山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1630号上诉人（原审原告）：单茂英，女，1967年4月24日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，山东卫宣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市立医院，住所地山东省枣庄市市中区龙头中路**，组织机构代码493310479。法定代表人：吴修荣，院长。委托诉讼代理人：胡斌，山东金罡律师事务所。上诉人单茂英因与被上诉人枣庄市立医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初4916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。单茂英上诉请求：1.二审法院依法将枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初4916号民事判决书中的判决第七项：“定残后5年护理费47,620.12元”改判为158,733.75元，该项上诉额比一审判决额增加111,113.63元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人枣庄市立医院承担。事实和理由：一审法院对“定残后5年护理费”的计算方式存在明显错误，造成判决结果显失公平，正确的计算方法应当是：山东省城镇居民可支配收入42329元×5年×1人×75%赔偿责任=158733.75元，一审判决再次按照护理依赖程度乘以30%不正确。一、从法律规定上看，一审计算错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适周法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”由此可见，护理人员人数的确定使用鉴定意见书优先原则，本案中，我方申请对护理人数进行了鉴定，鉴定人现场对上诉人进行查体和检查，根据日常生活情况确定分值，并以此认定为部分护理依赖，1人护理，因此，应当按照1人来计算护理人数，鉴定机构已经确定,为1人护理的情况下，不应当再次按照护理依赖程度乘以30%的比例重复计算，这样将严重损害受害者的合法权益。一、从护理任务难度和实际情况看，一审计算方法存在明显不公平。上诉人目前无法单独行走，需要借助护理人员进行辅助，并且平时还要进行康复，如果身边没有护理人员将非常危险，可能随时就会跌倒，此外上诉人的一日三餐、大小便、穿衣洗澡等都需要人护理，除了白天外，夜间也得需要人护理，按照一审判决，每天的护理费只有三十元左右，这个钱怎么能找到护理人员呢，这是明显的违背事实，一审法院对后续护理费的计算存在明显错误，不符合法律规定，也不符合实际需要，违背常理，因此，希望二审法院纠正一审判决中该项错误判决。另外，一审确定的诉讼费存在错误。一审中我们诉求的后续护理期限是20年符合法律规定，但是一审法院判决暂时支持5年，剩余部分让今后再诉，因此，15年的护理费在本案中未审理，根据相关法律规定，应该将该部分诉讼费予以退回。被上诉人辩称，1．一审判决正确。人身损害司法解释第二十一条第四款对护程度有明确规定，并且相关鉴定意见已经给出护理依赖程度的数据，该项判决是正确的。2.人身损害司法解释第二十一条第三款，后续护理期限的问题有明确规定，该期限属于法院自由裁量的范围，一审法院确定五年的后续护理期限，不违反任何法律规定，同时一审判决也五年后上诉人可以继续主张权利，上诉人的权利没有受到侵害，一审对该项的判决是正确的。单茂英向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等暂定1万元(具体数额待司法鉴定作出后确定)。二、诉讼费由被告承担。后原审原告诉讼请求变更为2148709元。一审法院认定事实：2019年6月4日，原告受伤至被告处急诊，行腰椎正侧位检查提示：腰1压缩性骨折，腰椎退行性变，门诊以“L1椎体压缩性骨折”收入院。6月7日在全麻下行“L1椎体压缩性骨折后路撑开复位+经皮椎弓根螺钉内固定术”。因术后双下肢肌力及感觉进行性加重，6月8日0：00在全麻下行“腰椎后路全椎板减压血肿清除术”，2019年7月2日出院，诊断：L1椎体压缩性骨折，胸腰椎管血肿形成，双下肢不全瘫，腰椎退行性变。当日转入市立医院新城分院进行康复治疗，2020年1月21日出院。原告诉后申请对市立医院的诊疗行为是否存在过错、过错与患者单茂英的损害后果之间是否存在因果关系、原因力大小鉴定；对单茂英伤残等级、护理期限及人数、营养期限等进行鉴定。2020年2月24日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具《司法鉴定意见书》：1、枣庄市立医院在对被鉴定人单茂英的诊疗过程存在医疗过错，与被鉴定人目前双下肢不全瘫结果之间具有一定因果关系；医院医疗过错与被鉴定人损害结果的原因力程度，从技术评价立场分析建议为主要程度范围；2、致残等级三级；3、误工期、护理期限及营养期至评残前一日，护理人数1人；4、护理依赖程度：部分护理依赖；5、残疾辅助器具费用：北京地区对此类情况轮椅的配置费用大约4000元，使用年限5年；6、后续治疗费用：建议患方提供过去半年或一年期间相关诊治费用情况，经法庭质证后确认费用，并以此计算出平均每月费用作为基数，供法庭审理参考。鉴定费用24750元。单茂英父亲单景法，1941年10月2日出生。母亲邵明芳，1946年3月13日出生。其父母共有四子女，长女单茂英、次女单敏、三女单丽、儿子单伟。单茂英配偶田思成，二人育有一女田甜，1992年12月3日出生，一子田家昊，2004年1月12日出生。基于司法鉴定意见书鉴定被告枣庄市立医院在对原告单茂英诊疗过程中过错程度为主要程度，酌情认定枣庄市立医院承担75%责任。据此，原告诉请各项主张认定如下：1、残疾赔偿金：赔偿年限20年。原告出生于1967年4月24日，定残日为2020年2月24日年满50周岁，伤残等级三级，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元×20年×伤残系数0.8=677264元，被告承担75%责任为507948元；2、被抚养人生活费：共3人，原告父母，父亲抚养年限5年，母亲抚养年限7年，抚养义务人4人；儿子16岁，抚养年限2年，抚养义务人2人。2019年度山东省城镇居民人均消费性支出26731元×0.8×5/4人+26731元×0.8×7/4人+26731元×0.8×2/2人=85539.2元，被告承担75%责任为64154.4元；3、医疗费：枣庄市立医院门诊花费1647.13元（4+10+31.68+1421.45+180），住院花费30509.4元，住院预交200元因尚未结算本院不予审理；院外购药中148.01元及357.3元，载明药品为甲钴胺片和巴氯芬片，为原告病情所需，购药人为原告配偶田思成，本院予以支持，其余不能证明所购药品及用药人，不予支持。综上，医疗费共计1647.13+30509.4+148.01+357.3=32661.84元，被告承担75%责任为24496.38元；4、伙食补助费：枣庄市立医院住院28元，市立医院新城分院住院202天，共计230天×30元/天=6900元，被告承担75%责任5175元；5、误工费：鉴定意见误工期计算至定残前一日，入院时间2019年6月4日至2020年2月23日，计算为264天，因原告未提供相关收入证明，且主张按2018年度在岗职工平均工资计算没有法律依据，被告认可按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，予以支持，即42329元/365天×264天=30616.04元，被告承担75%责任为22962.03元；6、定残前护理费：鉴定意见护理期限计算至定残前一日，护理人数1人，2019年6月4日至2020年2月23日，计算为264天，因原告未提供陪护人员收入证明，且主张按2018年度在岗职工平均工资计算没有法律依据，被告认可按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，予以支持，即42329元/365天×264天=30616.04元，被告承担75%责任为22962.03元；7、定残后护理费：鉴定意见为部分护理依赖，被告认可按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，予以支持。原告主张定残后20年护理费，结合护理实际，现支持5年（2020年2月24日至2025年2月23日）42329元×5年×1人=211645元，因鉴定为部分护理依赖，故认定护理费为211645元×0.3=63493.5元，被告承担75%责任为47620.12元。2025年2月24日之后的护理费原告可另行主张权利；8、营养费：鉴定意见营养期限计算至定残前一日，2019年6月4日至2020年2月23日，计算为264天，即264天×30元/天=7920元，被告承担75%责任为5940元；9、交通费：因该费用确实发生，原告住址与枣庄市立医院新城院区相距较远且住院时间较长，酌情认定为3000元；10、残疾辅助器具费：鉴定意见4000元使用年限5年（2020年2月24日至2025年2月23日），现支持5年，被告承担75%责任为3000元。2025年2月24日之后的残疾辅助器具费原告可另行主张权利；11、鉴定费：24750元，为鉴定被告是否存在过错所必须,应由被告承担；12、精神损害抚慰金：因本案侵权主体为单位且给原告带来较大精神损害，酌情认定为4万元。原告各项损失772007.96元，被告应予以赔偿。判决：被告枣庄市立医院于判决生效后十日内赔偿原告单茂英残疾赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金，以上共计772007.96元。案件受理费23989元，由被告枣庄市立医院负担11520元，原告单茂英负担12469元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实，本院予以确认。本院认为，上诉人单茂英由于受伤至被上诉人枣庄市立医院处就诊，被上诉人诊疗行为存在过错，造成被上诉人人身损害，理应承担相应赔偿责任。基于司法鉴定意见书鉴定枣庄市立医院在对单茂英诊疗过程中过错程度为主要程度，一审酌情认定枣庄市立医院承担75%责任正确。本案双方的主要争议在于一审支持的5年护理期内护理费的计算问题。根据规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；被侵权人雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人数原则上为一人，在特定情况下可以多于一人，具体可以参照医疗机构或者鉴定机构的意见，确定护理人员人数。受害人定残后的护理，应根据护理依赖程度确定护理级别。因上诉人未提供陪护人员收入证明，且主张按2018年度在岗职工平均工资计算没有法律依据，被上诉人认可按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，一审院予以认定并无不当。对于定残后护理费，因一审中鉴定意见为部分护理依赖，一审法院据此按护理人员一人、护理依赖程度30%计算护理费，系在自由裁量范围内。但如果上诉人有明确的证据证明在法院已支持的5年护理期内，护理人员人数及护理依赖程度应予增加而应增加护理费，上诉人可以另行主张。二审中上诉人提出对护理人数补充鉴定的申请，因一审中未提出该项鉴定，为公平保护双方诉权，二审中不再予以支持，上诉人可在另行主张时申请。上诉人提出的关于受理费收取不正确的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，单茂英的上诉请求不予支持，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2523元，由上诉人单茂英负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年八月十日书记员  赵 丽