广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2851号上诉人（原审原告）：周定江，男，1981年1月4日出生，汉族，住四川省兴文县********。委托诉讼代理人：谈健梅，广东谭红玲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市金亿立工艺品有限公司，住所地广东省中山市**************第3层。法定代表人：江绪绿，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹建平，广东翔宇律师事务所律师。上诉人周定江、中山市金亿立工艺品有限公司（以下简称金亿立公司）因工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初9447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。周定江上诉请求：金亿立公司支付周定江医疗费60166.7元（59535.5元+631.2元）、停工留薪期工资136059.7元（5798元/月÷30天/月×704天）、一次性伤残补助金144950元（5798元/月×25个月）、一次性工伤医疗补助金81172元（5798元/月×14个月）、伤残津贴591396元（5798元/月×85%×120个月）、生活护理费296112元（6169元/月×40%×120个月）、陪护费169340.4元（89449元/年÷365天/年×691天）、住院伙食补助费48370元（100元/天×70%×691天）、后续更换导管费用7200元（60元/月×120个月）、劳动能力鉴定费320元、交通费500元，以上合计1535586.8元。事实与理由：一、关于周定江工伤保险待遇的计算基数问题。一审法院以3665元/月的标准计算周定江的工伤保险待遇明显低于广东省2017年全省在岗职工月平均工资的60%（即4000.80元/月），周定江认为应当按照中山市人力资源市场镀层工指导工资5798元/月计算方显公平。二、关于周定江一次性工伤医疗补助金的问题。如按照周定江上述主张的标准，一次性工伤医疗补助金应为81172元（5798元/月×14个月）。三、关于生活护理费问题。周定江被鉴定为三级护理，生活不能自理。一审法院参照2018年度广东省第二片区全口径从业人员月平均工资5626元作为计算标准不合理。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条之规定，本案应参照中山市2018年度城镇非私营单位就业人员月平均工资6169元的标准计算生活护理费。故，金亿立公司应支付周定江生活护理费296112元（6169元/月×40%×120个月）。四、关于后续更换导管费用的问题。周定江脊髓损伤治疗引发后遗症，不能自行排尿且目前医学水平无法治愈，周定江需要定期到医院更换导管，每月产生费用60元。周定江一审已提交中山市小榄镇人民医院疾病证明书予以证明。二审中，周定江明确其对一审判决中鉴定费、交通费的判项内容没有异议。金亿立公司辩称，周定江关于工伤保险待遇的计算标准缺乏事实及法律依据，与其劳动合同、工资表约定的实际工资矛盾。对工伤待遇的计算基数，应按照金亿立公司上诉主张的标准。金亿立公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周定江一审诉讼请求。事实与理由：一、周定江的工伤保险待遇应按照其受伤前实际月平均工资1674元的标准计算。周定江于2016年10月28日入职，其与金亿立公司签订的《员工招聘协议》约定按工时计发周定江工资：工时工资为9元/小时；正班8小时/天；加班费13元/小时；房补150元/30天；伙食补助16元/天。根据实际考勤情况，周定江每月实际工资分别为：2016年10月应发600元（出勤4天）、2016年11月应发3665元（出勤23天）、2016年12月应发758元（出勤6天）。周定江受伤前3个月的实际总工资为5023元，平均为1674元/月。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第三十一条，工伤保险待遇应当按照其本人受伤前月平均工资计算。二、周定江主张交通费缺乏事实和法律依据。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条之规定，只有经过批准转统筹地区以外治疗、康复，方可支持交通费用。周定江一直在中山治疗，没有相应交通费凭证，其主张交通费缺乏事实和法律依据。三、关于陪护费、生活护理费问题。金亿立公司认为陪护费已包含在生活护理费中。且生活护理费的标准，应按照2017年城镇私营单位就业职工平均工资53347元/年的标准计算。二审中，金亿立公司明确其对一审判决中劳动能力鉴定费、住院伙食补助费的判项内容没有异议。周定江辩称，金亿立公司主张按照1647元/月计算周定江的工伤待遇明显不合理。周定江为二级伤残，其在诊断治疗期间必然产生交通费用。其余意见按照周定江的上诉意见。周定江向一审法院起诉请求：金亿立公司支付周定江医疗费60166.7元（59535.5元+631.2元）、停工留薪期工资136059.7元（5798元/月÷30天/月×704天）、一次性伤残补助金144950元（5798元/月×25个月）、一次性工伤医疗补助金81172元（5798元/月×14个月）、伤残津贴591396元（5798元/月×85%×120个月）、生活护理费296112元（6169元/月×40%×120个月）、陪护费169340.4元（89449元/年÷365天/年×691天）、住院伙食补助费48370元（100元/天×70%×691天）、后续更换导管费用7200元（60元/月×120个月）、劳动能力鉴定费320元、交通费500元，以上合计1535586.8元。一审法院认定事实：周定江于2016年10月28日入职金亿立公司任电镀镀层工，金亿立公司未为周定江参加社会工伤保险。2016年12月11日，周定江在金亿立公司生产车间工作时受伤。事故发生后，周定江于2016年12月11日至2018年11月2日在中山市小榄人民医院住院治疗691天。2017年2月27日，中山市人力资源和社会保障局认定周定江此次受到的事故伤害为工伤。2018年11月12日，周定江向中山市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2019年1月15日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定周定江的伤残等级为二级。2020年1月8日，广东省劳动能力鉴定委员会再次认定周定江的伤残等级为二级。2019年4月8日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定周定江的生活自理障碍程度为三级护理依赖。同年4月12日，中山市劳动能力鉴定委员会确认周定江的停工留薪期为2016年12月11日至2018年11月15日。工伤事故发生后，周定江在入院前门诊检查产生医疗费1537.4元，在中山市小榄人民医院住院治疗产生医疗费247279.5元。2018年11月2日，周定江与金亿立公司签订协议一份，该协议反映周定江住院医疗费为247279.5元及门诊医疗费1537.4元，金亿立公司已支付189281.4元，周定江向金亿立公司借支59535.5元用于结算出院费，借支款由金亿立公司直接支付给医院。周定江主张出院后在门诊治疗产生医疗费631.2元，并提交8张广东省医疗收费票据予以佐证，但没有提交证据证明其鉴定伤残等级后经劳动能力鉴定委员会批准仍需治疗。其中8张医疗收费票据反应周定江分别于2018年11月9日、2019年1月25日、2019年2月20日、2019年2月22日、2019年3月18日及2019年4月15日产生门诊医疗费分别为367.5元、53元、49元、15.4元、55.8元（37.8元+18元）及90.5元（47.7元+42.8元）。一审庭审中，周定江与金亿立公司双方均确认前述协议反映的借支款59535.5元用于抵扣医疗费，住院前检查费和住院治疗产生的医疗费用合计248816.9元，金亿立公司已足额支付完毕。2019年5月5日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理周定江的劳动仲裁申请，周定江请求裁决金亿立公司支付其医疗费60166.7元、一次性伤残补助金144950元、停工留薪期工资136059.7元、伤残津贴1182792元、生活护理费544320元、住院陪护费169340.4元、住院伙食补助费48370元、后续更换导管费用7200元、劳动能力鉴定费320元、交通费500元。2019年6月24日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]19号仲裁裁决，终局裁决：一、金亿立公司支付周定江一次性伤残补助金91625元、停工留薪期工资84905.83元、伤残津贴373830元、生活护理费272160元、住院期间的护理费100593.73元、住院伙食补助费48370元、劳动能力鉴定费320元，以上合计971804.56元；二、驳回周定江的其他仲裁请求。周定江不服上述仲裁裁决于2019年7月11日诉至一审法院。2019年8月1日，金亿立公司向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。2019年9月6日，中山市中级人民法院作出（2019）粤20民特159号民事裁定书以周定江不服上述仲裁裁决书已向一审法院提起诉讼为由，裁定驳回金亿立公司的申请。一审法院另查，周定江2016年10月至2016年12月分别出勤4天、23天、6天的工资为600元、3665元及758元。周定江主张由于其在金亿立公司工作时间较短，所产生的工资无法客观反映其真实的收入情况，故应以2017年中山市人力资源岗位指导工资中镀层工的高位数5789元/月作为受伤前的工资标准。金亿立公司辩称应以周定江前三个月的工资收入平均数即1674元作为周定江受伤前的工资标准。一审庭审中，周定江与金亿立公司均确认事故发生后，周定江未回金亿立公司处上班，周定江在仲裁庭审时向金亿立公司提出解除劳动关系，双方确认劳动关系已解除。周定江主张住院期间均由家属陪护，金亿立公司未安排人员进行护理，金亿立公司应支付住院期间的陪护费169340.4元，并提交中山市小榄人民医院出具的《出院病人疾病证明书》予以佐证。该证明书出院建议一栏载明“住院期间有陪人1名”的内容。金亿立公司确认《出院病人疾病证明书》的真实性，但辩称住院陪护费应包含在一次性支付10年的护理费中，周定江属于重复主张，且周定江未提交证据证明陪护标准、陪护人员工资证明、住院期间的自理程度及陪护必要性，该费用不应支付。周定江主张金亿立公司应支付更换导管费用7200元，并向一审法院提交《中山市小榄人民医院疾病证明书》一份予以佐证。该证明书主要反映周定江需要终生依赖导管排尿，目前每月更换导管需医疗费约60元。金亿立公司确认《中山市小榄人民医院疾病证明书》的真实性，但辩称伤残津贴已包含后续治疗费，周定江的主张属于重复主张。周定江主张金亿立公司支付住院伙食补助费48370元和鉴定费320元，金亿立公司对该两项费用没有异议。周定江主张金亿立公司支付交通费500元，但没有提交相关证据予以证实。一审法院认为，周定江在金亿立公司工作期间受伤并已被认定为工伤，依法应享有工伤保险待遇。金亿立公司未为周定江参加社会工伤保险，金亿立公司应支付周定江的全部工伤待遇。一、关于医疗费的问题。一审庭审中，周定江确认金亿立公司已支付入院前检查费及住院医疗费189281.4元，且周定江与金亿立公司均确认借支款59535.5元用于抵扣医疗费，故一审法院认定金亿立公司已足额支付了入院前检查费及住院医疗费共计248816.9元。周定江主张的出院后产生医疗费631.2元，但周定江提交的收费票据并未能证实是由于治疗工伤产生，且没有提交证据证实鉴定伤残等级后经劳动能力鉴定委员会批准仍需治疗。故周定江要求金亿立公司支付该费用的主张，一审法院不予确认。二、关于周定江的工资标准问题。周定江在2016年10月至2016年12月分别出勤4天、23天、6天的工资为600元、3665元及758元。周定江以其在金亿立公司工作时间较短，所产生的工资无法客观反映其真实的收入情况为由，主张以2017年中山市人力资源岗位指导工资中镀层工的高位数5789元/月作为受伤前的工资标准。金亿立公司则主张以周定江前三个月的工资收入平均数即1674元作为周定江受伤前的工资标准。一审法院认为，周定江在2016年11月出勤天数已达到法定月工作日天数，且考虑到2016年中山市人力资源岗位指导工资中镀层工的中位数为3397元，周定江2016年11月的工资与该中位数标准基本一致。故周定江与金亿立公司各自关于工资标准的主张，一审法院均不予确认，一审法院以周定江2016年11月的工资3665元作为周定江的工资标准。三、周定江因工受伤并达二级伤残，一审庭审时，双方确认劳动关系已解除，同时周定江非中山市户籍，且要求一次性计发工伤待遇。依据《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第二十六条、第二十九条、第三十一条的规定，金亿立公司应支付周定江停工留薪期工资84905.83元（3665元/月×23个月+3665元÷30天×5天）、一次性伤残补助金91625元（3665元/月×25个月）、一次性计发十年伤残津贴373830元（3665元/月×85%×120个月）、一次性工伤医疗补助金51310元（3665元/月×14个月）。四、关于生活护理费的问题。依据《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第二十七条、第三十一条的规定，生活护理费按统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例计发，周定江于2019年4月8日被鉴定为三级护理依赖，应参照2018年广东省第二片区全口径从业人员月平均工资5626元作为计算标准。故金亿立公司应支付周定江一次性计发十年生活护理费270048元（5626元/月×40%×120个月）。五、关于陪护费的问题。《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”结合周定江的伤残和护理依赖情况及医院出具的《出院病人疾病证明书》，周定江主张需要陪护，一审法院予以支持。参照2016年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中“医疗卫生”类别的“护理人员”月薪中位数4145元/月，2017年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中“医疗卫生”类别的“护理人员”月薪中位数4742元/月及2018年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中“医疗卫生”类别的“护理人员”月薪中位数4832元/月，金亿立公司应支付周定江陪护费108953.73元（4145元/月÷30天/月×20天+4742元/月×12个月+4832元/月÷30天/月×306天）。六、关于后续更换导管费用的问题。因周定江没有提交证据证实鉴定伤残等级后经劳动能力鉴定委员会批准仍需治疗，故该项费用一审法院不予支持。七、关于住院伙食费及鉴定费的问题。金亿立公司对周定江对该两项费用没有异议，一审法院予以确认。故金亿立公司应支付周定江住院伙食费48370元及鉴定费320元。八、关于交通费的问题。虽周定江未提交证据证实其支出的交通费用，鉴于周定江在工伤治疗期间确需产生交通费，且多次工伤鉴定，周定江主张的交通费500元亦未过高，一审法院予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十一条、第四十九条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款的规定，判决：一、金亿立公司于判决生效之日支付周定江停工留薪期工资84905.83元、一次性伤残补助金91625元、一次性计发十年伤残津贴373830元、一次性工伤医疗补助金51310元、生活护理费270048元、陪护费108953.73元、住院伙食补助费48370元、劳动能力鉴定费320元、交通费500元，以上合计1029862.56元；二、驳回周定江的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，诉讼保全费5000元，两项合计5010元，由金亿立公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年中山市职工月平均工资为2890元。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、计算周定江工伤保险待遇的工资标准；二、金亿立公司是否应支付周定江住院伙食费、鉴定费、交通费、医疗费及后续更换导管费。一、关于计算周定江工伤保险待遇的标准。首先，周定江于2016年10月28日入职金亿立公司，2016年12月11日受伤，其2016年10月、12月均工作未满整月，一审法院按照其受伤前工作整月的2016年11月工资3665元作为其受伤前工资标准，并无不当。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第六十六条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。周定江工资标准高于其受伤当年统筹地区职工平均工资即2016年中山市职工月平均工资，故一审法院按周定江受伤前工资标准3665元/月计算其停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性计发十年伤残津贴、一次性工伤医疗补助金，并无不当，本院予以维持。其次，关于生活护理费的标准。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十七条规定生活护理费按统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例计发，一审法院按2018年广东省第二片区（即中山市所在片区）全口径从业人员月平均工资5626元作为计算标准正确，周定江上诉主张按中山市2018年城镇非私营单位就业人员月平均工资6169元标准计算生活护理费，理据不足，本院不予采纳。再次，关于陪护费，双方均未提出新的事实和理由，一审法院按相应年度中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中“医疗卫生”类别的“护理人员”月薪中位数计算陪护费正确，本院予以维持。二、关于金亿立公司是否应支付周定江住院伙食费、鉴定费、交通费、医疗费及后续更换导管费。首先，关于住院伙食费、鉴定费，金亿立公司在一审中对周定江主张的该两项费用无异议，金亿立公司上诉请求驳回该两项费用于法无据，本院不予支持。关于交通费，一审法院根据周定江工伤治疗及多次工伤鉴定情况，判决金亿立公司支付交通费500元，数额合理，并无不当，本院予以维持。关于医疗费，一审法院认定金亿立公司足额支付了周定江住院前及住院医疗费，周定江主张出院后产生了医疗费631.2元，但未能提交证据证明系治疗工伤产生，且未提交依据证明其在伤残等级鉴定之后经劳动能力鉴定委员会批准仍需治疗，一审法院对周定江主张未予支持正确，本院予以确认。关于后续更换导管费，《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十六条中规定，工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇。周定江未提交证据证明其经劳动能力鉴定委员会批准仍需治疗，一审法院对其该项费用不予支持正确。综上所述，周定江与金亿立公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（周定江、中山市金亿立工艺品有限公司各预交10元），由中山市金亿立工艺品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 卢俊辉审判员 王小红二〇二〇年八月十四日书记员 萧泳欣