广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3304号上诉人（原审原告）：文显强，男，1973年8月19日出生，汉族，住四川省叙永县***********。被上诉人（原审被告）：中山市东凤镇恒辉玻璃工艺厂，住所地广东省中山市**************。投资人：吴运辉。委托诉讼代理人：张武，广东瑞商律师事务所。被上诉人（原审被告）：吴运辉，男，1973年12月10日出生，汉族，住四川省兴文县********。上诉人文显强因与被上诉人中山市东凤镇恒辉玻璃工艺厂（以下简称恒辉工艺厂）、吴运辉劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文显强上诉请求：维持一审判决第一项判决结果，改判恒辉工艺厂、吴运辉连带支付解除劳动合同的经济补偿金63772元。事实和理由：文显强对一审判决第一项处理结果没有意见，但一审判决没有支持恒辉工艺厂支付文显强解除劳动合同关系的经济补偿金属于认定事实部分不清，适用法律部分错误。恒辉工艺厂未为文显强参加社会保险，文显强依法提出解除劳动合同符合法定应当获得经济补偿金的情形。1.声明签订日期为2019年6月23日，文显强入职时间为恒辉工艺厂成立时间2012年2月15日，并非恒辉工艺厂在文显强入职后已就参加社会保险问题征询了文显强的的意见，声明并非文显强的个人意愿，而是格式化霸王条款，不合法，如果是自愿，文显强不会在相隔不足一个月后提出经济补偿金。意思表示真实是合同生效的构成要件，恒辉工艺厂作为用人单位处于强势主导地位，其违反国家法律，未得到文显强授权，以格式化条款要求文显强签名确认，规避其应承担的法律责任，声明是无效的。由于声明不具有约束力和强制性，双方之间不属于《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会有关劳动争议审理纪要》规定的无需办理社会保险的情形，恒辉工艺厂为了规避法律责任采用欺骗手段，不存在文显强再要求参加社会保险的可能性。文显强自恒辉工艺厂成立时已在该厂工作，没有恒辉工艺厂为文显强参加社会保险，应支付文显强解除劳动合同的经济补偿金。恒辉工艺厂、吴运辉辩称，根据劳动合同法第三十七、三十八条规定，劳动者与用人单位解除劳动合同应当提前30天通知，结合第三十八条第三款规定，对于未缴纳社保的，劳动者应该提前30天通知用人单位并向用人单位提出缴纳社保的要求。用人单位在30天内未及时缴纳社保的，方能以该理由解除劳动合同，但文显强并未依法进行提示或催缴，因此，其以该理由要求支付解除劳动合同的经济补偿不能成立。同时，在仲裁及一审中，恒辉工艺厂、吴运辉均提供了有文显强本人签字捺印的声明，可以证明是文显强自愿放弃购买社保。请求二审法院驳回上诉，维持原判。文显强向一审法院起诉请求：一、恒辉工艺厂、吴运辉连带支付文显强解除劳动合同的经济补偿金77600元（9700元/月×8个月）；二、恒辉工艺厂、吴运辉连带支付文显强2018年1月1日至2019年7月16日期间的带薪年休假工资9700元（9700元/月÷30天/月×15天×2倍，其中2018年10天、2019年5天）；三、恒辉工艺厂、吴运辉连带支付文显强2018年6月至2018年10月及2019年6月的高温津贴1050元（150元/月×7个月）；四、恒辉工艺厂、吴运辉连带支付文显强2019年7月1日至2019年7月16日期间的工资3500元，以上合计91850元。一审法院认定事实：恒辉工艺厂系于2012年2月14日登记成立的个人独资企业，投资者为吴运辉。文显强在恒辉工艺厂任丝印工，工资为计件工资，双方已签订劳动合同，文显强在恒辉工艺厂最后工作至2019年7月16日并于当天以恒辉工艺厂没有为其参加社会保险为由邮寄辞工书向恒辉工艺厂提出解除劳动关系，双方于2019年7月16日解除劳动关系。2019年8月13日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理文显强的劳动仲裁申请，文显强要求恒辉工艺厂支付其解除劳动合同的经济补偿金77600元、2018年1月1日至2019年7月16日期间的带薪年休假工资9700元、2018年6月至2018年10月及2019年6月的高温津贴1050元及2019年6月1日至2019年7月16日期间的工资12400元。仲裁庭审中，文显强申请撤回关于2019年6月工资的仲裁请求。2019年10月11日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]4188号仲裁裁决，认定文显强于2012年2月14日入职恒辉工艺厂，文显强的月平均工资为7971.5元并终局裁决：一、恒辉工艺厂支付文显强2019年7月工资3500元、2018年6月至10月及2019年6月期间的高温津贴900元、2018年度带薪年休假工资3665.06元，以上合计8065.06元；二、准许文显强撤回2019年6月工资的请求；三、驳回文显强其余仲裁请求。文显强不服上述仲裁裁决于2019年11月12日诉至一审法院。恒辉工艺厂未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。文显强要求恒辉工艺厂按中劳人仲案字[2019]4188号仲裁裁决认定的工资标准7971.5元/月支付其解除劳动合同的经济补偿金，并提交辞工书、快递单为证。恒辉工艺厂、吴运辉确认上述证据的真实性，不确认关联性，辩称未购买社会保险的原因为文显强本人不愿意在恒辉工艺厂购买社会保险，且未根据相关法律规定提前一个月要求其方补缴社会保险，故恒辉工艺厂无需支付文显强解除劳动合同的经济补偿金，并提交声明为证。文显强确认声明的真实性，认为即便其出具该份声明，但恒辉工艺厂未为其参加社会保险违反了法律强制性规定，应向其支付经济补偿金。根据辞工书及快递单反映文显强于2019年7月16日以恒辉工艺厂没有为其参加社会保险为由向恒辉工艺厂邮寄辞工申请。声明显示文显强于2019年6月23日声明因其个人原因不需要恒辉工艺厂为其购买社会保险，自愿放弃在恒辉工艺厂购买社会保险相关的各项权利，并自行承担由此所产生的全部责任，与恒辉工艺厂无关。一审法院认为，一、恒辉工艺厂未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销中劳人仲案字[2019]4188号仲裁裁决，视为其接受上述仲裁裁决，故一审法院认定文显强于2012年2月14日入职恒辉工艺厂，恒辉工艺厂应支付文显强2019年7月1日至2019年7月16日期间的工资3500元、2018年6月至10月及2019年6月高温津贴900元（150元/月×6个月）。二、关于2018年1月1日至2019年7月16日期间的带薪年休假工资。因文显强入职时间为2012年2月14日，双方于2019年7月16日解除劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，文显强2018年可享受带薪年休假5天、2019年1月1日至2019年7月16日可享受带薪年休假2天（196天÷365天/年×5天/年=2.68天，以2天计算）。其次，恒辉工艺厂未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销中劳人仲案字[2019]4188号仲裁裁决，视为其接受上述仲裁裁决，且文显强同意按7971.5元/月作为其离职前的工资标准，故一审法院认定文显强的月工资为7971.5元并以此作为带薪年休假工资的计算标准。最后，恒辉工艺厂未举证证明其已安排文显强休2018年1月1日至2019年7月16日的年休假，亦未举证证明其已足额支付文显强2018年1月1日至2019年7月16日期间的带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，恒辉工艺厂应支付文显强2018年1月1日至2019年7月16日带薪年休假工资5131.08元[7971.5元/月÷21.75天/月×（5天＋2天）×200%]。三、关于解除劳动关系的经济补偿金。根据双方确认的声明显示恒辉工艺厂在文显强入职后已就参加社会保险问题征询文显强的意见，但文显强因个人原因不同意参加社会保险。且文显强未提交依据证明其已明确要求恒辉工艺厂为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，亦未提交依据证明恒辉工艺厂在其要求参加社会保险后在合理期限内拒绝为其办理，故文显强的离职并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形，故一审法院对文显强关于解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求不予支持。四、根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，吴运辉作为投资人在恒辉工艺厂的财产不足以清偿债务时应以其个人的其他财产予以清偿。综上所述，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、恒辉工艺厂于判决生效之日支付文显强2018年1月1日至2019年7月16日期间的带薪年休假工资5131.08元、2018年6月至2018年10月及2019年6月的高温津贴900元、2019年7月1日至2019年7月16日期间的工资3500元，以上合计9531.08元；二、恒辉工艺厂的财产不足以支付文显强的上述款项时，吴运辉以其个人的其他财产对恒辉工艺厂的上述债务承担清偿责任；三、驳回文显强的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由恒辉工艺厂负担。二审中，恒辉工艺厂没有提交新证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，文显强向本院提交《企业机读档案登记资料》两份。拟证明恒辉工艺厂曾经登记注销过，其在2012年之前就登记成立了，文显强是2009年入职恒辉工艺厂的。恒辉工艺厂对该证据的真实性认可，但对关联性不认可。本案仲裁裁决书认定文显强在仲裁时主张其入职时间是2012年2月14日。本院认为，关于恒辉工艺厂是否应支付文显强解除劳动合同的经济补偿金。恒辉工艺厂提交的文显强签名确认的声明显示文显强入职后因个人原因不同意参加社会保险，对此本院予以确认。文显强称该声明并非其自愿签名、是被欺骗所签，但对此并无举证证明，本院对其该主张不予采信。文显强以恒辉工艺厂未为其办理社会保险并缴纳社会保险费为由离职并要求支付解除劳动合同的经济补偿金，但文显强未提供证据证明其已明确要求恒辉工艺厂为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，而恒辉工艺厂在其要求参加社会保险后在合理期限内拒不办理，因此，一审认定文显强的离职并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形，对文显强关于解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，文显强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由文显强负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年七月十九日书记员 萧泳欣