河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2939号上诉人（原审被告）：商丘市宝山建设劳务有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区神火大道西侧水木清华丁香苑**楼******，统一社会信用代码：914114007794003142。法定代表人：杨青山，该公司总经理。委托诉讼代理人：李政达，河南梁园律师事务所律师。上诉人（原审原告）：河南永畅建工集团有限公司，住所地，住所地河南省周口市高新技术开发区科技孵化园**会信用代码：91411600581735805P。法定代表人：李辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐军辉，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴舒琪，河南京港律师事务所律师。上诉人商丘市宝山建设劳务有限公司（以下简称宝山公司）与上诉人河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人宝山公司的委托诉讼代理人李政达，被上诉人永畅公司的委托诉讼代理人唐军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝山公司上诉请求：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初2404号民事判决第一项，改判宝山公司返还永畅公司159809.33元；二、案件受理费，由永畅公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决宝山公司承担罚款288000元没有事实和法律依据。1.宝山公司与永畅公司签订《内部劳务管理协议》时未约定工程工期，也未约定具体的开工和竣工日期，宝山公司均是按照协议约定及永畅公司的指定进行施工，宝山公司未违反《内部劳务管理协议》的约定延期施工。2.由于永畅公司未能按照《内部劳务管理协议》约定，从未向宝山公司支付过工程款，而是直接发放给工人，使宝山公司不能有效的管理工人。3.永畅公司不能按时向宝山公司支付工程款才导致工程多次停工。4.环保、大气污染部门多次检查，永畅公司要求停工，影响不少工期。5.永畅公司因过年时工人要工资，把宝山公司强制清场。6.根据我国合同法的相关规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。永畅公司作为合同一方，不能对宝山公司进行罚款，且永畅公司不具有行政执法职能，亦无权对宝山公司进行罚款。永畅公司答辩称：宝山公司认为其承担罚款288000元无事实及法律依据是错误的。1.宝山公司称《内部劳务管理协议》未约定工程工期，也未约定具体的开工及竣工日期，宝山公司是按照永畅公司的指定进行施工，从未违约的说法是错误的。永畅公司在一审时已提交永畅公司与案涉工程开发商签订的建设工程施工合同及住建局建设工程竣工验收备案表，以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条之规定，可以确定开工日期为2016年12月30日，竣工日期为2018年9月30日，而宝山公司在2019年2月21日仍没有完工，已经构成违约。2.宝山公司称永畅公司无权对其罚款的说法不当。一审判决已对288000元罚款的性质予以认定，该288000元根据案情酌情支付给永畅公司的违约金，根据《内部劳务管理协议》第6页第六款合同工期条款的规定，交工延迟一天，一天罚2000元，因合同竣工日期为2018年9月30日，而宝山公司在2019年2月31日仍未完工，宝山公司按照合同约定支付给永畅公司288000元违约金有理有据。综上，请求驳回宝山公司的上诉。永畅公司上诉请求：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初2404号民事判决；二、改判宝山公司在原判决的基础上增加返还永畅公司工程款1008839.47元；三、案件受理费、保全费由宝山公司负担。事实与理由：1.仁信工程咨询有限公司出具的仁信【2020】012号鉴定报告明显错误，一审判决不应当采信。一审法院审理期间，宝山公司申请鉴定，一审法院委托仁信工程咨询有限公司作出仁信［2020］012号商丘建业?山水湖城12#、16#、17#楼已施工工程造价鉴定报告。该鉴定报告明显错误。首先，该鉴定报告对于争议部分列明的造价加起来的数额总计为740248.9元，而在鉴定结论中争议部分造价为908023.3元。其次，根据永畅公司提供的资料，一审法院已经查明由于宝山公司工人人手不足，导致工程进度缓慢，工程不能按时交付，宝山公司应当承担违约责任。对于计入造价的部分，而鉴定机构仅依据证人证言，在无其他任何资料的情况下，认定停工原因在于永畅公司的过错，并将管理现场人员的费用以及塔吊闲置费用也列入造价，明显错误。最后，该鉴定报告依据的所有证据均是证人证言，没有永畅公司出具的任何证明材料，宝山公司提供的证人证言均是其自己人所证，属于单方证据，且证人未出庭作证，不应采信。2.针对争议部分造价，永畅公司原审中已经提交了质证意见，该意见对于争议部分写的非常明确。一是12#、16#、17#主楼与车库交界处搭接费用162346.9元，对该部分费用，鉴定机构仅依据证人证言认定该笔费用，证人均为宝山公司员工，证言不能采信。永畅公司并未出具过工程变更单，且不存在该笔费用。二是对于形象工程外架354822元，该项费用其公司不予认可。案涉合同中第七条第二款第三项约定，外架等乙方必须无条件配合甲方本工程所有配套工程，不收任何费用。所有外架工程均由宝山公司承担，且对该部分费用，永畅公司也未出具过工程变更单或通知书，宝山公司是否施工，永畅公司并不知情，因此该部分费用，永畅公司不应当承担。三是关于停工造成的损失107000元，永畅公司不予认可，宝山公司的证人均为其公司员工，证言效力不能取信。鉴定机构在未查明停工原因的情况下将该部分费用增加至永畅公司身上明显不公。所有停工均是宝山公司人手不足造成的，该部分费用不应由永畅公司承担。四是关于门厅基础加深的费用，永畅公司不认可，永畅公司未出具过工程变更单，且不存在该笔费用，门厅基础并未加深。五是对12#、16#、17#楼建筑垃圾清理以及外运费用不认可，案涉合同第七条第二款第三项明确约定，垃圾清运及外运费用已包含在合同范围内。六是关于16#楼屋面、烟道、连梁变更费用13100元，工程量确认单上显示仅是16#楼第十层的空调位置无连梁，非整栋楼无连梁，该部分费用明显过高。3.根据双方签订的协议约定，宝山公司应当承担违约责任，具体为其已完成的合格工程量按照70%结算。一审法院认定宝山公司违约，但是根据双方签订的协议，宝山公司在工程没有完工的情况下提前退场，且工程质量不合格，应当承担合同中约定的违约责任。宝山公司答辩称：永畅公司的上诉理由没有事实及法律依据，一审法院对鉴定报告予以采信于法有据，宝山公司不存在转包、分包的情况，不存在违反协议第十条第四款的情形，永畅公司无故将宝山公司清场，才导致本次诉讼的发生，永畅公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实：2016年11月17日，永畅公司与宝山公司签订《商丘建业·山水湖城永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》，工程名称：商丘建业·山水湖城12#、16#、17#楼，承包方式：清包工（包工不包料），约定了工程造价计算方式：按照实际施工建筑面积计算，按照结算面积，12#、17#楼每平方米叁佰玖拾元，16#楼每平方米叁佰捌拾元；合同第八条结算及付款：1.合同签订时乙方须缴纳伍拾万元履约保证金，基础完成验收合格无息退还50%，内外粉刷完成并验收合格后无息退还剩余的50%。如在合同执行过程中未能按照本协议约定完成工作内容或有重大违约行为，本保证金不予退回。2.主体（砌体及二次结构）工程付款方式：主体形象进度每月不低于六层；如建设单位有特殊要求的施工节点，乙方必须无条件执行，所有由于追赶节点发生的费用均由乙方承担。（1）多层：即8层以下（含8层）的主体框架工程完成地上4层并经验收合格后七日内付总工资款的20%，主体封顶，经发包人、监理验收合格后，七日内付总工资款的30%；砌体及二次结构全部完成经发包人、监理、质监站验收合格后，七日内支付至承包总价的60%。（2）小高层：12层的主体工程分两次付款，施工至地上六层，经发包人、监理验收合格后，七日内付总工程款的20%，主体封顶后经发包人、监理验收合格后，七日内付总工程款的30%；砌体及二次结构全部完成经发包人、监理、质监站验收合格后，七日内支付至承包总价的60%。（3）高层：12层以上的分三次付款，施工至地上六层经发包人、监理验收合格后，七日内付总工程款的20%，主体封顶后经发包人、监理验收合格后，七日内付至总工程款的50%；砌体及二次结构全部完成经发包人、监理、质监站验收合格后，七日内支付到承包总价的60%。3.内外粉工程付款方式：内外粉刷全部完成并经建设方、监理单位验收合格后付总工资款的10%；安装及楼地面、顶板批白、楼梯粉刷（贴砖）、外保温等所有装饰装修工程全部完成，经建设方、监理验收合格后七日内，支付承包总价的5%；4.其余工程付款方式：待工程验收合格并备案完成后支付总工程款的15%，交房给业主后付总工程款的5%，剩余总工程款的5%作为保修金，自交房之日起2年到期后，如无质量事故60天内无息付清。如有甲方代付维修费用则在最后付款中予以扣除。合同第十条其他约定：4.乙方承诺，在甲方认为乙方有转包、分包嫌疑或合同主体人不在现场管理等行为，并预测乙方不能保质保量的完成本合同内容时，已完成的合格工程量按照70％结算；乙方自行无条件退场，本合同自行作度；甲方可以另行发包，后续工程与乙方无关，乙方不得因任何理由阻碍后续工程的施工。如有违反本条则在上述应付款中扣除20％作为违约金。协议签订后，宝山公司按照内部施工协议及施工图纸开始施工，并按照永畅公司指定对协议及图纸外工程进行施工。因永畅公司认为宝山公司不能按照进度施工，宝山公司于2019年2月13日被全面清理出场。一审审理过程中，经永畅公司申请，该院依法委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对宝山公司在“商丘建业·山水湖城项目”未完成的工程造价进行鉴定，并对因宝山公司的原因延误工期造成的人工机械台班费等各项损失进行鉴定。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作出豫华威价鉴字〔2019〕第0036号商丘建业·山水湖城项目未完成工程造价鉴定意见书，鉴定结论：1.宝山公司在“商丘建业?山水湖城项目”未完工程的鉴定工程造价为130471.05元，其中，社会保障费7475.20元，住房公积金1572.76元，增值税12929.51元；2.宝山公司在“商丘建业?山水湖城项目”未完成的单列工程造价1010650.93元，其中社会保障费63770.92元、住房公积金13419.07、增值税100148.53元，以上未完成的工程价款合计1141121.98元。经宝山公司申请，该院委托仁信工程咨询有限公司对商丘建业?山水湖城12#、16#、17#楼已施工的变更及新增项目工程进行了鉴定。仁信工程咨询有限公司作出仁信［2020］012号商丘建业?山水湖城12#、16#、17#楼已施工工程造价鉴定报告，鉴定结论：1.鉴定确认的造价100816.17元。2.争议部分造价：908023.30元。另查明，商丘建业·山水湖城项目12#楼建筑面积为10032.23㎡、16#楼建筑面积为8159.29㎡、17#楼建筑面积为10204.94㎡。根据永畅公司与宝山公司签订的《商丘建业·山水湖城永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》约定，协议内工程总价款为（10032.23㎡＋10204㎡）×390元+8159.29㎡×380元=10993026.5元。永畅公司已支付宝山公司工程款10470902元，案涉商丘建业·山水湖城项目已交付使用。一审法院认为，永畅公司与宝山公司2016年11月17日签订的《商丘建业·山水湖城永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该协议为有效协议，双方应当按照约定履行自己的义务。内部劳务管理协议内工程总价款为10993026.5元，永畅公司已支付宝山公司10470902元，尚欠宝山公司合同内工程款522124.5元。对于仁信［2020］012号商丘建业?山水湖城12#、16#、17#楼已施工工程造价的鉴定结论，即12#、16#、17#楼已施工的变更及增加的工程价款为1008839.47元，因宝山公司的异议缺乏证据，予以认定。因此，永畅公司尚欠宝山公司工程款共计1530963.97元。对于永畅公司要求按70%结算工程量的主张，因永畅公司的该主张证据不足，不予支持。对于永畅公司要求宝山公司支付罚款288000元的主张，依据案情酌情支持违约金288000元。对于永畅公司要求宝山公司支付未完成工程的工程价款1141121.98元的请求，予以支持。因本案工程未超过质保期，对于永畅公司要求扣除宝山公司工程质保金549651.32元的请求，予以支持。对于宝山公司主张永畅公司尚欠宝山公司工程保证金150000元，宝山公司缺乏证据，不予支持，宝山公司可另行主张。因此，宝山公司应返还永畅公司工程款为21141121.98元+549651.32元+288000元-1530963.97元=447809.33元。根据相关法律规定，判决：一、宝山公司于判决生效之日起十日内向永畅公司返还工程款447809.33元；二、驳回永畅公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42662元、鉴定费50000元，合计92662元，由宝山公司负担60000元、永畅公司负担32662元。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：宝山公司未对工程保证金提出反诉主张，因此保证金问题不属于本案的审理范围，宝山公司可另案主张权利，本院对该证据不予评判。本院审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，第一，关于宝山公司应否承担罚款288000元的问题。宝山公司与永畅公司签订的《商丘建业·山水湖城永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》第六条关于合同工期约定：双方商定工程自开工之日起计算，按照建设单位和项目部的重大工期节点按时交工，交工时间每无故延迟一天，除执行建设单位和监理单位的罚款外，甲方另处罚乙方2000元/天。永畅公司提供的通知、警告以及宝山公司作出的承诺书可以看出，宝山公司存在延期交工的情况，一审判决按违约金酌情扣除288000元并无不当。第二，关于仁信工程咨询有限公司作出的仁信【2020】012号鉴定报告能否采信的问题。该鉴定报告系一审法院依法对外委托有鉴定资质的机构所作，永畅公司虽对该鉴定报告存有异议，但其公司的异议理由不能成立。理由在于：1.该鉴定报告结论系对案涉工程已施工的变更及增加项目工程的鉴定，对于鉴定确定的造价100816.17元，永畅公司未表异议，据此说明案涉工程存在变更及增加项目。2.永畅公司对上述鉴定报告争议部分造价908023.3元以及各分项的费用存有异议，但从该鉴定报告所附的项目清单与计价表和鉴定造价汇总表记载的数额看，各分项项目与增值税之和为908023.3元，永畅公司上诉称上述鉴定报告列明的造价总和为740248.9元的理由不能成立。3.对于争议部分908023.3元中的形象工程外架354822元，鉴定报告中已明确，依据内部劳务管理协议第八页第三条“塔吊、施工电梯、物料提升机、外架等乙方必须无条件配合甲方本工程所有配套工程，不准收取任何费用”，此项为办理售楼许可证所做的形象工程，属于合同外项目，不属于配套工程，因此，永畅公司关于形象工程外架354822元不应由其公司承担的理由不能成立。争议部分908023.3元中的107000元系因停工造成的管件租赁费用，内部劳务管理协议第六条第1、（3）中约定，该部分费用应由永畅公司负担，因此，一审判决依据鉴定报告认定该部分费用并无不当。对于争议部分908023.3元中的主楼与车库交界处搭接费用162346.9元、门厅基础加深费用、建筑垃圾清理及外运费用与屋面、烟道、连梁变更费用，因案涉工程存在变更和增加项目，鉴定机构依据具体施工人员证言和变更单作出相应的鉴定结论以及一审判决对该部分费用予以认定并无不当。第三，关于永畅公司对于已完成的工程量应按70%结算的主张能否成立问题。案涉内部劳务管理协议第十条第4项约定“在甲方认为乙方有转包、分包嫌疑或合同主体人不在现场管理等行为，并预测乙方不能保质保量的完成本合同内容时，已完成的合格工程量按照70%结算”，本案中并无上述约定情形发生，且案涉工程已经竣工验收合格，对于宝山公司已完工部分的工程价款，永畅公司应足额支付，永畅公司关于已完成的工程量应按70%结算的主张不能成立。综上所述，宝山公司、永畅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19500元，上诉人河南永畅建工集团有限公司预交的13880元、上诉人商丘市宝山建设劳务有限公司预交的5620元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  许长峰审判员  曹燚森二〇二〇年八月三十一日书记员  李登攀