山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1317号 上诉人（原审被告）：山东新丝路工贸股份有限公司，住所地山东省临沂市高新技术产业开发区火炬路**。 法定代表人：钱春生，董事长。 委托诉讼代理人：朱宏，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:山东华盛农业药械有限责任公司，住，住所地山东省临沂市高新技术产业中天路**/div> 法定代表人：张士志，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈勇，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。 原审被告：山东新光股份有限公司，住，住所地山东省临沂市罗庄区罗六路/div> 法定代表人：钱春生，董事长。 原审被告：钱春生，男，1964年12月2日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 原审被告：于梅，女，1966年5月29日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 原审被告：山东格兰德新材料科技有限公司，住，住所地山东省临沂高新区清河南路西段南侧/div> 法定代表人：朱长灵，董事长。 以上四原审被告共同委托诉讼代理人：朱宏，北京大成（济南）律师事务所律师。 上诉人山东新丝路工贸股份有限公司（以下简称新丝路公司）因与被上诉人山东华盛农业药械有限责任公司（以下简称华盛公司）及原审被告山东新光股份有限公司（以下简称新光股份公司）、钱春生、于梅、山东格兰德新材料科技有限公司（以下简称格兰德公司）追偿权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2019)鲁13民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新丝路公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回华盛公司对新丝路公司的一审诉讼请求。事实与理由：原审判决认定新丝路公司向华盛公司提供的反担保成立并有效，属于事实认定错误，应当依法改判该反担保无效。新光股份公司与光大银行济南分行于2017年8月28日签订《流动资金贷款合同》，同日华盛公司与光大银行济南分行签订《保证合同》，约定为债务人新光股份公司在债权人光大银行济南分行处的借款提供连带责任保证。2017年8月16日新丝路公司向华盛公司出具保证函，一审判决认定该保证函系新丝路公司对华盛公司关于2017年8月28日签订《流动资金贷款合同》所涉债权提供的保证作出的反担保。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”而本案中新丝路公司向华盛公司出具的保证函，系由新丝路公司法定代表人钱春生单独决定。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法(2019)254号)第17部分规定：“根据《公司法》第十六条第一款，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。”根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法(2019)254号)第18部分规定，本案中新丝路公司作为反担保人，被担保的债权人即华盛公司作为担保相对方，应当对反担保人的董事会决议或股东大会决议进行审查。根据新丝路公司章程规定，公司设股东会及董事会，公司对外担保须在董事会审议通过后提交股东大会审议。而本案中新丝路公司于2017年8月16日向华盛公司出具的保证函，系由其法定代表人单独决定提供，未经公司决议机关决议。而且新丝路公司2019年7月前系全国中小企业股份转让系统核准挂牌的非上市公众公司，公司所有依法披露信息均在证监会指定的信息披露平台披露，任何人皆可通过该公开渠道方便查询。华盛公司在接受新丝路公司出具的保证函时对于公司决议显然未尽到合理审查义务，即明知新丝路公司法定代表人超越权限订立担保合同，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第18部分规定，华盛公司并非善意相对人，因此新丝路公司对外担保合同无效。原审判决未对新丝路公司向华盛公司提供的反担保进行认真审查，错误认定该反担保有效，显属事实认定错误，从而做出错误的判决结论。 华盛公司辩称：一、二审提交的生效裁判文书的执行裁定书所确认的基本事实和新丝路公司在诉讼过程中和提交给法院的书面材料中明确承认的于己不利的事实表明新丝路公司向华盛公司提供的反担保有效，华盛公司无须举证证明新丝路公司反担保的效力。1．新丝路公司明确承认了以下于己不利的事实，执行裁定书和解除银行账户申请载明事实表明，反担保系新丝路公司自身提供且系在新丝路公司作为营利法人合法存续期间即在新丝路公司权利能力范围内实施，新丝路公司对反担保具有相应的行为能力。执行裁定书和解除银行账户载明，“后续归还华盛药械欠款”，“我们一直积极和华盛药械协商，力争取得华盛药械的谅解，走终止诉讼追偿的方式”。“后续归还华盛药械欠款”的记载清楚表明新丝路公司确认履行反担保的权利义务、承担反担保的法律责任，这说明新丝路公司意思表示的效果意思与前述“新丝路公司为华盛药械提供反担保”的表示意思相一致。新丝路公司向华盛公司提供反担保是正常的商业行为，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，也不违背公序良俗。2.关于本案的举证责任,华盛公司无须举证证明反担保的效力。最高人民法院民事审判第二庭明确指出：由于强制性规定属于行为规范范畴，而《中华人民共和国公司法》第十六条属于组织规范、不是行为规范，不属于强制性规定。新丝路公司具有相应的行为能力、新丝路公司意思表示真实、反担保不存在违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗的情形，因此，华盛公司无须举证证明反担保的效力。二、按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第19部分规定，新丝路公司控股股东签字同意反担保以及新丝路公司与本案主债务人新光股份公司存在长期商业合作的基本事实表明反担保系新丝路公司真实意思表示，新丝路公司保证函有效。1.在本案中，由于钱春生已经以个人名义向华盛公司提供反担保（一审判决已对事实做出认定且钱春生个人未提出上诉），其在新丝路公司保证函上的签字只能认定为系钱春生的职务行为。同时钱春生在新丝路公司保证函上的签字本身也说明其签字与保证函应当具有关联性：本案中，钱春生与保证函有关联性的法律身份只有两个——新丝路公司法定代表人、新丝路公司控股股东香港新丝路控股有限公司法定代表人（以下简称新丝路控股公司），由于新丝路公司已经在保证函上盖章，钱春生无需代表新丝路公司另行签字；因此，在本案中，钱春生的职务行为应当被合理的认定为作为新丝路公司控股股东新丝路控股公司法定代表人在保证函上签字。由于新丝路控股公司在本案中并未作出自身提供反担保的意思表示，钱春生作为新丝路控股公司法定代表人在新丝路公司保证函上签字只能被认定为作为新丝路公司控股股东签字同意新丝路公司提供保证函所列反担保事项，应当认定新丝路公司保证函符合公司真实意思表示，保证函有效。2.新丝路公司与本案主债务人新光股份公司存在长期商业合作，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第19部分规定，应当认定新丝路公司保证函符合公司真实意思表示，保证函有效。本案提交的新丝路公司公开转让说明书摘录表明新丝路公司和本案主债务人新光股份公司存在长期商业合作关系，新丝路公司保证函所提供的反担保系为了自身利益而进行，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第19部分规定，应当认定保证函符合新丝路公司的真实意思表示。综上，新丝路公司控股股东签字同意反担保以及新丝路公司与本案主债务人新光股份公司存在长期商业合作的基本事实表明反担保系新丝路公司真实意思表示，新丝路公司保证函有效。三、新丝路公司反担保的效力已经本案提交的生效裁判所确认的基本事实及其自身在诉讼过程中及提交给法院的书面材料中明确承认的于己不利的事实所确认，新丝路公司仍对此提出上诉，其行为违反了诚信原则和禁止反言原则，并混淆了法律规则的适用，应当依法驳回其上诉请求。 新光股份公司、钱春生、于梅、格兰德公司述称同意新丝路公司的上诉意见。 华盛公司向一审法院起诉请求：1.新光股份公司偿还华盛公司作为保证人所承担的逾期债务本息金额总计人民币41621590.47元，并判决新光股份公司承担其占用华盛公司代偿款项所形成的逾期款项占用利息（自华盛公司代偿之日起至新光股份公司付清代偿款项之日止，以代偿的逾期本金及利息总额41621590.47元为基数，按法定年利率6%计算）和华盛公司为实现债权所支出的费用（包括本案的诉讼费、保全费、律师费、财产保全责任保险费）;2.判决钱春生、新丝路公司作为反担保人对债务人新光股份公司不能实际清偿的部分承担反担保责任;3.判决连带责任保证人（钱春生、于梅、格兰德公司）对债务人新光股份公司和反担保人（钱春生、新丝路公司）不能实际清偿的部分承担相应清偿责任。 一审法院认定事实：2017年8月28日新光股份公司与光大银行济南分行签订借款合同，借款期间为2017年8月28日至2018年8月27日，由华盛公司、钱春生及其配偶于梅、格兰德公司提供连带责任保证。现华盛公司作为连带责任保证人已向债权人光大银行济南分行履行保证责任，2018年12月14日华盛公司履行保证责任代为偿还的资金总额为人民币41621590.47元，为此，华盛公司向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：一、新光股份公司偿还华盛公司的数额；二、格兰德公司是否承担担保责任；三、钱春生和新丝路公司是否承担反担保责任；四、钱春生、于梅承担担保责任的方式。 关于焦点一，华盛公司提交证据证明其向光大银行济南分行的偿还本息及费用包括：贷款本金3970万元、利息1556616.9元、律师费119100元、保全费用4411.11元、案件受理费241462.46元，共计41621590.47元。一审法院认为，律师费、保全费用、案件受理费系华盛公司自愿承担的费用，不应由新光股份公司承担；华盛公司主张本案的律师费应由新光股份公司承担，亦没有事实和法律依据，一审法院不予支持。华盛公司主张利息按照年利率6%计算,一审法院认为该主张没有法律依据,不予支持。因此，新光股份公司偿还华盛公司的数额为41256616.9元及利息，利息以41256616.9为基数，自2018年12月14日起按中国银行同期贷款基准利率计算至判决确定给付之日止。 关于焦点二，格兰德公司辩称不是本案适格的主体，不应承担责任。在已生效的（2018）鲁01民初2395号民事判决中已查明，格兰德公司与光大银行济南分行签订的《保证合同》中约定担保的主债权金额为530万元，保证方式为连带责任保证。该判决书判决格兰德公司对新光股份公司的借款本金5299869.78元、利息207810.32元、律师费15900元承担连带清偿责任。本案华盛公司主张的债权为3970万元，与格兰德公司无关，格兰德公司不应承担偿还责任。 关于焦点三，华盛公司主张钱春生和新丝路公司应承担反担保责任，钱春生、新丝路公司辩称华盛公司提交的两份《保证函》中的主债权数额、签订时间与本案主债权不一致。一审法院认为，反担保合同是针对担保合同而签订的合同，华盛公司与光大银行济南分行签订的《保证合同》中所担保的数额为3970万元，与《保证函》中的数额一致，虽然时间上早于本案贷款合同，系对未来发生的担保合同提供反担保而作出的事先约定，一审法院予以确认。因此，钱春生和新丝路公司应承担反担保责任。 关于焦点四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”华盛公司应承担1/2的清偿责任，钱春生和于梅应承担1/2的清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、二十一条、三十一条，《最高人民法院关于适用 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新丝路公司向本案提交如下七份证据：1.新丝路公司企业报告，证明新丝路公司原名临沂绿因工贸公司，2015年变更为现名，全资控股临沂新光毛毯有限公司(以下简称新光毛毯公司）。2.新丝路公司公司章程，证明新丝路公司法人治理结构、股东会、董事会组成、职权及议事规则；对外担保须经董事会、股东大会决议，关联股东必须回避表决。3.新丝路公司挂牌函,证明股转公司于2016年1月29日核准新丝路公司在新三板挂牌。4.新丝路公司股东名册，证明公司2017年8月16日共有137名股东，除控股股东外，另有135名股东，共计持股5%。5.新光股份公司企业报告，证明新光股份公司股权结构，注册资本21332万元，山东新光实业集团有限公司（以下简称新光实业集团）出资额16750万元，占比78.52%，系控股股东。6.新光实业集团企业报告证明：新光实业集团公司股权结构，注册资本11000万元，钱春生出资10670万元，钱春生是控股股东；钱春生是新光股份公司的实际控制人。7.新丝路公司公开转让说明书，证明钱春生是新丝路公司的实际控制人；新丝路公司与新光股份公司存在关联关系。华盛公司质证称，对以上证据的真实性没有异议，对证明目的和关联性有异议。证据4系135名股东持股5%，实际是桐乡灏蓝合伙企业5%的持股释放出其背后的合伙人转化为自然人股东。新丝路公司实际上仍然是由钱春生实际控制95%股权的大股东垄断话语权，其他证据也不能说明新丝路公司所主张的关联担保的存在。 华盛公司向本院提交六份证据：1.解除银行账户查封申请；2.执行裁定书；3.（2019）鲁13民初14号民事判决书，证明新丝路公司诉讼中对自身反担保金额、华盛公司代偿性为的关联性，说明反担保是新丝路公司的真实意思表示。4.新丝路公司年度报告摘要（2017）；5.新丝路公司公司章程签署页、签字页；6.新丝路公司公开转让说明书（摘录），证明新丝路公司与本案主债务人存在长期商业合作以及新丝路公司控股股东签字同意反担保等事实表明。新丝路公司、新光股份公司、陈春生、于梅、格兰德公司共同质证称：对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。对证据1和证据2中不存在华盛公司所说的对反担保责任的自认。新丝路公司从来没有否认提供反担保，只是认为反担保不具有法律效力不应承担责任，该两份证据不能证明新丝路公司愿意承担反担保责任。 对上述双方无异议证据的真实性，本院予以确认。根据法院（包括一审法院）经审查确认的证据，二审查明，中国中小企业股份转让系统有限责任公司于2016年1月29日核准新丝路公司在全国中小企业股份转让系统挂牌。新丝路公司的股东组成，新丝路控股持股比例94.91%，桐乡灏蓝成长股权投资基金合伙企业（有限合伙）持股比例5%，临沂康正投资有限公司持股比例0.09%。另在《山东新丝路工贸股份有限公司公开转让说明书》（三）控股股东及实际控制人基本情况及变动情况中明确载明了钱春生间接持有的股权虽有变化，但一直是该公司的实际控制人。此外，新光股份的股东为新光实业集团公司出资设立占78.52%，而新光实业集团公司由钱春生出资10670万元占97%。 新丝路公司公司章程第三十八条规定，公司下列对外担保行为，须在董事会审议通过后提交股东大会审议通过。……（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保；董事会审议对外担保事项时，必须经出席董事会会议的三分之二以上董事审议通过。……股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供担保的议案以及在审议对公司关联方提供担保的议案时，该股东、受实际控制人支配的股东、与关联方存在关联关系的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。 2017年8月16日，新丝路公司向华盛公司出具《保证函》，该函载明，新光股份公司与光大银行济南分行北园路支行签订借款金额为3970万元，鉴于华盛公司为上述借款提供保证，新丝路公司自愿以本公司所有资产为华盛公司的担保提供反担保，该《保证函》加盖了新丝路公司的公章并同时有钱春生签字。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点即新丝路公司向华盛公司提供的反担保函的效力以及应承担的责任问题。新丝路公司章程第三十八条规定，对股东、实际控制人及其关联方提供的担保须在董事会审议通过后提交股东大会审议通过。本案中，新光股份公司对外借款，华盛公司为其提供担保，而新丝路公司向华盛公司出具反担保。新光股份公司和新丝路公司的实际控制人均为钱春生。本院认为，根据新丝路公司的章程规定，涉案担保系新丝路公司为实际控制人钱春生的关联方提供的担保，应当提交股东会审议。另，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第十六条亦规定对法定代表人的代表权进行了限制。对于为公司股东或者实际控制人提供关联担保的，债权人必须提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查。而本案华盛公司未提供证据证实新丝路公司对外担保已经其股东大会审议通过，应认定钱春生构成越权代表，且华盛公司不构成善意，故该反担保无效。华盛公司虽举证证明双方存在长期商业合作关系，并不能由此免除其对新丝路公司股东决议的审查义务。另虽然钱春生亦为其控股股东新丝路控股公司的法定代表人，但是钱春生并非新丝路公司股东，即便认定担保函中钱春生的签字亦为新丝路控股公司的意思表示，亦不能认定符合最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的无须机关决议担保合同有效的例外情况即担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上表决权的股东签字同意，因为钱春生作为实际控制人在该对外担保中并无表决权。一审法院就新丝路公司出具保证函的效力认定错误，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本院认为，华盛公司知悉新丝路公司除控股股东外仍有其他股东，且新丝路公司是全国中小企业股份转让系统核准挂牌的非上市公众公司，其所有依法披露信息均在证监会指定的信息披露平台披露，华盛公司可通过该公开渠道查询其相关情况。因华盛公司未尽合理审查义务，对保证合同无效负有一定过错。因此，本院酌定新丝路公司就一审法院判决的第一项债务承担不能清偿部分二分之一的赔偿责任。 综上所述，新丝路公司的上诉请求部分成立，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初15号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分； 二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初15号民事判决第四项； 三、变更山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初15号民事判决第二项为钱春生对上述第一项债务承担连带清偿责任，钱春生在承担保证责任后，有权向山东新光股份有限公司追偿；山东新丝路工贸股份有限公司对上述第一项债务承担不能清偿部分二分之一的赔偿责任； 四、驳回山东华盛农业药械有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费258058.11元，由上诉人山东新丝路工贸股份有限公司负担129029.11元，由被上诉人山东华盛农业药械有限责任公司负担129029元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 邝 斌 二〇二〇年八月六日 法官助理 魏江山 书 记 员 周涵宇