浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终217号 上诉人（原审被告）诸暨市姚江镇人民政府。住所地诸暨市姚江镇学院路**。 法定代表人周少雄，镇长。 出庭行政机关负责人徐建峰，分管负责人。 委托代理人陈大栋，浙江卓颂律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）章旭初，男，1950年7月29日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人娄奇铭，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）章云焕，男，1943年12月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）钱珠贞，女，1949年2月21日出生，汉族，住诸暨市。 两被上诉人共同委托代理人翁坚超，浙江点金律师事务所律师。 上诉人诸暨市姚江镇人民政府（以下简称“姚江镇政府”）、章旭初因其他行政行为一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人姚江镇政府的行政机关负责人徐建峰及该单位委托代理人陈大栋，上诉人章旭初及其委托代理人娄奇铭，被上诉人章云焕、钱珠贞的共同委托代理人翁坚超到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2015年11月19日，章马根户提出对原坐落于诸暨市江藻镇石壁山村的地号为24-20-454房屋原拆原建申请。2015年11月27日，章云焕与章马根达成协议一份，协议上双方当事人由章云焕与章旭初签字，并有村干部见证人签字。协议约定“章马根房屋拆翻时，墙脚四角必须按原来高度，按镇城建办丈量为准。（栋高为7.55米。四角平为5.60米。）”并约定了其他事项。2015年12月2日，国土城建办意见为同意在原宅基地上进行拆、翻、改建，占地面积234平方米，建筑面积468平方米，建筑层数为贰层，檐高5.6米，坡屋顶栋高控制7.55米。经公示及当事人双方的协商，批准建房高度为四角平5.6米，栋高7.55米。2015年12月3日，原诸暨市江藻镇人民政府审批同意。2017年10月始，涉案房屋开始翻建，具体翻建事宜由第三人章旭初实施。在翻建过程中，原告提出异议，认为涉案房屋系违法建设，故以口头方式向被告反映。2019年11月28日，被告作出《调查公告》。原告对该《调查公告》不服，遂提起行政诉讼。同时查明，《调查公告》记载的章马根户建房坐落在原告钱珠贞、章云焕房屋南面。涉案房屋审批的户主是章马根，第三人章旭初系章马根儿子，章马根已于2016年1月5日死亡，章马根死亡后，由第三人具体实施涉案房屋的翻建。因原告方提出异议，第三人曾暂停建造，被告《调查公告》作出后，第三人继续建造涉案房屋，现房屋已结顶。 一审法院审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定：任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定“乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作”。涉案房屋坐落在原诸暨市××村村庄规划内，被告具有查处辖区内违法建筑的法定职责，故本案被告主体适格。关于第三人主体资格问题，该院认为，原告诉请“责令被告立即制止章旭初户违法建房”，被告提交答辩状时亦申请追加章旭初为第三人，该院经审查，认为章旭初与本案的处理存在法律上的利害关系，故为查明本案事实，依法追加其为第三人参加诉讼符合法律规定。 本案的争议焦点主要为：《调查公告》是否属于可诉的行政行为；原告的诉讼请求是否符合法律规定；《调查公告》是否应予撤销。具体分析如下： 一、《调查公告》是否可诉。被告及第三人认为《调查公告》系过程性行为，且针对不特定当事人，不可诉。原告认为该《调查公告》系被告违法作出，损害原告合法权益，系可诉的行政行为。该院认为，庭审中，被告自认，关于涉案房屋是否存在违法建设的问题，原告于2017年向被告口头反映，被告在多次协调未果的情况下，于2019年11月28日作出了《调查公告》，期间并无其他举报投诉人反映上述问题。可见原告的口头反映是对涉案房屋在建造过程中存在违法建设的情形，向被告提出的口头举报。《调查公告》系被告基于原告的举报而作出，其形式上虽没有特定的行政相对人，系对不特定的主体进行的公告，但实质是对原告举报的问题作出了答复，且对涉案在建房屋能否继续建设作出了结论性意见。原告对《调查公告》不服，有权提起行政诉讼。 二、原告提出的诉讼请求是否符合法律规定。被告及第三人认为原告提出了多项诉讼请求或没有明确的诉讼请求，法院应裁定驳回原告的起诉。原告认为，原告诉请撤销《调查公告》、责令被告制止章旭初户违法建房，目的是为了制止违法建房，符合法律规定。该院认为，本案被诉行政行为系被告作出的《调查公告》，原告诉请责令被告制止章旭初户违法建房，是在诉请撤销《调查公告》的基础上提出，故原告的诉请符合法律规定，并未违反“一行为一诉”的行政诉讼受理原则。 三、《调查公告》是否应予撤销。《浙江省违法建筑处置规定》第八条第一款规定:任何单位、个人有权举报违法建筑和违法建设行为。第八条第三款规定：城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府、街道办事处应当向社会公布举报电话、电子邮箱等举报方式，及时受理和处理对违法建筑和违法建设行为的举报。故被告对原告的举报应当及时受理和处理。《调查公告》实质是被告在接到原告举报后，经过调查作出的处理意见。从处理的实体来看，被告对涉案房屋是否取得乡村建设规划许可证、有无超规划要求以及在审批人章马根已经死亡的情况下由第三人进行建造，由此引起的审批手续的合法性问题等未开展全面调查，被告调查的范围应当不限于原告举报的违法情形，应属事实不清。从处理的程序来看，被告未听取原告的意见，也未告知其权利义务，组织听证时也未通知原告参与，将其排除在外；同时从办案期限来讲，被告自2017年接到原告举报后，至2019年11月28日作出《调查公告》，超出合理期限，违反正当程序原则。后处理意见以《调查公告》的形式作出，并未直接答复举报人，亦属不当。 综上，被告作出涉案《调查公告》事实不清、证据不足、程序不当，应予撤销重作。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一)、（三）项之规定，判决（一）撤销被告于2019年11月28日作出的《关于壁玉村石壁山自然村章马根建房情况调查的公告》；（二）责令被告于本判决生效后六十日内重新作出处理决定；（三）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。 姚江镇政府上诉称：1.一审法院认定上诉人所作《调查公告》系可诉的行政行为，系事实认定不清。2017年10月始，被上诉人虽以口头形式向上诉人反映章马根户房屋超高违法翻建，为防止邻里矛盾激化，上诉人在接到反映后已经通知章马根户暂停施工，并组织双方协调化解矛盾，并非一审认定的直到2019年上诉人才给出答复。2019年10月16日，被上诉人章云焕通过绍兴市政务热线再次反映姚江镇壁玉村村民章马根超高建造房屋问题，希望有关部门核实情况作出处理。上诉人在接到本次举报后，继续调查发现，章马根户2015年11月经原拆原建审批，于2017年开始动工，至本次调查时涉案房屋建至2层，尚未结顶，故不能确定超高问题。对于上述调查结果，上诉人已于2019年11月22日通过浙江政务服务网统一政务咨询投诉举报平台对被上诉人章云焕予以回复，同时告知救济方式。故上诉人已就举报作出明确答复，且被上诉人章云焕未在确定期限内对上述答复意见提出复查申请。上诉人在答复后为处理矛盾，故委托测绘机构对涉案房屋当时的高度予以测绘，最终以公告的形式向不特定的社会主体公开。该公告未对被上诉人的合法权益产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。2.一审法院受理并审查被上诉人多个诉讼请求，违反了行政诉讼“一事一诉”的受理原则，置上诉人、第三人多次抗辩于不顾，所作认定有违司法公正。被上诉人一审中第一项诉讼请求是要求撤销《调查公告》，第二项是责令上诉人制止章旭初违法建房。该两项申请不存在内在逻辑关系，更非一审法院认定的第二项诉请是在第一项诉请基础上提出。该两项诉请分属撤销之诉和请求履职之诉。3.一审法院认定上诉人作出的《调查公告》应予撤销，属认定事实不清，证据不足。即使该调查公告系针对被上诉人举报作出的处理意见，一审法院认定上诉人需对被上诉人提出的举报开展全面调查也无法律依据。根据《浙江省信访条例规定》第二十二条规定，上诉人仅需对被上诉人提出的信访事项进行办理。本案被上诉人提出的信访事项是要求对涉案房屋的超高问题进行处理，故上诉人在《调查公告》中对涉案房屋是否超高予以明确并无不当，上诉人是否开展全面调查不影响信访事项的处理与回复。同时，上诉人在作出《调查公告》时邀请姚江镇的市人大代表、石壁山村村干部等进行听证，对是否超高进行了公正公平的分析，为了保证程序公正，听证中未公布争议双方姓名。这一听证并非行政法意义上的听证，没有必要邀请举报人及利害关系人参加。且根据《浙江省行政程序办法》第五十三条规定，在作出行政决定前，应当组织听证或者可以组织听证，且应依职权或者依申请。案涉《调查公告》并非行政决定，一审法院不应扩大听证的适用范围，也不应错误判断应当适用的程序。4.调查公告属于事实行为，不可诉。案涉两户房屋相邻，两户签订过相关协议，在章马根户获得建房手续的情况下，被上诉人如认为后续建房行为侵害其权益，应基于相邻关系提起民事诉讼。综上，请求发回重审或依法改判。 章旭初上诉称：1.一审判决遗漏当事人。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十八条规定，非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。根据土地房产所有证存根显示，涉案房屋位于原诸暨县江东区，户主章泰甫，人口陆人。1993年7月30日，因章泰甫夫妇均过世，涉案房屋登记在其长子章马根户下，家庭人口35人。后江藻镇政府批准以章马根名义取得拆翻建审批手续。现章马根虽已亡故，但其妻子王苏红作为同户家庭成员尚健在，其他家庭人口也均健在。一审法院因章旭初的代理人身份认定其为具体翻建实施人，仅列其一人为第三人，遗漏了其他共有人作为第三人，严重违反法定程序。2.一审原告的诉讼请求不明确。一审原告在本案中同时提出了“撤销调查公告”和“责令停止违法建房”两个诉请，违背了行政诉讼法的基本原则，属于行政诉讼法司法解释第六十九条第一款第（一）项情形，依法应当裁定驳回起诉。一审庭审中，法庭多次要求原告明确诉讼请求，但一审原告始终坚持其主张。一审法院最终认定和其最初释明相矛盾，严重违反法定程序。3.一审判决认定事实不清，应当撤销并发回重审。该公告对法律关系的产生、变更或者消灭未产生影响，属于事实行为，不属于可诉的行政行为。一审将举报答复行为和公告行为混为一谈，属认定事实不清。综上，请求发回重审或改判。 钱珠贞、章云焕针对姚江镇政府的上诉答辩称：1.《调查公告》系可诉行政行为。姚江镇政府在2017年根据一审原告请求已经通知章马根户暂停建房，其此后所作《调查公告》导致该通知失效。姚江镇政府在2019年11月28日后不再责令原审第三人停止建房，原审第三人迅速完成建房。故《调查公告》事实上撤销了姚江镇政府2017年10月份作出的“要求第三人暂停建房”的通知，直接拒绝了一审原告于2017年开始要求姚江镇政府履行责令停止建房职责的请求，严重损害了一审原告权益，是可诉行政行为。2.上诉人起诉未违反一事一诉原则。姚江镇政府撤销《调查公告》后，原停建通知便自动恢复，故两项诉请实为同一项。3.一审判决认定事实清楚，程序合法。4.姚江镇政府提出邀请过人大代表及村委会委员确认事实，但相关人员身份不明，也未到现场，故无法确认是否超高。听证过程只是姚江镇政府的托词。综上，请求驳回上诉，维持原判。 钱珠贞、章云焕针对章旭初的上诉答辩称：1.姚江镇政府作出的允许建房许可对象是章马根而非本案第三人章旭初。无论章马根是否取得有效的建房许可，在章马根死后，其许可已经无效，不能由章旭初继承。故即使章旭初有合法建房手续，其仍属于违法建房，姚江镇政府应当依法予以制止。2.本案第三人是章旭初而非章马根，章旭初系以当事人身份而非章马根、王苏红的代理人身份参加诉讼。3.章马根死后，民事权利主体消灭，章旭初无权以章马根代理人身份实施房屋翻建。本案中无任何证据证明案外人王苏红要求建房或参与建房。故章旭初翻建的房屋就是其自己建造的违章建筑，与章马根、王苏红无关。4.章旭初不是案外人王苏红的诉讼代理人。章旭初的上诉状是以章马根的身份写的，而章马根早已死亡，章旭初无权以章马根代理人的身份进行上诉。5.只要章旭初不能提供其本人建造房屋的合法依据，就无权对本案提出独立的诉讼请求。6.本案起诉章旭初不是因为章旭初是章马根的代理人，而是因为章旭初是违章建筑所有人，与其他人无关。原审原告虽曾与章马根签订协议，但该协议中的权利义务内容在章马根去世后不能由章旭初继承。综上，请求驳回上诉，维持原判。 姚江镇政府、章旭初均同意对方的上诉意见。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于本案是否符合行政诉讼受理条件问题。首先，根据《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。故上诉人姚江镇政府于2019年11月28日所作《关于壁玉村石壁山自然村章马根建房情况调查的公告》系其依据法定职责，对被举报户是否存在违法建设情况的处理结论，一审认定被诉行为系可诉行政行为并无不当。第二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第（一）项规定，被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。本案中，被上诉人钱珠贞、章云焕于2017年10月始以相邻权人身份向上诉人姚江镇政府反映，二审庭审中对于具体影响作出了合理说明，故其原告主体资格适格。第三，被上诉人钱珠贞、章云焕起诉时虽表述为两项诉讼请求，但已在一审庭审中说明其系为阻止上诉人章旭初建房行为而提起诉讼，并说明了对于撤销调查公告及责令被告制止章旭初户违法建房两项诉请之间的逻辑认识，二审中进一步明确陈述提出第二项诉请的原因是认为只要调查公告撤销，姚江镇政府于2017年所作制止建房的意思表示即能自动恢复，故本案根本的诉讼请求仍为撤销调查公告。综上，一审法院根据被上诉人实质诉请进行审理，并未违反“一案一诉”原则。两上诉人相关上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于被诉调查公告合法性问题。姚江镇政府于2017年10月接到举报反映，但直至2019年11月28日才作出调查公告，显已超过合理履职期限。且《诸暨市农村村民住宅拆翻改建申请表》中，对拆翻建面积、层数、檐高、坡屋顶栋高控制等均予以明确，但被诉调查公告中未结合审批情况进行全面调查，如《姚江镇壁玉村（章马根）面积高度测绘报告》中的室内标高（9.89米）、屋前室外标高（9.53米）、院门口标高（9.87米）、在建四角平高（5.65米）、屋脊高（无）等与拆翻建申请表中的檐高（5.6米）、坡屋顶栋高控制（7.55米）等如何具体对应测量标准，姚江镇政府也未就案涉房屋建设是否存在其他违法情形等进行审慎全面调查。一审认定其事实不清且违反程序正当原则，并无不当。 上诉人章旭初于一审中自认系建房相关事宜的具体联系人，一审法院在认定系章马根户对案涉房屋拆翻建的前提下追加户内具体实施人为第三人有助于查明案件事实，且本案主要审查被诉调查公告合法性问题，对于房屋建成后具体权属划分等不产生直接影响。故一审追加章旭初为第三人并无明显不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。两上诉人的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市姚江镇人民政府、章旭初各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长 王 建 审判员 蒋 瑛 审判员 范卓娅 二〇二〇年八月二十七日 书记员 王雪莹