文书内容            汉川市人民法院                  文书制发用印审核签批单                  文书名称              湖北省汉川市人民法院刑事判决书                        案号      文号              (2020)鄂0984刑初204号                  拟   稿   审   签   责   任   人                  拟稿单位              刑事审判庭              签发：                  拟稿人              余穗军                  核稿人                                                  校对人                            印      数                   印       份每份     页合计     页                  印制时间                    湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0984刑初204号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告人肖某某，男，1966年9月11日出生，汉族，户籍地：湖北省仙桃市，初中文化程度，个体。2003年6月因盗窃罪被仙桃市人民法院判处有期徒刑13年。2013年11月23日因贩卖毒品罪被汉川市人民法院判处有期徒刑6年7个月，并处罚金人民币15000元，2018年8月29日刑满释放。2019年12月12日因本案被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人谢军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。湖北省汉川市人民检察院以鄂川检二部刑诉（2020）84号起诉书指控被告人肖某某犯贩卖毒品罪，于2020年5月27日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月28日公开开庭审理了本案。湖北省汉川市人民检察院指派检察员张铁军出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人谢军到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，1、2019年10月8日8时许，被告人肖某某到汉川市刘家隔镇笔架台村肖某1家以每副（100颗）2500元的价格向肖某1贩卖毒品麻果三副，共300颗，通过微信收取毒资7000元。2019年10月11日10时许，民警从肖某1家中搜出：（1）用黄鹤楼烟盒包装的毒品药丸一袋34颗净重3.31克；（2）用透明塑料袋包装的毒品药丸一袋16颗，净重1.55克；（3）从桌子抽屉内搜出一小玻璃瓶，内有用塑料吸管包装的白色晶体11管，净重0.44克；（4）用黄色黄鹤楼烟盒包装的白色晶体1袋，净重0.88克；（5）从房间沙发缝内搜出小玻璃瓶两个，一个内装有塑料吸管包装的药丸45颗，净重4.33克；另一个内装有塑料吸管包装的白色晶体25管，净重1.58克；（6）在三楼左边的第一房间内床头的泡沫盒内搜出卫生纸团一个，内装用透明塑料袋包装的毒品药丸一袋共101颗，净重9.94克。经鉴定，从上述可疑毒品中均检出甲基苯丙胺。2、2019年11月下旬的一天，被告人肖某某在汉川市河公路边卖给刘某1“麻果”1袋共182颗、可疑毒品白色晶体1包，收取毒资1000元。刘某1随后将上述毒品放于家里。2019年11月28日11时许，民警从刘某1家中扣押用蓝色塑料袋包装的可疑毒品麻果1袋182颗，净重20.19克；用透明塑料袋包装的可疑毒品白色晶体l包，净重10.28克。经鉴定，从上述可疑毒品中均检出甲基苯丙胺。公诉机关当庭出示宣读了毒品照片、通话记录、微信转账记录、车牌路径查询记录、交易明细、抓获经过等物证书证，相关证人证言，毒品检验报告，称重、取样、封装笔录及勘验、检查、辨认笔录，被告人肖某某的供述与辩解等证据，据此认为被告人肖某某为牟取非法利益，贩卖毒品，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人肖某某系累犯、毒品再犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条之规定，建议对被告人肖某某判处有期徒刑十五年，并处罚金。在开庭审理过程中，被告人肖某某提出，肖某1、刘某1称被查获的毒品系之前自己所贩卖，二人说假话或有被非法取证之嫌，且无证据证实该查获的毒品系自己所贩卖的毒品，起诉指控的事实不实，不构成犯罪。其辩护人提出：1、对指控的相关证据有异议。证人肖某1的多次证言签名非同一人所签，签名存疑，且肖某1所证肖某某主动送货及欠肖某某500元毒资未付，不符合交易习惯与常理，另所购麻果与被查获麻果的数量与包装不一致；证人刘某1的证言不符常理且无其他证据证实；证人杨某的证言，系时隔半年取证，真实性存疑。肖某1与刘某1的二份辨认笔录，签名存疑，且见证人为同一人，此外，组织肖某1辨认仅十分钟，辨认过程存疑。手机通话记录，无通讯部门的签章，合法性与真实性存疑，且无证据证实17125945738系被告人肖某某的手机号。取样、鉴定意见显示被查获毒品送检超时，程序严重违法，且刘某1被查获毒品的检验报告无鉴定资质证明。2、指控被告人肖某某贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。指控第1笔，当日被告人肖某某到汉川是找刘某2到孝昌送酒，在未事先沟通的情况下，被告人肖某某携带大量毒品主动送货到肖某1家，不符合毒品交易习惯和常理，且根据车辆路径查询记录及证人刘某2、肖某1的证言，肖某某与肖某1无时间交易，肖某某与肖某1有很多经济往来，当天肖某1向肖某某微信转款7000元，不能证实系付毒资，此外，肖某1所证从被告人肖某某处购买的毒品，与肖某1被查获的毒品，事隔仅三日，但数量与包装相差较大，不能合理解释且不符合常理；指控第2笔，仅有证人刘某1的证言，无其他证据印证。经审理查明，2019年10月8日9时左右，被告人肖某某到汉川市刘家隔镇笔架台村肖某1家以每副（100颗）2500元的价格，向肖某1贩卖“麻果”三副共300颗，并通过微信收取毒资7000元。2019年10月11日10时许，民警从肖某1家中搜出可疑药丸共196颗、净重19.13克（其中：黄鹤楼烟盒包装的可疑药丸一袋共34颗、净重3.31克，透明塑料袋包装的可疑药丸一袋共16颗、净重1.55克，玻璃瓶内塑料吸管包装的可疑药丸共45颗、净重4.33克，泡沫盒内卫生纸内透明塑料袋包装的可疑药丸一袋共101颗，净重9.94克）、可疑白色晶体共2.9克（其中，玻璃瓶内塑料吸管包装的白色晶体11管、净重0.44克，黄鹤楼烟盒包装的白色晶体1袋、净重0.88克；玻璃瓶内塑料吸管包装的白色晶体25管，净重1.58克）。经鉴定，从上述可疑毒品中均检出甲基苯丙胺成份。另查，2019年12月12日被告人肖某某被抓获，公安机关扣押其现金61260元、手机2部（手机号为153××××****、17010416666）、奔驰轿车1辆（车牌号为鄂Ａ×××**）及对讲机、银行卡等物。上述事实，有经当庭举证质证的下列证据证实：1、被告人肖某某的到案供述，证实手机号17010416666、153××××****及微信号“密修者”为自己所使用。所开鄂Ａ×××**灰色奔驰车登记在其子肖某2名下。带牢友肖某1到家里玩过。2、证人肖某1的证言，证实2019年10月8日8时、9时许，先后向涂金明、雷达贩卖麻果共5颗、冰毒1管。10月9日、10月11日分别向涂金明贩卖麻果2颗、向雷达贩卖麻果1颗、冰毒1管。福福、罗某兵等人也找自己买过麻果。2019年10月11日家中被查获的毒品是牢友肖某某所卖。肖某某的电话为17125495738、微信为“密修者”。2019年10月8日8时许，肖某某与其电话联系后说有毒品要卖，2500元/副（100颗/副），后来又打了几次电话确定来的时间。9点多，肖某某直接来家中三楼，谈价25元/颗，其买了3副共300颗麻果，应付7500元，用自己的微信“平安是福”向肖某某的微信“密修者”二次转账共7000元，现在还差肖某某500元。肖某某给了3袋透明塑料袋包装的麻果（100颗/袋）后开车走了。其中100颗，其用卫生纸包装放床头泡沫盒内，另200颗用袋子和吸管分装，卖了一部分，吸了一部分，被查扣了一部分。共找肖某某买过3、4次毒品，7、8月买过，被查获的1袋冰毒，就是之前找肖某某买的、分装的。证人杨某的证言，证实见过肖某1的仙桃籍牢友肖某某二次。2018年肖某1刚服刑完约肖某某等牢友来家中吃过饭。2019年10月8日上午9点左右，听到家中院子有停车声，见辆黑轿车停在院内，后碰到肖某某上楼打招呼见他背包上三楼，听到肖某1给他开门。中午吃饭时问肖某1，肖某1说肖某某来送毒品麻果的。证人刘某2的证言，证实2016年与肖某某在同一监区服刑。肖某某有个微信“密修者”，有个刘隔朋友叫“么亮”。2019年6月在刘隔碰到肖某某，二人开始做酒生意。2019年10月7日下午，肖某某用17010416666的手机联系次日与其同去孝昌送酒。次日早上7点多，肖某某开奔驰车来，见自己已过早，说过完早后再来。一个小时左右，肖某某在车上喊，二人把白酒装上车，一同去孝昌送酒，当晚8时才回。中途肖某某用微信“密修者”向其转酒钱10300元。2020年7月1日肖某某儿子的肖某2电话来问，2019年10月8日是否和肖某某在一起、是否有转账记录，其查看当天微信转账后将相关记录截屏发给了肖某2。证人肖某2的证言，证实鄂Ａ×××**的灰色奔驰车是2019年4月30日自己花32万元在武汉交易市场买的。平时这辆车自己和肖某某都在用。刘某2与肖某某有酒生意往来，常找自己要肖某某欠的酒款。肖某某跟律师说当天他和刘某2在一起、没贩毒，有微信转账。律师问是否认识刘某2要核实。2020年7月1日其打电话向刘某2核实，并让他查当天的微信转账，刘某2查后将当天的微信转账截图发给自己。3、辨认笔录与照片，证实经照片辨认，证人肖某1、杨某指认当天被告人肖某某向肖某1贩毒。4、搜查笔录、扣押清单与照片，证实2019年10月11日公安机关查扣肖某1的可疑毒品、吸毒工具若干及手机等财物情况，同时证实137××××****为肖某1的手机号。扣押清单及收费票据，证实2019年12月12日公安机关查扣被告人肖某某的现金、手机等财物情况，同时证实153××××****、17010416666为被告人肖某某的手机号。公安机关调取的通话记录、肖某1的手机通话截图及手机信息光盘，证实17125495738为被告人肖某某的手机号，且2019年10月8日该手机号与肖某1的手机号137××××****多次电话联系过。公安机关调取的被告人肖某某的手机采集信息、邮政银行账户信息查询及刘某2的手机通话、微信截图，证实153××××****、17010416666为被告人肖某某的手机号，“密修者”为肖某某的微信，以及2019年7月1日刘某2与肖某2多次通话联系过。公安机关调取的肖某1的手机微信截图、被告人肖某某的微信支付交易明细证明，证实肖某1与被告人肖某某的微信信息以及2019年10月8日肖某1用自己的微信“平安是福”向被告人肖某某的微信“密修者”二次转款共7000元的情况。5、称重、取样、封装笔录与照片、汉川市计量检定测试所检定证书，证实公安机关将从肖某1家搜缴的毒品称重、取样、封装的情况。宜昌市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（化）字[2019]403号检验报告及相关鉴定资质，证实从肖某1家搜缴的可疑药丸及白色晶体所含的毒品成份。6、公安机关调取的湖北省武荆高速公路发展有限公司汉川收费站的路径查询记录及截图，证实2019年10月8日车牌号为鄂Ａ×××**的轿车出入汉川的情况。7、被告人肖某某的基本信息、公安机关的抓获经过、本院（2013）鄂汉川刑初字第00278号刑事判决书等书证，证实被告人肖某某的基本情况、曾被判刑及本次被抓获等情况。关于被告人肖某某的辩护人对上述相关证据所提的异议，经查，手机通话记录，由公安机关技侦部门提供，涉案毒品检验报告因鉴定机关更替致毒品送检超时，公安机关已作必要解释与说明。证人肖某1的证言、手机通话记录等证据，证实当天经多次电话联系后，被告人肖某某向肖某1贩卖毒品麻果300颗，肖某1微信支付7000元、尚欠毒资500元以及事后肖某1将该毒品重新分装并贩卖、吸食的情况，辩护人所提相关证据不符合交易习惯和常理等质证意见，与客观事实及在案证据不符，且无相关证据证实，本院不予采纳。关于被告人肖某某及其辩护人提出指控被告人肖某某贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，不构成犯罪的意见，经查，指控第一笔，证人肖某1到案后第一时间且多次稳定指认了被查获的毒品，系被告人肖某某2019年10月8日向其贩卖的一部分，并证实了当天被告人肖某某向其贩卖毒品的时间、地点、数量、价格及收取毒资的具体情况。证人杨某的证言，印证了当天肖某某到其家中向肖某1贩卖过毒品。证人肖某1与被告人肖某某的手机截图、通话记录及微信转账记录与明细，印证了当天二人先多次电话联系、后微信转款毒资的情况。证人刘某2的证言及被告人肖某某所驾车辆的路径查询记录与截图，印证了当天被告人肖某某到过汉川，且有作案时间。搜查、扣押、称重、取样、封装笔录与毒品检测报告，证实涉案毒品的成份等情况。被告人肖某某曾被判刑的判决书，证实被告人肖某某因贩卖毒品罪判过刑。上述证据，能相互印证，形成证据链，对该笔，本院予以认定；指控第二笔，仅有证人刘某1的证言，相关事实无其他证据印证，指控证据不足，本院不予认定。被告人肖某某及其辩护人提出的部分辩护意见，本院予以采纳。综上，本院认为，被告人肖某某明知是毒品而故意贩卖毒品麻果300颗，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名及第一笔事实成立。被告人肖某某及其辩护人提出被告人肖某某不构成犯罪的意见，本院不予采纳。被告人肖某某曾因贩毒被判刑，系毒品再犯，且在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款规定，判决如下：一、被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币9万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月12日起至2033年12月11日止；罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）二、追缴被告人肖某某违法所得人民币7000元。三、公安机关扣押的被告人肖某某的人民币61260元，抵扣执行本判决第二项及第一项的罚金部分，不足部分，继续执行；公安机关扣押的作案手机，依法予以没收；扣押的其他物品，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余穗军人民陪审员  周斌轩人民陪审员  刘利君二〇二〇年八月十四日法官助理朱苗苗书记员邓玉凤附《中华人民共和国刑法》相关法律条文：1、第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。2、第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。3、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。4、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。5、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。6、第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。