河南省汤阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0523民初1718号原告：朱春明，男，1973年2月14日出生，汉族，居民，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：王静楠，河南大然律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛鹏，河南大然律师事务所律师。被告：张文生，男，1962年8月17日出生，汉族，居民，住汤阴县。委托诉讼代理人：靳宝忠，河南大创律师事务所律师。被告：河南省精中建设有限公司，住所地：汤阴县食品工业园工横二路东段北侧。法定代表人：郑承国，该公司经理。委托诉讼代理人：马国庆，河南岳都律师事务所律师。被告：安阳市正大置业有限公司，住所地：汤阴县中华路与坤贞大道交叉口西北角。法定代表人：李圣存，该该公司总经理。委托诉讼代理人：李文杰，河南岳都律师事务所律师。原告朱春明与被告张文生、被告河南省精中建设有限公司（以下简称精中公司）、被告安阳市正大置业有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2018年12月19日作出（2018）豫0523民初1863号民事判决，原告不服该判决，上诉至安阳市中级人民法院，该院于2019年6月4日作出（2019）豫05民终916号民事裁定，裁定撤销（2018）豫0523民初1863号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱春明及其委托诉讼代理人王静楠、薛鹏，被告张文生及其委托诉讼代理人靳宝忠，被告精中公司法定代表人郑承国、委托诉讼代理人马国庆，被告正大公司委托诉讼代理人李文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱春明向本院提出诉讼请求，要求三被告支付原告工程款787911.30元及利息，利息按年利率6%从2016年10月1日计算至实际给付完毕之日止。事实与理由：2014年6月30日被告张文生以被告精中公司名义与被告正大公司签订一份《建设工程施工合同》，承包被告正大公司正大国际广场10区1、2、3号楼土建工程及部分水电项目，同日，被告张文生将10区1号楼以大清包方式承包给原告朱春明，协商价格为每平方米355元，后因施工图纸变化，工程量减少，双方确定价格为每平方米285元。2015年9月，该工程经竣工验收。经原告与被告张文生确认建筑面积为10656.18平方米，工程款合计3037011.3元。扣除被告已经支付的2249100元后，剩余工程款为787911.30元。为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告张文生辩称，1、原告施工量与诉状中所述不符。2014年6月30日，被告以精中公司名义与正大公司签定建设工程施工合同后，协商价格为每平方米355元。7月底8月初，因施工图纸变化即施工楼整体后退8米，价格变更为每平方米285元，2014年12月31日正大公司与精中公司签到补充协议，协议约定取消了部分土建工程量。因此，张文生在施工现场用口头形式通知朱春明不需再做部分土建工程。2015年1月9日正大公司下发了变更通知单，又减少了部分工程量，上述变更减少的工程原告没有进行施工，应当从工程款中扣除。朱春明变更未做工程量折价经河南四方工程造价咨询有限公司鉴定为496472.02元，应该做而未做的工程量折价为223253.36元。2.张文生向朱春明出具的面积证明，不是施工结算面积，不应当按照该手续进行结算。3.河南四方工程造价咨询有限公司出具鉴定结论符合法律规定，应予以采信。4.原告拉走被告钢筋、方木等建筑材料、租赁塔吊费用共计20400元，应当从工程款中扣除。被告实际多给付原告工程款101081.18元。被告精中公司辩称，1.我公司没有与原告签订过任何承包工程，不清楚原告工程施工情况。2.本案工程是张文生借用我公司的建筑资质进行施工，应当由张文生承担本案责任。根据合同相对性，我公司不承担支付原告工程款的责任。被告正大公司辩称，我公司已将涉案工程的工程款全部支付完毕，根据相关法律规定，我公司无欠付工程款事实，不应承担任何责任。应当驳回原告对我公司的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据，证据1.建设工程施工合同，证明正大公司及精中公司为适格被告及工程承包范围。证据2.建设工程施工合同承包合同补充协议，证明被告之间签到补充协议时，原告承包的10-1号楼工程已封顶，原告对签订日期有异议。证据3.劳动保障监察调查张文生询问笔录，证明张文生以精忠公司名义承建案涉工程。被告张文生认可分包给原告的土建工程为每平方285元。证据4.2014年6月28日变更通知单，证明被告张文生将部分土建工程分包给原告时已得知变更事项。证据5.2015年1月9日变更单，证明本案被告多次将不再施工的内容以书面形式体现，我方认为仅为通知义务，并非对实际工程的变更。证据6.劳动保障监察对张文生的询问笔录，证明被告张文生与原告口头约定原承包价款为每平米355元，在图纸进行变更后，价格变更为每平米285元。证据7.劳动保障监察对朱春明的询问笔录，证明变更后的285元每平方的事实。证据8.劳动保障监察对黄天的询问笔录，证明黄天从张文生手中承包的正大10-2、3号楼同原告承包的工程相似，被告张文生所称变更事项已包含在双方约定的价款内。证据9.签证单，证明目的：原告承包的10-1号楼土建工程在2015年5月10日已竣工。证据10.张文生签字案涉工程的面积，证明原告和被告张文生在2015年5月10日对施工的工程量进行了结算。证据11.结算说明，证明原告提交建设工程施工合同附件一与其他工程内容一致。各被告对原告的证据证明目的有异议.被告提交以下证据:证据1.建设工程施工合同,证明双方签订合同的时间及内容、事实。证据2.建设工程施工承包合同补充协议,证明2014年6月30日工程约定量有所变更。证据3.变更通知单,证明2015年1月9日正大公司对精忠公司下达变更通知单。证据4.施工日志,证明原图纸作废。证据5.河南四方工程造价咨询有限责任公司鉴定报告。证据6.鉴定费，证明原告未施工及变更减少的工程价款。证人张某的出庭证言，该证言陈述：三四年前，张爱勇（音）让其在正大国际东南角三座楼楼顶干了一天多挖沟埋管，工资160元由张文生给付。原告对被告证据无异议，但对证明目的有异议。被告正大公司提交被告精忠公司和被告张文生领取工程款手续。证明其作为发包方已支付完毕工程款。原被告对证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的事实和证据，根据当事人陈述和庭审质证的意见，本院认定事实如下：2014年6月30日，被告张文生借用被告精忠公司的资质与被告正大公司签订建设工程施工合同，合同约定，安阳市正大国际市场10-1、2、3号楼土建工程及部分水电工程，以包工包料的方式发包给被告精中公司。2014年6月张文生将其中10-1号楼交由原告朱春明以大清包的方式进行施工，双方口头约定每平方米355元，因工程施工图纸发生变化，每平方米价格变更为285元。2014年12月31日被告正大公司与被告精中公司再次签订了建设工程施工承包合同补充协议，合同约定工程名称为:安阳正大国际广场10-1、2、3号楼及连廊，承包范围：建筑工程及局部安装工程（施工图变更或修改以修改单元为准，详见附件一），附件一载明：2.楼面做法改为原混凝土结构施工面。3.地面只做混凝土垫层，面层不做。4.内墙只做抹灰，面层不做；顶棚不抹灰不刷面。8.内墙取消，仅做外墙、卫生间、楼梯、电梯间墙体。2015年1月9日，被告正大公司向被告精忠公司出具变更通知单：10区1#楼施工部位做法变更。内容：1.外墙抹灰：10-1#楼东西两山墙及连廊全部毛光面，屋顶以上附属物体，女儿墙内面及压顶，水泥砂浆压光面，首层柱子全抹灰到梁底，两外侧梁底拉通线抹灰抹平。2.内墙抹灰：全部内墙及独立柱抹灰到梁下，梁底以上不抹灰，顶板不做（安装的内分隔墙除外），窗口、窗台、楼梯间、通道、连廊及楼梯梁侧面，底面毛光面。电梯井道不抹灰。3.底面：原现浇钢筋砼楼板毛光面。4.外墙保温：保温板下不抹灰，不做砂浆找平层。范围：1#楼南北立面东西全长，上至女儿墙檐下，下到一层砼边梁底上0.1米处，粉饰抹灰门口后保温板补齐。5.屋面伸缩缝做法：按12YJ5-1B7-2施工。2015年6月18日被告张文生向原告出具安阳正大国际广场10-1号楼面积，其中阁楼面积为9.3*16.2＝150.66平方米，连廊10.8*6.8*4＝293.76平方米，10.8*7.4＝79.92平方米，合计10656.18（平方米）。庭审中原告主张双方口头约定285元的工程价款包括：案涉1号楼后退八米，所有内墙取消、顶梁柱无需粉刷、地面无需处理，且不包括连廊。未包括附件一载明：2.楼面做法改为原混凝土结构施工面。3.地面只做混凝土垫层，面层不做。4.内墙只做抹灰，面层不做；顶棚不抹灰不刷面。8.内墙取消，仅做外墙、卫生间、楼梯、电梯间墙体。施工中按照变更通知单上的做法进行施工。被告主张双方口头约定的285元工程款包括：包括附件一载明2、3、4、8项，变更通知单内容连廊及消防通道及楼顶的珍珠岩、道板砖等，但原告对上述内容未施工，应予以扣除。诉讼过程中，原告对其施工的工程范围进行工程造价鉴定，本院委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定中心出具河南众惠（2019）建造鉴字第129号鉴定意见书，该意见书鉴定分析中载明：正大国际广场10区1号楼图纸及变更单中双方无异议部分的工程造价依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2018）》及相关造价计价规范，人工价及材料价按施工当期当地建设工程指导造价信息、市场价格进行调差。对被申请人提供的主材与机械费用依据委托材料中所列项目予以扣除。因本工程是以个人名义按大清包形式承包的工程，且无现场管理费及缴纳保险等证明材料，故本工程造价中企业管理费与规费不予计取。鉴定意见为：1、正大国际广场10区1号楼及变更单中双方无异议部分的工程造价（不含甲供材料保管费）为人民币小写：2548536.49元。另，该部分甲供材料现场保管费为人民币小写20342.39元。2、正大国际广场10区1号楼变更单中双方存在异议部分的工程造价（不含甲供材料保管费）为人民币小写：6522.18元。另，该部分甲供材料现场保管费为人民币小写264.17元。其中，①上人屋面找平层工程造价为人民币小写：28074.75元。②施工现场签证单（证据编号42）存在异议部分的工程造价为人民币小写：9506.75元。③屋面透气管工程造价为人民币小写：27673.68元朱春明所施工的连廊部分工程造价：①按朱春明主张（以285元/m计价）为人民币小写：106498.80元。②按被申请人张文生主张连廊部分工程定额造价（不含甲供材料现场保管费）为人民币小写86021.52元。另，该部分甲供材料现场保管费为人民币小写1031.88元。原一审诉讼过程中，经被告张文生申请，本院委托鉴定机构对10区1号楼连廊、外廊及消防通道面积及未做工程量折合工程进行鉴定。2018年10月26日河南四方工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，该意见书载明：10区1号楼内外连廊共计571.45平方米，消防通道即一层中间通道152.46平方米，不计算面积。原合同全部施工内容部分造价金额7731369.22元，土建修改单元、变更通知单部分造价金额1328901.63元，占总造价工程比例17.19%，鉴定造价金额为496472.02元，鉴定申请中未做工程部分597990.91元，占总造价比例为7.73%，鉴定造价金额为223253.56元。庭审中原被告认可领取的工程款数额为2249100元。施工过程中，原告使用了被告部分建材，其中原告认可钢筋约4吨，每吨2100元，合计8400元，方木认可2000元，塔吊4个月，每月5000元，支付了其中1万元，尚欠1万元。本院认为，被告张文生将案涉工程10区1号楼土建工程及连廊以大清包的方式交付原告承建，双方之间形成合同关系。原告朱春明作为实际施工人有权主张自己的权利,因该工程已交付使用，故被告张文生应按双方约定支付原告工程款。因原告与被告张文生未签订书面施工合同，原被告均认可工程单价每平方米原为355元，因工程量变更按照每平方米285元计算，但对工程单价所对应的工程范围，双方各执一词。为此，原告向本院申请对其施工的工程进行鉴定。根据原告申请本院委托河南众惠工程咨询有限公司出具的鉴定意见书的鉴定意见显示正大国际广场10区1号楼及变更单中双方无异议部分的工程造价（不含甲供材料保管费）为人民币小写：2548536.49元。庭审中，原告认为该部分工程造价未对企业管理费、社保费用、工伤保险费用等进行计算价款，与原告实际施工情况明显不符。对人工费市场价为71元，与当时市场行情日平均工资260元明显不符。原告在施工工程中均系木质模板，但该鉴定中均为钢模板，与实际施工事实不符，故对该部分工程造价持有异议。但从该鉴定报告分析中对该工程的计价依据及为计价部分进行解释和说明，且原告在庭审中亦未提交相应的证据，故对原告提出无异议，本院不予采信。该部分鉴定结论依据本案案涉工程为个人大清包，结合相关工程造价依据作出，并组织双方当事人进行听证，程序合法，能够客观反映了双方无异议部分的工程造价，对此本院予以认定。对于双方有争议的上人屋面找平层部分工程款28074.75元,原告主张该部分为其施工，被告张文生主张系他人施工,但并未提交他人施工的相应证据，故对该部分工程款应计入到原告工程款中。对于施工现场签证单中记载的人工拆除MU20砖及人工拆除砼柱的工程款9506.75元，庭审中双方均认可被告用机器进行拆除，原告进行人工配合拆除，依据公平原则，本院认定该部分工程款为4735.38元。对于屋面透气管工程造价27673.68元，原告主张为其施工，但并未提交相应证据，被告亦不予认可且被告张文生提交出庭证言可印证该部分为他人施工，故原告主张屋面透气管由其施工，证据不足，本院不予支持。对于原告主张的甲供材料保管费，因双方并未约定该费用，且原告亦未提交其看管材料的证据，故对该费用，本院不予支持。对于连廊部分工程款，原告主张按照每平方285元计算，但被告张文生不予认可，故对该部分的工程款应按照工程定额进行评估，依据该鉴定意见中连廊部分工程定额造价为86021.54元，本院予以认定。综合以上所述，本院认定原告所施工的正大国际10区1号楼的工程款为2667386.16元（2548536.49元+28074.75元+4753.38元+86021.54元），扣除被告张文生已支付原告工程款2249100元，及原告使用被告部分建材及塔吊费20400元（8400元+2000元+10000元），被告张文生应支付原告工程款为397886.16元（2667386.16元-2249100元-20400元）。被告精中公司作为建设单位，实际将工程违法分包给不具备建筑资质的个人进行施工，对被告张文生的债务应当承担连带责任。原告没有提交正大公司尚与精中公司之间存在债权债务关系，且被告正大公司提交了相应的支付凭证，因此，原告要求被告正大公司承担责任，本院不予支持。原告要求被告支付工程款利息，但双方对于工程价款及支付时间均没有明确约定，因此，该部分诉讼请求从起诉日即2018年7月3日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日至给付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，原告朱春明要求被告张文生支付的工程款为397886.16元。被告精中公司承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告张文生于判决生效后十五日内给付原告朱春明工程款397886.16元及利息（从2018年7月3日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日至给付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南省精中建设有限公司对被告张文生履行上述给付义务承担连带给付责任；三、驳回原告朱春明对被告安阳市正大置业有限公司的诉讼请求；四、驳回原告朱春明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11679元，由原告朱春明负担5781元，由被告张文生负担5898元。鉴定费共计140000元，由原告朱春明负担70000元，被告张文生负担70000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  徐 艳审 判 员  郑海霞人民陪审员  王月娥二〇二〇年八月三日书 记 员  刘文言