吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉03民终776号上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林春天园林景观绿化工程有限公司，住所地：公主岭市河南大街**民政局****库。法定代表人：张晓明，经理。委托诉讼代理人：刘微，吉林辅民律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省德承房地产开发有限公司公主岭轴承分公司，住，住所地：公主岭市工业大街**/div>负责人：蔡立有，经理。委托诉讼代理人：张哲，吉林洲亚律师事务所律师。上诉人吉林春天园林景观绿化工程有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人吉林省德承房地产开发有限公司公主岭轴承分公司（以下简称地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0381民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。园林公司上诉请求：1.依法撤销吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0381民初151号民事判决书中第三项;2.重新认定园林公司主张权利的事实，依法改判地产公司支付园林公司设计费150000元、土方工程款7643.34元;3.地产公司赔偿园林公司因履行双方签订的《东方美居小区绿化工程施工合同》而造成的实际损失390882元；4.判令地产公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、地产公司、地产公司在履行与园林公司签订的《东方美居小区绿化工程施工合同》中，违背了园林公司订立合同根本目的和法律规定，一审判决对地产公司的违约事实不予认定，偏离法律。二、本案是因为地产公司的根本违约，园林公司依据《合同法》第九十四条的规定起诉解除合同,地产公司,地产公司依法应当赔偿园林公司的实际损失及可期待利益损失求具有事实根据和法律依据，应得到法律支持，一审判决对园林公司主张的设计费150000元、土方工程7643.34元、实际损失390882元的诉讼请求予以驳回，系错误适用法律。1.园林公司主张地产公司给付15万元设计费的请求，首先是园林公司为履行合同所必然产生的费用，其次在地产公司违约后，双方多次交涉中，地产公司，地产公司认可给付设计费公司主张地产公司给付已经完成工程部分土方量款7643.34元，符合双方签订的合同第六条该费用单独计费的约定,并且是实际发生的施工事实，具备法律保护的条件；3.园林公司主张地产公司赔偿因履行双方签订的《东方美居小区绿化工程施工合同》而造成的定金的直接实际损失390882元（还没有包括全面履行合同上诉人的可期待利益)，既符合合同约定，也符合法律规定。地产公司答辩称，1.地产公司未违约，园林公司违约，双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订了2018年12月20日的《东方美居小区景观铺装绿化工程施工合同》，后变更签订了2019年4月15日的《东方美居小区景观绿化工程施工合同》（以下简称绿化合同），这两份合同均约定需对园林公司2018年9月提供的电子版图纸进行修改，因此双方在绿化合同中价款为暂定，综合单价、工程量可变更，在实际履行合同中地产公司有权按照合同约定和实际情况变更工程量，所以地产公司不构成违约；2.地产公司不应承担15万元的设计费，按照绿化合同第三条约定，施工图纸由乙方设计甲方认可，不单独计取费用，也就是说施工图纸的设计费不需要地产公司承担；3.地产公司不需要承担土方工程款7643.34元，地产公司，地产公司在2019年5月示范区完工后已按约定支付了工程款石方量需要结算，当时就应该已经结算了，而园林公司提交的清单上只有其单方盖章，没有建设单位和监理单位签字盖章确认，不足以证明其主张；4.地产公司对园林公司主张的390882元实际损失不予认可，首先，地产公司，地产公司并没有违约相应责任，其次，园林公司在一审向法庭提交的供苗合同是虚假的，园林公司和姜辉有密切的利益关系，其不存在390882元的实际损失，查询可知姜辉是园林公司的项目经理，姜辉成立的公主岭市育川园林景观绿化有限公司与园林公司在工商注册中使用的是同一个邮箱，都是19292588@qq.com，姜辉在园林公司向地产公司付款申请文件中也作为经办人签字，鉴于园林公司与姜辉的密切关系，存在款项是否真实收取，是否通过其他项目抵扣款项等情况，而且苗木比较特殊，可以长期存活，可以用于不同的工地，所以园林公司主张实际损失不合理。园林公司向一审法院起诉请求：1.解除园林公司与地产公司之间于2019年4月15日签订的《东方美居小区绿化工程施工合同》；2.判令地产公司支付园林公司设计费15万元、已完成的施工工程部分欠付的工程款58182元，土方工程款7643.34元，三项共计215825.34元；3.判令地产公司赔偿园林公司因履行双方签订的《东方美居小区绿化工程施工合同》而造成的实际损失390882元；4.本案的诉讼费用由地产公司承担。地产公司向一审法院提出反诉请求：1.判令园林公司支付合同违约金792512元；2.反诉费用由园林公司负担。一审法院认定事实：园林公司与地产公司2018年12月10日签订了《东方美居小区景观铺装绿化工程施工合同》。合同约定由园林公司承包的工程范围为:“东方美居项目施工图纸范围内所有铺装、绿化、景观小品工程”。合同价款暂定为:5739802元(不包括成品健身器材、儿童活动器材、垃圾桶、花箱、成品座椅、沥青路及主雕塑、边大石、界石、异形石、小区围墙)。2019年4月15日，双方又变更签订了《东方美居小区绿化工程施工合同》(以下简称绿化合同)。修改后的该绿化合同，将工程造价从原合同的5739802元减少到现合同的1590849元。在2019年4月15日签订《东方美居小区绿化工程施工合同》(以下简称绿化合同）后，地产公司，地产公司根据绿化合同的约定9年4月19日派遣地产公司绿化项目部技术员尹佳男到园林公司拟采购的苗木园区进行了考察和确认。之后，园林公司开始进场施工，按绿化合同约定的苗木种类进行订购苗木，并于2019年5月前完成了东方美居小区示范区（10#、11#北侧区域）的绿化施工工程，经双方结算确认进度工程款为171182元，地产公司，地产公司按约定向园林公司支付了已完工程82元)70%的工程款113000元，尚欠工程款58182元未付。依照双方协商一致变更后的绿化合同第十二条第3、4、5项约定，171182元5%质保金为8559.1元，现园林公司已经完成变更后绿化合同第四条第1项示范区绿化，（施工时间为2019年4月15日-4月22日），减去不合格乔木山杏3株，价值2070元，王族海棠7株，价值1380元，地产公司，地产公司应给付园林公司工程款46172据合同第十五条质保金8559.1元应于质保期满2年即2021年5月15日一次性支付。另外，已经施工的土方工程7643.34元只有施工单位签字盖章，没有建设单位和监理单位签字盖章，园林公司没有其他证据证明，一审法院不予支持。2019年11月22日地产公司向园林公司送达了地产公司单方修改的施工图纸，并通知要求园林公司执行。一审法院认为，现园林公司与地产公司一致同意解除合同，园林公司与地产公司签订的绿化合同约定合同为综合单价，工程可变更，在实际履行合同中，地产公司，地产公司有权按照合同约定变更工程量，地产公司不构成违约。地产公司无法提供充分证据证明其实际损失请求本院不予支持。园林公司主张地产公司应支付其15万元设计费，根据双方2019年4月15日签订的绿化合同第三条明确约定施工图纸由乙方设计，甲方认可，不单独计取费用，故园林公司要求地产公司给付设计费15万元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决:一、地产公司、地产公司于本判决生效后立即给付园林公司工程款46172、地产公司、地产公司于2021年5月15日一次性给付吉林春天园林景观绿化工程有限公司质保金8559、驳回园林公司与地产公司其他诉讼请求。本诉案件受理费9866元，由园林公司负担8976元，由地产公司负担890元。反诉案件受理费5863元由地产公司负担。本院二审对一审查明事实予以确认。本院认为，关于园林公司主张的390882元损失，虽2018年12月10日园林公司与地产公司之间签订了《东方美居小区景观铺装绿化工程施工合同》，但双方并未实际履行该合同，而是于2019年4月15日重新签订了《东方美居小区绿化工程施工合同》，该合同的签订系建立在双方平等、自愿的基础上，是双方的真实意思表示，且已实际履行，虽在履行过程中地产公司对该合同再次提出变更修改意见，但该合同中第八条乙方责任中约定“执行甲方发出的工程变更文件”，故地产公司要求园林公司仅对示范区绿化工程进行施工符合合同约定，该合同中亦未对地产公司变更修改合同内容为乙方造成的损失应否赔偿作出约定，园林公司主张地产公司赔偿购买苗木产生的390882元损失，并无合同依据，且虽《东方美居小区绿化工程施工合同》第九条中约定“乙方使用材料，应经甲方进行苗木考察确认后，方可采购，否则视为违约”，园林公司亦提交尹佳男的情况说明，以证明尹佳男到园林公司对欲采购苗木进行了考察，但因尹佳男并未到庭接受质询，无法核实该说明的真实性，亦无法证明采购苗木系基于地产公司同意所实施的行为，综上，园林公司关于要求地产公司赔偿390882元损失的主张不能成立。关于园林公司主张的150000元设计费，《东方美居小区绿化工程施工合同》第三条中约定“施工图纸由乙方设计，甲方认可，不单独计取费用”，故设计费系应由园林公司自行负担，包含于工程总价款中一并结算款项，园林公司单独主张设计费并无合同依据，虽园林公司以通话录音为据主张双方重新约定设计费由地产公司承担，但通话录音中地产公司负责人蔡立有并未明确表示设计费由其承担，园林公司虽主张因地产公司变更合同，导致合同总价款减少，利润减少，设计费应另行计付，但关于设计费是否随合同总价款变更，双方在合同中并未明确约定，故园林公司主张另付设计费，没有合同依据。关于园林公司主张的7643.34元土方工程款，《东方美居小区绿化工程施工合同》第六条中约定“土方工程（含土方倒运、场地平整）单独计费（综合单价9元/立方米）”，因土方工程系绿化工程的前期必经工程，且地产公司承认土方工程并未最终结算，地产公司，地产公司亦未对园林公司主张的849米工程量提出异议，结合合同中约定土方工程的固定单价，园林公司主张地产公司于绿化工程之外另行支付7643.34元土方工程款，应予支持。综上所述，吉林春天园林景观绿化工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0381民初151号民事判决第一项、第二项；二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0381民初151号民事判决第三项；三、吉林省德承房地产开发有限公司公主岭轴承分公司于本判决生效后立即给付吉林春天园林景观绿化工程有限公司土方工程款7643.34元；四、驳回吉林春天园林景观绿化工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回吉林省德承房地产开发有限公司公主岭轴承分公司反诉请求。二审案件受理费9285元，由吉林春天园林景观绿化工程有限公司负担9156元，由吉林省德承房地产开发有限公司公主岭轴承分公司负担129元，多预收吉林春天园林景观绿化工程有限公司的581元予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 刘伟杰审 判 员 王玉川审 判 员 赵文涛二〇二〇年八月十一日法官助理 贾红玲书 记 员 王璐瑶