河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1441号上诉人（原审被告，反诉原告）：洛阳能建设备安装工程有限公司，住所地河南省洛阳市涧**建设路**。法定代表人：曹宏伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：远景，河南坤达律师事务所律师。委托诉讼代理人：董生华，河南坤达律师事务所律师。上诉人（原审原告，反诉被告）：张新灿，男，汉族，1966年4月19日生，住河南省伊川县。上诉人（原审原告，反诉被告）：洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司，住，住所地河南省洛阳市伊川县酒后乡/div>法定代表人：方占军，该公司执行董事兼总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：张西贤，洛阳市伊川县公信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：洛阳暖虹热力工程安装有限公司，住，住所地河南省洛阳市建设路**/div>法定代表人：白志端，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春茂，男，该公司员工。委托诉讼代理人：田新华，河南星眸律师事务所律师。上诉人洛阳能建设备安装工程有限公司（以下简称能建公司）、张新灿、洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司（以下简称豫洛公司）因与被上诉人洛阳暖虹热力工程安装有限公司（以下简称暖虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张新灿及张新灿、豫洛公司的共同委托诉讼代理人张西贤，能建公司的委托诉讼代理人远景、董生华，被上诉人暖虹公司的委托诉讼代理人李春茂、田新华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张新灿、豫洛公司共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判原判决第一项“能建公司于判决生效后十日内向豫洛公司支付工程款2190894.40元（含一审判决的473932.03元）”；3.维持一审判决第二、三、五项；4.一审判决漏判“能建公司和暖虹公司应承担财产保全保单费8400元”，能建公司和暖虹公司应从2018年2月承担逾期付款工程款利息；5.一审诉讼费28302元、保全费5000元、二审上诉费均应由能建公司和暖虹公司承担。事实与理由：一审法院程序不合法，对司法鉴定没有组织质证，更没有让鉴定人员到庭作证。因此，一审法院以鉴定为依据，不符合法律规定，应发回原审人民法院重审，或者二审人民法院对司法鉴定少计算的工程量及价款1302682.70元，应改判予以增加。张新灿在施工中为能建公司垫付钢筋材料款414279.71元，证据确实充分。一审法院没有支持能建公司和暖虹公司向我方支付逾期利息，应属于漏判。能建公司辩称，一审鉴定不存在少记和漏记工程量的问题。豫洛公司提交的《工程签证单》没有建设单位签字盖章，所谓的监理范玉平已离职，其签字未经授权，也没有华兴监理公司盖章。因此司法鉴定意见没有以《工程签证单》作为认定工程量的依据是正确的。本案中不存在张新灿在施工中为能建公司垫付钢筋材料款的事实。《分包协议》第四条第一款，第六条均说明施工材料款本应由豫洛公司承担。豫洛公司、张新灿要求能建公司支付逾期利息没有任何事实和法律依据。豫洛公司在未完成全部施工的情况下撤场，也拒绝施工整改，导致不能如期竣工验收，豫洛公司应承担违约责任。在豫洛公司没有履行交付发票的义务之前，能建公司有权拒绝支付相应工程款，能建公司不存在逾期付款的事实。暖虹公司辩称，认可能建公司的答辩内容。关于鉴定，我们认为程序上是有问题的。一是没有进行双方质证，特别是鉴证人没有出庭。二是时效严重超时。能建公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回豫洛公司的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由豫洛公司承担。事实与理由：一审法院背离公司间的协议约定，委托第三方作出《工程造价司法鉴定》是错误的。根据暖虹公司与能建公司、能建公司与豫洛公司签订的协议，均表明应以建设单位即暖虹公司审计确定的决算价款来结算工程款。一审法院认为不能以单方作出的工程决算书为准，故以海天公司的《工程造价司法鉴定》为依据，明显也是错误的，本案不存在单方作出决算书。海天工程咨询公司超越职权，“以鉴代判”，违反了《司法鉴定程序通则》等相关规定。海天公司在鉴定说明中断章取义，将一次优惠理解为“热力工程按合同约定的审计依据审计后在此基础上优惠13%”是错误的。根据协议约定，能建公司与豫洛公司的结算造价应为热力公司审计结算优惠15%的基础上再优惠13%，而非一次优惠13%。根据《热力工程分包协议》第十条第4款约定，一审判决违背双方的协议约定，判令能建公司向豫洛公司支付全部剩余工程款是错误的。能建公司反诉的证据充分，事实清楚，应予以支持。协议约定豫洛公司的施工逾期按5000元/天扣罚。豫洛公司在施工中多次停工，对收尾工程拒绝施工，能建公司主张逾期违约金30万完全合理。其次，由于豫洛公司拒不履行遗留工程的施工义务以及工程问题整改义务，能建公司将遗留工程分包，该施工费用理应由豫洛公司承担。再次，补充协议中明确约定豫洛公司应向能建公司交付已付款75万元的增值税发票，是其合同义务。张新灿、豫洛公司辩称，能建公司的上诉没有事实法律依据，请二审人民法院依法驳回。能建公司以审计结果为依据结算，违反国家强制性法规，不能成立。《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有××疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》建办市(20205）号文件第七条均明确规定“不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”其次，因审计机关的审计结果不符合自愿、公平、公正的市场交易原则，因此，能建公司以合同约定为依据请求“以审计结果结算”的上诉理由不能成立。能建公司上诉称一审法院鉴定程序不合法，不能成立。一审中豫洛公司按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定对施工中的变更签证单、增加工程量造价与能建公司审计造价结算差额很大，因此，豫洛公司申请人民法院对施工的工程造价进行鉴定，程序合法。关于反诉违约金30万元不能成立。豫洛公司证明工程合理延期72天，于2017年10月28日完工交付期限提前27天。能建公司没有证据证明，豫洛公司、张新灿收到整改的书面通知及电话联系，施工整改费用20万元不具有真实性、合法性应自行承担。因交付增值税发票与支付工程款是两种不同的义务，二者不具有对等性。能建公司以豫洛公司、张新灿未及时开具发票做为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。暖虹公司辩称：认可能建公司的上诉意见。张新灿、豫洛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令能建公司、暖虹公司连带清偿拖欠张新灿、豫洛公司的劳务工程款2687639.78元及逾期利息（自2017年10月竣工之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；2.诉讼费用由能建公司、暖虹公司承担。能建公司向一审法院提出反诉请求：1.判令豫洛公司、张新灿向能见公司支付工程逾期违约金30万元；2.豫洛公司、张新灿向能建公司支付遗留工程施工费及工程整改维修费用20万元（暂定，待工程质量鉴定后予以确认）；3.豫洛公司、张新灿向能建公司交付75万元的增值税专用发票（增值税率11%）；4.本案全部诉讼、鉴定费用由豫洛公司、张新灿承担。一审法院认定事实：2017年7月3日，暖虹公司与能建公司签订《热力管网工程施工合同》，将洛阳市涧西区老工业基地供热管网改造项目西线工程一拖厂区工程承包给能建公司施工。该施工合同对工程范围、造价、结算依据、工程期限等进行了约定，并约定本工程合同预算总价为3209393元。2017年7月21日，能建公司又与豫洛公司签订《热力工程施工分包协议》，将其承包的前述工程中的土建工程分包给豫洛公司，由豫洛公司负责该工程的钢筋混凝土支架施工及桩基基础等施工，工程现场负责人为张新灿。该分包协议第四条关于工程造价及结算依据约定，本工程最终价款确定方式为：工程竣工验收后，由暖虹公司依照施工图纸结合施工现场实际发生的经暖虹公司、监理及承包方签字认可的设计变更、技术核定、预算外签证等新增加的工程量进行结算，在暖虹公司按约定的审计依据审计后价款的基础上优惠13%。第五条关于工程期限约定：本工程开工日期2017年7月21日，竣工时间2017年9月25日，按约定竣工时间，逾期按5000元/天扣罚；如遇施工中非分包方原因停电连续影响24小时以上或人力不可抗拒的自然灾害而影响工期进度时，经热力公司现场代表和监理工程师签字后，工期相应顺延，并书面通知确定顺延期限。第六条关于材料供应约定：建筑材料、构配件及施工临时设施用材料等经暖虹公司及监理认可后，由分包方供应。第七条第8项关于工程竣工验收约定：工程竣工后，分包方应按规定提供完整的土建施工技术档案资料伍套，并配合热力公司向建设单位提出及进行验收，并提交工程决算书一份，交工验收中如发现有不符合质量要求需要返工的工程，属于分包方单位原因造成的，按双方验收时商定的时间，由分包方负责修好再进行验收。第十条关于工程价款的支付与结算约定：本工程采用月进度付款方式，分包方需在每月25日前报出本月完成工作量和月进度付款申请，经审核后支付热力公司付款额的80%；工程竣工验收、决算送达建设单位审计确定后，工程款支付至合同内的95%；两年质保期满后，无质量问题、办理手续后方可结清。第十一条第2项违约责任约定：工程质量不符合合同规定的，由分包方负责无偿修理和返工。由于修理返工造成逾期交付的，按5000元/天偿付违约金。分包协议签订后，豫洛公司按期开始组织施工。施工期间，因增加工程量及其他工程延误等原因，经监理单位河南省华兴建设监理有限公司和施工单位能建公司同意，多个项目工期顺延总计72天。豫洛公司于2017年10月28日完成施工。2018年2月10日，豫洛公司将土建工程施工资料交付能建公司现场负责人王豪杰验收。庭审中，能建公司称土建工程基本完工后，因工程遗留问题导致本工程无法验收，其多次通知催促豫洛公司、张新灿整改未果，能建公司自行整改并委托他人施工，但未提交有效证据予以证实。张新灿、豫洛公司提交了2017年10月30日自行制作的《建筑工程结算书》两份，证明张新灿、豫洛公司所承包施工的土建工程合同造价3529519.14元，签证增加工程造价962961.61元，合计工程造价4492480.75元。对该决算书能建公司、暖虹公司辩称系豫洛公司单方制作，均不予认可。能建公司提交了其于2019年3月10日作出的《建筑工程结算书》，经结算，土建部分工程造价为2326986.52元，其中该工程土建工程图纸部分优惠后造价为2206599.82元，签证、核定部分优惠后造价为120386.7元。对此，豫洛公司、张新灿亦不予认可。另，张新灿称在施工过程中，其代能建公司垫付钢筋材料款414279.71元，但未提交有效证据证实钢筋材料款应由能建公司支付。截止目前，能建公司与豫洛公司均认可，能建公司已向豫洛公司支付工程款共计2243005.68元，其中包括能建公司委托暖虹公司垫付的张新灿拖欠的焦小红等劳务费用23885元。庭审中，暖虹公司自称尚欠能建公司工程款402350元未支付。还查明，该工程已于2018年11月23日经四方验收合格并投入使用。经豫洛公司、张新灿申请，一审法院依法委托海天工程咨询有限公司对其承包施工的土建工程造价进行司法鉴定，鉴定结论如下：1、合同范围内鉴定造价：造价为2575631.91元；2、合同外签证单内容项目造价：造价为141305.8元；合计为2716937.71元。一审法院认为,暖虹公司与能建公司签订的《热力管网工程施工合同》、能建公司与豫洛公司签订的《热力工程施工分包协议》均是合同双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方应当按照施工合同的约定履行义务。豫洛公司完成了该工程土建部分施工，能建公司应当支付相应的工程款。能建公司称张新灿系该土建工程施工的现场负责人、不是合同一方的当事人、张新灿不具备诉讼主体资格的意见，符合法律规定，一审法院依法予以采信。豫洛公司、张新灿诉称能建公司应向其支付垫支钢筋材料款414279.71元，因豫洛公司与能建公司签订的《热力工程施工分包协议》第六条关于材料供应约定：建筑材料、构配件及施工临时设施用材料等经暖虹公司及监理认可后，由分包方即豫洛公司供应；故豫洛公司的该项诉求没有合同依据，一审法院依法不予支持。该工程的实际工程造价，不能以单方作出的工程决算书为准；应以海天工程咨询有限公司依法做出《工程造价司法鉴定》的结论为依据，该工程的工程造价为2716937.71元。能建公司已向豫洛公司支付工程款共计2243005.68元；故能建公司尚欠豫洛公司工程款473932.03元。豫洛公司的其他诉讼请求，没有事实及合同依据，一审法院依法不予支持。能建公司的反诉请求，没有提交充分有效的证据证实该工程逾期及支付了遗留工程款，一审法院依法不予支持。因暖虹公司尚未向能建公司清偿工程款，故暖虹公司应在此未支付工程款范围内直接将款项支付给豫洛公司。本案工程造价评估费用5万元，应由豫洛公司与能建公司分担。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第二十四条之规定，判决如下：一、能建公司于本判决生效后十日内，向豫洛公司支付工程款473932.03元；二、暖虹公司于本判决生效后十日内，在未向能建公司支付的工程款限额内，直接将款项支付给豫洛公司；三、能建公司于本判决生效后十日内，向豫洛公司支付工程造价评估鉴定费25000元；四、驳回豫洛公司、张新灿的其他诉讼请求；五、驳回能建公司的反诉请求。本案本诉受理费28302元、保全费5000元，合计33302元，由豫洛公司、张新灿承担27308元，能建公司承担5994元；反诉受理费4400元，由能建公司承担。本院二审期间，能建公司向本院提交了海天工程咨询有限公司出具的鉴定意见初稿。本院组织各方进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程为热力管网建设工程，涉及公共安全，根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，必须进行招投标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招投标而没有进行招投标的，合同无效，因此，暖虹公司与能建公司签订的《热力管网工程施工合同》、能建公司与豫洛公司签订《热力工程施工分包协议》均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据查明的事实涉案工程于2018年11月23日经四方验收合格投入使用，因此，豫洛公司可以请求能建公司支付相应的工程款。《热力工程施工分包协议》为无效合同，因此，合同的相关约定均无效，因此，一审法院依据鉴定意见确定工程造价并无不当，能建公司关于应当按建设单位的结算确定工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。张新灿、豫洛公司上诉称，一审法院对于海天工程咨询有限公司出具的鉴定意见书未经当事人质证，不应采用，但是经查，在鉴定意见出具后，各方当事人均提交了书面的质证意见，因此，豫洛公司、张新灿该上诉理由不能成立。二审期间，依据当事人申请，本院通知海天工程咨询有限公司鉴定人员出庭接受询问，针对双方当事人提出的优惠率、签证造价等问题，鉴定人员进行了解释。本院认为，关于变更签证的工程造价，鉴定机构采用的是有监理及施工单位签字的签证，对于复印件或签字不全的签证未采用，鉴定机构对于签证的造价并无不当。关于优惠率问题，能建公司上诉称能建公司与豫洛公司的结算造价应为热力公司审计结算优惠15%的基础上再优惠13%，鉴定机构采用一次性优惠13%不符合约定。因涉案合同为无效合同，鉴定机构综合考虑同行业同类型项目，采用一次性优惠13%并无不当。综上，一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见认定涉案工程造价为2716937.71元，并无不当，本院予以确认。关于能建公司上诉请求豫洛公司赔偿逾期竣工违约金问题，虽然双方合同约定每逾期一天，豫洛公司需赔偿罚金5000元，但是由于工程变更，经能建公司和监理公司同意工程延期72天，因此，能建公司并未逾期竣工。关于能建公司上诉请求豫洛公司支付后续工程维修整改费用问题，能建公司没有证据证明其有效通知豫洛公司进行维修，因此，该上诉请求本院不予支持。能建公司依据法律和约定有权要求豫洛公司提供相应的发票，但是不能以此为由拒付工程款。关于豫洛公司和张新灿上诉请求能建公司支付钢筋款问题，双方在分包协议中约定，建筑材料及施工临时用材料由分包方豫洛公司负责，因此，该上诉请求没有依据，本院不予支持。关于豫洛公司上诉请求能建公司支付逾期付款的利息问题，涉案工程于2018年11月23日经验收并投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款之规定，能建公司应当从2018年2月10起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付。豫洛公司、张新灿上诉主张的财产保全保单费并非诉讼必须产生的费用，一审法院未予支持并无不当。综上所述，能建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。豫洛公司、张新灿的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初3924号民事判决第二、第三、第五项；二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初3924号民事判决第一项为：洛阳能建设备安装工程有限公司于本判决生效后十日内，向洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司支付工程款473932.03元及利息（利息以473932.03元为基数，从2018年2月10起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率支付，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付)；三、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初3924号民事判决第四项；四、驳回洛阳能建设备安装工程有限公司、张新灿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费28302元、保全费5000元，合计33302元，由洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司、张新灿承担27308元，能建设公司承担5994元；反诉受理费4400元，由洛阳能建设备安装工程有限公司承担；二审案件受理费38212元，由洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司、张新灿负担19000元，由洛阳能建设备安装工程有限公司负担19212元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年八月二十四日书记员  李圆圆