江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0311民初5401号 原告：周永法，男，1966年12月27日出生，汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。 被告：周建臣，男，1954年3月8日出生，汉族，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：宋大德，北京市君都律师事务所律师。 被告：陈徐州，男，1954年9月26日出生，汉族，住徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：亓新源，江苏大名大律师事务所律师。 原告周永法诉被告周建臣、陈徐州挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周永法的委托诉讼代理人屈庆功、被告周建臣的委托诉讼代理人宋大德、被告陈徐州及其委托诉讼代理人亓新源到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告周永法向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付挂靠经营合同损失971010元;2、诉讼费由被告承担。事实和理由：因二被告拖欠徐州赛夫特矿山设备安装有限公司（原名江苏拓胜矿山设备安装有限公司）款项971010元（二被告造成拓胜公司的直接损失608951元；拓胜公司为二被告垫支17万元、垫付材料及加工费147767元、垫付技术人员工资44292元）。该公司将上述债权转让给本案原告周永法。徐州赛夫特矿山设备安装有限公司向二被告发出债权转让通知后，二被告未能确认并自动履行，为此现依法提起诉讼，望人民法院判如所请。 被告周建臣辩称，被告周建臣与涉案赛夫特矿山设备安装有限公司无包括经营买卖、施工等任何业务关系,该公司对被告所谓债权以及由此所产生的所谓债权转让，纯属原告自编自导，凭空杜撰而来，自己给自己转让所谓债权，没有事实根据。根据债权转让的条件，必须符合债权有效存在，债权转让给第三人，原告起诉的以债权转让为由，不符合债权转让的法律规定，一是不能证明债权的真实有效、二是自己转让给自己非案外第三人，也无法律根据。本案主要由2013年9月关于云南雨汪煤矿主井井架安装工程施工合同纠纷引发，对此被告不是合同施工签字一方，也未参与实际施工，更未取得任何利益，根据合同相对应的原则，将周建臣列为被告，实为风马牛不相及。被告所实施的行为，仅仅系其接受原告的委托的履职行为而已。原告称二被告系工程合伙人关系，并作为同案起诉，同样缺乏事实根据，周建臣没有签这个工程的合同，也没参与施工。综上，原告对周建臣之诉没有事实根据和法律根据，根据民事证据规则，谁主张谁举证，当事人对自己的主张负有举证的责任，原告无证据证明自己的主张，应承担不利后果，请求法庭依法驳回原告对被告周建臣的诉讼请求。 被告陈徐州辩称，债权出让人徐州赛福特矿山设备有限公司对被告陈徐州没有合法债权转让，因转让标的的不存在而不成立，原告对被告的起诉没有明确的债权依据。2013年的6月29日签订了江苏拓胜机电安装工程有限公司聘用副总经理协议书，聘用协议没有两名被告合伙关系的任何记载，也没有关于涉案工程项目的任何记载，聘用协议证明两名被告各自独立的在同一时间段与拓胜公司建立聘用劳动合同关系，两名被告分别持有聘用合同及聘书。2013年的9月11日，周永法与陈徐州关于云南滇东雨汪煤矿主井井架安装工程签订了协议书，这个日期是在以上聘用协议之后的三个月签订，协议约定雨汪煤矿井架工程大包干给陈徐州施工，工期为2013年10月21日至2013年的12月21日止，总价暂定为134万元，没有关于2014.11.12周建臣保证书中吊装防腐探伤检测的工作内容。2013年的10月8日，江苏拓胜矿山设备安装有限公司与徐州中矿科光机电新技术有限公司签订云南滇东雨汪煤矿租金井架安装施工工程，这是在前述两个这个文书以后的时间签订。上述三份证据证明，2013年6月起，被告陈徐州是拓胜公司聘用的副总经理，9月周永法个人与陈徐州签订大包干协议书。10月拓胜公司与中矿科光公司签订施工合同，陈徐州与中法签订的大包干协议性质应为总经理与其聘用副总经理的内部管理方式，这也是施工单位对外地工程管理的常用惯例。大包干协议与施工合同的内容价款不一致，签订时间也在拓胜公司与中矿科光公司签订施工合同之前，没有任何关于挂靠、管理，以及收取管理费用的相关约定。拓胜公司与被告陈徐州是聘用关系，没有挂靠合同关系，拓胜公司没有对陈徐州享有无争议合同、债权的证据。本案争议的施工工程工期至2013年12月31日停止，而原告举证的债权转让通知书快递单载明的时间是2019年的7月25日邮寄，即使假设转让债权为无争议的，明确债权，也应超出诉讼时效，丧失胜诉权。另，工程已经干完了，被告陈徐州垫了一部分费用，最后这笔钱20万元拓胜公司也没有把这个钱给被告。 本院经审理认定如下事实： 江苏拓胜矿山设备安装有限公司（以下简称江苏拓胜公司）成立于2012年3月12日，原始股东为周永法和董兴兰，周永法为法定代表人。2015年12月，更名为徐州赛夫特矿山设备安装有限公司（以下简称徐州赛夫特公司），股东变为朱娄、徐州赛夫特矿山安全设备有限公司，法定代表人变更为许峰。 2013年6月29日，原告与两被告签订了《江苏拓胜机电安装工程有限公司聘用副总经理协议书》，合同约定：为进一步拓展做强扩大拓胜公司机电安装工程，经拓胜公司总经理决定，聘任陈徐州、周建臣为江苏省拓胜机电安装有限公司副总经理，为明确副总经理在聘期内的责、权、利，经总经理批准签订以下协议：一、副总经理的聘任期限与职责范围：1、陈徐州、周建臣同志聘任江苏拓胜机电安装工程有限公司副总经理，自2013年6月9日起至2016年6月9日止，聘期为三年。2、在聘任期内全年完成安装工程目标1000万元。每年由总经理进行考核。3、参与公司各项机电工程施工过程中研究，协调甲方与本公司关系。4、由总经理下聘任书。二、副总经理的薪资与奖励：1、每月每人发生活费7000元，每月20号由财务科打入两位副总经理账户，陈徐州卡号：农行62×××18。周建臣卡号：农行62×××17。2、陈徐州、周建臣联系的每个工程结束后，公司财务要进行核算，一工程一结算，根据工程利润给予提成，公司财务要根据实际情况进行核算，不得做假账，如查出假账公司要加倍提成数额。每个合同由公司盖章、法人签字。三、经营活动中若干问题管理：1、负责招标文件制定与合同签定前与甲方关系协调工作。2、聘书签定后，两人不准在与其它单位搞机电安装工程，如发现一次罚当事人2000元。3、差旅费、业务费，有发票的实报实销，每个工程如需业务费，要提前向总经理请示，业务费、差旅费，每笔借款不得超过3万元。 2013年9月11日，原告周永法（甲方）与被告陈徐州（乙方）签订《协议书——关于云南滇东雨汪煤矿主井井架安装工程》，合同约定：云南滇东雨汪煤矿主井井架安装工程甲方（原告周永法）大包干给乙方施工，经甲乙双方协商达成以下协议：一、本协议暂定井架安装重量350吨，每吨安装费3200元/吨，井架基础暂定220立方米，每立方米1000元，总价暂定134万元（壹佰叁拾肆万元）。二、达到矿方技术协议中约定技术标准和要求工期为2013年10月21日至2013年12月21日止，延期超过15天，罚2%赔偿金。质量一处不合格罚款5000元。三、合同签定后7日内甲方付乙方井架基础10万元启动金，井架部件到现场验收合格支付合同总价40%，井架安装验收合格后支付30%，工程竣工验收合格后付20%,剩余10%质保金一年后付清。四、在施工过程中出现安全事故全部由乙方，矿方有权对施工现场不定期进行安全施工检查，有权对乙方所属人员违反行业安全法规，违章行为进行处罚。 2013年10月8日，徐州中矿科光机电新技术有限公司（以下简称徐州中矿公司）（甲方）与江苏拓胜矿山设备安装有限公司（以下简称江苏拓胜公司）（乙方）签订《云南滇东雨汪能源有限公司雨汪煤矿主井井架安装施工合同》合同约定：工程地点：云南省曲靖市富源县十八连山镇；方式：包工包料；资金来源：企业自筹；工程内容：包含：雨汪煤矿主立井井架土建基础、井架安装工程的所有内容。合同工期：2013年10月21日至2013年12月21止。即日历天数60天(实际日期从监理下发开工令到井安装竣工验收合格，并且要达到甲方与雨汪煤矿签定合同对工期进度的要求）。合同价款：本工程合同暂定350吨，单价3700元/吨，基础暂定220立方,单价1100元/立方,总价暂定：153.7万元，（大写：壹佰伍拾叁万柒仟元整)。周永法在法定代表人处签名。 2014年1月22日，被告陈徐州出具收条，收到承兑汇票10万元。 2014年7月2日，被告周建臣写收条：今收到拓胜公司收据一本（5222905-5302920）。 2014年1月3日，被告陈徐州出具收到票号为23015530的壹拾万元承兑汇票的汇票收据。 2014年2月24日，被告陈徐州出具收到五万元承兑汇票的收条。 2014年3月21日，被告陈徐州以中煤五建雨汪煤矿项目部名义与黄云龙签订《关于拆除井口房的协议》，3月22日签订《关于雨汪煤矿主井架基础护壁工程合同》等协议。 2014年7月2日，江苏拓胜公司向徐州中矿公司出具由拓胜公司盖章，周永法、周建臣签字的委托书，全权委托周建臣总经理负责徐州中矿公司雨汪井架安装工程款结算业务。 2014年11月5日，江苏拓胜公司向徐州中矿公司出具保证书：云南雨汪煤矿主井井架组装已干好，因江苏拓胜矿山设备安装有限公司资金问题未能按时吊装，已造成矿方出具多次处罚通知，现徐州中矿科光机电新技术有限公司为解决江苏拓胜矿山设备安装有限公司资金困难，暂借20万元承兑给江苏拓胜矿山设备安装有限公司。江苏拓胜矿山设备安装有限公司保证在2014年11月12日之前把爬梯、避雷装置、二次防腐、探伤检测等完工，并保证11月15日之前把井架起吊安装结束。如不能按期完成，江苏拓胜矿山设备安装有限公司将承担一万元/天的违约金。被告周建臣在单位代表人处签名。 2015年1月25日，徐州中矿公司雨汪煤矿项目部与中煤第五建设有限公司雨汪煤矿项目部就《云南雨汪煤矿主井架安装工程合同以外附加工程与合同以外不应该我们支付款项》出具情况说明，周建臣、陈徐州于2015年11月16日签字确认情况属实。 2015年4月16日，江苏拓胜公司向被告周建臣出具《云南雨汪煤矿款支付情况》，各项费用共计876740元，均由周建臣支付，其中给付陈徐州55万元承兑汇票。 2015年9月6日，徐州中矿公司向云南省富源县人民法院提起诉讼请求江苏拓胜公司赔偿其损失。2016年7月26日，云南省富源县人民法院作出（2015）富民初字第1396号民事判决书，认为江苏拓胜公司作为商事主体在本案中有重大违约行为，其未按照诚实信用原则依照合同约定全面履行合同，擅自停工，擅自使用他人设备并造成他人财产损失，延误工期，拖欠民工工资464972元，拖欠吊装服务费16.4万元，上述损失均由徐州中矿公司全额支付，由此给徐州中矿公司造成了直接重大经济损失，其作为合同当事人，作为有建筑资质的商业主体，知道且应当知道承包人应当具有分包法定权利，且有义务审查徐州中矿公司作为承包人在本案中的资质及是否具备可以分包本案涉案工程的权利，江苏拓胜公司并未履行审查义务而违法从徐州中矿公司处分包，具有重大过错，其承担90%的过错责任，并判决江苏拓胜公司向徐州中矿公司赔偿经济损失629074.8元（698972元×90%）。另，在该判决书中周建臣作为江苏拓胜公司员工的身份出庭作证，法院对周建臣的身份予以了认定，并认定徐州中矿公司与江苏拓胜公司形成建设工程合同的施工承包人与分包人的关系，双方之间签订的建设工程分包合同无效。 2017年6月1日，云南省富源县人民法院作出（2016）云0325执裁字第898号裁定书。裁定书认定徐州中矿公司与江苏拓胜公司合同纠纷一案中，因被执行人江苏拓胜公司的公司名称变更为徐州赛夫特矿山设备安装有限公司，故裁定变更徐州赛夫特公司为被执行人。2017年7月11日，双方达成执行和解协议：徐州赛夫特公司(原江苏拓胜公司）于本协议签字后一个月内付清60万元，该60万元为一揽子方案，包括原（2016)富民初字第1396号民事判决书判定的全部义务和该判决所确定的案件受理费等；2017年10月30日的云南省行政事业单位资金结算票据证明：徐州赛夫特公司因履行生效判决支付608951元（执行案款600000元+诉讼费8951元）。 2018年5月14日，徐州赛夫特公司因股权转让纠纷将周永法、董兴兰起诉至邳州市人民法院，6月19日双方达成调解协议，周永法、董兴兰赔偿徐州赛夫特公司65万元。 后徐州赛夫特公司与原告周永法签订《债权转让协议书》。2019年7月10日，徐州赛夫特公司制作了《债权转让通知书》，内容为：2013年9月11日，我公司原法定代表人周永法代表本公司与你方签订《协议书——关于云南滇东雨汪煤矿主井井架安装工程》，约定本公司将云南滇东雨汪煤矿主井井架安装工程大包干给你方承包施工。因你方未全面履行合同给本公司造成损失608951元。另本公司为你二人垫付款物计为362059元。本公司对你二人享有上述债权。本公司现将对你二人的债权971010元转让给周永法，请你方向周永法履行偿还义务。 2019年7月25日，上述通知书通过菜鸟裹裹向二被告分别进行了邮寄。邮寄给周建臣的通知书于7月27日由菜鸟徐州开元四季三期店代收。邮寄给陈徐州的于7月26日由签收人凭取件码签收。 另查，2013年9月28日，周永法向陈徐州转账20000元，陈徐州陈述为三个月的生活费，原告陈述为封新庄煤矿工程款。2014年1月28日转账7000元。周永法分别于2013年8月25日、2013年10月4日、11月10日、2014年3月4日、2014年6月13日向周建臣转账7000元，共计35000元。 原告提供1、《我厂与江苏拓胜机电设备有限公司业务往来概述一份》《关于任命云南滇东能源有限公司雨汪煤矿主井项目经理的通知》一份，拟证明拓胜公司与中煤五公司采掘机械厂长期存在业务往来，被告陈徐州、周建臣因雨汪煤矿业务以江苏拓胜机电公司名义从中煤五公司采掘机械厂拉走材料，用于涉案的与汪煤矿井架工程施工，从该厂拉走的材料价款为147767元，该款项由拓胜公司与中煤五公司进行结算，涉案的雨汪煤矿项目系二被告实际施工，应当由二被告承担费用。其中第一项、第二项系周建臣签字、第五项为陈徐州签字、第六项为被告所聘用的宋兴杰签字。2、陈徐州在2014年1月3日出具的汇票收据一份以及2014年2月24日出具的收条一份2013年9月13日银行转账流水记录一张，拟证明二被告在实际施工中原拓胜公司为二被告垫付工程款即为17万元。3、滕元中、龙希良、王继华的证明一份，拟证明上述三名技术人员系拓胜公司应被告要求，为其聘请的技术人员，拓胜公司为二被告垫付工资及差旅费用的合计为44292元。经质证，被告陈徐州对以上证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明目的也有异议。云南富源县法院的判决书可以证明原告中矿科光新技术公司、中煤机械厂联合任命宋兴杰为为其承建煤矿主井项目的项目部负责人，被告陈徐州作为拓胜公司的聘用副总经理，在工作期间对经办的业务进行签字，只能证明陈徐州履行了聘用经理的职务义务，不能证明原告的诉讼请求和举证目的。证人证言，根据民事证据规则，证人作证应当出庭接受质证，这个证据不能作为采纳为证据，没有证明力。被告周建臣对证据1概述的内容不予认可，证据2不能证明系垫付工程款项，对证据3证人证言中的人员身份不能确认，对其开支无合法根据，是不是用于工程上的开支没有证据证实，证人也未出庭作证，对以上证据均不予认可。 本院认为，债权转让的标的必须明确、具体。原告与江苏拓胜公司债权转让成立的前提是江苏拓胜公司对被告享有到期债权。首先，若二被告挂靠江苏拓胜公司进行承包工程，其应向江苏拓胜公司支付管理费或其他收益，本案中江苏拓胜公司数次按照《江苏拓胜机电安装工程有限公司聘用副总经理协议书》向被告支付生活费，且向被告支付工程启动金，在云南省富源县人民法院审理的（2015）富民初字第1396号案件中被告周建臣亦作为江苏拓胜公司的员工出庭作证，故依据现有证据江苏拓胜公司与被告之间是否为挂靠经营合同关系尚无法确定。 其次，本案债权金额并不明确。除（2015）富民初字第1396号及（2016）云0325执裁字第898号裁定书确定的金额外，原告主张二被告垫付材料价款为147767元及为垫付工程款为17万元、为二被告垫付工资及差旅费用的合计为44292元，二被告对原告提供的证据均不予认可，本院认为原告的举证不能证明其实际支出了以上款项。 综上，现有证据不能证实徐州赛夫特公司对被告享有到期债权，且债权金额亦无法确定，原告依据其与徐州赛夫特公司的债权转让协议向被告主张权利缺乏法律依据，本院不予支持。原告可依据其与徐州赛夫特公司之间的基础法律关系向徐州赛夫特公司主张权利；至于徐州赛夫特公司与被告之间的债权债务关系，双方应另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告周永法的诉讼请求。 案件受理费13510元，由原告周永法负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  汤文平 人民陪审员  任亚莉 人民陪审员  朱进军 二〇二〇年八月十二日 书 记 员  丁雅琳