文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终481号上诉人（原审被告）：无锡市新大同弹簧有限公司，住所地江苏省无锡市兴源北路401号（北创科技园一期大楼1932）。法定代表人：辛吕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢祥华、刘朝模，福建诺鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海太同弹簧有限公司，住所地上海市松江工业区开Ⅱ－149号地块。法定代表人：小粥光伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：周晓东、平梁良，江苏漫修律师事务所律师。上诉人无锡市新大同弹簧有限公司（以下简称新大同公司）因与被上诉人上海太同弹簧有限公司（以下简称太同公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2018)苏02民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新大同公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.全部诉讼费用由太同公司承担。事实和理由：(一)太同公司无权就日本大同弹簧株式会社(以下简称大同会社)的注册商标提起诉讼。一审法院将指控侵害大同会社注册商标的行为，与指控侵害太同公司注册商标的行为合并审理，程序违法。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)第二百六十四条的规定，大同会社委托太同公司提起本案诉讼，应当提交经日本公证机关公证及中国驻日使领馆认证的授权委托书。一审法院仅凭太同公司单方陈述即认定其据以主张权利的“委托事项证明书”形成于中国境内，无需办理上述公证及认证程序，缺乏事实和法律依据。2.即便太同公司有权就大同会社的三个注册商标提起诉讼，其也系作为大同会社的代理人身份起诉的。同时，太同公司又以商标权人的名义就其注册的四个商标提起诉讼。因此在本案中，太同公司对涉案商标的主体身份是不同的，案件不应合并审理。(二)新大同公司已对第16585539号、第19003470A号、第19003470号注册商标提出无效宣告请求并提起相关行政诉讼，相应行政案件均尚未审结。本案需以相应行政案件的审理结果为裁判依据，故应予中止审理。(三)涉案虚假宣传行为均发生在行政处罚之前，新大同公司在无锡市××××区市场监督管理局(以下简称北塘市监局)于2015年10月14日作出行政处罚决定后，已停止相关的虚假宣传行为，故行政处罚前的宣传行为至本案诉讼时，已超过诉讼时效。(四)新大同公司并未对“新大同株、大同弹簧、日本大同弹簧”进行商标性使用。1.商标性使用必须是商标与商品结合的行为，并无证据证明新大同公司在其生产、销售的商品上有使用上述标识。2.新大同公司虽在网络宣传中有使用“日本大同弹簧”字眼，但宣传的商品印有“XDTSPRING”字样以作区分，且也有其他企业在网络上使用“新大同株、大同弹簧、日本大同弹簧”对其销售的商品进行宣传，故不能仅以网络宣传认定新大同公司构成商标侵权。(五)一审法院判令新大同公司停止使用“新大同”字号明显有误，应予纠正。1.“大同弹簧”商标并未在我国弹簧市场上使用过，一审法院认定“大同”字号具有较高知名度是错误的。2.新大同公司股东在公司成立初期仍与太同公司处于合作关系，新大同公司销售的也是太同公司的商品。其股东作为代理商，以代理商品的商标注册公司并销售代理商品的行为，并不会引人误认为系他人商品或产生存在特定联系的联想，不构成不正当竞争。双方合作关系解除前，新大同公司已更改企业名称，其并不具有攀附意图，也无主观恶意。3.新大同公司的“新大同弹簧”商标于2015年6月13日被核准，依法享有注册商标专用权。涉案第16585539号、第19003470号“大同弹簧”商标于2018年才申请注册。根据《中华人民共和国商标法》(2013年修订，以下简称商标法)第五十九条第三款的规定，新大同公司有权在原使用范围内继续使用“新大同弹簧”的商标。(六)一审判决的赔偿额过高。1.太同公司2015年4月10日便知道新大同公司的侵权行为，但直到2018年9月29日才提起诉讼，其侵权赔偿额应当从2016年9月29日开始计算。2.新大同公司对外宣传的企业规模、经营收入系其所有经营范围的规模和收入，涉案商品为弹簧，系薄利商品，实际生产销售规模不大、经营收入不高，全部销售额并无网络宣传所称的1000-2000万元。3.涉案商标不具有较高知名度、新大同公司不具有侵权的主观恶意且早在2015年10月就已停止涉及不正当竞争的违法行为，故人民法院在确定赔偿数额时，应予减少。太同公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。(一)太同公司有权提起本案诉讼。1.大同会社系太同公司的唯一股东，太同公司自2001年9月17日成立以来，一直持续使用大同会社的商标及企业名称，双方间已形成事实上的许可使用法律关系。2.大同会社就侵犯其商号、商标权等知识产权的行为专门授权太同公司进行诉讼维权，故太同公司有权作为原告起诉。3.大同会社出具的“委托事项证明书”并非域外企业在域外委托中国律师或者其他人代理诉讼，而是域外权利人与域内的相关主体之间就知识产权的权利的分割让与，不属于民诉法第二百六十四条规定的需要办理公证和认证手续的授权委托书。太同公司提起本案诉讼非但不会对大同会社造成利益损害，反而系维护大同会社的品牌利益和商誉。4.基于合法授权，本案可以将指控侵害大同会社注册商标的行为，与指控侵害太同公司注册商标的行为一并审理。(二)新大同公司提起的相关无效宣告请求均未获得支持，涉案商标权利已经相对稳定，本案不应中止审理。(三)相关证据显示，新大同公司直至2017年还在实施虚假宣传行为，故本案未过诉讼时效。(四)新大同公司使用“新大同株、大同弹簧、日本大同弹簧”字样的行为，属于商标法第五十七条第(一)(二)项规定的商标侵权行为。(五)新大同公司作为代理商，攀附被代理方的商誉，侵权主观恶意明显。一审法院判令新大同公司停止使用“新大同”字号是正确的。(六)一审根据案件具体情况适用法定赔偿方式确定的赔偿数额，并无不当。太同公司向一审法院起诉，请求判令新大同公司：一、立即停止侵犯太同公司注册商标权以及使用“大同弹簧”“日本大同弹簧”进行宣传的侵权行为；二、立即停止使用包含“大同”“大同弹簧”文字的企业名称，立即办理企业名称变更；三、在公开媒体及新大同公司网站上刊登声明，赔礼道歉，消除影响；四、赔偿太同公司经济损失100万元；五、承担太同公司支付的律师费、公证费等合理开支，共计47000元；六、承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2001年9月17日，太同公司经工商部门核准成立，企业类型为外国法人独资的有限责任公司，股东为大同会社，注册资本为295万美元，经营范围为研发、生产、加工汽车减震器及其零部件、弹簧及其模具特钢等。大同会社于2018年8月6日出具委托事项证明书，委托太同公司在中国境内，根据中国法律法规，采取一切必要措施，制止并消除任何仿冒、假冒以及其他任何侵犯和损害大同会社应享有的合法权利行为（尤其包括侵犯公司商号权、商标权、专利权、商业秘密及其它不正当竞争行为），并在各级不同法院、官方各有关当局以及职能机关面前接洽办理各项必要事项，依法代表大同会社进行维权，委托授权期限为长期有效。太同公司在诉讼中陈述该委托事项证明书系在上海签署。太同公司提交的广告宣传及企业荣誉资料显示，大同会社、太同公司在《模具制造宝典》《模具制造》《中国模具材料及配件大全》《中国机电大黄页》《国际机械工业商情》《模标商情》《轨道交通装备与技术》《中国兵器工业机床工具选型指南》等杂志上登载有“大同弹簧”“日本大同弹簧-68年专业品牌缔造”的广告宣传内容，宣传“新大同株”牌各种型号的弹簧产品。太同公司经营制作了产品说明书、宣传页等广告宣传资料并支付了相关印刷费，发票金额达388600元。太同公司于2013、2015年荣获模具行业“著名品牌企业”称号，并被多家企业评为优秀供应商。太同公司经注册、转让等方式取得商标如下：1.“”商标，注册号为第14164464号，核定使用商标为第6类金属垫圈、门弹簧（非电动）、普通金属制钥匙圈、冷铸模（铸造）、压缩气体钢瓶和液压气减压阀、金属建筑材料、五金器具（截止），注册有效期限自2015年4月21日至2025年4月20日；2.“”商标，注册号为第8893786号，核定使用商品为第7类弹簧（机器零件）、调节器（机器部件）、阀（机器零件）、工业用振荡器（机器）、活门（机器零件）、减压器（机器部件）、汽车发动机冷却用风扇离合器、汽车油泵、炭刷（电动）、铸模（机器部件）（截止），注册有效期限自2013年12月14日至2023年12月13日；3.“”商标，注册号为第8846063号，核定使用商品为第7类加工塑料用模具、铸模（机器部件）、压铸模、冷冲模、钻头（机器部件）、刀片（机器部件）、磨刀机、刀具（机器零件）、抛光机器和设备（电动的）、弹簧（机器零件）（截止），注册有效期限自2011年11月28日至2021年11月27日，该商标原注册人为温州市阿俊机械模具经营部，太同公司于2012年5月27日经核准受让该商标；4.“”商标，注册号为第5315770号，核定服务项目为第35类广告、商业询价、进出口代理、推销（替他人）、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、人事管理咨询、照相复制、计算机数据库信息编入、开具发票、会计（截止），注册有效期限自2009年7月14日至2019年7月13日。2017年5月14日，大同会社经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册了“”商标，核定使用商品为第6类压缩气体钢瓶和液压气减压阀、冷铸模（铸造）（截止），注册有效期限自2017年5月14日至2027年5月13日，注册号为第19003470A号。国家知识产权局针对该商标，于2019年4月10日作出商评字〔2019〕第0000072257号无效宣告请求裁定书，认定该商标核定使用的商品与无效宣告人新大同公司的引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，新大同公司未能证明已将与“大同弹簧”文字相同或近似的标识作为商标在争议商标核定使用的商品或类似商品上在先使用并具有一定影响，其关于大同会社以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据；该商标中的“大同”具有区别于地名“大同”的含义，其注册不违反县级以上的行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标注册的规定，据此裁定维持该商标注册。2018年2月7日，大同会社经国家商标局核准，注册了“”商标，核定使用商品为第6类弹簧（金属制品）、压缩气体钢瓶和液压气减压阀、冷铸模（铸造）（截止），注册有效期限自2018年2月7日至2028年2月6日，注册号为第16585539号。国家商标局针对该商标，于2018年12月6日作出（2018）商标异字第0000054379号准予注册决定，认定该商标指定使用商品与新大同公司引证在先的第14085532号商标核定使用商品不属于类似商品，未构成使用在类似商品上的近似商标，新大同公司对该商标所提异议不成立，决定该商标准予注册。2018年2月14日，大同会社经国家商标局核准，注册了“”商标，核定使用商品为第6类弹簧（金属制品）（截止），注册有效期限自2018年2月14日至2028年2月13日，注册号为第19003470号。国家商标局针对该商标，于2018年12月7日作出（2018）商标异字第0000061189号准予注册决定，认定该商标指定使用商品与新大同公司在先注册的第14085532号“新大同弹簧”商标的核定使用商品不属于类似商品，未构成使用在类似商品上的近似商标，新大同公司对该商标所提异议不成立，决定该商标准予注册。2012年4月11日，新大同公司经工商部门核准成立，原名为无锡市新大同株弹簧有限公司，于2013年12月18日变更为现名称，注册资本为200万元，法定代表人为辛吕，股东为辛吕、王薇、辛才文，经营范围为弹簧、模具配件、金属制品、气动元件、通用机械及配件、五金工具、液压元件、体育器材、教学仪器的销售等。太同公司在诉讼中陈述，辛吕从2009年至2014年是太同公司的个人代理销售商，代理销售太同公司的弹簧等商品，销售区域不限于无锡。新大同公司确认辛吕是以个人身份代理销售太同公司商品，双方于2014年终止合作。2015年10月14日，北塘市监局作出锡北市监案字（2015）0072号行政处罚决定书，查明新大同公司在经营过程中，通过其网站（域名：××，注册于2012年6月15日）宣称其公司网络实名为“大同弹簧（中国）有限公司”，并宣称“公司自成立以来一直得到了海外专家的大力技术支持，已经完全传承并发展了日本弹簧制造之精华，主要工程技术人员均有在日本相应公司10年以上的管理经验”，同时虚构出“日本大同弹簧网上商城”“大同弹簧（中国）有限公司”的身份；通过“大同弹簧”的新浪博客（××/daispring）进行如上内容的夸大宣传，同时以显著的字体宣称新大同公司网络实名为“大同弹簧（中国）有限公司”；在慧聪网上设立网店，在展示、销售弹簧过程中，对其部分弹簧以“厂家直销正宗|正品日本弹簧|新大同弹簧”进行介绍，上述行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订，以下简称反不正当竞争法）第九条的规定，决定责令新大同公司停止违法行为，消除影响，并罚款1万元。新大同公司未提起行政复议或行政诉讼。2016年12月9日，国家商标局作出（2016）商标异字第0000044444号不予注册决定，认定异议人太同公司在先使用“新大同株”“大同弹簧”并取得一定影响，新大同公司申请注册的第14085532号“新大同弹簧”商标与上述商标构成近似商标，两者核定使用商品属于类似商品，新大同公司的上述行为具有抄袭、模仿太同公司商标的恶意，构成对他人在先使用并有一定影响商标的抢注，如予注册易造成相关消费者的混淆误认。据此决定该商标在“弹簧（金属制品）、金属线拉伸器（张力环）”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。根据太同公司的申请，上海市长宁区公证处从2015年至2019年对新大同公司涉嫌侵权及不正当竞争等事项进行公证保全，一共出具了（2015）沪长证字第2391、2392、2393号公证书（以下分别简称2391、2392、2393号公证书），（2017）沪长证字第4620、4621、4622、4623号公证书（以下分别简称4620、4621、4622、4623号公证书），（2018）沪长证字第4663、4664号公证书（以下分别简称4663、4664号公证书），（2019）沪长证经字第2278号公证书（以下简称2278号公证书）等十份公证书。2391号公证书中，新大同公司在慧聪网上称其为“大同弹簧（中国）有限公司”，产品介绍中使用了“日本大同弹簧”“大同弹簧”“正品日本弹簧”“厂家直销正宗”等用语；在告全国客户书中，声称其主要产品为新大同弹簧、老大同弹簧等。2392号公证书中，新大同公司在其网站（××）网页中有如下内容：“新大同公司网络实名为大同弹簧（中国）有限公司”，公司自成立以来一直得到了海外专家的大力技术支持，已经完全传承并发展了日本弹簧制造之精华，主要工程技术人员均在日本相应公司10年以上的管理经验。结合国内对价格合理的高品质弹簧需求现状，我们不断进行技术更新和新产品研发，现已逐步形成了以生产日标弹簧、意标弹簧以及各种非标弹簧定制为主要模块的产业格局，近年来公司进一步整合各方资源，实现了从弹簧设计、生产、绕簧、热处理、研磨、电泳等生产全过程的监控，同时还建立了计量、疲劳测试、探伤、理化等比较完善的检测体系，并拥有精确的检验手段……”“为了进一步增加产品的市场竞争力和回馈新老客户，我们审时度势注册了新品牌：新大同弹簧……新大同弹簧在价格上我们老一代产品有了进一步的优化，在质量上比我们老一代产品有了更进一步提升，在弹簧钢丝设计上比我们老一代有了更进一步美化，比我们原来出厂的老一代产品精度更高、疲劳寿命更长，外观更加独特。”“2013年12月18日，大同弹簧（中国）有限公司正式更名为新大同公司”“我司于2013年8月29日－31日在无锡太湖国际博览中心（B馆）召开日本大同弹簧2013大客户见面洽谈会”“现在市场上出现了一种莫名其妙的说法，有些人居然说我们是假的，如果我们是假的，那么谁是真的？这使我们很愤怒，但取证又很困难，还望新老客户能够提供线索。”在商品特价公告中，新大同公司多次表示经日本大同弹簧网上商城批准，特价供应“日本大同弹簧”。2393号公证书中，新大同公司在其名称为“大同弹簧”的博客中称，其网络实名为“大同弹簧（中国）有限公司”，并称“大同弹簧（中国）有限公司是日本大同弹簧株式会社及其子公司在中国设立的下属销售公司，日本大同弹簧株式会社成立于1947年，是世界最著名的模具弹簧生产商之一，我们是日本大同弹簧的专业销售公司，欢迎广大客户选购我们的大同弹簧”“大同弹簧精度高、疲劳寿命长、外观独特……弹簧端面有英文商标：DAISPRING；中文商标：新大同株，产品远销世界各地”。4620号公证书中，通过百度搜索关键词“新大同弹簧”，出现新大同公司网站及产品的链接，相关链接网址的创意标题及描述中多处使用“无锡市新大同株弹簧有限公司”“大同弹簧（中国）有限公司”“日本大同弹簧”等内容，相关链接网址所涉的网页内容中也有上述文字内容。4621、4622、4623号公证书中，分别通过百度搜索关键词“大同弹簧”、通过搜狗搜索关键词“日本大同弹簧”、通过百度搜索关键词“日本大同弹簧”，同样出现了4620号公证书中显示的上述搜索结果及内容。4663号公证书中，通过慧聪网搜索关键词“日本大同弹簧”，打开搜索后的新大同公司店铺，其产品介绍、产品分类中使用“日本弹簧”“日本大同弹簧”，有前述公证书中新老大同弹簧对比的内容；在相关网页中，“新”字与“大同弹簧”之间存在字体颜色和大小的差异，前者较为突出；公司简介中列明的年营业额为1000－2000万元。在新大同公司发布的“严正声明”中有如下内容：“无锡市新大同弹簧有限公司是经过中国国家工商管理部门批准成立的合法公司，我公司全权负责新大同弹簧的生产、销售和宣传。现针对个别企业含沙射影的发布荒唐品牌声明，为了维护公司合法权益和广大的客户利益，我公司发布声明如下：1.我公司有中国政府相关部门批复的正式文件，完全不需要假冒别人品牌。我们产品的价格、质量、服务早已得到了广大用户的高度认可……5.发布所谓声明的企业，他所生产出来的产品本来就不是什么品牌，不过是想借机炒作而已。提醒大家不要上当受骗。6.忠告相关企业尊重市场规律、尊重客户利益。本着实事求是的态度，采取正常的市场竞争模式，提供适销对路、质量过硬，价格合理的产品，不要再采取下三滥手段攻击同行公司。7.我公司保留通过法律手段追究相关公司不负责任言辞的权利。”4664号公证书中，通过慧聪网搜索关键词“新大同株弹簧”，首页出现的第二个链接是新大同公司网站，之后的第四个链接是太同公司网站。2278号公证书中，新大同公司在上海市国家会展中心展位广告牌上标注有“无锡市新大同弹簧有限公司”“新大同弹簧”等文字2018年8月21日，江苏漫修律师事务所向太同公司出具律师费发票一张，金额为3万元。2015年4月17日、2017年6月30日、2018年8月10日，长宁公证处分别向太同公司出具公证费各一张，金额分别为7000元、6000元、4000元，合计17000元。一审法院认为：一、太同公司就大同会社注册的三个商标有权提起本案诉讼。1.本案中，大同会社向太同公司出具委托事项证明书，委托太同公司就侵犯其商号、商标权等知识产权的行为进行维权，太同公司有权就上述侵权行为向人民法院提起相关诉讼。大同会社的委托授权行为并非域外企业在域外委托律师或者其他人代理诉讼的行为，而是域外权利人与域内相关主体之间就其知识产权权利分割、让与的行为，故上述委托事项证明书并不是民诉法第二百六十四条规定的需办理公证及认证手续的授权委托书，而是太同公司享有大同会社相关知识产权权益的证据。从证据角度而言，大同会社虽为境外企业，但不能不加分析地将盖有大同会社印鉴的文书资料直接视为域外形成的证据，太同公司陈述上述委托事项证明书形成于上海，该陈述具有一定的合理性，本案亦无相关证据显示该委托事项证明书有形成于域外的较大可能性，故该委托事项证明书无需办理公证及认证手续，可以作为本案证据而予以采信。新大同公司关于该委托事项证明书应当办理公证及认证手续的意见，不予采纳。2.大同会社向太同公司出具该委托事项证明书，不仅是基于双方系股东与被投资公司之间的关系，而且根据本案证据，太同公司从成立后长期持续地使用大同会社的“大同弹簧”商标及企业名称，其使用期间还包含了“大同弹簧”商标尚未注册之前的那段时期。从上述事实可以看出，虽然太同公司与大同会社未签订书面的许可使用合同，但大同会社在太同公司成立后，一直让太同公司销售其“大同弹簧”商品并允许太同公司在经营中使用“大同弹簧”进行对外宣传，双方之间已经形成事实上的商标等权利的许可使用关系。因此，太同公司对大同会社涉案三个商标享有相关权益，与本案诉讼之间具有利害关系，有权作为原告提起诉讼。二、新大同公司经营的商品与涉案部分商标核准使用的商品构成相同，与涉案部分商标核准使用的商品或服务不构成类似。1.根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，太同公司主张七个商标，其中，第14164464、8893786、8846063、19003470A、19003470、16585539号商标为商品商标，第5315770号商标为服务商标。第14164464、8893786、8846063、19003470、16585539号五个商标核准使用的商品中均包含有弹簧类商品，而新大同公司经营的商品为弹簧，两者构成相同。第19003470A号商标核定使用的是第6类压缩气体钢瓶和液压气减压阀、冷铸模（铸造），并不包含弹簧类商品，上述核定使用商品与弹簧类商品在功能、用途、销售渠道等方面不同，依据上述规定不构成类似商品。第5315770号核定服务项目为广告、商业询价、推销（替他人）等，与弹簧类商品显然不具有特定联系，不构成服务与商品类似。因此，上述两个商标与本案商标侵权判断之间并无关联，应当排除出侵权比对范围。同时，太同公司虽在本案起诉后一段时间才提供了16585539、19003470号商标的注册资料，但上述商标分别于2018年2月7日、2018年2月14日已经获得注册，注册资料的迟延是因为商标行政机关对新大同公司关于上述商标的异议进行审查所致，故上述商标权利在本案诉讼之前即已形成，一审法院依法可就涉及上述商标权相关侵权及不正当竞争纠纷进行审理。新大同公司虽然对上述商标再次提起了无效宣告申请，但根据上述商标异议程序中维持商标注册的审查结果，可以认定该两个商标权具备一定的稳定性。而且，商标民事诉讼中，商标权是否稳定及其稳定性是否影响最终的裁判结果，应当由人民法院综合证据和案情作出判断，而不是只要处于无效宣告中就直接认定商标权不具有稳定性。故新大同公司涉案无效宣告行为并不影响本案的实体审理。三、被控侵权标识部分与涉案商标构成相同，部分与涉案商标构成近似。新大同公司在网络宣传中称“新大同株”是其商品的中文商标，该文字与涉案8846063号“新大同株”商标相同，14164464、8893786号商标系“新大同株”加上图形的组合商标，相关公众一般会以上述两个商标的文字部分来称呼和指示上述商标，相对于图形，“新大同株”是上述两个商标中更为显著的部分，故上述两个商标对于新大同公司使用的“新大同株”而言，构成近似。新大同公司虽然注册有“新大同弹簧”商标，但该商标核定使用商品中并无弹簧商品，其将该标识使用在弹簧商品上，并非注册商标的使用行为，该标识与“新大同株”在前面三个字上相同，都包含了“大同”这一识别性文字部分，在字形上较为接近，易使相关公众产生混淆和误认，据此应当认定与上述商标构成近似。新大同公司使用的“大同弹簧”标识也与16585539、19003470号“大同弹簧”商标构成相同。根据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，新大同公司的上述行为构成商标侵权。四、新大同公司将“新大同”作为企业字号注册及使用的行为及涉案宣传行为构成不正当竞争。理由如下：商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。在涉及字号禁用的不正当竞争案件中，字号注册人在注册系争字号时，主观上是否具有恶意是认定其行为具有不正当竞争性质的重要事由。本案中，新大同公司法定代表人及股东辛吕在新大同公司成立之前，与太同公司之间有着代理商关系，代理销售太同公司的弹簧商品。同时，第8846063号“新大同株”文字商标在新大同公司成立之前已经注册，太同公司实际也在经营中使用“新大同株”标识，辛吕作为代理商，不可能不知道太同公司的上述事实，而辛吕与他人成立新大同公司时将与涉案商标相同的“新大同株”作为企业字号，这说明其在当时主观上有攀附涉案商标声誉的企图。此后，新大同公司进行更名，去掉了“株”字，使用现名称至今，如上所述，“新大同”文字与涉案商标构成近似，上述更名行为可以判断出新大同公司并未放弃攀附之故意，仍然继续用这种方式“搭便车”。因此，可以认定新大同公司注册、使用字号的行为在主观上具有恶意，存在着损害竞争对手，获取非法利益的不正当竞争目的，该行为有违诚信及基本的商业道德。同时，根据反不正当竞争法第六条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第六条第（二）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第六条第二项规定的“企业名称”。本案中，大同会社在2001年成立其子公司太同公司后进入了中国市场，在商品及宣传中使用“大同”这一企业字号，将该字号与弹簧商品紧密联系，“大同”字号在使用过程中产生了一定的影响力，在弹簧行业内逐步积累了较高的知名度，为相关公众所熟悉和认同。新大公司注册及使用“新大同”字号，显然是为了使相关公众认为其与大同会社具有关联关系，从而不当占有原本属于大同会社的“大同”字号所蕴含的商业价值，故新大同公司的上述行为既构成恶意将与在先商标相似的文字注册为字号的不正当竞争行为，又构成擅自使用他人具有一定影响力的企业字号的不正当竞争行为。反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。新大同公司在网络宣传中，虚构其为“大同弹簧（中国）有限公司”这一实际并不存在的企业，还谎称其是大同会社及其子公司在中国设立的下属销售公司，开设了大同弹簧网上商城。新大同公司还在网络宣传中称其弹簧商品的生产技术来源于日本及大同会社，以此宣扬其弹簧商品质量优良、技术领先。不仅如此，新大同公司还将其弹簧商品称为新大同弹簧，并突出“新”字，将新大同弹簧与老大同弹簧进行比较，暗示太同公司的弹簧商品为老的“大同弹簧”，其弹簧商品是新一代的“大同弹簧”，在质量、性能、外观等方面均优于太同公司的弹簧商品，误导消费者认为新大同弹簧系老大同弹簧的“升级版”，以此抢占太同公司的市场份额。更有甚者，新大同公司还多次以公告或声明的方式称其才是正宗的“大同弹簧”正品经营者，不存在假冒行为，并且暗示太同公司销售的商品并非正品。新大同公司的上述宣传内容并无事实依据，属于虚构事实欺骗消费者，构成虚假宣传。综上所述，新大同公司的涉案行为侵犯了涉案商标权，并构成不正当竞争，应当承担停止侵权及不正当竞争行为、赔偿损失的法律责任。太同公司未能举证证明新大同公司的涉案行为对其商标声誉及企业信誉造成贬损下降，故其关于赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。新大同公司的涉案行为欺骗、误导了消费者，并会产生一定程度的混淆后果，太同公司关于要求新大同公司公开消除影响的诉讼请求，予以支持。关于赔偿损失方面，太同公司申请酌情确定赔偿额，该请求符合法律规定，一审法院依据如下因素确定赔偿额：1.涉案商标及“大同”字号在弹簧等商品上具有较高的知名度；2.新大同公司主观上具有商标侵权及不正当竞争的恶意；3.新大同公司侵权行为持续多年；4.新大同公司对外宣传的企业规模、经营收入等；5.新大同公司主张的律师费、公证费，系为本案诉讼支出的合理费用，依法可以计入本案赔偿额。据此，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第（一）（二）项、第五十八条、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第（二）项、第十七条第一、四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、无锡市新大同弹簧有限公司停止侵犯第14164464、8893786、8846063、19003470、16585539号商标专用权，停止在宣传中使用“新大同株”“大同弹簧”“日本大同弹簧”；二、无锡市新大同弹簧有限公司停止在其名称中使用“新大同”文字，于判决生效之日起三十日内办理名称变更手续，变更的名称中不得含有“大同”文字；三、无锡市新大同弹簧有限公司在判决生效之日起在其网站（××）首页显著位置上连续三十天登载消除影响声明（内容需经一审法院审核），逾期未登载的，由一审法院选择媒体刊登判决书内容，所需费用由无锡市新大同弹簧有限公司负担；四、无锡市新大同弹簧有限公司在判决生效之日起十日内赔偿上海太同弹簧有限公司经济损失100万元；五、无锡市新大同弹簧有限公司在判决生效之日起十日内赔偿上海太同弹簧有限公司律师费3万元、公证费17000元，合计47000元；六、驳回上海太同弹簧有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14223元，由无锡市新大同弹簧有限公司负担。二审中，双方当事人均无新证据提交。一审法院认定事实均有相应证据予以支持，本院予以确认。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.太同公司是否有权就侵害大同会社涉案注册商标专用权的行为提起诉讼；2.本案应否中止审理；3.涉案的虚假宣传是否已过诉讼时效；4.新大同公司使用“新大同株、大同弹簧、日本大同弹簧”字样是否构成商标侵权；5.一审法院判令新大同公司停止使用“新大同”字号是否正确；6.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、关于太同公司是否有权就侵害大同会社涉案注册商标专用权的行为提起诉讼问题首先，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同及排他许可使用合同的被许可人可以以自行起诉；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，太同公司系大同会社的全资子公司，负责“大同弹簧”产品在中国境内的生产、销售。太同公司在市场推广中，长期使用大同会社的涉案三个“大同弹簧”注册商标及企业名称进行宣传。据此，虽然大同会社对于太同公司使用其注册商标及企业名称的行为并未书面签署许可使用合同，但考虑到双方间的投资控股关系以及太同公司实际使用行为，可以认定双方间已经形成事实上的许可法律关系。即大同会社其以实际行为许可太同公司使用其注册商标及企业名称。鉴于事实上的许可法律关系不能清晰反映许可的具体性质，为避免不必要的争议，大同会社出具涉案“委托事项证明书”，以明确授权太同公司作为被许可人有权就相关侵权行为提起诉讼，符合前述法律规定。因此，太同公司有权以自己名义就侵害大同会社涉案注册商标专用权的行为提起诉讼。其次，即便如新大同公司所述，涉案“委托事项证明书”形成于域外、而非上海。但从民诉法第二百六十四条的相应内容来看，其规制的是域外当事人委托中国律师或其他人代理诉讼而从域外提交“授权委托书”时所应当办理的程序性事宜。而如前分析，涉案“委托事项证明书”的实质系符合商标法规定的大同会社授权太同公司可以以自己名义就侵犯该会社商标权等行为进行维权的法律文件，显然不同于目的系明确委托诉讼代理关系的“授权委托书”，故无需办理所谓的公证、认证手续。因此，新大同公司关于涉案“委托事项证明书”未按民诉法第二百六十四条的规定办理相关公证、认证手续，效力不应得到确认的主张，不能成立。最后，如上所述，太同公司有权以自己名义就侵害大同会社涉案商标权的行为提起诉讼，因此，太同公司在本案一并指控新大同公司侵害大同会社涉案注册商标专用权，以及侵害其注册商标专用权，符合法律规定，并不存在所谓不同案件间的合并审理问题。二、关于本案应否中止审理问题现有证据显示，新大同公司关于涉案相关注册商标应当被宣告无效的请求并未被商标评审机构，以及随后进行的行政诉讼的一审法院所接受。该事实表明涉案相关注册商标专用权具有一定的权利稳定性。因此，新大同公司仅以后继的行政一审或二审诉讼可能作出对其有利的裁判结果为由，主张本案应予中止审理，本院不予采纳。三、关于涉案虚假宣传行为是否已过诉讼时效问题根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第四条第一款的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，新大同公司一审并未提出诉讼时效抗辩，其二审关于涉案虚假宣传行为已过诉讼时效的分析理由也是基于太同公司一审所提交的相关证据，而非二审新证据。有鉴于此，本院对新大同公司二审关于涉案虚假宣传行为已过诉讼时效的主张，不予采信。四、关于新大同公司使用“新大同株”“大同弹簧”“日本大同弹簧”字样是否构成商标侵权问题首先，根据商标法第四十八条规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，在商品广告宣传中使用的具有识别商品来源的标识的行为，亦属于使用商标的行为。本案现有证据表明，新大同公司在关于其弹簧产品的相关网络宣传中，多处出现了“大同弹簧”“日本大同弹簧”及“新大同株”字样，故新大同公司仅以其未在生产、销售的商品上使用“新大同株”“大同弹簧”“日本大同弹簧”字样，从而否认其使用上述商标的主张，不能成立。其次，根据商标法第五十七条的规定，侵害注册商标专用权的行为包括：未经商标注册人许可，在相同商品上使用与其注册商标相同商标的行为；以及未经商标注册人许可，在相同商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的行为。本案中，第8846063号“”注册商标、第14164464号“”注册商标、第8893786号“”注册商标、第16585539号“”注册商标、第19003470号“”注册商标的核定使用商品均包括弹簧，而被控侵权商品亦系弹簧，两者属相同商品。新大同公司使用的“新大同株”商标与第8846063号“”注册商标构成相同，与第14164464号“”注册商标、第8893786号“”注册商标构成近似；第16585539号“”注册商标、第19003470号“”注册商标与新大同公司使用的“大同弹簧”商标构成相同，与新大同公司使用的“日本大同弹簧”商标构成近似，且鉴于涉案大同弹簧商品的实际知名度，上述近似商标的使用将容易导致相关公众对商品来源发生混淆、误认，因此，新大同公司在相同商品上使用“新大同株”“大同弹簧”“日本大同弹簧”字样，构成商标侵权。最后，虽然新大同公司在网络宣传中同时还标示有“XDTSPRING”字样，但这并未改变其使用“新大同株”“大同弹簧”“日本大同弹簧”商标的事实，亦不能以其自我臆想的区别效果来否定其构成侵权行为的法律后果。此外，至于其他企业在网络上也使用“新大同株”“大同弹簧”“日本大同弹簧”字样的事实，并不影响对新大同公司本案商标侵权行为的认定。五、关于一审法院判令新大同公司停止使用新大同字号是否正确的问题首先，根据反不正当竞争法第六条第（二）项的规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号）等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于不正当竞争行为。本案中，大同会社虽系国外企业，但现有证据表明其与太同公司共同在相关杂志上刊登广告，宣传其弹簧产品。因此作为在国内使用的外国企业名称，大同会社的相关权益受上述法律规定的保护。其次，新大同公司股东辛吕曾系太同公司生产的涉案大同弹簧商品的销售代理商，应当清楚被代理商品源于大同会社，以及大同会社及其字号在行业内的相应知名度，但其未经许可擅自设立含有相同“大同”字号的企业，主观上明显具有攀附大同会社及其字号商誉的故意。尤为重要的是，在2014年双方解除代理关系后，新大同公司也并未因其不再代理大同弹簧商品，转而生产销售自己的弹簧商品而停止将“大同”字样作为其企业字号。因此，新大同公司所谓以代理商品的商标注册公司并销售代理商品的行为，并不会引人误认为系他人商品或产生存在特定联系的联想，不构成不正当竞争的抗辩主张，不予支持。此外，新大同公司股东辛吕在二审庭后向本院提交书面意见称，太同公司曾许可其设立公司且早已知晓其使用“大同”字号。但从该书面意见所附相应证据来看，“委托书”仅表明太同公司曾委托辛吕设立该公司无锡办事处，并无同意辛吕以“大同”为字号设立企业的意思表示；即便太同公司早已知晓辛吕以“大同”为字号设立了企业，也不代表该设立行为本身即具有合法性，以及权利人不能就持续性侵权行为提起诉讼。最后，因太同公司一审指控构成侵权的商标并不包括新大同公司所述的“新大同弹簧”商标，且一审法院也未认定新大同公司使用“新大同弹簧”商标侵害涉案注册商标专用权。故新大同公司关于其有权在原有范围内继续使用“新大同弹簧”商标的主张，不属于本案二审审理范畴。本院对此不予评述。新大同公司还辩称“大同”字号在弹簧商品上知名度不高。但从太同公司一审提交的相关证据来看，随着大同弹簧商品进入中国市场后的相应广告宣传，大同会社及其“大同”字号均已积累了较高的知名度，为相关公众所知悉。而如前所述，新大同公司使用含有“大同”字样的字号，目的即在于攀附大同会社及其字号商誉。该行为也恰恰印证了“大同”字号的相应知名度。六、关于一审判决确定的赔偿额是否适当问题新大同公司的相应行为侵害了涉案注册商标专用权，并构成不正当竞争，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于太同公司不能证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，以及新大同公司因涉案侵权行为所获得的利益，且请求由人民法院适用法定赔偿方式酌情确定本案损失赔偿额，故一审法院参考涉案注册商标及“大同”字号在弹簧商品上的较高知名度，新大同公司具有实施商标侵权及不正当竞争行为的主观恶意，新大同公司的侵权行为具有持续性，新大同公司对外宣传的企业规模、经营收入等，以及太同公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定新大同公司应赔偿太同公司经济损失及为制止侵权行为而支出的维权合理费用共计人民币1047000元，并无不当。综上所述，新大同公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14223元，由无锡市新大同弹簧有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 施国伟审 判 员 史 蕾审 判 员 刘 莉法官助理 冉子蘅二〇二〇年八月十七日书 记 员 袁雨田