河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1494号上诉人（原审原告）：傅迪善，男，1963年5月16日生，汉族，住浙江省诸暨市.委托诉讼代理人：刘飞，上海段和段（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西二环路**。法定代表人：周晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：郦勇，系该公司员工。委托诉讼代理人：李静薇，河南振豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南嘉祥置业有限公司，住，住所地封丘县产业聚集区/div>法定代表人：张海通，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱建远，系该公司员工。委托诉讼代理人：王运国，河南循界律师事务所律师。上诉人傅迪善、浙江诸安建设集团有限公司因（以下简称诸安公司）与被上诉人河南嘉祥置业有限公司（以下简称嘉祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0727民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人傅迪善及其委托诉讼代理人刘飞，诸安公司委托诉讼代理人李静薇、郦勇，被上诉人嘉祥公司委托诉讼代理人朱建远、王运国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。傅迪善上诉请求：1、依法判决增加原判决第一项中没有支持的部分款项，即被上诉人浙江诸安建设有限公司向傅迪善支付水电工程款1823701.11元以及利息（以1823701.11元为基数、按照同期银行贷款利率自2016年10月29日起至判决付款之日的利息）。2、依法撤销原判决第二项，上诉人并无提供发票的义务。3、本案上诉费、鉴定费、保全费等费用由诸安公司、嘉祥公司承担。事实与理由：1、一审认定诸安公司向傅迪善及其班组、实际施工农民工支付工程款2642808元错误，超出实际支付数额；支付的工人工资242855元超过实际数额，维修费103000元、罚款103000元均为无中生有。2、一审未对争议的无法确定造价374893.11元认定属于错误，该部分傅迪善已经施工完毕。3、一审判决让傅迪善开具发票属于适用法律错误。合同对此未约定，且属于行政管理范畴，傅迪善仅提供劳务，无开具发票义务。诸安公司对此未提反诉，一审超出诉请判决。4、一审未让嘉祥公司承担责任错误。我方向嘉祥公司行使诸安公司代位权应得到支持。诸安公司辩称，1、一审判决认定其公司向傅迪善支付2848808元正确。傅迪善将部分工程分包给李金社班组，导致李金社闹事讨薪，其公司向李金社支付的工资由傅迪善方唐晓华签字确认。维修费是因傅迪善方人员不足嘉祥公司、诸安公司协商后由他人维修，该部分款由嘉祥公司直接支付，并经唐晓华签字确认。傅迪善施工水电存在质量问题，监理公司、嘉祥公司对此罚款，由唐晓华签字确认。2、一审对鉴定机构确定的造价3853964.64元认定过高，其中部分费用措施费等文明施工费、二次搬运费、夜间施工费、项目管理费等不应计算，傅迪善索要的工人工资不应包括该部分共计690344.36元。3、傅迪善应开具发票。4、一审法院对未确定部分的造价未认定正确。该部分造价，我方在于嘉祥公司决算中也未计算在内。5、傅迪善在施工中存在拖延工期、质量不达标情况，应承担违约责任、质量造成损失赔偿责任。6、我公司与嘉祥公司决算价是330多万，低于鉴定价，如按一审判决支付傅迪善，嘉祥公司也应按此件支付我公司；并让嘉祥公司承担连带付款责任。嘉祥公司答辩，傅迪善不要求我方承担责任，我方同意。诸安公司上诉请求：撤销原判，依法改判；诉讼费用由傅迪善承担。事实与理由：一、1、一审认定对傅迪善的水电工程款的结算依据及结算金额有误。我公司未与傅迪善约定结算方式，应按我方与嘉祥公司的约定结算。一审鉴定根据我方与嘉祥公司之间合同为依据鉴定，所得结论中的项目不应适用于本案。例如开具发票、税费，承担施工中产生的水电费、工人食宿费、文明施工费、二次搬运费、清运垃圾的卫生费、搭建、拆除脚手架等，好多义务的履行都和结算金额挂钩。一审中，鉴定机构出具的造价鉴定意见书中是以《封丘项目一期一批施工总承包合同》中的结算方式为结算依据，但是该《总承包合同》是诸安公司和嘉祥公司签订的，该结算方式仅适用双方，不能适用于诸安公司和傅迪善。2、诸安公司与嘉祥公司现正在对水电工程进行决算，诸安公司与嘉祥公司的决算和本案鉴定机构的鉴定意见书有利益冲突，本案应该以诸安公司和嘉祥公司的决算金额为依据，不能简单的采信鉴定机构的鉴定意见，因为很有可能，诸安公司与嘉祥公司的决算金额低于鉴定机构的鉴定金额，这样就造成诸安公司的重大利益损失，如法院采信鉴定机构的鉴定金额，则嘉祥公司在与诸安公司的决算中也应该认可鉴定金额。因此一审法院在诸安公司与嘉祥公司的决算没有做出的情况下，按照《总承包合同》的结算方式和鉴定机构的鉴定金额认定傅迪善的工程款总金额为3853964.64元是完全错误的。3、诸安公司在安排施工人员对水电项目施工时，已经按照诸安公司和嘉祥公司的《封丘项目一期一批施工总承包合同》承担了施工中产生的水电费、工人食宿费、文明施工费、二次搬运费、清运垃圾的卫生费、搭建、拆除脚手架等这些费用，例如，项目产生的水电费都是诸安公司向嘉祥公司缴纳的，这其中有水电施工产生的；水电施工工人居住的临时住所，都是由诸安公司统一提供的；项目上的脚手架都是诸安公司统一搭建、拆除，供水电班组使用，这些费用都是由诸安公司承担的，法院在判决中应该合理考虑，酌情扣除。因此一审法院应该在认定工程款3853964.64元的基础上扣除这部分费用，但是一审法院未对这部分费用的承担进行判决。二、一审法院认定事实错误，如一审法院按照诸安公司和嘉祥公司《封丘项目一期一批施工总承包合同》的结算方式及结算依据认定了诸安公司和傅迪善的工程款，则也应该按照该合同的付款方式及付款节点来判决，并且傅迪善应该按照合同义务提供所有发票。1、如根据《封丘项目一期一批施工总承包合同》为傅迪善与诸安公司结算，根据总承包合同4.3.2条主体工程各节点支付比例来算，在水电安装工程完工后应支付该安装工程款80%的金额，其余15%的金额是要等到诸安公司与嘉祥公司进行结算后才能支付，剩余5%是要作为质保金的。因此根据该条款，截至目前因为诸安公司与嘉祥公司还在结算中，水电工程款只能支付80%，因此一审法院判决诸安公司一次性支付剩余全部工程款是没有事实和合同依据的。也就是说，即使根据工程款3853964.64元来计算，截至目前工程款也只应支付80%即3083171.71元，再减去已经支付的和产生的费用共计2848808元，剩余未支付工程款应为234363.71元。剩余的15%应在诸安公司和嘉祥公司结算后支付，最后的5%的质保金因为傅迪善最后没有对施工范围进行保修、维修，都是由诸安公司或嘉祥公司派人负责维修的，没有尽到质保义务，5%的质保金不应支付给傅迪善。2、并且根据该条款的说明，每次付款时，诸安公司应提供建筑行业统一发票。则傅迪善应该向诸安公司提供全部已经支付的和之后即将支付的全部工程款的建筑行业发票。一审法院在判决的第二项虽判决傅迪善支付建筑行业发票，但是没有明确，交付的发票金额应为傅迪善收到的全部工程款。三、一审法院判决利息的计算方式有误，属于适用法律的错误。根据最高院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。结合本案事实，诸安公司之所以没有支付傅迪善工程款，是因为多个原因造成的，首先是诸安公司与嘉祥公司项目没有决算，没有决算按照合同就没有到达后期的付款节点，其次在和傅迪善的决算中，傅迪善过分的虚高水电工程款，傅迪善最早统计的工程款约为500多万，这个是严重超出实际的施工量的，因此也就造成诸安公司和嘉祥公司决算的难度，最后诸安公司在后期要求傅迪善开具发票时，傅迪善拒不开发票，导致诸安公司没有办法支付相应的工程款。因此正是上述的原因，特别是傅迪善自己的原因，导致该项目的水电工程剩余的少部分的工程款无法支付，这并不是诸安公司恶意拖欠，最后5%的质保金因为傅迪善没有履行质保义务，诸安公司不应该支付，也就更不存在支付利息一说。因此一审法院判决支付利息属于认定事实和适用法律错误。四、傅迪善班组在施工过程中存在拖延工期、质量不达标等情形，依法应承担相应的违约责任及因质量问题造成的罚款及因延误工期而产生的违约责任。该涉诉项目进行到水电安装部分时，前期是由傅迪善班组进行的施工，但是项目进展中傅迪善班组施工中出现大量问题，且傅迪善一直不在工地对班组成员进行管理，造成傅迪善班组水电施工出现严重人员不足，工程进度拖延，工程质量不达标等严重问题，嘉祥公司多次因为傅迪善水电班组问题给诸安公司发出书面罚款通知单，监理公司多次发出监理通知单要求改正。针对傅迪善水电安装工程给诸安公司带来的损失及违约责任，傅迪善应该承担，诸安公司可以向傅迪善另行主张。五、诸安公司与嘉祥公司就该涉诉项目仍在进行决算，诸安公司并没有收到全部工程款，嘉祥公司应对水电安装部分的工程付款承担连带责任（如有利息的产生，嘉祥公司就利息也应该承担连带付款责任）。一审法院对该事实认定错误。傅迪善辩称：1、原判决依据诸安公司和嘉祥公司，约定的08清单进行鉴定，更有利于诸安公司，应适用施工时的13年清单。将提高造价工程款数额。适用08清单，对施工人不利。2、我方认为，诸安公司和嘉祥公司在故意拖延结算。2016.10.28竣工至今，四五年时间，仍不予结算，不能成为不付款的理由。即便双方后期进行造价鉴定，也应当参照在前本案的鉴定意见，而且数额只高不低。3、诸安公司没有反诉，同时列的费用，也不应该我方承担。4、付款节点比例不能约束我方。对方比例对我方没有约束力。5、对方已构成违约，我方也可以主张全部款项。6、发票我方个人无义务开具，也无约定。我方不应承担。7、本案款性质是农民工工资，劳务费，不应出发票。包工包料。8、发票不能成为不付款的理由。9、本案不存在质量问题。10、利息计算认同一审。11、我方不存在违约，他没有反诉，我方不承担责任。12、在查清嘉祥欠付工程款范围内，给我方承担责任。嘉祥公司辩称：拖欠，不准确。依照合同约定，嘉祥公司不欠工程款，现在双方正在结算，没有结算结果，所以没有拖欠。本案，我方对双方均不承担责任。傅迪善向一审法院起诉请求：1、依法判令诸安公司向其支付水电工程款2828857.75元，及自2016年10月29日起至判决付款之日的利息(暂计至2019年10月28日的利息408337.76元，合计3237195.51元)；2、依法嘉祥公司在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担付款责任；3、本案诉讼费用、鉴定费、保全费用等由诸安公司、嘉祥公司承担。一审法院认定事实：2013年，诸安公司作为承包人与嘉祥公司作为发包人签订了《封丘项目一期一批施工总承包合同》，该合同约定嘉祥公司将位于新乡市封丘县北干道西段1119号的建设工程发包给诸安公司施工，单位工程名称为5层、11层、3层会所、2层沿街商铺、地、地下车库筑面积91234平方米，暂定总价为9627.23万元。合同还约定了双方的其他权利和义务。随后，诸安公司将该项目的S1#楼、1#楼、3#楼、7#楼、8#楼、10#楼、11#楼、13#楼、15#楼、人防地下室的水电工程分包给傅迪善进行施工，诸安公司与傅迪善未签订书面分包合同。该水电工程项目于2016年10月28日竣工验收合格。对于傅迪善施工的水电工程工程造价，精诚工程管理有限公司于2019年11月14日作出精诚工程（2019）第238号造价鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定结论意见为：1、可确定的造价结论意见为3853964.64元；2、无法确定的造价结论意见为374893.11元。诸安公司共向傅迪善及其班组、实际施工农民工支付工程款2642808元（包含被告嘉祥公司代替被告诸安公司支付农民工工资款242855元），并支付维修费103000元及罚款103000元，以上共计2848808元。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。本案傅迪善未与诸安公司签订书面涉案水电工程分包合同。傅迪善作为本案涉诉水电工程的实际施工人，已按照口头约定对本案涉诉水电工程进行了具体施工，该水电工程造价为3853964.64元。诸安公司已按约定向傅迪善支付工程款2642808元，并支付维修费103000元及罚款103000元，以上共计2848808元，下欠工程款1005156.64元，诸安公司应向傅迪善支付。关于欠付工程款支付利息问题，应以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年10月29日（2016年10月28日为工程竣工验收合格之日）起计算至付清之日止。由于嘉祥公司、诸安公司之间的决算结果未作出，嘉祥公司是否欠付诸安公司工程款及欠付多少工程款没有确定。所以，傅迪善要求嘉祥公司在欠付工程款范围内承担本案的付款责任，不予支持。按照《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，傅迪善在收取诸安公司支付的工程款后，应依法向诸安公司交付相应的建筑行业发票。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、诸安公司于判决生效后十日内支付傅迪善工程款1005156.64元及利息（利息计算方式：以1005156.64元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年10月29日计算至付清之日止）；二、傅迪善在收取诸安公司支付的工程款后，应当在收取工程款之日起十日内向诸安公司交付相应的建筑行业发票。三、驳回傅迪善的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32697.6元，鉴定费47289元，保全费5000元，合计84986.6元，由傅迪善负担58598.1元，由诸安公司负担26388.5元。二审查明事实：诸安公司应向傅迪善支付工程款数额为3726769.94元，已支付、扣款等2274225元，剩余工程款为1452544.94元。认定该事实的证据为一审卷宗中的相应证据及二审庭审笔录，具体分析意见详见下文。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，焦点为应付工程款、已付工程款、未付工程款如何认定。关于应付工程款、已付工程款如何认定的问题。傅迪善与诸安公司就案涉水电工程进行鉴定。鉴定结论为可确定部分、无法确定部分。对此，需要结合案件证据情况、鉴定报告分析论述如下：1、可确定部分造价。该数额3853964.64元，扣除127194.7元，傅迪善应得款3726769.94元，理由如下：鉴定报告中具体到每栋楼单独核算造价时，均由直接费（人材机、措施费、及调差）、间接费（企业管理费、规费）、利润、税金四部分组成。诸安公司上诉主张应扣除安全文明措施费、二次搬运费等，该部分属于直接费用中的措施费，该鉴定报告对此均未认定。诸安公司上诉主张应扣除企业管理费，因为傅迪善属于个人违法承包，不应按照企业标准计算该部分费用。对此本院认为，傅迪善虽为个人承包，但施工中也投入了管理人员、工程资料制作、召开会议等产生的办公费用，既然傅迪善已经将水电工程完成并交付，合同目的已经实现，就可以参照该鉴定报告结论主张该部分费用。关于诸安公司上诉主张应扣除税金的问题。傅迪善并未支付税费，不应要求诸安公司向其支付该部分费用，相应的傅迪善也不用开具发票。经计算，S-1号楼电气工程11618.95+给排水工程1603.38+1号楼电气工程8045.14+给排水工程6124.14+3号楼电气工程5494.36+给排水工程4024.95+7号楼电气工程8598.2元+给排水工程5413.47元+8号楼电气工程8835.02+给排水工程5529.52+10号楼电气工程6267.08+给排水工程3061.02+11号楼电气工程8770.62元+给排水工程5394.1+13号楼电气工程5324.93+给排水工程2471.13+15号楼电气工程8608.1+给排水工程5329.31+地下室电气工程11958.64+给排水工程3592.53+暖通工程1130.07=127194.7元。2、无法确定的造价374893.11元。该部分分别为上述12项分项工程即楼房、地、地下室等工程中均包含的部分以及现场签证单部分于该部分费用，鉴定报告中进行了说明：包括社会保障费、住房公积金、意外保险、签证。对于社会保障费、住房公积金、意外伤害属于规费范畴，均诉讼中，双方均未提交上述相应证据，鉴定机构对社会保障费、住房公积金造价计算的数额单独列明，实际上让法院裁判是否支付给傅迪善。因傅迪善个人承包，也未提交该部分的证据，故住房公积金、社会保险费相应的造价，不应支持。至于意外伤害保险费用，鉴定机构按照综合工日的60%计算，傅迪善虽未提交该部分的证据，但考虑到施工中可能存在危险事故发生，该部分费用与安全文明施工措施费密不可分，故本院认为，该部分费用应支付给傅迪善，该部分费用实际上已经计算入可确定部分，在此不再另行计算。关于签订单数额。双方未再进一步举证，导致鉴定机构将该部分单独所列，二审程序中，傅迪善未再对此举证，本院不能对该签证单造价予以支持。总之，傅迪善要求诸安公司支付该部分无法确定的费用，不予支持。3、关于诸安公司代为傅迪善支付的维修款103000元、罚款103000元，实为6万元，理由分析如下：维修款：一审卷宗16卷中，2017年1月22日，嘉祥公司银行支付刘卫星2.9万元，嘉祥公司银行支付刘立顺7.4万元。2016年10月20日，就工程质量维修问题，经刘卫星、唐晓华、刘立顺确认无误的工程量分别为2.9万元、2.4万元共计5.3万元。因此，嘉祥公司向刘立顺支付的7.4万元中的5万元与质量维修费用并无直接关系，诸安公司对嘉祥公司向刘立顺支付的该5万元，并未进一步提交有效证据证明该费用与质量维修有关，本院无法确认，故应认定嘉祥公司代诸安公司向傅迪善方支付维修费用5.3万元。罚款：诸安公司提交的罚款通知单显示与傅迪善有关的费用为9.1万元，并非所主张的10.3万元。根据诸安公司提交的一审卷宗16卷中所附的罚款通知单共计费用231609元，其中与水电暖相关的仅有六笔9.1万元，结合诸安公司后附的处罚通知单可知：2015年7月14日处罚2千元，该单有监理公司、嘉祥公司印章，且与7月8日、7月13日监理通知单相互印证，对该笔罚款予以认定；通知单中列明7月5日两笔为2千、5千元，7月8日1千元，但7月5日没有相对应的罚款单据，7月8日的1千元上文已经包括，故对该两笔款不予认定；通知单中列明7月14日罚款1千元，包含在该日监理罚款通知单2千元之中，故对该笔罚款不予认定；通知单中列明8月16日罚款8万，所附的监理处罚通知单中，仅有监理单位印章，没有嘉祥公司印章，故对该笔罚款不予认定；通知单中列明6月27日罚款5千元，处罚通知单有监理公司、嘉祥公司印章，印证因6月25日前的6月23日监理向诸安公司下发监理通知单系因1号楼、3号楼水电安装存在质量问题，进而罚款5千元，故对该笔罚款予以认定。总之，上述实际罚款有效证据证明的仅有7月14日2千元,6月27日5千元，共计7千元。4、关于诸安公司主张向傅迪善及其施工班组支付工资2642808元，实际支付数额为2214225元。诸安公司主张该部分全部支付，并附有相应计算统计表及相应证据。傅迪善对此部分不予认可，对双方无争议的付款数额本院在此不再赘述，详见二审庭审笔录。对于争议部分数额评论如下：2015年6月6日李金社借款63890元，本院认为该笔借款应属于与傅迪善有关，李金社系傅迪善施工班组代表，结合本案其他付款记录可知，李金社系收款人，傅迪善应对该笔借款视为实际收款。2016年7月12日该笔实际付款6万。2016年7月列明为18800元，实际付款17550元。2016年8月标明4000元，实发2千元。方永华购买材料款46003元，因诸安公司并未证明与傅迪善之间关系，故本院不予认定该四笔款为已付款。诸安公司委托郦勇支付的工资中，经庭审核实证据，本院确认2015年9月21日该笔实际付款75300元、2015年9月10日两笔分别实际付款102100元、104200元，毛喜梅实际付款12520元，2017年1月23日李金社向郦勇借款20万元与傅迪善无关，诸安公司没有其他证据进一步印证该借款事实存在及与诸安公司就案涉工程有关，本院不予认可。对于已支付70万元，双方在另案庭审中均认可。嘉祥公司代诸安公司支付部分农民工工资部分，傅迪善不予认可，本院认为，该部分242855元，均有银行记录印证，应予采信。综上，对于双方无争议、争议部分，本院认定已付款数额为2214225元。5、诸安公司还应向傅迪善支付的工程款数额为3726769.94元-6万元-2214225元=1452544.94元。综上，诸安公司、傅迪善的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定部分事实错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初2023号民事判决；二、浙江诸安建设集团有限公司于本判决生效后十日内向傅迪善支付剩余工程款1452544.94元及利息（以1452544.94元为基数，自2016年10月29日起计算至款项全部付清之日；2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回傅迪善的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41083.2元、鉴定费47289元、保全费5000元，合计93372.2元，傅迪善负担18000元，浙江诸安建设集团有限公司负担75372.2元；二审案件受理费35059元，傅迪善负担7000元，浙江诸安建设集团有限公司负担28059元。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年八月二十四日书记员  王 淼