黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终198号上诉人（一审原告）：哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司，住所地哈尔滨市南岗区比乐街******。法定代表人：包福仓，总经理。委托诉讼代理人：廖恒荣，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢紫龙，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：肖刚龙，男，1968年2月24日出生，汉族，下岗职工，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：符丽丽，女，哈尔滨市道外区恒远法律服务所法律工作者。上诉人哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司（以下简称振业公司）因与被上诉人肖刚龙劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。振业公司上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16314号民事判决,依法改判振业公司无需给付肖刚龙二倍工资差额40065元。2.本案一审、二审诉讼费用由肖刚龙承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、振业公司与肖刚龙并非劳动合同关系。一审中，振业公司已提交了充足的书面材料证明肖刚龙与振业公司之间并非劳动合同关系。肖刚龙于振业公司处从事电工工种，振业公司按照肖刚龙的实际工作量支付报酬，根据工作需要进行维修工作即可，支付时间及基本工资双方并未约定。根据工作性质双方也属于临时雇用关系。且振业公司与肖刚龙联系时，肖刚龙也告知振业公司其有固定工作，也与其他单位存在有劳动合同关系，故要求与振业公司不形成书面的协议予以确认，双方仅为临时雇用关系。2、月工资6500元与事实不符。一审中，肖刚龙已经提交全部的银行流水证明双方的劳务报酬金额。根据确定的劳务期间及银行资金往来流水可以证实，每月平均劳务报酬为3729.6元，2018年7月肖刚龙受伤后不在振业公司处工作，故2018年7月后均是双方依据和解协议给付的赔偿款，一审中肖刚龙提交的月工资证明发生时间是在2018年7月后，在事实上并非是振业公司给付的劳务报酬，而是赔偿款。而一审法院仅依据肖刚龙提交的单月工资流水来确定月平均工资，与事实不符。综上，一审法院认定事实错误，认定事实不清，证据不足，违反法定程序，请求二审法院支持振业公司的上诉请求。肖刚龙辩称，双方之间存在劳动关系，有双方在仲裁关于劳动关系的调解书为证；银行流水可以说明肖刚龙的月工资为6500元，请求驳回上诉，维持原判。振业公司向一审法院起诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书哈南劳人仲字〔2019〕第885号，振业公司无需支付肖刚龙2017年9月11日至2017年11月19日及2018年3月16日至2018年7月15日未签订劳动合同的二倍工资差额40065元；2.诉讼费用由肖刚龙承担。一审法院认定事实：肖刚龙原为肇源糖厂职工，2005年下岗后即以个体劳动者身份在黑龙江省肇源县社会保险事业管理局自行缴纳基本养老保险，2017年8月11日起与振业公司建立劳动关系，职务为现场维修电工，但未签订劳动合同，月工资6500元，2017年11月20日开始冬休，冬休至2018年3月15日，冬休期间月工资为3250元，2018年3月16日以后月工资仍为6500元。2018年7月15日，振业公司的钩机将肖刚龙的腿部轧伤。另查明，2019年6月25日，振业公司与肖刚龙经哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会调解，双方达成协议，确认自2017年8月起振业公司与肖刚龙存在劳动关系。肖刚龙于2019年6月25日向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于2019年8月26日作出了哈南劳人仲字〔2019〕第885号仲裁裁决书，裁决振业公司于裁决书生效之日起十五日内向肖刚龙支付2017年9月11日至2017年11月19日及2018年3月16日至2018年7月15日未签订劳动合同的二倍工资差额40065元。一审法院认为，振业公司与肖刚龙已达成协议，并经哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会哈南劳人仲字〔2019〕第752号仲裁调解书确认，双方自2017年8月11日起存在劳动关系。振业公司主张肖刚龙隐瞒事实，本身存在工作单位和劳动关系，经查明肖刚龙系企业下岗职工，其以个体劳动者身份缴纳社会保险，现有证据不能认定其存在其他劳动关系，故对仲裁调解书确认的双方自2017年8月11日存在劳动关系予以认定。肖刚龙在仲裁审理过程中自述月工资为6500元，2017年11月20日开始冬休，冬休至2018年3月15日，冬休期间月工资为3250元，劳动关系处于中止状态，2018年3月16日以后月工资仍为6500元。肖刚龙已提出证据证明其月工资为6500元，振业公司作为用人单位，对肖刚龙的工资支付凭证、工作时间应当承担举证责任，振业公司虽对肖刚龙的自述予以否认，但未举示有效证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故对上述工作时间及月工资标准予以确认，即2017年8月11日至2017年11月19日及2018年3月16日至2018年7月15日，振业公司与肖刚龙之间存在劳动关系，月工资为6500元。因振业公司在上述劳动关系存续期间未与肖刚龙签订劳动合同，肖刚龙主张的2017年9月11日至2017年11月19日及2018年3月16日至2018年7月15日未签订劳动合同的二倍工资差额符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，判决：一、驳回哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司的诉讼请求；二、哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖刚龙2017年9月11日至2017年11月19日及2018年3月16日至2018年7月15日未签订劳动合同的二倍工资差额40065元（6500元/月×6月零五天）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，只要用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格，二者之间形成了管理与被管理的关系，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分且系有报酬的劳动，那么用人单位与劳动者即使没有签订书面劳动合同，双方也建立了事实上的劳动关系。综合本案现有证据及查明之事实，振业公司与肖刚龙均符合法律规定的主体资格，肖刚龙工作内容的受益人系振业公司，在工作中接受振业公司管理和指导，振业公司向肖刚龙支付了劳动报酬。上述事实能够证明，振业公司与肖刚龙符合认定劳动关系的要件。且振业公司与肖刚龙在仲裁阶段经仲裁委员会调解，双方达成协议，确认自2017年8月起双方存在劳动关系，故一审法院对振业公司与肖刚龙存在劳动关系的认定正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁》第六条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审中，肖刚龙举证证明其月工资为6500元，振业公司主张肖刚龙的月工资并非6500元，但未提供有效证据证明其主张，故应由振业公司承担举证不能的不利后果。一审法院认定肖刚龙月工资6500元，并以此判决振业公司支付肖刚龙未签订劳动合同的二倍工资差额无误，本院予以维持。综上所述，振业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董茂建审判员  王爱军审判员  王梦薇二〇二〇年八月十三日法官助理刘向坤书记员刘晶