湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终907号上诉人（一审原告）：邵纯，女，1981年3月20日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。委托诉讼代理人：周少春、乐璐，均系湖北人本律师事务所律师。上诉人（一审被告）：黄石市长兴酒店投资管理有限公司，住所地湖北省黄石武汉路**。法定代表人:郑豪，系该公司董事长。委托诉讼代理人:徐红莲，系黄石市西塞山区诚信法律服务所法律工作者。上诉人邵纯因与上诉人黄石市长兴酒店投资管理有限公司（以下简称长兴酒店）劳动争议一案，不服湖北省黄石市黄石港区人民法院(2019)鄂0202民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邵纯上诉请求：撤销一审判决主文第三项，改判由长兴酒店支付其经济补偿64320元、法定节假日加班工资46068元以及2019年6月工资1500元。事实和理由：1.其提交的营业额收账情况等证据可证明长兴酒店每日的营业收入均系由其统一收取管理并将营业现金存入银行，在次日又将营业现金取出用于发放员工的提成小费。虽然长兴酒店名义上是酒店，但实际为夜总会性质，节假日是业务高峰期，需要其每天在职从事财务管理。自其入职以来，法定节假日从未休息，长兴酒店也未向其发放加班工资或者安排其补休。一审判决以其无法证明加班时间为由不支持其加班工资的请求错误。2.一审判决认定其系自动离职，事实不清。虽然其认可向长兴酒店移交了钥匙后就未到酒店上班了，但实际上是长兴酒店强行要求其交出财务账目，不为其安排工作岗位，实质就是要求与其解除劳动合同，故应当向其支付经济补偿。3.一审判决认定长兴酒店已为其发放2019年6月工资1500元错误。根据其提供的证据显示，本月发放的是上月工资，长兴酒店还差欠其2019年6月工资1500元。长兴酒店答辩称：1.邵纯没有提供节假日加班的证据。当天营业额收账凭证不能证明邵纯加了班，其也不止一个财务人员。其提供了加班人员的加班工资发放情况凭证，邵纯作为财务人员，非常清楚加班工资发放情况，之所以未为邵纯发放加班工资，是因为邵纯没有加班。2.邵纯在劳动仲裁和一审期间均自认自己于2019年7月12日离开单位，没有再上班，属自动离职，其无需支付经济补偿。3.其提交的微信转账记录证明其支付了邵纯2019年6月工资1500元。综上所述，请求驳回邵纯的上诉请求。长兴酒店上诉请求：撤销一审判决，改判其不支付邵纯未签订劳动合同二倍工资差额和养老保险损失。事实与理由：1.邵纯2008年就已入职，邵纯入职后一年内未与其签订劳动合同，应视为双方已形成无固定期限劳动合同关系。邵纯直至2019年离职后才提出二倍工资的请求，超过了一年的仲裁时效期间。2.一审判决既然认定补缴社会保险费不属于人民法院受案范围，又判决其赔偿养老保险损失，显然自相矛盾。事实上邵纯以灵活就业人员的身份自行缴纳了养老保险费，不存在法律规定的不能享受养老保险待遇遭受损失的问题。邵纯答辩称：1.长兴酒店在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，属于放弃了时效抗辩权。2.一审判决并未认定赔偿养老保险损失不属于人民法院受案范围。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法定义务，其自行缴纳养老保险费，属于代长兴酒店履行了义务，有权要求长兴酒店赔偿损失。请求驳回长兴酒店的上诉请求。邵纯向一审法院起诉请求：判令长兴酒店支付因未签订劳动合同的二倍工资75460元（6860元/月×11个月）、法定假日加班工资46068元（1年11天×3年×1500元÷30天×300%=4950元、1年11天×7年×5360元÷30天×300%=41118元）、代缴养老费39280元（65465.6元×3/5）、补缴（2008年11月至今）医疗保险费51456元（5360元×8%×120个月）、补缴（2008年11月至今）失业保险费12864元（5360元×2%×120个月）、支付解除劳动关系补偿64320元（5360元×12个月）、补发克扣工资2019年6月1500元、同年7月份3166元。一审法院认定事实：2008年11月，邵纯经人介绍入职长兴酒店从事财务管理（出纳）工作。入职后至2012年期间，邵纯月工资为1500元；2013年以后至2018年9月期间月工资为5360元；2018年10月至2019年7月12日离职前，月工资为6860元（银行帐户发放5360元，通过余新生微信支付1500元）。双方未签订劳动合同，长兴酒店未为邵纯缴纳社会保险费。另认定，2009年3月起至2019年6月，邵纯自行以灵活就业人员身份缴纳了社会养老保险费65465.60元。自2017年7月开始，长兴酒店在工资中发放了社会保险补贴500元。还认定，长兴酒店原股东因客观原因，在未变更企业名称的情形下，对企业相关资产进行了处置，员工由新的股东接收。期间，长兴酒店要求邵纯将公司财务帐目移交，邵纯则认为长兴酒店要求其移交财务帐目的行为是解除其与公司的劳动关系；2019年7月13日，邵纯在未书面或者口头通知长兴酒店的情形下离开公司。邵纯离职后，长兴酒店尚差欠邵纯2019年7月份工资3166元。一审法院认为，关于劳动关系的建立与解除。2008年11月，邵纯入职长兴酒店，双方建立了劳动关系；2019年7月12日，邵纯自行离岗不上班。故双方劳动关系存续期间为2008年11月至2019年7月12日。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。邵纯主张因长兴酒店未与其签订书面劳动合同的双倍工资差额75460元（6860元/月×11个月）的诉讼请求；依据确认的事实，双方建立劳动关系的时间为2008年11月，且双方一直未签订劳动合同；未签订劳动合同可主张二倍工资差额的期间,应自用工之日起满一个月的次日即2008年12月1日起至不满一年的前一日，即2009年10月31日止。邵纯入职后工资为1500元，故长兴酒店应当支付其2008年12月1日至2009年10月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额，计算金额为：月平均工资1500元×11个月=16500元；对邵纯主张超出部分金额不予支持。对长兴酒店提出该诉求已超过仲裁时效的抗辩理由，因当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，故不予支持。关于经济补偿。邵纯称因长兴酒店变更股东，原股东让其交钥匙回家休息，但其未能举证证明长兴酒店让其回家休息的事实。根据邵纯在庭审中陈述“我2019年7月12日交了钥匙以后，……就没有去单位了”可以认定其系自动离职。综上，邵纯没有证据证明其所诉的解除劳动关系的事实，也没有证据证明其是基于《劳动合同法》第三十八条的规定与长兴酒店解除劳动关系，故对该请求不予支持。关于加班费。邵纯依据每年法定假日天数累加计算，以此证实其节假日加班的事实必然存在，向长兴酒店主张其节假日加班工资46068元的诉讼请求；因其系担任出纳，且上班无需打卡；其提供收帐记录本只能证实长兴酒店当天的营业额收帐情况，无法证实其在节假日中加班的时间亦无法计算加班工资，故对该请求不予支持。关于社会保险费的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。但征缴社保费用是社会保险费征收机构的法定职责，邵纯要求长兴酒店为其补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院民事案件受案范围。对邵纯要求支付其已代缴的养老保险费39280元（2009年3月-2019年6月）的诉讼请求，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，应由长兴酒店承担，依法予以支持。关于应发工资。依据邵纯的陈述，从2018年10月起其工资在5360元的基础上增加了1500元，结合其微信支付凭证可以看出，截至2019年6月，从余新生的帐户每月均向邵纯微信转帐1500元，故邵纯主张的2019年6月工资1500元已经发放；对2019年7月工资3166元，长兴酒店亦无异议，依法予以认定。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第七条、第六十一条、第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、长兴酒店于本判决生效之日起十日内向邵纯支付未签订劳动合同二倍工资差额16500元、2019年7月工资3166元；二、长兴酒店于本判决生效之日起十日内向邵纯支付养老保险损失39280元；三、驳回邵纯的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由长兴酒店负担。二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。经二审审理查明：一审判决除认定邵纯系自动离职证据不足外，其他事实认定属实，本院予以确认。本院认为：一、关于未签订劳动合同二倍工资的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，长兴酒店自用工之日起一个月内未与邵纯签订书面劳动合同，应当向邵纯支付二倍工资。因长兴酒店在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，应视为其放弃了时效利益。劳动仲裁部门作出实体裁决后，本案进入诉讼阶段，长兴酒店放弃时效利益的行为在诉讼阶段对其仍具有约束力，故其在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩无效，一审判决不予支持正确。二、关于经济补偿的请求。邵纯虽在一审庭审中自认向原股东交钥匙后，就没有去单位上班了，但其陈述系因长兴酒店变更股东，原股东让其交钥匙回家休息，所以才未来上班。结合本案的实际情况看，新股东是否仍然留用邵纯继续从事财务工作，理应与邵纯进行接洽，但长兴酒店并未提供证据证明其有通知邵纯上班，或者与邵纯对于是否留用有过协商的证据。故双方均无法证明是邵纯自动离职还是长兴酒店解雇邵纯，此种情形下，视为用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同较为合理。根据《劳动合同法》三十六条、第四十六条第（二）项的规定，用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。故长兴酒店应当向邵纯支付经济补偿。一审判决认定邵纯系自动离职证据不足，本院予以更正。鉴于邵纯离职前每月工资中含有500元社保补贴，应当在工资总额中予以扣除，故其十二个月平均工资应为[（6860元﹣500元）×10个月＋（5360元﹣500元）×2个月]÷12个月＝6110元；长兴酒店应支付邵纯经济补偿为6110元×11个月＝67210元。因邵纯上诉仅要求长兴酒店支付经济补偿64320元，系其对自己民事权利的处分，故本院对其该诉讼请求予以支持。三、关于加班工资的请求。邵纯提供的收帐记录本仅能证实长兴酒店当天的营业额收帐情况，不足以证明其在法定节假日加班的事实。况且，其系长兴酒店出纳，工作期间无需打卡，也清楚长兴酒店其他加班职工发放加班工资的情况，若其存在加班事实，一直以来不提出异议的可能性不大。故对其要求支付加班工资的请求，本院不予支持。四、关于社会保险损失的请求。为劳动者缴纳社会保险费，是用人单位的法定职责。虽然劳动者要求补缴社会保险费的请求不属于人民法院民事案件受案范围，但代用人单位履行了缴费义务，可以要求用人单位返还不当得利。故一审判决支持邵纯要求支付其已代缴的部分养老保险费39280元的诉讼请求正确。五、关于2019年6月工资的请求。依据邵纯的陈述，从2018年10月起其工资在5360元的基础上增加了1500元，结合其微信支付凭证可以看出，截至2019年6月，从余新生的帐户每月均向邵纯微信转帐1500元，故邵纯主张的2019年6月工资1500元已经发放。邵纯主张2019年6月发放的是2019年5月的工资，未提供充分证据证明，对其该上诉请求，本院不予支持。综上，邵纯的上诉请求部分成立，本院相应予以支持；长兴酒店的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决未支持邵纯要求长兴酒店支付经济补偿的请求不当，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省黄石市黄石港区人民法院(2019)鄂0202民初2365号民事判决主文第一、二项；二、变更湖北省黄石市黄石港区人民法院(2019)鄂0202民初2365号民事判决主文第三项为：黄石市长兴酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向邵纯支付经济补偿64320元；三、驳回邵纯的其他上诉请求；四、驳回黄石市长兴酒店投资管理有限公司的上诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元由黄石市长兴酒店投资管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由邵纯和黄石市长兴酒店投资管理有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇二〇年八月六日书记员  田 梦