黑龙江省呼玛县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑2721民初226号原告：黑龙江隆昇昌建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。法定代表人：陈平，经理，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：于彦波，男，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：王欢，黑龙江龙洋律师事务所律师，住哈尔滨。被告：黑龙江省鑫玛热电集团有限责任公司，住所地黑龙江省呼玛县。法定代表人：杜宝玉，职务总经理，住黑龙江省佳木斯市东风区。委托诉讼代理人：高林春，男，汉族，住黑龙江省呼玛县。原告黑龙江隆昇昌建筑工程有限公司（简称隆昇昌公司）与被告黑龙江省鑫玛热电集团有限责任公司（简称鑫玛热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告隆昇昌公司委托诉讼代理人于彦波、王欢，被告鑫玛热电公司委托诉讼代理人高林春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆昇昌公司向本院提出诉讼请求：一、给付工程款1，974,867元；二、承担拖欠工程款利息96万元（自2010年9月起至2019年4月30日止，按照中国人民银行贷款利率5%计算）；三、诉讼费对方承担；2020年4月13日申请变更诉讼请求，支付拖欠工程款378万元及利息（利息从2010年12月1日起算至实际给付日，利率按同期银行贷款利率计算）。事实与理由：2010年3月中旬，隆昇昌公司与鑫玛热电公司签订工程建设合同。2010年7月29日，原黑龙江鑫玛经贸集团有限责任公司在呼玛县市场监督管理局对企业的名称进行了变更，新企业名称为黑龙江省鑫玛热电集团有限责任公司。由变更后的企业依法承接了原企业的所有债权与债务。隆昇昌公司与鑫玛热电公司约定，隆昇昌公司为鑫玛热电公司热电厂承建二期工程。合同签订后，隆昇昌公司立即组织进行工程建设，按照合同约定完成了工程建设项目并交付鑫玛热电公司使用。鑫玛热电公司于2010年3月底至8月中旬，共支付工程款420万元。按照合同约定和工程建设中出现的工程量变化，鑫玛热电公司欠隆昇昌公司工程款近二百万元没支付。多年来，隆昇昌公司一直索要，鑫玛热电公司总是推托，不予结算。2016年5月、2017年12月，隆昇昌公司通过顺丰快递的方式，向鑫玛热电公司提出结算工程款的数额，但鑫玛热电公司一直没有予以答复，无奈之下，隆昇昌公司只好向贵院提起民事诉讼。根据案件实际情况，2020年4月13日申请变更诉讼请求，支付拖欠工程款378万元及利息（利息从2010年12月1日起算至实际给付日，利率按同期银行贷款利率计算）。请人民法院依法支持隆昇昌公司的诉讼请求。鑫玛热电公司辩称，一、十年前工程遗留问题有点遥远，涉案工程资料不完整、人员变动较大，让我们先梳理一下概况。2010年3月中旬，隆昇昌公司与鑫玛热电公司签订鑫玛热电厂二期工程土建施工合同，至同年9月末，在汽轮机安装时，发现有一处梁影响安装，拆除该梁时，发现工程质量有问题，故对该公司其他工程予以检查，均未达到图纸的设计要求的C30混凝土强度。为此二期工程指挥部责令隆昇昌公司，对所做的未达标工程拆除重做。隆昇昌公司在没有对工程整改存在的问题、也没有通知鑫玛热电公司的前提下，自行撤出工作现场，合同签约工程量没有完工，所有施工工程未进行竣工验收。隆昇昌公司放弃承包人应承担的责任义务，应视为放弃履行合同。这也是该争议工程为什么十年后才到法院起诉。隆昇昌公司自行放弃履行合同并撤出施工现场后，为完成二期工程土建工作，鑫玛热电公司自行组织人员完成后续土建施工任务（有2010年11-12月份土建施工工资表为证）。在合同履约期内，鑫玛热电公司分期拨付给隆昇昌公司420万元（剩余80万元未结算，其中包括质保金50万元），占合同总金额的84%，根据合同专用条款第62.1条规定，“每月按形象进度完成的工程量支付进度款，支付至合同价款的75%止，待竣工运行正常后8个月支付合同价款的15%，正常运行12个月后，无质量问题支付质保金。支付合同价款的75%的同时施工方开具合同价格的100%的含税发票”。隆昇昌公司至今没有给鑫玛热电公司开具任何发票。关于隆昇昌公司在诉状里提到的鑫玛热电公司欠付工程款：197.48万元（2020年4月18日变更为378万元），而合同定价工程签订为500万元，且合同是在双方平等、自愿的前提下共同签订的，具有法律效力，鑫玛热电公司予以承认。该建设合同是固定价合同，根据司法解释：固定价合同为建设工程施工合同约定的主要方式。原则上，当事人约定以固定价作为结算标准的，应严格以合同约定的固定价结算，不支持鉴定申请。理论基础就是建筑膨胀带来的风险自行承担。鑫玛热电公司认为该案定性为合同纠纷，应只在合同范围内探讨工程款纠纷，合同能真实反映签约双方真实意愿，超出于合同范围的金额，不予承认。关于隆昇昌公司在诉状中提到的利息，在基于合同固定价内质证的前提下，且涉案工程质量存在争议的背景下，隆昇昌公司的利息基数、计息时间等均为错误，不予认可。综上所述，鑫玛热电公司认为涉案工程十年之久，本着实事求是的原则，在隆昇昌公司工程质量存有问题、自行退出施工现场、以及未按合同约定给发包人开具全额含税发票，致使本案长期存在纠纷前提下，本案工程款合同纠纷应在合同定额范围内，双方协商解决是正确的，合法而又合情合理。在固定价合同以外的工程款都是不接受的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。隆昇昌公司为证明自己的主张提供以下证据：一、《建设施工合同》，证明施工的事实。工程为呼玛县鑫玛热电厂二期工程；工程内容为厂房设备基础，受煤坑、水池、烟道等土建工程；工期为2010年4月1日至2010年9月1日；双方约定是按清单结算。根据合同附件二，明确说明按照工程量清单为依据，决算时按工程施工图纸量乘以相应单价，同时在专用条款第61.1条第二当中，关于安全生产措施费的表述说明该费用含在工程价款中。鑫玛热电公司质证称，真实性没有异议，对证明的问题有异议。隆昇昌公司提供的证据里，决算时按工程施工图纸量乘以相应单价作为决算的依据。第三方评估的时候应以此作为依据，评估时使用的不是实际施工使用的图纸。因此对上述证明的问题持有异议；二、黑龙江省龙建公司（2019）龙建字412号司法鉴定意见书，证明涉案工程经依法鉴定后工程结算价款为798万元。鑫玛热电公司质证称，对司法鉴定工程价格的权威性以及法律程序没有异议，但鉴定依据存在不确定性。鉴定结论部分包含鑫玛热电公司施工的工程量。对此，隆昇昌公司辩解称，在鉴定过程中鑫玛热电公司对工程量及图纸未提出任何异议；三、鑫玛热电公司企业变更信息，证明合同签订方黑龙江省鑫玛经贸集团有限责任公司于2010年7月20日更名为黑龙江省鑫玛热电集团有限责任公司。鑫玛热电公司对此没有异议；四、工程建设施工现场签单，第一页综合单价表、第二页到第十五页是每期工程完成工程量乘以相应的单价，确定当期工程进度款。证明施工事实，通过确认单的内容可以看出，工程是按照综合单价、清单进行计价，而非是固定价合同。鑫玛热电公司质证称，隆昇昌公司提供工程量依据是全部工程量，在做司法鉴定时为什么不按此作为鉴定依据，而是以图纸作为工程量依据。该组证据里有四处为工程总工杨春梅签字，予以承认，其余未签字不予承认。鑫玛热电公司提供以下证据：提供两份证据，第一份是三段录音，是工程负责人杨春梅、土建工程师王稀臣和锅炉专业的庄文强。当庭未能出示，庭后亦未提供。第二份证据是鑫玛热电公司土建工程人员的工资表，证明隆昇昌公司退出二期工程后，继续完成隆昇昌公司未完成的土建工程。鉴定结论中含有鑫玛热电公司的部分工程量。隆昇昌公司质证称，对证据的证实性、合法性及证明的问题均有异议，第一、证据为复印件，真实性无法考证；第二、即使该出勤表是真实的，也无法证明所涉及的内容与案涉工程有关；第三、即使该出勤表是真实的，该表也是单方制作，无法确定真实性；第四、该表与鑫玛热电公司所要证明的问题明显不符。首先，如果是后续的土建工程，那么应该与新的施工单位签订建设施工合同。作为一个电厂，不能雇佣没有施工能力、没有相应资质的几十人进行所谓的施工。其次，从提交的出勤表的时间看，是11月份、12月份，所列的内容是土建工程，一个众所周知的事实是在此期间呼玛是无法进行土建工程施工建设的。本院经审理认定事实如下，2010年4月1日，隆昇昌公司与鑫玛热电公司签订了工程《协议书》（建设施工合同）。一、工程概况，名称，呼玛县鑫玛热电厂二期土建工程。地点，呼玛县鑫玛二电厂。内容：主厂房基础，设备基础、受煤坑、水池、烟道等土建工程，投资计划或工程立项批准文号、资金来源等；二、工程承包范围，项目以工程单价作为结算依据，施工内容中除所有费用包含在内；三、合同工期，开工日期自2010年4月1日，竣工日期2010年9月1日。其中：需在交付安装单位的分项工程，明确了交付使用时间；四、工程质量标准，合格；五、合同价款，伍佰万元；六、组成合同的文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.1款的规定一致；七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。《专用条款》中没有具体约定的事项，均按《通用条款》执行；八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务；十、合同生效，订立地点，黑龙江省鑫玛经贸集团有限责任公司。本合同双方法人签章生效，并报建设行政主管部门备案。合同签订生效后，隆昇昌公司对工程进行了施工，鑫玛热电公司按合同约定的工程施工进度百分比，逐月拨付工程款。至工程停工时，鑫玛热电公司共拨付工程款420万元。该工程没有设计制作专门的施工图纸，鑫玛热电公司提供山东聊城电厂的图纸，还有总工程师自己画的图纸参照施工。2010年10月，隆昇昌公司停止施工撤出施工现场。工程没有进行工程质量验收，鑫玛热电公司第二年即自行使用。此后，双方未对工程的价款进行结算，什么原因双方没有进一步举证说明。至2020年8月，本工程结束已过去10年之久。期间隆昇昌公司曾要求与鑫玛热电公司进行工程结算，但没有结果。2019年6月诉讼期间，隆昇昌公司向法院递交申请，请求对鑫玛热电公司所建二期工程的各项工程量进行鉴定。该工程的鉴定依据为隆昇昌公司所提供的施工图纸。该图纸经本院向双方当事人质证后，经中级法院委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司对双方当事人进行听证后，2019年12月30日制作了《黑龙江省龙建建设工程咨询有限公司司法鉴定意见书-征求意见稿》，向双方当事人送达，并给出7天期限内提出意见，双方均未提出意见。2020年4月7日制作了《黑龙江省龙建建设工程咨询有限公司司法鉴定意见书》，鉴定意见为工程向双方当事人送达，庭审中进行了质证。双方质证意见记录在卷宗内佐证。本院认为，本案双方当事人争议的焦点：一、工程价款和合同价款问题；二、是否存在工程质量问题；三、利息应否支付。工程价款问题。隆昇昌公司所施工的鑫玛热电公司的二期工程，隆昇昌公司进行了全面施工。至工程完工，鑫玛热电公司只是对部分工程项目由总工程师进行了工程核算，支付了工程款420万元。对合同约定的所有工程项目没有进行竣工验收交付。鑫玛热电公司没有证据证实当年由于工程质量存在问题而拒绝结算工程款或是要求隆昇昌公司对工程进行返工。该工程现已完工10年之久，由于鑫玛热电公司不予协商结算工程款，故隆昇昌公司提起诉讼，请求交付工程款，并向法院申请对鑫玛热电公司二期工程的工程量进行科学鉴定。该鉴定受诉法院按照司法鉴定程序，依法进行。鉴定素材及鉴定材料，均由当事人提供，并经过双方当事人质证确定后，经双方选定认可的鉴定机构在征得当事人的意见建议后，依法作出的《黑龙江省龙建建设工程咨询有限公司司法鉴定意见书》。该意见书在本案开庭审理中，当庭进行了质证。鑫玛热电公司对隆昇昌公司向法院申请工程量鉴定的权威性以及法律程序没有异议，但鉴定依据存在不确定性，鉴定意见不予认可。鉴定结论中包括隆昇昌公司退出工地现场后未完成的部分工程，这部分工程是由鑫玛热电公司另行组织工人进行的施工。对此，鑫玛热电公司提供的工人工资表，所完成的工程项目不明确，不能反映出与隆昇昌公司完成的工程项目有关联。即使包括也应在鉴定机构鉴定结论征求意见稿前后或鉴定结论意见前提出，而不是庭审中提出。对于鑫玛热电公司提出的鉴定依据存在不确定性法院不予接受和采纳，鉴定机构的鉴定意见具有科学性，鉴定意见应当作为本案工程造价结算依据（认定事实证据）。根据鉴定意见书，鑫玛热电公司二期工程总价款为798万元减去收到工程款420万元，隆昇昌公司向鑫玛热电公司请求给付剩余工程款378万元（包含质保金50万元）应予支持。合同价款的问题。合同中约定了合同价款，但价款并没有标明是固定价。合同第三部分专用款项六工程造价，50.2合同价款的确定方式中没有具体约定。51、合同价款调整51.1、51.2、51.3均有约定，即工程量的偏差、工程变更、国家政策及物价变化、费用索赔事件或发包人责任的其他情况等等；55.2误期赔偿费的约定（1）每日历天应赔付额度该部分工程造价的5%。（2）误期赔偿费最高限额贰拾伍万元；61、安全生产措施费（2）安全生产措施费的总额含在工程单价中；62、进度款是按月安形象进度完成的工程量支付工程款，支付至合同价款的75%，施工方开具合同价格100%的含税发票；65、质量保证金，约定为10%（伍拾万元）。按以上合同专用款项约定，双方进行工程结算，因此合同价款是否是工程固定价格约定不明，不予认定为固定价工程。工程质量问题。鑫玛热电公司的二期工程，是2010年工程，该工程已完工近10年，没有竣工验收，且第二年鑫玛热电公司已擅自使用该工程。双方对此工程是否存在的质量问题没有记载，对工程质量没有进行协商研究确定及解决方式。在鉴定期间鑫玛热电公司申请对工程进行质量鉴定，由于该工程完工时间较长，鉴定机构对申请鉴定工程质量不再受理。故工程质量应予认定为合格。利息应否支付问题。在双方的合同专用款项59.2中的约定，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，本案应当按照合同约定和法律规定、司法解释计算逾期付款利息。按合同专用款项65.3约定，欠付工程质量保证金50万元不应计付利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条一款（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。隆昇昌公司于2010年10月撤出施工现场，鑫玛热电公司认可2011年开始使用鑫玛热电厂二期工程。因此应认定鑫玛热电厂二期工程的竣工日期为2010年12月31日。根据第十八条一款（一）应认定同日并交付使用。利息自2011年1月1日为计息开始日。鑫玛热电公司欠付工程款利息为328万元乘以2019年同期五年以上商业贷款基准利率4.9%乘以9年（自2011年1月1日至2019年12月31日止）等于1,446,480元。鑫玛热电公司欠付隆昇昌公司工程款328万元加上利息1,446,480元加上质保金50万元，合计5,226,480元。最高人民法院公布的，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，是指人民法院在审理借款合同纠纷案件时利息的计算依据。隆昇昌公司主张的利息还应以合同约定的计息方式为准，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民合同法》第二百六十九条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第十五条二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条一款（三）项、第十八条一款（一）项规定，判决如下：黑龙江省鑫玛热电集团有限责任公司欠付黑龙江隆昇昌建筑工程有限公司工程款328万元、工程质量保证金50万元、利息1,446,480元，合计5,226,480元，于判决生效后10内给付。2020年1月1日以后利息按合同约定继续计算利息至还款日止。工程造价鉴定费分三笔。根据黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司开具的黑龙江增值税普通发票，一笔*其他咨询服务*司法鉴定费10万元；二笔其他咨询服务*司法鉴定费3万元；*金融服务*担保费11,000元，合计141,000元，由黑龙江省鑫玛热电集团有限责任公司承担。与工程款一并给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,040元，由黑龙江省鑫玛热电集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大兴安岭地区中级人民法院。审 判 长  马 波审 判 员  史乃礼人民陪审员  彭化钦二〇二〇年八月二十日书 记 员  毛丽君