内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事裁定书   （2020）内02民终1998号   上诉人（原审原告）：内蒙古银行股份有限公司包头分行。   负责人：蔡云龙。   委托诉讼代理人：郭飞，内蒙古金矢律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘慧敏，内蒙古金矢律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古卓鹿商贸有限公司。   法定代表人：赵忠峰。   委托诉讼代理人:黄少轩，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人:汪洪江，内蒙古诚誉律师事务所律师。   原审第三人：内蒙古北方风驰物流港有限公司。   法定代表人：郑德胜。   委托诉讼代理人：侯文强。   委托诉讼代理人：薛德强。   原审第三人：内蒙古凯雄贸易有限公司。   法定代表人：陈永凯。   委托诉讼代理人：田源远，内蒙古琛琪律师事务所律师。   上诉人内蒙古银行股份有限公司包头分行（以下简称内蒙古银行包头分行）因与被上诉人内蒙古卓鹿商贸有限公司（以下简称卓鹿公司）、内蒙古北方风驰物流港有限公司（以下简称北方公司）、内蒙古凯雄贸易有限公司（以下简称凯雄公司）返还原物纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初5134号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。   内蒙古银行包头分行上诉请求:1.请求撤销包头市昆都仑区人民法院(2019)内0203民初5134号民事裁定书；2.依法改判。事实和理由:（一）诉讼程序与执行程序不属于重复诉讼、重复主张权利,上诉人与被上诉人的纠纷有且只有通过诉讼程序解决。根据《民诉法司法解释》第二百四十七条规定，在执行程序中,被执行人是凯雄公司、陈永凯、张林风,在本案中当事人是被上诉人是卓鹿公司,程序不同,当事人不同;本案案由是返还原物,执行程序是依据赋予强制执行效力的债权文书对被执行人的执行,诉讼标的不同;诉讼请求也不同。因此不属于重复诉讼。特别需要强调的是:1、案涉贷款属于动产质押贷款,质物的存在是银行放贷的最基本条件,如不通过本次诉讼追回质物,上诉人的债权在执行程序中将无法有效实现;而现实的问题是,强制执行程序已近一年,执行局通过多种执行措施仍无法帮助上诉人实现债权,质物已是最后的希望;2、本案中,第三人内蒙古凯雄贸易有限公司提供的质押物被被上诉人侵占拉走,上诉人在执行程序中无法对质押物处置收回债权才提起的诉讼;上诉人提起本次诉讼要追回的是质物，要实现的是质权,质物追回后,上诉人要在执行程序中申请法院评估拍卖后用以实现质押物的优先受偿权,上诉人在本案中的诉讼请求与执行申请完全不同。（二）、本案事实清楚、上诉人法律依据充分,法院应当予以公正审理。1.本案基本事实。2019年4月9日,第三人凯雄公司与上诉人签订了《最高额质押合同》，凯雄公司以永创物流园13号货场内的钢材作为贷款质押物,质押率为50%,凯雄公司质押钢材不能低于1200万元。同时,上诉人与凯雄公司、北方风驰签订《动产质押监管协议》,上诉人委托北方风驰占有、监管质押钢材,质押物实际交付,质押法律关系合法成立。一审中,上诉人向法院提交的证据中已充分说明质物不仅实际交付,且一直被上诉人及监管方有效占有、监管。2019年5月28日晚,被上诉人将2439.24吨、价值792.951531万元的质押物拉走,一审中被上诉人对于拉走质押物的事实予以认可,只是抗辩拉走的钢材属于其财产。被上诉人与第三人凯雄公司之间内部的合伙纠纷不能对抗上诉人的质押权。2.主要法律依据。《物权法》第二百一十二条规定,“质权自出质人交付质押财产时设立”。质权设定以占有为公示方式,而非登记或者注册,债权人往往无法审查出质人是否具有所有权或者处分权,为保护善意取得动产质权的质权人和维护交易安全,质权应当准用善意取得,对此,最高院相关案例中也曾予以明确。《九民会议纪要》第三节第63条及最高院民二庭法院在《理解与适用》一书中(P375-378)的观点和意见更是十分明确。对照以上规定和解释,上诉人已合法取得质权。《担保法司法解释》八十七条的规定“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物”。本案中,被上诉人在晚上将质押物偷拉运走,使上诉人丧失了对质物的占有,被上诉人无权侵占上诉人的质物,应当对所有拉走的质物予以返还。3.法院应当依法审理。本案上诉人诉讼请求是“请求判令被告内蒙古卓鹿商贸有限公司向原告返还2439.24吨质物”,一审法院应当对质押合同是否有效、质押权是否有效设立、监管公司是否有效监管进行审查,从而判断被上诉人对质押物是否享有权利,权利能否对抗上诉人的质押权,进而判定被上诉人是否有权占有质押物,上诉人请求返还质押物的诉讼请求能否得到法院支持。至于在有效设立的质权与其他物权(包括所有权)竞合时质权的优先性、排它性问题,上诉人在一审庭审中也提交多份最高院判例供法庭参考。综上所述,质押物已经全被被上诉人侵占,上诉人在执行程序中处置受偿质押物已经落空,只能通过诉讼途径得以主张。若上诉人的实体权利不能得到保障,那么任何人都可以像本案被上诉人一样,未经法律程序强抢质押物,依法成立的质权将无从保障。钢材的浮动质押业务一直在我市占有重要份额,本案去年发生后,受到包头市银行业广泛关注,全市动产质押业务基本停滞,特别是本案中浮动质押业务已全部叫停。希望二审法院高度重视本案,以全面审理并支持上诉人请求为盼。   卓鹿公司辩称，上诉人已通过强制执行程序对主债务及质权主张权利，又通过诉讼程序主张质权，属于不当行使诉权。一审法院驳回上诉人的起诉正确。本案事实清楚，希望法院公正审理。   北方公司述称，我公司尽到监管职责，被上诉人拉走货物时我公司阻拦和报警，我公司没有失职。   凯雄公司述称，我公司给银行和北方公司提供的票据都是真实的票据，北方公司尽到了监管义务。卓鹿公司没有证据证明北方公司监管的质物归其所有。   内蒙古银行包头分行向一审法院起诉请求：1.判令被告内蒙古卓鹿商贸有限公司向原告返还2439.24吨质物，若不能返还，赔偿原告7929515.31元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求明确为：要求被告返还2439.24吨质物。   一审法院认定事实：第三人凯雄公司向原告循环借款，授信额度为6000000元，并以价值12000000元的钢材提供最高额质押担保，其公司法定代表人陈永凯及其配偶张林风为该笔借款的担保人。2019年6月3日，原告向第三人凯雄公司出具《主合同提前到期的通知》，认为因质押物严重不足值，宣布主合同提前到期，贷款提前到期，要求第三人凯雄公司立即偿还贷款6000000元。2019年7月5日，在本案立案前，原告已作为申请执行人向一审法院申请强制执行，依据上述债权要求第三人凯雄公司、担保人陈永凯、张林风偿还借款本金6000000元及利息，该案执行程序仍在进行中，并查封（冻结）了陈永凯、张林风名下的财产。原告所诉质押物是第三人凯雄公司为其主债务提供的担保，作为债权人，原告业已就主债权向一审法院申请了强制执行，对于债务人提供的质押物的处理亦应在强制执行阶段予以处理。原告在主债务已经进入执行阶段的情况下，又就返还质押物提起诉讼，人民法院不应予以受理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回原告内蒙古银行股份有限公司包头分行的起诉。案件受理费67301元（原告已预交），退还原告内蒙古银行股份有限公司包头分行。   经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。   本院认为，本案系上诉人内蒙古银行包头分行基于其与凯雄公司签订的《最高额质押合同》，在认为质物被卓鹿公司拉走，其作为质权人丧失对质物的占有后，向卓鹿公司主张返还原物的诉讼。根据法律规定，质权人对质物的占有受到侵害时，或者质权人丧失对质物的占有时，可以依照保护所有权的有关规定，请求不当占有质物的第三人返还质物。该诉讼与内蒙古银行包头分行作为债权人就主债权向法院申请强制执行并不属于重复诉讼。一审法院以对于债务人提供的质押物的处理应在强制执行阶段解决为由，认为法院不应受理，驳回内蒙古银行包头分行起诉属于适用法律错误。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初5134号民事裁定；   二、本案指令内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院审理。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 王 雪 冰   审 判 员 贺   静   审 判 员 李 雅 滨     二○二○年八月三日   法官助理 敖敦格日乐   书 记 员 敖敦格日乐   本裁定所适用的法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。   《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。