江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3305号上诉人(原审原告)：韦强，男，1968年4月11日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：闫建文，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州九如城乐康养老服务有限公司，住所地徐州市云龙区民富路与经二路交汇处养老服务中心**。法定代表人：谈爱芳，该公司董事。委托诉讼代理人：赵萱，江苏永伦律师事务所律师。上诉人韦强因与被上诉人徐州九如城乐康养老服务有限公司（以下简称徐州九如城公司）劳动争议一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人韦强的委托诉讼代理人闫建文，被上诉人九如城公司的委托诉讼代理人赵萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦强上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人食堂有多名工作人员，且有领导管理，不能仅以几张照片和不具备法律形式要件的证明认定上诉人严重违反规章制度。二、被上诉人没有规章制度。被上诉人的唯一股东是徐州市九云养老产业发展有限公司，该公司的股东是徐州九如城养老服务管理有限公司和徐州云盛建设发展有限公司，徐州九如城养老服务管理有限公司的唯一股东是江苏九如城养老服务有限公司，以上公司和无锡九如城公司均无关联性，不应认定为关联公司。因此，无锡九如城的员工手册从程序上和实体上均不能作为被上诉人的规章使用。三、上诉人没有违反规章，更没有达到严重违反规章的程度。四、即使上诉人违反规章，也不能证明其严重程度。综上，被上诉人违法解除劳动合同，应依法支付经济赔偿金及代通知金。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。徐州九如城公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。韦强向一审法院起诉请求：依法判令徐州九如城公司支付其经济赔偿金22580元、加班费18686元、失业金损失5000元。一审法院认定事实：2017年3月27日，韦强（乙方）与徐州九如城公司（甲方）签订固定期限劳动合同一份，约定：劳动合同期限自2017年3月27日起至2020年6月30日止，试用期自2017年3月27日起至2017年6月26日止；工作内容为乙方根据甲方要求从事厨师工作；根据国家有关规定，结合甲方生产经营特点和实际情况，依法约定执行综合计算工时工作制（需经劳动保障行政部门批准），平均日和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同；甲方严格遵守法定的工作时间，控制加班加点，保证乙方的休息与身心健康，甲方因工作需要必须安排乙方加班加点的，应与工会和乙方协商同意，并依法给予乙方不休或支付加班加点工资；乙方在法定工作时间内提供了正常劳动（含试用期），乙方的基本工资为每月2550元，甲方确定每月10-15日为发薪日，并向乙方提供工资清单，由乙方签字确认；甲方指定的规章制度应当符合法律、法规、政策的规定，履行民主程序，并向乙方告知或公示，乙方应遵照执行。该劳动合同第八条“协商条款”约定：“经甲乙双方协商一致，同意选择第（三）项约定条款……（三）甲乙双方需要约定的其他事项：乙方加班工资以当地最低工资标准为计发依据；《员工手册》作为本合同附件，与本合同具有同等的法律效力。”经双方当事人确认，韦强在徐州九如城工作期间任厨师长一职。劳动合同签订当日，徐州九如城公司向韦强送达了无锡九如城养老产业发展有限公司制定的《员工手册》，韦强在《员工手册签收单》中签字确认收到并已认真阅读知悉员工手册的内容。该《员工手册》第四章“考勤管理”第六条“加班认定及补偿”规定：“因工作需要加班者，须事先填写加班申请单，经部门负责人书面同意、分管副总核准后，方可认定为加班因特殊情况不能事先履行书面加班手续者，须部门负责人口头同意，并在加班后三天内补办加班申请手续并交行政部备案。逾期，行政部一概不予受理。”第七章“奖励与惩罚”第三条“解除劳动合同”规定：“对有下列情形之一的员工，解除其劳动合同，如对公司造成损失的，承担赔偿责任。……2、虚报各类费用或津贴的；3、因个人失职导致客户索赔，严重影响公司声誉或给公司造成经济损失达1万元的；……14、一年内，因工作失误造成公司经济损失1万元（含）以上的；……。”徐州九如城公司提供了由无锡九如城养老产业发展有限公司于2019年5月出具的证明一份，载明“兹证明徐州九如城乐康养老服务有限公司为无锡九如城养老产业发展有限公司子公司，所有规章制度及员工手册等制度同等适用，特此证明。”该证明还附有《员工手册》于2017年2月13日讨论通过的会议签名表、在劳动纪律公示栏公示的照片。2019年2月23日，徐州九如城公司向韦强邮寄《解除劳动合同通知书》一份，以韦强多次违反公司管理及规章制度及严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害为由，通知韦强于2019年1月10日解除劳动合同。具体情形及事件为：1、工作时间、工作场所喝酒，多次警戒依旧不改，不服从管理；2、工作管辖场所卫生脏乱差，导致标准化检查卫生不合格，给公司造成严重经济损失；3、营私舞弊在食堂加工皮肚、私进韭黄以市场价卖给公司，并以公司名义采购枸杞自己泡酒，给食品安全以及公司经济造成严重损失；4、用发霉的辣椒做菜并把剩菜、剩饭给居家订餐的老人食用，造成老人对公司极大的不满，导致订餐数量急剧下滑，市场份额丢失、名誉受损，给公司造成严重经济损失；5、饭菜清洗不干净，老人投诉至民政局，给公司造成恶劣的影响。韦强于2019年2月26日收到该《解除劳动合同通知书》的邮件。徐州九如城公司当庭提供照片一组及徐州市泉山区翟山街道铜文社区居民委员会出具的证明两份，欲以此证明韦强工作存在《解除劳动合同通知书》中记载的情形。其中照片内容为韦强饮酒、泡枸杞酒、泡发皮肚、送（销）货单中记载有皮肚、食品留样柜中的饭菜状况、反映饭菜存在问题的微信记录等；证明两份内容为反映徐州九如城公司提供的饭菜质量问题引发社区老人不满而导致退款两次，金额合计13480元。徐州九如城公司于2019年2月18日向公司工会委员会发出解除与韦强劳动合同的通知，该工会委员会于2019年2月20日回复同意。韦强于2019年2月15日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年2月22日以申请人提供证据不完整经释明后五日内又不补正为由决定不予受理，并于当日将不予受理通知书送达韦强。双方当事人均提供了韦强工作期间的工资明细，双方提供的工资明细中，2018年2月至2018年12月实发工资数额一致。徐州九如城公司另提供《徐州市社会保险参保人员险种变动、增加（减少）花名册》一份，显示徐州九如城公司于2017年3月开始为韦强进行社保登记并交纳社保费。徐州九如城公司提供手机短信照片一张，内容为徐州九如城公司通知韦强于2019年5月17日上午9点至徐州九如城公司处办理离职交接、领取办理失业待遇等相关手续，韦强回复称这几天没有时间，过几天去办。韦强提供了其与徐州九如城公司公司经理戴爱文、院长许雪梅、人事部门人员李倩倩的通话录音，其中在与李倩倩通话中，韦强提出自己有36天加班情况需要向公司领导反映，李倩倩称因集团统一规定，没法反映。一审法院另查明，徐州九如城公司系徐州市九云养老产业发展有限公司出资设立，徐州市九云养老产业发展有限公司的股东之一为徐州九如城养老服务管理有限公司，徐州九如城养老服务管理有限公司的股东为江苏九如城养老服务有限公司，江苏九如城养老服务有限公司的股东为上海九如城企业（集团）有限公司，上海九如城企业（集团）有限公司的股东为九如城养老产业投资有限公司，九如城养老产业投资有限公司同时系无锡九如城养老产业发展有限公司的股东之一。徐州九如城公司虽与无锡九如城养老产业发展有限公司不存在直接投资关系，但系关联公司。一审法院认为：韦强于2017年3月27日与徐州九如城公司签订书面劳动合同，双方建立了劳动关系并实际履行，双方权利义务受劳动法律法规的保护和调整。根据劳动合同法第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，徐州九如城公司执行的《员工手册》虽系无锡九如城养老产业发展有限公司制定，但鉴于两公司之间存在关联关系，徐州九如城公司将关联公司的《员工手册》作为本公司的规章制度并无不妥，该《员工手册》中的内容并不违反法律、行政法规的规定，亦不存在明显不合理的情形，且已经告知韦强，可以作为处理双方劳动争议的依据。徐州九如城公司所举证据能够证明韦强在工作期间存在违反上述规章制度的行为，而用人单位有权根据劳动者违规行为的性质、次数、影响等因素认定该行为的严重性并据此作出对劳动者的处理决定，且根据本案劳动合同约定，“《员工手册》作为本合同附件，与本合同具有同等的法律效力”，故徐州九如城公司解除与韦强的劳动关系，理由并无不妥。徐州九如城公司于2019年1月10日解除双方劳动合同，虽然未提前履行通知工会的义务，但在韦强起诉前已经补正了有关程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，韦强主张徐州九如城公司支付赔偿金的诉讼请求，应不予支持。综上，徐州九如城公司解除与韦强的劳动合同，理由、程序正当，且有法律依据，不属违法解除，韦强要求徐州九如城公司支付经济赔偿金22580元的诉讼请求，依法不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方劳动合同虽然约定加班应当履行审批核准手续，但根据韦强提供的其与徐州九如城公司人事部门人员的通话录音可以证明徐州九如城公司并未依照该约定执行，且对韦强存在加班事实予以认可，对韦强加班事实及加班天数应当予以确认。徐州九如城公司未能提供考勤记录等证据，应当承担不利后果。根据《江苏省工资支付条例》第六十四条第一项规定，劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定。本案劳动合同中明确约定了加班工资以当地最低工资标准为计发依据，该约定明确具体，应当作为计算韦强加班费的依据。因双方均未举证证明韦强加班天数的具体分布期间，故一审法院酌定按照2018年最新公布的徐州市区最低工资标准1830元作为计算加班费的标准，据此计算韦强的加班费应为6057.93元（1830元/21.75天*36天*2），韦强诉请超过部分，依法不予支持。关于失业金损失问题。劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失的，应同时具备用人单位未按规定缴纳失业保险费、劳动者处于失业状态并符合失业保险申领条件这三个要素。根据双方提交的证据可以证实徐州九如城公司已为韦强办理社保登记并交纳了社保费。徐州九如城公司称韦强又在其他单位从事厨师工作，虽未提供证据，但是徐州九如城公司提供的短信照片可以证明徐州九如城公司通知韦强办理领取失业保险待遇手续后，韦强拒不办理，故不能领取失业金的责任不在徐州九如城公司，徐州九如城公司不应承担韦强的失业金损失。综上，一审法院判决如下：一、于判决生效之日起十日内，徐州九如城乐康养老服务有限公司支付韦强加班费6057.93元；二、驳回韦强其他的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于涉案《员工手册》的效力认定问题。本案中，根据双方当事人在劳动合同中约定“《员工手册》作为本合同附件，与本合同具有同等的法律效力”，以及韦强在《员工手册签收单》中签字确认收到并已认真阅读知悉员工手册的内容，应当认定涉案《员工手册》作为双方签订的劳动合同的组成内容，对双方当事人产生法律上的约束力。在双方履行劳动合同过程中，对《员工手册》规定情形的违反，应视为对双方约定的劳动合同义务的违反。因此，涉案《员工手册》规定的内容，可以作为衡量和判断双方当事人劳动合同履行情况和劳动合同解除情形的约定依据。二、关于双方之间劳动合同关系的解除是否构成用人单位违法解除劳动合同的问题。本案中，被上诉人根据劳动合同法第三十九条第（二）项规定，以上诉人严重违反用人单位规章制度为由，解除与上诉人之间的劳动合同。根据本案证据分析，上诉人在被上诉人处工作期间，担任厨师长职务，对厨房卫生及饭菜质量等负有确保安全、监督管理等职责。根据上诉人陈述，其在被上诉人工作期间，负责做外送到社区的饭菜，而根据徐州市泉山区翟山街道铜文社区居委会、泉新社区居委会出具的证明，由被上诉人提供的助餐服务，外送的饭菜存在质量问题。在双方解除涉案劳动合同关系之前，上诉人与被上诉人方的领导人员电话沟通，被上诉人领导明确提出其负责的工作存在质量问题，而上诉人对此未作出合理辩解，并陈述其工作中可能存在问题，认可被上诉人曾在其工作期间对其工作中存在的问题要求整改过一、两次。结合本案其他证据，一审法院认定用人单位有权根据劳动者违规行为的性质、次数、影响等因素认定该行为的严重性并据此作出对劳动者的处理决定，认定涉案劳动合同关系的解除不构成违法解除劳动合同，并无不当。对上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同，应向其支付经济赔偿金及代通知金的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人韦强的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年八月二十八日法官助理 张 静书 记 员 王 畅