广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4530号上诉人（原审被告）：佛山市三盾家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈品洁，总经理。委托诉讼代理人：方卓林，广东星宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市欣一美酒店用品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈坤强，总经理。委托诉讼代理人：赖胜奇，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晓娇，广东广信君达律师事务所律师。上诉人佛山市三盾家具有限公司（以下简称三盾公司）因与被上诉人佛山市欣一美酒店用品有限公司（以下简称欣一美公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三盾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回欣一美公司的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由欣一美公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定三盾公司抄袭欣一美公司的宣传图册，并存在虚假宣传行为，是认定事实错误。1.三盾公司没有抄袭欣一美公司的宣传图册。三盾公司成立于2015年7月，前身为佛山市某家具有限公司（以下简称某公司），2018年5月更名为现名，经营范围为生产、销售金属家具，公司创始股东李志恒于2007年4月投资设立了佛山市南海某家具制造厂（以下简称某厂）。某公司（三盾公司）与某厂采取两块牌子、一套人马、资源共享的经营模式。三盾公司成立后一直使用某厂印刷的宣传图册（2015年版）。某公司更名为三盾公司后，分别印刷了抬头为三盾公司2018年版的宣传图册（包括装订版和活页版），并在公司网站、产品展销会和业务开拓中使用该图册。2018年版的宣传图册产品图片主要来源于某厂2015年版的宣传图册，增加了部分公司新产品和市场上流行的通用产品图片。在有自已的宣传图册的情况下，三盾公司完全抄袭欣一美公司的图册缺乏必要性和合理性。一审法院之所以认为“三盾公司宣传图册上的家具产品与欣一美公司宣传图册上的家具产品几乎完全相同”，是因为一审法院将三盾公司的业务员微信发送给欣一美公司的电子图片等同于三盾公司的宣传图册，该认定错误。众所周知，宣传图册一般是以纸质为直接载体，以企业文化、企业产品为传播内容，以特定或不特定的社会公众为传播对象的一种宣传形式。为了达到宣传效果，宣传图册通常在公司官网、公众号、产品展销会和业务开拓中反复、持续地使用。但本案中，与欣一美公司宣传图册相似的电子图片，除业务员通过其个人微信号向欣一美公司发送外，三盾公司没有以任何方式在任何场合使用过该图片，欣一美公司也没有任何证据证明曾使用。因而该电子图片在本案中不能认定为一般意义上的宣传图册，更不能认定其为三盾公司的宣传图册。既然该图片不是三盾公司的宣传图册，即使“……宣传图册上的产品与欣一美公司的宣传图册上的产品几乎完全相同”，也与三盾公司没有任何关系，更不能据此作出三盾公司抄袭欣一美公司宣传图册的认定。2.三盾公司没有用欣一美公司的图册进行虚假宣传。发送图册的业务员曾在欣一美公司处任职，业务员保存欣一美公司的宣传图片及将宣传图片的标识更换成三盾公司的公司标识乃至使用图片，均是其个人行为，三盾公司对此毫不知情。三盾公司从来没有授意、明示同意或默许业务员使用该图片用于产品宣传和业务开拓。况且，业务员也是根据欣一美公司的请求通过个人微信号向欣一美公司发送图片，不为其他第三人知悉。因此，业务员的行为明显没有宣传的意思表示。（二）业务员使用欣一美公司图片的行为，不产生容易使社会公众对欣一美公司产品与三盾公司产品产生混淆的效果。通过三盾公司一审提交的证据，包括三盾公司和案外人某家具公司、某家具厂、广东某家具公司等生产厂家的宣传图册可知，欣一美公司的宣传图册上的产品图片与前述厂家宣传图册上的产品图片存在高度雷同的情况。家具行业各个生产厂家的宣传图册内容大同小异，除联系方式外，几乎可以通用，同行业产品的外观也具有高度相似性。无论是三盾公司、欣一美公司还是其他厂家，其宣传图册上使用的产品图片大多数是在行业中已公开发表、众所周知的图片，据此生产的产品也是行业通用产品，而非某一厂家的独有产品。欣一美公司宣传图册上展示的产品虽有数百种之多，但能够提供实物产品的仅有区区几种。欣一美公司宣传图册上的产品大多数是他人在先生产的产品或市场上普遍存在的通用产品，非欣一美公司的独有产品，欣一美公司对宣传图册上的产品不具独创性，社会公众可在其他厂家的宣传图册上找到该产品。即使业务员使用了该宣传图册，也不容易产生产品混淆的后果。况且，业务员使用宣传图册的目的仅仅是为了完成一单业务，没有任何宣传的目的，发送的对象也仅限于欣一美公司，没有向不特定的公众散发，故不容易使社会公众产生混淆。三盾公司没有抄袭欣一美公司的宣传图册，也没有用欣一美公司的图册进行虚假宣传，不构成不正当竞争。（三）业务员的行为没有造成欣一美公司任何经济损失。业务员使用宣传图册的结果，是与欣一美公司完成了一件样品交易，没有造成欣一美公司任何直接经济损失。同时，由于同行业产品的外观具有高度相似性，欣一美公司也不会因业务员的行为失去任何潜在交易机会，市场份额不会因此被挤占。因此，不应因业务员的行为而认定三盾公司构成不正当竞争。一审法院判决三盾公司赔偿欣一美公司经济损失70000元，没有事实和法律依据且不合理。欣一美公司辩称，（一）三盾公司业务员向潜在客户发送被诉侵权图册的目的是推广、宣传三盾公司的产品，该员工对外代表的是三盾公司意志，其行为后果当然应由三盾公司承担。与欣一美公司沟通的三盾公司业务员微信号与三盾公司官方网站（www.fskuantai.com）中“联系我们”一栏所留电话号码相同，且从该业务员与欣一美公司的微信聊天内容可知，欣一美公司向该业务员表达了购买椅子的意愿后，该业务员向欣一美公司发送了被诉侵权图册，用以推广、宣传产品。该业务员系三盾公司专门负责对外业务沟通的员工，其向潜在客户发送涉案宣传图册的行为明显属于职务行为，发送具体何种宣传图册均系其自主选择。（二）欣一美公司的宣传图册是根据欣一美公司自身的家具产品自行设计制作的，欣一美公司保留追究其他抄袭欣一美公司宣传图册的厂家的权利。1.三盾公司一审提交的图册均系其自行制作，不能证明“佛山市南海区意创家具厂”“佛山市昕茂家具制造厂”“佛山市昌江家具厂”实际在使用这些图册，且所谓其他厂的宣传图册与新一美公司的宣传图册存在明显差别。2.三盾公司上诉称欣一美公司宣传图册中的大多数图片是在行业中已经公开发表、众所周知的图片，产品是他人在先生产的产品或市场上普遍存在的通用产品，但未提交证据证明，且欣一美公司保留追究其他抄袭欣一美公司宣传图册的厂家的杈利。（三）三盾公司存在使用被诉侵权图册进行宣传的行为，且该行为容易使公众对三盾公司产品与欣一美公司的产品产生混淆，有违商业道德和诚实信用原则。1.三盾公司业务员发送被诉侵权图册上的产品以及排版、文字、图片甚至提示符与欣一美公司的宣传图册几乎完全相同。2.欣一美公司已提交证据证明被诉侵权图册上的8ZJ20产品并非三盾公司设计、生产，三盾公司存在虚假宣传、侵犯他人专利的行为。欣一美公司向一审法院提出诉讼请求：1.三盾公司抄袭欣一美公司产品宣传图册的行为构成不正当竞争，三盾公司应立即停止侵权行为；2.三盾公司在《南方日报》的显著位置连续一个月发布道歉声明，消除侵权影响；3.三盾公司赔偿欣一美公司经济损失共计200000元（包含直接经济损失、律师代理费10000元、公证费5200元）；4.三盾公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：欣一美公司于2014年1月23日成立，注册资本为200万元人民币。经营范围为:加工、产销:酒店布草、五金、金属配件、五金行李架、家具、酒店用品;货物进出口。三盾公司于2015年7月13日成立，注册资本为500万元人民币，经营范围为：生产、销售:金属家具。2019年7月2日，欣一美公司的委托代理人曾某娇向广东省广州市某公证处申请证据保全。在公证人员的监督下，曾某娇使用其自携的移动电话及公证处的网络，进行如下操作：在移动电话主屏幕，点击“微信”图标，进入下一界面，输入密码进行登陆；点击右上角从右往左数第一个图标，点击“添加朋友”，输入“130*****653”进行搜索；进入下一界面后，点击“发信息”，进入下一界面后，浏览相关聊天记录，并点击查看名为“E-catalogofSandunFurniture.pdf”和“SD#190701Hazel-Happinesswedding.pdf”的文件；返回并点击菜单栏中的“我”，进入下一界面；点击“微信号：wxid_i29s72vckylf22”。广东省广州市某公证处对上述过程进行监督，并出具了（2019）粤广南粤第15495号公证书。2019年7月2日，欣一美公司的委托代理人曾某娇向广东省广州市某公证处申请证据保全。在公证人员的监督下，曾某娇操作公证处的计算机，在浏览器地址栏输入“www.baidu.com”，进入百度，搜索“北京时间”，点击“百度一下”，在所得页面上地址栏输入“www.fskuantai.com”，点击“ContactUs”，界面显示有“MOBILE：+86-*****930223/130*****653”等信息。广东省广州市某公证处对上述过程进行监督，并出具了（2019）粤广南粤第15496号公证书。庭审中，欣一美公司指出与曾晓娇聊天的微信号“130*****653”是三盾公司员工并从该员工处取得了三盾公司的产品宣传图册，而网址“www.fskuantai.com”的主办单位为三盾公司。三盾公司的产品宣传图册和“www.fskuantai.com”网站上的图片、字体、排版与欣一美公司的都是完全一样的。欣一美公司认为三盾公司抄袭欣一美公司的宣传图册，构成不正当竞争行为。三盾公司认为：1.欣一美公司提供的聊天记录不完整，且刻意不提供对其不利的聊天记录；2.欣一美公司在ZOE多次发送三盾公司自己画册的情况下为达到其不当目的，诱骗ZOE发送涉案画册；3.ZOE用个人微信聊天及发送画册，三盾公司不知情。一审法院认为，本案为虚假宣传不正当竞争纠纷，本案的争议焦点为：1.三盾公司是否有虚假宣传行为；2.若三盾公司的行为构成虚假宣传应承担怎样的民事责任。关于三盾公司是否有虚假宣传行为问题。根据广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第15495号和第15496号公证书以及欣一美公司提交的欣一美公司和三盾公司的宣传图册，可以证明三盾公司在宣传活动中，大量抄袭了欣一美公司的宣传图册。主要表现在三盾公司产品宣传图册上的家具产品与欣一美公司宣传图册上的家具产品几乎完全相同；三盾公司产品宣传图册的排版、文字、图片也与欣一美公司的产品宣传图册基本相同，三盾公司对此也没有提供任何证据证明上述图册内容与其产品状况质量相一致，并不是抄袭于欣一美公司的宣传图册。因此根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订版）第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，三盾公司上述行为属于虚假宣传且易引人误解的不正当竞争行为。关于三盾公司应承担何种民事责任的问题。一审法院认为，欣一美公司与三盾公司均是从事同类产品经营与销售的企业，三盾公司虚假宣传的行为影响欣一美公司的合法、公平的竞争，挤占了欣一美公司应得的交易份额，损害其利益。故应承担停止虚假宣传的行为，同时根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订版）第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”的规定，一审法院酌定三盾公司赔偿欣一美公司经济损失70000元，该赔偿金额已经包括欣一美公司为本案维权支出的合理费用。欣一美公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。至于欣一美公司要求三盾公司在《南方日报》的显著位置连续一个月发布道歉声明、消除侵权影响的请求，因一审法院已判令三盾公司停止侵权，并且欣一美公司也没有证据证明三盾公司的不正当竞争行为使其名誉受到损害，因此对该请求一审法院不再支持。综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订版）第八条第一款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、三盾公司于判决生效之日起立即停止抄袭欣一美公司产品宣传图册的虚假宣传的不正当竞争行为；二、三盾公司于判决生效之日起十日内赔偿欣一美公司经济损失及合理开支共计70000元；三、驳回欣一美公司的其他诉讼请求。如三盾公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元、财产保全费1520元，合共5820元，由欣一美公司负担2000元，三盾公司负担3820元。二审期间，三盾公司向本院提交以下新证据：1.佛山市顺德区策度摄影设计合同书及送货单各一张，拟证明三盾公司在2018年7月印刷了纸质版宣传图册，该图册与涉案图册存在明显区别；2.纸质版宣传画册，拟证明三盾公司的宣传图册内容主要来源于三盾公司的前身某公司的画册；3.案外人的宣传图册，拟证明三盾公司图册上的图片是市场上流行的通用产品图片。欣一美公司未向本院提交新证据。本院组织双方当事人对上述证据进行质证。经审查，证据1、2与本案讼争问题无关，本院不予采纳；证据3不足以证明三盾公司主张的证明内容，本院不予采纳。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为不正当竞争纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：三盾公司使用涉案图册的行为是否构成不正当竞争；如构成，三盾公司应承担的侵权责任。根据欣一美公司在起诉状和一、二审庭审陈述，其主张三盾公司存在的不正当竞争行为，一是指三盾公司抄袭欣一美公司的产品宣传画册，容易使公众对三盾公司的产品和欣一美公司的产品产生混淆；二是指三盾公司的产品宣传图册中的产品并非其设计、生产，部分产品设计与欣一美公司的外观专利设计相同，三盾公司构成虚假宣传。本院对此分析如下：首先，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。在本案中，欣一美公司的产品宣传画册和三盾公司的被诉侵权画册均标注有各自的企业字号等信息，画册内容虽基本相同，但无论是图片拍摄手法还是排版方式，均与家具市场上常见的产品宣传画册类似，并无一定的显著性，欣一美公司亦未举证证明其产品宣传画册内容具有一定的知名度和影响力或已与欣一美公司建立起固定的联系，故在两个画册均标注有各自的企业信息的情况下，即使画册内容基本相同，相关公众也不会发生混淆误认，不会认为三盾公司的产品与欣一美公司存在联系。欣一美公司关于三盾公司使用被诉侵权画册会导致发生混淆误认的主张不成立。其次，三盾公司工商登记的经营范围是生产、销售金属家具，本案中并无证据证明三盾公司不具备设计、生产被诉侵权图册上产品的能力，欣一美公司亦未举证证明其产品宣传画册是根据己方设计、生产的产品拍摄而得，且如上所述，相关公众不会因被诉侵权图册对欣一美公司的产品和三盾公司的产品发生混淆误认，故三盾公司使用被诉侵权画册的行为不属于通过不真实或者片面的宣传提升自身竞争优势，亦没有借用欣一美公司的商誉增加己方交易机会，不构成虚假宣传。至于欣一美公司关于被诉侵权图册中的产品设计与欣一美公司的外观专利设计相同之主张，因三盾公司并未宣传自己拥有该外观设计专利权，不构成虚假宣传，欣一美公司的主张属于专利侵权法律关系调整范围，本院不予审查。综合上述情况，欣一美公司主张三盾公司使用被诉侵权图册的行为构成不正当竞争，缺乏理据，本院不予支持。欣一美公司主张三盾公司停止侵权、赔偿损失，均缺乏依据，本院予以驳回。一审对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，三盾公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21894号民事判决；二、驳回佛山市欣一美酒店用品有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，财产保全费1520元，合计5820元，由佛山市欣一美酒店用品有限公司负担。二审案件受理费1550元，由佛山市欣一美酒店用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年八月十二日法官助理 黄清怡书 记 员 覃心怡