内蒙古自治区五原县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）内0821刑初47号 公诉机关五原县人民检察院。 被告人王某1，出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县，住内蒙古自治区乌海市。 辩护人白某，内蒙古蒙正律师事务所律师。 被告人张某，出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。 辩护人王某2，内蒙古梦楠律师事务所律师。 被告人陈某，出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县，住内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县。 辩护人杜某，内蒙古大法扬律师事务所律师。 被告人王某3，出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县，住内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县。 指定辩护人何某，内蒙古宜德律师事务所律师。 五原县人民检察院以五检刑诉〔2020〕33号起诉书指控被告人王某1、张某、陈某、王某3犯有开设赌场罪,于2020年5月13日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。五原县人民检察院指派检察员杨某出庭支持公诉，被告人王某1及辩护人白某、被告人张某及辩护人王某2、被告人陈某及辩护人杜某、被告人王某3及指定辩护人何某到庭参加了诉讼，现已审理终结。 五原县人民检察院指控，2018年11月8日至2019年4月4日期间，被告人王某1创建微信赌博群（2018年11月8日至2018年12月初为“5V5”微信群、2018年12月初至2019年4月为“文强群”）,从手机软件“科乐天天踢”上购买房间卡，将房间链接发到微信群“文强群”内，组织群成员使用“科乐天天踢”软件进入房间以“跌大坑”的方式进行赌博。被告人王某1、张某、陈某、王某3先后担任群主管理该微信群。群主作为赌博群的管理人员，负责在群内发送“科乐天天踢”的房间链接、对赌博输赢进行结算、收取赌博房间费用。截止2019年4月份，该群内成员多达30至40人。被告人王某1于2018年11月8日至2018年12月3日任群主管理期间,经核算，结算的赌资数额为120876元；被告人张某于2018年12月3日至2019年2月3日任群主管理期间,结算的赌资数额为871670元；被告人陈某于2019年2月3日至2019年4月3日任群主管理期间，结算的赌资数额是232108元；被告人王某3于2019年4月3日至2019年4月4日任群主管理期间,结算的赌资数额是16965元。在被告人张某、陈某管理“文强群”期间，由王某1负责提供“科乐天天踢”的房间，张某、陈某将获取利润的一半分给王某1。综上，被告人王某1的赌资数额共计1241619元、被告人张某的赌资数额共计871670元、被告人陈某的赌资数额共计232108元、被告人王某3的赌资数额共计16965元。案发后，被告人王某1向五原县公安局退缴50000元，被告人张某向五原县公安局退缴30000元，被告人陈某向五原县公安局退缴30000元，被告人王某3向五原县公安局退缴12000元。对指控的犯罪事实，公诉机关向本院提供出示了被扣押的作案工具手机、证人任某、吴某等人的证言、被告人王某1、张某等人的供述与辩解、勘验笔录、司法鉴定意见书、电子数据财付通科技有限公司调取的微信注册信息及交易流水、书证户籍证明、归案情况说明等证据材料，认为被告人王某1、张某、陈某、王某3利用移动通讯终端传输赌博数据，组织赌博活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，其中，被告人王某1、张某的情节严重。被告人王某1、张某、陈某、王某3构成一般共同犯罪，且均为主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条的规定；被告人王某1、王某3自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人张某、陈某被动归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；被告人王某1、张某、陈某、王某3认罪认罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。提请本院依法判处。 被告人王某1对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪。 辩护人白某的辩护意见是，对被告人王某1犯罪事实无异议，认为被告人王某1应当构成聚众赌博罪而非开设赌场罪。认为公诉人提供的证据程序存在重大瑕疵。侦查机关对被告人陈某、张某手机中电子数据的检验、提取司法鉴定不符合程序规定，没有依法制作鉴定聘请书，没有给被告人送达上述鉴定意见书。没有对被告人王某1、王某3的手机中电子数据申请司法鉴定检验、提取，未能形成完整证据链。被告人王某1未对作案用手机依法进行辩认。起诉书中指控被告人王某1的涉案赌资数额1241619元不准确，认为侦查机关关于赌资的计算明显不合理，本案应当以违法获利计算。被告人王某1有自首情节，应当依法从轻或者减轻处罚，并且王某1认罪认罚、主动上交非法所得，依法应当从宽处理。对公安机关出具的没收王某1赌资5万元的说明有异议，5万元并不是赌资，应当是退还的违法所得，王某1认可的违法所得是31500元，多出来的18500元折顶罚金。 被告人张某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪。 辩护人王某2的辩护意见是，对于起诉书指控被告人张某的行为构成开设赌场罪，没有异议。被告人张某具有坦白情节，其抓获后如实进行供述，可以从轻处罚。被告人张某具有积极退赃的情节。被告人张某此前从未有违法犯罪行为，此次犯罪是初犯。被告人张某的犯罪行为持续时间较短，犯罪行为的社会危害性较轻。被告人张某自愿认罪认罚。故被告人张某具有从轻、减轻处罚的量刑情节，恳请法庭对被告人张某判处三年以下有期徒刑，并予以适用缓刑。公安机关没收的被告人张某的3万元认定为赌资是不恰当的，不是当场扣押也不是手机微信查获的，向公安机关缴纳的钱都是家属缴纳的，公安机关没收被告人张某的违法所得后，多出来的钱应折顶罚金。 被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪。 辩护人杜某的辩护意见是，对公诉机关在起诉中对被告人陈某的犯罪情节认定没有异议。被告人陈某的主观恶性小，参与犯罪时间较短，涉案赌资较少。被告人陈某认罪态度好，自愿认罪认罚且有明显的悔罪表现，并积极配合公安机关侦查阶段、检察机关起诉阶段、法院审理阶段的工作。在整个案件的侦查过程中，被告人积极供述案件的事实，具有坦白情节。且事后积极退缴赌资。应当酌情减轻给予其量刑。公诉机关指控并不是按照抽头渔利的数额认定而是赌资的交易流水确定，陈某自认获利9000元，但没有相关证据证实，属于孤证，应按照其交易流水认定，交纳的3万元不属于犯罪所得，建议法庭在确定罚金时予以折抵3万元，如果罚金没有超出3万元多出部分退还陈某。 被告人王某3对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪。 辩护人何某的辩护意见是，对指控被告人王某3构成开设赌场罪和相关证据无异议。同意公诉机关对被告人王某3的量刑建议。被告人王某3有投案自首情节，主观恶性和社会危害性不大，认罪态度和悔罪表现良好。被告人王某3有从轻从宽或减轻情节。公安机关出具的说明对王某3罚没款1.2万元认定为赌资缺乏证据支撑，法庭查明的王某3交付的1.5万元里面有3000元罚款，1.2万元罚没款，全部由其家属代交，被告人王某3交纳罚金时应折抵1.2万元，如果法院判决王某3的罚金不足1.2万元应该退还。 经审理查明，2018年11月8日至2019年4月4日期间，被告人王某1创建微信赌博群（2018年11月8日至2018年12月初为“5V5”微信群、2018年12月初至2019年4月为“文强群”）,从手机软件“科乐天天踢”上购买房间卡，将房间链接发到微信群“文强群”内，组织群成员使用“科乐天天踢”软件进入房间以“跌大坑”的方式进行赌博。被告人王某1、张某、陈某、王某3先后担任群主管理该微信群。群主作为赌博群的管理人员，负责在群内发送“科乐天天踢”的房间链接、对赌博输赢进行结算、收取赌博房间费用。截止2019年4月份，该群内成员多达30至40人。被告人王某1于2018年11月8日至2018年12月3日任群主管理期间,经核算，结算的赌资数额为120876元；被告人张某于2018年12月3日至2019年2月3日任群主管理期间,结算的赌资数额为871670元；被告人陈某于2019年2月3日至2019年4月3日任群主管理期间，结算的赌资数额是232108元；被告人王某3于2019年4月3日至2019年4月4日任群主管理期间,结算的赌资数额是16965元。在被告人张某、陈某管理“文强群”期间，由王某1负责提供“科乐天天踢”的房间，张某、陈某将获取利润的一半分给王某1。王某1和王某3商量过挣了钱给王某1分钱的事，实际王某3没有给王某1分过钱。综上，被告人王某1的赌资数额共计1241619元、被告人张某的赌资数额共计871670元、被告人陈某的赌资数额共计232108元、被告人王某3的赌资数额共计16965元。案发后，被告人王某1向五原县公安局缴纳50000元，被告人张某向五原县公安局缴纳30000元，被告人陈某向五原县公安局缴纳30000元，被告人王某3向五原县公安局缴纳12000元。 上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、拘留通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、取保候审保证书、保证人身份资格审查、指定管辖决定书、内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院出具的指定管辖决定书（2020内08刑他10号）、巴彦淖尔市人民检察院出具的《关于王某1、张某等四人涉嫌开设赌场案指定管辖的批复（巴检一部指辖批【2020】3号）》、案件来源说明及归案情况说明、五原县公安局于2019年4月17日依法扣押陈某持有的金色OPPO手机一部、银色OPPO手机一部、张某持有的黑色华为手机一部、王某1持有的蓝色华为手机一部、王某3持有的金色苹果手机一部、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、2019年3月7日五原县公安局网安大队民警对微信群“文强群”群成员所发布信息内容、群成员情况以及手机APP“科乐天天踢”运行情况进行远程勘验、对电子数据进行固定、提取、证人王某4、黄某、吴某、任某的证言、被告人王某1、张某、陈某、王某3的供述与辩解、被告人基本情况、五原县公安局出具的《电话查询记录单》、户籍证明、五原县公安局出具的《违法犯罪记录查询情况说明》、五原县公安局侦查人员在全国违法人员信息库巴彦淖尔市平台查询未发现陈某、张某、王某1、王某3有违法犯罪记录、行政处罚决定书、罚款收据、交易记录统计结果确认书、调取证据通知书、调取证据清单、腾讯流水光盘（内容包含王某1、张某、陈某、王某3的微信交易流水账单）、内蒙古允正声像资料司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》（内允司法鉴定所【2019】物检字第190452-1号）、（内允司法鉴定所【2019】物检字第190452-3号）、内蒙古允正声像资料司法鉴定所对陈某咖啡色OPPOR7sPLUS、粉色OPPOA57手机中电子数据进行检验、提取、内蒙古允正声像资料司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》（内允司法鉴定所【2019】物检字第190452-2号）、内蒙古允正声像资料司法鉴定所对张某手机中电子数据进行检验、提取、司法鉴定委托书、鉴定意见通知书、公安机关出具的情况说明、内蒙古自治区非税收一般缴款书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人王某1、张某、陈某、王某3以营利为目的，利用移动通讯终端建立微信群且传输赌博数据，组织赌博活动，构成开设赌场罪，应依法追究四被告人的刑事责任，其中被告人王某1、张某属情节严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人王某1的辩护人提出的被告人王某1构成聚众赌博罪而非开设赌场罪的辩护意见，经查，被告人王某1建立微信群专门从事组织他人赌博活动，将“科乐天天踢”的房间号及赌博输羸结果发在微信群里提供给参赌人员，利用“科乐天天踢”设置赌博规则，对赌博输赢进行结算，收取赌博房间费用，其行为符合网络开设赌场罪，以上辩护意见不予支持。关于被告人王某1的辩护人提出的侦查机关对被告人陈某、张某手机中电子数据的检验、提取司法鉴定不符合程序规定，没有依法制作鉴定聘请书，没有给被告人送达上述鉴定意见书。没有对被告人王某1、王某3的手机中电子数据申请司法鉴定检验、提取，未能形成完整证据链。被告人王某1未对作案用手机依法进行辩认。公诉机关已补充提交司法鉴定委托书、鉴定意见告知书，且被告人也没有异议，故鉴定意见可以作为证据使用。虽然没有对被告人王某1、王某3的手机中电子数据申请司法鉴定检验、提取，但是上述鉴定意见结合被告人的供述及辩解、证人证言可以形成完整的证据链。被告人的手机都是从被告人手中依法进行扣押的，且庭审中被告人未提出异议，故无需辨认。关于被告人王某1的辩护人提出的起诉书中指控被告人王某1的涉案赌资数额1241619元不准确，认为侦查机关关于赌资的计算明显不合理，本案应当以违法获利计算，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行帐户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。本案是依据上述规定计算赌资的且被告人对其赌资计算的起止时间及结果没有异议，被告人张某、陈某管理“文强群”期间，将获取利润的一半分给王某1，被告人王某3管理“文强群”前，王某1和王某3商量过挣了钱给王某1分钱的事，故指控被告人王某1的赌资数额1241619元是正确的，本院对上述辩护意见不予支持。关于四被告人向公安机关缴纳的罚没收入，本案是按照赌资数额定罪的，抽头渔利仅有四被告人的供述且四被告人的供述相互矛盾，无法印证，故本案没有证据证明抽头渔利的具体数额，也没有证据证明四被告人有未结算的赌资，缴纳公安机关的罚没收入应折抵罚金。四名辩护人提出其他合理的辩护意见，本院予以采纳。被告人王某1、张某、陈某、王某3共同犯罪过程中所起作用相当，构成一般共同犯罪，且均为主犯。被告人王某1、王某3主动投案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人张某、陈某被动投案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人王某1、张某、陈某、王某3自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人王某1所有的蓝色华为手机一部、被告人张某所有的黑色华为手机一部、被告人陈某所有的金色OPPO手机一部、银色OPPO手机一部、被告人王某3所有的金色苹果手机一部属于作案工具，依法予以没收，由五原县公安局负责处理，上缴国库。经司法局调查评估，认为四被告人符合社区矫正条件，同意实施社区矫正，可以宣告缓刑。根据被告人的犯罪事实、情节、犯罪性质、悔罪表现及社会危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金60000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内缴纳，已缴纳的罚款3000元折抵罚金，已缴纳五原县公安机关的罚没款50000元折抵罚金，共计折抵53000元。） 二、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金45000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内缴纳，已缴纳的罚款3000元折抵罚金，已缴纳五原县公安机关的罚没款30000元折抵罚金，共计折抵33000元。） 三、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金35000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内缴纳，已缴纳的罚款3000元折抵罚金，已缴纳五原县公安机关的罚没款30000元折抵罚金，共计折抵33000元。） 四、被告人王某3犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金15000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已缴纳的罚款3000元折抵罚金，已缴纳五原县公安机关的罚没款12000元折抵罚金，共计折抵15000元。） 五、依法没收未随案移送的被告人王某1所有的作案工具蓝色华为手机一部、被告人张某所有的作案工具黑色华为手机一部、被告人陈某所有的作案工具金色OPPO手机一部、银色OPPO手机一部、被告人王某3所有的作案工具金色苹果手机一部，由五原县公安局处理，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长 王 芳 审 判 员 李 仙 人民陪审员 牟 星 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员 郝文良 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 第一条第二款第（二）项实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （二）赌资数额累计达到30万元以上的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。