安徽省凤台县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0421民初1959号 原告：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 被告：张静静，女，1987年2月6日出生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧，安徽竞合律师事务所律师。 原告安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）与被告张静静劳动争议一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月28日公开开庭进行了审理。原告楚源公司的委托诉讼代理人沈文龙、被告张静静的委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 楚源公司不服凤台县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向本院起诉称，现行法律法规并未规定旷工的天数不包括休息日和法定休假日，楚源公司根据《劳动合同管理实施细则》关于连续旷工的规定，按自然日的天数计算连续旷工天数的主张，并不违反法律规定，不属于违法解除，故请求依法判令不支付张静静赔偿金43884元。 张静静辩称，连续旷工的天数应当扣除休息日和法定休假日，并且楚源公司在解除劳动合同时未提前通知工会，故楚源公司属于违法解除劳动合同。 结合当事人的诉辩意见，本院认为本案争议的焦点在于：楚源公司以连续旷工超过十五日的理由解除张静静的劳动合同是否合法。 一、与本案有关的事实 （一）劳动关系 张静静于2008年1月入职楚源公司从事餐饮服务员工作。2017年12月1日，张静静与楚源公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。 （二）楚源公司的托管经营 2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并为此制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。 （三）分流安置方案 楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可返回楚源公司要求重新安置或者自愿解除劳动关系。 （四）签订自主创业协议 2016年4月26日，张静静与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，张静静在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；张静静不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，张静静应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对张静静按旷工处理。 根据楚源公司在解除劳动合同后通知工会的名单计算，包括张静静在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。 （五）解除劳动合同 2019年3月12日，楚源公司以邮政特快专递的方式向张静静发出返岗通知书，通知张静静在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年5月13日，楚源公司以张静静连续旷工超过十五日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，决定解除张静静的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向张静静发出解除劳动合同通知书。楚源公司于2019年5月16日将包括张静静、李娟、姚晨等在内的共5人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知楚源公司工会。2019年5月16日，楚源公司出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明张静静于2008年1月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。张静静后于2019年5月21日到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。 另查明，1.楚源公司将包括郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、刘明明、张玮、吴怀伟等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共28人的自主创业人员名单，于2019年2月14日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共24人的自主创业人员名单，于2019年3月11日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括彭素丽、夏甜甜、张敬等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共10人的自主创业人员名单，于2019年3月21日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括邵冲、闫少凤等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共19人的自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共7人的自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。 （六）月平均工资 张静静申请劳动仲裁时主张的月平均工资为2138元。楚源公司在劳动仲裁期间提交了张静静自2014年5月至2015年4月的工资表，凤台县劳动人事争议仲裁委员会核定张静静正常工作期间月平均工资为1908元。楚源公司在举证期限届满后提交了张静静2014年1月至12月的工资表，其中2014年3月、6月、11月为病假工资，2014年12月为产假工资。在扣除病假、产假的月份后，张静静2014年1月、2月、4月、5月、7月、8月、9月、10月的工资收入合计19805元。 二、劳动仲裁 2020年1月，张静静以楚源公司应当在分流安置期间支付生活费；在双方未就返岗事宜达成一致的情况下,用人单位单方解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付分流安置期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金47036元。 凤台县劳动人事争议仲裁委员会认为，在扣除休息日和法定休假日的天数后，张静静连续旷工的天数未满十五日，楚源公司属违法解除劳动合同；双方签订的自主创业协议属于经协商一致中止劳动合同的情形，不适用关于支付待岗期间生活费的规定，于2020年5月6日作出（2020）凤劳人仲案字第36号仲裁裁决：楚源公司支付张静静违法解除劳动合同赔偿金43884元；驳回张静静要求支付分流安置期间生活费31500元的仲裁请求。 上述事实，有当事人提交的劳动合同书、协议书、返岗通知书、解除劳动合同通知书、劳动合同终止（解除）证明书、《劳动合同管理实施细则》、《经营管理托管协议》、国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》、《国投新集公司人员分流安置暂行办法》、《关于楚源公司进一步深化改革的实施意见》、《楚源公司人员分流安置方案》、解除劳动合同通知工会函及复函、工资表、仲裁裁决书、仲裁申请书等证据在卷佐证，本院经审查后予以确认并在卷佐证。 本院认为，本案是因用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同发生的纠纷，双方的分歧在于：连续旷工的天数是否应当扣除休息日和法定休假日的天数。本院予以分析、评判如下。 所谓旷工，是指劳动者在正常工作日未经批准无正当理由无故缺勤的行为。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者享有休息休假的权利，用人单位在法定休假日应当依法安排劳动者休假。因此，劳动者依法享有的休息休假的权利受法律保护，在休息日和法定休假日期间不需要出勤，也不需要向用人单位履行请假手续。不论是楚源公司的《劳动合同管理实施细则》，还是劳动合同中所言明的“连续旷工超过十五天”，均应当按工作日计算连续旷工的天数，即在计算连续旷工的天数时，应扣除休息日和法定休假日的天数。这里所指的“日”，已经被“旷工”一词定义为“工作日”，属旷工概念的应有之意。楚源公司的代理人认为连续旷工的天数系自然日，应当包括休息日和法定休假日的意见，系对旷工概念的曲解，本院不予采纳。本案中，自主创业协议至2019年4月25日期满，楚源公司于2019年5月13日以张静静连续旷工超过十五日为由解除劳动合同，未扣除休息日和法定休假日，属违法解除。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位依法应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。 张静静与楚源公司经协商一致签订的自主创业协议，具有中止劳动合同的性质和效力。《安徽省劳动合同条例》第二十二条第二款规定，劳动合同中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同“继续履行”。由此可见，劳动合同中止履行后劳动合同的期限顺延，中止履行的期间是不计入劳动合同的期限的，故自2016年4月26日签订自主创业协议时起至劳动合同解除时，本院不予计算该期间的工作年限。 张静静自2008年1月参加工作起至2016年4月签订自主创业协议时的工作年限为8年4个月，其赔偿金的年限应当按8.5个月计算。楚源公司提交了张静静自2014年1月至2015年4月的工资表，但病假和产假月份的工资不属于正常工作期间的工资收入，本院不作为计算月平均工资的依据。张静静的月平均工资计2475.63元（19805元÷8），楚源公司应当支付的赔偿金计42085.71元（2475.63元/月×8.5个月×2）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十七条、第四十八条和《安徽省劳动合同条例》第二十二条规定，判决如下： 安徽楚源工贸有限公司支付张静静违法解除劳动合同的赔偿金42085.71元，于本判决生效之日起十五日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告安徽楚源工贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效裁判为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  许波 二〇二〇年八月十二日 书记员  杜明 附与本案有关的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 《安徽省劳动合同条例》 第二十二条有下列情形之一的，劳动合同中止履行： （一）用人单位和劳动者协商一致的； （二）劳动者被依法限制人身自由的； （三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的； （四）法律、法规规定的其他情形。 中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十一条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。