广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4241号上诉人（原审原告）：广东日久科技有限公司，住所地广东省中山市石岐区**************。法定代表人：陈鹏，该公司运营主管。委托诉讼代理人：刘卫平，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：彭飞章，湖南秉言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林玉叶，女，1994年1月20日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：黄家荣，广东刘志均律师事务所律师。委托诉讼代理人：张狮岭，广东刘志均律师事务所实习律师。上诉人广东日久科技有限公司（以下简称日久公司）与被上诉人林玉叶劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初5938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。日久公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判日久公司无需向林玉叶支付2019年9月提成工资差额3686.3元、违法解除劳动关系的赔偿金5857.77元、2019年7月19日至同年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额18113.62元。事实与理由：一、日久公司已经足额支付林玉叶2019年9月份提成工资，不存在一审法院认定拖欠林玉叶提成工资的情形。日久公司在工资表中已注明林玉叶的提成工资为850元，并且已支付。而林玉叶主张其9月份的提成工资为4536.3元，没有事实与法律依据。我国法律没有明确规定提成工资的举证责任倒置，故本案中关于提成工资金额认定应当遵循“谁主张，谁作证”的民事诉讼规则，即林玉叶应当举证证明其已经达到约定的提成工资支付条件，而不应该将举证责任归结给日久公司。因此一审法院认为日久公司应当承担举证不能的不利后果是错误的。在本案中，日久公司已经足额支付林玉叶的提成工资，不存在拖欠林玉叶工资的情形。二、日久公司并未违法解除于林玉叶的劳动关系，系林玉叶自行离职，日久公司不应向林玉叶支付赔偿金。林玉叶怀孕后不适宜在原工作岗位继续工作，根据国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》第六条规定，用人单位应当为怀孕女职工安排其他能够适应的劳动，为维护怀孕妇女合法权益和保障怀孕妇女健康，日久公司提出为林玉叶调岗，其行为已经严重影响公司的经营管理。故林玉叶的行为符合《部门岗位调整通知书》载明的“如果不同意调成工作岗位，又不来协商，按自动离职处理”，应视为林玉叶自动离职，日久公司没有违法解除劳动合同，不应向林玉叶支付赔偿金。三、林玉叶不愿意与日久公司签订劳动合同，系劳动者自身原因导致双方未签订劳动合同，日久公司不应向其支付二倍工资。林玉叶入职日久公司后，日久公司已经主动通知林玉叶前来签订书面劳动合同，当林玉叶一直不愿意与日久公司签订书面合同，根据《中华人民共和国合同法实施条例》第六条的规定，日久公司有权解除与林玉叶的劳动关系，仅应支付经济补偿金，且本案中是林玉叶自动离职，故日久公司不应向林玉叶支付二倍工资。林玉叶辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回日久公司的全部上诉请求。日久公司向一审法院起诉请求：判决日久公司：1.无须支付2019年9月工资提成工资差额3686.3元；2.无须支付违法解除劳动关系的赔偿金6857.77元；3.无须支付2019年7月19日至同年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额18113.62元，以上合计28657.69元。一审法院认定事实：林玉叶于2019年6月19日入职日久公司，任运营店长，双方未签订劳动合同，日久公司未为林玉叶参加社会保险。林玉叶每月休息2天的工资为3000元，日久公司通过微信转账和银行转账两种方式支付林玉叶工资。林玉叶提交微信转账记录及中国民生银行电子回单证明日久工资已支付其2019年6月工资1535元、7月工资5700元、8月工资7187元和9月工资差额4000元。日久工资确认上述证据的真实性，并确认林玉叶2019年6月、7月、8月工资金额分别为1535元、5700元和7187元，但认为林玉叶2019年9月的工资金额为4000元。林玉叶2019年9月存在提成工资，日久公司已支付该月提成工资850元。林玉叶主张其2019年9月提成工资差额3686.3元（4536.3元－850元）。日久公司主张其方已足额支付林玉叶9月提成工资，不存在差额未支付的情况，但未能提交依据证明林玉叶2019年9月提成工资计算明细（仅在工资表中注明提成工资850元）。日久公司于2019年9月28日前曾以口头形式向林玉叶提出调岗事宜，林玉叶不同意调岗。日久公司于2019年9月28日向林玉叶发出“部门岗位调整通知书”，以林玉叶怀孕不适宜在原工作岗位继续工作、为维护怀孕女工合理的权益及保障孕妇的身体健康为由，决定于2019年9月30日起将林玉叶的岗位调整至天猫店从事运营助理的工作，并于通知书中载明如林玉叶不接受公司决定的岗位调整，视为自动离职处理。林玉叶收到该通知书后向日久公司表示不同意调岗，并于2019年9月29日请假回家休息。次日，日久公司向林玉叶发出“关于解除劳动合同的通知书”，以林玉叶不服从公司的安排、不服从管理、拒不接受岗位调整及不愿意与公司签订劳动合同为由，于2019年10月1日起与林玉叶解除劳动关系。2019年10月，林玉叶向中山市港口人社分局进行投诉，要求日久公司支付未签订劳动合同的双倍工资和辞退经济补偿金并补缴社保。同年10月18日，中山市港口人社分局组织双方进行调解，但未成功。2019年11月1日，林玉叶向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决日久公司支付：一、2019年9月的提成差额3686.3元；二、2019年6月19日至9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22108.3元；三、违法解除劳动关系的赔偿金6857.77元。2019年12月19日，该会出具中劳人仲案字〔2019〕5741号仲裁裁决：“日久公司须于裁决书生效后即支付林玉叶：一、2019年9月提成工资差额3686.3元；二、违法解除劳动关系的赔偿金6857.77元；三、2019年7月19日至9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额18113.62元；以上合计：28657.69元。”日久公司不服仲裁裁决，于2019年12月31日（因涉及诉前调解，一审法院于2020年3月13日正式立案）向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。一审诉讼中，林玉叶提交的2019年8月工资条显示其岗位为运营店长。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方的争议焦点有：一、日久公司是否拖欠林玉叶2019年9月提成工资差额；二、日久公司是否违法解雇林玉叶；三、日久公司应否向林玉叶支付2019年7月19日至同年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。关于焦点一。日久公司作为用人单位，对员工负有管理责任。日久公司仅仅在工资表载明林玉叶2019年9月的提成为850元，并不能提交林玉叶该月享受提成工资的计算明细，依法应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信林玉叶的主张，认定林玉叶2019年的工资金额为8536.3元（4000元+提成工资4536.3元），日久公司依法应向林玉叶支付2019年9月提成工资差额3686.3元（4536.3元－850元）。关于焦点二。第一，林玉叶原来的岗位为运营店长，日久公司将其工作岗位调整至天猫店运营助理。日久公司并未举证证明林玉叶因怀孕并不适应运营店长岗位及调整后工作岗位符合林玉叶身体健康状况要求。第二，日久公司在林玉叶不同意调岗的情况下对其强行调岗，违背了协商一致的原则。第三，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。但日久公司提交的微信聊天记录截图的对话时间为2019年9月30日和10月1日，而林玉叶于2019年6月19日入职，该公司于2019年9月30日以林玉叶拒绝签订劳动合同为由与其解除劳动关系有违上述法律规定。综上，日久公司在林玉叶不接受公司的调岗后将其解雇，属于违法解雇。结合林玉叶的工资情况及工作年限，日久公司依法应向林玉叶支付违法解除劳动关系的赔偿金7141.1元[（5700元+7187元+8536.3元）÷3个月×0.5个月×2倍]。因林玉叶在仲裁中只主张6857.77元，不违反法律的规定，一审法院从其主张。关于焦点三。林玉叶于2019年6月19日入职后双方未签订书面劳动合同，日久公司依法应向林玉叶支付2019年7月19日至同年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额18113.62元（5700元/月÷31天/月×13天+7187+8536.3元）。基于上述认定，日久公司的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、日久公司于判决生效之日起七日内向林玉叶支付2019年9月提成工资差额3686.3元；二、日久公司于判决生效之日起七日内向林玉叶支付违法解除劳动关系的赔偿金6857.77元；三、日久公司于判决生效之日起七日内向林玉叶支付2019年7月19日至同年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额18113.62元；四、驳回日久公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由日久公司负担。二审期间，日久公司向本院提供一份九月份批发营业表，用以证明如何计算林玉叶的9月份提成。林玉叶对该证据不予确认，认为是日久公司单方面自行制作，营业额比该表上登记要多。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于林玉叶主张2019年9月份提成工资问题。林玉叶的工资为月薪3000元加上提成，林玉叶2019年7月、8月工资分别是5700元、7187元。林玉叶主张日久公司尚欠其9月份提成差额3686.3元，并提交微信账单、批发登记表等证据予以证明；日久公司则主张林玉叶9月份提成为850元，但未提供证据证明林玉叶提成工资的计算明细，且日久公司二审期间提供的批发营业表，林玉叶不予确认，日久公司亦未提供证据证明该表的真实性。一审结合林玉叶提供的证据以及林玉叶2019年9月之前工资收取情况，认定日久公司尚欠林玉叶2019年9月份提成工资3686.3元，处理正确，本院予以支持。关于日久公司是否违法解除劳动合同问题。林玉叶原岗位为运营店长，日久公司将其工作岗位调整至天猫店运营助理。日久公司未提供证据证明林玉叶因怀孕不适应原运营店长的工作岗位及调整后的工作岗位更有利于林玉叶身体健康，也未提供证据证明未降低林玉叶调岗后的工资待遇，因此，日久公司调整林玉叶的工作岗位不合法，日久公司以林玉叶不接受工作调整为由与林玉叶解除劳动关系属于违法解除，日久公司应向林玉叶支付违法解除劳动合同的赔偿金。另外，日久公司主张林玉叶一直不愿意签订书面劳动合同，未提供证据证明，林玉叶入职后，日久公司未依法与林玉叶签订书面劳动合同，应向林玉叶支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审对此处理并无不当。综上所述，日久公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东日久科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年八月三十一日书记员 郑 媚