广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3856号上诉人（原审原告）：刘仁治，男，1970年1月20日出生，汉族，住湖南省耒阳市*********。委托诉讼代理人：黄含馥，耒阳市灶市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈嫦升，女，1967年7月2日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区唐家湾镇河头铺**。上诉人刘仁治因与被上诉人陈嫦升建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘仁治上诉请求：撤销一审判决，支持刘仁治的一审全部诉求。事实和理由：一、一审判决程序严重错误，违反法律法规。一审诉讼中，陈嫦升的代理人郭强无参与民事诉讼的代理资格，没有陈嫦升居住地的居委会或相关单位出具的推荐函，也不是陈嫦升的女婿。二、一审判决认定事实不清，理解适用法律错误。1.刘仁治与陈嫦升签订的建设工程施工合同并非完全无效。2.陈嫦升欠刘仁治122926.4元并非建设工程款，实质上是民工工资。3.由于疫情影响，刘仁治无法缴纳评估费，并非刘仁治刻意不缴纳。三、一审判决结果错误，显失公平。就算涉案合同无效，但几十个工人付出的劳动成果应当对等给付。陈嫦升辩称：一、郭强身份信息和关系证明与陈嫦升在同一户口本下，符合自然人代理的出庭资格。二、刘仁治在一审诉讼二次开庭时正常出庭，法官当庭即表示让其三天内缴纳评估费用。据此判断刘仁治有充分的时间完成工程造价评估费用的缴纳。三、陈嫦升已按照合同约定方式给足刘仁治工程款。四、工程竣工验收和是否实际入住没有必然关联。涉案工程没有完工，且存在多项质量问题。刘仁治向一审法院起诉请求：陈嫦升支付工程款122926.4元。一审法院认定事实：1.2018年3月16日，刘仁治与陈嫦升签订合同，约定：工程项目为中山南朗镇翠亨村下沙吴桂标住宅楼A号楼，双方协商将该项目单包工不包料承包给刘仁治，其中包括（水电、木工、泥工、铁工）室内外、地面、瓷片项目全部完成，单价为460元/平方米，包管理、施工、质量，付款方式按每月进度款70%付给工人工资，保险由刘仁治自行购买，所有工程材料由陈嫦升购买。陈嫦升在甲方处签名并捺印，刘仁治在乙方外签名并捺印予以确认。庭审中，双方确认上述工程的施工内容为水电、木工、泥工、砌砖、抹灰、室内外装修、贴砖，承包方式为包工不包料，刘仁治于2018年3月20日进场施工，2018年11月30日撤场。陈嫦升称吴桂标系其亲戚，因吴桂标无时间照看工地，吴桂标遂要求陈嫦升与刘仁治签订合同，确认其于2019年11月入住涉案房屋，但认为涉案工程尚未竣工，刘仁治未完工程（包括装灯、美缝线、粉刷内墙、一楼卫生间没有实际施工、补墙瓷片、清洗外墙）由陈嫦升另找其他人员完成。刘仁治对此不确认，称涉案工程于2018年11月30日竣工并交付使用。双方确认未进行工程款结算。刘仁治提交其自行制作的对账单显示，一层面积为106.3平方米，二层面积为106.3平方米，三层面积为104.5平方米，四层为101.2平方米，合计418.3平方米，工程款为192418元。增加三层制模扎铁700元、增加二层一堵墙1128.4元，南面增加一层至四层4个窗，每个1000元，共4000元；增加内墙瓷片19440元、搭外架7800元、模板材料33440元，合计258926.4元，支付136000元，余款为122926.4元。该结算单由刘仁治签名，无陈嫦升签名。经质证，陈嫦升不确认真实性，认为对账单载明的面积应以实际面积为准，尚未有第三机构予以测量；对于对账单载明的增加费用，因合同约定包工不包料，所有建筑材料由陈嫦升购买，模板及外架属于施工工具，故对于对账单中的增加费用不予确认。2.刘仁治主张陈嫦升已付工程款为136000元，陈嫦升称其已付工程款为184000元。陈嫦升提供的刘仁治出具的收款收据显示已付款为136000元，另，陈嫦升提供了微信聊天记录显示陈嫦升向刘仁治微信转账如下：2018年5月21日微信转账5000元，2018年6月29日微信转账10000元、2018年8月6日微信转账5000元、2018年8月8日微信转账5000元、2018年8月23日微信转账5000元、2018年8月25日微信转账4000元、2018年9月23日微信转账5000元，另陈嫦升向刘仁治的电工支付9000元，合计48000元。刘仁治不予确认，认为上述微信转账均系陈嫦升提供的收款收据载明的款项。3.双方确认施工图设计为二层半房屋，在实际施工过程中增加工程量，实际施工三层半房屋，即增加一层。陈嫦升确认尚未办理不动产权证，陈嫦升在一审法院指定期限内未提交建设工程规划许可证，双方对于涉案工程的建筑面积分岐较大，且工程造价无法达成一致。据此，经一审法院释明，刘仁治向一审法院申请对涉案工程造价进行评估，一审法院依法于2020年3月9日委托中山市捷高建设工程事务所有限公司对涉案工程造价进行评估，刘仁治在一审法院指定缴费期限内未缴纳评估费，一审法院遂于2020年4月15日撤回本次司法委托评估。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。刘仁治作为自然人，并无施工资质，且涉案工程为三层半房屋建筑，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，刘仁治与陈嫦升签订的施工合同属于无效合同。双方确认涉案工程已经交付使用，故陈嫦升提出的质量抗辩意见一审法院不予采纳。据此，陈嫦升向刘仁治应当支付工程款。因双方确认施工过程中增加了工程量，且双方未进行结算，陈嫦升亦未在一审法院指定期限内提交建设工程规划许可证，亦未办理不动产权证，导致无法认定涉案工程的建筑面积，故涉案工程造价需要通过造价评估予以确定。在一审法院依法启动涉案工程的造价评估程序后，刘仁治在一审法院指定期限内未缴纳评估费，导致一审法院撤回司法评估，刘仁治应自行承担举证不能的不利后果。刘仁治主张陈嫦升尚欠涉案工程款122926.4元，证据不足，一审法院不予采信。鉴于此，刘仁治的诉讼请求一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回刘仁治的诉讼请求。一审案件受理费2759元，由刘仁治负担。本院二审期间，刘仁治提交了证据：书面证言两份，拟证明刘仁治受陈嫦升委托购买材料所花费的金额33440元和8370元。陈嫦升不确认该证据与本案的关联性。陈嫦升提交了证据：收据，拟证明刘仁治并未完工，陈嫦升另请别人返工花费的费用。刘仁治对该证据真实性、合法性及关联性均不予确认。本院另查明：一审诉讼中，刘仁治主张涉案工程的工程造价为258926.4元。陈嫦升对此不予确认，其自认涉案工程的工程价款为192280元。关于陈嫦升已付的工程款，陈嫦升称其通过现金支付了136000元，刘仁治向其出具了136000元的收据。其另行向刘仁治微信转账了39000元，支付电工费9000元，刘仁治没有向其开具收据。刘仁治称陈嫦升一共向其支付了136000元，包括微信转账的39000元和现金支付的97000元，故其向陈嫦升出具了136000元的收据。电工费9000元是由陈嫦升直接支付给电工。根据陈嫦升向一审法院提交的微信聊天记录记载，2018年8月25日，陈嫦升告知刘仁治：“微信只有4000块，明天给一千块现金，你上次1万块的单还没有开给我，明天付一千块钱，一共是2万块”“明天开单给我”。2020年3月19日，一审法院向刘仁治出具了评估缴费通知，要求刘仁治在接到该通知之日起七日内向指定的账户预交评估费22000元，并将缴款凭证传真至076*******884。根据户籍登记，郭强系陈嫦升女婿。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案建设工程属于三层以上的建设工程。陈嫦升将该建设工程发包给不具有施工资质的刘仁治，一审判决认定涉案建设工程施工合同无效，并无不当，本院予以确认。陈嫦升与刘仁治签订的建设工程虽无效，但陈嫦升在未经竣工验收的情形下，已擅自使用该建设工程。故该建设工程应视为竣工验收合格，刘仁治有权参照合同约定请求陈嫦升支付工程价款。关于涉案工程的工程价款，双方并未进行结算。刘仁治认为涉案工程合同内工程款为192418元，增加工程工程款66508.4元，合计258926.4元。陈嫦升对此不予确认，并自认涉案工程工程价款为192280元。对此，本院认为，当事人对其提出诉讼请求所依据的基本事实应当承担举证证明责任。本案中，刘仁治提交的证据，不足以证明其主张的工程价款数额。一审诉讼中，刘仁治虽向一审法院申请对涉案工程的造价进行评估，但其未在一审法院指定的缴费期限内预交评估费用，应视为放弃评估申请。刘仁治上诉称其系因疫情影响未能及时缴费，但一审法院在2020年3月19日通知刘仁治缴费，此时新冠疫情虽未结束，但除湖北省以外，全国范围内已复工复产，且刘仁治除在银行汇款外，亦可通过网上转账的方式支付评估费，故其按通知缴费不存在障碍，其上诉意见显然不能成立，本院不予采纳。刘仁治在一审法院指定的举证期限内放弃申请造价评估，应自行承担举证不能的不利后果。陈嫦升作为对工程价款数额不负担举证证明责任的一方当事人，自认涉案工程的工程价款总额为192280元，本院予以确认。关于陈嫦升已付的工程款数额，陈嫦升述称刘仁治仅为其出具了现金付款的收据，其微信转账支付的39000元，刘仁治未出具收据。刘仁治述称其出具的收据包括现金支付与微信转账的数额。根据陈嫦升与刘仁治的微信对话记录，在陈嫦升微信向刘仁治付款后，其明确要求刘仁治向其出具收据。故在无相反证据的情形下，刘仁治的陈述，即陈嫦升向其支付的工程款数额合计为收款收据记载的136000元，具有高度的可能性，本院予以采信。此外，陈嫦升直接向电工代付了电工费9000元，刘仁治亦予以确认。该款项亦应在陈嫦升的应付工程款中予以抵扣。故陈嫦升尚应支付刘仁治的工程款数额为47280元（192280元-136000元-9000元），一审判决对此未予支持欠妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人刘仁治的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28912号民事判决；被上诉人陈嫦升于本判决生效之日起七日内支付上诉人刘仁治工程价款47280元；驳回上诉人刘仁治的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2759元（刘仁治已预交），由刘仁治负担1698元，由陈嫦升负担1061元（陈嫦升于本判决生效之日起七日内迳付刘仁治）；二审案件受理费2759元（刘仁治已预交），由刘仁治负担1698元，由陈嫦升负担1061元（陈嫦升于本判决生效之日起七日内迳付刘仁治）。本判决为终审判决。审 判 长  曾 玲审 判 员  刘 通审 判 员  赖晓筠二〇二〇年八月十九日法官助理  孙翠红书 记 员  刘粤湘