重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0112民初13543号原告：祝本国，男，1965年11月23日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：王娅琼，重庆远博律师事务所律师。被告：银广厦集团有限公司，住所地深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103，统一社会信用代码914403007230271274。法定代表人：陈镇文，董事长。委托诉讼代理人：王浩臣，重庆康实律师事务所律师。第三人：重庆中渝物业发展有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道嘉州路**，统一社会信用代码915000006219001832。法定代表人：彭善荣，董事长。委托诉讼代理人：李亮兵，男，系重庆中渝物业发展有限公司员工。原告祝本国与被告银广厦集团有限公司、第三人重庆中渝物业发展有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员万园薇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告祝本国及其委托诉讼代理人王娅琼、被告银广厦集团有限公司的委托诉讼代理人王浩臣、第三人重庆中渝物业发展有限公司的委托诉讼代理人李亮兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告祝本国向本院提出诉讼请求：请求判决确认原告与被告从2019年8月12日起至今存在劳动关系。事实及理由：原告于2019年8月12日开始在被告处从事普工工作，接受被告的安排和管理，双方未签订书面劳动合同，约定工资为200元/天。2019年12月7日上午8点10分左右，原告接受被告安排在恒大中渝广场T7项目21楼划线打孔时受伤,伤后立即向该项目的熊某某1施工员报告情况，由施工员将原告扶到工地门口，后由公司现场管理人员周某某将原告送往重庆两江新区第一人民医院治疗，经诊断为右足跟骨骨折。原告多次与被告协商，被告以各种不正当理由拒绝在工伤认定申请表上盖章，故原告提起本案诉讼，望判如所请。被告银广厦集团有限公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。1.原告的诉讼请求有部分没有经过仲裁前置程序。2.原告与被告之间不存在劳动关系，被告从未招聘过原告，也没有安排过原告工作，原告是和谁建立的劳动关系，被告不知情。3.原告称熊某某1将其扶到门口，但其书面的起诉状中写的是熊施工员将其扶到门口，而在仲裁审理时可以看出，熊某某1和所谓的将原告扶至施工门口的熊施工员是不同的两个人，同时被告并未查询到是谁将原告扶到工地门口，这一事实至今没有任何证据能够证实。第三人重庆中渝物业发展有限公司述称，恒大中渝广场T7属于第三人收购的项目，第三人已将项目的土建部分发包给被告，被告的具体用工情况第三人不清楚，请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2019年12月7日，原告受伤。伤后在重庆两江新区第一人民医院住院治疗至2020年1月17日，经诊断为跟骨骨折。原告住院期间，陈某前来探望，原告录制了视频。该视频中陈某称他们已经付了二万八千多元的医疗费，中渝公司撤场、解体了，开发商没有流动资金。2020年3月23日，祝国集就原告受伤事宜报警。公安部门出具的接报回执载明报警人称其二叔即原告2019年12月7日在嘉州路恒大中渝广场工地上受了工伤，公司负责人不出面解决医药费，民警建议其找劳动局或者人民法院寻求解决。1771174××××的手机号码登记的用户为周某某，该号码关联的微信号为“A1771174××××”，昵称为“平安是福”。原告与“平安是福”的微信聊天记录显示：2019年8月，“平安是福”向原告发送恒大翡翠湾的坐标，此后“平安是福”通过微信向原告若干次转账；2019年12月3日，“平安是福”向原告发送“熊某某2老爸”的电话号码截图，告诉原告打这个电话号码，并称施工员会给原告安排工作，原告告知对方此次其有两个工人；2019年12月7日，“平安是福”称“我现给你400元生活费”，并向原告微信转账400元；此后，原告与“平安是福”多次就原告的伤情、医疗费、生活费的问题进行沟通，“平安是福”向原告微信转账了若干笔款项；2019年12月30日，原告称“周老板，我周五出院，我的意思，你给陈经理商量一下，拿三万给我，这腊月尾，正月，送礼也多，反正以后，我们私了的时候，要除账的”；2019年12月31日，“平安是福”称“等下过来给你交钱。你说的这个事可能不行，你先算一下共给你好多钱。现在公司没给我钱，我先给你200元，这是我私人给的钱”；2020年1月4日，原告称医院欠费了，生活费也没有了，“平安是福”回复称“我在湖南你打陈桃电话”。2019年1月10日，“平安是福”称“你给陈经理打电话，让他给你办出院手续”。2020年4月9日，原告以被告为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决原告与被告自2019年12月3日至2020年5月8日存在劳动关系。被告仲裁时委托的诉讼代理人（公司员工罗某某）称原告住院期间拍摄的视频中的人确实是陈某，陈某在原告受伤期间代表被告管理翡翠湾项目，被告承包了恒大中渝广场T7项目的部分土建整改。原告申请证人胡某某出庭作证，胡某某称其与原告是工友，二人在加州恒大中渝广场T7项目上班，胡某某是原告介绍过去的，听原告说是为银广厦集团提供劳动，原告受伤是在21楼。2020年5月18日，该委作出渝北劳人仲案字[2020]第878号仲裁裁决，驳回原告的仲裁请求。原告遂提起本案诉讼。庭审中，原告另举示以下证据拟证明其与被告存在劳动关系：1.原告与周某某的通话录音三段。其中原告称录制时间为2020年7月13日的录音中对方称本案诉讼其不出庭，公司请的律师与该人请的是一样的，该人的老板是陈经理，原告也在陈经理手下做事。2.原告与熊某某1通话录音一段。录音中原告告知对方脚被摔伤，在21楼，对方称其马上过去。3.原告与陈某通话录音两段。录音中对方称周某某是老板的大舅子。4.原告与社保局工作人员何强的通话录音。录音中对方称因原告信访，该人代表社保局给原告回复，该人找到上家恒大公司，恒大说把工程拿给银广厦公司做，但银广厦公司不配合。5.出入证照片及原告佩戴该出入证的照片。出入证照片显示出入证上有“重庆恒大中渝广场T7”字样，另一张照片显示原告佩戴出入证、安全帽及口罩。6.视频两个。其中一个显示拍摄者走出大门写有“恒大中渝广场T7项目”的工地。另一个原告称系其受伤时拍摄的视频，该视频环境黑暗，能显示拍摄者带有安全帽及口罩。7.证人徐某某证人证言。徐某某称原告是其舅舅，其在医院时见到周某某和陈某，周某某称他们是银广厦集团的，工地在中渝广场恒大T7，做二次改造工程。被告及第三人对上述证据的真实性均有异议。原告陈述：原告2019年8月12日去的翡翠湾项目，2019年12月3日又去了恒大中渝广场T7项目，从翡翠湾到T7项目中间休息了两天，但是没有解除过劳动关系；原告是周某某喊过去的T7项目，当时周某某说是给银广厦做，T7项目工资是和周某某谈的，现场受周某某、熊某某1的管理；原告到T7工地的时候发现以前的楼梯敲掉了，又重新设计了楼梯，因为每一户都需要烟道，原告的工作是把每一户的烟道接到总烟道上，原告在量烟道进屋的洞的尺寸时受伤，原告的施工属于二次改造工程。被告陈述：周某某、陈某、熊某某1并非被告公司员工；周某某从被告处承接了翡翠湾项目的劳务，是该项目劳务班组组长，陈某负责管理翡翠湾部分工地；被告承接了恒大中渝广场T7项目的土建工程，土建一直由被告施工；周某某及陈某在T7项目中没有在被告处承接任何工程也没有进行任何管理。第三人陈述：恒大中渝广场项目之前是中渝物业开发的，后来中渝物业被恒大地产集团重庆有限公司收购，恒大地产集团重庆有限公司收购以后又把第三人作为旗下的开发商；T7是恒大中渝广场的一栋楼，第三人把土建部分分包给了被告，因工程是收购项目，收购的时候肯定存在一些问题需要整改，但是在第三人接手前和接手后一直由被告承建土建部分。上述事实，有各方当事人的陈述、仲裁裁决书、庭审笔录、发票、病历、报警回执、微信聊天记录、录像、录音、照片等证据在案为证，足以认定。本院认为，原告仲裁时申请确认与被告在2019年12月3日至2020年5月8日存在劳动关系，本案原告提起的依然是确认劳动关系之诉，只是将劳动关系的存续期间作了变更，不属于未经过仲裁前置的情形，本院对被告的该项抗辩理由不予支持。关于原、被告是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，“平安是福”的微信号与周某某登记的手机号相关联，可以证明“平安是福”即是周某某。由周某某与原告的微信聊天记录可知，原告经周某某介绍进入工地工作，周某某在原告受伤后支付了原告部分医疗费和生活费。由陈某在探望原告时的录像可知，陈某称原告受伤工地的开发商系中渝公司，医疗费系陈某与周某某一方共同支付。但前述事实及原告举示的其他证据并不能证明原、被告之间存在劳动关系。因为根据原告自认平时工作接受周某某、熊某某1安排，工资是和周某某谈的，故原告并不接受被告的劳动用工管理，被告也不向原告发放工资，双方不具有人身和经济隶属性，不符合劳动关系的特征。对于原告要求确认其与被告自2019年8月12日起至今存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告祝本国的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告祝本国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  万园薇二〇二〇年八月二十一日书记员  余文沁