河南省安阳市殷都区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0505民初1094号原告：李秀平，女，汉族，1966年10月5日生，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：赵君伟，河南安易律师事务所律师。被告:安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会，住所地安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村。法定代表人：张文峰，职务村长。被告：张如军，男，汉族，1972年2月24日生，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：倪伟，大沧海律师事务所律师。第三人：河南佳兴建筑市政工程有限公司，住所地安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园****楼****。法定代表人：陈洪，职务执行董事。委托诉讼代理人：刘鹏宇，河南上合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恩，河南上合律师事务所律师。原告李秀平与被告安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会（以下简称东大姓村委会）、张如军，第三人河南佳兴建筑市政工程有限公司（以下简称河南佳兴建筑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告李秀平及其委托诉讼代理人赵君伟，被告张如军及其委托诉讼代理人倪伟，第三人河南佳兴建筑公司的委托诉讼代理人刘鹏宇、刘恩到庭参加诉讼。被告东大姓村委会经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告李秀平向本院提出的诉讼请求：1、依法判令被告安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会、被告张如军向原告支付工程款120万元;2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告李秀平于2007年承包了安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民自建楼工程,当时借用了河南佳兴建筑市政工程有限公司的资质,原告是实际施工人。该村民自建楼工程竣工后,顺利移交使用,但被告只向原告结算了部分工程款,尚欠120万元工程款未支付,2009年5月11日被告张如军就剩余工程款向原告出具了欠条,但经原告向其连年催要,其总是拖延支付,2019年12月10日,原告再次找其催要工程款,其称部分款项已由其他人代领,但原告并不知情,也未收到钱款。二被告的行为已严重侵害了原告的合法权益,故依法诉至贵院,望判如所请.被告东大姓村委会未答辩。被告张如军辩称，2019年10月李秀平到我家问我程某拿走多少工程款，李秀平进门找到两张欠条，一张是2007年5月，另一张是2014年的欠条，证明程某从东大姓拿走工程款52万元。2014年12月份已经给原告结清，2015至2019年5年时间没有给我要过帐，去年10月让我打条为了证明程某拿走52万工程款，原告走了以后我给原告打电话说程某拿走50万元不存在，原告说马上要在中院开庭就不再理我了，第二天早上我就去辖区民警报案，民警说我这里不能立案，需要去电厂立案组立案。当时觉得是小事没有去立案。而且经过对账我已经都给清原告李秀平工程款了。第三人河南佳兴建筑公司辩称，因该案所涉工程距今时间太久，且负责该工程的员工大多已不在本公司，经询问公司现在领导及员工均不清楚，原告应当提供公司给其出具该工程委托书，便于公司进行核实。本案工程款并没有打入答辩人公司账户，故本公司不承担包括但不限于开具发票等义务责任。本院经审理查明：2007年，原告李秀平代表第三人河南佳兴建筑公司与被告张如军代表被告东大姓村委会签订《建筑工程施工合同》，合同载明:“发包方东大姓村民自建楼(甲方)、承包方河南省佳兴建筑市政工程有限公司（乙方）。为了保证工程质量,提高经济效益。经甲、乙双方协商达成以下施工合同共同遵守执行。建筑面积:4370㎡（以实际建筑面积为准），承包价格每平方米陆佰贰拾元整(不含税金）包工包料，一次性包死。付款方式:五层封顶付总造价的60%,交工验收后一个月内付清全部工程款(保修金除外,保修金预留3%,保修期为壹年）.乙方施工做到各种技术资料保存齐全,质量符合国家建筑安装工程验收规范和省批验标准,服从甲方领导,遵守国家有关法律、法规及甲方规章制度,保证质量,保证进度,保证安全和文明施工。工程必须达到合格工程,施工期间造成一切事故有乙方承担。施工期间由甲方原因造成的返工或停工造成的损失，全部由甲方负责赔偿乙方。由乙方自己造成的质量问题,返工费用全部由乙方承担,因甲方手续不到位或群众闹事影响甲方负责协调并承担相关费用。经甲、乙双方协商,图纸中设计的①外墙保温取消换成水泥沙浆打底,外刷炳烯酸防水涂料。②屋面保温层原设计的做法变更为1:8水泥炉渣拌水泥沙浆找平层防水层用SBS两层。③窗变更为普通塑钢窗.5mm厚单层玻璃,所述以上叁条变更，不再增减工程造价。4、进户门采用一般防盗门,价格不低于每个门750元。5、不含卫生洁具,毛墙毛地面.施工期间甲方不参与乙方材料外购和不指定材料品牌,乙方所有进场材料必须达到国家标准合格材料.6、水通电通。"第三人河南佳兴建筑公司、被告东大姓村委会在合同上盖有公章，原告李秀平作为第三人河南佳兴建筑公司代表签字，被告张如军作为被告东大姓村委会代表在合同上签字。2009年5月11日，张如军与李秀平双方对账，除以前被告张如军支付的工程款833600元后，剩余工程款120万元张如军出具欠条，欠条载明：“今欠到东大姓工程款（约壹佰贰拾万）（最后以实际结算）2009、5、11号张如军”。双方对于尚欠120万元工程款予以认可。后被告张如军以现金方式支付李秀平工程款，其中2009年7月2日给付李秀平现金7万元、2009年12月11日给付李秀平6万元、2009年12月31日给付李秀平5万元、2011年1月24日给付李秀平33万元、2011年2月1日给付李秀平12万元、2011年2月21日给付李秀平20万元、2011年10月1日给付李秀平3万元。2019年12月10日，张如军给原告李秀平出具证明，载明：“李秀平承包东大姓村民自建楼工程，程某代李秀平领取部分工程款，其中2007、5、1取走工程款肆拾伍万元整（45000元整）。2014年1月8日取走工程款贰万元整（20000元整）。张如军。410511197202240614.2019年12月10日。”在庭审过程中被告李秀平认为被告张如军提供的2009年12月11日、2009年12月31日收到条的日期为“2007”被篡改为“2009”,2011年2月1日收到条上“东大姓”、2011年2月21日收到条上“东大姓工地”几个字不是本人书写，是其他工地的收到条，后经法庭询问，李秀平不申请鉴定。上述事实，有原告提交的建筑工程施工合同、2009年5月11日的欠条、明细、2019年12月10日证明，被告提交的证据收到条、费用明细等证据以及当事人的当庭陈述所证实，所有的证据经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为,公民的合法权益受法律保护。关于原告李秀平的主体的问题。实际施工人是指无效合同的承包人，包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。本案李秀平不具备施工资质，挂靠河南佳兴建筑公司，以河南佳兴公司的的名义与被告东大姓村委会签订《建筑工程施工合同》，该合同违反法律规定，应是无效合同。李秀平实际组织案涉工程的施工，被告张如军认可此工程由李秀平实际承包施工、且工程款也支付给了李秀平,被告张如军和东大姓村委会均未向第三人河南佳兴建筑公司支付过工程款，第三人河南佳兴建筑公司对案涉工程不清楚也未主张工程款，因此，可以认定李秀平为本案的实际施工人，具备主体资格。关于被告是否欠工程款的问题，张如军与李秀平在工程竣工后，双方于2009年5月11日经过对账，张如军出具120万元的欠条，关于欠条上记载“最后以实际结算”，开庭时经法庭询问张如军、李秀平双方“最后以实际结算”是什么意思，李秀平、张如军明确表示是双方2009年5月11日对清账了，欠李秀平工程款120万元。由此可以认定，2009年5月11日欠李秀平工程款120万元，后被告张如军陆续以现金方式支付原告李秀平86万元，尚欠34万元未还。原告李秀平诉称，被告张如军提供的2009年12月11日、2009年12月31日的收到条日期是“2007”被篡改为“2009”,2011年2月1日收到条上“东大姓”、2011年2月21日收到条上“东大姓工地”几个字不是本人书写，是其他工地的收到条，经本院询问，原告李秀平明确表示不申请鉴定，视为其放弃权利，本院对上述李秀平出具的收到条予以认可。原告李秀平诉称，2011年1月24日收到东大姓工地工程款33万元的收据，自己并没有实际收到，而是被告张如军要求补写的李二红2007年12月16日的343110元的收据，因其未向本院提供证据证明，本院不予支持。被告张如军辩称，我和李秀平在程某的办公室对账，双方已经结清工程款，经查，被告张如军虽然有证人程某到庭作证，但其证言无法与其他证据相佐证，被告李秀平也不予认可，故对该辩称，本院不予采纳。关于被告张如军提供的李二红在2009年5月11日以后领取的工程款的问题，李二红到庭证明其原来是与李秀平签订有合同，后来李秀平不给钱就不干了，张如军就给我说你该干还干，最后我给你钱，同时证实其在2007年就离场了，故李二红在2009年5月11日以后收到工程款无法证明是李秀平应支付的工程款。关于张如军提供的证人张某1到庭证明，张某1是张如军叫过去打扫卫生的，钱也是张如军给的，什么时间记不清了，故证人张某1证言证明不了与李秀平有关。张如军提供的证人张某2到庭作证，证明其是李二红让去干活的，其对的是李二红，李二红不给钱后，是张如军给的，与本案无关。张福兴、张家春的证言无法证明其要证明的问题。被告张如军提供的2009年5月11日以后支出的其他费用，原告李秀平不认可，被告张如军也没有其他证据证明是李秀平同意其支付，故本院对该证据不予采纳。关于工程款应由谁支付的问题，因张如军在2007年与李秀平代表的第三人河南佳兴建筑公司签订合同时，系该村的村长、法定代表人，并且其称向村委会缴纳管理费并向李秀平支付工程款，东大姓村委会、张如军对该工程共同受益，共同与李秀平形成了事实上的建设工程合同关系，故涉案的工程款应该由张如军、东大姓村委会共同偿还。关于诉讼时效问题，原告李秀平与被告张如军双方于2009年5月11日对账后，张如军出具欠条，系双方对债权债务的确认和对工程款支付的重新约定，并未约定何时付款，根据法律规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以随时主张权利，而且，张如军在2019年12月10日给李秀平出具证明，故不存在超诉讼时效的问题。被告东大姓村委会经本院合法传唤未到庭，视为其对答辩、质证权利的放弃。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、五十二条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下;被告张如军、安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会于判决生效后十日内支付原告李秀平工程款34万元；驳回原告李秀平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由原告负担12600元，被告张如军、安阳市殷都区北蒙街道办事处东大姓村民委员会负担4800元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判长  黄咏梅审判员  万娅飞审判员  刘家梁二〇二〇年八月六日书记员  赵 斌