江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0311民初1909号 原告：尹永中，男，1969年4月24日生，汉族，打工，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁川卿，江苏钟鼓楼律师事务所律师。 被告：山东德泰劳务有限公司，住所地山东省滕州市龙泉街道龙泉南路**。 法定代表人：俞建，总经理。 委托诉讼代理人：连磊，山东祺博律师事务所律师。 原告尹永中与被告山东德泰劳务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告尹永中及其委托诉讼代理人梁川卿，被告山东德泰劳务有限公司的法定代表人俞建及其委托诉讼代理人连磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告尹永中向本院提出诉讼请求：1、请依法判决被告支付原告一次性伤残补助金128574元（14286元×9个月）、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资57144元（14286×4个月）、护理费7200元（80元/天×90天）、医疗费7385.31元、交通费500元、医疗器具费260元、经济补偿金35715元（14286元/月×2.5个月）、失业金损失24000元（2000元/月×12个月），合计335776.31元；2、诉讼费由被告承担。 事实与理由：2018年3月19日，原告去被告公司上班。2018年6月22日18时40分许，原告在徐州地铁2号线6标项目部淮塔东路3号线工地两米多高的围墙上打混凝土过程中，被混凝土泵车泵管碰到掉下来受伤。随即被送到徐州市中心医院治疗，被诊断为腰2椎体压缩性骨折。2019年7月15日被泉山区人力资源和社会保障局认定工伤，2019年10月31日被徐州市劳动能力鉴定委员会鉴业为九级伤残。经多次协商，未达成和解协议，原告故诉至法院。 被告山东德泰劳务有限公司辩称，原告系吴方斌的雇员。被告公司将徐州地铁二号线右标段项目承包后转包给吴方斌施工，被告公司既不管理原告，也不直接发放工资。事发后，包工头承诺妥善处理此次伤害事件，因此在以往的处理纠纷中，被告公司并未直接参与，收到法院的本次工伤纠纷的开庭传票后才知道包工头未能将此事妥善处理，因此原告的各项损失应当由包工头来承担。本案属于第三者侵权，原告所受伤害系泵车在施工中导致原告受伤，至于原告的具体赔偿项目中的计算标准，虽然被告并不为原告直接发放工资，但据被告了解工地实际情况是按天发放工资，每天的工资是200到300元之间，根据每个月的实际出勤情况结算，因此原告的本人工资没有诉状中主张的如此之高。停工留薪期工资应计算两个半月，理由是原告受伤后住院，出院后在家静养，2018年9月3日就已经回工地正常上班，期限应从受伤之日计算至实际上班之日。护理费的期限应计算12天。失业金不应支持，因为原告2018年3月在工地上班，到2019年1月份，工程就已经完工，即便交纳失业保险金也不足一年，不具备领取条件。经济赔偿金被告不应承担，本案系工伤导致的劳动关系解除，不属于给予补偿金的情形。 本院经审理认定事实如下：被告山东德泰劳务有限公司为自然人独资的有限责任公司，经营范围为：建筑工程劳务分包；建材销售。 2018年1月，中铁十二局集团有限公司徐州城市轨道交通2号线一期工程06标项目经理部与山东德泰劳务有限公司签订《施工劳务分包作业协议》，约定劳务作业项目名称为徐州地铁2号线6标项目部淮塔东路站3号线主体结构等工程项目；劳务作业范围为徐州地铁2号线6标项目部淮塔东路站3号线主体部分钢筋、混凝土结构等工程提供劳务作业；被告根据现场劳务作业实际需要安排200名劳务人员，双方可根据现场劳务作业进展情况适时调整；被告劳务人员在施工过程中遭受伤害或致使第三人遭受伤害的，所有法律责任概由被告承担；本劳务协议作业的期限自2018年1月15日开工，至2019年6月30日完工。 2018年3月19日，原告通过山东德泰劳务有限公司潘经理招聘到徐州地铁2号线6标项目部淮塔东路站3号线工地从事管理工作，未签订书面劳动合同。2018年6月22日下午原告在两米多高的围墙上打混凝土过程中，被混凝土泵车泵管碰到掉下来受伤。当日，原告被工友送至徐州市中心医院就医，诊断为腰2椎体压缩性骨折，于2018年7月4日出院，出院医嘱：1、绝对卧床，严禁坐起及下地行走，避免迟发性后凸畸形。2、一月后门诊拍片复查，视复查结果决定何时坐起。3、建议每月复查一次，直至骨折愈合。4、注意长期卧床并发症，避免褥疮等。5、双下肢无负重下功能锻炼，避免下肢深静脉血栓。6、不适及时复诊。原告实际住院12天，因住院与门诊检查计支出医疗费7385.31元。同时，原告还因治疗固定腰部支出器具费260元。 2018年10月3日，原告身体恢复后又至该工地继续工作。 2018年12月29日，原告至徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与山东德泰劳务有限公司、中铁十二局集团有限公司存在劳动关系。该仲裁委于2019年1月3日作出劳人仲不字[2019]第1号不予受理通知书。 2019年1月8日，被告中铁十二局集团有限公司接受山东德泰劳务有限公司的要求，替山东德泰劳务有限公司从该公司工程款中向原告转账薪酬100000元。2019年1月10日，原告起诉来院，要求确认与山东德泰劳务有限公司存在劳动关系。2019年1月16日，原告离开涉案工地。因原告在工作中受伤，应由山东德泰劳务有限公司承担工伤的用工主体责任，2019年3月22日，本院作出（2019）苏0311民初397号民事判决，确认原告自2018年3月19日起与被告存在劳动关系。 2019年7月15日，徐州市泉山区人力资源和社会保障局出具徐泉人社工认字[2019]第169号《认定工伤决定书》：尹永中受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。 2019年10月31日，徐州市劳动能力鉴定委员会出具徐劳工鉴通[2019]第201909209号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，经鉴定，尹永中符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准九级伤残无生活自理障碍。 2020年4月3日，原告向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决山东德泰劳务有限公司支付一次性伤残补助金128574元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资57144元、护理费7200元、医疗费变更为10980元、交通费500元、医疗器具费260元、经济补偿金35715元、失业金损失24000元。2020年4月10日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出劳人仲不字[2020]第28号《不予受理通知书》，以不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定为由决定不予受理，并于当日向原告送达了上述不予受理通知书。随后，原告以诉称理由提起本案诉讼，被告以辩称理由予以答辩。 庭审中，原告提供于2019年12月16日通过EMS邮件向被告书面邮寄的解除劳动关系通知书，2019年12月18日被告予以签收。主张因被告未给原告办理社会保险等事宜与被告解除劳动关系。同时，原告还主张2019年1月8日原告收到的100000元为其工作6个月20天的工资，经计算原告月平均工资为14286元。 经质证，被告主张其没有收到解除劳动关系通知书。关于100000元是被告要求中铁公司支付给的原告。潘胜利与吴方斌是合伙关系，支付100000元时包工头告知被告除原告本人工资之外，也包括了因为原告受伤而应给予的一部分补助和补偿。即便是工资，从原告2018年3月19日到2019年1月份离职期间的工资已经全部付清，包括停工留薪期工资。原告虽因受伤停工，但是停工期间正常领取停工留薪期间的工资，因此不能把领取停工留薪期的工资也作为计算其工资的依据。100000元中应当将停工留薪期工资扣除，再除以10个月。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 首先，原告要求被告支付经济补偿金与失业金损失，即应当举证证明原被告之间存在《劳动合同法》规定的劳动合同关系。虽（2019）苏0311民初397号民事判决确认原告自2018年3月19日起与被告存在劳动关系，但系因原告需工伤认定而应由被告承担工伤的用工主体责任。根据原、被告举证证明及本院查明，原告至被告分包的涉案工地工作是临时性一次性的，原告的薪酬亦是一次性结算，原被告之间并未签订书面劳动合同，此前原告亦未接受被告公司培训，双方就试用期、劳动合同期限、工作时间和休息休假、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任、劳动报酬等社保福利待遇事项亦未进行过约定并达成一致，原告在工作期间亦未要求与被告签订书面劳动合同。因此，原告提供的证据不足以证明其与被告之间存在《劳动合同法》规定的劳动合同关系，原告主张被告支付经济补偿金与失业金损失无事实与法律依据，本院不予支持。 其次，2018年6月22日，原告在被告分包的工地在施工过程中受伤，徐州市泉山区人力资源和社会保障局认定为工伤，该伤害构成原告工伤九级无护理依赖，被告应承担工伤的用工主体责任。即使依被告的主张将工程分包给不具备用工主体资格的吴方斌，亦应由具备用工主体资格的被告承担工伤保险责任。对于原告的具体工资数额，原告虽然主张月工资为14286元，但原告至涉案工地工作后直至发生工伤，并未按月领取劳动报酬，而是于工伤后恢复上班直到涉案工地即将结束原告即将离开工地时，一次性领取了劳动报酬100000元。因此，按照短期、临时性、一次性在某一工地从事务工的交易习惯，结合本院所在地工地施工人员的劳务报酬实际情况，该100000元应为2018年3月19日至2019年1月16日期间原告的劳务报酬，包含其停工留薪期工资。故，原告的平均工资标准应为每月9900.99元（100000元÷303天×30天）。 关于原告尹永中主张的其他诉讼请求： 1、原告主张的医疗费合计7385.31元，有医疗费票据、病历病案予以证明，本院予以支持； 2、护理费：经鉴定原告为九级伤残无生活自理障碍，故结合原告治疗情况及医嘱，对原告主张的护理费7200元，本院酌定予以支持； 3、医疗器具费：经查明，原告因治疗固定腰部支出器具费260元，有票据为证，本院予以支持； 4、交通费：原告住院治疗12天，考虑到原告的伤情以及治疗复查情况，交通费应是必然产生之费用，本院酌定予以支持100元； 5、停工留薪期工资：因原告工伤治疗及恢复期间2018年6月22日至2018年10月2日期间的劳务报酬被告已向原告支付，故对原告再予主张停工留薪期工资的诉请，本院不予支持； 6、一次性伤残补助金：经鉴定，原告为九级伤残，应享受9个月的本人工资待遇，故本院酌定支持其89108.91元； 7、一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金：根据《江苏省实施办法》规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金为50000元、一次性伤残就业补助金为25000元，但该办法同时规定设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定补助金标准。而徐州市贯彻《工伤保险条例》实施意见规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行。故，本院支持原告一次性工伤医疗补助金为45000元、一次性伤残就业补助金为22500元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、本判决生效后十日内，被告山东德泰劳务有限公司支付原告尹永中医疗费7385.31元、护理费7200元、医疗器具费260元、交通费100元、一次性伤残补助金89108.91元、一次性工伤医疗补助金为45000元、一次性伤残就业补助金为22500元，合计171554.22元； 二、驳回原告尹永中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东德泰劳务有限公司负担（于本判决书送达后五日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判员  车勤 二〇二〇年八月二十五日 书记员  梁振