安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民初27号 原告：安徽胡商物流园有限公司管理人。 负责人：茅红星。 委托诉讼代理人：董泽民，安徽纬纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蓉，安徽纬纶律师事务所实习律师。 被告：中国甘肃国际经济技术合作总公司。 法定代表人：苏跃华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹勇前，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕纪昕，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 原告安徽胡商物流园有限公司管理人（以下简称“胡商公司管理人”）与被告中国甘肃国际经济技术合作总公司（以下简称“中甘公司”）破产抵销权纠纷一案，本院于2020年2月27日立案受理后，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。胡商公司管理人的委托诉讼代理人董泽民、王蓉，中甘公司的委托诉讼代理人曹勇前、吕纪昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡商公司管理人向本院提出诉讼请求：一、确认中甘公司于2019年11月18日向其主张的债务抵销无效；二、本案诉讼费用由中甘公司承担。 事实和理由：一、中甘公司未依法取得对安徽胡商物流园有限公司（以下简称胡商公司）的债权，无权向其主张债务抵销。2019年11月20日，其收到中甘公司通过EMS寄出的《中国甘肃国际经济技术合作总公司关于行使破产抵销权的通知》（以下简称通知，通知落款日期为2019年11月18日）。《通知》中，中甘公司主张胡商公司应付其三笔债权及相应的利息在其欠付胡商公司的债务中应予抵销。中甘公司主张的三笔债权分别为：1.B区办公楼桩基工程款以及混凝土款、电费等共计5719155.76元；2.珠海市唐家精信诚装饰工程部（以下简称“精信诚工程部”）的履约保证金220万元，强制执行费24000元，共计2224000元；3.阳春旗欠款109万元，强制执行费15947元，共计1105947元。其认为中甘公司上述抵销请求无效，理由如下：1.关于B区办公楼桩基工程款以及混凝土款、电费等共计5719155.76元。在胡商公司与中甘公司对外追偿权二审中，中甘公司向法院提交的债权申报表显示上述费用含已付工程款1340184.96元、已付电费122630元、未付工程款3894015.59元、逾期付款利息281779.21元、诉讼费38817元、强制执行费41729元，中甘公司依（2015）鸠民一初字第01823号判决书支付。首先，胡商公司与甘肃地质工程有限责任公司（以下简称“甘肃地质公司”）未签订合同，不存在建设工程施工合同关系，不承担给付工程款的责任，中甘公司作为胡商物流园的总承包单位，将B区办公楼庄基地工程分包给甘肃地质公司，其应当依约依法向甘肃地质公司付款，而非替胡商公司支付上述款项，法院在判决书第八页也认定中甘公司与甘肃地质公司为分包关系；其次，胡商公司（发包人）与中甘公司（总承包人）之间就B区办公楼桩基工程款以及混凝土款、电费等是否应当结算有待中甘公司提交材料交管理人进一步核实；再次，中甘公司并未出具其实际付款的凭证，依据一审中鸠江区人民法院中甘公司提交的2017年6月23日中国甘肃国际国外工程公司与季洪飞签订的协议书不足以认定中甘公司已经履行了判决书的付款内容；最后，即使B区办公楼桩基工程款以及混凝土款、电费等应当由胡商公司支付，也应该扣除利息、执行费、诉讼费共362388.21元，因362388.21元费用非工程施工必要费用，是中甘公司违约产生的。2.关于精信诚工程部的履约保证金220万元，强制执行费24000元，共计2224000元。胡商公司与中甘公司一审诉讼【案号：（2018）皖02民初110号】中甘公司提交的证据材料《债权转让合同》（2016年9月7日精信诚工程部与季洪飞签订）约定季洪飞以220万元受让精信诚工程部250万元本金以及利息、延迟履行金、代缴诉讼费等一切债权，由此可见季洪飞是胡商公司与精信诚工程部案件【案号（2015）鸠民一初字第01189号】约定履行人。中甘公司既不是约定的债权受让人，没有提供其代胡商公司付款的付款凭证，不能证明已经付款以及中甘公司取得债权，无权主张上述债权抵销。3.关于欠付阳春旗109万元，强制执行费15947元，共计1105947元。廖红华受阳春旗委托于2016年9月3日、2016年10月9日出具两张收据，表示收到中甘公司每张50万共100万的两张银行承兑汇票。阳春旗只是认可收到承兑汇票，是否实际承兑不能确定。因此，阳春旗案件【案号：(2015)鸠民一初字第01143号】判决胡商公司给付阳春旗的109万元、其利息以及案件受理费15787元，中甘公司未代为履行付款义务，无权向胡商公司主张抵销。二、中甘公司不具有主张债务抵销的合法基础。2016年5月12日，胡商公司与中甘公司签订《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》（以下简称《协议书》），其中条款概述第一段明确表述2014年、2015年胡商物流园项目均存在停工现象，第二段开头表述“鉴于甲方明确表示没有继续履行合同能力，经管委会协调，甲方（胡商公司）愿以胡商物流园西区项目整体转让给乙方（中甘公司）的方式折抵拖欠乙方的工程款”。2016年6月27日中甘公司与甘肃地质公司建设工程施工合同纠纷庭审中，中甘公司答辩“胡商公司已经没有偿付能力”。上述内容均表明中甘公司在2016年5、6月份即已知胡商公司不具备履约能力。中甘公司明知胡商公司不具有履约能力仍取得对胡商公司的债权，根据《破产法》第四十条规定，也无权主张抵销。 中甘公司辩称：胡商公司管理人称中甘公司未依法取得对胡商公司的债权且不具有主张债务抵销的合法基础没有事实与法律依据。 一、中甘公司已依法取得对胡商公司的债权，且债权合法有效。（一）桩基工程款债权。1．2013年起，胡商公司作为建设单位、发包人与作为总承包人的中甘公司签订一系列协议，将胡商物流园西区项目一期、二期工程发包给中甘公司总承包施工。2013年11月--2014年1月期间，甘肃地质公司完成了胡商物流园B办公楼和A3办公楼的桩基工程施工。2014年1月18日，胡商公司作为建设单位、发包人与作为总承包人的中甘公司签订《胡商国际物流园A3大型集散中心、B办公楼地下室的工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），协议明确甘肃地质公司桩基施工项目属于中甘公司的总包范围。协议约定决算定额执行《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》等。2015年2月，胡商公司出具《情况说明》，确认案涉桩基工程是由建设方胡商公司指定甘肃地质公司进行承包施工，属于指定发包工程，结算和付款均由建设方胡商公司负责；2015年6月10日，中甘公司与胡商公司签订《解除合同协议书》，协议约定：双方协商解除《补充协议》，再次明确涉案桩基工程由胡商公司与甘肃地质公司补签合同，桩基工程的工程价款将由胡商公司与甘肃地质公司进行结算等，但胡商公司一直未向甘肃地质公司支付工程款。2015年底，甘肃地质公司以中甘公司为被告在鸠江区人民法院提起诉讼，以中甘公司与其之间的存在分包关系为由，要求中甘公司支付桩基工程款。案件审理过程中，法院根据中甘公司的申请，追加胡商公司为共同被告，并对案涉桩基工程进行造价鉴定，按胡商公司与中甘公司之间约定的定额标准作为决算依据，鉴定评估结果为5356830.55元。法院判决认定甘肃地质公司施工的桩基工程属于中甘公司的总包范围，二者之间为分包关系；中甘公司和胡商公司关于桩基工程的结算约定属于债务转让，未经债权人甘肃地质公司同意不发生效力，在胡商公司未能按照协议约定支付甘肃地质公司桩基工程款的情况下，中甘公司不得以此免除自己的义务，故判令中甘公司向甘肃地质公司支付桩基工程款及利息。2017年3月，二审判决生效，后经鸠江区人民法院强制执行，全部案款执行到位，胡商公司向甘肃地质公司支付桩基工程款、利息以及诉讼费、执行费等。加上前期施工过程中垫付的混凝土货款、电费等，中甘公司共支付5719155.76元。另，2016年5月12日，胡商公司与中甘公司签订《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》约定：经双方决算确认，已完工程造价170757624.95元（不含案涉桩基工程款），胡商公司累计支付中甘公司工程款37316927.1元，尚欠中甘公司工程款133440697.85元。胡商公司以胡商物流园西区项目整体转让给中甘公司的方式折抵拖欠工程款。该债权基于2013年11月至2014年1月期间的工程施工而产生，实为工程款债权，并非代偿债权。（二）关于欠付阳春旗的109万及强制执行费的代偿债权。第一，因履行2016年5月12日中甘公司与胡商公司签订的《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》需要，为了解除查封、办理西区土地过户，中甘公司实际代偿了胡商公司对阳春旗的109万债务，阳春旗已签收确认。第二，承兑汇票交付即完成付款义务，收票人有权承兑也有权背书转让，不以实际承兑为要件。第三，中甘公司已代胡商公司履行债务，依法有权向胡商公司追偿。故，中甘公司依法对胡商公司享有109万元的代偿债权。（三）关于精信诚工程部的履约保证金等债权。因履行2016年5月12日中甘公司与胡商公司签订的《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》需要，为了解除查封、办理过户，中甘公司通过季洪飞代偿了胡商公司对精信诚工程部的债务，取得对胡商公司的债权2224000元。该债权名为季洪飞代偿，实为中甘公司代偿。 二、中甘公司具有主张债务抵销的合法基础。1．胡商公司管理人称其在2016年5、6月份已知胡商公司不具有履约能力仍取得对胡商公司的债权，没有依据。第一，破产法规定债权人已知债务人不能清偿到期债务而取得债权，并非不能继续履行合同。不能履行合同不等同于不能清偿到期债务，且企业经营过程中暂时的不能履行合同属于常态，不等同于具有破产原因。第二，2016年5月12日协议约定的以物抵债本身即属于债务的清偿方式之一，签订协议即为了清偿债务，不能据此认定胡商公司不能清偿到期债务。2．桩基工程款债权明显不符合《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第四十条规定的不得抵销情形。胡商公司管理人认为应由案外人季洪飞承担桩基款债务，中甘公司认为在甘肃地质公司和中甘公司的桩基工程款的诉讼中，二审人民法院已经认定从协议上不能得出由季洪飞承担债务的结论。虽然《破产法》第四十条规定“债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的不得抵销”，但同时还规定“债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”就本案而言，即便2016年6月份中甘公司已知胡商公司不能清偿到期债务，但桩基工程款债权系由于2013年-2014年的工程承包、施工而发生，属于在申请破产一年之前的原因取得的债权，不属于破产法40条规定的不得抵销的债权。此外，桩基工程款是工程款债权，依法享有优先受偿权。 三、中甘公司主张破产抵销权的时间是2019年的9月，在破产债权申报时已经明确提出抵销，但胡商公司管理人起诉时间是2020年1月。《破产法司法解释二》第42条规定接到抵销通知之日起三个月内要提起诉讼，如果超过期限，人民法院不予支持，而胡商公司管理人起诉已经超过三个月的期限。 综上，胡商公司管理人未在法定的三个月内提起诉讼，且中甘公司依法取得对胡商公司的债权，主张债务抵销符合法律规定。胡商公司管理人主张确认其债务抵销无效没有事实与法律依据，请求驳回胡商公司管理人的诉讼请求。 胡商公司管理人为证明自己的诉讼主张成立，向本院提交证据如下： 第一组证据：中甘公司营业执照信息，证明中甘公司身份信息； 第二组证据：（2015）鸠民一初字第01823号判决书及2019年10月11日鸠江区人民法院出具的甘肃地质公司与中甘公司案件情况说明，证明判决确认中甘公司向甘肃地质公司支付工程款，2016年5月12日中甘公司、胡商公司与案外人季洪飞签订三方协议，三方一致确认案涉工程款付款义务人为季洪飞； 第三组证据：（2015）鸠民一初字第01189号判决书、（2015）鸠民一初字第01143号判决书、2019年10月11日鸠江区人民法院出具的胡商公司与阳春旗案件情况说明、2019年10月11日鸠江区人民法院出具的胡商公司与精信诚工程部案件情况说明,证明胡商公司与阳春旗、精信诚工程部的判决未实际履行，阳春旗、精信诚工程部债权未受清偿； 第四组证据：2016年5月12日胡商公司、季洪飞及中甘公司三方签订的《协议书》、2016年9月7日精信诚工程部与季洪飞签订的《债权转让合同》、2016年9月7日谢远林出具的说明、2016年9月7日安徽省政府非税收入专用收据。证明1.2016年5月12日胡商公司、中甘公司、季洪飞一致确认，案涉的甘肃地质公司的工程款由季洪飞支付，进而证明中甘公司承担债务后，依约应向季洪飞主张，而无权向胡商公司主张。2.精信诚工程部的履约保证金债权受让人为季洪飞，不是中甘公司，中甘公司非债权受让人，无权向胡商公司主张抵销； 第五组证据：2017年6月13日中国甘肃国际国外工程公司与季洪飞签订的《协议书》、2016年9月廖红华出具的收到承兑汇票的收据、2016年5月12日胡商公司与中甘公司签订的《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》、（2015）鸠民一初字第01823号判决书、（2016）皖02破申2号、（2017）皖02破申5号裁定书、（2017）皖02破1号决定书，证明：1.中甘公司与胡商公司再次确认甘肃地质公司的工程款由季洪飞承担。2.中甘公司在2016年5月份即已知胡商公司不具备履约的能力。3.胡商公司于2017年7月27日被裁定破产。 中甘公司质证意见：对该五组证据的真实性无异议，仅对第二、三、四、五组证据的关联性和证明目的有异议。1.第二组证据中判决书虽未判决胡商公司对甘肃地质公司的付款义务，但明确了胡商公司系发包人，中甘公司系总承包人且将涉案桩基工程分包给甘肃地质公司。2.第三组证据中情况说明不能证明判决的债务没有实际履行。3.第四组证据中的《协议书》只能证明三方曾达成过协议，但是协议并未实际履行，且胡商公司管理人举证目的与芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终2599号生效判决内容相悖。4.第五组证据中的2017年6月13日《协议书》的签订主体与本案没有关联性，且该协议是内部协议，不对外产生效力。《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》“不能继续履行合同”不等同于“不能清偿到期债务”，从案件事实而言，正是由于“甲方表示没有继续履行合同的能力”，才产生了该协议并确定了整体转让物流园西区项目折抵拖欠工程款的清偿方式；从结果角度而言，胡商公司通过以物抵债方式清偿了债务，不能据此认定胡商公司不能清偿到期债务。生效判决已确认涉案桩基工程的施工期间为2013年12月至2014年1月，因此，案涉桩基工程债权是属于“因破产一年前所发生的原因而取得债权”，不属于不得抵销的情形。 中甘公司为证明自己的抗辩主张，向本院提交证据如下： 第一组证据：1.《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》，证明2016年5月12日中甘公司对胡商公司负有1600万债务。 第二组证据：2.（2015）鸠民一初字第01823号、3.（2016）皖02民终2559号判决书及银行回单，证明甘肃地质公司施工的桩基工程属于中甘公司承包的范围，于2013年11月30日至2014年1月21日施工形成，中甘公司有权向发包方胡商公司主张工程款。（2016）皖02民终2559号生效民事判决已明确认定“一审法院认定涉案桩基工程款协议约定由案外人季洪飞承担，与中甘公司、胡商公司及季洪飞签订的三方协议约定内容不符，对此应予纠正。”4.《情况说明》、5.《解除合同协议书》、6.2016年5月12日协议书，证明该部分桩基工程未在胡商公司与中甘公司已结算、付款的范围内，中甘公司仍有权主张该部分工程款，且有权主张工程款优先权。7.债权申报表，证明中甘公司已于2019年9月23日依法向胡商公司管理人申报该部分工程款债权，并且申报同时即已向胡商公司管理人主张与其对胡商公司的1600万债务抵销。8.（2019）皖民终996号民事裁定书，证明法院认为中甘公司应申报债权并提出抵销主张，现中甘公司已按法院裁定要求申报债权并提出抵销主张，符合法律规定以及生效裁判要求。 第三组证据：9.（2015）鸠民一初字第01143号判决书、10.阳春旗《委托书》及廖红华身份证明、11.《收据》2份、建设银行回单一份、工商基本信息一份、12.2016年9月9日执行费缴纳收据、13.《中止执行申请书》、14.鸠江区法院（2016）皖0207执142号《情况说明》、15.《债权申报表》，证明：1.因履行2016年5月12日中甘公司与胡商公司签订的《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》需要，为了解除查封、办理西区土地过户，中甘公司代偿了胡商公司对阳春旗的债务，取得对胡商公司的债权1105947元。2.该债权中甘公司已于2019年9月23日向胡商公司管理人申报，申报同时即已向胡商公司管理人主张与其对胡商公司的1600万债务抵销。 第四组证据：16.（2015）鸠民一初字第01189号判决书、17.2016年9月7日《债权转让合同》、18.2016年9月5日《委托书》及谢远林手写内容、19.2016年9月7日执行费缴纳收据一份、20.2016年9月5日《撤回执行申请书》、21.鸠江区法院（2015）鸠执字第1144号情况说明，证明因履行2016年5月12日中甘公司与胡商公司签订的《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》需要，为了解除查封、办理过户，中甘公司通过季洪飞代偿了胡商公司对精信诚工程部的债务，取得对胡商公司的债权2224000元。 第五组证据：22.《关于行使破产抵销权的通知》，证明中甘公司于2019年11月18日再次向胡商公司管理人主张以其对胡商公司的上述三笔债权与其对胡商公司的1600万元债务进行抵销。 23.季洪飞出具的《情况说明》，证明1.根据2016年5月12日三方签订的协议书，案涉桩基工程款属于东区的工程债务与季洪飞无关，也不属于季洪飞应当承担的范围。中甘公司作为总包单位，已经向分包单位实际支付了工程款，有权向发包单位胡商公司主张工程款债权。2.阳春旗的代偿款债权以及精信诚工程部的转让债权的实际的债务代偿人以及债权的受让人均为中甘公司，所以中甘公司有权主张并且申报债权，也有权主张债务抵销。 胡商公司管理人质证意见：因证据1、5、9、13、14、16-22的真实性不持异议，仅对关联性和证明目的有异议。第一组证据中的证据1，2016年5月12日中甘公司已知胡商公司没有继续履行合同能力，有不能清偿到期债务的事实。2.第二组证据中的证据3，判决未否定中甘公司与胡商公司及案外人三人所达成的协议确定最终该债务由案外人季洪飞承担的这个约定。证据4，胡商公司《情况说明》虽有胡商公司盖章，但盖章处明确标注“此说明仅供中甘国际总公司与桩基单位及江建兵处理相关事宜，不作任何其他作用。”因此该《情况说明》是胡商公司在处理特定事宜时出具的，并非胡商公司真实意思表示，具有法律效力，不能证明桩基工程由胡商公司指定发包，也不能证明胡商公司承诺对桩基工程的结算和付款及认可中甘公司受胡商公司委托支付混凝土款。证据5，案涉桩基工程虽然是工程款，但依据法律规定并不是所有的工程款均具有优先权，而且已经超过除斥期间。3.第三组证据中的证据10、11，首先，阳春旗是否委托廖红华处理与胡商公司相关事宜事实不明。该委托书未有阳春旗签字确认，胡商公司也未见原件；其次，两张收据显示“我公司收到”，而50万元收据载明的收款人为甘肃中甘国际物资贸易有限公司，落款处廖红华签名；59万收据落款处廖红华、阳春旗二人签名，但该款项是否实际承兑无证据证实。另2017年4月11日上海旗湛贸易有限公司收到中甘公司59万元，银行回单用途栏标注芜湖项目工程款，非钢材采购款或阳春旗案件支付款。证据12，（2015）鸠民一初字第01143号民事判决书执行费15947元付款人是季洪飞，此费用应由季洪飞向胡商公司管理人主张，而非中甘公司。4.第四组证据不仅不能证明中甘公司已实际代胡商公司清偿债务，反能证实基于债权受让取得对胡商公司债权的债权人为案外人季洪飞。5.证据23的真实性、合法性均不予认可。该份情况说明是季洪飞自然人所写，根据法律规定应当到场核对是否是其本人所写。该情况说明与客观事实不符，也不具备法律所规定的合法要件，证明目的不能成立。 经本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、对胡商公司管理人提交的证据：因中甘公司对该五组证据的真实性不持异议，仅对证据2、3、4、5的关联性和证明目的有异议，本院对其真实性予以确认。 二、对中甘公司提交的证据：因胡商公司管理人对证据1、5、9、13、14、16-22的真实性不持异议，仅对关联性和证明目的有异议，本院对其真实性予以确认。证据4，本院对其真实性予以确认，但其系当事人对特定事项出具的说明，对其证明目的不予认定。证据7、15已被（2019）皖民终996号生效判决确认，本院对其真实性合法性、关联性予以认定。证据10、11、12，阳春旗虽未签名但其在两处名字处按手印，且三份证据能够互相印证，本院对其真实性以及证明内容予以认定。证据23，因季洪飞未出庭，不符合证据的形式要件，本院对其不予认定。 结合当事人举证、质证、法庭调查和本院认证，本院认定如下事实：2015年12月中甘公司与案外人甘肃地质公司因胡商物流园A3大型集散中心工程、B区办公楼工程工程款发生纠纷诉至芜湖市鸠江区人民法院，胡商公司作为第三人参加诉讼。案经芜湖市两级法院审理后认为中甘公司应付甘肃地质公司工程款5356830.55元，扣除中甘公司垫付的电费、混凝土款共1462814.96元后，中甘公司还需支付3894015.59元及自2015年12月1日止至实际付清之日的利息。判决生效后，案外人甘肃地质公司向芜湖市鸠江区人民法院申请强制执行，2017年7月4日因全部案款执行到位，案件执行完毕，中甘公司在执行案件中共支付4256340.8元（工程款3894015.59元+利息281779.21元+执行费41729元+诉讼费38817元）。 2016年5月12日胡商公司（甲方）、季洪飞（乙方）、中甘公司（丙方）签订《协议书》就季洪飞承担胡商公司因建设胡商物流园西区工程而产生债务内容及金额达成一致意见，该《协议书》附件1-1《安徽胡商国际物流园项目西区整体债务情况》（包含东区）确定的应付款金额合计77109899.8元，其中“序号16，甘肃地矿有限公司，应付款金额6410345元，已付金额0元，未付款金额6410345元”，附件1-2《安徽胡商物流园有限公司东、西区债务分离表》载明“序号16，应付款金额6410345元，已付金额0元，未付金额6410345元，胡商东区地块未付款金额6410345元，西区地块（芜江国用（2013）第006号、芜江国用（2012）第008号）未付金额0元”。胡商公司管理人主张甘肃地矿公司即为甘肃地质公司，中甘公司亦不持异议。已生效的（2016）皖02民终2559号判决书中查明“一审法院认定涉案桩基工程款协议约定由案外人季洪飞承担，与中甘公司、胡商公司及季洪飞签订的三方协议约定内容不符，对此应予纠正。” 2016年5月12日胡商公司（甲方）与中甘公司（乙方）签订《胡商物流园西区项目折抵拖欠工程款协议书》，协议载明“鉴于甲方明确表示没有继续履行合同的能力，经管委会协调，甲方愿以胡商物流园西区项目整体转让给乙方的方式折抵拖欠乙方的工程款”，协议还约定“二、甲方、乙方共同与上海美钢紧固件有限公司、精信诚工程部、芜湖盐业小额贷款有限公司进行洽谈，签订协议，使上述三家单位解除对西区土地的保全及注销抵押权”……“五、鉴于乙方施工的东区项目不在折抵范围内，甲乙双方签署本协议后，乙方将东区E5#楼及E3-2#楼施工资料移交给甲方，且乙方不承担后续施工”。 2016年9月7日精信诚工程部与案外人季洪飞签订《债权转让合同》，约定精信诚工程部将其对胡商公司享有的250万元本金及利息、延期履行金、代缴诉讼费等债权一并转让给季洪飞，季洪飞支付受让债权的对价220万元。2016年9月7日，精信诚工程部委托谢远林在《委托书》上签署“本人已收到季洪飞转胡商公司（代转）所诉官司款项220万元正贰佰二拾万元正。谢远林2016.9.7”。 2016年9月3日，阳春旗的委托人廖红华出具收据，载明“我公司收到中国甘肃国际经济技术合作总公司银行承兑汇票一张……5.出票金额（大写）：伍拾万元整”，2016年10月9日，廖红华、阳春旗出具收据，载明“我公司收到中国甘肃国际经济技术合作总公司上海分公司商业承兑汇票一张……5.出票金额（大写）：伍拾玖万元整”。 2016年9月5日阳春旗向芜湖市鸠江区人民法院提交中止执行申请书，以胡商公司急于使用被查封土地证恢复工程建设，并采取措施归还钱款为由申请中止执行。同日，精信诚工程部以案外人季洪飞受让债权并自愿履行债务为由申请撤回执行。芜湖市鸠江区人民法院于2019年9月9日依申请解除查封。 2019年9月23日中甘公司向胡商公司管理人提交胡商物流园B区办公楼桩基工程款等5719155.76元、阳春旗欠款等1105947元两笔债权的申报材料。 2019年11月20日中甘公司向胡商公司管理人发出《通知》，《通知》中载明中甘公司对胡商公司享有三笔债权，即1.B区办公楼桩基工程款以及混凝土款、电费等共计5719155.76元；2.精信诚工程部的履约保证金220万元，强制执行费24000元，共计2224000元；3.阳春旗欠款109万元，强制执行费15947元，共计1105947元。该三笔债权共计9049102.76元，应在中甘公司欠付胡商公司的1600万元债务中抵销。 （2019）皖民终996号生效判决确认中甘公司应向胡商公司支付垫付款1600万元及利息。（2019）皖民终996号裁定认为中甘公司应在债权申报期限内向胡商公司管理人申报并主张抵销相关债权。 本院于2017年7月27日裁定受理对胡商公司的破产清算申请。 2020年2月17日胡商公司管理人向本院立案庭邮寄申请确认中甘公司主张的债权抵销权无效的立案材料。 另查明，《安徽胡商物流园有限公司破产清算案第一次债权人会议手册》载明，案外人季洪飞申报工程款债权5433599元，胡商公司管理人以该款项与胡商公司没有关联性为由不予确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、胡商公司管理人是否具有诉讼主体资格以及起诉是否超过法定期限；二、中甘公司是否具备行使抵销权的条件；三、中甘公司提出的应予抵销的债权数额的认定。具体分析如下： 一、关于焦点一，胡商公司管理人是否具有诉讼主体资格以及起诉是否超过法定期限。 管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼，因此，胡商公司管理人具有原告诉讼主体资格。中甘公司主张其在2019年9月23日的《债权申报表》中已经明确提出债务抵销主张，胡商公司管理人提起诉讼已经超过法定的三个月期限。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十二条第一款规定，管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。本院认为，该条明确规定债权人主张债务抵销应发出“通知”，该“通知”应以明确的方式发出，而非在《债权申报表》中予以说明，因此对于中甘公司主张的诉讼已经超过三个月期限的主张本院不予采信。 二、中甘公司是否具备行使抵销权的条件。 为充分保证债权人及破产企业的合法权益，防止恶意损害其他债权人权益行为的发生，债权人行使抵销权需满足程序及实体上的条件。（一）程序上，据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并经核查。中甘公司于2019年9月23日向胡商公司管理人申报B区办公楼桩基工程款等5719155.76元、阳春旗欠款等1105947元的债权，管理人在收到申报后未予审查。2019年11月18日中甘公司向管理人发出抵销通知，胡商公司管理人认为抵销内容不能成立诉至法院。本院认为，对于中甘公司申报的债权，胡商公司管理人应及时进行核查，如符合抵销条件则予以抵销，如不符合条件也应及时作出答复，而非置之不理。本案中胡商公司管理人在收到抵销通知后起诉至法院认为抵销不能成立，应视为已经对债权予以审查并认为债权不能成立。为合理保障债权人权益，减少当事人诉累，法院可对债权是否成立及是否满足行使抵销权的条件进行审查。现中甘公司依法申报两笔债权，胡商公司管理人亦进行核查，因此中甘公司对该两笔债权提出抵销符合程序条件。至于中甘公司主张应予抵销的精信诚工程部的2224000元债权，因中甘公司未进行债权申报，不满足行使抵销权的程序条件，因此胡商公司管理人主张该笔债权抵销无效的诉讼请求成立。（二）实体上，《破产法》规定不得抵销的情形是指债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实。胡商公司管理人主张中甘公司在2016年5、6月份已明知其不具备履约能力，属于法律规定的不得行使抵销权的情形。本院认为，不具备履约能力是指不具备全面履行合同义务的能力，不能清偿到期债务则应当同时满足债权债务关系依法成立、债务履行期限已经届满、债务人未完全清偿债务三个条件，不能将“不具备履约能力”理解为“不能清偿到期债务”。因此胡商公司管理人主张中甘公司不能行使抵销权的该项理由不能成立。关于胡商公司管理人认为即使债权存在但抵销会侵害其他债权人利益的主张，本院认为破产抵销制度是破产债权人只能依破产程序按债权清偿比例受偿的例外，因此，债权人行使破产抵销权并不受《破产法》第一百一十三条有关破产财产清偿顺序的限制。债权人行使抵销权需满足的另一条件是在破产申请受理前对债务人负有债务，亦即双方互负债权债务。胡商公司对中甘公司享有1600万元债权，中甘公司亦认为其对胡商公司享有债权，至于债权是否成立以及应予抵销的数额，本院在争议焦点三中予以认定。 三、中甘公司提出的应予抵销的债权数额的认定。 （一）关于B区办公楼桩基工程款等共计5719155.76元能否认定的问题。首先，已生效的（2015）鸠民一初字第01823号认定，胡商公司系胡商国际物流园A3大型集散中心、B办公楼地下室工程的发包人、中甘公司系总承包人，承包单位有权向总包单位主张工程款债权。胡商公司与中甘公司虽在签订工程施工合同后又协议解除了合同，但合同的解除不能否认工程已经实际施工的事实且双方在《解除合同协议书》中约定桩基工程款由胡商公司与甘肃地质公司结算，虽然法院判决债务转让行为无效，但亦不能免除胡商公司作为发包人应承担的责任。桩基工程款经生效判决确认为5356830.55元，双方对此数额亦无争议，因此可以认定。其次，胡商公司管理人、中甘公司与季洪飞签订的三方协议中仅约定季洪飞承担建设西区工程产生的债务，而案涉甘肃地质公司的债务位于东区，不在季洪飞承担范围之内，该事实亦已经生效判决确认。因此，胡商公司管理人认为案涉工程债务应由季洪飞负担的主张不能成立。再次，中甘公司支付的利息、执行费、诉讼费系为解决纠纷支出的正常费用，本院依法予以支持。因此，该笔5719155.76元款项应认定为胡商公司欠付中甘公司的债务。 （二）关于阳春旗的欠款1090000元、强制执行费15947元，共计1105947元能否认定的问题。胡商公司欠付阳春旗1090000未付后，阳春旗向法院申请强制执行。2016年5月12日中甘公司与胡商公司签订协议以土地折抵工程款，为使土地顺利过户，中甘公司出具两张承兑汇票，出票金额共计1090000元，阳春旗亦向法院申请中止执行。本院认为，中甘公司为使折抵协议能够顺利履行，支付胡商公司欠付款项的行为符合常理，且阳春旗委托廖红华出具了收据（一张收据有廖红华签名，另一张有廖红华、阳春旗签名），能够证明阳春旗收到了汇票，且阳春旗申请解除查封的行为也能证明阳春旗的债权已经实现。胡商公司管理人认为没有证据证明汇票已经实际承兑的理由，本院不予支持。中甘公司代胡商公司在执行程序中清偿了原本应由胡商公司承担的债务，胡商公司从中获得利益，因此中甘公司有权向胡商公司追偿。至于执行费15947元，现有证据仅能证明该笔执行费系由季洪飞缴纳，中甘公司主张抵销该笔执行费的无事实依据，本院不予支持。 综上所述，中甘公司主张抵销6809155.76元债权（5719155.76元+1090000元）符合法律规定，本院依法予以确认。胡商公司管理人请求确认中甘公司主张抵销债权2239947元的行为无效的请求符合法律规定，本院予以支持，胡商公司管理人的其他诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条、第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十一条第一款、第四十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、确认被告中国甘肃国际经济技术合作总公司向原告安徽胡商物流园有限公司管理人主张抵销债权2239947元的行为无效。 二、驳回原告安徽胡商物流园有限公司管理人的其他诉讼请求。 案件受理费75144，由原告安徽胡商物流园有限公司管理人负担56358元，被告中国甘肃国际经济技术合作总公司负担18786元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  丁必勇 审判员  周琴芳 审判员  肖 珍 二〇二〇年八月二十一日 法官助理李璇 书记员吴珺媛 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国企业破产法》 第四十条规定债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 第五十六条在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。 债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》 第四十一条债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。 管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。 第四十二条管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。 管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。 人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。