山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1715号 上诉人（原审被告）：山东物流集团有限公司,住所地山东省济南市高新区舜华路**舜泰广场**楼北1401-10。 法定代表人：薛立峰，董事长。 委托诉讼代理人：赵玉锋，男，该公司员工。 被上诉人(原审原告)：上海金元百利资产管理有限公司，住所，住所地中国(上海)自由贸易试验区上海市花园石桥路******div> 法定代表人：凌有法，董事长。 委托诉讼代理人：陈晓彤，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘世琳，山东舜翔律师事务所律师。 原审被告：中融新大集团有限公司，住所地山东省淄，住所地山东省淄博市张店区柳泉路** 法定代表人：王清涛，董事长。 委托诉讼代理人：赵霜，山东石润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田福超，山东石润律师事务所律师。 上诉人山东物流集团有限公司（以下简称山东物流公司）因与被上诉人上海金元百利资产管理有限公司（以下简称金元百利公司）、原审被告中融新大集团有限公司（以下简称中融新大公司）证券交易纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 山东物流公司上诉请求：1.撤销一审判决书第二项，改判山东物流公司按照债权本金余额为基数支付违约金；2.本案诉讼费用由金元百利公司承担。事实和理由：一、本案系以“发行、认购公司债券”为外在表现形式，以资金的融通借贷为实质，存在以合法形式掩盖非法目的情形。法院应对《山东物流集团有限公司2016年私募债券认购协议书》（以下简称《认购协议书》）是否有效作出认定。(一)诉争业务的发生系因山东物流公司有资金需求，但不符合直接向银行贷款的条件，为了规避对贷款条件的审核，由济南市农村商业银行股份有限公司（以下简称济南农商行）提供所需资金而设计、发生了本案所涉业务。业务的实质是在济南农商行与山东物流公司之间设计了一个资金通道，以便于实现两者之间的资金融通、借贷业务。(二)业务的模式为：1.山东物流公司备案发行公司私募债券，且发行对象为“单一机构投资者”，即只能由济南农商行指定的机构认购该债券；2.济南农商行发起资产管理计划(即金元百利昆仑1号专项资产管理计划)，金元百利公司担任资产管理计划的管理人，该资产管理计划的目的即是通过认购债券向山东物流公司提供借贷资金。在上述业务模式中，存在规避《中华人民共和国商业银行法》等有关银行贷款法律规定的情形，通过貌似合法的形式规避对贷款条件的审查，法院应对《山东物流公司2016私募债券认购协议书》做进一步审查，认定其无效。二、假设不存在合同无效的情形，一审判决也存在以下事实认定有误、适用法律错误的情形，请求二审法院依法予以纠正：(一)对利息计算违约金，实际上是在计算复利。金元百利公司系资产管理公司，不属于银行等金融机构，不应收取复利，而一审法院判决对利息收取违约金，系变相判决山东物流公司支付复利，依法应予改判。(二)本案违约金相对于金元百利公司的损失属于明显过高，依法应予降低。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，因山东物流公司未能按期兑付而产生的实际损失即为未能兑付债权本金余额的利息损失，而认购协议约定的年利率为7%，因此，山东物流公司应承担的违约金计算标准应以不超过年利率9.1%【计算方式为：(1+30%)*7%】。而本案认定的违约金为每日万分之五，即年利率18.25%，显然是过分高于造成的损失。二审法院若认定山东物流公司应承担违约金，请求依法酌情降低违约金标准。(三)一审法院未依中融新大公司的申请对《担保函》中印章的真实性进行鉴定，依法应予以纠正。在本案庭审中，中融新大公司提交了书面的《鉴定申请书》，申请对《担保函》中的中融新大公司的印章的真实性进行鉴定。该项鉴定申请是中融新大公司基于对《担保函》真实性的合理怀疑而提出，涉及到对中融新大公司担保责任的认定，一审法院依法应予启动鉴定程序。因此，请求二审法院依法对《担保函》真实性重新调查或将本案发回重审。综上，山东物流公司基于以上事实与理由，认为本案具有案件事实未能查清及适用法律错误的情形，请求二审法院发回重审或依法改判。 金元百利公司辩称,一、《山东物流集团有限公司2016年私募债券认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律，行政法规的禁止性规定与公序良俗，合法有效。山东物流公司主张债券发行的业务模式存在以合法形式掩盖非法目的的情形，应承担相应的举证责任。本次债券的发行符合法律法规和齐鲁股权交易中心自律规则的要求，发行合法有效，不存在以合法形式掩盖非法目的情形。二、山东物流公司所主张的违约金数额及计算方式已在募集说明书（第十二节仲裁、法律适用及其他争议解决机制）中明确约定，并未违反法律的强制性规定，合法有效，山东物流公司主张损失过高，应承担相应的举证责任，且违约金具有惩罚性质，山东物流公司主张损失应为金元百利公司的可得利息将使违约金形同虚设，且严重违背诚实信用原则，山东物流公司应按照按约向金元百利公司支付违约金。《募集说明书》系山东物流公司作为发行人对涉案债券募集资金所作的承诺及说明，上述发布的募集说明书中所载明的内容，系山东物流公司作为独立的市场主体，向购买债券的投资者作出的单方承诺，是山东物流公司的真实意思表示；山东物流公司通过资产管理计划购买涉案债券并支付对价，亦系山东物流公司的真实意思表示，因而关于违约金的约定双方均应遵守。现山东物流公司未向金元百利公司支付债券本息，已构成违约，不同于借贷纠纷，本案系公司债券交易纠纷，相关监管部门和相关法律法规并没有明确规定违约金过高之事宜，故法无明文规定的情况下应依照双方的意思自治。且债券作为标准化产品，涉及到市场秩序以及发行人公信力，为维护金融市场秩序，保护资本市场稳定，山东物流公司应承担相应违约责任以示惩戒。故山东物流公司应按照约定支付违约金。三、公司债券交易纠纷中违约金是否约定过高的争议最高人民法院已有大量统一、明确的司法观点与司法判例，违约金均得到了全部支持，具体到本案，亦应予以维持。针对公司债券交易纠纷中违约金约定过高的问题，根据山东物流公司的检索，最高人民法院和其他各级法院均支持了债券持有人按募集说明书约定的金额主张违约金的请求。综上所述，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 中融新大公司陈述称,一审判决确认利息加入本金另行计算违约金,是计收复利的一种形式，加重了担保人的责任。一审认定的违约金标准过高，应参照金元百利公司的利息损失来确定违约金的标准进行调整。 金元百利公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山东物流公司支付金元百利公司持有的山东物流公司发行私募债券本金1.99亿元及利息1200万元（自2018年4月28日起至2019年4月27日止的利息1200万元，以本金2亿元为基数，按年利率7%标准计算）；2.判令山东物流公司向金元百利公司支付违约金6860500元（自2019年4月28日起至2019年4月29日止的违约金214000元，以债券本金2亿元与利息1400万元为基数，按每日万分之五计算；自2019年4月30日至2019年7月1日止的违约金6646500元，以本金1.99亿元与利息1200万元为基数，按每日万分之五计算；自2019年7月2日之后的违约金，以21100万元（本金1.99亿元与利息1200万元之和）为基数，按每日万分之五计算至实际偿还之日止）；3.中融新大公司对以上第1、2项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由山东物流公司、中融新大公司承担。 一审法院查明事实：2016年4月，山东物流公司经齐鲁股权交易中心备案登记，非公开发行山东物流公司2016私募债券，备案号：鲁股交（债）字【2016】第4号，发布2016私募债券募集说明书。该募集说明书主要发行条款载明，发行人为山东物流公司，发行规模不超过2亿元，债券期限为36个月，票面利率为7%，采用单利按年计息，不计复利，债券存续期内每满12个月付息一次，到期一次性还本付息。逾期不另计利息。起息日、到期日以《认购协议书》确定的日期为准。本金兑付日为到期日次日，到期兑付金额为本次债券的尚未支付利息及票面金额之和。该募集说明书还载明了募集资金运用、发行人基本情况、担保人及担保方式、承销机构等内容，其中载明的担保人为中融新大公司，承担保证责任的期间为本次债券存续期及到期日起二年，为连带保证责任；第十二节仲裁、法律适用及其他争议解决机制部分载明，如发行人未按约定偿付本次债券本息，或发生其他违约情况时，发行人应当承担违约责任，其承担的违约责任范围包括本次债券本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用和其他应支付的费用（违约金按逾期的本金及利息金额的每日万分之五计算）。 2016年4月19日，中融新大公司出具《担保函》，同意为山东物流公司在齐鲁股权交易中心备案后发行“山东物流公司2016私募债券”提供不可撤销连带责任保证担保。该《担保函》同时对保证方式、范围、期间等作出承诺，并声明已获得出具担保函所必要的授权和批准。 2016年4月26日，金元百利公司（甲方认购人）与山东齐鲁股权登记结算有限责任公司（乙方承销商）、山东物流公司（丙方）签订山东物流公司2016私募债券《认购协议书》约定，甲方认购该债券的金额为2亿元整，票面利率为7%（年化），债券期限为36个月，债券起息日为2016年4月28日，到期日为2019年4月27日，兑付日为2019年4月28日。利息支付方式为每年付息一次，在债券兑付日由丙方还本并支付剩余利息。协议书还约定了其他事项。 2016年4月28日，金元百利公司向齐鲁股权交易中心有限公司的账户分两次支付认购款2亿元整。 债券到期后，截至2019年4月30日，山东物流公司共偿还债券本金100万元、利息3000万元，其中2017年4月27日付利息1400万元、2018年4月28日付利息1400万元、2019年4月30日付利息200万元，余款未再支付。 2019年7月8日，金元百利公司与山东舜翔律师事务所签订《民商案件委托代理合同》，该所接受金元百利公司的委托，委派律师在本案中担任委托代理人。2019年7月31日，金元百利公司向山东舜翔律师事务所支付律师费198000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金元百利公司能否主张权利；二、金元百利公司主张的违约金是否过高；三、中融新大公司是否应当承担连带责任。 关于焦点一，一审法院认为，合同具有相对性。本案公司债券的发行人为山东物流公司，认购人为金元百利公司，双方共同签订了《认购协议书》，合同的相对人为山东物流公司、金元百利公司。《募集说明书》《认购协议书》是当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不违反公序良俗，合法有效。金元百利公司履行了债券认购义务，山东物流公司应当按照承诺和约定对金元百利公司购买的债券予以兑付。山东物流公司到期未能履行兑付义务，构成违约，金元百利公司向山东物流公司主张权利，具有合同依据，符合法律规定。山东物流公司和中融新大公司没有证据证明其关于案涉债权的实际权利人为案外人的主张，且与本案并非同一法律关系，山东物流公司、中融新大公司关于金元百利公司不具有本案诉讼主体资格的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。 关于焦点二，在债券兑付期届满后，山东物流公司仅支付100万元债券本金，尚有1.99亿元债券本金及相应利息未付，构成根本违约，应当按照《募集说明书》中的承诺承担违约责任。该《募集说明书》中明确确定了违约金标准，金元百利公司据此向山东物流公司主张违约金，符合合同约定和法律规定。山东物流公司和中融新大公司主张违约金过分高于金元百利公司的实际损失，但并未举证证明，也有违诚实信用原则。故，对于山东物流公司、中融新大公司请求调减违约金的主张，一审法院不予支持。 关于焦点三，一审法院认为，中融新大公司自愿就山东物流公司发行的债券向金元百利公司承担连带保证责任，该担保行为真实有效。中融新大公司主张该担保未经公司有权机构同意，与事实不符，其关于不应当承担担保责任的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。 综上所述，山东物流公司未能按约足额向金元百利公司兑付债券本息，中融新大公司也未承担保证责任，均构成违约。金元百利公司主张的事实清楚，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。 关于律师费的问题。金元百利公司起诉时关于律师费的诉讼请求并无明确具体金额，也未支付相应诉讼费用，且双方也未就律师费用的承担作出明确约定，对此一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第一百一十八条规定，一审法院判决：一、山东物流公司于判决生效后十日内向金元百利公司支付私募债券本金1.99亿元及利息1200万元（自2018年4月28日起至2019年4月27日止的利息1200万元，以本金2亿元为基数，按年利率7%标准计算）；二、山东物流公司于判决生效后十日内向金元百利公司支付违约金6860500元【自2019年4月28日起至2019年4月29日止的违约金214000元，以债券本金2亿元与利息1400万元为基数，按每日万分之五计算；自2019年4月30日至2019年7月1日止的违约金6646500元，以本金1.99亿元与利息1200万元为基数，按每日万分之五计算；自2019年7月2日之后的违约金，以21100万元（本金1.99亿元与利息1200万元之和）为基数，按每日万分之五计算至实际偿还之日止】；三、中融新大公司对上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。中融新大公司承担责任后，有权向山东物流公司追偿；四、驳回金元百利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1131103元和诉讼保全费5000元，由山东物流公司和中融新大公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、企业私募债券是企业不公开定向对单一或少数认购主体发行的企业债券，其属性与借款合同具有诸多相同之处。我国法律和行政法规并未禁止发行企业私募债券。山东物流公司主张涉案《认购协议书》无效，缺乏事实和法律依据。山东物流公司与金元百利公司签订的《认购协议书》约定，债券期限为36个月，票面利率为7%，采用单利按年计息，不计复利。如发行人未按约定偿付债券本息，发行人承担违约责任的范围包括债券本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用和其他应支付的费用（违约金按逾期的本金及利息金额的每日万分之五计算）。山东物流公司主张该协议约定的违约金过分高于金元百利公司的实际损失。但是山东物流公司没有证据证明其违约行为给金元百利公司造成损失的金额，故无法认定上述约定违约金计算方法是否过分高于金元百利公司的实际损失。涉案《认购协议书》约定的违约金计算方法没有超出年利率24%的上限。 二、《认购协议书》约定合同期内不计复利，但是没有约定逾期以后欠付利息不能计入计算违约金的基数。一审法院根据《认购协议书》约定的违约金计算方法，在逾期后将欠付利息加入欠付本金中一并作为计算逾期违约金的基数，符合合同约定，没有违反法律法规的禁止性效力性规定，一审判决支持金元百利公司的该项诉讼请求，并无不当。 三、中融新大公司没有对一审判决提起上诉，山东物流公司没有权利代中融新大公司对其是否应当承担担保责任提出上诉意见。 综上所述，的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59824元，由上诉人山东物流集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  康 靖 审 判 员  安景黎 审 判 员  郑元文 二〇二〇年八月五日 法官助理  吕 静 书 记 员  周涵宇