河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3247号上诉人（原审原告）：津和集团有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区美茵街****2501—2503。法定代表人：杨东伟，总经理。委托诉讼代理人：张锋，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明，男，1959年2月9日出生，汉族，现住安徽省马鞍山市。委托诉讼代理人：卢节来，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵力军，女，1963年4月29日出生，汉族，住址同上，现住安徽省马鞍山市。原审第三人：洪连国，男，1953年10月11日出生，汉族，住天津市东丽区。原审第三人：杨东伟，男，1972年2月4日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**江西路**院**3门**。原审第三人洪连国、杨东伟的共同委托诉讼代理人：韩灵军，河南焦点律师事务所律师。上诉人津和集团有限公司因与被上诉人张明、赵力军，原审第三人洪连国、杨东伟债权转让合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人津和集团有限公司的委托诉讼代理人张锋，被上诉人张明的委托诉讼代理人卢节来，原审第三人洪连国、杨东伟的共同委托诉讼代理人韩灵军到庭参加诉讼。被上诉人赵力军经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。津和集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为上诉人所诉债权系第三人与被上诉人之间股东出资与清算纠纷，认定明显是错误的。1、一审法院以上诉人据以诉讼的借据中存在“待公司盈利后以利润还款”字样，作为认定存在股东出资与清算纠纷明显是错误的，该借条的书写系被上诉人作为债务人书写的借据，借据的相关内容仅是对还款资金来源的说明，并非附条件的还款协议，更非股东出资与清算纠纷；2、关于借据中存在“待公司盈利后以利润还款”字样的性质，以在生效法律文书(2019)豫03民终3632号民事判决书中予以充分阐明，且在一审庭审时上诉人作为证据予以提交，遗憾的是一审判决书对此未予提及，相同的案件、相同债权人及债务人、相同的证据，一审法院判决与洛阳市中级人民法院判决截然相反；3、借据是债权人债权合法的凭证审法院以债权凭证形成之前的未予以履行的相关协议作为否认债权合法的认定，明显是错误的，更加不能得出债权系股东出资与清算存在纠纷，上诉人未予以举证证明，从而判决驳回上诉人诉讼请求的理由；4、债权转让的通知是一种形成权，被上诉人作为债务人的异议不能作为认定债权性质的依据。综上所述，恳请二审法院查清事实并依法改判或发回重审。张明辩称，第一，关于借条的由来以及在借据当中所陈述的待公司盈利以后以利润还款的字样，就是相关事实的由来。我们在一审中已做详细陈述。借条以及在公司盈利后以利润还款，它的形成有特定的背景，也就是本案的上诉人以及第3人和张明之间有过合作，共同成立了就马鞍山天一模具科技有限公司在公司成立之前和成立之时，上诉人、被上诉人、第三人都签订过协议。张明占有公司30%的股份，注册资本是1000万，其中现金出资是150万元，技术出资是150万元，同时约定现金出资的150万元由上诉人和第三人来提供张明不负责筹集该现金出资款，也不承担该现金出资的任何风险。所以在这个协议签订以后，各方在公司成立以后，由上诉人和第三人分别向张明账户打入150万，包括本案的100万。在2017年上诉人和第三人找到张明，说之前向张明提供的投资款公司需要入账，需要一些财务凭证。在这种情况下，他们要求张明打一份借条。这个借条是2017的，不是借条上讲的2013年张明当时和上诉人第三人协商以后已经出具了这样一个借条，同时明确该借条上所载明的借款是待公司盈利后以利润还款。那么这样的约定和前面各方签订的出资协议是完全一致的。所以这个借条当中的这样的字样对各方是有约束力的，而且也是有合同的约定作为前提的。所以一审法院将待公司盈利后以利润还款，不仅涉及借款，而且涉及股东出资和清算纠纷是正确的。第二，就是关于2019豫03民终3632号民事判决，这个判决原来的一审张明因为没有收到任何的诉讼信息，他没有参与庭审，对维持原判的判决我们认为是错误的。我们在判决生效后向河南省高级人民法院申请了再审。第三，就是关于债权转让的问题，因为债权转让自始至终张明都没有收到。因为上诉人他通过很多种方式，特别是手机短信的方式，手机短信彩信，很多时候手机是接收不到的，而且张明当时手机也不怎么用，所以整个的债权转让的事实包括通知，张明也确实没有收到。综上请求二审法院依法予以维持。被上诉人赵力军未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。原审第三人洪连国、杨东伟辩称，首先同意上诉人在诉状中的所有意见。第二、张明给第三人出具的借据是真实的意思表示，待公司盈利以后以利润还款字样，是对资金来源的说明。双方之间不存在股东出资和清算纠纷。第三、债权转让。第三人将债权转让的事实依法通知了被上诉人张明以及通知的电话号码就是被上诉人所说的他收到洛龙法院结案信息的电话号码。一审法院认定事实：2013年5月10日，原告（法定代表人为第三人杨东伟）、被告张明、第三人洪连国在洛阳签订《洛阳博利德科技有限公司合作协议》，约定三方以各自认缴的出资额对合资企业的债务承担责任，丙方（张明女儿张诗悦）不分担风险及亏损；合资企业注册资本1000万元，原告出资400万元，占40%；第三人出资300万元，占30%；张诗悦出资150万元，占30%（其中技术股15%，由原告和洪连国出资150万元作为赠送股金，另现金入股150万元）。2013年10月20日，第三人杨东伟、被告张明和第三人洪连国在安徽省马鞍山市签订一份《股东会议决定》，约定收购马鞍山天一模具科技有限公司的全部股权，具体投资规模、股份分配按上述协议执行；工厂建设资金不足由第三人洪连国和杨东伟筹集。2013年11月12日，原告、被告张明和第三人洪连国签订《马鞍山天一模具科技有限公司合作协议》，约定各方按照出资额分享利润和承担责任，被告张明不承担风险及亏损；被告张明股份比例为30%，并注明现金入股300万元。同日，三方另签订一份《马鞍山天一模具科技有限公司合作协议》，约定各方按照出资额利润分享、风险共担；被告张明股份比例为30%，并注明现金入股150万元，另15%为企业管理技术股；所用150万元现金由原告和洪连国提供。2013年12月16日，被告张明向马鞍山天一模具科技有限公司转款100万元，用途为“投资款”。2013年12月26日，被告张明出具借条一份，载明:“借条，本人张明，因为投资马鞍山天一模具科技有限公司，与2013年12月26日借洪连国款项共计伍拾万元整，特立此据。待公司盈利后以利润还款。借款人：张明，2013年12月26日”。第三人洪连国以转账方式向被告张明尾号为3702的账户转款50万元。同日，被告张明又出具借条一份，载明:“借条，本人张明，因为投资马鞍山天一模具科技有限公司，与2013年12月26日借杨东伟款项共计伍拾万元整，特立此据。待公司盈利后以利润还款。借款人：张明，2013年12月26日”。第三人杨东伟以转账方式向被告张明尾号为8783的账户转款50万元。2018年1月10日，第三人杨东伟、洪连国分别与原告签订《债权转让协议》，将对被告张明分别享有的50万元债权及相关附属权利转让给原告。后杨东伟和洪连国通过电话和微信方式通知被告张明。另查明，被告张明和被告赵力军1985年办理结婚登记。马鞍山天一模具科技有限公司于2012年5月成立，股东分别为原告、被告张明和第三人洪连国。诉讼中，经该院主持调解，因当事人意见分歧较大，使本案无法达成一致调解意见。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中洪连国、杨东伟将对被告张明享有的债权转让给原告，双方订立《债权转让协议》。根据2013年5月10日、10月20日和11月12日原告以及被告张明、第三人杨东伟、洪连国签订的四份协议，三方约定成立模具公司，但有关协议在被告张明是否承担风险及亏损，及张明的出资方式方面存在明显出入。2013年12月16日，被告张明向马鞍山天一模具科技有限公司转款100万元，用途为“投资款”。虽然被告张明以借款人身份向杨东伟和洪连国出具借条，但是借条中约定“待公司盈利后以利润还款”，证明当事人之间并非单纯的借贷关系，而是公司股东出资和清算纠纷。原告和第三人杨东伟、洪连国以借贷纠纷所签订《债权转让协议》，被告张明提出了异议。本案中原告也未就股东出资和清算纠纷进行充分举证，证明原告享有对被告张明的债权。对原告的诉讼请求不予支持。被告赵力军经依法传唤未到庭参加诉讼，放弃了诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条之规定，经合议庭评议，判决：驳回津和集团有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，由津和集团有限公司负担。本院二审期间，津和集团有限公司提交两份证据，1、洛阳市中级人民法院2019豫03民终3632号民事判决书。该生效法律文书能够证明以下事实：第一点，被上诉人出具借据的时间均在被上诉人答辩所谓的合作协议日期之后是双方最后对款项性质的一个确认。第二点，对于借据中的待盈利以后还款生效法律文书予以充分了陈述以及释明并非一审法院所谓的清算纠纷，以股东出资纠纷。第三点，被上诉人刻意将待公司盈利以后还款的字样解释或理解为在公司以后盈利以后以公司的利润进行还款。是对该字样的曲解。该字样仅仅是张明作为债务人对其公司股盈利以后股东身份能够所获得的利益作为资金还款来源的一个标明并非上诉人以及一审法院所谓的公司股东出资予以清算的相关问题。2、安徽省马鞍山市雨山区人民法院案件移送函2019皖05**民初1921号，内容为我院在审理马鞍山天一模具科技有限公司诉被告马鞍山富皖机械有限公司张明合同纠纷一案中，发现张明涉嫌犯罪，故将案件移送至马鞍山市公安局开发区分局立案侦查。该份证据证明马鞍山天一模具科技有限公司因张明在采购相关生产设备过程中涉嫌职务侵占、诈骗导致采购的生产设备无法正常使用。马鞍山天一模具科技有限公司处于停产状态，因此借据中备注的待公司盈利后还款事实上的承诺已经无法实现，因此上诉人主张相关权利，无任何法律以及事实上的障碍。第四点，借据中的备注只是被上诉人作为债务人自行出具对上诉人以及第三人而言，只是双方债权债务关系的一个确认并非附条件或附期限的一个约定。被上诉人张明发表质证意见为：证据一：这个案件现在已经交由洛阳中院立案二庭在审查调查。第二个就是这个案件移送函，我向法庭陈述一下这是怎么回事。因为包括本案诉讼，包括这个案件移送所有的诉讼都是本案的上诉人和第3人发起的。因为在2017年的时候张明在公司上班，当时企业还在生产，他说可能企业存在亏损，上诉人和第3人后来就不愿意继续经营了。然后就通过各种方式，在17年的时候诱骗张明出具借条。打过借条以后跟着后面就一连串的多起诉讼。其实张明对公司包括借款，包括投资款，也有七八百万，到现在目前为止一分钱没有要回来，这个案件当时是张明掌握核心技术由张明自己去生产一台机器，卖给公司，当时大家商量好也签了合同，但是在2017年公司可能出现亏损以后，上诉人和第3人就立即发起了针对张明诉讼。说张明通过将低价格的设备卖给公司的方式套取公司资金，实际上这个指控是不能成立的。因为设备里面它包含了很多的技术，通过其他评估方式也不好确定。尽管法院有移送函，到目前为止马鞍山公安也没有立案，它实际上就是一个设备买卖合同纠纷。所以这个事和本案没有关联性。原审第三人杨东伟、洪连国对其发表质证意见：对津和集团有限公司提交的证据没有异议。本院认为：津和集团有限公司分别与杨东伟、洪连国签订的《债权转让协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。该协议签订后，杨东伟、洪连国通过电话和微信方式通知了张明，故上述债权转让对张明发生法律效力。关于杨东伟、洪连国转让的债权问题，津和集团有限公司向法庭提交了2013年12月26日张明分别给杨东伟、洪连国出具的借条及银行转账凭证，以上证据可以证明杨东伟、洪连国向津和集团有限公司转让的债权客观存在，因此，津和集团有限公司要求张明偿还借款100万元的诉求应予支持。张明辩称津和集团有限公司主张的该100万元借款系其在马鞍山天一模具科技有限公司成立是的入股投资款，其与津和集团有限公司、洪连国约定其不承担风险及亏损，其不应当承担还款责任。关于该辩解本院认为，2013年11月12日，津和集团有限公司、张明、洪连国签订两份《马鞍山天一模具科技有限公司合作协议》，约定张明股份比例为30%，其中15%为企业管理技术股，另外15%为现金150万元入股，所用150万元现金由原告和洪连国提供。现马鞍山天一模具科技有限公司注册资本为1000万元，登记股东为津和集团有限公司（现名称洛阳津和实业有限公司）、洪连国、张明，其中张明股权份额为30%。从以上事实可知，张明已经按照合作协议进行出资，出资后，张明享有股东权利。另外，合作协议约定的“所用150万元现金由原告和洪连国提供”内容与2013年12月26日张明分别给杨东伟、洪连国出具的借条能够相互印证，充分说明张明认可其向洪连国、杨东伟的借款。关于借条中约定“待公司盈利后以利润还款”，本院认为该约定并无明确具体还款日期，系约定不明，债权人可随时向债务人主张权利。因此，张明称津和集团有限公司所诉的100万元借款系公司出资款，不是借款以及借条中约定“待公司盈利后以利润还款”的辩解本院不予支持。综上，津和集团有限公司的上诉请求成立，应予支持；原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5982号民事判决；二、张明于本判决生效之日起十日内向津和集团有限公司偿还借款1000000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，保全费5000元，二审受理费13800元，均由张明负担。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  赵广云审判员  杨元卿二〇二〇年八月二十八日书记员  雷心怡