吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终853号上诉人（原审被告）：李慧，女，1985年4月19日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：苏学军，湖北建和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩久昌，男，1972年6月1日出生，汉族，住长春市朝阳区。原审第三人：长春市合众房地产经纪有限公司，住所地长春市大经路与四马路交汇。法定代表人：刘成武，经理。委托诉讼代理人：刘伟鹏，该公司职员。上诉人李慧因与被上诉人韩久昌、原审第三人长春市合众房地产经纪有限公司（以下简称合众公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李慧上诉请求：一、撤销吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2561号民事判决的第一项、第二项、第三项;二、改判驳回一审原告的全部诉讼请求或者发回重审;三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。本案中，上诉人并没有下落不明，且被上诉人也没有举证证明上诉人下落不明;同时，一审法院也未进行民事诉讼法规定的直接送达、邮寄送达、委托送达等法律规定的其他方式来穷尽送达。因此,一审法院适用公告送达是错误的,违反法定程序,剥夺了上诉人答辩、质证等法定的诉讼权利，在上诉人未到庭的情况下,一审法院仅凭被上诉人单方面提交的证据来认定事实，对上诉人是不公平的。从而导致了本案的错判。二、一审法院认定事实不清。1.认定案件事实的主要证据即房屋买卖合同的效力存在重大瑕疵，其理由是:该合同的中介方是长春市合众房地产经纪有限公司即一审第三人，但合同落款处却是“长春市合众房地产经纪有限公司永春店”,二者不一致;合同甲方即李慧的签名不是本人所为，而是所谓的代办人刘凯签字摁印,在未附具委托书的情况下,不产生委托代签的效力;定金10000元收据是由案外人刘凯出具的，不能证实上诉人李慧收取了该定金。上诉人自始至终不存在违约行为，违约责任子虚乌有。首先，涉案的房屋买卖合同第五条第2项约定“甲方（上诉人）未按合同规定将房屋及时交付乙方（被上诉人）使用或未在相关部门配合办理手续，每逾期一日，按照购房总价的2%支付违约金”对此，上诉人认为该条款中“合同规定”在合同第七条有明确体现即“甲方将于全款到位后3日内,将此房屋腾空交给乙方使用”实际情况是，被上诉人作为缴款义务人,截至今日也未缴清全款,未成就合同约定的交付使用条件,因此,真正违约的是被上诉人;按照一审法院查明的“经征询长春市合众房地产经纪有限公司意见,该单位表示因代办银行贷款尚未实际进行”,既然贷款没有实际进行，何来配合办理手续之说?!上诉人既未违约，何来逾期之说?!其次，关于中介费用问题。如前所述，银行贷款并未实际进行，何来配合办理手续之说?!上诉人既未违约，何来承担中介服务费12000元之说?!同时,按照谁主张谁举证的一般举证规则，被上诉人未举证证明上诉人未能依约配合办理银行贷款手续,应由被上诉人承担举证不能的法律后果。一审法院认定上诉人违约，没有证据支撑，没有说服力，属枉法裁判。韩久昌辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。合众公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。韩久昌向一审法院起诉请求：1.判令解除双方的房屋买卖合同；2.判令被告向原告归还购房定金10000元，并承担违约金78000元；3.判令被告承担中介费用17000元；4.判令被告承担诉讼费等。一审法院审理查明：2018年4月17日，李慧（甲方）、韩久昌（乙方）与长春市合众房地产经纪有限公司（中介方）签订《房屋买卖合同》一份，约定甲方将坐落于长春市南关区亚泰大街净水路5栋的房屋建筑面积119.84平方米完全产权房屋出售给乙方。双方协商房屋总价为780000元，乙方先付定金10000元（定金含在首付款之内）。双方约定买方按公积金贷款方式给付定金之外的购房款。同时约定双方需在签订合同三日内将贷款所需手续递交给中介方，甲乙双方同意按照中介方在银行办理贷款流程配合办理相关手续。合同第四条信息服务费及支付条款约定，甲、乙双方通过中介分居间介绍成交，已达成交易，甲乙双方签订本合同时，乙方须向中介方缴纳中介服务费15600元，代办产权过户服务费1000元，代办贷款服务费3000元，共计19600元。合同第五条双方违约责任约定，……2.甲方未按合同规定将房屋及时交付乙方使用或未在相关部门配合办理手续，每逾期一日，按照房屋总价的2%支付违约金，逾期达一个月以上的，既视为甲方不履行合同，乙方有权解除合同，由甲方承担此次交易中双方全部税费，并向乙方支付总房款10%的违约金。3.双方签订此合同后，如甲方不将此房出售给乙方，则双倍赔偿乙方定金，并将乙方所交房款返还给乙方，同时承担中介费用；如乙方不购买该房，则定金甲方不予退还乙方，同时乙方承担中介费用……。6.甲乙双方签订合同后违约，交纳的中介方相关费用不退还，中介方费用由违约方承担；若甲方违约，中介方费用由甲方赔偿支付乙方。……此外，合同还对房屋的交付、租约现状、费用分担等条款进行约定。该合同有韩久昌签字摁印，由长春市合众房地产经纪有限公司永春店加盖公章，甲方由刘凯代办签名摁印，后由李慧补充签名摁印。同日，李慧代办人刘凯出具《收据》一枚，内容为：今收到韩久昌购买净水路5栋3-64/1101-73504房屋定金10000元。同时该收据注明“如卖方不将此房出售给买方，则双倍赔偿买方定金，同时卖方承担中介费用；如买方不购买该房，则定金卖方不予退还给买方，同时买方承担中介费用。”同日，长春市合众房地产经纪有限公司永春店出具《业务收费专用收据》一枚，载明收取韩久昌中介服务费12000元、代办更名服务费及代办贷款服务费5000元。另庭审中，经征询长春市众合房地产经纪有限公司意见，该单位表示因代办银行贷款尚未实际进行，已收取的代办更名服务费及代办贷款服务费5000元同意返还给韩久昌。一审法院认为：原、被告签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。双方均应恪守合同约定，履行各自义务。现原告韩久昌已依约向被告支付定金，被告李慧应依约“按照中介方在银行办理贷款流程配合办理相关手续”，而其未予配合办理，其行为已构成违约。根据双方约定逾期达一个月以上，即视为不履行合同，相对方有权解除合同，故原告要求解除原、被告双方于2018年4月17日签订的《房屋买卖合同》，符合双方约定以及法律规定，依法应予支持。关于违约责任的承担问题。原告韩久昌主张适用购房款10%的违约金条款，考虑本案合同的履行情况、预期利益等综合因素，秉承公平原则和诚实信用原则，结合双方签订合同第五条第三项违约责任的约定，即“如甲方不将此房出售给乙方，则双倍赔偿乙方定金”，故韩久昌主张的违约金可调整为双方合同约定的双倍赔偿定金。关于中介费用问题。如前所述，被告李慧未能依约配合办理银行贷款手续，其行为构成违约。按照双方约定，中介服务费12000元应由违约方即被告李慧承担。关于原告韩久昌主张的代办更名服务费及代办贷款服务费5000元，因该项服务尚未发生，中介方亦同意直接返还韩久昌，该笔费用可由双方自行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除李慧、韩久昌于2018年4月17日签订的《房屋买卖合同》；二、李慧于本判决生效后立即双倍返还韩久昌购房定金20000元；三、李慧于本判决生效后立即给付韩久昌中介服务费12000元；四、驳回韩久昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元、公告费560元，由李慧负担（韩久昌已垫付）。本院二审除一审法院查明事实外，另查明：1.李慧二审中自称：刘凯签订合同后，李慧根据合同约定同韩久昌、合众公司一同办理公积金贷款相关手续，并签字。因为李慧急需用钱，案涉房屋出卖价格较低，办理好公积金贷款手续后，就把李慧签字的公积金贷款的买卖合同和韩久昌一同销毁，双方达成共识，如果在两个月内公积金贷款不成功，这个买卖合同终止。2.李慧二审提交荆门市公共交通集团有限公司出具的证明：兹有李正荣、王冬梅居住于湖北省荆门市东宝区长宁大道49号的房屋系我公司分配并管辖的片区、其女儿李慧在外地打工，于2017年1月回湖北省荆门市东宝区长宁大道49号与其父母李正荣、王冬梅共同居住生活至今。本院认为：案涉《房屋买卖合同》虽由刘凯代李慧签订，但李慧自称合同签订后其已依据合同约定同韩久昌一同办理了公积金贷款手续，据此应当认定李慧认可《房屋买卖合同》的约定，故《房屋买卖合同》应当认定为李慧与韩久昌的真实意思表示，且该合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效。案涉《房屋买卖合同》中介方虽加盖合众公司永春店公章，但合众公司认可该合同效力，故李慧以此为由主张该《房屋买卖合同》存在效力瑕疵不能成立，本院不予支持。案涉《房屋买卖合同》有效，李慧、韩久昌应当据此履行合同。案涉《房屋买卖合同》已经约定了韩久昌以公积金贷款方式购买案涉房屋，韩久昌、合众公司均称李慧未配合办理公积金贷款手续，李慧亦未提交证据证实其已按照合同约定将相关手续交给合众公司、李慧二审自称双方已经办理了公积金贷款手续等事实更无任何证据基础，现李慧即未催促合众公司、韩久昌履行合同又未解除与韩久昌之间的买卖合同而自行将案涉房屋另行出卖，一审认定李慧违约、双倍返还定金并无不当，应予维持。至于中介费12000元，因合众公司已经促成韩久昌、李慧之间的交易，案涉《房屋买卖合同》未能继续履行系因李慧违约所致，依照《房屋买卖合同》中“双方签订此合同后，如甲方不将此房出售乙方，则双倍赔偿乙方定金，并将乙方所交房款返还给乙方，同时甲方承担中介费用”的约定，一审判决李慧承担中介费用应予维持。李慧二审提交的证明证实其一直居住在湖北省荆门市东宝区长宁大道49号，一审庭前多次向该地址邮寄送达了传票穷尽了送达手段后采用公告形式送达，并无不当，李慧主张一审存在程序问题不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人李慧负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年八月三日书记员 于斯淼