四川省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）川行终531号 上诉人（原审原告）汶川宏基德源建材有限公司。住所地:四川省汶川县银杏乡兴文坪村街上组**。 法定代表人周世洪，董事长。 委托代理人尹晓东，泰和泰律师事务所律师。 委托代理人刘真含，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）汶川县人民政府。。住所地：四川省汶川县威州镇东街** 法定代表人旺娜，县长。 委托代理人王昊，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托代理人边思瑶，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）汶川县农业畜牧和水务局。住所。住所地：四川省汶川县威州镇树人大楼div> 法定代表人肖宏，局长。 原审第三人汶川县自然资源局。住所。住所地：四川省汶川县威州镇div> 法定代表人陈代军，局长。 上诉人汶川宏基德源建材有限公司（以下简称宏基建材公司）因诉被上诉人汶川县人民政府（以下简称汶川县政府）、汶川县农业畜牧和水务局（以下简称汶川县水务）行政强制及行政协议一案，不服四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2018）川32行初9号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 一审法院查明，2015年9月23日，汶川县农业畜牧和水务局(以下简称汶川县水务局)提出《关于审批牛眠沟壅塞体清理及开采方案的请示》。2015年10月26日，汶川县政府作出汶府函〔2015〕263号《关于牛眠沟壅塞体清理及开采方案的批复》，原则同意汶川县水务局提出的《牛眠沟壅塞体清理及开采方案》，并要求其公开招标实施。2015年12月3日，宏基建材公司以竞拍方式取得牛眠沟壅塞体砂石开采权，并分两次缴纳保证金350万元。2015年12月25日，汶川县水务局以汶农牧水函﹝2016﹞16号《关于汶川宏基德源建材有限公司取得映秀镇牛眠沟壅塞体开采权的通知》，通知宏基建材公司“1、资源开采年限3年。自2016年1月1日至2018年12月31日。3年期满后你公司自行撤除砂石加工工厂设备，自动退出。若3年内你公司未进行资源开采则视为自动放弃经营权。”2017年7月31日，汶川县政府召开砂石资源规范管理工作会议，提出严格按照“三个一批”（即“取缔一批、限期一批、规范一批”）的原则，取缔不符合要求的砂石企业，规范砂石资源和砂石企业管理。2017年11月7日，汶川县水务局向汶川县政府提交汶农牧水〔2017〕199号《汶川县农业畜牧和水务局关于审定的请示》（以下简称199号请示）。2017年11月23日，汶川县政府召开第20次常务会议，对199号请示进行了研究，相关会议纪要载明：“加强与上级有关部门的沟通对接，依法依规修改完善后再议。”2018年4月4日，阿坝藏族羌族自治州环境保护大检查大整改工作领导小组办公室（以下简称州环保办）印发阿州环检办发〔2018〕4号《关于加强对砂石行业监督管理的通知》，安排对全州砂石企业现状进行排查，并提出对无证采砂的砂石企业进行依法取缔，并限期撤出机具设备，恢复砂石场原状；对办理了许可证的采砂企业和履行了相关手续的砂石加工企业，未按规范开采，影响河道行洪，生产废水直排，破坏生态环境的，限期整改不到位的，依法关停；对未履行相关手续的砂石加工企业进行依法取缔的要求。2018年4月4日，汶川县经济和信息化工业局（以下简称汶川县经信局）通知国网阿坝州电力有限责任公司汶川县供电分公司（以下简称汶川供电公司）对宏基建材公司实施断电。2018年4月5日，原汶川县国土资源局（以下简称汶川县国土局）发出《责令停止违法行为通知书》，要求宏基德源公司立即停止砂石加工的行为，拆除制砂设备和设施。2018年10月29日，汶川县国土局对宏基建材公司作出2018002号《行政处罚决定书》，认定宏基建材公司建设砂石加工厂违法占用土地的行为，并限宏基建材公司30日内拆除在违法占用土地建设的砂石加工厂及其他构建物，恢复土地原状。2018年9月13日，宏基建材公司提起诉讼，请求：1.确认汶川县政府对宏基建材公司的取缔行为违法；2.要求汶川县政府继续履行与宏基建材公司的行政协议，同意宏基建材公司继续开采牛眠沟壅塞体；3.请求对《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》进行合法性审查。 一审法院认为，本案件争议焦点是：1、汶川县政府是否作出了取缔宏基建材公司的行政行为，行为是否合法？2、宏基建材公司与汶川县水务局的《汶川县牛眠沟雍塞体出让合同》是否需要继续履行，有无继续履行的必要？3、《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》是否公布实施、是否合法？ 《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当符合下列条件，“（三）有具体的诉讼请求和事实根据”。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款第（二）项规定“依照行政诉讼法第四十九条规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料。”本案中，宏基建材公司提交的证据不能证明汶川县政府对其作出了取缔的行政行为，其起诉没有事实根据，不符合行政诉讼法规定的起诉条件。 宏基建材公司与汶川县水务局关于《汶川县牛眠沟雍塞体出让合同》继续履行争议，属于要求行政机关履行职责之诉，应另案审查处理，宏基建材公司可以另行提起诉讼解决，故不在本案中进行评判。 《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》属汶川县政府对其所属职能部门的工作安排及规划，针对特定的人或事作出的行政行为，不符合规范性文件的规定和要求，就该实施方案汶川县水务局虽向汶川县政府作了请示，但汶川县政府并没有批复同意公布实施该方案。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称行政诉讼法适用解释）第一条第二款第（五）项的规定，汶川县政府和汶川县水务局的行政行为只是行政机关准备、论证、层报、研究的行为，对外不产生法律效力。一审法院依据行政诉讼法适用解释第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回宏基建材公司的起诉。 宏基建材公司上诉称：（一）汶川县政府客观上确实实施了对宏基建材公司的取缔行为，具体地表现是2017年9月制定发布了《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》，将宏基建材公司确定为第三批关闭对象，并于2018年4月指示汶川供电公司切断了对宏基建材公司的供电服务。汶川县政府的取缔行为于法无据，侵害了宏基建材公司依法取得的砂石开采权。（二）一审法院要求宏基建材公司另案解决与汶川县水务局关于《汶川县牛眠沟雍塞体出让合同》继续履行争议，没有法律根据。（三）一审裁定事实不清，适用法律不当，驳回宏基建材公司起诉的处理，明显不公。宏基建材公司请求：撤销（2018）川32行初9号行政裁定，依法对本案进行改判。 汶川县政府二审答辩称：（一）宏基建材公司未依法办理采矿许可手续和用地手续，其砂石开采活动违法。（二）汶川县政府没有对宏基建材公司作出行政处罚，也没有对宏基建材公司实施过行政强制，其对所属职能部门的工作要求，均没有对外的法律效力，依法不属于行政诉讼的受案范围。（三）宏基建材公司与汶川县水务局《汶川县牛眠沟雍塞体出让合同》继续履行争议，与本案不属共同诉讼，不能在本案中一并审理。（四）《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》并未公布实施，仅为内部请示文件，没有对外的效力。汶川县政府二审答辩请求，驳回宏基建材公司的上诉，维持一审裁定。 经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当符合下列条件：“（三）有具体的诉讼请求和事实根据”。行政诉讼法适用解释第五十四条第一款第（二）项规定，依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：“（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料”。根据上述规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼，有证明其起诉符合法律规定起诉条件的责任。特别是请求撤销行政行为或确认行政违法的案件，公民、法人或者其他组织有责任证明其请求撤销或确认违法的行政行为客观存在。本案中，宏基建材公司的诉讼请求之一是确认汶川县政府对宏基建材公司的取缔行为违法，但是，汶川县政府没有对宏基建材公司作出过责令关闭的书面决定，宏基建材公司没有提交证据证明汶川县政府何时、以何种方式实施了对其取缔的行政强制。根据一审法院查明的事实，停止向宏基建材公司供电是按汶川供电公司按汶川县经信局的指示实施的，即使按行政协助法律责任的承担规则，也应由汶川县经信局承担相关行政命令的法律责任。《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》是汶川县水务局作出的请示，汶川县政府尚未批复同意，更未发布并要求相关部门执行，该方案明显是草案，属于制定中的过程性行为，因此，一审法院关于宏基建材公司对汶川县政府的起诉缺乏事实根据的认定，并无不当。 宏基建材公司与汶川县水务局关于《汶川县牛眠沟雍塞体出让合同》继续履行争议，与其起诉汶川县政府行政强制诉讼不属共同诉讼，按行政诉讼“一案一诉”的诉讼规则，两案确不宜作一案审理，且汶川县政府、汶川县水务局没有共同与宏基建材公司订立过《汶川县牛眠沟雍塞体出让合同》，其履行争议，管辖权也不在一审法院，因此，一审法院告知宏基建材公司应另案起诉行政协议履行争议，并无不当。 根据行政诉讼法第五十三条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”的规定，只有作为被诉行政行为依据的规范性文件，公民、法人或者其他组织才可以一并提出合法性审查的请求。本案中，《汶川县砂石企业“三个一批”实施方案》是汶川县水务局针对具体事项作出的请示，汶川县政府不仅尚未作出是否同意的批复，更没有被汶川县政府或汶川县水务局本案中被诉行政行为的依据被引用，因此，宏基建材公司对该方案提出的一并审查请求，不符合行政诉讼法第五十三条第一款的规定，一审法院不予审查的处理是正确的。 综上，一审裁定事实清楚，适用法律正确。宏基建材公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  季书勤 审判员  刘洪峰 审判员  王代伍 二〇二〇年八月三十一日 书记员  杨 晴