广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4677号上诉人（原审原告、被告）古秋霞，女，壮族，1993年12月19日出生，住广西壮族自治区田林县。委托诉讼代理人：梁志华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾雅妮，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新升房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蔡风佳。委托诉讼代理人：李一兵，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新晋房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蔡风佳。委托诉讼代理人：李一兵，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。上诉人古秋霞与上诉人佛山市新升房地产开发有限公司（以下简称新升房地产公司）、佛山市新晋房地产开发有限公司（以下简称新晋房地产公司）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初23180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项,《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《工资支付暂行规定》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）古秋霞支付2019年4月至2019年5月7日工资4427.59元；二、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）古秋霞支付佣金152053元；三、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）古秋霞支付违法解除劳动关系的赔偿金109062元；四、驳回原告（被告）古秋霞的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。”上诉人古秋霞不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决计算古秋霞应得的佣金错误，古秋霞应得的佣金为329571.71元。（一）在一审庭审期间，新升房地产公司、新晋房地产公司多次在一审法院指定的举证期限内，均无法提供古秋霞佣金计算的准确数据，应承担举证不能的责任，佣金应以古秋霞主张的计算标准为准。古秋霞为配合法院查明事实，多次与新升房地产公司、新晋房地产公司核对佣金数据，多次核对后新升房地产公司、新晋房地产公司提供的计算标准仍有错漏。本案最后一次开庭时间为2019年12月25日，新升房地产公司、新晋房地产公司在2019年12月26日通过微信方式给合并审理的另案当事人邵嘉凤发来新的数据，纠正了之前新升房地产公司、新晋房地产公司提供的部分错误数据。经古秋霞比对，新升房地产公司、新晋房地产公司在另案中提供错误数据的问题同样存在于古秋霞的案件中，导致计算出来的应付佣金金额大幅减少，减损了古秋霞的合法权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，新升房地产公司、新晋房地产公司在一审庭审之后提供的该证据属于二审程序中的新证据，请求二审法院以事实为依据，对一审判决的佣金总额予以纠正。古秋霞扣减存疑数据之后计算出新的应得佣金金额为329571.71元。（二）一审判决无故克扣约20%佣金部分，无事实和法律依据，显失公平。一审判决以古秋霞销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动为由，判决新升房地产公司、新晋房地产公司仅需向古秋霞支付约80%佣金金额，该认定无事实和法律依据，显失公平。首先，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分。根据《工资支付暂行规定》第九条，《广东省工资支付条例》第十三条规定，新升房地产公司、新晋房地产公司在与劳动者解除劳动关系时应“一次性”、“全额”付清劳动者工资，一审判决对佣金金额打八折无法律依据。其次，古秋霞并非主动离职，而是由于新升房地产公司、新晋房地产公司违法单方解除劳动关系导致，后续工作是否安排其他人跟进，该项应付给古秋霞的佣金是否向跟进工作的员工支付，新升房地产公司、新晋房地产公司均无举证。何况，古秋霞在离职后至今仍一直跟进后续的销售工作。因此，新升房地产公司、新晋房地产公司无权将原本属于古秋霞的劳动报酬克扣或转支付给他人，一审判决克扣原本属于古秋霞佣金的约20%部分，变相支持新升房地产公司、新晋房地产公司的违法解聘行为，有悖于公平公正的司法原则。二、一审法院关于古秋霞未休年假的举证责任分配错误，新升房地产公司、新晋房地产公司应支付古秋霞未休年休假工资28800.53元。劳动争议案件，应由用人单位承担举证责任。一审期间，新升房地产公司、新晋房地产公司仅提供了2017年至2019年度的《法定节假日放假安排》，该证据不能证明古秋霞已经休了年假，不能证明古秋霞收到过该休假安排的通知。由用人单位对员工有休年假进行举证，是对积极事实举证，举证责任分配在用人单位合法合理；但由员工对自己没有休年假进行举证，是对消极事实举证，即员工要证明自己这么多年每天都在上班，员工根本无法举证。一审法院将举证责任分配给古秋霞，并认为古秋霞提供的证据不足以证实“公司未安排其休年假”这一消极事实，举证责任分配错误。另外，该《放假安排》上已写明：“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”。在一审庭审过程中，法院也就该问题当庭询问了古秋霞本人及与古秋霞在一个销售团队的另案当事人邵嘉凤，该二人均当庭表示春节期间正是楼盘销售旺季，营销人员都需要加班加点，并未休年假，也没有看到过公司或部门发布的休假通知。古秋霞主张从未休过年假这一消极事实，提供了证人证言（当庭质证）等初步证据，在新升房地产公司、新晋房地产公司提供的证据不足以证明古秋霞已经收到放假安排并实际按照公司安排休了年假的情况下，应支持古秋霞的上诉请求。古秋霞离职前12个月平均工资为28473.25元（用人单位从未向古秋霞支付加班费，故该金额未含加班费），则新升房地产公司、新晋房地产公司应支付古秋霞未休年休假工资为28800.53元（28473.25元/月÷21.75天×11天×200%）。三、新升房地产公司、新晋房地产公司应向古秋霞支付加班费291656.25元。新升房地产公司、新晋房地产公司主张实行综合计算工时制，却未提交取得劳动部门审批的相关证据，故应按标准工时制计算古秋霞的加班时间。古秋霞的正常工作时间为每天9点至18点，中午休息一个小时，每天工作八个小时，每周不定时轮休一天，每月不定时休息四天。因此，即便不另行加班，古秋霞每周加班时间都已经超出八个小时，更何况，根据古秋霞提交的2017年至离职前的电子打卡记录，以及公司监督员、考勤人员签名确认的《考勤记录表》反映，古秋霞在职期间工作强度极大，其在法定节假日加班共计6天、正常工作时间之外加班共计1096.50个小时，结合古秋霞离职前12个月平均工资数额28473.25元，平均日工资为1309元/天，平均小时工资为163元/小时的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）款和第（三）款的规定，新升房地产公司、新晋房地产公司应支付的加班费为291656.25元（1309元/天×6天×3＋163元/小时×1096.50小时×1.5）。综上，古秋霞上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判新升房地产公司、新晋房地产公司向古秋霞支付佣金329571.71元；2.判令新升房地产公司、新晋房地产公司向古秋霞支付未休年休假工资28800.53元；3.判令新升房地产公司、新晋房地产公司向古秋霞支付加班费291656.25元；4.本案上诉费由新升房地产公司、新晋房地产公司承担。在二审法庭调查期间，古秋霞的委托诉讼代理人变更上诉请求第1项，主张新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金225247.69元。针对上诉人古秋霞的上诉，新升房地产公司、新晋房地产公司合并答辩称：一、销售佣金不适用于劳动关系解除时一次性付清劳动者的工资的规定。二、客观不能跟进后续工作，是因古秋霞的过错造成的。三、在双方有明确约定的情况下，一审法院适用公平原则调整、变更双方约定，不符合《中华人民共和国合同法》的约定。四、员工违约导致合同解除，应赔偿新升房地产公司、新晋房地产公司相应损失。上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、关于营销佣金。（一）一审法院变更《营销奖励考核办法》的约定错误。一审判决中论述“从通常可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则”，即是实际变更劳资双方在《营销奖励考核办法》中对销售佣金支付方式的约定。一审法院上述变更缺乏法律依据，应予改判。首先，《营销奖励考核办法》合法有效。1.根据劳动合同的约定，《营销奖励考核办法》作为规章制度，属于劳动合同的组成部分，劳资双方应共同遵守；2.《营销奖励考核办法》是当事人真实意思表示。古秋霞一审阶段提交了各年度《营销奖励考核办法》，证明其清楚《营销奖励考核办法》的内容及其属于公司规章制度的一部分，劳资双方均同意按《营销奖励考核办法》的约定，享有权利，承担义务。古秋霞入职新升房地产公司、新晋房地产公司已达数年，《营销奖励考核办法》每年更新发放，但其从未对《营销奖励考核办法》的约定提出过异议，相反，其在职期间一直享有《营销奖励考核办法》约定的获得薪酬、计提佣金等权利，其在诉讼期间也主张依据《营销奖励考核办法》约定的计佣比例计算营销佣金的数额；3.劳动法律法规并未对房地产销售企业营销佣金的发放形式作出规定，《营销奖励考核办法》的约定不违反法律强制性规定；4.《营销奖励考核办法》不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形。其次，《营销奖励考核办法》约定的权利义务关系合理。1.《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定普遍适用于全体员工，不存在歧视或区别对待的情况；2.《营销奖励考核办法》约定员工离职后，其离职前已达到结佣条件的节点佣金仍会在离职后正常发放，而在其离职后才打到结佣条件的节点佣金则在应发当月发放给继任者。该约定没有对员工离职后佣金发放的问题“一刀切”，而是在充分保障员工的考量下，根据“是否需要继任员工跟进”而对佣金分别处理。离职前已达到结佣条件的节点佣金，会足额支付给离职的员工；而员工离职后，其工作会由新的员工跟进负责，因此在其离职后才达到结佣条件的节点佣金会支付给该跟进员工。该约定充分保障了员工获得薪酬的权利，体现了“多劳多得、不劳不得”的劳动原则；3.《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定与房地产销售行业的市场习惯相一致，该市场习惯是多年来行业根据行业特点而形成，是行业从业人员普遍认可的薪酬计发方式。再次，一审法院判决支持古秋霞对营销佣金的主张会导致新的不公平、不合理。新升房地产公司、新晋房地产公司将面临无人跟进古秋霞离职后的工作、无法为客户提供服务或者支付巨额的双倍佣金（需要重复支付给古秋霞及跟进的员工）的艰难抉择。（二）按《营销奖励考核办法》对营销佣金计佣的约定，新升房地产公司、新晋房地产公司不存在拖欠古秋霞营销佣金的情形，一审法院依据《工资支付暂行规定》第九条的规定作出裁判是适用法律错误。因此，一审法院回避《营销奖励考核办法》是否有效的问题，直接变更该办法约定的计佣方式错误。《营销奖励考核办法》既是双方真实意思表示，又不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，该办法的约定应是合法有效。法院应尊重双方的真实意思表示，按《营销奖励考核办法》的约定处理营销佣金应如何支付的问题并驳回古秋霞对营销佣金的请求。二、新升房地产公司、新晋房地产公司解除与古秋霞的劳动关系合法，无需支付赔偿金。（一）古秋霞作为团队的行政人员，其对团队成员负有管理责任。（二）古秋霞在涉违规房屋的客户成交单上签字，其对团队成员的违规行为是知情的。（三）古秋霞作为二类人员，其佣金计提以团队成员的销售业绩作为基数，古秋霞实际从违规行为中获益。（四）《劳动合同》及《员工手册》均对员工应廉洁从业有规定，员工不得利用职务或工作之便贪污、行贿、受贿，挪用、侵占公司财务，不得利用公司资源谋取个人利益有明确规定。因此，在团队成员邵嘉凤已被一审法院认定存在违规情形的情况下，古秋霞已违反相关规章制度的规定，新升房地产公司、新晋房地产公司解除与古秋霞的劳动关系合法，无需支付赔偿金。三、一审法院认定古秋霞的工资数额及出勤情况事实错误。（一）计算工资应以劳动合同约定的基本工资为基数。一审法院适用基本工资＋其他工资作为计算基数错误。在劳动合同对古秋霞的基本工资有明确约定的情况下，应以该基本工资作为计算古秋霞2019年4月和5月工资的基数。（二）古秋霞2019年4月中下旬并未出勤。结合新升房地产公司、新晋房地产公司提交的谈话笔录，在集团发现古秋霞存在违规事实并对相关情况进行约谈后，古秋霞已不再到公司上班，该情况也符合用人单位用工的习惯。综上，新升房地产公司、新晋房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回古秋霞的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由古秋霞承担。针对上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司的上诉，上诉人古秋霞答辩称：一、一审法院判决新升房地产公司、新晋房地产公司应支付营销佣金适用法律正确。新升房地产公司、新晋房地产公司主张《营销奖励考核办法》合法有效，新升房地产公司、新晋房地产公司已经按照该《营销奖励考核办法》将已到达支付节点的营销佣金向古秋霞支付完毕，而未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给古秋霞的继任者。对此上诉意见，古秋霞认为，首先，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则。其次，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分。根据《工资支付暂行规定》第九条、第十五条，《广东省工资支付条例》第十三条规定，新升房地产公司、新晋房地产公司应该一次性将全部佣金支付给古秋霞，不论是否已经到达支付节点。新升房地产公司、新晋房地产公司制定的《营销奖励考核办法》中关于“未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给离职人员的继任者”的内容因违反了《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》等规定而无效，不能适用。再次，新升房地产公司、新晋房地产公司主张未付佣金已经结算给继任者，但公司并未提交证据予以证实，新升房地产公司、新晋房地产公司该说法不能采信。最后，新升房地产公司、新晋房地产公司未提交证据证明古秋霞违反了用人单位的规章制度，违法单方解除劳动关系，因古秋霞离职导致用人单位后续工作安排所产生的不利后果应由用人单位自行承担，用人单位应另行安排其他员工完成古秋霞的后续工作，而无权将原本属于古秋霞的劳动报酬转支付给他人。一审法院判决新升房地产公司、新晋房地产公司应向古秋霞支付营销佣金适用法律正确，但在认定新升房地产公司、新晋房地产公司应支付的佣金金额方面计算有误，且不应扣除约20%的佣金。二、新升房地产公司、新晋房地产公司违法解除与古秋霞的劳动关系，依法应支付经济赔偿金，一审法院事实认定正确。首先，劳动合同法等相关法律法规，以及双方的劳动合同，均没有关于“飞单”行为的规定或约定，用人单位以古秋霞实施了“飞单”等违规行为为由单方面解除双方的劳动关系无任何事实和法律依据，系违法解除劳动合同的行为，应根据劳动合同法的规定向古秋霞支付相关赔偿。其次，新升房地产公司、新晋房地产公司提供的证据材料不能证明古秋霞在从业期间单独实施或参与、指使其他员工实施了损害用人单位利益或其他严重违反单位规章制度的行为，更不存在“飞单”行为。再次，新升房地产公司、新晋房地产公司提交的证据材料不能证明古秋霞在从业期间给公司造成的损失，不能证明古秋霞因为实施了“飞单”行为而从中获利。对由中介机构推荐后营销人员跟进成交的单元，营销人员收取的佣金只有营销人员完全个人跟进成交后佣金的八折，即古秋霞如将客户转给中介机构成交，其可以得到的佣金将不升反降，不但没有增加利益，反而减少收入，无好处可得。第四，个别员工的个人行为与古秋霞无关。退一步讲，即便存在所谓的“飞单”行为，也是个别员工的个人行为，与其他员工、团队成员或者其领导无关，由其他员工担责无依据。因此，古秋霞从未实施“飞单”等严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位没有合法理由强行与古秋霞解除劳动合同的行为应被认定违法。古秋霞从2016年10月入职，到2019年5月7日被违法解聘，共工作2年8个月；在解聘之前十二个月（2018年5月至2019年4月）的平均工资是28473.25元，超出佛山市2018年在岗职工月平均工资6059元的三倍，依法应获得的经济赔偿金数额为109062元（6059元/月×3×3个月×2）。一审法院在古秋霞的经济补偿金方面事实认定正确，应予维持。三、一审法院对古秋霞的工资数额及2019年4月1日至5月7日出勤情况事实认定正确。新升房地产公司、新晋房地产公司应向古秋霞一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资4427.59元。新升房地产公司、新晋房地产公司提交的古秋霞《工资明细-简易版》可以证明：其一，古秋霞转正后除佣金、奖金之外每月均固定发放“实发基本工资2160元”及“其他工资1440元”，共计3600元。其二，对应该发给古秋霞的2019年4月和5月的固定工资，新升房地产公司、新晋房地产公司同意支付4月份的基本工资和其他工资3600元，虽然该计算不合法，但可以证明新升房地产公司、新晋房地产公司承认古秋霞每月固定工资为3600元。另外，对用人单位主张古秋霞在2019年4月中下旬开始并未出勤的问题，在用人单位2019年5月7日出具给古秋霞的《解除劳动合同通知书》中清楚列明：“经本单位决定于2019年5月7日与您解除劳动合同”，且新升房地产公司、新晋房地产公司未能提供证明古秋霞在5月7日之前未出勤的证据，应承担举证不能的不利后果。因此，新升房地产公司、新晋房地产公司应向古秋霞一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资4427.59元（3600元＋3600元/月÷21.75天×5天）。上诉人古秋霞在二审诉讼期间向本院提交以下新的证据材料：一、用人单位与员工代理律师在2019年12月13日至12月26日的部分微信沟通截屏、用人单位在12月13日通过微信提交的古秋霞的《佣金计算表》、用人单位在12月13日通过微信提交的邵嘉凤的《佣金计算表》、邵嘉凤于12月25日晚发给用人单位的《佣金计算表》、用人单位于12月26日发给邵嘉凤的《佣金计算表》，拟证明：1.用人单位在2019年12月13日通过微信给员工代理律师发来古秋霞、邵嘉凤、陈国雄、曾繁涛四人含“回款日期”和“收楼日期”的《佣金计算表》；2.用人单位在2019年12月26日给邵嘉凤发来新的数据，纠正了用人单位2019年12月13日提供的部分错误数据；3.用人单位在邵嘉凤劳动纠纷案的一审中提供错误数据的问题同样存在于古秋霞的案件中，导致计算出来的应付佣金金额大幅减少，减损了古秋霞的合法权益。针对古秋霞提交的证据材料，新升房地产公司、新晋房地产公司质证认为：对于微信截屏的真实性无异议，但是一审判决作出时间是2019年12月28日，古秋霞代理人所称以上情况一审法院均已查清。对于新升房地产公司、新晋房地产公司提供的佣金计算表真实性无异议，对于古秋霞提供的佣金计算表的计算金额不予确认，以新升房地产公司、新晋房地产公司的计算结果为准。对上述证据的认证意见，在本院认为部分予以分析，在此不作赘述。新升房地产公司、新晋房地产公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本案在二审期间的主要争议焦点：一、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向古秋霞支付2019年4月至2019年5月7日的工资及其金额；二、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向古秋霞支付未休年休假工资；三、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向古秋霞支付加班费；四、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向古秋霞支付违法解除劳动关系的赔偿金；五、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向古秋霞支付佣金及其数额。一、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向古秋霞支付2019年4月至2019年5月7日的工资及其金额问题。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张应以劳动合同约定的基本工资作为计算古秋霞2019年4月和5月工资的基数，且古秋霞2019年4月中下旬未出勤。对此，首先，关于古秋霞的工资标准。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第（一）项规定，工资一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。各方当事人在一审期间均确认古秋霞除佣金、奖金之外每月固定工资为3600元，包括实发基本工资2160元及其他工资1440元。上述新升房地产公司、新晋房地产公司在一审庭审中提交的《工资明细-简易版》亦载明，古秋霞在转正后至2019年4月期间每月实发基本工资为2160元、其他工资为1440元。一审判决采信古秋霞关于其每月固定工资为3600元的主张，处理正确，本院予以确认。新升房地产公司、新晋房地产公司主张以古秋霞的基本工资为计算基数，理据不成立，本院不予支持。其次，关于古秋霞的出勤问题。根据《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当建立包括打卡记录或考勤表的工时台账等用工管理台账，应当至少保存两年。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张古秋霞从2019年4月中下旬开始未出勤，但新升房地产公司、新晋房地产公司均未提供打卡记录或考勤表等用工管理台账予以证明，应承担举证不能的不利后果。同时，新升房地产公司于2019年5月7日向古秋霞发出的《解除劳动合同通知书》中也未提及古秋霞未出勤上班的情况，在公司主张的古秋霞未出勤期间也未作出催告或相关处理，不符合一般常理。一审判决认定古秋霞于上述期间正常出勤，不采信新升房地产公司、新晋房地产公司关于古秋霞于2019年4月中下旬开始未出勤的主张，处理并无不当。结合古秋霞的离职时间，一审判决据此核算新升房地产公司、新晋房地产公司应向古秋霞支付2019年4月工资3600元、2019年5月工资827.59元（3600元/月÷21.75×5天）正确，本院予以维持。二、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向古秋霞支付未休年休假工资问题。古秋霞上诉主张其从未休年休假，其从2016年入职至离职，应休年休假为11天，新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付未休年休假工资28800.53元（28473.25元/月÷21.75×11天×200%）。首先，本案新升房地产公司、新晋房地产公司在一审诉讼期间已举证2017年至2019年度《法定节假日放假安排》，证明公司每年春节放假12天以上且公司在春节放假期间全体员工统一休5天年假。古秋霞虽然对公司举证的《法定节假日放假安排》不予确认，且认为每份通知“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司：可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”，古秋霞所在的营销策划部未按照上述通知放假。对此，除了另案员工的陈述外无其他证据证实其主张的事实，原审判决对古秋霞主张公司未安排其休年假的事实不予采信，处理并无不当，本院予以确认。其次，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。据此，公司集中安排员工在春节期间休年假并无不妥。根据本案新升房地产公司、新晋房地产公司在一审诉讼期间提交的2017年-2019年《法定节假日放假安排》，可知公司在上述年度已安排全部员工休年假合计15天。综上，古秋霞上诉主张新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付11天的未休年休假工资28800.53元，理据欠缺，本院不予支持。一审判决认定新升房地产公司、新晋房地产公司无需另行向古秋霞支付年休假工资，处理结果正确，本院予以维持。三、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向古秋霞支付加班费问题。古秋霞上诉主张其法定节假日加班6天、正常工作时间之外加班1096.50个小时，结合其离职前12个月的平均工资28473.25元/月，平均日工资为1309元/天，平均小时工作为163元/小时，新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付加班费291656.25元。对此，首先，根据古秋霞在一审期间提供的《考勤管理制度》可知，员工加班需填写《加班申请表》，经相关人员签名审批后，方可根据实际情况计算加班时数及薪资计算依据。本案中，古秋霞未提供相应证据证实其进行了加班申请及相关审批程序。其次，如前所述，各方均确认古秋霞除佣金、奖金之外每月固定工资为3600元，包括实发基本工资2160元及其他工资1440元，且古秋霞在一审庭审中确认每月固定工资不受出勤情况的影响。同时，古秋霞作为销售文员，工作时间具有较大的自主性和灵活性，结合工作性质及岗位特点，一审判决认定古秋霞的工资构成中包含了加班费，并无不当，本院予以确认。综上，因古秋霞提交的证据不足以证明其存在法定节假日和工作日延长工作时间加班的事实，一审判决不予支持其加班费的主张，并无不当，本院予以维持。四、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向古秋霞支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张古秋霞存在“飞单”的违规行为，即将自行来访的客户以私下许允折扣等方式转为中介渠道客户，收取公司的成交佣金及中介机构的回扣，侵害了公司的利益，违反了公司的规章制度，公司据此解除劳动关系合法合理，无需支付赔偿金。古秋霞则称其未实施“飞单”等严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位无合法理由解除与其劳动关系违法，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，新升房地产公司、新晋房地产公司提供的证据不足以证明古秋霞存在“飞单”行为，故新升房地产公司、新晋房地产公司应承担举证不能的不利后果。公司主张解除与古秋霞的劳动关系属合法解除的上诉理由，缺乏理据，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。结合公司提交的《工资明细-简易版》显示，古秋霞离职前月平均工资已高于佛山市上年度职工月平均工资三倍18177元（6059元×3倍），故古秋霞赔偿金的计算标准为18177元。综上，一审判决新升房地产公司、新晋房地产公司应向古秋霞支付赔偿金109062元（18177元×3个月×2），处理正确，本院予以维持。五、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向古秋霞支付佣金及其数额问题。古秋霞在二审上诉状中上诉请求新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金329571.71元，在二审法庭调查期间，古秋霞的委托诉讼代理人变更佣金数额，主张新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金225247.69元。首先，关于佣金数额的确定问题。古秋霞向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，系请求裁决新升房地产公司、新晋房地产公司支付应付未付佣金131502.92元，仲裁裁决后，其向一审法院起诉后先是明确其一审诉讼请求为应付未付佣金154402.22元。2019年12月15日，古秋霞的委托诉讼代理人向一审法院提交古秋霞佣金计算总表，向一审法院明确称用人单位与古秋霞均列入佣金计算表格的有387套、涉及未付佣金170331.25元；古秋霞从2019年1月1日至2019年5月7日作为二类人员的佣金以用人单位提交的佣金记录表为准，涉及未付佣金22700元，以上两项相加，古秋霞未结算佣金为193031.25元（170331.25元＋22700元）。因此，一审判决认为古秋霞主张涉及未结算佣金共计193031.25元，新升房地产公司、新晋房地产公司主张古秋霞未达服务节点佣金为164764.81元（193031.25元－2081.71元－1886.14元－1598.59元－22700元），确认古秋霞在2019年1月至5月作为二类人员所涉佣金22700元，对古秋霞佣金情况统计表中序号为1号房产（佣金数额为2081.71元）为未达服务节点佣金有异议。对此，第一，针对双方计算金额存在争议的古秋霞佣金情况统计表中序号为1的房产未付佣金或未达服务节点佣金的问题，一审判决认为，佣金情况统计表中序号为1房产的认购、草签时间均在2018年5月1日前，公司确认2018年5月1日之前草签的房产不存在打折，但在公司此前提交的佣金计算表中显示存在佣金按五折发放的情形。虽然公司主张在实际计算发放佣金的过程中也是按照没有打折去操作，但公司提出原始的佣金发放记录已经因人员的流动而遗失，故未能提交原始发放记录，也未能提交其他证据以佐证其实际支付佣金的情况。故对古秋霞提出要求公司返还上述房产扣发部分佣金2081.71元予以支持。一审判决认为古秋霞将该房产所涉佣金计入其主张的未付佣金的部分，合理有据，应予以支持。第二，古秋霞确认情况统计表中序号为335、331的房产状态为退房，该两套房产涉及未达节点的佣金分别为1886.14元、1598.59元，古秋霞同意在其主张未付佣金数额中予以扣减。因此，一审判决确认古秋霞销售房产涉及未发放或未达服务节点的佣金金额合计189546.52元（193031.25－1886.14元－1598.59元，包括应返还扣发的部分佣金2081.71元），处理并无不当，本院予以确认。古秋霞在二审上诉状中上诉请求新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金329571.71元，在二审法庭调查期间，古秋霞的委托诉讼代理人变更佣金数额，主张新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金数额为225247.69元，上述佣金数额均超出了古秋霞一审的诉讼请求和其确认的涉及未发放或未达服务节点的佣金金额，违背了民事诉讼处分原则与两审终审的原则，且新升房地产公司、新晋房地产公司也不确认，故对于古秋霞在二审诉讼期间诉讼请求中增加的佣金数额主张，本院不予确认。其次，关于上述佣金189546.52元应否予以支付的问题。一审判决认为一方面从通常认知可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则，且本案中古秋霞的离职原因是公司提出解除劳动关系，从而导致古秋霞客观上无法跟进后续工作，用人单位不能仅以未达支付节点规定和行业惯例为由拒付销售佣金；另一方面同时结合古秋霞销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动的客观情况，酌情确定新升房地产公司、新晋房地产公司需向古秋霞支付佣金152053元，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人古秋霞、上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司的上诉请求因缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄健晖审判员  钟 玲二〇二〇年八月三十一日书记员  何韵烨