河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3354号上诉人（原审原告）：袁兴运，男，1983年8月7日出生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：李国潮，河南浩星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明红，女，1969年3月1日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：尹阳阳，河南民川律师事务所律师。上诉人袁兴运因与被上诉人张明红追偿权纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1321民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁兴运上诉请求：撤销原判，改判张明红支付袁兴运赔偿款33634.65元，一、二审诉讼费由张明红承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误、适用法律不当，导致原审判决明显错误。一审判决认定“原告称本次事故原因是被告施工的水混地面完工时间较短致使立柱倾斜，此为原告自认，当时并未经权威部门鉴定，且现场已不存在，现在无法进行鉴定”是错误的。一审认定“被告张明红作为定做人对定作、指示或者选任不存在过失”，更是错上加错。首先，在一审庭审中，袁兴运提供的郑某证言称:“我是铲车司机，2019年8月1日下午左右在张明红南石庙游乐场，为新增游乐项目大棚基础平场，其间在游乐场南边铲沙，用于平场及基础硬化，于6点左右干完活。”其次，袁兴运提供的孟某证言称“我与袁兴运、杨海旺、郑荣军四人在张明红经营的南石庙游乐场搭建轻钢结构大棚，打孔后发现水泥地坪不坚固。袁兴运找到张明红老公说‘水泥地坪不坚固，现在不敢施工。’张明红老公说‘学生放暑假生意好，不能眈误，另外明天广东安排师傅来安装游乐设施，管吃住一天得几百元，不能耽误，你今天必须得把棚搭建好。’袁兴运对张明红老公说‘你现在让搭不安全。’张明红老公说‘你今天尽管搭，棚塌了也不叫你管，你搭好了，我随后用水泥把它加固一下。’在施工过程中，因水泥凝结不牢固，导致一根柱子倾倒，将杨海旺梯子砸倒，致使杨海旺受伤，事发当天张明红老公将全部柱子用水泥加固。”最后，根据国家标准，普通32.5级水泥抗压强度和抗折强度三天的标准值是:3天强度(MPa)抗折≧2.5，抗压≧10.0。28天的标准值是:28天强度(MPa)抗折≧5.5;抗压≧32.5。普通32.5级水泥抗压强度和抗折强度合格为抗折≧4.0；抗压≧18.1。因此，水泥凝固两天时间根本达不到合格的标准。如若上述国家标准都不能证明张明红才铺两天的水泥地面标准不合格，那么袁兴运申请南阳市中级人民法院委托鉴定机构对张明红的水泥地面是否合格进行鉴定。综上，事后经袁兴运了解，2019年8月1日下年四点至六点郑某在张明红南石庙游乐场铲沙平场，2019年8月2日张明红在南石庙游乐场自行施工硬化水泥地面，2019年8月3日、4日水泥凝结两天，张明红打电话让袁兴运务必在8月5日当天将轻钢结构大棚搭建完成。搭建当天袁兴运因水泥不坚固、搭建不安全与张明红商量不敢施工，但张明红称暑假生意好、广东师傅明天来安装游乐设施，不能耽误，并承诺出事了不让袁兴运管，坚决要求袁兴运于8月5日搭建完毕。无奈，袁兴运只好施工，在施工过程中发生事故后，仍于当日把活干完。因张明红自行施工的水泥地面尚未完全凝结，其中一根竖的立柱突然倾斜，砸向杨海旺施工的梯子，导致杨海旺摔伤。张明红作为定作人对指示存在重大过错，应承担主要赔偿责任。而一审判决无视袁兴运提供的证据，认定事实错误，导致判决结果严重错误，属故意偏袒张明红。二、一审法院程序违法。1.一审法官在承办此案后，一直未通知袁兴运，没有给袁兴运打过一个通知电话，没有给袁兴运发过一份诉讼告知文书，导致袁兴运在提交立案文书后，一直处于长期的、盲目的等待之中。2.一审法官给袁兴运搞“突袭开庭”。袁兴运于2020年6月9日接到法官电话被告知11日开庭，袁兴运紧急联系欲聘请律师，由于时间紧、取证任务重，没有律师愿接手案件，袁兴运联系曾出具证言的证人出庭作证，证人远在广东，根本赶不上11日的庭审。3.袁兴运在开庭前，于6月10日、11日通过多种形式协调一审法官希望延期开庭，在6月11日的庭审中再次请求延期开庭，但一审法官均不予准许。一审法官的上述行为，不仅违背《民事诉讼法》的规定，且有违常理，属于有意偏袒张明红。综上，袁兴运认为一审判决定认定案件事实错误，确定责任承担错误，且审理程序严重违法，特依法提起上诉，请求二审法院依法查明案件事实，公正处理此案。张明红辩称，一审判决认定事实清楚，应予以维持。袁兴运向一审法院起诉请求：1.依法判令张明红向袁兴运支付赔偿款33634.65元；2.本案诉讼费用由张明红承担。一审法院认定事实：张明红在南召县××南石庙经营游乐场一处。2019年8月份，张明红自行施工硬化水泥地面后，让袁兴运在上面搭建轻钢结构大棚。双方约定大棚建设完毕后，张明红支付相应报酬。袁兴运聘请杨海旺等人进行施工。2019年8月5日，在施工过程中，其中一根竖的立柱突然倾斜导致杨海旺严重摔伤。杨海旺于2019年11月份将袁兴运起诉至一审法院，一审法院于2020年2月10日作出（2019）豫1321民初4457号民事判决，判令袁兴运赔偿杨海旺各项损失共计56057.75元。袁兴运称其已按生效判决履行完毕。但袁兴运认为造成事故的主要原因是张明红自行施工的水泥地面尚未完全凝结，张明红也应承担赔偿责任。一审法院认为，袁兴运为张明红搭建轻钢结构大棚，在施工作业过程中拥有该工程的自主支配权，应依法认定袁兴运、张明红系加工承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”现袁兴运以张明红对定作、指示有过失也应承担相应的责任为由向张明红追偿，但袁兴运称本次事故原因是张明红施工的水泥地面完工时间较短致使立柱倾斜，此为袁兴运自认，当时并未经权威部门鉴定，且现场已不存在，现在无法进行鉴定；另据查明，袁兴运系长期包建轻钢结构的商户，具有从事相应工作的经验及技能。张明红作为定作人对定作、指示或者选任不存在过失。因袁兴运提出追偿的证据不足，依法不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：驳回袁兴运的诉讼请求。案件受理费320元，减半收取160元，由袁兴运负担。二审中，袁兴运出示书证天瑞集团南召水泥有限公司产品质量合格证，欲证明三天内水泥强度、硬度都达不到标准。袁兴运申请证人郑某出庭作证，欲证明2019年8月1日张明红让郑某开铲车在游乐场铲沙平地，一直干到下午六点左右。袁兴运申请证人孟某出庭作证，欲证明孟某当时在现场干活，当时水泥凝固的不好，但张明红老公、张明红说没事，让往下干。袁兴运申请证人余某出庭作证，欲证明水泥凝结不到期，强度达不到，一般7、8天才能凝结好。张明红质证称：书证不属于新证据，与本案没有关联性。证人证言均不属于新证据，郑某铲沙那块地不是出事那块地，袁兴运干活时，水泥已铺了十几天了，孟某与袁兴运有利害关系，证言不可信，余某也不是专家，不能证明水泥凝结期的情况。本院综合双方质证意见认为，郑某的证言中证明的时间与张明红在另案中的陈述能够相互印证，质量合格证，袁兴运与余某关于水泥问题的陈述能够相互印证，亦符合生活常识，本院对上述证据的证明方向予以采信。本院对一审查明的事实予以确定认外，另查明：在南召县人民法院（2019）豫13民初4457号一案中张明红述称“袁兴运干此钢结构大棚时，我打的水泥地坪已硬化有两三天”，张明红在本案中的陈述与张明红之前的自认事实明显不符。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作认不承担责任。但定作认对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，袁兴运作为承揽人受定作人张明红的指示在张明红自行施工硬化的水泥地面上搭建轻钢结构大棚，期间发生一根立柱倾斜导致杨海旺摔伤的事故。结合张明红在另案中自认的事实、在本案中进行虚假陈述的情况以及生活常识，本院对袁兴运称立柱倾斜与水泥地面未完全凝结存在因果关系的主张予以采信，张明红作为定作人，指示袁兴运在尚未凝结好的地面上施工存在指示过失，依照上述法律规定，张明红应当对杨海旺的损失承担一定的赔偿责任，结合本案实际，本院酌定张明红承担30%的赔偿责任，袁兴运已向杨海旺履行了赔偿责任，袁兴运对该部分损失向张明红行使追偿权本院予以支持，计算为56057.75元×30%=16817.33元。一审采用简易程序审理本案，亦向袁兴运通知了开庭时间，程序上并无明显不当，对袁兴运关于一审程序问题的上诉理由本院不予支持。综上所述，袁兴运部分上诉理由成立，对成立部分本院予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南召县人民法院（2020）豫1321民初674号民事判决；二、自本判决生效后十日内，张明红向袁兴运支付16817.33元；三、驳回袁兴运的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费160元，二审案件受理费320元，共计480元，由袁兴运负担336元，由张明红负担144元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年八月二十四日书记员 杨涵翔