重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3195号上诉人（原审原告）：赖君，男，1982年4月27日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：阎静，重庆星空（南岸）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆金鞍建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市渝中区较场口****塔楼**，统一社会信用代码9150010375305621XA。法定代表人：廖福，执行董事。委托诉讼代理人：高权，重庆杰耀律师事务所律师。原审第三人：重庆望山栖酒店管理有限公司，住所地，住所地重庆市渝**湖彩路**附**会信用代码91500000MA604A621U。法定代表人：罗万桥，总经理。委托诉讼代理人：吴庆艳，女，汉族，1981年10月4日出生，住重庆市南岸区，系该公司员工。上诉人赖君与被上诉人重庆金鞍建筑装饰工程有限公司（以下简称：金鞍公司）、第三人重庆望山栖酒店管理有限公司（以下简称：望山栖酒店）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2020)渝0103民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赖君上诉请求，1、请求依法撤销重庆市渝中区人民法院(2020)渝0103民初1870号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人并非取代李龙海承接该工程，也并未对整个水电班组进行工作安排。被上诉人将涉案工程分包给案外人李龙海，上诉人经李龙海介绍进入案涉工程工作，李龙海离开时，因水电班组工人工资未及时结清，上诉人才代表水电班组与公司签订了三方协议，被上诉人要求上诉人及其他水电班组员工继续在公司工作，并承诺之后的工资均由公司承担，明确工资标准为每人300元/天，自此双方缔结了事实上的劳动关系。至于工资发放时间，装修合同也属于建设工程施工合同的一类，建设工地和装修工地工人工资的发放具有类似性，并非严格按月发放，有时预支生活费，有时预支工资，所以不能单从工资的发放记录不规律而认定双方不具备劳动关系。故一审认定事实即李龙海对水电班组进行工作安排、因工资发放不具有规律性而否认双方存在劳动关系明显错误。二、被上诉人作为建筑装修装饰工程专业承包叁级的公司，其与第三人签订了《装修工程室内施工合同》，从第三人处承接了案涉项目，约定承包方式为第三人提供部分材料，被上诉人包工、包部分材料。上诉人所在的水电班组的工作系案涉工程的重要组成部分，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分，上诉人与被上诉人均符合成立劳动关系的主体资格。被申请人在其商业行为中应当承担起相应的用人单位责任，而不应以分包给不具资质的自然人、声称与员工系劳务关系等方式恶意规避法律上的用工风险，且一审法院认定双方无建立劳动关系合意并无事实依据，故事实认定错误。三、上诉人工作期间受被上诉人管理。水电班组工作时间为上午8点至12点，下午1点至5点，每天固定工作时间为8小时，案外人李龙系被上诉人派驻现场的项目经理，几乎每天都在施工现场，安排被上诉人在内的水电班组工作内容，故一审法院认定的双方并无人身上的从属关系属于事实认定错误。上诉人并没有利润，与其他员工工资一致，不具有包工头的利润，不应当承担包工头身份带来的不能认定为劳动关系的不利后果。上诉人金鞍公司辩称,双方是水电劳务合作关系，不是劳动关系。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回上诉维持原判。原审第三人望山栖酒店辩称，意见同金鞍公司。赖君向一审法院起诉请求,1、确认赖君与金鞍公司之间自2019年4月28日起至2020年4月2日期间存在劳动关系；2、本案诉讼费由金鞍公司承担。一审法院认定事实，2018年12月7日，望山栖酒店（合同中称甲方）与金鞍公司（合同中称乙方）签订《装修工程室内施工合同》，约定甲方将位于重庆市渝北区金州大道106号的酒店装修工程发包给乙方，承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供部分材料。乙方代表为周兵。嗣后，金鞍公司将上述工程的全房强弱电、洁具、灯具安装、给排水分包给李龙海，承包方式为包人工。赖君经李龙海介绍到其班组从事水电工工作，并由李龙海发放工资。2019年4月26日，金鞍公司、李龙海和赖君签订《三方协议书》，约定截止2019年4月26日，望山栖酒店水电班组所产生人工费93000元，现在能支付工人工资63000元（其中33000元在赖君手上……），分三期付款给赖君用于支付工人工资（第一期：2019年4月26日支付10000元；第二期：2019年5月1日支付10000元；第三期：2019年5月6日支付10000元），剩余30000元由承包人李龙海支付，此后李龙海与整个项目和金鞍公司无任何关系，从2019年4月27日开始至本工程结束，工人工资由金鞍公司承担300元/天，班组总负责人由赖君负责。此后，金鞍公司财会管理员马泓宇向赖君支付了5笔费用，具体为2019年5月2日支付10000元，2019年5月14日支付2000元，2019年5月24日支付4500元，2019年6月1日支付500元，2019年7月3日支付3000元。2019年5月20日上午10点左右，赖君在工作中受伤，并于同日送至重庆两江新区第一人民医院治疗，该院出院诊断为：腰椎骨折，腰椎峡部裂。2019年10月28日，赖君以金鞍公司为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与金鞍公司从2019年4月28日起至今存在劳动关系。2019年11月7日，该委以本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形，出具了编号2019-1472号《证明》，赖君乃以本案请求诉至法院，请求处理。对各方争议的赖君与金鞍公司是否存在劳动关系的事实，赖君申请了证人李惠明出庭作证。李惠明出庭作证称，其与赖君系同事关系，在2018年12月至2019年6月期间在望山栖酒店水电安装项目工作，其中2018年12月至2019年4月在李龙海班组工作。从2019年4月27日起证人和赖君的工作由项目经理李龙进行管理，证人的工作由赖君安排。证人和赖君的工资在做完了水电项目后由马泓宇发放。涉案工程结束后，证人不再是金鞍公司的工人。金鞍公司申请证人周兵出庭作证。周兵出庭作证称，其系金鞍公司股东。金鞍公司将涉案工程中的全房弱电、洁具等分包给李龙海。后来李龙海因与赖君发生矛盾后就走了，证人要求赖君接李龙海的工作，每天加20元。在李龙海走之前由李龙海本人承包该项目，在李龙海走后，由赖君负责该项目。赖君的工作由自己安排，金鞍公司的监理李龙只是巡视和协调工作，不对赖君进行安排管理。针对证人李惠明的证言，赖君认为其证言能够证明赖君与金鞍公司存在劳动关系，金鞍公司认为双方是劳务关系而非劳动关系，第三人望山栖酒店无意见。针对证人周兵的证言，金鞍公司和望山栖酒店均认为证言证明了赖君与金鞍公司存在劳务关系，赖君认为证人与金鞍公司存在利害关系，不能达到其证明目的。经审查，证人依法出庭作证，其证言的证明目的和证明力一审法院将结合全案进行综合评定。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”……本案中，根据查明的事实，金鞍公司将全房强弱电、灯具安装、给排水等的人工部分分包给李龙海，赖君经李龙海的介绍到其水电班组工作，由李龙海发放工资。赖君、金鞍公司及李龙海在2019年4月26日签订的《三方协议书》中约定从2019年4月27日起至工程结束，原由李龙海负责的水电班组由赖君负责，结合证人证言，赖君实际对原李龙海的水电班组进行了工作安排，金鞍公司向赖君支付的费用在时间上和金额上均不具有规律性。根据上述规定，赖君举示的证据不能证明赖君、金鞍公司之间具有建立劳动关系的合意和具有人身上和财产上的从属关系，赖君、金鞍公司之间不具有建立劳动关系的本质特征，故对于赖君要求确认其与金鞍公司间在2019年4月28日起至2020年4月2日期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，赖君的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《关于适用的解释》第九十条的规定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），遂判决：驳回赖君的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由赖君负担。二审中，金鞍公司申请证人欧鹏出庭作证，并举示王永兰、江欢劳动合同及学位证书、资格证，拟证明其与赖君并不存在劳动关系。上诉人对证人证言不予认可，对其他证据真实性表示不清楚，认为与本案无关，不能达到证明目的。赖君在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间自2019年4月28日起至2020年4月2日期间是否存在劳动关系。对于此争议焦点，本院评析如下：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张其与被上诉人之间自2019年4月28日起至2020年4月2日期间存在劳动关系，上诉人应当承担相应的举证责任。根据庭审中查明的事实，被上诉人将其承包的装饰装修工程中的强弱电、灯具安装、给排水等的人工部分分包给李龙海，上诉人系经李龙海的介绍到其水电班组工作，由李龙海发放工资。根据上诉人、被上诉人及李龙海在2019年4月26日签订的《三方协议书》的约定，从2019年4月27日起至工程结束，原由李龙海负责的水电班组由上诉人负责。其后，上诉人实际对原李龙海的水电班组进行了工作安排，被上诉人也将班组工资通过上诉人进行发放。上诉人举示的证据不能证明其与被上诉人之间具有建立劳动关系的合意以及其和被上诉人之间存在人身上和财产上的从属关系。根据上述法律规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人认为其与被上诉人自2019年4月28日起至2020年4月2日期间存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赖君负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇二〇年八月五日书记员  肖 姗