云南省文山市人民法院民 事 判 决 书(2020)云2601民初2765号原告：云南昊滇建设工程集团有限公司，住所地昆明市高新区海源北路**昆百大国际派****，统一社会信用代码91530100584803690E。法定代表人：段兴燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：李祥，云南圆合圆律师事务所执业律师（特别授权）。被告：上海太阳能科技有限公司，统一社会信用代码9131011263168762XU。法定代表人：金琪，董事长。住所地：上海市闵行区。被告：文山太科光伏电力有限公司，统一社会信用代码：91532621336603921H。法人代表人：刘琼，总经理。住所地：文山市。委托诉讼代理人：黄爱敏，女，彝族，1984年1月19日生，云南省砚山县人，家住砚山县。原告云南昊滇建设工程集团有限公司（以下简称云南昊滇公司）与被告上海太阳能科技有限公司（以下简称上海太阳能公司）、文山太科光伏电力有限公司（以下简称文山太科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告云南昊滇公司的委托诉讼代理人李祥，被告文山太科公司的委托诉讼代理人黄爱敏到庭参加了诉讼。被告上海太阳能公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南昊滇公司向本院提出诉讼请求（庭审中变更）：1.依法判令上海太阳能公司退还云南昊滇公司质保金98760元；2.并以质保金98760元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算支付云南昊滇建设工程集团有限公司自2019年6月21日起至质保金实际退还之日止的利息；3.判令上海太阳能公司支付云南昊滇公司违约金11954.25元；4.判令文山太科公司在退还质保金范围内承担连带清偿责任；5.判令上海太阳能公司、文山太科公司承担本案诉讼费用。事实及理由：文山太科公司系云南省文山市**30MWp农光互补并网发电项目的发包人，上海太阳能公司承建项目后于2017年2月与云南昊滇公司共同签订《上海航天机电文山一期30MWp农光互补并网发电项目挡土墙工程施工合同》及附件，按合同约定由云南昊滇公司为上海太阳能公司承建的挡土墙工程进行施工，工程价款为1975210.00元，同时约定待工程验收后承包人除扣留结算总价的5%作为质保金（质保金为98760.00元），工程款结算后6个月支付完毕，质保期（质保期2年）从竣工验收合格之日起计算，质保期满后一个月内承包人支付质保金给分包人，质保金不计利息。云南昊滇公司依约完全履行合同义务，上海太阳能公司于2017年5月20日验收合格并交付使用至今。质保期限已于2019年5月20日届满，上海太阳能公司以无力支付为由拒绝履行质保金退还义务，文山太科公司也未在欠付工程价款范围内为上海太阳能公司承担偿付责任。云南昊滇公司为维护自身合法权益诉至法院要求支持如前诉讼请求。上海太阳能公司未到庭答辩。文山太科公司辩称：1.答辩人对本案第一被告上海太阳能公司不存在欠付工程价款。答辩人与第一被告上海太阳能公司于2015年8月1日签署《云南省文山市一期30Wp农光互补并网光伏发电工程EPC总承包合同》（简称《EPC总承包合同》，证据附件一），“协议书”部分第二条合同价款约定“本合同价款暂定金额为（大写）：贰亿肆仟伍佰壹拾万元整（人民币）：245100000元。工程竣工验收后按照监理签字的实际工作量结算。”《EPC总承包合同》“专用条款”部分第17款约定还约定工程款（进度款）的支付，以转账方式拨付，以合同协议书约定的合同价格为基础，按每月实际完成的工程量的合同金额支付。答辩人已于2016年8月、2017年9月、2018年10月分别六次以银行转账方式直接向上海太阳能公司支付工程款，共计人民币243099100元（证据附件二）。答辩人已根据《EPC总承包合同》约定，向上海太阳能公司支付全部进度款，剩余工程价款应于工程竣工结算后向上海太阳能公司支付。目前《EPC总承包合同》项下工程尚未完成竣工结算，答辩人应向第一被告支付的《EPC总承包合同》项下的剩余工程价款的金额尚未确定，且该工程价款也未达到付款节点。《EPC总承包合同》“专用条款”部分第20.4款约定“双方约定本工程质量保修金为合同协议书约定的合同价格的5%,项目正式并网发电之日起一年后，15天内办理质量保修金结算并支付。”截至本民事答辩状出具之日，上海太阳能公司与答辩人未办理质量保修金结算手续，质量保修金未达到《EPC总承包合同》约定的支付条件。但实际上答辩人已提前向第一被告预付了大部分质量保修金。据上述事实，截至本民事答辩状出具之日，答辩人对本案上海太阳能公司不存在欠付工程价款。2.答辩人与上海达圣公司不存在任何合同法律关系，不应向云南昊滇公司承担任何合同义务。答辩人与上海太阳能公司签署《EPC总承包合同》，双方存在光伏发电工程总承包合同关系；云南昊滇公司与上海太阳能公司于2017年2月签订了《上海航天机电文山一期30MWp农光互补并网发电项目挡土墙工程施工合同》及附件，双方存在建设工程分包合同关系，根据合同相对性原则，云南昊滇公司应向第一被告上海太阳能公司主张合同项下的合同权利，答辩人与云南昊滇公司之间不存在任何合同法律关系，不应向云南昊滇公司承担任何合同义务。3.本案不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用条件，答辩人无需在退还质保金范围内为第一被告对上海达圣公司在本案中所涉债务承担连带清偿责任。答辩人理解，云南昊滇公司突破合同相对性向答辩人主张权利，其依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”比较《建设工程司法解释》第二十六条第一款、第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则：第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护实际施工人的合法权益。在上述规定中，使用的是“实际施工人”的概念，但相关法律法规、司法解释并未对“实际施工人”做出明确的认定标准。最高人民法院在（2015)民申字第919号再审民事裁定书中对实际施工人的定义是“指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效。实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。”参考最高人民法院判例中的认定，答辩人理解“实际施工人”的认定需要以无效工程施工合同为前提，与有效施工合同的承包人、施工人，建筑施工企业等法定概念相区分。文山市人民法院在上海达圣建筑安装工程有限公司诉上海太阳能公司、文山太科公司建设工程施工合同纠纷案[（2019）云2601民初4471号]，云南嘉佑电力工程有限公司诉上海太阳能公司、文山太科公司建设工程施工合同纠纷案[（2020）云2601民初1500号]两起诉讼的民事判决书中，均判决文山太科公司在本案中不承担民事责任。云南昊滇公司与上海太阳能公司之间因工程分包签订合同，双方存在工程分包合同关系，云南昊滇公司向第一被告提供的是专业的工程施工，均非普通劳务作业。双方签订的合同不存在法律法规规定的无效情形，因此，被答辩人不属于《建设工程司法解释》第二十六条规定的“实际施工人”，而是分包工程项目的承包人，本案不具备《建设工程司法解释》第二十六条规定的适用条件，答辩人无需在欠付工程价款范围内为上海太阳能公司对云南昊滇公司在本案中所涉债务承担连带清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。云南昊滇公司针对其主张向法庭提交了以下证据：1.云南昊滇公司营业执照、法定代表人身份证明，证明云南昊滇公司具备法定诉讼主体资格；2.2017年2月与云南昊滇公司共同签订《上海航天机电文山一期30MWp农光互补并网发电项目挡土墙工程施工合同》及《附件》，证明：（1）质保金为2年、质保金为98760元；（2）质保期从竣工验收合格之日起计算，质保期满后一个月内承包人支付质保金给分包人的事实；3.《竣工报告（原告）》、《竣工验收合格报告（施工方、发包方）》，证明：（1）云南昊滇公司在合同履行期间完全履行合同义务的事实；（2）施工项目经上海太阳能公司、文山太科公司于2017年5月20日验收合格的事实，即质保期限于2019年5月20日届满的事实；4.付款依据，证明上海太阳能公司未退还质保金的事实。上海太阳能公司未到庭发表质证意见。经质证，文山太科公司对云南昊滇公司提交的所有证据均无异议。本院认为，云南昊滇公司提交的第一、二、三、四组证据能够相互印证其证明观点，客观真实，与本案均相关联，本院均予以采信。上海太阳能公司未向法庭提交证据。文山太科公司针对其辩解意见，向法庭提交了以下证：1.《云南省文山市一期30Wp农光互补并网光伏发电工程EPC总承包合同》共60页，证明文山太科公司与上海太阳能公司关于EPC工程款约定的暂定总价、工作量结算、支付方式等；2.中国银行2016年8月份付款回单3份、中国建设银行2017年9月网上银行电子回执1份、中国建设银行2018年10月份单位客户专用回单2份，共6页，证明文山太科公司已于2016年8月、2017年9月、2018年10月分别六次以银行转账方式直接向上海太阳能公司支付工程款共计243099100元。经质证，云南昊滇公司对文山太科公司提交的第一组证据的三性无异议，但不认可其证明观点，该项目已由上海太阳能公司移交文山太科公司实际投入运营，根据法律规定已投入运营的项目视为验收合格，因此到目前为止发包方与承包方未结算的说法不符合日常生活逻辑经验，我方认为文山太科公司应当提交确实充分的证据证明不存在欠付款项的事实；对第二组证据的三性及证明观点均无异议，但该证据可以看出太科公司尚欠太阳能公司2000900元的款项未付。上海太阳能公司未到庭发表质证意见。本院认为，文山太科公司提交的第一、二组证据均客观真实，与本案相关联，本院均予以采信。对证据有异议的证明观点，本院根据双方当事人提交的证据及查明的事实综合进行评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月1日，文山太科公司与上海太阳能公司签订了《云南省文山市一期30MWp农光互补并网光伏发电工程EPC总承包合同》（简称《EPC总承包合同》），将在云南省文山市的“云南省文山市一期30Wp农光互补并网光伏发电工程”承包给上海太阳能公司进行施工。合同工期于2015年8月10日开工至2016年5月30日竣工。合同价款暂定金额为245100000元。工程竣工验收后按照监理签字的实际工作量结算。双方还在《EPC总承包合同》中约定了承包工程的范围、工程质量标准、工程价款的支付方式等。后上海太阳能公司将其承包的“云南省文山市一期30MWp农光互补并网光伏发电项目工程110KV送电线路的挡土墙工程”项目分包给云南昊滇公司施工。云南昊滇公司与上海太阳能公司于2017年2月签订了《上海航天机电文山一期30MWp农光互补并网发电项目挡土墙工程施工合同》及附件，合同约定合同总价款为1975210.00元，合同工期自2017年3月1日至2017年5月9日，共计70天。双方在附件《通用条款》中第九项竣工验收与结算部分约定：“工程竣工验收报告经承包人认可后28天内，分包人向承包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。…承包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。…”。第十项违约、索赔和争议部分约定：“承包人无正当理由不支付工程竣工结算价款时承担违约责任，赔偿因其违约给分包人造成的经济损失，顺延延误的工期。”《专用条款》第六项第15.3约定：“本工程通过竣工验收合格并正常投运后，甲方（上海太阳能公司）扣除合同总价的5%作为质保金，剩余合同价的35%在结算后6个月内支付完。质保期2年，质保期从竣工验收合格之日起计算，质保期满后一个月内甲方支付质保金给乙方（云南昊滇公司），质保金不计利息。”合同签订后，云南昊滇公司按约完成了全部施工内容，上海太阳能公司于2017年5月20日验收合格经审定后出具《工程竣工报告》，云南昊滇公司及上海太阳能公司均盖章认可该审定结果。上述所有结算的工程已于2017年5月20日实际投入使用。上海太阳能公司应在2019年6月20日前退还云南昊滇公司的质保金98760元。云南昊滇公司为此诉至本院要求支持如前诉讼请求。针对诉辩观点，本案的争议焦点问题为：1.云南昊滇公司与上海太阳能公司是否对本案已完成的土建工程项目进行过结算验收；2.云南昊滇公司起诉文山太科公司作为被告是否符合法律规定；3.云南昊滇公司的诉讼请求应否支持。针对争议焦点问题，本院分别评述如下：1、云南昊滇公司与上海太阳能公司是否对本案已完成的土建工程项目进行过结算验收。首先，建设工程施工合同是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、案装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。建设工程施工合同发包人一般为建设工程的建设单位。本案将发包方文山太科公司作为被告起诉，故案由应定为建设工程施工合同纠纷。本案发包方文山太科公司将在云南省文山市的“云南省文山市一期30MWp农光互补并网光伏发电工程”承包给上海太阳能公司进行施工，上海太阳能公司将其承包的“云南省文山市一期30MWp农光互补并网光伏发电项目挡土墙工程”项目分包给云南昊滇公司施工。云南昊滇公司与上海太阳能公司均取得相应建筑资质，双方采用书面形式签订了《云南省文山市一期30MWp农光互补并网发电项目挡土墙工程施工合同》及附件，合同及附件均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，双方均应依约履行。现云南昊滇公司已按合同及协议约定完成全部工程项目，并向上海太阳能公司提交了施工项目的《竣工报告》，文山太科公司在《竣工报告》上加盖公章予以认可。因此，双方签订的合同及附件涉案工程已全部竣工验收。其次，关于文山太科公司辩解《EPC总承包合同》项下工程尚未完成竣工结算的意见。本案文山太科公司庭审中认可涉案工程已经验收并全部投入使用，文山太科公司与上海太阳能公司签订的《云南省文山市一期30Wp农光互补并网光伏发电工程EPC总承包合同》价款暂定金额为245100000元，文山太科公司向上海太阳能公司已支付的工程价款共计243099100元，支付比例已高达99.18%，仅剩少量部分质量保修金未予支付。充分说明涉案工程已完全达到付款条件，故文山太科公司的该辩解理由不充分，本院不予采纳。综上所述，云南昊滇公司与上海太阳能公司对本案合同及协议完成的工程项目已结算验收，并已于2017年5月20日实际投入使用。上海太阳能公司在质保期限2年届满后应当退还云南昊滇公司的质保金98760元。2.云南昊滇公司起诉文山太科公司作为被告是否符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。法律规定“明确的被告”是指原告起诉时必须提供被告的身份资料、联系方式、被告的住址或住所地。根据上述法律规定，本案云南昊滇公司起诉文山太科公司作为本案被告符合法律规定。3.云南昊滇公司的诉讼请求应否支持。关于云南昊滇公司主张上海太阳能公司退还云南昊滇公司质保金98760元的诉请问题。本案涉案工程根据云南昊滇公司提交的《工程竣工报告》能够证实云南昊滇公司已完成了工程并投入使用，故上海太阳能公司在质保期限2年届满一个月后应当退还云南昊滇公司的质保金98760元，云南昊滇公司的该项主张合法有据，本院予以支持。关于云南昊滇公司主张上海太阳能公司以98760元为基数，按银行同期贷款利率自2019年6月21日起计算至实际退清质保金之日止的诉请问题。首先，尚欠的质保金98760元，双方在合同附件《专用条款》第15.3条中约定:“质保期2年,质保期从竣工验收合格之日起计算,质保期满后一个月内甲方支付质保金给乙方,质保金不计利息”，本案所有涉案结算的工程已于2017年5月20日实际交付使用，结合该条款理解为：上海太阳能公司在2019年6月20日前支付质保金给云南昊滇公司,则质保金不计利息；超过2019年6月20日则依法应计利息。故云南昊滇公司主张以98760元为基数，按银行同期贷款利率自2019年6月21日起计算至实际退清质保金之日止的该项诉请合法有据本院予以支持。关于云南昊滇公司主张上海太阳能公司支付云南昊滇公司违约金11954.25元的诉请问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”云南昊滇公司与上海太阳能公司虽在合同的附件《通用条款》及《专用条款》中约定了违约责任，但并未约定关于未退质保金承担违约金的数额或具体计算方式。云南昊滇公司提交的证据不足以证明因违约造成了除利息以外的具体经济损失，且云南昊滇公司已主张了利息，故应承担举证不能造成的不利后果，本院不予支持违约金的主张。关于云南昊滇公司主张文山太科公司对本案中所涉债务在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任的诉请问题。本案文山太科公司系发包人，上海太阳能公司为承包人，云南昊滇公司为分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”“实际施工人”是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效。实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式。“实际施工人”的认定需要以无效工程施工合同为前提。云南昊滇公司与上海太阳能公司签订的合同及协议均为有效合同。故云南昊滇公司不属于法律规定的“实际施工人”，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，文山太科公司不应对本案中所涉债务在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。本院依法不予支持云南昊滇公司的该项主张。综上所述，云南昊滇公司的诉讼请求部分合法有据，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、上海太阳能科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还云南昊滇建设工程集团有限公司的质保金98760元，并以质保金98760元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算支付云南昊滇建设工程集团有限公司自2019年6月21日起至质保金实际退还之日止的利息；二、文山太科光伏电力有限公司在本案中不承担民事责任；三、驳回云南昊滇建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元，减半收取1290元，由上海太阳能科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  王洪元二〇二〇年八月三日书记员  肖忠政