河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀11民终425号 上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司衡水分行，营业场所：衡水市人民东路１３９号，统一社会信用代码：911311029363168113。 负责人：李庆江，行长。 委托诉讼代理人：梁世伟，河北世纪鸿业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孔占亮，男，1982年5月1日出生，汉族，住衡水市桃城区中心街**。 委托诉讼代理人：张红立，河北中衡诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：衡水齐顺玻璃钢制品厂，住所地：衡水市桃城区中心街**（人民路派出所对过）统一社会信用代码：9113110258815048X2。 投资人：孔占亮。 委托诉讼代理人：张红立，河北中衡诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵志磊，男，1980年12月28日出生，汉族，住，住衡水市桃城区/div> 被上诉人（原审被告）：刘小艳，女，1980年9月8日出生，汉族，住，住衡水市桃城区/div> 原审第三人：河北润达房地产开发有限公司，住，住所地：河北省石家庄市新华区泰华街**香格礼小区商业302一社会信用代码：911301007575165943。 法定代表人：王军，总经理。 委托诉讼代理人：麻振强，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：魏佩毅，男，该公司职员。 上诉人中国建设银行股份有限公司衡水分行（以下简称建行衡水分行）因与被上诉人孔占亮、刘小艳、赵志磊、衡水齐顺玻璃制品厂（以下简称齐顺玻璃厂）及原审第三人河北润达房地产开发有限公司（以下简称润达公司）第三人撤销之诉一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行衡水分行上诉请求:撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人孔占亮诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，作出的判决所依据证据不足，依法应予纠正；被上诉人孔占亮一审诉请主张没有法律依据证据不足，并且侵害上诉人的合法权益，依法应予驳回。 孔占亮、齐顺玻璃厂答辩称，中国建设银行股份有限公司衡水分行的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 润达公司述称：一审判决认定事实不清楚，适用法律不准确。 孔占亮向一审法院起诉请求：1.撤销衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初378号民事民事调解书第三项。2、变更衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初378号民事调解书第三项为被告建行衡水分行对东湖大道1888号水静界小区52幢1单元地下一层至二层01室房产不享有优先受偿权。3.确认以上房屋为原告孔占亮所有。 一审法院认定事实：齐顺玻璃钢厂与被告赵志磊、衡水冠华工程橡胶有限公司民间借贷纠纷一案，齐顺玻璃钢厂在起诉前，曾于2015年1月28日提出诉前保全申请，经审查，桃城区人民法院作出了（2015）衡桃民保字第31号民事裁定，查封冻结了衡水冠华工程橡胶有限公司及赵志磊、刘小艳部分财产。起诉之后，原、被告各方达成调解协议：一、被告赵志磊偿还原告齐顺玻璃钢厂借款本金560万元及自2014年11月20日至2015年4月20日按中国人民银行最新基准利率5.35%的四倍计算的利息50万元，于2015年5月10日前偿还借款本金500万元，2015年5月31日前偿还借款本金60万元，2015年7月20日前偿还利息50万元；二、被告衡水冠华工程橡胶有限公司对上述借款承担连带清偿责任；三、被告按上述第一项偿还借款本金及利息，原告申请法院解除对被告赵志磊及其妻刘小燕、衡水冠华工程橡胶有限公司的财产查封。案件受理费减半收取25500元，诉前保全费5000元，由被告赵志磊负担。桃城区人民法院于2015年4月21日作出（2015）衡桃西民二初字第41号民事调解书，依法确认了上述协议。调解书生效后，赵志磊未按生效法律文书确定内容履行给付义务。齐顺玻璃钢厂申请强制执行，桃城区人民法院立案执行，执行案号（2015）衡桃执字第577号。执行中，申请执行人衡水齐顺玻璃钢制品厂与被执行人赵志磊、衡水冠华工程橡胶有限公司达成执行和解协议：被执行人赵志磊以其名下位于东湖大道××水××界小区××单元地下××至××室（合同备案号ｓｃｂａ2013004215号）房产及赵志磊、刘晓燕名下位于衡水市（合同备案号201212912号）房产抵顶所欠申请执行人衡水齐顺玻璃钢制品厂债务2550000元，余款双方自行协商解决，执行费55400元由齐顺玻璃钢厂承担。据此，桃城区人民法院于2015年11月26日作出（2015）衡桃执字第577-1号执行裁定，裁定：强制将赵志磊名下位于东湖大道××水××界小区××单元地下××至××室（合同备案号ｓｃｂａ2013004215号）房产及赵志磊、刘小艳名下位于衡水市（合同备案号201212912号）房产确权给申请执行人齐顺玻璃钢厂法定代表人孔占亮（齐顺玻璃钢厂为一人独资企业出资人为孔占亮）。但因赵志磊名下位于东湖大道××水境界小区××单元地下××至××室房产之前曾办理抵押预告登记，抵押预告登记未解除，该房产至今尚未转移登记至孔占亮名下。该案现尚未执结。另查明：赵志磊、刘小艳夫妻二人购买东湖大道××水××界小区××单元地下××至××室房产时，曾在被告建行衡水分行办理按揭贷款，《个人住房（商业用房）借款合同》编号为130718649-2012-20130499285，并于2013年11月27日在衡水市抵押预告登记，登记证编号：衡房预字第××号，预告登记权利人为建行衡水分行，预告登记义务人赵志磊，借款金额207万元。贷款本息尚未归还清。2016年12月29日涉案房产取得不动产权首次登记证明单，即该涉案房产于2016年12月29日起可办理产权登记，产权登记后可办理抵押权登记。涉案房产至今未办理抵押权设立登记。建行衡水分行起诉本案被告赵志磊以及刘小燕、河北润达房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案，桃城区人民法院于2017年2月24日作出的（2017）冀1102民初378号民事调解书，确认双方当事人达成的协议内容：一、解除建行衡水分行与被告赵志磊、刘小艳签订的编号为130718649-2012-20130499285的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告赵志磊、刘小艳给付建行衡水分行借款本金190.111186万元，于2017年4月22日前给付。利息按建行衡水分行与被告赵志磊、刘小艳签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定计算至全部借款还清之日止。被告河北润达房地产开发有限公司对借款承担连带偿还责任。三、如被告赵志磊、刘小艳未按约定时间付款，建行衡水分行对被告赵志磊、刘小艳抵押物（坐落于东湖大街××水××界小区××单元地下××至××室房屋）依法享有优先受偿权。其他无争执。案件受理费减半收取10955元，由被告赵志磊、刘小艳负担。（2017）冀1102民初378号民事调解书已经当事人申请，进入执行程序，尚未执结。又查明：赵志磊、刘小艳、孔占亮三人曾于2015年11月6日向被告建行衡水分行出具共同还款承诺书，承诺：赵志磊名下位于东湖大道××水××界小区××单元地下××至××室（合同备案号ｓｃｂａ2013004215号）房产，在该行办理了住房贷款业务。借款合同编号130718649-2012-20130499285号，并办理了衡房预字第××号预售商品房抵押预告登记，按原合同约定该笔贷款的共同债务人为赵志磊和刘小艳。自2015年5月31日始原还款人赵志磊、刘小艳因收入能力下降，给该行贷款形成逾期，经协商为保证上述合同项下正常还款，孔占亮自愿为该笔贷款本息承担共同还款义务，直至该笔贷款本息结清，并按照银行要求办理公证手续。2015年11月16日，衡水市桃城区公证处为前述共同还款承诺书上赵志磊、刘小艳、孔占亮的签名、摁手印进行公证，出具了（2015）衡桃证民字第403号公证书，公证证明赵志磊、刘小艳、孔占亮在共同还款承诺书上的签名、摁手印属实。该共同还款承诺公正的事项，因涉案房产在结清贷款前无法办理过户，有承诺事项未实际履行，该承诺公证书建行衡水分行已退还原告。一审法院认为，本案原告孔占亮依据对涉案房产先行查封、并经双方协商、法院确认受让该房产，主张撤销（2017）冀1102民初378号民事调解书第三项，即建行衡水分行对被告赵志磊、刘小艳抵押物（坐落于东湖大街××水××界小区××单元地下××至××室房屋）依法享有优先受偿权。涉案房产建行衡水分行是否享有优先受偿权，应基于建行衡水分行对涉案房产是否设立抵押担保。本案中涉案房产于2013年11月27日办理预购商品房预告抵押登记，2016年12月29日涉案房产取得不动产权首次登记证明单，即该涉案房产于2016年12月29日起可办理产权登记，产权登记后可办理抵押权登记。涉案房产至今未办理抵押权设立登记。预告抵押登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此被告建行衡水分行作为涉案房产抵押权预告登记权利人，在未办理抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房产抵押权登记请求权，但并非对诉争房产享有现实抵押权。故被告建行衡水分行并未取得涉案房产抵押权。原告孔占亮主张，撤销（2017）冀1102民初378号民事调解书第三项，即建行衡水分行对被告赵志磊、刘小艳抵押物（坐落于东湖大街××水××界小区××单元地下××至××室房屋）依法享有优先受偿权，予以支持。原告孔占亮诉请，确权涉案房产为己所有，因涉案房产已经裁定确权给原告，故不予重复确认。被告建行衡水分行、润达房产公司主张，原告所诉已超过六个月的诉讼时效且原告不是本案的适格主体，原告孔占亮基于先行查封涉案房产（首封），被告建行衡水分行与被告赵志磊所达成的调解书第三项侵犯原告孔占亮实体权利，故孔占亮作为本案原告适格。根据民诉法第五十六条第三款的规定，原告孔占亮在知道（2017）冀1102民初378号民事调解书相关内容后随即提起诉讼，未超过六个月的除斥期间。故被告建行衡水分行、润达房产公司的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、撤销（2017）冀1102民初378号民事调解书第三项，即中国建设银行股份有限公司衡水分行对被告赵志磊、刘小艳抵押物（坐落于东湖大街××水××界小区××单元地下××至××室房屋）依法享有优先受偿权。二、驳回原告孔占亮其他诉讼请求。案件受理费13800元，由被告赵志磊、刘小艳承担。被告中国建设银行股份有限公司衡水分行对以上款项承担连带责任。 本院二审对下列事实予以确认：赵志磊、刘小艳二人购买东湖大道××水××界小区××单元地下××至××室房产时，曾在建行衡水分行办理按揭贷款，双方签订编号为130718649-2012-20130499285的《个人住房（商业用房）借款合同》，该房于2013年11月27日办理衡房预字第××号预购商品房抵押预告登记，预告登记权利人为建行衡水分行，预告登记义务人赵志磊，借款金额207万元。2016年12月29日，上述房产取得不动产权首次登记证明单，截至2019年2月28日，上述房产未办理抵押权登记。后建行衡水分行因赵志磊、刘小艳未按约履行还款义务遂起诉二人及保证人河北润达房地产开发有限公司。该金融借款合同纠纷案，衡水市桃城区人民法院于2017年2月24日作出（2017）冀1102民初378号民事调解书，对以下协议内容予以确认：“一、解除建行衡水分行与被告赵志磊、刘小艳签订的编号为130718649-2012-20130499285的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告赵志磊、刘小艳给付建行衡水分行借款本金190.111186万元，于2017年4月22日前给付。利息按建行衡水分行与被告赵志磊、刘小艳签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定计算至全部借款还清之日止。被告河北润达房地产开发有限公司对借款承担连带偿还责任。三、如被告赵志磊、刘小艳未按约定时间付款，建行衡水分行对被告赵志磊、刘小艳抵押物（坐落于东湖大街××水××界小区××单元地下××至××室房屋）依法享有优先受偿权。其他无争执。” 衡水齐顺玻璃钢制品厂因赵志磊尚欠其560万元借款，遂起诉借款人赵志磊、保证人衡水冠华工程橡胶有限公司，并于2015年1月28日向衡水市桃城区人民法院提出诉前财产保全申请，该院作出了（2015）衡桃民保字第31号民事裁定，查封冻结了衡水冠华工程橡胶有限公司及赵志磊、刘小艳的部分财产。衡水齐顺玻璃钢制品厂起诉后，衡水市桃城区人民法院于2015年4月21日作出（2015）衡桃西民二初字第41号民事调解书，对以下协议内容予以确认：“一、被告赵志磊偿还原告齐顺玻璃钢厂借款本金560万元及自2014年11月20日至2015年4月20日按中国人民银行最新基准利率5.35%的四倍计算的利息50万元，于2015年5月10日前偿还借款本金500万元，2015年5月31日前偿还借款本金60万元，2015年7月20日前偿还利息50万元；二、被告衡水冠华工程橡胶有限公司对上述借款承担连带清偿责任；三、被告按上述第一项偿还借款本金及利息，原告申请法院解除对被告赵志磊及其妻刘小燕、衡水冠华工程橡胶有限公司的财产查封。”该案进入（2015）衡桃执字第577号执行程序后，赵志磊在执行笔录中表示愿意将水境界63号楼和金域蓝湾9号楼1单元601室抵给孔占亮。衡水市桃城区人民法院于2015年11月26日作出（2015）衡桃执字第577-1号执行裁定，裁定：“强制将赵志磊名下位于东湖大道××水××界小区××单元地下××至××室（合同备案号ｓｃｂａ2013004215号）房产及赵志磊、刘小艳名下位于衡水市（合同备案号201212912号）房产确权给申请执行人齐顺玻璃钢厂法定代表人孔占亮，并为其办理过户手续。”建行衡水分行不服上述裁定提出异议。2018年7月12日衡水市桃城区人民法院作出（2018）冀1102执异132号执行裁定，裁定：“驳回中国建设银行股份有限公司衡水分行的异议申请”。建行衡水分行仍不服，向衡水市中级人民法院申请复议，2018年9月3日衡水市中级人民法院作出（2018）冀11执复85号执行裁定，裁定：“一、撤销（2018）冀1102执异132号执行裁定；二、指令河北省衡水市桃城区人民法院对案外人中国建设银行股份有限公司衡水分行所提异议进行审查。”2018年10月29日，河北省衡水市桃城区人民法院作出（2018）冀1102执异208号执行裁定，裁定：撤销（2015）衡桃执字第577-1号执行裁定“强制将赵志磊名下位于东湖大道××水××界小区××单元地下××至××室（合同备案号ｓｃｂａ2013004215号）房产确权给申请执行人齐顺玻璃钢厂法定代表人孔占亮”的执行行为。 衡水齐顺玻璃钢制品厂于2018年11月5日向衡水市桃城区人民法院提起执行异议之诉，该院于2019年11月8日作出（2018）冀1102民初6120号民事判决，判决：“准许执行（2015）衡桃执字577-1号执行裁定书所确定的强制将赵志磊名下位于东湖大道××水境界小区××单元地下××至××室的房产确权给原告衡水齐顺玻璃钢制品厂法定代表人孔占亮，并为其办理过户手续。”中国建设银行股份有限公司衡水分行不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日作出（2020）冀11民终431号民事裁定书，裁定：“一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初6120号民事判决；二、驳回被上诉人孔占亮的起诉。” 本院认为，本案系孔占亮针对（2017）冀1102民初378号民事调解书而提起的第三人撤销之诉。该民事调解书第三项内容是否错误，是否损害第三人孔占亮的民事权益是本案二审争议的焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”和《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”之规定，第三人撤销之诉指的是未参加诉讼的第三人，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，请求改变或者撤销原判决、裁定、调解书的制度。第三人撤销之诉制度作为一种特殊的事后救济程序，其适用范围和提起条件必须受到法律的严格限制，否则将会严重影响生效裁判的稳定性。本案中，孔占亮仅依据相关主文已被（2018）冀1102执异208号执行裁定撤销的（2015）衡桃执字第577-1号执行裁定，要求撤销（2017）冀1102民初378号民事调解书第三项，且并未提供充分证据证实该调解书第三项违反当事人自愿原则或者内容违反法律的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，应由被上诉人孔占亮承担举证不能的法律后果。本院同时认为，孔占亮作为赵志磊的普通债权人，（2017）冀1102民初378号案件的处理结果虽然可能会对孔占亮的查封权益的实现产生一定影响，但该种联系仅为一种事实上的联系，对孔占亮在法律上的权利义务并不产生影响。换言之，无论建行衡水分行与赵志磊等人之间的金融借款纠纷案件如何处理，其结果均不会对孔占亮与赵志磊之间的民间借贷法律关系项下的权利义务产生影响。 综上所述，中国建设银行股份有限公司衡水分行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1019号民事判决； 二、驳回孔占亮的诉讼请求。 一审案件受理费13800元，由孔占亮负担。二审案件受理费23360元，由中国建设银行股份有限公司衡水分行负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 晓 审判员 王连峰 审判员 安 君 二〇二〇年八月五日 书记员 刘婷婷 ——