河南省禹州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1081民初2948号原告：马永志，男，生于1963年8月22日，汉族，住永城市。委托诉讼代理人：王辉，河南旺达律师事务所律师。被告：河南省中施展建筑劳务有限公司，住所地：河南省许昌市禹州市颍川办柏山路**。法定代表人：董帅，该公司董事长。委托诉讼代理人：张治军，男，生于1969年6月24日，汉族，住新密市。被告：巩国卫，男，生于1974年1月29日，汉族，住新密市。原告马永志诉被告河南省中施展建筑劳务有限公司（以下简称中施展公司）、巩国卫建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马永志及其委托诉讼代理人王辉和被告中施展公司的委托诉讼代理人张治军到庭参加了诉讼，被告巩国卫经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告马永志向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的建设工程施工承包合同，依法判决被告返还工程履行金23万元并按银行间同业拆借利率支付利息。2、依法判令被告赔偿原告损失26万元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告在2019年2月份左右，签订了洛阳市宜阳县景区道路内部联合施工协议。由被告承接的洛阳鸿飞农业开发公司园区道路项目，以内部发包的形式交由原告施工。协议签订以后，原告按照双方约定交付被告履约金23万元，下余7万元履行金在进场施工后补齐。被告在2019年3月12日向原告下发了进场通知书，明确说明要求原告于2019年4月8日准时进场开工前准备工作，望接到通知后到项目部接洽等内容。原告出于对被告信任，便积极联系设备、组织施工队伍。原告带领施工人员在2019年4月9日到达施工项目部，洛阳鸿飞农业开发公司项目领导以被告手续不规范为由，要求补齐手续后才能施工。被告巩国卫要求原告不要解散施工人员，鸿飞公司说的是借口，被告公司及时交涉，就可以施工。耽误时间所造成的损失按照合同约定包赔。原告及施工队一直在等，现在已经给原告造成近二百万元的损失，原告已经赔偿各项损失近30万元。至此施工仍然遥遥无期，现在原告实在无法支撑下去，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望支持原告的诉请。被告中施展公司辩称：1、要求法院依法查明原告所诉第一项和第二项，并要求由原告承担本案诉讼费。答辩人中施展公司从未收到原告的该笔资金，所诉的款项是原告向洛阳市鸿飞集团交纳的款项，具体数额我方不清楚。如果原告能证明向我公司交有款项，请原告提供证据。2、原告自该笔款项交纳鸿飞公司后，与本案中孙听兴共同交纳的该笔款项，本案所诉款项是马永志和孙听兴一起交纳。3、孙听兴在2019年持我公司一份无效的委托书，2019年9月16日，孙听兴随意在市场上进行诈骗。4、我公司已发出声明，并解除孙听兴相关的权益。5、我公司曾多次派人找孙听兴，并要求孙听兴与原告马永志一起到洛阳鸿飞公司处理所交的款项（因孙听兴持有我公司与他解除而未收回的法定业务洽谈委托书），为此我公司在本庭要求依法查明事实，驳回原告诉讼请求。6、巩国卫系我公司合资人，系副董事长，关于原告手中所持有的所谓起诉的证据（巩国卫与马永志所手写的收到条），因该收到条的原件上加盖的是中施展建筑劳务有限公司的合同章，而不是我公司出具的财务章和公司的行政章，这一收到条足以证明该笔款项没有进入我公司的财务账户，原告所诉我公司巩国卫为本案的被告，是不具有实质资格的。7、综上，根据以上意见，请法院依法驳回原告各项诉求，各项费用由原告本人承担。被告巩国卫缺席无答辩。原告马永志为支持自己的主张，向本院提交的证据有：1、洛阳市宜阳县景区道路内部联合施工协议一份，证明两被告将承接的洛阳鸿飞农业开发公司园区道路发包给原告的事实。从该合同明显看出，合同签订的双方主体是马永志和二被告。2、收到条一份，是由被告巩国卫亲笔书写，并加盖有被告中施展公司的合同专用章。足以说明两被告对收到工程履约金这一事实是认可的。而非被告答辩所说的不是财务章和行政章就不能证明收到该款项。3、洛阳鸿飞农业开发有限公司的账户一份，这个账户是巩国卫提供的，原告是按照巩国卫的要求将履约金打入该账户，23万元打入账户后，巩国卫才出具的收到条。4、洛阳鸿飞农业开发有限公司发给被告的施工进场通知书一份，巩国卫转发给原告，证明涉案工程发包方向被告送达了进场通知书，被告要求原告按照通知书于2019年4月8日前做好进场前的开工准备工作，4月9日同项目部进行接洽。5、录音光盘及录音笔录一份（2019年12月4日，原告与巩国卫的通话录音），证明涉案工程直至2019年12月4日，工程相关手续仍未补充完毕，二被告要求原告不解散原告组织的施工队伍，二被告承诺对原告方损失予以补偿。6、机械租赁协议书一份及收条三张，证明原告为了涉案工程，在2019年4月1日已经同案外人王磊（音）签订了机械租赁协议，并支付定金10万元和两个月的违约金10万元的事实。7、原告微信转账记录两张，证明原告向案外人孙学建支付民工补偿6万元。被告中施展公司为支持自己的主张，向本院提交的证据有：证据1、中标通知书一份，证明我公司于2019年1月3日被洛阳鸿飞公司中标。证据2、洛阳鸿飞公司2019.3.12施工进场通知书一份，证明我公司按洛阳公司进场要求，进入施工场地，而至今没有进场。证据3、解除委托声明一份，证明我公司已经解除孙听兴对外及洛阳公司工程洽谈事宜，并多次要求孙听兴与原告去洛阳公司解决款项问题，与我公司无关。证据4、书面证人证言两份（法定代表人董帅证言及工作人员巩国卫的证言），证明我公司曾委派董帅和巩国卫、孙听兴一起同原告处理其与洛阳鸿飞的款项。证据5、我公司委托书一份，证明孙听兴以手写的委托书和马永志向洛阳公司洽谈业务，所产生的损失由其自行承担。6、视频资料一份，证明马永志与孙听兴共同去洛阳公司交纳款项的视频。本院组织原、被告双方进行了证据质证。对原告提交的证据，被告中施展公司的质证意见为：对证据1、根据协议显示，我公司法定代表人是董帅，但该合同的法定代表人签字显示为巩国卫，巩国卫的签名不是其本人亲笔签名，该合同的公章显示与我公司法定代表人在签订该合同之前没有更换法人，该合同是没有效力的；作为本案所诉的原告，应鉴别合同的有效性，不能盲目的签约和签字，因此原告所诉的任何请求与我公司没有关联性。所造成的损失由原告自我承担。对证据2、该收到条应该是我公司财务出示的印章，而不是合同专用章，因此可以证明该笔款项没有进入我公司财务账户。对证据3系复印件，该证据没有信用社公章，该证据是原告向洛阳鸿飞公司账户交纳的凭证，与本案没有关联性，同时也不能证明所起诉的金额和所谓的证据2的收到条与我公司及我公司副总有牵连性。证据4是复印件，内容显示洛阳公司向我公司下达的进场通知，与本案原告所诉我公司没有关联性，不能证明原告的证明目的和观点。证据5，一是从当庭所听的电话录音和录音文字，该录音和文字均听到是原告马永志与巩国卫在以说话商量饭局为由，没有关于涉案款项和由此引发的误工误时所提交证据，该组证据不能作为证据使用且已经超过提交日期，且没有向我方提供，系没有效力的证据。证据6租赁协议是马永志和案外人签订书面资料，与所诉及我公司没有关联性，不再发表意见；三张收条下方的出具人是王磊，是案外人，与我公司无关联性，不发表意见，不能作为证据使用。证据7该转账记录均显示与案外人牵连，不能证明案外人与我方及本案有关联，不能作为证据使用。对被告中施展公司提交的证据，原告马永志的质证意见为：证据1是复印件，原告是基于该中标通知书，才同二被告签订了施工合同。证据2是复印件，与被告转发给原告的进场通知书局部做了更改。证据3与本案无关联，原告提供证据能够显示原告与孙听兴不具有合同关系，原告也从不认识孙听兴，被告系虚假陈述。证据4，证人没有出庭，应不予采信。证据5原告对此并不知情。证据6、我没有去洛阳公司交钱，我们是根据巩国卫提供账户转的账。被告这三段视频是拼凑，只有一段视频有我，之后两段视频没有我，并没有我同孙听兴在一起的视频。根据被告提交的视频，我只是见过孙听兴，但是我们没有一起去交钱。通过证据质证，对原、被告双方无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院审查后认定如下：原告提交的《建设工程施工承包合同》加盖有被告公司合同专用章，被告中施展公司虽称该合同专用章与其公司的公章不一样，但在本院指定的期限内并未申请鉴定，故对该《建设工程施工承包合同》的证据效力，本院予以确认。原告提交的证据2收到条，有被告公司的合同专用章，亦有巩国卫的签名，对其证据效力，本院予以确认。原告提交的洛阳鸿飞农业开发有限公司的账户，系复印件，对其证据效力，本院不予确认。但对原告将相关履约保证金汇入洛阳鸿飞农业开发有限公司的银行账户的事实，原、被告双方均无异议，对该证据，本院予以确认。原告提交的施工进场通知书系复印件，但与被告中施展公司提交的施工进场通知书主要内容一致，对其证据效力本院予以确认。原告提交的录音，因巩国卫未到庭对录音进行质证，对其真实性，无法核实，对该证据的效力，本院不予确认。原告提交的机械租赁协议及其收条，没有相关的支付凭证证明该笔费用的实际发生，缺乏真实性，本院不予确认。原告提交的微信交易记录，无法证明与本案有关联性，对其证据效力，本院不予确认。对被告中施展公司提交的中标通知书及进场通知书的真实性，双方均无异议，本院予以确认。中施展公司提交的解除委托声明的日期为2019年8月10日，而涉案《建设工程施工承包合同》的签订日期为2019年2月份，其效力并不及与该合同。中施展公司提交的证人证言，因董帅系中施展公司法定代表人，巩国卫系本案被告之一，该组证据的性质应为当事人陈述，系被告单方陈述，对其证据效力，本院不予确认。中施展公司提交的法人委托书，加盖有中施展公司及法定代表人的印章，足以使相对方有理由相信系中施展公司的行为，中施展公司的证明目的不能成立。中施展公司提交的视频资料，无其他证据相印证，不能证明是马永志和孙听兴共同向洛阳公司交纳的款项。对原告当庭口头提出的证人出庭申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。原告未提交证人出庭申请书，对其当庭口头提出的证人出庭申请本院不予准许。依据上述有效证据及庭审中当事人的陈述，本院确认下列案件事实：2019年2月份，以中施展公司为甲方（发包方），马永志为乙方（承包方）签订了洛阳市宜阳县景区道路内部联合施工协议（建设工程施工承包合同）。由中施展公司承接的洛阳鸿飞农业开发公司园区道路项目，以内部发包的形式交由马永志施工。协议第二条合同价格及支付方式，第2.3项关于履约保证金约定，履约保证金叁拾万元，该合同签订，乙方施工人员及设备进入施工场第五个工作日内，乙方需缴纳履约保证金，在第一次付款退还。协议第八条约定，乙方进入施工工地，甲方负责协调周边群众的关系，排除一切干扰，若因外界群众干扰，断水、断电等因素造成乙方停工，甲方应负一切责任，停工48小时后，按现场每天每人补偿损失200元，机械设备每天每台补偿1000元，由政策性及政府统一检查，必须配合停工甲方不予做出任何补偿。协议签订后，马永志按照约定向中施展公司、巩国卫支付履约金23万元。2019年3月12日，中施展公司及巩国卫向原告出具收到条一份，内容为：今收到马永志宜阳工程履约金贰拾叁万元整（230000.00）。并向原告转发了洛阳鸿飞农业开发有限公司对中施展劳务有限公司下发的施工进场通知书，该进场通知书要求2019年4月8日进场。后，马永志便联系设备、组织施工队伍到达施工项目部。因洛阳鸿飞农业开有限公司以中施展公司手续不规范为由，工程未实际施工。本院认为，一、关于涉案建设工程施工合同应否解除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，马永志作为自然人，并不具有工程施工的相应资质，中施展公司将涉案工程以内部承包的方式承包给马永志个人，违反法律禁止性规定，双方所签订的《建设工程施工承包合同》属无效合同。合同自始无效，不存在解除问题，故关于马永志主张解除上述承包合同的诉求，本院不予支持。二、关于中施展公司及巩国卫应否承担涉案履约保证金的返还责任问题。案涉建设工程承包合同及收到条上均加盖有中施展公司合同专用章及巩国卫的签名，中施展公司虽称该建设工程施工承包合同上加盖的合同专用章不是公司的公章，但却未在本院限定的期限内申请鉴定，对其合同专用章的效力，本院予以确认。依合同约定，马永志方施工人员及设备进入施工场地五个工作日内，需交纳履约保证金300000元，根据合同的相对性，收取履约保证金的一方应为中施展公司和巩国卫。中施展公司虽辩称并未收取马永志交纳的履约保证金，但中施展公司及巩国卫向马永志出具有收到履约保证金230000元的收到条，应对其出具收到条的行为承担相应的法律责任。虽然中施展公司的委托诉讼代理人张治军称巩国卫系中施展公司的副总，但中施展公司的法定代表人董帅在接受本院调查时，称巩国卫与中施展公司系借用资质挂靠关系。因法定代表人是代表法人行使民事权利，履行民事义务的负责人，而委托代理人只是接受法人的委托行使代理权，当法定代表人的陈述与委托代理人的陈述不一致时，应以法定代表人的陈述为准。巩国卫与中施展公司之间应为借用资质的挂靠关系。中施展公司违反法律规定出借资质，允许巩国卫以公司名义承揽涉案工程，则其对巩国卫因涉案工程产生的民事责任亦应承担连带责任。因双方签订的建设工程施工承包合同并未实际履行，且依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，故对马永志交纳的230000元履约保证金，中施展公司和巩国卫应承担连带返还责任。马永志主张自2019年3月12日按银行间同业拆借利率支付利息问题。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布一年期贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率取消。故马永志主张利息应分段进行计算。2019年3月12日至2019年8月19日之间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。三、关于马永志主张的损失问题。马永志主张损失的依据为其提交的机械租赁协议及收取定金及误工费的收条、微信交易账单等。上述证据中收条所涉金额分别为100000元和50000元，无具体的支付凭证相印，微信交易账单亦不能证明与本案具有关联性，不足以证明其主张的损失，应承担举证不能的法律后果。故对马永志要求被告赔偿损失26万元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告巩国卫于判决生效后十日内返还原告马永志履约保证金230000元及利息［以230000元为基数，2019年3月12日至2019年8月19日之间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算］。被告河南省中施展建筑劳务有限公司对上述款项及利息承担连带清偿责任；二、驳回原告马永志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，被告应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取4325元，由被告巩国卫、河南省中施展建筑劳务有限公司负担2033元，原告马永志负担2292元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  郭艳华二〇二〇年八月二十四日书记员  杨凌霄