广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终20号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告单位）清远市你和我电子商务有限公司（原广东你和我电子商务有限公司），营业执照914*318，单位地址：清远市清城区*,2015年12月30日，企业名称由广东你和我电子商务有限公司变更为清远市你和我电子商务有限公司。法定代表人罗某1。诉讼代表人李枢成，男，1989年8月8日出生，户籍地广东省清远市清新区*委会。上诉人（原审被告单位）清远市轱辘坊汽车服务有限公司（原清远市你和我投资有限公司），营业执照914*187795P，单位地址清远市清城区**。2014年8月15日，企业名称由清远市你和我投资有限公司变更为清远市荣信网络科技有限公司。2016年6月6日，企业名称由清远市荣信网络科技有限公司变更为清远市轱辘坊汽车服务有限公司。法定代表人罗某1。诉讼代表人张文雄，男，1961年6月23日出生，是原清远市你和我投资有限公司市场部业务经理。上诉人（原审被告人）罗某1，男，1965年5月27日出生，身份证号码44********，汉族，文化程度大专，中共党员，原清远市你和我投资有限公司、原广东你和我电子商务有限公司股东，户籍所在地广东省清远市清城区******2B。因本案于2016年6月7日被清远市公安局清城区分局刑事拘留，同日变更为监视居住，2016年6月24日被逮捕，同日被取保候审。辩护人王洪涛，系北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。辩护人张明浩，系黑龙江海天庆城律师事务所律师。原审被告人王少瑾，女，1983年10月14日出生，身份证号码440*025，汉族，文化程度大专，原广东你和我电子商务有限公司法定代表人，户籍所在地广东省汕头市龙湖区**，住所地清远市清城区**404。因本案于2016年6月7日被清远市公安局清城区分局刑事拘留，2016年6月24日被逮捕，2017年1月25日被取保候审。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告单位原广东你和我电子商务有限公司（现清远市你和我电子商务有限公司）、原清远市你和我投资有限公司（现清远市轱辘坊汽车服务有限公司）、被告人罗某1、王少瑾犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月11日作出（2019）粤1802刑初449号刑事判决。原审被告单位清远市你和我电子商务有限公司、清远市轱辘坊汽车服务有限公司、原审被告人罗某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员王振东出庭履行职务。上诉单位清远市你和我电子商务有限公司的诉讼代表人李枢成、上诉单位清远市轱辘坊汽车服务有限公司的诉讼代表人张文雄、上诉人罗某1及其辩护人王洪涛、张明浩到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年1月16日，清远市你和我投资有限公司登记成立，法定代表人为罗某1。2014年8月15日，清远市你和我投资有限公司变更企业名称为清远市荣信网络科技有限公司，法定代表人罗某1。2016年6月6日，清远市荣信网络科技有限公司变更企业名称为清远市轱辘坊汽车服务有限公司，法定代表人为罗某1。2013年12月11日，清远市你和我信息科技服务有限公司变更企业名称为清远市你和我电子商务有限公司，法定代表人王少瑾。2014年1月7日，清远市你和我电子商务有限公司变更企业名称为广东你和我电子商务有限公司。2014年9月5日，广东你和我电子商务有限公司的法定代表人由王少瑾变更为罗某1，股东由王少瑾、曾某珍变更为罗某1、王少瑾。2015年12月30日，广东你和我电子商务有限公司变更企业名称为清远市你和我电子商务有限公司，法定代表人罗某1。上述两家公司财产混同、人员混同，实际出资人及控制人均为罗某1。2013年9月至2014年9月期间，广东XX**休闲服务有限公司在未经国家有关主管部门批准情况下，在广州市、清远市等地，以销售“加油金”产品为名，以年收益率21.1%-28.6%为诱饵，向不特定的单位和个人非法吸收公众存款。2014年1月23日，经被告人罗某1授意，时任广东你和我电子商务有限公司法定代表人的被告人王少瑾分别以广东你和我电子商务有限公司及清远市你和我投资有限公司的名义与广东XX**休闲服务有限公司签订代理销售“加油金”产品协议，并在协议中约定以销售金额的2%-3%的比例获取佣金。协议签订后，广东你和我电子商务有限公司及清远市你和我投资有限公司开始销售“加油金”产品，并主动发展多名“二级代理商”销售“加油金”产品。截至2014年9月，广东你和我电子商务有限公司、清远市你和我投资有限公司共帮助广州XXXX休闲服务有限公司非法吸收公众存款人民币340726720元，未返还本金为人民币125943950元，收取佣金人民币3014146元。广东你和我电子商务有限公司、清远市你和我投资有限公司所销售“加油金”的钱款由广州XXXX休闲服务有限公司收取，所收取的佣金用于支付“二级代理商”佣金、公司员工工资及日常费用等。原判认定上述事实，有户籍信息、抓获经过、中国银行业监督管理委员会清远监管分局的关于对罗某1及其经营公司查询情况的复函、清远市人民政府金融工作局关于对罗某1及其经营公司查询情况的复函、企业机读档案变更登记资料、加油金产品销售代理合同、广东XX**休闲服务有限公司业务代理协议、加油金产品销售代理合同、补充协议、代理业务申请表、广东XX**休闲服务有限公司提供的团购客户名单、中正税务关于广东你和我电子商务有限公司益民加油金专项审计报告、加油金产品购买申请表、银行单据及大客户团购权益登记表、“加油金”代理商团购合同信息表（非银行渠道）、益民“加油金”未兑付客户权益表、梁焕香提交的你和我电商平台系统导出的数据资料、黄某雯提供的“加油金”款项支付数据统计表、收入数据、“加油金”销售统计金额、广东XX**休闲服务有限公司的通知等书证，符某、黄某彬、古某秋、李某婷、徐某莉、李某清、李某、李某娟、李某芳、李蓉的陈述，证人黄某雯、邹某、邱某、李某清、李某婷、梁某香、徐某莉的证言，被告人罗某1、王少瑾的供述予以证实。原判认为，被告单位清远市你和我电子商务有限公司、清远市轱辘坊汽车服务有限公司为广东XX**休闲服务有限公司利用“加油金”变相非法吸收公众存款提供发展吸存客户等方面的帮助，赚取非法利益，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人罗某1是原清远市你和我投资有限公司的法定代表人，又是两被告单位的实际出资人及控制人，是直接负责的主管人员；被告人王少瑾是原广东你和我电子商务有限公司的法定代表人，是直接负责的主管人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人罗某1、王少瑾能够自动投案，归案后基本如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，依法可以减轻处罚。两被告单位在广东XX**休闲服务有限公司实施非法吸收公众存款过程中只是提供帮助，因此，被告人罗某1、王少瑾在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，依法予以减轻处罚。被告单位清远市你和我电子商务有限公司、清远市轱辘坊汽车服务有限公司收取的“佣金”人民币3014146元属于犯罪所得，应依法予以追缴。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。两被告单位、被告人罗某1、王少瑾明知广东XX**休闲服务有限公司利用“加油金”，以高收益为诱饵，向不特定人变相非法吸收公众存款，仍提供帮助，从中收取佣金，并且吸收金额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。考虑到被告人王少瑾在本案中作用相对较轻，是从犯，具有自首情节，认罪态度较好，确有悔罪表现，对其可以适用缓刑。根据两被告单位和两被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告单位清远市你和我电子商务有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金四十万元；二、被告单位清远市轱辘坊汽车服务有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金四十万元；三、被告人罗某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金十万元（刑期自判决实际执行之日起计算）；四、被告人王少瑾犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金五万元。五、依法追缴被告单位清远市你和我电子商务有限公司、清远市轱辘坊汽车服务有限公司犯罪所得共3014146元，上缴国库。上诉单位、上诉人提出的上诉意见与辩护人的辩护意见基本相同，主要辩解、辩护意见为：1.上诉单位及上诉人与广东XX**休闲服务有限公司没有非法吸收公众存款犯罪的共同故意。益民公司与两被告单位在销售加油金产品主观意图明显不同，益民公司有发行预付卡的资格。2.两上诉单位销售时已经尽了合理的审慎义务，有理由相信产品合法，相信代理销售该产品不会构成犯罪。3.两上诉单位代理销售益民公司加油金产品是基于双方签订的代理协议，属于合法的民事代理行为，罗某1也不应作为刑事被告人予以追诉。公司人格否认规则的适用，必须依赖诉讼程序才能实现。4.两上诉单位没有实施非法吸收公众存款的行为。客户资金直接进入益民公司账户，两被告单位没有吸收、占用资金，两被告单位只是正常的商业代理行为。5.广州市司法机关办理益民公司涉非法吸收公众存款案件时均未将两上诉单位认定为共犯。6.一审法院未经司法会计鉴定和采纳已生效判决已认定的犯罪金额，导致两上诉单位作为从犯的涉案金额远超益民公司作为主犯的案件中认定的涉案金额。对于内部员工亲友的购买金额也应扣除。7.罗某1患有严重疾病不适宜监禁。上诉单位、上诉人请二审改判其无罪。辩护人提交了四份裁判文书，分别是广东省广州市中级人民法院作出的（2016）粤01民终5113号、（2016）粤01民终5114号民事判决书、广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初7145号民事判决书、江阳市阳东区人民法院作出的（2016）粤1704民初1291号民事判决书，提交了益民公司的经营范围证明。出庭履行职务的检察员发表意见认为：1.本案合法经营和非法吸收公众存款罪的犯罪部分应当厘清，从上诉人提出的上诉理由来看，多数上诉人没有厘清这个关系。上诉人与益民公司和中石化加油企业合作经营的加油金业务，即俗称“散户”，这一部分有真实的加油卡经营。另外一部分业务俗称叫“大客户团购”业务，操作方式是脱离加油业务，以现金返现金。对于上述内容上诉人罗某1、王少谨、证人黄某雯、邹某的证言都有证实，可以相互印证。以现返现这部分的资金性质就已经发生了变化，而本案认定的也仅是这部分的金额。2.本案上诉单位及上诉人的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。首先它没有得到金融管理部门的许可，违法了相关金融管理规定。关于该方面内容，在益民公司非法吸收公众存款犯罪的判决书以及本案书证银监会的复函、市政金融工作局的复函均证实益民公司和清远你和我投资有限公司、广东你和我电子商务公司都没有获得开展金融业务的行业许可。益民公司向人民银行报备的内容只是获得经营与中石化加油企业合作经营实体加油卡的这部分业务的资格，这并不是金融业务。第二，益民公司借助于中石化合作开展的加油金业务为掩护，开展吸收本金，高额付本返息吸收资金，这是以用经营加油金的合法经营形式掩盖其非法吸收公众存款的本质。非法吸收公众存款罪的第三个构成要件是金额要求，本案上诉人的涉案金额也达到了本罪的构成要求。3.关于上诉人和益民公司之间的关系是否构成共同犯罪的问题，广州天河法院的刑事判决的第八页已认定为单位犯罪，这个就是指的是益民公司，并不是没有认定单位犯罪，各上诉人跟益民公司共同构成非法吸收公众存款犯罪。4.关于犯罪数额的认定问题，根据广州益民提供的团购客户名单，以及本案的审计报告，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额应以行为人所吸收的资金全额计算的规定，案发前后已归还的数额可以作为量刑的情节酌情考虑，一审认定本案的上诉人参与共同非法吸收公众存款数额的事实是准确的。出庭履行职务的检察员认为一审认定的事实清楚，证据确实充分，建议二审维持原判。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。对于上诉单位、上诉人提出的上诉意见与辩护人的辩护意见以及出庭履行职务的检察员发表的意见。经查，上诉单位及上诉人所开展的实体加油卡业务数额根本没有作为犯罪数额计算，但上诉单位及上诉人所开展的“大客户团购”业务早已明显脱离了预付卡业务，此项业务根本没有实物卡交付，“加油金”产品购买申请表上使用了“益民金融”的诱导宣传，其操作平台手册还有收益预测界面并有投资示例引导投资者，明显是属于以投资名义间接非法经营吸收公众存款的行为，其违反了法律的禁止性规定，不是合法民事行为。关于犯罪数额的认定问题，在先的关联判决所采信的数额与本案存在差异是因对鉴定意见中涉案地区范围及认定标准不同，（2015）穗天法刑初字第1974号刑事判决认定的司法鉴定中相关数额是剔除已返还金额大于（或者等于）订单（已成交）金额的部分，剩下的部分订单总金额共计790425750元，与本案的认定不构成本质差异，不存在无法解释的矛盾，对非法吸收或者变相吸收公众存款的数额应以行为人所吸收的资金全额计算，对案发前后已归还的数额不应扣减，但可以作为量刑的情节酌情考虑，上诉人罗某1在侦查阶段对其公司会计统计的数额及权益表也是确认的，因而，本案一审认定的被告单位吸收公众存款的数额更为合理。即使考虑关联判决所采信的数额，被告单位吸收公众存款的数额也远超数额巨大的标准，一审的量刑也是恰当的。上诉单位、上诉人及其辩护人要求二审改判上诉单位、上诉人无罪的上诉理由、辩护意见均不成立，本院不予采信。出庭履行职务的检察员发表的维持原判的意见理由充分，论述合理，予以采纳。本院认为，上诉单位清远市你和我电子商务有限公司、清远市轱辘坊汽车服务有限公司为广东XX**休闲服务有限公司利用“加油金团购业务”变相非法吸收公众存款提供发展吸存客户等方面的帮助，赚取非法利益，扰乱金融秩序，数额巨大，造成严重后果，其行为均构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。上诉人罗某1是两上诉单位的实际出资人及控制人，是上诉单位直接负责的主管人员，原审被告人王少瑾是原广东你和我电子商务有限公司的法定代表人，是上诉单位直接负责的主管人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪，均应依法惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年八月十一日法官助理  黄彦霖书 记 员  柯 漫