河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3978号上诉人（原审被告）:太平财产保险有限公司开封分公司，住所地开封市夷山大街夷山郦城**临街营业房。负责人：姚远远，任公司总经理。委托诉讼代理人：赵艳，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:杨旭平，女，1974年8月7日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：郭凯歌，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘宗泽，男，1982年10月2日出生，汉族，住南阳市。上诉人太平财产保险有限公司开封分公司（以下简称太平财险开封公司）因与被上诉人杨旭平,刘宗泽机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫1391民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。太平财险开封公司上诉请求:1.撤销原判，依法改判。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院违法剥夺了上诉人重新鉴定的权利显然不公，杨旭平的鉴定系其方单方委托，鉴定机构选择及鉴定过程均未通知我申请人参与，鉴定当时南阳公司在接到鉴定机构通知按时到达时，伤者已鉴定完毕，全程无法院人员监督，缺乏程序的公平公正性；伤者病历显示伤者锁骨中段骨折，未累及关节部位，同时鉴定报告记载的屈伸度等数据并无鉴定时照片佐证，因而以骨折导致关节功能活动丧失显然缺乏客观性。2.根据刘宗泽对事故经过描述，交警责任划分明显偏颇，人民法院有义务对事故真实成因予以核实，以做出正确论断，但一审中对于责任划分未予查明径下判决，明显不当。3.原审法院适用标准错误,导致判决不公,依据交强险条例相关规定，非医保部分花费不属于上诉人应替代赔偿的范围，应予剔除或认定侵权人承担;伤者伤情不涉及脏器及消化系统损伤，在赔付伙食补助费基础上无需再赔付营养费；一审认定误工天数未考虑伤情恢复情况，且即使按照误工期、护理期和营养期评定规范，锁骨骨折手木治疗的误工期上限120天，一审认定150天远高于正常标准，同时，杨旭平未提供证据证实其事发前具有稳定的收入，一审法院认定误工费标准明显证据不足；杨旭平对于交通费未提供证据，一审法院认定过高；依据保险法规定，鉴定费不属于保险公司替代赔偿的费用。杨旭平辩称，上诉人太平财险开封公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人太平财险开封公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。杨旭平向一审法院起诉请求：1.依法判令各被告赔偿我方各项损失共计186609.58元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对双方无争议事项予以确认，对有争议事项分析认定如下，2019年04月27日18时50分许，刘宗泽驾驶车牌号为豫Ｒ×××**的小型客车，沿南阳市长江路逆向行驶至南阳市××江南水寨门前处时，与骑电动自行车的杨旭平相撞，造成杨旭平受伤、车辆受损的交通事故。南阳市公安局交通管理支队交通安全事故处理一大队认定：刘宗泽负全部责任，杨旭平无责任。刘宗泽对责任划分有异议，但无证据予以推翻，故对交警队的该责任划分予以确认。杨旭平受伤后被送往南阳市第一人民医院救治，经诊断为：左锁骨骨折、左肋骨骨折，共住院16天，于2019年5月13日出院。于2019年5月28日入南阳医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，经诊断为：左锁骨骨折内固定术后、左侧2-6肋骨多发骨折，共住院12天，于2019年6月10日出院。后又于2020年3月26日入南阳市第一人民医院住院治疗，经诊断为：骨折内固定装置障碍，共住院8天，于2020年4月3日出院。依杨旭平申请，法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对杨旭平伤残等级等进行鉴定，该所于2019年11月4日作出鉴定意见：杨旭平因本次外伤致左肩关节损伤构成十级伤残；杨旭平自受伤后的误工期为150日、护理期60日、营养期60日。太平财险开封公司对以上鉴定意见有异议，但该鉴定意见系有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员作出，太平财险开封公司未提交证据证明鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足，故对该鉴定意见予以确认。豫Ｒ×××**号车辆在太平财险开封公司投保有交强险及商业三者险（责任限额50万元），本次事故发生在保险期间。刘宗泽垫付6500元，太平财险开封公司已赔付10000元。一审法院认为，公民的人身权及财产权受法律保护,侵犯他人人身权益和财产权益应当承担民事责任。刘宗泽负本次交通事故的全部责任,应对杨旭平的损失承担相应的赔偿责任，肇事车辆在太平财险开封公司投保有交强险及商业三者险，故杨旭平的损失应首先由太平财险开封公司在交强险各分项限额内予以赔付，超过部分在商业三者险限额内赔偿。杨旭平各项损失如下：1.医疗费:39964.95元。杨旭平提交有正规医疗发票，对其花费医疗费39964.95元予以确认。2.伙食补助费:50元/天×36天=1800元。3.营养费：20元/天×60天=1200元。营养费应以鉴定意见60天按20元/天计算。4.护理费：45677元/年÷365天×60天=7508.55元。护理费应以鉴定意见60天计算。陪护床位费和床被费用265元无依据，不予支持。5.误工费：2500元/月÷30天×150天=12500元。误工费应以鉴定意见150天按杨旭平提交的误工证明2500元/月计算。6.残疾赔偿金：34200.97元/年×20年×10%=68401.94元。残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入标准计算。7.被扶养人生活费：13182.94元。杨旭平提交的证据可以认定杨旭平与李蕙的母女关系。母亲：21971.57元/年×12年×10%÷3=8788.63元。女儿：21971.57元/年×4年×10%÷2=4394.31元。8.精神损害抚慰金：5000元。9.交通费：20元/天×36天=720元。交通费应以住院天数36天按20元/天计算。10.鉴定费：1900元。系鉴定必要的支出，予以确认。杨旭平损失共计152178.38元，并未超出保险限额，应当由太平财险开封公司全额赔付。扣除太平财险开封公司已赔付的10000元，刘宗泽垫付的6500元，太平财险开封公司还需赔付杨旭平135678.38元。为减少诉累，刘宗泽垫付款6500元，由太平财险开封公司直接支付予刘宗泽。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，1.太平财产保险有限公司开封分公司于本判决生效后十五日内赔付杨旭平医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等损失共计135678.38元。2.太平财产保险有限公司开封分公司于本判决生效后十五日内支付刘宗泽垫付款6500元。3.驳回杨旭平的其他诉讼请求。案件受理费4032元，减半收取计2016元，由杨旭平负担481元，由刘宗泽负担1535元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，太平财险开封公司虽对南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的案涉鉴定意见书提出异议，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，该鉴定意见书系河南省南阳高新技术产业开发区人民法院委托鉴定部门作出，鉴定意见明确，鉴定人员均具有相应鉴定资质,鉴定程序合法，且太平财险开封公司并无扎实有效的证据证明该法医临床司法鉴定意见书及临床咨询意见书存在法定重新鉴定和补充鉴定情形，故该法医临床司法鉴定意见书具备证据的形式和实体要件，与本案具有关联性，一审法院据此认定杨旭平伤残等级合理合法、理由阐述充分，本院依法予以确认。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”之规定，太平财险开封公司虽上诉认为第411301420190004379号道路交通事故认定书不能作为定案依据，但该事故认定书系交警部门经法定程序依职权制定的，具备证据的形式和实体要件，与本案具有关联性，且上诉人太平财险开封公司并未提供足以反驳的相反证据，其证明力应当予以认定，原审法院责任划分准确，本院予以维持。关于上诉人太平财险开封公司提出的应该扣除非医保用药的意见，杨旭平因交通事故受伤进行治疗,在住院期间服从医生安排，接受医生为其选择的药物及医疗器材进行治疗，用药的种类和剂量已不属于其控制的范围，且从保护受害人人身健康权的角度出发，太平财险开封公司也不应通过所谓的合同约定对用药范围予以限制，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。住院伙食补助费与营养费是不同的法定赔偿项目,一审法院对杨旭平的营养费予以支持，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，本院依法予以确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，本案中，杨旭平在交通事故发生前一直从事社会劳动，具有一定的经济收入，因刘宗泽的侵权行为导致其受伤无法参加劳动，杨旭平收入势必会减少，且考虑到其工资水平低于一般服务业行业标准，故一审法院支持其误工损失正确，本院依法予以维持。依据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》（豫高发〔2018〕372号）的相关规定，结合本地司法实践，一审法院按照20元/天计算交通费合法有据，本院依法予以确认。关于鉴定费问题，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，该鉴定费系杨旭平为了确定伤残等级进行鉴定，所支出的必要合理费用，且根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》（豫高发〔2018〕372号）的规定，鉴定费用应在交强险的死亡伤残项下予以赔付，故太平财险开封公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人太平财险开封公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由太平财产保险有限公司开封分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  王 妮审判员  吴 霞二〇二〇年八月二十四日法官助理尹双珊书记员叶林昊