河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1045号上诉人（原审被告）：河南锦豪实业有限公司。住所地：开封市万圣路**付**。法定代表人：王永祥，总经理。委托诉讼代理人：宋小旺，河南瀛开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱红亮，男，汉族，1974年3月19日生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：荣小龙，河南阳夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈保同，男，汉族，1971年12月23日生，住河南省沈丘县。被上诉人（原审被告）：开封冠名置业有限公司。。住所地：开封市开发区五顷**法定代表人：王景福，总经理。委托诉讼代理人：王东艳，河南汴睿律师事务所律师。上诉人河南锦豪实业有限公司（以下简称锦豪实业公司）因与被上诉人朱红亮、陈保同、开封冠名置业有限公司（以下简称冠名置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南锦豪实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱红亮对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、本案案由应为劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。陈保同与朱红亮主体身份不属于司法解释中规定的劳务分包合同关系，不属于建设工程施工合同纠纷，本案案由应当确定为劳务合同纠纷，适用劳务合同相关法律规定进行裁判。2、锦豪实业公司与陈保同之间是借用施工资质的挂靠关系，不是工程分包关系，一审判决认定锦豪实业公司将涉案工程违法分包给陈保同负责施工，判令锦豪实业公司与陈保同共同向朱红亮承担债务错误。朱红亮在诉状中已经自认，陈保同是实际施工人，其是借用锦豪实业公司施工资质承包开封冠名置业有限公司开发的冠名锦澜1#-5#楼工程，这一事实也与陈保同的陈述一致。在涉案工程施工过程中，锦豪实业公司从未以书面方式或者其他方式授权陈保同以锦豪实业公司名义与第三人签订有关涉案项目合同（协议），结算（支付）工程价款。朱红亮明知涉案工程的承包人系锦豪实业公司，陈保同不是锦豪实业公司工作人员且没有其授权，仍然与陈保同建立劳务合同关系，进行决算、结算，在陈保同无法按时足额支付其费用时才向锦豪实业公司主张权利，其主观方面显然非善意，其主张不应当保护。3、朱红亮请求的价款应当由陈保同承担，开封冠名置业有限公司在拖欠工程价款范围内承担责任。首先，陈保同也已自认锦豪实业公司已将应向其支付的工程款全额支付自己，并保证如有纠纷由其本人承担，与锦豪实业公司无关。锦豪实业公司给付给朱红亮的65000元是陈保同书面委托（书面委托已提交法院）锦豪实业公司代其支付，一审法院认定该款系锦豪实业公司支付显然错误。陈保同作为涉案工程包工包料的实际施工人，朱红亮作为涉案工程砌体、粉刷部分劳务的提供者，二者之间的债务纠纷应当在二被上诉人之间解决，锦豪实业公司不应当向朱红亮承担付款责任。其次，陈保同与冠名置业公司之间的工程款尚未结清。锦豪实业公司的书面证明是应冠名置业公司要求，为配合其办理冠名锦澜工程项目竣工备案和完税手续出具，2017年9月12日锦豪实业公司收到的冠名置业公司以其公司大股东、法定代表人许亚楠个人银行账户转账支付的5119476元，该款是冠名置业公司为了完税开票平账使用，上诉人收到该款后又将该款原数转账退还给了许亚楠。一审法院应当审慎的通过三方对账查明锦豪实业公司、陈保同、冠名置业公司之间的真实的债权、债务。在账目存在重大争议且冠名置业公司恶意回避对账未果的情形下，一审法院认定冠名置业公司不存在拖欠锦豪实业公司、陈保同工程价款，驳回朱红亮对冠名置业公司的诉讼请求是错误的。综上，请二审法院撤销一审判决发回重审或改判驳回朱红亮对上诉人的诉讼请求。被上诉人朱红亮答辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立，本案系典型的建设工程施工合同纠纷，首先，冠名置业公司系发包人，上诉人系双方合同明确约定的总承包人，陈保同系借用上诉人资质，与上诉人系挂靠关系，也是实际承包人和施工人，陈保同又将部分工程分包给朱红亮，朱红亮系分包部分的实际施工人，因此，本案是建设工程施工合同纠纷；劳务关系从狭义来说属于雇佣关系，本案显然不属于雇佣关系，因此，原审案由认定正确；2、根据民诉法司法解释第54条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，另根据建设领域《农民工工资支付暂行管理办法》第12条的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的个人或组织，否则应承担清偿拖欠工资连带责任，因此，原审法院判决上诉人与陈陈保同承担连带支付工资的责任符合法律规定。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人陈保同答辩称，我与朱红亮没有签订合同，是朱红亮与叶阳旭签订的合同，我付了部分工程款，我认为原审判决工程款数额不正确，案涉工程应该由朱红亮维修，在结算之后冠名置业公司扣除我方18万多的维修费也应从本案的工程款中该扣除。我与朱红亮之间的结算是按图纸结算，冠名置业公司与我没有进行最终结算，我认为冠名置业公司应该承担付款责任。被上诉人冠名置业公司答辩称，原审判决认定冠名置业公司不存在拖欠工程款的情形，不应对本案承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。朱红亮向一审法院起诉请求：1、判令锦豪实业公司、陈保同连带支付拖欠朱红亮的工程款281260元，并自2015年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率向朱红亮支付利息至欠款付清之日止，截至2019年6月30日利息为46759.48元，冠名置业公司在拖欠工程款的限额内对上述债务承担连带偿还责任，2、本案诉讼费由锦豪实业公司、陈保同、冠名置业公司承担。一审法院认定事实：2013年9月25日，冠名置业公司与锦豪实业公司签订建设工程施工合同一份，约定发包人为冠名置业公司，承包人为锦豪实业公司，工程名称冠名锦澜小区1号楼。2014年6月13日，冠名置业公司与锦豪实业公司签订建设工程施工合同一份，约定发包人为冠名置业公司，承包人为锦豪实业公司，工程名称冠名锦澜小区2号楼、3号楼、4号楼、5号楼。2014年12月22日，朱红亮对冠名锦澜小区2号、4号楼工程进行实际施工。2015年12月30日，陈保同向朱红亮出具2#、4#楼结算单一份，结算单载明下欠朱红亮346260元，结算单有陈保同签名捺印。2016年2月5日，锦豪实业公司向朱红亮转账65000元。2017年7月24日，陈保同出具承诺书一份，承诺书载明：本人陈保同郑重承诺冠名锦澜1#2#3#4#5#楼所有工程纠纷由本人承担与锦豪实业公司无关。2017年9月14日，陈保同出具证明一份，证明载明：我陈保同在冠名锦澜1#-5#楼工程款已给清如再有纠纷由我本人承担。2019年9月1日，锦豪实业公司出具情况说明一份，情况说明载明：冠名置业公司：贵公司投资开发的冠名锦澜1-5号楼项目，贵公司于2013年5月1日发包给我公司承包施工，指定施工负责人为陈保同。2017年8月16日，经施工负责人陈保同确认、同意，贵、我两公司之间完成工程决算。现贵、我两公司与施工负责人陈保同之间均已结算完毕，三方之间均已不存在任何债权债务关系。一审法院认为，依照法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陈保同就涉案工程向朱红亮出具有结算单，载明下欠朱红亮346260元，减去朱红亮此后已经收到的工程款65000元，陈保同还应当向朱红亮支付工程款281260元。冠名置业公司将涉案工程发包给锦豪实业公司承包施工，锦豪实业公司又将涉案工程分包给陈保同负责施工，陈保同又将涉案工程分包朱红亮负责施工，故冠名置业公司作为发包方应在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的朱红亮承担责任，锦豪实业公司作为承包方，将涉案工程违法分包给陈保同，应当与陈保同共同向朱红亮承担责任。从锦豪实业公司出具情况说明来看，明确说明锦豪实业公司与冠名置业公司两公司之间就涉案工程已完成工程决算并已结算完毕，已不存在任何债权债务关系，故冠名置业公司作为发包方并不存在欠付承包方锦豪实业公司工程价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。陈保同向朱红亮出具结算单的时间为2015年12月30日，故利息应从当日计付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陈保同、河南锦豪实业有限公司于本判决生效之日起十日内向朱红亮支付工程款281260元及利息（利息以281260元为本金，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，期限自2015年12月30日起至实际付清全部工程款之日止）；二、驳回朱红亮对开封冠名置业有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6220元，由陈保同、河南锦豪实业有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。综合诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：1、本案案由为建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；2、锦豪公司与陈保同之间是分包关系还是挂靠关系；3、一审判决锦豪公司承担付款责任是否正确；4、冠名置业公司应付承担付款责任。关于第一个争议焦点，本院认为，劳务合同是指一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。劳务合同关系中，提供劳务一方仅仅提供单纯的劳动力换取报酬，而建设工程施工合同关系中，承包人不仅要自己组织人员提供劳动力，而且要以自己的设备、原材料、管理独立完成工程。本案中，朱红亮以平方单价承包工程后，以自己的设备、原材料，人员独立完成工程，并非只提供劳动力参与工程施工，朱红亮为2#、4#楼的实际施工人。朱红亮以欠付的工程款提起诉讼，故本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。关于第二个争议焦点，本院认为，转包或分包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与合同订立来进行判断。转包或分包是承包人承接工程后将工程的权利义务概况或部分转移给实际施工人，转包或分包中的实际施工人一般并未参与订立总承包合同，其承接工程的意愿是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在合同订立阶段一般就已经参与。本案中，陈保同与锦豪实业公司之间并未签订书面挂靠协议，但在锦豪实业公司与冠名置业公司签订的两份《建设工程施工合同》中，陈保同均以锦豪实业公司委托代理人身份与冠名置业公司签订，陈保同参与了总承包合同的订立，故，可以认定就涉案工程陈保同系挂靠锦豪实业公司进行实际施工，原审认定锦豪实业公司与陈保同之间为工程分包关系不当，本院予以纠正。对锦豪实业公司的相关意见，本院予以支持。关于第三个争议焦点，本院认为，陈保同挂靠锦豪实业公司承建涉案工程，又通过案外人叶阳旭将2#、4#楼违法分包给无资质的朱红亮进行施工，双方签订的《施工劳务分包协议》应属于无效协议，但工程完工后经验收合格已交付使用，陈保同与朱红亮进行结算，其对结算单的真实性和工程款数额予以认可，扣除锦豪实业公司代为支付的工程款项外，一审认定陈保同尚欠工程款的数额准确。关于锦豪实业公司应否承担付款责任的问题，本院认为，在叶阳旭与朱红亮签订的《施工劳务分包合同》未加盖锦豪实业公司的印章，2015年12月30日陈保同与朱红亮的结算单上亦未加盖锦豪实业公司的印章，虽陈保同与锦豪实业公司存在挂靠关系，但签署分包协议及结算均未得到锦豪实业公司的确认，不应对锦豪实业公司发生效力，应由陈保同个人承担责任。原审判决锦豪实业公司承担付款责任证据不足，应予以纠正。锦豪实业公司上诉称其不应向朱红亮承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。关于第四个争议焦点，本院认为，发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据冠名置业公司提供的陈保同签名的《冠名锦澜1#-5#楼》面积结算单据、银行转账记录、陈保同在施工过程中出具的借条及收到条、《陈保同借支明细》、2017年7月5日陈保同出具的收到条、2017年9月14日陈保同出具的《证明》、2019年9月1日锦豪实业公司出具的《情况说明》等证据，可以证明冠名置业公司对冠名锦澜1#-5#楼工程款已向锦豪实业公司与陈保同全部结清。锦豪实业公司上诉称2017年9月12日收到5119476元后，将该笔款项转账给了冠名置业公司的许亚楠，冠名置业公司与陈保同之间的工程款并未结清。经查，2017年9月14日陈保同出具《收条》，内容如下：“收条今收到河南锦豪实业有限公司转来冠名锦澜1#-5#楼工程款伍佰壹拾壹万玖仟肆佰柒拾陆元（5119476元），委托河南锦豪实业公司将此款转入许亚楠账户，如有纠纷，本人承担，以上工程款全部结清。陈保同2017.9.14”。本院认为，锦豪公司收到工程款后，转账给许亚楠是对工程款的处分行为，双方如有纠纷可另案解决。锦豪实业公司以此否认冠名置业公司与陈保同结清工程款，要求冠名置业公司承担付款责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，本案原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初2734号民事判决第二项即“驳回朱红亮对开封冠名置业有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求”；二、变更河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初2734号民事判决第一项为“陈保同于本判决生效之日起十日内向朱红亮支付工程款281260元及利息（利息以281260元为本金，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，期限自2015年12月30日起至实际付清全部工程款之日止）”；三、驳回朱红亮对河南锦豪实业有限公司的诉讼请求；四、驳回河南锦豪实业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6220元、二审案件受理费6220元，均由陈保同负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年八月二十八日书记员  陈艳艳