河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3296号上诉人（原审原告）：孙改荣，女，汉族，1955年2月14日出生，住河南省邓州市。上诉人（原审原告）：王天宇，男，汉族，2009年2月5日出生，住河南省邓州市。法定代理人：王红旗，男，汉族，住址同上。系王天宇的父亲。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵英会，河南省邓州市新华法律服务所工作者。被上诉人（原审被告）：李奎，男，汉族，1992年1月24日出生，住湖北省房县。被上诉人（原审被告）：余立虎，男，汉族，1982年8月29日出生，住河南省邓州市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：马春元，河南宛英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛卫蓝之旅新能源汽车销售有限公司。住所地山东省青岛莱西市姜山镇南环路**。法定代表人：刘磊，该公司经理。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司。住所地河南省南阳市宛城区张衡东路****楼。负责人：张旭东，该公司经理。委托诉讼代理人：涂鹏程，北京达略（南阳）律师事务所律师。上诉人孙改荣、王天宇因与被上诉人李奎、余立虎、阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司(以下简称阳光财险南阳公司)、青岛卫蓝之旅新能源汽车销售有限公司（以下简称青岛卫蓝之旅公司）为机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2020）豫1381民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙改荣、王天宇上诉请求：1.请求撤销邓州市人民法院作出的（2020）豫1381民初650号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用程序错误。被上诉人余立虎陈述鲁Ｂ×××**号牌轻型封闭货车（一审查明登记在青岛卫蓝之旅新能源汽车销售有限公司名下）是其租赁河南玺运购电子商务有限公司的，但并没有提供租赁合同予以证明。为查明该车辆归属和案件事实，上诉人申请追加河南玺运购电子商务有限公司为被告，但一审法院当庭口头驳回且适用简易程序不适当。二、一审判决认定事实错误。1、被上诉人李奎与余立虎系雇佣关系未查明。李奎明在公安机关的询问笔录中表示：“2019年6月2日14时许，我驾驶鲁Ｂ×××**号牌轻型封闭货车从邓州市裴营乡街东飞虎副食批发部去镇平县马庄乡“鑫乐福”生鲜店上班，我当时先到裴营派出所旁边的“鑫乐福”超市送商品条码”，充分证明被上诉人李奎是“鑫乐福”员工，且在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动中发生交通事故。邓州市裴营乡的“鑫乐福”和镇平县马庄乡“鑫乐福”均系被上诉人余立虎开设，双方为雇佣关系的事实。本案应当由被上诉人余立虎承担赔偿责任。2.事故车辆的归属和责任未查明。从事故车辆所有人的答辩可以确认，该车辆是没有经过许可使用、转租、转卖或其它未知情况，故该车的使用就不符合法律法规定的规定，即该车的使用行为便是一种非法使用行为，那么事故车辆有关各方需依法承担责任。3.一审法院对孙改荣护理期限、营养期认定过低。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，如果不构成伤残不经过鉴定，误工期为医院病假证明、护理期与营养期为住院期间。如果构成伤残，在鉴定伤残级别是会同时鉴定误工期、护理期、营养期。根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。从王天宇鉴定护理期、营养期来看，一审也能将孙改荣此两项定为住院日期，而应当计算至定残日前一天。三、一审法院适用法律错误。本案被上诉人李奎在公安机关笔录中明确表示在被上诉人余立虎开设的镇平县马庄乡“鑫乐福”生鲜店上班，先到裴营派出所旁边的“鑫乐福”超市送商品条码，被上诉人余立虎和李奎双方明显为雇佣关系，且在没有证据证明事故车辆的归属来源的情况下，一审法院在援引《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条作出判决，系适用法律错误。青岛卫蓝之旅公司辩称：其出租车辆是合法行为，事故车辆系新乡一微新能源汽车销售有限公司从答辩人处租赁，因新乡一微公司拒不执行，导致答辩人未能收回事故车辆。答辩人没有任何过错，不承担赔偿责任。李奎、余立虎辩称：本案事实清楚，责任划分明确，一审适用简易程序并无不当。李奎和余立虎之间不是雇佣关系，上诉人在伤残鉴定中提供了虚假材料，导致整体赔偿数额过高。孙改荣、王天宇向一审法院起诉请求：1.依法判令被告共同赔偿损失326833元；2.孙改荣护理依赖恢复情况另行鉴定再诉（暂计十个月）自伤害至起诉之日；3.本案诉讼费被告承担。一审法院认定事实：2019年6月2日14时15分许，李奎驾驶鲁Ｂ×××**号牌轻型封闭货车，自南向北行驶至旧邓248省道211公里路段西邓州市裴营乡刘楼社区门前时，与孙改荣驾驶的二轮电动车相撞，致使孙改荣、王天宇受伤，车辆损坏，造成交通事故。本次事故经邓州市交警大队处理认定，李奎、孙改荣承担此事故同等责任，王天宇无责任。事故发生后，孙改荣、王天宇被送往邓州市人民医院住院治疗，孙改荣住院41天，花费医疗费68669.68元。王天宇住院治疗19天，花费医疗费16969元。××司法鉴定所对二人的颅脑损伤伤残等级进行鉴定，结论意见为：“1.孙改荣颅脑损伤致八级伤残；2.王天宇颅脑损伤致十级伤残。”南阳峡光法医临床司法鉴定所对王天宇的护理期、营养期及后续治疗费进行评估鉴定，对孙改荣的身体伤残程度进行鉴定，结论意见：“1.王天宇身体损伤护理期60日、营养期60日为宜；2.王天宇颅脑损伤神经功能下降后续神经营养、神经功能调解口服药物治疗医疗费约3000元（叁仟元）；3.孙改荣颅脑损伤遗留右上肢不全肌瘫属八级残，双侧多发肋骨骨折愈合属九级残。”为此孙改荣支付鉴定费3706.8元，王天宇支付鉴定费2945.5元。二人住院治疗期间，李奎为王天宇垫支11000元，为孙改荣垫支36000元，共计垫支47000元医疗费。李奎驾驶的事故车辆鲁Ｂ×××**号牌轻型封闭货车在阳光财险南阳公司投保有交强险，事故发生在保险合同有效期限内。李奎驾驶的事故车辆系从余立虎处借用。该车登记在青岛卫蓝之旅公司名下，归该公司所有，余立虎从租赁公司租用。一审法院认为，公民的健康权应当受到法律保护，李奎驾驶机动车与孙改荣驾驶的电动车发生碰撞，致使车辆损坏，孙改荣、王天宇受伤，造成交通事故，这一基本事实清楚，该事故经交警部门作出交通事故责任认定，李奎、孙改荣负事故同等责任，王天宇无责任，原审法院对事故责任予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定：“租赁、借用机动车造成损害时的赔偿责任因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”对孙改荣、王天宇的人身损害，首先由阳光财险南阳公司在交强险限额内予以赔偿，超出交强险部分由事故车辆实际使用人李奎承担赔偿责任。余立虎、青岛卫蓝之旅公司无过错，不承担责任。关于孙改荣护理期、营养期计算问题，因孙改荣未进行鉴定，以实际住院天数计算为宜，护理依赖可待鉴定后另行解决。根据豫高法［2018］372号关于印发《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的通知精神，孙改荣的各项损失核定如下：医疗费分项下71539.65元，其中1、医疗费68669.65元；2、住院伙食补助费2050元＝50元／天×41天；3、营养费820元＝20元／天×41天；伤残赔偿金分项221182.98元，其中1、护理费5130.74元=125.14元／天×41天；2、残疾赔偿金191525.44元=34200.97元／年×16年×35％；3、精神抚慰金20000元；4、交通费820元=20元／天×41天；5、鉴定费3706.8元。王天宇的各项损失核定如下：医疗费分项下22119元，其中1、医疗费16969元；2、住院伙食补助费950元＝50元／天×19天；3、营养费1200元＝20元／天×60天；4、后续治疗费3000元；伤残赔偿金分项43194.7元，其中1、护理费7508.4元=125.14元／天×60天；2、残疾赔偿金27360.8元=34200.97元／年×8年×10％；3、精神抚慰金5000元；4、交通费380元=20元／天×19天；5、鉴定费2945.5元。以上孙改荣的损失共计292722.63元，由阳光财险南阳公司在交强险分项限额内赔付孙改荣99666.4元=7638.4元＋92028元，超出交强险部分193056.23元，由李奎承担60％赔偿责任，即115833.7元，扣除李奎为孙改荣垫支的36000元，李奎应赔付孙改荣79833.7元。以上王天宇的损失共计65313.7元，由阳光财险南阳公司在交强险分项限额内赔付王天宇20333.6元=2361.6元＋17972元，超出交强险部分44980.1元，由李奎承担60％赔偿责任，即26988.06元，扣除李奎为王天宇垫支的11000元，李奎应赔付王天宇15988.06元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司于判决生效后二十日内在交强险限额内赔偿原告孙改荣损失99666.4元、赔偿王天宇损失20333.6元；二、被告李奎于判决生效后二十日内赔偿原告孙改荣损失79833.7元、赔偿王天宇损失15988.06元。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6202元，减半收取计3101元，由原告孙改荣承担1991元，被告李奎承担1110元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点是1.李奎和余立虎之间是否存在雇佣关系；2.一审法院对孙改荣的护理期、营养期的认定是否适当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，孙改荣、王天宇主张李奎和余立虎系雇佣关系，其依法应当承担举证责任，李奎在公安机关陈述其系“鑫乐福”超市的员工，但二上诉人并未提供证据证实“鑫乐福”超市为余立虎开设，亦未举证证实李奎和余立虎之间存在雇佣关系，应当承担举证不能的法律后果，其该项理由不能成立，本院难以支持。一审根据孙改荣的实际住院天数认定护理期和营养期，符合客观情况，并无不当，本院予以确认。综上所述，孙改荣、王天宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3101元，由孙改荣、王天宇负担。本判决为终审判决。审判长 李路明审判员白丞博审判员吴霞二〇二〇年八月二十六日书记员 王      绍      宁