广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2909号上诉人（原审原告）：中山市皇爵假日广场商业有限公司，住所地广东省中山市*******************12卡，统一社会信用代码914***********078M。法定代表人：孙凯余，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨春雪，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李启亮，广东维纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡思海，男，1981年3月20日，汉族，住广西壮族自治区平南县************。委托诉讼代理人：张成强，广西李登之律师事务所律师。上诉人中山市皇爵假日广场商业有限公司（以下简称皇爵公司）因与被上诉人胡思海物业服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初19339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。皇爵公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持皇爵公司的诉求。事实与理由：一审法院认定皇爵公司已主张拖欠物业费、水费的违约金足以填补所受损害，同时主张履行保证金的诉求是重复主张损失，该认定是错误的。本案中，胡思海存在两种违约行为：一个是因违约终止物业管理合同，一个是拖欠物业费、水费。根据双方签订《物业管理合同》第九章第三、四条的约定，违约终止合同的违约责任为没收履约保证金，延迟支付物业费、水费的违约责任为按合同约定的标准计算违约金，二者属于不同的违约事由。胡思海存在两个违约行为，就应该承担两个违约责任，一审法院将二者归责于同一违约行为，并以此认定二者同时主张属于重复主张损失是错误的。另，根据《物业管理合同》第九章第三、四条约定可以看出，拖欠物业费、水费的违约金性质属于补偿性的，而履行保证金具有惩罚和损害赔偿性质，两者可以同时适用。拖欠物业费、水费的违约金计算的利率为年利率（千分之五乘以365天）1.825%，远低于同期同类银行贷款利率。在合同解除后，案涉租赁物不可能马上可以出租，出租前必然产生物业费损失，所以才在合同中约定了胡思海因违约终止合同后履约保证归属。该违约金计算标准明显不足以弥补损失。皇爵公司同时主张履行保证金和拖欠物业费、水费违约金理据充分，应予支持。根据《合同法》第一百一十四条第二款之规定，只有当事人有权在违约金过高时，申请法院予以调整，并应充分举证证明违约金过高。法律没有明确规定法院有权主动地调整违约金。一审法院无权主动对违约金进行调整。一审法院也没有证据证明皇爵公司主张的拖欠物业费、水费违约金和履行保证金两者合计过高。胡思海于2019年5月21日停止营业后，皇爵公司对胡思海违约导致物业费损失扩大不存在过错。胡思海于2019年5月21日只是停止营业，停止营业不代表胡思海解除合同的意思表示，是否恢复经营尚不明确。皇爵公司希望胡思海恢复经营继续履行合同。胡思海停止营业后，截止2019年10月，案涉商铺依然由胡思海占有，没有办理退场手续。在胡思海办理退场前，即使有人想租案涉商铺也无法出租。在合同终止后，胡思海有办理退场返还租赁物和减损的义务，胡思海未办理退场交还租赁物的行为违反了后合同义务，对于损失扩大存在过错。皇爵公司在知道胡思海不再继续履行合同后，已向胡思海发函解除租赁合同，并要求前来办理退场手续，希望可以尽快将案涉租赁物出租。皇爵公司已穷尽减损义务，因胡思海未履行退场返还租赁物的义务造成物业费损失扩大部分与皇爵公司无关。胡思海没有出庭应诉及提供书面答辩意见。皇爵公司于2019年7月26日向一审法院起诉请求：1.胡思海向皇爵公司支付2018年11月至2019年10月期间共12个月的物业管理费131599.45元及违约金（以每月物业管理费为基数，分别从欠费当月6日起按日千分之五计至实际清偿之日止）；2.胡思海向皇爵公司支付2018年10月至2019年5月期间水费971.23元及违约金（以当月所欠水费为基数，分别从当月16日起按日千分之五计至实际清偿之日止）；3.胡思海支付的履约保证金22398.18元归皇爵公司所有。一审法院认定事实：1.皇爵公司受中山市皇爵假日广场1幢1层44-47、49、149-151、289-298卡18个铺位业主的委托与胡思海签订《皇爵假日广场商铺租赁合同》，约定由胡思海经营火锅品牌“胜海汕头小肥牛”，按现状交接，物业管理费按照胡思海与业主委派的物业管理公司签订的物业服务合同约定收取，其后与胡思海签订《皇爵假日广场物业管理合同》，载明皇爵公司作为假日广场的物业管理人已经与业主订立了《皇爵假日广场物业委托管理合同书》，负责经营管理假日广场，胡思海同意由皇爵公司或者其委托的物业管理人为假日广场提供管理服务，物业服务的履行期限与租赁合同实际使用物业的期限一致，物业建筑面积533.29平方米，物业服务期限自2016年12月1日起至2024年4月30日止；物业管理费按建筑面积21元/平方米/月收取，从第3年开始每年递增5%，其中2017年12月1日至2018年11月30日期间物业管理费按21元/平方米/月收取，即每月11199.09元，2018年12月1日至2019年11月30日期间物业管理费按22.05元/平方米/月收取，即每月11759.04元，于每月5日前支付；胡思海在签订合同时，应向皇爵公司一次性交付两个月管理费22398.18元作为管理保证金，在合同期满三个月后，胡思海无违约和赔偿责任的前提下如数（无息）退还胡思海；胡思海除需交物业管理费外，一切与其经营相关的费用由其自行负责，包括但不限于租赁区域内水电气费等一切相关费用；皇爵公司按规定收取物业管理费和代收水、电费及公共设施使用费；如胡思海单方面终止合同，或违约导致合同解除，皇爵公司将没收胡思海管理保证金，并追讨其余所欠费用；如胡思海延迟缴交管理费及其他应缴费用，须向皇爵公司支付违约金，违约金从迟交日起计算，每日按应缴金额的千分之五向皇爵公司支付违约金，直至缴清所有欠费为止，合同还约定了其他事项。2.皇爵公司提交其自制水电费通知单用于证明胡思海的用水量及应交水费情况，水电费通知单显示胡思海在2018年10月1日至2019年5月31日期间共用水282m³（44m³+41m³+39m³+49m³+27m³+43m³+25m³+14m³）。皇爵公司提交的中山坦洲自来水有限公司收费标准显示，非居民生活用水水费按1.99元/m³计收，代收污水处理费按1.4元/m³计收，故每月实际水费分别为149.16元、138.99元、132.21元、166.11元、91.53元、145.77元、84.75元、47.46元。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷。胡思海与皇爵公司签订的《皇爵假日广场物业管理合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。合同签订后，皇爵公司依约为其受托管理的物业提供物业管理服务，胡思海应向其履行交纳物业管理费、水费的义务，其拖欠物业管理费、水费的行为已构成违约，须承担支付尚欠物业管理费、水费的违约责任。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大，没有采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。具体到本案中，皇爵公司受业主委托将案涉18个铺位出租给胡思海，又作为物业服务公司为胡思海承租的铺位提供物业服务，且其明知胡思海在2019年5月21日已经停止经营，却并未采取适当措施防止损失扩大，故对于其请求的物业管理费中损失扩大的部分，一审法院不予支持，胡思海应向其交纳自2018年11月1日至2019年5月21日期间的物业管理费78225.62元[11199.09+11759.04×（5个月+21日÷30日）]。关于皇爵公司主张的水费问题，在物业服务公司已实际代业主向供水公司支付水费、污水处理费的情况下，业主应向物业服务公司返还。本案中，皇爵公司提交了其自制的水电费通知单、水费收费标准，胡思海并未提交相反证据予以反驳，在皇爵公司已为胡思海垫付了水费、污水处理费的情况下，胡思海应向皇爵公司支付其垫付的水费、污水处理费。依照《物业管理条例》《物业服务收费管理办法》等相关规定，物业服务企业向业主代收水、电、气等费用不得加收任何费用，因皇爵公司未举证证明其加收水费具有合同依据或已取得被收费业主或业主大会同意，其单方决定加收的费用缺乏依据，因此胡思海应向皇爵公司支付2018年10月1日至2019年5月31日期间的水费、污水处理955.98元[282m³×（1.99元/m³+1.4元/m³）]。关于违约金的问题，由于胡思海欠付物业管理费、水费确实给皇爵公司造成了相当于利息的损失，双方约定逾期交纳物业管理费、水费分别按日千分之五计算违约金，2018年11月的物业管理费违约金以应交物业管理费11199.09元为基数，2018年12月至2019年4月的物业管理费违约金以应交物业管理费11759.04元为基数，2019年5月物业管理费违约金以应交物业管理费8231.33元为基数，自2018年11月至2019年5月每月应付物业管理费的当月六日分别计算违约金。水费的违约金分别以149.16元、138.99元、132.21元、166.11元、91.53元、145.77元、84.75元、47.46元为基数，自2018年10月至2019年5月于每月应付水费的当月十六日分别计算违约金。关于履约保证金是否归皇爵公司所有的问题，在本案中，皇爵公司已主张拖欠物业管理费、水费的违约金且足以填补其所受损害，同时主张履约保证金归其所有的诉求属重复主张损失，因此皇爵公司主张胡思海已交的履约保证金22398.18元归其所有的诉求，一审法院不予支持，胡思海已交的履约保证金22398.18元可在上述费用中予以抵扣。胡思海经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，相应的诉讼风险由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、胡思海于一审判决发生法律效力之日起七日内向皇爵公司支付中山市*********************44-47、49、149-151、289-298卡商铺2018年11月1日至2019年5月21日期间的物业管理费78225.62元及违约金（2018年11月的物业管理费违约金以11199.09元为基数，2018年12月1日至2019年4月30日的物业管理费违约金以11759.04元为基数，2019年5月21日的物业管理费违约金以8231.33元为基数，分别于每月应付物业管理费的当月六日起，按照日千分之五的标准计至实际清偿之日止）。二、胡思海于一审判决发生法律效力之日起七日内向皇爵公司支付2018年10月至2019年5月期间的水费955.98元及违约金（分别以149.16元、138.99元、132.21元、166.11元、91.53元、145.77元、84.75元、47.46元为基数，自2018年10月至2019年5月于当月十六日起，按照日千分之五的标准计至实际清偿之日止）。三、驳回皇爵公司其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3424元，减半收取计1712元（皇爵公司已预交），由皇爵公司负担837元，胡思海负担875元（胡思海负担部分于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付皇爵公司）。二审期间，当事人没有向本院提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。二审皇爵公司上诉的主要焦点问题为：一、一审法院不支持皇爵公司关于履约保证金的诉讼请求是否正确；二、一审法院将物业管理费计至胡思海停止经营之日即2019年5月21日是否正确。关于焦点一，胡思海与皇爵公司签订的《皇爵假日广场物业管理合同》约定胡思海在签订合同时向皇爵公司一次性交付两个月管理费作为管理保证金，在合同期满三个月后，胡思海无违约和赔偿责任的前提下如数（无息）退还。如胡思海单方面终止合同或违约导致合同解除，皇爵公司将没收胡思海管理保证金；合同还同时约定如胡思海延迟缴交管理费及其他应缴费用，须向皇爵公司支付违约金。本案中，皇爵公司主张的管理保证金及延迟缴交费用的违约金，均是基于胡思海延迟缴交费用同一违约行为。一审法院判令胡思海承担的日千分之五的逾期交费违约金远远高于同期银行贷款利率，足以体现惩罚违约人及填补皇爵公司损失的双重作用。故一审法院不支持皇爵公司关于履约保证金的诉讼请求并无不当。关于焦点二，胡思海于2019年5月21日停止经营后，即停止接受相关物业服务，皇爵公司也无需再向胡思海提供物业服务。皇爵公司虽称胡思海停业后仍实际占有案涉物业，但未提供物业交接手续等证据证明其主张。在此情况下，一审法院将本案物业服务费计至胡思海停止经营之日并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人皇爵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3424元（上诉人中山市皇爵假日广场商业有限公司已预交），由上诉人中山市皇爵假日广场商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年七月三十日书记员  何思雯