河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1202号上诉人（原审原告）：翟永涛，男，汉族，1984年7月25日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：刘宾、张成云，河南博讷律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：河南宏巨建筑工程有限公司，住所地开封市新政北街**。法定代表人：尚娟娟，总经理。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏业置业有限公司，住，住所地开封市北关街北郊乡政府院内/div>法定代表人：李欣，总经理。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵艳民，男，汉族，1972年5月11日生，住河北省邯郸市临漳县。上诉人翟永涛因与被上诉人河南宏巨建筑工程有限公司（以下简称宏巨公司）、河南宏业置业有限公司（以下简称宏业公司）、赵艳民建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。翟永涛上诉请求：依法改判宏巨公司、宏业公司与赵艳民连带偿还工程款113400元及违约金(违约金以113400元为基数,按照月利率2%自2018年2月13日计算至欠款实际付清之日),或者案件发回原审法院重新审理。二、本案一、二审诉讼费用由宏巨公司、宏业公司与赵艳民承担。事实与理由：宏巨公司、宏业公司应对113400元欠款及利息承担连带偿还责任。1、赵艳民与宏巨公司签订的承包协议是违法转包,根据法律规定,该协议无效,协议无效后，该协议中赵艳民的相关权利义务应由宏巨公司承担，宏巨公司应当承担连带还款责任。2、翟永涛作为实际施工人，要求发包人、违法转包人承担连带责任，符合法律规定。本案中，宏巨公司、宏业公司与赵艳民并未对工程款进行结算，也未提交证据证明其已经向赵艳民支付完毕全部工程款,未提交证据，应当承担对其不利的后果，可以认定工程款未结清。因此翟永涛要求宏巨公司、宏业公司与赵艳民承担连带偿还责任符合法律规定。二、原审法院判决违约金按照银行同期利率计算没有法律依据。关于本案中违约金计算问题，翟永涛与赵艳民签订的两份《施工合同》中均约定:甲方未按期支付工程款的，应当按照欠款总额的日千分之五支付违约金。该约定可以认为是双方对延期支付工程款利息的约定。即便法院认定利息约定过高,也应当按照民间借贷月息2%的标准计算,而非直接按照银行同期贷款利率计算。二审审理过程中，赵艳民变更上诉理由为：赵艳民与宏巨公司系挂靠关系，并非转包关系，宏巨公司在挂靠关系中获取了包括管理费在内的利益，应对赵艳民欠付翟永涛的的工程款承担连带清偿责任。宏巨公司、宏业公司答辩称，宏巨公司与翟永涛没有合同关系,宏巨公司与赵艳民的合同效力是否有效只能约束合同的双方当事人,即宏巨公司与赵艳民。翟永涛作为合同的案外人,不能依据与自己没有合同关系的合同效力来起诉合同的另一方当事人，即宏巨公司。并且法律上也没有规定合同无效，合同之外的当事人可以突破合同的相对性原则进行起诉。2、涉案的1号楼实际施工人为赵艳民，翟永涛并非实际施工人，最高人民法院关于建设工程若干问题司法解释二实行后,法院对实际施工人进行了严格的限制,不能随意扩大。开封中院的相同案例并且也是涉及到同一小区的判决,包括（2019）豫02民终455号民事判决等均认定和翟永涛一样的当事人不是实际施工人。3、翟永涛所称的赵艳民与宏巨公司属于挂靠关系没有事实与法律关系，本案的赵艳民与宏巨公司的承包协议明显是一个转包，并非挂靠关系。最高人民法院关于建设工程若干问题解释对此也有规定。综上要求依法驳回翟永涛的上诉请求。赵艳民未答辩。翟永涛向原审法院起诉请求：1、判令宏巨公司、宏业公司与赵艳民支付翟永涛下欠工程款113400元，并按照双方签订的建设工程施工合同约定承担违约责任：以113400元为基数，从施工完毕之日起即2017年1月19日到实际给付之日止，按照日千分之五向翟永涛支付违约金；2、本案诉讼费用由宏巨公司、宏业公司与赵艳民承担。原审法院经审理查明，2015年5月28日，赵艳民（乙方）与宏巨公司（甲方）签订一份世博紫园安置房小区1号楼项目部责任承包协议，承接世博紫园安置房小区1号楼工程。协议约定：承包范围为施工图中显示的除桩基、土方工程、电梯项目以外的全部工程；建筑面积约11406.67平方米；承包形式为施工总承包，包工包料、包质量、包工期；工程质量标准为合格；工期：508日历天，从2014年8月11日至2015年12月30日；在主体施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1000元／平方米计取，在装饰施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1100元／平方米计取，工程项目竣工验收后进行决算，按决算价整体让利8％为最终结算价；工程款按形象进度拨付，地，地上**结顶付至预控总价的25％、地上**结顶付至35％体结顶付至50％、主体竣工验收完成付至65％、内外粉刷完成付至75％、安装工程完成付至85％、单体具备竣工条件付至90％、竣工验收完成付至95％、竣工结算完成付至决算价97％；按双方最终决算价的3％作为工程维修保证金，保修内容与时间以商品住宅质量保证书中规定的保修范围、保修期限为准，保修时间自项目竣工验收合格交付商品房买受人之日起，按单项保修期满并按比例分项退还；乙方分包或者甲、乙双方协商选定的施工单位，由乙方全权负责对分包和双方选定的施工单位进行监督管理，工程款由甲方拨付乙方，由乙方统一安排；乙方应按工程总造价2％向甲方缴纳管理费（此款按照工程形象进度付款比例依次扣除），社保费在甲方拨款时一次性扣除，指定材料税费及让利部分计入成本；乙方应按照规定缴纳税款（由甲方代为扣缴），税款为工程总价款×5.477％，如遇国家税收政策调整，按国家调整税率执行。2016年5月16日，翟永涛（乙方）与赵艳民（甲方）签订一份施工合同，从赵艳民处承接世博紫园安置房小区1号楼消防楼梯不锈钢扶手制作、安装工程，合同约定：承包方式：乙方包工包料，包制作安装；承包单价：楼梯扶手每延长米135元；结算方式：本合同施工工程量总造价约为27000元，最后依实际工程量进行决算；验收质量标准：1、严格按协议施工，管壁厚度为：63×1.2、25×1.0、30×1.5。2、管与管之间要焊接牢固、打磨、抛光；付款方式：材料进场付工程总款的40％，制作安装完工甲方付款后付至总工程款的95％，余款一年内付清；工期：自材料进入工地之日起，在30天内完成，如有不可抗力原因，工期顺延；违约责任：1、在乙方施工中和完工后，甲方应及时向乙方付款，每延误一日按总工程款的千分之五向乙方支付违约金。2、乙方应按甲方要求的质量和工期进行施工，每延误一日工期向甲方支付总工程款的千分之五作为违约金。2016年11月25日，翟永涛（乙方）与赵艳民（甲方）又签订一份施工合同，从赵艳民处承接世博紫园安置房小区1号楼百叶窗、不锈钢楼梯扶手、不锈钢阳台栏杆制作、安装工程，合同约定：承包方式：乙方包工包料，包制作安装；承包单价：百叶窗每平方米185元，不锈钢楼梯扶手每延长米135元，不锈钢阳台栏杆每延长米135元；结算方式：依实际工程量进行决算；验收质量标准：1、严格按图或按样施工。2、不锈钢焊接牢固、打磨、抛光。3、安装平整、牢固；付款方式：签订合同甲方支付总工程款的30％，工程完工后付至工程款的97％，余款2017年11月30日前结清；工期：自签订合同之日起，在15天内完成，如有不可抗力原因，工期顺延；违约责任：1、在乙方施工中和完工后，甲方应及时向乙方付款，每延误一日按总工程款的千分之五向乙方支付违约金。2、乙方应按甲方要求的质量和工期进行施工，每延误一日工期向甲方支付总工程款的千分之五作为违约金。2017年11月19日，赵艳民签署了世博紫园1号楼工程量决算单，该决算单载明：百叶窗299.48平方米，单价185元，总价55403.8元；主楼楼梯扶手167.8米，单价135元，总价22653元；商业房楼梯扶手114.08米，单价135元，总价15400.8元；阳台栏杆440.22米，单价135元，总价59429.7元；靠墙单扶手11.2米，单价50元，总价560元。合计153447元。在施工中及完工后，经翟永涛催要，赵艳民向翟永涛支付了4万元工程款，剩余部分未支付。2018年2月13日，赵艳民向翟永涛出具证明一份，主要内容为：世博紫园1号楼楼梯扶手、百叶窗合计113400元。另查明，世博紫园1号楼建设工程于2018年7月16日通过竣工验收，宏巨公司与赵艳民尚未就该工程进行结算。以上事实，有当事人陈述、世博紫园安置房小区1号楼项目部责任承包协议、施工合同、世博紫园1号楼工程量决算单、证明等证据予以证实，能够认定。原审法院认为，债务应当清偿。本案中，赵艳民从宏巨公司处承接了世博紫园1号楼建设工程，翟永涛从赵艳民处承接了涉案1号楼消防楼梯不锈钢扶手、百叶窗、不锈钢楼梯扶手、不锈钢阳台栏杆制作、安装工程，根据赵艳民签署的工程量决算单及其出具的证明，能够认定赵艳民尚欠翟永涛工程款113400元未支付，故对翟永涛要求赵艳民支付剩余工程款113400元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，双方约定按总工程款的日千分之五支付违约金明显过高，酌定赵艳民自2018年2月13日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向翟永涛支付欠付工程款利息，对翟永涛诉讼请求中超出的部分，不予支持。因翟永涛与宏巨公司、宏业公司之间均不存在合同关系，且涉案1号楼建设工程尚未进行结算，宏巨公司、宏业公司是否欠付工程款及具体数额尚未确定，故对翟永涛要求宏巨公司、宏业公司承担责任的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、赵艳民于判决生效后十日内向翟永涛支付工程款113400元，并自2018年2月13日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。二、驳回翟永涛的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1284元，由赵艳民承担（翟永涛已垫付，赵艳民在履行判决时一并支付给翟永涛）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏巨公司、宏业公司提交证据如下:开封市龙亭区人民法院开庭传票一张、赵艳民起诉宏巨公司、宏业公司的起诉状。用于证明赵艳民已作为另案原告将宏巨公司、宏业公司诉至原审法院，主张欠付工程款及利息，该案正由原审法院审理，不能确认宏巨公司拖欠赵艳民工程款。经质证，翟永涛认为，根据赵艳民的起诉状，宏巨公司、宏业公司均欠付赵艳民工程款，且欠付工程款金额大于翟永涛起诉的金额，因此，宏巨公司、宏业公司应当在欠付工程款范围内向翟永涛支付工程款。本院认为，宏巨公司、宏业公司提交的起诉状、开庭传票，真实、合法，与本案具有关联性，本院依法予以采纳。本院认为，宏巨公司将其总承包宏业公司开发的世博紫园安置房小区工程中的1号楼除桩基、土方工程、电梯项目外的全部工程转包给赵艳民，宏巨公司与赵艳民之间形成违法转包关系。翟永涛上诉主张赵艳民与宏巨公司系挂靠关系，要求宏巨公司对赵艳民欠付翟永涛的的工程款承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于翟永涛上诉主张的违约金计算标准问题。赵艳民将部分工程违法分包给不具有施工资质的翟永涛，双方签订的《施工合同》无效，《施工合同》中关于违约金条款的约定亦无效，故，翟永涛上诉要求按照《施工合同》中约定的违约金标准计付违约金不能成立，本院不予支持。赵艳民应付工程款而未付，应向翟永涛支付资金占用期间的利息，原审法院酌定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息并无不当。翟永涛作为建设工程劳务分包合同的承包人属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人，有权要求宏巨公司、宏业公司在欠付赵艳民工程款范围内承担付款责任。但鉴于赵艳民已就案涉工程款在原审法院对宏巨公司、宏业公司提起诉讼，翟永涛可以作为该案第三人参加诉讼，本案不作实体处理（程序问题另作处理）。综上所述，翟永涛的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2568元，由翟永涛负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  孙玲玲二〇二〇年八月十三日书记员  王 爽