福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1499号 上诉人（原审被告，反诉原告）：福建诺天实业有限公司，住所地福建省晋江市池店泉安北路恒达利商务大厦****，统一社会信用代码91350582583137198Y。 法定代表人：施志，执行董事。 委托诉讼代理人：李色阳、李迎迎（实习），福建闽荣律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：戴碧云，女，1974年5月15日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：陈建明，福建共与和律师事务所执业律师,委托权限特别代理。 原审被告：施志，男，1984年7月8日出生，汉族，农民，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：李色阳、李迎迎（实习），福建闽荣律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 原审被告：周祖荣，男，1979年1月5日出生，汉族，农民，住福建省福清市。 原审被告：陈羽，男，1991年2月24日出生，汉族，农民，住福建省福清市。 上诉人福建诺天实业有限公司（以下简称诺天公司）因与被上诉人戴碧云及原审被告施志、周祖荣、陈羽买卖合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 诺天公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，将案件发回重审或改判驳回戴碧云一审的全部诉讼请求；二、本案的全部诉讼费用由戴碧云承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，依法应予以纠正。具体理由如下：1、本案未追加颜玉彪为第三人参加诉讼，程序违法。本案中作为诺天公司与戴碧云权利义务来源的《木材订购合同》及《补充协议》，协议最初是由诺天公司、戴碧云与颜玉彪三方共同签订的，诺天公司在最初协议签订后即开始履行合伙项目，且戴碧云出资款中也有300万元来自最原始的合伙人颜玉彪。戴碧云与诺天公司之间的协议也没有约定取代三方最早的协议，即颜玉彪与本案处理结果有利害关系，应当追加其参加本案诉讼。2、一审法院在合伙项目未经清算和解散的前提下，直接判令诺天公司返还戴碧云款项，程序违法，适用法律错误。既然一审法院认为三方是合伙关系，则应向当事人释明是否将诉讼请求变更为“先判令三方合伙关系予以解散，再判令对三方合伙体进行清算”。三方既然是合伙关系，不是买卖关系，双方就仅仅是解除《木材订购合同》及《补充协议》而已。合伙体内部的运行是私权利范畴，双方不是外部的债权债务关系，通过公权力介入是越俎代庖，没有职权依据，也没有法律依据。在没有清算的前提下，直接判令涉案当事人付款更是错误的。3、一审法院没有认定戴碧云未及时回笼资金违约在先，属于根本违约，反而认定诺天公司违约是完全错误的。戴碧云提供的出资款并非用于购买木材的，还有项目运营、管理及其他方面的支出。原木的购买除了木材本身的价格外，运输即报关均需要费用支出。整个过程需要巨大的资金支持，单凭戴碧云的前期投入是远远不够的，还需要戴碧云将出售木材所得资金及时回笼，良性循环，才能保证项目正常运转。通过一审法院调查可以确定，戴碧云没有及时回笼资金的事实。故项目不能继续履行是因戴碧云违约导致资金链断裂，而非在于诺天公司怠于供货，故戴碧云无权要求返还款项。而且双方约定供货指标是平均数，而不是固定指标。 戴碧云辩称：请求依法驳回诺天公司的上诉请求，诺天公司的上诉请求没有事实和法律依据。主要理由：1、2017年2月6日颜玉彪，戴碧云与诺天公司三方签订合同，后期颜玉彪退出，故2017年3月15日戴碧云与诺天公司重新签订内容完全一致的合同，原来的合同已经被终止，根据合同相对性原则，颜玉彪并非本案合同当事人，一审法院无权也没有必要追加颜玉彪作为本案的第三人参加诉讼，本案案件结果与颜玉彪没有任何的利害关系；2、虽然一审法院认定戴碧云与诺天公司为合伙关系，但从双方签订的合同约定的内容可知，合同已经明确约定双方的权利义务，诺天公司未按照合同约定履行义务的行为构成根本违约，且在解除合同过程中，双方已经对销售与履行的木材款进行全部结算，双方对共同销售木材款成、利润、费用已经结算清楚，且诺天公司在双方就算清楚的情况下，后期退还戴碧云部分的定金。3、戴碧云已经按照合同约定向诺天公司支付500万元定金，根据合同约定，诺天公司应当向戴碧云提供平均每月10柜的木材，根据双方的销售明细及结算单可以看出，从2017年3月份合同签订后，诺天公司没有按合同的约定向戴碧云提供货物，且从刚开始履行到合同解除的时候，诺天公司仅仅提供了11柜的货物，而该11柜的货物的成本价才390万元，远低于戴碧云向诺天公司提供的500万元的定金，且销售过程中戴碧云也向诺天公司支付了部分的木材款，因此，诺天公司构成根本违约，双方已经解除《木材订购合同》及《补充协议》，诺天公司应当退还戴碧云定金。 原审被告施志、周祖荣、陈羽未提交答辩意见。 戴碧云向一审法院提出诉讼请求：1、解除戴碧云与诺天公司于2017年3月15日签订的《木材订购合同》及《补充协议》；2、诺天公司应双倍归还戴碧云定金294万元；3、施志应对第二项债务承担连带保证责任；4、施志、周祖荣、陈羽应在其未出资的本息范围内对诺天公司所负294万元债务不能清偿的部分承担赔偿责任。诺天公司向一审提出反诉请求：1、戴碧云原出资余款142万元，应不予退还；2、戴碧云应支付给诺天公司合作利润1252025.8元的60%即是751215.48元；3、戴碧云应支付给诺天公司为实现债务费用10万元；4、本案反诉讼费用由戴碧云承担。 一审法院查明以下事实：2017年2月6日，戴碧云、颜玉彪与诺天公司、施志签订《木材订购协议》一份，约定：1.戴碧云、颜玉彪向诺天公司订购产地为刚果金的血檀原木及非洲小叶紫檀原木；2.诺天公司每月应供应不少于10柜(约260吨)的血檀原木；3.血檀原木每吨价格定为7500元；4.交货地点为张家港及戴碧云、颜玉彪指定监管仓库；5.交货时间自戴碧云、颜玉彪支付货款之日1个月内；6.国外运输货物至指定交货地点途中所发生的一切风险由诺天公司承担；7.诺天公司承诺所收到的全部资金用于采购血檀；8.施志作为担保方自愿为诺天公司提供不可撤销的无限经济和法律连带责任担保，若诺天公司不能按协议履行给戴碧云、颜玉彪造成损失，应立即承担连带责任，并按协议退还给戴碧云、颜玉彪已付的全部定金、货款，并承担由此产生的其他费用，保证期为债务履行期限届满之日起一年；9.违约责任，任何一方发生违约行为，另一方有权通知在五内纠正否则有权解除合同，诺天公司必须按合同约定时间交货，逾期交货视为违约，并承担未履行部分或迟延履行金额20%的违约金；10.本协议自签约之日起1年，期满前60天任何一方可书面通知对方不续约，如双方均未书面通知对方的，本合同自动延续1年；11.双方发生争议，友好协商，协商不成，有权向戴碧云、颜玉彪所在地人民法院起诉。同日，双方又签订《补充协议》一份，约定：1.戴碧云、颜玉彪货物完成销售后，除去所有的经营费用后，戴碧云、颜玉彪占血檀项目纯利润的40%，诺天公司占血檀项目纯利润的60%；2.诺天公司在正常交货的前提下，戴碧云、颜玉彪保证货物销售完毕后，立即按柜支付给诺天公司原木成本价格；3.本补充协议与原协议具有同等法律效力，本补充协议与原协议有冲突的，以本补充协议为准。后因颜玉彪退出，双方自愿终止该二份协议。 2017年3月15日，戴碧云与诺天公司、施志签订《木材订购合同》及《补充协议》各一份，合同及补充协议所约定的内容，均与前述戴碧云、颜玉彪和诺天公司、施志签订《木材订购协议》及》、《补充协议》完全一致，同时，合同还约定,戴碧云向诺天公司指定账户汇入500万元作为双方合作定金，定金二次汇入，第一笔为300万元，第二笔为200万元，诺天公司收到定金后，应向戴碧云出具书面文本确认书，诺天公司同意戴碧云从供货后期货物的成本货款中抵扣还给戴碧云定金，抵扣满为止，如货物价格不足抵扣定金，诺天公司可在合同期满后3天内向戴碧云退还差额。上述合同及补充协议签订后,戴碧云向诺天公司支付定金500万元，诺天公司仅供应11柜血檀原木给戴碧云销售后就没有再供应。2017年8月4日,双方对已销售10柜货物进行对账，戴碧云尚欠诺天公司货物成本及利润计951422.12元未付，2018年4月4日，双方又对全部已销售11柜货物进行总对账，确认戴碧云尚欠诺天公司货物成本及利润计1213712.48元未付。之后，戴碧云多次向诺天公司催讨退还定金，诺天公司在戴碧云已支付其公司定金500万元中抵扣该1213712.48元后，又陆续退还给戴碧云计2366287元，尚欠142万元至今未还。为此，戴碧云于2019年2月19日向本院提起诉讼。 另查明，诺天公司于2011年10月11日成立，注册资本为3万元，股东李波、张成家各认缴出资0.15万元，施志认缴出资2.7万元。2011年11月1日，注册资本为100万元，股东李波、张成家各认缴出资5万元，施志认缴出资90万元。2011年11月14日，经泉州丰泽诚源会计师事务所审验，股东施志、李波、张成家均已按各认缴出资到位。2012年7月12日，股东由三人变更为二人，即股东施志出资70万元，周祖贵出资30万元。2016年5月26日，诺天公司章程规定注册资本为5000万元，股东施志认缴出资3500万元，周祖贵认缴出资1500万元，认缴期限为2021年10月10日前缴足，并于2016年6月1日登记注册资本为5000万元。2017年3月6日，股东变更为施志认缴出资3500万元，周祖荣认缴出资1500万元，认缴期限也为2021年10月10日前缴足。2017年3月1日，经福州市诚振义联合会计师事务所审验截至2017年3月1日，股东施志、周祖荣均已按各自认缴出资额3500万元、1500万元出资到位。2018年6月14日，诺天公司股东由二人变更为三人，即施志出资3250万元、周祖荣出资1500元，陈羽出资250万元。 一审法院认为：戴碧云与诺天公司签订的《木材订购合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规规定，应认定合法有效，对双方均具有约束力。依本院上述分析认定，涉案合同名为买卖关系实为合伙关系，戴碧云向诺天公司支付购买木材定金500万元，也应相应作为其合伙出资款，诺天公司作为劳务出资人未按约及时供应木材给戴碧云销售，致合伙合同无法继续履行，已构成违约，应承担违约责任，现戴碧云主张解除合同是可以的，应予支持，依戴碧云支付给诺天公司投资款500万元，扣减诺天公司事后退还给戴碧云23662**元和双方在合伙期间对已供应木材销售后进行对账签字盖章可确认戴碧云尚有欠诺天公司采购木材成本及木材销售利润1213712.48元未支付，也应予抵扣，则可认定诺天公司应负支付给戴碧云1**万元的违约责任，施志为本案合同履行提供担保，则应承担连带偿还责任。诺天公司反诉不同意退还给戴碧云1**万元及反诉请求戴碧云支付利润和施志抗辩不同意承担连带责任的意见，均不能成立，不予支持。戴碧云主张诺天公司应双倍返还定金284万元及主张施志、周祖荣、陈羽在股东未出资范围内对诺天公司所负的债务承担赔偿责任，亦依上述分析认定，不予支持。周祖荣、陈羽经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，亦未递交答辩及提交相关证据，视为自动放弃自己的诉讼权利，可依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除戴碧云与福建诺天实业有限公司于2017年3月15日签订的《木材订购合同》及《补充协议》；二、福建诺天实业有限公司应在本判决生效之日起十日内向戴碧云支付款项142万元;三、施志应对上述第二项债务承担连带偿还责任；四、驳回戴碧云的其他诉讼请求；五、驳回福建诺天实业有限公司的反诉诉讼请求。案件本诉受理费30320元，由戴碧云负担12920元，福建诺天实业有限公司、施志共同负担17400元；反诉受理费14488元，由福建诺天实业有限公司负担。 对于一审查明的事实，诺天公司对以下事实有异议：1、“后因颜玉彪退出，双方自愿终止该二份协议”有异议,认为一审法院认定的该项事实没有依据，戴碧云主张其出资中有颜玉彪的出资300万元，故颜玉彪应当出庭参加诉讼；2、对“上述合同及补充协议签订后,戴碧云向诺天公司支付定金500万元”有异议，认为一审认定事实错误，该500万元并不是在协议签订后支付的，而是之前支付了，且其中颜玉彪付了300万元；3、对“2018年4月4日，双方又对全部已销售11柜货物进行总对账，确认戴碧云尚欠诺天公司货物成本及利润计1213712.48元未付”有异议，认为这是双方对单次交易的内部结算，并不是双方对整个合伙体的成本与利润的结算。对一审认定的其他事实没有异议。 戴碧云对“2017年3月1日，经福州市诚振义联合会计师事务所审验截至2017年3月1日，股东施志、周祖荣均已按各自认缴出资额3500万元、1500万元出资到位”有异议，认为各股东没有出资到位，其提供的验资报告，不符合验资的法则，没有银行询证函，也没有股东的缴款单，银行记录也是当天进当天出，缴款人不是工商登记的股东。对一审认定的其他事实没有异议。对双方无争议的事实，本院予以确认。对于诺天公司、戴碧云关于抽逃出资的异议，因福州市福州市诚振义联合会计事务所在验资时出具的验资报告也确认诺天公司股东已全部出资到位，而该验资报告系专业机构出具，对外具有一定法律效力，现戴碧云又没有其他证据证明诺天公司股东出资不实，故一审认定诺天公司股东已按注册资本出资到位，并无不当，应予以维持。对于诺天公司提出的其他异议，本院将在下文一并予以分析认定。 二审期间，各方均未向本院提交证据。 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。 一、关于戴碧云是否存在先行违约行为。诺天公司主张戴碧云未能向其支付回笼资金违约在先。本院经审查认为：双方在《补充协议》第一条第二款约定“资金供应：在乙方正常交货（平均每月交付血檀原木260吨）前提下，且甲方书面确认收到前述数量的货物并认可货物的品质下，甲方保证货物销售完毕后，立即按柜支付给乙方原木成本价格”，根据诺天公司提供的2018年4月4日的销售明细可以证实，诺天公司向戴碧云供应的11柜原木成本价为214.5万元，而戴碧云在《木材订购合同》、《补充协议》签订后已向诺天公司支付了出资额500万元，扣减该成本价214.5万元后，还余285.5万元在诺天公司处，另外，通过2017年8月4日的销售明细可知戴碧云还向诺天公司支付购买木材的成本及利润166.5万元，即双方合伙时不存在资金断裂的情况。 诺天公司主张其一审提供的银行转账凭证可以证实戴碧云出资的500万元已用于支付购买木材的成本及定金，但经本院审查，上述款项系支付给国内的不特定人，并不是合同约定产地的刚果金的国外人员，戴碧云对上述款项性质不予认可，且诺天公司未能提供采购木材合同以及其他证据予以补强佐证，应承担举证不能的法律后果,一审法院对诺天公司该项主张不予采信，并无不当，应予以维持。根据上述合同该款约定以及《木材订购合同》第三条“订货数量。乙方向甲方平均每月供应不少于10条柜（约260吨）的血檀原木”约定可知，诺天公司应每月提供不低于10条柜（每柜260吨）木材，但2017年3月至5月份，诺天公司仅提供11条柜共计307.34吨，存在违约行为。综上，一审法院认定戴碧云不存在先行违约行为，诺天公司未按约及时供应木材给戴碧云销售，致合伙合同无法继续履行，已构成违约，应承担违约责任，并无不当，应予以维持。 二、关于诺天公司向戴碧云返还款项条件是否成就。诺天公司主张在合伙体尚未清算和解散的情况下，付款条件尚未成就，但其并未提供的法律依据予以证实，故诺天公司该项上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。双方已通过2018年4月4日的销售明细对已销售11个柜的货物进行对账结算，双方之间的债权债务已明晰，一审法院根据上述销售明细确认的金额，并结合双方签订的《补充协议》约定的内容，认定诺天公司应向戴碧云承担支付142万元的违约责任，并无不当，应予以维持。 三、关于未追加颜玉彪参与本案诉讼是否存在程序违法。2017年2月6日，颜玉彪、戴碧云、诺天公司三方签订《木材订购合同》及《补充协议》（合同编号为20170204），2017年3月15日，戴碧云与诺天公司签订了与上述合同内容一致的《木材订购合同》及《补充协议》（合同编号为20170206），同日，诺天公司的法定代表人施志出具的收款确认书。在案证据未能体现各方有履行编号为20170204号协议，故一审认为双方自愿终止履行该二份协议，并无不当，应予以维持。收款确认书显示戴碧云支付合同编号为20170206号的定金款项500万元（含有最初颜玉彪汇款300万元），而不是合同编号为20170204号的定金，至于颜玉彪支付的300万元款项则属于颜玉彪与戴碧云之间的内部关系，与本案无关，故诺天公司主张应追加颜玉彪参与本案诉讼，缺乏依据，一审法院不予支持，并无不当，应予以维持。 综上所述，上诉人诺天公司的上诉请求均缺乏依据，本院予以驳回。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费44808元，由上诉人福建诺天实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林天明 审判员  黄 征 审判员  翁国山 二〇二〇年八月五日 书记员  林凯丽 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；