文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1368号上诉人（原审被告）：宜昌万林金属结构有限公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区伍临路**。法定代表人：万芳，执行董事。委托诉讼代理人：陈名海，湖北江峡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北兴盛建筑有限公司，住所地湖北省巴东县信，住所地湖北省巴东县信陵镇朝阳路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：商平，总经理。委托诉讼代理人：向宏林，湖北楚峡律师事务所律师。原审被告：李林，男，1971年4月1日出生，汉族，户籍所在地重庆市开县，经常居住地湖北省宜昌市伍家岗区。上诉人宜昌万林金属结构有限公司（以下简称“万林公司”）因与被上诉人湖北兴盛建筑有限公司（以下简称“兴盛公司”）、原审被告李林合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万林公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定的开工时间错误。根据合同约定，案涉项目的进场时间为地脚螺栓预埋完成后15天。合同的总工期为90天。2.一审法院认定首次进场的时间完成后15天为开工时间错误，根据钢结构工程的施工流程，在安装地面工程之前，必须先预埋地脚螺栓，而在仅安装部分地脚螺栓的情形下，无法安装其他未预埋地脚螺栓的地面钢构房。3.一审法院认定被上诉人变更4#仓库单门等设计，但又认定其不影响工期，属于主观臆断，没有合同和法律依据。根据合同约定，被上诉人需要先提出制作的方案图纸，然后由上诉人按照图纸进行施工，图纸的变更自然会影响工期。4.一审法院判令上诉人向被上诉人支付违约金102000元属适用法律错误。本案虽然签订合同时约定的合同价款为200余万元，但一审法院最终认定的结算价为602162元，因此此处的合同价款应为合同结算价款，违约金应按602162元的5%计算。5.一审法院错误适用被上诉人单方委托的鉴定报告，在庭审中，一审法院仅给予上诉人七天的时间办理重新鉴定手续，但上诉人当庭要求延长时间，但一审法院未予准许，因此本案应当启动重新鉴定程序。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人兴盛公司辩称，上诉人在与被上诉人签订合同后，于2019年6月22日对外订购钢结构的加工时间为30天，而至2019年10月21日上诉人只完成了合同约定中四栋厂房中的一栋，且地脚螺栓也未完全预埋，远远超过了合同约定的工期，属于实质违约。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告李林未向本院提交书面答辩意见。兴盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除兴盛公司与李林、万林公司签订的《钢结构制作安装合同》，并承担违约金102000元；2.请求判令李林、万林公司赔付兴盛公司因停工待料、误工等直接损失15万元；3.请求判令李林、万林公司提供已到货的第三方客观真实的检测报告；4.请求判令本案诉讼费用由李林、万林公司承担。庭审中，兴盛公司自愿放弃第3项诉讼请求，并将诉讼请求第2项变更为：请求判令李林、万林公司退还兴盛公司工程款213838元，并赔偿兴盛公司因停工待料误工等直接损失171555元。一审法院认定事实：兴盛公司设立的金果坪乡茶叶基地改造升级项目部（甲方）与万林公司（乙方）签订《钢结构制作安装合同》，约定甲方将金果坪乡茶叶基地改造升级及加工厂房建设项目中的1#至4#厂房发包给乙方制作安装。合同具体条款为：一、工程内容：1、甲方将金果坪乡茶叶基地改造升级及加工厂房建设项目中的1#至4#厂房所需材料包工包料给乙方。2、乙方按照相关法律法规及甲方审定的图纸进行制作及安装，乙方应保证质量达到设计要求。甲方审定的图纸及预算作为合同的有效附件部分。二、合同期限：开工日期：本合同签定后可加工生产，具体进场时间以地脚螺栓预埋完成后十五天为进场开工时间。合同工期总有效日历天数：本合同总工期为九十天，施工过程中，若遇以下情况影响施工，工期顺延，因甲方原因甲方承担相应的违约责任：（1）不可抗力或甲方其它原因；（2）甲方提出的设计变更和工程量变化。三、材料及成品质量、技术要求：1、乙方必须满足甲方招标清单所需材料及质量要求，并提供第三方相关检测报告；2、乙方需提供有效的钢材材质合格证（原件及复印件），所有送检费用有乙方承担；3、乙方从预埋地脚螺栓到交付使用所有的质量不达标、验收通不过及进度问题都由乙方全部承担；4、钢结构成品及工程安装质量应满足国家相关法律法规和经甲方审定的设计图纸的要求。四、工程造价：工程总造价约为￥：2040000.00元。大写：贰佰零肆万元整。此合同价为根据图纸计算后的包干价，若因甲方原因或者图纸变更引起的工程量增减，则此增减部分据实计算。其它约定：1、本合同价款为钢结构加工制作安装工程造价，不包括土建工程、水电和消防安装工程造价。2、此包干价不含税金。五、付款方式：1、合同签订之日，甲方支付乙方40%的工程备料款；2、主钢构完成后，甲方支付给乙方总工程款的70%；3、工程完工后，甲方支付给乙方总工程款的90%；4、工程验收合格决算后，其余工程款一次性支付给乙方。六、安全生产：本工程安全要求按照《建筑施工安全检查标准》达到合格标准。钢结构施工人员高空作业，必须严格执行高空作业操作，甲方必须为安装工购买保险，乙方负责生产安装过程中的一切责任和损失。七、甲方的责任：1、甲方提供施工图壹套（钢结构部分）。2、甲方按本协议第五款规定支付工程款。3、甲方确保施工现场的水、电供给；负责提供施工必须的场地和进场施工道路，承包范围内的图纸及相关资料；高程控制点、坐标控制点。4、甲方按照正常建设程序要求，负责组织竣工验收。5、协助乙方协调相关管理部门的检查。八、乙方的责任：1、乙方必须按照规定的时间或甲方通知的时间进场施工。2、乙方按照相关规范、标准精心组织、合理安排，严格按照甲方审定的施工方案和指令进行，保质保量如期完工，因乙方施工造成工程质量不符合规定的，乙方负责无偿修理或返工至合格。3、乙方必须按批准的进度计划组织施工，接受甲方代表对进度的检查、监督。工程实际进展与进度计划不符时，乙方应按甲方代表的要求提出改进措施，报甲方代表批准后执行。4、乙方应主动与土建工程施工单位、消防工程施工单位配合施工，在施工过程中按合同确保地下管线、周边建筑物、构筑物的安全。5、乙方对现有施工临时道路要维护，确保临时施工道路畅通，满足施工要求。6、工程具备验收条件时，按国家工程竣工有关规定，乙方向甲方申请验收，已竣工工程未交付甲方之前，乙方负责已完成工程的成品保护工作。九、工程验收：工程完工后，乙方提出验收申请，甲方负责组织相关部门按照审定的设计图纸及国家标准验收规范对钢构件进行验收，出现质量问题乙方应返工直到验收合格。十、解决合同争议的方式及违约责任：1、涉及到本工程其他事宜由乙方与其他施工单位互相协商、配合。2、本合同未尽事宜由甲乙双方协商解决，协商不成时可在所在地人民法院提起诉讼。3、本合同在履行过程中如有一方违约，则违约方应向另一方支付合同价款的5%违约金。4、其他合同如有与本合同不一致的，以本合同为准。十一、合同生效：本合同双方约定签字盖章后生效，竣工验收办理完财务手续后自动终止。本合同壹式贰份，甲乙双方各执壹份。兴盛公司金果坪乡茶叶基地改造升级项目部在该合同尾部甲方处加盖公章，李林在乙方处签字并加盖了万林公司公章，同时提供了该公司法定代表人万芳在宜昌市王家河支行开户的银行账号和李林的联系电话。签订上述合同后，贺东福于2019年7月4日亦作为担保人在该合同尾部签署了“首次拨款捌拾万元。担保人：贺东福，2019年7月4日”的担保意见。双方签订上述合同后，万林公司即进场施工。兴盛公司于2019年7月4日给万林公司预付工程款81.6万元（其中万芳出具领款单领取199420元，谭学平出具领款单领取120600元，张学峰出具领款单领取198800元，赵磊出具领款单领取199150元，陆洋出具领款单领取98030元）。合同约定的工期即将到期时，因万林公司施工的进度未达到兴盛公司的进度要求，兴盛公司金果坪乡茶叶基地改造升级项目部于2019年9月30日给万林公司发出告知函，载明：“万林公司：贵公司承包的巴东县金果坪茶叶基地改造升级及加工厂房建设项目1#至4#厂房钢结构项目，于2019年6月21日签订合同并实施，截止2019年9月28日，只完成了2#厂房钢结构主体工程，1#、3#、4#均未动工。按照双方签订合同（二、合同期限）约定，贵公司已经超出合同约定的工期，请贵公司迅速组织施工，在2019年10月15日前完成剩下工作内容，并验收合格，否则将按照合同（十、解决合同争议的方式及违约责任）约定，追究相关违约责任。特此告知。”此后，因万林公司仍未按照上述告知书告知的要求完成施工内容，兴盛公司于2019年10月18日给万林公司和李林发出《解除合同通知书》，载明：“2019年6月21日，贵方与我司签订了《钢结构制作安装合同》；我司依约向贵司支付了首期付款，双方约定工期为3个月。贵方在履行过程中一直拖延，2019年9月30日，我方已向贵方发函告知，要求贵方依约完成剩下工作内容，但贵方一直未履行；让我方工期延误至今，给我方造成了重大的损失。因此我司特依双方约定通知贵方，即日起解除《钢结构制作安装合同》。特此通知。”截止兴盛公司给万林公司发出解除合同通知书时，万林公司仅完成了2#厂房钢结构主体的制作安装和4#茶叶仓库的部分型材制作及1#厂房、3#厂房、4#茶叶仓库地基螺栓安装。兴盛公司给万林公司发出解除合同通知书后，万林公司未再进行施工。2019年10月27日，兴盛公司申请湖北省巴东县公证处对巴东县金果坪茶叶基地改造升级及加工厂房建设工程现状及现场材料实物指标调查核实情况进行证据保全。湖北省巴东县公证处接受申请后，组织兴盛公司项目负责人黄祖林，技术员张涛、施工员佘景安、田发兵，湖北天成建设工程咨询管理公司监理赵庆林，巴东县立信价格鉴定评估有限公司测量人员胡明洋、田发敏，并邀请摄影人员王斌，同时通知了万林公司委托代理人瞿宗俊，一起于2019年10月28日对已建厂房的工程现状及到场材料进行了核实、清点、勘验。经上述人员对证据保全的记录签字认可后，湖北省巴东县公证处于2019年11月21日对上述证据保全行为作出了（2019）鄂巴东证字第420号公证书予以公证。后经兴盛公司委托，巴东县立信价格鉴定评估有限公司对巴东县金果坪茶叶基地改造升级及加工厂房工程项目中的2号厂房已完成工程量及钢构材料、4号茶叶仓库已到工地钢构材料及地基螺栓安装及1、3号厂房地基螺栓安装等项目的价格进行了鉴定，鉴定结论为：鉴定标的在鉴定基准日的价格总额为人民币602162元。2019年11月12日，兴盛公司诉至一审法院，请求判如所诉。庭审中，万林公司以兴盛公司委托巴东县立信价格鉴定评估有限公司所作的已完成工程量价格结论中未计算钢板损耗为由，口头表示要求对已完成工程量价格进行重新鉴定。一审法院告知其如确需申请重新鉴定，应在7个工作日内向一审法院提出书面申请并预交鉴定费用，否则视为其自愿放弃重新鉴定。但庭审结束后，万林公司并未按指定期限提交书面鉴定申请。一审法院认为，兴盛公司设立的金果坪乡茶叶基地改造升级项目部与万林公司于2019年6月21日签订的《钢结构制作安装合同》，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效合同。依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，双方当事人理应按照合同约定全面履行合同义务。本案中，根据合同内容可知，万林公司承接的工作内容应为该建设工程从地脚螺栓预埋到钢结构房屋主体制作安装完成的全部内容。该合同约定，本合同签定后可加工生产，具体进场时间以地脚螺栓预埋完成后15天为进场开工时间，合同工期总有效日历天数为90天。按照合同本意，签订本合同后，万林公司即应进场加工制作相关钢结构材料和进行地脚螺栓预埋，自地脚螺栓预埋完成后第15天起即应开始计算工期。可自2019年6月21日签订合同时起至兴盛公司于2019年10月18日单方提出解除合同时止，有效日历天数已达120天，而万林公司在该120天期间仅完成了2#厂房钢结构主体的制作安装和4#茶叶仓库的部分型材制作及1#厂房、3#厂房、4#茶叶仓库地基螺栓安装。即使减除首次地脚螺栓预埋消耗的时间和地脚螺栓预埋完成后的15天时间，共计减除约20天时间，万林公司所完成工程量的时间也远远超过了合同约定的工期。因此，万林公司的行为已构成违约，兴盛公司要求解除合同，并要求万林公司按照合同约定承担违约金102000元的诉讼请求，一审法院予以支持。按照合同本意，双方合同约定的“具体进场时间以地脚螺栓预埋完成后15天为进场开工时间”中的“以地脚螺栓预埋完成后15天为进场开工时间”，应是指首次进行地脚螺栓预埋后第15天的时间为合同工期的起算时间，并不是指多次进行地脚螺栓预埋的最后一次预埋完成后的第15天。因此，万林公司辩称其于2019年8月20日后还在预埋地脚螺栓，开工时间应从2019年9月5日以后开始计算，至兴盛公司单方解除合同时未达到合同约定的90天工期，其抗辩理由不符合合同本意，不能成立。另外，万林公司辩称其于2019年8月20日后还在预埋地脚螺栓，亦未提供充足证据证实。天气变化是正常的自然现象，亦是建设工程施工合同双方当事人在订立合同时知道或者应当知道的客观事实。而《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定的不可抗力，是指合同当事人订立合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此，万林公司辩称其施工期间遭遇了53天雨天，因而合同工期应顺延的抗辩理由不符合上述法律规定，其抗辩理由不能成立。至于2019年8月9日至8月11日“利奇马”台风给湖北境内造成影响时期，万林公司的钢结构加工厂房被大风吹翻，该情况确实是合同双方当事人签订合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应属不可抗力。但该情况仅持续了3天时间，即使合同工期顺延3天后，万林公司所完成的工程量亦不能达到双方合同约定的工期进度。因此，万林公司以此为由辩称未违反合同约定工期的理由亦不能成立。另外，根据双方微信聊天记录记载，兴盛公司于2019年9月23日确实将4#茶叶仓库的大门及1道窗户的设计位置进行了临时变更，但该设计变更并不是实质性变更，故对万林公司的影响微乎其微，不至于导致万林公司合同工期延长。因此，该设计变更不是万林公司提出的合同工期无限延长的理由。综上，万林公司辩称其不存在违约，不应承担违约责任的理由均不能成立。双方签订合同后，兴盛公司已给万林公司支付价款81.6万元。但截至兴盛公司单方提出解除合同之日止，万林公司完成的工程量经价格鉴定仅602162元。因此，兴盛公司要求万林公司退还兴盛公司工程款213838元，一审法院予以支持。兴盛公司要求万林公司赔偿其因停工待料、误工等造成的直接损失171555元，其提交的证据不足，一审法院不予支持。同时，李林在本案中属万林公司的工作人员，其所实施的行为应属职务行为，其行为后果应由万林公司承担，李林个人不应承担本案相关责任。兴盛公司要求李林在本案中承担相关责任的诉讼请求，一审法院不予支持。兴盛公司在诉讼中自愿放弃要求李林、万林公司提供已到货的第三方客观真实的检测报告，一审法院予以准许。综上所述，兴盛公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、兴盛公司与万林公司签订的《钢结构制作安装合同》于2019年10月18日解除。二、万林公司于判决生效后10日内支付兴盛公司违约金102000元。三、万林公司于判决生效后10日内退还兴盛公司工程款213838元。四、李林在本案中不承担民事责任。五、驳回兴盛公司的其余诉讼请求。案件受理费8610元，减半收取4305元，由兴盛公司负担1286元，万林公司负担3019元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于，一、上诉人万林公司的施工工程量鉴定结论是否适当，本案是否应当启动鉴定程序。二、上诉人万林公司是否构成实质违约，被上诉人兴盛公司是否有权向上诉人万林公司主张违约责任。现分述如下：关于争议焦点一。原审查明，双方的合同履行陷入停滞后，被上诉人于2019年10月27日向巴东县公证处就上诉人施工工程的现状等情况进行证据保全，巴东县公证处接受申请后，对被上诉人提出的证据保全申请作出公证。此后，被上诉人基于上述公证意见，委托巴东县立信价格鉴定评估有限公司对上诉人的已完成工程量等作出价格鉴定。虽然上述鉴定意见系由被上诉人单方委托，但其鉴定的基础来源于巴东县公证处对上诉人施工完成的工程量的公证意见，且在本案一审审理过程中，上诉人并未举证证明该鉴定的程序及结论存在严重瑕疵。另外，虽然上诉人在一审庭审时曾口头提出重新鉴定的申请，但经一审法院释明，上诉人无正当理由未在指定期间内提交书面鉴定申请，亦未预交鉴定费用，故应当视为其放弃申请重新鉴定的权利，故在无相反证据足以推翻上述鉴定结论或证明鉴定程序及结论存在严重瑕疵的情形下，一审法院将上述鉴定意见作为认定事实的依据并无不当。上诉人上诉称，一审法院责令其在七日内提交书面鉴定申请以后，其曾申请延长指定的期限，但一审法院未予理会，故一审法院的审理程序违法。对此，本院认为，一审法院仅要求上诉人在指定期限内决定是否重新鉴定，并在确定后递交书面鉴定申请，而该事项仅涉及上诉人对诉讼权利的行使与处分，无需借助其他客观条件，故一审法院给定的期间足以使上诉人就是否重新鉴定的事项作出决定，上诉人无正当理由申请延长上述期限，一审法院未予准许并无不当，其在二审中提出的重新鉴定申请，因不符合重新鉴定的程序条件，本院亦不予准许。关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，根据双方合同约定的权利义务内容，被上诉人的主合同义务在于按照约定的期限支付预付工程款，并为上诉人的施工创造预先开挖坑道等必要条件以及在工程竣工验收后全额支付欠付工程款，上诉人的主合同义务在于在合同约定的期限内完成施工并交付符合合同约定的工作成果。而据原审查明，被上诉人已于2019年7月4日按照合同约定向上诉人的指定账户预付了81.6万元工程款，故上诉人应当按照合同约定，在合理期间内完成案涉项目所需钢构材料的预定及加工，并在约定期限内完成施工、交付工作成果，上诉人未能完整履行合同义务且不能证明未完成合同约定义务的原因系因被上诉人的原因或基于不可抗力等客观因素所致的，应当承担无过错责任。上诉人上诉称，双方签订合同后，被上诉人未按照合同约定及时开挖坑道，完成案涉项目所需的土建工程，为后续工程的施工创造必要的客观条件，但根据双方合同第二条关于开工日期的约定，上诉人在合同签订后，即应为案涉工程项目对外定制钢构材料。而截至本案二审时，上诉人均未举证证明其已在适当期限内完成了案涉全部工程所需钢构材料的定制，其未能及时完成地脚螺栓的预埋及后续工程的施工系因被上诉人未及时开挖坑道、完成基础土建工程的原因所致，故在此情形下，上诉人以此为由主张免责的，无事实和法律依据，本院不予支持。另外，上诉人上诉称，被上诉人在案涉项目施工过程中，变更了施工内容，故导致了工期延长，上诉人未能在约定期限内交付工作成果。对此，本院认为，原审查明，案涉工程变更的内容系4#茶叶仓库的大门及1道窗户的设计位置，而该施工内容的调整，并不涉及主体结构等重要工程内容的变更，故不足以影响案涉项目的整体施工进程，上诉人以此主张延长施工期限的，仍应举证证明其变更设计内容所导致的工程量增加，实质影响了案涉工程项目的整体进程，未能举证证明的，应由其承担举证不能的不利后果。最后，上诉人上诉称，即便上诉人构成违约，也应按照一审认定的结算价602162元作为计算违约金的基数。对此，本院认为，根据双方合同第十条的约定，一方违约的，违约方应当向另一方支付合同价款5%的违约金，而结合合同的文义及双方的意思表示内容，上述文本中使用的合同价款应为合同约定的总价款，故上诉人构成违约且无证据证明约定的违约金过分高于被上诉人的实际损失的，应当按照合同约定支付违约金。综上，上诉人万林公司的上诉理由于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6038元，由上诉人宜昌万林金属结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年八月二十六日书记员 欧顺恩