山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2006号 上诉人（原审原告）：贾先锋，男，1969年5月20日出生，汉族，行政工勤人员，住冠县。 上诉人（原审被告）：山东日月通环保科技有限公司。住所地：冠县定远寨镇工业园区。 法定代表人：陈明来，执行董事。 委托诉讼代理人：杜锐南，冠县平安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李红波，男，1971年9月30日出生，汉族，原山东日月通环保科技有限公司法定代表人，住冠县。 原审被告：曲玉虎，男，1968年11月22日出生，汉族，职工，现住冠县。 委托诉讼代理人：杜锐南，冠县平安法律服务所法律工作者。 上诉人贾先锋因与上诉人山东日月通环保科技有限公司（以下简称日月通公司）、被上诉人李红波及原审被告曲玉虎买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾先锋,上诉人日月通公司及原审被告曲玉虎的共同委托诉讼代理人杜锐南，均到庭参加诉讼。被上诉人李红波经本院合法传唤，无正当理由未按本院指定的时间到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贾先锋的上诉请求：1.依法撤销冠县人民法院（2019）鲁1525民初3592号民事判决，改判日月通公司给付贾先锋工程价款497508元及利息（以497508元为基数自起诉之日2013年6月18日起按同期银行贷款利率即年6%计算至实际给付之日，截止到2019年11月18日暂计191540.58元）；2.本案一、二审诉讼费由日月通公司承担。事实和理由：原审判决漏判了利息。一、2019年10月17日，原审庭审中法官问贾先锋的诉讼请求、事实和理由同原审、二审有无变化，贾先锋回答没有，也就是同原来的诉讼请求，即要求日月通公司支付项目建设工程款、公司注册费用共计649006元及利息。这在冠县人民法院（2015）冠商重字第3号民事判决书中有明确记载，并且也得到了判决支持。二、冠县人民法院（2019）鲁1525民初3592号民事判决书载明的贾先锋向一审法院提出的诉讼请求中漏列了利息，判决中也漏判了利息。三、2019年10月17日的庭审笔录中显示，法官问及诉讼请求时贾先锋已明确表示同原审没有变化，但在最后陈述中没有记载要求利息，应为书记员漏记，或是贾先锋遗忘。即便是贾先锋遗忘，也并非贾先锋的真实意思表示，在整个诉讼庭审期间，贾先锋从未有过放弃利息的意思表示。本案时间较长，利息数额较大，贾先锋损失严重，没有理由放弃利息。庭审中的最后陈述不能代表当事人的全部意见，当事人在庭审中已明确陈述了诉讼请求且无变更的情况下，应以诉讼请求为准。如以最后陈述为准进行判决，显然有失偏颇，有违公平公正，且缺乏法律依据。综上，原审判决漏列、漏判利息，判决错误，请二审法院查明事实，判如所请。 日月通公司辩称：同意贾先锋要求撤销冠县人民法院作出的（2019）鲁1525民初3592号民事判决的上诉请求，不同意贾先锋要求日月通公司支付给其工程款497508元及利息的上诉请求，因为贾先锋要求支付工程价款没有依据。另，贾先锋和日月通公司在转让日月通公司时没有就公司转让的价款、价款支付期限、给付方式等进行协商，事后也没有就上述事项达成一致意见，导致了日月通公司未能给付价款，而并非日月通公司拒绝支付价款。因此，贾先锋要求支付利息的请求没有依据。 曲玉虎述称：同日月通公司的意见。 日月通公司的上诉请求：一审法院程序违法，认定事实不清，判决结果错误，请求二审法院依法撤销冠县人民法院(2019)鲁1525民初3592号民事判决书，改判驳回贾先锋的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定贾先锋系实际出资人，李红波不具备本案原告主体资格错误。日月通公司于2012年1月10日注册成立，企业类型为自然人独资的有限责任公司，其出资人为李红波(持股比例100%)。李红波对日月通公司享有完全所有权，日月通公司的工商登记中的验资报告显示出资人系李红波而非贾先锋，贾先锋主张自己是日月通公司的实际出资人，但没有提供任何证据证实其主张，一审法院认定贾先锋系日月通公司的实际出资人没有任何依据。2、一审法院以山东正大价格评估有限公司的评估报告确定的工程量认定贾先锋完成的工程量，属认定事实不清。(1)山东正大价格评估有限公司是工程评估机构，其职责是根据委托单位的委托要求，用自己的专业知识对受托的工程进行价值评估，即使需要调查也仅限于服务于评估进行调查，而至于工程是谁建设、谁建设了不是评估机构进行调查的范围，谁建设的工程、谁建设了多少工程不影响对工程价值的评估。就本案来讲，评估公司在超出其工作范围的情况下，对评估工程的工程量及由哪一方施工进行了认定，其行为是行使了法院的审判权和裁判权，是典型的违法行为。评估公司和贾先锋串通一气，利用陈明来对法律知识的缺乏，在未告知陈明来签字意向的情况下，骗取陈明来在现场勘察表和笔录上签字，为法院认定谁是工程施工方打基础，从而达到损害他人利益的目的。(2)2012年5月24日，贾先锋和陈明来在县有关领导的见证下，对贾先锋建设的工程量进行了丈量，并共同签署了工程丈量清单(该清单显示：钢板房、门岗及办公室、院墙、围墙网、桥石、路面、土方池子共七项工程的尺寸)，该清单是贾先锋和陈明来就公司转让贾先锋建设的工程量达成的合意，一审法院应当以交接清单记载的工程项目为限进行对外委托进行评估，而评估报告中的工程价值包含了双方交接清单以外的工程，即使陈明来在签字确认排水管、挖掘机平整建筑垃圾、清运建筑垃圾系由贾先锋施工，但并不能以此认定陈明来就同意支付该工程的价款。自第一次庭审至今，日月通公司始终坚持以双方交接单记载的工程量作为结算依据，一审法院以陈明来认可上述三项工程价款系日月通公司施工就等同于支付该部分工程的价款显属错误。(3)2014年6月4日，评估公司对施工现场进行了勘察，此次勘查是对2014年6月4日现场现状的勘查，已不是贾先锋和陈明来进行工程交接时的状况。陈明来接收后进行了自行施工，日月通公司在原审一审时，向法庭提供了隔离栅、水池、路面、桥等工程的施工合同及付款凭证，并申请魏某、高影等施工人员到庭作证。贾先锋在原审一审时也认可门岗及办公室的地板砖、柏油路面为日月通公司所建。因此，勘查笔录上记载的工程既包括交接前贾先锋建设的工程，也包括陈明来接收后自行建设的工程。一审法院在未对两项工程进行区分的情况下，将评估公司评估的全部工程的价款一并判给贾先锋，属认定事实不清，必然导致判决结果错误。(4)山东正大价格评估有限公司以2014年3月21日为基准日评估案涉工程的价值错误。陈明来和李红波签署股权转让的时间是2012年6月15日，评估机构应以该日期作为评估的基准日，其评估的案涉工程的价值才是转让时的工程价值。随着时间的推移，案涉工程的材料、人工均大幅度上涨，山东正大价格评估有限公司以2014年3月21日为基准日评估案涉工程的价值远高于交易时的工程的价值，因此，山东正大价格评估有限公司出具的评估报告不能作为定案依据。(5)山东正大价格评估有限公司的评估依据错误，导致评估结果错误。评估公司进行现场勘察时，已不是双方交接时的原貌，该公司是如何认定：“此项工程第一次施工，地质为流沙地，对土地进行挖掘的时候挖到一定程度挖到地下水导致工程失败；第一挖掘失败的水池进行重新返工，需要抽水、垫土，垫石子，施工期间的成本主要包括抽水人工、修坡、打夯、石子、铲车等”，上述情况在经过几次庭审中均未涉及，贾先锋也未主张，更未提供任何证据予以证实，法院也未对上述情况做出任何评判，不知评估公司是根据何种依据认定的上述事实，并以此为依据作出的评估结论。(6)山东正大价格评估有限公司的评估报告虚假。评估报告中现场勘察表显示的勘查时间为2014年6月4日，而工程造价明细表出具时间为2014年5月26日，这说明在现场勘查时其对案涉工程的价值评估已经完成，评估公司的现场勘察只不过是走过场、装样子，作出的鉴定结论也必然歪曲事实。(7)一审法院以山东正大价格评估有限公司的评估报告作为定案依据错误。一审法院在判决书中对评估报告的论述没有任何证据作为支撑，是片面的、推断性的，在未对双方当事人施工的工程量进行区分的情况下，认定评估报告中的案涉工程全部是贾先锋施工，以评估报告作为定案依据显属错误。二、一审法院审理程序违法。判决书显示：在庭审后，法院又对李红波做了询问笔录，该笔录未经庭审质证。根据相关法律规定，未经质证的证据不能作为定案依据，而一审法院违背上述规定，属程序违法。 贾先锋辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，日月通公司的上诉理由不成立。1、李红波系公司法定代表人具有合法的诉讼主体资格。2、评估报告是双方当事人共同委托法院进行的评估，评估机构具有合法资质，程序合法，进行了公平、公证的评估，评估机构进行了现场勘验，实地考察，具有合情、合法的依据。二、一审法院程序合法，法院具有对事实认定的权利。三、一审法院对贾先锋主张的利息漏判是不合理、不合法的，请二审法院对利息部分予以确认，进行改判。 曲玉虎述称：同日月通公司的意见。 李红波未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 李红波、贾先锋向一审法院起诉请求：依法判令日月通公司、曲玉虎支付李红波、贾先锋转让费649006元。 一审法院认定事实：一、李红波与贾先锋是朋友关系，日月通公司属于冠县县政府引进的环保项目，2011年，日月通公司筹备建设时，由贾先锋跟政府进行的协商，2012年1月10日，该企业进行登记注册，因当时贾先锋是国家工作人员，未使用自己的名字进行注册，以李红波的名义注册的该企业，企业类型为自然人独资的有限责任公司。李红波系该公司原法定代表人、执行董事兼总经理，贾先锋系该公司原监事，李红波持股比例为100%。2019年10月22日，李红波在一审法院对其进行的询问笔录中，陈述并认可该企业注册情况，在日月通公司筹建、投资、以及后期具体建设中，李红波均未进行资金投入，都是贾先锋投资建设的，李红波仅是日月通名义上的法定代表人，实际上真正的投资人是贾先锋。李红波、贾先锋对该案主体问题的主张和陈述，结合前两次庭审时的证据，贾先锋在工程交接清单、工程施工合同等证据上的签名，可以佐证李红波、贾先锋的主张，贾先锋是日月通公司的实际投资人，李红波不是本案的适格主体，不应是本案的原告。对日月通公司、曲玉虎主张贾先锋不是本案适格原告的辩称意见，一审法院予以支持。 曲玉虎辩称其不是本案适格被告。2012年6月15日，日月通公司法定代表人、执行董事兼总经理变更为陈明来，监事变更为曲玉虎，陈明来持股比例为100%。一审法院在2019年9月29日对陈明来的询问笔录中，陈明来陈述，当时接手这个企业时，县政府安排县委办公室主任张书铎与环保局的副局长王新为跟我交接的，曲玉虎只代表我接收了变更企业时的一些手续，在我后来扩建企业和签订合同时，都由我本人签字，曲玉虎没有以他的名义为企业处理过任何事情，日月通是独资法人，我占有100%的股权，曲玉虎不是法定代表人也不是实际投资人，不应作为本案被告。一审法院认为，通过三次庭审，贾先锋均未提供证据证明曲玉虎实际参与该企业的经营与投资，在日月通公司变更法定代表人时，陈明来委托曲玉虎接收了该公司的相关手续，制作了交接单，曲玉虎在交接单上签了字，交接清单的签字人不能认为就是权利义务的承受人，仅凭此证据，无法确定曲玉虎在该案中应承担的责任，且贾先锋也未能提供曲玉虎投资该企业的证明，无法形成完整的证据链证明其主张，曲玉虎不应是本案的适格主体，对曲玉虎的辩称意见，一审法院应予采纳，对贾先锋要求曲玉虎承担责任的诉讼请求，一审法院应予驳回。 二、2012年6月24日，贾先锋、陈明来在县委办公室主任张书铎与环保局副局长王新为的见证下，对之前日月通公司的工程量进行了丈量，并共同签署了工程量清单，该清单签订后，贾先锋未再进行过施工。2012年6月25日，日月通公司法定代表人、执行董事兼总经理变更为陈明来。2013年9月15日，在第一次庭审时，李红波、贾先锋向一审法院提出评估鉴定申请，一审法院技术科按照鉴定程序，指定山东正大价格评估有限公司对该案工程量进行评估，计算价格。李红波、贾先锋申请对10项建设施工项目进行价格核算，日月通公司对其中三项施工项目不予认可，即排水管道、挖掘机平整建筑垃圾、拉建筑垃圾。李红波、贾先锋提供贾先锋、陈明来、张书铎、王新为在2012年5月24日共同签字的工程量清单作为鉴定材料。山东正大价格评估有限公司于2014年5月26日作出山正评字（2014）第0526-08号《价格评估报告书》，以2014年3月21日为评估价格基准日，对李红波、贾先锋申请的十项工程出具了工程造价评估明细表。在第一次庭审过程中，李红波、贾先锋对该价格评估报告予以认可，日月通公司主张排水管道、挖掘机平整建筑垃圾和清运建筑在双方的工程丈量清单中并无显示，日月通公司不认可有该三项工程，对门岗、柱子、院墙、库房的鉴定结论无异议，对隔离栅、水池、路面、桥的数量和价值有异议。 在本次庭审过程中，日月通公司对鉴定报告上显示的鉴定项目及价值未再提供新的质证意见。对日月通公司之前的异议，一审法院在审理时进行了重新审查及认证。 鉴定报告照片上的围墙，贾先锋认可不是自己施工所建，是陈明来建设的，当时贾先锋只是用隔离网将院墙围住，因购买隔离网时发票上写的是隔离栅，所以鉴定报告上写的是隔离栅，购买了336米，价值30240元，与鉴定报告相一致。陈明来在与高影的建筑合同中，围墙价格为每米330元，与鉴定报告上的价值不一致，所以，一审法院予以确认，鉴定报告上隔离栅的价值就是当时贾先锋的该项投资。 日月通公司提供的工程量清单上显示有土方池子这个工程，当事人双方在庭审时也认可贾先锋挖了水池，鉴定报告对水池的陈述中注明“此项工程为第一次施工，地质为流沙地……”鉴定价格为76700元，后期陈明来对水池进行了扩建和施工，从陈明来提交的发票上可以看出，水池的后续建设共花费210174元，与前期挖掘水池的价值相差较多。工程量清单上显示水池大小共三个，水池上宽分别为11米、22.4米、23.4米，高度均为1.3米，挖掘水池是既定事实，日月通公司对水池的价格没有提供其他证据，在没有其他证据可以推翻鉴定报告不实的情况下，鉴定机构作出的价格认定应作为判决依据，一审法院认为，对鉴定报告上对水池建造费用76700元，予以认定。 日月通公司对于路面和桥的价值异议。鉴定报告对路面的面积认定的是1560平方米，双方认可的工程量清单显示路面长260米，宽6米，同样可以得出面积为260×6＝1560平方米，跟鉴定报告相一致。对路面铺设的程度，日月通公司认为李红波、贾先锋只是在土地上平整了一下，没有具体的路面施工，证人魏某也证明当时的路面是泥土。日月通公司提供的建筑工程承包合同书上，关于路面后期造价为每平方米80元，鉴定报告上关于路面造价为每平方米15元，符合日月通公司所说的路面只是进行了平整，没有进行其他施工，鉴定报告中对路面的价值应是客观准确的，一审法院予以确认。关于桥的修建问题，贾先锋主张桥的地基是贾先锋打好的，整个桥面全部修好，没上柏油路面，当时桥上可以通车了。日月通公司的证人魏某的证言也证明当时桥是平的，桥西面一侧是用石头砌好的。日月通公司认可当时桥的一侧侧面砌的是石头，桥底下有一米的通水水泥管道，当时是个河沟，贾先锋用建筑垃圾垫了一部分，可以通车，但没有上三合土。双方主张的桥的建设程度相一致。对桥的价值问题，贾先锋主张共计花费203830元，鉴定报告认定的价值是173734元，贾先锋主张的价值高于鉴定的价格，一审法院不予认定贾先锋的主张，应以鉴定报告认定的价值为判决依据。关于排水管道、挖掘机平整建筑垃圾、清运建筑垃圾这三项工程，山东正大价格评估有限公司在贾先锋、陈明来均在场的情况下，在日月通公司对争议工程及工程量进行现场勘验后双方签字予以确认，评估公司依据该勘查表作出鉴定报告。陈明来是日月通公司的法定代表人，他所签字确认的行为即是代表公司的行为，本次评估的内容就是贾先锋施工的工程量，陈明来作为完全民事行为能力人应知道评估的内容和签字的法律后果，日月通公司辩称该现场勘查表不能确定工程由哪一方施工，与事实不符，在三次庭审时日月通公司均未能举出证据证明其主张，在没有其他佐证的情况下，日月通公司的主张不能得到支持。鉴定报告上对工程量的核算及价格应作为本案判决的依据。 一审法院认为，日月通公司在转让和投资时，存在借名现象，应以实际查明的投资人和合同相对人为诉讼当事人，李红波未进行投资，与日月通公司不存在任何利益关系，不具备原告主体资格。亦无证据证明曲玉虎为日月通公司受让的当事人，故不应承担责任。贾先锋在日月通公司进行了投资建设，后将该公司转让，日月通公司的股东更换后，应将贾先锋的前期投资支付给贾先锋，日月通公司未支付该建设工程款项，贾先锋与日月通公司及陈明来之间形成了债权债务关系。贾先锋只起诉日月通公司是其权利。日月通公司法定代表人由李红波变更为陈明来，公司已经履行完变更手续，贾先锋在公司前期进行的工程也一并转由日月通公司接受，日月通公司理应支付贾先锋相应的建设工程款，依据双方签字的工程交接表和现场勘查表，评估公司作出的鉴定报告是真实有效的，应作为判决依据。对贾先锋要求日月通公司支付建设工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。贾先锋要求日月通公司支付其他费用，因未能提供证据证明，对该主张一审法院不予支持。综上，经审判委员会研究，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，判决如下：一、山东日月通环保科技有限公司于本判决生效后十日内给付贾先锋工程价款人民币497508元；二、驳回李红波、贾先锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10290元，由山东日月通环保科技有限公司承担8763元，李红波、贾先锋承担1527元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：一、日月通公司是否应支付贾先锋工程款的利息；二、原审法院审理程序是否合法；三、原审判决认定贾先锋系日月通公司实际出资人的依据是否充分；四、原审判决认定贾先锋完成工程量的依据是否充分。 关于焦点一，贾先锋在起诉状中的诉讼请求为要求日月通公司支付注册公司的相关费用及工程款共计649006元，后虽然在（2015）冠商重字第3号案件中要求日月通公司支付自起诉之日起的利息，但并未交纳相应的诉讼费用。本案一审中，贾先锋未明确要求日月通公司支付其工程款利息，且在一审庭审最后陈述时，其再次确认要求日月通公司支付公司转让费649000元并承担涉案诉讼费，故一审法院未判决日月通公司支付贾先锋工程款的利息并无不当。 关于焦点二，虽然一审法院未就庭后对李红波做的询问笔录组织质证,但本院二审庭审时已组织双方当事人对该份询问笔录发表了质证意见。贾先锋对该询问笔录无异议，日月通公司虽对李红波陈述的内容不认可,但未提交相应的证据予以反驳，故本院对于询问笔录的证据效力予以确认。一审法院对李红波的询问笔录能够反映案件真实情况,且与待证事实相关联、来源和形式合法,可以作为认定案件事实的根据。一审法院在采信证据上程序虽有瑕疵,但并不影响案件的结果。 关于焦点三，2019年10月22日，李红波在一审法院对其所做的询问笔录中称因当时贾先锋是国家工作人员，以李红波的名义注册的日月通公司，李红波仅是日月通公司名义上的法定代表人，真正的出资人是贾先锋。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”日月通公司虽主张贾先锋未实际出资，但其并未提交相反的证据予以反驳，故其应承担对其不利的后果。结合一审法院对李红波的询问笔录及贾先锋在工程交接清单、工程施工合同等证据上的签名，原审法院综合审查认定贾先锋系日月通公司实际出资人，并无不当。 关于焦点四，陈明来作为日月通公司的法定代表人，其在现场勘验表上签字确认的行为系职务行为，法律效力及于日月通公司。在日月通公司未能提交证据足以推翻鉴定报告认定事实的情况下，一审法院依照山东正大价格评估有限公司出具评估报告的鉴定意见对贾先锋完成工程量进行认定并无不当，本院予以确认。 综上，贾先锋、日月通公司的上诉理由均不能成立，均应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果日月通公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费12894元，由上诉人贾先锋负担4131元，由上诉人山东日月通环保科技有限公司负担8763元。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 陈家勇 审判员 刘 颖 二〇二〇年八月二十六日 法官助理雷蕾 书记员杨炫