上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初2551号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人于某,男，1987年4月28日生，汉族，大学文化，系上海得了信息技术有限公司法定代表人，户籍地黑龙江省安达市羊草镇保安村小山祝屯**，因本案于2020年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张树学，上海泽济律师事务所律师。被告人马某某(曾用名马文文)，女，1995年9月10日生，汉族，大专文化，系上海得了信息技术有限公司销售，户籍户籍地江苏省阜宁县芦蒲镇三马村****，案于2020年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人艾阳阳，上海明庭律师事务所律师。辩护人翁志辉，上海明庭律师事务所律师。被告人吕某，男，1990年6月6日生，汉族，大学文化，系上海得了信息技术有限公司销售，户籍地户籍地安徽省铜陵市义安区五松镇建陵小区****，于2020年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人凌代坤，上海金石律师事务所律师。辩护人许德昊，上海金石律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检张江刑诉〔2020〕1743号起诉书指控被告人于某、马某某、吕某犯非法利用信息网络罪，于2020年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员蔡某某出庭支持公诉，被告人于某、马某某、吕某及其辩护人张树学、艾阳阳、凌代坤、许德昊到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2018年6月，被告人于某在上海市浦东新区郭守敬路XXX号XXX号楼XXX室经营上海得了信息技术有限公司(以下简称：得了公司)，2019年8月开始经营群发短信业务，被告人马某某、吕某系公司销售人员。被告人于某、马某某、吕某明知发送的营销类短信可能涉嫌诈骗，仍然向客户提供修改了关键词的模板，通过修改短信签名、链接等内容，使带有违法犯罪内容的短信发送成功。其中，被告人于某负责介绍客户，被告人马某某、吕某负责向客户提供文案、测试通道等，被告人马某某领取涉案短信的提成款。被害人林某某、张某1、张3、张2因添加被告人于某、马某某、吕某组织发送的诈骗信息中的微信号及QQ号被骗，其中被害人林某某被骗人民币14万余元，被害人张某1被骗人民币2.8万余元，被害人张3被骗人民币2.9万余元，被害人张2被骗人民币2.3万元。经鉴定，得了公司帮助客户向不特定人员发送诈骗短信共计4.9万余条。2020年3月26日，被告人于某、马某某因重大犯罪嫌疑被抓获到案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。同日，被告人吕某接公安机关电话后主动向公安机关投案，到案后的第一份供述并未如实供述自己的犯罪事实，之后才对自己的犯罪事实做如实供述。针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并出示、宣读了被害人陈述、短信平台导出数据、证人证言、微信聊天记录、企业信息公示报告、公司财务报表、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、司法鉴定意见书、案发经过表格等证据。公诉机关认为，被告人于某作为得了公司直接负责的主管人员，被告人马某某、吕某作为其他直接责任人员，共同利用信息网络为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第三项、第二款，第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法利用信息网络罪追究其刑事责任。被告人于某、马某某、吕某能认罪认罚，可以从宽处理。被告人于某、马某某、吕某均系坦白，可以从轻处罚。建议判处被告人于某、马某某、吕某一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人于某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人同时认为被告人于某主观恶性较小，此次进行犯罪系疏于对相关业务进行审查，且于某到案后能够如实供述自己的犯罪事实，又系初犯。希望法庭综合考虑其家庭情况，对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人马某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人同时认为被告人马某某在犯罪中所起作用较小，情节较轻，系从犯，且不是犯意发起者。马某某到案后能够如实供述其犯罪事实，且自愿认罪认罚，系坦白。被告人马某某系初犯偶犯，其本人法律意识淡薄，因犯罪获利不多并愿意退出相关违法所得，主观恶性较低。希望法庭对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人吕某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但辩解其自动投案并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。其辩护人同时认为被告人吕某非犯意的发起者，亦非相关业务的负责人，事后也没有分得相关赃款，其在共同犯罪中属于次要地位，系从犯。被告人吕某接公安机关电话通知后主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首。吕某之前并无前科劣迹，系初犯。希望法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，被告人于某于2018年3月成立了得了公司并担任公司法人，后于上海市浦东新区郭守敬路XXX号XXX号楼XXX室进行经营。2019年8月，得了公司开始经营群发短信中介业务。被告人马某某、吕某均系得了公司销售人员。被告人于某、马某某、吕某明知发送的营销类短信可能涉嫌诈骗，仍然向志瑞公司提供修改了关键词的模板，并通过修改短信签名、链接等方式，使带有违法犯罪内容的短信发送成功。其中，被告人于某负责管理公司、介绍客户、联系上游短信发送平台，被告人马某某、吕某负责向客户提供文案、测试通道等，被告人马某某主要负责志瑞公司的相关业务，并非法获得涉案短信的提成款。被害人林某某、张某1、张3、张2因添加被告人于某、马某某、吕某组织发送的诈骗信息中的微信号及QQ号被骗，其中被害人林某某被骗人民币14万余元，被害人张某1被骗人民币2.8万余元，被害人张3被骗人民币2.9万余元，被害人张2被骗人民币2.3万元。经鉴定，得了公司帮助客户向不特定人员发送诈骗短信共计49208条(已去重)。2020年3月26日，被告人于某、马某某因重大犯罪嫌疑被抓获到案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。同日，被告人吕某接公安机关电话后主动向公安机关投案，但到案之初并未如实供述自己的犯罪事实，后在侦查阶段对自己的犯罪事实供认不讳。本院审理期间，被告人于某、马某某分别退缴了违法所得2万元、2千元。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1.被害人林某某、张某1、张2、张3的陈述、得了短信平台导出数据，证实相关被害人接到得了公司发送的“淘会员”诈骗短信，添加微信号及QQ号后在刷单返现过程中被骗的事实。2.证人邹某某、张某4、葛某某的证言及微信聊天记录，证实其等人所在的志瑞公司与得了公司存在业务往来，其公司所发“淘会员”短信涉嫌诈骗的事实。3.企业信息公示报告、证人张某5的证言及公司财务报表，证实得了公司的运营情况。4.相关微信聊天记录，证实三名被告人通过微信聊天群向志瑞公司提供修改了关键词的模板，并发送诈骗短信的事实。5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实从三名被告人处扣押电脑、手机等物品的事实。6.上海弘连网络技术有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，证实涉案诈骗短信的发送数量。7.上海市公安局浦东分局出具的案发经过表格，证实三名被告人的到案情况。8.户籍人员基户籍人员基本信息，告人的基本身份情况。9.被告人于某、马某某、吕某的供述，证实被告人于某、马某某到案后对上述犯罪事实均供认不讳；被告人吕某到案之初辩称其对涉案志瑞公司的相关业务并不清楚，后如实供述了上述犯罪事实。本院认为，被告人于某作为得了公司直接负责的主管人员，被告人马某某、吕某作为其他直接责任人员，共同利用信息网络为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为已构成(单位)非法利用信息网络罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人于某、马某某、吕某系共同犯罪。被告人于某、马某某、吕某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，依法从轻处罚。被告人吕某的辩护人认为被告人吕某构成自首的辩护意见，与本院查明事实不符，故不予采纳。被告人于某、马某某、吕某均系初犯，且被告人于某、马某某退缴了相关违法所得，对三名被告人分别酌情从轻处罚。辩护人提出要求对被告人从轻处罚的部分辩护意见本院予以采纳。关于被告人马某某、吕某的辩护人认为二被告人在犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见。本院认为，被告人马某某、吕某均系单位犯罪中其他直接责任人员，其中马某某负责得了公司与志瑞公司相关业务，吕某提供相关短信文案并将修改后的文案发送至上游短信发送平台。二被告人均积极参与犯罪，不宜认定为从犯。本院综合各名被告人在共同犯罪中的地位、作用分别予以量刑。该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第三项、第二款，第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人于某犯(单位)非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月26日起至2020年11月25日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人马某某犯(单位)非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人吕某犯(单位)非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)四、扣押在案的手机、电脑等犯罪工具及相关违法所得均予以没收。被告人马某某、吕某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  于 淼人民陪审员  林承丰人民陪审员  张群德二〇二〇年八月五日书 记 员  秦慧娴附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。