山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终132号之二原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，男，1964年1月25日出生，汉族，大专文化，山西省忻某秦城乡泡池村人，山西省人。1999年12月至2002年12月任泡池村村委会主任，2003年1月至2014年12月任泡池村党支部书记兼村委会主任，2015年1月至案发前任秦城乡政府重点办副主任。该因犯故意伤害罪于2011年9月22日被忻州市忻某人民法院判决免予刑事处罚。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年10月14日被忻某公安局刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，经忻某人民检察院批准，于2018年11月21日被忻某公安局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。忻州市忻某人民法院审理忻州市忻某人民检察院指控原审被告人王某1犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪一案，于2019年12月27日作出（2019）晋0902刑初105号刑事判决。原审被告人王某1提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）职务侵占罪2011年至2013年中秋、春节前后，被告人王某1在担任泡池村党支部书记兼村委主任期间，多次安排村委、支委干部到时任村委委员兼会计连某处支取村集体现金，到山西华美超级商城有限公司购买面值200元、500元、1000元不等的购物卡，后按流程在集体账内报销,所买价值共计11.36万元购物卡均交付王某1后被占为已有。上述事实，被告人王某1在开庭审理过程中亦无异议，且有调取证据决定书、证人董某1、连某、王某2、张某1、董某2、冯某证言、忻某秦城乡农村三资代理服务中心记账凭证及情况说明、山西华美超级商城有限公司发票及发票开具情况说明、王某1书写要求家属退赃便条、被告人供述与辩解等证据在案证实，足以认定。（二）非法转让土地使用权罪2008年9月，被告人王某1在担任泡池村党支部书记兼村委主任期间，以泡池村村委名义与忻州市忻某天瑞民用煤储售煤场有限公司法定代表人郝某签订了土地租赁协议，将位于泡池村大运路以东的58.5亩土地，以每亩每年150元的价格租赁给天瑞煤场使用，租期30年。2010年天瑞煤场法定代表人变更为李爱军，王某1安排时任村委委员兼会计连某与李爱军重新签订土地租赁协议。天瑞煤场分四次付给泡池村村委租赁款共计83975元。天瑞煤场租赁该地后，该土地一直用于民用煤储售经营。2018年12月10日，忻州市国土资源局忻府分局出具非法占地地类规划认定表，认定本案中天瑞煤场实际占地59.525亩，其中建设用地为33.379亩，耕地为26.146亩。认定上述事实的证据有：书证（1）泡池村委会议记录，证实2006年泡池村委在王某1主持下初步讨论过将本案地块出租他人建煤场。（2）土地租赁合同，证实泡池村村委将涉案地块租赁给天瑞煤场的事实。（3）忻州市国土资源局忻府分局情况报告、地类认定表、宗地现状界址图，证实涉案地块土地性质，出租土地未在该局办理变更土地用途手续。（4）租赁费用汇总表、泡池村村委记账凭证、情况说明，证实天瑞煤场交付泡池村村委租赁费用情况。（5）天瑞煤场营业执照、忻某环保局函、天瑞煤场办公用房照片、土地违法案件处罚决定书、行政裁定书、情况说明等，证实天瑞煤场对涉案土地的使用情况及天瑞煤场因本案违规用地被忻某国土资源局处以罚款的情况。证人证言（1）证人连某证言，证实案发时其任村委会委员兼报账会计，2006年2月泡池村党支部书记兼村委主任王某1主持党员、村民代表、村委会全体人员开会，会上初步讨论将涉案荒地租赁给天瑞煤场用于建煤场，2008年9月天瑞煤场正式与村委签订合同，由郝某与村委签的合同，租期30年，2010年9月煤场股东变更，改由李爱军与村委签订合同。天瑞煤场交付村委租赁押金及租赁费共计83975元。（2）证人张某1证言，证实案发时其任村委会委员，记得2006年支村委干部会议上提过天瑞煤场租赁其村土地一事，后来租赁的地块有机动耕地。（3）证人张某2证言，证实案发时其任村委支部委员，记得支村委会议通报过过天瑞煤场租地的事，没表决，那块地叫站地，一轮承包后由村民耕种，二轮承包村委将土地收回。（4）证人董某2证言，证实案发当时其任村党支部副书记，2006年2月泡池村党支部书记兼村委主任王某1主持召开支村委会议，会上说过将涉案荒地租赁给天瑞煤场的事，但没有通过。（5）证人邢某证言，证实其系天瑞煤场负责人，2008年煤场法人郝某与泡池村委签土地租赁合同租下泡池村一片盐碱地，之后在地上建设30间房，6500平米挡风抑尘网，300立方米污水池及2台计量泵。2010年煤场股东变更，由新法人李爱军与村委签订合同。（6）证人郝某证言，证实其于2008年作为天瑞煤场法人与泡池村委主任王某1协商，后签署租赁合同租下泡池村一片盐碱荒地，之后其退出股份不再参与经营。3、被告人王某1供述与辩解，证实在其任上将本村性质不清的土地租赁给天瑞煤场的事实及过程，此事在党员、村民代表、村委会全体人员会议上由其提出过初步讨论，后来安排会计连某在租赁合同上盖章，租赁费也交给村财务。（三）故意伤害2004年11月15日晚，时任泡池村党支部书记兼村委主任的被告人王某1安排时任泡池村治保主任董某3带领治保会成员董某4、黄某、张某3将本村村民董丑保叫回村委会处理董丑保浇地私自用水问题，董丑保、周连心在村委会与王某1、董亮毛等人因此事发生争吵，过程中双方互有撕扯，后村委对周连心夫妇处罚500元，周于当晚将罚款交到村委。第二日下午，周连心到忻州市人民医院住院治疗，经诊断为全身多处软组织损伤，皮肤瘀斑7处。2004年11月18日，周连心报案至秦城乡派出所。2004年12月20日经忻某公安局法医根据病历记载鉴定，周连心因全身片状淤血斑共7处，累计面积达1018平分厘米，达体表面积6%以上，所受损伤构成轻伤。2007年6月10日经秦城乡乡政府组织调解，王某1赔偿周连心医疗、陪侍、务工等费用35000元。认定上述事实的证据有:1、书证（1）诊断建议书、住院病历，证实董丑保、周连心损伤情况。（2）财务记载，证实董丑保交到泡池村委罚款500元。（3）现场图，证实对泡池村委周边的建筑、方位测绘情况。（4）忻某公安局受理群众反映王某1殴打他人问题的查处情况报告，证实就本案事实予以查明以及后续处理情况，具体记载：2004年11月18日泡池村民周莲香向秦城派出所控告王某1将其殴打致伤,经查:2004年11月15日村委安排村民轮流浇地,王某1巡查时发现周莲香夫妇偷将渠水改入其已浇过的地里,致后面浇地户水流量减少。当晚王某1让治保会将周夫妇叫回村委处理,周夫妇不承认偷水,并与院中的治保成员董艾和等人发生争执,王某1从办公室出来也指责其偷水行为,并把从现场拿回的周夫妇改水用的铁皮扔到地上,让其承认错误,周夫妇仍不承认偷水,双方言语不逊,互有撕扯行为。次日下午周莲香住入忻州市医院,同年12月20日,周莲香因多处软组织损伤被鉴定为轻伤。2007年6月10日，经乡政府调解由王某1垫付周莲香医疗费等损失3.5万元,周莲香还写有再不纠缠的保证书。根据获取的证据不能认定周莲香所控告的被王某1殴打事实,可认定周莲香当晚被叫回村委在院中与治保成员及王某1互相拉扯中被致伤,分析看,应属多人共同致伤,而造成他人损害又是在处理村务工作中发生,所以我局认为乡政府调解由村委承担民事赔偿并无不当。对于共同致害人的行为如何处理?我局根据1985年5月24日最高检察院转发的《广东省关于办理伤害案件应注意的几个问题》中对“因民事纠纷引起的伤害,伤势较轻,行为人愿意或已经承担医疗费用及赔偿损失的,可不予追究刑事责任”。2008年7月17日山西省公、检、法、司联合下发的《关处理轻伤害案件的意见》中也有同样规定:“双方当事人自愿和解或经调解达成协议并及时履行赔偿的轻伤案,被害人要求或同意不追究刑事责任的,公安机关可以撤销案件”。据此,我局认为对相关人员未予追究,并无不当。2、证人证言证人董某3、董某4、董某5、董某6、张某3、董某7、连某、陈某、张某1、张某4证言，陈述基本一致，其中董某3是治保主任，董某4、董某5、张某3是治保会成员，张某1是妇联主任，证实村长王某1安排董某3、董某4、董某5、张某3将周连心、董丑保叫回村委会处理二人偷水浇地问题，期间发生争吵，后罚了二人五百元，董丑保当晚也交了罚款，即没人殴打周连心、董丑保，也没见二人身上有伤，对鉴定下的伤情不清楚。3、被害人报案材料及陈述（1）周连心陈述：2004年11月15日，因浇地问题与村委会发生纠纷，晚上治保主任叫我和我丈夫董丑保到了村委会，进去他们就关上大门熄了灯，王某1、“董亮毛”、董某3、董某4、黄某、董心明开始打我们二人。我被打成轻伤，我丈夫是皮肤软组织损伤，逼迫我们写下偷水并交罚款的条子，董某4说交不了罚款不让回，后妇联主任张某1来到村委，由张某1打劝的去小卖部先借上钱交了罚款，第二天上午我俩就去秦城派出所报了案，后去忻州市人民医院住院治疗。后来经秦城派出所处理，乡政府也参与调解，最后王某1赔偿了3.5万元了事。（2）董丑保陈述，与周连心陈述基本一致。4、被告人王某1供述与辩解：2004年处理过董丑保、周连心偷水浇地的事，当时让治保主任董某3等人去董丑保、周连心家中将董丑保叫回村委，最后和他协商下罚款500元，他也交回罚款了，处理期间没有发生肢体冲突。记不清赔偿周连心损失这回事。5、辨认笔录，证实2018年9月27日忻某公安局组织辨认，周连心、董丑保辨认出王某1、董某4、黄某、董某6、董某3、董亮毛。6、鉴定意见忻某公安局刑事技术鉴定书，证实2004年12月20日上述机关作出周连香（周连心）活体损伤检验报告，根据病历反映体表挫伤面积1018平方厘米，达体表总面积6%以上，其损伤构成轻伤。（四）寻衅滋事2002年7月23日，时任泡池村水利主任董永光在本村浇地期间巡渠时发现浇地用水被尹村截流，于是将该情况汇报给时任泡池村村委主任的被告人王某1。王某1遂带领于天亮、董某4、黄某、张某3、董永光排查，在河拱与尹村交界处对尹村看水人员张存田进行殴打，后又到达尹村村委会主任王彦田家中将王彦田强行带出欲至乡政府说理，王彦田老婆刘爱琴与邻居李丑申出面拦截制止，但均遭到王某1等人推搡殴打，后王某1等人强行将王彦田开车拉走。在路上，王某1等人乘坐车辆被羊群挡住去路，王某1等人又与放羊的张某5发生争吵并将其殴打。因张存田、刘爱琴、李丑申、张某5（又名张喜安）不同程度受伤，2008年7月26日、8月15日经秦城乡政府出面调解，商定由泡池村村委会向张存田赔偿医疗、陪侍、务工等费用26000元，赔偿王彦田、刘爱琴6600元，赔偿张某52000元。认定上述事实的证据有:1、书证（1）住院病历，证实张某5受伤后诊疗情况。（2）协议书，证实本案经秦城乡政府调解后泡池村委与王彦田、张某5、张存田达成赔偿协议。（3）泡池村委记账凭证、现金付出凭证等，证实赔偿款项由泡池村委支出。（4）忻某公安局受理群众反映王某1殴打他人问题的查处情况报告，就本案事实予以查明及处罚，具体记载：2002年7月23日,尹村村民刘爱琴电话报称:丈夫王彦田被王某1绑架,不知去向。秦城派出所立即向局领导报告的同时组织警力分头行动。经查:尹村村长王彦田安排村民张存田将下游泡池村正在用于浇地的四干渠水流截断,王某1得知后,带领村治保会董某4等六人,强行将当场看水的张存田拉到车上带回泡池村委,而后又到了尹村,叫村长王彦田去乡政府处理,王不从,王某1下令强行将王彦田抬走,于是董某4等人一齐将正在炕上躺着的王彦田拉到地上,强拉中使王的背部多处擦伤。王妻刘爱琴及在场人李丑申也遭到王某1等人的推搡殴打。在王某1强行带王彦田乘车回乡政府途中遇上放羊的张某5,嫌羊群拦路,又将张某5殴打。回到乡政府门庭,王某1与尹村支书张润芳争执中,王某1又挥手将劝阻的王彦田抽了一耳光。次日,因为此事,尹村近200名村民到市政府上访,区、市公安局领导组织干警前去劝退后,该村村民又围攻乡政府,第三日凌晨泡池村100余村民也赶到乡政府,形成两村村民对峙态势,为防止双方矛盾激化,有关领导出面做了大量工作,平息后由乡政府做了协调处理:1.王某1向被打的几人赔情道歉;2由泡池村委支付受伤人员医疗费、误工费等赔偿款共3.46万元。经研究认为,本案起因是相邻两村争水源引发的群体利益纠纷，起因过错方在尹村,但泡池村长王某1在交涉过程中采取强硬手段,殴打多人引发群体上访。根据最高法院高级法官张明针对该类案件所讲的处理原则:对于事出有因,并非复仇、争霸等不正当目的,而出于习俗冲突的纠纷，如村与村之间争水源、争地基，或业主与物业公司之间因物业纠纷引发的冲突,不宜定罪处罚,应通过政府部门化解矛盾协调处理。故我局对王某1的行为未予处罚。建议有关部门给予王党、政纪处分。2、证人证言（1）证人刘某证言，证实其看到王某1领着人将王彦田从家中抬到汽车上，抬的过程中王彦田妻子刘爱琴被推倒，邻居李丑申被打。（2）证人张某6证言，证实其事后听说其公公张存田在尹村看水时被泡池村的人打伤，后经调解赔了大约二万元。（3）证人张某7证言，证实其看到王某1等人推打、揪扯张某5的事实。（4）证人董某2、王某2证言，董某2时任村支书，王某2是村出纳，证实因泡池村和尹村浇地纠纷，秦城乡政府专门成立了以人大主席董秀山为组长的调解机构解决，在他们调解后通知泡池村委去支付赔偿费用，对张存田、张某5及王彦田均赔偿了，也写了字据，赔偿费用由村委会支出下账，董某2和王某2去交付的赔偿款。（5）证人董某3证言，证实其知道王某1、于天亮、董某4、张某3去过尹村处理偷水浇地的问题，其没有去，听说有了冲突后去过秦城乡政府。（6）证人董某4证言，证实相跟上去过尹村处理尹村截流偷水的事，先找到尹村看水老汉将其拉上车到了尹村村长王彦田家中，王某1、于天亮将睡觉的王彦田揪起来打了几巴掌并将王彦田抬出他家，又对王拳打脚踢，张某3拿细棍子抽王彦田后背，王彦田老婆和尹村的一个人出来阻拦，也打了他们。同去的一个村的人听王某1指令将王彦田抬到工具车车斗里往乡政府拉，路上羊群挡住路，王某1跳下车去打放羊的人，其下车拉开二人，后就回到泡池村。（7）证人黄某证言，证实经村长王某1组织，相跟上去过尹村处理尹村截流偷水的事，先找到尹村看水老汉将其拉上车到了尹村村长王彦田家中，将王彦田抬出家门扔到工具车车斗内，先去了泡池村委坐了一会，后又拉上去了乡政府。（8）证人张某3证言，证实经治保主任董某3约叫去了尹村处理尹村截流偷水的事，开着一辆面包车、一辆工具车车去的，先找到尹村看水老汉张存田，王某1抽了张一巴掌，将其拉上车到了尹村村长王彦田家中，董某4等人将王彦田抬出家门扔到工具车车斗内，王彦田老婆出来阻拦，其和董某4、黄某将王彦田老婆拉开，走到河拱村时一个放羊的羊群拦住了路，王某1和放羊的发生争吵并打了那人，后就开车到了泡池村委坐了一会，又拉上王彦田去了乡政府；在乡政府两村村民又发生争吵，被乡干部劝阻，王某1当晚被留在乡政府，第二天村里的人就相跟上去乡政府要人。（9）证人张某5证言，证实2002年6、7月份因其放羊的羊群拦住一辆白色工具车的路，与对方发生口角并被殴打，后知道是泡池村长带的人打的，住院第二天派出所民警来了解情况，第三天泡池支书来了给了2000元赔偿费，写过字据。（10）证人董某8证言，证实其在泡池村委会看到人们围着一个人，听说是抬回偷水的人，后来知道那人是尹村村长。3、辨认笔录，证实2018年10月29日忻某公安局组织辨认，王彦田、刘爱琴、李丑申辨认出董某4是将王彦田从家中带走的人，刘爱琴辨认出王某1是将王彦田从家中强行带走及殴打她的人，刘某辨认出王某1是将王彦田从家中强行带走的人，张某7辨认出王某1是殴打张某5的人，张某5不能辨认出殴打他的人。4、被告人供述与辩解，证实上述事发经过，与查明基本一致。本案综合证据：（1）初步核实决定书、立案决定书，证实监委部门初步核实后对王某1涉嫌职务侵占、非法转让土地使用权问题立案调查。（2）提前熟悉案情邀请书，证实忻某人民检察院受监委邀请提前熟悉本案。（3）到案说明，证实王某1归案情况及对职务侵占、非法倒卖土地使用权犯罪事实的认罪悔罪态度。（4）户籍信息，证实王某1的身份情况。（5）前科材料，证实王某1因犯故意伤害罪于2011年9月22日被忻州市忻某人民法院判处免予刑事处罚。（6）任职证明及入党志愿书，证实王某1所任职务、任职年限及政治面貌。（7）检查笔录，证实2018年10月14日公安机关对王某1人身检查情况。（8）忻某公安局办理案件情况说明表，证实涉案人员抓捕情况、前科劣迹情况、本案被害人报案情况、周连心伤情鉴定结论通知情况及相关证人未取证说明。（9）归案情况说明，证实黄某的抓获情况。（10）忻某公安局及秦城乡派出所情况说明，证实王彦田等人、周连心夫妇在案发时均向派出所报过案，但未予立案。（11）汇款凭证，证实王某1职务侵占涉案款项11.36万元退缴忻州市忻某人民法院账户。关于控辩双方的争议焦点，综合评判如下：1、关于本案涉恶性质的认定。2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》明确细化了恶势力的认定标准：3人以上是组织特征，多次（2年内3次）实施违法犯罪活动是行为特征，为非作恶、称霸一方是危害性特征，本案公诉机关以恶势力认定，经审查，公诉机关只起诉一人，未适用共犯条款，起诉涉嫌恶势力犯罪的犯罪事实故意伤害、寻衅滋事共2起，均为处理村务引发，故恶势力犯罪人数、罪数、危害性均不符合恶势力的认定标准，不以恶势力认定。2、同时根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第九条规定，已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证不属恶势力违法犯罪活动的，不得重新追究法律责任，本案指控的故意伤害案件与寻衅滋事案件均已在案发后由相关部门调解结案，符合该规定规制的范围，故对该两起案件不再予以处理。综上，原审法院认为，被告人王某1在担任泡池村党支部书记兼村委主任期间，利用职务之便，非法将村集体财物占为已有，价值11.36万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪;该违反土地管理法规，利用职务之便，未经支、村委会研究，未经村民大会决定非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪，对其应数罪并罚。忻某人民检察院对上述罪名的指控成立，依法予以支持。为保护村集体财物的所有权，维护国家土地管理规定，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十八条、第六十四条、六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：（一）被告人王某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万五千元；（二）被告人王某1退缴的职务侵占非法所得11.36万元退还忻某秦城乡泡池村村委。判后，原审被告人王某1不服，以原判量刑畸重为由提出上诉。二审经审理查明的事实、证据与原判认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王某1以非法占有为目的，利用其村党支部书记及村委会主任的职务便利，非法将村集体财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；其以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人王某1一人犯数罪，依法应数罪并罚。一审审理期间，王某1主动退交职务侵占的全部赃款，可酌情从轻处罚。一审法院综合考虑上诉人王某1的犯罪事实、情节，对其作出罚当其罪的判决结果，其所提原判量刑畸重的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘泳江审判员 郎丽英审判员 侯 亮 二〇二〇年八月十七日书记员 郭鸿斌