安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1800号 上诉人（原审原告）：蒙城县翔海铝制品有限公司，住安徽省蒙城县楚村镇富达新村于沟庄。 法定代表人：于海军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王贵田，安徽广运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽中鑫精密铸造科技有限公司，住安徽省舒城县杭埠镇经济开发区，统一社会信用代码91341523MA2N51490Y。 法定代表人：江旺俤，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴中月，安徽永诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹勇，安徽永诚律师事务所律师。 上诉人蒙城县翔海铝制品有限公司因与被上诉人安徽中鑫精密铸造科技有限公司联营合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院于2020年5月29日作出的（2020）皖1523民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审中蒙城县翔海铝制品有限公司诉讼请求：1、请求法院依法判令被告立即支付原告合作经营人员工资款65000元和应分得利润341698.20元（329698.20元+售宿州岩治公司喷枪手柄产品利润12000元），扣除已支付工资款28800元、利润6000元，尚应支付371898.20元（具体计算方法附表），后续工资款及利润顺廷计算；2、本案诉讼费用由被告承担；3、请求继续履行合同。事实与理由：2018年11月22日原、被告签订合作协议，约定乙方即原告投入隆华牌180吨和280吨两台压铸机及周边附属设备（包含空压围机、两整套北雅自动化机械手、油压切边机、振动研磨机、砂带抛光机等）与甲方即被告合作，到被告所在的生产区联营生产“300吨及以下业务”产品，设备权属归乙方所有，甲方无偿提供场地及相应的环评条件与乙方合作。双方各自的业务和设备按相应比例抽成。乙方的业务和设备，乙方按60%的利润抽成，甲方按40%利润抽成。甲方的业务和设备，甲方按60%的利润抽成，乙方按40%的利闰抽成。以上均指180吨至300吨业务，由乙方全权负责指挥管理（主要负责生产、质量、催复货款及相应商务对接等方面）。对外合同由甲乙双方同时治谈协商后由甲方签订，回款到指定账户或对公账户（具体帐户号由双方约定）。账户信息由甲乙双方开通短信服务，现金开立专用现佥卡，现金短信信息由乙方保存，卡片由乙方财务保存。每月25日至30日双方对账签字确认。利润每六个月分配一次。乙方负责人于海军每月工资5000元，协议暂定期限为六年。后经双方同意，乙方于2019年1月12日将原设备清单中的两台压铸机（180吨和280吨各一台）及两台颗粒炉搬走，费用由乙方承担。甲乙双方到2019年1月18日为止是继续合作还是最终解散有待2019年1月16日最终协商决定，但此后双方未就此进行商定。截止起诉日，被告支付原告工资28800元、利润分成6000元，下余工资及应得利润分成至今未付，经原告多次交涉沟通被告至今也不与原告进行结算。据此，原被告双方就联营合作达成协议，是双方的真实意思表示，原被告也按协议约定履行，协议对双方具有约束力。此后被告单方面违反协约定，应当继续履行支付原告的人员工资款及利润分成。现被告拒绝履行协议的义务，原告为维护自身合法权益，特具状贵院，恳请依法支持诉请。 原审中安徽中鑫精密铸造科技有限公司辩称，原被告的合同协议应予以解除（2019年1月13日已经解除），因为原告投资的180吨和280吨两台压铸机已经搬走，合同目的无法实现，合同应予以解除；原告诉请工资65000元主体不适格，原告是合作协议的一方，无权代表员工主张工资，主张工资的应当是员工本人，按照双方合作协议的第二条第六、第七款于海军应驻场工作，离场外出应由被告同意才能享受工资，工资是由原告和被告确认后才能支付，支付应当是原告和被告共同承担。员工工资如果存在的话，原告和被告都是给付工资的主体，应都是被告，原告诉请应分得利润341698.2元是原告通过推理，利用数字计算的方式，是不确定的，是否存在利润应当由财务部门核算或第三方审计，原告主张利润没有任何证据支撑，事实不存在。原告与被告合作之后只有2018年12月和2019年元月对外产生业务，除此之外至今没有从事其他业务，2018年12月和2019年元月两笔业务没有利润，支付给于海军6000元是这两笔业务的辛苦费，支付的对象是于海军，并不是本案原告，也不是两笔业务的利润，如果是利润应当给付给原告，并且原被告要进行核算，原告以6000元推算出利润率为9.83%不符合事实，仅仅是一种推理。综上，应驳回原告诉请并解除原被告之间的合作协议。 原审查明，2018年11月22日，原、被告签订合作协议，约定原告投入隆华牌180吨和280吨两台压铸机及附属设备与被告合作，设备归属原告所有。甲方提供225平方的场地及相应的环评条件与乙方合作。合同约定原告法定代表人于海军每月工资5000元并驻厂工作,乙方的业务和设备，乙方按照60%利润抽成，甲方按照40%利润抽成；甲方的业务和设备，甲方按照60%利润抽成，乙方按照40%利润抽成。2019年1月13日，原、被告签订补充协议，协议约定原告已于2019年1月12日将180吨和280吨两台压铸机及两台颗粒炉搬走，费用原告自行承担。协议另约定，到2019年1月18日为止合作协议是继续履行还是解除由双方2019年1月16日商定，但2019年1月16日双方未商定继续合作还是解除事项。2019年1月19日，被告法定代表人江旺俤与原告法定代表人于海军核算宿州市岩治气动工具有限公司业务抽成费用后给付原告6000元，江旺俤在对账单中注明“业务抽成对折后6000元，待该业务款项全部结清后予以支付。”2019年3月2日，原告将辅助设备以140000元的价格卖给了被告，由被告出具欠条给原告方，欠条记载宿州市岩治气动工具有限公司业务今后与被告无关。2019年4月17日，被告与于海军个人签订业务抽成协议。至起诉前，宿州市岩治气动工具有限公司业务款已全部支付给被告。 原审认为，本案的争议焦点为：1、原告的业务抽成费用。原、被告双方所组建的联营体为协作性联营，按照《合作协议》的规定，在经营过程中，双方应当按照约定的比例分享利润。双方联营期间向本院提供了宿州市岩治气动工具有限公司业务，该业务款项至起诉前已全部结清。2019年1月19日被告法定代表人江旺俤向原告法定代表人于海军出具业务抽成费6000元条据一份，现该业务款已结清，被告理应支付下欠原告的6000元业务抽成费用。2、该联营合同是否解除。原告2019年1月12日将180吨和280吨两台压铸机及两台颗粒炉搬走，2019年3月2日，原告将辅助设备以140000元的价格买给了被告，原告以其实际行动证明了双方合作的联营合同无法继续履行，故该联营合同在2019年3月2日已实际解除。3、联营期间的利润分配。关于被告业务的利润分配，仅在利润产生后才可进行，被告已举证联营期间除宿州市岩治气动工具有限公司业务外其他业务未产生利润，原告亦未举证证明该联营体已产生利润的证据，故原告主张分配利润的请求，本院不予支持。原告诉请于海军工资65000元主体不适格，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告蒙城县翔海铝制品有限公司与被告安徽中鑫精密铸造科技有限公司于2018年11月22日签订的《合作协议》已解除；二、被告安徽中鑫精密铸造科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告蒙城县翔海铝制品有限公司利润款6000元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3440元，由原告负担3385元，被告负担55元。 蒙城县翔海铝制品有限公司上诉称，2018年11月22日,上诉人与被上诉人签订联营合作协议,约定期限为六年。协议履行期间,因为厂房使用面积紧张,加上上诉人的机器设备没有被上诉人的精密度高,且安装调试需要另外增加费用,双方于2019年1月12日协商一致同意由上诉人自行处理掉带过去的两台机器,并签订补充协议,约定双方于2019年1月16日再行协商是继续合作还是解散。2019年1月16日双方确定继续合作,并保留原合作协议。2019年3月2日,被上诉人将上诉人两台设备以外的配套设备作价14万元予以收购。2019年4月17日,被上诉人安排上诉人的法定代表人于海军外出为被上诉人800吨机器联系业务,同时承诺按照原协议每月发放5000元工资不变,对上诉人联系到的800吨机器的业务,另外抽成并签订抽成协议。此间,上诉人带领客户几次返回公司,上诉人要求被上诉人提供联营业务数据时,被上诉人以电脑不行、会计不在等理由推托拒绝提供,直到当年9月23日,上诉人外出后返回被上诉人公司时,被拒绝入内。上诉人认为,一审判决错误认定事实和适用法律,应当撤销,具体理由如下:1、上诉人搬走自己一方的设备系联营体处理不需要的设备,因而不是联营协议的终结。乙方即上诉人参与联营的基础:一是乙方能为联营体带来业务,二是乙方参与联营后不再自行组织生产,三是乙方在联营体中进行相关管理,为联营体带来效益。一审判决将乙方的设备确定为联营体存在的基础是错误的,上诉人的设备自联营开始一直未参与生产而处于闲置状态,对于闲置状态的设备予以处理,并不影响联营体的存在及生产,因此乙方的设备并不是双方联营的基础,上诉人基于联营体的存在低价处理掉自己投入的设备也是上诉人明确继续联营合作的意思表示。如果上诉人未经双方协商一致,私自拉走生产中的设备自行组织生产,这样才可以认定为乙方有终止联营协议的意思表示,而本案中并没有这样的情形出现。被上诉人于2019年3月2日收购上诉人的配套生产设备,也能表明上诉人已失去自行组织生产的能力,双方就联营协议继续履行。2、联营协议关于利润抽成的约定清楚,即对于甲方即被上诉人的设备及业务,乙方应当抽成40%。甲方300吨机器生产的大米筛选器上盖和下盖,按照合作协议规定,乙方应分得40%的利润。被上诉人也提供部分材料说明存在该产品的生产,只是在一审中阐明没有利润。从两个方面可以体现出被上诉人表述的内容不真实:第一,大米筛选器上盖和下盖产品,从双方合作之前到今日一直在生产。如果按照被上诉人所说的没有利润,公司早就停止生产加工此产品了。第二,宿州岩治公司的业务产品,通过双方的结算清单可以体现出利润达到9%以上,被上诉人还感觉此产品利润低,在2019年的3月份前后即停止生产宿州岩治公司需要的产品。3、乙方即上诉人在一审中提交的电话录音证据能够证明联营体业务量的事实。被上诉人在上诉人无力再自行组织生产的情形下,恶意违约并单方终止联营协议,上诉人甚至无法进入被上诉人生产厂区,更无法自被上诉人处取得生产联营产品业务量的数据即证据,在此情形下,双方之间的电话录音即应成为上诉人的重要证据。被上诉人在与上诉人的交谈中自认的生产量,应当得到法庭的确认,因此上诉人对联营体的生产量完成了举证。此外在压铸生产行业,加工费高的产品利润也高是通例,故上诉人比照相对加工费低的产品计算利润率对被上诉人并无损害反而有利,如果一审法院认为上诉人提出的比照计算利润的方式不妥,应当向上诉人释明提请第三方进行利润审计,但一审法院对上诉人提交的录音证据不理不睬,明显违背法定程序。4、关于联营协议中约定的支付上诉人法定代表人于海军的每月5000元工资问题,该工资虽约定为联营体的甲方支付给于海军,但基于于海军系联营体乙方的法定代表人,甲方将此款支付乙方,由乙方支付于海军并不损害于海军的利益,同时也能节省司法资源。因此,基于联营协议的存在及约定,法院一并予以处理并无不妥。如果一审判决所依据的事实与理由成立,此结果将向社会大众表达的态度就是:本案中的被上诉人利用联营协议并单方解除协议成功解体了他的同行,却不用对上诉人承担任何责任。据此,请求撤销一审判决(一审判决中已支持的6000元利润部分诉请除外),改判支持上诉人一审诉讼请求,即要求被告立即支付合作经营工资款65000元,应分得利润341698.20元(大米筛选器上盖和下盖产品利润329698.20元+售宿州岩治公司喷枪手柄产品利润12000元),扣除已支付工资28800元、利润6000元,尚应支付371898.20元,后续工资及利润顺延计算。 二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、本案案涉合作协议是否已经实际解除；二、对于上诉人要求支付利润和工资有无依据。 关于争议焦点一，本案中，双方于2018年11月22日签订的《合作协议》第一条规定1、乙方（蒙城县翔海铝制品有限公司）投入隆华牌180吨和280吨两台压铸机及附属设备与甲方合作，设备权属归乙方所有……。2019年1月13日双方签订《补充协议》约定：经双方同意，乙方将180吨和280吨两台压铸机及两台颗粒炉搬走，和对乙方剩余附属设备如何处置以及双方到2019年1月18日为止是继续合作还是最终解散，有待2019年1月16日最终协商决定。但此后双方并无协商记录。2019年3月2日，原告将辅助设备以140000元的价格买给了被告，该节事实有安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初2643号民事调解书证实。同时从2019年4月17日，安徽中鑫精密铸造科技有限公司与于海军个人签订的《业务抽成协议》约定于海军为安徽中鑫精密铸造科技有限公司在外面联系800吨压铸机业务提成事宜，约定了业务抽成具体办法和标准。至此，双方并未提及蒙城县翔海铝制品有限公司与安徽中鑫精密铸造科技有限公司继续履行合作协议以及于海军工资支付问题。因此，从合作协议的实质内容看，原审认定于海军以其实际行动证明了双方合作的联营合同无法继续履行，该联营合同在2019年3月2日已实际解除。并无不当。 关于争议焦点二，从本案《合作协议》到签订《业务抽成协议》时间间隔不到5个月时间，于海军认可《业务抽成协议》签订之后，其未能向安徽中鑫精密铸造科技有限公司提供有效的业务合作客户。同时《业务抽成协议》也无工资支付的内容，于海军所称“安徽中鑫精密铸造科技有限公司承诺按照原协议每月发放5000元工资不变”也无证据证明。因此，蒙城县翔海铝制品有限公司要求支付于海军工资款65000元依据不足，同时其主体亦不适格。对于合作期间的利润计算，于海军依据其与安徽中鑫精密铸造科技有限公司法定代表人江旺俤之间的电话录音、微信记录等内容进行推算得出的数额。而安徽中鑫精密铸造科技有限公司对此亦不予认可，其依据显然不够充分，不予支持。 综上所述，蒙城县翔海铝制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6878元，由蒙城县翔海铝制品有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年八月十七日 法官助理鲍芳 书记员芦婕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。