重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4437号上诉人（原审被告）：重庆龙天广告传媒有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园六路**2-1，统一社会信用代码91500107753067197H。法定代表人：王玲。委托诉讼代理人：伍赞江，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：段晓行，国浩律师（重庆）事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆轨道传媒有限责任公司，，住所地重庆市渝中区较场口**大元广场**统一社会信用代码915001035880076596。法定代表人:唐忠，总经理。委托诉讼代理人：张秋静，重庆合纵律师事务所律师。上诉人重庆龙天广告传媒有限公司（以下简称龙天公司）与被上诉人重庆轨道传媒有限责任公司（以下简称轨道传媒公司）广告合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙天公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用均由轨道传媒公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。案涉广告代理合同生效时间并非2014年12月28日签订之日有效，应当按照2015年4月9日、4月13日交纳17.5万元保证金后的2015年4月13日生效，即2014年12月28日至2015年4月12日并未生效。2015年8月11日双方形成会议纪要，广告代理合同变更为按照原挂版1.15倍先付款后实际刊登广告。一审认定尚欠1046387元必成到款仅是轨道传媒公司自认，这与轨道传媒公司举示的公告欠款690866.1元相矛盾，且轨道传媒公司对1046387元未明确具体的欠款月份及金额。2.一审法院适用法律错误。龙天公司无违约行为，支付违约金及律师费无依据。轨道传媒公司于2016年12月28日在都市热报上刊发催收广告，并于2017年6月22日发催收律师函，认定诉讼时效中断无法律依据。龙天公司并非下落不明，不属于公告范围，且龙天公司从未收到过催收函，即本案诉讼时效已过。轨道传媒公司二审答辩称，案涉合同系2014年12月28日订立，2015年1月1日生效，从整个合同内容看，龙天公司与轨道传媒公司约定的合作期限是2015年1月1日-2015年12月31日。合同约定的生效条件保证金的支付，系轨道传媒公司对龙天公司按时缴纳保证金的保障性条款。实际上龙天公司延期缴纳了保证金，轨道传媒公司认为这并不影响合同事实上已经于2015年1月1日生效，在1月1日之后双方已经实际履行案涉广告合同，合同的代理期限是2015年整年，轨道传媒公司仍然应该按照合同约定的广告款向龙天公司支付。截止轨道传媒公司向一审法院起诉之日，欠付龙天公司经多方核算为1046387元，一审法院根据轨道传媒公司自认的龙天公司已经缴纳的款项金额以及涉案合同约定的广告必成到款总额，认定轨道传媒公司欠付的款项总额，事实清楚，并不存在龙天公司所称需要按月确定款项的必要性。关于本案的诉讼时效，轨道传媒公司所举示的多份证据表明追索广告款在诉讼时效的保护之内。且龙天公司提交的证据中也能证明龙天公司多次收到了轨道传媒公司的款项催告。轨道传媒公司在庭审中自认2014年12月31日收到了龙天公司支付的预付款20万元。轨道传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令龙天公司立即向轨道传媒公司支付广告必成到款1046387元;2.判令龙天公司向轨道传媒公司支付滞纳金(以未付广告必成到款1046387元为基数，按年利率24%的标准从2016年1月日起计算至交清全部费用为止，暂算至2018年10月15日为710845.57元);3.判令龙天公司立即支付轨道传媒公司律师费25000元。一审法院认定事实：2014年12月28日，轨道传媒公司与龙天公司签订《重庆轨道传媒有限责任公司2015年度广告代理合同》，合同约定：轨道传媒公司将《都市热报》财经行业2015年度本地广告代理权发包给龙天公司经营，龙天公司采取风险买断代理的方式，代理前述行业2015年度的广告经营业务。本合同确定的风险买断代理方式的含义是无论龙天公司经营结果及市场行情如何，龙天公司均须按本合同约定的全年广告收入必成到款额（即保底广告代理款，含上半年占全年必成到款额的45%和下半年占全年必成到款额的55%而分解的月度必成到款额指标），无条件地按时向轨道传媒公司交纳合同约定的月度和全年广告收入必成到款额，全部经营结果和盈亏责任由龙天公司自负。龙天公司风险买断代理轨道传媒公司前述行业广告代理的期限为一年，即从2015年1月1日起至2015年12月31日止；双方确认龙天公司代理前述行业的业务范围界定为：银行类客户类；保险类客户类；会议类等。龙天公司风险买断代理轨道传媒公司前述行业的广告，应向轨道传媒公司交纳2015年度的广告收入必成到款总额为350万元，龙天公司交纳的广告收入必成到款月度分解计划为1月份至12月份分别交款20万元、25万元、25万元、28万元、30万元、30万元、32万元、32万元、35万元、38万元、38万元、17万元，无论龙天公司的经营结果如何，龙天公司的上述月度广告收入必成到款必须提前于上月最后一天前全额交纳到轨道传媒公司指定账户，即上月龙天公司提前购买轨道传媒公司下月广告版面；龙天公司对全年应向轨道传媒公司交纳的广告收入必成到款包干保底，承担风险，对因未能完成全年广告经营业务而产生的必成到款额交款缺口部分，由龙天公司自行出资向轨道传媒公司补足。龙天公司超过约定时间的每天按欠款总额的0.5%向轨道传媒公司缴纳滞纳金，直至交清为止。双方特别约定；若因一方违约导致产生法律纠纷，守约方为维权产生的诉讼费、保全费、律师代理费等合理费用皆由违约方承担。如遇法定的不可抗力因素影响及国家对行业广告政策的重大调整，双方可就本合同的相关事项进行协商并达成一致，但无论何种因素影响，龙天公司均应无条件地向轨道传媒公司结算交清在此之前已产生且应交纳的全部广告款项及产生的滞纳金。龙天公司在完成本年任务、交齐本合同条款所要求的所有款项，且接受2016年该行业广告任务、价格及合同内容等条件下，可于2015年11月30日前续签2016年该行业代理合同，未按时续签的，则视为自动放弃续签。2015年12月28日，轨道传媒公司与龙天公司续签了《重庆轨道传媒有限责任公司2016年度广告代理合同》。2016年12月28日，轨道传媒公司在都市热报上向龙天公司刊发催收公告，主要内容为：双方于2014年12月28日签订了2015年度广告代理合同，根据合同约定，龙天公司应向轨道传媒公司支付款项350万元，截止目前，龙天公司仍有欠款690866.1元未结清，因无法与龙天公司取得联系，现以登报方式向龙天公司主张权利，请于2016年12月31日前支付欠款。如逾期不付，轨道传媒公司将通过法律途径追究龙天公司法律责任。2017年，轨道传媒公司与重庆合纵律师事务所签订《框架合作协议》，约定：轨道传媒公司与龙天公司、重庆海鸿星文化传播有限公司等20家公司存在广告欠款合同纠纷，重庆合纵律师事务所接受轨道传媒公司委托处理该批案件，轨道传媒公司向重庆合纵律师事务所支付律师服务费25000元。2017年5月31日，重庆合纵律师事务所向轨道传媒公司出具重庆增值税专用发票1份，载明律师费25000元。后轨道传媒公司于2018年9月12日向重庆合纵律师事务所转账支付律师费25000元。2017年6月22日，重庆合纵律师事务所向龙天公司住所地邮寄有关请求龙天公司支付690866.1元广告代理费及其他费用等内容的律师函。轨道传媒公司自认龙天公司尚欠轨道传媒公司广告必成到款1046387元。一审法院认为，轨道传媒公司与龙天公司签订的《重庆轨道传媒有限责任公司2015年度广告代理合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效。根据诉辩双方在庭审中的主要争议，一审法院归纳如下争议焦点：龙天公司是否应当向轨道传媒公司支付必成到款、滞纳金、律师费、诉讼时效，如应支付，具体数额如何确定。现结合本案证据评析如下：一、关于必成到款的问题。龙天公司辩称双方已就广告必成到款金额作出变更，且2015年度广告合同约定双方在结清当年款项的情况下才会续签2016的广告合同，而双方签订2016年度广告合同的行为就印证了龙天公司不差欠轨道传媒公司2015年度广告必成到款。一审法院认为，龙天公司举示的微信聊天记录、转账记录、广告款明细表、成本报表等证据尚不足以证明双方就2015年度的广告必成到款金额作出变更，同时，虽然2015年度广告合同约定在结清当年款项之后续签2016年代理合同，但续签2016年度的代理合同并不代表2015年度的必成到款就已结清，轨道传媒公司完全可以放宽续签合同的条件，且龙天公司未提交款项已结清的其他证据予以佐证，故对龙天公司的上述辩解意见不予采信，其应向轨道传媒公司支付相应的未支付必成到款。至于尚欠广告必成到款的金额，龙天公司举示的广告费明细表显示其已支付2015年度广告费2828613元，但该广告费明细表系单方制作，也未有相应的银行交易流水等佐证，一审法院不予采信，一审法院确认其尚欠轨道传媒公司广告必成到款费1046387元。二、关于滞纳金的问题。滞纳金实为违约金，根据合同约定，龙天公司应于2015年11月30日前向轨道传媒公司缴清广告款，但其并未按时支付，违约金的计算应当从2015年12月1日起算，轨道传媒公司自愿调整为自2016年1月1日起计算违约金，一审法院予以准许。但其主张的违约金标准过高，一审法院依法酌定龙天公司自2016年1月1日至2019年8月19日按照人民银行同期同类银行贷款利率标准，自2019年8月20日至付清广告必成到款时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担违约金。三、关于律师费的问题。案涉合同约定若因一方违约导致产生法律纠纷，守约方为维权产生的诉讼费、保全费、律师代理费等合理费用皆由违约方承担。现审理查明，龙天公司未按约支付必成到款，轨道传媒公司委托重庆合纵律师事务所向一审法院起诉，为此支付了律师代理费，该费用应当由违约方龙天公司负担，一审法院考虑到25000元律师代理费包括轨道传媒公司委托重庆合纵律师事务所批量处理除本案纠纷外的其他案件收费，故酌定龙天公司支付轨道传媒公司律师费1250元。四、关于诉讼时效。轨道传媒公司于2016年12月28日在都市热报上向龙天公司刊发催收公告，并于2017年6月22日发催收律师函，虽然该公告及律师函载明的欠款金额与本案起诉金额不一致，但不代表轨道传媒公司放弃差额部分，也可以证明轨道传媒公司积极行使自身权利，可以起到就全部债权诉讼时效中断的效果。故本案轨道传媒公司的债权请求权的诉讼时效未经过。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆龙天广告传媒有限公司在本判决生效之日起十日内向重庆轨道传媒有限责任公司支付广告必成到款1046387元，并支付以1046387元为基数自2016年1月1日至2019年8月19日按照人民银行同期同类银行贷款利率标准，自2019年8月20日至付清广告必成到款时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；二、重庆龙天广告传媒有限公司在本判决生效之日起十日内向重庆轨道传媒有限责任公司支付律师费1250元；三、驳回重庆轨道传媒有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取10420元，由重庆龙天广告传媒有限公司负担8000元，由重庆轨道传媒有限责任公司负担2420元。龙天公司为支持其上诉请求，提供了以下六组证据：证据一：《基本存款账户信息》；招商银行交易流水；银行支付回单；《龙天广告公司支付都市热报2015年度广告款明细表》；部分发票（含民生卡转账金额）。证明目的：龙天公司实际已向轨道传媒公司支付了2828613元广告款；龙天公司与轨道传媒公司双方在2015年的时候已经就《2015年度广告代理合同》条款进行过变更，即龙天公司不用再支付任务款，按实做实结的方式进行结算。2015年8月11日后，龙天公司对都市热报广告款的支付方式变更为实做实结，按原挂板价的1.15倍进行支付，并且轨道传媒公司不再收取任务款。证据二：龙天公司李达鑫与轨道传媒廖伟的微信聊天记录。证明目的：证明龙天公司与轨道传媒公司之间确实存在任务款调整和实做实结的交易惯例。证据三：龙天公司李达鑫与轨道传媒魏迟的短信记录。证明目的：与第1、2组证据相印证，证明龙天公司与轨道传媒公司双方在2015年的时候已经就《2015年度广告代理合同》条款进行过变更，即龙天公司不用再支付任务款，按实做实结的方式进行结算。2015年8月11日后，龙天公司对都市热报广告款的支付方式变更为实做实结，按原挂板价的1.15倍进行支付，并且轨道传媒公司不再收取任务款。与第1、2组证据相印证，进一步证明龙天公司与轨道传媒公司之间确实存在任务款调整和实做实结的交易惯例。证据四：龙天公司李达鑫与轨道传媒廖伟的录音。证明目的：与第1、2、3组证据相印证，进一步证明龙天公司与轨道传媒公司之间确实存在任务款调整和实做实结的交易惯例。证据五：龙天公司李达鑫与轨道传媒魏迟的短信记录。证明目的：与第1、2、3、4组证据相印证，龙天公司与轨道传媒公司双方在2015年的时候已经就《2015年度广告代理合同》条款进行过变更，即龙天公司不用再支付任务款，按实做实结的方式进行结算。2015年8月11日后，龙天公司对都市热报广告款的支付方式变更为实做实结，按原挂板价的1.15倍进行支付，并且轨道传媒公司不再收取任务款；与第1、2、3、4组证据相印证，进一步证明龙天公司与轨道传媒公司之间确实存在任务款调整和实做实结的交易惯例。证据六：保证金《收据》、保证金银行转款凭证（2笔）。证明目的：证明龙天公司实际向轨道传媒公司支付完保证金的时间是2015年4月13日。结合《重庆轨道传媒有限责任公司2015年度广告代理合同》第一条：“在本合同签订时，乙方按全年广告收入必成到款额的5%向甲方交纳风险代理保证金。”，第十四条：“双方代表（包括双方的法定代表人或者法定代表人书面授权的其他人）在本合同书上签字并加盖公章，且乙方在约定时间交付风险代理保证金，合同生效。本合同另有约定的除外。”，证明《重庆轨道传媒有限责任公司2015年度广告代理合同》实际生效的时间是交付完保证金的时间，即2015年4月13日。轨道传媒公司质证称，对第一组证据中基本存款信息系复印件的真实性不予认可，对招商银行交易流水和银行支付回单真实性予以认可，其中2014年12月31日有笔20万元是预付2015年的广告款，2015年4月9日中所付的413500元有17.5万元是保证金，不属于广告必成到款的性质。从该组证据看出龙天公司与轨道传媒公司与2015年1月1日就已经实际履行涉案的广告代理合同。对第二组、第三组证据的微信聊天记录、短信记录的三性不予认可。根据龙天公司及代理人的陈述，该聊天记录是经过科技公司恢复后的，并非原始载体。故对其真实性不予认可。从聊天的内容看，我们无法核实微信账号的使用者信息。且聊天中也未能证明龙天公司予以证明的内容。对第四组证据的三性不予认可，因无法核实录音中对话的双方身份信息。从录音翻译文本看，该对话内容无法达到龙天公司的证明目的。对第六组证据的收据和转账凭证的真实性予以认可，但不能达到龙天公司的证明目的。理由同答辩意见。以上证据轨道传媒公司均认为不符合民事诉讼法新证据的范围，不应成为本案的定案依据。对于龙天公司要求证人出庭的申请，轨道传媒公司认为不符合证人出庭作证的期限要求。且证人的拟证明内容与本案无关，达不到龙天公司的证明目的，请求法院不予准许。二审中，龙天公司申请证人李达鑫、舒信、廖萍出庭作证。李达鑫陈述其是龙天公司的副总经理，负责公司经营，2015年8月与轨道传媒公司口头协议是按照实际做实际结算，按照广告款的1.15倍结算，但没有形成书面协议，只是当时的负责人尉迟是按照所有的每笔转款都是按照1.15倍。舒信陈述称案涉的预付款20万元和保证金17.5万元都抵扣成了广告费，且均开据了发票。廖萍陈述称在2015年下半年业务受到了影响，龙天公司的领导就与进行了沟通，下半年就和轨道传媒公司变更为实开实结，定板、付款都系实开实结。轨道传媒公司对三名证人证言质证称，对证人证言的三性不予认可，从证人身份看，证人均与龙天公司有直接的利害关系，缺乏证明力。从证人陈述的内容看，证人的证词相互矛盾，有的说是1.15倍付款，有的称据实付款，不知道1.15倍的事情。即使证人的所述属实，也只是证人基于职务行为产生的单方面理解。龙天公司主张双方对合同作了变更，轨道传媒公司不予认可。经审查，证据一、证据六及舒信的证人证言具有客观性、关联性及合法性，本院予以采信，证据二、证据三、证据四、证据五及李达鑫、廖萍的证人证言，因缺乏关联性，本院不予采信。本院二审认定事实如下：轨道传媒公司于2014年12月31日收到了龙天公司预付款20万元，并于2015年4月13日收到了案涉保证金17.5万元。2014年12月31日至2015年12月31日龙天公司共向轨道传媒公司支付广告款2828613元，该款包括预付款20万元、保证金17.5万元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系：1.本案是否已经超过诉讼时效；2.案涉合同的生效时间；3.案涉合同是否形成变更必成到款合意；4.龙天公司应否向轨道传媒公司支付广告费。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评述如下：争议焦点之一，本案是否已经超过诉讼时效。龙天公司称一审过程中轨道传媒公司仅仅举示了寄件人保存的邮寄单，根本无法证明真实的将邮件寄出去了，更不能证明相关的函件已经送达，且只有在被送达人下落不明的情况下才采取公告送达，而在本案当事人双方在2016年，2017年依然在合作，不存在无法通知而采取公告的方式催款。本案中，轨道传媒公司于2016年12月28日在都市热报上向龙天公司刊发催收公告，并于2017年6月22日发催收律师函，一审认定构成诉讼时效中断并无不当。龙天公司称本案诉讼时效已过的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之二，案涉合同的生效时间。龙天公司上诉称本案代理广告合同从保证金支付完毕的2015年4月13日生效。案涉广告代理合同签订于2014年12月28日，合同第七条约定了17.5万元的履行保证金要求合同签订时由龙天公司一次性交付，第十四条约定该合同除签字并盖章，还约定交付保证金生效属实。本院审查认为，案涉合同保证金的交付时间应当为案涉合同签订的当天，即2014年12月28日交纳履行保证金，结合2014年12月31日龙天公司向轨道传媒公司按照合同约定交付2015年1月的预付款20万元及随后的事实履行行为，可以认定龙天公司从2014年12月31日开始事实上履行合同，且轨道传媒公司也按照合同接收了广告款及实际履行了刊登广告，即案涉合同生效日期可以认定为2014年12月31日。龙天公司上诉称本案代理广告合同应以2015年4月13日生效的上诉理由，与本案查明事实不符，本院不予采信。争议焦点之三，案涉合同是否形成变更必成到款合意。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉合同第八条约定，变更合同须经轨道传媒公司批准并书面同意，通过签订补充协议予以确定。本案中，轨道传媒公司举示的短信或聊天记录，以及证人证言，拟证实2015年8月取消了广告代理合同中约定的必成到款，改为按照1.15倍实结实支，但龙天公司举示的上述证据不足以推翻广告代理合同中关于变更合同需要书面同意或补充协议的约定，故龙天公司应当承担举证不能的法律后果。龙天公司上诉称2015年下半年开始变更广告代理合同为1.15倍实结实支的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之四，龙天公司应否向轨道传媒公司支付广告费。一审中，轨道传媒公司自认龙天公司尚欠广告必成到款1046387元，并称该款系根据合同约定的350万元广告必成到款扣除已经收到广告款的数据，但轨道传媒公司在二审中自认于2014年12月31日收到了20万元广告预付款并没有计算在内。根据二审中龙天公司举证的证据，2014年12月31日至2015年12月31日龙天公司共向轨道传媒公司支付广告款2828613元，该款包括预付款20万元、保证金17.5万元。本院审查认为，龙天公司应向轨道传媒公司支付广告必成到款为671387元，主要理由如下：首先，轨道传媒公司否认17.5万元保证金已经转化为广告款与事实不符。根据龙天公司举示的证据，轨道传媒公司已经为龙天公司支付的广告款2828613元出具了发票，即轨道传媒公司认可了该款包括预付款20万元、保证金17.5万元。其次，轨道传媒公司一审诉请金额与龙天公司举示的付款金额能够相互印证。一审中，轨道传媒公司自认龙天公司尚欠广告必成到款1046387元，扣除预付款20万元、保证金17.5万元，余额恰好为671387元，即龙天公司举示的付款金额与轨道传媒公司的诉请并无矛盾，二者完全能够相互印证。第三，龙天公司应向轨道传媒公司支付广告必成到款为671387元，与轨道传媒公司曾发布的催收公告自认欠款690866.1元基本吻合。2016年12月28日轨道传媒公司在都市热报上向龙天公司刊发催收公告，认可龙天公司欠广告必成到款金额为690866.1元，该款与671387元虽然有所差距并不完全一致，但可以间接证实案涉欠款为671387元符合本案的欠款实际。综上所述，重庆龙天广告传媒有限公司的部分上诉请求成立，依法应予支持。基于二审举示的新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初2009号民事判决第一项、第三项；二、维持重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初2009号民事判决第二项；三、重庆龙天广告传媒有限公司在本判决生效之日起十日内向重庆轨道传媒有限责任公司支付广告款671387元，并支付以671387元为基数自2016年1月1日至2019年8月19日按照人民银行同期同类银行贷款利率标准，自2019年8月20日至付清广告款时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；四、驳回重庆轨道传媒有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20840元，减半收取10420元，由重庆轨道传媒有限责任公司负担；二审案件受理费20840元，由重庆龙天广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  成 瑛审 判 员  沈 娟审 判 员  郝绍彬二〇二〇年八月十七日法官助理  王 秦书 记 员  毛 颖