河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2786号 上诉人（原审被告）：孙庚利，男，汉族，1962年9月27日出生，住河北省沧州市新华区黄河东路沧县。 委托诉讼代理人：王磊，河北福鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沧州彩龙房地产开发有限公司，住所地河北省沧州市新华东路**。 法定代表人：王**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙国丽，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨涛，河北东方伟业律师事务所律师。 原审被告：上海寰名实业有限公司，，住所地上海市闵行区中春路**第****** 法定代表人：丛培民，该公司执行董事。 上诉人孙庚利因与被上诉人沧州彩龙房地产开发有限公司（以下简称彩龙房地产公司）、原审被告上海寰名实业有限公司（以下简称寰名实业公司）借款合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙庚利的委托诉讼代理人王磊、被上诉人彩龙房地产公司的委托诉讼代理人孙国丽、杨涛到庭参加 —2— 诉讼。本案现已审理终结。 孙庚利上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人对300万元不承担清偿义务；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院在本院认为部分仅仅根据上诉人孙庚利的一句当庭陈述“寰名实业公司当时确定的目标公司为北京赛伯乐公司，谈了一年多将近两年，是否有意向记不清了”就认定被上诉人彩龙房地产公司与寰名实业公司在合同履行过程中对约定的委托期限即截至2016年8月30日及退款时间即2016年9月6日前均进行了变更，以上分析认定毫无事实和法律依据。根据《房地产项目转让居间合同》第九条的规定：“本合同经双方签字盖章后生效，本合同未尽事宜，双方可以签订补充协议。”关于委托期限双方在签订《房地产项目转让居间合同》时做出明确约定，如果对于此期限做出变更应当签订补充协议。况且本案原审被告寰名实业公司作为居间服务合同的居间方由于没有到庭参加诉讼导致本案基本事实根本无法查明，居间服务合同履行过程中被上诉人是否存在违约亦无法查明。2、一审法院根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”认为，结合被上诉人未在2016年9月6日即催告寰名实业公司还款、寰名 —3— 实业公司也未主动退款等实际情况，足以认定彩龙房地产公司与寰名实业公司就合同变更达成合意。一审法院以上认定属于适用法律错误，且无任何证据证明而做出的武断裁判。通过被上诉人的举证不能形成完整的证据链证实其与寰名实业公司就合同的委托期限等重要条款做出变更并具体履行。二、一审法院剥夺上诉人申请鉴定的权利。一审庭审期间，上诉人孙庚利对担保书中“孙庚利印”提出质疑，认为不是自己所持有的印章加盖。为此一审法院要求在合理期间申请鉴定或者调取证据，据此要求上诉人孙庚利于2019年7月22日向一审法院递交鉴定申请书，请求一审法院委托鉴定机构对担保书中担保人一栏“孙庚利印”的真实性进行鉴定。但是一审法院却以孙庚利现在犯伪造公司印章罪正在审理中，其属于有伪造印章嫌疑的人员不足以让人信服，认为该印章无法鉴定。上诉人认为，一审法院属于剥夺当事人对方的诉讼权利。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决支持上诉人的上诉请求。 彩龙房地产公司答辩称，一、被上诉人认为，通过一审中被上诉人提供的与寰名实业公司签订的《房地产项目转让居间合同》可以证实合同最后的落款签字处为上诉人，完全可以证实上诉人对该项目是了解并知情的且上诉人也是签订合同的当事人，因此上诉人在一审中当庭陈述的关于合同的履行情况是存在真实性的，一审法院结合被上诉人提供的证据及上诉人当庭陈述的事实做出综合判断认定客观真实合法。二、关于担保 —4— 书问题，被上诉人与寰名实业公司在签订合同之前根本不认识，是通过上诉人的介绍才与寰名实业公司签订的合同。之所以让上诉人代表我公司签订合同就是基于上诉人是寰名实业公司的介绍人，如果没有上诉人提供担保我公司不可能将大数额的现金300万元汇入到不认识的寰名实业公司指定人员的账户。结合2016年6月7日借款人符春梅为被上诉人出具的借条内容完全可以与上诉人出具的担保书在内容、时间上相互印证也完全符合借款过程的正常逻辑。且上诉人按照担保书内容向被上诉人提供其身份证复印件，被上诉人在一审中也能够提供出上诉人的身份证复印件，完全可以证实上诉人提供担保的真实性。因此一审法院认定上诉人承担担保责任适用法律正确。虽然上诉人在一审时申请对其自己的印章进行鉴定，因为该印章系上诉人的私印不存在印章在第三方处的备案手续，也不能提供合法有效的检材进行比对，因此上诉人申请进行鉴定无实际意义，一审法院不予采纳是正确的。三、其他同一审中我公司代理人的意见。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。 彩龙房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令被告寰名实业公司偿还借款300万元；2、判令被告孙庚利对上述借款承担连带担保责任；3、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告寰名实业公司成立于2015年8月3日，变更前企业类型为有限责任公司（自然人独资）、投 —5— 资人为符春梅、法定代表人为符春梅、经理为符春梅、住所地中国、住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路****7月17日变更后企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）、投资人为符春梅和丛培民、法定代表人为丛培民、经理为符春梅、住所地为上海市闵行区、住所地为上海市闵行区中春路**第******v id='2'  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 2016年6月2日，原告彩龙房地产公司作为甲方（转让方）与作为乙方（居间方）的被告寰名实业公司签订《房地产项目转让居间合同》，约定彩龙房地产公司委托寰名实业公司联系协助促成收购方对彩龙房地产公司“彩龙国际商贸广场项目及公司股权的收购”。合同第一条第3款约定，甲方全体股东承诺，甲方股东不存在权利瑕疵，本次转让授权孙庚利、田清海为此次股权转让的共同委派代表，有权代表甲方全体股东签署有关股权转让的法律文件。合同第二条服务内容约定，乙方受甲方委托联系该房地产项目收购方，并协助促成甲方与收购方签订宗地项目公司100%股权的转让协议，在收购协议签订成功后，则乙方完成甲方委托的工作。合同第三条第1款约定，甲方有权要求乙方及时汇报居间服务进展，并要求乙方提供协助促成签约工作；第2款约定，甲方应向乙方提供被收购房地产项目及公司股权转让的真实材料，甲方有对乙方如实公开股权转让谈判进展的义务，如甲方在隐瞒乙方的情况下，跟乙方所介绍的收购方达成交易，乙方除有权要求甲方支付居间 —6— 费用外，还可以要求甲方按项目收购标的金额5%支付违约金。合同第五条第1款约定，……甲方与收购方成功签约后，乙方向甲方收取居间费为1000万元。第五条第2款第（1）项约定，甲方与乙方签订居间协议后10日内，甲方应将1000万元存入乙方指定的符春梅个人银行账户，其中700万元由甲方、乙方及银行实行三方监管，300万元为甲方出借给乙方的借款，甲方与收购方签约并收到收购款超过2000万元时，监管解除，该款转为甲方支付的居间费。第（3）项约定，收购协议签订成功，甲方出借给乙方的300万元，转为甲方向乙方支付的居间费。若委托期限届满，收购协议未签约成功，则乙方于7日内将300万元借款退回，700万元监管款项转入甲方银行账户，期间不计利息。合同第六条第2款约定，如甲方与收购方在本合同委托期内，未能达成股权转让协议，没有征得居间方的书面同意，甲方不应再与该收购方协商并签订股权转让协议，否则居间方有权要求甲方支付居间服务费。第4款约定，本合同的委托期限为60个工作日（自1000万元到符春梅银行账户起计算）。乙方在此期间必须积极推动收购方于（应为与）甲方的实质性洽谈，并协助甲方和收购方达成实质性成交合同。第5款约定，委托期届满甲方未能与收购方达成协议时，甲方将不支付乙方任何费用。第八条第2款规定，一方违约给对方造成损失的，守约方有权要求违约方承担赔偿责任。 —7— 2016年6月7日，被告孙庚利出具担保书一份，内容为，本人孙庚利，经彩龙房地产公司（以下称甲方）之授权，于2016年6月2日与寰名实业公司（以下称乙方）签订关于沧州市彩龙国际广场项目居间合同。其中，“第五条居间服务费的支付办法，由甲方向乙方转账1000万元，其中300万元作为甲方出借给乙方的借款。”对于该规定之行为，本人愿对该借款行为向彩龙房地产公司即甲方承担连带担保责任，并对若日后产生的损失及利息承担责任，以示诚信。（后附身份证复印件以确认身份信息）。 2016年6月3日，原告彩龙房地产公司向河北龙域商业管理有限公司出具《授权委托书》一份，主要内容为，现因彩龙房地产公司（甲方）与寰名实业公司（乙方）于2016年6月2日签订房地产项目转让居间合同。协议约定甲方应将1000万元（大写：壹仟万整）存入乙方指定银行账户（中国工商银行：尾号为77），其中：700万元由甲方、乙方及银行实行三方监管。现本公司授权委托你单位将1000万元按协议要求转入上述指定银行账户。 同日，原告彩龙房地产公司作为委托人向受委托人王**、李俊杰出具《授权委托书》一份，主要内容为，委托人与寰名实业公司2016年6月2日签订居间合同，现需要就居间费用建立监管账户，特委托受托人代表委托人与寰名实业公司指定人员共同在银行建立监管账户。特授权如下：代为建立监管账 —8— 户，代为收取本次居间费用（数额同票据显示）、仅做监管但费用所有人为委托人。 2016年6月7日，河北龙域商业管理有限公司给符春梅开具中国工商银行转账支票一张，其中出票人账号尾号为49、收款人账号尾号为77，金额为人民币1000万元。 当日，符春梅自其名下中国工商银行卡号尾号为77的账户向其名下卡号尾号为30的账户转入300万元。同日，符春梅向原告彩龙房地产公司出具《借条》一张，主要内容为，今收到彩龙房地产公司借款叁佰万元整，此笔借款在签订收购合同后自动转为收购企业的居间服务费用，借条自动作费。（2016年6月2日签订居间合同）。符春梅签名并加盖手印。 现因被告寰名实业公司未能履行合同义务，故原告诉请判令被告寰名实业公司偿还借款300万元，被告孙庚利对上述借款承担连带保证责任。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。”故原告关于判令被告寰名实业公司偿还其借款300万元的诉请，一审法院予以支持。 被告孙庚利关于“我认为300万元不应为借款纠纷，当时谈的是预付居间费300万元”的辩论意见，经查，首先原告彩龙房地产公司与被告寰名实业公司签订的《房地产项目转让居间合同》第五条第2款第（1）项约定，甲方与乙方签订居间协议后10日内，甲方应将1000万元存入乙方指定的符春梅个人 —9— 银行账户，其中700万元由甲方、乙方及银行实行三方监管，300万元为甲方出借给乙方的借款，甲方与收购方签约并收到收购款超过2000万元时，监管解除，该款转为甲方支付的居间费。第（3）项约定，收购协议签订成功，甲方出借给乙方的300万元，转为甲方向乙方支付的居间费。若委托期限届满，收购协议未签约成功，则乙方于7日内将300万元借款退回，700万元监管款项转入甲方银行账户，期间不计利息。其次，被告寰名实业公司时任法定代表人符春梅于2016年6月7日自其名下中国工商银行卡号尾号为77的账户向其名下卡号尾号为30的账户转入300万元，并向原告彩龙房地产公司出具《借条》一张。第三，被告孙庚利向原告出具的担保书也有关于“该借款行为”的表述。最后，被告孙庚利就其关于“泰大房地产公司不认可改变了初衷造成了合同没有进行下去”的表述不能提供证据予以证实。被告孙庚利关于300万元是预付居间费的辩称一审法院不予采纳，故案涉300万元应为被告寰名实业公司向原告彩龙房地产公司的借款。 原告彩龙房地产公司与被告寰名实业公司签订的《房地产项目转让居间合同》第五条第（3）项约定，收购协议签订成功，甲方出借给乙方的300万元，转为甲方向乙方支付的居间费。若委托期限届满，收购协议未签约成功，则乙方于7日内将300万元借款退回，700万元监管款项转入甲方银行账户，期间不计利息。合同第六条第2款约定，如甲方与收购方在本 —10— 合同委托期内，未能达成股权转让协议，没有征得居间方的书面同意，甲方不应再与该收购方协商并签订股权转让协议，否则居间方有权要求甲方支付居间服务费。第4款约定，本合同的委托期限为60个工作日（自1000万元到符春梅银行账户起计算）。被告孙庚利当庭陈述“寰名实业公司当时确定的目标公司为北京赛伯乐公司，谈了一年多将近两年，是否有意向书记不清了”，证实原告彩龙房地产公司与被告寰名实业公司在合同履行过程中，对合同约定的委托期限即截至2016年8月30日及退款时间即2016年9月6日前均进行了变更。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”结合原告未在2016年9月6日即催告被告寰名实业公司还款、被告寰名实业公司也未主动退款等实际情况，足以认定原告彩龙房地产公司与被告寰名实业公司就合同变更达成合意。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”由于原告彩龙房地产公司与被告寰名实业公司未就变更后的委托期限及退款时间签订书面协议，故原告彩龙房地产公司诉来一审法院之日即 —11— 2019年3月5日，为原告彩龙房地产公司催告被告寰名实业公司在合理期限内返还借款之日。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”孙庚利出具的《担保书》中未就保证期间进行约定，则原告在对主债务进行催告偿还时，要求被告孙庚利作为连带责任保证人承担连带清偿责任的诉请一审法院予以支持。 被告寰名实业公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第七十七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告上海寰名实业有限公司在本判决生效后十五日内偿还原告沧州彩龙房地产开发公司借款300万元。二、被告孙庚利对第一项金钱给付内容承担连带清偿义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告上海寰名实业有限公司、孙庚利共同承担。 —12— 本案二审中，当事人没有提交新证据。 上诉人孙庚利向本院递交书面申请，申请对被上诉人彩龙房地产公司在本案一审中提交的2016年6月7日担保书中“担保人”处加盖的“孙庚利印”印章的真实性进行鉴定，并提出将在沧州正旭精密铸造有限公司存有的孙庚利本人印章作为鉴定依据。被上诉人彩龙房地产公司对此意见为：上诉人在二审中提出鉴定申请不符合法定程序，不同意进行鉴定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人彩龙房地产公司诉讼请求上诉人孙庚利对本案债务承担连带担保责任，首先应当举证证明双方之间存在保证合同。上诉人孙庚利在本案一审中对于2016年6月7日的担保书不予认可。上诉人孙庚利否认该担保书中加盖的“孙庚利印”印章为其使用过的印章，否认系其加盖。被上诉人彩龙房地产公司在本案中未能提供证据证明上述印章为上诉人孙庚利本人刻制使用的印章、系孙庚利加盖。被上诉人彩龙房地产公司应当承担举证不能的不利后果。故此，根据本案现有证据，不能认定该担保书系上诉人孙庚利出具。上诉人孙庚利与被上诉人彩龙房地产公司之间不存在保证合同关系。 本院认为，被上诉人彩龙房地产公司诉讼请求上诉人孙庚利对本案债务承担连带担保责任，但未能提交有效证据证明孙庚利为本案债务提供了保证，其该项诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应予支持。孙庚利的上诉请求成立，应予支持。 —13— 本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初516号民事判决第一项； 二、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初516号民事判决第二项； 三、驳回沧州彩龙房地产开发有限公司对孙庚利的诉讼请求。 一审案件受理费30800元，由原审被告上海寰名实业有限公司负担；二审案件受理费30800元，由被上诉人沧州彩龙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 二〇二〇年八月十三日 书记员 马 君