广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4116号上诉人（原审原告）：李显鹏，男，汉族，1965年12月15日出生，住山东省济南市市。被上诉人（原审被告）：李志军，男，汉族，1973年4月9日出生，住广东省揭西县。委托诉讼代理人：赖柱君，广东理然律师事务所律师。上诉人李显鹏因与被上诉人李志军追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初24525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告李显鹏全部诉讼请求。本案受理费5元（原告已预交），由原告李显鹏负担，原告多交的5694元经原告书面申请本院予以退回。”上诉人李显鹏不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院审理程序违法。1.本案存在重大的事实与适用法律争议，属于疑难复杂案件，应当适用普通程序审理，并层级上报最高人民法院释法。2.李显鹏已经申请了调取温柳江的卷宗，二审继续申请调取该卷宗。温柳江的卷宗可以证明李显鹏与李志军及其企业形成劳动关系，双方不是朋友关系。基于双方存在劳动关系，李显鹏约一半的工作时间为了案涉奖励，一半的工作时间为李志军及其企业工作。3.一审第二次开庭时，法官并未展开法庭辩论，只是让李显鹏提交辩论意见草稿，存在程序违法。4.一审第一次开庭时，李显鹏治疗手臂受伤和皮肤病，因药物作用影响了表达能力和记忆，一审法院在此情况下应当适用普通程序，待李显鹏恢复后再进行审理。二、一审判决认定事实错误。1.双方存在隶属关系。劳动合同、佛山市社会保险参保缴费证明以及李显鹏从事大量其他工作可以证明双方存在隶属关系。李显鹏接受李志军及其企业的管理，因李志军与佛山市禅城区天天惠家百货商场（以下简称天天惠家商场）人格混同，李显鹏不仅处理李志军与佛山市禅城吉利广场有限公司（以下简称吉利公司）的诉讼，十几件案件与事情都是李显鹏在李志军的管理下工作，双方属于劳动关系。李志军并未提交证据证明天天惠家商场与李显鹏签订劳动合同是为了方便诉讼，也未提交证据证明签订劳动合同及缴纳社会保险不是基于双方存在劳动关系。2.双方签订《劳动合同》的时间是2015年12月21日，签订《民事委托合同》的时间是2016年1月2日，李志军起诉吉利公司的时间是2016年1月12日。签订《民事委托合同》是为了补充《劳动合同》约定的奖励15%，同时为了李显鹏的律师执业手续办完后，可以改变与律师事务所的合同，《民事委托合同》最后一行注明，由所在律师事务所盖章，对律师事务所产生法律效力。即《民事委托合同》具有双重性，在未完成更换律师手续之前，应当按劳动关系处理。劳动关系建立后，李志军于2015年12月被交通银行股份有限公司佛山分行（以下简称交通银行）诉至法院。当时李志军拖欠供应商等货款及其他借款高达上千万元。吉利公司贴出公告要求分租户直接向吉利公司交租，李显鹏与陈志坚律师共同发起诉讼、信访等，分租户才恢复交租，所以李志军拖至2016年1月才向李显鹏支付底薪2万元。双方签订劳动合同后，李显鹏让李志军购买社会保险，刚好李志军出庭需要购买社会保险，所以李志军才为李显鹏购买了社会保险。李显鹏于2016年7月11日重新执业，李志军为李显鹏购买社会保险至2016年7、8月份结束。由于李显鹏在2016年7月份已是专职执业律师，故必须解除与李志军的劳动关系，否则可能被追究责任，故李志军停止为李显鹏购买社会保险与律师执业有关，不是与代理案件有关，购买社会保险并非仅为参与诉讼。3.一审判决认定李显鹏不用打卡考勤，不符合劳动关系中劳动者的一般常理错误。李显鹏与李志军约定的是弹性工作制，可以在家工作，李显鹏有30%至40%的工作在广州完成。且法律并未禁止约定弹性工作制，是否打卡考勤不是判断是否存在劳动关系的依据，只要能完成劳动成果，劳动者的工作地点不妨碍双方建立劳动关系。4.李志军经济情况紧张，对外有多笔欠款未归还，在陈志坚与李显鹏的共同帮助下，投入大量的精力与时间，帮助李志军提起诉讼，保证了租赁场地，才避免了破产，收回了租金。李志军与李显鹏建立的是特殊劳动关系，是弹性工作制，弹性底薪。李志军的天天惠家商场即将结束营业，李显鹏的工作就是帮助李志军早日结束营业，减少损失，与正常的工作有区别。因此，一审法院并未完全考虑李志军及其企业的实际情况，从而作出错误判断。三、一审法院适用法律错误。根据相关规定，劳动关系应具备以下特征：1.用工主体符合法律规定。劳动关系中的用工主体（统称用人单位）主要是指企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。除此之外，其他主体不能成为劳动关系的用工主体。2.劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。3.劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。劳动者一旦与用人单位形成劳动关系，劳动力就被作为一种生产要素被纳入生产过程。即在劳动关系中，由用人单位提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件，由劳动者来完成用人单位指令的业务工作。4.劳动关系具有较强的国家干预性。为了保护和谐稳定的劳动关系，国家通过大量法律法规对劳动关系予以规制。根据上述规定，天天惠家商场具有用人资格，李显鹏取得法律职业资格证书，符合取得律师执业的条件，也符合从事法务工作的劳动者条件。天天惠家商场与李显鹏签订了劳动合同，李显鹏做了大量工作，证明李显鹏服从用人单位的管理。本案奖励劳动报酬纠纷案件只是李志军诸多法律工作的一部分，李显鹏从事的是用人单位业务的一部分。因此，一审法院未认定李显鹏与李志军存在劳动关系，属于适用法律错误。四、本案应当认定为劳动关系。劳动关系的认定有三个标准：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位需要承担的举证责任包括：报酬收入的凭证，如工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录等。本案存在劳动合同、社会保险参保缴费证明。双方签订《劳动合同》在先，签订《民事委托合同》在后。本案用人单位与劳动者符合法律规定的主体资格，李志军向李显鹏支付底薪，李显鹏提交证据证明李显鹏按用人单位安排从事了大量工作，而非仅仅从事了《民事委托合同》的工作。李显鹏弹性工作，不需要打卡考勤，办公地点灵活，李显鹏与李志军之间应认定存在劳动关系。五、退一步说，即使李志军与李显鹏之间不能认定存在劳动关系，因李显鹏与陈志坚律师共同办理案件，在案件审理过程中李显鹏取得律师执业证，李显鹏与陈志坚律师有权收取律师代理费。如果李志军与李显鹏之间不存在劳动关系，按照民事委托关系，李显鹏与陈志坚律师共同办理案件，李显鹏在办理案件时就具有法律职业资格证书，具有律师岗前培训合格证，是正在办理律师执业的准律师，在案件未终结前一个月取得律师执业证书。按照主体资格规则，一人有资格，则共同取得资格，且相关行政法规定，需要批准的合同，在一审辩论终结前取得资格，均视为行政法的有效行为。故从共同办案和李显鹏之后取得律师资格的角度讲，李显鹏有资格以律师的身份收取与陈志坚律师共同代理案件的奖励金。综上，李显鹏上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判李志军向李显鹏支付底薪35000元；3.改判李志军向李显鹏支付劳动奖励报酬暂计724805.60元，利息自2016年10月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿之日止；4.诉讼费用由李志军承担。针对上诉人李显鹏的上诉，被上诉人李志军答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李显鹏的上诉请求，维持一审判决。本案双方确实没有建立劳动关系，属于代理关系，李显鹏提交的证据都是指向双方属于代理关系，李志军已向李显鹏支付代理费130000元，足够支付李显鹏的差旅费。由于李显鹏没有取得律师资格，如果根据民事委托合同支付律师费不合法，故双方签订的民事委托合同应视为无效。上诉人李显鹏在二审诉讼期间向本院提交了以下证据材料：第一组证据：广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初4149号案的诉讼材料，共119页，拟证明：1.李显鹏为李志军的天天惠家集团下属的佛山市方舟扬商务酒店有限公司（以下简称方舟扬酒店）工作，不仅做了案件的代理工作，而且从事了大量非诉讼工作，主要是处理酒店房屋屋顶漏水，房租租金到期后的交涉工作，耗费李显鹏大约30至40天时间，如果双方不存在劳动关系，李显鹏没有理由额外为李志军与吉利公司工作。2.李志军作为第三人参加诉讼的申请书及证人证言，两次民事调解书上面所写收款账户相同，收款人均是李志军的侄女李X，可以证明李志军是方舟扬酒店的实际控制人和实际经营者。3.方舟扬酒店是李志军的酒店，李显鹏住在方舟扬酒店大约有70至80天时间，不分昼夜为李志军工作。4.李显鹏做的十几份申请及其他工作材料，包括参加过庭审的开庭笔录，有李显鹏的签名，均可以证明李显鹏需要耗费大量的时间与精力工作。5.调解工作是由陈志坚律师与李显鹏共同完成，李显鹏基于与李志军的天天惠家商场存在劳动关系，李显鹏未到庭签收民事调解书，陈志坚律师与李显鹏是长期合作关系，在李显鹏未正式律师执业前，一直担任陈志坚律师的助理，共同合作过10多个案件，就李显鹏为李志军工作的报酬问题，与陈志坚律师有过约定，相关案件的奖励报酬，陈志坚律师要收取百分之二十的分成，所以李显鹏与陈志坚律师共同代理了李志军的天天惠家商场的案件。第二组证据：李锐基与四会市天天惠家购物商场买卖合同纠纷案的诉讼材料，拟证明李显鹏在2016年1月4日前后，为李志军名下的四会市天天惠家购物商场案件从事工作，故李显鹏与李志军存在劳动关系。第三组证据：天天惠家商场与广东三元麦当劳食品有限公司（以下简称麦当劳公司）签订的租赁合同、麦当劳公司出具的同意书，共14页，拟证明2016年2月8日至2016年2月27日前后，李显鹏为李志军的天天惠家商场与麦当劳公司的纠纷工作，所以双方存在劳动关系。因为李显鹏曾经搬家，所以导致多份证据丢失，无法找回。第四组证据：佛山市天天回家商业管理有限公司上市期权持股证书，共2页，拟证明2015年12月至2016年8月前后，李显鹏为李志军的天天回家集团上市融资做过调查研究工作。天天回家集团的总部在佛山市顺德区盐步，当时是有四层大楼，里面都是几百台电脑，都是为了上市做准备，但是因为李志军属下的天天惠家商场经营出现问题，李志军的业绩无法满足上市的条件，李志军也试图找寻网络集资公司合作，李显鹏为了李志军工作，工作至深夜。可以证明双方存在劳动关系。第五组证据：交通银行与李志军信用卡纠纷案的民事判决书，共4页，拟证明李志军在2015年12月5日无法偿还8655.08元的信用卡透支款，被交通银行诉至人民法院，所以李志军与李显鹏签订劳动合同时资金紧张，不可能像正常工作一样发放工资。由于李显鹏的强力介入，给分租户发出多份告知书，并做了大量工作，分租户才愿意向李志军交租，李志军才有能力向李显鹏支付部分固定工资。李志军的天天惠家商场一直处于亏损状态，李志军当时的主要收入来自于一楼分租户的租金。第六组证据：手机短信转账记录、中国工商银行借记卡账户历史明细清单，共2页，拟证明2016年8月24日，李显鹏与陈志坚律师约定由陈志坚律师做李志军的工作，通过李志军侄女李X向李显鹏汇款100000元，李显鹏收到汇款后立即转账给陈志坚律师50000元。结合陈志坚律师也是李志军的天天惠家商场的代理律师，可以证明李显鹏与陈志坚律师构成了共同代理。针对上诉人李显鹏提交的证据材料，被上诉人李志军质证认为：对第一组证据的真实性予以确认，当时是由李显鹏与陈志坚律师共同代理该案件，但是主要由陈志坚律师代理，因为李显鹏没有律师证，李显鹏很多事情无法完成。李显鹏也承认与陈志坚律师共同代理案件，由此可以证明双方是代理关系，不是劳动关系。对第二组证据的真实性予以确认，对证明内容有异议，该组证据不能证明李显鹏参与了该案件。对第三组证据的真实性予以确认，对证明内容有异议，该组证据不能证明李显鹏代理了该案件。对第四组证据的真实性予以确认，但该组证据不能证明李显鹏参与了工作。对第五组证据的真实性予以确认，对证明内容有异议，李志军个人的案件与本案无关。对第六组证据的真实性予以确认，该组证据也证明了李显鹏与李志军是代理关系，李显鹏与陈志坚律师共同为李志军代理案件。本院对李显鹏在二审期间提交的证据材料认证如下：对于第一组证据至第五组证据，因上述证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审期间的新证据，且上述证据无法证明李显鹏为李志军及其企业从事了诉讼以外的其他工作，故本院对上述证据依法不予采纳。对于第六组证据，手机短信转账记录、中国工商银行借记卡账户历史明细清单，因李志军对上述证据的真实性予以确认，并确认李显鹏与陈志坚共同代理案件，故本院对该组证据材料予以采信。被上诉人李志军在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系追索劳动报酬纠纷。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点作如下分析认定。关于一审法院程序是否符合法律规定的问题。经查，一审法院在审理本案过程中，程序合法，且一审法院适用简易程序审理本案并未违反法律禁止性规定，故李显鹏上诉主张一审法院程序违法，理由不成立，本院不予支持。李显鹏申请调取温柳江案的卷宗，认为该证据可以证明李显鹏与李志军及其企业存在劳动关系。因李显鹏的调查取证申请不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的可以申请人民法院调查收集证据的范围，故本院对李显鹏的调查取证申请，不予准许。另，李显鹏在二审期间申请追加陈志坚为第三人，认为陈志坚是见证人，也是本案的利害关系人。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。因陈志坚与本案的处理结果并无法律上的利害关系，故本院对李显鹏申请追加陈志坚为第三人的申请，不予准许。关于李志军应否向李显鹏支付底薪及奖励报酬的问题。李显鹏上诉主张其为李志军及其企业从事了大量诉讼以外的其他工作，天天惠家商场与其签订劳动合同并购买社会保险，故其与李志军之间存在劳动关系，李志军应向其支付底薪及奖励报酬；且即使双方不存在劳动关系，李显鹏为李志军代理了案件，李志军应向其支付代理费。李志军则主张因李显鹏未取得律师执业证书，其为方便李显鹏代理诉讼而与李显鹏签订劳动合同并购买社会保险，双方并未真正建立劳动关系，双方实质是委托代理关系；李显鹏未取得律师执业证书，其以律师身份与李志军签订委托合同违反法律禁止性规定，该委托合同无效，且李志军已向李显鹏支付了130000元的代理费，足以补偿李显鹏的差旅费。对此，首先，李显鹏在一审时主张其与李志军个人投资设立的天天惠家商场存在劳动关系而要求李志军支付天天惠家商场注销后的底薪及奖励报酬，现李显鹏上诉主张其为李志军及其企业从事了大量诉讼以外的其他工作而要求李志军支付底薪及奖励报酬，与其在一审时的主张不符，且李显鹏提交的证据也未显示其为李志军及其企业从事了诉讼以外的其他工作，故本院对李显鹏的上述主张，依法不予采信。其次，李显鹏与天天惠家商场是否存在劳动关系。虽然天天惠家商场与李显鹏签订劳动合同并购买社会保险，但劳动合同和购买社会保险并非判断双方是否形成劳动关系的绝对标准，判断劳动关系是否建立的标准应当是实际用工。即劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者支付劳动报酬。本案中，李显鹏在天天惠家商场没有固定办公地点，无需打卡考勤，无需接受天天惠家商场各项劳动规章制度的约束及劳动管理，发放报酬的时间与劳动关系中工资发放存在固定的支付周期不同。李显鹏仅能举证证明其主张的劳动关系存续期间为天天惠家商场代理了案件，并未提交的证据证明其与天天惠家商场存在隶属关系，也未提交证据证明其所从事的工作是天天惠家商场的业务组成部分。同时，天天惠家商场为李显鹏购买社会保险的开始时间刚好系签订民事委托合同之后向法院递交授权委托书前，结束购买时间为案件结案当月。再结合我国民事诉讼法中关于“当事人的工作人员”可以作为公民代理参加诉讼的规定，在李显鹏未取得律师执业证书前，双方为规避非公司工作人员不得为公司代理诉讼的相关规定而签订劳动合同和购买社会保险的可能性较高，李显鹏与天天惠家商场并未真正建立劳动关系。因此，李显鹏与天天惠家商场不存在劳动关系，一审判决驳回李显鹏基于与天天惠家商场存在劳动关系而要求李志军支付天天惠家商场注销后的底薪及奖励报酬，处理并无不当，本院依法予以维持。最后，李显鹏上诉主张即使其与李志军不存在劳动关系，其与陈志坚共同为李志军代理案件，李志军应向其支付代理费。一方面，李显鹏在一审时系基于其与李志军个人投资设立的天天惠家商场存在劳动关系而要求李志军支付天天惠家商场注销后的底薪及奖励报酬，现李显鹏上诉主张其与陈志坚共同为李志军代理案件而要求李志军应向其支付代理费，与其在一审时的主张不符。另一方面，虽然李显鹏与李志军签订了民事委托合同，李显鹏确实作为委托诉讼代理人参与了诉讼，履行了诉讼代理的部分义务。一般情况下受托人完成委托事务的，可以向委托人主张相应报酬，但本案涉及的是诉讼代理业务，诉讼代理业务是一项专业性很强的代理业务，实行职业资格准入，因此从事诉讼代理业务收取费用并谋取经济利益，应具备相应从业资格。未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护。本案中，李显鹏签订民事委托合同时未取得律师执业证书，其以律师身份与李志军签订民事委托代理合同，不符合诉讼代理的相关规定，且李显鹏已收取了130000元的代理费，足以弥补李显鹏实际发生的合法费用。因此，本院对李显鹏上诉主张李志军应向其支付代理费，依法不予支持。综上所述，上诉人李显鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李显鹏负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄健晖审判员  钟 玲二〇二〇年八月二十四日书记员  何韵烨