安徽省巢湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0181民初3722号 原告：巢湖市拓巢建材有限公司，住所地安徽省巢湖市长江西路，统一社会信用代码91340181756844772C。 法定代表人：袁光金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘法旺，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐业良，安徽天辰律师事务所律师。 被告：六安雄伟商贸有限公司，住所地安徽省六安市裕安区，统一社会信用代码91341500ＭＡ2ＲＹＭ6252。 法定代表人：黄婷婷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤国良，安徽智星律师事务所律师。 被告：马多如，男，1963年8月17日出生，汉族，六安市金安区人，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：汤国良，安徽智星律师事务所律师。 原告巢湖市拓巢建材有限公司（以下简称拓巢公司）诉被告六安雄伟商贸有限公司(以下简称雄伟公司)、被告马多如买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员沐敬华独任审判，公开开庭进行了审理。原告拓巢公司的委托诉讼代理人刘法旺、徐业良，被告雄伟公司的法定代表人黄婷婷及其委托诉讼代理人汤国良，被告马多如及其委托诉讼代理人汤国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告拓巢公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令两被告给付水泥款282540元，承担违约金（暂定）136466.8元（自2019年6月7日暂算至2020年8月7日，之后顺延算至款清日）；2、判令俩被告承担律师代理费10000元；3、本案的诉讼费用由两被告承担。事实和理由：被告马多如与被告雄伟公司的法定代表人黄婷婷系夫妻关系。被告马多如于2019年2月8日在巢湖市与原告签订了一份《水泥销售合同》,双方约定:被告马多如向原告购买PSA32.5水泥,价格随行就市;交(提)货方式、地点由买受人(马多如)指定地点;运输方式及到达站(港)和费用负担由买受人(马多如)承担;结算方式:20万-30万保持每月资金良性循环,一年三节清账,出卖人以买受人授权的提货人(驾驶员)在发货单货单据或欠条上的签字来确定水泥数量和金额,买受人逾期付款,承担欠款金额的日万分之十三违约金、额外支付因违约造成的出卖人损失费用(包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师代理费等);合同争议的解决方式:双方可依法向合同签订地人民法院提起诉讼等;另约定:本合同签订后,双方的对账行为是对买受人并差钱(欠)货款本金和违约金的确定,不影响本合同全部条款的使用。2019年3月2日被告雄伟公司在“拓巢办公室”与原告签订了一份《水泥销售合同》,双方约定:被告雄伟公司向原告购买PSA32.5水泥,价格随行就市;在出卖方(原告)货场交货;由买受方(雄伟公司)自行承担运费;款到发货;买受方如款项违约,每月一律承担百分之三违约金、律师费等一切费用;本合同履行过程中发生的争议,由双方协商解决,协商不成的,可依法向巢湖市人民法院起诉等。2019年6月30日,被告马多如与原告进行了对账:截止到2019年6月30日马多如欠到原告贰拾捌万贰仟伍佰肆拾元整(:282540元),被告马多如在“收货单位(欠款人)签章”处签了名,原告在“供货单位签章”处加盖了财务专用章。但两被告至今却分文不付，现特提起诉讼，望判如所请。 被告雄伟公司、马多如共同辩称：请求驳回原告的诉讼请求，理由如下：1、原告违约在先，供应质量不合格的水泥，被告方享有不安抗辩权；2、由于水泥质量不合格，如果原告方要求支付货款，依法应当重新补发合格的水泥，否则不予付款；3、产品的使用人已经提出了产品质量损害赔偿的诉讼，在该案未审结之前，被告方尚无法获知受害的程度，现在也无法向原告提出赔偿之诉，所以货款可以待损害赔偿一案结束后一并进行结算；4、雄伟公司与原告并未实质上的买卖合同关系，签订合同的目的是方便开具发票，双方实际的收货、付款以及结算都是自然人马多如负责和承担的。所以请求法院驳回对雄伟公司的诉请；5、按照合同法第一百一十一条以及合同法解释三第二十一条、第二十三条的规定，出卖人的产品质量出现问题，在质量问题没有解决之前或者该产品使用效果不能达到约定目的，出卖人主张支付价款的，人民法院不予支持。买受人要求减少货款的，人民法院应当予以支持。本案中被告的货款被实际使用人以质量不合格为由扣留了270000元，同时本案原告方也向被告方借款12000元，所以被告方也无需向原告方支付本案的诉讼标的280000余元及利息；6、原告违约在先，被告无需承担任何的违约金及律师费用，相反，使用人起诉的质量赔偿一案判决不利于被告时，被告有权向原告主张原告违约赔偿的请求权。综上，请求法庭依法公正判决，驳回原告的诉讼请求。 原告拓巢公司举证及证明对象： 一、拓巢公司营业执照副本，证明原告的注册登记情况等事实； 二、2019年2月8日的《水泥销售合同》，证明被告马多如于2019年2月8日在巢湖市与原告签订了一份《水泥销售合同》，双方约定：马多如向原告购买PSA32.5水泥，价格随行就市；交（提）货方式、地点由买受人指定地点；运输方式及到达站（港）和费用负担由买受人承担；结算方式：20万-30万保持每月资金良性循环，一年三节清账，出卖人以买受人授权的提货人（驾驶员）在发货单据或欠条上的签字来确定水泥数量和金额，买受人逾期付款，承担欠款金额的日万分之十三违约金、额外支付因违约造成的出卖人损失费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师代理费等）；合同争议的解决方式：双方可依法向合同签订地人民法院提起诉讼等；另约定：本合同签订后，双方的对账行为是对买受人并差欠货款本金和违约金的确定，不影响本合同全部条款的使用； 三、2019年3月2日的《水泥销售合同》，证明2019年3月2日雄伟公司在“拓巢办公室”与原告签订了一份《水泥销售合同》，双方约定：雄伟公司向原告购买PSA32.5水泥，价格随行就市；在出卖方货场交货；由买受方自行承担运费；款到发货；买受方如款项违约，每月一律承担百分之三违约金、律师费等一切费用；本合同履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成的，可依法向巢湖市人民法院起诉等； 四、《拓巢对账函》，证明在2019年6月30日，马多如与原告进行了对账：截止到2019年6月30日马多如欠到原告贰拾捌万贰仟伍佰肆拾元整（￥：282540元），马多如在“收货单位（欠款人）签章”处签了名，原告在“供货单位签章”处加盖了财务专用章； 五、《水泥发货单》、《欠款单》（共5个月各71份），证明被告马多如、雄伟公司自2019年2月至2019年6月在被告处购买32.5水泥等事实； 六、雄伟公司营业执照副本及其法定代表人黄婷婷的身份证复印件，证明被告雄伟公司注册登记情况等事实； 七、委托代理合同及发票，证明原告因本起案件委托律师代理费收费情况。 经质证，被告雄伟公司、被告马多如对证据一的三性无异议；对证据二的三性无异议；对证据三的真实性和合法性无异议，但对其关联性有异议，认为该份合同签订时间是2019年3月2日，是在马多如签订的合同之后，该份合同并没有实际履行，签订这份合同的目的是为了开具发票，原告要出具购买方为雄伟公司的销售发票，由马多如将发票提交给水泥的使用方，使用方将货款汇至雄伟公司。使用方不能购买马多如个人的水泥；对证据四的三性无异议，对雄伟公司而言，不具有关联性，收货单位及结算人均是马多如；对证据五的三性无异议；对证据六的三性无异议；对证据七的真实性和合法性无异议，该笔费用不应由被告方承担，这是原告方花钱购买的服务，应由原告方自行承担。 原告诉请证人潘某出庭作证，旨在证明《拓巢对账函》上载明截止到2019年6月30日马多如欠到潘某、张尚明贰拾捌万贰仟伍佰肆拾元整是欠拓巢公司的水泥款。 经质证，两被告认可是马多如欠拓巢公司的钱。 被告雄伟公司举证如下： 一、诉状一份，证明江苏瑞峰建设集团有限公司已经起诉了本案的原、被告，案由就是产品质量损害赔偿，诉请的标的为8133568元，要求本案被告雄伟公司承担连带责任； 二、六安市金安区人民法院木厂法庭的传票一份，证明六安市金安区人民法院已经受理了该案； 三、六安市金安区人民法院的司法鉴定通知书两份，证明六安市金安区人民法院已经对涉案的水泥质量进行了委托鉴定； 四、六安市产品质量监督检验所的委托检验协议书一份，证明本案被告马多如和本案原告方的代表签字认可进行水泥的产品质量检验； 五、六安市产品质量监督检验所的检验报告一份，证明在2019年6月6日，六安市产品质量监督检验所出具了一份检验报告，载明本案原告提供的水泥质量不合格； 六、安徽省建筑工程质量监督检测站的检测报告一份，证明证实了原告提供的水泥所形成的砂浆不合格； 七、自然人张锐书写的证明两份，证明由于雄伟公司和马多如供应的水泥不合格，扣留了水泥款270000元未付。雄伟公司和马多如供应的水泥总价款为932850元。 经质证，原告拓巢公司对证据一、二的真实性和合法性无异议，但对其关联性有异议，认为该案的结果不得而知，本案原告起诉的货款给付，是两种法律关系；对证据三的真实性和合法性无异议，但对其关联性有异议，该组证据只是要求委托鉴定，但本案原被告是否应承担责任尚不清楚；对证据四的真实性无异议，但对其关联性有异议；对证据五的三性均有异议，该检验报告的取样程序不合法，不真实导致了检验报告的结果是不真实的；对证据六的三性均有异议，检验的取样是从何而来不得而知，取样的程序也是不清楚的；对证据七的三性均有异议，张锐是谁以及是否是张锐本人书写的均不清楚。被告马多如对被告雄伟公司所举证据无异议。 被告马多如没有提交证据。 本案第一次开庭审理后，根据案情，本院依法从六安市金安区人民法院木厂法庭调取了原告江苏瑞峰建设集团有限公司诉被告巢湖市拓巢建材有限公司、被告六安雄伟商贸有限公司财产损害赔偿纠纷一案的《法庭审理笔录》和江苏瑞峰建设集团有限公司和六安雄伟商贸有限公司在2019年3月5日签订签订的《水泥买卖合同》。 经质证，原告拓巢公司对《水泥买卖合同》的真实性、合法性均无异议，认为该证据证明在雄伟公司与江苏瑞峰建设集团有限公司签订的《水泥买卖合同》中约定的买卖标的物就是拓巢公司生产的32.5水泥。从而证明是雄伟公司在拓巢公司购买32.5水泥的。故雄伟公司是本案的适格被告；对《法庭审理笔录》的真实性、合法性无异议，认为该《法庭审理笔录》证明了雄伟公司在拓巢公司处购买32.5水泥，马多如只是雄伟公司的业务员，雄伟公司是本案的适格被告；该《法庭审理笔录》多处记载了拓巢公司与雄伟公司（马多如）之间就水泥的质量检验之取样和检样存在着很大的争议，且能够证明马多如在《情况说明》上的签名是真实的，马多如只是辩解“当时酒喝多了没看”，但马多如到底是否酒喝多了，多到什么程度，是否喝酒多到了连《情况说明》上的内容都无法辩认而签名的，均无证据证明；该组证据亦已证明，案涉水泥是否存在质量与赔偿问题，已经另案在处理，故本案被告无需也不能再提出诉请和抗辩。 被告雄伟公司对《水泥买卖合同》的三性无异议，认为该合同确实指定的是本案原告的水泥，出卖方也是雄伟公司，但不代表水泥的买进人就是六安雄伟公司，该合同的买卖双方与本案合同的买卖双方不同，且被告在第一次庭审中的陈述及木厂法庭的笔录中可以看出，向原告买售水泥的主要是马多如，足以证明被告庭审时陈述的客观事实；对木厂法庭的《法庭审理笔录》的三性无异议，对庭审笔录中原告方陈述的相关理由被告方不予认可，从笔录的张尚兵的签字可以证明涉案水泥的质量检验是原告方派其工作人员张尚兵、郑万芝陪同马多如和工地的张瑞（锐）四人共同送检的，黄婷婷的陈述中也可以看出，检验报告是由本案的原告提供的，同时木厂法庭的笔录是否能被采信由法院根据证据规则作出决定。案涉水泥的质量双方存在争议，也有证据证明案涉水泥的质量存在问题，从而产生了相应的纠纷，包括本案的纠纷以及使用方提出的赔偿纠纷。 经审理查明：2019年2月8日，原告拓巢公司与被告马多如签订《水泥销售合同》一份,约定:马多如向原告购买PSA32.5水泥,价格随行就市;交(提)货方式、地点由买受人(马多如)指定地点;运输方式及到达站(港)和费用负担由买受人(马多如)承担;结算方式:20万-30万保持每月资金良性循环,一年三节清账,出卖人以买受人授权的提货人(驾驶员)在发货单货单据或欠条上的签字来确定水泥数量和金额,买受人逾期付款,承担欠款金额的日万分之十三违约金、额外支付因违约造成的出卖人损失费用(包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师代理费等);合同争议的解决方式:双方可依法向合同签订地人民法院提起诉讼等。合同同时约定:本合同签订后,双方的对账行为是对买受人并差钱(欠)货款本金和违约金的确定,不影响本合同全部条款的使用。2019年3月2日，被告雄伟公司在“拓巢办公室”与原告签订了一份《水泥销售合同》,约定:雄伟公司向原告购买PSA32.5水泥,价格随行就市;在出卖方(原告)货场交货;由买受方(雄伟公司)自行承担运费;款到发货;买受方如款项违约,每月一律承担百分之三违约金、律师费等一切费用;本合同履行过程中发生的争议,由双方协商解决,协商不成的,可依法向巢湖市人民法院起诉等。2019年6月30日,被告马多如与原告进行了对账，形成《拓巢对账函》一份，载明:截止到2019年6月30日马多如欠到原告贰拾捌万贰仟伍佰肆拾元整(:282540元),被告马多如在“收货单位(欠款人)签章”处签了名,原告在“供货单位签章”处加盖了财务专用章。现原告以两被告至今分文不付为由诉讼来院，要求两被告计算给付水泥款282540元，并承担违约金、律师代理费和本案的诉讼费用。 另查明，本案原告共向被告雄伟公司出售了价值422540元的水泥，雄伟公司于2019年3月5日向原告支付40000元、2019年3月22日向原告支付了50000元、2019年6月11日向原告支付了50000元，合计140000元。 再查明，被告马多如是被告雄伟公司的股东，亦是雄伟公司的业务员，该公司的业务基本上是马多如在做。 基于庭审所查明的事实，原告在第二次庭审时调整诉请为：1、判令被告雄伟公司给付水泥款282540元，并承担违约金（自2019年6月7日起按照月利率2%计算至款清日）；2、判令被告承担律师代理费10000元；3、本案的诉讼费用由被告承担 以上事实，有当事人陈述、《水泥销售合同》、《拓巢对账函》、《水泥发货单》、《欠款单》、委托代理合同及发票、江苏瑞峰建设集团有限公司的诉状、六安市金安区人民的传票及司法鉴定通知书、六安市产品质量监督检验所的委托检验协议书及检验报告、安徽省建筑工程质量监督检测站的检测报告、张锐书写的证明、原告江苏瑞峰建设集团有限公司诉被告巢湖市拓巢建材有限公司、被告六安雄伟商贸有限公司财产损害赔偿纠纷一案的《法庭审理笔录》和江苏瑞峰建设集团有限公司和六安雄伟商贸有限公司在2019年3月5日签订签订的《水泥买卖合同》、转账记录等证据载卷佐证，事实清楚，足以认定。 本院认为：依法成立的买卖合同关系应受法律保护。原告拓巢公司与被告雄伟公司、马多如签订的《水泥销售合同》合法有效，双方均应依据合同约定享有权利、履行义务。马多如系被告雄伟公司的业务员，且被告雄伟公司与江苏瑞峰建设集团有限公司签订的《水泥买卖合同》中约定的买卖标的物就是原告拓巢公司生产的32.5水泥，故马多如的行为构成表见代理。2019年6月30日，马多如与原告对账形成的《拓巢对账函》，确认截止到2019年6月30日，马多如欠原告水泥款282540元，后被告雄伟公司未能及时给付欠款显属违约，原告诉请被告雄伟公司及时给付欠款并承担违约责任有理，本院予以支持。被告辩称原告供应质量不合格的水泥，因本案系买卖合同关系，六安市金安区人民法院审理的是产品质量损害赔偿纠纷，属不同的法律关系，且六安市金安区人民法院目前为止并没有对原告出售的水泥质量作出明确的结论，即使原告出售的水泥质量存在问题，亦不影响合同相对方的追偿，故对此辩称，本院不予采纳；因案涉合同约定的违约金超出了法律的规定,现原告自行调整按照月利率2%计算，本院予以准许，起算时间自《拓巢对账函》签字之日即2019年6月30日起较为合适。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告六安雄伟商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告巢湖市拓巢建材有限公司货款282540元及违约金（以282540元为基数，从2019年6月30日起按月利率2%计算至款清时止）； 二、被告六安雄伟商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告巢湖市拓巢建材有限公司律师代理费10000元； 二、驳回原告巢湖市拓巢建材有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7740元，本院减半收取3870元，由被告六安雄伟商贸有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  沐敬华 二〇二〇年八月二十五日 书记员  项化雨 附：本判决所依据法律原文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国民法通则》 第五十四条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。