广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤20民终3885号 上诉人（原审被告）：中山市鑫润装饰材料有限公司，住所地广东省中山市***********。 法定代表人：盛国强，该公司经理。 委托诉讼代理人：谢德润，广东百昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张**，广东百昌律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：何昌松，男，2000年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区**********。 委托诉讼代理人：徐嘉欣，广东卓泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾景成，广东卓泓律师事务所实习律师。 上诉人中山市鑫润装饰材料有限公司（以下简称鑫润公司）因与被上诉人何昌松工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 鑫润公司上诉请求：撤销一审判决，并根据鑫润公司的上诉事由依法改判。事实与理由：一、何昌松的月平均工资应为3214元。二、关于辅助器具费用的问题。1.根据《广东省工伤保险条例》第二十七条规定，何昌松后续更换辅助器具未经相关康复机构提出意见，也未经劳动能力鉴定委员会确认，故无事实依据。2.鑫润公司不确认何昌松更换假肢的全部证据。在双方未能就更换假肢的机构进行确认的情况下，应当在广东省康复中心等权威机构中进行选定。3.一审判决鑫润公司一次性支付第二次及之后的更换辅助器具费用没有法律依据，也不合理。并且该费用尚未实际发生，鑫润公司不应当提前支付。一审简单以德林义肢公司出具的证明推算第二次及之后的更换辅助器具费用并不合理，鑫润公司也很难确定何昌松将该费用用于更换辅助器具。 何昌松辩称，鑫润公司作为用人单位未依法为何昌松缴纳工伤保险费，在何昌松发生工伤事故并与鑫润公司解除劳动关系的情形下，鑫润公司依法应向何昌松一次性支付辅助器具更换费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何昌松向一审法院起诉请求：1.确认何昌松与鑫润公司已于2018年8月17日解除劳动关系；2、请求法院依法撤销仲裁裁决书第一项第二款，改判鑫润公司向何昌松支付工伤保险待遇费用合计人民币1690008.4元（项目明细：住院伙食补助费4550元、停工留薪期工资16658.58元、生活护理费223144.32元、伤残津贴387312元、一次性伤残补助金92793.5元、交通费8000元、住院期间护理费5200元、2018年7月26日配置辅助器具费59800元；一次性工伤医疗补助金53300元、辅助器具更换费777400元、配置及更换辅助器具伙食费11200元、配置及更换辅助器具住宿费11200元、配置及更换辅助器具护理费22400元、营养费15000元、解除劳动合同的经济补偿金2050元）。 一审法院认定事实：何昌松于2017年10月7日入职鑫润公司处，在职期间任职模头工和杂工。双方未签订书面劳动合同，鑫润公司仅于2018年1月至9月为何昌松参加社会保险。 何昌松于2017年10月至2018年1月期间的工资数额分别为2866元、4000元、4069元、1922元（2018年1月1日至14日期间的工资）。 2018年1月14日，何昌松在工作中受伤，后被送往中山源田骨科医院住院治疗65天。 2018年3月28日，中山市人力资源和社会保障局认定何昌松此次受伤为工伤。鑫润公司对该决定不服向广东省中山市第一人民法院提起诉讼，在该院驳回其诉讼请求后又上诉至广东省中山市中级人民法院。2019年3月18日，广东省中山市中级人民法院作出（2019）粤20行终135号行政判决书，驳回鑫润公司的上诉，维持原判。 2018年6月22日，中山市劳动能力鉴定委员会同意何昌松安装国内普及型前臂肌电手假肢。 2018年7月13日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定何昌松为三级伤残。鑫润公司申请省复鉴。2018年12月11日，广东省劳动能力鉴定委员会复鉴何昌松仍为三级伤残。2018年7月16日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定何昌松为四级护理依赖。2019年7月18日，中山市劳动能力鉴定委员会确认何昌松的停工留薪期为2018年1月14日至2018年5月17日。 2018年7月26日，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司中山分公司（以下简称德林义肢公司）出具证明，证明何昌松来德林义肢公司安装国产普及型假肢，费用合计59800元，该假肢正常四年更换一次；安装训练时间为20天，伙食费每人每天40元，住宿费每人每天40元，陪护一人。德林义肢公司系经广东省民政厅认定具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格单位。 2018年8月17日，何昌松向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年8月21日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理何昌松的仲裁申请，何昌松请求裁决鑫润公司：一、解除何昌松、鑫润公司之间的劳动合同关系；二、支付：一次性伤残补助金94300元、一次性工伤医疗补助金53300元、停工留薪期工资24600元、伤残津贴393600元、生活护理费204120元、住院伙食补助费4550元、住院期间护理费5200元、交通费8000元、营养费15000元、安家补助费24600元、辅助器具配置费59800元、辅助器具更换费777400元、配置及更换辅助器具伙食费11200元、配置及更换辅助器具住宿费11200元、配置及更换辅助器具护理费22400元，以上合计1709270元；三、支付未签订劳动合同双倍工资差额8200元；四、支付解除劳动关系经济补偿金2050元。 仲裁过程中，何昌松、鑫润公司双方确认鑫润公司已经支付工伤待遇13750元，何昌松同意在应得的工伤待遇中扣减上述款项。 2019年11月11日，该会作出中劳人仲案字〔2018〕3723号仲裁裁决，终局裁决：一、鑫润公司须于该裁决生效后即支付何昌松2017年11月8日至2018年1月7日期间未签订劳动合同加付的一倍工资8096.67元；支付何昌松工伤待遇差额777708.4元（含住院伙食补助费、停工留薪期工资、生活护理费、伤残津贴、一次性伤残补助金、交通费、住院期间护理费、2018年7月26日配置辅助器具费）；二、驳回何昌松其余的仲裁请求。 2019年12月4日，何昌松不服仲裁裁决，向一审法院起诉。 一审法院另查明，2019年10月8日，中山市社会保险基金管理局作出中社保工伤不字[2019]73号，认为由于鑫润公司没有自用工之日起三十日内为何昌松办理保险登记申报手续，存在应当参加工伤保险而未参加的情形，且未补缴，决定不予支付何昌松住院伙食费、辅助器具费（2018年7月26日配置）、一次性伤残补助金、伤残津贴。2019年10月22日，中山市社会保险基金管理局作出中社保工伤不字[2019]80号，基于上述同样理由，不予支付何昌松四级护理依赖护理费。 一审法院又查明，何昌松受伤后未回到鑫润公司处上班，在申请劳动仲裁前并未向鑫润公司提出解除劳动关系。在仲裁过程中，何昌松主张因鑫润公司未为其参加社会保险，要求通过仲裁请求的方式解除劳动关系，并明确要求鑫润公司支付经济补偿金。上述仲裁裁决认定何昌松仲裁申请书上并未反映其解除劳动关系的原因。 一审法院认为，何昌松在工作期间受伤并被认定属工伤,应依法享受相应的工伤保险待遇。鑫润公司未为何昌松参加社会工伤保险,应依照《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定向何昌松支付全部工伤保险待遇。 何昌松不服仲裁裁决，向一审法院提起上述诉讼请求，未对裁决结果第一项“支付一倍工资8096.67元”提出异议，诉讼请求中住院伙食补助费4550元、停工留薪工资16658.58元、生活护理费223144.32元、伤残津贴387312元、一次性伤残补助金92793.5元、护理费5200元亦已得到仲裁裁决支持，鑫润公司也未就上述裁决向一审法院提起诉讼，应视为其接受仲裁结果，故鑫润公司应按上述裁决结果向何昌松支付2017年11月8日至2018年1月7日期间未签订劳动合同加付的一倍工资8096.67元、住院伙食补助费4550元、停工留薪工资16658.58元、生活护理费223144.32元、伤残津贴387312元、一次性伤残补助金92793.5元、护理费5200元。 双方的争议焦点在于：一、何昌松受伤前的月平均工资问题；二、双方劳动合同是否解除；三、鑫润公司是否需要支付经济补偿金；四、鑫润公司是否需要支付何昌松一次性工伤医疗补助金；五、鑫润公司是否需要支付辅助器具更换费、配置及配置、更换期间的伙食费、住宿费及护理费；七、交通费的金额；八、鑫润公司是否需要支付营养费。 关于何昌松受伤前的月平均工资问题，何昌松于2017年10月7日入职，于2018年1月14日受伤，故应按照2017年11月、12月的工资核算何昌松受伤前的月平均工资4034.50元[（4000元+4069元）÷2]。 关于何昌松请求确认自提起仲裁申请之日起解除劳动关系的诉讼请求。因在仲裁过程中何昌松已提出解除劳动合同的请求，鑫润公司已经知悉，且鑫润公司在何昌松入职后未依法为劳动者缴纳社会保险费，何昌松提出解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款中规定劳动者可随时提出解除劳动合同的情形，故一审法院对于何昌松要求确认双方已于申请仲裁之日即2019年8月17日解除劳动关系的诉讼请求予以支持。 关于经济补偿金的问题。现何昌松要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款提出解除合同并要求鑫润公司支付经济补偿金，但何昌松在提起劳动仲裁时并未有明确的意思表示，说明其解除劳动关系的原因，故应当以合同解除当时何昌松的意思表示为准,一审法院对于何昌松要求鑫润公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。 关于一次性工伤医疗补助金的问题。现双方之间的劳动关系已经解除，何昌松主张一次性工伤医疗补助金的诉讼请求应予以支持，但金额应为52448.5元（4034.50元×13个月）。 关于支付辅助器具更换费、配置及配置、更换期间的伙食费、住宿费及护理费的问题。经中山市劳动能力鉴定委员作出同意何昌松安装国内市场普及假肢的决定及德林义肢公司出具的证明,可确定何昌松确有安装假肢的必要及其所安装的假肢使用寿命约四年。为减少当事人讼累,何昌松在本案要求鑫润公司一次性支付该部分费用,应予支持。 由于何昌松于2070年7月29日满70周岁，即从何昌松第一次安装义肢2018年7月26日至2070年7月29日期间共需安装、更换假肢共13次，鑫润公司应向何昌松支付的更换辅助器具费777400元（59800元/次×13次）。 同时，根据德林义肢公司出具的证明反映,安装、更换义肢训练时间为20天，伙食费每人每天40元，住宿费每人每天40元，陪护一人。则伙食费、住宿费均应为10400元（40元/天×20天×13次）。护理费则参照《2018年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“社会服务和居民生活服务”类别的“其他社会生产和生活服务人员”月薪中位数4303元，认定鑫润公司应支付何昌松护理费37292元（4303元÷30天×20天×13次），现何昌松要求鑫润公司支付护理费22400元，是其对自身权利的处分，一审法院予以认可。 关于交通费。何昌松未对其交通费用的支出提交证据予以证明，在仲裁过程中，鑫润公司同意支付2000元的交通费，一审法院予以认可。 至于营养费，何昌松未提供医疗机构的意见作为依据，结合何昌松的伤残情况、年龄因素等酌定鑫润公司应向何昌松支付营养费3000元。 综上，鑫润公司应支付何昌松的工伤保险待遇包括住院伙食补助费4550元、停工留薪工资16658.58元、生活护理费223144.32元、伤残津贴387312元、一次性伤残补助金92793.5元、一次性工伤医疗补助金52448.5元、护理费5200元、辅助器具配置费777400元、辅助器具配置期间的伙食费10400元、辅助器具配置期间的住宿费10400元、辅助器具配置期间的护理费22400元、交通费2000元、营养费3000元，合计1607706.9元。扣除鑫润公司已支付的工伤部分赔偿金13750元，鑫润公司尚应支付何昌松的工伤保险待遇差额1593956.9元（1607706.9元－13750元）。 综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认何昌松与鑫润公司的劳动关系已于2018年8月17日解除；二、鑫润公司应于判决生效之日向何昌松支付2017年11月8日至2018年1月7日未签订劳动合同加付的一倍工资8096.67元；三、鑫润公司应于判决生效之日向何昌松支付工伤保险待遇差额1593956.9元；四、驳回何昌松的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，由鑫润公司负担。 二审中，当事人未提交证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为何昌松受伤前工资标准问题以及何昌松的辅助器具费用问题。 关于何昌松受伤前工资标准问题。何昌松于2017年10月7日入职鑫润公司，2018年1月14日受伤，何昌松2017年10月、2018年1月未满勤上班，一审剔除该两月以2017年11月、2017年12月的工资数额核算何昌松受伤前工资标准并无不当，本院予以维持。 关于何昌松的辅助器具费用问题。何昌松因辅助日常生活所需，已经中山市劳动能力鉴定委员会同意安装国内市场普及型假肢，何昌松据此可在具有广东省假肢和矫形器（辅助器具）生产装配资质的单位安装国产普及型假肢。何昌松选择在具有相应资质的德林义肢公司安装国产普及型假肢，鑫润公司虽对德林义肢公司就假肢费用、更换周期等出具的《证明》存有异议，但未提供任何证据证明《证明》存在不应予采信的情形，故一审采信《证明》并以此核算何昌松的辅助器具费用并无不当。至于辅助器具费是否一次性支付的问题，为防止鑫润公司破产或其他原因导致何昌松无法获得后续赔偿，切实保障伤残劳动者的生存权益，一审法院从有利于伤残劳动者出发支持一次性支付公平合理，本院予以维持。 综上，鑫润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中山市鑫润装饰材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑄 审判员 王小红 审判员 卢俊辉 二〇二〇年八月二十日 书记员 萧泳欣