河南省嵩县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0325民初235号原告：史转义，又名史芳娃、史房娃，男，汉族，1965年7月20日出生，住河南省嵩县。委托代理人：温克书，河南凯光律师事务所律师。一般代理。被告：田建业，男，汉族，1969年7月26日出生，住河南省。委托代理人：段海强，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。第三人：嵩县大坪乡流涧峪村民委员会。法定代表人：关恩娃，村长。委托代理人：卢志强，男，汉族，1957年10月6日出生，住河南省嵩县。任嵩县大坪乡流涧峪村村委副主任，特别授权。委托代理人：于佳佳，河南凯光律师事务所律师。一般代理。第三人：郑州黄河工程有限公司。住所地：郑州市政七街**。统一社会信用代码：9141010017004038XK。法定代表人：孙玉庆，总经理。委托代理人：车涛，河南豫尊律师事务所律师。特别授权。委托代理人：周晟廷，河南豫尊律师事务所实习律师。特别授权。原告史转义诉被告田建业合同纠纷一案，本院2018年1月23日立案受理，2018年3月2日，嵩县大坪乡流涧峪村民委员会向本院递交申请，申请作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，并申请追加郑州黄河工程有限公司为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告史转义及其委托代理人温克书，被告田建业及其委托代理人段海强，第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会法定代表人关恩娃及其委托代理人卢志强、于佳佳，第三人郑州黄河工程有限公司委托代理人车涛、周晟廷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告史转义向本院提出诉讼请求：1、判令被告未履行保修义务造成原告经济损失40万元（待鉴定后数额为准）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年12月26日，原被告双方签订了《施工合同》，被告承包该工程，原、被告因工程款结算发生纠纷，被告于2017年2月9日向嵩县人民法院起诉，法院判决原告欠付被告工程款259670元，原告不服上诉后被驳回，并且判决认定双方合同无效。由于被告未按规定履行法定保修义务，致使造成工程实际使用方嵩县大坪乡流涧峪村民委员会向原告下达保修通知，原告将该通知复印件于2017年12月16日转交给被告，让被告在5个工作日内履行保修义务，但被告至今未履行保修义务，致使造成原告重大经济损失。综上，双方签订的工程施工合同，虽然该工程经验收合格，但该工程交付不到8个月几乎报废不能使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”为此，特提起诉讼，请判如所请。被告田建业辩称：1、原告诉讼主体资格不适合，依《民诉法》第一百一十九条之规定，本案争议工程的发包人并不是原告，原告无权就他人的工程要求被告赔偿损失履行保修义务，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十五条的规定因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，本案原告不属于发包人，无权提起本案的诉讼；2、本案争议工程经过质量验收合格，无质量问题，原告现在无实际损失的发生，无权要求被告赔偿损失，本案争议的工程已经于2017年1月18日经有关部门验收合格，不存在原告所称的质量的问题，原告所称第三人向原告下达了保修通知，关于这个问题可以得出，认为有建设问题的不是建设单位而是使用单位，而原告也没有履行保修的义务，原告所称的损失没有实际发生，同时村委会作为使用方无权发出维修的通知，被告也没有保修的义务；3、依据原被告签订的施工合同的约定，被告不负有维修的义务，原告在承包本案争议的工程后于2014年12月26日与被告签订施工合同，合同明确约定工程质量不合格造成的返工费用及材料由乙方负责，甲方确认的乙方不负责任。被告实际的施工质量经原告验收合格，原告也已确认，即便本案争议工程存在问题，被告也不负有责任，在被告诉原告工程款纠纷一案中，本案的原告也仅仅是对工程款的数额进行了抗辩，工程质量没有异议，就本案原告所称的质量问题也没有提出反诉或者抗辩和举证，视为本案的原告已经认可，本案的被告不具有维修义务，也没有责任赔偿原告所称的经济损失，综上望法庭查清事实依法驳回原告的起诉。第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会述称：本案涉及的工程是嵩县国土局土地整治配套工程，该工程是根据河南省国土厅下达的文件实施的，该通知第三十三条明确规定，项目验收合格后项目承担单位应提交项目资产移交清单，移交给有关部门、乡镇政府或村委会，项目由所在村委会管护的按照谁受益谁管护原则，该工程现已经验收合格，由嵩县国土局将该项目移交至第三人，第三人为该工程建筑的所有人，有权要求施工人承担保修义务。另根据《建筑法》规定，建筑工程实行质量保修制度，建设工程保修期自建筑工程竣工验收合格之日起计算，可以说明保修责任是法定的，是法定的保修义务，在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工人应该履行保修义务。第三人已经向施工单位发出保修通知，但被告作为实际施工人至今未去维修，因此第三人有权参与本案诉讼，要求实际施工人承担保修义务。由于该工程目前基本报废不能使用，蓄水管漏水冲毁了村里大量耕地，土地三年不能使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十七条规定第三人有权要求施工人承担赔偿责任。本案原告的诉讼请求直接涉及到第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会的合法权益，且与本案处理结果具有法律上的利害关系，根据法律规定，第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会作为有独立请求权的当事人参加本案诉讼，要求1、被告田建业承担保修义务，造成第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会经济损失40万元（具体数额待鉴定后确定）；2、本案诉讼费用由被告田建业承担。第三人郑州黄河工程有限公司辩称：1、本案系合同纠纷，我公司与本案第三人之间无合同关系2、保修并非是无条件保修，而是存在质量问题并是由施工方原因造成的质量问题才能属于施工方的保修范围，而本案并未见到工程质量和因果关系的鉴定，在缺乏因果关系的情况下无法确定保修责任。3、本案工程已实际使用多年，早已超过保修期。4、本案的价格鉴定无法作为定案依据。首先该价格鉴定是一个损失数额的鉴定，但损失是如何造成的该鉴定无权定论。其次该鉴定的数额是现在的损失数额，而该工程的管理维护人是嵩县大坪乡流涧峪村民委员会，现在的损失属于正常维护应当支出的费用，不属于保修损失。另现在的损失不排除是人为造成的或是管理维护不善造成的，没有证据证明与施工有关系。综上，我公司不应承担责任，请依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2011年12月28日，嵩县土地整理项目建设指挥部对嵩县大坪乡等五个乡镇的土地整理项目进行招标，原告史转义以挂靠郑州黄河水电工程公司方式中标该项目二期工程二十标段。2014年12月26日，原告史转义又与被告田建业签订施工合同，将城关镇、大坪乡土地配套工程中的地埋输水管道及蓄水池转包给被告田建业，被告田建业对涉案工程项目进行了施工。施工完毕后，2015年11月5日，嵩县土地治理项目工程建设指挥部与第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会签订了后期管护协议，将该工程设施移交给了第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会，并约定该工程设施归第三人嵩县大坪乡流涧峪村集体所有，由该村委统一使用、监督管理，承担后期管护责任。对于嵩县大坪乡等五个乡镇的土地整理二期项目，洛阳市国土资源局于2017年1月18日出具竣工验收意见为合格。第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会在涉案工程的使用过程中，发现涉案工程主管道多处漏水，不能输送到蓄水池，少量部分送到蓄水池后，2号蓄水池严重漏水，并将耕地冲毁，其他四个蓄水池仍不能蓄水，蓄水池往耕地的支管道严重漏水不能使用。嵩县大坪乡流涧峪村民委员会遂于2017年12月15日向原告史转义和嵩县国土资源局发出书面维修通知，原告史转义于当日将该维修通知送交给被告田建业，要求被告田建业对上述问题进行保修，被告田建业没有进行维修。后原告史转义以被告未履行保修义务，造成原告重大经济损失为由，向本院提起诉讼，引起诉争。诉讼中，原告史转义、第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会向本院递交鉴定申请书，申请对被告田建业承包的嵩县国土资源局土地配套工程保修造价损失及造成的耕地复耕损失进行鉴定。2020年7月24日，洛阳市蓝诚价格评估事务所有限公司出具蓝评报字[2020]第73号价格评估报告书，经评估，委托评估的资产的损失价格为人民币壹拾叁万贰仟伍佰贰拾元整（￥132,520.00元）。另查明，已发生法律效力的河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初1794号民事判决书中认定：嵩县大坪乡流涧峪村民委员会对嵩县田湖镇、大坪乡等五个乡镇土地整理项目（二期工程）中归该村集体所有的工程设施承担移交后的管理和维护责任。本院认为：原告史转义借用第三人郑州黄河工程有限公司资质取得嵩县国土资源局土地配套工程第二十标项目，又与不具备土地整治施工资质的被告田建业签订施工合同，该合同违反法律规定，属无效合同。本案中，被告田建业在收到维修通知后未及时对损坏部分进行维修，对该损坏结果应承担一定的责任。第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会对涉案工程设施承担移交后的管理和维护责任，针对工程设施损坏结果亦应承担一定的责任。综合考虑双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，被告田建业与第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会对涉案工程设施的保修造价损失及造成的耕地复耕损失承担同等责任为宜。原告史转义借用第三人郑州黄河工程有限公司的资质取得涉案工程项目后又违法分包给被告田建业，原告史转义及第三人郑州黄河工程有限公司应对被告田建业未及时进行维修造成第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会的损失承担连带赔偿责任。原告史转义要求被告田建业赔偿其经济损失，因未提供有力证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，经合议庭评议，判决如下：被告田建业于本判决书生效后十日内赔偿第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会经济损失66260元。原告史转义、第三人郑州黄河工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。驳回原告史转义的诉讼请求。驳回第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会其他诉讼请求。如不按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10950元、保全费1920元、鉴定费7000元，由原告史转义承担9870元，被告田建业、第三人嵩县大坪乡流涧峪村民委员会各承担5000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  行湘波人民陪审员  赵静端人民陪审员  刘国华二〇二〇年八月二十六日书 记 员  李 佳