文书内容云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4386号上诉人（原审被告）：云南涌鑫地产有限公司。住所：云南省昆明市呈贡区彩云南路与聚贤街交叉口。法定代表人：吴涌钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁文冲，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：山万发，男，汉族，1960年3月2日出生，住云南省安宁市。被上诉人（原审原告）：毛艳梅，女，汉族，1964年10月3日出生，住云南省安宁市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：夏明友，云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张发让，云南新洋务律师事务所实习律师，特别授权代理。原审被告：涌鑫文旅集团有限公司。住所：南通市开发区长虹路**鑫湖国贸中心**楼**。法定代表人：吴涌钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁文冲，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南鑫湖贸易有限公司。住所：云南省昆明市呈贡区彩云南路与聚贤街交叉口/div>法定代表人：丁旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁文冲，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南涌鑫地产有限公司（以下简称：涌鑫地产公司）因与被上诉人山万发、毛艳梅，原审被告涌鑫文旅集团有限公司（以下简称：涌鑫文旅公司）、云南鑫湖贸易有限公司（以下简称：鑫湖贸易公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日受理此案后，依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人涌鑫地产公司委托诉讼代理人郁文冲，被上诉人毛艳梅及二被上诉人共同委托诉讼代理人夏明友、张发让，原审被告涌鑫文旅公司、鑫湖贸易公司委托诉讼代理人郁文冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人涌鑫地产公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回被上诉人山万发、毛艳梅的诉讼请求或裁定发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定事实不清。一审认定三笔借贷时间分别形成于2015年6月18日、2015年7月1日、2015年8月14日，三份相应的《房屋批量销售合同》名为买卖实为借贷。根据认定的民间借贷法律关系，一审应当审查《房屋批量销售合同》及补充协议项下，包括但不限于借贷主体、借贷期限、借贷利率、借贷资金往来等。《房屋批量销售合同》约定了合同解除期限，但没有约定利息，仅约定解除期限届满后的损失支付标准，对应的如果解除期限内有付款行为，那付款多少，款项性质是什么，是否应当冲减后期的借款本金等都需要查明。同时，对于解除期满，支付损失费用（即利息）多少，是否超过年利率24%的标准等等一并需要审查。如审查结果付息超过年利率24%，以上部分应当冲减结算后的借款本金。同样，对2017年9月6日《房屋批量销售合同》也应当从上述几个方面进行审查。由于一审法院没有对上述事实进行审查，违反了全面审查的要求，也导致了事实不清，造成当事人权利失衡。二、被上诉人为职业放贷人，案涉的所有合同均为无效合同。二被上诉人系夫妻，自2015年6月至9月先后向上诉人及案外人（昆明涌鑫之众贸易有限公司）放贷4笔，放贷金额达1280万元，并且收取高额利息。而借贷发生前，上诉人与被上诉人之间没有任何交集，根据上诉人了解的情况，被上诉人放贷的资金系非自有资金。因此，被上诉人的行为具有“不特定性”、“经常性”、“反复性”、“经营性”，属于“从事非法金融业务活动”，该行为下签订的合同均属无效合同，受保护的为借款本金及按照银行贷款基准利率计算的利息。三、一审法院把职业放贷人的举证责任完全归结为上诉人一方错误。根据一审查明的案件事实，被上诉人的放贷行为具有“不特定性”、“反复性”、“经常性”，按照民间借贷司法解释的相关规定，在此情形之下，一审法院应当主动审查被上诉人的财产状况、出借资金的流向等，当事人的举证责任因此转化为人民法院的审判职责，但一审法院混淆了当事人的举证责任。如果被上诉人被认定为职业放贷人，其行为可能涉嫌非法经营罪等刑事犯罪，从人民法院打击刑事犯罪的司法职能来讲，一审法院也应当主动审查被上诉人是否为职业放贷人，是否构成刑事犯罪。在通过刑事审查前，应当中止本案审理。四、根据《九民会议纪要》第五十三条，被上诉人在2015年6月至9月期间，先后三次出借人民币1100万元。被上诉人的行为，应当认定为没有金融资质的非法人个体在一定时期内多次从事民事借贷，相关借款合同系无效合同。五、本案借款根据双方签订的《房屋批量销售》约定内容来看，上诉人在约定期限内退还被上诉人购房款无需支付利息，逾期退回房款才需支付资金占用损失。故此700万元借款项下，上诉人自2015年6月18日至2016年6月14日每月未逾期返还的款项24万元（合计288万元）应当视为归还本金；同理，180万元借款项下12个月每月返还的款项合计84万元也应当视为归还借款本金；180万元借款项下12个月每月返还的款项合计54万元也应当视为归还借款本金。上诉人已经偿还借款本金426万元。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。另外，上诉人二审当庭增加上诉请求，请求将本案移送公安机关刑事立案。被上诉人山万发、毛艳梅共同答辩称：双方第一次借款820万元、第二次借款180万元，两笔借款合计1000万元，双方约定的利息是按照年利率28.8%，即月息2.4%，上诉人主张已归还款项426万元为归还借款本金无事实及法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告涌鑫文旅公司、鑫湖贸易公司陈述意见称：涌鑫地产公司与山万发、毛艳梅签订的借款合同无效，故本案对应的担保合同也属无效合同。山万发、毛艳梅一审诉讼请求：1、判令被告涌鑫地产公司归还原告借款本金人民币4500000元；2、判令被告涌鑫地产公司支付以借款本金7000000元为基数从2019年4月19日起至2019年6月28日止的利息（利息按月息2%计算）为326667元；3、判令被告涌鑫地产公司支付以借款本金6500000元为基数从2019年6月29日起至2019年8月9日止的利息（利息按月息2%计算）为177667元；4、判令被告涌鑫地产公司支付以借款本金5500000元为基数从2019年8月10日起至2019年9月4日止的利息（利息按月息2%计算）为91667元；5、判令被告涌鑫地产公司支付以借款本金4500000元为基数从2019年9月5日起至实际还清之日止的利息（利息按月息2%计算），现暂算至2019年10月18日的利息为129000元；6、判令被告涌鑫地产公司承担原告为实现该债权支付的律师服务费人民币260000元；合计人民币：5485001元。7、判令被告涌鑫文旅公司、鑫湖贸易公司对上述借款本金及利息承担连带担保责任；8、本案诉讼费用、保全费由三被告承担。一审庭审中原告当庭将第6项诉讼请求中的律师服务费由260000元变更为85000元，并在第8项诉讼请求中增加了要求被告承担保全担保费5485元。一审判决确认：2015年6月18日，原告山万发作为买受人与被告涌鑫地产有限公司签订了《房屋批量销售合同》，合同约定：“山万发购买涌鑫地产公司开发的位于昆明涌鑫中心一期7#地块房屋。房屋总价款7000000元，付款方式为山万发须于合同签订后并在房产部分办理商品房预售合同登记备案手续之日一次性支付至涌鑫地产公司指定账户。山万发同意涌鑫地产公司在购房款7000000元到达涌鑫地产公司指定账户之日起满12个月并满足以下条件的情况下有权解除所签订的《商品房购销合同》。该条件为：将标的房屋总价款足额付至山万发账户，山万发收到足额7000000元后2个工作日配合涌鑫地产公司办理退房手续。若涌鑫地产公司在山万发支付全部购房款之日起满12个月未足额付清山万发退房款的，山万发同意给予涌鑫地产公司10个工作日的宽限期支付退房款，但涌鑫地产公司应支付山万发延期的损失每日7000元，山万发在收到足额退房款7000000元后2个工作日内配合涌鑫地产公司办理退房手续。涌鑫地产公司未按合同约定支付山万发退房款7000000元，涌鑫地产公司丧失合同约定的合同解除权。涌鑫地产公司继续履行与山万发所签订的《商品房购销合同》。如山万发要求将房屋更名给第三方，涌鑫地产公司须无条件配合山万发办理更名手续。”同日，双方就位于昆明涌鑫中心10幢1单元201号商业用房办理了房品房买卖合同登记备案手续，约定的合同总金额为17133362元。山万发按照合同约定于2015年6月18日付款6415000元至涌鑫地产公司指定的案外人昆明涌鑫之众贸易有限公司的账户，于2015年6月19日向昆明涌鑫之众贸易有限公司转账500000元，并向涌鑫地产公司交付了金额为85000元的承兑汇票，涌鑫地产公司已实际进行了承兑。涌鑫地产公司共计收到山万发交付的款项7000000元，其并向山万发出具了金额为7000000元的收款收据。2015年7月1日涌鑫地产公司与山万发又签订《补充协议》，约定将原合同中的7000000元调整为8200000元，其余合同条款不变。双方并签订《〈房屋批量销售合同〉及〈商品房购销合同〉的补充协议二》和《〈房屋批量销售合同〉及〈商品房购销合同〉的补充协议三》，约定：将购房款由7000000元变更为8200000元，将涌鑫地产公司退还山万发购房款的期限由12个月先后变更为24个月、36个月。若涌鑫地产公司在山万发支付全部购房款之日起36个月未足额付清山万发退房款，山万发同意给予涌鑫地产公司10个工作日的宽限期支付退房款，但涌鑫地产公司应支付山万发延期的损失每日8200元，山万发在收到足额退房款8200000元后2个工作日内配合涌鑫地产公司办理退房手续。山万发选择一次性付清全部购房款的，双方约定涌鑫地产公司以总价8200000元抵押给山万发，36个月内涌鑫地产公司按期退还山万发8200000元，山万发配合涌鑫地产公司办理撤销合同备案事宜，如涌鑫地产公司未按合同约定按期支付利息及本金，山万发不补差价，以8200000元购买以上商铺，如借款到期后山万发违约，不配合涌鑫地产公司撤销合同备案，则山万发需按17132874元购买以上商铺，并于2018年6月17日补齐剩余购房款8932874元。补充协议订立后，2015年7月1日、7月2日山万发按照约定又转账1200000元至涌鑫地产公司指定的昆明涌鑫之众贸易有限公司账户。涌鑫地产公司收到山万发交付的款项向山万发出具了金额为1200000元的收款收据。2015年8月14日，毛艳梅与涌鑫地产公司签订《房屋批量销售合同》，之后又签订《〈房屋批量销售合同〉及〈商品房购销合同〉的补充协议》及《补充协议二》，约定毛艳梅以1800000元购买涌鑫地产公司开发的位于昆明涌鑫中心一期7#地块房屋。房屋总价款1800000元，涌鑫地产公司退还毛艳梅购房款的期限由12个月先后变更为24个月、36个月，如借款到期后毛艳梅违约，不配合涌鑫地产公司撤销合同备案，则毛艳梅需按7926104元购买以上商铺，并于2018年8月13日补齐剩余购房款6126104元。《房屋批量销售合同》及《补充协议》的其余内容与山万发和涌鑫地产公司签约内容所作约定基本一致。同日，双方就位于昆明涌鑫中心10幢1单元401号商业用房办理了房品房买卖合同登记备案手续，约定的合同总金额为7926104元。合同订立后毛艳梅按照约定转款1800000元至涌鑫地产公司账户及其指定的案外人昆明涌鑫之众贸易有限公司的账户，涌鑫地产公司并向毛艳梅出具了金额为1800000元的收款收据。2017年9月6日，山万发与涌鑫地产公司签订《〈房屋批量销售合同〉及〈商品房购销合同〉的补充协议》，约定山万发以2800000元购买涌鑫地产公司的房屋，涌鑫地产公司退还山万发购房款的期限为12个月，如借款到期后山万发不配合涌鑫地产公司撤销合同备案，则山万发需按13709000元购买以上商铺，并于2018年9月6日补齐剩余购房款10909000元。该《补充协议》的其余内容与山万发和涌鑫地产公司于2015年7月1日签约内容所作约定基本一致。合同订立后山万发按照约定转款2800000元至涌鑫地产公司及鑫湖贸易公司的账户。涌鑫地产公司并向山万发出具了金额为2800000元的收款收据。2017年8月20日、2017年9月28日涌鑫地产公司分别向山万发、毛艳梅出具了三份《欠条》，确认：涌鑫地产公司欠毛艳梅2017年8月15日至2018年8月14日以本金1800000元计算共12个月的利息540000元，以后每月支付45000元，定于每月17日支付，若1800000元本金提前归还，则利息计算到实际归还之日。涌鑫地产公司欠山万发2017年7月19日至2018年7月1日以本金8200000元计算共11个月的利息2255000元，以后每月支付205000元，定于每月23日支付，若8200000元本金提前归还，则利息计算到实际归还之日。涌鑫地产公司欠山万发2017年9月6日至2018年9月5日以本金2800000元计算共12个月的利息840000元，以后每月支付70000元，定于每月7日支付，若2800000元本金提前归还，则利息计算到实际归还之日。2018年9月13日，涌鑫地产公司向山万发、毛艳梅出具《还款承诺书》，确认欠山万发、毛艳梅借款本金9800000元，并承诺所有未还本金自2018年9月13日起按2.8%每月计息。涌鑫地产公司若逾期支付利息，则加收违约金每日1000元。2018年11月3日，涌鑫地产公司与山万发、毛艳梅签订《借款还款承诺书》，约定：山万发、毛艳梅向涌鑫地产公司提供了三笔借款共计12800000元，涌鑫地产公司以“昆明涌鑫中心”一期7#地块10幢1单元2层201号房屋、10幢1单元4层401号房屋、“昆明涌鑫中心”一期一号地块5栋2层201号房屋网签登记备案抵押给山万发、毛艳梅，截止2018年11月2日，涌鑫地产公司已向山万发、毛艳梅还清了3000000元本金及利息，尚欠山万发、毛艳梅本金总计9800000元。涌鑫地产公司承诺于2018年11月30日前还款3000000元，2018年11月1日至实际归还之日按月利率3.8%计息。山万发、毛艳梅应在2018年11月7日前配合涌鑫地产公司办理“昆明涌鑫中心”一期一号地块5栋2层201号房屋解除备案手续。涌鑫地产公司于2018年12月31日前归还3000000元及利息，自合同签订之日起至2018年11月30日期间按月利率2.8%计息，逾期按月利率3.8%计息。于2019年1月31日前归还1800000元，自合同签订之日起至2018年12月31日期间按月利率2.8%计息，逾期按月利率3.8%计息。于2019年3月1日前归还2000000元，自合同签订之日起至2019年1月31日期间按月利率2.8%计息，逾期按月利率3.8%计息。2019年6月28日，山万发、毛艳梅与涌鑫地产公司、涌鑫文旅公司、鑫湖贸易公司签订《借款还款承诺书补充协议》，就后续还款金额、还款时间、解除房屋备案、担保事宜作出约定：截止2019年6月4日止，涌鑫地产公司仍欠山万发、毛艳梅7000000元，涌鑫地产公司承诺在2019年6月30日前归还500000元；2019年7月31日前归还1000000元；2019的8月31日前归还4500000元；2019年9月30日前归还1000000元。涌鑫地产公司按时还款，则山万发、毛艳梅同意免除2019年4月18日起至2019年9月30日止的在原协议项下所有欠付利息和违约金。若涌鑫地产公司未按任何一期还款期限还款，其自愿将“昆明涌鑫中心”一期7#地块10幢1单元2层201号房屋、10幢1单元4层401号房屋用以物抵债的方式，以700万元的价格直接抵给山万发、毛艳梅，双方原签订的《商品房购销合同》约定的价格不再执行。涌鑫地产公司在2019年9月30日前归还7000000元借款本金后，山万发、毛艳梅应在2019年10月8日起7个工作日内配合涌鑫地产公司办理“昆明涌鑫中心”一期7#地块10幢1单元2层201号房屋、10幢1单元4层401号房屋解除备案网签手续，若山万发、毛艳梅逾期办理解除网签备案手续的，则视为同意按和7926104元的价格购买该两套房屋。若以物抵债无法履行，涌鑫地产公司仍应按原借款合同及还款承诺的约定向山万发、毛艳梅归还7000000元本金及支付利息，山万发、毛艳梅有权向涌鑫地产公司主张在本协议中放弃的该部分利息。涌金文旅公司、鑫湖贸易公司同意为涌鑫地产公司在本协议上对山万发、毛艳梅的债务承担连带担保责任，保证期至本合同项下的本金和违约利息还清之日止。《借款还款承诺书补充协议》签订后，涌鑫地产公司未按协议约定期限归还原告借款本金及支付利息，原告向其催要无果，遂诉至法院。根据上述确认事实，一审法院认为：关于本案争议的第一个焦点，原、被告签订的借贷合同是否有效的问题，判断合同的性质不应仅根据合同名称，而应以合同的内容即合同的权利义务条款作为依据。本案中，山万发、毛艳梅以签订《房屋批量销售合同》及《商品房购销合同补充协议》的形式约定山万发、毛艳梅向涌鑫地产公司支付12800000元款项，涌鑫地产公司到期返还本金，如涌鑫地产公司按期还款，由山万发、毛艳梅配合办理撤销合同备案手续等，故买卖房屋并非双方真实的合同目的，而是涌鑫地产公司以其所售商品房为12800000元借款提供抵押担保，双方以签订商品房买卖合同的形式代替借款担保合同。故该案《房屋批量销售合同》及《商品房购销合同补充协议》的性质应认定为名为商品房买卖合同，实为借款合同。现三被告认为山万发、毛艳梅系职业放贷人，借款合同为无效合同，故担保合同也无效。对此一审法院认为，“职业放贷人”是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”三被告未能提交证据证实两原告存有上述行为并符合职业放贷人的特点和构成要件，故一审法院对三被告的抗辩主张不予支持。原、被告签订的《房屋批量销售合同》、《商品房购销合同补充协议》、《借款还款承诺书》及《补充协议》，除合同及补充协议约定的涌鑫地产公司不按时返还款项，山万发、毛艳梅有权以出借款的金额购买房屋的内容因违反《担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定而无效外，其余内容应为合法有效。原、被告双方因借款而形成民间借贷关系。关于本案争议的第二个焦点，被告应当归还的本金为多少？根据被告提供的借款还款往来明细表显示，两原告于2015年6月18日、7月1日出借了8200000元给涌鑫地产公司，于2015年8月14日出借了1800000元，涌鑫地产公司在2015年8月24日至2017年8月18日期间，每月对应日期逐次向原告转款196800元和43200元，该款的性质应属原告出借给被告借款本金8200000元及借款本金1800000元按月利率2.4%的标准计算每月所产生利息的给付行为，符合利息逐月规律支付的特点。原告于2017年9月6日再次出借2800000元，涌鑫地产公司在2017年9月25日至2018年9月19日期间，每月对应日期逐次向原告转款205000元、70000元和45000元，结合被告于2017年8月20日、9月28日出具给原告的欠条以及转款凭证“交易附言”的内容，款项性质应属原告出借给被告借款本金8200000元、2800000元、1800000元按月利率2.5%标准计算每月所产生利息的给付行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。”原、被告借款时口头和书面约定月利率分别按2.4%、2.5%计算利息以及在借款还款承诺书中约定的借款月利率虽已超过法律规定的标准，但涌鑫地产公司在2019年5月6日之前已支付的款项中扣除原告主张的被告已支付的借款本金8300000元外，剩余款项并未超过年利率36%的标准。故一审法院对涌鑫地产公司提出的原告已收取超过年利率24%的款项应当视为其归还的借款本金的抗辩理由不予支持。根据2019年6月28日原告与涌鑫地产公司双方签订的《借款还款承诺书补充协议》确认，截止2019年6月4日止，涌鑫地产公司仍欠原告借款本金7000000元。并约定于2019年9月30日前分期归还全部欠款。还款期间涌鑫地产公司已归还借款本金2500000元，涌鑫公司仍欠原告借款本金4500000元。因涌鑫地产公司未依约按期归还借款，原告在该补充协议中免除涌鑫地产公司自2019年4月18日起至2019年9月30日止原协议项下所欠付利息和违约金承诺的条件并未成立，被告仍应向原告支付利息。在《借款还款承诺书》中双方约定利息计算标准高于年利率24%。超过部分一审法院不予支持。现原告按年利率24%，主张自2019年4月19日起以涌鑫地产公司实欠本金计付利息于法有据，一审法院予以支持。被告于2019年10月31日、11月1日归还的350000元，尚不足以支付借款期间所欠原告的利息。庭审中原告认可涌鑫地产公司支付350000元未在起诉的金额中予以扣除，故该款可在原告主张的利息中予以扣减。关于本案争议的第三个焦点，第二被告、第三被告是否应承担连带担保责任？如上所述，原告山万发、毛艳梅与涌鑫地产公司签订的《借款还款承诺书》系双方协商一致、意思表示真实的基础上依法成立的合同，对双方当事人均有约束力。基于该承诺书确认债务的延续，双方就后续还款金额、还款时间、解除房屋备案、担保事宜签订《借款还款承诺书补充协议》，该补充协议的内容亦不违反法律规定，且涌鑫文旅公司、鑫湖贸易公司在补充协议中自愿对涌鑫地产公司的债务承担连带担保责任属两被告真实意思表示，内容不违反法律规定亦为有效。在补充协议中双方约定保证人承担保证责任直至合同项下的本金和违约利息还清之日止，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。双方约定的最后一期还款时间为2019年9月30日，两原告于2019年11月7日提起诉讼，并未超过法律规定的保证期间，故一审法院对两原告要求被告涌鑫文旅公司、鑫湖贸易公司对涌鑫地产公司所欠原告的债务承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。关于本案争议的第四个焦点，被告是否应当承担保全费和律师代理费？在《借款还款承诺书补充协议》第八条中原、被告各方已约定因法律纠纷所产生的费用及律师费由违约方承担，现被告逾期归还原告借款本金及未支付原告利息已对原告构成违约，保全担保费及律师代理费属于守约方因维护自身合法权益而支出的合理费用，一审法院对于原告主张的保全担保费元予以支持。关于原告主张的律师85000元，因原告提供的金额为5000元律师代理收费发票记载的发票开具单位为云南宁湖律师事务所，与本案原告委托的诉讼代理人不属同一律师律师事务所，故一审法院对原告主张的律师代理费予以支持80000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有过约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”，山万发、毛艳梅作为出借人已履行了提供借款给涌鑫地产公司的义务，涌鑫地产公司作为借款人则负有按期偿还借款的义务，涌鑫地产公司未按期还款，已对两原告构成违约，其除了应当归还借款本金4500000元外，还应当承担借期内及逾期还款所产生的利息。综上一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告云南涌鑫地产公司于判决生效后十日内归还原告山万发、毛艳梅借款本金4500000元及利息（分段计算：按照年利率24%，以本金7000000元为基数，2019年4月19日起至6月28日止为326667元；以本金6500000元为基数，2019年6月29日起至8月9日止为177667元；以本金5500000元为基数，2019年8月10日起至9月4日止为91667元，以上合计596001元，扣减被告云南涌鑫地产公司已支付的350000元，应付246001元。以本金4500000元为基数，从2019年9月5日起计算至款项付清之日止）。二、由被告云南涌鑫地产公司于判决生效后十日内支付原告山万发、毛艳梅保全担保费5485元及律师代理费80000元。三、由被告涌鑫文旅集团有限公司、云南鑫湖贸易有限公司对被告云南涌鑫地产公司的上述债务承担连带保证责任。被告涌鑫文旅集团有限公司、云南鑫湖贸易有限公司承担保证责任后，有权向云南涌鑫地产公司追偿。案件受理费50196元，减半收取25098元，保全费5000元，由被告云南涌鑫地产公司、涌鑫文旅集团有限公司、云南鑫湖贸易有限公司承担。二审经询问，双方当事人对一审判决确认事实均未提出异议，亦无新证据向本院提交。二审经审理查明的案件事实与一审判决确认事实一致。另外，二审补充查明以下案件事实:涌鑫地产公司借款期间通过委托他人向山万发转款的方式共计还款21356181元（明细详见判决附表），双方均认可其中涌鑫地产公司2018年7月6日还款的100万元、2018年8月7日还款的100万元、2018年9月13日还款的100万元、2019年2月1日还款的100万元、2019年4月4日还款的180万元、2019年6月28日还款的50万元、2019年8月9日还款的100万元、2019年9月4日还款的100万元，合计830万元均系归还借款本金。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：一、双方借贷关系是否合法有效？二、上诉人涌鑫地产公司尚欠的借款本息应当如何认定？本院认为：本案系民间借贷纠纷，故本院将结合双方之间是否就借贷达成合意，借款是否实际支付等事实，依法确认双方的权利义务。首先，本案一、二审双方当事均认可双方所签的《房屋批量销售合同》名为房屋买卖实为民间借贷，故双方每次签订《房屋批量销售合同》时即为双方建立借贷关系之日，签订前述合同之日借贷关系成立并生效，对应的借款本金即为双方约定并已支付的购房款。此后，上诉人涌鑫地产公司就涉案借款于2017年8月20日、9月28日分别向出借人出具《欠条》，2018年9月13日出具《还款承诺书》，对借款事实予以确认；另外，双方还于2018年11月3日签订《借款还款承诺书》，2019年6月28日签订《借款还款承诺书补充协议》就借款金额、利率、担保方式等进行了约定。故此，本案双方就山万发、毛艳梅共计支付的1280万元款项，前后分别达成不同的意思表示，对于前述款项的性质及上诉人借款期间共计还款的21356181元，应当根据双方关于借贷达成合意约定的内容进行评判。上诉人涌鑫地产公司并未严格按照《房屋批量销售合同》约定的退款期限足额退还购房款，故所有《房屋批量销售合同》约定的购房款返还相关内容并不能作为认定借款利息的依据。上诉人主张其自出借人山万发、毛艳梅打款之日起12月内每一笔还款按照《房屋批量销售合同》约定均应当认定为归还借款本金并应扣减的主张，与查明的案件事实不符，并且该主张与上诉人归还大量款项之后仍于2017年8月20日、9月28日，2018年11月3日出具《欠条》及签订《借款还款承诺书》均确定借款本金为1280万元相互矛盾，本院不予采纳。其次，对于涌鑫地产公司尚欠的借款本息。根据查明的案件事实，上诉人涌鑫地产公司2015年6月18日第一次向被上诉人借款700万元，山万发按约足额支付了借款本金700万元。2015年7月1日第二次向被上诉人借款120万元，山万发按约足额支付了借款本金120万元。2015年8月14日第三次向被上诉人借款180万元，山万发按约足额支付了借款本金180万元。2017年9月6日第四次向被上诉人借款280万元，山万发按约足额支付了借款本金280万元。被上诉人已实际履行了借款出借义务，上诉人理应按照双方约定履行还本付息的义务。双方争议的借款利率认定问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”被上诉人山万发、毛艳梅主张本案借款2017年8月23日之前约定利息为月息2.4%，此后双方将利息调整为月息2.5%。对于涌鑫地产公司还款的21356181元（明细详见判决附表），本院逐一评判如下：1、2015年7月24日涌鑫地产公司还款18.84万元，付款凭证交易用途均载明为“利息”，根据《最高人民法院法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十六条的规定，该款项并未超过累计820万元借款本金自每笔款项支付之日起按月息3%计算的利息范围，该18.84万元应当认定为涌鑫地产公司自愿支付出借人山万发的合法利息。2、2015年8月24日涌鑫地产公司还款19.68万元，正好是累计借款820万元按月息2.4%计算1个月的利息，该笔款项系涌鑫地产公司支付的8月份借款利息；2015年8月14日被上诉人再次出借180万元，此后涌鑫地产公司在2015年9月起至2017年6月期间，每月向山万发还款24万元，该款项正好是累计借款1000万元每月按月息2.4%计算的利息，涌鑫地产公司前述规律性还款可以佐证双方约定借款利率为月息2.4%，且该利息计算标准亦在国家法律保护范围，本院依法予以确认。3、2017年7月至2017年9月期间涌鑫地产每月还款数额，均未超过尚欠1000万元借款本金按月息3%计算的利息范围,从此后双方在相关《欠条》及《还款承诺书》等债权凭证确认的本金数额来看，该期间的还款均应认定为涌鑫地产公司自愿给付的合法利息。4、从2017年8月20日、9月28日涌鑫地产公司出具的三份《欠条》的内容来看，双方确实将820万元自2017年7月19日之后的利息，180万元2017年8月15日之后的利息，280万元2017年9月6日之后的利息均调整为月息2.5%，该约定与涌鑫地产公司2017年10月至2018年7月期间有规律的每月向山万发还款32万元的事实相互印证，每月32万元正好是累计借款本金1280万元按月息2.5%计算的月利息，本院对此予以确认。故此，2017年10月至2018年7月期间,除2018年7月6日涌鑫地产公司还款的100万元双方均认可系归还借款本金之外，其余每笔还款应当认定为涌鑫地产公司支付山万发的合法利息。5、2018年8月涌鑫地产公司还款29.5万元及本金100万元，其中29.5万元可认定是涌鑫地产公司2018年7月份归还100万元本金之后剩余借款本金1180万元按月息2.5%计算的8月份利息，该利息系被上诉人应当收取的合法利息，本院予以确认。另外，2018年8月7日还款的100万元、2018年9月13日还款的100万元双方均认可系涌鑫地产公司归还的借款本金；该事实与2018年9月13日涌鑫地产公司向被上诉人出具《还款承诺书》记载的内容相互印证，该《还款承诺书》明确，涌鑫地产公司尚欠借款本金980万元，并就前述尚欠借款本金做了明确的本息还款计划，同时约定自2018年9月13日起所有未还借款本金按月息2.8%计息，并约定了违约金，利息及违约金合计为月息3.8%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息和违约金，且没有损害国家、集体和第三人利息，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”故而，2018年9月13日之后涌鑫地产公司自愿支付的款项，利息及违约金法律仅支持月息3%计算的利率范围，超出部分依法应当扣减本金。6、2018年9月份涌鑫地产公司应付利息为8月份尚欠本金1080万元按月息2%计算的利息，合币216000元；涌鑫地产仅归还利息69667元（20000元+49667元），该月剩余利息146333元未还。因2018年9月双方已经将借款利率调整为月息2.8%且约定了违约金，故10月份涌鑫地产公司应付的合法利息（含违约金）为294000元（980万元×3%），但涌鑫地产公司10月共计还款512567元（50000元+180167元+50400元+232000元），多还利息72234元（512567元-294000元-146333元）应当扣减借款本金，故此该月起尚欠借款本金应为9727766元（980万元-72234元）。7、2018年11月份涌鑫地产公司还款310400元（50400元+260000元），扣除该月应付利息（含违约金）291833元（9727766元×3%），多还利息扣减本金之后尚欠借款本金为9709199元【9727766元-（310400元-291833元）】。8、2018年12月份涌鑫地产公司还款50400元，该月应付利息为194184元（9709199元×2%），故涌鑫地产公司扣除已还款部分尚欠借款本金9709199元及利息143784元（194184元-50400元）。9、2019年1月份涌鑫地产公司还款865000元（284000元+81000元+500000元），扣除该月应付利息（含违约金）291276元（9709199元×3%），多还利息扣减本金之后尚欠借款本金为9279259元【9709199元-（865000元-291276元-143784元）】。10、2019年2月份涌鑫地产公司还息302267元，扣除该月应付利息（含违约金）278378元（9279259元×3%），多还利息扣减本金之后尚欠借款本金为9255370元【9279259元-（302267元-278378元）】，再扣减该月涌鑫地产公司偿还的借款本金100万元，故自该月起涌鑫地产公司实际尚欠借款本金为8255370元。11、2019年3月份涌鑫地产公司还款334400元，扣除该月应付利息（含违约金）247661元（8255370元×3%），多还利息扣减本金之后尚欠借款本金为8168631元【8255370元-（334400元-247661元）】。12、2019年4月份涌鑫地产公司仅偿还借款本金180万元，自该月起涌鑫地产公司尚欠借款本金6368631元（8168631元-1800000元）、利息163373元（8168631元×2%）。13、2019年5月份涌鑫地产公司还款354880元，该还款超过剩余借款本金按月息3%计算的利息（含违约金）191059元（6368631元×3%）及4月欠息163373元合计354432元，多还利息扣减本金之后尚欠借款本金为6368183元【6368631元-（354880元-354432元）】。14、2019年6月份、7月份涌鑫地产公司仅于6月份偿还借款本金50万元，故涌鑫地产公司尚欠借款本金5868183元（6368183元-500000元）、6月利息127364元（6368183元×2%）、7月利息117364元（5868183元×2%）。15、2019年8月份涌鑫地产公司仅偿还借款本金100万元，自该月起涌鑫地产公司尚欠借款本金4868183元（5868183元-1000000元）、8月利息117364元（5868183元×2%）以及前述6、7月份的利息。16、2019年9月份涌鑫地产公司仅偿还借款本金100万元，自该月起涌鑫地产公司尚欠借款本金3868183元（4868183元-1000000元）、9月利息97364元（4868183元×2%）以及前述6、7、8月份的利息。17、2019年10月31日及11月1日涌鑫地产公司共计还款35万元，而涌鑫地产公司10月应付利息（含违约金）116045元（3868183元×3%），超出部分233955元（350000元-116045元），按先息后本的原则应认定为涌鑫地产公司归还2019年6、7、8、9月四个月所欠利息459456元（127364元+117364元+117364元+97364元）。综上，截至2019年11月1日涌鑫地产公司应偿还山万发、毛艳梅借款本金3868183元及利息225501元（459456元-233955元），本息合计4093684元；此外，涌鑫地产公司还应支付山万发、毛艳梅以尚欠本金3868183元自2019年11月2日起至实际还清款项之日止按月息2%计算的利息。2018年9月13日之后双方在相关债权凭证中确认的借款本金数额，部分不符合法律规定，本院依法予以调整并确认。山万发、毛艳梅一审诉讼请求，超出本院认定的尚欠借款本息之外的金额，无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对本案借款尚欠本息认定不当，本院二审予以纠正。最后，关于上诉人涌鑫地产公司的其他上诉观点。上诉人认为山万发、毛艳梅系职业放贷人，双方因本案借贷签署的所有合同均无效。本院认为，上诉人主张出借人为职业放贷人，理应就此提交初步证据予以证明，本案现有证据无法证明山万发与毛艳梅以放贷为业，并存在经常向不特定他人放贷营利的行为，亦无证据证明山万发、毛艳梅与昆明涌鑫之众贸易有限公司存在借贷关系，昆明涌鑫之众贸易有限公司本案仅为上诉人的指定收款人及委托还款人。故此，本院对涌鑫地产公司的该项上诉观点不予采纳，对于上诉人涌鑫地产公司申请调取山万发、毛艳梅出借资金来源的证据，本院不予准许。本案审理过程中，亦未发现犯罪线索，对于上诉人要求将本案移送公安机关刑事立案的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人涌鑫地产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院在查明案件事实的基础上依法予以改判。据此，依照《最高人民法院法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初2732号民事判决；二、云南涌鑫地产有限公司于本判决生效之日起十日内偿还山万发、毛艳梅借款4093684元及利息（利息计算方式：以3868183元借款本金为基数自2019年11月2日起至实际还清款项之日止按月息2%计算）；三、云南涌鑫地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付山万发、毛艳梅保全担保费5485元及律师代理费80000元；四、涌鑫文旅集团有限公司、云南鑫湖贸易有限公司对云南涌鑫地产有限公司上述二、三项债务承担连带清偿责任；涌鑫文旅集团有限公司、云南鑫湖贸易有限公司承担责任后，在其承担债务范围内有权向云南涌鑫地产有限公司追偿；五、驳回山万发、毛艳梅的其他诉讼请求；六、驳回云南涌鑫地产有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费25098元、保全费5000元、二审案件受理费50196元，三笔合计80294元，由山万发、毛艳梅承担19294元，剩余61000元由云南涌鑫地产有限公司、涌鑫文旅集团有限公司、云南鑫湖贸易有限公司共同承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 姚 磊审判员 施苏萍审判员 古维贤二〇二〇年八月六日法官助理毛维清书记员周季附表：            借（还）款往来汇总表                  序号              日 期              借款（元）              还款（元）              备 注              付款人              收款人                  1              2015/6/18              7000000                            含2015年6月19日支付两笔合计585000元              山万发              昆明之众                  2              2015/7/1              1200000                            含2015年7月2日支付200000元              山万发               昆明之众                  3              2015/7/24                            188400              4笔转款合计金额              昆明之众              山万发                  4              2015/8/14              1800000                            含2015年8月26日支付196800元              山万发              昆明之众                  5              2015/8/24                            196800                            昆明之众              山万发                  6              2015/9/18                            43200                            昆明之众              山万发                  7              2015/9/23                            196800                            昆明之众              山万发                  8              2015/10/16                            43200                            昆明之众              山万发                  9              2015/10/22                            196800                            昆明之众              山万发                  10              2015/11/17                            43200                            昆明之众              山万发                  11              2015/11/23                            196800                            昆明之众              山万发                  12              2015/12/17                            43200                            昆明之众               山万发                  13              2015/12/25                            196800                            昆明之众              山万发                  14              2016/1/18                            43200                            昆明之众              山万发                  15              2016/1/22                            196800                            昆明之众              山万发                  16              2016/2/17                            43200                            昆明之众              山万发                  17              2016/2/23                            196800                            昆明之众              山万发                  18              2016/3/18                            43200                            昆明之众              山万发                  19              2016/3/23                            196800                            昆明之众              山万发                  20              2016/4/19                            43200                            昆明之众              山万发                  21              2016/4/25                            196800                            昆明之众              山万发                  22              2016/5/17                            43200                            昆明之众              山万发                  23              2016/5/26                            196800                            昆明之众              山万发                  24              2016/6/21                            43200                            昆明之众              山万发                  25              2016/6/30                            196800                            昆明之众              山万发                  26              2016/7/18                            43200                            昆明之众              山万发                  27              2016/7/25                            196800                            昆明之众              山万发                  28              2016/8/19                            43200                            昆明之众              山万发                  29              2016/8/23                            196800                            昆明之众              山万发                  30              2016/9/20                            43200                            昆明之众              山万发                  31              2016/9/27                            196800                            昆明之众              山万发                  32              2016/10/17                            43200                            昆明之众              山万发                  33              2016/10/25                            196800                            昆明之众              山万发                  34              2016/11/22                            43200                            昆明之众              山万发                  35              2016/11/29                            196800                            昆明之众              山万发                  36              2016/12/20                            43200                            昆明之众              山万发                  37              2016/12/20                            196800                            昆明之众              山万发                  38              2017/1/23                            240000            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                   昆明之众              山万发                  47              2017/6/23                            196800                            昆明之众              山万发                  48              2017/7/18                            43200                            昆明之众              山万发                  49              2017/7/26                            201027                            昆明之众              山万发                  50              2017/8/18                            43200                            昆明之众              山万发                  51              2017/8/23                            205000                            昆明之众              山万发                  52              2017/9/6              2776000                            含2017年9月7日支付6000元              山万发               涌鑫地产                  53              2017/9/6              24000                                          山万发              鑫湖贸易                  54              2017/9/19                      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20笔转款合计金额              吴涌钧建行卡              山万发                  94              2018/9/19                            49667                            吴涌钧浦发卡              山万发                  95              2018/10/12                            50000                            吴涌钧浦发卡              山万发                  96              2018/10/15                            180167              2笔转款合计金额              吴涌钧浦发卡              山万发                  97              2018/10/18                            50400                            吴涌钧浦发卡              山万发                  98              2018/10/31                            232000                            吴涌钧浦发卡              山万发                  99              2018/11/19                            50400                            吴涌钧浦发卡              山万发                  100              2018/11/29                            260000              6笔转款合计金额              吴涌钧浦发卡              山万发                  101              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