山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终219号 上诉人（原审原告）北京百秀京林园林绿地养护有限公司，住所地：北京市房山区良乡镇拱辰北大街**。 法定代表人宗海明，总经理。 委托代理人王卉，该公司职工。 被上诉人（原审被告）烟台市牟平区人力资源和社会保障局，住，住所地:山东省烟台市牟平区正阳路**/div> 法定代表人徐韬，局长。 原审第三人李恒，男，1981年1月22日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。 委托代理人都军基，山东交泰律师事务所律师。 上诉人北京百秀京林园林绿地养护有限公司与被上诉人烟台市牟平区人力资源和社会保障局（以下简称牟平区人社局），原审第三人李恒工伤行政确认一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，姜俊欣出生于1953年7月6日，系第三人李恒的母亲，身份证地址山东省烟台市牟平区王格庄镇彭家村**，因工作关系住在其××××海路南端昆山华府小区的家中。2017年9月至2017年11月10日，姜俊欣在原告百秀京林公司位于牟平区通海路北端的牟平葡醍海湾龙湖项目部从事绿地养护工作。2017年11月10日16时40分许，姜俊欣在单位下班骑电动车回家，走到通海路与三山大街路口，与顺行的于守森驾驶的正在由通海路拐往三山大街的重型特殊结构货车相撞，经滨州医学院烟台附属医院抢救无效，于当日死亡。2018年8月1日，第三人李恒向被告牟平人社局提出姜俊欣的工伤认定申请，被告于2018年8月2日受理，并于当日向原告发出《工伤认定调查限期举证通知书》。由于原告拒收，被告通过报纸进行公告送达。通过调查取证，被告于2019年2月28日做出0211号决定书，认定姜俊欣2017年11月10日在下班途中受到的交通事故伤害为工伤。原告不服，认为被告的行为缺少事实和法律依据，且程序违法，向法院提起诉讼，要求撤销0211号决定书。 原审法院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。牟平人社局作为区一级社会保险行政部门，有权对本辖区内相关单位职工的工伤认定申请进行审查并作出工伤认定决定。本案双方争议的焦点在于，被告在工伤认定程序中能否直接根据事实确认用人单位与劳动者的关系从而进行工伤认定，姜俊欣是否有资格参照《工伤保险条例》进行工伤认定。根据最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号），劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此被告结合查明的事实认定原告与姜俊欣之间存在劳动关系符合法律规定。结合姜俊欣前工友王树玲、朋友宫云香的证人证言及被告对二人所做的调查笔录、原告给第三人开具的收入证明以及庭审查明的事实，姜俊欣在原告处工作是事实，对此原告亦不否认。 关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡能否认定工伤的问题，最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他第13号），最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号）两份文件中均做了明确规定。被告对姜俊欣参照《工伤保险条例》认定工伤于法有据，法院不再赘述。综上，被告0211号决定书事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原告所诉本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告北京百秀京林园林绿地养护有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人北京百秀京林园林绿地养护有限公司的上诉请求：1、撤销牟平区人民法院做出的(2020)鲁0612行初6号判决，发回重审或改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审判决存在认定事实错误，法律适用错误等问题，应依法予以撤销，并发回重审或依法改判。具体如下：一、一审判决认定“被上诉人有权在工伤认定程序中直接根据事实确认用人单位与劳动者的关系从而进行工伤认定”，系认定事实错误。在是否存在劳动合同关系的问题发生争议时，被上诉人应当依法中止工伤认定程序。(一)在上诉人与姜俊欣之间是否存在劳动合同关系的问题发生争议时，被上诉人作为社会保险行政机构，无权直接认定存在劳动合同关系。根据最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》([2009]行他字第12号)(下称《答复》)，是指劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动合同关系的职权。本案中，在工伤认定程序中，被上诉人系社会保险行政部门，并非劳动行政部门，根据上述规定，被上诉人无权依据上述规定在工伤认定程序中对上诉人与姜俊欣之间是否存在劳动合同关系的问题。另外，《答复》并未规定在是否存在劳动合同关系的问题发生争议时，劳动行政部门在工伤认定程序中有权对此予以认定。因此，在上诉人与姜俊欣之间是否存在劳动合同关系的问题发生争议时，一审法院认定被上诉人有权在工伤认定程序中认定是否具有劳动合同关系，系认定事实错误。(二)在上诉人与姜俊欣之间是否存在劳动合同关系的问题发生争议时，被上诉人应当依法中止工伤认定程序，待生效法律文书对是否存在劳动合同关系予以确认后，再恢复工伤认定程序。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第五条，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。本案，上诉人自收到《工伤认定调查限期举证通知书》后，已向被上诉人明确表示，上诉人与姜俊欣并不存在劳动合同关系。这足以证明，劳动关系存在争议。根据上述规定，被上诉人应当依法中止工伤认定程序，待劳动仲裁部门或法院作出生效法律文书对是否存在劳动合同关系的事实予以确认合，再恢复工伤认定程序。综上所述，被上诉人在劳动关系存在争议，且未经认定是否存在劳动关系的主管机关作出结论的情况下，直接作出《工伤认定决定书》，明显违反法定程序，依法应当予以撤销。 二、一审判决未对双方争议的“《工伤认定决定书》认定姜俊欣系上诉人职工，是否缺乏证据”的问题予以认定，系认定事实不清。上诉人在一审《起诉状》中明确提出，上诉人与姜俊欣系劳务合同关系，并非劳动合同关系。在庭审质证、法庭辩论程序中，亦明确表达“《工伤认定决定书》认定姜俊欣系上诉人职工，缺乏证据证明”的意见。由此可以看出，上诉人与被上诉人在一审程序中，就“《工伤认定决定书》认定姜俊欣系上诉人职工，是否缺乏证据”的问题，存在明显争议。然而，一审法院未对该争议问题作出认定，系认定事实不清。 三、一审判决未对双方争议的“《工伤认定决定书》认定姜俊欣在下班途中发生交通事故，是否缺乏证据”的问题予以认定，系认定事实不清。(一)一审判决未对双方争议的“工伤认定程序中认定姜俊欣发生交通事故的时间系上诉人单位的下班时间，是否缺乏证据”问题予以认定。上诉人在一审《起诉状》以及庭审程序中明确提出，姜俊欣发生交通事故的时间是16：40，并非上诉人单位的下班时间。被上诉人在一审中，并未提供证据证明“其在工伤认定程序中认定姜俊欣发生交通事故的时间系上诉人单位的下班时间，证据充分”的事实，未尽到举证责任。由此可以看出，上诉人与被上诉人在一审程序中，就上述问题存在明显争议。然而，一审法院未对该争议问题作出认定，系认定事实不清。(二)一审判决未对双方争议的“工伤认定程序中认定姜俊欣发生交通事故的地点系下班途中，是否缺乏证据”问题予以认定。上诉人在一审起诉状以及庭审程序中明确提出，姜俊欣发生交通事故的地点并非在其下班的合理路线上。被上诉人在一审中并未提供证据证明“其在工伤认定程序中认定姜俊欣发生交通事故的地点在其下班的合理路线上，证据充分”的事实，未尽到举证责任。由此可以看出，上诉人与被上诉人在一审程序中，就上述问题，存在明显争议。然而，一审法院未对该争议问题作出认定，系认定事实不清。 四、一审判决认定“被上诉人依据《工伤保险条例》认定工伤于法有据”的事实，属于法规适用错误。《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”，该条规定的主要构成要件为：存在劳动合同关系；事故发生在下班时间和下班合理路线上；事故并非本人主要责任。本案中，一审判决在未对双方争议的“《工伤认定决定书》认定姜俊欣系上诉人职工，是否缺乏证据”、“工伤认定程序中认定姜俊欣发生交通事故的时间系上诉人单位的下班时间，是否缺乏证据”、“工伤认定程序中认定姜俊欣发生交通事故的地点系下班途中，是否缺乏证据”等事实问题予以认定的情况下，适用《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定，认定“被上诉人依据《工伤保险条例》认定工伤于法有据”的事实，系法规适用错误。 被上诉人牟平区人社局在法定期间未提交答辩意见。 原审第三人李恒在法定期间未提交陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号），劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，被上诉人在受理原审第三人工伤认定申请后，根据原审第三人提交的相关证据调查取证，在此基础之上认定姜俊欣与上诉人存在劳动关系，符合法定程序。 根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》(〔2012〕行他字第13号)亦作出相同答复。上述意见是最高人民法院针对下级法院的请示作出的法律适用方面的答复，具有一定的指导作用。本案中，姜俊欣系超过法定退休年龄的进城务工农民，其所受伤亡应适用《工伤保险条例》进行认定。 《工伤保险条例》第十四条规定:“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第㈠项规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：㈠在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;”上诉人对姜俊欣在下班途中受伤害有异议，但拒收《工伤认定调查限期举证通知书》，并在被上诉人对其公告送达后，也未在举证期限内提供充分的证据用以否定姜俊欣下班途中发生事故受伤认定为工伤的事实。根据《工伤保险条例》第十九条第㈡款的规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。上诉人认为姜俊欣不是工伤但没有提供证据证明其主张，本院对其请求撤销认定工伤决定的理由不予支持。 综上所述，被上诉人作出的被诉行政行为事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人北京百秀京林园林绿地养护有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年八月十四日 书记员  闫彩玲