河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终912号上诉人（原审被告）：王保平，男，1960年2月18日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：王科，男，1971年9月7日生，汉族，住河南省开封市顺河回族区，系社区居委会推荐。委托诉讼代理人：杨蕴杰，女，汉族，1978年12月1日生，住开封市龙亭区，系社区居委会推荐。被上诉人（原审原告）：王敬海，男，1980年4月29日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：何延晨，河南何延晨律师事务所律师。原审被告：刘世纪，男，1963年8月6日生，汉族，住河南省杞县。上诉人王保平因与被上诉人王敬海、原审被告刘世纪民间借贷纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王保平上诉请求：1、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。王敬海未在法定诉讼时效期间内主张权利，且未举证证明存在时效中断、中止的情况存在，故该诉求已超过诉讼时效保护期间。2、借贷双方在借据中并未约定利息，王敬海在其民事起诉状的诉讼请求中未主张利息且在庭审中再次明确自认不主张利息，王保平也不承认存在利息，故应依法认定为无利息。但本案在第一次庭审后，王敬海变更诉讼请求，一审在没有证据证明的情况下，判决存在约定利息，与事实不符，没有法律依据，应依法纠正。3、刘世纪与王敬海签订的房屋转让协议是买卖合同关系，与本案的民间借贷法律关系没有必然的联系，更不存在刘世纪用房屋提供抵押的问题。故一审判决认定刘世纪非保证人而是抵押人并以房产证号00×**2号房屋承担抵押担保责任的判决没有事实和法律依据，应予以纠正。4、一审判决违反法定程序。一审是按普通程序审理，应该由审判员或者审判员和陪审员共同组成合议庭，但本案在审理过程中自始至终只有一名审判员在审理此案，只是事后在庭审笔录中加了两个人的名字以弥补漏洞，违反了法定程序，导致实体判决的不公。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王敬海答辩称，1、本案不存在超过诉讼时效的问题。双方签订借款手续是2015年6月30日，虽然约定了两个月的借款期限，但在两个月期限届满后，王保平本人两次还款，均未提出不愿向王敬海还款的意思表示，所以，王敬海并不知道侵权事实的发生，故本案的诉讼时效并不能按上诉人所称的时间节点计算，不存在超过诉讼时效的问题。2、双方利息的约定正如原审判决查明的事实，有预扣利息的事实，原审判决并未完整将王保平所还的12.5万直接认定为双方约定的几个月的利息，而是按照法定标准从借款期限到还款期限进行的核算，原审认定符合客观事实。3、本案刘世纪并未提起上诉，即刘世纪认可原审对其承担责任部分的判决，上诉人无权对法院判决确认的其他人部分提起上诉。抵押合同虽然相关法律有登记生效的规定，但是其效力是排除相关权利人，针对善意第三人的权利，抵押合同本身是双方当事人的真实意思表示，合法有效。所以，原审对该部分的判决正确。4、上诉状中所称的程序违法问题不存在。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决适当，依法应予维持。原审被告刘世纪未答辩。王敬海向一审法院起诉请求：1、判决王保平偿还借款415763元及利息（按月息2%，从2015年10月31日至还清之日止），刘世纪承担连带担保责任；2、判决王保平不能在法院指定的期限内清偿借款，以刘世纪的房屋折价或拍卖还款。一审法院认定事实：2015年6月30日，经刘世纪介绍王保平向王敬海借款50万元，王敬海通过王红建账户向王保平转账45万元，王保平出具了借王敬海50万元的借条一份，刘世纪在担保人栏处签字；同日，王敬海与刘世纪签订转让协议一份，约定刘世纪将自己在彭庄南路北、刘永启东、任华志西的一幢约450平方米的房产以50万元的价格转让给王敬海。该房产位于杞县××××北，房产证号为房权证杞房0034132，房产证原件在王敬海处。借条显示借款为50万元，王敬海实际借给王保平现金45万元，另5万元作为利息由王敬海预先在本金中予以扣除。王保平于2015年9月26日偿还王敬海12.5万元，10月30日偿还王敬海2万元。后王敬海多次向王保平、刘世纪催要借款，王保平、刘世纪至今未偿还。上述事实，有双方陈述、借条、银行转账明细等证据予以证明。一审法院认为，王保平向王敬海借款且给王敬海出具借条，双方意思表示真实，借款合同合法有效。王保平应当按照实际借款偿还本金及利息。王保平向王敬海借款50万元，实际转账45万元，王敬海也未提供证据证明另5万元的来源，结合王敬海所称利息为月息5分及刘世纪所称预先扣除两个月利息5万元的情况，认定实际借款为45万元，双方约定利息为月息5%，约定利率过高，超过法律规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。通过以上规定可知已支付借期内的利息按月息3%计算符合法律规定。双方对借期内的利率进行了约定，但未约定逾期利率，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十九条第二款、第二十六条第一款规定，自2015年10月31日起应按年利率24%计算。2015年6月30日-2015年9月26日（还款日期）借款45万元的利息为39600元（450000元×3%÷30天×88天），下余85400元（125000元-39600元）应视为偿还借款本金，下欠本金部分为364600元（450000元-85400元）；2015年9月27日-10月30日（还款日期）借款364600元的利息为12396.4元（364600元×3%÷30天×34天），10月30日偿还的2万元超过应付利息部分应视为偿还的本金，即偿还本金为7603.6元（20000元-12396.4元），下余本金为356996.4元（364600元-7603.6元）。王敬海主张利息按年利率24%，从2015年10月31日计算至付清之日，应按下欠本金356996.4元予以计算；王敬海请求符合法律规定部分，予以支持，超出部分，不予支持。2015年6月30日王敬海与刘世纪签订的房屋转让协议，结合刘世纪在担保人栏处签字的实际情况可以认定该协议名为房屋买卖实为借款抵押，刘世纪非保证人而是抵押人，在王保平不履行债务时应以抵押物价值为限承担抵押担保责任。王保平辩称应驳回原告诉讼请求的意见一审法院不予采纳；刘世纪辩称已偿还20.5万元，未提供充分证据且王敬海不予认可，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条规定，判决如下：一、王保平于判决书生效后十日内偿还王敬海借款本金356996.4元及利息（利息按年利率24%计算，从2015年10月31日计算至付清之日）；二、刘世纪以其位于杞县××××北、房产证号为房权证杞房0034132房屋对上述借款承担抵押担保责任；三、驳回王敬海的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7536元，王敬海负担881元，王保平负担6655元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本案系民间借贷纠纷，综合诉辩双方意见，本案二审争议焦点：1、王敬海的起诉是否超过诉讼时效？2、双方是否约定有利息？3、原审认定刘世纪承担抵押担保责任是否在正确？4、原审程序是否违法？关于第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持…”的规定，因王保平在一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间以超过诉讼时效抗辩，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本案中，王保平给王敬海出具的欠条上记载欠款金额50万元，实际转账金额为45万元，王敬海称5万元是现金支付，但未提交证据证明，应当按照实际借款数额返还借款，综合双方陈述及转账情况，可以印证双方在借款时约定有利率，符合实际，但双方约定利率过高，故一审法院对上诉人已支付的超出法律保护范围的利息依法抵充为本金正确，王保平上诉称案涉借款无利息不正确，本院不予采信。关于第三个争议焦点，在王敬海与王保平的借款欠条中，刘世纪作为担保人自愿以其房屋为王保平所欠借款作抵押，因该抵押未办理登记，致使抵押物权未设立，但不影响抵押合同的效力，抵押行为是其真实意思表示，王保平上诉认为刘世纪与王敬海签订的房屋转让协议涉及的是买卖合同，与本案无关的主张没有事实和法律依据。一审法院判决刘世纪在抵押房屋价值范围内就王保平不能偿还的部分承担偿还责任，并无不当。关于第四个争议焦点，经查阅原审卷宗及与一审法院核实，原审法院不存在只有一名审判员开庭的事实，原审审理程序并不违反法律规定。综上所述，上诉人王保平的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7536元，由上诉人王保平负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年八月十三日书记员  陈艳艳