河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终16号上诉人（原审被告）：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路**。法定代表人：刘泽江，该公司总经理。委托诉讼代理人：张天扬，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：冯贵霞，女，1979年8月25日出生，汉族，住河南省淇县。委托诉讼代理人：张红岩，北京大成（郑州）律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：鹤壁旅游地产开发有限公司，住，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街与朝歌路交汇处海关大楼**/div>法定代表人：刘建军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：康备战，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：王桂英，女，1967年12月16日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。原审被告：鹤壁市中辰城市建设开发有限责任公司，住，住所地鹤壁市淇滨区湘江东路双创园区孵化楼****/div>法定代表人：李继红，该公司经理。上诉人河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称河南振兴公司）因与被上诉人冯贵霞、鹤壁旅游地产开发有限公司（以下简称鹤壁旅游公司），原审被告王桂英、鹤壁市中辰城市建设开发有限责任公司（以下简称鹤壁中辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南振兴公司的委托诉讼代理人张天扬，被上诉人冯贵霞及其委托诉讼代理人张红岩，被上诉人鹤壁旅游公司的委托诉讼代理人康备战到庭参加诉讼。原审被告王桂英、鹤壁中辰公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南振兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回冯贵霞的诉讼请求或发回重审。2.诉讼费由冯贵霞承担。事实和理由：1.涉案工程价款应当按照河南振兴公司与鹤壁旅游公司签订的施工合同中约定的竣工结算方式进行结算，一审法院按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）计算错误。2.冯贵霞与案外人鹤壁鸿腾公司发生直接买卖合同关系，冯贵霞应承担相应的付款义务以及违约责任，一审判决认定冯贵霞支付案外人鹤壁鸿腾公司的违约金由河南振兴公司承担不当。3.一审判决应当依法查明鹤壁旅游公司欠付的工程价款，由鹤壁旅游公司在欠付工程款范围内对冯贵霞承担责任。二审庭审中河南振兴公司增加上诉理由认为鉴定意见书中的企业管理费、利润及规费等项目应当予以扣除。冯贵霞辩称，1.上诉人河南振兴公司从未向冯贵霞出示其与鹤壁旅游公司签订的建设工程施工合同。一审中，鹤壁旅游公司提交的其与鹤壁中辰公司以及河南振兴公司三方于2015年11月3日签订的三方协议，可以证实河南振兴公司与冯贵霞签订内部承包协议时，河南振兴公司与鹤壁旅游公司并未签订建设工程施工合同，所以其不可能向冯贵霞告知和出示其与鹤壁旅游公司签订的合同内容。2.另案判决认定河南振兴公司与冯贵霞共同承担违约责任29万余元。判决生效后，河南振兴公司一直怠于履行判决义务，一审法院支持冯贵霞的该项诉讼请求有事实依据和法律依据。3.鹤壁旅游公司和河南振兴公司之间的欠款属于另一法律关系，一审认定事实正确，判决结果正确。鹤壁旅游公司辩称，河南振兴公司提出要求鹤壁旅游公司在欠付工程款范围内对冯贵霞承担支付责任没有法律依据，且冯贵霞针对一审判决未提出上诉，冯贵霞未要求鹤壁旅游公司承担责任，河南振兴公司不具有法律规定的请求权基础，其要求鹤壁旅游公司承担责任没有事实依据及法律依据。王桂英、鹤壁中辰公司未作答辩。冯贵霞向一审法院起诉请求：依法判令河南振兴公司、王桂英、鹤壁中辰公司、鹤壁旅游公司给付工程款5334724.8元并支付利息（以5334724.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自应付之日计算至履行完毕之日）。一审法院认定事实：2015年5月14日，鹤壁中辰公司与河南振兴公司签订《建设工程施工合同》1份，主要内容为：1.鹤壁中辰公司将位于鹤壁市旅游综合体项目一期工程住宅楼（1、2、6、7号楼）和旅游服务中心的土建工程项目发包给河南振兴公司；2.工程内容：住宅楼为钢筋混凝土剪力墙结构，旅游服务中心为钢筋混凝土框架结构；3.工程承包范围：工程施工蓝图及工程量清单所示的全部内容；4.签约合同价为52149494.39元，其中安全文明施工费为1596500.92元，合同价格形式为固定单价；5.工程量计算规则：《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《河南建设工程量清单综合单价（2008）》、《河南省建设工程量清单实施细则》及省、市有关造价文件；6.付款周期：第一次付款为项目主体工程封顶，付已完成工程量工程款的70%，在工程装饰结束后，支付到签约合同价的85%，项目工程竣工验收后、经决算后支付到总工程款的95%，剩余5%到质保期结束后无息付清。2015年6月5日，冯贵霞（乙方）与河南振兴公司（甲方）签订《工程项目内部管理协议书》，主要内容为：一、工程名称：鹤壁市旅游综合体项目一期工程（服务中心）楼。二、工程地址：鹤壁市淇滨区兴鹤大街与闽江路交叉口东南角。三、承包方式：包工包料、包设备、包工期、保质量、包安全。四、工程承包内容：工程施工蓝图及工程量清单所示的全部内容。五、工程目标：……3.工期目标：以甲方与建设单位签订的施工合同约定的工期为准。（即365日历天，自2015年5月15日开工—2016年5月14日竣工）。六、乙方必须服从甲方的统一管理（不服从管理者，甲方有权责令停工并拒付工程款）。工程施工中所用的商品混凝土、钢筋由甲方统一采购，材料款从公司账户统一支付。七、付款办法：第一次付款为主体工程封顶，付已完成工程量工程款的70%，竣工验收后经决算后付到总工程款的95%，剩余5%到保质期结束后付清。八、甲方的责任和义务：……3.负责协助乙方办理开工前的施工手续，对本工程施工全过程进行监控、管理。4.指导、督促、检查工程施工进度、质量、安全生产、文明施工，并验证所发生的不合格项的整改结果。5.负责拨付工程款，保证转款专用。6.负责代扣、代缴税费（营业税、所得税、城建税、教育附加费、地方教、地方教育费附加等税费）。7.协助乙方做好竣工验收和竣工结算。九、乙方的责任和义务：……9.本工程乙方向甲方交付管理费，管理费金额为本工程结算价款的1%。10.负责缴纳国家征收的全部税收费用，税、费均由甲方负责代扣代缴。11.竣工结算：按甲方与业主签订的合同条款执行……。2015年11月3日，鹤壁中辰公司、鹤壁旅游公司、河南振兴公司签订《协议书》1份，主要内容为：1.鹤壁旅游公司系鹤壁中辰公司与鹤壁文化旅游投资发展集团有限公司、鹤壁宏翔置业有限公司三方股东共同投资设立的公司法人，设立鹤壁旅游公司目的之一为开发鹤壁市旅游综合体项目。三方股东设立鹤壁旅游公司时，于2014年12月31日签订了《鹤壁市旅游综合体项目联合开发协议》……，依据上述协议约定，客观上由鹤壁旅游公司在开发建设旅游综合体项目，并负责投资及支付工程款；2.鹤壁中辰公司、河南振兴公司于2015年5月14日签订了《建设工程施工合同》，现三方为了旅游综合体项目开发过程中，工程款支付及决算符合相关程序及合同要求，经协商一致，由鹤壁旅游公司概括承受鹤壁中辰公司、河南振兴公司2015年5月14日签订的《建设工程施工合同》中鹤壁中辰公司全部权利义务，包括但不限于由鹤壁旅游公司负责向河南振兴公司进行工程款支付及决算。鹤壁旅游公司与河南振兴公司另行补签《建设工程施工合同》1份，主要内容为：1.鹤壁旅游公司将位于鹤壁市旅游综合体项目一期工程住宅楼（1号楼、2号楼、6号楼、7号楼）和旅游服务中心的土建工程项目发包给河南振兴公司；2.工程内容：住宅楼为钢筋混凝土剪力墙结构，旅游服务中心为钢筋混凝土框架结构；3.工程承包范围：工程施工蓝图及工程量清单所示的全部内容；4.签约合同价为52149494.39元，合同价格形式为固定单价；5.工程量计算规则：《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《河南建设工程量清单综合单价（2008）》、《河南省建设工程量清单实施细则》及省、市有关造价文件；6.付款周期：第一次付款为项目主体工程封顶，付已完成工程量工程款的70%，在工程装饰结束后，支付到签约合同价的85%，项目工程竣工验收后、经决算后支付到总工程款的95%，剩余5%到质保期结束后无息付清。该合同落款期间为2015年5月14日。2016年1月26日，河南振兴公司给付冯贵霞工程款874200元；2016年1月28日，河南振兴公司给付冯贵霞工程款300000元；2016年1月29日，河南振兴公司分2次给付冯贵霞工程款共计1300000元（1000000元+30000元）；2016年2月17日，河南振兴公司给付冯贵霞工程款900000元；2016年3月21日，河南振兴公司给付冯贵霞工程款500000元；2016年4月18日，河南振兴公司给付冯贵霞50000元；2016年6月3日，河南振兴公司给付冯贵霞工程款300000元；2016年6月4日，河南振兴公司分2次给付冯贵霞工程款共计570000元（220000元+350000元）；2016年10月6日，河南振兴公司给付冯贵霞工程款810096元；2016年10月8日，河南振兴公司给付冯贵霞工程款200000元；2016年10月21日，河南振兴公司给付冯贵霞10000元；2017年3月2日，河南振兴公司给付冯贵霞工程款40000元；2017年3月14日，河南振兴公司代冯贵霞支付材料款50000元；2017年5月18日，河南振兴公司代冯贵霞支付材料款90000元；同日，河南振兴公司代冯贵霞另行支付吴文田材料款40000元，以上共计6034296元。2015年6月18日，案外人鹤壁鸿腾砼业有限公司（以下简称鹤壁鸿腾公司）与河南振兴公司签订《鹤壁鸿腾商砼预拌混凝土买卖合同》，约定鹤壁鸿腾公司向河南振兴公司承建的鹤壁市旅游综合体A栋楼供应商砼，供方期限自2015年6月18日至2015年7月18日，结算方式为主体封顶后10日内一次性付清货款，合同期限为自本合同签订后90日内完工，所交保证金封顶后一并退还。2016年9月27日，鹤壁鸿腾公司向一审法院提起诉讼，该院于2016年12月31日作出（2016）豫0611民初3415号民事判决书，判决：河南振兴公司、冯贵霞在判决生效后十日内给付鹤壁鸿腾公司商砼款1482458.35元、保证金100000元并支付违约金296491.67元；案件受理费19042元，诉讼保全费5000元，以上共计24042元，由河南振兴公司、冯贵霞负担。该案生效后，鹤壁鸿腾公司向一审法院申请强制执行，一审法院提取了河南振兴公司在鹤壁旅游公司的工程款1929025元（含违约金296491.67元）。2017年12月26日，冯贵霞就本案所争议款项向一审法院申请先予执行，2018年1月25日，该院作出（2017）豫0611民初1933号之二民事裁定书，裁定鹤壁旅游公司先予支付冯贵霞农民工工资、材料款共计200000元。2015年7月5日至2016年4月1日期间，案外人王金波向鹤壁市旅游综合体A栋楼供应钢材。2017年4月11日，王金波向一审法院提起诉讼，2017年12月5日，该院作出（2017）豫0611民初1852号民事判决书，判决：1.赵林付于判决生效后十日内给付王金波钢材款327471元及利息（以327471元为基数，从2017年4月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2.驳回王金波的其他诉讼请求；3.案件受理费6212元，由赵林付负担。案外人王金波不服，提出上诉，2018年5月24日本院作出（2018）豫06民终475号民事判决书，判决：1.撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初1852号民事判决；2.河南振兴公司于判决生效后十日内给付王金波货款327471元，并赔偿王金波损失（损失以327471元为基数，自2017年4月11日起，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；3.驳回王金波的其他诉讼请求；4.一审案件受理费6212元，由河南振兴公司负担；二审案件受理费6212元，由河南振兴公司负担。冯贵霞不服该判决，向河南省高级人民法院申请再审，2019年5月6日，河南省高级人民法院作出（2018）豫民申9747号民事裁定，裁定驳回冯贵霞的再审申请。2019年1月31日，河南建业工程造价咨询有限公司做出豫建业[2019]建价鉴字第2号工程造价鉴定意见书，主要内容为：1.依据鹤壁旅游公司与河南振兴公司签订的《建设工程施工合同》约定的竣工结算办法，鹤壁市旅游综合体一期工程服务中心大楼造价为9095639.06元（其中：鹤壁旅游公司、河南振兴公司对散水是否为冯贵霞施工有异议，价款为1509.11元）。2.依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及其配套的有关文件，鹤壁市旅游综合体一期工程服务中心大楼工程造价为：11253365.04元（其中：鹤壁旅游公司、河南振兴公司对散水是否为冯贵霞施工有异议，价款为1509.11元）。另查明：涉案工程投标价款为8039808.42元。冯贵霞及河南振兴公司均认可冯贵霞出具的收据中未扣除税金、管理费，亦认可涉案工程款税金按照工程总价款的5.39%计算。庭审中，冯贵霞及河南振兴公司认可涉案工程已于2016年10月1日投入使用。案外人唐玉春、唐海福出具证明1份，主要内容为“我叫唐玉春，我在旅游花园A#干二次结构工程，2016年10月8日收到董晓峰转来的200000元是二次结构工程款，其中包括水电工程款。”一审法院认为，一、关于《工程项目内部管理协议书》效力问题。鹤壁旅游公司将涉案工程发包给河南振兴公司，河南振兴公司与冯贵霞签订《工程项目内部管理协议书》，以内部承包的方式将涉案工程分包给冯贵霞施工建设，结合该协议所约定的内容以及涉案工程的施工过程，河南振兴公司代扣税费后支付冯贵霞工程款等事实，冯贵霞实际是独立核算、自负盈亏，为涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因冯贵霞不具备建筑工程施工的相应资质，故冯贵霞与河南振兴公司签订的《工程施工内部承包协议书》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《工程施工内部承包协议书》虽系无效合同，但涉案工程已于2016年10月1日投入使用，故冯贵霞作为实际施工人可以要求河南振兴公司支付工程款。二、关于涉案工程价款如何认定问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，“当事人就合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，《工程项目内部管理协议书》虽约定“竣工结算按甲方与业主签订的合同条款执行”，但河南振兴公司未提交证据证明将与鹤壁旅游公司或鹤壁中辰公司签订的《建设工程施工合同》内容告知冯贵霞，故应视为该约定不明确，故采取《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及其配套的有关文件的结算方式结算工程款具有法律依据。且按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及其配套的有关文件结算工程款可以真实地反映冯贵霞实际施工量，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，鉴于冯贵霞未提交证据证明其对散水工程进行了施工，且对方不予认可，故确认鹤壁市旅游综合体一期工程服务中心大楼造价为11251855.93元（11253365.04元-1509.11元）。三、关于冯贵霞已收到工程款认定问题。关于冯贵霞认为其未收到河南振兴公司2016年10月8日给付的工程款200000元，不应从涉案工程款中予以扣除该款项的意见，因2016年10月8日，河南振兴公司职工董晓峰将该200000元转给案外人唐玉春，案外人唐玉春、唐海福认可该200000元系用于支付涉案工程工程款，结合冯贵霞出具的借据，可以认定董晓峰支付唐玉春该款项系代冯贵霞支付工程款，故对冯贵霞的上述意见，不予采信。关于冯贵霞认为河南振兴公司已支付的涉案工程款中包含的借款60000元（10000元+50000元）与本案并非同一法律关系，不应从本案工程款中扣除的意见，因冯贵霞未提交证据予以证明，且河南振兴公司将冯贵霞的借款冲抵工程款并无不当，故对冯贵霞的上述意见，不予采信。关于冯贵霞认为河南振兴公司已支付涉案工程款中包含材料款180000元（50000元+40000元+90000元），但其并未收到该款项，不应从工程款中扣除的意见，根据河南振兴公司提交的3份材料款出库单及2016年4月20日的收据均有冯贵霞雇佣的收料员李习义的签字，可以证明上述材料款用于涉案工程，且河南振兴公司支付的材料款数额并未超出材料款出库单及收据载明的金额，即河南振兴公司代冯贵霞支付上述材料款并无不当，故对冯贵霞的上述意见，不予采信。关于法院提取河南振兴公司在鹤壁旅游公司的工程款1929025元，鹤壁鸿腾公司提供的混凝土虽用于涉案工程，但《工程项目内部管理协议书》约定“工程施工中所用的商品混凝土、钢筋由河南振兴公司统一采购，材料款从公司账户统一支付”，支付商砼款并非冯贵霞的合同义务，且鹤壁鸿腾公司2016年9月27日提起诉讼，涉案工程于2016年10月1日投入使用，结合截至2016年9月27日河南振兴公司给付冯贵霞工程款的相关情况，河南振兴公司有义务代冯贵霞支付案外人鹤壁鸿腾砼业有限公司混凝土款项，因河南振兴公司未按约定履行支付义务，致使冯贵霞就涉案工程支付案外人鹤壁鸿腾砼业有限公司违约金296491.67元，该损失应由河南振兴公司自行负担，故法院提取的1929025元中应扣除违约金296491.67元，剩余1632533.33元（1929025元-296491.67元）为河南振兴公司代冯贵霞支付的混凝土款项。关于另案判决书确定的钢筋款问题，因该钢筋款用于涉案工程，河南振兴公司未提交证据证明其已按照该判决书确定的内容履行了给付义务，待河南振兴公司履行完毕付款义务后可在履行过程中从冯贵霞所得工程款中予以扣除或另案主张权利。综上，冯贵霞领取涉案工程款为6034296元，扣除河南振兴公司代冯贵霞支付的混凝土款项1632533.33元、鹤壁旅游公司先予支付冯贵霞200000元及冯贵霞应负担的税金606475.03元（11251855.93元×5.39%），河南振兴公司欠付冯贵霞工程款共计2778551.57元（11251855.93元-6034296元-1632533.33元-200000元-606475.03元）。四、关于冯贵霞要求河南振兴公司支付利息（以5334724.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自应付之日计算至履行完毕之日）的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程于2016年10月1日投入使用，应视为应付款时间，且双方并未对欠付工程价款利息标准进行约定，河南振兴公司应自2016年10月1日支付冯贵霞利息，故对合理部分（以2778551.57元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年10月1日计算至河南振兴公司履行完毕之日），超出部分不予支持。五、关于冯贵霞要求王桂英、鹤壁旅游公司、鹤壁中辰公司承担给付工程款的诉讼请求。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，王桂英代表河南振兴公司与冯贵霞签订协议系履行职务行为，故对冯贵霞要求王桂英承担给付责任的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，鹤壁旅游公司将鹤壁市旅游综合体项目一期工程住宅楼（1号楼、2号楼、6号楼、7号楼）和旅游服务中心的土建工程项目发包给河南振兴公司，鉴于鹤壁旅游公司与河南振兴公司就上述工程土建工程项目整体结算，冯贵霞也未提交证据证明欠付数额，无法查明鹤壁旅游公司就涉案工程款的欠付数额，故对冯贵霞要求鹤壁旅游公司承担给付责任的诉讼请求，不予支持。关于冯贵霞要求鹤壁中辰公司承担给付责任的诉讼请求，因鹤壁中辰公司仅为鹤壁旅游公司的股东，与冯贵霞之间并不存在合同关系，对冯贵霞的该项诉讼请求，不予支持。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南振兴公司提交了如下证据：1.招标控制价表7页；2.投标预算书；3.旅游综合体A号楼工程款支付明细表；4.旅游综合体工程款支付清单表。拟证明：涉案工程招标过程中约定了控制价和拦标价，分包合同对涉案工程价款已经明确约定，向冯贵霞付款明细表显示的合同价款与投标预算书及总承包合同约定的工程价款一致，冯贵霞的签字确认可以证明其在合同签订及履行过程中，对合同约定的结算依据是知情和认可的，故应按照双方签订的分包合同计算本案的工程价款。5.河南振兴公司与鹤壁旅游公司签订的对账表一份，拟证明经对账，鹤壁旅游公司目前共支付工程款47079025元，其仍欠付部分工程款。冯贵霞质证认为，对证据1、2的真实性不能确定，河南振兴公司从未向冯贵霞出示或交付该证据，冯贵霞对该证据不知情。证据3、4是河南振兴公司单方制作，冯贵霞仅是对领取款项进行了签字确认，并不是对工程总造价的认可，证据名称显示的是工程款支付清单表，不能作为认定工程总造价的证据。对证据5的真实性和证明目的均有异议，该证据仅有双方盖章，没有双方的对账财务凭证和工程施工的相关证据材料，不能确认其真实性。该对账单是河南振兴公司与鹤壁旅游公司之间的建设工程施工法律关系，和冯贵霞与河南振兴公司之间的合同关系没有关联性。鹤壁旅游公司对证据1、2无异议，对证据3、4不清楚，对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，对账单是双方之间全部工程支付的工程款及借款。冯贵霞提交施工资料57页，拟证明：冯贵霞所承包的工程是旅游服务中心A栋楼（商场），而涉案1、2、6、7号楼系住宅楼，其施工工程量多次进行了变更增加，工程总造价远高于其他工程。河南振兴公司质证认为，该证据与本案焦点无关联性，本案焦点是涉案工程的结算依据，与是否是住宅楼没有关系。鹤壁旅游公司质证认为，该证据与本案焦点无关联性，本案合同是单价合同，其工程决算的计量规则是有约定的，上述施工资料不能证明在施工过程中，存在设计变更。其中证据第1-21页是图纸会审前，勘察设计单位与审图中心针对工程发包前图纸的会审，该图是发包前的图纸，与施工没有关系。第22-57页图纸会审记录，该会审记录是在施工合同签订后，由施工单位、建设单位和监理、设计单位四家针对工程图纸进行会审，都是施工前进行的工作，不存在施工中工程量增加变更的情况。王桂英、鹤壁中辰公司对各方提交的上述证据均未发表质证意见。本院认为，河南振兴公司提交的招标控制价表和投标预算书，仅能证明涉案工程的招投标情况；其提交的旅游综合体A号楼工程款支付明细表和旅游综合体工程款支付清单表，仅能证明涉案工程款项的支付情况；冯贵霞提交的施工资料仅能证明涉案工程的工程量情况，上述证据虽然从不同侧面反映了本案工程的相关情况，但并非涉案工程价款认定的法定依据或合同依据；河南振兴公司提交的对账表，系其与鹤壁旅游公司就双方之间工程款及借款的整体核对，并不能证明冯贵霞所承包工程款的具体情况，故本院对上述证据的证明力均不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人河南振兴公司所提出的涉案工程价款应当按照河南振兴公司与鹤壁旅游公司签订的施工合同中约定的竣工结算方式进行结算，一审法院按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）计算错误的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，鹤壁旅游公司将涉案工程发包给河南振兴公司，河南振兴公司以内部承包的方式将涉案工程分包给不具备施工资质的冯贵霞个人进行实际施工，双方签订的《工程施工内部承包协议书》虽系无效合同，但冯贵霞作为实际施工人可以要求河南振兴公司按照合同约定支付工程款。关于涉案工程价款的认定问题，根据2015年6月5日冯贵霞与河南振兴公司签订的《工程项目内部管理协议书》内容显示，双方对合同价款未予约定，仅在第九条第11项约定“竣工结算按甲方与业主签订的合同条款执行”。而根据2015年5月14日鹤壁中辰公司与河南振兴公司签订《建设工程施工合同》以及鹤壁旅游公司与河南振兴公司另行补签《建设工程施工合同》中对竣工结算条款的约定内容仅包括为“14.1竣工付款申请；14.2竣工结算审核；14.4最终结清”，并未约定对合同价款进行具体约定，应视为该约定不明确，一审法院综合本案案情和证据情况，按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及其配套的有关文件的结算方式结算工程款并无不当。上诉人河南振兴公司所主张的涉案工程价款应当按照其与鹤壁旅游公司签订的施工合同中约定的竣工结算方式进行结算，缺乏合同和事实依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人河南振兴公司所提出的冯贵霞与案外人鹤壁鸿腾公司发生直接买卖合同关系，冯贵霞应承担相应的付款义务以及违约责任，一审判决认定冯贵霞支付案外人鹤壁鸿腾公司的违约金由河南振兴公司承担不当的上诉理由。根据2015年6月5日冯贵霞与河南振兴公司签订的《工程项目内部管理协议书》内容载明，工程施工中所用的商品混凝土、钢筋由河南振兴公司统一采购，材料款从公司账户统一支付，故支付商砼款并非冯贵霞的合同义务。结合截至2016年9月27日河南振兴公司给付冯贵霞工程款的相关情况，鹤壁鸿腾公司在2016年9月27日向法院提起诉讼，河南振兴公司有义务代冯贵霞支付该笔款项，因河南振兴公司未按约定及时履行付款义务，致使冯贵霞就涉案工程支付违约金，一审法院据此认定产生的违约金由河南振兴公司自行负担并无不当，河南振兴公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人河南振兴公司所提出的一审判决应当依法查明鹤壁旅游公司欠付的工程价款，由鹤壁旅游公司在欠付工程款范围内对冯贵霞承担责任，鉴定意见书中的企业管理费、利润及规费等项目应当予以扣除的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审中，冯贵霞未能提交证据证明鹤壁旅游公司欠付工程款数额，河南振兴公司二审提交的对账表，系其与鹤壁旅游公司就双方之间工程款及借款的整体核对，并不能证明冯贵霞所承包工程款的具体情况，本案无法查明鹤壁旅游公司就涉案工程款的欠付数额，故河南振兴公司认为鹤壁旅游公司应当在欠付工程款范围内对冯贵霞承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外二审庭审中河南振兴公司增加上诉理由认为鉴定意见书中的企业管理费、利润及规费等项目应当予以扣除，因涉案工程价款应当按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及其配套的有关文件的结算方式结算工程款，河南振兴公司上诉请求扣除鉴定意见书中的企业管理费、利润及规费等项目缺乏法律依据，该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人河南振兴公司的各项上诉理由均不成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29028元，由河南振兴建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年八月二十四日书记员  张亚楠