江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1981号上诉人（原审被告）：薛贵山，男，1968年9月17日生，汉族，住安远县。委托诉讼代理人：欧阳晓昀，江西法之行律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：魏长春，男，1967年12月7日生，汉族，住安远县。委托诉讼代理人：陈伟新，江西法之行律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：叶波，江西法之行律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：魏伟春，男，1981年1月6日生，汉族，住安远县。委托诉讼代理人：汪雪松，江西微言律师事务所律师，特别授权代理。上诉人薛贵山、魏长春因与被上诉人魏伟春民间借贷纠纷一案，不服江西省安远县人民法院作出（2019）赣0726民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛贵山、魏长春上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、薛贵山与魏伟春在所谓的“借钱”时不认识，没有接触过，也没有商议过“借款”的事情；薛贵山在签订协议时不认识在场的魏丽英、魏春燕；魏伟春没有通过银行转款给薛贵山，魏伟春出示魏春燕的银行流水显示，2014年3月15日取20万元，2014年3月22日取40万元；2015年2月8日，魏丽英的丈夫汪甲林与薛贵山签订了山场抵押协议，该协议系魏伟春向法院出示；协议没有书写“借款”需要利息。以上事实双方没有争议。二、双方当事人就借款之事没有达成任何协议，协议签订时，魏伟春不在场，协议上魏伟春的名字非本人书写，所以，双方之间没有借款合同关系。三、魏伟春没有向薛贵山交付本案所涉的借款。魏伟春主张是其哥哥介绍薛贵山向其借款，但没有出示其哥哥的任何证据。魏伟春主张60万元是2014年3月15、22日取款后放在家里的现金，家里放60万元现金与常理不符，而且魏伟春的证人讲当时只点了捆，没有点张数，不符合交易习惯。魏伟春主张是在其家里交的钱，而其证人却某是在店里交的钱；魏春燕讲其中40万元是自己的，另20万元是魏丽英的；而魏丽英则讲自己有40万元，魏长春主张有40万元是魏丽英的，相互矛盾。由此可见，魏伟春主张向薛贵山出借了60万元不是事实，魏伟春的证据不足以证明双方存在60万元的借款关系，薛贵山主张此60万元是“六合彩”的赌博债，已向公安机关报案，一审法院也知道薛贵山已报案，在没有书面表明不予受理的情况下，一审法院就下判，将可能保护赌博形成的非法债务。四、魏伟春出示了一份2015年2月8日的山场抵押协议，虽然协议的当事人是汪甲林和薛贵山，但魏伟春认可协议上的40万元就是起诉60万元中的40万元，魏伟春也认可起诉的60万元中有40万元是汪甲林的，在签了该份协议后，意味着60万元的所谓借款就有人保和物保，按照《担保法》及司法解释的规定，应先物保后人保，至于魏伟春没有去实现物保，只能视为其放弃物保的权利，相应减少魏长春40万元的担保责任。五、2016-2017年魏长春付了15万元不能认定双方确实存在60万元的借贷关系。因为魏长春刚开始确实不知道此款系赌博债务，付款时薛贵山又不知去向，而魏伟春却派出魏丽英、魏春燕等人经常到魏长春的单位，采取静坐不走等方式逼债，所以在不知情的情况下支付15万元，据此不能认定双方确实存在合法的民间借贷关系。魏伟春辩称：一、一审判决具有事实、法律依据，理应维持。一方面，魏伟春提交了《借款协议》及案涉借款来源的银行流水、魏长春的《反担保函》、薛贵山与汪甲林签订的《山场股份转让协议》等书证，证明魏伟春已将案涉借款60万元交付给了薛贵山，魏长春自愿对案涉借款本息承担连带保证责任。同时，结合魏长春之后以保证人身份两次向魏伟春归还借款本金共计15万元的事实及其向一审法院所作的《询问笔录》中认可其与薛贵山共同到现场亲笔签订《借款协议》，并在事后归还了借款本金15万元的内容可知，一审法院认定魏伟春与薛贵山已形成合法的民间借贷关系有事实、法律依据，显然是正确的。另一方面，一审法院认定魏长春系案涉借款的连带保证人，并据此判决其与薛贵山连带偿还魏伟春借款本息也有事实、法律依据。魏长春在一审法院向其所作的《询问笔录》中已认可其与薛贵山共同到现场亲笔签订上述《借款协议》，其作为案涉借款的连带保证人在签订上述《借款协议》后两次归还了魏伟春借款本金共计15万元，且向魏伟春出具了《反担保函》；同时，依据魏长春在《借款协议》中注明的其向魏伟春归还案涉借款本金的时间可知，魏伟春已在魏长春保证期间内向其主张了归还案涉借款本金的权利，于此情形下，一审法院认定魏长春系案涉借款的连带保证人，并据此判决其与薛贵山连带偿还魏伟春借款本息有充分的事实和法律依据，显然是正确的。二、薛贵山、魏长春以案涉借款为赌博形成的非法债务为由要求撤销一审判决不仅没有事实、法律依据，而且与其事后实施的实际行为自相矛盾，理应依法不予采纳。首先，薛贵山、魏长春一审时未提交证据证明案涉借款系赌博形成的非法债务，依据“谁主张谁举证”原则，理应承担举证不能的后果。其次，薛贵山、魏长春作为完全民事行为能力人，且魏长春还是公安干警，理应知晓签订《借款协议》的法律后果，更应知晓赌博形成的非法债务不受法律保护，但其仍然在《借款协议》中签字确认该协议的各项内容，特别是在该协议载明了借款本金已当场交付，没有涉及案涉借款系赌博形成的非法债务的情况下，仍签字确认明显对其不利的内容；同时，案涉的借款协议至今未撤销，更未依法确认无效，于此情形下，薛贵山、魏长春以案涉借款系赌博形成非法债务为由要求撤销一审判决，根本没有事实、法律依据。最后，薛贵山、魏长春以案涉借款为赌博形成的非法债务为由要求撤销一审判决与其事后实施的实际行为相矛盾。薛贵山、魏长春既然陈述案涉债务系赌博形成的非法债务，但其在魏伟春起诉前不仅未依法起诉撤销案涉《借款协议》或确认该协议无效，更未向其他相关部门反映案涉借款系赌博形成的非法债务，反而继续与魏伟春签订《反担保函》，与魏伟春的姐夫汪甲林签订《山场股份转让协议》，且还分两次向魏伟春归还案涉借款本金共计人民币15万元。更重要的是，在一审庭审时，薛贵山强调案涉借款系非法债务，要向公安部门报案维护自身合法权益，但却迟迟不付诸行动，也不配合公安部门调查工作，由此可见，薛贵山、魏长春虽一直主张案涉借款为赌博形成的非法债务，但其实施的行为明显与其上述主张相矛盾，因此，薛贵山、魏长春以案涉借款为赌博形成的非法债务为由要求撤销一审判决，显然是错误的。三、薛贵山、魏长春以案涉借款既有物担保，又有保证人担保为由要求撤销一审判决更没有事实、法律依据。首先，薛贵山与魏伟春姐夫汪甲林签订的《山场股份转让协议》根本没有履行，于此情形下，魏伟春对薛贵山享有的债权并未得到任何抵偿，魏长春仍应对案涉借款本息承担连带偿还责任。其次，薛贵山与魏伟春姐夫汪甲林签订的《山场股份转让协议》属于抵押担保，该协议不仅内容有违担保法规定，且损害薛贵山其他合伙人合法权益，显然无效，根本无法履行。最后，依据合同相对性原则，薛贵山与魏伟春姐夫汪甲林签订的《山场股份转让协议》根本不能对抗合同之外的第三人即魏伟春，薛贵山、魏长春以该协议要求撤销一审判决根本没有任何事实法律依据。请求二审法院驳回上诉、维持原判。魏伟春向一审法院起诉请求：1、判令俩被告连带偿还原告借款本金450000元及利息（按年利率6%从2017年1月20日起计算至款清日止；2、诉讼费由俩被告承担。一审法院认定事实：2014年4月22日，被告薛贵山向原告魏伟春借款600000元，被告魏长春为该借款提供担保。为此三方于同日签订《借款协议》一份，借款协议书明：一、甲方（原告魏伟春）于2014年4月22日借给乙方（被告薛贵山）人民币600000元，以现金方式交付。四、甲方要求乙方提供借款担保人，担保期限为还清借款和利息为止。五、甲方将所借款额当场交付乙方，乙方在协议上签名认可（不另书具借据）。原告魏伟春（由其胞姐魏丽英代签）、被告薛贵山、魏长春分别在甲方、乙方、丙方（担保人）处签名。借款协议上未约定借款应支付利息及还款期限。三方签订上述《借款协议》后，被告魏长春以保证人身份出具了一份《不可撤销信用反担保函》，该函书明，鉴于薛贵山向魏伟春借款600000元整由贵公司提供借款担保。本人愿意为薛贵山做出不可撤销信用反担保函，具体如下：1、愿将本人所有财产作为反担保给贵公司，如果借款人未能履行还款责任，本人将无条件承担连带责任，并放弃一切抗辩权等内容。该反担保函只有被告魏长春一人签名，也没有落款时间。2015年2月12日，被告薛贵山与案外人汪甲林签订一份协议，协议内容：经双方共同协商，甲方（薛贵山）现将位于山场持有股份转让给乙方（汪甲林），甲方负责于2015年3月25日前将林权过户到乙方名下。甲方于7月30日前归还乙方借款本息，乙方将山场归还甲方，如到期未还借款，乙方有权处置山场。被告魏长春以在场人身份在协议上签名。协议签订后至今未履行。之后被告魏长春于2016年2月7日归还原告借款100000元，2016年7月2日归还20000元，2017年1月17日归还30000元，被告魏长春共计归还原告借款150000元。之后，俩被告未再归还过原告借款，故原告诉至一审法院。在第一次庭审中被告薛贵山经一审法院释明当庭表示要向公安机关举报涉案借款为赌债，并于2019年9月30日电话向公安机关举报，但是报案后，薛贵山没有配合公安进行调查，一直未到公安做笔录，公安至今没有立案，也没有出具书面材料。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告魏伟春之妻魏春燕代原告在起诉状签名及委托律师代理诉讼行为是否有效；2、涉案债务是否属赌债；3、被告魏长春是否应承担担保责任。原告魏伟春通过电话口头委托其妻子魏春燕在本案起诉状中代签名及委托律师汪雪松为本案代理律师系原告真实意思表示，该口头委托符合法律规定，因此魏春燕代为起诉及委托代理人的行为对原告魏伟春发生法律效力，原告的起诉符合法律规定。故对俩被告代理人要求驳回原告起诉的抗辩不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第二款规定，借款人抗辩借贷行为尚未实际发生的应作出合理说明，且对该说明承担相应的举证责任。本案中被告薛贵山抗辩涉案借款为赌债且在出具借款协议后按每月24000元归还原告借款一年多，在本庭释明后虽用电话向公安提供了举报线索，但一直未配合公安机关调查，同时也未提供相应的证据证明其主张，故被告薛贵山应承担举证不能之法律后果。原告依法向一审法院提交借款协议及银行流水，且结合被告魏长春还款情况，故法院认定原被告之间借贷关系。被告魏长春代理人辩称，被告薛贵山向原告提交了财物担保，按照先财物担保，后信用担保的原则，原告方要求被告魏长春继续承担本案债务没有法律依据；借款协议第四条注明担保期限为还清借款和利息止，根据担保法规定，该约定担保期限为2年，2年之内没有主张担保权利的，超过担保期限。一审法院认为被告薛贵山与案外人汪甲林签订山场股份转让协议没有实际履行，且按照合同相对性，该协议对原告不具有约束力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同诉讼时效。本案债权人原告魏伟春在保证期间内向保证人主张过债权，故本案担保期限适用诉讼时效规定。被告魏长春作为担保人在出具《不可撤销信用反担保函》后，分别于2016年2月7日、2016年7月2日、2017年1月17日归还原告借款共计150000元，其中最后一次归还借款时间为2017年1月17日，应视为被告魏长春同意继续承担担保责任。故原告要求被告魏长春承担担保责任的请求未超过诉讼时效，故对被告魏长春代理人辩解不予采纳。被告魏长春应承担涉案债务担保责任，被告魏长春承担保证责任后，有权向债务人薛贵山追偿。因此对原告要求被告薛贵山、魏长春归还借款本金及逾期利息的请求依法予以支持，因借款未约定利息及还款期限，故逾期利息应从原告向借款人主张之日即起诉日起按月利率5‰计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第十六条第二款、第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告薛贵山应于本判决生效后十五日内归还原告魏伟春借款本金计人民币450000元及逾期利息（利息按本金450000元，月利率5‰从2019年3月22起计算至借款还清日止）。二、被告魏长春对上述款项承担连带责任，被告魏长春对上述款项承担保证责任后，有权向被告薛贵山追偿。三、驳回原告魏伟春其他诉讼请求。案件受理费8840元，由原告魏伟春承担840元，由被告薛贵山承担8000元。本院二审期间，薛贵山为支持其上诉请求，向本院提交安远县公安局欣山派出所出具的110警情信息一份2页、安远康正法医司法鉴定所司法鉴定检验报告书（司法鉴定许可证号360703005）复印件一份5页，证明在2015年8月1日案外人魏伟进为了索要赌博债务，纠集社会上的人员将薛贵山殴打致轻伤二级，这组证据可以反映出薛贵山没有欠魏伟春的借款，实质所欠的是魏伟进的赌博债务，薛贵山与魏伟春无借款关系，否则应由魏伟春向薛贵山收取款项。魏长春质证对上述证据没有意见。魏伟春质证认为，对110警情信息的真实性、合法性不发表意见，但对其关联性及证明目的有异议，该警情报告是案外人魏伟进与薛贵山之间的经济纠纷产生的争执，本案当事人是薛贵山与魏伟春，争执的金额也不同，只能证明案外人魏伟进与薛贵山之间的经济纠纷引发了人身损害纠纷，与本案所涉借款是否是赌博形成的非法债务没有任何关联；对薛贵山的验伤报告的关联性及证明观点有异议，验伤报告与本案无关，只能证明薛贵山与案外人魏伟进发生纠纷时受伤，与本案所涉债务是否是赌博形成没有任何关联，故对其真实性、合法性不发表意见。本院认为，薛贵山与案外人魏伟进因商谈还款事宜而发生纠纷并打架，魏伟春并未参与其中，魏伟春对薛贵山二份证据的关联性、证明目的有异议，故本院对薛贵山的上述二份证据不予确认。本院二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、双方当事人是否形成60万元的借贷合同关系；2、案涉的60万元借款是否为非法债务；3、本案能否减少魏长春40万元的担保责任。本院认为，魏伟春一审主张于2014年4月22日借给薛贵山60万元，并提交了借款协议、银行交易流水、魏长春出具的担保函等证据予以支持。魏丽英受魏伟春的委托在借款协议上签署魏伟春的名字，对魏伟春发生效力。魏伟春在一审宣判后未提起上诉，二审辩称双方当事人已形成合法的民间借贷关系，一审判决理应予以维持。本案中，薛贵山及魏长春在《借款协议》上签名按指印。《借款协议》第一条约定：甲方（魏伟春）于2014年4月22日借给乙方（薛贵山）人民币陆拾万元整。第五条约定：甲方将所借款额当场交付乙方，乙方在协议上签名认可（不另书具借据）。依据上述证据和事实可知，魏伟春与薛贵山已就60万元民间借贷形成合意，订立协议当日已交付出借款，所以，本案应认定双方当事人已形成60万元的民间借贷合同关系。魏伟春已提交银行流水证明其从银行取现60万元，对交付款项情况进行了合理说明，魏长春自认已代为归还借款15万元。薛贵山、魏长春抗辩魏伟春未实际交付出借款，但未作出合理说明，该抗辩不能成立。所以，本院认定魏伟春已将60万元借款交付给薛贵山。薛贵山抗辩案涉60万元借款是“六合彩”的赌债且在出具借款协议后按每月24000元归还魏伟春借款一年多，但未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。薛贵山向公安机关报案后，一直未配合公安机关调查“六合彩”的赌债问题。所以，薛贵山、魏长春抗辩案涉的60万元借款是因赌博形成的非法债务，缺乏事实依据，本院不予支持。薛贵山与案外人汪甲林订立山场股份转让协议，转让薛贵山的山场股份，属于另一个法律关系，魏伟春不是转让协议的合同当事人，所以，案涉借款不存在物保和人保两种担保，本案不能减少魏长春的担保责任。综上所述，薛贵山、魏长春的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8388元，由上诉人薛贵山、魏长春承担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  肖水长审 判 员  彭伟明二〇二〇年八月二十四日代理书记员  吴丽芳代理书记员  欧阳群