四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1127号 上诉人（原审被告）：宋洁，女，1987年8月15日生，汉族，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：王晓峰，重庆君知奇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋均，重庆君知奇律师事务所律师助理。 被上诉人（原审原告）：田学明，女，汉族，1975年8月9日生，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：胡方齐，四川九狮律师事务所律师。 上诉人宋洁因与被上诉人田学明民间借贷纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2020）川0521民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理，上诉人宋洁的委托诉讼代理人王晓峰、宋均，被上诉人田学明及其委托诉讼代理人胡方齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宋洁的上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人田学明承担。事实和理由：上诉人宋洁与被上诉人田学明以及案外人张霞三人之间是合伙关系，一审法院在三方之间的合伙事务未经清算，张霞没有参加诉讼的情况下认定合伙各方进行了退伙清算，属于事实认定错误；案外人张霞和被上诉人田学明采用非法手段扣押宋洁的车辆，使宋洁在受到威胁，违背自己真实意思表示的情况下出具借条，该借条不能作为本案的定案依据。综上，一审判决认定事实不清，使用法律错误，程序违法，提出前列上诉请求。 被上诉人田学明辩称，上诉人称与被上诉人田学明未进行结算不是事实。双方签订的“入股协议”无重庆冬佳公洁食品有限公司法人签字或盖章，不具备生效条件，且入股协议的内容亦无合伙基本特征，未向被上诉人分红。双方结算时上诉人向被上诉人出具的借条真实、有效，款项已经双方共同协商后转化为上诉人应支付的个人债务，基础关系合法；一审程序合法，并未有必要共同诉讼人遗漏。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，请求驳回上诉人宋洁的诉讼请求。 田学明向一审法院起诉请求：请求依法判令宋洁偿还田学明借款60000元及利息（以60000元为基数从2019年12月1日起按年利率6%计算至款项付清为止）。一审审理中，田学明将诉讼请求变更为要求判令宋洁返还退伙款60000元及利息（以60000元为基数从2019年12月1日起按年利率6%计算至款项付清为止）。 一审法院认定事实：田学明与案外人张霞系朋友，田学明通过张霞介绍认识宋洁。2018年11月，田学明、宋洁、案外人张霞口头约定合伙经营冻库。2018年11月2日、2018年11月3日，田学明通过POS刷卡、微信转账、银行卡转账等方式向宋洁支付合伙投资款共计100000元。过后，田学明欲退伙，与宋洁口头协商退伙事宜。宋洁于2019年4月29日，2019年11月15日返还田学明合伙投资款共计40000元。2019年11月15日，田学明、宋洁及案外人张霞就退伙款项发生纠纷，三人在泸州市龙马潭区红星派出所处理纠纷，宋洁向田学明出具借条一张，载明：“宋洁于2018年11月2日从田学明处借到现金60000元，定于2019年11月30日一次性归还，逾期不还，将我名下资产作为抵押。借款人：宋洁，2018年11月2日”。过后，此款经田学明多次催要未果。 一审法院认为，关于借条的效力，宋洁书面辩称借条系受田学明及案外人张霞胁迫出具的，应当无效。庭审中，田学明称：2019年11月15日，田学明、宋洁及张霞因为退伙款项发生纠纷，三人到泸州市龙马潭区红星派出所处理纠纷，经派出所工作人员调解，宋洁在红星派出所分别向田学明及张霞出具了借条。从宋洁在出具借条前主动付款、发生纠纷后寻求救济的途径、借条的书写环境及过程等结合看，均不可能达到足以使宋洁无法反抗或者不敢反抗作出与其不相符的决定。宋洁也未提供其他证据证明田学明有胁迫行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的法律后果”的规定，依法应承担举证不能的法律后果，其主张不能成立。田学明、宋洁口头协商退伙事宜，宋洁已向田学明返还了合伙投资款40000元。过后，宋洁又以出具借条的形式确定了其差欠田学明合伙投资款60000元的事实。田学明、宋洁之间虽无书面退伙协议，但宋洁向田学明返还合伙投资款，向田学明出具借条的行为应视为对田学明退伙的认可。宋洁应当偿还该笔债务，因宋洁未按约定的时间返还，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”的规定，一审法院对田学明要求宋洁返还合伙投资款60000元的诉讼请求予以支持。关于田学明主张资金占用利息的诉讼请求，由于宋洁未按约定于2019年11月30日前付清，必然给田学明造成利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审法院对田学明主张以所欠金额60000元为基数，从逾期之日即2019年12月1日起，按年利率6%计算至款项付清为止的诉讼请求予以支持。因涉及利率政策变化，现依职权将资金占用利息计算标准调整按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至清偿之日止。宋洁经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“宋洁经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，一审法院依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：宋洁于本判决生效之日起10日内退还田学明60000元及利息（以60000元为基数,从2019年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由宋洁负担。 本院二审期间，上诉人宋洁向本院提交了中国移动公司通讯详单记录及证人李某手书证词，拟证明被上诉人田学明及案外人张霞在未经上诉人宋洁允许的情况下，扣押上诉人宋洁的车辆，并胁迫宋洁违背真实意思出具借条的事实。被上诉人田学明质证认为，对通讯详单记载内容不持异议；对证人李某的书面证词，认为程序上证人应当出庭，内容上认为证人李某陈述内容和当天的真实情况有出入，其证言也应该在一审法院审理期间提出。故被上诉人田学明认为上诉人宋洁提供的两份证据均不属于新证据，不能达到宋洁是在受到胁迫的情况下违背自己真实意思出具借条的证明目的。本院审查认为，中国移动公司通讯详单记载内容真实客观，与李某的证词能够相互印证上诉人宋洁与被上诉人田学明在2019年11月15日因扣留车辆发生纠纷进而报警处理这一事实，但根据一、二审其他已经查明的事实，双方因扣留车辆发生纠纷报警处理后，上诉人宋洁在派出所并有公安民警在场的情况下向被上诉人田学明出具了借条并于当日取回了车辆。因此，被上诉人田学明虽有扣留对方车辆的过激行为，但该纠纷已在派出所双方共同协商处理，前述证据不能达到证明被上诉人田学明胁迫宋洁违背真实意思出具借条的程度。另，中国移动公司通讯详单记载内容形成时间是一审法院开庭前，证人李某的证人证言内容也不属于一审法院开庭以后新发生的事实和新出现的证据，故而上述两份证据均不属于新证据，亦不能达到上诉人宋洁拟证明因其车辆被扣受到胁迫向被上诉人田学明出具借条的证明目的。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点：被上诉人田学明主张上诉人宋洁给付的款项应是借款还是合伙投资款；本案是否应当追加张霞参与诉讼；上诉人宋洁出具的借条是否是其真实意思表示。本院根据在案证据和查明的法律事实，对本案争议焦点评判如下： 一、被上诉人田学明主张上诉人宋洁给付的款项应是借款还是合伙投资款； 经查，上诉人宋洁于2019年11月15日向被上诉人田学明出具的借条，载明其从田学明处借到的现金60000元，是基于双方于2018年11月2日田学明通过转账等方式支付的100000元合伙投资款，扣除上诉人宋洁已经退还的40000元后，双方再次进行的结算。被上诉人田学明在审理中明确其以借条为据，请求主张上诉人宋洁退还的金额，系其曾向上诉人宋洁支付的合伙投资款，并向法院明确主张要求上诉人退还的是合伙投资款。上诉人宋洁亦认可收取的100000元系其收取被上诉人田学明的入股款项，并认可已经退还40000元的事实。故一审法院认定被上诉人田学明主张退还款项系合伙投资款并无不当，本院予以支持。 二、本案是否应当追加张霞参与诉讼； 上诉人宋洁提出，案外人张霞系共同合伙人，应当系必要共同诉讼人追加参与诉讼。本院认为，现有证据不能证明双方对合伙利润、风险分担等事宜进行约定，也无证据证明合伙经营及合伙事务的盈亏情况。上诉人宋洁在2019年11月10日向被上诉人田学明出具借条的行为应视为双方之间达成了退还合伙款的约定。张霞对上诉人宋洁向被上诉人田学明出具的借条中，结算尚欠被上诉人田学明合伙投资款为60000元的事实不持异议，其并非本案必要共同诉讼人，一审法院并未遗漏当事人，亦未违反法定程序，上诉人宋洁的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、上诉人宋洁出具的借条是否是其真实意思表示。 上诉人宋洁提出其与被上诉人田学明及案外人张霞之间存在合伙关系尚未清算，田学明以扣押车辆不还胁迫其出具60000元的借条，该借条不是上诉人宋洁的真实意思表示，不能作为田学明主张还款的依据。本院认为，虽双方曾于2019年11月15日因扣留车辆发生纠纷报警，但因报警处理得当，且有派出所民警在场的情况下上诉人宋洁出具借条，田学明于当晚及时归还车辆，被上诉人田学明的行为尚未达到胁迫上诉人宋洁违背自己真实意思的程度。在田学明以退伙名义讨要款项的前提下，上诉人宋洁于2019年11月10日向田学明出具借条的行为，应视为双方对上诉人宋洁应向被上诉人田学明退还合伙投资款金额的结算。因此，上诉人宋洁认为田学明扣留车辆，胁迫自己出具借条有违其真实意思表示的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人宋洁的上诉理由及主张均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人宋洁负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹天全 审判员  刘 静 审判员  李慧至 二〇二〇年八月十一日 书记员  罗玉欣 书记员  金 晶