江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民初152号 原告：唐光华，男，汉族，1978年2月8日出生，住江西省赣州市龙南县。 委托诉讼代理人：杨伟华，北京升祺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严浩，江西华赣律师事务所律师。 被告：巫光荣，男，汉族，1993年3月11日出生，住广东省东莞市。 原告唐光华诉被告巫光荣侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告唐光华及其委托诉讼代理人严浩到庭参加诉讼。被告巫光荣经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告唐光华向本院提出诉讼请求：1.依法判决巫光荣立即停止侵犯唐光华专利号ＺＬ20163059××××.9外观设计专利的行为，即巫光荣立即销售、许诺销售侵权产品；2.依法判决巫光荣赔偿唐光华因侵权行为造成的经济损失2万元（包括为制止侵权所支出的合理费用）；3.依法判令巫光荣承担本案诉讼费。事实与理由：唐光华于2017年5月3日取得专利号为ＺＬ20163059××××.9外观设计专利，名称为智能故事机（ＦＩＡ）。唐光华取得前述专利后将该专利转化为产品并投放市场销售，取得了良好的市场效果。今唐光华发现巫光荣销售、许诺销售的产品涉嫌侵犯唐光华上述专利权，扰乱了市场秩序，对其正常的经营活动产生负面影响。为维护自身权益，负责为唐光华调查侵权事实及侵权证据保全的委托代理人在受托公证处使用计算机在“淘宝”网络购物平台上购买被诉侵权产品，并由受托公证处对被诉侵权产品购买及收货过程进行了证据保全公证。巫光荣的上述行为侵犯了唐光华的外观设计专利权，给唐光华造成了严重的经济损失，请求法院依法判决，支持唐光华的诉讼请求。 被告巫光荣书面答辩称：1.巫光荣没有生产制造被诉侵权产品，对厂家生产的产品是否侵权的事实并不知情，不知道该产品是否为专利产品。2.唐光华未提供其损失的计算依据，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条相关规定，唐光华提出赔偿的诉请不成立，不合法律依据，请求法院予以驳回。3.巫光荣属于消费者又是拥有合法来源的销售者，根据厂家联系人“微信”上发送的“机器人新报价”文件表格中，表明所诉侵权产品（胡巴）属于公模产品，再次证实不知道所售产品为侵权产品。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，应免除巫光荣赔偿责任。4.早在2019年11月下旬，所诉侵权产品已经在淘宝店铺删除，故唐光华请求立即停止侵权的诉请，不符合客观事实。 原告唐光华为证明自己的主张向本院提交了4份证据：证据1：（2019）京方正内经证字第03600号公证书，证明唐光华是第ＺＬ20163059××××.9号外观设计专利证书中登记的专利权人，唐光华为上述“智能故事机（ＦＩＡ）”专利的专利权人；证据2：（2019）京方正内经证字第03599号公证书，证明经专利权评价报告认定，涉案外观设计专利权不存在不符合专利法授予外观设计专利权的缺陷；证据3：（2020）津南开证经字第6号公证书，证明唐光华第ＺＬ20163059××××.9号专利已按时缴纳年费（2020年度），合法有效；证据4：（2019）冀石燕证民字第14528号公证书，证明巫光荣销售的被诉侵权产品侵犯了唐光华的第ＺＬ20163059××××.9号外观设计专利权，且巫光荣销售侵权产品的行为，给唐光华造成了巨大的经济损失。 巫光荣未对以上证据发表书面质证意见。 经审查，本院对证据认证如下：对唐光华提交的四份证据，本院对证据真实性合法性予以确定，且能证明本案待证事实，本院予以采信。 根据当事人的陈述及举证、质证情况，本院认定事实如下： 唐光华系专利号为ＺＬ20163059××××.9外观设计专利的专利权人，涉案专利名称为“智能故事机（ＦＩＡ）”。该专利申请日为2016年12月08日，授权公告日为2017年5月3日。2018年6月27日，国家知识产权局就该专利出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。涉案专利至今处于有效状态。 涉案外观设计专利公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图1和立体图2。外观设计专利证书中的简要说明为：本外观设计产品用途为本外观设计产品用于播放互动音频。设计要点为其形状与图案。最能表明本外观设计要点的图片或照片为立体图1。该涉案外观设计由头部和四肢躯干部分组成，头部大，四肢躯干小：头部近似呈球状，面部上半部分位置左右对称分布一双圆形眼睛，内有一同心白色圆环。面部下半部分中间位置有一向上弯曲的嘴巴；头部左右两侧各有一近似菱形向两侧弯曲的耳朵，顶部有一圈近似椭圆形朝上树立的毛发，头部背面有一圆形密集孔洞。四肢躯干部分两侧手臂较长，下肢两条腿较短。躯干正面有五枚整齐排列的按钮，背面有一近似圆柱状的旋钮。 2019年11月25日，在河北省石家庄市燕赵公证处公证员刘某与该处工作人员徐某的监督下，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司的委托代理人郜某通过淘宝商城进入“家有小神童”店铺，以79元的价格下单购买了颜色分类为“天蓝色”，标识名称为“小度胡巴早教智能学习机器人无线玩具语音对话伴读男女孩高科技”的涉案产品并邮寄至该公证处代收。2019年11月28日，该公证处收到该邮包（中通快递运单号：753153764882611），邮包外包装完整。次日，郜某来到公证处，使用该公证计算机对上述购买物品进行确认收货。该处工作人员徐某对以上过程进行了录像。上述行为结束后，郜某对上述所购物品进行了查看，并将该物品进行了密封；公证员刘某在密封后的物品外包装上粘贴了封条并在封条上加盖了该公证处的封章。工作人员徐某对密封前和密封后的上述物品进行了拍照。上述密封后的物品交由郜某自行保管。 经当庭拆封，涉案公证产品外包装显示其为智能陪伴机器人，产品名称为故事机，无厂名厂址信息。内含有被控侵权产品“智能陪伴机器人”一个、数据线一根及使用说明书一份，显示外观为：产品由头部和四肢躯干组成。头部大且呈球状，面部上半部分位置有一近似椭圆跑道的眼睛，面部下半部分位置有一向上弯曲的嘴巴，头部左右两侧各有一近似菱形向两侧弯曲的耳朵，顶部有一圈近似椭圆形向上竖起的毛发，头部背面有一圆形密集孔洞；四肢躯干部分两侧手臂较长，下肢两腿较短。背面有一近似圆柱状突出旋钮，正面有五枚整齐排列的按钮。经比对，该智能陪伴机器人与涉案外观设计专利其他部分均相似，最大的区别点在于：涉案产品面部有一条椭圆形呈向上弯曲跑道状的眼睛，涉案专利图片面部为两个横向对称设计的圆形眼睛。 另查明，本案庭审中，唐光华的诉讼代理人通过手机在淘宝搜索“家有小神童”店铺，未发现巫光荣仍在销售被诉侵权产品。 本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否侵害了案涉外观设计专利权？2.如果构成侵权，责任如何承担？3.巫光荣的合法来源抗辩是否成立？ 本院认为，关于被诉侵权产品是否侵犯案涉外观设计专利权的问题。案涉外观设计专利系经国家知识产权局授权，且专利权评价报告认定未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，故该外观设计权利权合法有效，应受法律保护。唐光华作为该专利的专利权人，任何单位或个人在未经其许可的情况下，不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。公证购买过程显示，被诉侵权产品系从巫光荣经营的名为“家有小神童”淘宝店铺中购买，因此，可以认定巫光荣实施了销售被诉侵权产品的行为。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者相似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接察觉到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”因此，判断外观设计是否相同或相近似时应以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则，授权外观设计区别于现有技术的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对整体视觉效果更具有影响。根据案涉专利的专利权评价报告，涉案专利在耳朵、头发、正面按钮的形状以及按钮的位置，与10个对比现有设计均存在明显差异，体现了案涉专利独创的设计特征，也体现了设计人对现有设计的创造性贡献。而案涉专利与被诉侵权产品最大的区别点眼睛，并非案涉专利权区别于现有设计的独有设计。案涉专利的眼睛与对比设计1、3、8、9、10的眼睛均为横向对称设计的圆形或类圆形，从一般人的角度，将儿童卡通人物的眼睛设计为横向对称排列的圆形也是通常可以预期的设计，综合现有设计以及一般消费者的认知，案涉专利对眼睛的设计并不具备创新性，而被诉侵权产品的眼睛与案涉专利的专利权评价报告中对比设计2的眼睛亦属于近似设计，亦未体现被诉侵权产品对眼睛的独创性设计，所以案涉专利与被诉侵权产品眼睛部分虽然存在区别，但均未体现设计的独创性，不宜作为判定二者是否相同或相似的重点，而案涉专利的耳朵、头发、按钮以及按钮的位置作为明显区别与现有设计的特征对于案涉外观设计的整体视觉效果更具有影响，应作为重点部分进行比对。案涉外观设计专利产品与被诉侵权产品均为智能机器人，属于同种类的产品。将被诉侵权产品与案涉专利表示在图片或照片中产品的外观设计进行比对,被诉侵权产品的耳朵、头发以及按钮在形状、位置、排布甚至细节等方面的设计与案涉外观设计均构成高度近似，在整体视觉效果上二者亦无实质性差异，本院据此认定被诉侵权产品在整体视觉效果上与案涉外观设计专利构成近似，落入案涉外观设计专利权的保护范围。巫光荣未经许可，在其经营的淘宝店铺销售、许诺销售侵犯案涉外观设计专利权的产品，构成外观设计专利侵权。 关于巫光荣的合法来源抗辩是否成立的问题。巫光荣辩称其所售产品属于公模产品，且具有合法来源，应免除其赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条对可以免除赔偿责任的两个要件进行了细化，即不知道是指实际不知道且不应当知道，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中巫光荣通过其淘宝店铺销售无厂名厂址等信息的被诉侵权产品，不符合合法来源抗辩的“不知道且不应当知道”的主观要件，其若尽到了合理的注意义务本应知道涉案产品可能侵犯他人专利权，且其未提交证据证明涉案产品的合法进货渠道，不能证明其产品具有合法来源，故巫光荣的合法来源抗辩不成立，本院不予支持。 关于本案侵权责任承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵权、赔偿损失在内的侵权责任。虽然巫光荣存在销售侵害案涉外观设计专利权的产品的行为，但鉴于其已将涉案产品从淘宝店铺下架，唐光华要求巫光荣立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品已无必要，本院对唐光华该诉请不予支持。关于赔偿数额，因唐光华未能举证证明其因巫光荣侵权造成的实际损失或巫光荣销售侵权产品所获得的利益，本院综合考量诉争专利的类型、侵权行为的情节、巫光荣的淘宝小商户身份、本地经济发展水平以及本案维权产生的合理开支等因素，酌情判令巫光荣赔偿唐光华经济损失及合理费用共计6000元。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下： 一、巫光荣在本判决生效之日起十五天内赔偿唐光华经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计6000元； 二、驳回唐光华其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案案件受理费300元（已由唐光华预交），由巫光荣负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于江西省高级人民法院。 审 判 长 曹成云 审 判 员 王革生 审 判 员 俞志翀 二〇二〇年八月十三日 法官助理 陈星伊 书 记 员 任千千