河南省固始县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1525民初758号原告：陈义林，男，1960年12月12日生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：王俊明、许兆冉（实习），河南蓼阳律师事务所律师。被告：谢运道，男，1966年3月3日生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。第三人：固始县国机励志学校，住所地固始县秀水街道办事处柳营社区。法定代表人：洪念国，该校校长。委托诉讼代理人：张义生，河南蓼阳律师事务所律师。原告陈义林与被告谢运道及第三人固始县国机励志学校合伙纠纷一案，本院于2020年2月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈义林委托诉讼代理人王俊明、许兆冉、被告谢运道委托诉讼代理人丁中亚、第三人固始县国机励志学校委托诉讼代理人张义生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈义林向本院提出诉讼请求：1．要求判决在原被告双方合伙承建的1#-6#、14#、15#楼工程款结算后，原告应分配工程款670万元，其中包括被告应退还工程款115万元；2．要求第三人在原被告合伙账目未结清前停止支付上述8栋楼的装修工程款；3．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、主体工程情况2011年12月26日，原、被告合伙挂靠河南新长城建设有限公司与河源科技职业学院签订了14#、15#楼《建设工程施工合同》，工程内容包括主体和装修（详见《建设工程施工合同》），之后原告出资300万元（详见出资证明），实际支付348.8981万元（含购基础20万元）。2012年2月10日，原被告之间签订了《合作协议书》，约定双方对等投资，校园工程建成后，利润双方各百分之五十（详见《合作协议书》）。之后被告谢运道私自从河源大学预借支300万元投入建设，2012年3月石成江挂靠郑州中原一建公司承包的河源科技职业学院1#－6#楼，基础完成后因缺少资金，将1#-6#楼工程（包括主体和装修）转让给原、被告双方。前期基础工程量折价84万元，原告与转让时支付20万元，余款64万元河源科技职业学院同意从工程款中抵付。之后被告谢运道代表合伙人（原告）与河源科技职业学院补签了1#－6#《建设施工合同》。上述8栋楼由原告出资348.8981万元，被告出资300万元合伙承建，于2013年6、7月份主体完工。二、装修工程情况2016年6月26日固始县政府授权固始县教体局收购了216.6亩范围内所有教学楼和学生公寓等基础配套设施，其中包括上述8栋教学楼（详见合同书），政府要求同年九月份招生就学，决定谁修的主体谁负责装修，即原被告合伙承建的8栋楼仍由他们负责装修。之后政府多次组织承建商开会，补签了相关的招标手续和施工合同，合同由第三人固始县国机励志学校和河南新长城建设有限公司签订（详见招标书）。然后河南新长城建设有限公司再将这些工程分给各个承建商，与他们签订合同，即谢运道代表合伙人原告与河南新长城建设有限公司补签了该8栋楼的装修合同。2016年8月底，该8栋楼的装修工程完工并交付给固始县国机励志学校使用，8栋楼装修工程中，原告出资365万元（详见出资证明），实际支付366.0688万元，被告出资350万元（含垫资过账承担部分）。三、原被告投资成本、毛利润及其应得工程款1．依据河源科技职业学院1#-6#、14#、15#楼主体工程款总决算为1348.65万元，扣除1#-6#应抵扣欠款84万元，双方应得工程款1264.65万元。依据固始县国机励志学校审计报告：1#－6#、14#、15#楼装修工程款总决算为1040.61万元。即原、被告合伙投资和收益合计为2305.26万元。2．原告投资成本：320万元（主体）＋365万元（装修）≈685万元。被告投资成本：300万元（主体）＋360万元（装修）＝660万元。3．毛利润（不含借贷款利息）为：2305.26万元－685万元－660万元＝960.26万元。4．依据《合伙协议书》及投资实际金额，双方各占50％，各应得毛利润：960.26万元÷2=480.13万元。5．原告应得工程款为685万元（投资）＋480.13万元（毛利）－462.6万元－30万元（装修借支）＝672.53万元。6．被告应得工程款为660万元（投资）＋480.13万元（毛利）－825.83万元（主体借支）－430万元（装修借支）=-115.73万元。四、第三人固始县国机励志学校作为该8栋楼权利义务的转受方，要求第三人在原被告双方合伙账目未结清前，不再向任何一方支付工程款。综上所述，原、被告双方共同投资合伙承建上述8栋楼房，即有书面约定，又有相关证据认定，事实清楚，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。谢运道辩称，原告的诉讼请求及其所依据的事实与理由，均与客观事实不符，只是承包其中的14#、15#楼的部分劳务，后被政府征收，原告领取了补偿款360万元，被告仍未分得。原告称其出资320万元，缺乏依据。1#-6#楼、14#楼、15#楼的装修与原告没有任何关系，原告没有诉讼主体资格，其主要的争议权利于2018年7月23日转让给王同立。法庭应驳回原告的诉讼请求。第三人固始县国机励志学校述称，不是发包人，也不是转包人，只是房屋的实际使用人，不应承担任何责任，其他意见同被告方。本院经审理认定事实如下：2011年12月26日原、被告以承包人河南新长城建设有限公司委托代理人名义与发包人河源科技职业学院签订《协议书》，承包发包人14#、15#教学楼土建、安装工程。2012年2月10日原、被告就上述工程签订《合作协议书》。约定：前期投资双方各出资500万元，利润各50%；由被告负责该工程的进账、出账等开票事宜，原告负责掌管资金、记录账目等事宜；学校所付工程款，待双方抽回成本后按合同约定分配利润。于是原、被告各出资300万元投入工程建设。2012年3月原、被告转包了石成江以郑州中原第一建设工程有限公司名义承包的河源科技职业学院1#-6#教学楼除基础以外的主体工程，该基础工程作价84万元，原告支付20万元，河源科技职业学院支付64万元。上述主体工程结算价款1348.65万元，冲减石成江工程价款84万元，原、被告应得工程价款1264.65万元，原告为此实际共支付330.1804万元。之后原、被告继续承包以上8栋教学楼的配套装修，2016年7月15日河南新长城建设有限公司与固始县教育体育局补充签订了相关施工合同。经固始县审计局审计装修价款1040.612219万元。其中原告垫资364.572万元，被告垫资360万元。上述教学楼已转让固始县教育体育局，现在第三人固始县国机励志学校使用。同时查明，原告在施工期间向发包方借支492.6万元，被告借支1255.83万元。发包方尚有580余万元工程款未拨付。另查明，2018年7月23日原告与王同立签订债权转让协议，原告将前述工程承包权益以1300万元转让王同立。其后王同立起诉主张权利，未获支持，2019年6月30日双方重新签订协议，废除转让协议。综上所述，以上8栋楼主体、装修工程价款合计2305.262219万元，原、被告分别出资694.7524万元、660万元，共计1360.7524万元，根据双方约定平均分配，各方应得472.2549万元。结合双方出资、垫资、借支情况，原告尚应获得工程价款674.4073万元，被告多收取工程价款123.5751万元。本院认为，原、被告合伙承包工程，应当按照约定结算、分配。根据双方施工价款、出资、垫资、借支的事实，原告仍有674.4073万元工程价款未获得。被告超出应得份额，从发包方支取的123.5751万元，依法应予返还原告。原告要求确认应分配工程价款670万元及返还115万元工程价款，系其处分行为，应予准许。鉴于发包方尚有580万余元未拨付，并不在被告占有，原告诉请被告支付剩余工程价款，缺乏证据证明，不能成立。至于原告针对第三人的请求事项，本院已采取保全措施，并通知了第三人予以协助执行。原告坚持诉求，属于重复请求，不予采纳。被告抗辩与事实、法律相悖，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认原告陈义林在与被告谢运道合伙承包第三人固始县国机励志学校教学楼工程中享有670万元债权；二、被告谢运道于本判决生效后三十日内返还原告陈义林工程价款115万元；三、驳回原告陈义林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29350元，由原告陈义林负担21775元，由被告谢运道负担7575元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审受理费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  刘士管二〇二〇年八月十九日法官助理徐善传书记员吴海政