四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终943号上诉人（原审被告）：余昌银，男，生于1983年3月21日，土家族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：熊定枫，贵州山一（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟才佳，男，生于1979年6月17日，汉族，住四川省达川区。委托诉讼代理人：刘小维，四川远创律师事务所律师。原审第三人:罗久云,男,生于1975年10月16日,汉族,住四川省宣汉县。原审第三人:罗久宣,男,生于1980年9月17日,汉族,住四川省宣汉县。上诉人余昌银因与被上诉人钟才佳、原审第三人罗久宣、罗久云合伙纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已缺席审理终结。余昌银上诉请求：依法撤销四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初1502号民事判决，查清事实后依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审超范围裁判，违反法律规定。上诉人应从第三人处分得利润款，但并未实际分得。钟才佳并未参与工程计算。余昌银本人并未参与一审庭审，没有表示认可支付钟才佳83万元，一审以此判决错误。一审没有查清上诉人已经购买了被上诉人全部股份，并且已经履行完毕支付款项的义务。钟才佳无权再主张关于股份的任何权益。根据2015年11月18日协议，钟才佳并未参与也没有出资，钟才佳没有证据证明其追加出资的事实，其出资40万元是在转让股份给余昌银之前的投入。2015年3月31日的银行交易明细是余昌银转款给钟才佳购买其股份的30万元，并非钟才佳转给余昌银的投资款。一审对钟才佳提交的证据并未查证属实；二、一审因认定事实不清，证据认定错误，导致其适用法律错误。钟才佳辩称：一、起诉的时候，余昌银应收的50万元已经收了，剩余债权在一审判决时也已经到期；二、余昌银本人虽然一审未出庭，但其代理人一审出庭。正是基于双方都是一起长大的兄弟，充分信任，最开始协议是投资现金40万元，机器设备折抵40万元，后面要每个人追加投资到160万元，所以钟才佳才将自己股份的一半转让给余昌银。因钟才佳不便于以自己名义参与投资，故其自己的50%股份也是以余昌银的名义投入。在双方签订2018年7月6日的协议后，本金已经退还到位，只是利润没有支付，在2018年底将50万元利润转款给余昌银后，就联系不上本案第三人。一审判决83万元是因为180万元中，钟才佳，余昌银各应分得90万元，钟才佳放弃了7万元，故一审判决支付83万元正确。钟才佳向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告工程利润款25万元；2、判令被告以及第三人支付原告工程隧道利润款65万元。一审法院认定案件事实：2014年10月3日，原告与第三人罗久宣、罗久云签订了股份协议,约定由三人合伙修建成贵铁路铁盔山隧道出口工程,三方股份各按三分之一计算,同年11月1日,被告余昌银和原告钟才佳签订>,约定余昌银收购原告钟才佳所持股份的50%,风险共当,利润共享。被告余昌银和原告钟才佳所持股份均以被告余昌银的名义进行结算、监督。该协议签订后,原告钟才佳和被告余昌银均足额投入股份资金。2018年7月6日,原、被告与第三人进行核算,并将二人的投资款本金全部给予了原告钟才佳与被告余昌银,同时原告钟才佳与被告余昌银所占股份共计还应分得利润款180万元,约定于2018年年底支付50万元,2019年年底给付130万元。此后余昌银以及钟才佳不再参与合伙。2018年12月罗久宣、罗久云按约向被告余昌银支付了利润款50万元,剩余130万元尚未支付，但被告余昌银并未给合伙人钟才佳支付钟才佳应该分得的25万元,据此原告钟才佳起诉至一审法院,提出前述诉讼请求。同时在庭审中,原告只要求被告余昌银给付83万元的利润款,被告余昌银予以了认同。一审法院认为，原告与被告余昌银于2014年11月1日签订的《股东合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方均应按照《股东合伙协议》享有各自的权利并履行各自的义务。2018年经钟才佳、余昌银、罗久宣、罗久云进行结算,钟才佳、余昌银还应分得该工程利润款180万元，故原告钟才佳实际应分得90万元,在庭审中,原告只要求被告余昌银支付83万元,是其真实意思表示,且不违反法律规定,被告余昌银也予以了认可,应当视为原告钟才佳与被告余昌银就该合伙利润分配所达成新的协议，法院予以确认。原告要求第三人罗久宣、罗久云与被告余昌银共同支付65万元的利润款,但其与被告余昌银签订>后,其并未在被告与第三人罗久宣、罗久云新达成的合作协议中签字,且在原、被告签订的《股东合作协议》协议中也未有其他股东(本案第三人)的签名，原告也未提交其他证据佐证应由本案第三人直接给付原告利润款的其他证据，故原告要求第三人罗久宣、罗久云共同支付65万工程利润款的请求,法院不予支持。第三人罗久宣、罗久云经法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经公告传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、被告余昌银在本判决生效后十日内给付原告钟才佳合伙中应分得的利润款830000.00元；二、驳回原告钟才佳的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800.00元，由被告余昌银负担。二审中，余昌银向本院提交汇款收据，取款凭条，拟证明余昌银汇款30万元并取款10万元用于支付购买钟才佳剩余百分之五十股份，另外13000元是钟才佳用一件茅台酒作价13000元支付。钟才佳质证认为，取款10万元跟本案没有关联性，不予认可。汇款30万元给钟才佳属实，但是通过钟才佳的账户转到了工地账户上，不是用来买股份的。茅台酒抵13000元不属实，不予认可。钟才佳向本院提交钟才佳代理人与罗久宣通话录音，拟证明余昌银仅买了一部分股份。余昌银质证认为，这个录音中说明了罗久宣说钟才佳的股份是卖给了余昌银，所以才给余昌银结算，印证了钟才佳将股份卖给余昌银的说法。对双方当事人提交的新证据，本院综合全案证据认证为：余昌银提交的汇款收据和取款凭据，能够证明从余昌银账户给钟才佳汇款30万元。余昌银曾取款10万元，但无法证明将该两笔款项用于购买钟才佳股份，其陈述一件茅台酒作价13000元也无证据证明，因此对汇款收据和转账凭据本院不予采信。钟才佳提交的通话录音，其中第三人罗久宣陈述，钟才佳仅将部分股份出售给余昌银，能够与本案其他证据相印证，本院予以采信。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为余昌银是否应当向钟才佳支付利润款83万元。根据查明的事实，钟才佳与余昌银、罗久宣、罗久云在2018年经过结算，形成了2018年7月6日《协议书》，在该份协议书上虽无钟才佳签字，但有钟才佳、余昌银在2014年11月1日的《股东合作协议》，该协议载明“该工程将由乙方（余昌银）代甲方（钟才佳）负责结算、监督”，另有《协议书》在场人马龙海证实，项目结算是经钟才佳、余昌银、罗久宣、罗久云共同协商形成。结合被上诉人代理人与本案第三人通话录音，钟才佳仅将部份股份卖给余昌银。钟才佳在后续虽未签订书面合伙协议，但履行了出资义务，共同协商退伙事宜，其他合伙人均知晓钟才佳作为合伙人存在，足以认定，铁盔山隧道劳务工程的承包合伙人为罗久宣、罗久云、钟才佳、余昌银四人，2018年7月6日《协议书》的丙方余昌银股份实际为钟才佳、余昌银共同持有。利润款180万元钟才佳应当分得90万元，一审对此认定正确。一审判决支付83万元，系因钟才佳在审理期间主动放弃7万元，是其对自己权利的一种处分，故一审法院判决金额没有违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。余昌银主张一审法院超范围判决的理由本院不予支持。余昌银主张，其已经全部购买钟才佳在案涉项目的股份，利润款不应当分给钟才佳。在2018年7月6日《协议书中》明确载明“丙方余昌银已经按协议实际投入160万元人民币”。2014年10月3日《股份协议》，钟才佳已经入股共计82.6万元。余昌银未提供证据证明购买了钟才佳的股份或者在该项目中的实际投资情况，其上诉理由本院不予支持。因余昌银并未在与第三人罗久宣、罗久云新达成的合作协议中签字，也未提交其他证据佐证应由第三人直接支付给钟才佳利润款，故一审判决由余昌银支付钟才佳应分得的利润款正确。综上所述，余昌银的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人余昌银负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  钟 伟审判员  古 霞二〇二〇年八月三十一日书记员  王继泽