广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5329号上诉人（原审原告）：刘卫国，男，汉族，1981年9月24日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：刘阳，广东启源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：众衣联供应链服务有限责任公司，住所地广东省佛山市顺德区均安镇法定代表人：欧阳永辉。委托诉讼代理人：张金龙，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧珊，广东力创律师事务所律师。上诉人刘卫国与上诉人众衣联供应链服务有限责任公司（以下简称众衣联公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初26674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，判决：“一、被告众衣联供应链服务有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告刘卫国支付2019年6月、7月工资共计52173元；二、原告刘卫国应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告众衣联供应链服务有限责任公司支付违反《保密及竞业限制协议》的违约金55000元；上述一、二项判决事项经互相折抵后，原告刘卫国尚应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告众衣联供应链服务有限责任公司支付违约金差额2827元（55000元-52173元）；三、驳回原告刘卫国的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元（原告已申请免交），本院准予免交。”上诉人刘卫国不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定刘卫国违反《保密及竞业限制协议》并承担违约金，属认定事实错误，适用法律错误。1.刘卫国的复制行为并未违反《保密及竞业限制协议》。《保密及竞业限制协议》未约定复制行为属于泄露商业秘密，也未约定刘卫国的复制行为需要经过众衣联公司的许可。该协议仅在第四条规定了刘卫国不得泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方知悉商业秘密。该协议约定的泄露商业秘密方式与本案所涉复制行为不同，不应适用该条款。如果刘卫国未泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方知悉商业秘密，仅有复制行为，该复制行为不能推断刘卫国违反《保密及竞业限制协议》。一审法院认定刘卫国的行为违反《保密及竞业限制协议》，属超越合同约定进行裁判。双方签订的《保密及竞业限制协议》中没有约定刘卫国复制材料需要得到众衣联公司的许可，一审判决从日常逻辑经验判断，认定刘卫国需要提供证据证明其复制行为经过众衣联公司的许可，属于举证责任分配错误。2.《保密及竞业限制协议》第十四条规定的违约金情形，不包括劳动者违反保密义务，因此，刘卫国无需承担违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，劳动者承担违约金的情形有两种，即劳动者违反服务期的约定和违反竞业限制协议，除上述两种情形，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。刘卫国被众衣联公司解除劳动合同后，众衣联公司未曾向刘卫国支付竞业限制期限内经济补偿，众衣联公司作为用人单位对劳动者的就业选择予以约束，却免除自己的法定责任，排除劳动者权利，基于此，《保密及竞业限制协议》第十四条所规定的违约金对于刘卫国无效。众衣联公司根据无效条款向刘卫国主张违约金没有依据，一审法院判决刘卫国承担违约金，属适用法律错误。3.一审开庭过程中，众衣联公司对于案涉复制材料内容无法陈述清楚，也未举证证明刘卫国的复制行为对众衣联公司造成损失。一审法院认定众衣联公司未提供证据证明刘卫国的复制行为造成众衣联公司的实际损失，又酌情判决刘卫国向众衣联公司支付违约金55000元错误。二、一审法院对于双方劳动合同的解除时间认定错误，劳动合同解除时间应为2019年7月31日，并非2019年7月22日。1.刘卫国于2019年7月22日下午临下班向众衣联公司的法定代表人提交《员工离职申请表》，在该申请表上注明“希望离职日期为2019年7月31日”，众衣联公司的法定代表人并未明确表示同意，仅表示“先放在这里”。2.众衣联公司在一审开庭时陈述，众衣联公司对刘卫国离职申请予以同意。根据众衣联公司在一审庭审中的陈述，众衣联公司对刘卫国“希望离职日期是2019年7月31日”是同意的。由此可知，双方劳动合同的解除时间应该是2019年7月31日，并非2019年7月22日。三、一审法院认定众衣联公司应向刘卫国支付2019年7月份工资数额错误，该月工资应为30000元。1.刘卫国完成2019年6月份及7月份的工作任务，众衣联公司未向刘卫国支付2019年6月份和7月份的工资，合计60000元。根据《工资支付暂行规定》第七条规定，众衣联公司应履行工资支付义务。2.众衣联公司与刘卫国曾于2019年7月25日、2019年7月29日对工作交接会议事项、工资发放事项进行沟通，结合刘卫国提交的《员工离职申请表》可知，刘卫国与众衣联公司的劳动合同解除日期应为“希望离职日期”，即2019年7月31日。故众衣联公司应向刘卫国支付2019年7月份工资30000元。四、一审法院对于刘卫国与众衣联公司劳动合同的解除原因认定错误，刘卫国提出离职申请后尚在劳动合同履行期间，众衣联公司未与刘卫国协商，单方违法解除双方劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，众衣联公司应向刘卫国支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元。1.刘卫国于2019年7月22日提出离职申请，鉴于副总经理身份，负责的工作内容多、专业性高，预留了一段工作交接期，即2019年7月22日至2019年7月31日。但众衣联公司在2019年7月23日，以刘卫国复制工作资料进行工作交接的行为，属于“盗取”公司秘密信息，并胁迫刘卫国在入职时签订的《保密及竞业限制协议》的末页手写对刘卫国极其不利的内容，以及在众衣联公司起草的《协议书》、《关于违反公司保密协议的情况说明和保守公司秘密的承诺》上签字。2.刘卫国于2019年7月22日递交《员工离职申请表》，明确表示希望离职日期为2019年7月31日。2019年7月23日上午，刘卫国仍在正常上班，离职日期不可能是2019年7月22日，故《协议书》上“双方确认于2019年7月22日解除双方的劳动关系”的约定内容，与事实不符。3.刘卫国于2019年7月29日与众衣联公司协商拖欠工资发放事宜时，被告知双方解除劳动合同的形式为众衣联公司单方解除劳动合同。因此，众衣联公司单方违法解除劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，众衣联公司应向刘卫国支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元。综上，刘卫国上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判刘卫国无需向众衣联公司承担违约责任，无需支付违约金；3.改判众衣联公司向刘卫国支付2019年6月份和2019年7月份工资共60000元；4.改判众衣联公司向刘卫国支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元；5.本案诉讼费用由众衣联公司承担。在二审法庭调查期间，刘卫国明确表示撤回上诉请求第3项和第4项，并确认其仅对一审法院判决其向众衣联公司支付违约金有异议，对其余处理无异议。针对刘卫国的上诉，众衣联公司答辩称：一、《保密及竞业限制协议》规定的是保密及竞业限制两项内容，本案中刘卫国不仅泄露商业秘密，同时设立公司从事与众衣联公司同类业务，违反竞业限制约定，且刘卫国确认其泄密及违反《保密及竞业限制协议》，为此刘卫国应按照《保密及竞业限制协议》的约定，承担相应的违约金。二、双方在2019年7月23日签订《协议书》时，刘卫国确认其违约在先，同意在保密及竞业限制期间，众衣联公司无需向其支付竞业限制补偿款。且根据竞业限制的相关法律法规规定，竞业限制条款未经刘卫国请求解除，该竞业限制条款对刘卫国具有约束力。三、刘卫国泄密及违反竞业限制条款，造成众衣联公司经济损失，根据《保密及竞业限制协议》第十四条第三款的约定，刘卫国应向众衣联公司支付违约金100000元。众衣联公司的经济损失，包括诉讼费、律师费等，且刘卫国的行为对众衣联公司造成了名誉及声誉的损失。综上，刘卫国的上诉请求无事实与法律依据。上诉人众衣联公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、刘卫国的行为已严重影响众衣联公司的声誉和日常经营管理，给众衣联公司造成了不可估计的损失。刘卫国入职前就投资设立佛山源领信息科技有限公司（以下简称源领公司），在入职众衣联公司不到一年时间，在众衣联公司的源代码开发成功后就拉拢技术人员离职，与其一起创业，源领公司从事服装批发平台等业务，与众衣联公司的业务相同。刘卫国在源领公司的名片显示，其为该公司总经理及服装批发平台创始人，并把上述名片向众衣联公司的客户发放。同时，刘卫国提出离职前就让众衣联公司的员工把重要的技术资料发送至其邮箱，并在离职次日又通过私人U盘复制了众衣联公司包括源代码在内的全部技术资料及公司员工、客户等详细信息。由此可见，刘卫国入职众衣联公司，是为了窃取众衣联公司的技术成果为自己经营的公司所用。众衣联公司发现刘卫国泄密，刘卫国签订相关赔偿协议后，其在没有任何事实依据的情况下到处向众衣联公司的客户谎称其受到了众衣联公司的胁迫，签署了不平等的条约，严重损害了众衣联公司及法定代表人的声誉。二、刘卫国每月工资高达30000元，并享受社会保险等福利待遇，刘卫国在众衣联公司的工资总收入高达300000元。众衣联公司要求刘卫国按照《保密及竞业限制协议》约定，支付违约金100000元公平合理。刘卫国在一审诉讼过程中并未提出违约金过高，要求调整违约金，一审法院主动调整违约金，不符合相关规定，违反意思自治原则。因此，一审法院酌情判决刘卫国向众衣联公司支付违反《保密及竞业限制协议》的违约金55000元错误，刘卫国应按照协议约定向众衣联公司支付违约金100000元。综上，众衣联公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判刘卫国向众衣联公司支付违反《保密及竞业限制协议》的违约金100000元；2.本案的一审、二审诉讼费用由刘卫国承担。众衣联公司在二审法庭调查期间补充以下上诉意见：刘卫国不仅存在泄密行为，还存在违反竞业限制行为，刘卫国承担违约责任，符合相关法律规定及双方约定。针对众衣联公司的上诉，刘卫国答辩称：一、刘卫国的复制行为是否违反《保密及竞业限制协议》的约定。《保密及竞业限制协议》并未约定复制资料系禁止行为，也未约定复制资料需经过众衣联公司的许可，因此，众衣联公司主张刘卫国的复制行为违约，背离事实，缺乏合同基础。二、《保密及竞业限制协议》约定100000元违约金是否有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除劳动者违反服务期约定和违反竞业限制约定按照约定由劳动者承担违约金。故众衣联公司主张100000元违约金因违反法律规定而无效。三、众衣联公司没有提交证据证明其存在损失，众衣联公司无权向刘卫国主张违反保密义务的赔偿金。在一审开庭过程中，众衣联公司无法明确指出刘卫国具体复制的资料，也未证明复制的文件资料价值。刘卫国的复制行为并未对众衣联公司造成损失，众衣联公司也无法证明该损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，刘卫国无需向众衣联公司支付违反保密义务的赔偿金。四、众衣联公司的上诉状存在多处错误表述、虚假陈述及夸大描述。众衣联公司的上诉状存在多处笔误，如把部分“原审原告”和“原审被告”的身份颠倒。众衣联公司在刘卫国入职时，已知悉刘卫国设立了源领公司，且众衣联公司多次向源领公司的账户发放刘卫国的工资。众衣联公司也未提交证据证明刘卫国复制的资料用于源领公司。刘卫国提交的由众衣联公司董事长欧阳永辉签发的《荣誉证书》，可以证明刘卫国工作认真负责，富有成效，不存在众衣联公司在上诉状中陈述的情形。缴纳社会保险是用人单位的基本义务，并非用人单位给予劳动者的“福利待遇”，故众衣联公司为刘卫国购买社会保险不属于用人单位给予劳动者福利待遇。刘卫国在2018年9月至2019年7月期间，在众衣联公司领取的工资共236708.75元，并非“高达30万元”，该236708.75元是刘卫国的劳动所得，与违约金数额并无关联，综上，众衣联公司主张刘卫国应向其支付违约金100000元，无合同基础和法律依据，《保密及竞业限制协议》约定100000元违约金为无效条款。众衣联公司未举证证明刘卫国违反了保密义务、众衣联公司遭受了损失、刘卫国违反保密义务与众衣联公司遭受损失的关联关系。请求二审法院驳回众衣联公司的上诉请求，支持刘卫国的上诉请求。双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，在二审法庭调查期间，刘卫国明确表示撤回上诉请求第3项、第4项，并明确其仅对一审法院判决其向众衣联公司支付违约金有异议，对其余处理无异议。本院认为：本案系劳动合同纠纷。刘卫国在二审法庭调查期间明确表示撤回第3项、第4项上诉请求，属于当事人对其权利的处分，本院对此予以准许。因双方当事人对一审判决第一项均无异议，故本院对上述判项内容予以维持。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本案在二审期间的主要争议焦点是刘卫国应否向众衣联公司支付违约金。一、关于《保密及竞业限制协议》效力的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。对此，首先，刘卫国在众衣联公司工作期间担任副总经理，作为公司的高级管理人员，其应当知悉并能够接触与公司经营有重要影响的管理资料、交易资料、技术资料等商业秘密，刘卫国属于负有保密义务的人员，双方签订的《保密及竞业限制协议》内容并未违反相关法律法规的规定，系双方的真实意思表示，合法有效。其次，刘卫国主张其被众衣联公司解除劳动合同后，众衣联公司未向其支付竞业限制补偿款，《保密及竞业限制协议》中关于违约金的约定无效。用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，应当向劳动者支付合理的经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给付劳动者。本案中，众衣联公司主张刘卫国违反《保密及竞业限制协议》系发生在刘卫国申请离职后办理工作交接时，故刘卫国以众衣联公司未向其支付竞业限制补偿款为由而主张《保密及竞业限制协议》中关于违约金的约定无效，本院不予支持。因此，《保密及竞业限制协议》对刘卫国发生法律效力。二、关于刘卫国是否违反《保密及竞业限制协议》的问题。首先，根据众衣联公司与刘卫国签订的《保密及竞业限制协议》，刘卫国负有保守众衣联公司技术秘密和商业秘密的义务。刘卫国于2019年7月22日向众衣联公司提出辞职后，在没有得到众衣联公司同意的情况下，使用私人U盘复制大量涉及公司经营管理、技术数据、代码、软件开发等资料。众衣联公司主张刘卫国在《协议书》、《关于违反公司保密协议的情况说明和保守公司秘密的承诺》、《公开道歉信》上签名捺指模确认，以及在《保密及竞业限制协议》最后一页手写“我承认违反了协议，我立即停止相关侵害行为。我寻求公司的原谅。”的内容可以看出，刘卫国对其上述复制行为自认违反了《保密及竞业限制协议》，并同意以其2019年6月和7月的工资作为对公司的补偿。虽然刘卫国主张系在众衣联公司的胁迫下签名捺指模及书写内容，但对此其并未提交充分有效的证据予以证明。刘卫国作为具有完全民事行为能力的自然人，应当知悉签名捺指模及书写内容的法律后果，其应当对自己的行为负责。因此，可以认定刘卫国的复制行为违反了《保密及竞业限制协议》，刘卫国应向众衣联公司支付违约金。虽然《保密及竞业限制协议》约定了违约金为100000元，但是考虑到众衣联公司未举证证明刘卫国的复制行为造成众衣联公司的实际损失，一审法院根据公平原则和诚实信用原则，酌定刘卫国向众衣联公司支付违约金55000元，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，刘卫国和众衣联公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人众衣联供应链服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄健晖审判员  钟 玲二〇二〇年八月二十五日书记员  何韵烨