贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4376号上诉人（原审被告、并案原告）：杨明宇，男，汉族，贵州省习水县人，住习水县。委托代理人：赵义平，贵州鸿志律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：贵州绿洲红城能源投资有限公司习水县民化乡东枫煤矿，住所地贵州省遵义市习水县民化乡沙溪村。负责人：周德伦。委托代理人：李定洪，贵州黔北律师事务所律师。委托代理人：张琼艺，贵州黔北律师事务所实习律师。上诉人杨明宇因与被上诉人贵州绿洲红城能源投资有限公司习水县民化乡东枫煤矿（以下简称东枫煤矿）劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。杨明宇上诉请求：撤销原判，支持其一审诉讼请求。事实和理由如下：1.双方于2009年2月至2019年12月存在劳动关系，应按11个月计算经济补偿金。2.东枫煤矿未给杨明宇缴纳失业保险，导致其不能领取失业保险金，杨明宇从2009年工作至2019年12月，东枫煤矿应承担19个月的失业保险金33250元（1750×19个月）。3.杨明宇至上班来从未休过年休假，未休年休假的举证责任应由用人单位承担，因东枫煤矿未举证证明安排杨明宇年休假或支付年休假工资，故东枫煤矿应支付未安排年休假的工资20450元（4100元÷30天=136.5元；136.5元×300%=409元；409元×50天=20450元）。4.杨明宇提供的2014-2019年的考勤表证明每月上班28天，东枫煤矿对考勤表的真实性无异议，且考勤表由东枫煤矿保管掌握，在东枫煤矿未举证证明杨明宇是否加班的情况下，应视为加班，故东枫煤矿应支付加班工资42346元。东枫煤矿辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。杨明宇向一审法院起诉请求：1.判决双方自2009年2月至2019年12月存在劳动关系；2.判决解除双方的劳动关系；3.判决东枫煤矿支付解除劳动合同经济补偿金45100元（4100元×11个月）；4.判决东枫煤矿支付未依法为其缴纳失业保险给原告造成的损失33250元（1750元×19个月）；5.判决给付未休年休假工资20450元（4100元÷30天×300%）；6.判决支付从2016年1月至2019年7月的加班工资42346元（31个月，每月加班5天，共155天，4100元÷30天×200%）。东枫煤矿向一审法院起诉请求：判决不向杨明宇支付解除劳动关系经济补偿34850.00元一审法院认定事实：杨明宇系东枫煤矿的职工，2011年双方签订《劳动合同》，约定合同期限为2011年1月1日至2011年12月30日。2012年2月1日，双方签订《劳动合同》，约定合同期限为2012年2月1日至2015年2月1日。2014年1月20日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限为2014年1月20日至2015年1月20日。2016年1月20日，双方再次签订无固定期限劳动合同，约定合同期限自2016年1月20日起。2019年12月，杨明宇诉至习水县劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1、确认申请人2009年2月至今与被申请人存在劳动关系；2、解除申请人与被申请人间的劳动关系，并由被申请人支付解除劳动关系经济补偿41000.00元；3、被申请人支付申请人未休年休假工资56550.00元；4、裁决被申请人支付申请人因未缴纳失业保险损失24192.00元；5、被申请人向申请人补缴2009年2月至今的养老保险83640.00元；6、被申请人支付申请人加班工资90480.00元。该委于2020年2月27日作出习劳人仲字（2020）026号裁决书，裁决：一、申请人杨明宇与被申请人贵州绿洲红城能源投资有限公司习水县民化乡东枫煤矿2011年4月至2019年12月存在劳动关系；二、解除申请人杨明宇与被申请人贵州绿洲红城能源投资有限公司习水县民化乡东枫煤矿之间的劳动关系；三、由被申请人贵州绿洲红城能源投资有限公司习水县民化乡东枫煤矿于本裁决生效后十五日内一次性支付申请人杨明宇解除劳动关系经济补偿34850.00元；四、驳回申请人杨明宇的其余仲裁请求。另查明，东枫煤矿仅为杨明宇缴纳了工伤保险，未缴纳其他社会保险。一审法院认为，关于双方劳动关系存续期间，根据双方签订劳动合同约定，杨明宇自2011年1月1日到东枫煤矿工作，直至2019年12月，杨明宇才向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动关系，故劳动关系存续期间应为2011年1月至2019年12月。杨明宇主张自2009年便存在劳动关系，但其提供的证据不足以证明该主张，故对该诉请不应支持。关于是否支付解除劳动关系经济补偿，杨明宇在东枫煤矿处工作期间，东枫煤矿未依法为其缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，东枫煤矿应向杨明宇支付解除劳动合同经济补偿，劳动关系存续期间为8年零11个月，应计算9个月，杨明宇月平均工资为4100.00元，计算为：4100元/月×9个月=36900.00元。关于东枫煤矿是否应当支付被告未休年休假工资、加班工资的问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨明宇对是否休年休假、加班事实承担举证责任，结合本案，杨明宇举证考勤表中，每月的出勤天数并不一致，该证据并不能证明杨明宇未休年休假、加班等事实，故其主张东枫煤矿支付未休年休假工资、加班工资，不予支持。关于是否支付失业保险损失，根据《贵州省失业保险办法》第十三条“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金。……（二）、非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”的规定，本案杨明宇的情况并不符合领取失业保险损失的条件，故其主张东枫煤矿支付失业保险损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《贵州省失业保险办法》第十三条之规定，判决如下：一、贵州绿洲红城能源投资有限公司习水县民化乡东枫煤矿与杨明宇存在劳动关系的时间为2011年1月至2019年12月；二、由贵州绿洲红城能源投资有限公司习水县民化乡东枫煤矿于本判决生效之日起三十日内向杨明宇支付解除劳动合同经济补偿金人民币36900.00元；三、驳回贵州绿洲红城能源投资有限公司习水县民化乡东枫煤矿的其余诉讼请求；四、驳回杨明宇其余诉讼请求。案件受理费20.00元，由贵州绿洲红城能源投资有限公司习水县民化乡东枫煤矿承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨明宇虽然持有2011年签订的有改动的试用期间为2011年1月1日到2009年2月的劳动合同，但其并不否认签订了经劳动部门备案的A-105号《劳动合同书》，该合同载明试用期间为2011年1月1日至2011年2月，即东枫煤矿主张其劳动关系开始时间为2011年，依据充分，本院予以认定。杨明宇所持有的2011年签订的劳动合同文本有改动，试用期从2011年1月1日倒推到2009年2月的表述，与常理不符，且其也未提供证明2009年已向东枫煤矿提供劳动的证据，故杨明宇主张其从2009年2月开始工作的上诉理由，依据不充分，本院不予采纳。因此，原判关于双方劳动关系存续期间为2011年1月至2019年12月，以9个月计算解除劳动关系经济补偿金的认定，与事实相符，于法有据，本院予以确认。杨明宇提出与东枫煤矿解除劳动合同，属基于本人自愿中断就业，其诉请东枫煤矿支付其失业保险损失的上诉理由，不符合《贵州省失业保险办法》第十三条关于“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”之规定，本院不予采纳。杨明宇提供2014-2019年的考勤记录中部分月份存在多天未打卡、半天未打卡、多天连续放假等情形，且其2018年11月份显示休6天年假，其所持该考勤记录并不能证明其每个月存在加班，每年未休年假的事实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨明宇依法应承担举证不能的不利后果。因此，杨明宇关于东枫煤矿应向其支付未休年休假工资、加班工资的上诉理由不充分，本院不予采纳。综上所述，杨明宇的上诉请求不能成立，应予驳回；原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨明宇负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年八月七日法官助理杨颜穗书记员罗然