江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终208号上诉人（原审被告）：海南三和骏业建材有限公司，住所地：海南省海口市琼山区长昌煤矿海丰村委会高黄村，统一社会信用代码：91460000062327527X。法定代表人：阳二荣，系公司总经理。委托诉讼代理人：黄苏婷，国浩（海南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳二荣，男，1966年12月28日出生，汉族，住海南省海口市琼山区长昌煤矿海丰村委会高黄村。被上诉人（原审原告）：江西宏振机械科技有限公司，住所地：乐平市金山工业园，统一社会信用代码：9136028168853881XH。法定代表人：汪细妹，系该公司董事长。委托诉讼代理人：鲍毛崽，男，汉族，1981年8月20日出生，住江西省乐平市，系该公司总经理。上诉人海南三和骏业建材有限公司（以下简称三和公司）、阳二荣因与被上诉人江西宏振机械科技有限公司（以下简称宏振公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案受理，并依法组成合议庭进行审理。三和公司委托诉讼代理人黄苏婷，阳二荣，宏振公司委托诉讼代理人鲍毛崽参与了诉讼。本案现已审理终结。三和公司向本院上诉请求：1.撤销（2019）赣0281民初2129号民事判决，并依法驳回被上诉人全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未按合同约定完成剩余工程,未进行竣工结算，被上诉人主张剩余工程价款81.9万元及利息，没有事实和法律依据。被上诉人根本违约，未依约完成工程，材料设备不合格等，已经由司法鉴定及海口市中院、海南省高院生效判决予以确认。否则不可能比合同约定期限拖延了一年多的时间才点火。在被上诉人已经根本违约的情况下，根本不存在剩余工程款的支付，不存在所谓利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条的规定，被上诉人主张上诉人支付剩余全部工程款的一个必要前提是被上诉人已依约“包工包料完成了全部工程，并能够达标达产”。因此,被上诉人是否存在违约情形、应否承担赔偿责任，与本案诉请息息相关。上诉人提供了大量的证据证明被上诉人无故停工，上诉人自行垫资完成的相关工程、并更换了相关设备。一审法院在明知工程没有进行竣工结算，工期延误长达一年多的情况下，刻意回避了被上诉人根本违约，拒不完成工程等重要事实。被上诉人本该包工包料完成全部工程,干到一半却撂挑子走人了，给上诉人造成了巨大的损失，上诉人多次要求协商未果，为避免损失扩大，上诉人只得自己垫资请人完成剩余工程，多花了几百万才完工。被上诉人无权要求上诉人支付剩余工程款及年利率7.12%的利息。二、被上诉人未举证证明上诉人存在迟延支付工程款及增加工程价款,应承担举证不能的法律后果。被上诉人根本未完工，上诉人已超额支付了工程款，不存在迟延付款的情形。上诉人与被上诉人于2013年6月21日签订了《年产900万(拆标)窑炉工程合同书》，合同约定的很清楚，合同采用包工包料的形式，768万元工程总价包括了基础建设、工人工资、机械设备等全部费用。而风机本来就是合同约定包干价中的一部分,根据双方签订的合同第四条第2款中乙方负责事项及《江西宏振机械订货合同》可知，风机供货、调换等已经包含在原合同价款之中，不属于增加工程量。一审判决根据与本案不存在关联性的《风机订供货合同》、《风机调换合同》等认定所谓增加工程量,甚至直接采信被上诉人单方制作的所谓“对账单”，认定事实不清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，既然被上诉人认为本案存在增加工程那么就应该对增加工程量的问题进行鉴定，不然不足以认定增加的工程价款，被上诉人没有申请工程造价鉴定,应承担举证不能的法律后果。三、被上诉人根本违约，上诉人不存在任何违约情形，一审判决上诉人承担违约金，毫无事实和法律依据。海南省高院的生效判决已经清楚明确的认定了被上诉人根本违约的事实。根据双方签订的合同第二条第3款约定，上诉人于2013年6月21日合同签订当日支付了定金5万元，于2013年7月10日付款200万元，被上诉人从未向上诉人提供所谓“采购清单”，上诉人一直是按照施工进度付款，甚至是超进度付款，根本不存在迟延付款的情形。至于工程尾款未付，原因不在于上诉人，而在于被上诉人根本违约。因此，上诉人不存在任何违约情形。“谁主张谁举证”，被上诉人主张上诉人迟延付款，应提供相应的证据予以佐证，否则应承担举证不能的法律后果。一审判决是举证责任倒置，有失公允。本案的基本事实为2014年7月18日，“威马逊”台风登陆海南，因厂棚窑棚大面积坍塌，被上诉人拒绝修复，后撤走工人，上诉人被逼无奈之下，只得一边起诉，一边自行找人完成后续工程。一审判认定为上诉人“不能按合同条款规定拨付工程款”及“签订合,甲方因工程计划变更,引起不能继续履行合同时”，认定事实不清，适用法律错误，显失公平。综上，被上诉人早已根本违约，其诉请均没有事实和法律依据，不应得到法庭的支持。宏振公司答辩，案涉工程已经竣工，但尚未结算。2013年4月7日至2014年8月28日，合同上约定的很清楚。后来签了个补充协议，施工后果由对方承担，因为对方工程发生更改才造成的工程延期，没有按照约定支付工程款。是由于台风的不可抗力的因素所导致的，对方材料包括所有的东西发生更改，补充协议上写的很清楚。增加的工程量，一审已经举证了，相关文件上都有三和公司和法定代表人签字，都已经予以认可了。海南高院判决针对的是工程质量问题，与本案不是同一个案件，我们针对的是工程延期支付，这是两个案件，不能混为一谈。宏振公司向一审法院提出诉讼请求：判令三和公司支付工程款1337077元及逾期付款利息，并赔偿损失和承担违约金计币1084000元；阳二荣承担连带责任；本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，被告阳二荣系被告三和公司股东之一，任公司总经理。2013年6月21日原告宏振公司采取包工包料形式，为被告三和公司建设9000万块页岩煤矸石烧结砖窑炉，为此，双方分别签订了四份《年产9000万（折标）窑炉工程合同书》，合同编号分别为20130621A、20130621A1、20130621A2、20130621A3…同日，原、被告共同作出一份说明，说明内容为“为了项目顺利开展，为了三和公司业务需要，经双方协商同意，签署了四份合同，但甲乙双方以20130621A（768万元合同）为准。其他合同不作法律依据”。20130621A合同书约定：建设单位海南三和骏业建材有限公司为甲方，施工单位江西宏振机械科技有限公司为乙方，年产9000万块（折标）窑炉工程承包由乙方按包工包料方式实行全包承包建造，该窑炉工程不含税总价人民币768万元。合同签订当天预付定金人民币5万元做为签订款，乙方技术人员到达施工场地后，甲方付款人民币30万元给乙方，余下部分按工程进度分期付款。根据实际施工情况采购数量提前按清单打款到乙方指定账号，预留50万元，点火生产付25万，余款25万三个月内付清。工程制造安装调试合格后，双方应在一周内办理结算手续。工程定于2013年7月1日正式开工至2013年10月1日具备点火烘窑条件，有效工期共计90天，本工程总工期100天。合同签订后，原告按照合同约定为被告进行了施工。2014年12月30日，该工程项目正式点火。一审法院认为，本案争执焦点问题：一、原告宏振公司依据双方于2013年6月21日签订的《年产9000万（折标）窑炉工程合同书》（合同编号20130621A）主张被告三和公司应支付合同内价款（未付工程款81.9万元）及逾期付款利息是否成立？二、原告宏振公司主张被告三和公司应支付合同外增加工程量价款47.8077万元及逾期利息是否成立？三、原告宏振公司主张被告三和公司应按照双方合同约定第七条c、d两项约定赔偿损失和承担违约金计币1084000元是否成立？四、被告阳二荣是否应承担本案连带责任？一、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应交付”。本案中，原、被告对2013年6月21日双方签订的《年产9000万（折标）窑炉工程合同书》（合同编号20130621A）不持异议，应为有效合同，被告三和公司对尚欠原告宏振公司合同内价款81.9万元不持异议，应予认定。但被告三和公司以原告宏振公司在合同履行过程中存在违约行为为由进行抗辩，认为原告作为违约方、过错方，无权主张剩余工程款。法院认为，合同内价款系双方在合同内约定的内容，且系双方真实意思表示，不具有违法性及欺骗性，即使原告宏振公司在合同履行过程中存在违约及过错，按照法律规定及合同约定理应承担违约责任。事实上，海南省高级人民法院于2019年7月5日作出的（2019）琼民终231号民事判决书即表明了这一点，但，这不能作为被告三和公司免除支付合同内价款的合同义务的抗辩理由。事实上，原告宏振公司已经按合同约定完成承揽义务，工程亦在2014年12月30日正式点火，被告三和公司实际验收并投入使用，按照双方约定及法律规定，被告三和公司应按合同的约定支付原告宏振公司相应的价款，但迄今为止，被告三和公司尚有价款81.9万元未履行给付义务，侵害了原告宏振公司的合法利益。故被告的抗辩理由没有法律依据，依法应不予采纳。原告宏振公司依据双方于2013年6月21日签订的《年产9000万（折标）窑炉工程合同书》（合同编号20130621A）主张被告三和公司应支付合同内价款（未付工程款81.9万元）符合法律规定及双方合同约定，理应得到依法支持。被告三和公司迟延履行给付义务，对原告宏振公司造成的利息损失，依法应承担损失赔偿责任。计算方式为按年利率7.12%（原告公司向江西银行股份有限公司景德镇乐平支行贷款利率）自2014年12月30日计算至清偿之日。二、原告宏振公司主张被告三和公司应支付合同外增加工程量价款47.8077万元。对于合同外价款，应以双方书面或口头协议为准，并应进行双方结算，原告宏振公司为证明以上事实，提供对账单、2013年4月8日风机供订货合同、2014年4月8日风机调换合同、2019年9月5日陕西风驰环保科技有限公司的情况说明、2014年8月21日张庆林证明、2013年7月7日原、被告签订的补充协议（注明按补充方案施工，责任及后果由被告公司承担）、2013年10月20日原、被告签订的有关事宜的确定（内容为：1.料棚原来设置在窑炉环形棚外面，现改成料棚设置在环形窑棚圈内，料棚的棚形为弧形棚顶，方形棚，长宽根据实际情况决定；2.被告公司补给原告公司施工工资10000元，超出部分120元/平方米计算；3.环形路在现有基础上压平，再铺上石子，浇筑混泥土路面，宽度：外轨线计算5.2米，厚20㎜）、内立柱和环型输坯机基础施工方案等证据，经质证被告三和公司认为原告以上证据均不能证实原告主张增加工程量的事实，更不能证实增加工程量的价款，不具有证明效力。法院认为，以上证据虽存有一定瑕疵，但结合原告提供的其他证据，对原告宏振公司主张增加工程量的事实应予以认定，但仅限于“基础＋垫层工程量、陈化库工程量、运输机、风机、购材料款”五项工程量合计价款47.8077万元。故对原告宏振公司该诉请依法应予支持。被告三和公司迟延履行给付义务，对原告宏振公司造成的利息损失，依法应承担损失赔偿责任。计算方式为按年利率7.12%（原告公司向江西银行股份有限公司景德镇乐平支行贷款利率）自2014年12月30日计算至清偿之日。三、2013年6月21日双方签订的《年产9000万（折标）窑炉工程合同书》（合同编号20130621A）第二条承包方式和工程款价款的支付与结算第3项工程价款的支付办法中约定“……，余下部分按工程进度付款。根据实际施工情况采购数量提前按清单打款到乙方（原告公司）指定账号”。第七条违约责任与奖励第1项甲乙双方的责任：……，c）甲方（被告公司）不能按合同条款规定拨付工程款，除乙方（原告公司）工期顺延外，甲方应根据实际情况承担乙方误工费（每工日按人民币200元计算）。d）签订合同后，甲方因工程计划变更，引起不能继续履行合同时，除应向乙方支付实际发生费用外，还应向乙方支付合同总造价的5%的违约金。2013年7月7日，原、被告签订一份补充协议，调整施工方案，并注明“乙方（原告公司）按以上方案施工，责任及后果由甲方（被告公司）自己承担。2014年1月18日，被告三和公司出具承诺书，内容为“三和骏业建材有限公司向施工方承诺，所有工程全部竣工，验收完毕，正常生产后，如承包方江西宏振机械科技有限公司没有付清工程款，我公司负责付清”。从以上约定可以看出，双方虽对工程款的支付没有做详尽的细则性规定，但前提是除定金5万元及入场费30万元外“余下部分按工程进度付款。根据实际施工情况采购数量提前按清单打款到乙方（原告公司）指定账号”。被告三和公司未完全举证证明其已按工程进度付款且根据实际施工情况采购数量提前按清单打款到乙方（原告公司）指定账号，且事实上迄今尚欠原告宏振公司价款81.9万元未予给付。根据双方约定，应视为“不能按合同条款规定拨付工程款”及“签订合同后，甲方因工程计划变更，引起不能继续履行合同时”，应承担违约责任。原告宏振公司依据合同约定主张误工费及合同总造价的5%的违约金依法应得到支持。其中：1.误工费认定为：6人×200元/天×109天＝13.08万元；2.合同总造价的5%的违约金为768万元×5%＝38.4万元。四、被告阳二荣的民事责任承担。原告宏振公司主张被告阳二荣存在抽逃资金、出资不实等事实，应对公司债务承担连带责任。经审理认为，原告该主张缺乏证据支持，不足以证明被告阳二荣存在抽逃资金、出资不实等事实，不应承担本案连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告海南三和骏业建材有限公司支付原告江西宏振机械科技有限公司工程款计人民币819000元及逾期利息（按年利率7.12%自2014年12月30日计算至清偿之日止。）（限判决书生效后十日内一次性付清）。二、被告海南三和骏业建材有限公司支付原告江西宏振机械科技有限公司增加工程量价款计人民币478077元及逾期利息（按年利率7.12%自2014年12月30日计算至清偿之日止。）（限判决书生效后十日内一次性付清）。三、被告海南三和骏业建材有限公司支付原告江西宏振机械科技有限公司误工费计人民币130800元（限判决书生效后十日内一次性付清）。四、被告海南三和骏业建材有限公司支付原告江西宏振机械科技有限公司合同总造价的5%的违约金计人民币384000元（限判决书生效后十日内一次性付清）。五、驳回原告江西宏振机械科技有限公司对被告海南三和骏业建材有限公司的其他诉讼请求。六、驳回原告江西宏振机械科技有限公司对被告阳二荣的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26169元，保全费5000元，合计31169元，决定由被告海南三和骏业建材有限公司承担。二审期间，上诉人三和公司向本院提交最高人民法院（2019）最高法民申5703号民事裁定书，旨在证明被上诉人宏振公司没有完整的证据链证明交付了设备，不足以推翻原判决，被上诉人交付设备不合格，施工材料不符合约定，构成根本违约。宏振公司质证称，该裁定与本案不属于同一个案由，不是同一个案件。本院认为，该裁定涉及事实与本案相关，对其真实性及关联性予以认可。被上诉人宏振公司向本院提交电话录音光盘一份，旨在证明案涉设备均已实际交付上诉人三和公司，上诉人也在实际使用，故海南高院对相关事实认定存在错误。三和公司质证称，该录音材料在最高院再审时已经提交过，其不予认可，最高院也未认可。本院认为，该录音无法明确形成时间，且内容难以达到被上诉人之证明目的，本院不予采纳。本院经审理查明：2013年6月21日，三和公司与宏振公司签订《年产9000万（折标）窑炉工程合同书》（合同编号：20130621A），约定：工程名称为年产9000万（折标）页岩煤矸石烧结砖。工程承包范围及内容：包工包料制作、选购、安装、调试；轨道、梁、基础、环形路、厂棚、料棚、机房、传输、低压供电、窑体、简易脱硫塔、制砖等机械设备及安装，直至项目正常运作，且达标达产。该工程由宏振公司以包工包料方式承建，工程不含税总价768万元，工期自2013年7月1日至2013年10月1日具备点火烘窑条件，总工期100天，并约定了经三和公司代表现场签证后工期顺延的相关情形。工程价款支付办法：签约当天预付定金5万元，宏振公司技术人员到达三和公司场地付款30万元，余下部分按工程进度分期付款，预留50万元，点火生产正常后付25万元，余款25万元三个月内付清，工程制造安装调试合格后，双方一周内办理结算手续。工程质量：宏振公司必须按照窑炉设备图纸及说明书进行制作安装，并接受三和公司派驻代表的监督。违约责任：窑炉未经验收，三和公司不得提前使用或擅自动用，否则视为已按合格工程交付，由此发生的质量或其他问题，由三和公司承担全部责任……三和公司不能按合同条款规定拨付工程款，除宏振公司工期顺延外，三和公司应根据实际情况承担宏振公司误工费（每工日按人民币200元计算），签订合同后，三和公司因工程计划变更，引起不能继续履行合同时，除应向宏振公司支付实际发生费用外，还应向宏振公司支付合同总造价5%的违约金，双方任何一方不能继续履行合同完成工程任务时，经双方协商同意可以解除合同，但解约方必须向另一方支付合同总造价的5%违约金；宏振公司的工程质量如达不到合格标准，应负责无偿返修，因宏振公司供给的材料设备质量问题或其他原因所造成的损失由宏振公司承担。除赔偿实际损失外，应重新组织、制作、安装、调试，直至达标达产为止。还约定：本合同发生纠纷，由甲乙双方协商解决。协商不成，由原告所在地法院管辖。同日，三和公司与宏振公司签订了《江西宏振机械订货合同》和《海南三和骏业建材有限公司旋转窑炉材料明细表》，对设备型号、品名、台数、单价及旋转窑炉工程材料明细做了明确的约定。2013年7月7日，三和公司与宏振公司签订《补充协议》，确定旋转窑炉基础施工方案，并约定宏振公司按以上要求施工，责任及后果由三和公司承担。2013年10月20日，三和公司与宏振公司签订《有关事宜的确定》，约定料棚原来设置在窑炉环形棚外面，现改成料棚设置在环形窑棚圈内，料棚的棚形为弧形棚顶，方形棚，长宽根据实际情况决定；三和公司补给宏振公司施工公司一万元整，超出合同部分120元/平方计算；环形路在现有基础上压平，再铺上石子，浇筑混凝土路面（宽度，外轨线计算5.2米，厚20mm），交付使用时间2013年12月10日全面完工投入生产，如未能按时完工，宏振公司按三和公司实际损失赔偿。2014年3月26日，三和公司、宏振公司及案外人马国兵签订《三方承诺》，约定三方已作出具体工作计划，已作出《施工进度表》，材料设备进场时间以及具体单个项目的完工、调试时间，三方应各尽其责，恪守协议的承诺。如宏振公司因材料设备不能及时到位或设备不达标、不合格，马国兵因人手不足不及时到位或制作原因造成不能按计划实施而影响三和公司投产时间，按3万元/天补偿三和公司损失。并附施工进度表，显示2014年4月25日至4月28日，所有设备联运（带原料）；4月29日烘窑；点火待定。2014年7月18日，超强台风威马逊登陆海南，造成该工程厂棚、料棚、窑体等部分损坏。2014年8月28日，三和公司、宏振公司、案外人马国兵签订《协议书》，约定：三和公司、宏振公司双方共同负责在两个月内（2014年10月28日前）该工程项目的窑炉点火完毕；三和公司、宏振公司、马国兵三方同意两月内该工程项目的窑炉点火成功后一个月内按施工合同支付实际结算工程款及增加部分工程款（不含点火成功三个月后支付的质量保证金10万元）。此后，双方因台风所造成的工程损坏部分的赔偿及工程结算产生争执，三和公司自行组织马国兵的人员进行施工。2014年12月30日，该窑炉工程项目正式点火。2014年8月15日，宏振公司向江西省乐平市人民法院起诉要求三和公司支付工程款。2015年5月11日，该法院作出（2014）乐接民初字第144号民事判决，判决三和公司支付工程款81.9万元。双方均不服，向我院提起上诉，我院于2016年7月13日作出（2015）景民二终字第66号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。此后，宏振公司撤诉。2019年5月8日，宏振公司再次向江西省乐平市人民法院起诉，要求三和公司支付工程款、损失和违约金，即本案一审。2014年9月29日，海南省海口市中级人民法院受理三和公司起诉宏振公司承揽合同纠纷一案。三和公司要求宏振公司继续履行合同，并赔偿工程损失、材料费及更换安装设备款。三和公司向该院就涉案工程申请司法鉴定。上海华碧检测技术有限公司出具《专家意见书》和《司法鉴定意见书》。《专家意见书》结论为：涉案设备不能达到年产9000万块的生产要求，且经现场调查，涉案破碎机已经处于闲置状态。《司法鉴定意见书》鉴定结论为：现场窑炉工程的平架材料表中φ50钢管、人字架材料表中60×40方管、顶吊架材料表中100×50T型钢、30角铁的尺寸与《海南三和骏业建材有限公司旋转窑炉材料明细表》中材料尺寸不一致，现场未发现平架材料表中的φ16钢管；材料清单中的材料是否符合国家标准，无法判定。该院于2016年12月27日作出（2014）海中法环民初字第1号民事判决。三和公司不服，提起上诉。海南省高级人民法院2018年3月19日作出（2018）琼民终47号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。2018年12月29日，海南省海口市中级人民法院作出（2018）琼01民初126号民事判决。三和公司与宏振公司均不服，向海南省高级人民法院提起上诉。海南省高级人民法院于2019年7月5日作出（2019）琼民终231号民事判决，认定三和公司至2014年5月25日实际向宏振公司支付价款686.1万元，实际付款比例约89%，宏振公司部分用材和建设标准不符合合同约定，经过两次工期顺延，涉案窑炉工程未能按约定期限点火交付，在迟延履行期间，台风造成工程部分损坏，宏振公司拒绝履行修复义务，已构成根本违约，判决宏振公司向三和公司支付更换设备款401600元，赔偿三和公司损失1860000元，驳回其他诉讼请求及上诉请求。宏振公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2020年1月17日作出（2019）最高法民申5703号民事裁定书，裁定驳回宏振公司的再审申请。本院认为，本案的主要争议焦点在于：1.三和公司是否应继续支付剩余价款并承担违约责任；2.宏振公司主张的增加工程价款是否应当予以支持。三和公司与宏振公司签订《年产9000万（折标）窑炉工程合同书》，该合同为双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属于有效合同。合同签订，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。宏振公司因该合同而对三和公司取得合同对价的债权请求权；三和公司则因该合同取得要求宏振公司按照合同完成约定的定作工程量的请求权。当宏振公司未能按照合同约定完成工程或设备不合格，构成为违约时，三和公司则取得要求宏振公司支付违约金的债权请求权或要求减少支付工程价款的请求权，以此来弥补自身之损失。在三和公司未能完全向宏振公司支付合同约定工程价款时，其对宏振公司的违约金请求权或减少工程价款请求权与宏振公司要求三和公司支付合同对价的请求权构成权利冲突。在权利冲突的情况下，应当根据具体情况，平衡双方的利益得失。三和公司已经通过生效的海南省高级人民法院（2019）琼民终231号民事判决，确认了宏振公司因施工及设备不达标构成违约而需进行损失赔偿。三和公司因宏振公司违约造成的经济损失已通过法院生效判决予以弥补。本案为承揽合同纠纷，三和公司作为定作人应当按照合同约定支付给宏振公司合同对价，在宏振公司已被生效判决承担违约责任的前提下，三和公司以宏振公司违约进而拒付剩余价款的抗辩不成立。根据双方的合同约定，合同对价为768万元，根据海南省高级人民法院已生效判决认定三和公司已实际支付合同价款686.1万元，剩余81.9万元未支付。故，宏振公司请求三和公司支付81.9万元价款的主张成立，本院予以支持。关于宏振公司主张的因三和公司迟延支付剩余价款应当承担逾期利息及按照合同约定支付违约金的问题。本院认为，违约金是双方就未来对方可能违约而作出的对自己有救济效果的条款，其作用在于督促双方及时、合理地履行合同义务，是对合同的一种担保。逾期利息与违约金不存在矛盾冲突，可以同时适用。根据双方合同约定的工程价款支付办法可知，签约当天预付定金5万元，宏振公司技术人员到达三和公司场地付款30万元，余下部分按工程进度分期付款，预留50万元，点火生产正常后付25万元，余款25万元三个月内付清，工程制造安装调试合格后，双方一周内办理结算手续。三和公司与宏振公司最初在合同中约定2013年10月1日具备点火烘窑条件，后在《有关事宜的确定》中约定2013年12月10日全面投入生产。三和公司、宏振公司、马国兵又在《三方承诺》的《施工进度表》中约定2014年4月29日烘窑，点火待定。2014年8月28日，三和公司、宏振公司、马国兵签订《协议书》，约定在2014年10月28日前完成点火。但该窑炉最终在2014年12月30日点火。故，至迟应当在2014年12月30日，三和公司应当支付宏振公司743万元，并在2015年3月30日前支付剩余25万元。三和公司尚有81.9万元合同价款未支付，故自2014年12月30日至2015年3月29日间，应当以56.9万元为本金计算逾期利息，自2015年3月30日起，以81.9万元为本金计算逾期利息。宏振公司主张以其向江西银行股份有限公司景德镇乐平支行的贷款利率计算逾期利息，本院认为，宏振公司提供的《反担保合同》及（2018）赣0281民初2069号民事判决书，不足以证明其向江西银行股份有限公司景德镇乐平支行的贷款与三和公司逾期支付的合同价款具有直接关联，且该贷款利息损失已经超出双方在订立合同时所能预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，故对其该主张不予采纳。本院认为，逾期利息应当以中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日起，则以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于迟延支付合同价款的违约金问题。三和公司与宏振公司签订的主合同第七条违约责任与奖励中1.c）约定甲方（三和公司）不能按合同条款规定拨付工程款，除乙方（宏振公司）工期顺延外，甲方应根据实际情况承担乙方误工费（每工日按人民币200元计算）。本案中，三和公司与宏振公司并未就工程款支付进度进行详细约定，但至三和公司、宏振公司、马国兵签订《协议书》约定的点火日期2014年10月28日时，三和公司尚有81.9万元合同价款未支付。故，本院认为，三和公司未能依约按时拨付工程款，构成前述合同约定的违约情形，应当承担违约责任，即支付误工费。宏振公司在一审主张6人共109天的误工费，本院认为，根据相应证据材料，可确认施工人数为龚安龙、马春生、周泽民等6人，误工费时间应从约定的点火时间计算至实际点火时间。三和公司、宏振公司、马国兵在《协议书》中约定的最终点火时间为2014年10月28日。而案涉窑炉在2014年12月30日正式点火，故实际误工时间应从约定的点火次日即2014年10月29日起算至2014年12月30日，共62天。故，三和公司应承担的误工费6×200×62=74400元。一审认定误工时间为109天有误，应予纠正。三和公司与宏振公司签订的合同中第七条违约责任与奖励1.d）约定，三和公司因工程计划变更，引起不能继续履行合同时，除应向宏振公司支付实际发生费用外，还应向宏振公司支付合同总造价5%的违约金。宏振公司主张因三和公司变更工程导致不能继续履行合同，应当承担违约责任；三和公司则主张未能继续履行合同是宏振公司施工质量和提供材料不符合同约定导致的，其不存在过错。本院认为，该违约条款之目的在于约束三和公司，防止其肆意变更施工要求而影响宏振公司的施工进度。三和公司与宏振公司在主合同的附件中约定了相关设备及明细表，后又在《补充协议》中约定了旋转窑炉基础施工方案及《有关事宜的确定》中对料棚和环形路进行了更改，双方就以上工程计划的变更均达成协商一致，并进而顺延了窑炉点火时间，相关施工按照约定进行，合同也在继续履行，直至2014年7月18日超强台风导致部分厂棚、料棚、窑体损坏，双方就损坏部分的赔偿及工程结算产生争执，三和公司自行组织人员进行施工，并无证据显示合同的不能继续履行是因三和公司变更工程计划导致。故，对宏振公司要求因三和公司变更工程计划导致不能继续履行合同属于违约应承担总造价5%的违约金的主张，本院不予支持。关于增加的工程量问题，三和公司主张合同约定了包工包料，不存在增加的工程量；宏振公司则主张三和公司存在变更工程计划，应当支付增加工程量的价款。本院认为，三和公司与宏振公司在主合同约定“包工包料制作、选购、安装、调试；轨道、梁、基础、环形路、厂棚、料棚、机房、传输、低压供电、窑体、简易脱硫塔、制砖等机械设备及安装，直至项目正常运作，且达标达产。”2013年6月21日，三和公司与宏振公司签订《年产9000万（折标）窑炉工程合同书》，约定包工包料，同日签订的《江西宏振机械订货合同》和《海南三和骏业建材有限公司旋转窑炉材料明细表》，可视为主合同之附件，即对包工包料范围之约定，该包工包料应仅限于主合同及其附件机械订货合同、材料明细表、施工图纸所约定的工程及材料。若在施工过程中，对施工方案进行变更，则需根据实际情况进行综合比对，合理判断该施工变更的工作量是否超出原合同范围。2013年7月7日，三和公司与宏振公司签订《补充协议》就旋转窑基础施工方案进行确定，并约定宏振公司按照该协议施工的责任和后果由三和公司承担；2013年10月20日，三和公司与宏振公司又签订《有关事宜的确定》，就料棚和环形路的施工方案进行更改。据此可知，三和公司与宏振公司在窑炉及周边施工过程中对原本的施工计划进行了变更，且变更后的工程质量、规模及材料要求均高于原主合同及附件的工程质量、规模、材料要求，同时在《有关事宜的确定》中约定“超出合同部分120元/平方计算”，三和公司、宏振公司、马国兵三方《协议书》中也约定“甲乙丙三方同意两月内该工程项目的窑炉点火成功后一个月内按施工合同支付实际结算工程款及增加部分工程款……”，故在案涉窑炉工程的施工过程中的施工量已经超出了主合同约定的包工包料范围，三和公司应当支付增加工程量的价款。为确定增加的工程量及价款，宏振公司应当承担举证责任。一审期间宏振公司曾当庭提出对增加工程量进行司法鉴定，法庭要求其七日内提交书面申请，但其并未提交相关申请。宏振公司以对账单、增加工程款各项说明及表格、2013年4月8日风机供订货合同、2014年4月8日风机调换合同、2019年9月5日陕西风驰环保科技有限公司的情况说明、2014年8月21日张庆林证明、2013年7月7日签订的补充协议、2013年10月20日签订的有关事宜的确定、内立柱和环型输坯机基础施工方案等证据来主张所增加的工程量，增加工程价款达到185.4577万元（一审起诉478077元），而上诉人三和公司对以上证据的证明目的均不认可。本院认为，在宏振公司与三和公司未正式结算的前提下，宏振公司提交的对账单和增加工程款各项说明表格属于单方制作，其记载的人工费、设备材料造价均无其他证据佐证，同时也无施工进度签证，对此不应采纳。最高人民法院（2019）最高法民申5703号民事裁定书中载明陕西风驰环保科技有限公司出具的情况说明、南昌市金润广场汇恩机电经销部供货清单、南昌昌海物流海南专线托运单等证据仅能证明宏振公司与陕西风驰环保科技有限公司之间存在合同关系以及宏振公司向南昌市金润广场汇恩机电经销部购买风机的事实，无法形成完整的证据链证明宏正公司已按合同约定向三和公司交付对辊机、脱硫塔、排烟风机。宏振公司主张以其一审提交的《十米段面旋转窑设计施工图纸》中所附《材料明细表》与2013年7月27日由阳二荣签字的《材料明细表》中材料的变更部分通过核对上述图纸来计算增加工程量和价款。本院认为，该施工图纸及材料明细表在一审期间未进行质证，未予以附卷，且宏振公司亦表示变更后《材料明细表》中记录的相关材料设备的数量为依据图纸的预估数量，并非实际施工中所使用的数量，故仅据此难以计算实际增加使用的材料数量，且通过施工图纸进行核算增加的工程量和材料用量属于专业性工作，应当由专业鉴定机构进行确认。同时，施工图纸和材料明细表中亦无相关材料的价格，难以据此确定材料价款。故，该施工图纸和材料明细表无法达到其证明目的，本院不予认可。据此，根据现有证据难以确定被上诉人宏振公司在案涉窑炉加工承揽工程中的实际增加工程量，其应当承担举证不能之后果。故，对宏振公司关于增加工程量价款47.8077万元主张，不予支持。一审法院依据对账单、2013年4月8日风机供订货合同、2014年4月8日风机调换合同、2019年9月5日陕西风驰环保科技有限公司的情况说明、2014年8月21日张庆林证明、2013年7月7日签订的补充协议、2013年10月20日签订的有关事宜的确定、内立柱和环型输坯机基础施工方案等证据认定的实际增加工程量价款有误，应当予以纠正。综上，上诉人三和公司的上诉请求部分成立，该部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2129号民事判决第六项；二、撤销江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2129号民事判决第二项、第四项、第五项；三、变更江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2129号民事判决第一项为海南三和骏业建材有限公司在本判决生效之日起十五日内支付江西宏振机械科技有限公司工程款819000元及逾期利息（2014年12月30日至2015年3月29日，以569000元为本金按照中国人民银行贷款基准利率计算；自2015年3月30日至2019年8月19日，以819000元为本金按照中国人民银行贷款基准利率计算逾期利息；2019年8月20日至清偿之日止，则以819000元为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、变更江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2129号民事判决第三项为海南三和骏业建材有限公司在本判决生效之日起十五日内支付江西宏振机械科技有限公司误工费74400元；五、驳回江西宏振机械科技有限公司对海南三和骏业建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26169元，保全费5000元，合计31169元，由海南三和骏业建材有限公司负担15584.5元，由江西宏振机械科技有限公司负担15584.5元；二审案件受理费26169元，由海南三和骏业建材有限公司负担13084.5元，由江西宏振机械科技有限公司负担13084.5元。应由对方承担的案件受理费，诉讼费预付方可在本案生效后直接向对方主张。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇二〇年八月二十四日法官助理汪越书记员巢钰婷