中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终206号 上诉人（原审原告）：广州景宏置业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区中山三路**3126铺。 法定代表人：李胜文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何才荆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁佩欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市御苑投资有限公司。。住所地：广东省广州市增城区仙村镇岳湖综合楼D2019 法定代表人：列湛全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈菁华，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游文婷，广东天胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州新发实业有限公司。。住所地：广东省广州市增城区新塘镇港口大道**新利综合楼首.二三层商场。 法定代表人：赵伟峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢靖华，广东连越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丝茗，广东连越律师事务所律师。 上诉人广州景宏置业有限公司（以下简称景宏公司）因与被上诉人广州市御苑投资有限公司（以下简称御苑公司）、广州新发实业有限公司（以下简称新发公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称广东高院）（2017）粤民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人景宏公司的委托诉讼代理人何才荆、梁佩欣，被上诉人御苑公司的委托诉讼代理人陈菁华、游文婷，被上诉人新发公司的委托诉讼代理人谢靖华、陈丝茗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 景宏公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.两被上诉人向景宏公司支付未达销售条件之违约金(自2013年7月30日起算至实际达到法定和约定的销售条件之日按5000万元的千分之一日息标准)16665353元；3.两被上诉人向景宏公司支付未交付验收合格项目的违约金（按照景宏公司向御苑公司已支付包销款的千分之一日息标准，自2013年7月1日起算至实际竣工验收备案之日止，暂计至2015年4月17日止）79488629.10元；4.两被上诉人向景宏公司退还因消防整改增加楼梯扶手、消防通道所占用面积1630.58平方米，其中一层占用面积为434.05平方米，按照市场销售售价每平米60000元计价26043000元；二层占用面积445.32平方米，按照市场销售价每平方米38000元计价16922160元；三层占用面积751.21平方米，按照市场销售价每平米28000元计价21033880元，以上三项合计63999040元。并承担延期支付的利息（自2014年12月31日至2016年12月31日利息）6895008.69元；5.两被上诉人承担一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定景宏公司与御苑公司、新发公司之间的法律关系错误。景宏公司与两被上诉人之间为买卖合同关系，而非一般意义上的商品房代理销售关系。景宏公司作为本案买卖关系的买受人，有权向两被上诉人主张因消防整改而产生的损失。（二）案涉商铺并未真正具备法定及约定的销售条件。被上诉人提供虚假申报材料取得政府竣工验收备案文件，使得景宏公司陷入错误，签署的《确认函》《补充协议》《承诺函》，并非其真实意思表示。（三）两被上诉人至今未向景宏公司交付使用验收合格的案涉商铺，应当支付相应的违约金。（四）一审法院认为景宏公司不是案涉商铺的所有权人，不能主张因消防整改占用面积产生的损失。景宏公司的该诉讼请求因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案条件，应当驳回景宏公司起诉，而非驳回诉讼请求。 御苑公司辩称，（一）景宏公司销售之时，案涉商铺已经符合销售条件、并可正常对外销售，不存在销售障碍，景宏公司上诉请求支付违约金缺乏事实和法律依据。在景宏公司进场销售前，案涉商铺已经完成了测绘，领取了初始登记告知书，符合销售条件。案涉商铺达到销售条件已经得到广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）（2019）粤01民终1470号民事判决确认。案涉商铺达到销售条件是经过景宏公司自认及实际销售行为的确认，在销售期间也没有就销售条件提出异议。（二）竣工验收备案撤销在包销期结束之后，该竣工验收备案撤销不可能影响在前的销售行为。（三）消防验收属于新发公司对购房者的交付义务，并非合同约定的销售条件。消防通道占用面积的损失，为景宏公司单方计算，相应损失亦应由商铺权属人主张，景宏公司非商品房买卖合同的一方主体。（四）一审法院基于景宏公司主张因消防整改占用面积产生损失，进行实体审查，认定景宏公司没有相应的权利依据，驳回其相应的诉讼请求，法律适用正确。 新发公司辩称，（一）新发公司与景宏公司没有合同关系，景宏公司依据合同关系向新发公司主张权利，没有合同依据。（二）景宏公司提出的案涉商铺不符合销售及交付条件的理由不成立，广州中院（2019）粤01民终1470号民事判决确认案涉商铺符合销售及交付条件。（三）景宏公司主张的消防占用面积的市场销售价没有事实依据，景宏公司不是案涉商铺购买人无权主张该占用面积损失。（四）一审判决驳回景宏公司的消防整改占用面积损失的诉讼请求，适用法律正确。 景宏公司向一审法院起诉请求：1.判令御苑公司、新发公司向景宏公司支付未达销售条件之违约金（自2013年7月30日起算至转为包销款之日5000万元履约金的千分之一的日息）16665353元；2.判令御苑公司、新发公司承担应交付的包销商品房验收不合格的违约责任直至违约状态消除之日（暂计至2016年12月31日）400954091.65元人民币；3.判令御苑公司、新发公司与景宏公司进行包销结算，退还抵扣款1030万元及其利息（2014年8月24日至2016年12月31日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）1186509.73元；4.判令御苑公司、新发公司向景宏公司退还因消防整改增加楼梯扶手、消防通道所占用面积1630.58平方米，其中一层占用面积为434.05平方米，按照市场销售售价每平米60000元计价26043000元；二层占用面积445.32平方米，按照市场价38000元计价16922160元；三层占用面积751.21平方米，按照市场销售价每平米28000元计价21033880元，以上三项合计63999040元。并承担延期支付的利息（自2014年12月31日至2016年12月31日利息）6895008.69元。以上第一至第四项诉讼请求总标的额合计500000001元；5.判令御苑公司、新发公司承担本案的诉讼费、律师费、保全担保费等景宏公司为主张权利支付的一切费用。 一审法院认定的事实：2010年7月18日，新发公司（甲方）与御苑公司（乙方）签订《商品房包销合同》，主要约定：1.新发公司将其开发的“新都盛世名门观云阁组团、宏城汇组团”项目交给御苑公司包销。2.双方商议以底价包干形式销售。包销期限届满时，若乙方的实际销售价款未达到合同约定的包销价款，则由乙方按包销价格承购本合作项目未销售完的房产到合同约定的包销价款。3.乙方同意向甲方支付人民币1.5亿元作为履行本协议的保证金，分三期支付。4.甲乙双方同意本合作项目的包销价按住宅部分建筑面积每平方米人民币5000元计，商业部分建筑面积每平方米人民币8000元计，本项目合作标的总包销价格为95000万元。5.甲方保证该合作项目标的没有产权纠纷和债权债务纠纷。因甲方原因造成该商品房不能按时交楼或办理产权登记，由甲方承担全部责任。6.甲方应按时进行项目施工，并通过相关部门验收，达到国家规定的可销售标准。7.甲方负责与小业主签订《商品房买卖合同》及补充协议，并负责办理收款（含购房定金、房款、按揭贷款等）、预售登记、抵押登记、产权登记、房产证、交楼等工作。8.乙方在包销期限内享有本合作项目的独家销售权和房价确定权。9.因销售本合作项目所得的所有款项包括但不限于定金，售楼款均应划入甲方开设的监控账户。10.乙方有义务协助甲方与购房客户签订该项目的《商品房买卖合同》及补充协议、《银行按揭借款合同》，协助甲方进行催缴款和资料的工作，完成合同备案。11.乙方不得按低于制定的底价表销售，若有特殊情况，须经甲乙双方书面同意。12.乙方逾期支付包销款，每逾期一日按该应付未付款的万分之五计算违约金给甲方，如逾期超过30天的，甲方有权解除本合同。13.甲方未按约定完成该合作项目建设进度及取得预售许可证的，每逾期一天，按履约保证金的万分之五向乙方支付违约金，逾期达30日，乙方有权选择解除合同或继续履行。14.甲方未按约定时间交楼，或不能按时办理产权证，则甲方应向购房者承担相应的赔偿责任。15.双方同意在包销期限届满之日起30日内结清全部款项。 2012年3月16日，新都盛世名门宏城汇项目取得商品房预售许可证〔编号：增城房预（网）字第××号〕。其中，商业部分的面积为27654.55平方米114套。 2012年8月20日，新发公司（甲方）与御苑公司（乙方）签订《补充协议》，主要约定：1.新发公司同意御苑公司与景宏公司对新都盛世名门宏城汇1至3层商业用房共计建筑面积约27654.55平方米（预测面积）共同合作包销。2.包销期为本项目达到销售条件（达到销售条件系指本项目商业用房完成规划调整、可网签，无抵押及取得预售资格）乙方入场开始销售之日起一年内（暂定时间为：2013年1月1日至2013年12月28日止）。具体入场日期双方另行以书面形式确认，经双方确认的时间为乙方正式入场销售起始日。3.乙方对甲方已完成报建的商业用房图纸自行报规划部门进行调整，甲方应予以协助。乙方应确保在甲方进行本项目规划验收前完成相应的规划调整方案的审批。规划调整的完成作为本项目销售条件具备的前提条件。4.包销期间，甲方对地面约89个车位不办理产权转移并无偿提供给乙方使用；地下；地下负**约250个车位配售给乙方甲方同意本项目外部电梯经有关部门审批通过并具备安装条件的情况下根据乙方提供图纸完成，设备的安装、购买、改造、二次报建、审批费用由乙方自行承担，甲方予以协助。6.甲方同意乙方在包销期间内可以甲方名义对外销售包销范围内的商业用房，乙方以甲方名义对外公布的所有文件均应得到甲方的书面认可，包销期满未售出的商业用房，由乙方合同约定的第三方景宏公司按照本协议约定在包销期满后30日内购买。7.甲方须在2013年6月30日前，将验收合格的本项目商业用房交付乙方使用。8.本补充协议自乙方与景宏公司签订《商业用房包销合同》之日起生效。乙方与景宏公司签定的包销合同作为本合同附件。 2012年8月21日，御苑公司（甲方）与景宏公司（乙方）签订《商业用房包销合同》，主要约定：1.御苑公司将新发公司开发的新都盛世名门宏城汇第六期第1-3层商业用房，建筑面积共计27654.55平方米，以人民币4.38亿元固定基价的方式给景宏公司包销。前述面积为甲方预测面积，如预测面积与房地产产权登记部门实际测定面积有差异的，以实际面积为准。本项目在包销期内，乙方对本合同约定范围内的商业用房享有依法自主销售的权利，同时甲方在此期限内不再自行或委托第三人销售。2.包销期间为本项目达到法定及约定的销售条件，景宏公司入场开始销售之日起一年内。入场暂定时间为2013年1月1日，具体入场日期双方另行书面确定。3.达到法定销售条件系指本项目商业用房符合现行法律对商品房销售规定的法定条件；达到约定销售条件系指可网签，无抵押并取得预售资格。4.本项目双方合作方式为基价包销的形式，由景宏公司支付给御苑公司及新发公司固定基价的包销房款，总价为人民币4.38亿元。景宏公司分阶段支付给御苑公司及新发公司包销款，其中1.8亿元支付给御苑公司，2.58亿元支付给新发公司。第一期，从合同签订日起10天内，景宏公司向新发公司支付履约保证金人民币5000万元；第二期，达到销售条件景宏公司入场开始销售之日起60日内，景宏公司向新发公司支付包销房款的20%，即人民币5160万元，向御苑公司支付包销房款的20%，即人民币3600万元；第三期，达到销售条件景宏公司入场开始销售之日起180日内，景宏公司向新发公司支付包销房款的30%，即人民币7740万元，向御苑公司支付包销房款的30%，即人民币5400万元；第四期，达到销售条件景宏公司入场开始销售之日起300日内，景宏公司向新发公司支付包销房款的余款，即人民币12900万元（如景宏公司如期履约则保证金5000万元在此期抵作包销款），向御苑公司支付包销房款的余款，即人民币9000万元。若景宏公司逾期支付上述包销房款，御苑公司有权要求景宏公司按包销房款（约定应付未付的逾期部分）千分之一的日息支付违约金；景宏公司逾期付款一个月的，御苑公司有权单方解除本合同，且保证金不作退还。5.景宏公司的包销佣金为实际销售价格超出销售基价的所得款项在扣除相关税费后的所有款项。在按期支付包销款后，包销佣金由景宏公司自行收取，包销余款相关税费由其承担。6.本项目所有的对外销售法律文件样本，包括但不限于《商品房认购协议》和《商品房买卖合同》由御苑公司配合开发商提供。非经御苑公司及开发商书面同意，景宏公司不得变更前述法律文件的条款内容或使用未经御苑公司同意的其他对外销售法律文件。7.御苑公司配合开发商收取本项目购房者缴纳的购房定金、购房预付款和购房款并办理相应收款手续，配合开发商进行购房合同的登记备案、协助办理银行按揭审批手续及协助办理产权文件。8.御苑公司必须确保在甲乙双方确定的入场销售日前本项目完全具备法定及约定的销售条件。若御苑公司在甲乙双方确定的入场销售时间前未能使本项目完全具备法定及约定的销售条件的，每逾期一天，御苑公司应按景宏公司已支付的5000万元履约保证金的千分之一的日息向景宏公司支付违约金；逾期超过三个月的，景宏公司有权单方解除本合同。9.御苑公司负责督促新发公司在2013年6月30日前，将验收合格的本项目商业用房交付景宏公司使用。御苑公司违反上述约定的，每逾期一天，御苑公司应按景宏公司已支付给御苑公司的包销房款的千分之一的日息向景宏公司支付违约金；如因此对购房者所产生的法律责任均由御苑公司承担。10.如因御苑公司重大违约造成合同无法履行的，御苑公司应退回景宏公司保证金；同时给景宏公司造成相关损失的，御苑公司应承担赔偿责任。11.景宏公司负责协助御苑公司及开发商完成购房合同的登记备案、银行按揭审批手续及办理产权等。12.景宏公司在包销期间内可以开发商名义对外销售包销范围内的商业用房，具体预售或销售合同由具体买受人与开发商签订；包销期满未售出的商业用房，由景宏公司按照本合同约定的基价转化为购买。13.御苑公司对地面约89个车位不办理产权转移并无偿提供给景宏公司使用，并将地下负一层约250个车位配售给景宏公司。14.御苑公司就本合同的签订已告知开发商并取得其同意，御苑公司与开发商签订的《补充协议》作为本合同的附件。 2012年8月22日，御苑公司（甲方）与景宏公司（乙方）签订《补充协议》（以下简称补充协议一），主要约定：1.甲方在本项目前期的投资、广告、设备、装修、间隔、报建等费用共计人民币1.8亿元由乙方向甲方支付，支付方式如下：在原合同各支付阶段中，由销售款扣除网签款之所得款，每累计人民币1500万元则支付1000万元，直至1.8亿元支付完毕为止，同时每阶段支付总额不得低于原合同约定额及不迟于原合同约定时间。2.由于本项目后期还需要在装修、设备、报建、广告等事项上跟进手尾的投资，故甲方在总价人民币1.8亿元的基础上退回人民币1080万元给乙方，作为上述事项的补偿（此款项在最后一期对冲）。3.本项目首、二、三层按双方确认的图纸分拆商铺，报建、分拆工作由甲方负责完成，按规划局验收合格后的《商品房平面图》交付。4.本项目的商铺内间墙、外部观光电梯、外挂扶手梯及约600平方米的夹层工程由乙方自行按需报建及施工；以上四项工程核定价为人民币500万元，该费用由甲方收到乙方原合同的第二期款项时补偿给乙方，具体施工时间及施工标准由乙方自行处理，如超出核定价格部份由乙方自行承担。5.乙方应遵守甲方与开发商于2010年7月18日签订的《商品房包销合同》中的相关约定。 2012年11月2日至12月18日，景宏公司分批向御苑公司支付履约保证金共计5000万元。 2012年11月29日，御苑公司致函新发公司，要求提前开展“宏城汇”商铺的招租及销售工作，并承诺承担因此导致的法律责任。还承诺因其对原报建方案进行了调整，其将全力公关理顺关系，按该司调整的商业平面图取得相关验收。若未能通过，则按原申报预售的114间商铺处理后续工作。 2012年12月12日，新都盛世名门（宏城汇）建设工程经消防验收合格。 2013年1月16日，新发公司出具《销售说明》，表示御苑公司在包销期限内（截至2013年12月28日）享有本合作项目（新都盛世名门观云阁组团、宏城汇组团）的销售权、房价确定权及租赁权。 2013年1月16日，御苑公司出具《销售说明》，表示景宏公司在包销期限内（截至2013年12月28日）享有名门广场（宏城汇一至三层商业部分）的销售权、房价确定权及租赁权。 2013年1月17日，商业（六组团宏城汇）建设项目取得《增城市建设工程规划验收合格证》（增规验证〔2013〕031号）。 2013年4月10日，广东省增城市国土资源和房屋管理局出具《房屋建筑面积测绘报告》（测字:1101201300111），载明：经现场实勘测量，坐落于广东省增城市的房屋（自编幢号：**团宏城汇及地下室）的尺寸、现状与竣工验收图纸和规划设计要求基本相符。依据相关测量规范，按实测尺寸绘图并计算建筑面积。其中，商业部分共计1123套，建筑面积为27210.45平方米。 2013年6月28日，新都盛世名门（宏城汇）建设工程完成竣工验收备案。 2013年7月24日，案涉商业用房取得初始登记（登记字号：13登记×××423）。 2013年7月28日，御苑公司以《确认函》通知景宏公司：1.本项目（新都盛世名门宏城汇商业1至3层）已达到法定和约定的销售条件；2.本项目入场销售起计日为2013年7月29日，销售期限为2013年7月29日到2014年7月28日；3.从2013年7月29日起，景宏公司应按照包销合同的约定根据商铺销售的进度按时支付相关的款项。景宏公司盖章予以确认。 2014年3月25日，御苑公司（甲方）与景宏公司（乙方）签订《补充协议》（以下简称补充协议二），主要约定：1.乙方包销的“新都盛世名门宏城汇商业1至3层商业用房”已于2013年7月29日达到销售条件。2.乙方就主合同项下应向甲方支付的第三期包销房款已发生迟延支付，依法构成违约。3.截至2014年1月29日，乙方尚欠第三期包销房款人民币11989.4万元未支付。4.甲方同意乙方分三次支付第三期未付的包销房款，最迟须于2014年5月29日支付完毕。5.乙方同意向甲方支付违约金，自2014年1月30日至2014年5月29日期间（共计四个月），乙方因迟延支付第三期包销房款产生的违约金按以下方式计算：（1）双方同意每月违约金固定为人民币350万元。（2）自2014年1月30日至2014年3月31日期间的违约金共计人民币700万元，乙方已支付完毕。（3）自2014年4月1日至2014年5月29日期间的违约金共计人民币700万元，乙方确认尚未支付。6.为保证乙方全面履行本补充协议项下的义务，乙方须另行向甲方交付人民币1000万元支票作为履约保证金。 2014年5月22日，广东省广州市公安消防局作出《建设工程消防验收意见书》（穗公消验字〔2014〕第0832号），针对新发公司的新都盛世名门六组团商住楼（宏城汇）首至三层裙楼建设工程（建筑面积合计31216平方米），以平面布置竣工图与消防设施平面布置竣工图内容不相符，资料审查不合格等为由，综合评定此次建设工程消防验收不合格，应按国家有关消防技术规范的要求整改，整改未经消防验收或者消防验收不合格，不得擅自投入使用。 2014年6月20日，景宏公司向御苑公司出具《承诺函》，确认及承诺御苑公司交付其销售的商业物业销售条件（包括消防）符合法律规定的销售条件以及双方约定的销售条件，御苑公司已将商业物业的具体情况如实告知该司。该司承诺若由于变更规划，所造成的所有风险，该司已知悉。 2014年6月24日，新发公司（甲方）、御苑公司（乙方）、景宏公司（丙方）、深圳市中融博业投资有限公司（以下简称中融博业公司）（丁方）签订《商品房认购四方协议》，约定由中融博业公司认购景宏公司包销的新都盛世名门宏城汇组团楼盘部分未售商铺。根据《商业用房包销合同》，截止至2014年5月28日，丙方尚需支付甲、乙双方包销款共计2.7亿元。现丁方拟购买丙方包销的宏城汇组团楼盘第一层、第二层及第三层部分未售商铺。全部标的物共858间，网签《广州市商品房买卖合同》需时11天。新发公司、御苑公司、景宏公司同意将包销期限延长至2014年7月31日。中融博业公司应分期向新发公司支付包销款中的购房定金、首期款、尾款共计177649135元。中融博业公司应一次性向景宏公司支付装修款92350865元，景宏公司同意中融博业公司将应支付给其的装修款92350865元直接支付到御苑公司指定账户，用于清偿景宏公司所欠御苑公司的部分包销款。丙方应在签署本协议前，完成与乙方相关方的所有结算，确定与乙方相关方的包销价款应收未收及应付未付的金额。在丁方支付了所购商铺尾款的30天内，甲、乙、丙三方针对商业用房应收价款进行初步结算，以后每15日对商业用房应收价款进行结算，甲方应将结算后的应付乙方包销服务费在五个工作日内转入乙方指定的账户，丁方在结算后增加对该账户的监管。 2015年1月12日，广东省广州市公安消防局作出《建设工程消防设计审核意见书》（穗公消审字〔2015〕第0038号），同意新都盛世名门六组团（宏城汇）建设工程调整消防设计。 2015年4月13日，新发公司、御苑公司、景宏公司、中融博业公司四方人员代表出席会议，参会各方就目前御苑公司与景宏公司无争议的1080万元事宜进行协商，达成共识，并由新发公司出具《关于宏城汇组团商业部分相关事宜四方协商专题会纪要》（新发公司纪要〔2015〕8号）。主要内容：1.新发公司同意代御苑公司支付给景宏公司500万元，支付方式为：御苑公司委托新发公司直接支付至景宏公司指定的中融博业公司兴业银行账户，在办理委托付款手续中，委托书必须由御苑公司、景宏公司、中融博业公司三方盖章确认，并由三方公司所有股东及法定代表人签名并盖手印确认。2.中融博业公司收到新发公司款项500万元，视为景宏公司收到御苑公司500万元，即御苑公司、景宏公司就包销合同约定1080万元的剩余款项530万元的支付方式另行协商。 2015年4月15日，景宏公司出具《收款收据》，确认收到御苑公司基于补充协议一支付的案涉项目的装修、设备、报建、广告等合同项下款项合计50万元。 广州中院（2017）粤01民终6506号民事判决，认定以下事实：2015年3月25日，原广东省增城市城乡建设管理局作出增建撤〔2015〕1号《撤销行政备案决定书》，内容为“新发公司：经查，你单位存在提供虚假申报材料取得住宅楼（六组宏城汇1-6#楼）、地下、地下室团宏城汇）、商业（六组团宏城汇）项目竣工备案表的行为，根据《广东省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收及备案管理实施细则（试行）》第十六条第（二）款，我局决定撤销新都盛世名门项目地下室（六组团宏城汇）、商业（六组团宏城汇）竣工验收备案”。2015年4月15日，广东省广州市公安消防局出具穗增消验字〔2015〕第0528号《建设工程消防验收意见书》，载明该单位对于新发公司申报的新都盛世名门六组团（宏城汇）土建工程进行消防验收……综合评定该工程消防验收合格等内容。2015年4月17日，原增城市城乡建设管理局出具的《竣工验收备案表》载明，建设单位为新发公司，工程规模为商业（六组团宏城汇l幢、地上、地上**29989.35平方米，竣工验收日期为2012年12月26日竣工验收，备案意见为“商业（六组团宏城汇）首层至三层工程的竣工验收备案文件已于2015年4月17日收讫，文件齐全”，以及备案文件包括了建设工程竣工验收报告，规划、公安消防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件，监督站出具的电梯验收准用证，燃气工程验收文件等。 一审法院认为本案系商品房委托代理销售合同纠纷。案件的争议焦点为：1.御苑公司、新发公司是否应向景宏公司支付违约金；2.御苑公司、新发公司是否应向景宏公司退还抵扣款1030万元及利息；3.御苑公司、新发公司是否应向景宏公司退还消防整改占用商铺面积的损失63999040元及利息；4.御苑公司、新发公司是否应向景宏公司支付律师费等费用；5.景宏公司的起诉是否超过诉讼时效。 关于御苑公司、新发公司是否应向景宏公司支付违约金的问题。景宏公司仅与御苑公司就包销案涉商铺签订了相关合同，新发公司虽然是案涉商铺的开发方，但并未与景宏公司签订包销合同，不是案涉商铺包销合同的当事人。因此，景宏公司主张新发公司向其承担违约责任缺乏法律依据，不予支持。至于御苑公司在履行包销合同中是否构成违约的问题。首先，景宏公司和御苑公司在《商业用房包销合同》中约定案涉商铺应达到法定及约定的销售条件，否则，御苑公司应承担违约责任。对此，景宏公司在2013年7月28日的《确认函》、2014年3月25日签订的补充协议二、2014年6月20日的《承诺函》中，多次确认案涉商铺已达到法定和约定的销售条件，承诺知悉案涉商铺因变更规划所造成的所有风险。其次，案涉商铺在景宏公司入场销售前即已取得商品房预售许可证，经消防验收合格，完成竣工验收备案，并取得初始登记，能够正常对外销售。再次，案涉商铺虽于2014年5月22日经消防验收不合格，但景宏公司随后向御苑公司出具了《承诺函》，确认案涉商铺符合法定及约定的销售条件（包括消防），并未妨碍中融博业公司此后认购景宏公司包销的未售商铺，且案涉商铺于2015年4月15日再次经消防验收合格。即使存在消防验收不合格的情况，也仅影响案涉商铺的使用，不必然影响案涉商铺的销售，景宏公司并无充分证据证明案涉商铺因消防验收不合格导致其销售严重受阻。最后，案涉商铺的《竣工验收备案表》虽于2015年3月25日被撤销，但于2015年4月17日又重新完成了竣工验收备案，该撤销行为发生于案涉商铺的包销期结束之后，对景宏公司的包销行为并无影响。因此，景宏公司以案涉商铺未达到法定和约定的销售条件及未经验收合格为由，主张御苑公司应向其支付违约金，不仅违反了诚实信用原则，也缺乏充分的事实依据，不予支持。 关于御苑公司、新发公司是否应向景宏公司退还抵扣款1030万元及利息的问题。首先，根据补充协议一的约定，御苑公司需退还抵扣款1080万元给景宏公司。景宏公司确认收到御苑公司支付的抵扣款50万元，主张御苑公司尚有1030万元抵扣款未支付。御苑公司则辩称已向景宏公司支付抵扣款550万元，但仅提供了支付50万元的证据，尚有500万元是否支付缺乏证据证明，景宏公司亦予以否认。此外，新发公司、御苑公司、景宏公司、中融博业公司虽于2015年4月13日在会议纪要中就新发公司代御苑公司向景宏公司支付500万元抵扣款达成了共识，但相关委托付款手续并未办理，上述付款行为也未完成。故一审法院认定御苑公司尚欠景宏公司抵扣款1030万元。其次，御苑公司辩称景宏公司欠其违约金22723543.95元，足以抵偿御苑公司应支付的剩余款项。因景宏公司对上述违约金仍存在争议，该债务尚未确定为合法有效的债务，故在本案中不宜与御苑公司所欠的1030万元抵扣款相抵销。景宏公司请求御苑公司退还1030万元抵扣款的理由成立，一审法院予以支持。最后，景宏公司请求御苑公司支付该抵扣款的利息1186509.73元。因双方在补充协议一中只约定该抵扣款在最后一期包销款中对冲，未明确对冲的具体时间。且双方在2015年4月13日的四方会议中仍未明确其中500万元的支付时间，景宏公司亦未主张御苑公司支付该款项的利息，双方还同意就剩余款项530万元的支付方式另行协商。故在该款项履行期限不明确的情况下，景宏公司请求御苑公司支付该抵扣款利息的理由不足，不予支持。 关于御苑公司、新发公司是否应向景宏公司退还消防整改占用面积的损失63999040元及利息问题。首先，案涉商铺在包销开始前就已完成内部分拆和规划调整，经现场测绘，案涉商铺共计1123套，建筑面积为27210.45平方米，景宏公司作为包销商对此应当知情。其次，景宏公司主张案涉商铺因消防整改被占用面积1630.58平方米，但其仅提供了单方制作的表格，御苑公司、新发公司在质证中均予以否认。该证据与其提供的其他证据也无法印证。故对于景宏公司主张的上述事实，不予认定。再次，案涉商铺曾经消防验收合格，后需消防整改是因分拆商铺所致。景宏公司、御苑公司在补充协议一中约定“本项目首、二、三层按双方确认的图纸分拆商铺，报建、分拆工作由甲方负责完成”。景宏公司在《承诺函》中也表示知悉案涉商铺因变更规划所造成的所有风险。由此可见，案涉商铺的分拆和规划调整经过双方的同意，景宏公司知悉并应自行承担该规划调整的风险及相应后果。最后，景宏公司签订包销合同的目的在于通过包销行为取得包销佣金，而非取得案涉商铺的物权。在包销行为完成后，案涉商铺应属于购买人所有，景宏公司不是案涉商铺的所有人，即使案涉商铺因消防整改而产生损失，也应由该商铺的权属人而非景宏公司来主张权利。因此，景宏公司的上述主张缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于御苑公司、新发公司是否应向景宏公司支付律师费等费用问题。景宏公司主张御苑公司、新发公司承担本案的律师费、保全担保费等费用，因其与御苑公司未在案涉合同中对上述费用作出明确约定，而上述费用又不属于法律规定应由败诉方承担的费用，故该主张缺乏法律依据，不予支持。 关于景宏公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案属于商品房委托代理销售合同纠纷，诉讼时效应从合同履行期限届满之日起计算，或从当事人知道或者应当知道对方存在违约行为之日起计算。案涉商铺的包销期间虽已于2014年7月31日届满，但包销合同约定的御苑公司退还1080万元抵扣款义务尚未全部履行完毕，且履行期限约定不明确，景宏公司也未给予御苑公司履行义务的宽限期，故一审法院认为景宏公司的起诉并没有超过诉讼时效。 一审法院判决：一、御苑公司自判决生效之日起十日内向景宏公司退还抵扣款1030万元；二、驳回景宏公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2541800元，由景宏公司负担2490964元，御苑公司负担50836元；保全费5000元，由御苑公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 景宏公司提交十六组证据：证据一情况说明函，拟证明中融博业公司出具证明称，如消防整改占用面积损失得到部分赔偿，就该部分损失不再另行追究；证据二广东省广州市增城区城乡建设管理局于2015年7月28日出具的关于注销案涉项目的商业竣工备案表的函，拟证明案涉项目未办理消防验收，不符合相关规定；证据三至十〔2014〕13至19号以及〔2015〕3号的新发公司纪要，拟证明两被上诉人均表示承担相关赔偿责任；证据十一广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初5843号民事判决书，拟证明景宏公司因案涉商铺的消防验收和竣工备案问题被多名业主起诉。证据十二至十六案涉商铺加梯占用产权面积计算式、有影响部分的铺位、消防整改前的竣工图及调整消防设计图纸，拟证明消防整改占用商铺面积的事实以及占用的面积。 御苑公司质证认为：景宏公司二审提交的证据均不属于新证据，不应采纳。证据一的三性不予认可，中融博业公司并未委托景宏公司代为行使任何物权请求权。证据二、三为复印件，三性不予认可。证据四、五、六为扫描件，三性不予认可，均只有新发公司单方盖章、单方陈述。其中证据五所载内容证明了景宏公司的诉讼请求实际涉及到新发公司与中融博业公司之间的商品房买卖合同关系，与御苑公司无关。证据七、八、九、十的真实性予以认可，合法性和关联性不予认可，质证意见同证据四、五、六。证据十一的三性不予认可，御苑公司不是该案判决的当事人。证据十二、十三、十四的三性不予认可，均是景宏公司单方制作的一些公式和表格。证据十五真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，可以证明御苑公司已经完成了补充协议第四条约定的规划验收合格的相应义务。证据十六的三性不予认可，御苑公司不是设计图纸的委托人，也不是该份文件的持有人。 新发公司质证认为：景宏公司二审提交的证据不属于新证据，不应采纳。证据一的三性不予认可，该证据没有单位负责人及制作人员签名或盖章，不能证明景宏公司有权代中融博业公司主张权利及持有案涉物业。证据二景宏公司已在一审中提交，撤销行为发生于景宏公司对案涉商铺的包销期结束之后，对景宏公司与御苑公司之间的包销行为并无影响。对于证据三、四、五、六的真实性不予认可，即使证明内容真实，能够证明增加消防疏散梯是景宏公司为了能通过消防验收而提出，造成消防验收不合格的原因在于景宏公司与御苑公司分拆商铺、改变案涉商业用房原规划、增加工程等，理应由景宏公司与御苑公司承担相应的责任和损失。证据七、八的真实性予以认可、关联性不予认可，证据十的真实性与关联性不予认可，质证意见同证据三、四、五、六。证据九景宏公司已在一审中提交，并能够证明景宏公司对于案涉商铺消防问题是明知的。证据十一的关联性不予认可，与案涉商业用房曾消防整改和被撤销竣工验收备案表无关，不能证明景宏公司的主张。证据十二、十三、十四的三性不予认可，景宏公司已在一审中提交，一审法院对该三份证据不予采纳。证据十五不符合法律关于有新的证据的规定，不能证明景宏公司相应的主张。证据十六的三性不予认可，没有新发公司的盖章。 新发公司提交两组证据：证据一广东高院（2019）粤民申6098号民事裁定书，拟证明本案法律关系为包销合同关系；证据二广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初413号通知书、《增城区国土规划局关于案号（2017）粤0183民初413号的复函》及附件1增城市建设工程规划验收合格证（增规验证〔2013〕031号）附图、附件2建筑功能指标规划验收明细表，拟证明案涉商铺符合销售与交付条件。 景宏公司质证认为：证据一的真实性认可，关联性不予认可，景宏公司与御苑公司之间成立的是房屋买卖合同关系，该裁定书的该项认定并不符合事实与法律规定。证据二的真实性、合法性认可，关联性不予认可，御苑公司与景宏公司并未按合同约定交付案涉商铺。 御苑公司质证认为：证据一的三性予以认可，能够证明本案属于代理销售合同关系，查明了景宏公司主张的欺诈理由不能成立，新发公司自认竣工验收合格和消防验收合格，是属于商品房买卖合同关系下新发公司的合同义务，与御苑公司无关。证据二的三性予以认可。 对双方提交的证据，本院认定如下：对于景宏公司提交的证据一至十一的真实性予以确认，但证据一系案外人的观点与意见，不能作为景宏公司主张本案损失的依据；证据二至十一与案涉商铺是否符合交付条件无关联性，本院不予采信；证据十二至十六不是原件亦无法与原件核对，无法证明是否存在占用面积，本院不予采信。对于新发公司提交的证据，本院对其真实性予以确认；而对是否能达到证明目的，本院需结合本案其他证据予以综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.景宏公司与御苑公司、新发公司之间是否构成商品房买卖合同关系；2.入场销售时，案涉商铺是否具备法定及约定的销售条件并交付景宏公司销售的问题；3.御苑公司和新发公司是否应赔偿因消防整改占用面积导致的损失；4.一审法院驳回景宏公司的诉讼请求是否妥当等问题。 一、关于景宏公司与御苑公司、新发公司之间是否构成商品房买卖合同关系的问题 景宏公司依据与御苑公司签订的《商业用房包销合同》而主张权利，包销合同并非有名合同，属于包含多个不同法律关系的混合合同。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据查明的事实，案涉《商业用房包销合同》并未约定御苑公司将案涉商铺所有权转移至景宏公司名下的内容。景宏公司对案涉商铺享有的是自主销售的权利，而具体的预售或销售合同系由买受人与开发商签订，景宏公司不是案涉商铺的买受人。案涉《商业用房包销合同》虽约定包销期未出售案涉商铺由景宏公司按照合同约定的基价转化后购买，但景宏公司最终并未实际购买包销期未出售的案涉商铺。因此，景宏公司关于其与御苑公司、新发公司之间成立商品房买卖合同法律关系的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于入场销售时，案涉商铺是否具备法定及约定的销售条件并交付景宏公司销售的问题 《商品房销售管理办法》（建设部令〔第88号〕）第七条规定：“商品房现售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。”根据案涉《商业用房包销合同》关于“法定销售条件系指本项目商业用房符合现行法律对商品房销售规定的法定条件”“达到约定销售条件系指可网签，无抵押并取得预售资格”的约定，以及景宏公司庭审中自认案涉商铺可网签、案涉商铺在景宏公司入场销售前已取得商品房预售许可证、通过竣工验收备案并取得初始登记、景宏公司在履行案涉合同中并未提出异议等事实，可以认定案涉商铺在包销期开始时，符合《商品房销售管理办法》规定的商品房销售条件，御苑公司没有违反交付案涉商铺并达到约定销售条件的合同义务。至于景宏公司以案涉商铺于2014年5月22日经消防验收不合格并于2015年3月15日被撤销竣工验收备案，案涉商铺违法取得竣工验收手续为由，主张御苑公司未按照《商业用房包销合同》第9条的规定交付本项目商业用房，案涉商铺没有达到法定的销售条件的问题。本院认为，案涉商铺在包销期内具备法定的销售条件，事实上也由景宏公司对案涉商铺进行了销售、网签等合同约定的行为。本案中，没有证据证明景宏公司在履行案涉《商业用房包销合同》的包销义务时，存在客观障碍。案涉商铺的销售事实亦可证明，景宏公司于2013年7月29日进场销售后，没有发生不具备法定及约定的销售条件，致使销售受到严重影响的情形。人民法院应根据公平原则，合理确定合同各方当事人的权利和义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，景宏公司关于御苑公司与新发公司应承担支付违约金责任的主张，理据不足，本院不予支持。 三、关于御苑公司和新发公司是否应赔偿因消防整改占用面积导致的损失问题 本案中，《商业用房包销合同》约定：御苑公司将新发公司开发的新都盛世名门宏城汇第六期第1-3层商业用房，建筑面积共计27654.55平方米，以人民币4.38亿元固定基价的方式给景宏公司包销。前述面积为甲方预测面积，如预测面积与房地产产权登记部门实际测定面积有差异的，以实际面积为准。首先，案涉商铺在包销开始前就已完成内部分拆和规划调整，经现场测绘，案涉商铺共计1123套，建筑面积为27210.45平方米。景宏公司虽主张案涉商铺因消防整改被占用面积1630.58平方米，但其提供的证据材料无法证明被占用面积的具体数额。其次，景宏公司应依据案涉《商业用房包销合同》约定，按照房地产产权登记部门实际测定面积销售案涉商铺，而非合同约定的预测面积。换言之，即使案涉商铺因消防整改导致实际面积减少，亦仅与景宏公司签订包销合同的商业利益有关。而景宏公司据此以减少的实际面积参照不动产市场价格向御苑公司、新发公司主张赔偿损失，理据不足。再次，案涉商铺需消防整改很大程度系因分拆商铺所致。二审庭审中，景宏公司明确表示案涉商铺由原来的114套分拆为1123套是为了方便销售，对于商铺分拆的客观情况，景宏公司是知晓并同意的，其在《承诺函》中也书面表示知悉案涉商铺因变更规划所造成的所有风险。因此，景宏公司关于御苑公司、新发公司应赔偿消防整改占用面积导致损失的主张，没有法律与事实依据，本院不予支持。 四、关于一审法院驳回景宏公司的诉讼请求是否妥当的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”本案中，景宏公司与御苑公司、新发公司在履行商品房委托代理销售合同过程中产生纠纷，景宏公司作为案涉合同一方，与本案处理结果有直接利害关系。一审法院虽将景宏公司非案涉商铺购房人、所有权人作为不能支持其诉讼请求的理由之一，但该内容并不影响景宏公司的原告资格。因此，一审法院判令驳回景宏公司的诉讼请求，于法有据，程序并无不当，本院予以确认。 综上所述，景宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费877040.15元，由广州景宏置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江显和 审判员  刘少阳 审判员  黄西武 审判员  杨 蕾 审判员  肖 芳 二〇二〇年八月二十五日                                                    法官助理申  晗                                                   书记员 张宾