陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕01民终6974号  上诉人（原审原告）：张某，女，1952年8月1日出生，汉族，无业，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：张莹敏，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳娅娅，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：某银行支行。住所地：西安市曲江新区、3单元20103、20104、30101室。负责人：张颖，该支行行长。委托诉讼代理人：徐慧，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程浩，上海市XX城（西安）律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人某银行支行（以下简称某银行支行）委托理财合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张某上诉请求：1.撤销一审民事判决，支持张某一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由某银行支行承担。事实与理由：1.张某基于对某银行支行的信任，在某银行支行的营业场所购买理财产品。某银行支行的理财经理周某甲的职责范围就是为客户推荐并办理理财业务。张某按照周某甲的要求，填写《招商银行代销信托计划产品适合度评估表》《信贷资产项目集合资金信托计划风险提示书》，并支付购买理财产品的对价。某银行支行以加盖银行业务印章的方式张某的付款行为予以确认。依据法律规定，某银行支行理财经理周某甲在营业时间、营业场所，在其职权范围内以某银行支行名义为张某办理理财业务的行为均代表某银行支行，某银行支行对该所有业务资料加盖银行印章予以确认。2.张某与某银行支行之间成立委托理财合同关系。某银行支行作为专业的金融机构，在《招商银行代销信托计划产品适合度评估表》《信贷资产项目集合资金信托计划风险提示书》、客户回单上加盖银行业务印章，证明涉案双方已成立委托理财合同关系。3.张某已履行完付款义务，某银行支行应当按照约定向张某返还购买理财产品的所有本金并支付收益。由于金融产品具有高度专业性和复杂性，投资者主要依赖金融机构的推荐、说明并根据金融机构的安排进行操作。本案中，张某根据某银行支行的要求支付了对应款项，完成了自己的付款义务。上述款项是进了某银行支行安排的第三方账户还是进了某银行支行账户，不影响双方委托理财合同关系的成立及张某已履行完付款义务的事实，某银行支行应当依法向张某返还本金并支付收益。4.一审法院对某银行支行加盖印章这一基本事实及加盖印章应承担的法律责任未作任何认定。一审中经对《招商银行代销信托计划产品适合度评估表》《信贷资产项目集合资金信托计划风险提示书》及两份客户回单上某银行支行加盖的业务印章真伪进行鉴定，鉴定结论表明上述所有银行印章均是某银行支行的真实印章。但一审判决中，对鉴定意见、加盖印章这一基本事实及加盖印章所需承担相应的法律责任却未进行任何认定，违反了法律规定，事实认定不清，适用法律错误。某银行支行辩称，一审判决认定事实清楚，张某在某银行支行处开立的银行账户内未发生涉诉的委托理财交易，某银行支行账户也未收到张某涉诉事项所应支付的委托理财资金，张某提交的证据不足以证明双方存在案涉两笔委托理财的事实，故张某向某银行支行主张返还理财本金及收益，没有事实及依据。一审判决适用法律正确，没有证据显示案涉的所谓理财交易是在营业场所及营业时间内实施的，而且并非员工在营业场所及营业时间内实施的行为均为职务行为。《民法通则》第四十三条及《民法总则》第一百七十条对职务行为认定的前提条件是：员工实施的行为是其职权范围内的事项，即员工代表所属单位履行职务的行为存在职责权限问题。周某甲的行为显然不符合某银行支行理财经理的职责和权限，超出其职责范围，该行为并不代表某银行支行的意志，属于周某甲个人行为，不构成代表某银行支行实施的法人经营活动行为。张某未在某银行支行处办理涉诉的两笔理财交易，而其在某银行支行处办理的案涉两笔均是柜台转账业务，业务办理过程合法合规，某银行支行已履行保护客户资金安全的义务和责任。张某向一审法院起诉请求：1、某银行支行返还张某本金200万元，支付收益39万元及支付上述款项到期之日至实际给付之日止的利息（利息按全国银行间同业拆借中信公布的贷款市场报价利率计算）；2、某银行支行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2004年9月17日，张某在招商银行股份有限公司西安小寨支行申请办理了“一卡通”金卡一张，卡号为XXXXXXXXXXXX4889。办卡过程中，张某在招商银行“一卡通”金卡申请书声明事项“本人已阅读并了解《招商银行“一卡通”金卡开户须知》、《招商银行“一卡通”章程》和《招商银行“一卡通”金卡收费标准》的有关内容，同意遵守“开户须知”和“章程”的有关规定。……”内容下方签字。《招商银行“一卡通”章程》载明，持卡人应妥善保管“一卡通”并牢记密码。若“一卡通”遗失、被盗或密码遗忘等，持卡人可致电招商银行网点或通过招商银行电话银行办理口头挂失手续，并在规定的时间内携带本人有效身份证明到银行网点办理书面挂失手续。如持卡人未在规定时间内办理书面挂失手续，“一卡通”自动解挂。因持卡人密码泄露、管理或使用不当而造成的一切经济损失，以及在已办理口头挂失但自动解挂后发生的一切经济损失，均由持卡人自行承担。2013年5月28日，张某在某银行支行处申请办理了生意一卡通金卡一张，卡号为XXXXXXXXXXXXX8309，并开通了短信通知服务。办卡过程中，张某在招商银行个人账户开户申请书客户声明及阅知“本人已阅读并了解相关开户须知、章程、业务功能说明及责任条款、业务收费标准、并同意遵守上述内容对应的相关责任条款和协议。……”内容下方签字。《申请开立招商银行个人存款账户须知》载明，存折和存单账户设置的密码为账户密码，办理查询和支付业务均使用账户密码。“一卡通”设置的密码包括查询密码和交易密码。自助渠道查询业务（不含ATM查询）使用查询密码，支付业务使用交易密码。凡使用密码进行的交易均视为申请人本人办理的交易。申请人需妥善保管账号、密码、存款凭证等个人账户资料，申请人将账户转借他人使用或泄露个人账户资料产生的风险及损失由申请人自行承担。在该一卡通开户回单中显示ATM向第三方转账：不开通；大众版网上支付：不开通。庭审中，张某提供了其于2014年8月15日签署的《招商银行代销信托计划产品适合度评估表》，载明“在您填写本信托计划产品适合度评估表前，请仔细阅读信托公司提供的《信托合同》、《信托计划说明书》、《认购风险声明书》等全部法律文件，以确认您已经完全认知并了解作为信托计划的委托人/投资人的全部权利与义务及本信托计划的全部风险”，并询问“本信托计划投资于招商银行的信托资产，并不是保本保收益的信托计划。这是否适合您的风险承受能力？答是。本信托计划存续期内不提供估值，不提供账单，投资者应根据本信托计划说明书所载明的公告方式及时查询本信托计划的相关信息，这是否符合您对产品投资的信息公告要求？答是。”张某在该评估表确认栏“本人确认以上产品适合度评估表的选择为本人真实的意思表示，并认为该信托计划完全符合本人的投资目标，投资预期以及风险承受能力。”内容下方签字。周某甲在银行评估栏的客户经理处签字，并勾画“本信托计划适合客户的风险承受能力，投资目标和流动性需求。”并加盖某银行支行柜面业务章。张某另提供了其于同日签署的《信贷资产项目集合资金信托计划风险提示书》，载明“您在签名栏签署名将代表：一、您已认真阅读了由信托公司提供的《信托合同》、《信托计划说明书》、《认购风险申明书》；已充分了解作为委托人参加本信托计划的全部权利义务；二、您已认真阅读了本《风险提示书》；三、您已清楚知晓本信托计划的资金投向、运作模式、相关费用的收取方式、信托利益的计算方式、信托受益的分配条款、在此基础上了解本信托计划执行过程中的所有可能面临的风险后仍决定参加此项信托计划；四、我行已在代销/推介过程中为客户参加本信托计划的风险做了诚实守信、勤勉尽责的提示，了解并认同招商银行作为代销/推介行，不为您的此项投资决策及此项资金信托计划的风险承担任何责任。某银行支行在该《信托资产项目集合资金信托计划风险提示书》上亦加盖柜面业务章。某银行支行认为上述《招商银行代销信托计划产品适合度评估表》及《信托资产项目集合资金信托计划风险提示书》的真实性无法核实，且认为上述文件仅是风险提示，无法证明张某已购买理财产品。张某另提供五份客户回单，显示账号为XXXXXXXXXXXX8309的当前委托情况：委托日期2014年8月16日，代码XAT1609，名称信达资产2年，委托金额1000000.00，委托类型申购委托，证券到账日期2016年8月15日，合同号10570663；账号为XXXXXXXXXXXX8309的当前委托情况：委托日期2015年3月13日，代码XTW753，名称票据星371期，委托金额1000000.00，委托类型申购委托，合同号10570319。上述两份回单均加盖某银行支行柜面业务章。某银行支行对上述两份客户回单真实性均不认可，认为其上的代码及合同号不存在，且与某银行支行平时出具的委托申购单形式上不一致，当天没有资金流入，不可能购买理财产品。经某银行支行申请，对张某提交的《招商银行代销信托计划产品适合度评估表》、《信托资产项目集合资金信托计划风险提示书》及两份客户回单上加盖的某银行支行柜面业务章的真实性进行了鉴定。陕西正义司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，认为检材上的“招商银行股份有限公司西安雁塔广场支行柜面业务章（01）”红色印文与样本上的“招商银行股份有限公司西安雁塔支行柜面业务章（01）”红色引文是同一枚印章盖印形成。张某称其主张某银行支行返还本金200万元系基于其提交的两份加盖某银行支行柜面业务章的回单。其中一份显示时间为2014年8月16日，张某称其于2014年8月15日进行转账操作。某银行支行提交了张某本人签字的2014年8月15日的个人存取款凭条，显示业务类型为本行个人转账，户名为张某，卡号为XXXXXXXXXXXX8309，金额为1000000.00，收款户名为于鹏，收款户口为XXXXXXXXXXXX6607。另一份回单显示时间为2015年3月13日，张某称其于2013年8月21日转账80万元购买理财，双方口头约定收益率为15%，于2015年2月21日到期后，未返还本金，本息共计98万元，张某提出续买，另取现金2万元交由周某甲，某银行支行出具了金额共计100万元的回单。某银行支行提供了张某本人签字的2013年8月21日的个人存取款凭条，显示交易类型为转账，户名为张某，卡号/账号为XXXXXXXXXXXX4889，金额为800000.00，存款户名为周某乙，账号为XXXXXXXXXXXX0828。张某对上述两份个人存取款凭条的真实性予以认可，但认为其未仔细查看上面内容。某银行支行称涉案2笔交易的收款人中，周某乙是周某甲的父亲，于鹏的身份不清楚。2013年1月1日至2016年5月23日期间，张某涉案账户发生了多笔柜台、银联、理财等方式的交易记录，多笔记录摘要显示为“受托理财申购、受托理财分红、受托理财赎回、基金赎回、受托理财还本、活期账户转入理财专户”等。截止2016年3月3日，卡号为XXXXXXXXXXXX8309的账户余额为0元。截止2016年5月20日，卡号为XXXXXXXXXXXX4889的账户余额为771.43元。某银行支行招商银行称，周某甲在2016年以前是其理财经理，2016年1月调岗，2016年3月底死亡。某银行支行提供了其针对本案调查形成的《招商银行关于客户资金异常情况之情况记录》，张某称其知晓转账给王羲、周某乙、于鹏等人的情况，但不知为何这样转。张某对该情况说明真实性认可，但认为其没有看具体内容就签字了，对其上述记载内容不认可。张某称其大概在2009年左右开始找到某银行支行处的理财经理周某甲办理理财业务，通过其介绍购买理财，并且所有操作均在周某甲的指导下完成；其曾授权周某甲为其购买过理财产品，但没有向周某甲告知过其账户密码，理财产品名称其记不清了，收益率比同期的收益高一些，也不清楚其购买的为银行发行的理财还是银行代收的信托、保险等其他产品。张某明确其起诉本案是基于委托理财合同关系，合同到期后其有权请求某银行支行返还本金及收益，认为周某甲的行为是职务行为，所以周某甲所有的行为后果应由某银行支行承担法律责任。某银行支行称，张某所主张的款项已经被张某本人用真实的密码转走，张某对于资金转给谁以及用途明知，某银行支行的柜台转款业务合法；周某甲的职责是为张某提供理财咨询，转账行为是张某个人行为；周某甲的行为是个人行为，不是职务行为、不构成表见代理、与某银行支行没有任何关系。一审法院认为，本案的争议焦点为：某银行支行应否向张某返还本金200万元及收益。从银行正常的业务开展角度而言，周某甲为某银行支行处理财经理，其职责和作用是为张某提供理财咨询，对于理财经理介绍的理财产品的盈利能力和风险由张某自主判断，是否购买理财产品、购买何种理财产品、购买数量、何时购买、何时赎回等均由张某决定，无论是理财经理周某甲、还是某银行支行均无权决定，即购买理财产品的最终决定全在张某，所购买的理财产品收益归张某享有、风险亦由张某自行承担。张某作为客户最终确定要购买的理财产品及其交易方式，应在取得张某本人同意的情况下，以一定的载体或者形式确定该理财产品的存在，基于此最终在张某与理财产品的发行、销售相关方之间产生权利和义务关系，在某银行支行并非张某所购理财产品发行、销售主体时，对张某购买的理财产品不负有兑付义务。张某与某银行支行之间的委托理财合同是否成立，某银行支行是否有义务向张某返还本金及收益，还需要从某某是否实际购买了某银行支行发行或者代销的理财产品来分析。对于张某的诉讼主张能否成立、某银行支行的抗辩理由应否采信，分析如下：一、张某的行为1、根据本案查明的事实，涉案2笔款项的转账均系张某本人办理，即使张某并不认识周某乙、于鹏，对周某乙、于某某不负有债务，但转款显然并非无因行为，无论其办理该两笔转款的意图为何，某银行支行提供的个人存取款凭条足以说明张某自行从其涉案账户向于鹏转款100万元、向周某乙转款80万元，该2笔转款系张某自主、自愿且符合其意愿的正常交易行为。2、涉案两笔款项系张某自行转给周某乙、于鹏，其理应知晓其转款的用途，按其所称以为该两笔转款是周某甲为其购买理财产品，则其认为涉案两笔款项即是用于购买周某甲为其介绍的理财产品。张某虽提交了加盖某银行支行柜面业务章的回单，但该两笔转款与张某提供的加盖银行柜面业务章的回单的时间、金额、账号均存在不一致的情况，无法显示与回单的关联性。且涉案两笔款项转给周某乙、于鹏的交易方式明显不符合正常的申购理财产品的程序和方式，周某乙、于鹏显然不具备发行、销售理财产品的主体资格，对此，张某作为曾经多次购买理财产品、了解理财产品购买程序的储户，完全能够识别并认识到其向周某乙、于鹏的转款并非正常的理财产品申购行为，但其却进行转款，该转款行为表明其接受了周某甲为其提供的资金在银行外部循环利用的所谓“理财产品”。二、周某甲的行为从周某甲的行为性质角度而言，代表所属单位履行职务的行为存在职责权限的问题，并非在工作时间、工作场所实施的行为当然构成职务行为。张某自行转给周某乙、于鹏的款项，因张某提供的该笔款项所涉形式要件不明确、不满足所谓“理财产品”的形式，显然不是某银行支行发行、销售的理财产，对此张某应明知，周某甲提供该“理财产品”的行为不具备系某银行支行认可周某甲为客户介绍非其本行发行的理财产品的权利外观，因此不构成表见代理。因为客户创设理财产品显然不符合理财经理的职责和权限，周某甲向张某提供资金在银行外部循环利用的所谓“理财产品”并不代表某银行支行的意志，明显超出其职责范围，属于个人行为，不构成代表某银行支行的职务行为。故周某甲指示张某向案外人转款的行为，不构成职务行为及表见代理，张某理应知道其向案外人转款并非购买某银行支行发行或销售的理财产品，故周某甲的上述行为无法代表某银行支行与张某之间成立理财合同关系。三、涉案2笔款项被转出的责任如前所述，张某、某银行支行之间并未实际履行委托理财合同，周某甲向张某提供资金在银行外部循环利用的所谓“理财产品”属于周某甲自主决定的个人行为，某银行支行对于周某甲在本案中超出职责权限的行为不存在授意或者共同的故意；周某甲促成涉案2笔款项的转出的行为无论民事、刑事层面均已超出其履行职务的范围，某银行支行在本案中不存在基于周某甲的职务行为而应承担的合同义务与责任。故某银行支行无义务向张某返还本金及收益。对于张某要求某银行支行返还本金及收益的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张某的诉讼请求。案件受理费25920元，由原告张某承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，张某向法院提交了加盖有招商银行股份有限公司西安雁塔广场支行柜面业务章（1）的载明委托日期为2014年8月16日、2015年3月13日的2张单据及《招商银行代销信托计划产品适合度评估表》、《信贷资产项目集合资金信托计划风险提示书》，经查，2份记载理财信息的单据载明“以下是账号XXXXXXXXXXXX8309的当前委托情况”，而从某某号码为XXXXXXXXXXXX8309的银行卡资金明细记录看，该账户在单据记载的委托日期当日的资金均低于单据记载的委托金额，也无相应的资金扣划入某银行支行的理财账户；张某并未提交证据证明其已按照该单据显示内容从其名下账户实际支付单据记载的委托理财金额，因此仅凭该单据、评估表及风险提示书不足以证明张某购买了其主张的理财产品。同时，根据本案查明的事实，张某自行从其涉案账户XXXXXXXXXXXX8309向于鹏转款100万元、账户XXXXXXXXXXXX4889向周某乙转款80万元，其理应知晓转款的用途。张某称该两笔转款是按周某甲要求购买理财产品，但该两笔转款与张某提供的加盖银行柜面业务章的单据上的时间、金额、账号均存在不一致的情况，无法显示与单据的关联性；且涉案两笔款项转给周某乙、于鹏的交易方式明显不符合正常的申购理财产品的程序和方式，周某乙、于鹏显然不具备发行、销售理财产品的主体资格，对此，张某作为曾经多次购买理财产品、了解理财产品购买程序的储户，完全能够识别并认识到其向周某乙、于鹏的转款并非正常的理财产品申购行为，但其却进行转款，张某理应知道其向案外人转款并非购买某银行支行发行或销售的理财产品。故张某主张与某银行支行成立委托理财合同关系并要求返还本金及收益款项，证据不足，一审对张某的主张不予支持，并无不妥。综上，张某的上诉请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25920元，由张某负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈   平审 判 员  李   刚审 判 员  陈   帅 二O二O年八月十八日 法 官助 理  王   坤书 记 员  李   艳 1