浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终316号 原公诉机关台州市路桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孔勤航，男，1995年8月30日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，无业，住温岭市。2019年6月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年8月2日经台州市路桥区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 上诉人（原审被告人）吴培，男，1991年8月15日出生于浙江省玉环市，汉族，高中文化，务工，住玉环市。2019年6月26日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年8月2日经台州市路桥区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 台州市路桥区人民法院审理台州市路桥区人民检察院指控原审被告人孔勤航、吴培犯盗窃罪一案，于2020年7月27日作出（2020）浙1004刑初13号刑事判决。原审被告人孔勤航、吴培不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年4月至6月期间，被告人孔勤航、吴培结伙，以给提升信用卡额度为由，取得被害人信任，在对方不知情的情况下，通过偷看信用卡服务密码，用POS机盗刷被害人的信用卡，之后将发送到被害人手机的短信删除等，窃得多名被害人民生信用卡内的钱款。期间，被告人孔勤航参与盗刷他人信用卡共计人民币763480元，吴培参与盗刷他人信用卡共计人民币558780元。具体如下： 1、2019年5月19日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人林某1提升信用卡额度为由窜至台州市路桥区新桥镇凤阳铺村宏大熙景园9幢2单元901号，窃得被害人林某1民生银行信用卡内人民币12200元。在被害人林某1报警后，二被告人将12200元归还。 2、2019年6月3号晚上，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人刘某1提升信用卡额度为由窜至路桥区路桥街道东路桥大道265号店里，窃得被害人刘某1民生银行信用卡内人民币14800元，后被告人孔勤航分给被告人吴培7400元。 3、2019年6月4日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人刘某2提升信用卡额度为由窜至路桥区路××街道××村自来水公司，窃得被害人刘某2民生银行信用卡内人民币50000元，后被告人孔勤航分给被告人吴培24800元。 4、2019年6月5日，被告人孔勤航以给被害人刘某2提升信用卡额度为由，窜至路桥区路××街道××村自来水公司，窃得被害人刘某2民生银行信用卡内人民币30000元。 5、2019年6月10日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人刘某2提升信用卡额度为由窜至路桥区路××街道××村自来水公司，窃得被害人刘某2民生银行信用卡内人民币60000元，后被告人孔勤航分给被告人吴培20000元。 6、2019年5月31日，被告人孔勤航以给被害人陈某1提升信用卡额度为由窜至路桥区金清镇环西南路288号亚腾席业，窃得被害人陈某1民生银行信用卡内人民币28500元。 7、2019年5月10日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人黄某提升信用卡额度为由窜至临海市沿江镇前岙洋村方启纺织有限公司，窃得被害人黄某民生银行信用卡内人民币26880元，被告人孔勤航分给被告人吴培13000元。后二被告人归还人民币2788元。 8、2019年6月15日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人王某提升信用卡额度为由窜至温岭市泽国镇高坦村Ａ区152号绿箐滴塑料饰品厂，窃得被害人王某民生银行信用卡内人民币26300元，后被告人孔勤航分给被告人吴培7400元。 9、2019年6月15日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人戴某1提升信用卡额度为由窜至温岭市城东街道虎头山村南区9幢-2中粮酒庄，窃得被害人戴某1民生银行信用卡内人民币34300元，后被告人孔勤航分给被告人吴培17000元。 10、2019年6月18日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人戴某1提升信用卡额度为由窜至温岭市城东街道虎头山村南区9幢-2中粮酒庄，窃得被害人戴某1民生银行信用卡内人民币100000元，被告人孔勤、吴培予以平分。后二被告人归还4167元。 11、2019年6月23日，被告人孔勤航、吴培以给被害人叶某提升信用卡额度为由，窜至温岭市××镇××村工业区安达电缆厂，窃得被害人叶某民生银行信用卡内人民币28200元，后被告人孔勤航分给被告人吴培14000元。 12、2019年4月25日，被告人孔勤航以给被害人林某2提升信用卡额度为由窜至温岭市松门镇金港路229号温岭锦汝机械厂，窃得被害人林某2民生银行信用卡内人民币25950元。 13、2019年4月9日，被告人孔勤航以给被害人陈某2提升信用卡额度为由，窜至路桥区××镇××村××号的厂里，窃得被害人陈某2民生银行信用卡内人民币15850元。 14、2019年5月9日晚上20时许，被告人孔勤航以给被害人陈某3提升信用卡额度为由，窜至温岭市××大厦边上，窃得被害人陈某3民生银行信用卡内人民币35000元。后被告人孔勤航归还人民币20000元。 15、2019年6月24日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人张某提升信用卡额度为由，窜至温岭市城东街道富日酒店，窃得被害人张某民生银行信用卡内人民币34300元，后被告人孔勤航分给被告人吴培17000元。 16、2019年5月24日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人戴某2提升信用卡额度为由，窜至温岭市××镇××村××号，窃得被害人戴某2民生银行信用卡内人民币25900元，孔勤航通过微信转账分给吴培12900元。后二被告人归还2600元。 17、2019年4月29日，被告人孔勤航以给被害人谢某1提升信用卡额度为由，窜至温岭市××镇××村××号鑫威机电有限公司，窃得被害人谢某1持有的民生银行信用卡内人民币27000元。 18、2019年6月10日，被告人孔勤航以给被害人谢某2提升信用卡额度为由，窜至温岭市××镇××路××号，窃得被害人谢某2民生银行信用卡内人民币13500元。 19、2019年6月12日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人许某提升信用卡额度为由，窜至温岭市××镇××小区××幢××室，窃得被害人许某民生银行信用卡内人民币26300元，后孔勤航通过微信转账分给吴培13000元。 20、2019年6月3日，被告人孔勤航以给被害人陈某4提升信用卡额度为由，窜至温岭市××街道××路××号，窃得被害人陈某4民生银行信用卡内人民币28900元，后孔勤航通过微信转账分给吴培10000元。 21、2019年5月29日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人梅某提升信用卡额度为由，窜至温岭市城东长天幼儿园附近，窃得被害人梅某民生银行信用卡内人民币42300元，事后孔勤航通过支付宝转账分给吴培21000元。 22、2019年6月22日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人陶某提升信用卡额度为由，窜至温岭市××镇××村××号，窃得被害人陶某民生银行信用卡内人民币28200元，事后孔勤航通过微信转账分给吴培14000元。 23、2019年5月25日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人蔡某提升信用卡额度为由，窜至温岭市××镇××村××号，窃得被害人蔡某民生银行信用卡内人民币25900元，事后孔勤航通过微信转账分给吴培12800元。 24、2019年5月30日，被告人孔勤航、吴培结伙，以给被害人柯某提升信用卡额度为由，窜至温岭市××镇××村工业区柯某的厂里，窃得被害人柯某民生银行信用卡内人民币23200元，事后孔勤航通过支付宝转账分给吴培11500元。 2019年6月26日，被告人孔勤航、吴培被公安机关抓获归案。 原判以被害人林某1、刘某1、刘某2、陈某5、黄某、王某、戴某1、叶某、林某2、陈某2、陈某3、张某、戴某2、谢某1、谢某2、许某、陈某4、梅某、陶某、蔡某、柯某等人的陈述，辨认笔录，搜查笔录，电子物证检查工作记录，电子数据光盘，扣押决定书，扣押清单，照片，接受证据材料清单，银行交易流水明细，聊天记录复印件，ＰＯＳ机交易流水、微信转账记录、支付宝转账记录、银行卡照片、手机短信及微信截图，情况说明、抓获经过、户籍证明以及被告人孔勤航、吴培的供述等证据证实上述事实。并据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条之规定，以盗窃罪，分别判处被告人孔勤航，有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十二万元；判处被告人吴培有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；责令被告人孔勤航退赔各被害人经济损失人民币721725元，被告人吴培对其中的537025元承担连带退赔责任。 原审被告人孔勤航以其行为构成侵占罪，原判量刑过重为由提出上诉。 原审被告人吴培以其构成诈骗罪，在共同犯罪中系从犯，未参与对梅某、陶某、蔡某、柯某四人行骗，原判量刑过重等为由提出上诉。 经二审审理查明的事实、证据与原判一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）孔勤航、吴培单独或结伙，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。关于上诉理由，审理认为：（1）被告人孔勤航、吴培以提升信用卡信用额度为由骗取被害人信用卡及手机后，采取盗刷的方式获取卡内存款，钱款的获得既非被害人主动给予，被害人也未事先将钱款交由被告人保管，故被告人孔勤航、吴培的行为符合盗窃罪的构成要件。二被告人关于其行为构成诈骗罪、侵占罪的上诉理由不能成立，不予采纳。（2）被告人孔勤航、吴培在共同犯罪中作用基本相当，赃款也基本平分，故吴培关于其系从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。（3）被告人孔勤航明确指证被告人吴培参与盗刷梅某、陶某、蔡某、柯某信用卡，四被害人也证实和孔勤航在一起的尚有另外一名男子，而案发当天或次日，微信及支付宝转账记录又证实被告人孔勤航向被告人吴培打过款，数额恰好是盗刷所得的一半左右，与以往的分配模式相同。因此，被告人吴培关于其未参与盗刷梅某、陶某、蔡某、柯某信用卡的上诉理由与在案证据不符，不予采纳。（4）被告人孔勤航、吴培的盗窃数额已远超盗窃数额特别巨大的标准，原判对二被告人所处刑罚已然较轻，二被告人关于原判量刑过重的上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  朱 坚 审 判 员  沈建宇 审 判 员  李如省 二〇二〇年八月二十八日 代书记员  杨致远