黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1587号上诉人(一审原告)：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区三大动力路**。法定代表人：陆要武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文胜，黑龙江天辅律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：陆建华，男，1968年1月18日出生，汉族，山东省国启新能源科技有限公司经理，住江苏省苏州市吴中区。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人陆建华民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初6391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工集团委托代理人王文胜、被上诉人陆建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持建工集团一审诉讼请求，二审中变更为538,133.64元；2.一审、二审诉讼费由陆建华承担。事实和理由：2015年12月30日，建工集团与陆建华签订《驻外分支机构委托管理经营承包责任书》，陆建华承包经营管理建工集团的分公司，承诺对所有以分公司名义和分公司人员所从事的活动和行为承担全部责任。因陆建华承包经营的分公司原因，2018年3月15日，山东烟台市芝罘区人民法院（以下简称芝罘区法院）作出(2017)鲁0602民初92号民事判决书（以下简称92号判决）,判决建工集团应向案外人烟台同和混凝土有限公司（以下简称同和混凝土公司）给付混凝土价款、违约金及律师费等共计2,767,969元(该笔款项建工集团已支付，且另案已判决由陆建华承担)。2018年4月9日，为敦促陆建华履行判决，减少建工集团损失，双方签订《借款协议》，明确了92号判决对建工集团造成的损失,陆建华为直接责任人，款项由陆建华偿付。该协议第三条约定履行该协议产生的全部费用由陆建华承担，且建工集团有权向陆建华追索借款本金及相关利息。2018年8月13日，建工集团因92号判决的执行,向芝罘区法院转款1,249,927.10元，该笔款项的发生，根据《驻外分支机构委托管理经营承包责任书》、《借款协议》的约定，均应由陆建华承担。陆建华辩称，不同意建工集团上诉请求，陆建华本人没有向建工集团借款，向建工集团借款是职务行为，是代表建工集团烟台分公司签署的借款协议，该项目不是陆建华本人承包，实际承包人是施红星，陆建华被建工集团聘用为区域总监一职，后成立东营分公司、烟台分公司,陆建华担任负责人，东营分公司承包的项目由施卫东承包，陆建华本人只是管理负责人，陆建华于2014年4月1日与建工集团签订了《驻外分支机构委托管理经营承包责任书》，但是由于建工集团银行基本帐户被查封，南通当地监管部门不接受建工集团在当地经营，办理不了手续，所以经营承包责任协议就等于是作废了，陆建华也没有向总公司交管理费，陆建华于2016年1月1日又与建工集团签署了《驻外分支管理经营承包责任书》，但还是由于建工集团基本帐户被查封，又被迫终止，所以陆建华与建工集团之间不存在承包关系，只是委托管理关系。建工集团向一审法院起诉请求陆建华：1.支付欠款本金1,249,927.10元；2.支付欠款利息（从借款之日起至实际偿还之日止按年利率24%计算）；3.承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：双方当事人于2018年4月9日签订借款协议，依据借款协议约定，建工集团借给陆建华人民币总计10,767,960元，月利息3%，同时建工集团有权随时向陆建华追索借款本金及相关利息。经黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终80号民事判决书判决，陆建华应给付借款本金10,407,969元及利息。对于1,249,927.10元借款部分，因在一审开庭后提出增加诉讼请求，现对该部分向法院另行提起诉讼。一审法院认定事实：2018年3月15日，芝罘区法院作出92号判决，判令建工集团应向同和混凝土公司给付混凝土价款、违约金以及律师费等共计2,767,969元。2018年4月9日，建工集团与陆建华签订《借款协议》约定：由于（2017）鲁0602民初92号案件造成建工集团银行基本账户被查封，陆建华为直接责任人，款项应由陆建华偿付。双方达成如下协议：一、借款金额、期限、支付方式及用途。1.借款金额为2,767,969元，大写贰佰柒拾陆万柒仟玖佰陆拾玖元整。借款起始日期为2017年3月3日，借款截止日期为陆建华全部还清上述借款及利息为止（支付方式及用途：转入建工集团银行基本账户，恢复建工集团基本银行账户使用）；……三、责任。履行该协议产生的全部费用，包括但不限于相关税费及诉讼费、差旅费、律师费等全部由陆建华承担，与建工集团无关。同时，建工集团有权随时向陆建华追索借款本金及相关利息。2018年8月24日，山东省烟台市芝罘区人民法院作出（2018）鲁0602执2053号执行裁定书，划拨建工集团银行账户的存款2,767,969元。2018年8月13日、9月3日，建工集团分别向芝罘区法院执行局支付（2018）鲁0602执2053号案件案款1,249,927.10元、2,767,969元。2018年9月5日芝罘区法院作出（2018）鲁0602执2053号结案证明书，确认建工集团已按（2017）鲁0602民初92号民事判决书中的规定履行了全部付款（4,017,896.10元）义务。一审法院认为，建工集团、陆建华之间签订《借款协议》约定建工集团借给陆建华2,767,969元，月息3％。协议约定“因（2017）鲁0602民初92号案件，建工集团银行基本账户被查封，由于上述案件陆建华为直接责任人，款项应由陆建华偿付。”上述借款协议虽具备借款合同的形式，但实质上系建工集团与陆建华之间就建工集团烟台分公司所欠债务向陆建华追偿事宜所达成的合意，双方形成追偿法律关系。本案的争议焦点为建工集团可否根据双方的借款协议向陆建华追偿1,249,927.10元。根据92号判决以及建工集团、陆建华之间的借款协议约定，建工集团享有对陆建华2,767,969元的追偿权。但92号判决以及借款协议中均没有该1,249,927.10元的表述。虽然建工集团主张根据借款协议约定“因履行该协议产生的全部费用全部由陆建华承担”，但是此条款应理解为因履行该协议所产生的合理费用，陆建华应全部承担，不能够当然得出该笔钱款应由陆建华向建工集团清偿的结论，故建工集团应就该部分钱款产生的原因进行举证。建工集团没有举示相关的证据证明该笔钱款产生的原因，也没有举示证据证明该笔钱款是由于陆建华的责任而产生的，故建工集团的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。判决：驳回建工集团的诉讼请求。一审案件受理费减半收取8024.50元（由建工集团预交16,049元），由建工集团负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。建工集团向本院提交了山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初92号民事判决书，意在证明建工集团依该判决应向烟台同和混凝土有限公司支付混凝土价款2,626,079元，违约金31,890元，律师费11万元，合计2,767,969元，也就是建工集团与陆建华借款协议第一笔款项的由来，且上述款项经黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终80号民事判决书确认，应由陆建华向建工集团偿付，建工集团在二审时所变更的538,133.64元正是建工集团履行的（2018）鲁0602执2053号执行裁定履行的违约金，迟延履行金、执行费、一审诉讼费、保全费之和。陆建华对该证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为这个钱不应由陆建华偿还，陆建华不是承包人，（2018）黑01民初444号民事判决缺乏证据。陆建华向本院提交了证据1.哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初6391号民事判决书；证据2.《入职证明》；证据3.《关于成立黑龙江省建工集团有限责任公司烟台分公司的决定》；证据4.陆建华与建工集团签订的《劳动合同》；证据5.烟台现代商城置业开发有限公司与建工集团签订的《建设工程施工合同》；证据6.《建筑工程项目负责人法定代表人授权书》；证据7.《施工总承包单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》；证据8.2014年4月1日陆建华与建工集团签订的《驻外分支机构委托管理经营承包责任书》；证据9.2015年12月30日陆建华与建工集团签订的《驻外分支机构委托管理经营承包责任书》；证据10.施卫东与建工集团、建工集团东营分公司签订的《项目经营承包协议书》；证据11.黑龙江省建工集团有限责任公司东营分公司与施卫东、黑龙江省建工集团有限责任公司山东分公司签订的《补充协议》；证据12.黑龙江省建工集团有限责任公司烟台分公司与施红星签订的《项目经营承包责任书》；证据13.烟台市润诚建筑劳务有限公司60万元转款凭证；证据14.烟台市润诚建筑劳务有限公司50万元转款凭证；证据15.黑龙江省建工集团有限责任公司烟台分公司与烟台市润诚建筑劳务有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》；证据16.山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初1526号民事判决书。上述证据意在证明陆建华与建工集团签订的借款协议是职务行为，而非个人借款。建工集团对于陆建华提交的证据，认为陆建华实际与建工集团是承包经营关系，依据《驻外分支机构委托管理经营承诺责任书》第5条第3项“乙方承诺对所有以分公司名义和分公司人员所从事的活动和行为承担全部责任”以及第7条关于违约责任的约定，陆建华对外以建工集团的名义签订各种分公司所涉及的合同，由此所产生的权利义务关系由陆建华个人承担。其中，对证据2、4的真实性无异议，对证明问题和关联性有异议，认为其仅能证明陆建华的对外身份，陆建华确实当过建工集团烟台分公司负责人，但陆建华实际与建工集团是承包经营关系，依据《驻外分支机构委托管理经营承诺责任书》陆建华对外以建工集团的名义签订各种分公司所涉及的合同，由此所产生的权利义务关系由陆建华个人承担；对证据3的真实性无异议，但对证明问题和关联性有异议，该决定仅是显示建工集团成立了烟台分公司，与陆建华所主张的证明问题没有关联性；对证据5的真实性无异议，但对关联性和证明问题有异议，该份合同是建工集团与烟台现代商城置业开发有限公司所签订的合同，与陆建华无关；对证据6的真实性无异议，但对关联性和证明问题有异议，该授权书是建工集团授权殷东军为烟台现代奥特莱斯广场2号、3号塔楼土建工程项目负责人，与陆建华没有关系；对证据7的真实性无异议，对关联性和证明问题有异议，该份承诺书仅是施工单位对工程质量进行的承诺，与陆建华所证明问题不具有关联性，该证据证明不了陆建华与建工集团之间对内的承包经营关系；对证据16的真实性予以认可，但对关联性、证明问题有异议，认为该份证据是建工集团烟台分公司与施红星签订的烟台现代商城置业开发有限公司项目，与本案所涉及的烟台现代奥特莱斯广场工程混凝土价款支付争议没有关联性；对证据8、11、13、14、15，认为陆建华仅提供了复印件，无法与原件进行核对，对真实性不予认可。本院认为，对于建工集团提交的92号判决书，因与本案存在关联性，予以采信。对于陆建华提交的证据1为本案一审判决，无需在二审中举示。证据2-4系原件，是有关陆建华身份关系的证据，有建工集团公章，具有真实性，予以采信。证据5系建工集团与发包单位烟台现代商场置业开发有限公司于2015年8月26日签订的烟台现代奥特莱斯广场工程《建设工程施工合同》，证据6为建工集团授权殷东军为烟台现代奥特莱斯广场2#、3#塔楼土建工程项目负责人，证据7为殷东军对建设烟台现代奥特莱斯广场2#、3#塔楼土建工程为建工集团签署的《施工总承包单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》。证据5-7虽能证明建工集团承建了烟台现代奥特莱斯广场工程、建工集团授权殷东军为烟台现代奥特莱斯广场2#、3#塔楼土建工程项目负责人，但并不能排除陆建华作为建工集团烟台分公司负责人应承担的责任，不予采信。证据8-11为陆建华与建工集团签订的南通分公司承包责任书、施卫东与建工集团签订的东营分公司承包协议书，与本案没有关联，不予采信。证据12、15是陆建华代表烟台分公司与施红星签订的经营烟台现代商场置业开发有限公司承包责任书和施红星代表烟台分公司与案外人烟台市润诚建筑劳务有限公司签订的建设工程劳务分包合同，与本案建工集团及陆建华之间的纠纷没有关联，且证据15没有原件，不予采信。证据13、14、16均无原件，其真实性不能确认，不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明，陆建华为建工集团员工，2015年任建工集团区域中心运营总监。2015年6月建工集团决定成立建工集团烟台分公司，任命陆建华为烟台分公司负责人。2018年3月15日芝罘区法院作出92号判决，判令：一、建工集团于判决生效之日起十日内偿付给同和混凝土公司混凝土价款2,626,079元及逾期付款违约金31,890元（以2,626,079元为本金按中国人民银行公布同期贷款利率1.5倍计算至2016年12月15日），以上合计人民币2,657,969元，同时自2016年12月16日起至建工集团实际给付之日止，按中国人民银行公布同期贷款利率1.95倍计算逾期付款的违约金给同和混凝土公司；二、限建工集团于本判决生效之日起十日内偿付给同和混凝土公司律师费人民币11万元。如建工集团未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给同和混凝土公司。案件受理费28,944元及财产保全费5000元，均由建工集团负担，于本判决生效之日起10日内支付给同和混凝土公司。建工集团对该判决没有上诉，对本院称判决已于2018年4月2日生效。陆建华与建工集团于2018年4月9日签订借款协议，约定：陆建华由于（2017）鲁0214民初4793号案件、（2017）鲁0602民初92号案件、（2018）鲁0214执468号案件，造成建工集团银行基本账户被查封，由于该案陆建华为直接责任人，款项应由陆建华偿付，因陆建华资金困难，为确保建工集团正常经营不受影响，达成如下协议：一、借款金额、期限、支付方式及用途。1.借款金额为2,767,969元，起始日期为2017年3月3日，截止日期为陆建华全部还清上述借款及利息为止;(支付方式及用途:转入建工集团银行基本账户，恢复建工集团银行基本账户使用)。2.借款金额为：3,000,000元，借款起始日期为2017年9月21日，借款截止日期为陆建华全部还清上述借款及利息为止;(支付方式及用途:转账至青岛弘恒金属材料有限公司账户或其委托账户)。3.借款金额为5,000,000元，……。二、利息与计算日。月利息3%计息，起算时间为上述借款汇入账户之日起开始计息，如不能按期归还本息，计息按月利率3%计息。三、责任。履行该协议产生的全部费用，包括但不限于相关税费及诉讼费、差旅费、律师费等全部由陆建华承担，与建工集团无关。建工集团有权随时向陆建华追索借款本金及相关利息。92号判决生效后，建工集团没有自动履行，同和混凝土公司申请强制执行，芝罘区法院下达强制执行通知书后，建工集团分别于2018年8月13日、2018年9月3日向芝罘区法院交付1,249,927.10元及2,767,969元。建工集团因2018年4月9日借款协议，向本院提起诉讼，请求判令陆建华支付借款本金10,767,960元,支付欠款利息(从借款之日起至实际偿还之日止按年利率24%),本院于2018年9月25日作出(2018)黑01民初444号民事判决，判令陆建华给付建工集团借款本金10,407,969元及利息(以300万为基数部分,自2017年9月22日起算,以464万元为基数部分,自2018年4月17日起算,以2,767,969元为基数部分,自2018年9月3日起算)，陆建华不服该一审判决，向黑龙江省高级人民法院提起上诉，黑龙江省高级人民法院作出(2019)黑民终80号民事判决，驳回上诉、维持原判。本案二审中,建工集团变更诉讼请求为538,133.64元。构成为：违约金、加倍迟延履行利息、执行费、诉讼费、保全费，违约金以2,626,079为基数，年利率0.0475，自2016年12月16日至2018年8月13日共606天计算得到违约金为409，454.96元。加倍迟延履行利息，以2,770,023元（货款、律师费、诉讼费、保全费之和）为基数，利率计算标准为日万分之1.75，迟延履行期间自2018年4月13日至2018年8月13日共计123天，得出59,624.75元。执行费35,109.93元、诉讼费28,944元、保全费5000元。建工集团主张的该笔费用，尚没有芝罘区法院执行部门的确认。本院认为，建工集团与陆建华于2018年4月9日签订的借款协议，实质系建工集团与陆建华预先就建工集团烟台分公司所欠债务如建工集团清偿可向陆建华追偿而达成的合意。双方对于追偿数额约定具体而明确，与本案相关联的部分,即第一部分借款数额是2,767,969元及利息，双方对于履行该协议的费用约定也具体而明确，即如陆建华不履行该协议项下还款义务，应承担相关的履行费用,包括但不限于相关税费及诉讼费、差旅费、律师费等。建工集团在此后的诉讼中已经就该笔债权向陆建华主张了权利并获得胜诉,其依据该合同产生的权利已经行使完毕。现建工集团又以该借款协议为依据请求陆建华承担建工集团在92号判决中承担的其他义务，按建工集团自述，本案主张的款项系92号判决中没有在判项中计算数额的违约金和加倍迟延履行利息及执行费、诉讼费和保全费，对于该部分费用承担，建工集团与陆建华并未在借款协议中约定，其亦不属于履行借款协议产生的全部费用。因此建工集团本案的诉讼请求没有合同依据，本院不予支持。综上所述，建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,049元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯 芳 芳审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶二〇二〇年八月二十八日法官助理刘依桐书记员张晶