广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初27630号原告：广东腾南网络信息科技有限公司。住所地：广州市越秀区广州大道中**南方传媒大厦****全层。法定代表人：郑君。委托诉讼代理人：陈俊伊，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝志国，广东环球经纬律师事务所律师。被告：东莞顺为广告有限公司。住。住所地：东莞市南城街道鸿福路**第一国际汇一城**办公楼1111/div>法定代表人：白国添。被告：广州顺为信息科技有限公司。住所地。住所地：广州市天河区华强路****iv>法定代表人：白国钊。被告：广州市粤车网络科技有限公司。住所地：广州。住所地：广州市天河区华强路****（部位：**自编**）法定代表人：白国钊。被告：白国钊，男，汉族，1983年6月25日出生，住址：广东省肇庆市高要区。四被告共同委托诉讼代理人：黄凯君，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。原告广东腾南网络信息科技有限公司与被告东莞顺为广告有限公司（以下简称东莞顺为公司）、广州顺为信息科技有限公司（以下简称广州顺为公司）、广州市粤车网络科技有限公司（以下简称粤车网公司）、白国钊合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈俊伊、郝志国，四被告的共同委托诉讼代理人黄凯君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告东莞顺为公司向原告支付广告代理款人民币3680万元；2、判令被告东莞顺为公司向原告支付违约金人民币400万元；3、判令被告广州顺为公司、粤车网公司、白国钊承担保证付款责任；4、判令四被告承担全部诉讼费用。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求的标的变更为：判令被告东莞顺为公司向原告支付广告代理款人民币32895140.38元。事实和理由：被告东莞顺为公司作为乙方，原告作为甲方双方于2018年1月签订《腾讯?大粤网2018年汽车城市站独家广告代理合同书》（以下简称为“合同”)。根据合同约定，原告将2018年1月1日至2018年12月31日腾讯汽车全国城市站并联合开展相关汽车行业【汽车经销商类】的会员及广告销售代理业务交给被告东莞顺为公司，约定被告东莞顺为公司应通过自营完成目标任务额人民币4000万元的广告任务。再，双方签署合同后，被告东莞顺为公司应在合同签署之日起15个工作日内支付合同保证金100万元；并按季度任务付款，2017年4月15日支付第一季度广告代理款400万元、2017年7月15日支付第二季度广告代理款800万元、2017年10月15日支付第三季度广告代理款1200万元、2017年12月25日支付第四季度广告代理款1600万元。原告按合同履行由被告东莞顺为公司代理腾讯汽车全国城市站的广告，但被告东莞顺为公司严重延迟未按时支付款项。因被告东莞顺为公司有意继续代理，在2018年9月3日，被告东莞顺为公司、广州顺为公司、粤车网公司、白国钊作出《承诺及担保书》，被告东莞顺为公司承诺于2019年6月前付清2018年合同的广告任务额4000万，被告广州顺为公司、粤车网公司、白国钊作为保证人承担担保责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年，担保范围包括但不限于主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。直至原告起诉之日，被告东莞顺为公司仅支付2018年广告代理款为320万元，严重违背合同约定。根据合同约定及《承诺及担保书》承诺，被告东莞顺为公司未按时履行支付广告代理款的，原告有权单方解除合同、停止广告投放、没收被告东莞顺为公司的保证金，并要求上述四被告承担合同剩余广告代理款3680万元、总任务额（4000万）的10%违约金400万元。另外，根据被告东莞顺为公司2018年广告下单金额57212082.65元，其中扣除返点基数51496183.62元，再扣除直客（客户直接把广告款支付给原告）回款金额12167883.12元，从而得出本案第1项诉讼请求的金额，扣除2018年回款金额320万元得出本案诉求1。四被告共同辩称：1、原告违反合同约定在先，其在2017年6月底才与被告东莞顺为公司签订运营合同，其在6月28日才取得代理权限，其2017年仅提供了7月份至12月份的代理权限给被告东莞顺为公司，2018年6月1日才签订2018年的运营合同，其在6月1日才取得代理权限，2018年仅提供了6月至12月的代理权限，其根本无权要求被告东莞顺为公司支付全年的代理费用。2、根据原告的汽车中心运营总监陈湘确认，被告东莞顺为公司实际的欠款金额为3207.01万元，并非如原告所主张的32895140.38元，2018年的腾讯总部已将任务总额调整为2534万元，其无权再按合同签订的任务总额金额向被告东莞顺为公司主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告与被告东莞顺为公司自2015年起存在广告方面的合作关系，双方通过签订合同明确各自的权利义务。约于2018年6月期间，原告（甲方）与被告东莞顺为公司（乙方）签订一份落款日期为2018年1月1日的《腾讯·大粤网2018年汽车城市站独家广告代理合同书》，协议约定：甲乙双方同意在2018年1月1日至2018年12月31日，共同组建团队运营腾讯汽车全国城市站并联合开展相关汽车行业【汽车经销商类】的会员及广告销售业务，乙方同意接受甲方委托代理上述广告，合同履行期限2018年1月1日起至2018年12月31日止；广告经营范围：1、腾讯汽车全国城市站汽车频道页面及内容页广告、会员产品以及当地落地活动;2、腾讯?大粤网（域名gdqq.com)首页及下辖子频广告或栏目广告；腾讯?大粤网最终文章页面广告;3、其他由甲方开发或书面认可的广告产品与落地活动；4、合同执行期间，双方通过协商确定增加的广告位及广告产品；乙方的代理事项：签订本合同后，上述第三条约定的代理范围内涉及的广告业务承揽、合同签订、广告制作、广告内容、形式的合法性审查、广告款项的收取等工作全部由乙方承担主要责任，甲方协助乙方执行上述业务。按照甲方发布最新20**年的汽车行业执行刊例及销售政策为基准。甲方保留依据市场竞争情况在2018年上半年及下半年各进行一次价格调整的权利，甲方需及时提前告知乙方；2、上述价格均不包含广告设计和制作费用，因广告投入所产生的广告设计和制作费用由乙方自行承担；甲乙两方经友好协商，本协议涉及业务，2018年度经营保底目标为肆仟万元人民币整（小写：40000000元人民币）；在甲乙双方共同协商的基础上，科学分解行业年度广告任务（免费或赠送广告不计入乙方任务）；在合同履行期间，2018年乙方应通过自营完成目标任务总额人民币肆仟万元人民币（小写：￥40000000元人民币）的广告任务；该广告任务为乙方以结算价实际支付甲方的金额，而非刊例价计算的金额；2018年任务第一季度400万元，第二季度800万元，第三季度1200万元，第四季度1600万元；乙方同意按本协议第一项第七条约定的季度任务分解表的季度目标开展业务；乙方按季度任务付款，结算时段按照季度划分，不进行月度结算；前三季度对账时间为自然季度结束后下个月度10日前，乙方支付广告款的时间为季度结束后下个月15日前（如：2018年第一季度，对账时间为4月10日前，付款时间为4月15日前）；2018年第四季度，乙方广告款对账时间为12月20日前，乙方支付当季的广告款时间为2018年12月25日前；季度结算时，如乙方未能完成季度任务则按季度任务金额来结算，由月度实际支付金额补齐差额；这部分已支付但未执行的广告款，乙方必须在2018年12月31日前执行完毕，不得转入后续的代理协议，且双方一致同意该任务差额视作广告定单金额且已执行完毕；甲乙双方对账时间为次月的10日前；乙方支付广告款的时间为次月15日前，若在次月15日前，乙方按规定应支付的任务款尚未结清，甲方将从16日起对乙方广告停止投放，直至乙方结清欠款后，甲方再恢复投放，同时甲方将对未支付欠款从应付之日起按日息千分之三收取滞纳金；客户或者相关广告公司直接向甲方支付的技术服务与品牌传播服务，经甲方确认可计入乙方任务并抵对应月份应收款；2018年12月25日之前，甲乙双方需对上述两类技术服务与品牌传播服务费进行总体结算，乙方需确保已下的技术服务与品牌传播服务费足额结算，经乙方下单的需全额支付，客户直接向甲方下单部分乙方承担催款义务；乙方承诺2018年该汽车行业结算的技术服务与品牌传播服务费不少于肆仟万元人民币整(小写:40000000元人民币）；甲方在收到乙方当月下单任务款项后10个工作日内，开具广告业务增值税专用发票，并计算返还当月返点给乙方；乙方收到返点后5个工作日内，开具同类增值税发专用发票给甲方；乙方需在规定帐期内以电汇的方式支付广告款广告费需支付至甲方指定账户内；每年度12月25日对合同代理期间实际刊发量进行再一次核算，如乙方完成总体任务，则按以下方式对乙方进行返点计算：1)乙方向甲方下单任务款，按照第十项条款进行返点；2)客户直接向甲方下单款项,扣除已给予客户返点(最高不超过订单的20%),并计算剩余服务费给于乙方；乙方同意缴纳人民币：壹百万元整（小写：￥1000000元），作为本代理合同履行保证金，保证金需在本合同签署之日起15个工作日内支付；若保证金未按时支付，甲方有权不投放广告；本合同执行完毕，执行过程中无处罚扣款，则此保证金全额退还，或冲抵2018年度最后一笔广告款；甲乙双方共同拓展汽车行业相关业务，乙方享受甲方经营收入的22%做为该业务服务返点，其中15%为基础服务返点，3%为季度完成（完成任务100%或以上）考核返点，1%为按时到款返点，1.5%为年度完成(完成任务100%或以上）考核返点，额外1.5%为全年按时到款返点；22%为综合总返点率，鉴于汽车业务为甲乙双方共同拓展，如在经营过程中甲方已经向其他第三方支付了部分返点/返利（第三方支付返点/返利不超过22%),则甲方仅需向乙方支付剩余部分（例：甲方若签订某城市站点10万，且返点为18%,则在大粤网收到款项后，经双方财务核实无误后一个月以内将10万的4%返利给乙方）；超额返点：按超额10%为一阶梯，即每超400万（含超额400万以内部份）就额外增加4%返点，总返点累计不超过30%;甲方支付给乙方返点的时间为乙方付款经双方财务核实无误后一个月以内，乙方需在收到甲方返点款后一周内开具返点发票给甲方；在合同期间，乙方享有所代理甲方相关行业广告的独家代理权，该行业的所有广告都需由乙方直接下单给甲方，都以实际结算价格计入乙方任务（免费赠予广告除外）；如遇特殊情况，有要求直接下单且广告款项付给甲方的客户，乙方同意甲方有针对该特殊客户直接签约和收款的权力，甲方按实际下单额计入乙方任务（第三方支出成本及免费赠予广告除外），乙方仍可享受相应的返点；具体价格政策和返点结算等达成补充协议另行约定；在乙方代理期限内，甲方应保证乙方在本合同约定区域和范围内享有甲方的独家代理权；乙方未按时支付款项的，按第一项第七条之约定处理；若乙方超过30日仍未支付完毕所欠款项及滞纳金的，甲方有权单方解除合同，并追缴本合同约定应付款项，同时要求乙方承担违约金为合同期内总任务额的10%；在乙方违约时，甲方有权直接将合同约定的违约金，在乙方保证金中予以扣划；本合同未尽事宜，甲、乙双方将以补充合同的形式进行约定，补充合同作为本台同的附件之一和本合同具有同等法律效力；在乙方按照本合同约定完成合同任务，并结清全部任务广告款及超额部分相对应的分成情况下，在本协议执行完毕后30个工作日内将保证金退还给乙方；若执行过程存在处罚扣款，最终保证金退还时将扣除该部分扣款金额等。被告东莞顺为公司没有按上述合同的约定向原告支付保证金100万元。在上述《腾讯·大粤网2018年汽车城市站独家广告代理合同书》签订前，原告自2018年1月起已开始为被告东莞顺为公司投放客户广告。被告东莞顺为公司在履行合同过程中出现拖欠广告款的行为。2018年9月3日，被告东莞顺为公司向原告作出《承诺及担保书》，其中内容载明：被告东莞顺为公司对于目前已欠费用及2018年下半年费用，向原告作出如下还款计划：2018年8月，还款金额100万元（还2017年Q4欠款），2018年9月，还款金额800万元（还2017年Q4欠款），2018年10月，还款金额400万元（还2017年Q4欠款及2018年Q1欠款），2018年11月，还款金额500万元（还2018年Q1、Q2欠款），2018年12月，还款金额800万元（还2018年Q2部份欠款），2019年1-6月，还款金额2018年所执行所有剩余任务款。被告东莞顺为公司同时承诺：若我公司未按上述时间作出回款，我公司及关联公司（广州顺为公司、粤车网公司）、股东（白国添、白国钊）作为一般保证人承担担保责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年；保证人担保的范围包括但不限于主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；否则，贵公司可依据合作协议，通过法律途径全面追究我公司及关联公司、相关股东的违约责任。被告广州顺为公司、粤车网公司和白国钊在该《承诺及担保书》的落款处担保公司和担保人处分别盖章、签名。上述《承诺及担保书》签订后，被告陆续向原告支付上述欠款。2018年12月31日合同期限届满，双方没有再续签合同。2019年4月1日，原告向被告东莞顺为公司及其法定代表人白国钊发出电子邮件：以东莞顺为公司截止2019年3月19日前累计欠款已达4000多万元，且多次未履行承诺付款的金额为由，暂停与东莞顺为公司签署腾讯大粤网汽车业务总代事宜；同时要求东莞顺为公司就逾期未缴纳的款项在收到该邮件的3个工作日内以正式书面形式回应逾期款项的回款时间等。被告东莞顺为公司向原告付款至2019年4月止。原告将被告2018年12月前所支付的款项冲抵了《承诺及担保书》中2017年所欠的广告代理费用。自2019年1月至4月，被告东莞顺为公司又向原告支付了合计320万元的费用，原告将该款作为支付2018年所欠的广告代理费。2019年5月24日，被告东莞顺为公司作出《2019年大粤网广告返点结算单》，确认执行月份2018年1月至12月的下单金额总计为57212082.65元，返点金额总计为8949059.07元。另外，上述下单金额中有12167883.2元系由客户直接将广告代理费支付给原告。据此，扣除被告东莞顺为公司已支付的320万元、返点费用8949059.07元和客户直接支付的12167883.2元，被告东莞顺为公司尚欠原告2018年的广告代理费32895140.38元未付。因被告东莞顺为公司未按合同约定支付2018年全年的广告代理费用，原告追讨未果，遂成本诉。同时，原告在起诉时一并提出诉讼保全，为此支出保全费5000元。2020年7月13日庭审当天，被告东莞顺为公司向本院提交调查取证申请书，要求本院调取：1、2018年1月1日至2020年7月13日期间，原告账户的银行流水清单；2、2018年1月1日至2020年7月13日，原告关于汽车行业的广告销售经营以及分站代理费用的收入财务报表等账目信息和合同信息。同时，被告东莞顺为公司亦当庭提出反诉，要求原告返还广告代理费986.67万元并计付利息和承担反诉费。在本院接纳之后，被告东莞顺为公司在未有缴纳反诉费的情况下，书面申请撤回反诉，本院已另行书面裁定准予东莞顺为公司撤回反诉。另查明，原告在诉讼过程中提供了北京腾讯文化传媒有限公司出具的落款日期为2018年1月1日的《腾讯网广告代理资质证明》：兹证明广东腾南网络信息科技有限公司为北京腾讯文化传媒有限公司的广告代理商，具体以双方代理协议约定为准。代理频道：腾讯网汽车频道，代理行业：汽车，代理区域：黑龙江、吉林、内蒙古、……陕西、福建，代理时间：2018年1月1日至2018年12月31日，代理性质：独家。本院认为，原告与被告东莞顺为公司签订的《腾讯·大粤网2018年汽车城市站独家广告代理合同书》意思表示明确、真实，符合自愿、公平、诚实信用的原则，系合法有效之约定，双方当事人应依约履行。本案中，原告根据上述协议为被告东莞顺为公司投放了自2018年1月至2018年12月止金额为57212082.65元的广告，对此有被告顺为公司作出并盖章确认的《2019年大粤网广告返点结算单》为证，本院对此予以采信。被告东莞顺为公司认为该结算单的金额存在重复计算，但未能提供证据证实，本院对此不予支持。据此，在被告东莞顺为公司履行案涉合同违约付款的情况下，原告在扣除被告东莞顺为公司已支付的广告代理费用、返点费用以及客户直接支付的费用后，现主张要求被告东莞顺为公司支付2018年全年广告费剩余的欠款32895140.38元并按合同约定计付违约金400万元的诉讼请求，符合法律规定和双方协议的约定，本院依法予以支持。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”根据《承诺及担保书》的约定，被告广州顺为公司、粤车网公司、白国钊在本案中系一般保证人，在上述法律规定的条件未成就前，原告现要求被告广州顺为公司、粤车网公司、白国钊对被告东莞顺为公司上述债务及诉讼费承担保证付款责任的诉讼请求的依据不足，本院不予支持。至于被告认为原告实际的代理权限是2018年6月至12月，其实际应支付的代理费用为2333.33万元与案件查明的事实不符，本院不予支持。而合同签订的时间并不能否认原告自2018年1月至2018年12月期间为被告东莞顺为公司投放广告的事实。被告东莞顺为公司在庭审当天才申请本院调取证据，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，且被告东莞顺为公司对原告提供的《收款回单》《大粤网广告回款表》并无异议。故对被告东莞顺为公司要求本院调取证据的申请，本院不予接纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十四条的规定，判决如下：一、被告东莞顺为广告有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将款项32895140.38元支付给原告广东腾南网络信息科技有限公司；二、被告东莞顺为广告有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将违约金400万元支付给原告广东腾南网络信息科技有限公司；三、驳回原告广东腾南网络信息科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费226,275.70元、保全费5000元，均由被告东莞顺为广告有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈传岳人民陪审员  韩淑如人民陪审员  吴少娟二〇二〇年八月十四日书 记 员  张英丹