云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终885号上诉人（原审被告）：重庆市泰诚建设工程有限公司。法定代表人：李建伟，职务：总经理。委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：墙方友，男，1965年2月12日生，汉族，初中文化。委托诉讼代理人：陆绍芬，云南精益律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：杨延安，男，1965年2月19日生，汉族。（未到庭）原审被告：楚雄海弘房地产开发有限公司。上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司（以下简称为泰诚建设公司）因与被上诉人墙方友，原审被告杨延安、楚雄海弘房地产开发有限公司（以下简称为海弘房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泰诚建设公司的委托诉讼代理人王建根，被上诉人墙方友及其委托诉讼代理人陆绍芬，原审被告杨延安经本院传唤，无正当理由拒不到庭应诉；原审被告海弘房地产公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人泰诚建设公司的上诉请求：一、撤销原判第四项，改判驳回墙方友对泰诚建设公司的全部诉讼请求。二、本案上诉费由被上诉人负担。事实及理由：原审判决泰诚建设公司承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。在多层转包或违法分包情况下，实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当追加各转包人或者违法分包人为第三人。在查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间欠付工程款数额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任。实际施工人向发包人主张权利的范围以各方当事人欠付工程价款的数额为限。发包人向实际施工人承担责任后，各当事人之间的建设工程价款债权债务相应部分消灭。本案实际施工人作为墙方友，其一并起诉发包人、承包人、分包人为被告，应当查清具有合同关系的相对人之间欠款数额，根据合同相对性原则承担责任，并有条件的突破合同相对性由发包人承担欠付工程价款范围内的付款责任。同时，连带责任的承担属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法的基本原理，应具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，海弘房地产公司为涉案工程发包人，泰诚建设公司为承包人，后将涉案工程整体转包给杨延安。杨延安投入资金购买材料等，全面履行发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》项下的义务，杨延安系实际施工人。其后，杨延安将涉案工程劳务作业分包给墙方友，双方签订《工程施工劳务承包协议书》，双方形成建设工程分包关系。墙方友雇请农民工完成劳务作业范围，并交付使用。墙方友作为实际施工人以不同的责任形态向各当事人主张工程款，一审法院均予以支持，违反合同相对性原则及法律规定。实际施工人主张权利，以建设工程合同无效、工程竣工验收合格为前提条件，认定建设工程合同无效需以禁止转包、违法分包和借用资质承接工程等情形为基础。故认定合同无效是实际施工人取得主张权利的主体资格，并不是被告承担责任的法律依据。故一审法院依据建筑法第二十六条、第二十八条的规定，判决泰诚建设公司承担连带清偿责任，属适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。请求二审人民法院判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人墙方友辩称，上诉人承建“楚雄金色花园小区二期”项目工程后，将工程肢解分为四个标段对外分包，其中将三标段分包给杨延安，杨延安又将工程转包给答辩人施工。上诉人的行为违反了法律的禁止性规定，故应对杨延安应支付给答辩人的款项承担连带支付责任。理由如下：1.根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，上诉人将其承包的全部建筑工程肢解以后又分别转包给他人的行为违反法律的禁止性规定。2.根据《最高人民法院的解释》第一条、第二条之规定，上诉人将工程分包给无建筑施工资质的杨延安，杨延安又将工程转包给答辩人施工构成违法分包。上诉人作为违法分包人应对杨延安应履行的工程欠款及利息承担连带清偿责任。3.根据劳社部发〔2004〕22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，本案因被答辩人欠答辩人工程款，导致答辩人差欠农民工工资，涉案结算款是答辩人应当在工程款中提取支付给农民工的工资。故，上诉人应对涉案工程款承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确无误，程序合法，判决并无不当。请求二审法院依法查明案件事实，判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人杨延安未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。原审被告海弘房地产公司未到庭应诉，也未提交书面意见。墙方友向一审法院起诉请求：1.判令杨延安支付墙方友欠付工程结算价款30万元；2.判令杨延安支付墙方友2016年5月23日至2019年6月20日的利息43843元（按银行同期贷款年利率4.75%计算，即30万元×4.75%÷365天×1123天），并按年利率4.75%继续支付2019年6月10日起至该笔款项付清之日止的利息；3.判令杨延安支付墙方友违约金88582元（工程总价款2952726×3%）；上述三项（利息暂计算至2019年6月10日）确定的金额共计432425元；4.判令泰诚建设公司对杨延安应支付墙方友的款项承担连带支付责任；5.判令海弘房地产公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；6.诉讼费由杨延安、泰诚建设公司、海弘房地产公司共同承担。一审认定的事实：2012年4月11日，海弘房地产公司（甲方）与泰诚建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由海弘房地产公司将金色花园住宅小区的地下人防工程的土建及水电安装工程、消防工程承包给泰诚建设公司，合同并对工期、合同价款等进行了约定。同时，海弘房地产公司（甲方）与泰诚建设公司第三施工队（乙方）签订《建设工程施工承建合同》，约定由泰诚建设公司承建海弘房地产公司开发的金色花园商住小区二期工程，工程内容为：金色花园第二期第三施工队（C2a型3栋、C2b型2栋、C3型1栋、C3型2栋）商住楼工程。后海弘房地产公司将工程分包给无建设施工资质的杨延安。2012年11月28日，杨延安（甲方）与墙方友（乙方）签订《工程施工劳务承包协议书》，合同约定由墙方友以包工住宿自理的方式组织金色花园二期三标段项下的部分工程项目施工，具体包括从破砖头，清理基础土方，垫层以上所有工程，包括土方开挖和基础回填。其中，对承包单位及计算方法约定为每平方米279元，面积按建设单位结算的实际面积计算；对付款方式约定为：以每栋为一个施工周期，模板支撑到三、五……封顶板面浇灌完成按以下完成工程量合同总价的60%进行拨款，在所有栋号主体完工，模板清场分类堆码完，粉刷按合同总进度拨款15%，水电拨款进度按合同总价10%，累计至水电完成85%，后期工程款在本项目所有工程完工经建设单位验收合格后一个月内付清余下尾款；对违约责任约定，在施工过程中，若发现甲方违约，应按承包总额的3%违约款扣除给乙方，如乙方违约，按承包总额的3%违约款扣除给甲方。合同签订后，墙方友积极组织施工，2015年5月项目完工并交付使用。合同履行中，杨延安向墙方友支付了部分工程款。2016年5月22日，经建设方金色花园二期项目部负责人刘兴忠、杨延安及二期其他三个标段分包人结算，确认建设方欠四个标段工程款及农民工工资的款项，其中，确认建设方欠三标段工程款77万元，杨延安欠民工工资约30万元，结算单由刘兴忠与二期四个标段分包人共同签字确认，并同时在结算单上注明：同意建设方在付工程款中代扣，代扣时通知各标段到场，由墙方友出具收据给各标段方可生效。结算之后，杨延安、泰诚建设公司至今未支付工程款。另查明，因杨延安未支付工程款，墙方友曾于2016年11月24日至2018年1月10日期间多次到楚雄州信访局、楚雄经开区综治办、楚雄市东瓜镇综治办信访，请求帮助协调支付尚欠民工工资145万元，相关部门对其信访事项进行了协调处理。一审法院认为，泰诚建设公司承建海弘房地产公司开发的金色花园商住楼二期项目工程后，将该项目下三标段工程违法分包给无建设工程施工资质的杨延安，杨延安又将三标段项下的土建工程分包给墙方友组织施工，现墙方友作为实际施工人已按合同完成分包工程，且工程欠款已经过结算，杨延安作为劳务合同的相对方应按合同约定及结算金额向墙方友支付工程款。对杨延安提出结算单上的30万元中包含了其他班组工程款的辩解，因其未提交证据证实，对其辩解不予采纳；故对墙方友要求杨延安支付工程款30万元的诉讼请求，依法予以支持。墙方友提交的2016年5月22日的结算单可以证明海弘房地产公司尚欠三标段工程款77万元，根据《最高人民法院的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故海弘房地产公司作为工程发包人，应在欠付的工程款范围内对墙方友履行付款责任。根据《最高人民法院的解释》第一条、第二条之规定，泰诚建设公司将工程分包给无建筑施工资质的杨延安，杨延安又把其中的土建工程分包给墙方友，墙方友无相应施工资质，构成违法分包，泰诚建设公司与杨延安，杨延安与墙方友之间签订的合同系无效合同，泰诚建设公司作为违法分包人应对墙方友主张的工程欠款承担连带清偿责任。对墙方友主张的逾期付款利息，从民工工资结算之次日予以支持，以工程欠款30万元为基数，自2016年5月23日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，为46225元（30万元×4.75%÷365天×1184天），自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部欠款清偿之日止；对墙方友主张的违约金，因墙方友、杨延安二人之间签订的《工程施工劳务承包协议书》系无效合同，墙方友对合同无效应承担相应过错责任，故对墙方友主张的逾期付款利息及违约责任不予支持。对杨延安提出墙方友的起诉已超过诉讼时效的辩解，因结算单上未明确付款时间，且墙方友曾持续向相关部门信访追要欠款，存在诉讼时效中断的事实，墙方友的起诉并未超过诉讼时效，故对杨延安的辩解，不予采纳。海弘房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为自行放弃法律所赋予其行使诉讼的权利，应承担不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由杨延安支付墙方友工程欠款30万元；二、由杨延安支付墙方友以工程欠款30万元为基数，自2016年5月23日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算的利息46225元，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部欠款清偿之日止；三、海弘房地产公司在欠付工程款范围内对墙方友承担付款责任；四、泰诚建设公司对上述杨延安应支付的款项承担连带清偿责任；五、驳回墙方友的其他诉讼请求。案件受理费7786元，公告费550元，合计8336元，由墙方友负担1737元（已交），由杨延安、海弘房地产公司、泰诚建设公司负担6599元（未交）。以上应履行款项，限于本判决生效之日起十日内付清（款交一审法院）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人泰诚建设公司对一审认定：“同时，海弘房地产公司（甲方）与泰诚建设公司第三施工队（乙方）签订《建设工程施工承建合同》，约定由泰诚建设公司承建海弘房地产公司开发的金色花园商住小区二期工程，工程内容为：金色花园第二期第三施工队（C2a型3栋、C2b型2栋、C3型1栋、C3型2栋）商住楼工程”有异议，认为实际上是海弘公司和杨延安之间签订的承建合同，并不是泰诚建设公司第三施工队与海弘房地产公司签订合同。另，上诉人泰诚建设公司认为一审遗漏认定杨延安与墙方友签订了劳务承包协议书，杨延安取得涉案工程，实际上存在两部分，一部分是杨延安直接和海弘房地产公司签订了承建合同，另一部分，泰诚建设公司与杨延安之间签订了项目承包合同，泰诚建设公司在海弘房地产公司中标后，将工程整体转包给杨延安。被上诉人墙方友对一审认定的法律事实无异议。对双方当事人均无异议的一审认定的法律事实本院依法予以确认。对泰诚建设公司针对一审法院认定法律事实提出的异议，将在以下部分进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：泰诚建设公司对本案杨延安应支付的款项是否应承担连带清偿责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；……。”劳社部发〔2004〕22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，泰诚建设公司承建海弘房地产公司开发的金色花园商住楼二期项目工程后，将该项目下三标段工程违法分包给无建设工程施工资质的杨延安，杨延安又将三标段项下的土建工程分包给无建设工程施工资质的墙方友组织施工，泰诚建设公司与杨延安签订的承包协议，杨延安与墙方友签订的《工程施工劳务承包协议书》均为无效合同。《最高人民法院的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案双方当事人均认可，案涉金色花园第二期业主已实际入住，现墙方友作为实际施工人已按合同完成分包工程，且工程欠款已经过结算，杨延安作为劳务合同的相对方应按合同约定及结算金额向墙方友支付工程款。故对墙方友要求杨延安支付工程款30万元的诉讼请求，依法予以支持。泰诚建设公司庭审中明确陈述其不清楚海弘房地产公司向其支付的工程款数额以及其已向杨延安支付的工程款数额，该举证不利的责任依法由其承担，泰诚建设公司依法应对杨延安应支付的款项承担连带清偿责任。《最高人民法院的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”鉴于本案案涉工程已投入使用，2016年5月22日，经建设方金色花园二期项目部负责人刘兴忠与杨延安及二期其他三个标段分包人结算，其中，确认案涉工程杨延安欠民工工资为30万元，杨延安及墙方友对本案欠付的工程款为30万元均无异议，故一审对杨延安依法应支付利息的计算符合法律规定，依法予以确认。综上所述，上诉人泰诚建设公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6493元，由上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司承担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年八月二十七日书记员  王 力