吉林省长春市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0104民初2052号 原告：长春市启升劳务有限公司。住所地：长春市宽城区亚泰大街**办公楼****。 法定代表人：张铁强，总经理。 委托诉讼代理人：王玉辉，吉林尚信律师事务所律师。 被告：侯银旗，男，户籍所在地：江苏省南京市六合区。 被告：朱翔，男，住江苏省南通市崇川区。 原告长春市启升劳务有限公司（以下简称启升劳务公司）与被告侯银旗、朱翔建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。启升劳务公司的委托诉讼代理人玉玉辉，朱翔到庭参加诉讼，侯银旗经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 启升劳务公司向本院提出诉讼请求：1.请求对万科·繁荣里工程项目中侯银旗、朱翔劳务分包施工完成的工程进行劳务费结算；2.判令侯银旗、朱翔共同返还启升劳务公司多付的劳务费4,504,924.70元；3.判令侯银旗、朱翔支付违约金3,605,269.00元，合计8,110,193.70元；4.本案诉讼费用由侯银旗、朱翔承担。事实与理由：2017年5月18日，启升劳务公司（发包方）与被告侯银旗、朱翔（承包方）签订《长春万科繁荣里项目劳务分包合同》，合同约定：启升劳务公司将位于长春市繁荣北路以南、桦甸街以东的万科·繁荣里1#、2#、3#、4饼、5#楼剪力墙结构，6#、7#、DK-1#楼框架结构工程中的劳务施工任务发包给侯银旗、朱翔；工程建筑面积70999㎡（竣工后按实际建筑面积计算）；承包方式为包清工及施工机具（含措施材料及辅材）；工作内容为包人工、包机械、包材料、总包配合等;进场时间2017年5月19日，开工时间2017年5月19日（以建设单位提供施工条件为准）,具体施工节点参照甲方确认的施工组织设计；劳务费为固定单价，地下室综，地下室综合单价460㎡，主楼部分综合单价520.00元/㎡，结合建筑面积（建筑面积最终以实际结算为准）暂定总价360,526,921.00元。另外，合同中还约定了各项施工内容的具体单价、工程款支付进度、工程竣工验收、工程质保期等内容。劳务分包合同签订后，侯银旗、朱翔陆续组织人员进场施工，期间由于施工资金及施工能力不足，导致工期进展缓慢。为此，双方签订《补充协议》，将万科·繁荣里5#楼剪力墙结构，6#楼框架结构工程的劳务施工从侯银旗、朱翔的劳务分包任务中扣除,另行组织施工。同时，为了确保施工进度，启升劳务公司在合同约定的付款节点前，不得不提前向侯银旗、朱翔支付部分劳务费。到2018年10月，在工程尚有部分工作未完成的情况下劳务施工人员擅自撤场，并且开始出现大量农民工到劳动监察投诉拖欠工资的情况。由于侯银旗、朱翔拖欠大量农民工工资，自2018年11月至今，启升劳务公司一直为侯银旗、朱翔垫付资金，配合长春市朝阳区劳动保障监察大队处理农民工讨薪事宜。期间，为了配合劳动监察核实万科·繁荣里项目中侯银旗、朱翔劳务施工实际完成的工程量和工程造价。2019年4月30日，启升劳务公司委托吉林全为工程造价咨询有限公司（以下简称全为造价公司)进行工程造价咨询，全为造价公司出具了吉全为造价字[2019]第142号《长春万科繁荣里项目劳务分包工程造价编制报告》，报告中对《长春万科繁荣里项目劳务分包合同》项下侯银旗实际施工的1#、2#、3#、4#、7#、DK-1#楼的劳务分包工程作出造价意见：1.合同约定应完成造价24,199,816.00元;2.侯银旗未完项目，由甲方单独委托实际发生造价3,087,601.00元;3.侯银旗已完项目，但质量未达到合格标准整改造价1,040,882.00元;4.侯银旗未完项目暂扣违约金造价3,605,269.00元。最终确定,应付侯银旗劳务费为16,466,064.00元。（此次造价咨询意见不包括2019年4月30日以后发生的质量整改费用）。自2017年8月至今，启升劳务公司累计向侯银旗、朱翔支付劳务费已经达到28,571,298.90元，其中包括因农民工投诉侯银旗、朱翔拖欠工资，启升劳务公司垫付的农民工工资6,423,065.46元。因此启升劳务公司超付劳务费4,504,924.70元。侯银旗、朱翔在劳务施工过程中，不但出现工期延误，而且工程质量问题拒不整改，更是在工程尚未全部完工的情况下就擅自撤场还拖欠大量农民工工资，造成群体性投诉和上访事件。以上种种行为不但给启升劳务公司造成巨大的经济损失,还严重影响了万科·繁荣里工程项目的进度及竣工验收。因此启升劳务公司请求侯银旗、朱翔结算工程劳务费，并返还多付的劳务费，要求侯银旗、朱翔承担违约责任。庭审后，启升劳务公司撤回第1项诉请。 侯银旗未作答辩。 朱翔辩称：补充协议没有我签字，也没有通知我，从开始启升劳务公司就把我排除在外了，发生劳动纠纷的时候也没有我签字，也没有通知我，我也没给工人出具任何材料，现场施工都是侯银旗组织的，我没有参与实际施工，我从启升劳务公司借的10万元，交给侯银旗了，侯银旗出具收条，所以我也不应该承担返还责任。 经审理查明:2017年8月11日，长春风生水起房地产开发有限公司与吉林省新土木建设工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定长春风生水起房地产开发有限公司将万科•繁荣里1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、DK-1#楼的工程发包给吉林省新土木建设工程有限责任公司施工。 2017年8月1日，吉林省新土木建设工程有限责任公司与启升劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定吉林省新土木建设工程有限责任公司将万科·繁荣里1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、DK-1#楼的劳务施工分包给启升劳务公司。 2017年5月18日，启升劳务公司（发包方）与朱翔、侯银旗（承包方）签订《长春万科繁荣里项目劳务分包合同》，合同约定:工程名称为万科•繁荣里，工程地点位于繁荣北路以南、桦甸街以东，工程建筑面积70999平方米（竣工后按实际建筑面积计算），结构特点为1#、2#、3#、4#、5#剪力墙，6#、7#、DK-1#框架;合同工期为进场时间2017年5月19日，开工时间2017年5月19日（以建设单位提供施工条件为准），具体施工节点参照发包方确认的施工组织设计;承包范围为万科•繁荣里1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、DK-1#施工图纸变更签证内全部内容（建设单位分包除外）；承包方式为包清工及施工机具（含措施材料及辅材）;劳务费为地下室综合单价460.00元/平方米、主楼部分520.00元/平方米（本单价为固定单价，除因施工项目发生变更外不作任何调整，包干单价已包含朱翔、侯银旗合同范围内的人员工资、材料费、周转材料及设备的租赁费、利润、管理费、复利、风险金等，不含税费），地下室建，地下室建筑面积约为14453米，主楼部分建筑面积约为56546.71平方米（建筑面积最终以实际结算为准），暂定总价36,052,692.00元；付款方式为本工程无预付款，第一次付款按照万科付款节点，双方验收合格后，2017年底支付已完成产值的70%，第二次付款为工程整体封顶后，经双方验收合格后，启升劳务公司按照当年完成产值支付已完产值的50%，第三次付款为工程整体移交给精装修后，支付至已完产值的70%，工程结算额的25%启升劳务公司以房源的方式支付给侯银旗、朱翔（必须为万科抵账房源，启升劳务公司承诺不加价），工程结算额的5%为质保金，质保二年期满后按照相应规定无息返还，工程进度款=进度付款+奖励-违约金或罚款-代付款-应扣款；除以上内容外，合同还对工程罚款及违约金等进行了约定。合同签订后，侯银旗组织人员进场施工，2018年10月撤场。朱翔、侯银旗实际施工的部分为1#、2#、3#、4#、7#楼、DK-1#地库（除5#楼地库，以后浇线为分界处），5#、6#楼及5#地库（以后浇线为分界处）由启升劳务公司另行组织第三方施工。 2017年9月12日，朱翔、侯银旗出具《合伙人授权委托书》，授权李正田作为其二人的财务代理人。 2017年8月至2018年11月，启升劳务公司共计向朱翔、侯银旗及代理人李正田支付劳务费19,187,657.00元。其中朱翔向启升劳务公司借款10万元，后交与侯银旗，侯银旗于2017年8月17日出具收条。另因侯银旗拖欠农民工工资，引发农民工到长春市朝阳区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队（以下简称朝阳区劳动监察大队）投诉，2018年12月至2020年启升劳务公司通过朝阳区劳动监察大队代侯银旗支付农民工工资6,313,626.00元。 庭审中，朱翔出具一份其与侯银旗签订的《协议书》，协议未载明日期，用此证明案涉工程由侯银旗负责施工，朱翔并不参与，朱翔自认退出合伙未通知启升劳务公司。 启升劳务公司委托全为造价公司针对侯银旗实际施工的1#、2#、3#、4#、7#、DK-1#部分进行工程造价，全为造价公司于2019年4月30日出具了吉全为造价字[2019]第142号《长春万科繁荣里项目劳务分包工程造价编制报告》，工程造价编制结论为:“1.合同约定应完成造价24,199,816.00元;2.侯银旗未完项目，启升劳务公司单独委托实际发生造价3,087,601.00元;3.侯银旗已完项目但质量未达到合格标准整改造价1,040,882.00元;4.侯银旗未完项目暂扣违约金造价3,605,269.00元，综上所述，还应付侯银旗劳务费16,466,064.00元。” 认定上述事实的证据有：《建设工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《长春万科繁荣里项目劳务分包合同》、《合伙人授权委托书》、收条、转账凭证、投诉登记表、领取工资委托书、协议书、《长春万科繁荣里项目劳务分包工程造价编制报告》及庭审笔录。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”启升劳务公司将案涉工程分包给没有资质的实际施工人朱翔、侯银旗，双方于2017年5月18日签订的《长春万科繁荣里项目劳务分包合同》无效。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”启升劳务公司委托全为造价公司对万科•繁荣里1#、2#、3#、4#、7#、DK-1#部分的工程进行工程造价，作出吉全为造价字[2019]第142号《长春万科繁荣里项目劳务分包工程造价编制报告》，结论为“1.合同约定应完成造价为24,199,816.00元;2.侯银旗未完项目，由启升劳务公司单独委托实际发生造价3,087,601.00元;3.侯银旗已完项目但质量未达到合格标准整改造价1,040,882.00元”，据此启升劳务公司应向朱翔、侯银旗支付劳务费20,071,333.00元（24,199,816.00元-3,087,601.00元-1,040,882.00元）。通过启升劳务公司提供的收条、支付凭证、朝阳区劳动监察大队档案，能够认定启升劳务公司已向朱翔、侯银旗支付劳务费19,187,657.00元，通过朝阳区劳动监察大队代朱翔、侯银旗支付农民工工资6,313.626.00元，共计25,501,283.00元（19,187,657.00元＋6,313,626.00元），综上，启升劳务公司向朱翔、侯银旗多支付了5,429,950.00元（25,501,283.00元-20,071,333.00元），此部分应予返还，本次诉讼启升劳务公司主张返还4,504,924.70元，保留其他部分的诉权，是对其权利的处分，应予支持。关于违约金，虽然侯银旗在施工过程中存在违约行为，但因双方签订的《劳务分包合同》无效，对此双方均存在过错，故对启升劳务公司主张的违约金不予支持。关于朱翔提出的其未实际参与施工，不应承担返还责任的抗辩理由，因《劳务分包合同》、《合伙人授权委托书》均系朱翔、侯银旗共同签订，朱翔自称退出与侯银旗的合伙关系，但未向启升劳务公司告知，对启升劳务公司不发生法律效力，朱翔应承担共同给付的责任，故对朱翔的抗辩理由不予支持。侯银旗经本院合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，且不作应诉答辩及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此承担相应后果。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 1.被告侯银旗、朱翔于本判决生效后立即共同向原告长春市启升劳务有限公司返还劳务费4,504,924.70元; 2.驳回原告长春市启升劳务公司有限公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费68,572.00元，由原告长春市启升劳务公司有限公司负担30,515.00元，由被告侯银旗、朱翔共同负担38,057.00元；公告费560.00元，由被告侯银旗、朱翔共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长  孙彦辉 人民陪审员  刘长荣 人民陪审员  马云涛 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  吴佳音