安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1308号 上诉人（原审原告）：安徽省丰磊建筑有限公司，住所地安徽省安庆市集贤北路**。 法定代表人：李刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘俊峰，安徽中辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪宇，安徽中辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：岳西县永泰机械制造有限公司，住，住所地安徽省岳西县莲云乡腾云路**（县经济开发区）/div> 法定代表人：汪文良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周锐，安徽明一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：储晓东，安徽明一律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：金红光，男，1969年12月7日出生，汉族，住安徽省岳西县。 上诉人安徽省丰磊建筑有限公司（以下简称丰磊公司）因与上诉人岳西县永泰机械制造有限公司（以下简称永泰公司）、被上诉人金红光建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰磊公司的委托诉讼代理人刘俊峰、汪宇，上诉人永泰公司的委托诉讼代理人周锐，被上诉人金红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丰磊公司上诉请求：1.永泰公司支付丰磊公司工程款3319125.76元（在原判基础上增加55128.33元）及利息；2.丰磊公司对案涉工程享有优先受偿权；3.一、二审诉讼费及鉴定费由永泰公司承担。事实和理由：1.丰磊公司未完成工程量的工程价款应认定为115947.97元，永泰公司应支付丰磊公司工程价款数额应为3319125.76元。丰磊公司未完成的工程量价款，经一审委托鉴定，有两种鉴定结论，第一种是依据合同规定的计价依据所得的鉴定结论115947.97元，第二种是依据2018年现行计价依据所得出的鉴定结论171076.3元。由于永泰公司违约，应采纳第一种鉴定结论，故永泰公司尚欠丰磊公司工程价款为3319125.76元（7970000-3703660-800000-115947.97-31266.27）。2.丰磊公司以诉讼方式行使案涉工程优先受偿权未过6个月法定期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”首先，双方于2014年11月2日协议确定总工程价款为797万元，后在丰磊公司尚有部分工程未完工情况下，永泰公司擅自占有、使用了工程，通过本次诉讼才结算确定了双方的工程价款；其次，对于未完成的工程，一审判决认定双方均无法继续履行、合同终止，对于合同终止的，丰磊公司行使优先受偿权的期限自终止合同履行时计算；其三，丰磊公司直到本次起诉时才知道永泰公司全部占有、使用了讼争工程。3.一审鉴定费应由永泰公司承担。 永泰公司辩称，1.关于未完成部分的工程量。我方坚持我方的上诉意见，双方之间的合同至今未履行完毕，对方从未主张解除终止合同，故应当继续履行，我方不同意以减少价款的方式免除对方的合同义务，一审法院该项判决没有法律依据；2.关于优先受偿权问题。因双方工程款至今仍未结算，故对方提出优先受偿权并未超过法律规定的六个月期限的主张，我方不持异议，但需要强调两点，其一，优先受偿权的唯一存在理由是双方工程款至今未结算。其二，对方如主张优先受偿权，本案应当发回重审，因为其权利能否实现与案外人也就是享有抵押权的银行有法律上的利害关系，应通知银行作为第三人参加本案诉讼。 金红光述称，对丰磊公司的上诉请求及理由无异议。 永泰公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判确认双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效，驳回丰磊公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.永泰公司与丰磊公司虽签订了《建设工程施工合同》，但实际上是金红光借用、挂靠丰磊公司资质与永泰公司签订施工合同，该合同应认定为无效；2.案涉工程至今未完工，工程未办理竣工验收，也未办理结算，永泰公司已按合同约定按期支付了全部工程进度款；3.2014年11月2日的《补充协议书》并不是双方之间的结算协议。当时工程尚在施工中，双方初步估算工程总价款约797万元，并不是工程结算；4.永泰公司一审提出先履行抗辩，法院未予审理。丰磊公司要求付款，其应履行先合同义务。双方达成补充协议后，丰磊公司一直未开具工程款发票，未如期将全部工程施工完毕，未将所有施工资料移交永泰公司，故丰磊公司未完成其主要合同义务，永泰公司有权行使先履行抗辩权，暂停、中止履行合同义务；5.一审法院对未完成的工程和总工程量的争议，处置方式不当。关于未完成的工程量，建设单位要求继续履行，施工单位也未依法解除合同，施工单位应当继续履行，原判确定终止履行没有法律依据。关于总工程量的确定，一审法院以“无法查清”为由适用《补充协议书》“约797万元”的数据不当。根据“谁主张谁举证”的原则，工程价款“无法查清”的责任应由丰磊公司承担。 丰磊公司辩称，一、1.丰磊公司与金红光之间是项目承包合同关系，即使双方的项目承包合同无效，依据丰磊公司与永泰公司之间的建设工程承包合同及协议书，不影响丰磊公司向永泰公司主张工程价款的权利；2.因永泰公司在工程未办理竣工验收的情形下，擅自占有、使用、收益，并办理房产证，根据司法解释规定，应当视为工程竣工验收，具备工程价款支付条件；3.税票是指永泰公司已支付前期工程价款的税票，不是指本案讼争的未支付工程价款的税票。同时，双方在补充协议中也未将丰磊公司提供前期已支付工程价款的税票作为永泰公司支付后期工程价款的前提条件。故永泰公司以丰磊公司未开具前期发票来抗辩不支付后期工程价款，理由不能成立。二、原判对工程量和工程价款的认定方式正确。1.截止2014年11月2日，双方确定承包的工程量，并据此确定了总工程价款为797万元。补充协议书是在双方已确定承包工程量的前提下签订的，该补充协议在确定承包工程量前提下确定了工程价款为797万元即双方仍采用合同固定价形式确定总工程价款；2.对于未完成工程量部分的工程价款，一审通过委托鉴定的方式予以确定，并在判决时予以扣减，此种方式并不违反法律规定。 金红光辩称，答辩意见同丰磊公司的答辩意见一致。 丰磊公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程价款402万元；2.被告支付原告利息损失（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类逾期利率计算至款清之日止）；3.原告对承建的被告“永泰1号、2号生产车间及办公楼”建设工程享有优先受偿权利，并由原告以该工程折价或法院拍卖的价款优先受偿；4.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年7月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建“永泰机械1#2#3#生产车间及办公楼”的“土建工程”。工程承包范围详见“施工图纸内容”，工程开工时间为2013年4月28日，工期为180天，合同价款为695万元。该份合同第42页至43页中间粘连一份原、被告于2013年4月8日签订的《建设工程项目补充协议》，该协议就案涉工程的详细用料单价、用料标准、工程款支付方式、工程量变更情况等进行了补充约定，且该《建设工程项目补充协议》被双方签订的《建设工程施工合同》予以确定。2013年9月6日，岳西县住房和城乡建设局向被告发出案涉工程的《建筑工程施工许可证》。2014年6月12日，案涉工程办理了不动产登记，权利人为被告。2014年11月2日，原、被告签订《补充协议书》，就案涉工程的相关事项进行了补充约定，该协议约定工程价款“约797万元（以双方已办理的工程结算清单为准）”，同时约定被告将案外人岳西县华夏房地产开发公司欠其的80万元直接转让给原告用以冲抵工程款。被告于2015年暑季开始使用案涉工程。2019年9月23日及2019年12月11日法院现场勘查时，案涉工程处于使用状态。截至目前，被告共计支付原告工程款3703660元。另查明，1.以被告提供的“证据5、现场照片”为线索和依据，经法院现场初步勘查，案涉工程中的3号车间有部分工程未完工，现场散落堆放大量未安装的窗扇；2.案涉工程由第三人金红光负责施工，没有证据证明该工程是由原告转包给第三人。一审法院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：焦点一、案涉工程总价款。2013年7月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程总价款为695万元。2014年11月2日，双方签订《补充协议书》，约定案涉工程总价款“约797万元（以双方已办理的工程结算清单为准）”。鉴于案涉工程已经办理了不动产登记，被告在2015年暑期将案涉工程出租给他人使用，原、被告双方在案件审理中均未提交相应的工程结算清单予以佐证。故法院认为在案涉工程具体总价款无法查清情况下，应当以原、被告双方最后一次签订的《补充协议书》，即2014年11月2日签订的《补充协议书》中的797万元为案涉工程总价款。焦点二、案涉工程所欠价款的计算。对于案涉工程中的1号车间、2号车间及办公楼部分，被告在庭审中辩称该部分工程未完工，但是其并未向法院提交证据予以证明，故法院对被告关于1号车间、2号车间及办公楼部分未完工的辩称不予采纳。对于案涉工程中的3号车间部分，被告在庭审中辩称该部分工程未完工，原告予以承认，并于2019年11月4日向法院书面申请对“3号车间地坪、电（穿线部分）、窗户、护坡等部分”未完成工程量及价款部分进行鉴定。法院遂委托安徽凯吉通工程咨询有限公司对该申请事项进行鉴定，且组织各方于2019年12月11日对鉴定检材进行质证，并进行了现场勘验。鉴定机构于2020年1月13日向法院出具“凯吉通价鉴字（2020）第011号”《鉴定意见书》及该意见书的《补正意见书》，两份《意见书》对3号车间的未完工部分予以确认，并分别依据“合同规定计价依据”和“2018年现行计价依据”分别对3号车间的未完工部分造价进行计价，同时就现场散落窗扇按照“可用，只需简单的调试即可安装”和“完全不可用，重新制作安装”两种情况对窗扇安装费按现行市场价予以计价。按照合同约定，原告作为工程施工方，应当按照合同的约定完成自己的施工任务，但是3号车间并未完工。在目前情况下，如果要求原告继续履行合同完成施工并不现实，而是以在被告所欠工程款中扣除原告未完工工程款为宜。案涉工程合同签订于2013年，当时约定的合同价款明显低于现行市场价，按平等保护当事人合法权益的要求，对于未完工部分应当“依据2018年现行计价依据”进行计价，鉴定机构出具的《鉴定意见书》的未完工价款为171076.3元。故对于3号车间（不含窗扇安装部分的未完工工程）的未完工工程，法院认为应当在被告应付工程款中扣除171076.3元。对于3号车间未完成的窗扇安装部分，原告亦应当在被告应付工程款内对窗扇安装费予以扣除。虽然3号车间现场散落堆放了大量的窗扇，但是工程施工至今已有6、7年之久，现场散落的窗扇是否能够安装已经无法判断，同样从平等保护当事人合法权益的角度出发，对于3号车间的窗扇安装费应按照“完全不可用，重新制作安装”进行计价，鉴定机构出具的《鉴定意见书》的窗扇安装费为31266.27元。故法院认为应当在被告应付工程款中扣除31266.27元。焦点三、债权转让冲抵工程款金额。2014年11月2日，原、被告签订《补充协议书》，其中第三条约定，“在本协议签订后，甲方（被告）将岳西县华夏房地产开发公司所欠甲方约80万元直接转让给乙方（原告），余欠工程款双方同意按原《建筑工程施工合同》约定付款。”（原告提交的“证据7”可证明岳西县华夏房地产开发公司实际为“岳西县华夏房地产开发有限责任公司”）该条约定即为被告将自己在案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司处的80万元债权转让给原告用以冲抵工程款。原告提交的《补充协议书》第二页底部的案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司法定代表人所书写内容、案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司分别于2019年6月3日、2019年9月23日出具的《证明》及案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司转款给汪文良15万元的《中国工商银行网上银行电子回单》，均能反应出案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司对债权转让情况知悉。原、被告在庭审中就80万元债权转让协议均无异议，但是原告对于是否足额从案外人岳西县华夏房地产开发有限责任公司处收取80万元债权存在争议。据此，原、被告通过合同约定达成的80万元债权转让冲抵工程款法院予以认可。原告认为原、被告及案外人三方之间的债权转让数额存在争议、其未足额从案外人处收取80万元债权，不属于本案审理范围，原告有权另行主张自己的权利。焦点四、工程价款是否应当支付，原告是否享有优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，原告法定时间内享有工程价款的优先受偿权，该优先受偿权不因原告未完工而灭失，同时《最高人民法院（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。《建设工程施工合同》专用条款部分中，第九条约定，“竣工验收与结算，见补充协议，并执行通用条款。”2013年4月8日的《建设工程项目补充协议》第八条约定，“工程款支付按工程形象进度的60%进行拨付。”《建设工程施工合同》通用条款部分中，第33条第1款约定，“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。”第33条第4款约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款……”2014年11月2日的《补充协议书》第五条约定，“工程完工，经乙方书面通知及时组织竣工验收，验收合格后，甲方按约定支付余款。预留5%的工程质保金，在工程交付一年后的30日内付清”。案涉工程已经于2014年6月12日办理不动产登记，被告在2015年暑期将案涉工程出租给他人使用。本案中，所涉及工程依照法律规定已经竣工并实际交付。依照原、被告之间原合同、《补充协议书》约定以及已经发生的法律事实和相关法律规定，工程价款理当早已给付。原告于2019年4月29日起诉至法院主张优先受偿权，已超过法律规定的应当给付建设工程价款之日六个月。故法院对于原告该项诉讼请求不予认可。焦点五、被告是否应当支付利息。依据《最高人民法院（一）》第十七条之规定，本案中原、被告并未约定欠付工程价款利息计付标准，则原告有权要求被告依照法律规定支付利息。本案中原告要求被告支付原告利息损失，且利息自起诉之日起按“中国人民银行同期同类逾期利率”计算至款清之日止。原告要求按“中国人民银行同期同类逾期利率”计算不符合法律规定。因中国人民银行已经不再发布贷款基准利率，故被告应按照“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”向原告支付所欠工程价款利息。原告要求被告所欠工程价款利息自起诉之日起计算并无不妥，法院予以支持。据此，被告应从原告起诉之日就欠付工程价款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。综上所述，案涉工程总价款为7970000元，被告已向原告支付工程款3703660元，被告向原告转让债权800000元，因原告未完工，原告的应收工程款应扣除171076.3元工程款及未安装的31266.27元窗户安装费。被告还应向原告支付工程款3263997.43元，同时被告还应自2019年4月29日起按本金3263997.43元、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清之日止。由于鉴定费用系原告主张权利、提交证据所必须支出的费用，因此鉴定费10000元由原告承担。被告在庭审中辩称，因原告未完工给被告造成了损失。被告并未就此举证，本案不予审理。如果被告认为原告存在损害自己的行为，被告有权另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款规定，判决：一、被告岳西县永泰机械制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告安徽省丰磊建筑有限公司支付欠付工程款3263997.43元及利息（利息自2019年4月29日起按本金3263997.43元、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；二、驳回原告安徽省丰磊建筑有限公司其他诉讼请求。案件受理费39680元，保全费5000元，鉴定费10000元，合计54680元，由原告安徽省丰磊建筑有限公司负担15000元，被告岳西县永泰机械制造有限公司负担39680元。 本院二审期间，永泰公司提交岳西法院民事调解书复印件和欠条复印件各一份，证明金红光系案涉工程的实际施工人。丰磊公司质证认为，对该证据真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。金红光质证认为，对该证据真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，该证据与案涉工程无关。本院认证认为，仅凭上述证据不能证明金红光系案涉工程实际施工人。其他当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、被上诉人金红光能否被认定为案涉工程的实际施工人；二、原审法院认定案涉工程总价款为797万元是否有事实及法律依据；三、案涉工程中的3号车间未完成工程部分，工程价款应依据合同规定的计价依据还是依据2018年现行计价依据进行计算；四、原审法院判决永泰公司尚欠丰磊公司工程款3263997.43元及利息（利息自2019年4月19日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），是否有事实及法律依据；五、丰磊公司上诉要求对案涉工程享有优先受偿权，是否应予支持。 关于争议焦点一，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，其一、案涉建设工程施工合同及其补充协议的签订主体是永泰公司和丰磊公司，永泰公司是发包人，丰磊公司是承包人；其二、纵观整个工程施工过程，实际履行合同的当事人始终是永泰公司和丰磊公司；因此，认定金红光为案涉工程的实际施工人缺乏事实及法律依据。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，永泰公司与丰磊公司于2014年11月2日在《补充协议书》第二条中约定总计工程价款约797万元（以双方已办理的工程结算清单为准），但双方在诉讼中均未提交相关工程结算清单用于确定工程总价款。其后，永泰公司于2015年暑期在案涉工程未经竣工验收前即出租给他人使用，根据上述解释第十四条第三项规定，应以永泰公司转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，原判以双方签订的《补充协议书》中约定的工程总价款797万元确定案涉工程的总价款有事实及法律依据。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，根据上述争议焦点二的认定，案涉工程已于2015年暑期即视为竣工验收。因案涉工程合同签订于2013年，当时合同约定的价款明显低于现行市场价，故原判为平等保护当事人合法权益，根据鉴定机构2018年现行计价依据作出的鉴定意见对3号车间的未完工部分造价进行计价并无不当。 关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该法第十八条第三项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述争议焦点，案涉工程总价款为797万元，未完成工程量依据2018年先行计价依据鉴定数额为171076.3元，窗扇安装费亦是根据鉴定意见确定为31266.27元，债权转让冲抵80万元依据的是双方达成的《补充协议书》第三条约定。永泰公司上诉主张丰磊公司未完成工程施工及未开具工程款发票从而其享有先履行抗辩权的主张不能成立，原判认定永泰公司尚欠丰磊公司工程款3263997.43元有事实依据。至于利息，根据上述司法解释规定，丰磊公司主张的债务利息可以自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。但因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故此后人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，案涉未付工程款的利息自一审起诉之日2019年4月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于争议焦点五，《最高人民法院（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”由上述争议焦点三可知，案涉工程已于2015年暑期视为竣工验收，永泰公司对案涉工程已经实际控制并对案涉房屋开始了占有、使用、收益，自此时起永泰公司应当向丰磊公司支付欠付的工程款，即丰磊公司自此时起六个月享有案涉工程的优先受偿权，但丰磊公司在此期间既未与永泰公司协议将工程折价，也未申请人民法院将该工程拍卖，故丰磊公司对案涉工程的优先受偿权已经丧失，其该项上诉主张不能成立。 综上所述，丰磊公司和永泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34090元，由上诉人安徽省丰磊建筑有限公司负担1178元，由上诉人岳西县永泰机械制造有限公司负担32912元。 本判决为终审判决。 审  判  长  殷 平 审  判  员  胡 毅 审  判  员  马 骥 二〇二〇年八月三日 法官助理许德智 书记员（代）  储贻燕