河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1201号上诉人（原审被告）：林州市汇鑫安装工程有限公司。住所地林州市桂林镇政府路**。统一社会信用代码：914105815596231615。法定代表人：高志岗，该公司总经理。委托诉讼代理人：高彬凯，该公司员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴**强，北京鼎尚律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：王丰田，男，1969年2月9日出生，汉族,住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：符静静，河南言东方律师事务所三门峡分所律师。代理权限为特别授权。上诉人林州市汇鑫安装工程有限公司（以下简称汇鑫公司）与被上诉人王丰田建设工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人高彬凯、吴**强，被上诉人王丰田的委托诉讼代理人符静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汇鑫公司上诉请求:1、撤销一审判决,改判驳回王丰田一审诉讼请求;2、判令王丰田承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、汇鑫公司与王丰田于2014年4月1日签订《建筑企业分公司协议》。根据该协议内容结合现行法律法规分析可知，其实质为建筑资质区域挂靠经营协议，因违反法律的强制性规定而无效。其后,汇鑫公司三门峡分公司并未依法成立，王丰田成为汇鑫公司在三门峡办事处的负责人，但双方之间无劳动合同关系、无工资、社会保险关系，仍是挂靠区域承包经营。汇鑫公司只收取管理费，负责提供资质、中转工程有关款项，不负责投资管理，不承担合同风险。反映在合同中就是所有权与经营权相分离条款。2、2014年4月29日，王丰田因其本人投资项目，借用汇鑫公司建设工程施工资质手续与三门峡万石物流有限公司（以下简称万石公司）签订了工程协议书同日，从其个人账户转入万石公司履约保证金300万元。2014年8月10日，双方签订正式的万石物流一期工程施工合同一份，王丰田自行投资施工，自负盈亏，自行管理。因此,王丰田交付300万履约保证金的施工项目也是借用资质挂靠。根据司法解释及审判实践，被挂靠人不承担支付工程款及返还保证金的义务，只承担中转相应款项义务。3、王丰田与万石公司发生建设工程施工合同纠纷后，继续以汇鑫公司名义通过民事诉讼讨要工程款和履约保证金，并得到了人民法院的判决支持，但目前执行未果，汇鑫公司账户并未收到执行款项。汇鑫公司处于中转不能的实际状况，也即转付条件不成就。因此,湖滨区人民法院本案一审判决汇鑫公司立即支付王丰田判决确定的保证金款项，违背了客观事实，没有法律依据。王丰田之诉求违背诚信原则，在明知所定款项没有执行回来的情况下，将自身投资风险转嫁他人，理应不予支持。一审判决有失公允，请三门峡市中级法院撤销原判，驳回其诉讼请求。被上诉人王丰田辩称：1、汇鑫公司上诉理由的第一项提出“林州市汇鑫公司签订挂靠协议，只收取管理费，不承担合同风险”，这很显然违反了合同订立的公平原则，该上诉理由没有合法依据，不能成立。2、林州市汇鑫公司拒绝返还履约保证金违背客观事实。林州市汇鑫公司已经提起诉讼要求三门峡万石物流有限公司返还工程保证金300万元，并且湖滨区人民法院也已经作出（2018）豫1202民初3776号民事判决，判决三门峡万石物流有限公司将300万元保证金返还给林州市汇鑫公司，至于三门峡万石物流有限公司是否将300万元保证金返还给林州市汇鑫公司，是林州市汇鑫公司的执行权，并不影响其债权。因此，林州市汇鑫公司中转工程有关款项的转付条件已经成立，应当依法支付答辩人300万元保证金。300万元保证金是答辩人王丰田实际支付的，林州市汇鑫公司对该事实也已承认，林州市汇鑫公司没有合法理由取得300万元保证金的所有权，其理应将300万元保证金返还给答辩人王丰田。3、林州市汇鑫公司违背诚实信用原则，收取管理费，未履行任何合同义务。以林州市汇鑫公司名义签订的万石物流有限公司施工合同虽已确认无效，但是答辩人王丰田在整个合同履行过程中，挂靠管理费、工程款等所有应支付的款项均已支付或通过法院判决确认并认可，而汇鑫公司依然通过追偿权诉讼（汇鑫公司通过追偿权诉讼要求王丰田偿还以其名义支付的相应工程款，林州市人民法院作出（2019）豫0581民初7622号民事判决予以确认）要求答辩人承担所有义务与风险，是汇鑫公司破坏了诚实信用原则，答辩人王丰田也是在与汇鑫公司协商不成的情形下，才通过诉讼要求其返还保证金。王丰田一审诉讼请求：1.依法判令被告汇鑫公司返还原告履约金300万元。2.诉讼费由被告汇鑫公司承担。一审法院认定事实：2014年4月1日，王丰田（乙方、承包方）与汇鑫公司（甲方、发包方）签订《建筑企业分公司协议》，协议约定：“为了提高企业竞争能力，扩大企业的工程招投标范围，根据国家有关法律法规的规定，并经董事会研究决定，决定对三门峡地区经营权承包给乙方。甲、乙双方经协商一致，签订承包经营协议如下：第一条、乙方结合分公司实际状况，本着所有权与经营权相分离、实事求是、互惠互利的原则进行经营。第三条、乙方严格按照国家有关财务法规和规章制度规定自行管理日常财务，对于工程款项一律汇入甲方账户或甲方指定账户后，再由甲方转付分公司的账户。第七条、三年的承包费为贰拾壹万元整人民币，作为甲方公司的收益。第一年的承包费为陆万元整人民币，随着市场的发展和资质的不断升级管理费随之上调，第二年的承包费为柒万元，第三年的承包费为捌万元。承包费于每年的4月1日前付清。第八条、本合同有效期三年。自2014年4月1日起至2017年3月31日止。第二十条第三款、经结算后尚未收取的债权由乙方享有，甲方配合乙方催收债权提供协助。由此产生的费用和责任由乙方承担，应由乙方承担的债务，如果甲方垫付的，可无限期的向乙方及担保人追偿，直到利益实现。期间的利息按银行利率的四倍计算，若有其他损失的，依法赔偿。第二十二条、为了确保工程质量和安全，乙方于本协议签订之日向甲方缴纳工程质量、安全履约保证金壹拾万元整人民币（不计利息），该款与承包经营期满后六个月退还。”。合同签订后，2014年4月29日，王玉红（甲方）与汇鑫公司（乙方）签订工程协议书，约定乙方向甲方缴纳300万元，正式合同签订后按合同总造价补齐履约保证金。当天，从王丰田的账户支付300万元转入王玉红账户，万石公司出具履约金收据一张。2014年8月10日，三门峡万石物流有限公司（发包人）就三门峡万石物流一起康体中心、生饮食广场项目工程，与汇鑫公司（承包人）签订三门峡万石物流一期工程施工合同一份，后因三门峡万石物流有限公司与汇鑫公司在履约过程中发生纠纷，汇鑫公司于2018年8月15日，向湖滨区人民法院提起诉讼，要求与三门峡万石物流有限公司解除签订的三门峡万石物流一期工程施工合同；并要求退还保证金300万元及利息，湖滨区人民法院于2019年2月27日作出（2018）豫1202民初3776号民事判决，判决：解除双方于2014年8月10日签订的三门峡万石物流一期工程施工合同；三门峡万石物流有限公司返还汇鑫公司保证金300万元；三门峡万石物流有限公司支付相应工程款774702.64及利息。判决生效后，该案进入执行，目前尚在执行阶段。2014年12月20日，汇鑫公司财务部向各地区分公司财务部下发“关于进一步加强各地区分公司财务管理的通知”，载明：“为进一步规范各地区分公司财务运营情况，结合2014年上半年考核，经总公司决定，特制定以下财务管理制度，要求各分公司认真遵照执行。一、交退保证金制度，经2014年上半年考核，结合以往公司财务运行状况，要求各分公司缴纳的各个工程项目的保证金，从哪个账户交还退往该账户，如遇特殊情况，及时与总公司财务沟通，并有书面证明材料交于总公司，如发现一次违纪的罚款500元。”一审审理中，汇鑫公司提交王丰田书写的承诺书一份，该承诺书载明王丰田承诺汇鑫公司与三门峡万石物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼费用由王丰田承担，汇鑫公司不承担律师任何费用，欲证明（2018）豫1202民初3776号案件中原告律师实际代表的是王丰田的利益，王丰田是借用汇鑫公司名义起诉三门峡万石物流有限公司要求返还保证金，王丰田再次起诉汇鑫公司要求返还300万元保证金没有法律依据。王丰田称汇鑫公司三门峡分公司未设立。汇鑫公司称王丰田是汇鑫公司三门峡办事处负责人，三门峡办事处现在已经撤销，王丰田是涉案工程实际施工人。一审法院另查明：（2018）豫1202民初3776号案件中汇鑫公司未向王丰田出书面材料允许王丰田以公司名义起诉。一审审理中，王丰田增加诉讼请求，要求汇鑫公司支付履约保证金300万元的利息，自2015年8月10日至2020年1月9日按照年利率6%计算。一审法院认为：王丰田与汇鑫公司签订《建筑企业分公司协议》，约定将三门峡地区经营权承包给王丰田，王丰田以汇鑫公司的名义与三门峡万石物流有限公司签订了“三门峡万石物流一期工程施工合同”，并交纳了该工程项目300万元履约保证金，现“三门峡万石物流一期工程施工合同”已由法院判决解除，并判令三门峡万石物流有限公司返还汇鑫公司保证金300万元。根据汇鑫公司与王丰田签订《建筑企业分公司协议》约定，所有权与经营权相分离，王丰田仅向汇鑫公司支付管理费，而三门峡万石物流一期工程300万元保证金系王丰田实际支付，因此，在法院已判决三门峡万石物流有限公司返还汇鑫公司300万元保证金的情况下，王丰田要求汇鑫公司返还该300万元，有事实和法律依据，予以支持。关于王丰田主张保证金300万元按照年利率6%计算利息，该300万元性质是保证金非工程欠款，双方协议中未约定保证金退还需要支付利息，且判决三门峡万石物流有限公司返还给汇鑫公司也未支持利息，故王丰田该项主张，没有法律依据，不予支持。关于汇鑫公司辩称王丰田系重复起诉，一审法院认为，汇鑫公司与王丰田均为独立的诉讼主体，（2018）豫1202民初3376号案件原告为汇鑫公司，并非是王丰田，且返还款项也是给汇鑫公司，并非王丰田，故本案诉讼不属于重复诉讼，汇鑫公司相应的辩称意见，无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，王丰田的部分诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院支持部分诉讼请求。依照《中华人民和共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告林州市汇鑫安装工程有限公司返还原告王丰田保证金300万元。限于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告王丰田其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告林州市汇鑫安装工程有限公司负担。本院二审审理期间，上诉人汇鑫公司提交如下证据：证据一、《保证书》1页、《协议书》3页。拟证明：王丰田向汇鑫公司承诺因李本华诉汇鑫公司一案的涉案款项由本人承担，并提供担保人进行担保；证据二、《借条》1页、（2017）豫12民终619号判决书共14页、银行回单1页、法院结算票据1份。拟证明：案号（2017）豫12民终619号涉案款项992059元由汇鑫公司代王丰田支付，王丰田同意依据协议承担欠款责任，承认将来偿还汇鑫公司垫付工程款项，以992059元本金为基数，按照月息3%向原告公司偿付；证据三、（2018）豫1202民初1244号判决书一份共13页、（2019）豫12民终264号调解书一份共3页。拟证明：因三门峡万石物流一期工程，导致陕西江泰基础建设工程有限公司起诉汇鑫公司要求支付工程款，并最终确定由汇鑫公司代为支付的事实；证据四、银行流水1张、银行回单2张。拟证明：汇鑫公司履行了案号（2018）豫1202民初1244号、（2017）豫12民终619号确定的义务，并代王丰田支付工程款999211元的事实。被上诉人王丰田质证意见：我们针对上诉人提交的证据归纳为两份。第一份就是关于李本华与汇鑫公司、万石公司这份判决以及判决的执行情况。对这份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。被上诉人认为（2017）豫12民终619号民事判决，作出的时间是2017年5月27日，而汇鑫公司要求王丰田书写保证书，对涉及本案诉讼相关的工程款执行款等承担相应责任的保证书，签订的时间是2017年的2月11日，也就是说这份判决书是否履行和王丰田是否诉讼是没有直接关系的。第二份是（2019）豫12民终264号民事调解书和（2018）豫1202民初1244号民事判决书，这份判决书主要是针对汇鑫公司和陕西江泰基础工程有限公司关于要求支付工程款，对该证据本身的真实性没有异议，对证明目的有异议。因为该份判决书汇鑫公司也要求王丰田出具借条、承诺书等相应的条款，要求王丰田承担相应的责任和义务。并不是因为判决是否履行而要求王丰田承担义务，也就是说上述两份判决是否已经履行和本案没有直接的关联性。被上诉人王丰田提交河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初7622号民事判决书1份。拟证明：上诉人汇鑫公司已经通过追偿诉讼要求被上诉人返还相应工程款项，挂靠协议无效后，双方就财产返还问题无法协商一致，只能通过诉讼确认各自的债权债务关系。上诉人汇鑫公司质证意见：对该证据真实性无异议，证明目的有异议。该证据证明不了上诉人必须立即支付被上诉人300万元保证金，即转付条件不成就。本院对上述证据认证如下：双方当事人对对方提交证据的真实性均无异议，上述证据中关于王丰田与汇鑫公司之间借用资质承包工程的相关内容与一审查明事实一致，属于对一审双方当事人提交证据的补强证据，本院予以采信。其他部分与本案待证事实之间缺乏关联性，不予采信。本院经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点有两个，第一是汇鑫公司是否应当承担向王丰田返还保证金的责任。第二是汇鑫公司是承担直接向王丰田返还保证金的义务还是在收到万石公司的保证金后再行返还。关于第一个焦点，汇鑫公司是否应当承担向王丰田返还保证金的责任的问题。根据王丰田与汇鑫公司之间签订的《建筑企业分公司协议》，王丰田以汇鑫公司名义对外签订合同。王丰田借用汇鑫公司资质名义对外与万石公司签订建设施工合同，汇鑫公司对此知情并同意，在万石公司不能偿付工程款及保证金的情况下，汇鑫公司以其公司名义提起诉讼，请求万石公司返还争议的300万元保证金。湖滨区人民法院遂作出（2018）豫1202民初3776号民事判决，支持汇鑫公司该诉讼请求，判决万石公司将300万元保证金返还给汇鑫公司。汇鑫公司对该判决内容未提出异议，证明其接受了该笔债权。本案争议的保证金由王丰田实际缴纳，对此双方并无争议，汇鑫公司应当将保证金返还王丰田，否则将构成不当得利。故汇鑫公司上诉称其不应当向王丰田返还300万元保证金的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，汇鑫公司是承担直接向王丰田返还保证金的责任，还是在收到万石公司的保证金后再行返还的问题。首先，虽然当事人双方对合同中如何交还保证金没有具体约定，但比照汇鑫公司作为甲方与王丰田作为乙方签订的《建筑企业分公司协议》第三条“乙方严格按照国家有关财务法规和规章制度规定自行管理日常财务，对于工程款项一律汇入甲方账户或甲方指定账户后，再由甲方转付分公司的账户”，汇鑫公司在收到发包方款项后再转付给分公司负责人即王丰田，汇鑫公司承担的是转付工程相关款项的义务，而非直接支付的义务；其次，本案争议的保证金由王丰田直接转账支付给工程发包人万石公司，王丰田作为实际施工人，享有承包工程带来的收益，同时也应承担因此而带来的工程款不能及时支付及保证金不能及时返还的风险。若不论汇鑫公司是否收到万石公司返还的保证金，而直接判决汇鑫公司在十日内将300万元保证金返还给王丰田，则相当于将保证金不能返还的风险转嫁给了汇鑫公司，与双方约定不符，也违反公平原则。根据本案双方签订的《建筑企业分公司协议》约定及王丰田转账支付300万元保证金的事实，应当改判汇鑫公司在收到万石公司返还的保证金后再行返还。综上所述，上诉人汇鑫公司的部分上诉理由成立。一审法院认定事实清楚，但判决结果不当，依法应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初130号民事判决；二、林州市汇鑫安装工程有限公司在收到三门峡万石物流有限公司返还的300万元保证金后十日内返还王丰田；三、驳回王丰田其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由林州市汇鑫安装工程有限公司负担15400元，由王丰田负担15400元。二审案件受理费30800元，由林州市汇鑫安装工程有限公司负担15400元，由王丰田负担15400元。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年八月三十日法官助理周珊书记员水文彬