江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏04行终201号 上诉人（原审原告）邵某，女，1974年3月5日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。 委托代理人袁先宏，江苏益同盛律师事务所律师。 委托代理人孙琦，江苏益同盛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）常州市自然资源和规划局，住所地江苏省常州市新**太湖东路****楼。 法定代表人贾金庚，该局局长。 委托代理人赵君。 委托代理人汤佳尧，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。 原审第三人肖学付，男，1945年7月23日生，汉族，住江苏省靖江市。 原审第三人张金珠，女，1949年1月13日生，汉族，住江苏省靖江市。 原审第三人肖某，女，2003年3月15日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。 法定代理人邵某，系肖某之母。 原审第三人徐顺涛，男，1972年11月24日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。 委托代理人翟况，江苏金牌律师事务所律师。 上诉人邵某因其与被上诉人常州市自然资源和规划局（以下简称资源局）、原审第三人肖学付、张金珠、肖某、徐顺涛不动产行政登记一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2020年8月6日组织当事人进行询问。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，2017年8月7日，肖荣向常州市不动产登记交易中心武进分中心提出申请，要求将肖荣、邵某共同共有的坐落于浦南南村x幢x单元x室转移登记为肖荣单独所有。肖荣提交了不动产登记申请书、身份证明、常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初1604号民事调解书（以下简称1604号民事调解书）、房屋所有权证、国有土地使用证及宗地图等相关材料，并承诺所提交的申请登记材料、申请信息与不动产实际状况相符，且真实、合法、有效。原常州市国土资源局对上述申请材料进行审核后，于当日作出苏（2017）常州市不动产权20××86号不动产权属证书（以下简称2017××86号证书）并向肖荣颁发，该证载明：权利人肖荣，共有情况单独所有，坐落浦南南村x幢x单元x室，房屋建筑面积111.08Ｍ2，国有建设用地使用权期限2068年4月21日等。2017年8月10日，肖荣与第三人徐顺涛达成抵押借款协议书，约定由肖荣向徐顺涛借款40万元用于资金周转，借期6个月，利率按月利率2%计算，肖荣将案涉不动产作为抵押担保。常州市常州公证处对上述事项予以公证，并出具了2017常常证民内字第11336号公证书（以下简称11336号公证书）。同日肖荣向第三人徐顺涛出具借款40万元的借据一份，双方共同向常州市不动产登记交易中心武进分中心申请办理不动产抵押权登记，申请时提交了不动产登记申请书、11336号公证书及抵押借款协议书、肖荣与徐顺涛的身份证明等。经审核，原常州市国土资源局于同日作出苏（2017）常州市不动产证明第2017xx56号不动产证明（以下简称2017xx56号证明）颁发给徐顺涛，对案涉不动产抵押权予以登记。次日，第三人徐顺涛转账40万元至肖荣账户。邵某不服作出2017××86号证书的登记行为，遂向原审法院提起诉讼，请求撤销资源局作出2017××86号证书的不动产登记簿登记，本案诉讼费用由资源局承担。 原审法院另查明： 一、肖荣是第三人肖学付与张金珠次子，其与邵某于2000年12月6日登记结婚，2003年4月29日生育女儿即第三人肖某。肖荣于2018年8月2日在家中死亡。 二、常州市天宁区人民法院于2018年10月26日出具的情况说明明确，（2016）苏0402民初1604号民事判决书（以下简称1604号民事判决书）为该院依法作出的法律文书，1604号民事调解书系捏造事实进行伪造的法院公文，该院已就相关情况向公安机关报案。 三、2018年12月19日，第三人徐顺涛以肖学付、张金珠、肖某、邵某为被告向常州市天宁区人民法院提起民事诉讼，该院于2019年6月19日作出（2018）苏0402民初6497号民事判决书，判决：一、邵某、肖某、肖学付、张金珠于本判决发生法律效力之日起十日内在继承肖荣遗产范围内向徐顺涛偿还借款40万元及利息7200元，并支付自2018年8月起至实际还清全款之日止的按照年利率24%计算的利息；二、驳回徐顺涛的其他诉讼请求。肖学付、张金珠、肖某、邵某不服提起上诉，常州市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）苏04民终3747号民事判决书，判决：一、撤销（2018）苏0402民初6497号民事判决；二、邵某、肖某、肖学付、张金珠于本判决发生法律效力之日起十日内在继承肖荣遗产范围内向徐顺涛偿还借款392000元及利息5280元，并支付自2018年8月起至实际还清全款之日止的按照年利率24%计算的利息；三、驳回上诉人肖学付、张金珠、肖某、邵某的其他上诉请求；四、驳回被上诉人徐顺涛的其他诉讼请求。 原审法院认为，《不动产登记暂行条例》第七条规定：“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。……”根据《市编委关于整合不动产登记职责的通知》（常编[2015]79号）和《市政府办公室关于印发常州市不动产统一登记工作实施方案的通知》（常政办发[2015]24号）的规定，自2015年10月起，常州市实行不动产统一登记，由原常州市国土资源局统一行使常州市范围内的不动产登记工作职责。根据《常州市机构改革方案》的部署，2019年3月31日市委办公室、市政府办公室下发关于印发《常州市自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知（常办发[2019]47号），组建常州市自然资源局，并由其继续行使原常州市国土资源局的相关职权。2019年10月8日，中共常州市委机构编制委员会作出《市委编委关于常州市自然资源局及其派出机构更名的批复》（常编[2019]50号），同意常州市自然资源局更名为常州市自然资源和规划局。据此，原常州市国土资源局依法具有颁发案涉不动产权属证书的法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，资源局作为继续行使原常州市国土资源局相关不动产登记职权的行政机关，系本案的适格被告。 一、关于原常州市国土资源局对案涉不动产作出2017××86号证书的行政登记行为的合法性问题。法院认为，《不动产登记暂行条例》第十六条规定：“申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：…（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；……”根据上述规定，申请人应对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不动产登记机构应该在其能力范围内尽到合理审慎的审查注意义务。本案中，肖荣持1604号民事调解书作为不动产权属来源证明材料向原常州市国土资源局申请转移登记，原常州市国土资源局亦按照法律法规的规定在其职责能力范围内履行了审查审核程序并作出2017××86号证书的登记行为，应认定其已经尽到了合理审慎的审查注意义务。但是，常州市天宁区人民法院出具的情况说明明确1604号民事调解书系伪造的法律文书，因此本案作出的2017××86号证书系基于申请人提供虚假的申请材料的客观事实而作出的错误登记，该错误登记行为虽不可归责于原常州市国土资源局，但人民法院仍然应对该登记行为的合法性作否定性评价。 二、关于案涉不动产抵押权登记的合法性问题。法院认为，由于存在提交虚假材料非法获取不动产登记的情形，2017××86号证书本应予以撤销，但是由于案涉不动产已经办理了抵押权登记，该抵押权登记的合法性问题将直接影响对案涉不动产登记行为是否应予撤销的判断。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一，根据上述规定，当事人善意取得抵押权的，与善意取得所有权具有同样的法律后果，认定善意取得的前提是第三人属于善意、有偿取得抵押权。本案中，第三人徐顺涛与肖荣就抵押借款事项达成协议，并由公证机关进行了公证，第三人徐顺涛将出借款项40万元以转账的形式交付给肖荣并办理了抵押权登记手续，双方之间的债权债务法律关系亦经常州市中级人民法院生效判决确认为合法有效。抵押权因被担保债权的成立而成立，亦因被担保债权的消灭而消灭，在债权合法有效的情况下，第三人徐顺涛通过实际履行出借义务的方式有偿取得抵押权，且没有证据证明其在设立抵押权时存在过错，应认定为善意取得抵押权。原常州市国土资源局基于该善意取得抵押权作出2017xx56号证明的抵押权登记行为，符合法律法规规定。 三、关于本案的裁判方式问题。法院认为，对于被诉行政行为作出否定性评价并不意味着该行政行为必须撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”本案中，案涉不动产的抵押权登记应该受到法律保护，如果撤销作出2017××86号证书的登记行为，则抵押权登记的物权基础将不复存在，抵押权人的合法权利得不到保护，势必对市场交易秩序的稳定性和安全性等社会公共利益造成损害。因此，本案应适用情况判决的裁判方式，即在确认作出20172××86号证书的登记行为违法的同时，保留案涉不动产的登记效力。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决确认原常州市国土资源局作出苏（2017）常州市不动产权20××86号不动产权属证书的登记行为违法。案件受理费50元，由资源局负担。 上诉人邵某上诉称，1.被上诉人未尽合理审慎的审查义务，存在明显过错，肖荣提交的1604号民事调解书内容诸多错误，也未提交调解书生效的依据，《不动产登记暂行条例》第十四条、《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条都明确规定必须是生效的法律文书，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条规定，调解书须经双方当事人签收后，才具有法律效力，而被上诉人没有审查调解书是否生效；2.被上诉人疏于审核的违法登记行为应予撤销，判决撤销不会给公共利益造成损失，徐顺涛也并未善意取得房屋，司法解释所称的房屋已为第三人善意取得，是指第三人善意有偿受让并取得房屋所有权，设定抵押权不属于此种情形；3.案涉抵押权是设定在违法的产权登记上的，所依据的抵押合同无效，且侵害了上诉人对房屋依法享有的无权，抵押无效。综上，上诉人邵某请求：撤销一审判决并依法改判。 上诉人邵某二审期间向本院提交下列证据：人民法院六份法律文书、徐顺涛与两位案外人签订的抵押借款协议书及相应公证书，证明徐顺涛不具备发放贷款资质却经常向不特定对象放贷并赚取高额利息，属于职业放贷人而非善意第三人。 被上诉人资源局答辩称，1.肖荣持1604号民事调解书作为权属来源依据申请不动产登记，不动产登记机关按照法律法规的规定对肖荣提供的材料进行形式审查，并非未经审查就予以颁发不动产权属证书；2.其颁发该不动产权属证书是通过形式审查认为申请人材料真实的前提下作出的，材料不真实所造成的责任应由肖荣承担，其已履行合理审慎的审查义务；3.徐顺涛与肖荣签订的抵押合同系有效合同，徐顺涛作为善意第三人，实际履行出借义务取得抵押权，不存在过错，善意取得抵押权。请求法院驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人肖学付、张金珠、肖某、徐顺涛二审均未向本院提交书面陈述意见。 经本院组织证据交换和质证，被上诉人及原审第三人徐顺涛对上诉人所提交证据的真实性予以认可，但均认为与本案无关。本院认证意见为，上诉人举证本意系就一审法院认定徐顺涛属于善意取得涉案房屋抵押权进行反驳，但所举证据仅针对徐顺涛向不特定他人数次出借款项的相关事实,故无法达到徐顺涛在取得涉案抵押权时并非善意这一证明目的，因而与本案不具有关联性，本院不作为定案依据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明：1604号民事调解书落款处的审判组织载明“审判长某某某、审判员某某某”。 本案二审争议焦点，一是房屋登记机构是否存在过错，二是本案是否应当作出撤销判决。 本院认为，采用提供虚假材料等欺骗手段申请登记的，虽然提供虚假材料的行为人应当承担法律责任，但并不因此当然免除房屋登记机构合理审慎的审查职责，人民法院应从虚假材料的甄别难易程度、该类材料涉及的法律规定、存疑材料的进一步查证等角度，对房屋登记机构是否在事实查明等方面存在过错予以认定。确认违法判决是撤销判决的补充，对于违法行政行为，撤销判决具有优先性，当行政诉讼有关法律或司法解释有明确规定时，方严格根据法定情形适用确认违法判决。 一、关于房屋登记机构是否存在过错 《不动产登记暂行条例》第十四条及《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条均将“人民法院的生效法律文书”作为单方申请不动产登记的情形之一予以明确规定。故人民法院的法律文书是否生效，属于房屋登记机构职责范围内应予查明的事项。 本案中，肖荣提供1604号民事调解书申请房屋登记机构作出被诉不动产登记行为，房屋登记机构应依法查明该调解书是否为生效文书。就外观形式而言，对文书落款部分的审查是判断文书是否正式有效的基础环节，但**民事调解书落款载明的审判组织仅显示为审判长和审判员二人，显然与《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条所规定的独任审理或合议庭人数必须是单数的规定不符，房屋登记机构未尽合理注意义务；就生效要件而言，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七规定了调解书生效要件为双方当事人签收，第九十九条的规定表明一方当事人在调解书送达前有权反悔，但房屋登记机构直接将肖荣单方提供的1604号民事调解书视为生效文书，忽略了该类文书的法定生效要件，有违审慎审查原则。 对于上述较为明显的瑕疵以及生效条件是否成就的问题，是为房屋登记机构查明事实所必须，且根据《不动产登记暂行条例》第十一条“不动产登记工作人员应当具备与不动产登记工作相适应的专业知识和业务能力”的规定，既然根据生效法律文书作出不动产登记是其职责，那么房屋登记机构依法须当然具备与法律文书相关的专业法律知识，故前述问题亦属其注意能力范围内较易甄别的事项，其负有向文书出具机关进行确认或询问文书所涉双方当事人等方式予以进一步查证的职责。最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条确定了人民法院应对房屋登记机构有无尽到合理审慎职责进行审查，故本院依法确定涉案被诉行政行为中资源局存在过错。一审法院关于该错误登记行为不可归责于资源局的认定不妥，本院予以纠正。 二、关于本案是否应作出撤销判决 最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》是2010年11月18日起施行的司法解释，2014年修正后的《中华人民共和国行政诉讼法》增加了确认违法判决的规定，根据该法第七十四条第一款作出的确认违法判决，实则保留了被诉行政行为的效力，确认违法判决是对违法行政行为的宽容和妥协，应严格把握其法定要件。 依前述第七十四条第一款第一项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。基于严格适用的需要，诉讼法法条此处明确规定的是限于对国家利益、社会公共利益的重大损害，并不包括对第三人利益的重大损害。因此，对于现行有效的司法解释已有的明确规定，不宜再作扩大解释。其一，前述司法解释第十一条第三款规定的“房屋已为第三人善意取得的”，应基于条文文义予以理解，仅指第三人善意取得了房屋所有权这一情形，房屋抵押权则不在此列；其二，涉案房屋原为肖荣、邵某共同共有，生效民事判决也确认了肖荣的继承人应在继承肖荣遗产范围内向徐顺涛偿还借款，故肖荣的债权并不因撤销行政行为而遭受重大损害。 被诉行政行为的作出，系基于房屋登记机构未能查明1604号民事调解书为虚假材料，其事实依据违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定应予撤销。一审法院将司法解释的明确规定扩大解释为包含房屋抵押权的善意取得，属于适用法律错误，进而超出本案被诉行政行为（2017××86号证书所涉国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记行为）的审查范围，对2017xx56号证明的抵押权登记行为进行合法性审查，并以此倒推被诉行政行为不予撤销的裁判方式确有不妥，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销常州市武进区人民法院（2018）苏0412行初80号行政判决； 二、撤销原常州市国土资源局于2017年8月7日对坐落于浦南南村23幢己单元502室不动产作出的国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记为肖荣单独享有的不动产登记。 一审、二审案件受理费各50元，均由被上诉人资源局负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 颖 审判员 李连求 审判员 王碧野 二〇二〇年八月十日 书记员 张茹佳