陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1484号 上诉人（原审原告）：郭忠恒，男，汉族，1964年2月13日生，住，身份证号：610XXXXXXX********。 委托代理人：贾建鹏，咸阳古渡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丑萍，女，汉族，1967年3月22日生，住渭城区，系咸阳市人民剧团退休职工，身份证号：610XXXXXXX********。 原审被告：李薇，女，汉族，1968年4月1日生，住渭城区，身份证号：610XXXXXXX********。 上诉人郭忠恒因与被上诉人丑萍，原审被告李薇民间借贷纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初6427号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人郭忠恒的委托诉讼代理人贾建鹏，被上诉人丑萍到庭参加了谈话。原审被告李薇经本院合法传唤未到庭参与谈话，本案现已审理终结。 上诉人郭忠恒上诉请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初6427号民事判决第二条；2、请求判令被上诉人丑萍对一审被告李薇的借款本息承担连带清偿责任；3、请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。 事实与理由：一审判决认定事实错误。上诉人在借款合同约定的保证责任期间内已经向被上诉人要求承担保证责任，一审判决认定上诉人未在法定的担保期限内提出主张属于认定事实错误，从而导致适用法律错误。请依法支持上诉请求。 被上诉人丑萍答辩称：上诉人在保证期间未向我主张过担保责任。 原审被告李薇未出庭答辩。 上诉人郭忠恒一审诉讼请求：判令被告李薇向原告郭忠恒偿还借款100000元及从2018年9月30日起计算至被告清偿之日止按月利率2%计息的利息（暂计至2019年1月31日的利息为8000元），判令被告丑萍承担连带清偿责任。 一审法院查明：2016年5月30日，原告郭忠恒与被告李薇签订“借款合同”，约定被告李薇向原告郭忠恒借款500000元，月利率为3%，借款期限：自2016年5月30日至2016年6月29日。在“借款合同”中，被告丑萍以担保人身份签字。被告李薇于当日出具“收条”，但在扣除利息15000元后，实际收到借款的数额为485000元。 2016年12月16日，原告郭忠恒与被告李薇等签订“借款合同”，约定被告李薇向原告郭忠恒借款300000元，月利率为3%，借款期限：自2016年12月16日至2017年3月15日。被告李薇于当日出具“收条”，但在扣除利息15000元后，实际收到借款的数额为289500元，从2016年12月16日至2017年9月21日止，按约定月利率3%，利息计为79612元；从2017年9月22日至2018年7月31日止，按月利率2%计息，利息计为59444元。被告李薇从2016年12月16日至2017年9月21日止，其中六个月按月分别向原告郭忠恒支付利息9000元，另有两笔支付款为15500元，共计78500元，此后未付利息。2018年7月31日，被告李薇向原告郭忠恒还款332500元，减去应付利息59444元，减去借款本金，被告李薇尚欠14900元。 2017年9月25日，原告郭忠恒与被告李薇签订“借款合同”，约定被告李薇向原告郭忠恒借款220000元，月利率为3%，借款期限：自2017年9月25日至2017年10月24日。被告李薇于当日出具“收条”，从2016年12月16日至2017年7月31日止，按约定月利率3%，利息计为67320元，被告李薇从2017年9月30日至2018年7月31日止，分七次向原告郭忠恒支付102790元，减去应付利息67320元，再减去2016年12月16日的借款220000元在2017年7月31日尚欠14900元，多付款20570元。 借款220000元从2018年8月1日起至2018年8月22日止按月利率3%计息的利息为4620元，被告李薇于2018年8月16日支付6000元，多付1380元。 2018年8月22日，被告李薇向原告郭忠恒支付520000元，多付两笔利息，分别为20570元和1380元，减去借款本金220000元，超过借款本金和利息多支付321950元。 被告李薇在2016年5月30日向原告郭忠恒借款485000元，从2016年7月29日至2017年4月28日止，按约定月利率3%，利息计为159080元。被告李薇从2016年7月29日至2017年4月28日止，按月分别向原告郭忠恒支付利息15000元，共计150000元。借款485000元从2017年4月28日至2017年8月2日止，按月利率2%计息，利息计为31070元未付。2017年8月2日，被告李薇丈夫出售其家中房屋给原告郭忠恒家人，差额为185000元，减去从2017年4月28日至2017年8月2日止的利息30070元的所剩金额，在借款本金485000元中减除，被告李薇尚欠330070元，从2017年8月2日至2018年8月22日止，按月利率2%计息，利息计为83617元。 被告李薇在2018年8月22日向原告郭忠恒偿还520000元，在偿还2016年12月16日借款289500元和2017年9月25日借款220000元的本息后，多支付321950元，应支付拖欠借款330070元的应付利息83617元后，为23833元，应在拖欠借款330070元中扣除，被告李薇尚欠原告郭忠恒借款91737元。 一审法院认为：被告李薇分三次向原告郭忠恒借款，两方已形成民间借贷的民事法律关系，但借款数额应以被告李薇实际收到的借款钱数确定。原告郭忠恒与被告李薇约定在借款期限内借款按月利率3%计息，借款期限届满，被告李薇仍按月利率3%支付了部分利息；在核算利息时，超过月利率2%，未达到月利率3%，所支付的利息不违反法律规定，应予以确认；未支付的逾期利息不超过月利率2%；以此为计算依据，由原告郭忠恒委托代理人与被告李薇进行了核算。因原告郭忠恒、被告李薇未约定付款的偿还顺序，在核算过程中，被告李薇的已付款首先充抵利息，再偿还借款本金，确定截止2018年8月22日，被告李薇尚欠借款91737元，应向原告郭忠恒偿还，并承担利息。被告李薇于2016年5月30日向原告郭忠恒借款所签订的“借款合同”中，被告丑萍作为保证担保的担保人签字，原告郭忠恒未在法律规定的担保期限内提出主张，被告丑萍的担保责任已免除，原告郭忠恒要求被告丑萍承担连带清偿则的诉讼请求，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款、第三款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，遂判决：一、被告李薇在本判决生效之日起三十日内向原告郭忠恒偿还借款本金91737元，并承担利息（从2018年9月30日起至还清款之日止，按月利率2%计息）。二、驳回原告郭忠恒要求被告丑萍承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费2460元，由原告郭忠恒承担203元，被告李薇承担2257元。 本案二审期间，上诉人郭忠恒为证明其观点，向法庭提交郭忠恒女儿郭某甲于2017年9月15日向丑萍转账5万元的招商银行交易流水单。用以证明郭忠恒在法定担保期间向丑萍主张担保责任。 被上诉人丑萍质证认为：对转账凭证的真实性、合法性没有异议。但是借给李薇的借款50万元中有10万元是我的，40万是郭忠恒的，我只担保我的10万元，不担保其余40万元。这5万元是还我的借款，并不能证明其向我主张过，证明目的不认可。 经合议庭评议：上诉人出示的招商银行交易流水单，客观真实、来源合法，对其客观性、合法性予以认可，但该交易流水单仅能证明2017年9月15日，郭忠恒女儿郭某甲向丑萍转账5万元的事实，无法证明郭忠恒向丑萍主张担保责任，关联性不予认可。 本院经审理查明的事实与原审法院已经查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人丑萍是否应当承担保证责任。 被上诉人丑萍在2016年5月30日李薇向郭忠恒借款所签订的“借款合同”中，作为担保人签字。但上诉人郭忠恒在借款到期后，没有证据能够证明其在法律规定的担保期限内向丑萍提出承担保证责任的主张，郭忠恒女儿郭某乙有向丑萍转账5万元的事实，但该事实与主张保证责任非同一法律性质，故被上诉人丑萍的保证责任已免除，上诉人郭忠恒要求被上诉人丑萍承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，上诉人郭忠恒的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2685元，由上诉人郭忠恒承担。 本判决为终审判决。 审判长  彭永刚 审判员  张军海 审判员  韩 瑶 二〇二〇年八月二十六日 书记员  房 敏 1