陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申1561号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:陕西盛世宏润农业发展有限公司。住所地：陕西省商洛市商南县。法定代表人：胡功凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡晓萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：蔺文财，男，该公司法务部副主任。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:南阳寅兴钢构有限公司。住所地：南阳市卧龙区。法定代表人：尹潜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘健，男，该公司商南项目部经理。委托诉讼代理人：王耀峰，陕西正义剑律师事务所律师。再审申请人陕西盛世宏润农业发展有限公司（以下简称宏润公司）因与被申请人南阳寅兴钢构有限公司（以下简称寅兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市中级人民法院（2019）陕10民终341号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。宏润公司申请再审请求：1.依据《民事诉讼法》第二百条第一、二、三、五、七、九、十三项，撤销（2019）陕10民终143号民事判决；2.改判待涉案工程竣工验收交付后，做一次性工程尾款结算;3.一、二审、再审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：1.本案不符合审判终结条件。被申请人在一审中向法庭出示了一份塑钢门窗虚假合同，企图非法占有申请人58万元；同时向法庭出示三分虚假材质鉴定报告，企图占有涉案工程全部工程款项，属于严重的违法犯罪行为。应以伪证罪追究两名诉讼代理人的刑事责任；依法追究虚假诉讼的被申请人负责人的刑事责任。二审中，申请人请求司法鉴定、中止审理均未得到合法支持，所以本案不具备终结的法定情形，不应纵容确有错误的枉法裁判。2.一审法院不准许对工程质量和材料质量进行鉴定，审判程序严重违法，已经影响审判的公正性。3.生效判决确定的是履行工程进度款80%，不涉及到工程验收、工程结算，支付尾款问题。申请人出示证据证明未重复提出反诉，二审法院未作合理解释，目的是帮助一审法院躲避枉法裁判责任。4.根据涉案合同第6.4条，本合同工程完成后，由乙方书面通知甲方，甲方必须在十个工作日内组织相关单位进行验收。第十条工程款支付约定，按照乙方完成工程量的80%支付第一笔工程款，以后按照工程量月进度付款75%，工程完工后，由乙方向甲方呈递《工程验收请求书》，甲方在收到该请求书时在10个工作日内应积极组织工程验收，通过验收后在15个工作日内应积极组织工程验收，通过验收后在15个工作日内付清工程款总价95%，余款5%作为工程质量保证金，待一年后支付给乙方的约定，说明结算涉案工程尾款的前提是验收或者交付。工程进度款不受竣工验收限制；结算工程尾款，必须通过竣工、验收、交付。5.被申请人在本案中从未向申请人递交过《工程验收请求书》，导致工程无法进入验收或者视为验收状态，未经验收或者视为验收的建筑工程，一、二审法院判令支付工程尾款是枉法裁判。6.施工人应当对完工的工程质量承担责任，工程竣工后未经验收合格，发包人不可能向施工方支付工程尾款。7.申请人为取证证明工程质量存在的问题，申请商洛市中级人法院委托鉴定未果情况下，才向商南县人民法院提出鉴定申请。申请人被迫指派员工带工程师现场取样，不属于非法处分被法院查封和扣押财产情形，被申请人向派出所报案称申请人派员工盗窃他人财物，派出所查明鉴定取样事实后未予立案，二审法院向商南县公安局移送案件，企图越过申请人单位指派行为直接追究员工刑事责任系诬告陷害行为。8.既然一审法院决定对本诉与反诉合并审理，分别判决、裁定就是错误的。被申请人故意违背一审法院决定将本诉与反诉合并审理是企图掩盖代理人的刑事犯罪。9.由于这起诉讼纠纷基于80％工程进度款，未涉及竣工验收问题，驳回申请人的反诉并无不当，申请人可以在工程尾款结算诉讼中提出反诉。10.申请人在二审仅提交一份上诉状，又不同意二审法院分别使用，二审法院擅自分为两个案件审理，其中一宗卷内必然没有上诉状。足以说明二审法院枉法裁判，剥夺其合法权益。11.如果涉案工程质量合格，经过验收后进入工程结算尾款时，在确定申请人有过错误的，申请人应当承担看护工地费用。如果确定被申请人的质量有问题，申请人不应当承担看护工地费用。12.被申请人为了感恩商南县人民法院副院长对涉嫌伪证、虚假诉讼犯罪的纵容，发表了违背事实真相的意见。13.被申请人无权处理法院与申请人的争议，更没有确定申请人主张是否能依法成立的权力。14.申请人向法庭出示证据的目的是证明被申请人的代理人具有涉嫌伪证罪、虚假诉讼罪情形。被申请人发表的质证意见不成立。15.申请人向一审法院申请司法鉴定，二审法院明知一审法院已受理鉴定申请，并通知申请人配合鉴定人到现场勒查，勘察后并向一审法院书面汇报具备鉴定条件的函告，同时收取5000元定金，一审法院必须严格按照法律规定委托该鉴定机枃迸行鉴定。由于一审法院故意违反公正审判的客观事实和法律规定，拒绝委托鉴定机进行司法鉴定，构成审判程序违法。二审法院以鉴定程序未启动为由，帮助一审法院审判人员开拓涉嫌犯罪责任，说明二审法院的审判人员涉嫌违法犯罪。16.视频资料能够证明犯罪嫌人刘建、王耀峰提供的三份虚假鉴定报告情况，也能被林小平审判长说成证明目的不成立，继续坚持违法涉嫌犯罪。17.刑事自诉状证明代理人刘建、王耀峰涉嫌伪证、虚假诉讼的犯罪;民事诉状证明商洛市中级人民法院因阻碍代理人正常参加诉讼被以侵权纠纷起诉到法院，木案应当由陕西省高级人民法院指定管辖。18.二审被举报涉嫌犯罪的林小平法官帮助一审或两名自诉案件被告人找借口规避责任。19.审判长林小平明知使用的钢材原村料的质量、屋面防火板质量、钢结构涂层厚度、钢结构现场辉缝质量未经鉴定机构司法鉴定，反而称进行鉴定。这与开庭审理时，林小平与代理人蔺文财辩论的目的一致(见直播庭审录像后部)。也就是说林小平公开告知，两名自诉案涉嫌犯嫌疑人提供的三份钢构材质定报告和度钢窗合同，被申请人已经撤回诉讼请求，所以一审法院不委托鉴定并无不当。代理人蔺文财就林小平审判长的错误观点称，三份钢构材料鉴定报告涉及到全案工程质量，被申请人没有撤回主张，还直接影响整体工程验收;被申请人仅撤回58万元的虚假合同，但不影响涉嫌伪证罪、虚假诉讼罪构成。20.在民事判决中计算双倍利息缺乏法律依据。21.二审法院不顾两名被自诉的犯罪嫌疑人提供三份钢构虚假报告，也不顾一审法院不予委托鉴定的行为，已经涉嫌包庇犯罪的情况下，继续维持枉法裁判的行为涉嫌刑事犯罪。22.原告撤回全部起诉，导致案件消灭，就不可能继续存在被告，不受诉讼程序和时间限制。原告撤回部分诉讼请求，等于对诉请求的变更，法院必须征求被告是否要求答辩期意见，否则等于剥夺被告权利，审判人员涉嫌犯罪。23.申请人在支付工程进度款诉讼中提出反诉被法院驳回；在被申请人主张结算工程尾款时再次提出反诉，属于正当的一次性诉讼权利，不存在重复反诉问题。可是被实名举报的涉案法官们曲解为重复反诉，等于直接剥夺反诉权。24.由于商洛市中级人民法院院长黄东斌已经成为本案的涉嫌犯罪被举报人，不适合代替陕西省高级人民法院行规定继续接收材料条件。请陕西省高级人民法院严格按照《民事诉讼法》规定立案。寅兴公司提交意见称，一、一二审判决认定事实清楚，因寅兴公司的严重违约，致使施工合同更无法继续履行，合同目的无法实现，法院判决解除双方的施工合同正确。双方在签订3号楼钢构工程施工后，寅兴公司按照合同约定进行施工，钢构屋顶封顶后，宏润公司应支付寅兴公司工程进度款，宏润公司还向寅兴公司出示了承诺书于2013年11月10日向寅兴公司支付工程款，首付不低于600万元。但是实际只支付了100万。宏润公司首先违约，寅兴公司按约定停工，寅兴公司前诉要求支付已完工程量的80%工程进度款，判决后宏润公司仍未按判决义务履行给付义务，致使停工至今，合同目的无法实现。寅兴公司要求解除合同符合解除合同的条件，本诉要求支付剩余已完工程20%的工程款，法院允许解除并无不当。二、申请人认为本案涉案工程竣工验收交付是工程结算的前提的辩解理由不能成立。应该依法予以驳回。首先，所有的建设工程施工合同不一定都能全面履行完成，未完成的施工合同发包方亦应当付款。其次，工程竣工验收不是发包方付款的唯一前提条件，许多未完成施工合同纠纷案件，只要未完成部分的工程质量合格，发包方就应该支付已完成工程量部分的工程款。工程质量是付款的前提条件，是否竣工验收不是付款的唯一条件或者前提。本案因宏润公司严重违约导致无法达到竣工验收的条件，无法继续履行施工合同，无法完成该工程。最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释已经明确了建设工程质量合格，发包人就应该履行付款义务。申请人竣工验收是付款的前提和条件的观点是错误的，其辩解理由不能成立，应该依法驳回。三、申请人以涉案工程质量不合格，拒付工程款的辩解不能成立。因为其忽视了本案涉诉标的物已被申请人破坏的客观事实，应予依法驳回。1.从被申请人开始施工至停工期间，申请人的驻地代表、工程监理从未向被申请人发出建筑材料质量不合格或者工程质量存在缺陷，需要更换材料，及工程质量需要修复重做、整改的问题。2.被申请人在该工地所有的施工建筑材料，包含被上诉人提出的异议的钢材质量、防火板质量、钢构涂层厚度、焊缝质量，在建材在进入施工工地时，被申请人已经向申请人驻地代表、监理公司提交了材料的产品生产厂家、质量检验合格证，经过申请人和监理公司验收后，方才允许使用的建筑材料。3.从前诉80％工程款的案件来看，申请人从未提起工程质量存在问題。4.申请人的代理人在本案二审开庭时，已经明确了申请人在施工过程中，按照建筑施工规范，申请人和监理公司已经对被申请人已经完成部分进行了分项验收的事实。5.在本案一审诉讼过程中，在申请人反诉及申请四项建筑材料质量鉴定前，申请人已经私自破坏了涉案工程，将钢构立柱约60公分上下两端锯断，致使钢构悬空，钢构总体结构已经遭到严重破坏，且被现场抓获。申请人破坏在前，向法院申请工程质量鉴定在后。申请人在再审申请中混淆事实和时间概念，企图拖盖其行为已经触犯了《刑法》第14条非法处置、冻结、扣押，查封财产罪。涉案工程在没有遭到破坏前，被申请人完全同意工程质量鉴定，但是在申请人破坏后，被申请人坚决不同意对已经破坏的工程进行工程质量鉴定。本人也向一审人民法院提交了不同意工程质量鉴定的书面意见，参照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律司法解释第十三条的规定，发包方的恶意破坏比擅自使用对工程的危害更大，发包方擅自使用后尚且不允许进行部分质量鉴定，何况恶意破坏后，更是丧失了进行部分质量鉴定的权利。一审人民法院向申请人释明后，申请人自动撒回了工程质量鉴定申请。6.申请人在撤回工程质量鉴定后，又变相提出对申请人施工所用的钢材、防火板质量、钢构涂层厚度、钢构坪缝质量提出鉴定，被申请人也进行了书面回复和提出异议，不同意申请人的无理鉴定要求。且防火板质量问题，在前诉中已有定论，其辩解理由已被最高人民法院驳回。申请人以各种诉讼程序理由拖延诉讼，达到其拒不付款的目的。7.工程质量鉴定是由当事人提出，人民法院根据案件具体情况决定是否准许，并不是只要申请，人民法院就必须准许进行鉴定。四、本案的一、二审诉讼程序合法，申请人的再审请求不能成立，应该依法予以驳回。1.申请人称被申请人两名委托代理人涉嫌伪证或者虚假诉讼犯罪，但是至今本代理人没有收到任何司法机关的传唤，立案通知。只是申请人将代理人告至陕西省司法厅，司法系统在严肃调查后认为本代理人在该起案件中，没有任何违反律师职业道德和执业纪律的行为。2.申请人称没有重复起诉不属实。在前诉80％工程款案件中，申请人已经就屋面防火板质量问题提出了反诉，原一审、二审和再审在查明事实后，驳回了申请人的反诉请求。本次诉讼中，申请人再次将防火板质量问题提出鉴定就是重复起诉。所以原审人民法院判决驳回其反诉，理由正当，程序合法。3.关于本诉和反诉，出两份判决或栽定的问题，符合法律规定，不存在违反程序的问题。本诉和反诉本就是两个案件，人民法院为了节约诉讼成本，方便当事人用诉讼维护自己的合法权益，在审理时可以合并审理。但是法律没有明文规定，本诉和反诉必须是一个判决或裁定，本诉作一个判决或裁定，反诉作出一个判决或裁定，并不违反任何的法律规定。因为本诉和反诉本就是两个独立的案件，合并审理只是为了节约成本和方便当事人。究竟出一份或两份判决或者裁定，人民法院可以根据具体情况决定，在程序上是不违法的。申请人此理由不能成立，应该依法予以驳回。4.被申请人在本案一审中撤回部分诉讼请求是被申请人的权利。在本案一审审理中，被申请人因为证据瑕疵问题，向二审人民法院递交了书面撤回部分诉讼请求申请书，得到人民法院的准许。变更诉讼请求是申请人的权利，无需经过申请人的同意。5.申请人认为前诉和本诉没有任何关联性的观点不能成立。前诉和本诉均是围绕一个建设工程施工合同不同阶段的案件。二者互为一个统一体，互为补充，一个案件是工程进度款80％，一个是解除合同后，工程尾款的20％。两个案件相互补充，是一个整体。6.申请人要求二审审判长和商洛市中级人民法院整体回避，并没有充分说明回避理由，审判长经请示院长后决定继续审理。申请人的再审认为程序违法不能成立。7.申请人在一审申请的4项材料鉴定并未被法院准许，鉴定程序并未启动。申请人在一审时，首先提出工程质量鉴定，在被申请人提出书面意见，并说明申请人已经将钢构进行破坏，申请人已经丧失了工程质量鉴定的条件和资格后。一审法院向申请人释明后，申请人放弃了工程质量鉴定。申请人变换形式又提出了材料鉴定，被申请人书面回复并说明防火板质量问题以及最高人民法院再审驳回，本次属于重复起诉，违反法律规定;钢材在进场时已经提交了质量证明书和进行了验收;涂层厚度是在钢构出厂时所做，施工现场还没进行喷涂;焊缝质量是在钢构厂电脑控制，现代化作业一次焊接成型，施工现场不进行焊接作业，只进行螺栓组装，况且在钢构入场时已经经过质量认定和验收。在施工过程中，没有接到申请人驻地代表和监理公司任何的材料质量不合格的意见书，要求更换或者重做的整改意见。至今尚未发现申请人使用的建筑材料有任何的质量问題。所以，被申请人坚决不同意进行材料鉴定。一审法院也没有批准申请人要求进行材料鉴定的申请，材料鉴定没有被法院准许。申请人诉称的所谓鉴定机构，交费，一审法院并未参与。一审法院也并未委托或者指定鉴定机构进行鉴定，也未收取被答辩人的鉴定费。所以，一审程序并不违法。综上，请求驳回申请人的再审申请。本院审查认为，本案审查的焦点问题是：一、审判人员审理该案件时是否有枉法裁判的行为。二、涉案已完工部分的剩余工程款是否具备支付条件。三、关于撤回58万元赔偿请求的问题。四、原审法院针对其反诉以裁定方式进行处理，二审法院针对其上诉请求及事实和理由，对本诉及反诉部分分别进行处理是否符合法律规定的问题。五、关于鉴定程序问题。六、关于双倍利息的问题。一、审判人员审理该案件时是否有枉法裁判的行为。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十四条规定“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为”。经查，申请人宏润公司并未提供相应证据，故其该申请再审理由不能成立。二、涉案已完工部分的剩余工程款是否具备支付条件。宏润公司主张支付结算工程尾款必须以工程验收结论为结算依据。经查，已经发生法律效力的商洛市中级人法院（2014）商中民三初字第00035号民事判决（以下简称35号判决）及本院（2016）陕民终517号民事判决（以下简称517号判决）是针对宏润公司应按照合同约定支付寅兴公司已经完成工程量的80%支付第一笔工程款的判决。因宏润公司并未按照上述判决履行义务，寅兴公司起诉请求解除合同并请求支付已完工程剩余20%工程款。原审法院根据查明的宏润公司既不能按照合同约定支付工程款，又不能按照生效判决履行付款义务的案件事实，认为宏润公司已经构成根本违约继而解除合同并无不当，且因为宏润公司的违约行为致使合同无法继续履行，造成涉案工程不能完工，以致工程无法进行验收，该责任在宏润公司。  根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。” 诉讼中，宏润公司要求对已完工程中的钢材料质量、屋面防火板质量、钢结构涂层厚度、钢结构现场焊缝质量进行鉴定。因为屋面防火板质量问题已经本院生效判决处理。且其反诉亦仅就屋面防火板质量问题提出反诉，故原审法院认为其就涉及工程材料质量问题应当另行主张并无不当。综上，其应当按照约定支付已完工部分剩余20%的工程款。三、关于撤回58万元赔偿请求的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。寅兴公司放弃要求宏润公司赔偿其支付商州区万达科技有限公司违约金58万元的诉讼请求系其处分其诉讼权利的行为，不违反法律规定，亦不损害宏润公司的利益，原审法院予以准许并无不当。宏润公司主张应该重新开庭审理，作出相应的裁定后向其送达，其对此享有上诉的权利，缺乏法律依据，原审法院未予支持并无不当。四、原审法院针对其反诉以裁定方式进行处理，二审法院针对其上诉请求及事实和理由，对本诉及反诉部分分别进行处理是否符合法律规定的问题。宏润公司在一审法院反诉请求通知设计单位及设计人员接受质询，并判令寅兴公司按设计要求更换为一级防火屋面板或赔偿损失500万元。与其在35号判决中反诉提出的由寅兴公司及时更换处理屋顶防火质量问题系就相同的诉讼标的提出的相同的诉讼请求，从其提交的《民事反诉状》的文义看，并不会产生歧义，也不会得出不同的结论。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，其两次反诉请求的当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同。原审法院认为其构成重复起诉，并根据该司法解释第二款，当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉的规定，对反诉涉及重复起诉的采取裁定的方式予以驳回，就本诉部分以判决的方式进行处理并无不当。五、关于鉴定程序问题。宏润公司对已完成的工程提出分项鉴定，一审法院与陕西信远建筑工程司法鉴定所沟通，该机构需要勘查现场后决定是否可以鉴定，为此该机构收取宏润公司现场初勘费5000元，一审法院基于本案实际情况未委托该机构进行鉴定，鉴定程序并未启动，宏润公司认为一审鉴定程序违法的理由亦不能成立。六、关于双倍利息的问题。2013年9月18日双方签订合同第十一条违约责任约定，若甲方（宏润公司）违约，造成乙方（寅兴公司）经济损失，乙方的垫资款由甲方按照银行同期贷款利息的两倍支付给乙方。在宏润公司违约的情况下，宏润公司应按银行同期贷款利息的两倍支付利息。原审法院结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的两倍计算利息并无不当。综上，陕西盛世宏润农业发展有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回陕西盛世宏润农业发展有限公司的再审申请。审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   赵艳华  二〇二〇年八月十九日  书 记 员   王  帅1