贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3448号上诉人（原审原告）：梁大海，男，1965年1月13日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：吴晓英，贵州大娄山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江顺通建设股份有限公司。住所地:浙江省苍南县灵溪镇仁英路**（**）。法定代表人：陈通玺，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文闻，男，1984年2月16日出生，汉族，住贵州省桐梓县。该公司员工。委托诉讼代理人：罗安勤，贵州祥景律师事务所律师。上诉人梁大海因与被上诉人浙江顺通建设股份有限公司（以下简称“顺通公司”）劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。梁大海上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：梁大海在一审中提交的证据可以证明其工资标准为5500元，一审判决适用2014年度采矿业的平均工资标准计算梁大海的工资系适用法律错误。顺通公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。梁大海向一审法院起诉请求：一、顺通公司支付梁大海：1.一次性伤残补助金115500元（21月×本人工资5500元/月）；2.停工留薪期工资66000元（12月×5500元/月）；3.医疗费20000元；4.鉴定费320元；5.住院伙食补助费7000元（70日×100元/日）；6.交通费4000元；7.食宿费4000元；8.护理费6561.59元（2014年居民服务业34214元/年）；9.营养费4200元；合计227581.59元。二、保留梁大海与顺通公司劳动关系，梁大海退出工作岗位，并由顺通公司自2015年4月起每月支付梁大海伤残津贴4125元（本人工资×75%）至梁大海60岁退休。三、由顺通公司按月为梁大海缴纳单位承担部分养老保险金直至梁大海退休，梁大海达到退休年龄并办理退休手续后，由顺通公司按照国家规定支付梁大海基本养老保险待遇。四、由顺通公司按月为梁大海办理医疗保险缴费手续直至梁大海退休。一审法院认定事实：顺通公司与案外人兴隆煤矿签订《兴隆煤矿剩余井巷工程建设施工合同》，将兴隆煤矿剩余井巷工程发包给顺通公司建设。2013年7月30日顺通公司将部分工程转包给自然人王元生、王永红、陈仕海，2014年2月由王元生雇请梁大海从事井下工作，并由王永红对梁大海进行管理、安排工作和发放工资。2014年6月梁大海在体检时发现患有尘肺病。梁大海于2014年11月5日到贵州省疾病预防控制中心附属医院住院治疗，至2015年1月14日出院，共住院70天。后梁大海向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与顺通公司和案外人兴隆煤矿之间存在劳动关系。2015年7月1日，桐梓县劳动人事争议仲裁委员会作出桐劳人仲裁字（2015）第240号仲裁裁决书，裁决驳回了梁大海的仲裁请求。梁大海不服该仲裁裁决，于2015年7月20日诉至原审法院，原审法院于2015年9月10日作出（2015）桐法民初字第2537号民事判决书，判决梁大海与浙江顺通建设有限公司2014年2月1日至2015年3月期间劳动关系不成立。该判决书生效后，梁大海不服，向遵义市中级人民法院申请再审，遵义市中级人民法院于2016年8月1日作出（2016）黔03民申55号民事裁定对该案提审，并于2016年12月16日作出（2016）黔03民再83号民事判决书，判决撤销了原审法院（2015）桐法民初字第2537号民事判决，并确认梁大海与顺通公司2014年2月1日至2015年3月期间的劳动关系成立。该判决现已生效。2017年4月24日，梁大海所患职业病经贵州省第三人民医院诊断为煤工尘肺贰期。2018年6月8日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字〔2017〕70133号《认定工伤决定书》，认定梁大海所患病为工伤。2019年3月20日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出NO:20190965号《遵义市劳动能力鉴定结论书》，鉴定梁大海的工伤为伤残四级，无生活自理障碍。2019年7月2日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出NO:201902099-Z号《贵州省劳动能力鉴定结论书》，鉴定梁大海的工伤为伤残四级。后梁大海就工伤保险待遇问题向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求顺通公司支付其各项工伤保险待遇共218968.39元并保留劳动关系，退出工作岗位，并由顺通公司从2015年4月起每月支付其伤残津贴3929.25元至其退休，同时要求顺通公司按法律规定为其缴纳养老保险和医疗保险至其退休，该委员会于2019年12月24日作出贵桐劳人仲字[2019]第344号裁决书。裁决保留双方之间的劳动关系，并由顺通公司支付梁大海各项工伤保险待遇共计102155.91元，顺通公司从2019年4月起每月支付梁大海伤残津贴2694.56元至法定终止支付情形止，驳回了梁大海的其他仲裁请求。梁大海因不服该仲裁裁决，故以前述请求诉至原审法院，要求判如所请。另查明，浙江顺通建设有限公司于2017年9月29日将其名称变更为浙江顺通建设股份有限公司，并办理了变更登记。顺通公司至今未为梁大海缴纳工伤保险及其他社会保险。一审法院认为，双方之间于2014年2月1日至2015年3月期间存在劳动关系已经生效判决作出认定，原审法院对此予以确认。本案争议的焦点为一、梁大海患病前12个月的平均工资标准如何计算；二、梁大海所主张的各项待遇如何计算，是否该由顺通公司承担。关于争议焦点一，梁大海患病前12个月的平均工资标准如何计算。梁大海主张按5500元/月计算，并提交了顺通公司和兴隆煤矿项目部2014年5月、6月的工资表及梁大海于2014年7月9日出具给顺通公司兴隆煤矿项目部的《收条》一张予以证明，但顺通公司不予认可。梁大海提交的工资表仅载明其2014年5月、6月领取工资的情况，其提交的《收条》上并未载明其领取的工资是哪几个月的工资或哪一个时间段的工资，故梁大海提交的证据并不能客观反映患病前12个月的工资情况。鉴于梁大海工作期间的工资并不由顺通公司直接发放的事实，顺通公司陈述其并不持有梁大海工资发放情况的相关记录符合常理，应予采信。桐梓县劳动人事争议仲裁委员会按贵州省2014年度采矿业的平均工资标准3592.75元/月作为梁大海的平均工资标准，顺通公司无异议，原审法院予以确认。关于争议焦点二，梁大海所主张的各项待遇如何计算，是否该由顺通公司承担。梁大海所患职业病被认定为工伤，并经鉴定为伤残四级，其有权依据《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。原审法院对梁大海的各项待遇认定如下：1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，计算为75447.75元（3592.75元/月×21个月）。2.停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，并参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》以及原告住院治疗70天、出院医嘱等情况，酌定梁大海的停工留薪期为3个月，故梁大海的停工留薪期工资为10778.25元（3592.75元/月×3个月）。3.医疗费：梁大海提交了医疗费发票予以佐证，且双方对仲裁认定的16622.66元无异议，原审法院予以确认。4.鉴定费320元有票据予以佐证，原审法院予以确认。5.住院伙食补助费700元（10元/天×70天）。6.交通费：梁大海提交了医疗费发票予以证明其产生交通费的真实性，原审法院结合梁大海提交的医疗费发票，能够印证梁大海多次前往遵义、贵阳检查治疗、做鉴定的事实，酌情支持原告的交通费为2200元。7.食宿费：梁大海未提交充分证据予以证明，原审法院不予支持。8.护理费：结合梁大海患病程度，原审法院对仲裁裁决的1280元（80元/天×16天）予以确认。9.营养费：无医疗机构的证明，亦无法律规定，原审法院不予支持。以上各项待遇共计107348.66元。梁大海因职业病致残程度经鉴定为伤残四级，其要求保留与顺通公司的劳动关系，退出工作岗位，符合《工伤保险条例》第三十五条的规定，原审法院予以支持。同时，根据该条法律规定，工伤职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的由工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为其本人工资的75%。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，因顺通公司一直未为梁大海缴纳工伤保险及其他社会保险，无法查清梁大海受伤前12个月的月缴费工资情况，梁大海提交的证据亦无法客观反映其患职业病前12个月的工资情况，故原审法院酌定以前述认定的梁大海患职业病前12个月的平均工资标准3592.75元/月计算梁大海的伤残津贴，即为每月2694.56（3592.75元×75%）。关于起算时间，参照《人力资源和社会保障部关于印发工伤保险经办规程的通知》（人社部发〔2012〕11号）第八十条第二款“伤残津贴、生活护理费从做出劳动能力鉴定的结论次月起计发；供养亲属抚恤金从死亡的次月起计发，下落不明的从事故发生的第4个月起计发”的规定，贵州省劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论的时间为2019年7月2日，仲裁委员会裁决从2019年4月起计算，梁大海无异议，故原审法院予以确认。关于梁大海的各项工伤保险待遇应否由顺通公司支付的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”、《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，因顺通公司未为梁大海缴纳工伤保险，故梁大海因工伤遭受的各项损失以及应享受的各项工伤保险待遇应当由顺通公司支付，顺通公司应当一次性支付原梁大海一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、交通费、护理费共计107348.66元，并一次性支付2019年4月至2020年3月期间的伤残津贴29640.16元（2694.56元/月×11个月），从2020年4月起每月支付梁大海伤残津贴2694.56元至法定终止情形时止。关于梁大海要求判决由顺通公司按月为其缴纳单位承担部分养老保险金直至退休，梁大海达到退休年龄并办理退休手续后，由顺通公司按照国家规定支付梁大海基本养老保险待遇、判决由顺通公司按月为梁大海办理医疗保险缴费手续直至梁大海退休的诉讼请求，因督促用人单位为劳动者缴纳相关社会保险是劳动行政部门的法定职责和义务，并非人民法院审理民事案件的受案范围，故该两项诉讼请求本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款之规定，判决如下：一、保留梁大海与浙江顺通建设股份有限公司之间的劳动关系，梁大海退出工作岗位；二、浙江顺通建设股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付梁大海一次性伤残补助金75447.75元、停工留薪期工资10778.25元、医疗费16622.66元、鉴定费320元、住院伙食补助费700元、交通费2200元、护理费1280元，共计107348.66元；三、浙江顺通建设股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付梁大海2019年4月至2020年3月期间的伤残津贴29640.16元，并从2020年4月起每月25日前支付梁大海伤残津贴2694.56元至法定终止支付情形时止；四、驳回梁大海的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，由被告浙江顺通建设股份有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定事实一致。本院认为，梁大海在一审中提交的工资表中仅载明了其2014年5月、6月领取工资的情况，客观上并不能反映其在患病前12个月的工资情况，顺通公司在梁大海工作期间并未直接向梁大海发放工资，结合梁大海仅在顺通公司处工作到2014年6月的事实，一审判决按照贵州省2014年度采矿业的平均工资标准3592.75元每月作为梁大海的平均工资标准并无不当，梁大海关于其工资为5500元每月的上诉理由不能成立。综上所述，梁大海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁大海负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 李 成 波审判员 令狐荣强二〇二〇年八月二十四日书记员 汪 建 霞