广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初347号原告：古庚祥，男，1951年2月5日出生，汉族，住广东省中山市西区**********，公民身份号码441************79X。委托诉讼代理人：胡世斌，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴燕华，广东中亿律师事务所律师。被告：湖南省物资经贸发展公司，住所地湖南省长沙市*******，注册号4300001001162。法定代表人：周某1。原告古庚祥诉被告湖南省物资经贸发展公司（以下简称物资经贸发展公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，后裁定转为普通程序，并于2020年6月30日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告申请追加湖南省物资贸易总公司（以下简称物资贸易总公司）作为被告，后又撤回对物资贸易总公司的起诉。原告古庚祥委托诉讼代理人吴燕华到庭参加了诉讼。被告物资经贸发展公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告古庚祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告返还垫付的工程款1733901.70元，并从1994年12月1日起至返还全部工程款止，按银行同期贷款利率四倍支付利息；2.判令被告立即向原告支付垫付的工程款944785元及利息24250元，并从原告起诉之日起至付清全部工程款止，按银行利率四倍计付利息。事实与理由：原告担任中山市嘉乐实业有限公司（以下简称嘉乐公司）法定代表人期间，挂靠梅县第四建筑工程公司（以下简称梅县公司），于1994年3月31日与被告签订《建筑安装施工合同》，承接该公司位于中山市******的商品房。其中承接四幢七层商品房后，分包给包工头李浪明、张飞灵两人的施工班组施工。双方签订了《工程分包协议》，约定了具体施工项目及工程结算方法。施工班组进场施工后，按时完成临建及Al-C二栋打桩。被告却不支付工程款。施工至1995年1月，包工头没有收到工程款，工人也因无法取得工薪而争吵导致打架，导致工人伤亡事故。三乡镇政府和派出所均前来调处。为了平息事件，按被告所签协议的约定，将土地及建筑物用于向嘉乐公司及梅州公司抵偿工程款。嘉乐公司曾召集包工头等各债权人协商，将已建房屋分配给债权人管理及收益。由于出租所得收益低微，无法收回建筑成本，包工头李浪明、张飞灵于2012年6月25日将分配的土地同房屋退回嘉乐公司处理，双方办了结算手续。嘉乐公司确认欠该两人工程款等合计1733901.70元及从1994年12月1日起按每日万分之五支付利息。2014年4月11日，李浪明、张飞灵向广州市罗岗区法院起诉嘉乐公司及梅县公司，主张工程款及利息。因梅县公司早已被吊销营业执照，施工期间原告是嘉乐公司的法定代表人，李浪明、张飞灵等人到原告家中闹事。为避免激化矛盾，原告同意向该两人垫付1733901.70元工程款及相应利息。为此，除梅县公司被吊销执照外，其他各方于2014年11月19日签订《调解协议书》，约定原告垫付工程款本息后，物资经贸发展公司用于向李浪明、张飞灵抵偿工程款的土地及地上建筑物归原告所有，日后原告向该公司主张工程款等债权与该两人无关。随后，原告与李浪明、张飞灵、嘉乐公司及古当浩五方在广州市萝岗区人民法院主持下调解，后该法院按该协议书的内容出具了《民事调解书》。原告在三个月内将工程款1733901.70元支付给该两人，从1994年12月1日起按每日万分之四支付利息，并承担诉讼费10203元及律师费10000元。调解书生效后，原告分期向李浪明、张飞灵支付了工程款及利息，李浪明、张飞灵的债权依法属于原告所有，嘉乐公司也将李浪明、张飞灵退回的土地及房屋确认归原告。但该房地产未办不动产权属证书，致使原告无法实现债权，造成原告重大经济损失。被告依法应向原告返还垫付的工程款。此外，包工头叶治简分包上述部分工程，因未拿到工程款起诉到法院，法院判原告付了工程款490000元。包工头祁玉善、李传董也分包部分工程，因未拿到工程款起诉嘉乐公司。嘉乐公司己向祁玉善、李传董支付了工程款454785.92元。该公司付款后，己将债权转让给原告，依法被告应与原告结算，并付清上述欠款。综上所述，原告垫付了工程款本息后，名义上取得了涉案工程的房地产，但因没有不动产登记证，致使原告的债权无法实现。原告提起诉讼．请求依法作出公正的裁判。原告古庚祥为支持其诉讼请求，向本院提供下列证据：1.湖南省物资贸易总公司企业基础信用报告，证明被告的主体信息；2.（2004）穗萝法民三初字第225号民事调解书；3.李浪明工程往来款及银行转账凭证；4.（2007）中石民一初字第1525号民事调解书；5.（1995）中经初字第236号民事判决书；6.协议书；7.土地转让房产协议；8.建筑安装施工合同；9.土地租赁合作协议；10.湖南省物资贸易总公司企业机读档案、土地批文、国土局文件证明。被告物资经贸发展公司经本院合法传唤未参加诉讼，亦未向本院提交答辩状或相关证据。本院经审理认定事实如下：1994年3月31日，被告物资经贸发展公司（兴建单位、甲方）与梅县公司（承建单位、乙方）签订《建筑安装施工合同》一份，该合同约定：由于乙方承建中山市******古鹤商品房，工程名称中山市**山庄古鹤工地，建筑面积约为5000㎡，单位造价暂定660元，采用包工、包料、包质量、包工期，单位造价、总造价大包工的形式进行承建。预算、结算及付款办法：（1）工程完工后由乙方做出预算书，提交甲方审定后2个月内付清尾数，乙方自带资金建至四栋主体第一层楼完时，付总价30%，做至第七层时再付20%装修，按进度付款，付至70%后，其余30%结算后二个月付清。（2）收费等级按国家建筑二类收费标准。（3）带资金200万元，包括围墙、地下水道、按进度计利息（按年息20%计）。（4）乙方工程完成后，如甲方在六个月内无法付清款项按年利息30%计，一年内如不付款，乙方有权按每平方米1000元接收房屋。被告物资经贸发展公司、梅县公司在该合同落款处盖章确认。1994年11月25日，甲方被告物资经贸发展公司与乙方梅县公司、嘉乐公司签订《协议书》一份。该协议书约定有：甲方承诺支付工程进度款；乙方承诺继续复工。甲、乙双方于一九九四年三月三十一日签订《建筑施工队合同》一份，由甲方将排污、排水、围墙、道路、临时设施工程发给乙方承包施工。该工程按进度应付第一阶段80%工程款时，因甲方无法及时支付工程进度款至停工。为了双方继续执行合同，甲方认可乙方已完成工程量约90万元，按合同约定的进度应支付80%，此款甲方承诺在95年1月20日前支付72万元。否则按每天1000元向乙方支付违约金，至付清本息为止，甲方并以购买在建的土地作担保。如未按本次约定时间金额支付工程进度款的，甲方委托乙方按每平方560元出售处理上述土地，所得资金用于支付工人工资及工程款，不足部分，甲方不再承担。乙方承诺本协议签字后，在第二天内组织工人继续复工，并按工期竣工，否则每超期一天罚违约金1000元，从工程结算中相减。被告物资经贸发展公司与梅县公司、嘉乐公司分别在该协议书落款甲方、乙方处盖章确认。1994年12月5日，甲方被告物资经贸发展公司与乙方梅县公司、嘉乐公司签订《土地转让房产协议》一份。该协议约定有：“甲、乙双方根据一九九四年三月互十一日签订合同（附件1），因甲方资金未到位且要求乙方继续开工到春节。为了双方利益，友好协商，甲方保证按合同约定支付给乙方实际完成工程量的工程款。如甲方到春节未按时支付工程款，甲方同意按合同最后一项第四条约定。超出一个月，将现有土地及已建房按每平方1000元（壹仟元）转让给乙方或第三方，解决劳资纠纷，划界底清乙方工程款为止，多余归还甲方所有。（如甲方按合同支付工程款，本转让协议无效）。”被告物资经贸发展公司与梅县公司、嘉乐公司分别在该协议书落款甲方、乙方处盖章确认。原告主张：梅县公司与被告物资经贸发展公司的《建筑安装施工合同》，实际上是嘉乐公司挂靠在梅县公司来承建的。原告是嘉乐公司的实际控制人。后嘉乐公司将涉案工程分别分包给了包工头李浪明、张飞灵，包工头叶治简，包工头祁玉善、李传董。被告物资经贸发展公司未有支付项目工程款。嘉乐公司及原告就垫付给上述工人工程款1733901.70元及944785元，故现要求被告物资经贸发展公司返还垫付上述款项。另查明：李浪明、张飞灵以嘉乐公司为被告、古当浩为第三人起诉至广州市萝岗区人民法院，请求嘉乐公司支付工程款1733901.70元及利息。后法院依法追加古庚祥为该案第三人。古庚祥在该案中确认涉案工程分包给李浪明、张飞灵时，其是嘉乐公司的法定代表人，同意作为本案第三人参加诉讼。经法院调解，双方达成如下调解协议：“一、被告中山市嘉乐实业有限公司确认挂靠在梅县第四建筑工程公司期间，因中山市*****古鹤商品房的分包工程欠原告李浪明、张飞灵工程款等共1733901.70元及逾期付款的利息（利息以1733901.70元为本金，自1994年12月1日起至付清工程款止，以每日万分之四计算）；二、第三人古庚祥自愿承担应由被告中山市嘉乐实业有限公司支付的上述款项及利息。古庚祥应在收到（2014）穗萝法民三初字第225号民事调解书后三个月内将所欠工程款及利息一次性支付给原告李浪明、张飞灵；三、第三人古庚祥不按本协议约定的期限向原告李浪明、张飞灵支付工程款及利息的，则以应支付的工程款及逾期付款的利息为本金，自1994年12月1日起至付清全部工程款1733901.70元及逾期付款的利息止，按银行同期同类贷款利率的四倍向原告李浪明、张飞灵支付利息；四、第三人古庚祥向原告李浪明、张飞灵付清工程款及逾期付款的利息后，原告李浪明、张飞灵不再向被告中山市嘉乐公司及第三人古庚祥主张湖南省物资经贸发展公司用于向中山市嘉乐实业有限公司抵偿工程款的土地及建筑物的收益；五、本案的诉讼费10203元及律师费10000元由第三人古庚祥承担，该款在支付工程款时一并支付给原告李浪明、张飞灵。六、原告李浪明、张飞灵收到上述款项后，自愿放弃其他诉讼请求，原告李浪明、张飞灵与被告中山市嘉乐实业有限公司、第三人古当浩、古庚祥之间因涉案工程引发的纠纷就此了解，双方不得再以任何方式和理由向对方主张权利。”2014年11月26日，广州市萝岗区人民法院作出了（2014）穗萝法民三初字第225号民事调解书。原告提交的银行转账汇款凭证显示，原告向李浪明、张飞灵转账汇款共计1759500元。又查明：祁玉善、李传董以嘉乐公司为被告起诉至中山市人民法院，案号为（1995）中经初字第236号。法院经审理该案查明：1994年4月26日、27日，嘉乐公司以其挂靠经营的中山市建筑工程公司第五分公司（以下简称第五公司）的名义，与物资经贸发展公司签订了一份兴建中山市**山庄古鹤商品房建设工程承包合同及该合同补充条款和补充合同。同年9月29日，嘉乐公司以第五分公司九工区的名义将此工程转包给祁玉善、李传董所挂靠经营的分公司九工区第一施工队，双方并签订了工程责任承包合同及补充条款。合同签订后，祁玉善、李传董及工人共六十人于1994年11月6日进场，至1995年1月5日竣工第二层砼楼面，但嘉乐公司并未依约付款，后双方于同年1月7曰会同物资经贸发展公司驻该工地的有关技术人员，对祁玉善、李传董所完成的工程量进行了核算，并核定祁玉善、李传董已完成工程量为四十五万四千七百八十五元九角二分。后嘉乐公司于同年春节前付给祁玉善、李传董七万一千四百四十四元八角四分，另扣除祁玉善、李传董应上交嘉乐公司管理费二万七千二百八十七元一角五分。嘉乐公司尚欠祁玉善、李传董工程款三十五万六千零五十三元九角三分。此外，嘉乐公司既无通知祁玉善、李传董继续施工，亦没有下正式停工通知给祁玉善、李传董。祁玉善、李传董遂于同年7月20日将工地上的机具等撤出工地。在上述停工期间，嘉乐公司依合同应补偿祁玉善、李传董六十名工人的生活费共二万一千七百五十元（计至一九九五年六月五日止）；嘉乐公司应补偿祁玉善、李传董停工补偿共一万零八百七十一元二角五分，停工后材料机械设备损失五万五千零三十九元二角五分、利息损失款二万四千二百五十元。中山市人民法院于1995年10月30日作出（1995）中经初字第236号民事判决，判决：一、嘉乐公司尚欠祁玉善、李传董工程款三十五万六千零五十三元九角三分及利息二万四千二佰五十元（月利率千分之十计至一九九五年六月五日止）。二、嘉乐公司应于判决发生法律效力之日起五日内还清给祁玉善、李传董。二、嘉乐公司应补偿给祁玉善、李传董经济损失款共九万二千零十元五角，嘉乐公司应于判决发生法律效力之日起五日内全部付清给祁玉善、李传董。原告称嘉乐公司已履行该判决义务，向祁玉善、李传董支付了454785.92元，但未向本院提交相关证据。再查明：叶治简以古庚祥为被告起诉至中山市人民法院，案号为（2007）中石民一初字第1525号。在该案中，叶治简诉称，1995年，古庚祥挂靠在梅县公司承包中山市******芙蓉山庄建没工程过程中，将工地的前期工作承包给叶治简完成。后来由于开发商湖南物资经贸有限公司资金不足，导致该房地产建设被迫停工。经多次协商，1998年3月5日，叶治简等工人和建材商与古庚祥和开发商等单位达成了工程结算协议书，其中古庚祥欠叶治简295000元。此后，古庚祥陆续支付177120元，尚欠117880元。该案经法院调解，双方达成如下协议：一、古庚祥确认欠叶治简工程款117880元，定于2008年1月30日前还清。二、若古庚祥不按时还款，则叶治简可向法院申请强制执行。并从2001年12月13日起至清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。中山市人民法院于2007年12月26日出具（2007）中石民一初字第1525号民事调解书，对上述调解协议以予以确认。再查明：被告物资经贸发展公司于1992年9月14日登记成立，后于1999年3月3日经核准吊销营业执照。庭审过程中，在问及“协议书、土地转让房产协议履行情况”，原告答称“被告没有按约定支付工程款，之后工人讨要工资，由原告代为支付了涉案的工程款”。原告自认，双方并没有进行工程结算，协议签订后，被告没有履行，也不再负责涉案项目。被告中途停建涉案工程项目，之后一直是由原告建设，也是一直由原告负责管理。目前案涉工程已完工，项目已建好，一直由嘉乐公司经营管理，实际上由原告管理，但目前办不了产权证。本院认为，本案系追偿权纠纷。被告物资经贸发展公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视其为自动放弃举证、质证及抗辩的权利，应自行承担相应的法律后果。本案中，原告古庚祥自认嘉乐公司是挂靠在梅县公司与被告物资经贸发展公司签订《建筑安装施工合同》。根据被告物资经贸发展公司与嘉乐公司、梅县公司签订《协议书》《土地转让房产协议》约定，若被告物资经贸发展公司未按时支付工程款，将案涉案工程土地及已建房转让给嘉乐公司、梅县公司或第三方，解决劳资纠纷，划界抵清嘉乐公司、梅县公司工程款为止。原告古庚祥确认被告物资经贸发展公司未有支付工程款，后亦不再负责涉案工程项目，案涉工程系由原告负责完工，一直由嘉乐公司经营管理。由此可知，被告物资经贸发展公司实际上已将涉案工程土地及已建房抵偿了涉案工程款。故此，即使按原告古庚祥主张，其代嘉乐公司向包工头李浪明、张飞灵等人支付工程款，现要求被告物资经贸发展公司返还垫付工程款亦于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告古庚祥的全部诉讼请求。案件受理费29127.24元（原告已预交），由原告古庚祥自行负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  梁华乔人民陪审员  吴志勇人民陪审员  黄广正二〇二〇年八月十日书 记 员  李可任冯莹