中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2461号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中永信置业（江西）发展有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝工业园富山大道**。 法定代表人：李江山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄勇，江西文澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文秀梅，江西文澜律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江西省新华仁科技有限公司，住，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街****/div> 法定代表人：刘美莲，该公司总经理。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北，住所地河北省廊坊市广阳道**> 法定代表人：邓池良，该公司总经理。 再审申请人中永信置业（江西）发展有限公司（以下简称中永信公司）因与被申请人江西省新华仁科技有限公司（以下简称新华仁公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民终566号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 中永信公司申请再审称：一、中太公司作为违法分包人，应当在反诉中作为被告参加本案审理。在同一事实和法律关系中，既然法律允许实际施工人起诉非法转包人和发包人，按照诉讼权利同等原则，发包人在同一诉讼中反诉实际施工人，并将非法转包人列为共同被告，符合法律规定。此外，从节约审判资源、减少当事人诉累角度出发，也应当在本案中一并审理中永信公司对中太公司的反诉请求。二、案涉工程款评估应当以备案的2010年1月26日中永信公司与中太公司签订的《建设工程施工合同》为依据，依据该合同得出的鉴定结论（二）是合法的鉴定结论。2009年5月8日中永信公司与中太公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称2009合同）是无效合同，依据2009合同得出的鉴定结论（一）是无效的。首先，案涉建筑工程项目属强制招投标项目，所涉建设施工合同必须经过招标备案方具备法律效力。招投标备案合同的效力大于其他合同，当有数份合同且约定不一致的，应当以中标合同作为结算工程价款的依据。2009合同是一份欠缺主要条款（合同价款不明确、施工范围不明确）的合同，且签订合同时，工程未经招投标程序，故该合同是无效合同。其次，从合同的实际履行看，本案履行的是2010年1月26日中永信公司与中太公司签订的《建设工程施工合同》和2010年11月30日两公司签订的《永通财富商业广场一期〈建筑工程施工合同〉补充协议书2》。三、中永信公司于2010年9月3日支付给中太公司120万元的证据充分，应当予以认定。该120万元是以现金方式支付给施工方用于支付农民工工资等费用，有借条和担保承诺书为证。原审判决认定中永信公司已支付的13302098元加上该笔120万元，与新华仁公司诉状中所称的中永信公司已付款项1450万元相吻合。四、中太公司将工程违法转包给新华仁公司，造成本案工程逾期及质量问题，中太公司及新华仁公司应当承担违约责任。中永信公司的义务就是支付工程款，并无组织施工和现场管理的义务。即便按照2009合同，中永信公司也已经履行了支付义务。因此，工程延期的原因在于施工单位，与中永信公司无关。原审判决以中永信公司在会议纪要及补充协议中的催告，认定中永信公司对工程延误承担部分责任，从而酌定误工期为100天无事实依据。因中太公司、新华仁公司的违约行为导致部分工程未完工，对于多支付的工程款，应由中太公司、新华仁公司承担。中永信公司已提交了分包合同和支付凭证，足以证明中永信公司的实际损失为1743576.56元，原审判决采信鉴定结论（一）认定分包项目金额于法无据。五、中永信公司关于工程质量和修复费用、返修责任及可期待利润的主张合理合法，理应得到支持。原审中，中永信公司已经申请对工程质量的修复费用进行鉴定，但原审法院以无入册鉴定机构为由未进行鉴定，剥夺了中永信公司的诉讼权利。二审期间中永信公司提交了专家意见作为参考，足以证明因施工方的违约而给中永信公司造成的可期待利益损失，但原审法院以无法鉴定为由驳回中永信公司的请求，不符合客观事实和法律规定。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。 本院经审查认为：一、关于中太公司的诉讼地位问题。一审中，中永信公司提出反诉时，将中太公司列为反诉被告，因中太公司、中永信公司系新华仁公司起诉的共同被告，故二审法院认定一审法院未将中太公司列为反诉被告亦属合理，且以中永信公司可另行对中太公司提起诉讼为由，认定一审法院审理程序不违反法律规定，并无不当。二、关于案涉工程价款评估依据问题。首先，本案中，中永信公司所述备案合同签订日期为2010年1月26日，该合同订立之前，中永信公司与中太公司分别于2009年5月8日、8月17日签订了2009合同及《补充协议》，备案合同签订日之后，双方又于2010年11月30日、2011年5月16日分别签订《永通财富商业广场一期〈建筑工程施工合同〉补充协议书2》《永通财富商业广场一期〈建筑工程施工合同〉补充协议书3》，该两份补充协议书中，均明确双方系在2009合同及补充协议的基础上，签订该补充协议。其次，原审中，中永信公司与中铁公司均陈述双方确定权利义务时仅以2009合同为准。据此，原审判决认定双方当事人实际履行的是2009合同及《补充协议》，并以实际履行的合同为确定案涉工程价款的依据，并无不当。三、关于中永信公司是否在2010年9月3日支付给中太公司120万元的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。中永信公司主张其以现金形式支付120万元给施工方用于支付农民工工资等费用，并提供徐某出具的借条和担保承诺书，但中太公司、新华仁公司均不予认可。借条和担保承诺书仅能证明双方达成了借款120万的意思表示，因以现金形式交付120万元工程款既不符合生活常理，也与担保承诺书中载明转账账号约定不一致，就该120万元是否实际支付，中永信公司仍应进一步提供关于何时何地向何人如何交付等证据。原审判决以中永信公司未能提供充分证据为由对中永信公司的该项主张不予支持，不违反法律规定。四、关于工期延误天数及中永信公司分包项目工程造价问题。根据原审查明的事实，案涉工程施工过程中各方均存在不合规操作、因管理混乱导致工期延误等问题，在2011年5月16日中永信公司与中太公司达成的《永通财富商业广场一期〈建筑工程施工合同〉补充协议书3》、2011年8月28日中永信公司、中太公司和新华仁公司形成的会议纪要中均对相关问题有所反映。因此，原审判决综合各方履行合同的实际情况，酌定工期延误天数为100天，并无明显不当。对于中永信公司分包给其他单位施工的分包项目工程造价问题，中永信公司虽提供了分包合同以及支付凭证来证明其实际支出款项，但因案涉分包项目工程为原合同内未完工程项目，在该部分造价已经计算在工程总价内的情况下，原审判决以鉴定机构按原投标预算中工程量结合执行原投标预算价得出的工程造价来确定需扣减的分包项目工程造价，并无不当。五、关于中永信公司主张工程质量和修复费用、返修责任及可期待利润的问题。关于案涉工程修复费用单独鉴定的问题，一审法院在启动鉴定程序后无相关鉴定机构进行鉴定；关于可期待利润，一审法院咨询多家鉴定机构，函复均称无法鉴定。在此情形下，原审判决结合二审中中永信公司提供的专业人员意见的合理性无法确定等情况，未予支持中永信公司该项主张，并无不当。 综上，中永信公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中永信置业（江西）发展有限公司的再审申请。 审判长  张爱珍 审判员  何 君 审判员  张 颖 二〇二〇年八月十九日 法官助理潘琳 书记员黄哲