福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3064号 上诉人（原审被告）：厦门聚齐网络科技有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税港区）海景南二路45号4楼06单元之一。 法定代表人：吴蝉维，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周烘县，福建贸银律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国平安人寿保险股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区益田路**平安金融中心**。 法定代表人：丁新民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖瑞卿，福建厦信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗斯凯。 上诉人厦门聚齐网络科技有限公司（以下简称聚齐公司）因与被上诉人中国平安人寿保险股份有限公司（以下简称平安人保公司）擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初8728号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月26日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 聚齐公司上诉请求改判驳回全部诉讼请求或者发回重审。理由：一、原审认定事实错误。原审认定“聚齐公司未经平安人保公司许可，在其开发设计的小程序中突出使用平安人保公司的企业名称，并提供给客户用于保险领域的业务经营”错误，其系受平安人保公司保险代理人的委托开发微信小程序，在小程序界面使用“中国平安”“pingan”字样的是保险代理人，而不是聚齐公司；二、聚齐公司与平安人保公司经营范围不同，不存在竞争关系，原审认定聚齐公司构成不正当竞争错误；三、平安人保公司无实际损失，且通过使用微信小程序最终获利的是平安人保公司，原审判决其承担40000元赔偿和合理费用14000元，无事实和法律依据；四、目前聚齐公司已没有经营案涉项目，相应的服务器、微信小程序、公众号、网站均已停止使用,一审判决其在微信小程序上刊登声明客观上已无法履行。 平安人保公司辩称，一、保险代理人与保险公司是相互独立的个体，无权代表保险公司进行企业名称使用的授权，且已离职的保险代理人仍然可以使用案涉微信小程序推广业务，极易造成公众对微信小程序服务提供者的混淆；二、聚齐公司的营业范围包括“为投保人拟定投保方案、选择保险公司以及办理投保业务；协助被保险人或者受益人进行索赔……”，与平安人保公司“各种人身保险业务”的开展存在一定的竞争关系，聚齐公司的19个微信小程序名称中均使用了“平安保险”字样，在首页滚动的题图中显示“中国平安人寿保险股份有限公司”的名称及“中国平安”商标，可能引人误认为是聚齐公司提供的服务或者与平安人寿公司存在特定联系，属于混淆行为，构成不正当竞争；三、虽然平安人保公司未提交证据证明因本案不正当竞争行为造成的损失，也未证明聚齐公司侵权所得，但一审系根据《反不正当竞争法》第十七条规定，根据平安人保公司的知名度、聚齐公司的主观过错、侵权规模等酌情合理确定损失及合理费用数额；四、聚齐公司尚未对侵权行为造成的影响予以澄清，以其停止经营案涉项目为由上诉没有法律依据。 平安人保公司向原审法院起诉请求判令：1.聚齐公司立即停止使用微信小程序和在微信小程序上使用平安人保公司的相关商标和企业名称，并在微信小程序或平安人保公司网站上发布道歉公告；2.聚齐公司赔偿平安人保公司损失100000元（含制止侵权行为所支付的合理开支公证费8000元、律师费6000元）。3.本案的诉讼费用全部由聚齐公司承担。 一审法院认定事实： 平安人保公司成立于2002年12月17日，营业范围为承保人民币和外币的各种人身保险业务，包括各类人寿保险、健康保险（不包括“团体长期健康保险”）、意外伤害保险等保险业务……聚齐公司成立于2014年10月8日，经营范围包括软件开发……为投保人拟定投保方案、选择保险公司以及办理投保手续、协助被保险人或者受益人进行索赔…… 2018年7月3日，平安人保公司委托代理人廖瑞卿向厦门市鹭江公证处申请证据保全。该处公证员及工作人员对相关微信小程序中的相关内容进行固定、取证，并出具（2018）厦鹭证内字第32004号公证书。公证书显示，在微信“小程序”处搜索“平安保险”，出现“北京平安保险刘燕”“佛山平安保险张霞”“深圳平安保险王丕吉”“深圳平安保险蓝婷华”“北京平安保险林志宏”“石家庄平安保险刘燕”“深圳平安保险邓胡鑫”“北京平安保险宁伟丽”“北京平安保险罗强”“北京大兴区平安保险徐志宝”“阳泉平安保险李树亮”“广州平安保险李小英”“合肥平安保险周凡”“广州平安保险李颖华”“江门平安保险钊泽”、“北京平安保险张红”“广州平安保险黄思强”“北京平安保险周金山”“北京平安保险陈俊芝”等19个微信小程序。前述小程序均由聚齐公司开发设计，各小程序的页面设置及内容大体相同，其中首页突出左侧标有“中国平安PINGAN”，在页面中间明确标示“中国平安人寿保险股份有限公司”。在公司名称下方设有“个人风采”“热销险种”“投保指南”“公司介绍”“招贤纳士”“热门活动”等版块。平安人保公司支付公证费8000元。而根据聚齐公司提供的证据显示，在前述页面中，“个人风采”栏目项下为保险代理人的基本信息、个人介绍、个人荣誉等内容。 同日，平安人保公司委托代理人廖瑞卿向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证，厦门市鹭江公证处出具了（2018）厦鹭证内字第（32003）号公证书。公证书显示，在百度搜索中输入“厦门聚齐网络科技有限公司”后，第一条搜索结果为“互联网+保险保险微营销保险手机站厦门聚齐网络科技有限公司”的条目。点击该条目，进入聚齐公司网站。根据网站上宣传及所载信息，“国内权威最专业手机保险平台”“聚齐公司专业从事互联网业务，拥有尖端的管理人才和强大的技术研发团队，结合丰富的行业经验和国外保险行业的优秀理念，研发出了手机客户管理APP系统、保险代理人微网站、保险代理人微站营销、保险代理人公众号营销、网络手机站和PC站推广等众多产品”，同时网站上设有“保险订制”“保单年检”“微咨询”等栏目。 根据“保险中介监管信息系统”（××／ｗｅｂ）显示，刘燕、张霞、蓝婷华、宁伟丽、徐志宝、李树亮、李颖华、荣钊泽、张红、黄思强、陈俊芝、周金山系平安人保公司的保险代理人。 另查明，平安人保公司委托福建厦信律师事务所律师代理本案诉讼，并支付律师费6000元。 一审法院认为，我国反不正当竞争法规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品或与他人存在特定联系。本案中，聚齐公司未经平安人保公司许可，在其开发设计的微信小程序中突出使用平安人保公司的企业名称，并提供给客户用于保险领域的业务经营，容易使公众误认为微信小程序的相关服务系由平安人保公司所提供。鉴于聚齐公司经营范围及微信小程序的用途均包含与保险相关的领域，其虽抗辩称微信小程序的使用人为平安人保公司的保险代理人，但保险代理人与平安人保公司属相互独立的主体，不能代表平安人保公司进行企业名称使用的授权，且证据显示，部分保险代理人离职后仍可以使用相关微信小程序进行业务推广，可见相关微信小程序客户是不特定的，聚齐公司也并未对其身份进行审查跟踪，极易造成公众对微信小程序服务提供者的混淆，故对聚齐公司的抗辩不予采纳。聚齐公司的行为已经构成不正当竞争，应承担停止违法行为等法律责任。同时，鉴于涉案不正当竞争行为足以造成相关公众的误认，聚齐公司应当采取措施消除该后果，故对平安人保公司要求聚齐公司公开消除影响的请求予以支持。因赔礼道歉是一项适用于人身权利受侵害时的法律责任，而本案的不正当竞争行为并不涉及人身权利受侵害的情形，平安人保公司要求赔礼道歉于法无据，不予支持。关于损失赔偿，因平安人保公司未提交证据证明其因本案不正当竞争行为造成的经济损失，也未提交证据证明聚齐公司为此所获违法所得，一审法院综合考虑平安人保公司的知名度、聚齐公司的主观过错、侵权规模等因素，酌情确定聚齐公司赔偿损失40000元。平安人保公司为本案支出的合理费用，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决如下：一、聚齐公司自本判决生效之日起立即停止使用平安人保公司的企业名称；二、聚齐公司自本判决生效之日起十日内在案涉的19个微信小程序上刊登声明以消除影响（声明的内容需经一审法院核准）；三、聚齐公司于本判决生效之日起十日内赔偿平安人保公司经济损失40000元及合理费用14000元；四、驳回平安人保公司的其它诉讼请求。 二审期间，双方当事人未对一审查明的事实提出异议，本院予以确认。 上诉人提交两份证据：一、厦门聚齐网络科技有限公司网站的页面，显示为“无法访问此网站”；二、搜索案涉19个微信小程序的结果，均显示“未搜索到相关结果”。两份证据用于证明聚齐公司的网站和案涉微信小程序均已停止使用。 平安人保公司质证认为，对于证据一的真实性不予确认，网站无法访问原因很多，不能证明已停止使用；对于证据二的真实性没有异议，但与本案没有关联性，即便现在停止侵权行为，也不能改变19个微信小程序在2018年突出使用了平安人保公司名称的客观事实。如果聚齐公司无法在微信小程序上刊登声明以消除影响，其还可以通过向相关客户发送声明的方式来消除影响，不应认为一审判决存在错误。 本院认证认为，上诉人聚齐公司提交的网站及微信小程序搜索显示的“无法访问”及“未搜索到”的页面，没有体现时间，也无法得出上述网站和程序已经停止使用的结论，不足以成为该相关页面和程序已停止使用的依据。 本院认为，对于聚齐公司的上诉意见一、二、三点，原审判决已经做了评析，二审经审理，意见与一审相同。此外，对于聚齐公司提出已没有经营案涉项目及相关微信小程序已停止使用的问题，因其未能提供充分证据证明已停止使用、无法履行刊登声明消除影响的判决义务，故对该上诉意见不予采纳。另，鉴于一审案件受理费计算有误，二审予以调整。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人聚齐公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由厦门聚齐网络科技有限公司负担620元，中国平安人寿保险股份有限公司负担530元；二审案件受理费1150元，由厦门聚齐网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 林 常 红 二〇二〇年八月二十日 法官助理 商 梦 莹 书 记 员 林 昭 霏 书记员( 林昭霏) 附本案适用的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。