河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2341号 上诉人（原审原告）：吴贤文，男，1975年4月13日出生，汉族，住湖北省利川市。 委托诉讼代理人刘堂伟，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北展发房地产开发有限公司，住所地河北省沧州市解放路与经二路交叉口。 法定代表人：王松，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘军，河北海岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢成里，男，1971年10月8日出生，汉族，住河北省沧县。 委托诉讼代理人张树强，河北通和律师事务所律师。 上诉人吴贤文因与被上诉人河北展发房地产开发有限公司（以下简称展发公司）、谢成里建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴贤文上诉请求：撤销一审判决并依法改判；谢成里、展发公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。一审庭审过程中吴贤文己经提供了《劳务分包施工合同》及四栋楼主体结构施工己全部完成的视频证据，向法庭充分证明吴贤文与谢成里、展发公司之间存在劳务分包施工合同关系，并已充分履行合同所约定的义务，吴贤文的举证责任己全部完成，吴贤文提交的视频也显示案涉项目全部封顶，如果没有相反证明，谢成里、展发公司应支付全部工程款。此外，吴贤文向一审法院申请就2017年7月4曰谢成里向吴贤文出具的欠条进行笔迹鉴定，一审法院没有依法移送鉴定，吴贤文提供的与谢成里录音也显示谢成里亲口承认自己有支付工程款的义务，一审法院并未对该录音进行调查和核实，在事实尚未调查清楚的情况下，一审法院做出该判决实属不公。二、一审判决适用法律错误且无法律依据。一审法院的判决依据为《民事诉讼证据规则的若干规定》第二条，本条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据吴贤文与谢成里签订的《劳务分包施工合同》第一条工程概况第2款明确约定：主体竣工日期为2016年11月15日；同时第三条甲乙双方的责任第3款：（被上诉人）负责乙方（吴贤文）的质量控制及工期控制，及时组织质检部门给予乙方施工的部位验收。如前所述，一审认定吴贤文是否如约完成项目工程、主体结构是否全部由吴贤文全部完成、是否具备合同中约定的交付条件的举证责任按照合同约定应当由被上诉人承担，如果被上诉人未能证明上述事实，应当承担举证不能的不利后果。应该按照合同约定的竣工日期视为吴贤文己经按照合同约定完成工作。一审法院并未尊重当事人意思自治，将该举证责任强行由被上诉人转嫁给吴贤文，属于适用法律错误。除了双方签订的合同明确约定竣工日期外，吴贤文还提供了现场拍摄的视频证据，申请实际施工的工人出庭作证并且提供证人证言，证明吴贤文合同义务完全履行，被上诉人应当按照合同约定给付工程款，吴贤文己经对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供充足证据加以证明。属于被上诉人的举证责任不应由吴贤文承担，一审法院最终判令吴贤文承担举证不能的不利后果实属有违司法公正。三、案涉合同已经部分履行，被上诉人应当继续履行给付义务。2016年7月20日，吴贤文与谢成里签订的劳务分包施工合同第四条第2项:“付款方法：每单栋施工到4层甲方支付乙方生活费5万元，每单栋一次结构，封顶付单栋总工程量的75%，4栋一次类推。”吴贤文从2016年10月30日至2016年12月11日共计支取人工费969000元。谢成里支付构成部分履行，按照常理，应该认为吴贤文已经完成合同约定的工作量，被上诉人才会支取上述费用。被上诉人应当承担继续履行的义务。谢成里答辩：1、一审判决事实认定清楚，适用法律准确，吴贤文提交的证据不能证明其主张，驳回其诉讼请求正确。2、谢成里已支付人工费969000元，不存在拖欠人工费的问题。望二审法院驳回上诉，维持原判。 展发公司答辩称：1、关于涉案工程王志清与谢成里签订的《施工合同》补充协议第2条明确约定“付款方式：本工程为乙方全部垫资工程，工程完成验收合格后，扣除质保金，其余工程一次性付清，不计利息”，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。涉案工程尚未进行验收，且据我方了解该工程目前处于停滞状态，不具备发包人向承包人支付工程款的条件。因此，不能在此基础上认定发包人的支付责任。2、展发公司确实不是涉案项目的开发商，也不是建设工程的发包方，河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初2735号及河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0903民初1420号案件，法院均对展发公司作出缺席判决，展发公司未能出庭作出抗辩，不能以该两份判决认定展发公司系涉案项目的开发商，应当以项目立项手续来认定开发主体。3、根据合同相对性，展发公司与吴贤文没有关系。综上，请法院查明事实，依法驳回吴贤文对展发公司的上诉。 吴贤文向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付合同款2672723.12元及利息；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月20日，吴贤文与谢成里签订了劳务分包施工合同，该合同约定，由吴贤文承包新欣庄园1#、2#、3#、4#楼的施工工程项目中的木工支模部分。主体结构全部完工后15日内给乙方出示决算单，并拨付总造价的95%的工程款，余款2个月内一次付清。现四栋楼的主体结构已全部完成，谢成里以展发公司未向其支付合同款为由拒绝结算，吴贤文多次催要，被告拒不给付。展发公司系该工程项目的发包方，被告谢成里系该项目承包方，二被告应当依法承担连带责任。故吴贤文诉至法院，请求依法判如所请。 谢成里辩称，吴贤文不能证明已完成劳务合同中约定的施工项目。不能证明吴贤文提交的照片、视频中反映主体结构封顶、电梯工程及二次结构的整体工程，包括但不限于异形柱工程、过梁、阳台板、木工、钢筋工、砌墙等工程项目。且吴贤文提交的证据不能证实所有工程系吴贤文方的施工队完成。吴贤文也没有涉案工程项目的结算单或工程款结算凭证。综上，吴贤文的起诉没有证据证明，应予驳回。 河北展发房地产开发有限公司辩称，河北展发房地产开发有限公司不是新欣庄园的开发商，也不是建设工程的发包方。根据合同相对性原则，我公司与原、被告不存在合同关系，与本案并无关联性，应驳回吴贤文对河北展发房地产开发有限公司的诉求。 原、被告围绕诉讼请求依法向一审法院提交了证据，一审法院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原、被告无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 对争议的证据，一审法院认定如下：1、吴贤文提交的劳务分包施工合同，该证据证明甲方谢成里与乙方吴贤文于2016年7月20日签订劳务分包施工合同，双方就工程概况、工程承包范围、承包内容、责任、工程造价及付款方法、违约责任进行了约定，谢成里与吴贤文签字摁手印，谢成里予以认可，故一审法院对谢成里与吴贤文之间的劳务分包施工合同关系予以认定；2、吴贤文提交2016年李龙屯新欣庄园1#、2#、3#、4#楼建筑面积材料，该证据证明李龙屯新欣庄园1#、2#、3#、4#楼建筑面积，其中1#楼.4616.82㎡；2#楼.8461.69㎡；3#楼.6915.52㎡；4#楼.6915.52㎡，共计26909.06㎡。谢成里不予认可，因吴贤文出具的证明材料无吴贤文和谢成里的签字确认，一审法院无法该证据的真实性，故不予认定；3、吴贤文提交谢成里2017年7月4日出具的欠条一份（复印件），该证据证明沧县薛官屯乡新开路村新欣庄园工地欠木工（吴贤文）工人工资人民币贰佰零伍万元整（2050000.00），经双方协商，定于2017年8月4日前两次支付清。欠款人谢成里签字，谢成里不予认可，因吴贤文出具的欠条证据系复印件，吴贤文也无法提交该证据原件，一审法院无法该证据的真实性，故不予认定；4、吴贤文提交现场照片，该组证据证明新欣庄园1#、2#、3#、4#楼完成情况，因吴贤文未提交工程进度表、工程日志等证据加以佐证，一审法院不予认定；5、吴贤文提交河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初2735号民事判决书、河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0903民初1420号民事判决书，该证据证明展发公司系本案涉案工程的开发商、发包方，一审法院予以认定；6、吴贤文提交京师律师事务所全球总部（2017）京师民字第33820-1号律师函、邮政特快专递回执，该证据证明京师律师事务所接受吴贤文的委托，就“新欣庄园1#、2#、3#、4#楼施工工程拖欠合同款行为损害委托人合法经济利益”的相关事宜，向展发公司、谢成里致函，并向展发公司、谢成里送达，依据吴贤文提交的律师函、邮政特快专递回执只能证明吴贤文向展发公司、谢成里主张权利的事实，不能证明吴贤文的证明目的，故一审法院对吴贤文的证明目的不予认定；7、吴贤文提交2019年8月28日录制的视频资料，该证据证明新欣庄园1#、2#、3#、4#楼工程已经完工，谢成里不予认可，因该视频资料反映的是2019年8月28日新欣庄园1#、2#、3#、4#楼工程现场情况，不能证明2016年新欣庄园1#、2#、3#、4#楼工程现场情况，故一审法院对吴贤文的证明目的不予认定；8、展发公司提交2016年7月8日王志清与谢成里签订的施工合同、补充协议，该证据证明甲方王志清与乙方谢成里就新欣庄园1#-4#住宅楼签订施工合同，双方约定了权利义务，王志清、谢成里签字摁手印，该组证据只能证明王志清与谢成里的合同关系，不能证明展发公司与谢成里存在合同关系，故一审法院不予认定；9、现金支出凭证，该组证据证明吴贤文于2016年10月31日、2016年10月21日、2016年11月8日、2016年11月9日、2016年11月19日、2017年3月13日、2016年11月28日、2016年12月11日支取人工费的事实，谢成里予以认可，故一审法院予以认定。 另，本案在第一次审理中，吴贤文申请证人杨某、童某，谢成里申请证人张某出庭作证：1、吴贤文申请的证人杨某出庭证言证实，我是吴贤文雇佣的工人，在新开路新欣庄园1＃、2＃、3＃、4＃楼工程没有给工钱，吴贤文负责木工主体工作。支模工程干完了，主体封顶。二次结构的一点工程没有干完。窗台的压顶、墙的构造没有干完。2、吴贤文申请的证人童某出庭证言证实，我是吴贤文雇佣的工人，在新开路新欣庄园1＃、2＃、3＃、4＃楼工程没有给工钱，吴贤文负责木工主体工作。支模工程干完了，主体封顶。二次结构的事我不清楚。3、谢成里申请证人张某出庭证言证实，我是谢成里雇佣的工人，负责看工地。新开路新欣庄园1＃、2＃、3＃、4＃楼工程未完工。吴贤文是木工，吴贤文未完工，工程干到一半，后续的二次结构的支合子工程还没有进行。房屋封顶了，但没有验收，主体结构没有完成。 就双方没有争议的2016年7月20日，吴贤文与谢成里签订劳务分包施工合同的事实，一审法院予以确认。 就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下： 2016年7月20日，吴贤文（乙方）与谢成里（甲方）签订劳务分包施工合同，合同约定：“一、工程概况：1、工程名称新欣庄园1#-4#楼”；2、开工日期：2016年8月5日，主体竣工日期：2016年11月15日；4、建筑面积：24300平方米（以实际施工面积为准）。二、工程承包范围承包内容：1、工程承包范围1#、2#、3#、4#楼木工支模材料及人工费承包，一次性包死。2、承包内容：人工费包括木工支模、制作、安装、拆除、清理。1#、2#、3#、4#楼所有木工支模工程达到合格标准。三、甲乙双方的责任……。四、工程造价及付款方法：1、工程造价：本工程按一次性包死，承包价格为每建筑平米135元，本工程建筑面积约为24300平米（以实际施工面积为准），总造价约为3280000元；2、付款方法：每单栋施工到4层甲方付乙方生活费5万元，每单栋一次结构，封顶付单栋总工程量的75%，4栋一次类推。主体结构全部完工后15日内给乙方出示决算单，并拨付总造价的95%的工程款，余款2给月内一次性付清。3、如工程施工过程中出现变更，每单栋人工、材料费，超出贰仟元的按实际发生的工程量甲方负责补增费用，贰仟元以内的不做调整。五、1、甲方必须按合同约定给乙方拨付工程款，如出现工程款拖欠造成的工人罢工、上访、闹事等，由甲方负责。2、如甲方按合同约定及时拨付了工程款，乙方应及时给工人发放，如出现克扣人工工资造成的一切后果，乙方自负。3、施工过程中出现自然灾害（大风、停电、大雨），不能正常施工，工期顺延。4、施工过程中，由于甲方负责的材料、机械、工程款（人工费）及手续不到位造成的乙方停工超过五个工作日，乙方有权提出退场，甲方按乙方完成的工程量100%的给乙方清账，并承担乙方的一切经济损失。……吴贤文、谢成里签字摁手印。 另查明，河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初2735号民事判决书查明，展发公司承建沧县新开路新欣庄园项目。 河北省沧州市新华区人民法院（2017）冀0902民初1420号民事判决书查明，展发公司承建沧县新开路新欣庄园项目。 另查，吴贤文于2016年10月31日、2016年10月21日、2016年11月8日、2016年11月9日、2016年11月19日、2017年3月13日、2016年11月28日、2016年12月11日共计支取人工费969000元。 另，吴贤文当庭表示在第一次审理中已申请对谢成里2017年7月4日出具的欠条一份（复印件）证据进行笔迹鉴定，本次庭审中，一审法院告知由于吴贤文提交的证据系复印件，谢成里也不予认可，故一审法院无法对该复印件证据移送鉴定。 吴贤文在本次庭审中再次申请对涉案工程新欣庄园1#-4#楼的实际施工面积进行鉴定测量。因双方就吴贤文在涉案工程中完成的工程量无法达成一致，吴贤文也不能提交已完成工程量的相应证据，故一审法院无法移送鉴定。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴贤文与谢成里签订劳务分包施工合同，由吴贤文承包新欣庄园1#-4#楼木工支模材料（包括木工支模、制作、安装、拆除、清理）。同时，合同约定新欣庄园1#-4#楼工程建筑面积24300平方米（以实际施工面积为准），1#-4#楼所有木工支模工程需达到合格标准，承包价格为每建筑平米135元。双方就付款方法约定“每单栋施工到4层，谢成里付吴贤文生活费5万元，每单栋一次结构，封顶付单栋总工程量的75%，4栋一次类推。主体结构全部完工后15日内出示决算单，并拨付总造价的95%的工程款”。庭审中，吴贤文与谢成里对以上事实予以确认，双方争议的焦点是吴贤文承包新欣庄园1#-4#楼工程是否按照合同约定完成了木工支模、制作、安装、拆除、清理，主体结构是否全部完工。吴贤文为证明其主张提交了劳务分包施工合同、2016年李龙屯新欣庄园1#、2#、3#、4#楼建筑面积材料、谢成里2017年7月4日出具的欠条一份（复印件）、现场照片、视频资料等证据。第一，劳务分包施工合同能够证明吴贤文与谢成里存在劳务分包施工合同关系；第二，2016年李龙屯新欣庄园1#、2#、3#、4#楼建筑面积证明材料因无吴贤文和谢成里的签字确认，不能成为本案涉案工程的结算依据；第三，谢成里2017年7月4日出具的欠条一份（复印件），吴贤文当庭表示在第一次审理中已申请对该复印件证据进行笔迹鉴定，本次庭审中，一审法院告知由于吴贤文提交的证据系复印件，谢成里也不予认可，故一审法院无法对该复印件证据移送鉴定；第四，吴贤文提交的现场照片不能证明照片中反映的涉案工程系吴贤文全部完成；第五、吴贤文提交的2019年8月28日视频资料，因该视频资料反映的是2019年8月28日新欣庄园1#、2#、3#、4#楼工程现场情况，不能证明2016年新欣庄园1#、2#、3#、4#楼工程现场情况，该证据不能证明吴贤文主张。综上，吴贤文提交的证据无法形成证据链条，不能证明吴贤文已经按照合同约定完成了新欣庄园1#-4#楼木工支模、制作、安装、拆除、清理等工程项目，也不能证明本案涉案工程主体结构全部由吴贤文完成，更不能证明新欣庄园1#-4#楼所有木工支模工程达到合格标准。也就是说依据吴贤文提交的现有证据不足以证明吴贤文已具备劳务分包施工合同中约定的给付条件，故一审法院不予支持。依据、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴贤文的诉讼请求。案件受理费28182元，由吴贤文承担。 本院审理过程中，吴贤文向本院提出申请，申请对《劳务分包施工合同》涉及的李龙屯新欣庄园1#、2#、3#、4#楼的实际施工面积进行测量。本院依法委托鉴定机构沧州市宏宇土地规划设计有限公司对吴贤文申请事项进行鉴定。因吴贤文未预缴鉴定费，其鉴定申请被鉴定机构沧州市宏宇土地规划设计有限公司退回。 本院经审理查明，对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，吴贤文诉讼请求谢成里、展发公司应给付其工程款2672723.12元及利息，对该主张依据的事实提交了《劳务分包施工合同》、2016年李龙屯新欣庄园1#、2#、3#、4#楼建筑面积材料、谢成里2017年7月4日出具的欠条复印件等证据；因《劳务分包施工合同》中记载建筑面积24300平方米（以实际施工面积为准），谢成里对吴贤文提交的2016年李龙屯新欣庄园1#、2#、3#、4#楼建筑面积材料中记载的建筑面积、欠条复印件均不予认可，故吴贤文应举证证明其施工的李龙屯新欣庄园1#、2#、3#、4#楼的实际施工面积。二审诉讼过程中，吴贤文申请对上述实际施工面积进行鉴定，本院亦依法委托鉴定机构进行鉴定，但吴贤文未预缴鉴定费，其鉴定申请被退回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，吴贤文不能举证证明其实际施工面积，其诉讼请求谢成里、展发公司应给付其工程款2672723.12元，事实依据不足。 综上所述，吴贤文的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28182元，由吴贤文负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年八月三十一日 书记员  靳 雪