安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0522民初967号 原告：安徽乾坤建设工程有限公司，住所地含山县华阳东路**，统一社会信用代码9134052215374086XL。 法定代表人：刘永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张小燕，安徽吴楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。 被告：含山县陶厂镇人民政府，，住所地含山县陶厂镇迎宾街**统一社会信用代码113405220032763366。 法定代表人：蒋德祥，该镇镇长。 委托诉讼代理人：干方好，男，1974年10月23日出生，汉族，住安徽省含山县，该镇人大副主席。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 原告安徽乾坤建设工程有限公司（下称“乾坤公司”）与被告含山县陶厂镇人民政府（下称“陶厂镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案受理后,依法适用普通程序，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。原告乾坤公司委托诉讼代理人张小燕，被告陶厂镇政府委托诉讼代理人干方好、卢本涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 乾坤公司向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款10039284.20元及逾期付款利息（详见清单）；2、被告承担本案的诉讼费、鉴定费。事实与理由，原告依法中标承建含山县殡仪馆新馆新建工程,含山县人民政府指定被告作为发包人与原告就殡仪馆主体工程以及附属工程建设签订合同。2014年-2016年原被告就含山县殡仪馆新馆附属工程包括:公厕、临时停车场及室外附属工程,挡土墙、护坡等二期附属工程,绿化工程、尾气处理工程等上述工程签订建设工程施工合同。签订合同后,原告严格按照合同约定施工,上述工程分别于2014年7月17日、2015年5月7日、2016年4月1日、2016年4月30日陆续竣工,并经验收质量为合格工程。上述工程造价经鉴定,总造价计20753844.2元,其中公厕、临时停车场及室外附属工程造价5135351.67元,挡土墙、护坡等二期附属工程造价14261428.11元,绿化工程造价859286.49元,尾气处理工程造价497777.93元,被告已经支付10714560元,剩余工程款10039284.2元。上述工程竣工验收后,原告即将工程竣工结算报告及结算资料交由被告审计,可被告以种种借口拖延,至今未审计,导致无法全面履行付款义务,原告只得诉请贵院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。合同关于公厕、临时停车场、室外附属工程以及挡土墙、护坡等二期附属工程竣工结算均约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。 关于绿化工程竣工结算约定：竣工验收合格后,付至合同价95%，余款5%作为质保金，自工程竣工验收合格后之日起半年后15日内一次性支付质保金。关于尾气处理工程竣工结算约定：工程竣工验收付至95%，余款自验收合格一年内付清。案涉工程自竣工验收后即交付使用，原告自竣工验收后将上述竣工结算资料交由被告审计，被告一直未给予审计，工程款至今未能按合同约定付清，造成原告资金被占用，损失重大。 陶厂镇政府辩称：1、原告承担含山县殡仪馆附属工程等四项工程是事实，原告已经完成了上述合同约定的工程，并经过组织验收。2、案涉工程属于政府投资工程，资金来源是县财政，陶厂镇政府受县人民政府指派签订案涉两项附属工程以及绿化工程、尾气工程合同签订，但具体的工程管理另行成立了项目组，由项目组与施工单位具体进行项目施工、工程进度、工程质量等事宜。陶厂镇政府没有参与具体工程项目管理，所以，陶厂镇政府按县人民政府的安排积极协助原告方向相关部门报批案涉的施工合同款。3、对案涉的工程造价人民法院已经将造价鉴定结论送达给了陶厂镇政府，由于工作上的耽误，对鉴定结论实际没有进行复核，本着实事求是的原则，希望给予陶厂镇政府一定的期限，组织专业的人员对鉴定结论组织复核。4、对案件处理的结果，陶厂镇政府积极履行报批手续，通过陶厂镇政府支付案涉工程款，但陶厂镇政府不承担案件的诉讼费和鉴定费。 双方对工程内容、工程承包范围、质量、价款及竣工结算均作出约定，合同通用条款第九条33.3款就竣工结算约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；3、原被告就含山县殡仪馆尾气处理工程建设于2016年3月2日签订承包合同，双方对工程内容、承包方式、价款支付与结算等均作出约定，合同第七条补充条款约定工程按照形象进度80%支付进度款，工当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方有异议的证据是乾坤公司提交的证据一、施工合同四份，证明：1、原被告就含山县殡仪馆公厕、临时停车场及室外附属工程建设于2014年6月6日签订建设工程施工合同，双方对工程内容、工程承包范围、质量、价款及竣工结算均作出约定，合同通用条款第九条33.3款就竣工结算约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；2、原被告就含山县殡仪馆挡土墙、护坡等二期附属工程建设于2015年1月7日签订建设工程施工合同，双方对工程内容、工程承包范围、质量、价款及竣工结算均作出约定，合同通用条款第九条33.3款就竣工结算约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；3、原被告就含山县殡仪馆尾气处理工程建设于2016年3月2日签订承包合同，双方对工程内容、承包方式、价款支付与结算等均作出约定，合同第七条补充条款约定工程按照形象进度80%支付进度款，工程竣工验收付至95%，余款自验收合格一年内付清；4、原被告就含山县殡仪馆园林绿化工程建设于2016年2月28日签订施工合同，双方对工程承包范围内容、承包方式、质量、价款支付与结算等均作出约定，合同第六条约定竣工验收合格后，付至合同价95%,余款5%作为质保金，自工程竣工验收合格后之日起半年后15日内一次性支付工程质量保修金。 证据二、已付款明细表，证明：被告就案涉工程共支付工程款10714560元，剩余工程款计10039284.20元。陶厂镇政府质证意见是：一、对四份施工合同的三性不持异议，但说明一点，计算利息应当按照合同约定来处理，即按合同专用条款第二十六规定，不应适用通用条款。二、关于付款明细需要双方核对一下账目。 通过当事人举证、质证，本院经审核对证据一四份施工合同的真实性、关联性予以认定，因该四份施工合同签订在先，发中标通知书在后，违反了招投标程序，对其合法性不予认定。对证据二已付款明细表，通过双方当事人庭后再次核对支付款账目，对已付款明细表的三性予以认定。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月6日陶厂镇政府与乾坤公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同分为三部分，第一部分协议书，工程名称：含山县殡仪馆公厕，临时停车场及室外附属工程。工程地点：含山县陶厂镇。工程内容：公厕为框架结构，一层建筑面积175m2，道路面积7000m2，雨污水管道1850m2，临时停车场约7300m2，防洪渠及排水沟约810m2，资金来源：政府性投资。工程承包范围：施工图纸内容范围，工程量清单、招标文件及招标答疑。开工日期2014年6月18日（以开工令为准），竣工日期2014年7月17日（以开工令顺延）。合同价款4369451.09元。第二部分通用条款，第26条工程款（进度款）支付……第26.3：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订逾期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。第26.4：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33.3：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款，第26条工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程月形象进度支付其完成造价的65%；竣工验收合格后支付至合同价的75%；招标人内部审计结束后支付至内部审计结算价的85%；国家审计结束后支付至最终结算价的95%，余款作为保修金，保修期满（两年）后一次性返还。九、竣工验收与结算：执行通用条款。 2015年1月7日，双方当事人签订第二份《建设工程施工合同》，工程名称：含山县殡仪馆挡土墙、护坡等二期附属工程，工程内容：挡土墙、护坡、道路铺装、院内景观、S226至殡仪馆主馆临时道路路面、焚烧炉设备基础、连廊、六角亭、含山县殡仪馆牌坊、室内吊顶及木壁柜、吧台、四角亭、长廊、围墙、主馆火化设备基础、埋地油罐设备基础、主馆平台改造、主馆饮用水供水、殡仪馆与S226连接线新改建等工程。资金来源：政府性投资。承包范围：施工图纸内容范围。工程量结算：招标文件及招标答疑。开工日期2015年1月8日（以开工令为准），竣工日期2015年5月7日（以开工令顺延），合同价款7789739.07元。合同通用条款部分同第一份合同，合同专用条款部分关于工程款（进度款）支付、竣工验收与结算同第一份合同。 2016年2月28日，双方又分别签订（园林绿化部分）《施工合同》、《小型建筑安装工程承包合同》。《施工合同》中，工程名称：含山县殡仪馆绿化工程。工程内容：苗木、花草、树木、草皮种植养护等。工程承包范围：根据甲方提供绿化施工图范围内的全部绿化工程，其承包范围：苗木养护、乔木、灌木、草皮及地被种植、成品保护、其它零星配套工程，发包人指定的其它工程。承包方式：本工程采用固定总价包干，总价包含不仅限于以下内容：包工、包料、包质量、包安全、包验收、包水费、电费、包文明施工费、包措施费、包含一定风险，包保险、包管理费、包利润、包税金等方式。合同工期：开工时间，总工期30天，自2016年3月1日起至2016年4月1日止。详细开工时间以甲方或监理开工令为准。合同价款及支付方式：1、含税固定合同总价859286.49元（含66635.82元材料购买差价），合同价款可作为进度款支付的控制依据（此价格包含文明施工费），工程款支付方式：工程施工完毕，甲方按所签署合同价格的80%支付给乙方，竣工验收合格后，甲方支付至合同价格的95%，工程结算总价的5%作为工程质量保修金，质量保修时间为2年，甲方自工程竣工验收合格后之日半年后15日内一次性向乙方支付工程质量保修金（无息）。 《小型建筑安装工程承包合同》的工程名称为：含山县殡仪馆尾气处理工程。工程范围和内容：（详见附表一）。工程总造价434919.7元，实际以审计决算为准。开工日期：全部工程自2016年3月6日开工，至2016年4月30日竣工验收，（实际开工日期以开工令为准）。承包方式：包工包料。价款支付与结算：工程竣工并经审计结束后一次性支付工程款，由于工程设计变更而引起的增减价款按变更协议签证手续，其中增减费用，于竣工时结算。决算依据：按实际发生量以甲方提供的控制价单价按实计算。……补充条款：1、付款办法：本工程按照形象进度80%支付进度款，工程竣工验收付至95%，余款自竣工验收合格一年内付清余款。2、材料价格：执行施工期间同期马鞍山信息价，信息价中没有的，执行市场价格。3、其他按照控制价编制说明。……后两项工程的资金来源均为政府性投资。 上述四项施工工程。陶厂镇政府分别于2014年6月9日（公厕、临时停车场及室外附属工程），2015年1月9日（挡土墙、护坡等二期附属工程），2016年2月22日（绿化工程），2016年3月5日（尾气处理工程）发送中标通知书。 上述四项工程的开工、竣工验收时间分别为公厕、临时停车场及室外附属工程：开工，2014年6月18日，竣工，2014年7月17日；挡土墙、护坡等二期附属工程：开工，2015年1月8日，竣工，2015年5月7日；绿化工程：开工，2016年3月1日，竣工，2016年4月1日；尾气处理工程：开工，2016年3月6日，竣工，2016年4月30日。 上述四项工程支付工程价款的时间，金额分别为:公厕、临时停车场及附属工程：2014年8月1日付1000000元、2014年8月18日付1700000元、2015年2月1日付795560元，合计3495560元。挡土墙、护坡及其他附属工程：2015年2月1日付2300000元、2015年4月1日付400000元、2015年7月1日付300000元、2015年9月2日付669000元、2016年2月3日付1010000元、2016年5月31日付800000元、2016年8月1日付480000元、2016年12月26日付250000元，合计6209000元。绿化工程：2016年11月1日付520000元、2016年12月26日付150000元，合计670000元。尾气处理工程：2017年1月20日付340000元。上述总计付款10714560元。 本案在审理过程中，因工程价款审计部门未予审计，本院根据乾坤公司申请，委托上海宏基工程项目管理有限公司对案涉工程价款进行司法鉴定，鉴定意见是：1、含山县殡仪馆公厕、临时停车场及室外附属工程造价为5135351.67元；2、含山县殡仪馆挡土墙、护坡等二期附属工程造价为14261428.11元；3、含山县殡仪馆绿化工程造价为859286.49元；4、含山县殡仪馆尾气处理工程造价为497777.93元；合计造价20753844.20元。双方当事人对该鉴定意见均未提出异议。 本案在审理过程中，乾坤公司向本院提出申请，对案涉绿化工程、尾气处理工程中欠付的工程价款支付利息的起算时间，放弃原合同的约定，自愿从该两项工程竣工验收合格两年后支付逾期付款的利息。 本院认为，本案四份施工合同所涉工程均包含在含山县殡仪馆建设工程范围内。资金来源均是政府性投资，应当按照招投标法的规定，履行招投标程序后，在法定的期限内签订施工合同，而本案的四份施工合同均先于中标通知书签订，违反了招投标法的规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案四份施工合同所涉施工工程均已竣工验收合格，并投入使用，乾坤公司主张陶厂镇政府参照合同约定支付剩余的工程价款，具有事实和法律依据，予以支持。 关于逾期付款的利息是否支付。 乾坤公司主张按照合同通用条款部分第33.3的规定支付逾期付款的利息。即发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。而陶厂镇政府主张按照合同专用条款部分第26条规定，承担逾期付款的利息，即双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程月形象进度支付其完成造价的65%；竣工验收合格后支付至合同价的75%；招标人内部审计结束后支付至内部审计结算价的85%；国家审计结束后支付至最终结算价的95%；余款作为保修金，保修期满（两年）后一次性返还。 针对双方该项焦点，评判如下： （一）双方在合同协议书部分第六条约定，组成本合同的文件包括：……。4、本合同专用条款。5、本合同通用条款：……。这是双方当事人对合同条款效力排序的约定，尽管合同无效，但不影响合同中关于独立存在的清结条款的效力。因此就工程价款的清结而言，专用条款部分的效力优于通用条款，相对应的部分，应当优先适用专用条款。（二）退言之，乾坤公司主张按照通用条款第33.3结算，也未提交报送竣工结算报告和结算资料的证据，而仅仅是根据含山县重点工程建设管理局组织专家论证会的时间，反推报送资料的时间，其依据不足。 挡土墙、护坡等及公厕、临时停车场等两份施工合同中约定，国家审计结束后支付至最终结算价95%，余款作为保修金，保修期满（两年）后一次性返还，但这两项工程价款均未通过国家审计，综合权衡各种因素，该两项工程价款理应在竣工验收合格后两年内国家审计结束，超过两年则视为逾期付款，应按照中国人民银行同期同类贷款的利率标准，支付逾期支付工程价款的利息。 （1）公厕、临时停车场及室外附属工程价款为5135351.67元，已付3495560元，尚欠1639791.67元。2014年7月17日竣工验收合格，应自2016年7月18日起付息。 （2）挡土墙、护坡等二期附属工程价款为14261428.11元，已付6209000元，尚欠8052428.11元，2015年5月7日竣工验收合格，应自2017年5月8日起付息。 绿化工程部分，合同约定工程竣工验收合格后支付至合同价格的95%。竣工验收合格后之日起半年后15日内一次性支付5%的工程质量保修金。现乾坤公司自愿自工程竣工验收合格两年后支付逾期付款的利息，是其自愿放弃部分债权，予以准许，该部分工程价款为859286.49元，已付670000元，尚欠189286.49元，竣工验收合格时间为2016年4月1日，应自2018年4月2日起付息。 尾气处理工程部分，合同补充条款约定，工程竣工验收付至95%，余款自竣工验收合格一年内付清余款。现乾坤公司自愿自工程竣工验收合格两年后支付逾期付款的利息，也放弃了部分债权。该部分工程价款为497777.93元，已付340000元，尚欠157777.93元，竣工验收合格时间为2016年4月30日，应自2018年5月1日起付息。 关于本案的鉴定费249000元应如何承担。 陶厂镇政府认可乾坤公司已将工程竣工结算资料报送政府负责案涉项目的项目组，因涉及到工程设计变更的金额已经报政府常务会议讨论，本县“建设办”已经组织过一次专案评审。但被要求重新评审，后因人事变动等原因导致最终没有对项目工程价款进行国家审计。由上可见，导致案涉工程价款最终未能进行国家审计，主要是发包方的责任，乾坤公司也未能证明其没有责任。由此而导致案涉工程价款必须通过司法鉴定的程序确认，所产生的费用，双方根据各自的责任承担，陶厂镇政府承担170000元，乾坤公司承担79000元。 综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 含山县陶厂镇人民政府自本判决生效之日起二十日内向安徽乾坤建设工程有限公司支付剩余工程价款10039284.20元及逾期付款利息（①以1639791.67元为基数，自2016年7月18日起算；②以8052428.11元为基数，自2017年5月8日起算；③以189286.49元为基数，自2018年4月2日起算；④以157777.93元为基数，自2018年5月1日起算。上述计算利息的截止时间均为款项清偿完毕之日止，计算标准为中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费90849元，由含山县陶厂镇人民政府负担；鉴定费249000元，由含山县陶厂镇人民政府负担170000元，安徽乾坤建设工程有限公司负担79000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  成正林 人民陪审员  蒋仲玉 人民陪审员  施 川 二〇二〇年八月二十六日 书 记 员  刘欣欣