河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2846号上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市九晟合商贸有限公司，住所地镇平县中山大街东段南侧（地质队对面）。法定代表人：高丙栋，任该公司董事长职务。委托诉讼代理人：张耀东，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐群朝，男，1961年8月11日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：徐玉雷，河南荣祥律师事务所律师。上诉人南阳市九晟合商贸有限公司（以下简称九晟合公司）因与被上诉人徐群朝建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1324民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九晟合公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持九晟合公司的反诉请求或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由徐群朝承担。事实与理由：1.一审程序违法，案涉建筑工程施工合同的相对方为河南金茂建筑工程有限公司，根据合同相对性，徐群朝不具有主体资格。2.一审法院认定事实错误，驳回九晟合公司的反诉请求错误。依据河南四铭工程管理有限公司作出的《房屋安全鉴定报告》，案涉工程的原材料截面、防锈涂层等存在质量问题，另外，依据《中华人民共和国建筑工程质量验收统一标准》附录B，关于建设工程的分项工程划分序号2对主体结构的划分，钢结构的主体工程包括“钢结构焊接、……防腐涂料涂装、防火涂料涂装”，因此，案涉工程鉴定出的质量问题应当属于主体结构的质量问题，一审法院认定案涉工程鉴定出的质量问题不属于主体结构的质量问题属事实认定错误，一审法院驳回九晟合公司反诉请求错误。徐群朝辩称，一审程序合法，徐群朝主体适格，对于双方之间的《建设工程施工合同》，九晟合公司一直是对准徐群朝履行义务，支付工程款。一审鉴定机关鉴定出的问题不属于主体结构质量问题，且鉴定参照图纸与实际施工图纸不一致，案涉建筑共四层均由徐群朝施工，一至四层使用的原材料相同，既然三、四层合格，那么一、二层当然不存在原材料截面、防锈涂层与图纸设计不符，而且九晟合公司使用至今没有出现质量问题。九晟合公司未经验收擅自找没有资质的施工队对案涉工程进行防火涂料涂装，对案涉工程质量问题存在过错。另外，九晟合公司已将案涉工程出卖，案涉工程也未出现质量责任，一审法院驳回九晟合公司反诉请求正确。综上所述，一审法院程序合法，认定事实清楚，判决正确，应当驳回上诉，维持原判。徐群朝向一审法院起诉请求：1.依法判令九晟合公司立即支付拖欠工程款923105元；2.案件诉讼费用由九晟合公司承担。九晟合公司向一审法院反诉请求：1.依法判令徐群朝赔偿加固修复费用564277.11元；2.诉讼费和鉴定费由徐群朝承担。一审法院认定事实：2015年3月6日徐群朝与河南金茂建筑工程有限公司签订《经营协议书》，协议约定河南金茂建筑工程有限公司为拓展市场业务，在河南省设立分支结构，地点设在河南省万盛市场；经营范围为河南金茂建筑工程有限公司提供给徐群朝资质证书许可的资格范围；经营方式为自主经营，独立核算，自负盈亏；经营期限为五年；徐群朝向河南金茂建筑工程有限公司缴纳管理费一年度为150000元同时出具房权证复印件和承诺书为抵押保证。2015年5月17日徐群朝以河南金茂建筑工程有限公司的名义与九晟合公司签订了《建筑工程施工合同》，九晟合公司为甲方，河南金茂建筑工程有限公司为乙方。合同主要条款约定:“一、工程名称：九晟合商贸有限公司。二、工程地点:中山大街东段。三、工程内容：钢结构部原材料购进、制做、安装工程总承包。四、建筑面积:依据图纸，按实际面积计算（墙外皮尺寸）。五、工程价款：双方协商确定钢结构部分，每平方单价叁佰零陆元（不含税费、详见工程量清单）。六、付款方式:1.甲方在合同签订之日，预付工程总款价的30%（含土建部分）；2.主钢结构安装完毕，楼承板施工到位，甲方付到造价的97%，其余现金在一年内如不存在质量问题，剩余现金一次性结清。七、工期与质量：1.工期、总工期100日历天，其中钢结构为75天（注：独立基础浇铸20天后，凝固期到前开始施工钢结构部分），如遇四级以上大风、停电及人为造成的停工，按国家规定顺延工期；2.工程质量：合格。……九：其他事项：1.开工前，双方会审图纸，确认设计方案，施工中的变更、签证及来往函件均视为本合同的有效组成部分，前后抵触时，以日期在后为准；2.本工程施工过程中，甲方提出工程变更的，以甲方签署的变更文件和甲乙双方协商认定造价为准，并入总造价；3.本工程施工不含土建、水、电、门窗、地板砖、电梯、装饰、超市内设施、防火涂料等；4.本合同双方代表签字后生效，双方将合同条款履行后自行终止；5.其它未尽事宜由双方共同协商解决。”徐群朝作为乙方代表，九晟合公司法定代表人高丙栋作为甲方代表在合同上签字，并加盖公司印章。2016年8月22日,徐群朝以河南金茂建筑工程有限公司的名义与九晟合公司签订了《附属协议》，约定因九晟合公司工程原设计方案改变，在已施工到位的钢混框架基础上修改，进行结构性改变，原框架三层部分改变成门式钢架，且楼层加高为9米；对部分钢柱、钢梁切割，现场加工制作、拼接、安装。钢梁移位。再根据需要和甲方要求重新制作钢梁、钢柱，增加特殊型号C型钢檩条，隔热屋面板，平衡支撑，拉条、管撑、系杆等，因此就本项工程的变更事项，修改方案的基本情况及变更增加的工程量和人工费，台班费，预算为290000元，双方签字盖章。九晟合公司施工工程在2016年年底前施工完毕，九晟合公司未组织工程验收，进行装修后于2016年12月31日(农历腊月初三)开业使用。在此期间，九晟合公司未提出任何质量问题。2018年8月16日徐群朝与九晟合公司的法定代表人高丙栋对该工程进行结算，双方签订了南阳九晟合商贸有限公司钢结构及附属工程决策清单，合计工程决算总价款2548025元，扣减后实际决算价格为2448105元，双方在该清单上签字确认。2015年5月17日九晟合公司向徐群朝支付工程款600000元，2015年12月22日、2016年1月11日、5月10日、11月24日九晟合公司分别向徐群朝设在工商××河南省南阳业务处理中心的户名为徐群朝的账户转款总计650000元；2016年12月27日九晟合公司向徐群朝支付工程款60000元（购物卡）；2017年至2018年6月30日九晟合公司又陆续以向徐群朝转款、给现金、购物卡等形式支付徐群朝工程款265000元。总计支付徐群朝工程款为1575000元，剩余工程款为873105元至今未付。经九晟合公司申请，一审法院委托河南四铭工程管理有限公司对徐群朝施工工程质量进行鉴定，2019年8月27日，该公司作出了《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：“镇平九晟合商贸超市基本满足安全等级使用标准；建设施工过程中存在施工管理不到位，局部出现偏差；原材料截面、防锈涂层与图纸设计不符，对该工程整体使用存在影响。综合评定该房屋质量等级为B级。处理建议为对镇平九晟合商贸超市采取有资质的设计加固单位进行修复加固后使用”。经九晟合公司申请，一审法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对九晟合商贸有限公司钢结构的质量问题进行修复加固的费用进行了评估。2020年3月16日河南众惠工程鉴定服务有限公司对修复工程造价作出《修复工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：镇平九晟合商贸有限公司钢结构建筑加固修复费用为人民币564277.11元。九晟合公司共计支付60000元鉴定费用。徐群朝、九晟合公司对加固修复方案修复工程造价鉴定均有异议，河南众惠工程鉴定服务有限公司均作了回复说明。一审法院认为，徐群朝以河南金茂建筑工程有限公司的名义与九晟合公司协商，双方签订了建筑施工的书面合同，徐群朝进行了实际施工，九晟合公司支付了部分工程款，双方形成了建设工程施工合同的法律关系。本案在审理过程中存在以下主要争议焦点：1.徐群朝主体是否适格？2.双方签订建筑工程施工合同的效力？3.徐群朝所建工程是否竣工验收？4.九晟合公司已支付徐群朝工程款的具体数额？5.九晟合公司的反诉是否应予支持？一、徐群朝主体是否适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。经庭审查明徐群朝是借用河南金茂建筑工程有限公司的资质，以河南金茂建筑工程有限公司的名义与九晟合公司签订了建筑施工合同。徐群朝是实际施工人，对该工程进行了承建，九晟合公司也向徐群朝支付了部分工程款，双方之间成立事实上的建设工程施工合同关系，徐群朝主体适格。二、双方签订建筑工程施工合同的效力。《解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”徐群朝与九晟合公司签订的合同是借用他人资质，因此双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。三、徐群朝所建工程是否竣工验收。徐群朝自签订合同后，即按照合同约定进行了施工建设，九晟合公司按照合同约定也支付了部分工程款，双方于2018年8月16日对工程进行了结算，但双方对工程未进行竣工验收，九晟合公司于2016年12月31日开业使用。《解释（一）》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”截至法庭辩论终结前，该项目未经相关部门验收竣工，徐群朝当庭陈述是2016年年底前交付，2016年农历腊月初三（公历2016年12月31日）九晟合公司开业使用，九晟合公司对徐群朝陈述的开业时间予以认可，说明九晟合公司已占有使用。因此，2016年12月31日应为实际竣工交付日期。四、九晟合公司已支付徐群朝工程款的具体数额。九晟合公司当庭提交了支付工程款清单及支付凭证，计支付工程款总数额为1645000元，徐群朝对九晟合公司2017年1月25日分三次支付徐群朝60000元购物卡不予认可。由于该凭证仅有九晟合公司的自制付款凭证，未有徐群朝出具的收款凭证，对该笔款项不予认定；对九晟合公司2018年2月9日给付徐群朝50000元购物卡，徐群朝认可收到了，但称不能使用，应予扣减。后徐群朝出具放弃声明，不再扣减，是徐群朝对自己权利的处分，予以准许；徐群朝对九晟合公司2018年2月14日、6月30日分三次支付徐群朝现金40000元，徐群朝仅认可收到30000元，九晟合公司未提交证据予以证实，一审法院认定徐群朝收到工程款30000元。故认定九晟合公司已支付徐群朝工程款为1575000元。《解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”九晟合公司投资承建的项目已竣工交付，其应当按照合同约定和实际施工工程量及价款支付徐群朝工程款，现九晟合公司已支付徐群朝工程款1575000元，剩余873105元九晟合公司应予支付。综上，九晟合公司仍下欠徐群朝工程款873105元未付，故九晟合公司应支付徐群朝工程款873105元，现徐群朝请求九晟合公司支付工程款923105元，对超出部分不予支持。五、九晟合公司的反诉是否应予支持。在诉讼过程中经九晟合公司申请，一审法院委托有资质的机构对徐群朝的施工工程项目的安全质量问题进行了鉴定，确定徐群朝施工的工程出现质量问题。《解释（一）》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”作为发包方的九晟合公司未经相关机构竣工验收，擅自使用案涉工程,徐群朝虽对工程质量负有保修义务，但案涉工程双方约定的质量保修期为一年，现案涉工程使用已超过双方合同约定的期限，且该工程出现的质量问题，并非地基基础工程和主体结构质量出现问题。因此，九晟合公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。徐群朝的诉讼请求部分得到支持，案件受理费由双方分担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第二十六条第二款规定，判决：一、限南阳市九晟合商贸有限公司于本判决生效后二十日内支付徐群朝工程款873105元；二、驳回徐群朝的其他诉讼请求；三、驳回南阳市九晟合商贸有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13031元，由徐群朝负担735元，南阳市九晟合商贸有限公司负担12296元；反诉案件受理费4722元，鉴定费60000元，由南阳市九晟合商贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为九晟合公司的反诉请求是否应当支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”,本案《建设工程施工合同》为实际施工人徐群朝借用河南金茂建筑工程有限公司名义与九晟合公司签订，为无效合同。九晟合公司上诉称徐群朝不具备本案主体资格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案《建设工程施工合同》为无效合同，徐群朝作为实际施工人向发包人九晟合公司主张权利，符合法律规定，九晟合公司该上诉理由，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程未经验收九晟合公司即装修使用，一审法院委托河南四铭工程管理有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》显示该工程“原材料截面、防锈涂层与图纸设计不符”，依照《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分，“防腐涂料涂装”属于钢结构建筑的主体结构，因此，案涉工程存在的“防锈涂层与图纸设计不符”问题属于主体结构质量问题。关于维修费用，一审法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的《修复工程造价鉴定意见书》显示，案涉工程加固修复费用为564277.11元。徐群朝抗辩称该鉴定所依据的图纸与实际施工图纸不符，徐群朝与九晟合公司于2016年8月22日签订《附属协议》，对工程原设计方案进行了变更，本院认为，《附属协议》是对案涉工程三层的变更，《修复工程造价鉴定意见书》鉴定范围为案涉工程一、二层，且河南众惠工程鉴定服务有限公司已在一审时对该异议进行了回复，因此，对徐群朝该抗辩理由，本院不予支持。关于加固修复费用的承担问题，九晟合公司选任无建筑施工企业资质的徐群朝承建案涉工程，徐群朝借用河南金茂建筑工程有限公司名义承建案涉工程，九晟合公司、徐群朝对《建设工程施工合同》无效均负有责任，九晟合公司对其选任施工对象不当应负主要责任。对于案涉工程的主体质量问题，徐群朝作为实际施工人应负主要责任，依据双方签字确认的南阳九晟合商贸有限公司钢结构及附属工程决策清单，在施工过程中因九晟合公司原因导致工程拖延数月，且九晟合公司未经验收即使用案涉工程，因此，九晟合公司对于工程质量问题也存在过错。综合九晟合公司、徐群朝在合同签订及履行中存在的过错，对于案涉工程加固修复费用及鉴定费用，本院酌定由九晟合公司、徐群朝各自承担50%。综上所述，南阳市九晟合商贸有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初1615号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初1615号民事判决第三项；三、徐群朝于本判决生效后二十日内支付南阳市九晟合商贸有限公司加固修复费用282138.56元；四、驳回南阳市九晟合商贸有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13031.47元，反诉费用4722元，共计17753.47元，由徐群朝承担3066.85元，南阳市九晟合商贸有限公司承担14686.62元。二审案件受理费9443元，由徐群朝承担4721.5元，南阳市九晟合商贸有限公司承担4721.5元。鉴定费60000元，由徐群朝承担30000元，南阳市九晟合商贸有限公司承担30000元。本判决为终审判决。审判长  薛红喜审判员  卢国伟审判员  周 杰二〇二〇年八月十日法官助理左金鹤书记员何靖雯