山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8007号 上诉人（原审被告）:谢某某，男，1980年7月14日出生，汉族，住北京市通州区。 委托诉讼代理人：宫立军，山东利公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林刘房子膨润土科技有限公司，住所地吉林省公主岭市陶家乡小城子村。 法定代表人：李景峰，总经理。 委托诉讼代理人：王丹阳，吉林吉人卓识律师事务所律师。 原审被告：青岛三合亨泰商贸有限公司，住所地山东省青岛市市**人民路。 法定代表人：赵鹏，总经理。 上诉人谢某某因与被上诉人吉林刘房子膨润土科技有限公司（以下简称刘房子公司）及原审被告青岛三合亨泰商贸有限公司（以下简称三合亨泰公司）不当得利纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢某某上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审涉案的178万元应当归谢某某所有。178万元是谢某某完成西安护城河工程的工程款，应当归谢某某所有。该合同是在被上诉人不同意的情况下，谢某某伪造被上诉人印章与陕西建工集团签订的西安护城河工程施工合同，吉林省公主岭市人民法院(2016)吉0381刑初249号刑事判决已经确认。该合同行为不是被上诉人的意思表示，被上诉人因此追究谢某某的刑事责任，证明是对合同的否认，不能构成对该合同的追认。护城河施工工程合同的履行行为是谢某某的个人行为，谢某某是工程施工合同的实际履行者。被上诉人在施工合同中的全部利益只是防水毯的产品销售利益，并且已经全部实现。二、陕西省西安市碑林区人民法院(2018)陕0103民初7293号民事判决是错误的。谢某某不是该案的当事人，没有参加诉讼，无法主张权利。该判决对谢某某没有法律约束力。谢某某利用伪造印章签订合同代表被上诉人向西安安能工程科技有限公司承揽的西安护城河改造工程销售防水毯，是销售产品行为，非工程施工行为，被上诉人不做工程施工业务。被上诉人要求谢某某现款提货，谢某某根据被上诉人的销售要求严格履行了付款义务。谢某某接受产品以后的利益已经与被上诉人无关，已经不是职务行为。吉林省公主岭市人民法院(2016)吉0381刑初249号刑事判决、吉林省四平市中级人民法院(2016)吉03刑终169号刑事裁定已经确认，涉案的178万元不属于被上诉人所有。谢某某经手汇往青岛三合亨泰商贸有限公司的178万元与被上诉人没有关系。否则，谢某某的刑事判决就应当认定非法占有了1930500元，而不是所认定的150500元。 刘房子公司辩称，一、关于案涉合同的签订、履行、结算的过程。1.合同的签订时间是2013年7月27日，系刘房子公司员工董锋代表公司与陕西建工集团签订《防水专业工程采购、施工合同》、《承诺书》、《保修实施细则》，该三份协议上均有董锋的签字并加盖了刘房子公司公章，因此，案涉合同是董锋代表公司签订，而非谢某某。2.合同的履行。是公司员工董锋、谢某某代表公司履行的合同义务，是职务行为。3.合同的最终结算。2015年11月17日，刘房子公司员工姚金锋与陕西建工集团员工韩伟，分别代表两家公司对案涉合同进行了结算，并共同出具了《吉林刘房子结算情况说明》。综上，从案涉合同的签订、履行以及结算，均是刘房子公司与陕西建工集团之间进行的，董锋和谢某某、姚金锋履行的是职务行为。二、关于案涉合同的性质，应为买卖合同，而非工程施工合同。1.根据合同的名称《西安护城河河道改造工程防水专业工程采购、施工合同》，可以看出该合同名称包括了材料买卖、施工两个部分。2.根据案涉合同的内容，包括材料销售价格和防水毯铺设价格。材料费的销售价格为32元／㎡，人工机械费11元／㎡，材料的销售价格占合同比例的绝大部分。3.陕西省西安市碑林区法院已生效的民事判决将案涉的《防水专业工程采购、施工合同》认定为购销合同纠纷，而非工程施工合同纠纷。4.刘房子公司提交了与案涉合同同年的刘房子公司和其他公司签订的《防水毯采购合同》，都包括由刘房子公司铺设防水毯的内容约定，防水毯的销售价格为30元／㎡,其中铺设费为3元／㎡。5.刘房子公司提交了宁夏灵武市法院出具的民事判决，该判决将双方的合同纠纷也定性为买卖合同纠纷，并非工程施工合同纠纷。综上，案涉合同的定性应为买卖合同，并非建设施工合同，同时更能证明刘房子公司是可以进行防水毯的铺设施工，并非谢某某所说公司不做防水毯的施工。三、关于谢某某与刘房子公司的法律关系，应为公司与员工关系。1.案涉合同，谢某某与刘房子公司从来就没有关于防水毯的买卖达成过合意，并非是谢某某从公司购买防水毯，然后再转手出售给陕西建工集团，而是刘房子公司直接将防水毯销售给陕西建工集团。2.谢某某、董锋均是刘房子公司的员工，公司按月向他俩支付工资及给予公司的其他福利待遇。谢某某每月工资12300元，董锋每月工资4,000元。3.在西安护城河项目中，刘房子公司已对谢某某、董锋到西安出差的所有旅差费均给予报销。4.谢某某在2015年8月8日公安局对其询问笔录中承认，西安市护城河改造工程是他代表刘房子公司负责该项目。5.《刘房子公司2012年销售奖励办法》规定，销售防水毯的价格越高越好，对业务员可以给予额外的奖励提成。但谢某某的野心却在于想非法得到全部的案涉合同利润。6.谢某某陈述，公主岭市刑事判决书认定刘房子公司只做销售，不做工程，涉案的178万元不属于刘房子公司所有，明显断章取义，违背客观事实。由于刑事案件与民事案件在证据的适用规则上完全不同，而刑事判决书也仅是对谢某某的犯罪行为予以处罚，没有对案涉合同是否有效，以及陕西建工集团汇入青岛三合亨泰公司的178万元给予任何判决和认定。刑事判决的不完善并不代表谢某某对案涉合同利润可以合法占有。四、根据谢某某在公安机关的供述，能够查明谢某某对公司隐瞒、欺骗的过程以及谢某某想达到的非法目的。2015年8月13日，谢某某在公安机关对其询问笔录中供述“我让青岛办事处员工董锋代表刘房子公司与陕西建工集团签订合同，合同签好后，我没有把合同的事情告诉刘房子公司，陕西建工集团购买防水毯的价格是32元每平米，公司王之中经理也不知道，公司给的价格是12元每平方米，这中间的差越大，我的利润就越大”。2015年5月26日，刘房子公司总经理王之中在公安机关对其询问笔录中陈述“谢某某给我打电话，说施工方要用刘房子公司的防水毯，每平方米12元，说是用量大，先用这个价把货打进去，供1-2万平方米后再提价，提到什么价也没有具体说，后来我就同意了。”因此，人民法院也不可能对谢某某因违法行为而取得的非法利益给予保护。五、虽然谢某某在陕西省西安市碑林区法院已提起第三人撤销之诉，但不影响本案的继续审理。如果判决谢某某占有案涉合同利润，则谢某某涉嫌职务侵占罪。 刘房子公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令两被告返还原告1780000元及资金占用期间的利息损失（按照年利率6%分段计算）；2.判令两被告承担连带赔偿责任；3.案件受理费10410元及本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：谢某某原系刘房子公司的员工，其于2013年6月伪造刘房子公司的公章和财务章，以刘房子公司名义与陕西建工集团总公司工程三部（以下简称“陕西建工集团”）签订了《西安护城河河道改造工程防水专业工程采购施工合同》（以下简称“西安护城河施工合同”），该合同约定的防水毯销售价格为32元/平方米，然后谢某某采取欺骗手段骗取公司领导同意以12元/平方米的价格将防水毯出售给陕西建工集团，之后谢某某又伪造了“委托付款书”和“收据”，让陕西建工集团将1780000元先后8次汇入了三合亨泰公司的账户。2018年5月，刘房子公司将陕西建工集团和三合亨泰公司起诉至陕西省西安市碑林区人民法院，该案已经碑林区人民法院做出生效判决，认定刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效。原告认为，法院已经认定刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效，则刘房子公司就是该合同的当事人，应依法享有该合同的权利和义务。而三合亨泰公司与刘房子公司及陕西建工集团均没有任何的法律关系，三合亨泰公司为谢某某的违法行为提供了公司账户并非法得到1780000元。因此，三合亨泰公司与谢某某的恶意行为给原告造成重大经济损失。现原告具状一审法院，请求判如所请。 一审法院认定事实：1.谢某某原系刘房子公司青岛分公司经理。2013年陕西建工集团与西安安能工程科技发展有限公司签订“西安护城河河道改造工程防水专业工程采购施工合同”，刘房子公司进行供货。该合同未履行完毕。2013年6月28日，谢某某伪造刘房子公司公章以刘房子公司名义与陕西建工集团、西安安能工程科技发展有限公司签订三方《协议书》，协议约定，经三方友好协商，现西安安能工程科技发展有限公司与陕西建工集团解除双方签署的“西安护城河施工合同”，原西安安能工程科技发展有限公司与陕西建工集团的合同履行中、双方已产生的账务往来（材料供应和工程产值结算以及应收、已付款项等）与合同责任全部转由防水材料生产厂家刘房子公司承接，刘房子公司与陕西建工集团重新签订合同等内容。2013年7月27日，谢某某伪造刘房子公司公章以刘房子公司（乙方）名义与陕西建工集团（甲方）签订了“西安护城河施工合同”，合同约定材料费每平方米32元，人工机械费每平方米11元，损耗11.15%等条款。谢某某向刘房子公司隐瞒了合同内容，在谢某某欺骗下，刘房子公司将63000平方米防水毯以每平方米12元的价格销售至西安护城河改造项目。谢某某支付了刘房子公司货款756000元。后谢某某伪造了刘房子公司的公章和财务专用章制成委托付款书及收据，陕西建工集团将1780000元工程款支付至三合亨泰公司。三合亨泰公司将1780000元工程款按照谢某某的指令分别支付给谢某某和其指定的接收人。2.谢某某因犯职务侵占罪，被吉林省公主岭市人民法院于2016年4月判处有期徒刑九个月。判决书还认定，谢某某职务侵占的防水毯材料数额应为43000平方米，货物差价款应为150500元，扣除已经返还的100000元，判决谢某某于判决书发生法律效力后十日内返还刘房子公司50500元。谢某某不服判决提起上诉，2016年6月吉林省四平市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。3.原告提交了三合亨泰公司的银行流水，证明陕西建工集团将1780000元工程款支付给三合亨泰公司。原告还提交了山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终3669号民事判决书。该判决为三合亨泰公司诉刘房子公司和四平市刘房子矿业有限公司分期付款买卖合同纠纷。该判决书中认定了如下事实：2013年在刘房子公司和陕西建工集团的“西安护城河施工合同”履行中，陕西建工集团按照谢某某的要求，将工程款1780000元打入三合亨泰公司的账户。三合亨泰公司收到1780000元后，按照谢某某的要求，付给周敬公270000元，付给周光辉180000元，付给毕容华150000元，付给杜忠华300000元，谢某某自己取走880000元。4.2018年5月，刘房子公司将陕西建工集团和三合亨泰公司起诉至西安市碑林区人民法院，要求确认刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效，并要求三合亨泰公司支付收到的货款1780000元及利息，陕西建工集团承担连带责任。2018年7月24日，西安市碑林区人民法院做出（2018）陕0103民初7293号民事判决书，认定该案属于购销合同纠纷，谢某某作为刘房子公司的销售经理，伪造刘房子公司印章与陕西建工集团签订“西安护城河施工合同”，陕西建工集团有足够理由相信谢某某是刘房子公司的代理人，谢某某的行为构成表见代理，且谢某某的行为已得到刘房子公司的追认，因而上述合同应为有效。刘房子公司追认谢某某的行为，应溯及谢某某的所有行为，陕西建工集团支付到三合亨泰公司1780000元的付款行为，亦应认定为刘房子公司的意思表示。最终判决刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效。驳回原告的其他诉讼请求。该判决已生效。5.原告提交了有陕西建工集团的工作人员和刘房子公司的工作人员签名的结算情况说明，内容为，西安护城河河道改造工程防水专业工程采购施工合同的乙方刘房子公司分包工程实际结算面积58012.25㎡，完成铺设面积57173.77㎡。一、结算情况：材料费58012.25㎡*1.115*32元/㎡=2063379.71元；其他费用（扣除材料倒运费）：57173.77㎡*5元/㎡=285868.85元；结算总价2063379.71+285868.85=2349248.56元。二、累计支付2211200元（含预付款43万元，罚款1,200元）。三、未开来合法有效发票暂扣（5%）117462.43元。四、依据三方协议，安能公司完成工作量已包含在结算总价内，不能明确区分。原告表示陕西建工集团已支付的2211200元，包括预付款43万元（安能公司的6438平米）、罚款1200元，其余1780000元支付给谢某某指定的三合亨泰公司。6.原告认可谢某某已支付货款906500元。原告主张人工费（包括装卸费、铺设费）为3元/平方米，铺设面积为57173.77平方米。7.原告向法院提交了其出具的关于西安护城河河道改造工程供货支付运费说明及陕西建工集团发货记录打印件，该运费说明内容为：“我公司于2013年5月25日至2013年12月11日，累计供货总数为69438平方米，运费总额为165132元。”原告主张扣除6438平方米的运费15101元，与本案合同相关的运费为150031元。8.原告提交了差旅费票据，证明谢某某在本案合同的签订履行过程中的所有差旅费用均已经给予报销，原告表示谢某某在原告工作期间，单位每月给其发放工资一万余元，还有提成。本案谢某某的行为系职务行为。9.被告谢某某未提交其花费的关于施工费、运输费、管理费的相关证据。 一审法院认为，谢某某作为刘房子公司青岛分公司的经理，于2013年7月伪造刘房子公司公章以刘房子公司（乙方）名义与陕西建工集团（甲方）签订了“西安护城河施工合同”，并伪造刘房子公司的公章和财务专用章制成委托付款书及收据交给陕西建工集团，陕西建工集团将1780000元工程款支付至三合亨泰公司，三合亨泰公司又将1780000元工程款按照谢某某的要求，付给周敬公等四人合计900000元，谢某某自己取走880000元。上述事实属实。西安市碑林区人民法院于2018年7月24日做出（2018）陕0103民初7293号民事判决书，判决刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效，并认定谢某某的行为构成表见代理，且谢某某的行为已得到原告刘房子公司的追认。原告刘房子公司追认谢某某的行为，应溯及谢某某的所有行为，陕西建工集团支付到三合亨泰公司工程款1780000元的付款行为，亦应认定为原告刘房子公司的意思表示。该判决现已生效。根据该判决，刘房子公司与陕西建工集团签订的“西安护城河施工合同”有效，则合同的一方应为刘房子公司，因该合同所产生的全部工程款应归刘房子公司所有。现因陕西建工集团支付的1780000元工程款在谢某某手中，故谢某某应承担返还原告刘房子公司工程款的责任。因谢某某作为刘房子公司的代理人，对该工程进行了垫资行为，除原被告均认可谢某某已支付刘房子公司的货款906500元外，谢某某还垫资了运费和铺设费，上述费用均应予以扣除。关于铺设费，根据结算情况说明，陕西建工集团支付了其他费用（扣除材料倒运费）285868.85元（5元/平方米*铺设面积57173.77平方米），因被告谢某某未提交相关证据证明其垫资花费的铺设费，故法院认定该285868.85元为铺设费。关于运费，原告认可运费为150031元，因被告谢某某未提交相关证据证明其实际垫资花费的运费，故法院认定运费为150031元。综上，谢某某共垫资1342399.85元，扣除该费用，剩余的437600.15元工程款应归签订合同的乙方原告刘房子公司所有。被告谢某某应承担返还原告刘房子公司工程款437600.15元的责任。原告主张的利息损失，应以437600.15元为基数由被告谢某某向原告刘房子公司支付。利息损失应自本案原告追加谢某某为被告之日即自2019年8月22日开始计算，自2019年8月22日起至被告谢某某实际付款之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告提出由三合亨泰公司承担连带责任的主张，没有法律依据，一审法院不予支持。原告主张的诉讼费10410元系另一案件的诉讼费，原告要求在本案中由被告承担的主张，一审法院不予支持。被告谢某某提出涉案的1780000元，已全部用于清偿为该工程所支出的材料费、施工费、运输费、管理费等的主张，因其没有提交相应证据，一审法院不予支持。 一审判决：一、被告谢某某于判决生效之日起十日内返还原告吉林刘房子膨润土科技有限公司工程款共计437600.15元；二、被告谢某某于判决生效之日起十日内支付原告吉林刘房子膨润土科技有限公司以本金437600.15元为基数的逾期付款利息（自2019年8月22日起至被告谢某某实际付款之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告吉林刘房子膨润土科技有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系不当得利纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一审法院认定陕西建工集团支付的1,780,000元工程款应属于刘房子公司所有，从中扣除了谢某某已支付的货款及相关垫资后，判令谢某某返还剩余款项并支付相应利息是否于法有据。 本院认为，根据一、二审法院查明的事实，结合吉林省公主岭市人民法院刑事判决书所认定的相关事实，谢某某作为刘房子公司的员工，伪造公司公章和财务章，以刘房子公司的名义与陕西建工集团签订了“西安护城河施工合同”，在合同履行后又伪造了委托付款书及收据，要求陕西建工集团将1,780,000元工程款支付至三合亨泰公司。后三合亨泰公司按照谢某某的要求处分了该工程款。本院认为，从案涉合同的订立、履行、结算的全过程分析，谢某某始终系以刘房子公司工作人员的身份实施了相关合同行为。陕西建工集团始终认为案涉合同的相对方为刘房子公司。因此，陕西建工集团的付款行为也是针对刘房子公司。谢某某的行为虽然事先没有得到刘房子公司的明确授权，但陕西建工集团有理由相信谢某某的行为系代表刘房子公司。在刘房子公司追认了谢某某的行为后，相关合同的权利及义务应由刘房子公司承担。吉林省公主岭市人民法院刑事判决认定的犯罪事实并不影响本案事实的认定，谢某某依据刑事判决主张涉案1,780,000元工程款与刘房子公司无关，明显于法无据，本院不予支持。 综上，谢某某利于职务便利试图非法侵占刘房子公司通过正当履行合同应当获取的合同利益，该行为依法不应得到支持。一审法院从1,780,000元工程款中扣除谢某某已支付给刘房子公司的货款，并扣除谢某某垫付的运费和铺设费用，判令谢某某返还其余款项并支付相应利息于法有据，本院予以支持。 综上所述，上诉人谢某某的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,914元，由上诉人谢某某负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  魏 文 审判员  张立宁 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 包福龙 书记员肖梦琦 书记员侯钰