河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3965号 上诉人（原审原告,反诉被告）：东光县健城钢结构有限公司。住所地：东光县东光镇西北营村棉纺路**。 法定代表人：生金合，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：石树岗，河北建平（东光）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：张英林，男1966年6月13日出生，汉族，住河北省东光县。 委托诉讼代理人：李立华，河北理蕴律师事务所律师。 上诉人东光县健城钢结构有限公司（以下简称健城公司）因与被上诉人张英林建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东光县健城钢结构有限公司上诉请求：1、撤销东光县人民法院（2019）冀0923民初1229号民事判决；2、依法改判被上诉人给付上诉人工程款63200元及逾期付款利息，驳回被上诉人的一审反诉请求；3、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人履行了合同义务，被上诉人应当支付余款63200元及逾期付款利息。1、上诉人履行了双方于2018年4月4日签订的《建筑工程施工合同》建设了合同约定的全部工程。一审法院认定了合同价款为223200元，被上诉人已经支付16万元。很明显，被上诉人仍欠合同价款63200元，与上诉人一审主张一致。2、被上诉人主张自行购买了合同中约定的建筑材料不是事实。被上诉人应就购买建筑材料的真实性、关联性提供充分证据。显然被上诉人未能提供充足证据证实其主张。事实上，被上诉人根本未购买合同约定的任何材料，其主张与本案合同无任何关联性。一审法院即使认定被上诉人主张材料款，也应当是减少价款，而非驳回上诉人全部请求。3、一审法院错误分配举证责任。一审法院认为涉案工程上诉人一方未完全施工，且未就已经施工部分进行工程量鉴定，因此驳回了上诉人一审支付工程款的请求。明显一审法院错误地分配了举证责任。上诉人一审中提供了合同，被上诉人亦认可上诉人进行了施工，全程都是由施工人员赵荣林完成不存在其他另行发包合同，更没有其他施工人员。更为重要的是被上诉人已经使用了完工工程，且对工程质量提起了反诉。因此，上诉人已经完成了举证责任，而被上诉人应当就反驳事实提供证据。而不能片面要求上诉人进行已经完工工程量进行鉴定，浪费司法资源。二、上诉人承建和施工的工程不存在工程质量问题。1、在案件审理期间，被上诉人申请对上诉人施工的工程是否存在工程质量进行了司法鉴定。该鉴定意见明确：因砖砌围护墙轴线位移，偏离中心，导致彩钢板围护墙与砖砌围护墙顶轴线方向不一致，彩钢板下部墙顶封板与砖砌墙顶压盖不平顺，接缝开裂、松动，为砖砌墙轴线偏移造成的工程质量问题。因此鉴定意见中工程质量部分系因土建工程质量问题导致的，与上诉人一方施工无关。2、对于檐口挑出长度不一致问题，不属于质量问题，上诉人可以按鉴定意见的维修方案进行维修。一审法院判决对涉案工程存在质量问题进行维修，却未明确鉴定意见中的哪一项存在质量问题，哪一部分应当维修。显然判决内容糢糊不清，无法履行和执行。3、被上诉人已经对涉案工程车间进行使用，视为放弃工程质量的异议权利和索赔权利。对于上诉人所承建的工程已经由被上诉人进行了使用，这一事实各方当事人均无异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决内容模糊不清无法执行。请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的请求。 张英林辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院予以维持原判，驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人主张索要剩余工程款，要提供证据证实上诉人已经按时完成了所有工程量，在其没有提供证据证实完成所有工程量的情况下，仅以工程已经被使用就说是自己完成的显然缺乏事实和法律依据。反过来，被上诉人却有大量的证据可以证实，在6月30日以后上诉人就已经撤走，被上诉人的厂房仍然在购买施工材料，继续施工。所以上诉人在没有提供确凿证据没有对工程量进行鉴定的情况下，索要全部工程款，一审法院判决驳回上诉人的诉求完全正确。2.质量问题：上诉人曲解了鉴定结论的鉴定意见，鉴定意见中很明显地记载着“东墙、西墙及南墙上部彩钢板墙偏移砖砌围护墙轴线，彩钢墙下部强顶封板压盖不平顺、不严密，接缝开裂”，是彩钢板墙偏移了土建围护墙，下部链接砖砌墙不严密，而不是上诉人在上诉状中所说的“因砖砌墙轴线位移，偏离中心，导致彩钢板围护墙与砖砌墙轴线方向不一致”，土建围护墙建筑在先，该彩钢厂房在后，偏移是彩钢墙的问题，跟土建墙没关系，这些从鉴定意见书的照片中可以清楚可见。鉴定意见书是法院委托有资质的鉴定机构针对涉案工程所做的专业鉴定结论，工程存在的瑕疵和问题，鉴定机构已经作出是否属于质量问题的分析和结论，应当以鉴定意见书为准。存在质量问题就是被上诉人在一审中的反诉成立，鉴定费应当由上诉人承担。3、使用：被上诉人使用厂房并不能说明上诉人交付的已经施工的部分没有质量问题，且合同第五条第一项规定：乙方保证施工材料和工程整体质量，确保工程进度和质量，保证按时完工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条免除的是承包人对于工程的主体、基础以外的质量瑕疵责任，彩钢墙属于施工工程的主体，即使被上诉人已经使用厂房也不能免除上诉人对施工工程承担质量责任。使用厂房只是视同对工程竣工的验收，不代表对工程质量符合标准的验收，达到了使用要求，不代表工程达到了质量要求，在使用过程中发现工程存在质量问题，发包人仍有追责的权利，承包人仍有进行返修的义务。 东光县健城钢结构有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告工程款63200元并支付逾期付款利息。2.诉讼费用由被告承担；张英林向一审法院提出反诉请求：1、请求法院依法判令原告对被告车间翻建重修或退还被告工程款并赔偿被告损失20000元。2、本案全部诉讼费用由原告承担。张英林在一审庭审中将赔偿损失数额变更为35000元，并要求原告就被告已经支付工程款项提供合法有效的专用发票。 一审法院认定事实：原、被告于2018年4月4日签订建筑工程施工合同，承包方式为大包，建筑面积720平米，合同总价款223200元，双方对建筑材料型号进行约定，但对 数量没有进行约定，双方在施工过程中达成一致意思表示，约定工程于2018年6月30日完工。被告已经给付原告工程款16万元。施工过程中被告自己支付了部分建筑材料款项。 一审法院认为，原、被告签订的建筑工程施工合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。原告主张已经施工完毕，被告予以否认，合同中约定承包方式为大包，即合同涉案工程有关的所有费用包括建筑材料费、人工费等均应由原告承担，被告提交了自己购买合同中约定的建筑材料的相关票据，以及交付高冬窗户款的证据，原告未能提交足以反驳被告所证事实的证据，无法证实涉案工程建筑材料系由原告自己购买，且未能提交证据证实涉案工程系由自己于2018年6月30日施工完毕，也未就已经施工部分工程量进行鉴定，故原告要求被告支付工程款的诉求，不应得到支持。就原告已经施工部分，根据鉴定意见，应当认定原告施工部分工程存在质量问题，原告应当就工程存在质量问题承担违约责任，但被告提交的租赁合同等证据无法证实因原告原因导致减少租金，故对被告此项诉求一审法院不予支持。合同中约定施工价格为不含税价格，被告在没有提交已经承担相应的税费的证据，故要求原告开具相应的增值税发票的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条、第一百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，判决：一、在本判决生效后十日内原告东光县健城钢结构有限公司按照鉴定意见书中维修方案对涉案工程存在质量问题进行维修；二、鉴定费15000元由原、被告平均承担，原告于本判决生效后十日内给付被告7500元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费1380元，减半收取计690元，由原告承担。反诉费313元，由原告承担。 本院二审期间，健城公司提交提交如下证据：生金合与衡沧彩钢有限公司负责人微信记录一页，用以证明在2018年7月4日至7月22日之间被上诉人没有在衡沧彩钢有限公司订购8451元的彩钢，被上诉人在一审向法院提交的证据不真实，有提供伪证的嫌疑。张英林质证称，上诉人提交该证据属于书证，明细上上诉人所谓的购货明细当中没有加盖衡沧彩钢有限公司的公章，没有出具明细人的签字，不具有真实性。该证据如果是衡沧彩钢公司的负责人作证的话，该负责人应当出庭作证，上诉人提交的证据同本案没有关联性，也不具有真实性；张英林提交如下证据：视频光盘一份，用以证明上诉人施工部分确实存在质量问题，近期雨期的时候厂房渗入大量的雨水，厂房无法进行正常使用。健城公司质证称，经过当事人生金合自己查看现场录像，不能确定因彩钢工程质量所造成漏雨，主要是大门口和墙板，不能证实被上诉人主张的施工工程存在质量问题。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据沧州市科技检验鉴定研究所出具的鉴定咨询意见书，案涉工程在主体结构方面确实存在质量问题，健城公司应按照鉴定咨询意见书中的维修方案对案涉工程进行维修。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审中张英林提交的相关证据，能够证明健城公司未能将合同约定的涉案工程全部施工完毕。健城公司也未就其已完成的工程申请工程价款鉴定，致使本院无法查明其实际完成案涉工程的工程价款数额。健城公司可就案涉工程尾款及利息问题另行主张权利。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初1229号民事判决第一、二项； 二、撤销河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初1229号民事判决第三项； 三、驳回被上诉人张英林的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费1380元，减半收取计690元，由上诉人东光县健城钢结构有限公司负担；一审反诉诉案件受理费313元，由上诉人东光县健城钢结构有限公司负担100元，被上诉人张英林负担213元。二审案件受理费1693元，由上诉人东光县健城钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年八月三十一日 书记员  李泽坤