陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书      （2017）陕05民初169号 原告：陕西定远建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省汉中市镇巴县泾洋街道办柳树河坝。法定代表人：李高奎，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韦鹏学、刘哲，系陕西锐博律师事务所律师。被告：北京建工集团有限责任公司，住所地：北京市西城区。法定代表人：樊军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨营，系该公司西安分公司员工。委托诉讼代理人：赵亚春，北京天驰君泰律师事务所律师，特别授权。原告陕西定远建筑工程有限责任公司（以下简称陕西定远公司）与被告北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工集团公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西定远建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人韦鹏学、刘哲与被告北京建工集团有限责任公司委托诉讼代理人杨营、赵亚春均到庭参加诉讼，原告陕西定远建筑工程有限责任公司法定代表人李高奎与被告北京建工集团有限责任公司法定代表人樊军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西定远公司向本院提起诉讼请求：1、依法判令被告立即支付所欠原告实际施工应得工程款25786756.89元；2、依法判令被告按照中国人民银行同期贷款利率的四倍和约定向原告支付逾期付款利息和违约金至清偿之日；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告陕西定远公司与被告北京建工集团公司于2009年7月28日签订京外工程合作管理协议书，约定原告以被告名义和资质投标陕西秦岭发电厂燃料供应系统工程，中标后原告向被告上交工程造价6%的税金和管理费，工程由原告具体施工，扣除上述费用其余工程款由原告享有。2009年8月6日，该工程以被告名义中标，8月10日，被告与发包人签订了华能陕西秦岭发电有限公司7#、8#机组工程5号标段厂区BOP土建施工合同，合同造价8551.44万元。随后原告按照施工合同和京外工程合作管理协议书内容具体组织施工。由于延迟开工及人工费、材料费涨价因素，导致工程一直处于亏损状态，所以原、被告双方对管理费做了重新约定。2012年9月19日，该工程竣工验收后被告与发包人通过西安仲裁委裁决，工程总造价为138444547元，利息1622999.62元，扣除约定的税金和管理费以及其他被告代付费用后，被告应支付原告实际施工款项133045209.67,元，但是经过核算，被告总计向原告支付款项108881452.40元，剩余24163757.27元和利息1622999.62元一直拒不支付。同时被告出具的确认函还应该承担逾期付款利息和违约金。综上所述，为了维护自己合法权益，特起诉贵院，望予以支持诉讼请求为盼。变更诉讼请求：第一项变更为依法判令被告立即支付原告实际施工所得工程款41998128.15元。被告北京建工集团公司辩称，1、北京建工集团从来没有与原告签订过任何协议书，即使原告和答辩人的分支机构之间存在协议，原告也没有权利依据该协议向答辩人主张权利。因为答辩人中标以后，组建了秦电工程项目部负责整个施工，起诉状中描述的内容是由原告具体施工，约定的内容与实际情况不相符。2、原告不是秦电工程项目的实际施工人，故其没有权利向答辩人主张工程款。答辩人在现场设立项目管理机构、派驻了主要的管理人员，履行了总包的管理职责。而且承担了垫付、支付分包工程款和供应商货款的责任，并且已经形成了巨大的亏损。原告以管理费的项目为由签订的劳务和采购合同引发了很多的纠纷和诉讼，而且怠于处置。答辩人和西安分公司承担了法律责任。原告陕西定远公司为支持自己的诉讼请求提供证据如下：1、原告营业执照复印件；2、原告法定代表人身份证明复印件；3、原告法定代表人身份证复印件；4、被告工商登记信息，证明原、被告的主体身份情况。第二组：1、《北京建工集团有限责任公司京外工程合作管理协议书》：2、单位（子单位）工程质量评定表复印件一份；3、合同结算确认书一份；4、证明一份。证明：1、原被告签订工程合作管理协议书，约定由原告以被告的名义和资质投标该工程，本工程由原告具体施工，扣除税金及管理费后工程款由原告享有；2、本项目由被告与华能陕西秦电有限公司西安分公司之间签订了具体的施工合同，双方对于造价经西安仲裁委员会裁决后，总工程款为138444547元，利息1622999.62元，该款项已经由华能集团向被告履行完毕。第三组：1、关于华能陕西秦岭发电有限公司7#、8#机组工程BOP土建工程有关事项的函；2、关于确认秦电项目有关事项的函；3、关于北京市机械施工有限公司等八家单位有北京建工集团有限责任公司西安分公司负责结算事宜的确认函；4、关于秦电项目部分班组结算事宜的确认函；5、关于秦电项目八家施工单位财务有关事宜的复函；6、关于华能陕西秦岭发电有限公司燃料供应系统土建过程施工有关情况的说明；7、关于华能陕西秦岭发电有限公司燃料供应系统土建过程施工有关情况的说明，该组证据证明：1、本案因延迟开工及其他客观因素，原被告间对于原管理协议书中约定的管理费、委派现场人员工资等经来往函件进行过重新确认，在合作管理协议书中约定的税金及管理费为6%，之中综合税率为3.4%，管理费为2.6%，但双方所签关于确认秦电项目有关事项的函中已将管理费调整为0.5%，调整后税费为4707114.598元，管理费为692222.735元，扣除上述税费、管理金，被告应支付原告133045209.67元。2、针对合作管理协议中约定的支付管理人员工资的情况，不应由原告支付，在华能陕西秦岭发电有限公司出具的《关于华能陕西秦岭发电电有限公司燃料供应系统土建过程施工有关情况的说明》（1）中明确了北京建工并未实际派驻管理人员参与现场施工管理，项目总监的说明材料中同样证实了这一点。3、针对北京建工集团介绍的八家施工队伍的结算数额，在双方来往函件中均由被告予以确认，对上述八家结算费用总计后确认为18342014.06元，第五组证据证明该笔款由原被告共同向该八家单位进行过支付，在被告出具的《关于秦电项目部分班组结算事宜的确认函》中对此予以认可，并且被告承诺，原告不承担超出部分的工程款，也不得从总工程款中扣除超出部分。第四组：1、企业活期明细查询共12页；2、付款情况汇总表一张；3、陕西定远建筑工程公司收款明细；4、（2013）阴民初字第00522号《民事调解书》；5、（2014）华阴民初字第00486号《民事判决书》；6、（2014）渭中民二终字第00297号《民事判决书》；7、（2014）陕民一终字第00091号《民事调解书》；8、（2014）新民初字第01382号《民事判决书》。该组证据证明：1、在施工过程中，被告北京建工集团责任公司西安分公司向原告转账支付过工程款54383415.5元，通过其他方式支付过部分工程款，共计63262544.06元；2、涉及本案建设工程施工合同履行过程中，原被告参与过多次诉讼，判决由原被告二公司共同负担的费用为5256611.19元；3、原告在计算总付款金额时将上述金额予以扣减。第五组：1、北京建工出具垫付款清单；2、原被告间核算单据；3、八家单位付款凭证及付款依据；4、于桂荣合同一份。该组证据证明：1、被告单方面提出其垫付金额为45910048.05元，但其垫付金额中有诸多款项未经原告确认，根据《合作管理协议书》第二十一条之规定“甲方按照乙方做出的资金计划，审核进行资金拨付”。因此，被告的垫付款项必须经由双方核对后进行确认。2、根据上述第三组第四项《关于秦电项目部分班组结算事宜的确认函》、第五项《关于秦电项目八家施工单位财务有关事宜的复函》，结合原告对该八家单位垫付款项的总额，该八家结算金额总额为18342014.06元，因此被告对该八家单位付款不得超过6503441.68元，但被告支付显然超过双方来往函件的约定。3、在原告和八家单位结算中均有于桂荣签字，且于桂荣系被告的实际经营人员。被告北京建工集团公司对上述证据发表质证意见：第一组证据没有单位登记章，需要回去核对确认。第二组：合作管理协议真实性无法确认。单位（子单位）工程质量评定表真实性不予确认。第二组第3份证据，合同结算确认书，是被告与甲方之间的确认书，要求说明证据来源。第三组的第一份证据，不能确认真实性。证据2，项目章回去要核对。即使有这样的函，但是印章是非合同用章，所以该文件应该无效。证据3、4的意见同证据1的意见。证据5、真实性需要核实，印章是非合同用章，双方签订的东西却是对合同的约定。证据6、7是第三方单方做的文件，对该证据真实性不予确认。内容肯定是虚假的。实际上北京建工集团委派三名员工一直在现场。第四组：证据1，是对方单方做的，无法核对真实性。证据2/3，需要回去每笔核对。证据4-8，内容确认，对于这些案件确认，但是钱数不准确。第五组：证据1双方进行核对。证据2双方没有确认。证据3不予确认，是原告单方做的表格。证据4于桂荣的合同已经签字，需要回去核实。被告北京建工集团公司为支持其主张提供证据如下：证据一、北京建工集团有限责任公司西安分公司支付陕西定远建筑工程有限责任公司工程款清单及相关凭证（含清单共计42页）。证明目的：证明北京建工集团有限责任公司西安分公司向陕西定远建筑工程有限责任公司支付秦电工程项目款项63533010.06元。证据二、北京建工集团有限责任公司西安分公司直接支付秦电工程项目工程款清单及相关凭证、裁判文书（含清单共计250页）。证明目的：证明北京建工集团有限责任公司西安分公司直接支付秦电工程项目款项44287427.50元。证据三、北京建工集团有限责任公司西安分公司委托华能陕西秦岭发电有限公司支付秦电工程项目工程款清单（清单2页）证明目的：证明北京建工集团有限责任公司西安分公司委托华能陕西秦岭发电有限公司支付秦电工程项目款项16143002.87元。秦岭公司直接向第三方支付的款项也应扣除。补充证据：1、交税清单和凭证，证明付税金情况。2、被告在施工期间间接费清单和凭证，证明被告案涉工程间接费数额。3、被告支付案涉工程款清单和凭证，证明被告支付工程款数额。4、苟小丽谈话及印章使用说明，证明原告工作人员曾接触使用印章。5、胡万洪等人出具的关于华能陕西秦岭发电有限公司燃料供应系统土建工程施工过程中有关情况，证明被告履行了总包管理职责。6、被告委托华能陕西秦岭发电有限公司支付秦电工程项目工程款凭证，证明委托支付款项。7、被告与华能陕西秦岭发电有限公司传真文件两份，证明业主确认被告是总包单位。8、原告给被告出具的承诺书，证明原告有承诺但没有能力履行。9、裁决书，证明生效的裁决书确认被告派出管理人员直接实施了各项合同，支付了相应款项。10、垫资利息计算表，证明被告该项目垫资利息。原告陕西定远公司对上述证据发表质证意见：被告提供的数字里面相差2010年12月23日270466元。双方提供的直接付款的数额中，就差这一笔钱，其他的数额都一样。该组证据被告也说明是没有经过原告的同意直接代付的。该组证据有重复计算的情况。该款项是华能的代付，该部分在西安仲裁案件已经解决了，华能在总数中已经扣除掉该部分，故该部分不应该在总数中给我们重复计算。对补充证据未发表质证意见，只是对被告委托华能陕西秦岭发电有限公司付款数额做了认证。证据认定：对陕西定远公司提供的证据中第一组、第二组、第三组、第四组、第五组，真实性、证明目的予以认定。对北京建工集团公司提供的证据一、二、三中，有陕西定远公司认可或者法定代表人、材料主管李高仲签字的部分，予以认定。对被告委托华能陕西秦岭发电有限公司付款数额中除78万元以外，其余代付款项予以认定。对补充证据证明北京建工集团公司实际履行了总包责任的证明目的，不予认定。经审理查明，2009年10月9日，原告陕西定远公司与被告北京建工集团公司西安分公司签订了北京建工集团有限责任公司京外工程合作管理协议书，双方经协商同意，将北京建工集团公司中标的陕西秦岭发电厂由北京建工集团公司协助陕西定远公司组织施工和经营管理，北京建工集团公司负责组织监督和协调管理，北京建工集团公司西安分公司代表北京建工集团公司与陕西定远公司签订协议。工程名称：陕西秦岭发电厂，地点：陕西华阴市罗敷工业园区。合同价款：总价约8500万元。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。陕西定远公司按照施工合同履约，向北京建工集团公司上缴合作管理费和税金，其他费用均纳入项目部责任成本。其中本工程乙方应向北京建工集团公司上缴工程造价的6%含税金及管理费。由北京建工集团公司直接在收到的工程款中扣除，待工程结算后以实际结算价同比调整，工程税费按地方税务部门征收税率由北京建工集团公司直接在收到工程款中扣除后据实缴纳。北京建工集团公司西安分公司权利义务：“对本工程事实全过程组织管理监督检查，项目主要管理人员由北京建工集团公司配备并对项目部管理组织机构进行备案、监督和管理，对于不适应项目要求的陕西定远公司配备的项目管理人员有权要求进行调整、重组，北京建工集团公司派驻的管理人员工资福利由陕西定远公司承担。收取联营管理费和风险抵押金，督促陕西定远公司进行工程结算和竣工验收工作等等”；陕西定远公司权利和义务：“陕西定远公司是本工程第一责任人，应维护北京建工集团公司形象、信誉和利益，接受北京建工集团公司管理，陕西定远公司必须做好以下工作，认真执行国家工程所在地法律法规，认真贯彻执行集团公司等有关规定，实现施工合同和本协议约定的管理目标，做好各方面工作，力创优质工程，加强劳务和工程分包管理，严格执行安全教育制度，严肃操作规程，处理安全事故等，保证提供满足工程技术、质量、进度、安全、环保等要求机械设备，保证设备正常运转。按时、足额向北京建工集团公司缴纳工程联营管理费和其他应上缴费用。完成各项管理目标的前提下，享有收取收益”，北京建工集团公司西安分公司委派莫文彬为本工程项目经理。本工程采购合同除劳务、钢筋等以北京建工集团公司西安分公司名义签订外，其他材料建议以陕西定远公司名义与供应商签订。合同均应备案，北京建工集团公司按照陕西定远公司做出的资金计划，审核进行资金拨付。双方均签字盖章。合同签订后，陕西定远公司便挂靠北京建工集团公司名义进场施工，北京建工集团公司委派奎毅伟、于桂荣、莫文彬代表其监管本工程项目，但三人不参与项目施工管理，主要代表北京建工集团公司履行签字手续。2011年7月25日，陕西定远公司向北京建工集团公司发出了“关于华能陕西秦岭发电有限公司7#、8#机组工程BOP土建工程有关事项的函”，该函确认陕西定远公司作为实际施工人，北京建工集团公司作为被挂靠单位，北京建工集团公司屡次出现乱签订协议、超额结算、超额支付、巧立名目支付等问题，导致陕西定远公司面临巨大亏损，同时造成施工工队严重不稳定，为此请北京建工集团公司确认以下事项：1、北京建工集团公司委派的所有人员工资由北京建工集团公司自行负担，不得在工程款中扣除；2、与北京建工集团公司签订而合同的材料供应商，如向本项目供应材料，必须经公司材料主管李高仲签字确认，如无李高仲签字，视为未向公司供应材料；3、确需北京建工集团公司垫付劳务费、材料费、机械费等款项，应经陕西定远公司董事长李高奎签字同意，如两个公司发生借款，应履行借款手续，并经甲乙双方签字盖章，李高奎签字，并实际汇入陕西定远公司公司账户，如果未履行上述手续，出现了所谓的垫付款和借款，陕西定远公司不予认可；4、因该工程面临亏损，陕西定远公司应上缴公司的管理费降为0.5%。如有借款发生，北京建工集团公司不收取利息和其他费用；5、陕西秦岭发电公司拨付的款项，北京建工集团公司应当在三日内转入陕西定远公司账户，逾期未转入的应支付本金外还应承担同期贷款4倍利息和日均千分之三的违约金；6、北京建工集团公司不得未经李高奎确认签字支付劳务费、材料费、机械费等，如发生李高奎未签字就支付款项，陕西定远公司不予认为；7、陕西定远公司工程结算自负盈亏，北京建工集团公司原则上不得参与在秦岭电厂参与施工的劳务公司、个人、材料供应商、分包公司、机械租赁公司等的结算事宜，所有结算需经李高奎签字后生效；8、陕西定远公司工程亏损与北京建工集团公司无关，如亏损由陕西定远公司承担；9、陕西定远公司确保工程顺利完工等；10、双方发生纠纷协商解决，协商不成向原告所在地法院起诉。2011年8月3日，北京建工集团公司西安分公司秦电工程项目部向陕西定远公司发出了关于确认秦电项目有关事项的函,确认收到2011年7月25日“关于华能陕西秦岭发电有限公司7#、8#机组工程BOP土建工程有关事项的函”，经请示领导后，同意并确认一下事项：一、因工程面临亏损，北京建工集团公司西安分公司委派到华能陕西秦岭发电有限公司工程人员的工资由北京建工集团公司承担，陕西定远公司应上缴北京建工集团公司的管理费降为0.5%，同时亏损与北京建工无关，由陕西定远承担。二、与北京建工签订合同的材料供应商，如向秦电项目供应材料，须经材料主管李高仲签收，才能作为支付材料款依据。如无李高仲签字，视为未向陕西定远供应材料。三、北京建工垫付一切费用，应经陕西定远董事长李高奎签字同意等等。四、鉴于陕西定远是秦电项目实际施工人，陕西秦岭发电公司拨付的款项，北京建工集团公司应当在三日内转入陕西定远公司账户，逾期未转入的应支付本金外还应承担同期贷款4倍利息和日均千分之三的违约金等。五、北京建工原则上不参与任何秦电项目结算。六、陕西定远确保工程顺利完工，如发生质量安全事故，一切损失由陕西定远承担。七、双方发生纠纷协商解决，协商不成向原告所在地法院起诉。2012年6月23日，陕西定远公司向北京建工集团公司发出了关于北京市机械施工有限公司等八家单位有北京建工集团有限责任公司西安分公司负责结算事宜的确认函，对原被告就北京市机械施工有限公司等八家单位的结算事宜进行了反复磋商，并对结算方式、金额等达成了一直意见。双方确认八家单位的结算款，由陕西定远公司结算给北京建工集团公司，北京建工集团公司在结算金额内与八家单位具体结算，八家单位结算款共计18342014.06元，在此之前，以上八家单位向陕西定远公司的借支款项以及陕西定远公司支付的工程款、劳务款等，视为代北京建工集团公司支付，由北京建工集团公司返还。2012年7月20日，北京建工集团公司西安分公司秦电工程项目部向陕西定远公司发出了关于秦电项目部分班组结算事宜的确认函，确认收到2012年6月23日关于北京市机械施工有限公司等八家单位有北京建工集团有限责任公司西安分公司负责结算事宜的确认函，经过研究并再次核定，同意函件内容。2012年7月26日，北京建工集团公司西安分公司秦电工程项目部向陕西定远公司发出了关于秦电项目八家施工单位财务有关事宜的复函，对上述函件第三个问题财务予以确认。工程实际由陕西定远公司具体完成，并于2012年9月19日验收合格，2014年9月25日，北京建工集团公司、华能陕西秦岭发电有限公司、浙江天平投资咨询有限公司三方完成了合同结算确认书，各方确认结算费用为138444547元。华能陕西秦岭发电有限公司于2016年9月28日付清了案涉工程的结算费用138444547元、利息1622999.62元、仲裁费80034元。陕西定远公司在施工期间，北京建工集团公司分批支付了工程款63139602.11元，北京建工集团公司代陕西定远公司支付第三方款项付19748487.85元，北京建工集团公司代陕西定远公司支付北京市机械施工有限公司等八家单位与该合同相关的应付款项为18342014.06元，除陕西定远公司已付款8560132.89元外，北京建工集团公司代付款项为9781881.17元，华能陕西秦岭发电有限公司代付款项为15363002.87元。审理中，北京建工集团公司提出了对于桂荣签字以及相关印章真伪、打印时间、形成时间进行鉴定，本院委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定，2018年8月2日，陕西正义司法鉴定中心向本院出具了终止鉴定告知书，因“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”，鉴定中心决定终止此次鉴定工作。同年9月25日，本院又将上述鉴定事项委托广东南天司法鉴定所，2019年2月26日，广东南天司法鉴定所出具了鉴定意见：1.检材1《北京市机械施工有限公司施工结算书》、检材2《福建省锦秋建筑工程有限公司施工结算书》、检材3《陈绍兴班组施工结算书》、检材4(湖北南桥建筑工程有限公司)向明班组施工结算书》、检材5《唐书平(唐平)班组施工结算书》、检材6《胡万洪班组施工结算书》、检材7《彭山扩展劳务有限公(刘玉明班组)施工结算书》、检材8《山东省莱芜忠才建筑安装有限公司施工结算书》甲方确认处“于桂荣”签名字迹与样本1、2、3于桂荣签名字迹是同一人书写。2.检材9《关于确认秦电项目有关事项的函》、检材10《关于秦电项目部分班组结算事宜的确认函》、检材11《关于秦电项目八家施工单位财务有关事宜的复函》落款处“北京建工集团有限责任公司西安分公司秦电工程项目部非合同用章”印章印文与样本4印章印文是同一印章盖印。3.检材9标称时间“2011年8月3日”《关于确认秦电项目有关事项的函》印刷体文字形成于2012年12月份前后。检材11标称时间“2012年7月26日”《关于秦电项目八家施工单位财务有关事宜的复函》印刷体文字形成于2013年1月份前后。检材10标称时间“2012年7月20日”《关于秦电项目部分班组结算事宜的确认函》印刷体文字形成时间无鉴定意见。上述检材9、10、11落款处“北京建工集团有限责任公司西安分公司秦电工程项目部非合同用章”印章印文形成时间无鉴定意见。北京建工集团公司交纳鉴定费117786元。2018年11月15日，陕西定远公司申请对1、北京建工集团公司代付凭证中有李高奎签字、公司盖章、李高仲签字的数额；2、北京建工集团公司代付凭证中没有李高奎签字、公司盖章、李高仲签字的数额，以及付款的真实性、合法性、关联性能否确定；3、人民法院或者仲裁机构生效法律文书确定的付款义务，北京建工集团公司是否已经履行完毕以及数额，随后做出补充说明，对北京建工集团公司在该工程中向陕西定远公司之外的第三方付款真实性、合法性、关联性进行审计，内容包括上述三项。本院委托西安长兴会计师事务所有限责任公司进行审计，鉴定过程：(一)双方合同标的金额的确定。依据《660MW机组基建工程合同结算确认书》，华能陕西秦岭发电有限公司7#、8#(2X660MW)机组工程5号标段厂区BOP土建(燃料供应系统工程)总金额为138，444，547.00元(2014年9月25日)；依据西安仲裁委员会西仲裁字(2016)第1549号《裁决书》，合同孳生利息为1，622，999.62元。依据建工西安分公司《关于确认秦电项目有关事项的函》，确认管理费为692，222.74元；依据《京外工程合作管理协议书》，确认相关税费为4，707，114.60元。(二)陕西定远与建工西安分公司资金往来情况。1、依据付款清单和银行流水，确认陕西定远累计收到该项目款总计63，139，602.11元。2、依据《北京建工集团有限责任公司陕西分公司付华能秦岭电厂工程结算、付款明细表》(不包含北京市机械施工有限公司等八家施工单位结算款项)，以及相关判决、仲裁确定金额，确认建工西安分公司代付与该合同相关的款项共计19，748，487.85元。3、依据陕西定远与建工西安分公司函件确认，由建工西安分公司代付北京市机械施工有限公司等八家单位与该合同相关的应付款项共计18，342，014.06元，结合陕西定远银行流水和相关凭证确认陕西定远已付以上八家款项8，560，132.89元，二者相抵后由建工西安分公司代付的以上八家款项为9，781，881.17元。2020年5月12日，西安长兴会计师事务所有限责任公司出具报告书，其中鉴定意见为：依据贵院提供的原、被告鉴定资料，我们对数据的关联性和真实性进行了详细的核对、比较、分析，并以《关于确认秦电项目有关事项的函》、《关于确认秦电项目部分班组结算事宜的确认函》约定的原则，审核确定建工西安分公司应支付陕西定远款华能陕西秦岭发电有限公司7#、8#(2×660MW)机组工程5号标段厂区BOP土建(燃料供应系统工程)项目余款41，998，238.15元。陕西定远公司交纳鉴定费100000元。以上事实有双方签订的合同及双方往来函件、谈话笔录、庭审笔录以及鉴定机构出具的鉴定意见等在卷证明，予以确认。本院认为，一、陕西定远公司与北京建工集团公司之间的合同关系。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后,经发包人同意,将其承包的某一部分工程或若干部分工程,再发包给其他承包人,与其签订承包合同项下的合同。建设工程分包是相对总承包而言。承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人,也就是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位,包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。挂靠经营一般是指经营主体(多为自然人、个体工商户、私营企业)与另一经营主体(多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业)协议约定,由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动,并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。针对双方的合同关系，双方都提供了相应证据，陕西定远公司提供了北京建工集团有限责任公司京外工程合作管理协议书，以及双方往来函件，虽然北京建工集团有限责任公司京外工程合作管理协议书是复印件，但是从往来函件以及华能陕西秦岭发电有限公司、西北电力建设工程监理有限公司项目总监分别出具的情况说明可以相互印证，陕西定远公司作为实际施工人，其使用北京建工集团公司西安分公司的经营资格，以北京建工集团公司西安分公司名义自行施工、自主招聘人员、自负盈亏，同时，依照双方之间的约定需向北京建工集团公司西安分公司支付一定的挂靠费用，符合挂靠经营合同法律关系特征，因此本案原、被告双方是挂靠与被挂靠合同法律关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。”北京建工集团公司提供了另案生效法律文书，该文书均认定原、被告双方是劳务分包关系，但另案生效法律文书是基于原、被告双方与第三方合同关系所产生的纠纷，对外共同确认劳务分包合同关系，也是为了处理与第三方纠纷所达成的共识，与双方实际关系并不相符，不予确认。且在审理中，北京建工集团公司始终对双方合同关系不予发表明确观点，也不提供相应书面合同，故对其主张不予采信。二、双方之间签订的合作协议效力问题。 《中华人民共和国建筑法》第十三条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。由此可见,建筑行业实行严格的资质许可制度,明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。建设工程领域实施的施工资质许可制度,对于加强建设工程质量的管理,保证建设工程质量,确保人民生命和财产安全,具有重要意义。陕西定远公司作为没有资质的实际施工人,为了规避法律对于建筑行业施工资质要求的强制性规定,与北京建工集团公司西安分公司签署合作协议,挂靠在北京建工集团公司西安分公司的名下进行施工,双方之间的协议应为无效。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。陕西定远公司与北京建工集团公司西安分公司之间关于工程款的结算问题,实际上只关乎双方的利益,不牵涉公共利益和公共安全,因此,双方之间的合作协议书,虽因违反了效力性强制性规定整体应为无效,但在双方之间内部,可以参照合同约定的结算条款结算,陕西定远公司作为实际施工人已经履行了施工义务，且工程已经竣工验收合格，其要求北京建工集团公司支付已经从华能陕西秦岭发电有限公司获取的工程款，应予支持。三、欠付工程款及利息数额。北京建工集团公司从华能陕西秦岭发电有限公司收到工程款138444547元及利息1622999.62元，根据双方约定扣除管理费和税金后，应向陕西定远公司支付工程款134668209.28元，施工过程中陕西定远公司已经收取了北京建工集团公司支付的工程款63139602.11元，关于北京建工集团公司及华能陕西秦岭发电有限公司代付第三方的款项部分，陕西定远公司挂靠在北京建工集团公司西安分公司名下包工包料施工,因此对外基于陕西定远公司认可或者双方之间的挂靠经营关系为其垫付、支出的人工费、材料费、雇用人员工资、租赁费、运费等费用，应予在挂靠人应得的工程款项中扣除。具体款项数额如下：1、北京建工集团公司代陕西定远公司支付第三方款项付19748487.85元；2、北京建工集团公司代陕西定远公司支付北京市机械施工有限公司等八家单位与该合同相关的应付款项9781881.17元；3、华能陕西秦岭发电有限公司代付款项为15363002.87元。北京建工集团公司提供的华能陕西秦岭发电有限公司代付款项为16143002.87元，陕西定远公司除重复计算的78万元以外，其余予以认可，故扣除78万元后华能陕西秦岭发电有限公司代付款项为15363002.87元。综上，北京建工集团公司应付的工程款134668209.28元，北京建工集团公司已经支付63139602.11元，并代付款项为19748487.85元＋9781881.17元=，华能陕西秦岭发电有限公司代付款项为15363002.87元，扣除上述费用后，北京建工集团公司应付的工程款为26635235.28元。故对陕西定远公司要求北京建工集团公司支付工程款26635235.28元，予以支持。诉讼请求的其余款项，不予确认。关于陕西定远公司要求北京建工集团公司支付利息和违约金的问题，双方往来函件中约定了：“对于逾期未转入的款项，除支付本金外还应支付本金中国人民银行同期贷款4倍利息和日均千分之三的违约金”，根据该约定，北京建工集团公司应当从收到华能陕西秦岭发电有限公司支付的工程款之日起（2016年9月28日），按照欠付的款项（减去利息1622999.62元）依照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算到清结之日。因案涉合同无效，原告主张的违约金部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释九十条之规定，判决如下：一、被告北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西定远建筑工程有限责任公司支付工程欠款26635235.28元及利息，利息计算办法：以25012235.66元为本金，从2016年9月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计息至清结之日;二、驳回原告陕西定远建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251791元，鉴定费217786元，共计469577元，由被告北京建工集团有限责任公司承担295834，原告陕西定远建筑工程有限责任公司173743元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。    审  判  长     马  开  运审  判  员     雷  晓  宁审  判  员     杨      军     二0二0年八月十四日 书  记  员     田  瀚  琳          1