河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6210号 上诉人（原审原告）：陈新芬，女，1962年5月11日出生，汉族，住。 上诉人（原审原告）：胡江涛，男，1983年1月30日出生，汉族，住。 二上诉人委托诉讼代理人：孙存华，河北佳宝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市公安局井陉矿区分局，住所地石家庄市井陉矿区平涉路西，统一社会信用代码111301000002800572。 负责人：全卫强，该局局长。 委托诉讼代理人：李兴国，河北世纪方舟（井陉）律师事务所律师。 上诉人陈新芬、胡江涛因与被上诉人石家庄市公安局井陉矿区分局（以下简称矿区公安分局）劳动争议一案，不服石家庄市井陉矿区人民法院（2020）冀0107民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人陈新芬、胡江涛的上诉请求：一、撤销原判，依法改判胡某与石家庄市公安局井陉矿区分局存在事实劳动关系；二、上诉费由被上诉人承担。 事实与理由：石家庄市公安局井陉矿区分局（以下简称矿区分局）在际华三五零二职业装有限公司驻地组建了石家庄市公安局矿区分局微新巡防中队，该建制的人员构成为企业借调人员和其雇佣的临时工，由矿区分局微新派出所直接领导和管理，民警董志义具体负责，借调人员李同强被指定担任队长。并面向社会悬挂冠名石家庄市公安局矿区分局微新巡防中队名称的牌匾，对外从事盈利性经营活动。胡某于2016年3月由微新派出所招聘，入职石家庄市公安局矿区分局微新巡防中队的临时工序列。尔后，石家庄市公安局矿区分局微新巡防中队携胡某等十二人进驻际华三五零二职业装有限公司男单和女单公寓，胡某被派往际华三五零二职业装有限公司女单公寓驻勤，从事保安服务工作，微新派出所按月支付工资800元／月。胡某于2019年9月9日22点许在际华三五零二职业装有限公司女单公寓保安岗位值守夜班时突发疾病，由同班工友张德荣将其送往井陉县医院，经抢救无效于22点56分死亡，确诊死亡原因为：心源性猝死。上述事实有并隆县医院的抢救病例、诊断证明、死亡证明、有来源于际华三五零二职业装有限公司出具的《保安服务协议书》和附随的书面证明、证人王某、张某证人证言和当庭作证笔录、微新派出所发放胡某工资现场录音资料、被上诉人依法应当提交的工资支付凭证、登记表等招录纪录、考勤记录在案相证。 原审判决认为：上诉人提供的证据，均无法证实胡某与被上诉人之间未订立书面劳动合同，已满足原劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》确定的劳动关系成立要件。具体理由为1、《保安服务协议书》签约主体并非胡某与被上诉人，没有胡某与被上诉人劳动关系的内容；2、上诉人提交的际华三五零二职业装有限公司（2019）1018证明，被该公司后续出具的（2019）10.29说明否定。 《保安服务协议书》和际华三五零二职业装有限公司附随的（2019）1018证明，是基于胡某从事保安工作的岗位在际华三五零二职业装有限公司女单公寓，而涉案纠纷争议相对人却是被上诉人，这一仲裁立案障碍而出具展示，其证明对象取向是仅证明际华三五零二职业装有限公司没有实际雇佣胡某等人为其提供保安服务，该公司也未向案涉保安人员支付保安服务的劳动报酬，且该证据完全具有这方面的客观证明力，是仲裁委员会于2019年10月21日受理上诉人诉被上诉人劳动争议一案，符合受理条件的初始依据。该涉案证据源于际华三五零二职业装有限公司，并非上诉人伪造，至于际华三五零二职业装有限公司2019年10月29日，针对其已出的（2019）1018组合证据，又向被上诉人出具说明材料，否定自己原出具的证据为“未经公司审批，内容虚假，是虚假证明”，表明际华三五零二职业装有限公司改变了其初衷的证明取向，即便际华三五零二职业装有限公司承认其系本诉的用工主体，本诉案涉用工主体责任及其所涉权利、义务只能在被上诉人与际华三五零二职业装有限公司之间发生转移，并不能改变上诉人与被上诉人之间的业已存在的事实劳动关系，被上诉人在仲裁期间若实际掌控了该证据，其仅凭该证就可将自己应承担的用工主体责任转移给际华三五零二职业装有限公司，但其不能改变被上诉人与上诉人之间的事实劳动关系，也不能免除被上诉人与上诉人之间的用工主体责任和应承担的义务，上诉人也无权直接向际华三五零二职业装有限公司主张权利，可惜仲裁审理期间际华三五零二职业装有限公司否定性说明，被上诉人并未实际掌控，被上诉人在一审期间提交了际华三五零二职业装有限公司否定性说明，原审法院以被上诉人所持证明的内容，是对上诉人所提交证明的否定，致使上诉人提交证明真伪存疑为由，据此驳回上诉人的诉求，其据此认定的基本事实缺乏这句证明。明显错误。 原审判决称：证人王某，张某作证称自己与胡某一起（在微新派出所）打工，工资是其队长（即石家庄市公安局矿区分局微新巡防中队队长）李同强发放，不能证明其与胡某是受雇于被上诉人，也不能证明其工作期间的工资是由被上诉人发放；上诉人提交的录音资料，被上诉人认可录音中是董志义的声音，董志义在这件事中是出于朋友关系帮忙，董志义是上诉人单位的民警，其不是负责人，也没有任何授权。该录音不能证明被上诉人授权董志义雇佣胡某从事安保工作。事实上胡某等十二人是随微新派出所直接领导和管理的石家庄市公安局矿区分局微新巡防中队，进驻际华三五零二职业装有限公司男单和女单公寓驻勤的，胡某通过微新派出所直接领导和管理的石家庄市公安局矿区分局微新巡防中队实现自身的劳动价值，并从微新派出所获得相应的劳动报酬，并非是李同强个人支付了他们的保安服务费。再则，胡某被微新派出所安排到际华三五零二职业装有限公司女单公寓驻勤，从事保安工作，虽未签订劳动合同，但该实事情节足以证明劳动者表明了求职意愿。微新派出所同意接收，双方意思表示真实、一致，微新派出所安排胡某进入工作场所（或工作岗位）,并开始工作彼此产生事实劳动关系的“起点”，微新派出所招用以求职为基本意愿的劳动者并安排其进入工作场所（或区域）开始工作，彼此事实劳动关系实质性的产生。胡某由被上诉人下属单位微新派出所领取了相应的劳动报酬800元／月工资，且从事的工作是微新派出所营利性经营工作，并接受微新派出所管理受其考勤约束，表明胡某接受其规章制度管理，在事实上已成为该单位的一员，彼此形成事实劳动关系。 基前而论，被上诉人已以其向胡某支付劳动报酬的行为，证明其雇佣了胡某，且有微新派出所支付胡某工资的现场录音资料和书面证人证言及证人出庭作证的系争涉诉争议的证据在案相互印证，胡某与被上诉人之间存在事实劳动关系，事实清楚，证据确实充分，是不可否定的事实。原审判决认定上述证据不能证明胡某是受雇于被上诉人，不能证明胡某等人的工资是被上诉人发放，但没有被上诉人提供的相反的证据予以支持，故其评判性认定的事实缺乏证据的证明，不能成立。 我方在诉讼期间向原审法院递交了调取证据申请，诉请该院调取被上诉人掌控的与本案系争事实劳动关系待证事实有关的《工资表》、《考勤记录》、《招录协议书》，这些证据是劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确的，由用人单位负举证责任的证据，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定“与争议有关的事项属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”，该院不予准许调取当事人申请的证据，依照最高法院关于民事诉讼证据的规定第十九条第二款之规定，应当向事人或其诉讼代理人送达不予准许通知书，原审法院未依程序予以送达不予调取通知书。原审判决对此引用《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定判称“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任；”因此，上诉人应就胡某与被上诉人存在劳动关系的基本事实承担举证证明责任；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》中虽然规定了工资支付凭证、登记表等招录纪录、考勤记录等，由用人单位提供，但上述规定并不能免除上诉人对主张法律关系存在的基本事实承担的举证责任，上诉人仍负有初步举证的责任，上诉人没有对法律关系存在的基本事实完成举证责任的情况下，并不适用举证倒置原则。上诉人不能证明产生劳动关系的基本事实，主张胡某与被上诉人签订有招录协议书、胡某工资由被上诉人发放，要求被上诉人提供上述证据，亦不合理。故对上诉人要求被上诉人承担举证不能法律后果的主张不予支持。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的工资支付凭证、登记表等招录纪录、考勤记录等由用人单位提供“与争议有关的事项属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”，我们不能说这些规定，不是《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定的法律另有规定的，确定举证证明责任的除外之情形，且有录音资料和证人出庭作证的证据，在案相证被上诉人持有这些证据，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的规定第七十五条之规定、理应据此推定我方主张的事实劳动关系成立，但原审判决以法律虽另有规定，不能免除上诉人对主张法律关系存在的基本事实承担的举证责任，仍负有初步举证的责任为由，认定不适用举证倒置原则，公然曲解和对抗最高人民法院关于法律另有规定除外的举证证明责任分配原则，认定要求被上诉人承担举证不能法律后果不合理，其适用法律明显错误。 原审判决称：本院审理认定，2019年9月18日上诉人向井陉矿区社会保险中心提出一次性丧葬补助金、遗属抚恤金申领申请，办理相关手续后领取了一次性丧葬补助金、遗属抚恤金等金额共计43569.6元。依据《中华人民共和国社会保险法》第17条之规定，参加基本养老保险的个人因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金。基本养老保险项下的丧葬补助金和抚恤金与事实劳动关系和由此引发的工伤损害赔偿没有关联性，贵院依职权主动调取胡某遗属领取丧葬补助金和抚恤金的证据，与当事人提起的事实劳动关系确认之诉无关。再则，《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，我方并未向贵院提起基本养老保险项下的丧葬补助金和抚恤金支付纠纷之诉，再则，胡某遗属领取丧葬补助金和抚恤金与认定双方存在劳动关系的待证事实无关联，对证明待证事实无意义，即便当事人申请，依据最高法《关于适用民事诉讼法的解释》第95条之规定也应不予准许。依据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第96条的规定，该证据不属于人民法院认为审理案件需要的证据范围，贵院依职权调取这方面的证据作为审理事实劳动关系确认之诉需要证据，明显与被告主张的失业人员工伤适用“失业保险待遇说”具有串通呼应之嫌，有失司法公平与公正，该证据的调取不具有程序合法性，同时有违中华人民共和国民事诉讼法“不告不理”的程序原则。 综上所述，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，对审理案件的主要证据当事人因客观原因不能自行收集。书面申请人民法院调查收集，该院未调查收集。故此，诉请贵院依法撤销石家庄市并隆矿区人民法院（2020）冀0107民初10号判决，依法改判，判决胡某与石家庄市公安局并呼矿区分局存在事实劳动关系。 陈新芬、胡江涛向一审法院起诉请求：1、依法确认胡某与被告之间事实劳动关系成立；2、由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：死者胡某生前与原告陈新芬是夫妻关系，原告胡江涛系死者胡某之子。死者胡某于1960年12月18日出生，原为井陉矿区食品公司职工，2000年4月因企业困难双方协商解除劳动合同并办理了失业登记，成为失业职工。2019年9月9日，胡某在际华三五零二职业装有限公司女单宿舍保安岗位突发疾病被送至医院，当日经抢救无效死亡，死亡原因为心源性猝死。2019年9月18日原告向井陉矿区社会保险中心提出一次性丧葬补助金、遗属抚恤金申领申请，办理相关手续后领取了一次性丧葬补助金、遗属抚恤金等金额共计43569.6元。胡某死亡后，原告因与被告发生争议，原告向石家庄市井陉矿区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求认定胡某与被告存在事实劳动关系，石家庄市井陉矿区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年12月24日作出矿劳仲裁字［2019］第029号裁决书，裁决胡某与被告之间不存在事实劳动关系。二原告不服，向一审法院提起诉讼。 本案中，原告主张胡某自2016年3月经被告矿区公安分局微新派出所招聘、派驻至际华三五零二职业装有限公司女单公寓任职保安，月工资800元，直至胡某死亡，双方未签订书面劳动合同，其称胡某曾与被告签订协议一份，但未能提交此协议。原告对其主张提交了《保安服务协议书》、证人及书面证言、原告与微新派出所董志义录音资料及2019年10月18日际华三五零二职业装有限公司证明一份，同时称被告的派出机构微新派出所掌握胡某的工资表、考勤记录、招录协议等，并要求被告予以提供。原告提交的《保安服务协议书》是际华三五零二职业装有限公司（甲方）与石家庄市桓润物业服务有限公司（乙方）签订的保安服务协议，合同约定乙方为甲方提供12名保安，乙方负责甲方社会治安及安全保卫工作等相关内容。被告对原告主张的事实不予认可，称胡某与被告不存在劳动关系，本单位没有关于胡某的工资表、考勤记录、招录协议书，且胡某系下岗职工、其在失业及死亡后已享受相关社会保险待遇。针对原告提交的2019年10月18日际华三五零二职业装有限公司证明一份，被告提交了2019年10月29日际华三五零二职业装有限公司向被告出具的说明一份，用于说明原告提交的证明是虚假证明。 一审法院认为，参照原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告提供的证据均无法证实胡某与被告之间满足上述劳动关系成立要件，具体理由为：第一，原告提供的《保安服务协议书》签约主体并非胡某和本案被告，协议也没有关于胡某与被告劳动关系的内容；第二，原告提交了2019年10月18日际华三五零二职业装有限公司的证明，但针对该证明，被告也提交了2019年10月29日该公司出具的说明一份，载明“贵局要求我单位审查的2019年10月18日《证明》，经审查，该证明没经过公司审批，内容虚假，是虚假证明。”被告所持证明出具时间在后，加盖了公司印章及相关负责人签名，形式要件齐全，原告提交证明形式要件欠缺，且被告所持证明的内容是对原告所提交证明的否定，致使原告提交证明真伪存疑；第三，证人王某的证言中关于与微新派出所有无协议表述含糊，同时称工资是其队长李同强发放，证人张某的证言称自己和胡某一起打工、工资由李同强直接发放，以上证人证言均不能证明其与胡某是受雇于被告、工作期间的工资由被告发放。对于张德荣的书面证言，因证人未能出庭作证，对该证据一审法院不予确认；第四，原告提交的录音资料，被告认可录音中是董志义的声音，并表明董志义在这件事中是出于个人朋友关系帮忙。董志义作为被告单位的民警，其既不是被告单位的负责人，也没有任何授权，胡某的工作也非被告的业务范围，该录音并不能证明被告授权董志义雇佣胡某从事安保工作，故对该证据一审法院不予确认。 对于胡某的工资表、考勤记录、招录协议书等举证责任问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”因此，原告应就胡某与被告存在劳动法律关系的基本事实承担举证证明责任；当其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。虽然在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中规定“与争议有关的事项属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”，及《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的工资支付凭证、登记表等招录记录、考勤记录等由用人单位提供，但上述规定并不能免除原告对主张法律关系存在的基本事实承担的举证责任，原告仍负有初步举证的责任，在原告没有对该法律关系存在的基本事实完成举证责任的情况下，并不适用举证责任倒置原则。本案中原告不能证明产生劳动关系的基本事实，而主张胡某与被告签订有招录协议书、胡某工资由被告发放，在此情形下要求被告提供上述证据，亦不合理。故对原告要求被告承担举证不能法律后果的主张，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告陈新芬、胡江涛的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈新芬、胡江涛承担。 二审中，上诉人提交了其拍摄的石家庄市公安局井陉矿区分居微信派出所门口的照片，被上诉人认可该照片载明内容的真实性。该照片中显示门口挂有两块牌匾：石家庄市公安局井陉矿区分局微新派出所和石家庄市公安局井陉矿区分局微新巡防中队。对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人提供的《保安服务协议书》中的当事人并非胡某和本案被上诉人，协议中也没有关于胡某与被上诉人劳动关系的；该《合同》也证明际华三五零二职业装有限公司的安保由石家庄桓润物业服务公司负责，并非被上诉人负责。 上诉人提供交的2019年10月18日际华三五零二职业装有限公司的证明，无单位负责人签名，且被上诉人提供了该公司针对上诉人提交的《证明》出具的说明，该说明载明：“贵局要求我单位审查的2019年10月18日《证明》，经审查，该证明没经过公司审批，内容虚假，是虚假证明。”。被上诉人提供的说明加盖了公司印章及相关负责人签名，形式要件齐全；上诉人提交证明缺少单位负责人签名，被上诉人所持说明的内容又是对上诉人提交证明的否定，原判认定上诉人提交证明真伪存疑，采信证据合理；证人王某的证言中关于与微新派出所有无协议表述含糊，同时称工资是其队长李同强发放，证人张某的证言称自己和胡某一起打工、工资由李同强直接发放，以上证人证言均不能证明其与胡某是受雇于被上诉人、工作期间的工资由被上诉人发放。对于张德荣的书面证言，因证人未能出庭作证，对该证据一审法院不予确认，理据充分； 原告提交的录音资料，被上诉人认可录音中是董志义的声音，并表明董志义在这件事中是出于个人朋友关系帮忙。董志义作为被告单位的民警，其既不是被上诉人单位的负责人，也没有任何授权，胡某的工作也非被上诉人的业务范围，该录音并不能证明被上诉人授权董志义雇佣胡某从事安保工作，原判对该证据不予确认，采信证据合理。 上诉人没有提供证据证明被上诉人招用胡某的基本事实，其要求被上诉人提供工资支付凭证、登记表等招录记录、考勤记录等，在被上诉人不能提供的情况下，并不能免除上诉人对主张法律关系存在的基本事实承担的举证责任。本案中上诉人不能证明被上诉人招用胡某的基本事实。原判让上诉人承担举证不能的法律后果，举证责任分配合理。 综上，原判认定事实清楚。上诉人提供的证据不足以证实被上诉人招用了胡某，其主张胡某与被上诉人之间存在事实劳动关系，证据不足。其上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈新芬、胡江涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 周玉杰 审 判 员 张 楠 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 任晓刚 书 记 员 刘建烨