浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1796号 上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴越城鼎晟装饰设计工程有限公司，住所地绍兴市越城区鉴湖街道官山岙村****。 法定代表人：王剑琪，执行董事。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：章兰，女，1971年6月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：沈锋标，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈亚婷，浙江大公律师事务所律师。 上诉人绍兴越城鼎晟装饰设计工程有限公司（以下简称鼎晟装饰公司）因与被上诉人章兰装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人鼎晟装饰公司的法定代表人王剑琪，被上诉人章兰的委托诉讼代理人沈亚婷到庭应询。本案现已审理终结。 鼎晟装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉请或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审确认2018年6月11日至2018年8月15日为工期延误时间，与事实不符。造成工期延误的最主要原因是被上诉人2018年6月15日自行更换了涉案房屋的门锁，导致上诉人无法进行装修。一审法院根据被上诉人自认及相关销货单认定停工时间为2018年8月15日无事实根据，被上诉人提供的销货单不仅真实性无法核实，与本案停工时间也无关联，一审法院据此认定停工时间毫无依据。被上诉人在合同未解除的情况下，私自更换房屋钥匙，单方面委托第三人进行装修，明显在取证上有优势，也是造成上诉人无法取证的原因。在此情况下，应由被上诉人举证并承担举证不能的不利后果，而不是以被上诉人自认时间为准。2.一审法院认定涉案房屋木地板系被上诉人一方自行铺设，认定事实错误。理由有二，一是被上诉人在第一次庭审中，明确表示“从8月19日的照片也可以看出地面，地板没有全部铺”，与一审法院认定地板全部系被上诉人铺设明显不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，上诉人无需再举证证明地板已铺设的事实；二是根据一般家庭装饰装修的工程顺序，油漆至少施工三次，油漆进行完第二道工序后就会铺设地板，且被上诉人提供的部分照片也可看出油漆已经施工过（墙顶留白的地方是需要吊顶的部分，不需要油漆施工），不能以此推定上诉人未铺设地板。二、浙江尊德基建审价有限公司出具的《工程造价咨询报告书》鉴定程序不合法、单价过低、鉴定项目遗漏，一审法院以此作为定案依据，显失公平且与事实不符。1.根据相关法律规定，鉴定机构鉴定应到现场，且现场鉴定时应通知双方当事人到场，但上述报告中并未说明鉴定机构有否前往现场，也无相关照片证明。浙江尊德基建审价有限公司仅依据上诉人提供的收款收据，简单将合同约定总工程价款相减得出工程总造价，明显违反法律规定，且与事实不符。浙江尊德基建审价有限公司曾与上诉人沟通说去涉案房屋，但其去现场时未通知上诉人，其鉴定程序违法，所出具的鉴定报告不能作为定案依据。2.鉴定报告中的装修工程造价清单及主材清单的单价过低，卫生间淋浴隔断、厨房扣板、厨房灯、卫生间吊顶、浴霸等价格均低于上诉人实际支出的成本。在一审最后一次庭审中，被上诉人代理人提交了一份《箭牌卫浴家装部报价》，其中浴室柜、马桶等价格明显高于鉴定报告中的价格，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，该部分装修价格至少应以被上诉人提供的价格为准，而不是以毫无依据的鉴定报告为准。且从前述《箭牌卫浴家装部报价》看，上诉人为被上诉人安装了一个普通马桶、一个智能马桶，鉴定报告却将两个马桶价格均定为2000元，明显与事实不符，上诉人有合理理由怀疑鉴定机构没有去过现场。3.鉴定报告中的主材清单有项目遗漏。申请人为涉案房屋的厨房台面、窗台等石材合计支出成本7353元，但鉴定报告中未包含任何石材及造价。涉案房屋前2遍的油漆由上诉人完成，鉴定报告也未包含该项目。 章兰未向本院提交书面答辩意见，庭询时辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。1.关于“换锁”。答辩人使用的是AB锁，装修后无需更换锁芯。A钥匙也称装修钥匙，施工开始时，答辩人已将A钥匙交给上诉人；B钥匙是业主钥匙，装修完成后，户主只需将其插入锁芯启用后，A钥匙就会失效。答辩人最后一次与上诉人协商完工时间为2018年8月15日，但上诉人仍未能在该时间点完工，且进入答辩人家中破坏已安装的电线等装置，造成答辩人损失，答辩人遂于2018年8月20日左右启用了B钥匙。故不存在上诉人所谓答辩人于2018年6月15日更换房屋门锁的情形，A钥匙作废，对上诉人的工期延误没有任何影响。2.关于工期延误。根据双方《鼎晟装饰合同》约定，装修工期为2018年2月25日至2018年6月10日。答辩人一审期间提交的2018年6月5日微信聊天记录可以证明，截至当天，上诉人仍处于拟定木工方案阶段，装修进度极其缓慢，无法按约完工的事实清楚。因上诉人无法按期完工，答辩人为了完成装修，被迫屡次退让，才协商同意最后完工期限至2018年8月15日，但并不表示答辩人已同意免除上诉人延误工期所应承担的违约责任。3.关于地板铺设。答辩人提交的2018年8月19日房屋现状装修照片、8月29日消费者协会反映记录，可以证明上诉人未铺设地板，也未进行油漆施工。4.关于鉴定意见。浙江尊德基建审价有限公司出具鉴定报告前，已到现场核定，鉴定程序合法，上诉人的一审代理人在一审庭审中也承认通知过上诉人方，但上诉人没有去。《鼎晟装饰合同》的总造价仅22万元，《箭牌卫浴家装部报价》的价格明显虚高，鉴定结论是合理的，与事实相符。 鼎晟装饰公司向一审法院起诉请求：1.被告章兰立即支付原告鼎晟装饰公司剩余工程款120000元，并支付该款自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；2.本案诉讼费用由被告章兰承担。 章兰向一审法院反诉请求：1.反诉被告鼎晟装饰公司向反诉原告章兰支付2018年6月11日至2018年8月15日工期延误违约金43560元，2018年8月16日起2个月的实际损失10000元，合计53560元；2.反诉费用由反诉被告鼎晟装饰公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月28日，章兰（发包方、甲方）与鼎晟装饰公司（承包方、乙方）签订《鼎晟装饰合同》一份，约定由鼎晟装饰公司对章兰坐落于翡翠园5-605室（三室两厅一厨两卫三阳台），套内施工面积132平方米的房屋进行装修；工程承包方式为乙方包工、包全部材料；工程期限为115日，于2018年2月25日开工，至2018年6月10日竣工；工程造价为220000元；支付工程款时间及金额：合同签订之日，支付44000元；泥水工基本完工，支付66000元；木工完工验收支付55000元；油漆完工验收，支付44000元；双方验收当日，支付11000元；由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程造价3‰的违约金。合同还对其他事项进行了约定。经鼎晟装饰公司申请，该院依法委托浙江尊德基建审价有限公司对其在绍兴市越城区××室室内装修工程的造价进行鉴定。该公司出具鉴定意见书载明“鉴定结果：原告鼎晟装饰公司在绍兴市越城区××室室内装修工程的造价为127386元。…争议内容：原告说地板铺设已施工（除个别地方外），但被告有现场照片和送货单提供（时间为2018年11月4日，金额14202元），在本鉴定造价中是没有计入的，地板究竟由哪方施工，最终由法官判定。”鼎晟装饰公司预付鉴定评估费3000元。 另查明，章兰已向鼎晟装饰公司支付装修款103000元。因工期延误问题，章兰自行完成鼎晟装饰公司剩余未完工工程，双方对欠付工程款及工期延误损失等问题未能达成一致意见，遂成讼。 以上事实由鼎晟装饰公司提供的装饰合同1份、主材清单1份、“淋浴房”单据存根照片打印件1份、石材清单照片打印件1份、箭牌卫浴微信价格清单1份；章兰提供的装饰合同1份、主材清单1份、收款收据4份、微信聊天记录截屏打印件1份、照片1组、政务热线工单详情照片打印件1份、自行装修费用清单1组、收款收据1份、机打发票2份、定制单1份、订货单1组、销货记录1组；经鼎晟装饰公司申请，一审法院依法委托鉴定机构出具的鉴定意见书1份、鉴定费发票1份及当事人当庭陈述予以证实。鼎晟装饰公司提供的单据存根照片打印件、石材清单照片打印件，该两份证据均未提交原件，且系在鉴定后提供，故不予认定；箭牌卫浴微信价格清单，该证据仅系一份报价单，不能证明系实际使用产品及实际支付金额，对证明目的不予认定；章兰提供的用以证明其自行完工的装修工程所支出费用情况的清单、订货单、销货记录等，该院将结合其他证据综合予以认定（对其中春风公寓的送货单不予认定）；主材清单，双方对真实性均予以确认，但鼎晟装饰公司认为最终并非按该主材清单履行，章兰认为木工从全屋定制改为现场制作应降低工程造价，该院将结合鉴定意见对此予以认定。 一审法院认为，本案争议焦点为鼎晟装饰公司实际完成部分装修的工程造价。根据鉴定意见，鼎晟装饰公司在绍兴市越城区××室室内装修工程的造价为127386元。双方虽均对该造价提出异议，但均未提供充分的证据证明自己的主张，该院对鉴定机构确认的上述工程造价予以认定。关于鉴定意见中的争议内容，即地板的施工主体问题。鼎晟装饰公司认为案涉工程除最后一道油漆未施工及个别地方地板未铺设外，其余工程已按约定施工完毕，但未就地板已由其铺设的事实予以举证证明，应承担举证不利的法律后果。同时，按照一般的家庭装饰装修工程顺序，地板铺设会在油漆完工后进行，结合章兰提供的鼎晟装饰公司所剩工程现场照片、微信聊天记录、送货单等现有证据，确定案涉装修工程地板为章兰一方自行铺设，该部分争议费用不计入鼎晟装饰公司已完成部分工程造价中。综上，鼎晟装饰公司已完成的室内装修工程造价为127386元，因章兰已支付装修款103000元，故章兰尚需支付装修款24386元。鼎晟装饰公司主张重新鉴定，无相应依据，不再予以准许。关于鼎晟装饰公司主张的未支付装修款项的利息损失，该院调整为自起诉之日起至实际付清之日止，2019年8月19日前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于章兰主张的工期延误违约金问题。根据章兰提供的微信聊天记录，2018年6月5日，鼎晟装饰公司与章兰尚在确认最后的木工方案，无论该微信中提及的木工方案是否系在原完成木工基础上进行改动所需，截至该日，木工尚未完成系事实，故鼎晟装饰公司不可能在合同约定的竣工日2018年6月10日前完成案涉全部装修工程，鼎晟装饰公司确实存在延误工期的违约事实。鼎晟装饰公司未举证证明其实际停工时间，该院根据章兰自认及相关销货单等现有证据，对章兰主张的2018年6月11日至2018年8月15日的工期延误时间予以确认。因合同约定的每日按工程造价3‰的违约金标准过高，且违约金应以实际损失为基础，根据本案合同价款、实际履行、工期延误、违约责任等具体情况，酌情调整为每日按工程造价年利率24%计算，违约金为9547元。关于章兰主张的两个月实际租房损失，该院认为上述违约金已足以弥补章兰因鼎晟装饰公司延误工期造成的损失，且章兰并未就其租房损失提供依据，故对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.被告章兰应于判决生效之日起三十日内支付给原告鼎晟装饰公司剩余装修工程款人民币24386元，并支付该款自2019年5月22日起至实际付清之日止的利息（2019年8月19日前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.反诉被告鼎晟装饰公司应于判决生效之日起三十日内支付给反诉原告章兰工期延误违约金人民币9547元；3.驳回原告鼎晟装饰公司的其他诉讼请求；4.驳回反诉原告章兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2700元，由原告负担2151元，由被告负担549元，被告负担部分，于判决生效之日起七日内向该院交纳。反诉案件受理费依法减半收取570元，由反诉原告负担468元，反诉被告负担102元，反诉被告负担部分，于判决生效之日起七日内向该院交纳。鉴定费3000元，由原告和被告各负担1500元，被告负担部分，于判决生效之日起三十日内支付给原告。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人在《鼎晟装饰合同》中约定，上诉人鼎晟装饰公司应于2018年6月10日前完成案涉房屋的装饰装修工程，然根据被上诉人章兰提供的微信聊天记录，双方2018年6月5日仍在确认最后的木工方案，上诉人在二审中亦承认确实存在延误，并曾将最后工期定为2018年8月15日。据此，上诉人未按合同约定按期完工的事实清楚，其虽主张案涉工程已在2018年8月15日完工，但未提交相应证据，本院不予采信。上诉人有关被上诉人2018年6月15日自行更换门锁导致其无法装修、无法举证证明其装修进度的主张，与其二审中自述2018年8月15日前仍在进行装修的内容相悖，本院亦不予采信。一审法院确定2018年6月11日至2018年8月15日为上诉人的工期延误时间，并以此计算上诉人的相应违约责任，并无不当。 关于浙江尊德基建审价有限公司出具的《工程造价咨询报告书》的证明力问题。上诉人虽主张该报告遗漏石材及油漆项目、鉴定项目单价过低、地板已由其铺设等，但未提交其实际完成部分包括上述石材、油漆及地板的证据，也未能举证证明其实际所产生的造价成本，故对上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。经审查，鉴定机构已于2020年3月24日对现场进行了踏勘，也无证据显示鉴定程序存在严重违法之情形，上诉人有关鉴定程序不合法的主张，依据不足，本院不予支持。 综上所述，鼎晟装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2403元，由上诉人绍兴越城鼎晟装饰设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年八月三十一日 书记员 张青炀