甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终66号 上诉人（原审原告、并案被告）：张治河，男，1973年2月8日出生，汉族，住甘肃省古浪县。 委托诉讼代理人：王**明，甘肃骏睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦樱丹，甘肃骏睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：中国移动通信集团甘肃有限公司古浪县分公司，住所地甘肃省古浪县古浪镇世纪路。 负责人：张世阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张晏龙，男，中国移动通信集团甘肃有限公司武威分公司人力资源部经理。 委托诉讼代理人：赵庆年，甘肃纵横律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：甘肃安博人力资源服务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区武都路**金都广场**。 法定代表人：马爱玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：常佳佳，女，甘肃安博人力资源服务有限公司武威分公司经理。 上诉人张治河因与被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司古浪县分公司（以下简称古浪移动公司）、甘肃安博人力资源服务有限公司（以下简称安博公司）劳动争议纠纷二案，不服甘肃省古浪县人民法院（2019）甘0622民初2042、2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张治河及其委托诉讼代理人王**明、秦樱丹，被上诉人移动通信古浪分公司的委托诉讼代理人张晏龙、赵庆年，被上诉人安博人力资源公司的委托诉讼代理人常佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张治河上诉请求：1、撤销甘肃省古浪县人民法院（2019）甘0622民初2042、2049号民事判决；2、支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与古浪移动公司存在劳动关系。上诉人与安博公司在2009年5月1日至2011年4月30日签订了劳动合同，合同到期后，双方再未签订劳动合同。上诉人在古浪移动公司继续从事驾驶员工作，双方也未签订劳动合同。上诉人与安博公司于2011年4月30日终止了劳动关系。事实上，上诉人自2009年1月开始至今在古浪移动公司连续从事驾驶员工作，双方也没有任何异议，可视为双方形成事实上的劳动关系。一审认定上诉人与安博公司继续存在劳动关系属认定事实不清，适用法律错误。二、二被上诉人对上诉人的一审诉讼请求应承担连带赔偿责任。虽然上诉人与安博公司签订了为期两年的劳动合同，但事实上，上诉人自2009年1月开始就在古浪移动公司工作，古浪移动公司为了规范用工，才要求上诉人与安博公司签订了该劳动合同。二被上诉人恶意串通签订了九份为期各一年的《劳务派遣协议书》，违反了《劳务派遣暂行规定》第3条第二款的规定，安博公司应当承担给上诉人造成损害的赔偿责任，同时依据《劳动合同法》第92条第二款和《劳务派遣暂行规定》第20、22条规定，二被上诉人恶意串通损害上诉人的权益，应当承担连带赔偿责任。 古浪移动公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张治河与古浪移动公司自2009年1月至今不存在劳动关系，张治河主张的相关劳动权益诉求无事实和法律依据。2、张治河要求古浪移动公司与安博公司承担连带责任无任何事实及法律依据。其次，安博公司作为用人单位与张治河就劳动合同解除的相关争议系他们之间的劳动纠纷，与古浪移动公司无关。综上，张治河的上诉请求及理由均不能成立，应依法驳回，维持一审判决。 安博公司辩称，张治河于2009年至2011年与安博公司签订劳动协议，张治河的各项福利待遇均已经享受。五险一金都是由我公司代发，均签订了协议。我公司第三次劳务派遣协议时，张治河拒绝与我公司签订协议。我公司与古浪移动公司多次联系张治河与其签订协议，张治河均拒绝，故古浪移动公司将张治河退回我公司。 张治河向一审法院起诉请求：1、依法确认张治河与被告自2009年1月至今存在劳动关系；2、判令被告支付原告待通知金6354元；3、判令被告支付原告未签订劳动合同双倍的工资差额69894元；4、判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金139788元；5、判令被告支付原告2009年5月1日至2018年12月31日的加班工资68103.87元；6、判令被告补缴原告2009年5月-2018年12月的企业年金；7、判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金127080元；8、判令补缴补发2019年1月截止解除书面劳动合同前的五险一金和最低生活保障；9、判令被告出具与原告解除劳动合同的证明，并办理失业保险、社保转移和住房公积金手续；10、判令被告退还原告交纳的押金4000元。 古浪移动公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告在2011年5月2日至2019年1月不存在劳动关系；2、判决原告无须支付被告2011年6月至2012年4月未签订劳动合同的11个月工资23284元；3、判决原告无须支付被告解除或终止劳动关系的经济补偿金50832元；4、判决原告无须为被告办理社会保险的转移手续。 一审法院认定事实：移动通信古浪分公司与中国移动通信集团甘肃有限公司武威分公司（以下简称移动通信武威分公司）均为中国移动通信集团甘肃有限公司的分支机构。移动通信古浪分公司的人事、财务由移动通信武威分公司管理。2007年开始，移动通信武威分公司用工采用派遣制。自2009年起，移动通信武威分公司每年与安博人力资源公司签订《劳务派遣协议》、《委托代发工资协议》，并附有劳务派遣人员名单。双方主要约定，安博人力资源公司作为用人单位，移动通信武威分公司作为用工单位，由安博人力资源公司向移动通信武威分公司派遣劳务人员，移动通信武威分公司负责派遣人员的具体工作岗位，安博人力资源公司委托移动通信武威分公司向派遣劳务人员发放工资。2009年5月1日，安博人力资源公司（甲方、用人单位）与张治河（乙方、职工）签订《劳动合同书》，约定固定期限为自2009年5月1日起至2011年4月30日止；甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事驾驶员工作，工作地点为古浪县移动公司。双方签订合同后，张治河在移动通信古浪分公司从事驾驶员工作，工资由安博人力资源公司委托移动通信古浪分公司代发，五险一金由派遣公司为其缴纳。期间，张治河于2010年6月21日、12月16日向移动通信古浪县分公司交纳服装及工作设备费共4000元。2011年4月30日安博人力资源公司与张治河签订的劳动合同期限届满后，双方再未续签劳动合同，后张治河一直在移动通信古浪分公司从事驾驶员工作，安博人力资源公司未提出异议。张治河的工资、奖金继续由移动通信武威分公司代发，“五险一金”由安博人力资源公司缴纳。2018年12月，移动通信古浪分公司根据中国移动通信集团甘肃有限公司关于取消分公司驾驶员岗位的通知精神，对张治河进行转岗，遭张治河拒绝，移动通信武威分公司遂将张治河退回安博人力资源公司。为此，双方发生争执，张治河遂离开岗位，也拒绝与安博人力资源公司补签劳动合同。2019年1月2日，安博人力资源公司通知张治河，解除其与张治河之间的劳动合同关系。2019年2月21日，申请人张治河以移动通信古浪分公司为被申请人向古浪县劳动人事争议委员会仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请。2019年4月26日，古浪县劳动人事争议仲裁委员会作出古劳人仲案字（2019）第6号裁决书，裁决：1、申请人2011年5月2日至2019年1月与被申请人之间存在事实的劳动关系；2、被申请人支付申请人2011年6月至2012年4月未签定劳动合同的11个月工资23284元；3、被申请人支付申请人解除或终止劳动关系的经济补偿金50832元；4、被申请人退回申请人押金4000元；5、申请人与被申请人劳动关系解除或者终止后，被申请人在规定的时间内为申请人办理生活保险的转移手续（包括失业金的领取）；6、驳回申请人的其他请求。张治河、移动通信古浪分公司均不服该仲裁裁决书，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳务派遣是劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，再与用工单位签订劳务派遣协议，将被派遣劳动者派遣至用工单位工作，用工单位提供劳动条件、保障劳动安全，对被派遣劳动者行使指挥与管理权，向劳务派遣单位支付劳务费，劳务派遣单位向被派遣劳动者支付工资、福利及社会保险等费用的一种用工形式。本案中，因移动通信古浪分公司的人事、财务由移动通信武威分公司管理，自2007年起，移动通信武威分公司开始使用劳务派遣用工制度，与劳务派遣公司签订劳务派遣协议、委托代发工资协议。2009年5月1日，张治河与安博人力资源公司签订为期两年的劳动合同，张治河被派遣至移动通信古浪分公司从事驾驶员工作，由移动通信古浪分公司提供劳动条件、保障劳动安全，对张治河行使指挥与管理权，工资、福利由移动通信古浪分公司代理安博人力资源公司向张治河发放，安博人力资源公司为张治河缴纳社会保险等费用。在张治河与安博人力资源公司签订的劳动合同期限届满后，双方再没有续签劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十六条第一款的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”张治河在移动通信古浪分公司工作，符合劳务派遣用工形式的法律特征，故可认定安博人力资源公司是用人单位，张治河与安博人力资源公司具有劳动关系，移动通信古浪分公司只是用工单位，其与张治河不具有劳动关系。因此，张治河所持其与移动通信古浪分公司建立了劳动关系的主张没有事实与法律根据，对其要求依法确认其与移动通信古浪分公司自2009年1月至今存在劳动合同关系的诉讼请求，依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当进行履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，现张治河不同意移动通信古浪分公司为其转岗，也不同意其与安博人力资源公司续签劳动合同，表明张治河再不继续履行合同，其要求用工单位移动通信古浪分公司支付待通知金、未签订劳动合同双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金、补交补发“五险一金”和最低生活保障金、出具解除劳动合同的证明、办理失业保险、社保转移和住房公积金手续的诉讼请求，亦无事实与法律依据，难以支持。张治河要求移动通信古浪分公司支付加班工资的诉讼请求，因其不能举证证明，不予支持。张治河要求移动通信古浪分公司退还押金4000元的诉讼请求，移动通信古浪分公司同意返还，予以支持。对移动通信古浪公司的诉讼请求，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张治河与中国移动通信集团甘肃有限公司古浪县分公司自2009年1月至今不存在劳动关系；二、中国移动通信集团甘肃有限公司古浪县分公司在本判决生效之日起十日内返还张治河押金4000元；三、驳回张治河的其他诉讼请求；四、中国移动通信集团甘肃有限公司古浪县分公司无需支付张治河2011年6月至2012年未签订劳动合同的11个月工资23284元；五、中国移动通信集团甘肃有限公司古浪县分公司无需支付张治河解除或终止劳动关系经济补偿金50832元；六、中国移动通信集团甘肃有限公司古浪县分公司无需为张治河办理社会保险转移手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由张治河负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张治河向法庭提交以下证据：1、中国人民解放军士兵退役证，证明：张治河系退伍军人，移动公司作为企业应当妥善安排好其工作。2、安博公司便函，证明：安博公司与张治河劳动合同于2011年到期后再未续签，双方不存在劳动关系。3、上岗证、移动公司通讯录、工资明细、短信通知、参会名单、职工会议签到表、体检报告、电子保单、移动公司岗位聘任协议书，证明：张治河从2011年4月开始与古浪移动公司发生事实劳动关系。4、移动公司员工流量使用情况及预扣罚款统计表，证明：古浪移动公司按照公司规定对张治河进行处罚，公司规章制度适用于张治河，证明双方存在劳动关系。5、古浪移动公司信访事项处理意见书、古浪人社局信访事项处理意见书，证明：2011年4月劳动合同到期后，张治河拒绝再与安博公司续签劳动合同书，双方未再发生劳动关系。6、安博公司空白劳动合同书、安博公司劳动合同续签通知书，证明：安博公司于2018年12月14日再次要求与张治河签订劳动合同，被张治河再次拒绝，证明双方未发生劳动关系。7、微信群交流截图、古浪移动公司周末、节假日值班表、周末、节假日派车单，证明：结合车辆出入登记形成证据链，完全可以证明张治河周末、节假日加班的事实，移动公司应当支付加班费。8、申请证人严万斌出庭作证。经质证，古浪移动公司认为证据1、2、3不属于二审的新证据，应不予采纳；对于证据1，古浪移动公司作为用工单位2009年到2011年完全保障了张治河的合法权益；对证据2古浪移动公司不知情，且内容是在空白便函上面填写的，存在造假嫌疑，便函记载的内容，并不能否定张治河之后受安博公司劳务派遣在移动公司工作的事实；证据3、4是移动公司作为用工单位对派遣职工进行管理使用的证明，不能证明张治河与移动公司形成劳动关系，其中聘任协议书是空白协议，无移动公司盖章；证据5不是新证据，在仲裁案卷中已经提交。信访意见书记载的内容是移动公司把张治河退回安博公司后形成的，不能证明张治河与移动公司形成劳动关系；对证据6的真实性、证明目的均无异议，相反能证明之前安博公司与张治河有劳动关系，合同到期后张治河拒绝签订劳动合同；对证据7的真实性无异议，但不属于新证据，对派车单的来源有异议，应属于移动公司保管。节假日派车单等只能说明张治河在劳务派遣时应做的工作，不能反应加班的事实；对证据8证人证言，认为部分陈述属实，部分不属实，派遣的说法是属实，可以证明张治河与证人都是司机，都是派遣用工。签订合同的相对方未说清，对此应当以书面证据和法律规定为准。安博公司对证据1的真实性无异议，但认为退役证只能证明张治河的身份，张治河工作期间各项权益均受到保障；对证据2的真实性有异议，对我公司的公章、内容均有异议，无编号，不是我公司出具；对证据3的真实性无异议，上岗证等只能证明移动公司用工管理模式，不能证明张治河与移动公司的劳动关系；对证据4的真实性无异议，反映的是移动公司对张治河的管理，不能证明移动公司与张治河形成劳动关系；对证据5的真实性无异议，反映了张治河与移动公司存在劳动纠纷，不能证明张治河与移动公司存在劳动关系；对证据6的真实性无异议，反而证明安博公司与张治河存在劳动关系；对证据7的真实性无异议，证明目的有异议，只能证明张治河的工作时间比较灵活，不能证明张治河与移动公司存在劳动关系，不能证明加班的事实；对证据8，证人陈述的存在派遣关系无异议，证人承认安博公司与他存在劳务派遣，合同签订情况证人陈述含糊不清，应以书面证据和法律规定为准。本院认为，张治河提供的上述证据材料，只能证明其在工作上受古浪移动公司安排、管理，但并不能证明其与该公司之间存在劳动合同关系，其证明目的不能成立。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为张治河是否与古浪移动公司建立了劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。该法第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二条第一款规定，“劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定”。根据以上法律法规的规定，在劳务派遣用工形式中，劳动合同关系的当事人是劳务派遣单位（用人单位）和被劳务派遣单位派遣到用工单位从事劳务活动的人员（劳动者）。张治河自2009年5月1日起与劳务派遣单位安博公司签订书面劳动合同，即与安博公司建立了劳动合同关系。张治河被派遣到用工单位古浪移动公司从事驾驶员工作，虽然接受该公司提供的劳动条件和劳动安全保障，且该公司也对其在工作上给予了一定的指挥和管理，但其与该公司建立的并不是法律上的劳动合同关系。张治河与安博公司初始签订的劳动合同期限届满后，双方并未书面提出解除劳动合同，也没有合意解除劳动关系的事实，且安博公司一直在对张治河履行用人单位的劳动合同义务，双方劳动合同关系并未实际解除。张治河虽然为古浪移动公司持续提供劳务，但其并未与该公司签订劳动合同，双方也无建立劳动合同关系的合意。张治河认为古浪移动公司是用人单位，系对法律规定的用人单位概念之误解。关于张治河所持“自2009年1月开始就在古浪移动公司工作，古浪移动公司为了规范用工，才要求其与安博公司签订劳动合同，二被上诉人恶意串通签订《劳务派遣协议书》，损害了其权益”之上诉事由。本院认为，本案中无据证实张治河与安博公司签订劳动合同时其已经入职古浪移动公司成为该公司正式员工，也无据证实张治河与安博公司签订劳动合同非其真实意思表示，且诉讼中张治河也未提供相应证据证明安博公司和古浪移动公司恶意串通，对其实施了欺诈、胁迫手段或乘其危难而迫使其违背真实意思签订了劳动合同，故本院对该上诉理由不予采纳。 综上所述，张治河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张治河负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵雪梅 审判员  杨文龙 审判员  陈 静 二〇二〇年八月十二日 书记员  袁 红