河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终28号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘立光，男，汉族，1981年12月31日出生，初中文化程度，户籍所在地河南省孟州市。因犯合同诈骗罪于2017年5月4日被山西省安泽县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；因犯危险驾驶罪于2018年12月3日被河南省孟州市人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币1000元。2019年1月8日因涉嫌犯诈骗罪被南阳市公安局汉冢分局上网追逃；2019年1月16日被告人刘立光到河南省孟州市公安局河阳派出所投案；因涉嫌诈骗犯罪于2019年1月17日被南阳市公安局汉冢分局刑事拘留；2019年2月22日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日被南阳市公安局汉冢分局执行逮捕。辩护人刘小喜，男，汉族，1953年3月14日出生，住河南省孟州市。河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人刘立光犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年十一月二十五日作出（2019）豫1302刑初1355号刑事判决。宣判后，原审被告人刘立光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员李文科、马梦颖出庭履行职务，上诉人刘立光及其辩护人刘小喜到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年9月份，被告人刘立光驾驶一辆路虎SUV车与被害人袁某达成协议收购玉米，2015年10月至2016年年初，被告人刘立光陆续从被害人袁某处拉走玉米，经刘某2锤、周某等销售至孟州市金玉米淀粉厂、厚源酒精厂等处。被告人刘立光采用前期支付全部或部分货款的方式诱骗被害人袁某继续给其供应玉米。经核对黄某提供的被害人袁某供给被告人刘立光玉米的账本和周某老婆李某1提供的账本，2015年10月至11月李某1共支付给被告人刘立光指定账户（张某某、张某1）2725156元；2015年10月至2016年2月13日刘某2锤共支付给被告人刘立光指定账户（张某某、张某1）8544894元。被告人刘立光共支付给被害人袁某货款3614288元，经被害人袁某多次向被告人刘立光催要玉米款后，2016年2月25日被告人刘立光给被害人袁某打了100万玉米款的欠条，被告人刘立光在获取货款后拒不支付被害人袁某粮食款，将欠被害人袁某粮食款用于偿还债务。原判认定上述事实的主要证据有：常住人口基本信息，刑事判决书，抓获经过，袁某的辨认笔录，民事判决书，银行流水，欠条，被告人刘立光的供述，辩护人袁某的陈述，证人胡某某、田某、和某某、黄某等人的证言据此，原审法院认为，被告人刘立光以非法占有为目的，在合同履行过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人刘立光有前科，可以酌定从重处罚。被告人刘立光虽主动投案，但归案后未能如实供述自己的罪行，不符合自首认定条件。故原审法院判决：被告人刘立光犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。责令被告人刘立光退赔被害人袁某人民币1000000元。上诉人（原审被告人）刘立光上诉及辩护人辩称：我与袁某之间是拖欠货款纠纷，而非合同诈骗犯罪，一审判决认定事实不清，证据不足；没有非法占有袁某100万元玉米款；袁某提供的欠条是受袁某威逼后所打，且根据银行交易明细、袁某会计账等证据，我还欠袁某3万余元玉米款，一审法院以受到袁某威逼后所打100万元欠条认定“诈骗”数额，与事实不符；从袁某处仅收到了59车玉米，认定从袁某处拉走七、八十车玉米证据不足；没有高买低卖，没有采取支付前期全部或部分货款的方式骗取袁某继续供应玉米；一审法院认定拒不支付袁某玉米款证据不足；一审法院认定把欠袁某的粮食款用于偿还债务，是错误的。出庭检察员意见：原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，诉讼程序合法；上诉人关于只从袁某处收到59车玉米的上诉理由成立；上诉人关于“已经履行付款义务，原审判定上诉人高买低卖、采用前期支付全部或部分货款的方式诱骗袁某继续供应玉米，与事实不符”的上诉理由不成立；上诉人关于“没有非法占有玉米款”“拒不支付拒不支付袁某玉米款证据不足”“原审认定上诉人将欠袁某的粮食款用于偿还债务，是错误的”的上诉理由不成立；上诉人关于“认定合同诈骗罪定性错误”的上诉理由不成立；上诉人关于“原审以上诉人受到威逼后所打100万元欠条认定“诈骗”数额，与事实不符”“所打100万元欠条是不真实的”“原审以上诉人所打100万元欠条认定诈骗金额100万元事实不清，证据不足”的上诉理由不成立；原审判决书适用法律准确，量刑适当。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。在二审审理期间出庭检察员出示以下补充证据予以支持出庭意见：1、被告人刘立光的供述，证实刘立光与袁某之间确实存在欠款，也签订过欠条。2、被害人袁某的陈述，证实：（1）袁某是和黄某、刘某1一起合伙在唐河县桐寨铺镇碾盘桥村办的玉米供货点，他自己还在茶庵乡钟营村办了收玉米点，这是他儿子、儿媳妇负责管理。刘立光通过他母亲银行卡给袁某转的玉米款大多数是用以支付他从袁某经营的茶庵乡钟营村拉走的玉米，而不是他们三人合伙的唐河县桐寨铺镇碾盘桥村玉米供货点的玉米。而黄某提供的账本只是他们三个人合伙时的一部分账本，而且袁某、黄某不能把所有供给刘立光的玉米账底找齐，因此出现了黄某账本记录的欠款数与刘立光转账钱数基本对照的情况。（2）袁某找刘立光打过两次欠条。第一次打欠条是袁某与黄某、张彬、刘某1一起去孟州找的刘立光。刘立光一方还有一个人在现场，即共有6个人在现场。是黄某与刘立光对的账，当时刘立光欠他96万，但是当时刘立光称其中6万元随后给他，因而第一次打了一张90万的欠条。第二次打欠条是袁某自己去的，刘立光一方还有张某1在现场，即共有3人在现场。因第一次与第二次打欠条之间袁某还给刘立光提供过5车左右的玉米，因此此时刘立光除去之前的96万，还有30多万的欠款。这次刘立光给袁某打了一张90万元的欠条和一张10万元的欠条，剩余的20多万刘立光称不打条了之后直接还给袁某。3、证人黄某的证言，证实刘立光第一次给袁某打欠条时，黄某在现场，并且与刘立光进行了对账，得出刘立光欠袁某96万元。当时刘立光一方还有一个人也在现场。第一次对账的金额为96万元，刘立光提出其中6万元直接以现金形式给袁某，因此当时只打了90万元的欠条。4、证人马某的证言，证实袁某第一次找刘立光打欠条时，马某在场，他见到了刘立光与黄某对账的过程，即“那个女的和刘立光两个人坐在一张桌子两边，一个拿一个账本和笔，在对账，女的报车牌号和吨数，刘立光说是否付款。”同时听见袁某提到了金额“有一百多万”。在这个过程中，马某没有见到刘立光被威胁、拘禁或殴打的情况。马某当时还与张彬一起吸烟、聊天。证人刘某1的证言，证实袁某和黄某、刘某1一起合伙做玉米生意，玉米提供给刘立光。刘立光第一次给袁某打欠条时刘某1在现场，并见到了黄某与刘立光对账的过程。6、证人张某1的证言，证实：第一、张某1曾提到刘立光给他说过他给袁某打过欠条，有100多万。第二、刘立光没有给张某1提到过他在打欠条时被袁某威胁、恐吓。第三、刘某2锤给张某1说过他已经把应支付给刘立光的货款结清了。第四、在孟州，供应玉米的不支付运费，是收玉米的支付运费。按照规矩，应该是刘立光支付运费。证人李某2的证言，证实：第一，李某2听袁某说过他从社旗县饶良镇收购的玉米都是提供给刘立光，刘立光欠袁某货款钱没有结清。袁某还在自己的粮食点拉过玉米，到现在袁某还有102万多元钱的玉米款没有给。第二，李某2见过刘立光给袁某写的欠条，欠条金额为90万元。8证人邱国重的证言，证实邱国重听李某2说过袁某拉的玉米都是送到孟州一个老板（即刘立光）那里了，李某2曾跟着袁某去孟州要过账。9、证人马某的辨认笔录，证实刘立光第一次给袁某打欠条时马某在场，和马某一起聊天、吸烟的男子是张彬。10、张某1的农业银行卡流水：卡号为62×××74、62×××76和62×××79的农业银行卡银行流水。11、黄某提供的账本复印件。上述证据经当天出示、举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。本院认为，上诉人（原审被告人）刘立光以非法占有为目的，在合同履行过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于从袁某处只收到59车玉米的问题，经查，根据证人黄某提供的账本，其中记录了2015年10月3日至2015年11月13日袁某给刘立光送玉米的清单，共61页。其中第53页、60页分别是黄某记录的10月份、11月份刘立光拉走的玉米货车总数、总金额以及刘立光打过来的钱款数额，而非当天具体的拉货重量。余下的共59页，每一页都分别记录了刘立光从袁某处拉走玉米的货车车号、重量、价值等。故黄某账本上记录的刘立光从袁某处拉走的玉米车辆数量应为59车，而非61车。故该上诉及辩护理由成立，本院予以支持。关于原审判定上诉人高买低卖、采用前期支付全部或部分货款的方式诱骗袁某继续供应玉米，与事实不符的问题，经查，根据刘立光的供述及李某1、周某、刘某2锤的证人证言，刘立光从袁某处购买的玉米有一部分是卖给李某1、周某的。将黄某提供的账本和李某1提供的账本进行对比，可以看到存在明显的高买低卖的情形。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。关于是否存在拒不支付袁某玉米款，非法占有货款，将欠袁某的货款用于偿还债务的理由，经查，根据（2015）孟民二金初字第00128号、（2015）孟民二金初字第00123号等八份民事判决，可以认定在刘立光从袁某处购买玉米及之后未付款的这段时间，在不计算利息的情况下，刘立光在外欠债679416.15元。同时根据刘某2锤的证言，他曾经用应支付给刘立光的玉米款帮刘立光还债，共有四次。因此，根据现有证据可以证实刘立光对应支付给袁某的玉米货款具有非法占有的目的。首先，刘立光并没有履行合同的能力。刘立光以高买低卖的方式进行玉米交易，这就意味着刘立光进行玉米生意不但不能赚到钱，反而会赔钱。之所以进行这种交易，其目的是为了获取现金。其次，刘立光没有积极的履约行为。刘立光在取得李某1、刘某2锤等人支付的玉米款后，并没有将玉米款支付给袁某，而是用于还债。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。关于是否受到威逼后所打100万元欠条，而认定诈骗数额的问题，经查，根据马某、黄某、张彬、刘某1、张某1的证言，刘立光给袁某打欠条是出于意思自治，并不存在其强迫、威胁的情况。上诉人也不能提供确实证据证明自己打欠条是受到了威胁。出庭检察员认为诈骗金额应当确定为100万元。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。出庭检察员的意见成立，本院予以支持。关于本案事实及定性问题，原判认定的事实有被害人袁某的陈述与证人黄某、刘某2锤、张某2、马某、周某、李某1等人的证言相互印证，亦有账本、银行流水在卷佐证，故本案事实清楚。本案中，刘立光在背负债务的情况下，与袁某进行高买低卖的玉米交易，并将本应支付给袁某的货款用以偿还个人债务，不具有履行合同的能力，也没有积极履行合同的行为，且通过先履行小额合同或者部分履行合同，前期积极履行合同，后期部分履行的方式，骗得袁某源源不断地为刘立光提供玉米，符合合同诈骗罪的构成要件。故该上诉及辩护理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。检察机关的出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尹清红审判员  刘 沛审判员  王成金二〇二〇年八月十日法官助理洪浩书记员沈驿昊