甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终746号 上诉人（原审原告、反诉被告）：龚某，甘肃省张掖市甘州区人。 委托诉讼代理人：张立，甘肃峰和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张掖市华通房地产开发有限责任公司。住所：张掖市甘州区。 法定代表人：刘宝雪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张建忠，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：刘越洋，该公司工作人员。 上诉人龚某因与被上诉人张掖市华通房地产开发有限责任公司（以下简称：华通房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院(2019)甘0702民初5421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龚某及其委托诉讼代理人张立，被上诉人华通房地产公司委托诉讼代理人张建忠、刘越洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 龚某上诉请求：1、撤销甘肃省甘州区人民法院（2019）甘0702民初5421号民事判决，将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、合同约定的房屋交付时间是2016年9月30日前，但至今未交付，被上诉人却无理要求上诉人承担自合同签订之日起的物业费和暖气费；2、被上诉人要求上诉人承担超出约定面积的购房款14134元，但没有任何证明文件，根据双方实际约定的房屋总价款398370元，减去贷款290000元和定金10000元，实际下欠被上诉人购房款98370元；3、原审判令上诉人支付资金占用期间的利息22651.85元没有任何事实依据和法律依据。4、2019年12月25日在双方协商交付房屋过程中，上诉人发现被上诉人已将2-403室出售他人入住，被上诉人实际已经不能交付上诉人购买的房屋。二审庭审中，上诉人陈述已经按照一审判决的第二、三项履行完毕，除保留第3、4点上诉理由外，其他上诉理由予以放弃。 针对变更后的上诉理由，华通房地产公司辩称：1、一审判决双方承担违约金数额符合法律规定，且一审判决作出后，上诉人也已经按照一审判决内容履行，双方应付款项相互折抵后，上诉人向被上诉人实际支付房款104671.88元，视为对一审判决内容的认可；2、双方签订合同时，上诉人购买的系世贸大厦小区1号楼2单元4楼2-403室房屋，房屋修建完成后，在房管局备案的过程中发现房号标记错误，后被上诉人对整栋楼房号重新标号，并在房管局备案，备案后上诉人购买的房屋编号变更为1号楼2单元4楼2-401室，但房屋本身并未发生变化，仅仅是编号变更而已，并不构成一房二卖，无需承担相关责任。 龚某向一审法院起诉请求：1、被告履行向原告交付位于甘州区滨河新区世贸大厦城市综合体一期工程1号商住楼2单元4层2-403室房屋的义务（价值398370元）；2、被告承担逾期交房的违约金及赔偿金98550元；3、本案诉讼费用由被告承担。 华通房地产公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告向反诉原告支付房款129757.20元；2.反诉被告支付违约金47413.28元（截止2019年9月2日）、并支付自2019年9月3日至债务清偿之日的违约金（按照每日万分之三的标准支付），以上合计177170.48元；3.本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：2016年5月18日，原告龚某作为买受人、被告华通房地产公司作为出卖人，双方签订了一份《商品房买卖合同（预售）》。合同约定的主要内容有：出卖人建设的商品房项目名称为“世贸大厦城市综合体一期工程1号商住楼”，其中该商住楼中的2单元4层2-403室预售给原告，房屋预测建筑面积113.82平方米，出卖人与买受人按照建筑面积计算房价款，单价为每平方米3660元，房屋总价款为416581元；买受人采取商业贷款方式付款，于2016年5月16日前支付首期房价款126581元，余款290000元向银行申请贷款支付；除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，逾期在90日之内的，买受人按日向出卖人支付逾期付款万分之五的违约金；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。如果出卖人不解除合同，则买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。合同第十一条约定的主要内容为：出卖人应当自2016年9月30日前向买受人交付该商品房，该商品房达到第九条（商品房交付条件：该商品房交付应当符合下列第2、3项所列条件：……2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.该商品房验收合格）第十条（商品房相关设施设备具备交付条件）约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足合同第九条约定的交付条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照合同第十二条处理。合同第十二条第一款第2项规定：自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。合同第十三条约定：该商品房交付时，出卖人应向买受人出示房屋测绘报告，并向买受人提供该商品房面积实测数据，实测面积与预测面积发生差异的，以产权登记面积为准，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款，面积误差比绝对值超出3%的，以多退少补为准，产权归买受人所有。合同还对其他事项进行了约定。 合同签订前，原告龚某于2016年5月8日向被告华通房地产公司交纳定金10000元。合同签订的当日，被告华通房地产公司向原告出具了金额为126581元的收据一张。剩余购房款290000元，原告根据合同约定于2016年6月15日在中国建设银行股份有限公司张掖分行办理了按揭贷款手续向被告支付。2016年7月4日，原告龚某向被告华通房地产公司出具欠条一张，内容为：“今欠到华通房地产公司1#楼2单元4层2-403房屋首付款116581元”。但该欠款原告至今未向被告支付。房屋竣工后，经被告华通房地产公司委托，张掖市房兴房产测绘队于2017年9月26日对世贸大厦城市综合体一期工程1号楼作出房屋面积测绘报告（张房测字[2017125]号）一份，经测量，原告龚某购买的住宅楼面积为117.42平方米。但本案所涉房屋所属项目“世贸大厦城市综合体一期工程1号商住楼”至今未取得工程竣工验收合格手续。 现龚某以华通房地产公司至今未交付本案所涉房屋为由诉至法院，华通房地产公司亦以龚某未支付购房首付款为由提起反诉。 一审法院认为,依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方均具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 庭审中，原告陈述本案所涉商品房单价为3500元/㎡、房屋总价为398370元，且双方协议零首付购房，对此，被告不予认可，主张房价应按照双方在合同的约定的价格计算购房款。一审法院认为，当事人对于自己的诉讼主张或抗辩理由有责任提供证据，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。原告购房单价为多少、是否零首付购房等约定，对于买卖合同的双方当事人来说均是合同的重要条款，双方之间就达成的协议应当以书面合同的形式来体现，现原告提交的证据不足以证明原告陈述的存在零首付购房及购房单价为3500元/㎡的事实，故原告对其主张应承担举证不能的法律后果。一审法院依法确认本案所涉商品房单价为3660元/㎡。现本案所涉房屋经具有测绘资质的单位测绘面积为117.42㎡，原告虽对此提出异议，但其未提交相关证据加以反驳，故涉案房屋的价款应按照实测面积117.42㎡计算，据此，涉案房屋总价款应为429757.20元（117.42㎡×3660元/㎡）。 关于原告要求被告交付本案所涉房屋的诉讼请求，一审法院认为，被告华通房地产公司作为出卖方，其主要义务是按照合同约定的时间向原告龚某交付符合合同约定条件的房屋。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定，被告华通房地产公司应在2016年9月30日前将经竣工验收合格的商品房交付给原告。被告华通房地产公司虽主张该商品房于2016年9月30日已具备交付条件，但按照合同约定，该商品房交付时应当同时具备已取得房屋测绘报告及工程验收合格等条件。被告华通房地产公司在庭审中提交其工作人员记录的通话记录、清欠房款客户名单欲证明其已经向原告履行了通知交房的义务，但原告对被告陈述的事实不予认可。一审法院认为，被告提交的上述证据系被告单方书写，且上述证据不足以证明其主张。被告提交的主体结构工程验收记录和特种设备使用登记证也不能证明涉案房屋已经取得工程竣工验收合格手续。被告的行为已构成违约，应承担相应的民事责任。被告华通房地产公司以原告龚某未交付取暖费、物业费的抗辩理由，不能阻却被告华通房地产公司向原告龚某履行交付符合合同约定条件房屋的合同义务，故被告华通房地产公司应在房屋竣工验收合格后向原告龚某履行交付房屋义务。同时，按照合同约定，被告华通房地产公司未按照约定时间将该商品房交付原告龚某，应按照合同约定的违约责任。双方合同约定，被告如不按约定时间交付房屋，则承担自约定的交付期限（2016年9月30日）起至实际交付之日止按日计算支付全部房价款万分之一的违约金，该约定未违反法律规定，据此，被告华通房地产公司应承担自2016年10月1日至原告龚某在庭审中主张的时间（2019年9月30日共计1095天）的违约金47058.41元（429757.20元×1×1095天）。 关于反诉原告华通房地产公司要求反诉被告龚某支付购房款129757.20元及承担违约金46868.30元且付至房款付清之日止的反诉请求。本案中，根据庭审中被告华通房地产公司的陈述，为配合办理银行贷款，被告先就原告应付的首付款出具了收据，在办理银行贷款后，由反诉被告就下剩首付款向反诉原告出具了欠条，据此可以认定，原、被告双方就首付款的付款期限进行了变更。因双方在欠条中未约定付款期限，被告华通房地产公司主张先履行抗辩权的依据不足。反诉被告龚某就其所欠首付款向反诉原告出具了欠条，反诉被告应及时向反诉原告履行付款义务。因在该欠条中双方未约定付款时间及违约责任，故反诉被告不应向反诉原告支付违约金，但反诉被告龚某未及时付款给反诉原告华通房地产公司造成了一定的损失。依照法律规定，将被告的损失认定为资金占用期间利息的损失，故酌定由反诉被告龚某以116581元为基数、按照年利率6%，自欠条出具之日（2016年7月4日）起向反诉原告承担资金占用期间利息。根据合同对等原则，认定反诉被告支付利息的时间为2019年9月30日。利息损失计算为22651.85元（116581元×6%÷365天×1182天）。 另外，按照原、被告签订的合同约定及法律规定，面积误差比在3%以内部分的房价款由买受人补足，超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人所有。根据被告提交的证据证实，涉案房屋的实测面积比预测面积超出3.6㎡，面积误差比绝对值超出3%，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款为12497.44元（113.82㎡×3%×3660元/㎡），面积误差比超过3%部分的房价款为678.56元[（3.6㎡-113.82㎡×3%)×3660元/㎡]。故反诉被告龚某应向反诉原告华通房地产公司除支付所欠首付款116581元外，还应向被告、补交房款12497.44元，合计129078.44元，超出部分678.56元应由被告（反诉原告）华通房地产公司负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告张掖市华通房地产开发有限责任公司在诉争房屋工程项目“世贸大厦城市综合体一期工程1号商住楼”竣工验收合格后立即向原告龚某履行交付该商住楼2单元4层2-403室房屋义务；二、被告张掖市华通房地产开发有限责任公司向原告龚某支付违约金47058.41元，限于本判决生效后三十日内付清；三、反诉被告龚某向反诉原告张掖市华通房地产开发有限责任公司偿付购房款129078.44元、承担资金占用期间利息22651.85元，合计151730.29元，限于本判决生效后三十日内付清；四、驳回原告龚某的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告张掖市华通房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费8754元，减半收取4377元，由原告龚某负担438元、被告张掖市华通房地产开发有限责任公司负担3939元。反诉案件受理费3843元,减半收取1921.50元，由反诉原告张掖市华通房地产开发有限责任公司负担288.50元、反诉被告龚某负担1633元。 二审中，双方当事人均认可已经按照一审判决的二、三项内容履行完毕，上诉人又向被上诉人支付房款104671.88元。现双方争议的主要事实是，被上诉人拟向上诉人交付的世贸大厦城市综合体一期工程1号商住楼2单元4层2-401室是否系上诉人购买的房屋。针对该焦点问题，上诉人提交了以下证据：1、 张掖市不动产登记事务中心出具的预售商品房买卖预告登记信息表和预售商品房抵押权预告登记信息表，载明的房产位于甘泉东街世贸大厦城市综合体一期工程1号商住楼4层2-403室；2、上诉人办理龙卡分期通业务时的申请表及照片；3、世贸大厦物业公司给业主发出的物业管理费和水电费的交费通知；4、甘肃省张掖市金张掖公证处出具的公证书一份；5、由张掖市房兴房产测绘队出具的涉案房屋所在楼层的平面图。上述证据拟证明，上诉人购买的房屋房号是403室，上诉人依据该房号办理了房屋按揭抵押贷款和装修贷款，但被上诉人却将403室交付给案外人马涛，并已居住使用，被上诉人实际已无法向上诉人交付403室。被上诉人质证认为：上诉人购买的房屋在办理按揭贷款以后进行了房号变更，上诉人办理装修贷款时带领银行工作人员所拍照片并非合同约定的房屋，公证书的内容并不能反映房号变更的情况，对房屋分层平面图没有异议。经审查，对上述证据本院予以采信，但对拟要证明的问题需结合全案证据综合予以认定。 被上诉人提交以下证据：1、张掖市城市综合开发办公室证明一份；2、被上诉人与案外人马涛签订的《商品房买卖合同（预售）》；3、上诉人与1号商住楼2单元部分住户签订的房号变更补充协议；拟证明因房管局测绘时变更了房号，现在1号楼2单元2-401室就是上诉人当时所购买的403室。上述证据拟证明，被上诉人向上诉人交付的房号为401室的房屋就是上诉人购买的房屋，存在房号变更的事实。上诉人质证认为：上诉人去房管部门核实后得知涉案房屋的房号没有变更，房屋已经向银行办理抵押登记手续后是不可能进行房号变更的，被上诉人变更房号是其单方行为，上诉人不予认可。经审查，对上述证据本院予以采信，但对拟要证明的问题需结合全案证据综合予以认定。 为查明案件事实，本院依职权就涉案房屋的具体情况进行了现场勘查形成笔录一份，并调取了被上诉人与1号商住楼2单元包含上诉人龚某在内的部分住户签订的《商品房买卖合同（预售）》。双方当事人对法庭现场核实的情况没有异议，但上诉人认为被上诉人的行为系一房多卖，应以不动产管理部门登记备案的房号以及测绘的方向作为处理案件的依据。 结合上述证据，二审另查明，被上诉人将世贸大厦城市综合体一期工程1号楼在向张掖市房兴房产测绘队申请房屋面积测绘时，二单元的房号并未按照最初售卖的房号进行申报，而是将1号和3号的房号进行了颠倒，与该栋楼一单元自东向西的房号编排保持了一致。其他二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认 本院认为，根据被上诉人与上诉人龚某、案外人马涛签订的《商品房买卖合同（预售）》，分别约定上诉人购买的是1号楼2单元4层403室，面积为113.83平方米，马涛购买的是1号楼2单元4层401室，面积为114.47平方米。两份合同所附图纸一致，上诉人龚某购买的房屋对应的是A-3户型，与一单元A-3户型相邻，马涛购买的房屋对应的是A-1户型，与一单元A-1户型分处于该栋楼最两端。张掖市房兴房产测绘队出具的涉案房屋分层平面图显示，二单元A-1户型标注的房号为403，A-3户型标注的房号为401。通过两幅图纸比对，能够证明龚某所购买的房屋房号合同约定的是403，测绘后被上诉人确认的房号是401。结合本院在现场勘查时对二单元部分住户进行电话询问，均认可被上诉人实际交付的房屋与合同约定的房屋一致，曾与被上诉人签订过房号变更补充协议。据此，本院依法认定被上诉人现拟向上诉人交付的世贸大厦城市综合体一期工程1号商住楼二单元401室就是上诉人购买的房屋，该房屋位置与上诉人购买的房屋位置一致，被上诉人并不存在一房二卖不能向上诉人交付房屋的事实。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。因上诉人已经按一审判决的第三项履行了给付义务，视为上诉人对该判项的认可，对上诉人提出的不应向被上诉人支付资金占用利息的上诉理由，本院再不予审查。 综上，上诉人龚某的上诉请求不能成立，应予驳回；因双方当事人在一审时均未对涉案房屋的房号变更提出异议，本院根据二审查明的事实，对一审判决的第一项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持甘州区人民法院（2019）甘0702民初5421号民事判决第二、三、四、五项； 二、变更甘州区人民法院（2019）甘0702民初5421号民事判决第一项为：被上诉人张掖市华通房地产开发有限责任公司在诉争房屋工程项目“世贸大厦城市综合体一期工程1号商住楼”竣工验收合格后，立即向上诉人龚某交付该商住楼二单元4层2-401室。 二审案件受理费8754元，由上诉人龚某负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇二〇年八月二十六日 书记员 张孜瑾 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。