福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终589号 上诉人（原审原告）：福建南平太阳电缆股份有限公司，住所地福建省南平市延平区工业路**。 法定代表人：李云孝，董事长。 委托诉讼代理人：瞿绍华，福建双剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡为民，福建中美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南正林实业集团有限公司，住，住所地云南省昆明市西山区兴苑路与益宁路交叉路口/div> 法定代表人：卢圣敬，董事长。 委托诉讼代理人：黄伟，福建科衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：利嘉实业（福建）集团有限公司，住，住所地福建省福州市台江区五一中路**大利嘉城**/div> 法定代表人：卢圣敬，董事长。 委托诉讼代理人：黄伟，福建科衡律师事务所律师。 上诉人福建南平太阳电缆股份有限公司（以下简称太阳电缆公司）因与被上诉人云南正林实业集团有限公司（以下简称正林公司）、利嘉实业（福建）集团有限公司（以下简称利嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院(2019)闽0702民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 太阳电缆公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判正林公司向太阳电缆公司支付拖欠的货款3903291.46元。二、撤销一审判决第三项，改判正林公司已支付给太阳电缆公司的定金913473元不予退还。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。首先，太阳电缆公司与正林公司签订的编号为NP20180716001、NP20180716002号的《产品购销合同》中明确约定了定金条款，该条款约定：定金数额以及合同签订后3日内支付定金等内容，故案外人银骏联兴公司在发货前代为支付的100万中有913473元应认定为定金。二、一审程序违法。当事人主张的法律关系的性质或民事行为效力，与人民法院根据案件事实作出认定不一致的，应当告知当事人可以变更诉讼请求。但一审法院未作释明，属于程序违法。 正林公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。 利嘉公司述称，正林公司的股东由利嘉公司与北京森隆投资有限公司组成，一审法院认定正林公司为一人公司与事实不符，应予改判。 太阳电缆公司向一审法院起诉请求：1.正林公司向太阳电缆公司支付拖欠的货款人民币5403291.46元；2.确认正林公司构成违约，支付给太阳电缆公司的定金913473元不予返还；3.利嘉公司对正林公司的债务承担连带责任；4.案件受理费由正林公司、利嘉公司共同承担。 一审法院认定事实：2018年7月16日，正林公司因业务需要向太阳电缆公司购买电缆产品，双方于当日签订两份《产品购销合同》（合同编号分别为NP20180716001、NP20180716002）。《产品购销合同》（合同编号为NP20180716001）主要约定太阳电缆公司向正林公司提供型号规格不等的“太阳”牌电缆产品，金额计814952元；合同第三条第1款约定“由出卖方（太阳电缆公司）代办运至买受方（正林公司）指定地点......”，合同第四条约定“预付定金到账后7日后到货”，合同第七条3款约定：“合同签订3日内支付15%定金，定金到账后安排生产，货到票到60天内付清合同余款”；合同第八条约定“任何一方违约时，违约方应每日按未履行合同部分金额0.5‰计算违约金给守约方”。《产品购销合同》（合同编号为NP20180716002）主要约定太阳电缆公司向正林公司提供型号规格不等的“太阳”牌电缆产品，金额计5274866.46元；合同第三条第1款约定“由出卖方（太阳电缆公司）代办运至买受方（正林公司）指定地点......”，合同第四条约定“预付定金到账后18日后到货”，合同第七条3款约定：“合同签订3日内支付15%定金，定金到账后安排生产，货到票到60天内付清合同余款”；合同第八条约定“任何一方违约时，违约方应每日按未履行合同部分金额0.5‰计算违约金给守约方”。合同签订后，正林公司委托案外人银骏联兴公司于当日向太阳电缆公司支付代付款100万元，太阳电缆公司亦依照约定向正林公司提供电缆产品，并于2018年8月6日向正林公司开具金额为814952元的《福建增值税普通发票》，于2018年8月14日向正林公司开具金额为5274866.46元的《福建增值税普通发票》。付款期限届满后，正林公司委托案外人嘉安物业服务有限公司（以下简称嘉安公司）于2018年12月3日向太阳电缆公司支付货款30万元，委托案外人云南银骏联兴商业管理有限公司（以下简称银骏联兴公司）于2019年3月21日向太阳电缆公司支付货款30万元，其余货款至今未付。另查明，正林公司于2015年11月4日市场主体类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），股东为利嘉公司。 一审法院认为，本案的争议焦点为正林公司委托案外人银骏联兴公司向太阳电缆公司支付的代付款100万元的性质是否属于定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。本案中，双方未就定金部分签订定金合同，亦未在双方签订的《产品购销合同》中对定金的条款及权利义务进行明确约定，不符合定金的形式要件。另双方签订的《产品购销合同》第七条3款约定的“合同签订3日内支付15%定金，定金到账后安排生产，货到票到60天内付清合同余款”系对合同履行过程中付款方式的约定，该条约定将“定金”设定为《产品购销合同》项下的支付款项，不具有定金的担保属性。故正林公司委托案外人银骏联兴公司向太阳电缆公司支付的代付款100万元，其性质不属于定金。太阳电缆公司与正林公司签订的两份《产品购销合同》（合同编号分别为NP20180716001、NP20180716002）系双方当事人真实意思表示，上述合同未违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行权利义务，现太阳电缆公司已按照合同向正林公司提供了电缆产品，正林公司应当向太阳电缆公司支付对应价款。正林公司已委托案外人银骏联兴公司向太阳电缆公司支付代付款100万元、货款30万元，委托案外人嘉安公司向太阳电缆公司支付30万元。扣除已支付的上述款项，正林公司尚欠太阳电缆公司货款4489818.46（5274866.46+814952-1000000-300000-300000）元，故太阳电缆公司要求正林公司支付货款4489818.46元的诉讼请求，予以支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。关于利嘉公司是否对正林公司的上述债务承担连带责任的问题，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，利嘉公司作为正林公司的独资股东，负有充分说明公司财产独立的证明责任，利嘉公司未提供证据证明正林公司财产独立，正林公司提供的证据亦不足以证明其财产独立，故利嘉公司应当对正林公司的上述债务承担连带责任。太阳电缆公司主张利嘉公司对正林公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，予以支持。利嘉公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、云南正林实业集团有限公司应于判决生效之日起十日内向福建南平太阳电缆股份有限公司支付货款4489818.46元；二、利嘉实业（福建）集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回福建南平太阳电缆股份有限公司其他的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正林公司提交了《企业信用信息公示报告》一份，拟证明正林公司的股东为利嘉公司与北京森隆投资有限公司，一审法院认定正林公司为一人公司与事实不符。太阳电缆公司质证认为，正林公司于2019年11月11日将企业信息进行变更登记，该变更与本案审理无关。本院认为，2019年11月11日，正林公司的股东信息变更为利嘉公司与北京森隆投资有限公司，因出现新事实，本院对一审查明的该项事实予以纠正，但该项新事实系案涉合同签订后产生，不影响本案审理。除上述新事实外，一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。 另查明，2020年1月23日，正林公司委托案外人嘉安公司代付案涉合同下的货款150万元。 本院认为，本案的争议焦点为正林公司委托案外人银骏联兴公司向太阳电缆公司支付的代付款100万元中的913473元，性质是否属于定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金合同属于实践性合同，必须交付而生效。案涉两份《产品购销合同》于2018年7月16日签订，合同中明确约定“合同签订3日内支付15%定金”，而买受方正林公司委托案外人银骏联兴公司于合同签订当日分两笔共汇入100万元款项，与案涉两份合同约定的定金总额计913472.77元不相吻合，且银骏联兴公司在银行业务回单上附言为代付款，而非定金，太阳电缆公司对此未提出异议并予以接受，定金合同未生效。故太阳电缆公司主张前述代付款中的913473元系定金，其有权不予退还，本院不予支持。太阳电缆公司主张一审法院程序违法，没有法律依据，本院不予采纳。因正林公司于一审宣判后支付货款150万元，故对相应欠付货款予以扣减，正林公司还应支付货款2989818.46元。 综上所述，太阳电缆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因二审出现新情况，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初2563号民事判决； 二、云南正林实业集团有限公司应于判决生效之日起十日内向福建南平太阳电缆股份有限公司支付货款2989818.46元； 三、利嘉实业（福建）集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任； 四、驳回福建南平太阳电缆股份有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费12934.73元，由福建南平太阳电缆股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 夏 雯 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年八月四日 法官助理 陈宇航 书 记 员 郑瑞颖 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。