广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4674号上诉人（原审原告、被告）：邵嘉凤，女，汉族，1997年5月27日出生，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：梁志华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾雅妮，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新升房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蔡风佳。委托诉讼代理人：李一兵，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新晋房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蔡风佳。委托诉讼代理人：李一兵，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。上诉人邵嘉凤与上诉人佛山市新升房地产开发有限公司（以下简称新升房地产公司）、佛山市新晋房地产开发有限公司（以下简称新晋房地产公司）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初23176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项,《中华人民共和国劳动合同法》三十九条、《关于工资总额组成的规定》第四条、《工资支付暂行规定》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）邵嘉凤支付2019年4月至2019年5月7日工资3689.66元；二、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）邵嘉凤支付佣金322765元；三、驳回原告（被告）邵嘉凤的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。”上诉人邵嘉凤不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决计算邵嘉凤应得的佣金错误，邵嘉凤应得的佣金为490625.35元。（一）在一审庭审期间，新升房地产公司、新晋房地产公司多次在一审法院指定的举证期限内，均无法提供邵嘉凤佣金计算的准确数据，应承担举证不能的责任，佣金应以邵嘉凤主张的计算标准为准。邵嘉凤为配合法院查明事实，多次与新升房地产公司、新晋房地产公司核对佣金的数据，多次核对后新升房地产公司、新晋房地产公司提供的计算标准仍有错漏。对该情况，邵嘉凤已在2019年12月25日的庭审中提出异议，并要求进一步核对。2019年12月26日，新升房地产公司、新晋房地产公司通过微信告知新的数据，邵嘉凤据此计算得出其应得佣金为490625.35元。邵嘉凤立即于2019年12月26日通过电子邮件和书面材料方式向一审法院作出《邵嘉凤佣金情况说明》，并递交佣金计算明细表。一审法院以邵嘉凤前后主张不一致为由，仅认定邵嘉凤的佣金为400970.77元，与事实不符，减损了邵嘉凤的合法权益。新升房地产公司、新晋房地产公司在一审庭审之后提供的该证据属于二审程序中的新证据，请求二审法院对一审判决的佣金总额予以纠正。（二）一审判决以邵嘉凤销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动为由，判决新升房地产公司、新晋房地产公司仅需向邵嘉凤支付约80%佣金金额，该认定既无事实和法律依据，也显失公平。首先，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分。根据《工资支付暂行规定》第九条、《广东省工资支付条例》第十三条规定，新升房地产公司、新晋房地产公司在与劳动者解除劳动关系时应“一次性”、“全额”付清劳动者工资，一审判决对佣金金额打八折无法律依据。其次，邵嘉凤并非主动离职，而是由于新升房地产公司、新晋房地产公司违法单方解除劳动关系导致，后续工作是否安排其他人跟进，该项应付给邵嘉凤的佣金是否向跟进工作的员工支付，新升房地产公司、新晋房地产公司均无举证。何况，邵嘉凤在离职后至今仍一直跟进后续的销售工作。因此，新升房地产公司、新晋房地产公司无权将原本属于邵嘉凤的劳动报酬克扣或转支付给他人，一审判决克扣原本属于邵嘉凤佣金的约20%部分，变相支持新升房地产公司、新晋房地产公司的违法解聘行为，有悖于公平公正的司法原则。二、一审法院关于新升房地产公司、新晋房地产公司解除与邵嘉凤劳动关系的行为是否违法的认定错误，新升房地产公司、新晋房地产公司应支付邵嘉凤经济赔偿金127239元。一审法院据以认定邵嘉凤实施了“飞单”行为的主要依据是2019年4月15日邵嘉凤的《谈话笔录》，但该份证据并无法证明邵嘉凤实施了损害公司利益的行为。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定，只有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位才可以解除劳动合同。本案中，新升房地产公司、新晋房地产公司至今无法证明邵嘉凤所谓的“飞单”行为给新升房地产公司、新晋房地产公司造成了损失，更没有证据证明邵嘉凤因为实施了“飞单”行为而从中获利。购房客户自己选择通过中介机构成交的行为并未给新升房地产公司、新晋房地产公司造成损失，反而促成了交易，给新升房地产公司、新晋房地产公司带来销售利益，且邵嘉凤也未从中谋取个人利益，不属于严重违反新升房地产公司、新晋房地产公司的规章制度，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的规定，新升房地产公司、新晋房地产公司单方解除劳动合同无法律依据。其次，现行法律法规、双方的劳动合同以及公司的规章制度，均没有对何谓“飞单”行为作出明确的定义，邵嘉凤在《谈话笔录》中所承认的“飞单”与新升房地产公司、新晋房地产公司所主张的“飞单”性质并不一样。邵嘉凤所理解的“飞单”是指客户来到售楼现场后，因为各种原因（例如被中介机构许诺以“折扣或返利”，被假扮成营销人员的中介机构截客，被旧业主或朋友推荐给中介机构，认为中介机构更专业、服务更到位等等），客户自己选择通过中介机构成交，即“希望来的单子飞了”。邵嘉凤所理解的“飞单”行为，行为上均无违反规定，结果上也无造成公司损失，因此，邵嘉凤无过错。最后，新升房地产公司、新晋房地产公司提供有关《谈话笔录》并非邵嘉凤的真实意思表示，不能作为认定事实的依据。邵嘉凤在2019年4月15日的《谈话笔录》中陈述的将袁捷、刘连锋、周志强等客户介绍给中介的内容，非邵嘉凤的真实意思表示。邵嘉凤提交了泷景五期九座2501单位业主袁捷出具的《情况说明》，证明袁捷所购房产的成交过程属于中介机构直接推荐签约，袁捷在接触中介之前并不认识邵嘉凤，在整个购楼过程中也没有与邵嘉凤有任何金钱往来。该证据可以证明邵嘉凤在《谈话笔录》中所“披露”的转介情况并非实情，其是在被限制人身自由超过十五个小时、备受胁迫的情况下作出的违背真实意思表示的行为。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，应认定为无效法律行为，该证据应依法予以排除。为了证明该事实，邵嘉凤提交了报警记录、微信聊天记录等相关证据，证明新升房地产公司、新晋房地产公司从2019年4月15日上午9点左右开始将邵嘉凤及其同事黄启维、古秋霞、曾艳艳等关进独立的会议室，轮流盘问、威逼利诱，直至当天晚上23点29分，邵嘉凤的姐夫吴卓宏用佛山当地手机号159*****888向110报警，民警到场，才将邵嘉凤等一行人解救出来。如上所述，新升房地产公司、新晋房地产公司单方解除邵嘉凤劳动合同的行为违法，应当按照经济补偿标准的二倍向邵嘉凤支付赔偿金。邵嘉凤自2016年3月入职至2019年5月7日被解除劳动合同共工作3年2个月，在劳动合同解除前十二个月（2018年5月至2019年4月）邵嘉凤的平均工资已超出佛山市2018年在岗职工月平均工资6059元的三倍，故依法应获得的经济赔偿金为127239元（6059元/月×3倍×3.5个月×2）。三、一审法院关于邵嘉凤未休年假的举证责任分配错误，新升房地产公司、新晋房地产公司应支付邵嘉凤未休年休假工资35662.95元。劳动争议案件应由用人单位承担举证责任。一审期间，新升房地产公司、新晋房地产公司仅提供了2017年至2019年度的《法定节假日放假安排》，该证据不能证明邵嘉凤已经休了年假，不能证明邵嘉凤收到过该休假安排的通知。由用人单位对员工有休年假进行举证，是对积极事实举证，举证责任分配在用人单位合法合理；但由员工对自己没有休年假进行举证，是对消极事实举证，即员工要证明自己这么多年每天都在上班，员工根本无法举证。一审法院将举证责任分配给邵嘉凤，并认为邵嘉凤提供的证据不足以证实“公司未安排其休年假”这一消极事实，举证责任分配错误。另外，该《放假安排》上已写明：“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”。在一审庭审过程中，一审法院也就该问题询问了邵嘉凤本人及与邵嘉凤同在一个销售团队的另案当事人古秋霞，该二人均当庭表示春节期间正是楼盘销售旺季，营销人员都需要加班加点，并未休年假，也没有看到过公司或部门发布的休假通知。邵嘉凤主张从未休过年假这一事实，提供了证人证言（当庭质证）等初步证据，在新升房地产公司、新晋房地产公司提供的证据不足以证明邵嘉凤已经收到放假安排并实际按照公司安排休了年假的情况下，应支持邵嘉凤的上诉请求。邵嘉凤离职前12个月平均工资为35257.69元/月（用人单位从未向邵嘉凤支付加班费，故该金额未含加班费），则新升房地产公司、新晋房地产公司应支付邵嘉凤未休年休假工资为35662.95元（35257.69元/月÷21.75天×11天×200%）。四、新升房地产公司、新晋房地产公司应向邵嘉凤支付加班费529583.25元。新升房地产公司、新晋房地产公司主张实行综合计算工时制，却未提交取得劳动部门审批的相关证据，故应按标准工时制计算邵嘉凤的加班时间。邵嘉凤的正常工作时间为每天9点至18点，中午休息一个小时，每天工作八个小时，每周不定时轮休一天，每月不定时休息四天。因此，即便不另行加班，邵嘉凤每周加班时间都已经超出八个小时。何况，根据邵嘉凤提交的2017年至离职前的电子打卡记录，以及公司监督员、考勤人员签名确认的《考勤记录表》反映，邵嘉凤在职期间工作强度极大，仅统计2017年7月至2019年4月的加班记录，邵嘉凤在法定节假日加班共计14天，正常工作时间之外加班共计1516.50个小时，结合邵嘉凤离职前12个月平均工资为35257.69元，平均日工资为1621元/天，平均小时工资为203元/小时的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）款和第（三）款的规定，新升房地产公司、新晋房地产公司应支付的加班费为529856.25元（1621元/天×14天×3+203元/小时×1516.50小时×1.5）。综上，邵嘉凤上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判决新升房地产公司、新晋房地产公司向邵嘉凤支付佣金490625.35元；2.判令新升房地产公司、新晋房地产公司向邵嘉凤支付经济赔偿金127239元；3.判令新升房地产公司、新晋房地产公司向邵嘉凤支付未休年休假工资35662.95元；4.判令新升房地产公司、新晋房地产公司向邵嘉凤支付加班费529583.25元；5.本案上诉费由新升房地产公司、新晋房地产公司承担。在二审法庭调查期间，邵嘉凤的委托诉讼代理人变更上诉请求的佣金数额，主张新升房地产公司、新晋房地产公应向其支付佣金537877.34元。针对上诉人邵嘉凤的上诉，新升房地产公司、新晋房地产公司合并答辩称：一、销售佣金不适用于劳动关系解除时一次性付清劳动者的工资的规定。二、客观不能跟进后续工作，是因邵嘉凤的过错造成。三、在双方有明确约定的情况下，一审法院适用公平原则调整、变更双方约定，不符合《中华人民共和国合同法》的约定。四、员工违约导致合同解除，应赔偿新升房地产公司、新晋房地产公司相应损失。上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、关于营销佣金。（一）一审法院变更《营销奖励考核办法》的约定错误。一审判决中论述“从通常可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则”，即是实际变更劳资双方在《营销奖励考核办法》中对销售佣金支付方式的约定。一审法院上述变更缺乏法律依据，应予改判。首先，《营销奖励考核办法》合法有效。1.根据劳动合同的约定，《营销奖励考核办法》作为规章制度，属于劳动合同的组成部分，劳资双方应共同遵守；2.《营销奖励考核办法》是当事人真实意思表示。邵嘉凤在一审阶段提交了各年度《营销奖励考核办法》，证明其清楚《营销奖励考核办法》的内容及其属于公司规章制度的一部分，劳资双方均同意按《营销奖励考核办法》的约定，享有权利，承担义务。邵嘉凤入职新升房地产公司、新晋房地产公司已达数年，《营销奖励考核办法》每年更新发放，但其从未对《营销奖励考核办法》的约定提出过异议，相反，其在职期间一直享有《营销奖励考核办法》约定的获得薪酬、计提佣金等权利，其在诉讼期间也主张依据《营销奖励考核办法》约定的计佣比例计算营销佣金的数额；3.劳动法律法规并未对房地产销售企业营销佣金的发放形式作出规定，《营销奖励考核办法》的约定不违反法律强制性规定；4.《营销奖励考核办法》不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形。其次，《营销奖励考核办法》约定的权利义务关系合理。1.《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定普遍适用于全体员工，不存在歧视或区别对待的情况；2.《营销奖励考核办法》约定员工离职后，其离职前已达到结佣条件的节点佣金仍会在离职后正常发放，而在其离职后才达到结佣条件的节点佣金则在应发当月发放给继任者。该约定没有对员工离职后佣金发放的问题“一刀切”，而是在充分保障员工的考量下，根据“是否需要继任员工跟进”而对佣金分别处理。离职前已达到结佣条件的节点佣金，会足额支付给离职的员工；而员工离职后，其工作会由新的员工跟进负责，因此在其离职后才达到结佣条件的节点佣金会支付给该跟进员工。该约定充分保障了员工获得薪酬的权利，体现了“多劳多得、不劳不得”的劳动原则；3.《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定与房地产销售行业的市场习惯相一致，该市场习惯是多年来行业根据行业特点而形成，是行业从业人员普遍认可的薪酬计发方式。再次，一审法院判决支持邵嘉凤对营销佣金的主张会导致新的不公平、不合理。新升房地产公司、新晋房地产公司将面临无人跟进邵嘉凤离职后的工作、无法为客户提供服务或者支付巨额的双倍佣金(需要重复支付给邵嘉凤及跟进的员工)的艰难抉择。（二）一审法院认定合同无法履行的原因错误。一审判决中论述“离职原因是公司提出解除劳动合同，从而导致客观上无法跟进后续工作”是认定事实错误。邵嘉凤违规的情形已在一审判决中予以确认，新升房地产公司、新晋房地产公司据此事实及规章制度的约定解除与邵嘉凤的劳动合同合法。一审法院对因邵嘉凤的原因导致合同无法履行的认定错误。导致劳动合同及《营销奖励考核办法》无法履行的根本原因是邵嘉凤的违规行为，而非新升房地产公司、新晋房地产公司的解除行为。（三）按《营销奖励考核办法》对营销佣金计佣的约定，新升房地产公司、新晋房地产公司不存在拖欠邵嘉凤营销佣金的情形，一审法院依据《工资支付暂行规定》第九条的规定作出裁判是适用法律错误。因此，一审法院回避《营销奖励考核办法》是否有效的问题，直接变更该办法约定的计佣方式错误。《营销奖励考核办法》既是双方真实意思表示，又不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，该办法的约定合法有效。法院应尊重双方的真实意思表示，按《营销奖励考核办法》的约定处理营销佣金应如何支付的问题并驳回邵嘉凤对营销佣金的请求。二、一审法院认定邵嘉凤的工资数额及出勤情况事实错误。（一）计算工资应以劳动合同约定的基本工资为基数。一审法院适用基本工资加其他工资作为计算基数错误。在劳动合同对邵嘉凤的基本工资有明确约定的情况下，应以该基本工资作为计算邵嘉凤2019年4月和5月工资的基数。(二)邵嘉凤2019年4月中下旬并未出勤。结合新升房地产公司、新晋房地产公司提交的谈话笔录，在集团发现邵嘉凤存在违规事实并对相关情况进行约谈后，邵嘉凤已不再到公司上班，该情况也符合用人单位用工的习惯。综上，新升房地产公司、新晋房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回邵嘉凤的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由邵嘉凤承担。针对上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司的上诉，上诉人邵嘉凤答辩称：一、一审法院判决用人单位应支付营销佣金适用法律正确。用人单位反复主张《营销奖励考核办法》合法有效，用人单位已经按照该《营销奖励考核办法》将已到达支付节点的营销佣金向邵嘉凤支付完毕，而未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给邵嘉凤的继任者。对此上诉意见，邵嘉凤认为：首先，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则。其次，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分。根据《工资支付暂行规定》第九条、第十五条，《广东省工资支付条例》第十三条规定,用人单位应该一次性将全部佣金支付给邵嘉凤，不论是否已经到达支付节点。用人单位制定的《营销奖励考核办法》中关于“未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给离职人员的继任者”的内容因违反了《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》等规定而无效，不能适用。再次，用人单位主张未付佣金已经结算给继任者，但新升房地产公司、新晋房地产公司并未提交证据予以证明，用人单位该说法不能采信。最后，由于用人单位违法单方解除劳动关系，因邵嘉凤离职导致用人单位后续工作安排所产生的不利后果应由用人单位自行承担，用人单位应另行安排其他员工及费用完成邵嘉凤的后续工作，而无权将原本属于邵嘉凤的劳动报酬转支付给他人。一审法院判决用人单位应向邵嘉凤支付营销佣金适用法律正确，但在认定用人单位应支付的佣金金额方面计算有误，且不应扣除约20%的佣金。二、一审法院对邵嘉凤的工资数额及2019年4月1日至5月7日出勤情况事实认定准确，新升房地产公司、新晋房地产公司应向邵嘉凤一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资3689.66元。用人单位提交的邵嘉凤《工资明细-简易版》可以证明：其一，邵嘉凤转正后除佣金、奖金之外每月均固定发放“实发基本工资1800元”及“其他工资1200元”，共计3000元。其二，对应该发给邵嘉凤的2019年4月、5月的固定工资，用人单位仅同意支付4月份的“实发基本工资1800元”及“其他工资1200元”，虽然该计算不合法，但至少证明用人单位也承认邵嘉凤每月固定工资应为3000元。另外，对用人单位主张邵嘉凤在2019年4月中下旬开始并未出勤的问题，在用人单位2019年5月7日出具给邵嘉凤的《解除劳动合同通知书》中清楚列明，“经本单位决定于2019年5月7日与您解除劳动合同”，且用人单位未能提供证明邵嘉凤在5月7日之前未出勤的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，用人单位应向邵嘉凤一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资3689.66元（3000元+3000元/21.75天×5天）。上诉人邵嘉凤在二审诉讼期间向本院提交以下新的证据材料：一、用人单位与员工代理律师在2019年12月13日至12月26日的部分微信沟通截屏、用人单位在12月13日通过微信提交的邵嘉凤的《佣金计算表》、邵嘉凤于12月25日晚发给用人单位的《佣金计算表》、用人单位于12月26日发给邵嘉凤的《佣金计算表》、邵嘉凤于12月26日通过邮件和书面方式把《佣金计算表》发给一审法院，并通过微信方式发给用人单位，拟证明：1.新升房地产公司、新晋房地产公司在2019年12月13日通过微信给员工代理律师发来古秋霞、邵嘉凤、陈国雄、曾繁涛四人含“回款日期”和“收楼日期”的《佣金计算表》；2.新升房地产公司、新晋房地产公司在2019年12月26日给邵嘉凤发来新的证据，纠正了新升房地产公司、新晋房地产公司在2019年12月13日提供的部分错误数据；3.邵嘉凤的佣金数额应以其2020年6月18日提供给二审法院的金额为准，共计537877.34元。针对邵嘉凤提交的证据材料，新升房地产公司、新晋房地产公司质证认为：对微信截屏的真实性无异议，但是一审判决作出的时间是2019年12月28日，邵嘉凤代理人所称以上情况一审法院均已查清。对于新升房地产公司、新晋房地产公司提供的佣金计算表真实性无异议，对于邵嘉凤提供的佣金计算表的计算金额不予确认，以新升房地产公司、新晋房地产公司的计算结果为准，即邵嘉凤离职后未到节点的佣金数额为315363.21元。对上述证据的认证意见，在本院认为部分予以分析，在此不作赘述。上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本案在二审期间的主要争议焦点：一、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向邵嘉凤支付2019年4月至2019年5月7日的工资及其金额；二、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向邵嘉凤支付未休年休假工资；三、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向邵嘉凤支付加班费；四、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向邵嘉凤支付违法解除劳动关系的赔偿金；五、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向邵嘉凤支付佣金及其数额。一、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向邵嘉凤支付2019年4月至2019年5月7日的工资及其金额问题。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张应以劳动合同约定的基本工资作为计算邵嘉凤2019年4月、5月工资的基数，且邵嘉凤2019年4月中下旬未出勤。对此，首先，关于邵嘉凤的工资标准。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第（一）项规定，工资一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。各方当事人在一审期间均确认邵嘉凤除佣金、奖金之外每月固定工资为3000元，包括实发基本工资1800元及其他工资1200元。上述新升房地产公司、新晋房地产公司在一审庭审中提交的《工资明细-简易版》亦载明，邵嘉凤在2016年4月至2019年4月期间每月实发基本工资为1800元、实发岗位工资为1200元。一审判决采信邵嘉凤关于其每月固定工资为3000元的主张，处理正确，本院予以确认。新升房地产公司、新晋房地产公司主张以邵嘉凤的基本工资为计算基数，理据不成立，本院不予支持。其次，关于邵嘉凤的出勤问题。根据《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当建立包括打卡记录或考勤表的工时台账等用工管理台账，应当至少保存两年。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张邵嘉凤从2019年4月中下旬开始未出勤，但新升房地产公司、新晋房地产公司均未提供打卡记录或考勤表等用工管理台账予以证明，应承担举证不能的不利后果。同时，新升房地产公司于2019年5月7日向邵嘉凤发出的《解除劳动合同通知书》中也未提及邵嘉凤未出勤上班的情况，在公司主张的邵嘉凤未出勤期间也未作出催告或相关处理，不符合一般常理。一审判决认定邵嘉凤于上述期间正常出勤，不采信新升房地产公司、新晋房地产公司关于邵嘉凤于2019年4月中下旬开始未出勤的主张，处理并无不当。结合邵嘉凤的离职时间，一审判决据此核算新升房地产公司、新晋房地产公司应向邵嘉凤支付2019年4月工资3000元、2019年5月工资689.66元（3000元/月÷21.75×5天）正确，本院予以维持。二、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向邵嘉凤支付未休年休假工资问题。邵嘉凤上诉主张其于2016年3月14日入职新升房地产公司，于2019年5月7日离职，每年享有年休假为5天,邵嘉凤在2016年3月14日至2019年5月7日期间应享有的年休假天数为11天，新升房地产公司、新晋房地产公司应向邵嘉凤支付未休年休假工资35662.95元（35257.69元/月÷21.75天×11天×200%）。首先，本案新升房地产公司、新晋房地产公司在一审诉讼期间已举证2017年至2019年度《法定节假日放假安排》，证明公司每年春节放假12天以上且公司在春节放假期间全体员工统一休5天年假。邵嘉凤虽然对公司举证的《法定节假日放假安排》不予确认，且认为每份通知“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司：可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”，邵嘉凤所在的营销策划部未按照上述通知放假。对此，除了另案员工的陈述外无其他证据证实其主张的事实，一审判决对邵嘉凤主张公司未安排其休年假的事实不予采信，处理并无不当，本院予以确认。其次，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。据此，公司集中安排员工在春节期间休年假并无不妥。再次，邵嘉凤在2016年3月14日至2019年5月7日期间应享有的年休假天数为11天（5天＋5天＋1天），但根据本案新升房地产公司、新晋房地产公司在一审诉讼期间提交的2017年-2019年《法定节假日放假安排》，可知公司在上述年度已安排全部员工休年假合计15天，一审判决认为新升房地产公司、新晋房地产公司无需另行向邵嘉凤支付年休假工资，对邵嘉凤提出的相关诉请不予支持，处理结果正确，本院予以维持。三、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向邵嘉凤支付加班费的问题。邵嘉凤上诉主张其在法定节假日加班14天，正常工作时间之外加班1516.50个小时，结合其离职前12个月平均工资为35257.69元，平均日工资为1621元/天，平均小时工资为203元/小时，新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付加班费529856.25元。对此，首先，根据邵嘉凤在一审期间提供的《考勤管理制度》可知，员工加班需填写《加班申请表》，经相关人员签名审批后，方可根据实际情况计算加班时数及薪资计算依据。本案中，邵嘉凤未提供相应证据证实其进行了加班申请及相关审批程序。其次，如前所述，各方均确认邵嘉凤除佣金、奖金之外每月固定工资为3000元，包括实发基本工资1800元及其他工资1200元，且邵嘉凤在一审庭审中确认每月固定工资不受出勤情况的影响。同时，邵嘉凤作为置业顾问即销售人员，工作时间具有较大的自主性和灵活性，结合工作性质及岗位特点，一审判决认定邵嘉凤的工资构成中包含了加班费，并无不当，本院予以确认。故邵嘉凤请求新升房地产公司、新晋房地产公司支付加班费，缺乏事实依据。综上，因邵嘉凤提交的证据不足以证明其存在法定节假日和工作日延长工作时间加班的事实，一审判决不予支持其加班费的主张，并无不当。四、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向邵嘉凤支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。邵嘉凤上诉主张新升房地产公司、新晋房地产公司未提供证据证明其“飞单”行为给公司造成了损失，亦没有证据证明邵嘉凤因为实施了“飞单”行为而从中获利，购房顾客选择通过中介机构成交的行为未给公司造成损失，反而促成了交易，不属于严重违反用人单位的规章制度，谈话笔录是在被限制人身自由、受胁迫的情况下作出，不是邵嘉凤的真实意思表示，不能作为认定事实的依据，有报警记录、微信聊天记录为证，公司违法解除与邵嘉凤的劳动合同，应支付赔偿金。新升房地产公司、新晋房地产公司则称邵嘉凤存在“飞单”的违规行为，即将自行来访的客户以私下许允折扣等方式转为中介渠道客户，收取公司的成交佣金及中介机构的回扣，“飞单”行为提高了计算佣金时的提佣比例，邵嘉凤不但有违规行为还有实际的收益，严重侵害了公司的利益，违反了公司的规章制度，公司据此解除劳动关系合法合理，无需支付赔偿金，并提交了2019年4月15日邵嘉凤的谈话笔录两份予以证明。本案中，根据2019年4月15日邵嘉凤的谈话笔录显示，邵嘉凤承认其有“飞单”行为，确认袁捷、刘连锋、郑榕腾是其“飞单”的客户，中介公司承诺在公司结算佣金后给予其相应的费用，且两份笔录上均有邵嘉凤的签名，邵嘉凤虽然辩称其是在受胁迫的情况下作出，但未提交切实充分的证据予以证明。因此，一审判决认定邵嘉凤工作期间存在“飞单”行为，并无不当，本院予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》三十九条的规定，邵嘉凤存在“飞单”行为，公司据此解除与邵嘉凤劳动关系合法。邵嘉凤上诉请求新升房地产公司、新晋房地产公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏理据，本院不予支持。五、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向邵嘉凤支付佣金及其数额问题。邵嘉凤在二审上诉状中上诉请求新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金490625.35元，在二审法庭调查期间，邵嘉凤的委托诉讼代理人变更佣金数额，主张新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金537877.34元。首先，对于佣金数额的确定。邵嘉凤向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决新升房地产公司、新晋房地产公司支付应付未付佣金459716.72元，仲裁裁决后，其向一审法院起诉后先是明确其一审诉讼请求为应付未付佣金470515.77元。2019年12月15日，邵嘉凤的委托代理人向一审法院提交邵嘉凤佣金计算总表，向一审法院明确称用人单位与邵嘉凤均列入佣金计算表格的有437套、涉及未结佣金400970.77元，诉讼中，邵嘉凤主张序号3的房产所涉及的佣金数额计算错误，应变更为1043.85元，即邵嘉凤主张涉及未结佣金为400553.23元（400970.77元－1043.85元）。在2019年12月26日，邵嘉凤的委托代理人提交《邵嘉凤佣金情况说明》，主张其销售房产涉及未结佣金490625.35元。新升房地产公司、新晋房地产公司在一审诉讼期间确认邵嘉凤未达服务节点佣金为388941.72元，不确认佣金情况汇总中序号2、3、59-67的房产佣金为未达服务节点佣金。双方分歧在于佣金情况汇总表中序号为2、3、59-67共11套房产的佣金问题。针对邵嘉凤销售房产涉及未发放或未达服务节点佣金的问题，一审判决认为，第一，关于双方有争议的序号为2、3、59-67房产佣金的问题。上述房产的认购、草签时间均在2018年5月1日前，庭审中公司确认2018年5月1日之前草签的房产不存在打折。但在公司此前提交的佣金计算表中显示存在佣金按八折发放的情形。虽然公司主张在实际计算发放佣金的过程中也是按照没有打折去操作，但公司提出原始的佣金发放记录已经因人员的流动而遗失，故未能提交原始发放记录，也未能提交其他证据以佐证其实际支付佣金的情况，采信邵嘉凤主张，对邵嘉凤提出要求公司返还上述房产扣发部分佣金11611.51元予以支持。第二，邵嘉凤于2019年12月15日主张其销售房产涉及未发放或未达服务节点的佣金总额为400970.77元，公司对该总额予以确认，而邵嘉凤却又在2019年12月26日提交《邵嘉凤佣金计算表》及《邵嘉凤佣金情况说明》主张其销售房产涉及未发放或未达服务节点的佣金总额应按其自行计算的金额490625.35元为准，邵嘉凤前后主张不一致，且公司对邵嘉凤2019年12月26日自行计算的金额490625.35元不予确认，邵嘉凤亦未举证证实，因此邵嘉凤销售房产涉及未发放或未达服务节点的佣金总额应按双方共同确认的400970.77元计。鉴于邵嘉凤诉讼中确认序号3的房产所涉及的佣金数据计算错误，应变更为1043.85元。综上，一审判决认定的邵嘉凤销售房产涉及未发放或未达服务节点的佣金金额合计400553.23元（400970.77元-1461.39元+1043.85元；包含应返还扣发的部分佣金11611.51元），处理并无不当，本院予以确认。邵嘉凤在上诉状中上诉主张涉及应支付佣金490625.35元，在二审法庭调查期间又主张新升房地产公司、新晋房地产公司向其支付佣金537877.34元，均超出了邵嘉凤一审的诉讼请求和其确认的涉及未发放或未达服务节点的佣金金额，违背了民事诉讼处分原则与两审终审的原则，且新升房地产公司、新晋房地产公司也不确认，故对于邵嘉凤在二审诉讼期间诉讼请求中增加的佣金数额主张，本院不予确认。其次，关于佣金支付条件。邵嘉凤离职前涉案房产已完成购房合同的签署，销售人员的主要工作职责及工作任务已经完成，新升房地产公司、新晋房地产公司以涉案房产收楼作为佣金的支付要件，让邵嘉凤承担了公司的部分经营风险，该风险与邵嘉凤的身份及职责是不相适应的。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，奖金属于工资总额的组成部分。又根据《工资支付暂行规定》第九条、《广东省工资支付条例》第十三条规定，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系一次性支付劳动者工资。故公司不能以邵嘉凤主张的佣金未达服务节点和行业惯例而不予支付。另外，鉴于房产销售的工作特性及后续工作完成需要他人提供劳动，一审判决酌定新升房地产公司、新晋房地产公司应向邵嘉凤支付佣金322765元，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人邵嘉凤、上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司的上诉请求因缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄健晖审判员  钟 玲二〇二〇年八月三十一日书记员  何韵烨