河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3709号上诉人（原审原告）：吕芊，女，1979年11月13日出生，汉族，住新野县。被上诉人（原审被告）：何旭凯，男，1972年10月28日出生，汉族，住新野县。被上诉人（原审被告）：齐晓娟，女，1976年9月12日出生，汉族，住新野县。被上诉人（原审被告）：新野县凯起汽贸有限公司，住所地新野县人民路与城南路交叉口东。统一社会信用代码91411329MA3X6K6323。法定代表人：何旭凯，任该公司经理。上诉人吕芊因与被上诉人何旭凯、齐晓娟、新野县凯起汽贸有限公司为劳动争议纠纷一案，不服新野县人民法院（2020）豫1329民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕芊上诉请求：请求依法改判支持吕芊的诉讼请求：1、由被上诉人依法补发上诉人工资并承担相应赔偿责任；2、由被上诉人依法公开在微信上对上诉人所造成的名誉侵权赔礼道歉，并由法院监督执行；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、我与被上诉人之间存在劳动关系，我有工作证、名片、胸牌、转账记录、被上诉人制作的工资发放表等证据可以证明我在被上诉人处任汽车销售经理职务，按被上诉人规章制度上班，为被上诉人提供劳动，我已在被上诉人处工作了二年零十个月，应当认定双方之间已订立了无固定期限的劳动合同；2、被上诉人在微信朋友圈和微信群里发布无任何事实依据的不当过激言论对我进行中伤，应当认定为辞退书，同时也证明了双方之间存在劳动关系，被上诉人强行辞退我，应负赔偿责任；3、被上诉人多次在微信朋友圈和微信群里多次公开发布中伤信息，甚至对上游供销商公开打电话捏造事实对我恶语中伤，已对我的名誉和人脉造成极大伤害，其应在微信朋友圈和微信群公开赔礼道歉。何旭凯、齐晓娟、新野县凯起汽贸有限公司辩称：双方之间不存在劳动关系，双方之间系居间关系，上诉人系居间人，其不受我们考勤管理，在促成了我们与他方订立售车合同后领取相应佣金，被上诉人并未拖欠上诉人任何费用。吕芊向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告支付原告拖欠工资及销售提成12812元；2、无故辞退原告的双倍工资及经济补偿金32000元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告吕芊于2016年到被告新野县凯起汽贸有限公司处从事汽车销售。被告何旭凯系该公司法定代表人。何旭凯、齐晓娟系夫妻关系。2019年1月24日，原告吕芊以自己的名义销售的车辆去办理入户登记手续，被被告何旭凯发现，何旭凯在微信圈发布吕芊被公司辞退的消息，吕芊即行离职。后原告申请新野县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委审理后认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，吕芊到新野县凯起汽贸有限公司工作，其确立劳动关系应符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的要件，在用人单位未与劳动者签订劳动合同前提下，要认定双方存在劳动关系时可参照该通知第二条所规定的情形，即：1、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；2、其他劳动者的证言等。吕芊向仲裁庭提交证据三份，其证据及陈述均体现出吕芊所从事的劳动具有随意性、支付报酬的不固定性特征，被告无相应的考勤管理和规章制度来约束吕芊，并不符合劳动关系的从属性、持续性、稳定性和承载较多权利义务的特征。因此，吕芊与新野县凯起汽贸有限公司之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是对于提成而不反映任何人身隶属方面的特征。综上，在双方未签订劳动合同的情况下，并不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所规定的：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分三要件；不能体现劳动关系的综合特征。吕芊与新野县凯起汽贸有限公司之间不符合劳动关系成立条件。吕芊所提出的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金等仲裁请求皆是基于劳动关系成立的基础上而产生的各项权利义务，鉴于双方之间无法认定为劳动关系，对吕芊的仲裁请求不予支持。2019年4月28日，该仲裁委做出新劳人仲案字［2019］第41号仲裁裁决书，裁决：驳回吕芊的全部仲裁请求。另查明，新野县凯起汽贸有限公司于2015年7月7日注册成立，其类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，法定代表人何旭凯，公司出资人。2018年8月17日，新野县凯起汽贸有限公司变更为南阳海川汽车销售有限公司持股出资51%，成为公司股东。同时双方签订《协议书》，协议规定：南阳海川汽车销售有限公司并未实际出资，不享有股东权利及承担股东义务，不享有利益分配的权利同时也不承担债务。2019年3月14日，因公司无力经营，股东会决议解散公司，并于3月20日申请注销登记。2019年5月13日，新野县市场监督管理局予以新野县凯起汽贸有限公司注销登记。该公司至今未进行清算。一审法院认为，本案原告吕芊诉被告何旭凯、齐晓娟，申请追加新野县凯起汽贸有限公司作为被告，新野县凯起汽贸有限公司已被注销，丧失主体资格，齐晓娟不是公司的出资股东，与原告没有法律关系，故齐晓娟不是本案适格的被告，何旭凯为新野县凯起汽贸有限公司出资人和股东，申请注销公司后，何旭凯依法负有清算义务，故何旭凯是本案适格的被告。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案原告与新野县凯起汽贸有限公司未签订书面劳动合同，原告陈述及其提供的证据均体现出原告所从事的劳动具有随意性、支付报酬的不固定性等特征，被告无相应的考勤管理和规章制度来约束原告，并不符合劳动关系的从属性、持续性、稳定性和承载较多权利义务的特征。故原、被告之间不存在劳动关系。原告所提出的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金等请求皆是基于劳动关系成立的基础上而产生的各项权利义务，鉴于双方之间无法认定为劳动关系，因此原告请求支付的工资以及双倍赔偿无法律依据，应予以驳回，原告主张被告支付销售提成请求不明，且无事实依据也不予支持。故一审法院对原告吕芊的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条规定，判决如下：驳回原告吕芊的诉讼请求。案件受理费10元，由原告吕芊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吕芊提交了工资表照片一张，用于证明被上诉人向其发放工资，双方之间系劳动关系。被上诉人认为该表残缺不全，不能作为证据使用。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人原真实名字为“吕晓红”，2018年8月29日改名为“吕芊”，2016年其到新野县凯起汽贸有限公司处从事汽车销售期间未使用原真实名字“吕晓红”，一直以“吕芊”名义从事车辆销售，期间未向被上诉人提供其身份信息。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中双方当事人之间并未签订书面劳动合同，被上诉人也并未为上诉人缴纳各项社会保险，被上诉人认可上诉人为其提供服务，并支付相应报酬，但否认其与上诉人之间具有劳动关系，仅承认与上诉人具有业务合作及居间合同关系，上诉人在被上诉人处从事车辆销售活动时具有随意性，并未向被上诉人提交真实的身份信息，其在从事车辆销售活动期间一直使用假名“吕芊”而非真实姓名“吕晓红”，直至2018年8月29日改名为“吕芊”，上诉人也只需向被上诉人交付工作成果，被上诉人无相应的考勤管理和规章制度来约束上诉人，人身自由程度较高，不存在从属性，被上诉人向上诉人支付报酬不具有固定性，一审认定双方当事人之间不具有劳动关系并无不当，上诉人关于被上诉人未提前30天通知就强行辞退应承担赔偿责任的主张，与双方之间并不存在劳动关系的事实不符，本院不予支持；上诉人在一审中并未增加诉讼请求主张被上诉人侵害其名誉权并要求被上诉人向其赔礼道歉，上诉人在本院二审中要求被上诉人向其赔礼道歉的主张，超出其一审的诉讼请求和本院二审审理范围，本院二审对此不予审理。综上所述，吕芊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吕芊负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  郭国旗审判员  王 勇二〇二〇年八月二十七日书记员  孙上兰