广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）桂08民终2099号上诉人（原审原告）：谢志军，男，1969年2月3日出生，汉族，住广西平南县。委托诉讼代理人：江家浩，广西桂庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙玉斌，女，1976年12月2日出生，汉族，住广西平南县。委托诉讼代理人：谢玉婵，广西桂港律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永辉，广西桂港律师事务所实习律师。原审第三人：戴夏平，女，1971年6月5日出生，汉族，住广西平南县。上诉人谢志军因与被上诉人龙玉斌、原审第三人戴夏平案外人执行异议之诉一案，不服平南县人民法院（2019）桂0821民初3985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢志军上诉请求：1、撤销一审判决，改判位于平南县（金宝花园）XXX号商品房（房屋所有权证号：平房权证统字第**）归上诉人所有。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。1、2007年10月1日，上诉人与第三人戴夏平按农村风俗结婚，并没有办理结婚手续。同居期间上诉人出资购买平南县（金宝花园）XXX号商品房一套，登记在第三人戴夏平的名下。该事实一审时上诉人己提交了相关证据予以证实，但一审法官却置若罔闻不予采信。2、2014年5月18日，上诉人与第三人解除同居关系，并对同居期间房屋财产进行分割，上诉人分割到登记在戴夏平名下的位于平南县（金宝花园）XXX号商品房一套。第三人戴夏平分割到平南县谭汉塘边的两层房屋两层房屋。该事实一审时上诉人己提交了相关证据予以证实，但一审法官却置若罔闻不予釆信。3、一审法院在审理案件过程中依职权对案件进行调查，调查对象是村委的村干部，村干部黄某和第三人戴夏平，调查目的是戴夏平居住生活状况。一审法院在戴夏平居住生活的谭汉塘边的两层房屋找到第三人戴夏平进行了解并做了询问笔录；在村委会调查了解村干部黄某，黄某在没有了解真实情况下对法官的询问作出了错误的回答。之后，黄某对自己错误回答作出了书面更正《证明》，但一审法院却置若罔闻不予采信。4、一审法院以：①、2015年3月29日上诉人和第三人同去旅游，并同居住在一个房间。②、上诉人与第三人两人的照片亲密且同穿情侣装。③、村委出具的证明由上诉人谢志军提供给法院不合情理。④、桂Ｒ×××**号小车协议分归上诉人所有，却由第三人戴夏平使用。便认定上诉人与第三人戴夏平签订的《财产分割协议书》不是双方真实意思表示，有恶意串通逃避债务的嫌疑，这是没有事实依据和法律依据的。根据《物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。上诉人与第三人在解除同居关系时，己对同居期间的房产进行分配，双方协商一致确认永发新村（金宝花园）XXX号商品房由上诉人分得。该约定未损害第三人的利益，属于合法有效的约定，应该获得支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第2条规定，恳请法院支持上诉人的上诉诉讼请求。龙玉斌辩称，一审判决适用法律正确，判决正确，希望二审法院驳回上诉请求，维持原判。戴夏平未参加诉讼也没有提交书面意见。谢志军向一审法院起诉请求：１.撤销（2019）桂0821执1283号之一《执行裁定书》，并停止执行平南县（金宝花园XXX号商品房（房屋所有权证号：平房房权证统字第**）2.确认原告对平南县（金宝花园）XXX号商品房（房屋所有权证号：平房权房权证统字第**）所有权；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告谢志军与第三人戴夏平未办理登记手续就同居生活。2009年，戴夏平以其个人名义购买位于平南县商品房，于2010年7月6日取得房产证，[房屋所有权证号：平房权证房权证统字第**]品房于2010年8月5日抵押给中国银行平南支行，以按揭形式贷款，抵押约定期限到2030年8月5日止，该商品房即为本案讼争房屋。2010年2月19日，原告及第三人为乔迁到上述商品房举办宴请。谢志军与戴夏平陈述，2013年，其双方还在平南镇盆塘村大岭屯谭汉塘边建造一幢两层的房屋。原告谢志军陈述，其与第三人戴夏平于2014年5月18日解除同居关系，同日，双方签订财产分割协议书，该协议书约定：“一、坐落在平南县谭汉塘边两层房屋**（占地面积75平方米，建筑面积150平方米）房屋内外配套家具、配套设施全部归女方所有（男方在签订本协议之日起三天内带走其个人生活用品离开该房屋，将该房屋移交给女方使用）。二、登记在女方戴夏平名下的，座落在平南县商品房（产权证号平房权证统房权证统字第**）内家具设施全部归男方所有（女方在签订本协议之日起三日内带走其个人生活用品离开该房屋，将该房屋移交给男方使用），并于一个月内将房屋产权转移登记到男方名下。三、登记在女方戴夏平名下的桂Ｒ×××**本田小车一辆归男方谢志军所有，女方十天内协助将车辆转户到男方谢志军名下。……”。双方签订协议后，桂Ｒ×××**本田小车一直由戴夏平使用。2018年11月14日，龙玉斌（原告）与戴夏平（被告）民间借贷纠纷一案由一审法院以（2018）桂0821民初3657号（以下简称为3657号案）立案受理，龙玉斌请求判令：1.被告还清借原告的人民币本金15万元；2.从2015年5月1日起至2018年5月17日止偿还利息109600元；3.以15万元为基数从2018年5月18日起至还清借款之日止按月利率2%计付利息给原告；4.本案诉讼费由被告承担；5.被告从2018年6月份至8月份分五次还了利息8万元。2019年3月13日，一审法院作出3657号民事判决，驳回龙玉斌的诉讼请求。龙玉斌不服上述判决，向贵港市中级人民法院提起上诉，贵港市中级人民法院2019年8月5日作出1029号民事判决，判决：一、撤销平南县人民法院3657号民事判决；二、戴夏平应当归还借款本金150000元及利息给龙玉斌（利息计算：以本金15万元为基数从2018年5月18日起至还清借款之日止按月利率2%计付）。一审案件诉讼费6714元，二审案件受理费5194元，全部由戴夏平负担。2019年9月9日，龙玉斌申请执行，一审法院以（2019）桂0821执1283号立案受理，执行过程中，一审法院作出（2019）桂0821执1283号之一执行裁定，裁定：评估、拍卖登记在被执行人戴夏平名下位于平南县（金宝花园）XXX商品房一套[房屋所有权证号：平房权证统房权证统字第**]9年11月26日，谢志军提出异议申请，一审法院作出（2019）桂0821执异37号执行裁定驳回谢志军的异议。谢志军为此提起本次诉讼。根据谢志军陈述，其与戴夏平达成财产分割协议书后，金宝花园B-102商品房归其所有，其基本以现金形式交给戴夏平，偶尔有几次通过微信将月供款和水电费交给戴夏平，再在戴夏平名下的工资卡扣款用以偿还案涉商品房的按揭贷款。戴夏平对谢志军上述陈述予以认可。而戴夏平陈述因为偿还贷款的银行卡是其工资卡，故不能将还款卡交给谢志军。依据谢志军与戴夏平陈述达成的财产分割协议，双方应于达成协议一个月内将讼争房屋产权转移登记到男方名下，但双方至今仍未办理转移登记，谢志军及戴夏平均称，因为未还清按揭款致使不能办理过户登记。本案中，谢志军并未提供证据证实其曾向戴夏平主张协助其办理过户登记。在谢志军提供的通过微信转账给戴夏平的记录中，自2018年1月至2020年5月2日，共有7笔，金额为2000元、1300元、970元、2000元、1000元、1000元、2000元。2020年5月11日，在对戴夏平询问时，戴夏平陈述其与谢志军自解除同居关系后就不再在一起居住了，双方自此之后没有任何联系。但在2020年5月18日，对谢志军、龙某、戴夏平进行询问时，谢志军称其与戴夏平解除同居关系后仍然会偶尔会见一下面；谢志军及戴夏平均承认其二人于2015年3月29日同去旅游并居住在同一房间，此外，戴夏平还承认其与龙某合伙做生意时，其到过案涉商品房吃饭。经调查平南县平南街道盆塘村民委员会干部黄某，黄某陈述，其村委员会于2019年12月12日出具的《证明》系由戴夏平叫其出具的，内容亦依据戴夏平陈述由其执笔书写；同时黄某证实谢志军居住在金宝小区。一审法院认为，关于原告对案涉商品房是否享有所有权的问题。一、本案案涉房屋系登记在戴夏平名下，按揭贷款后，亦是在戴夏平名下的银行卡扣款来还款。原告向一审法院提供7笔微信转账账单，但每笔转账金额大多不一，不能证实原告通过微信转账给戴夏平系用于偿还讼争房屋的月供贷款及案涉房屋属其所有的证明目的。二、依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，即因人民法院、仲裁委员会的法律文书，人民政府的征收决定，自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力；因继承、受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力；以及土地承包经营权、地役权等不以登记为生效要件，其他不动产物权变动都必须严格遵循登记生效主义。案涉房屋登记在戴夏平名下，原告请求确认案涉房屋属其所有的依据为“财产分割协议书”并非属于上述法条所述的“法律另有规定的除外“的范围。三、如果“财产分割协议书”是双方真实意思表示，原告亦仅具有向不动产登记机关请求变更登记其为房产所有权人的请求权，但该请求是否实现，取决于是否有足以阻止该变更登记的情形发生，如在按揭贷款未全额偿还的情况下抵押权人是否同意变更等，故尚处于不确定状态。因此，原告仅凭“财产分割协议书”无法主张讼争房屋物权变动效力，对外应严格执行登记生效主义，遵循以登记为准的物权公示公信效力。物权登记虽不创设具体的权利义务，但本案应充分审核原告是否具备所有权的基础和条件。四、谢志军与戴夏平签订《财产分割协议书》是否是双方真实意思表示，是否存在恶意串通、逃避债务的故意。分析如下：1.根据2020年5月18日，对谢志军、龙某、戴夏平进行询问时，谢志军称其与戴夏平解除同居关系后仍然会偶尔会见一下面；谢志军及戴夏平也均承认其二人于2015年3月29日同去旅游并居住在同一房间，除此之外，戴夏平还承认其与龙某合伙做生意时，其到过讼争房屋吃饭。该陈述与此前戴夏平均称解除同居关系后无联系的陈述相互矛盾；2.依据龙玉斌提供的关于谢志军、戴夏平二人旅游时的照片，二人在照片中行为亲密且同穿着情侣装，可充分反映，谢志军与戴夏平在财产分割协议落款时间之后，双方仍系保持着极为深厚的感情关系并来往密切；3.谢志军向一审法院提供平南县平南街道盆塘村委会出具的《证明》，经一审法院向出具该证明的包片干部黄某询问，黄某陈述，该证明系由戴夏平叫其出具的，内容亦依据戴夏平陈述由其执笔书写。但该《证明》却由谢志军向一审法院提供，不合情理；4.按照原告提供的财产分割协议约定，桂Ｒ×××**号小车归谢志军所有，但实际该车一直系由戴夏平使用，也即二人并非按照财产分割协议的约定履行。综上，谢志军与戴夏平所签订《财产分割协议书》并不能证明案涉房屋为其二人取得的共同财产，协议内容可信度较低，其二人存在恶意串通、逃避债务而签订的财产分割协议之嫌疑。故对谢志军请求确认其对案涉商品房享有所有权的请求不予支持。关于原告对案涉商品房主张权利能否排除法院对该商品房的强制执行的问题。根据上面论述，依据到案证据，并无证据证实原告谢志军对案涉房屋享有所有权，因此，原告主张停止执行案涉房屋，无事实依据和法律依据，依法不予支持。一审法院判决：驳回原告谢志军的诉讼请求。一审案件受理费7824元（原告已预交），由原告谢志军负担。二审经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。本案主要审查上诉人对涉案商品房是否拥有足以排除执行的民事权益及该民事权益是否合法及真实。本案中，上诉人主张登记在第三人名下的商品房已分割归其所有，要求停止对涉案商品房的执行并确认该商品房归其所有。上诉人为证实其主张，向法庭提交了其与第三人签订的《财产分割协议书》等证据支持。但根据双方当事人所提交的到案证据及一审法院的调查笔录显示，上诉人与第三人所签订的《财产分割协议书》并未实际履行。故一审法院对该《财产分割协议书》不予采信并驳回上诉人的诉求是正确的。在二审期间，上诉人虽补充提交了平南县平南街道盆塘村民委员会的《补充说明函》等证据，但该证据亦不足以证实上诉人与第三人所签订的《财产分割协议书》是双方的真实意思表示且已实际履行，故对上诉人的主张确认涉案商品房归其所有的主张，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7824元（谢志军已预交），由上诉人谢志军负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃锦丽审 判 员 吴福汉审 判 员 梁小宁二〇二〇年八月十四日法官助理 闭静梅书 记 员 方发清