黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民再87号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：哈尔滨市哈建建筑安装有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区王兆街**。法定代表人：鹿保城，该公司董事长。委托诉讼代理人：鹿一平，该公司办公室主任。被申请人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨亚洲房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南极街**。法定代表人：王景生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李默涵，黑龙江九州律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱峰，男，1955年2月10日出生，汉族，黑龙江省巴彦县畜牧局退休职工，现住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：李默涵，黑龙江九州律师事务所律师。再审申请人哈尔滨市哈建建筑安装有限公司（以下简称哈建公司）因与被申请人哈尔滨亚洲房地产开发有限公司（以下简称亚洲公司）、朱峰建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）黑01民终2948号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院做出（2018）黑民申1730号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人哈建公司的法定代表人鹿保城及其委托诉讼代理人鹿一平、被申请人亚洲公司的委托诉讼代理人李默涵、朱峰及其委托诉讼代理人李默涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈建公司申请再审称：一、原判决认定事实不清，适用法律确有错误。依照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，商品住宅包括经济适用住房及施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，均属于关系社会公共利益的公用事业项目的范围。本案涉及的龙江新苑小区项目系商品住宅，且单项施工合同的估算价远超200万元，因此案涉工程属于法律规定的强制招投标范围的工程。双方于2009年4月10日订立的施工合同因背离招投标文件、中标通知书及备案合同的实质性内容而无效。应按照双方于2009年7月21日签订的中标备案合同计算工程价款。亚洲公司在工程面积计算书上确认哈建公司实际完成的工程量为18,527.03平方米；亚洲公司委托工程造价员在工程竣工结算书上签章确认，且亚洲公司在2009年10月29日的收件函中也承认收到哈建公司提交的完整的工程竣工结算书，2009年10月16日，亚洲公司在工程竣工验收报告上再次签章确认哈建公司完成的工程量为18,527平方米，工程实际总造价2,300万元，工程质量合格，以上书证相互印证，具有高度证明力，原审未予采信错误。二、原审判决认定基本事实缺乏证据证明。原审未认定哈建公司为案涉工程的总承包人错误。三、原判决认定事实的主要证据是伪造的。于福文在2009年11月2日签字确认材料款1,217,084.90元，一审中亚洲公司仅提供了复印件且字迹模糊，该证据形式要件不合法且哈建公司一直不予确认，一审未予采信，二审法院违反证据规则违法采信错误；二审庭审中，亚洲公司自述哈建公司马建军签收领取的部分现金，哈建公司无此人，二审判决中出现哈建公司在一审中出具的承认明细中变成了马建东，马建东不是哈建公司工程价款的委托代理人，且哈建公司未予追认，一审庭审中，哈建公司也没见提供此明细，二审在没有举证、质证此证据的情况下采信错误；亚洲公司一审证据十，通用完税证上的信息与企业登记信息多处不符，二审予以采信错误；二审认定728,994元强电工程款是亚洲公司垫付的没有依据，强电工程属于涉案工程2米以外的项目，不属于哈建公司承包施工范围内的工程，涉案工程中的强电工程哈建公司没有签订任何施工合同，二审法院仅凭书面证明就判决哈建公司承担此强电工程款没有任何依据。四、二审判决认定事实的主要证据未经质证。二审共开庭三次，最后一次在2016年6月26日，二审法官在2017年10月12日之后多次到各部门进行询问调查，收取证人证言，情况说明等，上述多组证据均未举证、质证而采信，剥夺了当事人的辩论权利。五、二审法院故意隐瞒证据的事实。二审判决中记载：“根据经本院核实的巴彦县公安局石桥派出所出具的证明及对哈建公司分包人之一的刘铭的询问笔录”，公安机关的证明负责人或经手人签字，笔录无签字，没有任何证据证实刘铭是分包人，不能作为定案的依据，二审经核实认定错误。六、电费4.4万元计算错误，这部分电费系工程竣工后，业主进户时发生的临时用电，不应由哈建公司承担，该电费证据亦未质证而采信。七、关于垫付劳保统筹的问题。亚洲公司以自己单位名义缴纳的40.8万元劳保统筹，是亚洲公司缴纳房产开发项目的劳保统筹款，应由亚洲公司自行承担，不存在为哈建公司垫付的事实。八、关于检测费8.7万元的问题。该检测费没有有效的收据，哈建公司作为承包方，不清楚是谁检测了那些项目或内容，检测合同又是与何方签订，该证据亦未质证而采信。九、亚洲公司承认的签证工程款及违约支付工程款每平方米增加10元，计273,052.31元，一审判决已采信，二审判决却有意漏判，有失公允。十、二审没有证据证明申请人领取了50万资金，也不存在亚洲公司代哈建公司支付农民工资的事实，二审法院向巴彦县社保局调取的笔录未经质证。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、三项、四项、六项、九项之规定申请再审，坚持一审诉讼请求。亚洲公司及朱峰意见一致，辩称哈建公司的再审申请无任何的事实和法律依据，应驳回哈建公司的全部诉讼请求。本工程的确是两个施工合同，即4月10日和7月21日合同，其中7月21日合同的确已经经过了招投标程度并经过备案，属于白合同，4月10日合同属于黑合同。本案的施工实际的开始时间是4月10日，到7月21日这个时候已经封顶了，是建筑部门要求的情况下草草进行招投标备案，招投标程度严重违反了招投标法的第一条没有进行公开公正透明的程度，该招投标程序属于以招定价，违反招投标法的规定，造成7月21日合同是无效合同，在7月21日合同无效的情况下只能以双方真实意思表示的4月10日合同作为结算依据。关于工程量的问题。工程量测量报告有两个，第一个测量报告是由哈建公司自行测量的，数字就是18,527平方米，哈建公司在撤场后，因为亚洲公司小区需要进户的情况下，巴彦县人民政府组织回迁户进户的情况下，进行了测量，这个测量是房产登记部门所指定的测量公司进行一个测量，这个测量报告是18,217平方米，差了304平方米。一、二审法院认定18,527平方米，也就是哈建公司自行测量的测量报告是有效的，因为这个测量报告是有亚洲公司公章进行确认的，这一点亚洲公司并不否认，但是这种公章的确认的确不是被申请人真实的意思表示。由于自行测量和对公测量的面积不一致的，亚洲公司应该认为以实际对公测量18,217平方米为准。二审法院认定哈建公司施工量的是总18,521平方米减去之前哈建三公司所施工的721.42平方米，面积应该是17,805平方米。但是亚洲公司认为于福文施工的面积应该是17,494.46平方米，根据面积不同所指向的工程价款总数也不同。17,494.46平方米所计算出的应付的工程价款的总量是13,806,354.71元。关于工程价款的计算是以工程量为基准的，在工程量所确认的工程价款，根据4月10日合同所约定的价款，又根据已经给付于福文的已付款，经过计算实际所拖欠数字是84.17万元减去劳动统筹的50万元和质保金，亚洲公司实际不拖欠于福文任何的施工款项，更不拖欠哈建公司的任何款项。二审法院在计算被申请人已付款项的过程中，有一些款项被包含在已付款项的范围内，对原审法院已付款认定亚洲公司不服。省高院认定的是795.9万元，这是固定的数字，予以认可的，另外于福文所签字1,217,084.9万元，是有原件的，原件在道外区法院审理时就已经出具，并非没有原件。于福文是实际施工人，实际上这个钱没有什么异议。而且哈建公司还出具一个所谓的劳动关系证明，证明于福文是工长，所谓的代表，项目经理，也就是说于福文所收到1,217,084.9元，这个钱是没有任何异议。亚洲公司所举示的14张完税证明，完税属于建安税，本身就是施工单位应缴的税金，按照税款规定开发商可以代缴，开发建设单位已经代缴后，完全可以向施工单位进行追索，14张一共739,162.73元，应该属于哈建公司应该所上缴的建安税。对于劳保统筹40万元已经由亚洲公司垫付，本身也应该由建筑施工方予以缴纳，开发建设单位垫付的，也应计算到施工单位应付款项在总的工程款中给减除。检测费的87,700元，检测费并不是委托巴彦县金厦房地产测绘公司测量的报告，不是测量报告所发生的检测费用，而是由检测公司对于整个建筑工程的检验检测所发生的质量鉴定报告发生费用。这个质量鉴定报告已经出具的87,700元是有票据的。检测报告的钱也是应该由验收前由施工单位来承担，但是由于施工过程中没有验收之前，作为施工人哈建公司就已经擅自撤场，造成无法继续验收，这种检测费如果不交的情况下，检测公司就不出具这个检测报告，没有办法的情况下，为了我们以后的竣工验收亚洲公司把87,700元给垫付了。关于强电工程款，本身属于建设施工工程的一部分，由于在申请人撤场时，强电工程并未进行安装，是在哈建公司撤场之后强电才进入的，在总工程款中它是按照所有的施工工程去进行计算总工程款的，所发生的强电工程款728,994元，也是应该由哈建公司作为施工方所负担的，关于上述款项二审法院法官也非常负责任，几次到现场实地以及找强电公司进行调查，对于强电工程款施工和费用的发生已经调查的非常清楚，这个费用也应该在已付的范畴内从总的工程款中减掉。关于垫付50万元工人工资的问题，50万元垫付的工人工资由巴彦县劳动局已出具证明，该款项巴彦县劳动和社会保障局已收到，这50万元已付给农民工工资。这50万元是亚洲公司替哈建公司所垫付的，这个钱也应该从总的工程款中要剔除。本案发生纠纷后，巴彦县建设局作为监督管理部门进行了十一次会议，协调会每次都有一个会议记录，在十一次会议记录当中由于哈建公司擅自离场后，亚洲公司所请的检测公司和强电公司等后续的施工人，都已经参与了这个协调会，进行统一和算帐，在协调会最后的结论中有一个841,700元，这是算完帐后拖欠哈建公司的总工程款。由于有质保金和劳动统筹的存在，这一钱一直没有付，实际上就是欠841,700元。哈建公司一审诉讼请求：1.亚洲公司支付竣工结算后的工程欠款1,570万元；2.亚洲公司支付工程结算欠款利息自竣工后的第14天，即2009年11月1日至实际支付止；3.朱峰承担本案支付欠款的连带责任；4.亚洲公司、朱峰承担本案诉讼的一切费用。事实和理由：哈建公司与亚洲公司于2009年7月21日(已在建设工程管理局备案)签订了建筑工程施工合同，本合同工程建筑面积是16,000平方米，工程造价1,392万元（暂定价），由哈建公司承建巴彦县龙江新苑住宅综合楼，工程竣工后的第二天2009年10月10日亚洲公司进户使用。根据黑龙江省工商行政管理局和黑龙江省住房和城乡建设厅编制的通用条款（以下简称通用条款）第48.2,48.3,48.6，本工程质量合格。2009年10月16日哈建公司与亚洲公司在单位工程竣工验收报告中确认本工程建筑面积为18,527平方米，工程实际总造价2,300万元，工程实体质量达到合格等级，双方并加盖公章，予以验收并确认。亚洲公司已给付6,189,500元，其中包括四张哈建公司财务票据90万、75万、139万、3,149,500元，共计亚洲公司给付哈建公司6,189,500元。另由亚洲公司承认单证实，按合同中的通用条款第57.2,62.4规定，延期给付工程进度款违约金，即工程变更和追加额外工程的价款共计273,052元。工程总造价2,300万元加第四项273,052元，已给付6,189,500元,故亚洲公司尚欠哈建公司工程结算款。根据通用条款第59.2规定，亚洲公司应支付欠款利息，并按民诉法第二百五十三条规定履行。根据法律规定,哈建公司追加朱峰为第二被告，是因朱峰与本案有利害关系，有工商营业执照，税务登记证，中华人民共和国组织机构代码证和亚洲公司的授权委托书，亚洲公司与朱峰签订了房地产开发项目承包合同书，证实朱峰是该工程的负责人。朱峰已在工程承认单中多次、多项签证，销售本案争议的龙江新苑工程房产而获取该项工程利润，因此朱峰理应承担支付所欠工程款的连带责任，故诉至法院。亚洲公司辩称，哈建公司与亚洲公司就龙江新苑工程先后签订两份施工合同，第一份合同签订时间是2009年4月10日，该合同是双方真实意思表示，实际履行的是该合同。第二份合同签订于2009年7月21日，是双方专为向建筑行政主管部门备案拟定的合同，不是双方真实意思表示。因此应按第一份合同确定双方权利义务。龙江新苑工程是由哈尔滨市第三建筑工程公司第三分公司（以下简称市建三公司）、哈建公司和吉财公司进行施工，全部工程量由三家完成，并非哈建公司一家施工单位独立完成，因此哈建公司主张全部工程由其独立完成与事实不符。亚洲公司已向哈建公司支付工程款完毕，哈建公司有关亚洲公司拖欠其工程款1,570万元的主张没有事实依据。因哈建公司中途私自退场，龙江新苑工程至今没有进行竣工验收，未能正常竣工验收的责任在于哈建公司。哈建公司与亚洲公司工程款争议已经经过主管部门调解，双方已经在主管部门主持下进行对账，并对工程量、工程价款确认完毕，亚洲公司没有拖欠哈建公司工程款。综上哈建公司的诉请违背事实真相，不符合法律规定，请法庭依法审理公正裁决。朱峰辩称，朱峰于2015年6月23日收到诉状，哈建公司的诉请荒谬，按照哈建公司提交的诉状中称的本工程建筑面积16,000米，工程造价1,392万元，即使朱峰没向哈建公司支付任何工程款，也不存在拖欠1,570万元，此种说法不符合逻辑和常理，在工程施工中，即使施工的实际面积和原图纸有所差距，但也不会像哈建公司说的工程实际造价2,300万元，原工程总造价1,392万元，而哈建公司诉称工程造价2,300万元，相差1,000万元，按照朱峰与哈建公司签订的建筑施工合同的单价计算，其中施工面积相差近1万平方米，龙江新苑小区从规划到完工土地面积没有增加，图纸所规定的单元数没有增加，楼的层数没有增加，这1万平方米是不存在的。本案基本事实是，朱峰作为龙江新苑工程的负责人，主持和经历了该综合楼从立项到竣工的全过程，全部工程款分别以直接支付，和垫付两种方式给付，并于2009年5月至2010年6月全部付清，其中直接给付8,381,500元，垫付4,063,216元，合计12,444,716元，所谓的1,570万元是哈建公司主观捏造，事实不存在，自然朱峰也不应承担连带责任。2009年4月10日，哈建公司与亚洲公司已经签订了建筑工程施工合同书，并明确了承包内容，该工程施工的实际情况为，主楼西北角及西南角配楼的正负零以下基础部门已经完工，除已经完成工程外，未完工程一并发放给承包人，承包人负责建筑物周围2米以内的土建、装饰装修、室内供暖、消防、给排水、电气工程的施工，同时对外装修、内装修、楼地面、门窗工程、暖卫、水电工程、公共部位等均有具体描述，是一份完整、具有可操作性的合同，同时对原施工单位市建三公司已经完成的基础工程也做了具体描述，明确的说明本工程的基础工程的绝大部分并非哈建公司所为，同时对合同价款也做了详细描述，东北角配楼施工承包价为每平米850元，其余部分施工承包价为每平方米770元，竣工时以实际发生的工程量结算，从本合同签订之日起至哈建公司私自撤出，双方履行的就是这份合同，最终结算付款，包括巴彦县建设局2009年11月9日的协调会，双方签字有据可查，也是按照这个合同结算的，如按该合同重新整理，按房管局最终出具的该工程的总面积为18,217.88平方米，扣除市建三公司已经施工的供水车间面积230.0835平方米，供热站面积265.09平方米，哈建公司实际施工的面积为17,722.71平方米，按合同算账总价款应为12,999,610元，2009年10月15日，哈建公司在朱峰不知情的情况下，合同没有履行完的情况下，私自撤走工程队，后经哈尔滨市吉财建筑安装工程分包有限公司将工程做完，朱峰付给哈尔滨市吉财建筑安装工程分包有限公司共计2,531,348元，共计付给哈建公司12,444,716元，其中垫付4,063,216元，其余现金支付8,381,500元，朱峰工程承包款13,713,695元，减掉吉财公司的2,531,348元，为11,182,347元，实际多付1,262,369元。在吉财公司介入后，结尾工程施工期间哈建公司骗取了朱峰和相关部门信任，工程验收时于2009年春节前，窃走全部内页资料，导致工程至今无法验收，所谓本工程质量合同是自欺欺人，哈建公司引用的通用条款早已经被其肆意践踏。综上不难看出所谓工程质量合格、拖欠工程款问题根本不存在，哈建公司在诉状中的事实与理由部分提到的2009年7月21日签订的建筑施工合同，只做备案，不做双方具体操作，双方当事人在2009年4月10日签订的建设施工合同中才是双方真实意思表示，从哈建公司进入施工现场到撤出，一直按照此合同操作，在巴彦县建设局2009年11月9日的协调会上，哈建公司也没有否认该合同，也是按照此合同算账，不仅是客观存在的事实，同时也没有终止执行的约定，所以双方于2009年4月10日签订的合同合法有效。哈建公司提到的备案合同属于格式合同，主要用于备案的楼盘验收使用，这也是建筑行业约定俗成的规矩，本合同建筑面积16,000米，工程造价1,392万元，平均每平方米造价870元，哈建公司实际施工面积为17,722.71平方米，工程总造价推算为15,418,758元，已付12,444,716元，市建三公司施工的基础工程2,425,900元，结尾工程2,531,348元，已多付1,983,206元。哈建公司诉状中提到的2009年10月16日工程竣工后亚洲公司进户使用，实际是2009年10月15日哈建公司夜间撤出，并锁上单元门，朱峰向当地公安机关报案后，公安机关允许开锁公司开锁后继续施工至工程结束。2009年10月16日双方在单位工程验收报告中确认本工程建筑面积为18,527平方米，工程总造价2,300万元，工程质量达到合格，双方加盖公章予以确认，这也不是本案事实，本案事实是2009年11月9日前哈建公司忙于撤走，双方没有实质性接触，后来有关文件，包括结算的正式接触是在巴彦县建设局2009年11月9日的协调会上作出的，不存在2009年10月16日所谓的确认文件，关于诉状中提到的工程总造价2,300万元，除了含土建工程外，另外包含土地费用、含土地征用费、土地出让金、土地购置费、拆迁补偿款、土地交易费等。前期费用含三通一平的费用、可行性研究设计费、性正规费、规划报建、大配套费、地、地址勘验测绘费等政基础设施费含电力基础设施费、给排水基础设施费、热电基础设施费、供热基础设施费、小区道路工程及市政其它设施费。公共配套设施费含区内共建费、小配套费、公共设施维修基金、其它公共配套设施等。开发间接费用含办公资金成本、贷款利息、融资费用、工资、差旅费、水电费、租赁费等。销售税金等费用，哈建公司承包的工程只是龙江新苑项目的一小部分，所以工程总造价2,300万元，根本不能作为哈建公司工程款的结算依据，在亚洲公司提供的证据中不含建筑安装的前期费用已经支付的591万元，再加上本工程建安工程费总计支出1740万元，合计2,331万元，工程总造价是含前期费用的，后期还有销售税金等，加上销售税金320万元，龙江新苑工程全部支出达2,600万元，全部销售也只有2,700万元，由此推断哈建公司用2,300万元减掉已付款项，就作为亚洲公司和朱峰应给付的所述款项，这种违背法规的算法不成立。另外哈建公司在诉状中所提到的给付款项数额不成立，实际朱峰拨付现金8,381,500元，为施工方垫付电业安装工程款728,994元、垫付施工电费47,361元、垫付施工方工人租房费1万元，为施工方垫付材料款1,217,084元，为施工方垫付哈建三施工时前期安装的塔吊施工费87,000元，为施工方垫付管名塑钢窗款17万元，为施工方垫付徐艳辉车库门款101,094元，为施工方垫付于波刮大白款3.3万元，为施工方垫付避雷款2万元，为施工方垫付工人工费9,490元，为施工方代交水费739,173元，为施工方代缴劳保统筹款408,330元，为施工方代缴农民工保证金40万元，为施工方垫付检测费87,700元，为施工方垫付医疗费4,000元，以上合计4,063,216元，依据上述事实可以看出，哈建公司的施工范围仅是龙江新苑项目的一部分，而非全部，朱峰支付给哈建公司全部金额为12,444,716元，更非哈建公司诉状中诉称的金额，朱峰垫付4,063,216元这一事实也被哈建公司恶意掩盖，哈建公司未按合同约定完成全部工程，结算结果是朱峰已多支付了工程款。综上所述朱峰认为双方在2009年4月10日自愿签订的建筑施工合同书系双方真实意思表示，之后项目施工和结算双方均按照该协议履行，朱峰已经全面完整的履行合同约定的义务，哈建公司的诉讼请求违反了诚实信用原则，没有任何事实依据，其起诉属于滥用诉权，请求法院依法驳回。朱峰同时认为本案在进行实体审理前一定要先行解决或理顺二个程序问题，1、追加朱峰为第二被告是否适格恳请合议庭审查，在我国现行的法律中并没有规定建设开发单位内部承包的行为中，承包人与建设开发单位需要承担连带责任的法律规定，同时作为内部承包的承包人和整个龙江新苑小区项目运行人及可得利益的归属人，并不是朱峰，而是朱峰在与亚洲公司达成内部承包协议后成立了亚洲公司巴彦县分公司，在整个项目的运行中均是以该民事主体出现的，因此哈建公司追加朱峰无任何事实及法律依据。另外如果哈建公司认为朱峰是挂靠在亚洲公司名下进行运营的，在没有证据举证的情况下，同时也没有法律依据予以支持，挂靠行为在整个建筑行业普遍存在，法律规定只对实际施工人的挂靠行为予以禁止，并未对开发建设单位的挂靠行为作出任何禁止，因此朱峰并非为本案适格被告，请法庭释明哈建公司变更被告，否则驳回哈建公司对朱峰的所有诉请。2、本案应追加案外人于福文为无独立请求权第三人，朱峰认为哈建公司与于福文之间存在事实的挂靠关系，龙江新苑小区项目的建筑运行支配者及运行利益的归属者均为于福文，而非哈建公司，于福文为本项目的实际施工人，这点已经被巴彦县人民法院（2010）巴民一初字1215号民事判决书予以确认，如果本庭中没有于福文的参与，无法查清本案的基本事实，另外在没有于福文的参与下，原、被告关于工程款的争议就好比螳螂和蝉的关系，于福文好比是黄雀的关系，因此于福文的参诉是必要的，庭前朱峰已经申请法庭要求追加于福文为无独立请求权的第三人参诉，但在本庭进行实体审理前，贵庭没有对朱峰的申请作出任何决定，朱峰再次恳请法庭依法释明。在实体上朱峰同时认为法院要理清两个合同的关系，第一个合同是2009年4月10日亚洲公司与哈建公司签订的施工合同，第二个合同是2009年7月21日亚洲公司为了备案而与哈建公司重复签订的施工合同，哈建公司认为备案合同是有效的，没有备案的合同是无效的，是错误的。首先备案的合同只是为了迎合建筑主管部门在原有合同的基础上重新签订的，在整个项目运营中双方均自觉履行了4月10日的合同，其次，根据司法解释的规定，对于同一工程在备案施工合同外另行签订施工合同，并变更合同实质内容的应以备案的合同作为工程款结算的依据，该规定有两层含义，首先，同时有两份或多份施工合同的前提下，以备案的合同作为结算的依据，但其他的合同必须要变更备案合同的实质性条款。其次，该法律并没有规定除备案合同其他合同的无效性，针对本案，2009年4月10日双方签订的合同与2009年7月21日备案的合同在实质性条款上并没有非常大的变更，对于工程建设的面积及工期的规定都是暂时性的，只是规定了工程的固定造价，也是暂时性的，这些实质性内容在合同履行中均被双方的工程签证及主管备案部门的会议纪要等其他证据予以变更，因此本案诉争的工程款项不应完全基于备案合同，要根据所有证据综合予以认定。另外，提醒法庭注意，对于本案诉状的工程款项的结算双方及建设主管部门经过两次会议进行调解，2009年11月9日和2010年1月25日两次会议纪要已经清楚表明，双方的工程款项拖欠的数额为121万和134万，该款项已经被哈建公司授权的代理人予以确认，哈建公司无法否认，哈建公司诉请的1,570万元从何而来，在两次会议纪要的内容上，哈建公司已经自认，其自愿遵守的是2009年4月10日所签订的施工合同，如果按照2009年4月10日的施工合同看，朱峰在扣除质量保证金和已付的人工款、劳保统筹等，朱峰不拖欠哈建公司任何工程款项，支付已经陈述，哈建公司应该返还支付相应的多付的工程款项100多万，因此哈建公司诉请无任何证据支持。综上朱峰认为在解决了本案程序问题后，就本案实体问题，合议庭应当考量哈建公司实际所进行的工程量，哈建公司只是在市建三公司、哈建公司和吉财公司，三个建筑公司对该项目同时施工的情况下，哈建公司只是整个施工的一部分，因此工程款和工程量的计算不应局限于哈建公司所谓的工程内业和施工合同，哈建公司应尊重事实，恳请合议庭依法审判。一审判决认定，2008年6月6日，亚洲公司取得巴彦县巴彦镇吉庆街7,039.82平方米土地的使用权，土地使用权的出让金总额为780,804万元，该合同上载明，出让人哈尔滨市巴彦县国土资源局同意在2008年6月19日前将出让宗地交付给受让人亚洲公司，亚洲公司同意在2008年10月1日之前动工建设。2008年9月12日，亚洲公司与市建三公司签订建设工程施工合同书，工程地址为黑龙江省巴彦县吉庆街，工程名称为龙江新苑住宅楼，总建筑面积约为18,000平方米，开工日期为2008年9月12日，竣工日期为2009年7月12日，合同价款为：施工承包单价为850元/平方米。2009年4月10日，哈建公司与亚洲公司签订建设工程施工合同书，发包人为亚洲公司，承包人为哈建公司，工程名称为龙江新苑住宅楼，承包内容为：现，工程施工的实际状况为：主楼、西北角及西南角配楼的正负零以下基础部分已完工（其中，①主楼部分的基础圈梁尚有25%未施工；②配楼部分的一层砌筑工程及一层圈梁已完工）。另，东北角配楼约800平方米尚未开工。按照已批准的设计文件要求，除了已完工程项目外，剩余未完的工程项目一并发包给承包人。承包人负责建筑物周围2.00米以内的土建、装饰装修；室内供暖、消防、给排水、电气安装工程的施工（不包括有限电视、电话、电子对讲等弱点部分）。工程施工工期为开工日期：2009年4月15日，竣工日期：2009年8月15日。合同价款以建筑面积为计算基础，即：①东北角配楼的施工承包单价为850元/平方米；其余部分的施工承包单价为770元/平方米；竣工时，以实际发生的工程量进行结算。2009年7月20日，亚洲公司开发的龙江新苑小区综合楼于2009年7月17日公开开标后，确定哈建公司为该工程的中标人，中标通知书中显示：工程地址巴彦县巴彦镇吉庆街，中标价格为1,392万元，中标范围为施工总承包，中标工期自2009年7月21日开工，至2009年10月30日竣工，总工期为101日历天，工程质量达到合格标准。2009年7月21日，哈建公司与亚洲公司签订建设施工合同，发包人为亚洲公司，承包人为哈建公司，工程名称为龙江新苑小区，工程地点为巴彦县巴彦镇吉庆街，工程内容为：建筑面积16,000平方米，砖混结构六层，工程承包范围为：土建、采暖、给排水、电气、图纸内装饰及补充条款约定内容，开工日期为2009年7月21日，竣工日期为2009年10月30日，合同工期总日历天数101天，工程质量标准为合格，合同价款暂定价为1,392万元。该建设施工合同在巴彦县建筑工程管理站备案。2009年10月12日，哈建公司与亚洲公司均加盖公章的工程（面积）计算书上显示龙江新苑综合楼的建筑面积合计18,527平方米。2009年10月16日，哈建公司向亚洲公司提交单位工程竣工验收报告，建筑面积为18,527平方米，工程总造价2,300万元，验收结论为本工程于2008年9月15日开工，于2009年10月15日竣工，经建设单位组织设计单位、施工单位、监理单位共同验收，该工程质量符合国家工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，按国家现行质量验收标准，工程实体质量达到合格登记，工程具备竣工验收条件，亚洲公司同意验收，并加盖公章确认。2009年10月10日开始，龙江新苑小区部分业主经过检查，无意见后同意接收进户。2009年8月26日，哈建公司、亚洲公司在施工签证上确认，在G轴上，一层顶板处的防火檐，原设计该防火檐于楼梯间处不设，为了加强宇里面造型美观，楼梯间处均涉防火檐，其结构形式同原设计。G-G1间，于8轴、1/93轴上，增加如下图结构造型，其中砌筑材料为MU10红砖M10水泥砂浆，砼的强度等级为C20，两侧抹1：2水泥砂浆20厚，刷外墙涂料。2009年9月30日，哈建公司与亚洲公司作出工程结算书，显示变电亭基础工程价值5,092.27元，基础及防火檐等签证部分工程价值47,690.04元。2009年1月2日，朱峰出具承认单，载明：由于龙江新苑综合楼中途改变颜色，所有原涂料作废，此费用由建设单位承担，此笔费用为35,000元，该承认单上加盖了亚洲公司的公章。2009年6月13日，哈建公司与亚洲公司召开关于工程款延期支付的会议，会议结论为：施工单位将继续施工，直到主体工程完工（包括屋面工程），建设单位将在双方签订的施工E话通价格的基础上，每平方米建筑面积再增加10元，以作为建设单位未能及时向施工单位支付工程款的歉意和回报。2009年6月1日，哈建公司收到亚洲公司拨付工程款90万元，2009年6月21日，哈建公司收到亚洲公司拨付工程款75万元，2009年7月27日，哈建公司收到亚洲公司拨付工程款139万元，2009年9月25日，哈建公司收到亚洲公司拨付工程款3,149,500元。2016年10月14日，巴彦县公安局作出巴公（刑）鉴通字（2016）248号鉴定意见通知书，该通知书上载明：我局聘请有关人员，对送检的单位工程竣工验收报告、收件函、工程（面积）计算书、龙江新苑综合楼工程面积计算表上“哈尔滨亚洲房地产开发有限公司”印文进行了印文与样本印文是否同一印章所盖印的鉴定，鉴定意见是送检的单位工程竣工验收报告、收件函、工程（面积）计算书、龙江新苑综合楼工程面积计算表上“哈尔滨亚洲房地产开发有限公司”印文均与样本印文是同一印章所盖印。另查明，2008年4月20日，朱峰与亚洲公司签订房地产开发项目承包合同书，约定发包人亚洲公司将巴彦县龙江新苑新苑工程项目的开发建设权全部发包给承包人朱峰，在该工程项目的一切开发建设活动的实施过程中，亚洲公司在巴彦县设立哈尔滨亚洲房地产开发有限公司巴彦分公司以方便双方的日常工作，其分公司的负责人由承包人朱峰担任。在该工程项目开发建设过程中，亚洲公司对该项目的开发建设的全过程进行监督管理，朱峰须向亚洲公司缴纳管理费，且在该工程项目竣工验收之前一次性付清。一审判决认为，关于哈建公司与亚洲公司之间存在的两份建设施工合同的效力认定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（以下简称第二十一条）规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该条规定的立法依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，即违法法律、行政法规的强制性规定属于合同无效的法定情形，第二十一条中的与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设施工合同，是因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的。《中华人民共和国招标投标法》第三条对必须进行招投标程序的情形做了明确规定，即在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。综上，第二十一条可以理解为对于法律规定的必须进行招标程序的强制招标工程，备案的中标合同应为有效，应为工程结算价款的依据，未通过招标程序签订的建设施工合同，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，因违反法律即《中华人民共和国招标投标法》第三条的强制性规定而无效。如强制招标工程通过招标程序，并根据中标通知书签订了建设施工合同即白合同，而双方又在私下另行签订了建设施工合同即黑合同，则无论黑合同签订在白合同之前还是之后，黑合同均为无效，依据中标通知书签订的白合同有效，应为工程结算的依据。对于非属强制招投标范围的工程，则不属于第二十一条中规定的备案的中标合同，而应以反映当事人真实意思表示的建设施工合同作为结算工程价款的依据。非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题，应结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否违反法律禁止性规定为依据，对双方签订的合同的效力进行判断。本案中，根据双方当事人的举证情况，无证据证明巴彦县龙江新苑小区建设项目属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招标的项目，故本案涉案工程非属强制招标投标范围的工程，本案工程价款的结算不应简单的以备案的中标合同为依据，应根据双方当事人的真实意思表示以及哈建公司的实际施工合同作为结算的依据。本案中，哈建公司与亚洲公司于2009年4月10日签订了一份建设施工合同，哈建公司对此事实并无异议，该合同约定的承包内容是：现，工程施工的实际状况为：主楼、西北角及西南角配楼的正负零以下基础部分已完工（其中，①主楼部分的基础圈梁尚有25%未施工；②配楼部分的一层砌筑工程及一层圈梁已完工）。另，东北角配楼约800平方米尚未开工。按照已批准的设计文件要求，除了已完工程项目外，剩余未完的工程项目一并发包给承包人。承包人负责建筑物周围2.00米以内的土建、装饰装修；室内供暖、消防、给排水、电气安装工程的施工（不包括有限电视、电话、电子对讲等弱点部分）。工程施工工期为开工日期：2009年4月15日，竣工日期：2009年8月15日。合同价款以建筑面积为计算基础，即：①东北角配楼的施工承包单价为850元/平方米；其余部分的施工承包单价为770元/平方米；竣工时，以实际发生的工程量进行结算。该合同在内容上显示在签订该合同之时，涉案的龙江新苑工程主楼、西北角及西南角配楼的正负零以下基础部分已经完工，除了已经完工程项目外，剩余未完成的工程项目发包给哈建公司，从文意上理解，哈建公司承包的范围应排除上述已经完工的部分，结合亚洲公司举示的亚洲公司与哈尔滨市第三建筑工程公司第三分公司签订的建设工程施工合同书，可以认定哈建公司的实际施工范围应为除上述已完工范围以外的其他部分。2009年7月21日双方签订的建设工程施工合同与上述事实相矛盾，在存在两份施工合同，且在对实质性内容约定不一致情况下，应以反映双方当事人的真实意思表示的合同为结算依据，故本案应以2009年4月10日建设施工合同为结算依据。关于工程价款问题，哈建公司举示了单位工程竣工验收报告，主张以该验收报告上显示的工程总造价2300万作为与亚洲公司结算的依据，因工程总造价包括设备、器具购置费用、建筑安装工程费用、工程建设其他费用、预备费和建设期贷款利息等，故工程总造价与建设施工合同工程价款的涵义不一致，工程总造价并不等同于建设施工合同工程价款，建设施工合同价款包含在工程总造价中，故哈建公司主张亚洲公司及朱峰按照工程总造价2,300万元向其支付建设施工合同工程款无事实依据，本案涉案工程的建设施工合同价款应按照2009年4月10日建设施工合同约定的结算方式结合哈建公司的实际施工量进行结算。关于哈建公司施工的工程量，哈建公司举示了单位工程竣工验收报告以及工程（面积）计算书，该两份证据中均显示涉案工程建筑面积为18,527.03平方米，虽亚洲公司对该两份证据的真实性有异议，并申请了对该两份证据上亚洲公司的公章是否与亚洲公司存留的公章比对一致做司法鉴定，因巴彦县公安已作出了巴公（刑）鉴通字（2016）248号鉴定意见书，确认了该两份证据上亚洲公司的印文与样本印文是同一印章所盖印，故一审确认上述两份证据的真实性，不另外对朱峰的申请事项再行做司法鉴定，故认定涉案工程的建筑面积为18,527.03平方米，2009年4月10日建设施工合同显示已经完工的部分，即主楼、西北角及西南角配楼的正负零以下基础部分面积经计算为721.42平方米（219.18平方米＋262.93平方米＋230.31平方米），扣除上述部分哈建公司施工量为17,805.61平方米（18,527.03平方米-721.42平方米）。结合2009年4月10日合同中约定工程价款结算方式，即合同价款以建筑面积为计算基础，即，东北角配楼的施工承包单价为850元/平方米，其余部分的施工承包单价为770元/平方米，竣工时，以实际发生的工程量进行结算，另外2009年6月13日，哈建公司与亚洲公司召开关于工程款延期支付的会议，会议结论为：施工单位将继续施工，直到主体工程完工（包括屋面工程），建设单位将在双方签订的施工合同价格的基础上，每平方米建筑面积再增加10元，以作为建设单位未能及时向施工单位支付工程款的歉意和回报。故东北角配楼的施工承包单价为860元/平方米，其余部分的施工承包单价为780元/平方米，结合龙江新苑综合楼工程面积计算表中显示哈其中东北角配楼面积合计为891.67平方米，哈建公司施工的其他部分面积为16,913.94平方米（17,805.61平方米-891.67平方米），经计算，涉案工程的工程价款为13,959,709.4元（16,913.94平方米×780元/平方米+891.67平方米×860元/平方米）。另外哈建公司在施工过程中，变电亭基础工程价值5,092.27元及基础及防火檐等签证部分工程价值为47,690.04元以及朱峰出具承认单确认改变楼梯颜色带来损失35,000元由其承担，亚洲公司共计应给付哈建公司工程款14,047,491.7元（13,959,709.4元+5,092.27元+47,690.04元+35,000元），根据现有的有效证据，亚洲公司已经向哈建公司支付的工程款数额为6,189,500元（90万元+75万元+139万元+3149,500元），故亚洲公司尚应给付哈建公司工程款7,857,991.71元（14,047,491.7元-6,189,500元）。关于哈建公司诉请亚洲公司支付工程款欠款利息，自竣工后的第14天，即2009年11月1日至实际支付止，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，哈建公司于2009年10月16日向亚洲公司提交单位工程竣工验收报告，亚洲公司的验收结论为工程具备竣工验收条件，同意验收，但未出具验收结论，故以哈建公司提交验收报告之日即2009年10月16日为龙江新苑工程的竣工日期，哈建公司诉请自2009年11月1日起至亚洲公司实际给付欠付工程款支付利息不违反法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因哈建公司与亚洲公司对欠付工程款利息没有约定，故亚洲公司应给付利息的标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于哈建公司诉请朱峰对亚洲公司应支付的工程款承担连带责任，朱峰与亚洲公司签订的虽名为房地产开发项目承包合同书，但为了涉案项目成立的哈尔滨亚洲房地产开发有限公司巴彦分公司经济独立，有单独的财务管理，哈建公司的工程款亦是由哈尔滨亚洲房地产开发有限公司巴彦分公司划拨，且朱峰为巴彦县辰缘房地产开发有限公司的法定代表人，朱峰并非亚洲公司的内部职工，故朱峰与亚洲公司不应认定为承包关系，应认定为挂靠关系。朱峰作为龙江新苑项目的实际开发人，应对哈建公司的工程款与被挂靠人亚洲公司承担连带责任。因哈尔滨亚洲房地产开发有限公司巴彦分公司非法人机构，不能对外承担民事责任，应以其负责人为当事人，故朱峰抗辩称应由哈尔滨亚洲房地产开发有限公司巴彦分公司承担给付工程款的连带责任不成立，不予采纳。关于朱峰要求追加案外人于福文为无独立请求权第三人，其理由是巴彦县人民法院（2010）巴民一初字1215号民事判决书中确认于福文为龙江新苑项目的实际施工人，于福文与哈建公司系挂靠关系，因（2010）巴民一初字1215号民事判决书已经被（2011）哈民三终字第168号民事裁定书撤销，故（2010）巴民一初字1215号民事判决书为未生效的民事判决书，未生效的民事判决书所认定的事实不能直接作为认定本案事实的依据，朱峰仍负有对其主张举示证据的责任，但朱峰未就于福文与哈建公司的关系举示其他有效证据，故应承担举证不能的不利后果，对于朱峰的上述请求，不予采纳。关于亚洲公司及朱峰主张已经通过直接支付、垫付等形式向哈建公司足额支付工程款，因其举示的证据未能证明其主张，故该主张不成立，不予采纳。一审判决如下：一、待本判决发生法律效力后，亚洲房公司立即给付哈建公司欠付工程款7,857,991.71元及利息（自2009年11月1日起至亚洲公司实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、朱峰对亚洲公司的上述给付义务承担连带责任。亚洲公司及哈建公司不服，上诉至本院。亚洲公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回哈建公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院审理时存在程序错误，直接影响本案判决结果错误。一审法院驳回亚洲公司追加案外人于福文为第三人的申请，使案件事实未查清。于福文挂靠在哈建公司名下，案涉工程由于福文施工的事实清楚，证据充分。一审庭审中，亚洲公司对哈建公司提交的部分证据所盖公章的真实性提出质疑，虽经公安机关鉴定证实是真实的，但没有鉴定是否为扫描套印所形成，一审法院驳回亚洲公司的重新鉴定申请不当。2.一审法院认定事实错误。错误认定案涉工程已经竣工验收。哈建公司擅自撤场后，亚洲公司被迫另请哈尔滨吉财建筑安装工程劳务分包有限公司（以下简称吉财公司）进行施工。因此该工程一直没有进行竣工验收。亚洲公司也没有收到哈建公司的竣工验收申请。部分业主入住是事实，但是巴彦县政府决定允许业主入住的。一审法院对亚洲公司已支付的部分工程款没有确认，其中对于福文签收的130余万元工程款没有确认为已付工程款中的一部分；亚洲公司为哈建公司垫付的工程款4,063,216.23元没有确认；错误地将亚洲公司支付给吉财公司的2,531,348元计算在哈建公司名下。3.一审法院未能按照法定程序全面、客观地审核证据，对亚洲公司提交的诸多证据没有采信，对哈建公司提交的部分真实性存疑的证据予以采信，致使对本案事实认定出现错误。一审法院对于福文、鹿一平代表哈建公司签订的协调会会议纪要没有采信错误；对亚洲公司提交的所有证言、证明均不予采信错误；对亚洲公司提交的所有实际发生的没有盖章的票据仅以证据形式存在瑕疵就一概不予采信错误；对哈建公司法定代表人鹿保城在原一审、二审阶段自认的事实也没有采信错误，鹿保城对哈尔滨市第三建筑工程公司第三分公司（以下简称市建三公司）在案涉的龙江新苑工地有过施工、哈建公司私自撤离的事实是承认的；错误认定亚洲公司已经收到哈建公司的验收和结算申请；哈建公司拖欠市建三公司的塔吊租赁费87,000元，该款已由亚洲公司支付给市建三公司。哈建公司辩称：1.哈建公司与亚洲公司既有工程施工合同关系，也有工程价款结算关系，而案外人于福文对本案争议的诉讼标的无牵连关系和赔偿义务。于福文不是实际施工人，也非借用资质挂靠在哈建公司名下，故于福文不应成为本案的第三人。本案一审期间，亚洲公司和朱峰向巴彦县公安局报案谎称哈建公司伪造其印章，经公安机关技术鉴定机构鉴定证实印章的真实性。哈建公司提出申请重新鉴定对待证事实已无任何意义。2.哈建公司与亚洲公司于2009年10月16日签署了《单位工程竣工验收报告》，验收结论为本工程于2009年10月15日竣工，经建设单位组织施工单位等共同验收，该工程质量合格，亚洲公司在该报告上注明同意验收。同年10月18日双方在房屋工程竣工验收备案表上进一步确认。亚洲公司在2009年10月29日的收件函中也承认收到了案涉工程的竣工验收报告及竣工验收备案表。即便亚洲公司对案涉工程竣工验收有异议，按照中标合同约定，自亚洲公司收到竣工验收报告之日起28天不组织验收的，视为认可工程竣工验收报告，案涉工程通过竣工验收。亚洲公司自2009年10月10日起已陆续全部接收了案涉工程。3.只有哈建公司与亚洲公司双方之间有工程款结算关系，一审法院确认哈建公司收到亚洲公司给付的工程款共计6,189,500元正确。亚洲公司称通过直接或垫付的形式向哈建公司另行支付的三笔款项没有证据证明，亚洲公司上诉理由不成立。4.案涉的龙江新苑全部工程均由哈建公司独立施工完成。亚洲公司在收件函中明确承认收到竣工验收报告、验收备案表及监理公司签证的完整的技术资料，并同时收到哈建公司递交的工程竣工结算书二套及附有的完整的竣工结算资料两份。5.中标合同应作为合同价款的结算依据。双方于2009年4月10日订立的黑合同因违反法律强制性规定而无效。哈建公司制作的工程竣工结算书载明的工程总价款23,047,122.87元，亚洲公司委托的造价员在结算书上签章确认。根据双方在2009年7月21日订立的建设工程施工合同通用条款第64条规定，亚洲公司自2009年10月29日收到工程竣工结算书之日起45天，对竣工结算报告及结算资料没有提出书面修改意见的，则视同认可哈建公司的工程竣工结算书。该竣工结算书虽未加盖亚洲公司公章但不影响这份竣工结算书决算工程款的效力。而且根据双方确认的哈建公司施工完成的工程量18527平方米和现场鉴定及定额计价规范得出的工程总造价也与双方工程结算数额相符。亚洲公司尚欠哈建公司工程款1579万元是事实。朱峰辩称，同意亚洲公司的全部上诉请求。案涉工程并未进行验收，哈建公司持有的内页资料中的竣工验收备案表不等于建设行政主管部门在验收后发放的竣工验收备案证。亚洲公司给付工程款数额以亚洲公司举示的各项费用票据为准。哈建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判亚洲公司给付工程款16,810,500元。事实和理由：1.依照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，商品住宅包括经济适用住房及施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，均属于关系社会公共利益的公用事业项目的范围。本案涉及的龙江新苑小区项目系商品住宅，且单项施工合同的估算价远超200万元，因此案涉工程属于法律规定的强制招投标范围的工程，一审法院认定案涉工程非属强制性招投标范围的工程与强制性规定冲突，也与事实不符。2.本案存在两份施工合同，一份为2009年7月21日签订的备案合同，另一份系建设工程招投标前双方于2009年4月10日另行私下订立的施工合同，2009年4月10日订立的施工合同因背离招投标文件、中标通知书及备案合同的实质性内容而无效。3.双方应该且必须按哈建公司施工完成的2300万元的工程量结算价款。2009年10月12日，亚洲公司在工程面积计算书上确认哈建公司实际完成的工程量为18527.03平方米；亚洲公司委托工程造价员在工程竣工结算书上签章确认，哈建公司已完工程价款为23,047,122.87元，且亚洲公司在2009年10月29日的收件函中也承认收到哈建公司提交的完整的工程竣工结算书，并对其委托工程造价员在工程竣工结算书上签章确认的事实予以认可的；2009年10月16日，亚洲公司在工程竣工验收报告上再次签章确认哈建公司完成的工程量为18527平方米，工程实际总造价2300万元，工程质量合格，以上书证相互印证，具有高度证明力。工程竣工结算书真实有效，是确认双方按2300万元结算工程款的重要证据。双方应结算的2300万元工程款，是由哈建公司施工完成的全部土建、给排水、电气、装饰等分项工程价款相加组成，既不包括亚洲公司开发项目向政府缴纳的各种规费，也不包含亚洲公司购置的自用设备和器具等费用。4.涉案的基础工程系哈建公司依约施工完成的，且监理公司确认系哈建公司施工的，质量合格。同时，双方认可的工程竣工结算书中业已包含此项工程量。应付工程款2300万元减去亚洲公司已付6,189,500元，亚洲公司实欠工程款为16,810,500元。亚洲公司辩称，1.本案所涉及的2009年7月21日签订的建设工程施工合同是在涉案工程完工过半情况下签订的，是投标人与招标人串通的结果，该合同应无效。2.2009年4月10日签订的小合同虽然未经过招标或者备案但是双方实际履行的合同，因此应以此作为结算依据。3.哈建公司主张涉案工程总价款2300万元没有事实依据。4.亚洲公司已经向哈建公司支付工程款14,047,491.7元。亚洲公司给付工程款是客观事实，在一审中哈建公司虽然提出亚洲公司的证据有形式瑕疵但是没有证据证明亚洲公司未给付该款项。朱峰辩称，同意亚洲公司的答辩意见。补充以下几点：1.关于黑白合同，同意一审判决中对于黑白合同的法律评价。2.对于2300万元工程总造价，包含的内容也同意一审判决认定，反对哈公司建扩大工程总造价外延。3.对于亚洲公司和朱峰给付哈建公司工程款，除了一审法院认定的6,189,500元，还有近800万元尚未认定，同时对于亚洲公司已付款项和垫付款项及最后的结算数额将举示巴彦县政府的协调会记录作为佐证。二审另查明，亚洲公司于2008年9月12日与市建三公司签订建设工程施工合同书，市建三公司对案涉工程主楼、西北角及西南角配楼的正负零以下基础部分完成施工，2009年4月10日由哈建公司接手对剩余工程继续施工。根据哈建公司与亚洲公司共同盖章确认的工程（面积）计算书显示市建三公司施工面积为721.42平方米。案涉工程至今未予竣工验收备案。从2009年10月28日至2010年2月10日，巴彦县建设局及建筑工程管理站等有关主管部门组织双方对案涉工程验收、工程量及工程款结算等事宜进行协商，形成11次会议纪要，哈建公司授权委托于福国、郭洪文、鹿一平参加协调会处理上述事宜。11次会议纪要包含主要内容为：1.哈建公司与亚洲公司同意按照双方2009年4月10日签订的建设工程施工合同书结算；2.哈建公司代理人在2009年11月9日的协调会上表示“基础部分没有写在备案合同中，实际由另外一个分包”；3.经双方对账确认亚洲公司共欠工程款134.17万元，不包括质保金和追加部分；5.双方同意会后通过建设局支付给哈建公司农民工工资50万元；6.双方同意2010年2月5日组织初验，哈建公司参加验收。哈建公司在一审中出具的承认工程款明细中承认收到亚洲公司四项拨款618.95万元，领款人马建东签字确认的16张票据169.2万元，及垫付的施工电费4.45万元和刷大白工程款3.3万元，哈建公司承认其收到的亚洲公司已付工程款共计795.9万元。另，于福文在2009年11月2日的承认单中经核对票据签字确认收到材料款1,217,084.90元；亚洲公司为哈建公司代缴营业税等税款739,162.73元，垫付劳保统筹款408,330元、检测费87,700元、强电工程款728,994元；2010年2、3月，亚洲公司代哈建公司支付农民工工资50万元并发放给实际施工人。于福文系哈建公司负责案涉工程现场管理的项目经理。除上述事实外，二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。二审认为，本案争议焦点为：一、关于工程价款的结算依据问题；二、案涉工程基础部分是否由哈建公司施工；三、哈建公司施工的工程量、工程价款及亚洲公司已付工程款数额问题。关于工程价款的结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，案涉工程不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的强制性招标投标范围，双方2009年4月10日签订的建设工程施工合同书是双方真实意思表示，不违反法律的效力性强制性规定，为有效合同。双方签订该合同书后，哈建公司按期进场施工，亚洲公司按照合同约定支付进度款，即双方实际履行该标前合同。嗣后，同年7月20日，哈建公司中标，双方于7月21日签订中标合同，该合同在建设主管部门履行了备案手续。双方在签订中标合同前已经就工程价款等实质性内容进行谈判并签订了标前合同，且双方实际履行了标前合同，在签订中标合同后亦是按照标前合同实际履行。中标合同是在哈建公司已经施工的情况下补办招投标手续而签订，中标合同仅作为备案手续的依据，可以认定该工程未进行实质意义上的招投标活动，属于“明招暗定”，排斥了其他潜在投标人的合法利益，故中标合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定而无效。因此本案不适用上述司法解释第二十一条规定，双方应以反映真实意思表示的2009年4月10日签订的建设工程施工合同书作为工程价款结算依据。关于案涉工程基础部分是否由哈建公司施工的问题。亚洲公司与哈建公司于2009年4月10日签订的建设工程施工合同书明确记载该工程的实际状况为该工程主楼、西北角及西南角配楼的正负零以下基础部分已完工，即哈建公司在签订该合同时大部分基础工程已完工是客观事实，合同约定剩余未完的工程一并发包给哈建公司。亚洲公司在一、二审举示了亚洲公司与市建三公司签订的建设工程施工合同书、亚洲公司付款凭证及票据、市建三公司缴纳税费的票据、塔吊租赁合同及施工方案，以及监理公司的现场监理日记及技术联系通知单、巴彦县社保局关于市建三公司拖欠农民工工资情况的报告，能够相互佐证形成完整充分的证据链，证实市建三公司前期对案涉工程基础部分施工的事实。且哈建公司代理人在2009年11月9日的协调会上表示“基础部分没有写在备案合同中，实际由另外一个（公司）分包”，亦承认了地基基础部分并非由哈建公司施工。哈建公司举示了一组工程测量定位记录、地、地基验槽记录等地基作业的内业资料有哈建公司、监理公司公章及监理公司总监苍全礼的名章，意在证明基础工程全部由哈建公司独立完成且经监理公司验收合格。该组证据与亚洲公司举示的上述证据相互矛盾，根据经二审核实的巴彦县公安局石桥派出所出具的证明及对哈建公司分包人之一的刘铭的询问笔录，以及监理公司出具的情况证明，可以证实哈建公司并未将盖有哈建公司、监理公司公章的工程内业资料交给亚洲公司以进行竣工验收备案的事实，哈建公司举示的该组证据证明力不足以推翻亚洲公司举示的上述多份相互佐证的证据，这也恰恰证明了哈建公司举示的内业资料不是真实的，其作用仅作为竣工验收备案手续使用，不能作为确认哈建公司实际施工案涉工程基础部分工程的事实依据。关于哈建公司施工的工程量及工程价款问题。根据亚洲公司与哈建公司共同盖章确认的工程（面积）计算书显示，案涉工程建筑面积为18527.03平方米，扣除市建三公司施工面积721.42平方米，哈建公司实际施工面积为17805.61平方米。按照2009年4月10日签订的建设工程施工合同书约定的结算方式及每平方米建筑面积再增加10元的补充约定，哈建公司施工的工程价款为13,959,709.4元，加上工程变更部分签证及亚洲公司承认的补偿款，亚洲公司共计应给付哈建公司工程款14,047,491.7元，一审法院对哈建公司施工的工程量及工程价款认定正确，予以维持。关于亚洲公司已付工程款数额问题。一审法院确认亚洲公司支付哈建公司四笔拨款合计618.95万元，有哈建公司盖章的单位往来结算票据为证，应亦予以确认。除此之外，哈建公司在一审中出具的盖有其公章的承认工程款明细中还承认其收到哈建公司的领款人马建东领取的16笔现金部分合计169.2万元，有马建东签字确认的16张票据为证；巴彦县电业局购电凭条合计4.45万元；于波刷大白款收据有哈建公司项目部盖章并有哈建公司的施工代表于福文签字确认3.3万元，以上共计亚洲公司支付给哈建公司工程款795.9万元。在2009年11月2日的承认单中经核对票据于福文签字确认收到材料款1,217,084.90元，于福文签字确认行为视为哈建公司的意思表示，哈建公司收到材料款1,217,084.90元。亚洲公司举示的14张完税证明上税务机关备注龙江新苑代征哈建公司，为哈建公司代缴营业税等税款739,162.73元，亚洲公司代付的劳保统筹款408,330元、检测费87,700元亦应由施工单位哈建公司负担。电气安装工程在合同约定的承包范围内，亚洲公司举示了实际施工人的证言和收据，其书面证言盖有巴彦县电业局和巴彦县电气安装有限责任公司印章，可以认定亚洲公司垫付强电工程款合计728,994元（300,000元+100,000元+56,000元+112,994元+160,000元）。亚洲公司举示的巴彦县劳动和社会保障局《关于拨付龙江新苑工程50万元拖欠农民工工资的函》及收款收据等存档材料经二审调查核实，可以确认亚洲公司代哈建公司支付农民工工资50万元并发放给实际施工人。综上，亚洲公司已给付哈建公司工程款共计11,640,271元。故亚洲公司尚欠付哈建公司工程款2,407,220.7元。关于亚洲公司主张收尾工程由吉财公司完成的问题。亚洲公司举示了其与吉财公司的施工协议及付款票据，约定的施工明细均为案涉工程的质量维修问题，亚洲公司对哈建公司施工的工程质量问题可另行主张，不予处理。亚洲公司未举示确凿证据证实于福文与哈建公司为挂靠关系，不予认定。朱峰为案涉工程的实际开发人，一审法院判令其承担连带给付责任并无不当，予以维持。综上所述，哈建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；亚洲公司的上诉请求部分成立，部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，二审判决如下：一、维持哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民二重字第5号民事判决第二项；二、变更哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民二重字第5号民事判决第一项为：待判决发生法律效力后，亚洲公司立即给付哈建公司欠付的工程款2,407,220.7元及相应利息（自2009年11月1日起至亚洲公司实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。本院再审期间，各方当事人均未提交新证据。再审期间，合议庭组织双方当事人对二审法院依职权调取的王树东及高照宇证言进行质证，哈建对该两份证人证言的质证意见为不认可，与本案事实不符是虚假的，王树东没有实际的书面证据，不真实。王树东的询问笔录没有劳动局及人社局出具的授权，而且王树东也未出庭质证。亚洲公司及朱峰认可该两份证人证言。再审查明，二审对王树东进行询问，系核实亚洲公司是否为哈建公司垫付工人工资50万元。亚洲公司原审提交的《关于拨付龙江新苑工程50万元拖欠农民工工资的函》中，并未标明该50万元系为哈建公司垫付工人工资，王树东的证言未表述该50万元系用于支付哈建公司工人工资，亚洲公司二审提交的工人名册及工人工资领取收据中，亦未标明领取人系哈建公司工人，二审判决认定亚洲公司为哈建公司垫付工人工资50万元证据不足，再审不予认定。双方存在争议的1,217,084.90元材料款问题，经查，亚洲公司在历次审理程序中，并未提交于福文2009年11月2日签字的承认单原件到庭接受质证，该承认单上亦无哈建公司公章，哈建公司对该承认单并不认可，二审认定哈建公司收到1,217,084.90元材料款的证据不足，再审不予认定。亚洲公司主张是否为哈建公司垫付劳保统筹款408,330元问题。建筑业劳保统筹实行行业劳保统筹管理后，按相关规定劳保费用改由统筹管理机构统一向建设单位收取，由行业统筹机构实施统一调剂。亚洲公司提供的单据中显示所缴纳的劳保统筹为亚洲公司劳保统筹收据，不能证明该收据所注明的费用为亚洲公司垫付哈建公司劳保统筹，哈建公司对此也不予认可，二审认定亚洲公司垫付哈建公司劳保统筹款408,330元缺乏证据证明，再审不予认定。关于垫付检测费87,700元应否由哈建公司承担的问题。亚洲公司二审提交其委托巴彦金厦房产测绘有限公司对龙江新苑综合楼房屋面积测算的房屋面积测算报告，但亚洲公司未提交证据证明其与哈建公司存在进行房屋面积测算的约定，亦未举证证明该检测费用应由哈建公司承担。二审认定检测费87,700元应由哈建公司承担证据不足，再审不予认定。关于亚洲公司是否为哈建公司代缴营业税等税款739,162.73元的问题。亚洲公司共提交14张票据，意图证明其代哈建公司缴纳各项税款，再审中双方当事人均认可哈建公司于2009年10月15日离开施工现场，而亚洲公司提交的票据中，9张票据的缴纳时间及税款所属时期均在哈建公司撤离之后，二审据此认定亚洲公司为哈建公司代缴营业税等税款739,162.73元缺乏证据证明，再审不予认定。关于亚洲公司是否为哈建公司垫付强电工程款728,994元的问题。再审审查亚洲公司提交巴彦县电气安装有限公司盖章票据及巴彦县电气安装有限公司工作人员证人证言，该证人证言中证人并未提交能证明其身份的相应证据，依照相关法律规定，证人除存在法定情形外应当出庭作证，亚洲公司亦未说明证人存在无法出庭作证的法定情形，该证人证言无法单独作为认定案件事实的依据。亚洲公司提交的票据中包含2009年9月19日借据一张，标明借龙江新苑电气工程款30万元，其与亚洲公司的主张不符。本案亚洲公司与哈建公司2009年4月10日签订的建设工程施工合同书中并未约定应由哈建公司完成强电工程，结合亚洲公司提交的关于强电工程款的证据，无法证明哈建公司应承担支付强电工程款，二审认定亚洲公司为哈建公司垫付强电工程款728,994元，缺乏证据证明，再审不予认定。除上述事实外，再审认定的其他事实与二审认定的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点问题，分别为案涉工程应以哪份合同作为工程价款的结算依据，案涉工程量及工程款总价如何计算，及已支付案涉工程款数额应如何认定。关于案涉工程应以哪份合同作为工程价款的结算依据，以及案涉工程量及工程款总价如何计算的问题，再审期间各方当事人对此均未提交任何新证据，结合本案二审及本次再审查明的事实，二审判决对于上述问题认定事实清楚、适用法律正确，再审予以维持。二审判决对上述问题已经进行了充分且详实的论证，故再审判决对上述问题不再重复论证。本案应以反映各方当事人真实意思表示的2009年4月10日签订的建设工程施工合同书作为工程价款结算依据，二审判决对哈建公司施工的工程量及工程价款认定正确。关于已支付案涉工程款数额应如何认定的问题。二审判决认定亚洲公司支付给哈建公司四笔拨款合计618.95万元、哈建公司领款人马建东领取的16笔现金部分合计169.2万元、垫付龙江新苑小区工程电费4.45万元、垫付于波刷大白款3.3万，以上共计亚洲公司支付给哈建公司工程款795.9万元正确。结合再审期间对原审证据的认定，二审判决认定哈建公司收到亚洲公司垫付工人工资50万元、材料款1,217,084.90元缺乏证据证明，再审不予认定。二审判决认定亚洲公司为哈建公司垫付保统筹款408,330元、垫付强电工程款728,994元、代缴营业税等税款739,162.73元，缺乏证据证明，再审不予认定。二审判决认定检测费87,700元应由哈建公司承担，缺乏证据证明。综上所述，亚洲公司应向哈建公司支付工程款共计6,088,491.7元（14,047,491.7元-7,959,000元）。综上所述，二审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终2948号民事判决第一项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终2948号民事判决第二项为：待判决发生法律效力后，亚洲公司立即给付哈建公司欠付的工程款6,088,491.7元及相应利息（自2009年11月1日起至亚洲公司实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。本判决为终审判决。审判长  刘善全审判员  郭英禄审判员  赵 鑫二〇二〇年八月七日法官助理孙霁阳书记员杜欣雨