河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4103号上诉人（一审被告）：郑倩，女，汉族，1973年1月18日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：卢伟，河南永晖律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：洛阳市凯瑞房地产置业有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区牡丹大道**院**2。法定代表人：王新立，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵怡，河南先为律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：姬孟园，河南先为律师事务所实习律师。原审第三人：中国银行股份有限公司洛阳分行，住所地，住所地：河南省洛阳市西工区中州中路**iv>负责人：周恩红，该分行行长。上诉人郑倩因与被上诉人洛阳市凯瑞房地产置业有限公司（以下简称凯瑞公司）追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人郑倩的委托诉讼代理人卢伟，被上诉人凯瑞公司的委托诉讼代理人赵怡、姬孟园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑倩上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判郑倩以81491.42元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准向凯瑞公司支付违约金。事实与理由：1、根据郑倩与凯瑞公司签订的《商品房预售合同》附件四《补充协议》第八条,凯瑞公司代郑倩还款,郑倩按照还款金额每日1%的标准向凯瑞公司支付违约金。《补充条款》约定的违约金显然过高,凯瑞公司也意识到违约金约定过高,一审起诉时降为年利率24%,但郑倩认为按照年利率24%标准计算的违约金也显然过高,与凯瑞公司实际损失之间差距巨大。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”,由此可见,违约金的主要作用是当一方违约时对守约方损失的补偿。本案中，凯瑞公司承担保证责任，由银行代扣其81491.42元保证金,其损失也仅仅是该部分资金的利息,一审中凯瑞公司并未对其因承担保证责任造成实际损失的具体数额进行举证,因此一审应判决郑倩按照中国人民银行同期贷款利率标准向凯瑞公司支付违约金。2、郑倩与凯瑞公司签订的《商品房预售合同》及附件四《补充协议》属于凯瑞公司事先拟定,单方制作的格式条款。签订合同时，凯瑞公司未与郑倩事先协商,也没有采取合理方式，例如特别说明、加黑字体等方式提请郑倩注意关于加重其义务的违约条款。根据合同法第39条、40条、41条规定,该《补充协议》第八条因加重了郑倩的责任应被认定为无效条款。凯瑞公司答辩称，1、郑倩与凯瑞公司签订的《商品房预售合同》是双方真实意思表示，合同依法成立，对双方具有约束力，双方均应当全面履行合同义务，同时享有相应的合同权利。根据该合同附件四第8条的约定，在郑倩未按期偿还到期贷款本息的情况下，凯瑞公司有义务向贷款银行代偿，同时也有权利就代偿的金额向郑倩追偿。郑倩未按期偿还贷款本息已经构成违约，凯瑞公司起诉追偿是合法权利，郑倩应当按照合同约定承担相应的违约责任，并不存在加重郑倩义务的情形。2、郑倩引用的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，减少违约金的条件是以违约金超过造成的损失30%为标准。凯瑞公司在起诉时已经把违约金标准降低为年利率24%，这在法律允许的范围内，且远未达到“超过造成损失的30%”的标准。因此，该司法解释不能适用于本案，凯瑞公司主张的违约金符合法律规定。3、郑倩因拒不偿还贷款本息，已经被凯瑞公司起诉过一次，本次是第二次追偿，与本案同类诉求和事实与理由已经由生效判决予以认定。由于郑倩违约在先且多次违约，而其一直对自己的违约行为没有充分的重视，导致违约行为至今仍在继续，由此产生的所有法律后果均应当由郑倩承担。中国银行股份有限公司洛阳分行未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。凯瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令郑倩向凯瑞公司支付代其偿还中行洛阳分行的款项人民币81491.42元，并向凯瑞公司支付该款项从代付之日起至实际还清之日止按年利率24%的标准计算的违约金（暂计1000元）；2、请求判令本案诉讼费用由郑倩承担。一审法院认定事实：2013年8月1日，凯瑞公司（出卖人）与郑倩（××）签订合同编号为YS0188565的《商品房预售合同》一份，约定郑倩购买凯瑞公司开发建设的位于洛阳市××大道××国宝花园××单元××住宅商品房、××单元××地下室；总价款为820万元；首付房款410万元，余额贷款410万元；××如未按本合同规定的时间付款，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，××按累计应付款的0.05%向出卖人支付违约金。2013年12月6日，郑倩（借款人），与中行洛阳分行（贷款人）、凯瑞公司（保证人）签订编号为2013年洛个房字**《个人一手住房贷款合同》一份，约定本合同项下个人住房贷款金额为410万元，贷款期限为240个月，即自2013年12月6日至2033年12月6日（自贷款人实际放款日起算）；本合同项下的贷款仅限于借款人支付其购买位于洛阳市××大道××国宝花园××、××101。因郑倩未按期向中行洛阳分行偿还上述借款及利息，导致中行洛阳分行于2018年2月9日扣划凯瑞公司账户资金27156.34元，于2018年3月9日扣划凯瑞公司账户资金27156.34元，于2018年4月13日扣划凯瑞公司账户资金27178.74元，共计81491.42元。现凯瑞公司诉至一审法院，引发本案纠纷。一审法院认为：本案所涉《商品房预售合同》、《个人一手住房贷款合同》系签订各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效。因郑倩未按约定履行还款义务，导致中行洛阳分行分别于2018年2月9日、2018年3月9日、2018年4月13日从保证人凯瑞公司账户共扣划81491.42元，郑倩应向凯瑞公司予以偿还，故对凯瑞公司要求郑倩向其支付代偿款81491.42元的诉讼请求，一审法院予以支持。凯瑞公司要求郑倩自其代偿之日起至实际清偿之日止按照年利率24%支付违约金，不超过法律规定和合同约定的标准，一审法院予以支持。依照扣划时间，违约金计算如下：以27156.34元为基数，自2018年2月9日起至2018年3月8日止按照年利率24%计算为488.81元；以54312.68元为基数，自2018年3月9日起至2018年4月12日止按照年利率24%计算为1194.88元，前述两项共计1683.69元。另，郑倩还应当以81491.42元为基数，按照年利率24%向凯瑞公司支付自2018年4月13日起至实际清偿之日止的违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经合议庭评议，判决如下：一、郑倩于本判决生效后十日内偿还洛阳市凯瑞房地产置业有限公司代偿款81491.42元；二、郑倩于本判决生效后十日内支付洛阳市凯瑞房地产置业有限公司违约金1683.69元；三、郑倩于本判决生效后十日内，以81491.42元为基数，按照年利率24%向洛阳市凯瑞房地产置业有限公司支付自2018年4月13日起至实际清偿之日止的违约金。如郑倩未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1862元，由郑倩负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于双方合同约定的违约金是否过高。双方签订的《商品房预售合同》附件四《补充协议》第八条约定，凯瑞公司代郑倩还款，按照还款金额每日1%的标准向凯瑞公司支付违约金。郑倩认为该约定过高，凯瑞公司在起诉时直接将违约金降低至24%，郑倩认为该违约金数额依旧过高。本院认为，民事主体可以通过合同约定的方式确定违约金数额或违约金的计算方法。违约金兼具有损失填平和惩罚性质，在有明确的损失数额时，违约金的数额应当参考守约方的损失确定，在损失不明或难以确定时，当事人要求按照合同约定的违约金数额或违约金计算方法主张违约金并无不当。本案中，双方均未提交凯瑞公司损失的证据，但合同约定有违约金的计算方法，且该违约金在主张时凯瑞公司已主动降低至法律允许的范围。因此，凯瑞公司要求按照年息24%主张违约责任应当予以支持，综上所述，郑倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55元，由上诉人郑倩负担。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  赵广云审判员  杨元卿二〇二〇年八月三日书记员  雷心怡