河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终794号上诉人（原审被告）：中健特种玻璃科技有限公司（原名：黑龙江健中特种玻璃有限公司、黑龙江中健特种玻璃有限公司），住所地黑龙江省哈尔滨市高新技术产业开发区科技创新城巨宝一路**。法定代表人：李珩民，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙秋华，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）：洛阳北方玻璃技术股份有限公司，，住所地河南省洛阳高新区滨河路**法定代表人：高学明，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡一兵，上海市君志律师事务所律师。上诉人中健特种玻璃科技有限公司（以下简称中健公司）因与被上诉人洛阳北方玻璃技术股份有限公司（以下简称洛阳北玻）定作合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中健公司上诉请求：1、驳回被上诉人洛阳北玻的诉讼请求或依法改判，2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人未完成加工承揽合同的法定义务，未完成设备的安装调试、产品检测，设备无法投入使用，根据《合同法》第67条，设备余款给付条件不成就。本案中，原告对两台设备虽已完成组装，但均没有调试生产成功。1、AD1B60-UUD钢化炉存在设计缺陷、安装损坏、工作时炉内撞片，无法生产合格产品的问题。机组冷却段使用的是110KW工频电机星角启动方式，而且一直连续运行，功耗浪费极大。在加热炉段吊卸时，吊装耳断裂，单面摔落地，造成钢化炉出现严重问题。该机组钢化8mm尺寸1300X2000mm以上玻璃时存在炉内撞片、炉内撞片玻璃破碎后造成加热段玻璃出不来，使多根陶瓷滚损坏，损坏36根。该机组钢化4-5mm玻璃时，尺寸1500X1500以上弯曲度不受控的问题。2、AU15E8050R钢化炉机组存在的问题。钢化15-19mm时1300X2000以上出现炉内撞片，三处轴承连接头脱落。基于以上故障问题，一直未能调试成功。无法完成《合同》5.2.1、5.2.2约定的设备调试、无法完成检测记录、操作参数；无法按照《合同》6.1完成合同指标内的3个品种和规格的产品生产，无法实现《合同》6.2的产品质量和成品率。基于以上设备不能调试生产的原因，设备达不到验收条件，因此没有办理设备验收报告和设备使用交接单。按照《合同》12.7“因乙方原因造成安装调试超过50天的，甲方有权顺延付款时间”，因此，原告无权主张剩金货款。3、被上诉人未完成承揽合同的附随义务，付款条件不成就，上诉人有权拒付剩余货款。本案中，被上诉人没有按照《合同》9.2.4的约定交付有关两台设备的工艺手册、电气原理图、操作指导及维护等资料；也没有按照《合同》5.2.3指导和培训上诉方操作人员关于设备操作与维护；按照《合同》9.2.3、9.2.7的约定对上诉方开展培训工作。《合同法》第261条明确规定了承揽人的验收质量保证义务，除了交付合格的产品外，承揽人还需要提交必要的技术资料和有关质量证明。二、一审违反法定程序。一审开庭时上诉人提交了司法鉴定申请书，请求对设备进行司法鉴定，以确定本案设备存在的质量问题。一审通知上诉人去摇号选择鉴定机构，却因被上诉人缺席而取消摇号程序，进而对上诉人鉴定申请不予受理，程序违法。洛阳北玻辩称，上诉人在上诉状中第一部分所述内容均无证据支持，全是在被上诉人起诉后提出来的，且在一审期间，即2018年8月1日还支付了20万元，足以说明上诉人对设备的认可。中健公司一审中申请对设备进行鉴定，法院鉴于设备已经使用4年有余，不予准许符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。洛阳北玻向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付设备款122万元；2、判令被告支付违约金10万元；3、判令被告承担本案诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：2014年8月20日，原告洛阳北玻（乙方）与黑龙江健中特种玻璃有限公司（甲方）签订《合同》一份，约定乙方为甲方定作AU15E8050R型钢化炉机组一套。《合同》第一部分商务条款中“2．价款及发票”约定，合同价款225万元，甲方支付60%货款并发货后10日内乙方提供合同总额70%的增值税发票，其余每支付一次货款开具相应金额的增值税发票；“3．付款方式”为：合同于2014年5月4日当日支付合同总额20%的定金45万元合同生效。合同生效后30天内甲方再支付合同总额20%的进度款45万元。合同设备交付甲方前10日内支付合同总额的30%提货款67.5万元。2015年9月1日支付合同总价10%款项22.5万元，2016年2月1日支付合同总价10%款项22.5万元，2016年6月1日支付合同总价10%款项22.5万元。同时约定甲方逾期付款一次，乙方有权向甲方主张全部设备价款。“4．交付期”：收到合同定金后120天内出厂交付，如果甲方延期付款，乙方交付期顺延。“5．安装调试”：乙方在接到甲方通知后一周内派技术人员前来安装调试，安装调试时间为25-30天内完成。“6．验收”中6.3验收方法：当乙方技术人员设备调试完毕，认为设备具备验收条件，双方验收开始，连续生产2-8小时。6.4验收完毕后双方应办理设备验收报告和设备交接单。6.5甲方将设备投入使用1个月，即视为设备合格。“8．设备数量、质量异议的提出和解决”中8.1如果甲方发现乙方到场设备与发货清单不符，应当在收到设备之日起30日内向乙方提出书面异议。8.2如果有设备运行过程方能发现的质量问题，甲方应当在设备调试完毕或投入使用之日起30日内以书面方式向乙方提出，由双方协商解决，逾期视为设备合格；如果甲、乙双方就质量问题产生争议，则将引起争议的产品提交双方共同认可的检测机构进行检测，以该检测机构的鉴定报告为标准，根据本合同约定的条款解决。“9.2.5”约定的设备质保期为1年。“10．服务”中10.1保修范围系指设备的材料（易损件表内容除外），保修期为12个月（签署设备的验收报告或设备被投入使用满一个月之日起计算）或设备运抵甲方现场14个月内，以先到期为准，如因甲方原因只是设备不能按期发货，此延期时间将冲抵设备保修期。10.5虽有本节上述规定，保修责任应在以下任何一种情况发生时归于无效：即甲方对乙方欠有任何逾期未付的款项的、或设备的操作未按照乙方的操作说明和手册规定的、或相关的环境或店里条件不符合要求的、或使用非原厂备件的、或未经乙方事先书面同意而重新安置设备于其他地点的。“12违约责任”中12.2如果甲方不按期付款提货，允许宽容10天不受罚金，之后每天按照合同总额的万分之五赔偿乙方的损失，但不超过总额的3%。同日，原告洛阳北玻（乙方）与黑龙江健中特种玻璃有限公司（甲方）签订《合同》一份，约定乙方为甲方定作AD1B60-UUD型钢化炉机组一套。《合同》第一部分商务条款中“2．价款及发票”约定，合同价款315万元，甲方支付70%货款并发货后10日内乙方提供合同总额70%的增值税发票，其余每支付一次货款开具相应金额的增值税发票；“3．付款方式”为：合同于2014年5月4日当日支付合同总额20%的定金63万元合同生效。合同生效后30天内甲方再支付合同总额20%的进度款63万元。合同设备交付甲方前10日内支付合同总额的30%提货款94.5万元。2015年9月1日支付合同总价10%款项31.5万元，2016年2月1日支付合同总价10%款项31.5万元，2016年6月1日支付合同总价10%款项31.5万元。同时约定甲方逾期付款一次，乙方有权向甲方主张全部设备价款。“4．交付期”：收到合同定金后90天内出厂交付，如果甲方延期付款，乙方交付期顺延。该《合同》其他内容与上述AU15E8050R型钢化炉机组定作合同内容基本一致。上述两份《合同》签订后，被告于2014年5月6日支付108万元，于2014年9月10日支付100万元，于2014年12月26日支付162万元，于2015年1月8日支付8万元。原告将AU15E8050R型钢化炉机组、AD1B60-UUD型钢化炉机组交付被告后，于2015年4月19日对设备进行调试安装，验收结果为合格。被告于2017年8月10日又向原告支付20万元。原告提交的2018年3月22日向被告发出《企业询证函》上载明：截止2018年12月31日，被告仍欠付的款项为102万元，被告在“数据证明无误”栏目加盖公司印章予以确认。原告认可被告于2018年3月30日向其支付20万元，在其起诉之后被告又支付20万元，确认被告现欠付的款项为102万元。另查明，“黑龙江健中特种玻璃有限公司”于2016年10月21日变更企业名称为“黑龙江中健特种玻璃有限公司”，于2018年6月7日又变更企业名称为“中健特种玻璃科技有限公司”。一审法院认为，原、被告签订的AU15E8050R型钢化炉机组、AD1B60-UUD型钢化炉机组两份定作合同，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，原、被告对原告已按照合同约定将定作的设备交付被告，被告尚欠付的货款102万元的事实均予以认可，对此予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告辩称其拒付剩余货款的理由为原告未完成合同义务、付款条件不成就，原告定作的设备有质量问题。首先，原、被告双方在两份定作合同中明确约定如果有设备运行过程中方能发现的问题，被告应当在设备调试完毕或投入使用之日起30日内以书面方式向原告提出，但被告并未提供证据证明就其所述的质量问题向原告发出过书面材料；其次，距离原告交付设备已近三年，在原告起诉之后，被告才辩称设备未完成安装调试、未进行产品检测，明显与市场交易习惯不符。再次，原、被告双方合同约定的设备质保期为1年，被告提出司法鉴定申请的时间为2019年10月21日，距离原告交付设备已近4年有余，其鉴定申请不予准许。结合被告已履行了两份定作合同总金额80%的货款支付义务，对于被告的上述拒付剩余货款的辩称理由，不予采信。关于原告所诉的违约金10万元，因原、被告双方在合同中已明确约定被告逾期付款应当承担的违约责任，现原告主张的违约金金额低于合同约定的标准，原告自愿放弃的违约金部分系其对自身权利的处分，未违反法律法规的强制性规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告中健特种玻璃科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告洛阳北方玻璃技术股份有限公司设备款102万元及违约金10万元；二、驳回原告洛阳北方玻璃技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16680元，申请费5000元，共计21680元，由被告中健特种玻璃科技有限公司负担20000元，由原告洛阳北方玻璃技术股份有限公司负担1680元。二审审理中，上诉人提交证据如下：1、电子邮件1份，拟证明：因AD1B60-UUD钢化炉吊装吊点断开，致使AD1B60-UUD钢化炉在加热炉段吊卸时，距离地面约500mm高度，直接单面着地，造成AD1B60-UUD钢化炉出现严重问题。炉内撞片，玻璃破碎后造成加热段玻璃出不来（烂炉），使36根陶瓷滚损坏。钢化8mm尺寸1300mm以上玻璃时，发生炉内撞片，钢化4-5mm玻璃时，尺寸1500mm以上弯曲度不受控。加热段传的轴承时常脱落、有异响等等问题。被上诉人AD1B60-UUD钢化炉因质量不合格没有验收，没有交付中健公司。2、一审法院通知上诉人参加鉴定摇号的录音光盘一份，一审法院通知上诉人参加选择鉴定机构电话录音文字整理材料及告知上诉人到达法院等候选取鉴定机构录音文字整理材料，上诉人2019年10月21日按照一审法院鉴定摇号通知乘飞机证明材料。拟证明上诉人申请对设备进行司法鉴定，一审法院通知参加摇号选取鉴定机构，却没有组织鉴定，导致一审判决事实不清，程序违法。被上诉人质证意见是：关于第**证据发邮件的发件人不是本案的当事人，根据其在一审提交的证据设备现场安装验收表，安装现场验收的日期是2015年4月19日，设备移交清单是2015年4月18日，但是电子邮件显示的日期是2015年1月6日，此时设备还没有移交，时间不相符。关于吊装点断裂致使陶瓷辊道损坏，只是单方陈述无其他证据佐证，按照合同的规定上诉人应当提交书面的意见，电子邮件不属于书面，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对第2组证据，真实性、合法性、关联性均有异议。从录音里面无法辨别双方是谁，法院没有同意上诉人鉴定申请，不再选择鉴定机构，不违反程序法的规定。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，洛阳北玻和上诉人中健公司签订的上述钢化炉机组定作合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，洛阳北玻已经按照合同约定将定作的设备交付中健公司，上诉人对尚欠付货款102万元并无异议，称其拒付剩余货款的理由为洛阳北玻未完成合同义务，付款条件不成就，同时认为定作的设备有质量问题。双方在定作合同中明确约定如果有设备运行过程中方能发现的问题，中健公司应当在设备调试完毕或投入使用之日起30日内以书面方式向洛阳北玻提出，但上诉人未能提供证据证明就其所述的质量问题向洛阳北玻发出过书面材料。距离洛阳北玻交付设备已近三年，在洛阳北玻起诉支付剩余货款时，上诉人才提出设备未完成安装调试、未进行产品检测，与市场交易习惯明显不符。双方合同约定的设备质保期为1年，上诉人申请司法鉴定，因距离设备交付的时间已近4年有余，一审法院对鉴定申请不予准许，并无不当。结合上诉人已经履行了两份定作合同总金额80%的货款支付义务，上述拒付剩余货款的理由，不能成立，不予采纳。关于洛阳北玻所主张的违约金10万元，因合同中明确约定逾期付款应当承担的违约责任，洛阳北玻主张的违约金金额低于合同约定的标准，应予支持。综上，一审判决并无不当，中健公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，中健公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880元，由上诉人中健特种玻璃科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年八月二十一日书记员  刘冰冰