河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4401号上诉人（原审原告）：李文有，男，汉族，1963年11月11日生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：赵豪，河南汉风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌腾飞公路工程有限公司（原许昌广莅公路工程建设有限责任公司），住所地河南省许昌市文峰路**。法定代表人：罗丙申，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊建伟，河南名人律师事务所律师。原审第三人：洛阳励精实业有限公司，住，住所地河南省偃师市华夏路交通运输局**/div>法定代表人：余家辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓茹，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨彦瑞，河南中冶律师事务所律师。上诉人李文有因与被上诉人许昌腾飞公路工程有限公司（以下简称许昌腾飞公司）、原审第三人洛阳励精实业有限公司（以下简称洛阳励精公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初4621号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李文有及其委托诉讼代理人赵豪，被上诉人许昌腾飞公司的委托诉讼代理人樊建伟，原审第三人洛阳励精公司的委托诉讼代理人杨彦瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李文有上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持李文有的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由许昌腾飞公司承担。事实与理由：一审法院程序严重违法，故意拖延时间。一审法院开庭审理时为简易程序，但李文有在收到法院的邮寄判决书时同时收到变更审理程序通知书一份，案件变为了普通程序，一审法院并未以裁定书形式履行告知义务，剥夺了李文有申请回避等诉讼权利。许昌腾飞公司向魏都区人民法院提出管辖权异议的理由就是本案属建设工程合同纠纷，说明其认可合同是建设工程施工合同，并且魏都区人民法院作出的当时已生效裁定认为“本案实为建设工程施工合同纠纷”，可以作为证据使用，一审法院认为合同标的主要系施工劳务，认定事实错误。因李文有作为工程的实际施工人，但其本身没有相关资质，其所承包的工程也不允许进行分包，因此双方签订的施工合同应属无效。一审法院以这份无效合同的条款来驳回李文有的诉讼请求，明显不当。即便认为规定的付款条件条款有效，许昌腾飞公司在涉案工程竣工三年多的时间里，未通过诉讼维护权利，其怠于行使权利的行为，应视为付款条件已经成就。一审法院对李文有提交的涉案工程已经竣工并通车的证据未说明是否采信，而这部分事实却是审理本案不能或缺的事实。许昌腾飞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方合同约定的付款条件未成就，李文有知悉此风险。洛阳励精公司辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。洛阳励精公司未参与工程，对施工情况不知情，涉案工程因许昌腾飞公司未竣工就撤场，尚未结算。李文有向一审法院起诉请求：1.请求判令许昌腾飞公司支付李文有劳务费1956499.6元，并自2016年1月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿清之日止；2.本案诉讼费、保全费等由许昌腾飞公司承担。一审法院认定事实:许昌广莅公司作为承包人，洛阳励精公司作为发包人，双方签订偃洛快速通道扩宽改建工程合同协议书，约定该工程k0+800至k9+180长约8.38㎞标段由许昌广莅公司中标承建。2015年6月8日，双方签订偃师市西环路改扩建二期工程合同协议书，约定该工程k3+600至k7+179长约3.579㎞标段由许昌广莅公司中标承建。2013年9月10日，偃师市西环路改扩建项目项目经理部、偃洛快速通道扩宽改建工程项目经理部作为甲方，李文有作为乙方，双方签订偃师市西环路改扩建项目箱梁施工劳务合同。约定：甲方将偃师市西环路改扩建项目、偃洛快速通道扩宽改建工程劳务作业分包给乙方施工，承包范围为完成甲方指定范围内桥梁K5+618伊河大桥箱梁、K2+586苗湾桥箱梁。除甲方责任以外为完成梁场及存梁区的标准化建设和箱梁的预制、运输、安装所必需的完成的所有工作。合同工期为2013年9月1日至2014年5月30日。承包方式为综合劳务单价承包。乙方所施工完成的工程经业主、监理、甲方质检人验收合格产品的综合单价为预制箱梁砼500元／㎡，钢筋550元／T、钢绞线1600元／T。付款方式，双方同意：本合同工程款的支付为附条件民事法律行为（即甲方支付乙方工程款须以建设单位支付甲方的工程款为前提和条件）。当条件成就（即建设单位向甲方支付工程款）时，甲方根据本合同的规定向乙方支付工程款；当条件不成就（即建设单位尚未向甲方支付工程款）时，甲方也应相应延期向乙方支付工程款。乙方明白，在签署本合同时已知晓本条所述的工程款支付的风险，为此，乙方已准备了足够的满足本工程施工生产需要的流动资金。乙方承诺：在规定的条件尚未成就时，不得要甲方先行向乙方支付工程款。在规定的条件成就时，甲方按建设单位批复支付进度款相对应的比例在扣除甲供材料款及其他应扣款项等(如有)后的80％(包含代发农民工工资资金)支付(可汇票或支票等形式支付)给乙方。乙方为甲方全额提供国家合法税票，税率为合同价款(不含人工工资、机械租赁费、材料费的3.41％(因乙方提供虚假税票所带来的任何经济责任、法律责任由乙方全部承担)。在双方结算时，乙方应首先提供税票。甲方在收到税票且乙方须支付清所雇佣民工工资以及所欠当地村民的一切费用后才向乙方支付工程款。本合同的单价均为一次性包死，不再调整。合格工程剩余合同价款的5％作为乙方对该工程的质保金，缺陷责任期满，乙方施工部分无质量缺陷，待业主支付甲方后，15日内无息返还乙方。双方结算均以书面资料为准，双方要签字、盖章。支付程序:验工计价由工程、材料、计量、总工、项目经理等有关人员签字后方可支付。2013年9月10日，偃师市西环路改扩建项目项目经理部向李文有发出一份声明，载明：在合同履行中与合同相关的订立、变更、履行、结算、终止及争议处理中的意思表示，在同时满足下列条件时对偃师市西环路改扩建项目项目经理部有法律约束力。……工程名称：偃师市西环路改扩建项目、偃洛快速通道扩宽改建工程箱梁；必须由项目经理杨波的亲笔签名及时间；必须加盖偃师市西环路改扩建项目项目经理部、偃洛快速通道扩宽改建工程项目经理部公章。任何不符合上述条件之一的意思表示，对偃师市西环路改扩建项目项目经理部、偃洛快速通道扩宽改建工程项目经理部不产生任何法律约束力，所有法律责任由行为人个人负责。偃师市西环路改扩建项目项目经理部、偃洛快速通道扩宽改建工程项目经理部加盖公章，李文有签字。2014年6月20日，偃师市西环路改扩建项目项目经理部与李文有签订《偃师市西环路改扩建项目桥梁及通道施工劳务合同补充合同》，双方就偃师市西环路改扩建项目的承包工程规模、范围及内容、合同工期、质量标准、施工方式、履约担保、承包方式及承包单价、材料、设备供应、付款方式、工程结算、工程进度、工程质量、甲方职责与义务、乙方职责与义务、安全施工与检查、事故处理、禁止转包或再分包、环保建设、劳动合同的签订及劳务作业人员工资的发放、保险、工程停止、施工验收、违约责任、争议、其他等进行了约定。其中，付款方式同双方2013年9月10日签订的偃师市西环路改扩建项目箱梁施工劳务合同。2015年11月13日，偃师市西环路改扩建项目项目经理部、偃洛快速通道扩宽改建工程项目经理部与李文有签订《偃师市西环路改扩建项目箱梁施工劳务合同补充合同》，双方就部分梁的安装、施工费用补助、安全风险等进行了约定。许昌腾飞公司称，许昌广莅公司与洛阳励精公司签订的偃洛快速通道扩宽改建工程、偃师市西环路改扩建工程合同总价款为2.7亿元，截至目前洛阳励精公司仅向其支付了2800余万元的工程价款，根据李文有与许昌腾飞公司之间的合同约定，其向李文有付款的条件不成就。洛阳励精公司称向许昌腾飞公司大约支付工程款3000万元左右。审理中李文有提交：1、工程结算单九份，证明其承建的箱梁工程，经许昌腾飞公司单位结算人、工程部、计合部、总工、项目经理签字认可，工程总价款7376364.7元。2、工业品买卖合同一份、发票联一份，证明其在承建箱梁过程中加工的金属波纹管共计351405元。3、中国建设银行存款明细账两份、许昌富友建筑劳务有限公司工商信息一份，证明许昌富友建筑劳务有限公司为李文有一人公司，许昌腾飞公司在2018年11月1日和2019年8月16日分别支付李文有劳务费15万元共计30万元的事实，本案诉讼没有超过诉讼时效。4、提交网页截图和照片，证明案涉工程已经于2016年5月10日竣工通车。李文有自认许昌腾飞公司现在欠其195万余元。但其提交的九份结算单中，署期为2015年12月31日的结算单上的结算人栏签名“王伟”，经王伟本人当庭辨认，非其本人所签。一审法院认为，李文有庭后以偃师市交通建设投资有限公司为案涉工程的实际发包人为由，申请追加其为许昌腾飞公司参加诉讼。但李文有与许昌腾飞公司签订施工劳务合同，合同的标的主要为施工劳务，其与偃师市交通建设投资有限公司不存在直接的合同关系，故对其申请不予准许。李文有虽称与许昌腾飞公司签订的三份劳务合同，其系挂靠行为，该三份合同应当认定为无效合同，但双方约定的主要系施工劳务，仅占许昌腾飞公司与发包方所签合同总额的极小部分，李文有的该意见理由不足，不予采纳。李文有称许昌腾飞公司故意加入限制付款的条件，加重了李文有的责任，该条款应为无效条款，但李文有在双方所签合同中明确表示知晓，并明确承诺，其意思表示清楚、明确，并自愿承担相关的风险，故李文有该意见不予采纳。李文有与许昌腾飞公司签订施工劳务合同后，双方依约履行了合同的大部分义务，现李文有主张许昌腾飞公司给付剩余款项，但依双方合同约定的付款方式，许昌腾飞公司的付款系附条件的，即其支付李文有方工程款须以建设单位支付工程款为前提和条件，当条件成就时，其根据本合同约定向李文有方支付工程款；当条件不成就时，其相应延期向李文有支付工程款。李文有作为该合同的当事人，对此约定明确知晓，并明确承诺在规定的条件尚未成就时，不得要求许昌腾飞公司先行支付工程款。许昌腾飞公司在发包人仅仅给付少部分工程款的前提下，向李文有支付了施工劳务款总额的75%左右，仅余25%左右尚未支付，已按双方合同约定履行了义务，许昌腾飞公司要求其给付剩余款项证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。李文有与许昌腾飞公司均未主张第三人承担责任，且李文有与第三人不存在施工劳务合同关系，对第三人不应承担责任的意见予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回李文有的诉讼请求。本案受理费22408元，财产保全申请费5000元，共计27408元，由李文有负担。本院二审期间，李文有提交了相关证据，本院组织双方进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，许昌广莅公路工程建设有限责任公司偃师市西环路改扩建项目项目经理部与李文有签订的《偃师市西环路改扩建项目箱梁施工劳务合同》及补充合同，因李文有系无资质的个人，该合同违反法律强制性规定为无效合同。虽然涉案的合同为无效合同，但李文有完成了涉案的工程并投入使用，李文有可以请求支付相应的工程款。许昌广莅公路工程建设有限责任公司后变更为许昌腾飞公路工程有限公司，因此，其相关责任由许昌腾飞公路工程有限公司承担。依据许昌腾飞公司出具的工程量结算单，许昌腾飞公司应付李文有工程款7376364.7元，李文有自认收到了许昌腾飞公司部分款项，许昌腾飞公司尚欠李文有1956499.6元，对此许昌腾飞公司未提出异议，本院予以确认。本案争议的焦点为许昌腾飞公司是否应继续支付李文有款项。许昌腾飞公司认为双方合同约定，许昌腾飞公司支付李文有工程款的前提须以建设单位支付许昌腾飞公司工程款为前提和条件，现建设单位仅支付少量工程款，而许昌腾飞公司已支付李文有总款项的75%左右，因此，许昌腾飞公司不应再继续支付李文有款项。本院认为，一方面双方签订的合同为无效合同，虽然双方约定许昌腾飞公司付款以建设单位付款为条件，但是腾飞公司未举证证明建设单位对其付款情况，而且涉案道路已通车使用多年，许昌腾飞公司未依法向建设单位积极主张权利，怠于行使权力，应视为付款条件已成就。综上，许昌腾飞公司应继续支付李文有剩余的工程款1956499.6元，并以双方最后结算之日起按同期贷款利率支付利息至实际付清之日止。另外，关于一审程序问题，虽然一审法院在由简称程序变更普通程序通知当事人的时间不妥，但在变更程序后并未再开庭，因此没有损害当事人的诉讼权利。李文有上诉请求依法成立，一审法院适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初4621号民事判决；二、许昌腾飞公路工程有限公司于本判决生效后十五日内支付李文有1956499.6元及利息（以1956499.6元为基数，从2016年1月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率支付，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付）。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22408元，财产保全申请费5000元，共计27408元，二审案件受理费22408元，均由许昌腾飞公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年八月二十六日书记员  李圆圆