河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫07刑终381号原公诉机关获嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）董志强，男，1988年3月28日出生，汉族，初中文化，无业，住获嘉县。因涉嫌开设赌场犯罪，2019年8月26日被获嘉县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。辩护人岳应征，河南诚友律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董海超，男，1983年2月16日出生，汉族，初中文化，无业，住获嘉县。因涉嫌开设赌场犯罪，2019年8月26日被获嘉县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。辩护人姬卉琴，河南滕泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）秦兴龙，男，1987年2月21日出生，汉族，初中文化，无业，住获嘉县。因涉嫌开设赌场犯罪，2019年8月26日被获嘉县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。原审被告人丁峰，曾用名丁进宝，男，1988年9月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省获嘉县，住获嘉县。因涉嫌开设赌场犯罪，2019年8月26日被获嘉县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。获嘉县人民法院审理获嘉县人民检察院指控原审被告人董志强、董海超、丁峰、秦兴龙犯开设赌场罪一案，于2020年7月10日作出（2020）豫0724刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人董志强、董海超、秦兴龙不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人,听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年7月份以来，被告人董志强在其家中和获嘉县亢村镇新城商务酒店301房间内，通过董政旗（另案处理）介绍，从董政旗代理的“乐游”彩票平台（平台网址：××）申请代理账号链接，之后将网站向他人推广发展会员，供他人进行赌博，从中获利。经审查，2019年7月18日至8月25日期间，被告人董志强发展下线会员39人,开设赌场累计赌资1,068,710.00元，获利4900余元。2019年7月份以来，被告人董海超通过董政旗介绍，从董政旗代理的“乐游”彩票平台（平台网址：××）申请代理账号链接，之后将网站向他人推广发展会员，供他人进行赌博，从中获利。经审查，2019年7月23日至8月25日期间，被告人董海超发展会员37人,开设赌场累计赌资1,077,908.00元，获利2200余元。2019年7月份以来，被告人丁峰通过董政旗介绍，从董政旗代理的“乐游”彩票平台（平台网址：××）申请代理账号链接，之后将网站向他人推广发展会员，供他人进行赌博，从中获利。经审查，2019年7月19日至8月25日期间，被告人丁峰发展下线会员13人，开设赌场累计赌资145，892.00元，获利2400余元。2019年7月份以来，被告人秦兴龙通过董政旗介绍，从董政旗代理的“乐游”彩票平台（平台网址：××）申请代理账号链接，之后将网站向他人推广发展会员，供他人进行赌博，从中获利。经审查，2019年7月20日至8月25日期间，被告人秦兴龙发展下线会员15人,开设赌场累计赌资911,196.00元，获利3500余元。另查明：案件审理过程中，被告人董志强家属代为退出违法所得4900元，并预缴罚金10000元；被告人董海超家属代为退出违法所得2200元，并预缴罚金10000元；被告人丁峰家属代为退出违法所得2400元，并预缴罚金5000元；被告人秦兴龙家属代为退出违法所得3500元，并预缴罚金5000元。上述事实有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：书证各被告人董志强、董海超、丁峰、秦兴龙户籍证明、违法犯罪查询记录，到案经过，获嘉县公安局扣押决定书、扣押清单，提取笔录、检查笔录，协助查询财产通知书、客户账户信息查询、交易明细；河南众诚联合会计师事务所司法鉴定意见书；现场方位示意图、平面示意图、现场照片；被告人丁峰电脑截图、提取笔录、微信截图照片，被告人董志强、秦兴龙、董海超的电脑截图照片；物证手机10部，笔记本电脑4台；被告人董志强、董海超、丁峰、秦兴龙的供述与辩解。根据以上事实和证据，获嘉县人民法院判决：1.被告人董志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。2.被告人董海超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。3.被告人丁峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。4.被告人秦兴龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。5.被告人董志强退出的违法所得4900元，被告人董海超退出的违法所得2200元，被告人丁峰退出的违法所得2400元，被告人秦兴龙退出的违法所得3500元，依法予以没收，上缴国库。6.被告人董志强作案时使用的智能移动电话一部、笔记本电脑一台，被告人董海超作案时使用的移动电话天空蓝华为P30pro一部、土豪金苹果6手机一部、黑色联想笔记本电脑一台，被告人丁峰作案时使用的VivoZ5X手机一部、OppoR9s手机一部、火影牌火神V5手提电脑一台，被告人秦兴龙作案时使用的黑色苹果智能手机一部、黑色Acer牌笔记本电脑一台，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人董志强上诉称，1.原判对赌资计算金额认定有误；2.量刑过重。辩护人辩护意见为：1.董志强的犯罪情节未达到特别严重的程度，其应属于从犯；2.案发后能够坦白，认罪态度诚恳，积极悔罪，系初犯、偶犯，一贯表现良好；3.自愿认罪认罚，应当依法从轻处罚。上诉人董海超上诉称，原判量刑过重，其系从犯，初犯，自愿认罪，请求对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。辩护人辩护意见为：1.董海超系从犯，应当减轻处罚；2.系初犯，社会会危害性小，应对其从轻处罚；3.自愿认罪认罚，已缴纳1万元罚金；4.量刑过重。上诉人秦兴龙上诉称，原判量刑过重，请求对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理，二审查明事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证质证，查明属实。经本院审核，予以确认。针对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和证据，结合相关法律规定，综合评判如下：关于上诉人董志强认为原判对赌资计算金额认定有误的上诉理由，经查，鉴定机构根据侦查机关所提供的董志强赌博网站个人账户信息及董志强供述材料，依照相应鉴定程序和方法，对董志强所涉及的参赌人数、投注次数、赌资金额及获利情况进行逐项审计，所作出的鉴定意见客观真实、合法有效，应予采信。原判对董志强开设赌场赌资金额认定有据，并无不当。关于上诉人董志强辩护人认为董志强的犯罪情节未达到特别严重的程度的辩护意见，经查，董志强于2019年7月18日至8月25日期间开设赌场累计赌资金额为1068710元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，赌资数额累计达到30万元以上的，属于情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判认定其构成情节严重并无不当。关于上诉人董海超及其辩护人辩称董海超系从犯，应当减轻处罚的上诉理由和辩护意见，以及上诉人董志强的辩护人的相同辩护意见，经查，原判已认定董志强、董海超等人在共同犯罪中起次要所用，是从犯，并予以从轻处罚，本院二审不再据此从轻考虑。关于上诉人董志强、董海超、秦兴龙及辩护人认为原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，虽然上诉人董志强、董海超、秦兴龙及原审被告人丁峰均于原审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但原公诉机关对四被告人的量刑建议明显不当，原判根据各被告人的犯罪性质、情节、危害后果，综合考虑各被告人在共同犯罪中的作用、积极退出赃款等情节对量刑建议进行调整，依法作出的判决亦无不当。本院认为，上诉人董志强、董海超、丁峰、秦兴龙为赌博网站担任代理，接受投注，其行为已构成开设赌场罪，其中上诉人董志强、董海超、秦兴龙涉案赌资30万元以上，系情节严重。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人董志强、董海超、秦兴龙的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张培峰审判员  王 丽审判员  蔡永广二〇二〇年八月二十日书记员  于 璐