重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书渝02民终1503号上诉人（原审原告）：余顺福，男，汉族，1962年7月8日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：牟伦全，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田华平，男，汉族，1963年4月1日出生，住重庆市忠县。被上诉人（原审被告）：陈一林，男，汉族，1964年12月21日出生，住重庆市渝**。被上诉人（原审被告）：重庆玉屏建筑工程有限公司，住所地重庆市梁平工业园区松竹雅苑商住综合配套楼（**），统一社会信用代码91500228203082659T。法定代表人：程辉荣，公司经理。原审第三人：重庆万林投资发展有限公司，住，住所地重庆市万州区天津路**一社会信用代码915001017688900555。法定代表人:杨永志，董事长。委托诉讼代理人：刘君，男，汉族，1986年11月29日出生，住重庆市九龙坡区，系公司员工。上诉人余顺福因与被上诉人田华平、陈一林、重庆玉屏建筑工程有限公司（以下简称玉屏公司），原审第三人重庆万林投资发展有限公司（以下简称万林公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初10019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。余顺福上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判为玉屏公司支付货款206116元及违约金20611.60元；2．一、二审诉讼费用由玉屏公司承担。事实和理由：1.2013年2月2日，田华平以“重庆玉屏建筑工程有限公司万州经开区一标段项目部”名义与余顺福签订《材料供销合同》，后经玉屏公司追认，故该合同责任应当由玉屏公司承担；2.余顺福已按《材料供销合同》履行了合同义务，前述项目部给余顺福出具《费用报销单》均载明报销部分为“玉屏”或“玉屏公司”。2017年1月，余顺福将《费用报销单》原件提交项目部会计魏小英入账，这一事实有证人证实，且余顺福主张的金额与项目部制作的《进度款支付表》完全吻合。施工单位玉屏公司、建设单位万林公司曾以“劳务费”名义向余顺福支付过案涉货款；3.玉屏公司、田华平、陈一林在一审中均未出庭，也未提交证据，故余顺福提供的证据具有高度盖然性，应当支持其诉讼请求。田华平作为签约行为人签订了《材料供销合同》，余顺福作为相对人履行了该合同，故田华平也应当承担给付责任。陈一林辩称，余顺福要求的是玉屏公司承担责任，和陈一林无关。原审第三人万林公司述称，案涉工程是通过招标发包给玉屏公司的，万林公司与余顺福、田华平之间没有权利义务关系。万林公司已与玉屏公司结算并支付了工程价款。田华平、玉屏公司未参加本案二审审理，也未向本院提交书面答辩意见。余顺福向一审法院起诉请求：1.判令田华平、陈一林、玉屏公司共同支付余顺福沙石材料款206116元；2.判令田华平、陈一林、玉屏公司共同支付余顺福违约金20611.60元；3.本案诉讼费由田华平、陈一林、玉屏公司共同承担。一审法院认定事实：玉屏公司与万林公司签订《建设工程施工合同》，承接万州经开区（龙腾园）廉租房住房建设项目1、2、3号楼工程（一标段）项目。2016年1月20日，玉屏公司的上述施工项目已通过竣工验收。2013年2月2日，余顺福与田华平签订《材料供销合同》，合同所载甲方为重庆玉屏建筑工程有限公司万州经开区（龙腾园）一标段项目部，乙方余顺福，田华平在合同尾部甲方代表处签名捺印。合同约定了以下内容：甲方将承建的万州经开区（龙腾园）廉租房住房一标段（1、2、3号楼）工程的砌体、内外墙抹灰及二次装修所需的沙、石由乙方负责供销，所需数量以施工实际用量甲方现场收方签字为依据。付款方式每月30日凭甲方收方签字单据与财务总账，每壹仟吨结算一次，按每壹仟吨金额的80%支付，以此类推；余下20%和最后所送的货款在工程完工后两个月内付清。若一方违约，按合同总金额的10%赔付守约方。另查明，2017年12月，玉屏公司出具委托书，委托万林公司将玉屏公司承包的万州经开区（龙腾园）廉租房建设项目1、2、3号楼工程（一标段）结算时的工程款支付至陈一林中国建设银行XXX的银行账户。再查明，2014年7月24日，玉屏公司曾向余顺福XXX的银行账户转账146266元，备注“劳务费”。2016年2月4日，万林公司亦向余顺福该银行账户转账180000元，同样备注“劳务费”。一审法院认为，本案争议焦点是买卖合同相对方的认定及责任主体的认定，对此一审法院综合评析如下：案涉买卖合同由田华平作为甲方代表（买方）与余顺福签订，余顺福主张玉屏公司是案涉供销合同的买方，也是材料的使用人，田华平系项目经理，也是合同经办人。余顺福主张田华平系代理玉屏公司与之签订合同，故一审法院首先审查田华平在签订合同之时是否取得玉屏公司的合法授权。首先，田华平与余顺福订立合同时，并无玉屏公司的明确授权，委托田华平以玉屏公司的名义签订合同，事后玉屏公司也未对田华平签订合同的行为进行追认；其次，仅有项目负责人或项目经理因工程建设而实施的行为方能对施工企业发生效力，项目经理才是施工企业在该工程的委托代理人，其他人员作为施工企业的委托代理人须有明确授权。而余顺福所举示的竣工验收意见书上载明施工单位玉屏公司就该项目所委任的项目负责人为黄喜春，并非田华平，该份证据的真实性亦已得到项目建设单位万林公司的确认。再次，田华平的行为也不构成表见代理，余顺福并未举示证据证明田华平在签订合同时所实施的行为足以使余顺福有理由相信其得到了玉屏公司的授权，能够代表玉屏公司，余顺福只是以为田华平是项目经理，而田华平实施的何种行为以致余顺福认定其项目经理的身份，并无证据显示。因此，对于田华平是否能够代表玉屏公司签订合同，余顺福未尽审慎注意义务，即便项目系玉屏公司施工，玉屏公司也曾向余顺福直接转账，也不能认定买卖合同的主体是玉屏公司，余顺福应承担举证不能的不利后果。关于田华平、陈一林是否应予担责。余顺福同时又主张田华平与陈一林系实际施工人，因此也应承担责任。然而该主张同样并无充分的证据来佐证。田华平除了与余顺福签订合同外，无证据显示其在后面合同的履行过程中系何种身份。而与陈一林有关联的证据只有玉屏公司向万林公司出具的付款委托书，玉屏公司基于何种原因要求万林公司直接向陈一林付款，该委托书无法体现，余顺福也未再举示其他证据。另一方面，余顺福举示了九张费用报销单，主张单据原件已被玉屏公司财务人员魏小英收回，原件已不持有，并以此证明尚有货款未全部结付。就该费用报销单的真实性，余顺福申请了证人兰大全、兰大田出庭作证。兰大全虽证明了其与余顺福等人曾经去万林公司讨要款项，以及魏小英对账及收取单据资料，但并未看到过余顺福的上述报销单据；兰大田证实了2017年春节魏小英收取了兰大田及余顺福等人的原始单据，但对余顺福的单据金额并不知情。而余顺福提交的进度款支付表因无付款方确认，亦不能作为证据使用。姑且不论余顺福所提交的费用报销单是否真实，即便属实，在该报销单上签名的魏小英、陈正才等人与玉屏公司、田华平等人有何关系，魏小英等人系代表玉屏公司或是代表田华平、陈一林与余顺福履行报销手续均无法证明。因此，即使因田华平签订的合同效力不及于玉屏公司而将田华平认定为合同买方，但之后的合同履行情况，魏小英等人实施的行为能否代表田华平也无据可证，欠款金额亦举证不足。综合上述原因，余顺福主张玉屏公司、田华平、陈一林应向其支付材料款及违约金的诉讼请求因证据不足，不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回余顺福在本案中提出的全部诉讼请求。案件受理费4701元由余顺福负担。本院二审中,余顺福为支持其上诉请求，在举证期限内提交了四组证据并申请证人郎永全出庭作证。第一组证据：《材料供销合同》一份，拟证明玉屏公司追认田华平与余顺福签订的《材料供销合同》的事实成立；第二组证据：《万州经开区（龙腾园）廉租房建设项目（一标段）1.2.3号楼材料供应商余顺福对账单》一页，拟证明尚欠材料款206116元的事实成立；第三组证据：（2019）渝0101民初4348号民事判决书一份，共六页，拟证明类案判决由玉屏公司承担责任的事实成立；第四组证据：（2019）渝0101民初4374号民事判决书一份，共四页，拟证明类案判决由玉屏公司承担责任的事实成立；证人郎永全当庭证实：郎永全是万林公司负责案涉龙腾园廉租房项目的现场管理人，玉屏公司是案涉工程的承包方，施工的现场负责人叫田华平，余顺福经常出现在工地上，余顺福还到万林公司来要过工程款的，魏小英是负责现场给民工发工资的人。余顺福认为郎永全的证言客观真实，陈一林不认可证人郎永全的证言，且认为《材料供销合同》上的公章是假的，并申请鉴定，认可是李洪与玉屏公司签订的《项目承包合同》的事实。万林公司质证认为，郎永全的证言客观真实，但万林公司未参与签合同和对账，不发表意见，对两份生效判决予以认可，该判决已执行。本院审查认为，余顺福提交的《材料供销合同》，系2020年6月16日由玉屏公司第十五项目部负责人李洪补盖的项目部印章，材料对账单上亦由项目部会计魏小英及李洪于2020年6月11日签字确认，与本案具有关联性。虽然陈一林不认可该合同上的印章，但其并未在本院指定的期间内提交鉴定申请并交纳鉴定费用，两份判决已生效并已执行，故本院对以上证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年6月16日，玉屏公司经办人李洪在余顺福一审诉讼中提交的2013年2月2日甲方为:重庆玉屏建筑工程有限公司万州经开区（龙腾园）一标段，乙方为余顺福的《材料供销合同》上补盖了重庆玉屏建筑工程有限公司第十五项目的印章，李洪在该合同上批注了：此合同内容属实并签名。2020年6月11日，李洪在《万州经开区（龙腾园）廉租房建设项目（一标段）1.2.3号楼材料供应商余顺福对账单》加盖了重庆玉屏建筑工程有限公司第十五项目的印章并签名，魏小英在项目部会计签字处签名捺印，该对账单载明截止2020年6月11日未支付材料款大写：贰拾万零陆仟壹佰壹拾陆元整。本院在二审中查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，余顺福主张的欠付材料款应当由玉屏公司承担给付责任，理由如下：一、虽然玉屏公司没有明确授权田华平对外签订《材料供销合同》，但在2020年6月16日，玉屏公司经办人李洪在余顺福一审诉讼中提交的2013年2月2日甲方为:重庆玉屏建筑工程有限公司万州经开区（龙腾园）一标段，乙方为余顺福的《材料供销合同》上补盖了重庆玉屏建筑工程有限公司第十五项目部的印章，李洪在该合同上批注了：此合同内容属实并签名，重庆玉屏建筑工程有限公司第十五项目系玉屏公司就案涉工程设立的其他组织，无论该项目部是否进行工商登记，以其名义签订的《材料供销合同》应视为项目经理签订的合同，故重庆玉屏建筑工程有限公司第十五项目加盖印章的行为系对田华平所签《材料供销合同》的追认，该合同的相对方应当认定为余顺福和玉屏公司。从查明的事实来看，虽然玉屏公司并没有出具任命书任命田华平为案涉工程的项目经理，也没有出具授权委托书授权田华平有权以玉屏公司的名义签订合同，但是，玉屏公司在接受了余顺福供应的材料后，于2014年7月24日已向余顺福支付款项146266元亦委托万林公司向余顺福支付过款项180000元，玉屏公司的支付行为，其实质是认可了从余顺福处购买材料的行为，故应当认定案涉《材料供销合同》的购货方为玉屏公司，玉屏公司应当承担欠付材料款的给付责任。关于欠付材料款206116元的证据是否充分的问题。本院认为，余顺福在一审诉讼中提交了《材料供销合同》复印件及2015年1月26日起至2016年1月13日间费用报销单复印件九张，以证明玉屏公司、田华平、陈一林欠付材料款的事实成立；同时申请了证人兰大全、兰大田出庭作证。兰大全已当庭证明了其与余顺福等人曾经去万林公司讨要款项，以及魏小英对账及收取单据资料的事实成立；兰大田证实了2017年春节魏小英收取了兰大田及余顺福等人的原始单据事实成立；二审中，证人郎永全亦当庭证实了魏小英是负责现场给民工发工资的人的事实成立；陈一林亦认可了李洪与玉屏公司签订的《项目承包合同》的事实成立。结合二审中余顺福提供的加盖有玉屏公司第十五项目的印章及魏小英、李洪签字的《万州经开区（龙腾园）廉租房建设项目（一标段）1.2.3号楼材料供应商余顺福对账单》的对账单，该对账单明确了欠款金额为206116元，以上证据能够相互印证，达到了高度盖然性的证明标准，故应当认定。关于违约金的问题。经审查，双方在《材料供销合同》第六条约定了付款进度，余款20%和最后所送的货款在工程完工后两个月内付清。第七条违约责任：若一方违约，按合同总金额的10%赔付守约方。余顺福最后一次送货是在2016年1月13日，而案涉工程已审计完成。玉屏公司没有按照合同约定的期限给付余欠的材料款，构成违约，应当承担合同约定的违约责任，余顺福主张玉屏公司承担欠付材料款10%的违约责任的请求，本院予以支持。综上，由于二审出现新的证据，余顺福的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初10019号民事判决；由重庆玉屏建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付余顺福材料款206116元；由重庆玉屏建筑工程有限公司在本判决生效后七日内支付余顺福逾期付款违约金20611.60元；驳回余顺福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4701元，二审案件受理费4701元，由重庆玉屏建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柯 言审 判 员  李 斌审 判 员  胡玉婷二〇二〇年八月十八日法官助理  陈俊颖书 记 员  唐 垚