上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4577号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海陆航科技有限公司，住所地上海市嘉定区兴贤路******。法定代表人：蒋奇，董事长。委托诉讼代理人：龚冬兰，上海久光律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：上海同济建设有限公司，住所地上海，住所地上海市宝山区淞良路****>法定代表人：张晔，董事长。委托诉讼代理人：刘庆伟，上海市新华律师事务所律师。委托诉讼代理人：马一村，上海市新华律师事务所律师。上诉人上海陆航科技有限公司(以下简称“陆航公司”)、上诉人上海同济建设有限公司(以下简称“同济公司”)因建设工程施某合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初6142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆航公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判陆航公司给付同济公司工程款人民币(以下币种均为人民币)28634元。事实与理由：陆航公司将系争场地委托上海索尔科技发展有限公司(以下简称“索尔公司”)出租给上海汤呈投资咨询有限公司(以下简称“汤呈公司”)后，汤呈公司为了将场地用作停车使用，特委托上海飞鸣建筑安装工程有限公司(以下简称“飞鸣公司”)对系争场地进行回填平整、铺设三渣土及碎石。所以系争场地的回填是由飞鸣公司施某，并非同济公司。为印证这一事实，陆航公司在一审中已经提交了汤呈公司与飞鸣公司的合同、工程款发票及相应的视频资料。但一审法院却未予采纳，在同济公司未提交任何证据来证明其对系争场地进行了回填平整的情形下，仅以双方签订的三通一平的合同便认为同济公司进行了场地回填的施某，无任何事实依据。同济公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陆航公司一审诉讼请求，支持同济公司一审反诉请求，或将本案发回重审。事实与理由：同济公司基于双方签订的《多功能无人机研制项目施某合同》，垫付资金完成施某人员的组织和施某前期工作并带付结清施某人员工资，已按合同履行义务。陆航公司因法定代表人失联、缺少资金证明等原因未能提交办理施某许可证的相关资料，导致无法办理施某许可证。合同签订后，陆航公司未按合同约定在合同签订后15日内向同济公司预付10％工程款，陆航公司违约。一审法院委托司法鉴定期间，双方与鉴定单位进行两次现场勘测，根据司法鉴定现场勘测记录，陆航公司在勘测现场对鉴定意见书争议部分中系同济公司建造的并无异议，但一审法院却未支持同济公司对该部分费用的主张。三通一平工程施某完毕后，同济公司向陆航公司交付场地，并非撤场，一审法院认定同济公司2015年12月底撤场无事实依据。一审法院无视守约方的基本权利，判令解除合同无事实和法律依据。且一审判令合同解除，未对解除合同后的责任承担进行释明和审理，侵害了守约方的基本合同权利。同济公司完成三通一平工程并交付至今已近五年，陆航公司拒绝结算不履行支付工程款义务，并引入第三方进入场地施某，临时工房、泥浆回收池等已被拆除或填平，“现场不可见”的责任应由陆航公司承担。一审法院对鉴定意见书争议部分2.3项未处理。该项在第二次现场勘测记录为光缆线费用，应计入工程款内。陆航公司、同济公司均表示不同意对方的上诉请求。陆航公司向一审法院提出的诉讼请求：1．判令解除陆航公司、同济公司于2014年9月18日签订的《施某合作协议书》、于2014年11月18日签订的《多功能无人机研制项目施某合同》、《建设工程施某承包合同补充协议》及于2014年12月9日签订的《补充协议》；2．判令同济公司将嘉定工业区364街坊4／7丘地块上所搭建的活动板房、围墙(包括基础和彩钢板)、库房予以拆除；3．判令同济公司支付违约金人民币(以下币种均为人民币)50万元。同济公司向一审法院提出的反诉请求：判令陆航公司支付工程平整土地、建造工房等工程款4，600，000元。一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：宗地号为嘉定工业区364街坊4／7丘的土地由陆航公司通过出让方式取得国有建设用地使用权，用途为工业用地，并于2013年5月22日核准登记至陆航公司名下。2014年9月18日，陆航公司(发包人、甲方)与同济公司(承包人、乙方)签订《施某合作协议书》，约定由同济公司承建陆航办公研发大楼，工程内容为土建、安装、装饰；工程价格待乙方一周内按定额做出报价后双方确认；价格确认后进入招投标程序，并取得施某许可证；本协议签订后乙方即可进入工地搭建临时设施和围挡；一期工程垫资到基础正负零。双方又于2014年11月、12月间签订了《多功能无人机研制项目施某合同》、《建设工程施某承包合同补充协议》。上述合同签订后，因未取得施某许可证，同济公司未进行实际施某。2014年12月9日，双方又签订《补充协议》，增加三通一平工程，工程范围为施某场地土方回填、施某场地和硬化处理、临时道路施某、临时施某用水、临时施某用电、场地内雨水管网等。合同签订后，同济公司进行三通一平施某，搭建了临时工棚、围墙、库房。施某完成后，陆航公司与同济公司未办理验收手续，同济公司将系争场地交付陆航公司使用。2015年12月底，同济公司撤场。2016年1月19日，陆航公司委托案外人索尔公司出租系争场地给汤呈公司，汤呈公司将系争场地用作停车使用。2017年6月24日，索尔公司(甲方)、汤呈公司(乙方)、同济公司(丙方)、上海卓衡投资管理有限公司(丁方)、壹陆捌宝钱停车(上海)有限公司(戊方)签订《补充协议书》，约定受甲方委托戊方将每月33，541元租金自2018年5月18日至2019年1月30日期间作为工程款直接支付丙方，丙方出具收据给甲方；合同签订后自2017年7月18日起至2018年5月18日给丙方每月33，541元工程款和房屋租金由戊方支付，丙方出具票据；甲、乙方再支付工程款38.5万元汇至丙方账户，丙方开具收据，丙方收款后24小时内将堵门砖拆除。协议签订后，陆航公司向同济公司支付工程款共计965，410元。2018年9月14日至2018年12月13日期间，陆航公司委托律师向同济公司的住所地先后发出四份律师函，要求同济公司收函后积极解决纠纷，向陆航公司说明未取得项目施某许可证原因等。在第四份律师函中，陆航公司要求同济公司收函后7日内积极解决其继续施某还是解除合同关系，并进行结算，否则陆航公司将解除建设施某合同关系；要求同济公司提供其施某的临时建设所涉及款项金额，否则将陆航公司制作的附件一所列建设项目作为结算依据。附件一载明：围墙基础35.76立方米；围墙彩钢板363.6平方米；临时便道和场地203.8平方米；活动板房单层167.23平方米、双层268.4平方米；库房264.6平方米。同济公司表示未收到上述律师函。因系争工程至今未取得施某许可证，故陆航公司涉诉。一审法院另查明，同济公司分别与案外人上海家祥建筑工程有限公司、吴伟根签订《合同书》、《土方回填协议》，约定同济公司将系争工程的钻孔灌注桩及泥浆池施某、场地回填土方工程交与案外人施某。同济公司与案外人吴江市华鸿彩钢板厂签订承揽合同，约定由吴江市华鸿彩钢板厂加工宿舍用房6间、办公用房5间、仓库及标养间用房、厕所用房5间，合同价款253，612.80元。一审审理中，法院根据同济公司的申请，依法委托上海申元工程投资咨询有限公司对嘉定工业区364街坊4／7丘地块三通一平、临时工房、场地临时围墙等工程进行工程造价鉴定，上海申元工程投资咨询有限公司于2019年9月18日出具《嘉定工业区364街坊4／7丘地块三通一平、临时工房、场地临时围墙等工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：总造价为2，638，359元，其中争议金额为1，664，315元。一、无争议部分974，044元；二、争议部分1，664，315元。争议部分中2.1二号房、男女厕所、标养间273，436元；2.2门卫室17，831元；2.3接水、接电36，944元；2.4施某棚35，896元；2.5河边围墙上部彩钢板127，505元；2.6场地回填853，843元；2.7泥浆回收池276，328元；2.8场地硬化42，532元。2.1-2.5项备注“现场未见，但同济公司表述其施某过，现已被拆除，陆航公司不予认可，故列入争议部分”。2.6-2.7项备注“此部分内容属于地下室隐蔽工程，现场裸眼无法看到，由于同济公司表述其施某过，陆航公司不予认可，故列入争议部分”。2.8项备注“陆航公司认可宿舍前宽带1.2米场地硬化为同济公司施某，其余场地硬化均为陆航公司施某；同济公司表述全部场地硬化为同济公司施某。”同济公司对司法鉴定意见无异议，表示争议部分的2.1-2.8项均是其根据双方之间的合同约定进行施某，2.1、2.2、2.4、2.7等四项均是为系争工程施某做准备，其余项目为三通一平工程的施某范围。据此将反诉请求的金额调整为2，638，359元。陆航公司对司法鉴定意见中列明的争议部分金额不予认可，认为2.1-2.5项现场未见，不应计入已施某工程款；2.6项非同济公司施某，场地本身较为平整，不需要三渣土、碎石进行大面积平整，实际上系案外人为暂作停车场需要进行的施某；2.7项现场未看到，同济公司未开工，无需挖掘回收池，不应计入已施某工程款；2.8项仅认可同济公司对门口约1.2米宽的场地进行了硬化，认可工程款2万元，其余场地硬化为陆航公司施某。一审法院认为，陆航公司与同济公司间签订的《施某合作协议书》、《多功能无人机研制项目施某合同》、《建设工程施某承包合同补充协议》因项目工程未取得施某许可，双方也未实际履行，同济公司也已返还工程场地，合同可予解除。因施某许可申请，双方均有义务，故合同解除双方互不承担违约责任。《补充协议》系为建设工程施某合同履行前的场地前期准备工程，同济公司亦已进行实际施某，双方的争议是同济公司履行该前期场地准备工程实际施某的工程量的确定问题。主要是对鉴定报告中争议部分如何确定。法院认为，确认同济公司工程范围及工程量应根据双方签订的三通一平工程《补充协议》约定，并结合现场实际状况予以综合判定。其中，二号房、男女厕所、标养间、门卫室、施某棚、河边围墙上部彩钢板、泥浆回收池，非三通一平工程的施某范围，且现场已不可见，有些项目在无争议部分已有体现，同济公司亦未提交证据证明其施某过，故上述项目对应工程款不应确认。而场地回填，属三通一平施某范围，故该部分予以确认。场地硬化，由于同济公司未提交证据证明场地硬化全部由其施某，且有证据证明有其他使用人及陆航公司进行过施某，现陆航公司同意支付2万元，尚属合理，予以确认。以上各项共计873，843元。综上，同济公司已施某工程款为无争议部分974，044元＋有争议部分873，843元=1，847，877元，扣除陆航公司向同济公司支付的工程款965，410元，陆航公司还应向同济公司支付工程款882，477元。现存诉争场地上的临时建筑物构作物、围墙等，陆航公司可自行拆除。据此，一审法院判决如下：一、解除上海陆航科技有限公司与上海同济建设有限公司就嘉定工业区364街坊4／7丘地块的多功能无人机研制项目上海基地一期工程签订的《施某合作协议书》、《多功能无人机研制项目施某合同》及《建设工程施某承包合同补充协议》；二、上海陆航科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海同济建设有限公司工程款882，477元；三、驳回上海陆航科技有限公司的其他诉讼请求。二审中，同济公司提交下列证据：1．邀请函一份及施某交易费发票一份，称涉案合同经正规招标程序，应受法律保护；2．任命书一份，欲证明谈兵为陆航公司实际控制人；3．现场照片一张，欲证明“二号房、厕所、标养间”系同济公司投资建设；4．施某许可证一份，欲证明陆航公司已找案外人施某并已办出施某许可证，说明其有能力办出许可但一直拖延办理，同时也说明涉案合同继续履行并无障碍，要求继续履行涉案合同；5．陆航公司股权变化工商登记资料，欲证明陆航公司股东变化频繁，导致经营管理混乱无法履行涉案合同。陆航公司质证意见：1．邀请函、施某交易费发票因同济公司未提供证据原件，故对真实性无法确认。即便真实，对同济公司的证明内容也不予认可，该两份材料仅能说明同济公司参与了招投标程序。2．任命书、谈兵身份证复印件：因同济公司未提供证据原件，故对真实性无法确认。谈兵并非陆航公司实际控制人，其与本案所涉的纠纷无任何关联。3．照片：因同济公司未提供证据原件，故对真实性不予认可。现场并无同济公司所说的该些房屋，在工程造价鉴定意见书也已载明“现场未见”。4．施某许可证真实性无异议，但对同济公司的证明内容不予认可。陆航公司与同济公司早在2015年12月已就合同解除达成了一致协议，同济公司也在当时撤离现场。之后，陆航公司按约先行向同济公司支付了部分工程款。为了工程项目的推进，陆航公司与其他施某单位签订施某合同完全合法有效。5．陆航公司股权变更情况的真实性无异议，但陆航公司的股权、股东变更情况与本案并无关联。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，一审法院基于查明的事实及在案证据，判决涉案合同解除，并无不当。现同济公司提起上诉，在二审中主张要求继续履行合同，但如其在一审及上诉状中所述，在本案涉诉之前，涉案土地已交由第三方进场施某，故涉案合同从现状上也已无继续履行的客观条件。鉴此，本院对一审法院对相关合同予以解除的判决，予以维持。一审中，陆航公司以同济公司未予配合导致施某许可证未能办出为由，主张同济公司构成违约，但目前在案证据未能体现出施某许可未能办出的实际原因，故一审判决认定双方当事人就此问题均不承担违约责任，并无不妥。鉴此，一审判决对陆航公司要求同济公司支付相应违约金的诉讼请求未予支持，并无不当。考虑到同济公司在本案中并未就陆航公司是否构成违约及违约责任提出相应诉求，因此陆航公司在合同履行过程中是否构成违约对本案本、反诉的诉讼请求的裁决无实质性影响，故就此问题在本案中本院不作评价。至于陆航公司应付工程款金额一节，一审法院系基于在案证据及审价结果酌情认定，并无明显不妥，陆航公司、同济公司虽均持异议，但在二审中并未提出新的主张或相应新的证据予以佐证，故本院对陆航公司、同济公司的相应上诉请求，亦不予采信。综上所述，一审法院基于查明的事实及在案证据，所作判决并无明显不妥，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币18，086元，由上诉人上海陆航科技有限公司负担人民币8，800元、由上诉人上海同济建设有限公司负担9，286元。本判决为终审判决。审判长 徐 江审判员 姚 跃审判员 成 皿二〇二〇年八月十日书记员 王一飞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……