河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终290号上诉人（原审原告）：李百平，女，汉族，1972年5月5日出生，住河南省三门峡市陕州区，现住河南省三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：李晓科，河南恒翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南骏通车辆有限公司。住所地：三门峡市陕州区世纪大道北段。法定代表人：潘建锋，该公司总经理。委托诉讼代理人:邓荣艳,河南永兴律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨娟娟，该公司员工。上诉人李百平因与被上诉人河南骏通车辆有限公司（以下简称骏通公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人李百平及其委托诉讼代理人李晓科，被上诉人骏通公司的委托诉讼代理人邓荣艳、杨娟娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李百平上诉请求：撤销一审判决，改判支持李百平的诉讼请求。事实和理由：李百平2005年5月到骏通公司上班，骏通公司未与李百平签订书面劳动合同，也没有缴纳社会保险。经李百平要求，骏通公司2011年8月给李百平缴纳社会保险。李百平2006年至2017年多次获得先进个人荣誉表彰。2018年8月骏通公司以末位淘汰考评为由，变相与李百平解除劳动关系，并在2018年9月以劳动合同到期为由，申请办理失业保险。骏通公司至今未与李百平签订书面劳动合同，存在违法行为，且处于持续状态。一、骏通公司与李百平书面劳动合同已经解除。理由：骏通公司通过变相的末位淘汰测试将李百平辞退，没有告知李百平调岗，也没有送达相关手续。2018年9月，骏通公司以合同到期为由与李百平中断劳动关系，之后又以“被企业解除或终止劳动关系为由”，为李百平申请失业保险申领登记，双方劳动关系已经解除。二、2018年8月骏通公司与李百平解除劳动合同,应当支付经济补偿金。1、李百平2005年5月到骏通公司上班，直到2011年8月才为李百平办理社会保险，2005年至2011年的社会保险未补交。2、一审查明李百平2017年10月7-8日加班、2018年元旦、春节、清明节、端午节加班，骏通公司至今未支付加班费，骏通公司的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。三、骏通公司以淘汰考评为由，变相辞退李百平。根据骏通公司提交的《质控部末位淘汰制度管理规定》，制定主体为骏通公司质控部，不应作为本案的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《质控部末位淘汰制度管理规定》的制作主体是用人单位的部门而非用人单位，骏通公司也未举证证明该规定经过民主程序制定和向李百平公示。根据该制度规定，适用范围为质控部在职的所有质检员，实际测试中，李百平成绩并不是最后一名却遭到淘汰。骏通公司以此规定和岗位调动作为辞退理由不能成立。四、骏通公司2018年11月为李百平申领失业保险申领登记，失业登记原因为“被企业解除或终止劳动关系”，李百平已经领取相应的失业金。领取失业金的前提条件之一就是非因本人意愿中断就业，而中断就业的情形分别为：终止劳动合同，职工被用人单位解除劳动合同，职工被用人单位开除、除名和辞退的，用人单位违法或违反劳动合同导致职工辞退。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，骏通公司应当支付李百平经济补偿金。骏通公司辩称，一、骏通公司质控部门对员工实施末位淘汰制度只是为了提高公司的产品质量，并不违反国家法律、行政法规及政策规定，并非是变相辞退员工。质控部是骏通公司的重要部门，和公司产品质量密不可分，对部门人员的综合能力要求较高，骏通公司为了进一步提升公司产品质量提出了末位淘汰，并将该制度张贴于公示栏，予以公示。二、李百平长期不到岗，应当属于自动离职，已经与公司无劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、四十六条的规定，骏通公司无需支付经济补偿金。三、李百平要求支付的双倍工资已经超过仲裁时效，不应得到支持。1、李百平请求支付2008年2月至2009年1月期间的双倍工资已经超过一年的仲裁时效。2、依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故李百平该项诉求不应得到支持。四、李百平要求骏通公司为其补缴自2005年5月至2011年8月的社会保险，无法律依据。李百平于2007年3月到骏通公司上班，前期自己拒绝缴纳社保，后到2011年8月才同意公司为其缴纳社保。依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，缴纳社会保险的年限属于社会保险行政机构确定，不属于仲裁部门和人民法院的管辖范围。五、李百平无故不到骏通公司上班，公司多次通知，李百平仍不上班，公司为了防止损失的扩大，迫不得已将李百平的社保关系转出公司。同时也为了不让李百平有更大的损失，才将失业原因登记为被企业解除或终止劳动关系。李百平的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求依法予以驳回。李百平向一审法院起诉请求：1、判令骏通公司向李百平支付未签订书面劳动合同的双倍工资2000元×11月=22000元（自2008年2月至2009年1月期间）；2、请求法院确认李百平与骏通公司的劳动关系已解除，并判令骏通公司向李百平支付解除劳动合同经济补偿金65000元；3、判令骏通公司向李百平补缴自2005年5月至2011年8月的社会保险费；4、判令骏通公司向李百平支付加班期间（包括正常时间加班、法定节假日、双休日期间加班）的加班工资共计242837元；5、本案诉讼费由骏通公司承担。一审法院认定事实：李百平于2005年5月份到骏通公司工作，双方未签订书面劳动合同，2011年8月骏通公司为李百平参加并缴纳了各项社会保险，2018年7月20日骏通公司在李百平所在的质控部实行末位淘汰制度，并下发了相关管理规定，并对规定进行了公示。2018年8月7日，因李百平三次的考核平均分为58分，为该部门最后一名，为此骏通公司对李百平做出了交本公司人力资源部进行调岗公示，2018年8月8日骏通公司根据李百平三次测评成绩并结合李百平的履职情况，做出了调整，李百平到该公司半挂车间除锈岗位工作的决定，此决定也进行了公示。同日，骏通公司的人事部门安排李百平到新岗位工作，但李百平未给予答复。自此之后，李百平未再上班，也未向骏通公司书面提出解除劳动关系，而骏通公司也未向李百平出具解除劳动关系通知书；只是于2018年9月给李百平办理了社会保险中断手续。2018年11月7日，李百平向三门峡市陕州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁：李百平提出的仲裁请求为：1、请求裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资（自2008年2月至2009年1月期间）；2、请求裁决被申请人向申请人支付经济补偿金65000元（13个月×5000元）；3、请求裁决被申请人向申请人支付因违法解除劳动合同的赔偿金13000元（65000×2）；4、请求裁决被申请人为申请人补缴自2005年5月至2011年8月的社会保险；5、请求裁决被申请人向申请人支付加班期间（包括正常时间加班、法定节假日、双休日期间加班）的加班工资。该仲裁委依法组成仲裁庭并于2018年11月28日、12月11日两次开庭审理，经审理，该仲裁委作出了陕劳人仲字（2018）180号仲裁裁决书：本委认为，被申请人未与申请人签订书面劳动合同，应当支付未签订劳动合同的双倍工资，但申请人的双倍工资请求应在2009年12月31日前提出，故申请人双倍工资的请求已经超过了仲裁申请时效，本委依法不予支持。申请人在接到骏通公司人力资源部的工作安排后，未向被申请人说明原因便不到岗上班，明显存在过错，但被申请人应按其单位规章制度对申请人的劳动关系做出相应处理，而不是单单的中断申请人的社会保险关系，故本委认为申请人与被申请人之间的劳动关系仍未解除，因此，支付经济补偿金或赔偿金的条件不成立。另，社会保险费的缴费年限及缴费金额是由社会保险行政机构确定的，不属于本委的受理范围，故申请人的补缴基本养老保险费的请求，本委不予支持。申请人对其提出的主张有举证责任，因其未有证据能够证明被申请人提供的考勤表不真实，故本委依法予以认定被申请人提供的考勤表，对考勤表中显示的休息日、节假日加班且未支付加班费的请求本委予以支持。经仲裁庭调解，双方未能达成调解协议，依据《劳动合同法》第四十六条、《劳动法》第四十四条的规定，裁决如下：1、被申请人支付申请人2017年10月7-8日休息日、2018年元旦、春节、清明节以及端午节各加班一天的加班费共计1912.64元，限本裁决书生效之日起15日内一次付清。2、申请人的其他仲裁请求不予支持。2019年2月13日，李百平不服仲裁向一审法院提起诉讼，一审法院经审理于2019年5月10日做出了（2019）豫1203民初518号判决，骏通公司不服判决，提出上诉，三门峡市中级人民法院经审理于2019年8月16日裁定撤销一审法院判决，以原判认定事实不清，证据不足为由发回重审，一审法院依法另行组成合议庭，公开审理本案。另查明，骏通公司提供的考勤表中显示李百平于2017年10月7-8日有两天休息日加班，2018年元旦（1月1日）、春节（2月15日），清明节（4月5日）以及端午节（6月8日）各有一天加班，且未支付加班费，经计算此期间加班的加班费为1912.64元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。从以上规定可以看出，支付双倍工资是用人单位不订立劳动合同的法律责任，属于惩罚性措施，其性质不同于劳动报酬，理应受一年诉讼时效的限制。根据《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用人之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用人之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照《劳动合同法》第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，即用人单位未订立书面劳动合同的惩罚性规定自满一年已结束，满一年后视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，不存在未订立书面劳动合同的情形，因此，双倍工资的仲裁时效应当从未订立书面劳动合同满一年的当日起计算。本案李百平2005年5月份入职骏通公司，2006年5月份就应当知道自己的权利受到侵害，该侵害事实持续到2018年11月7日，李百平才提起劳动仲裁，仲裁时效远远超过法律规定的时间，故对李百平要求支付双倍工资的请求依法不予支持。关于李百平要求确认与骏通公司劳动关系已解除，并判令骏通公司向李百平支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”骏通公司作为私营企业，拥有经营自主权，制定自己公司的规章、制度，实行有效管理方法，符合法律规定。对于李百平因未能胜任岗位进行自主测评、公示作出对李百平调岗的决定，并无不当，然李百平调岗后，不请假亦不到新岗位报到，也不按照劳动合同法要求在法定期限内向骏通公司提出解除合同的要求，而是不上班，在骏通公司多次通知后，仍不予理睬李百平之行为应属自动离职，骏通公司并未解除其的劳动关系。现李百平提出支付经济补偿金，不符合上述法律规定的情形，故对李百平此项请求因没有法律依据，应予驳回。关于李百平主张缴纳社会保险费的问题。参照《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院强制征缴，故而不属于法院受理范围，因此李百平此项诉讼请求，不予支持。关于李百平主张加班费的问题，一审法院认为：我国民诉法规定谁主张，谁举证，举证是当事人的权利和义务，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第9条规定：劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，现李百平在原审所举出证人证言一份证明其有加班事实存在，但该证人未到庭参加庭审，接受质询，证据形式不符合要求，不予采信。在诉讼中，骏通公司所举的考勤表中有李百平加班的记录，且是在休息日及节假日，未支付加班费，经计算加班费为1912.64元，李百平并未举证该考勤表不真实，故对此证据予以采信，对李百平的该项请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、河南骏通车辆有限公司于判决生效后十日内支付李百平加班工资1912.64元。二、驳回李百平其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，李百平、河南骏通车辆有限公司各承担一半。二审审理中，李百平提交：骏通公司关于解除李百平等四位同志劳动合同的通知(复印件)。证明骏通公司于2018年9月6日单方面解除与李百平的劳动关系。骏通公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。解除劳动合同的通知是公司人力资源部的模板合同，有些员工工作时间较长，因为自己的原因离职或找到了更好的工作，单位就会出一个这样的通知交失业处，对所有人都是如此，不能证明劳动关系解除的时间。骏通公司提交：2020年2月27日发出的催促到岗通知书一份，特快专递回执两份。拟证明骏通公司没有与李百平解除劳动关系，而是一直催促让李百平上岗，到公司继续工作。李百平质证称，收到了通知书，但通知书不能证明双方存在劳动关系。在李百平提出诉讼后，骏通公司为了不承担相关的赔偿责任才下发催促到岗通知书。经评议认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。李百平上诉称其2005年5月到骏通公司上班，骏通公司2011年8月为李百平办理社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条之规定，骏通公司应支付其经济补偿金。李百平在骏通公司调整其工作岗位之前，明知骏通公司没有为其缴纳2005年5月至2011年7月期间的社会保险，在此期间没有依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款的规定，与骏通公司解除劳动合同，而是在骏通公司调整其工作岗位后，不去骏通公司上班。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”骏通公司于2018年9月6日向陕州区社会失业保险中心递交“关于解除李百平等四位同志劳动合同的通知”，申请终止其失业保险，李百平已实际领取失业金。李百平与骏通公司的劳动关系已实际解除。骏通公司提交的催促到岗通知书的时间为2019年7月至2020年2月，已在李百平离开骏通公司近一年后，骏通公司称没有与李百平解除劳动关系的主张，不能成立。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，第一、关于骏通公司应否支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”李百平2005年5月入职骏通公司，2018年11月7日提起劳动仲裁，未提供证据证明仲裁时效存在中断情形或有不可抗力及其他正当理由，故一审认定李百平该请求已经超过仲裁时效，并无不当。第二，关于李百平主张补缴社会保险费的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”人民法院受理劳动者以用人单位未为其办理社保手续,且社保机构不能补办导致其无法享受社保待遇而引起的劳动者要求用人单位赔偿损失的劳动争议纠纷。李百平主张骏通公司为其补缴2005年5月至2011年8月的社会保险费的上诉主张，本院不予支持。第三，关于加班费问题。李百平主张骏通公司支付加班费242837元。骏通公司提交考勤表证明李百平加班时间；李百平提交杨文涛、范艳珍、王红云证人证言，同时申请杨文涛出庭。三份证言内容除个人基本情况和参加工作时间不一致外，其余内容完全相同，且没有加班的具体时间；李百平提交的证据不能证明其具体加班日期，一审法院依据骏通公司提交的考勤表认定李百平的加班费数额，并无不当。第四，关于李百平要求确认与骏通公司的劳动关系解除，请求支付经济补偿金的问题。骏通公司质控部实行末位淘汰制度，骏通公司根据李百平三次测评成绩并结合李百平的履职情况，对李百平的工作岗位进行了调整，安排李百平到新的岗位工作。李百平调岗后，不请假亦不到新岗位报到，也没有按照《中华人民共和国劳动合同法》的要求在法定期限内向骏通公司提出解除合同的要求，而是不上班。一审认定李百平的行为属自动离职，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位向劳动者支付经济补偿金的情况；李百平没有提交应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定第七项规定给其付经济补偿金的相应规定。故对李百平该项上诉请求，不予支持。综上所述，李百平的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李百平负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  肖爱祥二〇二〇年八月十七日书记员  田雪艳