山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1780号 上诉人(原审原告）：潍坊世纪天源置业有限公司，住所地山东省潍坊市安丘市兴安街道兴安路263号。 法定代表人：张建明，董事长。 委托诉讼代理人：尚艳，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董学风，山东国曜（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊厚德置业有限公司，住所地山东省潍坊高新区新城街道玉清社区金马路与玉清街西南角金玉豪庭4号楼14层1402室。 法定代表人：徐红梅，执行董事兼经理。 被上诉人（原审被告）：潍坊东环经贸有限公司，住所地山东省潍坊高新区玉清东街路南。 法定代表人：徐红梅，董事长。 被上诉人（原审被告)：潍坊潍创商贸有限公司，住所地山东省潍坊高新区玉清东街以北、中心次干道以东。 法定代表人：刘维树，董事长。 被上诉人（原审被告）：潍坊鼎茂投资有限公司，住所地山东省潍坊高新区玉清东街以北金马路以西（银枫投资公司办公楼201室）。 法定代表人：李传刚，董事长。 以上四被上诉人共同委托代理人：刘欣，上海段和段（济南。 以上四被上诉人共同委托代理人：王玉亮，上海段和段律师事务所律师。 原审第三人：潍坊宏鑫置业有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区青年路3333号。 法定代表人：鞠卫平，经理。 上诉人潍坊世纪天源置业有限公司（以下简称世纪天源公司）因与被上诉人潍坊厚德置业有限公司（以下简称厚德置业公司）、潍坊东环经贸有限公司（以下简称东环经贸公司）、潍坊潍创商贸有限公司（以下简称潍创商贸公司）、潍坊鼎茂投资有限公司（以下简称鼎茂投资公司）及原审第三人潍坊宏鑫置业有限公司（以下简称宏鑫公司）合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 世纪天源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费等诉讼费用由厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司承担。事实与理由：一、按照2018年5月23日《协议书》约定，厚德置业公司主要合同义务是在收到世纪天源公司1650万元付款后，将宏鑫公司的经营管理权、账目资料及人员、财物进行移交，厚德置业公司未按照协议履行这一义务，已构成根本违约。一审法院采信非法证据认定厚德置业公司已经完成经营管理权等交接义务，于事实法律不符。1.厚德置业公司向世纪天源公司移交宏鑫公司经营管理权、账目资料等是本案《协议书》履行的前提和基础。《协议书》鉴于条款有明确约定，世纪天源公司成为宏鑫公司的实际控制人，厚德置业公司退出宏鑫公司的经营管理，并将人、财、物及档案资料交还宏鑫公司，世纪天源公司可以基于该协议获得宏鑫公司的经营管理权，从而可以对宏鑫公司名下的项目进行实际开发。也正是基于此客观事实,在协议的第五条第二款才约定“厚德置业公司收到世纪天源公司支付的1650万元后3日内，将宏鑫公司的经营管理权及持有的全部财务账目、档案、销售资料、工程建设资料及其他所有资料全部移交给宏鑫公司”。上述义务是厚德置业公司应履行的主要合同义务，这一义务是否完成也直接导致了世纪天源公司能否实际取得宏鑫公司的经营管理权。厚德置业公司违背该合同义务，已经构成根本违反合同。2.一审法院依据厚德置业公司提交的《关于宏鑫置业公司工作交接的说明》(以下简称《交接说明》)认定厚德置业公司已完成对宏鑫公司经营管理权、账目资料、人员财务等的移交。该份证据属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。《交接说明》在证据形式、内容均存在严重瑕疵。《交接说明》落款处出具人为宏鑫公司，但宏鑫公司并未加盖公章，说明宏鑫公司对交接事实不知情；《交接说明》没有落款时间，如此重要的经营管理权、财务资料等的交接开始与完成不可能是同一天，是否在《协议书》第五条第2款约定的收到1650元后的3日内办理完交接，交接时间、交接内容清单等一审法院均未予查实，该份交接材料没有任何证据佐证也没有交接清单，可能是伪造的；《交接说明》中“我已与刘维树交接胡文瑞”，“以上人员交接我知道徐文恭”，签字人身份只在交接内容主文中做了交待，与宏鑫公司等关系未核实。“胡文瑞、徐文恭”签字互认身份，没有任何说服力。《交接说明》中称2018年5月25日所有人、财、物交接给宏鑫公司继续留用的人员为宋继平、马文静、李树新。事实上该三人是厚德置业公司代管宏鑫公司期间，委派到宏鑫公司工作的厚德置业公司的员工，代管期间是上述人员实际掌控宏鑫公司经营权及其财务资料。上述人员签订《交接说明》时为宏鑫公司继续留用的人员，而现在上述人员仍在厚德置业工作领取工资，厚德置业公司左手倒右手，这也说明所谓宏鑫公司的经营管理权、财务资料等实际并未交接，一审法院未查实任何一个交接人员的身份，上述人员也未到庭说明情况。《交接说明》无论是作为书证还是“徐文恭、胡文瑞”的证人证言均存在严重形式瑕疵。世纪天源公司在一审诉讼中已经就《交接说明》的真实性提出异议，这份孤证作为交接义务的直接唯一证据，判决依据不足。3.一审法院并未就宏鑫公司的经营现状及宏鑫公司的实际控制人这一重要事实进行查明，宏鑫公司在《协议书》签订时经营管理权等现实交接不能。一审法院仅凭厚德置业公司依据本案《协议书》诉宏鑫公司、世纪天源公司给付欠款一案中，宏鑫公司提交反诉状并加盖印章，就推定厚德公司已经将宏鑫公司的管理权移交给世纪天源公司，缺乏事实依据。事实上，宏鑫公司承接的“西湖御景”项目工程为徐家村村改造项目，因宏鑫公司内部经营管理混乱，存在一房多卖、虚假债务、资不抵债等情形，导致村民多次信访群访，因此早在2017年10月厚德置业公司托管宏鑫公司期间，宏鑫公司已经被政府工作组接管。宏鑫公司的公章被潍坊市公安局潍城分局经济侦查大队强行收回保管，反诉状是经工作组批准报备后进行的加盖，厚德置业公司提交的证据均未加盖宏鑫公司印章也足以证实这一事实。一审法院在未对宏鑫公司经营现状查明的情况下，仅以公章的加盖就断然推定厚德置业公司完成了宏鑫公司经营管理权及账目、档案资料等的交接，直接导致事实认定错误。二、一审法院依据《协议书》中厚德置业公司享有先履行抗辩权从而免除厚德置业公司根本违约责任，既是对事实认定错误，也是对法律适用错误。1.厚德置业公司迟延解除47亩土地抵押导致项目无法推进，已经违反协议第六条第1款约定的合同义务。《协议书》第六条第1款约定：“厚德公司应于收到天源公司或宏鑫公司支付的1650万元后30日内办理解除对宏鑫公司47亩土地的抵押”，这一约定唯一附加条件是支付1650万元，世纪天源公司已经按照协议书确定的日期履行完毕，厚德置业公司等应无条件予以解除47亩土地的抵押。厚德置业公司至今未履行解除抵押的合同义务。厚德置业公司出具2019年1月28日徐文恭出具的个人《声明》。声明以宏鑫公司名义出具，无宏鑫公司盖章，仅有徐文恭签字和胡文瑞证明。该份声明不能代替宏鑫公司和世纪天源公司免除厚德置业公司迟延解押的合同义务。2.一审法院以《协议书》第三条第2款“世纪天源公司及宏鑫公司应在合同签订后30日内(2018年6月23日前)免除厚德置业公司为潍坊昊坤农业科技有限公司、何亮、王育江、韩明春的担保责任”为由认为宏鑫公司拒不办理抵押行为不构成违约，是对先履行抗辩权的错误适用。首先，《协议书》第三条第2款与第六条第1款各约定了违约责任，但未设定先后履行顺序，约定的履行时间也有不同，不构成先履行抗辩。其次，世纪天源公司未偿还第三条第2款约定的债务，是因为宏鑫公司原股东徐文恭与厚德置业公司恶意串通，未将韩明春、王育江的债权债务交接清楚，世纪天源公司偿还部分后，因为厚德置业公司未解押无法推进。另外，厚德置业公司在履约过程中从未以此理由向宏鑫公司及世纪天源公司提出过抗辩。如果依次推定先履行抗辩权，根据《协议书》约定，在世纪天源公司付款1650万元后，厚德置业公司应当在3日内(2018年5月30日前)交付经营管理管理权、账目及相关资料，否则世纪天源公司有权拒不履行其后所有的合同义务。那么厚德置业公司无权起诉世纪天源公司依据《协议书》第二条主张后期三笔共计6000万的付款。因此，合同的先履行抗辩权是基于合同义务履行先后顺序有明确约定且存在关联，而非简单的以合同中各种义务履行时间的先后作为行使依据。三、本案徐文恭、胡文瑞出具假证据与厚德置业公司等恶意串通，损害世纪天源公司的合法权益，二审法院应依法查明协议效力。宏鑫公司股东徐文恭在签订《协议书》之前，在2018年4月20日已经将其持有的宏鑫公司52%股权转让给世纪天源公司指定的第三方，且约定即使股权因查封无法过户，徐文恭也不得行使已转让股权的股东权利。因此徐文恭以宏鑫公司大股东身份交接、出具证明均无法律效力，更不能代表宏鑫公司。徐文恭在受让方世纪天源公司及政府工作组均不知情的情况下，虚假交接，损害世纪天源公司的合法权益，已经构成违法犯罪。一审法院依据徐文恭伪造的两份瑕疵明显的《交接说明》《证明》将一个几个亿的项目认定了交接，明显缺乏证据。综上，厚德置业公司未完成宏鑫公司的交接义务，根本违约事实清楚，世纪天源公司合同目的已无法实现。 厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司共同辩称，一、2018年5月23日，各方签署的《协议书》系对解除2014年10月30日《企业合作经营合同》的确定，同时世纪天源公司作为宏鑫公司的实际控制人，确认对宏鑫公司的相关债权承担共同还款责任，世纪天源公司在上诉状称“厚德公司向天源公司移交宏鑫公司经营管理权、账目资料等是本案三方《协议书》履行的前提和基础”严重错误。1.《协议书》鉴于部分已经明确载明，世纪天源公司成为宏鑫公司的实际控制人，就厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司与宏鑫公司之间的债权债务偿还和合作协议解除事宜，达成协议。该《协议书》系世纪天源公司的真实意思表示，世纪天源公司应本着诚实信用的原则遵照履行。2.《协议书》的履行并未将“厚德公司向世纪天源移交宏鑫公司经营管理权、账目资料等”作为前提和基础，且世纪天源公司的该表述没有任何的事实和合同依据。根据《协议书》第五条约定，是向宏鑫公司移交资料，并不是向世纪天源公司移交。且厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司已经按照《协议书》约定将宏鑫公司资料全部移交给宏鑫公司，不存在任何违约行为。3.现已经将宏鑫公司的全部资料及经营管理权按照《协议书》的约定移交给宏鑫公司。该《协议书》中徐文恭代表宏鑫公司签字，即世纪天源公司对徐文恭代表宏鑫公司的事实既知情又认可，为此，2018年5月28日，徐文恭出具认可厚德置业公司将宏鑫公司经营管理权及全部人、财、物全部交给宏鑫公司的交接说明，能够证实厚德公司已经按照《协议书》履行，不存在违约行为。二、一审判决认为“在世纪天源公司未履行先到期的义务之前，厚德置业公司有权拒绝履行其合同义务”事实清楚，不存在适用法律错误的问题。1.《协议书》约定，厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司解除对宏鑫公司土地的抵押，在2019年1月28日宏鑫公司已经出具《声明》，宏鑫公司同意暂缓解除土地抵押，徐文恭签字。因土地的所有权人为宏鑫公司，宏鑫公司有权决定暂缓解除土地事宜，为此，厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司不存在违约行为。进一步分析，47亩土地未解除查封的理由系宏鑫公司等人无力偿还借款，无法满足抵押权人兴业银行的要求，在主观上厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司不存在恶意违约的行为。2.基于世纪天源公司和宏鑫公司未在约定的履行期限届满前，按照《协议书》第三条第2款的约定免除厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司的担保责任，故有正当的理由拒绝履行合同义务。三、本案世纪天源公司不享有合同解除权。案涉《协议书》签署后，各方已经履行，世纪天源公司作为违约方，不享有单方解除合同的权利。退一步讲，解除《协议书》将会导致合同各方利益的显著失衡，倘若厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司真的存在违约行为，《协议书》继续履行不影响世纪天源公司要求承担违约责任的权利，因此，不应认定世纪天源公司作为违约方享有合同解除权。四、案涉2018年5月23日签署的《协议书》目的已经达成。世纪天源公司在一审的民事起诉状的事实与理由中陈述自认的事实，结合世纪天源公司和宏鑫公司向厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司还款1650万元的事实，同时根据《协议书》第五条第一款的约定，厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司收到1650万元后，2014年10月30日的《合作协议书》自动解除。至此，2018年5月23日《协议书》的目的均已实现。世纪天源公司未按照《协议书》的约定和宏鑫公司就剩余6000万元的借款向厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司偿还，厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司无奈于2019年4月17日提起诉讼，请求世纪天源公司和宏鑫公司偿还借款，世纪天源公司为达到拖延还款的目的，提起本案诉讼，来中止与厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司之间的借贷纠纷案件的审理，世纪天源公司提起本案诉讼的目的具有明显的主观恶意。综上所述，案涉《协议书》的目的均已实现，请求驳回世纪天源公司的上诉请求。 宏鑫公司未提交书面意见。 世纪天源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除世纪天源公司与厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司签订的《协议书》；2.判令厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司返还世纪天源公司支付的1650万元；3.判令厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司赔偿世纪天源公司损失共计4641542元；4.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月30日，宏鑫公司（甲方）与厚德置业公司（乙方）签订《企业合作经营合同》，约定宏鑫公司由厚德置业公司进行全权经营管理，其中主要协议事项如下：一、合作方式。乙方有权参加甲方的股东会，并享有甲方股东50%的表决权。未经乙方同意，甲方股东会决议无效。经营管理期限内，未经乙方同意，甲方的股东不得将其在甲方持有的股权进行转让和抵押；甲方同意将甲方的经营管理权全权委托给乙方行使，包括但不限于全面负责甲方的生产管理、经营管理、资产管理、人员管理、组织管理、薪酬管理、机构管理、销售管理、财务管理等；乙方有权决定派驻或聘任管理人员、施工技术人员、销售人员、会计人员，并确定其薪资待遇，有权决定甲方原所签订的设计、监理、施工、房屋销售等合同的履行、终止或变更，有权确定各项费用的支出，由此产生的责任和后果均由甲方承担；甲方的财务由甲乙双方共同委派或分别指派一人组成财务小组共同进行管理，但均受乙方领导和安排；乙方派驻或聘任有关人员薪资待遇及日常生产、经营、管理等费用均由甲方承担；经营管理结束，由甲方按盈利部分的70%向乙方支付管理报酬。合作经营管理期限自乙方整体接管甲方之日起至甲方与潍城区改造合作项目全部完成。二、公司资料管理。协议生效后，甲方的企业法人营业执照、印章、管理文件、人事档案、业务档案、技术资料、财务账册、资产凭证等全部公司经营管理资料由甲方法定代表人和乙方指定的人员共同管理。移交前或合作结束，由甲、乙双方共同委托专业机构对公司进行财务审计。三、公司债权、债务的处理。乙方接管前公司债务由甲方自行承担，具体清偿方式由双方共同与债权人协商确定。协议经营管理期间，乙方应采取有力措施，积极追偿公司债权，债权回收所得归甲方所有。双方在合作经营管理期间形成的债务，全部由甲方承担，与乙方无关。为使企业得以正常经营，乙方有权对外借款或由乙方垫付费用，所借款项或垫付款按不低于中国人民银行基准利率四倍支付利息，由此形成的欠款本息由甲方承担。经营管理期间，甲方的收入在支付办公费用、人员薪酬、工程款、材料款、农民工工资、退还的购房款、乙方在合同签订后投入或垫付的款项等经营费用后，对合同签订前债权人的债权按统一比例进行清偿。合同还约定了违约责任等其他事项。 2018年5月23日，世纪天源公司作为甲方与乙方厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司，丙方宏鑫公司签订《协议书》，载明目前丙方变更股东，甲方成为丙方的实际控制人，甲方与丙方存在债权债务关系，现就乙丙双方债权债务偿还及合作协议解除事宜达成如下协议：一、甲、乙、丙三方确认，截止2018年５月20日，乙丙双方债权债务如下：1.丙方欠乙方东环经贸公司借款本金3500万元及利息；2.乙方厚德置业公司在经营丙方期间丙方新产生债务包括丙方欠厚德置业公司借款本金1000万元及利息、欠潍创商贸公司借款本金2000万元及利息、欠鼎茂投资公司借款本金540万元及利息，具体债权债务金额及偿还金额以厚德置业公司交还丙方账目后查账确认；3.经协商，乙方同意第1项的3500万元借款利息按月息2%自借款之日计算至2014年10月30日，之后的利息不再计算；第2项债务的利息按月息2%自借款之日计算至2017年12月30日，之后的利息不再计算。二、债务偿还约定：1.乙方同意甲、丙双方支付借款本息共计7650万元，由甲、丙双方于本协议签订之日起3个工作日内支付给乙方1650万元，于2018年12月31日前支付给乙方2000万元，于2019年6月30日前支付2000万元，剩余款项2000万元于2019年12月31日前全部付清；如甲、丙双方按期付款，上述借款不再计算利息；如未按期付款，自本协议签订之日起按年息20%向乙方计算利息。上述欠款还款顺序为先偿还协议第一条第2款，后偿还第一条第1款。……三、甲方债务担保及乙方解除权利限制。1.为保证甲丙双方按约履行还款义务，甲方同意向乙方提供连带责任担保，担保范围包括但不限于本协议项下的债务本金、利息、违约金、诉讼仲裁费、保全费、执行费、律师费、差旅费、住宿费、交通费等，担保或保证期间为本协议还款期限届满后2年，甲方在本协议中盖章即确认提供担保，不再另行签订担保合同。2.本协议签订后，甲丙双方及时偿还丙方债权人潍坊昊坤农业科技有限公司、何亮、王育江、韩明春四方的债务，并保证在本协议签订之日起15日内免除乙方为潍坊昊坤农业科技有限公司、何亮、王育江、韩明春四方承担的担保责任。否则，甲方应与丙方向乙方支付利息。五、解除合作及办理移交。1.甲、丙方按照本协议支付给乙方1650万元后，乙、丙双方签订的《合作协议书》即自动解除，不再签订解除协议；2.乙方应于收到甲丙方按本协议给付的1650万元后3日内，将丙方的经营管理权及持有的全部财务账目、档案、销售资料、工程建设资料以及丙方有关的其他所有资料全部移交给丙方，否则承担10万元/天的迟延交付违约金。六、抵押及查封解除。1.乙方应于收到甲丙方按本协议约定支付1650万元后30日内办理完解除对丙方47亩土地的抵押；2.乙方累计收到甲丙方3650万元后，申请法院解除对丙方37套沿街商业房屋中三分之一房屋的查封措施，乙方累计收到甲丙方5650万元后30日内，再次申请法院解除对丙方37套沿街商业房屋中三分之一房屋的查封措施，甲丙方付清全部款项后30日内，乙方申请法院解除剩余部分房屋的查封。3.以下两处权利限制的解除措施，任何一处每逾期办理一日，乙方承担10万元的违约金。……协议还对恒信借款、顶名及顶账房产的处理等其他事项作了约定。 上述协议签订后，世纪天源公司于2018年5月14日、5月24日分别转账支付厚德置业公司150万元、1500万元，共计1650万元。 另查明，2018年5月23日，徐文恭系宏鑫公司的股东，占有宏鑫公司92%的股权。2018年5月28日，徐文恭出具了认可厚德置业公司将宏鑫公司经营管理权及全部人、财、物全部交接给宏鑫公司的交接说明。庭审中，世纪天源公司主张2018年5月23日签订的协议书合同目的不能实现，其要求解除该协议书，在此基础上要求厚德置业公司返还已付款项并赔偿其损失。 再查明，宏鑫公司对案外人王育江的债务已经人民法院调解生效并进入执行程序，厚德置业公司对该债务承担担保责任。厚德置业公司于2019年5月21日，因案涉协议书的履行向潍城区人民法院提起诉讼，案号为（2019）鲁0702民初1542号，该案审理过程中宏鑫公司于2019年11月27日向潍城区人民法院提交反诉状，反诉状中加盖了宏鑫公司印章。 一审法院认为，厚德置业公司与宏鑫公司之间签订的《企业合作经营合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。从合同内容看，合作经营期间厚德置业公司全面行使对宏鑫公司的经营管理权，宏鑫公司以合作经营期间的盈利比例向厚德置业公司支付管理报酬，且合作经营期间厚德置业公司对宏鑫公司的投资或向对外借款由宏鑫公司偿还本息。在该合同所涉合作经营期限未届满时，世纪天源公司与厚德置业公司及东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司、宏鑫公司签订了案涉《协议书》，从该协议书内容来看，该协议书主要确定了解除上述企业合作经营合同，厚德置业公司退出对宏鑫公司的经营，及对厚德置业公司经营宏鑫公司期间宏鑫公司欠厚德置业公司和东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司的债务偿还问题进行的约定，世纪天源公司作为协议书签订时宏鑫公司的实际控制人，在协议书中确认对宏鑫公司的相关债务承担担保责任，该协议书经世纪天源公司法定代表人签字并加盖了世纪天源公司印章，系世纪天源公司的真实意思表示。本案双方争议的焦点问题系案涉协议书是否应予解除及相关法律后果问题。 关于争议问题，案涉协议书明确载明世纪天源公司为宏鑫公司的实际控制人，而徐文恭作为宏鑫公司的大股东亦在协议中签字，该协议系对2014年10月30日厚德置业公司与宏鑫公司签订企业合作经营合同后双方之间债权债务的清算及上述合作经营合同的解除协议，且协议签订后已经进行了部分履行，故世纪天源公司再要求解除上述协议书应具备法定的解除事由。世纪天源公司以厚德置业公司未按合同约定解除土地抵押、未依约移交宏鑫公司经营管理权及财务账目、档案、销售资料等相关资料为由主张解除合同，一审法院认为该主张不能成立。理由如下：第一，依据协议书约定，世纪天源公司与宏鑫公司应在协议签订后及时偿还由厚德置业公司担保的宏鑫公司债务，并在合同签订之日起15日内即2018年6月6日前免除厚德置业公司的担保责任，但世纪天源公司未能提供充分有效证据证明已经履行了偿还厚德置业公司所担保的宏鑫公司的债务；世纪天源公司的该义务履行期限在厚德置业公司应履行的解除土地抵押权的义务履行期限之前，故在世纪天源公司未履行先到期的义务之前，厚德置业公司有权拒绝履行其合同义务，世纪天源公司以厚德置业公司未履行合同解除土地抵押权的义务为由要求解除协议无法律依据。第二，关于公司经营管理权及相关资料，协议书约定厚德置业公司应在收到世纪天源公司支付的1650万元后3日内将经营管理权及持有的全部账目资料全部移交给宏鑫公司，否则承担迟延交付违约金。根据宏鑫公司与厚德置业公司在合作经营合同中约定宏鑫公司的营业执照、印章、管理文件、人事档案、业务档案、技术资料、财务账册、资产凭证等全部经营管理资料由双方共同管理，厚德置业公司移交的资料应系其参与管理并由其持有的相关资料。2018年5月28日，宏鑫公司大股东徐文恭出具了认可厚德置业公司将宏鑫公司经营管理权及全部人、财、物全部交接给宏鑫公司的交接说明，可以说明宏鑫公司大股东徐文恭确认厚德置业公司已于2018年5月28日将宏鑫公司经营管理权及全部人、财、物进行了移交，宏鑫公司于2019年11月27日向潍城区人民法院提交的反诉厚德置业公司的反诉状中加盖了宏鑫公司的印章，亦能印证宏鑫公司现并非由厚德置业公司控制，进一步印证了厚德置业公司已将经营管理权移交给宏鑫公司的事实，虽然上述资料的交接时间比协议书中约定的时间晚几天，但据此不足以说明厚德置业公司存在导致合同目的不能实现的根本性违约行为。综上，世纪天源公司主张厚德置业公司严重违约导致合同目的不能实现的依据不足，对其要求解除案涉协议书的诉讼请求，一审法院不予支持。世纪天源公司在解除合同基础上要求厚德置业公司返还其已付款并要求东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司承担违约责任的诉讼请求亦不能成立，一审法院不予支持。对于世纪天源公司主张的债权债务的具体数额，双方应按照合同约定的程序进行确认处理，该问题不影响本案的实体处理，故本案中不予审查。宏鑫公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证、抗辩的权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十三条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回潍坊世纪天源置业有限公司的诉讼请求。案件受理费424300元，财产保全费5000元，由潍坊世纪天源置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。世纪天源公司向本院提交三组证据，第一组共四份证据:1.2018年6月15日下午3:23，徐文恭与世纪天源负责交接的赵振梅微信聊天记录及复函。2.催告厚德置业公司移交材料的函件，快递邮寄证明2份。3.2018年10月15日21:59，徐文恭与张建明的微信聊天记录及催告函。4.西湖御景项目专题会议记录（2019年9月21日、2019年10月6日）。上述四份证据证明2018年5月26日徐文恭、胡文瑞出具的“关于宏鑫置业公司工作交接说明”系虚假的。第二组证据：1.2018年5月23日三方协议书第三条第二款约定。2.2018年6月12日，宏鑫公司与韩明春的还款协议；2018年7月4日，韩明春出具的收到条；世纪天源的电子银行承兑汇票13张。3.2018年11月9日，宏鑫公司与王育江等签订的还款协议；当日王育江出具的收到条；电子承兑汇票10张。上述三证据证明厚德置业公司未在收款后3日内移交账目也未在付款后30日内解除47亩土地抵押，未履行任何合同义务，构成根本违约，守约方有权解除合同。第三组证据：宏鑫公司用章申请5份。（2019年6月11日、7月1日、7月3日、11月25日、11月27日）,证实宏鑫公司所有用章均需提出申请，由工作组负责人签字后方可使用。同时也证明宏鑫公司现在由政府工作组监管，世纪天源公司仅是受政府委托完成安置房续建，用章需申请。厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司质证认为对证据1.1、1.2的的真实性不予认可，对证据1.3、1.4无法核实；对证据2.1真实性无异议，对证据2.2、2.3的真实性无法核实，对证据3的真实性不认可也无法核实，对上述证据的证明目的均不予认可。厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司向本院提交两份证据均来自网上下载，1.2019年3月27日，潍坊市委书记惠新安领导的回复一份，该回复来源于人民网下载的复印件，证明2018年5月，世纪天源公司已经实际入驻宏鑫公司开发的房地产项目并开展建设，世纪天源公司主张厚德公司未移交宏鑫公司管理权不能成立。2.2020年3月26日，潍坊12345发布的潍坊小区交房时间，来源于潍坊大众网下载的复印件，证明厚德置业公司早已将宏鑫公司管理权交给宏鑫公司，世纪天源公司也已取得宏鑫公司的管理权，并取得徐家社区后续土地的开发权。世纪天源公司质证对上述证据的三性均有异议。本院在此不对上述证据进行认定，结合案件焦点问题在说理部分对相关的证据进行分析。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案《协议书》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，各方均应严格按协议履行各自的权利和义务。本案的争议焦点即涉案《协议书》应否解除的问题。世纪天源公司以厚德置业公司未依约移交宏鑫公司经营管理权和财务账目、档案、销售资料等相关资料以及未按合同约定解除土地抵押构成根本违约主张解除《协议书》，本院认为世纪天源公司的主张不能成立，理由如下：第一，《协议书》第五条第2项约定，厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司应在收到世纪天源公司按本协议给付的1650万元后3日内，将宏鑫公司有关的经营管理权及持有的全部财务账目、档案、销售资料、工程建设资料以及宏鑫公司有关的其他所有资料全部移交给宏鑫公司，否则承担10万元一天的迟延交付违约金。本案中，厚德置业公司与宏鑫公司签订的《合作协议书》约定宏鑫公司由厚德置业公司进行全权经营管理；公司企业法人营业执照、印章、管理文件、人事档案、业务档案、技术资料、财务账册、资产凭证等全部公司经营管理资料由双方指定人员共同管理。案涉《协议书》第五条第1项约定按照本协议自世纪天源公司给付1650万元后《合作协议书》自动解除。厚德置业公司主张在《协议书》签订后，即将其管理人员撤离宏鑫公司，并在撤离时未带走宏鑫公司的上述相关资料。本院认为，宏鑫公司的经营管理权系依《合作协议书》全权委托厚德置业公司行使，在世纪天源公司支付1650万元后，双方《合作协议书》即已解除，厚德置业公司已无权行使经营管理权。至于公司相关账目、档案资料等本就由双方人员共同管理且保存在公司里。在世纪天源公司不能证明厚德置业公司人员撤离时带走相关资料的情况下，应认定实际已交接。且本案中徐文恭出具了《交接说明》可以印证。另《协议书》明确约定迟延交付资料的违约责任，即便世纪天源公司能够举证证明确有资料未予交接，亦属于协议在履行过程中违约方应承担违约责任的问题，故对于世纪天源公司关于以未移交经营管理权和财务账目、档案、销售资料等相关资料要求解除合同的主张，本院不予支持。第二，《协议书》第六条抵押及查封解除的约定，厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司应于收到世纪天源公司、宏鑫公司按本协议约定支付1650万元后30日内办理完解除对宏鑫公司47亩土地的抵押；以上权利限制的解除措施，每逾期办理一日，厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司承担10万元的违约金。本院认为，厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司在收到1650万元后应依约办理土地抵押解除事宜，未按合同约定解除土地抵押即构成违约，依据《协议书》的约定，厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司应承担相应违约责任，但世纪天源公司依此为由主张协议解除，无事实和法律依据，本院不予支持。对于徐文恭出具《声明》暂缓解除土地抵押，因未经世纪天源公司的同意不能认定厚德置业公司、东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司有权暂缓解除土地抵押。另外，本案并不存在先履行抗辩权的问题，世纪天源公司是否已履行与该协议第三条的约定与本案无关，本院对其提交的相关证据不予审查。综上，依据《协议书》鉴于部分的约定，各方签订协议书的合同目的是宏鑫公司在变更股东后，各方的债权债务具体履行以及解除《合作协议书》，而本案系各方在协议实际履行中产生争议，各方均应按协议约定履行各自的权利和义务，世纪天源公司主张合同目的不能实现的依据不足，本院对此不予支持。关于世纪天源公司在解除合同基础上要求厚德置业公司返还其已付款并要求东环经贸公司、潍创商贸公司、鼎茂投资公司赔偿损失的诉讼请求亦不能成立。 综上所述，上诉人世纪天源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费424300元，由上诉人潍坊世纪天源置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 亮 审判员 张秀梅 审判员 邝 斌 二〇二〇年八月十七日 书记员 石 磊