河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0185民初1689号原告：河南省江河园林绿化有限公司，住所地：郑州市金水区天明路****，统一社会信用代码：91410105758381003H。法定代表人：翟国强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周海良、张卫云，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被告：郑州市锦鹏置业有限公司，住所地，住所地：登封市少林大道东段锦鹏大厦会信用代码：914101857891610703。法定代表人：刘庭杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘吴阳，河南群达律师事务所律师。原告河南省江河园林绿化有限公司（以下简称为江河园林公司）与被告郑州市锦鹏置业有限公司（以下简称为锦鹏置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江河园林公司的委托诉讼代理人周海良、张卫云，被告锦鹏置业公司的委托诉讼代理人刘吴阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江河园林公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告工程款1787210.83元及逾期利息（从2016年6月3日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月8日，原、被告签订嵩阳公园东扩功能提升建设项目施工合同书，约定原告承包登封市嵩阳公园东扩二期建设项目第二标段景观绿化工程，承包方式为包工包料，合同价款为7901923.07元（含暂列金730000元），另双方对绿化工程的施工、验收标准、工程量的确认、工程款的支付方式、竣工验收方式、违约责任等均进行了约定，合同经双方签字盖章后生效。原告严格按合同的约定在被告提供的图纸范围内（除南广场及部分外）进行施工，工程施工结束并经被告、监理及业主等单位的验收合格后投入使用。已完工程量的结算总价为4709324元。在2014年5月至2020年1月期间，被告陆续向原告支付工程款2922113.17元，现仍欠原告工程款1787210.83元。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告锦鹏置业公司辩称：一、案涉工程属于BOT工程，业主方为原登封市住房和城乡建设局，因涉及政府工程，所以案涉项目均需审计,同时合同约定结算款以政府审计结果作为依据,且审计机关目前尚未出具正式的审计报告,所以原告要求支付工程款条件不成就；二、被告公司已按照合同约定和原告的申请进行付款，不存在违约情形，因原告所主张款项条件并不成就，被告不存在逾期付款的情形，故原告要求被告公司承担逾期利息，与事实不符；三、鉴定意见书因不能反映案涉工程量的真实情况，且鉴定程序也存在错误，同时鉴定事项也不符合合同约定，故鉴定意见不能作为定案证据予以采信；四、根据2015年9月22日原告项目经理赵子栋签字的《付款说明》的内容，其已将原告施工的工程款总额写明为4326491.51元，且结算时是按照79.7%在总款金额上给予的下浮，原告亦按照此金额申请支付工程款，被告公司也按照《付款说明》向原告支付工程款，所以按双方的结算情况，该工程款的总价款应为3448213.73元（4326491.51×79.7%）；五、原告在案涉合同的履行过程中，未按合同约定的120日历天内完工，故原告应承担3%的违约金。综上，原告所诉缺乏事实依据，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的第一组证据中的《竣工资料》,虽然系原告单方制作,但其能够与庭审中查明案涉项目已竣工并投入使用的事实,被告对此不认可,但并未提供足以反驳的相反证据,对该证据本院予以采信；对于第三组证据鉴定意见，该鉴定意见系具有专业资质的鉴定机构所作出，且鉴定程序合法，被告虽然在庭审中对鉴定意见提出异议，但并未提供足以反驳的相反证据且在庭审结束后明确表示不要求鉴定人出庭，应视为其放弃异议，故对该鉴定意见本院予以采信。对被告提供的第一组证据《嵩阳公园（东扩）功能提升建设项目投资合作意向书》，该意向书为复印件，且甲乙双方分别为登封市住房和城乡建设局和被告，与本案不存在关联性，根据合同性原则，对原告并无约束力，故本院不予采信；对于第四组证据《工程结算汇总表》，因未加盖相关审计机关的公章，其真实性无法核实，故对该证据，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月10日，原告江河园林公司通过公开邀标形式竞得被告锦鹏置业公司作为建设单位的登封市嵩阳公园东扩二期建设项目，被告以该公司嵩阳公园东扩项目部名义向原告发出《中标通知书》，其中中标造价为7901923.07元；工期为120日历天；遵守事项：中标人和招标人应当自中标通知书发出之日起30日之内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。2014年1月8日，被告锦鹏置业公司（甲方）作为发包方与原告江河园林公司（乙方）签订《嵩阳公园东扩功能提升建设项目施工合同》，约定：工程承包方式为：包工包料、包工期、包质量、包管护、包成活；合同工期总日历天数120日历天；合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款为7901923.07元（含暂列金额73万元）；另合同还对工程质量与验收、合同价款与支付、材料、设备和苗木供应、工程变更、竣工验收与结算等事项进行了约定，并约定：竣工验收合格并经审计后，自审计结束之日起10个工作日内一次性付清全部剩余工程款；因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或发包方同意顺延的工期竣工，应按工程总额3%向发包方支付违约金。合同签订后，原告即组织人员开始施工。在施工过程中，经原、被告双方协商，并经设计、监理单位同意，对工程进行了部分变更。2015年9月22日，原告以其已完成建设项目、验收合格、资料已提交工作，建设单位应在2015年9月27日前支付工程款420217.98元为由，向监理单位河南新恒丰建设监理有限公司提交工程款支付申请表，请监理单位予以审查并开具工程款支付证书，同时向被告提交预付款审批表，申请被告支付工程款420217.98元，并附《付款说明》一份，内容为：土建本次支付为（1961745.85+11952.94+259306.47）×0.797×80%=1423764.15元；绿化本次支付（740763.43+1352723.52）×0.797×0.6=1001105.46元，上述费用合计2424869.61元（1423764.15+1001105.46），已支付2004651.63元，本次仍需支付420217.98元（2424869.61-2004651.63）。监理单位审查后于2015年9月23日开具《工程款支付证书》，同意按合同支付。被告经审批后于2015年10月16日向原告支付工程款420217.98元。2016年6月27日，原、被告及业主单位、设计单位、监理单位共同组织进行了竣工验收。2016年9月26日，原、被告及业主单位对案涉工程办理验收手续后投入使用。截止2020年1月22日，被告累计向原告支付工程款2922113.17元。后原告以被告未支付剩余工程款为由，向本院提起诉讼。另查明：在审理过程中，根据原告申请，本院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉工程的工程市场造价进行鉴定，该鉴定机构于2020年8月4日作出豫华威价鉴字〔2020〕第0020号鉴定意见：案涉工程的鉴定造价为4598900.25元。本院认为，原、被告在原告中标后根据中标通知书的相关内容所签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。根据原、被告当庭陈述及被告提交的原告所出具的《付款说明》，可以证实合同签订后，原、被告双方口头形成合意，工程款按79.7%进行结算，该行为构成对工程价款的实质性变更，构成对招投标活动的基本原则的违反，应为无效，不产生变更中标建设工程施工合同的效力。虽然原告在2015年9月22日向被告申请支付工程款时所出具的《付款说明》中，显示有相应的工程价款，但因该付款系依合同约定根据工程进度的阶段性付款，且在实际施工过程中，原告施工范围及工程量均有不同程度的变更，结合案涉工程2016年6月27日才进行工程竣工验收的事实，以及合同中关于“审计后结清剩余工程款的约定”，《付款说明》中的工程价款显然不可能为双方最终结算价款。原告称系根据合同约定就合同内的工程量预算后申请付款的理由成立，被告据此证明合同结算总价为4326491.5元的理由不能成立，本院不予采纳。虽然合同中约定“竣工验收合格并经审计后，自审计结束之日起10个工作日内，一次性付清全部剩余工程款”，但根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。原告与被告之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法必须经过国家机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间工程款结算的当然依据。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当明确具体，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。故被告关于合同约定以国家审计机关的审计结论作为结算依据，而审计机关目前尚未出具正式的审计报告，因而原告要求支付工程款条件不成就的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。退一步，即如合同中约定的结算依据为国家审计机关的审计结论，作为附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，应当视为条件已成就。本案中，自2016年9月26日工程竣工验收移交投入使用，至今已长达将近四年之久，鉴于被告对迟迟没有作出审计结论的原因不能作出合理的解释，在此情况下，应视为条件已成就。被告辩称原告因延期交工应承担3%的违约责任，因被告并未为此提起反诉，故本院对此不予审理。综上，根据鉴定意见，工程造价为4598900.25元，扣除被告已支付的2922113.17元后，被告应支付原告工程款1676787.08元，原告诉讼请求中超过部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第一条规定，判决如下：一、被告郑州市锦鹏置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省江河园林绿化有限公司工程款1676787.08元及利息（自2017年9月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算）；二、驳回原告河南省江河园林绿化有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20884元，减半收取计10442元，由原告河南省江河园林绿化有限公司负担497元，被告郑州市锦鹏置业有限公司负担9945元。鉴定费3万元，由被告郑州市锦鹏置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式二十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  王天朝二〇二〇年八月三十日书记员  金 楠