河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5405号 上诉人（原审被告）：石家庄天兴基业房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市平山县温塘镇楼家庄村。 法定代表人：常振国，该公司经理。 委托诉讼代理人：寇彩桥，河北融辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京搜房科技发展有限公司石家庄分公司，住所地河北省石家庄市桥**建设南大街**西美大厦**。 负责人：莫天全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晓欢、樊玉璇，河北千山恒业律师事务所律师。 被上诉人（原审诉讼原告）：北京宏岸图升网络技术有限公司石家庄分公司，住所，住所地石家庄市桥**建设南大街**西美大厦**div> 委托诉讼代理人：李晓欢、樊玉璇，河北千山恒业律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：程维，女，1984年11月6日生，汉族。 上诉人石家庄天兴基业房地产开发有限公司（以下简称天兴基业公司）因与被上诉人北京宏岸图升网络技术有限公司石家庄分公司（以下简称宏岸图升公司）、北京搜房科技发展有限公司石家庄分公司（以下简称搜房公司）、程维广告合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天兴基业公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决书并改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。首先原审法院认定“原被告对双方签订的《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》以房抵顶《协议》及合同实际履行价款697830元均无异议，一审法院予以认定。现因双方签订的以房抵顶协议尚不具备条件履行，故原告请求被告给付合同款697830元的主张，应予支持。以房抵项《协议》系原被告真实意思表示，在此期间，原被告曾多次协商履行以房抵顶协议，均因无法办理相关手续导致不能履行”属认定事实不清。事实上，上诉人在原审法院一审过程中已经出具建设工程施工许可证、建设用地规划许可证等商品房预售许可证，原审法院认为抵顶《协议》尚不具备条件履行显然认定事实不清。其次，被上诉人自签署《协议》之后，我方一直等待被上诉人至上诉人处办理房屋交付业务，因签署《协议》第四条约定的交易流程需要由被上诉人书面通知上诉人办理房屋的相关手续，被上诉人迟迟不来办理，被上诉人并未协商交房事宜，足以形成根本违约，因此原审法院显然认定事情不清。再次，被上诉人在一审庭审时出具的证据出现很大瑕疵不足以证明事实存在的有效性，被上诉人只出具了广告截图及服务清单无法证明被上诉人合同的履约，并未出具无法修改的后台根目录原始数据因此上诉人提供的截图等证据清单不充分，上诉人严重质疑。原审法院对此证据事实认定不清。二、原审法院适用法律错误。首先，原审法院对上诉人与被上诉人之间法律关系的认定错误，属于适用法律错误。在被上诉人起诉之前上诉人已取得商品房预售许可证，意味着上诉人已五证齐全，双方也认可协议，而被上诉人也并按照《合同法》第60条规定未过来办理。因此，原审法院认定需要还款及支付利率的双方法律关系，显然是错误的。再次依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定被上诉人起诉之前上诉人已经取得商品房预售许可证，因此《协议》为有效协议同时可以办理相关手续，需按照抵顶房屋的《协议》执行，是被上诉人未履约导致未履行协议。原审法院对此未作出认定，属于适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院应当依法撤销一审判决，并依法改判。 搜房公司、宏岸图升公司答辩称，天兴基业公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 宏岸图升公司、搜房公司向一审法院起诉请求：1、请求天兴基业公司偿还搜房公司、宏岸图升公司合同款697830元及违约金502437元，共计1200267元；2、诉讼费由天兴基业公司承担。 一审法院认定事实：2012年12月25日宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司签订《搜房网营销服务与楼房信息管理展示系统使用战略合作服务协议》，协议约定宏岸图升公司、搜房公司为天兴基业公司开发的“国大御温泉系列项目”提供网络营销服务、提供楼盘信息展示系统使用服务，合同自2012年12月1日起至2013年12月31日止，并约定了合同的履行内容、合同的总价款及支付方式，其中支付方式约定由天兴基业公司所开发的西柏坡国御温泉度假小镇项目的房屋抵顶服务费。经结算宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司实际履行合同价款为697830元。同日，宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司签订《协议》一份，约定甲方（天兴基业公司）用其开发建设的“西柏坡国御温泉度假小镇”三套商品房冲抵上述合同款，该商品房位于河北省石家庄市，商品房房号为13-2-501，商品房总套价239847元；商品房房号13-2-502，商品房总套价239847元；商品房房号XXXXXX，商品房总套价218677元。后宏岸图升公司、搜房公司按合同约定履行了双方战略合作服务协议约定的义务，但因宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司签订协议时，天兴基业公司房屋备案到出具房产证需要一定的时间，暂时不具备商品房买卖合同的条件，经宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司多次协商，房屋抵顶协议至今未能履行。为此，宏岸图升公司、搜房公司诉至法院，请求天兴基业公司偿付宏岸图升公司、搜房公司合同款697830元及违约金。 另查明，天兴基业公司对宏岸图升公司、搜房公司所诉的《搜房网络营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》、以房抵顶《协议》及合同价款697830元，均无异议。第三人程维系天兴基业公司员工，主要负责宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司房屋抵顶《协议》相关事宜。以上事实，有宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司及第三人的庭审陈述，宏岸图升公司、搜房公司提交的2015年12月25日搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略协议、以房抵顶协议、搜房网楼盘信息管理展示服务、搜房网服务清单、广告页截图、天兴基业公司提供的建设工程施工许可证、建设用地规划许可证等证据在案佐证。 一审法院认为，宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司对双方签订的《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》、以房抵顶《协议》及合同实际履行价款697830元均无异议，一审法院予以认定。现因双方签订的以房抵顶协议尚不具备条件无法履行，故宏岸图升公司、搜房公司请求天兴基业公司给付合同款697830元的主张，应予支持。以房抵顶《协议》系宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司真实意思表示，在此期间，宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司曾多次协商履行以房抵顶协议，均因无法办理相关手续导致不能履行，非天兴基业公司自身原因所致，故宏岸图升公司、搜房公司主张的违约金应自宏岸图升公司、搜房公司实际主张之日（即起诉之日2019年11月6日）按照全国银行间同拆借中心公布的贷款市场报价率计息。天兴基业公司辩称的诉讼时效问题，庭审中天兴基业公司认可宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司一直协商还款事宜，故宏岸图升公司、搜房公司所诉并未超诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条的规定，判决:石家庄天兴基业房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内偿付北京搜房科技发展有限公司石家庄分公司、北京宏岸图升网络技术有限公司石家庄分公司服务合同款697830元及利息（利息自2019年11月6日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15602元，减半收取7801元，由石家庄天兴基业房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人天兴基业公司提交证据一：三套房子的现状照片；证据二：其他入住业主的物业费收据。拟证明抵顶协议中的三套房子可以交付，抵顶协议完全可以履行，不应解除。二被上诉人质证认为：首先对于两份证据的真实性、关联性不认可，均为复印件，无法证明真实性。对于证据二的关联性不认可，其他业主的物业费收据与二被上诉人无关。抵顶协议不能履行的原因是不能过户。对于以上证据，本院认定如下：上诉人提交的证据一真实性无法核对，本院不予确认；证据二与本案无关联，不能证明上诉人所提的待证事实，不予确认。 本院认为，本案中上诉人与二被上诉人签订的以房抵顶《协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，该协议合法有效。在协议履行过程中，因天兴基业公司不能办理房屋登记手续，导致天兴基业公司不能按照以房抵顶《协议》约定清偿《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》中约定的服务费。双方签订以房抵顶协议的时间为2012年12月25日，截至一审开庭审理时天兴基业公司认可其仍暂时不具备签订商品房买卖合同的条件，故在无法取得以房抵顶协议中约定的房产，以该房产抵债之方式实现债权的目的无法实现，宏岸图升公司、搜房公司有权要求天兴基业公司清偿697830元欠款。宏岸图升公司、搜房公司与天兴基业公司协商达成的以房抵顶协议中所约定的内容只是清偿债务的具体方式，该种偿债方式并不排斥金钱清偿，在以房抵顶协议不能履行，未能达到消灭债务的目的时，宏岸图升公司、搜房公司仍有权要求天兴基业公司支付《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战略合作服务协议》中约定的服务费，故一审法院支持宏岸图升公司、搜房公司的该项诉讼请求，并无不当。天兴基业公司主张以房抵顶协议中房产可以实际入住因宏岸图升公司、搜房公司未去办理房屋交付手续而导致以房抵顶协议无法履行的抗辩理由与事实不符，本院不予支持。 综上所述，石家庄天兴基业房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,801.0元，由石家庄天兴基业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邢秀杰 审判员  李 超 审判员  刘明军 二〇二〇年八月五日 书记员  赵亚坤 史暹