广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4654号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区建兴测绘有限公司，住所地广东省佛山市顺德区****，统一社会信用代码914************681。法定代表人：陈某，执行董事。委托诉讼代理人：饶熠，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳剑欣，广东力创律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海华林电力电器安装有限公司，住所地广东省佛山市南海区*****，统一社会信用代码914***********A。法定代表人：关某，执行董事。委托诉讼代理人：林俊贤，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：林博晓，广东循理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区******（佛山市顺德区******），住所地广东省佛山市顺德区*************，统一社会信用代码124***********413G。法定代表人：胡某1。委托诉讼代理人：胡国林，广东历恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洁仪，广东历恒律师事务所实习律师。上诉人佛山市顺德区建兴测绘有限公司（以下简称建兴公司）因与上诉人佛山市南海华林电力电器安装有限公司（华林安装公司）、被上诉人佛山市顺德区******（以下简称代建中心）建设工程勘察合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项的“从2019年6月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率、从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）计算利息”；2.改判“华林安装公司支付建兴公司违约金(以1538742.6元为基数，从2016年9月3日起按年利率24%计算至被上诉人实际结清测量费用之日止，暂计至2020年2月7日为1283311.33元)”；3.本案一、二审诉讼费用由华林安装公司承担。事实与理由：一、违约金的起算时间应从2016年9月3日开始计算。一审法院查明认为，华林安装公司主张其受代建中心的委托与建兴公司签订《测量委托合同书》与事实不符，也没有法律依据，且不应执行《测量委托合同书》第五条第2款第(5)项约定的背靠背条款。在不执行背靠背条款的情况下，华林安装公司应按照《测量委托合同书》第五条第2款约定的支付期限支付测量费用，于2016年9月3日前结清测量费用。华林安装公司没有在约定的付款期限前结清测量费用，应依约自2016年9月3日起计算违约金至实际结清之日。二、违约金的计算利率应以年利率24%为计算标准。《测量委托合同书》明确约定了违约金的计算方法，建兴公司根据实际情况对违约金的计算方法进行下调，符合诚实信用原则和公平原则。华林安装公司在一审庭审过程中没有主张违约金过高，一审法院对违约金的计算方法进行调整违反了意思自治原则，没有事实和法律依据。因此，华林安装公司应按照建兴公司主张的“年利率24%”的计算方法支付违约金。综上，建兴公司主张违约金从2016年9月3日起按年利率24%计算至华林安装公司实际结清测量费用之日止符合法律规定和合同约定，一审法院对违约金的计算方式进行调整没有事实和法律依据。华林安装公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回建兴公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由建兴公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.本案讼争测量工程并未有结算价，1805937.65元并不是本案测量工程结算价格，《现状地形测量和地下管线探测费用表》《工程量确认单》不是工程结算书。工程结算是专项工作，本案当事人各方均明知本案测量工程须由财政资金支付，工程结算价由顺德区财政局审定，因此本案工程款的结算过程必须走严格的流程，结算资料必不可少。工程结算资料是指对施工单位完成的全部工作价值的详细结算，以及根据合同条件对应付给施工方的其他费用的合计。主要包含建筑工程费、安装工程费及合同规定给施工方的其他费用。经过审查核定后的工程竣工结算是核定建设工程造价的依据，也是建设项目验收后编制竣工决算和核定新增固定资产价值的依据。而《现状地形测量和地下管线探测费用表》《工程量确认单》并不是详细的结算资料，不是工程结算书，而只是建兴公司单方制作的文件，华林安装公司在《现状地形测量和地下管线探测费用表》盖章的作用只是为了以此为据向代建中心提出结算要求，《现状地形测量和地下管线探测费用表》《工程量确认单》上载明的1805937.65元未经代建中心或顺德区财政局审定，且代建中心亦指明本案测量工程并未结算。因此，在建兴公司从未出示过结算资料的情况下，一审判决P15第二段认定的以下事实“《测量委托合同书》签订后，……且之后将结果情况按规定报送监理机构等”错误。2.《工程设计与施工合同》只约定由代建中心向华林安装公司及广东xxx电力设计有限公司（以下简称xxx公司）发包顺德第一人民医院的10千伏送变电站设计与施工工程，无约定发包测量工程，华林安装公司及xxx公司均不具备工程测量资质，该合同的条款中无关于如何支付测量工程款的“背靠背条款”。华林安装公司系基于上述合同约定要为代建中心代办报建工作而须准备报建相关资料而对外发包报建前的测量工程给建兴公司，代建中心对此明知亦不持异议，建兴公司的所有测绘成果并无提交过给华林安装公司，而是以为建设单位(代建中心)报建而并非以华林安装公司报建的名义直接录入顺德区发改和统计局东部规划管理局，因此建兴公司提交测量成果绕过了华林安装公司。测量资料属于《工程设计与施工合同》通用条款19.2条中约定的应由代建中心提供的资料，测量工程款属于《工程设计与施工合同》专用条款19.2(12)约定的应由发包方(代建中心)承担的费用；在建兴公司完成了测量工作并单方计算出来的测量费金额1805937.65元后，华林安装公司亦并无向代建中心隐瞒而是将该金额以书面方式报告给监理机构、项目管理单位，之所以未能支付余下测量工程款，是因为讼争工程并未结算审定工程款价格，华林安装公司亦从无排除建兴公司的主要权利。为此一审时华林安装公司举证了大量证据证明，详见《工程设计与施工合同》通用条款19.2条、专用条款19.2(12)、《顺德区国土城建和梳理局重点工程规划方案预审制度(试行)》《工程量确认书》《工程量确认单》《关于区第一人民医院异地新建项目设计变更协调会议纪要(2016年5月12日)》《南方医科大学顺德医院新建项目工程推进协调会议纪要(2017年3月6日)》。有鉴于此，一审判决P16第二段到P17第一段认定的事实全部错误。二、一审审理程序错误，一方面导致本案事实认定不清，另一方面导致华林安装公司与代建中心之间的测量工程款支付问题无法解决。工程结算价属于专门性问题，为此华林安装公司提出鉴定申请。在华林安装公司及代建中心均否认1805937.65元为测量工程款结算价的情况下，一审判决P14第二段仅以“华林公司确认了建兴公司提交的结算成果”在判决书中作出不予准许的答复，并未解决工程款结算价的专门性问题，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定；一审判决不予准许律师调查令的申请，亦导致建兴公司测量成果用于代建中心报建使用的事实并未得到认定。本案工程款未经鉴定，未经结算、未经顺德区财政局审定，而由于本案工程是由财政资金支付工程款的工程，因此也导致华林安装公司与代建中心之间的测量工程款支付问题无法解决。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条规定，当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理。当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理，如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核，审计或者无正当理由长期未出具审核，审计结论经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。而由于涉讼测量成果及数据已录入顺德区发展规划和统计局东部规划管理局，本案鉴定具备条件。敬请二审法院接受鉴定申请，对本案测量工程款予以鉴定查明。三、本案适用法律错误。如上，一审判决关于鉴定问题适用法律错误，在此不作赘述。另，本案除存在建设工程测量合同关系外，还存在委托合同关系(及代建中心委托华林安装公司对外发包的关系)，应适用《中华人民共和国合同法》第三百八十六条规定作出裁判。代建中心答辩称，一审关于代建中心与建兴公司、华林安装公司之间的关系认定正确，代建中心与华林安装公司之间不存在委托关系，不应支付测量费。建兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华林安装公司支付建兴公司测量费1538742.60元及违约金（从2016年9月3日起按年利率24%计至实际清偿之日止，暂计至2019年4月26日为989924.41元）；2.本案诉讼费由华林安装公司承担。一审法院查明：华林安装公司与案外人xxx公司联合中标了顺德新医院送变电工程（设计与施工），中标价5600多万元，其中设计费177多万元、施工费5459多万元。两公司与代建中心于2013年7月29日签订了《工程设计与施工合同》，具体约定了工程承包范围与合同价款等内容，工程承包范围包括设计范围与施工范围，其中设计范围包括工程项目所涉及的初步设计（含供电方案）、技术设计、施工图设计、设计跟踪、施工现场服务及相关技术支持服务以及协助发包方办理有关部门的报建手续等。2014年6月23日，建兴公司与华林安装公司签订《测量委托合同书》，约定华林安装公司委托建兴公司对顺德新医院送变电工程进行测量，测绘内容（报建使用）：1.鸡洲变电站至羊大路路口线路（1.91公里）、羊大路路口至人民医院线路（2.73公里）、霞石工业区东路至霞石变电站线路（1.72公里）及伦教变电站至人民医院（B1-B18）线路（3.23公里）的综合地下管线测量；2.上述位置道路中线50米范围现状地形测量。工作时间及成果交付：1.在签订合同及甲方提交有关测绘所需资料后30个工作日提交测绘成果；2.测绘成果包括，综合地下管线图一式六份、现状地形图一式六份、综合管线点成果表一式六份。合同约定测量费暂定含税价为866012.90元，最终测量费按最终结算价的90%计，管线报建通过相关部门批复后，在五个工作日内按实际最终结算的费用结清余款。同时又约定，“以上付款方案，须在甲方收到业主方相应的工程款项后才向乙方支付费用”。《测量委托合同书》签订后，建兴公司依约完成测量任务，华林安装公司确认最终结算价为1805937.65元（其中地下管线探测121.70公里、现状地形测量937102平方米），按90%计算为1625343.89元，且之后将结算情况按规定报送监理机构等。2015年4月2日，华林安装公司向建兴公司支付了测量费86601.29元。2016年8月26日，建兴公司所做的地下管线测量成果录入佛山市顺德区发展规划和统计局东部规划管理部门的系统。顺德新医院现已建成并投入使用，建兴公司向华林安装公司追讨余款1538742.60元，华林安装公司则认为顺德新医院送变电工程的工程款尚未结算，未确定结算价格，其也未收到代建中心或医院支付的工程款，且建兴公司主张的测量费金额并非合同约定的价款。一审法院认为，建兴公司与华林安装公司签订《测量委托合同书》，约定华林安装公司委托建兴公司对相关工程进行测量并用于报建使用，双方之间属于建设工程勘察合同关系，建兴公司已经依约完成测量且将工作成果交付使用，华林安装公司应当支付测量费。华林安装公司辩称其受代建中心委托与建兴公司签订合同，应由代建中心直接支付测量费，与事实不符也没有法律依据，并且建兴公司与代建中心也不接受，故一审法院不予采纳该辩解。至于华林安装公司、代建中心间的争议不影响本案处理，应当另行解决。一、关于工作成果的交付。建兴公司的工作成果用于工程报建，建兴公司完成后已经依法交付使用，华林安装公司也是确认的，且相关工程已经建成并投入使用，华林安装公司现以工作成果未直接向其交付为由否定交付及不支付费用没有法律依据。二、关于测量费的结算。双方合同约定了暂定价款，但支付价款应按实际结算。建兴公司完成测量后将实际工作量结算价款交付华林安装公司，华林安装公司已经正式同意且将其依法报送，故华林安装公司已经认可建兴公司的结算价款1625343.89元，没有相反证据的情况下一审法院对该价款予以采信。三、关于价款支付条件。《测量委托合同书》约定在五个工作日内按实际最终结算的费用结清测量费余款，又约定“以上付款方案，须在甲方收到业主方相应的工程款项后才向乙方支付费用”，存在所谓的“背靠背条款”。但由于华林安装公司、代建中心对于《工程设计与施工合同》与《测量委托合同书》的关系及工程范围也存在争议，并且华林安装公司主张前者约定的工程款不包含后者的测量费，称华林安装公司、代建中心就建设工程勘察（测量）方面是概括委托合同关系，是委托发包，故不应执行该“背靠背条款”，否则直接排除了建兴公司的主要权利。同时，使用建兴公司工作成果的相关工程已投入使用，但华林安装公司、代建中心之间就工程结算及款项支付仍存争议。因此，应当认定付款条件已经成就，华林安装公司应当向建兴公司支付剩余测量费。但因本案的特殊性，华林安装公司、代建中心之间存在争议且未结算，建兴公司主张的违约金（利息）应当从一审法院受理其起诉日起按基本利率计算，超出部分一审法院不予以支持，华林安装公司的相应辩解有理，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华林安装公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付建兴公司测量费1538742.60元，并从2019年6月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率、从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）计算利息；二、驳回建兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计13514.67元（建兴公司已预交），由建兴公司负担4190.33元，华林安装公司负担9324.34元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系华林安装公司应向建兴公司支付测量费的具体数额确定以及利息的计算问题。本案中，双方当事人之间基于2014年6月23日签订的《测量委托合同书》成立建设工程勘察合同关系。根据案涉合同之约定内容，由华林安装公司委托建兴公司对案涉工程进行测量，并用于报建使用。由此可见，建兴公司的主要合同义务系依约完成测量，并且将工作成果交付予华林安装公司；华林安装公司的主要合同义务系在建兴公司完成前述测量工作后由其向建兴公司支付相关测量费。根据一审法院已经查明的事实可知，案涉合同签订后，建兴公司已经完成相关工程的测量，且用于工程报建，相关工程已经建成并投入使用，故依据等价有偿原则以及公平原则，华林安装公司理应向建兴公司支付相应的测量费。而关于测量费的结算价款，华林安装公司确认为1805937.65元，按90%计算为1625343.89元，因此一审法院在华林安装公司没有提供相反证据推翻该价款的情况下采纳该结算价款并核算其尚欠建兴公司测量费处理正确，本院予以维持。至于华林安装公司二审期间认为一审法院对案涉工程款结算价未进行司法鉴定程序存在程序违法的问题，基于前述理由，本案无需进行司法鉴定程序，故一审法院并不存在程序违法之情形，华林安装公司的该项上诉主张理据不充分，本院不予采纳。综上所述，华林安装公司确认的案涉工程测量费总价为1625343.89元，扣减华林安装公司已向建兴公司支付的测量费86601.29元，华林安装公司还应向建兴公司支付尚欠测量费1538742.60元。关于利息的计算问题，一审法院根据本案具体案情以及双方之间就合同价与华林安装公司确认价存在较大争议等特殊情况，酌定利息按照银行同期贷款利率从本案受理其起诉日起算，符合本案实际，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。建兴公司、华林安装公司的上诉主张均理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27029.34元，财产保全费5000元，合计32029.34元，由佛山市顺德区建兴测绘有限公司负担9930.95元，由佛山市南海华林电力电器安装有限公司负担22098.39元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年八月十三日法官助理 黄结仪书 记 员 钟伊发