北京市东城区人民法院行 政 判 决 书（2020）京0101行初93号原告沃斯葳（北京）贸易有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人邓小熊，董事长。委托代理人王树凯，北京市中闻律师事务所律师。委托代理人张晓坤，北京市中闻律师事务所律师。被告北京市东城区市场监督管理局，住所地北京市东城区东四北大街**。法定代表人韩非，局长。委托代理人庞慧哲，北京市东城区市场监督管理局干部。委托代理人李向苗，北京市东城区市场监督管理局干部。原告沃斯葳（北京）贸易有限公司（以下简称沃斯葳公司）不服被告北京市东城区市场监督管理局（以下简称东城区市场监管局）行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2020年3月9日立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月23日网上公开开庭审理了本案。原告沃斯葳公司的委托代理人王树凯、张晓坤，被告东城区市场监管局的委托代理人庞慧哲、李向苗参加了网上庭审。本案现已审理终结。东城区市场监管局于2019年11月26日作出京东市监工罚[2019]1131号行政处罚决定书（以下简称1131号处罚决定），主要内容为：当事人在阿里巴巴官方网店销售的“供应智利汤姆逊提子干大粒葡萄干”的商品详情页面发布了“营养价值1、抗病毒杀细菌：含有天然的聚合苯酚，能与病毒或细菌中的蛋白质化合，使之失去传染疾病的能力，尤其对肝炎病毒、脊髓灰质炎病毒等有很好的杀灭作用。2、防癌抗癌：含有一种叫白藜芦醇的化合物质，可以防止正常细胞癌变，并能抑制已恶变细胞扩散，有较强的防癌抗癌功能。3、抗贫血：含具有抗恶性贫血作用的维生素B12。4、降低胃酸且利胆：现代药理研究证明，葡萄干中还含有维生素P，可治疗胃炎、肠炎及呕吐等”的广告内容一次。上述店铺所有内容均由当事人员工自行设计、制作、发布，无法从员工工资中单独剥离出设计、制作、发布上述广告的费用，故我局认定上述费用无法计算。上述行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第十七条的规定，属于发布除医疗、药品、医疗器械广告外，涉及疾病治疗功能的广告行为。依据《广告法》第五十八条第一款第（二）项的规定，责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响，并作出罚款100000元的处罚决定。原告沃斯葳公司诉称，被告作出的1131号处罚决定认定的事实与客观事实不符，且处罚过重。原告对葡萄干营养价值的介绍具有充分明确的科学依据，仅客观陈述了葡萄干食用保健方面的作用，并没有涉及疾病与治疗有关的内容。且原告就涉案广告投入的广告费用并非无法计算，而是有据可查，能准确计算出来。此外，即使原告发布广告的行为违反了《广告法》的相关规定，但在被告告知原告后，原告即从阿里巴巴网店下架了涉案产品及产品介绍，系主动消除和减轻违法后果，被告应当考虑减轻处罚。且原告的行为无主观故意，也未造成社会危害，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，减轻处罚。综上，请求法院撤销被告作出的1131号处罚决定。原告沃斯葳公司在法定举证期限内向本院提交如下证据：1、1131号处罚决定，证明被告对原告作出罚款十万的处罚决定；2、文献《葡萄的营养与保健》；3、文献《多吃葡萄干好处多》；4、文献《葡萄干营养与功效的研究进展》；5、文献《葡萄干—老年人的健康零食》；6、文献《葡萄及其制品营养与功能的研究进展》；7、百度百科截屏；证据2-7证明广告内容摘录自国内外期刊文献及百度百科，有科学依据。8、店铺后台网站截屏；9、店铺核心数据截屏；10、店铺订单截屏；证据8-10证明网店浏览量低，实际销售成交仅3单，社会影响极小。11、个人所得税纳税记录、完税证明；12、工资发放表；13、广告费用计算公式；证据11-13证明原告员工卢俊月工资12000元，核算广告费为1364元。14、原告向五家广告公司进行广告询价的网页截图，证明原告向多家广告公司询价，五家广告公司报价均价是3825元。被告东城区市场监管局辩称，2019年4月25日、5月5日，被告接到两起举报，反映原告在阿里巴巴网店销售“供应智利汤姆逊提子干大粒葡萄干”时涉嫌违反《广告法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）相关规定。后经立案调查及履行相关程序，被告对原告作出1131号处罚决定。被告所作行政处罚事实清楚、证据充分、适用依据准确、程序合法。原告的诉讼主张缺乏事实与法律依据。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告东城区市场监管局在法定举证期限内向本院提交如下证据：1、原告的营业执照、授权委托书及身份证件，证明原告主体资格及授权委托情况；2、全国12315互联网平台举报单及举报人附随提交的相关举报材料，证明2019年4月25日、5月5日举报人向被告举报原告涉嫌违法的相关情况；3、立案审批表，证明被告立案调查情况；4、协助调查相关材料，证明被告请电子商务平台协助调查的相关情况；5、2019年5月15日、5月22日、5月31日被告对原告工作人员的询问笔录，证明被告对原告工作人员进行询问的情况；6、原告提交的四份情况说明及相关材料，证明原告对其在阿里巴巴网店发布广告的情况进行说明的事实；7、涉案商品销售记录，证明原告销售涉案商品的情况；8、行政处罚听证告知书及送达回证，证明2019年6月18日被告向当事人送达听证告知书；9、行政处罚听证通知书及送达回证，证明2019年9月18日被告向当事人送达听证通知书，告知当事人举行听证的时间、地、地点/div>10、听证笔录，证明2019年9月26日被告对原告听证意见进行了记录；11、1131号处罚决定及送达回证，证明2019年11月29日被告向当事人送达被诉处罚决定。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1系被诉行政行为，不能作为证据使用；证据2-12客观、真实，但无法证明待证事实，本院不予采信；；证据13形式上不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中所规定的证据的形式要求，本院不予接纳；证据14与本案审查的被诉处罚决定的合法性不具有直接关联性，本院不予采纳。被告提交的证据11中的1131号处罚决定被诉行政行为，不能作为证据使用；被告提交的其他证据内容真实，取得方式合法，与本案具有关联性，本院均予以采纳。经审理查明，2019年4月25日、5月5日，东城区市场监管局接到两起通过全国12315互联网平台提起的举报，均反映沃斯葳公司在其所经营的阿里巴巴网店销售“供应智利汤姆逊提子干大粒葡萄干”时涉嫌违反《广告法》及《消费者权益保护法》的相关规定。2019年5月5日，东城区市场监管局对上述行为立案调查。2019年5月9日，东城区市场监管局向杭州阿里巴巴广告有限公司制发《协助调查函》，要求该公司协助调查沃斯葳公司在该公司设立的1688网站上所注册开设的网店的相关交易及注册情况。杭州阿里巴巴广告有限公司当日予以回函，并向东城区市场监管局提供了沃斯葳公司销售涉案商品的详情页面。东城区市场监管局多次对沃斯葳公司的代理人进行调查询问，了解涉案广告的设计、制作、费用等相关情况。在调查期间，沃斯葳公司向东城区市场监管局提交了四份情况说明，主张：该公司在1688平台上对涉案商品的介绍摘录自国内外期刊文献，只是为了充实产品介绍，并非以虚假宣传、夸大产品功效等行为来吸引消费者购买产品；涉案广告系公司员工自行设计、制作、发布，无法计算广告费用；对于两笔要求退款的订单，公司均予以退款，在上述交易过程中无任何过错。2019年6月18日，东城区市场监管局向沃斯葳公司送达《行政处罚听证告知书》，沃斯葳公司表示申请听证。2019年9月18日，东城区市场监管局向沃斯葳公司送达《行政处罚听证通知书》，告知听证的具体时间、地、地点等相关事宜019年9月26日，东城区市场监管局就该案举行听证。当日，沃斯葳公司的委托代理人出席了听证会，并提交了相关证据材料。在听证会上，东城区市场监管局告知沃斯葳公司本案认定的违法事实、证据、拟定的处罚结果及相应法律依据。沃斯葳公司也进行了陈述申辩，主张：涉案商品的广告内容不涉及疾病治疗功能，不违反《广告法》的规定；涉案商品九年来只成交了三单，涉案广告影响极小，浏览量也极低，没有产生社会危害性；涉案广告由公司员工编辑、发布，广告费用能够计算。上述称述申辩意见东城区市场监管局未予采纳，并坚持拟处罚的意见。2019年11月26日，东城区市场监管局作出1131号处罚决定，并于同年11月29日送达沃斯葳公司。沃斯葳公司不服，向本院提起本案诉讼。本院认为，根据《广告法》第六条第二款及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条、第十条的规定，市场监督管理部门负责本行政区域内的广告监督管理工作，具有对本行政区域内的广告违法行为进行处罚的法定职权。本案中，沃斯葳公司是涉案广告的广告主、制作者和发布者，其注册地在本市东城区，故被告东城区市场监管局具有对其广告违法行为作出行政处罚决定的职权。经庭审质辩，双方当事人对1131号处罚决定认定的沃斯葳公司制作、发布的涉案广告的内容无异议，本院经审查对上述问题亦予以认可。本案争议的焦点为，涉案广告的内容是否违反《广告法》第十七条的规定以及涉案广告的广告费用是否可以计算。《广告法》第十七条、第五十八条第一款第（二）项规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。违反上述规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下罚款。本案中，沃斯葳公司销售的涉案商品为葡萄干，其在该商品的详情页上使用了“抗病毒杀细菌……尤其对肝炎病毒、脊髓灰质炎病毒等有很好的杀灭作用”、“防癌抗癌”、“抗贫血”、“降低胃酸且利胆……可治疗胃炎、肠炎及呕吐”等用语，上述用语明显涉及疾病治疗功能，属于《广告法》第十七条所规定的禁止在医疗、药品、医疗器械广告外使用的情形。故东城区市场监管局认定该广告发布行为违反了《广告法》第十七条的规定，具有事实及法律依据，并无不当。关于涉案广告费用是否可以计算的问题。沃斯葳公司主张涉案广告系由其员工自行设计、制作，故广告费可以通过该广告制作所用的工时及员工的工资来进行核算。本院认为，工资是单位对员工的劳动所支付的整体报酬，沃斯葳公司员工的工作内容并非只有广告制作一项，员工工资中也并没有单独设置广告制作费用一项，故沃斯葳公司关于涉案广告费用可以通过员工的工资来核算的主张，没有事实依据，本院不予采纳。东城区市场监管局认定涉案广告费用无法计算，并根据《广告法》第五十八条第一款第（二）项，对沃斯葳公司作出1131号处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条、第五十一条、五十七条，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日，法律、法规、规章另有规定的除外。行政处罚建议被批准后，市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求举行听证的权利。适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。案件办理过程中的听证时间不计入案件办理期限。本案中，东城区市场监管局于2019年4月25日接到涉案举报，同年5月7日予以立案，经履行调查取证、询问核实、告知听证权利、举行听证等程序，于2019年11月26日对沃斯葳公司作出1131号处罚决定，执法程序合法。综上，被告东城区市场监管局作出的1131号处罚决定认定事实清楚、证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。原告沃斯葳公司要求撤销1131号处罚决定的诉讼请求，没有事实依据及法律依据，本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告沃斯葳（北京）贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告沃斯葳（北京）贸易有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判长 曾 玮审判员 刘志云审判员 胡 柳二〇二〇年八月二十七日书记员 张 霖