广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初3393号原告：邓洁珍，女，1955年11月2日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。原告：游琴，女，1934年4月10日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。上述二原告的共同委托诉讼代理人：郑智斌，男，1981年11月21日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区，系原告邓洁珍的儿子及原告游琴的孙子。被告：李雄飞，男，1981年12月5日出生，汉族，身份证住址广东省南雄市。原告邓洁珍、游琴诉被告李雄飞劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邓洁珍、游琴的共同委托诉讼代理人郑智斌，被告李雄飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓洁珍、游琴向本院提出诉讼请求：1.原告无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金47800.13元；2.原告无需支付被告2019年8月1日至8月13日期间工资差额4638.66元；3.原告无需支付被告2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间工资及休息日加班工资14129.74元；4.被告退还每月除基本工资外的绩效与补贴与2019年10月公司代其购买五险的个人部分420.28元和住房公积金的个人部分105元合计128716.64元。事实与理由：被告于2018年4月入职广州东山科技有限责任公司，从2018年9开始工作懈怠散漫，2018年9月至12月绩效考核差，多次被同事与上司投诉并且给机会让其改正后仍然不能改善，2019年7月绩效考核严重不及格。被告一直不认为自己有问题，且没有可行的改善方案，对同事造成了不好的心理影响，故公司决定让其从2019年8月7日开始带薪休假至2019年11月7日，期间可以让其进一步思考自身的问题，并且提出解决方案。被告从2019年8月7日起仍然回公司，并不工作也不做有益于公司的事情，回公司后就整天消失，然后下班时间过来打下卡，对其他同事造成恶劣影响，拒绝与公司沟通。公司迫于无奈于2019年8月13日告知其不能使用门禁系统，其实并没有，希望被告能够安心休假思考问题，提出改正方案，其实考勤机器一直是有记录被告的门禁进出。2019年8月27日，被告向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，但公司依然照常向被告发放2019年8月、9月期间扣除社保公积金后的工资1614.66元、1574.72元，并且给其购买2019年8月至10月的社保与公积金。2019年8月23日，公司人事特意向被告询问寄送中秋月饼的地址，但被被告拒绝。公司每月正常向被告发放工资，且照常购买五险一金，被告在协商过程中知晓带薪休假且无异议，公司不存在违法解除劳动合同，故无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。公司已向被告发放2019年8月工资，不存在工资差额，故无需向被告支付2019年8月1日至13日期间工资差额。双方签订的劳动合同约定被告实行不定时工作制，每月支付的工资是根据当月实际付出有所变化，工作时间是考虑在工资里面，其工资是付出的报酬，故无需向被告支付加班工资。被告李雄飞辩称，被告从2018年4月11日起入职广州东山科技有限责任公司，任职高级游戏美术职务，负责UI设计，双方签订期限自2018年4月11日起至2021年4月10日止的劳动合同。2019年前每周上班6天，2019年起为大小周上班模式，每天上下班在门禁处通过指纹或人脸识别方式考勤。2019年8月6日，公司强行要求被告休三个月事假，并删除了被告工作门禁指纹打卡信息致使被告无法进入办公区域，收回了被告日常工作所需的工具致使被告无法正常工作。2019年8月7日至8月13日，被告一直找公司沟通恢复门禁权限并提供必要的工作条件，但公司均置之不理。被告在2019年8月14日向公司发函要求恢复工作岗位，但公司依然拒绝，被告唯有于2019年8月27日申请仲裁。被告没有进行考核，被告负责设计的游戏产品是公司所有产品中销量最好的，为此获得2018年度全额年终奖11000元，也是公司少数几个获得全额年终奖的员工。被告在强迫放事假前从没有收到绩效考核及调岗通知。经审理查明，被告于2018年4月11日入职广州东山科技有限责任公司（以下简称东山科技公司），任职高级游戏美术岗位。2018年4月27日，东山科技公司作为甲方与被告作为乙方签订期限从2018年4月11日起至2021年4月10日止的劳动合同，约定甲方依照国家及地方的相关法规，根据职位的性质分别实行不定时工作制、标准工时及综合计算工时制工时制度，如果乙方的职位适用于不定时工作制，乙方同意按照不定时的工时制度执行，经甲方批准后，乙方的作息时间和调休可做灵活的安排。被告在2019年8月7日至8月13日期间有回东山科技公司上班，正常在座位坐着，被告最后工作至2019年8月13日。在职期间，东山科技公司通过指纹和人脸识别方式进行考勤。东山科技公司已向被告支付2019年8月工资1614.66元、2019年9月工资1574.72元。东山科技公司为被告缴纳社保至2019年10月。两原告、被告确认被告每天工作8.5小时，2019年前每周上班6天，自2019年1月起为大小周上班模式。原告无提供证据证明实行不定时工作制。原告主张根据被告在2018年8月至2019年7月期间工资总额181346.23元计算得被告离职前十二个月平均工资为15112.19元；被告则认为应加上2019年2月25日转账的2018年年终奖11000元计算得离职前十二个月平均工资为16028.85元，如果不加上该年终奖则为15112.19元。根据原告提供并经被告确认的《工资条》显示被告的基本工资为2100元/月，另有绩效工资、岗位补贴、补贴构成，被告在2018年8月至2019年7月期间工资总额为181346.23元，由此计算得月平均工资为15112.19元。根据被告提供并经原告确认的中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示广*司、郑*斌每月定期相对固定金额向被告转账支付工资，另外在2018年8月10日、2018年12月14日、2019年2月22日、2019年2月25日分别转账50000元、13000元、20000元、11000元，被告认为其中2019年2月25日转账的11000元为2018年年终奖，但无举证证明；原告则认为上述款项是借款，亦无举证证明；现无证据证明双方有约定年终奖或其他奖励。2019年8月6日，东山科技公司向被告发送主题为《关于peter的考核情况的处理》邮件，其中载明：“您作为美术部主管，现大部分同事对您的工作能力有质疑，经过对的调岗及考核，你的考核结果仍不及格，公司要求你有明天开始，即2019年8月7日至2019年11月5日，以事假形式放假，仔细思量自身情况，改善后，再重回岗位。大部分同事对你的意见如下…….”。2019年8月14日，被告向东山科技公司发送主题为《要求恢复高级游戏美术岗位之通知》，其中载明:“……贵司却于2019年8月6日发邮件通知本人，要求本人从2019年8月7日至2019年11月5日以事假形式停薪留职，并且在本人不同意的情况下，贵司于2019年8月6日删除了本人门禁指纹打卡信息致使本人无法进入办公区域，以及收回了本人日常工作所需的工具致使本人无法正常工作……要求贵司恢复本人工作职位，恢复门禁指纹信息……”。2019年8月15日，东山科技公司向被告发送主题为《Re：要求恢复高级游戏美术岗位的通知》邮件，其中载明：“……1、你工作的能力与精神状态，经过公司评估你不太合适继续工作，所以建议你休息一段时间；2、公司是对你进行放假，放假期间社保与基本薪酬都是正常发放……”。2019年8月16日，东山科技公司向被告发送主题为《思想汇报工作的安排》邮件，其中载明：“为了保障公司的利益不受损失，通过多次沟通你还是处于精神状态极不稳定的状态，现在实难和同事合作或相处，所以安排你每周1，3，5用邮件的形式进行思想汇报（个人问题的反思，如何取得进行或者改善等）我们会根据他的思想状况来评估何时适合回公司与其他同事共事工作”。2019年8月27日，被告作为申请人，以东山科技公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：一、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金55129.99元；二、被申请人支付2018年4月11日至2019年8月13日期间未休年休假工资14449.65元；三、被申请人支付2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间工资及休息日加班工资68836.54元；四、被申请人支付2019年年终奖11639.99元；五、被申请人支付2019年8月1日至13日期间工资差额13735.34元；六、被申请人为本人出具解除劳动合同证明、离职证明；七、被申请人为本人缴纳社会保险费和住房公积金。该仲裁委于2019年12月11日作出穗越劳人仲案[2019]1038号《仲裁裁决书》，其中查明：“被申请人有对申请人进行考勤，申请人2019年前每周上班6天，自2019年1月起为大小周上班模式（即一周上班6天，第二周上班5天，第三周上班6天……如此类推）。对此，申请人主张其在被申请人处最后工作至2019年8月13日，被申请人要求其休三个月事假，并取消其门禁权限，其无法进入办公场所为被申请人提供劳动，故其认为被申请人此行为属变相解除双方劳动合同，要求被申请人支付赔偿金；其每天上班时间（剔除休息时间后）为8.5小时，被申请人没有支付过加班工资，也未足额支付其2019年8月的工资……被申请人则辩称申请人在其司最后工作至2019年8月6日，因申请人工作表现不佳，故安排其带薪休假三个月，自次日起不再安排申请人工作，但正常向其发放休假期间的正常工作时间工资，因申请人不同意，故其司自2019年8月13日起取消申请人的门禁权限，但其司从未提出解除双方劳动合同；申请人每天工作（剔除休息时间后）为7.5小时，其司以岗位补贴形式支付申请人加班工资，并已足额支付申请人2019年8月工资……2019年4月11日至8月13日期间自然日有125天；2019年8月1日至13日期间计薪日有9天。2018年4月11日至2019年8月13日期间工作日有337天（其中2018年8月1日至2019年7月31日期间工作日有250天），2018年4月11日至12月31日期间休息日有76天（其中2018年8月1日至12月31日期间休息日有44天）。2019年1月1日至8月13日期间大小周休息日工作有16天（其中2019年1月1日至7月31日期间大小周休息日工作有15天）……”，该《仲裁裁决书》裁决：一、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金47800.13元；二、被申请人支付申请人2019年8月1日至13日期间工资差额4638.66元；三、被申请人支付申请人2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间工资及休息日加班工资14129.74元；四、被申请人向申请人出具解除劳动合同证明；五、驳回申请人的其他仲裁请求。东山科技公司不服该《仲裁裁决书》，遂提起本案诉讼。原告与被告对上述《仲裁裁决书》的事实查明部分均无异议。诉讼中，东山科技公司于2020年3月5日经广州市越秀区市场监督管理局核准注销登记，故该公司申请变更本案原告为公司股东，即本案原告邓洁珍、游琴。诉讼中，原告就其主张另提交以下证据：1.2018年9-12月绩效考核，证明被告从2018年9月开始绩效差达不到要求，满分50分，被告只是拿到32分；2.2019年7月绩效考核，证明被告的工作态度未改善；3.直属上司对其工作能力与工作态度的评价，证明被告工作态度差，被告上司和其同事联名投诉被告；4.2019年8月门禁记录，证明被告能进入公司；5.微信聊天记录（2019年8月23日、8月24日），证明被告要挟公司及公司中秋慰问被告；6.应聘申请表，证明被告虚假陈述；7.（2018）粤01民终1591号《民事判决书》、（2018）粤民申3248号《民事裁定书》，证明被告工作业绩不佳被前公司解雇；8.员工守则邮件。被告对上述证据的质证意见：对证据1、2的真实性有异议，从未收到过绩效考核表，也没有看过；对证据3的真实性有异议，不认识李文强和黄晋威，其他人员认识；对证据4，门禁记录可以修改，被告在2019年8月1日至6日回公司，8月7日公司要求休假就没回公司，只是在2019年8月19日回公司领取7月份工资，其他时间没有回去公司；对证据5的真实性认可；对证据6、7的真实性认可，与本案无关；对证据8，没有收到邮件。原广州东山科技有限责任公司的股东为原告邓洁珍和游琴。本案诉讼期间，原告邓洁珍、游琴委托优创（广州）信息科技有限公司于2020年3月注销了广州东山科技有限责任公司。本院认为，关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，东山科技公司以被告绩效考核差及同事评价低为由安排被告休假，但其并未提供安排休假的绩效考核制度及规章制度依据，其赖以佐证的绩效考核表及评价表均为单方制作，无被告签名确认，缺乏证据佐证，本院对此不予认可。虽然东山科技公司安排被告休假，但该安排缺乏充分依据，且东山科技公司取消被告的门禁及座位等日常办公条件，可视为其以实际行为解除或变相解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。因此，东山科技公司依法应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金金额，被告在2018年8月至2019年7月期间工资总额为181346.23元，原告认为以此计算得离职前十二个月平均工资为15112.19元，而被告则认为需加上2018年年终奖11000元计算得离职前十二个月平均工资为16028.85元，但被告无对此举证证明，且从银行账户历史明细清单转账记录可见，东山科技公司的法定代表人在定期相对固定金额之外偶尔向被告转账支付整数款项，该款项显然不属于工资或奖金，被告无举证证明该款项属于年终奖以及双方有约定年终奖，故对被告的该意见，本院不予采纳，由此认定其离职前十二个月平均工资为15112.19元。结合被告的工作年限折算为1.5个月，由此计算得违法解除劳动合同的赔偿金为45336.57元（按15112.19元/月×1.5个月×2倍计）。关于2019年8月1日至13日期间工资差额问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，两原告、被告确认被告在2019年8月7日至8月13日期间有回东山科技公司上班，虽然被告仅在座位坐着，但两原告在无合法依据的情况下取消被告的门禁及撤销被告的座位，同时安排被告休假，应按正常工作时间工资足额支付被告上述期间的工资6253.32元（按15112.19元/月÷21.75天/月×9天计），扣减东山科技公司已向被告发放的2019年8月份工资1614.66元，东山科技公司仍需向被告支付上述期间工资差额4638.66元（按6253.32元-1614.66元计）。关于2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间加班及休息日加班工资问题。虽然原告认为被告为不定时工作制，但并未提供证据予以佐证，且与双方确认的被告上班时间情况自相矛盾，本院对此不予采纳。因双方确认被告每天上班8.5小时，可见被告在工作日每天延长工作时间0.5小时，由此计算得被告在2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间168.5小时（按0.5小时/天×337天计）。因双方确认被告在2019年前每周上班6天，自2019年1月起为大小周上班模式，可见被告在2018年4月11日至12月31日期间休息日每周加班1天，在2019年1月1日至8月13日期间大小周休息日加班16天，由此计算得被告在2018年4月11日至2019年8月13日期间休息日加班54天（按76天÷2+16天计）。由于双方并未约定加班工资计算基数，故加班工资应以同期广州市最低工资标准2100元/月为计算基数，由此计算得2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间加班工资为3050.43元（按2100元/月÷21.75天/月÷8小时/天×168.5小时×150%计）、休息日加班工资为11079.31元（按2100元/月÷21.75天/月÷8小时/天×8.5小时/天×54天×200%计），即东山科技公司需向被告支付上述期间延长工作时间加班及休息日加班工资14129.74元（按3050.43元+11079.31元计）。关于出具解除劳动合同证明及退还五险一金个人部分。鉴于双方对仲裁裁决的出具解除劳动合同证明均无异议，本院对此予以照准。原告主张被告退还五险一金个人部分的诉讼请求未经仲裁前置程序，本案对此不予调处，如有争议，可另循途径解决。关于责任承担问题。原告邓洁珍、游琴作为东山科技公司的股东，在本案诉讼期间注销该公司，而本案债权债务尚未清偿完毕，故相关权利义务应由两原告承继，即本案支付违法解除劳动合同的赔偿金、工资差额、加班工资及出具解除劳动合同证明的责任均应由原告邓洁珍、游琴承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第二十条之规定，判决如下：一、原告邓洁珍、游琴在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向被告李雄飞支付违法解除劳动合同的赔偿金45336.57元；二、原告邓洁珍、游琴在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向被告李雄飞支付2019年8月1日至8月13日期间工资差额4638.66元；三、原告邓洁珍、游琴在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向被告李雄飞支付2018年4月11日至2019年8月13日期间延长工作时间工资加班及休息日加班工资14129.74元；四、原告邓洁珍、游琴在本判决发生法律效力之日起五日内，向被告李雄飞出具解除劳动合同证明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预付），由原告邓洁珍、游琴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判长  粟晓晶审判员  罗颖捷审判员  陈本聪二〇二〇年八月四日书记员  熊小月