山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6555号 上诉人（原审原告）：东营市筑金新型建材有限责任公司 法定代表人：樊廷修，总经理。 委托诉讼代理人：王军，男，系东营市筑金新型建材有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：贾凤霞，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛承丰达商贸有限公司， 法定代表人：李强，总经理。 被上诉人（原审被告）：李强，男 被上诉人（原审第三人）：中国建筑第八工程局有限公司发展建设分公司 法定代表人：李建伟，总经理。 委托诉讼代理人：姜彦，男，系中国建筑第八工程局有限公司发展建设分公司员工。 上诉人东营市筑金新型建材有限责任公司（以下简称东营筑金公司）因与被上诉人青岛承丰达商贸有限公司（以下简称承丰达公司）、李强、中国建筑第八工程局有限公司发展建设分公司（以下简称中建八局）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东营筑金公司的委托诉讼代理人王军、贾凤霞，被上诉人承丰达公司的法定代表人李强，中建八局的委托诉讼代理人姜彦到庭参加了诉讼，现已审理终结。 东营筑金公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判承丰达公司支付东营筑金公司安装费149274元及自2010年5月1日至判决生效之日的利息74637元(暂计算至2018年9月1日)；2.改判李强对第一项请求款项的支付承担连带责任；3.改判中建八局在欠付工程价款范围内对上述第一项请求款项的支付承担连带责任；4.一、二审诉讼费用由承丰达公司、李强、中建八局承担。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实错误，一审认定涉案合同的主体错误，合同主体应为东营筑金公司，而非史发成、田光辉。具体证据可见：山东省邹平县公证处于2014年3月26日作出的(2014)邹平证民字第195号公证书、由史发成签字认可的工程款结算单和收条、马强代表中建八局出具的证明、中建八局进行技术审核同意后其工作人员签字确认的施工方案、《安装合同》的证据来源等。据此诸多证据证明，史发成、田光辉系东营筑金公司职工，在涉案《安装合同》签字系职务行为，该职务行为产生的法律后果应该由东营筑金公司承担。二、一审判决适用法律错误。1.适用实体法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定了用人单位对职工职务行为的法律责任承担，并非如一审判决所认定的唯一、必须系“劳动关系”，即必须建立在具有“劳动合同”、“社保交费凭证”、“工资发放”等。2.适用程序法律错误。一审认定违反《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条关于“已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明”的规定。涉案(2014)邹平证民字第195号公证书已经充分、明确、具体地证明了涉案《安装合同》的相对方系东营筑金公司，何况东营筑金公司进一步提供了许多相互印证的其他证据，增强了该证据的证明力。一审认定违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第七十二条、第七十三条等法律规定的证人出庭问题。证人应该出庭作证，如果不出庭作证，没有充足的法律理由，该证人证言不应作为认定案件事实或待证事实的有效证据或证据材料。一审认定违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，法院对双方当事人举证、质证的证据材料应按照法定程序全面、客观审查，并运用逻辑推理和日常生活经验予以认定其效力和证明力的大小。一审既没有正确地认定和判定单个证据的“三性”，更没有从证据链的法律逻辑来推定该诸多证据的综合证明力和证明趋向。一审认定违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于双方是否完成举证责任的法律后果问题。东营筑金公司提供的涉案合同签订、履行情形的证据，诉讼中证明该民事法律关系证据的来源、形成和表现方式，以及庭审中证据举证、质证，可以推定东营筑金公司已经完全达到了“确信待证事实的存在具有高度可能性”，而承丰达公司、李强远远没有达到“认为待证事实真伪不明”的状态。三、一审关于诉讼时效认定错误。1.权利的继续状态。从双方于2018年9月10日的通话内容可以推断：在该通话之前，双方并没有中断涉案安装和另案材料购买的协商和联系；在该通话中“工地欠的钱”实际包括涉案墙板的购买和安装两项内容，并不单指购买或安装。通过东营筑金公司将该两案同时起诉，也可以看出在东营筑金公司的认知里这本身就是一件事情。2.司法的确认状态。从青岛市市北区人民法院(2018)鲁0203民初9440号民事判决书可以看出：承丰达公司在涉案墙板买卖案中也拒绝认可涉案材料由其购买，也一再坚持诉讼时效的“超期”，更拒绝其签字的客观性，由此推定其“诚实信用”的底线。结合本案庭审情况，应当认定东营筑金公司一直持续向承丰达公司、李强、中建八局进行关于涉案项目工程款的主张。3.证据的证明力状态。一审判决以“录音”在另案中提交为由，认定“重复提交”，完全系法理不能、司法有误。四、庭审严重违法，遗漏东营筑金公司证据及动机。1.庭审笔录为证。本案一审开庭时间为2019年10月17日，判决作出时间也为2019年10月17日，当天开庭，当天判决，且庭审笔录最后一页，承办法官责令东营筑金公司提供涉案的相关证据，且用“休庭”的庭审方式结束本次庭审。2.遗漏证据的重要性或证明力。一是能证明史发成职务身份的证据。该系列证据有史发成代表东营筑金公司签发的部分项目结算单、有田光辉在东营筑金公司期间领取工资表的单据。二是能证明中建八局职工马强、甄维峰在涉案项目竣工验收资料上的签名记录。该系列证据证明马强、甄维峰系中建八局职工，也证明中建八局的代理人在开庭期间向法庭作出的陈述和质证意见虚假、不诚实，更证明东营筑金公司在一审开庭期间提交证据的“三性”和“证明力”。3.验证承丰达公司、李强、中建八局管辖权异议的目的。本案与青岛市市北区人民法院(2018)鲁0203民初9440号一案，起初均由青岛市市北区人民法院受理，但承丰达公司、李强、中建八局均提出管辖权异议。经过东营筑金公司据理力争，最先立案的青岛市市北区人民法院(2018)鲁0203民初9440号一案仍由青岛市市北区人民法院审理。而本案移送青岛市市南区人民法院审理。实际为同一案件，人为产生两个系属而带来不同判决结果，完全不是事实问题，也不是法律问题。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均严重错误，请求二审法院依法保护东营筑金公司的合法权益。 承丰达公司、李强共同辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请予维持。 中建八局辩称，东营筑金公司要求中建八局在欠付工程款范围内对其承担连带责任，缺乏依据。一、中建八局作为涉案工程的总承包方，仅对现场管理及施工负总承包责任，中建八局不对任何与中建八局无关的合同关系负任何责任。涉案《安装合同》与中建八局无任何关系，在工程施工过程中，中建八局也未曾见过听说过该合同，因此中建八局不应承担任何连带责任。二、关于中建八局员工在部分资料上签字的问题。涉案《安装合同》与中建八局无任何关系，东营筑金公司提供的所谓有中建八局员工签字的材料错漏百出，且东营筑金公司无法举证所谓的签字人“马某”为中建八局员工，因此，其有关中建八局员工签字的材料的真实性、合法性以及与本案的关联性，中建八局均不认可。 东营筑金公司向一审法院起诉请求：1.判令承丰达公司、李强支付东营筑金公司安装费149274元及自2010年5月1日至判决生效之日的利息74637元（暂计算至2018年9月1日，按年利率6%计算）；2.判令中建八局在欠付工程价款范围内对上述第一项承担赔偿责任；3.判令李强对第一项诉讼请求承担连带责任；4.由承丰达公司、李强承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：1、2010年3月16日，承丰达公司（甲方）与史发成（乙方）、田光辉（乙方）签订《安装合同》，就青岛市市南区云南路改造项目蒸压加气混凝土板墙面安装工程达成如下协议：1、工程名称：青岛云南路改造项目。工程地点：青岛云南路；2、承包内容：板材到场后的卸车、平面和垂直运输设备和人工费用、板材安装；3、承包价格：平均40元/㎡。施工工期：原则上20天，争取15天完成；4、付款方式（1）根据安装计划板材和工人20人以上进场、乙方安装辅助材料到位，甲方支付材料费和设备费用3万元作为安装的启动费用，（2）工人每完成500㎡施工面积，甲方付款1万元，作为工人生活费用，（3）工人完成3000㎡施工面积，甲方应合计付款到9万元，（4）施工结束后双方共同测量结算安装面积，按实际安装面积结清余款，（5）墙板工程不结束，尾款不结清。其中，东营筑金公司提交的诉争合同乙方落款处加盖“东营市筑金新型建材有限责任公司青岛分公司”印章，而承丰达公司、李强提交的诉争合同乙方落款处仅有史发成、田光辉签字，无印章。 2、2010年3月15日，承丰达公司（定作方）与东营筑金公司（供货方）签订《定做合同》，承丰达公司就青岛云南路工地采购蒸压加气混凝土板3349.73㎡，总货款246105.82元。其中该合同注明价款合同不含卸车费用。后双方货款问题发生争议，东营筑金公司遂于2018年9月11日向青岛市市北区人民法院提起诉讼，要求承丰达公司支付货款108729.25元及逾期利息，李强承担连带责任。2019年6月24日，该院作出（2018）鲁0203民初9440号民事判决书，判令承丰达公司支付货款107216.75元及逾期利息，并判令李强承担连带责任。 3、承丰达公司于2009年9月29日注册成立，为自然人独资企业，李强为法定代表人和唯一股东。 4、诉讼期间，中建八局确认其为涉案工程总承包人，承丰达公司系分包人。中建八局与承丰达公司确认涉案工程已结算完毕。承丰达公司与东营筑金公司确认涉案工程总款项为149274元。 5、东营筑金公司提交山东省邹平县公证处于2014年3月26日作出的（2014）邹平证民字第195号《公证书》，对田光辉陈述进行了公证。该证明载明：“本人和史发成在东营市筑金新型建材有限责任公司工作期间受公司王军委托于2010年3月16日与青岛承丰达商贸有限公司签定了青岛云南路改造项目墙板安装工程。该合同的签名确为本人和史发成签署。本合同实际由东营市筑金新型建材有限责任公司履行，故该合同产生的债权债务也应由东营市筑金新型建材有限责任公司享有和承担，其债权也应由东营市筑金新型建材有限责任公司向青岛承丰达商贸有限公司主张。本人不再主张该合同产生的债权。”承丰达公司、李强质证称，对所述内容真实性无法确认；中建八局认为与其无关。 6、承丰达公司、李强提交《声明》，证明涉案工程合同相对人为史发成、田光辉，除质保金外，余款已经支付完毕。其中《声明》载明：“一、该合同是我与青岛承丰达商贸有限公司于2010年3月16日签订，我是该合同的乙方，而非东营市筑金新型建材有限责任公司，该合同与东营市筑金新型建材有限责任公司无任何关系。二、该合同的实际工期为20天，且该合同的施工内容已全部履行完毕。三、该合同的全部承包费用为人民币：壹拾肆万玖仟贰佰柒拾肆元整（小写：149274.00元整），且青岛承丰达商贸有限公司已在2010年5月10日前，除质保金5%外已全部向我支付完毕。四、我与青岛承丰达商贸有限公司之间就该合同无任何纠纷（包括但不限于民事纠纷、刑事纠纷、行政纠纷等）。五、田光辉（身份证号：）2014年3月26日在山东省邹平县公证处所出具的《证明》内容与事实严重不符，属虚假陈述，我从未受东营市筑金新型建材有限责任公司委托与青岛承丰达商贸有限公司签订该合同，我与青岛承丰达商贸有限公司签订该合同完全是我个人的意思，与东营市筑金新型建材有限责任公司无关，且该合同所涉及的施工也由我负责完成，我才是该合同的乙方，而非东营市筑金新型建材有限责任公司，该合同与东营市筑金新型建材有限责任公司无任何关系。”东营筑金公司质证称，该证据除签名均为打印件，系在诉讼期间形成，相较田光辉公证证言，后者时间更为接近，效力更高；中建八局对该证据无异议。 6、东营筑金公司提交工程量确认单、《证明》、《云南路改造项目结算单》、《云南路ALC板订货单》、《施工组织设计》，证明涉案工程系由东营筑金公司具体负责施工。其中，工程量确认单有“马强”签字，《证明》有“马强”签字，《云南路ALC板订货单》有“甄维峰”、“李强”签字，《施工组织设计》有“甄维峰”签字；承丰达公司、李强均不予认可，认为工程量确认单无承丰达公司、李强盖章签字，《证明》无单位公章，《云南路改造项目结算单》系单方制作，《云南路ALC板订货单》与本案无关，因双方曾发生定购业务，《施工组织设计》无承丰达公司、李强盖章签字；中建八局对“马强”签字不予认可。 7、东营筑金公司提交电话录音，证明其索要款项事实；承丰达公司、李强不予认可，认为应出具录音载体；中建八局认为与其无关。其中，该证据曾在青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9440号案件中作为证据提交。 一审法院认为，东营筑金公司要求承丰达公司支付工程款149274元，主要理由是田光辉、史发成系其工作人员，受公司指派签订案涉合同；承丰达公司则不予认可。一审法院认为，关于田光辉、史发成是否系履行职务行为，可从以下几个方面进行论述：首先，印证东营筑金公司主张的直接依据应为劳动合同、社保缴费凭证、工资发放情况等，但东营筑金公司并未提交有效证据予以证明；其次，东营筑金公司主张系指派田光辉、史发成签订案涉合同，但未提交相应授权证明，且案涉合同签订时间为2010年3月16日，而在前一日即2010年3月15日，东营筑金公司与承丰达公司签订《定做合同》，东营筑金公司完全有条件直接签订案涉合同，诉讼中东营筑金公司并未作出合理解释；再次，东营筑金公司提交的案涉合同加盖“东营市筑金新型建材有限责任公司青岛分公司”和“田光辉”、“史发成”签字，而承丰达公司提交的诉争合同则仅有“田光辉”、“史发成”签字，合同形式明显不一致；再次，东营筑金公司提交田光辉公证证言印证其主张，但该证言与承丰达公司提交的史发成证言截然相反，公证证言形式虽优于史发成证言形式，但尚不足以确定证言内容效力孰优孰劣；再次，从东营筑金公司提交的施工及结算资料看，不能确定其在涉案工程中承担组织管理、竣工验收及结算等事宜；最后，东营筑金公司还提交其与李强电话录音证明其索要款项主张，但该证据在青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9440号承揽案件中提交，属于重复提交。综上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因东营筑金公司未能提交有效证据证明田光辉、史发成系职务行为，一审法院对其主张不予采纳。 同理，因东营筑金公司举证不能，其要求承丰达公司支付工程款149274元缺乏事实依据，一审法院不予支持。同时，东营筑金公司要求李强承担连带责任，中建八局在欠付工程价款范围内承担赔偿责任亦于法无据，一审法院不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回东营筑金公司的诉讼请求。案件受理费4659元，减半收取2329.5元，由东营筑金公司负担。 二审中，东营筑金公司提交下列证据：证据一青岛银行转账凭证一份、证据二史发成在东营筑金公司期间参与施工管理的其他部分项目结算单七份、证据三田光辉在东营筑金公司工作期间参与施工管理前工资发放表二份、证据四中建八局员工马强、甄维峰在涉案项目竣工验收资料上的签名记录五份，用以证明史发成、田光辉系东营筑金公司工作人员，长期服务于东营筑金公司，涉案合同“乙方”应为东营筑金公司，相关权利归于东营筑金公司。承丰达公司、李强共同质证称，东营筑金公司提交的证据与本案无关，钱已支付给史发成。中建八局质证称，证据一、证据二、证据三与中建八局无关，对真实性无法确认，对证据四真实性没有异议，质证意见同中建八局答辩意见。另查明,中国建筑第八工程局有限公司青岛分公司于2020年6月16日将企业名称变更登记为中国建筑第八工程局有限公司发展建设分公司。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议焦点为田光辉、史发成是否系履行职务行为。东营筑金公司主张史发成、田光辉与其系劳务关系，二者签订涉案合同的行为系履行职务行为，但史发成、田光辉就签订涉案合同的行为出具的公证书及声明内容相互矛盾，且二人均未出庭作证，东营筑金公司另提交的结算单、史发成在东营筑金公司期间参与施工管理的其他部分项目结算单等证据不足以证明其主张，承丰达公司、李强对此亦不予认可。故，一审法院据此驳回东营筑金公司的诉讼请求并无不当，东营筑金公司可待证据充分后依法另行主张。 综上，上诉人东营市筑金新型建材有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4659元，由上诉人东营市筑金新型建材有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年八月十九日 法官助理 宋甜 书记员  王庆光 书记员  王娉婷