广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1683号上诉人（原审被告）：广州市南沙区防汛防旱防风指挥部。住所地：广州市南沙区****************。负责人：王灿辉，该指挥部秘书。委托代理人：吴银森、彭启中，广东创杰（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯洪生，男。委托代理人：蔡晓仪，北京京平律师事务所律师。上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部（以下简称南沙区三防指挥部）因与被上诉人冯洪生行政强制拆除一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初4866号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年6月17日，广州市南沙区***********向南沙区三防指挥部出具《关于横沥镇长沙东街132-1号房屋未取得南沙区水行政部门许可情况的报告》载明，横沥镇长沙涌迎水坡侧占用河道建设的横沥镇长沙东街132-1号建（构）筑物，户主为冯洪生，经该办调查，当事人没有取得南沙区水行政部门的许可，且形成了河道障碍。2019年6月18日，南沙区三防指挥部的执法人员对冯洪生位于横沥镇长沙东街132-1号的房屋进行现场勘验并制作了《现场勘验笔录》《勘验情况记录》等，《勘验情况记录》载明，冯洪生擅自在横沥镇长沙涌迎水坡侧横沥镇长沙东街132-1号河道管理范围内建设建筑物。此建筑物：占地面积约80平方米，二层，总建筑面积约130平方米，靠近河涌边的一层房屋基本上整体侵占河道建设，严重影响该河道的安全，用地地块及地上建筑物位于长沙涌迎水坡，属河道管理范围（详见《现场勘验笔录》），作居住之用。并对涉案建筑物进行现场拍照。同日，广州市南沙区******民委员会出具《证明》载明，位于广州市南沙区*****************屋是该村村民冯洪生于2014年建设，并附现场照片。同日，广州市南沙区横沥镇规划建设办公室出具《情况说明》载明，经该办核查，冯洪生在广州市南沙区****************地址房屋于2014年建设，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。2019年6月19日，广州市南沙区横沥镇人民政府向南沙区三防指挥部提请南横请〔2019〕68号《关于对冯洪生下达清障令的请示》载明，经调查，冯洪生在长沙涌迎水坡侧违法占用河道建设建（构）筑物，形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条，特提请南沙区三防指挥部发出清障令，对该宗障碍物予以清障，保障河道行洪通畅及堤防安全。并附现场图片。经审查涉案建筑物相关现场勘验笔录、现场照片、卫星图等材料后，南沙区三防指挥部于2019年7月16日作出穗南区三防令〔2019〕66号《清障令》，认定冯洪生未经审批擅自在长沙涌迎水坡侧（横沥镇长沙东街132-1号）违法占用河道建设建（构）筑物，形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，现依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，限冯洪生在收到本令之日起七天内，自行拆除所建设的建（构）筑物；逾期不拆除的，由南沙区三防指挥部依法组织强制拆除，并保留向冯洪生追偿强制拆除所需费用的权利。并告知冯洪生不服上述《清障令》的救济途径及期限。因冯洪生不在现场，南沙区三防指挥部的执法人员经两名见证人见证现场张贴上述《清障令》，并现场拍照取证。冯洪生对《清障令》不服，诉至原审法院，该院以立案号（2019）粤7101行初4867号予以立案受理。2019年6月21日，南沙区三防指挥部向广州市南沙区横沥镇人民政府作出穗南区三防调〔2019〕1号《关于抽调人员参加清除河道障碍的函》，主要内容为：为保障河道管理范围内沿岸人民群众的生命财产安全，拟在汛期内抽调你单位人员参加河道障碍物清除及人员安置工作。2019年7月25日，南沙区三防指挥部组织实施了强制拆除涉案建筑物的行为。南沙区三防指挥部在拆除涉案建筑物前，经广东省广州市南沙公证处对涉案建筑物的现状及周边环境进行了公证并出具《公证书》。经当庭播放南沙区三防指挥部提供的经公证的视频资料显示，拆除前，南沙区三防指挥部向冯洪生宣读了《清障令》，并对建筑物内物品以及搬离物品后的情况予以拍摄。另查明，2019年4月30日，广州市南沙区水务局向社会公开发布《南沙区河道管理范围公告》载明，通告内河涌管理范围为水系规划蓝线划定的范围；未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外6米之间的全部区域。诉讼中，南沙区三防指挥部述称拆除前没有书面通知冯洪生，对建筑物内的物品情况经公证人员全程拍照记录，已经对物品进行清点并封存在云水雅苑，并口头通知冯洪生领取，已经交还给冯洪生。冯洪生述称南沙区三防指挥部拆除建筑物前没有以任何形式通知其本人，拆除后没有通知领取财物；因拍摄人员进入建筑物内已有工作人员拿走冯洪生财物，故经公证的视频不能反映建筑物内财物原貌；拆除当天冯洪生拿回建筑物内的部分财物。原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”根据上述规定，南沙区三防指挥部作为广州市南沙区防汛抗洪抗旱指挥机构，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除，逾期不清除的，有组织强制拆除的职权。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第一、二款规定：“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第（三）项规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施。”《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”本案中，南沙区三防指挥部经现场勘查，确认冯洪生所建涉案建筑物位于河道管理范围内的长沙涌迎水坡侧，形成河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全；且冯洪生建设涉案建筑物并未报经河道主管机关批准，故向冯洪生发出涉案《清障令》，限其七天内自行拆除涉案建筑，逾期不拆除的，由南沙区三防指挥部依法组织强制拆除，该清障令在未经有权机关确认违法或者撤销前，具有法律效力。因冯洪生未在规定期限内自行拆除，南沙区三防指挥部组织实施了强制拆除涉案建筑的清障措施，在清障前向冯洪生出示了执法身份证件，并当场告知冯洪生采取行政强制措施的理由、依据以及依法享有的权利、救济途径，但未按照上述规定履行听取冯洪生的陈述和申辩、制作现场笔录等程序，亦未对建筑物内的物品清点造册并与冯洪生办理财物交接手续，对建筑物内的物品未尽到全面、妥善处置的义务，该清障措施程序违反法律规定。冯洪生请求确认南沙区三防指挥部强制拆除涉案建筑的行为违法，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认广州市南沙区防汛防旱防风指挥部于2019年7月25日组织实施强制拆除冯洪生位于广州市南沙区**************屋的清障措施违法。上诉人南沙区三防指挥部不服原审判决，上诉称：原审判决适用法律错误，被诉行政行为应当适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，该条款是立即代履行的特别规定，考虑的是紧急情况下，为了保护公共利益，保障行政效率的快速处置。本案中，首先，上诉人作出《清障令》，要求被上诉人7天内自行清除河道障碍物，但被上诉人未履行自行清除义务；其次，《清障令》确定清除的河道障碍，系前述所规定的处理对象，在汛期为保障河道安全和顺畅，需要快速纠正被上诉人的违法行为，消除违法后果和不利影响，恢复正常的行政秩序；最后，上诉人在清除时通知了被上诉人，涉案违法建设未取得水行政许可，本身不受法律保护，出于保障被上诉人安居等因素考虑，上诉人经出具《清障令》并采取强制措施后，仍对被上诉人人员、财产安置并予以补偿，不再要求被上诉人支付代履行的费用。综上，原审判决适用法律错误，上诉人的清除行为有法律依据，请求二审撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人冯洪生二审答辩称：原审判决认定被诉行政行为违法正确；本案河道管理范围划定尚未批准生效，也未具体实施，且其房屋是唯一住宅，符合规划用途，并不在河道管理范围，也未形成河道障碍，更未阻碍河道行洪和堤防安全；本案强拆行为违背法不溯及既往原则，上诉人未对被上诉人组织外迁、妥善安置，且房屋所在区域已列入征收范围，其以清障为由要求拆除，属适用法律法规错误且明显不当，上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。经二审审查，原审判决查明的事实清楚且有相应的证据证明，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定，上诉人南沙区三防指挥部负有对辖区河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物责令限期清除的职权。本案中，被上诉人冯洪生于2014年未经河道主管机关审批即在广州市南沙区******长沙东街132-1号地址违法占用河道建设涉案房屋，形成河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，其行为违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的规定。上诉人经勘验调查对被上诉人上述违法事实予以认定，并作出涉案《清障令》，责令其限期拆除涉案房屋，符合《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除”的规定，并无不当，本院予以支持。上诉人在对涉案房屋采取行政强制拆除措施时，应当遵守行政强制法的相关规定。在案证据显示，上诉人在组织实施强制拆除清障措施时，未按照依法履行听取被上诉人的陈述和申辩、制作现场笔录等程序，亦未对建筑物内的物品清点造册并与被上诉人办理财物交接手续，对建筑物内的物品未尽到全面、妥善处置的义务。据此，上诉人采取强制清障措施的程序违反法律规定。原审判决对此认定正确，本院予以支持。上诉人上诉称其强制清障措施应适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的主张。经查，该条款的适用条件为存在“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物”，但本案现有证据尚不足以认定涉案违法建设为需要立即清除的障碍物，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予采纳。原审判决认定被诉行政强制拆除行为程序违法，并无不当。防治洪水与人民群众的生命和财产安全密切相关，防洪工作应当予以支持。同时，根据《中华人民共和国防洪法》的相关规定，防洪工作实行统筹兼顾的原则，有关部门在履行清理河道障碍物职权时，对于居住在行洪河道内的居民，应当给予合理安排。上诉人在本案关联案件的开庭庭审中均明确表示，将根据清障安置补偿标准、征收补偿标准等有关标准，结合涉案当事人实际情况，对相关清障对象进行合理安置与补偿。本院对此予以认同，上诉人应及时对相关涉案当事人进行合理安置与补偿。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人请求撤销原审判决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部负担。本判决为终审判决。审判长 朱 琳审判员 闵天挺审判员 王 荣二〇二〇年八月二十六日书记员 罗子晴