陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终964号 上诉人（原审原告）：西安懋盛实业有限公司，住所地西安市。法定代表人：赵景歌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡小青，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正阳，陕西云德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安盛和源房地产开发有限公司，住所地西安市高陵区。法定代表人：刘睿骅，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李宏武，陕西润海律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳星，陕西润海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地团风县团方大道。法定代表人：程理财，系该公司董事长兼总经理。原审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市。法定代表人：邓池良，职务不详。上诉人西安懋盛实业有限公司（以下简称懋盛公司）因与被上诉人西安盛和源房地产开发有限公司（以下简称盛和源公司）、山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）、原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）买卖合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2018)陕0117民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人懋盛公司向一审法院提出上诉请求：1.盛和源公司、山河公司共同向懋盛公司支付下欠的商砼款本金4124060元，违约金暂计算至起诉之日止499248.86元，合计4623308.86元，并按每月2%计算违约金直至货款付清为止；2、本案诉讼费用由盛和源公司、山河公司承担。一审法院认定事实：2012年12月17日懋盛公司（乙方）与盛和源公司（甲方）签订《商品混凝土购销合同》，合同约定：工程名称为高陵县XX城一期，由懋盛公司向XX城一期供应商砼，并约定了混凝土的品种、单价、运输费、泵送费等。合同第三条约定：商品混凝土运到甲方工地验收后，甲方授权的施工现场验收人应在乙方随车《发货单》上签字确认。第四条结算与计量约定：商品混凝土工程量按照高陵XX城一期工程建筑、结构施工图纸及变更图纸参照《2009陕西省建设工程工程量清单计价规则》计算商品混凝土工程量，如现场出现无变更图纸的工程部位需要混凝土，乙方先按照甲方所提的订货工程量浇筑，浇筑完毕乙方要求甲方出具浇筑部位的详细尺寸，签字后结算；如现场需要混凝土砂浆、浇筑基础桩、垫层、防水保护层、化粪池、消防水池、路面、临建、二次浇注、建筑图部分及其他零星工程的混凝土无图纸结算的均以合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货票载明的数量为准据实结算；前期无预付款，每四栋楼结算一次，结算方式为垫资至工程主体封顶后付至85%，工程竣工验收（或三个月）资料齐全，无质量问题且结算完成后一周内付剩余的15%款项。第九条违约责任约定：甲方未按合同约定期限结算和付款，乙方有权停止混凝土供应，并根据欠款额日万分之四的比例向乙方支付违约金，因此造成乙方损失的由甲方负责赔偿。合同签订后，懋盛公司依约向盛和源公司供应商砼，双方于2017年5月19日对XX城一期进行了结算，懋盛公司共供应商砼35138.68立方米，审核造价10061098.2元，懋盛公司承认该款项盛和源公司已经全额支付。另查明，2016年7月12日，陕西祥宏建设工程有限公司（甲方）与西安懋盛实业有限责任公司签订《商品混凝土供需合同》，工程名称为：高陵县XX城XX.XX期。自2013年12月20日起至2017年1月24日，陕西汉韵建设工程有限公司、陕西祥宏建设工程有限公司、山河建设集团有限公司、广西壮族自治区冶金建设公司等先后向懋盛公司转款，懋盛公司认可盛和源公司已支付商品混凝土款13910000元，盛和源公司认为根据双方2017年5月19日结算，应付总价款为10061098.26元，且已委托代付全部付清，超付部分是陕西祥宏建设工程有限公司因另一合同关系向懋盛公司支付的货款。再查明，懋盛公司提交了37份结算单，结算单按照时间顺序排列，包含1-33号楼和48-62号楼的全部混凝土供应量。该37份结算单中落款需方签名的有刘西锋签字2份、程菊签字13份、程菊签字并盖有“山河建设集团有限公司XX城项目部非合同专用章”的7份、董英利签字12份、常彩丽签字2份、未有任何人签字1份。程菊签字并盖“山河集团XX城项目部非合同专用章”的全部是给1-33号楼及临建供货，时间都在2014年3月31日至2014年10月27日。单独程菊签字的时间在2014年12月4日至2015年11月29日，供应部位有一期1-33号楼，也有二期48-62号楼。懋盛公司提供的37份结算单所对应的供货小票，据计算，供货小票中需方签名的有122人，其中1-33号楼和48-62号楼签字重合的有10人。盛和源公司与山河公司对37份结算单所对应的供货小票真实性均不予认可。又查明，XX城XX号楼，二期为48-62号楼。一期是2013年开始动工，2015年国庆期间全部交工。二期是2015年年初动工，部分楼存在交叉建设。盛和源公司将XX城一期发包给山河建设公司，但商品混凝土为发包方盛和源公司提供。二期的48-58、60-63号楼的建设发包给中太建设集团，发包为总包，包含所有建设材料。并已经就部分已完工的相关项目楼进行了结算，结算内容包含商砼项目。该发包无59号楼，盛和源公司对此表示二期有部分也发包给了广西冶金建设公司。懋盛公司表示1-33号楼所依据的供货小票与双方认可的结算汇总单最终数额不一致，其结算汇总单在供货小票的数额基础上核减了209709.30元。对于1-33号楼结算汇总单中的“票结”，盛和源公司认为系在图纸和实际浇筑时不同时也有票据，且在供货时就能记录出实际浇筑与图纸对比多了多少数量。盛和源公司对懋盛公司是否实际将混凝土供应到其开发的XX城二期项目，表示其不是混凝土采购方，其不知情。以上事实，有37张结算单、明细表、供货小票、qq聊天记录、建设公司施工合同、银行工资转款详单、谈话笔录、质证笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，对于XX城项目一期的供货量及款项，懋盛公司与盛和源公司签字确认了《懋盛商混对账汇总》，盛和源公司也实际予以全部给付，懋盛公司对此也予以认可，故双方对XX城一期不存在争议。双方对本案中盛和源公司是否是XX城二期的采购商及是否能按照37张结算单计算货款有争议。1.盛和源公司是否是XX城二期的采购商。对于XX城二期工程，其一，懋盛公司与盛和源公司并未签订混凝土供应合同，懋盛公司举证其与盛和源公司签订的《商品混凝土供需合同》，约定的工程项目为XX城一期，但一期双方已经结算完毕；其二，盛和源公司和中太建设集团双方签订了《建设施工合同》，将46#-58#、60-63#号楼施工图纸、工程量清单所包含的全部内容发包给中太集团，且盛和源公司和中太集团已就部分完工工程进行了结算，结算内容包含商砼；其三，懋盛公司和祥宏公司就XX城2.3期的混凝土商砼签订了采购合同；其四，懋盛公司无证据证明37张结算单上的签字系盛和源公司人员。综上，对XX城二期的采购方懋盛公司无直接证据证明是盛和源公司。懋盛公司认为双方签订的合同约定工程项目为XX城一期，但实际供应是一期和二期。盛和源公司表示对懋盛公司是否实际向XX城二期供应混凝土不知情，因其并非XX城二期混凝土采购方。懋盛公司对此未提交直接证据证明，仅提交了供货小票、供货明细表、结算单三组证据，而该三组证据盛和源公司均不予认可，且该三组证据均无盛和源公司盖章。懋盛公司也无直接证据证明37张结算单的需方签字人员系盛和源公司员工，也未提交37张结算单所依据的供货小票的需方签字人员系盛和源公司员工。懋盛公司认为根据双方认可的1-33号楼结算汇总单所对应的供货明细表，供货明细表所对应的供货小票中一期、二期需方签字人员有10人重合而认定二期的采购方为盛和源，但收货人只能证明收到货物，该收货人的收货行为是代表盛和源公司还是祥宏公司亦或其他主体，懋盛公司证据不足。懋盛公司认为盛和源公司已向其支付混凝土款1391000元，如果双方仅是XX城一期的合作，根据双方的结算盛和源公司应支付10061098.2元，不应存在超额支付的问题。对此，经法庭调查，根据懋盛公司所提交的付款凭据自2013年12月20日起至2017年1月24日，陕西汉韵建设工程有限公司、陕西祥宏建设工程有限公司、山河建设集团有限公司、广西壮族自治区冶金建设公司等先后向懋盛公司转款，没有盛和源公司直接转款票据。且懋盛公司也与祥宏公司签订了商砼供应合同，祥宏公司也向懋盛公司支付了商砼款，懋盛公司的付款证据不足以证明该1391000元全是盛和源公司所支付，也不足以证明盛和源公司超额支付。故懋盛公司认为盛和源公司系48-62号楼的混凝土采购方证据不足，一审法院不予采信。2.懋盛公司的37张结算单是否应予以认定。懋盛公司认为其提供的37份结算单和所依据的供货小票是一一对应的，且双方认可的1-33号楼结算汇总单所对应的供货小票是分散在37张结算单中，故37张结算单应予以认可。但根据庭审，双方认可的是双方签字的结算汇总单，且懋盛公司也承认1-33号楼的供货小票与结算汇总单数额不一致，故供货小票的供货量不是最终双方结算的供货量。现懋盛公司仅提供48-62号楼等的供货小票，未能提供最终双方签字认可的结算汇总单，不能证明48-62号楼的供货小票量就是双方结算汇总量，故懋盛公司提供以供货小票为依据的37张结算单中的供货总量，减去已经支付的，要求支付下余的供货量货款，证据不足，不予支持。懋盛公司主张双方的结算方式是双方结算员通过qq将供货小票与图纸方量一一核对，根据双方认可的核算结果制作结算汇总单，之后双方再行签字。一期1-33号楼就是如此，48-62号楼双方结算员已经核对完毕，但就是汇总单未制作好，双方未签字。但盛和源某某qq记录的“预算员”身份无法确定不予认可，对账过程盛和源公司未签字也不予认可。一审法院认为即使懋盛公司所述对账过程真实，双方也应在结算员对账之后根据对账结果制作结算汇总表。懋盛公司自己提供的供货小票不能直接作为给付金额的依据，其应当经过对账之后确定方量和金额，故对懋盛公司主张要求盛和源公司以37张结算单的方量和金额予以支付的主张不予采纳。懋盛公司主张双方结算方式是以供货小票为基础进行对账结算，现按照供货小票汇总成明细单，按照明细单汇总成37张结算单，盛和源公司就应该按照37张结算单付款。且一期也是如此运作的。根据双方签订的合同，一期的结算方式双方约定为“按图纸结算，对无图纸的临建和其他零星工程的混凝土无图纸结算的均以合同约定的单价和盛和源公司现场验收签认的混凝土发货票载明的数量为准据实结算”。双方一期供货结算汇总有图结栏和票结栏，双方是按照图纸结算和票据结算对比印证的方式进行结算，对图纸结算与票据结算一致的计入图结栏，不一致的双方确认之后计入票结栏。二期中，懋盛公司虽提供了与盛和源公司按照图纸结算的对账过程，但该对账过程盛和源公司并未签字，也不予认可。懋盛公司现提交根据供货小票汇总的37张结算单，以证明盛和源公司对该工程进行了结算，证明力不足。同时，案涉《商品混凝土供需合同》系懋盛公司与盛和源公司所签订的，且结算与付款均发生在懋盛公司与盛和源公司之间，山河公司并非合同的相对方，故懋盛公司主张要求山河公司对欠付货款承担清偿责任于法无据，不予支持。综上所述，一审法院认为懋盛公司要求盛和源公司和山河建设集团公司给付商砼款，证据不足，不应予以支持。现依据最高人民法院《关于民事诉讼法》解释第九十条规定，判决：驳回西安懋盛实业有限公司的诉讼请求。上诉人懋盛公司向本院提出上诉请求：1.撤销西安市高陵区人民法院于2019年11月3日作出的（2018）陕0117民初2835号民事判决，并改判由盛和源公司与山河公司共同向上诉人支付下欠的商汞款4124060元，违约金暂计至起诉之日止499248.86元，合计4623308.86元，并按每月2%计算违约金直至货款付清为止。2.本案一、二审诉讼费用由盛和源公司与山河公司承担。事实与理由：1.《懋盛商汞结算汇总》并非整个一期的结算。第一，2017年5月19日，双方进行了初步的结算即《懋盛商汞结算汇总》，该汇总系整个XX城一期的部分结算，而非全部结算；第二，上诉人所提交的37份结算单及XX城XX号楼，一审法院不应简单的将工程区分为一期和二期，事实上上一期和二期是一个整体；第三，上诉人提供了双方结算单所对应的全部原始小票，该小票都有对应浇筑的工程部位，XX城项目的开发单位只有盛和源公司，上诉人已按照合同约定把混凝土全部送至盛和源公司指定的项目地点，整个XX城项目是一个整体，不应在将其予以区分；第四，关于付款，13910000元都是盛和源公司委托其他施工单位代付的，对此盛和源公司在一审中都有表述，一审判决认为委托付款超付了近400万货款，事实上该笔款项是盛和源公司支付整个XX城项目的货款，而非只是基于《懋盛商汞结算汇总》的付款。2.上诉人所提交的两份《商汞结算书》、小票、预算员聊天记录与被上诉人所提交的《懋盛商汞结算汇总》相互应证，故对两份《商汞结算书》、小票、预算员聊天记录的真实性，人民法院应当予以认可。3.盛和源公司是本案适格的被告，应当承担付款责任。形成《懋盛商汞结算汇总》的原始小票即1-33号楼的结算小票与48-62号楼主体以及临建等结算小票上的签字人员基本是同一组人员。因此48-62号楼主体以及临建等结算小票的真实性也应当予以认可，该部分小票也应当视为盛和源公司的结算。故盛和源公司是本案适格的被告，应当向上诉人支付所欠的商汞款。被上诉人盛和源公司辩称，1.《懋盛商汞结算汇总》是双方最终结算，其已经将所有款项全额支付完毕。（1）供货范围是一期还是二期是本案关键。双方约定的采购合同及结算均是针对一期，除此之外其再未采购任何物资。（2）《懋盛商汞结算汇总》表中一期后括号中的内容是对一期范围界定，懋盛公司认为括号里的说明性内容反映了仅结算了一期部分的观点十分牵强。（3）关于一期的范畴，懋盛公司在一审庭审中曾有多次相互矛盾的陈述。（4）一期1-33号楼于2012年底开工，对应的与懋盛公司商汞采购合同签订日期为2012年12月17日，而二期发包后与总包方签订施工合同的日期分别为2014年10月18日和2014年12月8日，不可能是同一期。2.懋盛公司提供的37份结算单和所有的小票，均系伪造，懋盛公司始终无法证明其真实性，懋盛公司是用伪造的无法证明真实性的材料来相互应证、推导；懋盛公司提供的所谓结算单和出厂小票相互矛盾，懋盛公司所提供37份结算单备注均是一期，施工单位均写的是山河公司，而施工方有的是山河公司，有的是中太公司，有的是汉韵公司，出现了明显不一致；懋盛公司提供的小票所反映的问题自行矛盾，同一栋楼不同楼层施工单位不同，一层一个施工单位不符合常理；懋盛公司提供的出厂小票上面的签字人员高达122人，但无一是盛和源公司人员。3.本案争议的48-62号楼发包方式是包工包料，其不负责采购任何材料。依据合同的相对性，即使懋盛公司真对除一期1-33号楼以外的工程供应了商汞，也应向采购主体主张权利，而无权向盛和源公司主张权利。4.关于付款，若盛和源公司委托祥宏公司支付，则收据应当开给盛和源公司而非祥宏公司。5.关于qq聊天记录及相关证据的问题。因该类证据无法确认真实性，因此无法证明客观事实。被上诉人山河公司辩称，其与盛和源公司工程承包范围为一期项目1-33号楼。上述工程商砼由盛和源公司采购，案涉的1-33号楼的商砼款盛和源公司已经结算并支付完毕，懋盛公司并无异议。现本案争议的商砼属于二期48号及以后楼体，其根本未承包上述工程，上述工程由其他单位承建，更与其无关。一审判决正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。本院对一审查明的事实予以确认。二审的争议焦点为：懋盛公司是否向盛和源公司供应过商砼混凝土，双方是否存在买卖合同关系。本院认为，本案需查明两个事实，一是上诉人懋盛公司是否为涉案工程供应了混凝土；二是如果供应了混凝土应由哪方承担付款责任。若需查明这两个事实，必须要求中太公司作为一审被告参加诉讼。本案一审时，一审法院要求上诉人懋盛公司追加中太公司为被告参加诉讼，该要求符合程序规定，但上诉人懋盛公司拒绝将中太公司追加为本案一审被告，因此导致事实无法查清。在此情况下，一审认定上诉人懋盛公司所提供证据不足以认定其与被上诉人盛和源公司之间存在买卖合同关系，故驳回上诉人懋盛公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，西安懋盛实业有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43786元，由西安懋盛实业有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  杨   柳审 判 员  罗   怡审 判 员  孙   鹏 二〇二〇年七月三十日  法 官 助 理  郭 如 成书 记 员  王   敏 1