广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4004号上诉人（原审原告）：林洪标，男，1961年11月11日出生，汉族，住广东省中山市石岐区寿山里**之二。委托诉讼代理人：梁君静，广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林洪建，男，1965年8月3日出生，汉族，住广东省中山市石岐区******。原审第三人：林洪光，男，1952年9月2日出生，汉族，，住广东省中山市石岐区三公祠**之二上诉人林洪标因与被上诉人林洪建及原审原第三人林洪光共有权确认一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。林洪标上诉请求：撤销一审判决，改判支持林洪标一审诉讼请求。事实和理由：一、陈六及其9名子女于1999年4月30日共同在中山市环城律师事务所见证下签署遗嘱及声明书，该遗嘱及声明书是各方真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，应当认定该遗嘱及声明书合法有效。对于已办理抵押登记的不动产，法律并未明确规定共有权人或者实际产权人不能提起确权之诉，而且该遗嘱及声明书签署的时间远早于不动产办理抵押登记的时间，表明签订遗嘱及声明书是各方真实意思表示。即使林洪标对涉案不动产进行共有权确认，对登记的抵押权人不会产生实质性影响。二、一审法院在审理房屋产权确权之诉时，若认为林洪标的确权之诉的诉求不合理，应行使释明权，告知其引导变更诉讼请求，要求林洪建办理所有权转移登记。林洪建未发表答辩意见。林洪光未陈述意见。林洪标向一审法院起诉请求：林洪建向林洪标支付中山市石岐区******住宅及中山市石岐区******底层商铺物业抵押金额的三分之一金额即80万元（以林洪建与中山银达融资担保投资有限公司签订的抵押合同为准）。一审法院认定事实：1999年4月30日，陈六在其大儿子林洪光、二儿子林洪标、三儿子林洪建、女儿林洁霞等子女以及中山市环城律师事务所的见证下立下遗嘱，主要内容为：位于中山市石岐区***********【土地使用证号为中集建（1993）字第004252、16064252号，一层为商铺，二、三、四层为住房】，土地使用证使用者名称虽为林洪建，但实际上是林洁霞出资兴建，建好后所得收益归我养老之用，故产权实属我所有，下附林洪建、儿媳麦绍玲的声明书为证；林洪光、林洪标、林洪建为我的第一顺序遗嘱继承人，在继承财产时均分三等份，但财产的分割应当有利于生活需要，不得损害效用，或采取折价、适时补偿或共有方法处理；在遗嘱人生存期满，对上述财产的使用，收入权属遗嘱人，以保障遗嘱人的生老病死需要。当天，林洪建及其妻子麦绍玲在中山市环城律师事务所的见证下立下声明书，主要内容为：位于本市**莲兴路的商住楼【土地使用证号为中集建（1993）字第**，一层为商铺，二、三、四层为住房】，是林洪建旅居加拿大的姐姐林洁霞出资兴建，建好该楼的所得收益归母亲陈六安度晚年之用；由于某种原因，购地时将土地使用权的使用证写在林洪建名下，林洪建对没有出钱建房的事实，以及林洪建、麦绍玲现放弃上述商住楼的产权予以确认；林洪建、麦绍玲同意将上述商住楼的土地使用权、房产权更名到陈六名下，并协助提供签名等义务；该商住楼在未办好更名手续前的产权以及该土地使用权属陈六所有，并表示今后不再争议。2000年因门牌整顿，莲兴路*号房屋新编门牌为莲兴路31号。2014年*月10日，陈六死亡。2015年6月23日、2016年7月8日，林洪建先后以中山市石岐区******住宅及底层商铺向中山银达融资担保投资有限公司（以下简称为银达公司）提供债权限额为965万元、890万元的最高额抵押担保，并办理了抵押登记手续。后银达公司因与中山市赛益针棉织品有限责任公司（以下简称为赛益公司）、林洪建、麦绍玲之间的追偿权纠纷诉至一审法院。一审法院作出（2018）粤2071民初3464号民事判决，判令赛益公司、林洪建、麦绍玲连带向银达公司清偿代偿款6780776.24元及违约金，银达公司对处置林洪建名下位于中山市石岐区******住宅及底层商铺所得价款享有优先受偿权。该判决生效后，银达公司向一审法院申请强制执行【案号：（2019）粤2071执5771号】。在该案执行过程中，林洪标以其对该不动产享有三分之一产权份额为由，向一审法院提出执行异议。一审法院审查后于2019年7月24日作出（2019）粤2071执异321*执行裁定，以林洪标请求办理房屋共有登记的债权不当然优先于申请执行人的金钱债权，且抵押物权经登记对外具有对抗效力为由，裁定驳回林洪标的异议请求。2019年8月1日，一审法院作出（2019）粤2071执5771*之一执行裁定，以被执行人的财产暂不适宜处理为由，终结本次执行程序。另查，据2020年4月24日的中山市不动产登记资料查询结果显示，位于中山市石岐区******住宅【土地证号：国（2003）2300**，房产证号：C1488726】及中山市石岐区******底层商铺【土地证号：国（2003）2300**，房产证号：C1488725】的不动产权利人为林洪建，初始登记时间为2003年2月13日。自2017年起至今，该两处不动产因林洪建涉诉众多已被法院多轮查封。一审法院认为，本案为共有权确认纠纷。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案不动产虽由陈六及其子女共同确认产权属陈六所有，但该不动产自始登记在林洪建名下，林洪建又未按声明书内容办理产权变更登记，故陈六的遗嘱内容并不发生物权设立或变更的法律效力，不得对抗善意林洪光。林洪建以涉案不动产向银达公司提供抵押担保并办理了抵押登记手续，根据物权公示原则，银达公司有理由相信该不动产的所有权人为林洪建。现林洪标没有证据证实银达公司知道或应当知道涉案不动产的内部关系，其不能以陈六的遗嘱对抗银达公司。综上，林洪标在涉案不动产已办理抵押物权登记，并已进入执行程序的情况下，主张对该不动产享有三分之一产权份额的物权，理据不足，且有损抵押权人的合法利益，故一审法院对其诉讼请求不予支持。林洪建、林洪光经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回林洪标的诉讼请求。一审案件受理费11800元（林洪标已预交），由林洪标负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系共有权确认纠纷。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十六条规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”涉案不动产系登记于林洪建名下的不动产。林洪标主张根据其与陈六、林洪光、林洪标、林洪建、林洁霞等人共同签署的协议，在未进行转让登记的情形下，其因继承陈六的遗产，即对涉案不动产享有份额。对此，《中华人民共和国继承法》第十六条第一款规定，“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”即遗嘱是指遗嘱人设定遗嘱，处分其个人财产的单方意思表示。本案中，陈六与其子女林洪光、林洪标、林洪建、林洁霞签订协议，约定登记在林洪建名下的涉案不动产属于陈六所有，并由林洪光、林洪标、林洪建继承。该协议实质上是陈六与涉案不动产的登记所有权人林洪建及其他子女协商一致的财产分割协议，性质上不属于遗嘱。故陈六死亡后，涉案不动产不能因该协议而直接产生物权变动效力。在各方当事人未对涉案不动产权属进行变更登记的情形下，林洪标仅依据该协议对涉案不动产享有合同权利。其请求确认其对涉案不动产享有三分之一的产权份额，缺乏依据，本院不予支持。林洪标对其享有的合同权利，可另循法律途径主张。一审法院未对此予以释明，并不影响林洪标行使诉讼权利，故林洪标认为一审法院程序违法的上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人林洪标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元（林洪标已预交），由林洪标负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 玲审 判 员  刘 通审 判 员  赖晓筠二〇二〇年八月十九日法官助理  孙翠红书 记 员  刘粤湘