浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2728号 上诉人（原审被告）：陈小冬，男，1985年5月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。 委托诉讼代理人：何兰江，浙江富奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴皇逅酒吧有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区迪荡新城梅龙湖路**财智大厦商务楼附房**。 法定代表人：徐妙根。 委托诉讼代理人：许建晖，浙江中圣律师事务所律师。 上诉人陈小冬因与被上诉人绍兴皇逅酒吧有限公司（以下简称皇逅酒吧）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人陈小冬的委托诉讼代理人何兰江，被上诉人皇逅酒吧的委托诉讼代理人许建晖到庭应询。本案现已审理终结。 陈小冬上诉请求：一、撤销原判第二项、第三项，改判驳回皇逅酒吧的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院依据皇逅酒吧的申请向案外人调取的银行流水，陈小冬在一审中对其作出了合理的解释，陈小冬是在越城区开饭店的，同时巨立公司人员与陈小冬同为酒吧行业从业者，经常来陈小冬处吃饭，2019年11月份的款项系巨立公司在陈小冬处吃饭挂账的款项。二、假如该款项系酒水提成款，那么发放的时间点不符合行业提成发放惯例。按照绍兴酒吧行业提成发放惯例当月业绩提成在次月发放，而皇逅酒吧明确提到陈小冬是在2019年11月初离开皇逅酒吧，如果陈小冬与巨立公司建立关系也只能在2019年11月，巨立公司提成发放也应在12月，由此可见11月份巨立公司交付陈小冬的款项并非业绩提成，而是饭钱。三、巨立公司付给陈小冬款项的时间分别为2019年11月、2020年1月、4月，如果陈小冬2019年11月加入巨立公司，那么业绩发放的时间也应该是连续不断的，而实际上巨立公司支付款项是中断的，可以看出陈小冬在皇逅酒吧停业前并没有与巨立公司建立合同关系。四、巨立公司11月交付陈小冬的款项只有几百元，对于一个酒吧从业者而言一个月业绩如果仅为几百元，在巨立公司这样的大型酒吧内是无法生存的。 皇逅酒吧辩称：一、陈小冬主张其是开饭店的，不是事实。二、皇逅酒吧向一审法院申请调查取证，其中一项是要求调取巨立公司向陈小冬支付工资或酒类销售业绩提成的依据，巨立公司向法院提供了其支付款项的凭证，证明这就是巨立公司支付的工资或销售提成。三、2019年10月份开始，陈小冬就经常不在皇逅酒吧处，11月的款项有可能是10月或当月的工资或提成。综上，请求驳回上诉，维持原判。 皇逅酒吧于2020年5月13日向一审法院起诉请求：一、解除双方于2019年7月16日签订的《酒水销售承包合同》；二、陈小冬返还给皇逅酒吧已支付的履约诚意金50000元，并支付给皇逅酒吧违约金15000元；三、陈小冬支付给皇逅酒吧为实现债权而支出的律师费5200元。 一审法院认定事实：双方于2019年7月16日签订《酒水销售承包合同》一份，约定：皇逅酒吧为甲方，陈小冬为乙方，甲方委托乙方为甲方酒吧的酒水销售业务承包人，承包期限为2019年7月16日起至2021年7月16日止，共计二年。甲方负责皇逅酒吧销售酒水的采购、运输、储存。酒水售价、促销活动等由甲方负责制定。甲方为了表示与乙方签约的诚意，同意支付给乙方履约诚意金50000元，诚意金在合同签订后一次性支付。乙方承诺每月最低销售业绩不得低于人民币80000元。合同履行期间，乙方不得在所在城市同类酒吧、同行业内从事相同或类似工作，不得与甲方同城竞业场所签订销售承包合同。否则，甲方有权解除合同，且有权要求乙方全额退还履约诚意金并同时向甲方支付履约诚意金十倍的违约金。如由乙方违约导致甲方通过诉讼行使权利，乙方需承担甲方所有相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、财产保全费）。陈小冬认可已收到履约诚意金50000元。 经皇逅酒吧申请，该院要求案外人巨立公司提供其与陈小冬签订的类似酒水销售承包合同的协议或其向陈小冬支付类似履约诚意金或工资、酒水销售提成的书面凭证，巨立公司向该院提供招商银行转账汇款单笔对账单4份和网上代发代扣记录1份，对账单显示付款人均为王培，王培于2019年11月21日、2020年1月13日、2020年4月13日、2020年4月20日分别向陈小冬转账1047元、3000元、6184元、309元，另一份网上代发代扣记录显示向陈小冬代发代扣金额为7784元。陈小冬陈述其在皇逅酒吧停业后去奥斯卡酒吧工作过一段时间。 另，皇逅酒吧陈述其于2019年12月停止营业。皇逅酒吧为实现本案债权支出律师代理费5200元。 一审法院审理认为，双方签订的《酒水销售承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应诚信履行。合同约定履行期为2019年7月16日起至2021年7月16日，根据皇逅酒吧申请该院向案外人巨立公司调取的证据，巨立公司根据该院提供其向陈小冬支付类似履约诚意金或工资、酒水销售提成的书面凭证的要求，提供了转账凭证四份，应推定转账款项系上述支付内容之一，结合关于其曾于皇逅酒吧停业后到奥斯卡酒吧工作一段时间的陈述，该院采信皇逅酒吧陈述属实，即陈小冬在合同签订后不久即换至其他酒吧从事相同或类似工作，违反了合同约定。皇逅酒吧已向陈小冬支付履约诚意金50000元，现皇逅酒吧要求解除合同并要求陈小冬返还诚意金，符合合同约定，该院依法予以支持。根据法律规定，当事人一方主张合同解除的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，皇逅酒吧起诉要求解除合同，相应的诉讼副本最早已在（2019）浙0602民初11462号案件中于2019年12月13日送达陈小冬，故该院依法确认合同于该日解除。皇逅酒吧主张的违约金，其自行调整为按诚意金30%计算，该金额合理，该院亦予支持。皇逅酒吧主张的律师费有合同约定且费用合理，该院依法亦予支持。陈小冬抗辩皇逅酒吧未按约支付保底工资5000元，皇逅酒吧对此不认可且陈小冬提供的证据不足以证明，该院对其抗辩依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认皇逅酒吧与陈小冬于2019年7月16日签订的《酒水销售承包合同》于2019年12月13日解除；二、陈小冬应于判决生效之日起三十日内返还给皇逅酒吧履约诚意金人民币50000元，并支付违约金15000元；三、陈小冬应于判决生效之日起三十日内支付给皇逅酒吧为实现本案债权支出的律师费5200元。 本院二审期间，陈小冬提交“范雨濛”的微信朋友圈，证明皇逅酒吧在2019年12月8日停业。 皇逅酒吧经质证对其真实性无法确认，即使真实，这也是其个人意见，不代表酒吧的真实营业情况，皇逅酒吧是在2019年12月底结束营业。 本院认证认为该证据不能达到陈小冬的证明目的，其真实性缺乏其他证据印证，且即使真实，也不足以推翻其违约事实。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点在于能否认定陈小冬违反竞业禁止约定的事实。 根据双方合同第八条竞业禁止条款的约定，合同履行期内，陈小冬不得在同城竞业场所从事相同或类似工作，一审法院就此相关问题向巨立公司下属奥斯卡酒吧进行了调查取证，巨立公司向一审法院提交了有关付款凭证，结合陈小冬承认其在奥斯卡酒吧工作的事实（对起始时间不认同皇逅酒吧的主张），一审判决认定该款项系巨立公司支付的工资或提成款并无不当。陈小冬主张该款项系巨立公司支付的饭钱及其基于款项支付特点的推论，均缺乏证据证明，本院不予采信。据此，可以认定陈小冬在皇逅酒吧营业期间违反竞业禁止条款的事实。 综上所述，陈小冬的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1555元，由陈小冬负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年八月三十一日 书记员  童嘉露