宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终620号 上诉人（原审被告、反诉原告）：固原市原州区青禾音乐餐吧，住所地：宁夏固原市原州区六盘山西路。 经营者：兰勇，男，1983年11月26日出生，回族，住宁夏固原市经济开发区二中梁**。 上诉人（原审被告、反诉原告）：马新隆，男，1985年12月18日出生，回族，高中文化，居民，住，住宁夏固原市/div> 上诉人（原审被告、反诉原告）：周言，男，1986年10月6日出生，回族，高中文化，居民，住，住宁夏固原市/div> 被上诉人（原审原告、反诉被告）：固原经济开发区龙翔装饰材料批发部。住。住所地：宁夏固原市经济开发区建业街商国际）。 经营者：郭清，男，1982年5月26日出生，汉族，住，住宁夏海原县/div> 委托诉讼代理人：谢晓丹(系郭清妻子)，女，1984年6月3日出生，汉族，住，住宁夏固原市理权限为特别授权。 上诉人固原市原州区青禾音乐餐吧（以下简称青禾音乐餐吧）、马新隆、周言因与被上诉人固原经济开发区龙翔装饰材料批发部（以下简称龙翔批发部）装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初8021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青禾音乐餐吧的经营者兰勇及上诉人周言，被上诉人龙翔批发部的委托诉讼代理人谢晓丹到庭参加诉讼。上诉人马新隆经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青禾音乐餐吧、马新隆、周言上诉请求：1、依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(20l9)宁0402民初802l号民事判决，改判支持上诉人一审反诉请求、驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审认定事实不清，判决结果显失公平。其一，一审认定合同约定的竣工时间与附加约定的不一致，视为约定不明，该认定错误没有任何依据。首先，合同正文中竣工日期与合同附加约定的竣工时间不一致时，合同附加约定应当认为系双方对竣工时间的变更，应以附加约定为最终约定竣工时间。其次，一审以上诉人于2018年10月8日及10月14日购买相关物品的行为视为对被上诉人逾期交工的认可，该推理认定没有任何依据。上诉人之所以购买本属于被上诉人自行购买的装修材料，系上诉人为了防止逾期交工的时间拖的更长，给双方造成更大的损失。再次，一审认定上诉人对合同部分内容进行了变更，上诉人购买的是变更墙面装修材料后的硅藻泥，原告按约完成了装修工程及变更后的装修义务，该认定有违基本常理，没有任何事实依据。从上诉人提交的照片等证据来看，被上诉人明显没有彻底施工完毕，庭审中被上诉人亦认可有部分工程未施工完毕，且被上诉人至今未按合同约定提交竣工资料和验收报告，上诉人为止损迫不得已开始经营，但不能够以此来说明该工程已经装修完毕。其二，一审对举证责任分配不当，被上诉人装修是否含有消防设施，应由被上诉人提供证据，因双方合同明确约定系“全面装修”，但一审要求上诉人提供该证据属于举证责任分配不当。且上诉人提交的录音中也能够证实消防系被上诉人装修工程的一部分，其消防装修未能及时通过验收导致上诉人缴纳的罚款应由被上诉人承担。其三，被上诉人的装修明显存在严重质量问题，一审中上诉人提交的视频资料能够证实，但一审对该证据不予认定，有失公充。其四，上诉人不存在违约情形。合同约定剩余20万元装修款在工程装修结束后按月付清，在被上诉人已明显逾期交工违约的情况下，一审对上诉人的反诉诉求不予支持，没有任何依据。其五，合同明确约定工程款的5％即20000元作为质保金，现仍然处于两年的质保期内，且被上诉人始终拒绝对问题工程进行维修，一审判决全额支付被上诉人剩余工程款没有任何依据。 龙翔批发部辩称，三上诉人的上诉请求不能成立，一审判决合理。被上诉人装修的工程质量有问题需要维修的我们维修，但是合同约定的装修款上诉人应当支付。当时装修时上诉人在装修上有变动延期十几天属实，但消防工程不在被上诉人装修范围，罚款与被上诉人没有关系，20000元质保金属实但已到期。 龙翔批发部向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的装修款74800.00元；2.本案诉讼费由被告承担。 青禾音乐餐吧、马新隆、周言向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金108000.00元；2.判令反诉被告支付反诉原告房屋租金19726.03元、物业费1292.00元；3.判令反诉被告赔付反诉原告垫付的消防罚金30000.00元；4.本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月27日，原告与被告马新隆、周言、被告青禾音乐餐吧的经营者兰勇签订了一份《龍翔装饰工程施工承包合同》，约定原告负责装修位于固原市原州区六盘玩美乐园的青禾音乐餐吧，工程内容为全面装（招标文件清单内所有项目、详见附件已标价工程量清单），承包范围为包工包料，开工时间为2018年7月27日，竣工日期为2018年9月27日，合同（招标）价款为400000.00元，付款方式为签订合同之日起，被告付给原告工程款100000.00元，工程过半再付100000.00元，剩余款项工程结束后，按月付款，2018年10月底向原告支付50000.00元，2018年11月底向原告支付50000.00元，剩余尾款100000.00元自2018年12月起每个月向原告支付20000.00元，5个月内付清，被告如未按合同履行，原告即可接手青禾音乐餐吧经营权。同时，在被告持有的合同中约定了，原告承接完美乐园青禾音乐餐吧，必须按被告要求的材料按时按质按国家法律、法规要求装饰装潢，即1.吧台、防腐木、桌面石头、酒架玻璃酒柜；2.过道、防腐木、绿植、吊顶、木纹方管；3.灯具按被告要求；4.沙发按被告要求；5.包间、卡座、卡台桌子按被告要求；6.树草、装饰挂件按被告要求（树按规格3.5*3.5米）；7.门牌按被告要求。如原告不能按时（2018年9月20日）装修完毕，每天扣除违约金3000.00元。原告的经营者郭清在底部捺印确认。合同签订后，原告组织人员开始施工，被告青禾餐吧的经营者兰勇于2018年7月29日通过银行转账向原告的经营者郭清支付装修款100000.00元，并分别于8月15日、8月18日、8月29日、8月30日、9月1日、9月5日、9月7日、9月12日、9月14日、9月15日通过微信转账向郭清支付装修款6000.00元、20000.00元、4800.00元、5000.00元、7900.00元、20000.00元、15000.00元、15000.00元、2500.00元、2000.00元，以上共计支付198200.00元。后分别于2018年9月28日、10月8日、10月14日在网上代原告购卖了装修使用的装饰挂件、照片墙等装饰材料，共计花费8456.70元。2018年10月8日，被告固原青禾餐吧的经营者兰勇因变更装修墙面使用的材料壁纸为硅藻泥代原告购买了泥师傅硅藻泥，花费15500.00元。2018年10月26日，原告按照被告的要求完成固原青禾音乐餐吧的装修工程，并向三被告交付由其开始试营业。被告固原青禾音乐餐吧的经营者兰勇分别于2018年11月17日、2019年1月14日、1月22日、2月23日、3月10日通过微信向原告的经营者郭清支付装修款10000.00元、7000.00元、1500.00元、1000.00元、800.00元。2019年3月12日，被告周言通过微信向郭清支付1500.00元，被告固原青禾音乐餐吧的经营者兰勇分别于2019年4月2日、4月3日、4月16日通过微信向郭清支付1400.00元、2600.00元、5700.00元。以上被告向原告共计支付装修款253656.70元。原告的经营者郭清分别于2018年10月26日、10月28日、11月9日、11月14日、11月22日、11月25日、11月26日、12月10日、12月26日、12月30日、2019年1月10日、1月22日在被告固原青禾音乐餐吧用餐共计应付餐费3395.00元，双方均认可抵偿为装修款。2018年11月27日，固原市公安消防支队以被告固原青禾音乐餐吧未经消防安全检查擅自投入使用、营业，违反相关法律规定作出行政处罚决定书，处以30000.00元罚款，11月28日，被告向相关部门缴纳了罚款。后被告未按约定支付剩余装修款，并称装修存在质量问题，故原告依法提起诉讼。 一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。本案原告（反诉被告）与被告（反诉原告）被告固原青禾餐吧的经营者兰勇、马新隆、周言签订的《龍祥装饰工程施工承包合同》，是双方当事人在平等自愿的基础上达成的一致意见，亦是双方当事人的真实意思表示，且该合同不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效合同。被告持有合同中附加的内容经原告经营者郭清确认，亦为合同约定内容，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告按照约定完成了装修工程，并完成了变更后的装修义务，被告应当按约定向原告支付剩余装修款。庭审中，被告辩称其已支付工程款352382.00元，根据被告提交的有效证据，核实被告已向原告支付的装修款为253656.70元，双方均认可抵偿的餐费为3395.00元，共计257051.70元，与其辩称的金额不一致，庭审中被告陈述的顶账32078.00元，代付材料费、部分劳务费68700.00元，均无有效证据证实，不予采信。被告辩称的原告至今未完成施工，已装修的工程存在严重质量问题，经庭审查实，原告已自2018年10月26日在被告固原青禾音乐餐吧用餐消费，如原告未完成装修工程，被告无法进行营业，且被告在庭审中已认可了原告于2018年10月26日完工交付的事实，故其该项辩称理由不能成立。原告的装修是否存在质量问题，需经鉴定部门进行鉴定，因被告申请对装修质量鉴定后又撤回，故无法证实原告的装修存在质量问题，综上，被告的上述辩称理由均不能成立，不予采信。被告亦辩称，原告装修工程逾期交工，给其造成了损失的理由，因合同约定竣工时间为2018年9月27日与合同附加的2018年9月20日约定不一致，视为约定不明，且被告在2018年10月8日、10月14日仍配合原告购买装修使用的装饰挂件及变更墙面装修材料后的硅藻泥，其行为已明确认可了原告延长装修时间的事实，同时被告未按约定向原告支付剩余工程款，亦存在违约行为。故其该项辩称理由亦不能成立，不予采信。综上，原告主张被告支付剩余装修款74800.00元的诉讼请求，因双方对总工程款400000.00元无异议，原告自认被告已付工程款325200.00元，剩余74800.00元未付，故其该项诉讼请求，理由成立，予以支持。被告（反诉原告）反诉请求判令原告（反诉被告）支付违约金108000.00元的诉讼请求，是基于合同补充条款约定的如原告未按2018年9月20日装修完毕，需每天支付违约金30000.00元，但双方合同约定的竣工时间为2018年9月27日，被告持有合同中补充条款约定的时间为2018年9月20日，均为合同约定内容，因约定时间不一致应视为约定不明，且被告在2018年10月8日、10月14日仍配合原告购买装修使用的装饰挂件及变更墙面装修材料后的硅藻泥，其行为已明确认可了原告延长装修时间的事实。综上，被告（反诉原告）以原告逾期完工要求支付违约金的反诉请求，理由不能成立，不予支持。被告反诉要求原告支付房屋租金、物业费的诉讼请求，因原告于2018年10月26日完工交付被告使用，被告进行营业未提出异议，所以不存在逾期交工的违约行为，原告主张的房屋租金及物业费应当由其承担，且其主张的房屋租金亦无有效证据证实，故被告的该项反诉请求亦不能成立，不予支持。被告反诉要求原告支付消防罚金的诉讼请求，根据被告提交的证据《行政处罚决定书》载明的内容，被告固原青禾音乐餐吧是因未经消防安全检查擅自投入使用、营业，被固原市公安消防支队进行处罚，与原告装修店面无关联性，且双方签订的合同及补充条款均未约定店面装修含消防设施，被告提交的证据亦不能证实原告装修含有消防设施，故其该项反诉请求不能成立，不予支持。综上所述，原告（反诉被告）的诉讼请求成立，本院予以支持。被告（反诉原告）的反诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）固原市原州区青禾音乐餐吧、马新隆、周言于本判决生效之日起十日内一次性向原告（反诉被告）固原经济开发区龙翔装饰材料批发部支付装修工程款74800.00元；二、驳回被告（反诉原告）固原市原州区青禾音乐餐吧、马新隆、周言的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1670.00元，由被告（反诉原告）固原市原州区青禾音乐餐吧、马新隆、周言负担。反诉案件受理费1427.00元，由被告（反诉原告）固原市原州区青禾音乐餐吧、马新隆、周言。 二审期间，上诉人围绕上诉请求提交证据照片5张、微信截图打印件1张，证明被上诉人的装修工程存在质量问题并没有维修的事实。被上诉人经质证均无异议，本院予以确认。 二审查明，根据本案双方订立的装饰工程施工承包合同约定及双方当事人二审庭审陈述，被上诉人在工程移交后因质量缺陷承担质量缺陷责任和保修义务，质量缺陷责任期及保修期为两年保修范围为所有项目，5%的工程款留质保金。二审中，被上诉人认可其承包的案涉装饰工程部分存在瑕疵并承诺进行维修。其他事实除双方对墙面的装修材料是否存在变更内容无法确认外与一审认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，被上诉人所承包的案涉装饰工程虽存在逾期交工的情形，但上诉人未按合同约定期限履行相应付款义务亦存在违约，故无论案涉工程逾期交工的原因是否系被上诉人所主张的因上诉人变更、增加工程装修项目所致，上诉人对其损失均应自行承担相应责任，其主张被上诉人承担违约金的上诉理由不能成立，一审未予支持上诉人该项主张符合上述法律规定。上诉人主张被上诉人至今未完成案涉装修工程，因双方在一审陈述及其诉称中均认可案涉工程于2018年10月26日完工交付，上诉人亦无证据证实存有未完成的工程项目，故该主张无事实依据。关于上诉人二审主张从应付工程款中扣留2万元质保金问题，因双方合同对此有明确约定，且被上诉人在二审认可其承包的案涉装饰工程部分项目存在瑕疵，双方亦对质量瑕疵部分项目是否进行了维修存有争议，案涉工程自移交后至今仍未超过双方约定的质保期，故被上诉人在质保期未届满前不得就约定的质保金主张返还，一审判决由上诉人全部支付剩余装修款有违双方合同约定，应予纠正。 综上所述，固原市原州区青禾音乐餐吧、马新隆、周言的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(20l9)宁0402民初802l号民事判决第二项，即：“驳回被告（反诉原告）固原市原州区青禾音乐餐吧、马新隆、周言的反诉请求”； 二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(20l9)宁0402民初802l号民事判决第一项，即：“被告（反诉原告）固原市原州区青禾音乐餐吧、马新隆、周言于本判决生效之日起十日内一次性向原告（反诉被告）固原经济开发区龙翔装饰材料批发部支付装修工程款74800.00元”； 三、上诉人固原市原州区青禾音乐餐吧、马新隆、周言于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人固原经济开发区龙翔装饰材料批发部支付装修工程款54800.00元 四、驳回被上诉人固原经济开发区龙翔装饰材料批发部一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1670元、反诉案件受理费1427元，均由固原市原州区青禾音乐餐吧、马新隆、周言负担；二审案件受理费1670元，由上诉人固原市原州区青禾音乐餐吧、马新隆、周言负担1370元，被上诉人固原经济开发区龙翔装饰材料批发部负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  李凤玲 审判员  王喜军 二〇二〇年八月十七日 书记员  成 宁