河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终817号上诉人（原审被告）：吉丽娜，女，汉族，1988年3月27日出生，住河南省卢氏县，现住河南省义马市。委托诉讼代理人：杨胜强、李玉锋，河南诺然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张欣欣，女，汉族，1984年11月9日出生，住河南信阳市浉河区，现住江苏省无锡市。被上诉人（原审原告）：张苗苗，女，汉族，1990年6月23日出生，住河南省郑州市金水区，现住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：吕杨杰，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义马市远博物流有限责任公司，住所地河南省义马市珠江路西段龙山街菜市场向西100米。法定代表人：熊南南，该公司负责人。委托诉讼代理人：卫新锋，河南真泰律师事务所律师。上诉人吉丽娜因与被上诉人张欣欣、张苗苗、义马市远博物流有限责任公司（以下简称远博公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省义马市人民法院（2019）豫1281民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吉丽娜及其委托诉讼代理人李玉峰，被上诉人张欣欣、张苗苗的共同委托诉讼代理人吕杨杰，被上诉人远博公司的法定代表人熊南南及委托诉讼代理人卫新锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉丽娜上诉请求：撤销一审判决，改判我不承担赔偿责任；二审诉讼费用由张欣欣、张苗苗、远博公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、吉丽娜驾驶的三轮电动车是非机动车，不是机动车。事故责任认定书明确记载吉丽娜驾驶的系三轮电动车，张欣欣、张苗苗未提供任何直接证据证实吉丽娜驾驶的三轮电动车是机动车，一审法院认定电动三轮车是机动车属于事实认定错误。2、吉丽娜在本案中不存在较为明显的过失行为。通过本次事故发生时的视频可以看出，死者无证驾驶无号牌手扶拖拉机、无减速下坡经过居民区人行横道路口时，碰撞在吉丽娜驾驶的电动三轮车上，而依据相关法律规定，机动车在经过下坡路段、人行横道处应减速慢行，且义马市公安局早就出台规定禁止拖拉机在市区道路上行驶。同时，从事故发生的直接作用力来看，明显是手扶拖拉机无法减速刹车主动撞在了吉丽娜驾驶的三轮电动车上。本次事故，是死者无证驾驶无号牌手扶拖拉机行驶在禁止通行的市区下坡道路，在经过居民区人行横道时未减速避让直接撞在吉丽娜驾驶的三轮电动车上。通过事故视频及上述分析，吉丽娜不存在明显的过错。一审认定吉丽娜在本次事故中存在较为明显的过失行为，属于事实认定错误。3、一审认定5万元精神抚慰金过高。本案中双方系同等责任，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：精神抚慰金的确定数额应根据侵害的手段、场合、行为方式、侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地的平均生活水平综合确定。本次事故中双方系同等责任，且吉丽娜仅仅是一个送快递的，又因为本次事故工作也没了，义马市的人均收入也不是很高。一审法院认定5万元精神抚慰金过高。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决依照的法律规定，并不能支持张欣欣、张苗苗的损失先在交强险内赔偿。从证据上看，没有直接证据证实吉丽娜驾驶的三轮电动车属于机动车。从张欣欣、张苗苗诉求方面，张欣欣、张苗苗并未在民事起诉状中主张要求其损失在交强险内予以赔偿，因此一审法院属于超限裁判。从法律依据方面，未依法投保交强险的机动车在交强险内赔偿的依据为《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，而判决中并未采用该法，属于适用法律错误，依据其他条款并不能判决张欣欣、张苗苗的损失在交强险内予以赔偿。涉案电动车在办理机动车登记和保险手续时无法按照普通意义上的机动车对待。由于电动车并未列入国家发改委公布的机动车目录，公安交通管理部门依法不予注册登记。实践中，保险企业也不予办理交强险，此种情形并非电动车所有权人的主观原因造成。故根据以上情况，也不能支持一审法院认定张欣欣、张苗苗损失在交强险内先行赔偿。因此，一审法院适用法律错误，张欣欣、张苗苗的损失不应在交强险内先行赔偿。2、一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条属于适用法律错误。本案中吉丽娜并不存在重大过错，一审法院也没有认定吉丽娜存在故意或者重大过失，故不能依据本条规定判决吉丽娜承担张欣欣、张苗苗损失30%的连带责任，且一审判决中也并未查明和列明其他足以判令吉丽娜承担张欣欣、张苗苗30%的连带责任事实、法律规定。因此，本案中张欣欣、张苗苗损失不能在交强险内先行赔偿，也不能由吉丽娜承担张欣欣、张苗苗损失30%的连带责任。张欣欣、张苗苗辩称，一、吉丽娜称其驾驶车辆系非机动车的上诉理由，与现有证据、客观事实不相符，不能成立。公安机关的事故认定书，显示吉丽娜驾驶与驾驶证上载明的准驾车型不符，遂依据《道路交通安全法》第十九条第一款关于驾驶机动车的相关规定“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证”，进行违法认定和责任划分。同时，根据吉丽娜、远博公司一审中提交的河南省公安交通警察总队发布的豫公交办（2009）54号文件及驾驶证的准驾车型代号，并向义马市交警大队的事故处理承办人了解情况，电动三轮车早已经纳入机动车的管理范畴，驾驶电动三轮车需要持有N或者P证。因此，事故发生时吉丽娜驾驶的电动三轮车依法属于机动车，该事实已经有交警部门确认。交通事故认定书经过当庭质证，且吉丽娜已经在其提交的《上诉状》第3页中，自认其车辆的机动车属性问题，明显前后自相矛盾，不能成立。二、吉丽娜称其不存在较为明显的过失的上诉理由，与本案事故认定、客观事实不相符，依法不能成立。根据本案交通事故认定，吉丽娜在事故中存在“吉丽娜驾驶与驾驶证上载明的准驾车型不符的三轮电动车，进道路未注意让行是造成本事故的另一原因”。实际上，“驾驶与驾驶证上载明的准驾车型不符”的认定，本质上就是一种无证驾驶的状态，因此吉丽娜存在明显的过错和故意，一审法院判决其承担部分连带责任，已经是充分考虑到案件的综合事实证据，吉丽娜上诉理由不能成立。三、吉丽娜称一审法院认定精神抚慰金过高的上诉理由，没有任何事实和证据支持，也没有理解精神抚慰金的原理，不应予以支持。本案中，张欣欣、张苗苗父亲因吉丽娜的侵权行为，最终造成了死亡的后果，一审法院根据张欣欣、张苗苗家属死亡的客观实际，结合事实和法律依据，认定的5万元赔偿金损失，有理有据。同时，一审法院判决的精神损害赔偿金5万元是作为张欣欣、张苗苗一项损失，不是在最终赔偿数额上增加5万元。也就是说，法院认定5万元的精神赔偿，在最终数额计算时已扣除一半责任，吉丽娜及远博公司在精神赔偿金项目上仅实际承担2.5万元。四、吉丽娜称一审法院判决“交强险范围优先赔付”而适用法律错误的上诉理由，与法律规定不相符，一审法院适用法律准确无误，其上诉理由不能成立。首先，根据本案的事实和证据，吉丽娜驾驶的系机动车的事实有交通事故认定书、河南省公安交通警察总队发布的豫公交办（2009）54号文件及驾驶证的准驾车型代号等证据印证一致，足以认定驾驶系机动车，吉丽娜已经在其提交的上诉状自认其车辆的机动车属性问题。其次，本案中，吉丽娜驾驶的系远博公司所有的机动车，但是该车辆未购买交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，投保义务人远博公司及侵权人吉丽娜应当在交强险责任范围内优先赔付，不足的部分，再根据比例分担。一审法院在判决书中，已经通过论述、说理等，阐述了本案适用上述司法解释关于“交强范围先行赔付”的问题，张欣欣、张苗苗也在一审损失计算明细和方式、辩论意见等明确进行了反复说明。吉丽娜称一审法院没有在判决中引用该条文而适用法律错误，明显系恶意拖延诉讼。再次，吉丽娜提出涉案电动三轮车无法按照普通的机动车对待，无法购买交强险，相关部门规定本案涉及的机动车不能办理保险等理由，但是其没有提供任何证据予以证明。吉丽娜的主张没有任何事实和证据，也与司法解释的规定相悖，应当承担举证不能的责任。五、吉丽娜称一审法院判决其承担部分连带责任，属于适用法律错误的理由，与法律规定及客观事实不相符，不能成立。吉丽娜系受雇远博公司，在送快递的工作途中与张明云发生交通事故，远博公司应当承担替代责任。同时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，吉丽娜驾驶与其驾驶证不符的车型，属于无证驾驶的情形，主观上存在明显的过错和故意，符合“重大过失”的情形，一审法院依据本案的基本情况，判决吉丽娜应与远博公司承担30%的连带赔偿责任，已经充分考虑了全案事实和证据，吉丽娜上诉理由没有任何依据。综上，一审判决认定本案的基本事实清楚，证据充分，适用法律适当，程序合法，应当予以维持。远博公司辩称，一、同意吉丽娜驾驶的三轮电动车属非机动车，不应在交强险限额范围内优先予以赔偿的上诉理由。义马市交警大队的事故认定书记载，吉丽娜驾驶的是三轮电动车。因电动三轮车目前在义马，仍然不能上发放牌照。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第十一条规定，投保人投保时应当向保险公司如实告知重要事项，其中就包含了牌照号码。第十二条，保险公司应当向投保人签发保险单、保险标志，保险标志要注明车牌号码。因为涉案车辆不能取得车辆管理部门发放的车辆号牌，因此也不能购买交强险，这个责任不在吉丽娜和远博公司，不应当加重投保人的责任，不应当在交强限额内优先予以赔偿。二、吉丽娜驾驶的与驾驶证载明的准驾车型不符的三轮电动车，且负事故的同等责任，存在着重大过失。三、同意吉丽娜提出的精神抚慰金认定过高的上诉理由。张欣欣、张苗苗向一审法院起诉请求：1、请求吉丽娜、远博公司支付医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、丧葬费及丧葬期间家属交通住宿费、死亡赔偿金、精神赔偿金等费用共计377,043.74元；2、判决本案的诉讼费用由吉丽娜、远博公司承担。一审法院认定事实：2019年8月28日，吉丽娜驾驶机动三轮车行驶义马××××街北段段时，与张明云驾驶的手扶拖拉机相撞而发生交通事故，致张明云受伤。张明云被送往义煤集团总医院治疗，被诊断为急性闭合性重型颅脑损伤，住院治疗10日后，抢救无效于2019年9月7日死亡。张明云住院期间共花费医疗费96,221.69元，1人陪护。后义马市交通警察大队出具交通事故认定书，认定张明云与吉丽娜分别负事故同等责任。根据事故认定书，交警部门对吉丽娜驾驶的三轮电动车适用的系机动车条款，该车未购买机动车强制保险，登记车主为圆通快递义马市分公司，实际系义马市远博物流有限责任公司从事快递业务的挂名公司。案发时，系吉丽娜在用电动三轮车运送快递的情况下发生。案发后，吉丽娜向受害人家属垫付了30,000元丧葬费（吉丽娜垫付16,000元，远博公司垫付14,000元，但该14,000元后被远博公司从吉丽娜工资中扣除，实际仍系吉丽娜垫付）。另查明，张明云19**年7月5日出生，其父母和配偶均已不在人世，现有二女，即张欣欣和张苗苗。一审法院认为，公民的生命权应依法得到保护。本案中，受害人张明云因交通事故造成死亡，各相关人员应按照过错大小承担相应的责任。关于吉丽娜驾驶三轮车与受害人驾驶的车辆发生碰撞的行为是个人行为还是其它行为的问题。本案中，从吉丽娜提供的考勤记录、工资结算单、快递统计单、工装照片等，可以证明吉丽娜系远博公司的员工，且交通事故也是在其送快递的过程中发生，无论吉丽娜的薪资计算方式是固定的或是计件的，都不影响该行为系职务行为的认定。在庭审中未发现吉丽娜与远博公司的劳动合同书及远博公司是否为吉丽娜缴纳的关于养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险金方面的证据，结合吉丽娜和远博公司在庭审中的陈述，吉丽娜与远博公司之间关系的性质应属于雇佣的本质。由此，对本次交通事故造成的损失，应由远博公司向张欣欣、张苗苗承担赔偿责任。关于吉丽娜是否存在过失或重大过失的问题。交通事故责任认定书虽然认定吉丽娜和张明云负事故同等责任，但认定书中也同时说明“吉丽娜驾驶与驾驶证上载明的准驾车型不符的三轮电动车，进道路未注意让行是造成此事故的另一原因”，吉丽娜对外虽承担了同等责任，但就其自过失的程度也较为明显。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，以及公平、等价有偿的法律原则，结合本案整体情况，经合议庭充分评议，吉丽娜在从事雇佣活动中存在较为明显的过失行为，吉丽娜应在远博公司的赔偿责任中承担30%的连带清偿责任。关于本次交通事故造成的损失，其有关赔偿数额应按受诉法院所在地在庭审辩论终结前上一年度城镇居民来计算，即2018年河南省城镇居民人均可支配收入31,874.19元/年，具体项目和数额如下：1、医疗费96,221.69元；2、住院期间伙食补助费按每天50元计算共10天为500元；3、营养费按每天20元计算共10天为200元；4、护理费以服务业标准计算10天为1,082.79元；5、丧葬费按在岗职工平均工资的六个月为27,998.5元；6、死亡赔偿金，张明云案发时64岁，应按照16年计算为509,987.04元，张欣欣、张苗苗要求509,984元，不超过法律规定，予以认定；7、精神抚慰金，张欣欣、张苗苗根据事故双方责任划分等情况，要求50,000元，予以认定。以上损失共计685,986.98元。因吉丽娜驾驶的三轮车未购买交强险，张欣欣、张苗苗要求吉丽娜、远博公司在交强险范围内首先赔偿120,000元（包含医疗费部分10,000元），其余部分按责任比例赔偿，有事实和法律依据，予以支持。经计算，扣减应属于交强险部分120,000元后为565,986.98元，按照事故同等责任，吉丽娜、远博公司仍再需赔偿50%的份额即282,993.49元，加上120,000元后为402,993.49元，即吉丽娜、远博公司共需向张欣欣、张苗苗承担402,993.49元的赔偿责任。再扣减吉丽娜已垫付的30,000元后余372,993.49元，远博公司应向张欣欣、张苗苗赔偿。吉丽娜承担402,993.49元30%的连带责任即120,898.05元，减去其已垫付的30,000元后，应在90,898.05元部分向张欣欣、张苗苗承担连带清偿责任。综上所述，对张欣欣、张苗苗的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、义马市远博物流有限责任公司赔偿张欣欣、张苗苗关于本次事故造成的各项损失共计372,993.49元；二、吉丽娜在上述第一项赔偿义务的90,898.05元内向张欣欣、张苗苗承担连带清偿责任；三、驳回张欣欣、张苗苗的其它诉讼请求。以上金钱给付义务均于本判决生效之日起二十日内履行完毕，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6956元，由义马市远博物流有限责任公司承担。本院二审期间，吉丽娜提交以下证据：1、义马市市区道路禁止货运车辆通行的通告一份、人民网站的关于义马市道路交通状况的回复一份、义马市城区禁止货车三轮车拖拉机交通标识照片两张，证明：自2018年11月15日起，义马市市区道路范围内禁止拖拉机等车辆通行。2、本次事故的发生时的视频光盘一份、事故发生地点的照片三张，证明：本次事故发生时的具体情形，吉丽娜在本次事故中没有重大过失。3、卢氏县城关镇北关村村民委员会出具的证明一份，证明：吉丽娜家经济比较困难。张欣欣、张苗苗发表质证意见称，证据1真实性无异议，证明方向有异议。吉丽娜已经在一审中对交通事故认定书认定的基本事实和责任划分问题不持异议。现在二审中又提交出证据欲证明对交通事故认定书的事实和责任划分有异议，与其之前陈述不一致，该证据不具有任何效力，也不能证明其要证明的待证事实。证据2视频光盘和照片真实性没异议，证明方向有异议，该证据不能证明吉丽娜不存在重大过失。一审法院依据吉丽娜未持有与驾照相符的驾驶证而判定其存在重大过失，并不是其提供的照片中所述的情况而判定的一个过失。证据3村民委员会证明真实性不详，证明方向有异议。村民委员会欲证明家庭经济困难，与本案无关，不具有任何关联性。远博公司发表质证意见称，证据1真实性不持异议，证明目的与交通事故认定书认定的责任不一致，不认可。证据2质证意见同张欣欣、张苗苗质证意见。证据3真实性无法核实，与案件本身没有关联。远博公司向本院邮寄涉案车辆合格证复印件一份，本院向三门峡市公安局出具函件对电动三轮车能否办理挂牌手续以及本案所涉车辆能否办理挂牌手续进行查询，三门峡市公安局交通管理支队车辆管理大队向本院回复函一份，内容为“合格证上车辆型号一栏为空，无法查询工信部车辆公告，不能办理注册登记业务。”对此证据，吉丽娜发表质证意见称，没有异议，吉丽娜所骑的电动三轮车不能办理挂牌手续。张欣欣、张苗苗发表质证意见称，对于复函的真实性无异议，因车辆所有权人远博公司过错造成无法登记，应当在交强险范围内优先承担责任。远博公司和吉丽娜应当在交强险内承担责任。远博公司发表质证意见称，对回复函内容无异议。恰好证明车辆无法取得牌照的原因是生产车辆的厂家不在工信部的名单中，进而导致无法购买交强险。这个责任属于客观原因，不在于远博公司。因此，不应在交强险范围优先承担赔偿责任。本院认为，吉丽娜提交的证据1、证据2，各方对真实性均不持异议，本院予以采信；证据3真实性无法核实，不予采信；涉案车辆合格证复印件及三门峡市公安局交通管理支队车辆管理大队向本院回复函，各方对真实性均不持异议，本院予以采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，我国目前电动车在车辆登记、管理以及交强险承保上尚处于滞后状态，目前就电动三轮车投保交强险的相关规定并未出台，公安机关交通管理部门也未将电动三轮车纳入机动车进行规范管理。如因非可归责于车辆所有人和管理人的原因而无法投保交强险，判决其因违反法定义务（即投保交强险）而承担交强险的民事责任，有失公允，故对于侵权人宜按照比例承担赔偿责任。吉丽娜驾驶的肇事电动三轮车未投保交强险不是其故意所为，这是普遍存在的管理问题。因此，原审确定先由远博公司在交强险限额内承担赔偿责任不当，本院予以纠正。根据查明事实，吉丽娜在本次事故中负同等责任，张欣欣、张苗苗损失共计685986.98元，因吉丽娜是在从事雇佣活动过程中致人损害，远博公司作为吉丽娜的雇主应承担50%的赔偿责任，即342993.49元。吉丽娜在本次事故中存在过失，其应对上述损害承担连带赔偿责任。结合吉丽娜本次事故中的过失，一审法院酌定30%的连带赔偿责任偏高，应当予以调整。本院酌定吉丽娜在远博公司的赔偿金额内承担10%连带赔偿责任。因吉丽娜已经向张欣欣、张苗苗垫付30000元，应当从远博公司和吉丽娜的赔偿责任内扣减，即远博公司应当向张欣欣、张苗苗赔偿312993.49元，吉丽娜在上述款项中的4299.35元内向张欣欣、张苗苗承担连带赔偿责任。综上所述，吉丽娜的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省义马市人民法院（2019）豫1281民初1748号民事判决第三项；二、变更河南省义马市人民法院（2019）豫1281民初1748号民事判决第一项为：义马市远博物流有限责任公司赔偿张欣欣、张苗苗关于本次事故造成的各项损失共计312993.49元；三、变更河南省义马市人民法院（2019）豫1281民初1748号民事判决第二项为吉丽娜在上述第二项赔偿义务中的4299.35元内，向张欣欣、张苗苗承担连带赔偿责任；以上金钱给付义务均于本判决生效之日起二十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6956元，由义马市远博物流有限责任公司承担5995元，由张欣欣、张苗苗承担961元；二审案件受理费2072元，由义马市远博物流有限责任公司负担2022元，由吉丽娜负担50元。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年八月二十四日法官助理韩点书记员田雪艳