贵州省松桃苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0628民初603号 原告：贺某某，男，1976年7月10日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 原告：张某某，男，1979年1月18日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 共同委托诉讼代理人：田筱锋，贵州虎渡峡律师事务所律师。 被告：贵州龙富市政工程建设有限公司。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市清平南路金井商住楼******。 法定代表人：刘龙富。 委托诉讼代理人：王某某，贵州齐能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈某，贵州齐能律师事务所律师。 第三人：舒某，男，1989年10月6日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 原告贺某某、张某某与被告贵州龙富市政工程建设有限公司、第三人舒某合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，于2018年12月20日作出（2018）黔0628民初1862号民事判决。被告贵州龙富市政工程建设有限公司不服提起上诉，铜仁市中级人民法院作出（2019）黔06民终916号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）黔0628民初1862号民事判决并发回本院重新审理。本院于2020年3月11日重新立案受理，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告贺某某、张某某及其委托诉讼代理人田筱锋，被告贵州龙富市政工程建设有限公司（以下简称“贵州龙富公司”）的委托诉讼代理人王某某、沈某到庭参加诉讼。第三人舒某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 贺某某、张某某向本院提出诉讼请求：1、判决被告一次性支付原告投资本金10万元和投资收益15.8万元；2、判决被告占用原告25.8万元资金利息约3.3万元（从2016年12月21日起计算至今）；3、本案诉讼费全部由被告承担。事实和理由：2016年4月1日，被告接到“松桃苗族自治县2015年大路乡公告租赁住房建设项目”中标通知书。2016年4月28日被告该项目负责人之一的第三人找到原告，商谈出资合作事宜，并签订了《合作协议》。协议约定原告共出资10万元人民币参与该项目运作，原告不参与具体日常管理，最迟于2016年12月底由被告退还原告10万元本金并支付15.8万元投资收益。到期后，原告多次找到被告及第三人要求履行协议付款。但被告及第三人总以各种理由推诿不办。至今已经一年多的时间，原告一分钱都没有收到。原告认为，本案第三人舒某的行为构成表见代理。原告基于舒某手中的《中标通知书>及公司项目部公章，以及现场的走访，种种证据均证明舒某完全是代表被告从事民事活动，其行为具有权利外观，足以使原告相信其行为系被告的真实意思表示。原告主观上是善意的，无过失的。由于被告公司管理上的过失，公司文件、印章管理不规范，随意落入他人之手，致使第三人舒某持上述资料与原告洽谈入伙事宜，况且原告贺某某也随同舒某前往了涉案项目工地查看，的确存在该项目，同时也是被告公司在施工，原告已经尽到了合理的审慎义务。在整个事件中，原告是善意的、无过失的。故第三人舒某的上述行为符合表见代理的构成要件，其法律后果应该由被告来承担。 被告贵州龙富公司辩称，1.原告的第一项诉讼请求无事实和法律依据，原告与被告之间不存在合伙关系，被告也从未与原告签订合伙协议。也未授权或委托舒某与原告签订任何合伙经济协议。根据合同的相对性，原告向被告主张其权益无事实和法律依据。2、据原告所称投资款为10万元，但通过原一审、二审查明的事实，原告并未向被告支付过任何款项，也未提供相应证据证实其已履行投资款义务的事实。因此原告主张其投资10万元应向法庭出示相应证据证实其被告与原告存在合伙关系及已履行投资义务的事实。3.通过二审及一审卷宗，根据民法总则和民法通则对合伙的定义，原告所申请的证人出庭所陈述的事实，本案不符合合伙关系的基本法律特征和法定事由。从该协议的内容看，并非是贵州龙富公司的真实意思表示，在签订协议时被告贵州龙富公司至始至终未参与并追认，原告也从未对该协议及合作事宜向被告进行通知和释明，因此该协议的存在，被告贵州龙富公司并不知情，对合伙事项、出资额、利益的分配和管控贵州龙富公司并不清楚。从协议的形式看，是原告与舒某签订，本案中原告并未提供任何证据以证实舒某有代表贵州龙富公司融资和贷款的证据，因此对该协议的认定应从两个方面进行：第一、加盖项目部公章是舒某，舒某是否具备加盖公章的相关行为和职权，但从贵州龙富公司及内部人员的职能看，本案舒某并不是贵州龙富公司的法定代表人及具备代理贵州龙富公司行使权力的职能。所以原告称舒某符合表见代理的条件不符合事实。依据一般项目部的管理及认识，项目部的管理应与项目有直接关系，包含施工过程中工程质量、生产安全等。项目部是不具有对外签订经济合同的权利，原告主张的合伙协议明显超出项目部的权限，这与对外债权债务，农民工工资有明显区别，原告主张的是合伙关系，合伙是共担风险、共享收益，但双方签订的协议与合伙存在矛盾。第二、根据法律规定，代理人与被代理人之间无代理人权限、超越代理，因某种行为导致善意第三人具有代理权限的行为。本案中原告在签订协议时，原审一、二审中均未看见舒某代理贵州龙富公司行使权利，均是听别人陈述。舒某是个人不是公司，协议加盖的公章原告也未进行核实。原告应对合伙款项、事项进行举证，经过三次庭审，原告仅出示张某某全款3万元的事实，并无证据证明该款项是支付给被告。原告与被告之间并没有支付款项的约定，即便该合伙协议签订，也只能认定是原告与舒某之间的合作协议，且原告不能证明其已履行合伙出资义务的事实。连带责任是有法律明确规定才能适用，但原告的主张并无法律明确规定需承担连带责任。综上，舒某无权限为公司设立权利义务，其行为也未得到贵州龙富公司的追认，并不构成表见代理，舒某作出的行为，应当有舒某承担。原告与第三人之间的合作意向或借贷意向，并非原告与被告之间的法律关系，且原告主张的合伙关系并非被告的真实意思表示。应依法驳回原告对被告的诉讼请求。 第三人舒某缺席无答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.贺某某、张某某提交《合作协议》，拟证明：（1）原、被告合作的项目系本县大路乡公租房建设；（2）原、被告合伙的权利义务内容及双方当事人的基本情况；（3）签订协议的时间及返还本金及利润的时间；（4）被告的代理人为本案第三人舒某。该证据经庭审质证，贵州龙富公司对合作协议的三性均有异议。认为从该公章的形式上看并不是被告公司印章，合作协议注明拿钱人是舒某，原告仍需举证证明投资款出资义务已履行完毕，且从该协议看，合作协议不符合合伙人之间共担风险，共享收益的法律特征。本院审核认为，该证据系签订协议的原告一方提供，本案纠纷主要由该合作协议引起与本案具有一定关联性，该证据符合法律证据三性，故本院予以采信。 2.贺某某、张某某提交《中国农业银行卡交易明细清单》，拟证明2016年4月28日张某某在其卡上取了3万元，签协议的时间和取钱的时间是吻合的事实。经庭审质证，贵州龙富公司对该证据的真实性请法庭核实，对原告的证明目的有异议。认为从该银行流水看，仅能证明张某某取款3万元，不能证明该款项的用途及交付给谁，更不能证明第三人舒某是被告的代理人，有权收取张某某款项。本院审核认为，该证据仅能证明张某某取款的事实，不能证明款项的用途及去向，与待证事实没有关联性，故本院不予采信。 3.贺某某、张某某申请证人戴某、范某、康某出庭分别证实：戴某的证言为“2016年我任大路乡瓦厂村支书的时候，2016年2月舒某找到我，3月份舒某开始承建大路乡公租房建设，舒某向我借钱，但是当时我没有钱借给他。因为我和贺某某认识多年，我就带舒某认识贺某某，后舒某向贺某某借了10万元。贺某某把条子给我看，他投了10万元到舒某承建的大路乡政府公租房的工地。我没有看见贺某某把钱借给舒某，但是舒某告诉我贺某某投资了10万元”；范某的证言为“我从事茶叶生意，有茶厂开茶庄，贺某某与我是10多年的朋友，舒某是在2016年3、4月份贺某某介绍舒某在我茶庄喝茶认识的。当时贺某某叫我还他钱，我就还了他7万元，然后贺某某就在我的茶庄把我还他的7万元借给舒某了，但是我没有看见贺某某把现金给舒某，只看见了舒某打给贺某某向其借款10万元的条子”；康某的证言为“我和贺某某是邻居，与张某某是朋友一起做过生意。贺某某、张某某和小舒在星月湾剔骨鸭饭店谈事情，当时我不知道他叫什么名字，只知道喊他小舒，后面听说他叫舒某。2016年4月，在星月湾剔骨鸭饭店吃饭，在饭店大厅喝茶的桌子上，我看见张某某拿了3万元现金给舒某，然后舒某又拿了3000元给贺某某，但是什么公司我不清楚。当时张某某交给舒某3万元时贺某某在场，还有舒某的爱人也在场。当时舒某在写协议”。上述证人证言拟证明:二原告投资的10万元是投资在大路乡政府公租房项目建设，贺某某借给舒某的7万元资金来源，原告张某某交付3万元给舒某，并写了份协议。经庭审质证，贵州龙富公司对该证人证言的客观性有异议，提出三证人与原告之间系朋友等特殊关系，所以该证人证言不能保证客观性；在原一审中三证人在其当庭陈述的证言中均已明确，其并未亲眼看见原告与舒某之间涉及款项交付的事实，更多的是听原告说曾经存在什么事实的表述。因此证人证言对本案涉及的相关事项的陈述，其证明内容不明确，其陈述的事实属于听他人转述。本案原二审过程中，原告当庭陈述与原一审陈述，和证人在原一审的陈述是矛盾的，并不具有完整性和稳定性。因此本案原一审中证人证言不能达到原告的证明目的。本院审核认为，证人戴某、范某的证言均是听原告转述，缺乏客观真实性，本院不予以采信；证人康某的证言与证人范某的证言存在矛盾，二人均陈述看见舒某在出具协议，但交付金额不一致，缺乏客观真实性，故本院不予以采信。 经审理查明认定部分事实如下：2016年3月31日，贵州龙富公司中标由松桃苗族自治县大路乡人民政府（现为松桃苗族自治县大路镇人民政府）招标的松桃苗族自治县2015年大路乡公共租赁住房建设项目。同年4月12日，松桃苗族自治县大路乡人民政府（发包人）与贵州龙富公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定松桃苗族自治县2015年大路镇政府公租房由贵州龙富公司承建，工期从2016年4月12日起至2016年11月12日止，共计210天，约定合同价为7671930元。舒某在合同落款承包人委托代理人栏签字。 2016年4月28日，舒某与张某某、贺某某签订《合作协议》，约定合作地点为大路政府公租房工程，协议约定“贺某某出资10万元参与舒某大路公租房建设；本人不参与工程任何管理；工程亏赚与本人无关；本钱和利润共计25.8万元返还给贺某某，最迟在2016年12月份付清”。舒某在《合作协议》中“拿钱人”栏签字并加盖“贵州龙富市政工程建设有限公司松桃苗族自治县大路镇公租房项目”印章，张某某、贺某某在“出资人”栏签字。 另查明，贵州龙富公司自认舒某在案涉工程施工前期挂靠于贵州龙富公司，后其联系不上舒某，则另聘案外人曾新发作为案涉项目负责人。 在原审庭审中，贺某某、张某某陈述《合作协议》载明的出资资金是二人共同出资并申请撤回第2项诉讼请求,本院予以确认。经本院向贺某某、张某某释明，如查明贵州龙富公司与本案无法律关系，是否变更诉讼请求，是否要求第三人承担赔偿或返还出资款等法律责任？张某某、贺某某均明确表示不变更诉讼请求，只向本案贵州龙富公司主张权利,本院予以确认。 认定以上事实，有原、被告的陈述及提交的中标通知书、合作协议、《建设工程施工合同》在卷予以佐证。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案的原告与被告贵州龙富公司是否具备合伙的法律关系特征；二、贺某某、张某某是否已交付案涉款项10万元；三、舒某的行为是否构成表见代理，法律后果是否应由贵州龙富公司承担。 对争议焦点一，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条的规定，个人合伙是指两个及两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九条、第十一条的规定，合伙企业，是指在中国境内设立的、由合伙人订立合伙协议，并依据合伙协议共同出资、共担风险、共享经营收益，对合伙企业债务依照本法规定承担责任的经营性组织。本案中，贺某某、张某某主张按签订的《合作协议》约定履行，但从《合作协议》内容“贺某某出资10万元参与舒某大路公租房建设、不参与工程任何管理、工程亏赚与本人无关、本钱和利润共计25.8万元返还给贺某某最迟在2016年12月份付清”的约定看，张某某、贺某某不参与案涉工程经管理、不享受案涉工程所产生的收益、不承担因案涉工程所产生的风险，不符合个人合伙或者合伙企业关于共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征，故原告主张与被告贵州龙富公司系合伙关系不能成立。本院不予支持。 关于焦点二，原告仅依据《合作协议》作为债权凭证，向贵州龙富公司主张权利。贵州龙富公司辩称其与原告没有发生任何经济关系往来，也未授权或委托舒某与原告签订任何合伙经济协议。结合本案款项金额、款项交付及证人证言等事实和因素，本案争议标的10万元不是小数目，原告仅凭《合作协议》作为权利凭证主张债权，证人证言的内容又均来源于对原告陈述的《合作协议》内容的转述或者是听第三人舒某说，且与银行取款3万元的凭证不能相互印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；”。因此，戴某、范某、康某的证言不能单独作为认定案件事实的根据。“拿钱人”舒某未到庭陈述，原告又不能对款项交付的事实予以充分举证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告在判决作出前未能举证证明其主张已交付10万元的事实，应承担举证不能的法律后果。 关于焦点三，原告主张贵州龙富公司承担法律责任的理由为舒某招揽合伙人等行为构成表见代理，其行为所产生的法律后果应由贵州龙富公司承担。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”规定。本案中，第三人舒某虽然代理贵州龙富公司与松桃苗族自治县大路乡人民政府签订《建设工程施工合同》，但是无权代理贵州龙富公司与本案原告签订《合作协议》，为贵州龙富公司设定权利和义务。原告未举证证明其催告贵州龙富公司对《合作协议》予以追认，视为拒绝追认。虽然《合作协议》中加盖了项目部印章，但原告并不能证明项目部负责人在签订《合作协议》时向其出具了授权委托书等其他可以表明其权限的书面材料，且款项用途系用于建筑工程。因此，原告主张舒某的行为构成表见代理不能成立，其行为应有贵州龙富公司承担的诉讼请求，本院不予以支持。原告有权请求行为人（第三人舒某）履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但在庭审中，本院已向原告释明其是否变更诉讼请求，原告却始终坚持向贵州龙富公司主张权利，故对第三人舒某的行为所产生的法律后果，本院不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告贺某某、张某某的诉讼请求。 案件受理费5665元、公告费460元，由原告贺某某、张某某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  喻虹钧 审 判 员  冯 叶 人民陪审员  唐八斤 二〇二〇年八月十一日 法官 助理  贺小宁 书 记 员  金媛媛