河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1233号上诉人（原审被告）：伊川山泉建筑工程有限公司，地址：河南省伊川县城关镇张庄村东边高新九路与滨河大道交叉口。法定代表人：刘连山，该公司总经理委托诉讼代理人：李兰，诺然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博研，河南诺然律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈文俊，男，1983年5月15日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人伊川山泉建筑工程有限公司（以下简称山泉公司）因与被上诉人陈文俊劳务合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序开庭对本案进行了审理。上诉人山泉公司法定代表人刘连山及委托诉讼代理人李兰、李博研，被上诉人陈文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊川山泉建筑工程有限公司上诉请求：1.依法撤销伊川县人民法院(2019)豫0329民初3131号民事判决书，改判驳回原审原告诉讼请求或发回重审；2.依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、原审判决认定事实错误，判决上诉人再行支付30万元保证金没有事实依据。上诉人向原审法院提交的证据足以证实双方之间的工程款保证金等所有债权债务纠纷经过工程发包人的调解协商后达成致意见，除之前上诉人已付给被上诉人的工程款50余万元外，再支付给被上诉人补偿工程款32万元以及保证金30万元共计62万元，被上诉人承诺收到该62万元之后双方之间两清，无任何关系，为使被上诉人尽快拿到钱，双方协商上诉人按照被上诉人提供的工资表名册及账户通过政府保障农民工工资支付办公室分两批将该62万元支付完毕，也就是说，上诉人已全额退还陈文俊所交纳的30万元保证金以及全部工程款。原审法院认定该62万全部是工程款而不包含保证金没有事实依据。本案中被上诉人于开庭审理之后向法庭提交的照片，原审法院未通知上诉人进行质证，并且原审法院将该照片作为认定本案事实的关键性证据直接认定，明显属于程序违法。原审法院认定事实不清，从而导致判决错误。被上诉人从上诉人处承包工程，向上诉人交纳了30万元保证金，被上诉人承建的工程量依据双方约定的工程单价经核算后工程款仅为452655元，而上诉人自2018-2019年之间支付给被上诉人共计1191859元，再者，被上诉人称其2018年9月份已经撤场不在上诉人工地干工程，其19年5月来找上诉人结算工程相关款项但却只结算了工程款不要求退还保证金，并且还向上诉人出具了以后再无任何争议的承诺，这明显不符合交易习惯。请二审法院发回重审或依法改判，支持上诉人的上诉请求。陈文俊辩称，一、原审判决山泉公司返还陈文俊保证金30万事实清楚。陈文俊已经履行支付质保金及约定义务，现有权向山泉公司主张质保金，陈文俊提供的借据复印件中没有“保证金”字样，山泉公司提供的借据中有“保证金”字样，山泉公司提供的“欠到条”中“、保证金”明显与该“欠到条”中其他字迹粗细不同，山泉公司解释与陈文俊提供的影印件明显不符，事实证明该“欠到条”中“、保证金”为后续自行添加。陈文俊提交借据照片一份，该照片拍摄时间为2019年5月12日，在借款用途说明一栏无“保证金”字样，与陈文俊提交的借据相符。陈文俊提交的借据内容为双方真正意思表达即山泉公司支付给陈文俊的62万元不包含质保金，山泉公司应该归还陈文俊30万元保证金。二、山泉公司严重损害陈文俊的合法权益。2018年5月5日通过山泉公司的外甥冯启宝介绍，与冯启宝同去洛阳伊川红星美凯龙凯旋名筑项目做A-D栋木工劳务，山泉公司要求陈文俊先向山泉公司缴纳30万元质保金，质保金通过转账的方式转至其老婆沈传琴银行账户上，陈文俊按照山泉公司要求分两次通过手机银行向沈传琴账户转账两次，第一次10万，第二次转账20万，转账完毕山泉公司与2018年5月14日给陈文俊开出一张30万的质保金收据，山泉公司要求陈文俊缴纳质保金后，要求陈文俊立即入场施工却不与陈文俊签订劳务合同，在施工期间陈文俊多次要求签订合同，每次山泉公司总是找各种理由搪塞不与其签劳务合同，以达到工程进度、工程计量、工程结算全部由山泉公司一人说的算为目的。综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，恳请二审法院维持原判。陈文俊向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还拖欠原告质保金30万元；2、由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：双方当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务对方接受的，该合同成立有效，本案中陈文俊与山泉公司之间实质上已经成立了建设工程分包合同，陈文俊已经履行了支付质保金及约定义务，现有权向山泉公司主张质保金。案件争议焦点为山泉公司支付给陈文俊的62万元是否包含质保金。在庭审中，双方均提供了时间为2019年5月12日金额为32万元的借据，但在借款用途说明一栏中，陈文俊提供的借据复印件中没有“保证金”字样，山泉公司提供的借据中有“保证金”字样，为了证明山泉公司提供的借据中“保证金”字样是否为后续添加，该院依申请向多个司法鉴定机构申请笔迹鉴定，因鉴定范围超过双方选定的鉴定机构鉴定的业务范围或不具备鉴定条件被鉴定机构不予受理，故山泉公司提供的借据“保证金”内容真实性存疑，且与山泉公司自己提供的“欠到条”保证金金额不符，难以证明其已经将保证金交付给陈文俊的事实，且山泉公司提供的“欠到条”中“、保证金”明显与该“欠到条”中其他字迹粗细不同，山泉公司解释与陈文俊提供影印件明显不符，故有充分理由相信该“欠到条”中“、保证金”为后续自行添加。陈文俊在庭后向法院提交借据照片一份，该照片拍摄时间为2019年5月12日，在借款用途说明一栏无“保证金”字样，与陈文俊提交的借据相符，该院有理由相信陈文俊提交的借据内容为双方真正意思表示，即山泉公司支付给陈文俊的62万元不包含质保金，山泉公司仍需归还陈文俊30万元保证金。关于山泉公司提出的按工程量结算单其实际支付或借支给陈文俊工程款的主张，与此案不属于同一法律关系，可另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：伊川山泉建筑工程有限公司在本判决生效后十日内，向陈文俊返还保证金30万元；案件受理费5800元，减半收取2900元，由伊川山泉建筑工程有限公司负担。二审审理中，山泉公司提交2018年5月-2018年10月份的工程会议纪要，证明：陈文俊仅完成的是A栋、D栋负一层及D栋车库和D栋的一层。陈文俊对其进行质证认为，上诉人没跟我签订劳动合同，我的工程量多还是少完全是他说了算，对这个证据不认可。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，伊川山泉建筑工程有限公司主张其向陈文俊支付的62万元中包含30万元保证金，但陈文俊对该事实不予认可，故伊川山泉建筑工程有限公司应当就该事实承担举证责任。伊川山泉建筑工程有限公司提交的2019年5月12日借据一份，该借据借款用途一栏中有“保证金”字样，而陈文俊提交的该借据影印件中并无“保证金”字样，说明“保证金”字样为后来所添加。伊川山泉建筑工程有限公司主张为陈文俊添加，但陈文俊予以否认，伊川山泉建筑工程有限公司无其他证据证明“保证金”字样为陈文俊添加或陈文俊同意添加。因此，无法认定2019年5月12日借据是否包含本案诉争保证金的事实，该不利诉讼后果应当由负有举证责任一方承担。故，伊川山泉建筑工程有限公司称其已支付款项中包含30万元保证金的上诉主张本院不予支持。综上所述，伊川山泉建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5800元，由伊川山泉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年八月二十八日书记员  蒋 超