江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终491号原公诉机关会昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）李恒，男，1987年8月21日出生于江西省丰城市，汉族，中专文化，无业，户籍地丰城市，住丰城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月27日被会昌县公安局刑事拘留，2018年7月24日被会昌县公安局取保候审，2019年7月30日被会昌县人民检察院取保候审，2020年5月6日被会昌县人民法院取保候审。现在家。辩护人熊国军，江西浩剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘荣杰，男，1985年11月10日出生于江西省丰城市，汉族，中专文化，无业，户籍地丰城市，住丰城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月27日被会昌县公安局刑事拘留，2018年7月24日被会昌县公安局取保候审，2019年7月30日被会昌县人民检察院取保候审，2020年5月6日被会昌县人民法院取保候审。现在家。上诉人（原审被告人）江玲，女，1987年8月31日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，务工，住丰城市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月27日被会昌县公安局刑事拘留，2018年7月24日被会昌县公安局取保候审，2019年7月30日被会昌县人民检察院取保候审，2020年5月6日被会昌县人民法院取保候审。现在家。上诉人（原审被告人）金咪，女，1990年8月9日出生于江西省丰城市，汉族，高中文化，无业，住丰城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月27日被会昌县公安局刑事拘留，2018年7月24日被会昌县公安局取保候审，2019年7月30日被会昌县人民检察院取保候审，2020年5月6日被会昌县人民法院取保候审。现在家。会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人李恒、刘荣杰、江玲、金咪犯开设赌场罪一案，于2020年7月3日作出（2020）赣0733刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人李恒、刘荣杰、江玲、金咪不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认为：1.2017年2月，被告人李恒、刘荣杰在江西省丰城市租用民居，通过组建微信群的方式组织三十余人参与“重庆时时彩”赌博，接收群内参赌人员投注，并将收到的投注报至名为“迪斯尼”的上级赌博网站，通过赚取下注流水金额返点的方式获利。期间，被告人李恒、刘荣杰共获利6万元。2.2017年3月，被告人李恒、刘荣杰经过在江西省丰城市民居内试运营“重庆时时彩”赌博微信群后，认为运营赌博微信群利润可观，为躲避公安机关打击，遂决定前往泰国发展。2017年3月至2018年2月，李恒、刘荣杰、曾欣（另案处理）三人共同出资40万元人民币（其中曾欣出资20万元占股50%，李恒、刘荣杰各出资10万元，各占股25%），组织“小神”（身份待查，另案处理）、黄欣（绰号“七少”，另案处理）、刘峰（大，另案处理）、刘峰（小，另案处理）、邓华平（另案处理）、徐晓东（另案处理）、邹明霞（另案处理）等人前往泰国曼谷，在曼谷一公寓内组建“重庆时时彩”赌博工作室。以招收微信群代理的方式，接收下级赌博微信群代理曾某、魏克、魏星、魏晓军等人的赌博微信群收到的投注，并将收到的投注报至“迪斯尼”、“巨富”、“皇冠”等上级赌博网站，通过赚取投注流水金额返点和自己坐庄的方式获利，并聘请被告人江玲、金咪二人在江西省丰城市负责将赌博获利的钱款取出。该位于泰国曼谷的赌博工作室自2017年3月至2018年2月，收到下线赌博微信群上报的赌资4000万元左右，曾欣、李恒、刘荣杰三人非法获利400万元左右，江玲、金咪帮助取款非法获利各2.4万元。3.2018年2月，被告人李恒、曾欣二人将位于泰国曼谷工作的电脑等设备带回江西省丰城市，在丰城市租用民房，并聘请黄欣、“小神”、刘峰（小）、邓华平、徐晓东等人负责操作电脑，聘请邹明霞负责做饭，继续从事组织“重庆时时彩”网络赌博活动。2018年3月下旬，在得知下线代理曾某等人被公安机关抓获的消息后，关闭了赌博工作室。期间，曾欣、李恒非法获利40万元左右。4.2018年2月，被告人刘荣杰、刘峰（大）从泰国曼谷返回江西省丰城市，为躲避公安机关打击，以流动形式在酒店房间内使用笔记本电脑操作，组织他人通过微信群参与“重庆时时彩”投注，并将接收到的投注报至名为“迪斯尼”的上级赌博网站，以赚取下注流水金额返点的方式获利。2018年5月，在得知下线曾某等人被公安机关抓获的消息后，害怕公安机关打击遂停止组织他人在微信群聚众赌博，期间共获利32万元左右。经统计，2017年2月至2018年5月，被告人李恒、刘荣杰等人收到下线赌资4781.5679万元，非法获利400万元以上。案发后，被告人李恒退缴违法所得200万元，被告人刘荣杰退缴违法所得200万元。被告人李恒、刘荣杰、江玲、金咪于2018年6月26日被抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、常住人口信息、前科证明、抓获经过、扣押清单、银行流水、微信支付明细、缴款书、情况说明，证人姜某、曾某、胡某、钟某、张某的证言陈及被告人李恒、刘荣杰、江玲、金咪供述，辨认笔录，物证等。原审判决认为，被告人李恒、刘荣杰、江玲、金咪利用网络微信为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李恒、刘荣杰、江玲、金咪在归案后能如实供述犯罪事实，庭审中认罪态度较好，系坦白，依法可从轻处罚。被告人李恒、刘荣杰主动退缴了违法所得，具有悔罪表现，依法可酌情予以从轻处罚。被告人李恒、刘荣杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人江玲、金咪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应对被告人江玲、金咪减轻处罚。被告人李恒、刘荣杰举报他人网络赌博犯罪，具有立功情节，依法可予从轻处罚。被告人李恒的辩护人关于被告人李恒具有立功、坦白、退赃情节建议从轻处罚，被告人刘荣杰的辩护人关于被告人刘荣杰具有立功、坦白、退赃的情节，建议从轻处罚的意见，符合法律规定，予以采纳。被告人李恒的辩护人关于被告人李恒、刘荣杰在本案中其帮助、协助作用系从犯的辩护意见，与事实不符，不符合法律规定，不予采纳。公诉机关鉴于被告人李恒、刘荣杰具有主犯、坦白、退赃的情节建议对其判处有期徒刑五年并处罚金，因被告人李恒、刘荣杰具有立功从轻处罚的情节，对量刑建议予以调整；鉴于被告人江玲具有从犯、坦白的情节建议对其判处有期徒刑十个月并处罚金；鉴于被告人金咪具有从犯、坦白的情节建议对其判处有期徒刑八个月并处罚金，量刑建议符合法律规定，予以采纳。为打击犯罪，维护社会管理秩序和社会风尚，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十八条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人李恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人刘荣杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人江玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人金咪犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人李恒、刘荣杰在公安机关退缴的违法所得共计人民币400万元，予以没收，上缴国库。六、继续追缴被告人江玲违法所得2.4万元，予以没收，上缴国库。七、继续追缴被告人金咪违法所得2.4万元，予以没收，上缴国库。八、随案移送的作案工具：工商银行卡4张、交通银行卡1张、邮政储蓄银行卡1张、中信银行卡1张、招商银行卡3张、中国银行卡2张、江西农村信用银行卡1张、兴业银行卡1张、建设银行卡3张、农业银行卡4张、工商银行电子密码器2个、招商银行U盾2个、中国农业银行U盾1个、护照2本、手机3部，予以没收。上诉人李恒及其辩护人提出，原审判决未对李恒认罪、如实供述同案犯曾欣的犯罪事实、初犯、无犯罪前科、社会危害程度低这五个情节评价。刘荣杰退赃的200万元中，有70万是李恒垫付的。涉及泰国设立服务器行为中，曾欣是主犯，李恒为从犯。请求二审法院改判李恒缓刑，降低罚金刑。上诉人刘荣杰提出，其认罪悔罪，有立功表现，请求改判缓刑。其退赃的200万元中，大概有60-70万是李恒垫付的。上诉人江玲、金咪提出，其系从犯、坦白、认罪认罚等，请求改判缓刑。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。关于上诉人李恒及其辩护人提出，刘荣杰退赃的200万中有部分是李恒垫付的，请求二审从轻处罚的上诉理由、辩护意见。经查，一审法庭上出示的两份《非税收入一般缴款书》及上诉人李恒、刘荣杰在一审法庭上的供述证实，上诉人李恒、刘荣杰各退赃200万元。李恒为刘荣杰垫付退赃款的行为不影响该事实的认定。因此，上诉人李恒及辩护人提出的该点上诉理由、辩护意见不能成立。关于上诉人李恒及其辩护人提出，涉及泰国设立服务器行为中，曾欣是主犯，李恒为从犯的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人李恒、刘荣杰的供述等证据证实，泰国“重庆时时彩”工作室是曾欣、刘荣杰、李恒三人出资设立，曾欣占股50%，刘荣杰、李恒各占股25%。李恒在国内负责取盈利资金，曾欣和刘荣杰负责在泰国操作“重庆时时彩”工作室的相关具体事务。盈利按曾欣、刘荣杰、李恒在工作室的股份比例分配。上诉人刘荣杰、李恒在泰国开设“重庆时时彩”的共同犯罪中，均系主犯。因此，上诉人李恒及其辩护人的该点上诉理由、辩护意见不能成立。本院认为，上诉人李恒、刘荣杰、江玲、金咪利用网络为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人李恒、刘荣杰、江玲、金咪归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人李恒、刘荣杰主动退缴了违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人李恒、刘荣杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人江玲、金咪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。上诉人李恒、刘荣杰举报他人网络赌博犯罪，查证属实，具有立功情节，依法可从轻处罚。关于各上诉人提出希望二审法院改判缓刑的上诉理由。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的；赌资数额累计达到30万元以上的可以认定开设赌场罪“情节严重”的情形，应判处有期徒刑三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案上诉人李恒、刘荣杰与同案犯曾欣在网络开设赌场的共同犯罪中非法获利400万左右，赌资4000万左右，情节严重，不符合判处缓刑的条件。原审法院根据各上诉人的犯罪事实、性质、社会危害程度并考虑上述量刑情节判处刑罚，罚当其罪。因此，各上诉人提出请求二审法院改判缓刑的上诉理由与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐 操审 判 员  肖福林二〇二〇年八月二十六日法官助理蔡启霞代理书记员  古 啸