河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1542号上诉人（原审被告）：蔡国平，男，汉族，1961年2月14日出生，住河南省信阳市潢川县。上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地河南省郑州市惠济区文化北路****楼**西侧。法定代表人：郭宇宙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙青青，该公司工作人员。委托诉讼代理人：雷颜果，河南明天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘飞，男，汉族，1978年10月6日出生，住河南省信阳市息县。委托诉讼代理人：王德军，河南盛意律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹新成，河南盛意律师事务所律师。上诉人蔡国平、河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人刘飞建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡国平上诉请求：1、依法改判应支付工程款为1666682元;2、一、二审诉讼费用由刘飞承担。事实和理由：1、蔡国平与刘飞签订的《建筑工程施工扩大劳务分包合同》第六条第1项中,明确约定“工程验收备案及结算后3个月内付至工程额的95%(承包人提供100%的全额发票)。剩余5%为本工程缺陷责任保证金,无工程质量问题,竣工验收满两年后结清”。根据合同约定应扣除合同总价款980万元的5%即49万元作为工程质量保证金,原审判决没有扣除该49万元质量保证金存在错误。按照该条合同约定刘飞有提供发票的义务,蔡国平在原审开庭中已经要求刘飞开具发票,原审法院仅支持刘飞的诉请而对其义务不予处理不公平,提供发票无论从税务征管法的规定还是从双方的合同约定看,刘飞均有此义务,如果刘飞不能提供发票需要承担未提供发票而给蔡国平造成的税金损失。2、后期应当由刘飞负责的工程未按合同约定完成,刘飞提前把施工和管理人员撤出工地,蔡国平另外安排其他人员施工,并垫付了后期施工人员的工资121618元,该款应从刘飞工程款中扣除,原审法院仅认定39300元与事实不符。刘飞手下的班组欠梁清华班组工资款54607元,此20000元应从刘飞工程款中扣除。3、4#楼二次结构工程是由刘飞手下魏从平班组施工,工程款未付清，魏从平欠班组工人工资引起工人上访,蔡国平为了解决工人上访,由蔡国平、魏从平和薛新民班组签订了一份30000元的还款协议,此款至今未付应从刘飞工程款中扣除支付给薛新民班组。蔡国平与刘飞签订结算协议时因多种原因以及建筑工程的实际情况,结算协议仅是对总工程面积、工程价款、已支付大额款项进行了笼统结算,很多费用未进行扣减。关于实际欠款数额请贵院给予充分考虑。原审提供的施工垫付款凭证不应当以没有刘飞签名、刘飞不认可为由而不予采信,应当在查明事实的基础上,在双方确实存在施工垫付的情况下从公平角度考虑对垫付款给予认定，否则易引起不诚信人得到法院支持这种不公平现象。刘飞答辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡国平与刘飞签订的《建筑工程施工扩大劳务分包合同》因违反了《建筑法》等法律的强制性规定，属无效合同。涉案工程已经验收合格，刘飞是否提供发票，蔡国平均应按照合同约定向刘飞支付工程价款。因蔡国平与刘飞签订的《建筑工程施工扩大劳务分包合同》属无效合同,合同中关于质保金的约定也自然无效。涉案的2#楼于2018年6月8日已经验收合格，至今已满两年，蔡国平要求扣刘飞质保金没有依据。蔡国平上诉状中所提及的82318元,其中由刘飞签字的费用发生在双方结算之前，在结算时已计入已付款,其余的均与刘飞无关。蔡国平并未垫付薛新民等工人工资,蔡国平无权扣除这些工人工资。东方公司答辩称，对蔡国平上诉请求无异议。东方公司上诉请求:撤销原审判决，改判驳回刘飞对东方公司的诉讼请求;一、二审诉讼费用由刘飞承担。事实与理由：1、本案所涉合同的主体是刘飞和蔡国平，他们对合同条款、付款结算均有明确约定，合同系平等主体之间所签,实际施工人刘飞和蔡国平是合同当事人，二人已经进行了结算,原审判决东方公司承担连带责任,缺乏事实依据,突破了合同的相对性，易引发合同签订双方恶意串通,损害东方公司利益的道德风险。东方公司与刘朝阳、李建2014年3月11日签订了《工程施工内部承包协议书》,刘朝阳、李建取得案涉工程后与蔡国平如何建立合同关系,蔡国平又如何将工程转包给刘飞，东方公司对刘朝阳、李建与蔡国平之间的关系以及蔡国平与刘飞之间的关系均不知情,蔡国平与刘飞之间的结算与东方公司无关，东方公司在履行完毕与刘朝阳、李建的合同后就不应当再对蔡国平与刘飞之间的结算承担连带责任。2、原审判决认为东方公司将案涉工程非法转包给没有资质的个人，应对工程欠款承担连带责任,没有法律依据。《民法总则》第一百七十八条第三款规定:“连带责任,由法律规定或者当事人约定。”本案中既没有当事人约定,也没有任何法律、法规和司法解释规定将案涉工程非法转包给没有资质的个人就对工程欠款承担连带责任。刘飞答辩称，涉案工程是李建借用东方公司的资质承接，并以东方公司的名义施工，李建将涉案工程转包给蔡国平的行为即为东方公司所为，东方公司是蔡国平的发包人，蔡国平的工程款也是由东方公司直接支付。东方公司作为发包人应当与蔡国平对刘飞的工程款承担连带付款责任。东方公司以其与刘飞之间不存在合同关系为由，抗辩其不应当承担连带责任的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡国平答辩称，对东方公司的上诉请求无异议。刘飞向原审法院起诉请求：1、判令蔡国平支付工程款247.83万元及利息（以247.83万元为基数，自2018年9月16日起按照同期贷款利率计算至实际支付之日）。2、判令东方建设集团与蔡国平承担连带责任。3、判令蔡国平与东方建设集团承担诉讼费用。原审法院认定事实：东方公司系开封安联风度柏林（开封安联优悦城）项目的总承包人。其自认该项目实际系案外人李建挂靠其公司名下以其公司的名义承包。蔡国平称案外人李建与东方公司系内部承包关系。其从李建处承包了其中的2号楼、4号楼、12号楼的土建、水电工程以及12号楼的部分人防工程。之后蔡国平将其中2号楼和4号楼的土建工程劳务分包给刘飞。2016年4月9日，刘飞（乙方、分包方）与蔡国平（甲方、发包方）签订《建筑工程施工扩大劳务分包合同》，约定刘飞以“劳务大清包”的模式分包开封安联风度柏林2号楼和4号楼的土建工程；分包合同单价为综合单价，以建筑面积平方米包干，每平方米370元人民币整。为方便中间结算，及时支付进度款，双方商定，综合单价在各分部工程中分摊，比例简化为主体结构单价260元／㎡、二次结构单价40元／㎡、粗装修70元／㎡；付款方式为：1．主体九层封顶、二次结构封顶、室内抹灰完、外墙保温完、地、地面工程完后付完成额的70％，工程竣工并交给发包人后付完成额的85％，工程验收备案及结算后3个月内付至工程额的95％（承包人提供100％的全额发票），剩余5％为工程缺陷责任保修金，无工程质量问题，竣工验收满两年后结清；2．进度款的结算时间为达到进度节点安联公司拨款后3日内付款。2017年5月22日，蔡国平与刘飞签订《补充协议》，约定：1．关于二次结构和粗装修工程，除按图纸建筑面积外，另和主体一样增加一层半面积，增加面积的工程款待工程交工后，从85％的工程款中支付；2．从本工程开工至今所有在施工中因各种原因造成的停工，包括塔吊、升降机、钢管、工人误工等一切损失，由乙方自己承担，甲方不承担任何损失；3．塔吊继续使用至2017年7月底，包括塔吊司机等一切费用由乙方承担。直至2#楼、4#楼屋面做完，但如果7月底屋面做不完，塔吊还需继续使用，从8月1日起费用由甲方承担；4．今后如因扬尘治理及不可抗力因素的原因造成停工，由乙方自行处理，甲方不承担任何损失；5．本补充协议与原合同具有同等法律效率；6．本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。2018年9月15日，蔡国平（甲方）与刘飞（乙方）签订《开封安联优悦城2#、4#楼大清包结算协议》（以下简称“结算协议”），双方确认：2#楼总面积为11639平方米，基础增加半层面积537平方米，斜屋面增加一层面积1128平方米，总计面积13304平方米，工程款定价为492万元；4#楼总面积为11543平方米，基础增加半层面积537平方米，斜屋面增加一层面积1118平方米，总计面积13198平方米，工程款定价为488万元，2#楼和4#楼工程款合计定价为980万元。双方达成协议：1、乙方已收到甲方付款650.6万元，剩余工程款329.4万元未付；2、由于乙方后期所有施工人员管理人员全部撤出，交房前没有人维修，由甲方派人维修，总维修款14.17万元从乙方剩余工程款中扣除，2#楼从2018年8月1日起维修另行计算，4#楼从2018年8月18日起维修另行计算，以安联公司保修单为准……5、乙方在施工期间对外欠付的材料款，钢管、模板、机械租赁费，农民工工资，管理人员工资等所有债务全部由乙方自行承担解决，并在收到甲方总工程价款85％时将因本工程的对外欠款全部结清，否则，因乙方债务溯及甲方或者开封安联置业有限公司、河南东方建设集团发展有限公司承担时，甲方除向乙方追讨外，并停止一切工程款的支付，直至乙方解决所有欠款问题，乙方并自愿向甲方支付违约金2％。结算协议签订后，蔡国平又于2019年4月8日向刘飞支付工程款67.4万元，刘飞向蔡国平出具67.4万元的收条。另外，被告蔡国平当庭提交有双方结算日之前由刘飞或者案外人出具的借条、收条、证明等材料，用于证明其垫付款的情况。刘飞对其中2018年4月7日其本人出具的4000元的借条、2018年4月3日杨振强出具的4000元的收条、2018年7月20日由于新成出具的20000元的租赁费收条、2018年4月8日由李纪健出具的11000元的收条以及2017年10月13日由丁志营出具的垫付300元的证明予以认可，并同意以上五笔款项共计39300元（4000元＋4000元＋20000元＋11000元＋300元）从其应付工程款中扣除，对其余的垫付款材料，刘飞认为由其签字确认的系在双方结算日之前，已包含在结算协议载明的已付款中，部分无其本人签名确认的材料不予认可。开封安联优悦城2#楼和4#楼均已通过竣工验收并交付，工程质量责任标牌显示竣工时间分别为2018年6月8日和2018年7月29日。刘飞陈述其所收已付款均是由东方公司向其支付，东方公司称其付款是根据案外人李建的申请。因刘飞承包的案涉安联优悦城2#楼和4#楼劳务工程租用案外人开封市鼎泰设备租赁有限公司的钢管和开封市利成设备租赁有限公司的物料提升机并产生相应的租赁费用，两案外人起诉至开封市金明区人民法院，并已就两起纠纷出具民事调解书，调解意见分别为东方公司向开封市鼎泰设备租赁有限公司支付11万元钢管租赁费，向开封市利成设备租赁有限公司支付6万元租赁费。两案的民事调解书显示开封市鼎泰设备租赁有限公司作为原告起诉一案的案件受理费由案外人刘朝阳、张武汉两人分担，开封市利成设备租赁有限公司作为原告起诉一案的案件受理费用由开封市利成设备租赁有限公司承担。刘飞同意上述两笔租赁费用合计17万元（11万＋6万）从其应收工程款中扣除，但不承担诉讼费用和利息。另有案外人任平军诉本案当事人刘飞、蔡国平、东方公司及第三人开封安联置业有限公司建设工程合同纠纷一案于2019年7月26日诉至原审法院，该案经原审法院原审审理后，于2019年12月3日作出判决，判决查明东方公司与案外人李建、刘朝阳于2014年3月11日签订《工程施工内部承包协议书》一份，并判决刘飞向任平军支付工程款294424元及利息，支付诉讼保全保险费875元；东方公司对该笔款项承担连带清偿责任。但该判决目前并未生效。原审法院认为，债务应当清偿。刘飞与蔡国平签订《建筑工程施工劳务分包合同》以劳务大清包的形式从蔡国平处承包案涉开封安联风度柏林（开封安联优悦城）2号楼和4号楼的土建劳务工程。蔡国平从他人处分包工程并分包给刘飞，蔡国平和刘飞均系无资质的个人，故刘飞与蔡国平签订的劳务分包合同属于无效合同。但是刘飞作为实际施工人，已实际付出劳务完成涉案工程，且2号楼和4号楼已通过竣工验收，蔡国平即应支付刘飞相应的工程款。根据双方结算协议显示，涉案安联优悦城2#楼和4#楼工程款合计为980万元，截止到2018年9月15日，蔡国平已向刘飞支付工程款650.6万元，总计剩余工程款329.4万元未付。庭审中，刘飞对结算协议载明的14.17万元维修款及蔡国平于结算后又向其付款67.4万元的事实均无异议，原审法院予以确认，对该两笔款项从应付款中扣除。关于蔡国平提供的施工垫付款凭证，对其中刘飞认可的借条、收据等五份垫付款凭证载明的共计39300元，刘飞同意扣除，原审法院予以确认；其他由案外人出具的收条，因落款并非系刘飞签字，且刘飞亦不认可，不能证明相应款项应由刘飞承担，故原审法院不予采信；对刘飞本人出具的在结算日前的7000元的收到条，刘飞陈述已含在结算协议载明的已付款中，该意见符合常理，原审法院予以采信。关于东方公司向案外人开封市鼎泰设备租赁有限公司和开封市利成设备租赁有限公司支付的租赁费用合计17万元，因刘飞予以认可，同意从应付款中扣除，原审法院予以确认。关于东方公司要求从刘飞的应付工程款中扣除其因此支付的诉讼费2314元及因其先行垫付17万元租金所产生利息的意见，因所涉两份调解书上关于案件受理费并非由东方公司承担，且双方也无关于先行垫付资金利息的约定，刘飞对上述诉讼费和利息亦不认可，原审法院不予采纳。关于东方公司辩解案外人任平军与本案三方当事人一案判决所确定的东方公司应付款项应予以扣除的意见，因该案判决目前并未生效，故对该款项不予扣除。待金额确定后，东方公司可根据履行情况另行主张。综上，蔡国平还应向刘飞支付工程款226.9万元（329.4万-14.17万-67.4万-3.93万-11万-6万）。关于蔡国平辩解应按合同约定扣除质保金的意见，因案涉劳务分包合同系无效合同，故对其该项辩解意见原审法院不予采纳。关于刘飞主张利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故刘飞主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息的请求符合法律规定。双方虽未约定付款时间，但因已签订结算协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，刘飞主张自结算之日2018年9月16日开始计算利息，不违反上述规定，原审法院予以支持。又因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故蔡国平自2018年9月16日起至2019年8月19日应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项支付完毕之日止。东方公司作为案涉工程的总承包人，其自认案涉工程系案外人李建挂靠在其名下以该公司名义承包。其允许没有资质的个人李建借用其公司资质承接工程，且其按照李建的申请支付部分工程款，将案涉工程非法转包给没有资质的个人，故其应对上述案涉工程欠款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、蔡国平于判决生效后十日内向刘飞支付工程款2269000元及利息（利息以2269000元为基数，自2018年9月16日起至2019年8月19日应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项支付完毕之日止。）；二、河南东方建设集团发展有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回刘飞的其他诉讼请求。案件受理费26626元、保全费5000元，合计31626元，由蔡国平、河南东方建设集团发展有限公司负担29377元，刘飞负担2249元。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方公司提交其与刘朝阳、李建签订的工程施工内部承包协议书，用以证明刘朝阳、李建取得案涉工程后与蔡国平如何签订合同关系，蔡国平又如何将工程转包给刘飞我们均不知情。其仅对刘朝阳、李建履行合同义务,与刘朝阳、李建合同履行完毕后，不存在东方公司与蔡国平或刘飞的结算问题。刘飞对上述证据的真实性无异议，但是认为内部承包协议书证明东方公司与李建、刘朝阳是一种挂靠关系，李建与刘朝阳就涉案工程对外是以东方的名义进行施工，东方公司应当对刘朝阳、李建的行为承担责任。蔡国平对上述证据没有异议。蔡国平提交蔡国平、魏从平与薛新民还款协议一份，梁清华还款协议一份和梁清华借条一张，主张上述款项应在刘飞工程款中予以扣除。刘飞认为梁清华还款协议和梁清华借条均是复印件，对其真实性不予认可，并认为与本案不具有关联性，蔡国平、魏从平与薛新民还款协议和刘飞无关。本院认定如下：东方公司与刘朝阳、李建签订的工程施工内部承包协议书具有真实性，本院予以采信，依据上述协议书可以认定刘朝阳、李建系借用东方公司资质进行施工。蔡国平提交的蔡国平、魏从平与薛新民还款协议，梁清华还款协议和梁清华借条均与本案不具有关联性，对其证明目的本院不予采纳。本院经审理查明，案涉安联风度柏林2#住宅楼实际竣工验收日期为2018年7月2日，安联风度柏林4#住宅楼实际竣工验收日期为2018年8月18日。除上述事实外，本院查明的其他事实与原审查明基本事实一致。本院认为，蔡国平与刘飞签订的《建筑工程施工扩大劳务分包合同》第六条第1项约定：工程额的5%为工程缺陷责任保证金,无工程质量问题,竣工验收满两年后结清。案涉安联风度柏林2#住宅楼实际竣工验收日期为2018年7月2日，双方约定退还质量保证金的期限届满，蔡国平未提交证据证明存在质量问题，该质量保证金应予支付。蔡国平上诉关于扣除2#住宅楼质量保证金的上诉请求本院不予支持。案涉4#住宅楼实际竣工验收日期为2018年8月18日，双方约定的工程质量保证金返还期限未届满，蔡国平在支付工程款时应按照合同约定扣除4#楼工程款总额的5%作为工程质量保证金，故，本院对蔡国平上诉要求扣除4#楼工程质量保证金的上诉请求予以支持。4#楼的工程质量保证金数额应为244000元（4880000元×5%），扣除该工程质量保证金后，蔡国平应向刘飞支付工程款2025000元及利息。利息自2018年9月16日起至2019年8月19日止以1779000元（不含2#楼质量保证金）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年7月2日止以1779000元（不含2#楼质量保证金）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年7月3日起至本判决所确定的工程款支付完毕之日止以2025000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于蔡国平上诉要求刘飞提供工程款发票的问题。依据双方签订的《建设工程施工扩大劳务分包合同》约定,工程款付至95%后由刘飞提供100%的全额发票不符合法律规定。但依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定,销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。故，刘飞应在收取工程款后承担提供等额发票的义务。关于蔡国平上诉要求从应付刘飞工程款中扣除梁清华、魏从平、薛新民等人工程款项的问题。蔡国平提交的向案外人付款的收条或证明上无刘飞签字，刘飞对此不予认可，且蔡国平未提交其他证据证明其所付款项与刘飞所干工程的关联性，故，本院对蔡国平该项主张不予支持。关于东方公司应否承担付款责任的问题。东方公司允许李建挂靠其公司名下，以其公司名义进行施工，李建将案涉工程转包给蔡国平，且东方公司按照李建、蔡国平的申请支付刘飞部分工程款，在东方公司未提供充分证据证明其已将案涉工程款向蔡国平支付完毕的情况下，其应对蔡国平欠付刘飞的工程款项承担付款责任。东方公司上诉主张其不应承担付款责任不能成立，本院不予支持。综上所述，蔡国平的上诉请求部分成立，予以支持。东方公司的上诉请求不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2617号民事判决第二、三项；二、变更河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2617号民事判决第一项为“蔡国平于本判决生效后十日内向刘飞支付工程款2025000元及利息【利息自2018年9月16日起至2019年8月19日止以1779000元（不含2#楼质量保证金）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年7月2日止以1779000元（不含2#楼质量保证金）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年7月3日起至本判决所确定的工程款支付完毕之日止以2025000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】；三、河南东方建设集团发展有限公司对本判决第二项蔡国平欠付刘飞的工程款2025000元及利息范围内承担付款责任；四、刘飞于本判决生效后十日内向蔡国平交付金额为6506000元的发票。刘飞在收到蔡国平或河南东方建设集团发展有限公司支付本案工程款2025000元后十日内向蔡国平交付等额发票；五、驳回刘飞的其他诉讼请求；六、驳回蔡国平的其他上诉请求；七、驳回河南东方建设集团发展有限公司的上诉请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26626元、保全费5000元，合计31626元，由蔡国平、河南东方建设集团发展有限公司负担28000元，刘飞负担3626元。二审案件受理费36450元，由刘飞负担7394元，蔡国平负担5293元，河南东方建设集团发展有限公司负担23763元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  张 洁二〇二〇年八月十四日法官助理宋永佳书记员王爽