北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14758号原告杨永梅，女，1959年4月10日出生，满族，住吉林省通化县。原告赵瑞福，男，1978年11月3日出生，满族，住吉林省通化县。被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人申长雨，局长。委托代理人刘萍，国家知识产权局审查员。委托代理人史晶，国家知识产权局审查员。原告杨永梅、赵瑞福因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局做出的第187525号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并于2020年8月5日公开开庭进行了审理。原告杨永梅、赵瑞福，被告国家知识产权局的委托代理人刘萍、史晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对杨永梅、赵瑞福就其申请号为201510271029.8、名称为“一种治疗丙肝、肝硬化的中药”的发明专利申请（简称本申请）所提复审申请而做出的，国家知识产权局认定：权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1相比区别在于：权利要求1的药物还可用于治疗丙肝，中药原料还包括人参、贝母、三枝九叶草和猪骨头，用五味子根茎，不含对比文件1中的茯苓、白芍等药物，且各原料用量不同。与对比文件1相比，其所作出的改变可以被认为是本领域技术人员根据本领域常识做出的常规选择，包括药材的替换、用量的确定等，而提出一个效果未经证实的替代技术方案，这对于本领域技术人员来说并不需要付出创造性劳动。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求1所要求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2-4为权利要求1的从属权利要求，进一步限定了药材的重量配比。然而，对比文件1已经公开了药材配比的情况下，本领域技术人员可以根据制剂常识在一定范围内对用量配比进行调整。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-4也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。据此，被诉决定维持了原驳回决定。原告杨永梅、赵瑞福诉称：本专利具有创造性，被告应与使用本申请配方药物的患者和发明人进行会晤，并按照专利法规定审查备案，发给专利权证书。被诉决定认定事实错误，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新做出复审决定。被告国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:本申请涉及申请号201510271029.8、名称为“一种治疗丙肝、肝硬化的中药”的发明专利申请，申请人为杨永梅、赵瑞福，申请日为2015年5月26日，公开日为2015年8月26日。本专利的权利要求如下：“1.一种治疗丙肝、肝硬化的中药，其特征在于：它由以下重量份的药材组成：人参3-8份、黄芪9-20份、贝母10-25份、三枝九叶草7-13份、五味子根茎12-20份、猪骨头240-260份。2.根据权利要求1所述的治疗丙肝、肝硬化的中药，其特征在于：它由以下重量份的药材组成：人参3份、黄芪9份、贝母10份、三枝九叶草7份、五味子根茎12份、猪骨头240份。3.根据权利要求1所述的治疗丙肝、肝硬化的中药，其特征在于：它由以下重量份的药材组成：人参6份、黄芪12份、贝母12份、三枝九叶草8份，五味子根茎15份、猪骨头250份。4.根据权利要求1所述的治疗丙肝、肝硬化的中药，其特征在于：它由以下重量份的药材组成：人参8份、黄芪20份、贝母25份、三枝九叶草13份、五味子根茎20份、猪骨头260份。”经查，在本申请说明书第41-51段记载了临床观察情况，第52-64段记载了11个典型病例。本申请中的典型病例1与CN1569190A实施例2中的病例、CN103230563A中的第3个病例对症状的描述高度相似，仅个别文字稍有差别；病例6与CN103191379A中的病例二包括姓氏、年龄、性别和症状、治疗结果完全相同；病例7-9与CN104147537A中的病例1、3、5除病例1的姓氏外的文字记载完全相同；病例11与CN104524123A中的病例5除姓氏、年龄外的其他文字记载完全相同；病例11与CN103735691A中的病例2文字表述全部相同。上述6件专利的申请日均在本申请的申请日之前，均是用于治疗肝硬化的药物，但是药物组合物的中药原料各不相同，与本申请组方也不完全相同，各个专利申请的申请人与地址互不相同。2018年7月10日，国家知识产权局原审查部门驳回本申请，其理由是：权利要求1-4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定中引用的对比文件为：对比文件1：CN104127557A，公开日为2014年11月5日。经查，对比文件1公开了一种治疗肝硬化的中药，由以下重量份数的中药原料制备而成：黄芪8-15份，茯苓10-25份，白芍6-12份，龟甲3-8份，甘草6-12份，五味子1.5-3份，水蛭4-8重量份（参见对比文件1摘要）。该中药配方以“扶正祛邪、清肝解毒”为原则，配伍合理，相辅相成，各原料药相互协调在一起最大程度发挥药效，适用于肝硬化。有益效果是以纯中药配制而成，配方科学合理，无毒副作用，疗效短，见效快，具有疏肝理气、活血化瘀、祛风解毒、健脾益气之功效，对于肝硬化有很好的疗效（参见对比文件1说明书第18-19段）。2018年10月24日，杨永梅、赵瑞福向国家知识产权局提出复审请求。2018年11月16日，国家知识产权局受理该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门坚持原驳回决定。2019年6月6日，国家知识产权局向杨永梅、赵瑞福发出复审通知书。2019年7月22日，杨永梅、赵瑞福提交意见陈述。2019年8月21日，国家知识产权局做出被诉决定。上述事实，有经过庭审质证的本申请文本、各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。本院将基于前述法律规定，结合原告在庭审过程中发表的相关意见，对本申请予以评述。本案中，由上文已列出的本申请与6件申请日之前公开的专利文件具有如此相似的形式和内容可知，不同地址的申请人采用不同中药材组成的组合物，收治了完全相同的病例，得到了相同的治疗效果，并且在申请文件撰写中采用完全相同的文字表述，这未免严重违反常理、明显不正常。因此，在没有其他证据佐证的情况下，本院对本申请说明书所记载内容的真实性不予认可，其所谓技术效果不能作为判断本申请创造性的基础和依据。在此基础上，本院对本申请的创造性评述如下。权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1相比区别在于：权利要求1的药物还可用于治疗丙肝，中药原料还包括人参、贝母、三枝九叶草和猪骨头，用五味子根茎，不含对比文件1中的茯苓、白芍等药物，且各原料用量不同。鉴于本申请之中药组合物声称的所谓效果缺乏证据佐证，且其所采用的药材均为本领域的常用药材，故本领域技术人员仅能根据各药材的功效初步判断其实际解决的技术问题是提供了一个效果未经证实的中药组合物。因此，与对比文件1相比，本申请所作出的改变可以被认为是本领域技术人员根据本领域常识做出的常规选择，包括药材的替换、用量的确定等，而提出一个效果未经证实的替代技术方案，这对于本领域技术人员来说并不需要付出创造性劳动。是故，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求1所要求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法规定的创造性。权利要求2-4为权利要求1的从属权利要求，进一步限定了药材的重量配比。然而，对比文件1已经公开了药材配比的情况下，本领域技术人员可以根据制剂常识在一定范围内对用量配比进行调整。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-4也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法规定的创造性。原告有关被告应与其会晤等在案之其他主张，均缺乏法律依据，本院对此均不予支持。综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求均不具备事实与法律依据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告杨永梅、赵瑞福的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告杨永梅、赵瑞福负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  李冰青人民陪审员  肖若秀人民陪审员  牛佳敏二〇二〇年八月二十五日法官 助理  梁 晨书 记 员  张靖思