广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2100号 上诉人（原审原告）：卢树林，男，1971年5月26日出生，汉族，户籍地广东省博罗县，现住广西。 委托诉讼代理人:袁永隆，广西君望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石中正，男，1980年2月28日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 上诉人卢树林因与被上诉人石中正执行异议之诉一案，不服平南县人民法院（2019）桂0821民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 卢树林上诉请求：撤销一审判决并支持上诉人提出的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，一、涉案账户的资金的所有权应归上诉人所有，上诉人的权利足以排除执行。广西平南河山水泥有限公司（以下简称河山公司）自2012年1月12日开始将其水泥生产车间承包给上诉人，至今该公司的水泥生产全部由上诉人出资承担生产成本，由上诉人以发包方的名义进行管理、运营和销售，这些水泥车间的生产经营所得，虽然是转账到发包方的账户，但实际上应当归上诉人所有，而河山公司只收取承包费，不参与任何生产经营，因此涉案账户的资金，除承包费属于河山公司财产外，其余资金应当是上诉人的承包经营所得。河山公司的债务，应当由河山公司的财产承担责任，不应当使用上诉人的财产负责，故上诉人享有排除执行的权益，本案应按上诉人的诉请，解除对相关账户的冻结。二、一审法院审理过程中，该院执行局扣划上诉人承包的河山公司四个账户的资金共计112万元（其中1、2020年1月16日在建行账户扣划资金226102.76元；2、1月17日在本案涉案账户扣划504532.99元；3、4月17日在农行账户扣划163256.26元；4、2020年4月20日在.99元），并且上述账户均在2020年4月21日自动解冻。上述事实，发生在一审判决之前，一审法院对相关事实是清楚的，而扣划的112万元属于上诉人经营所得的款项，一审法院没有对该款项的所有权问题进行调查和评判，却判决继续冻结涉案账户，驳回上诉人的诉请，这明显是认定事实不清，判决错误。三、一审遗漏必须到庭的诉讼主体，属于程序违法，虽然上诉人在一审期间并未起诉河山公司，但河山公司作为被执行人，案件的判决结果对其有重大利害关系，是必须到庭参与诉讼的当事人，并且其到庭对查清本案事实有重大作用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”的规定，一审法院应当依职权追加河山公司作为本案的被告或者第三人参与诉讼。而一审法院没有依法追加，遗漏了重要的诉讼主体，可能影响到本案的正确判决，属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，恳请二审法院认真调查核实，秉公执法，作出公正裁判，支持上诉人的上诉请求。 石中正辩称，一、上诉人没有证据证实被冻结的账户所有权归上诉人所有。二、本案在执行局划扣四个账户112万元之后已经解冻，上诉人所起诉的理由是要求解冻工行的账户，本案执行局已经解冻工行的账户。三、一审不存在违法问题，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 卢树林向一审法院起诉请求：依法解除对广西平南河山水泥有限公司的账户（开户行：中国工商银行股份有限公司平南支行，账户名称：广西平南河山水泥有限公司，账号：21×××03）冻结的措施。 一审法院认定事实：北流市光华钢球厂诉河山公司承揽合同纠纷一案，一审法院作出（2011）平民初字第1081号民事判决，北流市光华钢球厂不服该判决，向贵港中院提起上诉，贵港中院于2012年5月4日作出（2012）贵民二终字第59号民事判决书，该判决于2015年6月1日发生法律效力后，北流市光华钢球厂向一审法院申请强制执行，一审法院以（2012）平执查字第242号予以立案受理。河山公司支付了部分承包金给北流市光华钢球厂，但未能支付全部承包金及利息给北流市光华钢球厂，该案作终本处理。北流市光华钢球厂于2019年5月30日申请恢复执行，一审法院于2019年10月22日作出（2019）桂0821执1548号执行裁定，变更石中正为该案的申请执行人。于2019年10月25日作出（2019）桂0821执1548号之一执行裁定，裁定冻结被执行人河山公司名下的银行账户内的存款（限额为人民币528000元），冻结期限为一年。卢树林于2019年11月13日对一审法院裁定冻结河山公司的账户（开户行：中国工商银行股份有限公司平南支行，账户名称：河山公司，账号：21×××03）提出书面异议。一审法院2019年11月19日作出（2019）桂0821执异33号执行裁定书，裁定驳回案外异议人卢树林的异议申请。河山公司与卢树林分别于2012年1月12日、2013年1月25日、2015年6月5日签订了《水泥车间生产承包合同》，在2012年1月12日、2013年1月25日的承包合同中主要约定：甲方（广西平南河山水泥有限公司）按每生产一吨水泥270元的车间生产价格承包给乙方（卢树林），由乙方全面负责原料进厂及机械运行维护、生产车间所耗电费（甲乙双方的办公及生活用电等各自负责）、工人工资的一切费用。结算方法为当日销售水泥数量资金甲方于次日17：00前结清给乙方。否则乙方停止提供水泥给甲方销售，且乙方有权自行按承包价对外销售水泥，所售水泥资金乙方用于维持正常生产。双方还对合同有效期及违约责任等内容进行具体约定。2015年6月5日签订的承包合同中主要约定：乙方（卢树林）全面负责原料的进厂及机械运行维护、生产车间所耗电费（甲乙双方的办公及生活用电等各自负责）、工人工资的一切费用。甲方按乙方每销售一吨水泥收取乙方承包费，本地销售20元/吨，外地销售15元/吨。结算方法为当月销售水泥数量承包费用乙方于次月15日前结清给甲方。否则甲方有权停止乙方的水泥生产与销售权利，且甲方有权自行按市场价格对外销售水泥，所售水泥资金于甲方收取。双方还对合同有效期及违约责任等内容进行具体约定。 一审法院认为，本案争议的焦点是原告卢树林就案涉冻结账户是否享有足以排除强制执行的民事权利。根据《最高人民法院》第二十四条的规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查以下内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据上述法律规定，原告卢树林应就其对案涉执行标的是否享有足以排除执行的民事权益承担举证责任。本案中，卢树林主张其对案涉执行标的享有所有权，原告卢树林提供了其与河山公司于2012年1月12日、2013年1月25日签订《水泥车间生产承包合同》及双方于2015年6月5日签订的《水泥车间生产承包合同》、案涉账户的存款对账单、增值税发票拟证明案涉账户一直为原告使用管理，账户内的存款为原告的存款。结合本案争议的问题，本案应重点审查原告卢树林作为河山公司的承包方，其财产与河山公司之间是否存在混同。财产混同是指公司的财产无法与股东的财产做清楚区分。财产混同是对分离原则的背离，极易导致公司财产的隐匿、非法转移和被股东私吞、挪作他用。财产混同一方面表现为公司与股东财产的同一或不分，如公司与股东使用同一办公设施、公司财产无记录或不实，公司账簿与股东账簿不分或一体化；另一方面也可以表现在公司与股东利益的一体化上，即公司与股东的收益之间没有区别，公司的盈利可以随意转化为公司成员的个人财产或转化为另一个公司的财产，而产生的负债则为公司的负债。具体到本案中，针对原告所提异议焦点，一、原告称其承包河山公司后，河山公司账户与其他公司银行账户之间产生的频繁的款项往来为借用河山公司账户使用，与河山公司无关，但原告并未提供有力证据或者合理理由说明其借用账户的原因、款项用途及其合法性、资金来源及其合法性，亦未形成财务凭证、财务报告等相应的财务记载，现有证据无法确定案涉账户内的资金与河山公司不具有关联性且全部属于原告；二、原告卢树林称其于2012年1月起承包河山公司，由其经营管理，之后产生的经营收入与河山公司无关。但其亦自认其承包后河山公司的财务管理等仍由原公司人员承担，仅是由公司管理人员收取承包费后将剩余款项支付给原告。但原告未能提供证据证明其支付过承包费。综合以上各种因素，原告所提的异议问题及其提供的全部证据，均无法厘清其与河山公司之间的财产混同状态。此外，因本案中各方当事人争议较大，一审法院已经给予了各方当事人充分的举证期限，在指定的举证期间内，原告依然未能提供有力证据证明河山公司财产独立于原告卢树林自己的财产，故一审法院作出的（2019）桂0821执1548号之一执行裁定书，裁定冻结被执行人河山公司名下的银行账户内的存款（限额为人民币528000元），事实清楚，于法有据。原告卢树林要求解除对河山公司账户的冻结的诉讼请求不能成立，依法不予支持。 一审法院判决：驳回原告卢树林的诉讼请求。一审案件受理费100元（原告已预交），由原告卢树林负担。 二审经审理查明，上诉人诉请解除查封的银行账户在一审审理期间一审法院已扣划被冻结银行账户内的存款并已解除查封，其余案件事实与一审法院查明的案件事实相同。 本院认为，上诉人因其承包的河山公司银行账户被一审法院冻结而请求法院对被冻结的银行账户予以解冻，但在一审审理本案期间，一审法院执行局已解除了对河山公司银行账户的冻结措施，故上诉人的上诉请求已失去了诉求的事实依据，经本院释明，上诉人仍坚持其上诉请求，故对上诉人的上诉请求依法应予以驳回。虽一审法院在审理本案执行异议之诉中未按最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零七条的规定将河山公司列为本案的当事人，存在不当，但一审法院对本案的实体处理结果正确，故对一审法院的判决予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实正确，虽在程序了存在瑕疵，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9080元（卢树林已预交），由上诉人卢树林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年八月十三日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清