黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1666号上诉人（一审原告）：周鑫，男，1973年1月10日出生，汉族，原哈飞汽车股份有限公司员工，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：张小双，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈飞汽车股份有限公司，住所地哈尔滨经济技术开发区哈平路集中区征仪南路**。法定代表人：赵晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄卫东，黑龙江中天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨哈飞汽车工业集团有限公司，住所地哈尔滨经济技术开发区哈平路集中区征仪南路**。法定代表人：陈丽宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄卫东，黑龙江中天律师事务所律师。上诉人周鑫因与被上诉人哈飞汽车股份有限公司（以下简称哈飞汽车公司）、哈尔滨哈飞汽车工业集团有限公司（以下简称哈飞汽车集团公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周鑫及其委托诉讼代理人张小双，被上诉人哈飞汽车公司及哈飞汽车集团公司的委托诉讼代理人黄卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周鑫上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初2188号民事判决，改判支持周鑫的一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由哈飞汽车公司、哈飞汽车集团公司承担。事实和理由：一、哈飞汽车公司与周鑫解除劳动关系是违法解除而非合法解除。周鑫于1991年8月16日被分配到哈尔滨飞机制造公司28车间车门钣金工段工作，工作环境非常恶劣，噪音非常大，之后依次在18号工房，一号工程102车间，二号工程1002车间、109车间工作，在此期间周鑫的人事关系如何变更、到哈尔滨实业总公司及哈尔滨顺达劳务管理有限公司的时间周鑫也不知情，周鑫一直是在哈飞汽车公司处工作，哈飞汽车公司如何将周鑫的人事关系变更至其他公司其并未通知周鑫。2018年2月1日周鑫与哈飞汽车公司签订了无固定期限劳动合同。后哈飞汽车公司以资不抵债、明显丧失清偿能力为由向哈尔滨市中级人民法院申请破产，2018年9月14日哈飞汽车公司向周鑫送达《关于同意员工辞职的协议书》及《解除（终止）劳动合同证明书》通知与周鑫解除劳动关系，而非与周鑫协商解除劳动关系，且单方将周鑫27年的工龄确定为7年，同时将周鑫的工伤待遇也完全忽略，严重损害了周鑫的合法权益。在周鑫不同意更改合同及买断工龄后，哈飞汽车公司擅自单方通过报纸公告的送达方式向周鑫送达解除合同的通知书，并没有与周鑫协商的意思表示，同时也未事先将解除的理由通知工会，完全是单方告知行为，故哈飞汽车公司的解除劳动关系方式及程序明显违反了劳动合同法的相关规定，系违法解除。二、一审法院适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十二条、第四十三条规定，周鑫与哈飞汽车公司单方解除劳动关系前，已将职业病鉴定申请书提交哈飞汽车公司处，但哈飞汽车公司并未为周鑫进行离岗前职业健康检查，周鑫独自于2018年9月18日及9月23日到二四二医院进行体检，报告单显示周鑫双耳平均高频听力下降，足以认定周鑫存在疑似职业病，且在诊断期间，故哈飞汽车公司不能依据《劳动合同法》第四十条的规定解除与周鑫的劳动关系。哈飞汽车公司、哈飞汽车集团公司单方解除与周鑫劳动关系时也未事先将理由通知工会，故哈飞汽车公司单方解除与周鑫的劳动关系系违法解除。哈飞汽车公司辩称，周鑫是2012年2月1日与哈飞汽车公司建立了劳动关系，周鑫在一审中举示的社保缴费工伤认定等相应书面材料，已经证实了2011年周鑫发生工伤时，其所在单位为哈尔滨顺达劳务管理有限公司。哈飞汽车公司被迫与周鑫解除劳动关系，是因为经多次协商，周鑫拒绝选择安置，在无奈之下，哈飞汽车公司根据法律规定，履行了提前一个月通知，刊登报纸，依法支付经济补偿金，并额外支付一个月的工资代通知金的相应法律义务，依法解除了与周鑫的劳动关系。周鑫在上诉中所称的耳部存在疑似职业病，与事实不符，因为周鑫在哈飞汽车公司所从事的工作并不存在职业病，其岗位工种为维修电工，与其耳部障碍无任何因果关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。请二审法院依法驳回周鑫的全部上诉请求。哈飞汽车集团公司辩称，哈飞汽车集团公司与周鑫没有任何劳动关系，与本案无关。周鑫向一审法院起诉请求：1.恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2.哈飞汽车公司与哈飞汽车集团公司支付周鑫2018年12月10日至2019年6月30日工资11760元；3.哈飞汽车公司与哈飞汽车集团公司为周鑫补缴2018年12月10日至2019年6月30日至恢复劳动关系期间所有社保（五险）、公积金；4.哈飞汽车公司与哈飞汽车集团公司支付独生子女费120元；5.哈飞汽车公司与哈飞汽车集团公司支付包烧费2000元；6.由哈飞汽车公司与哈飞汽车集团公司承担案件受理费。一审法院认定事实：哈飞汽车公司成立于1994年3月24日，经营范围为开发、生产、销售汽车及各类汽车零配件等。周鑫先后在哈尔滨哈飞实业总公司及哈尔滨顺达劳务管理有限公司处工作，并于2012年2月1日起入职哈飞汽车公司。2018年2月1日，周鑫与哈飞汽车公司签订了无固定期限的劳动合同，职务为维修电工。哈飞汽车公司以资不抵债、明显丧失清偿能力为由向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院申请破产，并递交了《破产清算申请书》及相应诉讼材料。2018年8月10日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院向哈飞汽车公司发送《补充申请破产材料通知书》，通知哈飞汽车公司补充的材料和事项中包括“3、职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”，以及“4、职工安置预案所需资金和新就业岗位保障情况”。2018年10月29日，周鑫向哈飞汽车公司出具的继续履行劳动合同申请书中称，哈飞汽车公司在改制过程中要求周鑫买断或与哈尔滨东安动力有限公司签订劳务合同，周鑫认为哈飞汽车公司正常运转，不同意更改合同或买断工龄，申请继续履行劳动合同。2018年11月1日，哈飞汽车公司向周鑫出具解除劳动合同通知书，其中说明与周鑫解除劳动合同的原因：由于双方签订劳动合同所依据的客观事实发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行。前期经哈飞汽车公司数次与周鑫协商，无法就变更劳动合同达成一致。因此现公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，向周鑫额外支付一个月工资，依法支付经济补偿金。该解除劳动合同通知回执单的送达记录显示，于2018年11月2日进行送达，无人接收。2018年11月7日，哈飞汽车公司在报纸上刊登通知，通知内容为“职工：马尧垚、周鑫、赵喜军、孟连滨、孙伟5人，按照劳动法规定，公司将办理相关手续，请以上人员自登报公告之日起三日内到公司办理相关手续，逾期不到，后果自负。”2018年12月10日，哈飞汽车公司作出关于解除程刚等人劳动合同的决定（哈汽人力［2018］143号），根据《劳动合同管理规定》（哈汽体系［2013］7号）的相关规定，征求集团公司工会意见，决定与程刚、马瑞强、邵昌勇、周鑫、章军、赵喜军解除劳动合同。同日，哈飞汽车公司出具解除（终止）劳动合同证明书，与周鑫解除劳动合同，解除（终止）劳动合同原因为订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同，解除（终止）劳动合同时间为2018年12月10日，支付经济补偿情况为14651．56元，另额外支付一个月工资。周鑫解除劳动关系前12个月的平均工资为2093．08元。2018年12月22日，周鑫工资卡中收到工资转存款14651.56元及工资转存1680元。哈飞汽车公司为周鑫缴纳各项社会保险至2018年12月份。哈尔滨市平房区劳动和社会保障局曾于2011年5月16日出具工伤认定书（平房认定编号：1104010101），认定书内容中包含，用人单位名称为哈尔滨顺达劳务管理有限公司，受伤职工姓名为周鑫，事故时间为2011年4月1日，受伤害部位（职业病名称）为右足，诊治时间及诊断结论为2011年4月1日右足第一蹠骨骨折，第一蹠骨附关节脱位，认定为工伤。2011年9月26日，哈尔滨市劳动能力鉴定委员会向哈尔滨顺达劳务管理有限公司和周鑫作出劳动能力鉴定结论通知书，评定周鑫为伤残九级。周鑫2018年9月18日的哈尔滨市特种作业人员体检表中各项均显示未见异常。周鑫于2018年9月26日向哈飞汽车公司申请职业病鉴定，但未有进一步的鉴定内容和结论。另查明，哈飞汽车集团公司系哈飞汽车公司股东之一。一审法院认为，本案主要争议焦点为：1、哈飞汽车公司与周鑫解除劳动关系是否合法；2、周鑫主张的独生子女费、包烧费是否应予支持。1、关于哈飞汽车公司与周鑫解除劳动合同是否合法问题。在劳动关系中，企业的经营运转情况是企业与劳动者签订并履行劳动合同的基础，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，哈飞汽车公司与周鑫签订劳动合同后，因资不抵债、明显丧失清偿能力申请破产，应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。哈飞汽车公司依据“订立合同依据的客观情况发生变化，不能协商变更合同”的原因与周鑫解除劳动合同属于法律规定认可的可以解除劳动合同的理由，至于本次解除劳动合同的行为是否合法，关键在于哈飞汽车公司在客观情况发生变化后，是否与周鑫就变更劳动合同内容进行协商，如协商未能达成协议，是否提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资。本案中，根据周鑫出示的继续履行劳动合同申请书内容可知，哈飞汽车公司确已向周鑫协商提出让周鑫买断或与哈尔滨东安动力有限公司签订劳务合同的选择，但周鑫不同意更改合同或买断工龄，导致双方协商未能达成协议。在无法达成协议的情况下，哈飞汽车公司或者提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外向周鑫支付一个月的工资，均可以解除与周鑫的劳动合同。本案中，哈飞汽车公司虽未将解除劳动合同的通知书送达至周鑫本人签收，但哈飞公司同时采取了在报纸上进行公告通知，并且在支付周鑫补偿金的同时，额外支付了其一个月的工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定。关于周鑫主张其于1991年到哈飞汽车公司参加工作，但未举示有效证据证明，且周鑫举示的哈尔滨市医疗、工伤、生育、失业保险个人缴费情况明细表显示哈飞汽车公司自2012年3月起为周鑫缴纳各项社会保险，与哈飞汽车公司自认于2012年2月与周鑫建立劳动关系的事实相吻合，故周鑫于2012年2月与哈飞汽车公司建立劳动关系，2018年12月10日解除劳动合同，劳动关系存续期为6年零10个月。双方均认可周鑫离职前的平均月工资为2093.08元，故哈飞汽车公司向周鑫支付7年的经济补偿金14651.56元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定。此外，关于周鑫主张其疑似存在职业病的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周鑫举示的工伤认定书及劳动能力鉴定结论通知书均显示周鑫的工作单位名称为哈尔滨顺达劳务管理有限公司，未能举示证据证明周鑫在哈飞汽车公司患职业病或因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力。故对该主张不予认可。综上，哈飞汽车公司与周鑫解除劳动合同符合法律规定，周鑫主张的第一、第二、第三项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。2、关于周鑫主张的独生子女费、包烧费是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会做出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。故周鑫主张的独生子女费、包烧费不属于劳动争议案件受理范围，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回周鑫的诉讼请求。案件受理费10元（周鑫预交），由周鑫承担。二审中，周鑫提交2011工伤期间、工伤前后2011.1—2012.3月份、2018.11、12月份的工资条，证明工伤期间没有享受工伤待遇，被解除劳动关系时哈飞汽车公司也未支付1个月的工资及工伤待遇。周鑫并申请证人郭某、高某、赵某出庭作证，证明周鑫入厂时间为1991年，工伤发生地点，所在工作环境对于造成周鑫的职业病有直接关系。经质证，哈飞汽车股份对周鑫提交工资条的真实性、关联性、合法性均有异议，不能证明其出处，相关工资条所载时间证实2011年时，周鑫与哈飞汽车公司并无劳动关系，有关工伤问题周鑫应当向哈尔滨顺达劳务管理有限公司主张，与哈飞汽车公司无关。哈飞汽车公司与周鑫解除劳动关系时，不但额外支付了一个月代通知金，而且提前30天通知，履行了通知义务。对周鑫申请出庭的三位证人所作证言的真实性、关联性和证明力均有异议。三位证人没有证实其自身身份，以及与周鑫及哈飞汽车公司的关系，证人的自身表述均与本案有利害关系，不能作为证人，证人高某已经证实了周鑫身份，为实业公司派到哈飞汽车公司出工人员，而并非哈飞汽车公司正式国营职工。哈飞汽车集团公司认为，哈飞汽车集团公司与本案无关。本院认为，周鑫提交的工资条及申请证人所作证言，不能证明其证明问题，本院不予采信。哈飞汽车公司、哈飞汽车集团公司未提交证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为哈飞汽车公司与周鑫解除劳动关系是否合法。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。回到本案，哈飞汽车公司已停产并进入破产程序，需对全部职工进行重新安置，原有的劳动合同订立时约定的岗位也因此不复存在，属于存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。周鑫不同意重新签订合同，哈飞汽车公司于2018年12月10日与周鑫解除劳动合同，且提前三十日以登报形式刊登了解除通知，并向劳动者支付了补偿金，以上情形均符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定。结合以上事实，可以认定哈飞汽车公司完成了对解除劳动合同合法性的举证责任。且周鑫未提供相关证据证明存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同的情形。故一审法院判决驳回周鑫关于哈飞汽车公司非法解除劳动合同应支付赔偿金的主张并无不当，本院予以维持。关于周鑫主张其疑似存在职业病的主张，未提交有效证据予以证明，本院不予支持。综上所述，周鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周鑫负担。本判决为终审判决。审判长  董茂建审判员  王爱军审判员  王梦薇二〇二〇年八月二十四日法官助理刘向坤书记员刘晶