广东省台山市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0781刑初214号公诉机关广东省台山市人民检察院。被告人梁卓斌，男，1969年6月26日出生于广东省珠海市，汉族，文化程度初中，生蚝养殖户，户籍所在地广东省珠海市金湾区。因本案2020年2月12日被刑事拘留，同年25日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人梁晓馨，系广东祥兴律师事务所律师，受台山市法律援助处指派。广东省台山市人民检察院以台检一部刑诉〔2020〕36号起诉书指控被告人梁卓斌犯诈骗罪，于2020年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台山市人民检察院指派检察员凌峰出庭支持公诉，被告人梁卓斌及其辩护人梁晓馨到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省台山市人民检察院指控，2019年11月，被告人梁卓斌谎称其在台山市*1*镇*2*岛附近海域养殖了生蚝，并承诺出售给被害人杨某1，后于12月18日带领被害人杨某1去到上述海域周某所属的蚝排处，把周某的生蚝当作自己的生蚝卖给被害人杨某1，骗取了被害人杨某1人民币27000元。为证实指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人梁卓斌的供述和辩解，被害人杨某1的陈述，证人周某、蔡某、杨某2、林某、吴某1、甘某、吴某2、蓝某、张某、冯某、吴某3、袁某、杨某3、彭某、刘某的证言，辨认笔录，扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，勘验笔录，鉴定意见，视听资料，电子数据，相关书证及抓获经过等证据。公诉机关认为，被告人梁卓斌以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究被告人梁卓斌的刑事责任。根据本案的综合情况，建议判处被告人梁卓斌有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金。被告人梁卓斌不承认其犯诈骗罪，辩解称其大概于2019年9至11月份将其生蚝存放在黎某的蚝排上。杨某1大概于10月至11月找其买生蚝，其于11至12月收了杨某1定金27000元并于同年12月18日带杨某1到*1*镇*2*岛附近海域将其生蚝卖给他，该行为是正当的。杨某1于12月20日带人去取生蚝，其对此不知情。其对证人刘某的证言无意见,对公诉机关的量刑建议有意见。辩护人提出以下辩护意见：（一）现有证据不足以认定被告人梁卓斌构成诈骗罪：1.梁卓斌并未虚构其在台山市*1*镇海域养殖生蚝的事实；2.梁卓斌无非法占有目的，无诈骗的故意；3.本案证据存疑，根据疑罪从无的原则，梁卓斌不构成诈骗罪。（二）若认定梁卓斌构成诈骗罪或其他罪名，梁卓斌有如下从轻或减轻处罚的情节：1.梁卓斌已如实交代其知道的事实；2.梁卓斌愿意退还27000元并自愿缴纳罚金；3.梁卓斌犯罪情节显著轻微，生蚝已被全部缴获，其行为未造成严重社会危害；4.梁卓斌系初犯、偶犯。经审理查明，被告人梁卓斌在其无生蚝在台山市*1*镇的情况下，以出卖生蚝为由，于2019年11月至12月期间先后骗取被害人杨某1定金共计人民币27000元。2019年12月18日，被告人梁卓斌将被害人杨某1带至台山市*1*镇*2*岛海域他人的蚝排处，谎称生蚝是其自己的，让被害人杨某1割取。上述事实，有公诉机关当庭提交并经本院庭审质证的下列证据所证实：（一）物证、书证1.物证及公安机关出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证明，公安机关扣押被告人梁卓斌的手机一台。2.公安机关出具的情况说明证明，（1）2020年2月15日，台山市公安局*1*派出所民警通过微信与微信昵称为“生****安”的微信用户进行视频通话，对方自称名叫刘某，称其不认识梁卓斌，认识一个花名叫“阿祖”的人，微信有一个叫“阿祖”的好友，知道阿祖在珠海市*3*岛有养殖生蚝，但不知道在台山*1*镇是否有蚝排，帮助过“阿祖”移生蚝到*3*岛，但是从未帮“阿祖”移生蚝到台山。通过视频，民警提供一张有12张照片的A4纸（说明其中有一张是“阿祖”）给刘某辨认，刘某清楚辨认出8号照片是“阿祖”，8号照片正是梁卓斌。（2）根据梁卓斌的交代，梁卓斌找一名叫黎某的男子在台山市*1*镇海域租借一张蚝排用于养殖生蚝，台山市公安局*1*派出所民警经多方查找，暂未找到黎某。（3）2020年2月15日，台山市公安局*1*派出所民警将一组4张蚝排照片（实际是周某的蚝排）给梁卓斌辨认，梁卓斌无法辨认出蚝排是何人的。3.杨某1提交的银行账户明细查询、银行转账凭证两张证明，杨某1的银行账户800***********304于2019年11月2日、4日和12日向银行账户800***********371各转账人民币10000元、25700元、10000元。其中，2019年11月12日的转账经杨某1和梁卓斌辨认为杨某1给梁卓斌的银行转账记录。4.公安机关制作的微信截图证明，杨某1分别于2019年11月10日、12月7日、12月10日向梁卓斌微信转账10000元、2000元、5000元。上述微信截图已经杨某1和梁卓斌辨认。5.公安机关制作的生蚝图片证明，涉案生蚝的情况。上述图片经杨某1辨认为梁卓斌卖给其的蚝。6.受案登记表、立案决定书、抓获经过等证明，证实本案的案发经过及被告人梁卓斌被抓获的经过。其中，周某于2019年12月19日7时20分电话报警称抓到一名小偷，需要民警到场。接警后，台山市公安局*1*镇派出所民警前往现场，经现场了解，报警人是蚝排主人，发现有人在其蚝排上面取生蚝。经查，取生蚝的人是杨某1。7.公安机关出具的被告人梁卓斌常住人口个人信息表证明，梁卓斌犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。（二）勘验、检查笔录公安机关出具的现场勘验笔录、现场图及现场照片证明，现场位于台山市*1*镇*2*岛往东大约1公里的海域，是一条蚝排,该蚝排是2019年12月18日梁卓斌带杨某1看的蚝排，实际上是周某所有。现场图片经杨某1辨认为梁卓斌于2019年12月18日带其去取蚝的蚝排。（三）证人证言1.证人周某的证言及辨认笔录证明，2019年12月19日7时许，其出发去到*1*镇*4*码头至*2*岛之间的海域，去其养蚝的地方吊生蚝在其蚝排上，发现有人在其蚝排割生蚝。对方有三个人，称有个老板把这个蚝排卖给他，他才过来割蚝，对方并不知道这个蚝排是其的。于是其报警了。该生蚝都是其一个人所有，未跟他人合股。其生蚝比较大只，搬动会损失很多，其不想搬回生蚝而希望割其蚝排的人按市场价值以现金方式赔偿其损失。梁卓斌（已辨认），化名“啊祖”，一直从事养殖生蚝的产业，其在台山市*1*镇海域无蚝排。梁卓斌清楚其在*1*镇海域的蚝排情况，梁卓斌以前找过其朋友借*1*镇海域的蚝排用过，借的蚝排就在其蚝排附近。2019年12月20日，梁卓斌打电话给其问能否将这件事私了，其要求赔钱，其蚝值十几万，梁卓斌说现在没钱。2.证人刘某的证言证明，其微信昵称为“生****安”，其有个微信好友昵称为“啊祖”。“啊祖”（经辨认为梁卓斌）在*3*岛养蚝，梁卓斌从未叫其帮他将*3*岛的蚝移到台山市*1*镇。3.证人蔡某的证言及辨认笔录证明，其在台山市*1*镇*2*岛东南方大约1000米的海域有6个蚝排，那一片还有周某和黎某的蚝排。2019年7月份，“阿祖”（经辨认为梁卓斌）找其借一张蚝排，想把珠海*3*岛的生蚝移到台山*1*镇过渡一下，其答应借。其有带梁卓斌去其蚝排，告诉他借给他的蚝排具体是哪一个。2020年1月23日，其去*1*镇看其蚝排，其借给梁卓斌的那张蚝排上面只有其自己挂上去的生蚝。4.证人杨某2的证言及辨认笔录证明，2019年12月17日，其开船带“阿祖”（经辨认为梁卓斌）在*1*镇*2*岛附近的海域找他的蚝排，但未找到。同月18日7时许，其开船带着工人、杨某1开快艇带着梁卓斌到*2*岛附近的海域，梁卓斌指着一个蚝排说就是这个。然后其跟工人开始取生蚝，刚开工梁卓斌说要回去，其驾驶快艇带他回码头。同月19日7时许，其、杨某1、林某驾驶快艇去到*1*镇*2*岛附近海域，到达18日梁卓斌给他们指的蚝排位置，开始取蚝排上的粘蚝，另一艘装满生蚝船上的一高高瘦瘦的男子拿手机对着他们拍照，说他们取的生蚝是他的，说他们偷蚝，杨某1回答说是找人买的，那名男子打电话报警。5.证人林某的证言及辨认笔录证明，2019年12月18日大概7点半，其和杨某1等人到了梁卓斌（已辨认）带着去的*1*镇*5*山附近海域的蚝排，叫他们帮他割蚝（梁卓斌说这些生蚝是他的）。割到10点左右，蚝没割完，杨某1就叫其还有几个人和他自己19日早上继续割，然后就走了。当日割好的生蚝挂在杨某1在*6*海域的蚝排上，听杨某1说这些蚝是杨某1向梁卓斌买的。2019年12月19日早上，梁卓斌没有来，杨某1、其还有几个人大概8点到了昨天的蚝排位置继续割剩下的生蚝，大概割了十吊后，有人过来说他们在偷割他的生蚝，不让他们割。6.证人吴某1的证言及辨认笔录证明，2019年12月18日7时许，梁卓斌（已辨认）带着杨某1（已辨认）、其还有十来个人去*2*岛附近海域割生蚝，割了几个小时，大概割了三千多吊，期间梁卓斌负责统计割蚝条数，割完后他们到*6*附近海域，将生蚝挂在杨某1的蚝排。7.证人吴某2的证言及辨认笔录证明，2019年12月18日7时许，杨某1的儿子开船装包括其的12个工人去到*2*岛附近的一张蚝排，杨某1和梁卓斌（已辨认）在蚝排等了，他们去到那，其听到梁卓斌说“就这张排了”。后来他们在那做工，共割了3000多吊蚝，蚝大小不一致，平均每吊重12斤。接着又去*6*那边杨某1的蚝排上将蚝挂好。8.证人甘某、蓝某、张某的证言证明，其于2019年12月18日在*2*海的海域为杨某1割生蚝，当日系一个老板带着去割蚝。到了指定地点后，也就是*2*田的海域，那个老板说“这个蚝排是我的，你们去割就行了”。证人蓝某、张某的证言还证明12月18日当日大概割了3000多吊蚝并把生蚝迁移到*6*吊起来。9.证人冯某、吴某3、袁某的证言证明，2020年12月18日，杨某1请了包括其在内的12名工人去*2*海域割蚝，当天早上7时，12名工人、杨某1和卖蚝的老板一起出海割蚝，船开到*2*海域，卖蚝老板指着一个蚝排说是他的，然后叫他们去割蚝，割到10时许，共割了大概3000多吊，然后又把割下来的生蚝移去杨某1位于*6*海域的蚝排上了。10.证人杨某3、彭某的证言均证明，2019年12月份，*3*岛的水域会较咸，十分不适宜生蚝生长，每年都会导致生蚝死亡，所以每年这个季节，在附近养殖生蚝的人会把生蚝迁移走，无地可迁移就只能低价出售，13.8元一吊是正常的。（四）被害人陈述被害人杨某1的陈述及辨认笔录证明，2019年10月，梁卓斌（已辨认）想把他养殖在珠海*3*岛附近海域的要死了的生蚝卖给其，大蚝15元/吊，小蚝10元/吊，其跟他一起去到*3*岛看过他的蚝排，其觉得大蚝太贵，只买了小蚝3160吊，钱已经转给梁卓斌了（其于2019年11月2日和4日银行转账共计35700元给梁卓斌，其已经拿到生蚝）。然后梁卓斌微信联系其，两人谈好以13.8元/吊的价格交易10000吊大蚝（其跟梁卓斌于2019年11月7日开始商量交易生蚝价格），梁卓斌让其先支付定金27000元，然后其拿多少生蚝就结多少账。其于2019年11月10日微信转账给梁卓斌3000元和7000元，11月12日银行转账给梁卓斌10000元，12月7日和10日分别微信转账给梁卓斌2000元、5000元。谈好交易后，其经常找梁卓斌要生蚝，他每次说有事情还不能给。2019年12月上旬，梁卓斌说其在台山市*1*镇海域向一朋友租一条蚝排，他把*3*岛的生蚝转移到*1*镇后再让其去*1*镇蚝排拿生蚝。2019年12月17日16时许，梁卓斌带着其儿子杨某2出海找他在*1*镇的蚝排但未找到。同月18日6时许，其驾船带上梁卓斌、杨某2，请了12名工人一起出海找梁卓斌的蚝排，梁卓斌把他们带到*1*镇*2*岛往东大约1公里处的海域，指着一条只挂着一半生蚝的蚝排说是他的，那里有3680吊；其说要一吊一吊数按实际数量计算，梁卓斌答应了。其叫工人把从蚝排取下生蚝往船上放，梁卓斌说要早点回珠海，其让杨某2把他送到岸上。当天共取下3240吊大蚝，13.8元/吊，还有320吊粘蚝，10元/吊，总价格是47912元。同月19日6时许，其带杨某2和一个工人又去到梁卓斌告诉其的那条蚝排，准备取生蚝时，有个人问其怎么偷生蚝，其说其是找人买的，然后其打电话问梁卓斌为什么有老板说生蚝是他的，梁卓斌未说话就挂了电话，其又多次打电话给梁卓斌，他一直不接电话，然后那名老板就报警了。其把割取的生蚝寄养在*1*镇*6*海域其蚝排上。其之前找梁卓斌要生蚝，梁卓斌说政府在拆他*2*海的蚝排，他合作伙伴都被抓了，一直在忙着处理这件事，12月份时，又说在收珠海*3*岛的生蚝，直到12月17日才来*1*镇。其微信昵称为*、微信号为wxid_cl*****22；梁卓斌的微信昵称为啊祖、微信号为a1*******221。（五）被告人供述和辩解被告人梁卓斌的供述和辩解及辨认笔录证明，其微信昵称为啊祖、微信号a1*******221。2019年11月份，杨某1（已辨认）找其买生蚝，其卖了4000多吊小蚝并收了他35700元。杨某1找其买小蚝时，其带他去珠海市*3*岛其蚝排看过生蚝，当时也给他看过大一点的生蚝。后杨某1又想买大一点的生蚝，其告诉他其已拉了一船大一点的生蚝去*1*镇蚝排上，可卖给他。两人商量以13.8元/吊的价格交易，其先让杨某1给其定金20000元，杨某1先后通过微信和银行卡各转账10000元，后其又分两次找杨某1各要了5000元、2000元。2019年11月，海上风大，不适合出海，直到12月17日下午，其去*1*镇出海带杨某1找其蚝排，但因涨潮未找到，12月18日早上，其又带杨某1找到其蚝排，跟他说蚝排上约有3300吊生蚝，杨某1开始取生蚝，其就先离开。其要卖给杨某1的生蚝系其于2019年10月请“小刘”（经辨认为刘某）从珠海市*3*岛移到*1*镇。刘某的微信昵称：“生****安”、微信号：wxid_az****22。其系把周某的蚝排认错成自己的，才把周某的生蚝卖给杨某1。2019年12月19日其知道自己认错蚝排，第二天打电话给周某，周某说生蚝移来移去掉了很多，不愿意拿回生蚝，让其以30多元一吊的价格买下来，就要十几万，其不答应。（后被告人其在侦查阶段的第五份笔录称其要卖给杨某1的生蚝系转移到了*1*镇*2*岛往东1000多米海域“*仔”（经辨认为蔡某）的蚝排上，其、黎某、蔡某和周某的蚝排都挨得很近，蚝排间距离在100米以内，其系错把周某的蚝排当成蔡某的。其在审查起诉阶段又称其没有*2*岛附近海域其蚝排的承包合同；其在*1*镇的生蚝系挂在黎某或蔡某的蚝排上,其系认错了黎某或蔡某的蚝排，所以拿错了。）以上证据确实、充分，足以证实相关事实，本院予以确认。关于被告人梁卓斌是否构成诈骗罪的问题。被告人梁卓斌虽辩称其有叫刘某帮其将生蚝从珠海市*3*岛移到台山市*1*镇，但证人刘某的证言证明，梁卓斌从未叫其将生蚝移到台山市*1*镇；且被告人梁卓斌关于其将生蚝移到*1*镇哪个蚝排的辩解多次反复；证人蔡某的证言证明，其借给被告人梁卓斌的蚝排上未有被告人梁卓斌的生蚝；被害人杨某1的陈述、证人周某、杨某2、林某等的证言、受案登记表、现场勘验笔录等证据证实，2019年12月28日，被告人梁卓斌带着杨某1去的位于*1*镇*2*岛海域的蚝排及蚝排上的生蚝均非被告人梁卓斌本人的；综合上述证据，被告人梁卓斌关于其有将其生蚝移到台山市*1*镇的辩解不足以采信。另，被告人梁卓斌的供述、被害人杨某1的陈述、相关证人证言、银行账户明细查询、银行转账凭证、微信截图等证据证实，被告人梁卓斌以出卖生蚝为由，已于2019年11月10日、11月12日、12月7日、12月10日分别收取被害人杨某1定金10000元、10000元、2000元、5000元，但一直未交付生蚝，直到2019年12月18日才将被害人杨某1带至他人的蚝排，谎称生蚝是其自己的，让被害人杨某1割取。综上，被告人梁卓斌在其无生蚝在台山市*1*镇的情况下，以出卖生蚝为由，骗取被害人杨某127000元，其行为已构成诈骗罪。被告人梁卓斌及其辩护人的相应意见，不予采纳。本院认为，被告人梁卓斌以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人梁卓斌的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。被告人梁卓斌及其辩护人所提意见，符合事实和法律规定的，本院予以采纳；其他意见，不予采纳。被告人梁卓斌非法占有、处置被害人的财产，依法应当责令退赔。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人梁卓斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年2月12日起至2021年8月11日止。罚金应自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）二、责令被告人梁卓斌向被害人杨某1退赔人民币27000元。三、扣押在案的手机一台，由扣押机关台山市公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李乐川人民陪审员  杨 东人民陪审员  黄芳芳二〇二〇年八月二十日法官 助理  梁翠玲书 记 员  杨丽河