山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁02民终719号上诉人（原审被告）：牛庆臣，男，1980年5月7日出生，汉族，住山东省日照市莒县。委托诉讼代理人：史金涛，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛环太经济合作有限公司，住所地青岛市东海路**。法定代表人：金钢，职务董事长。委托诉讼代理人：薛焕周，山东青天成律师事务所律师。原审被告：牛庆进，男，1970年1月5日出生，汉族，户籍所在地山省日照市莒县。上诉人牛庆臣因与被上诉人青岛环太经济合作有限公司（以下简称环太公司）服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛庆臣上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不明。在上诉人与环太公司、牛庆进服务合同纠纷一案中，上诉人并不知道牛吉勋与环太公司存在服务合同，更不知道本案中的《保证书》、《保证担保合同》，上诉人既没有见过，也没有在其上面签过字或者按过手印。一审法院没有正确甄别案件证据，错误判决上诉人承担不利的法律后果。因此，上诉人请求人民法院对本案中的《保证书》、《保证担保合同》中的本人“签字”和“手印”进行司法鉴定，还上诉人清白。二、一审法院审判程序错误。虽然上诉人的户籍地在日照市莒县，但上诉人已多年不在村里居住，一直长期在外地务工，老婆和孩子一直居住在莒县，也多年不曾回小店镇牛家沟村。上诉人和上诉人的近亲属从来没有收到过本案的应诉通知书和开庭传票。在没有通知到上诉人的情况下，一审法院就缺席并做出来不利于上诉人判决，这对上诉人是不公正的，法律文书送达程序不合法，请求法院依法撤销一审判决。综上所述，请求二审法院依法查清事实、甄别证据真伪，依法作出正确裁判，维护上诉人的合法权益和法律的尊严。青岛环太经济合作有限公司辩称，上诉人在一审庭审中故意不参与庭审，现在二审中故意对一审中已经质证过的证据提出质疑，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的不利后果”，所以应由上诉人承担不利后果。一审按照上诉人提供的有效信息（包括户籍地址），法院已经送达了判决书等文书材料，上诉人声称没有收到任何《应诉通知书》和《开庭传票》为虚假陈述。综上所述，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。青岛环太经济合作有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付违约金10万元；2.判令两被告承担连带责任；3.本案诉讼费由两被告承担。根据当事人陈述和提交的证据，一审法院认定事实如下：1、2017年1月13日，环太公司与牛继勋签订《赴日技能实习服务合同》，约定牛继勋赴日本从事技能实习，所从事的工种是耕种农业。牛继勋赴日本从事技能实习的在留资格为技能实习1号（第1年）、技能实习2号（第2年）和技能实习2号（第3年），最长期限为3年。牛继勋在日本期间擅自脱岗、失踪（出走），或合同期满不回国或其他非法滞留的，视为违约，应向环太公司支付违约金。同日，牛继勋向环太公司出具《誓约书》，保证如在日本期间发生脱岗、期满滞留不归或非法滞在的，自愿赔偿环太公司违约金10万元。2、2017年3月6日，牛庆臣及牛庆进作为牛继勋的保证人与环太公司签订《保证担保合同》和《保证书》。《保证担保合同》和《保证书》均约定：保证人自愿为牛继勋在日本技能实习期间因违反《赴日技能实习服务合同》和《誓约书》发生脱岗、私自出走等行为而应支付的违约金10万元承担连带责任。庭审中牛庆进不认可《保证担保合同》、《保证书》中牛庆进签字及手印的真实性，并申请对《保证担保合同》、《保证书》牛庆进的签字及手印是否是其本人所为进行鉴定。经一审法院委托，青岛正源司法鉴定所出具了“青正司鉴【2019】文痕鉴字第33号”司法鉴定意见书。该鉴定意见书的鉴定结论为：检材一《保证书》第3/3页上丙方处“牛庆进”签名、检材二《保证担保合同》第3页上丙方处“牛庆进”签名与提供的样本上牛庆进书写的签名均不是同一人所写。环太公司及牛庆进对该司法鉴定意见书均无异议。3、2017年3月9日牛继勋由环太公司派往日本从事技能实习。牛继勋在日本实习期间，未经监理团体、实习实施机构和环太公司同意，于2017年9月12日脱离实习实施机构下落不明。为此，监理团体向日本当地相关机关出具《去向不明证明书》。该证明书经日本当地法务局公证人和某局长予以证明，并经中华人民共和国驻大阪总领事馆领事认证。上述文件经深圳市英联翻译有限公司翻译。一审法院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，牛庆臣作为牛继勋的保证人与环太公司签订《保证担保合同》和《保证书》约定了保证人自愿为牛继勋在日本技能实习期间因违反《赴日技能实习服务合同》和《誓约书》发生脱岗、私自出走等行为而应支付的违约金10万元承担连带责任，现牛继勋在日本技能实习期间存在违约行为，环太公司主张担保人牛庆臣支付违约金10万元于法有据，应予支持。因《保证担保合同》和《保证书》中牛庆进的签字并非其本人所签，环太公司要求其承担责任缺乏相关事实及法律依据，一审法院不予支持。牛庆臣经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、牛庆臣于判决生效之日十日内支付青岛环太经济合作有限公司10万元；二、驳回青岛环太经济合作有限公司对牛庆进的诉讼请求;三、驳回青岛环太经济合作有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，公告费900元，由牛庆臣负担。二审审理期间，上诉人牛庆臣申请对《保证担保合同》、《保证书》上乙方落款处牛庆臣签字及签字处指纹进行鉴定。经本院委托，浙江汉博司法鉴定中心出具了“浙汉博中心（2020）文鉴字第196号”、“浙汉博中心（2020）痕鉴字第40号”司法鉴定意见书，司法鉴定意见书的鉴定结论为，《保证书》和《保证担保合同》落款处牛庆臣签名字迹与提供样本字迹不是同一人所写，牛庆臣签名处的两枚指印与青岛市中级人民法院提供的牛庆臣十指指印样本不是同一人所留。上诉人牛庆臣质证称，认可上述鉴定结果，可以证明一审判决牛庆臣承担赔偿责任错误，请求依法改判。被上诉人环太公司对此质证称，需要庭后落实再提交质证意见。庭后环太公司未在规定的时间内提交质证意见，应视为对鉴定书及鉴定结论认可。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，环太公司依据牛庆臣签字的《保证担保合同》与《保证书》向牛庆臣主张支付10万元违约金。根据上诉人的申请，浙江汉博司法鉴定中心依法出具了司法鉴定意见书，鉴定结果为《保证担保合同》与《保证书》中牛庆臣的签字并非本人所签。上诉人为此支付鉴定费8400元。因此，《保证担保合同》、《保证书》并非上诉人牛庆臣的真实意思表示，环太公司的主张缺乏事实和法律依据，不应予以支持。上诉人垫付的鉴定费8400元，环太公司应予返还。综上所述，上诉人牛庆臣的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审期间出现新的证据，由本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初1623号民事判决书第一项；二、维持山东省青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初1623号民事判决书第二项、第三项；三、驳回被上诉人青岛环太经济合作有限公司对上诉人牛庆臣的诉讼请求。一审案件受理费2300元，公告费900元，二审案件受理费2300元，鉴定费8400元，由被上诉人青岛环太经济合作有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐明光审判员  盛新国审判员  卞冬冬二〇二〇年八月二十四日法官助理韩晓琪书记员姚莉