广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂03民终2750号 上诉人（原审原告）：唐瑞鸿（曾用名：唐婕），女，1986年5月8日出生，壮族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 被上诉人（原审被告）：桂林市鼎翔旅游运输有限责任公司。住所：广西壮族自治区桂林市象山区环城西一路214路****。统一社会信用代码：9145030073995921X5。 法定代表人：谭惺，该公司总经理。 原审原告：刘学军，男，1961年10月30日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区桂林市秀峰区，住广西壮族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区> 上诉人唐瑞鸿因与被上诉人桂林市鼎翔旅游运输有限责任公司、原审原告刘学军合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初2937号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人唐瑞鸿上诉请求：撤销桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初2937号民事裁定，指令桂林市象山区人民法院审理本案。事实和理由：一、一审认定双方应当系承包投资经营的法律关系，却没有引用任何实体法依据，属于适用法律错误。二、本案应当只审理600万元的用途和性质，一审认定双方发生的承包投资经营关系属于违反不告不理和司法中立原则。三、涉诉600万元本金是上诉人为被上诉人提供的造船垫资，应当按照借款关系处理。双方之间用于造船的意思表示以及一系列相关证据可以予以证明。四、一审中被上诉人提供的《漓江游船项目投资合作经营合同》包括两个意思表示，其一、刘学军、唐瑞鸿垫资800万元专项用于造船，该项意思表示合法；其二、将被上诉人委托给刘学军、唐瑞鸿经营，但是国有企业不能委托个人经营或由个人承包，因此该项意思表示不合法。五、双方不是承包投资经营关系。（一）被上诉人是全资国企，上诉人是自然人，双方依法不能发生合法的承包投资经营关系。1.承包经营责任制主要内容是上交国家利润；2.应当签订承包经营合同，由政府指定有关部门发包，实行承包经营的企业进行承包。本案涉及的纠纷不符合承包经营责任制的条件。（二）根据《中华人民共和国民法通则》第五十一条、第五十二条、第五十三条规定，本案涉诉600万元不属于联营投资款。（三）根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定，上诉人没有与被上诉人设立合伙企业。（四）根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，双方也不属于个人合伙。（五）涉诉600万元不属于投资款，双方不存在公司股权投资关系。（六）涉诉600万元应当是借款。（七）部分转账凭证以及收款收据不能认定涉诉600万元的性质。（八）根据《企业财务通则》第三条第二款、第十五条第二十一条、第六十五条规定，涉诉600万元属于长期债务性资金。六、（2019）最高法民终1337号指明，仅有转款凭证不符合投资法律关系中共享利益、共担风险的法律性质，应按借款关系处理。涉诉600万元是造船垫资，属于债务性资金，不存在共享利益、共担风险的法律性质。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，请二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条规定，撤销一审裁定，指令桂林市象山区人民法院实体审理。 二审期间，被上诉人桂林市鼎翔旅游运输有限责任公司未予答辩。 唐瑞鸿、刘学军向一审法院起诉请求：判令被告桂林市鼎翔旅游运输有限责任公司于裁判文书生效之日起七天内，返还原告借款本金800万元并支付利息1440万元（自2004年1月1日起，按年息12%，暂时计算15年）。 一审法院认定事实：2002年5月，案外人公交集团公司（现更名为“交控公司”）因开通8条免费公益公交路线，获得8艘漓江旅游船经营指标，为此，该集团公司于2002年6月组建桂林市顺大旅游船运有限公司具体从事船舶游览经营。2002年6月，公交集团公司做出市公交集字［2002］37号《关于建造经营8艘漓江游船决定事项通知》，通知：公交集团公司决定委托桂林市顺大旅游船运有限公司负责建造经营5艘98座，3艘60座漓江旅游船，并严格按照有关规定办理有关手续。 因缺乏船舶建造资金，公交集团公司董事会于2002年10月决议：通过引进资金搞“漓江旅游船项目投资合作经营”项目，合作经营的投资方为台商范姜群进，投资方投资额为1000万人民币，用作建造8艘漓江游船，其中5艘98座，3艘60座；投资方投资后，享有8艘漓江游船10年的经营权；投资方在10年的经营期里，需上交给公交集团公司共计720万元管理费；8艘漓江游船的经营资质、管理权及产权归属公交集团公司等内容。2002年12月3日，范姜群进向公交集团公司支付100万元漓江游船投资款。 2003年6月12日，公交集团公司作为甲方与原告唐瑞鸿及案外人邱月明作为乙方签订《漓江游船项目投资合作经营合同》，约定甲方委托乙方经营漓江旅游船经营权，乙方投入300万元，建造3艘漓江游船，其中2艘98座，1艘60座，乙方的造船资金汇入甲方指定执行《漓江游船项目投资合作经营合同》账户；3艘漓江游船在建造完工并经海事局等部门验收合格后，由乙方交给甲方办理产权登记在甲方名下的手续；甲方享有3艘漓江游船的经营资质管理权，乙方享有3艘漓江游船的10年经营权，在经营期内，乙方承担经营成本，安全责任和债权债务，按时缴纳税费；合约经营期满后，乙方无条件交回3艘漓江游船的经营权给甲方；乙方需向甲方支付3艘漓江游船经营10年的管理费，10年管理费总计275万元；甲、乙双方如单方违约，造成经济损失、违约方在赔偿对方的经济损失后，并罚款300万元等内容。次日，公交集团公司作为甲方与原告刘学军作为乙方签订《漓江游船项目投资合作经营合同》，约定甲方委托乙方经营漓江旅游船经营权，乙方投入500万元，建造5艘漓江游船，其中3艘98座，2艘60座，乙方的造船资金汇入甲方指定执行《漓江游船项目投资合作经营合同》账户；5艘漓江游船在建造完工并经海事局等部门验收合格后，由乙方交给甲方办理产权登记在甲方名下的手续；甲方享有5艘漓江游船的经营资质管理权，乙方享有5艘漓江游船的10年经营权，在经营期内，乙方承担经营成本，安全责任和债权债务，按时缴纳税费；合约经营期满后，乙方无条件交回5艘漓江游船的经营权给甲方；乙方需向甲方支付5艘漓江游船经营10年的管理费，10年管理费总计445万元；甲、乙双方如单方违约，造成经济损失、违约方在赔偿对方的经济损失后，并罚款500万元等内容。 2004年5月9日，公交集团公司作为甲方与原告刘学军、唐瑞鸿作为乙方签订《经营桂林市顺大旅游船运公司合同》，约定甲方将位于桂林市的桂林市顺大旅游船运有限公司及物业提供给乙方作为办公地使用；桂林市顺大旅游船运有限公司实行独立核算，自负盈亏；乙方按年向甲方支付管理费共计720万元；乙方享有8艘漓江游船的10年经营期，由2004年5月1日至2014年4月30日止；合约经营期满后，乙方无条件交回八艘漓江游船的经营权给甲方；甲方有权监督、检查、指导乙方，严格遵守执行行业主管部门的各项法律、法规、规章制度、守法经营；乙方可聘用4名管理人员，甲方同意将工资指标挂在甲方公司；甲方需用乙方的游船进行工作接待的，甲方应按照水运中心的结算方式与乙方进行结算；乙方经营桂林市顺大旅游船运有限公司期间，甲方不能对甲、乙双方财产和经营权以任何形式进行处置；乙方就经营管理、收益分配、成本核算、财务管理、其他管理费、税费等达成协议，并于2003年6月13日刘学军、2003年6月12日唐瑞鸿分别与甲方签订《合作经营顺大旅游船运有限公司协议书》，乙方须严格执行该协议书（协议书已报甲方备案）；乙方决定本企业的机构设置、人事任免和专业技术人员的聘任，并报甲方备案；乙方推选刘学军任总经理，推选邱月明任常务副总经理，配合协助总经理刘学军的工作；乙方依照本企业制度和有关奖惩条例，有权招用员工和辞退违纪员工；乙方在法律、法规允许范围内有权自主选择本企业工资形式，自定员工工资标准；乙方对本企业的财务拥有管理权；2003年6月12日、13日甲方与刘学军、唐瑞鸿分别签订《漓江游船项目投资合作经营合同》与本合同共具同等法律效力；刘学军与唐瑞鸿签订的《合作协议》报送甲方备案，与本合同共具同等法律效力等内容。原告刘学军庭审中称公交集团公司任命刘学军为桂林市顺大旅游船运有限公司的总经理，任命时间约为2003年、2004年左右。邱月明庭审中称其在桂林市顺大旅游船运有限公司被命名为公司常务副总经理，自桂林市顺大旅游船运有限公司任命以后就一直领取工资，其只在桂林市顺大旅游船运有限公司任命过，具体的任命时间其记不清了。 2004年5月10日，原告刘学军作为乙方?与原告唐瑞鸿作为乙方?签订《合作经营合同》，约定乙方?以其投资建造的98座游船3艘，60座游船2艘，乙方以其投资建造的98座游船2艘，60座游船1艘，投入桂林市顺大旅游船运有限公司参与合作经营，在共同投资经营期内，双方按游船客座比例61.79%：38.21%的比例享有权利承担义务等内容。两原告庭审中称上述2003年6月12日签订的《漓江游船项目投资合作经营合同》，2003年6月13日签订的《漓江游船项目投资合作经营合同》，2004年5月9日签订的《经营桂林市顺大旅游船运公司合同》以及2004年5月10日签订的《合作经营合同》均不能证明800万元属于何种投资款，不能否定800万元系造船专项用途，系造船垫资的债务性资金，为应当偿还的长期借款。被告庭审中对于原告称上述800万元款项系债务性资金的说法予以否认。 2003年6月17日，原告刘学军通过银行转账的形式向桂林市顺大旅游船运有限公司转款300万元，银行转账单上备注为项目投资款。截止至2006年6月29日，原告刘学军陆续向桂林市顺大旅游船运有限公司交纳400万元，桂林市顺大旅游船运有限公司向其开具的非经营性收入专用收据收款项目一栏均标明刘学军交纳的上述400万元款项为旅游船项目投资款。 2003年9月5日至2006年7月，原告唐瑞鸿陆续向桂林市顺大旅游船运有限公司支付300万元，其中原告唐瑞鸿于2003年9月5日、2003年9月8日、2003年12月12日、2003年12月16日通过银行以现金存款的方式向桂林市顺大旅游船运有限公司交纳的22万元、28万元、10万元、10万元在银行现金存款凭条的款项来源一栏均显示为（造）船款；其中原告唐瑞鸿于2004年6月25日、2004年7月23日、2004年8月4日、2004年9月16日、2005年4月4日通过银行以现金存款的方式向桂林市顺大旅游船运有限公司交纳的15万元、20万元、10万元、30万元、14万元在银行现金存款凭条的款项来源一栏均显示为投资款;其中原告唐瑞鸿于2006年6月23日、2006年7月4日、2006年7月5日通过银行以现金存款的方式向桂林市顺大旅游船运有限公司交纳的40万元、36万元、35万元在银行现金存款凭条的款项来源一栏均显示为唐瑞鸿款字样。被告认为原告刘学军向桂林市顺大旅游船运有限公司陆续交纳的上述500万元（包含原范姜群进向公交集团公司支付100万元漓江游船投资款）及原告唐瑞鸿向桂林市顺大旅游船运有限公司陆续交纳300万元款项系两原告交纳给桂林市顺大旅游船运有限公司的承包经营投资款而非借款。两原告庭审中提交2006年度至2008年度桂林市顺大旅游船运有限公司的会计报表上会计报表说明书中显示桂林市顺大旅游船运有限公司主要财务项目书面中对案涉800万元款项均记载为：“长期借款，期末余额800万，是自然人刘学军、唐瑞鸿投入桂林市顺大旅游船运有限公司的游船项目投资款”。两原告均认为案涉800万元属于被告向原告筹集的债务性资金，即为被告向原告的借款，对于被告答辩案涉款项系两原告交给桂林市顺大旅游船运有限公司的承包经营投资款的说法表示不予认可。在本案的审理过程中，原告书面申请要求被告提交立信所审字（2012）第126-9号审计报告、立信所审字（2013）第328-9号审计报告、立信所审字（2014）第182-11号审计报告原件各一份，拟证明审计报告是鉴定意见的范畴，上述审计报告经过审计，是可以由人民法院直接采纳的一个证据，并且上述审计报告上也明确记载了800万元是长期借款，因此，案涉800万元就是一个长期借款。被告对于原告的上述案涉800万元就是一个长期借款的说法予以否认，并且表示审计报告涉及的金额已经在2009年核减至600万元。被告庭审中提交的2009年桂林市顺大旅游船运有限公司会计报表说明书在负债情况中记载：“期末余额600万，比上月减少200万，其中：自然人刘学军投入公司船舶建造投资款500万，本月减少100万，减后余额400万；自然人唐瑞鸿投入公司船舶建造投资款300万，本月减少100万，减后余额200万。”此后，在2010年至2015年桂林市顺大旅游船运有限公司会计报表说明书在负债情况中均记载：“长期借款：期末余额600万元，其中：自然人刘学军投入公司船舶建造投资款500万，已退减100万，退减后余额400万；自然人唐瑞鸿投入公司船舶建造投资款300万，已退减100万，退减后余额200万。”邱月明庭审中称上述核减掉的200万元实际上用于报账等费用，并未返还给原告刘学军及邱月明。在本案审理的过程中，两原告遂将诉讼请求第二次变更为：判令被告于裁判文书生效之日起七日内，返还原告本金600万元并支付资金占用期间的利息（自2004年1月1日起，按年利率12%计算至被告实际清偿之日止）。 桂林市顺大旅游船运有限公司2007年度会计报表说明书在负债情况中记载的应付股利（应付利润）载明：“上交集团公司利润10万元。”2012年3月2日，桂林市顺大旅游船运有限公司向被告通过银行转账1万元，此款在桂林银行转账通存收款通知手输摘要一栏中载明为“管理费”。被告庭审中称上述11万元（10万元+1万元）即为两原告在承包经营桂林市顺大旅游船运有限公司期间所交纳的管理费。邱月明在庭审中称是为了应付上级部门的检查，总公司要求桂林市顺大旅游船运有限公司将上述款项转过去的，案涉合同没有履行，而且整个航区也没有这样的管理费标准。 2013年1月24日，两原告向公交集团公司提交《关于解决顺大游船公司投资经营权属问题和免交管理费的请示报告》，内容为：“我方与集团公司签订《漓江游船项目投资合作经营合同》、与顺大游船公司于2003年间签订《合作造船协议》，于2005年与集团公司签订的《合作经营承包合同》，在三个合同协议的框架下，我方参与投资、建造、经营了8艘漓江游船，于2006年1月正式运营，现将多年来，合作造船，经营承包的履行和存在的问题向集团领导汇报如下：……桂林市顺大旅游船运有限公司的投资、造船、经营成本及开支是我方，我方却未拥有投资股份，在财务记账时，不按投资记账，却以往来借款记账，而借款无利息，投资又无回报。公司从未按其投资的股份比例分红。……我方有十年的承包经营权，却无承包经营管理权限，无公司印章管理权限，公司管理人员我方亦无任免权限。……承包经营期限有上交管理费的约定，但事实上，这些年来，公司的正常经营利润却无法满足上交管理费的条件。……综上所述，在多年来，针对上述情况，我们曾多次向集团公司领导求救，望领导给出相关救济方案，也向上级领导汇报，要求免交管理费用。公司集团领导都知晓整个航区的经营状况，我公司年年亏损的财务报表都按时呈报集团领导，我方投资大量的资金造船是希望有合理正常的投资回报，但由于我方与集团特殊的经营管理模式，集团领导亦知晓桂林市顺大旅游船运有限公司上交不起管理费，致使公司至今都未上交管理费，为此使得不正常的经营模式、经营状态一直延续至今，导致我方无法正常取得投资收益。……我方投资者不计得失，为桂林市顺大旅游船运有限公司稳定了企业人心，使得我们全体员工能不离不弃，共同度过难关，鉴于诸多的因素和历史原因，特向集团公司领导申请免交公司2012年以前的所有管理费用，并建议终止目前不完善、不规范、无权限的合作经营合同，清算公司的财务账目。重新订立完善、规范、具体经营权属的合作经营合同或承包经营合同。……” 2015年1月5日，交控公司向被告发出市交投集发［2015］5号《关于做好桂林市顺大旅游船运输公司接管工作的通知》，通知：集团公司与刘学军、唐瑞鸿于2004年5月9日签订的《经营桂林市顺大旅游船运公司合同》已于2014年4月30日到期，经集团经理室研究决定依法终止该合同，并由被告公司全权负责收回桂林市顺大旅游船运有限公司的经营管理权、催缴管理费用等事宜，并要求被告公司迅速组织实施，于2015年1月31日前做好桂林市顺大旅游船运有限公司的接管工作。 2015年1月9日，被告向桂林市顺大旅游船运有限公司发出市鼎翔发［2015］3号《关于接管桂林市顺大旅游船运公司经营管理权的通知》，通知：集团公司已授权被告负责收回桂林市顺大旅游船运有限公司经营管理权，并要求于2015年1月31日完成接管工作。 2015年2月16日，被告召开关于做好桂林市顺大旅游船运有限公司接管工作协议会议并作出［2015］1号《桂林市鼎翔旅游运输有限责任公司关于顺大旅游船运公司接管工作会议纪要》，会议传达了集团公司市交投集发［2015］8号《关于成立桂林市顺大旅游船运公司资产清算工作领导小组的通知》文件精神及通知桂林市顺大旅游船运有限公司需在财务管理、人事管理、办公场地方面配合开展工作。 2015年3月10日，交控公司向原告刘学军发出《关于解除的通知》，通知原告与集团于2004年5月9日签订的《经营桂林市顺大旅游船运公司合同》已于2014年4月30日到期，由于合同到期，且其在经营期间严重违约，至今拒不履行给付管理费义务，交控公司于2015年3月11日依法解除该合同，并要求原告刘学军就该合同享有的一切权利即行终止等内容。 2015年3月11日，被告召开关于推进桂林市顺大旅游船运有限公司清算工作协调会议并作出［2015］2号《桂林市鼎翔旅游运输有限责任公司关于推进顺大旅游船运公司清算工作会议纪要》。 2015年3月27日，被告召开对桂林市顺大旅游船运有限公司资产清算会议。被告庭审中称桂林市顺大旅游船运有限公司的经营管理权于2015年12月26日被收回。 2018年12月3日，两原告及邱月明作为控告人向桂林市国有资产监督管理委员会提交《关于要求桂林市国有资产监督管理委员会对桂林市公共交通集团公司套取刘学军、唐瑞鸿、邱月明800万元，用于建造桂林市顺大旅游船运有限公司漓江游船，却迄今不归还本息，进行调查处理之控告函》，控告公交集团公司假借股份投资名义，套取原告800万资金用于造船；原告与公交集团公司所签订的合同存在多重违法情形；关于管理费，应当免收等内容。 2019年4月18日，交控公司对两原告及邱月明提出《关于妥善解决桂林市顺大旅游船运有限公司历史遗留问题的建议书》，建议：双方秉持积极诚恳、客观公正、求同存异的原则，加快协商进程，推进问题的最终解决；双方尽快共同委托国资委推荐的中介结构库中的审计机构，对公司经营管理和资产价值情况进行客观、公正的审计，双方充分、完全提交相关资料，为升级工作提供支持；建议委托桂林市立信会计事务所开展上述审计工作等内容。 一审法院另查明，2017年7月3日桂林市顺大旅游船运有限公司更名为桂林市鼎顺旅游船运有限公司，2019年9月12日桂林市鼎顺旅游船运有限公司被被告桂林市鼎翔旅游运输有限责任公司吸收合并。 本案在该院立案时确定的案由为借款合同纠纷，在本案审理的过程中，该院经审理认为，原告诉请所主张的，原、被告之间发生的款项往来属于借贷关系的理由不成立，遂向原告行使释明权，告知其变更诉讼请求，原告之后将案由变更为合同纠纷，诉讼请求最终变更为：请求判令被告于裁判文书生效之日起七天内，返还原告本金600万元并支付资金占用利息（自2004年1月1日起，按年息12%，暂时计算15年）。虽然原告变更了诉讼请求，但是原告仍然坚持其主张要求被告归还款项的依据是基于双方之间存在借贷的法律关系。 一审法院认为，原告在起诉状及庭审陈述中，均明确表示其主张要求被告归还款项的依据是基于双方之间存在借贷的法律关系。但经该院审理查明的事实认为，原、被告双方应系承包投资经营的法律关系，原告主张与被告之间存在“借贷关系”不能成立，遂该院在本案的审理过程中多次向原告行使释明权，告知其变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案审理的过程中，经该院告知后，原告虽然更改了诉讼请求，但是由于原告主张的法律关系性质与法院根据案件事实认定的不一致，法院不应作出实体判决，而应当驳回原告的起诉。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，裁定驳回原告刘学军、唐瑞鸿的起诉。 二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，上诉人唐瑞鸿及原审原告刘学军认为涉诉600万元是其借给被上诉人桂林市鼎翔旅游运输有限责任公司用于造船之用，主张双方之间存在借贷合意，应当以借款合同的法律关系处理本案纠纷。而一审法院经审理认为现有证据仅能证明双方之间存在承包投资经营的法律关系，涉诉600万元应当属于投资款而非借款本金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”经一审法院释明后，上诉人仍坚持以借贷关系起诉，人民法院不能违反处分原则，对当事人未主张的法律关系、诉讼标的、诉讼请求等作出实体裁判，故人民法院依法应当驳回起诉。因此，一审裁定驳回上诉人唐瑞鸿的起诉并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人唐瑞鸿的的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 张 芳 审 判 员 王 凯 二〇二〇年八月十日 法官助理 王 灿 书 记 员 廖鑫悦