江西省抚州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣10行终42号上诉人（原审原告）江西昊天酒店用品有限公司(以下简称江西昊天公司)。法定代表人曾印龙，董事长。委托代理人周锦华，该公司股东兼经理。被上诉人（原审被告）抚州市财政局。住所地：抚州市迎宾大道**。法定代表人伍鹏，局长。委托代理人徐烨，该局政府采购监管科副科长。委托代理人王胜平，江西澍正律师事务所律师。原审第三人中共抚州市委党校。法定代表人黄泽清，党校常务副校长。委托代理人饶燕，党校财务科长。原审第三人江西世伟工程咨询有限公司（以下简称江西世伟公司）。法定代表人刘雪萍，该公司总经理。委托代理人刘雪峰，该公司项目经理。上诉人江西昊天公司因财政行政处理决定一案，不服南城县人民法院（2020）赣1021行初130号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审查明，2019年7月23日，中共抚州市委党校需政府采购学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件。经向抚州市人民政府采购管理办公室备案后，于2019年7月30日与江西世伟公司签订一份《采购委托代理协议》，委托江西世伟公司就其采购项目采用公开招标方式采购。后采购单位中共抚州市委党校，招标代理机构江西世伟公司编制了招标编号：JXSW2019-FZ-016《中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目招标文件》，该文件主要载明，1、投标邀请；2、招标项目需求（含商务部分、技术部分）；3、投标人须知；4、合同文本；5、附件等内容，其中投标邀请中主要载明，招标项目内容、数量及要求：采购项目名称：学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目；数量：1批；采购预算（人民币）：2900237.00元；技术参数及要求：详见招标文件“技术部分”；投标截止时间和开标时间：2019年8月22日上午9:30时（北京时间）。2019年8月1日，江西省公共资源交易网发布《江西世伟工程咨询有限公司关于中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目招标公告》。2019年8月21日，江西省公共资源交易网发布《江西世伟工程咨询有限公司关于中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目电子化公开招标暂停公告》，该公告主要载明，现因故，本项目需暂停采购，具体开标时间将另行通知，请各潜在供应商关注江西省公共资源交易网发布的公告。2019年8月，采购单位中共抚州市委党校，招标代理机构江西世伟公司编制了招标编号：JXSW2019-FZ-016A《中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目(第二次)招标文件》，该文件主要载明，1、投标邀请；2、招标项目需求（含商务部分、技术部分）；3、投标人须知；4、合同文本；5、附件等内容，其中“投标邀请”中主要载明，招标项目内容、数量及要求：采购项目名称：学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目；数量：1批；采购预算（人民币）：2900237.00元；技术参数及要求：详见招标文件“技术部分”；投标截止时间和开标时间：2019年9月18日上午9:30时（北京时间）。“招标项目需求”中技术部分栏中房间杂件、瓷板画栏中第31、32号客房床头瓷板装饰画、套房客厅瓷板山水装饰画主要载明，规格：1230*420*6mm（含外框）、1640*740*7.5mm（含外框）；单位：件；数量：250、5；技术参数要求：根据采购人提供的画稿请绘画人员在瓷板上进行绘画并进行高温烧制。（备注：所采购瓷板画为单块的完整瓷板画）要求：1、画种：釉下青花或釉上瓷板画（手绘作品），要求釉下青花瓷板烧制，釉上瓷板画烧制，确保今后颜色不变。2、画框：深色木纹，现代风格，装饰效果简单大方。3、客房瓷板净尺寸：长1130mm，宽320mm，含框长1230mm,宽420mm。（正负误差不超过2厘米）、套房瓷板净尺寸：长1500mm，宽600mm，含框长1640mm,宽740mm。（正负误差不超过2厘米）。4、画面内容：反映祖国锦绣河山的山水风景画及花鸟画作品，画面要求内容健康，景色秀美。5、画面风格：以中国传统的山水画、花鸟画风格为主要表现手法，采用工兼写绘画方法，画面构图完整、新颖，作品具有较强的艺术感染力和较高的艺术品位。备注：投标人在开标时根据要求提供样品一件。潜在供应商可自行去到采购单位现场考察，费用自理。2019年8月27日，江西省公共资源交易网发布《江西世伟工程咨询有限公司关于中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目招标公告第二次》。截止2019年9月18日上午9:30时，江西餐谋配送服务有限公司、江西瀚泰贸易有限公司、南昌明山厨房设备有限公司提交了投标文件及套房客厅瓷板山水装饰画、客房床头瓷板装饰画的投标样品等材料。江西昊天公司提交了投标文件等材料，未提供套房客厅瓷板山水装饰画、客房床头瓷板装饰画的投标样品。同日上午10:02抽取了5位评审专家（胡凯平、赵锦萍、张今会、梅娟娟、曾爱平）组成评标委员会。经评标委员会评审和采购人确认，成交供应商为江西餐谋配送服务有限公司。2019年9月18日，江西省公共资源交易网发布《江西世伟工程咨询有限公司关于中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目第二次（项目编号：JXSW2019-FZ-016A）公开招标成交公示》。该成交公示主要载明，采购项目名称：中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目第二次；数量：1；单位：批；品牌、规格型号：床上用品品牌：耐喜等，型号：N-X-CD等，房间杂件、瓷板画：锦禧阁等，型号：DT-SSH-1等；成交供应商：江西餐谋配送服务有限公司；成交金额（元）：2866000。同日，中共抚州市委党校、江西世伟公司向江西餐谋配送服务有限公司发送了《成交通知书》。2019年10月24日，中共抚州市委党校与江西餐谋配送服务有限公司签订了《合同书》。2019年9月19日，江西昊天公司向采购单位中共抚州市委党校，招标代理机构江西世伟公司就此次项目招标提出质疑，并提交了质疑函及相关材料。该质疑函载明的质疑事项为1、中标单位——江西餐谋配送服务有限公司超出经营范围，其营业执照经营范围完全不具备采购项目中瓷板画及客房杂件的销售资格；2、对样品作实质响应的供应商不足三家。四家投标供应商中有三家提供了样品，分别为下图，很明显，技术要求的是画框为深色木纹，其中一家为浅色，完全不符合招标文件中瓷板画技术要求第二条深色木纹要求，应予以废标处理；3、我司开标现场对开标过程提出疑义，招标公司未给予解释，也不做废标处理，还执意进行开标，并宣布中标单位，严重损害我公司利益，存在包庇、偏袒行为。2019年9月25日，江西世伟公司对江西昊天公司提出的质疑作出了一份《质疑回复函》，该函主要载明，对质疑事项一回复如下：江西餐谋配送服务有限公司经营范围内是含有销售酒店用品的批发与零售，且国家鼓励企业跨行业超经营范围经营业务，除了违反国家限制经营、特许以及法律行政法规禁止经营的项目，国家相关法规并没有禁止供应商超经营范围参与政府采购项目。通常情况下不能简单地直接认定该供应商投标无效，因为政府采购项目主要看重的是供应商的履约能力和履约行为。如果供应商履约能力能够完成采购项目，是可以超经营范围参与政府采购项目的。对质疑事项二回复如下：本公司招标文件中要求深色木纹，但未要求其颜色。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十六条评标委员会负责具体评标事务，并独立履行下列职责：（一）审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求；（二）要求投标人对投标文件有关事项作出澄清或者说明；（三）对投标文件进行比较和评价；（四）确定中标候选人名单，以及根据采购人委托直接确定中标人。对质疑事项三回复如下：贵公司开标时提出的疑问本公司工作人员是有向评标专家说明，贵公司投标代表当时提出要求和专家一起检验样品，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十六条规定，采购人、采购代理机构应当采取必要措施，保证评标在严格保密的情况下进行，除采购人代表、评标现场组织人员外，采购人的其他工作人员以及与评标工作无关的人员不得进入评标现场。因由于样品需根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十二条规定，采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或者经未中标人同意后自行处理；对于中标人提供的样品，应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考，所以本公司才现场公布中标情况。综上所述，我公司已以上条款作出相对应的答复，该内容符合《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的相关规定。江西昊天公司对江西世伟公司作出的《质疑回复函》不满意，于2019年9月26日向抚州市财政局提起投诉，并提交了投诉书等材料。该投诉书主要载明，投诉事项1：对样品实质响应供应商不足三家；投诉事项2：招标公司未按开标程序执行；投诉事项3：三家公司提供的样品尺寸、规格、做工及画面内容均为一致，画师为同一人，生产厂家为同一厂家。代理公司未按要求对排名前三投标人样品统一进行封存。2019年9月29日，抚州市财政局向中共抚州市委党校、江西世伟公司发出《投诉答复通知书》，2019年10月9日，中共抚州市委党校、江西世伟公司分别向抚州市财政局提交《关于的回复意见函》以及钱江**、饶康尔、孔剑力3位专家共同出具的《关于中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目专家答复意见》（以下简称《专家答复意见》）。该意见主要载明1、关于“开标现场对样品作实质响应的供应商不足三家”方面，认为三家提供样品的投标人按照招标文件的要求，提供采购人要求的“样品”符合招标文件要求。江西昊天公司质疑没有三家实质性响应招标文件所提供证据不足；2、关于“招标公司未按开标程序执行”方面，认为根据第一条的答疑，并不能认定提供的样品不足三家，5位评标专家都是评标系统随机抽取的省库专家，均各自按照《政府采购法》和招标文件对所有的投标人按照“公平、公正”的原则独立进行评标。因此，江西世伟公司不存在“招标公司未按开标程序执行”的情况；3、关于“三家公司提供的样品尺寸、规格、做工及画面内容均为一致，画师为同一人，生产厂家为同一厂家”事项，认为江西昊天公司仅根据三家投标人提供的样品尺寸、规格、做工及画面内容均为一致，凭主观臆测三家投标人画师为一人，生产厂家为同一厂的有力证据显然不充分。2019年10月14日，抚州市财政局作出抚财购（2019）61号《投诉处理决定书》，该决定书主要载明，1、本文招标文件原文为：“深色木纹，现代风格，装饰效果简单大方。”贵公司仅仅凭拍摄的几张照片从外观就认定其他三家样品不是深色木纹，从外观看，样品的边框颜色为油漆的颜色，而不是深色木纹。专家是严格按照招标文件的内容进行独立评审认定符合招标文件要求的，同时贵司投诉样品未提供鸟兽画样品，根据94号令第十九条和二十条规定，本条超出质疑范围，不予受理。投诉人的投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立。2、招标公司未按开标程序执行。开标和评标是两个不同的阶段，不要混淆。贵公司所说的是在进行评标的阶段，根据87号令第六十六条和第二十二条第三款规定：“采购人、采购代理机构应当采取必要措施，保证评标在严格保密的情况下进行。除采购人代表、评标现场组织人员外，采购人的其他工作人员以及与评标工作无关的人员不得进入评标现场；采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或者经未中标人同意后自行处理；对于中标人提供的样品，应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考”。评标是由评审委员会独立评审的，中标样品也进行了保管、封存。投诉人的投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立。3、三家公司提供的样品尺寸、规格、做工及画面内容均未为一致，画师为一人，生产厂家为同一厂家。代理公司未按要求对排名前三投标人样品统一进行封存。对于第三条后面一款在第二条已经回复。第一款“三家公司提供的样品尺寸、规格、做工及画面内容均为一致，画师为一人，生产厂家为同一厂家。”在质疑阶段没有提出，根据94号令第十九条和二十条规定，本项超出质疑范围，不予受理。依据中华人民共和国财政部令第94号《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条投诉处理过程中，有下列情形之一的，财政部门应当驳回投诉：……（二）投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立；……的规定，本机关作出如下处理决定：对投诉人的投诉事项予以驳回。嗣后，江西昊天公司向法院提起行政诉讼，要求依法撤销抚州市财政局作出的抚财购[2019]61号《投诉处理决定书》。另查明，2019年10月10日，中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目（第二次）评标委员会5位评审专家（胡凯平、赵锦萍、张今会、梅娟娟、曾爱平）共同出具一份《中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目评审后专家说明》（以下简称《评审后专家说明》），该说明载明，关于有关单位投诉当时样品、画种、画框、画面内容等有不符合招标文件技术参数情况说明，当时共有四家投标，只有三家提供了样品，我们当时严格按照招标文件要求进行评审、测量、测视，当时三家样品外表尺寸都在规定尺寸范围内。外表颜色，只是油漆、色彩深浅不同，但均都可看见深色木纹。画面都显示有中国传统的山水画、花鸟画的风格，我们认为，画面构图完整、新颖、山水花鸟均在意境之中。再查明，钱江**、饶康尔、孔剑力系江西省公共资源交易网综合专家库的入库专家。2020年4月7日，中共抚州市委党校出具了一份《中共抚州市委党校增建学员楼项目进展情况说明》，该说明主要载明，目前床上用品、瓷板画及房间杂件已全部采购到位，12月5日专家验收合格。原审认为，《政府采购质疑和投诉办法》第五条第二款规定“县级以上各级人民政府财政部门（以下简称财政部门）负责依法处理供应商投诉。”抚州市财政局具有负责处理供应商投诉的法定职责。本案经庭审质证、辩论等程序，其争议焦点为1、抚州市财政局作出被诉投诉处理决定是否需要进行听证；2、抚州市财政局作出的被诉投诉处理决定是否合法。关于被告作出被诉投诉处理决定是否需要进行听证的问题。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称政府采购法实施条例）第五十六条第一款规定“财政部门处理投诉事项采用书面审查的方式，必要时可以进行调查取证或者组织质证。”《政府采购质疑和投诉办法》第二十三条第一款规定“财政部门处理投诉事项原则上采用书面审查的方式。财政部门认为有必要时，可以进行调查取证或者组织质证。”上述行政法规的规定，确立财政部门处理投诉事项书面审查主导地位。此外，上述行政法规规定的是“可以”进行调查取证或者组织质证，而非“应当”，且《政府采购法实施条例》、《政府采购质疑和投诉办法》均未规定财政部门处理投诉事项需进行听证，可见财政部门处理投诉事项并不必要进行听证程序。具体到本案，抚州市财政局根据江西昊天公司、中共抚州市委党校及江西世伟公司提交的相关材料，采用书面审查的方式，作出被诉投诉处理决定，其行为并不违反上述行政法规的规定，并无不妥。关于抚州市财政局作出的被诉投诉处理决定是否合法的问题。首先，关于对样品实质响应供应商不足三家的问题。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十六条规定“评标委员会负责具体评标事务，并独立履行下列职责：（一）审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求；（二）要求投标人对投标文件有关事项作出澄清或者说明；（三）对投标文件进行比较和评价；（四）确定中标候选人名单，以及根据采购人委托直接确定中标人；（五）向采购人、采购代理机构或者有关部门报告评标中发现的违法行为。”第五十条规定“评标委员会应当对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查，以确定其是否满足招标文件的实质性要求。”《政府采购法实施条例》第五十二条第三款规定“政府采购评审专家应当配合采购人或者采购代理机构答复供应商的询问和质疑。”从上述法规规定来看，评标委员会负责评标事务，其应对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查，以确定其是否满足招标文件的实质性要求以及评审专家应当配合采购人或者采购代理机构答复供应商的询问和质疑。本案中，江西昊天公司认为两家投标人按招标文件技术参数提供了深色木纹边框，有一家投标人是浅色木纹，第四家没有提供样品，而浅色木纹边框与招标技术参数完全相悖，不符合招标文件的要求。经查，采购人（中共抚州市委党校）的招标文件中对客房床头瓷板装饰画、套房客厅瓷板山水装饰画的画框要求为深色木纹，现代风格，装饰效果简单大方；画面内容要求为反映祖国锦绣河山的山水风景画及花鸟画作品，画面要求内容健康，景色秀美；画面风格要求为以中国传统的山水画、花鸟画风格为主要表现手法，采用工兼写绘画方法，画面构图完整、新颖，作品具有较强的艺术感染力和较高的艺术品位；投标人在开标时根据要求提供样品一件。该次招投标活动共四家投标人（江西昊天公司系其中一家）提交了投标文件，三家投标人提供了投标样品，江西昊天公司未提供投标样品。诉讼中，抚州市财政局提供的钱江**、饶康尔、孔剑力3位专家共同出具的《专家答复意见》及江西世伟公司提供的该次招投标活动的评标委员会5位评审专家（胡凯平、赵锦萍、张今会、梅娟娟、曾爱平）共同出具一份《评审后专家说明》对三家投标人提供的投标样品的画框、画面内容、画面风格作出详细的说明。《专家答复意见》认为三家提供样品的投标人按照招标文件的要求，提供采购人要求的样品符合招标文件要求。江西昊天公司质疑没有三家实质性响应招标文件所提供证据不足。《评审后专家说明》认为当时三家样品外表尺寸都在规定尺寸范围内。外表颜色，只是油漆、色彩深浅不同，但均都可看见深色木纹。画面都是显示有中国传统的山水画、花鸟画的风格，画面构图完整、新颖、山水花鸟均在意境之中。且江西昊天公司在诉讼中提供的证据并不能推翻上述专家出具的答复意见和专家说明，故其提起的该项理由不成立。另江西昊天公司认为画面内容要反映祖国锦绣山河的山水风景画及花鸟画，从三家投标人提供的样品来看，只体现了山水风景画而没有体现花鸟画，视为没有响应招标文件要求。根据《政府采购质疑和投诉办法》第十九条第二款规定“投诉人提起投诉应当符合下列条件：（一）提起投诉前已依法进行质疑；（二）投诉书内容符合本办法的规定；（三）在投诉有效期限内提起投诉；（四）同一投诉事项未经财政部门投诉处理；（五）财政部规定的其他条件。”第二十条规定“供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。”经查，江西昊天公司在质疑阶段对投标样品的画面内容、风格未提出质疑。江西世伟公司出具的《质疑回复函》的内容中亦未涉及投标样品的画面内容、风格的问题。故江西昊天公司提起的该项理由不符合《政府采购质疑和投诉办法》第十九条第二款、第二十条规定的情形。抚州市财政局认为其超出质疑范围，不予受理，并无不当。综上，江西昊天公司提起的样品实质响应供应商不足三家的主张，不予支持。其次，关于招标公司未按开标程序执行的问题。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十条规定“开标由采购人或者采购代理机构主持，邀请投标人参加。评标委员会成员不得参加开标活动。”第四十一条规定“开标时，应当由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况；经确认无误后，由采购人或者采购代理机构工作人员当众拆封，宣布投标人名称、投标价格和招标文件规定的需要宣布的其他内容。投标人不足3家的，不得开标。”第四十四条规定“公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。合格投标人不足3家的，不得评标。”第四十二条第二款规定“投标人代表对开标过程和开标记录有疑义，以及认为采购人、采购代理机构相关工作人员有需要回避的情形的，应当场提出询问或者回避申请。采购人、采购代理机构对投标人代表提出的询问或者回避申请应当及时处理。”《政府采购法实施条例》第五十二条第一款规定“采购人或者采购代理机构应当在3个工作日内对供应商依法提出的询问作出答复。”从上述法规规定来看，开标和评标是分阶段进行的。开标是由采购人或者采购代理机构和投标人参加，评标委员会成员不得参加开标活动，并规定了投标人、采购人或者采购代理机构工作人员在开标过程中应履行的事项及投标人不足3家的，不得开标，以及开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查，合格投标人满足3家，才能进行到评标阶段。本案中，江西昊天公司认为其在投标现场提出响应招标要求的样品不足三家，不能进行开标，招标代理还执意进行开标，并宣布中标结果，此为严重的招标程序违法。诉讼中，江西世伟公司提交的中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目第二次备案材料中学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目第二次接收文件登记表、投标样品登记表、投标文件密封情况异议表、有效投标保证金单位缴纳明细表、开标记录表上均载明了四家投标人，其能证明在开标过程中投标人为四家，符合开标的情形。而投标样品是否属于实质性响应了招标文件要求是在评标阶段由评标委员会的评审专家进行审查的。且在前述中对“样品实质响应供应商不足三家”的问题进行了评析。因此，采购人或者采购代理机构在江西昊天公司提出询问后，继续进行开标活动未违反上述法规规定。江西昊天公司提出的该项理由不成立，其提起的招标公司未按开标程序执行的主张，不予支持。再次，关于三家公司提供的样品尺寸、规格、做工及画面内容均为一致，画师为同一人，生产厂家为同一厂家。代理公司未按要求对排名前三投标人样品统一进行封存的问题。《政府采购法实施条例》第五十五条规定“供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。”《政府采购质疑和投诉办法》第十九条第二款规定“投诉人提起投诉应当符合下列条件：（一）提起投诉前已依法进行质疑；（二）投诉书内容符合本办法的规定；（三）在投诉有效期限内提起投诉；（四）同一投诉事项未经财政部门投诉处理；（五）财政部规定的其他条件。”第二十条规定“供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十二条规定“采购人、采购代理机构一般不得要求投标人提供样品，仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况除外。要求投标人提供样品的，应当在招标文件中明确规定样品制作的标准和要求、是否需要随样品提交相关检测报告、样品的评审方法以及评审标准。需要随样品提交检测报告的，还应当规定检测机构的要求、检测内容等。采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或者经未中标人同意后自行处理;对于中标人提供的样品，应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考。”本案中，江西昊天公司提交的质疑函中载明的质疑事项并未有“三家公司提供的样品尺寸、规格、做工及画面内容均为一致，画师为同一人，生产厂家为同一厂家。”质疑事项，且江西世伟公司对江西昊天公司提出的质疑作出的《质疑回复函》的内容也未涉及该项投诉事项。故抚州市财政局认为该项超出质疑范围，不予受理，并无不当。另虽然江西世伟公司在质疑回复函中提到封存的问题，但其提到的封存时间节点为采购结束后，其内容是对未中标样品退回或自行处理和对中标样品进行封存。且《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十二条的规定，并未对投标人提供的样品在采购结束前是否应进行封存作出规定。故抚州市财政局认为江西昊天公司所称的“代理公司未按要求对排名前三投标人样品统一进行封存”的投诉事项不成立，并无不当。综上，江西昊天公司提起的三家公司提供的样品尺寸、规格、做工及画面内容均为一致，画师为同一人，生产厂家为同一厂家。代理公司未按要求对排名前三投标人样品统一进行封存的主张，本院不予支持。纵观本案，抚州市财政局作出的被诉投诉处理决定在阐述理由等方面存在一定的瑕疵，但其作出的投诉处理决定，并无不当。故江西昊天公司要求撤销抚州市财政局作出的抚财购[2019]61号《投诉处理决定书》的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回江西昊天公司的诉讼请求;案件受理费50元，由江西昊天公司负担。上诉人江西昊天公司上诉称，1.原审法院在对样品实质性响应供应商数量是否满足三家的事实认定错误。首先，本案中，四家供应商参与投标，其中两家供应商没有按招标文件技术参数提供深色木纹边框样品，其中一家提供的是浅色木纹，另一家没有提供样品，而浅色木边框与招标技术参数完全相悖，不符合招标文件的要求。一审法院仅仅凭《评审后专家说明》这一孤证，否认对样品实质性响应供应商不足三家的事实，且对专家资质未予审查。其次，《评审后专家说明》这份证据与本案上诉人的质疑不存在关联性，正如其三位专家的陈述，招标文件对颜色的要求是指木纹颜色，而非油漆颜色，且“不能仅以银灰色而定义为浅色”。但其三位专家并未对该样品边框的颜色是深色还是浅色进行界定。第三，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款之规定，被告应对其行政行为的合法性进行充分的举证，而以这种模棱两可的颜色定义并不能达到充分举证的要求。既然其样品边框都被油漆覆盖，被上诉人同样无法认定其样品是否符合深色木纹边框要求。2.原审法院对招标公司未按开标程序执行问题的认定存在重大错误。原审法院以开标和评价是分阶段进行的，开标是由采购人或者采购代理机构工作人员在开标过程中应履行的事项及招标人不足三家的不得开标，而开标样品是否构成实质性响应招标文件，是属于评标阶段由评标委员会进行审查的事项。因此，认为采购人或代理机构在上诉人提出上述询问后，继续进行开标活动并无不妥。但开标和评标虽然是份阶段进行的，但这两个阶段具有前后的连贯性，上诉人在评标之时也向招标代理机构和评标委员会提出过关于实质响应招标条件供应商不满三家的异议，但招标代理机构及评标委员会却不予理睬，故上诉人提出的实质响应招标条件供应商不满三家的异议，招标代理机构和评标委员会都深知，但在评标委员会对上诉人提出的异议未予采纳，开标人在于开标之前就知晓该异议的情况，在开标时就更应谨慎。而原审法院却以对于招标人是否满足三家是评标人进行考察的范围，与开标无关为由，对开标与评标本属于极具有连贯性的两个阶段，将其完全割离联系。认为采购人或招标代理机构在开标时对上诉人提出的异议不予理睬，继续开标并无不当。原审法院对开标程序违法的认定存在事实认定错误。3.原审法院对抚州市财政局作出的投诉处理决定书的程序违法事实认定存在法律适用错误。原审法院直接引用《政府采购法实施条例》第五十条第一款和《政府采购质疑投诉办法》第二十三条第一款之规定认定政府行政部门是可以组织听证，而非应当组织听证，认为被上诉人不组织听证并无不妥。但根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定：“行政机关责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”。根据法学相关理论，当下位法和上位法发生冲突时，应当优先适用上位法。且一审法院引用的条例与办法，虽然说的是可以组织听证，但从立法的本意而言，可以不组织听证会针对的是数额不大，违法性轻微的情形，而本案涉及的金额多达290多万，属于数额巨大，如存在违法行为，则不再属于轻微性违法情形，故被上诉人理应组织听证。因此，原审法院适用法律错误。请求:撤销南城县人民法院作出的（2019）赣1021行初130号行政判决，改判被上诉人行政行为违法，并依法支持上诉人一审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人抚州市财政局答辩称，1.上诉人认为三位专家出具的《评审后专家说明》系孤证，且不知是哪方面的专家，《评审后专家说明》并没有对“样品”边框的颜色是深色还是浅色下定义，并认为原审法院“在对样品实质性响应供应商不足三家”的认定存在重大事实错误。其该观点缺乏事实依据。首先，三位专家(钱江**、饶康尔、孔剑力)都是评标系统随机抽取的省库专家，均各自按照《政府采购法》和招标文件对所有的投标人按照“公平、公正”的原则独立进行评标，根本不存在所谓的孤证问题，如果被上诉人认为三位专家没有资格出具专家说明，应提交相应的证据予以证实；其次，专家在《评审后专家说明》中明确了“三家提供样品的投标人按照招标文件的要求，提供采购人要求的‘样品’符合招标文件要求。”既然是符合招标文件要求的“样品”，也就肯定了“样品”边框的颜色符合要求，不存在上诉人认为的“三位专家并未对该样品边框的颜色是深色还是浅色下定义”的现象。2.上诉人认为其在评标之时也向招标代理机构和评标委员会提出关于实质性响应招标文件供应商不足三家的异议，但评标委员会对上诉人提出的实质性响应招标文件供应商不满三家的异议未予采纳，原审判决对招标公司未按开标程序执行程序问题的认定存在重大错误。其该项理由缺乏事实和法律依据。首先，上诉人是否向评标委员会提出关于实质性响应招标文件供应商不满三家的异议，没有相应的证据予以证实；其次，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》和《政府采购法实施条例》规定了投标人、采购人或者采购代理机构工作人员在开标过程中应履行的事项，投标人不足3家的，不得开标，以及开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查，合格投标人满足3家，才能进行到评标阶段。本案中被上诉人及原审第三人出示的接收文件登记表、投标样品登记表、投标文件密封情况异议表、有效投标保证金单位缴纳明细表、开标记录表上等均载明了四家投标人，能证明在开标过程中投标人为四家，符合开标的情形。第三，关于本次采购实质性响应招标文件供应商是否有3家的问题。中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目(第二次)评标委员会5位评审专家(胡凯平、赵锦萍、张今会、梅娟娟、曾爱平)共同出具的《评审后专家说明》，载明当时共有四家投标，只有三家提供了样品，我们当时严格按照招标文件要求进行评审、测量、测视，当时三家样品外表尺寸都在规定尺寸范围内。外表颜色，只是油漆、色彩深浅不同，但均都可看见深色木纹。因此，上诉人提出的实质性响应招标文件的供应商不足3家的异议没有事实依据。3.上诉人认为原审判决对被上诉人作出的投诉处理决定书的程序违法事实存在法律适用错误，其该项主张没有法律依据。首先，上诉人认为《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”属于无限式列举，没有法律依据；其次，如果《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定属无限式列举，应当在《政府采购法》、《政府采购实施条例》中明确作出具体的规定，而《政府采购法实施条例》和《政府采购疑质投诉办法》中对作出处理决定时是否需举行听证使用了“可以组织听证”，而非“应当组织听证”的用词，因此，财政部门作出行政处理决定是否需要组织听证，是由财政部门根据案件情况决定，并非一定要组织听证，或者说作出行政处理决定没有组织听证属程序违法。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，原审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。中共抚州市委党校及江西世伟公司二审期间未提供书面答辩。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。认定上述事实的证据材料有：江西昊天公司的营业执照(副本)、江西昊天公司的投诉书、抚财购（2019）61号《抚州市财政局关于中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购(第二次)项目(招标编号:JXSW2019-FZ-016A)投诉处理决定书》；招标编号：JXSW2019-FZ-016中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房价杂件采购项目材料、2019年9月26日江西昊天公司投诉书（含法定代表人授权书、营业执照（副本）、质疑函、法定代表人授权书、营业执照、农业银行交易明细回单）、江西世伟公司出具的《质疑回复函》、2019年9月29日抚州市财政局向中共抚州市委党校发出的《投诉答复通知书》、2019年9月29日抚州市财政局向江西世伟公司发出的《投诉答复通知书》、中共抚州市委党校出具的《关于的回复意见函》及附件（3页）、江西世伟公司出具的抚世伟办函字（2019）1号《关于的回复意见函》（5页）及附件（2页）、2019年10月8日钱江**、饶康尔、孔剑力3人共同出具的《专家答复意见》（2页）。2019年7月23日政府采购备案表、采购委托代理协议、2019年7月31日政府采购项目告知书、江西省公共资源交易网《江西世伟工程咨询有限公司关于中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目招标公告第二次》打印件、江西省公共资源交易网《江西世伟工程咨询有限公司关于中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目招标公告第二次（项目编码：JXSW2019-FZ-016A）公开招标成交公示》打印件、成交通知书、项目编码：JXSW2019-FZ-016A、项目名称：中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目招标公告第二次中共抚州市委党校与江西餐谋配送服务有限公司的《合同书》、江西餐谋配送服务有限公司法人授权委托书、江西省农村信用社联合社的电子回单、2019年12月5日政府采购物品（项目）验收单、中共抚州市委党校出具的《关于的回复意见函》及附件、《中共抚州市委党校增建学员楼项目进展情况说明》。2019年9月18日项目编码：JXSM2019-FZ-016A，项目名称：中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房价杂物采购项目（第二次），采购单位：中共抚州市委党校，投标单位：江西昊天公司投标文件副本一卷、2019年9月18日项目编码：JXSM2019-FZ-016A，项目名称：中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房价杂物采购项目，计划编号：0686，采购单位：中共抚州市委党校，招标代理机构：江西世伟公司，投标单位名称：南昌明山厨房设备有限公司投标文件副本一卷、2019年9月18日项目编码：JXSM2019-FZ-016A，项目名称：中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房价杂物采购项目，计划编号：0686，采购单位：中共抚州市委党校，招标代理机构：江西世伟公司，供应商名称：江西瀚泰贸易有限公司投标文件副本一卷、2019年9月18日项目编码：JXSM2019-FZ-016A，项目名称：中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房价杂物采购项目，采购单位：中共抚州市委党校，招标代理机构：江西世伟公司，招标单位：江西餐谋配送服务有限公司投标文件副本一卷；2019年9月中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目第二次备案材料一卷（内含学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目第二次接收文件登记表、投标样品登记表、投标文件密封情况异议表、有效投标保证金单位缴纳明细表、开标记录表、《评审后专家说明》《专家答复意见》、钱江**、饶康尔、孔剑力3人的身份信息等材料）；各方当事人的陈述等。本院认为，本案的审查重点为被上诉人抚州市财政局作出的被诉投诉处理决定的合法性问题。首先，关于上诉人投诉提出对样品实质响应供应商不足三家的问题。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十六条规定，评标委员会负责具体评标事务，并独立履行下列职责：（一）审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求……（三）对投标文件进行比较和评价……；该办法第五十条规定，评标委员会应当对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查，以确定其是否满足招标文件的实质性要求。《政府采购法实施条例》第五十二条第三款规定，政府采购评审专家应当配合采购人或者采购代理机构答复供应商的询问和质疑。根据上述规定，评标委员会负责评标事务，其应对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查，以确定其是否满足招标文件的实质性要求，评审专家应当配合采购人或者采购代理机构答复供应商的询问和质疑。本案中，上诉人认为两家投标人按招标文件技术参数提供了深色木纹边框，有一家投标人是浅色木纹，第四家没有提供样品，而浅色木纹边框与招标技术参数完全相悖，不符合招标文件的要求。经查，本次招标文件中对客房床头瓷板装饰画、套房客厅瓷板山水装饰画的画框要求为：深色木纹，现代风格，装饰效果简单大方……；画面内容反映祖国锦绣河山的山水风景画及花鸟画作品……；画面风格以中国传统的山水画、花鸟画风格为主要表现手法……；并备注要求投标人在开标时根据要求提供样品一件。本次招投标活动共四家投标人（上诉人系其中一家）提交了投标文件，三家投标人提供了投标样品，上诉人在开标时并未提供样品。诉讼中，被上诉人提供了钱江**、饶康尔、孔剑力3位专家共同出具的《专家答复意见》及江西世伟公司提供的本次招投标活动的评标委员会5位评审专家（胡凯平、赵锦萍、张今会、梅娟娟、曾爱平）共同出具一份《评审后专家说明》对三家投标人提供的投标样品的画框、画面内容、画面风格作出详细的说明。《专家答复意见》认为三家提供样品的投标人按照招标文件的要求，提供采购人要求的样品符合招标文件要求。上诉人质疑没有三家实质性响应招标文件所提供证据不足。《评审后专家说明》认为当时三家样品外表尺寸都在规定尺寸范围内。外表颜色，只是油漆、色彩深浅不同，但均都可看见深色木纹。画面都是显示有中国传统的山水画、花鸟画的风格，画面构图完整、新颖、山水花鸟均在意境之中。结合《专家答复意见》与《评审后专家说明》，其内容可以相互印证，上诉人提供的现有证据并不足以推翻上述专家出具的答复意见和专家说明，故其该项主张法院不予采信。另上诉人认为画面内容要反映祖国锦绣山河的山水风景画及花鸟画，从三家投标人提供的样品来看，只体现了山水风景画而没有体现花鸟画，视为没有响应招标文件要求。根据《政府采购质疑和投诉办法》第十九条第二款规定，投诉人提起投诉应当符合下列条件：（一）提起投诉前已依法进行质疑……；该办法第二十条规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。本案中上诉人在质疑阶段对投标样品的画面内容、风格未提出质疑。原审第三人江西世伟公司出具的《质疑回复函》的内容中亦未涉及投标样品的画面内容、风格的问题。故被上诉人以其投诉事项超出质疑范围，不予受理，并无不当。上诉人提出的样品实质响应供应商不足三家的主张与事实不符，本院不予支持。其次，关于上诉人提出招标公司未按开标程序执行的问题。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十条规定，开标由采购人或者采购代理机构主持，邀请投标人参加。评标委员会成员不得参加开标活动；该办法第四十一条规定，开标时，应当由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况；经确认无误后，由采购人或者采购代理机构工作人员当众拆封，宣布投标人名称、投标价格和招标文件规定的需要宣布的其他内容。投标人不足3家的，不得开标。该办法第四十四条规定，公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。合格投标人不足3家的，不得评标。该办法第四十二条第二款规定，投标人代表对开标过程和开标记录有疑义，以及认为采购人、采购代理机构相关工作人员有需要回避的情形的，应当场提出询问或者回避申请。采购人、采购代理机构对投标人代表提出的询问或者回避申请应当及时处理。《政府采购法实施条例》第五十二条第一款规定，采购人或者采购代理机构应当在3个工作日内对供应商依法提出的询问作出答复。根据上述规定，招标投标开标和评标是分阶段进行的。开标是由采购人或者采购代理机构和投标人参加，评标委员会成员不得参加开标活动，并规定了投标人、采购人或者采购代理机构工作人员在开标过程中应履行的事项及投标人不足3家的，不得开标，以及开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查，合格投标人满足3家，才能进行到评标阶段。本案中，上诉人认为其在投标现场提出响应招标要求的样品不足三家，不能进行开标，招标代理还执意进行开标，并宣布中标结果，招标程序违法。经查，江西世伟公司提交的中共抚州市委党校学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目第二次备案材料中学员楼床上用品、瓷板画及房间杂件采购项目第二次接收文件登记表、投标样品登记表、投标文件密封情况异议表、有效投标保证金单位缴纳明细表、开标记录表等均载明了四家投标人，符合开标的情形。至于投标样品是否属于实质性响应了招标文件要求属于评标阶段评标委员会的评审专家审查事项。因此，上诉人提出的该项理由不成立，其提起的招标公司未按开标程序执行的主张，本院不予支持。第三，关于上诉人提出被上诉人作出投诉处理决定时未进行听证程序严重违法的问题。《政府采购法实施条例》第五十六条第一款规定“财政部门处理投诉事项采用书面审查的方式，必要时可以进行调查取证或者组织质证。”《政府采购质疑和投诉办法》第二十三条第一款规定“财政部门处理投诉事项原则上采用书面审查的方式。财政部门认为有必要时，可以进行调查取证或者组织质证。”上述规定，财政部门在处理投诉事项时书面审查为主要审查方式。《政府采购法实施条例》、《政府采购质疑和投诉办法》均未规定财政部门处理投诉事项时需进行听证。由此可见，听证并非财政部门处理投诉事项必经程序。本案中，被上诉人依法受理上诉人的投诉申请，并根据上诉人及原审第三人提交的相关材料，采用书面审查的方式，在法定期限内作出被诉投诉处理决定，并无不当。综上，上诉人江西昊天公司的上诉理由与事实和法律均不相符，其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江西昊天酒店用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 辉审判员 余惠娇审判员 王康季二〇二〇年八月二十四日法官助理刘凯超书记员熊睿之附：本判决适用相关法律法规1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；《政府采购质疑和投诉办法》第三十四条财政部门应当将投诉处理决定书送达投诉人和与投诉事项有关的当事人，并及时将投诉处理结果在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。