江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申7943号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：无锡市铸造厂有限公司，住所地在江苏省无锡市新吴区鸿山街道鸿运路**。法定代表人：吴洪度，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪令钦，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺宁，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司，住，住所地在江苏省宜兴环科园茶泉路**/div>法定代表人：张亚义，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨一鸣，江苏蠡湖律师事务所律师。再审申请人无锡市铸造厂有限公司(以下简称无锡铸造厂)因与被申请人宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终4922号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。无锡铸造厂申请再审称，1.案涉工程属于固定总价合同，一、二审法院进行造价鉴定属于适用法律错误。2.司法鉴定报告不应作为定案依据：（1）造价鉴定的鉴定方法错误。鉴定对合同外工程采用01定额，违反了双方合同关于优先适用双方招投标阶段确定的各项单价的约定，对此鉴定机构陈述缺乏招投标文件资料，此与事实不符。（2）造价鉴定对合同外工程的范围认定错误。在无法确认合同内外工程内容的情况下，鉴定机构应当依据双方合同而不是宜兴建工公司投标文件进行划分。在双方合同附件一中明确约定铸钢铸铁车间、办公楼综合楼、特构基础属于合同范围内的施工内容，鉴定报告将“铸钢铸铁屋架”、“办公楼综合楼构架”、“特构基础”作为合同外工程有违双方合同约定。（3）造价鉴定存在计算错误。包括：人工费应按30元限值计算；合同内未施工的钢梯223105元、电动门32750元、质量整改即无锡铸造厂委托第三人进行修复工程质量问题支出维修费用216561元应予扣减；特构基础双方约定为机械挖土人工回土，鉴定机构按人工挖土回土计算错误。（4）工期鉴定不能作为定案依据。首先双方合同明确约定了工期，不应进行工期鉴定；其次即使工期鉴定，鉴定机构认定2007年12月15日为竣工日期错误，应以2008年12月18日竣工验收之日为工程实际竣工日期；另外工期鉴定报告缺少鉴定意见这一核心部分，不具有针对性和可适用性。3.一、二审判决认定的工程款利息起算点错误，应以无锡铸造厂应付剩余价款日期确定之日，即二审判决生效之日起计算。4.宜兴建工公司一审提起反诉时已超过诉讼时效期间，一、二审判决未予认定属认定事实和适用法律错误。据此，无锡铸造厂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求对本案再审。本院经审查认为，无锡铸造厂的申请再审理由不能成立。（一）关于应否进行工程造价鉴定问题。虽然双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定总价的方式，但根据实地勘察情况和诉讼中证据材料，足以证明案涉工程存在变更和较多的工程量增加，对于合同范围外工程价款的确定，一审法院根据当事人的申请采用司法鉴定的方式辅助查明，符合法律规定。无锡铸造厂主张按照合同固定价结算的申请理由不能成立。（二）关于工程造价鉴定和工期鉴定中的争议问题。1、造价鉴定的鉴定方法。无锡铸造厂主张其在2017年7月12日及2017年11月24日鉴定谈话时已经提交了包括招标时施工图纸在内全部招投标资料，故鉴定机构关于招投标资料不全只能采用按实结算方式的陈述不能成立。但从该两份鉴定谈话笔录内容看，只能证明无锡铸造厂提交了施工招标文件一份和投标文件二份，不能证明无锡铸造厂已经提交了包括招投标时施工图纸在内的全部招投标资料，且从谈话过程看，双方也均明确表示无法提供鉴定机构要求的所需资料，故无锡铸造厂该申请理由不能成立。2、造价鉴定对合同外工程的范围认定。无锡铸造厂主张“铸钢铸铁屋架”、“办公楼综合楼构架”、“特构基础”在双方合同中已有约定，不属于合同外工程。但二审中鉴定机构于2019年1月2日出具的《关于无锡市铸造厂新建厂房项目鉴定情况说明》载明“……2017年4月7日，法院、鉴定机构及双方当事人就合同范围内、范围外的施工情况进行了工程查勘，发现房屋的栋数、建筑面积、层数等跟招投标时并未发生显著变化，据原告口述，变化主要是房屋的砼等级、砌体材质、装饰做法等……”说明即使合同中约定的工程分部分项等名称未发生改变，也不足以据此认定工程内容未发生改变，实际上诉讼中的证据证明工程内容已经发生了变更。如鉴定机构在二审中已作出说明，投标时特构基础有10多种，但实际施工时有50多种，无法与投标时相对应，方采用现有方法计算。故无锡铸造厂该申请理由不能成立。3、造价鉴定的计算。关于人工费，二审中鉴定机构已作出说明，造价是按照结算口径进行鉴定，所以人工费取值是按照工程实际情况测算，无锡铸造厂未提供足以反驳的证据，二审判决采信鉴定意见并无不当。关于钢梯223105元、电动门32750元，二审中鉴定机构已作出说明，该费用未计入鉴定造价，无需扣除。关于质量整改即第三人维修费216561元，修复工程由案外人袁洪生以宜兴建工公司三分公司名义进行施工，无锡铸造厂委托第三方施工、结算未经袁洪生确认，也不能提供其向袁洪生付款的凭证，且该款项涉及袁洪生利益，故二审判决不予理涉，可由无锡铸造厂、宜兴建工公司与袁洪生另行结算并无不当。关于特构基础挖土费用，无锡铸造厂主张双方合同约定是机械挖土、人工回土，但造价鉴定报告第6.5条已有说明，特构基础中土方开挖、回填都是零星土方工程，机械、人工挖土回土的比例无法确定，造价鉴定中按人工挖土、回土考虑，机械进出场费不另计算。无锡铸造厂未提供证据证明实际施工中机械挖土的数量或比例，一、二审判决采信鉴定报告的意见并无不当。无锡铸造厂该申请理由不能成立。4、工期鉴定。虽然双方签订的《建设工程施工合同》约定了工期为230天，但该期限是宜兴建工公司根据合同签订时的工程量作出的承诺，而根据实地勘察情况和诉讼中证据材料，足以证明案涉工程存在变更和较多的工程量增加，工期应当予以相应增加，一审法院根据当事人的申请采用司法鉴定的方式辅助查明，符合法律规定。无锡铸造厂主张无需鉴定的申请理由不能成立。至于实际竣工时间，虽然工程竣工验收之日为2008年12月18日，但无锡铸造厂在一审中认可其在工程未经竣工验收时的2007年12月31日已实际使用案涉工程，其在一、二审中也都主张以2007年12月30日作为竣工时间，现无锡铸造厂主张以竣工验收之日为竣工日期的申请理由既无法律依据，也与其原审中的主张相悖，不能成立。本案中，竣工验收表载明案涉工程为2007年12月竣工，但未明确具体日期，鉴定单位取中值即2007年12月15日为实际竣工时间并无不当。无锡铸造厂还主张工期鉴定报告不完整而不能作为定案依据，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于工程款利息起算点问题。虽然双方签订的《建设工程施工合同》对工程款支付时间进行了约定，但案涉工程由于存在变更、工程量增加等情形，导致工期远远超过合同约定的完工日期。在此情况下，一审判决认定双方对付款时间约定不明，并依照法律规定以工程交付之日作为工程款利息起算点，并无不当，无锡铸造厂二审上诉时也未对此提出异议，现无锡铸造厂又主张以二审判决生效之日作为工程款利息起算点，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（四）关于宜兴建工公司提起反诉是否超过诉讼时效问题。宜兴建工公司曾于2011年就案涉工程款纠纷提起诉讼，并于2013年2月申请撤诉，此后于2015年4月30日本案一审开庭时提出反诉，期间双方历经多次诉讼，纠纷一直没有得到彻底解决，双方也一直处于协商过程中，即双方均积极主张各自的权利，双方均不存在怠于行使权利的情形，无锡铸造厂主张以宜兴建工公司申请撤诉的时间点作为诉讼时效起算点缺乏事实依据，一、二审判决未予支持并无不当。无锡铸造厂该申请再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回无锡市铸造厂有限公司的再审申请。审 判 长 罗荣辉审 判 员 左其洋审 判 员 陈 丽法官助理 王 锴二〇二〇年八月二十日书 记 员 李倩雯