山东省齐河县人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁1425行初8号原告张艳，女，汉族，1969年12月28日生，住齐河县城区。委托诉讼代理人王忠生，男，1969年10月28日生，住址同上，系原告丈夫。被告齐河县人力资源和社会保障局，住所地齐河县齐鲁大街**。法定代表人客凤东，局长。委托诉讼代理人李健，该单位主任。委托诉讼代理人：尹萍，山东杨宜广律师事务所律师。原告张艳诉被告齐河县人力资源和社会保障局行政给付纠纷一案，本院于2020年3月4日立案受理。本案依法适用普通诉讼程序于2020年4月22日、2020年5月11日公开开庭进行了审理。原告张艳及其委托代理人王忠生，被告齐河县人力资源和社会保障局诉讼代理人李健、尹萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告张艳2001年11月14日因公出差，遭遇车祸，7日内完成工伤认定，最终鉴定为五级伤残，生活不能自理，退出生产岗位，领取本人平均工资70%的伤残抚恤金。时间飞速，转眼到了退休年龄，从单位办理完退休手续后，等待办理退休通知，接到通知后到齐河县人力资源和社会保障局去办理，在办理享受“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额"这个工伤待遇被拒绝，理由是《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇:“(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资;(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为:一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额;(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”这条没有规定，拿出文件规定才能办理。原告第二天拿着《社会保险法》第四十条规定:“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额”来办理退休再次被拒绝，被告还是说《工伤保险条例》第三十五条没有规定。第三十五条是明确规定1-4级伤残职工所享受的待遇，被告用1-4级伤残职工待遇来拒绝五级伤残职工待遇，显然是不合理、不合法的。被告又声称:《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资;(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为:五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。这条没有规定五至六级伤残职工享受“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额”。《工伤保险条例》第三十六条是规定五至六级伤残职工，发生工伤后、退休前所享受的工伤待遇，并未规定退休后不享受“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额”，也未规定五至六级伤残职工只领取基本养老金，更没有提出五至六级伤残职工退休标准，难道未提退休、五至六级伤残职工一辈子都不退休了吗?既然没提出退休标准，那么就要遵照《社会保险法》第四十条规定来执行。该条针对的是只要领取伤残抚恤金的伤残职工，符合领取基本养老金条件的就执行，既包括一至四级伤残职工，也包括五至六级伤残职工。文件之所以如此规定，主要是伤残津贴是对工伤职工收入损失的替代补偿，工伤职工达到退休年龄，已经不属于劳动就业人群范围，超过退休年龄不应再享受伤残津贴，而应享受基本养老保险待遇。如果工伤职工享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，那么应当按照伤残津贴标准补足差额，这一标准来补足原告工伤保险津贴3531.87元。还有被告声称原告未缴纳工伤保险费，原告根据《社会保险法》第三十三条之规定“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”，同时该法第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”。由此可见，缴纳保险是单位的义务，享受工伤保险待遇是职工的权利。综上所述，齐河县人力资源和社会保障局在作出具体行政行为时，应当首先适用《社会保险法》的相关规定，因为《社会保险法》是(《工伤保险条例》的上位法，所以《社会保险法》第四十条:“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额”，该条针对的就是只要领取伤残抚恤金的伤残职工就享受这个待遇，既包括至四级伤残职工，也包括五至六级伤残职工。况且《工伤保险条例)第三十六条对五至六级伤残职工享受该待遇也并未作出任何禁止性的规定。因此原告完全符合《社会保险法》第四十条的规定，所以被告应按文件规定从工伤保险基金中补足原告差额3531.87元。原告围绕起诉讼主张向本院提交如下证据：1、工资证明，拟证明原告诉求计算依据；2、《保险法》第40条、关于法律法规规章效力的差异、案例各一份，拟证明原告诉讼主张有法律依据。被告齐河县人力资源和社会保障局答辩称，根据(中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付:……(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残建贴”。第三十九条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付:……(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴”。第四十条规定“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”可知《中华人民共和国社会保险法》规定了工伤一至四级的伤残津贴发放主体为工伤保险基金，五至六级伤残津贴发放主体为用人单位。《工伤保险条例》针对上述三条法律分别作出了明确的实施规定，即《工伤保险条例》第三十五条规定职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇，其中第一项第三款引用《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发仿残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。而《工伤保险条例》第三十六条规定职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇……，对于办理退休手续后，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，没有做出相应的规定。因此，一至四级工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。五至六级的职工退休之后养老待遇低于伤残津贴的，工伤保险不应承担补足的部分。另外，根据《工伤保险条例》第三十五条，可知工伤一至四级职工只需缴纳基本医疗保险，不再缴纳基本养老保险，达到退休年龄后，不符合基本养老待遇的，继续享受伤残津贴，而符合基本养老待遇的由工伤保险基金补足差额。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，可知工伤五至六级需要由单位缴纳各项社会保险，达到退休年龄后，享受基本养老待遇。为此，法律对工伤致残一至四级职工养老待遇作出补差规定，对工伤五至六级伤残的职工养老待遇没有作出补差规定。本案中，被答辩人张艳于2001年11月14日发生工伤事故，被鉴定为工伤五级。其在退休前领取了伤残津贴，且其退休后也享受了基本养老保险待遇，其要求工伤保险基金补足养老保险待遇的主张于法无据。综上，原告根据《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定要求我单位补足养老保险待遇，属于对该条法律的误解，不符合立法本意。请求法院驳回被答辩人的诉讼请求!被告围绕抗辩主张提交如下证据：1、原告张艳劳动鉴定报告一份，拟证明原告构成五级伤残；2、证明两份，拟证明原告退休时间和养老金发放标准。被告对原告提交证据1质证称，材料没有任何单位的公章，无法确认材料真实性，材料中显示的是工资不是伤残津贴，不能体现原告主张的伤残津贴金额，伤残津贴是固定的数；对证据2中保险法法条没有异议，其他真实性不清楚。原告对被告提交证据质证称，对证据1、2真实性均没有异议，但证据2中企业缴费基数没有按照实际工资缴纳，应当责令企业补全。本院经审查，对原告提交证据1，系复印件，被告不予认可，本院不予审查确认；对原告提交证据2，是法律适用问题，不作为证据进行审查。对被告提交证据1-2的真实性，原告均无异议，本院予以确认。根据本院依法确认的证据及本案庭审笔录，本院认定如下事实：原告张艳原系山东江河纸业有限责任公司职工，2001年11月14日因公出差车祸致伤，经鉴定为五级伤残。原告退出生产岗位，每月从山东江河纸业有限责任公司领取本人平均工资70%的伤残津贴。2019年12月，原告审批退休，2020年1月开始享受企业养老金，养老金发放标准为2083.47元。原告称养老金低于其退休前领取的伤残津贴，要求被告依据《中华人民共和国保险法》第四十条补齐差额。本院认为，本案争议焦点为，人社局应否给付工伤五级伤残职工退休后基本养老保险待遇与伤残津贴的差额。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定一至四级伤残职工由工伤保险基金支付按月伤残津贴，第三十九条规定五至六级伤残职工由用人单位支付按月伤残津贴，故一至六级伤残职工均应享受按月领取伤残津贴。同时《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额”，该补差规定，是对凡享受伤残津贴的职工，在因领取基本养老待遇而停发伤残津贴时作出的补差规定，并没有将五至六级与一至四级相区别，且仅规定了从工伤保险基金中予以补足，未再规定五至六级由用人单位承担。虽然《工伤保险条例》第三十五条规定了一至四级的补差由工伤保险基金补足，第三十六条对五至六级的补差没作相应规定，但并不能因此理解为五至六级不享受补差待遇及补差待遇由用人单位承担。这是因为，伤残职工基本养老保险待遇的金额，涉及到其生存基本权利，职工退休后基本养老保险待遇系由社保部门统一负责，五至六级伤残职工不享受补差待遇及补差待遇不由工伤保险基金中补足，与国家倾斜保护工伤职工的立法目的相悖，与统一安排发放养老保险的实际不符。综上，工伤五级伤残职工退休后基本养老保险待遇与伤残津贴的差额应由人社局补足。关于补差金额，原告庭审中提交的是工资证明复印件，被告可在核实原告退休前领取伤残津贴实际金额基础上为原告补足伤残津贴与养老保险待遇之间的差额。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定判决如下：被告齐河县人力资源和社会保障局于本判决生效之日起30日内为原告张艳补足其退休前领取伤残津贴与退休后享受的养老保险待遇之间的差额。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至德州市中级人民法院。审 判 长  李 超审 判 员  王 锐人民陪审员  董淑华二〇二〇年八月三十一日助理法官韩枫书记员朱月