广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2853号上诉人（原审被告）：广东齐祥惠新能源投资有限公司，住所地：广东省江门市江海区*********。法定代表人：张凯伟，该公司经理。委托诉讼代理人：吴树铭，广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦建设，男，1964年12月11日出生，汉族，住河南省新蔡县******。公民身份号码：412************510。委托诉讼代理人：张晓楠，广东广能律师事务所律师。上诉人广东齐祥惠新能源投资有限公司（以下简称齐祥惠公司）因与被上诉人秦建设劳动争议一案，不服广东省江门市江海区人民法院(2020)粤0704民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人齐祥惠公司上诉请求：撤销一审判决，并判令齐祥惠公司无需支付秦建设经济补偿金44092.38元、病假工资8239元、2018年国庆假期工资1103.45元及2019年春节假期工资1103.45元。事实和理由：一、医疗期与病假的关系问题。医疗期与病假两个概念密切相关，两者之间存在以下区别和联系:1.区别:（1）医疗期是一个法律概念。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，劳动者患病或者非因工负伤而用人单位不能解除终止劳动合同的期限。医疗期制度设置的初衷是为了在一定期限内维护患病或非因工负伤员工的工作稳定权。而病假是一个生理概念，劳动者生病且向用人单位提交了医院开具的病休证明，则可以休病假并享受病假待遇；（2）医疗期的期限严格按照法律规定执行，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，法律根据劳动者的实际工龄和本企业工龄设置了3个月至24个月不等的医疗期。病假并无最长期限限制，只要劳动者生病即可休病假。（3）医疗期与劳动合同解除终止相联系，如无解除终止的情形，医疗期并无法律意义。病假与劳动关系相联系，劳动者与用人单位只要存在劳动关系，则有休病假并享受病假待遇的权利。2.联系：如果劳动者的病休时间超过了法定医疗期期限，则用人单位可以依法解除终止劳动者的劳动合同;如果劳动者的病休时间短于法定医疗期期限，则用人单位不能依据《劳动合同法》第40条、第41条解除劳动合同，也不能在劳动合同期满时终止劳动合同。二、一审认定合同期满合同终止劳动关系缺乏法律与事实依据。1.秦建设在2019年5月9日向单位申请休息，单位同意是基于秦建设在本单位工作已经满五年，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，有九个月的医疗期，所以即使劳动合同在2019年9月25日期满，劳动合同期限根据《劳动合同法》第45条的规定，在劳动者没有证据证明已经康复的情况下，原劳动合同期限顺延。2.齐祥惠公司一直为秦建设参加社会保险，是履行了劳动关系中用人单位的义务，可以证明双方的劳动关系至今未解除。三、病假工资。1.劳动者在医疗期内并不等于休病假。病假是因治疗疾病而不得不采取休息治疗的手段。秦建设在请假后回老家，自称是治病，也没有任何的门诊、住院病历、记录，与常理不符。根据“谁主张，谁举证”的原则，秦建设应就治病的事实承担举证责任。一审法院凭秦建设的自认，认定了治病的期限，明显缺乏事实与法律依据，应予以纠正；2.劳动者因病是否达到需要休息治疗的程度，是属于医学问题，应该以医生的医嘱作为认定的依据，秦建设没有提供相关的医嘱，一审法院按劳动者的自认，认定其需要全休治疗，明显缺乏科学的根据。再者，劳动者没有医嘱证明，就可以休病假，对于其他有医嘱建议休息的劳动者才能享受病假工资待遇是极其不公平。一审法院对病假认定的尺度，必然对日后同类案件产生深远的影响；3.病假工资的标准。根据《广东省工资支付条例》第二十四条规定，病假工资的标准是参照当地最低工资，并非本案的基本工资。四、假期加班工资有误。根据《广东省工资支付条例》第二十条规定，本案中基本工资8000元不是标准工作制中的正常工作时间工资。秦建设的基本工资达8000元，远远超过江门市在岗职工平均工资，而在岗职工平均工资是指职工的全部收入，包括了正常工作时间工资，所以基本工资等于正常工作时间工资的推论缺乏合理性。再者，双方的劳动合同已经约定了正常工作时间工资，明显低于基本工资，所以基本工资不是正常工作时间工资。参照《江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲栽委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(2014年7月7日)》第十条的规定，本案的基本工资是要求秦建设按自然月的天数出勤且没有请假休息才可以获得，若休假一天，则不能获得足额的8000元。由此可见，8000元工资肯定包括了休息日的加班，而不是正常工作时间工资。齐祥惠公司所支付的工资，包括可能会出现的节日加班费，不存在未足额支付加班费的情形。再者，秦建设工资数额较高，而秦建设日常实际驾驶车辆的时间不长，多数时间是等待罐槽车卸货或者装货的休息时间，每天工作时间是不能统计，不能适用标准工时计算加班费。五、经济补偿的月工资标准有误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，一审法院认定劳动关系解除时间为2019年9月25日，但是计算12个月的平均工资却又以2018年5月至2019年4月计算属于适用法律错误。劳动合同法与实施条例均未剔除劳动者事假、病假或者停工期的工资，是按照解除前12个月工资计算。再者，假若别除了事假(无工资)、病假(最低工资八成)或者停工期工资(最低工资八成)来计算平均工资，结果绝对不会出现低于当地最低工资标准的情况。从《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定可以反推剔除事假、病假或者停工期的工资做法与法律规定不符。综上所述，原审判决缺乏事实和法律依据，为维护齐祥惠公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。被上诉人秦建设辩称，一、齐祥惠公司认为医疗期延长劳动关系没有事实依据。1.齐祥惠公司认为本案劳动者一直处于医疗期，劳动关系一直在顺延，假设这是齐祥惠公司一直以来的处事依据，那为何在自认的医疗期内（即2019年8月20日）要求处于医疗期的劳动者立即离开公司？为何不向劳动局说明不安排工作的原因是因为处于医疗期？就劳动者是否医疗康复是否满足上岗要求为何没有进行任何积极的求证行为？并且为什么始终不肯支付该期间的病假工资？综上，齐祥惠公司认为医疗期延长本案劳动关系只是为了应诉和逃避法律责任而为之，根本不是其真实的想法和做事依据。齐祥惠公司真实的想法已经在电话录音中充分体现，就是在无合法依据的情况下违法解除本案劳动合同；2.事实上，秦建设已在2019年6月17日至同年8月14日间多次向齐祥惠公司表明身体已经康复，要求上岗，但齐祥惠公司一而再地无正当理由拒绝秦建设上岗，拒绝安排工作，秦建设认为，此期间不是医疗期，齐祥惠公司无权侵害秦建设通过劳动获得报酬的权利；3.秦建设即便知道按照法律规定可以享受更长的医疗期，但秦建设并未虚构病情，也不隐瞒康复情况，由始至终都坚持按照事实来主张自己的合法权利；4.若齐祥惠公司坚持认为双方劳动关系存续至今，齐祥惠公司应当在2019年9月25日原劳动合同到期日起一个月内与秦建设续签书面劳动合同，逾期的秦建设有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第82条要求齐祥惠公司支付未依法签订书面劳动合同而产生的双倍工资，并以本案上诉状和判决书作为证据，另案向齐祥惠公司追索。二、齐祥惠公司在挑选适用法律条文，对其有利的就引用，对其不利的只字不提，凸显其逃避责任的目的。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条、第八条的规定，既然齐祥惠公司认为本案应当适用《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》解决纠纷，为何齐祥惠公司也并未按照规定向秦建设支付病假工资、经济补偿金？秦建设认为，齐祥惠公司挑选式地引用法律规定更凸显其逃避责任的目的。三、双方劳动关系已经在2019年8月20日被公司违法解除，这是我方由始至终坚持的事实。齐尚山作为公司的股东、执行董事，在劳动局要求公司解决投诉事宜的时候，代表公司向劳动者告知公司的处理意见，以上都足以说明：2019年8月20日的通话记录就是公司向劳动者违法解除劳动关系的铁一般的证据。四、自秦建设投诉、提起仲裁至今，齐祥惠公司没有向劳动者支付一分钱，更别说医疗期工资和经济补偿金，也不出具解除劳动关系通知，齐祥惠公司才是本案中无视法律规定的一方，并且一直在恶意阻止劳动者实现上岗获得报酬的权利。五、秦建设的基本工资系8000元/月，有证据印证并经仲裁和一审法院认定。六、秦建设休假期间回老家，是因为秦建设在江门地区没有住房或租房，平时出车时随车住在外地酒店，回到江门地区就借宿齐祥惠公司的流动宿舍，假若秦建设因病患休假，只能回到老家休养，齐祥惠公司的员工宿舍是有限的、临时的、仅为当晚在江门地区的司机而提供，这也是秦建设在6月17日要求上岗后一直在家等待的原因。七、对于非正常发放月份工资是否应当在经济补偿金的计算基数中剔除的问题，秦建设认为：1.节假日工资、病假工资、上岗后待岗工资没有发放，是齐祥惠公司单方造成的，并非秦建设造成，秦建设患病前勤勤恳恳工作，每月几乎每天上岗，身体不适确诊后为了安全驾驶，休假调理身体，康复后亦主动要求上岗，并通过多途径要求公司答复为何不安排工作，故秦建设对非正常发放月份工资的发生不存在任何过错；2.依照法律规定，医疗期间，单位应当支付医疗期的工资，医疗期外，单位应当在劳动关系存续期间依法依约提供劳动条件，使得劳动者通过上岗获得报酬，而齐祥惠公司医疗期内违法拒不支付医疗期工资，医疗期满后拒不提供劳动条件，使得员工不能上岗获得应有报酬，故齐祥惠公司对非正常发放月份工资的发生存在过错，系其恶意促成；3.根据《中华人民共和国民法总则》第159条、《中华人民共和国合同法》第45条第2款可看出，基于公平原则和诚实信用原则，若当事人为了自己的利益不正当地促成条件成就的，应当视为条件不成就，或者为了自己的利益不正当地阻止条件成就，视为条件成就。换言之，本案齐祥惠公司为了自己能少支付节假日工资、病假工资和经济补偿金，不正当地制造非正常发放月份工资的发生，若就此纳入计算解除合同之前十二个月平均工资，齐祥惠公司应承担的经济补偿金将大幅度下降。因此，齐祥惠公司不正当地促成经济补偿金的计算基数减少，应当视为非正常发放月份工资纳入计算条件不成就，齐祥惠公司不得因其不正当行为而得益，即计算经济补偿金时应当剔除非正常月份工资；4.结合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条、《中华人民共和国劳动合同法》第47条可知，经济补偿金的计算基数应当以劳动者解除合同之前十二个月的应得工资计算，在本案中，2019年5月9日后齐祥惠公司恶意制造没有实发工资的情况，也未依法依约提供劳动条件，秦建设根本无法提供劳动获得报酬，国庆、春节工资也未依法发放，故应当将相应月份的工资数剔除，不纳入经济补偿金的计算基数。请求驳回齐祥惠公司的上诉，维持原判。秦建设向一审法院起诉请求：1.齐祥惠公司向秦建设支付2019年5月10日至2019年6月14日病休工资8239元（基本工资8000元×80%÷21.75×28天）；2.齐祥惠公司向秦建设支付2018年10月国庆假期工资1806.45元，2019年2月春节假期工资3285.71元，2019年6月17日至6月30日的基本工资3310.29元，2019年7月基本工资8000元，2019年8月1日至20日的基本工资5149.34元；3.齐祥惠公司退还秦建设10000元保险金；4.齐祥惠公司向秦建设支付赔偿金111129.33元；5.齐祥惠公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、广东齐祥惠新能源投资有限公司在一审判决生效之日起七日内支付经济补偿金44092.38元给秦建设；二、广东齐祥惠新能源投资有限公司在一审判决生效之日起七日内支付病假工资8239元给秦建设；三、广东齐祥惠新能源投资有限公司在一审判决生效之日起七日内支付2018年国庆假期工资1103.45元和2019年春节假期工资1103.45元，合计2206.88元给秦建设；四、广东齐祥惠新能源投资有限公司在一审判决生效之日起七日内退还保险金10000元给秦建设；五、驳回秦建设的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由广东齐祥惠新能源投资有限公司负担。秦建设预交的案件受理费5元，由一审法院予以退回；广东齐祥惠新能源投资有限公司应向一审法院补缴案件受理费5元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对齐祥惠公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.双方劳动关系解除时间；2.齐祥惠公司应否向秦建设支付病假工资、假期工资；3.计算经济补偿金的月均工资标准。关于第一个焦点。本案中，2019年5月9日秦建设向齐祥惠公司请休病假，齐祥惠公司批准。此后，秦建设一直没有回齐祥惠公司上班。秦建设认为其曾于2019年6月17日向齐祥惠公司申请上班，但齐祥惠公司一直不予安排上班。2019年8月15日，秦建设拨打江门市政府热线电话1****，投诉“江海三路广东齐祥惠新能源投资有限公司无故要求市民继续在家休息的问题”。2019年8月20日，齐祥惠公司股东齐尚山在与其通话中向秦建设提出“明天离开公司，等通知”的要求，秦建设认为双方的劳动关系于2019年8月20日已解除。而齐祥惠公司上诉主张在秦建设没有证据证明已康复的情况下，原劳动合同期限顺延，双方劳动关系至今没有解除。由于双方均没有充分的证据证明各自的主张，根据双方签订的劳动合同书显示劳动合同期限于2019年9月25日届满，虽然齐祥惠公司认为双方的劳动关系至今没有解除，但双方并没有协商一致续签劳动合同，故一审法院认定双方劳动合同关系于2019年9月25日终止，并无不妥，本院予以维持。关于第二个焦点。齐祥惠公司上诉主张秦建设的基本工资8000元不是正常工作时间工资，该工资数额是职工的全部收入，已包含休息日的加班。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”和《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定,齐祥惠公司作为用人单位，负有保存员工工资支付台账两年、工资发放情况及考勤记录等证据的举证责任，但其没有提供相关的证据予以证明，故一审法院根据秦建设提供的工资单、银行流水明细等证据认定秦建设的月工资为8000元并无不妥。结合双方的证据及陈述可知，秦建设经齐祥惠公司同意，其于2019年5月9日起休病假，自认于2019年6月17日康复，病休期合计28天，没有超出法定期限，故一审法院核定齐祥惠公司应向秦建设支付病假工资8239元(基本工资8000元×80%÷21.75×28天)并无不当，本院予以维持。齐祥惠公司上诉主张秦建设在医疗期间内并不等于休病假，无证据证明秦建设有继续提供劳动的能力，病假工资的标准应参照当地最低工资，而非基本工资，依据不足，本院不予支持。至于假期加班工资，如上所述，秦建设的月工资为8000元，齐祥惠公司主张8000元工资包括休息日、节日加班费，不存在未足额支付加班费的情形，缺乏依据，故一审法院以此为标准计算假期加班工资并无不妥，本院予以维持。关于第三个焦点。齐祥惠公司上诉主张对经济补偿金的月平均工资的计算标准有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，秦建设的月工资应当按照秦建设的实际应得工资计算，故一审法院以秦建设实际的工资收入计算经济补偿金并无不妥，本院予以维持。综上所述，齐祥惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东齐祥惠新能源投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冒庭媛审 判 员 李 翔审 判 员 陈雪娟二〇二〇年七月二十七日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈健欢赵金兰