河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3632号 上诉人（原审原告）：唐山市丰润区满丰石油设备经销处，住所地唐山市丰润区唐丰路**。 经营者：刘金平，男，1959年12月23日出生，汉族，个体，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：付友艳,河北唐润律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张颖，女，1986年9月3日出生，汉族，农民，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：马向军，河北鸿翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘建利，男，1986年12月24日出生，汉族，农民，住唐山市丰润区唐丰路**。 上诉人唐山市丰润区满丰石油设备经销处、张颖因与被上诉人刘建利不当得利纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初5782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐山市丰润区满丰石油设备经销处上诉请求：撤销唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初5782号民事判决，依法改判。判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院认定“满丰石油设备经销处（以下简称经销处）为刘金平、刘某及二被告家庭共同经营，经销处的收入认定为家庭共有”没有事实依据，明显错误。1、经销处经营者是刘金平，经销处应归刘金平一人所有。满丰石油设备经销处由刘金平一人投资，营业执照注明经营者是刘金平一人，因此该经销处应归刘金平一人所有。刘金平、刘某夫妻有两个儿子，长子刘建伟，次子刘建利。刘金平、刘某不可能将经销处的收入仅仅分给一个儿子所有。原告的证人刘某及工人芦强、张某三人可以证明满丰石油设备经销处老板是刘金平一人。芦强、张某二证人证明由老板刘金平安排工作。被告张颖仅是负责管理财务和出纳，因此经营管理是刘金平一人，张颖仅仅是经销处工作人员。共同经营的标准应当是共同经营人对于经销处的支配权、决定权等权利是相同的，张颖并没有与刘金平同等的权利，无法体现出共同经营的特性。本着“谁主张，谁举证”的原则，被告主张经销处归“刘金平、刘某夫妻和被告夫妻四人家庭共有”承担举证责任，但是被告并没有提供任何四人共有的证据，因此被告应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院仅仅依据被上诉人开庭时口头陈述认定“经销处归刘金平、刘某和被告夫妻四人共同经营，经销处的收入认定为家庭共有”，明显无任何证据，无事实和法律依据。2、经销处刘金平给张颖、刘建利开工资证据充分、确凿，说明了张颖、刘建利只是在此工作，并非参与共同经营。原告证人芦强、张某都是经销处雇佣的工人，二证人证明经销处老板是刘金平，该经销处归刘金平一人所有，刘金平给被告刘建利开月工资3000元，刘金平给被告张颖开月工资1800元，且每年年底根据经营状况给二人发奖金，二证人的证人证言真实、合法、有效，应依法确认。而被告对此并未提供任何证据反驳，其所反驳的陈述也是漏洞百出，有违常理，根本不足以认定为有效的抗辩。但是一审法院认为“原告主张二被告在该经销处工作。经销处为二被告开工资。但是原告提交的证据不足以证实其主张”。因此，一审法院未认定张颖、刘建利在经销处开工资，明显错误。3、在二审法院审理和一审法院重审时，被上诉人当庭故意虚假陈述，毫无事实基础，同时也扰乱了诉讼秩序。二审开庭时，被上诉人不承认原持有刘金平和刘某的银行卡，对一审法院认定的事实予以否定，造成本案发还重审。在一审法院重审时，被上诉人继续否认其原持有刘金平及刘某两人的银行卡。庭审时原告提出对刘某银行卡交易支领单中张颖和刘某的签字进行笔迹鉴定的申请，从而确定被告持有该银行卡。为此被告被迫承认其在其管账和出纳期间持刘金平和刘某的银行卡的事实。被上诉人虚假陈述影响了法官对事实的判断，也说明了被上诉人所陈述的抗辩理由不能成立，无法自圆其说，根本就没有任何的事实基础，被上诉人的行为影响了公正裁决。为此请二审法院作出公正判决，并由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。二、一审法院判决被上诉人返还经销处303650元，明显不当。1、被上诉人应返还经销处607300元。通过原告举证可以证实，经销处归刘金平一人所有，刘金平给二被告开工资证据充分、确凿。重审时，原告经过核算，被上诉人应返还上诉人640521.05元，与原告起诉标的607300元相差33221.05元，原告没有增加诉讼请求。一审法院已经认定被上诉人私自将经销处资金转走据为己有的数额超过607300元，张颖将经销处资金转到张颖中国邮政活转定的金额亦大于607300元，且被上诉人用经销处资金购买个人用品进行消费，上诉人并没有要求追偿。因此被上诉人私自转走经销处资金已经超过607300元。为此被上诉人应返还经销处607300元。2、假如一审法院重审认定经销处家庭共同经营有效，被上诉人也不能私自转走经销处资金据为己有。退一步讲，假如一审法院认定“刘金平、刘某和张颖、刘建利家庭共同经营，经销处的收入认定为家庭共有（上诉人不认可经销处共同经营及收入家庭共有）”有效。被上诉人将经销处资金私自截留、据为己有，明显侵犯了经销处的合法权益，被上诉人也应依法返还经销处607300元。三、一审法院认定事实及结论明显矛盾，于法无据。一审法院认定，刘金平是在张颖和刘建利结婚后成立的经销处。如果是共同经营，完全可以设立有限公司，但刘金平设立个体工商户恰恰说明了经销处与其他人没有关系，且经销处个体工商户登记手续中并未记载是家庭共同经营，所以是刘金平一人享有全部权益，张颖是在经销处工作，属于劳动关系和隶属关系，说明张颖不是经销处的权益享有者，一审法院认定为共同经营，显然违背了市场主体规则及法律规定。成立经销处并没有所谓的家庭出资、家庭支配、家庭参与，不是家庭共同经营，经销处成立后张颖也仅仅是在经销处工作，没有支配权、决定权等权利，重审时对于张颖提出的“经营期间的成本支出用于家庭生活开支”没有认定，更说明不了是共同经营。一审法院认定“结合经销处经营管理的实际”，没有提供任何依据，也没有相应的证据，故一审法院认定“共同经营，收入为家庭共有”的结论无据可查、无法可依。请二审法院依法予以纠正。唐山市丰润区满丰石油设备经销处在诉讼过程中增加如下上诉理由：一、一审认定唐山市丰润区满丰石油设备经销处由刘金平、刘某及二被上诉人家庭共同经营，属于事实审查不清，部分事实认定错误，适用法律错误。（一）、整个案件的争议焦点在于经销处在2017年1月至9月期间的收入到底是家庭共有还是刘金平个人所有的问题，上诉人认为一审法院没有审查共同出资问题。张颖只是在2017年1月至9月期间才更多地参与了财务方面的管理，在2017年9月之后，张颖便不再参与任何经营或管理，张颖的身份就是一个财务管理人员，不能因为张颖参与了九个月的财务管理就认定其为经销处的共有人，这违背了出资的客观基础。通过一审庭审可知，张颖夫妻二人自始至终对经销处没有任何出资，一审法院对张颖、刘建利的出资问题没有进行审查。通过经销处的工商登记档案可知，经销处是刘金平个人出资10万元成立。张颖对其出资没有提交任何证据证实。（二）、一审法院对部分事实的审查结果与认定结论自相矛盾。通过刘金平的陈述，张颖在2017年1月至9月期间对经销处的权利仅仅是财务管理权。张颖认为移交给他和刘建利的是经销处的所有权，但是并未提交任何证据加以证实。一审法院查明刘金平夫妻将经销处的账目交由张颖管理，刘金平的银行卡交由张颖管理，并没有查明移交经销处的财产所有权。一审判决在认定张颖享有财务管理权的同时，又认定经销处收入为共有并进行判决，显然自相矛盾。（三）一审遗漏很多关键事实。经销处的房屋一直由刘金平租赁，并由刘金平交纳租金。2017年1月至9月期间，刘金平也在管理经销处，并未撒手不管。刘金平在2017年9月就将张颖的财务管理权收回，这说明，经销处的所有权与管理权一直都在刘金平手中，他可以随时收回。另外，经销处从成立到现在，除了每个月给张颖和刘建利开工资和年底的奖金，从未给二人分过利润，而且二人也从未提出过意见，这是因为经销处与二人无关，二人无权干涉经销处的经营、管理和利润分配。刘金平夫妇与张颖、刘建利一家人经济各自独立，刘金平夫妇对刘建利一家日常照顾的多，这是老人对子女的关爱和扶持，不是义务，更不是要将自家的家产全部分一半给子女。（四）、一审对刘金平给张颖和刘建利每月开工资的事实并未予以认定，理据不足。二、一审法院的判决结果剥夺了经销处作为财产所有人的财产所有权。经销处是依法成立的合法组织，是独立的经营主体，独立的诉讼主体，其有独立的财产。抛开共有一事不谈，一审法院既然认定被张颖侵占的60多万元系经销处的财产，那就应当原数返还经销处，而不是在经销处还在正常经营的情况下，断然将2017年1月到9月的现金进行分配。 张颖上诉请求：一、撤销唐山市丰润区人民法院作出的（2019）冀0208民初5782号民事判决书。二、依法改判驳回被上诉人唐山市丰润区满丰石油设备经销处的诉讼请求。三、判决被上诉人负担本案一审和二审诉讼费用。事实和理由：一审判决存在下列错误之处：1、一审判决违反“不告不理”原则。一审法院根据原告诉讼请求及其陈述，确认本案案由为“不当得利纠纷”，原告也一直以此主张自己的诉讼权利。但是，一审法院并没有认定本案存在不当得利情形，而是认定了家庭共有，并据此认定作出了判决。上诉人认为，原告以“不当得利”为由起诉上诉人，法院在审查之后认定不存在不当得利情况下，就应当驳回原告诉讼请求，而不应当依据另外一个“家庭共有”法律关系作出判决。因为，该判决不仅违反了“不告不理”诉讼原则，而且会导致诉讼结果的不公平、不合理。门市部属于家庭共有财产，如果分割的话，应该进行整体分割，应该对门市部财务进行全部审计，然后依据审计结果进行分配，而不应当将其中的几笔转账孤立出来，进行单独分割。故此，一审判决以“分割共有财产”的方法作出的判决结果缺乏法律和事实依据。2、一审判决认为“张颖未能提交证据证实经营期间的成本支出情况及转入款用于家庭生活合理开支情况，故张颖应承担举证不能的法律责任”错误。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告对张颖名下的财产是否为“不当得利”承担举证责任。况且本案当事人之间属于家庭内部成员，共同经营的门市部都从来没有账目，日常家庭生活开支怎能有全部的证据证明。上诉人在庭审中也一直向法庭陈述门市部属于家庭经营的事实，根本没有建立过财务账。反而是原告刘金平在庭审中认为有账本，可以提交法庭，并且法庭要求其在庭后3日内提交（见原一审笔录第13页）。由此可以看出，对于门市部开支的举证责任应该由刘金平承担。如果其举证不能，相关的法律后果也应该由其承担。3、一审判决没有提到上诉人的卡中转到刘建利理财账户款项（2017年6月20日转账45万元），从而导致对案件事实错误的认定。况且，上诉人和刘建利是夫妻关系，不管是给孩子开销还是用于家庭的所有费用都属于夫妻共同负担责任。所以，一审判决要求上诉人一人承担责任明显不符合情理，更没有法律和事实依据。4、一审判决诉讼费负担不符合法律规定。在不谈判决结果是否正确的情况下，根据诉讼费应该由败诉方负担的法律规定，一审判决结果支持了原告一半的诉讼请求数额，原告也应该承担一半的诉讼费。所以，一审判决诉讼费负担情况不符合法律规定。5、一审判决适用法律不当。因为本案不存在不当得利情形，所以，一审判决适用民法通则第九十二条、第一百零六条和一百零八条属于适用法律不当。反而，被上诉人诉讼请求没有事实依据和法律依据，人民法院应当适用民事诉讼法第六十四条第一款之规定判决驳回原告诉讼请求。 唐山市丰润区满丰石油设备经销处答辩称：一、一审未违反“不告不理”的原则。在审理过程中如果法院查明的事实与案由不一致的，应以查明的事实进行判决，所以一审法院并没有违反“不告不理”的原则。但一审判决侵犯了经销处的财产权和经营权，一审既然已经查明张颖侵占的60多万元系经销处的经营收入，经销处还在正常经营，是经销处的财产，就应当全额返还经销处，由经销处处置这60多万元的经营收入，而不是由一审法院进行处分。二、一审认定张颖未能提交证据证实经营期间的成本支出情况及转入款项用于家庭生活合理开支情况，故张颖应承担举证不能的法律责任是正确的。这个主张是张颖提出来的，自然适用“谁主张，谁举证”的原则。张颖在此期间为账目、现金、银行卡的管理人，证据在她自己手中，且是其自己操作的银行卡，自然由她自己举证。三、张颖转到刘建利理财卡的45万元，经销处已经作为经销处的开支予以扣除，经销处主张的607300元不包括这45万元。而且刘建利的这张银行卡也由张颖操作，应视为张颖的行为。四、张颖私自侵占经销处的财产并拒不返还，此案是因张颖的违法行为造成的，故诉讼费应由张颖负担。五、一审法院适用民法通则第九十二条没有错误，但应判令张颖将侵占的经销处的全部资金退还经销处，而不是由法院进行处分。 张颖答辩称：在2017年1月前唐山市丰润区满丰石油设备经销处属于刘金平、刘建利、张颖、刘某四人共同经营共同所有，在2017年1月之后该门市部的经营权和所有权转移给了刘建利、张颖夫妻二人，所以一审法院认定所有财产都属于家庭共有不当。张颖在2017年1月拥有合法的经营权和管理权，有充分的处分门市部财产的法律依据和事实依据，张颖的处分行为完全是为了门市部的经营和家庭需要，根本不符合法律规定的不当得利情形，再者张颖名下也没有原告主张的财产数额，也就是说张颖没有从中获得任何非法利益。综上，唐山市丰润区满丰石油设备经销处的上诉理由不能成立，本案不存在不当得利的情形，二审法院应当驳回原告的诉讼请求。 刘建利答辩称：对于唐山市丰润区满丰石油设备经销处的上诉状没有意见，对张颖上诉状的意见为：2017年张颖是负责现金和财务，刘建利负责业务，所有的账目都在张颖手里，转刘建利卡上的45万元是因为刘建利的银行卡和刘金平、刘某的银行卡都在张颖手里，至于具体的转款情况只有张颖知道。 唐山市丰润区满丰石油设备经销处向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告归还原告货款607300元。2、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：刘金平与刘某系夫妻关系，刘建利系二人之子，张颖与刘建利系夫妻关系。张颖与刘建利于2007年共同生活，2008年12月25日补办结婚登记手续。2013年2月，刘金平作为经营者成立了“唐山市丰润区满丰石油设备经销处”。在经营满丰石油设备经销处期间，刘金平、刘某、张颖、刘建利均在该经销处工作。2017年1月至2017年9月，刘金平夫妻将满丰石油设备经销处的账目交由张颖管理，刘金平的银行卡亦交由张颖管理。张颖认可其经营管理账目期间崔国良、高爱月、王小军、侯令玖、王某等人曾在唐山市丰润区满丰石油设备经销处购买货物并将款项打入张颖名下中国农业银行62×××74银行卡中。张颖名下中国银行62×××74银行卡交易明细清单显示，刘金平于2017年2月26日分四笔转入该卡共计120000元，2017年3月26日转入30000元，2017年8月31日转入25000元，2017年9月11日转入10000元；高爱月2017年3月14日转入132500元，2017年4月5日转入30000元，2017年5月20日转入210000元；候久玲2017年4月14日转入79500元，2017年6月11日转入81600元；王某2017年5月31日转入34000元，2017年7月25日转入57400元。原告主张该期间张颖银行卡收入总额大于607300元，但是按607300元主张权利。该卡明细另显示，2017年1月13日至2017年6月20日期间，刘某共计转入张颖该卡名下265400元，张颖该卡转入刘某名下220000元。另查，张颖名下中国邮政储蓄银行62×××48号卡中自2017年2月26日起至2017年8月8日扣除该卡中原有余额后活期转定期达630000余元。通过张颖名下中国银行62×××74转来330000元，现金存入共计459000余元。对于该款项张颖称系其同学在银行工作，为完成揽储任务，让其帮忙找钱存定期，于是找到自己做买卖的朋友，多次帮其存定期。定期到期后，将钱返还给了朋友，并且其中一笔系其自己做买卖挣的钱，到期后取出来，用于门市部生意和家庭支出。张颖对其主张未提交证据。原告在第一次庭审中，申请证人芦强、张某、王某出庭作证证实刘金平给刘建利、张颖开工资的事实。本次庭审中，原告申请刘某出庭作证，证实刘某、刘金平两人名下的两张工商银行卡、中国农业银行卡由张颖管理持有，对于本案以唐山市丰润区满丰石油设备经销处的名义向张颖要回经销处的收入无异议。一审法院认为，唐山市丰润区满丰石油设备经销处登记的经营者为刘金平，原告主张二被告在该经销处工作，经销处为二被告开工资，但原告提交的证据不足以证实其主张。结合经销处经营管理的实际，应认定该经销处为刘金平、刘某及二被告家庭共同经营。对于该经销处的收入，亦应认定为家庭共有。原告主张被告张颖管理经营期间的607300元由张颖据为己有，通过张颖的银行卡流水能证实张颖负责经销处账目期间，从其持有的刘金平账户及经销处客户转入其卡内的资金实际大于607300元（多余部分款项视为原告放弃权利），张颖名下中国邮政活转定金额亦大于607300元。因张颖未能提交证据证实经营期间的成本支出情况及转入款项用于家庭生活合理开支情况，故张颖因承担举证不能的法律责任，该款项应认定为满丰石油设备经销处的经营收入。结合满丰石油设备经销处系家庭共同经营未曾进行利润分配，二被告系夫妻关系及款项打入被告张颖名下的实际，被告张颖应返还原告303650元。遂判决：一、被告张颖于本判决生效后十日内返还原告唐山市丰润区满丰石油设备经销处303650元。二、驳回原告唐山市丰润区满丰石油设备经销处的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9874元，由被告张颖负担。 本院二审查明：一审法院查明事实“张颖名下中国银行62×××74银行卡交易明细清单显示，刘金平于2017年2月26日分四笔转入该卡共计120000元”应当为“张颖名下中国农业银行62×××74银行卡交易明细清单显示，刘金平于2017年2月26日分四笔转入该卡共计120000元”。一审法院查明事实“通过张颖名下中国银行62×××74转来330000元，现金存入共计459000余元”应当为“通过张颖名下中国农业银行62×××74转来330000元，现金存入共计459000余元”。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，2017年1月至9月，张颖在管理唐山市丰润区满丰石油设备经销处账目期间，从其持有的刘金平账户及经销处客户转入其卡内的资金实际大于607300元。张颖名下中国邮政储蓄银行62×××48号卡中自2017年2月26日起至2017年8月8日扣除该卡中原有余额后活期转定期达630000余元，张颖并未举证证实该款项的合理来源，一审法院将该款项认定为唐山市丰润区满丰石油设备经销处的经营收入并无不当。张颖上诉提到的从张颖的卡中转到刘建利理财账户款项（2017年6月20日转账45万元）并不包含在该630000余元中。张颖将该经营收入据为己有，未将该经营收入返还唐山市丰润区满丰石油设备经销处，导致唐山市丰润区满丰石油设备经销处利益受损，现唐山市丰润区满丰石油设备经销处以不当得利为由要求张颖返还经营收入607300元应当予以支持。因经销处的收入被张颖占有，故应当由张颖返还，不应当由刘建利返还。至于唐山市丰润区满丰石油设备经销处是否属于家庭共同经营，该经营收入应当如何分配，与本案不是同一法律关系，本案不予涉及。一审法院将经营收入进行处分不妥，本院予以纠正。 综上所述，唐山市丰润区满丰石油设备经销处的上诉请求成立，张颖的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初5782号民事判决； 二、张颖于本判决生效后十日内返还唐山市丰润区满丰石油设备经销处607300元。 三、驳回唐山市丰润区满丰石油设备经销处的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9874元，由张颖负担；二审案件受理费9874元，由张颖负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙申惠 审判员  赵君优 审判员  韩美荣 二〇二〇年八月七日 书记员  李晓乐