广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终902号上诉人（原审原告）:广东塔牌混凝土投资有限公司。住所地：蕉岭县****************。法定代理人：曾繁陆。委托诉讼代理人：杨雪，广东知著律师事务所律师。上诉人（原审被告）:叶红勇，男，汉族，1981年5月10日出生，住所地：龙川县*********。委托诉讼代理人：苏贵珠，广东英物律师事务所律师。委托诉讼代理人：李媛，广东英物律师事务所律师。上诉人广东塔牌混凝土投资有限公司（下简称“塔牌混凝土公司”）、叶红勇因合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人塔牌混凝土公司的委托诉讼代理人杨雪，上诉人叶红勇的委托诉讼代理人李媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。塔牌混凝土公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持塔牌混凝土公司一审全部诉讼请求；2、判令叶红勇承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误。案涉《委托经营管理协议》明确约定，叶红勇对受托经营管理塔牌混凝土公司的股权自主经营、自负盈亏，叶红勇应依约按时、足额支付固定回报款，且叶红勇违约行为发生在新冠肺炎疫情发生之前，依法不能免除责任；增加诉请的2018年两期、2019年第一期固定回报款对应的未付违约金，与本案诉请的2019年第二期固定回报款及违约金，均是依据协议主张的，依法应予支持。具体理由如下：一、叶红勇未按时足额支付固定回报款的行为已构成违约，不适用不可抗力，一审判决酌情减免叶红勇一个月的固定回报款属于事实认定不清、适用法律错误。(一)协议明确约定，叶红勇对受托经营管理塔牌混凝土公司的股权自主经营、自负盈亏，不可抗力发生与否，均不影响叶红勇应承担支付固定回报款的义务。一方面，协议约定在委托经营管理期间内，塔牌混凝土公司不再参与龙川县建业水泥建材商品拌和有限公司（下简称“建业公司”）的一切生产经营活动，因受托经营管理塔牌混凝土公司股权所产生的投资收益或亏损全部由叶红勇享有或承担，叶红勇应按协议约定支付固定投资回报人民币661500元给塔牌混凝土公司，也即是不论建业公司有无实现利润或实现利润多少，叶红勇均依约向塔牌混凝土公司支付固定回报款。该约定已明确叶红勇对建业公司采取自主经营、自负盈亏的具体方式。协议约定每年固定回报款分两期支付，第一期在当年5月15日前支付完毕、第二期在当年11月15日前支付完毕，该支付时间亦表明是叶红勇先支付固定回报款再开展经营，经营期间的经营风险由叶红勇自行承担。另一方面，根据协议第五条第1款约定，在建业公司经营所用的土地未能续租，且造成公司停产时，则按实际承包月计算回报，停产后经营事宜由股东商量决定，股权转让或因土地原因停产当月按实际天数计算。该约定是双方对固定回报款支付的唯一例外约定，也只有出现该种情形，叶红勇才可以按照实际经营时间支付回报款。现在股权转让或因土地原因停产情况均未出现，叶红勇应当依约按时、足额支付固定回报款。(二)退一步来说，若发生不可抗力影响协议的履行可以免除部分回报款，但叶红勇逾期支付固定回报款的违约行为，发生在新冠肺炎疫情发生之前，依法不能享有免除责任的权益。根据协议约定，案涉固定回报款应在2019年11月15日前付清，自2019年11月16日起，叶红勇逾期付款的违约行为已经发生，且持续至今均未支付该期承包款。新冠肺炎疫情发生在2020年1月下旬，即叶红勇出现迟延履行义务二月有余后，才发生了新冠肺炎疫情这一不可抗力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“……当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任……”和《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》第6条第2款“当事人主张的不可抗力事由在合同订立前已经发生或者迟延履行后发生，违约方以该事由主张减免责任的，一般不予支持”的规定，迟延履行后发生不可抗力的，违约方以该事由主张减免责任的，不能免除责任。叶红勇作为违约方，其拖欠涉案固定回报款主观上存在恶意，现又以新冠肺炎疫情属于不可抗力为由请求法院减免固定回报款，没有任何事实和法律依据。二、一审判决中仅判决叶红勇支付2019年11月16日至2020年1月14日止的违约金共计8268.75元，没有事实和法律依据，叶红勇应支付自2019年11月16日起计算至本期所有固定回报款项实际清偿之日止的违约金。根据协议约定，叶红勇逾期支付固定回报款的，每逾期一天应支付应付金额0.5‰的违约金。如前所述，叶红勇逾期支付固定回报款的行为产生在疫情发生之前，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》第6条第2款的规定，不能免除其违约责任，叶红勇应当严格按照协议的约定，违约金自2019年11月16日起计算至本期所有固定回报款项实际清偿之日止。退一步来说，即使法院最终要认定以疫情影响为由减免叶红勇的违约责任，也只能减免最终认定疫情影响期间的违约金，其余期间的违约金应当按照协议约定，继续计算至本期所有固定回报款项实际清偿之日止。三、一审判决认为塔牌混凝土公司增加的2018年两期、2019年第一期固定回报款中未予支付的违约金，是根据另外生效的裁判文书而主张的，在本案中不予处理，属于事实认定错误，没有法律依据。2018年两期、2019年第一期固定回报款中未予支付的违约金，与案涉2019年第二期固定回报款，均是依据同一协议主张的，一审判决认定该请求系根据另外生效的裁判文书而主张，属于认定事实错误。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理，因前述增加诉讼请求与本案原诉讼请求的依据和法律关系相同，法院依法应当合并审理。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，撤销原判，依法改判支持塔牌混凝土公司一审的全部诉讼请求。叶红勇对塔牌混凝土公司的上诉答辩称，一、本次新冠疫情属于不可抗力，而不可抗力属于法定免责事由，塔牌混凝土公司上诉称“叶红勇对受托经营管理塔牌混凝土公司的股权自主经营、自负盈亏，不可抗力发生与否，均不影响叶红勇应承担支付固定回报款的义务”是违反法律规定的，且不符合双方合同约定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第一款“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”,由此可知，不可抗力属于法定的免责事由，而2020年突发的新冠肺炎疫情，全国已有诸多案例认定是属于不可抗力。塔牌混凝土公司诉称无论不可抗力发生与否，均不影响叶红勇应承担支付固定回报款的义务是不符合法律规定的。根据塔牌混凝土公司与叶红勇签订的《委托经营管理协议》第五条“委托经营管理期限、回报及付款方式”第1项“委托管理期限：自2018年4月26日起至股权转让为止，期间按实际承包月计算回报（如土地未能续租，造成公司停产，则按实际承包月计算回报）”，可知对于承包款的计付，是按照实际承包月计算的，并非是排除一切因素计算固定承包款，而且合同列举了“（例）如土地未能续租，造成公司停产”的情况。不仅合同约定如此，双方在合同履行过程中也是这样执行的，在2017年建业公司曾因环保问题造成停产一个月，当时双方就是按照合同约定减免了一个月承包费。该事实在蕉岭县人民法院（2018）粤1427民初465号《民事判决书》、梅州市中级人民法院（2018）粤14民终1273号《民事判决书》中均有证实。因此，无论是按照法律规定，还是按照双方协议约定，因不可抗力或者其他客观原因造成停产，停产期间是不予计算承包费的，只按照实际承包月计算承包款。二、塔牌混凝土公司主张“涉案承包款应在2019年11月15日前付清”存在违约，不符合客观事实，叶红勇在2019年12月份至2020年1月份向塔牌混凝土公司支付承包款及违约金共计1229572.91元，涉案承包款未及时支付是因为塔牌混凝土公司拒绝减免叶红勇受疫情影响期间的承包费用，双方对支付金额存在争议。叶红勇承包经营期间，受各种客观因素影响（如土地租赁到期、搅拌车强制停用、政府部门检查认定存在安全隐患、当地发生重大安全责任事故导致相关部门发文要求当地建筑单位停业整顿等等）无法正常经营，针对存在的这些情况，叶红勇多次与塔牌混凝土公司交涉希望能适当减少承包费，但塔牌混凝土公司未予同意。2019年11月份，当时叶红勇与塔牌混凝土公司的另一承包合同纠纷案件在梅州市中级人民法院审理当中，叶红勇主张的减少承包费的事由尚无定论，所以叶红勇当时暂缓了承包款的支付。2019年12月份，在收到该案二审判决书之后，叶红勇虽然对判决结果持有异议，但出于对法院判决的尊重，在2019年至2020年1月份期间仍陆续向塔牌混凝土公司支付承包款及违约金共计1229572.91元。叶红勇作为一个小企业的经营者，在经济形势并不乐观的情况下，仍能主动按照判决书履行支付义务，可以证明其是诚信的，并非恶意逃避债务。2020年1月份，叶红勇在支付了1229572.91元后，紧接着遭遇新冠肺炎疫情。在疫情发生期间，因当时广东省租赁行业倡议免租、减租，叶红勇也向塔牌混凝土公司提出了减租申请，但是塔牌混凝土公司不予同意。叶红勇未及时支付涉案承包款事出有因，不应认定其存在违约。另外，按照双方签订的承包协议，叶红勇与塔牌混凝土公司之间的承包方式是先付款后承包，塔牌混凝土公司本案中主张的2019年第二期承包款实际是2019年10月26日至2020年4月25日期间的承包款，本次新冠肺炎疫情发生在2020年1月份，是在涉案承包款所对应的承包期间内，理应从该期承包款中相应扣除受疫情影响而导致停产期间的承包费。因此，塔牌混凝土公司主张“叶红勇逾期支付固定回报款的违约行为，发生在新冠肺炎疫情之前，依法不能享有免除责任的权益”没有事实依据，不应得到支持。三、塔牌混凝土公司主张自2019年11月16日起至款项清偿之日止的违约金没有依据，一审未判决支持2020年1月14日之后的违约金并无不当。如前所述，2019年11月份，当时系因叶红勇与塔牌混凝土公司的承包款纠纷案件尚在二审审理当中，因此才延缓了第二期承包费的支付，之后又遭遇新冠疫情导致长时间停工停产，经济遭受严重困难。疫情期间，叶红勇向塔牌混凝土公司申请减免受疫情影响期间的承包费，但塔牌混凝土公司基于自身的强势地位不予同意，才导致本案发生。因此，叶红勇并非有意不支付承包款，不应认定存在违约。况且，本次新冠疫情属于不可抗力，对受灾难影响而发生的经济损失，需要双方共同分担，承担相应的后果。四、塔牌混凝土公司一审增加的诉讼请求，已在其他生效判决书中进行了处理，本案一审不予处理符合“一事不再理”原则，是正确的，塔牌混凝土公司的第三项上诉理由依法不能成立。塔牌混凝土公司在一审开庭时当庭增加诉讼请求，即主张2018年两期、2019年第一期固定承包款未予支付的违约金，但是该诉求已经在其他生效判决书中得到处理，塔牌混凝土公司又再次提出违反“一事不再理”原则。蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初705号《民事判决书》判决：“一、被告叶红勇向原告塔牌混凝土公司支付2019年底第一期的承包款（固定投资回报款）330750元；二、被告叶红勇应于本判决生效之日起三十日内向原告支付违约金15214.5元（计算至2019年8月16日，之后的违约金仍应按照双方协议的约定计算）”。另外，蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初380号《民事判决书》判决：“一、被告叶红勇应当在原告塔牌混凝土公司支付2018年4月26日至2019年4月25日的承包款（固定投资回报款）661500元；二、被告叶红勇应当向原告支付违约金89633.25元（计算至2019年5月14日，之后的违约金仍应按照协议的约定计算）”。综上所述，塔牌混凝土公司的上诉主张无事实与法律依据，其上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。叶红勇上诉请求：1、撤销一审判决，并查明事实，依法改判或发回重审；2、判决由塔牌混凝土公司承担一审及二审的诉讼费。事实与理由：一审查明认定的事实存在错误，判决显失公平。具体如下：1、对于一审认定“被告受新冠疫情的影响不能开工属于不可抗力”无异议，但是对一审判决仅酌情减免一个月承包款有异议。叶红勇经营的建业公司因受新冠肺炎影响导致停工停产超过两个月时间，应当按照实际停工天数减免承包费用。建业公司从2020年1月18日(农历腊月二十四)开始春节放假。1月23日，针对爆发的新冠肺炎疫情，广东省启动重大突发公共卫生事件一级响应，并于1月28日印发《关于企业复工和学校开学时间的通知》。虽然广东省1月28日印发的《关于企业复工和学校开学时间的通知》中要求各类企业复工时间不早于2月9日24时，但是疫情的持续影响导致各地非医用物资企业的复工时间一再推迟，这是众所周知的事实。龙川县住房和城乡建设局于1月28日发出《关于春节后建筑工地推迟开工、复工及外来务工人员延期来龙川的通知》中明确要求具体开工、复工时间按照疫情防控的相关要求另行通知。一直到三月下旬，龙川县住房和城乡建设局才逐步允许建筑工地开工、复工，建业公司也就是从3月25日开始才陆续复工。因此，叶红勇经营的建业公司因受新冠肺炎影响导致停工停产时间持续达两个月零七天，理应按照实际停工天数减免承包费用。另外，根据叶红勇与塔牌混凝土公司签订的《委托经营管理协议》第五条约定，若公司停产则按照实际承包月计算承包款，在2017年建业公司曾因环保问题造成停产一个月，当时双方是按照合同约定减免一个月承包费。本案中，叶红勇受新冠疫情影响的时间超过两个月时间是无疑的，而一审法院仅酌情减免一个月的承包费，既不符合客观事实也不符合合同约定，且对叶红勇而言严重显失公平。二、一审判决完全不考虑叶红勇长时间停工停产的现实困难以及未支付承包款事出有因的实际情况，仍判决叶红勇承担高额违约金，有违公平公正。叶红勇在2019年12月份至2020年1月份向塔牌混凝土公司支付承包款及违约金共计1229572.91元，由此可知叶红勇并非有意逃避债务，1月份紧接着遭遇新冠疫情导致长时间停工停产，经济遭受严重困难，3月25日基本恢复生产后，经营状况也大不如前，未及时支付涉案承包款事出有因，不应认定存在违约。再者，一审判决也认定本次新冠疫情属于不可抗力，既然属于不可抗力，那么对受灾难影响而发生的经济损失，需要双方共同分担，承担相应的后果。一审法院判决叶红勇承担违约金，既不公平也不合理。三、恳请人民法院能较多考虑当前经济形势下中小企业的生存困境，依法作出公正裁判。本案中，塔牌混凝土公司是蕉岭当地的龙头企业，是一家上市公司，而叶红勇经营的建业公司只是龙川的一家小企业。从2018年至2019年期间，塔牌混凝土公司先后五次将叶红勇起诉至法院要求支付承包款及高额违约金，案号分别为(2018)粤1427民初465号、(2019)粤1427民初380号、(2019)粤1427民初705号、(2019)粤1427民初720号，以及本案(2020)粤1427民初160号，叶红勇作为一个小的民营企业的经营者，多次异地被诉，不堪其扰。更让叶红勇无法接受的是，以上案件的判决结果均没有考虑案件的实际情况及中小企业经营过程中所面临的生存困境，冷冰冰地直接按照塔牌混凝土公司的请求进行判决(当然本案因新冠肺炎疫情属于不可抗力酌情减免了一个月承包费)，这对于夹缝中求生存的小企业来说是沉重的打击。对于叶红勇来说，2020年是更加困难的一年，除了开年遭受新冠疫情影响导致建业公司长达两个月停产直到3月25日才勉强复工之外，5月25日又接到龙川县佗城镇人民政府通知，要求全县在建工程全面停工(因龙川县麻布岗镇发生一起违法建筑工地顶层花架模板坍塌致8人死亡1人轻微伤的事故)。截止上诉之日，建业公司仍处于停产状态。请求法庭予以考虑叶红勇所面临的这些现实情况。综上所述，一审判决认定叶红勇实际停工停产的期限有误，且判决叶红勇承担高额违约金显失公平，恳请人民法院能较多考虑当前经济形势下中小企业的生存困境，依法作出公正裁判。塔牌混凝土公司对叶红勇的上诉答辩称，第一，其认为建设公司受疫情影响停工停产2个月应按照停工天数减免承包费用没有事实和法律依据。第二，涉案的委托经营管理协议已经多次诉讼，确认合法有效，叶红勇认为违约金过高没有事实和法律依据。因此请法庭依法查明事实，驳回叶红勇的上诉。塔牌混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2019年度第二期的承包款（固定投资回报款）330750元；2、判令被告向原告支付自2019年11月16日起至所有款项实际清偿之日的违约金(违约金以欠付款为基数，按0.5‰计算，暂计算至2020年1月14日的违约金9757.13元)，合计340507.13元；3、判令被告向原告支付违约金70119元（违约金以2018年4月23日至2019年4月25日的承包款661500元为基数，按日利率0.5‰的标准，从2019年5月15日起计算至2019年12月13日止）；4、判令被告向原告支付违约金22902.51元（违约金以2019年4月26日至2020年4月25日的第一期承包款330750元为基数，从2019年8月17日起至计算至2019年12月31日止，按0.5‰计算违约金为22491元；以欠付款280750元为基数，从2020年1月1日起计算至2019年1月2日止，按0.5‰计算违约金为140.38元；以欠付款180750元为基数，从2020年1月6日止，按0.5‰计算违约金为271.13元）。以上违约金合计93021.51元；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：建业公司成立于2009年4月28日，注册资本为1000万元人民币，法定代表人为被告叶红勇，原、被告均为建业公司股东，另外还有两位股东。2018年4月25日，原、被告续签《委托经营管理协议》，主要内容：1、原告占建业公司的股权为49%，投入资本为661500元，被告占建业公司的股权为20%；2、原告自愿委托被告依法代理经营管理原告所持股权，期限从2018年4月26日至股权转让为止，按实际承包月计算回报，在委托管理期间，原告所持股权而获得的全部所得归被告所有；3、不论公司有无实现利润或实现利润多少，被告向原告支付每年固定回报人民币661500元，分二期等额支付，第一期330750元在当年的5月15日前支付；第二期330750元在当年的11月15日前支付；逾期支付承包款，每逾期1天支付应付金额0.5‰的违约金；在固定资产折旧中还约定搅拌车，泵车按10年平均分摊。由于被告未依约支付承包款，原告于2020年2月27日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。原告于2020年3月6日提交《增加诉讼请求申请书》，增加诉讼请求：1、依照一审法院一审【（2019）粤1427民初380号】、梅州市中级人民法院二审【（2019）粤14民终1393号】民事判决书，判令被告向原告支付违约金70119元（违约金以2018年4月23日至2019年4月25日的承包款661500元为基数，按日利率0.5‰的标准，从2019年5月15日起计算至2019年12月13日止）；2、依照一审法院（2019）粤1427民初705号民事判决书，判令被告向原告支付违约金22902.51元（违约金以2019年4月26日至2020年4月25日的第一期承包款330750元为基数，从2019年8月17日起至计算至2019年12月31日止，按0.5‰计算违约金为22491元；以欠付款280750元为基数，从2020年1月1日起计算至2019年1月2日止，按0.5‰计算违约金为140.38元；以欠付款180750元为基数，从2020年1月6日止，按0.5‰计算违约金为271.13元）。以上违约金合计93021.51元。审理期间，原告于2020年3月9日向一审法院提交《财产保全申请书》，一审法院于2020年3月17日（原告直至2020年3月16日才完成财产保全缴费等手续）作出（2020）粤1427民初160-1号《民事裁定书》，裁定冻结被告的银行存款340507.13元，期限一年。庭审中，原告陈述每年固定投资回报款按照合同约定的661500元，2019年度第二期的承包款（固定投资回报款）330750元，违约金以欠付款为基数，按0.5‰计算，暂计算至2020年1月14日的违约金9757.13元，合计340507.13元。增加诉讼请求：一是支付2019年上半期承包款的违约金在（2019）粤1427民初705号案中。法院的判决书判决的违约金截止至2019年8月16日。原告曾向法院申请强制执行，但法院告知2019年8月16日之后的违约金需要另行起诉，同样增加诉讼请求2018年-2019年两期承包款的违约金也计算至2019年5月14日，之后的违约金在法院申请执行时被告知需另行起诉。因增加的两项违约金均属于本案同一《委托经营管理协议》项下款项，因此原告才提起了增加诉讼请求的申请，不存在一事不再理。被告则抗辩认为受疫情的影响，龙川县住房和城乡建设局2020年1月28日发出了关于春节后建筑工地推迟开工复工及外来务工人员来龙川的通知，被告受到疫情的影响不能开工，又是春节期间，到了2020年3月25日龙川住建局才通知可以陆续复工，完全停工时间长达两个月零七天，到目前为止还是因为受到机器老化和报废的问题不能生产还在整改期间（也是龙川住建局发的整改通知）。本案当中原告主张的承包费是2019年10月26日至2020年4月25日期间的费用，疫情的发生就是在这个期间，其他省的判例以及《广东省高级人民法院关于印发法院审理涉新冠肺炎商事案件若干问题的指引》（粤高法〔2020〕26号）均认定疫情期间是属于不可抗力，因受不可抗力影响导致合同无法履行的，应该免责。请求法院认定被告受到不可抗力的时间为两个月零7天，应扣减123112.5元，之后剩余的部分同意支付。本案中违约金又主张了一次，原告就同样的事实已经起诉了很多次，据最近的生效判决是在2019年12月5日作出的，收到判决之后其在2019年12月份至2020年1月份已经向原告支付了100多万元。所以被告并不是有意的逃避债务，而是积极全面的履行生效判决。这次没有给付是因为受到疫情的影响，希望法院多考虑规模小的民营企业经营困难的问题，从公平公正的角度考虑减免不可抗力期间的承包费用和不支持违约金。关于原告增加诉讼请求，被告认为法院已经作出了生效的判决，对于违约金的问题也已经作了处理，原告在本案当中增加诉讼请求是属于一事不再理、重复的诉讼行为。如果原告认为被告还有违约金没有支付的应当在执行程序中解决。增加的诉讼请求在(2019)粤1427民初380号判决书第二项判项已经判决，在2019年5月14日之后的违约金按照协议的约定计算，(2019)粤1427民初705号第二项判决也同样规定2019年8月16日之后的违约金按照双方的协议计算。一审法院认为，原、被告签订的《委托经营管理协议》合法有效，双方均应按照协议履行自己的义务。原告请求判令被告按照《委托经营管理协议》约定支付2019年度第二期的承包款及违约金理由充分，予以支持。但是，受到新冠肺炎疫情的影响广东省曾经启动重大突发公共卫生事件一级响应，并于2020年1月28日印发了《关于企业复工和学校开学时间的通知》，要求各类企业复工时间不早于2020年2月9日24时。鉴于被告受到新冠肺炎疫情的影响不能开工属于不可抗力，被告请求减免部分承包款理由正当，予以支持。结合疫情实际影响，一审法院认为减免期限以一个月为宜。因此被告向原告支付2019年度第二期的承包款为330750元×5/6=275625元，违约金为275625元×0.5‰/天×60天=8268.75元(自2019年11月16日起暂计算至2020年1月14日)。原告增加的诉讼请求与本案承包款无关联，是根据另外生效的裁判文书而主张的，本案不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，第一百八十条第一款的规定，判决：一、被告叶红勇应当向原告广东塔牌混凝土投资有限公司支付2018年4月26日至2019年4月25日的承包款（固定投资回年月）275625元；二、被告叶红勇应当向原告广东塔牌混凝土投资有限公司支付违约金8268.75元(自2019年11月16日起暂计算至2020年1月14日)；三、驳回原告广东塔牌混凝土投资有限公司的其他诉讼请求。上述款项合计283893.75元，限于判决生效后一个月内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为人民币4266.58元，财产保全费2222.45元，合计6489.03元，由原告广东塔牌混凝土投资有限公司负担1062.77元，被告叶红勇负担5426.26元。二审中，叶红勇向本院提交如下证据：1、由中国工商银行出具的粤B*****5801号业务委托回执，以证明其于2020年8月10日支付给塔牌混凝土公司227115元，即履行一审判决确定的4个月承包款220500元，对于多支付的6615元作为下一期的承包款；2、由广东省龙川县住房和城乡建设局出具的通知，以证明其面临经济困难，因为疫情的原因，直到2020年3月底才逐步恢复生产，2020年5月份又因为龙川当地出现一起重大的建筑工程安全事故，政府发文要求所有建筑工地停工。塔牌混凝土公司质证称，叶红勇提交的银行流水是2020年8月10日的，当事人是否收到该款项，需要核实，叶红勇认为6615元属下一期的承包款，其不同意；对于证据2，真实性、合法性由法院确认，对关联性其不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。二审争议焦点及其处理意见如下：关于2019年第二期承包款数额问题。经查，双方《委托经营管理协议》约定，叶红勇应于2019年11月15日前交清当年第二期承包款，即从2019年10月25日至2020年4月25日的承包款。2020年1月底，受到新冠肺炎疫情的影响广东省曾经启动重大突发公共卫生事件一级响应，并于2020年1月28日印发了《关于企业复工和学校开学时间的通知》，要求各类企业复工时间不早于2020年2月9日24时。受到新冠肺炎疫情的影响不能开工属于不可抗力，一审法院判令给予叶红勇减免一个月承包款并无不当，予以维持。叶红勇上诉主张受到新冠肺炎疫情的影响建业公司长达两个月停产直到3月25日才勉强复工，要求减免二个月承包款，依据不足，不予支持。据此，塔牌混凝土公司主张叶红勇应全额支付2019年第二期承包款亦不能支持。关于2019年第二期承包款之违约金问题。经查，2018年4月25日，双方续签的《委托经营管理协议》约定，第二期330750元在当年的11月15日前支付，逾期支付承包款，每逾期1天支付应付金额0.5‰的违约金。叶红勇未按期支付2019年第二期承包款已构成违约，应依据双方约定承担违约责任；且塔牌混凝土公司已诉请叶红勇支付拖欠承包款至款清之日止的违约金。一审法院判决驳回塔牌混凝土公司诉请支付上述承包款至款清之日止的违约金不当，予以纠正。故，叶红勇应支付塔牌混凝土公司仍欠承包款275625元从2020年1月15日起至款清之日止，以日息0.5‰按实欠本金数计算的违约金。叶红勇主张其未支付2019年第二期承包款事出有因，无需承担逾期付款违约金，理由不充分，不予支持。另外，已生效的（2019）粤1427民初380号案判令叶红勇支付计至2019年5月14日止的违约金89633.25元；（2019）粤1427民初705号案判令叶红勇支付计至2019年8月16日止的违约金15214.5元，两案均确定之后的违约金仍应按照双方协议的约定计算。一审法院认为塔牌混凝土公司诉请的（2019）粤1427民初380号案从2019年5月15日起计算至2019年12月13日止违约金70119元及（2019）粤1427民初705号案从2019年8月17日起至2020年1月6日止违约金22902.51元，与本案承包款无关联不予处理，并无不当。综上，塔牌混凝土公司的上诉请求部分成立；叶红勇的上诉请求不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初160号民事判决第一、二项；二、撤销广东省蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初160号民事判决第三项；三、上诉人叶红勇应支付上诉人广东塔牌混凝土投资有限公司仍欠2019年第二期承包款275625元从2020年1月15日起至款清之日止，以日息0.5‰按实欠本金数计算的违约金；四、驳回上诉人广东塔牌混凝土投资有限公司的其他诉讼请求。上述款项及应支付的违约金，应在本判决生效后一个月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4266.58元，财产保全费2222.45元，合计6489.03元，由上诉人广东塔牌混凝土投资有限公司负担1062.77元，上诉人叶红勇负担5426.26元。二审案件受理费8577.16元（已由上诉人广东塔牌混凝土投资有限公司预交14940.78元，上诉人叶红勇预交6407.62元），由上诉人广东塔牌混凝土投资有限公司负担3288.58元，上诉人叶红勇负担5288.58元。本院退回上诉人广东塔牌混凝土投资有限公司多预交的11652.2元，退回上诉人叶红勇多预交的1119.04元。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年八月二十日法官助理 黄 可书 记 员 曾 梅