河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4260号上诉人（原审原告）：吉林栋，男，1989年6月18日出生，汉族，住河南省洛宁县。被上诉人（原审被告）：王双磊，女，1982年2月11日出生，汉族，住河南省孟津县。被上诉人（原审被告）：王昊阳，男，2006年11月5日出生，汉族，住河南省孟津县。被上诉人（原审被告）：王茂林，男，2013年7月30日出生，汉族，住河南省孟津县。被上诉人（原审被告）：谢圪塔，男，1940年1月11日出生，汉族，住河南省孟津县。被上诉人（原审被告）：王翠，女，1940年2月11日出生，汉族，住河南省孟津县。五被上诉人共同委托诉讼代理人：李莉莉，女，1968年12月18日出生，汉族，住河南省孟津县城关镇黄河路交通局家属院，特别授权。上诉人吉林栋与被上诉人王双磊、王昊阳、王茂林、谢圪塔、王翠劳动争议纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序进行了审理。上诉人吉林栋，被上诉人王双磊，被上诉人王双磊、王昊阳、王茂林、谢圪塔、王翠的共同委托诉讼代理人李莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林栋上诉请求：1.依法撤销洛宁县人民法院(2020)豫0328民初124号民事判决书；2.将本案发回重审或改判吉林栋和谢某之间不构成事实劳动关系；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误、机械套用法律，侵害了吉林栋的利益。吉林栋和谢某并不存在事实劳动关系。首先，谢某与吉林栋之间不存在人身依附关系。是否具有人身依附关系是劳动关系的重要特征。本案中，谢某是否工作，由双方共同决定，一方面由谢某决定是否想上班，另一方面，由公司根据业务量决定是否有必要让谢某上班。其次，从工资支付形式看，谢某的工资并非固定不变而是根据其工作天数，折合每日133元计算的。因为任意一方原因，没有工作，就不算工资。从工资发放的时间看，也并非固定时间，而是根据谢某的需要，以及被申请人资金到账状况支付。在正常的劳动关系中，劳动者通常有基本工资，即使不上班也会有工资，这是区分劳动关系和雇佣关系的显著特征。再次，从工作待遇上看，谢某干一天就获得一天的钱，不干就没有钱，不分工作日还是节假日，不分基本工资还是福利补助。除了每天固定工资之外，并不享受任何待遇。这与劳动关系中，享受五险一金待遇，享受各种福利补助也有明显区别。最后，谢某在吉林栋处的工作，也缺乏稳定性和持续性。二、一审法院存在程序违法的情形。一审中，被上诉人的委托代理人李莉莉，既不是律师也不是法律工作者，更不是当事人的近亲属，其不是当事人社区推荐的公民，其本人也和当事人不在一个社区居住，李莉莉当然无权作为代理人，请二审法院依法查明事实，公正判决。王双磊、王昊阳、王茂林、谢圪塔、王翠答辩称，一、谢某于2018年6月初经朋友程现群介绍入职吉林栋托运部工作，工作岗位为厢货车司机。2019年的2月24日下午16时许，谢某在上班送货途中感觉身体不适，虽经同事吉林楠打120电话由洛宁县中医院急救中心医务人员抢救，但最终也没有挽回生命，于2019年2月24日17时30分死亡。2019年7月3日，我方与原洛宁县城区小吉托运部因确认劳动关系一案，向洛宁县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，在仲裁期间，经仲裁委多次传唤，吉林栋拒不出庭接受仲裁庭审。仲裁庭审过程中，我方向仲裁庭提交了代理人委托书及委托人社区出具的推荐函、提交了谢某的入职介绍人程现群的证人证言、同事吉林楠在洛宁县城区派岀所做的询问笔录、百世快运洛阳区域经理齐富钱的询问笔录、吉林栋的业务主管阴冰冰和谢某的微信工作安排和工资发放等聊天记录、洛宁县中医院的抢救病历及死亡证明和谢某在工作时间、××经抢救无效死亡的视频资料，洛宁县仲裁委依据以上证据于2019年10月14日作出仲裁裁决，认定谢某和被申请人2018年6月至2019年2月期间之间存在事实劳动关系的裁决结果，事实清楚、于法有据。吉林栋为了逃避相应的赔偿责任，拒不领取仲裁裁决书，经过洛宁县仲裁委公告、在答辩人向洛宁县人力资源和社会保障局申请工伤认定期间，才领取了宁劳人仲案字(2019)第18号仲裁书，并于2020年1月21日以对仲裁结果不服，向洛宁县人民法院提起诉讼，洛宁县人民法院经过审理，于2020年5月11日作出(2020)豫0328民初124号判决，认定谢某死亡时和原洛宁县城区小吉托运部之间存在事实劳动关系。二、谢某死亡后，其妻子王双磊带着两个幼小的孩子四处求告、艰难度日，李莉莉作为王双磊的姑表姐，在表妹困难之际，用自己的微薄之力，为表妹做一些力所能及之事，同时也按照法律规定提交了公民代理所需的推荐函和委托书，洛宁县仲裁委和洛宁县人民法院对李莉莉的代理资格都做了详细审核，并在庭审过程中就该问题询问过吉林栋的意见，所有程序合法。综上所述，请二审法院查明事实，做出公正合法判决。吉林栋向一审法院起诉请求：1.判决原、被告之间不构成劳动合同关系；2.本案诉讼费用由被告承担；3.依法撤销洛宁县劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲字[2019]第18号仲裁裁决书。一审法院认定事实：2018年6月，谢某到原告吉林栋开办的洛宁县城区小吉托运部处从事厢货车司机工作，工资通过微信转账方式发放。2019年2月24日，谢某在工作期间死亡。2019年7月3日，五被告向洛宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年10月14日，洛宁县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字[2019]第18号仲裁裁决书，裁决：死者谢某与被申请人在2018年6月至2019年2月期间存在事实劳动关系。原告不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明：1.被告王双磊系死者谢某妻子，被告王昊阳系死者谢某长子，被告王茂林系死者谢某次子，被告谢圪塔系死者谢某父亲，被告王翠系死者谢某母亲。2.洛宁县城区小吉托运部于2016年9月12日成立，企业类型为个体工商户，负责人为原告吉林栋，2020年1月6日，工商登记部门注销登记。一审法院认为：劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。本案中，原告吉林栋开办的洛宁县城区小吉托运部虽未与死者谢某签订书面劳动合同，但死者谢某接受其管理，工作内容属其业务组成部分，并逐月为死者谢某发放工资，死者谢某与原告吉林栋开办的洛宁县城区小吉托运部符合劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，死者谢某与原告吉林栋开办的洛宁县城区小吉托运部之间符合劳动关系成立的特征，存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：原告吉林栋开办的洛宁县城区小吉托运部与五被告亲属谢某死亡时存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由吉林栋负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，洛宁县城区小吉托运部在注册成立之时，企业类型为个体工商户，具备用人单位的主体资格，其招用谢某来托运部具体从事厢货车司机的工作，该工作内容也系托运部的业务组成部分，在此期间，谢某接受托运部的管理、支配，并由托运部向其支付劳动报酬，双方虽未签订书面的劳动合同，但确已存在事实上的劳动关系。因此，吉林栋的上诉提出与谢某不存在事实劳动关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，吉林栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林栋负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年八月三日书记员  雷心怡