山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终859、860号上诉人（原审被告、并案原告）：沁水县胡底乡腾梦广告服务部，经营场所：山西省沁水县胡底乡胡底新村，统一社会信用代码×××。主要负责人：张朋，该广告服务部经营者。委托诉讼代理人：张有智（系张鹏舅舅），男，1955年1月3日生，现住山西省沁水县端氏镇油脂化工厂家属楼******，身份证号码×××。被上诉人（原审原告、并案被告）：张学芳，女，1990年4月15日生，汉族，山西省长治县荫城镇王庆村人，现住山西省沁水县胡底乡玉溪村，身份证号码×××。委托诉讼代理人：张光耀，山西语智律师事务所律师。上诉人沁水县胡底乡腾梦广告服务部（以下简称腾梦广告）因与被上诉人张学芳劳动争议纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初446、463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾梦广告上诉请求：依法撤销原判，改判张学芳请求支付最低工资差额超过了诉讼时效，改判双方终止劳动关系并不违法。事实和理由：工资待遇是双方在平等自愿基础上明确约定的，张学芳为照顾家庭和孩子，上半天休半天，属于小时工资制，不同于全日制上班，不应适用最低工资标准；最低工资差额不属于劳动报酬，因此张学芳的这一诉请超过了一年仲裁时效。解除劳动关系是张学芳主动提出的，上诉人仅仅是表示同意，因此上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付经济赔偿金。张学芳辩称，1.最低工资差额属于劳动报酬，工资差额就是拖欠的劳动报酬，所以不受一年仲裁时效的限制；2.双方是全日制用工，按月发放工资，应当按照国家规定的最低工资标准执行；3.一审法院已经查明，2019年年底，张学芳提出过如果年后还是不能正常休息就考虑辞职，这并不属于明确提出辞职，但2020年2月8日，腾梦广告以人多为由，通过微信通知答辩人不要再上班，所以实际上是腾梦广告违法解除了劳动合同。张学芳向一审法院起诉请求：依法判决腾梦广告支付违法解除劳动合同经济赔偿金12695元、工资差额6880元；本案案件受理费由腾梦广告承担。腾梦广告向一审法院起诉请求：依法撤销沁劳人仲案字[2020]第07号仲裁裁决第一条。一审法院查明：2017年8月7日，张学芳到腾梦广告工作，负责平面设计，双方未签订书面劳动合同。张学芳在腾梦广告处上班的第一个月为培训期，从第二个月开始张学芳与另一名员工轮流上班，具体为：一个人负责上午和第二天下午，另一个人负责下午和第二天上午，工作时间为上午8时至下午1时，下午1时至7时半。从2018年6月开始，张学芳的工作方式变更为三人轮流倒班，具体为：一个人上全天班，另两个人上下午倒班（倒班方式与之前相同），每人每月可休息2天，一个人休息时其他两个人均上全天班。2019年9月底，腾梦广告的一名员工离职。从2019年10月开始，张学芳的工作方式变更为全天上班，腾梦广告按出勤天数以105元/日的标准向张学芳发放工资。2020年2月8日，腾梦广告的负责人通过微信告知张学芳，因胡底店有专人管理，感觉人有点多，让张学芳再找份工作，以后有机会双方再合作，并通过微信支付张学芳2020年1月的工资1470元。后张学芳向沁水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.腾梦广告支付其违法解除劳动合同赔偿金12695元，2.腾梦广告支付其2017年8月至2019年2月、2020年1月的工资差额共计6880元。2020年5月7日，沁水县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、腾梦广告支付张学芳2017年8月至2019年2月、2020年1月不达沁水县最低工资标准的工资差额部分共计4990元；二、对张学芳的其它仲裁请求不予支持。双方均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。另查明，张学芳工作期间的工资情况为：2017年8月至2018年2月期间1200元/月；2018年3月至2019年2月期间1500元/月；2019年3月至2019年8月期间1800元/月；2019年9月2100元；2019年10月至2020年1月105元/日，月工资分别为3000元、2940元、3150元、1470元。2020年1月，因元旦、春节放假，张学芳实际上班14天。再查明，双方当事人口头约定：无论谁提出解除劳动关系都应提前一个月提出。张学芳工作期间曾向腾梦广告提过，如果2020年春节后还没有休息天，其就考虑到别的地方工作。一审法院认为，本案当事人争议的主要焦点为：1.腾梦广告是否应当支付张学芳违法解除劳动合同赔偿金及数额；2.腾梦广告是否应当支付张学芳工作期间不足最低工资标准的工资差额及数额。1.关于腾梦广告是否应当支付张学芳违法解除劳动合同赔偿金及数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案张学芳于2017年8月7日到腾梦广告工作，双方建立劳动关系。张学芳工作两年多，双方未签订书面劳动合同，根据上述法律规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。腾梦广告主张，是张学芳对上全天班工作方式不满，两次提出不涨工资或不改变方式就辞职不干了，是张学芳自己提出辞职不干的。张学芳认可其在工作期间曾向腾梦广告提过，如果2020年春节后还没有休息天，其就考虑到别的地方工作，但其并未提出辞职。一审法院认为，张学芳向腾梦广告提出如果2020年春节后还没有休息天，其就考虑到别的地方工作，并非明确提出辞职，且腾梦广告也未提交证据证明是张学芳向其主动提出离职申请，应当承担举证不能的法律后果。因此，腾梦广告以胡底店有专人管理，感觉人有点多为由，单方解除与张学芳的劳动合同没有法律依据，系违法解除劳动合同，其应当支付张学芳赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据查明的事实，截至腾梦广告与张学芳解除劳动合同之日，张学芳在腾梦广告已工作2年6个月，张学芳2019年2月至2020年1月期间的月平均工资为2080元，因此腾梦广告应向张学芳支付违法解除劳动合同赔偿金12480元（2080元×3×2倍）。2.关于腾梦广告是否应当支付张学芳工作期间不足最低工资标准的工资差额及数额的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。张学芳工作期间，2017年8月至2019年2月期间的工资未达到沁水县最低工资标准，故腾梦广告应当支付张学芳工作期间不足最低工资标准的工资差额。2017年8月至2017年9月，沁水县最低月工资标准为1520元；2017年10月至2019年2月，沁水县最低月工资标准为1600元，腾梦广告应当支付张学芳2017年8月至2019年2月期间不足最低工资标准差额3840元（320元×2个月＋400元×5个月＋100元×12个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、沁水县胡底乡腾梦广告服务部于判决生效后立即支付张学芳违法解除劳动合同赔偿金12480元；二、沁水县胡底乡腾梦广告服务部于判决生效后立即支付张学芳2017年8月至2019年2月未按山西省城市职工最低工资标准发放工资的差额部分3840元；三、驳回张学芳和沁水县胡底乡腾梦广告服务部的其他诉讼请求。二审期间双方均未提交新的证据，二审查明的基本事实与一审相一致。二审争议焦点为：腾梦广告是否应支付张学芳最低工资差额和违法解除劳动合同的经济赔偿金。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，以小时计酬为主，一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，本案经劳动关系当事双方协商，张学芳在工作期间每天工作5或6.5小时，按月发放劳动报酬，依法属于全日制劳动关系，应当遵照最低工资标准执行。而“最低工资”，指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下，其雇主或用人单位支付的最低金额的劳动报酬，所以不足最低工资的差额部分也属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的特殊时效规定，故本案张学芳主张最低工资差额的诉求不超仲裁时效。另根据现已查明的案件事实，张学芳虽曾在2019年底向腾梦广告提出，春节后如果每周仍然没有休息日，则考虑去别处上班；但该意思表示附加有前提，更多的是催促腾梦广告给劳动者安排合理的休息时间，解除劳动关系的意思表示并不明确。但2020年2月8日腾梦广告负责人以微信方式明确告知张学芳，因人多让张学芳再找新的工作，其行为解除劳动关系的意思表示清楚明白，且违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属于违法解除劳动合同。腾梦广告主张是张学芳主动提出的解除劳动合同，其只是考虑一段时间后应允了张学芳的要求这一说法与事实不符，故不予认定。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人沁水县胡底乡腾梦广告服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年八月二十六日法官助理 牛彦坤书 记 员 闫云娣