广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终774号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄文奇，男，1980年1月22日出生，汉族，初中文化，个体经营茶叶店，户籍所在地广东省惠来县******************。因犯故意伤害罪于2013年9月3日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，2014年3月23日刑满释放。因本案于2019年4月13日被羁押，次日被湖北省武汉铁路公路局襄阳公安处刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年8月30日被监视居住，同日被佛山市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人黄志远，男，1980年7月23日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省惠来县******。因犯盗窃罪于2017年9月21日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2018年6月4日刑满释放。因本案于2019年4月13日被羁押，次日被湖北省武汉铁路公路局襄阳公安处刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年8月30日被监视居住，同日被佛山市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2020年7月12日被佛山市顺德区人民法院取保候审。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人黄文奇、黄志远犯非法经营罪一案，于2020年6月19日作出（2020）粤0606刑初101号刑事判决。原审被告人黄文奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定:1.2019年3月期间，被告人黄文奇在未依法办理并持有有效的烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，指使被告人黄志远和张某（另案处理）两次运输香烟到广东省佛山市顺德区****办八达物流园内的成顺鼎富货运部。2.2019年4月13日，被告人黄文奇叫被告人黄志远一起将香烟从广东省揭阳市运到广州市白云区，由黄志远驾驶一辆粤A*****黑色东风面包车搭载黄文奇去到广东省揭阳市惠来县葵潭镇长春村石新二横巷14号黄某（另案处理）的家中（香烟存放的地点），黄文奇因有事先离开一会儿，黄志远和黄某一起将准备运输的香烟装上黑色东风面包车上，装货完成后等黄文奇回来再一起出发。待黄志远、黄文奇会面准备将香烟运走时，公安机关当场抓获上述两名被告人，并在涉案车辆上起获大量香烟（经鉴定为真品卷烟）。被查获的香烟共32件（共计1599.7条），其中31件已经装在车上（经鉴定，价值人民币236549.02元）。上述事实,有由原公诉机关提交并经庭审质证的以下证据予以证实：抓获经过，归案情况说明，被告人的户籍证明及前科材料，侦查机关出具的办案说明，搜查笔录、扣押笔录及扣押、发还清单，车辆信息查询结果单，成顺鼎富物流有限公司货运托运单及统计表，银行卡开户资料及交易清单，辨认、指认笔录，襄阳铁路公安处出具的函，揭阳市烟草专卖局出具的复函，涉案烟草专卖品核价表，卷烟鉴别检验报告，现场勘验笔录及照片、情况说明，证人张某、黄某、郑某、黄某、杨某、黄某2、杨某、姚某、伍某、刘某、谢某、毕某、卢某、梁某、苏某、许某、魏某、刘某2、曾某、陶某、黄某3、刘某3、刘某4、代某、谢某的证言，被告人黄文奇、黄志远的供述及辩解，视听资料等。原审法院认为，被告人黄文奇、黄志远无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人黄文奇受他人雇请运输香烟，并聘请被告人黄志远帮忙运输香烟，二被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法均予以从轻处罚。被告人黄文奇、黄志远在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均从重处罚。被告人黄文奇归案后如实供述本案的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人黄志远归案后如实供述本案的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。扣押在案的卷烟应予没收并销毁。综合考虑被告人黄文奇、黄志远的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄文奇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。二、被告人黄志远犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。三、对暂扣于广东省惠州市烟草专卖局的卷烟1599.7条由暂扣机关予以没收并销毁。宣判后，原审被告人黄文奇上诉称其从未指使过黄志远和张某运送香烟到成顺鼎富货运部，涉案车辆是其弟弟黄文烈借用的，原审判决对第一宗的犯罪事实认定不当，其也不构成累犯。经审理查明，原审判决认定上诉人黄文奇、原审被告人黄志远犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。对于上诉人黄文奇上诉所提意见，经查，同案人黄志远及证人张某均一致证实其二人分别受雇于黄文奇负责运输香烟，并在2019年3月期间两次在黄文奇的指示下驾驶登记在黄文奇妻子黄冬梅名下的粤V*****黑色东风车一起运输香烟从广州送货到位于佛山市顺德区容桂街道办八达物流园的成顺鼎富货运部，二人对两次运输的时间、数量、接货和送达地点等细节描述相互吻合。根据成顺鼎富货运部老板姚某、顺德区负责人梁某、员工伍某、陶某的证言亦分别证实，货运部有为他人运输走私烟，而粤V*****车辆曾有送货到货运部，陶某更表示其有协助搬运该车上的货物。另监控视频反映了在2018年12月12日至2019年3月21日期间黄志远、张某驾驶涉案车辆送货的情况，且黄志远更明确指认出其中在2019年3月5日凌晨1时34分许其伙同张某驾驶粤V*****车辆送货途经顺德容桂德胜大桥南往北方向的截图，进一步印证黄志远、张某二人的相关供述。上述证据相互印证，足以认定黄文奇在2019年3月期间两次指使黄志远、张某运输香烟到顺德容桂八达物流园成顺鼎富货运部的事实。原审判决认定的犯罪事实准确，证据充分，上诉人黄文奇的上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄文奇、原审被告人黄志远无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二人的行为均已构成非法经营罪。上诉人黄文奇受他人雇请运输香烟，并聘请原审被告人黄志远帮忙运输香烟，二人在共同犯罪中均起辅助作用，是从犯，依法均予以从轻处罚。上诉人黄文奇、原审被告人黄志远在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均从重处罚。上诉人黄文奇归案后如实供述本案的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；原审被告人黄志远归案后如实供述本案的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。扣押在案的卷烟依法予以没收并销毁。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  彭世宇二〇二〇年八月二十五日法官助理  卢放兴书 记 员  庞健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。