广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2766号上诉人（原审被告）:太平财产保险有限公司江门中心支公司，住所地:广东省江门市蓬江区。负责人：吴仕广，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨永能，男，该公司员工。委托诉讼代理人：梁婉玲，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：易雪英，女，19XX年X月XX日出生，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：冯菊艳，广东南方福瑞德律师事务所律师。原审被告：莫敏仪，香港特别行政区居民，女，19XX年XX月XX日出生，住广东省鹤山市。原审被告：唐允华，香港特别行政区居民，男，1972年2月8日出生，住广东省鹤山市。上诉人太平财产保险有限公司江门中心支公司（以下简称太平财保公司）因与被上诉人易雪英、原审被告莫敏仪、唐允华机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财保公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判太平财保公司承担18566.5元赔偿责任。（不服金额169600.53元）；2.一、二审诉讼费用由易雪英承担。事实及理由：一审法院支持医疗费、后续治疗费、住院伙食费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、误工费、精神损害抚慰金、营养费属于认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院支持医疗费115821.3元属于认定事实不清，适用法律错误，不服金额42305元。一是对于非社保用药的金额太平财保公司申请鉴定，须经鉴定后确定，不应由太平财保公司直接举证，且太平财保公司前期已按一审法院要求在庭后补充证据。二是对于告知义务，庭审未就此部分进行质证，法院作出此判决属于违反辩论原则和处分原则，属于程序性违法。太平财保公司已提交保单抄件（与原保单内容一致），保单已在保单显眼位置予以提示说明。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第三条：“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认”。本案中被保险人已交纳保险费，依法应当视为追认。三是机动车综合商业保险条款是由保监会备案全国各家财产保险公司通用的保险条款，并非太平财保公司自己制定的，属于行业习惯。机动车综合商业保险是自愿险种，并非强制保险，其本质上是商业合同，要依约行事，强调的是一种契约属性。根据合同相对性，投保人应当按照合同约定内容享有权利并履行义务，保险人只需在合同条款范围内履行义务。非社保用药明显不属于保险合同范畴。一审法院“商业保险具有营利性，其理赔范围应当大于国家基本医疗保险的范畴”的认定并无依据，且机动车综合商业保险中的第三者责任险购买的必要性是由于机动车交通事故属于双方事故，而国家人力资源社会保障局认为交通事故的医疗费用应根据事故责任划分由直接侵权人承担赔偿责任，对交通事故中的医疗费甚至是国家基本医疗保险不予报销。二、一审法院支持后续治疗费2万元为认定事实不清，适用法律错误，不服金额14000元。广东省司法鉴定协会关于发布《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）》的通知中，肢体长骨克氏针取出的费用标准为4000元-6000元，2万元的取出内固定的费用明显过高，应在6000元范围内核定或后续产生实际费用再主张。三、一审法院支持住院伙食费14100元、护理费21150元为认定事实不清，适用法律错误，不服金额15000元（超过标准的81天护理费及伙食费）。易雪英的住院时间明显过长，广东省司法鉴定协会关于发布《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的通知中关于单踝骨折的护理期标准是30-60天，住院141天明显超过伤情需要护理的标准。四、一审法院支持伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、营养费合计80212.2元属认定事实不清，适用法律错误，不服金额80212.2元。一是伤残等级不认可。根据广东天地方正法医临床司法鉴定所出具的广天司鉴所[2019]临鉴字第409号意见书：评定被鉴定人易雪英构成十级伤残。鉴定结论依据不足，且存在明显瑕疵，特申请对被鉴定人易雪英的伤残等级重新鉴定，理由如下：1.被鉴定人被评定为十级伤残，主要是依据右外踝骨折以及右距骨内侧缘撕裂性骨折“一踝关节功能丧失50%以上”，但伤者为外踝骨折、距骨仅为撕裂性骨折，不对功能度造成影响，根据受伤程度新标及行协均不达伤残。且根据伤者出院记录，伤者踝关节活动可，鉴定时功能丧失超50%不符合事实。2.伤者受伤后未恢复，还有内固定未拆除，影响鉴定数据的真实性。鉴定机构及被鉴定人均未向太平财保公司出示CT片及检验报告，未保障太平财保公司提出异议的权利，故该鉴定完全违反了诚信原则与公平原则。二是赔偿标准不认可。易雪英的户籍为农村户籍，身份证、驾驶证、行驶证分别于2005年、2013年、2018年发证，三证的等级住址均为广东省鹤山市***，鹤山市*************的城乡代码为220，证明易雪英长期居住在农村的事实，另易雪英称在鹤山市环卫管理所工作并无工作证明，提供的银行流水显示为源文健的银行流水，不存在关联性。易雪英名下的银行流水无任何显示有关工作收入，另易雪英的工作证明显示由鹤山市屏苑物业管理有限公司出具，而鹤山市屏苑物业管理有限公司于2006年12月28日已被当地工商部门吊销营业执照。故该工作证明的真实性及合法性均不成立，综上，按照城镇标准计算并无依据，则应以农村标准计算。五、一审法院支持误工费18083.33元为认定事实不清，适用法律错误，不服金额18083.33元。易雪英的工作证明显示由鹤山市屏苑物业管理有限公司出具，而鹤山市屏苑物业管理有限公司已于2006年12月28日已被当地工商部门吊销营业执照。故该工作证明的真实性及合法性均不成立。另易雪英已达法定退休年龄，支持误工费于法无据。易雪英辩称，太平财保公司的上诉理由不符合事实和法律依据，易雪英请求维持一审判决结果，驳回上诉请求。莫敏仪、唐允华陈述意见与太平财保公司的上诉意见一致。易雪英向一审法院起诉请求：1.判令太平财保公司、莫敏仪、唐允华赔偿易雪英209056.97元；2.判令本案诉讼费由太平财保公司、莫敏仪、唐允华负担。一审法院判决：一、太平财产保险有限公司江门中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿188167.03元给易雪英；二、驳回易雪英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2217.93元，由易雪英负担221.63元，太平财保公司负担1996.3元。二审期间，易雪英提交新证据：荣誉证书、银行卡、存折，拟证明易雪英的工作情况。太平财保公司、莫敏仪、唐允华均未提交新证据。本院依法组织当事人进行质证。经审查，上述证据属于对事实的补强证据，与本案有关联性本院予以采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对太平财保公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.应否扣除易雪英的非医保用药费用；2.易雪英后续治疗费的认定；3.易雪英住院伙食补助费及护理费的认定；4.易雪英残疾赔偿金的认定；5.易雪英鉴定费的认定；6.易雪英精神损害抚慰金的认定；7.易雪英营养费的认定？一、关于应否扣除易雪英非医保用药费用的问题。首先，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。本案中，太平财保公司上诉主张易雪英的医疗费应当剔除非医疗保险费用，但太平财保公司仅提交投保单，未能显示其已经履行了提示义务和明确说明义务，因此该超出基本医疗保险标准用药免赔条款不产生效力，太平财保公司应承担易雪英医疗期间所有费用的赔偿责任。其次，一审期间太平财保公司庭后补充提交《药品目录》等证据并表示由法庭审查，不需另外开庭质证，故其主张一审法院未对此质证属于程序性违法无事实依据。再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，经审查，易雪英因本案交通事故受伤住院治疗141天，医疗费用明细清单中的全部医疗费均属于易雪英因本次事故造成的损失，侵权人一方应予赔偿。太平财保公司认为应扣除非医保项目费用并申请司法鉴定哪些费用属于非医保项目费用，但太平财保公司未能就其质疑易雪英用药治疗的必要性及合理性进行初步举证，对其鉴定申请本院不予准许。综上所述，一审法院认定易雪英的医疗费为115821.5元并无不妥，本院予以维持。太平财保公司关于不予赔偿非医保费用的上诉请求理据不足，本院不予支持。二、关于易雪英后续治疗费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。易雪英提交鹤山市中医院出具的《诊断证明书》处理意见为：建议骨折术后约一年返院拆除骨折内固定，治疗费用约二万元左右。故易雪英主张后续治疗费二万元符合法律规定，一审法院支持后续治疗费二万元并无不妥，本院予以维持。太平财保公司上诉主张后续治疗费6000元的理据不足，本院不予支持。三、关于易雪英住院伙食补助费及护理费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，易雪英受伤后送往鹤山市中医院住院治疗141天，有鹤山市中医院《诊断证明书》予以佐证，一审法院认定太平财保公司支付住院伙食补助费并无不妥，本院予以支持。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，鹤山市中医院《诊断证明书》记载住院期间留陪人一名，一审法院根据易雪英受伤及治疗情况，认定易雪英在鹤山市中医院住院期间需留陪护人员一人，并无不当。太平财保公司关于不赔偿易雪英在鹤山市中医院的住院伙食补助费及护理费的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于易雪英残疾赔偿金的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”的规定，审理人身损害赔偿案件时，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇还是农村的标准计算受害人的残疾赔偿金和被扶养人生活费。首先，关于易雪英伤残等级的认定问题，广东天地方正司法鉴定中心（以下简称天地方正司法鉴定中心）是通过道路交通事故一体化平台委托对易雪英的伤情进行鉴定的，该所及鉴定人员均有法定鉴定资质，且鉴定程序符合法律规定，经临床检查和阅片可见，易雪英经治疗后遗留右踝关节活动功能部分受限等情况，右踝关节活动功能丧失56.2%，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12款“一踝关节功能丧失50%以上”之规定评定为十级伤残，其鉴定结论客观、真实，可作为本案认定事实的依据。其次，太平财保公司对易雪英的伤残鉴定结论提出异议并提出重新鉴定，而在易雪英的伤残鉴定过程中，太平财保公司员工杨永能也在场参与，过程中并未对易雪英的鉴定提出异议，因此，太平财保公司申请对易雪英的伤情进行重新鉴定的理据不足，本院不予支持。另，关于易雪英残疾赔偿金适用赔偿标准的问题。经审查，易雪英提供两份附有负责人签名及联系电话的《工作证明》，能与其银行收入明细相互佐证，证明易雪英在城镇务工的事实。因易雪英主要收入来源于城镇，故一审法院认定易雪英的残疾赔偿金根据城镇标准计算，处理并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审法院认定易雪英的残疾赔偿金为71512.2元并无不妥，本院予以维持。太平财保公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。五、关于易雪英鉴定费的认定问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。易雪英为查明本案交通事故导致的人身损害情况而支出的鉴定费，属于为查明和确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，因此鉴定费用应由太平财保公司承担。太平财保公司关于不承担鉴定费的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。六、关于易雪英精神损害抚慰金的认定问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”因本次事故易雪英不承担责任，事故造成易雪英十级伤残，确实给其带来精神损害，应赔偿精神损害抚慰金。一审法院根据本案事故发生的责任、原因、受诉法院所在地平均生活水平等综合因素酌定精神损害抚慰金为5000元并无不当，本院予以维持。太平财保公司上诉主张不赔偿易雪英精神损害抚慰金，没有事实和法律依据，本院不予支持。七、关于易雪英营养费的认定问题。《广东省高级人民法院.广东省公安厅.广东省司法厅中国保险监督管理委员会广东监管局中国保险监督管理委员会深圳监管局印发的通知》规定了适用交通事故损害赔偿纠纷“网上数据一体化处理”的地区中的损害赔偿标准和证据规则，该地区包含鹤山市，故本案应适用上述通知规定。参照上述通知中关于营养费的规定，证明涉残的营养费金额需要伤残鉴定意见书。本案中，天地方正司法鉴定中心鉴定易雪英构成十级伤残，其请求营养费500元符合法律规定，一审法院认定营养费500元并无不妥，本院予以维持。太平财保公司上诉请求不予支付营养费的理据不足，本院不予支持。综上所述，太平财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3692.01元，由太平财产保险有限公司江门中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二〇年八月二十一日法官助理 林 愈书 记 员 谭秀萍李金科