广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4866号上诉人（原审原告）：东莞市宝盈复合材料科技有限公司，住所地：广东省东莞市***********侧新围仔番薯排一座A栋，统一社会信用代码为914************854。法定代表人：陈叶付，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓蕾，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘银银，广东盈隆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海信蕴国际贸易有限公司，住所地：上海市嘉定区******************，统一社会信用代码为913********0490181。法定代表人:谢兴凤,该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈亚飞，上海市金石律师事务所律师。原审第三人：吴焕波，男，1989年7月4日出生，汉族，住广东省饶平县***********，公民身份号码为445************01X。上诉人东莞市宝盈复合材料科技有限公司（以下简称为宝盈公司）因与被上诉人上海信蕴国际贸易有限公司（以下简称为信蕴公司）、原审第三人吴焕波侵权责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。宝盈公司起诉请求：1．信蕴公司向宝盈公司赔偿2874322.5元；2．信蕴公司向宝盈公司支付损失的资金占用利息【以2874322.5元为基数，自（2018）粤19刑终886号刑事裁定书作出之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止（自2018年12月7日起暂计至2019年12月18日止为123991.09元）】；3．本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由信蕴公司承担。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，判决驳回东莞市宝盈复合材料科技有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费用16287元，财产保全申请费6140元，合计22427元，均由东莞市宝盈复合材料科技有限公司负担；管辖权异议受理费100元，由上海信蕴国际贸易有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12541号民事判决。宝盈公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持宝盈公司全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院严重违反审判程序，没有进行法庭辩论和最后陈述的程序，剥夺了当事人的辩论权利，程序严重违法，应当发回重审。一审庭审于2019年12月18日在英德监狱进行，庭审只进行了证据质证和法庭调查，省略了法庭辩论。一审在未完成庭审辩论和最后陈述的情况下径直判决，严重违反法定程序，应当发回重审。二、一审遗漏了宝盈公司提交的重要证据。宝盈公司为反驳吴焕波的不实陈述，向法庭提交了陈叶付的《情况说明》并作为反驳证据。该证据对于认定吴焕波的行为是否为职务行为有直接关联性，有决定性影响。三、一审认定事实错误，吴焕波对宝盈公司的诈骗是在履行职务时进行的，构成职务行为。信蕴公司作为用人单位，应当承担赔偿责任。（一）吴焕波对宝盈公司的诈骗是履行职务时进行的，构成职务行为。（2018）粤19刑终866号刑事裁定书认定吴焕波的诈骗行为不是独立的行为，是信蕴公司与宝盈公司购销行为的一部分，其在与信蕴公司签订、履行转卖原材料协议的过程中产生的，属职务行为。吴焕波实施诈骗行为的目的是维护信蕴公司的利益和提高个人业绩，诈骗以信蕴公司的名义实施，诈骗发生的时间是吴焕波作为信蕴公司员工的工作时间，诈骗的内容属于处理信蕴公司产品的职权行为，吴焕波的诈骗行为完全符合职务行为的四个认定标准，其诈骗行为属于职务行为。（二）信蕴公司作为用人单位在管理上的过错与吴焕波诈骗宝盈公司有直接的因果关系，信蕴公司应当为其管理上的过错承担责任。信蕴公司应当对吴焕波的诈骗行为承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，信蕴公司应当为吴焕波的诈骗行为向宝盈公司承担侵权责任，并就损失承担民事赔偿责任。（三）本案属于典型的民刑交叉案件。刑事判决责令吴焕波退赔并不排斥宝盈公司民事请求权的成立。四、一审适用法律错误。（2018）粤19刑终866号刑事裁定书的认定足以推翻（2019）沪02民终8576号民事判决书认定的事实。一审直接援引民事判决认定的不当事实错误。五、在吴焕波诈骗宝盈公司的刑事案件中，虽然刑事判决已责令吴焕波个人退赔，但目前宝盈公司并未收到任何退赔款项，吴焕波也表示无偿还能力，不存在双重赔偿的问题。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。另查明，根据一审庭审笔录反映，庭审包含了法庭辩论阶段，各方当事人均在法庭辩论阶段进行了陈述。本院认为，本案为侵权责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对宝盈公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人的意见，本院分析如下：根据已发生法律效力的（2018）粤19刑终866号刑事裁定书查明的事实可知，宝盈公司因吴焕波的诈骗行为遭受损失2874322.5元。宝盈公司依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定要求信蕴公司承担赔偿责任，根据当事人的陈述及举证，本院认为宝盈公司的请求不能成立。理由如下：《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”判断侵权行为是否因“执行工作任务”而生，有三方面考量：1．是否以用人单位名义实施；2．表现形式是否足以被认为属于执行职务；3．行为是否与履行职务有内在联系。一般而言，工作人员符合上述三点的，可判断其在执行职务。就本案而言，第一，根据公安机关的询问笔录反映，陈叶付与吴焕波均确认在转卖过程中，吴焕波是以个人名义进行的。已发生法律效力的（2019）沪02民终8576号民事判决书也认定吴焕波的犯罪行为系作用于其与宝盈公司之间的买卖关系上，与吴焕波代表信蕴公司与宝盈公司发生的买卖合同关系无关。宝盈公司没有证据证明其在转卖塑料给吴焕波的过程中与信蕴公司签订过有关转卖合同，本院认为宝盈公司并无证据证明吴焕波实施诈骗行为时系以信蕴公司名义实施的。宝盈公司同时依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定请求信蕴公司承担侵权责任，显然证据不足。第二，吴焕波作为信蕴公司的业务员，依常理其职责在于对外销售信蕴公司的产品，以及处理买卖过程中的争议。按宝盈公司的主张，其认为塑料不符合其生产需要并要求退货，应当通过正常途径向信蕴公司退货。吴焕波提出宝盈公司将货物以信蕴公司塑料成交价扣除总价7.5%左右的价格转卖给吴焕波，并由吴焕波转卖出去，该行为显然与吴焕波正常的职务行为不符。再者，信蕴公司在一审期间提交了微信聊天记录来证明吴焕波在该过程中请求陈叶付对信蕴公司隐瞒吴焕波与宝盈公司之间的交易，也进一步说明宝盈公司清楚知晓吴焕波并非履行职务行为。第三，从宝盈公司向吴焕波转卖塑料的行为初衷来看，宝盈公司系为了增加进货发票，而吴焕波则为了赚取差价，两者各有利益，但对于信蕴公司显然毫无益处。就宝盈公司与吴焕波进行结算的过程来看，均没有信蕴公司的参与，从微信聊天记录反映，吴焕波甚至为宝盈公司寻求延付货款的理由，显然系有损信蕴公司的利益的。就该行为来看，难以看出吴焕波的行为与其履行信蕴公司职务有内在联系。综上，宝盈公司请求信蕴公司承担侵权责任，没有事实及法律依据，本院不予采纳。至于宝盈公司上诉主张一审程序严重违法，本院经审查认为依据不足，本院不予采纳。宝盈公司上诉主张一审遗漏其提交的证据，本院认为宝盈公司所主张的陈叶付的《情况说明》，实为宝盈公司的陈述，宝盈公司主张一审遗漏证据，理据不足，本院亦不予支持。综上，宝盈公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30786.5元，由宝盈公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二〇年八月二十八日书记员  谢翠婷