广东省连平县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1623民初370号原告：卓二娣，女，1965年8月25日出生，汉族，住广东省河源市连平县******，公民身份号码：442***************。委托诉讼代理人：刘世然，男，1965年1月25日出生，汉族，住址同上，公民身份号码：441**************。被告：上海永协物业管理有限公司连平分公司，住所地：广东省河源市连平县元善镇石龙东江国际。负责人：陈佳达，职务经理。原告卓二娣与被告上海永协物业管理有限公司连平分公司（以下简称为“永协物业连平分公司”）劳动争议一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卓二娣及其委托诉讼代理人刘世然，被告永协物业连平分公司的负责人陈佳达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卓二娣向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告的劳动关系；2.判令被告向原告支付2018年5月1日至2020年5月10日共两年零10日的经济补偿金4950元(每年补偿一个月，不满半年的补偿半个月，节假日加班费未计)；3.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2018年4月25日被被告招聘为上海永协物业管理有限公司连平分公司保洁员，2018年5月1日正式到被告公司上班，具体工作内容为负责被告承包的东江国际C栋150户业主公共场所的保洁工作，被告发有上海永协物业管理有限公司连平分公司东江国际工作证给原告作为工作证明。原告被聘为被告公司员工后，一直遵守被告公司制定的规章制度，服从管理，努力完成各项工作任务，特别是在发生新冠肺炎疫情期间，自觉做好自己负责地域的疫情防护和消毒工作，从未受到过用人单位和业主有理由的申告。被告每月发给原告的工资为：1.基本工资1210元，全勤工资50元(按满勤28天计)，社保补助金590元，工龄工资100元，油费补贴30元，共计工资1980元(节假日加班费未计在内)。以上事实，有被告为原告发放的工资签名表为证。但被告未与原告签订劳动合同。2020年5月10日，被告未与原告协商，也未依照《劳动法》提前30日以书面形式通知原告，同时也未对原告给予任何经济补偿情况下，便对原告作出解聘处理。因原告不服被告的处理，于2020年5月13日向连平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但连平县劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由作出《不予受理通知书》(连劳人仲案不(2020)12号)，并告知原告可向人民法院提起诉讼。被告永协物业连平分公司辩称，一、原告请求确认与答辩人之间是劳动关系，是不符合规定的，双方应为劳务关系。原告是1965年8月25日出生，于2018年4月25日受聘于答辩人公司做保洁员，原告已超过50周岁。签订劳动合同是有年龄限制的，最小不得低于16周岁，最大不得超过退休年龄。其中女性退休年龄50岁，男性退休年龄60岁。原告受聘于答辩人公司已超过50周岁，故原告是不符合劳动合同规定，属于超龄，是不具备劳动合同主体资格与答辩人签订劳动合同的。双方是劳务关系，答辩人公司按固定每个月支付劳务薪酬1800元、节假日三倍补助、油补、全勤奖。二、原告请求答辩人支付经济补偿金是不合理的。原告是答辩人公司的保洁员，具体工作是负责东江国际C栋150户业主公共场所的保洁工作。原告在工作过程中懒散懈怠、工作马虎，多次被业主投诉楼层卫生没有做好，并与业主发生争议，质问业主投诉意见。因答辩人公司培养一个员工不易，原告从事C栋保洁工作比较熟悉，故答辩人多次告诫原告好好工作，虚心接受投诉，有则改之无则加勉。最近几次，因原告在电梯内的楼梯口的垃圾经常未及时清理，天气炎热，导致发出恶臭。答辩人接到投诉后，已多次口头警告原告需及时清理过道、电梯垃圾。原告知道业主投诉其，竟然与业主发生争吵，质问业主所表达的投诉意见。针对原告的工作情况，答辩人多次口头警告、告诫均无效。由于原告的不良行为给答辩人公司造成了不良影响，答辩人根据东江国际物业劳动合同第十条第二项“严重违反劳动纪律及甲方规章制度的将作出辞退”。员工守则第8条规定“严禁发生与业主争执和冲突的行为，如发现由主管领导口头警告，严重影响公司整体形象者，视为自动离职”，答辩人可随时解除劳务合同关系，根据法律规定，用人单位与劳动者建立的是劳务关系，用人单位解除合同将无需向劳动者支付经济补偿。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼情形向本院依法提供了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换及质证。经审理，本院认定事实如下：一、原告卓二娣于1965年8月25日出生。2018年5月25日，原告卓二娣（乙方）与被告永协物业连平分公司（甲方）签订《劳动合同》，约定自2018年5月25日起双方签订无固定期限劳动合同，试用期自2018年5月25日至2018年8月24日；乙方同意在甲方部门担任保洁职务；乙方月工资标准包干，其中基本工资、奖金、出勤、加班不再另支付加班费，为人民币1800元，其中试用期内工资为1600元；同时合同约定乙方严重违反劳动纪律及甲方规章制度的，严重失职、营私舞弊、给甲方利益造成重大损害的，甲方可以解除本合同。签订合同后，原告卓二娣即开始入职，每月工资以现金的形式支付。2020年5月9日，被告通过电话通知原告解除双方签订的劳动合同，并告知自通知第二天起不用到被告处上班。2020年5月13日，原告到连平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，连平县劳动人事争议仲裁委员会以卓二娣的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，决定不予受理。二、原告卓二娣在工作期间，有多次违规现象。2020年5月9日，因被业主投诉垃圾停放在电梯内未及时清走散发恶臭，原告卓二娣作出质问业主的行为。本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间成立劳动关系还是劳务关系的问题。二、关于被告是否应当向原告支付经济补偿金的问题。关于焦点一：根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定的“工人达到法定退休年龄的，应该退休，国家规定男年满六十周岁，女年满五十周岁。”本案中，原告卓二娣于1965年8月25日出生，2018年5月25日入职被告永协物业公司，即其入职被告永协物业连平分公司时已达到法定退休年龄。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。且根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，劳动者与用人单位双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。其次，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。如果仅以是否享受养老保险待遇而作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护，这在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。故原告卓二娣在已达退休年龄之后与永协物业公司之间形成用工关系应按劳务关系处理。原告卓二娣请求确认与被告永协物业连平分公司成立劳动关系于法无据，本院依法不予支持。关于焦点二：因原告卓二娣与被告永协物业连平分公司成立的是劳务关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金情形，故对原告卓二娣请求被告支付经济补偿金的主张，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定，判决如下：驳回原告卓二娣的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告卓二娣负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。审 判 长  龙伟云人民陪审员  刘献锋人民陪审员  连 昉二〇二〇年八月三日书 记 员  叶春柳附：连平县人民法院履行款账户户名：连平县人民法院账号：442***********210汇入行：连平县农行营业部