天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津03刑终67号抗诉机关天津市滨海新区人民检察院。原审被告人李明，男，1988年12月22日出生于天津市，回族，初中肄业，无业，户籍地天津市津**，住天津市津**。2006年8月7日因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元，2011年2月1日刑满释放。2018年4月27日因本案被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，2019年1月25日被释放。2019年3月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月2日被天津市滨海新区人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑三年。现羁押于天津港看守所。辩护人张伟，天津泽淼律师事务所律师。原审被告人杨建冬，男，1988年11月7日出生于天津市，回族，初中毕业，户籍地天津市津**，住天津市滨海新区。2012年11月22日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2018年4月27日因本案被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。2019年1月25日被释放。现被天津市滨海新区人民法院取保候审。辩护人李金施，天津丰见律师事务所律师。原审被告人廉某，男，1983年4月12日出生于天津市，回族，专科毕业，户籍地天津市津**，住天津市滨海新区。2018年4月27日因本案被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。现被天津市滨海新区人民法院取保候审。辩护人郭强，天津泽淼律师事务所律师。原审被告人花玉龙，男，1993年6月14日出生于黑龙江省鸡东县，满族，初中毕业，无业，住黑龙江省鸡东县。2018年4月27日因本案被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。现被天津市滨海新区人民法院取保候审。辩护人华彤，天津丰见律师事务所律师。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人李明、杨建冬、廉某、花玉龙犯聚众斗殴罪一案，于2018年12月21日作出（2018）津0116刑初80200号刑事判决。宣判后，天津市滨海新区人民检察院以原判决存在错误为由提出抗诉，天津市第二中级人民法院于2019年9月20日作出（2019）津02刑终30号刑事裁定，将本案发回重审。天津市滨海新区人民法院依法重新组成合议庭于2019年12月20日做出（2019）津0116刑终80173号刑事判决。天津市滨海新区人民检察院以津滨检一部诉刑抗〔2020〕1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市人民检察院第三分院指派检察院李昂峰出庭支持抗诉，各原审被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审人民法院认定，2018年4月13日凌晨3时许，被告人廉某因怀疑其妻子英安琪与被害人毛某之间存在不正当交往，与被害人毛某相约在天津经济技术开发区××小区附近见面解决，廉某通知其亲属李明陪同前往。李明自行联系杨建冬、花玉龙，同赴开发区助阵。毛某到达后与廉某发生争执，廉某踹了毛某一脚、打了毛某一个耳光，并抬起右胳膊招呼李明等人前来殴打毛某。李明见状，向杨建冬、花玉龙下达殴打指令，杨建冬、花玉龙旋即追击毛某，毛某夺路而逃，因体力不支倒地。杨建冬追上来后，使用水果刀砍伤被害人的腿部、胳膊等处，花玉龙对毛某拳打脚踢，李明驾车赶上后使用所持铁棍殴打毛某腿部等处并踢踹后背。廉某赶到殴打地点后，阻止李明、杨建冬、花玉龙等人继续实施殴打行为。后李明、杨建冬、花玉龙将毛某带至北塘码头附近，廉某亦驾车前往。廉某与毛某交谈过程中，李明、杨建冬、花玉龙再次殴打毛某。事毕，廉某要求李明、杨建冬、花玉龙将毛某送往医院救治，三人将毛某带至天津市第五中心医院门口后离开。案发后，毛某的朋友王某向公安机关报案。2018年4月26日，李明、杨建冬、廉某、花玉龙主动向公安机关投案，归案后均如实供述了主要犯罪事实。经鉴定，毛某左腓骨粉碎性骨折的损伤程度为轻伤一级；头部损伤、胸部损伤及左手拇指近节指骨粉碎性骨折的损伤程度分别为轻伤二级；面部、肢体挫擦伤、肢体创口、右胫骨骨折、双眼部、鼻部损伤程度分别为轻微伤。四名被告人赔偿被害人188万元，双方达成谅解。上述事实有被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录、视听资料、被告人供述等证据予以证实。原审人民法院认为，本案系因婚恋纠纷等民间矛盾引发，事出有因，目标明确，被告人廉某伙同被告人李明、杨建冬、花玉龙对被害人毛某进行殴打，伤害故意明显，并致被害人轻伤一级一处、轻伤二级三处及轻微伤六处的严重后果，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪，均应当依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，予以纠正。在本案共同犯罪中，廉某联络李明，系本案共同犯罪的发起者；李明联络杨建冬、花玉龙，其本人持械对毛某实施伤害，并指使杨建冬持凶器进行加害；杨建冬、花玉龙追击并率先殴伤毛某。考虑到廉某有过阻止其他同案犯继续实施伤害行为及指示其他同案犯对被害人进行救助的行为，花玉龙在共同犯罪中的罪责相对较轻，在对廉某、花玉龙量刑时可予以酌情考虑。李明、杨建冬、廉某、花玉龙案发后均自动投案，到案后亦能如实供述主要犯罪事实，当庭均自愿认罪，应当认定是自首，均可以从轻或者减轻处罚；本案系因民间纠纷引发的犯罪，李明、杨建冬、廉某、花玉龙案发后积极对毛某进行赔偿，并取得了被害人的谅解，均可以酌情从轻处罚。李明在刑罚执行期间发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。杨建冬有前科，可以酌情从重处罚。鉴于本案审理认定的罪名与起诉指控的罪名不一致，故公诉机关所提量刑建议不予采纳，并综合考虑本案的事实情节及再犯可能性等因素，决定对李明、杨建冬不适用缓刑，对廉某、花玉龙适用缓刑。综上所述，结合李明、杨建冬、廉某、花玉龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十条、第七十二条第一款、第七十六条、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款第四项、第二款之规定，判决：一、被告人李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，与前罪寻衅滋事罪判处的有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。二、被告人杨建冬犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；三、被告人廉某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。四、被告人花玉龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。宣判后，天津市滨海新区人民检察院提出抗诉，认为原判定性不准，影响量刑，确有错误。理由如下：1．本案中，各原审被告人主观上具有聚众斗殴的故意，客观上实施了聚众斗殴行为，并且扰乱了公共秩序，应定性为聚众斗殴罪。2．本案属于故意伤害罪与聚众斗殴罪的想象竞合犯，应依法从重认定为聚众斗殴罪。3．由于李明、杨建冬、廉某、花玉龙属于持械聚众斗殴，法定刑均为三年以上十年以下有期徒刑，原审人民法院对各原审被告人量刑畸轻。天津市人民检察院第三分院认为：1．对原判认定的事实、证据及李明、杨建冬、廉某、花玉龙四人具有的量刑情节不持异议。2．天津市滨海新区人民检察院的抗诉正确，应予支持。理由如下：（1）廉某为发泄私愤、报复毛某，纠集多人是为了预防毛某找多人帮忙、斗殴失利，故其群殴目的明显。（2）李明、杨建冬、花玉龙与毛某无任何恩怨纠葛，并不知道对方是谁、会来几人，产生了殴打对方的概括故意，谈不上目标明确、事出有因，故上述三人产生的是典型的聚众斗殴故意。（3）廉某等四人与毛某见面地点、持械追逐、开车追逐的路段、实施殴打地点均处于滨海新区繁忙街道，其行为严重扰乱了公共秩序。（4）本案属于故意伤害罪与聚众斗殴罪的想象竞合犯，应依法从重认定为聚众斗殴罪。3．原判认定罪名有误，量刑不当，应予以纠正，建议以聚众斗殴罪判处李明有期徒刑二到三年，与前罪寻衅滋事罪数罪并罚；以聚众斗殴罪判处杨建冬有期徒刑二到三年；以聚众斗殴罪判处廉某有期徒刑一年六个月至二年六个月，可适用缓刑；以聚众斗殴罪判处花玉龙有期徒刑一年六个月至二年六个月，可适用缓刑。原审被告人李明、杨建冬、廉某、花玉龙均不同意天津市人民检察院第三分院的意见，认为原判将本案定性为故意伤害罪无误。李明的辩护人认为：1．本案是由于家庭、邻里纠纷等原因引起的斗殴，事出有因，目标明显，伤害故意明显，不能以聚众斗殴罪定罪处罚。2．从最高人民法院公布的第507号刑事指导案例王立刚等故意伤害案来看，聚众斗殴中的斗殴故意不宜存在具体的伤害目标和对象，较为明显的特征是双方存在互相斗殴的故意，损害了社会公共秩序，针对普通民事纠纷引起的殴斗不应认定为聚众斗殴罪。本案中各原审被告人在案发时只有伤害的故意，没有与对方斗殴的故意，与毛某一起出现的证人王某并未遭到任何伤害。各原审被告人伤害目的和目标是明确的。3．本案案发地点虽然在公众场所，但是案发时间在2018年4月13日深夜，没有破坏社会公共秩序。4．李明犯罪之后积极抢救被害人，并具有自首、积极赔偿、取得被害人谅解等情节，请法庭予以考虑。杨建冬、廉某、花玉龙的辩护人同意李明辩护人的意见，花玉龙辩护人还提出花玉龙具有自首、认罪、积极赔偿、取得被害人谅解等情节。经审理查明，2018年4月13日凌晨3时许，原审被告人廉某因怀疑其妻子英安琪与被害人毛某之间存在不正当交往，与毛某相约在天津经济技术开发区××小区附近见面，廉某通知其表弟李明陪同前往。李明自行联系杨建冬、花玉龙前往，并告知二人听其指挥。到达现场后，李明从其驾驶车辆的后备厢中取出一把水果刀交给杨建冬备用、取出一根铁棍自持，等待毛某到场。毛某到达后与廉某发生口角，廉某踹了毛某一脚、打了毛某一个耳光，并招呼李明等人前来殴打毛某。李明见状，向杨建冬、花玉龙下达殴打指令，杨建冬、花玉龙旋即追击毛某，毛某夺路而逃，在逃走过程中摔倒在地。杨建冬追上来后，使用水果刀砍伤毛某的腿部、胳膊等处，花玉龙对毛某拳打脚踢，李明驾车赶上后使用铁棍殴打毛某腿部等处并踢踹后背。廉某赶到殴打地点后，阻止李明、杨建冬、花玉龙等人继续实施殴打行为。后李明、杨建冬、花玉龙将毛某带至北塘码头附近，廉某亦驾车前往。廉某与毛某交谈过程中，李明、杨建冬、花玉龙再次殴打毛某，后被廉某再次阻止。事毕，廉某要求李明、杨建冬、花玉龙将毛某送往医院救治，三人将毛某带至天津市第五中心医院门口后离开。2018年4月26日，李明、杨建冬、廉某、花玉龙主动向公安机关投案，归案后均如实供述了主要犯罪事实。经鉴定，毛某左腓骨粉碎性骨折的损伤程度为轻伤一级；头部损伤、胸部损伤及左手拇指近节指骨粉碎性骨折的损伤程度分别为轻伤二级；面部、肢体挫擦伤、肢体创口、右胫骨骨折及双眼部、鼻部损伤程度分别为轻微伤。四名原审被告人赔偿毛某188万元，并取得了毛某的谅解。另查明，2019年12月2日，天津市滨海新区人民法院作出（2019）津0116刑初20559号刑事判决，以犯寻衅滋事罪判处李明有期徒刑三年，刑期自2019年3月29日起至2022年3月28日止。上述事实有以下证据予以证实：1．案件来源、抓获经过等证明：2018年4月13日4时许，王某报警称其朋友毛某在天津市开发区××街××路交口处被人殴打。同年4月26日，李明、杨建冬、廉某、花玉龙主动向公安机关投案。2．被害人毛某陈述、辨认笔录证明：毛某系天津市滨海新区文化投资管理有限公司员工，与河西区奥斯卡酒吧的营销人员王某系朋友关系。2018年1月份，毛某与英安琪在河西区奥斯卡酒吧相识，随后发展为恋人关系。期间，英安琪曾经通过微信给毛某发过离婚证照片。同年4月13日2时许，廉某冒充英安琪与毛某微信联系，被毛某识破。毛某误以为廉某是英安琪“前夫”，不想让廉某再打扰英安琪，故相约在天津市开发区泰达国际会馆见面。二人见面后发生争执。廉某踹了毛某肚子一脚、打了毛某脑袋一下之后招呼一起来的人过来殴打毛某。毛某见状朝泰达会馆逃跑，跑了几十米就倒在地上了。对方追上毛某之后，有用棍子殴打的，有用刀砍的。毛某被打了三分钟左右，然后被绑住了手脚、塞到了一辆车的后排。毛某最后看到医院门口，就晕过去了。经过辨认，毛某辨认出了廉某。3．证人王某的证言、辨认笔录证明：王某系河西区奥斯卡酒吧的营销、毛某的朋友。2018年4月13日凌晨，毛某说要去塘沽找其女朋友英安琪的“前夫”，王某怕毛某出事就一同前往。二人大概在凌晨3点半左右到达开发区黄海路泰达会馆对面的马路，英安琪的“前夫”见面后让王某靠边站，对方还有五个人站在旁边。英安琪的“前夫”与毛某说了一会话之后，突然踹了毛某一脚，并扇了毛某一个耳光，王某站在二十几米外都能听到扇耳光的声音。英安琪的“前夫”挥了挥手，站在旁边的人就冲了过去，毛某就开始逃跑。有个男的拿着棍子从后边打了毛某后背，毛某就趴在地上了，这样对方的人全都上去了。后来对方又用车把毛某拉走了，最后把毛某放在了医院。王某看到毛某被拉走后就报警了。经过辨认，王某辨认出了廉某。4．证人英安琪的证言证明：英安琪与廉某系夫妻关系，与毛某系2018年1月份在酒吧认识的朋友。英安琪曾经通过微信给毛某发送过一张用绘图软件制作的离婚证照片。2018年4月12日是廉某生日，英安琪与廉某庆生时喝酒喝得挺多的。回家之后，廉某曾向英安琪询问手机密码。转天凌晨六点多，廉某回到家中说刚与毛某打架完回来。5．法医学人体损伤程度鉴定意见书、医院诊断证明书、影像检查报告、影像诊断报告单等证明：毛某左腓骨粉碎性骨折的损伤程度为轻伤一级；头部损伤、胸部损伤及左手拇指近节指骨粉碎性骨折的损伤程度分别为轻伤二级；面部、肢体挫擦伤、肢体创口、右胫骨骨折及双眼部、鼻部损伤程度分别为轻微伤。6．监控录像证明：原审被告人廉某与李明、杨建冬、花玉龙等人于2018年4月13日凌晨3：20左右先后驾车到达天津市滨海新区开发区御景西园小区西门外，当日凌晨3：48左右离开等。7．现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场指认照片等证明：现场位于天津市滨海新区开发区××街××路××西南角，泰达国际酒店北侧墙外距离二大街与黄海路交口约20米处，御景西园小区西门外。8．和解协议书、谅解书证明：2018年5月10日，李明、杨建冬、廉某、花玉龙与毛某达成了和解，四名原审被告人赔偿毛某188万元，并取得了毛某的谅解。9．居民信息表、前科材料、释放证明书、情况说明等证明各原审被告人的身份情况。其中，李明于2006年8月7日因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元，2011年2月1日刑满释放。2019年12月2日，天津市滨海新区人民法院作出（2019）津0116刑初20559号刑事判决，以犯寻衅滋事罪判处李明有期徒刑三年，刑期自2019年3月29日起至2022年3月28日止。杨建冬于2012年11月22日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。10．原审被告人李明、杨建冬、廉某、花玉龙的供述证明：廉某原工作单位为天津市梵茜商贸有限公司，现为，与英安琪系夫妻关系；李明系廉某四姑家的表弟；杨建冬、花玉龙与李明系朋友关系。廉某早前就怀疑英安琪与他人存在不正当男女关系。2018年4月13日凌晨，廉某发现有人给英安琪发了暧昧的微信短信，当时英安琪正在睡觉，廉某就与对方聊了几句。二人相约在滨海新区开发区××西门见面。为了教训对方、防止自己吃亏，廉某电话通知李明一同前往，李明自行联系杨建冬、花玉龙共同助阵，并告知二人听从李明指挥。到达现场后，李明从驾驶车辆后备厢中取出一把水果刀交给杨建冬备用，自己取出一根铁棍备用。等了一会，一个自称英安琪男朋友、名叫毛某的人和另外一名男子到达现场。廉某与毛某聊了几句，然后发生了口角。廉某着急了，用脚踹了毛某肚子，并扇了对方一个耳光，然后招呼李明过来跟对方打架，李明马上向杨建冬、花玉龙下达了殴打指令。毛某看到李明他们过来后，就往黄海路西侧跑，杨建冬、花玉龙就在后边追。毛某在路过隔离带时摔倒了。杨建冬使用水果刀砍了毛某的腿部、胳膊等处，花玉龙对毛某拳打脚踢。李明驾车赶了过来，用铁棍殴打毛某腿部等处，并踢打毛某后背。廉某赶到殴打地点之后，担心事情会闹大，便阻止李明等人继续实施殴打行为。后李明、杨建冬、花玉龙将毛某弄上李明的汽车后排，然后拉到了摄像头比较少的北塘码头附近查看伤情，廉某也驾车前往。下车后，李明、杨建冬、花玉龙再次殴打毛某，后被廉某再次阻止。廉某要求李明等人将毛某送往医院治疗，李明、杨建冬、花玉龙便驾车将毛某带至天津市第五中心医院门口后离开。上述证据均经原审庭审举证、质证，形式、来源合法，内容客观真实，能够形成完整的证据链，本院予以确认。针对控辩双方所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，对原审被告人李明、杨建冬、廉某、花玉龙等四人的行为定性的焦点问题，本院综合评判如下：首先，聚众斗殴罪和故意伤害罪主要的区别在于两罪的侵犯客体不同。聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序。所谓公共秩序，是指人们在社会生活中应当遵守的共同准则，不应简单地理解为公共场所的秩序。聚众斗殴行为较多的发生在公共场所，往往同时造成对公私财产和公民人身权利的侵犯，但其侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是由于行为人公然蔑视法纪和社会公德，公然向社会挑战，破坏公共秩序。故意伤害罪侵犯的客体是他人的身体健康。所谓损害他人的身体健康，主要是指损害人体组织的完整或者破坏人体器官的正常功能。本案案发地点确实处于滨海新区繁华街道，属于公共场所，但是案发时间发生在2018年4月13日凌晨3时许，当时行人、车辆都非常稀少。现有证据并不能证实李明、廉某、杨建冬、花玉龙公然蔑视法纪和社会公德，公然向社会挑战，李明等四人为了教训毛某而深夜对其实施的殴打行为侵犯的客体是毛某的身体健康，而非社会公共秩序。其次，聚众斗殴罪与故意伤害罪另外一个重要区别在于主观方面不同。聚众斗殴罪行为人的主观心态一般是为了争霸一方、抢占地盘，或为了报复他人，或为了寻求刺激等公然蔑视国家法纪和社会公德的犯罪动机。故意伤害罪行为人主观方面一般是伤害他人身体健康，犯罪动机可能多种多样。本案起因于廉某怀疑毛某与其妻子英安琪存在不正当关系，廉某与毛某相约见面的主观心态是想解决问题、教训对方。见面之前纠集李明时的主观心态是为了防止自己吃亏。李明主观心态是帮助其表兄廉某教训勾搭嫂子的毛某，杨建冬、花玉龙的主观心态是帮助好友李明殴打他人。四人主观上均为伤害他人的故意，并没有抢占地盘、寻求刺激、报复他人等公然蔑视国家法纪和社会公德的故意。其三，认定聚众斗殴罪要坚持主客观相一致的原则，防止客观归罪。聚众斗殴罪目的是压制、震慑他人，维护、树立本方威信，逞强好胜、称霸一方，本质是蔑视、挑衅社会公共秩序。上述特征与多人实施的故意伤害、故意杀人行为具有本质区别。对因普通民事纠纷引发，事出有因，目标明确，杀人或伤害故意明显，不具备前述主观特征的多人实施的故意伤害、故意杀人行为，应以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚。本案起因于廉某怀疑毛某与其妻子英安琪存在不正当关系，属于事出有因；本案廉某等人要教训的对象明确，就是与其妻子微信聊天的毛某，与毛某一同到达现场的王某并没有受到殴打，属于目标明确。综上，原审人民法院认定本案“事出有因、目标明确”恰当，故本案应定性为故意伤害罪。本院认为，本案系因家庭婚恋关系等引发的纠纷，事出有因、目标明确。原审被告人李明、杨建冬、廉某、花玉龙故意伤害他人，致被害人毛某轻伤一级一处、轻伤二级三处、轻微伤六处的后果，其行为均已构成故意伤害罪。李明等四名原审被告人均系共同犯罪，具有自首、积极赔偿、取得被害人谅解等情节，可以从轻处罚。李明具有前科，纠集杨建冬、花玉龙，手持铁棍殴打被害人，对其酌情从重处罚；杨建冬具有前科，用水果刀伤害被害人，对其酌情从重处罚；廉某具有两次阻止同案犯殴打行为，并指示同案犯把被害人送到医院，可以酌情从轻处罚。综上，天津市滨海新区人民检察院及天津市人民检察院第三分院关于本案应定性为聚众斗殴罪的意见，本院不予支持。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建军审判员  车怡轩审判员  路 诚二〇二〇年八月十三日法官助理魏源书记员李铁鑫附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。