湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终4号原公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯义强，男，1966年2月24日出生于湖北省枣阳市，汉族，初中文化，中国民主建国会会员，襄阳新中昌专用汽车股份有限公司法定代表人，户籍地枣阳市，住襄阳市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2017年11月23日被保康县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人张伟，湖北多能律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵贤文，男，1971年9月12日出生于安徽省含山县，汉族，大专文化，中国民主建国会会员，襄阳市樊城区第六届政协委员，湖北红都精创实业有限公司法定代表人，住襄阳市樊城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2017年12月29日被保康县公安局刑事拘留，2018年1月29日被取保候审，2019年1月23日保康县人民法院决定对其取保候审。经保康县人民法院决定，保康县公安局于2019年11月15日对其执行逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人徐帮杰，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）鄢军涛，男，1978年10月18日出生于湖北省襄阳市，汉族，大学文化，襄州区中医院医生，户籍地襄阳市樊城区，住襄州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年10月26日被襄阳市公安局襄州区分局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人邓杰，广东莞信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴庆海，曾用名吴浩，男，1971年5月27日出生于湖北省襄阳市，汉族，大专文化，湖北诚信财富管理公司职工，户籍地襄阳市襄州区，住襄阳市樊城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2017年11月23日被保康县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人耿东歌，湖北真武律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯田甜，曾用名冯婷婷，女，1987年7月25日出生于湖北省枣阳市，汉族，大学文化，湖北保龙温泉旅游发展有限公司法定代表人，户籍地襄阳市襄城区，住襄阳市樊城区民发盛特区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2017年11月23日被保康县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕，2018年4月4日被取保候审。2019年3月29日保康县人民法院决定对其取保候审。2020年3月29日本院决定对其监视居住。辩护人段新安，湖北马首律师事务所律师。原审被告单位湖北保龙温泉旅游发展有限公司（以下简称保龙温泉公司），统一社会信用代码91420626591495606M，住所地：保康县城关镇陈家河村**。法定代表人冯田甜。诉讼代表人湖北保龙温泉旅游发展有限公司管理人。委托代理人李晓樱，女，1992年8月16日出生，汉族，湖北力捷联合清算管理有限公司员工，住武汉市洪山区。湖北省保康县人民检察院指控被告单位湖北保龙温泉旅游发展有限公司、被告人冯义强、赵贤文、鄢军涛、吴庆海、冯田甜犯非法吸收公众存款罪一案，湖北省保康县人民法院审理后于2019年11月27日作出（2018）鄂0626刑初143号刑事判决。宣判后，被告人冯义强、赵贤文、鄢军涛、吴庆海、冯田甜不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论，现已审理终结。原审判决认定：一、保龙温泉公司非法吸收公众存款事实2011年夏，被告人冯义强、赵贤文得知保康县政府将要开发保康温泉小镇旅游项目的信息后，二人决定合伙开发该项目。同年12月，冯义强代表襄阳新中昌专用汽车有限公司与保康县人民政府签订《保康温泉小镇旅游项目投资开发合同书》，约定新中昌公司取得保康温泉小镇旅游区开发及经营50年特许经营权，按经批准的项目规划对温泉小镇进行开发和经营，由新中昌公司在保康注册成立的项目公司承继协议的权利义务。2012年4月10日注册成立湖北保龙温泉旅游发展有限公司，冯义强安排其女儿冯田甜担任保龙温泉公司法定代表人，持股55％，赵贤文安排其妻子王某6为股东，持股45％，冯义强、赵贤文为保龙温泉公司实际控制人。2013年7月，保龙温泉公司为筹集保康温泉小镇项目建设资金，冯义强、赵贤文在新中昌公司与被告人鄢军涛、吴庆海商量决定向社会公开吸收存款，为保康温泉小镇旅游开发项目融资。同年7月20日吴庆海代表甲方（吴庆海、鄢军涛）与保龙温泉公司签订《融资协议》，协议约定由鄢军涛、吴庆海组建融资团队，为乙方保龙温泉公司筹集资金，吴庆海和鄢军涛为保龙温泉公司员工，保龙温泉公司按吴庆海、鄢军涛所筹集资金的14%的市场费用一次性支付给吴庆海、鄢军涛。所筹集资金利息按与客户签订的合同执行，但总费用不超过30％（含14%市场费用），保龙温泉公司安排会计、出纳对接管理吴庆海、鄢军涛所融资金。为便于集资，同年8月保龙温泉公司成立市场部，具体开展融资业务，市场部由鄢军涛、吴庆海负责，鄢军涛与保龙温泉公司签订劳动合同。市场部招聘、培训业务员并与冯义强、赵贤文商议后印制融资宣传资料，通过向社会不特定对象散发宣传资料并邀请参加“活动”发放礼品、组织参观新中昌公司和保康温泉小镇、观看宣传片等方式，公开宣传为保龙温泉公司融资，许诺9.6%至14.4％不等的年息，与集资人签订《中国·保康温泉VIP卡认购协议》，大量非法吸收公众存款，汇至保龙温泉公司、新中昌公司、冯田甜、赵贤文等银行账户。冯田甜身为保龙温泉公司股东和法定代表人，明知公司从事非法融资活动，参与收取融资资金并提供个人银行卡用于存储资金，并在市场部从事财务管理。自2013年8月1日至2016年12月27日，保龙温泉公司向2366名社会公众非法集资，集资数额共计人民币21842.095万元，截止案发，尚有1782人的本金11577.3768万元未予退还。同时原审查明，被告人冯田甜、冯义强、赵贤文、吴庆海均系侦查人员电话通知到案。案发后，保康县公安局向裴某、陶某2、谌某、贺某等30人追缴违法所得共计255.2666万元。诉讼过程中，被告人鄢军涛的亲属向法院退缴50万元，吴庆海的亲属向法院退缴5.04万元，被告人赵贤文向法院退缴4万元。2018年2月23日，债权人林天勇以保龙温泉公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力为由，向法院申请对保龙温泉公司进行破产清算。2018年2月27日法院受理林天勇对保龙温泉公司的破产清算申请，同年5月29日指定襄阳力捷联合清算管理有限公司担任保龙温泉公司管理人。上述事实，有下列证据证实：1.书证。（1）接处警登记表、指定管辖决定书、立案决定书、移送案件通知书、归案经过、保康县公安局出具的情况说明、被告人的身份信息，证明案件来源和被告人归案经过。（2）保康温泉小镇旅游项目投资开发合同书、保康温泉小镇合作开发框架协议书、保龙温泉公司企业信息、股东名录等，证明保龙温泉公司的基本情况，不具有集资的资质。（3）挂历照片、宣传单、画册等宣传资料、新闻报道、照片、委托设计协议书、保康温泉修规围墙保护项目建筑方案设计合同、装饰设计合同、建设工程施工合同，证明宣传保康温泉项目，推荐消费者购买不同类型的保康温泉VIP消费卡，投资理财年收益9.6%－15.6%，以及赵贤文参与保龙温泉经营管理和开发项目建设活动。（4）新中昌公司、保龙温泉公司担保书、告温泉公司投资客户承诺书。（5）融资协议（2013年7月20日吴庆海代表甲方签字）、担保书，证明双方约定吴庆海、鄢军涛自组团队为保康温泉小镇筹集资金，为保龙温泉公司员工，保龙温泉公司支付吴庆海、鄢军涛市场费用。（6）劳动合同书等，证明2013年8月5日鄢军涛与保龙温泉公司签订劳动合同，合同期限2013年8月5日至2016年8月4日，保龙温泉安排鄢军涛在市场部门工作。（7）华夏银行账号14×××92、62×××31银行流水清单，证明2013年11月5日至2014年4月10日赵贤文提供的POS机和赵贤文华夏银行账号供保龙温泉公司市场部使用的情况。（8）保龙温泉公司员工工资、补贴资料及2013年8月至2015年4月鄢军涛、吴庆海等人工资、补贴发放明细、襄阳华仁会计师事务所出具情况说明，证明鄢军涛在职期间融资余额（指未付本金），鄢军涛、吴庆海领取工资情况。（2013年9月至2015年1月鄢军涛在职共17个月，期间保龙温泉公司融资余额为1.2661亿元，其中2013年4607.6万元，2014年7804.4万元，2015年1月249万元）。（9）2012年至2015年关于金融机构人民币存贷款基准利率调整通知（中国人民银行保康支行提供），证明2013年至2015年，一年以内贷款年利率最低4.35%、最高6.31%。保龙温泉公司许诺年息9.6%、10.8%、12%、13.2%、14.4％，高于基准利率标准。（10）单某、纪某、杨某4、王某14、赵某1等集资参与人的报案材料、投资返利汇总表、收据、《中国·保康温泉VIP卡认购协议》等证据，证明保龙温泉公司向社会公众许诺高息吸收存款的事实。（11）保康县公安局出具的保龙温泉业务员退赃明细、缴款单，证明保康县公安局从保龙温泉业务员处追缴205.3666万元，被告人鄢军涛亲属退缴50万元，被告人吴庆海亲属退缴50400元，被告人赵贤文退缴4万元。2.襄阳华仁会计师事务所襄华仁专审字[2018]061号专项审计补充报告。证明2013年8月1日至2016年12年27日保龙温泉公司社会融资涉及2366人，签订合同5650份，签约合同总金额218420950元，到期退单或续单80760100元，社会融资未付余额人数1782人，未付余额137339350元（不含业务员工资转合同金额和未支付的利息），另有业务员工资转合同总金额1510000元，已退款109700元，未付款1400300元。已支付融资利息、红包、违约金共计21565582元，业务人员工资、个人费、业务员红包、市场费用共计33345843元，保龙温泉公司社会净融资额83483402.22元，保龙温泉公司使用的社会净融资额4305.9087万元。3.襄华仁专审字[2017]175号专项审计报告。证明2013年8月1日至2016年12月27日，保龙温泉公司市场部融资团队含鄢军涛、吴庆海在内的260名业务员实际发放个人报酬情况（共发放2353.3045万元）。4.证人吴某、王某2、潘某、吕某、陶某2、何某、冯某1、彭某、王某3、陈某2、陈某3、王某4、冯某2、陈某4、王某5、李某1、王某6、林某1、贺某、王某7、柏某、张某1、朱某1、钱某、卜某、詹某、褚某、裴某、张某2、肖某、占某、刘某2、陶某3、李某2、马某1、陈某5、黄某、谌某、李某3、杨某2等人的证言。5.被害人胡某、赵某1、王某1、赵某2、陶某1、赵某3、田某、罗某1、唐某、宋某1、刘某1、杨某1等人陈述。6.被告人冯义强、赵贤文、鄢军涛、吴庆海、冯田甜的供述和辩解。二、鄢军涛为亿金公司非法吸收公众存款事实2015年3月，亿金公司法定代表人罗某3（另案处理）与金海象公司负责人赵某4（另案处理）、被告人鄢军涛等人商量为亿金公司融资并制定融资方案，印制宣传资料并招聘、培训业务员向社会宣传开展融资业务。2015年6月注册成立金海象公司（2016年8月注销），亿金公司与金海象公司签订融资服务合同，委托金海象公司为亿金公司融资，亿金公司支付金海象公司服务费及其他费用。金海象公司许诺1分至2分不等的月息向社会不特定对象进行公开宣传，通过虚假宣传和以高息为诱饵，为亿金公司吸收大量社会公众存款，汇至亿金公司和罗某3账户予以支配，亿金公司支付赵某4融资服务费，赵某4支付鄢军涛及金海象公司员工报酬。截至2016年9月案发，共向900余名社会公众非法吸收存款人民币11473.87万元，截至案发，尚有人民币5620.4179万元未还。同时查明，被告人鄢军涛经襄州区公安分局电话通知到案。上述事实，有下列证据证明：1.书证。（1）移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、襄州区公安分局出具关于鄢军涛非法吸收公众存款一案移交保康处理的情况说明、襄阳市公安局襄州区分局出具的关于鄢军涛到案情况的说明，证明案件来源和鄢军涛归案经过。（2）营业执照、组织机构代码、企业注册信息查询，证明湖北亿金农业科技开发有限公司（2011年6月10日成立，法定代表人罗某3，股东罗某3、罗某2，注册资本3000万）和湖北金海象互联网金融信息服务有限公司注册信息（2015年6月3日成立），证明亿金公司和金海象公司的注册情况，经营范围无融资业务。（3）金海象公司服务协议、亿金公司借款合同、收据、任命书、宣传单、记账凭证、客户明细表、组织架构、奖励方案、金海象公司业绩表、金海象中介服务费用总额表、工资统计表等，证明亿金公司委托金海象公司融资，亿金公司支付金海象公司服务费及吸收公众存款等情况。（4）赵某4农业银行账户交易明细清单、赵某4给鄢军涛打款明细、赵某4发三部工资或返还本金利息表，证明亿金公司向赵某4支付金海象公司服务费，赵某4支付鄢军涛及业务员工资和提成等情况。2.专项审计报告。证明2015年3月至2016年9月亿金公司非法吸收公众存款的人数、金额和未付资金等情况。3.被害人陈某1等的陈述。证明金海象公司业务员发传单宣传亿金公司实力雄厚、存款利息高，到亿金公司听课、参观、领取礼品，在亿金公司财务交钱，亿金公司出具借款合同、收款收据，与金海象公司签订服务协议及本金未收回等事实。4.证人罗某2、李某4、王某8、朱某2、万某、邵某、陈某6、程某、谭某、谢某、秦某、柯某、郭某、李某5、梁某、孙某1、陈某7、施某、杭某、马某2、杨某3、江某、王某9、薛某、孔某、朱某3、李某6、张某3、王某1乔某、孙某2、庄某、刘某3、蒋某、魏某1、宋某2、王某11、王某1毕某、朱某4、周某、李某7、王某13、陈某8、罗某3、赵某4的证言。5.被告人鄢军涛的供述和辩解。根据上述事实及证据，原审法院认为，被告单位湖北保龙温泉旅游发展有限公司违反国家金融管理法律规定，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象非法吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人冯义强、赵贤文、冯田甜、鄢军涛、吴庆海分别作为对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均已构成非法吸收公众存款罪。被告人鄢军涛为亿金公司具体组织、领导非法吸收公众存款活动，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人冯义强、赵贤文在单位犯罪中起主要作用,系主犯,被告人鄢军涛、吴庆海在实施非法吸收公众存款活动中起主要作用，系主犯，均应当按照各自参与的或者组织、指挥的全部犯罪予以处罚,被告人冯田甜在单位犯罪中起次要或辅助作用,系从犯,依法应当从轻处罚。被告人冯义强、鄢军涛、吴庆海经公安机关口头传唤到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；被告单位湖北保龙温泉旅游发展有限公司构成自首，依法从轻处罚；被告人冯田甜到案后能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人鄢军涛协助公安机关查获犯罪嫌疑人涉案物品，具有一般立功表现，依法从轻处罚。诉讼过程中，被告人赵贤文、鄢军涛、吴庆海向原审法院退缴部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十条，第三十一条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款之规定,判决:一、被告单位湖北保龙温泉旅游发展有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十五万元；二、被告人冯义强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人赵贤文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元；四、被告人鄢军涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十五万元；五、被告人吴庆海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元；六、被告人冯田甜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；七、继续追缴本案违法所得，返还各集资参与人；八、对已退缴的314.3066万元发还给集资参与人；九、对公安机关查控的财产，由公安机关依法处理。上诉人冯田甜上诉提出：1.审计报告应作为非法证据予以排除，原审判决对该辩护意见有意忽略，未予评判；2.其只是挂名法定代表人，并未实际行使法定代表人的职权，行为均是受其父冯义强安排，不应被认定为直接负责的主管人员。辩护人段新安提出如下辩护意见：1.一审判决认定吸收公众存款数额不清楚，错误认定吸收金额2.2亿，据以证明吸存数额的《审计报告》因检材提取不合法而应排除使用；2.冯田甜在本案中参与程度极低，既非直接负责的主管人员，亦非直接责任人员，应认定其情节轻微；3.本案是否构成犯罪存在法理上的争议；4.即便认定构成犯罪，冯田甜也应被认定具有自首情节。上诉人冯义强上诉提出：1.司法鉴定机构出具的审计报告属于非法证据，应予以排除。原审法院查明事实不清，适用法律错误；2.原审法院应以实际非法吸收存款数额定案，而不是以审计报告得出的数额218420950元定案，审计报告的金额远超出实际吸收的金额，原审法院并未予以核实，对不属于非法吸收的部分金额未调整；3.其在本案中存在法定、酌定的从轻、减轻等情节，其经营招商引资企业，对当地进行了大量的资金投入及贡献，原审法院的一审判决量刑明显过重，罚金过高，应依法予以改判，从轻处理。辩护人张伟提出如下辩护意见：1.原审判决错误认定吸存金额为2.2亿元，据以认定的《审计报告》检材提取不合法，不应作为定案依据；2.本案量刑不均衡，对冯义强量刑过重；3.与同一行政区域的其他司法案件相比，原审法院轻案重判。上诉人赵贤文上诉提出：1.其只是参与公司正常经营管理，无权决定公司重大事项，在犯罪过程中作用较小；2.其未直接参与融资活动，未提供担保及在融资协议上签字，POS机仅相当于出借账户的行为，其没有实际掌握及使用融资资金；3.用于保龙温泉的集资款只有四千余万，超过部分不是其非法吸收及使用。即使认定其非法吸收公众存款，也应以出借POS机集资的七百万数额为限；4.其有自首情节，系初犯、偶犯，依法可从轻、减轻处罚。其已经退赔部分款项，依法可对其酌情从轻处罚；5.请求对其判处缓刑。辩护人徐帮杰提出如下辩护意见：1.赵贤文未直接参与到冯义强等人融资的具体实施中，也未实际掌握和使用资金，仅属一般参与者；2.一审以存在瑕疵的《审计报告》认定赵贤文非法吸收公众存款2亿多元，与客观事实不符，即使追究其责任，也应以出借POS机集资的七百万数额为限；3.赵贤文不属于单位实施犯罪中直接负责的主管人员，只参与公司的正常经营管理，无权决定公司的重大事项，应属从犯；4.赵贤文有自首情节，系初犯、偶犯，依法可以从轻、减轻处罚。同时，其未参与违法所得的分配，向保龙温泉直接投资及合法融资担保高达千万元，是责任人，也是受害者，可予酌情从轻处罚；5.请求对赵贤文适用缓刑。上诉人鄢军涛上诉提出：1.其仅为保龙温泉集资一亿余元，并非判决认定的21842万元，不应对超出的部分承担法律责任，其在本案中仅领取工资82.7万元，其在本案中未起到直接作用，应认定为从犯；2.应当认定其离职的行为是犯罪中止；3.其有立功表现，一审未对其从轻处罚。4.其在为亿金公司融资中属于从属地位，起辅助作用，是从犯。5.其经襄州看守所民警向襄州区禁毒大队提供案件线索，构成重大立功。辩护人邓杰提出如下辩护意见：1.一审判决未明确集资参与人收回本金或获得回报后又重复投资的数额，无法显示量刑考虑的情节；2.以鄢军涛未签名的工资表所反映的时间段作为其涉案时间并据此审计涉案金额，违反审计准则，应当予以排除；3.超出鄢军涛于2015年1月领取工资时间的集资金额，属于超出共同故意的范围的犯罪，其不应承担责任；4.鄢军涛于案发前累计退赃670691元，退回工资109051元，可以作为量刑情节酌定从轻处理；5.鄢军涛系主动投案，如实供述罪行，可以认定为自首，可以从轻或减轻处罚；6.鄢军涛系从犯，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当从轻、减轻处罚或免处处罚；7.鄢军涛曾揭发他人犯罪行为，有立功情节，可以从轻或减轻处罚。对鄢军涛参与湖北金海象互联网金融信息服务有限公司非法吸收公众存款的辩护意见：1.本案未区分集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额，对鄢军涛量刑不当；2.欠缺鄢军涛在职期间准确的涉案金额，无法评估鄢军涛的刑事责任。上诉人吴庆海上诉提出：1.其并非本案的组织者，审计报告未扣减已支付的利息，部分债权人是保龙公司的员工及亲属；2.其主观上没有犯罪故意，在犯罪过程中起次要、辅助作用，应认定其为从犯，应当从轻、减轻处罚。3.其工资转合同的70万元应从非法获利中扣除。辩护人耿东歌提出如下辩护意见：1.《审计报告》没有合法调取相关会计凭证，系非法证据应予排除，鉴定机关所作专项审计报告非司法鉴定，认定的事实依据存在程序错误；2.吴庆海犯罪的主观恶性小，属于单位犯罪中受领导指派实施了犯罪行为，不应作为直接责任人员。原审被告单位湖北保龙温泉旅游发展有限公司破产管理人对指控的事实和罪名无异议，对审计报告确认的集资人数和金额有异议。其主张：破产管理人核查的集资人2261户共20575.0950万元，已结清573户，1688户11351.3745万元未退；《审计报告》没有扣减已经支付的利息，部分债权人为被告单位员工和亲属未予区分；破产管理人提交的集资户数据汇总表剔除了重复合同、正常民间借贷和已支付利息，以此确定的存款人数、金额和未付款数额应作为认定案件事实的依据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对上诉人、辩护人、原审被告单位对原判提出的辩解、辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：关于上诉人冯义强、冯田甜及其辩护人以及上诉人吴庆海的辩护人提出，审计报告应作为非法证据予以排除，不应作为定案的依据。经查，保康县公安局于2016年12月27日委托襄阳市华仁会计师事务所对保龙温泉公司非法吸收公众存款的金额、资金去向进行鉴定，2017年1月24日对保龙温泉公司非法吸收公众存款一案立案侦查。2017年10月20日，襄阳市华仁会计师事务所出具审计报告，2018年4月27日出具补充审计报告。2018年7月23日、24日，侦查人员分别告知各被告人审计结论，冯义强、赵贤文、冯田甜、吴庆海对审计报告无异议，鄢军涛表示对具体集资的数额不知道。本案中确实存在委托鉴定在前，刑事立案在后的问题，但是，出具审计结论在刑事立案之后。该审计结论侦查人员依法告知各上诉人，各上诉人对审计结论无异议，经过庭审举证质证，审计报告证明的事实符合本案查明的事实。本院认为，尽管委托鉴定程序存在瑕疵，但审计报告不属于非法证据，审计报告可以作为定案的证据。关于本案的犯罪数额。上诉人冯义强提出审计报告的金额远超出实际吸收的金额，原审法院并未予以核实，对不属于非法吸收的部分金额未调整；上诉人赵贤文及其辩护人提出用于保龙温泉的集资款只有四千余万，超过部分不是其非法吸收及使用，即使认定其非法吸收公众存款，也应以出借POS机集资的七百万数额为限；上诉人鄢军涛及其辩护人提出其仅为保龙温泉集资一亿余元，对于超出其领取工资时间的集资金额，其不应承担法律责任；上诉人吴庆海提出审计报告未扣减已支付的利息，部分债权人是保龙公司的员工及亲属；原审被告单位保龙温泉公司提出应当以破产管理人提交的存款人数、金额和未付款数额作为认定案件事实的依据。经查，自2013年8月1日至2016年12月27日，保龙温泉公司向2366名社会公众非法集资，集资数额共计人民币21842.095万元，截止案发，尚有1782人的本金11577.3768万元未予退还。非法集资的数额包括集资参与人收回本金或获得回报后又重复投资的数额，也包括向亲友或单位内部人员吸收资金，但不包括业务员工资转合同的金额。本院认为，上述统计方法符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的相关规定。冯义强、赵贤文、鄢军涛、吴庆海共同商量决定非法吸收公众存款，共同实施非法吸收公众存款的策划、组织实施和管理活动，四人均应当对本案非法吸收公众存款的全部数额承担责任。鄢军涛后期没有直接管理非法吸收公众存款业务，量刑时可酌情考虑。故原审认定本案非法集资数额共计人民币21842.095万元，给存款人造成经济损失人民币11577.3768万元，事实清楚，证据确实、充分，上诉人、辩护人及原审被告单位有关非法集资数额的辩解、辩护意见本院不予采纳。关于各上诉人在本案中的地位和作用。上诉人赵贤文、鄢军涛、吴庆海及鄢军涛的辩护人均提出其在犯罪过程中起次要、辅助作用，应认定为从犯；鄢军涛还提出其离职的行为是犯罪中止，应当从轻、减轻处罚；赵贤文的辩护人提出赵不属于单位实施犯罪中直接负责的主管人员；吴庆海的辩护人提出吴属于单位犯罪中受领导指派实施犯罪行为，不应作为直接责任人员。经查，冯义强、赵贤文为保龙温泉公司的实际控制人，非法吸收公众存款的过程中，赵贤文安排财会人员并监督掌握财务管理情况，管理保龙温泉公司事务并代表保龙温泉公司对外签订一系列合同，赵贤文与冯义强共同作出公司重大决定，冯义强、赵贤文在单位犯罪中起主要作用,均系主犯。鄢军涛、吴庆海参与非法吸收公众存款的策划、组织实施和管理活动，并从中获取报酬，起主要作用，系主犯，上述四人均应当按照各自参与的或者组织、指挥的全部犯罪予以处罚。鄢军涛虽然离开保龙温泉公司，但其未能有效防止犯罪结果的发生，不符合犯罪中止的构成要件，不构成犯罪中止。原判关于各上诉人在犯罪中的地位和作用及犯罪形态的认定，符合查明的事实，故对上诉人及辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。上诉人赵贤文、冯田甜是否成立自首，鄢军涛是否构成重大立功。经查，赵贤文与冯义强、鄢军涛、吴庆海共同商量决定非法吸收公众存款事宜，赵贤文与冯义强共同作出公司重大决定。在保龙温泉公司非法吸收公众存款的过程中，赵贤文安排财会人员并监督掌握财务管理情况，管理保龙温泉公司事务并代表保龙温泉公司对外签订一系列合同。冯田甜作为保龙温泉公司法定代表人，明知保龙温泉公司非法吸收公众存款，受其父冯义强安排提供其个人银行账户用于保龙温泉公司非法吸收公众存款的资金流转，并从事财务工作，参与收取非法吸收的资金。上述事实有证人陶某2、冯某1、王某3、陈某2等证人证言及冯田甜、冯义强、鄢军涛、吴庆海的部分供述予以证实。赵贤文到案后否认自己的基本犯罪事实。冯田甜到案后仅在2017年12月28日接受讯问时对自己的主要犯罪事实予以供认，但在庭审中供述对保龙温泉公司非法吸收公众存款不知情。赵贤文、冯田甜尽管主动到案，但没有如实供述自己的主要犯罪事实，依法不成立自首。鄢军涛在襄州区看守所关押期间，与同监室犯罪嫌疑人张某4从犯罪嫌疑人朱某衣服中搜出一张手机卡，侦查机关证实该手机卡号办案人员已掌握，对侦破案件作用不大。但是，张某4故意伤害案襄州区法院已审结，认定张某4构成一般立功。朱某贩毒案一审被判处死刑，鄢军涛协助搜出手机卡，不属于重大案件的重要线索，不属于重大立功，但对案件侦破起到一定作用，成立一般立功。故对上诉人赵贤文、冯田甜、鄢军涛及其辩护人所提自首、立功方面的辩解、辩护意见，本院不予采纳。5.关于上诉人鄢军涛在金海象公司参与非法吸收公众存款的情况。上诉人鄢军涛上诉称其在为亿金公司融资中属于从属地位，起辅助作用，是从犯；辩护人提出该案未区分集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额，无鄢军涛在职期间准确的涉案金额，对鄢军涛量刑不当。经查，2015年3月，亿金公司法定代表人罗某3与金海象公司负责人赵某4、上诉人鄢军涛等人商量为亿金公司融资并制定融资方案，印制宣传资料并招聘、培训业务员向社会宣传开展融资业务。截至2016年9月案发，共向900余名社会公众非法吸收存款人民币11473.87万元，截至案发，尚有人民币5620.4179万元未还。该案中鄢军涛行为积极，起主要作用，系主犯，但地位和作用小于罗某3、赵某4。其非法集资的犯罪金额应当包括集资参与人收回本金或获得回报后又重复投资的数额，并对全部犯罪事实负责，原判已酌情从轻处罚，量刑适当。故对上诉人及辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采信。本院认为，原审被告单位湖北保龙温泉旅游发展有限公司违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；上诉人冯义强、赵贤文、鄢军涛、吴庆海、冯田甜分别作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人鄢军涛为亿金公司组织非法吸收公众存款活动，系亿金公司非法吸收公众存款的直接责任人员，亦构成非法吸收公众存款罪，可与前述犯罪合并处理。上诉人冯义强、赵贤文、鄢军涛、吴庆海在实施非法吸收公众存款活动中起主要作用，系主犯，均应当按照各自参与的或者组织、指挥的全部犯罪予以处罚；上诉人冯田甜在单位犯罪中起次要或辅助作用,系从犯,依法应当从轻处罚。上诉人冯义强、鄢军涛、吴庆海主动到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。上诉人鄢军涛成立一般立功，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  闫建华审判员  董芳芳二〇二〇年八月十八日书记员  周 翔