文书内容安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖15刑终175号原公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢耀耀，男，汉族，1998年3月21日出生于安徽省霍邱县，小学文化，霍邱存德商务信息咨询服务有限公司业务主管，住霍邱县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年7月31日被霍邱县公安局取保候审。2020年1月15日被安徽省霍邱县人民法院取保候审。现押于霍邱县看守所。辩护人胡相华，安徽大鸣律师事务所律师。辩护人薛秀娟，安徽大鸣律师事务所律师。安徽省霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人卢耀耀犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月20日作出（2020）皖1522刑初23号刑事判决。原审被告人卢耀耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2010年12月7日，上海存德投资管理有限公司成立，法定代表人为鲍何健（另案处理）。后鲍何健设立淮南市存德商务信息咨询有限公司、六安市存德商务信息咨询有限公司、上海存德投资管理有限公司滁州分公司等公司，租赁商铺并设置数据中心，未经国家有关部门批准，以所谓投资入伙为名，以高额利息回报为诱饵，吸引不特定的社会公众参与投资，变相吸收公众存款。2016年12月16日，霍邱存德商务信息咨询服务有限公司（以下简称“霍邱存德公司”）成立，法定代表人为鲍何健，股东为上海存德投资管理有限公司及鲍何健，高某（已判决）任公司监事并负责该公司在霍邱的运营，卢耀耀任项目主管，组建团队，由上海存德投资管理有限公司运营中心下达公司日常运营指示并派讲师讲解“百臣高铁”项目、“钧涯轨道”项目、“英国之宝”项目的背景开发情况，投资以及分红模式，霍邱存德公司运营期间，高某、卢耀耀等人在霍邱通过发放传单、设立宣传摊位等模式向社会宣传，该公司未经金融部门许可，以“入伙”名义、以高息为诱饵，非法向管某等95名社会不特定人员吸收入伙资金共计890余万元。其中，卢耀耀自行及其负责的团队发展客户共计15名（不包括其本人），涉及投资本金总额184万元（不包括其本人投资的4万元），支付了部分利息，上述钱款均直接进入鲍何健及其名下公司账户，分红资金通过鲍何健个人账户转入入伙人预留银行卡中。卢耀耀任职期间共获利15.04万元。另查明：1.被告人卢耀耀于2019年7月29日到公安机关投案，如实供述了犯罪事实；2.2019年8月2日卢耀耀将其在霍邱存德公司的违法所得13万元交至霍邱县公安局指定账户；3.公安机关扣押在案的作案工具电脑显示器、主机各一台，POS机三台已另案判决予以没收，上缴国库。上述事实，原判依据搜查笔录、扣押清单，存德霍邱区域员工入职信息表、存德公司员工工资表、提成明细表、高某自首书和客户投资表、六安市新桥会计师事务所报告书、营业执照、入伙协议书、霍邱县公安局情况说明、户籍信息、前科证明等书证，证人高某、鲍某证言，被害人管某、杨某、韩某等人陈述，被告人卢耀耀的供述与辩解等证据证实。原判认为：被告人卢耀耀伙同高某、鲍何健等人违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，应依法惩处。卢耀耀在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。其主动上缴违法所得，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第（三）项之规定，判决：一、被告人卢耀耀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币五万元；二、被告人卢耀耀违法所得人民币十五万零四百元（已上缴十三万元）予以追缴；三、责令被告人卢耀耀与高某共同退赔一百八十四万元（参与集资人员及金额见附表）。上诉人卢耀耀上诉称：1．其所办理的184万元个人未得，原判不应责令其与高某共同退赔，且原判认定的退赔金额不当，应为比除已支付的利息后的172.43万元。2.本案系单位犯罪，原判量刑过重，其具有自首、积极退赃等情节，请求从轻处罚并适用缓刑。上诉人卢耀耀的辩护人提出与其上诉观点基本一致的辩护意见。经审理查明：原判认定的原审被告人卢耀耀犯非法吸收公众存款罪的事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人卢耀耀及其辩护人均没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人卢耀耀与高某、鲍何健等人违反国家金融管理规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，行为构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，卢耀耀系项目主管，进行宣传并吸收资金，起次要作用，系从犯，应对其参与的犯罪数额承担退赔义务。霍邱存德公司系为进行违法犯罪活动而设立，应认定为个人犯罪。上诉人卢耀耀及其辩护人上述相关诉辩意见与本案查明的事实不符，不予采纳。因集资参与人本金尚未得到归还，所支付的利息可予折抵本金，故上诉人卢耀耀与高某共同退赔的金额应比除去已支付的利息。上诉人卢耀耀及其辩护人的此相关诉辩意见有理，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟对违法所得认定数额及处理方式不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522刑初23号刑事判决的第一项，即被告人卢耀耀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币五万元。二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522刑初23号刑事判决的第二、三项，即被告人卢耀耀违法所得人民币十五万零四百元（已上缴十三万元）予以追缴；责令被告人卢耀耀与高俊伟共同退赔一百八十四万元。三、责令上诉人卢耀耀与同案犯高俊伟共同退赔集资参与人人民币一百七十二万四千三百元（详见附表）。上诉人卢耀耀违法所得人民币十五万零四百元（已上缴十三万元）予以追缴，并按比例分别发还上述集资参与人。本判决为终审判决。审判长  王庆平审判员  朱运俊审判员  张照强二〇二〇年八月二十五日法官助理吴文君书记员张澜附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：第（一）项个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；第（三）项个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。附表（单位：元）            序      号              集资参与人姓名              集资金额              已支付利息              责令退赔金额                  1              贾建平              100000              9000              91000                  2              李燕平              50000              2500              47500                  3              丁明芳              10000              0              10000                  4              管延久              210000              5200              204800                  5              林莹莹              10000              0              10000                  6              韩永芳              140000              7200              132800                  7              秦继珍              70000              2000              68000                  8              桑家生              50000              0              50000                  9              汤玉娟              10000              0              10000                  10              王元祥              30000              0              30000                  11              杨再敏              30000              0              30000                  12              余怀霞              10000              0              10000                  13              赵义林              20000              0              20000                  14              郑怀远              580000              40000              540000                  15              周新明              520000              49800              470200