湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终23号上诉人（原审原告、反诉被告）：许青云，女，1960年8月19日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。委托诉讼代理人：舒学涛，湖北山川律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：孝感华庆置业有限公司。住所地：湖北省孝感市孝武大道星河天街营业中心。法定代表人：吴华侨，该公司董事长。委托诉讼代理人：何炼高、田丰，湖北立丰律师事务所律师。上诉人许青云、上诉人孝感华庆置业有限公司（以下简称华庆置业公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，湖北省孝感市孝南区人民法院于2017年5月11日作出（2015）鄂孝南民初字第02046号民事判决，华庆置业公司不服该判决，上诉至本院。2017年10月18日本院作出（2017）鄂09民终950号民事裁定，以原审判决范围与当事人的诉讼请求之间存在差异且部分事实未查清，裁定撤销原判发回重审。湖北省孝感市孝南区人民法院于2018年8月24日作出（2017）鄂0902民初3661号民事判决，许青云不服该判决，上诉至本院。2018年12月27日本院作出（2018）鄂09民终1890号民事裁定，以原审程序违法，撤销原判发回重审。湖北省孝感市孝南区人民法院于2019年1月7日立案后，华庆置业公司在审理中提出反诉，湖北省孝感市孝南区人民法院于2019年10月17日作出（2019）鄂0902民初98号民事判决。本院于2020年1月2日立案后，因“新冠”××的不可抗力，疫情期间中止审理。恢复审理后，依法组成合议庭于2020年7月3日、2020年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人许青云及其委托诉讼代理人舒学涛、上诉人华庆置业公司的委托诉讼代理人何炼高、田丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许青云上诉请求：一、依法部分撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初98号民事判决第一项，改判华庆置业公司返还许青云结算余款4266394.71元及违约金（清单附后）；二、本案一审、二审及反诉费用由华庆置业公司承担；事实与理由：一审法院依据湖北精诚有限责任会计师事务所审计结论认定华庆置业公司收款7770408元，许青云也表示认可，但一审法院在认定华庆置业公司支出费用上存在错误认定，具体如下：（一审判决书第19页）一、许青云已偿还了的800000元借款，再次认定为华庆置业公司支出费用系错误认定，理由：首先，从法律上讲：1、80万元已还在以前诉讼中，华庆置业公司已自认且已被生效判决所确认；孝南区人民法院（2013）鄂孝南民初字第01913号民事判决第2页、第5页、第8页及鄂孝感中民终字第00143号民事判决第10页两份判决认定：“上诉人许青云4**万元已于2011年元月31日已交清，其中475万元中就包括了300万元组成中有一笔借款80万元（华庆置业公司在本案一审中提交的证据十一及许青云在本案一审中提交的证据十三也佐证了300万元组成中有一笔借款80万元）”。在上述两份判决中，华庆置业公司当年当时的答辩意见是：“许青云投资的（表述上并非表述为拟投资的）475万元是正常履行合同行为”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。2、华庆置业公司若主张80万元借款关系还存在，则当由华庆置业公司承担证明责任。300万元组成中包括了借款80万元（前述已论述、不重复）。现在，关于该300万元的交款原始凭证在许青云手中，华庆置业公司若主张80万元借款关系还存在，则当由华庆置业公司承担证明责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。其次、从常理上讲：借条80万元借据虽在华庆置业公司手中，但仅为孤证，加之许青云能对形成此种情况的客观原因能作出合理说明，对华庆置业公司当适用“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”之规定，结合与300万元的关系和以前案件的答辩意见及法院生效判决，依法不予认定。复印件加盖公章独立出具给许青云，就等同于原件。还（hai)欠款与还(huan)欠款，可依据条据持有人就可判断，而许青云系该据持有人，其当然理解为还(huan)欠款80万元。若此80万元未还的情况下，则在复印件上加盖公章后交给许青云，则有违常理，也没有必要这么做。1、许青云在一审中，能将此80万元的现金资金来源，还款的详细细节事实经过描述得清清楚楚。2、虽说是先加盖公章，后手写备注“许青云还现款”字样，但落款时间是2010年11月2日，当时许青云与华庆置业公司之间只有合作，而没有纠纷，作为许青云的老公不可能会预知到后来的纠纷，而提前为后来纠纷做好备注准备。要说准备，也系真实有还款80万元，华庆置业公司又加盖公章的行为就符合常理了。3、2010年11月2号，许青云还80万元时，华庆置业公司不仅将借条复印并加盖公章，交给许青云，并将2009年11月9日的收据联300万元收据交给了许青云（300万元系由220万元及借款80万元组成，此点可由华庆置业公司提供的收支明细表证实），如若此80万元未还，则华庆置业公司的上述做法则相当违常理。4、当许青云最初起诉返还475万元时，华庆置业公司称475万元（80万元包括在其中）已交清，系正常履行合资、合作开发房地产的有效行为，当许青云另行起诉结算时，华庆置业公司又说，475万元中的80万元欠款未还。同一标的额，在不同诉讼中，作出自我矛盾的自认，有违诚信。二、612000元，在湖北精诚有限责任会计师事务所审计结论中，在计算华庆置业公司收款总额为7770408元时，已经做过一次扣减（若未做扣减的话，则华庆置业公司收款应当为7770408元加上612000元之和8382408元才对），一审法院在总额7770408元不变的情况下，再次作为华庆置业公司支出612000元，系重复扣减支出；612000元在一审判决书中第19页体现为（测绘费7000元、测图费2000元、工程款33000元、100000元、300000元、100000元、13000元、57000元；共计612000元）；三、许青云从购房人手中直接收取1435500元是事实，许青云也认可；再作为华庆置业公司支出作扣减系重复扣减；（此1435500元表现在一审判决书第19页为工程款200000元、工程款200000元及工程款1035500元，共计1435500元），此款直接由许青云从购房人手中收取，也没列入华庆置业公司收入总额7770408元之中，也就是说，没有作为7770408元收入，为何又再从7770408元收入中作二次扣减1435500元(1435500元组成为201、202、204、205、301、302、304、305、402、404、405、504、601、605之售房款之总和）；另，华庆置业公司是单位，若认定其支出费用，则华庆置业公司得提供支出费用的凭证（如大额资金的支付，必有转账凭证，本案华庆置业公司却从未提供支付凭证及转账凭证，其款又付给了谁呢？）。四、办证费13994元及日常开支2700元，华庆置业公司未提供任何有说服力的证据，其作为华庆置业公司开支扣减无依据。五、反诉费。一审中，反诉人的全部反诉请求被驳回，让许青云分担反诉费依据何在。六、40000元审计及评估费用。审计一是为了明确华庆置业公司的收款额（华庆置业公司一会一个数据，一再的任意自行变动数据，而无相关凭证）。二是为了明确其私自处理许青云房产（自行低价处理许青云门面房）而为合理确定其客观收款及价格而为之审计，一审法院采取分担，没有事实及法律依据。七、违约金问题：华庆置业公司提供了几个收支明细表，许青云就以审计报告采用的报表时间为准，自2014年6月30日为准，开始计算违约金，（无论法院判决其当返还多少，均系其承担违约责任之基数），华庆置业公司私自扣取不合理费用，不能成为其不承担违约责任之合理理由，何况，合同约定，若一方违约，需向对方承担违约金500000元（此约定已不再适用本案，违约期限过长，约定数额已明显不公平)。综上所述，华庆置业公司总收款为7770408元，扣一审法院认定的华庆置业公司支出管理及利润1000000元、物业用房32555元、代垫土地出让金税金68562.29元、土地出让金1692896元、拆迁购房款750000元外，华庆置业公司当返还许青云42263**.71元（7770408元－1000000元－32555元－68562.29元－1692896元－750000元=4226394.71元）及鉴定费用40000元和违约金，共计4266394.71元及违约金等。针对许青云的上诉，华庆置业公司辩称，一、许青云并未偿还80万元借款。首先，双方合作期间，是由于许青云无力支付全额投资款，华庆置业公司才借款80万元给许青云，许青云向华庆置业公司出具借条，以此方式视为许青云履行了合同约定的付款义务。华庆置业公司仅承认许青云履行了合同约定的付款义务，但并未承认许青云偿还了80万元借款。其次，华庆置业公司一审中提交的第九组证据可以证实，借条原件仍留存在华庆置业公司财务室，且许青云声称的现金还款当月，华庆置业公司现金账本中并未记载收到80万元现金。还清借款后，不收回借条原件，明显也不符合交易习惯。最后，许青云上诉状中也承认，其持有的借条复印件上“许青云还现款”字样，系其丈夫自行添加的。二、关于许青云上诉状第二、三项主张612000元、1435500元系重复扣减，第四项主张办证费13994元、日常开支2700元系错误扣减；均与事实不符，且与许青云在（2017）鄂0902民初3661号案件中的陈述不符。（2017）鄂0902民初3661号案件第二次庭审笔录第4页及判决书第11页第1段均明确记载了，许青云认可华庆置业公司扣除代其对外支付的日常开支及工程款共计2064194元（测绘费7000元、日常开支费用2700元、测图费2000元、办证费13994元、工程款33000元、工程款200000元、工程款100000元、工程款1035500元、工程款200000元、工程款300000元、工程款100000元、工程款13000元、工程款57000元）。而许青云此次上诉状中，将上述13笔共计2064194元的款项拆分为三个部分（即其上诉状二、三、四项），强行拼凑为其他款项，无任何证据证实。三、关于许青云上诉状第七项主张的违约金，没有事实和法律依据。本案是合同双方在办理结算过程中导致的纠纷，华庆置业公司启动结算后，双方并未达成一致意见，随后许青云向法院起诉主张双方的合作协议无效，由此导致了后续一系列诉讼。华庆置业公司在履行合同期间没有违约行为，因此不应承担任何违约责任。四、关于许青云提出的诉讼费用、审计及评估费用承担的问题，应由法院依法裁决。华庆置业公司上诉请求：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初98号民事判决书第一项、第四项、改判为许青云支付结算余款749042.76元及鉴定费33202元；二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初98号民事判决书第二项；三、本案一、二审诉讼费用由许青云承担。事实与理由：1、一审法院认定华庆置业公司将七号楼102、103、107、108号四间门面出售给购房人，构成无权处分，应对房屋价款损失承担赔偿责任，从而确认华庆置业公司收款7770408元与事实不符，虚增华庆置业公司项目收款金额1144800元。依涉案协议约定，华庆置业公司有权代理许青云销售七号楼所有房屋，华庆置业公司对七号楼102、103、107、108号四间门面的销售行为不构成无权处分，华庆置业公司实际收款中上述四间门面的价格应以实际销售价款的价款1017600元为准，而不应该参考2162400元的评估价格，即华庆置业公司的总收款数额为6625608元，而非7770408元。2、一审法院认定华庆置业公司并未实际缴纳七号楼相关的税费，与事实不符。一审法院委托的湖北瑞华会计师事务所做出的《司法鉴定意见书》载明了华庆置业公司移交的37张号楼销售发票、9张企业所得税缴税凭证、土地增值税清算鉴定报告，可证明华庆置业公司已经实际缴纳了营业税、城建税、教育费附加、河道堤防维护费、地方教育发展费、印花税、企业所得税、非住宅土地增值税共计966543元，应当扣除。且该鉴定是由许青云引起的，鉴定费32202元应当由其承担。故华庆置业公司收款多计算了1144800元，代垫款少计算了966543元，最终应以是许青云向华庆置业公司支付结算余款749042.76元。另还有华庆置业公司交纳的32202元鉴定费。请求二审依法改判。针对华庆置业公司的上诉，许青云辩称，1、华庆置业公司本次上诉主要请求与原审反诉请求不一，无论是否成立，均不属二审审查范围。华庆置业公司一审反诉请求为判令向其支付代垫款309258.8元（暂定），最终以双方结算或法院判决的金额为准；而其上诉请求是要求向其支持结算余款749042.76元及鉴定费33202元。2、关于2528000元建安发票诉求已不在上诉请求之列。3、原判决第二项、第四项并无不当，双方合资、合作开发房地产合同明确约定，协助购房者办证是华庆置业公司的合同义务。其反诉请求不能成立。4、本案华庆置业公司未全面履行其义务，存在过错，应承担本案全部诉讼费用。关于华庆置业公司上诉的事实理由部分：1、华庆置业公司违反合作协议约定将涉案七号楼102、103、107、108号四间门面私自出售当属无权处分，一审依据评估结论作出判决并无不当。2、七号楼有关的税费虽然依约定由许青云承担，但华庆置业公司不能提供相应凭证，其提交的所谓凭证不清楚其来源，均与七号楼无关。审计报告也无法确认涉税与七号楼有关。许青云向一审法院起诉请求：1、依法判令华庆置业公司依协议与许青云进行结算，并依约向许青云返还扣款、截留款、审计评估费及损失等共计6917783.11元（明细付后）；2、依法判令华庆置业公司继续履行《孝感市后湖御景》七号楼联合开发协议及补充协议约定，依法与104房购房人罗玉兰签订房屋买卖合同，并依约协助101、104、403、701、702、703、704、705的购房者办理产权过户手续；3、依法判令华庆置业公司依扣款及截留款额度为基数(6917753.11元），自2014年6月30日起，依同期银行贷款利率4倍，向许青云支付违约金，直至扣款、截留款全部返还日止；4、本案诉讼费及其他费用由华庆置业公司承担。（诉讼请求返还款组成明细：1.扣营业税620441.88元及企业所得费213945.58元；2.扣代理费42789.10元及物业用房款32555元；3.扣代垫费2700元；4.扣代垫的土地出让金1692896元；5.扣取土地出让金税68562.29元；6.扣取银行保证金183950元及办证费用13994元；7.扣取余额8549.26元；8.私自出售门面4间价值为2162400元（未入账）及401房200000元未入账，属变相扣取；9.超面积扣款695000元；10.重扣借款800000元；11.依法与104房购房人罗玉兰签订房屋买卖合同,并依约协助101、104、403、701、702、703、704、705的购房者办理产权过户手续；12.审计、评估费用40000元、四邻赔偿款140000元；13.按照6917783.11元为基数自2014年6月30日起以同期银行贷款利率的四倍计算逾期付款违约金至返还之日止；14.诉讼费及其他费用由华庆置业公司负担）。华庆置业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令许青云向华庆置业公司支付代垫款项309258.8元（暂定），最终以双方结算确认或法院判决的金额为准；2.判令许青云向华庆置业公司交付2528000元的建安发票（暂定）最终以双方结算确认或法院判决的金额为准；3.判令反诉诉讼费用由许青云承担。一审法院认定事实：华庆置业公司系具有二级资质的房地产开发企业。许青云之兄许文韬于2009年11月9日向华庆置业公司交纳了300万元，收款名义是“合作协议工程款”。2010年1月13日，许文韬与华庆置业公司正式签订后湖御景《七号楼联合开发协议书》一份，约定：许文韬与华庆置业公司合作开发孝感市后湖御景七号楼；许文韬向华庆置业公司一次性交纳购房款375万元（按照还建面积1500平方米，均价2500元/平方米计算），用于购买后湖御景高层住宅房安置七号楼13户还建户，并向华庆置业公司交纳管理费及利润100万元，共计475万元；许文韬先向华庆置业公司支付300万元后协议才能生效，剩余175万元必须在房屋开始销售后一个月内付清，否则可以在售楼收入中直接抵扣；华庆置业公司负责安排房屋拆迁，办理土地相关手续；七号楼土地出让金由华庆置业公司代缴，以后财政返还归华庆置业公司，不足部分由许文韬另行补还给华庆置业公司；许文韬自行组织筹建七号楼项目部，以华庆置业公司的名义进行七号楼的开发报建、地基勘察、设计、施工、竣工验收、移交物业，项目所涉的各项费用、税金全部由许文韬自行承担，由许文韬提供建安发票及华庆置业公司代办的各项合同及发票给华庆置业公司，华庆置业公司派工作人员协助许文韬办理相关手续，并对施工安全进行监督；七号楼的土地使用权及房屋产权只能以华庆置业公司的名义办理销售，所有的房屋由华庆置业公司代理销售，费用和税金由许文韬负责，销售收入归许文韬；违约责任：一方违约解除合同，应向对方支付违约金50万元。2010年8月26日，许文韬与华庆置业公司又签订了《七号楼联合开发补充协议书》一份，约定：2010年7月26日七号楼规划审批为六层，如许文韬自行建七层，华庆置业公司只能协助办理相关规划手续，如被处罚，一切法律责任由许文韬承担；七号楼的土地出让金是由华庆置业公司代缴的，该款由许文韬全额承担，华庆置业公司按照与政府的相关合约及政策向政府办理出让金的返还手续，出让金以实际返还额退给许文韬。当日，许文韬将上述两协议的权利义务转让给了许青云，许青云作为乙方与许文韬同时在《七号楼联合开发补充协议书》上签字予以确认。许青云受让合同权利义务后，自行成立七号楼开发项目部，由孝感市嘉和建筑设计有限公司设计，由孝感市卧龙建设工程有限公司施工，由湖北天中元建设项目管理有限公司监理，并于2011年7月28日将七号楼竣工验收，于2011年8月29日交付物业使用。之后，许青云、华庆置业公司就案涉合同性质、合作开发结算等发生纠纷。2013年8月，许青云起诉请求确认案涉《七号楼联合开发协议书》及《七号楼联合开发补充协议书》无效，湖北省孝感市孝南区人民法院（2013）鄂孝南民初字第01913号民事判决以及湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二终字第00143号民事判决驳回其诉讼请求，生效的法律文书认定上述协议性质为合资、合作开发房地产合同，且为有效协议。另一审法院结合原审查明及本次重审查明的事实如下：许青云提交的一份《孝南区小车队房屋拆迁安置补偿协议书》载明：2009年6月10日，华庆置业公司（甲方）与拆迁户杨新德（乙方）约定，一、乙方愿意选择以产权调换的安置补偿方式参与改造；二、同意将区政府小车队12户纳入整体改造，原则上每户基本还建面积按1:1.2还建，即还建96㎡/户。超出还建的面积按2400元/㎡价格计算，计13440.00元。此价款由乙方在甲方交房前一次性付清。三、鉴于乙方加层建筑拥有合法证件，经双方协商，乙方装潢、装修均不作赔偿，还建面积按1：1比例还建，即还建面积70㎡；还建楼层为6#4楼，户型面积为83.02㎡，超出13.02㎡的面积按该楼市场销售价格计算，待该楼销售价格确定后，此款由乙方在甲方交房前一次性付清。许青云据此推算拆迁户的还建房面积（含楼顶面积70平方米）共计为1222平方米，按单价为2400元／平方米计算，许青云应交还建购房款为2932800元，认为华庆置业公司收取的375万元还建购房款中多收了69.5万元。2009年11月9日，许文韬向华庆置业公司交纳的300万元包含220万元的现金和80万元的一张借条借款。许青云称该80万元借款已于2010年11月2日以交纳现金80万元的方式偿还，许青云提交的上述80万元借条（复印件）显示：左下方盖有华庆置业公司公章，许青云之夫罗小华在上面注明：“许青云还现款2010年11月2日”。许青云还称，公司会计林炳庆（已亡）以公司需要原件做账为由未退还借条原件。华庆置业公司“后湖御景”小区改造项目涉及三宗地：华庆置业公司占地24.41亩、后湖宾馆宿舍区占地约5.19亩、孝南区机关事务管理局小车队占地约1.88亩，其中后湖宾馆宿舍区和孝南区机关事务管理局小车队的土地使用权以协议方式出让给华庆置业公司。2009年1月13日、10月16日，孝南区财政局分别将市政府返还后湖宾馆宿舍区土地出让金3536400元、392900元拨付给华庆置业公司，用于后湖宾馆宿舍区拆迁安置。案涉7号楼土地原使用权人为孝南区机关事务管理局小车队，华庆置业公司于2009年11月20日缴纳土地出让金1692896元，区政府（孝南政文[2012]118号）于2012年8月20日请示市财政局拨付土地出让金，但至今未予拨付。2011年4月14日，因7号楼在原规划的基础上加建一层，影响市水产局住房的通风和采光，许青云与住户签订补偿协议，共计补偿13万元。同年9月13日，许青云因做车库赔偿相邻损失1万元。2012年1月6日，华庆置业公司与“许青云”签订《物业用房面积协议》，约定按照7号楼占后湖御景（1至7号楼）建筑总面积的比例分摊七号楼物业用房面积6.51平方米，按照市场价格应承担物业用房费用32555元。许青云认为该协议系华庆置业公司伪造其签名。经查，7号楼没有单独建设物业用房，与后湖御景5栋高层住宅楼、6号楼共用物业用房，由同一个物业公司管理。华庆置业公司对后湖御景开发项目缴的是季度企业所得税。后湖御景7号楼房产销售流程为：许青云与购房人谈好出售价格，然后将购房人带到华庆置业公司处，以华庆置业公司名义与购房人签订买卖协议，由华庆置业公司代为收款或许青云直接收取后将收款凭证上交华庆置业公司，华庆置业公司向许青云收取代理费及办证费用，最后由华庆置业公司统一办理两证。7号楼销售期间，华庆置业公司未经许青云同意，分别与刘新芳、徐沙沙、杨光伟签订商品房买卖合同，以4000元／平方米的价格将102号和103号房出售给了刘新芳，将107、108号出售给了徐沙沙和杨光伟。徐沙沙和杨光伟的购房款由案外人胡和清（已亡）收取。经湖北大成资产评估有限公司鄂大成评报字【2016】第009号评估报告鉴定，上述房产价值总额为2162400元。案外人胡和清之子胡焱、许青云之夫罗小华、许文韬系后湖御景六号楼建筑工程的合伙人。许青云对华庆置业公司提交的《委托书》：“兹委托胡和清全权处理后湖御景6、7号楼的相关事宜”上的签名不认可。华庆置业公司委托诉讼代理人杨楚林在原一审庭审陈述：“对于证据十一（委托书）许青云的签字不是本人签字，但是罗小华本人电话与许青云沟通后确认由其代签的，且罗小华和许青云是夫妻，双方的共同财产有平等的处置权”。根据华庆置业公司提交的7号楼收支明细表（2011年1月1日至2014年6月30日），一审法院委托湖北精诚有限责任会计师事务所进行了审计，鉴定确认：1.截止2016年11月28日止，七号楼销售总收入12050908元（含四间门面调评估作价2162400元），其中：许青云收款4280500元（包含401房款200000元），华庆置业公司收款7770408元；2.可明确华庆置业公司扣款费用2052618.12元，其中：（1）扣缴营业税、印花税、地方教育费、营业税随征税费按5.75%计算，即12050908元×5.75%＝692927.21元；（2）扣缴住宅土地增值税按1.5%计算，即8938508元×1.5%＝134077.62元、（3）扣缴非住宅土地增值税按4%计算，即3112400元×4%＝124496元；⑷按协议扣收管理费及利润1000000元；⑸按协议扣收物业用房32555元；⑹扣收代垫土地出让金税金68562.29元。该鉴定意见提出，因许青云对华庆置业公司主张的其他扣款事项存在异议，超出鉴定业务范围，由法庭裁定。对该鉴定确认的事项，许青云对扣收物业用房32555元有异议；华庆置业公司对四间门面房评估作价2162400元有异议，还主张应扣减相关税费。并申请对案涉7号楼应缴纳税费申请鉴定，湖北瑞华会计师事务所有限公司依据本案的相关证据材料，作出鄂瑞华专字（2019）WH020号鉴定意见书，鉴定意见为7号楼应缴税费为1035105.76元，其中：营业税536709.20元，城建税37569.64元，教育费附加16101.28元，河道堤防维护费10734.18元，地方教育发展费10734.18元，印花税5367.09元，土地出让金契税及印花税68562.29元，企业所得税232087.66元，普通住宅土地增值税0元，非住宅土地增值税（商铺）117240.24元。针对华庆置业公司提交的7号楼收支明细表（2011年1月1日至2014年6月30日），许青云对华庆置业公司从售房款中扣减的以下费用表示认可：管理费及利润1000000元、拆迁购房款750000元（但应扣减不实部分）、测绘费7000元、日常开支费用2700元、测图费2000元、办证费13994元、工程款2038500元（33000、200000元、100000元、1035500元、200000元、300000元、100000元、13000元、57000元）、土地出让金税68562.29元。对下列扣款不认可：1、按鉴定意见扣减税费；2、按0.5%计收代理费55892.42元；3、借款800000元；4、银行按揭贷款5%保证金183950元；5、土地出让金1692896元；6、物业用房32555元；7、账上余额负309258.8元；8、401房款许青云未收取，华庆置业公司属于变相扣减。华庆置业公司提出反诉要求许青云支付垫付款309258.80元（暂定），以最终数额为准；要求许青云支付2528000元建安发票（暂定），以最终数额为准。许青云共计支付审计及评估费用40000元，华庆置业公司未提交鉴定发票。一审院认为，涉案《七号楼联合开发协议书》及《七号楼联合开发补充协议书》已被法院生效法律文书确认为合资、合作开发房地产合同，合法有效，故许青云、华庆置业公司应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于代售房款结算问题。一审法院认为华庆置业公司代售案涉7号楼房屋的收入。鉴定确认华庆置业公司收款为7770408元，华庆置业公司对将四间门面房（102、103、107、108号）评估作价2162400元计入其中有异议，认为该四间门面系胡和清受许青云委托出售，售房款由胡和清收取，华庆置业公司根据许青云及合伙人罗小华、胡焱出具给胡和清的书面《委托书》与业主刘新芳、徐沙沙、杨光伟签订商品房买卖合同并不违约。根据联合开发协议，7号楼以华庆置业公司的名义办理销售，价格由许青云与购房者谈妥后，再由华庆置业公司与购房者签订商品房买卖合同，即华庆置业公司与购房者签订商品房买卖合同必须征得许青云同意。根据华庆置业公司委托诉讼代理人杨楚林在原一审对上述《委托书》的陈述，该《委托书》上“许青云”的签名并非许青云的签字，且华庆置业公司提交的证据不能证明许青云与罗小华、胡焱系七号楼项目合伙人，故不能证明存在许青云委托胡和清出售房屋的事实。华庆置业公司未经过许青云同意与四间门面房的购买人签订商品房买卖合同，构成无权处分，故对许青云要求华庆置业公司赔偿因此造成房屋价款损失的诉讼请求，予以支持。因此，鉴定意见按照四间门面的评估价值计入华庆置业公司的售房收入并无不当，一审法依法确认华庆置业公司收款数额为7770408元。二、关于华庆置业公司反诉主张许青云支付代垫款309258.80元及交付2528000元建安发票，均以最终结算数额为准的反诉请求。一审法院认为，对于建安发票许青云已经按照华庆置业公司代为支付建筑公司金额已经开具2083500元并交付华庆置业公司，对于是否还需开具2528000元建安发票，应由纳税人自行按照税法规定缴纳或由税务机关征收，不属于民事法律调整的范围，故对于华庆置业公司主张许青云交付2528000元建安发票的反诉请求依法不予支持。华庆置业公司按0.5%计收代理费55892.42元及银行按揭贷款5%保证金183950元，按照合作开发协议关于项目所涉的各项费用全部由许青云承担的规定，上述费用理应由许青云承担，但本案中华庆置业公司仅提供了7号楼收支明细表，未进一步提供实际发生费用的相关证据，依法应承担举证不能的法律后果，故对华庆置业公司的主张不予采纳。许青云主张许文韬向华庆置业公司交纳的300万元中的80万元借款已经偿还，该主张不能成立。理由：⑴许青云之夫罗小华在借条复印件上标注的：“许青云还现款”意思表示不明确；⑵先盖公章后标注内容不合常规；⑶许青云偿还借款后不要求华庆置业公司出具收据或退回借条原件不符合常理，故许青云主张已偿还80万元借款证据不足，不予支持。许青云不同意扣减土地出让金1692896元，认为该笔金额不一定是7号楼所缴纳的出让金，要求从政府返还的“后湖御景”土地出让金3536400元、392900元中按7号楼所占的面积比例分配950376.24元。一审法院认为，华庆置业公司于2009年11月20日缴纳7号楼土地出让金1692896元，之后政府未拨付土地出让金返还款的事实清楚，根据《七号楼联合开发补充协议书》关于土地出让金由许青云全额承担，出让金以政府实际返还额退给许青云的约定，对许青云主张不应扣减土地出让金的1692896元的请求，依法不予支持。关于物业用房扣款32555元。一审法院认为，虽然许青云对《物业用房面积协议》上“许青云”签名不认可，但由于7号楼没有单独建设物业用房，与后湖御景其他楼房共用物业用房，由同一个物业公司管理，华庆置业公司按照7号楼占后湖御景建筑总面积的比例分摊物业用房费用32555元，合情合理，依法予以支持。关于许青云认为华庆置业公司多收了69.5万元还建购房款的问题。一审法院认为，华庆置业公司收取375万元还建购房款的依据是《七号楼联合开发协议书》，与许青云所依据的《孝南区小车队房屋拆迁安置补偿协议书》为相对独立的合同，许青云并无证据证明华庆置业公司在订立《七号楼联合开发协议书》存在欺诈行为，且七号楼采取的是以产权调换的安置补偿方式，许青云按单价2400元／平方米进行推算与事实不符，故对许青云主张从375万元扣抵多收还建购房款的请求，依法不予支持。对于许青云主张401房款没有收取，属于华庆置业公司变相扣取的请求，因鉴定意见中明确许青云方收款4280500元，该数额中包含401房款200000元，故对于许青云主张没有收取401房款200000元的请求，不予支持。对双方对审计鉴定意见无异议的款项及许青云对华庆置业公司提交的七号楼收支明细表（2011年1月1日至2014年6月30日）所认可的扣款款项，予以确认。综上，华庆置业公司代售房屋的收入为7770408元，支出有：管理及利润1000000元、物业用房32555元、代垫土地出让金税金68562.29元、土地出让金1692896元、800000元借款、拆迁购房款750000元、测绘费7000元、日常开支费用2700元、测图费2000元、办证费13994元、工程款2038500元（33000、200000元、100000元、1035500元、200000元、300000元、100000元、13000元、57000元），合计支出6408207.29元。收支相抵，结余1362200.71元。据此，华庆置业公司应返还许青云结算结余款为1362200.71元。综上，对于华庆置业公司支付垫付款309258.80元的反诉请求，依法不予支持；对于华庆置业公司反诉及抗辩案涉7号楼应扣减的税费，华庆置业公司应在实际垫付后向许青云进行追偿。三、关于许青云要求华庆置业公司赔偿损失（向四邻赔款）140000元及评估、审计费用40000元的诉讼请求。一审法院认为，七号楼在原规划的基础上加建一层，因影响市水产局住房的通风和采光，许青云向相关住房补偿13万元，又因做车库赔偿相邻损失10000元。根据《七号楼联合开发补充协议书》约定：七号楼规划审批为六层，如许文韬自行建七层的一切法律责任由许文韬承担，和《七号楼联合开发协议书》关于项目所涉的各项费用全部由许青云承担的规定，该130000元是因加层产生的补偿费，10000元是在建设过程中产生的费用，按照上述约定应当由许青云承担，故对其赔偿140000元损失的请求，不予支持。对于本案产生的评估、审计费用40000元，因双方对结算不能均有过错，以致形成诉讼，法院确定该费用由许青云、华庆置业公司均担，故华庆置业公司应支付许青云该项费用20000元。四、关于许青云要求华庆置业公司继续履行《七号楼联合开发协议书》及《七号楼联合开发补充协议书》约定，依法与104房购买人罗玉兰签约办证，并为101、403、701、702、703、704、705的购房者进行办证的诉讼请求，华庆置业公司协助七号楼购房者签约办证是协议约定的义务，予以支持。五、关于许青云主张以扣款返还额度为基数，自2014年6月30日起依同期银行贷款利率4倍向许青云支付违约金的请求，因双方未约定结算期限，且对结算不能均有过错，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条规定，遂判决：一、孝感华庆置业有限公司于判决生效之日起十日内返还许青云结算余款1362200.71元及评估审计费20000元，合计1382200.71元。二、孝感华庆置业有限公司于判决生效之日起三十日内与104号房屋购房人罗玉兰签订商品房买卖合同；按照与购房者签订的买卖合同约定的期限，协助101号、104号、403号、701号、702号、703号、704号、705号房屋的购房者办理产权过户手续。三、驳回许青云其他诉讼请求。四、驳回孝感华庆置业有限公司的反诉请求。上述应付款项，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费64295元，反诉费2975元，合计67270元。由许青云负担47055元，孝感华庆置业有限公司负担20215元。二审中，华庆置业公司向本院提交以下证据：证据1、证据名称：《后湖御景项目营业税及附加、印花税纳税明细表》及8张《营业税及附加、印花税完税证》页码1-9证据内容：2013年至2016年期间，华庆置业公司向税务部门交纳了营业税1349201元、城建税94442元、教育费附加40474元、河道堤防维护费25521元、地方教育发展费26982元、印花税13482元。证明目的：结合一审法院委托瑞华会计事务所出具的司法鉴定意见书（下简称“鉴定报告”）中载明的“鉴定意见”部分可以看出，华庆置业公司在7号楼开始销售之后，向税务部门交纳的营业税、城建税、教育费附加、河道堤防维护费、地方教育发展费、印花税的税金均已超过鉴定报告确定的7号楼应承担的金额。而合同约定该部分税费均应由许青云承担，所以鉴定报告确认的七号楼应交的营业税536709.20元、城建税37569.64元、教育费附加16101.28元、河道堤防维护费10734.18元、地方教育发展非10734.18元、印花税5367.09元，应由许青云承担。证据2、证据名称：《后湖御景项目企业所得税缴税明细表》及9张《企业所得税缴款书》页码10-19证据内容：在后湖御景项目开发期间，华庆置业公司已向税务部门交纳企业所得税共计5110787元。证明目的：华庆置业公司在前期预缴的全部企业所得税为5110787元，已完全覆盖了鉴定报告第六-4-③条中载明后湖御景项目的企业所得税共计4863408元，因此华庆置业公司已经实际缴纳了包括七号楼在内的后湖御景项目全部企业所得税。而合同约定该部分税费均应由许青云承担，所以鉴定意见书确认的七号楼应缴的232087.66元企业所得税，应由许青云承担。证据3、证据名称：《房地产开发项目土地增值税清算审核通知书》、《土地增值税税收缴款书》页码20-21证据内容：2015年12月15日，由孝感市地税局经济技术开发区分局对华庆置业公司应缴的土地增值税进行查账清算，结论为华庆置业公司后湖御景项目应缴土地增值税2029391.49元，已缴2008342.89元，应补21048.60元。之后华庆置业公司于2016年1月7日补缴了21056.82元土地增值税。至此，华庆置业公司缴清了后湖御景项目所有土地增值税。证明目的：截至2016年1月7日，华庆置业公司已缴清了后湖御景项目全部土地增值税共计2029391.49元，包括鉴定报告确认的七号楼应缴的非住宅土地增值税117240.24元。而合同约定该部分税费均应由许青云承担，所以，鉴定意见书确认的七号楼应缴的非住宅土地增值税117240.24元，应由许青云承担。证据4、证据名称：《增值税普通发票》（2019年10月17日）页码22证据内容：2019年10月17日湖北瑞华会计师事务所有限公司向华庆置业公司出具金额为32202元的审计费发票。证明目的：华庆置业公司向法院申请对涉案项目税费进行审计后，由法院委托湖北瑞华会计师事务所有限公司出具报告，华庆置业公司先行垫付了审计费32203元，该费用应由华庆置业公司承担。许青云针对华庆置业公司的证据发表质证意见如下：1、该证据不属于新证据。2、该组证据与本案无关联性，双方合作关系发生在2010年1月之后，而华庆置业公司提供的税务发票是2015年、2016年，而且开发票的名称也不对，华庆置业公司提供的时代广场发票与本案的后湖御景7号楼没有任何关联性。我们提交的资料第55页2017年7月31日的情况说明，没有在庭审中提交质证，但是在鉴定的时候对方提交了，并且作为认定依据。对华庆置业公司二审提交的证据，将在本院认为中予以一并评析。经二审审理查明，一审法院认定基本事实属实，本院予以确认。针对华庆置业公司的上诉请求，本院分析评判如下：1、关于涉案七号楼102、103、107、108号四间门面出售是以华庆置业公司的实际销售价还是以评估价认定的问题。一审法院对此认为：“一、关于代售房款结算问题。本院认为华庆置业公司代售案涉7号楼房屋的收入。鉴定确认华庆置业公司收款为7770408元，华庆置业公司对将四间门面房（102、103、107、108号）评估作价2162400元计入其中有异议，认为该四间门面系胡和清受原告委托出售，售房款由胡和清收取，华庆置业公司根据原告及合伙人罗小华、胡焱出具给胡和清的书面《委托书》与业主刘新芳、徐沙沙、杨光伟签订商品房买卖合同并不违约。根据联合开发协议，7号楼以华庆置业公司的名义办理销售，价格由原告与购房者谈妥后，再由华庆置业公司与购房者签订商品房买卖合同，即华庆置业公司与购房者签订商品房买卖合同必须征得原告同意。根据华庆置业公司委托诉讼代理人杨楚林在原一审对上述《委托书》的陈述，该《委托书》上“许青云”的签名并非原告的签字，且华庆置业公司提交的证据不能证明原告与罗小华、胡焱系七号楼项目合伙人，故不能证明存在原告委托胡和清出售房屋的事实。华庆置业公司未经过原告同意与四间门面房的购买人签订商品房买卖合同，构成无权处分，故对原告要求华庆置业公司赔偿因此造成房屋价款损失的诉讼请求，本院予以支持。因此，鉴定意见按照四间门面的评估价值计入华庆置业公司的售房收入并无不当，本院依法确认华庆置业公司收款数额为7770408元。”本院根据查明的事实，在华庆置业公司的该项上诉请求没有提供新的事实和证据予以推翻一审认定的情况下，一审法院对此问题的认定并无不当。2、关于华庆置业公司主张其缴纳了营业税、城建税、教育费附加、河道堤防维护费、地方教育发展费、印花税、企业所得税、非住宅土地增值税共计966543元，应当予以扣除的上诉请求，本院认为，本案双方当事人均认可许青云只涉及《孝感市后湖御景》七号楼，但华庆置业公司另外与后湖御景项目还存在有1号、2号、3号、4号、5号、6号楼工程，同样可能会发生税款，而后湖御景项目1号-6号楼工程均与许青云无关。华庆置业公司二审虽提交了后湖御景项目税票，但相关税票上并未标明哪些是属于“后湖御景七号楼”的，许青云对此也不认可，认为华庆置业公司应当提交如之前所提供的明确标明有“后湖御景七号楼”的相应税票，否则不予认可。因此，对华庆置业该上诉请求，本院不能支持。另，其主张向湖北瑞华会计师事务所交纳的32202元鉴定费，因其在一审未提出相应反诉请求，不属于本案二审的审理范围，本院予以驳回。针对许青云的上诉请求，本院分析评判如下：1、关于许青云上诉称80万元借款已在前诉判决认定已交清，不应当扣减的问题。本院认为，（1）关于所涉前诉案件，湖北省孝感市孝南区人民法院（2013）鄂孝南民初字第01913号民事判决书查明事实部分（第8页）的相关表述为：“……原告（许青云）亦向许文韬支付还建购房款300万元，并作为乙方与许文韬同时在《孝感市后湖御景七号楼联合开发补充协议》上签字”。“2010年8月26日，2011年元月31日，原告（许青云）又向被告（华庆置业公司）交清了下欠的还建房购房款75万元、管理费和利润100万元，合计交给被告（华庆置业公司）还建房购房款375万元、管理费和利润100万元，上述两项共计475万元。”本院（2015）鄂孝感中民二终字第00143号民事判决书相关认定为“一审判决认定的基本事实清楚”。(2)华庆置业公司于2009年11月9日向许文韬出具了300万元（合作协议工程款）的收据。(3)华庆置业公司出具的2011年1月1日至2013年1月20日《七号楼应收支明细表》处载明：“1月31日，付借款（300-220万）”。(4)本案一审查明：“许文韬向原告（华庆置业公司）交纳的300万元包含220万元的现金和80万元的一张借条借款”。从以上事实能够得出，生效判决已确认300万元已向华庆置业公司支付，而300万元组成为220万元的现金和80万元借条借款，再结合华庆置业公司《七号楼应收支明细表》记账上反映的“1月31日，付借款（300-220万）”内容，上述生效判决书确定的内容和《七号楼应收支明细表》的反映与许青云关于80万元借款如何归还的陈述相符。虽然华庆置业公司在庭审中陈述《七号楼应收支明细表》为阶段性对账，但至少反映华庆置业公司对300万元组成中220万元现金是属实的。结合以上证据分析综合判定，涉案80万元借条已付清。故一审法院认为80万元借款未清偿有误，本院二审予以纠正。2、关于许青云上诉称61.2万元款项是否重复扣减的问题。经本庭当庭核实，双方均认可：如不含61.2万元，华庆公司的代收房屋收入为8382408元。说明一审法院认定的华庆置业公司代售房屋收入7770408元是减去了61.2万元后得出的金额，但一审法院在支出中也列入（减去）61.2万元（明细为：测绘费7000元、测图费2000元、工程款33000元、100000元、300000元、100000元、13000元、57000元；共计612000元），从计算方法来看，属于重复扣减，故本院二审予以纠正。3、关于许青云上诉称其从购房人手中直接收取1435500元（一审判决书中分别表现为工程款20万元、20万元、1035500元）是否属于重复扣减、办证费用13994元及2700元日常开支是否应当扣减的问题。本院认为，在所涉湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初3661号案件的庭审中(2018年8月7日)，许青云所做的质证意见是对上述1435500元从华庆置业公司的售房款中扣取是认可的。经核实，双方认可的华庆置业公司的售房收款总额为8382408元，扣除前述2中的61.2万元工程款及费用后，为7770408元，一审法院以该7770408元减去许青云于2018年8月7日庭审中认可从华庆置业公司中扣减的1435500元工程款，并不存在重复扣减。另，对于13994元办证费用及2700元日常开支从华庆公司的售房款中予以扣减，许青云也是认可的（2017鄂09**民初3661号卷宗第000073页），其对13994元中的2700元其陈述是：“2700元是庆置业公司垫付的……，13000元应该扣。”故一审法院将该13994元办证费用及2700元日常开支列为支出予以扣减，并无不当。4、关于许青云上诉称不应承担反诉费的请求，本院认为，一审法院对华庆置业公司提出反诉请求的中部分代垫费用进行了实际结算，故一审法院酌定由许青云承担部分比例的反诉费并无不妥。5、关于许青云上诉称要求应计算违约金和其不应承担4万元审计及评估费的请求。本院认为，一审法院认定本案双方未约定结算期限，对结算不能均有过错，不予计算违约金以及由其承担2万元审计及评估费并无不当。因此，华庆置业公司应当向许青云返还的结余款2774200.71元（即一审法院认定的1362200.71元+800000元借款+612000元重复扣减）。综上所述，上诉人孝感华庆置业有限公司的上诉请求不能成立。上诉人许青云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初98号民事判决第二项、第四项；二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初98号民事判决第三项；三、变更湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初98号民事判决第一项为：孝感华庆置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还许青云结算余款2774200.71元及评估审计费20000元，合计2794200.71元；四、驳回孝感华庆置业有限公司的上诉请求；五、驳回许青云其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费按一审判决承担。二审案件受理费24115.56元，由上诉人孝感华庆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 汛审判员 王 政审判员 蒋家鹏二〇二〇年八月十三日书记员 魏 磊