陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终2632号上诉人（原审原告、反诉被告）：武少江，男，1959年11月22日出生，汉族，西安市经开分局明光路派出所物业项目部职工，住西安市未央区。委托诉讼代理人：杨涛，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏娣，陕西法智律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西耀泰汽车服务有限公司，住所地：西安市。法定代表人：左沛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟，陕西华秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹佳宇，陕西华秦律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：陈军，男，1991年10月20日出生，汉族，住陕西省富平县。上诉人武少江因与上诉人陕西耀泰汽车服务有限公司（以下简称耀泰公司），被上诉人陈军服务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初10852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。武少江上诉请求:1、依法撤销原审判决第三项，改判支持武少江主张的二倍惩罚性赔偿1161439.4元的诉讼请求（486166.57*2=972333.14,94553.13*2=189106.26）。2、本案一、二审全部诉讼费、鉴定费由耀泰公司承担。事实和理由：1、耀泰公司系专业的汽车维修服务公司，陈军系耀泰公司招聘的维修人员，招聘时耀泰公司应当核实过陈军是否取得驾驶证，一审时陈军亦陈述其没有取得驾驶证，耀泰公司是明智的，但却经常要求其为XX户XX路试车，在耀泰公司上班期间就发生过交通事故。耀泰公司陈述的签订《故障试车登记表》系其单方制作的，陈军也陈述是不需要签订《故障试车登记表》的，一审以此为依据，并无事实及法律依据。2、耀泰公司明知其提供的服务存在缺陷、欺诈，仍向武少江提供服务，导致武少江人身严重损害，车辆严重受损，故二审法院应当判决耀泰公司给武少江双倍赔偿。3、根据武少江提供的相关证据，证明2016年9月30日武少江在出院时还存在明显症状，之后的治疗是前期治疗的延续，故应当判决支持武少江主张的11150元住宿费。4、7894元车辆装潢费用的票据武少江不予认可，该部分应当属于购车款部分，即使一审法院认定该部分为装潢费用，但武少江认为耀泰汽车的违法侵权行为导致其车辆严重受损，且根据鉴定报告，车辆贬值损失为69155元，基本认定为保费状态，但没有包含装潢部分，一审法院仅支持涉案车辆的贬值部分损失，明显属于认定基本事实不清。耀泰公司辩称，1、其没有指派陈军去试车，发生事故后陈军曾经在交警队说他爱开车，原来陈军在职期间发生事故后还对其进行过处罚，禁止其再开车，公司有专门的试车人员。2、二倍赔偿没有任何依据。3、武少江本身离的就很近，没有必要产生11500元的住宿费。4、车辆扩大损失应当由武少江本人承担，能停车的就是武少江，交警队的单子也是武少江本人签的，我们无法将车辆开出。耀泰公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判第一项为36070.76元，将一审判决第二项变更为33255元。2、请求法院判决陈军承担全部赔偿责任。3、一、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定“本案原告自身的颈椎病虽对损害后果有一定的影响，但这并非侵权责任法等法律规定的过错，不能减轻被告的赔偿责任”有违公平原则和侵权责任法中的“自己责任”原则。2、一审判决认定“关于车辆损失，原告向法院提供了通话录音，···结合原告提供的证据可以证明在事故发生后，原告已向被告耀泰公司达成一致意见，由被告提取车辆，因被告耀泰公司原因未提车，故车辆贬值损失应由被告耀泰公司承担”无事实和法律依据。3、一审判决在“经审理查明”部分中认定了武少江治疗自身疾病花费17871.12元及7705.42元，但在“本院认为”部分并未提及该费用，判决结果中亦未进行扣减，耀泰公司认为，该费用系武少江治疗自身疾病的花费，应当由其自行承担，故应当予以扣减。4、一审法院已认定耀泰公司垫付的医疗费、康复费、护理费不应由耀泰公司承担，但在判决中只扣减了医疗费和康复费，并未扣减耀泰公司垫付的护理费，清依法予以纠正。5、一审判决的赔偿项目，耀泰公司对医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害赔偿金、护理费、交通费均不予认可。6、武少江作为一名成年人，在维修工陈军试图上路试驾时，应当对其工作证件、驾驶证等进行询问或查看，理应尽到合理的注意义务，其自身具有一定的过错，应当承担相应的责任。陈军在明知自己没有驾照，并在接受公司培训、处罚后，仍违反法律强制规定及公司规定私自试车，属个人行为，为实际侵权人，应承担全部赔偿责任。综上，一审判决对耀泰公司极不公平，望二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。陈军辩称，1、一审判决的第一、第二项的判决具有事实及法律依据、合法有效。2、本案证据足以证明武少江和耀泰公司达成一致，由耀泰公司提取车辆，因耀泰公司原因未提车，应由耀泰公司承担相应车辆贬值损失。3、陈军系耀泰公司的员工，且当时发生事故时，劳动合同还在有效期内，故应当由耀泰公司承担全部赔偿责任。3、武少江虽有自身疾病，但这并不是侵权责任法规定的过错，交警大队出具事故认定书，武少江无过错，当然不应因个人体质状况对此次事故而自负责人。综上，请求二审法院依法驳回耀泰公司的全部上诉请求。武少江向一审法院起诉请求： 1、判令耀泰公司、陈军共同支付其医药费249314.37元、误工费41183元、护理费35300元、营养费6750元、伙食补助费22500元、交通费6443.8元、住宿费11150元、伤残赔偿金113760元、精神损害赔偿金3000元、后续治疗费10000元、鉴定费2400元，共计501801.17元，及其所受损失的二倍惩罚性赔偿1003602.34元,共计1505403.51元，因耀泰公司已经垫付182896.4元，故实际主张1322507.1元；2、判令耀泰公司、陈军承担其车辆损失94553.13元及三倍惩罚性赔偿280629.39元；3、诉讼费由耀泰公司、陈军承担。武少江在原审中当庭增加赔偿数额92382.06元，并称该数额系其陈述耀泰公司垫付的数额与耀泰公司自称垫付的数额之间差26124.7元，另有2017年7月5日后产生的费用4669.32元，这两项费用合计按照三倍主张共计92382.06元。耀泰公司向一审法院反诉请求，请求武少江返还其垫付的费用170971.104元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月20日，武少江在耀泰公司经营的4S店购买汽车一辆，根据武少江提供的证据，显示购车款为7.5万元，装潢费用7900元。2016年6月29日，武少江到耀泰公司对该车辆进行维修保养，耀泰公司修理工即陈军驾驶该车辆载着武少江上路进行试车检测。XX城XX公路XX路由北向南行驶至绕城高速师家营涵洞时，与由西向东行使的陕AXXXXX号车辆发生碰撞，致武少江受伤，车辆受损，造成交通事故。事故发生后，武少江被送至中航工业西安医院救治，经诊断为：颈部脊髓损伤，并于当天转入西安市中医医院，经诊断为：颈髓损伤伴不全瘫、心梗支架植入术后，住院治疗7天，并于2016年7月6日又转至第四军医大学唐都医院（以下简称唐都医院），被诊断为：1、颈脊髓损伤；2、颈椎后纵韧带骨化症；3、颈椎黄韧带肥厚；4、颈椎间盘突出症（颈3/4、4/5、5/6、6/7），唐都医院对其进行“颈椎后路探查减压、植骨融合内固定术”治疗，于2016年7月30日转入该院康复科病区，治疗至2016年9月30日出院，后在该院门诊多次康复治疗。2017年3月3日至3月13日、3月21日至3月30日、4月14日至4月21日、5月2日至5月9日，在西安市中医医院康复科住院治疗，后在该院门诊多次康复治疗。武少江共计支付医疗费、康复费损失67326.83元，耀泰公司、陈军支付医疗费190574.74元。2016年7月27日，西安市公安局交XX队XX大队作出2016Z]第B2201604105号>道路交通事故认定书，认定陈某某驾驶证驾驶机动车行径十字路口时，未保持安全车速，且未让右方道路车辆先行，是造成事故的直接原因，负该事故全部责任。后武少江因与耀泰公司、陈军就赔偿未能达成一致，武少江诉至一审法院，酿成本诉。原审中，武少江申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期限、误工期限进行鉴定，耀泰公司申请对武少江自身疾病与本次损伤后果之间是否具有因果关系即损伤参与度进行鉴定，并对因本次交通事故实际产生的医疗费进行鉴定。2017年6月23日，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴[2017]临鉴字第509号鉴定意见书，鉴定意见为：1、武少江颈脊髓损伤属九级伤残；2、后续治疗费约需1万元；3、误工期限评至伤残评定前一日；4、护理期限评至伤残评定前一日；5、武少江自身疾病与本次损伤后果之间存在因果关系，且自身疾患为主要因素，参与度为70%～80%；6、武少江治疗自身疾病共计花费17871.12元。鉴定意见书送达后，双方均未提出异议，武少江支付鉴定费2400元，耀泰公司支付鉴定费4000元。2016年8月2日，交警大队向武少江的配偶梁华送达了车辆放行通知书，车辆至今仍停放在执法停车场。庭审中，武少江向一审法院提供了通话录音，并称系其与耀泰公司郑谊民站长的通话录音，其中武少江称呼对方“小郑”，对方称其“武叔”，在通话录音中“小郑”陈述交警队此前称停车费可以减免，但停车场在新一轮招标未中标，故减免费用难以协商，现因七千余元停车费耀泰公司无法提车。耀泰公司对郑谊民系其公司员工无异议，但对录音的真实性不认可。另查明，武少江称在事故发生后耀泰公司答应退还购车款，故车辆放行单由耀泰公司拿走。武少江申请对其所有的陕AXXXXX车辆贬损价值进行司法鉴定，2019年2月20日，陕西方正和资产评估有限公司做出了陕方评报字（2019）第F103号资产评估报告，评估意见为：车辆贬值损失价值为69155元，武少江花费鉴定费用1.5万元。耀泰公司认为事故发生后，武少江委托梁华代其处理交通事故相关事宜，2016年8月2日，梁华收到未央交警大队发还车辆放行通知，后武少江作为车辆所有人，负有及时止损的义务，武少江怠于履行止损义务而导致车辆损失进一布扩大，故申请对陕AXXXXX车在2016年6月29日交通事故中自2016年8月2日起车辆扩大维修损失、车辆的扩大贬值进行司法鉴定。2019年4月25日，陕西运华资产评估有限公司做出了陕运华评报字[2019]第1038号资产评估报告，评估意见为：陕AXXXXX车所涉及的扩大贬值损失于评估基准日2019年4月22日的贬值价值35900元。耀泰公司花费评估费3000元。耀泰公司申请对武少江2016年9月30日出院后必要合理的康复费用以及是否存在过度治疗、以及武少江治疗自身疾病的花费进行司法鉴定，2019年5月13日，陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴[2019]临鉴字第383号鉴定意见书，鉴定意见为：1、武少江自2016年9月30日出院后于2016年10月11日至2017年8月11日期间的康复治疗是合理的；2、武少江2016年10月11日至2017年8月11日治疗自身疾病花费7705.42元。耀泰公司花费鉴定费2000元。庭审中，武少江提供了工资误工证明，显示其系正泰物业经开分局物业项目处明光路派出所项目主管，月工资3500元，2016年6月29日因交通事故受伤住院，至今未能上岗，未上岗期间的工资待遇未予支付。该证明出具的时间为2017年1月10日。一审法院认为，武少江在耀泰公司维修车辆，虽然未签订故障试车登记表，但耀泰公司工作工作人员即陈军为武少江车辆进行检测，陈军系自行试车还是受耀泰公司指派为武少江试车以及是否签订故障试车登记表系耀泰公司的内部管理行为，与武少江无关，武少江有理由相信陈军试车的行为系职务行为，一审法院认定武少江与耀泰公司已形成服务合同关系，耀泰公司认为武少江未签订故障试车登记表，双方不存在服务合同关系的抗辩意见不能成立。本案事故因服务合同而产生，武少江因事故造成的各项费用，一审法院认定如下：关于医疗费损失，武少江共计支出医疗及康复费用67326.83元，耀泰公司垫付190574.74元，共计257901.57元；关于残疾赔偿金，武少江未满60周岁，被评定为九级伤残，且为非农业户籍，根据陕西省XX镇居民人均可支配收入28440元计算，武少江的残疾赔偿金应为113760元（28440元×20年×20%）；误工费部分，武少江的误工期经鉴定至评残前一日，为358天，根据武少江的误工证明，其月工资3500元，误工费应为41195元（3500元×12月÷365天×358天）；武少江共住院126天，住院伙食补助费80元/天，共计10080元；营养费30元/天，计算126天，共计3780元；武少江精神损害赔偿金一审法院酌情支持2000元；武少江需进行二次手术，后期治疗费经鉴定为1万元，一审法院予以支持；护理费部分，武少江的护理期限经鉴定为358天，武少江主张护理费35300元，应当予以支持；武少江主张的交通费6443.8元，其中部分系他人产生，并非武少江的损失，一审法院不予支持，其余部分武少江虽提供了票据，但无法证明系因治疗所支出，考虑武少江多次治疗需支出交通费的实际情况，一审法院酌情支持1000元；武少江主张的住宿费11150元，系其门诊治疗期间产生，因武少江在西安居住，并无住宿必要，且已主张交通费，故不予支持。上述费用共计475016.57元。本案武少江自身的颈椎病虽对损害后果有一定的影响，但这并非侵权责任法等法律规定的过错，不能减轻耀泰公司、陈军的赔偿责任，故武少江自身疾病对损害后果的参与度不能减轻耀泰公司、陈军的赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款规定：经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。陈军驾驶车辆试车是否受耀泰公司指派，武少江及陈军均未提供证据，故虽认定陈军试车的行为应当认定为职务行为，但难以认定耀泰公司系在陈某某驾驶证的情况下安排陈军试车，故本案耀泰公司难以认定符合上述“经营者明知商品或服务存在缺陷”的情形，武少江主张二倍的惩罚性赔偿因缺乏证据，依法不予支持。武少江的上述损失475016.57元，扣除耀泰公司、陈军已经支付的医疗费及康复费用190574.74元，耀泰公司仍需支付武少江284441.83元。关于车辆损失，武少江向一审法院提供了通话录音，耀泰公司虽不予认可，但郑谊民系耀泰公司员工，录音的真实性可以核实，亦可以进行司法鉴定，耀泰公司关于该通话录音真实性无法核实的质证意见一审法院不予采纳，对该通话录音的真实性予以确认。结合武少江提供的证据可以证明在事故发生后，武少江已与耀泰公司达成一致意见，由耀泰公司提取车辆，因耀泰公司原因未提车，故车辆贬值损失应由耀泰公司承担，耀泰公司应当赔偿武少江车辆贬值损失69155元。武少江要求耀泰公司、陈军赔偿车辆价款、装潢费用、购买保险等全部费用及三倍赔偿无事实和法律依据，依法不予支持。根据耀泰公司提供的票据，其承担的费用中，除医疗费及康复费、护理费外，其余部分包含餐费、住宿费、交通费等，该部分费用系耀泰公司为处理该事故所支付，应由其自行承担。耀泰公司要求武少江返还其垫付款项的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决:一、陕西耀泰汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿武少江医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、后续治疗费等共计284441.83元。二、陕西耀泰汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿武少江车辆贬值损失69155元。三、驳回武少江其余诉讼请求。四、驳回陕西耀泰汽车服务有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。武少江预交案件受理费20901元，陕西耀泰汽车服务有限公司预交反诉费1858元，武少江支出鉴定费1.74万元，陕西耀泰汽车服务有限公司支出鉴定费9000元，上述费用共计49157元，现由武少江承担2万元，陕西耀泰汽车服务有限公司承担29157元，陕西耀泰汽车服务有限公司于履行本判决上述付款义务时一并支付武少江18299元。本院二审期间：当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：武少江原审中对护理费主张每月3000元，期间为2016年6月29日至2017年6月22日，经查，2016年8月1日前武少江一直由陈军护理，该期间护理费武少江并未承担。一审查明其余事实，本院予以确认。本院认为，陈军作为耀泰公司维修人员，于2016年6月29日，在武少江维修车辆期间，因试车发生事故，陈军试车的行为属工作期间的职务行为，武少江与耀泰公司之间存在服务合同的法律关系，耀泰公司上诉认为试车行为系陈军个人行为，理由不能成立。现武少江因事故造成损失，耀泰公司依法负有赔偿义务，关于医疗费损失，武少江支出医疗费及康复费用67326.83元，耀泰公司垫付190574.74元，共计257901.57元。耀泰公司上诉认为医疗费中武少江自身疾病花费应予扣减，依据陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴[2017]临鉴字第509号鉴定意见书，武少江治疗自身疾病共计花费17871.12元，故该笔费用耀泰公司在赔偿时应予扣减。关于护理费用，武少江主张每月按3000元计，护理期间为2016年6月29日至2017年6月22日，经查，2016年8月1日前武少江一直由陈军护理，该期间护理费武少江并未承担，故依据鉴定报告确定的护理期间，应扣除两个月即6000元护理费用。就其他损失，原审所作认定并无不当。耀泰公司上诉认为武少江自身疾病对本案的损害后果有一定影响，应减轻相关赔偿责任，因武少江自身所患疾病并非侵权责任法规定的过错情形，不能以此减轻侵权人因侵权造成的损害赔偿责任，故本案中除武少江因治疗自身疾病产生的治疗费用外，其他相关损失均应由耀泰公司承担。关于耀泰公司上诉认为导致车辆濒临报废，产生贬损损失，武少江具有一定过错，原审依据当事人陈述，结合武少江提供的相关录音证据，确认车辆由耀泰公司提取，并无不当，因耀泰公司原因未提车，车辆贬损损失依法应由耀泰公司予以承担。关于武少江上诉认为应按惩罚性条款确定赔偿数额，因无充分证据证明耀泰公司在明知陈某某驾驶证的情况下，主动安排陈军试车，故其该项请求依法不予支持。综上所述，耀泰公司上诉请求部分成立，武少江上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初10852号民事判决第二、三、四项；二、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初10852号民事判决第一项为：陕西耀泰汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿武少江医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、后续治疗费等共计260570.71元。如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费15253元，由武少江负担；二审案件受理费5564元，由耀泰公司负担3564元，武少江负担2000元，鉴于该款耀泰公司已预交，武少江于本判决生效后十日内将2000元支付耀泰公司。本判决为终审判决。  审 判 长  陈   平审 判 员  李   刚审 判 员  陈   帅 二〇二〇年八月十七日   书 记 员  李   伟   1