河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1466号上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳市玛吉广告传媒有限公司，住所地安阳市龙安区文明办事处文明大道********。法定代表人：黄文，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏君涛，北京市京信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓晨，北京市京信扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安阳市韬略商贸广告有限责任公司，，住所地安阳市北关区迎宾路**法定代表人：任玉英，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯良军，男，公司员工。被上诉人（原审第三人）：冯良军，男，1972年5月2日出生，住安阳市龙安区。被上诉人（原审第三人）：安阳市耀光商业综合体管理服务有限公司（原安阳凯德商用置业有限公司），，住所地安阳市北关区红旗路**法定代表人：杨海光，该公司总经理。委托诉讼代理人：王自阳，大沧海律师事务所律师。上诉人安阳市玛吉广告传媒有限公司（以下简称玛吉公司）因与被上诉人安阳市韬略商贸广告有限责任公司（以下简称韬略公司）、冯良军、安阳市耀光商业综合体管理服务有限公司（原安阳凯德商用置业有限公司）（以下简称凯德公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2018）豫0503民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。玛吉公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、四项，2.确认凯德公司与玛吉公司存在事实租赁关系，玛吉公司为租赁合同主体和租赁关系主体；3.改判被上诉人赔偿玛吉公司违约损失1306.4857万元；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审中，玛吉公司变更第3项诉讼请求为：改判被上诉人赔偿违约损失为1445.364525万元。事实与理由：1.被上诉人共同以年租金33万元租赁费将沃尔玛商场楼顶编号为M-02的场地出租给玛吉公司，用于广告位投建、经营。玛吉公司以合同约定生效条件对该场地进行行政审批并经报纸公示后设置了巨型广告牌，玛吉公司为该租赁场地和合法广告牌的唯一投建人和经营人。被上诉人共同以断电等违约手段,令玛吉公司承租、经营权益受到严重侵害，造成玛吉重大经营信誉和利益损失，应共同承担违约责任。（2014）北民初字第410号民事判决认定被上诉人之间合法有效的租赁合同为《场地租赁合同》，未明确该合同是《嘉信茂广场.北关安阳房屋租赁合同》还是《广告位租赁协议》，一个租赁场地出现了四份承租租赁合同。凯德公司并未是“广告位所有人”,仅是商场楼顶的“场地”所有人，附条件由“场地”依照合同约定用途和合同约定条款形成约定“广告位”的生效义务由玛吉公司承担履行。被上诉人共同向法庭举证的是租赁合同《广告位租赁协议》，均为一年18万元租金，被上诉人共同牟取合同价差15万元不当得利和提前挪用玛吉公司大额租金是被上诉人产生多份租赁合同的签订事实。一审判决认定被上诉人共同举证的租赁合同合法有效，根据其合同约定条款，被上诉人共同举证的租赁关系已经废止，一审认定该合同有效，但该合同主体义务由玛吉公司承担实施。玛吉公司以其生效义务经由公示确定了广告位即广告牌合法施建的事实,并以生效义务的行政审批获取了广告位即广告牌的合法所有权、经营权，被上诉人均向上诉人法人签章出具了审批、施建的两份《委托书》，共同对场地租赁进行了出让，《委托书》和报纸公示佐证了出租人同意场地出让的事实。被上诉人、上诉人共同形成的租赁关系是出租和承租关系。韬略公司只有场地租赁的出让权，没有转租权。2.一审判决第一项玛吉公司给付韬略公司租金给付期限起止时间计算时限认定错误。3.被上诉人共同对玛吉公司造成1445.364525万元损失：（1）违约金损失10万元，该部分并入租费费，不再主张；（2）广告牌投建直接损失154.1476万元，该损失为折旧损益；（3）玛吉公司租金76万元未使用应退赔金额52.767125万元，以年租金18万元计算，2011年4月1日玛吉公司进入生效租赁期限至2013年2月7日玛吉公司广告牌停止翻转，应退赔部分；（4）广告牌租赁期内未经营所造成的直接损失492.8571万元，减除经营成本（租金、运营电费，月均1206.2元；画面制作费25元每平方米，8115元每月；税7%；广告牌折旧688.1589元每天）；（5）玛吉发布合同未收益直接损失472.875万元；（6）广告牌合同期满截止拆除之日未经营直接损失272.7177万元；（7）被上诉人侵占广告位违法发布不当牟利收益129.6万元。4.一审法院对凯德公司以合同相对性的权益维护，丧失了商业经营行为中对广告牌主体权益人玛吉公司的基本合同公平。其合同相对性不具合法依据。韬略公司、冯良军答辩称：1.本案的起因是玛吉公司违约、恶意拖欠租金，按照双方所签订合同约定，韬略公司有权收回广告位并且不承担民事责任、广告牌由韬略公司任意处理。2.韬略公司的诉讼请求严格按照合同约定计算租金损失。3.关于韬略公司的反诉部分，韬略公司没有停电，是为了线路安全进行的正常检修，没有违约；玛吉公司提供的违约损失，如广告合同、可得利益均是虚假的，没有事实根据。4.按照百姓通俗说法，哪有欠着别人租金还让出租方赔偿的道理。5.冯良军是韬略公司员工，其行为为职务行为，不应承担责任。凯德公司答辩称：凯德公司与玛吉公司不属于合同相对方，把凯德公司列为第三人不当，玛吉公司没有合同相对方的资格，不具有主张合同无效的主体资格，凯德公司和韬略公司有合法民事主体，享有合法的民事权益，双方之间签订的合同不违背法律强制性规定，合法有效。且双方的合同法律关系经一审法院多次生效判决确认。玛吉公司多次提到的持有证据均是凯德公司向韬略公司出具，而并非向玛吉公司出具，凯德公司与玛吉公司不存在法律关系。凯德公司是本案中广告位的所有权人，广告位发布需要行政审批，所以凯德公司与韬略公司之间的广告位租赁合同约定由韬略公司去进行相关行政手续的备案，是韬略公司的合同义务。玛吉公司不具有合同无效或撤销的主体资格，请法院予以驳回。连带责任的承担是法定责任，必须有法律规定，玛吉公司要求凯德公司承担连带责任没有法律依据及事实依据。根据谁主张谁举证的法律原则，玛吉公司应当对自己的诉求举证予以证实，但玛吉公司要求的1500余万元并未有证据予以支持，且玛吉公司的损失大部分为可期待的利益损失具有随意性，其主张没有任何事实及法律依据，至于玛吉公司所称的这些损失应当通过与韬略公司之间的合同在履行中所产生的违约情况予以确认。反诉与本诉必须在事实或法律上有牵连，反诉提出以本诉为基础，并不是所有合同问题在本案中一并都能得到解决，玛吉公司的请求超过本诉关联性。反诉只能是本诉被告向本诉原告提出，而不能向除本诉原告以外的其他人提出，玛吉公司的反诉不符合法律规定。二审并不是提出新诉求新主张的程序。综上，关于一审判决关于凯德公司认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人对凯德公司的上诉请求。韬略公司的一审诉讼请求：1.请求判令被告支付原告租赁费61万元整；2.诉讼费由被告承担。玛吉公司的一审反诉请求：1.请求确认凯德公司与韬略公司签订的广告位租赁合同无效、撤销玛吉公司与韬略公司签订的广告位租赁协议、确认玛吉公司与凯德公司之间存在的事实租赁合同关系有效；2.韬略公司与第三人冯良军、凯德公司连带赔偿玛吉公司各项损失1585.176万元；3.诉讼费及反诉费用由韬略公司及第三人共同承担。一审法院查明，2010年8月23日，韬略公司与玛吉公司签订一份广告位租赁协议，协议约定：韬略公司将嘉茂购物广场楼顶编号为M-02的广告位一块租赁给玛吉公司，租赁期限为四年，自2010年9月1日至2014年8月31日，自合同开始之日起，韬略公司给玛吉公司一个月的施工期限，此期限不计租赁期；广告位每年租金为33万元整；玛吉公司负责在玛吉公司广告制作、安装、维护、使用等过程中所发生的一切审批、备案手续和费用及税款；玛吉公司在签订协议时向韬略公司交纳3万元作为定金，待玛吉公司完成履行合同所需的行政审批后，该笔定金即转为履约保证金；韬略公司将为玛吉公司的安装工作提供合理的配合，并保证在合同履行期内，该系统设备有不间断电源供应，以保证其内容得以正常展示，但对于因电力部门临时停电、电力检修或其他非甲方过错导致的电源供应中断，韬略公司不承担任何责任；租赁期满，玛吉公司须如期归还场地并自费将广告位恢复至原状。合同签订后，2010年9月4日玛吉公司向韬略公司交纳楼顶广告位保证金3万元，2010年10月15日交纳租金33万元，2011年2月21日交纳入场施工保证金2万元，2011年12月22日交纳租金33万元。经玛吉公司申请，安阳市城乡规划管理局准许玛吉公司在嘉茂购物广场楼顶设置户外广告，并在安阳日报上予以公示。合同履行过程中，韬略公司篡改玛吉公司提供给凯德公司的施工图纸、在玛吉公司广告页面上添加招商电话、断电等扰乱玛吉公司正常经营，玛吉公司的三面翻广告载体不能正常使用。2012年12月31日韬略公司、玛吉公司双方签订一份协议，约定：韬略公司保证玛吉公司正常业务运营，保证用电和其他有关经营的正常发布和广告维护；玛吉公司2012年12月31日交纳费用5万元，韬略公司保证玛吉公司正常粘贴客户画面、撕掉影响客户发布的无效招商电话画面，保证玛吉公司广告客户的正常发布；2013年1月15日交纳费用10万元，玛吉公司如期继续正常经营；2013年1月15日—2013年1月31日之间交纳费用18万元；2013年8月23日以后，9月23日之前交纳末笔占地费；玛吉公司违约韬略公司有权按约定收回玛吉公司经营权，并要求玛吉公司赔偿韬略公司违约损失，韬略公司不承担或赔偿附带任何民事责任，广告牌由韬略公司任意处置。协议签订当日，玛吉公司向韬略公司交纳租金5万元。此后韬略公司未按协议保证玛吉公司正常发布广告，玛吉公司未支付其余款项。2013年2月2日，韬略公司通知凯德公司将嘉茂购物广场楼顶的广告位暂时停电检修，玛吉公司找到凯德公司要求恢复供电，凯德公司以合同相对性不针对玛吉公司为由不予配合解决。2013年2月7日起广告位完全停止翻转。2014年4月23日，嘉茂购物广场楼顶的广告牌已由韬略公司收回使用。另查明，2010年8月23日，凯德公司与韬略公司签订了一份《广告位租赁协议》，合同中约定了双方租金、租赁期限、合同到期后的双方义务等内容，凯德公司曾向法院主张解除与韬略公司签订的广告位租赁协议、返还所占场地并恢复原状等，经一审法院（2014）北民初字第410号民事判决，凯德公司与韬略公司签订的广告位租赁协议合法有效，因签订的合同已到期，无解除合同的必要，但是韬略公司应当返还所占场地并恢复原状等。上述判决已生效并进入执行阶段，在执行过程中，场地上的广告牌已经拆除。本次诉讼过程中，韬略公司放弃了确认场地经营的广告牌归其所有的诉讼请求。凯德公司于2019年4月1日，其企业名称变更为安阳市耀光商业综合体管理服务有限公司。玛吉公司提供了2011年11月11日与韩光军签订了一份《沃尔玛楼顶三面翻广告牌钢结构安装合同》，合同造价每平方58元，为77024元，包括制作材料费、加工费、施工费安装和运输税费等其他全部费用。玛吉公司提供了与泉州市弘扬广告科技有限公司（以下简称弘扬公司）签订的《三面翻制作合同》，工程为沃尔玛楼顶广告牌制作及安装，工程造价为544400元。后在安装调试后以实际面积计算，玛吉公司未按约定支付定作款，弘扬公司向福建省晋江市人民法院提起诉讼，经（2011）晋民初字第5608号民事判决，确认弘扬公司制作安装的三面翻广告牌的定作款为545328元。玛吉公司还提供了2010年10月15日至2012年6月30日三面翻广告牌施工材料明细清单及会计凭证，证明在三面翻广告牌施工过程中花费1302754.65元（2009423.85元-706669.20元）。广发银行股份有限公司安阳分公司曾因广告合同纠纷起诉玛吉公司、韬略公司和凯德公司，要求返还已支付的广告费9万元，经一审法院（2013）北民一初字第925号民事判决，玛吉公司归还上述广告费9万元，上述双方签订了一份《户外广告发布业务合同》，期限为2013年1月1日至2013年12月31日，费用为18万元；玛吉公司提供了与安阳新时代置业公司签订的《广告发布委托协议》，约定在2011年4月15日至2015年4月14日发布安阳?义乌国际商贸城形象大型户外广告（三面翻其中一面），广告制作及发布年度总费用为22万元，逐年递增2万元，2012年后合同解除。玛吉公司提供的照片证明第二、三幅广告画面的广告客户为安阳世强商贸有限公司并提供了广告合同书，称广告费均为每年度22万元，发布时间分别为2011年1月1日至2011年12月31日（一年）、2011年6月30日至2011年12月31日（半年）；还提供了与泸州老窖集团有限公司签订的广告合同书，发布时间为2011年3月28日至2012年3月28日，广告单据优惠为24万元/年；提供了与安阳世强商贸有限公司就金泸州签订的广告合同书、提供了安阳市舍得商贸有限公司约定的户外广告，发布期限为2011年5月25日至2012年5月25日，广告金额为26万元；提供了与安阳市广益农业机械有限责任公司、信达财产保险股份有限公司安阳分公司、中国建设银行安阳市分行签订的《户外广告位租赁合同》，租赁期三年，自2011年8月9日至2014年8月9日，广告费用第一年20万元、第二年34万元、第三年40万元（均不含税票，均价31万元）；提供了中国平安人寿保险股份有限公司安阳中心支公司签订的《户外广告发布业务合同》，发布期一年，自2011年10月20日至2012年10月19日，费用为20万元/年；提供了与安阳市鼎立食品有限责任公司签订的《户外广告发布业务合同》，发布期两年，自2011年5月5日至2013年5月4日，费用为40万元/年；与中国邮政储蓄银行有限责任公司安阳市分行签订的《户外广告合同》，发布期为2012年6月26日至2013年6月28日，费用为361000元；2012年12月26日，户外广告登记证表明自2012年12月26日至2013年12月20日可发布“泸州广告宣传”，提供了与河南九十半广告有限公司签订的《户外发布广告》，半年发布价格为8万元（2013年1月1日至2013年6月30日）；与安阳市隆丰酒业有限公司签订的《户外广告发布业务合同》，委托发布期间为2011年10月20日至2014年10月19日，数量为两面，广告费用为264000元/年。一审法院认为，韬略公司与玛吉公司签订的2010年8月23日《广告位租赁协议》、2012年12月31日《协议》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。关于韬略公司与凯德公司签订的《广告位租赁协议》效力的问题，因该份协议的合同相对方不是玛吉公司，合同效力经（2014）北民初字第410号民事判决予以认定为有效，且合同约定的事项与玛吉公司并没有直接的利害关系，故玛吉公司要求确认韬略公司与凯德公司租赁合同关系无效的诉讼请求，法院不予支持。关于玛吉公司要求撤销与韬略公司之间的租赁合同关系，因双方签订的合同现已到期，且双方按照合同约定履行了一定的权利义务，并不符合法律规定的撤销情形，故玛吉公司的该项诉讼请求，法院也不予支持。关于玛吉公司称韬略公司与凯德公司之间的真实合同应为《嘉信茂广场?北关?安阳房屋租赁合同》，该合同中约定了不允许转租的条款，实际履行租赁合同的是凯德公司和玛吉公司，但凯德公司并未持玛吉公司所谓的“真实合同”主张权利，即使上述“真实合同”存在，玛吉公司也不是合同的相对方，在合同履行过程中，三方对合同权利义务的相对方系明知的，根据合同的相对性原理，案件所涉及的是韬略公司与玛吉公司之间的租赁合同关系、韬略公司与凯德公司之间的租赁合同关系，因此玛吉公司要求确认与凯德公司之间存在事实上的租赁合同关系，法院不予支持。合同当事人应依照法律规定和合同约定行使民事权利、履行民事义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。韬略公司与玛吉公司签订的《广告位租赁协议》第三条约定，本合同广告位租赁期限为四年，自2010年9月1日至2014年8月31日止（起止时间按被告实际完成行政审批及施工时间计算），自合同开始之日起，韬略公司给玛吉公司一个月的施工期限，此期限不计租赁期。本案中，2010年10月15日，韬略公司向玛吉公司出具进场施工许可证明，2013年2月2日韬略公司通知凯德公司停电检修，2013年2月7日广告牌完全停止翻转，2014年4月23日嘉茂购物广场楼顶的广告牌已由韬略公司收回使用，双方之间的租赁合同提前解除，玛吉公司应依约承担2010年11月15日至2014年4月23日期间的租赁费113.57万元（33万元/年×41个月零9天）。因玛吉公司已支付韬略公司71万元租赁费，且原支付韬略公司5万元保证金，为减少当事人诉累，本案中可抵顶租赁费。故玛吉公司应再支付韬略公司租赁费37.57万元。韬略公司篡改玛吉公司提供给凯德公司的施工图纸、在玛吉公司广告页面上添加招商电话、断电等扰乱玛吉公司正常经营，导致玛吉公司的三面翻广告载体长期不能正常使用，且在2012年12月31日签订协议后，仍未保证玛吉公司正常使用，韬略公司的行为构成违约，应依法承担赔偿损失的违约责任。参考玛吉公司提供的证据即与广告发布商签订合同的价格及期限、解除合同后赔偿的损失，再结合玛吉公司制作安装广告牌的费用、发布广告的成本、未使用时间、市场行情等因素，综合确定韬略公司违约给玛吉公司造成的损失为168万元。其中关于玛吉公司称租金未使用损失，因本案系围绕韬略公司与玛吉公司之间的合同，玛吉公司不能突破合同的相对性直接与凯德公司存在租赁关系，也不能按照韬略公司与凯德之间的合同支付租赁费；另外玛吉公司断电等行为造成不能正常发布广告，玛吉公司要求不支付租赁费与要求租赁期间的营业损失存在矛盾，故该项损失法院不予支持。还有因租赁合同未到期，韬略公司违约致使合同提前解除，玛吉公司主张韬略公司收回权益后至租赁期限届满前的损失，因双方合同已经解除，且上述违约损失中包含了制作、安装广告牌的成本损失，该笔损失法院也不予支持。关于玛吉公司要求合同届满之后至拆除之日期间的营业损失，因双方合同期届满前已经解除合同，双方没有续租意向，故该项损失于法无据，法院不予支持。玛吉公司反诉要求第三人冯良军、第三人凯德公司承担相应过错责任的请求，法院不予支持。玛吉公司与冯良军、凯德公司之间均不存在合同关系，根据合同相对性原理，冯良军、凯德公司不需对玛吉公司承担违约责任。根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十三条规定，玛吉公司主张的侵占发布收益权等以及冯良军、凯德公司是否应对玛吉公司承担侵权责任，不属于本案审理范围，玛吉公司如认为构成侵权，可按照相关法律规定另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百二十条、第一百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决:一、被告（反诉原告）安阳市玛吉广告传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）安阳市韬略商贸广告有限责任公司租赁费37.57万元；二、原告（反诉被告）安阳市韬略商贸广告有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）安阳市玛吉广告传媒有限公司损失168万元；三、驳回原告（反诉被告）安阳市韬略商贸广告有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）安阳市玛吉广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由原告（反诉被告）安阳市韬略商贸广告有限责任公司负担3803元，被告（反诉原告）安阳市玛吉广告传媒有限公司负担6097元；反诉费58455.50元，由原告（反诉被告）安阳市韬略商贸广告有限责任公司负担6195元，被告（反诉原告）安阳市玛吉广告传媒有限公司负担52260.50元。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，韬略公司与玛吉公司签订2010年8月23日《广告位租赁协议》、2012年12月31日《协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，因韬略公司违约给玛吉公司造成的损失，韬略公司应予赔偿，一审法院判决韬略公司赔偿玛吉公司损失并无不当。玛吉公司上诉称，韬略公司、冯良军、凯德公司共同以年度租金33万元租赁费将沃尔玛商场楼顶编号为M-02的场地出租给玛吉公司，要求韬略公司与冯良军、凯德公司连带赔偿玛吉公司损失。本院认为，凯德公司没有与玛吉公司签订合同，凯德公司不是合同的相对人，且凯德公司与韬略公司签订的广告位租赁协议已经一审法院（2014）北民初字第410号民事判决认定有效，凯德公司不是将案涉广告位租赁给玛吉公司的出租人，故玛吉公司要求凯德公司承担赔偿责任的主张不能成立；冯良军系韬略公司的员工，其行为系职务行为，冯良军不应当承担赔偿责任。玛吉公司上诉称一审判决认定玛吉公司给付韬略公司租金的起止时间错误，因一审判决计算租金的开始时间是依据合同约定，按照实际完成行政审批及施工时间从2010年11月15日开始计算，结束时间按照合同提前解除时间计算，且在计算损失时也考虑到玛吉公司未使用的时间，故该计算方式并无不当，玛吉公司的该主张不能成立。玛吉公司上诉要求赔偿损失1445.364525万元。本院认为，1.一审法院在计算损失时已经充分考虑到玛吉公司与广告发布商签订合同的价格、发布广告的成本、未使用的时间、市场行情因素及广告牌的制作费用因素，酌情确定损失为168万元较为适当；2.其要求的广告牌投建损失、租赁期内未经营损失、发布合同未收益损失已计算在内；3.其要求的合同期满后至拆除之日的预期收益，因合同期满后双方无续签意向，该部分损失无法律依据；4.其要求的应退赔租金，因合同约定每年租金为33万元，其要求按18万元计算无依据；5.被上诉人不当牟利，该部分与其实际损失不能一并主张，一审法院已计算实际损失。综上所述，玛吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58357.5元，由安阳市玛吉广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年八月二十日书记员  邢露露