河北省承德市双桥区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀0802行初90号 原告承德城阳商贸有限公司，地址承德市双桥区牛圈子沟医学院青工楼4-507。 法定代表人张明礼，职务总经理。 委托代理人杨常青，河北瀛上嘉律师事务所律师。 委托代理人申杭鑫，河北瀛上嘉律师事务所实习律师。 被告承德市市场监督管理局，地址承德市双桥区环城东路**。 法定代表人张树国，职务局长。 出庭负责人张学德，该局副局长。 委托代理人卢占江。 委托代理人张国强，河北山庄律师事务所律师。 被告承德市人民政府，，地址承德市行政中心 法定代表人常丽虹，职务市长。 委托代理人王玉凤。 委托代理人罗海涛，河北意祥律师事务所律师。 原告承德城阳商贸有限公司诉被告承德市市场监督管理局撤销行政处罚决定、被告承德市人民政府撤销行政复议决定一案，2020年7月8日向本院提起行政诉讼。本院立案后，2020年7月13日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月5日适用一审普通程序公开开庭对本案进行了审理。原告承德城阳商贸有限公司的法定代表人张明礼及委托代理人杨常青和申杭鑫，被告承德市市场监督管理局的副局长张学德及委托代理人卢占江、张国强，被告承德市人民政府的委托代理人王玉凤和罗海涛，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2020年2月27日被告承德市市场监督管理局对原告承德城阳商贸有限公司销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为作出承市监处字[2020]2号行政处罚决定，决定责令停止违法行为、处以罚款250000.00元。原告承德城阳商贸有限公司不服该处罚决定，向承德市人民政府提起行政复议，被告承德市人民政府2020年6月22日做出承政复决字[2020]31号《行政复议决定书》，维持了被告承德市市场监督管理局作出的行政处罚决定。 原告承德城阳商贸有限公司诉称，2020年1月原告从唐山市玉田县鸦鸿桥市场购进“飘安”牌一次性口罩并经销给国药集团承德药材有限公司世纪大药房(以下简称“世纪大药房”)，次月被告承德市市场监督管理局接到消费者举报后对原告经销的“飘安”牌一次性口罩进行调查，2月27日作出承市监处字[2020]2号行政处罚决定书，认为原告销售口罩行为侵犯“飘安”注册商标专用权，顶格罚款贰拾伍万元。原告提出复议，被告承德市人民政府于2020年6月22日作出的承政复决字[2020]31号行政复议决定书，维持了被告承德市市场监督管理局的处罚决定。原告认为被告承德市市场监督管理局作出的行政处罚决定、被告承德市人民政府作出的复议决定书依据的事实不清、证据不足、法律适用错误，应予撤销，理由如下:一、消费者举报的假冒口罩与原告承德城阳商贸有限公司供应给世纪大药房的口罩生产批号不同，两者不具有同一性，二被告认定原告侵犯“飘安”注册商标专用权所依据的事实错误。原告承德城阳商贸有限公司供应给世纪大药房的一次性口罩的具体信息如下，产品注册证编号:豫食药监械(准)字2014第2640367号，产品名称:一次性使用口罩，生产批号:20190610，生产日期:2019年6月10日。而被告承德市市场监督管理局作出的承市监听告[2020]2号行政处罚听证告知书中多次提及所处罚的对象是生产批号为20191015、生产时间为2019年10月15日的口罩，与原告所经销的一次性口罩生产批号、生产日期均不同，两者明显不具有同一性。被告承德市市场监督管理局主张行政处罚告知书中批号的不同是员工笔误所致，未提供充足的证据加以佐证且有悖常理，故原告有理由认为行政处罚告知书中所述对象并非原告经销的口罩，即使二被告有证据证明消费者所持口罩系侵权商品，也不得据此推断原告经销的口罩亦存在侵权，故被告承德市市场监督管理局作出的行政处罚决定书、被告承德市人民政府作出的行政复议决定书依据的基本事情错误。二、被告承德市市场监督管理局调查的事实不清，作出行政处罚决定依据的证据不足、无法形成完整的证据链条，不应据此认定原告侵犯“飘安”注册商标专用权并予以行政处罚。被告承德市市场监督管理局出具的“案件来源登记表”中未载明消费者(即举报人)的名称、电话、、地址等基本信息行政处罚听证告知书与行政处罚决定书中对于消费者购买的口罩是否涉嫌侵权?购买的口罩是否是原告经销给世纪大药房的口罩等基本事实均未能清晰的进行说明，并且被告承德市市场监督管理局在世纪大药房、原告销售处进行现场勘查时未能查到涉案口罩，被告所提出的原告的出库单、世纪大药房销售经理的询问笔录仅能证明原告确有向世纪大药房经销口罩，不能证明原告销售的口罩侵权，亦不能证明消费者购买的系原告经销的口罩。仅凭上述单一、零散的证据即推断原告销售侵权产品明显证据不足，从举报到勘查到处罚所依据的证据无法形成完整的证据链条，不能据此认定原告侵犯“飘安”注册商标专用权。三、被告承德市市场监督管理局作出行政处罚决定书所适用的法律错误，原告即使构成侵犯注册商标权专用权的行为，顶格处罚也明显不当。2020年1月23日原告销售口罩给世纪大药房，次月6日市场监管总局发布的《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见(国市监法(2020)27号)》第二条规定，“对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚”。根据“法不溯及既往”的原则，被告承德市市场监督管理局据此对原告进行顶格处罚，法律适用明显错误。2020年1月21日，原告承德城阳商贸有限公司购入一次性口罩4000包，索要了卖方医疗器械生产许可证、医疗器械注册变更文件等尽到了合理审查的义务;1月28日，河南飘安集团有限公司发表声明其产品特征，该声明发表于原告销售口罩之后，原告无法据此辨别所售口罩真伪，主观上没有故意。被告承德市市场监督管理局到原告处进行现场勘查、对原告的法定代表人张明礼进行询问等，原告方均积极配合调查。同时，河北省内各地出现近百起相同或相似案件，相关案件处罚很少达到顶格程度，故原告经销的口罩即使涉嫌侵权，也应充分考虑原告营利甚微、积极配合调查并且侵权行为没有造成严重后果等相关情况作出相应的行政处罚，被告对原告顶格处罚明显不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第(六)项的规定，行政处罚决定理应撤销。原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条之规定提起诉讼，请求撤销被告承德市市场监督管理局于2020年2月27日作出的承市监处字[2020]2号行政处罚决定书及被告承德市人民政府于2020年6月22日作出的承政复决字[2020]31号行政复议决定书。 原告承德城阳商贸有限公司向本院提交以下证据：1、河北省市场监督管理局所公布的在第一批至第七十一批价格违法的通报一览表，证明市场监督管理部门在对侵犯商标权等行政违法查处的过程中最终的处理结果均结合了当事人的主观过错、社会影响、损害后果等因素作出了相应处罚，而非对原告作出处罚一样，顶格处罚，被告的处罚依据不足，处罚结果明显不当。 被告承德市市场监督管理局及被告承德市人民政府辩称,一、被告承德市市场监督管理局依据法定职权、遵守法定程序查处原告销售侵犯注册商标专用权商品一案，充分保障了原告的陈述、申辩和申请听证的权利。2020年2月1日被告承德市市场监督管理局执法人员在现场检查和询问过程中，均告知原告享有陈述、申辩和申请调查人员回避的权利；2月13日，被告承德市市场监督管理局依法向当事人下达了承市监听告字（2020）2号《行政处罚听证告知书》，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有听证、陈述、申辩的权利，当事人在法定期限内未申请听证。二、消费者即举报人举报的假冒口罩的批号与原告销售给国药集团承德药材有限公司世纪大药房和同济大药房（以下简称世纪大药房和同济大药房）的口罩批号完全相同，都是20190610。三、承德市市场监督管理局对举报人的信息予以保密，将举报人的基本信息和举报材料作为案件来源登记表的附件，未将举报人信息在案件来源登记表中体现。原告2020年1月21日从玉田县鸦鸿桥市场购进一次性使用口罩4000包，每包20个，购进价每包3.6元，货款总计14400元，现金结账，没有索取供货人的相关资质及进货发票。该批口罩在塑料外包装标注生产商为河南飘安集团有限公司，左上角标注飘安®，生产许可证编号为豫食药监械生产许20150141号，产品注册证编号:豫食药监械（准）字2014第2640367号，执行标准:ＹＺＢ／豫01**--2009，产品名称:一次性使用口罩。产品合格证标称，品名:一次性使用口罩，规格:常规，数量:20，生产批号:20190610，生产日期:2019年6月10日。上述产品销售给世纪大药房1500包，同济大药房2500包，售价均为每包4元，合计16000元。上述事实有现场笔录、原告法定代表人张明礼两份询问笔录，两家药房进货人李瑞萍两份询问笔录、商品出库单、商品入库单、产品合格证和包装袋的复印件为证，形成完整的进、销4000包假冒“飘安”口罩证据链。2020年2月1日长垣市市场监督管理局向我局提供ｌ月28日河南飘安集团有限公司声明、2月11日河南省药品监督管理局致函河北省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》（豫药监执法函（2020）34号），原告销售的口罩与声明中列举的判定标准2、3、4完全吻合，我局因此判定原告经销的20190610批号4000包口罩属于侵犯“飘安”注册商标专用权的口罩。根据《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，原告构成销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为。根据《商标法》第六十条第二款和《商标法实施条例》第八十条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门，原告对于购进该批次口罩只能提供没有任何单位或个人签名或盖章的口罩生产方医疗器械生产许可证、医疗器械注册变更文件，并不是原告在起诉书中称的索要了卖方的医疗器械生产许可证、医疗器械注册变更文件等尽到了审查义务。恰恰相反，原告不仅不能提供该批口罩的提供者，更不能提供该批次口罩供货方资质、供货清单、货款收据、进货合同、进货发票或其他能证明该批口罩是合法取得的任何证据。根据《商标法实施条例》第七十九条，原告不能证明其经销的口罩是合法取得并且不能说明具体的提供者，因此不符合不予行政处罚的条件。我局认定原告销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为事实清楚，作出行政处罚所依据的证据充分。四、承德市市场监督管理局根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”的规定予以行政处罚，适用法律准确。在行政处罚自由裁量权方面，承德市市场监督管理局参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法［2019］244号）第三条:“三、行政处罚裁量的适用规则:（七）行政处罚裁量情形4.有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚:（2）在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的”的规定和《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法（2020）27号）第二条“从重处罚……对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚”的规定，承德市市场监督管理局对原告顶格处罚即罚款25万元。从2020年1月20日国家卫生健康委员会公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国××防治法》规定的乙类××，并采取甲类××的预防、控制措施开始至今都是新型冠状病毒疫情防控期间，原告于2020年1月23日销售假冒口罩即销售侵犯注册商标专用权商品的行为符合《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》第二条规定的依法顶格处罚的情形，因此，我局对原告依法顶格处罚即罚款25万元不违反法不溯及既往的原则，处罚适当。综上，承德市市场监督管理局作出行政处罚决定及被告承德市人民政府作出的行政复议决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，应驳回原告的诉讼请求。 被告承德市市场监督管理局及被告承德市人民政府向本院提交证明原行政行为合法性的以下证据：1、立案审批表，证明被告按程序立案；2、处罚决定书，证明对原告处罚；3、听证告知书，证明告知原告听证权利；4、现场检查笔录，证明口罩批号20190610；5、询问笔录4份，证明涉案口罩进、销有关情况，原告销售给世纪大药房1500包，售给同济大药房2500包；6、商品出库单、商品入库单，证明涉案口罩购销情况；7、产品合格证、产品外包装袋复印件，证明涉案口罩的假冒信息；8、权利人出售真假口罩辨认声明，证明真假“飘安”口罩的辨认点；9、河北省药监局函（转发河南省药监局关于辨认真假口罩的文件），证明真假“飘安”口罩的辨认点；10、案件来源表，证明案件的来源是消费者举报；11、案件调查终结报告，证明涉案口罩为假冒“飘安”口罩；12、案件审核表；13、行政处罚决定审批表；14、有关事项审批表，12-14号证据证明案件程序合法；15、案件集体会议笔录，证明案件经集体研究决定符合程序；16、原告营业执照、医疗器械备案凭证、法定代表人身份证复印件，证明被告调查案件时取得的原告的经营资质资料；17、医疗器械注册变更文件，证明原告销售的口罩和变更文件中的内容不一致。 被告承德市人民政府向本院提交证明复议决定合法性的以下证据：1、行政复议申请书；2、行政复议受理通知书；3、送达回证；1-3号证据证明被告在法定期间内作出受理行政复议案件决定，并向当事人送达了行政复议受理通知书；4、提出答复通知书；5、送达回证；6、行政复议答复书；4-6号证据证明被告在法定期间内向被申请人送达了行政复议申请书副本，并要求被申请人提出答复；7、承德市政府行政复议决定书、送达回证、EMS快递单，证明被告依照法定程序审查行政复议当事人提交的相关证据材料，依法作出行政复议决定书，并向当事人送达了行政复议决定书，同时证明被告行政复议决定系在法定期限内作出。 经庭审质证，原告承德城阳商贸有限公司对被告承德市市场监督管理局及被告承德市人民政府提交证明原行政行为合法性的1号证据的真实性无异议；2号证据的形式上的真实性无异议，但是对其载明的内容以及合法性均有异议；3号证据的形式上的真实性无异议，对其载明的内容中有一点需要强调，按照听证告知书载明的内容可以看出被告查处的口罩生产的批号是2019年10月15日，不是2019年6月10日，虽然被告认为处罚决定书中载明的2019年10月15日是笔误，但是没有提交相关证据证明，笔误的解释是不通的，按照被告内部的执法流程应该形成相应的音视频资料；4号证据的真实性无异议，但是2020年2月1日被告对原告进行现场检查时并没有发现侵权产品；5号证据当时现场被告出示的口罩时间是2019年10月15日而不是2019年6月10日，而且在询问过程中被告是做了同步录音录像的；6号证据的真实性无异议，但是需要强调的是原告销售的口罩在出库单清晰的载明时间都是2019年6月10日；对7号证据的真实性、合法性和关联性均有异议，没有消费者的签名证明出处，世纪大药房的盖章行为无法证实该口罩与原告所经销给世纪大药房的口罩系同一产品，仅凭包装袋和合格证不能推断原告经销的口罩为侵权产品；8号证据不是原件，虽然声明中加盖了被告的印鉴，但是是否真实仍然不能确定，声明出具的时间2020年1月28日，原告购进口罩的时间是2020年2月1日，销售时间是2020年2月22日、23日，销售时间都在声明之后；9号证据的真实性、合法性均无异议，但是和本案缺乏关联性，其中复印件部分均不能作为本案的定案依据；10号证据形式上的真实性无异议，但是不能证明被告的认定事实是清楚的，只能证明立案程序合法；11号证据形式上的真实性无异议，对其载明的内容有异议，和行政处罚告知书中的内容不一致，对此被告也非合理解释，其中载明的内容不能作为本案的定案依据；12-14号证据对形式上的真实性无异议，但是对其合法性有异议，被告整个行政程序均无法证明原告的销售行为构成侵权，同时所作出的处理结果也不符合商标法的规定，事实认定错误、适用法律错误、结论明显不当；15号证据因为事实认定不清，即便进行了集体讨论，也应予以撤销；16号证据真实性、合法性均无异议；17号证据是由原告提交给被告的，是随货的医疗器械的经营许可相关文件，但是在取得这份文件时原告并不知道销售的口罩是否是合格产品，被告虽然提交了17号证据，但是综合来看被告认定原告销售产品构成侵权事实认定是不清的、证据也是不足的，同时被告也没有提交证明其行政行为合法性的相关法律依据，即便被告提交了上述证据，被告的处罚决定应予以撤销。 原告承德城阳商贸有限公司对被告承德市人民政府提交证明复议决定合法性的1-6号证据及证明目的无异议；7号证据的行政复议决定书有异议，因第一被告的处罚决定错误；送达回证及EMS快递单均无异议。 被告承德市市场监督管理局对原告承德城阳商贸有限公司提交的1号证据真实性无异议，认为没有关联性，国家市场监督总局关于疫情期间对制假售假要求进行顶格处罚是有明确规定，价格违法没有要求顶格处罚不再规定范围内。 被告承德市人民政府对原告提交的1号证据认为不具有关联性。 本院对上述证据认证如下：被告承德市市场监督管理局及被告承德市人民政府向本院提交证明原行政行为合法性的1-17号证据和被告承德市人民政府向本院提交证明复议决定合法性的1-7号证据具有真实性、合法性和本案的关联性，本院予以采纳。原告承德城阳商贸有限公司提交的1号证据缺乏与本案的关联性，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年1月20日国家卫生健康委员会公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国××防治法》规定的乙类××，并采取甲类××的预防、控制措施。2020年2月1日长垣市市场监督管理局向承德市市场监督管理局提供ｌ月28日河南飘安集团有限公司声明,2月11日河南省药品监督管理局致函河北省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》。 2020年1月21日原告承德城阳商贸有限公司从玉田县鸦鸿桥市场购进一次性使用口罩4000包，每包20个，购进价每包3.6元，货款总计14400元，现金结账，没有索取供货人的相关资质及进货发票。该批口罩在塑料外包装标注生产商为河南飘安集团有限公司，左上角标注飘安®，生产许可证编号为豫食药监械生产许20150141号，产品注册证编号:豫食药监械(准)字2014第2640367号，执行标准:YZB/豫01**--2009，产品名称:一次性使用口罩。产品合格证标称，品名:一次性使用口罩，规格:常规，数量:20，生产批号:20190610，生产日期:2019年6月10日。原告承德城阳商贸有限公司将上述产品销售给国药集团承德药材有限公司世纪大药房1500包、同济大药房2500包，售价均为每包4元，合计16000元。 2020年2月1日被告承德市市场监督管理局接到消费者举报，2020年2月6日对原告承德城阳商贸有限公司经销的“飘安”牌一次性口罩进行立案调查，原告承德城阳商贸有限公司只是提供了没有任何单位或个人签名或盖章的口罩生产方医疗器械生产许可证、医疗器械注册变更文件，不能提供该批口罩的供货方、供货方资质、供货清单、货款收据、进货合同、进货发票等证明其合法来源的证据，被告承德市市场监督管理局调查认定原告经销20190610批号4000包口罩的的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，2020年2月13日向原告下达了《行政处罚听证告知书》，2020年2月27日被告承德市市场监督管理局依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款并参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第三条、《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》第二条规定，经局集体讨论决定，2020年2月27日被告承德市市场监督管理局对原告销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为作出承市监处字[2020]2号行政处罚决定，决定责令停止违法行为、处以罚款250000.00元。原告承德城阳商贸有限公司不服该处罚决定，向被告承德市人民政府提起行政复议，被告承德市人民政府2020年6月22日做出承政复决字[2020]31号《行政复议决定书》，维持了被告承德市市场监督管理局作出的行政处罚决定。 原告承德城阳商贸有限公司2020年6月30日向本院提交诉状，请求撤销被告承德市市场监督管理局作出的承市监处字[2020]2号行政处罚决定书、被告承德市人民政府作出的承政复决字[2020]31号《行政复议决定书》。 本院认为，新型冠状病毒疫情防控期间，原告承德城阳商贸有限公司购进大批冒充“河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩”并销售给药店出售给消费者，被告承德市市场监督管理局接到消费者举报立案调查作出承市监处字[2020]2号行政处罚决定书对原告承德城阳商贸有限公司销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为从重处罚、被告承德市人民政府作出承政复决字[2020]31号《行政复议决定书》予以维持原决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，本院予以支持。综上，原告承德城阳商贸有限公司请求撤销被告承德市市场监督管理局做出的行政处罚决定书、被告承德市人民政府做出的行政复议决定书的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告承德城阳商贸有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告承德城阳商贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判长 吕兴存人民陪审员李国军人民陪审员张卫东 二〇二〇年八月十日 书记员 李                 鑫