吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1231号上诉人（原审被告）:江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****。法定代表人：施建军，公司总经理。委托诉讼代理人:常文杰，公司职员。委托诉讼代理人：毕桂娟，吉林钰博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张亦，男，汉族，1972年10月26日生，住所地吉，住所地吉林省长春市绿园区v>委托诉讼代理人:任国松，北京尚公（长春）律师事务所律师原审被告：长春泰基房地产开发有限公司，住所地吉，住所地吉林省长春市人民大街**v>法定代表人：潘浩，公司总经理。委托诉讼代理人：赵迎迎，公司法务。上诉人河江苏建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）因与被上诉人张亦，原审被告长春泰基房地产开发有限公司（泰基地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张亦一审诉称：依法判令江苏建工、泰基公司，1.支付拖欠工程款1910023.46元及利息；2.泰基公司在欠付江苏建工工程款的范围内承担连带给付责任；3.由江苏建工、泰基公司负担本案的诉讼费、鉴定费。事实和理由：泰基公司将其开发的“长春恒大御景”项目发包给江苏建工施工建设。2016年3月7日，江苏建工将其总包工程范围内的7#楼地库、20#楼剧院部分工程及幼儿园围墙等零星工程分包给张亦施工建设，双方签订《工程承包协议书》，约定承包形式为包工包料；工程款结算方式为执行江苏建工与泰基公司的结算方式（即依据2009年定额，按预算加签证）。同时，由张亦承担分包内容对应的税金及企业管理费。合同签订后，张亦开始进场施工建设，先后为工程垫付投入大量资金、材料和人工。在张亦组织管理下，工程于2016年11月初完工，并于2016年11月15日移交泰基公司接收使用。工程完工后，江苏建工、泰基公司迟迟不与张亦办理工程款结算手续，一直拖欠工程款。张亦虽然曾经多次要求办理结算手续，支付拖欠工程款，但是江苏建工、泰基公司以种种理由一拖再拖。经法院委托鉴定机构对涉案工程的总造价进行鉴定为3570881元，扣除江苏建工已经给付张亦的工程款和相关税收、企业管理费、规费，尚欠张亦工程款2141773.46元。张亦对江苏建工在庭审中所举证已经支付的商品混凝土款231750元票据表示认可，同意扣除。因此，实际还欠付的工程款为1910023.46元。江苏建工、泰基公司的行为侵犯了张亦的合法权益，因协商未果，故向法院起诉。江苏建工集团一审辩称，江苏建工不欠张亦工程款。张亦对其所称的施工范围情况没有提供充足证据证明，江苏建工对此不应承担举证责任。按照双方签订《工程承包协议书》约定，张亦施工部分为涉案工程的零星工程，并不是全部整体工程，工程款应由张亦与恒大预决算部进行结算。张亦在施工过程中向江苏建工以借款形式已经领取工程款有200万元左右，江苏建工保留在结算后向张亦追偿多付工程款的权利。张亦委托的工程量鉴定是按照其单方所指认的施工范围和施工项目形成的鉴定结论，明显不公平，江苏建工对鉴定结论不予认可，不应当作为裁判的依据。长春泰基公司一审辩称，张亦所称由其在江苏建工所承建的泰基公司工程中分包部分工程的情况，泰基公司不清楚。江苏建工与泰基公司目前还尚有2000多万元的工程款未结算完毕，但是江苏建工至今未报送材料向泰基公司申请付款。张亦所称由其施工的长春恒大御景7#楼、18#楼、20#楼剧院、22#楼幼儿园工程，实际的施工人为蒋金秀，相关的工程款已经全部支付完毕。因此，不同意张亦给付工程款的要求。一审法院审理查明：2011年6月1日，江苏建工与泰基公司签订《长春恒大御景二期主体及配套建设工程合同》，约定泰基公司将位于长春市南关区幸福街以东、丙十二路以西、乙二路与丙十路之间的长春恒大御景二期主体及配套建设工程（其中含7#楼、8#楼、20#楼剧院、22#楼幼儿园工程）发包给江苏建工进行施工。2016年3月7日，江苏建工下属长春恒大御景项目部（甲方）与张亦（乙方）签订《工程承包协议书》，约定由乙方承包甲方长春恒大御景7#楼地库、20#楼剧院部分工程。承包内容：7#楼地库土建、水暖、电气及20#楼剧院（包括地库）工程土建、水暖、电气；承包范围：7#楼地库和20#楼剧场图纸实际未施工部分（具体以项目部工程师指定为准）；承包形式：包工包料（乙方负责现场临时水电安装使用及维护）；工期：以甲方要求工期为准；施工期间遇无法抗拒的特殊天气，经甲方签字认可后，工期可相应顺延；质量标准：1.符合甲方要求；2.符合国家质量验收标准和现行规范；3.在乙方承包范围内，由于乙方原因造成质量问题、材料浪费的，由乙方承担责任；合同价款：1.工程结算款由乙方与恒大预决算部计算。按照长春恒大御景二期主体及配套建设工程施工合同规定计价方式计价（扣除税收、企业管理费及规费后）其他一切归乙方所有，根据国家、省、市相关计算规则计算实际完成工程量（工程量由甲方现场质检员核算员签字确认量为准）。备注：企业管理费为3%，税收按实际缴纳为准，规费按企业取得的规费标准计算。2.协议一经签字，不受市场价格变化影响，按协议约定标准进行结算；3.工程结算方式执行江苏建工与恒大地产签订的合同及结算付款有关规定；付款方式：1.工程进度款的支付：按照图纸及甲方要求土建、水暖、电气等工程完成经验收合格后，按照长春恒大御景二期主体及配套建设工程施工合同规定计价方式计价（扣除税收、企业管理费及规费后）其他一切归乙方所有，根据国家、省、市相关计算规则计算实际完成工程量（工程量由甲方现场质检员核算员签字确认量为准）。恒大地产审核完成拨款后，付给乙方工程进度款至结算造价的80%；2.结算款的支付：单位工程竣工验收合格结算审核完成后，付款至95%，余结算造价的5%作为工程保证金；……。此后，张亦组织施工人员按照与江苏建工约定的实际施工项目（包括但不限于协议项目的范围）进行施工，江苏建工以张亦借款形式陆续向张亦支付工程款1008279元，张亦每次收款后均在借款单上以借款人名义签名确认。长春恒大御景二期7#楼、18#楼、20#楼剧院、22#楼幼儿园工程现均已竣工验收，并已交付使用。2019年8月27日，经江苏建工与泰基公司进行工程结算，泰基公司尚未给付江苏建工20#楼剧院工程的工程款结算金额为20007132.70元。审理过程中，张亦向本院申请，对长春恒大御景项目7#楼、18#楼地库、20#楼剧院和幼儿园围墙的合理工程量造价数额，具体鉴定项目：1.幼儿园围墙（以图纸为准）；2.20#楼剧场外墙（以图纸为准，约4600平方米）；3.7#楼、18#楼、20#楼地库地面（以图纸为准，约7200平方米）；4.20#楼剧场围栏（以图纸为准，约300米）；5.20#楼零星工程（打孔通风、上下水、排气、消防）；6.20#楼剧场水、电、7号楼地库部分电（以图纸为准）；7.7#楼车道雨棚（以图纸为准，约350平方米）；8.20#楼车道雨棚（以图纸为准，约53平方米）；9.7#楼、18#楼、20#楼地库内墙涂料（约22000平方米）。进行司法评估鉴定。经本院委托具有工程造价咨询甲级资质的大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，2017年6月17日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具光华所发鉴字[2019]026号司法鉴定意见：经鉴定，案涉工程的已完工工程总造价为3570881元（未扣除税收、企业管理费与规费），具体内容如下：1.幼儿园围墙工程造价为260958元；2.20#楼剧场外墙工程造价为235951元；3.7#楼、18#楼、20#楼地库地面工程造价为1020067元；4.20#剧院围栏工程造价为41638元；5.20#楼零星工程造价为112065元；6.20#楼剧院水、电，7#楼地库部分电工程造价为1177566元；7.7#楼车道雨棚工程造价为323772元；8.20#楼车道雨棚工程造价为53917元；9.7#楼、18#楼、20#楼地库内墙涂料工程造价为344947元。张亦支付鉴定费3.5万元。大连光华工程造价咨询事务所有限公司经本院质询后回复，司法鉴定意见中的案涉工程已完工工程总造价3570881元，包括税金90505.12元、企业管理费205823.92元、规费124499.50元，合计420828.54元。一审法院认为，1.关于江苏建工与张亦所签订《长春恒大御景4#楼、6#楼室内精装修工程施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。”规定，张亦没有建筑施工企业资质，因此该施工合同无效；2.关于江苏建工、泰基公司是否应当给付张亦工程款的问题。张亦组织施工人员施工完毕后，现长春恒大御景二期7#楼、18#楼、20#楼剧院、22#楼幼儿园工程均已竣工验收，并已交付使用。虽然江苏建工、泰基公司均提出张亦主张的施工项目与实际不符，但是在江苏建工、泰基公司均未举证证明张亦所称施工项目另有他人实际施工的情况下，应当由江苏建工、泰基公司承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，江苏建工应当支付张亦拖欠的工程款，泰基公司应当在欠付江苏建工工程款20007132.70元的范围内向张亦承担连带给付责任；3.关于拖欠张亦工程款数额的问题。因张亦与江苏建工、泰基公司在工程款结算过程中发生纠纷，张亦向法院起诉。江苏建工虽然称已经向张亦支付工程款200万元左右，但是并未举证证明工程款的实际支付情况。审理过程中，经本院委托具有工程造价咨询甲级资质的大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，案涉工程的已完工工程总造价为3570881元，扣除张亦自认已经收取工程款1008279元、江苏建工支付的商品混凝土款231750元和税金90505.12元、企业管理费205823.92元、规费124499.50元后，实际尚欠张亦的工程款应为1910023.46元；4.关于张亦主张的拖欠工程款利息问题。因张亦没有证据证明涉案工程实际交付的具体时间，故拖欠工程款的利息应当自张亦向人民法院主张权利之日开始计算至工程款实际给付完毕之日。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、江苏省建工集团有限公司于本判决生效后立即给付张亦工程款1910023.46元及利息（其中，自2017年9月6日起至2019年8月20日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至全部还清日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江苏省建工集团有限公司于本判决生效后立即给付张亦司法鉴定费3.5万元；三、长春泰基房地产开发有限公司对以上款项在欠付江苏省建工集团有限公司工程款的范围内向张亦承担连带给付责任。江苏建工集团二审上诉称：1.请求依法撤销长春市南关区人民法院作出的（2017）吉0102民初3696号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部的诉请；2.本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.案涉工程鉴定程序违法，不应通过鉴定确定工程造价进行结算；2.江苏建工集团已经支付了部分案涉工程款，应当予以扣除；3.张亦在施工过程中套领工程施工电缆，应予折价返还。张亦二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。长春泰基地产公司二审答辩称，我们已经依据约定向江苏建工集团公司支付了工程款，不存在欠付工程款的行为。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同。另查明，江苏建工集团有限公司2017年8月1日分别向案涉工程实际施工人程海良及贾荣支付工程款76000元和22000元。再查明，2018年11月22日一审法院通知江苏建工集团现场实地勘察对张亦施工范围进行确认，但其拒不到场。本院认为，1.江苏建工集团与张亦签订的建设工程施工合同及双方后续签订的会议纪要均无法据实反映张亦的实际施工量，在双方均无有效证据证明张亦实际施工量的前提下，一审启动司法鉴定通过到现场对案涉工程施工范围进行确认并进行最终得出结论，作为双方结算依据较为科学及合理。且江苏建工集团亦无有效证据证明张亦主张的施工范围系其他人施工。一审鉴定过程中，一审法院通知江苏建工集团到现场对张亦实际施工范围进行指认，但江苏建工集团均拒绝到场进行确认应视为对自己诉讼权益的放弃，据此其主张鉴定程序违法进而不应予以采信鉴定报告，本院不予支持。2.江苏建工集团公司二审提交收款凭证证明其曾向张亦指派的实际施工人程海良支付工程款76000元及贾荣支付工程款22000元，张亦庭后核实对此均无异议，故应从江苏建工集团欠付工程款数额中予以扣除，据此江苏建工集团应给付张亦工程款数额为1812023.46元。关于江苏建工集团辩称张亦在施工过程中存在套领工程施工电缆一节，除单方陈述外无其他证据予以佐证，故本院不予采信。3.长春泰基地产公司针对一审判决未上诉应视为其对一审判决息诉服判，故其针对一审认定事实异议部分本院不予审理。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初3696号民事判决第一项为：上诉人江苏省建工集团有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人张亦工程款1812023.46元及利息（以1812023.46元为本金，其中自2017年9月6日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、维持长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初3696号民事判决第二项、第三项。一、二审案件受理费合计44610元，由上诉人江苏省建工集团有限公司、长春泰基房地产开发有限公司负担42321元，由被上诉人张亦负担2289元。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  于佳鑫审判员  张海胶二〇二〇年八月十三日书记员  张佳楠