浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书(2020)浙0104民初862号原告梁春玲，女，1992年3月8日出生，汉族,住浙江省新昌县。委托代理人方华,浙江劳动律师事务所律师。被告上海唯家房地产咨询有限公司，住所地上海市长宁区镇宁路******楼**。法定代表人陈江鸣，董事长。委托代理人沈亢、汪旺军（实习）,北京炜衡（上海）律师事务所律师。原告梁春玲为与被告上海唯家房地产咨询有限公司（以下简称唯家公司）劳动争议纠纷一案，于2020年2月24日向本院起诉。本院受理后依法由审判员黄亮独任审判，于2020年6月10日公开开庭进行了审理，原告梁春玲及委托代理人方华，被告唯家公司委托代理人沈亢、汪旺军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁春玲起诉称，原告梁春玲于2016年9月入职浙江万科随园嘉树老年公寓管理有限公司（以下简称万科随园公司）从事万科官方网站在线家营销（客服专员）工作。后因单位内部调动于2018年4月与广州易维人力资源有限公司（以下简称易维公司）签订劳动合同派往万翼科技有限公司（以下简称万翼公司）从事万科官方网站在线家营销（客服专员）工作。后因单位内部调动于2018年8月1日原告与被告唯家公司签订劳动合同。合同期限为2018年8月1日至2021年7月31日，合同约定工作地点为杭州，合同尚未到期，从事万科官方网站在线家营销（客服专员）工作，2018年10月转岗为运营专员；现实际工作地点在杭州市江干区××路××号××大厦××楼××室。2019年5月23日，唯家公司向原告出具解除劳动合同通知书，载明公司与梁春玲的劳动合同立即解除，最后工作日及劳动合同解除日是2019年5月23日；按照法律法规支付经济补偿金共计39119元整，该经济补偿金应当是包含了三家公司的工龄，原告类推39119元的计算公式为：9792.5（应发工资）＊4，即经济补偿金三个月加上一个月待通知金。原告实际于2019年6月6日收到公司支付己扣除社保和个税的金额52745.26元，原告类推该笔金额的计算公式为：29377.50（3年司龄的经济补偿金）＋9792.5（1个月代通知金）＋5058（2019年5月份工资）＋2281（加班费）＋8880（提成奖）。解除劳动合同通知书以及实际收到的经济补偿金中均包含3年工龄。所以原告认为被告的辞退是违法的，应该按经济补偿金的两倍支付经济赔偿金。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判令：一、唯家公司支付梁春玲2019年5月工资5000元，以及2019年3月至2019年5月提成奖8880元；二、唯家公司支付梁春玲未休年休假工资2794.43元（10129.82/21.75*3天*200%）；三、唯家公司支付梁春玲2018年8月至2019年2月加班费3203.30元【6500/21.75/8*（31.5*150%+14*200%+3.5*300%）】；四、唯家公司支付梁春玲违法解除劳动合同的赔偿金60778.92元（2*3*10129.82）。五、被告承担本案的诉讼费用。诉讼中，原告梁春玲因唯家公司已支付了部分款项故撤回第一、二项诉请，变更第四项诉请为：唯家公司补足梁春玲应付的违法解除劳动合同赔偿金差额21659元。被告唯家公司答辩称，一、梁春玲主张的工作年限，唯家公司不认可。原被告系于2018年8月1日签订劳动合同，约定岗位为客服专员，2019年5月23日，因唯家公司运营调整，客观上不再需要客服岗位即与梁春玲协商，不能就调岗达成一致后才解除。梁春玲在唯家公司处的工作年限是2018年8月1日到2019年5月23日，劳动合同中约定的工资为6500元，同时，这也是加班费的计算依据。二、唯家公司于2019年6月6日已向梁春玲支付了57000多元，该费用已经包含了梁春玲5月工资、加班费、应休未休年休假，还有各类经济补偿金等。同时，需明确关于梁春玲主张的未休年休假工资，梁春玲主张三千，但我方计算只有两千。因为梁春玲2019年时在唯家公司工作大概五个月的时间。应该折算，梁春玲一年有五天年假，5乘以2019年实际工作的月数，折算大约两千，而不是梁春玲所主张三千。除此之外，关于加班费，已包含在2019年6月6日支付的款项里面。至于梁春玲所说的经济补偿金的差额，与梁春玲在唯家公司的工作年限不一致，对于梁春玲在前两家工作单位与唯家公司没有关系。经审理本院查明事实如下：2016年9月23日，梁春玲与万科随园公司签订全日制劳动合同，约定梁春玲从事营销工作，合同期限为2016年9月23日至2019年9月30日，月报酬为6500元，等。2018年4月1日，梁春玲与易维公司签订劳动合同，约定梁春玲由易维公司派往万翼公司从事客服工作，合同期限为2018年4月1日至2023年3月31日，固定工资为每月6500元、季度绩效奖金为9000元、年度绩效奖金为13000元、交通费每月500元、网络费每月50元、通讯费每月200元，等。2018年8月1日，梁春玲与唯家公司签订劳动合同书，约定梁春玲从事客服专员，期限为2018年8月1日至2021年7月31日，工资为税前6500元。万翼公司的股东为万科企业股份有限公司（以下简称万科公司）。唯家公司的股东为上海唯源房地产咨询有限公司（以下简称唯源公司）、易居企业（中国）集团有限公司；唯源公司的股东为上海万科企业有限公司（以下简称上海万科公司）。2019年5月23日，唯家公司向梁春玲发出解除劳动合同通知书，载明“梁春玲女士：公司经过慎重考虑，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项，通知您，公司决定解除与您之间的劳动关系，具体如下：一、公司与您之间之劳动合同立即解除，最后工作日及劳动合同解除日是2019年5月23日。……四、我司会按照法律法规，向您支付经济补偿金，共计人民币39119元整……”唯家公司在解除劳动合同前，曾由工作人员与梁春玲协商解除劳动合同，对话中梁春玲提到其从2016年开始在在线家工作，及从万科随园公司转到易维公司、唯家公司的情况，唯家公司工作人员并未否认，同时也提到转编的情况，最后未达成一致。梁春玲于2018年4月1日前即在名为“万科在线家-客户报备群”的微信工作群内，至2019年8月1日后仍然通过该群沟通工作。梁春玲于2018年4月1日前即在名为“奋斗家永远在线”的群内，2018年3月11日，王莹发“2018.3.9转化工作小结：……四、今日工作之星：梁春玲02：47:52（通话时长第一）”，2018年4月13日，王莹发“2018.4.12转化工作小结：……四、今日工作之星：梁春玲2:08:30（通话时长第一）”，2018年4月16日，杨亚琳发“各位下午好，由于我们在线家部门全体成员集图转编，之前杭州万科的办公电脑需最晚于4月27日归还……”唯家公司正常支付了至2019年4月的工资，此后于2019年6月6日支付了52745.26元，并称该52745.26元包含，1、应赔偿的经济补偿金及提前解除的代通金：8268.44×1+8268.44=15636.88元；2、2019年5月的工资：6500/21.75×17=5058元；3、未休年休假：8268.44/21.75×2.5×200%=1900元；4、加班费8268.44/21.75/8×48=2281元，以上合计25797.88元，其余部分为支付给梁春玲的补偿。根据唯家公司提供工资单，梁春玲2018年8月至2019年4月应发工资分别为6500元、7962.5元、16250元、7250元、7250元、17650元、12125元、7250元、7250元，其中每月包含社保扣款682.5元、公积金扣款780元。梁春玲2018年5月至7月的实收工资分别为4988.75元、17919.87元、6165.16元。梁春玲在工作期间存在加班，并提供了微信报备记录等材料。梁春玲提起劳动仲裁，请求为，1、唯家公司支付梁春玲2019年5月工资5000元，以及2019年3月至2019年5月提成奖8880元；2、唯家公司支付梁春玲未休年休假工资2794.43元；3、唯家公司支付梁春玲2018年8月至2019年2月加班费3203.30元；4、唯家公司支付梁春玲违法解除劳动合同的赔偿金60778.92元。后撤回了2019年5月工资5000元的请求。2019年11月23日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会做出浙杭江干劳人仲案（2019）916号仲裁裁决书，认为鉴于唯家公司于2019年6月6日支付了52745.26元，其中明确35237.82元用于优先支付赔偿金，故已超出梁春玲应得款项，故裁决驳回梁春玲的全部仲裁请求。另查明，诉讼中唯家公司称梁春玲主张的提成8880元可在其支付的52745.26元内予以扣除。以上事实有全日制劳动合同、劳动合同、劳动合同书企业信息查询、微信聊天记录、录音及记录、解除劳动合同通知书、工资单、银行流水、仲裁裁决书、本案庭审记录予以证实。本院认为，本案的争议焦点为梁春玲与万科随园公司、易维公司、唯家公司签订的三份劳动合同的工龄能否连续计算。本院认为应当连续计算，首先，根据梁春玲提供的微信聊天记录，可以显示梁春玲一直在为“万科在线家”平台工作，时间跨越三个劳动合同期限，在聊天记录内也提到转编的问题；其次，梁春玲提供的录音中梁春玲提到其自2016年开始工作，从万科随园公司转到易维公司、唯家公司的情况，唯家公司的工作人员未予否认，同时也在沟通中表示过转编的情况；第三，从三份劳动合同的合同期限看，前两份均存在未到期中断，而三份劳动合同前后衔接，而无相应的解除合同手续；最后，再结合万科随园公司、由易维公司派遣至的万翼公司、唯家公司与万科均存在关联；因此，从劳动合同履行的实际情况看，梁春玲应属一直服务于同样的工作项目，劳动合同的转签应属刻意安排，故工龄应当连续计算。故计算经济补偿金或赔偿金的期限应为2016年9月23日至2019年5月23日，即三年。因唯家公司于2019年6月6日支付了52745.26元，故撤回了第一、二项诉请，故可按唯家公司陈述的款项组成认定欠付的2019年5月工资为5058元、未休年休假工资1900元，又因诉讼中唯家公司称认可梁春玲主张的提成8880元可在所支付的款项中扣除，故对提成8880元本院亦予以认定。关于加班费，因梁春玲提供了初步的证据证明，并提供了计算方式，而唯家公司仅提供了计算方式，未提供相应的证据予以佐证，故本院按梁春玲主张的3203.3元予以认定。关于唯家公司解除劳动合同是否合法。本院认为唯家公司未提供证据证明存在我国劳动合同法第四十条第（三）项的情形，且解除劳动合同未经过工会程序，故应属违法解除。根据法律规定，应当支付赔偿金。根据唯家公司支付梁春玲的2018年8月至2019年4月的应付工资情况及梁春玲收到的2018年5月至7月工资情况，经核算，梁春玲在解除劳动合同前十二个月平均应付工资为10245.73元。现梁春玲主张按月10129.82元计算，系其对自身权利的处分，本院准许，经计算赔偿金应为60778.92元。以上应支付的款项合计79820.22元，唯家公司于2019年6月6日支付了52745.26元，尚欠27074.96元。现梁春玲主张加班费3203.3元、赔偿金差额21659元，合计24862.3元，低于尚欠金额，本院予以支持。综上，本院对原告梁春玲的诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第六十二条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告上海唯家房地产咨询有限公司支付原告梁春玲加班费人民币3203.3元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告上海唯家房地产咨询有限公司支付原告梁春玲违法解除劳动合同的赔偿金差额人民币21659元，于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告上海唯家房地产咨询有限公司负担。原告梁春玲于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告上海唯家房地产咨询有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 员  黄 亮二〇二〇年八月二十四日代书记员  郭晓冬