四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川32刑终4号 原公诉机关四川省松潘县人民检察院。 原审被告人陈达，男，1961年12月23日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，原阿坝州公路局刷经寺分局Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办综合办公室主任、安全协调兼出纳。户籍所在地四川省汶川县，现住四川省遂宁市安居区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年11月17日被松潘县公安局取保候审，2019年1月19日14时被依法逮捕，同日被松潘县公安局取保候审。2019年12月19日经松潘县人民法院决定被依法逮捕，2019年12月22日由松潘县人民法院取保候审，2019年6月17日继续取保候审。2020年3月26日由阿坝州中级人民法院继续取保候审。 上诉人（原审被告人）闫冰，男，1967年11月12日出生于江苏省徐州市丰县，汉族，小学文化，无业，住江苏省丰县，因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年12月16日被松潘县公安局刑事拘留，2019年1月18日被依法逮捕，2019年5月15日经松潘县公安局决定取保候审。2019年12月19日经松潘县人民法院决定被依法逮捕，2019年12月23日由松潘县人民法院取保候审，2019年6月17日经松潘县人民法院继续取保候审。2020年3月26日由阿坝州中级人民法院继续取保候审。 辩护人闫晓辉，江苏维阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李昕远，男，1969年1月8日出生于山东省昌邑县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地新疆维吾尔自治区，住库尔勒市，因涉嫌犯合同诈骗于2018年12月28日被松潘县公安局刑事拘留，2019年1月18日被依法逮捕。现羁押于松潘县看守所。 四川省松潘县人民法院审理四川省松潘县人民检察院指控原审被告人陈达、闫冰、李昕远犯诈骗罪一案，于2019年12月19日作出（2019）川3224刑初23号刑事判决。原审被告人闫冰、李昕远不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭审理了本案。四川省阿坝藏族羌族自治州人民检察院指派检察员张茂楠、晏兆林出庭履行职务，原审被告人陈达，上诉人李昕远、闫冰及其辩护人闫晓辉到庭参加诉讼。本院因“新型冠状肺炎病毒”于2020年5月28日对本案中止审理，2020年7月20日恢复审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省松潘县人民法院判决认定，2010年2月8日阿坝藏族羌族自治州公路管理局成立了Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办，内设总工程师办公室（下辖工程技术和组）、综合办公室（下辖财务办公室和安全协调办公室），项目办实行主任负责制。被告人陈达时任综合办公室主任、安全协调兼出纳工作。 被告人陈达、闫冰、李昕远以非法占有为目的，利用被告人陈达管理雪山梁隧道工程建设项目办公章的便利，已明知该工程未投标，且明确“施工单位投标后签订正式合同，本合同废止”的情况下，合谋于2011年8月20日、2011年10月12日签订内容相同的《雪山梁隧道、公路建设工程承分包合同》两份，在该合同上签字并加盖了X120线雪山梁隧道工程建设项目办公章，且在四川瑞锋建筑劳务有限公司法定代表人未到场又无委托代理书函的情况下由被告人李昕远提供，由被告人闫冰在该合同上加盖了四川瑞锋建筑劳务有限公司合同专用章。 2011年8月28日，被告人闫冰、李昕远明知与被告人陈达签订的《雪山梁隧道、公路建设工程承分包合同》中涉及的工程未投标，且该合同为非正式合同的情况下，以该份不完全具备履约条件的《雪山梁隧道、公路建设工程承分包合同》及附件材料与陈某议定转包雪山梁隧道Ｘ120线工程事宜并收取了陈某承包雪山梁隧道Ｘ120线工程合同履约保证金200万元并出具了收条。被告人李昕远在收到陈某转给其的工程履约保证金200万后，将其中的140万元转给了被告人闫冰。陈某因未能如期拿到工程，发现被告人闫冰、李昕远及陈达不能兑现雪山梁隧道Ｘ120线转包工程，便携带被告人闫冰、李昕远出具的收条找到被告人陈达等人要求退还保证金200万元及损失100万元。被告人陈达、闫冰、李昕远经商议，同意退还陈某履约保证金及损失费300万元。2012年4月27日由被告人闫冰代笔同被告人李昕远给被告人陈达出具于2012年5月10日前将陈某支付的履约保证金及损失费300万元转给被告人陈达的字据。 三被告人在明知《雪山梁隧道、公路建设工程承分包合同》所涉工程未投标，该合同为非正式合同，且此前未能兑现陈某分包雪山梁隧道工程，以及该工程已于2012年2月23日由中铁一局集团有限公司、中铁十五局集团有限公司中标的情况下，于2012年5月11日再次依据《雪山梁隧道、公路建设工程承分包合同》，以遮挡公章编码的方式给高某出具了加盖有Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办公章的分包雪山梁隧道工程承诺书，同时收取了高某工程履约定金500万元并出具收条。被告人陈达、闫冰、李昕远按事前的商议在收到此款后将其中的300万元转给陈某，用于赔偿陈某的保证金200万元及损失费100万元。2012年5月被告人陈达从高某支付工程履约定金的余款200万元中，将90万元转给了被告人闫冰。被告人闫冰收到该90万元后将其中的50万元转给了被告人李昕远。高某在兑付工程履约定金后未能承包到工程并如期进场施工，要求三被告人退还工程履约定金500万元并赔偿损失费300万元。2012年10月30日经曾某协调高某收回了履约定金500万元及损失300万元并出具了收条。 2012年9月2日，被告人陈达明知无权将雪山梁隧道工程承包给他人的情况下，再次以Ｘ120线雪山梁隧道Ｂ标段项目办名义向秦某承诺将中铁十五局集团有限公司中标的Ｘ120线雪山梁隧道Ｂ标段主洞工程项目交由秦某施工并出具了工程分包《承诺书》，同时以遮挡Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办公章编码的方式在该承诺书上加盖了Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办的公章，并收取秦某支付保证金100万元及借款20万元。因被告人陈达未能给秦某兑现Ｘ120线雪山梁隧道Ｂ标段主洞工程项目，2016年1月21日经曾某协调秦某收回了保证金及借款120万元。 另查明，被告人陈达在公安机关立案前向侦查机关如实供述了主要犯罪事实；被告人李昕远主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，二被告人属自首。案发后受害人陈某收回本金200万元并得到损失赔偿100万元；高某收回了本金500万元，得到损失赔偿300万元；秦某收回定金100万元及借款20万元。 原判以经过庭审质证的中共阿坝州纪律检查委员会案件移送函、受案登记表、立案决定书，证实本案的来源及受案过程。阿坝州公路管理局阿州路【2010】28号《关于Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办内设机构及组成人员的批复》，证实陈达时任Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办综合办公室主任、负责安全协调兼出纳工作。川黄公路雪山梁隧道工程Ａ标段合同文件、川黄公路雪山梁隧道工程Ｂ标段合同文件，证实川黄公路雪山梁隧道工程Ａ、Ｂ标段在三原审被告人签订分包合同当时还未招投标，该工程于2012年2月10日进行招投标；2012年2月23日川黄公路雪山梁隧道工程Ａ、Ｂ标段分别由中铁一局集团有限公司、中铁十五局集团有限公司中标。《公路建设工程分包合同》及辨认笔录，证实2011年8月20日、2011年10月12日，陈达与闫冰、李昕远先后签订二份《雪山梁隧道、公路建设工程分包合同》，同时加盖了Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办公章，闫冰在该合同上加盖了由李昕远提供的四川瑞锋建筑劳务有限公司合同专用章。承诺书、收条、借条及辨认笔录，证实李昕远在收到陈某保证金200万元后给闫冰转了140万元，二人给陈某出具200万元的收条；后陈某分两次收到退还履约保证金及损失费共计300万元。2012年5月11日被告人李昕远、闫冰和陈达承诺将中铁十五局集团有限公司中标Ｘ120线雪山梁隧道Ｂ标段所有工程交由高某施工并出具了承诺书，还以遮挡Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办公章编码的方式在该承诺书上加盖了Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办的公章。三原审被告人于当日收取了高某雪山梁隧道工程定金500万元并出具了收条。被告人陈达以遮盖Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办公章编码的方式在该承诺书上加盖了该项目办的公章，同时收取秦某支付保证金100万元及借款20万元。2016年1月21日陈达转给秦某120万后秦某出具了收条。并有三原审被告人供述，受害人陈某、高某、秦某陈述及德维司法鉴定所出具的司法鉴定报告书相佐证。另，曾某、何某的证言，证实陈达虽保管公司项目办的公章但公司没有授予陈达雪山梁隧道工程的承、转包权。曾某代陈达退还了高某800万元、秦某120万元。证人张某、向某的证言，证实陈达将诈骗的赃款挥霍情况。 原判认定，被告人闫冰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万；被告人陈达犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币20万；被告人李昕远犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万。 原审被告人闫冰提出如下上诉意见：闫冰没有与他人共同犯罪的合意，没有非法占有他人财物的主观故意，客观上没有用虚构事实和隐瞒真相的手段，故闫冰不构成诈骗罪，请求二审法院改判闫冰无罪。 原审被告人李昕远提出如下上诉意见：李昕远与陈达、闫冰不属于共同犯罪，其没有参与诈骗陈某和高某。 阿坝州人民检察院出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律、定罪量刑正确，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判所列举的证据均经一审当庭出示并质证，其来源合法，内容真实，与本案密切关联。本院依法全面审查，对原判认定的主要犯罪事实及采信的证据予以确认。 另查明，陈达于2019年1月19日14时被松潘县公安局逮捕，又因其患有严重疾病，于当日对其取保候审；2019年12月19日经松潘县人民法院决定被依法逮捕，2019年12月22日由松潘县人民法院取保候审，2019年6月17日继续取保候审。2020年3月26日由阿坝州中级人民法院继续取保候审。闫冰于2018年12月16日被松潘县公安局拘留，2019年1月18日被逮，2019年5月15日被取保候审；2019年12月19日经松潘县人民法院决定被逮捕，2019年12月23日由松潘县人民法院取保候审，2019年6月17日继续取保候审。2020年3月26日由阿坝州中级人民法院继续取保候审。李昕远于2018年12月28日被松潘县公安局拘留；2019年1月18日被逮捕。故对原判确定的三原审被告人被采取强制措施的时间、变更强制措施的时间予以纠正。 关于上诉人闫冰及其辩护人，上诉人李昕远提出其不构成诈骗罪的诉、辩意见。经查，2011年8月28日陈达利用其管理雪山梁隧道工程建设项目办公章的便利，与闫冰、李昕远签订《雪山梁隧道、公路建设工程承分包合同》及一份盖有项目办公章的空白合同，从合同中增加条款“待施工单位投标后签订正式合同，本合同废止”的条款看，三原审被告人对于该工程未投标是明知的，此时，三原审被告人已经形成犯罪合意。闫冰、李昕远隐瞒事实真相并与陈某协定分包工程事宜并收取工程履约保证金200万元。在陈某未能如期进场施工后，三原审被告人在明知该工程已于2012年2月23日由中铁一局集团有限公司、中铁十五局集团有限公司中标，于2012年5月11日再次依据虚假的分包合同隐瞒事实真相并通过遮挡公章编码方式向高某出具了加盖Ｘ120线雪山梁隧道工程建设项目办公章的分包雪山梁隧道工程承诺书，并收取了工程履约定金500万元。三原审被告人的行为侵犯了他人财物所有权。且在客观上表现为隐瞒事实真相，使被害人陷入错误认识认为其有资格分包工程，并给与其保证金。主观方面表现为接连骗取受害人陈某、高某的保证金，非法占有他人财物目的非常明显。且二上诉人均为完全刑事责任能力人。故三原审被告人的犯罪行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，且属共同故意犯罪。故闫冰、李昕远的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，原审被告人陈达、闫冰、李昕远以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。且三原审被告人在共同犯罪中，作用、地位相当，属一般共同犯罪，不宜区分主从。陈达在公安机关未立案前经电话通知到案并如实供述主要犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚。李昕远在案发后主动投案并如实供述主要犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚。在案发前被害人已收回全部资金，未给被害人造成实际损失，可酌情从轻处罚。原判认定主要犯罪事实和适用法律正确、定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘** 审判员  伍万顺 审判员  马 雯 二〇二〇年八月二十六日 书记员  扎西措 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；