山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1803号 上诉人（原审被告）：神大鹏，男，1974年8月28日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李宝进，山东有序律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亿利达集团有限公司，住所地山东省临沂市临西五路北段。 法定代表人：薛永文，董事长。 委托诉讼代理人：刘慧，山东正诚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付敬贤，山东正诚信律师事务所律师。 原审被告：临沂桃花涧纺织服装有限公司，住所地山东省兰陵县神山镇神大工业园。 法定代表人：李卫华，总经理。 原审被告：山东神氏食品集团有限公司，住所地山东省兰陵县神山镇西河头村。 法定代表人：刘春鹏，董事长。 原审被告：察右前旗涌金食品有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市察右前旗察哈尔生态工业园区。 法定代表人：李卫华，经理。 原审被告：乌兰察布市华和房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市察右前旗察哈尔工业园区。 法定代表人：吴兴辉，经理。 上诉人神大鹏因与被上诉人亿利达集团有限公司（以下简称亿利达公司）及原审被告临沂桃花涧纺织服装有限公司（以下简称桃花涧公司）、山东神氏食品集团有限公司（以下简称神氏公司）、察右前旗涌金食品有限责任公司（以下简称涌金公司）、乌兰察布市华和房地产开发有限公司（以下简称华和公司）借款合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人神大鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回亿利达公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由亿利达公司承担。事实和理由：一、亿利达公司诉讼主体不适格，款项出借主体为中国工商银行股份有限公司苍山支行（以下简称工行苍山支行），而非亿利达公司。一审法院仅凭工行兰陵支行的不再以受托人名义向债务人和担保人主张权利的证明就认定亿利达公司有权主张错误，应予纠正。二、本案已超诉讼时效和担保时效。一审法院认定的邮寄律师函催收、公证处公证催收等，均没有实际送达到催收对象，且催收送达对象之一判决书记录是神大勇，而非神大鹏。未实际送达，显然不能起到诉讼时效和担保时效中止、中断的目的，对于亿利达公司的诉讼请求应依法予以驳回。三、判决实体部分利息、罚息计算错误，未区分利息和罚息的计算时间。律师费并非必要支出，应不予支持。二审中，神大鹏补充上诉理由如下：借款合同约定的借款用途为购原材料，而事实是该笔借款汇入桃花涧公司当天就由工行苍山支行收贷抽走，本案实际是借新还旧，神大鹏对此不知晓，神大鹏不应承担担保责任，请求二审法院给予调取桃花涧公司银行流水的宽限时间。 被上诉人亿利达公司辩称,一、亿利达公司是适格的诉讼主体。在委托贷款中，金融机构应负责监管借款人履行还款义务和办理还款手续，但没有追讨义务。亿利达公司作为委托贷款的委托人，在受托人出具证明后，以自己名义提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的原告主体条件。二、本案并未超过诉讼时效和担保时效。本案在起诉之前，亿利达公司已通过发送邮件、张贴催收函、公证送达等方式向涉案的借款人以及其他保证人送达了催收通知。假设神大鹏没有收到催收通知，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、第十七条的规定，也同样对神大鹏产生保证时效中断的效力。三、本案一审判决并不存在“部分利息、罚息计算错误，未区分利息和罚息的计算时间”问题。另外，神大鹏关于律师费并非必要支出应不予支持的上诉理由也不能成立，对此借款合同和保证合同均有明确约定。四、本案借款人桃花涧公司以及神大鹏在一审时已向工商银行调取过桃花涧公司的银行流水，亿利达公司已通过工行苍山支行向借款人桃花涧公司支付了本案借款，神大鹏关于继续调取桃花涧公司银行流水的要求，法院不应准许。 原审被告桃花涧公司、神氏公司、涌金公司、华和公司未提交书面陈述意见。 亿利达公司向一审法院起诉请求：1.依法判决桃花涧公司、神大鹏、神氏公司、涌金公司、华和公司偿还亿利达公司借款1730万元、利息及罚息（利息以1730万元为基础自2014年7月28日起至实际付清之日止，按年息8.995%，罚息按日0.5‰计算。其中，2014年7月28日至2019年8月15日利息为7975191.88元，暂共计25275191.88元）；二、诉讼费用由桃花涧公司、神大鹏、神氏公司、涌金公司、华和公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月16日，亿利达公司与案外人工行苍山支行签订一般委托贷款代理协议，约定由亿利达公司委托工行苍山支行向委托人指定的贷款对象发放并协助收回贷款。同日，亿利达公司与工行苍山支行、桃花涧公司三方签订一般委托贷款借款合同，约定由亿利达公司委托工行苍山支行将人民币4000万元借给桃花涧公司，贷款年利率为8.995%，按季结息，贷款期限12个月，自2014年7月28日起至2015年7月2日止，借款人逾期不偿还贷款本息的，在本合同贷款利率基础上，根据违约金额和违约期限，按每日0.5‰计收罚息。同日，亿利达公司与华和公司、涌金公司及被告神大鹏分别签订了保证合同，约定被告华和公司、涌金公司、神大鹏为上述借款提供连带责任保证；保证范围包括主债权本金、利息、罚息等以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证期间自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。2014年7月28日，亿利达公司和中国工商银行股份有限公司临沂分行签订理财协议，约定亿利达公司将在该银行的理财资金人民币1730万元，委托中国工商银行股份有限公司临沂分行对外贷款。2014年9月18日桃花涧公司出具借款凭证，注明还款日期为2015年7月2日。2017年1月11日、18日，山东正诚信律师事务所接受亿利达公司的委托，向本案的借款人桃花涧公司和保证人华和公司、涌金公司、神大勇发出律师函，督促借款人和保证人履行偿还借款本息的义务。亿利达公司以顺风速运邮寄。亿利达公司职工化书娜分别于2017年6月28日和2017年12月29日在桃花涧公司大门口张贴催收函并拍照。2018年2月5日，山东省临沂市罗庄公证处出具（2018）临罗庄证民字第43号公证书，证明2018年1月30日至2018年2月1日临沂市罗庄公证处接受亿利达公司委托，向华和公司、涌金公司及神大鹏送达山东正诚信律师事务所律师函的经过事实。中国工商银行股份有限公司兰陵支行出具证明，证实其不再以受托人名义向债务人和担保人主张权利。 一审法院认为,亿利达公司与工行苍山支行、桃花涧公司签订的《委托贷款借款合同》,与华和公司、涌金公司及神大鹏签订的《保证合同》,均是当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,本院予以确认。合同签订后,亿利达公司依约履行了合同义务,但桃花涧公司未按合同约定偿还借款利息和本金,已构成违约。亿利达公司要求桃花涧公司偿还借款本金并支付利息的诉讼请求,符合合同约定和法律规定,予以支持。 桃花涧公司、神大鹏、神氏公司主张本案已超过诉讼时效和保证期间。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第173条第2款规定:“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断。”本案中,借款合同约定借款期限于2015年7月2日届满,而亿利达公司于2017年1月11、18日向借款人桃花涧公司、保证人华和公司、涌金公司、神大勇送达了律师函,该律师函载明催收的是涉案委托贷款的款项,故桃花涧公司、神大鹏、神氏公司主张本案已过诉讼时效和保证期间,没有事实和法律依据,不予支持。 神大鹏、华和公司、涌金公司自愿为涉案委托借款提供连带责任保证,亿利达公司主张神大鹏、华和公司、涌金公司对上述借款本息承担连带清偿责任,符合合同约定和法律规定,予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定,神大鹏、华和公司、涌金公司承担保证责任后,有权向桃花涧公司追偿。 神氏公司不是本案借款债务人，亦非担保人，亿利达公司主张涌金公司系神氏公司独资开办企业，神氏公司应对涌金公司债务承担连带责任没有证据证实，该诉讼请求不予支持。 华和公司、涌金公司经一审法院传票传唤,无正当理由未到庭参加诉讼,视为放弃相应诉讼权利。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十七条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,一审法院判决:一、桃花涧公司于判决生效之日起十日内偿还亿利达公司借款本金1730万元并支付利息、罚息(利息以1730万元为基础自2014年7月28日起至实际付清之日止，按年息8.995%计算，罚息按日0.5‰计算，自2015年7月3日起支付至实际付清之日止。上述利息、罚息之和不得超过年利率24%);二、桃花涧公司于判决生效之日起十日内支付亿利达公司的律师费10万元；三、神大鹏、涌金公司、华和公司对上述借款本息及律师费用承担连带清偿责任;四、神大鹏、涌金公司、华和公司承担保证责任后,有权向桃花涧公司追偿;五、驳回亿利达公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168175.96元由桃花涧公司负担。 本院二审期间，桃花涧公司向本院邮寄了兰陵县公安局经济犯罪侦查大队作出的受案回执一份及桃花涧公司出具的材料说明一份，证明：亿利达公司所出借的款项，到账后当天即被转入亿利达公司职工化书娜个人账户，桃花涧公司并未收到亦未使用本案借款，该事实涉嫌犯罪，公安机关已受案，本案应中止审理。 亿利达公司质证认为，对受案回执的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、亿利达公司是否是本案适格原告；二、本案是否已超过诉讼时效；三、一审关于利息、罚息的计算是否正确；四、一审关于律师费的认定是否正确；五、本案是否应中止审理。 关于焦点一，亿利达公司是否是本案适格原告的问题。本院认为，首先，亿利达公司、工行苍山支行、桃花涧公司三方签订的《一般委托贷款借款合同》第十九条明确约定：委托人有权直接向借款人催收委托贷款本息或通过法律手段提起诉讼。故亿利达公司作为委托人直接提起本案诉讼，符合借款合同的上述约定。其次，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案《一般委托贷款借款合同》由委托人、受托人、借款人三方共同签订，借款人桃花涧公司在签订该借款合同时，明确知道亿利达公司与工行苍山支行之间的委托代理关系，故该借款合同直接约束亿利达公司和桃花涧公司，亿利达公司有权直接对桃花涧公司提起诉讼。所以，神大鹏上诉主张亿利达公司作为本案原告主体不适格，明显不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，本案是否已超过诉讼时效的问题。本院认为，1.关于主债务的诉讼时效。本案借款到期日为2015年7月2日，主债务的诉讼时效自2015年7月3日开始起算。2017年1月亿利达公司通过顺风快递向桃花涧公司邮寄了催收债权的律师函，2017年6月亿利达公司在桃花涧公司大门口张贴了催收函。而之后2018年2月亿利达公司通过公证方式向保证人涌金公司、华和公司送达了催收债权的律师函，该催收行为的效力也及于主债务人桃花涧公司。所以，本案主债务并未超过诉讼时效。2.关于神大鹏保证责任的诉讼时效。神大鹏与亿利达公司签订的《保证合同》明确约定保证期间为自主合同项下借款期限届满之次日起两年，而在该两年的保证期间内，亿利达公司已于2017年1月通过顺风快递向神大鹏邮寄了催收债权的律师函，而神大鹏未能提供反驳证据证实未收到该律师函，故自神大鹏收到该律师函之日开始计算神大鹏保证合同的诉讼时效。一审判决中写明的“神大勇”系笔误，二审庭审中，亿利达公司、神大鹏均认可顺风快递载明的收件人为神大鹏，对此本院予以纠正。2018年2月，亿利达公司通过公证方式向本案保证人涌金公司、华和公司送达了催收债权的律师函。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款关于“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，亿利达公司向保证人涌金公司、华和公司催收的效力也及于神大鹏。故本案神大鹏的保证责任，既未超过保证期间亦未超过保证诉讼时效，神大鹏应对本案债务承担连带保证责任。 关于焦点三，一审关于利息、罚息的计算是否正确的问题。神大鹏上诉主张一审判决第一项“利息以1730万元为基础自2014年7月28日起至实际付清之日止，按年息8.995%，罚息按日0.5‰计算”错误，借款期间不存在罚息，罚息应自2015年7月3日起算。对此，一审法院已裁定补正，即“利息以1730万元为基础自2014年7月28日起至实际付清之日止，按年息8.995%计算，罚息按日0.5‰计算，自2015年7月3日起至实际付清之日止”。 关于焦点四，一审关于律师费的认定是否正确的问题。本院认为，本案借款到期后，桃花涧公司未能偿还借款本息，神大鹏作为保证人亦未承担保证责任，本案诉讼系因桃花涧公司、神大鹏等违约所引起，亿利达公司为此委托律师并支付律师费10万元，该费用系亿利达公司支出的合理必要的实现债权费用，属亿利达公司的损失部分。并且本案亿利达公司与神大鹏签订的《保证合同》明确约定保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息等以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。故一审法院判决桃花涧公司支付亿利达公司律师费10万元，神大鹏对此承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。 关于焦点五，本案是否应中止审理的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼。但本案桃花涧公司并未提交初步证据证实借款被转入亿利达公司工作人员账户，也未提交公安机关的立案决定书，故本案不应中止审理。另外，神大鹏上诉主张本案借款发放后，即由工行苍山支行抽走偿还了旧贷，但神大鹏并未在本院指定的期间内提交证据，对此本院不予支持。 综上所述，神大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费168176元，由上诉人神大鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  王爱华 审判员  左玉勇 审判员  张秀梅 二〇二〇年八月二十五日 书记员  石 磊