江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终238号原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋书岳，男，1974年8月24日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，大专文化，公务员，原系江西省上饶市广丰区大队长，户籍所在地江西省上饶市广丰区，现住江西省上饶市广丰区；2019年5月20日，因涉嫌受贿罪被江西省上饶市广丰区监察委员会采取留置措施；因涉嫌徇私枉法罪、受贿罪、挪用公款罪，2019年9月29日经江西省上饶市广丰区人民检察院决定，次日由江西省上饶市广丰区公安局执行逮捕；现羁押于江西省玉山县看守所。辩护人黄文涛、张晓丽（实习），北京雍文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴大兴，男，1972年9月7日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，大专文化，公务员，原系江西省上饶市广丰区民警，户籍所在地及现住江西省上饶市广丰区；因涉嫌徇私枉法罪，于2019年9月29日经江西省上饶市广丰区人民检察院决定，同日由江西省上饶市广丰区公安局执行取保候审；2019年11月7日经江西省上饶市广丰区人民法院决定并由江西省上饶市广丰区公安局执行取保候审；2020年6月11日经江西省上饶市广丰区人民法院决定，同日由江西省上饶市广丰区公安局执行逮捕；现羁押于江西省上饶市广丰区看守所。辩护人李强、谢曦玉，北京雍文（萍乡）律师事务所律师。原审被告人张少波，男，1966年4月8日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，大专文化，公务员，原系江西省上饶市广丰区公安局副局长，户籍所在地及现住江西省上饶市广丰区；因涉嫌徇私枉法罪，于2019年9月29日经江西省上饶市广丰区人民检察院决定，同日由江西省上饶市广丰区公安局执行取保候审；2019年11月7日经江西省上饶市广丰区人民法院决定，并由江西省上饶市广丰区公安局执行取保候审。原审被告人邵继球，男，1977年8月9日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，大学本科，公务员，原系江西省上饶市广丰区民警，户籍所在地及现住江西省上饶市广丰区；因涉嫌徇私枉法罪，于2019年9月29日经江西省上饶市广丰区人民检察院决定，同日由江西省上饶市广丰区公安局执行取保候审；2019年11月7日经江西省上饶市广丰区人民法院决定并由江西省上饶市广丰区公安局执行取保候审。原审被告人徐章裕，男，1981年8月12日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，大专文化，公务员，原系江西省上饶市广丰区民警，户籍所在地江西省上饶市广丰区，现住江西省上饶市广丰区；因涉嫌徇私枉法罪，于2019年9月29日经江西省上饶市广丰区人民检察院决定，同日由江西省上饶市广丰区公安局执行取保候审；2019年11月7日经江西省上饶市广丰区人民法院决定并由江西省上饶市广丰区公安局执行取保候审。江西省上饶市广丰区人民法院审理江西省上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人蒋书岳犯徇私枉法罪、受贿罪、挪用公款罪、原审被告人张少波、吴大兴、邵继球、徐章裕犯徇私枉法罪一案，于2020年7月7日作出（2019）赣1103刑初358号刑事判决。被告人蒋书岳、吴大兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人蒋书岳于2005年7月至2011年1月期间任江西省上饶市广丰县公安局丰溪派出所所长；2011年1月至2015年11月任江西省广丰县（2015年6月6日更名为上饶市广丰区，下同）公安局经济犯罪侦查大队大队长。被告人张少波于2003年6月至2018年7月期间任江西省广丰县（上饶市广丰区）公安局副局长，2005年4月至2015年9月25日分管经济犯罪侦查工作。被告人吴大兴于2010年12月至今在江西省广丰县（上饶市广丰区任科员，期间约2016借调其他部门。被告人邵继球于2000年10月至今在江西省广丰县（上饶市广丰区任科员。被告人徐章裕于2011年10月至今在江西省广丰县（上饶市广丰区任科员。上述事实，有干部任免审批表、常住人口信息表、会议记录、2015年江西省上饶市广丰区公安局关于领导分工的文件、干部情况基本情况表、证人陈某2的证言予以证明。一、被告人蒋书岳、张少波、吴大兴、邵继球、徐章裕徇私枉法的犯罪事实。自2010年起，潘是富、潘某2父子（以潘是富为首要分子的恶势力犯罪团伙）开始在江西省广丰县横峰县周边从事高息放贷生意。因在放贷过程中，部分借款人不能及时还款。故潘氏父子有意结交当时担任江西省广丰县公安局经侦大队大队长的蒋书岳、分管副局长张少波及经侦大队民警吴大兴、邵继球、徐章裕，通过请客吃饭、送高档烟酒、送地方特产、邀约放息等方式逐渐拉拢五人，促使蒋书岳、张少波、吴大兴、邵继球、徐章裕等人使用公权力为其追债。其中张少波的妻子夏慧仙以3.5分月息放款380万元至潘某2处，共收取利息98.8万元;蒋书岳妻子周桂清以月息3分放款150万元至潘某2处，共收取利息29.35万元；吴大兴以月息3分放款10万元至潘是富处，共收取利息1.5万元（韩某案立案后）；邵继球以月息3分放款20万元至潘是富处，共收取利息2.4万元。2012年至2016年期间，蒋书岳、张少波、吴大兴、邵继球、徐章裕均实施了徇私枉法犯罪。具体犯罪事实如下：(一）查办陈惟富案件中的徇私枉法事实2012年9月21日，潘某2到江西省广丰县公安局经济犯罪侦查大队控告陈惟富（又名陈惟福）、陈某1等人以银行转贷名义诈骗其钱款150万元，并提供相应借条作为报案材料。因张少波跟潘是富关系较好，其便将蒋书岳和邵继球叫至办公室要求对该案予以受理。因蒋书岳知道张少波与潘是富关系很好，便安排邵继球负责案件的初查。在初查后，邵继球发现陈惟富与潘某2有长期的借款往来，本案所牵涉的150万元只是所有借款中的一笔，认为该案系普通的民间借贷，而非合同诈骗，建议对两人所有资金往来进行全面调查。在听了邵继球的汇报后，张少波和蒋书岳虽然已清楚了具体案情，但出于与潘是富关系较好，为了帮潘某2催债，仍要求邵继球对陈惟富立案。邵继球自己也考虑到潘是富与张少波、蒋书岳的关系较好，为了不得罪领导，邵继球于2012年9月25日以合同诈骗罪对陈惟富办理了立案手续，蒋书岳、张少波签批了同意立案的意见。2012年10月11日，经蒋书岳同意、法制大队人员审核和张少波审批，江西省广丰县公安局决定对陈惟富采取拘传措施。2012年12月3日决定对陈惟富采取刑事拘留强制措施。因陈惟富多次到江西省公安厅反映该案立案及强制措施有问题，江西省公安厅要求江西省广丰县公安局去省厅汇报该案。2013年3月14日，江西省广丰县公安局以侦查过程中发现不应对陈惟富追究刑事责任为由将该案撤案。在该案办理过程中，潘某2送了蒋书岳和天下香烟六条；送了邵继球和天下香烟二条及五粮液白酒二瓶。上述事实，有被告人蒋书岳、张少波、吴大兴、邵继球、徐章裕的供述、被害人陈某1的陈述、陈惟富案原在公安机关办理的在卷材料复印件、证人潘某2、杨某、周某2、张某、的证言、张少波妻子夏慧仙的中国建设银行银行卡流水、广丰仁恒小额贷款流水、借还款对账单、江西省广丰县公安局撤销案件决定书、陈惟富与张某的通话录音内容予以证明。（二）查办黄某1案件中的徇私枉法事实2013年7月，潘某2让吴某1将黄某1、杨斌向其借款的借据、黄某1与他人签订的工程合同到江西省广丰县公安局经济犯罪侦查大队报案，控告黄某1、杨斌涉嫌诈骗罪，蒋书岳安排吴大兴负责，考虑到潘是富跟张少波的关系很好，蒋书岳就让潘某2自己跟张少波打招呼。潘某2便向张少波打了招呼。吴大兴在接收借条及合同时，发现借条利息明显低于广丰民间借贷公司放贷月息4至5分的普遍行情，且工程合同上没有甲方的签字盖章，借条并非出具给实际出借人，认为该案是民间借贷纠纷,不涉嫌诈骗。但因为是大队长蒋书岳安排的，其不好推辞，就简单对吴某1做了一份笔录，并于2013年7月3日经蒋书岳批准予以受案。一段时间后，蒋书岳要求吴大兴对该案立案，并带吴大兴一起向分管局领导张少波汇报该案。在汇报时，张少波没有过问太多细节，就同意立案了。因吴大兴知道潘是富、潘某2跟张少波的关系很好，潘是富、潘某2应该在报案前已经向张少波说过具体案情了。为迎合领导，就按蒋书岳的安排于2013年8月29日经蒋书岳、张少波同意办理了立案手续。立案后蒋书岳又交代吴大兴将案件移送法制大队审核办理刑事拘留手续。2013年8月30日该案经蒋书岳、法制大队人员、张少波同意对黄某1采取刑事拘留措施。后黄某1于2016年8月9日自动投案，同日被取保候审。2017年8月2日，江西省广丰区公安局决定对其解除取保候审。2019年7月3日，江西省广丰区公安局以在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任为由对该案予以撤销。在案件办理过程中，潘某2为了感谢蒋书岳、吴大兴帮忙，先后送了四条和天下香烟给蒋书岳，送了两条休闲利群香烟给吴大兴。上述事实，有被告人蒋书岳、张少波、吴大兴的供述、被害人黄某1的陈述、证人潘某2、吴某1、黄某2、王某2、周某2的证言、黄某1合同诈骗案公安侦查的在卷材料复印件、江西省上饶市广丰区公安局撤销案件决定书予以证明。（三）查办王某1案件中的徇私枉法事实2013年10月，潘是富带着潘自强以王某1合同诈骗为由到江西省广丰县公安局经侦大队报案，蒋书岳安排吴大兴受理。潘是富向吴大兴提供了一张以潘自强为名义借款给王某1的借条，以及王某1与德兴市剑丰建筑有限公司签订的工程承包合同。吴大兴经审查后虽认为该案和以前一样系民间借贷纠纷而非诈骗，但仍按蒋书岳的安排于2013年12月18日经蒋书岳同意后予以受案。吴大兴虽明知该案不构成诈骗罪，但考虑到蒋书岳、张少波同潘是富父子间的关系，为迎合领导，经蒋书岳、张少波同意后立案，并于2014年1月9日制作了立案决定书。因王某1经多次传唤未到案，2015年9月8日经蒋书岳、法制大队人员、张少波等人同意对王某1予以刑事拘留。2017年2月15日，王某1被公安机关抓获归案。因吴大兴已调离经侦大队，该案就由其他办案民警经领导同意呈请江西省上饶市广丰区人民检察院批准逮捕，上饶市广丰区人民检察院作出不批准逮捕决定，遂于2017年3月1日对王某1取保候审。2019年7月3日，江西省上饶市广丰区公安局以在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任为由对该案予以撤销。在案件办理过程中，潘是富为感谢吴大兴的帮忙，送了两条硬中华香烟给吴大兴。上述事实，有被告人蒋书岳、张少波、吴大兴的供述、被害人王某1的陈述、证人潘自强、王某2、管某、潘某1、陈某2的证言、王某1合同诈骗案公安侦查的在卷材料复印件、上饶市广丰区公安局撤销案件决定书予以证明。（四）查办姚某案件中的徇私枉法事实2013年10月，潘是富拿着以潘自强名义与姚某间的借款借条及工程施工合同等资料到江西省广丰县公安局经济犯罪侦查大队报案，控告姚某诈骗。蒋书岳安排吴大兴接案，吴大兴在同潘自强做材料后，仍认为该案系普通的民间借贷纠纷而非合同诈骗。但其再次考虑到蒋书岳、张少波同潘是富父子关系很好，为迎合领导，于2013年10月18日经蒋书岳同意对该案予以受理。受理后因姚某不接受传唤，于2013年11月10日经蒋书岳、张少波的同意将该案立案。2014年1月，姚某到案，吴大兴在询问中了解到该案仍然是实际利息与借条利息不一致，借款理由和工程合同并非姚某本人所写，合同系潘是富提供给姚某签字的情况，认为该案还是属于一般民事借贷纠纷，而非诈骗。吴大兴就将该情况向蒋书岳汇报，而未对姚某采取强制措施。2019年7月3日，江西省上饶市广丰区公安局以在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任为由对该案予以撤销。上述事实，有被告人蒋书岳、吴大兴的供述、被害人姚某的陈述、姚某合同诈骗案公安侦查的在卷材料复印件、证人潘自强的证言、江西省上饶市广丰区公安局撤销案件决定书予以证明。（五）查办韩某案件中的徇私枉法事实2015年9月，潘是富把韩某向其借款的借条、韩某与弋阳县龙华开发有限公司签订的土石方工程承包合同等资料拿至上饶市广丰区公安局经济犯罪侦查大队报案，蒋书岳安排吴大兴受理。吴大兴在看过潘是富提供的材料及对潘是富做了笔录后，发现该案与之前办理过的几个案件情况基本一致，系民间借贷纠纷引起的,吴大兴担心出事，便向蒋书岳提出潘是富的案子有问题不想办理，但蒋书岳指示吴大兴先受理再说。2015年9月8日，经蒋书岳批准，吴大兴受理该案后，潘是富多次找吴大兴并要求其对韩某立案，并称蒋书岳、张少波都是同意立案的，吴大兴考虑到该案有问题，便以法制大队审核难通过为由多次推脱。过了几天，潘是富到经济犯罪侦查大队告知吴大兴已经和法制大队人员沟通好了，让吴大兴拿去审核。后吴大兴将该情况向蒋书岳做了汇报，经蒋书岳同意，将案件拿至法制大队审核，并按法制大队人员要求补充了一些相关证据，法制大队就同意立案了。2015年9月10日，该案经蒋书岳同意，法制大队审核，张少波签署批字后以诈骗罪立案。2016年3月1日，张少波未分管经侦大队，经经济犯罪侦查大队负责人、法制大队人员及其他分管领导同意对韩某予以刑事拘留;2016年3月25日，韩某被执行刑事拘留。2016年4月20日，蒋书岳已离任，由其他公安承办干警将该案呈请领导同意后报江西省上饶市广丰区人民检察院批准逮捕。2016年4月29日因江西省上饶市广丰区人民检察院不批准逮捕，江西省上饶市广丰区公安局于当日决定对韩某取保候审。2017年4月27日，江西省上饶市广丰区公安局决定对韩某解除取保候审。2019年7月3日，江西省上饶市广丰区公安局以在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任为由对该案予以撤销。在案件办理过程中，吴大兴将其10万元钱款放至潘是富处赚取利息共1.5万元。上述事实，有被告人蒋书岳、张少波、吴大兴的供述、被害人韩某的陈述、证人王某2、管某、余某1、陈某3的证言、韩某合同诈骗案公安侦查的在卷材料复印件、江西省上饶市广丰区公安局撤销案件决定书予以证明。（六）查办程某案件中的徇私枉法事实2014年5月，潘是富到经济犯罪侦查大队蒋书岳办公室控告程某合同诈骗其420万元，蒋书岳指派徐章裕受理。徐章裕在正式受案之前通知程某接受询问，程某在接受询问中承认其向潘某2借款，借款本金350万元，约定利息5分，用于湖北咸宁的一个工程使用。2014年7月21日，潘是富将两张借条（一张170万，一张295万，利息均为月息2.5分）及两份程某与他人签订的工程合同提交至江西省广丰县公安局经济犯罪侦查大队，徐章裕于当天经蒋书岳同意受理该案。两天后，徐章裕至湖北咸宁找到程某，并对其进行询问，程某陈述其共欠潘某2本金350万元，加利息共计400万元左右，已偿还85万元，并表示对剩余欠款也有还款计划，并反映潘是富提供的关于玉山县房管局新大楼建设的合同是假合同，是潘是富让其签字，故徐章裕认为程某这种行为不构成合同诈骗罪，不愿意对程某进行立案。至2014年12月，蒋书岳问过徐章裕为何对程某还不立案，徐章裕向蒋书岳汇报了前期的调查情况，表示这种情况还达不到立案标准。但蒋书岳不听，要求徐章裕立马走立案程序，并告知徐章裕其会跟张少波汇报。徐章裕为不得罪领导，且考虑到领导的业务能力也不差，于2014年12月12日经蒋书岳、张少波同意将该案立案。在案件办理过程中，潘是富送过两箱马家柚及一只羊腿给徐章裕。2019年7月3日江西省上饶市广丰区公安局以因在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的理由，决定对程某撤销案件。上述事实，有被告人蒋书岳、张少波、徐章裕的供述、被害人程某的陈述、证人李某、潘某2的证言、程某合同诈骗案公安侦查的在卷材料复印件、江西省上饶市广丰区公安局撤销案件决定书予以证明。（七）查办周某1案件中的徇私枉法事实2016年8月3日，吴某1（潘某2的司机）到江西省上饶市广丰区报案，控告周某1以工程招标急需保证金、伪造工程合同诈骗其老板潘某2100万元，当时经济犯罪侦查大队安排邵继球受理初查该案，邵继球看了吴某1提供的报案材料后认为该案系民间借贷纠纷，但经时任大队长要求，就办理受理手续。受案后，邵继球打电话给周某1，告知潘某2控告其合同诈骗100万元的事情，要求其到江西省上饶市广丰区公安局配合调查。但周某1告诉邵继球，其和潘某2两人系正常的借贷关系，不是合同诈骗，而且其已向潘某2归还部分借款。邵继球将该情况及时向时任大队长汇报，时任大队长交代邵继球暂缓该案的调查。一段时间后，因原江西省上饶市广丰区公安局局长的干预，虽然邵继球认为该案系民事性质的债务纠纷，曾提出反对意见，但考虑到不得罪领导，且自己也与潘是富、潘某2父子关系较熟，就于2016年12月26日经领导同意办理了立案手续。2019年7月3日，江西省上饶市广丰区公安局以在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任对该案予以撤销。在办案过程中，邵继球放款20万元至潘是富处共赚取利息2.4万元。上述事实，有被告人邵继球的供述、被害人周某1的陈述、证人吴某1、王某2、陈某3、占某的证言、周某1合同诈骗案公安侦查的在卷材料复印件、江西省上饶市广丰区公安局撤销案件决定书予以证明。二、蒋书岳涉嫌受贿185043元2013年下半年，蒋书岳利用其担任江西省广丰县公安局经济犯罪侦查大队大队长的职务便利，向广丰“江南一号”开发商余某2提出要求以明显低于市场价格的30万元全款购买一套90.14平方米的商品房（江南一号2号楼1栋402室）给其情妇使用。余某2为维护好与蒋书岳间的关系，且因蒋书岳在担任丰溪派出所所长期间在余某2房地产项目征地、施工遇阻时给予了帮助，余某2便同意了蒋书岳的要求。2013年12月28日，蒋书岳指示队里保管资金的干警从其保管的取保候审保证金中转账30万元至余某2账户（该笔钱蒋书岳已于2013年12月31日通过陈某4账户归还）。2013年12月31日，江西金湖投资有限公司与蒋书岳的情妇签订商品房买卖合同（合同备案号20133541）后将房屋交付使用。经鉴定，“江南一号”2号楼1栋402室商品房认定价格为485043元，与实际支付价格差额为人民币185043元。蒋书岳以明显低于市场价格购买房产的方式，收受贿赂185043元。上述事实，有房地产评估报告、关于江南一号2号楼1-402房未办房屋所有权证的情况说明、商品房买卖合同、江西省地方税务局通用预收款收据存根联、证人余某2、周某3、毛某、潘某2、陈某4、郑某1的证言、被告人蒋书岳的供述予以证明。三、蒋书岳涉嫌挪用公款30万元2014年1月10日，蒋书岳利用其担任江西省广丰县公安局经济犯罪侦查大队大队长的职务便利，指示队里保管资金的干警周某4从其保管的取保候审保证金中转40万元至蒋书岳妻子周桂清的农商银行账户中，用于银行转贷使用。2014年1月24日，蒋书岳朋友郑某1通过陈某4账户归还10万元，剩余30万元在转贷后被蒋书岳转至给潘某2处赚取利息。至2015年7月31日，蒋书岳通过其个人账号将剩余30万元归还。挪用30万元公款时间长达19个月，共收取利息13.95万元。上述事实，有电子回单、情况说明、领条、江西省广丰县公安局收取周某6等九人保证金及违法所得的收款收据、江西省上饶市广丰区情况说明一份、广信银行转账支票存根、周某4银行卡的流水、证人潘某2、周某4、官某、余某3、余某4、周某5、吴某2、夏某、周某6、纪某、郑某2、夏新年的证言、被告人蒋书岳的供述予以证明。另查明，蒋书岳于2019年9月17日退缴了20万元至江西省上饶市广丰区廉政账户；2019年5月31日，张少波、吴大兴、邵继球主动向专案组递交了自述材料，并分别主动到上饶市廉政教育基地接受调查，在调查期间能积极配合调查工作，并积极退赃；徐章裕在接到江西省上饶市广丰区工作人员的电话后，能主动到江西省上饶市广丰区接受调查，并能如实交代自己在办案过程中的徇私枉法事实，认罪悔罪态度好。2019年9月21日，张少波主动上缴70万元；2019年7月12日，吴大兴主动上缴违纪款12400元，2019年6月28日退赃款5000元；2019年7月18日，邵继球主动上缴违纪款28000元；各被告人均无前科的事实，有到案经过情况说明、归案情况说明、江西省政府非税收入票据、刑事、行政处罚记录查询情况说明予以证明。原审法院认为，本案各被告人不同程度上表现出徇私徇情，如收取息金或收受少量财物，如领导压力等，各被告人在监委均有供述，符合常理常识，有相关的证据相映证；各被告人作为案件承办人、部门领导、分管领导等承办主体，不能因为制度设置有中间审查环节而免除责任承担，中间审查环节与各承办主体应各司其职。各被告人应为我国刑事诉讼法及相关的解释性法规规定的承办主体，不能因为中间审查环节的同意而免除责任。关于各被告人是否明知被害人无罪。经查，各被告人均在监察机关调查期间承认明知被害人无罪，部分被告人当庭翻供没有证据及充分的理由。本案所涉案件，存在证据模式相似、“犯罪”手段方式相似、“受害人”同一等违反常识常情的案情，根据被告人办案的专业要求，可以得知案件存在疑问，与被告人在监察机关调查期间承认明知原被害人无罪的供述相互印证，因此可以认定各被告人系明知被害人无罪。关于本案各被告人是否存在追究被害人刑事责任的目的。原审法院认为，“以追究被害人刑事责任为目的立案”的提法，出现在《最高人民检察院关于渎职犯罪案件立案标准的规定》中，对该提法的理解，应当认为与其后的立案、侦查等是同义，因为刑事诉讼的立案就意味着追究一个公民刑事责任的开始，该公民人身即可能受到多种强制措施的限制，立案本身就意味着以追究被害人刑事责任为目的，故要求公诉机关证明刑事诉讼立案具有以追究刑事责任为目的是个不用证明的法律规定。公诉机关指控的被告人以帮助潘是富父子要债为目的的意见，不能采信。因为本案被告人帮助潘是富父子要债是动机，目的更为直接，就是刑事立案本来应具有的目的，追究他人刑事责任。关于警察法第三十二条规定的人民警察必须执行上级决定和命令的规定，从而认为自己是执行上级指示立案的问题。原审法院认为，《中华人民共和国人民警察法》第三十二条是这样规定的“人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。”但同时第三十三条规定“人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”经查，法律法规规定，主办人在初查结束后，应当根据调查情况提出书面立案与不立案的意见，给部门领导审核。作为经办案件主办人的被告人，应当根据初查的证据，选择提交立案还是不予立案报告书，这是法规制度规定主办人提出意见的形式，如果上级不听或改变主办人的意见指示给予立案，相应的被告人应当继续立案并侦查，这才是执行上级错误指示时不承担责任的法定形式，被告人不会被追究刑事责任。被告人不能因上级口头指示立案，怕得罪上级，而将自己的意见改变为立案，填写立案报告书。本案就算被告人吴大兴等认为不该立案，并口头提出，但均没有按警察法规定选择拒绝执行，也没有按警察法规定在报告书上写下自己的不立案的意见，而是听从领导意见，不符合警察法的要求。被告人吴大兴称一直是先问领导，接领导指示后，根据领导指示办理的辩解。原审法院认为其主要思想是认为大家都这样做，这是不成文的制度，是潜规则，其本人出于无奈，在这样的环境下不能期待其做正确的选择，是典型的期待可能性理论。但期待可能性理论特别不适用于人民警察，人民警察不适用紧急避险，警察应严格按规章制度办事，任何一个屈从潜规则和没有原则的退让，身后就是公民的人身自由与财产权利，以潜规则作辩解，不能成为其违法阻却的事由。作为部门领导的蒋书岳更应当坚持自己的意见和上述规定。本案没有证据证明，被告人的上级强令被告人立案。其次持该辩护意见的被告人作为承办主体，在相应案件中的书面意见是可以立案，无法证明其不愿立案的本意。要求各办案主体提出并坚持自己处理意见，有助于形成不唯上只唯证据与法律，风清气正的法治环境。综上所述，各被告人构成徇私枉法罪。关于被告人蒋书岳受贿罪的争议焦点，一是蒋书岳30万元购买房子是否为首付款。二是蒋书岳是否利用职务之便为他人谋取私利。关于被告人蒋书岳30万元是否为首付款，经查，蒋书岳、周某3、余某2均称为全款30万元，合同签订价款也为30万元，实缴也为30万元，仅在开具的发票上注明为首付款，30万元不符合首付款的给付比例，其开票人的解释合理，无法以开具的发票上注明为首付款即构成对前述房屋全款30万元的合理怀疑。关于被告人蒋书岳是否利用职务之便为他人谋取私利。原审法院认为，收受型受贿犯罪，不要求国家工作人员在主观上具有为他人谋取利益的意图，也不要求在客观上有为他人谋取利益的实际行为与结果，只要求在主观上具有接受贿赂的故意，并且在客观上使贿赂行为与职务行为形成对价关系，产生他人获取利益的现实性或可能性即可。对价关系的认定，在于行为人之所以对国家工作人员交付财物，是因为国家工作人员的职务行为存在为“他人谋取利益”的可能性或现实性，交付的财物是对职务行为的不正当报酬，具有职务关联性，排除这种可能性或现实性，行为人不会进行贿赂行为。本案中的蒋书岳曾经担任过丰溪派出所所长，也恰好在“江南一号”开发时出过警，“江南一号”及其开发商余某2为蒋书岳保护的对象，即与开发商余某2曾经具有行政管理关系,担任经侦大队长职务也与余某2客观上存在管理与被管理关系，排除两个职务的原因，开发商余某2不会进行贿赂或不会对蒋书岳少18万元之多的房价。因此，可以视为蒋书岳利用职务之便为他人谋取私利。因此，蒋书岳的行为构成受贿罪。关于被告人蒋书岳挪用公款罪的争议焦点为，一是保证金由办案民警保管，汇入民警个人账户内，其性质是否改变为私款。各保证金缴纳人写下收条是否代表放弃或同意保证金由蒋书岳使用，或改变资金性质为私有。二是蒋书岳询问民警得到否定回答后是否能证明蒋书岳不具有对被挪用的款为公款的认识。对于第二点，违法性认识错误不是阻却犯罪构成的事由，因此，无法讨论类似问题，也无法采纳辩护人的意见。蒋书岳作为大队长，对资金的来源性质是明知的。对于第一点，原审法院认为，保证金被划入办案民警的账上，目的也是方便退款，办案民警因为职务而持有，其公款性质不会改变，如公款有所灭失或民警失职，赔偿义务人应该为公安机关，而不是涉事民警，涉事民警也不承担直接的赔偿义务。本案中没有证据显示,保证金缴纳人没有明示或认可办案民警暂缓退还。本案的民警接受公务的目的就是全额退回各保证金的缴纳人，在款项没有到达各保证金的缴纳人之前，公务的目的没有实现，该款的性质就应当为公款，而不是以保证金的缴纳人是否写下领条为依据，否则公务就没有应当的严肃性。因此，本案的涉案资金为公款。关于蒋书岳是否自动投案构成自首，经查，辩护人没有提出相应的证据支持，在案证据显示，其不构成自首。五被告人共同实施徇私枉法犯罪中，被告人蒋书岳参与了六起案件的立案或核准刑事拘留；被告人张少波参与了四起案件的立案或批准刑事拘留；吴大兴参与了四起案件的立案或批准刑事拘留；邵继球参与了两起案件的立案或批准刑事拘留；徐章裕参与了一起案件的立案；五被告人在共同犯徇私枉法罪的过程中，无法区分主从犯，按各自的行为定罪处罚。张少波、吴大兴、邵继球能主动投案，吴大兴、邵继球在归案后能如实供述犯罪事实，张少波在归案后能如实供述主要犯罪事实；徐章裕在接受传唤后能主动归案并能如实供述犯罪事实，该四人依法可以认定为自首，可以从轻处罚。其中被告人张少波、吴大兴、邵继球在2019年5月31日前主动向专案组递交了自述材料，符合江西省纪委监委发布《关于敦促涉黑涉恶党员干部和公职人员限期向组织交代问题的通告》第二条之规定，给予较大幅度的从宽处理。五被告人均已退赃或部分退赃，且系初犯，依法可以酌情从轻处罚。被告人张少波在最后陈述时说了认罪认罚，认识到了其行为系犯罪，也有一定的悔罪表现，其审前社会调查显示，适合适用缓刑，可以对其适用缓刑。被告人吴大兴对所指控的犯罪行为，均不认为是犯罪，而认识到自己的行为是犯罪，是悔罪的前提，因此认定吴大兴无悔罪表现，且吴大兴不配合审前社会调查，无法适用缓刑，也无法认为吴大兴犯罪情节较轻，适用免予刑事处罚。综合认定被告人邵继球、徐章裕犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。各被告人及其辩护人的意见与上述意见一致的予以采纳，其他意见与事实法律不符，无法采纳。现根据被告人蒋书岳、张少波、吴大兴、邵继球、徐章裕犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第三百八十四条、第三百八十五条、三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决被告人蒋书岳犯徇私枉法罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人张少波犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人吴大兴犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十个月；被告人邵继球犯徇私枉法罪，免予刑事处罚；被告人徐章裕犯徇私枉法罪，免予刑事处罚；相关的违法性收入已经收缴的，即蒋书岳主动上缴20万元（其中185043元为受贿罪的赃款，其余14957元作为罚金）；张少波主动上缴违纪款70万元；吴大兴主动上缴违纪款12400元，退赃款5000元；邵继球主动上缴违纪款28000元,由收缴机关直接上缴国库。上诉人蒋书岳提出：1.一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误。（1）在一审庭前和庭审过程中，其明确向检察机关和法院表达了纪委监察委办案人员有以其儿子不能通过政审等言语威胁其家人，且办案人员存在要求其按照事先准备好的材料做笔录的情况，因此其所做供述与事实不符。（2）大量证人证言互相矛盾且可能存在作伪证的情况下，其与一审辩护人在庭前和庭审中申请有关证人出庭，但法院未通知证人到庭，有关证人证言不得作为定案的依据。（3）购房发票上明确注明为首付款，购房发票经办人所作的证言却认为是全款，与发票内容明显自相矛盾，要求一审法院向开具发票的税务部门进行调查核实，一审法院未核实就采信了经办人的证言。（4）认定其利用职务之便为他人谋取私利，于法无据。（5）公安收取保证金账户将退还给缴纳保证金人的钱款转到个人账户上，缴纳保证金的人签署了收到退还保证金的收据，其借用上述款项，一审法院认定为挪用公款与事实不符。2.要求撤销一审判决，依法改判或发回重审。辩护人黄文涛、张晓丽的辩护意见：1.原审法院违反法定程序，认定的事实和依据的证据均存在严重问题，可能影响二审定罪量刑，申请二审法院向江西省上饶市广丰区监察委调取蒋书岳讯问时的全部录音录，并要求二审开庭审理此案。在被告人或辩护人提供线索后，证明证据收集合法性的义务已经转移到人民检察院，在纪委监察委拒绝提供同步录音录像后，法院应依据相关法律规定予以排除被告人蒋书岳全部供述。2.蒋书岳不构成徇私枉法罪。（1）蒋书岳认为自己经过合法程序审批，没有徇私情，主观上没有追究被害人刑事责任的目的。（2）指控的六宗事实，蒋书岳缺少徇私枉法罪的客观要件。3.蒋书岳不构成受贿罪。没有证据证明蒋书岳利用职务上的便利为请托人谋取利益。4.蒋书岳不构成挪用公款罪。所涉案的30万元来源于周某4个人账户上的人民币498800元，这笔钱是江西省广丰县公安局财务科转到周某4的个人账户用于退还周油?等九人串通投标案取保候审保证金，该款项的性质已经转变为私人款项，蒋书岳不明知此款项是公款的性质。5.在假定蒋书岳构成犯罪的情况下，对蒋书岳量刑畸重。一审法院没有考虑到蒋书岳具有自首情节。蒋书岳即使不构成自首，也构成坦白。上诉人吴大兴及其辩护人李强、谢曦玉的上诉及辩护意见：本案中，无论从犯罪构成、刑法原则的适用还是非法证据排除来看，上诉人吴大兴不构成徇私枉法罪，恳请二审法院查清案件事实，依法改判吴大兴无罪。1.主观上，吴大兴没有对明知是无罪的人而使他受追诉的犯罪故意。（1）吴大兴无明知相关案件属于无罪的可能性。（2）法制部门的审核，使得吴大兴丧失了违法性认识的可能性。（3）吴大兴已穷尽所有的汇报程序，上述汇报行为彻底摧毁了主观上故意的基础。2.客观上，吴大兴没有徇私枉法的行为。（1）吴大兴无采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段的徇私枉法行为。（2）吴大兴向领导汇报后，领导的决定和命令必须执行，吴大兴个人无选择权。3.本案的客观事实及法律追责程序均不符合《中华人民共和国刑法》第三条规定的刑法适用平等原则。4.本案没有划分主从犯属于典型的法律适用错误。5.一审证据中存在非法证据，应当适用非法证据排除规则。经审理查明，本院认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人蒋书岳、吴大兴及原审被告人张少波、邵继球、徐章裕未提交新的证据，本院对原审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。针对上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：1.上诉人蒋书岳的辩护人向本院申请向江西省上饶市广丰区调取蒋书岳讯问时的全部录音录像；核实本案是否存在以非法方法收集证据的情形。经查，本案证据材料显示，对上诉人蒋书岳的讯问笔录共有八份，相对应的同步录音录像光盘八张，现有的录音录像没有反映出审讯人员有对蒋书岳刑讯逼供或变相刑讯逼供的情形。蒋书岳的辩护人在一审法院已提出该申请，一审法院召开了庭前会议，庭审时进行了非法证据排查。在一审法院已驳回排除非法证据的申请后，上诉人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请，本院不再审查。2.上诉人蒋书岳的行为是否构成受贿罪。经查，上诉人蒋书岳以周某3的名义在江西金湖投资有限公司余某2开发的“江南一号”所购买的房屋，经鉴定，房屋价值485043元。根据江西金湖投资有限公司与各买受人签订的商品房买卖合同及2014年该公司开具给各买受人的收款收据显示，买受人祝仙玉合同上总房款为60万元，收款收据上写明房款、首付款（小康城沿河路）60万元；买受人何水香合同上总房款为77.5万元，收款收据上写明房款、首付款（小康城沿河路）77.5万元；周某3合同上总房款为30万元，收款收据上写明房款、首付款（小康城沿河路）30万元。结合证人周某3、余某2、毛某的证言及上诉人蒋书岳的供述，可以认定蒋书岳以周某3名义支付的30万元是所购房屋的全款，并不是首付款。蒋书岳利用职务上的便利，以明显低于市场的价格向余某2购买房屋，其行为已构成受贿罪，受贿金额为185043元。3.关于上诉人蒋书岳、吴大兴的行为是否构成徇私枉法罪；蒋书岳的行为是否构成挪用公款罪的问题，原审法院已作出评判，本院予以支持，故不再赘述。上诉人蒋书岳及其辩护人提出蒋书岳的行为不构成徇私枉法罪、挪用公款罪和上诉人吴大兴及其辩护人提出吴大兴的行为不构成徇私枉法罪的上诉及辩护意见，与查明的事实，认定的证据不符，本院不予采纳。4.上诉人蒋书岳及其辩护人提出原审法院未通知证人出庭作证，就采信了证人证言，是否违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条的规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。经查，上诉人蒋书岳及其辩护人要求出庭的证人所作的证言能与其他证据相吻合，证人不出庭作证，并不影响对蒋书岳的定罪量刑，原审法院采信了未出庭证人的证言，不违反法律规定。5.上诉人蒋书岳、吴大兴的辩护人要求二审开庭审理。因原审判决认定蒋书岳徇私枉法、受贿、挪用公款，吴大兴徇私枉法的犯罪事实清楚，证据确实充分，本案没有法律规定应当开庭审理的法定情形，故二审决定不开庭审理此案。本院认为，上诉人蒋书岳、吴大兴、原审被告人张少波、邵继球、徐章裕身为司法工作人员，徇私徇情，对明知是无罪的人而使他受追诉，充当潘是富、潘某2恶势力犯罪团伙的保护伞，其行为均已构成徇私枉法罪。在共同犯罪中，蒋书岳参与六起，吴大兴参与四起、张少波参与三起、邵继球参与二起、徐章裕参与一起，五人所起作用所当，故不区分主从犯。原审法院认定原审被告人张少波参与第一起、第二起、第五起、第六起。经查，第五起仅有吴大兴的供述听潘是富说张少波同意立案的，潘是富是否找了张少波说情，没有其他证据佐证，原审判决对该起犯罪事实认定张少波有徇私循情行为的证据不足，本院予以纠正。上诉人蒋书岳身为国家工作人员，利用职务的便利，以明显低于市场价格购买房产的方式，收受他人贿赂共计人民币185043元，其行为已构成受贿罪；蒋书岳利用职务上的便利，挪用公款30万元进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。在挪用公款罪中，蒋书岳系坦白，依法可以从轻处罚；在案发前全部归还，可以从轻处罚；系初犯，主动退缴赃款，可酌情予以从轻处罚。蒋书岳一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人吴大兴、原审被告人张少波、邵继球、徐章裕具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；均系初犯，可酌情予以从轻处罚；张少波、吴大兴、邵继球在2019年5月31日前主动向专案组递交了自述材料，符合江西省纪委监委发布《关于敦促涉黑涉恶党员干部和公职人员限期向组织交代问题的通告》第二条之规定，给予较大幅度的从宽处理；吴大兴、张少波、邵继球均已退赃，可酌情予以从轻处罚。原审被告人张少波在一审庭审时认罪认罚，具有悔罪表现，犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。原审被告人邵继球、徐章裕犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原审判决认定上诉人蒋书岳、吴大兴、原审被告人张少波、邵继球、徐章裕犯徇私枉法罪，上诉人蒋书岳犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱艳红审判员  周 艳审判员  陈 荣二〇二〇年八月三十一日书记员  张美嘉