河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3904号 上诉人（原审原告）：刘海勇，男，1984年10月5日出生，汉族，住河北省泊头市。 委托诉讼代理人：赵萌，建业法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘林华（系刘海勇之父），男，1952年5月18日出生，汉族，住河北省泊头市。 被上诉人（原审被告）：泊头市迈特水泥机械有限公司，住所地：泊头市工业开发区。 法定代表人：张勇，该公司总经理 委托诉讼代理人：于春峰，该公司法务。 原审第三人：河北恒屹建设工程有限公司。 法定代表人：曹英红，该公司董事长。 上诉人刘海勇因与被上诉人泊头市迈特水泥机械有限公司（以下简称迈特公司）、原审第三人河北恒屹建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘海勇的上诉请求：请求在一审判决基础上改判增加被上诉人给付上诉人工程款81万元或者发还重审；一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人对其主张的损失未能提供证据的论断是错误的，河北柏金工程项目管理有限公司出具的鉴定意见仅是证实其自己无法鉴定，并非所有具备鉴定资质的鉴定公司无法鉴定，鉴定期间我们提供了前期的工程图纸以及上诉人和被上诉人均签字认可的后期变更项目的列表，以及我方对增加部分的图纸，而且整个工程已经完工，但是河北柏金工程项目管理有限公司却视而不见，更没有到实地工程处进行实地勘察，就草草的做出无法鉴定的意见。至于一审法院放弃查明事实的真相，仅凭借所谓的被上诉人认可的工程款为由就轻易的做出了判决，而所谓的29万工程款被上诉人没有提供任何依据。2.一审法院程序严重违法，该案是发还重审案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第142条规定，发还重审案件不能适用简易程序，而该案独任审判，程序严重违法，应当发还重审。 迈特公司辩称，1.一审判决被上诉人支付上诉人款项29万元，被上诉人认为该数额不应支付；2.原审程序是否违法应由二审法院审核而定，请求二审法院核实基本事实之后依法裁决。 刘海勇向一审法院起诉请求：请求法院判令被告给付工程款110万元，并支付利息，诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月1日，原告以河北恒屹建设工程有限公司名义与被告迈特公司签订建筑施工清包合同，合同约定刘海勇负责承建迈特公司一号车间工程，工期为自2016年8月10日至2017年2月6日（合同签订之前原告已入场施工），税后价格为每平米360元。同日原、被告又补签一份补充协议，协议约定合同总金额为100万元，不包括东边附属车间，东边附属车间按实际面积计算，付款时间及金额为：回填竣工合格付10万元，二层封顶合格付10万元，三层封顶合格付20万元，附属主体完工合格付40万元，工程竣工合格付20万元。补充协议还约定工程增减项目的价格：粘地砖每平米21元，粘内墙砖每平米21元，砌内墙抹灰每平米45元，其他增减项目按市场价双方商定，上述事实原、被告陈述一致。原告主张，合同及补充协议签订前，原告即已组织人员进场施工，原告依据合同约定及被告的实际要求完成了全部的工程项目，折合价款为216万元，被告仅给付106万元，尚欠106万元，原告要求被告给付并支付利息。原告提交如下证据：建筑施工清包合同一份，拟证明原告与被告存在建筑施工合同关系，补充协议一份，拟证明原、被告就工程总价款及付款时间付款金额增减项目价款达成一致。合同权益转让协议一份，拟证明2016年9月1日刘海勇以河北恒屹建设工程有限公司名义与被告签订的合同项下的全部权利均由原告享有。工程变更签证单2页，拟证明在实际施工中，被告对部分工程进行了变更，原告依照被告要求完成了变更工程。零工记录2页，拟证明原告在实际施工中还完成了部分零工。数张支取款项的凭证，拟证明被告仅给付原告工程款106万元。齐桥镇五军寨村委会出具的证明一份，拟证明原告的代理人刘林华与原告系父子关系。原告之父刘林华、被告法定代表人张勇于2018年2月11日共同签字的验收单一份，拟证明该工程于2017年11月15日竣工并经双方验收合格，可以交付使用。2018年2月11日被告方草拟的仅有张勇签字的结算协议一份（原告因对工程款不认可未签字），拟证明涉案工程进行了变更。被告质证意见为：对建筑工程清包合同、补充协议真实性认可，合同权益转让协议与被告无关，对工程变更签证单、零工记录不认可，对给付原告工程款106万元的凭证真实性认可，对五军寨村委会证明认可，2018年2月11日验收单及仅有张勇签字的协议是同一天形成的，被告在没有认真对工程进行核验的情形下草拟了此协议，在双方签字时原告对此协议提出异议，未予签字，既然双方未能达成一致，被告也不再认可协议中载明的总价款金额、对验收单也不再认可。第三人对原告出示的证据均无异议。被告迈特公司主张，被告不欠原告工程款110万元，被告出示建筑工程清包合同，补充协议、未施工项目明细单一份佐证其主张。原告质证意见为：对清包合同、补充协议真实性认可，对未施工项目明细单不认可。第三人质证意见为：对被告提交的证据均认可。第三人主张此工程系原告所施工，工程款应归原告所有。原告认可第三人的主张，被告不承认拖欠原告工程款。 因被告不认可原告主张的工程总价款，原告向一审法院提出申请，要求对工程总价款进行鉴定，河北柏金工程项目管理有限公司出具鉴定意见为：原告未能提供有效的鉴定依据，现无法对涉案工程进行鉴定。原告对该鉴定意见不认可，被告对此认可。 一审法院认为，原告与被告签订的建筑工程清包合同，因违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2项的规定，应为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，为证明案涉工程为合格工程，原告出示了刘林华张勇共同签字的验收单一份，上面明确载明：该工程于2017年11月15日竣工，经验收合格。一审法院对验收单的证明力予以确认，基于案涉工程已验收合格，原告主张被告应给付原告工程价款，予以支持。关于被告应给付工程价款的具体金额，原告主张尚欠110万元，但原告没有能够通过鉴定来确定该工程的总价款，原告主张被告尚欠工程款110万元，缺乏证据支持，对此不予采信。鉴于被告方法定代表人张勇在自己方草拟的载有工程总价款135万元内容的工程价款总结算协议上签了名字，确认被告自认原告完成的工程总价款为135万元，扣除双方认可已付的106万元，被告尚欠原告29万元，该款应予给付，被告未能及时给付该工程款，原告主张给付工程价款利息，予以支持，应自2018年2月11日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第三人在本案中不再享受权利、承担义务。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2条第18条之规定，遂判决：被告泊头市迈特水泥机械有限公司给付原告刘海勇工程款29万元并给付利息，自2018年2月11日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，限判决生效后三日内履行完毕。 案件受理费14700元，原告承担7350元，被告承担7350元。 本院二审期间，上诉人提交了：1.上诉人整理的整个工程用工、人数、器械工具的使用情况；2.另泊头市华龙租赁站的说明，用以证明租赁器械的详情；3.泊头市华龙租赁站的经营者身份证复印件。 迈特公司质证意见：证据1系上诉人自己书写的三张工程列表人员施工清单，并未得到被上诉人的认可，而且该三份内容与涉案工程无关联性，所以更不具真实性、合法性。证据2中租赁站是否存在，上诉人并未提交证据，而且加盖的是票据专用章。该租赁站的说明与本案无关联性，也不具真实性、合法性，无法证实上诉人的上诉主张。，不认可证据3华龙租赁站的经营者身份，不具备真实性、合法性、关联性。 另查明，依上诉人的申请，一审法院依法委托河北柏金工程项目管理有限公司对案涉工程价款予以评估。该公司于2019年11月13日向一审法院致函，载明：需要进一步提供以下资料：1.签定合同时的施工图纸；2.依据变更后出具的竣工图纸，因为所提供的2页变更清单中关于增加楼层、墙体、水房等无详细尺寸及做法；3.与2页变更清单中内容相对应的详细签证及变更单；4.所有图纸的CAD版本；5.关于刘海勇与泊头市迈特水泥机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案中变更清单2页及零工记录2页的质证笔录。2019年12月11日，该公司向一审法院致函，载明：对所需补充的资料于2019年11月13日致函贵单位，由于目前收到的所有资料中缺乏有效的鉴定依据，无法对涉案工程造价进行鉴定。上述事实由申请及函件为证。 本案一审时并非上诉人主张的发还重审案件。 再查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理……。” 本案中，上诉人申请对案涉工程价款进行鉴定，一审法院依法委托河北柏金工程项目管理有限公司对案涉工程价款评估。对评估所需材料，河北柏金工程项目管理有限公司已致函通知。但由于上诉人不能提供有效的材料作为鉴定依据，导致无法对工程造价进行鉴定。二审期间，上诉人提供的证据1，系其单方整理的整个工程用工、人数、器械工具的使用情况，被上诉人对此不予认可，故该证据不足以补强其申请所需的材料；上诉人提供的证据2、证据3，不能证明与案涉工程存在关联性，被上诉人亦不予认可，故本院对上诉人提供的上述证据不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人对其主张应承担举证不能的法律后果。 综上所述，刘海勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11900元，由上诉人刘海勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王卫东 审判员  潘艳辉 二〇二〇年八月二十七日 书记员  李泽坤