陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终584号上诉人(原审被告):汉中金泰房地产发展有限公司。住所地陕西省汉中市汉台区商铺。法定代表人：金韬，系公司总经理。委托代理人：何红建，系公司员工。委托代理人：景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟建民，男，汉族，生于1971年5月6日，住汉中市南郑区。委托代理人：刘琳、龚晓丽，陕西修业律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：四川三连建筑劳务有限公司。住所地成都市武侯区。法定代表人：张天才，系公司经理。原审被告：汉中新天汉物业管理有限公司。住所地陕西省汉中市汉台区”。法定代表人：冯丽华，系公司执行董事。委托代理人：金慧丽，女，系公司员工。委托代理人：景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人汉中金泰房地产发展有限公司（以下简称“金泰公司”）因与被上诉人钟建民、四川三连建筑劳务有限公司（以下简称“三连公司”），及原审被告汉中新天汉物业管理有限公司（以下简称“新天汉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金泰公司上诉请求：一、依法撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初1936号民事判决书，改判驳回钟建民对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由钟建民承担。事实和理由：一、一审法院错误认定金泰公司对钟建民挂靠三连公司实际施工是认可的。金泰公司一直认为金泰公司的合同相对人是三连公司，只认可钟建民代表三连公司履行职责。后期金泰公司发现钟建民挂靠三连劳务施工，但并不代表金泰公司刚开始就知情或对挂靠不持异议。二、一审错误认定钟建民作为挂靠人有权作为原告独立起诉。钟建民与金泰公司无合同关系，钟建民也不具有突破合同相对性的事由，钟建民不具有起诉金泰公司的资格。三、一审中钟建民提交了一份经过金泰公司工作人员确认的质保金《支付申请》，以此说明质保金下欠数额为109万元，且土建质保和防水质保是分开的，防水质保金不到4万元。然而金泰公司一直不能认可，首先在该支付申请上签字的物业公司工作人员刘晴、金慧丽仅仅说明防水没做完，没有说明和确认其他内容。其次金泰公司的低层级工作人员漆某某在未经授权，也未向公司核实2018年以前就已经扣收746580元保修金，且实际另外还有大量防水问题需要维修并支付维修费的情况下，擅自进行的保修金额下欠数额的确认和分割，这与事实不符。最后该工作人员的确认未经金泰公司盖章、也未经物业公司盖章，即未经金泰公司最终确认。故该《支付申请》不能作为认定案件事实的证据，一审法院以此证据为基础进行判决，属于认定事实错误。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此钟建民的诉讼请求是否成立，关键在于金泰公司是否欠付三连公司工程款。在本案中，证据显示，三连公司在承揽金泰公司开发的紫薇公馆30-33号楼的劳务过程中，金泰公司对三连公司扣除的工程质量保证金总额为工程审定总造价44274359元的3%即为1328231元。金泰公司已经支付质保金350000元（20万元+15万元）、依照三连公司授权向薛某某支付本息546580元，以及扣除维修费122752元，总计支付了1019332元，该项目下欠工程质量保证金数额为308899元。另外金泰公司为维护社会稳定，在政府的督促、要求之下，筹集资金（含将30-33号楼工程质保金转付其拖欠的工人工资）代三连公司支付了3179970元工人工资。冲账之后，金泰公司支付的3179970元工资-紫薇公馆下欠保修金308899元-悦府保修金441785元=2429286元，即目前金泰公司付清了三连公司的所有工程款，三连公司还下欠金泰公司钱款数额为2429286元。从法律上讲，金泰公司只需将款项付给三连公司即完成合同义务，至于实际施工人是否收到该款项并不影响金泰公司合同义务履行完毕的事实成立。钟建民的权利来源于三连公司，不应大于三连公司，在三连公司都无法再向金泰公司主张工程款的情况下，钟建民有何权利要求金泰公司支付欠款呢？因此钟建民以金泰公司欠三连公司钱款而要求支付（退还）工程质量保证金的诉讼请求不能成立。五、假定钟建民起诉请求支付下欠款，只能狭义的理解为在紫薇公馆30#—33#楼的工程下欠款，但一审法院未将金泰公司经三连公司授权退还质保金至左某某账户的20万元以及依照三连公司的授权向第三人薛某某支付本息546580元予以减扣，适用法律错误。根据《合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。金泰公司按照三连公司的事先授权向薛某某还款546580元，向左某某转账20万元，应当视为向三连支付了保证金。一审法院将这两项应当减扣而没有减扣，适用法律错误。六、一审法院认为工程质量保证金退还的条件成就，适用法律错误。根据《建安本体工程保修合同》约定土建质保期届满日为2017年9月1日，防水质保期届满日为2020年9月1日，且应当在质保期届满后退还剩余质保金。目前30#—33#楼工程质量仍然存在问题，需要从工程质量保证金中支付维修费，因此退还工程质量保证金的条件并不成就。钟建民辩称，原审判决认定事实正确、适用法律准确、判决结果合法。一、（2018）陕07民终889号判决书内金泰公司对钟建民的实际施工人身份是认可的。金泰公司在保修期间，直接通知的钟建民，钟建民也履行了维修保养的责任。三连公司对钟建民的明确授权金泰公司也是知晓的。二、原审判决依据生效判决认定钟建民为本案实际施工人没有争议。三、钟建民向金泰公司提交质保金的支付申请是对工程维修合同的履行，不需要金泰公司盖章。四、金泰公司与三连公司之间的工程项目比较多。钟建民只干了30—33号楼，其他工程的履行情况与本案没有关联。五、本案的维修保养涉及到主体和防水部分，本案中，钟建民仅主张主体部分到期的质保金返还、金泰公司认为是将质保金全部统一退还属于对合同理解错误。三连公司辩称，紫薇和阅府都是由三连公司承建，紫薇项目进行了分割，我公司已和钟建民进行过算账，从两个项目整体来看，我公司的确欠金泰公司的钱。新天汉公司辩称，同意金泰公司上诉意见。钟建民向一审法院起诉请求：请求判决金泰公司、新天汉公司向钟建民退还工程质量保证金1094714元。一审法院认定事实：2012年4月21日，建设方金泰公司与三连公司签订《汉中市XX城二期工程劳务分包合同》，金泰公司将XX城（紫微公馆项目）工程设计图纸范围内的附属商住楼及车库土建、水电施工图纸、图纸会审及设计变更、会议纪要、技术核定单、通知等所包含的所有土建、装饰、水电安装工程及林区的交界地方的衔接工作以及与其他标段之间的配合、衔接工作和工程承包方或建设方位直接指定分包的所有分项工程承包给三连公司。2012年7月30日，钟建民和三连公司股东兼该公司法定代表人张天才及案外人田某某、周某某签订《项目承包协议》，协议约定，将三连公司和金泰公司签订的《汉中市XX城二期工程劳务分包合同》中XX城二期30-33号楼项目内的劳务分包给钟建民施工。2012年8月16日，三连公司向钟建民出具授权委托书，主要内容为：兹有三连公司授权委托钟建民全权代表我公司办理汉中XX城项目的所有相关事宜。XX城项目产生的所有事项由钟建民负责，并承担一切经济责任和法律后果。2012年9月4日，陕西有色建设有限公司通过招投标的方式中标承建“XX城紫微公馆”工程的项目。陕西有色建设有限公司中标后，XX城XX公馆XX号楼项目工程由钟建民以三连公司名义承建，金泰公司对案涉工程实际由钟建民挂靠三连公司施工完成的事实不持异议。2014年12月19日，案涉工程竣工验收并交付使用。2015年7月30日工程审定造价为44274359元，应扣质保金1328231元。工程完工后，2015年9月2日陕西有色建设有限公司、三连公司、钟建民与新天汉公司签订《建安本体工程保修合同》，主要内容为：XX城XX号楼工程项目屋面、卫生间、地下室、有防水要求的其他部位、外墙面的渗漏水现象、内外墙面及顶棚抹灰工程和墙面砖工程的空鼓、开裂、脱落、上下水管网渗水、堵塞问题等进行保修；其中土建工程保修期约定为：自2015年9月1日至2017年9月1日；防水工程保修期自2015年9月1日至2020年9月1日。合同签订后，工程质保期内发生的维修问题实际由金泰公司另行安排人员维修，并于2015年10月26日与实际施工人签订了施工协议，截止诉讼期间累计产生维修费122752元，金泰公司从质保金中已予以支付。钟建民认可其中的43592元维修款，其余部分钟建民认为金泰公司未向其告知，不予认可。2018年12月5日，钟建民向金泰公司提出质保金支付申请时，金泰公司相关工作人员确认：防水工程扣质保金39926.48元，退付土建工程质保金128.8074万元。2019年1月30日，钟建民通过陕西有色建设有限公司领取质保金15万元后，金泰公司再未付款。一审法院另认定，1.案涉工程系XX城紫微公馆3#地项目，由陕西有色建设有限公司通过招投标的方式中标承建。2.金泰公司抗辩所称的XX城阅府2#地工程，系由陕西省泰恒建设集团有限公司（原汉中市建筑工程总公司）中标承建的，其主张超额支付的工程款和代付的农民工工资均是在该工程项目。3.2016年8月5日三连公司向金泰公司申请先行退回质保金20万元，2016年8月8日，金泰公司向三连公司指定的收款人“左某某账号打入20万元。4.2017年1月23日，三连公司及其法定代表人和左某某共同向薛某某（金泰公司法定代表人之妻）出具借条，借款金额50万元，同日向左某某账号付款50万元。金泰公司坚持认为已向三连公司超额支付了工程款，在2#地阅府工程中超额支付的工程款和三连公司的借款以及提前支付的保证金，均应从案涉工程预留的质保金中扣除，扣除后三连公司仍欠金泰公司的款项，故金泰公司不欠三连公司工程款，不应再向钟建民支付工程款或质保金。一审法院认为，本案争议的焦点是：（一）关于案涉项目的工程质量保证金是否应向实际施工人退还的问题。（二）关于工程质保金退还数额的问题。（一）关于案涉项目的工程质量保证金是否应向实际施工人退还的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人的。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人钟建民和发包人金泰公司对案涉工程预扣的工程质保金为1328231元均无异议，予以确认。根据双方合同约定，土建工程保修期约定为：自2015年9月1日至2017年9月1日；防水工程保修期自2015年9月1日至2020年9月1日。2018年12月5日，钟建民向金泰公司提出质保金支付申请时，金泰公司相关工作人员确认：防水工程应扣质保金39926.48元，退付土建质保金128.8074万元。对此予以采信。截至钟建民起诉，土建工程保修期届满，该部分质保金128.8074万元应予以支付。因此，钟建民要求支付工程质保期届满部分的质保金，予以支持。（二）关于工程质保金退还数额的问题。审理中金泰公司抗辩称，在陕西省泰恒建设集团有限公司（原汉中市建筑工程总公司）中标承建的工程中，已向三连公司超额支付了工程款，连同三连公司及其法定代表人以及左某某向金泰公司法定代表人之妻借款50万元，以及2016年8月5日提前向三连公司支付的保证金均应从案涉工程质保金扣除。首先，金泰公司超额支付的工程款是XX城2#地阅府工程中应支付的农民工工资，与本案应支付的工程质保金不是同一工程项目，不属于同一法律关系，即使其主张的事实成立，多支付的款项从案涉工程质保金中扣除也于法无据。其次，金泰公司法定代表人之妻薛某某的50万元借款，没有证据证明与案涉工程有法律上的关联性，金泰公司要求从案涉工程质保金中扣除同样于法无据。其三，金泰公司明知案涉工程的实际施工人是钟建民，而XX城2#地阅府工程也是三连公司和金泰公司签订，在工程质保期届满前，其向三连公司法定代表人张天才支付的20万元，不足以证明就是支付的案涉工程质保金。金泰公司要求将以上款项从案涉工程质保金中扣除，不予支持。综上所述，在案涉工程中，金泰公司应当退还质保金128.8074万元，结合在工程质保期内，实际支出了维修费122752元的情形，对已产生的工程维修费应予以扣减；2019年1月30日已向钟建民支付工程质保金15万元也应予以扣减，金泰公司尚应向钟建民支付工程质保金101.52554万元。钟建民要求新天汉公司向其支付工程质保金于法无据，不予支持。一审遂依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决：一、由汉中金泰房地产发展有限公司在判决书生效后十日内支付钟建民工程质保金101.52554万元；二、驳回钟建民其他诉讼请求。案件受理费14652元，由金泰房地产发展有限公司负担。本院二审期间，新天汉公司提交：1.32-2301餐厅窗户漏水函告及彩信告知；2.32-3304楼顶漏水函告及彩信告知；3.30-3302楼顶漏水函告及彩信告知；4.33#烟道漏烟问题函告；5.30#-33#四栋楼给排水管漏水函告及彩信告知；6.地下车库收缩缝渗漏报告，预证明项目质量存在严重问题，不应退还质保金。钟建民质证认为：1.认可维修责任应当由钟建民承担；2.涉及防水问题属于合同履行问题，现在仍在合同履行中，并不涉及防水质保金的退还，与本案无关；3.对于涉及主体的质量问题，已经超出主体质保期限，与钟建民无关。三连公司质证认为：30#-33#楼是由三连公司承建的，由于后来和钟建民拆分了项目，之间也有结算，30#-33#楼是由钟建民负责，前期的结算和后期的维修都是由钟建民负责，和三连公司无关。金泰公司认可以上证据。就以上证据本院认为，证据1、2、3属于防水工程的质保期，本案不涉及防水部分质保金的退还，故该三份证据与本案争议无关联性，本院不予认定；证据4、5、6系在质保期过后形成，新天汉公司提交的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明，对一审认定的案件基本事实，本院予以确认。另查明，在一审第一次庭审中，金泰公司及新天汉公司对钟建民提交的2018年12月5日《质保金支付申请》中涉及的应扣防水质保金39926.48元（1330882.64X3%）的真实性无异议。本院认为，钟建民作为涉案工程实际施工人已经相关生效法律文书确认，本案中不再赘述。本案二审双方当事人争议的主要焦点为：一、本案案涉项目的工程质保金退还责任主体问题；二、案涉工程质保金退还数额问题。关于案涉项目工程质保金退还责任主体问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人的。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，钟建民作为实际施工人，其完成的相关工程系和三连公司等签订的《项目承包协议》而得来，其以工程的发包人金泰公司为被告，请求判令金泰公司退还工程质保金，而一审在审理中也追加了工程承包人三连公司为本案第三人，按照上述司法解释的规定，三连公司应当承担本案质保金的退还主体责任，发包人金泰公司在欠付三连公司相关款项范围内对钟建民承担连带付款责任。另外涉及金泰公司工作人员在《质保金支付申请》上签字行为如何认定问题，经查该工作人员的签字行为并没有金泰公司的书面委托授权，事后也没有经金泰公司盖章追认，故不能认定为工作人员履行金泰公司职务行为。因此，一审判决由发包人金泰公司承担涉案质保金退付主体责任，三连公司不承担任何责任，显然与上述司法解释规定及案件事实不符，存在错误，本院依法予以纠正。关于案涉工程质保金退还数额问题。金泰公司在一审及上诉中均认可应扣除三连公司案涉工程质保金总额为1328231元；其在上诉中称“防水质保金不到4万元”，结合其在一审庭审中的陈述，则一审认定防水工程应扣质保金39926.48元，并无不当。因此，涉案工程土建部分质保金应为1288304.52元（1328231元-39926.48元）。金泰公司认可一审认定的从质保金中扣除维修费122752元、2019年1月已支付的质保金15万元，钟建民对此也未提出异议，本院予以确认。则本案应退付钟建民的土建工程质保金额为1015552.52元（1288304.52元-122752元-150000元）。金泰公司主张应将已经退付给三连公司的20万元质保金，以及借给三连公司的50万元借款应按照约定属于退还给三连公司的质保金，均应在本案中一并扣减，并提供了三连公司申请先行退回20万元质保金申请书、委托金泰公司退回20万元质保金委托书、金泰公司支付20万元质保金银行回执单、三连公司出具的50万元借条、三连公司就50万元借款到期未还用于质保金质押的承诺书、金泰公司支付50万元款项银行回执单等证据；三连公司对这些情节均明确表示认可金泰公司已经退回紫薇公馆20万元质保金，以及认可向金泰公司借款50万元按照承诺属于领取的紫薇公馆质保金，由此，金泰公司前述主张证据确凿、理由充分，依法应予以支持，即应认定金泰公司已将70万元涉案质保金退付给了三连公司。一审对该方面认定存在不当，本院依法予以纠正。关于金泰公司认为应将其代为三连公司垫付的工人工资3179970元一并纳入本案计算扣减并继而认为已经超付了三连公司工程款的主张，经查，该情节涉及金泰公司与三连公司最终结算问题，以及涉及当时政府行政行为等问题，与本案不属于同一法律关系，故本案中不予一并审查处理，金泰公司可另行主张解决。综上所述，钟建民主张的退付涉案工程质保金，具有特定的法律属性，应当依照法律规定及合同约定在涉案工程质保期届满后，由三连公司负责退还，并在金泰公司按合同约定扣留的三连公司涉案工程质保金范围内予以解决，较为公平合理。据以查明的事实表明，目前金泰公司还下欠三连公司到期涉案工程质保金315552.52元（1288304.52元-122752元-150000元-70万元）没有支付，其应当在该未付款范围内向钟建民承担连带付款责任。故而，金泰公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持陕西省汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初1936号民事判决第二项；二、撤销陕西省汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初1936号民事判决第一项；三、由四川三连建筑劳务有限公司支付钟建民涉案工程质保金1015552.52元；四、由汉中金泰房地产发展有限公司在欠付四川三连建筑劳务有限公司涉案工程质保金315552.52元范围内对上述三连公司应付钟建民工程质保金承担连带付款责任。以上履行内容限本判决生效后10日内执行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14652元，由四川三连建筑劳务有限公司负担12882元；由钟建民负担1770元。二审案件受理费6030元，由四川三连建筑劳务有限公司负担。上诉人汉中金泰房地产发展有限公司多预交的二审案件受理费予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  陈 平审 判 员  张 杪审 判 员  岳 媛二〇二〇年八月十四日法官助理  张菊红书 记 员  李 洋1