山东省沂水县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1323民初3813号 原告：江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司（以下简称：临川二建），住所：江西省抚州市临川区东岳观**。 法定代表人：杨爱红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马良亮、王颂，山东琴岛律师事务所律师。 被告：张松潮，男，汉族，居民，1965年8月28日出生，，住浙江省绍兴市越城区 委托诉讼代理人：蔡彬，山东天达星律师事务所律师。 原告临川二建诉被告张松潮追偿权纠纷一案，本院于2018年12月17日做出（2018）鲁1323民初3813号民事裁定书，因临川二建工程公司对裁定不服提起上诉，临沂市中级人民法院以原审原告所诉符合起诉条件，一审裁定驳回起诉没有法律依据为由，撤销沂水县人民法院（2018)鲁1323民初3813号民事裁定书，指令本院审理。本院遂于2019年12月27日由戚淑昌担任审判长，与审判员宋文萍、张传文组成合议庭、后于2020年7月10日审判长变更为宋文萍，与审判员戚淑昌、张传文组成合议庭，两次公开开庭进行了审理，并将审判长变更情况告知双方当事人。原告临川二建委托诉讼代理人马良亮、王颂，被告张松潮委托诉讼代理人蔡彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告临川二建向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还及赔偿损失8201306.56元及利息(以141270元为基数，自2017年11月22日起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日止；以268000元为基数，自2017年11月21日起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日止；以6200000元为基数，自2018年5月8日起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日止；以150000元为基数，自2015年10月23日起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日止；以400000元为基数，自2018年3月13日起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日止；以140000元为基数，自2018年7月19日起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日止；以40万元为基数，自2019年1月15日起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日止；以10万元为基数，自2019年9月26日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止；以402036.56元为基数，自2019年12月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止。2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2009年3月12日，原告与被告签订协议书，约定由被告独立承包原告与沂水博皓房地产开发有限公司签订的任何工程合同的实际施工工作，被告自负盈亏，独立核算，在项目中出现的任何经济支出都由被告全部承担。此后，针对沂水“盛世豪庭”工程项目及“翰林华府”工程项目，被告自行组织施工并进行工程管理，工程款由其支配，在施工过程中产生的相关费用也是由其自行承担。2014年11月，张秀录诉原告买卖合同纠纷案，山东沂水县法院做出(2014)沂商初字第929号判决，2015年5月，临沂市中级人民法院做出(2015)临商终字第369号民事判决书，2017年11月，沂水县法院按(2017)鲁1323执恢2455号直接执行扣划原告账户内资金141270元，此款应由被告返还但至今未还。 2015年7月，秦文虎诉原告劳动报酬合同纠纷案，山东沂水县法院做出(2015)沂民初字第2371号判决，2017年11月，临沂市中级人民法院做出终审民事判决，2017年11月，沂水县法院执行(2017)鲁1323执3154号直接执行扣划原告账户内资金268000元，此款应由被告返还但至今未还。 2015年，段升磊起诉原告及王尧夫、邵升高、朱加良、李云来、严柏庆钢材买卖合同纠纷一案，沂水县人民法院做出(2015)沂商初字第3423号判决、山东省临沂市中级人民法院做出(2017)鲁13民终7079号判决，2018年5月8日，沂水县法院执行扣划原告账户内资金6200000元。原告诉被告建设工程分包合同纠纷一案(2018鲁13**民初3813号)的审理过程中，因原告与案外人段升磊买卖合同纠纷案再审判决改判，原告已于2019年12月26日向段升磊再支付402036.56元，该款项应由被告返还给原告。 除上述案件外，因被告原因产生多起诉讼，原告为应对诉讼案件，不得不支出多笔律师费及各项差旅费等费用；同时，因案件导致原告账户被查封冻结，账户内资金无法正常使用，也无法正常承揽工程开展经营，造成原告巨大经济损失。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 被告张松潮辩称，一、本案案由为建设工程分包合同纠纷，与客观事实不符，根据原告的起诉状应定为返还之诉或追偿权纠纷；二、原告在宣读诉状时，声称笔误，实际上是对诉讼请求的变更或增加；三、原告所诉要求返还及赔偿损失，无事实和法律依据；综上所述请求法院依法驳回原告的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于原告提供的协议书的真实性本院予以认可，因该协议约定违反法律的强制性规定，系无效合同，对其合法性本院不予认可；2、对于原告提供的胡乃云案件、秦文虎案件、段升磊案件、张秀录案件的相应判决书及法院结算票据、付款回执、收据的真实性及与本案的关联性本院予以认可；3、对于原告提供的判决书的真实性本院予以认可。 根据庭审及本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年3月12日临川二建作为甲方与被告张松潮（乙方）签订《协议书》一份。协议书载明：为了做好张松潮为临川二建引进的沂水博皓房产开发有限公司在沂水县2009年4月15日——2014年4月15日开发的任何与甲方签订的工程项目的实际施工工作，经乙方本人提出，要求独立承包甲方与沂水博皓房产开发有限公司在沂水县区域开发签订的任何工程。双方约定： 1、承包经营期限：2009年4月15日—2014年12月31日。 2、乙方自负盈亏，独立核算，在该项目中出现的经济支出都由乙方全部承担。 3、承包期限内乙方向甲方交纳工程管理费人民币壹拾万元整。 6、为了方便乙方在协议中所承包的工程工作，甲方为乙方刻制一枚有存档的公章，该公章只能使用在本协议所承包的工程中，如有违反，甲方将追究乙方的所有法律责任。 9、甲方在工程中签订的任何合同是使用甲方的合同专用章。 上述协议签订后，原告即将公司的公章一枚交由被告持有。合同约定的管理费已付清。 2009年3月31日原告作为承包人与沂水博皓房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份。由原告承包沂水博皓房地产开发有限公司盛世豪庭一期工程A标2-10号楼的建设，建设面积约为40000平方米，合同价款为4500万元。 2011年5月6日原告又作为承包人与沂水博皓房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份。由原告承包沂水博皓房地产开发有限公司翰林华府二期工程2-3号、5-10号楼的建设，建设面积约为48000平方米，合同价款为6500万元。 原告与被告签订协议后，被告使用原告交付的公章以原告的名义于2010年3月3日与邵升高签订工程施工内部承包责任书一份，以包工包料的方式将博皓盛世豪庭16、17、20、21、23号楼的工程转包给邵升高，合同价款约为1920万元。2010年4月10日被告使用原告交付的公章以原告的名义与王尧夫签订工程施工内部承包责任书一份，以包工包料的方式将博皓盛世豪庭29、30、31、32、33号楼的工程转包给王尧夫。合同价款约为1542万元。 2011年4月26日被告使用原告交付的公章以原告的名义与金顺祥签订建设工程承包协议书，将翰林华府一期工程中的2、3、5、7号楼以及1号、2号车库的建设转包给金顺祥，总价款约为28326760元。金顺祥书写承诺函一份，承诺函载明：本人金顺祥身份证号码：3306021961××××××××，今收到江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司提供的“江西省抚州市第二建筑安装工程公司翰林华府（乙）项目部”、“江西省抚州市第二建筑安装工程公司翰林华府（乙）项目部技术专用章一枚”……。附乙项目部两枚章（样章）：之后加盖“江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司翰林华府（乙）项目部”印章。 2011年4与26日被告使用原告交付的公章以原告的名义与严柏庆签订建设工程承包协议书，将翰林华府一期工程中的6、8、9、10号楼的工程转包给严柏庆，总价款约为24840555元。严柏庆书写承诺函一份，承诺函载明：本人严柏庆身份证号码：3306211951××××××××，今收到江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司提供的“江西省抚州市第二建筑安装工程公司翰林华府（甲项目部）”、“江西省抚州市第二建筑安装工程公司翰林华府（甲）项目部技术专用章一枚”……。附甲项目部两枚章（样章）：之后加盖“江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司翰林华府（甲）项目部”印章。在该承诺函中加盖有原告交付给被告的“临川第二建筑安装工程公司”印章。 被告将上述工程转包后，分别由邵升高、王尧夫、金顺祥、严柏庆等人实际施工。 2014年张秀录以临川二建为被告诉至本院，要求临川二建支付拖欠的电线款107770元，本院于2014年11月12日做出（2014）沂商初字第929号民事判决书，判决临川二建于判决生效之日起十日内支付张秀录电线款107770元。临川二建对该判决不服提出上诉，临沂市中级人民法院于2015年3月27日做出（2015）临商终字第369号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述案件中张秀录提交欠条一份以证实其主张，在该欠条中有邵升高、朱加良的签字，并盖有江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司盛世豪庭A标（内）项目部的公章。终审判决后，2015年9月23日张秀录向本院申请执行，本院立（2015）沂执字第3918号执行案件，后终结本次执行程序，于2017年6月28日立（2017）鲁1323执恢2455号执行案件，恢复对该案件的执行。后于2017年11月1日划拨临川二建的现金141270元（本金107770元、诉讼费245504元、执行费1900元、利息18608元、滞纳金10676.6元）给付张秀录。 2015年秦文虎以严柏庆和临川二建为被告诉至本院，要求二被告支付其欠款260000元及利息。本院于2016年3月10日做出（2015）沂商初字第2371号民事判决书，判决临川二建于判决生效之日起十日内支付秦文虎欠款260000元及利息。（利息计算：字2015年7月6日起诉之日起至本判决确定的履行之日止）。临川二建因不服该判决上诉至临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院于2017年2月10日做出（2016）鲁13民终5172号民事判决书，认定严柏庆的行为系职务行为。判决驳回上诉，维持原判。上述案件中秦文虎提交其与临川二建公司翰林华府甲标（甲方）签订《外脚手架承包协议》一份，该协议书中有严柏庆的签字并加盖江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司翰林华府（甲）项目部的印章。严柏庆还为秦文虎出具内容为：“今欠到秦文虎翰林华府外架子工工资人民币贰拾陆万元正。￥260000元。严柏庆2014年2月12号。说明：以前所有欠条全部作废。”欠条一份，以证实其主张。终审判决后，2017年10月31日秦文虎向本院申请执行，本院立（2017）鲁1323执3154号执行案件，后经执行临川二建2017年11月21日向秦文虎支付款项共计268000元。 2017年被告段升磊以临川二建、王尧夫、段升高、朱加良、李云来、严柏庆为被告诉至本院，本院于2017年5月22日做出（2015）沂商初字第3423号民事判决书，临川二建不服，向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院于2018年1月29日做出（2017）鲁13民终7079号民事判决。该判决发生法律效力后，临川二建不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年1月3日做出（2018）鲁民申6253号民事裁定。指令临沂市中级人民法院再审。临沂市中级人民法院于2019年11月12日做出（2019）鲁13民再3号民事判决，判决:一、撤销本院(2017)鲁13民终7079号民事判决；二、维持沂水县人民法院(2015)沂商初字第3423号民事判决第四项、第五项，即“被告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付原告段升磊钢材款95万元，并自2013年1月7日起至付清款日止按月利率1%支付原告段升磊利息”、“驳回原告段升磊的其他诉讼请求”；三、变更沂水县人民法院(2015)沂商初字第3423号民事判决第一项为“再审申请人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付被申请人段升磊钢材款31.49万元及逾期付款利息(以31.49万元为基数，自2013年4月2日起至实际给付之日止，按月利率1%计算)”；四、变更沂水县人民法院(2015)沂商初字第3423号民事判决第二项为“再审申请人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付被申请人段升磊钢材款83万元及逾期付款利息(以83万元为基数，自2013年5月2日起至实际给付之日止，按月利率1%计算)”；五、变更沂水县人民法院(2015)沂商初字第3423号民事判决第三项为“再审申请人江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司于判决生效之日起五日内支付被申请人段升磊钢材款及利息187万元，并支付钢材款本金163.22万元的逾期付款利息(以163.22万元为基数，自2012年10月30日起至实际给付之日止，按月利率1%计算”)。为了证明其主张，段升磊提供供货合同三份、欠条三份，分别为：2009年4月14日段升磊与李云来签订《供货合同》，李云来作为需方向段升磊购买钢材，李云来在合同上签订并加盖了“江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司盛世豪庭A标（甲）项目部”的公章。2013年2月8日，段升磊与严柏庆、李云来进行了结算，严柏庆与李云来为段升磊出具欠条两份。2009年11月14日段升磊与江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司盛世豪庭A标（丙）项目部签订《供货合同》，该项目部作为需方向段升磊购买钢材，邵升高在合同上签订并加盖了“江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司盛世豪庭A标（丙）项目部”的公章。2013年元月6日，段升磊与邵升高、朱加良进行了结算，邵升高、朱加良为段升磊出具欠条一份并加盖“江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司盛世豪庭A标（丙）项目部”的公章。2010年5月7日段升磊与“江西临川第二建筑公司”签订《供货合同》，该公司作为需方向段升磊购买钢材，王尧夫在合同上签订并加盖了“博皓盛世豪庭小王三期项目部专用章”的公章。2012年10月29日，段升磊与王尧夫进行了结算，王尧夫为段升磊出具欠条一份。（2017）鲁13民终7079号民事判决生效后段升磊向本院申请执行，本院立（2018）鲁1323执838号执行案件，于2018年5月8日通过强制扣划的方式扣划本案原告临川二建620万元。（2019）鲁13民再3号民事判决生效后，本案原告临川二建于2019年12月26日又向段升磊支付402036.56元。 因工程结算需要，被告张松潮在未经原告准许情况下，私刻“江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司财务专用章”、原告临川二建法定代表人杨爱红私人印鉴“杨爱红印”一枚用于办理银行账户，并以“江西省抚州市临川第二建筑安装公司”为户名在临商银行股份有限公司沂水支行和中国人民银行沂水支行开设两个账户。该俩银行账户由被告张松潮负责使用和管理。现两账户已注销。 涉案工程的工程款部分由实际施工人领取，部分由被告张松潮领取然后支付给实际施工人。 另，2014年胡乃云等人以秦文虎、临川二建为被告诉至临沂市兰山区人民法院，要求被告支付拖欠的租赁费。兰山区人民法院于2014年12月3日做出（2014）临兰商初字第2126号民事判决，判决临川二建在判决确定的债务范围内对秦文虎等不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。临川二建对该判决不服上诉至临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院于2015年4月10日做出（2015）临商终字第196号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，胡乃云等人申请法院执行，法院依法于2017年5月23日扣划临川二建款项310128元。该部分款项本案被告张松潮于2017年7月25日支付给了本案原告临川二建。 再查明，为应对包括本案在内的所有相关案件共花费律师代理费119万元。 本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换和庭审的情况，在征求双方当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：（一）被告是否应当返还原告方支付的案款8201306.56元及利息，如果返还，那返还比例是多少？（二）被告是否应当承担原告因处理案件所花费的律师费？ 对于本案争议的焦点（一）：本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中被告张松潮与原告临川二建签订协议书一份，由被告张松潮向原告缴纳管理费100000元，被告张松潮独立承包原告临川二建与沂水博皓房地产开发有限公司在沂水区域内签发的任何工程合同，并为被告张松潮刻制公章一枚交由其使用。原告临川二建与被告张松潮签订的该项协议违反法律的强制性规定，应为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中原告作为建筑施工企业对于我国关于建设工程的相关法律规定应当明知，但原告仍将其承包的建设工程分包给无资质的个人进行施工，并将其公司公章交由被告个人持有，且在实际施工的过程中疏于管理，以致造成其公司公章混乱，造成了不必要的损失。因此原告应当就其行为承担相应的责任。被告张松潮在实际施工中又将涉案工程违法转包给多人实施，并私刻公章，私设银行账户并控制，其行为亦存在过错，对于原告的损失被告张松潮应当承担相应的责任。结合本案的案情和原被告双方的综合情况，本院酌情认定，被告张松潮对于原告临川二建因涉案工程所支付的材料费等费用7011306.56元应承担60%的主要责任，原告临川二建自行承担40%的次要责任。对于原告要求支付利息的诉讼请求本院予以支持。 对于本案争议的焦点（二）：本院认为，对于该部分花费，原被告双方之间没有明确的约定，此部分花费系原告为其维护其自身利益的支出，对此本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十条、第八十五之规定，判决如下： 一．被告张松潮于本判决生效之日起十日返还原告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司4206783.936元； 二、被告张松潮自判决生效之日内十日内支付原告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司相应的利息。（利息计算：以84762元为基数，自2017年11月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日止；以160800元为基数，自2017年11月21日起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日止；以3720000元为基数，自2018年5月8日起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日止；以241221.936元为基数，自2019年12月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止）； 三、驳回原告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69210元，由被告张松潮负担35500元，由原告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司负担33710元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判长  宋文萍 审判员  戚淑昌 审判员  张传文 二〇二〇年八月二十一日 书记员  林淑云