河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4249号上诉人（原审被告）：马斗斗，男，1973年9月25日出生，汉族，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：程克粉，女，1975年9月2日出生，汉族，住址同上。系马斗斗妻子。委托诉讼代理人：史正梅，河南首鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州盛鑫建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市中牟县广惠街南段学府名邸**楼****。法定代表人：马志刚，该公司经理。委托诉讼代理人：胡志红，河南王爱学律师事务所律师。上诉人马斗斗因与被上诉人郑州盛鑫建筑劳务有限公司（以下简称盛鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案受理后，依法适用独任制程序进行了审理。上诉人马斗斗的委托诉讼代理人程克粉、史正梅，被上诉人盛鑫公司的委托诉讼代理人胡志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马斗斗上诉请求：1.撤销一审判决，改判马斗斗与盛鑫公司存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，依法应予改判，被上诉人应承担涉案工程用工主体责任。被上诉人从杭萧钢构(河南)有限公司承包了格力电器(洛阳)中央空调智能制造三标段控制器车间钢结构安装工程，并签订了《建设工程劳务分包合同》，该合同中明确约定：被上诉人不得再次转包或分包他人，而被上诉人违反合同约定，私自将该工程中的AS轴/4-6轴楼承板安装工程分包给了不具备用工主体资格的王雪红，因为王雪红是自然人，是典型的违法分包，被上诉人应承担涉案工程用工主体责任。2019年8月5日上诉人经人介绍并于8月8日开始到被上诉人所承包的钢结构工程工地工作，2019年8月10日上诉人在被上诉人所承包的刚结构工程工地工作时受伤，期间上诉人接受被上诉人指派在该工程工地的管理人员即王雪红管理以及支付劳动报酬，并约定每天工资为190元，由此可以看出，王雪红实际是被上诉人所承包钢结构工程工地的管理人员，上诉人接受王雪红的管理以及支付劳动报酬，实则为接受被上诉人的管理以及支付劳动报酬，并且上诉人的劳动就是被上诉人所承包钢结构工程的组成部分。以上是本案的真实事实。1.一审法院认定被上诉人与案外人王雪红签订的合同有效是错误的。杭萧钢构(河南)有限公司与被上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》，该合同中明确约定被上诉人不得再次转包或分包他人。不仅违反了合同约定而且违反了《建筑法》的相关规定。2.一审法院认定上诉人由案外人王雪红管理并支付劳动报酬是错误的。因为王雪红不仅是自然人，而且根本不具备钢结构工程的施工资格，其就没有资格权利承包钢结构工程，因此就谈不上王雪红承包涉案工程，更不存在由案外人王雪红在涉案工程管理并支付劳动报酬，由此可以证明，王雪红只能是被上诉人指派在该工程工地的管理人员，期间上诉人接受王雪红的管理及支付劳动报酬这样一个事实。3.一审法院认定被上诉人未就涉案工作内容与上诉人达成书面或口头协议，未直接招用上诉人、未支付报酬以及对上诉人进行过管理是完全错误的。被上诉人没有按照国家相关规定给上诉人签订劳动合同是被上诉人的错误，事实上上诉人已经在被上诉人所承包的钢结构工程工地工作，而且接受被上诉人的管理，严格按照被上诉人的要求，服从其工作安排，遵守起规章制度，被上诉人未给上诉人开过工资。依据上述事实，上诉人与被上诉人之间已经存在认定劳动关系的条件。二、一审法院适用法律错误，判决错误，被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，依法应予改判。1.本案上诉人和被上诉人都是符合且具备法律、法规规定的劳动关系的主体资格，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第一条规定。2.前面事实已经查明被上诉人承包涉案工程后，又私自将该工程违法分包给了不具备用工主体资格的王雪红，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》(以下称《通知》)第四条规定，本案被上诉人应当承担用工主体责任，而上诉人的劳动又是被上诉人涉案工程的业务组成部分，故上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是符合法律规定的，一审法院以“该规定中的由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任仅仅是关于责任承担的论述，并不能据此当然地推导出发包方与劳动者之间具有劳动关系的结论”，适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条规定是错误的。3.一审法院认定上诉人与被上诉人之间没有缔结劳动关系的合意，事实上上诉人与被上诉人之间已经形成事实上的劳动关系，判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是错误的。4.洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会(下称洛阳高新区仲裁委)依据《通知》规定，做出的高新劳人仲案字(2019)第287号裁定书认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，事实清楚正确，证据确凿。盛鑫公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确,判决正确。上诉人与盛鑫公司之间不存在劳动关系。首先上诉人自己都不知道与哪个公司存在劳动关系，从这一点就足以说明上诉人与盛鑫公司是不存在劳动关系的。如果存在劳动关系，主体双方应该具备劳动关系的隶属管理关系这种特征。而从庭审查明的事实可以看到，上诉人与盛鑫公司根本就个存在这种身份上的从属及依附关系，双方也从未就涉案的工作达成过任何书面的及口头的协议，而且双方根本就不认识，盛鑫公司从未招用过上诉人，也更未管理过上诉人，丝毫不具备劳动关系的任何一项特征因此不存在劳动关系。2.从证据上及庭审查明的事实也可以得出结论，上诉人是由王雪红雇佣管理，盛鑫公司从未指派过王雪红管理，王雪红也不是盛鑫公司的员工及领导。因此上诉人是由王雪红雇佣管理与盛鑫公司之间是不存在劳动关系的。3.依照最高院关于民事审判工作会议纪要法办2001第四十二号的第59条的规定，上诉人与盛鑫公司之间不存在劳动关系。盛鑫公司向一审法院起诉请求：1.撤销洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会高新劳人仲案字【2019】第287号裁决即2019年8月8日至2019年8月10日期间，马斗斗与盛鑫公司之间存在劳动关系；2.依法确认马斗斗与盛鑫公司之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：杭萧钢构（河南）有限公司（承包人）与盛鑫公司（劳务分包人）签订《建设工程劳务分包合同》，约定由盛鑫公司承担格力电器（洛阳）有限公司中央空调智能制造基地项目钢结构工程的相关劳务作业。2019年7月6日，盛鑫公司与案外人王雪红签订《楼承板施工协议》，约定王雪红从盛鑫公司处承接A-S轴/4-6轴区域内的楼承板安装工程。马斗斗于2019年8月5日经人介绍、并于8月8日开始到上述工程工地工作，其庭审中自认在工作期间的报酬由王雪红按每天190元的标准发放，一月一结算。2019年8月10日，马斗斗在工地中受伤。后马斗斗向洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认马斗斗与中国华冶科工集团有限公司、格力电器（洛阳）有限公司、杭萧钢构（河南）有限公司、盛鑫公司从2019年8月5日至2019年8月10日期间存在劳动关系。洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月25日作出高新劳人仲案字【2019】第287号仲裁裁决，裁决：2019年8月8日至2019年8月10日期间，马斗斗与盛鑫公司之间存在劳动关系。盛鑫公司对仲裁裁决不服，向该院起诉。一审法院认为，马斗斗与盛鑫公司是否存在劳动关系，应从双方之间的具体用工情况是否符合建立劳动关系的相关法律特征来认定。若劳动者与用人单位之间建立劳动关系，那么双方之间既存在财产关系，又存在人身关系，即行政隶属管理关系。劳动关系建立后，劳动者除提供劳动以外，还要接受用人单位的管理，服从其工作安排，遵守其规章制度。从庭审查明的事实来看，马斗斗与盛鑫公司并无身份上的从属和依附关系，盛鑫公司未就涉案工作内容与马斗斗达成过书面或口头协议，双方并无建立劳动关系的合意，盛鑫公司未直接招用过马斗斗和向其支付报酬，也未对其进行过管理，盛鑫公司和马斗斗之间不存在认定劳动关系的条件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定中的由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任仅仅是关于责任承担的论述，并不能据此当然地推导出发包方与劳动者之间具有劳动关系的结论。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提仍需从双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断。本案马斗斗由案外人王雪红管理、由王雪红发给报酬，马斗斗现有证据不足以认定其与盛鑫公司之间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认盛鑫公司与马斗斗之间自2019年8月8日至2019年8月10日不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由盛鑫公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马斗斗提交的证据：洛阳市宜阳县人民医院和河南科技大学第一附属医院病历、诊断证明、出院证各一份，证明：马斗斗在盛鑫公司承包的格力电器（洛阳）有限公司中央空调智能制造基地三标段控制器车间钢结构安装工程工地工作，2019年8月10日下午17时许，马斗斗在工作中从12米高的楼承板上摔下来受伤，被盛鑫公司的管理人员送往医院治疗、后经转院并支付医疗费的事实，证明马斗斗与盛鑫公司存在劳动关系。盛鑫公司质证意见：1.该证据不属于新证据，盛鑫公司不予质证。2.该证据不能证明马斗斗的证明目的。3.与本案没有关系。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人因是否存在劳动关系引发诉讼。关于马斗斗诉称其与盛鑫公司存在劳动关系的问题，根据本案已查明的事实，不能证明盛鑫公司与马斗斗有建立劳动关系的合意。案涉工程被王雪红分包后，马斗斗被王雪红介绍进入案涉工地工作，且马斗斗在一审庭审中自认其工作报酬由王雪红按每天190元的标准发放，一月一结算，马斗斗没有充分证据证明是盛鑫公司向马斗斗发放报酬，亦不能证明马斗斗与盛鑫公司存在管理或从属关系，故不能认定双方存在劳动关系，本院对马斗斗的上诉请求不予支持。一审法院对原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的理解与认定并无不当，本院予以维持。综上所述，马斗斗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马斗斗负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年八月十二日书记员  雷心怡