广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终7377号上诉人（原审原告）：广州市天河区天河尊宝比萨店，经营场所广东省广州市天河区************。经营者：罗高频，男，1968年6月30日出生，瑶族，住广东省广州市天河区************。委托诉讼代理人：张瑞杰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫建伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区晨皓餐饮店，经营场所广东省广州市黄埔区*************。经营者：熊腾，男，1989年9月8日出生，汉族，住湖北省麻城市*************。上诉人广州市天河区天河尊宝比萨店（以下简称天河尊宝比萨店）因与被上诉人广州市黄埔区晨皓餐饮店（以下简称晨皓餐饮店）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：天河尊宝比萨店提供保存在电脑中的一张苏丹王黄金果肉榴莲比萨图片原件，图片是一个切开的榴莲比萨放置在带手柄的托盘上，托盘旁边是一个完整的榴莲以及两块榴莲果肉，托盘放置在带正方形格子的桌布上，在图片周围黑色部分隐约可见“尊宝比萨”字样的水印。图片信息显示拍摄日期为2017年12月13日，大小为271KB，未显示作者。添加上传显示时间为2018年02月08日，商品名称为“苏丹王黄金果肉榴莲比萨（10寸）”。2019年1月10日广东省广州市南沙公证处出具（2019）粤广南沙第1318号和1322号公证书，分别载明2018年12月26日，天河尊宝比萨店的委托代理人向该处申请办理保全证据公证，公证员和公证处工作人员在公证处，监督天河尊宝比萨店的委托代理人使用公证处的专用手机连接公证处的网络进行操作，分别打开安装在手机桌面中的“美团外卖”和“饿了么”进入首页进行相关搜索，搜索到至尊比萨（金峰店），对弹出的相关页面及图片进行截屏保存。其中在“美团外卖”网站中，至尊比萨（金峰店）的店内一款商品名称为“苏丹王黄金果肉榴莲比萨（10寸）”的图片与天河尊宝比萨店主张的被侵权图片基本一致，产品信息显示月售134，价格为￥39.9（￥69）5.78折。在“饿了么”网站中，至尊比萨（金峰店）的店内一款商品名称为“D24榴莲比萨”的图片与天河尊宝比萨店主张的被侵权图片基本一致，产品信息显示月售21，价格为￥42（￥80）5.3折。2019年3月27日广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第5367号保管证书，载明申请人孟午君使用该处“公证云”电子数据保管平台的“见证实录”功能进行相应的电子数据保管，申请公证处出具电子数据公证保管证书。经该公证处查询，申请人提交该处保管的电子数据信息如下：“见证实录”所得的视频保全时间自2019年3月17日7时40分21秒至2019年3月17日7时50分6秒，对应的《电子数据保管函》编号为201********949963527837,证据文件13个，都为屏幕截图。应其申请，公证处工作人员从该处服务器中下载孟午君使用“见证实录”所得的电子数据，提取相关的数据保管信息，将其刻录入光盘并封存。其中搜狐网2018年1月10日关于葵潭至尊宝比萨开业的文章中有关于名称为“招牌苏丹王D24黄金榴莲比萨”的介绍，配图与天河尊宝比萨店主张的被侵权图片基本一致。大众点评店铺名称为“尊宝比萨（前海店）”的店铺中关于榴莲比萨的图片，图中也为一个放置在托盘上切开的比萨，托盘的手柄方向与天河尊宝比萨店主张的被侵权图片相反，且比萨旁边为三块榴莲果肉，图片下方显示日期为2016年6月11日。孟午君为晨皓餐饮店的委托诉讼代理人。第13229629号商标注册证显示“尊宝”的注册人为罗高峡，有效期自2015年4月7日至2025年4月6日。该商标核定适用范围为第43类“餐厅；餐馆；饭店；快餐馆；流动饮食供应”等。2019年2月罗高峡出具一份《授权书》，授权天河尊宝比萨店在该商标的有效期内和广州市行政区划范围内使用和再次授权第三方使用“尊宝”注册商标，依法提供相应产品和服务，天河尊宝比萨店有权以自身名义对广州市行政区域范围内的实施侵犯“尊宝”注册商标专用权行为的任何侵权单位或个人提起商标侵权诉讼。第19983989号“尊宝比萨”注册商标的注册人为邓辽荣，有效期自2017年10月7日至2027年10月6日，核定使用范围为“咖啡饮料；茶饮料；甜食；面包；汉堡包；方便米饭；米粉（粉状）；意式面食；冰淇淋；比萨饼”等。至尊比萨（金峰店）的登记注册名称为广州市黄埔区晨皓餐饮店，经营者为熊腾，经营范围为餐饮业，其为“至尊比萨”品牌的加盟店。该店经营者确认被诉侵权图片是在网上下载，并未注意有“尊宝比萨”字样。天河尊宝比萨店主张其是管理者，各加盟店均由其负责管理和指导运营。天河尊宝比萨店和晨皓餐饮店均提交证据证明其各自品牌在行业内具有一定的影响力。天河尊宝比萨店向原审法院起诉请求：1.晨皓餐饮店立即停止使用侵犯其著作权的图片并停止使用其产品名称的不正当竞争行为；2.晨皓餐饮店赔偿其因侵权行为造成的经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20万元；3.晨皓餐饮店在美团外卖以及饿了么网站上开设的名称为“至尊比萨（金峰店）”的店铺中、广州日报、南方都市报、法制日报上公开发表声明，消除因侵权行为造成的不利影响（内容保留30日）；4.晨皓餐饮店承担本案全部诉讼费用。在原审诉讼中，天河尊宝比萨店核实晨皓餐饮店已删除涉案图片，撤回第一项诉讼请求。原审法院认为，本案争议焦点：一、天河尊宝比萨店是否享有涉案图片的著作权；二、如享有著作权，晨皓餐饮店应如何承担责任。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，天河尊宝比萨店提交了照片原件，图片上印有“尊宝比萨”字样，可以作为主张著作权的依据。虽然其主张的首次发表时间与晨皓餐饮店提交的证据中显示的时间不相符，但不能否认天河尊宝比萨店对该照片享有权利，且晨皓餐饮店也无证据证明下载该图片具有合法来源，故在无相反证据的情况下，认定天河尊宝比萨店系涉案图片的著作权人。关于赔偿责任。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据天河尊宝比萨店提供的公证书所载，晨皓餐饮店在“美团外卖”和“饿了么”网站上使用与天河尊宝比萨店享有著作权照片内容一致的图片，在无证据证明上述使用已经合法授权的情况下，其行为已构成对天河尊宝比萨店信息网络传播权的侵害，依法应承担赔偿损失的民事责任。天河尊宝比萨店确认涉案图片已删除撤回第一项诉讼请求，予以准许。关于公开声明。晨皓餐饮店使用涉案图片的行为情节较轻，影响较小，天河尊宝比萨店未举证证明其名誉受损，且晨皓餐饮店已删除涉案图片，故对天河尊宝比萨店主张晨皓餐饮店发表公开声明消除不利影响的诉讼请求不予支持。对于赔偿数额。天河尊宝比萨店未提交相关证据证明其因晨皓餐饮店的侵权行为受损的情况，也未提交相关证据证明晨皓餐饮店因其侵权行为获利的具体情况，综合以下因素酌定赔偿数额：1.涉案图片类型。涉案图片是食物，但拍摄的角度以及食物的摆放具有一定的独创性。2.晨皓餐饮店的侵权性质。虽然晨皓餐饮店在外卖网站上使用了涉案图片，但其加盟的是至尊比萨，从外卖网站上的店名也可以看出，不会引起一般消费者的误解。3.天河尊宝比萨店维权的合理开支。天河尊宝比萨店为维权确有进行公证认证，也确有聘请律师进行维权诉讼。综合上述相关因素，酌定晨皓餐饮店赔偿天河尊宝比萨店经济损失和合理开支共计1500元。据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条之规定，作出判决：一、广州市黄埔区晨皓餐饮店应当于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市天河区天河尊宝比萨店经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计1500元；二、驳回广州市天河区天河尊宝比萨店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费4300元由广州市天河区天河尊宝比萨店负担4268元，广州市黄埔区晨皓餐饮店负担32元。判后，天河尊宝比萨店不服上述判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，改判认定晨皓餐饮店使用被诉侵权图片的行为构成不正当竞争，并判令晨皓餐饮店因侵权行为给其造成的经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20万元；2.本案一审、二审诉讼费由晨皓餐饮店负担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。一、原审认定晨皓餐饮店使用涉案图片的行为不会引起一般消费者误解，从而不构成不正当竞争，属于认定事实不清。1.涉案图片中包括有“尊宝披萨”水印字样，该水印是天河尊宝比萨店的企业字号和商品名称。2.晨皓餐饮店在“美团外卖”等平台上开设的店铺中使用了该侵权图片，容易造成消费者混淆，客观上导致消费者误认。双方主营产品相同，经营地域和消费群体重合，容易造成消费者误认。在晨皓餐饮店网店的评价记录中，有消费者混淆误认的评价。3.“尊宝比萨”属于天河尊宝比萨店有一定影响的商品名称和企业名称。天河尊宝比萨店在广州及珠三角地区开设了大量的店铺，通过“美团外卖”与“饿了么”等线上平台进行长时间大量推广宣传活动，也通过在公交站、地铁视频、电梯间等处发布推广宣传信息，由此支付高额广告费。二、晨皓餐饮店不侵害著作权及不构成不正当竞争的抗辩理由不成立。1.天河尊宝比萨店对涉案图片享有著作权，晨皓餐饮店的行为侵害其著作权，原审对此认定正确。2.晨皓餐饮店关于双方不存在竞争关系的抗辩理由不成立。三、天河尊宝比萨店的诉讼请求具有事实和法律依据，应当予以支持。晨皓餐饮店的行为侵害了天河尊宝比萨店的著作权，同时构成不正当竞争，给天河尊宝比萨店造成了较大经济损失，且天河尊宝比萨店为维权支付了相应的合理费用。晨皓餐饮店提交书面答辩状称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、在被诉图片中，榴莲比萨占图片绝大部分，图片背景为黑色，正常情况下无法看到黑色背景下还有文字，仔细看黑色背景隐约可见有模糊文字，但难以辨认具体的文字，不能确定是否存在使用“尊宝比萨”字样的被诉侵权行为。且涉案图片模糊不清的文字隐藏在黑色背景中，消费者施加一般注意力难以识别辨认。晨皓餐饮店在“美团外卖”和“饿了么”外卖网店有“至尊比萨（金峰店）”作为店铺及品牌名称，有“苏丹王黄金果肉榴莲比萨（10寸）”作为商品名称，隐藏在图片背景中难以识别的字样不可能作为涉案产品的商品名称。二、即使被诉图片背景中隐约含有“尊宝比萨”字样，现有证据不能证明“尊宝比萨”是具有一定影响力的商品名称。很多主体的名称包含“尊宝比萨”，“尊宝比萨”与天河尊宝比萨店不具有唯一对应关系。天河尊宝比萨店没有提交其经营“尊宝比萨”的销售时间、销售区域、销售额和销售对象的证据，不能证明“尊宝比萨”的知名度和影响力。三、晨皓餐饮店在“美团外卖”点餐平台上使用涉案图片，不会造成相关公众混淆。天河尊宝比萨店开设在广州市天河区*********，晨皓餐饮店开设在广州市黄埔区*************，相距22公里，在经营上没有竞争关系。晨皓餐饮店加盟广州至尊比萨餐饮管理有限公司的“至尊比萨”品牌，开设“至尊比萨（金峰店）”，而至尊比萨是业内有一定知名度的品牌，获得“广东最具影响力品牌”等诸多奖项。晨皓餐饮店既然选择加盟至尊比萨，就不存在侵犯天河尊宝比萨店的必要。四、晨皓餐饮店于2018年6月14日开设，成立仅一年多，只在外卖平台上传产品图片时不慎使用了一张在网上下载的榴莲比萨图片，天河尊宝比萨店的高额索赔，超出了法律规定的合理限度。在二审过程中，天河尊宝比萨店为证明其“尊宝比萨”字号和商品名称的影响力，提交了下列证据：1.部分珠三角地区尊宝比萨门店的营业执照；2.“美团外卖”推广宣传的部分发票（其向北京三快在线科技有限公司支付的信息技术服务费）；3.“饿了么”推广宣传的部分发票（其向上海拉扎斯信息科技有限公司支付的信息技术服务费）；4.其与广州市立本文化传播公司签订的BRT候车厅灯箱广告发布合同；5.其与广州宝珑广告有限公司签订的公交车全身广告合同；6.其与广州市珍宝广告有限公司签订的公交车全身广告合同；7.其经营者与广州乐途传媒有限公司签订的广州地铁电视媒体广告发布合同；8.其与厦门市视梯传媒有限公司签订的电梯电视联播网广告发布合同；9.其与广州巨辰信息科技有限公司签订的短信云服务合作协议；10.尊宝比萨部分门店招牌；11.尊宝比萨部分社区推销资料；12.尊宝比萨公告车身广告宣传资料；13.尊宝比萨地铁视频、电梯间视频及商场视频广告；14.消费者网络评价记录打印件。晨皓餐饮店在二审期间未提交新的证据，也未对天河尊宝比萨店提交的上述证据发表质证意见。原审法院查明的事实，证据充分，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据天河尊宝比萨店提交的证据，可以认定天河尊宝比萨店系涉案图片的著作权人；晨皓餐饮店在“美团外卖”和“饿了么”网站上使用与该店享有著作权照片内容一致的图片，构成对天河尊宝比萨店信息网络传播权的侵害，依法应当承担相应的民事责任，原审对此认定和处理合法有据，本院予以维持。天河尊宝比萨店上诉主张晨皓餐饮店使用的涉案图片中包含的“尊宝比萨”字样属于其有一定影响的字号和商品名称，晨皓餐饮店在“美团外卖”和“饿了么”网站上使用涉案图片的行为构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年11月修订）第六条的规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识或者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）等行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。根据天河尊宝比萨店提交的公证书，在晨皓餐饮店使用的涉案图片中，“榴莲比萨”占图片绝大部分，图片背景为黑色，该图片黑色背景上的“尊宝比萨”字样并不显著，几乎难以辨认；且晨皓餐饮店在使用涉案图片时标注有商品名称“苏丹王黄金果肉榴莲比萨（10寸）”或店铺名称“至尊比萨（金峰店）”。因此，晨皓餐饮店使用涉案图片的行为，不会让消费者将涉案图片对应的商品误认为是天河尊宝比萨店的商品或者与天河尊宝比萨店存在特定联系，晨皓餐饮店使用涉案图片的行为并不构成不正当竞争；天河尊宝比萨店认为晨皓餐饮店使用涉案图片的行为构成不正当竞争的上诉主张，本院不予支持；天河尊宝比萨店在二审提交的新的证据仅能证明“尊宝比萨”的知名度，并不能证明晨皓餐饮店使用涉案图片的行为构成不正当竞争，因此，本院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人广州市天河区天河尊宝比萨店负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 韦晓云审 判 员 朱文彬二〇二〇年八月二十八日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡