安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1286号 上诉人（原审被告）:卫先平，男，汉族，1961年8月12日生，住安徽省六安市金安区。 上诉人（原审被告）:宣兴群，女，汉族，1964年3月6日生，住安徽省六安市金安区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：丁白贺，安徽中特（六安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:程华余，男，汉族，1955年3月10日生，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：汪丹新，安徽金六州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董珊珊，安徽金六州律师事务所律师。 上诉人卫先平、宣兴群因与被上诉人程华余提供劳务者受害责任纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4268号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人卫先平、宣兴群上诉称，一、本案上诉人与被上诉人之间应是承揽合同关系、不应是一审法院认定的“劳务关系”，而一审法院对此事实认定错误、适用法律错误，导致判决结果错误。结合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作”。在司法实践中，一般从以下三个方面区分雇佣合同与承揽合同：首先，当事人在从事劳务活动中的地位与关系不同。雇佣合同要求雇员在工作的方式、方法、进度、场所要依雇主的指示、命令和支配，依据雇主的意志完成雇主所交办的工作任务。二者在劳务活动中是支配和从属的关系，具有一定人身关系属性。相反承揽合同的当事人之间是相互独立的，承揽人只需按照定作人对定作物的要求完成任务即可。其次，计酬依据和方式不同。这是二者的基本区别。雇佣合同以劳务为标的，其计酬依据是劳务本身，只要雇员依雇主指示为一定劳务，不论有无工作成果，都应得到报酬；而承揽合同则以劳动成果为标的，其计酬依据是劳务的成果，承揽人仅有劳务，没有成果，不应得到报酬。另外，雇佣合同一般是定期给付劳动报酬，而承揽合同一般是一次性结算劳务报酬。再次，对劳务提供者的亲历性要求不同。雇佣合同中，劳务提供者不可将劳务转由他人提供，如果不是合同当事人所为的劳务，劳动报酬就应由实际提供劳务人所得；而承揽合同中，并不禁止转承揽，承揽人可以合同外第三人的劳动成果向定作人求偿。本案中，上诉人将自己农村房屋的“修理”工程交给被上诉人施工，并约定承揽费用4000元，且这4000元报酬必须是被上诉人完成工作成果的情况下一次性支付，而不是“不论有无工作成果，都应得到该笔报酬”，这一点，被上诉人一审申请出庭作证的证人刘某已经明确（一审庭审笔录第6页）。被上诉人的工作方式方法均不受上诉人的指示、命令和支配，且因为修理工作需要，被上诉人还找了七个合同以外的第三人共同完成本次房屋的修理事宜，此时不管被上诉人找多少人、找谁来配合其完成这项修理工作，上诉人均不会对合同以外的这些人支付报酬（也就是说，被上诉人与其叫来的其他工人存在劳务合同关系）。另外，本案纠纷发生在农村，大多数当事人之间往往不签订书面合同符合当地的交易习惯，上诉人与被上诉人通过口头以及实际行为表达了双方签订承揽合同的真实意思表示，合法有效，一审法院虽然认定本案“在实际施工中，被告虽不对原告完成工作的方式、参与施工人员进行直接的管理和安排，程华余自备工作所需的工具，自行组织人员进行施工”，但是一审法院认定本案属于劳务合同纠纷主要以“被告明确换瓦所需的材料由其提供，并不是原告负责，故本案实际仍然属于劳务关系”，该种论证方式和逻辑均明显错误因为结合上述关于“承揽合同”与“劳务合同”性质的分析上诉人提供“瓦”、被上诉人自备修葺房屋所需工具、约定固定报酬并一次性支付反而更加符合承揽合同的基本特征。既然本案属于“承揽合同”纠纷，一审法院也认定上诉人“不涉及选人不当的过错情况”，再结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，故上诉人不应承当任何赔偿责任。二、即使本案属于“劳务合同”纠纷，那么上诉人也不应承担50%的赔偿责任。1、一审法院忽略了本案案发时上诉人的民事行为能力。在一审法院认定本案属于“劳务合同”的前提下，以上诉人“对应当预见登高作业存在的危险性，并没有主动采取任何有效的安全措施。故原告从高处坠地受伤，原、被告均无法证明对方存在明显过错，仅是双方均放松警惕，未能加强安全防护；加之原告及其他人的换瓦也实际完成，被告也是实际收益一方”，遂酌定上诉人对被上诉人的损失承担50%赔偿责任。但是，一审法院忽略了关键一点是上诉人卫先平的民事行为能力。上诉人卫先平于2017年11月8日突发大面积脑梗死，神志昏迷、生命危在旦夕，六安市人民医院已经不予接收治疗，上诉人宣兴群决定将卫先平转到安徽省立医院，在重症监护室住院20天仍然不见好转，全家都已经准备放弃治疗的情况下，宣兴群在亲朋好友的帮助下，将卫先平转入上海同济大学附属同济医院。同时，不管在安徽省立医院还是上海同济医院，院方均多次向上诉人方下达了病危通知书。在同济医院住院一个月后，即2017年12月27日上诉人卫先平出院。根据常识，上诉人卫先平至少在2017年11月8日至2017年12月27日是无民事行为能力人，在2017年12月28日至本案被上诉人受伤之日即2018年10月18日，上诉人卫先平一直处于坐在轮椅，慢慢恢复记忆、语言及四肢活动功能阶段，其至少属于限制民事行为能力人，而上诉人宣兴群作为妻子，始终在照料卫先平。一审法院认为长期坐在轮椅、作为一个限制甚至无民事行为能力人的卫先平（不能合理地、理智地控制自己的行为）“没有主动采取任何有效的安全措施”并承担50%的赔偿责任，明显加重了上诉人的责任。因为在上诉人卫先平生重病以后，连生活都不能自理、完全依赖上诉人宣兴群护理的情况要求其“主动采取任何有效的安全措施”。退一步说，一审法院也没有明确上诉人究竟需要采取具体什么样的安全措施。2、被上诉人自己的过错才是其造成损害的根本原因。根据国家标准ＧＢＴ3608-2008《高处作业分级》规定：“凡在坐落高度基准面2Ｍ以上（含2Ｍ）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”。结合住房城乡建设部发布的《建筑施工高处作业安全技术规范》，该规范在“攀登与悬空作业”章节中明确“严禁在未固定、无防护措施的构件及管道上进行作业或通行”（该条款在公告中明确“为强制性条文，必须严格执行”）。本案中，被上诉人明知案涉工程属高处作业，在离地约5米的高空作业没有搭设高处作业固定防护设施，也没有配备安全帽、安全绳等安全设备，被上诉人明显违反了《建筑施工高处作业安全技术规范》，对自身的人身安全未尽到保障义务，存在绝对的过错，对自身损害应承担全部责任；同时，被上诉人作为施工人员系正常的成年人，具有完全民事行为能力，且其“丛事瓦工多年，手艺好、经验足”，在从事劳动过程中，应对劳动环境有无危险及风险大小作出评估，上诉人房屋即使属于“年久失修”，被上诉人依据其经验完全可以判断出来，那么其在劳动中亦应提高警惕，降低自身发生危险的可能性。请求依法撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任或驳回被上诉人全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人程华余答辩称，1、一审法院认定事实清楚，被上诉人与被上诉人是劳务关系，而不是承揽关系，根据一审查明事实被上诉人受上诉人雇佣，为其进行房屋屋面换瓦工作，双方之间无任何口头或者书面的承包协议，被上诉人的劳务报酬是按天计算，且换瓦所需要的材料系由上诉人提供，根据相关规定，双方依法形成劳务关系。2、上诉人卫先平的民事行为能力是否为限制或无民事行为能力，需向法院申请认定，但其未提供相应的裁判文书，故上诉人卫先平应当为完全民事行为能力人，对于上诉人提到的高处作业分级，在一审中法院认定案涉换瓦工作是不涉及主体或者承重结构变动的装修，不属于建设工程，故不适用上诉人提到的建筑施工高处作业安全基础规范，故一审法院认定上诉人在本次事故中承担50%赔偿责任合情合理。3、被上诉人的伤情经重新鉴定，确定其伤残等级，数额明确，有法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人程华余一审的诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告医疗费33633.26元、住院伙食补助费870元、误工费20097元、护理费518394.4元、交通费2000元、营养费6090元、后续医疗费40000元、伤残赔偿金178449元、鉴定费4500元、精神抚慰金60000元，划分责任后总计604823.56元；2.判令两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：两被告系夫妻关系。原告接受被告卫先平雇佣，从事其老家房屋翻修工作。2018年10月18日上午8时左右，原告在被告的房屋房顶进行翻瓦工作时，由于被告的房屋屋顶年久陈旧，且其设置的安全措施不到位，导致原告不慎从房顶坠落后受伤。原告随后被送至六安市人民医院进行了住院治疗，之后又被转入六安市第二人民医院进行进一步治疗。经安徽高诚司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成一处四级伤残一处八级伤残及一处九级伤残且需要进行后续治疗。原、被告双方就赔偿数额协商未果。 原审法院认定，被告卫先平、宣兴群系夫妻关系。因被告房屋需要换瓦，就通过他人联系到常年带人干活的原告程华余换瓦，双方未签订任何书面协议或者约定。2018年10月18日，原告在屋顶工作时摔下，随即被送往六安市人民医院住院治疗，并于2018年11月8日出院，共住院22天，花费27721.70元。出院诊断一、急性闭合性颅脑损伤：1、脑疝2、右颞顶硬膜外出血。二、颈7、胸1-5椎体骨折。三、寰椎右侧快骨折、枢椎横突、颈3左侧椎板骨折。2018年11月9日，原告旋即又前往六安市第二人民医院继续住院治疗，于2018年11月16日出院，住院7天，花费3311.56元（含门诊费用），出院诊断：1、颈7、胸1-5椎体骨折。2、寰椎右侧块骨折、枢椎横突、颈3左侧椎板骨折。3、颅脑开颅术后。2019年4月25日，经原告亲属委托鉴定，安徽高诚司法鉴定所于5月9日出具皖高[2019]精鉴字第686号司法鉴定意见书，评定被鉴定人程华余因高处坠落致闭合性颅脑损伤（脑疝、右颞顶硬膜外血肿），目前遗有轻度智能减退，日常生活有关的活动能力重度受限构成八级伤残。5月10日，安徽高诚司法鉴定所又出具[2019]临鉴字第792号司法鉴定意见书，评定1、被鉴定人程华余因高处坠落致闭合性颅脑损伤，目前遗有左上肢肌力3级，左下肢肌力3级，属偏瘫（肌力3级以下）构成四级伤残；颈7椎体粉碎性骨折，椎管内骨折占位构成九级伤残。2、被鉴定人程华余误工至评残日前一日，护理至评残日前一日，营养业至评残日前一日。3、被鉴定人程华余后续颅脑修补医疗费需人民币肆万元。4、被鉴定人程华余需大部分护理依赖。因被告对原告的伤残等级、“三期”、后期医疗费、护理依赖评定均有异议，故在审理过程中向本院提出重新鉴定申请，经本院委托，安徽新莱蒂克司法鉴定中心做出皖新莱司鉴[2020]法临鉴字第34号《司法鉴定意见书》鉴定：1、被鉴定人程华余因意外致颅脑损伤，遗留左侧肢体肌力3级，评定为人体损伤四级伤残。被鉴定人程华余因意外致颅脑损伤，遗留轻度智能障碍，日常生活有关的活动能力重度受限，评定为人体损伤八级伤残。被鉴定人程华余因意外致C7椎体粉碎性骨折，椎管内可见骨性占位，评定为人体损伤九级伤残。2、被鉴定人程华余人身损害的误工期、护理期、营养期均为受伤当日至第一次伤残评定前一日。3、被鉴定人程华余颅骨修补的手术费大致在30000元～50000元。4、被鉴定人程华余为大部分依赖护理。被告支付鉴定费3960元。另查明，在施工过程中，除施工工具外，换瓦所需材料由被告提供。 原审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告与被告是劳务关系还是承揽关系；2、如果被告承担赔偿责任，则应按多少比例赔偿为宜。根据审理查明的事实，被告卫先平、宣兴群通过熟人介绍将屋面换瓦工程交由原告程华余承包，双方仅为口头商谈并无书面协议。在实际施工中，被告虽不对原告完成工作的方式、参与施工人员进行直接的管理和安排，程华余也是自备工作所需的工具，自行组织人员进行施工，但被告明确换瓦所需的材料由其提供，并不是由原告负责，故本案实际仍属于劳务关系，本院确立的提供劳务者受害责任纠纷案由并无不妥，被告辩称的应定为承揽合同纠纷，不应承担责任的意见本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告是在被告的授权及指示范围内从事其他劳务活动，因此，卫先平、宣兴群作为雇主，应当对其雇员即程华余在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合本案实际，原告程华余长期从事建筑行业工作及相关的零碎工作，其工作经验丰富、更应清楚在屋顶工作的相关风险，但其确没有对自身安全采取措施；同时，原告也并无证据证明其造成在操作过程中的失误由被告指挥或指示所造成。被告卫先平、宣兴群的换瓦工作是不涉及主体或承重结构变动的建设、装修，不属于建设工程，无需由具有建筑资质的主体完成，被告不涉及选人不当的过错情况下；但对应当预见登高作业存在的危险性，在可能发生危险情况下，其仅口头提醒注意安全，并没有主动采取任何有效的安全防护措施。故原告从高处坠地受伤，原、被告均无法证明对方存在明显过错，仅是双方均放松警惕，未能加强安全防护；加之原告及其他人的换瓦也实际完成，被告也是实际收益一方；故本院酌定原、被告对原告的损失各承担50%赔偿责任。具体本案的各项赔偿项目：对于医疗费用以正规票据为准；对于住院伙食补助费用及营养费原告以每天30元计算予以采纳；对于营养费、护理费、误工费天数，安徽新莱蒂克司法鉴定中心评定为受伤当日至第一次伤残评定前一日，从2018年10月18日到定残日为2019年5月9日，共为203天；对于护理费用，应采用现行标准为123元每天计算；对于护理依赖，原告要求的年限过长，被告对一次性支付也提出异议，本院根据受害人的年龄、健康状况等因素，酌定先确认8年期限，若之后仍存在护理依赖，原告可另行起诉处理；对于误工费用标准、护理依赖标准，原告按照2019年安徽省公布的农林牧渔标准99元每天计算，结合原告实际情况并未超过合理范畴，应予支持；对于残疾赔偿金原告以13996元每年标准计算17年也无不当，予以采纳；对于交通费，结合原告的伤情，2000元费用并不明显过高，虽未提供交通费用票据，本院予以认可；对于精神抚慰金，因双方均存有过错，本院结合原告的伤情酌定为25000元。对于程华余颅骨修补的后续手术费，符合相关法律规定，安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定为30000元～50000元，安徽高诚司法鉴定所鉴定意见为40000元，故本院酌定为40000元。对于被告辩称原告一直居住敬老院，不存在护理依赖，并未提交证据，本院不予采信。对被告认为因其本身疾病而造成生活困难，但未提交证据原件，且证据与本案不具关联性，本院不予采纳。对于被告在庭审中法庭调查阶段申请证人出庭的事实，因原、被告在缺乏书面协议的情况下，其他当事人证言对案件事实很难有根本上认定作用，故本院未准予证人出庭作证。综上，对于原告的损失，本院核定如下：医疗费31033．26元（含门诊费用），住院伙食补助费870元（30元×29天），营养费6090元（30元×203天），护理费24969元（123元×203天），护理依赖231264元（99元×8年×80%），误工费20097元（99元×203天），残疾赔偿金178449元[13996元/年×17年×（70+3+2）%]，精神抚慰金25000元，交通费2000元，鉴定费4500元，后续医疗费40000元，总计564272.26元，被告承担50%的赔偿数额为292386.13元[（564272.26元-25000元-4500元）×50%+25000元]。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告卫先平、宣兴群于判决生效之日起十日内一次性给付原告程华余各项损失款294636.13元；二、驳回原告程华余其他的诉讼请求。案件受理费4925元，依法减半收取2462.50元，鉴定费4500元，合计6962.50元，由原、被告各负担3481.25元。 二审过程中，上诉人卫先平、宣兴群申请证人吴某出庭作证。证人吴某陈述，其与卫先平是邻居关系，其公公邵必跃跟程华余后面干活，程华余号码是她给宣兴群，由宣兴群打电话给程华余，当时我在场，程华余说1200元一间，一共三间，加400元生活费，合计4000元。程华余平时他们有一帮工人，在一起干活。其证明目的：本案应属于承揽合同关系，而不是劳务合同关系。被上诉人程华余质证认为，证人提到了4000元的组成并非其亲耳听到程华余所述，而且双方没有任何书面的协议。 经审查，结合原审其他证据，可以确认双方约定上诉人卫先平、宣兴群房屋换瓦交由被上诉人程华余组织施工，费用4000元，本院对该证人证言的真实性、合法性及关联性予以确认。 被上诉人程华余未向法庭提交新证据。 二审查明的案件事实和一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1、本案是雇佣合同关系还是承揽合同关系；2、本案原审对责任比例的划分是否适当。 关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。上诉人卫先平、宣兴群将自己房屋的屋面换瓦工作交给被上诉人程华余组织施工，并约定费用4000元，未签订书面合同，被上诉人程华余自备工作所需的工具，自行组织人员进行屋面换瓦施工，换瓦完成后向上诉人卫先平、宣兴群交付，领取约定的报酬，符合承揽合同的法律特征，双方之间系承揽合同关系，原审法院认定双方系雇佣关系不当，应予纠正。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因屋面换瓦工作涉及登高作业，上诉人卫先平、宣兴群应当预见登高作业存在的危险性，将该工作交由不具备登高施工专业水平的普通主体进行，存在选人不当，且在被上诉人程华余未采取安全防护措施即登高作业时，未予制止，存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。被上诉人程华余不具备登高施工专业水平，在承接该项工作后，又未采取安全防护措施即登高作业，从高处坠地受伤，其本身存在明显过错，依法应当承担主要责任。被上诉人程华余的各项损失：医疗费31033.26元（含门诊费用），住院伙食补助费870元（30元×29天），营养费6090元（30元×203天），护理费24969元（123元×203天），护理依赖231264元（99元×8年×80%），误工费20097元（99元×203天），残疾赔偿金178449元[13996元/年×17年×（70+3+2）%]，交通费2000元，后续医疗费40000元，总计534772.26元。根据双方过错程度，并考虑到本案被上诉人伤势较重的情况，上诉人卫先平、宣兴群与被上诉人程华余的责任承担比例按35%：65%划分较为适宜，上诉人卫先平、宣兴群承担187170.29元，因被上诉人程华余伤残等级分别为四级、八级和九级，受到的伤害较重，原审判决精神抚慰金25000元适当。综上，上诉人卫先平、宣兴群的上诉理由部分成立，予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4268号民事判决，即：一、被告卫先平、宣兴群于判决生效之日起十日内一次性给付原告程华余各项损失款294636.13元；二、驳回原告程华余其他的诉讼请求。 二、卫先平、宣兴群于判决生效之日起十日内一次性给付原告程华余各项损失款187170.29元。 三、卫先平、宣兴群于判决生效之日起十日内一次性给付原告程华余精神抚慰金25000元。 四、驳回程华余其他的诉讼请求。 五、驳回上诉人卫先平、宣兴群的其他上诉请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2462.50元，鉴定费4500元，合计6962.50元，由程华余负担4522.50元，卫先平、宣兴群负担2440元；二审案件受理费5720元，上诉人卫先平、宣兴群负担3720元，被上诉人程华余负担2000元。 本判决系终审判决。 审判长  张德兵 审判员  王 军 审判员  孙如意 二〇二〇年八月二十六日 书记员  孙钰莹 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。