河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4635号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵鹏飞，男，1988年2月18日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：郭轶婷，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：马龙，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈小莉，女，1971年10月18日生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。原审第三人：洛阳市汇天房地产咨询有限公司，住所地河南省洛阳市西工区行署路**院****。法定代表人：王新慧，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙航航，男，该公司员工。原审第三人：河南省智杰置业集团有限公司，住所地河，住所地河南省洛阳市西工区人民东路****v>法定代表人：于俊义，该公司执行董事兼总经理。上诉人赵鹏飞因与被上诉人陈小莉，原审第三人洛阳市汇天房地产咨询有限公司（以下简称汇天公司）、河南省智杰置业集团有限公司（以下简称智杰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初5632号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵鹏飞的委托诉讼代理人郭轶婷、马龙，被上诉人陈小莉的委托诉讼代理人任延萍，原审第三人汇天公司的委托诉讼代理人孙航航到庭参加诉讼。原审第三人智杰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵鹏飞上诉请求:1.依法撤销一审判决中第一项、第三项;2.依法改判解除赵鹏飞与陈小莉及第三人汇天公司于2018年7月7日签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》;3.依法改判陈小莉承担因不能及时过户及交房的违约金21.8万元;4.依法改判陈小莉承担其违约给赵鹏飞造成的房屋上涨价格与合同价之间的差价损失142651元;5.依法改判由陈小莉承担本案一审诉讼费、评估费、律师费;6.依法判决由陈小莉承担本案二审诉讼费用。事实与理由:一、本案《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》系各方真实意思表示,没有违反法律、法规的强制性规定,依法不应认定为无效合同。一审判决中根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”规定,即认定案涉合同无效,该认定未判明该规定的性质。最高人民法院明确了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条之规定系行政管理性质的规定,不能作为认定合同无效的依据。二、陈小莉从未依法提出解除案涉合同,解除时间应为赵鹏飞变更一审诉求为解除案涉合同之时。三、陈小莉违约事实明显,应依法承担违约责任。根据一审查明事实,首先,2017年2月26日,陈小莉与智杰公司签订《智杰·丽都名邸商品房定购协议》一份,约定陈小莉向智杰公司订购位于洛龙区丽都名邸1-2-501房屋一套。2017年4月30日,陈小莉在该《定购协议》上增加其丈夫李中会为共同购买人。然而,在2018年7月7日陈小莉与赵鹏飞、汇天公司签订本案《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》时,仅向赵鹏飞、汇天公司提供了原始的只显示其个人为购买人的《智杰·丽都名邸商品房定购协议》。陈小莉在订立合同时,存在刻意隐瞒事实、做出虚假陈述的行为。其次,陈小莉在订立合同前后,始终向赵鹏飞、汇天公司承诺其可以办理涉案房产的一手更名。在未能办理成功时,陈小莉做出的陈述是由于赵鹏飞错过了一个小时的黄金时间,所以无法办理了。但根据一审中智杰公司的陈述,该公司从未办理过、也从未同意过任何办理一手更名的事项。再次,在本案《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》订立后的第9天,也即2018年7月16日,陈小莉和其丈夫李中会办理了离婚手续。此时,陈小莉已无权代表李中会出卖涉案房产,但陈小莉未向赵鹏飞、汇天公司披露相关情况,而是继续与赵鹏飞、汇天公司就首付款等事项进行磋商。在赵鹏飞依约缴纳首付款69万元后,在明知自己不是房屋单独所有人,不可能办理涉案房产一手更名的情况下,陈小莉不但没有将真实情况告知赵鹏飞、汇天公司,反倒继续隐瞒相关事实,就本案合同履行的相关细节继续进行磋商。后由于洛阳市房屋价格上涨,陈小莉不顾合同中已对房产价格作出的明确约定,公然违反合同,要求将涉案房产价格涨价为每平方米1万元。陈小莉故意隐瞒事实,虚假承诺,致使合同目的不能实现,其违约行为明显,且给赵鹏飞造成了相应损失,依法应当承担违约责任。四、赵鹏飞主张的房屋差额损失,系陈小莉的违约行为造成,依法应由其承担赔偿责任。一审中,陈鹏飞依法申请法院对涉案房产的价值进行司法评估,根据评估报告显示,涉案房产上涨价格与合同价之间的差价为142651元。应依法改判陈小莉承担其违约给赵鹏飞造成的房屋上涨价格与合同价之间的差价损失142651元。陈小莉辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应依法驳回赵鹏飞的上诉请求。一、2018年期间，陈小莉与其前夫李中会协商离婚，因李中会常年在郑州工作，双方初步商定由陈小莉将2017年以其名义购买的涉案房屋对外转让，于是2018年7月7日陈小莉与赵鹏飞、居间人汇天公司签订《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》，合同附件一记载：三方经协商一致，约定该交易走“一手更名”，买方于合同签订当日交给卖方1万元定金，剩余首付款于2018年7月15日前交由第三方账户保管(汇天不动产)，待更名后，由汇天不动产转交卖方。在此时，无论是急于买房的赵鹏飞、还是转让房屋的陈小莉，他们作为普通的公民，对房屋买卖的认知就是“你掏钱，我卖房”。现实中房屋买卖是大额交易需要支付巨额资金，对于家庭和个人都是一笔沉重的负担，随时可能会出现交易的不确定性，所以有的开发商允许有一次更名的机会。所以，赵鹏飞、陈小莉签订《居间服务合同》时都没有意识到一手更名其实违反了现行的国家政策，不符合法律规定，双方存在重大误解。而汇天公司作为该合同的中介方，成立于2004年12月，经营已经15年之久，在洛阳市各区、县都有多处经营场所，作为专业的中介机构，应当熟知国家对房产转让的规定和政策，在收取中介费用后应当引导双方签订合法、合规的居间服务合同，通过本案双方的陈述和证据可以看出，其根本没有告知赵鹏飞、陈小莉的交易违规，反而积极促进双方的房屋的转让，从而可见一手更名显示中确实屡见不鲜。合同签订后一直到2018年7月20日，陈小莉多次通过汇天公司向赵鹏飞催要房屋首付款，赵鹏飞迟迟未付。陈小莉依然冒着风险竭力办理房屋更名相关手续，但是由于赵鹏飞的原因，错过了办理的机会。此后，陈小莉竭尽全力多次找人寻求解决办法，告知中介付房屋全部款项有望办理一手更名。于是通过中介方与赵鹏飞达成一致，由赵鹏飞一次性付清款全款，方便办理。但赵鹏飞直到2018年8月17日才在陈小莉与中介的共同催促下，仅将首付款68.4万元汇入中介方账户。8月20日，汇天公司告诉陈小莉，赵鹏飞要将已付款项取回，陈小莉明确表示：“可以退给他”、“不行定金也给他”、“定金给他吧，办不下来过户手续”；8月25日，汇天公司就告知陈小莉“跟客户沟通半天人家不愿意，非要说赔偿”。由此可见，赵鹏飞支付给中介方的部分房款，陈小莉在第三天就告诉事情办不了要求汇天公司返还给赵鹏飞，此后赵鹏飞也收回了该笔款项，其实际并未任何损失。而赵鹏飞在5天后就要求赔偿，这充分说明三方都明知案涉合同无法继续履行，事实上已经终止。因此，三方在签订合同时，约定办理“一手更名”手续，虽然该约定是三方合意一致的结果，但是履行不能并非陈小莉的责任，从事实上看赵鹏飞也从未因此遭受损失，更无权要求陈小莉向其支付142651元。另外，陈小莉与赵鹏飞以及专业的房屋中介公司均不知道该约定违反了现行法律，属于无效合同，按照法律规定无效合同自始无效，不存在任何一方是否行使解除权。二、陈小莉与案外人李中会因家庭原因对涉案房屋相关手续、交易等作出变更，无论该房屋是否交易，均不会影响赵鹏飞实现权利。陈小莉与案外人李中会对涉案房屋相关手续、交易等作出变更，均系家庭原因所致，也是陈小莉与李中会协商一致，相互取得代理权限的行为，前夫李中会一直认可陈小莉对外转让房屋的事实，该行为与赵鹏飞无关。汇天公司辩称，其对赵鹏飞的上诉没有意见。智杰公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。赵鹏飞向一审法院起诉请求：1.依法判令陈小莉继续履行《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》，向赵鹏飞交付洛龙区丽都名邸1-2-501房屋并办理过户手续；2.依法判令陈小莉承担因不能及时过户及交房的违约金21.8万元；3.汇天公司、智杰公司协助陈小莉将洛龙区丽都名邸1-2-501房屋办理过户到赵鹏飞名下；4.本案的诉讼费、评估费、律师费等由陈小莉承担。庭审中，赵鹏飞放弃诉讼请求的第1项、第3项，坚持第2项和第4项，同时增加诉讼请求：1.依法判令解除与陈小莉签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》；2.依法判令陈小莉向赵鹏飞赔偿房屋上涨价格与合同价之间的差额损失142651元；3.依法判令陈小莉向赵鹏飞退还定金10000元。陈小莉向一审法院反诉请求：1.依法判令解除陈小莉与赵鹏飞之间签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》；2.依法判令赵鹏飞向陈小莉支付违约金21.8万元；3.本案诉讼费由赵鹏飞承担。一审法院认定事实：陈小莉与李中会原系夫妻关系，于1993年6月19日登记结婚，于2018年7月16日登记离婚。2017年2月26日，陈小莉与智杰公司签订《智杰﹒丽都名邸商品房定购协议》一份，约定陈小莉向智杰公司定购房源位于洛龙区丽都名邸1-2-501房屋一套，面积124.99平方米，定金20000元，公积金贷款，优惠后总价格为人民币744789元，陈小莉须于2017年3月4日前付清应付首付款等条款。智杰公司的《更名审批单》显示陈小莉因需要用其丈夫李中会的公积金贷款，于2017年4月30日在《定购协议》中增加了李中会的名字。2018年7月7日，卖方陈小莉与买方赵鹏飞及居间方汇天公司签订《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》一份，约定：卖方陈小莉将坐落于洛龙区丽都名邸1-2-501房屋一套（定购协议编号：1600510）拟转让给买方赵鹏飞，面积124.99平方米；合同第二条约定“该房产没有设定抵押或者其他权利负担，卖方对该房产享有完全的处分权”；约定该房产转让总价款为人民币1090000元，买方以按揭贷款方式付款，买方于2018年7月14日之前支付首付款人民币700000元至贷款银行监管账户等；卖方应当于2018年7月20日前将该房产交付买方；居间方在本合同签订时，向买方收取佣金人民币5000元；三方另约定了违约责任等条款。三方在合同最后附件一中约定：“经买卖双方友好协商，该交易为走一手更名，买方于签订合同当日交给卖方壹万元定金，剩余陆拾玖万元首付款于2018年7月15日前交由第三方账户保管（汇天不动产），陆拾玖万元首付款待业主更名过后，买方确定没问题，由汇天不动产将此尾款转交业主，对此双方无意义”。赵鹏飞称合同签订当日向陈小莉交纳定金10000元，陈小莉为赵鹏飞出具收据一张,汇天公司员工孙航航作为见证人在该收据上签名。2018年8月17日，赵鹏飞将人民币684000元（其中首付款68万元、中介费4000元）转至汇天公司员工尹亚豪个人账户上。后由于种种原因该房产未办成一手更名手续。之后对合同是否继续履行、如何履行，赵鹏飞、陈小莉及汇天公司未达成一致意见。汇天公司称随后于2018年9月份已将赵鹏飞支付的首付款68万元退还给了赵鹏飞。赵鹏飞对此予以认可。陈小莉认可赵鹏飞支付的定金10000元至今未退还给赵鹏飞。2019年8月27日，陈小莉因银行贷款需要在《定购协议》中减掉了陈小莉的名字。2019年9月10日案外人李中会与第三人智杰公司签订了涉案房屋的《商品房买卖合同（预售）》并进行了登记备案。一审法院认为，本案所涉的房产在赵鹏飞、陈小莉及第三人于2018年7月7日签订《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》前，属于陈小莉与案外人李中会夫妻关系存续期间的共同财产，陈小莉于2017年2月26日与第三人智杰公司签订《智杰﹒丽都名邸商品房定购协议》，2017年4月30日该定购协议中增加了陈小莉的爱人李中会的名字，2019年8月27日去掉了陈小莉的名字，2019年9月10日签订正式商品房预售合同时是李中会个人与第三人智杰公司签订的合同并登记备案，但截至目前并未取得权属证书。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”规定，赵鹏飞、陈小莉及第三人汇天公司在明知涉案房屋未办理权属证书的情况下，仍然在《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》附件一中约定该房屋买卖交易走“一手更名”手续，但第三人智杰公司庭审时称对此居间服务合同不知情，并称公司不办理一手更名。因此，赵鹏飞、陈小莉及汇天公司于2018年7月7日签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》违反了上述法律规定，应属无效合同。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，当事人应承担合同无效的法律后果。陈小莉应当退还赵鹏飞定金人民币10000元整。对于赵鹏飞主张的房屋差价损失问题，根据合同法第五十八条之规定，当合同被认定无效后，如由于一方或者双方的过错给对方造成损失时，应当承担损害赔偿责任，但赵鹏飞、陈小莉双方均存在过错。且赵鹏飞在2018年8月17日将68.4万元转入第三人公司员工尹亚豪个人账户后，由于种种原因，第三人汇天公司已于2018年9月份将该68万元首付款退还给了赵鹏飞。现赵鹏飞要求陈小莉赔偿涉案房屋上涨价格与合同价之间的差额损失的诉讼主张，因证据不足，理由不充分，不予支持。赵鹏飞的其他诉讼请求，因理由不充分，亦不予支持。陈小莉的反诉请求，理由不充分，且无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、赵鹏飞与陈小莉及第三人洛阳市汇天房地产咨询有限公司于2018年7月7日签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》无效；二、陈小莉于本判决生效后十日内退还赵鹏飞定金人民币10000元整；三、驳回赵鹏飞的其他诉讼请求；四、驳回陈小莉的全部反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6860元，减半收取计3430元，鉴定费12300元，共计15730元，由赵鹏飞负担15638元，陈小莉负担92元；反诉费2330元，由陈小莉负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。另查明，案外人李中会到庭称其知晓并授权陈小莉对案涉房产的处分。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，案涉《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。双方均应当据此确定权利义务。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”规定系管理性禁止性规范，一审法院引用该条文否定案涉合同效力，系适用法律错误，本院予以纠正。一审中，双方均诉求解除案涉合同，意思表示一致，本院予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。三方在合同附件一中约定，经买卖双方友好协商，该交易为走一手更名。但根据智杰公司在一审中陈述，其公司不办理一手更名。故三方在案涉合同中约定以一手房更名方式买卖案涉房屋，客观上履行不能，均不构成违约。赵鹏飞称陈小莉单方承诺可以办理一手房更名，与双方合同约定不相符；赵鹏飞上诉称陈小莉无权处分案涉房产，与二审查明的事实不一致，故赵鹏飞据此主张违约责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。案涉三方未尽到审慎义务，未能在签订案涉合同时充分了解二手房买卖及与开发商售房政策，此后三方未就案涉房屋买卖以其他方式履行达成一致意见，对案涉合同的解除均存在过错，应各自承担相应的责任。鉴于2018年8月17日，赵鹏飞将68万元首付款支付至汇天公司后，汇天公司于2018年9月份即已将该款项退还赵鹏飞，故对赵鹏飞上诉主张的房价上涨差价损失，本院不予支持。陈小莉收取的赵鹏飞定金1万元，在案涉合同解除后应予以退还。综上所述，赵鹏飞上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初5632号民事判决第二项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初5632号民事判决第一项、第三项、第四项；三、解除赵鹏飞与陈小莉及洛阳市汇天房地产咨询有限公司于2018年7月7日签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》；四、驳回赵鹏飞的其他诉讼请求；五、驳回陈小莉的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费6710元，由赵鹏飞负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年八月二十六日书记员  王静楠