河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行终3520号上诉人（一审原告）南阳华润燃气有限公司，住所地南阳市工业南路**。法定代表人陈国勇，任董事长。委托代理人史焕乾，河南瀛豫律师事务所律师。委托代理人程新源，河南瀛豫律师事务所律师。上诉人（一审被告）南阳市卧龙区人民政府，住，住所地南阳市七一路**/div>法定代表人邓俊峰，任区长。委托代理人李国胜，南阳市卧龙区城乡建设局工作人员。委托代理人刘家铭，河南雷雨律师事务所律师。上诉人（一审被告）南阳市卧龙区住房和城乡建设局，住所地，住所地南阳市工业南路**iv>法定代表人范鑫，任局长。委托代理人周同阳，南阳市卧龙区城乡建设局工作人员。委托代理人刘家铭，河南雷雨律师事务所律师。上诉人（一审第三人）中燃燃气实业（深圳）有限公司，住所地深，住所地深圳市福田区滨河路与彩田路交汇处联合广场****v>法定代表人刘明辉，任董事长。委托代理人朱淑华，该公司工作人员。委托代理人石培，该公司工作人员。南阳华润燃气有限公司（以下简称华润燃气）因与南阳市卧龙区人民政府（以下简称卧龙区政府）、南阳市卧龙区住房和城乡建设局（以下简称卧龙区住建局）、中燃燃气实业（深圳）有限公司（以下简称中燃燃气）特许经营协议行政纠纷一案，上诉人华润燃气、卧龙区政府、卧龙区住建局、中燃燃气均不服南阳市中级人民法院作出的（2019）豫13行初102号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华润燃气的委托代理人史焕乾，卧龙区政府的委托代理人李国胜，卧龙区住建局的委托代理人周同阳、卧龙区政府与卧龙区住建局共同委托代理人刘家铭，中燃燃气的委托代理人石培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市中级人民法院一审审理查明：2005年11月20日，南阳市建委改制工作领导小组、南阳市沼气公司、南阳市液化石油气公司出台《转企改制总体方案》，其中改制形式规定“采取整体出让的方式，由山西华嘉盛集团通过对两个公司的产权置换来建设经营南阳市天然气利用项目”。在组织实施部分第六项规定“授予特许经营权”，规定由建委与新公司签订《南阳市城市天然气特许经营协议》。2007年1月，南阳市人民政府（以下简称南阳市政府）作出宛政文（2007）6、7号文件，批复同意了上述两个公司的产权转让合同。2007年6月，郑州燃气集团有限公司与南阳市住房和城乡建设局（以下简称南阳市住建局）签订《南阳市管道燃气特许经营权协议》。后南阳郑燃燃气有限公司成立。2010年12月20日，南阳市住建局（甲方）与南阳郑燃燃气有限公司（乙方）签订《南阳市管道燃气特许经营权协议》（以下简称市特许经营协议），根据该协议约定，南阳郑燃燃气有限公司获得南阳市城市规划区（面积1981平方公里）的管道燃气特许经营权，期限为30年，自2007年6月9日——2037年6月9日。在该协议中，作为甲方的南阳市住建局承诺“维护特许经营权的完整性，在特许经营期内，甲方不得在已授予乙方的特许经营区域内将特许经营权授予第三人”，作为乙方南阳郑燃燃气有限公司的权利部分，明确显示“享有特许经营区域内独家经营管道燃气业务的权利”。2017年7月24日，南阳市住建局作出宛建公﹝2017﹞19号《关于实施管道燃气向乡镇延伸工程的通知》，明确将包括南阳市城市规划区的乡镇纳入实施“管道燃气向乡镇延伸”工程，明确工程实施单位为南阳郑燃燃气有限公司。2018年10月18日，南阳市卧龙区公共资源交易中心发布《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目（二次）采购公告》，将卧龙区所有乡镇行政规划区域内11个乡镇管道燃气村村通特许经营项目进行招标。2018年11月9日，南阳市卧龙区公共资源交易中心发布结果公告，宣布中标人为中燃燃气。2018年12月6日，卧龙区住建局与中燃燃气签订了《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通项目特许经营协议》（以下简称村村通协议）。目前，中燃燃气已履行了部分协议。1996年12月2日，南阳市政府印制的《河南省南阳市中心城区总体规划》（1996-2010）第七条指出，“南阳市区。包括宛城区和卧龙区两区共有8个镇18个乡在内的地区，面积为1981平方公里。南阳市城市规划区即为南阳市市区范围”。2018年年初，南阳郑燃燃气有限公司更名为南阳华润燃气有限公司。另查明，原告华润燃气诉被告南阳市宛城区人民政府、南阳市宛城区住房和城乡建设规划局，第三人南阳市蓝天燃气有限责任公司、南阳市蓝天管道燃气有限公司、南阳市住房和城乡建设委员会为特许经营协议行政纠纷一案，一审法院经审理作出（2018）豫13行初107号行政判决书，判决：一、确认南阳市宛城区住房和城乡建设规划局2018年1月19日发布的《南阳市宛城区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标公告及公布南阳市蓝天燃气有限责任公司为中标单位的中标通知书违法；二、确认南阳市宛城区住房和城乡建设规划局与南阳市蓝天管道燃气有限公司于2018年3月2日签订的《南阳市宛城区乡镇管道燃气特许经营协议》违法；三、责令被告南阳市宛城区人民政府、南阳市宛城区住房和城乡建设规划局于判决生效之日起2个月内采取相应补救措施；四、驳回华润燃气其他诉讼请求。南阳市宛城区人民政府、南阳市宛城区住房和城乡建设规划局、南阳市蓝天燃气有限责任公司、南阳市蓝天管道燃气有限公司不服一审判决，上诉至河南省高级人民法院。河南省高级人民法院经审理作出（2019）豫行终853号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。南阳市中级人民法院一审认为：本案的核心问题是南阳市住建委与华润燃气公司（原南阳郑燃燃气有限公司）签署的特许经营协议的有效性以及卧龙区人民政府、卧龙区住房和城乡建设局将其中重复区域内的特许经营权重复授权的合法性与正当性。（一）对南阳市住建委与华润燃气公司（原南阳郑燃燃气有限公司）签署的特许经营协议的认定。南阳市住建委接受南阳市人民政府的授权依照法律的规定与原南阳郑燃燃气有限公司签署涉案特许经营协议，该协议并未有违反法律强制性规定的情形，且目前该特许经营协议未被相关生效的法律文书予以撤销、解除或者被确认无效，对该协议的合法有效性予以确认。（二）南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区住房和城乡建设局将其中重复区域内的特许经营权重复授权的合法性与正当性。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款明确规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”在南阳市住建委依照南阳市人民政府的授权，已经就南阳市城市规划区（面积1981平方公里）范围内的管道燃气特许经营权签订特许经营协议的前提下，且在上述协议中“甲方（南阳市住建委）不得在已授予乙方（南阳郑燃燃气有限公司）的特许经营区域内将特许经营权授予第三人”的条款尚在有效期内的情况下，南阳市卧龙区人民政府与南阳市卧龙区住房和城乡建设局仍将其中重复区域内的特许经营权重复授权给其他公司应当为其所作行为提供相应的证据和法律依据。本案中，南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区住房和城乡建设局并未就其将重复区域内的特许经营权重复授权的合法性和正当性提供相应的证据和所依据的规范性文件，故被诉的行政行为不具有合法性。（三）被诉行政行为依法属于行政诉讼受案范围。1、特许经营协议具有明显的行政许可属性，属于政府向社会购买服务的新型治理手段。修改后的行政诉讼法第十二条第一款第十一项明确将政府特许经营协议纳入到行政协议范畴。2、行政机关作出的涉及公共资源类的招标、拍卖、挂牌及中标通知等行为具有可诉性。参考最高人民法院行政审判庭﹝2009﹞行他字第55号《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》规定“……土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”。同时，﹝2010﹞行他字第191号《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》规定“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”上述国土资源类的公开招标、拍卖、挂牌出让行为与本案特许经营权的招标与中标行为性质相同，均具备可诉性。（四）本案被告适格。本案被诉的行政行为均系南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局作出并实施，其当然属于适格被告。南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局并非法律、法规以及规章明确授权的实施被诉行政行为的机关，其职权来自于南阳市卧龙区人民政府书面授权。因此，南阳市卧龙区人民政府的授权应视为委托，应当承担被授权人实施法律行为的后果，亦应成为本案适格被告。（五）被诉行政行为违法，但存在不宜撤销的情形。南阳市住房和城乡建设委员会与原南阳郑燃燃气有限公司签署的特许经营协议具有排他性的独占经营性质，该行政协议尚在有效的履行期内。南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局与中燃燃气实业（深圳）有限公司所签署的特许经营协议明显落入原告的特许经营范围，侵犯了原告的独占特许经营权，具有违法性。但是基于被诉的协议已经履行，燃气管道已经实施铺设，在多数乡镇已经实现了通气供气及用户用气，中燃燃气实业（深圳）有限公司为实施特许经营协议已经投入较大的成本，如果撤销，势必损害国家利益和社会公共利益。鉴于南阳市卧龙区下辖乡镇相关群众已经使用了燃气，从社会效果上看，被诉特许经营协议的履行，客观上具有惠民的实效，可以提升生活品质，降低生活支出，改善大气环境。综上，南阳市中级人民法院认为被诉行政行为违法，但存在不宜撤销的法定情形，卧龙区政府、卧龙区住建局仍负有采取补救措施的行政义务。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条之规定，作出了如下判决：一、确认南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局2018年11月9日发布的《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标公告及公布中燃燃气实业（深圳）有限公司为中标单位的中标通知书违法。二、确认南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局与中燃燃气实业（深圳）有限公司于2018年12月6日签订的《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通项目特许经营协议》违法。三、责令被告南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局于本判决生效之日起2个月内采取相应补救措施。四、驳回华润燃气的其他诉讼请求。上诉人华润燃气不服一审判决，上诉称：（一）卧龙区政府与卧龙区住建局无权授予燃气特许经营权，其招标行为系超越职权的违法行为。（二）卧龙区政府与卧龙区住建局招标区域的燃气特许经营权已经由南阳市政府授权南阳市住建局依法授予华润燃气，卧龙区政府与卧龙区住建局的招标行为属于重复授权，该行为侵害了华润燃气的在先合法权利。（三）华润燃气已经按照特许经营协议的有关约定在招标区域投入资金开展燃气建设经营，卧龙区政府与卧龙区住建局的重复授权将导致公共利益的重大损失。（四）卧龙区政府与卧龙区住建局重复授予特许经营权的行为违法，中燃燃气在涉案区域未进行投资建设，故卧龙区政府、卧龙区住建局与中燃燃气签订的村村通协议应予撤销。综上，请求撤销一审判决第二、三、四项，改判撤销卧龙区住建局与中燃燃气签订的村村通协议。上诉人卧龙区政府与卧龙区住建局不服一审判决，上诉称：（一）卧龙区政府委托卧龙区住建局通过公开招投标与中燃燃气签订的村村通协议合法有效。（二）特许经营协议签订的程序违法，且其中关于“唯一管道燃气特许经营”的独家经营约定涉嫌垄断，因违反行政许可法、反垄断法等相关法律、法规的规定而无效。（三）因特许经营协议中的独家经营约定违法无效，故卧龙区政府与中燃燃气所签订的村村通协议并不违法。综上，请求维持一审判决第四项；撤销一审判决第三项；变更一审判决第一项为确认卧龙区住建局2018年11月9日发布的《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标公告及公布中燃燃气为中标单位的中标通知书合法；变更一审判决第二项为确认卧龙区住建局与中燃燃气于2018年12月6日签订的村村通协议合法。上诉人中燃燃气不服一审判决，上诉称：（一）特许经营协议签订的程序违法，且其中关于“唯一管道燃气特许经营”的独家经营约定涉嫌垄断，因违反行政许可法、反垄断法等相关法律、法规的规定而无效。（二）南阳市住建局与华润燃气签订协议时授予华润燃气特许经营权的范围仅限于城市，其后南阳市住建局为将上述授权延伸至乡镇而作出的《关于实施管道燃气向乡镇延伸工程的通知》因违反法定程序而无效，故特许经营协议不具有对抗第三人的效力。（三）卧龙区政府委托卧龙区住建局通过公开招投标与中燃燃气签订的村村通协议合法有效，不属于重复授权。（四）中燃燃气已经依据村村通协议而在涉案区域内进行投资建设，投资总额巨大。综上，请求撤销原判，改判驳回华润燃气的诉讼请求，并判决确认卧龙区住建局2018年11月9日发布的《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营项目》招标公告及公布中燃燃气为中标单位的中标通知书合法，确认卧龙区住建局与中燃燃气于2018年12月6日签订的村村通协议合法。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2019年10月29日，中燃燃气分别向河南省人民政府（以下简称河南省政府）暨常务副省长黄强、河南省住房和城乡建设厅（以下简称河南省住建厅）暨厅长吴浩、南阳市政府暨市长霍好胜、南阳市住建局暨局长赵浩邮寄了请求排除违法行政行为申请书，请求上述单位及时纠正和排除南阳市住建局和华润燃气签订的市特许经营权协议的违法行为。2019年11月11日，中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称住建部）城市建设司给河南省住建厅的《住房和城乡建设部城市建设司关于做好城市建设管理督查检查考核问题清单整改工作的函》（建城市函【2019】113号，以下简称113号函）指出：南阳市存在将特许经营区域重复授予等现象，造成燃气市场管理混乱，存在安全隐患。南阳市卧龙区所辖的乡镇范围内，中燃燃气、华润燃气均分别在一定的区域内铺设了燃气管网，均存在在个别村庄燃气已经入户并开始使用的情况。本院认为：（一）关于南阳市住建局与华润燃气签订的特许经营协议的效力问题。依法成立的合同，自成立时生效，对当事人产生法律拘束力。南阳市住建局依据南阳市政府的授权，在法律规定的范围内与华润燃气签订的涉案特许经营协议，自合同签订之时起，即产生法律效力。该协议不存在法律规定的合同无效和可撤销的情形，且截至目前该协议也未被撤销、解除或者确认无效。因此，对于该协议的合法性及效力应予认可。（二）关于南阳市住建局授予的华润燃气在案涉区域的特许经营权是否具有排他性、是否构成垄断性经营的问题。一是关于排他性的问题。特许经营协议双方约定了“维护特许经营权的完整性，在特许经营期内，甲方不得在已授予乙方的特许经营区域内将特许经营权授予第三人”和华润燃气“享有特许经营区域内独家经营管道燃气业务的权利”，从协议的内容来看，华润燃气享有排他性的经营权。同时协议还约定了授权的区域为：南阳市城市规划区（面积1981平方公里），如果没有排他性的经营权，那么约定的经营区域就没有任何意义。2013年12月27日施行的《河南省城镇燃气管理办法》第十二条规定：省辖市、县（市）人民政府或者其授权的燃气主管部门应当按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制，以招标投标方式选择管道燃气投资企业或者经营企业，并签订特许经营协议。特许经营协议应当明确特许经营内容、区域、范围、有效期限及服务标准等。虽然华润燃气的特许经营权并非是南阳市政府以招标投标方式所确定，但由于该行为发生在《河南省城镇燃气管理办法》施行之前，其行为依然有效。因此，南阳市住建局授予华润燃气在案涉区域的特许经营权属合法授权，华润燃气在该区域的特许经营具有排他性的权利，应予保护。二是关于垄断性经营的问题。《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项规定：有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。由此可知，政府的特许经营应当被认定为是一种特殊的行政许可，具有合法性。同时，从113号函所指出的“南阳市存在将特许经营区域重复授予等现象，造成燃气市场管理混乱，存在安全隐患”的问题，可以确定，住建部对于将燃气的特许经营权在某**域重复授予不同的主体进行经营的做法不予认可。结合住建部的113号函、《河南省城镇燃气管理办法》《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，应当认定南阳市住建局授予华润燃气在案涉区域的排他性特许经营权的合法性。《中华人民共和国反垄断法》第十条规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。根据最新的国务院机构改革方案，当前，我国承担反垄断执法职责的机构是国家市场监督管理总局以及地方市场监督管理局。因此，关于南阳市住建局授予的华润燃气在案涉区域的特许经营权是否构成垄断性经营的问题，应由国家相关行政部门进行确认，人民法院不宜以司法权代替行政权直接作出判断。（三）关于本案是否应该中止审理的问题。中燃燃气认为，特许经营协议违反了行政许可法、反垄断法的规定，其已分别向河南省政府、河南省住建厅、南阳市政府、南阳市住建局邮寄了请求排除违法行政行为申请书，现应中止对本案的审理，待上述单位答复后再恢复对本案的审理。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条均对中止诉讼的条件作了具体明确的规定，因此，只有在符合上述法律及其司法解释规定的条件时，才能对正在审理的案件中止审理。中燃燃气同时向上述各单位及其负责人邮寄的请求排除违法行政行为申请书，从其申请的程序和内容来看，应视为一种投诉或者举报，这种投诉或者举报的行为，并不能引起正在进行的行政诉讼的中止。（四）关于卧龙区政府、卧龙区住建局通过与中燃燃气签订的村村通协议将案涉重复区域内的特许经营权授予中燃燃气是否违法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。南阳市住建局与华润燃气的特许经营协议约定：华润燃气获得南阳市城市规划区（面积1981平方公里）的管道燃气特许经营权，期限为30年，自2007年6月9日-2037年6月9日。为维护特许经营权的完整性，在特许经营期内，甲方不得在已授予乙方的特许经营区域内将特许经营权授予第三人。目前，在特许经营协议仍然有效的情况下，卧龙区政府与卧龙区住建局仍与中燃燃气签订村村通协议，并将南阳市住建局已将特许经营权授予华润燃气的区域范围内再次重复授予中燃燃气，且未能提供其所作行政行为的证据和法律依据。同时，《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款规定：直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。《河南省城镇燃气管理办法》第十二条规定：省辖市、县（市）人民政府或者其授权的燃气主管部门应当按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制，以招标投标方式选择管道燃气投资企业或者经营企业，并签订特许经营协议。特许经营协议应当明确特许经营内容、区域、范围、有效期限及服务标准等。通过上述规定可以看出，市辖区的区级政府没有将本行政区域内的市政公用事业的特许经营权授予他人实施的法定职权，因此，卧龙区政府、卧龙区住建局与中燃燃气签订的村村通协议，属于超越法定职权而违法。（五）关于卧龙区政府、卧龙区住建局与中燃燃气签订的《南阳市卧龙区乡镇管道燃气村村通特许经营协议》是否撤销的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第四项规定：行政行为超越职权的，人民法院判决撤销或者部分撤销。由于卧龙区政府、卧龙区住建局并不具有将本行政区域内的市政公用事业的特许经营权授予他人实施的法定职权，因此，其与中燃燃气签订的村村通协议因超越法定职权而应当被撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定：行政行为依法应当被撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，可以判决确认违法，但不撤销行政行为。由于被诉的协议已经开始履行，燃气管道已经实施了铺设，个别乡镇已经实现了通气供气及用户用气，中燃燃气也投入了较大的成本，如果撤销，将会给国家利益和社会公共利益造成较大损失，鉴于此，对于村村通协议不再撤销。但由卧龙区政府、卧龙区住建局对于中燃燃气重复许可的行为造成的相关法律后果，卧龙区政府、卧龙区住建局仍应承担。卧龙区政府、卧龙区住建局对华润燃气、中燃燃气在涉案范围内的管道燃气经营权争议如何妥善解决、经营地域范围如、经营地域范围如何界定设管道范围的基础上是否可以再行扩大等现实问题，应当主动履行行政职责，积极采取相应补救措施，依法作出行政处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费200元，由南阳华润燃气有限公司、南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区住房和城乡建设局、中燃燃气实业（深圳）有限公司各承担50元。本判决为终审判决。审判长  王盛楠审判员  关永生审判员  万宗杰二〇二〇年八月二十七日法官助理孙燕丽书记员陈瑞丹