福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0103民再1号 原审原告：福州典雅装璜装饰材料有限责任公司，住所地福建省福州市台江区广达路**广达汇多利专业建材装饰城汇多利****、032A、063、016店面，统一社会信用代码91350103567348710N。 法定代表人：林美珍，该司总经理。 委托诉讼代理人：杨启东，福建建达律师事务所执业律师。 原审被告：福建宝烨机械有限公司，住所地福建省福州市，住所地福建省福州市闽侯县祥谦镇洋辅路**1350121683063886J。 法定代表人：陈奋营，该司总经理。 委托诉讼代理人：林峰，福建智君律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郭珠萍,福建智君律师事务所实习律师。 原审被告：黄澜，女，1955年10月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 原审原告福州典雅装璜装饰材料有限责任公司（以下简称典雅公司）与原审被告福建宝烨机械有限公司（以下简称宝烨公司）、黄澜民间借贷纠纷一案，本院于2016年10月19日作出（2016）闽0103民初461民事判决书，尔后原审被告宝烨公司向福州市中级人民法院申请再审。福建省福州市中级人民法院以“原审严重违反法定程序，且认定基本事实不清”为由，于2018年9月29日作出（2018）闽01民再148号民事裁定，撤销本院（2016）闽0103民初461号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审被告宝烨公司委托诉讼代理人林峰、原审原告典雅公司委托诉讼代理人杨启东到庭参加诉讼，黄澜经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 典雅公司向本院提出诉讼请求：1、宝烨公司、黄澜共同偿还原审原告借款400万元，并按月利率2%计息至实际归还之日止（利息暂计至2015年12月31日为人民币72万元）合计472万元；2、本案的诉讼费及财产保全费由宝烨公司、黄澜共同承担。事实和理由：宝烨公司于2014年3月27日以急需营运资金为由在原审原告处与原审原告签订了借款合同，向原审原告借款400万元，借款期限为一年（自2014年3月27日至2015年3月26日），约定年利率24%，自2014年4月份开始起算。借款利息每月1-5日支付。并约定了利息支付方式为原审被告将其厂房租金由租户直接汇入原审原告指定银行账户中。同时约定，为保障原审原告权益，原审被告将上述整座厂房抵押给原审原告；黄澜无条件不可撤销对上述债务本息承担连带担保责任。合同签订当日，原审原告委托王木森和林美琴分别通过兴业银行江滨支行和建设银行国货路支行各汇款200万元到宝烨公司指定账户。宝烨公司收到400万元后出具了收条。合同履行期间，宝烨公司依约定支付了利息。到期后，宝烨公司未能依约还款，亦未能依约支付利息。 宝烨公司辩称，首先，本案典雅公司存在明显的恶意诉讼。第一，本案的诉讼请求是472万，金烨公司已经履行了400万元，原告申请保全了两栋厂房、一栋办公楼及土地等八千万的财产。第二，在原审中宝烨公司的住所地写错了的，导致宝烨公司无法送达。其次，本案的借款与宝烨公司无关。我们在执行阶段才知道这个案件。我们是申请了再审阶段，向闽侯县公安局报案，黄澜出于因涉嫌职务侵占罪被通缉中。林美琴在被公安机关询问中明确钱是黄澜借的，款项是打到黄澜的账上。基于以上两点，宝烨公司认为本案的借贷是典雅公司与黄澜之间的虚假诉讼，请求法院驳回原审原告的诉求，将本案移送公安机关。 黄澜未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于宝烨公司申请市中院调查令调取的黄澜涉嫌职务侵占案林美琴、黄树春、刘娟等询问笔录，本院作出如下分析：第一，林美琴在闽侯经侦所作的笔录与林美琴原审提交的声明和询问笔录存在矛盾之处，再审期间，林美琴到庭说明情况，重申在原审提交的声明和询问笔录是真实的，案涉借款确系受典雅公司委付的，与个人无关。第二，提供的黄澜涉嫌职务侵占案卷材料尚未经过刑事裁判的认定，不宜作为本院在卷证据。另黄澜涉嫌职务侵占罪与案涉的民间借贷是基于不同事实，本案无须以刑事案件审结结果为前提，故本案与刑事案件可分开审理。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院再审认定事实如下： 福州典雅装璜装饰材料有限责任公司（甲方）与福建宝烨机械有限公司（乙方）、黄澜（丙方）签订《借款合同书》，约定甲方同意借给乙方肆佰万元整（¥4000000），借款期限壹年，自2014年3月27日至2015年3月26日，年利率24%，每月利息80000元，自2014年4月份起支付利息；借款利息每月1-5日支付，由乙方持有的祥谦镇洋辅路6号3＃厂房整座（产权证号：侯房权证Ｈ字第××号）租金收入，由租户直接汇入甲方指定的下列银行账户：中国建设银行中亭街支行，账户62×××23，户名：王木森；由丙方提供个人连带责任担保，保证甲方按时收回本金和利息，同时该担保是无条件的，不可撤销的保证。2014年3月27日，案外人王木森、林美琴的账户分别向黄澜转账2000000元、1730000元、270000元。同日，福建宝烨机械有限公司、黄澜出具《收条》壹份，载明：兹收到福州典雅装饰材料有限责任公司借款人民币肆佰万元整此据。，收款人：福建宝烨机械有限公司、黄澜、黄树春，并加盖福建宝烨机械有限公司公章。签订该《借款合同书》时，黄澜、黄树春为宝烨公司股东，林美琴为典雅公司的副总经理。 另查明，2016年1月20日，王木森出具《声明》壹份，载明本人王木森（身份证号码：3501021932××××××××）于2014年3月27日，由兴业银行福州江滨支行，账号：62×××11.汇给黄澜农业银行闽清支行账号：62×××75，金额人民币贰佰万元正（¥2000000），该笔汇款是受福州典雅装潢装饰材料有限责任公司委托汇付。该款是福州典雅装潢装饰材料有限公司所有，与本人无关，特此声明。同日，林美琴出具《声明》壹份，载明本人林美琴身份证号3501021960××××××××于2014年3月27日由建行城南支行账号62×××99汇给黄澜农行闽清支行62×××75金额计人民币壹佰柒拾叁万正小写1730000.00元，同日由4367421820027606723林美琴建行城南支行又汇人民币计贰拾柒万元小写：270000.00元两笔合计贰佰万元正。该款受福州典雅装潢装饰材料有限责任公司委托汇付，与本人无关。特此声明。 再查明，原审生效判决在执行过程中，我院于2018年1月8日作出（2018）闽0103执异1号执行裁定书，以“第三人福州金烨机械有限公司系于2015年4月20日由被执行人福建宝烨机械有限公司派生分立。2014年7月15日，被执行人福建宝烨机械有限公司当时的股东就分立事宜形成决议，决议明确公司分立前的债权、债务由分立后的被执行人福建宝烨机械有限公司和第三人福州金烨机械有限公司共同承担。根据本案诉讼过程中查明的事实，本案债务发生于被执行人福建宝烨机械有限公司和第三人福州金烨机械有限公司分立之前”为由，追加第三人福州金烨机械有限公司为本案被执行人。同日，福州金烨机械有限公司与典雅公司达成部分执行和解协议，福州金烨机械有限公司同意代被执行人宝烨公司偿还本案的部分执行款项400万元整给典雅公司。2018年1月15日，福州金烨机械有限公司从其法定代表人黄树春账号为62×××69的建行账户汇出200万元、200万元共计400万元到典雅公司法定代表人林美珍6230520060010189472账户，未约定还本付息的顺序，转账备注是替金烨公司代宝烨公司付执行款，典雅公司确认已收到福州金烨机械有限公司代为偿还的400万元并出具了一份《收条》，确认与福州金烨公司的债权债务就此了结。 本院认为，关于案涉借贷关系的成立。民间借贷关系的成立应以双方存在借贷的真实意思表示和实际交付货币为必要条件，且应同时具备。宝烨公司向典雅公司借款4,000,000元，并与典雅公司签订了《借款合同书》，2014年3月27日，典雅公司委托案外人王木森、林美琴分别向黄澜转账2,000,000元、1,730,000元、270,000元。同日，宝烨公司、黄澜出具《收条》壹份，确认收到典雅公司提供的上述借款，故本院认定典雅公司与宝烨公司之间民间借贷关系成立。借款到期后，宝烨公司未按约偿还借款本息，已构成违约，因此，典雅公司诉请宝烨公司偿还借款本金及利息，符合法律规定，本院予以支持。截至2018年1月15日，宝烨公司尚欠典雅公司4000000元本金及利息2690666.67元，当日福州金烨机械有限公司与典雅公司达成和解协议并实际代为偿还了4000000元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，因典雅公司与福州金烨机械有限公司未约定偿还顺序，福州金烨机械有限公司偿还的4000000元按照先付息后还本的顺序，经计算，福州金烨机械有限公司已偿还利息2690666.61元，偿还本金1309333.39元（4000000元-2690666.61=1309333.39元），故宝烨公司尚欠典雅公司本金2690666.61元及利息（以本金2690666.61元为基数自2018年1月15日起按照年利率24%的标准计至款项还清之日止）。 关于黄澜的连带保证责任。《借款合同书》约定由黄澜提供连带责任担保，但未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，故本案的保证期间为2015年3月26日至2015年9月26日，典雅公司在上述保证期间内未要求黄澜承担保证责任，典雅公司诉请黄澜承担还款责任，无法律依据，本院不予支持。 黄澜经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、福建宝烨机械有限公司应于本判决生效之日起十日内，向福州典雅装璜装饰材料有限责任公司偿还借款本金2690666.61元及利息（以本金2690666.61元为基数自2018年1月15日起按照年利率24%的标准计至款项还清之日止）； 二、驳回福州典雅装璜装饰材料有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28325元，由福建宝烨机械有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长 刘 宏 人民陪审员 林 由 人民陪审员 梁瑞芳 二〇二〇年八月二十四日 法官 助理 缪文燕 书 记 员 林木子 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。