广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2896号 上诉人（原审被告)：广西华南建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦**钦州湾大道**阳光丽城****。统一社会信用代码：91450700201143518H。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖宽，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩鑫如，该公司员工。 被上诉人（原审原告)：秦波，男，1977年6月8日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人秦波建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人华南公司的委托诉讼代理人廖宽，被上诉人秦波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华南公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回秦波的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费由秦波承担。 事实与理由： 一、一审法院在判决书第5页第9行认为“华南公司在《请款报告》中确认的是案涉全部工程的工程造价，现华南公司主张其只是将部分工程交给秦波负责，却不能对秦波为何会存有全部工程款的《请款报告》的原件作合理解释”是认定事实错误。华南公司没有出具过该《请款报告》给原告，也没有将工程交由秦波施工。即使我公司出具过请款报告，也向本案的案外人出具，并未向秦波出具，不能证明华南公司将工程转包给秦波，也不能证明华南公司欠付秦波工程款。 二、一审法院在判决书第5页第12行认定：“秦波是案涉全部工程实际施工人的事实”是认定事实错误。 本案没有任何证据证实秦波是案涉项目的实际施工人，华南公司与秦波不存在转包合同关系，也没有签订任何合同，秦波主张原件在华南公司，也不能证明合同或承诺书在我公司处，一审法院对此作出认定没有任何证据证实。 三、一审法院在判决书第5页倒数第6行认定：“秦波已组织人员对案涉工程进行了施工”是认定事实错误。本案没有任何证据证实秦波已组织人员对案涉工程进行了施工，秦波没有提供任何其组织人员施工的证据，一审法院对此作出认定没有任何证据证实。 四、一审法院在判决书第5页倒数第1行认定：“且原告提交的手机录音内容可知，原告存在向被告追索工程款的事实”是认定事实错误。手机录音的对话方并不是华南公司的工作人员，秦波未提供任何证据证实对方是我公司的员工，一审法院对此作出认定是认定事实错误。 五、一审法院在判决书第6页第6行认定：“则本院采信原告的主张，确认被告拖欠原告工程款19482.25元”是认定事实错误。华南公司与秦波并不存在结算，华南公司未欠秦波任何款项。一审法院认定华南公司欠付秦波19482.25元没有任何证据予以证实，是认定事实错误。 被上诉人秦波辩称，华南公司称未将工程转包给其施工不是事实。如不存在转包，华南公司为什么要打款到秦波的账上，并标明工程名称。竣工资料中涉案工程有施工工人李天仁在现场照片，并且有华南及柳州市公安局柳南分局及相关监理公司的红章。一审判决认定事实清楚，应驳回上诉请求。 秦波向一审法院起诉请求：1.判令华南公司支付拖欠秦波的工程款19482.25元;2.判令华南公司返还多收管理费835.04元;3.判令华南公司支付秦波交通费1000元;4.判令华南公司支付秦波误工费2800元;5.判令华南公司支付秦波律师咨询费1000元;6.判令华南公司返还管理费8470.55元;合计33587.84元；7.判令本案诉讼费用全部由华南公司承担。 一审法院认定的事实：柳州市公安局柳南分局（以下简称“公安局柳南分局”）将柳州市公安局柳南分局西鹅派出所办案中心建设工程发包给华南公司华南公司承建。秦波秦波主张华南公司将上述工程全部转包给秦波进行施工，且工程已竣工完毕，并提供了公安局柳南分局、华南公司于2018年3月20日签订的《工程结算审核定案表》、《工程结算书》，其中载明双方结算的工程造价为423527.35元。 又查明，2015年1月15日、2016年8月19日，华南公司华南公司分别向秦波秦波转账支付工程款225700元、58824元，其中58824元转账款的银行交易详情为“柳南区公安分局西鹅派出所办案中心改造装修民工工资”。2018年8月29日，华南公司向公安局柳南分局提交《请款报告》，其中载明案涉工程合同结算价423527.35元，已拨付318939元，申请拨付工程尾款及质保金共计104588.35元。此后，华南公司2018年11月12日再次向秦波转账支付75904.92元。 庭审中，秦波主张其与华南公司曾签订过工程承包合同1份，并由华南公司持有，主张双方在该合同中约定由华南公司收取总造价的6%作为包干税费，2%作为管理费（服务费），但是华南公司尚余工程款19482.25元未支付给秦波，并提交录音资料拟证明其于2019年10月至2019年11月期间多次追索工程款未果；同时，秦波主张华南公司多收管理费835.04元，并表示其向华南公司主张权利时导致其他交通费损失1000元、误工损失2800元、律师咨询费1000元，认为华南公司未尽到管理义务，应当返还管理费8470.55元。华南公司提交的书面答辩意见中称其不同意秦波的诉讼请求。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，秦波为证明其是案涉全部工程的实际施工人，提交了华南公司与发包方公安局柳南分局签订的《工程结算审核定案表》、《工程结算书》以及《请款报告》，虽然华南公司表示其并未将全部工程交由秦波负责，但是从秦波提交的《请款报告》内容上看，华南公司在《请款报告》中确认的是案涉全部工程的工程造价，现华南公司主张其只是将部分工程交给秦波负责，却不能对秦波为何会存有全部工程款的《请款报告》的原件作出合理解释，亦未提交证据证实其抗辩主张，应当由华南公司承担举证不能的不利后果，故对于公安局柳南分局是案涉工程建设方、发包人，以及华南公司是承包人、秦波是案涉全部工程实际施工人的事实，该院予以确认。 由于建设工程施工必须有相应的施工资质，但秦波秦波作为案涉工程的实际施工人却并没有相应的资质，故华南公司将工程转包秦波的行为应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故虽然原、华南公司关于工程转包的约定无效，但秦波秦波已组织人员对案涉工程进行了施工，实际完成了全部工程，并将工程已交付公安局柳南分局使用，故秦波作为实际施工人有权要求华南公司支付欠付的工程款。 根据谁主张谁举证的原则，秦波秦波作为实际施工人，已提供《工程结算审核定案表》、《工程结算书》等证据证明其所完成的工程量及价款，且结合秦波提交的手机录音内容可知，秦波存在向华南公司追索工程款的事实，故秦波已初步完成了举证责任。现案涉工程已竣工，华南公司在收到发包方支付的工程款后，应当向实际施工人履行支付工程款的义务，因此华南公司作为付款义务方，应当对其是否已向秦波足额支付了工程款承担举证证明责任。现由于华南公司不能对其已向秦波足额支付工程款提供证据予以证实，则该院采信秦波的主张，确认华南公司拖欠秦波工程款19482.25元的事实存在，故华南公司应当向秦波支付工程款19482.25元。 秦波关于华南公司多收管理费以及要求华南公司支付交通费、误工费、律师咨询费以及返还管理费8470.55元的主张，由于秦波并无证据证实其存在上述损失，又未提交相关证据证实双方对上述费用进行过约定，故秦波的上述主张没有事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、华南公司向秦波支付工程款19482.25元；二、驳回秦波的其他诉讼请求。案件受理费640元（秦波已预交），由秦波负担269元，华南公司负担371元并迳付秦波。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。针对华南公司对一审判决认定事实提出的异议，即为本案争议的焦点，本院在下文中予以阐明。 据此，本院对当事人未提出异议的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的意见，本案的争议焦点为：一、秦波是否为涉案工程的实际施工人：二、华南公司是否应向秦波支付工程款19482.25元。 关于秦波是否为涉案工程的实际施工人的问题 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，秦波主张其涉案工程的实际施工人，虽然其未能提供书面合同文本，但提供了华南公司向其支付工程款的凭证、该凭证注明用途为支付涉案工程民工工资，还提供了加盖有华南公司公章向发包人请求支付工程款的申请原件等证据，秦波已经完成了举证证明责任。华南公司否认秦波为实际施工人，主张秦波只负责施工部分工程，但其在一审、二审期间均未能提供证据予以证明，按照上述法律规定，华南公司应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定秦波为涉案工程的实际施工人，与华南公司之间成立了建设工程施工合同关系正确。 依法成立的合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。本案中，因秦波为自然人，不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，本案秦波与华南公司之间成立的建设工程施工合同应为无效合同。 关于华南公司是否应向秦波支付工程款19482.25元的问题 根据秦波提供的华南公司与发包人盖章确认的《工程结算书》及华南公司向发包人出具的《请款报告》，涉案工程总造价为423527.35元。秦波与华南公司之间未签订书面合同，秦波主张双方口头约定在华南公司与发包人结算价款基础上，华南公司扣除6%的包干税费及2%的管理费后支付工程款给秦波。华南公司虽对此不予认可，但未举证证明其与秦波之间另行约定了工程价款结算方式。一审判决采信秦波的主张并无不当。按照审理查明的事实，在扣除相关税费后，华南公司应支付给秦波工程款389645.16元，华南公司已向秦波支付360428.92元，华南公司还应向秦波支付29216.24元。现秦波主张华南公司应向其支付工程款为19482.25元，系其对自己民事权利的处分。一审判决根据其诉讼请求判决华南公司向其支付剩余工程款19482.25元正确，本院对此予以维持。 综上所述，上诉人华南公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费287元（上诉人广西华南建设集团有限公司已预交），由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁立波 审判员  孙 翔 审判员  李 枚 二〇二〇年八月十七日 书记员  隋 克