山东省海阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0687民初3428号原告：李文武，男，1963年12月6日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：季德燕，山东海平律师事务所律师。被告：海阳金象泰置业有限公司，住所地为海阳市旅游度假区风凰路（三龙-海之苑小区**楼**）。统一社会信用代码：913706876954019429。法定代表人：文爱武，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨如峰，该公司员工。第三人：海阳市永源机械化工程有限公司，住，住所地为碧城工业园区碧城大道**册号370687200002245。法定代表人：信建权,该公司执行董事兼总经理。原告李文武与被告海阳金象泰置业有限公司、第三人海阳市永源机械化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李文武及其委托诉讼代理人季德燕、被告海阳金象泰置业有限公司的委托诉讼代理人杨如峰到庭参加诉讼，第三人海阳市永源机械化工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李文武向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即付清工程款193048.38元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年12月14日，原告为被告的海阳亚沙会运动员村场区土石方回填工程进行土石方回填，原告挂靠海阳市永源机械化工程有限公司资质，原告是实际施工人，工程款归原告所有。2020年1月14日经被告方确认，被告方尚欠工程尾款193048.38元。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请法院依法判处。被告海阳金象泰置业有限公司（以下简称：金象泰置业）辩称：被告与原告不存在任何民事法律关系，被告认为本案不成立。第三人海阳市永源机械化工程有限公司（以下简称：永源机械公司）未到庭也提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人没有争议的事实本院予以确认。一、2009年12月18日，被告金象泰置业作为发包方，第三人永源机械公司作为承包方，双方签订《建设工程施工专业承包合同》（编号：YJKF-YYC—-2009—001)，合同约定：（一）工程名称：海阳亚沙会运动员村场区土石方回填工程。工程地点：烟台海阳市开发区海鑫中路北。工程内容：场区回填面积约2.8万平方米，数量约5万立方米。（二）工程承包范围：工程场区土石方回填范围，以发包人指定范围为准。（三）合同工期：开工日期：2009年12月14日(实际开工时间以发包人的通知为准)，竣工日期：2009年12月28日，合同工期总日历天数15天。（五）合同价款与支付：1.合同价款：暂定730000.00。(合同最终价款以最终审计金额为准)。2.合同价款的确定：2.1本工程采用固定综合单价合同，综合单价乘以实际工程量即为最终合同价款。本土石方回填工程的固定综合单价：14.6元/立方米，综合单价一次性包死，包含土石方的采购、运输、回填、平整等所有工作内容及税金、合同风险等。发包人不承担固定综合单价以外的任何费用。2.2工程量计量：本工程土石方量约5万立方米。施工前，发包人与承包人共同进行场地原始标高的测定，并予以确认，计算预计工程量。结算时填方面积按实际测量，填方高度以填方后测量标高减去填方前测量标高得出填方高度。承包人按照发包人要求的填土范围作业，承包人不得自行改变填方范围。工程量以发包人签证为准，没有发包人签证的，不计入工程量。3.承包人向发包人提交已完工程量报告的时间：承包范围内的工作内容施工完毕，经发包人验收合格后3日内。4.工程款支付：本工程无预付款。工程完成验收合格后付合同价款的35%，工程决算定案、发包人另行发包的强夯工程完成并验收合格后，付至工程价款的70%，余下30%工程款以运动员村房屋抵顶，抵顶房屋单价以发包人的开盘价格为准。工程款支付时，承包人需提供正规合格发票，发包人按照税法有关规定履行工程款税金代扣代缴义务。二、第三人海阳市永源机械化工程有限公司于2011年12月31日吊销，该公司股东为信建权、纪某等5人，系自然人股东。对原、被告双方有争议的事实，本院认定如下：原告主张：2009年，原告经朋友介绍，承揽了被告海阳亚沙会运动员村场区土石方回填工程，因原告没有资质，其找到第三人，经被告方认可，原告以第三人的名义与被告签订了《建设工程施工专业承包合同》，原告为涉案工程的实际施工人，涉案工程施工完毕以后，其到被告处领取了两次工程款，共计426437.44元，2020年1月14日，原告到被告处对账及要款，被告方出具了欠款193048.38元的证明。提交证据：1、《建设工程施工专业承包合同》；2、欠款证明（内容如下：2020年1月14日，经海阳市金象泰置业有限公司确认欠李文武工程尾款数额193048.38元）；3、原告与被告经理杜文龙的手机录音及录像各一份（内容如下：杜：你们这事不是把我们走法律程序，把我们起诉了吗？李：杜总，年前俺来，您都认可了这事，走法律程序就行了。杜：我们认可已经走法律程序，法院判了给你，我们绝对给你，这样行不？李：可以，上次你律师说起诉主体不对，你也知道实际施工人是我们对不对，而且您给的钱也是给我的，就是我领的钱。杜：我知道，听政府，法院怎么判，我们怎么接受，只能这样，你找个担保也行，我也给你钱。李：我考虑年前来，我们都打成一致了，帐都对了，一点都不差，这次律师又提异议，我接受不了，我当你反悔了，不认可。杜：不，怎么不认可我们认可）；4、证人纪某出庭作证的证人证言（内容如下：我是海阳市永源机械化工程有限公司的股东，主要负责海阳的业务，我出庭证明原告李文武是挂靠我们的公司对涉案工程进行施工，原告是实际施工人，是原告李文武与被告进行的结算，永源公司从未干涉，永源公司现在是吊销营业执照的情况，我在施工现场负责监督施工，见过被告方出具的工程款结算支票）。被告金象泰置业对《建设工程施工专业承包合同》的证明内容有异议，欠款证明没有被告方的签字或盖章，对录音录像及证人证言均不认可，认为上述证据仅能证明被告与第三人签订了海阳亚沙村土石方工程回填承包合同，无法证明原告为涉案工程的实际施工人，实际施工人应为第三人永源机械公司，被告亦以支票的形式将款项支付给了第三人，其中，2010年1月份支付了188857.82元，2010年5月份支付了237579.62元（补充：第一笔费用，按照合同约定代扣税金10630.59元。第二笔费用，按合同约定代扣税金13378.19元）。提交证据：手机照片两张（被告公司做账的由海阳市永源机械化工程有限公司向被告出具的收款收据二份：金额分别为199448.4元和251037.8元；被告向第三人出具的支票二份，载明：收款人为海阳市永源机械化工程有限公司，李文武签字，被告加盖公章，金额分别为188857.82元、237579.62元）。原告认为，通过被告的提供的证据显示系原告李文武签字领取的工程款，可以明显看出李文武是实际施工人，当时原告李文武还打了个工程款收到条，打收条以后，被告把支票给了原告。原告增加诉讼请求，被告尚欠工程款数额应是303562.56元（工程总价款730000元-已付426437.44元），在期限内未交纳诉讼费。本院认为，实际施工人是指“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本庭经审查认为，原告李文武并非第三人的职工，被告提交的收款收据上盖有第三人的公章，原告李文武在“收款人”处签名，结合原告李文武提交的《建设工程施工专业承包合同》、录音录像、证人证言，本院认为能够认定原告是挂靠第三人的资质与被告签订了《建设工程施工专业承包合同》，工程款的结算是原告李文武与被告直接进行的，第三人仅是配合原告在相关文件上盖章以满足形式上的需要，涉案工程的实际施工人为原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、第二十五条的规定，不具有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业，并以该企业名义签订建设工程施工合同，被挂靠单位怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款的范围内承担给付责任。本案第三人已被吊销，其怠于主张债权，原告李文武要求被告即发包人支付工程欠款，本院予以支持。因《建设工程施工专业承包合同》第五条第二款约定：工程采用固定综合单价合同，综合单价乘以实际工程量即为最终合同价款。故原告庭审中主张工程总价款为固定价款730000元，本院不予支持。原告庭审中变更诉讼请求为303562.56元，因其在期限内未交纳诉讼费，本院不作审理。本案被告已支付工程款426437.44元，原告主张尚欠的工程款为193048.38元，所提供的证据能够与被告的庭审陈述相互印证，本院应予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告海阳金象泰置业有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告李文武工程欠款193048.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2080元，由被告海阳金象泰置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员 丛 艳二〇二〇年八月十八日书记员 宋雅宁