河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终3443号上诉人（原审原告）：马松涛，男，1973年7月15日出生，回族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：秦泰，河南达圣律师事务所律师。上诉人（原审原告）：曾涛，男，1976年3月8日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：秦泰，河南达圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭银燕，男，1974年9月14日出生，汉族，住河南省南阳市。委托诉讼代理人：魏强，河南育滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鲁禹水利工程有限公司，住所地河南省平顶山市鲁山县张良镇张良街（张良财政所院内）。法定代表人：牛驰，任该公司总经理。委托诉讼代理人：魏强，河南育滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方城县水利扶贫专项工作组办公室，住所地河南省方城县第一高中西侧、珍珠路东侧。代表人：程远琦，任办公室主任。上诉人马松涛、曾涛因与被上诉人郭银燕、河南鲁禹水利工程有限公司（以下简称鲁禹公司）、方城县水利扶贫专项工作组办公室（以下简称水利扶贫工作组）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1322民初640号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。马松涛、曾涛上诉请求：1.撤销一审裁定，改判支持马松涛、曾涛的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郭银燕、鲁禹公司、水利扶贫工作组承担。事实和理由：1.一审仅依据一份未盖章的《内部承包合同》复印件就认定案外人牛洪伟是案涉工程的施工人错误，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定。马松涛、曾涛在一审时已经提交了施工日志、完工结算书、缴税凭证等证据原件以及方城县水利扶贫专项工作组办公室杨丰献、案涉工程监理陈小俊的证言等证据，可以证明马松涛、曾涛是本案的实际施工人。案涉工程的税费全部由马松涛向税局支付，完工结算书中的“李金宏”也是马松涛代签，也能够证明案涉工程实际施工人是马松涛。虽然马松涛、曾涛与鲁禹公司之间没有签订书面合同，但并不影响实际存在的合同关系。一审中鲁禹公司提交的与牛洪伟签订的合同是复印件，鲁禹公司未能提供原件印证，该合同也未加盖鲁禹公司公章，该合同不应被采信，也不能证实牛洪伟的实际施工人身份。2.鲁禹公司及郭银燕在一审中也明确说明鲁禹公司的实际经营者是郭银燕，马松涛、曾涛将管理费及保证金交付给郭银燕，郭银燕通过其账户将工程款转付给马松涛、曾涛，均能够证明案涉工程是马松涛、曾涛从郭银燕处承包的，牛洪伟出具的证明也能够证明这一事实。水利扶贫工作组也将农民工保证金退还到马松涛的个人账户，如果马松涛、曾涛不是实际施工人，则无法领取农民工保证金。水利扶贫工作组也明知马松涛、曾涛是实际施工人，但不予以承认，违反诚实信用原则。郭银燕、鲁禹公司辩称，马松涛、曾涛不具备诉讼主体资格，郭银燕、鲁禹公司均未与马松涛、曾涛签订过工程施工合同，曾涛2018年年底至今一直在国外，在曾涛的录音中也显示自己未签名，不是本人操作。鲁禹公司与牛洪伟签订有承包合同，该工程是牛洪伟承包施工，只有牛洪伟有原告资格。案涉工程虽然已经完工，但至今水利扶贫工作组未对鲁禹公司结算清楚。保证金是牛洪伟交给鲁禹公司，由鲁禹公司上交，现在保证金已经全部退还给牛洪伟，与马松涛、曾涛无任何关系。涉案的部分款项通过郭银燕转入马松涛、曾涛账户，以及马松涛、曾涛提供的其他转账记录，不能证实转账的是工程款，也不能证实马松涛、曾涛是涉案工程的实际施工人。马松涛、曾涛提供的施工日志，仅显示马松涛是日志的记录人，没有鲁禹公司的签章，无关联性，不能证明马松涛、曾涛是实际施工人。水利扶贫工作组未到庭，庭后提交答辩状辩称，马松涛、曾涛不应将水利扶贫工作组列为被告，案涉工程系鲁禹公司中标承建，马松涛、曾涛称是从郭银燕、鲁禹公司处取得，并组织施工，但没有提交证据证明。陈小俊的监理公司员工身份有待核实，陈小俊只是说在监理工作中与马松涛有接触，吴娟娟的证言只是证实曾涛通过其向郭银燕转过款，均不能证明马松涛、曾涛是实际施工人。施工日志是马松涛、曾涛填写，本身不具有证明作用。二审中，马松涛提交的情况说明不符合证据形式，出具人也没有到庭作证，情况说明的内容和文字高度近似，只是落款和公章不同，其真实性难以确定。二审中提交的证人证言，因证人未出庭参加质证，不能作为证据使用。根据《合同法》的规定，建设施工合同应当采用书面形式，就本案而言，既无书面合同，也无直接证据证明马松涛和水利扶贫工作组存在建设施工合同关系。本案也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，马松涛、曾涛要求水利扶贫专项工作组承担连带责任没有法律依据。水利扶贫专项工作组没有过错，不应承担本案诉讼费。马松涛、曾涛向一审法院起诉请求：1.判令郭银燕、鲁禹工程公司连带支付工程欠款172115.83元、返还保证金36100元，合计208235.83元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算支付利息至款清之日止；2.判令水利扶贫工作组对工程欠款172115.83元及利息承担连带清偿责任；3.诉讼费由郭银燕、鲁禹公司、水利扶贫工作组承担。一审法院认定事实：2018年6月1日，鲁禹公司中标建设水利扶贫工作组发包的方城县2018年度水利扶贫工程第六标段的项目，双方于2018年6月9日签订《合同协议书》，并于同日签订《方城县2018年度水利扶贫工程项目补充协议》。约定，工程工期为自2018年6月10日至2018年8月9日，合同价款为721340.53元。工程款拨付方法约定：工程完工，经过财政局投资评审中心评审，向发包人书面提出验收申请，发包人组织有关部门进行验收。承包人应在验收合格10日内携带乡（镇）村两级签认的无拖欠农民工工资证明到财政局按规定的付款比例提款报账，两年内累计支付评审确认金额的95％。2018年6月10日，鲁禹公司与牛洪伟签订《内部承包合同》一份，将中标工程交给牛洪伟施工。工程施工完毕后，马松涛、曾涛以实际施工人为由，要求郭银燕、鲁禹公司、水利扶贫工作组支付工程欠款，并退还交纳的保证金。一审法院认为，水利扶贫工作组将方城县2018年度水利扶贫工程第六标段的项目发包给鲁禹公司，鲁禹公司又将工程内承包给牛洪伟的事实，有双方签订的合同书证实。但该工程是否又发包给马松涛、曾涛，马松涛、曾涛没有提供充分有效证据证实，且鲁禹公司称工程未再次转包，牛洪伟也未证实工程转包给马松涛、曾涛，即马松涛、曾涛是否通过转包承建工程的事实无法查明。马松涛、曾涛称其二人系实际施工人，但马松涛、曾涛未提供其为实际施工人进行施工的有效证据。马松涛、曾涛提供的施工日志，仅显示马松涛为日志的记录人，不能证实马松涛为实际施工人。马松涛、曾涛提供的完工结算书上也仅显示承包人鲁禹公司针对该工程的项目经理为李金宏，没有显示马松涛、曾涛为实际施工人。马松涛、曾涛提供的转账记录，不能证实其转账款为涉案工程的工程款，更不能证实马松涛、曾涛系工程的实际施工人。关于保证金的交纳人，马松涛、曾涛提供的网上银行电子回执，显示付款人为鲁禹公司，该款项虽然由曾涛授权吴娟娟账户转入鲁禹公司郭银燕账户，但该事实并不能证实曾涛系工程的实际施工人。故马松涛、曾涛以实际施工人的名义要求郭银燕、鲁禹公司、水利扶贫工作组支付工程款及退还保证金，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定：驳回马松涛、曾涛的起诉。案件受理费2212元，退回马松涛、曾涛。二审中，马松涛、曾涛提交如下证据：1.情况说明五份；2.高长明证言一份；3.施工现场照片一组。以上证据拟证明马松涛、曾涛是案涉工程的实际施工人。经质证，郭银燕、鲁禹公司认为对情况说明不予认可，村委会出具的情况说明上没有负责人签名，且情况说明均说马松涛是协调工程，并没有说是马松涛实际施工，也没有说明曾涛的施工情况；对高长明的证言不予认可，高长明没有出庭作证；施工照片不属于新证据，无法知道来源，也无法证明马松涛、曾涛是实际施工人。水利扶贫工作组未发表质证意见。本院认为，上述证据均不属于新证据，岳庄村村民委员会及党桥村村民委员会、王台村村民委员会、河沿村村民委员会出具的证明不符合单位出具证明的形式要件，无法核实签字人身份，本院不予采纳；所提交的证人证言，因证人未出庭作证，本院不予采纳；所提交的照片无法显示拍摄位置，本院不予采纳。本院对一审法院认定的“鲁禹公司将中标工程交给牛洪伟施工”外的其他事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，马松涛、曾涛虽未能提供与郭银燕或鲁禹公司之间签订的建设施工合同，但马松涛、曾涛提供的证据能够证实其与本案具有直接利害关系，本案被告明确，马松涛、曾涛提出有具体的诉讼请求和事实、理由，该案属于人民法院受理诉讼的范围和一审法院管辖，故马松涛、曾涛的起诉符合法定条件，一审法院裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省方城县人民法院（2020）豫1322民初640号民事裁定；二、本案指令河南省方城县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  卢国伟审判员  刘 洋审判员  周 杰二〇二〇年八月十日书记员  李龙飞