浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终207号 原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐象儿，曾用名唐屹，男，1987年10月8日出生于湖南省泸溪县，汉族，初中文化，住湖南省泸溪县。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人徐琦，浙江震天律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人唐象儿犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年6月16日作出（2019）浙0604刑初832号刑事判决。宣判后，原审被告人唐象儿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年1月4日，被告人唐象儿将杭州日当午食品有限公司名称变更为杭州梦知岚食品有限公司（以下简称“梦知岚公司”），主要经营“保健品”销售。梦知岚公司由被告人唐象儿任总经理，负责公司的整体运营；唐象儿之妻张兰凤为公司管理人员，唐象儿之妹唐玲为仓库保管员，负责发货；并招募余海林（后为销售经理）、李国凤、张小玲、丁如梦、任芬等人为业务员，负责向中老年对象推销“保健品”。梦知岚公司由被告人唐象儿以从原任职公司带出、与同行交换等方式从他人处获取公民个人信息45万余条，再交由业务员通过人工拨打电话等方式向不特定中老年人推销“保健品”。被告人唐象儿设定进价的3-4倍左右为销售底价，具体销售价格由业务员自行把握，但不能低于销售底价。业务员在销售“保健品”过程中，使用被告人唐象儿提供的相对固定的“话术”，一般自称是“中老年协会工作人员”等身份，并使用假名，通过聊天了解客户情况后向其推销对应的“保健品”，并对推销的“保健品”的效果进行夸大，称有治疗效果。截至案发，被告人唐象儿等人以非保健食品冒充“保健品”进行销售，合计骗取财物数额达306506元。 案发后，绍兴市公安局上虞区分局民警在余杭区××街道××街××幢××楼梦知岚公司内，查获并扣押念医堂牌人参玛咖27罐、念医堂牌牦牛钙粉18罐、蒙传牌三七粉38罐、猴头菇葛根17瓶、同记牌松针油34盒、盛坤牌罗麻单胶囊25盒、豫冠牌百草明目膏151支、念医堂牌艾尔特兰驼乳51盒、念医堂牌海参多肽精片112盒、江中昊罡牌同仁血脉通56盒、念医堂牌地龙蛋白精片91盒、寿百岁牌叶黄素脂蓝莓95盒、菩生堂牌雪域生精片3盒、多如元维生素Ｃ咀嚼片7盒、江中昊罡牌金枪悍马4盒、江中昊罡牌同仁清肺宝41盒、康医牌Ｂ族维生素片8盒、同记牌苦瓜素38盒、菩生堂牌鹿鞭牡蛎肽精片43盒、菩生堂牌降氏唐方精片54盒、源力来牌辅酶Ｑ10软胶囊50盒、同记牌人参海狗精片15盒、念医堂牌猴头菇精片17盒、欧米伽牌鱼油软胶囊31盒、同记牌白藜芦醇5盒、江中昊罡牌苗祖畅胃舒18盒、葵力果精片34盒、牛樟芝精片25盒、ＤＨＡ藻油神经酸79盒、鲨鱼软骨粉44盒、康医倍健牌五行生命肽38盒、念医堂牌玛咖精片75盒、念医堂牌人参蛹虫草43盒、念医堂牌蓝莓枸杞蛋白质33罐、念医堂牌羊初乳33罐、菩生堂牌牦牛骨粉精片32盒等36款产品。经市场监管部门认定，其中32款产品均非保健品或药品。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人唐象儿伙同他人以非法占有为目的，利用互联网通讯工具虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人唐象儿违反国家有关规定，以其他方法非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为还构成侵犯公民个人信息罪。被告人唐象儿应数罪并罚。被告人唐象儿部分犯罪是针对老年人实施诈骗，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人唐象儿犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；二、扣押在绍兴市公安局上虞区分局的食品及保健品，均作为实施诈骗犯罪的作案工具，予以没收；其余扣押物品，由绍兴市公安局上虞区分局依法处置；三、继续向被告人唐象儿追缴违法所得款人民币二十七万一千五百零六元。 上诉人唐象儿提出：1.其不了解自己销售的产品系普通食品，也不清楚底下员工使用虚假身份信息的情况，主观上不存在非法占有的目的。其客观上未伪造任何假象，销售时作出的夸大宣传不应定性为诈骗。本案不构成诈骗罪；2.本案不应定性为电信网络诈骗，电话销售仅是实施销售的途径；3.原判未区分保健食品和普通食品，仅依据业务员业绩单确定306506元诈骗数额证据不足；4.唐象儿对掌握的大部分公民个人信息没有获取、使用的意思表示，系供应商未经其同意自愿提供，其系被动获取，不构成侵犯公民个人信息罪;5.其如果构成侵犯公民个人信息罪，则应当扣除被动收受的部分个人信息，原判认定数量四十余万条事实错误；6.如果本案诈骗罪成立，侵犯公民个人信息罪应当作为实现诈骗的基础行为被吸收，不应当数罪并罚；7.其妻子、妹妹未从事具体业务，对使用虚假身份的情况不了解，对二人关于使用虚假身份部分的供述真实性有异议；8.其系初犯、偶犯，社会危害性小，并且家庭负担重，原判量刑过重。请求二审改判其无罪，若仍认定有罪，请求二审从轻、减轻处罚。 其辩护人提出：1.唐象儿不知道员工使用虚假身份推销产品，也不明知销售的产品并非保健品，主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪；2.被动收受的公民个人信息不应当被评价为非法收受，该部分公民个人信息应当从唐象儿侵犯信息数量中扣除。请求二审对诈骗罪改判无罪，并对侵犯公民个人信息罪从轻、减轻处罚。 经审理查明，原审认定被告人唐象儿诈骗、侵犯公民个人信息的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人唐象儿的供述，非同案共犯张兰凤、唐玲、余海林、李国凤、张小玲、丁如梦、任芬的供述，被害人寿某、王某1、蔡某、沈某1、柴某、楼某、刘某、凌某、沈某2、王某2、廖某、陆某、张某、袁某的陈述，证人肖某、汪某、齐某、王某3、郭某的证言，江西诺华生物科技有限公司、江西一品药业有限公司、郑州健倍士食品科技有限公司的营业执照、食品生产许可证等，绍兴市上虞区市场监督管理局出具的《情况说明》，《话术单》，梦知岚公司保健品的进价和库存信息，农业银行《交易清单》，电子证物检查工作记录，公民个人信息及统计表，梦知岚公司快递信息清单，提取笔录，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，抓捕视频及扣押视频、抓获经过，常住人口信息表等证据予以证实，本院对原判认定的事实及证据均予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，评析如下： 一、关于诈骗罪 （一）关于诈骗罪定性问题。经查：1.在主观方面，唐象儿多次供述其明知销售的产品没有功效，仍冒充保健食品，并夸大产品效果甚至宣称有治疗疾病的效果，以高价向中老年人销售，而话术单系其提供给手下员工。其自身供述结合话术单、非同案共犯余海林的供述等在案证据足以证实唐象儿主观上明知本公司存在通过诈骗方式销售商品的情形，具有非法占有他人财物的目的；2.在客观方面，唐象儿等人使用虚假身份，通过谎称有治疗疾病效果来推销本不具有药效的商品，采用虚构事实，隐瞒真相的手段使被害人陷入错误认识而自愿交付钱物，从而遭受经济损失。综上，唐象儿的行为符合诈骗罪的主客观构成要件，已构成诈骗罪。上诉人唐象儿及辩护人关于不构成诈骗罪的意见不成立。 （二）关于电信网络诈骗的定性问题。经查，唐象儿通过拨打电话，对不特定多数人采用非接触方式进行诈骗，符合电信网络诈骗的行为特征。原判认定其构成电信网络诈骗并无不当。上诉人唐象儿关于本案不构成电信网络诈骗的上诉理由不成立。 （三）关于诈骗数额。经查，公安机关从唐象儿电脑提取出销售员余海林、李国凤、张小玲、丁如梦、任芬2018年《出货信息表》，在剔除销售商品中系保健品的部分后，经上述各销售人员签字、确认，计算出诈骗数额为30余万元，以上证据有快递清单等证据佐证。原判据此认定诈骗数额并无不当。上诉人唐象儿关于原判认定诈骗数额证据不足的异议不成立。 二、关于侵犯公民个人信息罪 关于上诉人唐象儿及其辩护人对侵犯公民个人信息罪定罪及侵犯信息数量的异议。经查，唐象儿虽声称其掌握的公民个人信息大部分系他人赠与，但根据《中华人民共和国网络安全法》的相关规定，收集、使用公民个人信息不能超越信息主体的授权和许可。另根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，针对获取公民个人信息的方式，不论唐象儿系通过购买、收受、交换等方式获取，或者系在履行职责、提供服务过程中收集获得，不论获取方式上系主动索取还是被动收受，都不影响其侵犯公民个人信息罪的构成，故不应当扣除被动收受的部分信息。该上诉理由及辩护意见不成立。 三、关于本案数罪并罚的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，违反国家有关规定以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为构成数罪的，应当依法予以并罚。唐象儿非法获取公民个人信息，并使用以上信息通过电信方式对不特定多数人实施诈骗，应当对其以诈骗罪和侵犯公民个人信息罪数罪并罚。上诉人唐象儿关于本案不应当数罪并罚的意见不成立。 四、关于上诉人唐象儿对非同案共犯张兰凤、唐玲供述真实性的异议。经查，张凤兰和唐玲均多次供述销售员使用杭州老年协会工作人员的虚假身份进行诈骗，唐玲另供述其负责发货，在发货单上发件人一栏中填写“中老年保健协会”。张凤兰、唐玲关于该部分事实的供述充分、详实，并能够与其工作内容、非同案共犯余海林等人的供述、话术单内容相互印证，笔录经两人签字捺印，未发现有违法取证的情形。原判认定两人供述的证据效力并无不当，该上诉理由不成立。 本院认为，上诉人唐象儿伙同他人以非法占有为目的，利用互联网通讯工具虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；其又违反国家有关规定，以其他方法非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为还构成侵犯公民个人信息罪。上诉人唐象儿一人犯数罪，应当并罚。原判认定事实清楚，定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人唐象儿请求对其改判无罪的上诉理由及辩护人请求对诈骗罪改判无罪，并对侵犯公民个人信息罪从轻、减轻处罚的辩护意见依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 田  欣 审 判 员 梁 赛 群 审 判 员 翟 金 源 二〇二〇年八月十一日 法官助理 金  逸 书 记 员 张徐越鸣