广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终708号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢学武，男，1988年11月5日出生，汉族，中专文化，务工人员，户籍地江西省高安市**********。因犯寻衅滋事罪于2014年12月10日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，2015年3月13日刑满释放。因本案于2018年4月17日被羁押，同日被刑事拘留，同月24日被取保候审，2019年6月3日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2020年6月5日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人麦佐添，广东樵邦律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人谢学武犯故意伤害罪一案，于2019年6月3日作出（2019）粤0605刑初1883号刑事判决，该判决已经发生法律效力。佛山市南海区人民法院于2020年1月9日作出（2020）粤0605刑监2号再审决定，对该案进行再审，于2020年5月28日作出（2020）粤0605刑再2号刑事判决。原再审被告人谢学武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年4月17日8时许，被害人陈某某与其弟弟陈某某2到佛山市南海区***************公司门口，将车停放在公司门口，并与该公司的谢某某发生争执，被告人谢学武在该公司宿舍见状，即下楼并在宿舍门口拿了一个灭火器并冲上前帮助谢某某，双方发生斗殴，谢学武与陈某某打斗过程中致陈某某左腿受伤。经鉴定，陈某某的伤情属轻伤一级。另查明，案发后，原审被告人谢学武的亲属代其赔偿了被害人陈某某6万元，并取得其谅解。原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被害人陈某某的陈述及辨认笔录。主要内容：2018年4月17日8时许，我和我弟陈某某2驾车从西樵****纸品厂来到丹灶镇****包装公司，当时，我们是8时46分左右来到该厂门口，我弟就通知一个叫谢某某2的男子出来，不一会儿，就看到谢某某2带了4至5个男子出来，见面后，我们吵了几句，谢某某2就动手用拳头打我弟，我就去劝架，其他人就开始打我，其中有一个男子就拿着一个灭火器冲过来用灭火器打我，但是我躲开了，他没有打到我，接着，这个男子就用脚正踢了我肚子三下，我就向后倒在地上，期间，我感觉我的左小腿由于向后用力而扭伤，我叫那个男子不要打了，那个男子就停手跑开了，后来就有人报警了。我没有还手。2018年4月15日，我同事杨某某来**包装公司是因业务与人发生争执被人打了，所以我和陈某某2过来讨说法。我不清楚对方是否受伤。就只有一男子拿灭火器，其他人什么都没有拿。我的左小腿受伤，现在医院接受治疗。之前，我们没有矛盾。我只知道一个人叫谢某某2，其他的就不认识。对方男子都是江西人，男性，年约30多岁，其他的不清楚。没有其他人参与。不清楚是否有人看见，之前没有发生打架。被害人陈某某辨认出谢某某就是打了其头部一拳的男子；辨认出谢学武就是用脚踢其肚子使其倒地左腿受伤的男子。2.证人谢某某的证言及辨认笔录。主要内容：2018年4月17日8时许，我的老乡陈某某2和他两个朋友驾驶车来到我位于*********的工厂，然后就将车堵在我工厂门口，我知道后就出来问他什么回事这样堵我门，他就说我生意上故意报低价抢生意。我说没有，叫他将车移开大家慢慢谈，但是他不愿意，于是我们就吵起架，我当时气头上就叫员工叫拖车将他车拖走，陈某某2听到后继续骂我，骂了一下他就和一名男子一起动手打我，我被打后我即还手打他们，后我的员工谢学武见我被打，就手拿一个灭火器出来现场与陈某某2拉扯对打在一起，具体情况我没注意到，于是我们四人就打在一起，打的时间很短就有人前来将我们拉开，不久就有警察到来了。我们打架是因为陈某某2说我故意报低价抢生意，他过来堵我厂门口找我讨说法。我们一共四人打架，我方有谢学武和我，对方是陈某某2、陈某某两兄弟。是陈某某先动手用拳头打我头部。我被打后我也还手往他身上打（具体位置我不清楚），就这样我们互打了几拳。谢学武在帮忙时从厂里拿起一个灭火器出来，但是有没有使用我不知道，我们其他人就使用拳头对打。灭火器是一个2公斤的红色灭火器，现在已找不到了。我的左小指瘀伤，谢学武手臂受伤，对方有没有受伤我就不知道。打架时就我们几个人在现场，后来有员工出来劝架了。我们打架的位置有监控，厂门口有监控。证人谢某某辨认出陈某某2和陈某某就是打其头部和身体的男子。3.证人陈某某2的证言及辨认笔录。主要内容：因为2018年4月17日我和我哥陈某某从西樵****纸品厂驾车（奔驰粤Y*****）到金沙谢某某经营的**包装公司讨说法，并用微信通知谢某某到厂门口、后双方发生争吵并相互殴打。我过来****包装公司讨说法是因为我同事杨某某（男，年约34岁，江西樟树人，我厂的业务员）于2018年4月15日下午在**建材厂门口被打了，4月17日杨某某跟我说胸口痛,我就过来**包装公司讨说法。我和我哥陈某某2018年4月17日上午9时许驾驶一辆小汽车停放在对方谢某某的厂门口，向谢某某讨说法，谢某某见此情况就出来和我理论，双方因此争吵并相互殴打。后谢某某工厂的业务员谢学武也出来参与打斗。打斗中我哥陈某某腿部受伤（腿可能骨折）,我被打中头部（但不严重）。我还手时我不清楚打中对方什么位置，我只是用拳头打对方身体。其他人都是用手，只是谢学武一人用灭火器（50公分高，直径15公分）。我不清楚谢学武有没有用灭火器打到人。谢某某还用拳头打了我的车（驾驶位前面引擎盖），他本来想用砖头砸的，后来被厂里人拦住就用了拳头砸。证人陈某某2辨认出谢某某就是打其头部的男子；辨认出谢学武就是使用灭火器打其哥哥陈某某腿部的男子。4.证人王某某的证言及辨认笔录。主要内容：2018年4月17日9时许，当时我在丹灶金沙**百货店营业中，我突然看见旁边的**包装厂聚集了很多人在一起吵闹，其中有四名男子在打架。打架的四人中我认得一个是**包装厂的老板，一个是他工厂的工仔，另外两人我不认识。打架持续大概一两分钟，这时打架的其中一名男子（我不认识）倒在地上,然后打架就停止了。没过多久就有警察和救护车过来，倒在地上的男子被救护车送走，其余三人被警察带走。打架的一方是**包装公司的老板“光头佬”（只知道他姓谢，具体名字不清楚，江西人，看照片能辨认出来）和他的一名工仔（只知道他姓谢，具体名字不清楚，江西人，看照片能辨认出来）。另外一方两名男子我不认识（看照片能辨认出其中一人），不知道是哪里来的人，只看见当时他们开了一台黑色奔驰越野车（车牌不记得）停在**包装公司门口。我不清楚四名男子因何事打架。除了四名男子以外，当时我没有看见其他人打架。我没有看见四名男子打架时持有器械，我只看见当时打架现场地上有一个手持式灭火器。现场我没有看见有人手持灭火器打架。我看见**包装公司老板“光头佬”嘴巴流血，另外一方我不认识的一名男子倒在地上（救护车到场后听说是腿部受伤），其余两名男子我没有看到他们受伤。证人王某某辨认出谢某某、谢学武、陈某某、陈某某2于2018年4月17日在**纸箱厂门口参与了打斗。5.证人余某某的证言及辨认笔录。主要内容：2018年4月17日，我买菜回到金沙*******出租屋（在**包装公司旁边），当时大约是上午9时许，就看到他们两个分厂的人不知道什么原因正在争吵，**包装有限公司方有两个人，其中一个与对方吵，对方约有两至三人，吵了约2分钟后，双方的人肢体接触就动手打起来，**包装公司人少，可能觉得吃亏，该公司的其他人就过去帮忙，有些是劝架的。其中**包装公司一方有一人的嘴角有些血，有人用纸巾帮其擦，另外有一人就拿了一个扫把向对方的背部敲打了一下，然后动手打架的双方就被人劝开了。劝开后，我看到**包装公司另一方有一人坐在地上，另外也有人打电话，不知道是不是打电话报警，后来**包装公司的另一方也来了人，来了几人就看不清楚了。听讲是**包装公司的两个分厂的人相互打起来。我不清楚他们为何打架。真正参与打架的只有4至5人，其他的都是劝架的。我只看到其中一方的一人拿了一个扫地用的扫把，其他人都只是用手。打架双方我都不认识，只知道他们是**包装公司的人。证人余某某辨认出谢某某、谢学武、陈某某、陈某某2于2018年4月17日在**包装公司门口参与了打斗。6.鉴定意见。证实经伤情鉴定，陈某某2未构成轻微伤；谢某某、谢学武的损伤属轻微伤；陈某某损伤属轻伤一级。7.现场勘查笔录。证实现场勘验笔录及照片反映现场位于广东省佛山市南海区************佛山市**包装有限公司，未发现其他可疑痕迹物证。8.公安机关出具的抓获经过及情况说明。证实2018年4月17日8时许，民警接110报称：***********包装有限公司门口有人打架且有人受伤。接报后民警马上到场，将涉嫌参与打架的谢某某、谢学武、陈某某2等人带回中队，而受伤严重的陈某某就由120送医院治疗。陈某某作出伤情鉴定后一直不愿配合民警处理该案后续事宜，因民警无法联系到陈某某，暂无法对陈某某作出处罚。**包装公司表示谢学武任业务经理一职，自其关押以来，该厂业务销售和资金回笼受到严重影响，月底发工资在即，60多名员工工资需发放，对此该厂甚是担忧。民警无法找到谢学武作案用的灭火器。9.户籍材料。证实谢学武的户籍身份信息，已达刑事责任年龄。10.和解申请书、委托书、谅解书、和解协议书、收据。证实谢学武及其家属刘艳已赔偿陈某某医疗费、误工费6万元、取得被害人陈某某的谅解，双方达成和解协议。11.行政处罚决定书。证实陈某某2、谢某某于2018年4月17日因陈某某被故意伤害一案被行政拘留十日并处罚款贰佰元。12.原审被告人谢学武的供述。主要内容：我认识一个叫陈某某2，另一个是陈某某2的哥哥。我们发生冲突时我拿了一个灭火器，其他的人都是用手推打。2018年4月17日19时57分至2018年4月17日20时45分的审讯视频资料显示，原审被告人谢学武供述，2018年4月17日8时许，当时我在金沙******包装有限公司宿舍睡觉，后我听到厂门口有争吵的声音，我就走到宿舍阳台里看了一下，就看见厂门口有一辆黑色的奔驰轿车堵在门口,还有三人在和我老板谢某某（又叫谢某某2）吵架（具体说什么我没有听清楚），见状后我就下楼看看什么情况，在我跑到一楼宿舍门口时我见宿舍门口有一个灭火器，我马上拿起灭火器冲到厂门口，在厂门口我见对方三名男子在拉扯我老板，当时我拿灭火器打算吓唬他们，我想打开灭火器向对方喷泡沫。陈某某2和陈某某2的哥哥一人拉住我的一只手，陈某某2拉住我的左手，陈某某2的哥哥拉住我的右手，我手一甩，我手上的灭火器就掉在地上了，我就与陈某某2相互推拉了几下，两人拉扯到车边上了，双方推了十秒八秒，之后我们两人就分开。陈某某2的哥哥在另一边，厂里的其他工人看见并上前把我们双方拉开，我后来看到陈某某2的哥哥就坐在地上说脚受伤了，但我不知道陈某某2哥哥的脚为何会受伤，陈某某2的哥哥坐在地上之后我踢了陈某某2的哥哥的肚子一下，我没有与陈某某2的哥哥拉拉扯扯。厂里的工人报警。我是丹灶镇金沙******包装公司的业务员。我们因何事发生拉扯具体情况我不知道，我只知道对方因工作上的事情与我们厂方发生纠纷，所以对方今天就故意开来一辆小车停在我厂门口，然后就和我老板发生口角和拉扯。对方过来时是驾驶一辆黑色的奔驰小车，车牌我不知道。我们双方发生拉扯的过程中有打架，我和谢某某跟陈某某2、陈某某2的哥哥发生拉扯。我只是左手手臂破了点皮，是对方两人抓我手时造成的。对方没有携带工具。我不知道陈某某2的哥哥为什么坐在地上说脚受伤了，具体如何受伤我不清楚，但在推打的过程中我是与他发生过推扯。我当时在厂宿舍楼下拿了一个灭火器，打算用来吓唬对方的，但是过去后被对方拉住了，灭火器随即掉在地上,我没有使用过灭火器殴打对方。当时就只有路人在围观，厂里面有些员工也看见了。我已认识到错误，愿意赔偿对方的医药费，误工费等一切费用，希望取得对方谅解，争取从宽处理。被告人谢学武指认出佛山市**包装有限公司；指认出其和谢某某与陈某某2兄弟拉扯的路口；指认出拿灭火器的地方和灭火器掉的地方；辨认出陈某某2和陈某某就是打过其和其老板的男子。根据上述事实和证据，原判认为，原审被告人谢学武故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。谢学武因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。鉴于谢学武在侦查阶段已供述其犯罪前科，在其缓刑考验期间还主动提出前科的事实，且在本案中，无证据证实被害人左腿受伤是由谢学武直接造成，故在量刑时予以考虑。谢学武归案后如实供述自己的罪行，且赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，依法从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款的规定，作出如下判决：一、维持本院（2019）粤0605刑初1883号刑事判决对原审被告人谢学武定罪及量刑部分；二、撤销本院（2019）粤0605刑初1883号刑事判决对原审被告人谢学武宣告缓刑部分；三、原审被告人谢学武犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。宣判后，原审被告人谢学武上诉称，他是去劝架的，并没有与陈某某发生打斗，被害人陈某某的伤是他人行为造成，其行为不构成故意伤害罪。上诉人谢学武的辩护人提出，上诉人谢学武主观上没有伤害陈某某的故意，也未与谢某某形成故意伤害的意思联络；客观上也没有故意伤害陈某某的事实，陈某某是被他人故意伤害造成的。综上，上诉人谢学武的行为不构成故意伤害罪。经审理查明，原判认定上诉人谢学武犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人谢学武及其辩护人提出上诉人谢学武的行为不构成故意伤害罪的意见，经查，上诉人谢学武的供述，被害人陈某某的陈述及辨认笔录，证人陈某某2、谢某某、王某某等人的证言及辨认笔录等证据可证实，在陈某某、陈某某2与谢某某发生争执后，上诉人谢学武为帮老板谢某某，手拿灭火器积极参与到打斗中，谢某某也明知谢学武为帮自己而参与打斗，两人有共同实施伤害的故意，并导致了被害人陈某某轻伤的后果，上诉人谢学武与谢某某的行为已构成共同犯罪，均应对陈某某受伤的结果承担刑事责任，上诉人谢学武的行为已构成故意伤害罪。综上，上诉人及其辩护人提出该上诉及辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人谢学武故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人谢学武因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人谢学武归案后能供述其罪行，且赔偿了被害人损失并取得谅解，依法从轻处罚。原判根据上诉人谢学武犯罪的事实和性质，能赔偿被害人损失、取得被害人谅解等情节，以及对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定在法定刑幅度内量刑，并无不当，上诉人谢学武及其辩护人提出的上诉及辩护意见理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林永春审 判 员 古加锦审 判 员 唐毅军二〇二〇年八月十七日法官助理 赖思敏书 记 员 郑婉莹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。