云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6721号上诉人（原审原告）：刘建会，女，1965年11月29日生，汉族，住云南省昆明市东川区。委托诉讼代理人：李青，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：路佳，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明侨飞环保科技有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区官渡街道广福路银海樱花雨A1地块****。法定代表人：韩霜铭，董事长。委托诉讼代理人：李刚，男，一般授权代理。上诉人刘建会因与被上诉人昆明侨飞环保科技有限公司（以下简称：侨飞公司）劳动争议一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初13041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘建会上诉请求：撤销原判，依法改判确认上诉人与被上诉人之间是事实劳动关系，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由为：一审判决认定事实不清、适用法律错误，理由为：一、一审法院没有查清上诉人未享受养老保险待遇这一事实。被上诉人在一审中承认了上诉人没有享受养老保险的事实，该情况下上诉人无需举证，一审判决没有认定该事实属于认定事实不清。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，系适用法律错误。1、上诉人虽到了法定退休年龄，因上诉人尚未享受养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《劳动合同法实施条例》第二十一条及相关司法解释，上诉人依然可以成为劳动关系的主体，能够与被上诉人建立劳动关系。2、虽双方签订了《劳务协议》，但双方实际建立的是劳动关系。首先，由以上法律规定可以确认上诉人与被上诉人是合法的劳动关系主体；其次，上诉人提供的劳动系被上诉人的业务组成部分；再次，上诉人需要服从被上诉人的工作安排，遵守被上诉人的工作要求及规章制度。故根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，上诉人与被上诉人之间完全符合劳动关系成立的条件，双方之间存在事实劳动关系。侨飞公司答辩称，一、上诉人与被上诉人之间依法不存在劳动关系。首先，达到法定退休年龄人员提供劳务，不属于劳动法调整范围，而是属于合同法调整范围；其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定授权制定的行政法规，根据该条例规定，超过退休年龄的劳动者继续工作的，应按劳务关系处理，根据民事法律关系调整双方的权利义务。最后，根据人力资源社会保障部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》等文件，对劳动合同法实施条例进行了解释，明确了劳动者只要达到法定退休年龄继续就业的，不属劳动关系。二、上诉人与被上诉人经协商确认双方法律关系适用合同法调整依法有据。三、上诉人未能享受养老保险待遇不能当然反推适用劳动关系。四、上诉人应提供证据证明双方存在劳动关系。综上，上诉人的请求没有法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘建会向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间自2018年12月1日至2019年11月30日期间存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告侨飞公司于2017年11月1日成立。2018年12月1日，原告刘建会（乙方）与被告（甲方）签订《劳务协议》，协议如下：“鉴于：1.乙方已超过法定退休年龄，已超出建立劳动关系的法定年龄。2.甲方愿意通过按月向乙方支付一定经济报酬的方式雇佣乙方为甲方提供劳务服务。3.乙方同意按上述方式为甲方提供服务。约定：一、甲乙双方为平等民事主体关系，本协议由合同法调整。二、乙方的服务期自2018年12月1日起至2019年11月30日止…三、乙方提供绿化工服务…四、甲方向乙方支付的劳务费每月为1570元，按月发放，甲方在每月的25日前发放上一个月的劳务费……”原告2019年1月至9月月平均报酬为3035元。经原告申请，2019年11月18日，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出官劳人仲不字﹝2019﹞70号不予受理通知书。原告不服仲裁裁决，诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其与被告自2018年12月1日至2019年11月30日期间存在劳动关系，但原、被告之间签订的《劳务协议》，已明确了因原告已超过法定退休年龄，被告雇佣原告为其提供劳务，被告按月支付原告劳务报酬，双方为劳务关系而非劳动关系的事实，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告刘建会的诉讼请求。”二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、银行流水一份，证明上诉人的平均报酬；2、昆明市社会保险个人参保证明、东川区城乡居民社会养老保险局出具的证明各一份，证明上诉人与被上诉人建立的是事实劳动关系，而非劳务关系，上诉人并未享受养老保险待遇，也不是领取退休金的人员，符合建立劳动关系的主体资格。3、被上诉人企业信用信息公示报告一份，证明根据双方签订的协议，上诉人的岗位为绿化工，并接受被上诉人的管理安排和取得报酬，上诉人的工作是被上诉人的业务组成部分，上述情形具备且符合确立劳动关系的构成要件，应当认定为劳动关系。经质证，被上诉人对证据1无异议，对证据2的真实性、合法性认可，关联性不予认可，对证据3的真实性无异议。因被上诉人对上述证据的真实性均无异议且有原件予以核对，本院对上述证据的真实性予以确认。二审中，被上诉人未向本院提交新的证据材料。本案经审理查明的案件事实与一审确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方主张，本案二审争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？本院认为，本案中，根据双方《劳务协议》约定，上诉人在被上诉人处工作期间为2018年12月1日起至2019年11月30日止，双方对上述期间上诉人为被上诉人提供劳动的事实均无异议，本院予以确认。对于上述期间双方之间是否形成劳动关系，本院评判如下：首先，从《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定内容看，规定了劳动者依法享受基本养老保险待遇或社会保险待遇为劳动合同终止的条件，但上述法律并未规定劳动者达到法定退休年龄系劳动合同终止的条件，故劳动者虽达到法定退休年龄，如未依法享受基本养老保险待遇或社会保险待遇，仍可成为劳动关系的主体。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定是指劳动者已达法定退休年龄，其与用人单位均可终止劳动合同，但并不排斥用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成劳动关系。第三，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条法律规定对劳动者主体资格条件的限定进一步明确为“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，体现了对于未享受养老保险或者领取退休金的劳动者的特殊保护。本案中，上诉人为被上诉人提供劳动的2018年12月1日至2019年11月30日期间，上诉人并未达到法定退休年龄，其亦未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故应认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误导致处理结果不当，本院予以纠正；上诉人刘建会的上诉请求成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第七十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初13041号；二、上诉人刘建会与被上诉人昆明侨飞环保科技有限公司自2018年12月1日至2019年11月30日期间存在劳动关系。一审案件5元、二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人昆明侨飞环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年八月七日法官助理黄金成书记员武婕