吉林省通化市中级人民法院   行政判决书     （2020）吉05行终28号     上诉人（原审第三人）：姜世超，男，1988年生，汉族，集安市人，吉林红五味生物技术有限公司质量负责人。住所地集安市太王镇。身份证号码：2205********。   委托代理人：杨硕，吉林通兴律师事务所律师，代理权限：一般代理。   被上诉人（原审原告）：通化爱心药业股份有限公司。   法定代表人：王仁龙，总经理。   委托代理人：董丽，女，该公司办公室主任，1972年生，汉族，集安市人，住所地集安市。身份证号码：2290********。代理权限：一般代理。   委托代理人：董志光，集安市法律援助中心律师。代理权限：一般代理。   原审被告：集安市人力资源和社会保障局。   法定代表人：刘玉臣，局长。   参加诉讼行政机关负责人：孙吉波，系集安市人力资源和社会保障局，副局长。   上诉人姜世超因通化爱心药业股份有限公司诉集安市人力资源和社会保障局工伤认定纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2020）吉0582行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人姜世超及其委托代理人杨硕，被上诉人通化爱心药业股份有限公司的委托代理人董丽、董志光，原审被告集安市人力资源和社会保障局参加诉讼行政机关负责人孙吉波到庭参加询问，本案现已审理终结。   原审审理查明：案外人姜海于1958年7月1日出生，农民。2016年12月，姜海到原告处工作。2018年11月20日，姜海在下班途中，遭遇车祸身亡。集安市公安局交通管理大队第220582120180000125号道路交通事故认定书认定，姜海无交通事故责任。经第三人姜世超申请，被告集安市人力资源和社会保障局调查了解后，认为姜海受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。原告通化爱心药业股份有限公司不服该认定，认为姜海在车祸死亡时，已超过法定退休年龄，开始享受新型农村社会养老保险待遇，与原告公司已不存在劳动关系。故被告认定姜海在下班途中发生交通事故死亡属于工伤，认定错误。   原审法院认为：《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》中规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。无论是参加工伤保险，还是享受工伤保险待遇，其前提条件都必需是职工。超过法定退休年龄的人员与用人单位终止劳动关系属于法律强制性规定，不因用人单位是否与公民签订劳动合同而改变其性质。如果将不属于职工范围人员适用《工伤保险条例》认定成视同为工伤，则违反了认定工伤的主体资格。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（［2010］行他字第10号）、《关于超过法定退休年龄酌进城务工农民在工作时间内伤亡的，能否认定工伤的答复》（［2012］行它字第13号），虽然都要求将超过法定退休年龄的农民工列入工伤认定的范围，但《中华人民共和国行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照国务院部、委和地方人民政府制订、发布的规章，人民法院认为规章之间不一致的，应当由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决，而不是依据最高人民法院的答复意见进行审理。更何况最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（法发［2007］12号）明确，最高人民法院发布的司法解释，应当经审判委员会讨论通过，并且以“解释”，“规定”“批复”和“决定”的形式予以颁布。最高人民法院［2010）行他字第10号和［2012］行它字第13号无论是形成过程还是发布形式，都不属于司法解释范畴，更不能作为审理行政案件的法律渊源。根据上述规定，姜海在事故发生时，已年满60周岁，达到法定退休年龄，其与用工单位之间的劳动合同终止，即其死亡已不具备被认定为工伤的前提条件。综上，被告以姜海系原告单位的职工而作出集人社认字［2019］89号《工伤认定决定书》属认定适用法律不当，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告集安市人力资源和社会保障局作出的集人社认字［2019］89号《工伤认定决定书》。案件受理费50元由被告负担。   上诉人姜世超、集安市人力资源和社会保障局不服，上诉称：1.请求法院依法撤销（2020）吉0528行初9号行政判决书，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。   一审法院认定姜海与被上诉人没有劳动关系是错误的。一审法院认为依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”来认定姜海与被上诉人之间没有劳动关系是错误的。首先，法律未对劳动者达到退休年龄后继续为用人单位工作作禁止性规定。《劳动法》中仅规定禁止招用16周岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，也就是用人单位招用已超过法定退休年龄的劳动者的行为不属于违法行为，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所形成的工作关系为有效民事行为，应受到法律的保护。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定；“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”通过上述规定可以明确，法律并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《劳动法》调整的范围之外。而且，如仅依据劳动者超过法定退休年龄而不适用《劳动法》的话，超龄劳动者承担了和未超龄劳动者相同的劳动义务，而无法享有同等的权利，对超龄劳动者不公平，也存在法律适用上的空白，目前的民法鲜有对此类问题的规定，将超过法定退休年龄的工作关系归类为劳务关系由民法、合同法调整有失偏薄，不能充分保护超龄劳动者的合法权益。其次，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的工作关系符合劳动法律关系的特征。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。用人单位聘用或继续留用超过法定退休年龄的劳动者，一方是用人单位，另一方是劳动者；双方之间是管理与被管理的关系；具有长期、持续和稳定的特征，具备了劳动关系的基本特征，基本上不具有劳务关系的特征，故应认定为劳动关系，而不应认定为劳务关系。具体到姜海的实际情况，在其达到法定退休年龄前后，和单位之间的工作关系除年龄的变化外，双方的权利义务关系没有任何实质性的变化，也不具有任何劳务关系的法律特征，因此应确定双方为劳动关系。再次，劳动者达到法定退休年龄，劳动关系并不是自动终止。《劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。姜海与单位之间的事实劳动关系因其不符合领取基本养老金的条件而未与单位终止劳动关系。《劳动合同法》第44条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。如果劳动者达到了法定退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。《劳动合同实施条例》第21条规定实际上将劳动合同终止的范围扩大了，即只要达到法定退休年龄就成为终止劳动合同的充分条件。严格上讲，该条的规定与其上位法《劳动合同法》的规定存在一定程度的冲突。但是，上述两条只是规定终止劳动合同的前提条件，并未规定只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，企业与劳动者终止合同，必须与劳动者明确劳动关系的终止，倘若劳动者没有办理有关退休手续，继续上班，就不能认为其与企业已经终止了劳动关系，仍应视为企业与劳动者的劳动合同关系存在。最后，超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的，属于《工伤保险条例》的调整范围。工伤保险条例》第2条第2款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第61条第1款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”从上述规定来看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所形成的工作关系为劳动关系，在此期间发生的工伤事故，仍应属于《工伤保险条例》的调整范围。姜海的情况符合上述规定，应认定为工伤。综上所述，上诉人认为集安市人力资源和社会保障局作出的集人社认字［2019］89号工伤认定决定书程序合法、适用法律正确，应当撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。   被上诉人通化爱心药业股份有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律阐述的具体明确全面，原审被告集安市人力资源和社会保障局没有上诉说明原审判决正确，应予维持。   二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。   另查明，姜海生前因年满60周岁已开始领取城乡居民养老保险。交通事故发生后，责任方赔偿了21万元。   本院认为，本案应首先明确姜海与通化爱心药业股份有限公司之间系何种关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》中规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。故通常情况下，男满60周岁达到法定退休年龄，劳动合同即终止。那么现实中，达到法定退休年龄后也常有受聘于企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，这时劳动者与企业之间按照法释[2010]12号《最高人民法院》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案姜海因系农民，2016年12月到被上诉人通化爱心药业股份有限公司处工作，届时到其享受养老保险待遇已不足15年，根据《吉林省人民政府办公厅关于进程落户农民参加城镇职工基本养老保险有关问题的通知》精神，可由本人申请，按照灵活就业人员缴费办法一次性缴纳剩余缴费年龄不足15年部分的养老保险费。通过查明的事实姜海在事故发生时已经开始享受城乡居民养老保险金，说明其没有补缴养老保险费，也未参加城镇职工基本养老保险。无论是城镇职工基本养老保险还是城乡居民养老保险，都是养老保险的一种，既然姜海已享受城乡居民养老保险，那么其在事故发生时与通化爱心药业股份有限公司之间就应该按照劳务关系处理。   其次就是姜海在下班途中发生交通事故能否被认定为工伤。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（［2010］行他字第10号）以及《关于超过法定退休年龄酌进城务工农民在工作时间内伤亡的，能否认定工伤的答复》（［2012］行它字第13号）都是原则上规定了“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”《工伤保险条例》第十四条规定了应当认定为工伤的情形，其中（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。其中前五种情形属于工作时间因工作原因伤亡的情形，而第六种属于遭受非本人主要责任的交通事故，实际上涉及到是否双赔的问题。由于上述两个司法解释均是规定了工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案姜海系在下班途中发生交通事故，与上述规定不符。而且姜海已经开始享受城乡居民养老保险，不再受劳动法的调整，因此姜海所受伤害不符合认定工伤的条件。   综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人姜世超负担。   本判决为终审判决。           审  判  长   孙海波   审  判  员   孙艳玲   审  判  员   纪 刚     二〇二〇年八月二十六日     书  记  员   王禹晗