广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终1042号 上诉人（一审被告）南宁经济技术开发区管理委员会，住所地：南宁市江**星光大道**。 法定代表人何尚汉，主任。 委托代理人谢谋，南宁经济技术开发区管理委员会工作人员。 委托代理人池鸿，广西至诚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）宁子振，男，1983年12月16日出生，壮族，住南宁市青秀区。 上诉人南宁经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）因被上诉人宁子振诉其行政强制及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院作出的（2019）桂01行初564号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 南宁市中级人民法院一审查明：2018年1月19日，宁子振取得桂（2018）南宁市不动产权第0008921号《中华人民共和国不动产权证书》，该房位于南宁市××区壮锦大道××城××期苏堤春晓B区35栋。2019年，宁子振对该房屋进行改扩建，其从其自家花园入手，拆除开发商所建围墙，并开挖地下部分，不仅将其房屋下面基本挖空，还将门前绿化带均予以挖空，并在挖空的地方进行建设。 2019年4月17日，经开区管委会对涉案房屋的房主作出南经管（规）检通字[2019]第182号《综合行政执法检查通知书》，认为该户在涉案房屋处建设的房屋占用绿地改（扩）建工程，涉嫌违反城乡规划有关法律、法规的规定，需要进行规划检查，并要求宁子振携带相关材料依法到指定地点接受检查，并告知陈述、申辩权。2019年6月11日，经开区管委会作出南经管（规）拆决字[2019]第189号《限期拆除决定书》，载明“苏堤春晓B-35栋户主未经城乡规划主管部门批准，在南宁市壮锦大道××八桂绿城小区苏堤春晓B-35栋建设的房屋占用绿地改（扩）建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设。以上事实有现场勘验、照片等证据证实。为此，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定处罚如下：限被处罚人自接到本决定书之日起三日内自行拆除位于上述地点（位置）违法建设的建（构）筑物”。2019年6月14日，经开区管委会作出南经管（规）催告字[2019]第127号《限期履行行政处罚决定催告书》，对于宁子振对经开区管委会作出的上述处罚决定逾期不申请复议、不提起诉讼、又不履行拆除决定，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，限其三日内自行拆除违法建（构）筑物。同时亦告知了宁子振提出陈述和申辩的权利。2019年6月18日，经开区管委会作出南经管（规）强公字[2019]第124号《限期拆除违法建（构）筑物公告》，限其于2019年6月22日前自行拆除违法建（构）筑物。2019年6月18日，经开区管委会作出南经管（规）强决字[2019]第125号《行政强制执行决定书》，决定对宁子振违法建设的建（构）筑物依法实施强制拆除。前述所有文书均在作出后张贴于涉案房屋墙面。 宁子振对经开区管委会作出的上述《限期拆除决定书》不服，于2019年6月17日申请行政复议，南宁市人民政府于2019年10月7日作出南府复议〔2019〕102号《行政复议决定书》，维持了经开区管委会作出的上述《限期拆除决定书》，宁子振仍不服，于2019年10月21日向南宁铁路运输中级法院提起行政诉讼，诉讼过程中，宁子振向该院申请撤诉，该院于2019年11月19日作出（2019）桂71行初162号行政裁定，准许宁子振撤回起诉。 2019年6月18日至20日，经开区管委会对宁子振房屋改扩建部分实施了拆除及回填，宁子振不服，遂诉至法院，请求：一、确认经开区管委会拆除及回填宁子振房屋事实行为违法；二、确认经开区管委会损坏宁子振合法财产违法；三、判决经开区管委会修复水管水表和转盘塌方工程；四、判决经开区管委会侵权补偿及赔偿宁子振40万元；五、判决经开区管委会承担诉讼所需的诉讼费、试验费、鉴定费等各项费用。 南宁市中级人民法院一审认为：关于本案被诉的强制拆除及回填的行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”本案中，经开区管委会认定宁子振占用绿地改（扩）建的房屋属于违法建设，作出限期拆除决定，宁子振未在规定的期限内自行拆除该建设，经开区管委会据此作出行政强制执行决定并予以强制拆除该建设，即使宁子振的该建设尚未完成，仍在建设中，经开区管委会依据其作出的强制拆除决定所进行的强制拆除该建设并进行回填的行为仍然属于上述法律所规定的行政强制执行行为。经开区管委会的拆除及回填行为应当依据该法对行政强制执行行为的规定进行规范。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至四十四条对行政强制执行行为的程序进行了规定。本案中，经开区管委会依据其作出的限期拆除决定进行催告，在宁子振仍未履行自行拆除义务后作出行政强制执行决定并公告，在程序上符合上述法律的规定。对于宁子振所主张的经开区管委会未等待复议诉讼期满即拆除了涉案建设的问题，《南宁市违法建设查处条例》第二十三条第三款规定：“违法建设存在安全隐患且危及公共安全的，应当立即组织拆除。”本案中，宁子振从其绿化地着手开挖，不仅将其自家别墅下几乎全部挖空，而且还拆除原开发商所建别墅的围墙，将别墅门前的绿化带也全部挖空，该行为不仅对其别墅的安全造成了极大的安全隐患，而且其挖空的地带紧邻小区公共通道，直接危及小区公共安全。经开区管委会在作出行政强制执行决定后立即组织实施了强制拆除及回填的行为符合上述条例的规定。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条所规定的“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，是基于一般情况下，强制拆除违法建筑物、构筑物和设施并不是非常紧急而对程序作出的一般性的规范。而本案情形不属于该条所规定的一般不紧急的情形，相反，如前所述，宁子振对其别墅地下进行大面积开挖已构成严重安全隐患且危及公共安全，经开区管委会及时对其违法建设进行拆除并回填是为消除安全隐患，维护公共安全的必要行为，因此，经开区管委会在作出行政强制执行决定后立即组织实施了强制拆除及回填的行为并未违反法律的规定。 根据《南宁市违法建设查处条例》第二十二条第一款的规定，“实施强制拆除的机关应当责令当事人限期自行搬出违法建（构）筑物内的财物。当事人逾期不搬出财物的，实施强制拆除前应当通知当事人，同时邀请基层组织代表或者公证机关到场见证，对相关财物进行登记，并将物品和清单当场交付当事人。”据此，行政机关实施强制拆除前应做好室内物品的清点移交工作，但经开区管委会所提交的证据无法证实其在强拆前做好了该部分工作，因此，应当认定经开区管委会所实施的强制拆除过程中未对物品清点移交违法。 关于宁子振提起行政赔偿请求是否有事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，只有合法的权益才属于国家赔偿法的保护范围，合法权益受到侵害才有权获得国家赔偿，反之，如果属于不合法权益，则不属于国家赔偿的范围。本案中，从宁子振的诉讼请求以及起诉状中的记载以及宁子振提交的损失清单列举的损失来看，宁子振所主张的损失主要包括其别墅前花园转盘压坏塌方的损失；施工工具以及可回收利用建筑材料的损失；水管水表的损失；建筑大门口的结构圈梁及填坏了其波纹排污管等排水设施等其它损失。 对于宁子振提出的经开区管委会拆除时所使用的重型机械将其别墅前花园转盘压坏塌方的问题。根据《中华人民共和国物权法》第七十条的规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”本案中，宁子振只对其核发有不动产权证的房屋的专有部分享有所有权，而花园转盘不属于专有部分，不完全属于宁子振所有，因此，宁子振对花园转盘的损失不享有申请赔偿的权利，对其要求赔偿花园转盘被压坏的损失的诉讼请求，应当驳回该部分的起诉。 对于宁子振提出的木模板、顶木、方木、抽水机、电镐、电钻、钢筋、铁皮挡板、工具、脚手架、塑料布等施工工具以及可回收利用建筑材料的损失问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款的规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”本案中，宁子振主张现场有一些建筑工具如抽水机、电镐、电钻遗留在现场，在强拆回填后被掩埋，但从宁子振提交的现场视频、照片以及经开区管委会所提交的现场照片未能清楚看出现场有建筑工具。但本案经开区管委会实施的拆除行为具有强制性，导致宁子振不能在现场收集证据，其所拍摄的视频、照片受距离及角度的局限，不能完整的反映整个拆除现场的情况，在此情况下，依据上述解释的规定，应当由经开区管委会对其已经清空现场负举证责任，但经开区管委会未能提交其已清空现场的视频，其所提交的现场照片也只能反映现场的局部情况，经开区管委会的证据不能完全证明现场没有遗留有宁子振的建筑工具。另外，经开区管委会实施强制拆除时宁子振的违法建设行为还没有完成，从常理推测，宁子振在施工过程中，现场可能留有一些建筑工具。因此，经开区管委会应当对建筑工具的损失负赔偿责任。从宁子振所提交的现场视频、照片以及经开区管委会所提交的现场照片来看，现场还有少量的可回收利用的建筑材料如木模板、钢筋等材料，施工方在拆除后未清理出现场而是直接丢入现场被掩埋。因此，经开区管委会对可回收利用的建筑材料亦负赔偿责任。对于上述需要赔偿的建筑工具及可回收利用的建筑材料，由于这些材料已被填埋，无法确定其具体的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”，根据宁子振的主张、宁子振、经开区管委会所提交的照片，酌定宁子振的建筑工具及可回收利用的建筑材料损失为5000元。 关于宁子振要求经开区管委会修复水管水表的问题。宁子振主张经开区管委会实施回填时弄坏其水表，但从宁子振提交的广西绿城水务股份有限公司对宁子振发出的《关于处理表位存在问题的通知》来看，宁子振的表位存在的问题为“私自移改供水设施或水表位置”，该公司要求宁子振进行处理的办法为“到营业厅办理移表手续”。根据本案的案情，经开区管委会所实施的行为为拆除宁子振开挖地下后建设的建筑并且对开挖的部分进行回填，经开区管委会的拆除及回填行为不可能导致“私自移改供水设施或水表位置”，因此经开区管委会所实施的行为与宁子振所主张的水管水表损失没有直接的因果关系，宁子振要求经开区管委会修复水管水表没有事实依据，不予以支持。对于宁子振所主张的拆坏其合法建筑大门口的结构圈梁及填坏了其波纹排污管等排水设施及其它损失，从现场及视频来看，宁子振所主张的屋前的梁柱并未损坏，宁子振亦没有证据能够证明其波纹排污管等排水设施已损坏，宁子振要求对此进行赔偿亦没有相应的事实依据，不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第二款第（一）项、七十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，判决：一、确认经开区管委会对宁子振的涉案建设实施行政强制拆除及回填时未对物品清点移交违法；二、驳回宁子振要求赔偿花园转盘被压坏的损失的起诉；三、由经开区管委会自本判决生效之日起六十日内赔偿宁子振的建筑工具及可回收利用的建筑材料损失5000元；四、驳回宁子振的其它赔偿请求。 上诉人经开区管委会上诉称：一、宁子振未经城乡规划主管部门批准，擅自在南宁市壮锦大道××八桂绿城小区苏堤春晓B-35栋占用绿地改（扩）建，已构成违法建设。2019年5月30日，上诉人向宁子振送达了《限期拆除告知书》，同年6月11日，上诉人向宁子振作出《限期拆除决定书》，由于宁子振拒不拆除违法建设，上诉人于2019年6月14日向宁子振作出《限期履行行政处罚决定催告书》，催告宁子振于收到催告书三日内自觉履行行政处罚决定，并告知宁子振陈述和申辩的权利。宁子振在限定期限内拒不履行拆除义务，又不提出陈述和申辩，为维护法律的尊严，打击违法建设活动，上诉人于2019年6月18日向宁子振发出《行政强制执行决定书》，并对强制执行行为进行公告。宁子振收到上述文书后，仍拒不履行拆除的义务，上诉人遂于2019年6月18日对宁子振违法建设实施强制拆除。上诉人完全遵循了“作出处罚决定（发出限期拆除决定书）→催告违法建设人自行拆除违法建筑物并告知其相关权利→听取违法建设人陈述和申辩→作出行政强制拆除决定并公告→实施强制拆除”的行政强制执行规定，相关法律文书亦均已依法送达。二、在一审庭审中，宁子振虽主张其部分财物被填埋，并提出45万元的天价赔偿要求，但始终未举出任何有效证据证明其损失的存在，一审判决引用《中华人民共和国国家赔偿法》第二条认定宁子振的违法权益不能获得国家赔偿之后，又在宁子振举证不能的情况下酌定上诉人赔偿宁子振违法建设的工具和建筑材料5000元，明显不当。综上，上诉人作出强制拆除行为事实清楚，程序合法，适用法规法律正确，一审判决上诉人赔偿宁子振违法建设的工具和材料损失并无事实和法律依据，请求二审法院撤销一审判决第一、三项，改判驳回宁子振的诉讼请求。 被上诉人宁子振未提出书面答辩意见。 经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可作为本案的定案依据。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为：各方对经开区管委会具有作出规划行政处罚的行政主体资格和行政职权均未提出异议，本院经审查予以确认。 关于经开区管委会实施被诉强制拆除及回填行为时未进行物品清点移交是否违法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至三十七条、第四十四条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《南宁市违法建设查处条例》第二十二条第一款的规定，实施强制拆除的机关应当责令当事人限期自行搬出违法建（构）筑物内的财物。当事人逾期不搬出财物的，实施强制拆除前应当通知当事人，同时邀请基层组织代表或者公证机关到场见证，对相关财物进行登记，并将物品和清单当场交付当事人。本案中，宁子振未经城乡规划主管部门审批同意，擅自改（扩）建，在房屋下进行大面积开挖，存在安全隐患，还占用了公共绿地，已无法采取改正措施消除对规划实施的影响，经开区管委会据此认定涉案房屋为违法建筑，并对宁子振作出限期拆除决定有事实和法律依据。经开区管委会经作出限期拆除决定并进行催告，宁子振仍逾期不履行拆除的义务，且无正当理由；在经开区管委会作出强制执行决定及进行公告后，宁子振仍未在期限内自行拆除涉案在建违法建筑，经开区管委会对违法建设实施强制拆除，有事实和法律依据，并符合上述法律规定的程序。唯在实施强制拆除前，没有确凿的证据证实经开区管委会依据《南宁市违法建设查处条例》第二十二条第一款的规定实施了强拆前物品清点移交工作，一审判决确认经开区管委会对宁子振的涉案建设实施行政强制拆除及回填时未对物品清点移交违法并无不当，本院予以确认。 关于经开区管委会是否应当赔偿宁子振的建筑工具及可回收利用的建筑材料等损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。即行政赔偿必须以合法权益受损害为前提。本案中，涉案被强制拆除的在建违法建筑，不属于合法财产权益，依法不属于国家赔偿的范畴。与在建建筑融为一体可分性不强的建筑材料如钢筋等，无论由谁拆除，必然会导致该部分建筑材料及物品的毁损，故建筑材料等不应纳入赔偿范围。宁子振主张建设工具被掩埋，没有提供初步证据证实，故对建设工具亦不予赔偿。经开区管委会虽未进行强拆前物品清点移交工作，但未对物品进行清点并不必然导致宁子振合法权益造成损害，且没有确凿证据证实经开区管委会在强制执行过程中存在不合理、过度毁损从而导致宁子振损失扩大的情形，一审判决由经开区管委会赔偿宁子振的建筑工具及可回收利用的建筑材料损失5000元不当，本院予以纠正。至于宁子振提出的花园转盘、水管水表的损失等其他诉讼请求，一审判决已分别进行了论述，该论述有事实和法律依据，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，唯判决经开区管委会赔偿宁子振的建筑工具及可回收利用的建筑材料损失5000元不当，本院予以改判。上诉人经开区管委会请求撤销一审判决其赔偿宁子振违法建设的工具和材料损失的理由成立，本院予支持，请求撤销一审判决确认其未对物品清点移交违法的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持南宁市中级人民法院（2019）桂01行初564号行政判决第一、二项，即确认南宁经济技术开发区管理委员会对宁子振的涉案建设实施行政强制拆除及回填时未对物品清点移交违法；驳回宁子振要求赔偿花园转盘被压坏的损失的起诉。 二、撤销南宁市中级人民法院（2019）桂01行初564号行政判决第三、四项，即由南宁经济技术开发区管理委员会自本判决生效之日起六十日内赔偿宁子振的建筑工具及可回收利用的建筑材料损失5000元；驳回原告宁子振的其它赔偿请求。 三、驳回被上诉人宁子振的赔偿请求。 二审案件受理费50元，由上诉人南宁经济技术开发区管理委员会、被上诉人宁子振各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周善能 审 判 员 叶 坚 审 判 员 陆 海 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 杜翰洋 书 记 员 许 青