湖南省永兴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1023民初1842号 原告永兴县昌兴花园业主委员会，住所地湖南省永兴县便江街道昌兴花园物业办公室。 负责人刘孝辉，该委员会主任。 被告刘烈雄，男，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人邓建军，湖南金鸥律师事务所律师。 被告许小平，男，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县，现住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人李世雄，湖南金鸥律师事务所律师。 原告永兴县昌兴花园业主委员会（以下简称“昌兴花园业委会”）诉被告刘烈雄、许小平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理后，依法适用简易程序。在审理过程中，发现案情复杂，依法裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告昌兴花园业委会的负责人刘孝辉，被告刘烈雄及其委托诉讼代理人邓建军，被告许小平及其委托诉讼代理人李世雄到庭参加诉讼。在审理过程中，依法委托锦鑫国际工程咨询有限公司对案涉工程量及造价进行鉴定7个月零7日。本案现已审理终结。 原告昌兴花园业委会诉至本院请求判令：一、被告刘烈雄返还原告已支付的土建工程款44987.06元；二、被告许小平对上述工程款返还承担连带责任；三、被告承担本案的诉讼费及律师费10000元。事实与理由：一、被告许小平擅自对外以业主委员会的名义签订合同，程序违法，损害了全体业主的合法权利。被告许小平在没有取得昌兴花园业主大会授权，也没有与其他业主委员会委员商议的情况下，擅自于2014年2月26日与被告刘烈雄签订“工程承包合同”，对昌兴花园住宅小区维修工程进行发包，工程采取包工包料包施工的方式。合同签订后，被告许小平并未将该工程合同进行公示，更没有按程序在签订合同前进行招标，违反了物业管理条例的相关规定。合同签订后，于2014年4月27日，被告许小平通知所有业主到物业办公室签名，提取房屋维修资金，并声明：谁不签名，谁的房子将来要修了，物业就不管了。有不明真相的业主，在许小平的蛊惑利诱之下签了名，但签名人数远远没有达到过半数以上。为了提取维修基金，许小平伪造签名，蒙混过关，骗取房产局信任提取维修基金。二、被告许小平与刘烈雄串通，弄虚作假，抬高工程造价金额，损害全体业主的实体权利。工程完工后，被告许小平于2015年6月2日擅自委托湖南正道工程管理有限公司永兴造价咨询部出具“审计报告”，送审金额为148990.78元，审定金额为146749.30元，核减金额为2241.48元。为顺利拿到维修资金支付工程款，许小平于2014年6月12日，私自与永兴县长江物业服务有限公司（以下简称“长江物业”）签订协议，将从房产局资金管理办公室划拨的专项维修基金通过先划入长江物业的账户，再直接划入到被告许小平的个人私账，由许小平直接支付给被告大阳安防科技有限公司。根据拨款记录及银行进账显示，前后分三次进入被告许小平账户90000元。从程序上来说完全违法，而且完全由被告许小平一人操控。后经业主多次向房产局等有关部门反映，经承修商、发包商、业主代表协商，最终决定重新聘请有资质的造价公司进行审计，认定重新审计后的金额多退少补，多付的金额由相关责任人负责追回。三、根据司法审计结果，被告许小平与刘烈雄应当返还工程款及司法审计费用44987.06元。2016年8月4日，湖南正宏司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，其中土建工程造价的审计结果为48912.42元，远远低于被告擅自委托的审计金额148990.78元，差额达107679.09元。实际多支付的金额为41087.58元，加上司法审计分摊费用3899.48元，合计44987.06元。时至今日，两被告未履行退款义务，原告恳请法院依法判决。 被告刘烈雄辩称：1、本案主体不适格，《工程承包合同》的甲方是永兴县昌兴花园，乙方是新高建筑有限公司，根据合同的相对性，刘烈雄不是本案适格的当事人；2、原告与新高有限公司所签的《工程承包合同》是双方真实意思表示，合法有效；3、原告不履行《工程承包合同》是违约行为，给新高公司造成了50000元的损失（包括水泥、河沙、钢管预定款、防水材料等），这些损失原告应当承担赔偿责任，同时还要赔偿合同履行的预期利益；4、司法鉴定的委托人永兴县维群法律服务所是不具有委托资格，刘烈雄不知道，新高公司更不知情。这个鉴定程序不合法，没有法律效力；5、2015年11月15日部分业主制作的《2015年9月25日昌兴花园会议协商决定》是无效的，因为刘烈雄是在多方威逼下，迫不得已才在这个决定上签名，新高公司对此并不知道，也没有委托刘烈雄处理此事；6、本案超过了诉讼时效。 被告许小平辩称：一、原告把许小平列为被告，主体错误。本案是合同纠纷，许小平系代表业主的发包方，其行为代表业主，是在任职期间的职务行为。二、原告所诉与事实不符。1、许小平与被告刘烈雄挂靠单位签订《工程承包合同》得到了超过业主人数三分之二的多数同意，在合同签订及履行过程中在小区宣传栏进行了有效的公示，小区业主对本合同的签订均知情，合同签订过程程序合法，并及时报告了永兴县房产管理局，经永兴县房产管理局同意拨付维修基金后才开始履行合同；2、合同已经履行，但因为小区内房屋漏水还在保修期内，工程款不能在维修基金中列支，因此停工。之后安排了刘烈雄做地下车库管道、化粪池管道疏通等业务。上述均是根据小区存在的问题所做的工作；3、工程款都是承包方领取，许小平在代表业主履行合同过程中未贪污挪用，也没有串通刘烈雄弄虚作假，抬高工程造价损害业主利息。2014年8月份工程停工，2015年6月2日许小平委托湖南正道工程管理有限公司永兴造价咨询部审计，被告刘烈雄完成的维修工程造价金额为146749.3元。而借用长江物业的账号是为了满足财务管理的规定，许小平将领取的款项如数支付给了承包方。三、湖南正宏司法鉴定中心出具的鉴定意见书不具有证明效力，该证据程序不合法，体现在委托主体不合法，不能作为本案定案的依据。该证据系永兴县维群法律服务所委托，许小平在管理期间并未委托，鉴定结论是什么时候产生的许小平的全不知情。四、本案的争议是经鉴定后的工程款是否应予返还，许小平没有分配过工程款，原告所诉与许小平没有关联性，故不应承担返还承包款的连带责任。 经审理查明:2011年12月8日，许小平经昌兴花园小区业主大会选举担任该小区业主委员会主任，并报永兴县房产管理局备案。2014年2月12日，永兴县房产管理局经业主委员会申报，对昌兴花园物业专项维修基金的使用进行了公告，申报维修项目预算资金为98790元。2014年2月26日，许小平代表业主委员会与被告刘烈雄签订《工程承包合同》，将昌兴花园住宅小区维修工程发包给刘烈雄。2014年3月14日，业主委员会公告，“需动用房屋维修资金、公共设施设备维修以下几项：一、小区所有监控设备；二、下水管维修、清水管维修；三、化粪池清理，……；四、楼板漏水、外墙体漏水；五、消防设备、电力、绿化。”2014年6月12日，许小平代表业主委员会（甲方）与长江物业（乙方）签订协议，约定“由永兴县房产局资金管理办公室划拨昌兴花园小区专项维修基金至乙方公司账户，此款到账之后，由乙方直接转账给甲方私存账户，由甲方保管。”其中甲方在工商银行开户，账号为62×××61；乙方在工商银行开户，账号为19×××11。永兴县房产管理局住宅维修基金管理办公室于2014年6月23日向长江物业付款60000元、2015年2月15日付款20000元，2015年2月16日付款10000元；长江物业则于2014年6月25日、2015年2月15日、16日将该三笔款项汇入许小平账户。2015年6月2日，许小平代表业主委员会委托湖南正道工程管理有限公司永兴造价咨询部对昌兴花园小区维修工程预结算进行了审计，审计后的结算造价金额为146749.30元。2015年11月15日，昌兴花园部分业主代表陈虹园、邓乔松、陈昭丁会同龙山社区李志军签署决定：1、废除原土建和监控承修商所报的不实造价结算金额，审计无效；2、认定土建按二次工程项目维修量现场勘测为准，监控安装量分别重新请有资质的造价公司审计；3、认定重新审计后的金额多退少补，……；4、重新审计，由承修商、发包商、业主代表三方签字。房产局、城关镇党委等代表列席，刘烈雄作为承修商（承包人）、许小平作为发包人在该决定上签字。2016年4月14日，经永兴县维群法律服务所代理，委托湖南正宏司法鉴定中心对昌兴花园小区维修工程（土建、监控）的工程造价进行鉴定。湖南正宏司法鉴定中心于2016年8月4日出具《关于永兴县昌兴花园维修工程（土建、监控）工程造价的鉴定意见书》，第五项鉴定意见为：经鉴定，永兴县昌兴花园维修工程（土建、监控）造价为141967.75元，其中刘烈雄承建的土建工程造价为41311.69元；该次鉴定的鉴定费为9000元。本案审理过程中，经原告、被告同意，本院依法委托锦鑫国际工程咨询有限公司对案涉土建工程量及工程造价进行鉴定。2020年7月8日，锦鑫国际工程咨询有限公司出具锦鑫国际（审）字（2020）第Ａ028号鉴定报告，鉴定案涉工程造价为72954.37元，花鉴定费15000元。在本案庭审中，原告方变更诉讼请求：1、刘烈雄按照新的审计结果返还多支付的工程款23546元；2、刘烈雄支付审计费及本案诉讼费，合计39720元；3、许小平承担本案连带责任。 另查明，本案庭审中，许小平陈述已支付刘烈雄工程款96500元，资金来源，其中房屋维修金90000元，自筹资金6500元。刘烈雄承认已收到工程款96500元。 上述事实，有原、被告当庭陈述，《工程承包合同》、《审计报告》、《协议》、进账单、转账记录、《关于昌兴花园业主代表投诉有关问题的回复》、昌兴花园会议协商决定、《关于永兴县昌兴花园维修工程（土建、监控）工程造价的鉴定意见书》、证人证言、照片、《请予批复的报告》、《关于昌兴花园业主委员会有关情况予以备案的情况》、锦鑫国际（审）字（2020）第A028号鉴定报告等证据在卷，上述证据经当庭质证和本院审查，均来源合法，内容客观，能够证明本案事实，予以确认。对其他证据因与本案关联性不大，本院不予采信。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：一、案涉合同签订的主体认定及效力；二、刘烈雄应否返还超过工程造价的工程款；三、许小平在本案中的主体地位及责任问题。 关于焦点一、本案《工程承包合同》签字盖章双方是昌兴花园业主委员会和刘烈雄，刘烈雄辩称是受郴州新高建筑有限公司委托代表该公司签的合同，虽提交了一份该公司的授权委托书，但该委托书授权不明确具体；案涉《工程承包合同》事后亦未得到该公司的追认；且该公司亦未组织人员实际施工，亦未使用公司账户参与结算。因此，案涉《工程承包合同》主体应是昌兴花园业委会与刘烈雄。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。刘烈雄作为承包人未取得建筑施工企业资质，其与昌兴花园业委会签订的《工程承包合同》应依法认定为无效合同。 关于焦点二。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程合同具有特殊性，合同的履行过程就是将劳动和建筑材料转化为建设工程产品的过程。已经履行的部分，不能通过返还恢复到合同签订前的状态，只能折价。当然，本案原告昌兴花园业委会对刘烈雄施工完成的工程部分已经投入使用，且未提出质量不合格等异议，只要求刘烈雄返还多支付的工程款，本院依法予以支持。根据2020年7月8日，锦鑫国际工程咨询有限公司鉴定案涉工程造价为72954.37元，刘烈雄实收工程款96500元，应返还23545.63元。此外，昌兴花园业委会要求刘烈雄支付案涉鉴定费用的诉讼请求，因导致案涉合同无效的签订双方均有过错，本院综合考量认定，对案涉鉴定费用各自承担50%的责任。刘烈雄辩称本案已超过了诉讼时效，因合同无效属于形成权范畴，不适用诉讼时效制度，对此，本院不予采纳。 关于焦点三。被告许小平是2011年12月份经原告昌兴花园业委会所在的小区业主推选担任业主委员会主任。许小平任昌兴花园业委会主任期间就小区的公用设施维修与刘烈雄签订《工程承包合同》以及结算工程款等行为是其履行职务的行为。房屋专项维修资金属业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。业主委员会是业主大会的执行机构。其对业委会主任的履职行为有监督权，但这种权力的行使，终究是其业主委员会所在小区业主内部事务，而本案基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，不宜处理原告昌兴花园业委会所诉的内部事宜，其诉求可另行通过其他途径依法处理。故原告昌兴花园业委会要求许小平对返还工程款承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，参照《物业管理条例》第十五条之规定，判决如下： 一、被告刘烈雄于本判决生效后十日内向原告永兴县昌兴花园业主委员会返还工程款23545.63元； 二、被告刘烈雄于本判决生效后十日内向原告永兴县昌兴花园业主委员会支付鉴定费12000元； 三、驳回原告永兴县昌兴花园业主委员会的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1174元，由被告刘烈雄承担860元，原告永兴县昌兴花园业主委员会承担314元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  马朝晖 人民陪审员  刘肃非 人民陪审员  邝良孝 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  陈丹英 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。