山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终1610号 上诉人（原审被告）：上海富控互动娱乐股份有限公司，住所地上海市虹口区广粤路437号2幢。 法定代表人：李欣，总经理。 委托诉讼代理人：丁秋艳，上海泽昌律师事务所律师 委托诉讼代理人：王曦明，德恒上海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南鲁金融通资产管理有限公司，住所地山东省济南市历下区山大路157号Ａ幢21层2108室。 法定代表人：王霏，执行董事。 委托诉讼代理人：李凡，重庆辛午律师事务所律师 委托诉讼代理人：陈然，山东国矅律师事务所律师。 原审被告：上海中技桩业股份有限公司，住所地上海市虹口区广粤路437号2幢4楼。 法定代表人：何家英，总经理。 原审被告：上海中技企业集团有限公司，住所地上海市虹口区霍山路201号3幢108室。 法定代表人：颜静刚，执行董事。 原审被告：上海富控文化传媒有限公司，住所地上海市虹口区霍山路170号3幢10楼707室。 法定代表人：叶建华，执行董事。 原审被告：颜静刚，男，1978年12月27日出生，汉族，住上海市虹口区。 原审第三人：山东金融资产交易中心有限公司，住所地山东省济南市高新区经十路7000号汉峪金融商务中心5区5号楼13层。 法定代表人：危东，董事长。 委托诉讼代理人：衣志政，男，该公司员工。 上诉人上海富控互动娱乐股份有限公司（以下简称富控娱乐公司）因与被上诉人济南鲁金融通资产管理有限公司（以下简称鲁金公司）及原审被告上海中技桩业股份有限公司（以下简称中技桩业公司）、上海中技企业集团有限公司（以下简称中技企业集团）、上海富控文化传媒有限公司（以下简称富控文化公司）、颜静刚和原审第三人山东金融资产交易中心有限公司（以下简称山东金交中心）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富控娱乐公司上诉请求：撤销一审判决书、发回重审，或者依法改判驳回鲁金公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审违反法定程序，一审案件材料未对富控娱乐公司合法送达，导致富控娱乐公司缺席判决。1.富控娱乐公司获知本案的事实经过。2018年12月29日，富控娱乐公司收到济南市中级人民法院寄送的（2018）鲁01财保12号裁定书，获知鲁金公司申请查封情况。2019年2月初，富控娱乐公司通过人民法院公告网获悉山东省济南市中级人民法院于2018年12月16日以公告方式送达了“济南鲁金融通资产管理有限公司与上海中技桩业股份有限公司、上海富控互动娱乐股份有限公司、上海中技企业集团有限公司、上海富控文化传媒有限公司、颜静刚及第三人山东金融资产交易中心有限公司合同纠纷一案”，故主动联系法院，请求依法送达该案件的相关起诉材料，以求依法主张自身权益。2019年2月12日，人民法院网公告中又登出了一则公告，内容同上。该则公告中的诉讼主体与前一则公告中的内容完全相同，且两公告中均未明确案件的具体案号，无法看出两个公告分别为两个不同案件。富控娱乐公司基于两则公告向山东省济南市中级人民法院寄送了申请，请求法院将案件材料寄送给富控娱乐公司。此后，富控娱乐公司收到了济南市中级人民法院寄送的（2019）鲁01民初352号（以下简称“352号案”）的相关诉讼材料，并依法提出管辖权异议。此后再未收到任何其他案件相关材料。2019年7月，富控娱乐公司通过人民法院公告系统获悉，山东省济南市中级人民法院就（2018）鲁01民初2356号案件（以下简称“2356号案”）作出了一审民事判决书。此时，富控娱乐公司联系法院根据案号查询才了解到2356号案与前述提起管辖权异议的案件并非同一案件。2019年7月30日，经电话沟通后，富控娱乐公司向法院寄送了申请，请求法院将此前的案件材料及判决书依法送达。而截至上诉日，富控娱乐公司才收到2356号案的诉状及一审判决书。对于案件的判决过程及相关证据，完全不知情。2.本案案件材料未依法送达富控娱乐公司，违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十九条的相关规定，公告送达起诉状、开庭传票不符合法律规定的程序，公告内容不符合法律规定的要求。二、富控娱乐公司为上市公司，本案中的担保系为关联人提供担保，未经上市公司董事会及股东大会审议，富控娱乐公司不应对该债务承担担保责任。1.对鲁金公司一审中提供的《承诺函》真实性无法确定。经公司核查，此案涉及的担保事项未经公司董事会、股东大会审议，亦未有相应的公司内部用印审批流程，一审中的《承诺函》公司也未收到，对担保发生的具体情况，包括但不限于《承诺函》如何洽谈、签署、盖章均毫不知情。因此，目前不能确定《承诺函》上的公章、法定代表人签名章的真假，不能确定《承诺函》的真实性。2.即使上述《承诺函》属实，但富控娱乐公司为本案融资提供担保事项未经公司董事会、股东大会审议批准，并未经披露。富控娱乐公司为一家上交所挂牌交易的Ａ股上市公司，《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国担保法解释》《关于审理为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》《全国法院民商事审判工作会议纪要》及相关司法判例，对公司对外担保程序、权限作出了详细的规定，公司未经董事会、股东会决议，违规作出的对外担保行为原则上无效。且本案一审被告中技桩业公司系富控娱乐公司的关联企业。根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发［2005］120号）第一条、《上海证券交易所股票上市规则》《上海富控互动娱乐股份有限公司章程》的规定，公司为实际控制人及其关联方提供担保的，必须经股东大会决议。《上海富控互动娱乐股份有限公司章程》对公司对外担保程序、权限作出了详细的规定，公司控股股东、实际控制人及董事等相关人员应当严格遵守。公司此前并不知悉相关对外担保事项，公司股东大会亦未以任何形式对相关违规担保进行追认，违规担保属于其他人员作出的越权代理行为。3.鲁金公司属于专业的金融从业机构，对于上市公司对外担保的相关规定应具有充分认识，其未能尽到基本的形式审查义务，不属于“善意相对人”。富控娱乐公司所有对外担保的相关决议，鲁金公司均可在证券交易所网站或巨潮资讯网等公开渠道查询确认公司是否依据相关规定履行决策程序。而本案中，鲁金公司在其他担保人均提供了股东会决议的情况下，反而没有要求富控娱乐公司提供股东会决议，显然其能够合理预见到，该笔债权并没有经上市公司的合规程序通过。而鲁金公司依然认可该担保事项，富控娱乐公司有理由认为其存在恶意侵害上市公司利益、严重损害中小股东的权益，不属于“善意相对人”。三、本案原判决认定基本事实不清，适用法律错误。鲁金公司在接受富控娱乐公司提供的担保时，未要求富控娱乐公司提供关于该担保事项的董事会、股东大会决议，即接受并认可担保效力。一审法院对上述事实没有作出清楚的认定，适用法律错误。 鲁金公司辩称，一、一审判决程序合法，适用法律正确。1.富控娱乐公司收到起诉状副本及开庭传票等法律文书，未参加庭审活动视为放弃诉讼权利，认可鲁金公司的诉讼请求。2018年11月3日，富控娱乐公司董事会公开发布《上海富控互动娱乐股份有限公司关于公司控股股东及实际控制人股份被司法轮候冻结的公告》，公开披露济南市中级人民法院一审（2018）鲁01民初2356号案件冻结信息，公告中对冻结机关、冻结数量、冻结起始日终止日等内容具体明确。2018年12月16日，富控娱乐公司公开披露法院公告，公告的内容是一审（2018）鲁01民初2356号案件的起诉状副本及开庭传票，内容中明确向富控娱乐公司告知公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，并告知“自发出公告之日起经过60日即视为送达，定于举证期满后3日9时在本院第29号审判庭开庭审理，逾期将依法缺席裁判。”富控娱乐公司发布的两个公告可以证明，其已经收到起诉状副本和开庭传票等材料，明知起诉内容及开庭时间，所以，一审送达程序合法，富控娱乐公司未按时参加庭审活动，视为自愿放弃诉讼权利，应承担相应后果。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案一审程序中，一审法院向富控娱乐公司工商登记中的住所地邮寄了起诉状、应诉通知、开庭传票等诉讼材料，因无法直接送达被退件，而后才依照《民事诉讼法》的规定以公告的方式向富控娱乐公司进行送达，并在刊登的公告中载明了公告期、答辩期及开庭时间，送达程序合理合法。且富控娱乐公司在上诉状中承认2018年12月29日收到一审保全裁定，说明其知道一审诉讼情况。二、富控娱乐公司上诉请求错误，应驳回上诉，维持原判。首先，富控娱乐公司一审未到庭参加诉讼，视为放弃自身的诉讼权利，对鲁金公司的诉讼请求完全认可；其次，一审判决其他判项与富控娱乐公司无关，其无权主张撤销发回或改判；而且，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决富控娱乐公司承担连带保证责任正确，富控娱乐公司在判决公告期限最后一天提起上诉，属于恶意拖延时间，意欲逃避责任承担，因为，九民会议纪要2019年9月份出台，富控娱乐公司意欲通过九会纪要的规定逃避责任的承担。但富控娱乐公司出具的《承诺函》是2017年，九民纪要出台是2019年，根据法不溯及既往的原则，施行前发生的法律事实，应当适用当时的法律，根据当时的规定，富控娱乐公司出具的《承诺函》是其真实意思表示。没有无效的情形，没有股东会决议、没有上市公司公告等情形，不影响担保合同的效力，应当承担担保责任。三、富控娱乐公司出具《承诺函》是股东真实意思表示，应当承担连带保证责任。富控娱乐公司的股东是富控文化公司和颜静刚，富控娱乐公司虽未提供股东决议，但富控文化公司和颜静刚作为其最大的股东，自身对主合同债务就提供了连带保证责任，对富控娱乐公司的担保事宜是明知且同意的，所以富控娱乐公司出具的《承诺函》是股东的真实意思表示，是公司的真实意思表示，该担保行为符合民事法律行为有效要件，合法有效。四、富控娱乐公司与主债务人存在多起相互担保的商业合作关系，无须股东会决议也属于公司真实意思表示，担保合同有效。根据多份裁判文书及富控娱乐公司自身发布的说明及中汇会计师事务所出具的会计说明，可以看出富控娱乐公司与中技桩业公司存在多起相互担保的商业合作关系，相互之间有紧密的联系，因此，根据九民会议纪要第19条第3款的规定，担保合同有效，富控娱乐公司应当承担连带清偿责任。 中技桩业公司、中技企业集团、富控文化公司及颜静刚均未提交书面意见。 山东金交中心述称：一、富控娱乐公司应当承担连带清偿责任。富控娱乐公司出具《承诺函》是其真实意思表示，中技桩业公司、富控娱乐公司存在相互担保的商业合作关系，无须机关决议也应当承担连带责任。二、鲁金公司诉讼主体适格。鲁金公司作为独立法人，通过山东金交中心认购产品系正常商业行为，不存在无效情形。补充意见：涉案《承诺函》是2017年9月出具的，出具前富控娱乐公司实际控制人颜静刚明确说过中技桩业公司给富控娱乐公司做过担保，山东金交中心与鲁金公司亦知道该事实。富控娱乐公司同意为本案担保是因为其与中技桩业公司之间存在互保关系。《承诺函》出具后，颜静刚表示其他材料之后提交。 鲁金公司向一审法院起诉请求：1.中技桩业公司向鲁金公司偿还融资款本金3000万元，并按年利率7.3%支付利息219万元，以上共计3219万元；2.中技桩业公司自2018年9月21日起按3219万元为基数，每日按万分之五向鲁金公司支付延期利息和违约金至实际还款之日止，至2018年10月16日止暂计算为402375元；3.诉讼费、保全保险费、律师费30万元等全部费用由中技桩业公司承担；4.富控娱乐公司、中技企业集团、富控文化公司、颜静刚对上述款项承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2017年9月29日，中技桩业公司与山东金交中心签订《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品交易服务协议》，约定：第二条中技桩业公司向山东金交中心申请注册、挂牌的产品为：鲁金直融•中技桩业直接融资工具,发行规模：人民币壹亿元，约定收益率（年化）7.3%。第十条违约责任（四）如中技桩业公司未能按照第四条第（二）项的要求将应付利息足额及时划付至指定资金监管账户，导致山东金交中心无法向投资人正常支付利息而造成捐资者损失的，山东金交中心有权按照拖欠金额每日万分之五的比例向中技桩业公司收取违约金并有权要求山东金交中心对投资者予以赔偿。（五）若中技桩业公司在产品到期前三个工作日未向山东金交中心指定资金监管账户足额划付该产品相应的偿付资金，则由山东金交中心向担保人出具《代偿通知书》。担保人应于该收益权产品到期日前一个交易日将代偿款足额划入山东金交中心指定资金监管账户。自到期日的次日起5个工作日内未将代偿款足额划入山东金交中心指定资金监管账户的，应按日历天数和该产品期限内约定投资收益率计算和支付延期利息，超过5个工作日的，应按日历天数以万分之五计算和支付延期利息。 2017年9月29日，中技桩业公司作为发行人发布《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品说明书》，该说明书载明，2017年第一期起息日为2017年9月29日，到期日、付息日、本金兑付日均为2018年9月20日；2017年第二期起息日为2017年9月30日，到期日、付息日、本金兑付日均为2018年9月20日；2017年第三期起息日为2017年9月30日，到期日、付息日、本金兑付日均为2018年9月20日。担保人为中技企业集团、富控文化公司，担保方式为全额无条件不可撤销的连带责任保证担保。发行人应承担违约责任，其承担的违约责任范围包括投资者持有的本期直接融资工具本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用和其他应支付的费用。 同日，中技桩业公司向山东金交中心出具关于鲁金直融•直接融资工具产品到期回购承诺函，承诺在产品到期时，中技桩业公司无条件、不可撤销的承担本产品到期回购偿付责任，并在本产品到期日前3个交易日将应回购的偿付资金足额划转至山东金交中心指定账户上，进行到期偿付。 2017年9月25日，富控娱乐公司向山东金交中心出具承诺函；2017年9月29日，中技企业集团、富控文化公司、颜静刚分别向山东金交中心出具最高额担保函，承诺本公司或本人自愿对发行人于2017年9月29日至2018年9月29日期间在贵公司平台发行规模总计不超过人民币壹亿元整的融资性产品到期时，无条件、不可撤销的与发行人承担同等回购责任。回购或保证责任的范围包括：产品到期投资人的投资款及投资收益的足额兑付，以及未能及时或足额兑付产生的违约金、损害赔偿金、实现投资款、投资收益产生的其他费用（诉讼费、保全费、律师费、交通费等）和其他依法应支付的费用。 2017年9月29日，中技桩业公司向山东金交中心出具资金结转划付授权委托书，委托山东金交中心结转划付转让款及其他相关费用、产品到期回购／偿付资金（即应收账款收益权产品投资与收益款项，含投资本金部分及投资收益部分等）。 2017年9月30日，山东金交中心向鲁金公司出具委托付款确认书及相应交易凭证，证明已将融资款项3000万元划入指定账户。交易凭证均载明：本凭证为购买转让方产品的受让权利凭证，产品到期，可凭此凭证向转让方主张到期回购（或兑付）资金（即投资收益权产品投资与收益款项，含投资本金部分和投资收益部分，以及延期利息）。 2018年9月5日，山东金交中心向中技桩业公司发送兑付／回购通知书，告知其将于2018年9月20日前3个工作日，将第一期资金10712000元、第二、三期资金各10710000元划付指定账户。同日，山东金交中心向富控娱乐公司、中技企业集团、富控文化公司、颜静刚发送兑付／回购通知书，告知山东金交中心已通知中技桩业公司应于2018年9月20日前3个工作日，将资金划付指定账户，您对上述款项到期兑付／回购履约承担连带保证责任。上述通知书中技桩业公司、富控娱乐公司、中技企业集团、富控文化公司、颜静刚均已签收。 鲁金公司为本次诉讼支付律师代理费30万元，支付诉讼财产保全责任保险费22533元。 一审法院认为，《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品交易服务协议》、《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品说明书》、《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品到期回购承诺函》、《最高额担保函》，均系中技桩业公司、富控娱乐公司、中技企业集团、富控文化公司、颜静刚的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，其应按上述约定和承诺，履行回购偿付及担保责任。鲁金公司认购中技桩业公司的上述产品已到期，中技桩业公司到期未能兑付、回购，鲁金公司要求中技桩业公司支付融资款3000万元和利息符合合同约定，应予支持。鲁金公司认为富控娱乐公司、中技企业集团、富控文化公司、颜静刚应对中技桩业公司未能兑付、回购的债务承担连带保证责任，符合合同约定，应予支持。鲁金公司主张，约定的收益率为（年化）7.3%，按照本金3000万元计算至融资性产品到期日，利息为219万元，但《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品说明书》中已明确，融资性产品第一期为356天，第二期、第三期均为355天，山东金交中心向中技桩业公司、富控娱乐公司、中技企业集团、富控文化公司、颜静刚发送的兑付／回购通知书中也载明，应支付的利息分别为71.2万元（第一期）及71万元（第二期、第三期），故中技桩业公司按照产品说明书约定应支付的利息为71.2+71+71＝213.2万元，鲁金公司主张利息219万元，无合同依据，一审法院不予支持。鲁金公司主张，中技桩业公司应以拖欠款项3219万元为基数，按日万分之五支付延期利息和违约金至实际还款之日止。一审法院认为，“按日万分之五支付延期利息和违约金至实际还款之日止”的约定，系山东金交中心与中技桩业公司《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品交易服务协议》中的约定，中技桩业公司出具的《鲁金直融•中技桩业直接融资工具产品到期回购承诺函》中未有关于延期利息和违约金计算方式的约定，故一审法院酌定，应以未付本金3000万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率支付延期利息和违约金。鲁金公司主张的律师代理费有合同依据，属于实现债权的费用，应予支持。诉讼保全保险费双方未在合同中约定，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、中技桩业公司于判决生效之日起十日内向鲁金公司支付融资款本金3000万元、到期利息213万元、律师代理费30万元共计3243万元；二、中技桩业公司于判决生效之日起十日内支付鲁金公司延期利息和违约金，以3000万元为基数，自2018年9月21日起至实际履行之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计付；三、富控娱乐公司、中技企业集团、富控文化公司、颜静刚对上述债务承担连带保证责任；四、驳回鲁金公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费206262元，财产保全费5000元，由中技桩业公司、富控娱乐公司、中技企业集团、富控文化公司、颜静刚负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。富控娱乐公司向本院提交证据如下：1.（2020）鲁民初74号判决，证明该案中富控娱乐公司同为担保人、资金融出方同为金融机构、案情与本案极为相似，判决富控娱乐公司承担10%的责任；2.（2019）最高法民终867号民事判决，证明该案是富控娱乐公司相关类案的首起生效判决，富控娱乐公司为担保人、资金融出方为金融机构、案情与本案极为相似，判决富控娱乐公司不承担责任；3.两份公告、EMS邮寄凭证及邮寄内容说明，证明一审程序违法；4.《关于上海中技投资控股股份有限公司重大资产出售暨关联交易报告书（草案）修订稿》。鲁金公司质证认为，对证据1、2的真实性没有异议，但两案与本案情形不同，不能证明其目的；对证据3的真实性无异议，能证明一审程序合法；对证据4的真实性不予认可，该证据为草案，未实际对外发布，其真实性存疑。 鲁金公司向本院提交证据如下:1.南昌市中级人民法院（2018）赣01民初48号之一民事裁定书;2.江西省高级人民法院（2018）赣民辖终40号民事裁定书;3.富控互动娱乐公司关于公司涉及诉讼的公告;4.最高人民法院（2019）最高法民辖终98号民事裁定书；5.福田区人民法院（2018）粤0304民初4487号民事判决书；6.杭州市中级人民法院（2018）浙01民初1440号民事判决书；7.重庆市高级人民法院（2018）渝民初97号民事判决书，上述证据1-7共同证明中技桩业公司、富控娱乐公司存在相互担保的商业合作关系；8.富控娱乐公司关于公司控股股东及实际控制人股份被司法轮候冻结的公告，证明富控娱乐公司2018年11月3日就收到一审法院送达的（2018）鲁01民初2356号保全材料并进行了公告，说明富控娱乐公司知道一审诉讼情况；9.富控娱乐公司公开披露的法院公告；10.人民法院公告,证明富控娱乐公司2018年12月16日公开披露了一审起诉状副本及开庭传票，对起诉内容及一审开庭时间已经明知，一审程序合法。富控娱乐公司质证认为，对鲁金公司上述证据的真实性予以认可但对证明目的不认可。证据1-7与本案无关，其中,证据4、5、6的被告并非中技桩业公司，与本案不一致，证据7所涉基础法律关系为共同借款与本案不同，前述证据1-7均于2019年公布，晚于鲁金公司放贷的2017年9月；对证据8认可收到，但公告上没有显示开庭信息；对证据9，公告中没有明确开庭日期。 本院认定，富控娱乐公司提交的证据1-3、鲁金公司提交的证据1-10，对其真实性双方均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。富控娱乐公司提交的证据1、2与本案事实不同，与本案没有关联性，证据4鲁金公司对其真实性有异议且为修订稿，本院不予采纳；鲁金公司提交的证据1-7与本案是否具有关联性，本院将在下文予以阐述。 本院二审查明，《产品说明书》中关于发起人和担保人相关事项中载明：2016年10月22日，中技桩业公司第一大股东富控娱乐公司与轶鹏公司签署资产交割确认书，双方确认完成了首款的支付和中技桩业公司94.4894%股权的过户。富控娱乐公司系上市公司，成立于1993年12月9日，注册资本57573.2081万元。2017年该公司年度报告显示：颜静刚认缴出资3183.8万元，富控传媒公司认缴出资15786.57万元。颜静刚与富控传媒公司合计持股32.95%。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、富控娱乐公司是否应承担民事责任及责任范围；二、本案一审程序是否违法。 一、关于富控娱乐公司是否应承担民事责任及责任范围的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案中，富控娱乐公司虽然出具了《承诺函》，但并未提供股东大会决议，或曾公开披露该担保事项已经股东大会决议通过，故本院认为富控娱乐公司的担保不符合上述法律规定。 二审中，鲁金公司主张中技桩业公司与富控娱乐公司之间存在相互担保行为，故即使没有股东大会决议，担保依然有效。对此，本院认为，首先，对于“相互担保等商业合作关系”应理解为“同一”提供担保的公司与“同一”主债务人之间存在着长期、多次的“相互”担保行为。鲁金公司二审中提交的证据4-6，债务人虽均为富控娱乐公司，但担保人均非中技桩业公司，故不能证明二者之间存在相互担保的事实。其次，“相互担保”的事实应形成于提供涉案担保之时，不能以事后互保的事实反推此前的担保行为。鲁金公司二审中提交的证据4-6，担保时间均在本案《承诺函》出具之后，故不能证明中技桩业公司与富控娱乐公司之间此前即存在互保关系。第三，“相互担保”之所以能够作为无须公司权力机关决议的例外情形，原因在于债权人基于对主债务人与担保人之间存在相互担保等商业合作关系的信赖，判断担保人具有为主债务人提供担保的意思表示。故在提供担保时，债权人对于此前主债务人与担保人之间存在相互担保的事实应为知情。鲁金公司二审中提交的证据1-3和证据7，发生时间分别为2017年7月、2017年5月和2017年4月，虽在2017年9月本案《承诺函》出具之前，但证据1-3并无判决结果，无法证明二者之间担保关系是否成立，证据7中富控娱乐公司与中技桩业公司系共同借款人，并非担保关系。且上述证据中显示的诉讼时间均为2018年，鲁金公司未能证明此前对于上述担保等关系系知情。故鲁金公司未审查富控娱乐公司的股东大会决议，并非基于对中技桩业公司与富控娱乐公司之间存在互保关系的信赖。此外，2016年，富控娱乐公司虽为中技桩业公司同样融资行为提供了担保，但富控娱乐公司时为中技桩业公司控股股东，系为其直接控制的公司开展经营活动提供担保，是否取得股东会决议，均不影响担保行为的效力。2017年9月，涉案《承诺函》出具之时，富控娱乐公司已经不再是中技桩业公司的股东，作为上市公司，债权人应当审查富控娱乐公司出具《承诺函》是否经过股东会决议。 在富控娱乐公司未提供股东大会决议的情况下，鲁金公司仅以《承诺函》上加盖了公章及法定代表人名章，即信赖富控娱乐公司的担保行为，鲁金公司未尽到审慎注意义务，不属于受法律保护的善意相对人，不符合《中华人民共和国合同法》第五十条规定的合同有效的情形，故《承诺函》应为无效，本院对一审法院认定富控娱乐公司出具的《承诺函》有效承担连带责任予以纠正。因鲁金公司对《承诺函》的无效存在过错，富控娱乐公司时任法定代表人以公司名义出具《承诺函》，且《承诺函》上加盖了富控娱乐公司的公章和法定代表人名章，富控娱乐公司内部管理不规范，对《承诺函》无效亦存在过错，富控娱乐公司对鲁金公司的经济损失应承担赔偿责任。本院综合考虑全案情况以及双方当事人的过错程度，酌情确定富控娱乐公司应对中技桩业公司不能清偿的部分，向鲁金公司承担二分之一的赔偿责任。 二、关于本案一审程序是否违法的问题。本院认为，本案一审案件（2018）鲁01民初2356号案件于2018年10月19日受理后，一审法院向富控娱乐公司的工商登记地寄送了相应文书但无法送达后，于2018年12月16日（该时间为富控娱乐公司自认的在中国人民法院公告网上查询的涉案公告的时间）对该案的起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等文书进行了公告送达，而另案富控娱乐公司提交的授权书记载的日期（2020年1月15日）及富控娱乐公司提交寄送材料申请的日期，均在在该公告日期之后，无法得出一审法院选择以公告方式送达本案文书时不符合程序要求结论。同时，富控娱乐公司于2018年11月3日就一审法院送达的该案保全材料进行了公告、于2018年12月16日就公开披露了起诉状副本、开庭传票等法院公告，这亦证明富控娱乐公司在开庭日前已对该案一审诉讼情况及开庭时间等明知，上述时间均早于另一案的立案时间。故一审诉讼程序合法，富控娱乐公司的该上诉理由不能成立。 综上所述，富控娱乐公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2356号民事判决第一项、第二项。 二、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2356号民事判决第四项。 三、变更山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2356号民事判决第三项为上海中技企业集团有限公司、上海富控文化传媒有限公司、颜静刚对上海中技桩业股份有限公司的上述债务承担连带清偿责任；上海中技企业集团有限公司、上海富控文化传媒有限公司、颜静刚承担保证责任后有权向上海中技桩业股份有限公司追偿。 四、上海中技桩业股份有限公司不能清偿上述债务时，上海富控互动娱乐股份有限公司对不能清偿部分向济南鲁金融通资产管理有限公司承担二分之一的赔偿责任。 五、驳回济南鲁金融通资产管理有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费206262元,由上诉人上海富控互动娱乐股份有限公司负担103131元，由被上诉人济南鲁金融通资产管理有限公司负担103131元。 本判决为终审判决。 审 判 长  康 靖 审 判 员  安景黎 审 判 员  邝 斌 二〇二〇年八月二十六日 法官助理  董立强 书 记 员  周涵宇