湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1865号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉建工第三建筑有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道**。法定代表人：陈明昌，该公司董事。委托诉讼代理人：王耀堂，湖北天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：方武江，男，1976年2月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。原公司项目负责人。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北凯元置业有限公司，住，住所地湖北省大悟县迎宾大道创业园/div>法定代表人：刘平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王瑾，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵静玉，上海建纬（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉建工第三建筑有限公司（以下简称三建公司）与上诉人湖北凯元置业有限公司（以下简称凯元公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由湖北省大悟县人民法院做出（2017）鄂0922民初736号民事判决，三建公司、凯元公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日作出（2018）鄂09民终字39号民事裁定，撤销一审民事判决，发回一审法院重审。湖北省大悟县人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2019年8月16日作出（2018）鄂0922民初572号民事判决，三建公司、凯元公司均不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：l.撤销湖北省大悟县人民法院（2018）鄂0922民初572号民事判决书第一、二、三、四、六项，依法改判支持三建公司的原审诉讼请求，驳回凯元公司的原审反诉请求。2.由凯元公司承担本案第二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决遗漏了部分重要事实，并对部分事实认定错误。l.原审判决在事实认定部分遗漏了双方于2013年7月28日签订的《湖北省建设施工合同》，并错误地将双方此后于2013年9月29日签订的《海纳中央公园总包框架协议工程施工总承包协议》（以下简称框架协议）认定为备案合同。2.凯元公司垫付的水电费均在支付工程款项中扣减或由三建公司另行缴付，原审判决将“2014年11月18日抵扣水电费49442.68元”认定为支付工程款数额错误。3.2015年6月18日，凯元公司组织工程设计、监理、勘察及三建公司等五方责任主体共同签署的竣工验收报告，除原审判决认定的工程质量合格外，对确认三建公司“已完成合同约定的全部工作内容”，“施工单位保证工期、质量”，工程总造价1694.9万元的事实均予遗漏。二、原审判决适用法律及程序明显错误，实属枉法裁判。(一)原审判决不将2013年7月28日签订且已备案的《湖北省建设施工合同》作为结算依据明显违反最高人民法院司法解释的规定。(二)原审判决对三建公司应计取的工程款数额认定违背基本的事实及明确的法律规定。1.工程价款16949343元是双方多次确认的无争议部分，应予认定。2.凯元公司要求在16949343元基础上扣减未完成项目工程价款的主张不能成立，减少部分工程造价1812577.60元的鉴定意见不应被采信。第一、凯元公司主张有未完项目与其自认行为不符，无事实依据。另一方面，鉴定意见书中所计算的部分项目根本不在三建公司的承包范围内，不存在减少之说。假定鉴定意见书认定的数额成立，如有超过10%工程设计和合同约定工程量未完成，不可能通过竣工验收及备案。第二、补充合同确定的是单价包干方式，即使分部项目有局部调整（包括调增、调减）的也应按单价包干方式确认价款。第三、诉讼过程中，凯元公司未提供证据证实，工程价款从1870万元调整为16949343元（减少价款约175万元）所对应减少的工程范围及具体的工程量。双方此前已调减了工程价款，再次减少价款违背了补充合同价款确立的基本事实及公平原则。即使要进行工程价款的调整，也应以备案合同约定的工程价款1870万元为基数。2018年12月11日，法庭进行第二次开庭审理时，双方的辩论已终结，且超过举证期限的情况下，又启动对相关鉴定工作明显违反法律规定及法定程序。第四、从形式上看，鉴定机构鉴定人员的随意性，无法保证其鉴定活动遵循了合法、独立、客观、公正的原则，该鉴定意见不符合基本的形式要件而不具证明效力，不应被采信。(三)原审判决对逾期支付工程进度款的违约金不予支持缺乏事实和法律依据。l.双方间的合同及补充协议对凯元公司付款期限及逾期付款责任有明确约定，凯元公司应支付的金额、期限及实际付款的时间、金额也已查明，对三建公司要求凯元公司承担逾期支付工程进度款违约金的诉讼请求应予支持。2.原审判决未支持三建公司要求凯元公司承担贴现费用的诉讼请求，根据公平原则，应以相关承兑汇票的到期日作为凯元公司的付款时间。3.因原审判决少计算了凯元公司应支付的工程款，且其付款时间应做调整，故原审判决计算违约金的基数及起止时间也应予纠正。(四)在未确认质量缺陷原因的情况下，判令三建公司赔偿因工程质量问题遭受损失171136.15元错误。根据凯元公司的申请，原审法院委托相关机构作出了相应的鉴定报告，但相关鉴定报告不能作为凯元公司要求三建公司在本案中承担责任的依据。1.三建公司作为施工单位，仅对施工质量负责，但鉴定报告未对存在问题的成因进行鉴定，并未确认相关问题系因三建公司的施工原因造成。2.该工程竣工验收后，凯元公司已交付给业主使用，三建公司也根据法律规定及合同约定履行了工程保修义务。目前，除防水工程及地基基础工程、主体结构工程外，其他项目早已超过保修期。三建公司对已超过保修期的质量问题不负有无偿维修的义务，更不应承担相应的维修费用。3.双方合同约定留取保修金总额的30％(即合同总价的1.5％)作为渗漏质量保证金，在保修期满5年后支付。凯元公司提出的相关质量问题发生在2018年，即使双方对渗漏维修责任及费用产生争议，也应在预留渗漏质量保证金范围内解决，即使预留渗漏质量保证金不足以支付三建公司应承担的费用，凯元公司完全可以另行向三建公司主张权利。(五)原审判决驳回三建公司申请财产保全保险费用的诉请错误。凯元公司辩称，本案原审判决结算依据是双方当事人签订的《海纳中央公园一期3#4#楼建筑安装总承包工程施工补充合同》（以下简称补充合同），该份合同是双方当事人真实意思表示。三建公司在一审、二审发回重审中均主张按补充合同进行结算，双方对该补充合同结算均未提出异议，招投标合同结算方式是暂定总价并且按2008年价格下浮8%如果三建公司认为按招投标合同应该申请鉴定，但是三建公司均要求按照补充合同固定总价结算，证明双方签订补充合同是真实意思表示。司法解释的前提基础是如果是双方真实意思表示结算方式应该遵从，双方对结算方式从未提出异议，三建公司也没有要求司法鉴定，按招投标合同无法支持三建公司按照固定总价进行结算的诉求。本案鉴定机构已经对扣减部分工程量进行核实，包括工程量的金额、具体范围。补充合同中结算条款有明确约定。建设工程结算是很复杂的过程，不能以去行业主管部门为办理竣工验收备案证所需填报的数据为准，且实际也不是双方办理的结算金额。原审中三建公司一直主张不应扣减任何费用，按照固定总价双方谈定价格为准，原合同约定了可以对现场签证设计变更部分进行扣减，就应该按照合同约定办理。发回重审时，原审法院当庭询问三建公司是否对增减工程量进行鉴定，三建公司表示不申请鉴定并承担鉴定不能的风险，笔录有记载。一审庭审中凯元公司申请对减少部分工程量鉴定，且提供了现场设计变更签证及现场施工实际的资料，鉴定部门对该事实进行了核实并作出了相应司法鉴定。原审判决结果就是依据原合同约定总价扣减鉴定部门的鉴定结论、扣减其因质量问题承担的责任而做出的判决公正合法。关于水电费的问题，施工期间是2013年11月20日-2015年6月18日，凯元公司代三建公司缴纳期间水电费，有几张代扣单三建公司不配合签字，原审法院认为其中几张没签字不认可属于事实认定错误。原合同约定水电费属于工程款是三建公司承担的，既然是凯元公司交了应视为我公司给了工程款，本案应该结合起止码综合判断。关于逾期支付工程进度款违约金的问题。凯元公司多次催促三建公司制定工程结算编制书，到现在三建公司都没有提供完整的资料，三建公司一直要求按照固定总价进行结算拒绝提供增减量的资料，也拒绝编制工程结算单，因此我们一直没有收到结算资料，无法办理结算，无法确定工程款的原因不在我公司，不应承担工程款违约金。关于工程质量缺陷的判决由三建公司承担。鉴定机构做出的结论清楚，该鉴定是工程存在质量缺陷并且应当予以修复，在没有相反证据推翻的情况下，原审判决判令三建公司赔偿工程质量问题造成的损失正确。关于相关费用承担的问题。本案主要由三建公司造成结算无法办理，以及工程中确实存在质量问题，原审法院综合双方过错大小认定相关费用承担公允。凯元公司上诉请求：一、依法改判三建公司承担凯元公司对工程垫付的水电费94682.91元。二、改判驳回三建公司要求支付逾期支付工程款违约金的诉讼请求；三、改判支持原审反诉中凯元公司请求三建公司支付逾期完工工期赔偿金884755.70元(从2014年9月30日至2015年6月18日共逾期261天，暂按施工补充合同结算总价16949343元的日万分之二的标准计算)；四、改判支持原审反诉中凯元公司请求三建公司支付违约罚款68350元；五、考量本案纠纷产生的根本原因、双方的过错以及过错的大小重新确定本案诉讼费用、保全费的分担比例，并判令三建公司支付本案的鉴定费及二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院以凯元公司未提交剩余水电费的证据为由不予认可，属于事实认定错误。后期由于工程款结算问题，三建公司不配合凯元公司工作，拒绝在最后三份水电费代扣确认单(2014年11月15日-2015年6月30日期间共计45240.23元)上签字。没有签字确认并不能推翻凯元公司代扣水电费的事实，在原审中法院也确认了涉案工程实际施工日期截止到了2015年6月l7日，所以原审法院以其中45240.23元的水电费代扣确认单未经三建公司确认为由不予认定，属事实认定错误。二、原审判决凯元公司在2015年6月18日后六个月内支付剩余工程款，并从2015年12月18日开始计算逾期付款违约金，事实认定错误。一审中凯元公司申请鉴定以后，经鉴定机构鉴定涉案工程结算款才确定下来。结算确定后才应当是工程款支付具体时间，凯元公司未违约逾期支付工程款不应当承担逾期支付工程款违约金。原审法院判决2015年6月18日起开始计算没有事实和法律依据。三、原审法院对三建公司工期违约事实作出了错误的认定。原审法院以凯元公司2015年4月15日向三建公司下达改变施工项目通知为由，认为导致工期和竣工日期的改变，由此推定三建公司无须承担261天工程逾期的违约金，没有事实和法律依据。施工管理过程中下达施工变更通知是很正常的，这并不代表凯元公司的行为导致工程延误，也不是所有的施工变更都需要增加工程，有的无须变动工期，有的可能还减少工期。另根据本案的一审判决确定的工程款是比原合同金额减少的，也说明工程量减少，工期应该减少才合理，而不是增加工期，所以三建公司工期严重延误应认定。四、对于68350元的违约罚款即违约金。在涉案工程实际施工过程中，三建公司管理混乱、拖延工期，造成工程多处施工质量不符合要求。在原审反诉中，凯元公司向原审法院提交了凯元公司及湖北九州建设项目咨询管理有限公司对三建公司在本案施工过程中的罚款单及目录，以证明因三建公司在施工过程中管理混乱、拖延工期，导致凯元公司对其处以68350元的罚款。原审法院以违约罚款的依据不足为由，对凯元公司所主张的违约罚款不予支持，属事实认定错误。五、原审法院在原审诉讼费用分担的问题上，事实认定错误，适用法律错误。由于三建公司施工不合格导致涉案工程质量问题，凯元公司与三建公司就涉案工程的结算、修复等费用一直无法达成一致意见。基于上述原因，在原审诉讼过程中凯元公司申请了涉案工程质量鉴定、修复鉴定、减少工程量鉴定。经鉴定是三建公司的原因涉案工程确实存在工程质量问题，且原审法院对鉴定报告均予以采信，所以原审中的鉴定费72000元用均应由三建公司承担。其次，凯元公司并未逾期支付工程款。由于三建公司的原因，三建公司在原审起诉前均未提交完整的结算资料，致使双方无法办理工程结算，凯元公司并不存在任何过错；另外基于三建公司工期违约的事实，凯元公司在原审反诉中要求三建公司承担逾期违约金的诉求合理合法，综上关于原审本诉、反诉中的诉讼费用请求二审法院依据二审判决予以调整。最后，关于5000元的诉讼保全费用，应当按照其在原审诉讼中获得法院支持的比例由凯元公司与三建公司分担，而不是全部由凯元公司承担。三建公司辩称，一、三建公司应付水电费已经实际承担，凯元公司未在原审诉讼请求中提出垫付水电费的诉讼请求，其上诉请求不在二审审理范围内。二、合同对付款期限及违约责任有明确约定，凯元公司逾期付款事实客观存在，应承担逾期付款的违约金。三、凯元公司认可三建公司工期满足要求且未证实存在损失的情况下，要求三建公司承担工期赔偿金缺乏事实法律依据不能成立。四、凯元公司主张违约罚款无法律依据不能成立。综上，凯元公司上诉请求缺乏事实法律依据请求驳回上诉。三建公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1.判令凯元公司支付工程款4358416.27元并承担逾期付款的利息损失240177.85元（暂计算至2017年6月30日，应按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.判令凯元公司支付逾期支付工程进度款的违约金136572.26元；3.判令凯元公司承担承兑汇票的贴现费用185517.48元；4.判令凯元公司承担本案的全部诉讼费用及其他相关费用。凯元公司向一审法院提出反诉请求：依法判令三建公司支付逾期完工工期赔偿金884755.70元（从2014年9月30日至2015年6月18日共逾期261天，暂按施工补充合同结算总价16949343元的日万分之二的标准计算）；判令三建公司赔偿凯元公司因工程质量问题遭受的损失，以鉴定金额为准；判令三建公司支付违约罚款68350元；判令三建公司承担诉讼费、鉴定费、担保保全保险费、保全费。一审经审理查明，2013年9月29日，凯元公司（甲方）与三建公司（乙方）签订了框架协议，该框架协议为备案合同。框架协议约定：由乙方承包甲方海纳中央公园城市综合体一期一组团二标段3#、4#楼工程；本工程总包干价暂为人民币18651880元；实行包工包料包工期；乙方须在合同签订的第二天起三天内，向甲方提交履约证金，即120万元。乙方未按约定的期限（三个月）内进场，甲方有权解除本框架协议。2014年1月22日，凯元公司（甲方）与三建公司（乙方）又签订一份补充合同，该合同约定：“一、本工程总建筑面积约14363.85㎡；三、承包方式：按甲乙双方确认的建筑面积固定单方造价包干（即固定总价包干）；四、合同开工日期2013年11月20日，竣工日期2014年9月30日，合同总工期320日历天；六、合同价款按双方确定的建筑面积14363.85㎡，每平方米1180元包干单价签订施工总承包合同，即建筑安装工程总造价（人民币）16949343元。补充合同还约定：㈠合同结算造价=原合同总价±现场签证及设计变更结算造价±总包配合管理费±暂定价材料调差±暂定项目调整±违约金±其他。㈡结算原则：1.原合同总价结算1.1本合同（含“框架协议”）约定承包范围内工作全部完成，经验收合格，竣工结算手续完备，执行合同总价；1.2本合同内若因设计变更造成合同内容发生变化，按设计变更进行同增同减；1.3本合同若因甲方取消或施工方实际未做部分按本合同计价方式据实扣减造价。结算时间乙方须在办完竣工资料移交手续（含全部应交城建档案馆的资料，且经市城建档案馆验收合格后）15个工作日内将完整的竣工结算资料送达甲方，结算资料应准确无误，报送后不得增加，甲方有权对新增的结算资料不予计费，甲方收到乙方递交的竣工结算资料后15天内开始核实，乙方应满足结算核对所需的预算人员、时间、资料等要求，积极配合甲方以及甲方委托的造价咨询机构在收到乙方结算书后60日个工作日内完成结算核对工作。如因乙方资料不齐导致不能在60日内结算的由乙方承担相应的责任。因乙方原因影响进度款的支付由乙方负责。结算审核完毕后，双方签订结算协议书；工程进度款支付方式（1）合同内工程完成结构封顶支付合同约定总价的35%，同时无息退还履约保证金总额的80%（经甲方验收后一个月内支付进度款）；（2）外墙装饰完成脚手架拆除后支付合同约定总价的30%，同时无息退还履约保证金总额的20%；（经甲方验收后一个月内支付进度款）；（3）工程竣工验收完毕且经有关行政主管部门验收合格后支付合同约定总价的15%（经甲方验收后一个月内支付进度款）；（4）竣工后半年内支付结算总价的15%（经甲方且行政主管部门验收合格后一个月内支付进度款）；（5）合同总价的5%作为合同保修金，保修金待质保期满后支付；（6）如甲方不能按照约定的时间节点支付，未支付金额按照银行同期贷款利率支付违约金直至甲方付款为止。”等内容，合同对其他相关事项也做了约定。在补充合同的附件一《工程质量保修协议》中，约定“工程保修金总额为工程合同结算造价的5%，在工程质量验收满1年后如无质量问题，经甲方、物业公司签字同意后，20天内付保修金总额的20%（扣除相应费用）。工程质量验收满2年后如无质量问题，经甲方、物业公司签字同意后，20天内付保修金总额的50%（扣除相应费用）。保修期限：房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为50年；装修工程为2年；防水工程（屋面、外墙、厨房、卫生间、阳台、露台、门窗等）为5年；电气管线、上下水管线、设备安装工程为2年；采暖、空调及制冷系统工程为2个采暖期或供冷期。渗漏质量保证金按保修金总额的30%留取，在保修期满5年后支付质量保证金全部余额。”等内容。合同签订后，三建公司于2013年10月11日向凯元公司缴纳了合同履约保证金120万元，并进场作施工准备工作。2013年12月20日，三建公司开始施工。2014年5月三建公司完成了结构封顶。2014年11月18日，凯元公司作出《海纳中央公园一期3#、4#楼建筑安装总承包工程施工补充合同工程款预付情况说明》（以下简称情况说明），情况说明中载明：第一次应付工程款5735313.19元，已付5932270.05元，多付工程款196956.86元等内容，同月20日，三建公司在该说明书上签字并加盖了公章予以确认，同时注明“除3#、4#楼连廊通道用于施工通行外，其他脚手架全部拆除”。2015年6月18日，海纳中央公园3#、4#楼工程进行了竣工验收，并出具了建筑工程竣工验收报告，报告认定该工程质量合格，凯元公司分两次向三建公司退还履约保证金120万元。2015年11月16日海纳中央公园一期一组团取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。凯元公司向三建公司共支付工程款12495852.73元：2014年5月23日以电汇付款5932270.05元；2014年11月18日抵扣水电费49442.68元；2014年11月21日通过承兑汇票付款50万元；2015年1月30日以现金支票付款300万元；2015年2月15日以现金支票付工程款33.8万元；2015年4月1日通过承兑汇票付款50万元；2015年8月26日通过承兑汇票付款111.614万元；2015年10月12日抵扣建设工程质量监督检测费6万元；2016年1月12日通过承兑汇票付款100万元。2016年6月20日，三建公司认为凯元公司在除留取作为渗漏质量保证金外的下欠工程款4358416.27元未付提起诉讼。本案在原审审理中，三建公司向一审法院申请财产保全并缴纳保险费1万元，一审法院作出（2017）鄂0922民初736号之二民事裁定书，对凯元公司位于大悟县发展大道142号海纳?中央公园小区的十六套商品房予以查封，查封期限自2017年6月26日起至2020年6月25日止，三建公司缴纳5000元财产保全费。根据当事人的诉辩、举证情况，争议的焦点：①结算工程价款应以哪份合同为依据？②凯元公司尚欠工程款数额如何确定？在合同约定单价固定的情况下，是否应当因工程量增减而相应增减工程款？③逾期支付工程款的利息及违约金如何确定？④承兑汇票的贴现费用由谁承担？⑤三建公司申请财产保全而购买保险的费用由谁承担？⑥反诉请求的工程逾期是否应当计算损失？⑦反诉请求3#4#楼修复费用如何确定及承担？⑧凯元公司的罚款是否应当支持？⑨鉴定费用由谁承担？一审法院认为：一、应以哪份合同为结算工程价款的依据？三建公司与凯元公司签订框架协议、补充合同时，双方当事人的意思表示真实、自愿，合同的内容合法，且双方当事人均是具备法定资质的建设单位和施工企业，具备签约的主体资格，签订的合同有效。三建公司与凯元公司签订的框架协议作为备案合同，后双方又签订补充合同，并且依补充合同的约定实际履行，应将补充合同作为结算工程价款的依据。三建公司完成建设施工项目，凯元公司应依约支付工程款。二、凯元公司尚欠工程款数额的确定。三建公司与凯元公司签订并实际履行的补充合同中，双方对建筑面积、包干单价工程总造价、总价结算原则等事项进行约定，在合同约定固定总价包干的同时，亦约定“合同结算造价=原合同总价±现场签证及设计变更结算造价±总包配合管理费±暂定价材料调差±暂定项目调整±违约金±其他”，则在工程量变化时应按合同的计价方式据实扣减，根据公平原则及合同约定，应根据工程量变化计算工程价款。经鉴定，3#4#楼的工程量变化，工程减少部分的价款1812577.60元，双方约定的建筑安装工程总造价为16949343元，按双方约定的结算方式对减少部分的款项予以扣减后，凯元公司应付款为15136765.40元（16949343元-1812577.60元）。其中：⒈已付款部分。凯元公司通过电汇、现金支票付款及抵扣垫付水电费共付款12495852.73元。⒉保修金问题。根据合同约定，工程保修金总额为工程合同结算造价的5%，即756838.27元（15136765.40元×5%），应由凯元公司在工程质量验收满2年后20天内累计返还保修金总额的70%，即529786.79元（756838.27元×70%），渗漏质量保证金按保修金总额的30%留取，即227051.48元（756838.27元×30%）。⒊工程量增减部分的价款问题。三建公司提出工程中有增加的工程量，凯元公司提出有减少的工程量，经向双方释明举证责任后，三建公司明确不主张对工程增加部分的价值进行鉴定，对工程量增加部分的价款在本案中不予考虑，三建公司可另行主张权利；经凯元公司申请对工程量减少部分进行鉴定，工程结算减少部分的金额为1812577.60元。综上，凯元公司尚欠三建公司的应付工程款2413861.19元（工程总价15136765.40元-预留渗漏保修金227051.48元-已付12495852.73元）。三、逾期付款的利息及违约金问题。依据双方所签合同中约定了根据不同工程完成节点按比例给付工程款，如不能按约定的时间节点付款，未付款金额按银行同期贷款利率计算违约金至付款止。双方还约定：凯元公司在三建公司完成结构封顶时按约定支付约定的工程总价的35%，凯元公司在三建公司外墙装饰完成脚手架拆除支付合同价款的30%，竣工验收合格后一个月内支付约定总价的15%，竣工验收合格后六个月内支付约定总价的15%，但双方在付款事宜的履行中，协商对付款方式进行了变更，根据本案查明的事实和凯元公司的付款情况，凯元公司确实存在拖欠支付工程款的情况，凯元公司应承担逾期付款的违约责任，按合同约定的付款节点分段计算无法确定每一段的欠款数额，以双方竣工验收合格后的六个月为基准日计息较为适宜，以凯元公司应向三建公司支付95%的工程款的未付部分1884074.40元（15136765.40元×95%-已付12495852.73元）自竣工验收后六个月的2015年12月18日作为起点按银行同期同类贷款利率计算逾期付款的违约金。双方并未约定逾期付款时计算利息，故对三建公司请求凯元公司承担逾期付款利息的诉讼请求不予支持。四、承兑汇票的贴现费用问题。三建公司请求由凯元公司承担承兑汇票贴现费用，双方在合同中没有约定付款的方式以及贴现费用应由谁承担，虽贴现费用不能作为工程款抵扣，但三建公司未提交贴现费用的证据，对该诉讼请求不予支持。五、申请财产保全的保险费用问题。三建公司为申请财产保全而购买的诉讼财产保全责任保险，系如果因申请错误导致被申请人财产损失时由保险公司承担赔偿责任的保险，是三建公司对申请财产保全的风险保障，该费用应由三建公司自行负担，对三建公司的该主张不予支持。六、工期逾期的损失问题。三建公司、凯元公司在补充合同中约定的开工日期为2013年11月20日，但在庭审中经双方确认，工程的开工日期是2013年12月20日，应以实际开工的2013年12月20日为开工日期。竣工日期在补充合同中约定的施工日期为320个日历天，则双方约定的竣工日期应为2014年11月4日，但凯元公司至2015年4月15日还在向三建公司下达改变施工项目，虽三建公司未取得工期顺延的签证确认，但凯元公司要求变更施工项目等行为必然导致工期和竣工日期的改变，且该项目已于2015年6月18日作出竣工验收报告，则凯元公司主张工期逾期产生损失的请求不成立，不予支持。七、3#4#楼修复费用如何确定及承担？凯元公司提出修复费用的反诉请求，经鉴定确定3#4#楼的修复费用为171136.15元，该款应由三建公司向凯元公司支付，对凯元公司的该反诉请求予以支持。八、凯元公司的罚款是否应当支持？凯元公司与三建公司系平等的民事主体，基于合同关系产生的罚款性质应为惩罚性违约金，但凯元公司对三建公司违约罚款68350元的依据不足，不予支持。九、鉴定费用应由谁承担？凯元公司在案件审理中，申请质量鉴定、修复鉴定、减少工程量鉴定，凯元公司共花费鉴定费用72000元，凯元公司反诉请求中提出鉴定费用由三建公司支付，上述鉴定事项中的质量、修复鉴定系凯元公司根据其反诉请求申请的鉴定，减少工程量鉴定系基于三建公司的本诉由凯元公司申请的鉴定，对上述事项的鉴定意见在案件中均予以采纳，结合案件审理的具体情况，酌情确定鉴定费用由三建公司、凯元公司各负担36000元。鉴定费用凯元公司已先行交纳，则三建公司负担的36000元鉴定费直接向凯元公司给付。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、凯元公司于本判决生效后十五日内向三建公司支付下欠工程款2413861.19元及逾期支付工程款的违约金（违约金的计算：以1884074.40元为基数自2015年12月18日起至付款之日止按同期同类银行贷款利率计算）。二、三建公司于本判决生效后十五日内向凯元公司给付海纳中央公园3#4#楼修复费用171136.15元。三、三建公司于本判决生效后十五日内向凯元公司给付鉴定费36000元。四、驳回三建公司的其他本诉请求。五、驳回凯元公司的其他反诉请求。六、案件受理费46165元，由凯元公司负担23544元，三建公司负担22621元。反诉费14026元，减半收取计7018元，由三建公司负担1864元，凯元公司负担5154元。诉讼保全费5000元，由凯元公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。关于二审争议的事实，本院认定如下：1.关于案涉工程是否超过保修期的事实。补充合同附件一：工程质量保修协议：二、工程质量保修范围和期限约定：“1.……，约定本工程的质量保修期以工程通过竣工验收合格，完善整改意见并正式移交甲方（凯元公司），首批业主集中交付入住之日起计算。8.2装修工程为2年；8.3防水工程（屋面、外墙、厨房、卫生间、阳台、露台、门窗等）为5年；”，本案工程竣工验收时间为2015年6月18日，原一审重审（2018）鄂0922民初572号案卷正卷第79-80页庭前会议笔录（第二次）中载明“原代：……满2年的时候，2017年5月18日之前凯元公司没有提质量问题……”，由此可见，凯元公司提出质量问题并未超出质量保修期，三建公司上诉称除防水工程及地基、主体结构外，其他项目早已超过保修期的理由不能成立，本院不予采信。2.凯元公司垫付水电费应抵扣多少工程款的问题。本院认为，一审中凯元公司提交的水电费代扣确认单，用以证明该公司为三建公司施工垫付水电费金额，因其中2014年12月15日、2015年1月15日、2015年3月15日的水电代扣确认单上无三建公司人员签字盖章，且三建公司对上述三份确认单亦不予认可，故一审法院对该三份确认单予以扣除，未予采信正确。因此，一审法院认定凯元公司已支付款中包含抵扣水电费49442.68元并无不当。凯元公司上诉称应扣减水电费94682.91元的主张无事实依据，本院依法不予采信。经查阅，一审案卷正卷法庭审理笔录（第二次）108页倒数第四行至倒数第七行载明：“审：原被告对工程量增减部分问题均有举证的义务，而不是一方有义务。而不是要求法庭给你们释明。没有说明一定要求凯元公司要申请鉴定。被代：我方申请鉴定。”由此可见凯元公司提出鉴定申请系在法庭辩论之前提出，三建公司上诉称一审法院在双方的辩论已终结，且超过举证期限的情况下，又启动对相关鉴定工作明显违反法律规定及法定程序的理由无事实依据，本院不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审讼争的焦点问题为：一、本案应以哪份协议为结算依据。二、武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司作出博奥鉴字【2019】第2号海纳?中央公园3#4#楼建筑总承包工程结算减少部分工程造价鉴定意见书应否采信。三、逾期支付工程款违约金，保全保险费应否支持。四、三建公司应否赔偿凯元公司因工程质量问题遭受损失171136.15元。五、逾期完工工期赔偿金、违约罚款责任。六、鉴定费的承担。关于焦点问题一，本院认为，凯元公司与三建公司签订的框架协议和补充合同，均系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。按照合同的适用顺序规则，签订在后的协议应视为对在先协议内容的变更。且三建公司与凯元公司在本案审理中均认可补充合同约定的工程价款16949343元的事实。因此，一审法院以补充合同作为审理本案的依据正确。关于焦点问题二，本院认为，固定总价包干系对签订合同时双方明确约定的工程施工内容的固定价款，在约定的风险范围内合同价款不调整，但并不排除在工程设计变更、工程量变更等情况下价款的调整。凯元公司一审中主张案涉工程有未施工部分，本案双方当事人对未施工工程有争议，一审法院依法委托的鉴定机构确定未施工部分工程款项为1812577.60元。凯元公司对于该部分的鉴定意见予以认可，三建公司不予认可，但三建公司未能提供足够的证据予以反驳，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，三建公司应承担举证不能的法律后果。同时，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司作出博奥鉴字【2019】第2号海纳?中央公园3#4#楼建筑总承包工程结算减少部分工程造价鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序不存在违法的情形，可以作为本案的定案依据使用。一审法院对上述鉴定意见予以采信并无不当。案涉工程造价应当认定为15136765.40元（16949343元-1812577.60元）。关于焦点问题三，逾期支付工程款违约金应否支持。本院认为，针对该请求三建公司并未提交工程进度完成时间节点的相关证据，无法按合同约定的付款节点分段计算每段的欠款数额，但根据一审查明的事实，凯元公司确实存在拖欠支付工程款的情况，因此，一审法院以双方竣工验收合格后的六个月为基准日计息，以凯元公司应向三建公司支付95%的工程款的未付部分1884074.40元（15136765.40元×95%-已付12495852.73元）自竣工验收后六个月的2015年12月18日作为起点按银行同期同类贷款利率计算逾期付款的违约金并无不当。保全保险费应否支持。本院认为，本案纠纷虽因凯元公司不履行合同约定的付款义务所致，但三建公司在诉讼中因申请财产保全提供担保支付保险公司的保险费10000元，非因诉讼而必须支出的损失费用。三建公司要求凯元公司承担该财产保全保险费，无合同依据和法律依据，一审法院不予支持正确。关于焦点问题四，三建公司应否赔偿凯元公司因工程质量问题遭受损失171136.15元。关于本案工程出现质量问题，凯元公司向一审法院申请对工程质量及修复费用申请鉴定，一审法院依法委托鉴定，广东仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2018）第（SW2269-1）、第（SW2269-2）号房屋安全鉴定报告，中国轻工业武汉设计工程有限责任公司工程造价司法鉴定所出具中轻武设鉴字［2018］第037号司法鉴定意见书。三建公司上诉称造成质量问题的原因不明，该公司不应承担因工程质量问题遭受损失171136.15元的主张，三建公司未能积极举证，应当承担对其不利的后果。因此，一审法院依据鉴定意见确定三建公司向凯元公司支付3#4#楼的修复费用为171136.15元亦无不当。三建公司上诉主张修复费用应从渗漏保修金中扣除，根据补充合同附件一：工程质量保修协议中渗漏保修金是在保修期满5年后支付的约定，故在渗漏保修金中扣除的条件不成就，三建公司应向凯元公司支付3#4#楼的修复费用。关于焦点问题五，逾期完工工期赔偿金、违约罚款责任。本院认为，一审中经双方当事人确认，案涉工程的开工日期是2013年12月20日，结合补充合同中约定的施工日期为320个日历天，故工程竣工日期为2014年11月4日，根据一审中三建公司提交的证据，凯元公司于2015年4月15日仍在向三建公司发送工作联系函改变施工项目，因此，一审法院认定虽三建公司未取得工期顺延的签证确认，但凯元公司要求变更施工项目等行为必然导致工期和竣工日期的改变，且该项目于2015年6月18日作出竣工验收报告，则凯元公司主张工期逾期产生损失的请求不成立正确。至于凯元公司依据其对三建公司的罚款工作联系函、监理公司例会纪要等罚款事项主张违约罚款。本院认为，凯元公司及工程监理单位在建设工程中、监理过程中无权对工程的施工单位下罚款单罚款，凯元公司请求三建公司承担违约罚款无事实与法律依据，故本院对凯元公司的该项上诉请求不予支持。关于焦点问题六，鉴定费用的承担。本案对工程质量、修复、减少工程量均做了鉴定，结合案件具体情况，双方当事人均有过错，一审法院酌定鉴定费用72000元由三建公司、凯元公司各负担36000元并无不当。关于诉讼保全费的承担，一审法院根据案件具体情况决定由凯元公司负担并无不当。一审判决对本案其他法律关系的认定和处理意见本院均予以认可，在此不再赘述。综上，三建公司、凯元公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60191元，由武汉建工第三建筑有限公司负担30095.5元，湖北凯元置业有限公司负担30095.5元。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇二〇年八月三十一日书记员 胡羽青