广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35160号上诉人（原审被告）：边水玲，女，1969年4月16日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：俞旭东，男，1970年10月8日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区，系上诉人配偶。被上诉人（原审原告）：弘锦实业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：方志龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：亚圣君，广东瑞霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：何粉荣，广东瑞霆律师事务所律师。原审被告：潘翀，男，1995年7月28日出生，汉族，住浙江省诸暨市。上诉人边水玲因与被上诉人弘锦实业（深圳）有限公司（以下简称弘锦公司）及原审被告潘翀合同纠纷一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。边水玲上诉请求：撤销原审判决，改判认定上诉人与被上诉人之间属于合作经营关系，因合作关系尚未解除，驳回被上诉人原审的诉讼请求或者改判驳回起诉。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.上诉人认为与被上诉人之间并非买卖合同关系,而是合作经营关系；2.上诉人与被上诉人代表方高强在合作前已经通过微信方式对于合作内容达成了一致意见，在此前提下上诉人才决定对服装店进行开业试营业，从形式上和微信对话的证据上看，当时上诉人与被上诉人之间已经完成了要约承诺的合同内容。另，双方已经在按照合作约定履行合同义务，特别是上诉人一方一直是按照合作约定在履行合作义务。3.从上诉人与被上诉人财务人员的微信记录可以看出，被上诉人在确认了合作内容后并未明确表示要推翻不履行，对于签订合作协议一事也是一直以在变更法定代表人、待变更好工商登记后再签约的理由加以推托。二、原审判决程序违法。本案当事人双方在微信中确认的合作协议约定，关于争议解决的方式是提交深圳仲裁委员会仲裁解决，这是双方的合意，应当遵守。原审法院以协议尚未签字盖章为由认为该合作协议尚未成立，那么退一步讲本案不管是买卖关系也好，还是事实上已形成的合作经营关系，合同的履行地及被告所在地都在浙江诸暨，该案应当移送诸暨市人民法院审理。原审法院对此管辖权问题应当主动审查，同时对于合作协议尚未成立，不能按协议约定移送的问题也应当在庭审中予以告知。原审在上诉人答辩中提出管辖权问题的情况下不履行告知义务，也不主动审查管辖权的问题，显属程序违法。三、原审判决适用法律错误。本案应当认定为合作关系，故按照合同法第三十二条、第三十七条、第一百零七条之规定，上诉人与被上诉人之间的合作协议虽尚未成立但合作经营关系已经成立，被上诉人应当继续履行合作经营关系承诺的义务，其以买卖关系为由主张支付货款应当依法予以驳回。故原审法院适用合同法第一百零九条及以上条款属于适用法律错误，本案应当适用民事诉讼法第一百十九条之规定，依法驳回被上诉人原审的诉讼请求。被上诉人弘锦公司辩称，一、原审法院认定事实清楚及准确，适用法律正确，诉讼程序合法，依法应当予以维持。对此，被上诉人予以服判。二、原审法院作出的判决基于充分有效证据的审查及根据当事人各自当庭陈述，认定上诉人与被上诉人之间建立的是买卖合同法律关系，并非是合作经营关系的认定，是正确的。三、上诉人在二审期间提交的证据并非是新证据，已超过法定的举证期限，对此被上诉人无需进行质证，依法不能作为认定事实的依据。另外，上诉人声称原审法院没有管辖权，与事实不符，且因上诉人并没有按照法律规定在答辩期间内提出管辖异议，为此，上诉人的上诉陈述及说法均没有任何法律依据，二审法院不应采信。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确无误，程序正当合法，上诉人边水玲所提出的上诉事实与理由均缺乏事实与法律依据。为此，恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉人边水玲的上诉请求。原审被告潘翀未提交意见。弘锦公司向原审法院起诉请求：1.判令边水玲、潘翀共同向弘锦公司支付剩余货款人民币374100.7元，及支付逾期付款期间同期银行贷款利息（从2019年3月1日起计，直至上述货款本金全部付清完毕止，按年利率4.35%计算）；暂计至2019年4月10日，已产生利息人民币2034.17元。2.判令本案的一切诉讼费用由边水玲、潘翀承担。上述费用共暂计人民币376134.87元。原审法院认定事实：1.根据边水玲与弘锦公司股东方高强微信聊天记录，2018年12月20日，方高强发送“合作商铺经营协议（诸暨）.doc”给边水玲，并称：“边总，你看一下以上协议，看有没有不清楚的地方，或有什么要补充的”，边水玲回复：“我让我老公和儿子看下，我自己看到的问题，前面的房租问题是装修期的房租由乙方承担，是书写错误，还有折扣说好3.5折的，现在3.8折，另外我让他们父子看下再说吧”，方高强回复：“好的，折扣就按3.5折”，随后边水玲提出：“潘翀和我老公看了以后就让我给你提两件事，一件是系统，系统的电脑我买可以，系统费用是按年交租金的，费用应该公司出吧，还有我姐夫的房租是开张以后必须在年内要给他的，另外都没有多大问题，我们慢慢都可以协商的”；之后边水玲向方高强发了另外一份“合作商铺经营协议（诸暨）.doc”，并称：“这份是我老公给我补充的，你也看一下”，方高强回复：“补充了什么内容，你说一下”，边水玲答道：“也没有补充什么内容，就是按你的这个意思，只不过是语言下面精简了一下，就是确认了一下，里面有的东西就写的明确一点，另外都没有什么改动的。就是房租，我姐夫的房租这一块问题，另外东西都基本上按你的意思操作的”，方高强回复：“好的，前期全都把它完善好。大家都说清楚就好，好做事没问题，好嘞。”；之后边水玲向方高强再次发了一份“合作商铺经营协议（诸暨终版）（1）.doc”，方高强回复：“好，写得不错”，并向边水玲发送了一份“合作商铺经营协议（诸暨终版）.doc”。2018年12月28日及之后一段时间，边水玲与方高强就诸暨服装店服装打折、招聘店长、开张策划等事项进行了沟通。2.根据边水玲与弘锦公司职员初立艳微信聊天记录，2018年12月20日初立艳说：“边总，你看合同没有问题，打印出来签字，把房产证复印件、身份证复印件，按照合同帮我把资料一起寄过来，我这边签字回寄给你”，并发送“合作商铺经营协议（诸暨终版）.doc”。之后边水玲寄出签字合同，并询问初立艳是否将签字合同寄回，初立艳回复：“那个合同我没有给你寄出去，等方总他们回来，再后来弄好了，我再给你寄过去，因为我们这边法人要重新变更。方总说变更之后给你签，因为现在跟你签了之后，到时候变更之后就不对了，所以他回来要处理这件事情，昨天我问过他，他让我跟你说一下。因为合同的事情不是小事，所以一定要是正确的。”之后，边水玲与初立艳就诸暨服装店账目、商品销售策略、货品退回做了多次沟通。3.根据边水玲与弘锦公司股东吴秀娟微信聊天记录，双方就诸暨服装店装修等事项进行了沟通。4.根据弘锦公司2018年12月25日至2019年1月29日销售单，及2018年12月23日至2019年1月29日快递单，弘锦公司共向边水玲指定地址浙江省绍兴市诸暨市望江一路8-2-3G&D服装店，发送服装798件。部分快递单中写有潘翀收件。5.根据弘锦公司与诸暨店对账单（截止日期2018年12月25日-2019年1月31日），弘锦公司发送服装数量798件，发货总金额1478082元，按照0.35的折扣，应收金额517328.7元，已收账款143228元，未收账款374100.7元。对账单备注：以上账单已与诸暨店边总（边水玲老板）核对过（发货数量、单价、金额、已收汇款）。6.根据诸暨店转吴总账户汇款统计表，自2018年12月30日至2019年2月1日，诸暨店向弘锦公司吴总支付宝账户转账143228元。对账单备注：此表是诸暨店转入吴总账户明细表，金额已与边总核实正确。7.庭审中，边水玲认可上述对账单及统计表的真实性，并确认已付账款143228元，由边水玲、客户及俞旭东转账支付，尚有374100.7元的货未结算。8.弘锦公司执行董事、总经理为方志龙，监事为吴秀娟，公司注册资本500万元，股东方高强认缴265万元、占53%，股东吴秀娟认缴205万元、占41%，股东方志龙认缴30万元、占6%。原审法院认为，本案的主要争议焦点是：双方是否成立合作经营关系及相关款项如何负担。具体分析如下：一是判断双方是否成立合作经营关系。弘锦公司主张双方是买卖合同关系，并提供快递单、对账单、汇款统计表等证据加以佐证。边水玲主张双方是合作经营关系，并提供微信聊天记录及一份只有乙方（经销方）边水玲签字、没有甲方（供货方）签字的《合作商铺经营协议》等证据。原审法院认为，双方不成立合作经营关系。一方面，弘锦公司未在合作商铺经营协议上签字或盖章。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。弘锦公司未在协议上签字或盖章，在签字或者盖章之前也难以认定边水玲一方已履行合作协议主要义务及弘锦公司对合作店铺的经营费用从日常收入中列支、分配收益等接受边水玲一方为合作经营的情况，故双方双方合作经营关系尚未成立。同时，边水玲提供的《合作商铺经营协议》第七条第一款约定“本协议经甲乙双方签字后发生法律效力”，因无甲方签字，故《合作商铺经营协议》也未发生法律效力。另一方面，虽然边水玲与方高强、初立艳沟通过合作经营问题，但方高强为弘锦公司股东，初立艳为弘锦公司职员，在没有明确授权情况下，都不能代表弘锦公司。此外，从边水玲提交的《合作商铺经营协议》中对合作方的表述来看也难以认定合作方为弘锦公司。《合作商铺经营协议》第一条第一款约定：甲乙双方是各自相互独立的自然人，自愿合作开设经营“诸暨服装直营店”，而本案原告弘锦公司为法人，故难以认定双方为合作经营关系。另外，弘锦公司主张双方是买卖合同关系，并提交的销售单、对账单及汇款统计表，且庭审中边水玲认可上述证据的真实性，并确认已付账款项及未结算货款，符合买卖合同关系中的基本特征，在弘锦公司与边水玲无合作经营合意的情况下，原审法院认定双方为买卖合同关系。二是涉案货款如何负担。庭审中，边水玲认可上述对账单及统计表的真实性，并确认已付账款143228元，尚有374100.7元的货未结算。原审法院认为弘锦公司以0.35的折扣计算服装应收金额，经边水玲认可且无显失公平，边水玲应依弘锦公司主张偿还其374100.7元的货款及逾期利息（利息以374100.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，从2019年3月1日起计算至实际付清之日止）。此外，弘锦公司以边水玲与方高强的聊天记录中提到潘翀、邮寄凭单有潘翀名字及边水玲与潘翀曾成立其他公司从事对外经营工作，主张潘翀应与边水玲共同承担本案诉讼责任。原审法院认为，上述证据不足以证明潘翀为交易主体，本案双方证据显示主要是边水玲与弘锦公司股东及职员的沟通，弘锦公司提供对账单备注“以上账单已与诸暨店边总（边水玲老板）核对过”，亦表明交易一方为边水玲，而非潘翀。故原审法院对弘锦公司要求潘翀与边水玲共同承担本案诉讼责任的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告边水玲于判决生效之日起十日内向原告弘锦实业（深圳）有限公司支付剩余货款人民币374100.7元及逾期利息（利息以374100.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，从2019年3月1日起计算至实际付清之日止）。二、驳回原告弘锦实业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6942元，由被告边水玲负担。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，二审中上诉人提交微信聊天记录，主张其在与方高强、吴秀娟、初立艳所建微信财务群中汇报每日销售清单以及支付营业收入。本院认为，经审查，原审法院受理案件不违反级别管辖和专属管辖规定，上诉人在原审进行了实体性答辩，原审法院有权对本案进行审理，本案不存在程序严重违法情形，上诉人二审中要求将本案移送他院审理，于法无据。关于双方成立买卖合同关系还是合作经营关系的争议焦点，根据上诉人与方高强、吴秀娟、初立艳微信聊天记录记载，方高强、初立艳曾与上诉人沟通合同签订事宜，之后上诉人签署合作商铺经营协议并寄出，初立艳回复称变更法人之后就签协议，在此之前上诉人分别与方高强、吴秀娟对合作商铺经营协议条款的拟定、服装店装修、人员招聘、开张策划等经营事项进行多次沟通，在此之后上诉人向服装店微信财务群发送服装店销售报表，初立艳还在该微信群中发送财务管理制度及相关工作表，吴秀娟、初立艳多次督促上诉人加强经营管理，并且吴秀娟收取了上诉人转账支付的营业款。由以上合同磋商以及实际经营过程可知，上诉人与被上诉人虽然约定采用书面形式订立合同，但由于被上诉人单方主观原因未签署协议，却以实际行动履行管理、供货义务并收取销售收入，在此过程中双方对合作主体、合作内容均未提出异议，双方成立事实上合作经营关系。方高强、吴秀娟作为被上诉人控股股东，初立艳作为被上诉人财务人员，其与上诉人沟通经营内容与被上诉人经营范围高度吻合，在被上诉人未提交与上诉人存在另外买卖合同关系情形下，上诉人有理由相信与其成立合作经营关系的相对方是被上诉人，上述协议中出现“自然人”“经甲乙双方签字后发生法律效力”表述不足以推翻双方存在合作经营的事实，被上诉人亦不能对其确认的吴秀娟个人账户收取本案货款予以合理解释，明显与其关于对其股东与上诉人之间协商本案合作事宜不知情的主张相矛盾，被上诉人的陈述有重大疑点或矛盾之处，依据证据规则认定其未完成举证义务，对其主张双方存在买卖合同关系，本院不予采信。鉴于双方之间的合作经营关系性质，在双方并未协商解除合作关系之前，就利润分配、亏损分担没有进行结算，被上诉人径行要求上诉人支付货款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人边水玲的上诉请求成立，应予支持；原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初2039号民事判决；二、驳回被上诉人弘锦实业（深圳）有限公司的全部诉讼请求。原审案件受理费6942元、二审案件受理费6942元，均由被上诉人弘锦实业（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年八月二十五日书记员 赵怡欣