山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1483号 上诉人(原审原告)：山东方明化工股份有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区尧舜牡丹产业园办公楼**。 法定代表人：余庆明。 诉讼代表人：黄金华,洪业化工集团股份有限公司等二十九家企业管理人。 委托诉讼代理人：赵秀利，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):山东玉皇化工有限公司，住所地山东省菏泽市东明县武胜工业开发区。 法定代表人：王金书，董事长。 委托诉讼代理人：申忠和，山东能化律师事务所律师。 上诉人山东方明化工股份有限公司（以下简称方明公司）因与被上诉人山东玉皇化工有限公司（以下简称玉皇公司）企业借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人方明公司上诉请求：1.撤销山东省菏泽市中级人民法院作出的(2019)鲁17民初443号民事判决书，依法改判支持方明公司的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费均由玉皇公司承担。事实和理由：一、方明公司向玉皇公司借款1.05亿元中的13074563元并非是一审法院认定的玉皇公司代方明公司付山东东巨化工股份有限公司（以下简称东巨公司）在西湖法院的执行款，且玉皇公司未行使破产抵销权，玉皇公司应当偿还。1.玉皇公司对东巨公司的债务同样承担连带清偿责任，西湖法院扣划玉皇公司13074563元，并非是玉皇公司代方明公司支付东巨公司法院执行款，同时西湖法院扣划玉皇公司13074563元发生在方明公司向玉皇公司借款1.05亿之前，也并非法院认定1.05亿元借款中1307456元由玉皇公司代方明公司付东巨公司执行款。2.13074563元并非是玉皇公司代方明公司付东巨公司在西湖法院的执行款，双方性质上仍属于借款法律关系，因玉皇公司未行使抵销权，该部分款项玉皇公司应予偿还。二、针对1.05亿元中91925437元，虽然玉皇公司主张抵销权，但其主张的抵销权不符合法律规定，同时该债权也存在法律和司法解释规定不能抵销的情形，因此玉皇公司主张破产抵销权不能成立。1.玉皇公司行使破产抵销权不符合互负债权债务之构成要件，一审法院认定玉皇公司从方明公司转走的款项已经实际代洪业化工集团股份有限公司（以下简称洪业集团）偿付了债务，而实际上是由山东玉皇贸易有限公司代为偿付，玉皇公司对洪业集团并不享有债权，一审法院对此认定事实错误；2.一审法院未对玉皇公司是否申报债权和债权是否得到确认进行审查，且一审判决对玉皇公司的申报债权及其确认情况只字未提，存在明显遗漏案件事实的情形；3.玉皇公司主张破产抵销权不符合破产抵销权的时间要件，即债务人破产重整受理前，一审法院遗漏案件事实和适用法律错误；4.玉皇公司在明知洪业集团有不能清偿到期债务的情况下，仍对洪业集团债务进行所谓代付，具有明显主观恶意，其真实目的免除自身的还款责任，根据《企业破产法》第40条第(三)款，玉皇公司不得行使破产抵销权；5.根据菏泽市人民政府2018年8月21日会议纪要，玉皇公司也无权就其对洪业集团的债权行使抵销权。 玉皇公司辩称，一、关于本案的1.05亿款项中的13074563元款项由玉皇公司代为东巨公司支付的西湖法院的执行款项。1.2018年8月10日东明公司出具的收据备注记载了玉皇公司在东巨公司代为支付执行款的事实，方明公司也已经盖章确认。2.东巨公司与方明公司均属于洪业集团下属29家下属重组的单位，东巨公司与方明公司在重组期间债务混同。3.方明公司与东巨公司在托管时候的账户已经被多家法院冻结，其账户无法使用，在托管重组期间，使用玉皇公司其他单位账户付款，这是客观存在的事实。4.根据洪业集团与玉皇公司于2017年5月12日所签订的托管协议书第16条的约定，在托管期间企业生产的利润应优先发放工人的工资及社会保险费用，余款用于偿还到期的债务。玉皇公司作为托管人代为偿还东巨公司执行款符合托管企业的约定。5、根据西湖法院的判决书，即使玉皇公司与方明公司和东巨公司承担连带清偿责任，但东巨公司属于洪业集团下属的29家单位之一，是执行款的主债务人，在执行过程中首先应当由主债务人的资产优先偿付，而玉皇公司只是该案的担保人，所以玉皇公司作为托管人代为偿付符合法律规定。二、关于本案中91925437元款项的问题，省、市政府高度重视29家公司债务违约的问题期间省政府多次指示为了保证山东省的融资环境对于发生的债券要到期偿还，菏泽市政府与债券的使用人及担保人、银监局多次作谈，为了保证洪业集团5亿元债券的偿还，菏泽政府多次指示玉皇公司提前作好洪业集团5亿元债券到期的支付问题，要求玉皇公司以借款方式预提部分款项以备使用，2018年8月21日菏泽政府召开了5亿元的到期债权的会议纪要，玉皇公司以借款方式提取的上述款项由玉皇公司委托菏泽玉皇贸易公司，由菏泽玉皇贸易公司委托武胜天然气公司代洪业集团清偿到期的债务，符合会议精神也符合托管协议书第16条的约定，至于2019年5月21日玉皇公司向上诉人出具的债务抵销申请书，抵销玉皇公司以借款方式用于偿还洪业集团的债券的债务，也是为了玉皇公司的财务作账的需要，综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。玉皇公司在托管期间代为洪业集团及下属29家单位所清偿的债务符合托管协议的约定及菏泽市政府的会议精神。 方明公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令玉皇公司向方明公司偿还借款本金1.05亿元；2.本案诉讼费、保全费等相关费用由玉皇公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月2日，玉皇公司出具收据，交款单位为方明公司，金额为3000万元；收款事由为收方明公司借款。2018年8月7日，玉皇公司出具收据，交款单位为方明公司，金额为500万元；收款事由为收借款（盛玉代方明支付）。2018年8月10日，玉皇公司出具收据，交款单位为方明公司，金额为2000万元；收款事由为收借款（盛玉代方明支付）。2018年8月13日，玉皇公司出具收据，交款单位为方明公司，金额为1000万元；收款事由为收借款（盛玉代方明支付）。2018年8月15日，玉皇公司出具收据，交款单位为方明公司，金额为1000万元；收款事由为收借款（盛玉代方明支付）。2018年8月29日，玉皇公司出具收据，交款单位为方明公司，金额为1000万元；收款事由为收借款（盛玉代方明支付）。2018年9月5日，玉皇公司出具收据，交款单位为方明公司，金额为2000万元；收款事由为收借款（盛玉代方明支付）。上述借款总额为1.05亿元。2018年8月10日，玉皇公司代方明公司付东巨公司在杭州市西湖区人民法院的执行款总计13074563元。2019年5月21日，玉皇公司向管理人出具债务抵销申请书，请求以玉皇公司享有的对洪业集团债权369765470元中的91925437元，抵销玉皇公司拖欠方明公司的债务91925437元。 2018年8月21日，菏泽市人民政府召集菏泽市财金投资有限公司、菏泽市金地土地开发投资有限公司、菏泽市城市开发投资有限公司、莱商银行菏泽分行、玉皇公司等相关单位人员，就解决洪业集团5亿元到期债券问题召开会议。会议提出，鉴于目前洪业集团正在破产重整程序中，暂时无法偿还9月1日到期的5亿元债券，为妥善解决债券兑付问题，经市政府研究决定，由莱商银行菏泽分行向菏泽市城市建设投资有限公司(菏泽市财金投资有限公司子公司)、菏泽市金地土地开发投资有限公司、菏泽市城市开发投资有限公司三家企业提供总计5亿元的贷款，利息由玉皇集团承担，再由三家企业将资金存入莱商银行菏泽分行，由莱商银行菏泽分行以质押融资的方式将资金注入玉皇公司，玉皇公司作为该笔5亿元的到期债券的担保企业，代洪业集团偿还。在破产重整期间，玉皇公司收取的洪业集团托管管理费按照贷款比例交付三家企业，破产重整后玉皇公司在洪业集团的所有债权根据偿付比例得到偿还资金，将该笔资金按照贷款比例交付三家企业，另有不足5亿元的部分，由玉皇公司筹集。 2018年7月25日，山东玉皇贸易有限公司作为甲方与山东武胜天然气有限公司作为乙方签订委托代付协议，甲方委托乙方代洪业集团支付1.05亿元给中国证券结算有限责任公司上海分公司，用于偿还洪业集团135505债券回售款，结算额依实际支付额为准，乙方负责支付。 2018年9月3日，山东武胜天然气化工有限公司通过莱商银行账户，向中国证券登记结算有限责任公司上海分公司转账支付债券回收款450023455元，此款项包括山东玉皇贸易有限公司委托山东武胜天然气化工有限公司代为洪业集团支付的1.05亿元，实为91925437元(扣除法院划扣13074563元)。同日，山东武胜天然气化工有限公司收到山东玉皇贸易有限公司91925437元款项。山东玉皇贸易有限公司于2018年9月5日收到玉皇公司91925437元。 2018年9月28日，山东省菏泽市中级人民法院作出（2018）鲁17破6号民事裁定，裁定洪业集团、方明公司、东巨公司等二十九企业合并重整，并指定山东环周律师事务所、北京市中银律师事务所担任管理人。 一审法院认为，玉皇公司从方明公司转走1.05亿元，其中杭州市西湖区人民法院划扣东巨公司应承担的债务13074563元。玉皇公司将91925437元转入山东玉皇贸易有限公司，山东玉皇贸易有限公司将该款委托山东武胜天然气有限公司代洪业集团向中国证券结算有限责任公司上海分公司支付了债券回售款。菏泽市人民政府会议纪要也明确了玉皇公司代洪业集团偿付5亿元到期债券这一事实。2018年9月28日，一审法院作出（2018）鲁17破6号民事裁定，裁定洪业集团、方明公司、东巨公司等二十九企业合并重整，洪业集团、方明公司、东巨公司的债权债务混同。综合本案的事实，玉皇公司从方明公司转走的1.05亿元，法院划扣东巨公司应承担的债务13074563元，剩余的91925437元已经代洪业集团支付给了中国证券结算有限责任公司上海分公司。方明公司请求一审法院依据《企业破产法》第四十条的规定，审查能否抵销。一审法院认为，玉皇公司从方明公司转走的款项，已经实际代洪业集团、东巨公司偿付了债务，因洪业集团、方明公司的债权债务混同，玉皇公司主张从其在洪业集团破产中申报的债权369765470元中予以抵销，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条之规定，一审判决：驳回明化工公司的诉讼请求。案件受理费566800元，由方明公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院另查明，2017年5月12日，洪业集团旗下分（子）公司投资人（甲方）、玉皇公司（乙方）、洪业集团旗下分（子）公司（丙方）签订《托管协议书》，主要约定由玉皇公司托管洪业集团旗下分（子）公司。玉皇公司认可托管企业中包括方明公司和东巨公司。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的焦点问题为：本案的1.05亿元应否在洪业集团破产案件中予以抵销。 本院认为，玉皇公司应当偿还方明公司涉案1.05亿元款项。首先，《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。根据浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终3159号民事判决主文载明的内容，玉皇公司应对东巨公司在该案中负担的给付义务承担连带保证责任。后，玉皇公司于2018年8月10日，向杭州市西湖区人民法院支付该案执行款总计13074563元。因此，玉皇公司的上述行为属于履行其应付的保证责任，玉皇公司在承担该保证责任后，即自2018年8月10日起依法享有向东巨公司追偿的权利。本案中，山东省菏泽市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）鲁17破6号民事裁定，裁定洪业集团、方明公司、东巨公司等二十九企业合并重整，但玉皇公司作为债权人，并未向破产管理人申报该笔债权，而是将该笔债权从其对方明公司所负涉案1.05亿元债务中自行抵销，故其行为属于对该笔债务的个别清偿行为。由于该行为发生在破产案件申请前六个月内，方明公司亦在本案中起诉要求玉皇公司偿还包括该笔债权在内的1.05亿元本金，故玉皇公司关于自行抵销涉案13074563元的行为符合《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定的情形，其关于该笔款项已经抵销的主张不能成立。其次，《中华人民共和国企业破产法》第四十条第二款规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：……（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；……”。本案中，玉皇公司已于2017年5月21日托管洪业集团旗下分（子）公司，其应当明知包括方明公司在内的洪业集团旗下分（子）公司有不能清偿的到期债务的事实，且未能证明其于2018年8月2日至2018年9月25日期间对方明公司负债涉案1.05亿元的行为系因法律规定的原因而导致，故该行为符合《中华人民共和国企业破产法》第四十条第二款规定的情形。因此，玉皇公司不得对该款项行使抵销权，其于2019年5月21日作出的抵销涉案91925437元的申请不应予以支持。 综上所述，方明公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十二条、第四十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初443号民事判决； 二、山东玉皇化工有限公司于本判决生效十日内支付山东方明化工股份有限公司借款本金1.05亿元。 如果山东玉皇化工有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费566800元，由山东玉皇化工有限公司负担；二审案件受理费566800元，由山东玉皇化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王爱华 审 判 员 左玉勇 审 判 员 邝 斌 二〇二〇年八月十日 法官助理 王子杰 书 记 员 石 磊