中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏民初56号原告：刘增友,男,1953年3月23日出生,汉族,住中华人民共和国福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王涛，江苏玖润律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐尉，江苏玖润律师事务所律师。被告：卢新峰（英文名LUJACKY）,男,1961年5月15日出生，美国国籍，住中华人民共和国福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：洪军，江苏法岭律师事务所律师。被告:林金松，男，1956年9月29日出生，汉族，住中华人民共和国福建省长乐市。委托诉讼代理人：洪军，江苏法岭律师事务所律师。被告:陈思举（英文名CHENSIJU）,男,1971年8月5日出生，美国国籍，住中华人民共和国江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：洪军，江苏法岭律师事务所律师。第三人:江苏天华置业有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省盐城市人民中路**瑞华大厦**。法定代表人：王桂香，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘江业，山东星拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘月波，山东星拓律师事务所律师。原告刘增友与被告卢新峰、林金松、陈思举、第三人江苏天华置业有限公司（以下简称天华公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭进行了审理。原告刘增友的委托诉讼代理人王涛、被告卢新峰、林金松、陈思举的委托诉讼代理人洪军、第三人天华公司的委托诉讼代理人潘江业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘增友向本院提出诉讼请求：1.判令卢新峰、林金松、陈思举共同返还天华公司10066.2256万元；2.判令卢新峰、林金松、陈思举承担本案诉讼费用。事实和理由：卢新峰是天华公司的董事长、实际控制人和实际股东。林金松是天华公司的股东、副总经理。陈思举是天华公司的董事长助理。2017年江苏省盐城市中级人民法院做出（2017）苏09刑初9号刑事判决书查明：卢新峰、林金松、陈思举等人虚开发票8张，票面金额共计9404.5856万元，并据此将9304.5856万元转出天华公司账户支付给第三方虚假开票公司。其中3004.5856万元支付给盐城苏厦建设集团有限公司，6300万元支付给福州一建公司建筑股份有限公司，款项扣除税费和手续费后，回流至陈思举指定账户，为卢新峰、林金松、陈思举及相关人员私分。该判决最终判决卢新峰、林金松、陈思举等人构成虚开发票罪，判决卢新峰有期徒刑一年九个月。此外，在刑事侦查过程中，司法鉴定审计机构还发现卢新峰、林金松、陈思举等人通过收入不入账的方式，少做收入461.64万元，另支付给名为“游泳”的个人300万元。在天华公司经营期间，卢新峰等人通过虚开发票、收入不入账等方式导致天华公司损失共计人民币10066.2256万元。刘增友认为，卢新峰、林金松、陈思举滥用股东权利，利用职务之便，从天华公司套取资金并私分，其行为严重损害了公司利益。由于天华公司实际被卢新峰控制，天华公司未能及时追偿相关损失，且卢新峰刑满释放后，其作为美籍华人，极有可能随时出境。为此，刘增友必须立即起诉，否则可能会给天华公司利益造成难以弥补的损失。卢新峰辩称，刘增友在诉状中所陈述的事实与理由以及诉讼请求没有相应的法律依据及事实依据，并且与客观事实情况并不相符，请求驳回刘增友的起诉。（一）刘增友以及卢新峰等人均不是天华公司的股东，刘增友无权提起损害公司利益之诉。卢新峰等人从未担任过天华公司的股东，也从未出现在天华公司的章程和股东登记名册上。卢新峰是受天华公司两名初始股东卢天福（持天华公司90%股份）、阮卫滨（持天华公司10%股份）共同委托全权处理公司的相关事宜，从未担任过公司董事长等职务。卢新峰文化层次并不高，其对股东及公司之间的含义、关系无法全面的理解，其认为仅仅是投了钱便是股东。本案中，卢新峰等在天华公司“华府景城项目”的投入充其量只能是投资行为，或者说就是一个借款行为。（二）卢新峰等人不存在损害天华公司利益的行为。1.在刑事侦查中，公检法机关已经查明支付给第三方9304.5856万元在虚开发票后已经回流到天华公司实际控制账户中，不存在刘增友所称的卢新峰等人私分的情形。若存在私分，那么卢新峰所涉嫌的罪名应当是职务侵占罪或挪用资金罪，但卢新峰并未以上述罪名被判决承担刑事责任。2.刘增友所称的卢新峰等人通过不入账的方式隐瞒收入461.64万元不是事实。事实上，在该笔款项中部分是公司为了减少相应的税收而将上述一些相关费用没有记载在公司的账册中，但是上述所有款项已经回流到公司实际控制账户中。3.刘增友所称的卢新峰等人将300万的款项支付给“游泳”，该笔款项是“游泳”的个人借款。林金松辩称，林金松并非天华公司的登记股东，在天华公司的股东名册上并没有相应的记载。林金松在天华公司中不担任任何职务，没有任何职权范围，不负责具体工作。天华公司也没有对林金松进行任命、给林金松发任何任命聘书。刘增友关于林金松虚开发票、挪用资金、隐瞒收入的主张与客观事实并不一致。刘增友在诉状中提到卢新峰、林金松通过指使陈思举采取虚开发票以及收入不入账、将款项支付给“游泳”并未在公司账目中体现出来。因此，刘增友起诉林金松要求承担损害公司利益责任并不成立。陈思举辩称，陈思举在本案中作为被告的主体身份并不适格，陈思举仅仅是公司的工作人员，没有被公司任命为董事长助理。刘增友起诉陈思举是董事长助理不符合事实。天华公司陈述意见如下：（一）刘增友、卢新峰、林金松等均不是天华公司的股东。1.天华公司的公司章程和股东名册中从未将刘增友、卢新峰、林金松等人记载为股东，也无任何股权出资验资缴纳记录。天华公司现股东为王桂香和林金佃。2.天华公司原股东卢天福生病去世前从未与刘增友、卢新峰等人签订过任何合法有效的隐名投资协议或者股权转让协议。卢天福只授权卢新峰代行其职务管理公司，授权其可以向银行等金融机构以及企业、个人进行借款融资，但从未授权或者允许任何人对天华公司进行股权出资。3.天华公司所开发“华府景城”项目的合作方以及为“华府景城”项目提供建设资金方并非公司股东。刘增友受南非太阳神集团有限公司（以下简称南非太阳神公司）委派担任过天华公司总经理，负责跟进项目。刘增友并不因受该委派而成为天华公司股东。虽然刘增友为“华府景城”项目提供了部分建设资金，但其提供的建设资金已经全部收回且以借款形式占用公司大量现金，故刘增友向“华府景城”项目提供建设资金的行为为借款性质，并非股权出资行为。卢天福4500万元验资款均投入涉案“华府景城”项目，而刘增友、卢新峰、林金松等人的款项均未投在公司项目。（二）卢新峰、林金松、陈思举没有侵占或者私分涉案款项。经公安机关侦查，卢新峰等人构成虚开发票行为，但没有查出有挪用公司资金的行为。经天华公司对涉案款项进行审计，未发现卢新峰、林金松、陈思举有将涉案款项侵占或者私分的行为。需要指出的是，该刑事案件的报案人周志伟和刘增友，以及刘增友的儿子刘崇、其部下陈而清均不同程度地参与了虚开发票行为，刘增友对相关事项完全知情。（三）刘增友、卢新峰、林金松等无权以股东名义召开股东会，其所作的股东会决议无效。2007年由于卢天福年迈生病，卢天福将公司委托给卢新峰代行其职权，天华公司从未任命卢新峰担任过公司的董事长和法定代表人。刘增友受南非太阳神公司的委派到公司担任总经理职务，负责跟进项目，到2011年不再担任公司总经理职务，与卢新峰等人掌管公司印章期间擅自在股东会决议文件上签章，侵犯了卢天福作为公司股东的合法权利，上述行为是无效的。林金松并非在公司没有职务，而是担任公司的副总经理，在2011年刘增友不再担任总经理之后担任过一段时间总经理。陈思举是公司的管理人员。刘增友、卢新峰、林金松等就天华公司的股权以股东会议的名义进行重新确定，包括确定其股权比例和股东资格，没有法律依据，天华公司不予认可。本院经审理查明：2006年9月13日，盐城市天华置业有限公司（以下简称盐城天华公司，后更名为江苏天华置业有限公司）成立，股东为卢天福和阮卫滨。注册资本5000万元，其中卢天福出资4500万元，出资比例为90%、阮卫滨出资500万元，出资比例为10%。卢天福为盐城天华公司的法定代表人、执行董事兼总经理，阮卫滨为公司监事。2008年12月26日，盐城天华公司股东卢天福和阮卫滨与卢天福的侄子卢新峰签订授权委托书，委托卢新峰作为卢天福和阮卫滨的全权代理人，代为办理盐城天华公司与中国建设银行股份有限公司盐城城北支行“华府景城”项目贷款及其他相关业务的一切手续，代为全权处理盐城天华公司的一切事务，代为在上述文件、文本上签字。卢新峰因此而产生的上述有关法律行为卢天福和阮卫滨均予以认可。卢新峰无转委托权。同日，江苏省盐城市亭湖区公证处出具委托书公证书，证明卢天福和阮卫滨在公证员王某,4前，在授权委托书上签名、捺指印。2009年3月12日，盐城天华公司召开股东会并形成股东会决议，同意将盐城天华公司的名称变更为天华公司并通过章程修正案。2009年3月17日，盐城天华公司经江苏省盐城市工商行政管理局准予，公司名称变更为天华公司。天华公司的注册资本和股东没有变更。2013年3月28日，天华公司股东阮卫滨作为出让方与受让方林金佃签订股权转让协议。协议约定：阮卫滨将其持有的天华公司的500万元股权以人民币500万元的价格转让给林金佃。林金佃于2013年3月28日前将股权转让款以现金方式一次性直接交付给阮卫滨。自本协议生效之日起，阮卫滨不再享有股权转让部分对应的股东权利，不再履行股权转让部分对应的股东义务，林金佃开始享有股权转让部分对应的股东权利并履行股权转让部分对应的股东义务。同日，天华公司召开股东会并形成股东会决议，通过公司章程修正案，同意阮卫滨将其持有的500万元股权以人民币500万元转让给新股东林金佃。同日，天华公司向江苏省盐城工商行政管理局申请股东变更登记并于当日获准。天华公司变更后的股东为卢天福和林金佃。2013年5月9日，天华公司股东卢天福在福建省长乐市因病死亡。卢天福的配偶王桂香因要求继承卢天福的遗产，向中华人民共和国福建省福州市长乐公证处（以下简称长乐公证处）申请办理继承权公证。2018年6月21日，长乐公证处作出（2018）闽榕长证内字第3887号公证书，其上记载：卢天福的父母亲均先于卢天福死亡，卢天福的继承人为其配偶王桂香、长子卢扬科、次子卢扬进、长女卢淑锦、次女卢三妹。卢天福生前以个人名义与其配偶王桂香出资成立天华公司，天华公司股份中卢天福出资额的一半份额为卢天福的遗产，另一半为其配偶王桂香个人所有。因卢扬科、卢扬进、卢淑锦、卢三妹均表示自愿放弃对卢天福遗产的继承，兹证明卢天福的遗产由其配偶王桂香一人继承。2017年1月3日，江苏省盐城市人民检察院以盐检诉刑诉〔2016〕49号起诉书指控天华公司、卢新峰、林金松、陈思举等人虚开发票罪。江苏省盐城市中级人民法院于2017年10月27日作出（2017）苏09刑初9号刑事判决书，该份刑事判决书第6页载明公司实际控制人、董事长为卢新峰，股东刘增友、林金松、黄纪旺、第17页载明天华公司股东会记录及决议证实公司股东的股份中，卢新峰占58%，刘增友占20.33%，林金松、黄纪旺合为21.67%。江苏省盐城市中级人民法院最终判决天华公司、卢新峰、林金松、陈思举等犯虚开发票罪。2018年4月16日，刘增友向天华公司寄送关于要求召开天华公司股东会临时会议并审议事项的函。2018年5月6日，天华公司致函刘增友称，根据天华公司章程等记载，刘增友并非天华公司的股东，其以天华公司股东的名义致函天华公司提议召开临时股东会、提出会议议题以及确定会议地点等均无法律依据。刘增友于2018年5月8日收到该致函。2018年5月2日，王桂香向天华公司和卢新峰出具股东声明，要求天华公司及时将卢天福名下全部股权变更登记至王桂香名下。任何公司管理人员不得以公司股东名义召开股东会，未经其本人亲自签署，公司不得在任何所谓股东会决议或股东会会议记录加盖公司印章。王桂香将依法召集股东会选举新一届执行董事、监事并由执行董事重新聘任公司副经理、财务负责人等公司管理人员。同日，天华公司盖章、卢新峰签字确认收到该份声明。2018年5月8日，山东聚享昌律师事务所的潘江业律师受王桂香委托，向卢新峰、林金松、陈思举等发送了关于天华公司股东资格继承、重新选举执行董事及监事、敦促管理层加强股东和公司权益保护等事宜的律师函。2018年6月25日，天华公司召开股东会并形成股东会决议，由王桂香继承卢天福在天华公司的4500万元股权，通过公司章程修正案，免去卢天福公司执行董事、法定代表人、经理职务，重新选举王桂香为天华公司的法定代表人、执行董事，并根据公司章程规定兼任经理，选举阮卫滨继续担任天华公司监事。同日，天华公司向江苏省盐城市工商行政管理局申请变更天华公司的股东和法定代表人。2018年7月16日，江苏省盐城市工商行政管理局准予天华公司的法定代表人由卢天福变更为王桂香，股东由卢天福和林金佃变更为王桂香和林金佃。2019年9月6日，刘增友以天华公司为被告，王桂香、林金佃、卢新峰、林金松、黄纪旺为第三人向盐城市中级人民法院提起诉讼，请求确认刘增友为天华公司股东，并将其持有的20.33%的股权登记至其名下。目前，该案正在审理中。上述事实有天华公司的工商登记档案、天华公司章程、授权委托书及委托书公证书、2009年3月12日的公司准予变更登记通知书、2009年3月12日的股东会决议及章程修正案、2013年3月28日的股权转让协议、股东会决议及章程修正案、（2018）长证字第959号公证书、（2018）长证字第961号公证书、（2018）闽榕长证内字第3887号公证书、江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09刑初9号刑事判决书、天华公司致函、EMS快递查询单、股东声明、律师函、2018年6月25日的股东会决议及章程修正案、2018年7月16日的公司准予变更登记通知书予以证明。结合当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：刘增友是否有权提起股东代表诉讼。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，有限责任公司的股东或者股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东有权依法提起股东代表诉讼。本案中，刘增友不是天华公司的股东，其无权提起股东代表诉讼，应依法驳回刘增友的起诉。理由如下：1.天华公司的工商档案和公司章程从未记载刘增友为天华公司股东。2006年9月13日，天华公司成立时的股东是卢天福和阮卫滨。2013年3月28日，天华公司的股东变更为卢天福和林金佃。2018年7月16日，天华公司的股东变更为王桂香和林金佃。从天华公司的工商档案和公司章程可以看出，刘增友不是天华公司登记在册的股东。虽然刘增友提供了其与卢天福的合伙经营协议、天华公司发出的追加增资通知以及股东会决议等证据证明其有成为天华公司股东出资公司的意向并且参加天华公司的实际经营管理，但是其并没有在天华公司的工商登记中进行登记，也没有在天华公司的章程中予以确认。2.天华公司登记在册的股东王桂香已经对刘增友的股东身份提出异议。2018年5月2日，王桂香向天华公司和卢新峰出具股东声明，要求任何公司管理人员不得以公司股东名义召开股东会，未经其本人亲自签署，公司不得在任何所谓股东会决议或股东会会议记录加盖公司印章。该份股东声明表明王桂香不认可刘增友等人的股东身份，并且对非公司股东召开、形成的股东会决议的效力不予认可。3.江苏省盐城市中级人民法院作出的（2017）苏09刑初9号刑事判决书不能作为认定刘增友为天华公司股东的依据。本案中，刘增友提交（2017）苏09刑初9号刑事判决书，主张其为天华公司的股东并持有20.33%的股权。本院认为，该刑事判决认定刘增友等人为天华公司股东的主要依据为刑事侦查过程中的一份书证即卢新峰、刘增友、林金佃、黄纪旺等人于2014年8月5-6日形成的股东会记录及决议。该份股东会决议中确认了卢新峰、刘增友、林金佃、黄纪旺持有天华公司相应比例的股份，但是天华公司登记在册的股东王桂香（卢天福）和林金佃均未参与该刑事案件的调查，也未明确认可刘增友等人为天华公司的股东及持有相应的股份，且现股东王桂香已经对该事实提出异议。现有证据足以推翻该份刑事判决书认定刘增友系天华公司股东的事实，故本院依据现有证据认定刘增友目前尚不是天华公司股东。刘增友关于其是天华公司股东的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。4.刘增友已经另案提起股东资格确认诉讼，其股东资格的问题目前尚无定论，本案亦无法直接认定。2019年9月6日，刘增友在本案开庭之后已另案向江苏省盐城市中级人民法院提起诉讼，请求确认其为天华公司股东，并将其持有的20.33%的股权登记至其名下。目前，该案尚未开庭审理。本案中，由于天华公司登记在册的股东王桂香和林金佃并不是本案当事人，且刘增友已经另案诉讼，对刘增友的股东资格无法在本案中进行直接认定。如刘增友被另案确认为天华公司股东，从其被确认股东资格之日起，可以行使提起股东代表诉讼的权利，本案亦不需要等待另案判决而中止审理。综上，刘增友无法证明其现为天华公司的股东，提起本案股东代表诉讼不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，因此刘增友不是本案的适格原告，依法应当驳回其起诉。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回刘增友的起诉。如不服本裁定，刘增友、林金松、江苏天华置业有限公司可以在裁定书送达之日起十日内，卢新峰、陈思举可以在裁定书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 李红建审 判 员 杨 忠审 判 员 张文强法官助理 夏 源二〇二〇年八月二十日书 记 员 杨 蕾