杭州市临安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0185民初5791号 原告：李利祥，男，1973年1月30日出生，汉族，住浙江省绍兴县。 委托诉讼代理人：徐园园，浙江天晟律师事务所律师。 被告：林昌兴，男，1963年4月3日出生，汉族，住福建省邵武市。 被告：福建省鸿达建筑工程有限公司。 法定代表人：郑玉水，该公司执行董事兼总经理。 原告李利祥诉被告福建省鸿达建筑工程有限公司（以下简称福建鸿达公司）、林昌兴建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案受理后，依法适用简易程序于2019年12月18日公开开庭进行了审理，原告李利祥及其委托诉讼代理人徐园园、被告林昌兴到庭参加诉讼，被告福建鸿达公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后因案情复杂，本院依法将本案转换为普通程序，并组成合议庭于2020年6月22日公开开庭进行了审理。原告李利祥的委托诉讼代理人徐园园到庭参加诉讼，被告林昌兴、福建鸿达公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告福建鸿达公司、林昌兴支付原告工程款1128420.8元，并赔偿逾期付款利息损失（以1128420.8元为基数，按银行同期贷款利率4.35%自起诉之日起计算至款项付清之日止）；2.判令被告福建鸿达公司、林昌兴退还原告款项500000元；3.判令本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：临安云涧农业观光有限公司（以下简称云涧公司）开发位于临安区××镇××村××彩梦情谷旅游项目，将工程发包给福建鸿达公司，原告与福建鸿达公司、林昌兴于2017年9月20日签订《装修分包合同》一份，约定福建鸿达公司、林昌兴以包工包料的方式将其中1000间民宿及室内精装修工程、软装工程、安装工程分包给原告施工。合同签订后，原告根据合约组织人员进场施工，并按合约交纳管理费500000元。2019年，原、被告共同委托杭州建设工程造价咨询有限公司对原告的工程进行鉴定，经审定原告的工程造价为1410526元。扣除原告应支付的20%的管理费，被告应支付原告工程款1128420.8元。现被告至今未支付上述款项，严重损害了原告的合法权益。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼。 原告为证明其主张，向本院提供以下证据： 证据一、《装修分包合同》1份，欲证明：福建鸿达公司、林昌兴将工程分包给原告施工的事实； 证据二、项目审计报告书1份，欲证明：杭州建设工程造价咨询有限公司对工程造价审定情况。 被告福建鸿达公司向本院邮寄书面答辩状，辩称：一、我公司虽与云涧公司签订了“七彩梦情谷”项目《装修合同》，但该合同并未实际履行，合同签订后，福建鸿达公司从未进行过该项目的装修施工，云涧公司也未支付过工程款。原告与我公司并无合同关系，该装修项目的实际承包人是林昌兴，分包合同上加盖的是林昌兴私刻的“七彩梦情谷工程项目技术专用章”，合同上是林昌兴个人签名，所有往来款均是通过林昌兴个人银行帐户，因此应认定是林昌兴个人对外分包。二、原告要求我公司支付工程款没有事实依据。我公司从未委托任何部门对案涉工程进行造价审计，从《项目审计报告书》中的内容来看，该审计报告的委托人为潜川镇人民政府，而我公司与潜川镇政府之间并无任何建设工程合同关系。因此，该审计报告书对我公司没有任何约束力。三、林昌兴与原告签订的《装修分包合同》第五条约定“甲方每月按完成可使用的房间支付给乙方工程款的70%”，自2017年9月签订合同至原告起诉之日，原告未完成任何一间房屋的装修，未交付使用任何一间房屋，不满足工程款支付条件。四、我公司不知道管理费的事情，也从未收到过含管理费在内的任何费用，因此原告要求我公司返还500000元没有事实和法律依据。五、就案涉工程的相关案件，临安法院已作出过判决，该案也应参照前述判决进行裁判。综上，请求法院驳回对我公司的诉讼请求。 被告福建鸿达公司未向本院提供证据。 被告林昌兴辩称：一、原告施工的工程未竣工，没有达到结算条件，付款条件不成就。二、已实际施工的部分，无论是施工进度还是施工质量，均与双方约定的标准不符。审计报告中的工程款与事实不符，林昌兴有异议。1.空调、热水器、电视机、窗帘、床垫等是甲方提供；2.床架、置物柜、衣柜、电视柜、床头柜、电脑桌等所有家具是半成品，但报告中是按成品计算；3.民宿装修未全部完成，达不到验收标准；4.原告装修了三户民宿（李宏法、舒江林、伍炳银），其余五户民宿是郭淑贤工程款295037元、郭淑华工程款57653元，应分别在总的工程款中扣除；5.原告逾期竣工，应赔偿被告的损失。三、潜川镇政府已垫付部分工程款，应在本案中予以扣除；我方已预付70000元工资，因工程款未达到结算条件，原告应予以返还。四、关于本人签字授权委托审计的委托书并非本人意愿，如果要我付钱的话我是不会签的，当时说不用我付钱只是配合工作，我才签的。五、本人和各班组是合伙关系，我无权验收、定价、支付工程款，只能核对工程量，其他是业主的事情；审计单位不实事求是、违法、违规、违纪是审计单位的事情，与我无关。综上，请求法院公正判决。 被告林昌兴向本院提供证据如下证据： 证据一、自制的郭淑贤装修汇总表、郭淑华水电安装汇总表、出货安装结算清单复印件1份，欲证明：空调、热水器、电视机是云涧公司提供的； 证据二、自制的对审计报告的意见及清单，欲证明：审计中没有实际发生的工程量及税收、管理费应予以剔除掉。 被告福建鸿达公司未到庭参加诉讼，视为自动放弃质证权。原告及被告林昌兴提供的证据，经庭审质证，本院认证如下： 一、对原告提供的证据一，林昌兴对真实性没有异议。本院经审核，对该证据一的真实性予以确认。对原告提供的证据二，林昌兴认为其没有授权审计，审计报告都是虚构的工程量；本院经审核，对该证据真实性予以确认，是否采纳审计报告本判决下文继续阐释。 二、对被告林昌兴提供的证据一、二，原告认为郭淑贤、郭淑华的汇总表是林昌兴自制的，不予认可，即使真实，案涉审计报告书也没有审计进去；对出货清单不予认可，即使真实，民宿涉及到很多班组，也无法确认清单的东西是装在了原告的工程中；根据合同约定，原告要交纳20%的管理费，所以税费不应该剔除。关于林昌兴自制的表格，无相应的证据佐证，本院不予确认。关于林昌兴反映的空调、热水器、电视机的问题，原告自认其购买了10台空调、9台热水器、8台电视机，并陈述其提供的热水器与林昌兴主张的不是一个牌子，不是“万和”，根据原告的自认，并对照报告书，审计报告中的热水器均为一个牌子即“万和”，因此原告的该部分主张，本院不予采信，该部分的款项48600元应予以扣除，其余的空调、电视机的价款60400元应予剔除。关于林昌兴反映的窗帘布、床垫无证据证明，本院不予采纳；关于林昌兴认为半成品按成品计算的问题，经杭州建设工程造价咨询有限公司工作人员到庭陈述，审计时是按现场状况进行估价，现场是半成品就按半成品估价的，审计的也是原告李利祥做的部分，因此对林昌兴反映的该问题，本院亦不予采纳。 基于以上证据分析，并结合当事人陈述，本院认定以下案件事实： 云涧公司与临安潜川镇伍村部分农户签订协议，由农户提供房屋，云涧公司装修后对外经营。 2017年7月4日，福建鸿达公司向林昌兴出具授权委托书一份，载明：“现委托林昌兴为我方代理人，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改云涧公司七彩梦情谷工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。代理人无转委托权。” 2017年7月5日，云涧公司（作为甲方）与福建鸿达公司（作为乙方）签订《装修合同》一份，合同第一条工程概况载明：1.工程地址：浙江省临安市××镇××村；2.居室规格：总计施工面积18000平方米，1000间；3.施工内容：民房1000间，总施工面积18000平方（室内精装修工程、软装工程、安装工程及市政工程等）；4.委托方式：包工包料；5.开工日期：2017年7月12日；6.竣工日期：2018年5月12日；工程总天数300天。第二条工程价款载明：工程价款暂定总价：民宿精装修工程3500万；市政工程1500万；本工程为固定综合单价合同，工程水电费工程税收须由甲方承担并支付，不包含在本次合同单价内。该合同另约定了其他的权利和义务。该合同乙方处由福建鸿达公司盖章确认，并由林昌兴签字确认。 2017年7月21日，福建鸿达公司与林昌兴签订《建设工程项目施工内部承包责任合同》，载明工程名称为七彩梦情谷，工程总造价为3500万元，工程项目经济责任承担人为林昌兴。该合同另约定了其他的权利义务。 2017年7月28日，云涧公司（作为甲方）与福建鸿达公司（作为乙方）签订《园林绿化工程协议合同》一份，约定云涧公司将七彩梦情谷绿化工程给鸿达公司施工。工程地点为：浙江省临安市潜川镇乐平伍村。工程暂定总价为8000万元。工期确保在2017年9月1日前开工，于2018年7月1日完工。合同另约定了其他的权利义务。该合同乙方处由福建鸿达公司盖章确认，并由林昌兴签字确认。 2017年9月20日，以“福建鸿达建筑工程有限公司七彩梦情谷项目部”为甲方，李利祥为乙方，签订《装修分包合同》，约定甲方委托乙方对潜川镇乐平伍村的1000间民房进行装修，包工包料，工程于2017年10月1日开工，2018年9月30日竣工，共计360天。其中合同第五条付款方式约定：“甲方每月按完成可使用的50个房间支付给乙方工程款的70%，工程竣工，经主管部门验收合格后，一个月内付已完工程量的90%，审核结束一个月内向乙方支付总价款的95%预留5%作为质量保证金，保修期为1年。按国家有关规定执行每月由施工班组按工程量计划报项目部审批，审批后在下月10日前支付工程款到乙方，甲方提供给乙方每月平均350万元的工程量，如有违约甲方正常罚金给乙方工程量的1%”。合同第九条结算方式：“工程量按实际发生的为准，按浙江省2010年定额取费。无综合单价以建设单位联系单签证价格为准，结算总价由甲方收取施工管理费20%，乙方不提供发票”；合同第十条：“合同签订时预交甲方管理费人民币50万元整”。该份合同结尾甲方处由林昌兴签名，并加盖“福建省鸿达建筑工程管理有限公司七彩梦情谷工程项目部技术专用章”，乙方处由李利祥签名。 合同签订后，李利祥交纳了500000元。合同签订后，李利祥组织人员进场施工。2018年年初，班组的工头及施工人员未领取工程款和工资，发生信访事件，政府部门组织人员出面协调处理，当地镇政府垫付部分民工工资。2018年2月11日，福建鸿达公司向林昌兴出具授权委托书一份，载明：“委托林昌兴为我方代表负责处理云涧公司欠薪案件”。2018年3月6日，林昌兴出具承诺书一份：“鸿达公司（以下简称我公司）在浙江省临安市××镇××村村的七彩梦情谷工程，对于各班组在2017年至2018年2月15日止的工程量及工资，我公司郑重承诺如下：1.我公司在2018年3月31日前按照我公司工程完成的要求核算工程量并将各班组的工程量在2018年3月31日前对外公布给各班组。2.我公司在2018年3月31日前按照我公司工程完成的要求核算工资，于2018年3月31日前付清所有的工资。3.我公司在工程量核算完成并对外公布给各班组之后，于2018年4月30日前计算所有工程款。”落款承诺公司处加盖福建鸿达公司七彩梦情谷工程项目部技术专用章。 2019年3月19日，在政府部门组织协调下，李先华、林昌兴及宋立新签署《结算审计委托书》，委托杭州建设工程造价咨询有限公司对“七彩梦情谷”工程结算造价进行鉴定并认可该鉴定意见，作为最终结算依据。 2019年8月，杭州建设工程造价咨询有限公司审定李利祥施工案涉工程的造价为1410526元。在第二次开庭前，本院召集杭州建设工程造价咨询有限公司工作人员等进行庭前调查，对林昌兴反映的问题予以回应，详见本院对证据部分的认证。 另查明：案件审理过程中，根据李利祥与林昌兴的确认，原告李利祥支付给被告500000元，李利祥认为是保证金，林昌兴认为是管理费。 另查明：被告林昌兴支付给原告李利祥70000元，潜川镇政府代两被告支付给原告李利祥共计198529元。 本院认为：围绕：一、工程款支付条件是否成就？二、林昌兴及福建鸿达公司是否应承担付款责任？三、杭州建设工程造价咨询有限公司的工程造价报告是否应采纳？分别评判如下： 一、云涧公司与福建鸿达公司约定的工程施工范围较大，不仅有室内精装修工程，还有软装工程、安装工程及市政工程，涉及公共利益，根据建设管理规范，此类施工应当由有相应资质的施工单位承接工程。云涧公司签订合同时，由林昌兴出面代表福建鸿达公司，此后，福建鸿达公司又通过《建安工程项目施工内部承包责任合同》，确定由林昌兴实际施工，而林昌兴与福建鸿达公司并无劳动关系，此种情形，属于林昌兴挂靠福建鸿达公司承接工程，林昌兴接手后，又将整个工程分不同区块、不同项目转包给王武高、甘礼祥、宋立新、李利祥等人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。因此，林昌兴挂靠福建鸿达公司承接工程本身即违反法律规定，此后，又以分包名义将工程转包更不合法，因此，涉案的《装修分包合同》无效，且合同第五条付款方式中的付至“工程款70%”比例等，并无相应工程款基数参照，也不存在主管部门验收的情形，不能任由林昌兴等人解释，故无法操作，且整个“七彩梦情谷”工程项目早已停滞，李利祥要求对已经完成的工程进行结算，本院予以支持。 二、林昌兴持有福建鸿达公司的授权委托书，委托书载明林昌兴代表福建鸿达公司签订七彩梦情谷工程的相关合同，且林昌兴又以“福建鸿达建筑工程有限公司七彩梦情谷项目部”的名义与李利祥签订《装修分包合同》，并加盖“福建省鸿达建筑工程管理有限公司七彩梦情谷工程项目部技术专用章”，虽然福建鸿达公司与林昌兴对该技术专用章究竟是福建鸿达公司提供？还是林昌兴自行刻制各执一词，但是，林昌兴具有工程项目负责人身份，兼以福建鸿达技术专用章，李利祥有理由相信林昌兴是代表福建鸿达公司与其签订合同，福建鸿达公司对人员及公章管理不到位，也应承担相应的民事责任，李利祥要求福建鸿达公司支付款项，本院支持。另林昌兴虽以福建鸿达公司名义对外签订合同，但实际操作中，林昌兴是本案合同的实际履行主体，且用自己个人账户对外收取管理费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同被告”之规定，福建鸿达公司与林昌新应为本案共同被告，双方应共同对无效合同承担民事责任。 三、经审查，杭州建设工程造价咨询有限公司具有相应的评估、鉴定资质，林昌兴在《结算审计委托书》上签名，表示认可该公司的鉴定意见，福建鸿达公司未到庭应诉，也无相反证据，故应当确认该公司鉴定意见的效力。对鉴定有不同意见，可以通过质证、补充鉴定等方式予以完善，林昌兴提出自己在《结算审计委托书》上签名的效力仅限于宋立新施工部分，委托书中无法体现该限制范围，故对其意见，本院不予采纳。林昌兴提出的扣除其已支付的款项及相应的空调、热水器、电视机费用合理，本院予以采纳。林昌兴提出鉴定中的其他问题，本院已在上文证据认证部分予以了回应。四、关于李利祥支付给林昌兴的500000元，系保证金还是管理费，双方存在争议。根据合同第九条的约定，该款项应为管理费。林昌兴提出税费由原告承担，因合同中有扣除20%管理费的约定，税费不再由原告承担，林昌兴的该意见不予采纳。根据上述分析，案涉工程款为：1410526元—48600元—60400元=1301526元。上述工程款1301526元，扣除20%的管理费后为1041220.8元，再扣除林昌兴已支付的70000元及政府代为支付的198529元，余款772691.8元，两被告应支付给李利祥。因20%的管理费已经扣除过，故李利祥支付的500000元，两被告应返还。被告福建鸿达公司认为，法院之前已判决过类似案件，本案也应参照前述案例进行裁决。本院认为，之前法院判决案件的原告与两被告无合同关系，但本案原告与两被告存在合同关系，因此本案与之前法院已判决的案件不同，不能机械地参照适用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告福建省鸿达建筑工程有限公司、林昌兴应共同支付原告李利祥工程款772691.8元并支付逾期付款利息损失[自2019年10月30日起算至款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]，限于本判决生效后十日内支付； 二、被告福建省鸿达建筑工程有限公司、林昌兴应共同返还原告500000元，限于本判决生效后十日内支付； 三、驳回原告李利祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费19456元，由原告李利祥负担3202元，由被告福建省鸿达建筑工程有限公司、林昌兴共同负担16254元（双方应负担部分限于本判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  马钱利 人民陪审员  赵 琦 人民陪审员  王江松 二〇二〇年八月二十八日 书 记 员  沈 昀 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。