贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 (2020）黔0521民初324号 原告：江西浙华建设工程股份有限公司。住所地：江西省新余市渝水区城北堎上路********。 法定代表人：刘海军。 委托诉讼代理人（特别授权）：龙平，贵州朝华明鑫律师事务所律师。 被告：翟海军，男，1971年9月7日出生，汉族，住湖南省澧县。 被告：郑银重，男，1972年5月14日出生，汉族，住湖南省澧县。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙际平。 原告江西浙华建设工程股份有限公司（以下简称浙华建设公司）与被告翟海军、郑银重建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告浙华建设公司的委托诉讼代理人龙平、被告郑银重及其委托诉讼代理人孙际平到庭参加了诉讼，被告翟海军经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙华建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告退还原告多支付的工程款349033.94元，并以349033.94元为基数按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起向原告支付利息至工程款退还完毕之日止；2、案件受理费由两被告承担（含保全费）。事实及理由：2017年1月13日，原告与被告翟海军签订《工程项目承包协议》（下称合同），约定翟海军承包被告毕节市大方县黄泥乡中心幼儿园建设项目工程，项目地点为毕节市大方县黄泥乡。工程造价暂定2562110.41元，最终结算价以审计结果为准。合同约定经营性质为企业内部承包管理，经营承包期间，翟海军实行自主管理、自负盈亏，照章纳税的经营机制。同日，被告翟海军向郑银重出具《授权委托书》，委托被告郑银重全面办理该工程的财务结算工作。合同生效后，被告按约定完成项目建设，原告在未对项目进行审计前已支付全部工程款2490438.23元。后建设单位经审计后按审定金额2382118.4元工程价款办理竣工结算。另按合同约定，被告应承担的税费为240714.11元，故原告只应向被告支付的工程款为2141404.29元，原告实际已多支付给被告工程款349033.94元（庭审中，原告陈述349033.94元中包括管理费及税费），被告应及时退还。为维护原告合法权益，特诉至法院。 被告翟海军未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩。 被告郑银重辩称，郑银重不是适格被告，原告与被告翟海军是合同关系，郑银重与翟海军为委托关系，故原告起诉郑银重无事实和法律依据；原告诉请的相关事实和理由与客观事实不符，郑银重收到原告款项为2262817.23元，且款项均按翟海军的安排已支付材料款、工人工资等相关费用。基于以上事实，原告起诉郑银重缺乏事实、法律依据，请法院驳回原告对郑银重的起诉。 本院经审理认定事实如下：2017年1月13日，浙华建设公司作为甲方，翟海军作为乙方，签订《工程项目承包协议》，内容主要有：一、工程概况。1、建设单位：江西省萍乡市昌盛城市投资有限公司；2、工程名称：大方县黄泥乡中心幼儿园建设项目；·····4、工程造价：（小写）2562110.41元；（大写）贰佰伍拾陆万贰仟壹佰壹拾元肆角壹分。二、经营范围和经营方式。3、经营性质为企业内部承包管理，经营承包期间，乙方实行自主经营、自负盈亏，照章纳税的经营机制。4、甲方应向乙方收取该工程项目管理费按项目竣工结算总造价的2%计取（第一笔工程款扣除中标价的2%管理费，工程竣工结算价增减多退少补）。另上级主管部门所收取的一切费用及该项目发生的一切费用由乙方承担，甲方概不承担。该工程项目款必须进入甲方（总公司）账户，然后再及时转入乙方（项目部）。如乙方（项目部）不按照本条要求，经甲方发现，甲方有权对乙方（项目部）进行处罚。·····同日，被告翟海军出具《授权委托书》授权委托郑银重全面办理大方县黄泥乡中心幼儿园建设项目工程的财务结算工作。2017年1月20日，翟海军向原告出具《委托付款申请书》，载明：“本人翟海军，系大方县黄泥乡中心幼儿园建设项目的承包人，现申请贵司将97621元的工程款支付至毛复俊账号为62×××40的建设银行卡中。另外，再申请贵司替我向该项目下列工人发放工资：彭乐80000元、陈友友10000元、樊龙军10000元、田恩辉30000元，发放的工资合计130000元。我在此确认，贵司支付的前述费用均为贵司向我支付的工程款”。后，付款人为原告向收款人为毛复俊账号为62×××40的账户转款97621.00元，用途为工程款；2018年3月19日，原告通过新余农村商业银行股份有限公司营业部分别支付彭乐80000.00元、陈友友10000.00元、樊龙军10000.00元、田恩辉30000.00元,均为大方县工程款费用，亦向郑银重支付200000.00元的大方县工程款。以原告为付款人向郑银重为收款人多次转账，分别为：回单编号为2017012429059723，账号为62×××77的账户转款1027607.23元，用途为工程款；交易日期为2018年2月13日，账号为62×××77的账户转款156000.00元，用途为大方县工程款；交易日期为2019年2月2日，账号为62×××77的账户转款520000.00元，用途为大方县黄泥乡幼儿园款项；交易日期为2019年3月6日，账号为62×××77的账户转款200000.00元，用途为黄泥乡幼儿园；交易日期为2019年4月25日，账号为62×××77的账户转款159210.00元，用途为税金50390＋费用4400。综上，郑银重名下收到款项共计为2262817.23元，原告经被告翟海军委托支付的工程款227621.00元，原告浙华建设公司共计支付2490438.23元工程款。2019年1月26日，大方县黄泥乡中心幼儿园建设项目竣工结算经四川明力建设工程项目管理有限公司出具《审核报告》审定为2382118.4元。 另，原告浙华建设公司向本院提出财产保全申请，请求冻结翟海军、郑银重的银行存款354559.94元，并提供了中国人寿财产保险股份有限公司贵州省分公司的保函进行担保，经本院审查，浙华建设公司提出的诉讼财产保全申请符合法律规定，并作出（2020）黔0521民初324号裁定书，冻结翟海军、郑银重银行账户中的存款人民币共计354559.94元，冻结期限为1年。原告浙华建设公司缴纳申请费2292.00元。 以上事实，有原告及被告郑银重的陈述，原告提供的《工程项目承包协议》、授权委托书、委托付款申请书及打款凭证、《审核报告》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。原告提供的大方县黄泥乡中心幼儿园工程款收付明细，系原告自行制作，无相应人员签字捺印或盖章，不能形成完整的证据链，故不作为本案的定案依据。 本院认为，关于《工程项目承包协议》是否有效的问题。原告与被告翟海军于2017年1月13日签订的《工程项目承包协议》系双方的真实意思表示，但被告翟海军作为个人并不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，浙华建设公司与翟海军之间签订的《工程项目承包协议》因违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。虽双方签订的《工程项目承包协议》无效，但涉案工程已交付并审计完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告翟海军可依据涉案合同收取涉案工程的工程款。 关于被告郑银重主体是否适格的问题。原告庭审中认为被告翟海军与郑银重可能是合伙、挂靠关系，但其未提供证据予以证明，而根据原告提供的《工程项目承包协议》系原告与被告翟海军签订，双方互为合同相对人，而《授权委托书》明确载明授权委托郑银重全面办理大方县黄泥乡中心幼儿园建设项目工程的财务结算工作，故原告主张相应的权利应向合同相对方翟海军进行主张，原告与被告郑银重之间没有直接利害关系，郑银重不是本案适格被告，其对郑银重的起诉应予以驳回。 关于被告是否应当支付原告起诉的款项及利息问题。1、关于原告浙华建设公司共计支付2490438.23元工程款超出《审核报告》审定为2382118.40元的部分及利息，根据原告提供的《工程项目承包协议》显示工程造价为2562110.41元，原告支付的2490438.23元工程款未超出双方签订的《工程项目承包协议》中工程造价，且原告认可在《工程项目承包协议》未明确约定工程造价“暂定”的存在，但其认为在《工程项目承包协议》的第二条第四款在计算管理费时以工程竣工结算价增减多退少补，能证明合同的最终造价是以审核报告的审核金额为准。本院认为，《工程项目承包协议》中第二条第四款为双方约定的管理费计算方式，不是对工程造价的约定，不能主观上认为管理费计算方式就是工程造价的计算方式，且在《工程项目承包协议》中双方约定为自主经营、自负盈亏，不可能合同相对人只盈利而不承担合同的风险，故对原告浙华建设公司要求返还其已支付2490438.23元工程款中超出审定价2382118.40元的部分及利息的诉请，本院不予支持；2、关于管理费及利息，原告提供的《工程项目承包协议》约定原告应向被告收取该工程项目管理费按项目竣工结算总造价的2%计取（第一笔工程款扣除中标价的2%管理费，工程竣工结算价增减多退少补），本案涉案工程的竣工结算价为2382118.40元，原告应收管理费为47642.37元（2382118.40元×2%），而原告提供的大方县黄泥乡中心幼儿园工程款收付明细中自认开票时间分别为2017.1扣除管理费25621.00元、2019.1扣除管理费4000.00元、2017.10暂扣7万元，原告在庭审中不能说明开票时间为2017.10暂扣7万元的情况，应承担相应举证不能的法律后果，本院对管理费及利息不予支持；3、关于税费及利息，税收应由相应的权利机关进行收取，并出具相应的发票，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告浙华建设公司未提供证据证明其已依法代缴税费，故对其要求被告返还税费及支付利息的请求，本院不予支持。被告翟海军经传票传唤，无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告江西浙华建设工程股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费3260.00元，保全费2292.00元，由原告江西浙华建设工程股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状（附文档光盘），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。 审 判 员  丰 刚 二〇二〇年八月六日 法官助理  詹运毕 书 记 员  陈彦君