四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终949号上诉人（原审被告）：达州市海洲酒水经营部。住所地：达州市达川区翠屏街道南滨路三段**。统一社会信用代码：91511721572798548M。负责人：章斌。委托诉讼代理人：周厚林，男，汉族，生于1975年8月26日，住，住四川省达州市通川区经营部员工。被上诉人（原审原告）：于蓓，女，汉族，生于1972年9月30日，住，住四川省达州市通川区/div>委托诉讼代理人：谯俊华，男，汉族，生于1973年9月23日，住，住四川省达州市通川区于蓓丈夫。上诉人达州市海洲酒水经营部（以下简称海洲酒水经营部）因与被上诉人于蓓劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海洲酒水经营部上诉请求：1.撤销原判，根据事实重新从轻依法裁决；2.被上诉人退回上诉人在2019年6月1日起至2020年3月31日止（2月份新冠疫情期间除外），上班期间没有达到上诉人规定工作时间（以被上诉人在指纹打卡机的指纹记录为据），上诉人多发给被上诉人的5488.88元工资；3.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人经朋友介绍到海洲酒水经营部上班时，上诉人就已经告诉其五粮液公司对专卖店店员年龄的要求，并明确如果五粮液公司强烈要求就不能继续上班。在2020年3月五粮液公司提出店员年龄问题后，上诉人按照公司要求通知被上诉人不再上班。为了顾及被上诉人的情面，没有提及其多次迟到早退的违纪行为。被上诉人在办完工作交接后只提到2-3月的工资，没有提其他赔偿意见。2020年4月16日上诉人给被上诉人发放2-3月的工资3750元（2月因疫情影响，按50%发放），被上诉人的丈夫谯俊华要求把扣减的50%工资补齐即了结此事，故上诉人在4月17日即向被上诉人转入1250元。但被上诉人再次要求补偿1个月工资，且在此后的协商中又增加要求为补偿2个月工资。上诉人不存在拖欠工资，也不存在协商无果。2.根据相关规定，于蓓的补偿金应按2000元的标准计算；3.经指纹打卡机记录证明，于蓓经常迟到早退，而上诉人按照其全勤发放工资，据此计算已多发放5488.88元，应由于蓓退还。.于蓓辩称，海洲酒水经营部无故辞退员工是周厚林通知的，未通过经营部。关于于蓓上班考勤的问题，于蓓从2018年开始在海洲酒水经营部上班，上一天班休息一天，休息的一天用于走访客户，周厚林所称缺席不是事实。于蓓向一审法院起诉请求：1.判决海洲酒水经营部向于蓓支付解除劳动合同经济补偿金10000元(月平均工资2500元*4)；2.支付一个月工资2500元。一审法院认定事实：于蓓于2018年4月经朋友介绍进入海洲酒水经营部工作至2020年3月。工作期间，约定于蓓为海洲酒水经营部客户经理，正常工作时间月工资为2500元，双方未签订书面劳动合同。2020年3月31日，海洲酒水经营部的门市管理人周厚林以微信语言方式告知于蓓不要去单位上班了。2020年4月1日，双方对经营部业务进行了交接，就经济补偿未能达成一致，于蓓未再到海洲酒水经营部上班。2020年4月16日，海洲酒水经营部向于蓓转账支付2月、3月工资共计3750元。其中，2月份因停工发工资1250元，3月工资2500元。于蓓对此提出异议，2020年4月17日海洲酒水经营部向于蓓转账支付补偿金1250元。2020年5月15日、5月19日双方多次就解除劳动合同的经济补偿进行协商，未能达成一致意见。2020年5月20日，于蓓向达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委当天作出达川劳人仲不［2020］9号不予受理通知书，于蓓遂以海洲酒水经营部的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定为由，诉讼至法院。同时查明，一、海洲酒水经营部从2018年6月起每月向于蓓转帐支付工资2500元至2020年1月；二、因“新冠肺炎”疫情原因，海洲酒水经营部于2020年3月6日复工复产；三、海洲酒水经营部向于蓓支付月工资2500元的组成为：基本工资1800元、社保补贴200元、岗位补贴150元、电话费150元、责任奖200元。一审法院认为，海洲酒水经营部与于蓓虽未签订书面劳动合同，但于蓓从2018年4月到海洲酒水经营部上班，双方对工作内容、工作条件、劳动报酬、工作纪律等进行了简单约定，双方即建立起劳动关系。因此，其劳动关系的成立、变更、终止应遵守《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定。海洲酒水经营部2020年3月31日通知于蓓不要去单位上班，并在次日办理交接手续的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”和第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”、第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除劳动合同或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，对于蓓起诉要求海洲酒水经营部双倍支付经济补偿金和额外支付一个月工资的请求，予以支持。对海洲酒水经营部辩称于蓓上班期间未按规定时间正常上下班、考勤，在公司的员工考核记录中于蓓未达到正常工作时间的主张，于蓓不予认可，海洲酒水经营部也不是以此为由解除劳动合同，因此，其辩称不予采纳，但海洲酒水经营部2020年4月17日向于蓓转账支付的补偿金1250元，应纳入计算。关于于蓓的工资问题。于蓓的工资除2020年2月受“新冠肺炎”疫情影响停产发放1250元外，其余均是按月发放的2500元。根据四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第29项“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及双倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利”的规定，于蓓的月工资2500元的组成符合法律规定，对海洲酒水经营部辩称于蓓月基本工资应按1800元计算的主张，不予采纳。因于蓓2020年2月份的工资受“新冠肺炎”疫情停产的影响，该月工资不纳入十二个月的平均工资计算，因此，于蓓的月平均工资应认定为2500元。于蓓在海洲酒水经营部工作1年10个月以上，工作年限应按2年计算，因此，其经济补偿金为2500元×2×2=10000元。现双方已实际解除劳动合同，海洲酒水经营部还应额外支付原告一个月工资2500元，扣减已支付的1250元，还应支付1250元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十五条、第三十六条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告达州市海洲酒水经营部于本判决生效后十日内支付原告于蓓经济补偿金10000元、额外一个月工资1250元，共计11250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告达州市海洲酒水经营部承担。二审经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，2018年4月，于蓓经朋友介绍进入海洲酒水经营部工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。2020年3月31日，海洲酒水经营部以于蓓的年龄不符合五粮液公司对五粮液专卖店店员年龄的要求为由通知于蓓不再上班，即事实上与于蓓解除劳动关系。海洲酒水经营部作为用人单位，在单方解除与于蓓的劳动关系时所依据的理由不符合《劳动合同法》规定的用人单位单方合法解除劳动合同的情形。海洲酒水经营部违反《劳动合同法》的规定解除与劳动者的劳动关系，应当依照《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定向于蓓支付赔偿金。海洲酒水经营部每月向于蓓支付的工资为2500元（“新冠肺炎”疫情影响期间除外），该金额即为于蓓作为劳动者正常工作状态下的应得工资总额，一审法院以此为基数计算经济补偿金并无不当。于蓓自2018年4月至2020年3月在海洲酒水经营部工作，一审法院依照《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定计算经济补偿金正确。海洲酒水经营部应支付于蓓的赔偿金为10000元，扣减其已支付的1250元，还应支付8750元。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”海洲酒水经营部与于蓓解除劳动关系不属于上述情形，一审法院适用该条规定判决海洲酒水经营部额外支付于蓓一个月工资系适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人海洲酒水经营部的上诉请求部分成立，本院予以支持;一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初1627号民事判决；二、上诉人达州市海洲酒水经营部在本判决生效后30日内支付被上诉人于蓓赔偿金8750元。一、二审案件受理费共计15元，由上诉人达州市海洲酒水经营部负担。本判决为终审判决。审判长  侯必明审判员  程 瑜审判员  胡光俊二〇二〇年八月三十一日书记员  向 琪