河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3677号上诉人（原审被告）：王彬，女，1996年10月10日生，汉族，住南阳市。被上诉人（原审原告）：河南鼎诚心悦文化传媒有限公司，住所地，南阳市宛城区光武路光武帝城**楼**。法定代表人：董林鑫，任该公司总经理。委托诉讼代理人：高伟，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚楠，河南梅溪律师事务所律师。上诉人王彬因与被上诉人河南鼎诚心悦文化传媒有限公司（以下简称鼎诚心悦公司）网络服务合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初6461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王彬，被上诉人鼎诚心悦公司的委托诉讼代理人刘亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王彬上诉请求：1．撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初6461号民事判决，改判驳回鼎诚心悦公司诉讼请求；2．本案上诉费、一审受理费由鼎诚心悦公司承担。事实和理由：双方之间形成劳动法律关系。1、鼎诚心悦公司发布的招聘信息中明确载明五险一金、交通补助、年底双薪的条件，王彬从事的工作由鼎诚心悦公司安排，双方存在管理与被管理的人身隶属关系。王彬所有著作权益均归鼎诚心悦公司，工作期间必须遵守公司规定，合作协议是双方平等协商的，但是本案的合作协议并不平等，王彬的工资发放也是按劳分配的一种新形式。2、王彬向鼎诚心悦公司邮寄了解除劳动合同通知书，因鼎诚心悦公司违约才提出的解除合同，鼎诚心悦公司同意。3、网络直播不在鼎诚心悦公司的法定营业范围内，鼎诚心悦公司仅为王彬提供了场所和设备，还要求王彬必须遵守公司的各项规定。鼎诚心悦公司辩称，1、双方自愿签订的《主播签约合同》，鼎诚心悦公司向王彬投入了大量费用，若王彬一直履行合同，鼎诚心悦公司的收益为72000元，现王彬违约解除合同，该笔款项为公司的实际损失。2、王彬在一、二审中均未提出违约金过高，法院不应主动释明。3、该合同并非格式合同，鼎诚心悦公司也向王彬邮寄了履约催告函，要求王彬继续履行合同，王彬的违约行为给鼎诚心悦公司造成了巨大损失。鼎诚心悦公司向一审法院起诉请求：1.王彬偿还鼎诚心悦公司违约金30000元；2.判令王彬继续履行主播签约协议；3.王彬承担本案诉讼费。一审法院认定事实：鼎诚心悦公司（甲方）与王彬（乙方）于2019年2月1日签订《心悦传媒主播线下签约合同》，合同约定：1．甲方是一家依据中华人民共和国法律成立并持续经营的公司，具有专业、权威、丰富的经纪资源。2．乙方拥有良好的演艺才能或艺术天赋，有志于逐步提升演艺水平和知名度。3．现甲乙双方为了现实共同的目标，经友好协商达成本协议。为此，各方本着平等互利、诚实守信的原则，经友好协商，就共同进行甲方之经纪推广的各项合作事直，达成如下协议。定义解释：1．视频秀场平台：指互联网公司拥有的或运营线上演艺平台，如虎牙直播、斗鱼直播、陌陌直播等网站及子网站、客户端、APP应用以及将来新注册，开发的与视频秀场业务有关的一切网站、应用等的总称。1.1合作期间，甲方担任乙方在互联网线上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动。1.1.1网络演艺：甲方代理乙方在线网络演艺，包括并不限于互联网线上演艺的个人直播间演艺、众筹、线上演唱会、线上歌友会等现在及未来可能出现的其他互联网产品及线上演艺形式，经纪合同期间，甲方在遵守维护良好合作及有利于乙方演艺事业发展的基础上，甲方有权在合作范围内自主管理乙方在线上演艺平台的个人直播互动演艺，积极进行企划宣传，因此而产生的收入，甲方有权获得相应合作分成。1.2本协议合作期限为（3）年，即自2019年2月1日至2021年2月1日。2．各方权利义务2.1甲方有权独家为乙方就演艺相关进行接洽、安排、策划一切线上和线下演艺事务活动和工作。2.2甲方有权代表乙方对乙方姓名权、肖像权、著作权及著作权有关的各种权益进行管理与维护。2.3乙方可以享有甲方为其策划并安排的线上演出、包装等互联网产品宣传推广资源。乙方需遵从线上演艺平台对运营规则的相关约定。2.4乙方有权拒绝色情、暴力、违规、违反法律强制性规定及其他有损乙方人格、名誉和损害乙方身心健康的表演和要求工作，并有权要求赔偿。2.5乙方保证本合约签订时，并未有与任何第三方存在的经纪合约或与本合约有冲突的约定。如有出现，一切责任由乙方自行承担。2.6合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事项，不得做出任何有损甲方合法权益的行为。如有第三方联系或者邀请乙方参加演艺活动的，乙方应及时通知甲方，由甲方接洽演艺活动并签订协议，乙方不得私自与第三方洽谈或达成任何协议。3．收益分配3.1基于甲方的推广资源、经纪能力，甲乙两方达成如下共识，乙方在甲方指定视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入（包括但不限于虚拟礼物所产生的佣金）以及线下演艺活动收入由双方共享。具体分配比例为扣除直播平台提取部分，甲乙双方将剩余部分按3：7比例分配，甲乙双方可根据双方意愿签订额外收益分配协议。3.2非网络商业演出业务领域，除另有约定外，原则上通过甲方取得的收入，由甲方扣除运营成本后统筹分配给乙方。3.3乙方与甲方协商确定直播平台线上收益分配如下：乙方在两个月内没有达到保底收入3000元（大写：叁仟）的情况下，甲方以实际差额补够保底收入3000元（大写：叁仟）。每月流水要求不得低于5000元。3.3.1如在合同期内，乙方不积极配合甲方做好线上平台直播演艺或每月总直播时长未达150小时或直播天数每月未达到25天或每天未达到6小时，甲方有权终止给乙方发放保底工资。4．违约责任4.1乙方未经甲方同意，擅自在非甲方安排的平台进行演艺的，乙方应当向甲方赔偿人民币1000000元整（大写：壹佰万元整）违约金。4.2乙方有下列情形之一的，乙方构成违约应向甲方支付人民币1000000元整（大写：壹佰万元整）违约金。4.2.1未经甲方同意擅自接受第三方的邀请、组织从事表演商业活动；4.2.2未经甲方同意自行安排非网络商业演出的；4.2.3未经甲方同意将自己的形象、表演作品提供给第三方用于商业用途的；4.2.4未经甲方同意擅自与其他经纪公司有任何形式合作的；4.2.5未经甲方同意泄露一切关于公会内部事务的。4.3在本合同签订日起乙方未在甲方指定直播平台播满半年，则视为乙方违约，乙方需赔偿甲方人民币叁万元整违约金。4.4在本合同有效期内，乙方在甲方指定直播平台频道后台合约到期前三个月，未与甲方进线上续签合约的，则视为乙方违约，乙方需赔偿甲方在履约期间内最高一个月个人收入的十倍违约金。5．保密5.1甲乙双方同意，任何一方均不得对外泄露本协议和其他协议和其他相关往来的内容，但为履行本协议约定义务所以需要进行的正当披露除外。5.2为履行本协议涉及的商业活动计划、策划方案以及其他商业信息均为保密信息。5.3本协议以下保密义务在本协议终止后的两年内仍有效。6．争议解决因本协议引起或与本协议的有关的任何争论，双方应本着好友协商的原则解决，协商不成可向合同签订地有管辖权的人民法院通过诉讼的方式解决。7．其他7.1本协议有双方代表签字盖章后生效。本协议一式三份，甲方执有两份、乙执有一份。具有同等法律效力。未尽事宣，双方可以签订补充协议。7.2本协议到期后，除非甲乙双方任何一方在终止前三个月内发出书面通知解约，否则本协议自动续约（叁年）。王彬自2019年1月17日开始在鼎诚心悦公司提供的平台进行直播，双方于2019年2月1日签订《心悦传媒主播线下签约合同》，签订合同当天，鼎诚心悦公司给王彬2500元，合同签订后王彬仍在鼎诚心悦公司提供的平台进行直播，鼎诚心悦公司3月5日给王彬佣金为4637.3元，4月5日给王彬佣金为4125.4元，5月5日给王彬佣金为2323.9元，2019年4月19日王彬向鼎诚心悦公司提出解除劳动合同，并给鼎诚心悦公司发了《解除劳动合同通知书》，王彬停止进行直播。本案在审理过程中，鼎诚心悦公司以王彬提出解除合同长期不履行合同已根本违约，鼎诚心悦公司同意王彬解除合同。一审法院认为，本案系网络经纪公司与网络主播之间履约纠纷，要正确处理该纠纷，首先应对双方之间法律关系作出确定，王彬辩称双方系劳动关系。一审法院认为，首先，协议首段载明“各方本着平等自愿、诚实守信的原则，达成主播线下签约合同”，协议中对双方关系均表述为“合作”，相关权利义务条款中，也仅约定“甲方有权独家为乙方就演艺相关进行接洽、安排、策划一切线上线下演艺事务活动和工作”，并无其他应遵守公司相关管理制度或者劳动规章制度的约定。其次，协议约定“双方的收益分配为扣除直播平台提取部分，甲乙双方将剩余部分按3：7比例分配，甲乙双方可根据双方意愿签订额外收益分配协议。”这种分配方式显然与基于劳动关系而领取薪酬不同。从双方签订的主播签约协议来看，对社会保险、社会福利、休假等权利均未进行约定。故应当认定双方之间系合作合同关系，而不是劳动关系，双方之间的纠纷应当适用合同法的相关规定处理。双方订立的《心悦传媒主播线下签约合同》不违反国家法律、法规的强制性规定，属有效合同，王彬提出解除合同后，鼎诚心悦公司同意解除合同，双方已协议解除了《心悦传媒主播线下签约合同》。关于违约金，《心悦传媒主播线下签约合同》在履行过程中，根据王彬在履行合同期间的收入在不断增加，虽主播商业价值和可得利益，具有一定不稳定性，但因王彬单方提出解除合同并停止进行直播，属根本违约，造成鼎诚心悦公司上述利益无法通过合同的实际履行得以最终确定。王彬的违约必然导致主播商业价值和可得利益的减损，根据双方签约合同的约定：“4.3在本合同签订日起乙方未在甲方指定直播平台播满半年，则视为乙方违约，乙方需赔偿甲方人民币叁万元整违约金。”合同签订三个月王彬单方要求解除合同，应当向鼎诚心悦公司支付违约金，鼎诚心悦公司请求王彬支付30000元违约金应当予以支持。现依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第一百一十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王彬支付河南鼎诚心悦文化传媒有限公司违约金30000元；二驳回河南鼎诚心悦文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由王彬负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审认定的相关事实予以确认。本院认为，1．关于本案双方之间是否形成劳动合同关系问题，劳动关系的确立，需满足主体适格、用人单位各项规章制度适用于劳动者，包括工资报酬、劳动时间、劳动纪律、奖惩规则等，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中双方约定“各方本着平等互利、诚实守信的原则，经友好协商，就共同推进甲方之经纪推广的各项合作事宜，达成如下协议”，合同中也无其他应遵守公司相关管理制度或者劳动规章制度的约定，也未对社会保险、社会福利、休假等权利进行约定。虽有直播时长的约束，但王彬可自行安排直播的时间，不受鼎诚心悦公司的控制，王彬和鼎诚心悦公司是一种自由、平等的合作关系，而非隶属关系。且从双方约定的收益分配方式上看，双方约定有保底酬金，并非工资底薪，对剩余收入部分的分配方式为按3：7比例分配，显然有别于基于劳动关系而领取的薪酬，故双方之间并未形成劳动合同关系，一审认定双方之间系合作合同关系并无不当。2．关于王彬应支付的违约金数额问题，根据合同第4.3条款的相关规定，王彬于合同签订三个月后单方要求解除合同，实属违约，应当向鼎诚心悦公司支付违约金。本案二审审理过程中，王彬一直主张合同约定的违约金过高，经本院释明，王彬请求降低本案违约金。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中王彬单方解除合同虽然构成违约，但其已及时于2019年4月29日向鼎诚心悦公司送达解除劳动合同通知书，鼎诚心悦公司主张其前期对王彬进行培训、包装等投入大笔费用，但王彬对此予以否认。鼎诚心悦公司也没有提交证据证实前期对王彬进行岗前培训，且在王彬辞职后不久即将设备等予以收回。由于主播行业的特殊性，其所带来的收入并不固定，鼎诚心悦公司也未能证明其具体遭受的损失数额，鉴于王彬的违约行为切实存在，结合各方当事人的过错程度、合同中权利义务及违约责任的约定、合同的履行情况及预期利益等各项因素，一审判决30000元的违约金过高，本院酌定王彬应支付鼎诚心悦公司违约金5000元为宜。综上所述，王彬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初6461号民事判决第二项；二、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初6461号民事判决第一项为：王彬于本判决生效之日起十日内支付河南鼎诚心悦文化传媒有限公司违约金5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，共计1100元，由河南鼎诚心悦文化传媒有限公司负担800元，王彬负担300元。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年八月三十一日法官助理曾双书记员何靖雯