湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0481民初1790号 原告：张维安，男，1953年2月7日出生，汉族，湖南省耒阳市人，户籍地湖南省耒阳市。 委托诉讼代理人：廖勇，湖南秦湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦浩，湖南秦湘律师事务所律师。 被告：耒阳市深发房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池街道办事处金南居委会蔡池路插秧机厂地段第**。 法定代表人：刘强，公司董事长。 委托诉讼代理人：曾海霞，湖南丹阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾琳燕，湖南丹阳律师事务所律师。 第三人：陈诗武，男，1964年4月8日出生，湖南省衡南县人，户籍地湖南省衡南县。 原告张维安与被告耒阳市深发房地产开发有限公司（以下简称深发公司）、第三人陈诗武债权人代位权纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用普通程序，组成由审判员吴小松担任审判长，人民陪审员王晓红、王霞组成的合议庭，于2020年8月18日公开开庭进行了审理，由代理书记员陈熹微担任记录。原告张维安及其委托诉讼代理人廖勇，被告深发公司的委托诉讼代理人曾海霞到庭参加诉讼，第三人陈诗武经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张维安向本院诉请：1、判决被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付借款本金322.154万元，利息605万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与第三人的存在借款纠纷，经耒阳市人民法院判决（判决文书号为：（2014）耒民三初字第26号），第三人应偿还原告借款本金322.154万元，利息至今约为705万元。法院判决后，原告申请法院强制执行，第三人一直没有财产可供执行，仅向法院提供了被告欠付其约1000万元工程款的事实，让原告与被告自行协商解决。经原告向被告催收，被告于2019年3月10日向原告支付了100万元，后一直让原告与其财务联系，至今拖延未付。经了解，第三人以耒阳市蔡子池建筑工程公司的名义于2009年12月20日与被告签署了《工程承包协议书》，承包了耒阳市群英路和谐小区15栋楼建筑工程，并以实际施工人的身份进行了施工地下室及地面两层，后因资金短缺项目停工，后续项目由吴孝军等人承建，项目现已经通过竣工验收，被告至今仍欠第三人工程款和利息共900余万元。第三人因欠债过多，故意怠于向被告主张工程款，致使原告等债权人的合法权益无法得到保护，现依法提起诉讼，请求判如所请。 被告深发公司辩称：1、被告没有支付工程价款的义务，原告、陈寿斌和黎潘才是工程价款的实际支付人。和谐花苑15号楼是原、被告等四人共同开发的项目，由被告出地，原告、陈寿斌和黎潘等三人出资共同建设。2、第三人已经多领取了工程价款。早在四五年前，工程实际施工人吴孝军向被告主张过工程价款，在被告应诉的时候，被告与原告、陈寿斌、黎潘一起查核付款记录，陈诗武已经多领取了工程款。3、被告与第三人陈诗武之间没有合同关系。项目建设由原告、陈寿斌、黎潘三人承担，施工队也是由三人找的，因三人没有开发资质，只能由深发公司盖章，实际发包方为原告、陈寿斌、黎潘；4、被告支付给施工方的款项，均是从被告代收的售房款中代原付，深发公司不是工程的发包人。5、被告和第三人之间没有债权债务关系，原告提起债权人代位权诉讼缺乏事实和法律依据。 第三人陈诗武未予应诉答辩。 经审理查明：原告张维安与第三人陈诗武民间借贷纠纷一案，本院于2014年5月5日作出（2014）耒民三初字第26号民事判决书，判决陈诗武返还张维安借款322.154万元，并自借款之次日起支付利息至借款清偿之日止（各笔借款的计算起算日及利率分别为：100万元自2010年5月27日起、30万元自2010年6月6日起、36.5万元自2010年6月7日起、21万元自2010年6月8日起，19.854万元自2010年6月9日起、34.2万元自2010年6月15日起、30万元自2010年6月19日起、43.2万元自2010年6月20日起、7.2万元自2010年8月21日起，均按月利率19.2‰计算；0.2万元按月利率21.32‰，自2012年6月21日起），限判决书生效之日起十日内付清。因陈诗武未按生效判决确定的期限偿还借款本息，原告遂向本院申请强制执行，案号为（2014）耒执字第260号。 另查明，2010年9月7日，发包方深发公司（协议甲方）与承包方耒阳市蔡子池建筑工程有限公司（协议乙方，以下简称蔡子池建筑公司）签订《工程承包协议书》，约定甲方将位于耒阳市××路××路××小区××＃楼，以包工包料的方式发包给乙方施工，工程价款按建筑面积人民币918.00元／平方金额（含税、地下室、水电安装）包干。深发公司在甲方处盖章，并有刘少云、陈寿斌、黎潘、张维安签名，蔡子池建筑公司在乙方处盖章，并有陈诗武、吴孝军签名。 原告认为，原告享有对陈诗武的债权，而陈诗武作为实际施工人，享有对深发公司的债权，因陈诗武怠于向深发公司行使其权利，损害了原告的合法权益，依据法律规定，原告可向深发公司行使债权人代位权。 以上事实有原告提供的本院（2014）耒民三初字第26号民事判决书、深发公司与耒阳市蔡子池建筑公司签订《工程承包协议》，经庭审质证，以及庭审笔录在卷予以佐证。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人行使代位权，债权人需证明其对债务人享有到期合法债权，亦需证明债务人的债权合法到期，且因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，建设工程经验收合格的，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款，并可请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。根据上述规定，实际施工人无权依据发包人与承包人签订的合同，越过承包人直接向发包人请求工程款。首先，实际施工人应与承包人进行结算，依据其与承包人的合同确定工程价款，然后依照其应得工程价款，以请求承包人支付工程价款，并可请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。其次，承包人应与发包人进行结算，以确定发包人欠付的工程款数额，由发包人在欠付的工程款范围内向实际施工人承担责任。本案中，陈诗武并不是承包人。即使陈诗武为实际施工人，其与承包人蔡子池建筑公司之间并没有进行结算，债权数额无法确定，在陈诗武的工程款没有确定的情况下，原告作为陈诗武的债权人，直接向深发公司行使代位权，主张工程价款，必然损害承包人蔡子池建筑公司的民事权益。而且承包人蔡子池建筑公司与发包人深发公司的工程款也未结算，发包人与承包人之间的债权数额亦无法确定。 原告提供的深发公司在另案吴孝军诉深发公司、蔡子池建筑公司的建设工程施工合同纠纷一案中，深发公司提供的证据中承认其应付陈诗武工程款的证据，用以证明深发公司应付给陈诗武的工程款数额。经核实，该案以吴孝军未按期交纳诉讼费，按吴孝军撤诉处理结案，该证据未经生效裁判予以采信。该工程款证据为深发公司自述，并不是三方结算的数据，也未经承包人蔡子池建筑公司认可，不能达到原告证明陈诗武对蔡子池建筑公司享有的工程款数额或者蔡子池建筑公司对深发公司享有的工程款数额，更不能达到证明陈诗武直接享有对深发公司的工程款数额，本院对该工程款的证据不予采信。原告依据发包人深发公司与承包人蔡子池建筑公司签订的《工程承包协议书》，以陈诗武为实际施工人，越过承包人蔡子池建筑公司，直接向发包人深发公司主张工程款，不符合法律规定。 综上所述，因原告提供的证据不能证明陈诗武对蔡子池建筑公司享有的债权数额及蔡子池建筑公司对深发公司享有的债权数额，其请求被告向其履行代为清偿义务，代陈诗武支付借款本金322.154万元，利息605万元，缺乏证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告张维安的诉讼请求。 案件受理费76700元，由原告张维安负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  吴小松 人民陪审员  王晓红 人民陪审员  王 霞 二〇二〇年八月二十四日 代理书记员  陈熹微 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。