广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4675号上诉人（原审原告、被告）：黄志高，男，汉族，1972年11月11日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：梁志华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾雅妮，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新升房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蔡风佳。委托诉讼代理人：李一兵，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新晋房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蔡风佳。委托诉讼代理人：李一兵，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。上诉人黄志高与上诉人佛山市新升房地产开发有限公司（以下简称新升房地产公司）、佛山市新晋房地产开发有限公司（以下简称新晋房地产公司）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初23177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《关于工资总额组成的规定》第四条，《工资支付暂行规定》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）黄志高支付2019年4月至2019年5月7日工资20908.05元；二、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）黄志高支付佣金329523元；三、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）黄志高支付违法解除劳动关系的赔偿金90885元；四、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）黄志高支付未休年休假工资12505.75元；五、驳回原告（被告）黄志高的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。”上诉人黄志高不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决一方面认可新升房地产公司、新晋房地产公司拖欠黄志高佣金411903.84元，另一方面又无故克扣20%佣金部分，无事实和法律依据，显失公平。一审判决一方面主张新升房地产公司、新晋房地产公司不能仅以未达支付节点和行业惯例为由拒付销售佣金，认可新升房地产公司、新晋房地产公司拖欠黄志高的佣金金额为411903.84元，另一方面却以新升房地产公司、新晋房地产公司销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动为由，判决新升房地产公司、新晋房地产公司仅需向黄志高支付约80%，即329523元佣金，该认定无事实和法律依据，显失公平。首先，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分。根据《工资支付暂行规定》第九条、《广东省工资支付条例》第十三条规定，新升房地产公司、新晋房地产公司在与劳动者解除劳动关系时应“一次性”、“全额”付清劳动者工资，一审判决对佣金金额打八折无法律依据。其次，黄志高并非主动离职，而是由于新升房地产公司、新晋房地产公司违法单方解除劳动关系导致，后续工作是否安排其他人跟进，该项应付给黄志高的佣金是否向跟进工作的员工支付，新升房地产公司、新晋房地产公司均无举证。何况，黄志高及其销售团队在离职后至今，仍一直跟进后续的销售工作。因此，新升房地产公司、新晋房地产公司无权将原本属于黄志高的劳动报酬克扣或转支付给他人，一审判决克扣原本属于黄志高佣金的约20%部分，变相支持新升房地产公司、新晋房地产公司的违法解聘行为，有悖于公平公正的司法原则。二、一审法院关于黄志高未休年假的事实认定和法律适用错误。首先，就黄志高在新升房地产公司、新晋房地产公司工作应享有的年休假天数问题，一审法院法律适用错误。黄志高自1999年6月开始参加工作，到2016年11月19日入职新升房地产公司、新晋房地产公司时累计工作年限已满17年，一审法院及新升房地产公司、新晋房地产公司对该事实均予以认可。《职工带薪年休假条例》第五条、《职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条规定，黄志高2016年11月19日入职新升房地产公司、新晋房地产公司工作当年即有权休年假，而不是在用人单位工作满一年才享有年假，其应享有的年休假天数应为1天(50天÷365天×10天＝1.37天)。一审判决认定“黄志高因2016年度未达到‘连续工作满12个月以上的’条件故其该年度不享受带薪年休假”，与上述规定不符。故黄志高从2016年11月19日入职至2019年5月7日被违法解雇，其应享有的年休假天数为24天(1天+10天+10天+3天)。其次，一审法院对黄志高是否已休年假这一事实的举证责任分配错误。劳动争议案件，应由用人单位承担举证责任。一审期间，新升房地产公司、新晋房地产公司仅提供了2017年至2019年度的《法定节假日放假安排》，该证据无法证明黄志高已经休了年假，不能证明黄志高收到过该等休假安排的通知。由用人单位对员工有休年假进行举证，是对积极事实举证，举证责任分配在用人单位合法合理；但由员工对自己没有休年假进行举证，是对消极事实举证，即员工要证明自己这么多年每天都在上班，员工无法举证。一审法院将举证责任分配给黄志高，并认为黄志高提供的证据不足以证实“公司未安排其休年假”这一消极事实，举证责任分配错误。另外，该《放假安排》上已写明：“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”。在一审庭审过程中，法院也就该问题询问了与黄志高同在一个销售团队的另案当事人邵嘉凤和古秋霞，该二人均当庭表示春节期间正是楼盘销售旺季，营销人员都需要加班加点，并未休年假，也没有看到过公司或部门发布的休假通知。黄志高主张从未休过年假这一事实，提供了证人证言(当庭质证)等初步证据，在新升房地产公司、新晋房地产公司提供的证据不足以证明黄志高已经收到放假安排并实际按照公司安排休了年假的情况下，应支持黄志高的上诉请求。最后，一审法院对“月平均工资”的认定错误。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，月工资是指职工在新升房地产公司、新晋房地产公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。黄志高离职前12个月的月平均工资为83890元(新升房地产公司、新晋房地产公司从未向黄志高支付加班费，故该金额未含加班工资)，则新升房地产公司、新晋房地产公司应向黄志高支付的未休年假工资为185136.55元(83890元/月÷21.75天×24天×200%)。一审法院仅将黄志高每月17000元固定工资认定为“月平均工资”，与法律规定不符，应予纠正。三、一审判决对去化达标奖的事实认定错误，新升房地产公司、新晋房地产公司应向黄志高一次性支付2019年3月份和4月份现货去化达标奖154550.82元。为实现集团销售及盈利目标，鼓励城市公司积极推销现房存货，合景集团于2019年1月31日公布《2019年上半年现房去化考核方案》，对集团所有截至2018年12月31日已竣备但未销售的房源进行目标月度分解，对签约目标达成率低于50%的进行扣罚，对高于60%的进行奖励。从2019年2月份开始，月度现房签约业绩奖金分配60%给“城市公司营销团队”。该考核方案公布之后，黄志高带领营销团队在泷景住宅项目的销售中加班加点冲刺业绩，2月份至4月份均超额完成考核目标，达到了现房去化奖的领取条件，黄志高也实际领取了2月份的去化达标奖7508.80元。但3月份和4月份的去化达标奖共计154550.82元，用人单位以黄志高在接受调查、没有上班等为由全部发给了继任的“策划高级经理”彭勇。从黄志高提供的证据材料可以证明，黄志高在2019年3月份和4月份均坚守岗位，带领团队销售人员为完成现房销售任务全力冲刺，用人单位仅在2019年4月15日当天要求黄志高协助调查，之后再未询问过黄志高，并不存在“因接受调查没有上班”的情况。且彭勇是从2019年5月初才开始接替黄志高的职务，之前其仅负责公司部分后勤工作，并未负责泷景项目的销售，3月份和4月份的现货去化达标奖与彭勇无关，该奖金应由付出相应劳动的黄志高领取。依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分。用人单位是否已经将该奖金实际转发给彭勇，都应依据《广东省工资支付条例》第十三条的规定，在解除劳动关系当日结清并一次性支付给黄志高。四、新升房地产公司、新晋房地产公司应向黄志高支付加班费11571元。依据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，新升房地产公司、新晋房地产公司并未提交用人单位适用不定时工作制或综合计算工时制已经取得劳动部门审批的相关证据，故应按标准工时制计算黄志高的加班时间。黄志高提交了载有公司监督员和考勤人员签名确认的《考勤记录表》，证明黄志高在2019年1月1日元旦存在加班事实，用人单位应当按照黄志高平均日工资的三倍支付该天的加班费11571元（83890元/月÷21.75天×1天×3倍）。综上，黄志高上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判新升房地产公司、新晋房地产公司向黄志高支付佣金411903.84元；2.撤销一审判决第四项，改判新升房地产公司、新晋房地产公司向黄志高支付未休年休假工资185136.55元；3.判令新升房地产公司、新晋房地产公司向黄志高支付现货去化达标奖154550.82；4.判令新升房地产公司、新晋房地产公司向黄志高支付加班费11571元；5.本案上诉费由新升房地产公司、新晋房地产公司承担。针对上诉人黄志高的上诉，新升房地产公司、新晋房地产公司合并答辩称：一、销售佣金不适用于劳动关系解除时一次性付清劳动者的工资的规定。二、客观不能跟进后续工作，是因黄志高的过错造成。三、在双方有明确约定的情况下，一审法院适用公平原则调整、变更双方约定，不符合《中华人民共和国合同法》的约定。四、员工违约导致合同解除，应赔偿新升房地产公司、新晋房地产公司相应损失。上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、关于营销佣金。（一）一审法院变更《营销奖励考核办法》的约定错误。一审判决中论述“从通常可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则”，即是实际变更劳资双方在《营销奖励考核办法》中对销售佣金支付方式的约定。一审法院上述变更缺乏法律依据，应予改判。首先，《营销奖励考核办法》合法有效。1.根据劳动合同的约定，《营销奖励考核办法》作为规章制度，属于劳动合同的组成部分，劳资双方应共同遵守；2.《营销奖励考核办法》是当事人真实意思表示。黄志高在一审阶段提交了各年度《营销奖励考核办法》，证明其清楚《营销奖励考核办法》的内容及其属于公司规章制度的一部分，劳资双方均同意按《营销奖励考核办法》的约定，享有权利，承担义务。黄志高入职新升房地产公司、新晋房地产公司已达数年，《营销奖励考核办法》每年更新发放，但其从未对《营销奖励考核办法》的约定提出过异议，相反，其在职期间一直享有《营销奖励考核办法》约定的获得薪酬、计提佣金等权利，其在诉讼期间也主张依据《营销奖励考核办法》约定的计佣比例计算营销佣金的数额；3.劳动法律法规并未对房地产销售企业营销佣金的发放形式作出规定，《营销奖励考核办法》的约定不违反法律强制性规定；4.《营销奖励考核办法》不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形。其次，《营销奖励考核办法》约定的权利义务关系合理。1.《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定普遍适用于全体员工，不存在歧视或区别对待的情况；2.《营销奖励考核办法》约定员工离职后，其离职前已达到结佣条件的节点佣金仍会在离职后正常发放，而在其离职后才达到结佣条件的节点佣金则在应发当月发放给继任者。该约定没有对员工离职后佣金发放的问题“一刀切”，而是在充分保障员工的考量下，根据“是否需要继任员工跟进”而对佣金分别处理。离职前已达到结佣条件的节点佣金，会足额支付给离职的员工；而员工离职后，其工作会由新的员工跟进负责，因此在其离职后才达到结佣条件的节点佣金会支付给该跟进员工。该约定充分保障了员工获得薪酬的权利，体现了“多劳多得、不劳不得”的劳动原则；3.《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定与房地产销售行业的市场习惯相一致，该市场习惯是多年来行业根据行业特点而形成，是行业从业人员普遍认可的薪酬计发方式。再次，一审法院判决支持黄志高对营销佣金的主张会导致新的不公平、不合理。新升房地产公司、新晋房地产公司将面临无人跟进黄志高离职后的工作、无法为客户提供服务或者支付巨额的双倍佣金(需要重复支付给黄志高及跟进的员工)的艰难抉择。（二）按《营销奖励考核办法》对营销佣金计佣的约定，新升房地产公司、新晋房地产公司不存在拖欠黄志高营销佣金的情形，一审法院依据《工资支付暂行规定》第九条的规定作出裁判是适用法律错误。因此，一审法院回避《营销奖励考核办法》是否有效的问题，直接变更该办法约定的计佣方式错误。《营销奖励考核办法》既是双方真实意思表示，又不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，该办法的约定应是合法有效。法院应尊重双方的真实意思表示，按《营销奖励考核办法》的约定处理营销佣金应如何支付的问题并驳回黄志高对营销佣金的请求。二、新升房地产公司、新晋房地产公司解除与黄志高的劳动关系合法，无需支付赔偿金。（一）黄志高作为团队的管理人员，其对团队成员负有管理责任。（二）黄志高在涉违规房屋的客户成交单上签字，其对团队成员的违规行为是知情的。（三）黄志高作为二类人员，其佣金计提以团队成员的销售业绩作为基数，黄志高实际从违规行为中获益。（四）《劳动合同》及《员工手册》均对员工应廉洁从业有规定，员工不得利用职务或工作之便贪污、行贿、受贿，挪用、侵占公司财务，不得利用公司资源谋取个人利益有明确规定。因此，在团队成员邵嘉凤已被一审法院认定存在违规情形的情况下，黄志高已违反相关规章制度的规定，新升房地产公司、新晋房地产公司解除与黄志高的劳动关系合法，无需支付赔偿金。三、一审法院认定黄志高的工资数额及出勤情况事实错误。（一）计算工资应以劳动合同约定的基本工资为基数。一审法院适用基本工资加其他工资作为计算基数错误。在劳动合同对黄志高的基本工资有明确约定的情况下，应以该基本工资作为计算黄志高2019年4月和5月工资的基数。(二)黄志高2019年4月中下旬并未出勤。结合新升房地产公司、新晋房地产公司提交的谈话笔录，在集团发现黄志高存在违规事实并对相关情况进行约谈后，黄志高已不再到公司上班，该情况也符合用人单位用工的习惯。四、一审法院认定年休假天数错误。首先，黄志高在2016年入职，其计算年休假天数应自该年起算。其次，根据相关法律规定，用人单位应保留两年的工资台账。黄志高于2019年6月6日申请劳动仲裁，公司应对2017年6月7日至2019年6月6日期间的休年假/未休年假工资情况举证说明。因此在计算2017年年假天数时应予以折算。综上，新升房地产公司、新晋房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判驳回黄志高的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由黄志高承担。针对上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司的上诉，上诉人黄志高答辩称：一、关于营销佣金，新升房地产公司、新晋房地产公应向黄志高支付未付佣金411903.84元。黄志高作为营销经理，其佣金的发放主要分两次进行。一次是在当月营销团队销售业绩总额上根据当年的《营销奖励考核办法》约定的提成比例，确定黄志高的佣金总额之后，先发放该佣金总额的70%；第二次是剩余佣金总额的30%，将留待收齐售楼款之后再发放。具体而言，黄志高的未付佣金共由两部分组成，一部分是2018年1月份至2019年2月份用人单位扣留的30%佣金部分244695.84元，另一部分是2019年3月份至2019年5月份的佣金全额167208元，两部分合计411903.84元。新升房地产公司、新晋房地产公在一审庭审中对黄志高的佣金计算金额无异议，主张《营销奖励考核办法》合法有效，新升房地产公司、新晋房地产公已经按照该《营销奖励考核办法》将已到达支付节点的营销佣金向黄志高支付完毕，而未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给黄志高的继任者。对此，黄志高认为，首先，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则。其次，依据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，奖金属于工资的组成部分。根据《工资支付暂行规定》第九条、第十五条，《广东省工资支付条例》第十三条规定，用人单位应该一次性将全部佣金支付给黄志高，不论是否已经到达支付节点。新升房地产公司、新晋房地产公制定的《营销奖励考核办法》中关于“未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给离职人员的继任者”的内容因违反了《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》等规定而无效，不能适用。再次，新升房地产公司、新晋房地产公主张未付佣金已经结算给继任者，但新升房地产公司、新晋房地产公司并未提交证据予以证实，用人单位该说法不能采信。最后，由于用人单位违法单方解除劳动关系，黄志高离职导致用人单位后续工作安排所产生的不利后果应由用人单位自行承担，用人单位应另行安排其他员工完成黄志高的后续工作，而无权将原本属于黄志高的劳动报酬转支付给他人。二、用人单位违法解除与黄志高的劳动合同，应向黄志高支付赔偿金。首先，劳动合同法等相关法律法规，以及双方的劳动合同，均没有关于“飞单”行为的规定或约定，用人单位以黄志高实施了“飞单”等违规行为为由单方面解除双方的劳动关系无事实和法律依据，系违法解除劳动合同的行为，应根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定向黄志高支付相关赔偿。其次，新升房地产公司、新晋房地产公提供的证据材料不能证明黄志高在从业期间单独实施或参与、指使员工实施了损害用人单位利益或其他严重违反单位规章制度的行为，更不存在“飞单”行为。再次，用人单位提交的证据材料不能证明黄志高所带领的团队在从业期间给公司造成了损失，不能证明黄志高及其团队人员因为实施了“飞单”行为而从中获利。黄志高作为管理层，其佣金的计算是基于整个营销团队的业绩进行提成，对由中介机构推荐后营销人员跟进成交的单元，营销人员收取的佣金只有营销人员个人跟进成交后佣金的八折，即营销人员如将客户转给中介机构成交，对黄志高本人和营销人员得到的佣金将不升反降，不但没有增加利益，反而减少收入，无好处可得。第四，个别员工的个人行为与黄志高无关。退一步讲，即便存在所谓的“飞单”行为，也是个别员工的个人行为，与其他员工、团队成员或者其领导无关，由领导担责无依据。况且，黄志高在多次销售团队会议中强调销售流程的规范操作，严格禁止任何损害用人单位利益的行为，工作中黄志高已尽管理人员职责，不存在管理失职的问题。因此，黄志高从未实施“飞单”等严重违反用人单位规章制度的行为，在团队管理上也不存在过错，用人单位没有合法理由强行与黄志高解除劳动合同的行为应被认定违法。三、新升房地产公司、新晋房地产公司应向黄志高一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资20908.05元。用人单位提交的黄志高《工资明细-简易版》可以证明：其一，黄志高转正后除佣金、奖金之外每月均固定发放“实发基本工资10200元”及“其他工资6800元”，共计17000元。其二，对应该发给黄志高的2019年4月、5月的固定工资，用人单位以黄志高仅工作到2019年4月17日为由，仅同意支付4月份的基本工资和其他工资9608.70元（17000元/月÷30天×17天），虽然该计算不合法，但至少证明用人单位也承认黄志高每月固定工资应为17000元。另外，对用人单位主张黄志高在2019年4月中下旬开始并未出勤的问题，在用人单位2019年5月7日出具给黄志高的《解除劳动合同通知书》中清楚列明：“经本单位决定于2019年5月7日与您解除劳动合同”，且用人单位未能提供证明黄志高在5月7日之前未出勤的证据，用人单位应向黄志高一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资20908.05元（17000元+17000元/月÷21.75天×5天）。四、一审法院认定黄志高年休假天数错误，黄志高应享有24天年休假。《职工带薪年休假条例》第五条、《职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条规定，黄志高自1999年6月开始参加工作，到2016年11月19日入职新升房地产公司、新晋房地产公司时，累计工作年限已满17年，一审法院及新升房地产公司、新晋房地产公司对该事实均予以认可。依据上述规定，黄志高2016年11月19日入职新升房地产公司工作当年即有权休年假，而不是在用人单位工作满一年才享有年假，其2016年应享有的年休假天数应为1天（50天÷365天×10天＝1.37天）。但一审判决认定“黄志高因2016年度未达到‘连续工作满12个月以上的’条件故其该年度不享受带薪年休假”。故黄志高从2016年11月19日入职至2019年5月7日被违法解雇，其应享有的年休假天数为24天（1天+10天+10天+3天）。上诉人黄志高在二审诉讼期间向本院提交以下证据材料：1.黄志高2019年3月至4月的微信工作群截图；2.黄志高在2019年3月至4月审批的《购房协议》；3.彭勇在2019年5月2日审批的《购房协议》。上述证据拟证明：1.黄志高在2019年3月至4月一直坚守工作岗位，并未“因接受调查没有上班”。2.黄志高在3月和4月带领团队销售人员为完成现房销售任务全力冲刺。3.彭勇在2019年5月初才接替黄志高的“营销策划部销售经理”工作，开始审批销售合同。针对黄志高提交证据材料，新升房地产公司、新晋房地产公司质证认为：对于微信截图的真实性不予确认，无法核实对话双方的身份。对于购房协议，因为无法核对原件，对真实性不予确认。黄志高提交的证据材料无法证明其拟证明的内容，根据黄志高在一审期间提交的《2019年上半年现房去化考核方案》第三点记载，城市公司营销团队部分由城市公司总经理制定分配方案，故去化考核奖以城市公司总经理签发的分配方案为最终的分配依据，新升房地产公司、新晋房地产公司在一审期间已提交2019年2月份至4月份经城市公司总经理签发的去化考核方案。至于黄志高在该期间有无不听从公司安排，擅自接触客户，与是否应该发放该奖金无关。如果该份购房协议是真实的，公司员工未经公司同意，擅自窃取公司内部文件，违反了公司的规章制度及员工的职业操守。本院对于黄志高在二审期间提供的证据材料认证如下：由于黄志高提交的证据材料均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据，且黄志高提交的证据无法证明其拟证明的内容，故本院对上述证据不予采纳。上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本案在二审期间的主要争议焦点：一、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付2019年4月至2019年5月7日的工资及其金额；二、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付未休年休假工资；三、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付加班费；四、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付违法解除劳动关系的赔偿金；五、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付佣金及其数额；六、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付现货去化达标奖。一、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付2019年4月至2019年5月7日的工资及其金额问题。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张应以劳动合同约定的基本工资作为计算黄志高2019年4月、5月工资的基数，且黄志高2019年4月中下旬未出勤。对此，首先，关于黄志高的工资标准。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第（一）项规定，工资一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。各方当事人在一审期间均确认黄志高除佣金、奖金之外每月固定工资为17000元，包括实发基本工资10200元及其他工资6800元。一审判决采信黄志高关于其每月固定工资为17000元的主张，处理正确，本院予以确认。新升房地产公司、新晋房地产公司主张以黄志高的基本工资为计算基数，理据不成立，本院不予支持。其次，关于黄志高的出勤问题。根据《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当建立包括打卡记录或考勤表的工时台账等用工管理台账，应当至少保存两年。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张黄志高从2019年4月中下旬开始未出勤，但新升房地产公司、新晋房地产公司均未提供打卡记录或考勤表等用工管理台账予以证明，应承担举证不能的不利后果。同时，新升房地产公司于2019年5月7日向黄志高发出的《解除劳动合同通知书》中也未提及黄志高未出勤上班的情况，在公司主张的黄志高未出勤期间也未作出催告或相关处理，不符合一般常理。一审判决认定黄志高于上述期间正常出勤，不采信新升房地产公司、新晋房地产公司关于黄志高于2019年4月中下旬开始未出勤的主张，处理并无不当。结合黄志高的离职时间，一审判决据此核算新升房地产公司、新晋房地产公司应向黄志高支付2019年4月及2019年5月工资20908.05元（17000元＋17000元/月÷21.75×5天）正确，本院予以维持。二、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付未休年休假工资问题。黄志高上诉主张其自1999年6月开始参加工作，到2016年11月19日入职新升房地产公司时累计工作年限已超过17年，2016年应享有的年休假天数为1天（50天÷365天×5天），黄志高在2016年11月19日至2019年5月7日期间应享有的年休假天数为24天（1天＋10天＋10天＋3天），新升房地产公司、新晋房地产公司应向黄志高支付未休年休假工资185136.55元（83890元/月÷21.75×24天×200%）。首先，本案新升房地产公司、新晋房地产公司在一审诉讼期间已举证2017年至2019年度《法定节假日放假安排》，证明公司每年春节放假12天以上且公司在春节放假期间全体员工统一休5天年假。黄志高虽然对公司举证的《法定节假日放假安排》不予确认，且认为每份通知“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司：可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”，黄志高所在的营销策划部未按照上述通知放假。对此，除了另案员工的陈述外无其他证据证实其主张的事实，原审判决对黄志高主张公司未安排其休年假的事实不予采信，处理并无不当，本院予以确认。其次，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。据此，公司集中安排员工在春节期间休年假并无不妥。再次，根据本案新升房地产公司、新晋房地产公司在一审诉讼期间提交的2017年-2019年《法定节假日放假安排》，可知公司在上述年度已安排全部员工休年假合计15天。一审判决结合本案案情及相关法律规定，认定黄志高在2016年11月19日至2019年5月7日期间应享有的年休假天数为23天，处理并无不当。因此，一审判决以各方确认的黄志高每月固定工资为17000元为标准，核算出新升房地产公司、新晋房地产公司应向黄志高支付年休假工资12505.75元（17000元/月÷21.75天×8天×200%）正确，本院予以维持。三、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付加班费问题。黄志高上诉主张其在法定节假日加班1天，结合其离职前12个月平均工资为83890元，新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付加班费11571元。对此，首先，根据黄志高在一审期间提供的《考勤管理制度》可知，员工加班需填写《加班申请表》，经相关人员签名审批后，方可根据实际情况计算加班时数及薪资计算依据。本案中，黄志高未提供相应证据证实其进行了加班申请及相关审批程序。其次，如前所述，各方均确认黄志高除佣金、奖金之外每月固定工资为17000元，包括实发基本工资10200元及其他工资6800元，且黄志高在一审庭审中确认每月固定工资不受出勤情况的影响。同时，黄志高作为销售经理，工作时间具有较大的自主性和灵活性，结合工作性质及岗位特点，一审判决认定黄志高的工资构成中包含了加班费，并无不当，本院予以确认。综上，因黄志高提交的证据不足以证明其存在法定节假日加班的事实，一审判决不予支持其加班费的主张，并无不当，本院予以维持。四、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张黄志高作为团队管理人员，其团队人员邵嘉凤已被确认存在“飞单”的违规行为，黄志高在客户成交确认单上签字，其对团队人员的违规行为是知情的，其从违规行为中获益，违反劳动合同及相关规章制度的规定，公司据此解除劳动关系合法合理，无需支付赔偿金。黄志高则称其团队人员未实施“飞单”等严重违反用人单位规章制度的行为，且即使其团队人员存在“飞单”行为也与其无关，用人单位无合法理由解除与其劳动关系违法，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，新升房地产公司、新晋房地产公司提供的证据不足以证明黄志高存在其所主张的上述行为，故新升房地产公司、新晋房地产公司应承担举证不能的不利后果。公司主张解除与黄志高的劳动关系属合法解除的上诉理由，缺乏理据，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。结合公司提交的《工资明细-简易版》显示，黄志高离职前月平均工资已高于佛山市上年度职工月平均工资三倍18177元（6059元×3倍），故黄志高赔偿金的计算标准为18177元。综上，一审判决新升房地产公司、新晋房地产公司应向黄志高支付赔偿金90885元（18177元×2.5个月×2），处理正确，本院予以维持。五、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付佣金及其数额问题。首先，关于佣金数额的确定。因黄志高与新升房地产公司、新晋房地产公司对于黄志高在2018年1月至2019年2月剩余30%的未达节点佣金为244695.84元，2019年3月至4月未发佣金为167208元，黄志高销售房产涉及未发放或未达服务节点的佣金金额合计为411903.84元（244695.84元＋167208元）的事实均无异议，本院予以确认。其次，关于佣金支付条件。一审判决认为一方面从通常认知可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则，且本案中黄志高的离职原因是公司提出解除劳动关系，从而导致黄志高客观上无法跟进后续工作，用人单位不能仅以未达支付节点规定和行业惯例为由拒付销售佣金；另一方面同时结合黄志高销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动的客观情况，酌情确定新升房地产公司、新晋房地产公司需向黄志高支付佣金329523元，处理并无不当，本院予以维持。六、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向黄志高支付现货去化达标奖问题。黄志高上诉主张依据《2019年上半年现房去化考核方案》，从2019年2月份开始，月度现房签约业绩奖金分配60%给“城市公司营销团队”，黄志高带领团队在2019年2月份至4月份均超额完成考核目标，达到现货去化达标奖的领取条件，其仅领取了2月份的去化达标奖7508.80元，公司以黄志高接受调查，没有上班为由，将应发给黄志高的2019年3月和4月的去化达标奖154550.82元转发给继任的“营销策划部销售经理”彭勇，该奖金应属于黄志高，故新升房地产公司、新晋房地产公司应向黄志高支付现货去化达标奖154550.82元。首先，现货去化达标奖属于奖金的范畴，新升房地产公司、新晋房地产公司作为用人单位有权决定奖金的发放条件，且是否发放属于公司有权决定的自治范围，故奖金的发放应按公司制定的规章制度执行。其次，根据黄志高提交的《2019年上半年现房去化考核方案》显示，现货去化达标奖的分配及发放由部门总经理制定分配方案，即发放现货去化达标奖的发放对象、发放与否、发放数额等按部门总经理制定的分配方案执行。再次，根据新升房地产公司、新晋房地产公司提交的《佛山专项奖罚-2019年3月现房去化考核奖》、《佛山专项奖罚-2019年4月现房去化考核奖》显示，黄志高不属于2019年3月和4月现货去化达标奖的发放对象，且黄志高也未提交充分有效的证据证明其符合发放现货去化达标奖的条件，故一审法院认定新升房地产公司、新晋房地产公司无需向其支付现货去化达标奖，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人黄志高、上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司的上诉请求因缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄健晖审判员  钟 玲二〇二〇年八月三十一日书记员  何韵烨