湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0102民初3287号原告：武汉市江岸区苏荷餐酒吧，住所地：武汉市江岸区沿江大道**。经营者：张绍云，女，1969年5月17日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：谢宏波，该单位员工。委托诉讼代理人：陈游敏，北京大成（武汉）律师事务所律师。被告：郭鑫源，男，1990年8月10日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：赵诗文，湖北尊而光律师事务所律师。原告武汉市江岸区苏荷餐酒吧诉被告郭鑫源劳动争议一案，本院于2020年7月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告武汉市江岸区苏荷餐酒吧的委托诉讼代理人谢宏波、陈游敏、被告郭鑫源的委托诉讼代理人赵诗文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武汉市江岸区苏荷餐酒吧向本院提出诉讼请求：1、原告无须向被告支付工资差额1971.85元；2、原告无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金51000元；3、原告无须向被告支付休息日加班工资25793.10元；4、原告无须向被告支付法定节假日加班工资1612.07元；5、被告向原告赔偿经济损失19000元；6、被告向原告退还社保补贴21500元及赔偿利息3119.70元；7、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告自2013年11月起与原告建立劳动关系，担任灯光师。双方约定的工资标准为4500元/月，其中包含500元社保补助。工资通过银行转账方式支付，且为当月支付上月工资。双方签订了劳动合同。被告的上班时间为晚上20：30至次日凌晨1：00左右，每班实际工作时间约为4.5小时。应被告自行购买社保的要求，原、被告于2017年4月15日签订《社保补助协议》，约定因被告要求自行购买、负责社保事宜，原告以社保补助金形式每月补贴被告500元。2017年5月至2019年8月，原告按照规定为被告购买了社保。2019年8月4日晚演出时，因被告工作严重失职导致原告相关设备损坏，产生维修费、采购物资费用3000元及经济损失16000元，给原告造成经济损失合计19000元。2019年8月15日，被告以莫须有的理由向原告邮寄解除劳动关系告知函，次日，原告对被告作出书面回复函，同意原告提前解除劳动合同。2019年9月12日，原告向被告支付8月工资2326.95元。2018年9月至2019年8月，被告月均工资为7673元，仲裁委按8500元/月计算补偿金和加班费错误。一、原告无须向被告支付2019年8月工资差额。被告在2019年8月实际上仅工作4天，但原告按照11天计算并足额发放2019年8月工资2326.95元，二、首先，原告有依法为被告购买社保，未主动辞退被告，为被告提供了岗位；其次，被告邮寄解除劳动关系告知函单方提前解除劳动关系，而原告不存在被告所称的违法情形，故被告属于主动离职。三、原告属于酒吧餐饮业，因其特殊性，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第5条规定，原告可以实行其他工作和休息办法。被告每班实际工作约4.5小时，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，完全符合法律规定的工作时间，并不存在休息日加班及法定节假日加班。且根据《关于苏荷门店考勤与休假管理规定（2018版）》第七条加班管理规定，员工有加班需要的，按加班申请流程上报审批，但被告并未按流程上报，实际上并未加班。且原告已支付被告工作期间一倍工资，仲裁委裁决按照200%、300%支付加班工资，显然错误。四、2013年11月至2017年5月，原告每月向其发放500元社保补助金。根据双方签订的《社保补助协议》约定，被告应向原告退还上述期间的社保补贴21500元并按照银行同期贷款利率赔偿利息。被告郭鑫源辩称，1、被告于2019年8月13日被告知2019年8月12日为最后工作日，此前7天应原告的要求暂停工作，并计发工资，仲裁委认定被告2019年8月应按照11天计算工资具有合法依据。2、原告在2017年6月之前未依法为被告缴纳社保，也从未发放过社保补贴，在2017年6月之后，被告自行在流动窗口缴纳养老保险和医疗保险，该社保性质与职工社保有一定区别，被告未享有工伤保险、生育保险、失业保险待遇，因此原告的行为应当认定为未依法缴纳社保的情形。被告提供证据可证明原告将被告违法辞退，不提供劳动条件的事实，被告被迫书面正式解除劳动合同也符合法律规定，原告应当支付经济补偿金。3、被告每月仅休息两天，在默认标准工时制的前提下，原告应当支付休息日加班工资和部分法定节假日加班工资。4、原告提出的赔偿经济损失和退还社保补贴等诉求均无事实和法律依据。本院经审理认定事实如下：2013年11月1日，郭鑫源入职武汉市江岸区苏荷餐酒吧任灯光师。2017年4月26日，双方签订书面劳动合同，合同期限为2017年4月26日至2022年4月25日，劳动合同中未就用工形式以及劳动报酬作出明确约定。2019年8月4日晚，酒吧出现灯光故障，武汉市江岸区苏荷餐酒吧认为系郭鑫源个人工作疏忽所致，令其暂停工作7天，认真反思。停职期间，郭鑫源通过微信向酒吧店长谢宏波多次沟通，希望尽快上岗。8月13日，郭鑫源到工作场所找到谢宏波等负责人再次沟通，郭鑫源将谈话进行录音，双方为此发生争执。凌晨00:28，谢宏波通过微信告知“8月12日系最后工作日，明天过来办离职手续。”谢宏波称发完信息后郭鑫源向她求情，自己答应找领导汇报一下帮他求情，当天19：48，谢宏波在向领导汇报后通过微信向郭鑫源转达领导的意见，通知郭鑫源“经过我跟公司领导商定决定通知你8月13日正常回复原岗位上班，请按照正常上班时间上岗。”郭鑫源收到通知后并未返岗上班，而是在次日回复称自己已经搬走。2019年8月15日，郭鑫源以单位未为其缴纳社保、违法辞退、不按劳动关系提供劳动岗位为由向武汉市江岸区苏荷餐酒吧邮寄解除劳动关系告知函。2019年8月16日，武汉市江岸区苏荷餐酒吧予以书面回复，表示同意双方劳动关系于2019年8月15日终止，但不认可郭鑫源所称违法事实。2017年4月15日，郭鑫源与武汉市江岸区苏荷餐酒吧签订《社保补助协议》，协议期限为2017年4月15日至2022年4月15日，双方约定因郭鑫源要求不需单位为其购买社保而由其自行购买并负责处理相关社保事宜，单位将每月应为其购买社保所应承担部分500元，以社保补助金的形式发放。武汉市江岸区苏荷餐酒吧提交一张2013年12月郭鑫源工资表拟证明其已依约发放社保补贴500元。被告否认在工资中包含500元社保补贴。上述工资表系武汉市江岸区苏荷餐酒吧单方制作，无郭鑫源签字确认，且与其提交的上述《社保补助协议》以及对应期间发放社保费用的邮政储蓄银行转账记录存在矛盾，故本院对2013年12月郭鑫源工资表的证明力不予认可，但同时确认2017年4月至2019年8月期间，郭鑫源在武汉市江岸区社保处流动人员专户缴纳了基本养老保险、基本医疗保险及大额医疗保险，每月社保费用悉数由武汉市江岸区苏荷餐酒吧通过邮政储蓄银行账户逐月向郭鑫源支付，其中，应由郭鑫源个人承担的费用由武汉市江岸区苏荷餐酒吧从其工资中扣除。根据双方陈述以及武汉市江岸区苏荷餐酒吧提交的签到表，本院确认郭鑫源上班时间为晚上20时30分至次日凌晨1点半左右,每班实际工作时间5小时；每月休息2天。郭鑫源在2019年5月1日劳动节、6月7日端午节出勤。武汉市江岸区苏荷餐酒吧表示未向郭鑫源支付休息日加班工资，但法定节假日加班工资已支付，然郭鑫源的工资银行流水显示上述存在法定节假日加班情形的月份工资数额与相邻月份相比并无增加，故本院对武汉市江岸区苏荷餐酒吧称已支付法定节假日加班工资的诉讼意见不予采信。2019年9月12日，武汉市江岸区苏荷餐酒吧支付郭鑫源2019年8月份工资2326.95元。庭审中，武汉市江岸区苏荷餐酒吧主张郭鑫源离职前每月固定工资8500元，2019年8月份工资系按照出勤11天计算，扣除了其个人承担社保费以及11天的住宿费106.45元（300元÷31天×11天）。郭鑫源不同意扣除个人承担社保费，认为其2019年8月工资应为4192.40元（8500元÷21.75天×11天-住宿费106.45元）。武汉市职工社保缴费明细查询单显示郭鑫源2019年8月份社保费用共计1129元，其中列为“个人缴费金额”的部分为基本养老保险299.18元和大额医疗保险7元，共计306.18元。郭鑫源于2019年9月3日将武汉市江岸区苏荷餐酒吧和深圳市合纵文化有限公司列为被申请人申请劳动仲裁，要求确认其与两家单位存在劳动关系，并要求两家单位向其支付劳动报酬、未签合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿金、近两年休息日加班工资、近两年法定节假日加班工资、社保损失、失业保险损失。武汉市江岸区苏荷餐酒吧提起反诉请求，要求郭鑫源赔偿经济损失19000元、退还社保补助金并支付利息损失。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月15日作出岸劳人仲裁字【2019】第1112号《仲裁裁决书》，裁决确认郭鑫源与武汉市江岸区苏荷餐酒吧于2013年11月1日至2019年8月15日期间存在劳动关系；武汉市江岸区苏荷餐酒吧向郭鑫源支付工资差额1971.85元、解除劳动关系经济补偿金51000元、休息日加班工资25793.10元、法定节假日加班工资1612.07元，驳回郭鑫源的其他仲裁请求；驳回武汉市江岸区苏荷餐酒吧的反诉请求。本院认为，对于双方均无异议的“郭鑫源与武汉市江岸区苏荷餐酒吧于2013年11月1日至2019年8月15日期间存在劳动关系”的裁决结果，本院予以确认。郭鑫源2019年8月份工资应为3886.22元（8500元÷21.75天×11天-列入个人缴费金额的社保费306.18元-住宿费106.45元）。武汉市江岸区苏荷餐酒吧应向其支付差额1559.27元（3886.22元-2326.95元）关于郭鑫源主张的近两年的休息日加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。武汉市江岸区苏荷餐酒吧安排郭鑫源每月仅休2天，郭鑫源有权主张每月2天的休息日加班工资。按照郭鑫源每日工作时长核算加班费为23448.28元（8500元÷21.75天÷8小时×5小时×2天×12个月×2年×200%）。武汉市江岸区苏荷餐酒吧还应向郭鑫源支付两天的法定节假日加班工资差额977.01元（8500元÷21.75天÷8小时×5小时×2天×200%，已扣除正常工作期间工资）。郭鑫源因个人工作原因被勒令停职反省，期间，郭鑫源与武汉市江岸区苏荷餐酒吧多名负责人通过微信、面谈等方式多次沟通。店长谢宏波于2019年8月13日凌晨00:28在双方发生争执后给郭鑫源发信息告知“8月12日是最后工作日”、“明天过来办离职手续”，后经双方进一步沟通，谢宏波于当日上班后找到其上司请示后及时向郭鑫源传达了“经过我跟公司领导商定决定通知你8月13日正常回复原岗位上班，请按照正常上班时间上岗”的最终意见。武汉市江岸区苏荷餐酒吧并非恶意针对郭鑫源，协商过程虽有波折，但最终仍决定让郭鑫源返岗工作。郭鑫源未予回应，却以单位违法辞退、不提供劳动条件为由通知单位解除劳动关系，上述理由均不成立，本院不予采信。郭鑫源已通过书面协议方式自愿自行缴纳社保，武汉市江岸区苏荷餐酒吧也依约逐月向其支付社保费用，现郭鑫源又以单位未依法缴纳社保为由主张解除劳动关系经济补偿金，本院不予支持。武汉市江岸区苏荷餐酒吧提交的证据不足以证实因郭鑫源的工作失误造成其经济损失19000元的事实，故对其提出的经济赔偿，本院不予支持。武汉市江岸区苏荷餐酒吧以其每月随工资一并向郭鑫源支付500元社保补贴为由，要求郭鑫源予以返还，与本院查明的事实不符，故对其主张的返还社保补贴并支付利息的诉请，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告武汉市江岸区苏荷餐酒吧与被告郭鑫源于2013年11月1日至2019年8月15日期间存在劳动关系；二、原告武汉市江岸区苏荷餐酒吧于本判决生效之日起十日内向被告郭鑫源支付2019年8月份工资差额1559.27元；三、原告武汉市江岸区苏荷餐酒吧于本判决生效之日起十日内向被告郭鑫源支付休息日加班费23448.28元；四、原告武汉市江岸区苏荷餐酒吧于本判决生效之日起十日内向被告郭鑫源支付法定节假日加班费977.01元；五、原告武汉市江岸区苏荷餐酒吧无需向被告郭鑫源支付解除劳动关系经济补偿金51000元；六、驳回原告武汉市江岸区苏荷餐酒吧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告武汉市江岸区苏荷餐酒吧负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  程春二〇二〇年八月十四日书记员  郭文