河南省鲁山县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0423刑初153号公诉机关河南省鲁山县人民检察院。被告人方顺辉，男，1988年2月1日出生于安徽省歙县，汉族，初中文化，无业，住安徽省歙县。因涉嫌合同诈骗罪，2019年8月26日被抓获，同年8月29日被鲁山县公安局刑事拘留，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同年9月30日被鲁山县公安局执行逮捕。辩护人赵艳辉，河南厚源律师事务所律师。鲁山县人民检察院以鲁检二部刑诉〔2020〕18号起诉书指控被告人方顺辉犯诈骗罪，于2020年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鲁山县人民检察院指派检察员朱海军出庭支持公诉，被告人方顺辉及其辩护人赵艳辉到庭参加诉讼。现已审理终结。鲁山县人民检察院指控，2019年5月26日，被告人方顺辉伙同同乡江某、汪某（二人另案处理）以可以找到大额资金做定期存款，用来为湖北省十堰市市民万某在银行做存单贷款为由，骗取万某信任，与万某签订了一份一年期个人定期存款操作协议。后以收取保证金为由，指使江某、汪某在昆明、鲁山两次共骗取万某人民币5万元。所得赃款由三人分获。针对指控，公诉机关向法庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、户籍证明、前科证明、到案经过、转账记录等证据，认为被告人方顺辉的行为已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。被告人方顺辉对起诉书指控的事实无异议，自愿认罪认罚，但辩称其行为应属合同诈骗。被告人方顺辉辩护人的辩护意见是：1、方顺辉主观恶性小，社会危害性不大；2、方顺辉有自首情节；3、方顺辉认罪认罚；4、方顺辉分获赃款较少，且已经退回部分赃款；5、方顺辉系初犯。经审理查明，2019年5月26日，被告人方顺辉伙同同乡居民江某、汪某（二人另案处理）以可以找到大额资金做定期存款，用来为他人在银行做存单贷款为由，通过中间人马某认识湖北省十堰市居民万某，骗取万某信任，与万某签订了一份一年期个人定期存款操作协议，并由同案人汪某具体负责该笔业务，以收取保证金为由，指使江某、汪某在昆明、鲁山先后两次共骗取万某人民币5万元后逃匿。所得赃款由三人分获。另查明,同案人汪某收取万某保证金5万元逃匿后，中间人马某退还万某5万元。2019年6月19日案发当天，在被害人万某、中间人马某报案接受公安机关询问期间，被告人方顺辉退还马某人民币6000元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人方顺辉供述证明：以可以找到大额资金做定期存款为由，和马某、万某商量好第一业务后，跟在昆明的马某说自己有事，无法过去收定金，于是就联系自己的同乡江某，让江某过去负责这笔业务，江某说他能找来资金（实际没找到），江某就带着汪某去收定金，与万某签订了一份一年期个人定期存款操作协议。后以收取保证金为由，伙同汪某、江某在鲁山骗取万某人民币5万元，江某和汪某收到钱后没有把钱交给银主，汪某在鲁山以到外面接银主为由，拿着钱跑了。后来自己在杭州和汪某、江某见面，自己从中分了9000元钱，汪某说他给了江某25000元，剩余的自己留下了。事情没办成，万某通过马某向我要过钱，但是我没有退，后来马某把钱退给万某了。江某找不到资金，还收取人家保证金明显是骗人家的，当时自己缺钱花，就分了其中的9000元，这9000元中，开支了3000元，剩余的6000元在2019年6月19日退给马某了。2、被害人万某陈述证明：我通过刘某认识了马某，刘某和马某是做大额资金定期存款的居间业务的，2019年5月26日，我开始通过刘某和马某做大额定期存款业务并交付给刘某保证金60000元，后听马某说资金方代表拿着保证金跑了。后马某通过刘某把我交的60000元保证金退给我了，这60000元中包含定金和差旅费，资金方的人拿到后就跑了，然后马某就把钱退给我了，马某说他先把钱给我，然后他去找资金方要钱。3、证人刘某证言证明：2019年清明节前后万某想通过我找大额存款，我就找了马某，马某说他能找到大额存款，后我和马某就开始安排万某与一个叫郑祥强的资金方网签，5月29日万某给我差旅费和保证金共计60000元，后我把这60000元给了马某，马某把其中50000元保证金交给了资金方代表汪某。银主方代表汪某拿着50000元保证金后说到外面接银主，出了酒店就没有再回来，马某就跟汪某联系，汪某给马某说资金方不来了，业务做不了了，50000元保证金给方顺辉和江某了，让马某问方顺辉和江某要。后来马某把钱分批次退给万某了，退完钱后跟方顺辉联系说要报警，说方顺辉他们这行为是诈骗行为，方顺辉求马某不让报警，并说等端午节后再安排资金做这个业务，所以马某当时没有报警。这件事马某直接损失了6万元，我和马某还损失了3万元左右的差旅费。6月17日，马某给汪某打电话的时候，汪某说第一次的五万元江某分了2.5万、方顺辉分9000元、汪某分1.6万。4、证人马某证言证明：2019年5月经刘某介绍我认识了万某，万某想通过我做一个大额的定存业务，我就找了方顺辉，方顺辉说他可以找到资金，后我就安排万某与方顺辉找到的资金方网签，2019年5月30日凌晨2点和汪某到的鲁山，他和我住了一天，2019年5月29日、5月30日我把万某的50000元定金分两次转交给了方顺辉的手下汪某，5月31日上午汪某说出去接银主，出了酒店没多久，我给他打电话已经联系不上了，电话关机了，这个时候我意识到汪某拿着这50000元跑了，就给方顺辉和万某说汪某跑了，业务做不成了，方顺辉不让报警，说等端午节后再找银主把这笔业务做成，一开始大家看的紧，他没敢跑，一天以后才找到机会。后我在6月3日的时候自己出钱把万某的定金和差旅费退给了万某，退钱的原因是事情没做成，我找的人不可靠，我有责任，我们是在6月4日离开鲁山的。6月17日晚上我给汪某打电话的时候，汪某说这五万元江某分了2.5万、方顺辉分0.9万、汪某分1.6万。我问方顺辉要50000元定金的时候方顺辉、江某、汪某一开始总是找理由推脱，江某中间还骂人，到后来电话也打不通了。直到事情败露，我给方顺辉做工作，在公安机关做笔录的时候他才退给我6000元。5、证人江某证言证明：2019年5月底、6月初的时候和汪某在昆明和鲁山收了马某5万元业务定金后逃跑。2019年5月20日左右的时候，老乡方顺辉联系我说他联系了两笔一年定期存款业务，一笔在云南昆明做，一笔在河南鲁山做，让我以银主方代表的身份到昆明找一个叫马某的人去收这两笔业务的定金，当时方顺辉说了还没有找到银主，让去收定金的时候不用管那么多，收到钱就走，定金到手后我们把这些钱分了，还说是两笔业务，让我最好带一个人去，我就把这事跟汪某说了，当时和方顺辉、汪某在一块说过两笔定金到手后如何分配的事情，但是时间长了，记不清了。这种业务之前自己也做过，知道方顺辉说的定期存款操作协议是这么回事，这种协议不受法律保护，不起作用，在实际操作过程中让银主委托的代表签字目的就是让用资方相信定存这事是真的，我们收到定金后不管做成与否都不用退，一年定期存款业务实际上本身就是一种骗局。汪某所签的那笔鲁山的业务，用资方需给我们5万元定金，签完后马某在昆明用他的电子银行账户给汪某的农行卡上转了40000元钱，收马某40000元钱后，我给汪某一个建设银行的账户，但不是我本人的，是谁的记不清了，是我在街头找的小广告联系的，不用本人账户的原因是方顺辉说收到5万元定金后最好不要用自己的账户，这种账户是有专门人提供的，但是需要给人家百分之十的手续费，说白了就是那种洗黑钱的账户，万一出事，公安局查不到资金去向，也就找不到我们。汪某在转钱的时候，不知道什么原因没有转成功，我就告诉汪某通过微信给我转2.5万。2019年6月1日晚上的时候我和方顺辉、汪某在千岛湖的一个茶楼见面，说分钱的时候方顺辉还很生气，觉得自己分的太少，我分的太多，向让我在给他7000元，我分的钱已经花掉了，没法退，我们闹的很不愉快。6、证人汪某证言证明：2019年5月21日老乡江某联系我说方顺辉在云南昆明有一笔一年定期存款业务，让我和他一起到昆明找一个叫马某的人去收这笔业务的定金12万元，并承诺分给我2-3万元，由于自己不了解这种业务，方顺辉和江某给自己说很简单，就是让我在协议上签个字，然后把定金收了，他们再安排人到银行开个户就行。方顺辉和江某还说，这种业务就是见不得光的，协议也不受保护，就是一种黑吃黑的东西，说白了就是为了收业务定金，不管业务做成与否都不用退，就是通过签订一份不受保护的协议书来收取对方的业务定金，即使出现问题对方也不敢报警，随着时间的推移，慢慢的就过去了，然后自己就同意了。2019年5月28日和江某一块到昆明见到马某，自己在鲁山这笔业务的协议上签了字，这笔业务使用资金的人需要交纳定金5万元，江某承诺分给我1万元。签完协议后马某在昆明通过他的建设银行电子银行向我的农行卡上转了40025元，江某说他到杭州联系银主开户打钱，让我和马某一块到鲁山把剩余的定金收了，然后我就和马某一跨乘飞机到了郑州，后到了鲁山。到鲁山的当天夜里，马某又给我转了1万元，自己就在酒店等江某安排的人到鲁山开户，在此期间用微信给江某转了2.5万元。在昆明的时候江某说30号就会把户开好，但等了一天江某也没有把户开好，马某这边不停的催，我和江某联系后得知是资金出了问题，找不到银主了，和方顺辉联系后方顺辉说让我再等一等，先拖住马某，另外让帮他在鲁山县的临县再做一笔，还是签协议收定金。自己越想越觉得不对劲，这明显是骗人家资金使用方的，整个事情就是骗局，我在那里等也是白等，就决定跑掉。于是在31号早上我跟马某说资金方的人来了，我出去接一下，然后就直接打出租车跑了，到黄山的时候已经是下午4点多了。我跑的时候跟江某和方顺辉联系说我跑了，方顺辉和江某都埋怨我说我不该跑，应该等着把另外一笔业务定金收了再走，中间我们三人一直都有联系。6月1日中午我和方顺辉、江某在千岛湖一茶楼见面，说了分钱的事，江某和方顺辉还闹的很不愉快，除去开支方顺辉分了9000元、江某分了2.5万元，剩余的自己拿了。7、手机银行回单证明：2019年5月29日和30日，马某把收取万某的5万元定金分两笔共转账给汪某；2019年6月3日发现万某被骗后作为中间人自己主动给万某退钱53000元的事实。8、机票订单截图：江某、汪某于2019年5月28日从杭州去往昆明；马某、汪某于2019年5月29日从昆明去往郑州；江某于2019年5月29日从昆明去往杭州。9、一年期个人定期存款操作协议证明：2019年5月29日汪某作为资金方的代表已收定金50000元的事实以及被告人方顺辉一方与万某一方就具体操作程序进行相应约定的事实。10、鲁山县昆路乐居商务酒店明细清单证明：马某2019年5月30日至2019年6月3日在酒店住宿；刘某2019年5月27日至2019年6月3日在酒店住宿。11、汪某中国农业银行卡交易明细证明：汪某于2019年5月29日、5月30日分两次收取马某转交的业务定金共计50025元。12、方顺辉与马某微信聊天记录证明：马、方二人就涉案存款事宜进行沟通交流，方顺辉安排了汪某、江某去昆明和鲁山收取定金，汪某于2019年5月31日携定金逃跑后，方顺辉借故拖延时间的事实。13、关于方顺辉与汪某、马某的通话记录截屏的情况说明、通话记录截图证明：方顺辉在2019年5月31日多次与汪某通话的事实。14、关于方顺辉与汪某的微信聊天记录的情况说明、聊天记录截图、会面情况说明等证明：2019年6月1日方顺辉与汪某在千岛湖见面商谈分钱的事实及2019年6月2日方顺辉向汪某要钱的事实。15、怡莱千岛湖花园精品酒店账单、消费账单证明：被告人方顺辉2019年6月1日在千岛湖住宿的事实。16、马某和汪某的电话录音、微信微信转账记录等证明：汪某在骗取50000元后，给江某了25000元、给方顺辉了9000元的事实。17、户籍证明、前科证明、到案证明、案发证明证实本案的案发情况以及被告人的基本信息。本院认为，被告人方顺辉以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的事实及罪名成立，本院予以确认。所举证据来源合法、客观、公正，本院予以采信。方顺辉自愿认罪认罚，可依法从宽处理。关于本案的定性问题，本院认为，方顺辉伙同他人名义上是与万某一方在履行操作协议的过程中，骗取万某5万元钱款的，但在案的同案人江某、汪某证言明确显示该协议本身就是一种诈骗手段，目的就是让他人产生错误认识、信以为真，协议本身不受法律保护，系黑吃黑；且在案的证据材料亦可认定该协议在具体的操作过程中不存在任何筹备、管理、经营等相关经济活动，故其犯罪行为侵犯的客体系公民的财产权利而非市场经济秩序，方顺辉等人的行为系以签订协议为幌子进行的普通诈骗活动，而非合同诈骗，不符合合同诈骗罪的犯罪构成，不应定性为合同诈骗罪，方顺辉关于本案应定性为合同诈骗罪的辩护意见不予采纳。关于方顺辉是否构成自首，本院认为，方顺辉在案发前供述了收取万某等人5万元保证金的事实，但是在虚构事实、意图骗取他人钱款的关键情节上拒不供述，存在逃避法律追究的主观故意，不能认定为如实供述，其不符合自首的构成要件，不能认定为自首，辩护人的该辩护意见亦不予以采纳。辩护人的其他辩护意见本院在量刑时综合予以考虑。为打击犯罪，结合本案事实、情节及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人方顺辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月26日起至2023年2月25日止。）罚金待判决生效后十日内缴纳。二、责令被告人方顺辉退赔马驰损失44000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杜鹏飞人民陪审员  王红贤人民陪审员  师建国二〇二〇年八月五日法官助理李浩源书记员王昭凡附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。