安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1862号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王春华，男，汉族，1966年1月1日生，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：周松，安徽可为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪建建，男，汉族，1989年7月12日生，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：方正杨，安徽皋陶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：霍邱县白莲乡莲星幼儿园，住所地安徽省霍邱县白莲乡白莲街道，统一社会信用代码52341522MJA999843M。 负责人：赵芬，系该幼儿园园长。 委托诉讼代理人：赵云辉，安徽皋陶律师事务所律师。 原审被告：高长山，男，汉族，1971年4月15日生，住安徽省霍邱县。 上诉人王春华与被上诉人汪建建、霍邱县白莲乡莲星幼儿园、原审被告高长山之间提供劳务者受害责任纠纷一案，不服霍邱县人民法院（2020）皖1522民初2087号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王春华上诉称,一、原审法院对该起事故责任划分有误。审法院判决在本起事故中，被上诉人汪建建自行承担40%的责任，上诉人王春华承担40%的责任，被上诉人霍邱县白莲乡莲星幼儿园承担20%的责任，此责任划分存在不当之处。上诉人王春华与被上诉人汪建建是多年的朋友和工作搭档，出于合作和朋友关系，上诉人王春华才介绍被上诉人汪建建参加案涉工程，且二人同工同酬，王春华并未从中获利，亦不存在管理义务，反而为被上诉人汪建建带来工作机会此二人应均属受雇于被上诉人白莲乡莲星幼儿园，并非原审判决认定的雇佣关系。实践中建筑工地的工人大多是通过熟人相互介绍一起工作，这与承包人雇佣雇员施工有着本质区别，若依原审法院所说介绍人与被介绍人之间成立雇佣关系，未免将人与人之间建立起人情淡薄的隔阂。因此上诉人王春华并非被上诉人汪建建的雇主，且由于出差原因王春华并未到达工地，对施工现场情况无法及时掌握和注意，对事故的发生并无过错，是代汪建建从幼儿园拿的工资，不应承担责任。二、上诉人王春华垫付的19000元非赔偿款。出于人道主义和朋友关系，上诉人王春华担心被上诉人汪建建一时无法拿出这么多钱耽误治疗才向其给付19000元，上诉人无需承担赔偿责任，而非原审判决中所认定的只有具有雇主身份才会垫付医药费，此种理由实际上已先入为主认定上诉人王春华具有雇主身份，这与法官应当保持中立原则相悖。因此被上诉人汪建建理应返还19000元。三、莲星幼儿园雇佣汪建建，应承担雇主责任。莲星幼儿园的雇主责任可以从以下几个方面进行认定。第一，汪建建提供了劳务；第二，莲星幼儿园作为接受劳务方，因为汪建建的劳务而受益；第三，莲星幼儿园的高长山在现场，对汪建建指示、管理或者监督。从以上三个方面可以认定莲星幼儿园是汪建建的雇主，应承担雇主责任。在《侵权责任法》实施后，雇主责任的确定以“使用人责任理论”取代了“雇佣人责任理论”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规则以存在雇佣关系为前提。而侵权责任法实施后，只需要确定使用人即可，只需要确定莲星幼儿园从汪建建的劳务中获得利益即可，并不需要原告证明与被告之间雇佣关系，实际上侵权责任法第三十五条的适用范围有所扩张。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，改判上诉人不承担责任，汪建建返还上诉人垫付的医药费用19000元。诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人汪建建答辩称，1、一审法院认定事实清楚，上诉人和汪建建是事实劳务关系，汪建建常年在上诉人处干活，是上诉人的工人，幼儿园工程是上诉人从幼儿园处承包，指派汪建建干活，由上诉人发放工资，并非汪建建从幼儿园处领取，结合事发后，上诉人垫付1.9万元事实，并非上诉人上诉所称的工友关系。2、虽然汪建建没有上诉，但汪建建认为一审法院判决汪建建承担40%责任明显过重，本起事故发生是幼儿园将工程发包给没有资质的个人，幼儿园和上诉人均未提供安全设施和培训，上诉人和幼儿园应承担主要责任，汪建建因家庭困难没有上诉，请求驳回上诉。 被上诉人霍邱县白莲乡莲星幼儿园答辩称，上诉人和汪建建是事实劳务关系，被上诉人幼儿园是直接与上诉人进行工资结算，共3625元，材料费2825元和工资800元，上诉人因其是雇主便垫付了医疗费19000元，上诉人自认了其雇主身份和自身责任，通过一审庭审可以得知汪建建常年为上诉人干活，双方存在事实上的劳务关系。 被上诉人汪建建在一审提出的诉讼请求：1、要求三被告依法赔偿原告各项损失261500.33元；2、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2019年6月27日上午10时许，原告在霍邱县白莲乡莲星幼儿园做屋顶防水施工时从梯子上掉下来摔伤腰部，受伤以后原告入住安徽省医科大学第二附属医院治疗，当时诊断为：腰椎骨折，后来经过治疗于2019年7月10日出院在家卧床休息，后经过安徽仁和司法鉴定所鉴定，原告为九级伤残，误工期180日，护理期为90日，营养期为90日，二次手术费用12000元，由于原告受被告王春华和被告高长山雇佣给被告霍邱县白莲乡莲星幼儿园干活，另外三被告没有给原告提供安全防护措施，导致原告受伤，原告受伤以后被告王春华垫付部分医药费以后，三被告不愿意再赔偿原告，导致原告身体受到伤害，精神受到伤害，经济受到巨大损失。综上所述，由于三被告没有提供安全防护措施，导致原告受伤，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。 上诉人王春华在一审提出的反诉请求：王春华就反诉部分提出诉讼请求：1、请求法院判令被反诉人汪建建返还反诉人王春华垫付的医药费19000元；2、诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：2019年6月，霍邱县白莲乡莲星幼儿园委托反诉人王春华维修园舍，要求两人干活，给予每人每天200元的劳务报酬。王春华于6月26日约了被反诉人汪建建第二天干活，约定每人每天200元的报酬，因到江苏出差，王春华没有到幼儿园施工现场，更没有参加第二天的维修工作，汪建建受伤后，电话通知王春华发生了事故，王春华与汪建建系朋友关系，出于及时治疗的需要，王春华通过微信向汪建建转款18000元并给予1000元现金，用于汪建建治疗。王春华并不在事故现场，并不承担对案涉工作的管理和指挥义务，也不承担对案涉工程的安全注意义务，对于事故发生并没有过错，王春华与汪建建平分工作报酬，双方之间是平等的工友关系，并非雇佣关系，霍邱县白莲乡莲星幼儿园和高长山雇佣汪建建，应当参照过错程度承担医疗费用等赔偿责任。综上，王春华对于事故的发生并无过错，汪建建应当返还王春华垫付的19000元医药费。 原审法院认定，2019年6月，经孟凡勇介绍，被告王春华为被告霍邱县白莲乡莲星幼儿园做屋顶防水施工，王春华让汪建建和吴丙军到被告的工地做防水施工并由其向原告汪建建和吴丙军支付工资，防水施工材料由被告王春华提供。2019年6月27日上午10时许，原告在霍邱县白莲乡莲星幼儿园做屋顶防水施工时，因操作不慎从梯子上掉下来摔伤腰部，受伤以后原告入住安徽省医科大学第二附属医院治疗，当时诊断为：腰椎骨折，后经过治疗于2019年7月10日出院在家卧床休息。2019年10月13日，经过安徽仁和司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为九级伤残，误工期180日，护理期为90日，营养期为90日。原告受伤以后被告王春华垫付了19000元医药费，其后原告多次找到三被告要求赔偿剩余损失，但均无果。后原告起诉来院。原审法院另查明，高长山系霍邱县白莲乡莲星幼儿园职工，其与霍邱县白莲乡莲星幼儿园校长赵芬系夫妻关系。原审法院再查明，在霍邱县白莲乡莲星幼儿园防水施工完毕后，经霍邱县白莲乡莲星幼儿园安排，高长山通过微信给王春华转款3625元作为防水施工的全部工钱，后王春华将其中的工资款结算给汪建建及吴丙军。 原审法院认为，本案争议焦点有三点：一是该起事故的责任如何划分，各方应分别承担多少比例责任；二是原告的合理损失是多少；三是反诉被告汪建建是否应该返还反诉原告给付的19000元垫付款。关于焦点一，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。被告王春华雇佣原告从事屋顶防水施工作业，并由被告王春华支付工资，原告与被告形成事实劳务关系。原告作为完全行为能力的个人且系从事防水施工的专业工人，自身应该注意施工过程中的安全，其应当能够预料到在扶梯上进行防水施工作业存有一定安全隐患，但其未尽到审慎义务，导致其从扶梯上跌落在地，原告本身存在过错。被告王春华作为直接雇主，虽当时不在现场，但责任不能免除，其对原告在扶梯上施工时未尽到安全保障义务，未提供相应的安全绳索，故其对事故的发生亦存在过错。被告霍邱县白莲乡莲星幼儿园将校园屋顶的防水工程发包给被告王春华施工，根据原、被告所在地建筑实际情况，该房屋一楼楼顶防水施工作业系简易施工工程，被告霍邱县白莲乡莲星幼儿园不可能选任有施工资质的建筑公司施工，但其作为业主也是受益人，亦应承担相应的责任。被告高长山系被告霍邱县白莲乡莲星幼儿园的职工，其行为系履行职务，故无需承担责任。综合本案，本院酌定原告汪建建自行承担40％的责任，被告王春华承担40％的责任，被告霍邱县白莲乡莲星幼儿园承担20%的责任。关于焦点二，综合庭审调查，本院对原告汪建建的各项损失确认如下：（1）诉请医药费57657.73元，本院予以支持；（2）诉请九级伤残赔偿金137572元（34393元/年×20年×20%），本院予以支持；（3）诉请误工费26046元（144.70元／日×180日），本院予以支持；（4）诉请护理费10434.6元[（132.88元/天×住院13天）+（113.08元/天×出院后77天）]，本院予以支持；（5）诉请营养费2700元（30元／日×90日），本院予以支持；（6）诉请住院伙食补助费390元（13天×30元/天），本院予以支持；（7）诉请精神损害抚慰金10000元，根据各方的过错程度，本院支持6000元；(8)诉请鉴定费2700元，本院予以支持；（9）诉请交通费2000元，本院酌定800元；（10）诉请后续医疗费12000元，此项费用应待实际发生后另行主张。综上，本院核定原告汪建建因本次事故造成的各项损失合计238300.33元（不含精神损害抚慰金6000元）。关于焦点三，反诉原告王春华要求反诉被告汪建建返还已给付的19000元垫付款，通过庭审查明，汪建建与汪春华并不是工友关系，而是雇佣关系，故赔偿责任不能免除，因其垫付的19000元小于王春华应承担的赔偿数额，故王春华要求汪建建返还该19000元垫付款无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告汪建建的部分诉请符合法律规定，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王春华于本判决生效之日起三十日内赔偿原告汪建建医药费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等合计95320.1元（238300.33×40%）；二、被告霍邱县白莲乡莲星幼儿园于本判决生效之日起三十日内赔偿原告汪建建医药费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等合计47660.1元（238300.33×20%）；三、被告王春华于本判决生效之日起三十日内赔偿原告汪建建精神损害抚慰金4000元，被告霍邱县白莲乡莲星幼儿园于本判决生效之日起三十日内赔偿原告汪建建精神损害抚慰金2000元；上述一、二、三项相加比除被告王春华曾垫付的19000元，被告王春华应实际赔偿原告汪建建80320.1元，被告霍邱县白莲乡莲星幼儿园应实际赔偿原告汪建建49660.1元；四、驳回原告汪建建的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告王春华的诉讼请求。本诉案件受理费5222元，反诉案件受理费275元，共5497元，由原告（反诉被告）汪建建负担2089元，被告（反诉原告）王春华负担2364元，被告（反诉被告）霍邱县白莲乡莲星幼儿园负担1044元。 五、二审认定的事实 二审过程中，各方当事人均未向法庭提交新证据。 各方当事人对上诉人王春华与原审被告高长山微信记录重新发表质证意见。上诉人王春华认为，从微信内容看，高长山与王春华商定材料费金额2855元和工费是800元由高长山支付，王春华与汪建建等人平分工资，是同工同酬，可以证明王春华不是雇主。被上诉人汪建建认为，该微信记录恰恰证明了上诉人是与幼儿园进行联系，案涉工程是由上诉人从幼儿园处承包，被上诉人汪建建仅是工人，不能证明上诉人不是雇主。被上诉人霍邱县白莲乡莲星幼儿园认为，该微信记录证明上诉人是与莲星幼儿园员工高长山联系，幼儿园将工程发包给上诉人，与汪建建无直接联系，上诉人找何人干活，何时干活，均与幼儿园无关。 二审查明的案件事实和原审法院查明的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、汪建建与王春华是否属于雇佣关系；二、本案原审对事故责任的划分是否适当；三、王春华支付的19000元性质应如何认定。关于争议焦点一，上诉人王春华经与被上诉人霍邱县白莲乡莲星幼儿园职工高长山协商承接霍邱县白莲乡莲星幼儿园屋顶防水施工工程后，安排被上诉人汪建建进行施工，该工程由上诉人王春华与被上诉人霍邱县白莲乡莲星幼儿园进行结算，也由上诉人王春华向被上诉人汪建建支付劳动报酬，可见，上诉人王春华与被上诉人汪建建之间形成雇佣关系。上诉人王春华上诉称被上诉人汪建建与被上诉人霍邱县白莲乡莲星幼儿园建立了雇佣关系无事实依据，不予支持。关于争议焦点二，被上诉人汪建建在施工过程中，应当能够预料到在扶梯上进行防水施工作业存有一定安全隐患，但其未尽到安全注意义务，以致其从扶梯上跌落受伤，自身存在过错。上诉人王春华作为被上诉人汪建建的雇主，虽当时不在现场，但对雇员在从事雇佣活动中受伤仍应承担赔偿责任，因被上诉人汪建建本身存在过错，可以减轻其部分责任。被上诉人霍邱县白莲乡莲星幼儿园将校园屋顶的防水工程发包给王春华施工，其作为业主也是受益人，亦应承担相应的责任。原审法院酌定被上诉人汪建建自行承担40％的责任，上诉人王春华承担40％的责任，被上诉人霍邱县白莲乡莲星幼儿园承担20%的责任并无不当。关于争议焦点三，因上诉人王春华与被上诉人汪建建系雇佣关系，作为雇主的上诉人王春华在被上诉人汪建建住院治疗期间支付的19000元，应为赔偿款，可在赔偿总额中予以扣除。上诉人王春华上诉要求返还不予支持。综上，上诉人王春华的上诉理由不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2283元，由上诉人王春华负担。 本判决系终审判决。 审判长  张德兵 审判员  王 军 审判员  王 芬 二〇二〇年八月二十八日 书记员  孙钰莹 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。