湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂02刑终93号原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄玉珍，女，1962年12月20日出生于湖北省黄石市，汉族，高中文化程度，原系黄石市东方山社区书记兼主任，户籍地黄石市，住东方山街道东方山社区西凉亭小区**，因涉嫌犯挪用资金罪于2019年1月8日到案，同年1月9日被黄石市公安局下陆分局刑事拘留，经黄石市人民检察院批准，于2019年1月26日被黄石市公安局下陆分局执行逮捕；2019年4月25日至2019年7月22日被黄石市监察委员会采取留置措施；2019年7月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被黄石市公安局下陆分局刑事拘留，经黄石市人民检察院批准，于2019年8月28日被黄石市公安局下陆分局执行逮捕。现羁押于黄石市看守所。辩护人殷玥，湖北鸣伸律师事务所律师。辩护人伍小明，湖北磁湖律师事务所律师。黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控被告人黄玉珍犯寻衅滋事罪、挪用资金罪一案，于2020年5月28日作出（2020）鄂0204刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人黄玉珍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人黄玉珍，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定：为了发展黄石市旅游产业，2013年8月黄石市人民政府与鄂西生态文化旅游圈投资有限公司（以下称“鄂旅投公司”）签订了《黄石东某化园项目开发框架协议》，2014年3月双方签订了《黄石东某化园开发合作协议》。为了有效推进项目实施，当月注册成立了黄石东某化旅游投资开发有限公司（以下称“东某旅投公司”），其中鄂旅投公司占70%股份，黄石市旅游投资有限公司占30%股份。经协商谈判，2014年12月，东方山文旅投公司与下陆区人民政府签订了预付资金协议，并预付给东方山风景区管理处“东方琉璃宝塔景区揽胜垴区域”征地资金276.5136万元（红线范围内39.83亩，红线范围外7.93亩）。2015年9月，湖北省林业厅批复同意东方山琉璃宝塔建设项目使用黄石市下陆区东方山社区集体林地2.4529公顷。2016年6月15日，湖北省住房和城乡建设厅批准了黄石市磁湖风景名胜区总体规划；2016年9月19日，湖北省住房和城乡建设厅批准了黄石市磁湖风景名胜区东方山景区东方琉璃宝塔建设项目选址方案。东某旅投公司于2016年3月取得18787.71m2土地权证（土地用途为其他商服用地），2016年9月取得建设用地规划许可证，2017年7月取得东方琉璃宝塔景区（一期）工程建设工程规划许可证，2017年8月取得该项目建设工程施工许可证。为及早完成工程项目，在市、区两级政府与投资方达成协议并付清征地补偿款后，项目采取边施工边完善用地、规划、施工许可等手续的方式推进。2016年至2017年期间，被告人黄玉珍及王某1、陆某1进、徐巷军等人为谋取个人非法利益，打着为社区居民谋取利益的旗号，在黄石市下陆区东方山风景区一带形成以被告人黄玉珍为首，王某1、陆某1进、徐巷军等人为主要成员的恶势力犯罪团伙。该团伙经常纠集在一起，实施数起寻衅滋事违法犯罪活动，有组织地多次到东方琉璃宝塔工程项目施工工地滋事，阻挠工程施工，企图获取额外征地补偿、垄断东方琉璃宝塔项目全部附属工程，向工程项目供应材料、出租设备等，扰乱了施工单位正常的工作、生活秩序，破坏当地经济秩序，造成恶劣的社会影响。2015年4月，被告人黄玉珍在任职东方山社区居民委员、报账员期间，还伙同时任社区主任的陆某2（另案起诉）将东方山社区集体资金借给王某1等人进行营利活动。具体犯罪事实如下：1、2016年6月9日上午，王某1、陆某1进、徐巷军三人受黄玉珍指使，以东某旅投公司投资建设的东方琉璃宝塔项目在工程施工中越界占用未征用土地、侵害了东方山社区集体利益为借口，伙同王某2等人用汽车拖来石块倒在施工运输材料使用的临时通道，对道路进行封堵，致使向施工现场A区运输砼、运送塔吊设备进行基础结构浇筑的车辆无法通行，强行阻止工程施工，给施工方造成直接经济损失5802.12元人民币。2、2016年6月15日，陆柏林湾村民陆某3、陆某4通过上海绿地建筑有限公司招投标，承接了东方山琉璃宝塔消防通道挡土墙工程，招致被告人黄玉珍及王某1、陆某1进、徐巷军等人的不满。2016年7月11日17时许，黄玉珍通过电话邀约，组织王林、陆财进、徐巷军等人到下陆区新下陆紫金花茶楼商量对策。他们商定由王某1、陆某1进组织多名社会闲散人员上山造势闹事，王某2负责安排四辆货车拖土渣上山堵路，徐巷军负责上访给政府施加压力，徐某负责购买30把铁锹、30顶安全帽并由王某1、陆某1进运送至东方山弘化禅寺后面存放，以备打架之用。第二天上午8时许，王某1、陆某1进、徐巷军、王某2、徐某等人按照头一天的预谋，将他们邀约的30余名社会闲散人员带到施工现场造势，阻挠陆某4等人施工。王某2指挥一辆货车将渣土倒在道路上，导致消防通道工程无法施工。下陆分局接到报警后，东方山派出所民警立即赶到现场，驱散了被告人邀约的社会闲散人员，并将王某1等人带到东方山派出所接受调查，后以扰乱单位秩序对王某2处行政拘留五日。被告人阻碍施工的行为给施工方造成直接经济损失3137.93元。3、2016年8月17日，被告人黄玉珍带领王某1、陆某1进、徐巷军、王某3、王某2等人，前往东方山琉璃宝塔消防通道施工现场，以超出征地红线为由勒令工人停止施工，经公安机关、东方山风景区管理委员会协调始得复工。事后，东方山风景区管理委员会被迫以琉璃宝塔项目占用未征收土地6亩、未经王某2等人同意使用王某2等人的石料为由，补偿东方山社区人民币154100元，黄玉珍决定将其中58100元以赔付石料款的名义分给了王某1、陆某1进、徐巷军、王某2、陆某6等人。被告人此次阻碍施工的行为给施工方造成直接经济损失2000.65元。4、2017年4月13日，被告人黄玉珍指示王某1、陆某1进、徐巷军等人以东方山琉璃宝塔施工的民工居住的原东方山学校场地自建的厕所有污染、没有支付场地租金为由到民工宿舍闹事。次日，王某1邀约了陆某1进、徐巷军、陆子华、陆某6、张某2等人来到民工食堂，将民工做饭使用的电饭煲、高压锅等用具丢到屋外，进入民工居住的工棚，将屋内的板凳、床架掀翻，堵住大门，用门板封住厕所门，致使施工民工无法用餐、无法进入工棚休息，不能上厕所。后经东方山风景区管理委员会工作人员协调才恢复正常，给施工方造成直接经济损失4208.02元。事后，东方山风景区管理委员会被迫补偿东方山社区人民币6.4万元。王某1、陆某1进、徐巷军、陆某6、王某2等人承接了厕所治理改造工程，领走工程款5.4万元。5、2017年8月9日，被告人黄玉珍指使王某1伙同陆某1进、徐巷军、王某2、陆某6等人，以东方山琉璃宝塔基座台阶施工越界占用了社区集体土地为由前往施工现场扯皮，王某1等人强行拆掉一块已安装好的模板，不准工人施工，后离开现场。次日，王某1、陆某1进、王某2、陆某7等人再次来到施工现场，强行拆掉钢筋、木方、模板等，阻止工人施工，给施工方造成直接经济损失1955.77元。后王某1被公安机关处行政拘留十日，陆某1进、陆某7被处行政拘留五日。6、2017年11月9日，受被告人黄玉珍指使到东方山琉璃宝塔工地察看情况的陆某1进、陆某7、陆某6在东方山小学山坡处发现东某旅投公司施工方车辆在该处倾倒渣土，三人以“施工方在未征用的土地倒土”为由，拦截运输车辆，致使车辆无法进入工地运输渣土。7、2015年4月，时任东方山社区主任的陆某2与被告人黄玉珍等人商定从东方山社区集体资金中借出20万元给王某1、陆子华（系陆某2的哥哥）某3（系黄玉珍的儿子）、陆某9四人作为东方山西凉亭道路维修硬化等工程的启动资金，2015年4月21日，被告人黄玉珍从东方山风景区管委会办妥借款手续并收到20万元借款后，将该集体资金以转账和给付现金的方式交转给王某1，王某1等人将此资金用于承包工程周转使用，直至2018年6月25日，王某1等人才将此20万元集体资金归还给东方山社区。8、2015年10月28日，被告人黄玉珍受时任东方山社区主任陆某2的指使，以借款的方式，从东方山社区集体资金中借支人民币9万元违规交给王某1等人用于承接工程建设资金周转使用。被告人黄玉珍从东方山风景区服务处领取9万元后，于当日将其中的7万元借给其外甥张韬用于购买车辆经营使用。后被告人黄玉珍还回此7万元资金后，再将9万元资金借给王某1等人周转，王某1等人直至2016年9月2日才归还此款。被告人黄玉珍于2019年1月8日12时接民警电话通知到下陆区分局东方山派出所接受调查讯问，被告人黄玉珍于2019年1月8日14时到达东方山派出所办案区。原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、东方山社区“两委”换届情况材料；黄石市公安局下陆分局接处警登记表；黄石市东方山文化旅游投资开发有限公司与黄石市东方建筑工程有限责任公司签订的《东方山揽胜垴区域挡土墙工程砌筑（一）工程协议书》、《东方山揽胜垴区域道路改造工程（一）协议书》、《黄石市东方山文化旅游投资开发有限公司与东方山社区签订的东方琉璃宝塔指挥部改造工程协议书》、《东方琉璃宝塔景区项目临时专变配电室协议书》、《东方琉璃宝塔景区次入口石块搬运工程协议书》、《东方琉璃宝塔景区项目临时专变电缆沟工程、东方山揽胜垴区域环形道路修缮工程协议书》、《东方琉璃宝塔景区宝塔平台四周、消防通道、主次入口及游步道台阶、施工便道等处树木砍伐及运输工程协议书》、上海绿地公司与黄石市智盛工贸有限公司签订的分包合同、付款凭证、陆某14机械租赁清单、陆某1进送材料清单；关于移送东方山社区相关问题线索的函、关于报送东方山社区相关问题线索的函；《黄石东某化园开发合作协议》、营业执照；《使用林地审核同意书》（鄂林审准［2015］568号）、《省住房和城乡建设厅关于磁湖风景名胜区总体规划（2016-2030年）的函》、《关于黄石磁湖风景名胜区东方山景区东方琉璃宝塔建设项目选址方案的函》、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、黄石市重点项目临时施工许可审核表；东方琉璃宝塔景区（二期）用地情况说明、关于东方琉璃宝塔项目二期工程边建边批的请示；关于反映东方琉璃宝塔项目施工过程中存在问题的函及所附照片；东方琉璃宝塔景区工程建设项目施工合同；工程款支付审批单、工程预算编制书、业务回单、付款情况说明；单项工程投标报价汇总表、分部分项和单价措施项目清单与计价表、工程联系函、工程签证单、关于东方琉璃宝塔景区项目因当地村民阻挠施工、破坏现场造成的经济损失报告；关于宝塔项目一期、二期土地的情况说明、预付征地资金协议、往来结算票据；协议书；东方山社区会议记录（2016年10月20日）、东方山记账凭证、下陆区东方山风景区服务处报销单、中国工商银行转账支票存根、“王某2”生石材料补偿款发放表、王某2身份证复印件；应付账款明细账、东方山记账凭证、中国工商银行进账回单、湖北省农村集体经济组织统一收款收据；协议书、单位工程竣工验收单、王某1身份证复印件、经营支出明细账、东方山记账凭证、发票、中国工商银行转账支付凭证；其他收入明细账、东方山记账凭证、湖北省农村集体经济组织统一收款收据；会议记录；《关于东方山社区泥巴路硬化施工的请示报告》；关于同意列支社区服务专项资金的批复；黄石市智盛工贸有限公司章程、营业执照、法人信息、出资信息等资料；建筑施工合同书；单位工程竣工验表；单据粘贴单、发票；说明、工程款付款委托书；关于东方山社区附属工程实施方案；工商银行客户存款对账单；借条；借资报告、借条、单据粘贴单及工商银行客户存款对账单；东方山街道办事处出具的情况说明、中国工商银行客户存款对账单；现金（钞）缴款单；业务回单、现金存款凭条；黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204刑初219号刑事判决书；东方山风景区服务处《社区“三资”监代管暂行规定》及修订条款；《东方山风景区服务处社区财务管理制度》；证人张某1（湖北建盟劳务有限公司项目管理人员）、丁某（上海绿地公司工作人员）、梁某（上海绿地公司工程师）、周某（绿地公司民工）、何某（绿地公司工作人员）、徐某（东方山社区居民、东方山文旅投公司保安部工作人员）某1（同案人王林之弟）、陆剑（东方山社区居民）、陆斌（东方山社区居民）、陆重（东方山街道管山社区陆柏林湾居民）、陆正（东方山街道管山社区陆柏林湾居民）、占三红（东方山文旅投工作人员）某2（原东方山风景区管委会副主任）、谢新明（原东方山风景区建设办主任）某3（东方山社区西凉亭村民代表）、陆宏国（东方山社区西凉亭村民代表）、陆子华（东方山社区塘湾村民代表）、陆海砚（东方山社区居民）、占红梅（东方山社区居委会委员）、张心缘（东方山社区居委会委员）、陆宏斌（东方山社区居委会委员）某4（东方山社区主任）、陆洪武（东方山社区居委会委员）、杨前洪（东方山景区服务处副主任、党委委员，兼任东方山社区书记）、王某4（东方山社区的副主任）某5（机械租赁人员）、张某4（居民代表）、陆某15（东方山风景区退休人员）、鲁某（个体经营户）、陆四新（东方山管理委员会党委书记）、廖某（东方山琉璃宝塔建设工程项目负责人）、黄某基、张锐敏、贾某、占志松、王某1、陆某1进、徐巷军、陆某2（原东方山社区主任）等人的证言；被告人黄玉珍的供述与辩解；黄石阳光审字【2018】第118号审计报告；专项审计报告；辨认笔录；2016年7月12日案发现场勘查照片；视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人黄玉珍指使他人，为谋取不法利益，有组织地多次采取滋扰、纠缠、哄闹、任意损毁公私财物等手段扰乱施工单位正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧，并造成经济损失人民币17104.49元，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人黄玉珍伙同陆某2利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。被告人黄玉珍指使他人，为谋取个人非法利益，或以堵路方式、或以干扰民工生活方式、或以对施工现场进行破坏的方式、或以直接阻止施工的方式阻碍东方琉璃宝塔项目工程施工，企图通过给相关部门施压的方式垄断琉璃宝塔项目附属工程，攫取额外的利益，严重扰乱了施工单位生产、生活秩序，致使东方琉璃宝塔工程项目长期无法正常施工，严重干扰了东方山旅游风景区的开发和建设。上述事实表明，被告人黄玉珍与王某1、陆某1进、徐巷军等人经常纠集在一起，以暴力、威胁的手段，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，具有为非作恶、欺压百姓和扰乱经济、社会生活秩序的事实及行为特征，符合恶势力犯罪团伙的认定标准，依法应认定为恶势力犯罪团伙。被告人黄玉珍经电话通知主动到案，如实交代其挪用资金的犯罪事实，系自首，可以对其所犯的挪用资金罪从轻或者减轻处罚。依据已生效的黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204刑初219号刑事判决书认定，同案犯王某1、陆某1进、徐巷军因犯寻衅滋事造成黄石东某化旅游投资开发有限公司经济损失人民币17104.49元，被告人黄玉珍与王某1、陆某1进、徐巷军系共同犯罪，应共同承担造成的经济损失。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国监察法》第四十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：一、被告人黄玉珍犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人黄玉珍及同案犯王某1、陆某1进、徐巷军向黄石东某化旅游投资开发有限公司退赔经济损失人民币17104.49元。原审被告人黄玉珍上诉提出：1、原判认定黄玉珍构成寻衅滋事罪的事实不清，证据不足；2、黄玉珍与王某1等人并非一个团伙，不存在共同犯罪，未与王某1等人形成恶势力犯罪团伙；3、在挪用资金犯罪中，黄玉珍没有犯罪故意，即使认定构成该罪，也是从犯；4、黄玉珍有自首情节，请求二审法院依法改判。辩护人殷玥持相同辩护意见。辩护人伍小明提出：1、应依法撤销对挪用资金罪的判决；2、原判认定的6起寻衅滋事行为不是寻衅滋事罪的犯罪构成要件；3、黄玉珍不是恶势力犯罪团伙成员。经二审查明，原判认定的事实清楚，所列证据均经一审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。关于原审被告人黄玉珍及辩护人提出的上诉理由和辩护意见。本院经查，综合评判如下：1.在卷证据证实，原审被告人黄玉珍在担任黄石市下陆区东方山社区书记、主任期间，为达到从本案东方琉璃宝塔项目中获得额外补偿、垄断附属工程和材料、设备供应等非法利益的目的，打着为社区居民谋取福利的旗号，组织、领导、指挥王某1、陆某1进、徐巷军等人，有组织地采取堵路、干扰民工生活、破坏施工现场、直接阻止施工等手段扰乱东方琉璃宝塔项目施工单位、人员的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧，致东方琉璃宝塔项目工期拖延、推进迟滞，造成恶劣的社会影响和经济损失人民币17104.49元，故黄玉珍的行为符合我国刑法规定的寻衅滋事的认定标准，且属情节恶劣，依法构成寻衅滋事罪。2.黄玉珍系经常与王某1、陆某1进、徐巷军等人纠集在一起，以滋扰、纠缠、任意损毁公私财物等暴力、威胁手段，在东方琉璃宝塔项目施工过程中多次实施寻衅滋事违法犯罪行为，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，依法应认定为恶势力犯罪团伙，且黄玉珍是该恶势力犯罪团伙的领导者、指挥者。3.在挪用资金犯罪中，黄玉珍时任东方山社区报账员职务，其身为社区财务管理人员，知晓社区财务制度及正常的报销手续，在明知王某1、陆某8等人承包的系私人工程的情况下，却故意违反财务管理纪律和制度，伙同陆某2利用管理本单位资金的职务便利，挪用本单位资金29万给王某1、陆某8等人进行营利活动，故其行为构成挪用资金罪。在挪用资金犯罪中，黄玉珍系与陆某2等人共谋，且行为积极，依法应对全案后果承担责任。原判已客观认定黄玉珍对挪用资金罪具有自首情节。综上，根据本案黄玉珍犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，原判分别以寻衅滋事罪、挪用资金罪对黄玉珍判处刑罚，定罪准确，个罪量刑适当，数罪并罚后决定执行的刑期适当，符合法律规定。对上诉人黄玉珍及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不予支持。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吕林审判员  宾欣审判员  周希二〇二〇年八月十四日法官助理申冬书记员李武