、项目验收申请书及复函、（2019）冀0322民初658号案件调解笔录、照片、企业信息公示报告等有效证据及各方当事人庭审陈述在案证实，足以认定。本院认为，落款2013年9月10日的《建设工程施工合同》主文中虽发包及承包主体不清、缺少工程标的、价款等合同成立的基本要件，但该份合同附件二中加盖有迪峰公司及宝祥公司印章，双方法定代表人已经签字，且赵铭当庭明确表示认可双方是依据该施工合同附件一商务说明取费并进行工程款结算，故应认定该合同成立，合同签订主体为迪峰公司与宝祥公司。迪峰公司将涉案工程发包给无任何建设资质的宝祥公司，明显违反了我国建筑法律、法规规定，因此，落款2013年9月10日的《建设工程施工合同》并不具有法律效力。在案证据显示，迪峰公司对其将涉案工程交由无建设资质的赵铭个人承建的事实是明知的。在赵铭已实际组织人员进场施工10个月左右的情况下，迪峰公司与第三人博源公司于2014年7月10日签订《建设工程施工合同》并将该份合同在建设管理部门备案，目的在于完善涉案工程的建设施工手续。根据该份合同，赵铭与第三人博源公司之间系挂靠关系，亦违反了我国建筑法律、法规的强制性的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程的施工义务系赵铭履行，已结算工程款亦由迪峰公司直接或通过第三人博源公司给付赵铭，涉案工程虽未验收但迪峰公司已实施接收并使用，应认定涉案工程总体已经竣工。综合2016年11月15日迪峰公司与赵铭签订《协议书》进行决算，第三人宝祥公司认可由赵铭主张合同权利的事实，赵铭作为涉案工程的实际承包人，有权以本人名义直接向迪峰公司主张给付未给付工程款。涉案《协议书》系赵铭作为涉案工程的实际承包人与迪峰公司所签订，不存在违反法律、法规强制规定的情形，双方均应严格依约履行。迪峰公司以基建工程（预）结算审核定案表中已完成工程审定额与已给付赵铭工程款之间的差额与《协议书》所约定数额不符为由，证明是在赵铭强迫情况下签订的《协议书》，无视了赵铭实际组织施工中存在的实际情况，双方系依据多方因素而并非仅依据已给付工程款数额进行决算的事实，且混淆了《中华人民共和国合同法》合同无效与可撤销事由的不同。对迪峰公司要求确认落款2016年11月15日《协议书》无效的诉讼请求，本院不予支持。经核实，迪峰公司所欠付赵铭工程款本金为65万元，对此，迪峰公司应当履行给付义务。涉案《建设工程施工合同》虽然无效，但工程欠款利息系法定孳息，对此，迪峰公司亦应履行相应给付义务。赵铭作为涉案工程的实际施工人，只是完成了涉案工程前期部分工程。在案无证据证明落款2016年11月15日《协议书》签订后，双方因赵铭所完成阶段工程的交付产生争议，应认定迪峰公司已于落款2016年11月15日《协议书》签订后实际接收赵铭所组织前期施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项之规定，本院认为赵铭所实施的阶段性建设工程已实际交付。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定及落款2016年11月15日《协议书》第5条的约定，迪峰公司应当以65万元为欠款本金，自2016年11月19日起按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付欠付工程款的利息。落款2016年11月15日《协议书》已应给付赵铭所余工程款的条件为“项目主体验收”，迪峰公司以落款2016年11月15日《协议书》第6条赵铭未给付全部工程资料为由，拒付所余工程款并无合同依据。经本院2019）冀0322民初658号主审法官调解，宝祥公司与迪峰公司虽达成了初步调解意向，但该调解协议主体系宝祥公司与迪峰公司，调解性质为初步调解而非人民法院生效调解，对本案当事人赵铭并不具有约束力。从调解笔录内容上看，调解笔录第2项已经明确：在验收过程中，如验收部门发现原告方验收资料不合格或需要补充验收资料，自被告通知原告验收资料不合格或需要补充验收材料之次日起，原告方应在90个工作日内提供符合其施工工程主体验收条件的资料，如不能提供则视为原告放弃剩余工程款65万元。与本院查明迪峰公司虽于2019年7月15日向昌黎工业园区管理委员会提交《项目验收申请书》，昌黎工业园区管理委员会于2019年8月2日复函迪峰公司，准许迪峰公司启动竣工验收，而迪峰公司并未正式向建设行政主管部门提请验收的事实不符，亦无证据证明系因赵铭提交资料不全而造成迪峰公司提请涉案工程验收不能，迪峰公司主张因赵铭及第三人宝祥公司未按合同约定，将所施工工程资料交付被告，导致工程主体验收无法进行没有事实依据。故此，迪峰公司主张赵铭已经放弃对65万元的诉请没有事实和合同依据。依据本院2019）冀0322民初658号案件双方当事人达成的初步调解意向，宝祥公司已将其所持有涉案工程资料尽可能提交迪峰公司。综合涉案工程未批先建的事实，对造成涉案三项资料提交不能的后果，迪峰公司亦应承担违法施工的主要责任。且案涉三项资料的无法提交并不当然影响涉案工程的验收，可以通过委托有资质机构进行鉴定等方法予以补正。迪峰公司反诉赵铭提交涉案三项资料无视了涉案工程违法建设的实际，对其该项诉求本院不予支持。迪峰公司反诉要求赵铭按比例给付垫付税费25.44万元。经查，迪峰公司向第三人博源公司所支付税款470560元，第三人博源公司向迪峰公司出具总额7490925元增值税发票的事实均发生在落款2016年11月15日《协议书》签订之后，而在该《协议书》第7条中已经明确，迪峰公司不再追究已实施的施工项目中的遗留问题，目前及以后产生的与工程有关的所有问题及费用均由迪峰公司负责，与赵铭无关。故本院对迪峰公司的此项主张本院不予支持，其与第三人博源公司之间是否存在税费争议应另行解决。第三人博源公司只是涉案工程的名义承包人，其经本院传唤未到庭，视为放弃诉讼权利，不影响本案基本事实的查明。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条的规定，判决如下：一、秦皇岛迪峰凿岩设备有限公司与唐山市丰润区宝祥金属制品有限公司于2013年9月10日签订的《建设工程施工合同》无效；二、秦皇岛迪峰凿岩设备有限公司于本判决生效之日起十日内通过第三人秦皇岛市卢龙博源建筑工程有限公司给付赵铭工程款65万元及利息（利息的计算方法为：以65万元为欠款本金，从2016年11月19日起至欠款本息全部清偿止，2019年8月19日前按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回赵铭其他诉讼请求。四、驳回秦皇岛迪峰凿岩设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6115元，反诉案件受理费2558元，均由迪峰公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北秦皇岛市中级人民法。审判员  张树伟二〇二〇年八月三十一日书记员  李天怡