吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）吉05民终695号   上诉人（原审原告）：辽宁龙信建设有限责任公司，住所：辽宁省沈阳市浑南区汪家街道大甸子村法定代表人：赵丽荣，经理。委托诉讼代理人：王文静，女，1956年7月21日生，汉族，该公司职员，住辽宁省辽阳市文圣区。 委托诉讼代理人：刘彬，辽宁德远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灯塔市第二建筑工程公司，住所：辽宁省灯塔市烟台街道办事处文化街。法定代表人：佟旭东，总经理。委托诉讼代理人：黄跃生，男，1974年4月14日生，汉族，该公司职员，住辽宁省灯塔市。被上诉人（原审被告）：集安市文化广播电视和旅游局，住所：吉林省集安市鸭江路**。负责人：初延慧，局长。委托诉讼代理人：董志光，集安市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：集安市旅游文化创意有限公司，住所，住所：吉林省集安市鸭江路**div>法定代表人：柏盛，经理。委托诉讼代理人：张琬雪，女，1987年11月10日生，汉族，该公司职员，住吉林省集，住吉林省集安市>上诉人辽宁龙信建设有限责任公司（以下简称龙信公司）因与被上诉人灯塔市第二建筑工程公司（以下简称灯塔二建公司）、集安市文化广播电视和旅游局（以下简称集安文旅局）、集安市旅游文化创意有限公司（以下简称创意公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2020）吉0582民初250号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。龙信公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持龙信公司一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决错误采信北京中燕通华工程造价咨询有限公司吉分鉴字（2019）第001号工程造价鉴定意见书作为证据，导致判决结果严重错误。1、该鉴定意见书在违反诉讼程序的前提下产生的，不能作为证据采信，更不能作为判决的依据。龙信公司作为原告，根据谁主张谁举证的原则，于2019年2月13日，结合自己的主张，依法向一审法院申请在北京明安建设项目管理有限公司明安审字（2018)第001号集安市全民健身活动中心结算审核报告（以下简称为：政府结算审核报告）的基础上对龙信公司所施工的工程量及工程造价进行司法鉴定，一审法院未予准予。相反，却准予灯塔二建公司的鉴定申请，违反了我国民事诉讼法的谁主张谁举证的原则，程序严重违法。故鉴定意见书是在违反诉讼程序的前提下产生的，不能作为证据采信，更不能作为判决的依据。2、鉴定意见书，严重背离客观事实，违反建设工程结算规则，明显违反权利义务相对应的司法原则，违反公平公正原则，不能作为证据采信，更不能作为判决的依据。本案合同在履行过程中，集安文旅局（原集安市文化广电新闻出版局）按照集安市政府相关的会议纪要精神，经协商提高了幕墙工程材料标准及工程量的增加，幕墙的总造价增加至7984967.98元，这一点一审法院在判决书中也已认定，工程总发包方、分包方、玻璃幕墙及其他工程的承包方为此又分别签订了相应的合同，该事实足以认定。龙信公司是玻璃幕墙及其他工程的承包方，施工过程中实际支付了提高的材料标准费用及实际施工了增加的工程量，理应得到相应的报酬，但鉴定意见书在合同双方明确约定工程造价增加至7984967.98元的情况下，背离客观事实，采用定额的形式，做出鉴定意见书，违反公平公正原则，明显错误。按照尊重合同当事人约定的原则，在合同当事人之间已经将合同原工程造价根据实际发生的具体情况增加至7984967.98元，对此工程造价本不应该进行鉴定，在合同没有进一步变化的情况下，应当按此约定的工程造价数额确定灯塔二建公司给付龙信公司的工程款，鉴定意见书无视该合同约定，主观臆断，做出鉴定意见书，确定工程总造价为5865727.08元，严重背离客观事实，违反结算规则。一审法院对此错误的鉴定意见书不应当采信。龙信公司有证据证明集安文旅局根据玻璃幕墙及其他工程实际施工的工程进度，拨付给灯塔二建公司工程进度款718万元，鉴定报告中工程造价仅为586万元，出现了完工后的工程造价低于施工过程中实际发生的工程进度款的不正常、不合理的现象，违背客观规律。工程进度款的拨付是依据现场施工进度确认工程量，经建设单位、施工单位及监理单位共同认定的价格计算出的完成产值，工程全部完工后的工程造价肯定要高于施工过程中给付的进度款，这是客观规律，鉴定意见书明显背离客观事实，违背客观规律。而实际按照约定完成增加的工程量与实际支付增加的工程材料价款的是龙信公司，按照公平、公正、权利与义务对等的原则，龙信公司理应得到合同约定的工程款。外墙采用的防火隔音复合发泡板，为建筑新材料、新工艺，是龙信公司根据合同要求外加工定制的，龙信公司实际支付定制价格1150800元，不是普通的发泡板，其价格在造价信息网中没有相应信息，龙信公司实际定制的价格远远高于普通的发泡板，鉴定意见书按普通发泡板价格认定该材料价格37532.57元，明显背离价格规律，背离客观事实，仅此一项就少认定该材料价值1113267.40元，极端不公平。鉴定意见书中其他不合理的价格鉴定还有很多，不一一列举。总之，该鉴定意见书不能采信。一审法院采信错误的鉴定意见书，导致判决结果错误。一审法院采信错误的鉴定意见书作为判决的依据，违反了权利义务相对应的司法原则，致使付出劳务一方得不到相应报酬，实际支付材料款一方得不到对价的回报，应当纠正。2019年9月18日集安文旅局对该鉴定报告不予认可。二、本案除了合同几方当事人就合同价款根据增加的材料价款及工程量之外，也就是在增加至7984967.98元工程价款之外，龙信公司按照灯塔二建公司的要求，又实际完成了4902841.76元的工程量，这里有政府结算审核报告及灯塔二建公司相关人员的现场签证，审核报告的相应价款中的签字能够证明，政府结算审核报告中的价格为建设单位、施工单位、监理单位认可的价格，具有合法性，且已经实际履行，灯塔二建筑已经收到整个工程的90%的工程款，证明灯塔二建公司已认可政府结算审核报告，特别在重审开庭审理时，灯塔二建公司对龙信公司完成的新增工程量明确表示认可，同意政府结算审核报告对工程量及工程价款的结算审核意见，集安文旅局及创意公司均表示认可。足以证明，该政府结算审核报告确认的工程款价格，应当作为工程的结算依据。即本案应在7984967.98元合同约定的工程价款基础上，加上新增加的工程量的工程价款4715490元，确定工程款总额为12887809.74元，减去已付工程款4715490元，尚欠8172319.74元。三、重审判决违背客观事实，对龙信公司与灯塔二建公司签订的7984967.98元工程合同不予采信，没有依据，导致判决结果错误。灯塔二建公司虽然对该合同提出是伪造的，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。另外，合同上有灯塔二建公司的公章，可通过对公章进行鉴定证明合同的真伪。该合同与补充合同及龙信公司的主张相互印证，重审法院应当认定该工程合同事实存在，并作为判决的依据，对合同不予认定，明显偏袒灯塔二建公司。本案工程是先施工，后进行招投标的，招投标只是形式需要的一个程序，故有些招投标的文件，包括时间，都不能作为判决的依据。应当以实际发生的、合同双方的具体约定作为认定事实的依据。一审判决错误。四、一审判决灯塔二建公司从龙信公司起诉之日起至给付之日止利息没有依据。按照相关司法解释的规定，应当从建设工程实际交付之日起（2016年10月10日详见竣工报告）至给付之日止，按照中国人民银行同期同类代理利率给付利息。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，改判支持龙信公司的诉讼请求。灯塔二建公司辩称，龙信公司的上诉理由不成立。项目是灯塔二建公司与集安文旅局，龙信公司与灯塔二建公司有事实上的合同关系，只有中标通知书，龙信公司提供的所谓合同是伪造的。工程应按照中标通知书来决算。双方没有合同，没有合同之外的增项，有增项的已经认可了，认可鉴定意见。认可一审判决。集安文旅局辩称，集安文旅局负责建设的集安市全民健身活动中心工程，灯塔二建公司中标施工，根据双方于2014年12月25日签订的建设工程施工合同38.1条款的约定，灯塔二建公司可依据工程实际情况和性质进行分包。本案所诉争的玻璃幕墙工程，正是灯塔二建公司分包给龙信公司的工程，并且进行了招投标，灯塔二建公司与龙信公司形成了新的合同关系，就玻璃幕墙工程而言，履行施工合同的主体是龙信公司和灯塔二建公司。因此，工程款亦应由双方进行结算。根据整个工程审计结果，集安文旅局已将玻璃幕墙部分的工程款全部支付给灯塔二建公司。双方诉争工程事宜与集安文旅局无关。创意公司提交书面答辩意见称，集安市全民健身活动中心建设主体是集安文旅局，在建设过程中该项工程需要使用专项贷款资金，故由创意公司向银行贷款，根据工程进度，由创意公司向灯塔二建公司进行支付，就玻璃幕墙部分的工程款已全部支付给灯塔二建公司。原审判决认定事实清楚，同意判决结果。龙信公司向一审法院起诉请求：1.判令灯塔二建公司给付工程款6871430.34元及利息(从2016年8月21日至付给之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.判令集安文旅局、创意公司在欠付工程款范围内承担给付责任。重审时，龙信公司增加诉讼请求要求灯塔二建公司给付工程款8172319.74元及利息；判令集安文旅局、创意公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：集安市全民健身活动中心工程经过招投标，灯塔二建公司中标施工。2014年12月25日，原集安市文化广电新闻出版局与灯塔二建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，灯塔二建公司可根据工程实际情况和性质进行分包。根据合同约定，灯塔二建公司将该工程中的幕墙工程对外招标，龙信公司中标，中标价格为4715490元。因原集安市文化广电新闻出版局提高幕墙工程材料标准及工程量增加，2016年3月28日，灯塔二建公司与原集安市文化广电新闻出版局签订补充协议，约定将幕墙工程造价增至7984967.98元；幕墙工程全部龙骨安装完毕后，支付灯塔二建公司总工程造价款的90%，即7186470.30元等内容。合同履行中，集安市全民健身活动中心工程项目建设主体由原集安市文化广电新闻出版局变更为集安文旅局、创意公司。合同履行过程中，灯塔二建公司通过以物抵债和给付现金方式，共支付给龙信公司幕墙工程款4715490元。2018年9月30日，北京明安建设项目管理有限公司对集安市全民健身活动中心工程作出结算审核报告，该工程审定值为91922353元。因灯塔二建公司没有全部给付龙信公司建设工程款，龙信公司诉讼来院，要求灯塔二建公司给付工程款6871430.34元及利息。重审时，龙信公司增加诉讼请求要求灯塔二建公司给付工程款8172319.74元及利息，同时要求判令集安文旅局和创意公司在欠付工程款范围内承担给付责任。中共集安市委办公室颁发集办发［2019］18号文件，将集安市文化广电新闻出版局职能归属于集安市文化广播电视和旅游局。另，2017年3月23日，本案龙信公司向该院起诉本案三被告，要求灯塔二建公司偿还工程款4561119.58元及利息。同时要求判令原集安市文化广电新闻出版局和创意公司在质保期到期以后将质保金直接支付给龙信公司。经庭审认定，龙信公司施工的幕墙工程中标价格为4715490元，灯塔二建公司已支付4076000元。据此，该院作出（2017）吉0582民初528号民事判决，判决灯塔二建公司于判决生效后立即给付龙信公司工程款639490元。同时驳回了龙信公司其他诉讼请求，该判决已发生了法律效力，现判决已履行完毕，灯塔二建公司实际给付龙信公司工程款4715490元。2019年4月14日，灯塔二建公司向该院申请对双方争议的集安市全民健身活动中心玻璃幕墙施工工程进行工程造价鉴定。该院依据鉴定程序，委托了北京中燕通华工程造价咨询有限公司对龙信公司完成的工程造价进行了司法鉴定。北京中燕通华工程造价咨询有限公司作出北京中燕通华吉分鉴字［2019］第001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书确定龙信公司工程总造价为5865727.08元。一审法院认为：本案争议焦点为：1.龙信公司与灯塔二建公司双方争议的玻璃幕墙分包工程应以何种标准结算；2.灯塔二建公司欠工程款的具体数额及利息；3.集安文旅局、创意公司应否在欠付工程款范围内承担给付责任。一、龙信公司与灯塔二建公司双方争议的玻璃幕墙分包工程应以何种标准结算。本案龙信公司主张双方争议的玻璃幕墙分包工程应以集安文旅局与灯塔二建公司审核的集安市全民健身中心工程的审计结算报告的标准进行结算；而灯塔二建公司主张应以其申请委托的北京中燕通华工程造价咨询有限公司对龙信公司施工的集安市全民健身活动中心玻璃幕墙施工工程造价鉴定意见标准进行结算。龙信公司为了证明其主张提供了2015年9月14日其与灯塔二建公司签订的工程承包合同；灯塔二建公司与原集安市文化广电新闻出版局签订的合同、补充合同等证据。龙信公司提供的灯塔二建公司与原集安市文化广电新闻出版局签订的合同、补充合同，系灯塔二建公司与原集安市文化广电新闻出版局的真实意思表示，上述合同内容只对灯塔二建公司和集安文旅局具有约束力，因龙信公司并不是合同主体，故灯塔二建公司和集安文旅局签订的施工合同中约定工程造价与龙信公司无关。（1）关于龙信公司提出其与灯塔二建公司于2015年9月14日签订的合同将工程造价增加到7984967.98元，应该作为结算合同内工程价款的依据问题。从龙信公司提交的灯塔二建公司与原集安市文化广电新闻出版局签订的合同、补充合同、集安市全民健身中心工程变更单等证据，可以确认2015年9月14日双方合同签订时龙信公司与灯塔二建公司尚未协商玻璃幕墙增量等问题，因为2016年3月28日，灯塔二建公司才与原集安市文化广电新闻出版局签订补充协议，约定将幕墙工程造价增至7984967.98元，故2015年9月14日双方签订合同时无法确认工程造价为7984967.98元。加之灯塔二建公司对该证据提出异议，不予认可，龙信公司对其主张未能进一步举证的情形下，对龙信公司提出双方于2015年9月14日签订的合同时将工程造价增加到7984967.98元的主张，该院无法采信。（2）关于集安市全民健身活动中心结算审核报告能否作为双方结算工程标准问题，该结算审核报告是集安市财政投资评审中心申请委托北京明安建设项目管理有限公司作出的结算审核报告，其目的是专为委托单位提供相关数据，不涉及其它事项，且在报告中明确提出未经北京明安建设项目管理有限公司同意，任何单位和个人不得转载、摘录或移作它用。该结算审核报告并不是龙信公司与灯塔二建公司在诉讼前共同委托有关机构对建设工程造价出具的咨询意见，且灯塔二建公司不同意以该结算审核报告作为双方工程的结算依据，故北京明安建设项目管理有限公司作出的结算审核报告，无法作为龙信公司与灯塔二建公司结算工程造价的依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案灯塔二建公司于2019年4月14日向该院申请对龙信公司与灯塔二建公司争议的集安市全民健身活动中心玻璃幕墙工程进行工程造价鉴定，该院依据鉴定程序，委托了北京中燕通华工程造价咨询有限公司对龙信公司完成的工程造价进行了司法鉴定。北京中燕通华工程造价咨询有限公司作出了北京中燕通华吉分鉴字［2019］第001号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书确定龙信公司工程总造价为5865727.08元。龙信公司对鉴定意见提出异议，并申请鉴定人员出庭作证，该院依法通知了鉴定机构人员于春利出庭接受了咨询，该鉴定意见程序合法，客观、真实，鉴定过程严谨，可以作为本案的定案依据，该院予以确认采信。灯塔二建公司提出以北京中燕通华工程造价咨询有限公司作出的北京中燕通华吉分鉴字［2019］第001号工程造价鉴定意见确定龙信公司工程总造价为5865727.08元作为结算标准的主张，该院予以支持。二、灯塔二建公司欠龙信公司工程款的具体数额及利息。龙信公司施工的集安市全民健身活动中心玻璃幕墙工程总价款经鉴定机构鉴定为5865727.08元，灯塔二建公司已给付工程款4715490元。灯塔二建公司还应给付工程款1150237.08元，故龙信公司增加诉讼请求要求灯塔二建公司给付工程款8172319.74元的诉讼请求，无事实依据，无法支持。关于龙信公司主张的利息问题，因双方对工程款给付时间及是否给付利息没有约定，结合本案的实际情况，利息应当从龙信公司主张权利之日即2018年9月14日起给付，按中国人民银行同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。故龙信公司要求灯塔二建公司给付利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。三、集安文旅局、创意公司应否在欠付工程款范围内承担给付责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该院查明的事实，2014年12月25日，集安市文化广电新闻出版局与灯塔二建公司签订《建设工程施工合同》，中共集安市委办公室颁发集办发［2019］18号文件将集安市文化广电新闻出版局职能归属于集安市文化广播电视和旅游局。合同履行中，集安市全民健身活动中心工程项目建设主体由原集安市文化广电新闻出版局变更为文旅局、创意公司。本案集安文旅局、创意公司根据双方合同的约定，已于2016年4月25日前支付了7186471元，集安文旅局、创意公司不欠灯塔二建公司玻璃幕墙工程款。故龙信公司要求集安文旅局、创意公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十三条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院》第二条之规定，遂判决：一、灯塔二建公司于判决生效后立即给付龙信公司工程款1150237.08元及利息（利息以尚欠工程款1150237.08元为基数，自2018年9月14日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回龙信公司其他诉讼请求。案件受理费69006元（龙信公司预交），由龙信公司负担53854元，灯塔二建公司负担15152元。鉴定费47200元（灯塔二建公司预交），龙信公司负担7200元，灯塔二建公司负担40000元。本院二审期间，龙信公司提供关于购买复合防火隔音发泡水泥板等相关合同、票据、检测报告等证据，拟证明司法鉴定意见书对该项鉴定造价明显低于其成本，鉴定意见不应被采信；提供录像光盘、施工组织设计（专项）施工方案报审表、幕墙工程施工进度计划横道图结合一审提供的其他证据，拟证明招投标行为发生在施工合同之后，该招投标文件是弄虚作假产生，不应当予以采信。灯塔二建公司、集安文旅局不予认可。本院认为，龙信公司提供的证据不属于二审新证据，且不能证明其证明目的，故对该证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，二审中，根据龙信公司的上诉主张，首先，关于工程价款的认定问题。龙信公司上诉主张应在工程承包合同约定数额基础上，加工程增量，计算工程价款。但龙信公司提供的工程承包合同载明的签订时间为2015年9月14日，手写添加的数额（7984967.98元）等部分内容，而该数额为2016年3月28日灯塔二建公司与原集安市文化广电新闻出版局签订补充协议约定的数额，灯塔二建公司不认可该工程承包合同，在龙信公司对此未进一步举证证明的情况下，该合同手写添加内容的真实性无法确认，一审判决未予采信，并无不当。龙信公司上诉主张依据该工程承包合同约定认定工程价款，本院不予支持。龙信公司主张依据政府结算审核报告确认工程价款，但该审核报告非诉讼程序作出，作出的目的亦不适用于本案。案涉工程系灯塔二建公司通过招投标的方式将工程分包给龙信公司，中标价款为4715490元，后因工程材料标准及工程量增加，工程造价发生变化，双方对此未达成协议，为确认工程价款，一审法院根据灯塔二建公司的申请对龙信公司施工的工程对外委托进行工程造价鉴定，原审中，鉴定人出庭接受了龙信公司、灯塔二建公司的质询，现龙信公司未提供充分证据证明该鉴定意见存在法定无效情形，要求不予采信，本院不予支持。故一审判决依据诉讼中的鉴定意见，确认案涉工程总造价，并无不当。其次，关于利息的起算问题。依据现有证据，案涉工程系龙信公司中标所得，双方未进一步签订协议，后期发生工程增量等状况，但双方对此未签订协议，未约定增加工程价款等相关情况，亦未约定工程价款给付情况，故一审法院根据本案实际情况确认自起诉时起给付利息，并无不当。综上所述，龙信公司的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60900元，由辽宁龙信建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。         审 判 长    刘  敏审判员    范 立 华审判员     李 尧 川  二〇二〇年八月十九日  书 记 员  王  琳