重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2730号上诉人（原审被告）：王增祥，男，1975年6月16日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：杨洪，重庆千禧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王小平，女，1974年1月3日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：阳长荣，重庆北信律师事务所律师。原审被告：重庆博野建筑工程有限公司，住所地重庆市渝**新牌坊转盘红锦大道**附11-12，统一社会信用代码915001127907215226。法定代表人：胡金江。委托诉讼代理人：蒋寿庆，重庆乐君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓丽，重庆乐君律师事务所律师。原审被告：重庆华莱文化产业发展有限公司，住，住所地重庆市綦江区（原万盛区）莲池村**附**12-6一社会信用代码91500110595169568H。法定代表人：许敏。委托诉讼代理人：刘晓丽，重庆乐君律师事务所律师。上诉人王增祥与被上诉人王小平、原审被告重庆博野建筑工程有限公司（以下简称博野公司）、原审被告重庆华莱文化产业发展有限公司（以下简称华莱公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王增祥上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判扣除管理费、预算费、水电费及结算书中第8、10、13、14、15项多计算的工程款。2.判决被上诉人承担部分一审诉讼费和全部二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决未采信上诉人举示的与被上诉人签订的《建设工程补充协议》是错误的。上诉人一审举示与被上诉人于2014年11月28日签订的《建设工程补充协议》，作为证明双方建立工程施工合同关系及工程款结算、相关费用承担的依据。被上诉人在庭审中对该协议最后的签字表示认可，并承认签署该协议的事实。虽然被上诉人对协议1、2、3页不予认可，但其并未举示任何证据进行反证，被上诉人完全可以举示自身持有的协议原件进行比对，因此不能仅凭其无依据的抗辩否定该协议1、2、3页的真实性，被上诉人应承担举证不能的责任。虽然因时间较久上诉人不能确定举示的协议是否为原件，但结合被上诉人对协议第四页的签字认可，且其自身亦持有该协议，一审法院应确认该证据来源属实，予以采信。二、一审判决未按双方约定在工程款中扣除管理费、预算费、水电费存在错误。首先，《建设工程补充协议》、《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》都对相关费用的承担有明确约定。其次，被上诉人在庭审中自己也认可承担6%的管理费。因此在结算支付工程款时应予以扣除上述费用。三、一审判决对上诉人提出应按造价鉴定的金额调整降低《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》中第8、10、13、14、15项工程款金额的意见不予采纳存在错误。双方形成的《K1+660-K1+954箱涵工程量》、《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》中双方对相关工程量和单价只是初步的统计，写明应按定额和根据审计金额为准。《建设工程补充协议》也明确约定，最终造价以结算审计金额为准。造价鉴定报告是真实施工工程数量和造价的反映，双方在《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》中第8、10、13、14、15项的初步统计结果与造价鉴定报告不符，应以造价鉴定报告结果作为双方最终造价确定的依据。四、一审判决确认从2015年9月30日起计算资金占用损失，不符合本案客观事实，是错误的。首先，最终结算审计金额未作出，应扣除的管理费等费用尚未计算扣除，不能以2015年9月29日形成的《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》来确定应支付工程款的时间。其次，根据《万盛动漫文化产业园K1+660-K1+954段排洪箱涵工程委托书》明确约定，只能从被上诉人重新向上诉人提出支付工程款后上诉人不支付工程款时才能开始计算资金占用损失。被上诉人在起诉之前并未向上诉人主张支付工程款，故资金占用损失的起算时间应从被上诉人起诉开始计算。五、一审法院对于诉讼费用的承担分配不公平，应予以纠正。一审诉讼费是按被上诉人起诉的标的金额计算收取，被上诉人一审的起诉金额是工程款本金550万元，而一审判决的工程款本金是397万元，其诉讼标的未主张部分的诉讼费，依法应由被上诉人承担。被上诉人王小平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。原审被告博野公司陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。原审被告华莱公司陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。王小平向一审法院提出诉讼请求：一、判决王增祥立即向王小平支付工程款550万元及资金占用损失暂定10万元(以审计后的实际欠款金额为基数，从2015年9月30日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算至付清为止)；二、判决博野公司对上述款项承担连带清偿责仼；三、判决华莱公司在欠付工程款范围内向王小平承担上述欠款的支付责任；4、本案诉讼费用由王增祥承担。一审法院认定事实：2014年7月8日，王增祥作为乙方（承包人）与博野公司作为甲方（发包人）签订《动漫产业园排洪、道路工程内部承包协议（K0+950-K1+920）》一份，约定甲方将位于重庆万盛经开区动漫产业园内，项目名称为动漫产业园排水箱涵、道路工程发包给乙方施工；本次承包范围为：A动漫产业园排水工程（K0+950-K1+920）、B道路工程（K0+950-K1+400）、C甲方临时指令，承包方式为包工包料，工期为150历天；合同暂定总价为3000万元，以最终结算为准；第六条关于付款方式约定：6.1乙方每月25日前报送当月已完合格工程量产值报表……自监理单位收到乙方报送的完成产值报表后15日内审核完毕并经甲方审批确认，自确认后10日内，甲方付至审定产值80%的进度工程款（扣除相应比例甲方提供材料款以及其他应当扣除费用）；6.2乙方施工内容验收合格后，乙方将工地清洁、撤场，并向甲方提供全部合格的竣工验收资料，发包人在收到完整结算资料（以提供最后一份结算资料为准）后60个人工作日内完成结算审核，甲方支付至结算总价的97%；6.3余下结算总价的3%作为保证金，2年保修期（工程验收合格、移交甲方之日起）满后，甲方支付乙方余下没有使用的保修金；协议还约定了其他相关内容。2015年9月6日，王小平作为受托人与王增祥作为委托人签订《万盛动漫文化产业园K1+660-K1+954段排洪箱涵工程委托书》，委托事项：万盛动漫文化产业园排洪工程中K1+660-K1+954段箱涵按设计图纸所示全部工程内容交由王小平班组；工程造价暂定550万元，最终造价以结算审计金额为准；工程结算及承包单价：参照博野公司与王增祥签订的该工程内部承包协议计算条款及价格执行，K1+660-K1+954段排洪箱涵工程结算审计工作由王小平派员全权办理；工程款支付：参照博野公司与王增祥签订的该工程内部承包协议工程款支付条款执行，收取工程款由受托人王小平直接向建设方收取；工程验收：由委托人王增祥负责组织验收（已验收和移交使用）；管理费：受委托人按2014年11月28日双方签订的《建设工程补充协议》上交委托人。2015年9月29日，王小平班组经办人喻伦与王增祥作为结算经办人签订《K1+660-K1+954箱涵工程量》及《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》各一份。《K1+660-K1+954箱涵工程量》载明：1、K1+660-K1+954箱涵及跌落钢筋：410T；2、K1+660-K1+954箱涵底板P8C30砼：751.68m3；3、K1+660-K1+954箱涵墙身P8C30砼：757.32m3；4、K1+660-K1+954箱涵顶板P8C30砼：751.68m3；5、沉砂池池底C25砼：213.85m3（按定额）；6、沉砂池墙身C25砼：392.25m3（按定额）；7、K1+660-K1+954箱涵C20砼垫层：205.78m3；8、机械挖K1+660-K1+954箱涵及沉砂池土石方21889.1m3；9、K1+660-K1+954箱涵砂石换填：8842.23m3（按定额）；10、石碴便道：720m3（按定额）；11、自购Φ14防水丝杆：19.65吨（按定额）；12、跌落井：6个；13、检查井：2个；14、300挖机台班：7.5个（按定额）；15、D100污水泵抽水台班：4.5个；16、50铲车台班：1个（按定额）；17、橡胶止水带：401.76m；18、钢板止水带：588m（按定额）；19、沥青麻丝嵌缝：352m。王增祥在底部签署：“此单5、6、18、19条按最终审计结果多退少补”，并将第5、6项“213.85m3（按定额）、392.25m3（按定额）”合并更改为“300m3×723元/m3”，将第7项“205.78m3”更改为“170m3”，将第15项“按定额”更改为“×500元”，并将第18、19项划去。《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》载明：1、箱涵及跌落钢筋：410T×1300元/T＝533000.00元；2、箱涵底板P8C30砼：751.68m3×615元/m3＝462283.20元；3、箱涵墙身P8C30砼：757.32m3×830元/m3＝628575.60元；4、箱涵顶板P8C30砼：751.68m3×723元/m3＝543464.64元；5、沉砂池底、墙身砼：300m3×723元/m3＝216900.00元；6、箱涵C20砼垫层：170m3×440元/m3＝74800.00元；7、箱涵及沉砂土石方：21889m3×19元/m3＝415891.00元；8、箱涵砂石换填：8842m3×90元/m3＝795780.00元；9、石碴便道：720m3×40元/m3＝28800.00元；10、Φ14防水丝杆：19.65T×3500元/T＝68775.00元；11、跌落井：6个×25200元/个＝151200.00元；12、检查井：2个×7400元/个＝14800.00元；13、300挖机台班：7.5个×2000元/个＝15000.00元；14、D100污水泵抽水台班：4.5个×500元/个＝2250.00元；15、50铲车台班：1个×1000元/个＝1000.00元；16、橡胶止水带：401.76m×193元/m＝77539元。王增祥在结算书底部书写“以上结算报财务计算管理费、预算书费、扣除借支及相关费用后支付”。2016年2月5日王增祥向王小平转款30000元。2019年6月13日一审法院对王小平诉王增祥买卖合同纠纷案作出（2019）渝0110民初3021号民事判决书确认扣除50装载机费用25200元。王增祥诉博野公司建设工程施工合同纠纷案即一审法院（2017）渝0110民初3616号尚未审结。审理中，1、王小平与王增祥确认《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》的总额为4030057元。2、王小平与王增祥确认《K1+660-K1+954箱涵工程量》中第5、6、18、19条的工程量及计价方式，第5条的砼11.69×10㎡×1761.02元/10㎡=20586.32元、模板11.69×10㎡×47.61元/10㎡=556.56元，合计为21142.88元；第6条的砼34.63×10㎡×1951.82元/10㎡=67591.53元、模板34.63×10㎡×1700.05元/10㎡=58872.73元，合计为126464.26元；第18条工程量588米，单价5055.83元/100米，计价为29728.28元；第19条352米，单价48元/米，计价为16896元；前述合计为194231.42元。审理中，王增祥提交了2014年11月28日王小平与王增祥签订的《建设工程补充协议》，约定由王增祥将万盛动漫文化产业园排洪工程中的K1+660-K1+954段箱涵发包给王小平施工；工程造价暂定550万元，最终造价以结算审计金额为准；按总价提取16%的管理费；工程结算和承包单价及支付按王增祥与博野公司签订的工程内部承包协议结算条款及价格执行等内容。证明王小平应支付总价16%的管理费，在应付工程款扣除。王小平对该《建设工程补充协议》的第1、2、3页不认可，其前三页与第四页的文字排列、字体明显不同，第四页系双方签字页，签字认可，故不是当时双方签订原始件。经一审法院对王增祥询问，王增祥亦不能确认其诉讼代理人向法庭提交的《建设工程补充协议》系原件。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件，由于王增祥不能确认其提交的《建设工程补充协议》属原件，同时王小平对《建设工程补充协议》又不认可其真实性，故一审法院对《建设工程补充协议》不予以采信。一审法院认为，王小平与王增祥约定王小平承包万盛动漫文化产业园K1+660-K1+954段排洪箱涵工程并签订《万盛动漫文化产业园K1+660-K1+954段排洪箱涵工程委托书》，由于王小平及王增祥无相应资质，违反法律强制性规定，系无效的。王小平已施工完毕并交付使用，要求王增祥支付工程款，符合相关规定，一审法院予以支持。关于工程款金额问题，根据王小平、王增祥确认《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》的总额为4030057元，其中《K1+660-K1+954箱涵工程量》中第5、6条计价为216900元；但《K1+660-K1+954箱涵工程量》注明“此单5、6、18、19条按最终审计结果多退少补”，庭审中，王小平、王增祥确认《K1+660-K1+954箱涵工程量》中第5、6、18、19条的金额为194231.42元，为此，王小平施工的工程款为4007388.42元（4030057元+194231.42元-216900元），扣除王增祥已付款30000元，王增祥应支付工程款3977388.42元。对王小平要求王增祥向王小平支付工程款550万元及资金占用损失暂定10万元(以审计后的实际欠款金额为基数，从2015年9月30日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算至付清为止)的请求，一审法院确认王增祥应支付工程款3977388.42元；对资金占用损失，因双方已于2015年9月29日结算，说明工程已经实际交付，一审法院确认从2015年9月30日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。关于王小平要求博野公司对王增祥支付工程款承担连带清偿责任的请求，无法律依据，一审法院不予支持。对于王小平要求华莱公司在欠付工程款范围内向王小平承担工程款的支付责任的请求，因其未提交证据证实，一审法院不予支持。关于王增祥辩称要求对《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》中的第8、10、13、14、15项进行调整的意见，不符合王小平与王增祥签署的《K1+660-K1+954箱涵工程量》、《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》约定，一审法院不予采纳。关于王增祥辩称应扣除管理费、预算费、租赁费等的意见，因未提交证据证实，一审法院不予支持。综上所述，对王小平的诉讼请求，其合理部分，一审法院予以支持。据此，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、王增祥于本判决生效后30日内支付王小平工程款3977388.42元及资金占用损失（以3977388.42元为基数，从2015年9月30日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回王小平其他诉讼请求。本案诉讼费51000元，减半收取25500元，由王增祥负担25500元。二审查明，被上诉人王小平认可管理费为工程款总额的6%,并同意在工程价款中予以扣除。二审查明其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，针对上诉人王增祥的上诉请求，本案二审争议焦点是：1、王小平施工工程款如何确认？2、工程款资金占用损失如何确认？现评述如下：关于王小平施工工程款如何确认的问题首先，王小平与王增祥约定王小平承包万盛动漫文化产业园K1+660-K1+954段排洪箱涵工程并签订《万盛动漫文化产业园K1+660-K1+954段排洪箱涵工程委托书》，虽然王小平无相应的施工资质，违反法律强制性规定，属无效，但因王小平已施工完毕并交付使用，王增祥依法应向王小平支付施工工程款。审理中查明，双方于2015年9月29日签订了涉案工程结算书即《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》及《K1+660-K1+954箱涵工程量》，上述协议系双方当事人对王小平施工工程款予以结算确认的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，依法有效。现上诉人王增祥提出依据双方签订的《建设工程补充协议》约定应扣除工程管理费16%、预算书费等费用，由于上诉人王增祥举示的《建设工程补充协议》并非原件，且无相应证据确认该证据的真实性，本院对此不予采信。但由于二审审理中王小平自认双方约定的工程管理费为工程款总额的6%，且同意在工程价款中予以扣除，本院根据二审审理中出现的新事实确认王小平施工工程款总额为3766945.11元（4007388.42元-4007388.42元×0.6%），扣除王增祥已付工程款30000元，王增祥应支付王小平工程款3736945.11元。其次，关于上诉人王增祥提出《王小平班组K1+660-K1+954箱涵结算书》中涉及的第8、10、13、14、15项工程款应按照涉案工程造价审计鉴定报告予以调整的问题，由于被上诉人王小平的合同相对方为王增祥，王小平依据其与王增祥签订的结算书主张工程款，证据充分，于法有据，本院予以支持。故上诉人王增祥要求以审计鉴定报告予以调整,缺乏足够的事实依据，本院不予支持。第三，关于工程款资金占用损失的问题。由于上诉人王增祥与被上诉人王小平于2015年9月29日完成工程款结算，王增祥理应按此结算支付工程款，现工程已实际交付，但王增祥至今未按结算书履行支付工程款的义务，造成王小平资金损失，原审认定从2015年9月30日起计算工程款资金占用损失并无不当，但利率标准在2019年8月20日后应变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，根据二审审理中查明的新事实，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初3020号民事判决第二项；二、变更重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初3020号民事判决第一项为：王增祥于本判决生效后30日内支付王小平工程款3736945.11元及资金占用损失（以3736945.11为基数，从2015年9月30日起按中国人民银行贷款利率支付资金占用损失至2019年8月19日，从2019年8月20日起以3736945.11元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失至付清时止）；三、驳回王小平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51000元减半收取25500元，由王增祥负担24500元，王小平负担1000元；二审案件受理费51000元，由王增祥负担50000元，王小平负担1000元（双方执行时一并抵扣，本院不作退费处理）。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年八月十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺