贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3643号上诉人（原审原告）：何茂成，男，汉族，生于1972年9月24日，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：倪宝邦，贵州多年律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欢，贵州多年律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：习水县平山爆破工程有限责任公司，住所：习水县东皇街道办事处天生社区建材城。法定代表人：何洪春。委托诉讼代理人：任秋羊，贵州多年律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩奇，系贵州多年律师事务所实习律师。上诉人何茂成因与被上诉人习水县平山爆破工程有限责任公司（以下简称平山爆破）劳动争议一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何茂成上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方劳动关系存续时间段错误。上诉人于2015年4月起至2019年5月14日期间存在劳动关系，且劳动关系存续期间双方未解除过劳动关系，在庭审中被上诉人称2016年9月双方解除过劳动关系，但被上诉人未提出任何证据，且上诉人庭审中举出的习水县社保局出具的《社会保险缴纳证明》可以证明在2015年4月至2019年4月期间工伤保险未中断，该组证据证明了双方劳动关系并未解除过的事实。再者，就算上诉人2016年9月曾解除过劳动合同，但又于2017年7月建立了新的劳动关系，期间并未超过一年，后双方重新建立劳动关系时，属客观上不能主张经济补偿金的情形，其时效也应依法顺延至后段劳动关系终止之日。二、一审法院认定上诉人不符合解除劳动合同经济补偿金的情形认定错误。本案中，被上诉人存在以下三点违法行为，依法应支付经济补偿金：1、2015年4月至2019年5月，未足额足项为上诉人缴纳社会保险；2、被上诉人至今还拖欠上诉人工资未支付；3、被上诉人以上诉人不能胜任工资等为由私自解除劳动关系，但未提供证据予以证明，属违法解除劳动关系，应支付经济补偿金。三、一审法院认定被上诉人拖欠上诉人工资数额计算错误。上诉人工资应按每月6000元计算，一审按1800元的标准计算工资错误。平山爆破辩称，其答辩意见与一审一致。另外补充：1、2016年上诉人离职后不配合被上诉人办理离职手续及离职体检，所以工伤保险不能退出，通过与其兄弟协商后，在其兄弟工资中扣除缴纳上诉人2016年9月至2017年7月的工伤保险；二、从2016年9月到提起劳动仲裁时，已过仲裁时效，且上诉人属于违反用人单位的规章制度的过失性辞退，被上诉人不应支付经济补偿金。何茂成向一审法院起诉请求：一、判决确认何茂成自2015年4月起至2019年7月3日期间与平山爆破存在劳动关系；二、判决解除双方劳动关系，并支付何茂成解除劳动合同经济补偿金共计27000.00元；三、判决平山爆破支付拖欠何茂成工资共计42000.00元。一审法院认定事实：2015年4月，何茂成到平山爆破处从事爆破工作，双方签订劳动合同，2016年9月，双方解除劳动关系。2017年7月，何茂成再次到平山爆破处工作，2019年4月30日，双方解除劳动关系。2017年7月至2019年4月，平山爆破为何茂成缴纳了社会保险。何茂成的月基本工资为1800.00元，2018年12月至2019年4月期间，何茂成未按照平山爆破公司考勤制度签到，但双方并未解除劳动关系的工资，在此期间，平山爆破于2019年1、3月分两次共向何茂成发放了1200.00元。另查明，2019年10月18日，何茂成向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、申请人自2015年4月起至2019年6月与被申请人存在劳动关系；二、解除双方的劳动关系，并由被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿27000.00元；三、由被申请人向申请人支付拖欠工资42000.00元。该委于2019年12月10日作出习劳人仲字（2019）373号裁决书，裁决：一、申请人何茂成与被申请人习水县平山爆破工程有限责任公司2015年4月20日至2016年9月20日、2017年7月1日至2019年4月30日存在劳动关系；二、驳回申请人何茂成其他仲裁请求。习劳人仲字（2019）373号裁决书裁决：一、由被申请人习水县平山爆破工程有限责任公司在本裁决生效后十五日内一次性支付申请人何茂成工资7800.00元；二、驳回申请人何茂成其余仲裁请求。何茂成对以上裁决不服，遂诉至原审法院。一审法院认为，庭审查明何茂成于2015年4月到平山爆破处从事爆破工作，2016年9月双方解除劳动关系，2017年7月1日何茂成再次到平山爆破处工作，2019年4月30日，双方再次协商解除劳动关系。对何茂成诉称其于2019年7月才离岗，并提供了微信聊天记录，但原审法院认为该聊天记录不足以证明双方自2019年4月解除劳动关系后，何茂成仍继续在平山爆破处工作至2019年7月。故双方劳动关系存续期间为2015年4月至2016年9月、2017年7月至2019年4月。关于是否支付经济补偿金，何茂成、平山爆破第一段劳动关系存续期间为2015年4月至2016年9月，但何茂成于2019年10月才申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，何茂成主张权利的时效为1年，何茂成自2016年9月解除劳动关系后，2019年10月才申请仲裁，故该请求已超过仲裁时效，依法不予支持。关于第二段劳动关系存续期间为2017年7月至2019年4月，根据何茂成的《社会保险缴纳证明》，足以认定2017年7月至2019年4月期间平山爆破已为何茂成缴纳社会保险。故何茂成以平山爆破未足额缴纳社会保险为由诉请平山爆破支付解除劳动合同经济补偿金，并不符合支付经济补偿金的情形，原审法院不予支持。对何茂成主张的拖欠工资42000.00元，何茂成在平山爆破处工作期间约定基本工资为1800.00元，如何茂成完成工作量高于固定工作量，则工资便高于1800.00元，根据庭审查明，2018年12月至2019年4月期间，何茂成未按照平山爆破公司考勤制度签到，但双方并未解除劳动关系，故平山爆破应按1800元/月的标准向何茂成支付待岗期间的基本工资待遇。即1800元/月×5个月=9000.00元。因2019年1月、3月平山爆破已共向何茂成支付了1200元，尚欠7800元未支付。综上，判决如下：一、何茂成与习水县平山爆破工程有限责任公司劳动关系存续期间为2015年4月至2016年9月、2017年7月至2019年4月；二、由习水县平山爆破工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付何茂成工资7800.00元；三、驳回何茂成其余诉讼请求。本院二审期间双方当事人未提交新证据。本院经审理查明：平山爆破自2015年4月起至2019年4月止一直为何茂成缴纳了工伤保险，自2017年7月起才为上诉人缴纳了养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险等险种。平山爆破未在本院指定的时间内提供何茂成的工资明细。在平山爆破提供的2019年4月30日的《解除或终止劳动合同证明书》中，载明解除原因系个人原因，双方当事人均在该证明书上签字或捺印。何茂成在二审中陈述其在该证明书上签字的原因系被上诉人拖欠工资，也未缴纳社会保险，双方协商一致解除合同。本院对一审认定的除前述事实之外的事实予以确认。本院认为，一、关于何茂成与平山爆破之间的劳动关系存续时间的问题，平山爆破辩称为何茂成缴纳工伤保险的原因系2016年上诉人离职后不配合办理离职手续及离职体检，工伤保险不能退出，通过与其兄弟协商后，在其兄弟工资中扣除缴纳上诉人2016年9月至2017年7月的工伤保险，但未提供证据予以证明，本院对该意见不予采信。因被上诉人自2015年4月起至2019年4月止一直为何茂成缴纳工伤保险，且其未提供证据证明其将2016年9月解除劳动关系的通知送达上诉人，故本院认定双方劳动关系存续期间为2015年4月起至2019年4月。二、关于平山爆破应否承担经济补偿金的问题：何茂成以平山爆破未为其缴纳社会保险为由请求解除劳动关系并支付经济补偿金。经本院查明，双方已于2019年4月30日解除劳动关系，且在《解除或终止劳动合同证明书》中，载明解除劳动关系的原因系个人原因，且何茂成在二审庭审中也自认双方系协商一致解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第三十八条第一款第三项关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，因双方解除劳动关系的原因系何茂成个人原因且是双方协商解除，并不符合前述关于因未缴纳社会保险而由劳动者单方解除之情形，本案并不具备支付经济补偿金的条件，本院对何茂成关于支付经济补偿金的请求不予支持。三、关于何茂成的工资问题：一审庭审中，平山爆破陈述何茂成如果完成工作量高于固定工作量，则工资高于1800元/月的底薪，二审审理过程中，本院指定日期要求平山爆破公司提供上诉人的工资明细，但其在本案审理终结前未提供相关证据。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款关于“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，因平山爆破未提供何茂成的工资明细，应承担不利后果，本院对何茂成关于6000/月的工资标准的主张予以采信。双方当事人对一审认定被上诉人在2018年12月至2019年4月已支付1200元工资的事实未提起异议，本院予以采信。被上诉人还应支付何茂成工资6000元/月×5月-1200元=28800元。原审法院认定何茂成工资为1800元/月不当，本院予以纠正。综上，何茂成的部分上诉请求成立，依法应予支持。一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项、第三十八条第一款第三项、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初154号民事判决；二、何茂成与习水县平山爆破工程有限责任公司劳动关系存续期间为2015年4月至2019年4月；三、由习水县平山爆破工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付何茂成工资28800元；四、驳回何茂成其余诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由习水县平山爆破工程有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年八月二十四日法官助理张洋书记员瞿春花