浙江省杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初8982号 原告：杭州中小企业金融服务中心有限公司，住所地杭州市西湖区西溪街道天目山路******。 法定代表人：冯舜金，总经理。 委托诉讼代理人：叶俊、沈文捷,浙江伦和律师事务所律师。 被告：杭州高新橡塑材料股份有限公司，住所，住所地杭州市余杭区径山镇龙皇路**div> 法定代表人：高长虹。 委托诉讼代理人：赵帅、黄智伟，浙江天册律师事务所律师。 被告：高兴控股集团有限公司，住所地，住所地杭州市余杭区径山镇双溪竹海雅苑****iv> 法定代表人：高长虹，董事长。 被告：杭州双溪房地产开发有限公司，住所地，住所地杭州市余杭区径山镇双溪竹海路**iv> 法定代表人：高长虹，执行董事。 被告：杭州天眼投资有限公司，住所地，住所地杭州市余杭区径山镇双溪竹海雅苑****iv> 法定代表人：高长虹，执行董事。 被告：杭州双溪旅游开发有限公司，住所地杭州，住所地杭州市余杭区径山镇双溪竹海路> 法定代表人：高长虹，执行董事。 被告：高长虹，男，1966年4月2日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被告：楼永娣，女，1967年1月17日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被告二至六共同委托诉讼代理人：陈任重、刘琳，中豪律师集团（上海）事务所律师。 原告杭州中小企业金融服务中心有限公司（以下简称中小企业公司）诉被告杭州高新橡塑材料股份有限公司（以下简称杭州高新公司）、高兴控股集团有限公司（以下简称高兴控股公司）、杭州双溪房地产开发有限公司（以下简称双溪房地产公司）、杭州天眼投资有限公司（以下简称天眼投资公司）、杭州双溪旅游开发有限公司（以下简称双溪旅游公司）、高长虹、楼永娣民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月10日受理，依法适用普通程序，组成合议庭。杭州高新公司、天眼投资公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2019年12月6日作出裁定驳回管辖异议。杭州高新公司不服，上诉于杭州市中级人民法院。杭州市中级人民法院于2020年3月13日作出裁定维持。本院于2020年4月27日公开开庭进行了审理。中小企业公司的委托诉讼代理人叶俊,杭州高新公司的委托诉讼代理人赵帅，高兴控股公司、双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣的委托诉讼代理人刘琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中小企业公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.杭州高新公司、高兴控股公司偿还借款本金2800万元；2.杭州高新公司、高兴控股公司支付利息56万元（按月利率2%自2019年9月9日起暂计算至2019年10月9日止，后续至实际付清之日止按相同标准另计）；3.杭州高新公司、高兴控股公司支付中小企业公司为实现债权而支出的律师费50万元、保全担保费1.5万元；4.双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣为杭州高新公司、高兴控股公司的上述债务承担连带清偿责任；5.七被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2019年5月18日，中小企业公司与各被告签订《借款保证合同》，约定杭州高新公司、高兴控股公司向中小企业公司借款4000万元用于银行转贷，借款日利率为0.15%，双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣为该借款向中小企业公司提供连带责任担保。中小企业公司按约于2019年5月20日将款项打入杭州高新公司的账户。借款期限届满后，杭州高新公司、高兴控股公司未及时还款。经中小企业公司催讨，杭州高新公司分别于2019年6月21日、7月2日偿还借款本金200万元、1000万元，后再未支付。双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣不愿承担担保责任。 杭州高新公司答辩称，第一，关于本案相关事实。杭州高新公司收到起诉材料前，并不知悉本案情况，收到起诉材料后，根据杭州高新公司向高长虹了解，案涉借款的相关事实如下：在高长虹作为高兴控股公司的实际控制人与中小企业公司工作人员郎天明沟通借款过程中，中小企业公司提出由杭州高新公司作为共同借款人的要求，但高长虹表示杭州高新公司系上市公司无法作为共同借款人。而后，因高兴控股公司资金困难，且高长虹仍任杭州高新公司法定代表人、董事长职务，存在以杭州高新公司名义签署合同的便利，故高长虹在未经杭州高新公司同意的情况下将杭州高新公司作为《借款保证合同》项下的共同借款人。但高长虹告知中小企业公司，杭州高新公司的董事会、股东大会将不会审议此次借款相关事宜，且不会出具任何决议文件。 2019年5月18日，高长虹在接到中小企业公司工作人员郎天明的通知后，与楼永娣一同前往中小企业公司在临平的办公场地签署《借款保证合同》，合同约定杭州高新公司与高兴控股公司作为借款人，双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣作为保证人。 《借款保证合同》签署后，原件由中小企业公司封存保管，其余合同当事人未留存合同原件。2019年5月20日，中小企业公司向高兴控股公司支付借款4000万元，高兴控股公司在收到借款后自行使用了所有款项。 高长虹未曾向杭州高新公司的董事会、股东大会及监事会报告过上述借款（或者保证）的相关事宜，且杭州高新公司的决策机构从未就杭州高新公司与高兴控股公司作为共同借款人向中小企业公司借款事宜进行审议，亦从未作出相关决议文件。 第二，本案所涉借款，其实质就是中小企业公司和高兴控股公司、高长虹合意规避上市公司治理，共谋要求上市公司替高兴控股公司的融资承担还款责任的违法、违规行为。该行为不仅违反法律法规及上市公司章程的明确规定，更严重侵害了上市公司、广大中小股民的合法权益，该等行为对杭州高新公司不发生法律效力，杭州高新公司不应承担任何民事责任。具体意见如下： 一、从程序上来看，案涉交易严重违反上市公司借款决策程序及授权，属于无权代理，对杭州高新公司不生效。 1.上市公司贷款根据金额大小明确由股东大会、董事会、总经理决策，董事长无权代理。 杭州高新公司作为上市公司，属于特殊的公众型公司。杭州高新公司通过公告方式向社会公众告知其《公司章程》，上市公司的所有交易（包括对外融资借款）都应遵循公司章程的决策流程及授权内容。 杭州高新公司《公司章程》第四十三条规定，公司单笔金额超过公司最近一期经审计净资产30%的贷款事项，应当由董事会审议通过后，提交股东大会审议。第一百三十四条规定，总经理有权决定单笔金额占最近一期公司经审计净资产10%以下的贷款事项。第一百一十四条规定，董事会有权决定股东大会和总经理权限外的贷款事项。 综上来看，上市公司对外融资事项根据金额大小分别明确由股东大会、董事会、总经理决策，高长虹即便作为董事长也根本无权代理。 另值得提出的是，杭州高新公司曾于2019年4月26日公告并通过股东大会决议《关于公司及子公司向银行申请综合授信额度的议案》，该议案披露杭州高新公司2019年度计划向商业银行申请不超过20亿元的综合授信额度，并在此范围内授权董事长与金融机构签署融资文件。这也能反过来证明，未经杭州高新公司股东大会的明确授权，董事长是无权签署除该议案规定之外的其他任何融资文件的。 2.本案借款还属于上市公司关联交易事项，除了借款决策流程外，还应提交股东大会审议决定。 因高兴控股公司与杭州高新公司为关联方，且《借款保证合同》项下所有借款也均由高兴控股公司实际占有并使用。杭州高新公司作为共同借款人，实际上是加入到了高兴控股公司的贷款清偿之债中，存在着对高兴控股公司的利益输送、交换，故属于明确的关联交易行为。 根据杭州高新公司《公司章程》第四十四条规定，公司与关联人发生的交易（公司提供担保、获赠现金资产除外）金额在1000万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值5％以上的关联交易，提交股东大会审议。第八十二条规定，股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决。 结合《上市公司2018年审计报告》披露数据，本案借款事宜超过了公司最近一期经审计净资产绝对值5％，应经股东大会非关联股东审议决定，高长虹作为董事长也无权决定本案融资事项。 3.本案借款既未经由上市公司决策，更未获得授权，从程序上属于无权代理，应对上市公司不发生效力。 杭州高新公司作为上市公司，属于特殊的公众型公司。高兴控股公司与杭州高新公司为关联方且均由高长虹实际控制这一事实及杭州高新公司的《公司章程》等都是公告信息，可以通过查询公开信息获取。中小企业公司作为长期进行借款经营行为的专业借贷机构，应审查上市公司的《公司章程》，了解杭州高新公司不同事项的决策机构及具体决策流程。并且，中小企业公司与高兴控股公司、高长虹在本案之前，即进行多次融资合作，其对于该等主体和上市公司之间的关联关系是明知的。 根据《民法总则》第一百七十一条及《合同法》第四十八条规定，超越代理权的行为，如果没有被代理人追认，则对被代理人不发生效力，由行为人自行承担责任。本案借款既未经由上市公司决策，更未获得授权，从程序上属于无权代理，在中小企业公司无法证明其为善意相对人的情况下，本案借款应对上市公司不发生效力。 二、从法律关系实质来看，中小企业公司与部分被告实为意图让上市公司对高兴控股公司的融资行为承担担保责任，此比直接让上市公司签订担保文件更为恶劣，对上市公司可能造成的侵害更为严重。 1.中小企业公司与部分被告以“共同借款人名义”意图让上市公司对高兴控股公司的融资行为承担担保责任。 《借款保证合同》第9.5条约定，当中小企业公司向高兴控股公司账户支付借款即完成出借义务。也就是说，各方在签订协议时即合意明确款项是给高兴控股公司使用。而实际上，中小企业公司也将借款4000万元支付至高兴控股公司账户，故杭州高新公司从未占有、从未使用借款合同项下借款。 并且，高长虹曾向中小企业公司明确表示杭州高新公司无法作为共同借款人，也无法出具相关公司决议。但在高兴控股公司出现资金困难危机时，中小企业公司为了获得高额的贷款利息收益，且为了保障收回出借资金，在明知上市公司无决策、高长虹无授权的情形下仍与高长虹签署借款合同、出借款项。 杭州高新公司的《公司章程》第四十四条明确规定，公司与关联人发生的交易（公司提供担保、获赠现金资产除外）金额在1000万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值5％以上的关联交易，提交股东大会审议。 因此，中小企业公司要求将杭州高新公司列为共同借款人的真实目的即在于，从条文上规避《公司法》及杭州高新公司《公司章程》对于提供关联担保的内部决策流程，而在实质上又让上市公司承担担保责任。 2.这种“名为共同借款，实为担保”的行为，比直接让上市公司签订担保文件更为恶劣，对上市公司可能造成的侵害更为严重，更应被认定为不生效的民事行为。 上市公司对外违规提供担保，将致使上市公司在主合同债务人不能履行债务时，承担清偿责任，故违规对外担保的法律后果为造成上市公司或有负债。 而上市公司被违规作为共同借款人的情况下，如果共同借款行为最终成立，则意味着上市公司需直接就借款金额承担共同还款责任，上市公司承担的是确有负债，将直接造成上市公司资产减损。 出于保护广大中小投资人的利益，过往大量的司法判例都认为，基于上市公司的特殊公众性特征，未经上市公司决策程序的担保行为，属于无权代理行为，对上市公司不发生效力。而最近颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条也明确，越权违规担保事宜不对上市公司发生效力。 举轻以明重，法律后果更为严重的上市公司被违规作为共同借款人的事项，则更应被严加审查，在相关决策程序不到位的情形下，更应认定为不对上市公司发生效力，此才能维护好上市公司的利益，才能维护好广大中小股民的利益。 三、因中小企业公司属于典型的职业放贷人，案涉《借款保证合同》基于此也应被认定为无效。 1.中小企业公司无放贷资格，却在一定期限内多次向个人、企业出借款项以获取高额利息收益，属于典型的职业放贷行为。 经查询公开信息，中小企业公司的经营范围不包括从事经常性放贷业务，且中小企业公司不是监管机构批准的金融机构。因此，中小企业公司不具有向不特定主体发放贷款的资格。 中小企业公司曾在一定期限内多次向不特定的个人、企业出借大额款项，用于谋利。杭州高新公司通过公开渠道，就已经查到中小企业公司提出起诉或者执行的借款案件有2起，再加上本案共3起。虽形成诉讼的借款有限，但未形成诉讼的借款数量众多，高兴控股公司就曾多次向中小企业公司借款，以周转资金。 除上述外，在中小企业公司的借贷行为中，还具有如下应认定为职业放贷行为的明显特征：a)中小企业公司与借款人签署的《借款保证合同》采用统一格式版本；b)中小企业公司在出借本金时，向借款人预扣借款利息、不足额发放借款；c)中小企业公司提供的借款收取的利息明显畸高，达到54.8%/年。 因中小企业公司未曾依法取得放贷资格，且在一定期间内多次、反复从事有偿的民间借贷活动，故根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条的规定，应认定中小企业公司所从事的相关放贷活动（包括本案两次放贷行为）均为职业放贷行为。 2.中小企业公司职业放贷的行为违反了相关法律规定，《借款保证合同》应被认定为无效。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，若当事人违反国家限制性经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定订立合同，合同应被认定为无效。 《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条明确，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，且该规定为效力性强制性规定。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，若合同违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定为无效。 基于上述法律法规规定，中小企业公司未获得从事经常性放贷业务的经营许可即开展放贷业务的行为，属于违反国家限制性经营、特许经营的行为，是对相关效力性强制性规定的违反，故案涉《借款保证合同》应被认定为无效。 综上，中小企业公司请求杭州高新公司承担还款责任的诉讼请求缺乏法律及事实依据，应予以驳回。 高兴控股公司答辩称，关于诉请1，签字盖章都是高长虹经手的，至于合同效力由法院确定。实际情况是高兴控股公司确实借款4000万元，打入高兴控股公司的账户，高兴控股公司也实际用于经营，也进行还款。目前还欠中小企业公司借款本金25006255.43元，和中小企业公司数字有差距的原因是之前中小企业公司的算法按照36%对已经支付的多付的利息抵扣本金，应按照24%对多付的利息抵扣本金;款项付到中小企业公司在上海的关联企业，也付过100多万元。高兴控股公司同意归还2500万元本金。关于诉请2，起算时间和利率无异议，但高兴控股公司要求抵扣之前多付的利息。高兴控股公司在2018年3月还向中小企业公司借过3000万元，在2018年4月已经还掉，合同没有约定利率，高兴控股公司请求按照年利率36%计算，中小企业公司应当返还超过36%多还的部分372821.92元，在第二项中进行抵销。关于诉请3，律师费目前中小企业公司实际只支付了10万元，判决应当考虑实际支付金额。保全费是否合理由法院定。 双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司答辩称，双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司的股东和高长虹都有关系，但是进行关联担保的时候应当进行股东会决议，保证才有效，据此双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司的保证应当不成立，不应当承担保证责任。 高长虹、楼永娣答辩称,只要法院认为主合同有效，愿意承担保证责任。 中小企业公司提交了如下证据： 1、借款保证合同，证明：杭州高新公司、高兴控股公司向中小企业公司借款4000万元，双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣为杭州高新公司、高兴控股公司向中小企业公司提供连带担保责任的事实以及各方的权利义务。 2、转账凭证，证明：中小企业公司依据合同约定向杭州高新公司、高兴控股公司出借4000万元。 3、委托代理合同 4、转账凭证 5、律师费发票 证据3-5证明：中小企业公司为实现债权需支付50万元律师费且己支付律师费10万元的事实。 6、担保合同 7、转账凭证 8、担保费发票 证据6-8证明：中小企业公司为实现债权查封各被告资产支付1.5万元担保费的事实。 9、银行凭证，证明：杭州高新公司对借款知情，并且也实际使用了。 杭州高新公司质证意见如下：证据1，真实性无异议，合法性和证明对象有异议，属于高长虹的无权代理行为，且中小企业公司明知，因此对杭州高新公司不发生法律效力。根据合同约定，是中小企业公司和高兴控股公司明确款项直接付给高兴控股公司，这和给上市公司做转账的目的明显矛盾。证据2，三性无异议，恰恰证明中小企业公司将钱支付给高兴控股公司，证明实际由高兴控股公司使用，杭州高新公司没有获得任何利益。证据3至8，三性均无异议，但是这些费用杭州高新公司不应当承担。证据9，不能证明本案中小企业公司提供给高兴控股公司的借款就是原来杭州高新公司归还银行的借款。 高兴控股公司、双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣共同质证意见如下：证据1，真实性无异议，证明目的有异议。证据2无异议。证据3至5，委托代理合同，律师费发票，对于已经发生十万元的损失的真实性无异议，应当按照真实发生的费用进行判断比较合理。证据6至8，真实性无异议。证据9，不清楚。 杭州高新公司提交了如下证据： 1、《杭州高新橡塑材料股份有限公司企业信用信息公示报告》，证明：高兴控股公司是杭州高新公司的控股股东，高兴控股公司和杭州高新公司是关联方。杭州高新公司的总经理一直由楼永富担任。 2、《高兴控股集团有限公司企业信用信息公示报告》，证明：高长虹是高兴控股公司的实际控制人。 3、《杭州高新橡塑材料股份有限公司章程》（于2015年6月29日公告） 《杭州高新橡塑材料股份有限公司章程修正案》（于2016年11月21日公告），证明：《公司章程》第四十三条规定，公司单笔金额超过公司最近一期经审计净资产30%的贷款事项，应当由董事会审议通过后，提交股东大会审议。《公司章程》第四十四条规定，关联交易金额在1000万元以上，且占杭州高新公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易，需提交股东大会审议。《公司章程》第八十二条规定，股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决。《公司章程》第一百三十四条规定，总经理有权决定单笔金额占最近一期公司经审计净资产10%以下的贷款事项。第一百一十四条规定，董事会有权决定股东大会和总经理权限外的贷款事项。 4、《杭州高新橡塑材料股份有限公司2018年审计报告》（于2019年4月29日），证明：截至2018年12月31日，杭州高新公司净资产约5.8亿元。 5、《关于公司及子公司向银行申请综合授信额度的议案》（于2019年4月29日公告），证明：杭州高新公司通过公开途径对外披露2019年融资计划议案，除向商业银行申请授信外，无其他计划安排。 6、《杭州高新橡塑材料股份有限公司2018年年度股东大会决议公告》（于2019年5月22日公告），证明：股东大会审议通过了《关于公司及子公司向银行申请综合授信额度的议案》。 7、杭州高新橡塑材料股份有限公司公告事项截图（2018年12月1日-2019年11月30日），证明：杭州高新公司从未决策、未披露本案所涉借款事项。 8、《关于深圳证券交易所问询函的回复公告》（于2019年11月5日公告），证明：深交所认为案涉借款合同系杭州高新公司违规担保的情形且杭州高新公司亦向深交所披露，杭州高新公司存在违规担保的情形。其中，杭州高新公司在案涉《借款保证合同》中作为借款人为违规担保的一种情形。 9、《杭州中小企业金融服务中心有限公司企业信用信息公示报告》，证明：中小企业公司的经营范围不包括从事经常性放贷业务。 10、《金融许可证信息查询截图》，证明：中小企业公司非金融机构。 11、《民事判决书》[(2018)浙0106民初272号] 12、《民事判决书》[(2018)浙0106民初270号] 证据11、12证明：中小企业公司曾多次向个人、企业发放贷款并赚取高额利息收益。 13、《借款担保合同》，证明：高兴控股公司曾向中小企业公司借款，且合同格式与案涉《借款担保合同》相同。 中小企业公司质证意见如下：证据1-7，真实性无异议，对合法性关联性有异议。中小企业公司认为杭州高新公司提交的证据，即使是真实的，也不能约束中小企业公司的借款行为，杭州高新公司的借款是否经过股东会决议只是对内部有效力，不能对抗作为第三人的中小企业公司。证据8，真实性无异议，对合法性关联性有异议。深交所的回复不能认定杭州高新公司的行为是违规保证行为。证据9，真实性无异议，对合法性关联性有异议。从经营范围也能看出中小企业公司具有转贷资格，不属于职业放贷人。证据10，真实性无异议，对合法性关联性有异议。证据11-13，真实性合法性无异议，对关联性有异议。11、12，中小企业公司虽然多次向个人企业发放贷款，并收取利息，这是合法的行为，也经过西湖法院判决。13，中小企业公司的合同不是格式合同，具体内容会由被告进行删减。 高兴控股公司、双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣质证意见如下：无异议。 高兴控股公司、双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣提交了如下证据： 1、借还款银行转账凭证，证明：高兴控股公司于2019年5月20日借到中小企业公司支付的4000万借款，但当日被要求支付服务费/利息413400元，故实际借到中小企业公司39586600元借款。除去头息，截止2019年9月4日，如按法定最高24%年利率计算借期利息和逾期利息，高兴控股公司累计还款中小企业公司15600240元（其中偿还本金13386354.20元，偿付利息2213885.80元），剩余待还本金为26200245.80元。 2、向上海合拓咨询还款凭证，证明：高兴控股公司于2019年7月5日和7月22日，应中小企业公司要求，向上海合拓企业管理咨询服务中心以服务费名义就本案所涉借款通过银行转账实际还款698100元和462000元，合计1160100元。 3、国家企业公示信息及中小企业公司关联企业图谱，证明：中小企业公司与上海合拓企业管理咨询服务中心系关联企业，实际控制人都是中小企业公司的法定代表人冯舜金。 4、《借款保证合同》及借款还款银行凭证、返还利息明细表，证明：2018年3月26日和2018年3月30日，中小企业公司曾向高兴控股公司借款合计3000万元，高兴控股公司于2018年4月11日前归还中小企业公司本金3000万元，同时按其指定代收人曹良根账户支付利息款共计74.16万元。该利息款超出法定最高利率36%，中小企业公司应返还超过法定最高利率的利息共计372821.92元，高兴控股公司主张在本案中抵销。 5、原告经理毕卫民与被告高长虹的微信沟通记录，证明：曹良根账户和上海合拓企业管理咨询服务中心账户均是中小企业公司指定的利息款收款账户。 6、企查查平台企业查询信息，证明：天眼投资公司、双溪房地产公司、双溪旅游公司的股东信息。 中小企业公司质证意见如下：证据1-3，真实性合法性无异议，对关联性有异议。对金额无异议，但应当按年利率36%进行计算。证据4-6，三性均有异议，与本案无关联，中小企业公司也无法核实。 杭州高新公司质证意见如下：三性均无异议，证据证明借款都是中小企业公司和高兴控股公司、高长虹进行沟通的，实际借款也是高兴控股公司，说明借款就是发生在高兴控股公司和中小企业公司之间，中小企业公司也从未向杭州高新公司催还过借款，说明中小企业公司自己也知道不是杭州高新公司进行借款。 本院认证如下：中小企业公司提供的证据1至8，真实，合法，与本案有关联，予以认定；证据9，结合证据1，予以综合认定。杭州高新公司提供的证据1至8，符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认定；证据9至13，内容真实，来源合法，其证明力结合其他证据综合认定。高兴控股公司、双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣提供的证据1至3，真实，合法，与本案有关联，予以认定；证据4-6，与本案关联性不足，系当庭提供，且主张抵销的法律依据不充分，不予认定。 双方当事人庭后提供的证据，超出了举证期限，亦不影响本案基本事实的认定，故均不作认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年5月18日，中小企业公司与杭州高新公司、高兴控股公司、双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣签订一份《借款保证合同》，约定杭州高新公司、高兴控股公司向中小企业公司借款4000万元，借款期限为15天，自中小企业公司实际向杭州高新公司、高兴控股公司提供借款之日开始计算；借款用途为工行转贷；借款日利率为0.15%。双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣为杭州高新公司、高兴控股公司提供连带责任保证担保。保证的范围为借款本金、利息、违约金及中小企业公司为实现债权而发生的诉讼费用及律师费（按诉讼标的额的3%计算）等；保证期间为主债务履行期限届满后之日起两年。因杭州高新公司、高兴控股公司违约导致诉讼的，杭州高新公司、高兴控股公司需承担中小企业公司为实现债权而产生的合理费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。杭州高新公司法定代表人高长虹代表该公司签字并签署该公司公章。2019年5月20日，中小企业公司通过农业银行转账支付给高兴控股公司借款4000万元。后高兴控股公司于2019年5月20日、2019年6月5日、2019年6月12日、2019年6月21日、2019年6月24日、2019年7月2日、2019年7月5日、2019年7月22日、2019年8月5日、2019年9月4日分别归还中小企业公司413400元、572400元、445200元、2000000元、852240元、10000000元、698100元、462000元、890400元、840000元。 中小企业公司为本案与浙江伦和律师事务所签订《委托代理合同》，约定支付律师代理费500000元，2019年10月10日实际支付代理费100000元；与浙江易顺担保有限公司签订《诉讼保全委托保证合同》，支付担保费15000元。 杭州高新公司系A股上市公司，该公司章程第四十四条规定，公司与关联人发生的交易（公司提供担保、获赠现金资产除外）金额在1000万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值5％以上的关联交易，提交股东大会审议。第一百三十四条规定，总经理有权决定单笔金额占最近一期公司经审计净资产10%以下的贷款事项。第一百一十四条规定，董事会有权决定股东大会和总经理权限外的贷款事项。 2019年4月29日公布的《杭州高新橡塑材料股份有限公司2018年审计报告》载明：截至2018年12月31日，杭州高新公司净资产约5.8亿元。 另查明，高长虹、楼永富在天眼投资公司的持股比例分别10%、10%，为持股最多的两位股东。高兴控股公司在双溪旅游公司的持股比例为100%。高兴控股公司、楼永娣在双溪房地产公司的持股比例分别80%、20%。高兴控股公司系杭州高新公司持股股东。 本院认为，中小企业公司与高兴控股公司之间形成的借款关系合法有效，其提供借款的方式并不符合职业放贷人的特征，高兴控股公司应承担偿付借款的责任。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点主要为：一、《借款保证合同》是否对杭州高新公司发生效力；二、保证人是否承担民事责任；三、债权金额如何确定。 一、《借款保证合同》是否对杭州高新公司发生效力 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案《借款保证合同》约定杭州高新公司、高兴控股公司向中小企业公司借款4000万元，高长虹作为法定代表人代表杭州高新公司在《借款保证合同》上签字并签署杭州高新公司公章，其借款用途亦与杭州高新公司有关联，故《借款保证合同》对杭州高新公司发生法律效力，杭州高新公司作为借款人应承担还款责任。杭州高新公司辩称其名为共同借款人，实为担保人，并未提供相应的证据证实，本院不予支持。 二、保证人是否承担民事责任 双溪房地产公司、天眼投资公司、双溪旅游公司辩称其股东和高长虹都有关系，但是进行关联担保的时候应当进行股东会决议，保证才有效。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。该规定旨在保证绝大多数股东的权益不受侵害。本案天眼投资公司股东较多，持股分散，天眼投资公司法定代表人代表该公司签订协议时未向中小企业公司提供股东会或股东大会的决议，中小企业公司作为相对人对其签订担保协议行为不能证明其为善意，其与天眼投资公司的协议无效。中小企业公司作为债权人未审查决议，天眼投资公司法定代表人越权签约均存在过错，结合天眼投资公司与中小企业公司的关系、中小企业公司的审查能力、借款的用途以及天眼投资公司的持股情况，本院根据本案具体情况酌定天眼投资公司承担高兴控股公司不能清偿部分的三分之一民事责任。高兴控股公司在双溪旅游公司的持股比例为100%，高兴控股公司、楼永娣在双溪房地产公司的持股比例分别为80%、20%，而本案系高兴控股公司的借款，楼永娣系该借款的担保人，中小企业公司有理由相信借款担保能够获得双溪房地产公司、双溪旅游公司股东决议支持，借款担保系该两家公司的真实意思，故与该两家公司的借款担保协议有效。高长虹、楼永娣与中小企业公司签订的借款保证协议系双方真实意思表示，合法有效。双溪房地产公司、双溪旅游公司、高长虹、楼永娣作为连带责任保证人，应对杭州高新公司、高兴控股公司的上述债务承担连带清偿责任。 三、债权金额如何确定 中小企业公司与杭州高新公司、高兴控股公司签订的《借款保证合同》约定月利率达4.5%，即年利率54%，已超过36%，超过部分的约定应属无效，超付部分的利息应抵充本金。经计算，杭州高新公司、高兴控股公司超付部分利息，该款抵充借款本金后，杭州高新公司、高兴控股公司尚欠中小企业公司借款本金26153592元。中小企业公司按照年利率24%主张欠付的逾期利息，符合法律规定，本院予以支持，利息暂计算至2019年10月4日为523072元。中小企业公司与杭州高新公司、高兴控股公司就中小企业公司为实现债权产生的合理费用的负担有明确约定，结合委托代理合同约定、实际支付情况及案件难易程度，酌定支持律师代理费200000元，故中小企业公司主张的律师代理费200000元及担保费用15000元，应由杭州高新公司、高兴控股公司承担。 高兴控股公司辩称中小企业公司作为另一笔向高兴控股公司借款的出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息以抵销本案借款债务。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。按照合同性质可以抵销，是指从合同规定的权利义务来看，抵销同样能达到合同的目的。如果按照合同的性质，抵销不能达到合同目的的，则不得抵销。本案高兴控股公司请求返还已支付的超过年利率36%部分的利息用作抵销本案借款债务，并不符合另一笔借款合同的约定，按其性质，抵销不能达到该笔借款合同的目的，本案不作抵销处理。另外，高兴控股公司当庭提出该抵销抗辩及其证据，抵扣涉及多笔借还款，在中小企业公司持有异议的情况下，也不适宜在本案中对抵销事由做进一步审查。高兴控股公司就该超出部分请求返还事项，可以另案起诉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、杭州高新橡塑材料股份有限公司、高兴控股集团有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还杭州中小企业金融服务中心有限公司借款本金26153592元并支付利息523072元(暂计算至2019年10月4日，后续利息以未还本金为基数，按照年利率24%计付至履行完毕之日止)； 二、杭州高新橡塑材料股份有限公司、高兴控股集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杭州中小企业金融服务中心有限公司律师代理费200000元、担保费15000元； 三、杭州双溪房地产开发有限公司、杭州双溪旅游开发有限公司、高长虹、楼永娣对杭州高新橡塑材料股份有限公司、高兴控股集团有限公司的上述第一至二项债务承担连带清偿责任； 四、杭州天眼投资有限公司对杭州高新橡塑材料股份有限公司、高兴控股集团有限公司的上述第一至二项债务不能清偿部分承担三分之一偿还责任； 五、驳回杭州中小企业金融服务中心有限公司的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费187175元，财产保全费5000元，合计192175元，由杭州中小企业金融服务中心有限公司负担14431元，由杭州高新橡塑材料股份有限公司、高兴控股集团有限公司、杭州双溪房地产开发有限公司、杭州天眼投资有限公司、杭州双溪旅游开发有限公司、高长虹、楼永娣共同负担177744元。 杭州中小企业金融服务中心有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州高新橡塑材料股份有限公司、高兴控股集团有限公司、杭州双溪房地产开发有限公司、杭州天眼投资有限公司、杭州双溪旅游开发有限公司、高长虹、楼永娣于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  萧方训 人民陪审员  张嶢皎 人民陪审员  邱 音 二〇二〇年八月十九日 书 记 员  黄惠瑾 24- 23-