河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3727号上诉人(原审原告)：洛阳雅居物业管理有限公司，住所地河南省洛阳市涧**南昌路1街坊******。法定代表人：贾玲娟，总经理。委托诉讼代理人：孔朝辉，河南天豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：许萧雯，河南天豫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：洛阳伊滨区李村镇月明湾小区业主委员会，，住所地河南省洛阳市洛龙区玉泉街月明湾小区负责人：翟丹，主任。委托诉讼代理人：郭书铭，河南诚然律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小峰，河南诚然律师事务所律师。上诉人洛阳雅居物业管理有限公司（以下简称雅居公司）因与被上诉人洛阳伊滨区李村镇月明湾小区业主委员会（以下简称月明湾业主会）物业服务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。雅居公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“选聘物业服务企业的决议符合双过半数，决议有效、被上诉人与新物业公司签订的《物业服务合同》生效、上诉人的《前期物业服务合同》终止”是错误的，违反了相关规定，且缺乏证据证明。根据《物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十二条之规定，选聘和解聘物业企业应经双过半数业主同意。根据《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第35条“…业主代表参加业主代表大会前，应当就会议内容书面征求本幢、单元、层业主的意见、建议。涉及表决事项的，应当将业主表决意见如实向业主代表大会提交”，一审中被上诉人未提交任何关于业主代表就2019年7月5日被上诉人提议选聘新的物业服务企业的会议内容，书面征求本幢、单元、层业主的意见、建议的证据，业主代表也没有将业主真实表决意见如实向业主代表大会提交。被上诉人未提供选聘、解聘物业服务企业的业主代表大会决定经业主双过半同意的相关证据，无法认定是业主的真实意思。业主大会、业主代表大会的决议、业主代表的表决意见均应来源于业主的真实意思，对于业主表达真实意思行使权利的程序上应严格地予以保障，否则所形成的决议可能不是业主的真实意思，应对该部分事实进行实质证据上的审查，从而达到解决被上诉人与新物业服务企业签订的《物业服务合同》是否有效或者是否生效，上诉人的《前期物业服务合同》是否终止的焦点争议的目的。二、一审认定业主代表及《月明湾小区业主代表大会议事规则》、《首次业主代表大会会议表决规则》、《月明湾小区业主管理规约》、《月明湾小区业主委员会选举办法》有效是错误的，违反了以上相关规定，且缺乏证据证明。1、本案筹备组能够确定的是筹备组的代表，不是业主代表大会的代表。一审判决认定“在筹备组的召集下，月明湾小区评选出50名业主代表大会业主代表，成立业主代表大会，不符合《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第十八条的规定。业主代表的产生，《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第25、27、35条有明确的程序规则，月明湾小区也未按照被上诉人提供的《月明湾小区业主代表大会议事规则》第17、19条的规定推选出业主代表，再由推选出的业主代表参加业主代表大会。参加业主代表大会会议的业主代表没有业主的选举和授权，不具有任何表决权。应是先有议事规则，再有业主代表。本案却是先有业主代表，再由这些业主代表制定议事规则，业主代表的产生程序有瑕疵，推选过程不明，由这些业主代表所组成的业主代表大会及作出的决议代表不了业主的真实意思，是无效的。小区13、25、27号楼没有业主代表。2、上述议事、表决规则、管理规约、选举办法的制定违反《物权法》第76条、《物业管理条例》第12条、《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第35条规定，议事规则系无效。表决规则第4、6条的规定，剥夺了没有推选出业主代表的业主和未参与表决的业主行使其应有的业主权利，也违反了双过半业主同意的规定，根据表决规则作出的决议不能证明经过了双过半数同意。三、由于一审判决对于业主代表上述议事、表决规则、管理规约、选举办法的有效认定错误，导致作出的一系列认定也错误。对于选聘和解聘物业管理企业的步骤和程序，《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第18、23、27、35条有明确规定，月明湾小区也应遵照执行，一审认定事实与《河南省业主大会和业主委员会指导规则》相悖，不能如实反映业主的真实意思。综上，被上诉人终止2015年7月4日、2015年7月21日《前期物业服务合同》无效，应当继续履行，并赔偿上诉人所主张的损失。四、雅居公司成立于2004年7月23日，服务的类别涵盖政府机关、旅游景区、大型社区综合体、商贸城、住宅等多种业态，自2015年上诉人开始为月明湾小区提供物业管理服务，2019年7月上诉人对小区已入住420户业主满意度调查中，对各项服务满意率均比较高，上诉人的物业服务得到了大多数业主家人认可和好评。月明湾业主会辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，应予维持，上诉请求于法无据，应予驳回。1、2017年4月，月明湾小区成立了业主大会筹备组，在筹备组指导监督下，月明湾小区评选出50名业主代表大会业主代表，并于2018年9月12日将业主代表大会业主代表名单进行了公示。公示期内，未有任何业主提出异议。一审认定业主代表大会业主代表身份依法具备，可代表业主行使表决权，证据充分。2、2019年3月24日，月明湾小区召开首届业主代表大会，业主代表双过半数通过了表决规则、议事规则、管理规约、选举办法，并选举出月明湾小区业主委员会成员，筹备组并将上述业主代表大会决议内容进行公示，公示期内未有业主提出异议，上诉人认为其无效的观点，于法无据。3、业主代表大会业主代表，代表业主行使表决权，经过代表双过半业主的业主代表同意，业主代表大会决议依法通过，对业主产生约束力。2019年7月4日，月明湾业主会提议拟选聘新的物业服务企业为该小区全体业主提供服务，并邀请上诉人参与投标。2019年7月5日，月明湾业主会将上述提议提请业主代表大会决议。依据相关规定，业主代表大会依法可以选聘物业服务企业，并通过洛阳师范学院OA系统和微信方式，书面向全体业主代表大会业主代表发送通知，业主代表大会业主代表收到通知后，对重新选聘物业服务企业的提议未提出异议，决议经过代表双过半业主的业主代表同意并通过，决议符合法律规定，依法有效。4、业主委员会按照业主代表大会的决议，与业主代表大会选聘的洛阳玖善物业管理有限公司签订物业服务合同，该合同符合法律规定系合法有效合同。依据《物业管理条例》第二十六条规定，一审认定该合同合法有效，《前期物业服务合同》自2019年9月8日起终止，于法有据。5、月明湾业主会成立在业主代表大会业主代表产生之后，并经首届业主代表大会决议而成立。上诉人应对其认为业主对于选举业主代表一事不知情，参加业主代表大会的业主代表没有业主的选举和授权，不享有表决权，承担相应的举证责任，但其并未向法院提交证据证明。二、上诉人依法不享有月明湾小区业主的权利，也无权代表业主行使权力。上诉称业主大会、业主代表大会的决议及业主代表的表决意见，可能造成业主的权利遭到实质性的破坏，在业主的权利受到侵害时，应由业主作为诉讼主体来主张权利，上诉人无权代表业主行使权利。三、业主代表大会决议选聘新的物业服务企业为小区业主提供服务，上诉人不能干涉业主代表大会依法享有的此权利。上诉人一审提交的《月明湾小区物业服务满意调查表》和月明湾小区业主证明，与事实不符，均属证人证言，证人未出庭作证。据了解，是上诉人安排员工对月明湾小区业主进行反复纠缠的情况下所产生，并非业主真实意愿，依法不能作为证据使用。上诉人认为只要其提供服务，业主代表大会就不能重新选聘物业服务企业的观点，于法无据。雅居公司向一审法院起诉请求：1、判决被告终止2015年7月4日、2015年7月21日《前期物业服务合同》无效；2、判令继续履行2015年7月4日、2015年7月21日《前期物业服务合同》；3、判令被告赔偿原告因被迫退出期间造成的经济损失约15万元（保留进一步追加赔偿和追究相关责任的权利）；4、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：洛阳伊滨区××村镇月明湾小区（以下简称月明湾小区）为洛阳师范学院教职工住宅小区，位于洛阳市××玉泉街，建设单位为十院金鑫（洛阳）置业有限公司，小区共有业主1480户。2015年7月21日，原告雅居公司与十院金鑫（洛阳）置业有限公司签订了两份《前期物业服务合同》，由原告为月明湾小区业主提供物业服务，服务期限至2025年7月21日止。2017年4月，在李村镇人民政府的指导和监督下，月明湾小区成立了业主大会筹备组，筹备组小组由李村镇物业办公室主任担任组长，与建设单位十院金鑫（洛阳）置业有限公司副总经理及7名月明湾小区业主代表共同组成。在月明湾小区业主大会筹备组的指导下，月明湾小区评选出50名业主代表大会业主代表。2018年9月12日，月明湾小区业主大会筹备组将《月明湾小区业主代表大会代表名单》进行公示：“公示地点：月明湾小区西门口、洛阳师范学院校园网主页；公示时间：2018年9月12日至2018年9月19日；业主若对以上公示内容持有异议，请于2018年9月12日至2018年9月19日以书面形式向月明湾小区业主大会筹备组反馈，筹备组经根据反馈情况及时处理”，公示期内，未有业主就公示内容提出异议。2019年3月5日，月明湾小区业主大会筹备组发布《月明湾小区业主代表大会开会公告》：“1、会议召开时间：2019年3月24日上午9:30；2、会议召开地点：洛阳师范学院伊滨校区G5-102；3、会议方式：业主代表集体讨论；4、会议内容：审议表决通过管理规约、业主大会议事规则等，并选举产生业主委员会。公示地点：月明湾小区西门口、洛阳师范学院校园网主页；公示时间:2019年3月5日至2019年3月13日。若对以上公示内容持有异议，请于2019年3月5日至2019年3月13日以书面形式向月明湾小区业主大会筹备组反馈，筹备组经根据反馈情况及时处理”，公示期内，未有业主就公示内容提出异议。2019年3月24日，月明湾小区业主大会筹备组作为业主代表大会会议召集人组织召开了月明湾小区首届业主代表大会。会议就《首次业主代表大会会议表决规则》、《月明湾小区业主代表大会议事规则》、《月明湾小区业主管理规约》、《月明湾小区业主委员会选举办法》进行了表决，并对业主委员会委员进行了选举。上述四项规则、规约及业主委员会委员经表决和选举，由全部业主代表同意并通过，业主代表代表的专有部分面积和人数均远过半数以上。2019年3月25日，月明湾小区业主大会筹备组在洛阳师范学院校园网主页发布公告，月明湾小区首届业主代表大会依法通过了《首次业主代表大会会议表决规则》、《月明湾小区业主代表大会议事规则》、《月明湾小区业主管理规约》、《月明湾小区业主委员会选举办法》。并选举出业主委员会成员，成立月明湾小区业主委员会，翟丹任业主委员会主任，马可、张伟锋任秘书。2019年4月16日，月明湾小区业主委员会在洛阳伊滨区××村镇人民政府完成备案。另查明，2019年7月4日，被告提议拟选聘新的物业服务企业为月明湾小区全体业主提供服务，并邀请原告参与投标。2019年7月5日，被告将上述提议提请月明湾小区业主代表大会决议，并通过洛阳师范学校OA系统和微信方式，书面向全体业主代表大会业主代表发送通知，征求意见。业主代表大会业主代表收到通知后，对业主委员会的提议均未提出异议。2019年7月10日，原告向被告提交《关于月明湾小区通过招投标方式选聘物业服务企业的风险警示》，原告对被告准备通过招投标方式选聘物业服务企业表示理解，并有信心通过招投标方式中标后继续为月明湾小区业主服务。同时对此次招投标过程中存在的不可预见性及风险进行了告知。2019年8月26日，原告向被告提交《关于对月明湾小区采取公开招标方式选聘物业服务企业的郑重声明》，认为在程序不合法的情况下，业主代表大会、业委会应终止该次招标活动，暂缓与中标单位签订物业服务合同，并提出自己的意见。2019年8月29日，被告向原告发出关于《关于对月明湾小区采取公开招标方式选聘物业服务企业的郑重声明》的复函，认为此次依法选聘物业服务企业，符合法律规定。2019年9月8日，被告与中标单位洛阳玖善物业管理有限公司签订《洛阳伊滨区××村镇月明湾小区物业服务合同》，合同约定该合同自签订之日起生效。当日，被告向原告送达《洛阳伊滨区××村镇月明湾小区业主委员会致洛阳雅居物业管理有限公司的函》，告知原告与月明湾小区的物业服务合同已终止，并要求原告在此后10个工作日内完成交接工作。一审法院认为，业主代表大会业主代表的产生，系业主的意思表示，业主代表产生后，有权代表其所代表的业主行使相关权利。业主如对业主代表身份有异议，认为其不具备代表资格的，可依据相关规定予以更换。业主委员会作为执行部门，应依法按照业主大会、业主代表大会的决议，履行职责。月明湾小区业主人数为1480户，超出三百户，依据《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第三十六条第一款之规定，月明湾小区可以成立业主代表大会。2017年4月，在李村镇人民政府的指导和监督下，月明湾小区依据法律规定成立了业主大会筹备组。在筹备组的召集下，月明湾小区评选出50名业主代表大会业主代表，成立业主代表大会。并将业主代表大会业主代表名单在月明湾小区西门口和洛阳师范学院校园网主页进行了公示，公示期内未有业主提出异议，故业主代表大会业主代表身份依法具备，可代表业主行使表决权。2019年3月24日，经过召开月明湾小区首届业主代表大会，业主代表大会业主代表依法行使了表决权，双过半数通过了《首次业主代表大会会议表决规则》、《月明湾小区业主代表大会议事规则》、《月明湾小区业主管理规约》、《月明湾小区业主委员会选举办法》，选举出月明湾小区业主委员会成员，成立业主委员会，并进行了公示。公示期内未有业主提出异议，故上述规则、规约等对月明湾小区全体业主依法具有约束力，全体业主应当遵循上述规则、规约的规定。业主委员会自选举产生后，依法进行了备案，被告成立合法。依据《月明湾小区业主代表大会议事规则》第十二条第一款规定，业主代表大会会议分为定期会议和临时会议。第十三条第一款第十一项规定，业主委员会认为有必要时，可以召开临时业主代表大会。被告就选聘新的物业服务企业，召开临时业主代表大会符合上述规定。《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第二十五条第一款第四项规定业主大会履行确定物业管理方式、选聘和解聘物业服务企业的职责。第三十六条规定，业主代表大会履行与业主大会相同的职责。同时，《月明湾小区业主代表大会议事规则》第二十二条第一款第四项规定，确定物业管理方式、选聘和解聘物业服务企业系业主代表大会履行职责之一。故业主代表大会依法可选聘物业服务企业。《月明湾小区业主代表大会议事规则》第十四条规定，业主代表大会的会议形式可以由业主委员会秘书给每位业主代表送达书面征求意见函，随后根据业主代表的书面答复进行整理，最后按本规则所约定的计票方法统计业主的投票数，最后形成大会决议。月明湾小区业主委员会秘书依据上述规定，向每位业主代表大会业主代表通过OA系统发送了选聘物业服务企业的通知，符合上述规定，程序合法。《首届业主代表大会会议表决规则》第六条规定，未参与表决的业主代表，其投票权数和代表的业主人数计入已表决的多数票。业主代表大会业主代表收到书面通知后，除了部分表决同意以外，其他业主代表未参与表决，故依据上述规定，关于选聘物业服务企业的决议应视为全票通过。该决议程序上符合《月明湾小区业主代表大会议事规则》第十四条第二款规定的双过半数，决议有效。《月明湾小区业主代表大会议事规则》第二条第一款第三项规定，业主委员会履行与业主代表大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同，故被告有权依据合法有效的业主代表大会决议，与业主代表大会选聘的洛阳玖善物业管理有限公司签订物业服务合同。原告的第二项、第三项诉求均以其第一项诉求为法律基础，即被告终止《前期物业服务合同》是否合法。被告按照业主代表大会的有效决议履行职责，与洛阳玖善物业管理有限公司签订《洛阳伊滨区××村镇月明湾小区物业服务合同》的行为合法，该物业服务合同也未违反法律规定，原告也未能提交证据证明该物业服务合同存在违反合同法规定的无效情形，故该物业服务合同合法有效，并于签订之日生效。《物业管理条例》第二十六条规定，前期物业服务合同可以约定期限，但是期限未满，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。依据上述规定，《前期物业服务合同》于被告与洛阳玖善物业管理有限公司签订物业服务合同之日，已终止。原告提交的《月明湾小区物业服务满意调查表》和月明湾小区业主证明，均属证人证言形式证据，证人没有出庭作证，且被告对其真实性也不予认可，原告观点不予采信。原告诉求，缺乏事实和法律基础，不予支持。综上，依据《物业管理条例》第二十六条之规定，判决如下：驳回原告洛阳雅居物业管理有限公司的诉讼请求。本案受理费3300元减半收取1650元，由原告承担。二审审理中，被上诉人提交如下证据：月明湾小区业主微信群聊天记录截图49页及照片8张。拟证明：1、玖善物业自进驻后，为月明湾小区业主提供周到、全面服务，得到广大业主的赞许和认可。2、在防疫、抗疫的特定情况下，玖善物业为广大业主提供了安全保障服务，得到业主和相关部门的认可。上诉人质证意见是：对被上诉人提交的微信截屏及照片8张的真实性及证明方向均有异议。微信截屏是复印件，没有原件和原物的展示。对微信截屏中人员的身份及所发表的内容真实性有异议，均没有当事人的出庭予以认可。对于照片8八张，真实性也存在异议没有相关赠与人的证明，所谓的锦旗是自己制作的还是由他人相赠存疑，该证据也与本案没有关联性。本案审理的是被上诉人解聘上诉人物业服务合同是否有效的问题，与玖善公司的服务好坏无关联性。雅居公司自月明湾小区成立开始，就给该小区提供物业服务，得到了绝大多数业主的好评。但即是如此还是在服务质量高、报价低的情况下被解聘，这个违反常理的解聘问题不在上诉方，并不是广大业主的真实意思。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，2017年4月，在李村镇政府的指导监督下，月明湾小区依据法律规定成立了业主大会筹备组，在筹备组的召集下，月明湾小区评选出50名业主代表大会业主代表，成立业主代表大会，并将业主代表大会业主代表名单在月明湾小区西门口和洛阳师范学院校园网主页进行了公示，公示期内未有业主提出异议，故业主代表大会业主代表身份依法具备，可代表业主行使表决权。2019年3月24日，经过召开月明湾小区首届业主代表大会，业主代表大会业主代表依法行使了表决权，双过半数通过了《首次业主代表大会会议表决规则》、《月明湾小区业主代表大会议事规则》、《月明湾小区业主管理规约》、《月明湾小区业主委员会选举办法》，选举出月明湾小区业主委员会成员，成立业主委员会，并进行了公示。公示期内未有业主提出异议，故上述规则、规约等对月明湾小区全体业主依法具有约束力。业主委员会自选举产生后，依法进行了备案，其成立合法。《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第二十五条第一款第四项规定业主大会履行确定物业管理方式、选聘和解聘物业服务企业的职责。第三十六条规定，业主代表大会履行与业主大会相同的职责。《月明湾小区业主代表大会议事规则》第二十二条第一款第四项规定，确定物业管理方式、选聘和解聘物业服务企业系业主代表大会履行职责之一，业主代表大会依法可选聘物业服务企业。依据《月明湾小区业主代表大会议事规则》第十四条规定，月明湾小区业主委员会秘书向每位业主代表大会业主代表通过OA系统发送了选聘物业服务企业的通知，程序合法。《首届业主代表大会会议表决规则》第六条规定，未参与表决的业主代表，其投票权数和代表的业主人数计入已表决的多数票。业主代表大会业主代表收到书面通知后，除了部分表决同意以外，其他业主代表未参与表决，依据上述规定，关于选聘物业服务企业的决议应视为全票通过。该决议程序上符合《月明湾小区业主代表大会议事规则》第十四条第二款规定的双过半数，决议有效。《月明湾小区业主代表大会议事规则》第二条第一款第三项规定，业主委员会履行与业主代表大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同，被上诉人按照业主代表大会的有效决议履行职责，与洛阳玖善物业管理有限公司签订《洛阳伊滨区××村镇月明湾小区物业服务合同》的行为合法，该物业服务合同也未违反法律规定，上诉人也未能提交证据证明该物业服务合同存在违反合同法规定的无效情形，故该物业服务合同合法有效，并于签订之日生效。《物业管理条例》第二十六条规定，前期物业服务合同可以约定期限，但是期限未满，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。依据该规定，《前期物业服务合同》于被上诉人与洛阳玖善物业管理有限公司签订物业服务合同之日终止。综上，一审判决并无不当，雅居公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，雅居公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人洛阳雅居物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二〇年八月二十五日书记员  刘冰冰