河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5042号 上诉人（原审原告）：刘景旗，男，2001年11月30日出生，汉族，住桥**。 委托诉讼代理人：何会欣，女，1975年9月30日出生，汉族，住桥**，系刘景旗母亲。 被上诉人（原审被告）：河北熙沐餐饮管理有限公司，住所地长安区中山东路勒泰中心**S1-20。 法定代表人：崔鑫磊。 上诉人刘景旗因与被上诉人河北熙沐餐饮管理有限公司劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初9564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘景旗上诉请求：一、请求法院依法撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初9564号民事判决书，查明事实后依法改判被上诉人向上诉人支付的工资及加班费。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定被上诉人不存在欠薪的事实。属于认定事实错误。请求二审法院予以纠正。被上诉人是一家全天营业的餐饮单位，上诉人在2018年12月22日应聘到被上诉人处从事厨师工作，由于到年底餐饮行业招工困难，被上诉人口头承诺每月给上诉人工资4000元，上诉人每天时间工作从上午10点到晚上22点，上诉人在被上诉人处工作至2019年3月13日。由于被上诉人拖欠上诉人2019年2月1到2019年3月13日期间工资及节假日加班费，上诉人向石家庄市长安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，之后又向石家庄市长安区人民法院起诉。（一）关于上诉人在被上诉人处工作期间从2018年12月22日到2019年3月13日，双方没有争议。在仲裁审理过程中被上诉人提交了打印出来的考勤记录（包括2019年1月、2月、3月）另外，上诉人在仲裁过程中也提交了两份考勤表，一份是2018年12月的，另一份是2019年3月的，证明上诉人是2018年12月22日上班，2019年3月14日离职。对于上诉人提交的两份考勤表。被上诉人予以认可。综合上诉人和被上诉人提供的考勤表内容及双方陈述，可以认定上诉人在被上诉人处工作时间是从2018年12月22日到2019年3月13日期间。（二）关于被上诉人曾经支取工资1500元及收到2019年1月份2600元的事实，双方均认可。但在2019年1月15日支取1500元是预支2019年1月份的工资。上诉人实际上只收到被上诉人给付的2019年1月份工资。上诉人在仲裁审理过程中提供了被上诉人在2019年2月13日向上诉人通过支付宝转账给付“1月份工资”2600元，及在2019年1月15日通过微信转账“预支工资”1500元。对于以上转账的事实，被上诉人表示认可，称上诉人一月份工资2600元。但是被上诉人称上诉人1月15日预支1500元是2月份工资，对于被上诉人该解释很不合常理。被上诉人在2019年1月15日，还没有发放上诉人1月份工资，怎么可能提前预支2019年2月份工资，何况被上诉人为何认定上诉人2月份也在这里上班？被上诉人支付的1500元实际上是从2019年1月份的工资里预支的，被上诉人在2019年2月13日才将1月份剩余工资结清。以上关于上诉人考勤打卡以及两次收到4100元的事实，在上诉人向原审法院提交的石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会（2019）长老裁字第287号仲裁裁决书中予以认定。（三）被上诉人作为用人单位不与上诉人签订书面合同有重大过错，导致双方在工资金额上分歧很大。那就需要法官依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行判断，综合考量的。众所周知，做餐饮对菜品的要求“色香味”俱全，那就要求饭店有好的厨师，毫不夸张的说厨师在饭店中起了举足轻重的作用，因此餐饮单位的厨师是高收入群体。上诉人作为即将毕业的“新东方亮任学校”的“大厨精英”专业学生，在学校期间就经过专业厨师技能培训以及实践检验，完全可以胜任一般餐饮单位的厨师工作，且对于社会上餐饮单位的厨师工资收入水平有所了解，并且餐饮单位厨师工作强度很大，只要餐饮单位正常营业，厨师就基本没有休息时间。因此上诉人是不可能接受明显低于市场上厨师工资水平的标准接受被上诉人所说的工资待遇的。即使是根据河北省统计部门公布的2018年河北省在岗职工社会平均工资情况看，住宿和餐饮业的年平均工资为43044元，平均到每个月工资为3587元，也远高于被上诉人所说的工资水平。由于上诉人尚未成年，缺乏社会常识和法律常识，不知道如何有效的保护自己的合法权益，加之被上诉人不签订书面劳动合同，更是侵害了上诉人的权益。（四）本案中，被上诉人拖欠上诉人2019年2月、3月的工资，被上诉人应当就是否已经支付劳动报酬的事实进行举证。原审法院认定上诉人和被上诉人之间为劳务关系，那么上诉人向被上诉人提供了劳务，被上诉人就应当支付劳动报酬。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，劳务合同纠纷属于合同纠纷项下子案由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”对于上诉人2月份的工资和3月份的工资，被上诉人应当举证证明已经支付给上诉人了，根据“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人没有证据证明已经将2019年2月、3月的工资支付给上诉人了，被上诉人应当承担不利的法律后果。综上所述，上诉人在从2018年12月22日到2019年3月13日被上诉人处从事厨师工作，拖欠上诉人2019年2月1到2019年3月13日期间工资及节假日加班费（8264元），应当承担相应的法律责任。请求二审法院依法判决被上诉人向上诉人支付拖欠的工资及加班费。 河北熙沐餐饮管理有限公司答辩称，刘景旗的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实与理由：因原告属于未毕业人员，不具备建立劳动关系合法的主体资格，其利用业余时间勤工助学不视为就业，双方属于劳务关系（不存在加班费等额外费用），口头约定原告工资2600元，符合社会常识，与行业相关岗位实际工资相符。在工作期间原告经常旷工，根据国家相关规定，劳务关系旷工应扣除当日工资，考虑到此人为学生，且极其擅长表演，以自己是学生可怜，家庭条件艰苦，父母信用卡需要偿还等原因，我司还是通过预支工资等方式将其工资全额发放。但此人不知感恩，反而得寸进尺，利用公司职务之便，采取玩手机，空岗溜岗，损坏食材，浪费水电等方式造成我司极大的经济损失约2万余元。 刘景旗向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠工资6000元（自2019年1月30日到2019年3月13日止）节假日加班费2264元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月22日原告入职被告处，双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。期间，原告曾支取工资1500元，收到2019年1月工资2600元。现双方因工资等问题发生争议。发生争议后，原告为申请人，以被告为被申请人，向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁。申请人申请事项为：1、被申请人支付申请人2019年1月30日至2019年3月13日工资6000元；2、被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额12000元；3、被申请人支付申请人经济补偿双倍4000元；4、被申请人支付申请人法定节假日加班费2800元。该委作出（2019）长劳裁字第287号裁决书，内容为：驳回申请人的申诉请求。原告就该裁决向本院提起诉讼，被告未就该裁决向本院提起诉讼。上述事实，有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告在被告处工作期间为学生，未发放毕业证。庭审中原告未明确毕业时间，应承担不利后果。原告作为在校学生，不具备建立劳动关系合法的主体资格，其利用课余时间勤工俭学，不视为就业，故原告与被告之间为劳务关系。当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实的主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告提交了原告的考勤记录，显示原告经常性未打卡，原告称手脱皮不能打卡，未提交相关病历，且原告可以向被告人事主管及时申请其他考勤方式，故不能证明被告存在欠薪情况，对于原告的诉请，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第12条之规定，判决：驳回原告刘景旗的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的其他事实，本院予以认定。 本院认为，原《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”刘景旗应聘于被上诉人餐饮公司，属于在校生利用业余时间勤工俭学，刘景旗在上诉人餐饮公司工作时的身份仍是在校学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格。其主张的未签订劳动要求被上诉人支付双倍工资差额于法无据，本院不予支持。另，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实的主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提交了考勤记录显示上诉人经常性不考勤打卡，刘景旗自称手脱皮不能打卡但未提交相关病历，且被上诉人亦未重新确定其他考勤方式。一审法院据此作出的上诉人不能证明被上诉人对上诉人存在欠薪情况并无明显不当之处，对于上诉人此项的诉请，本院不予支持。 综上所述，刘景旗的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘景旗负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 周玉杰 审 判 员 张 楠 二〇二〇年八月十八日 法官助理 任晓刚 书 记 员 张童童