河南省郑州市管城回族区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0104行初10号原告郑州市紫帆装饰工程有限公司。住所地，郑州市管城区商城东路**院**楼**101。法定代表人何景涛，董事长。委托代理人时人伟，河南信心律师事务所律师。被告郑州市管城回族区市场监督管理局。。住所地，郑州市管城回族区陇海东路**法定代表人苏保军，局长。出庭行政负责人唐皓，副局长。委托代理人谷焕贞，河南法学汇信律师事务所律师。委托代理人张元斌，该单位工作人员。被告郑州市市场监督管理局。住。住所地，河南省郑州市**大学北路**/div>法定代表人李建霞，局长。委托代理人王华杰，郑州市行政复议中心工作人员。委托代理人李建军，郑州市行政复议中心工作人员。原告郑州市紫帆装饰工程有限公司（以下简称紫帆装饰公司）诉被告郑州市管城回族区市场监督管理局（以下简称管城区监管局）、郑州市市场监督管理局（以下简称郑州市监管局）行政处罚决定一案，本院于2020年3月31日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告紫帆装饰公司委托代理人时人伟，被告管城区监管局出庭行政负责人唐皓及委托代理人谷焕贞、张元斌，郑州市监管局委托代理人王华杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告紫帆装饰公司诉称，被告管城区监管局作出的管市监处［2019］22号行政处罚决定书程序违法，适用法律错误，应与复议决定一并撤销，主要表现在：一、程序违法。被告执法人员违反程序，在未对本案案件事实进行全面查实的情况下，武断作出处罚，属没有查清案件事实，在进行听证程序时，办案人员不应参与听证程序，同时存在超期撰写报告，违反法定程序，行政处罚无效；二、被告认定的事实错误、证据不足，违法事实不清，不应给予行政处罚。被告处罚的是原告早期的临时广告，该广告原本已被其他广告覆盖，因常年风刮雨淋，他人疏于管理致原废弃的广告裸露而出，并非是原告故意为之，不属于广告发布行为。且原告在得知此事后立即派人予以拆除并内部进行反省。关于广告的内容并没有故意抬高自己贬低同行，损害客户利益的意思，广告语是原告的内心独白，属情有可原。根据《行政处罚法》第三十条的规定，被告并没有查清事实，故不得对原告给予行政处罚；三、处罚违反了过罚相当原则，适用法律不当，处罚过重。此次处罚广告内容，原告无主观故意，没有造成社会危害，当事人属于违法情节轻微，根据过罚相当原则，应当依法不予行政处罚。综上，请求判令：1.依法撤销被告管城区监管局作出对原告罚款280000元处罚的管市监处［2019］22号行政处罚决定书。2.依法撤销被告郑州市监管局郑市监（行复决）［2020］31号行政复议决定书。提交的证据有：管市监处[2019]22号行政处罚决定书。郑市监（行复决）[2020]31号行政复议决定书。证明二被告是适格主体，所作出的是错误的行政处罚决定书，认定事实与处罚结果相互矛盾，适用法律错误。处罚听证通知书（送达时间2019年11月15日，听证时间为2019年11月26日）。处罚听证告知书（无具体送达日期，听证会当天送达）。证明被告听证未查清基本事实，告知书在听证会时才送达原告，未事先及时告知原告权利，违法事实、处罚依据和需要的答辩所需的证据，剥夺了原告的知情权、抗辩权。违反程序，所作出的行政处罚应属无效。5、拆除照片（2019年8月28日）。证明2019年8月28日第一被告通知后，工作人员未离场，原告立即派人立即拆除。改正态度积极诚恳，行动迅速。6、责令整改通知书（2019年8月29日）。证明从时间上显示被告作出行政行为具有随意性，程序违法。7、广告费账册：广告费619.1元证明原告就该广告付出发布费用包括设计费、制作费及安装费共计619.1元。并不是第一被告处罚决定书中的广告发布费用无法计算。此费用应为处罚依据。8、2019年11月28日郑州筑宇物业管理有限公司《情况说明》。证明涉案广告发布时间为2014年8月17日，因未征得广告位管理单位郑州筑宇物业管理有限公司的同意，被该单位于2014年8月21日覆盖，原告失去该广告的控制权，即原告放弃了该广告的所有权包括受益权等所有物权。应超过行政处罚的期限。证实由于第一被告没有按照程序送达行政处罚听证告知书，原告在听证后才收集的证据，但是在行政复议时，第二被告也没有重视不予采信。9、照片（涉案广告被覆盖照片）。证明在第一被告发现查处原告涉案广告前，该广告橱窗有广告覆盖了涉案广告。涉案广告是因为天气原因被吹落意外暴露的，是原告意志以外的原因，不是广告发布行为。不属于法律规定的处罚范围。10、河南省广告传媒业商会户外媒体专业委员会《情况说明》（2020年1月7日）。证明涉案广告因为位置的原因不具备太多传播价值，实际传播率极低，仅起到了美化作用。与被告认定的没有造成社会危害，当事人属于违法情节轻微，相一致。依法应不予行政处罚。被告管城区监管理局辩称：一、我局作出的行政处罚事实清楚、程序合法、裁量得当。原告因他人举报涉嫌发布违法广告，经调查认为其违反《广告法》第九条第三项“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”之规定，我局依据《广告法》第五十七条第(一)项、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条第（一）项做出的行政处罚事实清楚，裁量适当，且赋予原告听证等程序，程序合法。二、原告诉称缺乏事实根据和法律依据。关于听证程序，1、被告依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十六条和《市场监督管理听证程序暂行规定》第八条规定，依法听证，原告认为我局办案人员不能担任听证主持人混淆了法定的名词概念。2、原告称听证超期没有事实根据，我局已赋予原告听证权利，且听证程序系行政机关内部监督程序，不具有可诉性。3、关于原告诉称该广告系2014年发布，后因其上面覆盖的广告脱落而显露不符合常识，不能成为不予处罚的理由，即便是2014年发布，因该违法行为持续发生，被告亦有权予以处罚。广告面清晰整洁，未有保护措施，未出现老化等自然风化现象，不可能是一个发布了5年的广告。且对于以上事实原告在调查、听证、起诉中均不能提供直接证据予以证明，亦不能排除明显的常识错误。原告在诉讼中的陈述及提交的证据，违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条，依法不能予以认可。4、我局对当事人的处罚是依据《广告法》而非《反不正当竞争法》，适用法律正确，原告属于法律理解错误。5、我局的裁量符合法律的规定，且属于对当事人的从轻处罚情形，依据《中华人民共和国广告法》第九条第三项、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条第一项之规定，我局可在20万至100万之间作出裁量，正是充分考虑当事人违法后果、违法表现形式、调查期间配合情形、当事人承受能力等各方面因素，参考《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第三条第二款第三项之规定，我局对原告作出处罚280000元已经属于从轻处罚。因本案当事人在我局检查时尚未主动纠正违法行为，且当事人违法行为已经持续一段时间，已经产生了不良影响效果，不属于不予行政处罚的情形。综上所述，我局作出的行政处罚事实清楚、程序合法、裁量适当，原告诉求没有事实根据和法律依据，请人民法院依法审查，维持我局作出的行政处罚决定。提交的证据有：案件来源登记表及举报材料；立案审批表。证明案件来源于投诉举报，予以立案。3、现场笔录：证明被告对该案具有管辖权，并发现原告发布违法户外广告的事实。4、询问调查通知书及送达回证：证明被告于2019年8月28日向原告出具了询问调查通知书。5、询问调查笔录：证明原告2019年8月29日在接受调查询问时陈述其发布违法户外广告的事实。6、原告营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、委托书、受托人身份证复印件：证明原告、原告法定代表人、受托人基本信息，以及原告和受托人之间的委托关系。7、责令改正通知书及送达回证：证明被告于2019年8月29日依法责令原告停止发布违法广告。8、现场照片：证明执法人员在检查现场，发现原告发布违法户外广告的事实。9、陈述书：证明原告陈述其发布违法户外广告的事实，同时证明原告在本案调查中，自由行使了陈述与申辩的权利。10、调查终结报告及行政处罚建议；11、2019年10月15日案件审核表；12、行政处罚有关事项审批表（2019年11月13日）。以上证明对行政处罚经审核、批准通过。行政处罚听证告知书及送达回证；听证材料（听证申请、笔录、报告）。以上证明原告行使了听证权利，被告对原告进行了处罚听证告知。15、行政处罚有关事项审批表（2019年12月3日和12月9日）；16、行政处罚案件集体讨论决定记录；17、行政处理决定审批表。证明本案的处理决定审批情况。18、行政处罚决定书及送达回执；以上证明被告本案的处理决定审批情况，依法对原告作出行政处罚履行审批、讨论、送达等程序。执法证。证明执法人员具备合法的执法资格。以上所有证据证明被告管城区监管局对本案调查事实清楚，证据确凿，法律适用准确，程序合法，自由裁量适当。被告郑州市监管局辩称：1、管城区监管局在接到举报后，经立案、调查、听证等程序认定原告违反《广告法》等相关法律规定，所作出的案涉行政处罚决定事实清楚，程序合法，依据法律法规正确。2、我局依据被告提交的相关材料经认真审查，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定做出的被告管城区监管局行政处罚的复议决定合法适当，应依法驳回原告的诉讼请求。提交的证据有:第一组证据：原告提出行政复议申请后复议机关受理且及时通知管城区监管局答辩。1、原告行政复议申请书；2、原告提交的相关证据材料清单；3、行政复议答复通知书；第二组证据：管城区监管局在行政复议过程中进行答复及提供的相关证据材料。1、行政复议答复书；2、管城区监管局提交的相关证据材料清单；第三组证据：1、被告作出的复议决定书；有关送达回证。以上证据证明二被告作出的行政处罚决定和行政复议决定合法正确。经审理查明，原告紫帆装饰公司于2014年12月8日登记注册，系有限责任公司，经营范围为室内外装饰工程设计与施工等。2019年8月27日，被告管城区监管局接到他人举报称原告公司涉嫌广告违法，该局于2019年8月28日经现场调查发现位于郑州市未来路商城路交叉口北50米路东的原告公司北侧外墙上张贴有户外广告，广告内容为“紫帆豪装工厂店，一站式整装全包，定制专属您的品味，最专业的技术，最时尚的理念，最负责的态度，紫帆装饰，为您打造梦想中的家”。被告遂至现场进行了记录、拍照取证，证实当事人发布绝对化用语广告的事实。原告方在场人员张俊峰对现场笔录予以签字。原告于被告管城区监督局现场调查即2019年8月28日当天拆除了案涉广告。2019年8月28日，被告向原告下发询问调查通知书，要求其携带相关营业执照、委托手续、广告合同、发票等接受调查。2019年8月29日，原告委托其行政总监张俊峰接受调查，张俊峰对发布广告地点、内容等进行了陈述，在调查笔录中，张俊峰称“广告系自己公司制作，广告费无法计算”，对被告的证据复制提取单予以确认。被告当日又下达管市监稽三字[2019]0829号责令改正通知书，要求原告停止发布违法广告。2019年9月4日，被告对原告发布涉嫌违法广告予以立案，2019年11月13日，被告经研究作出行政处罚听证告知书，拟对原告作出罚款人民币400000元的行政处罚，并于2019年11月15日将听证通知书送达原告，原告表示要求听证。经原告申请，被告管城区监管局于2019年11月26日举行听证会。原告对违法发布广告的事实予以认可，未对“广告费无法计算”提出异议，也未提交支付广告费用的相关证据，陈述申辩认为情节轻微要求不予处罚。2019年12月9日，被告管城区监管局履行立案、调查、审核、听证、审批等行政程序，依据《中华人民共和国广告法》第九条第三项、第五十七条第(一)项及自由裁量权相关标准等规定，认定原告存在广告违法行为且广告费用无法计算，对原告作出管市监处[2019]22号行政处罚决定书，对原告作出罚款280000元的行政处罚。原告于2019年12月24日收到该处罚决定书后，于2020年1月8日向被告郑州市监管局提出行政复议，认为行政处罚决定事实不清，程序违法、适用法律错误，要求复议机关撤销该处罚决定。郑州市监管局经审查认为管城区监管局行政处罚合法适当，于2020年3月8日作出郑市监（行复决）[2020]31号行政复议决定书，维持被告管城区监管局作出的管市监处[2019]22号行政处罚决定书，原告不服，诉至本院。本案审理中，原告向本院提交了2014年8月30日其内部费用报销单及账册、（报销单显示紫帆一楼风机外围广告费用1818.5元）、河南速雅奇文化传播有限公司业务单（显示紫帆装饰公司2014年8月17日订货2014年8月18日交货）一组，用于证明原告在该公司花费1818.5元在该公司制作广告，其中涉案广告安装费160元，设计费100元，制作费359.1元，合计619.1元，广告费并非无法计算。其代理人在庭审中对原告所委托的行政总监张俊峰在接受被告调查时所认可“广告系自己公司制作，广告费无法计算”的陈述予以否认。被告对此提出质疑，认为原告公司系2014年12月8日才注册成立，向其出具业务单的河南速雅奇文化传播有限公司2019年9月24日注册成立。河南速雅奇文化传播有限公司在未成立的情况下不具备向原告出具该业务单的现实条件，认为原告存在虚假陈述和提交虚假证据之嫌。本院认为，《中华人民共和国广告法》立法旨在规范广告活动，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。本法第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。被告郑州市管城回族区市场监督管理局具有对本辖区内的广告活动进行监督管理的职责。《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；同时第五十七条对违反本法的违法行为的处罚也做了相应规定。关于本案，原、被告争执的焦点是被告所作出的罚款280000元行政处罚决定的合法性。本院经审查认为：一、原告诉称行政处罚决定书听证程序违法。经审查被告管城区监管局提交的现场笔录、询问调查通知书、送达回证、询问调查笔录相关材料可以证明被告并不存在原告所诉的违法情形，且《行政处罚听证告知书》目的系告知当事人有权利要求听证，赋予其陈述申辩的权利，原告事实上也于签收该告知书的次日向被告管城区监管局提出了听证申请，行使了被告赋予其陈述申辩的权利，该告知书的作出与送达并未侵害原告权益，也未对原告造成明显利益侵害，故原告认为被告行政程序违法，理由不当，本院不予采纳；二、关于原告主张被告对其处以280000元罚款的处罚事实不清，适用法律错误，不应予以处罚的主张。《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；第五十七条对违法行为的处罚也做了相应规定。根据《中华人民共和国广告法》第九条、第五十七条第（一）项之规定，原告案涉广告违法行为处罚区间为二十万元至一百万元。被告结合《河南工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条裁量标准：。2、广告费用无法计算或者明显偏低的：处20万元以上100万元以下的罚款。从以上规定可知，本案原告发布的广告宣传中使用了“最专业的技术，最时尚的理念，最负责的态度”的绝对化用语，违法事实清楚，发布案涉违法广告费用是否属“无法计算或明显偏低”为本案对原告罚款数额进行裁量的锚点。本案中，被告对原告违法行为进行调查、听证时已经向原告明确案涉发布违法广告的事实且广告费用无法计算是行政处罚所依据的重要事实和处罚标准。在调查及听证过程中原告均未对该广告费用向被告管城区监管局予以举证说明，原告行政总监张俊峰对调查阶段的“广告费无法计算”的事实予以认可，且原告代理人在提交的代理词中陈述“被告所举证据均是事实，原告无异议”，故被告认定原告案涉违法广告费用无法计算并无不当。原告对予以认可的事实又作出否认，本院对此不予支持。因原告在被告作出具体行政行为程序中，没有向被告提交关于广告费用的相关证据，在诉讼中提交的内部记账凭证和他人出具的业务单不符合行政诉讼证据规则相关规定，且被告亦不予认可，故原告对被告认定“广告费用无法计算”提出的否定主张，没有事实依据和合法理由，本院不予支持。三、关于原告认为其违法行为轻微并及时纠正应不予行政处罚的主张。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，原告发布的广告宣传中使用了“最专业的技术，最时尚的理念，最负责的态度”的绝对化用语，导致来自社会的举报，被告认定该行为已对正常市场经营秩序造成损害，且产生了一定的社会影响，不属于不予行政处罚的适用条件，被告基于原告配合积极拆除销毁违法广告，改正了其违法行为，结合违法情节，行使自由裁量权，不违背法律规定。被告管城区监管局适用“广告费用无法计算，依法在20万元以上100万元以下的罚款幅度内，对原告作出的处罚合理合法；对原告罚款280000元裁量适当。综上所述，被告管城区监管局根据《中华人民共和国广告法》相关法律规定，对原告作出的管市监处[2019]22号行政处罚决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告郑州市监管局所作出的郑市监（行复决）[2020]31号行政复议决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确，亦应予以支持。原告要求撤销被告作出的行政处罚决定书及行政复议决定书理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十六条第一款之规定,判决如下:驳回原告郑州市紫帆装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑州市紫帆装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  陈月霞人民陪审员  袁凤巧人民陪审员  任明中二〇二〇年八月十八日书 记 员  曹建玲附：相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。……