广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)粤19民终2609号 上诉人（原审被告）:莫创志，男，汉族，1962年12月24日出生，住广东省东莞市********，公民身份号码为442************850。 委托诉讼代理人：聂竹青，广东权晔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡海波，男，汉族，1982年6月10日出生，住湖南省新田县********，公民身份号码为432************558。 委托诉讼代理人：邹益群，广东普翼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢沛伦，男，汉族，1973年10月25日出生，住广东省东莞市************，公民身份号码为441************17X。 被上诉人（原审被告）：莫耀城，男，汉族，1972年10月29日出生，住广东省东莞市********，公民身份号码为441************85X。 被上诉人（原审被告）：莫连好，女，汉族，1979年12月14日出生，住广东省东莞市************，公民身份号码为441************928。 被上诉人（原审被告）：莫耀明，男，汉族，1975年9月21日出生，住广东省东莞市********，公民身份号码为441************850。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：邓嘉琪，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱廷平，男，汉族，1984年11月5日出生，住湖南省新田县*********，公民身份号码为431************411。 被上诉人（原审被告）：朱**发，男，汉族，1954年11月1日出生，住湖南省新田县*********，公民身份号码为432************410。 上诉人莫创志因与被上诉人卢沛伦、胡海波、莫耀城、莫连好、莫耀明、朱廷平、朱**发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 胡海波向原审法院起诉请求：1.莫创志、卢沛伦、莫耀城、莫连好、莫耀明、朱廷平、朱**发向胡海波连带支付169064.4元（含残疾赔偿金81950元、被扶养人生活费41233.7元、误工费23744.5元、鉴定费2730元、复查费3156.2元、精神损失费5000元、营养费500元、交通费500元、住院伙食补助费3700元、护理费5550元）；2.本案诉讼费由莫创志、卢沛伦、莫耀城、莫连好、莫耀明、朱廷平、朱**发承担。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、莫创志在判决发生法律效力之日起五日内赔偿胡海波59974.8元；二、莫连好、卢沛伦在判决发生法律效力之日起五日内赔偿胡海波5888.6元；三、驳回胡海波的其他诉讼请求。 原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初3020号民事判决书。 莫创志不服原审判决，向本院上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判莫创志承担20%的赔偿责任，即应承担53377.184元，扣除已垫付的20690.96元，只需赔偿5997.632元；朱**发应当对本案承担40%的赔偿责任，即应承担53377.184元。事实和理由：一、莫创志与胡海波不存在雇佣关系，与朱**发建立的是承揽合同关系。首先，胡海波在一审庭审陈述不认识莫创志，是朱**发叫其过来做工。由此可知，莫创志与胡海波双方没有就雇佣关系的建议达成共同意思表示，且按照三毛钱一块砖的价格结算，显然不属于雇佣行为的特点。胡海波在本案中应当与雇佣关系的成立承担举证责任，在本案中胡海波并没有提交任何有关该方面的证据，应当认定胡海波举证不足，不能认定存在雇佣关系。其次，胡海波所赚取的劳动报酬并没有直接向莫创志索求或者领取，其劳动报酬的取得是从朱**发手里发放的，莫创志仅仅对朱**发进行对账结算。这属于承揽关系中按照工程量计算报酬的方式。一审法院简单地以一天的工程量计价与按日300元/天进行简单地数字对比就推测成立雇佣关系明显不妥。第三、卢沛伦陈述其每天都有亲自到工地监工，莫创志作为承包方，只需直接面对卢沛伦的检查，按照卢沛伦的要求监督工程进度，也从不认识胡海波，对于业主要求的工程进度也是直接与朱**发联系沟通，并没有直接参与管理或指令胡海波工作。第四、胡海波和朱**发的作业工具都是其自身携带进场施工，莫创志没有提供任何生产作业工具，胡海波和朱**发通过付出劳动力、自身的劳动技能能力和自带作业工具共同完成工地项目任务进而获取工程款项，而不是简单地以人力付出获取报酬。最后，莫创志认为本案应当认定为其将砌砖项目转包给朱**发，是朱**发承包该项目工程后，再由其自行组织或招募人员进场施工。对于朱**发与胡海波的报酬结算也是其内部约定，不影响莫创志与朱**发承揽关系的成立。莫创志作为发包方仅需承担选人过错，应按照20%的赔偿责任划分。二、一审判决将精神损害抚慰金单独罗列出来并直接在莫创志与莫连好、卢沛伦之间进行赔偿属于法律适用错误。胡海波在本案中因伤致残导致的精神损害抚慰金属于侵权赔偿损失范围，应与医疗费、误工费、残疾赔偿金等赔偿损失总额为基数，再以法院认定的承担比例进行赔偿。 胡海波答辩称：莫创志与胡海波之间成立的是雇佣关系，而非承揽关系，莫创志认为胡海波与其不构成雇佣关系没有事实及法律依据。1、莫创志是从莫连好、卢沛伦处承揽房屋砌墙工程，再雇佣朱**发等人砌墙，由莫创志按照三毛钱一块砖的价格与朱**发等人结算。在砌墙的过程中，胡海波一直受莫创志的指挥、管理，并由胡海波向朱**发等人支付报酬，属于典型的劳动雇佣关系。2、从结算劳务报酬来看，胡海波是按照每砌一块砖3毛钱、劳动报酬每天约300元来计算，而非一次性结算报酬一次性交付劳动成果，莫创志与胡海波劳务报酬结算方式及劳动成果的交付符合典型的劳务雇佣关系形式。3、莫创志称不认识胡海波完全属于逃避责任。莫创志对工程进度进行监督、管理、指挥，且事发后莫创志立即为胡海波垫付医药费，莫创志称不认识胡海波不符合常理。4、莫创志以未向胡海波提供生产作业工具就认为双方属于承揽关系，属于不懂建筑工地劳动力市场农民工的用工行情。胡海波作为砌砖工人拥有自己的一把砌砖瓦刀实属正常。胡海波提供的瓦刀生产作业工具在莫创志处获得的劳动报酬中所占比重几乎可以忽略不计。换句话说，胡海波是靠砌墙每块砖三毛钱获得报酬，而不是因为莫创志提供了瓦刀的生产作业工具获得报酬。5、胡海波与朱**发同样为莫创志提供劳务并受到莫创志的监督、管理、指挥，两人同工同酬，不存在赚取差价的情况，因此朱**发与莫创志也是劳务关系而非承揽关系。二、一审法院计算精神抚慰金方式正确，其属于人身属性的赔偿金额，是对胡海波受伤后的精神抚慰，莫创志认为精神抚慰金应当与医药费、误工费、残疾赔偿金等赔偿损失总额为基数，按照承担比例进行赔偿没有法律依据。 莫连好、卢沛伦答辩称：一、莫连好、卢沛波认同一审判决所认定的各方责任比例。莫创志雇请胡海波从事建筑活动，应当对其进行安全教育，并提供安全保护措施。莫创志对雇佣员工没有尽到安全保障的注意义务，应当对胡海波受伤事实承担主要责任。而胡海波本人从事建筑施工工作多年，应当注意做好防护措施，其对自身损伤的发生存在过错，也应当承担一定责任。二、莫创志提出的上诉事项是关于莫创志和朱**发之间的责任划分问题，与莫连好和卢沛伦无关，请求法院依法维持原判。 莫耀城、莫耀明答辩称：一审法院已查明本案案涉各方的关系，案涉房屋所有权属于莫连好和卢沛伦。莫耀城和莫耀明既非房屋所有权人，也从来没有参与建造房屋，与本案不具有任何的法律关系或直接的利害关系。莫创志提出的上诉事项与莫耀城、莫耀明无关，请求法院依法维持原判。 本院对一审经审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对莫创志上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。对于莫创志的上诉，本院论述如下： 各方当事人对莫连好、卢沛伦将案涉房屋建造工程发包给莫创志的事实均无异议，对该事实，本院予以确认。胡海波主张其不认识莫创志，系朱**发联系其到案涉工地砌墙，由莫创志按三毛钱一块砖的价格结算，认为与朱**发共同为莫创志做工，与莫创志之间是雇佣关系。莫创志主张是卢沛伦联系其建造两层毛坯房屋，莫创志将整个工程的人工部分发包给朱**发，按三毛钱一块砖的价格计算工人工钱，莫创志不认识胡海波，是朱**发联系胡海波到案涉工地做工。朱**发主张是莫创志联系其到案涉工地做工，朱**发联系胡海波和另一胡姓的工人一同到案涉工地做事，按砌砖量每块三毛钱计算总金额，再由三人均分工钱。莫创志、朱**发确认胡海波和朱**发在案涉工地上连续工作4天，做了12000块砖，莫创志与朱**发结算3600元。结合原审、二审双方的陈述及提交的证据、且根据结算数额得出300元/天的工钱亦与一般建筑工人相符、事发后莫创志立即为胡海波垫付医药费的事实来看，说明胡海波、朱**发以直接提供劳务为目的，从而获取劳动报酬。据此，原审认定胡海波与莫创志之间系雇佣关系并无不当，本院予以确认。至于具体的责任划分和承担，原审已作详细论述，论述得当，本院不再赘述，予以维持。 综上，莫创志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1149元，由莫创志负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长 王 振 审判员 王九龙 审判员 李达明 二〇二〇年八月十七日 书记员 汤 锋 刘嘉星 附相关法律条文（节选）： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。