天津市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）津03刑终84号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭桂香，女，1985年4月24日出生于河北省景县，汉族，高中文化，住天津市滨海新区。2017年12月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月15日被原天津市公安局塘沽分局取保候审，2018年11月19日被天津市滨海新区人民检察院取保候审。2019年5月6日被天津市滨海新区人民法院取保候审，同年12月19日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。辩护人朱丽萍，天津卓茂律师事务所律师。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人郭桂香犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年1月17日作出（2019）津0116刑初20233号刑事判决。原审被告人郭桂香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人和天津市人民检察院第三分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院认定，2014年6月、2015年6月，王昌喜（另案处理）等人在天津市滨海新区中心商务区先后注册成立天津众信中天资产管理（天津）有限公司（以下简称众信中天公司）、众信财富资产管理（天津）有限公司（以下简称众信财富公司），以公司的名义组织团队进行非法集资活动，王昌喜是公司的实际控制人。被告人郭桂香自2015年3月至2016年11月，在众信财富公司大港营业部先后担任业务员、油田一部小团经理，期间，在未经国家有关金融管理部门批准的情况下，面向社会不特定人群，以承诺保本付息为诱饵，通过散发传单、召开理财产品推荐会等途径向社会公开宣传“众信宝Ⅰ、众信宝Ⅱ、众信宝Ⅲ”等年化收益7.2%—15.2%的理财产品，引诱公众投资并与集资参与人签订《出借咨询与服务合同书》，向社会公众非法吸收资金。经审计，被告人郭桂香自2015年3月至2016年11月期间非法吸收公众存款涉案集资参与人133人，合同287份，合同金额1,739万元，实际进账金额1,541万元，返本息金额4,656,150.17元，汇总亏损的集资参与人损失金额11,106,445.5元，盈利的集资参与人盈利金额352,595.67元。郭桂香自2015年3月至2016年11月非法获利金额231,049.39元。2017年12月1日，郭桂香主动到公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实；2017年12月13日，郭桂香的亲属代其退赔231,000元。上述事实，有案件来源、抓获经过，证人证言，辨认笔录，出借咨询与服务合同书、债权转让协议、收款确认书、银行账户交易明细、身份证复印件、银行卡复印件，被告人郭桂香供述，会计审计报告，退赔款票据，公安机关出具的情况说明、光盘、户籍证明等证据证实，足以认定。针对公诉机关的指控、辩护人所提辩护意见，根据案件的事实和证据及相关法律规定，评判如下：1．关于辩护人所提本案为单位犯罪的辩护意见。根据相关规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任，故本案与法律规定的单位犯罪的特征不符，该辩护意见不予采纳。2．关于辩护人所提被告人郭桂香构成从犯的辩护意见。原审人民法院认为，郭桂香在众信财富公司大港营业部先后担任业务员、油田一部小团经理期间，其个人及团队成员积极向社会公众非法吸收资金，犯罪数额巨大，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不是从犯，该意见不予采纳。但郭桂香在整个众信财富公司非法吸收公众存款的犯罪中罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。原审人民法院认为，被告人郭桂香违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。郭桂香有自首情节，可以减轻处罚。郭桂香积极退赔，酌情从轻处罚。辩护人所提辩护意见中合理的部分，酌情予以采纳。据此，根据郭桂香犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人郭桂香犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币九万元。二、被告人郭桂香退赔的人民币231,000元，按比例发还相关集资参与人。三、责令被告人郭桂香继续退赔人民币49.39元，按比例发还相关集资参与人。宣判后，原审被告人郭桂香不服，提出上诉。其对原判认定事实无异议，但认为应该对其判处缓刑。其辩护人认为：郭桂香在公司中所起作用较小，并认罪悔罪，具有自首、退赔等情节，且家中有两个年幼的孩子需要照顾，家属可以继续主动退赔，恳请对其判处缓刑。天津市人民检察院第三分院认为，原审人民法院认定郭桂香犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，郭桂香的上诉理由没有事实和法律依据。建议二审法院驳回上诉，维持原判。若二审判决前其又能继续退赔投资人损失，可由法院根据退赔数额等情节依法裁判。二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。本院认为，上诉人郭桂香违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。郭桂香具有自首、退赔情节，可以从轻处罚。二审期间，郭桂香的家属在原审退赔230,000元的基础上，又代郭桂香退赔了231,098.78元，可以酌情从轻处罚。郭桂香犯罪情节较轻，且有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院对其适用缓刑，并依法实行社区矫正。郭桂香及其辩护人提出的意见，本院予以采纳。对于郭桂香家属代为退赔的所有款项，按比例发还相关集资参与人。综上，原审人民法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第三分院的意见，本院予以支持。鉴于二审期间郭桂香的量刑情节出现变化，对其判处刑罚予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116刑初20233号刑事判决；二、上诉人郭桂香犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；罚金自本判决生效后十日内缴纳）三、上诉人郭桂香退赔的人民币461,098.78元，按比例发还相关集资参与人。本判决为终审判决。审判长  刘建军审判员  车怡轩审判员  路 诚二〇二〇年八月五日法官助理魏源书记员李铁鑫附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。2．《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。