山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1662号 上诉人（原审被告）：江苏海豪建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县城文学北路多管局综合楼**。 法定代表人：张贵彬，总经理。 委托诉讼代理人：吕林昊，安徽法理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：烟台成源港航疏浚工程有限公司，住，住所地山东省烟台市芝罘区环海路**/div> 法定代表人：于梦，经理。 委托诉讼代理人：毛艳国，辽宁海晏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王柏，辽宁海晏律师事务所律师。 上诉人江苏海豪建设工程有限公司（以下简称海豪公司）因与被上诉人烟台成源港航疏浚工程有限公司（以下简称成源公司）航道、港口疏浚合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2019）鲁72民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海豪公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费由成源公司承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误。1.海豪公司与成源公司之间不存在法律关系。海豪公司有初步证据证明李振启伪造了海豪公司全套印章，涉嫌刑事犯罪。李振启与成源公司之间签订合同所使用的签章，亦是李振启私自伪造。2.《疏浚施工合同》的性质应为分包关系。该合同与李振启同发包人签订的合同的工作内容完全一致，仅存在工程量上的差，均是24#、25#液化品泊位港池及停泊水域二次疏浚项目。3.《疏浚施工合同》应为无效合同。李振启系海豪公司的挂靠人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，李振启系没有资质的实际施工人，借用有资质的海豪公司名义与成源公司签订的《疏浚施工合同》无效。4.一审未查明成源公司对合同履行存在过错行为。海豪公司对李振启与成源公司之间的合同履行情况不知晓，但根据《疏浚施工合同》约定，成源公司应当在合同签订后30日前，两条船全部进场。根据成源公司的自认，其“葛洲坝链斗752”于2016年12月10日进场，该进场的船只未能按合同约定时间入场，成源公司对合同履行存在过错。5.一审法院对工程款认定有误。海豪公司从未与成源公司确认工程量，亦没有收到过任何工程量确认单，一审法院仅凭一方提供的通知即确认工程量，属事实认定不清。二、一审适用法律存在错误。本案《疏浚施工合同》既约定了违约金，又约定了误工费，且约定数额过高。在海豪公司不知情的情况下，一审判决违约金180余万及误工费50余万，远高于涉案工程款，而成源公司的实际损失远低于该数额。在签订合同时，违约金已能够弥补其损失，一审法院不应支持其误工费用，但一审法院不仅支持了成源公司误工费用，还支持其利息，没有法律依据。成源公司诉求的误工费用没有事实依据，成源公司故意将船停留在港区，有扩大损失的意图。三、一审程序存在错误。本案实际施工人为李振启，其借用海豪公司资质与成源公司签订分包合同，但成源公司明知李振启系挂靠人，在与其签订合同时没有尽到合理的注意义务。成源公司在工程施工期间未向海豪公司发过通知、催告或者其他函件，成源公司与李振启的资金来往亦未用到海豪公司账户。一审法院应当追加李振启作为本案被告参加诉讼，但一审法院遗漏了挂靠人。一审法院没有依法送达，海豪公司仅收到过一审判决，但从未收到过法院传票及通知。 成源公司辩称，一、海豪公司在挂靠协议中已明确自认涉案合同使用的印章是由其提供给李振启，其以印章涉嫌伪造为由否认涉案合同的真实性，与事实不符。涉案合同中加盖“江苏海豪建设工程有限公司潍坊项目部”印章，根据海豪公司提交的证据《资质挂靠协议》第二条第5款记载，海豪公司向李振启提供的即是项目部印章。不论该协议的真实性与合法性，海豪公司该份证据至少说明其对提供项目部印章给李振启及该印章的真实性予以认可。二、海豪公司挂靠协议的真实性无法确认，且属无效合同，不能否定成源公司基于海豪公司的盖章行为而对其产生合理信赖以及双方由此建立的合同关系，海豪公司引用的法律规定不适用于本案。无论该协议是否真实，都不影响成源公司对海豪公司产生的合理信赖及对李振启系海豪公司授权代表的确信。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，该挂靠协议依法应为无效，应当认定涉案施工合同成立于成源公司与海豪公司之间。即使涉案合同被认定无效，对于已完成疏浚清淤的工程量，成源公司亦有权参照合同价格要求海豪公司承担支付义务。三、海豪公司认可李振启代表其与业主单位签订施工合同，又否认李振启是其授权代表以及李振启代表其将部分工程分包给成源公司的行为效力，没有事实和法律依据。海豪公司对李振启代表其从业主单位承包涉案工程并分包给成源公司的过程不仅知悉而且同意，亦认可李振启是其针对涉案工程的授权代表。双方之间的合同真实有效且已实际履行，海豪公司应承担向成源公司支付工程款的合同义务。四、成源公司的履约符合合同约定，即便有微小瑕疵亦未影响施工进度，海豪公司的违约行为是导致涉案合同无法继续履行的根本原因。涉案合同未能履行完毕的根本原因在于海豪公司未能按约定给施工船舶供油，海豪公司主张成源公司履约存在过错，没有事实依据。五、误工费系双方约定的固定金额补偿款，与迟延支付工程款的违约金并非同一性质，海豪公司将违约金和误工费混同并主张违约金过高，没有法律依据。六、涉案合同关系在成源公司与海豪公司之间建立，李振启与海豪公司是否存在挂靠关系与本案没有关联，即便存在挂靠关系，依法亦应认定无效或认定为其内部关系，一审法院认定事实清楚，程序并无不当。海豪公司关于一审法院未追加李振启为共同被告的主张，没有事实和法律依据。综上，海豪公司的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回，维持原判。 成源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除成源公司、海豪公司于2016年11月30日签订的《疏浚施工合同》；2.判令海豪公司向成源公司给付工程款480,986.89元，并按照3‰/日标准向成源公司赔偿至实际给付之日止的违约金（其中37万元工程款自2016年12月10日起算违约金，110,986.89元自2017年2月18日起算违约金）；3.判令海豪公司向成源公司赔偿停工损失50万元及自2017年2月18日起至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息（以上暂计980,986.89元）；4.判令海豪公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月30日，成源公司与海豪公司签订《疏浚施工合同》一份，约定双方就海豪公司24#、25#码头泊位清淤工程协商达成一致。工程名称：潍坊港中港区24#、25#液化品泊位水域二次疏浚工程；工程地点：潍坊港中港港区；工程内容：施工范围内的港池疏浚；工程质量及设计要求：满足业主设计及规范要求，本次疏浚设计工程量约20万方，具体以验收为准；开工日期：11月30日；竣工日期：12月15日；因海豪公司原因或气象原因造成未按期交工的，工期顺延；海豪公司负责施工船舶燃油供应，如因海豪公司燃油不足造成成源公司停工，停工损失每日按2万元计取；本工程为单价合同，双方约定单价为16元/立方米（不含税），工程总造价按单价乘以总工程量；总工程量的计算：以双方确认的测量图为浚前水深图，具体以技术交底为准；合同价款的支付：成源公司船舶进场后海豪公司支付50万元预付款给成源公司，用于成源公司船舶生产生活；剩余工程款项在完工半个月后一次性支付，否则每拖延一日加收工程总额3‰的滞纳金给成源公司。施工验收与结算：成源公司应确保所完成施工的质量符合业主验收合同约定的质量标准；工程验收采用扫海方式进行，测量单位的选定由发包方选定，扫海验收合格日即视为成源公司工程完工日。 海豪公司向成源公司提供的技术交底表、技术交底书显示：工期15天，工程量20万方，浚前图由业主提供。工程验收标准为泊位区-13.2米，港池区内-13.8米，航道及航道附近-13.8米。 成源公司的“九龙六”轮施工日志显示：2016年11月22日15时该轮到达施工区域西边下锚；23日开始施工；11月30日加油15吨（时价5987元/吨）；12月8日加油29吨（时价6344元/吨）；12月22日加油30.2吨（时价6499元/吨）；12月27日加油30.14吨（时价6499元/吨）；12月31日加油30.5吨（时价6499元/吨）；2017年1月20日申请加油；1月24日申请加油，给项目部汇报船上剩油仅够1天；1月25日接到通知项目部无油可加，让船停工放假。 成源公司的“葛洲坝链斗752”轮工作记录显示：2016年12月10日20时到达潍坊锚地下锚；12月11日开始施工；12月15日加油23.25吨（时价6531元/吨）；2017年1月1日0850时由潍坊港起航，1800时到达莱州外锚地下锚；1月8日进莱州内锚地。 2016年12月6日，海豪公司向成源公司付款10万元。2017年1月11日，海豪公司付款3万元。 2017年2月18日，成源公司作出《撤船通知》，通知海豪公司以下事项：1.合同约定50万元进场费，虽经多次催要，但仅支付13万元；2.合同约定由海豪公司代加燃油，2017年1月24日已明确告知无油可加；3.海豪公司承诺提供400米水上管线，船舶进场后仅提供了100米，由于缺乏管线，船舶停工近一个月。鉴于海豪公司已无合作诚意，成源公司正式函告海豪公司，自接函之日起，撤出成源公司挖泥船。 2017年2月24日，《撤船通知》通过快递寄出。2月27日，快递到达海豪公司。 2017年2月20、21日成源公司通过电子邮件收到浚前图、浚后图各一份，邮件正文注明该图是成源公司未完成区域扫海图。 成源公司在诉讼中申请对海豪公司财产进行保全，一审法院裁定予以准许，成源公司支出申请费5000元。 一审法院认为，本案系航道、港口疏浚合同纠纷，成源公司与海豪公司签订的《疏浚施工合同》系双方真实意思表示，内容符合法律规定，自合同签订时即成立并生效，对合同双方具有法律约束力。成源公司与海豪公司之间构成建设工程合同关系，建设工程合同本为承揽合同的一种，承揽合同的基本法律原则对建设工程合同仍有效。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”成源公司在本案中的身份为承包人和承揽人，海豪公司的身份为发包人和定作人。 《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务2。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”本案中，根据双方合同约定，海豪公司应提供施工船舶燃油供应，而海豪公司于2017年1月25日已无法提供燃油，导致成源公司无法继续施工，因此成源公司有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”成源公司于2017年2月24日向海豪公司邮寄发出撤船通知符合法律规定，一审法院确认双方合同在2月27日撤船通知到达海豪公司时解除。 《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”成源公司已经履行了部分合同义务，并交付了部分工作成果。对工作成果的计算，可以根据浚前图和成源公司离场时施工区海图进行比较后计算得出。根据浚前图和浚后图的数据计算，案涉工程疏浚设计工程量为151134.4立方米，成源公司撤场时未完成工程量为49448立方米，即成源公司已完成工程量为101686.4立方米。根据双方合同约定的施工单价16元/立方米（不含税）计算，海豪公司应向成源公司支付工程款1,626,982.4元，扣减海豪公司已支付的13万元预付款，以及按时价计算的六次加油的油款1,015,995.51元，海豪公司仍应支付成源公司工程款480,986.89元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”海豪公司拖欠成源公司工程款，还应承担违约责任，支付相关利息损失。 根据双方合同约定，成源公司船舶进场后海豪公司应支付50万元预付款给成源公司，成源公司的“九龙六”轮于2016年11月23日开始施工，“葛洲坝链斗752”轮于2016年12月11日开始施工，而海豪公司于2016年12月6日付款10万元，2017年1月11日付款3万元。因此关于预付款中的37万元，海豪公司构成逾期支付。成源公司请求对37万元工程款自2016年12月10日起算违约金，未超出合同约定的范围，一审法院予以支持。违约金标准按合同约定的每天3‰滞纳金标准计算。 根据双方合同约定，除预付款外的剩余工程款项应在完工半个月后一次性支付，成源公司于2017年1月25日因燃油断供而停工，并于2月18日作出《撤船通知》。由于合同已解除，无法最终完工。但根据成源公司收到的浚前图和浚后图，成源公司可以对已经部分完成的劳动成果请求工程款。该部分工程的完工时间可按2017年1月24日计算。成源公司请求对该部分工程款自2017年2月18日起算，未超出合同的范围，一审法院予以支持。违约金标准按合同约定的每天3‰滞纳金标准计算。 《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”本案中，由于海豪公司停止供应燃油，导致成源公司停工，对停工期间的损失，海豪公司应予赔偿。赔偿的标准可以根据双方在《疏浚施工合同》中约定的每日2万元计取，停工时间自2017年1月25日至2月18日共25天，停工损失合计50万元。海豪公司并应支付停工损失的利息（自2017年2月19日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十九条、第二百六十三条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、成源公司与海豪公司于2016年11月30日签订的《疏浚施工合同》已于2017年2月27日解除；二、海豪公司向成源公司给付工程款480,986.89元，并按照3‰/日的标准向成源公司赔偿至实际履行之日止的违约金（其中37万元自2016年12月10日起算，110,986.89元自2017年2月18日起算）；三、海豪公司向成源公司赔偿停工损失50万元及利息（自2017年2月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。上述款项，海豪公司应在判决生效之日起十日内付清，若逾期未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,609元、诉中保全申请费5000元，由海豪公司承担。 本院二审期间，上诉人海豪公司提交了四份证据：证据一，《资质挂靠协议》1份，证明李振启挂靠在海豪公司名下。证据二，潍坊港中港区《工程施工合同》1份，证明李振启借用海豪公司名义与潍坊森达美液化品码头有限公司（以下简称森达美公司）签订《工程施工合同》，《疏浚施工合同》与该合同工作内容一致。证据三，山东省农村信用社联合社资金中心清单1份，证明李振启私刻海豪公司公章，开户用于收取涉案工程相关款项，公安机关已经受案。证据四，公安局报案材料1组，证明李振启私自伪造海豪公司公章，涉嫌刑事犯罪。对上述证据，成源公司质证认为：证据一，对该证据的真实性无法确认，成源公司并非该协议主体；对该证据的合法性有异议，该协议违反法律法规的效力性禁止性规定，应为无效；对该证据的关联性有异议，海豪公司与李振启是何种法律关系与本案无关。证据二，对该证据的真实性无异议，该证据充分证明海豪公司对李振启代表其从业主单位承包涉案工程并分包给成源公司的过程不但知悉而且同意，海豪公司认可李振启是其针对涉案工程的授权代表，该证据不能达到海豪公司的证明目的。证据三，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，该证据与本案争议焦点无关，不能证明开立账户使用的海豪公司公章系伪造。该账户仅有海豪公司与潍坊森达美液化品码头有限公司的资金往来，没有与李振启的资金往来，足以证明海豪公司与业主单位就涉案工程合同关系的真实性。证据四，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，本案合同并非使用“江苏海豪建设工程有限公司”印章，该印章是否伪造，与本案无关；是否构成刑事犯罪目前尚无定论，且用于鉴定的对比样本并非海豪公司刻制公章时登记备案的印模，真实性无法确认；该证据未体现涉嫌伪造印章的行为主体，不能证明与李振启存在关联；该印章使用相对人之一是山东省农村信用社，在通过银行审核开户的情况下，足以证明使用该印章是海豪公司真实意思表示。对上述证据，本院认证如下：成源公司对证据二、三、四的真实性无异议，本院予以确认；成源公司因其不是挂靠协议的当事方，对证据一的真实性不能确认，对于该证据本将结合其他事实予以认定。 本院认为，本案系航道、港口疏浚合同纠纷一案，当事双方争议的焦点问题是：一、涉案《疏浚施工合同》的性质和效力；二、海豪公司是否欠成源公司工程款；三、成源公司主张的违约金及损失应当如何认定。 关于第一个焦点问题。2016年8月1日，李振启作为海豪公司的授权代表与森达美公司签订了《工程施工合同》，约定海豪公司施工的工程名称为潍坊港中港区西作业区24#25#液化品泊位港池及停泊水域二次疏浚。2016年11月30日，李振启以海豪公司名义与成源公司签订《疏浚施工合同》，就上述工程中约20万方的工程量分包给成源公司施工，该合同应为建设工程施工分包合同，并非承揽合同，一审将合同性质认定为承揽合同，并适用承揽的相关法律规定处理本案不当，本院予以纠正。 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”海豪公司对授权李振启与森达美公司签订合同的事实并无异议，同时主张李振启与之挂靠关系，海豪公司并未授权李振启与成源公司签订合同，主张海豪公司与成源公司不存在法律关系。海豪公司与森达美公司签订了整个工程的施工合同，涉案工程只是其中的一部分，整个工程施工对外是以海豪公司的名义进行，李振启又是海豪公司的授权代表人，因此，李振启以海豪公司的名义与成源公司签订涉案施工合同，足以使成源公司相信李振启能够代表海豪公司，构成表见代理。无论涉案《疏浚施工合同》的签章是否是李振启伪造，均不影响成源公司与海豪公司之间成立合同关系。李振启的行为构成表见代理，其后果及于海豪公司，李振启并非必须参加诉讼的诉讼参与人，海豪公司关于应追加李振启参加诉讼的主张不成立，本院不予支持。 《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”海豪公司承包整个疏浚工程后，李振启以海豪公司的名义将部分工程分包给成源公司施工，该分包行为违反法律规定，属于违法分包；涉案工程为疏浚施工合同，相关施工单位应具备相应的施工资质，成源公司没有提供证据证明其具备涉案工程的施工资质，因此，案涉《疏浚施工合同》无效。 关于第二个焦点问题。成源公司已完成了涉案工程的部分施工，根据成源公司收到的浚前图和浚后图对比，一审法院认定成源公司完成工程量为101686.4立方米，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”成源公司与海豪公司合同约定施工单价为16元/立方米（不含税），参照该价款，海豪公司应支付成源公司总工程款为1626982.4元，扣除已付款及油款外，一审法院认定海豪公司还应支付成源公司工程款480986.89元，并无不当。 关于第三个焦点问题。涉案《疏浚施工合同》无效，合同约定的违约金条款亦无效，但海豪公司迟延支付工程款，其应承担自应付款之日起到判决确定的还款之日利息。其中37万元应自2016年12月10日起算，110986.89元自2017年2月18日起算，至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的还款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。涉案《疏浚施工合同》无效，成源公司和海豪公司均有过错，由此造成成源公司的损失应由双方分担，参照合同关于的停工损失每天2万元的约定，海豪公司应赔偿成源公司停工损失25万元。海豪公司同时应承担自损失发生之日起的利息，即自2017年2月19日起按25万元计算利息。 综上所述，海豪公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销青岛海事法院（2019）鲁72民初1649号民事判决第一项； 二、变更青岛海事法院（2019）鲁72民初1649号民事判决第二项为：江苏海豪建设工程有限公司于本判决生效后十日内向烟台成源港航疏浚工程有限公司给付工程款480,986.89元及相应利息（其中37万元自2016年12月10日起算，110986.89元自2017年2月18日起算，至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的还款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、变更青岛海事法院（2019）鲁72民初1649号民事判决第三项为：江苏海豪建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿烟台成源港航疏浚工程有限公司停工损失25万元及利息（自2017年2月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的还款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回烟台成源港航疏浚工程有限公司其他诉讼请求。 若逾期未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费13609元，由上诉人江苏海豪建设工程有限公司负担10209元，由被上诉人烟台成源港航疏浚工程有限公司负担3400元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 磊 审 判 员  董 兵 审 判 员  冯玉菡 二〇二〇年八月四日 法官助理  周 淼 书 记 员  刘 冉