海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1329号 上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：海南三发置业投资有限公司。住所地：海南省五指山市南圣镇水云居生态旅游度假村。 法定代表人：张家发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦文灵，海南阳光岛律师事务所律师。 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：海南富森木结构有限公司。住所地：海南省海口市龙华区富豪大厦****。 法定代表人：肖阳桥，该公司总经理。 原审第三人：马猛，男，1979年2月6日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 上诉人海南三发置业投资有限公司（以下简称三发公司）与上诉人海南富森木结构有限公司（以下简称富森公司）、第三人马猛建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服五指山市人民法院(2017)琼9001民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 三发公司上诉请求：1、请求判决撤销五指山市人民法院（2017）琼9001民初825号民事判决书；2、改判驳回富森公司的诉讼请求；3、改判确认双方2015年12月10日签订的《木结构供货及安装合同》无效；4、改判富森公司赔偿三发公司延误工期违约金98841.6元（延误工期704天×486000元×万分之三）；5、改判富森公司返还三发公司187200元及赔偿170693元；6、改判富森公司承担全部鉴定费用和诉讼费用。 事实和理由：一、《木结构工程施工规范（GB/T5Q772-2012）》第3条基本规定第3.0.1项明确规定“木结构工程施工单位应具有建筑工程施工资质”，同时《木结构工程施工质量验收规范（GB50206-2012）》第3条基本规定第3.0.1项也进一步明确规定“木结构工程施工单位应具备相应的资质和施工技术标准、健全的质量管理体系，质量检验制度和综合质量水平的考评制度”。所以富森公司作为木结构工程施工单位应具有建筑工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，富森公司不具有建筑工程施工资质，违反法律法规的强制性规定，双方签订的施工合同无效。一审判决称三发公司“并未提供相应证据证明案涉项目需要施工资质”与事实不符。一审审理过程中三发公司已将上述《木结构工程施工规范（GB/T5Q772-2012）》、《木结构工程施工质量验收规范（GB50206-2012）》等有关法规文件提交给法院。另外，一审判决一方面称“虽然本案案由为建设工程施工合同，但从本案实际来看，应属于定作安装合同”，但适用法律时又称依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条、第六条、第七条、第八条进行判决，明显自相矛盾。二、一审判决认为“案涉工程于2016年6月2日经被告项目经理验收合格”进而认定案涉工程已验收合格没有法律依据。富森公司在与三发公司签订合同时称其有建筑施工资质，并称会在合同签订后提供给三发公司，但一直没有提交。经富森公司委托律师调查，才发现三发公司没有相应的建筑施工资质，违法法律强制性规定，导致合同无效。责任全部在富森公司，由于合同无效导致双方在合同中关于工程造价、验收、结算、质保期等的约定均无效，责任全部在富森公司。另外，富森公司依据无效合同提交的验收报告违反《木结构工程施工质量验收规范（GB50206-2012）》等国家关于施工和验收方面的强制性法律规定，三发公司、设计方、监理方均拒绝验收盖章，案涉工程并没有通过验收和结算，所以一审法院认为“经原、被告双方结算案涉工程总价款为425357元”是没有事实和法律依据的。三、一审判决认为“合同的约定工程应当在2016年1月15日前完成，但本案工程的完工时间为2016年5月15日，延期121天缺乏事实与法律依据”。四、一审判决认为“本案中双方当事人已进行了验收、结算，本案进行鉴定时已是工程完工2年多之后，且鉴定项目未包含全部施工内容，鉴定无法反映完工当时真实的施工及材料情况，也无法反映当时当事人对结算问题的真实意思，本院认为该案无需进行鉴定，但由于三发公司在本院释明后仍一再要求鉴定，并愿意承担相应不利后果，因此本院允许进行鉴定，但上述鉴定结论本院不予采纳，应以双方结算及验收单据为准”及“反诉原告认为案涉工程不合格，虽然反诉原告申请对工程质量进行了鉴定，但案涉工程于2016年6月18日已完工交付，至今已超过两年，故本院对鉴定报告不予采纳。反诉原告未能提供证据证明工程质量不合格，且反诉原告要求的重做费用亦并未实际发生，故对反诉原告的该项诉请本院不予支持”是没有事实和法律依据的。首先，双方并没有完工验收，也未收到富森公司的结算书，更谈不上认可。既然没有验收交付使用，三发公司申请司法鉴定以查清案件事实，是符合法律规定的。导致涉案工程2年多无法完工，是因富森公司无建筑工程施工资质和施工技术能力、水平、经验不够，导致涉案工程的施工材料及施工质量不合格，进而导致双方发生争议和纠纷造成的，有关后果不应由三发公司承担。“鉴定项目未包含全部施工内容”是因为其他工程与本案无关，针对存在质量问题的部分工程提起反诉和鉴定，为了减少双方诉讼成本，有关法律和最高院的有关政策是鼓励的，而且从《木材质量鉴定报告》、《建筑施工质量鉴定报告》可知，申请鉴定的部分工程确实存在材料质量和施工质量均不合格。《造价鉴定报告》虽然没有明确指明质量不合格部分的造价和质量合格部分的造价，存在一审的缺陷，但由于木材质量鉴定报告和建筑施工质量鉴定报告明确指明涉案工程的全部木材质量和全部施工质量均不合格，因此造价鉴定报告所确定的工程造价鉴定结果387061元应理解为是涉案工程质量不合格部分的造价。不存在“鉴定无法反映工程完工当时真实的施工及材料情况”。至于“也无法反映当时当事人对结算问题的真实意思”更是没有事实和法律依据。所以一审法院认为该案无需进行鉴定是缺乏事实和法律依据的。一审法院应当采纳鉴定结论。其次，从《木材质量鉴定报告》、《建筑施工质量鉴定报告》及《造价鉴定报告》可知，涉案工程已施工部分全部质量不合格，《造价鉴定报告》所确定的本案涉案工程造价鉴定结果387061元是涉案工程全部质量不合格的造价，需要全部重做。没有任何法律规定重做费用要实际发生才可认定，而且未经鉴定和审判，要求三发公司就对涉案工程私自进行重做并发生重做费用是不现实不合理的。综上所述，本案一审判决认定事实不清，证据不足，缺乏事实和法律依据，因此，三发公司根据有关法律规定提起上诉，请求法院依法判决支持三发公司的上诉请求。 富森公司辩称：一、关于本案合同是否有效问题。1、针对三发公司提出富森公司不具有建筑施工资质的问题。第一，富森公司具有海南省海口市工商行政管理局颁发的《营业执照》，经营范围涵盖木屋设计、制造、生产、安装、销售及售后服务，木制工艺品加工及销售等。三发公司与富森公司签订的合同明确标的为五指山水云居生态旅游度假村项目1-9#拉梁层木地板的安装及刷漆、保安亭底板施工。富森公司具有对上述标的供货、运输、安装的资质，具有订约及履约能力。第二，三发公司一审反诉称富森公司没有建筑业企业的建设工程施工资质，偷换概念，规避了合同的目的。三发公司所说的建设工程施工资质，是指具备承建各类结构形式的民用、工业建筑工程，道路、通信、人防消防等配套工程的企业，法律上所有要求建筑施工资质是土建中为了保障施工楼层及施工安全的法律强制性许可。而涉案项目富森公司并没有涉及主体工程建设，而是提供1-9#拉梁层木地板的安装及刷漆、保安亭底板施工。这就好比一家装修公司给商品房铺设地板、粉刷墙壁等装修，而不是建造整栋商品楼，不需要具备开发商的建筑工程资质。故富森公司完全具备营业执照经营范围内的资质，合同不违反相关法律法规等强制性规定，且合同目的可以实现。2、针对三发公司提出本案是定做安装合同纠纷却适用建设工程施工合同纠纷司法解释的规定审理的问题。第一、根据本案合同性质和工程实际来看，富森公司为三发公司的五指山水云居生态旅游度假村项目1-9#拉梁层木地板的安装及刷漆、保安亭底板施工属于定作安装合同，且富森公司的施工范围并未超过其营业执照登记的范围，一审法院更改案由为定做安装合同纠纷并无不当。第二、合同可以分为有名合同和无名合同。有名合同可以直接适用《中华人民共和国合同法》分则的有关规定或者其他法律的相关规定，而无名合同应根据合同的目的以及当事人的意思，参照适用与之类似的有名合同的规定。定做安装合同属于无名合同，建设工程施工合同属于有名合同，而本案的《木结构供货及安装合同（沿湖区域别墅）》正好属于无名合同，故根据《中华人民共和国合同法》第124条规定，一审法院参照建设工程施工合同的相类似规定审理本案，并无不当。综上，本案合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也就是说，无论本案合同是否有效，富森公司已经完成竣工验收工作，三发公司也应按照合同约定支付剩余工程尾款。二、关于一审法院计算合同工程量面积和工程价款计算错误的问题。2015年12月10日，三发公司（甲方）与富森公司（乙方）签订《木结构安装工程合同（1-9#别墅拉梁层》，约定三发公司将五指山水云居生态旅游度假村项目内1-9#别墅架空层木结构平台供货、运输、安装工程交由富森公司施工，工程价款暂定为468000元。单价组成详细配置及报价见附件，地，地板面积暂定800㎡程结算费用按照实际完成平面可用面积乘以单价结算。合同签订后，富森公司进场施工，富森公司仅完成了5-9号别墅安装工程，合同中其他工程尚未完工。三发公司另将保安亭的安装交予富森公司施工。经双方现场测量，5号别墅地板施工面积为132.16平方米，6-9号别墅地板施工面积均为144.79平方米，保安亭地板施工面积7.36平方米。鉴定公司出具的鉴定意见书中仅仅为拉梁层面积，并不包含地板面积，拉梁层面积均为145.08平方米。合同约定的单价为586元/平方米。（6-9号别墅为4栋同样面积别墅，不能按照一栋别墅计算面积，可参阅一审法院勘查笔录）。根据一审法院查明的事实，本案项目的工程量应为：5号别墅地板施工面积为132.16平方米，6-9号别墅地板施工总面积580.32平方米（即每栋别墅地板施工面积均为145.08平方米），保安亭地板施工面积7.36平方米。综上，总施工面积为：132.16㎡+580.32㎡+7.36㎡=719.84㎡。本案项目工程价款应为1、工程总价款719.84㎡×586元/㎡=421826.24元。2、需扣除部分：（1）富森公司已领取三发公司支付的工程款187200元；（2）未做表层刷漆部分费用41860元（该费用一审法院并未扣除，本着诚实信用和追求事实真相的目的，本公司自愿扣除）。以上共计229060元。3、富森公司应领取工程价款：421826.24元-229060元=192766.24元。特别说明：本案的工程是给别墅安装拉梁层，并铺设地板，即拉梁层地板安装工程，合同确定的单价586元/㎡指的是安装拉梁层并在上面铺设地板的每平方单价，在工程上拉梁层实际是和地板混同为一个整体的，需二审法院实地勘察就能明白。故，本案计算单个别墅工程量，也是通过鉴定单个别墅铺设地板施工面积来最终确定单个别墅工程量。三、关于富森公司是否违约的问题。富森公司与三发公司签订的《木结构供货及安装合同》约定工程竣工日期不得迟于2016年1月20日，该木结构施工包括两部分，即别墅架空实木地板的安装及表层刷漆，富森公司严格按照合同约定在2015年12月底前完成别墅架空实木地板的安装。富森公司在完成别墅架空实木地板的安装后，由于三发公司需对别墅整体装修后才能由富森公司进行木地板层刷漆，而因三发公司原因迟迟未进行装修，经富森公司催促后仍不断延期，至今仍未完成装修，导致富森公司无法进行下一步的刷漆。三发公司在富森公司安装完别墅架空实木地板后，已正常投入使用近四年时间，用于堆放重型装修材料、家具、水泥沙砾等，工人及闲散人员在此生活居住，导致富森公司无法按照合同约定继续履行合同，合同目的无法实现。根据双方签订的《木结构安装工程合同》第7条7.3约定，三发公司（甲方）的工地必须具备可施工的环境条件，并提供富森公司（乙方）必要的现场施工条件；第8条8.2约定，由于非乙方的原因，如甲方在本合同中所承诺的施工条件不能按时具备或甲方没有按照合同规定的付款条件及时付款，而造成的工期延迟，乙方不承担违约责任，甲方负责，乙方有权提出索赔；第8条8.3约定，由于甲方的原因造成工程停工，甲方赔偿乙方经济损失。因为三发公司未按合同约定提供可施工的环境条件原因所导致该项目无法进行刷漆竣工，该责任不应由富森公司承担。三发公司因此反诉延误工期704天，歪曲事实，实际上反而是三发公司违约在先，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故，三发公司应对富森公司已经完成的工程量进行结算，并就无法继续刷漆竣工造成的损失进行赔偿。综上，我方已履行了合同主要义务，因三发公司原因导致合同目的无法实现，应由其承担违约责任并赔偿我方遭受的损失。四，关于涉案工程是否存在质量的问题。第一、木材质量。本案沪华碧【2018】技字第45号技术分析报告对涉案防腐木防腐性能进行鉴定，只对防腐木护栏粗立柱、细立柱、横撑进行取样，并未对825号案中拉梁层木地板木材进行取样，不能对本案木材质量进行评价。第二、房屋工程质量。本案仲恒鉴字【2018】SW2081-1、-2、-3、-4、-5房屋工程质量检测鉴定报告只对拉梁层木梁挠度、格栅尺寸间距、支撑条间距进行鉴定，建设根据设计部分整改，并未给出质量是否符合安全标准的结论。而本工程挠度完全满足规定限值，格栅尺寸间距、支撑条间距是根据工程实际情况和木材市场规格在三发公司项目经理同意下有所调整，并不影响使用和安全，更不存在工程质量问题（详见富森公司提交鉴定报告附函）；第三、富森公司在2015年12月底前完成别墅架空实木地板的安装后，三发公司将别墅架空实木地板作为建筑及装修材料运输通道及堆放场地，所有建筑及装修材料均从该木地板上运送，其中包含水泥沙浆等带腐蚀及难于清理的滴漏物，造成木材表面腐蚀及难于清理。该地板上长期堆放大量较重的建筑装修材料，一审法官和鉴定人员在现场都无法挪动半分。三发公司的装修工及闲散人员长期在未进行刷漆的木地板上居住生活，地，地板上有大量的生活垃圾及食物未清理痕迹案拉梁层木地板本应是高档别墅配套装潢，应定期进行清洁、维护及保养，三发公司迟迟未对别墅内部进行装修完工，即使木地板没有进行刷漆，该公司也应维持木地板无重物荷载、无泥沙覆盖、整洁无人居住的状况，给后续刷漆工序制造良好的施工条件。三发公司应当对上述现状负直接的责任。综上，一审判决对工程量及价款计算有误，请求法院撤销一审判决第三项，改判支持富森公司的上诉请求。驳回三发公司的上诉请求。 富森公司上诉请求：1、依法撤销海南省五指山市人民法院（2017）琼9001民初825号民事判决书第三项，改判三发公司支付工程款192766.24元及利息给富森公司（利息的计算从2017年11月16日起按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2、本案一、二审诉讼费用由三发公司承担。 事实及理由：一审判决事实部分第13页第一行“6-9号别墅地板施工面积144.79㎡”遗漏“均为”二字，导致一审法院在计算合同工程量面积和工程价款计算错误。2015年12月10日，三发公司（甲方）与富森公司（乙方）签订《木结构安装工程合同（1-9#别墅拉梁层）》，约定三发公司将五指山水云居生态旅游度假村项目内1-9#别墅架空层木结构平台供货、运输、安装工程交由富森公司施工，工程价款暂定为468000元。单价组成详细配置及报价见附件，地，地板面积暂定800㎡程结算费用按照实际完成平面可用面积乘以单价结算。合同签订后，富森公司进场施工，富森公司仅完成了5-9号别墅安装工程，合同中其他工程尚未完工。三发公司另将保安亭的安装交予富森公司施工。经双方现场测量，5号别墅地板施工面积为132.16平方米，6-9号别墅地板施工面积均为144.79平方米，保安亭地板施工面积7.36平方米。鉴定公司出具的鉴定意见书中仅仅为拉梁层面积，并不包含地板面积。拉梁层面积均为145.08平方米。合同约定的单价为586元/平方米。（6-9号别墅为4栋同样面积别墅，不能按照一栋别墅计算面积，可参阅一审法院勘查笔录）。根据一审法院查明的事实，本案项目的工程量应为：5号别墅地板施工面积为132.16平方米，6-9号别墅地板施工总面积580.32平方米（即每栋别墅地板施工面积均为145.08平方米），保安亭地板施工面积7.36平方米。综上，总施工面积为：132.16㎡+580.32㎡+7.36㎡=719.84㎡。本案项目工程价款应为1、工程总价款719.84㎡×586元/㎡=421826.24元。2、需扣除部分：（1）富森公司已领取三发公司支付的工程款187200元；（2）未做表层刷漆部分费用41860元（该费用一审法院并未扣除，本着诚实信用和追求事实真相的目的，本公司自愿扣除）。以上共计229060元。3、富森公司应领取工程价款：421826.24元-229060元=192766.24元。特别说明：本案的工程是给别墅安装拉梁层，并铺设地板，即拉梁层地板安装工程，合同确定的单价586元/㎡指的是安装拉梁层并在上面铺设地板的每平方单价，在工程上拉梁层实际是和地板混同为一个整体的，需二审法院实地勘察就能明白。故，本案计算单个别墅工程量，也是通过鉴定单个别墅铺设地板施工面积来最终确定单个别墅工程量。综上，一审判决计算错误，认定事实不准确，为维护富森公司的合法权益，请求二审法院改判支持富森公司的上诉请求。 三发公司的答辩意见与上诉意见一致。 原审第三人马猛未发表陈述意见。 一审法院认定事实：2015年12月10日，三发公司（甲方）与富森公司（乙方）签订《木结构安装工程合同（1-9#别墅拉梁层）》，约定三发公司将五指山水云居生态旅游度假村项目内1-9#别墅架空层木结构平台供货、运输、安装工程交由富森公司施工，工程价款暂定为468000元。单价组成详细配置及报价见附件，地，地板面积暂定800㎡程结算费用按照实际完成平面可用面积乘以单价结算。付款方式及时间约定为：1.“合同签订后，以甲方通知先行施工项目暂估造价的20%支付当批工程预付款，余款按照工程进度支付”；2.“乙方在工程完成与之配套后所有材料运抵甲方指定的施工地点之日起5个工作日内向乙方支付该批工程价款的20%作为进度款”；3.“当批工程全部完成（含最后的美化及约定的细节装饰）后5日内甲方支付该批工程的35%作为进度款”；4.“全部工程完成并经甲方验收合格后乙方即可提报结算资料，甲方在30日内审核完成并在审核完成后5个工作日内向乙方支付审核总借款的20%作为工程计算款，余5%作为工程质保金”；5.“工程质保金在质保期结束后30日内无息返还，质保期自验收合格之日起两年。”工期为：“本工程竣工日期不得迟于2016年1月20日，且不得影响其他分项工程的施工。”验收保养约定：1.“甲方应在乙方递交验收申请之日起的七个工作日内对本项目进行验收，逾期则视为验收通过，并由甲方承担逾期期间因不能交付项目乙方所产生的管理等相关费用”；2.“乙方负责对木结构的常规保养，乙方在质保期内的每三个月进行一次免费维护，非甲方责任无偿保养期为一年，质保期结束后甲方委托由乙方每三年进行一次保养，乙方仅收取材料费，免人工费（因不可抗力及自然灾害所造成的损坏修缮为有偿保养）”。违约责任：1、“乙方若不能在本合同书中所规定的工期内完成本工程，应向甲方交纳延期罚款。罚款自合同规定的完工之日起计算至实际完工日为止，不足一天的以一天算，罚款率为工期每延迟一天乙方向甲方交纳合同总金额的万分之三作为违约赔偿。甲方对于上述损害赔偿金可以从将来该支付给乙方的金额中扣除；”2、“由于非乙方的原因，如甲方在本合同中所承诺的施工条件不能按时具备或甲方没有按照本合同规定的付款条件及时付款，而造成工期延迟，乙方不承担违约责任，甲方负责，乙方有权提出索赔”3.“由于甲方的原因造成工程停工，甲方赔偿乙方实际经济损失”。双方确认将木地板工程报价、木结构地板施工图作为合同的附件，与合同有同等效力。 合同签订后，原告进场施工，原告仅完成了5-9号别墅安装工程，合同中其他工程尚未完工。被告另将保安亭的安装交予原告施工。经原、被告现场测量，5号别墅地板施工面积为132.16平方米，6-9号别墅地板施工面积144.79平方米，保安亭地板施工面积7.36平方米。鉴定公司出具的鉴定意见中仅仅为拉梁层面积，并不包含地板面积，拉梁层面积为145.08平方米。合同约定的单价为586元/㎡。 另查明，原告经营范围包含木屋设计、制造、生产、安装、销售及售后服务。 一审法院认为本案争议焦点为：一、本案合同是否有效，是否应当解除；二、原告要求被告支付工程款、利息和违约金是否有事实根据及法律依据；三、反诉被告是否存在延误工期的情形，是否应支付违约金；四、反诉原告要求返还已支付工程进度款并赔偿重做费用，是否有事实根据及法律依据。 一、本案合同是否有效，是否应当解除。本案合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应属有效合同。虽然本案案由为建设工程施工合同，但从本案实际来看，应属于定作安装合同，且原告的施工范围并未超过其营业执照登记的范围。被告主张原告没有施工资质，但并未提供相应证据证明案涉项目需要施工资质。故对反诉原告主张本合同无效，理由不充分，不予支持。案涉合同并不违反法律的强制性规定，应属有效合同。根据庭审情况，原被告双方均同意解除案涉合同，故原告诉请要求解除合同，予以支持。 二、原告要求被告支付工程款、利息和损失是否有事实根据及法律依据。1、本案工程原告并未施工完毕，经被告申请鉴定1-9#拉梁层面积为145.08平方米，但鉴定报告中依据的单价为569.44元/平方米，但根据双方合同的约定，合同的单价为586元/平方米，应依据双方约定的单价进行计算，对鉴定意见中的单价本院不予采纳。经本院咨询鉴定公司，本次鉴定中仅鉴定了1-9#的拉梁层，并不包括地板面积，故案涉合同工程量应当将1-9#拉梁层面积与本院实地测量的地板施工面积相加计算，即145.08㎡+284.31㎡=429.39㎡。故本案工程价款为429.39㎡×586元/㎡=251622.54元。经原告庭审确认，原告共领取工程款187200元，被告尚欠原告工程款64422.54元。原告诉请要求被告支付工程款148340元，对原告诉请要求超过64422.54元的部分不予支持。2、关于利息问题，由于原告并没有完成工程施工，无法按照合同约定给付工程款。原告于起诉时要求解除合同，被告应当于起诉之日将工程款结算并支付给原告。由于双方并未约定逾期付款的违约金计算方式，原告亦没有提交证据证明损失的具体数额。鉴于原告的损失应为资金利息损失，故一审法院院认为损失的计算应从2017年11月16日起按中国人民银行同期一年期流动性资金贷款利率计算至实际履行完毕之日止。3、原告诉请要求损失，但并未提供相应的证据予以证明损失情况，对原告的诉请不予支持。 三、反诉被告是否存在延误工期的情形，是否应支付违约金；案涉合同并未实际履行完毕，无法确定工程的完工日期，对反诉原告诉请要求支付逾期完工违约金理由不充分，不予支持。 四、反诉原告要求返还已支付工程进度款并赔偿重做费用，是否有事实根据及法律依据。反诉原告认为案涉工程质量不合格，虽然反诉原告申请对工程质量进行了鉴定，但案涉工程至今已超过两年，故对鉴定报告不予采纳。反诉原告未能提供证据证明工程质量不合格，且反诉原告要求的重做费用亦并未实际发生，故对反诉原告的该项诉请一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、第七条、第八条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十条之规定，一审法院判决： 一、确认原告海南富森木结构有限公司与被告海南三发置业投资有限公司于2015年12月10日签订的《木结构供货及安装合同》为有效合同； 二、解除原告海南富森木结构有限公司与被告海南三发置业投资有限公司于2015年12月10日签订的《木结构供货及安装合同》； 三、被告海南三发置业投资有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付工程款64422.54及利息给原告海南富森木结构有限公司（利息的计算应从2017年11月16日起按中国人民银行同期一年期流动性资金贷款利率计算至实际履行完毕之日止）； 四、驳回原告海南富森木结构有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告海南三发置业投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3458元，由被告海南三发置业投资有限公司承担1410.56元，由原告海南富森木结构有限公司承担2047.44元；反诉案件受理费4062元，由反诉原告海南三发置业投资有限公司承担。 富森公司向一审法院起诉请求：1、请求法院终止原告与被告“1-9#别墅拉梁层”工程项目合同，并由被告支付已施工完成项目的工程进度款148340元及利息，赔偿原告经济损失9600元。2、诉讼费用由被告承担。 三发公司向一审法院反诉请求：1、判决确认双方2016年3月18日签订的《木结构供货及安装合同》无效。2、判令被反诉人赔偿反诉人延误工期违约金98841.6元（截止2017年12月5日，延误工期704天x46.8万元x万分之三）。3、判令被反诉人返还反诉人187200元及赔偿重做费用164760元，合计351960元（以鉴定结果为准）。4、判令被反诉人承担诉讼费用。 二审中，当事人没有提交新的证据材料。 二审查明：合同签订后，富森公司仅对5-9栋别墅进行施工，5-9栋别墅工程尚未完工，双方未进行竣工验收和结算。诉讼中，一审法院组织双方对富森公司完成的地板工程量及保安亭面积进行测绘，其测绘结果为：5号别墅面积为132.16平方米，6-9号别墅每栋均为144.79平方米，保安亭面积为7.36平方米。 一审中，三发公司申请对涉案工程以及双方当事人产生纠纷的另两宗案件即（2017）琼9001民初823号和824号涉水云居项目工程的工程质量、材料质量及工程造价申请司法鉴定。一审法院予以准许，并依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对工程质量进行鉴定；委托上海华碧检测技术有限公司对涉案防腐性能是否符合相关国家标准进行鉴定；委托四川信源工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定。 2018年8月3日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出保恒鉴字【2018】SW2081-1、SW2081-2、SW2081-3、SW2081-4、SW2081-5号《房屋工程质量检测鉴定报告》和SW2081-6号《房屋结构可靠性检测鉴定报告》以及【2018】SW2962号《工程质量检测鉴定报告》。其中【2018】SW2081-1号、SW2081-2号、SW2081-3号、SW2081-4号、SW2081-5号涉本案工程质量鉴定，其鉴定事项为：水云居项目工程5-6-7-8-9号别墅拉梁层。结论为：1、抽检的拉梁层木梁的挠度部分不满足《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）表5.2.4规定的限值。2、抽检的木栅格尺寸不符合《木结构工程施工质量验收规范》【GB50206-2012】第4.3.1条的规定。3、抽检的木栅格间距部分不符合《木结构工程施工质量验收规范》【GB50206-2012】第4.3.2条的规定。4、抽检的支撑条间距不符合《木结构工程施工质量验收规范》【GB50206-2012】第4.3.2条的规定。建议对拉梁层木结构按上述规范对相关部分进行整改。 2018年11月12日，上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧【2018】技字第45号《上海华碧检测技术有限公司技术分析报告》。其结论为：涉案防腐木现状防腐性能不符合标准要求。2019年1月15日，四川信源工程项目管理有限公司作出CXY-2018-0828号海南省工程建设项目《工程造价鉴定意见书》。结论为，工程总造价1266551.84元。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是合同是否无效；三发公司是否应向富森公司支付工程款，三发公司要求富森公司返还工程款及赔偿损失是否有事实与法律依据。 一、关于案涉合同效力问题。中华人民共和国住房和城乡建设部2012年发布的《木结构工程施工规范》第3条3.0.1规定：“木结构工程施工单位应具有建筑工程施工资质，主要专业工种应有操作上岗证”。本案涉案工程为木结构工程，富森公司作为木结构工程施工单位未取得建筑工程施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一项的规定，涉案合同为无效合同。一审认定合同有效错误，应予更正。 二、关于富森公司要求支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案合同无效，支付工程款的前提为工程经竣工验收合格。本案中，涉案的5-9栋工程尚未施工完毕，未进行竣工验收和结算系不争之事实。因此，富森公司要求支付工程款条件尚未成就，对其诉求不予支持。 三、关于三发公司要求返还工程款及赔偿损失的问题。涉案工程尚未进行竣工验收，且经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案工程进行质量鉴定，其结论为5-6-7-8-9号别墅拉梁层不符合质量标准，建议维修和更换。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，涉案工程应进行修复，而修复方案及修复费用属于专门性问题，必须进行鉴定。二审中，本院向双方当事人进行了法律释明，但富森公司和三发公司均不申请修复鉴定。因修复价款直接关系到双方当事人主张的实体权利，富森公司作为主张支付工程款之本诉原告，三发公司作为主张返还工程款及赔偿损失之反诉原告，均应承担举证不能的法律后果。 综上，富森公司诉讼请求三发公司支付工程款，三发公司反诉主张富森公司返还工程款及赔偿损失均缺乏事实依据，本院不予支持；一审判决认定主要事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条、《最高人民法院（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销五指山市人民法院（2017）琼9001民初825号民事判决； 二、海南富森木结构有限公司与海南三发置业投资有限公司于2015年12月10日签订的《木结构供货及安装合同》无效； 三、驳回海南富森木结构有限公司的诉讼请求； 四、驳回海南三发置业投资有限公司的诉讼请求。 一审本诉案件受理费3458元由海南富森木结构有限公司负担，一审反诉案件受理费4062元由海南三发置业投资有限公司负担；二审案件受理费12279.32元，由海南三发置业投资有限公司负担8124元，海南富森木结构有限公司负担4155.32元。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 实 审 判 员  陈小燕 审 判 员  吴党恩 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  王超慧 书 记 员  陈素园 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的。合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益； （二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理； （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。