云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初7870号原告：贾嵘抒，男，1984年5月14日出生，汉族，住址：云南省曲靖市罗平县。委托诉讼代理人：李欣、李永交，云南启曜律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市西山区密址餐厅。统一社会信用代码：92530112MA6N90FA5M。经营者：杨昌英，男，1972年11月18日出生，汉族。经营场所：云南省昆明市西山区新闻路495号大门右侧。委托诉讼代理人：邓淑娟、余伟，云南德范律师事务所律师，特别授权代理。被告：杨昌英，男，1972年11月18日出生，汉族，住址：云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：邓淑娟、余伟，云南德范律师事务所律师，特别授权代理。原告贾嵘抒与被告昆明市西山区密址餐厅、杨昌英承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用简易程序于2019年8月16日公开开庭进行了审理。原告贾嵘抒及其委托诉讼代理人李欣、李永交到庭参加了诉讼，被告昆明市西山区密址餐厅、杨昌英及其诉讼代理人邓淑娟到庭参加了诉讼。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条，双方当事人同意继续适用简易程序审理，经本院院长批准，延长审限三个月。在审理过程中，原告于2019年9月23日提交司法鉴定申请书，申请就案涉工程量进行鉴定，2019年12月4日，原告提交司法鉴定申请书，申请就案涉工程量造价进行鉴定。司法鉴定机构于2019年12月17日、2020年5月11日出具司法鉴定意见书及补充鉴定意见函，于2020年7月16日出具工程造价鉴定意见书，于2020年8月12日出具工程造价补充鉴定意见函，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条，鉴定期间不计算在审限内。本案现已审理终结。原告贾嵘抒向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付装修工程款660170.85元；2、被告向原告支付自2018年11月25日起至被告付清上述款项之日止资金占用利息（以660170.85为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，暂计算至2019年5月10日为13241.93元）；3、本案的诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：原告、被告于2018年5月21日签订《景观设计及施工合同》，约定由被告将位于昆明市西山区餐厅景观工程委托给原告进行设计及施工。工程完工后经核算工程价为1338170.85元。原告多次催要被告仅支付678000元，还拖欠原告660170.85元工程款未支付。原告为维护合法权益诉至法院。被告昆明市西山区密址餐厅、杨昌英答辩称：根据合同相对性，第一被告并非本案的适格被告，原被告双方对于装修工程并未进行书面结算，所以原告诉请我方给付装修款项我方不予认可；我方认为合同中双方约定工程总价为700000元，原告主张的结算总价1300000余元，原告应当在增量部分提供相应的证据进行主张；该工程并未竣工验收，也没有正式交付；原告主张的利息没有法律依据，不应当得到支持。本院依法组织原告、被告进行举证和证据交换，对于双方无异议的证据：原告身份证及被告公司登记信息、《景观设计施工合同》、本院予以确认并在卷佐证；对于双方有异议的证明材料，本院认定如下：1.设计图纸、《东陆体育秘址花园2018年11月19日结算》，前述证明材料没有原告的签字确认，本院不予确认；2.录音一段，被告认可真实性，本院确认真实性，录音中，原、被告在商谈景观工程的价格，原告要求被告杨昌英签字，但被告杨昌英明确拒绝不予签字，可见双方并未就工程造价结算达成一致意见；3.餐厅照片，本院确认其真实性；4.东陆体育馆秘址花园2018年9月29日结算（土建增加）、微信截图一份、东陆密址花园餐厅乔木配置数量及单价照片一份、设计图纸两张，前述证明材料没有原告的签字确认，本院不予确认；5.景观设计及施工合同、合同附件装饰工程预算书、密址花园景观预算（园建、水电）、密址花园景观预算（绿化）、图纸，原告认可真实性，本院予以确认；6.东陆体育馆密址花园地被灌木预算、东陆体育馆密址花园工程结算清单、密址花园景观预算、收款收据各一份，前述证据涉及案外第三方，本院不予确认。审理过程中，原告于2019年9月23日提交司法鉴定申请，请求本院指定专业机构对案涉工程量进行鉴定，后在本院组织下，原、被告同意法院指定云南天禹司法鉴定中心对案涉工程量进行鉴定，2019年10月18日，本院委托云南天禹司法鉴定中心就案涉工程量进行鉴定。2019年12月17日，云南天禹司法鉴定中心出具天禹司法鉴定中心【2019】司鉴字第1132087号司法鉴定意见书，后双方对前述鉴定意见书进行质证，同时，鉴定人刘培嵋到场接受质询，原、被告双方对部分工作量有异议，针对有异议部分，经过原、被告双方确认认可，云南天禹司法鉴定中心对该部分工程量进行重新勘验并于2020年5月11日出具补充鉴定意见函，原、被告双方对补充鉴定意见函进行了质证。2019年12月4日，原告提交司法鉴定申请，请求本院指定专业机构对案涉工程量的造价进行鉴定，后在本院组织下，原、被告同意法院指定云南天禹造价咨询有限公司对案涉工程量的造价进行鉴定，2020年7月16日，云南天禹工程造价咨询有限公司出具云南天禹价鉴（2020）6327002号昆明西山区密址餐厅工程造价鉴定意见书，2020年7月24日，双方对前述鉴定意见书进行质证，同时，鉴定人刘培嵋到场接受质询，原、被告双方对部分工程造价有异议，针对有异议部分，经过原、被告双方确认认可，云南天禹工程造价咨询有限公司对部分工程量造价进行修订于2020年8月12日出具补充鉴定意见函：原鉴定意见书第四项鉴定意见建安工程造价由原来1080037.01元调整为1093448.49元，原、被告对补充鉴定意见函进行了质证。经审理，本院确认下列法律事实：2018年5月21日，原告（乙方）与被告杨昌英（甲方）签署《景观设计及施工合同》约定，甲方将东陆体育活动中心密址花园餐厅景观工程委托给乙方进行设计及施工；工程范围按甲方要求及指定范围进行景观装修设计及施工。工程内容包括室外景观设计、场地清理、基础结构浇筑、地面铺砖、园林小品安装、景观水电安装、水景、绿化苗木种植及装修等；该室外景观项目，乙方按16000元包干进行设计取费。合同签订后，甲方支付乙方8000元的设计定金。乙方完成全部方案设计并经甲方认可后，甲方支付剩余设计款8000元。若最终施工由乙方施工，此设计费抵作等价的施工工程费，如果甲方不让乙方施工，甲方付清余款设计费，该合同终止；工期60天，开工日期2018年5月21日到2018年7月21日；本工程施工计价方式以综合单价计价，按实际完成工程量结算；本工程总造价暂定为700000元，结算以实际完成工程量*（材料价＋人工综合单价），所有分项工程量汇总为结算价；本合同预付款为合同总价的30%，支付预付款金额为210000元。乙方施工人员、相关机械、设备等进场两日后，甲方在3日内将该款项支付给乙方；乙方完成基础机构浇筑、水电管网埋设及乔木种植工作后，甲方支付乙方40%即280000元的进度款；工程竣工经甲方验收合格后，双方于5日内办理完成结算，甲方支付乙方至结算价的95%，同时扣除设计费1.6万，剩余5%作为质量保证金。该项目属于小型项目，质保期按以下条款规定：园建水电按半年为质保期，绿化根据实际协商时间确定质保期，电器照明质保期为半年。本工程质保期满后无质量问题，甲方在五日内将剩余5%的质量保证金支付给乙方，质保金不计利息。结算范围包含图纸及设计变更所列的硬景、绿化、小品、水电等全部内容，以及甲、乙双方认可的图纸会审纪要、设计变更、现场签证、隐蔽纪录等；如果甲方未按期拨付工程进度款超过3日，乙方有权暂缓施工，施工工期顺延，因乙方自身原因未能按照合同工期完成施工，每逾期一天，按逾期一天罚款500元支付违约金。2020年7月16日，云南天禹工程造价咨询有限公司出具云南天禹价鉴（2020）6327002号昆明西山区密址餐厅工程造价鉴定意见书：根据现场实际测量工程量，单价套用《云南省建筑工程消耗量定额》2013版本；计算出昆明市西山区密址餐厅装饰工程造价为1080037.01元。云南天禹工程造价咨询有限公司对部分工程量造价进行修订于2020年8月12日出具补充鉴定意见函：原鉴定意见书第四项鉴定意见建安工程造价由原来1080037.01元调整为1093448.49元。另，被告杨昌英已向原告支付了678000元。庭审中，原告陈述：工程已于2018年9月15日进行了交付；被告杨昌英陈述：2018年9月15日，原告的工人撤走，由于原告未按照合同约定完成全部工程量，我们找到案外人做了绿化，2018年10月餐厅开始试营业。审理中，两被告针对云南天禹价鉴（2020）6327002号昆明西山区密址餐厅工程造价鉴定意见书提出：1.云南省建筑安装工程费用汇总表第6项规费系企业购买，被告并非企业，故该笔费用不应计算；2.云南省建筑安装工程费用汇总表第7项中计算税金，双方未约定税金由被告承担，且现在缴纳增值税税率为3%，故该项费用计算有误且不应计算在造价，对此，鉴定人刘培嵋接受质询陈述：依照云南省住房和城乡建设厅文件云建标【2014】683号《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013版建设工程造价计价依据编制说明及解释汇编的通知》及云建标【2013】918号《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013版建设工程造价计价依据的通知》第一部分云南省建设工程造价计价规则中第一章建筑安装工程费用项目组成：建筑安装工程费由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成，其中规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住房公积金、残疾人保证金、危险作业意外伤害险、工程排污费，税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育附加费以及地方教育附加。鉴定人刘培嵋提交了云南省住房和城乡建设厅云建科函【2019】62号《云南省住房和城乡建设厅关于重新调整云南省建设工程造价计价依据中税金综合税率的通知》，该通知说明按照相关规定工程造价计价依据中增值税税率进行调整，现将云南省建设工程造价计价依据中税金综合税率市区的调整为10.08%，自2019年4月1日（含4月1日）起执行。2019年4月1日（含4月1日）前的在建项目，结算时按2019年4月1日前后所完成的工程量按相关规定分别计算税金。原告针对云南天禹价鉴（2020）6327002号昆明西山区密址餐厅工程造价鉴定意见书提出：建筑安装工程直接工程费计算表中61项、71项、96项、114项、161项、171项、103项、110项、111项、274项、275项、276项、277项、278项、283项单价应当按照实际价格计价。对此，鉴定人刘培嵋接受质询陈述：原告提交的相应支付收据不符合规定，并非是正规发票，故未采纳。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，原、被告杨昌英之间签订《景观设计及施工合同》，系双方真实意思表示，双方之间成立承揽合同关系。原告陈述已经完成案涉工程量的施工及交付，但原、被告对案涉景观工程施工工程量、造价等不能达成一致意见导致双方无法进行结算，审理中，原告申请鉴定案涉工程量以及造价，经云南天禹工程造价咨询有限公司出具云南天禹价鉴（2020）6327002号昆明西山区密址餐厅工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书明确，案涉工程量造价为1093448.49元。关于被告杨昌英主张规费及税金的问题，鉴定人刘培嵋陈述社会保险费、住房公积金、残疾人保证金、危险作业意外伤害险、工程排污费和税金系建筑安装工程费用项目组成，故本院确认相应规费金额；关于税金计算标准，按照云南省住房和城乡建设厅云建科函【2019】62号《云南省住房和城乡建设厅关于重新调整云南省建设工程造价计价依据中税金综合税率的通知》，2019年4月1日起，云南省建设工程造价计价依据中市区税金综合税率调整为10.08%，案涉工程在2019年4月1日前已建设完工，被告抗辩税金计算标准错误，本院不予采信；原告提出部分工程单价计算有误，鉴定人陈述原告提交的收据并非正式发票故不予采纳，本院予以确认。综上，本院确认案涉工程量造价为1093448.49元。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”根据合同约定，工程竣工经甲方验收合格，双方5日内办理完结结算，被告支付原告结算价95%，剩余5%作为质保金，质保期满后，被告将质量保修金予以支付。现经案涉工程竣工，被告杨昌英陈述案涉餐厅于2018年10月开始营业，截止目前质量保质期期间已经届满，虽然被告杨昌英提出案涉工程存在问题，但未提出相关证据予以证明，被告杨昌英应当向原告支付全部工程价款，扣减被告已经支付的工程款678000元，被告杨昌英还应向原告支付415448.49元。关于逾期付款利息，双方就案涉工程量及造价未能进行结算，原告提交的证据材料也不能证明工程量及造价，直至鉴定机构进行鉴定出具鉴定意见书之后才确定了案涉工程量造价，被告杨昌英未支付工程款不能视为其逾期支付，原告主张支付逾期付款违约金，本院不予支持。被告昆明市西山区密址餐厅并非合同相对方，原告主张其承担支付责任没有法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、由被告杨昌英于本判决生效后十日内支付原告贾嵘抒工程款415448.49元；二、驳回原告贾嵘抒的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5267元（原告已预交），已减半收取，由被告杨昌英负担3266元，由原告贾嵘抒负担2001元；鉴定费40000元（原告已预交），由被告杨昌英负担24800元，由原告贾嵘抒负担15200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审判员  周永婷二〇二〇年八月二十八日书记员  张宇琪