广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终864号上诉人（原审被告）：中山市淼奥照明电器有限公司，住所地广东省中山市**************之一，统一社会信用代码914***********908K。法定代表人：欧富能，该公司经理。委托诉讼代理人：成宝珠，广东帅毅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄劲，男，1973年8月12日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区*******************。委托诉讼代理人：成宝珠，广东帅毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市中胜进出口有限公司，住所地广东省中山市东区********巷17号，统一社会信用代码914***********207X。法定代表人：何庚华，该公司总经理。委托诉讼代理人：利伟成，广东中亿律师事务所律师。上诉人中山市淼奥照明电器有限公司（以下简称淼奥公司）、黄劲因与被上诉人中山市中胜进出口有限公司(以下简称中胜公司)进出口代理合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淼奥公司、黄劲上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中胜公司的全部诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。（一）一审认定中胜公司已向淼奥公司垫付涉案5笔业务对应的20份增值税专用发票的退税款211399.32元是错误的。中胜公司认为，虽然双方签订了《出口合作协议》，但其中关于退税款的表述是错误的，非淼奥公司的真实意思表示，实际上，中胜公司向淼奥公司支付的所谓垫付退税款是中胜公司应当向淼奥公司支付的货款，即中胜公司支付的455595.98元是货款。根据淼奥公司二审提交的银行转账记录，2016年9月10日至2017年4月7日，中胜公司共转账9776018.73元，应付淼奥公司9770627.73元，应付退税款1085630.3元，中胜公司转账金额与其应付货款基本一致。其中，2017年1月4日转账280620.06元及2017年4月11日转账174975.9元，都是货款，2017年4月11日的转账备注为货款。另外，从双方签订的合作协议来看，涉及的交易期间在2016年12月27日至2017年3月18日之间，签订协议的时间为2017年4月12日，在签订协议的当天中胜公司仍然通过银行转账1387427.1元，可见双方仍在结算货款。从转账金额与应付货款总金额基本一致可以反映，双方在事后对于中胜公司垫付45万余元的退税款，已转化为中胜公司应付淼奥公司的货款进行结算，因此，中胜公司不存在垫付税款的问题，淼奥公司和黄劲无须返还垫付的退税款给中胜公司。故淼奥公司已提供相应证据推翻中胜公司所提交证据的真实性和关联性。既然中胜公司从未向淼奥公司垫付退税款，其在收取税务机关退税款后又未向淼奥公司支付，其在原有退税款中返纳税款没有任何损失。（二）一审认为造成本案损失的原因在于淼奥公司，中胜公司是基于税务机关通知而返纳退税款，并未损害淼奥公司利益的事实认定是错误的。中胜公司在取得失控发票后，并未及时联系淼奥公司进行补救。淼奥公司的前身吉盈公司并非注销，而是通过更名继续经营，中胜公司故意不向淼奥公司反映此情况，而是直接向中山市国家税务局南区税务分局税政股作出《返纳退税款的说明》并申请返纳税款211399.32元，淼奥公司以补缴纳税金的方式进行补救所产生的税点要比中胜公司直接向税务机关返纳退税款的税点低很多。显然是中胜公司故意放任损失进一步扩大，损害了淼奥公司的合法利益。（三）一审法院对黄劲的抗辩意见不予采纳，但又称黄劲已明确在本案中不提起反诉。既然一审法院认定黄劲无法代表淼奥公司，则黄劲所明确的不提起反诉并非淼奥公司的真实意思表示，一审法院认定前后矛盾。一审法院在审理中并未清楚向黄劲释明反诉的意思，黄劲非法律专业人士，无法清楚理解是否提出反诉的利害关系，且一审法院引导黄劲作出不提出反诉的表示，导致黄劲无法及时提出反诉以维护自己权益。且一审庭后黄劲及时提交了淼奥公司的授权委托书，并补充提交了书面的庭后意见，但一审法院对黄劲的抗辩意见并无审查，对黄劲和淼奥公司是不公平和不利的。二、一审判决适用法律错误。淼奥公司已向一审法院合理解释了失控发票产生是因为当时淼奥公司处于重整经营的状态，导致部分发票未能及时按规定缴纳所属期税款，但这结果并非不可补救，中胜公司作为收票方应当及时通知淼奥公司补救，淼奥公司从未承认涉案失控发票就是造成本案损失产生的直接原因。一审法院在庭审中诱导淼奥公司、黄劲作出了对自身不利的陈述，因此一审认定淼奥公司的自认缺乏明确表示的要件，显然，淼奥公司、黄劲并未自认本案损失原因在于淼奥公司，一审适用法律错误。中胜公司辩称，（一）2017-0411号的出口合作协议，明确了455595.98元是退税款，该款分两次支付，第一次是2017年1月4日支付280620.06元，第二次是2017年4月11日支付174975.92元。以上出口合作协议是双方2017年4月12日盖章签署，也有黄劲本人的签名，是各方的真实意思表示。（二）根据国家税务总局中山市横栏税务分局出具的两份书面证明，税务局认定淼奥公司开出的20份增值税发票为失控发票，是经过下户实际调查的，证实淼奥公司查无下落，企业走逃，中胜公司无法联系淼奥公司，所以淼奥公司对此陈述与事实不符。（三）原审第一次开庭淼奥公司出庭应诉当庭自认淼奥公司存在没有缴纳税款的过错，导致公司发票失控，也没有提出中胜公司欠其任何货款。第二次开庭一审法院合法送达传票，淼奥公司未出庭应诉，黄劲本人到庭，黄劲作出了与淼奥公司第一次开庭完全不同的答辩意见，故一审法院向黄劲释明反诉的意思，黄劲明确在本案中不提起反诉，一审法院对黄劲认为中胜公司欠其货款且返还货款不予审查，符合法律规定，程序合法，而且关键是中胜公司并没有欠淼奥公司任何货款。因为中胜公司与淼奥公司之间是出口代理合同关系，并不是货物买卖关系，不是由中胜公司向淼奥公司购买货物自行出口，如果是这样，中胜公司只需向淼奥公司支付货款，出口退税的款项直接属于中胜公司，中胜公司无需将退税款垫付给淼奥公司，但实际情况是淼奥公司自行销售给境外买方，并收取境外买方的货款，由于淼奥公司没有自营的出口权，所以委托中胜公司代其出口，在双方签署的所有文件和对账中一直没有提到中胜公司欠淼奥公司货款的事情，更没有造成中胜公司需要赔偿淼奥公司的事由。综上，一审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求驳回淼奥公司、黄劲的诉讼请求，维持原判。中胜公司向一审法院起诉请求:1.淼奥公司向中胜公司赔偿经济损失211399.32元及利息损失（利息损失以211399.32元为本金，自起诉之日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2.黄劲对淼奥公司的上述责任承担连带担保责任。一审诉讼期间，中胜公司明确利息损失按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。一审法院认定事实：淼奥公司原企业名称为吉盈公司，于2018年8月7日更名为现名称。吉盈公司原法定代表人为黄劲，于2017年11月28日变更为欧英能，再于2018年8月7日变更为欧富能。2017年4月12日，中胜公司（甲方）与淼奥公司以吉盈公司名义（乙方）签订《出口合作协议》（合同号：ZJSH20170411）约定：吉盈公司自2016年12月27日起至2017年3月18日委托中胜公司办理了出口货物共10笔。中胜公司支付给吉盈公司退税款455595.98元，其中2017年1月4日已付280620.06元，2017年4月11日付款174975.92元。如吉盈公司开给中胜公司的发票，导致中胜公司不能退税或者退税后需要返还退税及返征税的时候，吉盈公司必须无条件返还中胜公司已支付给吉盈公司的税款和税务局反征税款及利息（利率按国家商业贷款利率计算），并赔偿中胜公司由此产生的一切经济损失。黄劲对上述承担连带担保责任。该协议还列表说明了10笔业务的明细情况，其中第6-10笔业务如下：序号出口日期出口金额（美元）开票日期开票金额（人民币）退税金额（人民币）62017-2-23497282017-4-6379841.2842204.5972017-2-23497282017-4-6379841.2842204.5982017-3-4497282017-4-6380970.2442330.0392017-3-4497282017-4-7380970.2442330.03102017-3-18497282017-4-7380970.2442330.03合计1902593.28211399.272018年6月15日，中胜公司向中山市国家税务局南区税务分局税政股作出《返纳退税款的说明》，主要内容为：中山市国家税务局南区税务分局税政股于2018年6月4日通知我司，吉盈公司开具给我司的20份增值税专用发票（发票代码为440161130，号码为3806420*******219、3806423*******242）为失控发票，不能办理退税。以上20份发票涉及的退税款为211399.32元，我司已于2017年5月15日提交退税申报，该批次的退税款总金额为211399.32元，已于2017年5月24日划入我司退税账户。现我司需返纳该税款211399.32元，请给予办理。2018年6月26日，中胜公司向中山市国家税务局南区税务分局返纳该税款211399.32元。一审诉讼期间，中胜公司向一审法院提出调查取证申请，申请到中山市国家税务局横栏税务分局调查涉案20份增值税专用发票定为失控发票、不能办理退税的具体原因。据此，一审法院向中胜公司出具调查令进行调查。国家税务总局中山市税务局横栏税务分局于2019年7月24日向一审法院出具《书面说明》：吉盈公司对其开具的涉案20份增值税专用发票，所属时期2017年4月，未按规定缴纳该所属期税款。2018年5月28日，经下户实地调查确认该企业“查无下落”，2018年5月30日将该企业认定为非正常户。根据《失控发票登记管理工作规范》（2017年10月修订）第二条第三点：针对被列为非正常户的防伪税控企业已申报但未按规定缴纳税款的发票。对被列为非正常户的纳税人，其未按规定缴纳税款的应缴税款对应所属期开具的全部增值税专用发票均确定为失控发票。另，中胜公司提交了涉案20份增值税专用发票，并解释称该发票按发票号码顺序4份为一组，依次与上述5笔业务一一对应。详情如下：发票号码开票日期开票金额开票金额合计与业务的对应关系380642082017-4-6116,722.05379,841.28对应第6笔业务380642092017-4-6116,722.05380642102017-4-6116,722.05380642112017-4-629,675.13380642122017-4-6116,722.05379,841.28对应第7笔业务380642132017-4-6116,722.05380642142017-4-6116,722.05380642152017-4-629,675.13380642162017-4-6116,927.25380,970.24对应第8笔业务380642172017-4-6116,927.25380642182017-4-6116,927.25380642192017-4-630,188.49380642372019-4-7116,927.25380,970.24对应第9笔业务380642382019-4-7116,927.25380642392019-4-7116,927.25380642402019-4-730,188.49380642412019-4-7116,927.25380,970.24对应第10笔业务380642422019-4-7116,927.25380642432019-4-7116,927.25380642442019-4-730,188.49一审法院认为，本案为进出口代理合同纠纷。中胜公司与淼奥公司对双方存在合法有效的进出口代理合同关系无异议，一审法院予以确认。双方均应恪守合同约定履行。中胜公司现提交的涉案20份增值税专用发票与《出口合作协议》的第6至10笔业务一一对应，证据已形成有效的证据链，足以证明中胜公司已向淼奥公司垫付涉案5笔业务对应的20份增值税专用发票的退税款211399.32元及已向税务机关返纳该税款。如该20份增值税专用发票为正常发票，中胜公司本可从税务机关获得相应金额的退税，以抵销其向淼奥公司垫付的退税款。但税务机关最终认定该20份增值税专用发票为失控发票，导致中胜公司取得税务机关退税后又重新返纳退税款211399.32元给税务机关，无法从税务机关获得退税以抵销其向淼奥公司垫付的退税款，已经造成中胜公司经济损失211399.32元。造成该损失的原因与中胜公司无关，而在于淼奥公司，淼奥公司亦自认原因在于自身。中胜公司是基于税务机关通知而返纳退税款，并无损害淼奥公司利益，故对于淼奥公司辩称中胜公司没有及时通知的意见，理据不足，一审法院不予采纳。淼奥公司应依据《出口合作协议》约定，向中胜公司返还返纳退税款211399.32元及利息。中胜公司现主张的利息计算方法，符合双方约定，一审法院予以确认。至于黄劲的抗辩意见，因其已明确在本案中不提起反诉，且其现非淼奥公司法定代表人，也没有获得淼奥公司授权，故其抗辩意见与本案无关，一审法院不作审查。因其在《出口合作协议》签名确认承担连带担保责任，即连带保证责任，故其应对淼奥公司所欠中胜公司的本案债务承担连带清偿责任。黄劲承担保证责任后有权向淼奥公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、淼奥公司于判决发生法律效力之日起七日内向中胜公司赔偿经济损失211399.32元及利息（以211399.32元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年1月4日计算至清偿之日止）；二、黄劲对淼奥公司的上述债务承担连带保证责任。黄劲承担保证责任后，有权向淼奥公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4471元，诉讼保全费1577元，合计6048元（中胜公司已预交6048元），由淼奥公司、黄劲负担并于判决发生法律效力之日起七日内直接返还给中胜公司。本院二审期间，淼奥公司、黄劲向本院提交如下证据：1.装箱单（出货日期：2016年9月12日至12月29日）；2.2016年9月13日至2016年12月29日海关出口货物报关单及出口放行通知书、代理报关委托书；3.2016年10月至2017年2月购销合同；上述证据均无原件，拟证明中胜公司与淼奥公司存在买卖合同关系，且淼奥公司委托中胜公司代理出口并由中胜公司代收货款的事实。中胜公司针对上述证据发表如下质证意见：出口报关流程需要提供购买合同，但并不等于存在真实的买卖关系，所以对淼奥公司提交的证据确认真实性，但不确认关联性。淼奥公司不能提供原件，可见不是真正的购销关系。中胜公司向本院提交如下证据：1.2016年11月15日至2017年4月12日走账明细；2.2016年9月21日至2017年4月11日退税及中胜公司扣收出口代理费用明细，上述证据拟证明淼奥公司当庭所述的9770618.73元只是淼奥公司开具发票的金额，该金额当中8885023.39元是属于走账性质的往来款，这是中胜公司付总账款给吉盈公司，不是支付货款，只是走账。中胜公司代淼奥公司出口货物需要办理结汇手续才能办理退税手续，淼奥公司在2018年12月31日之前将出口货款结汇到中胜公司，但是淼奥公司没有按约定执行，淼奥公司自行收取海外客户的货款，所以双方要办理财务的走账业务。由黄劲的私人账户转到中胜公司指定的私人账户，再由中胜公司公账支付到淼奥公司的公账账户。97226.83元是中胜公司垫付给对方的全部退税款，剩下的差额151794.76元是中胜公司收的代理费。淼奥公司、黄劲针对中胜公司提交的证据发表如下质证意见：对走账明细表、退税及中胜公司扣收出口代理费用明细、中山市吉盈照明电器有限公司失控发票这一组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。首先，走账明细表由中胜公司自行制作，没有淼奥公司的签名确认，且从该表的内容无法反映淼奥公司和中胜公司存在走账的事实。中胜公司也并未提交银行流水记录予以证明上述表格的真实性。并且，即使中胜公司能够证明黄劲与赵满玲、何彩英确实存在资金往来，也不能以此推断该往来款与本案有关，属于两家公司走账，该证据与本案不存在任何关联性。其次，对于退税及中胜公司扣收出口代理费明细，淼奥公司并不予确认，淼奥公司除了在庭审中确认收到的退税款外，没有收到其他由中胜公司支付的退税款。最后，中山市吉盈照明电器有限公司失控发票的说明应属于证人证言，该证人为中胜公司员工，与中胜公司存在利害关系，且该证人并未出庭接受法庭质询，该证据应当依法予以排除，且对于发票失控原因，淼奥公司在一、二审庭审中已阐述原因。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：一审中，淼奥公司答辩称，其委托中胜公司办理出口货物退税手续，而中胜公司在本案中诉求的所谓经济损失，实际是国家给予淼奥公司的退税，中胜公司代收后本应向淼奥公司支付，但中胜公司没有支付该退税款项。虽然淼奥公司向中胜公司出具的涉案发票存在问题，导致在办理退税流程中未能办理退税，但是未能办理退税最终造成损失的是淼奥公司，而非中胜公司，中胜公司的损失只有不能实现收取淼奥公司办理退税手续的手续费。本院认为，本案系进出口代理合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。本院认为，上诉人淼奥公司与被上诉人中胜公司签订的《出口合作协议》明确载明，中胜公司在协议签订之前已支付给淼奥公司退税款455595.98元，并列明了所涉及10笔业务的明细，其中第6笔至第10笔业务的退税金额总共为211399.27元。而被税务机关认定为失控发票的20份发票与上述第6笔至第10笔业务一一对应，可见中胜公司因失控发票而向税务机关返纳退税款所导致的211399.32元经济损失，属于其代淼奥公司垫付的退税款，故淼奥公司应当向中胜公司返还该款。淼奥公司辩称中胜公司向其支付的455595.98元并非退税款，而是货款，并提交了相关的银行转账记录，但是该辩解意见与《出口合作协议》的内容不符，而淼奥公司、黄劲未能作出合理解释。淼奥公司一审称其委托中胜公司办理出口货物退税手续，可见双方成立的是进出口代理合同关系，在此情形下，出口代理商与委托方亦会签订购销合同，故淼奥公司二审提交的购销合同等证据即使是真实的，也未能否定双方之间的进出口代理合同关系。并且，如果淼奥公司与中胜公司之间属于买卖合同关系，则中胜公司无须向淼奥公司支付退税款。综上，淼奥公司、黄劲没有证据推翻淼奥公司的一审陈述和《出口合作协议》的内容，也没有充分证据证明淼奥公司与中胜公司之间存在真实的买卖合同关系，故本院对淼奥公司、黄劲的该点上诉意见不予采纳。淼奥公司还辩称中胜公司未及时向其反映失控发票的问题，导致其不能及时采取补救措施，扩大了经济损失。但是，按照《出口合作协议》的记载和中胜公司向税务机关出具的说明，中胜公司已将涉案20张失控发票所涉退税款垫付给了淼奥公司，而税务机关也在之后将该退税款划到中胜公司账户，只是后来出现了失控发票的问题，导致该20张发票不能办理退税，中胜公司按照税务机关的要求返纳了退税款，故不存在中胜公司未告知而导致淼奥公司损失扩大的情形，本院对淼奥公司、黄劲的该点上诉意见亦不予采纳。淼奥公司、黄劲还提出一审法院违法认定其构成自认导致事实认定错误的意见，对此，本院认为，本案中中胜公司提交的证据与税务机关出具的《书面说明》足以证明本案中中胜公司因淼奥公司的原因导致了211399.32元的经济损失，淼奥公司是否构成自认并非一审判决的主要依据，故淼奥公司、黄劲的该点上诉意见亦不能成立，本院予以驳回。综上所述，淼奥公司、黄劲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4471元，由上诉人中山市淼奥照明电器有限公司、黄劲负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  蔡惠群审判员  刘运充二〇二〇年八月二十七日书记员  吴 帆王甲欣