湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1885号上诉人（原审被告）：襄阳福瑞源机械加工有限公司。住所地：襄阳市襄州区伙牌镇襄郜路。法定代表人：王泽清，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖大保，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北锦厦建设有限责任公司。住所地：襄阳市高新区中原路**。法定代表人：胡洪启，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秀清，襄阳市襄城区明正法律服务所法律工作者。上诉人襄阳福瑞源机械加工有限公司（以下简称福瑞源公司）因与被上诉人湖北锦厦建设有限责任公司（以下简称锦厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福瑞源公司的委托诉讼代理人肖大保，被上诉人锦厦公司的委托诉讼代理人李秀清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福瑞源公司上诉请求：请求撤销原判第一项，维持第二项，改判驳回锦厦公司的一审全部诉讼请求；由锦厦公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定上诉人使用综合楼的时间为2016年2月，使用钢构车间时间为2017年4月12日错误。二审中明确对此不再提异议。2.一审法院对上诉人于2018年6月22日、2019年6月18日支付给实际施工人刘由全的1500000元、11004119元共计12504119元不予认定错误。上述款项系上诉人为实际施工人刘由全垫付的农民工工资及建筑材料款，汇总后由刘由全给上诉人出具了收条，2018年6月22日、2019年6月18日并不是实际付款时间。3.一审法院认定2014年2月前向实际施工人刘由全、张秀生支付工程款12271823元，但对上诉人代刘由全垫付的由刘由全出具12504119元工程款收条又不予认定采取双重标准，不当。二、一审法院适用法律错误，判决上诉人向锦厦公司支付工程款3813271元错误。锦厦公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。一审法院认定工程使用时间清楚。福瑞源公司上诉称2019年6月18日支付给实际施工人刘由全12504119元工程款，系垫付的农民工工资及建筑材料款，但未提供支付银行流水及垫付款的相关凭证。锦厦公司于2018年5月7日起诉福瑞源公司、张秀生、刘由全支付工程款，该案因未缴纳案件爱理费于同年10月26日按撤诉处理。福瑞源公司明知锦厦公司不同意支付实际施工人刘由全工程款而仍支付，应为其付款行为承担责任。二、福瑞源公司应支付锦厦公司工程款3813271元有法律依据。三、福瑞源公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。锦厦公司向一审法院起诉请求：判令福瑞源公司支付锦厦公司工程款3813271元，并自2014年8月12日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；诉讼费由福瑞源公司负担。一审法院认定事实：2012年8月18日，原告锦厦公司与被告福瑞源公司签订建设工程施工合同（以下简称合同）。合同第一部分协议书第一条工程概况及第四部分附件与格式中工程质量保修书约定，工程名称为襄阳福瑞源机械加工有限公司钢构车间；第二条工程承包范围约定，按被告福瑞源公司提供的图纸及本合同注明的范围进行承建；第三条工期约定，开工时间为2012年8月18日，竣工时间为2012年11月18日；第五条价款约定，每平米440元,含土建。合同第三部分专用条款第20条承包人代表约定，原告锦厦公司任命的承包人代表是刘由全；第70条补充条款约定，第一期即土建完工付总价款的20%;第二期除瓦以外,所有的钢材进场即付总价的20%;第三期即工程验收合格后付总款的20%;第四期即工程验收合格后除总价款3%保证金外,其余工程款在60日内付清。总价款3%的保证金在365日内若无质量问题，一次付清。合同还约定了其他内容。2012年8月28日，原告锦厦公司与被告福瑞源公司签订建设工程施工合同（以下简称合同）。合同第一部分协议书第一条工程概况约定，工程名称为襄阳福瑞源机械加工有限公司综合楼，工程规模约16000平方米；第二条工程承包范围约定，按被告福瑞源公司提供的图纸及本合同注明的范围进行承建，综合楼的土建、桩基工程，部分水电工程；第三条工期约定，开工时间为2012年8月28日，竣工时间为2013年6月28日，有效工期为300天；第五条价款约定，每平米单价1050元。合同第三部分专用条款第20条承包人代表约定，原告锦厦公司任命的承包人代表是刘由全；第51条工程计量和计价约定，按建筑面积执行包干价及被告福瑞源公司变更单据据实结算；第58条工程价款支付约定，第十层封顶时支付1500000元，全部封顶时支付2500000元，交付时支付2000000元，余款在竣工交付六个月内付清。合同还约定了其他内容。审理中，原告锦厦公司认可刘由全及案外人张秀生与锦厦公司系挂靠关系，刘由全、张秀生系两份合同约定工程实际施工人。被告福瑞源公司认可原告锦厦公司承包工程钢构车间和综合楼已投入使用。双方当事人对两份合同约定工程的建筑面积、被告福瑞源公司使用案涉建设工程时间及被告福瑞源公司向刘由全、张秀生已付工程款数额存在争议，予以查明。一、关于本案两份合同约定的建筑面积？一审法院认为，钢构车间建筑面积2180.40平方米当事人没有异议。合同约定综合楼建筑面积约16000平方米，该约定不是确定建筑面积数，原告锦厦公司认为面积明显偏低，没有提交相应证据，且被告福瑞源公司主张综合楼建筑面积为15036.40平方米与合同约定的约16000平方米差距不大，故认定综合楼建筑面积为15036.40平方米，案涉两份合同施工建筑面积为17216.80平方米。二、被告福瑞源公司使用案涉建设工程时间？一审法院综合考虑合同约定案涉工程竣工时间、工程款支付时间、被告福瑞源公司认可案涉工程已投入使用及原告锦厦公司主张案涉工程投入使用时间，对原告锦厦公司主张案涉工程投入使用时间予以确认，即被告福瑞源公司使用综合楼是2016年2月,钢构车间为2017年4月12日。三、被告福瑞源公司向刘由全、张秀生已付工程款数额?一审法院认为，被告福瑞源公司主张向刘由全、张秀生付款33笔，其中2014年2月前向张秀生、刘由全付款31笔12271823元；2019年6月付款2笔12504119元。因被告福瑞源公司主张向刘由全、张秀生付款12271823元属原告锦厦公司起诉状陈述的已付工程款范围，故对被告福瑞源公司主张2014年2月前向刘由全、张秀生支付工程款12271823元予以确认。关于2019年6月2笔付款12504119元，不予认定。理由如下：一、2笔付款数额巨大，被告福瑞源公司未提交银行转账凭证。二、在本案2019年8月14日立案前，原告锦厦公司于2018年5月7日向一审法院起诉被告福瑞源公司、第三人刘由全、第三人张秀生主张案涉工程款，案号（2018）鄂0607民初2334号，一审法院也通知了福瑞源公司应诉，后因原告锦厦公司未按通知预交案件受理费，一审法院于2018年10月26日按撤诉处理。案涉两份合同承包人为原告锦厦公司，根据法律规定系工程款权利人，刘由全虽为合同约定的承包人代表人，但合同并未明确约定被告福瑞源公司向刘由全付款视为向原告锦厦公司付款，被告福瑞源公司应知道向刘由全付款存在不被原告锦厦公司认可的巨大法律风险，向一审法院提交刘由全出具的领条，主张已向刘由全付款12504119元不符合常理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定无效。本案中，实际施工人刘由全、张秀生借用有资质的建筑施工企业即原告锦厦公司名义，与被告福瑞源公司签订的两份合同，依法应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条第三款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据本案查明的事实，案涉福瑞源公司综合楼及钢构车间工程虽未经竣工验收，但被告福瑞源公司已投入使用，依法应视为竣工验收合格。故被告福瑞源公司依法应参照两份合同约定支付原告锦厦公司工程款。根据本案查明的事实，综合楼建筑面积为15036.40平方米，单价1050元，总价15788000元；钢构车间建筑面积为2180.40平方米，单价440元，总价959300元；工程总价为16747300元。关于被告福瑞源公司2014年2月前向张秀生、刘由全付款31笔12271823元能否视为向原告锦厦公司支付案涉工程款？一审法院认为，案涉两份合同均约定刘由全系工程承包人锦厦公司代表，两份合同第一部分协议书落款承包人委托代理人签名部位均由刘由全签名，两份合同对刘由全作为锦厦公司代表授权范围没有约定，锦厦公司也未对刘由全另行出具授权委托书，明确刘由全的代理权。结合原告锦厦公司认可刘由全、张秀生与原告锦厦公司系挂靠关系，刘由全、张秀生系案涉工程实际施工人；两份合同履行中被告福瑞源公司从2012年12月7日至2014年1月28日分31笔向刘由全、张秀生支付工程款，原告锦厦公司未向一审法院提交证据证实就此向被告福瑞源公司明确提出反对意见等相关事实，可以认定原告锦厦公司对被告福瑞源公司直接向刘由全、张秀生支付31笔工程款是默许的，故被告福瑞源公司2014年2月前向张秀生、刘由全付款31笔12271823元可以视为向原告锦厦公司支付案涉工程款。至于被告福瑞源公司主张于2019年6月两笔支付刘由全工程款12504119元，该事实一审法院不予认定，理由已在前部分析。同时，即便被告福瑞源公司两笔付款属实，因在2019年6月两笔付款之前，原告锦厦公司于2018年5月7日已起诉主张两份合同工程款，该行为表明原告锦厦公司不同意被告福瑞源公司再向刘由全直接付款，刘由全不是合同当事人，被告福瑞源公司依法只能向合同约定的承包人锦厦公司付款，故2019年6月涉及支付两份合同工程款的部分即便属实，依法也不能再视为向原告锦厦公司履行了付款义务。综上，两份合同工程款为16747300元，减去已支付的工程款12504119元，尚应支付工程款4243181元。违约金是合同守约方向违约方主张的合同救济权利，适用的前提是合同有效。原告锦厦公司诉请被告福瑞源公司支付拖欠工程款自2014年8月12日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金,因案涉两份合同无效，一审法院不予支持。被告福瑞源公司辩称，诉争工程至今没有验收合格，于法不符；辩称截止目前已向原告及委托代理人支付工程款超过19641520元，证据不充分，一审法院均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告福瑞源公司于本判决生效后十日内支付原告锦厦公司工程款3813271元。二、驳回原告锦厦公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37306元，由被告福瑞源公司负担。二审中，福瑞源公司提交刘由全签字认可的福瑞源公司支付工程款凭据及明细，其中一审法院已认定双方无争议的12271825元，双方有争议的12373375元。刘由全二审到庭接受质询，对福瑞源公司一审提交的刘由全于2018年6月22日出具的1500000元领条、于2019年6月18日出具的11004119元领条及二审中所提交的与两份领条相对应的收条、欠条等计款12373375元均予以认可，并称“工程已经施工完毕，工程款已经结算清”，“收款有的虽然不是我出具的条据，但是我认可已收到”。锦厦公司质证不予认可。经审理查明，福瑞源公司上诉除对一审法院对刘由全于2018年6月22日出具1500000元领条、于2019年6月18日出具11004119元领条共计12504119元未予认定有异议外，对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，一审法院认定实际施工人刘由全、张秀生借用锦厦公司资质与福瑞源公司签订钢构车间及综合楼建设工程施工合同无效，符合法律规定，本院予以确认。一审法院查明钢构车间工程结算价款959300元，综合楼工程结算价款15788000元；福瑞源公司主张刘由全另行承建其6+1多层(2栋)工程，结算价款7558000元。对福瑞源公司已付工程款争议及是否欠付工程款的问题，是本案二审争议的焦点问题，对此本院认为，刘由全挂靠锦厦公司作为锦厦公司的委托代理人与福瑞源公司签订建设工程施工合同承建福瑞源公司钢构车间及综合楼，刘由全是涉案工程实际施工人，工程完工后与福瑞源公司进行了结算，福瑞源公司在实际履行中亦是直接向张秀生、刘由全支付工程款，且锦厦公司对福瑞源公司2014年2月前向张秀生、刘由全付款31笔12271823元亦是认可的。二审中刘由全对福瑞源公司一审中提交的其于2018年6月22日出具的1500000元领条、于2019年6月18日出具的11004119元领条及二审中福瑞源公司所提交的与两份领条相对应的收条、欠条等计款12373375元均予以认可，刘由全亦明确称钢构车间、综合楼工程款已全部结清，故对上述付款亦应认定为福瑞源公司所支付的工程款，不存在福瑞源公司尚欠锦厦公司工程款的事实。福瑞源公司对此提出的上诉有理，本院予以支持。锦厦公司曾于2018年5月向福瑞源公司等主张工程款权利提起过诉讼，但该案因锦厦公司未交纳诉讼费用按撤诉处理。锦厦公司以此为由认为福瑞源公司不应再向刘由全支付工程款，没有事实和法律依据。至于锦厦公司与刘由全之间如何结算可依据双方权利义务关系另行处理。综上所述，刘由全已领取本案诉争钢构车间、综合楼工程款的行为，对锦厦公司具有约束力。福瑞源公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院判决福瑞源公司支付锦厦公司工程款3813271元，不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4817号民事判决；二、驳回湖北锦厦建设有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费37306元，二审案件受理费37306元，均由湖北锦厦建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张耀明审判员陈瑞芳审判员杨文二〇二〇年八月十一日书记员 刘      秋      华