河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1576号 上诉人（原审被告）：赵占，男，1987年10月20日出生，汉族，住深州市。 被上诉人（原审原告）：高付荣，女，1972年6月12日出生，汉族，住深州市。 委托诉讼代理人：杨新友，北京市京大（石家庄）律师事务所律师。 上诉人赵占因与被上诉人高付荣民间借贷纠纷一案，不服河北省深州市人民法院（2020）冀1182民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵占上诉请求：撤销一审判决。事实及理由：上诉人与被上诉人之间存在真实、合法、有效的合伙关系。 高付荣答辩称，我与赵占不存在合伙关系；我作为农民工，不懂经商；请求驳回上诉，维持原判决。 高付荣向一审法院起诉请求：1.要求被告返还原告投资款46000元，并支付分红款。2.被告承担本案诉讼费、保全费以及原告为追回投资款所支出的费用。 一审法院认定事实：原告高付荣原系被告赵占开办的“煎饼卷大葱”饭店的配菜工。2018年6月被告赵占在中通御景小区开办深州市滩羊铺子烧烤店时，为筹集资金，扩大经营分两次收到原告高付荣现金50000元。同时被告又接收了该饭店厨师董某的现金50000元。收交款双方没有收条，也没有合伙协议。原告高付荣后到滩羊铺子烧烤店继续从事配菜工作，被告继续为原告及董某等人发工资。因经营不善，2019年4月“滩羊铺子烧烤店”停业转让。该烧烤店开办期间没有合伙盈余账目，没有合伙终止协议。被告赵占把饭店转让后除给原告补齐工资7000元外，支付给原告投资款4000元，原告多次向被告追要剩余投资款46000元及分红款，被告以双方合伙经营亏损为由至今未付。另查明，深州市滩羊铺子烧烤店停业转让，被告赵占把转让后剩余的部分炉灶和桌子给了董某折价10000元。原告要了三张桌子，当时原被告未说清价款，原告让被告在应付款中扣除。还查明，深州市滩羊铺子烧烤店是个体工商户，经营者为赵占，注册日期为2018年6月13日，经营场所为河北省衡水市深州市泰山路中通御景**门店。统一社会信用代码为：92131182ＭＡ0ＣＤＬＦＫ5Ｄ。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告高付荣在被告的煎饼卷大葱饭店上班期间，被告赵占分两次收到原告高付荣出资共计50000元，这一事实双方无争议。本院（2019）冀1182民初1679号生效的民事判决书已认定原被告之间不是借贷关系。被告赵占主张深州市滩羊铺子烧烤店是原被告及其他二人合伙开办的，原被告是合伙关系，原告的50000元是合伙投资款，合伙饭店经营亏损，原告的50000元只剩下6250元。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金实物技术等，合伙经营，共同劳动。并且合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。原告高付荣与被告赵占之间既没有书面合伙协议，也没有经营盈余账目，没有合伙清算，也没有散伙终止协议。被告赵占所指合伙经营的饭店工商登记是被告赵占独资经营的个体工商户。如果当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。被告赵占是饭店的老板，原告是被告的雇佣工人，被告为原告发工资。而且被告提供的证人只是在私下说原被告是合伙关系，但也没有证实原被告之间有口头合伙协议。故原被告之间的个人合伙关系不能确认。被告收取原告出资款50000元，不是借贷关系，也不是合伙关系，只能是本院（2019）冀1182民初1679号民事判决书查明认定的“被告赵占在中通御景小区开办深州市滩羊铺子烧烤店时为筹集资金扩大经营收到高付荣现金50000元。”并承诺如果饭店效益好了，还可以分红。现在饭店关停了，而被告又没有详细的经营账目来证实饭店亏损，就以投资款和转让款的比例差来折扣原告的出资款，显然有悖常理。原告高付荣要求被告足额返还出资款合情合理，应予支持。原告要求被告支付分红款没有事实依据，依法不予支持。被告赵占以与原告合伙经营深州市滩羊铺子烧烤店经营亏损为由折扣原告的出资款，依法无据，不予支持。关于原告高付荣拉走饭店三张桌子的问题，由原被告协商解决，协商不成的另案处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十条、第三十一条、第三十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赵占于本判决生效后十日内返还原告高付荣剩余出资款46000元。二、驳回原告高付荣的其他诉讼请求。案件受理费950元，减半收取425元，由被告赵占负担。 本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，双方之间是否存在合伙关系是本案二审争议的焦点。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定属于对个人合伙成立的一般构成要件，即通常情况下，成立个人合伙应当是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。但在无书面合伙协议的前提下，就个人合伙关系是否成立最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》进行了规定。上述司法解释可以理解为两层意思：第一，两个证明人应当与合伙无利害关系，即该证明人不得有与一方有亲属、朋友关系或也可参与合伙利润分配等存在作证不利于另一方的情形；第二，无利害关系人应属于曾参与、见证过合伙协商过程，知晓合伙的具体内容，对合伙形成、合伙约定清楚、了解的人，而且该无利害关系人并非只是听某一合伙人说过或从其他第三人处听说过有合伙一事。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”如主张合伙关系成立的一方为证明有合伙关系而提供证明人，须审查该证明人的证明内容，确定其证明力的大小，如该证明人没有参与、见证过合伙协商过程，对合伙的具体内容如个人之间如何投资，投资比例，如何经营，如何分配利润共担风险等具体内容均不知情，仅仅在作证过程中只是陈述听当事人一方或从其他人处听说过进行了合伙，或猜测存在合伙情形，则不能达到证明双方具有个人合伙关系的目的，即不能认定双方形成个人合伙关系。本案中，根据现有证据分析，本案中证人董某、代某未参与、见证过上诉人与被上诉人合伙协商过程，也未对合伙的具体内容如个人之间如何投资、投资比例、如何经营、如何分配利润共担风险等具体内容提供证据，因此不能证明上诉人与被上诉人合伙，故一审法院认定双方之间合伙关系不成立并无不当。上诉人赵占在二审中提出追究高付荣诬告的民事责任，赔礼道歉并赔偿误工费等损失2000元，上述问题均是当事人在二审中提出的诉讼请求，在双方未能达成调解协议的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，在本案中不予处理，由双方另行处理。 综上所述，赵占的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费950元，由赵占负担。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张 晓 审判员  安 君 二〇二〇年八月二十八日 书记员  宋建伟 ——