江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终64号上诉人（原审原告）：合肥爱德堡商贸有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区火车站广场西侧安徽白马商贸城商铺4-326、328、330、332。法定代表人：周红霞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张勇，上海建纬（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：纽奶乐乳业（中国）有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇和丰路****。法定代表人：DAVIDJOSEPHSPURWAY，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁玉贵，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：种伯旭，江苏六典律师事务所律师。上诉人合肥爱德堡商贸有限公司（以下简称爱德堡公司）与纽奶乐乳业（中国）有限公司（以下简称纽奶乐公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。爱德堡公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判一审判决第二项，即改判纽奶乐公司赔偿爱德堡公司经济损失2204937.92元（包含一审判决确定的1175894.86元）；2.一、二审诉讼费用由纽奶乐公司承担。事实和理由：1.一审判决纽奶乐公司赔偿爱德堡公司可得利益损失扣减的交易成本过高，2018年爱德堡公司为开展业务，共支付厂房租金、员工工资等运营成本计661303.82元，应以该数额除以5得到的132260.76元作为爱德堡公司的交易成本；2.纽奶乐公司赔偿爱德堡公司经济损失应包括直接损失即已销售产品的返点，可得利益损失中应包括未完成销售任务的产品返点。如纽奶乐公司不违约，爱德堡公司完全能够完成全年销售任务，能根据合同获得折合3元/听货物奖励，2元/听旅游基金支持，双方虽约定货物奖励和旅游基金不以现金形式返还，但因纽奶乐公司违约，返还货物及支付旅游基金不具有现实条件，故纽奶乐公司应以现金形式对爱德堡公司进行赔偿。已销售产品返点6861听乘以3和2即为334305元，未完成任务的产品返点为10万听减去2018年1-11月销售的6861听，再分别乘以3和2即为165695元。纽奶乐公司答辩称：1.一审判决关于爱德堡公司交易成本金额认定准确。爱德堡公司自2014年起即开始租赁场地，且其在安徽地区销售奶粉是按照区域配备销售，无论爱德堡公司只经销纽奶乐品牌奶粉或经销其他婴幼儿用品，该房租、工资支出对爱德堡公司来说都是必须的，因此爱德堡公司要求以该成本除以5计算其销售纽奶乐公司奶粉所应承担的成本无法律和事实依据；2.一审判决纽奶乐公司不应向爱德堡公司支付销售返点和旅游返点的事实认定清楚、适用法律正确。爱德堡公司取得销售返点和旅游返点的前提是完成全年销售任务，且销售返点以奶粉实物支付，旅游返点的支付方式为计算旅游基金并在实际的旅游过程中支出。销售返点和旅游返点均不能作为其直接损失，爱德堡公司要求支付无法律依据。请求驳回爱德堡公司的上诉请求。纽奶乐公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判纽奶乐公司赔偿爱德堡公司经济损失332866.18元；2.由爱德堡公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.爱德堡公司提供的2018年度销售记录中记载的数据不真实，一审判决作为证据计算其转售纽奶乐品牌奶粉价格为179.31元/听，并以此得出其转售奶粉的毛利润为54.31元/听，违反民事诉讼法规定；2.一审法院根据纽奶乐公司2018年全年实际在安徽地区纽奶乐品牌奶粉的销售量100689听减去爱德堡公司已完成的销售数量66861听，计算得出其应完成的销售数量为33828听，于法无据。纽奶乐公司即使不违约，爱德堡公司也不可能完成10万听的销售任务；3.爱德堡公司可得利益损失不会超过332866.18元，爱德堡公司转售纽奶乐品牌奶粉的毛利润不超过30元/听，其2018年应完成的销售量，按10万听的销售目标减去其已向纽奶乐公司购买的66861听为33139听再乘以30元/听，减去661303.82为332866.18元。爱德堡公司答辩称：1.纽奶乐公司在无任何证据证明爱德堡公司经营出现问题的情形下，即认为爱德堡公司无法完成任务，属于主观臆断。爱德堡公司不能完成销售任务的原因是，纽奶乐公司擅自向爱德堡公司经销商供货造成，且在此情况下，爱德堡公司于2018年仍完成销售任务近7万听，爱德堡公司完全有能力完成合同约定的销售任务。2.一审判决认定的平均转售价格为179.31元/听及毛利润合理。3.一审判决按照100689听减去爱德堡公司已完成的销售数量66861听计算出爱德堡公司应完成的销售数量33828听，具有事实依据。对于爱德堡公司超额完成合同约定的销售任务，纽奶乐公司是可以预知的。一审判决认定的转售价格符合法律及司法解释关于计算可得利益损失时应当遵循的可预见性规则。综上，请求驳回纽奶乐公司的上诉请求。爱德堡公司向一审法院起诉，请求判令纽奶乐公司：1.退还爱德堡公司2018年合同保证金5万元；2.支付爱德堡公司2018年已销售产品返点339100元；3.赔偿爱德堡公司经济损失7176140元；以上三项合计7565240元。4.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：爱德堡公司成立于2012年6月11日，注册资本200万元，营业期限自2012年6月11日至2042年6月10日，经营范围包括预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（在许可证有效期内经营）、婴儿用品、服装、鞋袜、文体用品销售。2016年爱德堡公司即已开始与纽奶乐公司开展奶粉经销合作，双方2016年合同约定销售目标为550万元，2017年合同约定销售目标为650万元。据纽奶乐公司当庭陈述，爱德堡公司两年实际完成的销售总货款为1247万余元。2017年12月28日，爱德堡公司与纽奶乐公司签订涉案《纽奶乐品牌婴幼儿系列配方奶粉战略合作书》（以下简称《战略合作书》），由纽奶乐公司授权爱德堡公司在安徽省范围内销售纽奶乐品牌奶粉，合同有效期为一年，即自2018年1月1日起至2018年12月31日止。合同约定，爱德堡公司向纽奶乐公司缴纳防窜货保证金5万元，在合同约定的销售区域内爱德堡公司所代理的纽奶乐品牌奶粉销量应达到10万听；在爱德堡公司严格按照合同履行并完成销售指标不低于80%的情况下，纽奶乐公司在爱德堡公司销售区域内不再授予其他销售商代理权，并保证爱德堡公司在该授权地区的独家代理权。双方约定，纽奶乐婴幼儿配方奶粉系列产品按照合同所附供货价供货。该合同附件一明确，纽奶乐公司制定市场零售价，具体为：900克大听（纽奶乐臻智系列婴儿配方奶粉1、2、3段）供货价125元/听、零售价368元/听；400克小听（纽奶乐臻智系列婴儿配方奶粉1段）供货价75元/听、零售价218元/听。纽奶乐公司应确保产品质量和有条件的稳定供货，每批购货数量以爱德堡公司发送的书面订单为准；如发生争执，双方需协商解决，协商不成，可向纽奶乐公司所在地人民法院提起诉讼。此外，双方还约定，若爱德堡公司完成全年销售任务（听），则纽奶乐公司给予爱德堡公司折合3元/听货物奖励（此奖励不计入全年任务销量）以及2元/听旅游基金支持。关于货物奖励以及旅游基金的具体奖励方式，双方均确认奖励金额并非以现金方式返还，货物奖励为爱德堡公司全年销售数量乘以3元/听得出奖励总金额，该金额除以每听奶粉价格125元得出应奖励爱德堡公司的奶粉数量，货物奖励不计入当年销售任务并于次年三月发放；旅游基金奖励是指爱德堡公司在完成全年销售任务后由纽奶乐公司确定人员组织旅游，旅游费用由爱德堡公司全年销售数量乘以2元/听计算得出的旅游基金进行支付。2018年1月22日，爱德堡公司开始发送采购订单向纽奶乐公司订货，2月28日向纽奶乐公司支付5万元保证金。截至2018年11月26日，爱德堡公司共向纽奶乐公司订货68697听，其中900克大听奶粉订货66861听，计入《战略合作书》约定的销售任务，400克小听奶粉订货1836听，不计入销售任务，双方对于以上订货数量均予以确认。对于购进的纽奶乐奶粉，爱德堡公司全部向其下级经销商进行转售，其中大听奶粉的单价在每个区域不是按照统一价格执行，从130元/听到206.96元/听不等，小听奶粉的单价为统一价85元/听。爱德堡公司当庭陈述，2018年爱德堡公司向下级经销商转售奶粉获得的总价款为12144701元。2018年1-8月，双方均依照《战略合作书》约定内容履行义务，爱德堡公司共向纽奶乐公司订货大听奶粉49024听。自2018年9月起，爱德堡公司发现纽奶乐公司直接向其下级经销商供货。就此纽奶乐公司当庭陈述，纽奶乐公司在安徽区域的经销商除了爱德堡公司只有案外人吴琼，自2018年9月29日至2018年12月31日期间，纽奶乐公司向吴琼销售奶粉的总价款为4228500元，按照125元/听折算，共销售奶粉33828听。一审庭审中，爱德堡公司明确其经济损失包括销售返点和可得利益损失两部分。可得利益损失中应得利润的计算依据如下：按照零售价368元/听与合同约定的纽奶乐公司供货价125元/听之间的差额243元/听乘以应销售奶粉听数计算得来。纽奶乐公司成立于2015年2月9日，注册资本五千万元，营业期限2015年2月9日至2045年2月8日，经营范围包括预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）批发及进出口业务；国际和国内货物运输代理服务。2018年爱德堡公司经销的产品除纽奶乐奶粉以外，同时还经销能力多、爱优、澳亨等品牌奶粉以及童车等婴幼儿用品。对于开展业务应支出的运营成本，爱德堡公司主张主要为租赁厂房的租金以及员工工资，共计661303.82元。一审争议焦点为：1.爱德堡公司与纽奶乐公司之间是否属于特许经营合同法律关系；2.纽奶乐公司的行为是否构成违约，如构成，则应如何确定其承担的民事责任。就争议焦点一，一审法院认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许经营人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。判断特许经营合同的法律效力不应单纯以合同的名称是否包含“特许经营”等关键词加以判断，而应根据合同内容是否符合特许经营的内涵与法律特征来进行综合判断。本案中，爱德堡公司与纽奶乐公司签订的《战略合作书》并不符合特许经营应具备的基本特征：首先，纽奶乐公司虽拥有纽奶乐乳业旗下系列产品在中国境内的商标使用权，但并未将该商标授权许可给爱德堡公司使用，《战略合作书》中仅约定纽奶乐公司授权爱德堡公司在安徽省范围内进行线下销售指定产品。其次，《战略合作书》中并未约定在统一经营模式或体系下从事经营活动。根据爱德堡公司当庭陈述，合同履行过程中并未要求统一的经营模式，也不存在纽奶乐公司对其的经营指导和管理服务。再次，《战略合作书》中虽约定爱德堡公司缴纳5万元防窜货保证金，但该费用的缴纳仅是为避免爱德堡公司跨区域经销纽奶乐系列配方奶粉，并非对特许经营费用进行约定。最后，从《战略合作书》的实际履行情况来看，双方的业务在实质上系对附有“纽奶乐”标识的奶粉进行持续性地买入与卖出，在本质上属于特约经销行为。因此，应认定双方之间为买卖合同而非特许经营合同法律关系。就争议焦点二，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，爱德堡公司与纽奶乐公司双方签订了《战略合作书》，该合同的约定为双方当事人真实意思表示，且未违背法律的禁止性规定，应为合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。《战略合作书》约定：在爱德堡公司严格按照本合同履行并完成销售指标不低于80%的情况下，纽奶乐公司在爱德堡公司销售区域内不再授予其他销售商代理权，并保证其在该授权地区的独家代理权。《战略合作书》中还约定，纽奶乐公司应确保产品质量和有条件的稳定供货。根据现有证据，自2018年9月起纽奶乐公司除向爱德堡公司供货外，另行向其他销售商供货。9-11月期间，爱德堡公司共订货17837听，而纽奶乐公司自认，其2018年度在安徽区域的经销商除了爱德堡公司只有吴琼，吴琼9-12月期间共订货33828听，其中9-11月订货25266听。一方面，纽奶乐公司在《战略合作书》尚未履行完毕的情况下，径自在爱德堡公司销售区域内授予其他销售商代理权，违反了其应保证爱德堡公司独家代理权的约定；另一方面，结合2016、2017两年爱德堡公司订货情况，纽奶乐公司向吴琼供货的行为导致爱德堡公司订货量较大幅度下降，违反了其应稳定供货的约定。故纽奶乐公司的上述两行为构成违约，其应承担赔偿损失的违约责任。关于损失赔偿额的确定，鉴于双方在涉案合同中未约定违约金，根据爱德堡公司的主张，其主张损失赔偿主要在于可得利益的损失。据此，一审法院认为，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除必要的交易成本等进行计算。本案中，爱德堡公司通过《战略合作书》购进纽奶乐公司经销的奶粉，后将奶粉转售给其下级经销商赚取差价，因纽奶乐公司违约导致爱德堡公司无法获得未完成销售任务部分的转售利润，此项损失即为爱德堡公司的可得利益损失。爱德堡公司主张其应得利润损失7015240元，并明确该应得利润损失系按照零售价368元/听与合同约定的纽奶乐公司供货价125元/听之间的差额243元/听计算得来。对此，一审法院认为，首先，虽然《战略合作书》中对不同段数奶粉的差价进行了约定，但该差价系由零售价减去供货价得来，因爱德堡公司没有直营店，其向下级经销商的转售价与纽奶乐公司供货价间的差额并非其所主张的243元/听；其次，爱德堡公司在计算损失时并未从可能的毛利润中将相关销售所产生的费用予以扣除，即，爱德堡公司所主张的应得利润损失，并非其可能获得的销售净利润。因此，爱德堡公司主张损失赔偿额的计算方式与金额均不具有合理性，不予采纳。关于转售价格，由于缺乏相应的参考价格，纽奶乐公司也未能举证爱德堡公司向下级经销商转售奶粉的实际价格，故对于爱德堡公司的可得利益损失，参照其已售出的计入销售任务的大听奶粉总价款除以奶粉听数所获得的平均转售价格，酌情确定爱德堡公司的可得利益损失相对合理。根据现有证据，2018年爱德堡公司向下级经销商转售奶粉获得的总价款为12144701元，扣除小听奶粉价款156060（1836×85）元，故大听奶粉总价款为11988641元，平均转售价格为179.31（11988641÷66861）元/听。以此价格为基础，扣除爱德堡公司从纽奶乐公司进货价125元/听，计算得出每听奶粉毛利润为54.31元。关于奶粉销售数量，爱德堡公司陈述奶粉市场下半年为旺季。根据现有证据，2018年1-8月期间，爱德堡公司共订货49024听，9-11月期间，爱德堡公司共订货17837听，吴琼9-12月期间共订货33828听。故有理由相信纽奶乐公司9-12月期间在安徽区域共售出奶粉应不少于51665听，2018年全年共售出奶粉应不少于100689听。从以上数据可见，爱德堡公司陈述具有一定合理性。据此，虽然爱德堡公司并未实际完成全年销售任务，但结合爱德堡公司2016、2017两年的订货情况以及纽奶乐公司自认的吴琼订货数量，取纽奶乐公司2018年全年销售数量100689听减去爱德堡公司已完成销售数量66861听，计算得到爱德堡公司应完成的销售数量33828听。按照每听54.31元的毛利润计算，爱德堡公司的可得利益赔偿总额为1837198.68元。对于应扣除的必要交易成本，爱德堡公司主张为开展业务其支付厂房租金及员工工资共计661303.82元。综上，一审法院依据违约损失赔偿所应遵循的可预见性规则，综合确定本案中纽奶乐公司因违约行为所应承担的损失赔偿金额为1175894.86元，对爱德堡公司主张的过高部分不予支持。关于保证金5万元，根据《战略合作书》约定，其性质为防窜货保证金，爱德堡公司保证不得在授权区域以外经销纽奶乐公司产品，并保证本区域内发展的终端商户同样遵守销售区域的管理。因纽奶乐公司违反合同约定，导致爱德堡公司合同目的不能实现，爱德堡公司有权据此主张返还保证金，且纽奶乐公司一审当庭表示愿意退还，故对爱德堡公司该项诉请，予以支持。关于销售返点，即《战略合作书》中约定的货物奖励和旅游基金。根据合同约定，爱德堡公司完成双方约定的全年销售任务，即10万听，方可获得以上奖励。本案中，因爱德堡公司并未实际完成全年销售任务，故对其主张纽奶乐公司支付销售返点的诉请，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、纽奶乐乳业（中国）有限公司于判决生效之日起十日内返还合肥爱德堡商贸有限公司2018年合同保证金5万元；二、纽奶乐乳业（中国）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿合肥爱德堡商贸有限公司经济损失1175894.86元；三、驳回合肥爱德堡商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币64757元，由合肥爱德堡商贸有限公司负担54264元，由纽奶乐乳业（中国）有限公司负担10493元。本案二审争议焦点：一审判决确定纽奶乐公司赔偿爱德堡公司经济损失1175894.86元是否适当。二审期间，双方均未提交新证据。一审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：一审判决确定纽奶乐公司赔偿爱德堡公司经济损失1175894.86元并无不当。具体理由如下：首先，爱德堡公司提出2018年共支付厂房租金、员工工资等运营成本计661303.82元，应以该数额除以5得到的132260.76元作为其交易成本。对此，本院认为，一审期间，爱德堡公司主张其2018年的运营成本包括厂房租金及员工工资等共661303.82元，其主张除销售纽奶乐奶粉外，还销售其他产品，无法就销售纽奶乐奶粉的运营成本单独举证，在此情况下，一审法院以661303.82元作为其交易成本进行扣除，并无不当。二审期间，爱德堡公司提出应以该数额除以5作为交易成本，却未能提供相应的证据证明其主张，故对其该点上诉理由，本院不予采纳。其次，爱德堡公司提出纽奶乐公司赔偿爱德堡公司经济损失还应包括其根据合同可获得的折合3元/听货物奖励及2元/听旅游基金支持。对此，本院认为，双方签订的《战略合作书》中约定爱德堡公司完成双方约定的全年销售任务即10万听，方可获得3元/听货物奖励，2元/听旅游基金，而本案中爱德堡公司并未实际完成全年销售任务，故对其主张纽奶乐公司支付销售返点的诉请，本院不予支持。再次，纽奶乐公司提出爱德堡公司提供的2018年度销售记录中记载的数据不真实，爱德堡公司转售纽奶乐品牌奶粉的毛利润不超过30元/听。对此，本院认为，一审法院结合爱德堡公司陈述及其提供的供销合同、经销合同原件、销售记录及清单等证据，以2018年爱德堡公司向下级经销商转售奶粉获得的总价款12144701元扣除小听奶粉价款156060元，得出大听奶粉总价款为11988641元，再除以销售的听数，得出平均转售价格为179.31元/听，再扣除爱德堡公司从纽奶乐公司进货价125元/听，计算得出每听奶粉毛利润为54.31元，具有事实依据，并无不当。纽奶乐公司提出爱德堡公司转售纽奶乐品牌奶粉的毛利润不超过30元/听仅系其推测，未能提供相应的证据予以证明，故其该点上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。最后，纽奶乐公司还提出一审法院根据纽奶乐公司2018年全年实际在安徽地区纽奶乐品牌奶粉的销售量100689听减去爱德堡公司已完成的销售数量66861听，计算出爱德堡公司应完成的销售数量为33828听，该认定不当。对此，本院认为，爱德堡公司2016、2017两年均超额完成与纽奶乐公司约定的销售目标。爱德堡公司2018年1-8月共订货49024听，9-11月期间，爱德堡公司又订货17837听。而纽奶乐公司违反合同约定，于2018年9-12月期间直接向安徽区域的案外人吴琼供货33828听。如纽奶乐公司不违约，在安徽区域仅有爱德堡公司独家代理，无其他销售商的情况下，吴琼订购的33828听完全可能由爱德堡公司订购，故一审法院以纽奶乐公司2018年全年销售数量100689听减去爱德堡公司已完成的销售数量66861听，计算出爱德堡公司应完成的销售数量为33828听具有相应的事实依据，并无不当。综上，纽奶乐公司、爱德堡公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14061元，由合肥爱德堡商贸有限公司负担7734元，由纽奶乐乳业（中国）有限公司负担6327元。本判决为终审判决。审判长 史 蕾审判员 张长琦审判员 刘 莉二〇二〇年八月三日书记员 杨 蕾