杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0106民初8180号原告：杭州银江智慧产业创业投资合伙企业（有限合伙）,经营场所杭州市西湖区三墩镇西园八路******东。合伙事务执行人：浙江银江股权投资管理有限公司（委派代表：何东）。委托诉讼代理人：张惠姣，北京高朋（杭州）律师事务所律师。被告：顾大宇，男，1976年9月19日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：赵夏焱，浙江普龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁洋洋，浙江普龙律师事务所律师。原告杭州银江智慧产业创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称银江合伙企业）与被告顾大宇合同纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告银江合伙企业的委托诉讼代理人张惠姣及被告顾大宇的委托诉讼代理人赵夏焱、袁洋洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银江合伙企业向本院提出诉讼请求：1、被告顾大宇立即回购原告持有的杭州攻壳科技有限公司（以下简称攻壳公司）10%股份，并向原告支付回购款1500万元及投资回报款579.6875万元[以1500万元为基数，按照年利率10%（复利）自2016年3月2日暂计算至2019年8月1日，实际要求计算至被告支付全部回购款项之日止]；2、判令被告承担原告为实现债权支出的诉讼财产保全责任保险保费20796.88元；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：被告顾大宇系攻壳公司实际控制人。2016年2月，原告与被告、攻壳公司及攻壳公司各股东签订《关于杭州攻壳科技有限公司的股权投资协议》（以下简称《股权投资协议》），约定原告出资1500万元获得攻壳公司10%的股权，被告作为攻壳公司实际控制人，做出了竞业禁止、权利限制及业绩对赌的承诺。该笔投资款原告于2016年3月1日实际支付至攻壳公司的银行账户。然而被告自原告入股攻壳公司后，存在诸多违约行为，已严重侵害了原告的合法权益，包括但不限于：1、设立与攻壳公司经营上存在明显竞争关系的科技公司并担任其执行董事兼总经理。2、未经原告同意，也未征询原告是否行使共同出售权，擅自转让所持有攻壳公司的部分股权（持股比例从42.8%减至12.32%），并对所持攻壳公司股权设置质押。3、攻壳公司2016年度主营业收入为37776952.31元，低于原协议承诺的5000万元；2017年度主营业务收入36707143.37元，低于原协议承诺的6000万元；2018年度主营业收入15506212.2元，低于原协议承诺的7200万元。根据协议第9.3.8条约定，被告和攻壳公司如违反投资协议内容，原告均有权要求被告赔偿原告因此遭受的直接和间接损失，且原告有权要求被告回购原告持有的攻壳公司全部或部分股份。回购价款的计算方式为原告投资本金加上10%（复利）的回报，并减去其已获得的历年分红。鉴于被告的诸多违约行为，原告于2019年8月8日向被告发送《公司函》，要求被告回购原告持有的攻壳公司的全部股份，然而被告并无履约意向。综上，被告的违约行为侵犯了原告的合法权益，并给原告造成了较大的经济损失。故特向人民法院提起诉讼，望判如所请。被告答顾大宇辩称：被告无需承担回购义务。1、根据协议第八条“协议生效条件”的约定，原告未出具同意《股权投资协议》所述事项的决议，且除了增资外，双方未按照协议的约定实际履行。故《股权投资协议》未生效。2、杭州参奇科技有限公司（以下简称参奇公司）、杭州邦布网络科技有限公司（以下简称邦布公司）、杭州秒赞科技有限公司（以下简称秒赞公司）与攻壳公司不存在竞争关系，被告在上述企业担任执行董事及总经理，不违反《股权投资协议》中竞业禁止承诺。参奇公司及邦布公司的成立时间均早于《股权投资协议》的签订时间，且该两个公司自成立之日起从未开展过业务，其股东也未实际出资，现该两个公司均已注销，因此不可能与任何企业产生竞争关系。秒赞公司成立于2015年11月24日，主要产品是手机视频社交软件，与攻壳公司的产品智能手环有明显区别。且秒赞公司与攻壳公司在所处行业与服务对象明显不同，不存在任何竞争关系。3、原告明知且同意被告将股份转让给杭州岸笛投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称岸笛合伙企业）的行为未行使共同出售权。被告向岸笛合伙企业转让股权行为发生在2016年3月28日，即原告向攻壳公司增资的同一日，在原告向攻壳公司增资时，原告就已知晓被告转让股权的行为。但其未行使任何权利，且自股权转让行为发生之日起算至今，已超过三年，已过诉讼时效。4、被告将股份质押给杭州银江智慧城市技术集团有限公司是为攻壳公司向质押权人采购商品提供担保。而质押权人与原告有紧密的关联关系，被告将股权质押担保不损害原告及其关联方利益，原告由此主张回购，不符合合同约定目的，也不具合理性。5、经原告许可，被告已于2018年完全离开攻壳公司，不参与实际管理，也不是公司的实际控制人。根据协议第9.2.2条约定，若攻壳公司于2019年1月1日前成功挂牌上市的，则业绩承诺自动终止。但自被告失去对攻壳公司的经营管理权及实际控制权后，导致被告不能实现第9.2.2条约定的条件，因此对于该条件不能成就造成的后果，应由原告承担相应的责任。退一步而言，根据协议第9.2.1条，公司未完成业绩承诺的60%才触发回购条款。而事实上，在被告为攻壳公司实际控制人期间，公司主营业务收入已达到承诺的60%，不满足回购条件。被告离开攻壳公司后，对2018年的实际业绩情况并不知情，也不应当对2018年的业绩承诺承担责任。6、即使被告需承担回购义务，原告主张按照年利率10%（复利）计算不符合协议约定。协议约定的投资回报率为固定的年利率10%。7、原告要求被告承担其因申请财产保全支出的诉讼财产保全责任保险保费20796.88元没有依据。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的费用报销与用款申请单、中国工商银行业务委托书回执、参奇公司、邦布公司、秒赞公司、攻壳公司工商登记信息、浙江增值税电子普通发票（诉讼财产保全责任保险保费）、原告银江合伙企业、银江股份有限公司、杭州银江智慧城市技术集团有限公司的工商登记信息，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告银江合伙企业提交的证据。1、《股权投资协议》。本院对真实性予以确认，至于该协议是否生效及业绩承诺等条款是否有效，在本判决说理部分予以阐述。2、2016年-2018年的财务报表。被告对2016年的财务报表无异议，本院予以确认。2017年及2018年的财务报表，被告认为其已经从攻壳公司离职，无法对数据予以核实。但是从证据形式上看，2017年及2018年的财务报表，均加盖攻壳公司的公章，故本院对真实性亦予以确认。3、《公司函》及邮寄回单。被告对真实性无异议，本院予以确认。至于函件内容载明的违约行为是否实际发生，在本判决说理部分予以阐述。二、被告顾大宇提交的证据。1、计算机软件著作权登记证书、商标注册证。本院对真实性予以确认，至于秒赞公司与攻壳公司是否存在竞争关系，在本判决说理部分予以阐述。2、攻壳公司股东于2016年3月28日作出的两份股东会决议。本院对真实性予以确认。3、攻壳公司股东于2018年5月8日作出的股东会决议、公司章程修正案。本院对真实性予以确认。4、《股权出质质权合同》。本院对真实性予以确认。本院经审理认定本案事实如下：2016年2月，原告银江合伙企业（甲方）与包括被告顾大宇在内的攻壳公司的全部股东（乙方）及攻壳公司（丙方）签订《股权投资协议》，约定：甲乙双方同意，甲方对丙方投资1500万元，完成投资后，丙方注册资本为574.52万元，甲方持有丙方10%股权；甲方承诺将充分发挥其有限合伙人之一银江股份有限公司的上市公司品牌作用和强大的营销网络优势，通过整合各种资源达到共赢局面；本协议自三方签字盖章且满足以下先决条件之日起生效：1、甲方决策委员会已经按照《合伙企业法》及其他相关法律、法规及合伙协议、甲方关于投资决策的管理制度的规定出具同意通协议所述事项的决议；2、丙方已经按照《公司法》及其他相关法律、法规及公司章程的规定出具同意本协议所述本次股权投资事项的书面股东会决议；若因生效条件未成就，致使本协议无法生效的，任何一方不追究他方的法律责任；创始股东保证在甲方入股丙方后，创始股东及丙方实际控制人不再直接从事或参与任何在商业上对甲方、丙方构成竞争的业务及活动或拥有与甲方、丙方存在竞争关系的任何经济实体、机构、经济组织的权益；乙、丙方承诺，丙方将保持经营高度独立性以及团队稳定性，2016年度实现经审计主营业务收入不得低于5000万元，2017年度经审计主营业务收入不得低于6000万元，2018年度经审计主营业务收入不得低于7200万元；若丙方2016年至2018年中任意一年的主营业务收入未达到上述收入目标的60%，则甲方有权要求丙方实际控制人回购甲方所持有丙方的全部或部分股份；若丙方在2019年1月1日前成功挂牌上市（A股主板、创业板、新三板、海外资本市场），则业绩承诺条款自动终止；在取得甲方书面同意前，创始股东不得对股东进行出售、抵押、质押、托管或设置任何形式的权利负担或第三方权利，但创始股东或丙方实际控制人为丙方员工股权激励之目的转让部分股权的除外；如乙、丙方违反其作出的任何承诺，甲方有权要求丙方实际控制人赔偿因此遭受的直接和间接损失，且甲方有权要求丙方实际控制人回购甲方持有的丙方全部或部分股权，丙方实际控制人必须依据甲方的要求强制性回购股权；回购价款为甲方的投资金额加上10%（复利）的回报，并减去甲方已获得的历年分红；丙方实际控制人应无条件购买该出售的股权，并在收到甲方的有关通知后90日内购买甲方所持的股份并向甲方全额支付股权转让价款；丙方实际控制人顾大宇应履行以上回购义务，为保证该义务的切实履行，丙方实际控制人顾大宇以个人全部资产承担连带保证责任。上述协议签订后，原告银江合伙企业于2016年3月1日向攻壳公司转入1500万元。2016年3月28日，攻壳公司作出两份股东会决议，分别为：1、同意被告顾大宇等攻壳公司的4位股东共转让54.848%的股份给岸笛合伙企业，其中被告顾大宇转让的股份为29.11%，转让后被告的持股比例为13.693%；2、同意原告银江合伙企业向攻壳公司增资1500万元，其中57.45万元作为新增注册资本，1442.55万元计入公司资本公积，增资后原告银江合伙企业的持股比例为10%，被告顾大宇的持股比例为12.32%。上述两份股东会决议均无原告银江合伙企业的盖章。2016年4月13日，攻壳公司进行工商变更登记，新增原告银江合伙企业及岸笛合伙企业为攻壳公司股东。2018年5月8日，攻壳公司作出股东会决议，同意选举李楷为攻壳公司执行董事兼经理，并担任法定代表人，并免除上一届组织机构全体成员的职务。该股东会决议由包括原告银江合伙企业及岸笛合伙企业在内的股东签字盖章。2018年6月25日，攻壳公司进行工商变更登记，将法定代表人由顾大宇变更为李楷，但顾大宇仍持有攻壳公司12.32%股份。经查明，攻壳公司2016年度的主营业务收入为37776952.31元，2017年度的营业收入为16707143.37元，2018年度的主营业务收入为15506212.20元。2019年8月8日，原告银江合伙企业向被告顾大宇邮寄《公司函》，认为被告存在违反业绩、竞业禁止承诺以及存在违规转让股权、出质股权等行为，要求被告回购其持有的攻壳公司的全部股权。该函被告于2019年8月10日签收。另查明，参奇公司成立于2015年11月18日，由被告顾大宇担任法定代表人，后该公司于2018年11月22日注销。邦布公司成立于2014年8月8日，由被告顾大宇担任法定代表人，后该公司于2018年11月22日注销。秒赞公司成立于2015年11月24日，由被告顾大宇担任法定代表人，后该公司于2019年7月29日注销。秒赞公司在存续期间开发“秒播”软件，并于2016年7月29日进行著作权登记，取得计算机软件著作权登记证书。后秒赞公司于2017年7月28日向工商行政管理总局商标局注册“秒播”软件的商标。还查明，2016年10月18日，被告顾大宇与杭州银江智慧城市技术集团有限公司签订《股权出质质权合同》，约定：为确保双方于2016年8月22日签订的《杭州银江智慧城市技术集团有限公司与杭州攻壳科技有限公司的采购合同》合法履行，被告将其在攻壳公司持有的7.22%股权出质给杭州银江智慧城市技术集团有限公司，所担保的债权数额为采购合同项下的债权5412940元。根据工商登记信息，银江股份有限公司系原告银江合伙企业的合伙人之一，持有原告70%的股权；银江股份有限公司系杭州银江智慧城市技术集团有限公司的全资母公司。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《股权投资协议》有无生效；二、被告顾大宇是否为本案适格的被告；三、原告银江合伙企业主张的回购条件是否已经成就；四、原告主张的回购款金额是否符合合同约定，被告是否应当承担诉讼财产保全责任保险保费。关于争议焦点一。依法成立的合同，自合同成立时生效;当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，根据《股权投资协议》的约定，其生效除了各方当事人的签字盖章外，还需原告银江合伙企业作出的同意本协议所述事项的决议，以及攻壳公司作出的同意本次股权投资事项的股东会决议。本案中，原告在庭审过程中当庭出示其内部同意投资攻壳公司的投资决策意见表；且从合同的履行角度来看，原告银江合伙企业在协议签订后即于2016年3月1日向攻壳公司指定的账户汇入1500万元。上述行为足以证明原告的内部决策机构对协议内容的认可。而攻壳公司亦于2016年3月28日召开股东会，全体股东一致决议同意原告向攻壳公司增资1500万元，其中57.45万元作为新增注册资本，1442.55万元计入公司资本公积。故《股权投资协议》已于2016年3月28日成立并生效，协议内容对各方当事人均具有法律约束力。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，在《股权投资协议》签订时，被告顾大宇系公司的实际控制人，故从合同条款的文义理解角度来看，协议约定实际控制人系被告顾大宇。同时，根据协议第9.3.8条的约定，即“丙方实际控制人（顾大宇，身份证号：23070319********）应履行以上回购义务，为保证该义务的切实履行，丙方实际控制人顾大宇以个人全部资产承担连带保证责任”，结合该条款前半段关于回购义务及回购价款的计算方式的约定，可以推断本协议约定的“实际控制人”是对被告顾大宇身份的补充说明。此外，若按照被告顾大宇的理解，即应当将回购条款触发时攻壳公司的实际控制人作为回购主体，则该约定将损害案外第三人权利，且突破了合同相对性原则。该理解也绝非当事人磋商过程的真实意思。故本院认为，各方当事人在本协议约定的攻壳公司实际控制人系特指被告顾大宇，顾大宇系本案适格的被告。关于争议焦点三。本案中，原告银江合伙企业主张被告顾大宇存在的违反承诺的行为主要有：1、违反协议的业绩承诺；2、违反竞业禁止承诺；3、违规转让股权及出质股权。本院对原告主张的上述违反承诺的违约行为，分别认定如下：第一，关于被告是否存在违反业绩承诺的违约行为。根据协议约定，被告顾大宇及攻壳公司共同承诺，攻壳公司2016年度主营业务收入不得低于5000万元、2017年度主营业务收入不得低于6000万元、2018年度主营业务收入不得低于7200万元；若攻壳公司2016年至2018年中任意一年的主营业务收入未达到上述收入目标的60%，则原告银江合伙企业有权要求被告顾大宇回购其所持有攻壳公司的全部或部分股份。根据现有证据，攻壳公司2016年度的主营业务收入为37776952.31元，2017年度的营业收入为16707143.37元，2018年度的主营业务收入为15506212.20元。上述三年的主营业务收入均低于协议约定，且2017年、2018年的主营业务收入均低于约定的60%。此外，攻壳公司并未在2019年1月1日之前成功挂牌上市，也不存在业绩承诺条款自动终止的情形。故根据合同的约定，被告顾大宇存在违反业绩承诺的违约行为。第二，关于被告是否存在违反竞业禁止承诺的违约行为。虽然参奇公司、邦布公司、秒赞公司均成立于案涉协议签订之前，但该三公司登记的经营范围均与攻壳公司存在部分重叠，主要表现在电子产品、计算机软硬件的技术研发、技术服务以及电子产品、计算机硬件的销售等内容。被告抗辩，其虽然担任上述三家公司的法定代表人，但上述三家公司现均已注销，且参奇公司、邦布公司未实际经营，秒赞公司研发的“秒播”软件与攻壳公司主营的电子手环等产品也不存在竞争关系。本院认为，协议明确约定，创始股东保证在原告入股攻壳公司后，创始股东及被告顾大宇不再直接从事或参与任何在商业上对原告及攻壳公司构成竞争的业务及活动或拥有与原告、攻壳公司存在竞争关系的任何经济实体、机构、经济组织的权益。该约定并未排除被告在协议签订前从事、参与与攻壳公司存在竞争关系的经济实体或者持有该经济实体的相关权益，但是明确要求，在原告入股攻壳公司后，被告不得再从事、参与或者持有。在案涉协议签订时，被告顾大宇系攻壳公司的实际控制人，能够接触到攻壳公司的商业机密，也能够利用其职务的便利为参奇公司、邦布公司、秒赞公司的经营活动提供相应的经营便利（如客户资源等商业机密）和技术支持，故被告顾大宇继续担任上述三家公司的法定代表人，即便不会直接导致攻壳公司遭受经济损失，但可能使攻壳公司丧失本该属于其的商业机会或者市场地位。如秒赞公司研发并申请著作权的“秒播”软件，该软件即便在当下未损害攻壳公司的权益，但若攻壳公司后续需研发相应的软件，则在该领域内将使攻壳公司丧失相应的商业机会和市场地位，属于与攻壳公司存在同类的业务，形成与攻壳公司的竞争关系。故被告顾大宇存在违反竞业禁止承诺的违约行为。第三，关于被告是否存在违规转让股权及出质股权的违约行为。虽然原告主张攻壳公司于2016年3月28日作出将部分股权转让给岸笛合伙企业的决议其并不知情，但是从原告在2018年5月8日作出的份股东会决议上盖章的行为来看，原告至迟于2018年5月8日应当知晓被告顾大宇股权转让的事实，但是原告从未向被告及攻壳公司提出异议。且从受让方即岸笛合伙企业登记的合伙人信息看，其合伙人除了攻壳公司的法定代表人李楷及被告顾大宇外，其余合伙人均为个人。被告主张，岸笛合伙企业的合伙人均为攻壳公司的员工，其将部分股权转让给岸笛合伙企业的真实目的系为了设立员工期权池，激励员工的工作能动性，进而提高攻壳公司的经营效益。从协议的约定看，虽然限制了被告转让股权的权利，但是协议明确，为了攻壳公司员工股权激励之目的转让部分股权的除外，即原告对此已有预见，并许可被告以此为目的进行的股权转让行为。故被告顾大宇将部分股权转让给岸笛合伙企业的行为并不违反协议的约定。根据工商登记信息，银江股份有限公司系原告银江合伙企业的合伙人之一，持有原告70%的股权；银江股份有限公司系杭州银江智慧城市技术集团有限公司的全资母公司。即原告银江合伙企业与杭州银江智慧城市技术集团有限公司存在密切的关联关系，其在入股攻壳公司后，对被告顾大宇在担任攻壳公司法定代表人对外向其关联企业提供股权质押的行为应当清楚。且从《股权出质质权合同》的约定看，被告顾大宇将其持有的攻壳公司7.22%股权出质给杭州银江智慧城市技术集团有限公司的目的系为了是攻壳公司与杭州银江智慧城市技术集团有限公司之间的采购合同能够顺利履行；从原告的庭审陈述看，其通过银江股份有限公司作为上市公司的平台，为攻壳公司提供了不少资源，包括订单支持，其行为不会损害壳公司及攻壳公司股东（包括原告在内）的权益。故本院认为，被告顾大宇向杭州银江智慧城市技术集团有限公司出质股权的行为并不构成违约。根据协议约定，若被告顾大宇及攻壳公司违反其作出的任何承诺，原告均有权要求被告回购其持有的攻壳公司的所有股权。故在被告顾大宇存在违反业绩、竞业禁止承诺的违约行为的情形下，原告有权要求被告回购股权，并按照约定向其支付股权回购款。关于争议焦点四。虽然协议约定股权回购款的计算方式为原告的投资款金额加上10%（复利），但本案系合同纠纷，原告据此主张复利缺乏法律依据。且本案投资款本金为1500万元，金额特别巨大，若按照该复利计算，在被告顾大宇短期内无法偿还的情况下，后续产生的复利将存在明显过高的情形。故本院酌情将利率调整为按照年利率10%计算。根据协议约定，被告应当在收到原告通知后90日内履行回购义务。本案中，被告于2019年8月10日收到原告邮寄的《通知函》，故其应当于2019年11月8日前向其支付股权回购款及利息损失。现被告至今未支付，已构成违约。结合投资款的支付时间即2016年3月1日，经计算，暂计算至2019年8月1日（3年零5个月），被告应当支付原告股权回购款15000000元及利息损失5125000元，从2019年8月2日起的利息损失，以未归还的股权回购款为基数，按照年利率10%继续计算至股权回购款还清之日止。对应的，在被告向原告支付股权回购款及利息损失后，原告应当将对应的攻壳公司的股权变更登记至被告名下。此外，协议约定，若被告违反其作出的任何承诺，原告有权要求其赔偿其因此遭受的直接和间接损失。故本案中，原告主张其因财产保全支出的诉讼财产保全责任保险保费20796.88元应由被告负担，本院予以支持。综上，原告银江合伙企业诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、顾大宇于本判决生效之日起十日内支付杭州银江智慧产业创业投资合伙企业（有限合伙）股权回购款15000000元及利息损失5125000元（暂计算至2019年8月1日，从2019年8月2日起的利息损失以未归还的股权回购款为基数，按照年利率10%计算至股权回购款还清之日止）。二、顾大宇于本判决生效之日起十日内支付杭州银江智慧产业创业投资合伙企业（有限合伙）诉讼财产保全责任保险保费20796.88元。三、驳回杭州银江智慧产业创业投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145888元、财产保全申请费5000元，共计150888元，由杭州银江智慧产业创业投资合伙企业（有限合伙）负担4888元，由顾大宇负担146000元。杭州银江智慧产业创业投资合伙企业（有限合伙）于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；顾大宇于本判决生效之日起七日内，向本院缴纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长  徐露熙人民陪审员  陈 鹏人民陪审员  孙颖娟二〇二〇年八月二十五日书 记 员  徐政楠