陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终7528号上诉人（原审被告）：李兴龙，男，汉族，1960年9月23日出生，住西安市长安区。委托诉讼代理人：高亚军，陕西一元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张有信，男，汉族，1945年7月27日出生，住西安市长安区。被上诉人（原审原告）：李建民，男，汉族，1955年8月8日出生，住西安市长安区。委托诉讼代理人：韩后华，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳妮，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张鹏，男，汉族，1972年2月15日出生，住西安市长安区。上诉人李兴龙，张有信因与被上诉人李建民，张鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院作出的（2017）陕0116民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李兴龙上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初639号判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人李兴龙与被上诉人张有信，张鹏之间属于承揽关系，上诉人李兴龙与被上诉人李建民之间属于雇佣关系，缺乏证据证明，认定事实和适用法律错误。1、在本案中，上诉人李兴龙是代表四位受雇佣者，李兴龙，李庆庆，李某2，李建民与被上诉人张有信，张鹏达成口头协议，拆除其老家房屋，该口头协议内容体现的是，张有信与李兴龙，李庆庆，李某2，李建民四人之间建立的雇佣关系。（1）口头协议的订立目的是提供劳务，第一，口头协议约定的标的为提供劳务；第二，从劳动过程中的可替代性看，拆除房屋具有普遍性和可替代性，并不具有加工承揽独一性，特定性的特征。（2）双方之间具有从属关系和监督关系。李兴龙，李庆庆，李某2，李建民为张有信和张鹏拆除老家房屋，四人的劳务行为受到张有信和张鹏的监督管理，张有信，张鹏有权决定该施工过程。（3）从工具提供来看，提供劳务中的设施设备均由张有信，张鹏提供，比如吊车，架子车等。李兴龙，李庆庆，李某2，李建民四人并未提供上述设备工具，符合雇佣关系的重要特征。（4）从工作场所角度来看，本案的工作地点特定于张有信家的院子内，结合全案情况，应属于限定工作时间，地点，并涉及张有信等对李建民等人日常管理，监督的问题。按照一审判决的错误逻辑，如果李兴龙，李庆庆，李某2。李建民四人与张有信双方成立加工承揽合同关系，则李兴龙等完全有权选择日常劳务时间和其他地方开展工作。在本案中，李建民等人受张有信管理，显然根本无法进行选择。综上，李兴龙与张有信，张鹏之间不具有成立承揽合同的事实基础和法律依据，双方应为雇佣关系。2、上诉人李兴龙与被上诉人李建民之间并非雇佣关系，其共同受张有信雇佣，李兴龙与李建民是平等的雇佣协作关系。上诉人有证据能够证明，上诉人与被上诉人之间到底属于何种关系，与李建民等人一道长期在外提供劳务的人员众多。各方之间的合作形式非常简单，清晰。通过本案证人李某1提供的证言可知，李兴龙与李建民之妻，李庆庆及李某2等人达成协议，劳务报酬所得四人平分。所以，第一，从协作初始形成角度来看，李兴龙仅起到了信息传递作用。第二，从施工所得收益角度来看，李兴龙等四人平分施工所得收益，李兴龙在此过程中并无任何额外收益，其不存在所谓的雇主身份。第三，从施工协作中角色地位角度看，李兴龙与其他施工人员的关系是平等的雇员协作关系，不存在谁领导谁，谁指挥谁的管理关系。因此，李兴龙与李建民双方不构成雇佣关系。在2016年长安区人民法院民字第1779号财产损失赔偿一案庭审中，李建民，李某2均承认，我们四人受张有信雇佣干活（有庭审笔录记录在案）以上能够共同证明雇佣关系的雇主为张有信。根据法律规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿”，因此应当由作为雇主的张有信来向李建民进行赔偿。三、本案中的同一个诉讼标的，一审判决在李兴龙与张有信之间定性为承揽关系，在李兴龙与李建民之间却定性为雇佣关系，如此巨大差异，难以信服，裁判明显不公。另李兴龙又提交一份补充的上诉意见。1、一审判决违反了公平原则。2、一审判决违反了最高院的有关司法解释。李建民是农村户口，且主要收入来源并非城镇，残疾赔偿金应当按照农村标准计算。李建民辩称：一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。1、上诉人李兴龙与张有信系雇佣关系，该法律关系的审查不属于本案审查范围。张有信与李兴龙之间的法律关系，因张有信提起财产损害赔偿纠纷，经两级法院审理并作出判决，判定认为张有信与李兴龙之间系承揽关系，张有信未严格审查李兴龙生产资质，该案已经进行审理，法律关系明确。2、李兴龙与李建民之间系劳务关系，一审法院已经予以确认，一审法院认为李建民与李兴龙之间系劳务关系，故李兴龙主张的雇佣关系与事实不符，且一审法院已经审理查明张有信因家里房屋需要修缮与李兴龙达成口头协议，李兴龙承包工程后召集被上诉人等人进行施工，李建民只是提供劳务，事发当天也是由李兴龙安排分配劳务，故双方之间的劳务关系清楚法律适用正确。一审法院结合过错程度，判决李兴龙承担70%，张有信承担连带责任，事实认定清楚划分责任正确。3、关于残疾赔偿金标准问题，我们在一审提交了相关证据，一审认定正确。张有信辩称：我们之间的纠纷已经有生效判决，该判决对我们之间的关系已经认定了，对方现在说跟我之间是雇佣关系是不对的，李建民和李兴龙之间是雇佣关系。张鹏辩称：盖房的时候我在部队上，我跟这件事无关。张有信上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初639号民事判决第四项，依法改判上诉人不承担连带赔偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审法院认定李建民从事雇佣工作造成人身损害，其损失由雇主李兴龙承担70%的赔偿责任，张有信将工程发包给无资质的施工人员李兴龙，故其作为发包人对承包人应承担的部分承担连带责任，存在定性错误。根据长安区人民法院(2019)陕0116民初2855号民事判决书和西安市中级人民法院(2019)陕01民终12725号民事判决书，明确认定上诉人张有信和被上诉人李兴龙之间的约定是符合承揽合同的法律规定。那么一审判决认定张有信是工程发包人，李兴龙是工程承包人就是明显存在错误的。因为定做人和承揽人之间的合同可以是口头的，也不需要承揽人的特定资质。而建设工程合同必须是书面的，而且需要承包人的特定资质，甚至需要建设规划部门的审批手续。而本案仅仅是农村房屋修缮中发生的事故，根本不属于工程发包，李兴龙在建房和修缮行业有二十余年经验，最近也经常给本村村民修建过房屋，自称有资质。本案应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释2003第20号）第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。另外，一审法院还存在以下问题：1、原审查明认识事实不清。一审对李建民怎样受伤的事实未查明，而李建民如何受伤是本案关键问题。上诉人申请陕西佰美司法鉴定，委托事项为“李建民右小腿中上段以远缺失损伤是高处摔下所致，还是在地面被它物塌伤”。鉴定意见为“被鉴定人李建民右下肢损伤符合它物塌伤的损伤特征”。一审法院对鉴定视而不见，对上诉人关于这一点事实陈述和证言听而不理，查而不明，认定事实不清。2、案外人李锋锋，李庆庆是直接侵权人。事发当天，李兴龙给李建民等三人安排工作后离开现场。当天参加拆房顶砸挑檐的是李建民、李锋锋、李庆庆。李建民由鸣犊街道上吃饭回来后没有上楼，与李锋锋一起挪电动车，取衣服（与工作无关）。房顶上只有李锋锋、李庆庆干活。8米长，近两米宽，厚十几公分预制挑檐砸落，是三个人操作不当，野蛮施工造成。李建民饭前也在，对挑檐坠落，塌伤自己也有不可推卸的重大责任，不只是30%的责任。3．上诉人也是受害人，李兴龙，李建民，李庆庆，李锋锋四人违规作业给上诉人造成了巨大的财产损失，挑檐坠落将栏杆、挑头砸坏，使墙壁裂缝，现场一片狼藉，难以收拾。4．一万元（10000元）借款，一审没有证据。对此，证明人王雪琴。（经手人）出具了关于借款一万元（10000元）的证明。一审依照常理推断，应为张有信为李建民支付的医疗费用。其缺乏科学依据。5．一审判定主要运用关于最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第十一条规定，判决上诉人对被上诉人李兴龙以上赔偿义务承担连带责任，适用法律不当。《侵权责任法》第三十五条明确规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。总之，本案在李建民起诉，撤诉，再起诉及被上诉人起诉赔偿财产案件经历多年。主审法官曾终止该案，等待二审对上诉人和李兴龙之间的法律关系的认定，一审草率结案，认定事实不清，适用法律不当，申请二审撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，或发回重审。李建民辩称：一审法院认定事实清楚适用法律正确，依法应当予以维持。1、张有信认为一审法院就被上诉人如何受伤未查明事实，但是该部分在被上诉人一审提交的证据材料五2016年11月14日的庭审笔录第72-73页已经予以证明，该部分系证人李某2的证言，证明被上诉人是给张有信干活时连同二楼的房檐一起掉落，且该证据与被上诉人提交的鉴定意见，李建民右下肢符合他物他伤，该证据能够相互印证，被上诉人认为我方已经进行了充分的举证，一审也是在查明事实的基础上予以认定作出正确的判决。2、关于张有信、李兴龙系承揽关系，上诉人张有信系该承揽关系的定做人，对其自家房屋拆除工程承包给无相应执照资质的李兴龙，其对选任有错误，根据最高法司院解释，张有信存在明显的选任错误，明知承揽人没有资质而选任，一审法院判定其对被上诉人的损失与李兴龙承担连带责任是符合法律规定的。3、上诉人提到一审法院适用侵权责任法第8、10、11条，以上三条与本案不符，可以适用人身损害赔偿的司法解释。请求驳回上诉人的上诉。李兴龙辩称：我们认为本案是雇佣关系，并不是承揽关系。张有信系物件的所有人，其应当按照物件坠落的关系承担责任。张鹏辩称：认为一审判决认定的事实不清楚，应当给每个人分清责任。我对张有信的上诉没有意见。李建民向一审法院提出诉讼请求：1、判令李兴龙、张鹏、张有信立即支付李建民医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计651658.72元，庭审中，李建民明确诉讼请求为：要求李兴龙、张鹏、张有信赔偿医药费94676.13元、住院伙食补助费1840元、营养费2700元、护理费9000元、误工费21600元、残疾赔偿金319862.4元、交通费3817.1元，残疾辅助器具费231500元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费3200元,共计671483.12元。一审法院经审理查明，张有信因家里的楼房渗漏需要修缮，经人介绍与李兴龙达成口头协议，由李兴龙承接张有信拆除房顶事宜，李兴龙承包工程后，即召集李建民等人开始施工，约定李建民，由李兴龙支付劳务费。2015年10月14日上午11时30分许，在拆除后房二楼挑檐时，因檐子掉落致李建民受伤，李建民受伤后，被工友送往西安市红会医院救治，经诊断为，左足背皮肤撕脱伤、右足毁损伤、右胫腓骨远端开放性骨折、左侧多发肋骨骨折、创伤性气胸、失血性休克（创伤）、脑萎缩、颜面部皮肤裂伤、左腓骨短肌断裂。住院23日后出院。李建民住院及门诊医疗费94676.13元，其中合疗报销22712.51元。一审法院审理期间，李建民2016年5月申请法医司法鉴定，经陕西正义司法鉴定中心法医临床司法鉴定鉴定，李建民此次损属五级伤残；护理期限为90天；误工期限为180天；李建民配置组件式小腿假肢一具约需人民币15000元，更换年限为3年；小腿假肢硅凝胶套一只约需人民币6500元，更换年限为1年；小腿假肢硅凝胶套锁具一套约需人民币3000元，更换年限为3年。另查明：李建民住院治疗期间，张有信通过他人借给原告10000元，给付工程款2500元;李建民、李兴龙均无从事建筑房屋等此类工程的相关资质，张有信在将拆房工程承包给李兴龙时也没有审查李兴龙有无建设房屋相关资质。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，李建民为李兴龙承包的拆房工程提供劳务，双方之间形成了劳务关系，李建民在从事雇佣活动中，遭受人身损害，李兴龙应当承担赔偿责任；李建民在工作未尽到注意安全的义务，自身应承担一定的过错责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。张有信将自家拆房工程承包给无相应证照资质、又无安全生产条件的李兴龙施工，对李建民所受损害应当与李兴龙承担连带责任。张鹏非房屋所有权人，李建民要求其承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。李建民的损失经核定为：医疗费71813.62元；住院伙食补助费80元/天，23天计1840元；营养费30元/天，90天计2700元；护理费100元/天，90天计9000元；李建民已经年满60岁，考虑其实际情况，一审法院酌情认定误工费每日为70元，180天计12600元；李建民的残疾赔偿金应依据法庭辩论终结前上一年度的赔偿标准计算为319862.4元；李建民的小腿假肢费用为15000元，更换年限为3年；小腿假肢硅凝胶套一只需人民币6500元，更换年限为1年；小腿假肢硅凝胶套锁具一套为人民币3000元，更换年限为3年。李建民因伤造成残疾，精神受到一定损害，酌情给予精神抚慰金5000元；根据鉴定意见，李建民支付的鉴定费3200元亦属因伤造成的损失，亦应予以赔偿；李建民为检查治疗伤情，必然会有交通费支出，一审法院酌情支持1000元。因李建民在从事雇佣活动中，疏忽安全防范，造成自身损害，亦应承担相应的责任；张有信辩称其已向李建民支付医疗费3000元，李建民认可自己收到2500元，张有信无充足证据证明其支付医疗费3000元，故应认定张有信已支付李建民医疗费2500元；张有信辩称其给付李建民的10000元为借款，亦无证据证明，依照常理推断，应为张有信为李建民支付的医疗费用。综上，李建民因从事雇佣工作造成人身损害，其损失由雇主李兴龙应承担70%的赔偿责任，张有信将工程发包给无资质的施工人员，故其作为发包人对承包人应承担的部分承担连带责任；李建民在施工中未尽到安全注意义务，应自行承担30%的责任。最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决如下：一、被告李兴龙于本判决生效后10日内，赔偿原告李建民医疗费50269.54元、住院伙食补助费1288元、营养费1890元、护理费6300元、误工费8820元、残疾赔偿金223903.68元、精神抚慰金3500元、鉴定费2240元、交通费700元，共计298911.22元。二、被告李兴龙赔偿原告李建民2017年9月19日的小腿假肢费、小腿假肢硅凝胶套锁具费、小腿假肢凝胶套共计17150元；三、自2017年9月20日起至2030年止，被告李兴龙每满三年一次赔偿原告李建民小腿假肢费、小腿假肢硅凝胶套锁具费12600元；每年一次赔偿原告李建民小腿假肢硅凝胶套4550元；四、被告张有信对被告李兴龙以上赔偿义务承担连带责任（已支付12500元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期人民银行贷款利率，加倍支付迟延履行期间债务利息。五、被告张鹏不承担赔偿责任；六、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费10515元，原告已预交，由原告负担3515元，被告李兴龙、张有信共同负担7000元，被告负担部分在本判决生效后十日内付给原告。二审中，李兴龙提交证据三份：1、承包协议,证明：1、李建民为张有信的雇工并非李兴龙的雇工；2、李建民与李兴龙之间非雇佣关系而是平等的工友关系。证据二：1、庭审笔录（52页、56页、60页、65页、71页），证明：1、上诉人李兴龙、李建民、李锋锋等四人是张有信的雇工；2、李建民与李兴龙之间非雇佣关系而是平等的工友关系。证据三：证人李某3出庭作证，证人称其知道大家干活都是同分钱，没有雇佣这一说。李建民对承包协议的真实性不认可，对庭审笔录的真实性认可，但对其证明目的不认可，认为李兴龙提交的均系其与张有信的案件庭审情况及判决书，且该案已经有生效判决。对证人证言真实性合法性不认可，认为证人并不在现场对事情并不了解，仅以之前的经历发表证言，与本案没有直接关系。张有信认可承包协议的真实性，通过该协议能看出我们之间是承揽关系并不是雇佣关系；对庭审笔录不予认可，认为是对方引导说的，其告了李兴龙，判决二人之间是承揽关系，他跟其他人之间是雇佣关系;对证人的证言不认可，认为证人不在现场也不了解本案情况。张鹏对证据不发表意见。二审另查，张有信，肖斌霞诉李兴龙财产赔偿一案，张有信，肖斌霞诉讼请求为：1、请求李兴龙赔偿因野蛮施工给其造成的房屋损失十万元；2、李兴龙为张有信，肖斌霞修缮损失房屋，恢复房屋原状；3、本案诉讼费由李兴龙承担。经该案一审法院认定张有信与李兴龙之间为承揽关系，判决李兴龙赔偿张有信房屋损失20100元的60%即12060元。后李兴龙提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，一审认定事实属实。本院认为，张有信因修缮房屋与李兴龙达成口头协议，由李兴龙拆除涉案房屋屋顶等事项，价款为3400元，经生效判决已认定李兴龙与张有信之间系承揽关系，故一审认定双方是承包与分包关系不当。李兴龙承揽该修缮房屋事项后召集李建民等人参与，人员的选定是李兴龙决定，虽然李兴龙称其与其他人平均分配，但平均分配只能说明报酬发放的形式，不能认定李建民不服从李兴龙的管理，亦不能证明李建民属于共同承揽人，故一审认定李兴龙与李建民之间形成劳务关系并无不当。李建民在拆除房屋的过程中受伤，李兴龙作为雇主当天未在现场，未尽到管理责任，一审判令其承担一定责任并无不当。李建民亦未尽到注意义务，亦应承担一定责任。张有信选任李兴龙作为其房屋修缮的施工人，但李兴龙并无相关资质，亦无安全生产条件，故张有信作为定作人存在选任上的过失，其应对李建民的受伤亦承担一定责任。根据本案的事实以及各方的过错，本院认为李兴龙应承担40%的责任，张有信应承担30%的责任，李建民应承担30%的责任。关于李建民的各项损失，李兴龙认为李建民的残疾赔偿金标准认定有误，因李建民一直在外打工，一审按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。对于一审认定的其他李建民的损失，各方均无异议，本院予以确认。另外，张有信认为其给付的10000元是借款，但未提供证据证明，故其主张本院亦不予采信。综上，一审认定张有信与李兴龙之间的法律关系不当，判令双方应承担的责任错误，故本案应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初639号判决第五项、第六项；二、撤销西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初639号判决第四项；三、变更西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初639号判决第一项为：李建民医疗费71813.62元、住院伙食补助费1840元、营养费2700元、护理费9000元、误工费12600元、残疾赔偿金319862.4元、精神抚慰金5000元、鉴定费3200元、交通费1000元，共计427016.03元，李兴龙于本判决生效后10日内赔偿170806.4元，张有信于本判决生效后10日内赔偿128104.81元（张有信已支付12500元）。四、变更西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初639号判决第二项为：李建民2017年9月19日的小腿假肢费、小腿假肢硅凝胶套锁具费、小腿假肢凝胶套共计24500元，李兴龙于本判决生效后10日内赔偿9800元，张有信于本判决生效后10日内赔偿7350元；五、变更西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初639号判决第三项为：自2017年9月20日起至2030年止，李兴龙每满三年一次赔偿李建民小腿假肢费、小腿假肢硅凝胶套锁具费7200元，每年一次赔偿李建民小腿假肢硅凝胶套2600元；张有信每满三年一次赔偿李建民小腿假肢费、小腿假肢硅凝胶套锁具费5400元，每年一次赔偿李建民小腿假肢硅凝胶套1950元。一审案件受理费10515元（李建民已预交），由李建民承担3515元，李兴龙承担4000元，张有信承担3000元。二审案件受理费费12648元（李兴龙已预交6350元，张有信已预交6298元），由李兴龙承担6350元，张有信承担6298元。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年八月二十八日法官助理 孙静文书 记 员 郑 瑜