陕西省西安市中级人民法院   民 事 判  决 书     (2020)陕01民终5361号   上诉人（原审被告）：西安中国国际旅行社集团有限责任公司，住所地西安市碑林区。   法定代表人：任宏，该公司总经理。   委托诉讼代理人：梁渊，陕西琴剑律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：成竹，女，1974年5月9日出生，汉族，住西安市灞桥区。   委托诉讼代理人：郭鹏，陕西哲尊律师事务所律师。   上诉人西安中国国际旅行社集团有限责任公司（以下简称西安国旅）因与被上诉人成竹旅游合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初10246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。   西安国旅上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由成竹负担。事实和理由：1.西安国旅已依约履行合同义务，提供交通、旅游景点等服务，并无降低服务标准、缩短旅游行程等违约行为，也无侵权行为，不应承担赔偿责任；2.成竹作为完全民事行为能力人，对自身安全负有注意义务，成竹受伤系因其下船时未注意自身安全所致，应对其自身行为负责，同船载客几十人仅成竹一人受伤，证明上下船时没有任何危险，一审查明西安国旅导游及领队均在船下接成竹，已尽到安全保障义务，不应承担赔偿责任；3.西安国旅导游在船上、景区、酒店等已多次告知全部游客旅游安全等注意事项，旅游过程中，西安国旅导游还多次告知注意安全并提示团员可能出现的安全隐患及应采取的防范措施，事发后，西安国旅导游等及时将成竹送往医院救治，履行了救助义务，西安国旅已尽到安全提示义务和救助义务，不应承担赔偿责任；4.《中华人民共和国旅游法》第十一条规定残疾人、老年人、未成年人等旅游者在旅游活动中依照法律、法规和有关规定享受便利和优惠，成竹作为正值青壮年的成年人，不需要得到特殊照顾，在西安国旅已尽到安全提醒义务和保障义务的情况下成竹受伤，不应由西安国旅承担责任；5.成竹主张的误工费、护理费、营养费等各项费用计算标准没有事实及法律依据，成竹两次住院共计13日，其护理费应按照13日计算，且西安地区标准为每日80-100元，第二次住院病案首页出院情况记载为治愈，且医嘱显示不需要陪护，故出院后不存在护理费，因成竹住院共13日，故营养费也应按照13日计算，西安地区标准为每日30元，根据医嘱，出院后不存在营养费，误工费是因受伤减少的工资收入，成竹仅出示一份工资收入证明，该证明没有制作人和负责人签字，不符合证据的形式要件，该证明也没有匹配的银行账户流水和劳动合同，不能证明成竹受伤期间的误工损失，成竹产生护理费1300元（按最高标准计算）、营养费390元、误工费0元；6.一审认定事实错误，并非是由于船只工作人员将固定缆绳拔起导致成竹摔倒受伤，成竹受伤系因成竹下船时未注意观察被缆绳绊倒所致。   成竹辩称，1.西安国旅未尽安全保障义务，应对成竹进行赔偿，一审已查明成竹受伤原因，成竹下船过程中，船只工作人员将固定缆绳拔起，船体随海浪波动，造成成竹重心不稳，又因成竹系最后一个下船，西安国旅领队及地接均已先于成竹下船，缆绳缠绕右脚脚踝，造成脱位、骨折。上述事实西安国旅及成竹均予以认可，一审查明事实正确，西安国旅未尽到注意义务，应当承担责任。西安国旅并未提供其公司在此次事故中履行安全保证义务的证据，且安全保证义务系《中华人民共和国旅游法》以及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》要求旅游经营者应尽的义务，该义务履行贯穿旅游者吃住行玩全过程，成竹将其行程交由西安国旅安排，并非采用自由行就是相信西安国旅在旅游市场中的经验及能力，但西安国旅并未尽到其作为旅游经营者的义务，造成成竹受到伤害，应当承担责任。2.成竹主张赔偿项目及诉讼请求符合法律规定，且一审仅支持成竹部分诉讼请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。   成竹向一审法院起诉请求：1.判令西安国旅赔偿成竹医疗费7590.75元、误工费15000元（150元*100天）、伙食补助费1000元（100元*10天）、护理费15000元（150元*100天）、营养费10000元，共计48590.75元；2.本案诉讼费由西安国旅负担。   一审法院认定事实：2017年7月8日，成竹因参加西安国旅组织的泰国旅游项目随团队从西安出发前往泰国旅游，为此成竹向西安国旅交付旅游服务费8720元。行程第三天，团队乘船前往情人沙滩。船只靠岸后，游客陆续下船，西安国旅领队及地接社导游也已下船离开。成竹最后下船时，船只工作人员将固定缆绳拔起船体随海浪波动，造成成竹下船时重心不稳，右脚被缆绳缠绕造成右脚脚踝开放性脱位、骨折。成竹受伤后，被送往普吉市公立医院,经诊断：成竹右内踝骨折、踝关节脱位，遂住院治疗并进行了右脚踝关节开放性脱位清创探查缝合及石膏固定术，成竹右侧距腓前韧带、距腓后韧带及跟腓韧带均有损伤。泰国地接社支付了成竹在泰国普吉发生的医疗费用。回国后，成竹于2017年7月24日至7月31日入住西安市唐都医院，诊断为：右前踝、内踝骨折、右踝关节开放性脱位术后，并于2017年7月26日行右内踝骨折切开复位内固定、三角韧带修复术。术后，成竹经一年时间的修养，于2018年8月1日至8月6日再次入住西安市唐都医院行内固定取出术。成竹在唐都医院第一次治疗支出医疗费合计21785.49元，其中成竹通过医疗保险报销10512.82元，通过西安国旅代为投保的旅游意外险保险公司报销8877.82元，成竹个人支出2394.85元。成竹第二次治疗支出医疗费合计5195.90元。两次治疗成竹个人支出医疗费合计7590.75元。成竹因伤致使活动受限，由家人进行护理。   一审法院认为，成竹与西安国旅旅游服务合同关系成立，应受法律保护。西安国旅作为旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。成竹在旅游行程中搭乘西安国旅安排的船只在下船时右脚受伤，西安国旅及其旅游辅助服务者疏忽大意未尽到合理的安全保障义务存在过失，XX组XX社对于成竹由此产生的损失应当承担民事赔偿责任。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   关于赔偿，成竹主张：1.医疗费7590.75元，有证据佐证，予以认定； 2.误工费15000元，成竹主张按100天每天150元计算，结合成竹伤情成竹主张误工期100天符合常理及每日误工损失150元，予以认定；3.住院伙食补助费1000元（即100元*10天），成竹主张符合相关规定，予以认定；4.护理费，成竹因伤导致活动受限需要护理，主张护理期100天，结合成竹伤情该诉求符合常理，成竹系由家人护理，酌定护理费每日120元，确定护理费为12000元，成竹主张超出部分，不予支持；5.营养费，有医嘱意见佐证，由于营养费是以平常饮食以外的营养品作为对身体补充而支出的费用，成竹主张10000元未能提供相关凭证，结合西安地区生活水平，酌定营养费4000元，成竹主张超出部分，不予支持。综上所述，西安国旅应赔偿成竹医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费合计39590.75元。依照《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款、第五十条第一款、第七十条第一款及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款的规定，判决：一、被告西安中国国际旅行社集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告成竹医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费合计39590.75元；二、驳回原告成竹其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1015元，由原告成竹负担50元，被告西安中国国际旅行社集团有限责任公司负担965元（此款原告成竹已预交，被告西安中国国际旅行社集团有限责任公司同上述款项一并给付原告成竹）。   二审经审理查明，关于成竹受伤原因，成竹称系船只工作人员将固定缆绳拔起船体随海浪波动，造成其下船时重心不稳，右脚被缆绳缠绕造成，对此西安国旅仅认可成竹系最后一个下船，并确认成竹系下船时受伤，但不认可成竹受伤系工作人员原因所致，其认为系成竹未能注意自身安全所致，以上双方主张均系各自陈述，未有其他证据佐证。一审查明其余事实，双方均无异议。   本院认为, 本案争议焦点为：1.西安国旅是否应向成竹承担违约责任；2.若西安国旅应承担违约责任，其承担责任的内容如何确定。   一、关于西安国旅是否应向成竹承担违约责任的问题   成竹虽未与西安国旅签订书面的旅游合同，但其参加西安国旅组织项目随团旅游，并向西安国旅交付旅游服务费8720元，双方之间成立旅游合同关系。   关于成竹受伤原因，成竹主张其受伤系船只工作人员将固定缆绳拔起船体随海浪波动，造成其下船时重心不稳，右脚被缆绳缠绕所致，但西安国旅对此不予认可，本案亦未有充分证据能够证实成竹所称之受伤原因，故本院对前述成竹主张的受伤原因不予采纳。   本案成竹系基于其与西安国旅之间旅游合同关系，主张西安国旅承担违约责任并非侵权责任，虽本案关于成竹受伤之原因双方意见不一，但关于成竹系参团旅游期间下船时受伤双方均有确认，故本案可以认定成竹发生人身损害系旅游合同履行期间。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”以及第八条第一款“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”的规定，旅游经营者对于旅游者负有法定的安全保障以及告知、警示义务，西安国旅虽未与成竹签订旅游合同对各方权利义务作以明确约定，但安全保障以及告知、警示义务系其作为旅游经营者对于旅游者负有的法定义务，而本案一、二审审理中，西安国旅未有提供任何证据佐证其已对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目向旅游者履行了告知、警示义务以及必要的安全保障义务，在此情况下，一审认定西安国旅应向成竹承担违约责任，并无不当。   二、关于西安国旅承担违约责任的内容问题   西安国旅未完全履行其作为旅游经营者的法定义务，应当向成竹承担相应的违约责任。成竹主张因旅游过程中受伤遭受的实际损失包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费。其中医疗费，二审中双方对一审查明医疗费支出金额均无异议；关于误工费应当根据误工时间和收入状况确定，根据成竹提交的住院病案等，成竹系右前踝、内踝骨折，且其回国后两次接受治疗，结合前述情况一审认定成竹误工时间100日，并综合考虑成竹收入情况，判决西安国旅支付成竹误工费15000元，与法不悖；关于住院伙食补助费，一审参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按照每日100元计算，符合规定。关于护理费，因成竹系右前踝、内踝骨折，对其生活自理能力确有影响，一审法院结合其伤情以及由家人护理的实际情况，酌情确定护理期限及护理费标准系属适当，本院不再予以调整；关于营养费应参照医疗机构的意见确定，本案一审中成竹提交的病案记录出院医嘱有相关内容，一审酌情西安国旅支付成竹营养费4000元，符合实际情况。   综上所述，西安国旅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费790元，西安中国国际旅行社集团有限责任公司已预交，由西安中国国际旅行社集团有限责任公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  刘   琪                       审判员  师   婷                       审判员  卫婉莹      二○二○年八月二十五日     书记员  程    姣            1