四川省广元市昭化区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0811民初441号 原告：梁仔彦，男，1970年9月8日出生，汉族，住四川省广元市昭化区。 委托诉讼代理人：李文生，四川永升律师事务所律师。 被告：四川衡信建设工程有限公司，住所地：成都市青羊区敬业路******，统一社会信用代码91510000066761769C。 法定代表人：杨玉琴，公司执行董事。 委托诉讼代理人：邰强，男，公司员工。 委托诉讼代理人：贾毅，四川锦文律师事务所律师。 第三人：牛晓松，男，1977年5月10日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：李青衡，四川力发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗潘宁，四川力发律师事务所律师。 原告梁仔彦与被告四川衡信建设工程有限公司（以下简称衡信公司）买卖合同纠纷一案,本院于2020年5月11日立案受理后,由审判员宁勇依法适用简易程序进行审理，审理过程中，被告衡信公司申请追加牛晓松为本案第三人，经原告同意后，本院予以准许，并于2020年6月23日、2020年7月28日公开开庭进行了审理，原告梁仔彦及委托诉讼代理人李文生，被告衡信公司的委托诉讼代理人邰强、贾毅，第三人牛晓松的委托诉讼代理人李青衡、罗潘宁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告梁仔彦提出诉讼请求：1.判令被告衡信公司支付原告出售的水泥货款875000元；2.判令被告衡信公司支付违约金181600元；3.判令被告承担原告的各项损失（诉讼费、保全费、主张权利的支出）费用约7万元。事实和理由：被告衡信公司中标承建了广元市昭化区大寨水库一标段工程建设项目，因工程建设需要，原告与被告衡信公司于2017年12月24日签订了《广元市昭化区大寨水库一标段水泥采购合同》，后原告按照被告指令履行了交货的义务，经双方结算，截止2017年12月26日，原告向被告指定的工地供应水泥11101.76吨，合计金额为3632599元，被告衡信公司仅支付水泥款2185000元，下余货款1445599元未付。此后，经原告催收，被告又支付了570000元，现仍拖欠875000元一直未付。故原告诉请法院支持上列诉讼请求。 被告衡信公司辩称，与原告签订《水泥采购合同》的陈思既非衡信公司的员工，也非衡信公司的授权代表或代理人，《水泥采购合同》不是衡信公司的真实意思表示，公司对该份合同不知情；与原告签订结算协议的赵登高并非衡信公司员工，也未得到公司授权或委托，其结算行为不能代表公司，亦不应由公司承担责任，同时该结算协议并无加盖衡信公司的有效印章或授权代表、代理人确认，并非衡信公司的意思表示；从结算协议内容来看，目前支付的条件并未成就，原告还不能向相对方收款；我公司在中标涉案工程后，与被告牛晓松签订项目经营管理目标责任书将工程转包给牛晓松进行实际施工，牛晓松是该项目的实际施工人、责任人，其并非衡信公司的员工，也不是履行职务行为；前期衡信公司是受牛晓松的委托而向原告付款，是一种代付行为，不能依据款项支付路径确定合同相对方，衡信公司并非责任承担主体；另原告也并未提供结算价款金额来源的基础性凭据。故请求驳回原告对衡信公司的诉讼请求。 第三人牛晓松辩称，本案合同的相对方为衡信公司而非牛晓松，牛晓松并非本案适格的第三人，与本案买卖关系不具有利害关系；牛晓松在项目工程建设期间，与衡信公司是劳动合同关系，是衡信公司员工，负责施工现场的生产管理，是履行职务行为，不应当承担任何责任；被告衡信公司一再主张牛晓松为实际施工人，应当承担相应的举证责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的身份证复印件、衡信公司的企业信息，被告衡信公司提交的施工合同等证据，经原、被告、第三人质证均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认定如下： 1.原告提交的水泥采购合同及结算协议各1份、收条3张、结算（供货）清单15页、项目经理变更申请报告单4页。旨在证明，原告与被告衡信公司项目部签订水泥买卖合同，水泥买卖合同上加盖的印章与衡信公司报批项目经理变更申请报告单上的印章一致，是衡信公司的真实意思表示。原告按约向被告项目供应水泥11101.76吨，合计金额为3632599元，2017年12月26日，经双方结算，被告衡信公司下欠货款1445000元未付。结算后，衡信公司又先后三次支付了570000元，现下欠875000元未付。被告衡信公司质证认为，对水泥采购合同、结算协议有异议，采购合同及供货单中签名的陈思与结算协议中显示的结算经办人赵登高并非我公司员工，也未得到我公司授权或委托，其行为与我公司无关联；项目经理变更申请报告单上的印章比较模糊，无法达到原告的主张，也不能证明与衡信公司提交的印章存在冲突；收条的证明目的有异议，资金流向也不能确定合同的相对方，衡信公司向原告付款是代付行为；结算单内容不发表意见，但公司并未参与结算，供货单并非基础性凭据，是统计表。第三人牛晓松质证认为，对采购合同、结算协议、收条、结算（供货）清单及项目经理变更申请报告单上的印章不清楚，自己并未参与，无关联性。本院认为，水泥采购合同加盖了衡信公司大寨水库工程一标段项目部印章，被告衡信公司虽提出异议，但未对该印章的真伪提出鉴定申请，本院对水泥采购合同、项目经理变更申请报告单的真实性予以确认。结算协议、结算单系原告与案外人赵登高结算后形成，根据被告衡信公司在本案中提交的资金使用申请表和涉及本案工程项目的系列案件中的证据显示，赵登高系案涉工程项目部的财务人员，且经本院核实，赵登高对该协议予以认可，故对该协议的客观真实性，本院予以确认；供货表上有项目部工作人员陈思的签名，且与结算单能够相互印证，本院对其真实性予以确认。收条显示原告陆续收到了货款57万元，对该自认的事实本院予以确认。 2.原告提交的保全裁定书、保函、增值税发票、委托代理合同各1份。旨在证明，原告申请保全后，法院依法对被告衡信公司的财产进行了保全，原告因主张债权委托代理人产生的费用及因保全所购保险产生的保险费均应由被告承担。被告衡信公司、第三人牛晓松对该组证据提请法院依法予以审查。本院认为，保全裁定书系本院依法出具的生效法律文书，具有法定效力，本院予以确认。保函、增值税发票系中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司出具，并加盖印章，与原告申请保全担保时经法院审查的证据核对一致，对其真实性本院予以确认。委托代理合同系原告与四川永升律师事务所签订，有双方签字或盖章，系其真实意思表示，对真实性本院予以确认。 3.被告提交的项目经营管理目标责任书、中国银行交易流水明细清单复印件各1份、资金使用申请表复印件1组、支付业务回单1份。旨在证明广元市昭化区大寨水库工程一标段由衡信公司中标后转包给第三人牛晓松，由牛晓松负责，公司收取10%的管理费，工程保证金也是由牛晓松缴纳、牛晓松为工程的实际施工人，衡信公司向牛晓松指定的赵登高的账户转款，性质为项目借支非个人工资，证明赵登高与公司不存在职务、代理等关系。原告质证认为，对该责任书的真实性认可，该证据可以显示牛晓松是公司职员，其行为是职务行为，也印证赵登高是牛晓松雇请在该项目的施工人员，其结算行为也是职务行为；对银行流水明细原告不知情，资金使用申请表与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，业务回单的三性无异议，但不能达到其证明目的，转款上虽显示为借支，借支时间该工程并未进行结算，10万元是正常合理的预付工资。第三人牛晓松质证认为，对项目经营管理目标责任书的真实性认可，合法性及关联性有异议，该份目标责任书并非工程分包或转包合同，牛晓松是作为公司员工与公司签订，牛晓松实际就是项目生产经理，由牛晓松开户的银行卡号进行转账亦是在履行公司职务行为，且资金使用申请表与本案不具有关联性，该组证据不能达到其证明目的；对支付业务回单真实性无异议，指定向赵登高账户转账实际是牛晓松在履行职务行为，不能达到其证明目的。本院认为，目标责任书系牛晓松与衡信公司签订，牛晓松亦认可其真实性，银行交易流水明细及支付业务回单系相关金融机构出具，故本院对其客观真实性予以确认；资金使用申请表系图片打印件，被告未提交原件核对，无法核实其真实性。 4.被告提交的昭化区政府文件公开信息打印件2份、张建华发送的信息打印件5页，旨在证明刘江、张建华作为业主方昭化区水务局的工作人员，其知晓实际施工人是牛晓松且知晓存在转包行为，梁仔彦亦是知情，故在签订合同和办理结算时是由刘江、张建华的人员陈思、赵登高进行，衡信公司并不知情。原告及第三人质证均认为，昭化区政府文件公开信息与本案不具有关联性，信息的真实性、关联性有异议，发送主体身份不明确，不能达到被告的证明目的。本院认为，公开信息内容系从广元市昭化区人民政府网站打印，其真实性本院予以确认，但其内容与本案买卖关系不具有关联性；信息打印件无法与原始载体核对，且无法核实信息发送主体身份，对其真实性本院不予认可。 5.被告提交的大寨水库工程一标段项目部印章1枚，旨在证明，该印章系衡信公司在项目办理结算时的印章，提请法院审查水泥采购合同上的印章与该印章是否一致。原告质证认为，公司在项目中会存在多枚项目部印章的情况，不能达到其证明目的。第三人牛晓松质证对印章的关联性不认可，提出该印章是否用于案涉合同自己不知情。本院认为，就本案中当事人提交的关于涉及项目部印章的证据来看，被告所举该枚印章与水泥采购合同所加盖的印章不具有同一性，衡信公司仅以此印章无法达到其证明目的。 6.被告提交的（2016）川0811民初523号民事裁定书、（2017）川0811民初747号民事判决书、（2018）川08民终265号民事判决书、（2018）川0811民初511号民事判决书、（2019）川民再463号民事判决书、（2020）川0811民初455号案件查询信息打印件各1份，网络查询投诉文章6页。旨在证明，在案涉工程施工同时期，牛晓松在广元参与其他工程项目的实施，故牛晓松非衡信公司员工，二者是相互独立的。原告质证认为，该组证据与本案无关联，不能达到其证明目的。第三人牛晓松对该组证据三性均不予认可，认为与本案没有关联性，牛晓松作为衡信公司的职员，在案涉项目均是履行职务行为，不能达到其证明目的。本院认为，该组证据涉及的事项均与本案无关，对其证明目的本院不予采信。 7.第三人牛晓松提交的任命函及成都市城镇职工医疗保险缴费信息各1份。旨在证明，牛晓松系衡信公司员工，受公司指派担任案涉项目的生产经理，从事生产管理工作。原告质证对该组证据予以认可。被告衡信公司质证认为，对该组证据的真实性没有异议，但出具任命函是为了应付工程的甲方，缴纳保险是根据双方的目标责任书约定，牛晓松挂在公司购买保险，费用由牛晓松自己承担；衡信公司并未与牛晓松签订书面劳动合同，也未向其发放工资、考勤打卡，没有建立劳动关系的意思表示。本院认为，该组证据经原告及衡信公司质证，对其真实性均无异议，故本院对其客观真实性予以确认。 另外，本院根据案件审理需要依法向广元市昭化区泓源水利投资有限公司调取了一份关于大寨水库工程一标段项目情况说明，原告及第三人发表意见对真实性、合法性、关联性认可，被告衡信公司发表意见对证据三性均有异议，认为该证据形式为证人证言或单位证明材料，需单位经办人、负责人签名并加盖单位印章，且并未出庭作证，此外该一标段项目实际还有闸门和隧道封堵没有完成，且质保金也并未退还。本院认为，广元市昭化区泓源水利投资有限公司作为大寨水库工程一标段的发包方，对工程项目的进展和完成情况较为清楚，情况说明所反映的内容客观真实，且系法院合法调取，本院将作为认定事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月10日，被告衡信公司与广元市昭化区泓源水利投资有限公司签订了施工合同，承建了昭化区大寨水库工程一标段建设项目。同年4月12日，被告衡信公司与第三人牛晓松就该项目签订了项目经营管理目标责任书，约定：牛晓松为项目聘用的经营负责人、盈亏目标负责人、采购、出纳；对外赊欠款项、签订合同等需项目经理签字并盖章；项目股份投入比例、盈利分享或承担亏损金额比例为退回质保金后按实际投入资金比例承担盈亏；事故处理费用从工程款或保证金中列支；项目公章留放公司管理；总部日常运营费用分摊4%*工程合同金额或1458972元；不允许项目部以包代管，只提取管理费而不管理，将项目分包、转包或给其他单位或个人，假借合作、内部承包等方式分包转包挂靠项目，不允许个人挂靠借证；对项目部的奖惩做出了规定；对项目责任书没有规定的，按公司制度处理，列入项目成本。在项目实施过程中，衡信公司出具任命函，任命牛晓松为项目生产经理，从事生产管理工作，并在案涉项目施工期间为其购买医疗保险，还委派了公司员工担任项目经理及从事其他相关工作，参与项目的具体实施，亦对项目资金支付进行管理。 因工程建设需要，从2016年5月开始原告向大寨水库工程一标段项目部供应水泥，2017年2月24日，被告衡信公司的大寨水库工程一标段项目部与原告签订水泥采购合同，约定供应水泥的型号、规格、标准，交货地点为项目施工现场，水泥单价为每吨345元，如市场价格变动时，按绵阳市片区的单价执行，实际结算数量以甲方过磅签字并质量验收合格后，由甲方安排的现场验收人员签单认可的数量为准，资金支付方式为乙方供料每达到1000吨，货款达到35万元且通过甲方验收合格后结算一次，第一次货款按本条约定货款的80%支付，之后每次按当次货款加上之前未支付的20%的总和的80%进行结算支付，在工程完工后，最后一次将所有货款一次性结算并支付完毕，每次货款支付时间为结算完后7个日历天内，如果甲方进度款未到，货款支付时间双方协商处理。此外还约定甲方不能按照本合同约定支付乙方货款时，应当承担送达货款总价5%违约金。2017年12月26日，项目部的财务人员赵登高以项目部的名义与原告办理结算，确认原告共计供应水泥11101.76吨，金额为3632599元，截止2017年12月26日，被告衡信公司下欠货款1445000元未付，结算协议中还约定了支付方式为：1.待大寨水库一标段质保金退还后支付至90%；2.待大寨水库一标段工程审计结束后付清所有余款。结算协议签订后，原告又收到了570000.00元货款，现下欠875000元未付。 另查明，大寨水库一标段工程于2018年8月28日竣工验收，于2019年9月9日完成结算审计,质保金尚未退还。 本院认为，合法的债权应当受到法律保护。被告衡信公司中标承建昭化区大寨水库一标段项目后，该项目部与原告签订了水泥采购合同，系双方的真实意思表示，对当事人具有法律约束力。原告按约向该工程项目交付了水泥，后项目部的财务人员赵登高以项目部的名义与原告办理了结算，结算后，原告又陆续收到部分货款570000元，结算协议中约定待大寨水库一标段质保金退还后支付至90%，待大寨水库一标段工程审计结束后付清所有余款。现该项目一标段工程已经完成结算审计，虽约定的进度款支付条件质保金还未退还，但约定支付所有余款的付款条件已经成就，故买受人应当按照约定履行支付所欠货款的义务。此外，对于被告衡信公司辩称的已将案涉项目转包给被告牛晓松实际施工，牛晓松系本案买卖合同的相对方，应由其承担付款责任的意见，本院认为，衡信公司与牛晓松签订的项目经营管理目标责任书内容显示牛晓松仅为项目经营负责人，衡信公司仍然参与项目的资金及项目部的实际管理，该份目标责任书应视为衡信公司与牛晓松就案涉项目的经营管理达成的内部协议，而非工程转包合同，不能以此认定牛晓松即为本案买卖合同的相对方，故对被告衡信公司的该项辩论意见，本院不予采纳。衡信公司未能及时结清货款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，对原告要求被告衡信公司支付剩余货款的诉讼请求，本院予以支持。 关于违约金的问题。本案中，原、被告在采购合同中约定了违约金，即“甲方不能按照本合同约定支付乙方货款时，应当承担送达货款总价5%违约金”。其后双方在结算时又重新约定了货款的支付方式，即“待大寨水库一标段质保金退还后支付至90%；待大寨水库一标段工程审计结束后付清所有余款”，变更该货款支付条件时虽然并未再次约定违约金，但原合同对于违约金的约定应当仍然有效，在付款条件成就时，被告未付清货款，已构成违约。综合考量本案实际情况，原、被告在合同中约定的违约金计算方式未违反法律规定且在合理的范围内，故对原告依照合同约定主张违约金的请求，本院予以支持。 关于原告主张的损失问题。根据庭审查明，原告除诉讼费及保全费外，该项损失主张明确为律师代理费及保全担保的保险费两项内容。关于律师代理费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”由此可以看出，委托律师代理民事诉讼并非法定和当事人的唯一选择，是否委托律师代理民事诉讼取决于当事人的意愿。因此，要求律师提供法律服务而支出的律师代理费应本着“谁聘请或委托律师代理民事诉讼，由谁承担代理费”的原则决定其支付主体。另，关于担保的保险费，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第六条、第七条、第八条的相关规定，为财产保全提供担保的形式包含申请保全人提供物或现金担保、第三人提供信用、物、现金担保、专业担保公司提供信用担保等，而保险人与申请保全人签订财产保全责任险合同而出具保函的方式亦非担保的唯一方式，故本案原告主张的律师代理费及担保的保险费并不必然发生，该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告四川衡信建设工程有限公司于本判决生效后10日内向原告梁仔彦支付水泥款875000.00元并承担违约金181600元； 二、驳回原告梁仔彦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7470.00元、保全费5000.00元，由被告四川衡信建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员 宁 勇 二〇二〇年八月十日 书记员 朱梅华 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。