吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终673号 上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：吉林省大成房地产开发有限公司。 法定代表人：王承祥,系经理。 委托诉讼代理人:陈井秋，吉林陈井秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杨明达，吉林陈井秋律师事务所律师。 被上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：于来锋，男，1962年10月23日生，汉族，现住大安市。 委托诉讼代理人:王振洪，吉林于晓辉律师事务所律师。 上诉人于来锋、吉林省大成房地产开发有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于来锋及其委托诉讼代理人王振洪，上诉人吉林省大成房地产开发有限公司的法定代表人王承祥及委托诉讼代理人陈井秋、杨明达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉林省大成房地产开发有限公司上诉请求：1、请依法撤销（2019）吉0882民初2274号民事判决第三、第四项，驳回被上诉人的反诉请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应当向被上诉人交付车库并承担租金损失。上诉人不向被上诉人交付抵顶工程款的车库是因为上诉人发现如果向被上诉人交付车库会导致上诉人多付工程款。双方间的全部工程款为4620778.00元，按照约定上诉人应当预留5%的质保金231038.90元，按照被上诉人自认的已付工程款为4482568.00元（不包括车库)。4620778.00元-4482568.00元=138210.00元，从前述数字可以看出工程结束时被上诉人在上诉人处只剩下138210.00元工程款,远远低于约定的质保金，按照合同约定上诉人不应当再支付工程款，这部份钱应当用作质保金,而且被上诉人完成的工程的确出现了质量问题，而且损失金额远远高于138210.00元，所以当时上诉人不交付车库是正确的，当然也就不应当承担所谓的车库租金损失。二、上诉人不应当向被上诉人支付工程款及利息。被上诉人在上诉人处剩余的工程款低于应当预留的质保金，而且被上诉人完成的工程存在质量问题,所以上诉人有权用质保金处理质量问题，这是上诉人的权利，不能认定上诉人违约。一审也认定了因为质量问题被上诉人应当赔偿上诉人损失金额应为308091，这些损失均发生在施工过程和质保期内，扣掉被上诉人在上诉人处剩下138210.00元工程款，被上诉人还欠上诉人169881.00元，所以被上诉人提出反诉要求上诉人给付工程款并承担违约责任的反诉请求,没有法律根据和事实基础。综上，应当依法驳回被上诉人的反诉请求，请依法裁判。 于来锋辩称，一、被答辩人提出的不应交付车库和承担租金的上诉理由不能成立。第一，被答辩人抵工程款给答辩人的车库是2010年12月30日开具的抵账合同，当时的工程款大部分还没有支付，不在预留的保修金数额之内；第二，合同约定的5％的保修金已过保修期。案涉工程是2010年底竣工，并实际交付使用，而被答辩人的工程款很大一部分的2011年和2012年支付的，最晚一笔拨款是2014年1月9日给付3万元，是在超过保修期后给付的，与先期抵付的案涉车库没有关联性；第三，案涉工程未经验收，被答辩人即交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件司法解释一》的十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合质量约定为由主张权利的，不予支持，案涉工程于2010年底未经验收，被答辩人就已经实际交付使用，应当视为质量合格，向答辩人返还全部保修金；第四，被答辩人是作为按工程进度抵顶工程款于2010年12月30日抵账给答辩人，而没有按照合同约定，向答辩人实际交付使用，按照合同约定和法律规定，被答辩人均应自抵账之日向答辩人承担逾期交付的违约责任即租金。被答辩人以抵账车库是预留保修金的上诉理由，不能成立。二、被答辩人以不应向答辩人支付剩余工程款和利息的上诉理由不能成立。第一，案涉工程未经竣工验收，被答辩人就擅自使用，又以质量不符合约定为由主张权利的，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件司法解释一》的十三条的规定，法院是不予支持的；第二，案涉工程已经超过保修期。案涉工程的2010年底竣工并实际交付使用，2011年10月12日通过验收，已经完全超过保修期，被答辩人应当给付剩余工程款138210.00元，并自交付使用之日即2011年1月1日起给付利息，所以，被答辩人的上诉理由不能成立。综上所述，被答辩人的上诉理由没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持被答辩人上诉部分的原审判决。补充一点，我们收到了补正裁定,一审判决第二项中数额是32256,补正为35256,是根据评估报告来的。 于来锋上诉请求：1、请求撤销大安市人民法院（2019）吉0882民初2274号民事判决中的第一项，第二项判决结果。改判上诉人对第一项和第二项不承担赔偿责任(二项合计308091.00元)。2、请求保留大安市人民法院（2019）吉0882民初2274号民事判决中的第三项，第四项判决结果。改判第三项车库租金损失在原判决结果基础上增加17473.74元（35670元-18196.26元);第四项在原判决结果基础上增加41850.85元（138210.00元-96359.15元)，利息应从竣工之日起计算即自2011年1月1日起。更改诉状事实与理由第四项，一审判决被上诉人给付工程款96359.15元认定事实错误，应判决被上诉人给付工程款138210元；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由，一、一审判决认定上诉人赔偿被上诉人10号楼质量问题维修费及租金损失275835.00元认定事实错误。第一,10号楼出现质量问题不是施工问题。其一,司法鉴定意见书鉴定结论是使用材料不符合设计要求，施工符合设计和验收规范。因10号楼房屋质量问题，被上诉人曾申诉司法鉴定，经吉林省建筑工程质量检测中心检测结论为:轴间板诠强度不符合设计强度等级要求;轴间板钢筋间距符合图纸及验收规范要求;螺纹钢筋与设计不符。而上诉人承包的是清工,一切原材料均由被上诉人提供，上诉人只是负责施工，鉴定结论是使用材料不符合设计要求，施工并不存在质量问题，已经得到大安市人民法院和白城市中级人民法院生效判决书的确认。其二，上诉人承包的是清工，使用材料均由被上诉人提供。2010年7月1日，上诉人和被上诉人签订《工程施工合同书》，合同约定被上诉人将大成花园小区2号楼裙房（即10号楼）建设工程以包清工方式承包给上诉人施工,清工是不会对轴间板诠强度产生影响的，所以10号楼工程质量不是施工影响的,一审判决以不能区分材料质量问题和施工质量问题为由，各承担维修费及租金损失的50%认定事实错误，鉴定结论已经明确是材料不符合设计要求，上诉人不应承担责任。第二，10号楼出现质量问题是因为冬季施工影响的。由于被上诉人的原因，导致工期向后拖延,导致在冬季施工结束前未能完成主体施工,是被上诉人强行要求上诉人在10月26日至11月1日为其继续施工（有施工日志可以证明)，并承诺出现质量问题全部由被上诉人负责，如果是施工问题，为何其他工程均没有质量问题，而只有后期施工的裙房多处出现质量问题，就是因为施工时温度过低，被上诉人又没有采取冬季施工的保暖措施导致商砼强度降低所致,与上诉人的施工行为没有任何关系。第三,租金损失属于被上诉人不及时履行维修义务的扩大损失,不属于施工质量造成的损失。10号楼板出现质量问题，案外人郭某在2013年就向被上诉人提出维修请求,并于2013年向大安市人民法院提出诉讼，经司法鉴定维修损失只有29309.00元，而被上诉人没有及时履行维修或赔偿义务,而是在不断的玩程序游戏和司法鉴定游戏,曾以郭某和郭大伟、郭志伟的诉讼主体均不适格反复诉讼(大安法院[2018]204号裁定，白城市中院[2018]1106号判决书）和反复鉴定,拖延诉讼导致租金损失不断扩大,租金诉讼不属于施工质量带来的损失，不应由上诉人承担。二、一审判决2号楼基础深度大于设计深度造成损失32256.00元由上诉人承担认定事实错误。施工标高是由被上诉人和规划部门提供,上诉人是按照被上诉人提供的标高进行的施工,当时发现错误后,被上诉人已经在大会承诺，由被上诉人出料，由上诉人出工，双方互不追究责任，有施工工人可以作证，尽管被上诉人不信守承诺，但那终究是事实,如果没有当时的承诺,怎会在验收和结算时不要求上诉人承担费用。三、上诉人的车库租金损失应按35670.00元给付。上诉人和被上诉人约定，工程款按工程进度拨付，工程于2010年11月20日完工，上诉人按期完工，被上诉人于2010年12月30日为上诉人开具10号楼14号车库，后因被上诉人将14号车库出售，将车库调整为14号楼116号车库，而10号楼的完工交付使用的时间是2010年12月，测绘完成时间是2011年8月19日，规划验收合格通知时间是2011年10月12日，所以被上诉人给付上诉人车库的交付时间应是2011年1月，而不应以验收备案时间2014年5月30日计算，按照一审的逻辑应计算至实际交付之日，而不是2019年11月30日，一审判决给付租金损失18196.26元认定事实错误，应改判给付租金损失35670.00元。四、一审判决被上诉人给付工程款96359.15元认定事实错误，应判决被上诉人给付工程款142710.00元;利息应从竣工之日2011年1月1日起算。一审中对工程应付款4620778.00元双方均予以认可，被上诉人提供的已付工程款99项4692442.00元，其中第1项和第72项是楼房调换，重复计算139374.00元应予减除，双方庭审中算账共认付11号楼工程款6万元不是建楼款，是单独建厕所款，应减除70500.00元,4692442.00元-139374.00元-70500.00元=4482568.00元，应付工程款4620778.00元-已付工程款4482568.00元=138210.00元，一审判决给付96359.15元，还应增加给付41850.85元，即给付剩余工程款138210.00元，利息应从交付之日2011年1月1日起算。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决第一项、第二项,，改判驳回被上诉人的诉讼请求，将一审判决第三项增加至35670元，第四项增加至138210.00元，利息自2011年1月1日起计算。 吉林省大成房地产开发有限公司辩称，上诉人于来锋的上诉理由不成立。案涉工程出现质量问题完全是上诉人于来锋造成的，被上诉人大成公司提供的材料，不存在任何问题。因为在施工过程中，对大成公司提供的材料由有关机关和部门已经进行了检验。可以证明提供的材料，符合国家规定。在施工过程中，有关混凝土的试块、钢筋均进行了检验和化验。相关部门也出具了相应的检测报告，这些证据均已提交给一审法庭记录在案，案涉工程出现的质量问题，是栓强度不够，简化说砼强度不够就是混凝土的强度不够。混凝土是于来锋在施工现场搅拌、制作而成。既然大成公司提供的材料不存在质量问题，有关部门出具的检测报告可以证实。那么砼强度不够就是于来锋搅拌的程度不够，施工的程序不对造成的。另外案涉工程，出现的质量问题在一审判决中也有论述，在一审判决第五页，清楚记载，一层墙体砌筑砂浆强度未达到设计要求，门市房南向大门两侧混凝土柱子施工存在尺寸偏差较大，不符合施工验收规范，施工偏差较大，当然是施工造成的不是由原材料造成了尺寸偏差大。这些证据均可以证明案涉工程质量，出现问题，系由上诉人于来锋施工造成的。所以有关损失应当由于来锋承担。一审卷宗有关证据也可以证明，出现质量问题的部位均是建筑的主体部位。所以作为施工人应当承担相应的质量责任。2号楼基础深度大于设计深度造成了损失35256元。是由于于来锋在施工过程中将标高搞错，才造成的施工深度大于设计深度，一审判决也有论述。上诉人于来锋称是大成公司提供的标高错误造成的，这一点理由是不成立的因为施工时于来锋手中有图纸，另外，大成小区同时施工的还有多栋楼房，其他楼房都适用同一标高。其他楼房不存在这种情况，所以于来锋关于大成公司提供的编号错误的说法是不成立的，所以，造成的35256元的损失应当由于来锋承担。本案涉及到的车库大成公司不应当再向于来锋交付。因为双方对工程款的结算往来基本清楚。按照双方的约定，工程结束时大成公司应当预留全部工程款的5%的质保金。按照双方认可的4620778元的工程款的5%计算。应当预留质保金231038元。这本案所涉及的车库130000多块钱，远远低于应当预留的质保金。所以，大成公司，在工程结束时，不能将车库再交付给上诉人于来锋，因为其他工程款是以楼顶的或者是以现金支付的，都已经支付完。只有车库没有交付。只能拿这个车库作为质保金预留，而且在工程结束后不久案涉工程就出现了质量问题，质保金预留的目的就是为了解决工程质量出现问题时，质保金用于处理工程质量问题是正确的。所谓的车库，不能向于来锋交付。于来锋关于支付工程款利息的时间大成公司不认可。因为双方之间的施工合同，对工程款的支付方式和支付时间。有明确约定分批支付，每次是百支付5%。最后，支付的时间是工程竣工验收合格后支付剩余的工程款。案涉工程竣工验收合格有备案证，已经提交给法庭。一审法院的判决也予以认定案涉工程竣工时间。所以于来锋要求自2011年11月1日起计算工程款利息，上诉理由是不成立的。综上所述，请依法驳回上诉人于来锋的上诉请求。 吉林省大成房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：判令于来锋向我公司赔偿损失773，989.22元，并负担诉讼费、鉴定费。 于来锋向一审法院提出反诉请求：1、判令大成公司向我交付大安市大城花园小区14号楼北端116号车库，并支付逾期交付造成的租金损失35，670.00元，并负担鉴定费2，000.00元；2、判令大成公司支付尚欠的工程款299，813.00元，并按商业银行同期贷款利率支付自2011年10月12日至实际给付之日的利息。 一审法院认定事实：大成公司系大安市大城花园小区的开发建设单位，且在2019年1月2日前的名称为“临江市大成房地产开发有限公司”。2010年7月1日，于来锋挂靠大安市建设发展有限责任公司，与大成公司签订了工程施工合同两份，约定：于来锋以包工不包料的××园、3号楼4-10单元的施工工程，工期为2010年7月15日至2010年11月20日；每平方米价格为240.00元、阁楼按第六层面积之半计算；工程包括基础、地沟、主体、支撑模板、地面、墙面、地热垫层、散水、屋面和墙面保温等，不包括塑钢门窗、进户门、楼宇门、扶手、防水、涂料和墙面粉刷；付款方式为大成公司以六楼和门市房抵偿施工费的30％，临锦华街一侧门市楼第一层每平方米为5，000.00元、第二层每平方米为2，500.00元、六层带阁楼每平方米1，750.00元，主体第二层封顶时预付工程总造价的10％、第四层封顶时付工程总造价的10％、主体封闭时付工程总造价的10％、室内装修到三层付工程总造价的5％、室内装修结束时付工程总造价的5％、室外三层到三层时付工程总造价的5％、室外装修结束时付工程总造价的5％、其余工程款于验收合格后一次付清；各项工程必须达到相关部门的验收标准，大成公司并按工程造价5％的保留保修金，维修费从保修金中支付，此款在保修期过后在返还给施工方，相关的税费由大成公司负担；大成公司提供坐标点与标高、合格材料及产品合格证书等，施工方自行解决所需工具等；施工方应在110日内完工并保证质量验收合格，如果工程质量经验收不合格或延误交工时间，按工程总造价的10％向大成公司支付违约金，如果出现质量问题或技术错误造成返工，按工程量造价向大成公司赔偿；如果大成公司不能保质保量及时供应材料造成停工，按实际损失向施工方赔偿，因材料造成工程质量不合格由大成公司负责等。对其中3号楼的施工，大成公司与于来锋又于2010年8月16日签订了补充协议，约定：大成公司将63.63平方米的一套位于六层住宅楼抵给于来锋作为“赶工费”，并将2号楼2单元201室112.15平方米的住宅抵给于来锋，作为人工费；3号楼的施工时间扣除冬季停工时间为130天，于来锋保证主体工程、内装工程按时结束。在实际施工中，该小区3号楼4至10单元由于来锋施工，而该栋楼的1至3单元则由大成公司另行发包给王凤祥施工。该小区2号楼、3号楼于2013年9月10日进行了竣工验收，10号楼于2014年5月30日亦进行了竣工验收。大成小区回迁户郭某以大成公司向其交付的10号楼自北向南第一至二门400平方米回迁补偿房质量不合格为由，向本院提起诉讼，请求判令大成公司修复房屋或者赔偿修复费用。本院对该案于2017年12月25日作出（2013）大民二初字第85号民事判决，按吉林建大建筑工程检测有限责任公司的鉴定意见确认此房的质量问题为：一层墙体砌筑砂浆强度未达到设计要求、门市房南向大5门两侧混凝土柱子施工存在尺寸偏差较大、不符合施工验收规范要求；本院判决：大成公司于判决生效后30日内对大城花园小区10号楼门市房存在的质量问题按吉林省建筑科学设计院修补加固图进行维修，否则向郭某赔偿修复工程造价29，309.00元；案件受理费11，800.00元、鉴定费25，000.00元，由大成公司负担。大成公司于2017年12月27日收到该判决书，于2018年6月27日向本院执行机构交付了向郭某赔偿的修复费用29，309.00元、利息600.00元、案件受理费11，800.00元、鉴定费25，000.00元，合计66，709.00元。2018年郭某、郭大伟、郭志勇向本院起诉，大成公司因交付的房屋存在质量问题，而造成自2012年5月起接受房屋后无法进行出租、郭某已于2015年7月24日将此房两门分别转让给郭大伟和郭志勇为由，请求判令大成公司赔偿因此房长期不能出租给郭某、郭大伟、郭志勇造成的损失。本院于2018年5月18日作出（2018）吉0882民初915号民事判决：大成公司赔偿郭某2012年5月2日至2015年7月24日的房屋租金损失135，454.54元、赔偿郭志勇2015年7月25日至2017年12月31日的房屋租金损失148，189.50元，负担案件受理费2，758.00元、评估费2，626.00元，并因评估时未对郭大伟名下的房屋进行质量鉴定、其损失证据不足而驳回了郭大伟的诉讼请求。大成公司于2018年7月11日收到此判决书后上诉于吉林省白城市中级人民法院，该中级人民法院于2018年11月28日对此作出了（2018）吉08民终1106号民事判决：驳回上诉、维持原判。大成公司于2018年12月20日收到此终审判决书、于2019年3月19日向本院执行机构交付了该案赔偿款本金283，644.00元、迟延履行金2，879.00元、案件受理费2，578.00元、评估费2，626.00元、执行费4，293.00元，合计297，200.00元。此后，大成公司又对白城市中级人民法院（2018）吉08民终1106号判决，向吉林省高级人民法院申请再审，被吉林省高级人民法院裁定驳回。2019年，郭大伟、郭某又向本院起诉，请求大成公司对其交付给郭某的回迁门市房中，后来又由郭某转让给郭大伟的部分赔偿2012年5月2日至2019年7月25日的租金损失355，882.04元、负担诉讼费用。本院于2019年8月9日对此作出了（2019）吉0882民初15号判决：大成公司于判决生效之日起七日内赔偿郭某房屋租金损失135，636.80，并赔偿郭大伟房屋维修费29，309.00元、租金损失178，769.00元，并负担案件受理费3，109.00元、鉴定费25，000.00元。大成公司于2019年8月14日收到了该判决书，于2019年8月30日向本院执行机构交付了该案执行款。在于来锋为大成小区施工中，出现了该小区2号楼建造的基础施工深度大于设计深度的现象。对此增加的原材料成本，经本院按司法鉴定程序委托吉林通瑞工程项目管理有限公司鉴定，确定为加深部分原材料成本价格为35，256.00元，此项鉴定费为3，000.00元。大成公司与于来锋于2010年12月30日约定：大成公司将大城花园小区2号楼北侧自东向西第20号、面积为32.52平方米的车库，向于来锋抵偿工程款97，560.00元，双方对此签订了《购楼合同书》，后来双方约定将抵偿的××区车库。但大成公司未交付此车库，经本院按司法鉴定程序委托白城市永信价格事务有限公司进行评估，确定为此车库2011年1月1日至2019年11月30日的租金为35，670.00元，此次鉴定的鉴定费为2，000.00元。大城花园小区2号楼、3号楼于2013年9月10日进行了竣工验收，并于2013年9月17日在大安市住房和城乡建设局进行了竣工工程备案；该小区10号楼于2014年5月30日进行了竣工验收，并于2014年6月4日在大安市住房和城乡建设局进行了竣工工程备案。按大成公司与于来锋的约定，于来锋为大成公司施工的全部工程款为4，620，778.00元，大成公司以用房屋抵偿和付现金等方式已付4，524，382.85元。另，大安市建设发展有限责任公司已针对本案件出说明：2010年7月1日以我公司的名义与大成公司签订的工程施工合同，实际施工人为于来锋个人，工程款全部由于来锋个人结算，我公司不主张工程款结算权。 一审法院认为，关于案涉的10号楼出现工程质量问题中，既有建筑材料问题、也有施工质量问题，故负责提供工程材料的大成公司、负责施工的于来锋对此均有责任，且难以区分各自责任的大小，应平均承担责任。对于2号楼基础部分施工深度大于设计深度、造成原材料浪费，大成公司称是于来锋施工上的过失、于来锋则称是大成公司提供的标高有误所致，且均未举出直接证据，但是整个小区多栋楼房的标高应是统一的，其他楼房包括于来锋承包的另两栋楼房的施工未出现此问题，证明造成2号楼基础施工深度大于设计深度，不是出于大成公司提供的标高有误，故由此造成的材料浪费应由于来锋承担责任、向大成公司赔偿。大成公司应向于来锋支付工程款，至于大成公司坚持保留保修金，并以于来锋的施工出现了质量问题而拒绝返还，因为工程到现在早已过了保修期，且除了大成公司已赔付过的，未再发现其他质量问题；大成公司对已出现的质量问题已提起诉讼、对此付出的赔偿款向于来锋追偿，所以不应以保留保修金为由对于来锋拒付尚欠的工程款。因为实际竣工时间晚于约定的竣工时间，且约定的按工程进度分批给付工程款，亦因现在无证据证明各付款节点时间，故应以工程验收时间作为付款时间，但是双方约定的5％的保修金，因在合同中未约定保险期限，依法应在保修期即竣工验收合格并备案后两年后返还。关于大成公司已经赔付给郭某、郭志勇、郭大伟的房屋租金，因郭某等对大成公司提起的诉讼，大成公司存在未按判决指定的时间付款而导致支付迟延履行金的现象，故大成公司向郭某、郭志勇、郭大伟赔付的房屋租金的合理支付时间，应按本院（2013）大民二初字第85号判决、（2018）吉0882民初1106号判决、（2019）吉0882民初15号判决确定的时间来确定。因此，大成公司按法院判决支付给郭某、郭大伟、郭志勇支付的赔偿款，以及负担的案件受理费、鉴定费、评估费，去除迟延履行金，为551，670.00元，此款应由大成公司和于来锋各负担一半。大城花园小区2号楼基础因施工深度大于设计深度造成的原材料浪费35，256.00元、产生的鉴定费3，000.00元，应由于来锋向大成公司赔偿。大成公司应向于来锋支付仍欠工程款96，395.15元，此款在约定的工程款额5％的保修金范围内，应在于来锋施工的工程自全部验收合格的2014年5月30日起两年后即2016年5月30日返还给于来锋，而因事实上未返还，应支付自2016年5月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。大成公司应按约定向于来锋交付用于抵偿工程款的车库，因合同中未约定交付时间，应在工程全部验收合格之日即2014年5月30日按约定交付。因该车库经评估2011年1月1日至2019年11月30日的租金为35，670.00元，自2011年1月1日至2019年11月30日为3256天，则平均每天租金为10.955元，按此标准计算，自2014年5月30日至2019年11月30日为1645天，此间此车库的租金应为18，196.26元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、于来锋于本判决生效之日向吉林省大成房地产开发有限公司赔偿因大安市大城花园小区10号楼质量问题造成的维修费和租金损失以及案件受理费、鉴定费、评估费计275，835.00元；二、于来锋于本判决生效之日向吉林省大成房地产开发有限公司赔偿因大安市大城花园小区2号楼基础深度大于设计深度造成的原材料损失32，256.00元；三、吉林省大成房地产开发有限公司于本判决生效之日向于来锋交付大安市大城花园小区14号楼116号车库，并支付此车库自2014年5月30日至2019年11月30日的租金损失18，196.26元；四、吉林省大成房地产开发有限公司于本判决生效之日向于来锋支付工程款96，359.15元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付此款自2016年5月31日至实际给付之日的利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2，960.50元、大城花园小区2号楼此处加深造成的原材料浪费鉴定费3，000.00元，由于来锋负担；反诉案件受理费3，181.00元，由于来锋负担610.00元、另2，571.00元和车库租金评估费2，000.00元，由吉林省大成房地产开发有限公司负担。原审法院于2020年5月26日对原告吉林省大成房地产开发有限公司与被告于来锋并由于来锋对吉林省大成房地产开发有限公司提起反诉的建设工程施工合同纠纷一案作出的（2019）吉0882民初2274号的民事判决书中，存在笔误、应予补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十五条规定，裁定如下：（2019）吉0882民初2274号民事判决书中第12页第6行中“原材料损失32，256.00元”，补正为“35，256.00元”。 本院二审期间，当事人于来锋围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上述证据作如下认定，施工日志、建筑施工规范、大安市住建局冬季施工通知均为复印件，本院无法核实其真实性，故不予采信。大安市气象局证明及生效判决，因与本案关联不大不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。对于二审争议的事实，本院认定如下：1.大成公司是否拖欠于来锋工程款，数额如何确定；2.于来锋是否应当就案涉工程质量问题造成的损失承担赔偿责任及责任的分配；3.大成公司是否应交付14号楼116号车库及支付租金损失。 本院认为，关于大成公司未向于来锋支付工程的数额。因庭审中双方一致认为是138210.00元，因一审对此数额认定错误，故本院予以纠正。案涉工程已于2014年5月30日进行了竣工验收，大成公司应支付剩余工程款及相应的利息。大成公司以工程出现质量问题造成损失已经主张，故不应在此予以扣除。关于大成公司以案涉工程质保金的数额高于剩余工程款数额为由不予支付的抗辩。因双方未约定质保期限且该工程已于2010年11月20日完工，于2014年竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，案涉工程的质保金返还期限已过上述规定的期限，故大成公司扣留质保金的主张没有法律依据，不应支持。关于剩余工程款的利息，因该剩余工程款在约定的工程款额5％的保修金范围内，应在于来锋施工的工程自全部验收合格的2014年5月30日起两年后即2016年5月30日返还给于来锋，而因事实上未返还，故应支付自2016年5月31日起支付利息。 关于工程出现质量问题造成的损失应如何承担，关于质量问题鉴定结论显示，既有建筑材料问题、也有施工质量问题，故负责提供工程材料的大成公司、负责施工的于来锋对此均有责任，但因案涉工程系大成公司作为开发建设单位以包工不包料的方式将工程发包给于来锋且于来锋的施工过程均由大成公司指挥及监管，因此对于开发建设单位的大成公司应对工程质量问题承担主要责任即80%，于来锋承担次要责任即20%，一审认定平均分担不妥，应予调整。一审根据大成公司向郭某、郭志勇、郭大伟赔付的房屋租金的合理时间及大成公司按法院判决支付给郭某、郭大伟、郭志勇支付的赔偿款、负担的案件受理费、鉴定费、评估费，去除迟延履行金确定的共担损失数额为551，670.00元并无不当，对此损失于来锋负担110334.00元。于来锋主张的其只承担维修费用没有依据，不应支持。 关于于来锋主张大成公司应交付车库及承担租金损失。因双方于2010年12月30日约定：大成公司将大城花园小区2号楼北侧自东向西第20号、面积为32.52平方米的车库，向于来锋抵偿工程款97，560.00元，双方为此签订了《购楼合同书》，后来双方约定将抵偿的××区车库。但大成公司未交付此车库，但从双方协议签订之日该车库抵偿的工程款已经发生且该抵账协议是工程完工后签订的，按照约定亦应支付该笔款项，而车库一直未交付导致了于来锋的损失，因此于来锋的损失应确定为2011年1月1日起而非一审认定的竣工验收合格之日，一审以案涉工程竣工备案时间确定租金损失依据不足，应予纠正。该租金于来锋主张到2019年11月30日，租金为35，670.00元应予支持。 关于于来锋施工过程造成的材料损失，因该损失实际发生，数额经评估认定为35256.00元且系于来锋施工导致，应由其承担，于来锋上诉主张不承担给付责任没有事实依据，不应支持，一审认定正确。 综上所述，吉林省大成房地产开发有限公司的上诉请求不成立。于来锋的上诉请求部分成立。本院《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初2274号民事判决第二项； 二、撤销吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初2274号民事判决第一、三、四项； 三、于来锋于本判决生效之日向吉林省大成房地产开发有限公司赔偿因大安市大城花园小区10号楼质量问题造成损失110334.00元； 四、吉林省大成房地产开发有限公司于本判决生效之日向于来锋交付大安市大城花园小区14号楼116号车库，并支付此车库自2011年1月1日至2019年11月30日的租金损失35670.00； 五、吉林省大成房地产开发有限公司于本判决生效之日向于来锋支付工程款138210.00元及利息（以剩余工程款138210.00元为基数，自2016年5月31日起至清偿之日止，其中2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率（LPR）计算）； 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2，960.50元、大城花园小区2号楼此处加深造成的原材料浪费鉴定费3，000.00元，由于来锋负担；反诉案件受理费3，181.00元，由于来锋负担1767.03元、另1413.97元和车库租金评估费2，000.00元，由吉林省大成房地产开发有限公司负担。二审案件受理费12532元，由吉林省大成房地产开发有限公司负担8257.00元；于来锋负担3875.00元。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年八月二十七日 书记员  付昱嘉