江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣11民终533号上诉人（原审原告）：王贤平，男，1970年4月22日出生，汉族，初中文化，木工，住江西省乐平市。上诉人（原审被告）：南昌市艺诚建筑劳务有限公司，住所地江西省南昌市西湖区云锦路**联发君悦朝阳小区****楼****，统一社会信用代码91360100698492464M。法定代表人：何新娇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李绿水，北京大成（南昌）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：周云，男，1980年12月17日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省九江市永修县。被上诉人（原审第三人）：中建三局第二建设工程有限责任公司，住所地，住所地武汉市洪山区鲁磨路**会信用代码91420100177739097A。法定代表人：樊涛生，该公司董事长。委托诉讼代理人：古慧卉，系该公司员工。上诉人王贤平、南昌市艺诚建筑劳务有限公司（下称艺诚劳务公司）与被上诉人周云、中建三局第二建设工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省广信区人民法院（2019）赣1121民初1857号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人王贤平，上诉人南昌市艺诚建筑劳务有限公司委托诉讼代理人李绿水，被上诉人周云，被上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司委托诉讼代理人古慧卉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人王贤平上诉请求：1、依法改判江西省上饶市广信区人民法院（2019）贛1121民初1857号民事判决书，一审法院少判上诉人工程款人民币166240元；2、本案上诉费由被上诉人南昌市艺诚建筑劳务有限公司承担。事实与理由：上诉人王贤平诉周云、南昌市艺诚建筑劳务有限公司、中建三局第二建设工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，王贤平于2019年5月23日向上饶市广信区人民法院提起诉讼，第一次开庭审理过程中，艺诚劳务公司缺席，中建三局第二建工程有限公司并没有向法院提供"博能年产2万辆新能源客车技术改造工程"中王贤平在此次分包合同中的工程量及工程结算清单，致使该工程款难以结算，为此王贤平向一审法院申请该工程造价鉴定由江西省金昌工程管理咨询有限公司予以鉴定，然该鉴定公司在勘验工程现场核实工程量时，遗漏了府房钢筋调直点工、整个修理车间、施工用五金水暖电料费、床铺包干费、设备基础人工清基底、设备基础材料转运、涂装车间内外木板、混泥土，该遗漏的工程量其工程款高达166240元。上诉人是最后一个接手该工程。于2018年9月14日入进该工地施直至到该工程验收合格止。被上诉人周云辩称，其和南昌市艺诚建筑劳务有限公司签的合同是二购合同，让王贤平先完成，价格单也没有，是按原来计算的。被上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司辩称：其公司将主体劳务工程承包给南昌市艺诚建筑劳务有限公司，结算时与南昌市艺诚建筑劳务有限公司办理，与王贤平无合同关系，无法知道其施工的事实，无法提供结算单及验收清单等，请求法院驳回上诉。上诉人南昌市艺诚建筑劳务有限公司上诉请求：1、判令撤销江西省上饶市广信区人民法院作出的（2019）赣1121民初1857号民事判决书，依法改判驳回被上诉人王贤平的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人林上德借用上诉人南昌市艺诚建筑劳务有限公司名义签订合同明显错误。上诉人南昌市艺诚建筑劳务有限公司将博能年产2万辆新能源客车技术改造项目内部承包给林秀秀，林上德不可能借用南昌市艺诚建筑劳务有限公司名义签订合同。周云提供的《项目合作协议》系复印件，且林上德的签名无法辨别其真实性，印章明显系伪造，南昌市艺诚建筑劳务有限公司未授权林上德签署该协议。二、上诉人王贤平只能向被上诉人周云主张劳务款。王贤平与周云签署劳务协议，承包博能年产2万辆新能源客车技术改造项目中的小部分劳务，根据《合同法》第六十条规定，王贤平应向被周云主张劳务款项。且王贤平与周云签署的劳务协议属于《中华人民共和国合同法》第二百六十九条文义范围，涉案劳务协议明显不属于建设工程合同，王贤平不应认定为实际施工人。因此，王贤平只能向被上诉人周云主张劳务款。三、本案中涉及林秀秀、林上德、王贤荣、李荣良等第三人，在未追加前述第三人查明事实的前提下径行认定由艺诚劳务公司承担劳务款项，上述第三人仍有权利向艺诚劳务公司主张劳务款，上诉人艺诚劳务公司将会债务缠身，对上诉人艺诚劳务公司明显不公平。四、本案的劳务款项不能以江西金昌工程管理咨询有限公司出具的金昌司鉴字2019第016号建筑工程鉴定意见书的鉴定意见为依据。首先现场勘验记录的鉴定人系王坤和周斌，根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》第2.0.6条规定，现场勘验记录中的鉴定人周某具备注册造价工程师资质，不能作为鉴定人参与现场勘验并在现场勘验记录上签字，现场勘验记录作为鉴定依据明显违反法律规定。本次现场勘验没有通知上诉人和第三人参加，现场勘验纪录严重违反《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十条、《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》（赣高法［2009］277号）第三十八条、《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第十五条以及《建设工程造价鉴定规范》第4.6.4条规定，不能作为鉴定依据。五、鉴定意见书依据的工作面确认单及劳务协议不能反映出被上诉人王贤平已完成施工的工程量以及整改了存在的问题。六、一审法院认定上诉人艺诚劳务公司向被上诉人王贤平支付了23万元明显错误。上诉人向一审法院提交了由王贤平本人于2019年3月签字认可的收到27万元的工人工资信息表。除此之外，被上诉人周云、林上德也都向王贤平支付过劳务款，该部分款项应予扣除。七、本案中被上诉人王贤平提供的劳务协议林上德的签名并非本人签名，且被上诉人王贤平在第一次庭审中陈述劳务协议上的签名系林上德本人签名，王贤平不仅虚假陈述，并且提供虚假证据材料妨害民事诉讼根据《民事诉讼法》第110、115条规定，法院应对被上诉人王贤平处以罚款或拘留，一审法院对其要求仅作书面检讨没有法律依据。被上诉人王贤平辩称：他所提到的这几点，1.关于劳务合同，是二构的合同，三局结算多少给我多少；2南昌市艺诚建筑劳务有限公司说工作面没有验收，这里面中建三局第二建设工程有限责任公司已经支付到了艺诚；3.付了我部分工程款，1963000元的工程款以及打下来了；4.而上诉人南昌市艺诚建筑劳务有限公司说的工程款，实际是37个民工的工资。被上诉人周云辩称：因为上诉人的27万元他也不太清楚，还有南昌市艺诚建筑劳务有限公司上诉的结算的清单和工程量结算中周云也不太清楚，单价不一样，鉴定的单价是属于主体，三局与艺诚有一个单价。在中建三局第二建设工程有限责任公司打到南昌市艺诚建筑劳务有限公司的金额里面我没有拿到一分钱，款项我也不清楚。被上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司辩称：中建三局第二建设工程有限责任公司与艺诚劳务公司办理了网络结算，在一审中已经提交了结算单和付款明显，南昌市艺诚建筑劳务有限公司与中建三局第二建设工程有限责任公司的事实被上诉人认可，与其无关的不清楚。王贤平向一审法院提出诉讼请求：1、判决艺诚劳务公司支付上诉人工程款及农民工工资总计348,000元，并支付348,000元同期贷款相关利息（该利息自2018年11月起算至偿还之日止〕；2、本案诉讼费及上诉人的来回四趟差旅费共计4,000元由被告承担。一审法院经审理查明，被上诉人中建三局二建公司是“博能年产2万辆新能源客车技11月6日林上德借用上诉人艺诚劳务公司（具有相应资质）名义与被上诉人中建三局二建公司签订《建设工程分包合同》，约定被上诉人将博能技改项目主体劳务包给上诉人艺诚劳务公司，合同价36,921，585元，劳务分包作业范围及内容：员工餐厅、管理中心、综合站房、研发办公楼、固废站、加压水泵房、门卫室、车身车间、涂装车间、车驾、板材加工车间、型材加工车间、座椅车间、底盘件外协件库、调试车间、检测车间一标段施工图（含施工过程中的变更）范围内的基坑土方人工清槽、混凝土〔浇筑、振捣、养护〉、钢筋（制作、绑扎〕、模板及支架搭拆、外脚手架搭设拆除、预埋铁件、现场安全文明施工等，具体范围以施工图纸及合同附件《工程量计价清单》为准。工程款支付按每月审核确认的预结算金额的70%支付；工程验收合格且竣工结算办理完毕后付至90%；分包工程完工办理完结算后，业主付款至95%，保修金保留时间为2年，不计利息，自工程竣工验收合格之日起付清；林上德任项目负责人…。2018年9月8日，林上德代表上诉人艺诚劳务公司与被上诉人周云签订《项目合作协议》，约定双方共同合作以分包形式，承接艺诚劳务公司在工程施工单位总工程范围内预计200人的劳务工作…。2018年9月周云与上诉人王贤平在2018年9月27日签订了泥工、木工、钢筋工三份《劳务协议》，还约定劳务分包以艺诚劳务清单为准，工程量和工程劳务单价以周云的清单为准，第四个月按劳务工程量70%结算，如中建三局二个月内没有发放工资，由上诉人王贤平出工资和二个月的生活费，第三个月周云付每月生活费1，500元，超出三个月，周云无法付按月工程款结算王贤平有权停工。竣工付25%,2019年2月因未付款停工（未施工到《劳务协议》约定的劳务部分）。期间艺诚劳务公司向上诉人王贤平支付了23万元。2019年1月8日，前手承包人胡昌盛、林上德、王贤平和第三人公司监理顾松华、赵良飞对上诉人王贤平完成的工程量进行了确认，签写了五张《南昌市艺诚建筑劳务有限公司工作面确认单》，确认单分已施工、未施工、存在问题三部分，庭审王贤平陈述在2019年3月确认单所载部分全部完工。第三人中建三局二建公司支付了其工程款的90%。2018年12月29日，林秀秀（当事人陈述系林上德女儿，非艺诚劳务公司员工）与上诉人艺诚劳务公司签订《公司工程项目内部经济责任承包合同》，双方约定由林秀秀秀承包上诉人艺诚劳务公司与第三人中建三局二建公司签订的“博能年产2万辆新能源客车技术改造项目”建设施工合同约定的范围和内容，林秀秀自负盈亏，上诉人艺诚劳务公司预收0.8%的管理费和规定税金，林秀秀担任项目部负责人，上诉人艺诚劳务公司派财务人员及技术人员，工资由林秀秀承担，管理人员由林秀秀组阁…。上诉人于2019年5月23日向一审法院提起诉讼。审理中，上诉人王贤平向一审法院申请工程量及价款鉴定，一审法院委托江西金昌工程管理咨询有限公司作出鉴定，鉴定意见：王贤平的工程造价鉴定（评估〉结果为449,225.62元，其中企业管理费率为7.5%，附加税费率0.84%。上诉人王贤平对鉴定的真实性、合法性无异议，但认为价款未全部涵盖上诉人所做工程；被上诉人周云对鉴定无异议；被上诉人中建三局二建公司认为鉴定的是上诉人王贤平所做工程及价款，被上诉人对此不清楚；上诉人艺诚劳务公司对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为：1、鉴定依据工作面确认单及施工合同不能反映出上诉人王贤平已完成施工的工程量以及整改存在的问题；2、鉴定依据的上诉人王贤平单方制作、没有经过上诉人与被上诉人认可的工程量统计清单，比对工程预(结）算表与工程量统计清单，数量和单价上大部分一致，因此工程预（结）算表涉嫌抄袭工程量统计清单，系超越鉴定职权对证据等法律事实进行违法确认，是以鉴代审，明显违反《建设工程造价鉴定规范》第4.7.2条规定以及《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》〔赣高法[2009]277号）第十一条规定；3、鉴定意见书以现场勘验记录作为鉴定依据及没有通知艺诚劳务公司参加，违反了《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十条规定、《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工程建设工程造价鉴定规范》第4.6.4条规定；4、鉴定的工程预（结）算表中的单价可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，但鉴定机构却采用未说明来源、依据的市场单价，经比对，该市场单价实则就是上诉人王贤平提供的工程量统计清单中的单价，根本不是鉴定机构所说的市场单价；5、根据《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第十五条规定，技术审核应由2名以上具有相关专业中级以上职称的技术人员承办，一名为主办人，其余为辅办人，所以辅办人员同样需要具备中级以上职称，鉴定机构鉴定异议回复称国家鉴定规范里没有要求辅办人员一定是造价师的说法明显错误，本鉴定的现场勘验人员周文武未能提供鉴定人的资质证书，应视为不具有相关资质，违反了上述规定，所以现场勘验记录不能作为鉴定依据。王贤平和艺诚劳务公司的上述鉴定意见向鉴定人江西金昌工程管理咨询有限公司提出了异议，鉴定人江西金昌工程管理咨询有限公司予以了回复，对上诉人王贤平异议的回复认为：1、异议书提出发生的费用，要在双方约定的范围内；2、要提供可以计算费用依据的材料。对艺诚劳务公司异议的回复：一、对异议人关于送鉴材料问题。1、我们鉴定的所有材料都是法院经过质证后转由我们做鉴定的，在现场勘验时，对申请人提供的工程量，我们进行了核实。异议人对工程量不认可，可提供你计算的工程量或者依据，双方进行核对，确定最终的工程量，而不是仅仅在口头上不认可此事。2、异议人声称现场勘验毫不知情，我们不仅通知了周云本人，法院负责人也当我们面在场打了电话通知周云（注:一审法院技术科出具说明证明现场勘验通知了上诉人艺诚劳务公司鄢化豹）。二、异议人对预算书提出的异议。1、员工餐厅钢筋总量219吨是个错误，现已更正。2、异议人认为哪个工程量有问题，可以提出依据便于核实。申请人的工程量是通过核实后符合的量被采用，不符合的量就没有被采用。三、对于预算单价问题。清单中采用的单价是符合市场清单包干的单价，虽然合同中未约定清单单价，我们可采用市场单价。四、对于鉴定人的资质异议。王坤、孙家延是主办人员，周文武是辅办人员。国家鉴定规范里没有要求辅办人员一定是造价师。上诉人王贤平支付了鉴定费15,000元。另鉴定后，上诉人王贤平确认应支付的工程价款为鉴定价款扣除税费、管理费即为449,225.62元-37,465.42元＝411,760.2元。一审法院认为本案主要争议焦点：一、上诉人王贤平能否向南昌市艺诚建筑劳务有限公司主张付款责任。案外人林上德借用上诉人艺诚劳务公司名义与被上诉人中建三局二建公司签订劳务分包合同，后被上诉人周云加入合作，依法均应认定无效，对外该三主体应共同承担责任，也即艺诚劳务公司亦应为上诉人周云给予上诉人王贤平的劳务工作承担包括支付价款的责任。此外，上诉人王贤平系雇佣工人对涉案劳务进行施工，在法律上上诉人王贤平属于实际施工人，因此其有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定向违法分包人即艺诚劳务公司主张权利。综上，艺诚劳务公司并非合同相对方不应支付价款的抗辩理由不成立，该院不予采纳，依法王贤平有权向艺诚劳务公司主张付款责任。二、应付上诉人王贤平的劳务价款数额是多少？因未付劳务款王贤平停工，相关当事人对王贤平完成的工程量进行了确认并签写确认单，因此王贤平有权依据确认单请求支付劳务价款。由于确认单只有工程量而无价款，而王贤平系接手胡昌盛施工，该内容并不涵盖在上诉人王贤平与被上诉人周云的劳务协议里，等同无约定，各当事人又未提供相关胡昌盛的劳务承包协议参照，也即现有证据无法确定价款，故上诉人王贤平申请司法鉴定确定，各当事人对鉴定价格未表示异议，因此应准许依据鉴定2019年3月已全部完成，而各当事人对该部分不能自行确认出结果，故也需鉴定现场勘验确定。该院对外委托作出鉴定后，上诉人王贤平和艺诚劳务公司对鉴定结论提出了异议，鉴定机构对此进行了详细回复，两当事人对鉴定结论没有足以反驳的相反证据，理由不成立，因此该鉴定结论具有证明力，据此确认王贤平完成的劳务价款是449,225.62元，扣除税费、管理费及艺诚劳务公司已支付的23万元，艺诚劳务公司尚应向王贤平支付劳务价款181,760.2元。三、关于利息诉求。本案当事人对欠付价款利息没有约定，故确定计息起始时间从王贤平起诉之日2019年5月23日开始计算。二审期间上诉人王贤平申请本院调取中建三局第二建设工程有限责任公司“博能年产2万两能源客车技术改造工程”项目中，自2018年9月14日入驻工地到2019年3月工程结尾，上诉人王贤平所承建的工程项目、工程量、以及工程造价结算单。中建三局第二建设工程有限责任公司明确告知其公司与王贤平不存在合同关系，项目结算以及验收都是针对艺诚劳务公司，无法区分王贤平所做的工程，故无法提供相关证据。其他上诉人和被上诉人在二审期间均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：一、被上诉人王贤平能否主张上诉人艺诚劳务公司承担付款责任。二、江西金昌工程管理咨询有限公司出具的金昌司鉴字2019第016号建筑工程鉴定意见书的证据效力。三、一审判决劳务价款金额。关于焦点一，上诉人艺诚劳务公司一审委托诉讼代理人鄢化豹在调查笔录中确认被上诉人林上德受上诉人艺诚劳务公司的委托，以艺诚劳务公司名义招揽工程，被上诉人林上德的行为对于上诉人艺诚劳务公司构成表见代理。2018年9月8日被上诉人周云与被上诉人林上德就“博能年产2万辆新能源客车技术改造项目”签订的《项目合作协议》因无资质的个人借用资质公司名义签订承包协议违反法律强制性规定而无效，上诉人王贤平与被上诉人周云就该项目签订的《劳务协议》也无效。最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中将实际施工人定义为：“依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”，故王贤平是案涉工程的实际施工人。所以，艺诚劳务公司应对王贤平承担结款责任。关于焦点二，上诉人艺诚劳务公司对于江西金昌工程管理咨询有限公司出具的金昌司鉴字2019第016号建筑工程鉴定意见书的鉴定结果不予认可，且对该鉴定结果向本院提出的异议与向一审法院提出的异议一致。本院认为，上诉人艺诚劳务公司二审期间未向本院提交新证据反驳鉴定结果，且一审法院采信江西金昌工程管理咨询有限公司出具的金昌司鉴字2019第016号建筑工程鉴定意见书的鉴定结果并无不当，故上诉人艺诚劳务公司对于江西金昌工程管理咨询有限公司出具的金昌司鉴字2019第016号建筑工程鉴定意见书的证据效力提出异议本院不予采纳。关于焦点三，上诉人王贤平主张江西金昌工程管理咨询有限公司在鉴定现场核实工程量时遗漏了府房钢筋调直点工等工程，致使一审法院少判原告工程款人民币166240元。本院认为，一审法院委托江西省金昌工程管理咨询有限公司得出的鉴定结果王贤平予以认可，且二审期间上诉人王贤平没有向本院提交新证据证明其主张，故本院不予支持。上诉人艺诚劳务公司主张2019年3月其给付王贤平27万元工资，该部分应在判决中扣除。本院查明，艺诚劳务公司实际支付上诉人王贤平23万元，一审法院已予扣除。故一审判决认定的劳务价款无误。综上所述，上诉人南昌市艺诚建筑劳务有限公司、上诉人王贤平的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费13040元，由上诉人南昌市艺诚建筑劳务有限公司负担6520元、上诉人王贤平负担6520元。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 周立峰审判员 姜一珉二〇二〇年八月十二日书记员 陈日辉