重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终464号上诉人（原审被告）：景彬，女，汉族，1968年11月23日出生，住重庆市九龙坡。委托诉讼代理人：夏华平，重庆合益律师事务所律师。委托诉讼代理人：周举，重庆合益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄平，曾用名：陈南平，女，汉族，1971年2月18日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：李佳杰，重庆钧睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，重庆钧睿律师事务所律师。上诉人景彬与被上诉人黄平民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初16790号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人景彬的委托诉讼代理人夏华平、周举，被上诉人黄平的委托诉讼代理人李佳杰、吴迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景彬上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人支付的60万元是按照商业惯例支付的酒水入场费，是通过双方协商后以与上诉人实际控制的周成名义开办的“黄大汉小龙虾（奥体店）”签订入股合同的形式，用支付股权款的方式运作的。被上诉人实际控制的乾浩商贸有限公司是从事酒水供应业务的公司，上诉人实际控制的重庆堃骄餐饮文化管理有限公司（以下简称堃娇公司）门下由众多个体工商户形式餐饮门店组成，双方自2012年开始有业务往来，2015年8月初，被上诉人见上诉人的餐饮业务经营良好，酒水需要增大，被上诉人为扩大与上诉人酒水供应合作关系，根据惯例希望通过与被上诉人实际控制的黄大汉小龙虾（奥体店）的名义经营者即案外人周成签订《黄大汉小龙虾入股合同》发60万元作为入股金的形式向被上诉人支付酒水入场费。2015年8月10日入股合同签订后，便由周成委托被上诉人于第二天将60万元的酒水入场费打入上诉人的银行卡。上诉人在经营堃娇公司期间有众多其他酒水供应商也按照惯例支付了酒水入场费，这是餐饮行业与酒水行业合作中的商业惯例。二、被上诉人所称的存在民间借贷关系不合常理，且没有任何证据证明存在民间借贷关系的成立。被上诉人只提交了一份未备注用途的转账凭证，无其他任何证据加以佐证。在此后4年多的时间里，没有向上诉人催要过所谓的借款，不合常理。当时周成不知道这个事情，我们认为双方没有借贷关系，一审仅凭转账就判决借款成立。后来上诉人才想起周成签订了合同，是周成在办理，基于此才找到周成，周成才找到该合同，所以本案才上诉。被上诉人黄平辩称，景彬关于“通过入股合同以入股金的形式支付酒水入场费”的观点不成立。黄平在签署《黄大汉小龙虾入股合同》时，真实目的在于若干合作者共同投资，此后因合作者不齐且未能协商一致等原因，该投资入股合同未能明确主要条款且未实际履行。黄平不知晓该合同形式上不产生法律约束力，合同明确的经营形式为个体工商户，却赋予合同各方股东身份，二者无法兼容。除了写明黄平入股份额10%以外，其余各方参与者的姓名和入股份额均未体现。合同签订时间并非2015年8月10日，而是8月1日，上诉人对合同签订时间进行了篡改。上诉人称借入股合同之名行支付酒水入场费之实，属于民法总则第146条规定的双方虚假行为，且该事实没有任何证据支撑。上诉人在一审中从来没有提出及任何有关《黄大汉小龙虾入股合同》和周成，以及通过入股金的形式支付酒水入场费，而在二审中提出该观点，明显不合常理。黄平向一审法院提出诉讼请求：1.景彬返还借款50万元；2.从起诉之日起，以50万元本金为基数，按银行同期同类贷款利率计算利息；3.景彬承担本案诉讼费。事实和理由：黄平、景彬因业务关系而认识，后景彬因投资生意资金有缺口，遂向黄平借款，黄平于2015年8月11日向景彬出借款项60万元。出借后黄平多次向景彬催收该笔借款，景彬多次承诺还款但均未如愿实现。截止起诉时黄平仅追讨回款项10万元，景彬尚欠50万元借款本金，黄平为维护其合法权益，遂提起诉讼。景彬一审辩称：景彬与黄平不存在借款关系，双方是朋友关系，当时这60万元是协商一致作为黄平取得景彬旗下餐饮门店的酒水供应资格，协商一致后转入景彬的银行卡，景彬取得该费用后，依照双方约定，将旗下所有餐饮门店酒水业务交给黄平进行经营。一审法院经审理认定事实如下：2015年8月11日，黄平向景彬转款60万元。景彬举示了重庆堃骄餐饮文化管理有限公司的营业执照复印件等，拟证明景彬是一个经营餐饮业务为主业的经营者，门下有众多餐饮门店。另查明，黄平曾用名为陈南平。景彬另举示重庆乾浩商贸有限公司（以下简称乾浩公司）国家企业信息网查询截图、付酒水款的记账凭证，拟证明付款申请人是黄平，黄平、景彬双方不存在借款关系，是酒水供应合作关系。一审庭审中，黄平陈述：黄平、景彬系多年朋友关系，景彬称是短期借款，黄平认为景彬的经济实力对这笔借款能够如期支付，就碍于情面没有要求景彬出具借条。从2010年开始，黄平所在的乾浩公司就与景彬参股的重庆堃骄餐饮文化管理有限公司下面的门店发生啤酒和饮料供应关系，乾浩公司经营啤酒类主要是重庆啤酒系列产品，经营区域限九龙坡区。黄平系乾浩公司的财务，且是乾浩公司法定代表人况福利的妻子，黄平向景彬所在公司申请支付酒水款，一般是由景彬参股的重庆堃骄餐饮文化管理有限公司转给乾浩公司，乾浩公司和重庆堃骄餐饮文化管理有限公司没有私人之间的付款行为。2016年8月，景彬参股的公司易采配公司向网络金融机构贷款，收款账户留的是乾浩公司，再通过乾浩公司转给参股公司易采配公司的时候，黄平与景彬沟通，在转款的时候预留10万元给孩子开学用，景彬同意后，这10万元就冲抵了借款，所以景彬尚欠黄平50万元。2019年上半年乾浩公司和景彬参股的公司进行了结算，现在还有一家重庆堃骄餐饮文化管理有限公司下属的堃哥海鲜村是乾浩公司在供应酒水，大概金额每月是1万元左右。景彬陈述：黄平与景彬是朋友关系，在60万元转了之后才建立的啤酒和饮料供应业务关系。景彬是重庆堃骄餐饮文化管理有限公司的股东，法定代表人黄堃是景彬的老公。2010年，景彬参股的重庆堃骄餐饮文化管理有限公司有一家加盟店与黄平所在的乾浩公司有业务往来，黄平每年向景彬私人支付部分费用，但无法提供证据证明之前黄平向景彬私人支付费用。2015年黄平为了扩大酒水供应、买断以后的酒水供应资格，一次性向景彬支付了60万元。之后景彬退款10万元给黄平，当时双方说2018年以后黄平所在的乾浩公司就不再给景彬所在公司旗下的门店供应酒水业务，应黄平的要求就退了10万元。其他公司到景彬所在公司门店的酒水经营资格需要支付资格费，并且都是支付到个人账户，属于商业惯例，资格费的多少是根据酒水的使用量以及合作的时间而定，用的越多资格费越高。景彬没有证据证明其他公司也会支付资格费。一审法院认为，本案的争议焦点为黄平、景彬之间是否存在民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，黄平仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，景彬抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，景彬应当对其主张提供证据证明。景彬提供相应证据证明其主张后，黄平仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，黄平举示了转款凭据证明景彬向其借款60万元。景彬辩称60万元是作为黄平取得景彬旗下餐饮门店的酒水供应资格，并举示其参股公司重庆堃骄餐饮文化管理有限公司及其下属门店与黄平有关联的乾浩公司的支付酒水款记账凭证，拟证明黄平、景彬双方不存在借款关系，是酒水供应合作关系，但该记账凭证注明的应付款项是支付乾浩公司（啤酒、饮料）货款，是公司之间的往来，并非是黄平、景彬个人之间，上述证据仅能证明公司之间有买卖合同关系，与本案系不同的法律关系；此外，景彬辩称其他公司在景彬所在公司门店经营酒水需要支付资格费，属于商业惯例，但亦未举示证据证明，综上，一审法院对景彬的抗辩意见不予采纳，景彬应承担举证不能的不利后果。双方未约定借款期限，黄平有权以起诉的方式要求景彬偿还借款，并要求景彬支付逾期利息，黄平自认景彬已经偿还10万元的借款本金，尚欠借款本金50万元，一审法院予以尊重。故对于黄平要求景彬偿还借款本金50万元及利息（从起诉之日即2019年7月15日起，以50万元本金为基数，按银行同期同类贷款利率计算利息）的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、景彬于本判决生效之日起十日内偿还黄平借款本金50万元并支付逾期利息（以借款本金50万元为基数，从2019年7月15日起，按中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款利率计算至付清日止，利随本清）；二、驳回黄平的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为4400元，由景彬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人景彬举示了下列证据：1.黄大汉小龙虾入股合同、周成出具的情况说明、公司基本情况，证明1.被上诉人与上诉人实际控制的门店，以入股的名义向被上诉人支付酒水入场费；2.餐饮行业存在支付酒水入场费的商业惯例。被上诉人质证称，对入股合同的真实性没有异议，上诉人举证的关联性有异议，当时签订合同的本意是参与黄大汉小龙虾的意思，并非缴纳酒水入场费，因为签订后各方补录的人选和笔录没有达成一致，所以合同没有实际履行。2.证人周成的证人证言。证人周成陈述，黄大汉小龙虾入股合同，是证人亲自和黄平签字。黄平（又名陈南平）一直在给我们供酒水，她也参与了前期的采购及筹备一些工作。证人没有经手钱的事情，黄平投入的60万元应该是转到公司或是上诉人处。合同是证人拟的，转款证人不清楚是个人还是公司。黄大汉小龙虾是良和餐饮经营的。证人和黄平签订的入股合同，当时签订合同时黄平的真实目的就是想入股小龙虾，证人也是有股份的，主要还是景彬和黄堃主导。入股合同上还有就是景彬和黄堃。（他们）没签字是因为当时是600万元，黄平只能拿60万元，我这边只能拿200万元，剩下就是景彬他们给，所以就没有签订其他的协议。签订协议的具体时间记不清了，当时在办公室。两份合同上周成的签字都是证人自己签的，有日期的也是证人写的，没有日期的证人不清楚。证人确认签字时间就是当天。实际成立的公司是良和餐饮，黄平从始至终不是股东，没有参与经营。良和的工商登记手续是证人办理的，好像当时没有写黄平，分店也没有黄平是股东。黄平支付的60万元的用途，证人知道的是投资款，是否是酒水的供应费我不知道。情况说明的签字是证人签的，是证人让公司打印的。情况说明是后面写的，确实是黄供了很多酒水都有入场费。证人没有经手，公司都是这样，其他店都这样，都有入场费，都是黄平在供应。60万元是投资款，我知道这笔钱是投资黄大汉的，是否是酒水入场费是他们商量的。如果是投资款就不给入场费了。被上诉人黄平对证人证言质证称：对证人身份提出怀疑，周成是景彬和黄堃十多年的员工；周成刚才陈述在一审结束后黄堃和其交流了案件情况，说明证人和上诉人配偶就案件有关事实进行过交流；周成在证人询问过程中对于其签订入股合同的签约目的是为了筹建餐饮店，并不是由其出面代表景向黄平收取酒水入场费，周成的签约目的已经明确作出了表述，法庭出示了情况说明后证人的陈述出现了反复，结合证人私下与上诉人进行案件交流的情况，被上诉人认为上诉人以周成的证人证言证明60万元为酒水入场费的观点是不成立的。对入股合同签订时间有异议，当时是在8月1日，先由周成和黄平进行协商，还有待其他人明确，应当其他所有投资人明确后再签署，所以合同没有落时间。上诉人对证人证言质证称，对被上诉人提供的入股合同没有落款日期，我方的有8.10日，我方对该证据的真实性、关联性认可，达不到被上诉人证明目的，合同没有写日期，是被上诉人的瑕疵没有记录日期，且该合同是在签订合同第二日就支付了合同约定款项60万元，所以该合同真实、关联且实际履行。证人周成本身对法律的认知甚少，但是基本清楚客观的描述了黄平和其共同参与景及黄堃经营的公司且有经营合同，证人也陈述了黄平是酒水专场供应商，我方认为证人证言真实可信。3.终端店销售合同及业务往来凭证、鎏跋商贸出具的情况说明及银行业务回单，重庆正兰道商贸有限公司与重庆景兴餐饮文化管理有限公司签订的合同、正兰道商贸出具的情况说明及银行业务回单，证明上诉人实际控制的堃骄餐饮文化管理有限公司与重庆鎏跋商贸有限公司存在实际酒水供应的合同关系，上诉人实际控制的重庆景兴餐饮文化管理有限公司与正兰道商贸有限公司存在实际酒水供应合同关系，餐饮行业存在支付酒水入场费的商业惯例；重庆正兰道商贸有限公司于2019年7月31日以宣传设计费的名义向上诉人支付了酒水入场费2万元。鎏跋商贸公司于2018年2月14日和2018年3月1日共计向上诉人实际控制的堃骄餐饮集团支付了酒水入场费80万元。被上诉人质证称，对该组证据的真实性、关联性均不认可。1.该组证据来源于与上诉人有合作关系的公司，双方支付的酒水入场费实际是通过其他业务合同的方式，再以个人对个人的付款方式支付所谓的酒水入场费，该组证据的真实性及可信性应当受到质疑；2.即便该证据真实，也不能证明餐饮行业的惯例存在，仅仅能说明该两家公司向上诉人支付了酒水入场费，不能证明本案被上诉人支付给上诉人的60万元就是酒水入场费，缺乏关联性。上诉人称的酒水费违反了反不正当竞争法，依法不应当予以支持。鎏跋公司的材料、终端店销售合同是鎏跋和堃骄公司签订的，但上诉人提交的销售单据是鎏跋和良和的，不能证明终端店销售的实际履行情况，反映出该组证据缺乏关联性。鎏跋公司的情况说明所涉及的邓是否属于鎏跋的工作人员没有相关证明材料，不认可邓属于鎏跋的工作人员，对于情况说明中邓的签字的真实性不认可。不认可邓向黄堃打款是酒水入场费。正兰道和景兴签订的合同是否与本案的上诉人有关，上诉人并未提供相应证据佐证，同时没有提供送货和收货的凭证无法证明该合同实际履行。上诉人提交的正兰道的情况说明涉及的张是否是正兰道的工作人员，上诉人没有相关证明材料证明，不认可张为正兰道的工作人员，对情况说明中张的签字的真实性不认可。对于上诉人宣传册设计费定性为酒水入场费不认可。一审中，上诉人也提到是酒水入场费，当时一审记载资格费，但是意义是一样的。不是周收的资格费，而是上诉人。上诉状中记载是上诉人由其控制的周通过入股协议收取的入场费，这个事实上诉人应当清楚的，那么刚才上诉人的陈述是不符合事实的。既然上诉人知道为何一审不提到合同和周成的事。被上诉人举示了李飞、李文武和任利平三人的证明材料及相应营业执照，拟证明没有酒水入场费的惯例且是违法行为。上诉人质证称，这三人都是个体经营户没有签字和身份证明，真实性无法核实，也没有关联性，三性不认可。根据上述证据和当事人的质证意见，本院二审认定如下事实：2015年8月，案外人（本案证人）周成与黄平签订《黄大汉小龙虾入股合同》，合同股东列有甲乙丙三方，但合同中只记载了丙方股东姓名为黄平，入股份额为10%，拟出资额为60万元。合同中还记载本项目预算总投资600万元，各方投资款需全额到位。周成在合同尾部甲方签章处签字，黄平在丙方签章处签字。周成当庭作证称黄平签订入股合同真实目的是入股小龙虾。2019年7月10，重庆景兴餐饮文化管理有限公司与重庆正兰道商贸有限公司订立《合同》，合同中记载了两公司在以下方式深度合作：重庆正兰道商贸有限公司的全线产品以全重庆最优惠价格向重庆景兴餐饮文化管理有限公司供货。作为回报，重庆景兴餐饮文化管理有限公司旗下人全部消费场所均须全力主推重庆正兰道商贸有限公司的全线产品。并约定了重庆正兰道商贸有限公司结算时向重庆景兴餐饮文化管理有限公司以结算金额的20%购买代金券、以年终一次性补货的方式作为年终返利、向重庆景兴餐饮文化管理有限公司一线服务人员支付开瓶费等内容。2019年7月31日，案外人张光凯向景彬支付2万元，附言为宣传册设计费，2019年12月31日，重庆正兰道商贸有限公司出具《情况说明》，称该费为以“宣传册设计费”的名义向重庆堃骄餐饮文化管理有限公司的实际控制人景彬支付酒水入场费。2018年1月31日，重庆鎏跋商贸有限公司与重庆堃骄餐饮文化管理有限公司签订《终端店销售合同》，双方就重庆堃骄餐饮文化管理有限公司销售重庆鎏跋商贸有限公司的雪花系列啤酒事宜约定了返利等内容。2019年12月19日，重庆鎏跋商贸有限公司出具《情况说明》，称其工作人员邓棹文向重庆堃骄餐饮文化管理有限公司实际控制人支付酒水入场费80万元。2020年4月12日个体工商户经营者李飞、李文武、任利平出具《证明材料》，称其在多年酒水批发经营活动中，未曾涉及向销售对象缴纳“酒水手场费”或是以其他形式变相缴纳“酒水入场费”。对一审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案被上诉人（一审原告）黄平以其向景彬转款的凭证为依据以民间借贷纠纷向人民法院起诉要求上诉人景彬返还借款，涉及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的适用。根据该条规定，黄平作为一审原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，作为一审被告景彬抗辩转账系其他债务即系支付“酒水入场费”，其应当对其主张提供证据证明，本案的关键在于景彬在本案中提供的证据能否证明其关于该转账系支付“酒水入场费”的抗辩主张。本院认为，上诉人景彬提供的证据尚不能证明其主张。一是景彬在一审中虽然也主张该转账系支付酒水入场费，但在二审中，其主张系通过案外人周成与黄平签订《黄大汉小龙虾入股合同》，由黄平支付投资款的方式支付酒水入场费。但是，其一，其没有在一审中提及周成以及入股合同相关的其他事项，在二审中再提出该事实作为抗辩，不合常理；其二，按照周成在二审中的证人证言，黄平支付60万元的真实目的是入股经营黄大汉小龙虾，而非支付酒水入场费；其三，《黄大汉小龙虾入股合同》虽然列有甲乙丙三方，但只有甲方周成和丙方黄平签字，没有乙方签字，应当系黄平和周成的合意，因合同中约定周成为项目负责人，全权负责门店经营和管理，合同中也没有约定向其他人支付投资款，黄平如果要履行该入股合同，也应当向周成支付投资款，而非向合同当事有之外的景彬支付；其四，即使黄平与周成是2015年8月10日签订的入股合同，黄平于次日向景彬转款60万元也不必然即为履行入股合同，并不能排除黄平向景彬支付借款的可能。二是景彬提供的证据不能支持其所主张的重庆地区存在支付酒水入场费的惯例。其一，景彬提交的重庆景兴餐饮文化管理有限公司与重庆正兰道商贸有限公司订立《合同》中也只是约定以结算金额的20%购买代金券、以年终一次性补货的方式作为年终返利、向一线服务人员支付开瓶费，并没有约定重庆正兰道商贸有限公司须一次性支付所谓的酒水入场费；其二，重庆鎏跋商贸有限公司与重庆堃骄餐饮文化管理有限公司签订《终端店销售合同》，也只是约定就重庆堃骄餐饮文化管理有限公司销售重庆鎏跋商贸有限公司的雪花系列啤酒事宜约定了返利等内容，而没有约定一次性支付所谓酒水入场费，而且即使按照景彬提交的证据，重庆鎏跋商贸有限公司也不是有一次性，而多次支付的返利费用；其三，黄平所举示的3名个体工商户经营者情况说明中记载中没有支付酒水入场费的所谓惯例；其四，重庆景兴餐饮文化管理有限公司与重庆正兰道商贸有限公司、重庆鎏跋商贸有限公司与重庆堃骄餐饮文化管理有限公司均就销售返利订立了书面的合同，而景彬所主张的黄平应当支付酒水入场费却没有书面合同。综上所述，景彬的上诉请求不能成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人景彬负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年八月五日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚