陕西省高级人民法院 民事判决书 （2020）陕民终32号 上诉人（原审被告）：高奋，男，汉族，1964年4月21日出生，住陕西省榆林市横山区草海则。委托诉讼代理人：邓凤强，国浩律师（西安）事务所律师。上诉人（原审被告）：鱼某甲，男，汉族，1968年11月2日出生，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：李晓静，国浩律师（西安）事务所律师。被上诉人（原审原告）：李林，男，汉族，1982年7月12日出生，住陕西省榆林市横山区。委托诉讼代理人：白海余，陕西辅衡律师事务所律师。原审被告：师峰，男，汉族，1959年10月24日出生，住陕西省榆林市榆阳区。上诉人高奋、鱼某甲因与被上诉人李林及原审被告师峰民间借贷纠纷一案，不服榆林市中级人民法院作出的（2017）陕08民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高奋及其委托诉讼代理人邓凤强、鱼某甲及其委托诉讼代理人李晓静，被上诉人李林的委托诉讼代理人白海余到庭参加诉讼，原审被告师峰经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高奋上诉请求：1.依法撤销榆林市中级人民法院（2017）陕08民初341号民事判决，并依法改判驳回李林的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由李林承担。事实与理由：（一）高奋通过转让公司股权及项目股权抵债的方式已清偿全部借款本息，双方的债权债务已经消灭。一审仍然判决上诉人偿还借款本息，属于认定事实错误。1.《项目转让协议》《项目合作协议》签订的目的是通过转让项目股权的方式抵偿债务。上述合同属于诺成性合同，一经成立即生效，对当事人具有约束力，非经当事人协商一致，不得变更和解除。2.《项目转让协议》《项目合作协议》已经履行，高奋与李林的债权债务已经消灭。上述协议签订时，高奋当场将项目所有手续包括政府批文等全部交给了李某乙；3月21日，应李林要求，高奋又将鄂尔多斯市博富工程机械有限责任公司49％的股权过户到李某甲名下。至此，高奋已经履行了以项目股权抵债协议的全部义务。李林也已经履行了该协议，即李林实际占有、使用了该项目。2014年6月16日，李某乙出具收条，分别收到保证人崔某某（已故）爱人高某某的入股款30万元，鱼某甲母亲邵某某的入股款30万元。接受入股款表明案涉项目已经启动，协议已经履行。至于该项目后期是否顺利，效益如何，完全是另一范畴的事情，与本案无关。3.《协议书》非高奋与李林签订，不能产生变更或解除以项目股权抵债协议的法律后果。以项目股权抵债的两个协议合法有效，且已经履行，债权债务已然消灭。李林和师峰签订的《协议书》是二人之间附条件的民事法律行为，依法不能产生变更《项目转让协议》《项目合作协议》的效力。该《协议书》对高奋和鱼某甲无效，没有约束力。（二）李林的起诉已经超过法律规定的诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。但原审判决对高奋的此项抗辩未置可否，程序违法。2014年3月2日签订《项目转让协议》《项目合作协议》之日起至2017年5月31日李林起诉之日止，已经3年有余，早已超过法律规定的诉讼时效。即使从2015年4月30日李林与师峰签订《协议书》之日起至2017年5月31日李林提起诉讼也已经超过了两年的诉讼时效。法办（2011）442号纪要（全国民事审判工作会议纪要）第64条规定“当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理，不引起诉讼时效的中断。但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或被裁定按撤诉处理的，诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断”。2015年9月1日李林向榆阳区法院起诉后，在法院未向高奋、鱼某甲送达起诉状等法律文书时又撤诉，并不构成诉讼时效的中断。而原审判决对上诉人的此项抗辩未予回应，程序违法。（三）《协议书》的主体是李林和师峰，其相关约定只能约束李林和师峰，不能约束高奋和鱼某甲。原审判决将师峰扩张解释为全部当事人，属于认定事实错误。在《项目转让协议》《项目合作协议》签订后近一年又两个月的2015年4月30日，由于股权抵债协议所涉项目进展不顺利，李林与师峰又签订了《协议书》。双方约定，如果“项目实际不能办理在李林名下，李林不能实际占有、使用该项目占地”，则师峰继续承担担保责任。但原审判决曲解当事人的意思表示，违背法律规定、违反证据采信规则，将师峰扩张解释为所有当事人并判决高奋、鱼某甲也承担相关责任，程序违法，认定事实错误。（四）李林实际向高奋支付借款本金360.4万元，原审判决认定借款本金386.8万元；将项目入股款认定为偿还的利息，属认定事实错误。2012年1月17日，高奋向李林借款400万，期限三个月，月利率24‰和月9％的贷款服务手续费，扣除三个月利息及手续费共39.6万后（俗称剁头息，系职业放贷人的惯例），李林实际支付借款本金共360.4万元。李林在一审中提供的银行转账流水均为复印件，无原件核对，高奋对其真实性提出过异议。但原审判决在无其他证据印证的情况下，却将借款本金认定为386.8万元，将项目入股款认定为偿还的利息，属于事实认定错误。（五）证人证言的提供以证人出庭作证为原则，以提供证言为例外。原审判决无法定理由允许李林庭后提供证人证言并予以采信的做法，违反法律规定。2017年5月31日李林起诉，2018年2月5日开庭审理。2019年4、5月份，法庭又通知鱼某甲对李林提供的李某乙、王某某的证言进行质证，显然违反法律规定。（六）一审判决书前后矛盾，适用法律不当。师峰一审未到庭，而判决书却出现“师峰、鱼某甲认为其已经超出保证期限……”等表述。另外，《合同法》第80条是对债权转让通知义务的规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条是对利息没有约定及约定不明的规定，两条规定均与本案事实无任何关联性，原审判决却予以适用。鱼某甲上诉请求：1.依法撤销榆林市中级人民法院（2017）陕08民初341号民事判决第二项“被告师峰、鱼某甲对上述第一项给付义务承担连带清偿责任”，并依法改判驳回李林的该项诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由李林承担。事实与理由：（一）被上诉人未在保证期间内向上诉人鱼某甲主张权利，鱼某甲依法不承担保证责任，原审判决认定事实错误。2012年1月17日，鱼某甲、师峰、案外人崔某某三人对李林的债权提供保证担保。2012年4月16日借款期限届满，因无法偿还借款经各方同意延期三个月，至2012年7月16日止。则保证期间应为2012年7月17日起至2013年1月16日止。保证期间内，李林从未向鱼某甲主张过权利。一审审理过程中，李林虽主张自己曾多次向鱼某乙借款，但除了李某乙的证人证言外，并未提供任何证据。从作证的方式而言，李某乙无正当理由未出庭，仅以书面方式提供证言，且未经高奋等人质证，其证言不得作为认定案件事实的根据；从证人身份而言，李某乙为案涉《项目转让协议》的签订人，且与李林系兄弟关系（一审卷第82页），李某乙与当事人李林有利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的根据。原审在没有任何证据证明的前提下认定“经审查，原告在出借借款后一直通过发短信、打电话以及向法院诉讼等程序主张权利，证据确实充分，故二人应当在保证责任范围内承担连带责任保证……”属于事实认定错误。（二）本案债权债务已消灭，高奋和各保证人均不再承担还款责任。即使认为鱼某甲保证责任不能免除，2014年3月2日，高奋与李林签订《项目转让协议》，已经将案涉全部债权与项目投资款进行抵销，并通过股权转让的方式履行完毕，案涉债权债务已经消灭。主债务既已消灭，担保责任随之消灭，上诉人鱼某甲不再承担保证责任。（三）本案诉讼时效已经届满，李林丧失胜诉权。李林虽于2015年9月1日起诉至榆阳区人民法院，但起诉状副本并未向各被告送达。根据《最高人民法院司法观点集成》民事卷③第933条“起诉后撤诉是否具有诉讼时效中断的法律效力”：撤诉能否产生诉讼时效中断的法律效果，应取决于法院是否将起诉状副本送达义务人或者告知义务人起诉事实……如未告知或未送达，诉讼时效不中断。因此本次起诉不能产生诉讼时效中断的法律效果。因此，即使认为高奋与李林之间的《项目转让协议》不能起到消灭主债权的法律效果，本案诉讼时效从2015年4月30日李林与师峰签订《协议书》之日最后一次中断，此后李林再未向债务人高奋及各保证人主张过债务。根据案件事实发生时应当适用的2年诉讼时效规定，本案诉讼时效应于2017年4月29日届满。李林于2017年5月31日向一审法院提起诉讼，已过诉讼时效。一审判决认定上诉人承担保证责任，适用法律错误。综上，原审判决认定事实和适用法律均错误，请求支持鱼某甲的上诉请求。李林辩称，（一）本案的客观事实。1.李林与高奋、鱼某甲、师峰在借款之前互不认识。2.李林的堂弟李某乙与本案的担保人鱼某甲系同事关系，两人关系甚好。3.本案借款人高奋在本案借款产生之前为本案借款担保人鱼某甲的债务人。4.为了以新账偿还鱼某甲的旧账，鱼某甲联系李某乙从中介绍高奋向李林借款400万元（实际交付386.6万元），有部分款项直接打给担保人鱼某甲。双方对于借款的金额和交付没有争议，非本案上诉的争议点。5.借款到期后（三个月），因为借款人高奋不能按时还款，经双方协商，李林同意了高奋的延期还款申请，且担保人同意延期还款。6.延期后，因为高奋还不能清息还本，作为中介人的李某乙多次向鱼某乙借款，鱼某甲从中一直协调还款事宜。7.因借款人和担保人不能还款，借贷双方在2014、2015年有过用位于榆阳区XX乡XX基地项目（实际上财产权就是一块土地）抵偿借款的事实，但未能实现，原告没有实际获得财产权益，双方的借贷关系依然存续，借据依然由原告持有。（二）关于上诉人陈述的还款期限和保证期限认定错误的问题。1.本案借款最初期限为三个月，到期后，因为高奋不能按时还款，才出现了延期还款的问题。延期后，高奋现金还款、想用土地抵偿的事实均表明了借款需要延期及实际延期的事实，高奋陈述其没有对延期作出相应的意思表示，主合同不成立，因此，担保人做出的同意延期的意思表示不成立属于对客观事实的歪曲解释。2.延期还款是高奋的违约行为，损害的是债权人的权益，对高奋无任何实质性影响。3.延期还款影响最大的就是担保人保证期间的起算问题。为了防止担保人责任免除，债权人与担保人沟通，担保人表示借款可以延期，并在借据上书写了同意延期。4.同意延期的正常客观理解应为是对借款期间的延期。5.担保人鱼某甲书写同意延期，没有写明同意延期的具体时间，从保护债权人的最大利益出发，应当作出对债权人有利的解释，即鱼某甲所写的同意延期的意思表示就是本笔借款没有还款期限的限制。鱼某甲作为完全民事行为能力人，如其认为借款延期是有期限的，其应该在书写的时候一并予以写明，其在签字时未尽到谨慎义务，其应当承担相应的不利后果。故对鱼某甲而言，本案的借款是没有还款期限的，所以保证期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期满之日起计算（担保法司法解释三十三条）。本案中，因为高奋不能清息还本，李林通过各种方式向借款人和保证人催要，保证人从未就保证期间提出过异议，而是一直积极从中协调偿还，有过用地抵偿未能实现的事实，之后双方涉诉榆阳区人民法院。《担保法》司法解释34条规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。综上所述，鱼某甲关于其超过保证期间，保证责任应当免除的上诉理由不能成立。（三）关于上诉人陈述的债务折抵问题。1.因为借款人、担保人不能还款，借款人、担保人曾提出用高奋位于榆阳区XX乡XX基地项目抵偿债权，为了尽快实现债权，李林同意了借款人、担保人以物抵债的请求，但对以物抵债有明确的约定就是李林必须实际占有使用该项目土地，该项目必须正常转入李林名下。2.借款人、担保人用于抵偿的项目实际上就是一块土地的使用权，无论是上诉人陈述的养殖基地项目72.5%的股权还是鄂尔多斯博富工程有限公司49%股权的转变，实际上均为如何让李林实际占有、管理、开发、利用土地，进而实现抵偿债权的最终目的。抛开土地，单纯的养殖基地项目72.5%的股权、博富公司49%的股权无任何实质性财产权益，所以，上诉人陈述用股权、股份抵偿对李林毫无意义。另外，李某甲从未办理过博富公司49%股权变更事宜，博富公司49%股权如何变更在李某甲名下李林不清楚。3.2014年3月2日，博富公司与李某甲签订了《项目转让协议》。2015年4月30日，李林与本案担保人师峰签订《协议书》。协议书中明确约定必须确保抵偿的项目由李林实际占有、使用，担保人师峰才不承担保证责任。该事实充分说明，博富公司与李某甲在2014年签订的《项目转让协议》并未实现，李林并未实际获取用于抵偿的财产权益，如果已经实际获取，就不会在2015年与师峰签订《协议书》，要求必须保证李林能实际管控项目土地。4.双方当初商议以物抵债的前提条件为李林实际占有、使用该土地，故在未实际占有、使用该土地，未实际控制该项目前400万元的原始借据依然由李林持有。并非高奋陈述的商议当天，天色已晚，条据忘带。5.因为项目本身不能转让、土地有争议，李林最终并没有获得任何权益，高奋无财产付出。如果认定了抵偿行为，在李林没有获得任何财产权益，高奋没有任何财产付出的情况下就消灭了李林的债权，对李林明显不公平，会严重损害李林的权益。（四）诉讼时效从权利人知道权利被侵害之日起算，本案二上诉人从未拒绝偿还借款，直到现在也认可这笔债务，只是认为债权消灭，并不是明确拒绝偿还债务。大量证据显示，借款发生后，通过电话、短信等方式，债权人一直不间断主张权利，诉讼时效中断。所以二上诉人主张本案超过诉讼时效的意见不能成立。（五）关于上诉人陈述的其它问题。1.李林代理人在一审庭后提交的李某乙证言、调查笔录，一审法院经过调查核实，且上诉人发表了质证意见，只是没有第二次开庭审理，上诉人所述一审程序违法的理由不能成立。2.李某乙陈述，其不认识邵某某和高某某，该二人为鱼某甲和崔某某支付三十万元的名义人，实际支付人为鱼某甲和崔某某。关于邵某某和高某某的身份问题及和鱼某甲、崔某某的关系，如有必要法庭可调查核实。另外，对李林而言，只是收到李某乙转交的60万元还款，李某乙与鱼某甲、崔某某之间的经济关系及约定，李林不知情，也与李林无关。3.诉讼费计算问题。由败诉方承担诉讼费符合法律规定。李林向一审法院起诉请求：1、依法判令高奋立即偿还借款本金及利息共计10028000元（利息暂计至2017年5月31日）；2、依法判令师峰、鱼某甲对上述债务承担连带保证责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2012年1月17日，高奋向李林出具借据约定借款400万元，借款期限为2012年1月17日起至2012年4月16日止，月利率为24‰,分月结清，借款期限为三个月。鱼某甲、师峰作为保证人亦在借据上签名， 2012年1月17日和18日，李林分别向被告高奋和鱼某甲的汇款合计386.8万元。借款后，高奋于2012年12月28日还款91.16万元，2013年3月28日还款39.6万元，2014年6月13日还款30万元，2014年6月24日还款30万元，以上共计偿还190.6万元。2012年4月18日、2015年4月30日师峰分别签字同意延期，鱼某甲及案外担保人崔某某均签字同意延期还款（但未签日期）。2015年4月30日李林与师峰签订协议书，约定后李林索要剩余借款本息未果，于2015年9月1日诉至榆林市榆阳区人民法院，后于2015年11月24日撤诉。并提出前述诉讼请求。另查明，师峰、鱼某甲对上述借款提供担保责任。借款到期之后，高奋未按照约定偿还该笔借款。2014年3月2日，高奋与李某乙签订项目转让协议，同意将高奋公司鄂尔多斯博富工程有限公司榆林分公司经营的位于榆林市榆阳区XX乡XX基地项目72.5%的股份转让给李林的兄弟李某甲。2015年4月30日，师峰与李林签订协议书，协议书约定：就李某乙与被告高奋于2014年3月2日签订的项目转让协议，如果该项目能够正常转入李林名下，则被告师峰不在对上述400万元债务承担保证责任，如果李林不能实际占有、使用该项目占地，则师峰仍然要继续为2012年1月17日的400万元借款承担保证责任。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。高奋向李林出具借条的行为，不违反法律及行政法规的效力性、强制性规定，且李林已向高奋支付了386.8万元借款，应当认定双方之间的借款合同依法成立并生效。高奋理应遵守。关于被告所持其公司鄂尔多斯博富工程有限公司榆林分公司已用经营的位于榆林市榆阳区XX乡XX基地项目72.5%的股份向李林的兄弟李某甲抵债，因协议书约定：如果李林不能实际占有、使用该项目占地，则被告继续承担责任，其理由不予支持。故对李林请求高奋还本付息的诉请，予以支持。被告虽对还款本息持有异议，但并未提供相应的证据予以反驳，根据李林自认还款190.76万元，但认为该款系被告偿还的借款利息。双方在借据中约定的月利率24‰虽超出法定的利率上限，但已付利息系被告自愿给付行为，不予理究，经计算，被告高奋将386.8万元借款的利息付至2013年10月3日。现李林要求被告按照月利率20‰支付利息，符合法律规定。双方在借款时约定年利率为24%，该约定符合法律规定，予以支持。李林在庭审中认可鱼某甲入股项目的60万元计入偿还款项中，故在执行时予以扣减。师峰、鱼某甲虽未与李林签订书面的保证合同，但其在本案《借据》中以保证人的身份签字，应认定其与李林之间形成保证合同关系。双方明确约定保证方式为连带责任保证，故李林请求师峰、鱼某甲就本案借款本息承担连带清偿责任，符合双方的约定，予以支持。关于师峰、鱼某甲认为其已经超出保证期限，且本案债务已经清偿，故其二人不再承担保证责任。经审查，李林在出借借款后一直向通过发短信、打电话以及向法院诉讼等程序延长保证期限，证据确实充分，故二人应当在保证责任范围内承担连带责任保证，李林的该项诉讼请求符合双方合同的约定及法律的规定，依法应予支持；综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十六条、第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条之规定，判决如下：一、由高奋于本判决生效后十五日内偿还李林借款本金386.8万元及利息（利息从2013年10月3日起至本金偿还完毕之日止，按年利率24%计算）。二、师峰、鱼某甲对上述第一项给付义务承担连带清偿责任。三、驳回李林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81968元由高奋、师峰、鱼某甲共同负担。二审中，李林提交证据一组：鱼某甲中国农业银行已销户活期账户明细清单复印件一份，证明本案借款分三笔支付，向高奋账户支付165.8万元，向鱼某甲账户支付221元，另外7.5万元是鱼某甲将100万元元存放其处2个月的利息。高奋质证意见：100万元的实际转款时间是2012年4月2日，即借款3个月之后，高奋于2012年4月2日才收到借款本金386.8万元。鱼某甲质证意见：2012年4月2日收到的借款本金为100万元，其余7.5万元为迟打的利息。本院认证意见：对该组证据的真实性和证明目的予以采信。高奋提交证据四组：证据一、银行卡交易明细清单（高奋），证明2012年1月17日，高奋的账户（XXXXXXXXXXXXXXX4813）中未收到被上诉人李林转账的100万元，故李林一审提供的转款凭证系伪造证据。证据二、榆阳区芹河乡人民政府文件（芹政发[2012]72号）和榆阳区人民政府常务会议纪要，证明经榆阳区政府、芹河乡政府审批同意，上诉人高奋持股的鄂尔多斯市博富工程机械有限责任公司使用项目林地，用于白绒山羊养殖基地项目建设，故高奋对该项目享有权益，有权处置。证据三、协议书（2015年4月30日，李林与师峰签订），证明被上诉人李林认可李某甲与上诉人高奋签订的《项目转让协议》和《项目合作协议》，协议约定的内容对李林具有约束力。证据四、榆林市王圪堵商贸有限责任公司工商登记信息、申请报告和项目用地转让协议，证明《项目转让协议》已经实际履行，被上诉人李林已经获得项目公司49%的股权，并要求将项目主体变更至其实际控制的榆林市王圪堵商贸有限责任公司名下。证据五、榆阳区芹河镇人民政府2020年6月12日证明、关于鄂尔多斯博富工程有限公司新建白绒山羊养殖基地需长期使用林地的提案、榆林市榆阳区人民政府常务会议议题征询意见单、榆林市榆阳区惹您政府会议议题单。证明2012年案涉项目及用地经林业局、发改委、国土资源局等政府部门过会审批，所用土地为集体林地；案涉项目真实存在、手续完备，该项目以及对项目进行投资、管理和收益的权利具有可以抵债的经济价值。证据六、刘某某、白某某收据，证明2011年高奋为获取案涉项目所需土地的承包经营权，向原土地承包经营权人刘某某、白某某支付了352万元。李林质证意见：对证据一真实性无异议，证明目的有异议，2012年1月17日高奋确实没有收到该100万元，该款打给了担保人鱼某甲。对证据二真实性无异议，证明目的有异议，该项目实际财产权是一块260亩集体林地使用权，并不是要建立养殖基地，该项目明确批准给鄂尔多斯博富工程有限公司，立项专属，博富公司没有转让权。对证据三真实性无异议，证明目的有异议，该协议书能说明两个问题。一是2014年签订的项目转让协议并未成功履行。二是协议书中明确约定必须以李林实际占有、使用该土地以及该项目变更在李林名下，才能实现抵偿债权，实际上李林并没有实际占有、使用土地，该项目至今也没有变更至李林名下。对证据四真实性无异议，证明目的有异议，该项目未变更在李林或李林控制的公司名下，没有形成以物抵债的事实。对证据五真实性和证明目的均有异议，芹河镇人民政府的证明没有负责人和经办人签字，不符合证据形式要件，其他文件因系打印件，真实性无法核实，且案涉项目未变更至李林名下。对证据六的真实性和证明目的均有异议，与本案无关。鱼某甲质证意见：对证据一至证据六的真实性和证明目的均无异议。本院认证意见：对证据一、二、三的真实性和证明目的予以采信。对证据四的真实性予以采信，因案涉项目用地并未变更至李林名下或李林控制的公司名下，故对该组证据的证明目的不予采信。对证据五的真实性和证明目的不予采信，因不符合证据的形式要件且李林对其真实性不予认可。对证据六的真实性和证明目的不予采信，因不符合证据的形式要件且李林对其真实性不予认可，亦与本案争议无关。鱼某甲提交证据一组：王某某证明一份，证明李林未向鱼某乙过还款，不应采信李林在一审中提供的王某某证人证言。高奋质证意见：认可该证明的真实性和证明目的。李林质证意见：不认可该证明的真实性和证明目的，因证人未出庭作证，且该证明与本案关联不大。本院认证意见：因王某某未出庭作证，故对该证明的真实性和证明目的均不予采信。本院经审理查明，2012年1月17日，李林向高奋转账支付借款本金165.8万元。2012年1月18日，李林向高奋指定的收款人鱼某甲转账支付借款本金121万元。2012年4月2日，李林向高奋指定的收款人鱼某甲转账支付107.5万元，其中100万元为借款本金，另外7.5万元为借款本金100万元在2012年1月18日至2012年4月1日期间的利息。2006年4月18日，XX乡XX村XX村XX小组（甲方，XX村XX组）与案外人刘某某（乙方）签订《沙地有偿承包协议》，约定甲方将所有的位于荞麦地海则的黄沙200亩承包给乙方，甲方保证对所承包的200亩荒沙地具有完整的所有权和无争议的处置权，承包地范围内的植被、树木等随荒沙地面全部归乙方所有，承包期为69年从2006年4月18日起。2006年4月23日，XX乡XX村XX村XX小组（甲方，XX村XX组）与案外人白某某（乙方）签订《沙地有偿承包协议》，约定甲方将所有的位于荞麦地海则的黄沙200亩承包给乙方，承包期为69年从2006年4月23日起。该XX村XX组与刘某某的协议。XX村XX组全体村民均在前述两协议上签字同意。2011年7月25日，XX村XX组（甲方）与高奋（乙方）签订《沙地有偿承包补充协议》，约定甲方同意将“原承包协议”中“乙方”自然人“刘建立”和“刘某某”变为“高奋”，由高奋承担“原承包协议”规定的一切权利义务。七墩村村民委员会在该协议上盖章，XX村XX组村民亦在该协议上签字。2012年5月11日，榆阳区芹河乡人民政府向区林业局出具《关于鄂尔多斯博富工程有限公司在我乡黄七墩村新建白绒山羊养殖基地申请办理相关手续的报告》，XX基地XX乡整体规划，办全各项手续后方可实施，现上报贵局望办理相关手续。2013年7月9日，榆林市榆阳区人XX乡XX村XX村XX小组集体林地260亩，用于鄂尔多斯博富工程有限公司白绒山羊养殖基地项目建设。案外人李某乙、李某甲为亲兄弟，李林与李某乙、李某甲为堂兄弟。鄂尔多斯市博富工程机械有限责任公司榆林分公司（以下简称博富榆林分公司）为鄂尔多斯市博富工程机械有限责任公司（以下简称博富公司）的分公司，高奋为博富公司的法定代表人和博富榆林分公司的负责人。2014年3月2日，高奋代表鄂尔多斯博富工程有限公司榆林分公司（甲方）与案外人李某甲（乙方）的委托代理人李某乙签订《项目转让协议》，约定甲方将位于榆林市榆阳区XX乡XX村XX基地项目股权有偿转让给乙方，此项目作价900万元，协议签订生效后，甲方将其全部手续移交给乙方，并协助办理相关变更手续，费用由乙方承担。同日，李某乙代表李某甲（甲方）与高奋（乙方）签订《项目合作协议》，约定就位于榆林市榆阳区XX乡XX村XX基地项目股权合作事宜达成如下协议：一、甲方参股占项目总股比例72.5%，乙方占27.5%。二、此项目办理林业手续费用由甲方承担，平整土地费用由甲方承担。三、平整土地后所有项目内费用由甲乙双方共同按比例承担。2014年3月21日，博富公司的股东由高奋变更为高奋和李某甲,其中高奋持股比例为51%，李某甲持股比例为49%。2014年6月16日，案外人李某乙向邵某某出具收到入股芹河乡290亩林业土地30万元整的条据。同日，案外人李某乙向高某某出具收到XX乡XX基地项目款30万元整的条据。经询，李林陈述其在一审诉状中陈述的2014年6月13日收到还款30万元、2014年6月24日收到还款30万元，与前述两张条据所涉60万系同笔款项。李某甲为榆林市王圪堵商贸有限责任公司（王圪堵公司）的股东。2014年8月20日，博富榆林分公司（甲方）与王圪堵公司（乙方）签订《项目用地转让协议》，约定：一、甲方先前和乙方合作的位于陕西省榆林市榆阳区XX乡XX村XX基地项目用地，占地面积为260亩，使用期限70年。二、现因甲方公司总部在内蒙古鄂尔多斯市，在办理相关手续时带来很多不便，甲方同意将以上所述项目用地使用权转让给乙方，此后由乙方开发经营。……五、本协议自双方签订之日，甲方应对乙方办理相关审批、变更登记等法律手续提供必要协作与配合，直至变更手续完备为止。同日，博富榆林分公司与王圪堵公司共同向芹河乡人民政府申请将XX乡XX村XX基地项目的承建公司变更为王圪堵公司，并申请办理相关手续。目前无证据显示芹河乡人民政府办理了相关的批准或变更手续。二审中，高奋、鱼某甲申请本院向榆林市榆阳区人民法院调取李林于2015年9月1日诉高奋、鱼某甲、师峰民间借贷纠纷一案的案卷材料。二审查明的其他事实与一审查明基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：原审认定借款本金数额是否有误；原债务是否因抵偿而消灭；本案所涉债务诉讼时效是否届满；鱼某甲应否承担保证责任；原审对已偿还利息数额认定是否正确；原审适用法律是否错误。（一）原审认定借款本金数额是否有误的问题。原审认定案涉借款本金为386.8万元，高奋虽上诉认为原审认定借款本金数额有误，但在二审庭审时又认可原审认定的本金数额，故本院对原审认定的本金386.8万元予以确认。结合李林在一、二审中提交的银行转账流水及高奋、鱼某甲对李林二审提交的鱼某甲中国农业银行已销户活期账户明细清单复印件的质证意见，可以认定虽然李林在2012年1月18日未向高奋指定的收款人鱼某甲转账支付借款本金100万元，而是在2012年4月2日向鱼某甲转账支付107.5万元，但因该107.5万中包含借款本金100万元在2012年1月18日至2012年4月1日期间的利息，故可以认定借款本金386.8万元中165.8万元的支付时间为2012年1月17日、221万元的支付时间为2012年1月18日。（二）原债务是否因抵偿而消灭的问题。本案各方对高奋向李林借款，并由师峰、鱼某甲提供连带保证不持异议。但债务人高奋及保证人鱼某甲抗辩认为，案涉债务已经通过“以股抵债”的方式予以清偿。李林对双方达成的抵债协议不持异议，但主张因案涉项目及土地未变更至其名下，故认为抵债未实际履行，原债务并未消灭。根据《项目转让协议》《项目合作协议》和高奋、李林的陈述，山羊养殖基地项目作价900万元，博富榆林分公司将该项目72.5%的股权转让给李林以抵偿高奋欠付李林的借款本息。之后，博富榆林分公司与王圪堵公司又签订《项目用地转让协议》，约定博富榆林分公司将案涉项目用地使用权转让给王圪堵公司，由王圪堵公司开发经营。因《项目转让协议》和《项目合作协议》约定的是项目股权的转让，而《项目用地转让协议》约定的是项目用地的转让，且《项目用地转让协议》在《项目转让协议》和《项目合作协议》之后，故应视为双方将抵债方式由项目股权转让变更为项目用地转让。因此，本案所涉借贷关系是否因抵偿而消灭的关键即为《项目用地转让协议》是否实际履行，李林或李林控制的公司是否实际取得案涉土地的经营权。《项目用地转让协议》签订时的《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。该法第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。根据高奋提交的《沙地有偿承包协议》和《沙地有偿承包补充协议》，XX村XX组处取得案涉土地的经营权。目前无证据显示高奋或博富公司、博富榆林分公司已取得案涉土地的经营权证。且根据高奋提交的《沙地有偿承包补充协议》和榆阳区芹河乡人民政府文件（芹政发[2012]72号）、榆阳区人民政府常务会议纪要，XX村XX组村民同意，并经芹河乡人民政府批准。因此，无论是高奋，还是博富公司，亦或是博富榆林分公司将案涉土地的经营权转让给李林或李林控制的公司，XX村XX组村民同意，并经芹河乡人民政府批准。XX村XX组村民同意，并经芹河乡人民政府批准，故《项目用地转让协议》未实际履行，案涉土地的经营权未实际转让至李林或李林控制的公司。因此，本案借贷关系未因抵偿而消灭，李林要求高奋偿还借贷本息并无不当。（三）本案所涉债务诉讼时效是否届满和鱼某甲应否承担保证责任的问题。结合本案借款到期后曾延期，后双方就变更债务履行方式即抵债进行多次协商及李林曾以民间借贷为由将高奋诉至法院的事实可以认定李林曾多次向高奋主张债权，故案涉债权未超过诉讼时效。根据《借据》，案涉债务到期日为2012年4月16日。后鱼某甲作为担保人在该《借据》上签字同意延期，但未明确延期时间。因另一担保人师峰在该《借据》上签字同意延期三个月，在李林未提交其他证据证明鱼某甲同意延期时间的情况下，延期时间应参照师峰同意延期的时间确定。因此，延期后案涉债务于2012年7月16日到期，应当从2012年7月17日开始计算担保期间。因未约定担保期间，故李林应当在2013年1月17日前要求鱼某甲承担保证责任。而李林并未有证据证明其在2013年1月17日前曾要求鱼某甲承担担保责任，故保证期间已经经过，鱼某甲免除保证责任，鱼某甲的该项上诉理由成立。（四）原审对已偿还利息数额认定是否正确的问题。高奋上诉认为2014年6月所涉的60万元属于入股款，不应作为利息扣除。二审中经核实，高奋上诉所称的60万元入股款与李林一审诉状中所陈述的2014年6月还款60万元系同一笔款项，指向的均为李某乙向案外人高某某和邵某某所分别出具的30万元收到条。因该两张收到条中明确款项性质为入股项目款或入股土地款，故原审未经核实即将该60万元作为利息扣除不当，应予纠正。因此，减去该60万元后，已偿还的款项共计130.76万元。经计算，该130.76万元均不足以支付当期及上期欠付利息，故该130.76万元均应视为偿还利息。以386.8万元为本金、按月息2.4%从两笔本金支付之日起分别计算，该130.76万元应视为偿还本金2012年1月17日至2013年3月21日期间的利息。因约定的利率超过年利率24%，故从2013年3月22日起，高奋应按年利率24%向李林支付本金386.8万元的利息。（五）原审适用法律是否错误的问题。原审虽然在法律依据中引用了《中华人民共和国合同法》第八十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，但因本案不存在债权转让和未约定借款利息的情况，原审亦未就债权转让和未约定借款利息的情况进行论述，故该引用对案件处理结果没有影响，本院予以纠正。关于高奋、鱼某甲申请本院向榆林市榆阳区人民法院调取李林于2015年9月1日诉高奋、鱼某甲、师峰民间借贷纠纷一案的案卷材料的问题，因该案既不涉及国家秘密、商业秘密，也不涉及个人隐私，高奋、鱼某甲系该案当事人，可依法查阅、复制该案的案卷材料，该案卷材料不属于人民法院调查取证的范围，故本院依法不予准许。综上所述，原审认定部分事实错误，高奋的上诉请求部分成立，鱼某甲的上诉请求成立，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更榆林市中级人民法院（2017）陕08民初341号民事判决第一项为高奋于本判决生效后十五日内向李林偿还借款本金3868000元及利息（利息按年利率24%从2013年3月22日起计算至本金偿还完毕之日）。二、变更榆林市中级人民法院（2017）陕08民初341号民事判决第二项为师某某上述第一项给付义务承担连带清偿责任。三、撤销榆林市中级人民法院（2017）陕08民初341号民事判决第三项。四、驳回李林的其他诉讼请求。一审案件受理费81968元，由高奋、师峰共同负担。二审案件受理费76831元，由高奋负担。本判决为终审判决。 审 判 长  赵建民审 判 员  滕欣燕审 判 员  张叡婕                           二〇二〇年八月十四日                            书 记 员  赵杨璇 1