湖北省阳新县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0222民初2043号原告:武汉市涌润鑫钢结构工程有限责任公司，住所地：武汉市江夏区郑店街黄金桥工业园，统一社会信用代码91420115748306851M。法定代表人：张达江，总经理。委托诉讼代理人：蔡小祥、王莉，湖北宸展律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：赤东建设集团有限公司，住所地：湖北省蕲春县漕河镇三路**，统一社会信用代码91421126180716873W。法定代表人：陈进雄，执行董事。委托诉讼代理人：邱世明，该公司法务主管。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：柯昌国，湖北正义行律师事务所律师。代理权限：一般授权。被告：阳新县城镇建设投资开发有限公司，，住所地：阳新县城北工业园民福路**统一社会信用代码91420222784494386E。法定代表人：梅光明，董事长。委托诉讼代理人：郭衍胜，湖北才俊律师事务所律师。代理权限：一般授权。第三人：汪在艮，男，1968年10月12日出生，汉族，住湖北省仙桃市，第三人：陶文华，男，1967年2月7日出生，汉族，住武汉市新洲区，第三人：柯志方，男，1989年6月19日出生，汉族，住阳新县，第三人：曾涛，男，1983年6月7日出生，汉族，住阳新县，原告武汉市涌润鑫钢结构工程有限责任公司（以下简称武汉涌润鑫公司）诉被告赤东建设集团有限公司（以下简称赤东建设集团）、阳新县城镇建设投资开发有限公司（阳新城投公司）及第三人汪在艮、陶文华、柯志方、曾涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蔡小祥、王莉，被告赤东建设集团委托诉讼代理人邱世明、柯昌国，被告阳新城投公司委托诉讼代理人郭衍胜，第三人汪在艮、陶文华到庭参加诉讼，第三人柯志方、曾涛经本院合法传唤无正当理由拒不庭。本案现已审理终结。原告武汉涌润鑫公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告赤东建设集团向原告支付工程款4,068,127元并支付逾期付款利息（以4,068,127元为基数，自2019年8月23日起按照年利率24%计算至款项付清之日止,截止2020年5月22日暂为1,095,385元）；2、判令被告阳新城投公司在欠付工程款范围内对被告赤东建设集团应付款项承担连带清偿责任；3、本案全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费、保全担保保险费等）由被告赤东建设集团有限公司承担。事实与理由：被告阳新城投公司作为项目建设方,将阳新县经济开发区装备制造产业园1-7号车间发包给被告赤东建设集团施工建设。2017年6月10日，被告赤东建设集团与原告武汉涌润鑫公司签订一份《施工合同》，将其中钢结构工程分包给原告施工，第三人汪在艮是项目施工的负责人。依据合同约定，钢结构部分工程的建筑面积为10174.8平方米，工程单价为每平方米不含税包干价480元，需开增值税发票按9%另行支付，合同签订后预付工程款30万元，工程完工后付工程款总价的60%，余款在工程完工一年内付清，逾期付款则按月息2%支付利息。签订合同后，原告于2017年6月28日进场施工，2018年5月8日完工，整体工程于2018年8月23日验收合格。被告赤东建设集团应在2019年5月8日前向原告支付全部工程款5,323,455元（480×10174×1.09）。2018年5月8日工程完工后，经原告多次催要，但截至2020年1月23日止被告赤东建设集团仅实际支付1,255,328元，尚欠4,068,127元工程款未付。期间，被告赤东建设集团曾有两次通过第三人汪在艮、陶文华、柯志方、曾涛利用银行转账虚假支付合计310万元的行为，但并非其公司实际付款。综上所述，原告为维护本公司的合法权益，特向法院起诉，望依法判如所请。被告赤东建设集团辩称，本案存在程序问题和实体问题，1.程序问题：原告以建设工程施工承包合同为由，将赤东建设集团、阳新城投公司作为被告，将汪在艮、陶文华、柯志方、曾涛作为第三人诉至法院，明显不妥。首先，赤东建设集团经过公开招标，取得阳新县经济开发区装备制造产业园1-7号车间的总承包施工权；嗣后又将该项目的钢结构工程分包给原告施工，其合同相对人明确，即项目总承包合同相对人为阳新城投公司和赤东建设集团，钢结构部分承包合同相对人为原告和赤东建设集团。本案系钢结构部分承包法律关系引起的纠纷，其合同相对人应为原告和赤东建设集团，原告将阳新城投公司列为本案共同被告显然不妥；其次，原告将汪在艮、陶文华、柯志方、曾涛列为第三人不当，上述人员并非本案有独立请求或无独立请求的第三人。原告滥列诉讼参与人的行为严重侵害了公民权益，耗费了大量司法资源。第三，涉案《施工合同》第一条、第七条明确约定：按图施工最终结算以实际结算为准。截止目前，双方尚未结算，原告以其自认的工程结算方式要求被告支付工程款属于超前诉讼，程序不妥，不应予以支持。2.实体问题：首先，双方未办理结算之前，赤东建设集团已支付工程款4,956,618元(包括钢材材料款3,800,328元、门窗材料款452,790元、门窗人工费148,500元、人工费（汪在艮收取）555,000元)。原告诉称第三人汪在艮、陶文华、柯志方、曾涛转款的310万元系空转、虚假支付，但并无证据证实，赤东建设集团将该310万元转入原告账户是不争的事实，原告再将该款给付他人系其自由处分行为；其次，原告存在诸多违约行为：①合同约定工期为100天，原告从2017年6月10日进场施工，直至2018年5月8日完工，施工工期长达333天，已违反合同约定；②原告在施工当中因资金周转困难，导致涉案工程的门窗等不能施工，被告在征得其同意的情形下，花费60余万元雇请他人完成此工序；③在施工当中，原告出现多次质量方面的问题，至今未整改和维修。鉴于双方未结算，被告无法提出反诉，将择日另行起诉。被告阳新城投公司辩称：1.涉案工程系阳新城投公司发包给赤东建设集团承建，赤东建设集团再将钢结构部分违约分包给原告，原告与阳新城投公司没有合同关系，没有资格起诉城投公司；2.涉案工程造价没有审计结算，赤东建设集团与阳新城投公司合同约定的付款条件未成就。第三人汪在艮述称：其只是涌润鑫项目部的负责人，不应承担任何责任。第三人陶文华述称：其是承包项目土建工程的，2017年9月6日、10月19日、11月13日其分三笔转账160万系武汉涌润金公司的借款，其先转账给赤东集团再由赤东集团转付给原告，是为了通过赤东集团走账开具增值税发票，该160万元并非赤东集团给付原告的工程款。第三人柯志方、曾涛未到庭，亦未答辩。本院经审理认定事实如下：2016年11月29日，阳新城投公司（发包方）与赤东建设集团（承包方）签订一份《湖北省建设工程施工合同》，约定阳新城投公司将阳新县经济开发区重工业厂房工程发包给赤东建设集团承建。2017年6月10日，赤东建设集团（甲方）与原告武汉涌润鑫公司（乙方）签订一份《施工合同》，约定赤东建设集团将阳新经济开发区重工业厂房（装备制造产业园）1-7号车间的钢结构部分发包给武汉涌润鑫公司施工，工期100天，建筑面积10174.8平方米，最后按实际面积结算，合同价款为包干价4,883,904元（不含税均价480元/平方米），如甲方需开增值税发票按9%缴纳税金。合同上分别加盖两公司的印章，甲方委托代表人柯志方、乙方法定代表人张达江分别代表双方签字。2017年6月28日，原告进场施工，2018年5月8日完工，2018年8月23日验收合格。在施工过程中和完工后，赤东建设集团先后向原告支付了部分工程款，因双方对被告支付的工程款存在争议，没有形成最终结算。原告经多次催讨未果，即诉至法院。上述事实，有当事人陈述、《湖北省建设工程施工合同》、《施工合同》、银行转账凭证等证据证实。本院认为，涉案《湖北省建设工程施工合同》、《施工合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，均属合法有效合同。双方应恪守约定全面履行。原告依约完成了全部钢结构工程，被告赤东建设集团理应付清工程款，故原告依法可向被告主张工程款，但对被告下欠工程款的数额，原告应承担举证责任。原告诉称赤东建设集团共计支付工程款1,255,328元，尚欠4,068,127元，但该数额系原告单方计算所得，双方并未实际结算，被告赤东集团公司亦不予以认可，该数额尚待确认核实；退一步讲，即使原告对工程总价款计算准确，但双方对被告已支付的工程款数额存在争议，且根据双方之间的银行交易明细，被告赤东建设集团直接转入原告账户的款项为3,800,328元，原告提出其中有310万元系空转、虚转，赤东集团于2017年9月6日、10月19日、11月13日分三笔转给原告的160万元系原告向陶文华的借款，先由陶文华转入赤东集团账户再由赤东集团转给原告，只不过是为了开具增值税发票通过赤东建设集团走账而已，该160万元并非赤东集团支付的工程款，虽然陶文华当庭对原告陈述的事实予以认可，但借贷双方并没有提供相关借款协议、借条予以印证，不能形成完整的证据链，该事实仍待确认核实；对赤东集团于2019年9月23日分三笔转入原告账户的150万元，原告提出“该150万元是为了开增值税发票，先由原告转账给项目负责人汪在艮，汪在艮又转给赤东集团项目负责人柯志方和曾涛，赤东集团收到柯志方、曾涛150万元转款后再转给原告，并非赤东集团真实支付工程款”，但就该事实原告并未能提供相关银行流水，也不能证明柯志方和曾涛的身份及其二人与本案的相关联系，就柯志方和曾涛在2019年9月23日的银行流水，原告以其不能自行收集为由在本案开庭审理后提交申请要求法院调查取证，但已超出法律规定的申请期限，本院不予准许，对此原告应承担举证不能的后果。综上所述，原告对其诉讼主张所依据的事实，没有足够证据予以证明，本院依法不予支持。第三人柯志方、曾涛未到庭视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告武汉市涌润鑫钢结构工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费39,345元，减半收取19,673元，由原告负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时按照不服判决数额预交上诉案件受理费，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行黄石市团城山支行，账号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。审判员  石伟二〇二〇年八月二十日书记员  柯莹赵锐