广东省中山市第一人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤2071民初25505号原告：常富强，男，1967年3月6日出生，汉族，住广东省中山市石岐区***********，公民身份号码410************010。委托诉讼代理人:刘安和，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭炜，广东洋三律师事务所实习律师。被告：中山市长利房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东区*******之三国际金融中心49层F区，统一社会信用代码914***********184D。法定代表人：何发群，董事长。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴炽明，广东登鼎律师事务所律师。第三人：珠海兴业绿色建筑科技有限公司，住所地广东省珠海市***************生产车间，统一社会信用代码914************496。法定代表人：侯胜南，董事长。委托诉讼代理人：郑嘉媛，广东摩金律师事务所律师。委托诉讼代理人：付日红，广东摩金律师事务所实习律师。原告常富强与被告中山市长利房地产开发有限公司（以下简称长利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，根据原告申请依法追加珠海兴业绿色建筑科技有限公司（以下简称兴业公司）作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常富强及其委托诉讼代理人刘安和，被告长利公司委托诉讼代理人张子扬，第三人兴业公司委托诉讼代理人郑嘉媛、付日红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常富强向本院提出诉讼请求：被告立即向原告支付工程保修金18500元及资金占用费5550元。诉讼中，原告明确诉求中资金占用费为利息损失，并明确利息计算方法为，以18500元为基数，从保修期满之日即2013年9月4日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2019年9月26日为5550元。事实与理由：2011年8月3日，原告常富强以兴业公司的名义，与被告长利公司签订了中山国际金融中心钢连廊新增采光顶、栏杆工程承包合同（以下简称承包合同），合同约定由兴业公司承包被告国际金融中心钢连廊新增采光顶、栏杆工程，工程总包干价370000元(含税金)，并约定了合同款项的支付方式、违约责任等。合同签订后，实际施工人常富强组织完成了全部施工任务，工程竣工验收合格。2013年9月4日，工程保修期满，至此，施工承包方履行了全部合同义务。但是，被告没有履行相应合同义务，期间仅向第三人支付了合同价款的百分之九十五，工程保修金18500元未依约支付，且经多次催要至今未果。被告未付应付工程款，已损害原告利益，应支付资金占用费5550元。被告违约不支付工程保证金，损害了实际施工人常富强的合法权益，为了维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。被告长利公司辩称，1.原告的主体不适格，因为合同是被告与第三人签订的，根据相关司法解释规定，只有存在违法分包及转包的情况下，才可以突破合同相对性，本案是否适用由法院审核；2.原告请求支付资金占用费没有依据，若涉案合同有效，则原告的主体不适格，若合同无效，被告需要在欠付工程款范围内承担责任；3.被告认为本案已超过诉讼时效；4.被告确认涉案工程由原告实际施工，但原告与第三人之间的关系被告不清楚，由法院依法认定。第三人兴业公司述称，1.根据合同相对性原则，原告不是合同主体，其作为本案原告不适格，原告未经第三人授权，其无权代为提起本案诉讼；2.第三人与郑州金中原幕墙有限公司（以下简称金中原公司）存在合作关系，因而原告作为第三人授权代表在涉案合同上签字，并不存在原告诉称借用第三人名义签订涉案合同的情形，原告是金中原公司的股东，持股70%，结合原告提交的银行转账记录，可印证第三人与金中原公司存在合作关系，而与原告并不存在挂靠关系，第三人作为涉案工程的承包人，签署合同后，与金中原公司合作参与涉案工程的施工、验收、结算，涉案工程的款项也由被告汇入第三人账户，第三人已向被告开具涉案合同金额的全部发票。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.兴业公司具备建筑幕墙工程专业承包一级资质。2011年8月3日，长利公司（发包人、甲方）与兴业公司（承包人、乙方）就中山国际金融中心钢连廊新增采光顶、栏杆工程签订承包合同，约定：工程地点为中山市******与利和公寓之间业经乙方确认的位置；承包内容为中山国际金融中心与利和公寓之间钢结构连廊三层新增采光顶、钢结构连廊六层过街廊屋面栏杆；工程造价370000元，含税、包干；乙方以包工包料、包质量、包安全等；施工工期为1个月；工程质量等级达到国家合格工程；付款方式为双方签订合同后甲方支付乙方合同总价的30%定金即111000元，乙方钢结构材料进场，施工人员开始施工，甲方支付合同总价的70%进度款（含前款定金）即259000元，工程项目完工后甲方支付合同总价10%工程进度款即37000元，工程项目验收合格且乙方向甲方提交完整的验收备案资料后，甲方支付乙方合同总价15%工程进度款55500元，工程款5%即18500元作为工程保修金，保修期为两年，在保修期满后7个工作日内无息支付余额；保修期时间从工程竣工验收合格交付使用之日起两年；合同还约定了其他内容。兴业公司与常富强同时在合同上“乙方”及“代表人”一栏盖章、签字。庭审中，常富强与长利公司一致确认，涉案工程于2011年8月3日开工，2011年9月3日竣工并交付使用。常富强、长利公司、兴业公司一致确认涉案工程未办理竣工结算，并确认涉案工程造价为370000元，长利公司向兴业公司支付工程款共计351500元，其中长利公司于2012年1月5日支付最后一笔款项92500元。2.常富强陈述，其挂靠兴业公司向长利公司承接涉案工程，涉案工程系其与利和公司的员工邓树广洽谈联系后以兴业公司的名义签订施工合同；双方就前述挂靠关系未签订书面合同，只是口头约定兴业公司收取长利公司工程款后扣除管理费、税金后向金中原公司中山分公司转账支付剩余款项；施工过程中其一直与邓树广以及案外人梁景耀联系并以其个人名义向长利公司催收款项。为证明前述陈述的事实，常富强提交短信、微信记录、银行流水等证据，前述证据反映如下内容：（1）2018年1月24日，常富强向邓树广发送短信，表示：“用200万打发我是要我的命吗？”次日邓树广回复：“常总，本周六（1月27日）上午十点在古镇和你们对结算，请准时”。（2）2018年11月，常富强通过微信向梁景耀表示：“我对利和是负责的，工程是认真做的，没有大的差错，而且诚心诚意，垫付了大量的现金，希望能尽快解决结算问题”，梁景耀于2018年11月16日回复：“好我协调啊明星期六回来”，常富强于2018年12月9日问：“梁总：我结账的事，办的怎么样了呢？”，梁景耀于次日回复：“你找关总可以确定”，常富强于2019年4月2日表示：“梁总，我垫那么多钱给利和，诚心诚意，希望尽快给我结款”。（3）2012年1月17日至2015年6月3日期间，兴业公司多次向金中原公司中山分公司转账支付款项。庭审中，长利公司确认梁景耀、邓树广系其员工，其中梁景耀系其总裁，邓树广系其工程部人员。3.兴业公司陈述，常富强系金中原公司股东，前述合同签订后，兴业公司与金中原公司就涉案工程项目进行合作施工，故常富强代表金中原公司与兴业公司进行涉案工程的具体事宜进行沟通，兴业公司根据与金中原公司约定进行利润分配，兴业公司收取的利润是合同标的款的3%，故在收取工程款351500元后再向金中原公司指定的收款账户转账支付333925元，故其与常富强之间不存在挂靠关系；兴业公司与金中原公司未签订书面合同。4.案外人金中原公司向本院提交的书面说明反映，金中原公司与兴业公司从来未就涉案工程及（2019）粤2071民初25504号案所涉工程达成任何合作协议，双方之间也不存在相应的事实合作关系，常富强以任何方式与兴业公司之间的承包施工合同关系与金中原公司无关，因常富强系金中原公司股东，故自2011年以来常富强委托金中原公司代收工程款，包括收取中山国际金融中心钢连廊新增采光顶、栏杆工程承包合同、中山市利和广场东、南门斗及西侧雨棚幕墙工程制作安装合同、中山市利和广场零星工程施工合同、中山国际金融中心裙楼六楼幕墙尾工程承包合同等的工程款。5.2019年10月8日，常富强另案起诉长利公司、兴业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院审理后于2020年1月19日作出（2019）粤2071民初26113号民事判决：长利公司于该判决发生法律效力之日起七日内向常富强支付工程价款200000元及利息（计算方法：以200000元为基数，从2015年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。长利公司提出上诉，中山市中级人民法院于2020年7月2日作出（2020）粤20民终3419号民事裁定：撤销本院（2019）粤2071民初26113号民事判决；驳回上诉人常富强的起诉。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案承包合同载明的合同主体为长利公司及兴业公司，虽然常富强及兴业公司均在涉案合同承包人处签字、盖章，但现有证据尚不足以排除常富强作为兴业公司的代表人或合作方在承包合同上签字，且兴业公司主张其与金中原公司就涉案工程存在合作关系，亦不确认常富强有权向长利公司主张合同权利。同时，长利公司亦明确表示不知道兴业公司与常富强是否存在挂靠关系。据此，常富强主张其系借用兴业公司的施工资质承接涉案工程，证据不足，本院不予支持。常富强不属于涉案工程的承包人，亦不属于实际施工人，其无权突破合同相对性直接向发包人长利公司主张涉案工程款。常富强提起本案诉讼，主体不适格，其起诉应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告常富强的起诉。案件受理费311.25元（原告已预交），本院予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李劲松人民陪审员  郭绮文人民陪审员  吴妙玲二〇二〇年七月二十日书 记 员  孙婉霞谢俊花