广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5183号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海炜明置业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：刘业东，广东凯略律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑婕雯，广东凯略律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州友华环保材料有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：史某1。委托诉讼代理人：沈少林，广东君之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李省伟，广东君之杰律师事务所实习律师。上诉人佛山市南海炜明置业有限公司（以下简称炜明公司）因与被上诉人广州友华环保材料有限公司（以下简称友华公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。炜明公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判炜明公司应付工程款为73991.99元；2.本案一审、二审诉讼费用由友华公司承担。事实与理由：一、一审判决直接将百叶窗、采光井部分的涂料面1979.97㎡计入友华公司的工程量属于认定事实错误，适用法律不当。（一）一审审理过程中，经多次现场核算，炜明公司认可的应计入友华公司工程量的主楼工程量为10898.31㎡，并不包括百叶窗、采光井部分的涂料面工程（1979.97㎡），该部分工程不属于合同、图纸约定的范围，且该部分是无需做涂料面的。友华公司擅自施工的部分不应计入其工程量。但一审法院以炜明公司未提供证据证明炜明公司或总包单位源某酒店对友华公司施工百叶窗、采光井部分提出异议为由，直接将百叶窗、采光井部分的涂料面1979.97㎡计入友华公司的工程量中，导致友华公司多支付工程款178197.3元（1979.97㎡×90元/㎡）。实际上，涉案工程并未进行结算，亦未经各方验收合格，在双方现场核算前炜明公司并不清楚友华公司对百叶窗、采光井部分的涂料面进行了施工，无法在当时提出异议。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二款第三项规定：“对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。”根据上述规定，友华公司应提供施工过程中形成的签证等书面文件或友华公司同意施工的其他证据予以证明。本案中，炜明公司并未同意友华公司对百叶窗、采光井部分的涂料面进行施工，友华公司亦未提供施工过程中形成的签证等书面文件予以证明，对其超出合同、图纸（含设计变更）范围的工程量，炜明公司不予计量。因此，该部分工程款178197.3元应予以扣除，炜明公司应支付的工程款为73991.99元。二、一审法院未依法处置炜明公司的鉴定申请，违反了法定程序。一审中炜明公司提交了对涉案工程进行质量问题、修复工程造价的鉴定申请，但一审法院以友华公司同意对质量问题履行保修义务为由，认为涉案工程应先保修，不予准许鉴定。一审法院不予准许鉴定的理由不符合法律规定的不予准许鉴定的情形，且友华公司从未履行保修义务，前期炜明公司多次因质量问题要求友华公司整改，友华公司均拒不整改，其同意对质量问题履行保修义务并无任何意义及强制力，一审法院以此不予准许鉴定无任何法律依据。按照一审判决认定的时间，涉案工程保修期即将在4月24日届满，但一审法院却要求当事人另行主张权利，徒增诉累。且一审法院直接在判决中驳回炜明公司的鉴定申请，并未予以炜明公司答复，未给予适当的救济途径，违反程序。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，依法应予以改判。友华公司辩称，关于一审法院将百叶窗、采光井计入工程量的问题，涉案合同第二条第三款约定按实际工程量结算。炜明公司在一审法院组织的多次现场勘验时均认可百叶窗、采光井的实际施工面积。在一审中，炜明公司向法院提供工程量确认表，确认采光井的施工面积。炜明公司在施工阶段并未对百叶窗、采光井的施工提出异议，在诉讼中才提出工程未包括百叶窗、采光井，意图拖延支付工程款。炜明公司于2016年7月18日收到友华公司单位工程竣工报告后一直未组织验收。时隔九个月后，2017年4月5日，炜明公司在单位工程竣工报告质量评价及验收意见一栏写上需整改清洁，便将报告交回友华公司。炜明公司谎称不清楚友华公司对百叶窗、采光井的施工不符合常理。根据相关法律规定，一审判决无误，炜明公司引用的《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二款第三项规定，发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，应视为对工程款无异议。炜明公司是否于举证期间提交鉴定申请尚不明确。涉案工程竣工9个月后炜明公司也未提出异议，只是提出残留涂料需要清除的问题，并以此为借口拖延支付工程款。炜明公司主张的质量并非施工质量，而是保修期内以质量问题为借口拖延支付工程款。支付工程款与履行保修义务是两个法律关系，炜明公司以可能发生的质量保修预估抗衡前置必须先履行的支付工程款义务不符合法律规定。友华公司向一审法院起诉请求：1.炜明公司向友华公司支付工程款284950.88元；2.炜明公司向友华公司支付逾期付款违约金（自2016年7月30日起按应付未付部分284950.88元按日千分之三的标准，计算至付清欠款为止）；3.本案诉讼费用由炜明公司承担。炜明公司向一审法院提出反诉请求：1.友华公司向炜明公司支付工期违约金1170000元（按照每天3000元为标准，从工期延误之日即2016年5月8日起计算至2017年6月1日止，共390天）；2.友华公司支付返修费348900元；3.本案的诉讼费用由友华公司承担。一审法院认定事实：友华公司具有防水防腐保温工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。2014年7月12日，炜明公司（发包人、甲方）与友华公司（承包人、乙方）签订《南海源某酒店外墙涂料工程施工合同》（以下简称涉讼合同），约定友华公司承包南海源某酒店外墙涂料工程，按设计图纸及现行规范规定以及甲方认可的样板完成源某酒店的全部外墙的抹灰面检查、基层清理、刮找平腻子、挂耐碱玻纤网、底漆涂刷、质感磨砂、涂刷面漆、清理等工作，根据图纸设计外墙涂料部位、合同条款、工料规范及其他友好协商之协议的规定，承担上述承包内容的实施完成验收合格及其他相关工作；综合单价涂料90元/㎡，合同总价暂定为540000元，按综合单价及实际工程量结算，实际工程量按外墙实际完成面积据实计算；施工期间，乙方应服从该项目总包单位的管理；2014年7月22日为开工日，工期为开工日起计40个日历天；乙方因下列因素造成延误，经甲方代表书面确认后，工期可相应顺延：（1）因甲方要求增加工程量……；乙方施工人员及施工材料进场10天内，甲方支付合同暂定总价的20%作为工程预付款；现场施工达30天后，按每月进度完成量，支付至当月完成量总价的80%工程款给乙方；在全部工程完成后7天内，乙方向甲方提交所有竣工验收资料，甲方在10天内组织相关人员进行初验（甲方不得以源某酒店未整体竣工验收为由拒绝乙方外墙涂料工程的验收申请），经工程参建各方及当地政府部门最终验收合格后，甲乙双方核实工程量，确定工程总价，确认完毕后7天内支付至实际工程总价款的95%；剩余5%为质量保证金，在保修期满一年后，甲方支付3%质保金，在保修期完全届满双方结算无误后，甲方将剩余2%质保金付清给乙方（不计利息）；乙方按甲方要求的流程报送工程款申请资料，经甲方相关部门审批后，甲方以银行转账方式支付工程款；乙方在甲方付款前应提供同等额度的正式发票给甲方，甲方收到乙方提供发票后5个工作日内支付；工程竣工验收合格后乙方及时提交结算资料予甲方，甲方收到完整的结算资料后应于15天内反馈审核意见；本工程质量保修期为验收合格之日计三年，保修期内由于施工和产品质量（非结构原因）造成的工程质量问题（包括但不限于开裂、起皮、脱落、渗水、褪色、变色、泛碱等），乙方承诺免费保修并承担相应责任，若乙方在接到甲方书面通知后未及时履行保修义务，甲方有权另请其他施工队进行返修，由此产生的一切费用均由乙方承担，甲方有权从乙方的质保金中直接扣除；如乙方未按合同约定工期或甲方同意顺延的工期完成工程，乙方应承担3000元/天的工期违约金（违约金从工程款中直接扣除），且因工期延误而延长使用总包单位的外排架、脚手架、垂直运输工具或其他器械导致增加的所有费用，由乙方自行承担；甲方应按合同约定时间支付工程款，每逾期一天，甲方向乙方支付逾期未付工程款千分之三的违约金；等等。2014年9月5日，炜明公司（甲方）与友华公司（乙方）签订《补充协议》，约定合同内容增加滴水线安装（综合单价20元/米）、平涂（综合单价30元/㎡）项目，按综合单价及实际完成工程量结算，增加工程暂定总额45000元；新增工程进度款及结算款与原工程款项合并支付，支付方式与原合同一致；因新增加工程，甲方同意工期相应顺延，即源某酒店外墙涂料工程的竣工日期为2014年9月15日；原合同工程与本次增加工程一并验收，验收结算条款均按原合同方式。2015年1月16日，炜明公司（甲方）与友华公司（乙方）签订《补充协议（二）》，就增加南海源某酒店外墙涂料工程施工工程量相关事宜达成补充条款，双方确认原合同含税总造价为585000元，工程增加后预算含税总造价为1065150元，双方实际结算的合同价款按原合同综合单价及双方确认的实际工程量结算。炜明公司（甲方）与友华公司（乙方）签订落款日期为2016年6月15日的《补充协议（三）》，约定增加工作内容：混凝土基面处理平整、打磨钢筋头、清理基面等需要进行外墙涂料施工的混凝土表面，工程量按混凝土面所需进行实际外墙涂料施工面积计算，含税单价为15元/㎡，乙方应在2016年5月8日前完成涂料施工，雨天或不可抗拒因素工期顺延；原合同工程内容及本次补充工程完成后7天内组织验收完毕，验收后一周内一并办理结算；增加工程的其他事项按原合同具体条款执行。2016年7月18日，友华公司签署《单位工程竣工报告》，载明南海源某酒店外墙涂料工程开工日期2014年8月13日，竣工日期2016年7月13日，按设计要求的相关国家行业规范完成酒店大楼和副楼外墙涂料和滴水线施工，自检合格。炜明公司于2017年4月25日签署该报告，质量评价及验收意见为“西边外墙有黄色污渍，需整改清除，南边、西边玻璃幕墙有很多残留涂料，附楼楼梯地面残留很多涂料，以上需整改清洁”。2017年5月26日，佛山南海源某酒店举行开业典礼。炜明公司向友华公司支付工程款：2014年8月6日108000元、2014年11月6日170688.2元、2015年1月19日300000元、2015年9月23日200000元、2017年2月7日80000元、2018年1月17日150000元、2018年2月12日112565.32元，合计1121253.52元。友华公司向炜明公司提交了编制日期为2017年6月9日、2018年6月29日的工程（结）算书，分别载明工程造价为1558182.79元、1406204.4元。诉讼中，友华公司与炜明公司一致确认：在友华公司的工程款中扣除案外人施工的腻子底4637.5元。诉讼中，一审法院组织双方核算工程量。关于主楼工程量。炜明公司认为友华公司虽然实际施工12878.28㎡，但因合同未约定施工范围包括百叶窗、采光井（合计1979.97㎡），故友华公司主楼的工程量为10898.31㎡。友华公司主张百叶窗、采光井是在施工过程中增加的，也属于友华公司的施工范围，主楼的工程量为12878.28㎡。双方一致确认裙楼工程量为2417.2㎡、安装滴水线工程量为1200米、平涂工程量为284.21㎡、裙楼基面处理工程量为2720.28㎡。对于炜明公司提出的质量问题，友华公司表示愿意到现场进行查看，同意对确认为友华公司施工原因所致的问题履行保修义务。诉讼中，经友华公司申请，一审法院依法委托佛山市粤某工程造价咨询事务所有限公司对涉讼工程主楼的工程量进行鉴定，因双方之后对主楼施工面积达成一致，仅是对百叶窗、采光井应否纳入工程量计算存在争议，故本案无需再进行工程量鉴定，一审法院依法终止鉴定程序。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。友华公司与炜明公司于2014年7月12日签订的涉讼合同及之后签订的三份补充协议，是双方真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。关于工程造价。根据涉讼合同，友华公司的施工受源某酒店工程总包单位的管理。友华公司实际施工了百叶窗、采光井部分，未有证据证明炜明公司或源某酒店工程总包单位对友华公司施工百叶窗、采光井部分提出异议，故一审法院将该部分计入友华公司的工程量。根据双方约定，友华公司的工程造价计算为1449923.7元[（12878.28㎡+2417.2㎡）×90元+1200米×20元+284.21㎡×30元+2720.28㎡×15元]。友华公司自认工程结算造价为1406204.4元，是友华公司对自身权利的处分，一审法院予以准照。涉讼合同约定工程款的5%为质量保证金，在保修期满一年后炜明公司支付3%，在保修期完全届满后支付剩余2%，保修期为验收合格之日起计三年。炜明公司于2017年4月25日签署《单位工程竣工报告》，故涉讼工程竣工验收合格日期为2017年4月25日，保修期至2020年4月24日届满，质量保证金的支付条件尚未成就。炜明公司已支付友华公司工程款1121253.52元，双方确认在友华公司的工程款中扣除案外人施工的腻子底4637.5元，故炜明公司在本案中应支付工程款252189.29元（1406204.4元×98%-1121253.52元-4637.5元）。友华公司请求的工程款超出核定部分，一审法院不予支持。关于逾期付款违约金。涉讼合同约定工程竣工验收合格后友华公司及时提交结算资料予炜明公司，炜明公司收到完整的结算资料后应于15天内反馈审核意见，双方核实工程量、确定结算总价，确认完毕后7天内支付至实际工程总价款的95%。炜明公司确认收到友华公司提交的编制日期为2017年6月9日的工程（结）算书（工程造价1558182.79元）、2018年6月29日的工程（结）算书（工程造价1406204.4元），但炜明公司未举证证明其收到友华公司2018年6月29日的工程（结）算书后对友华公司进行了回复，双方直至本案才核实工程量，一审法院考虑核实工程量的合理期限，酌定炜明公司应于2018年7月31日前支付工程总价款的95%予友华公司。双方在涉讼合同中约定逾期付款违约金按逾期未付工程款的千分之三计算，该标准过高，一审法院酌情调整为日万分之五。因此，炜明公司应以252189.29元为本金自2018年8月1日起按日万分之五的标准向友华公司支付违约金。虽然友华公司与炜明公司在合同中约定友华公司开具发票后炜明公司转账付款，但如前所述，炜明公司未按合同约定履行结算义务，一审法院对炜明公司以友华公司未开具发票为由主张其不构成逾期付款的辩解不予采纳。友华公司未提供证据证明其于2016年7月16日向炜明公司提交了工程结算书，且从2017年6月9日、2018年6月29日的工程（结）算书来看，友华公司至2018年6月29日仍对工程量、工程造价进行修正，友华公司主张违约金自2016年7月30日起计算，一审法院不予采纳。友华公司请求的违约金超出核定的部分，一审法院不予支持。关于逾期完工违约金。友华公司与炜明公司在《补充协议（三）》中明确约定友华公司应于2016年5月8日前完成施工，但根据《单位工程竣工报告》，涉讼工程于2016年7月13日竣工，友华公司逾期完工。涉讼合同约定友华公司逾期完工按3000元/天承担违约金，该标准过高，一审法院酌情调整为500元/天。故友华公司应支付2016年5月9日至2016年7月13日共66天的违约金33000元予炜明公司。炜明公司反诉请求的逾期完工违约金超出核定的部分，一审法院不予支持。关于返修费用。涉讼工程保修期至2020年4月24日届满，炜明公司于2019年1月18日提出反诉认为涉讼工程存在质量问题，其时涉讼工程尚属保修期内，友华公司在诉讼中也表示愿意到现场进行查看，同意对确认为友华公司施工原因造成的质量问题履行保修义务。因此，涉讼工程应先进行保修，双方在保修过程中产生争议的，可另行主张权利。炜明公司反诉请求友华公司支付返修费用348900元，一审法院在本案中不予支持。炜明公司在本案中申请对涉讼工程进行质量问题、修复的工程造价进行鉴定，没有必要，一审法院不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、炜明公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款252189.29元予友华公司；二、炜明公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付以252189.29元为本金自2018年8月1日起至实际清偿之日止按日万分之五的标准计算的违约金予友华公司；三、友华公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金33000元予炜明公司；四、驳回友华公司的其他诉讼请求；五、驳回炜明公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件以简易程序结案，本诉受理费13488.3元，减半收取计6744.15元，由友华公司负担3640.98元，由炜明公司负担3103.17元。反诉费9235.05元，由友华公司负担312.5元，由炜明公司负担8922.55元。二审期间，友华公司、炜明公司均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，炜明公司在一审法院组织现场勘查后提交确认工程量的表格，上载：合同约定的工程范围不含采光井、百叶窗部分。采光井1388.72㎡，百叶窗591.05㎡，两者合计为1979.97㎡。如加上采光井、百叶窗部分，总面积为12878.28㎡。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.炜明公司是否应向友华公司支付百叶窗、采光井的工程款；2.炜明公司是否应向友华公司支付逾期付款违约金。一、关于炜明公司是否应向友华公司支付百叶窗、采光井工程款的问题据查明事实，炜明公司在一审法院组织现场勘查后提交确认工程量的表格，上载采光井1388.72㎡，百叶窗591.05㎡，炜明公司确认百叶窗、采光井部分实际由友华公司施工并确认施工的面积，但认为合同约定工程范围不含采光井、百叶窗部分，友华公司属擅自施工，故炜明公司无需向友华公司支付上述工程款。对此，本院认为，虽涉案合同未约定百叶窗、采光井的施工内容，但友华公司实际施工了百叶窗、采光井部分，加之炜明公司在友华公司施工百叶窗、采光井过程中并未提出异议，2017年4月25日签署友华公司载明工程量为13000平方米的《单位工程竣工报告》的意见为整改清洁，并无对百叶窗、采光井面积纳入工程量提出异议。故一审法院认定炜明公司应向友华公司支付百叶窗、采光井工程款，并无不当，本院予以维持。二、关于炜明公司是否应向友华公司支付逾期付款违约金的问题涉案合同约定剩余5%为质量保证金，在保修期满一年后，甲方支付3%质保金，在保修期完全届满双方结算无误后，甲方将剩余2%质保金付清给乙方（不计利息）。工程完工后7天内组织验收完毕，验收后一周内一并办理相应结算；工程竣工验收合格后友华公司及时提交结算资料予炜明公司，炜明公司收到完整的结算资料后应于15内反馈审核意见；炜明公司应按合同约定时间支付工程款，每逾期一天，按逾期未付工程款千分之三支付违约金。2016年7月18日，友华公司签署《单位工程竣工报告》，上载竣工日期2016年7月13日，炜明公司于2017年4月25日签署该报告。后友华公司向炜明公司提交编制日期分别为2017年6月9日、2018年6月29日的工程结算书，炜明公司未对上述结算书反馈意见，直至一审审理过程中，双方才对工程量予以核实。一审法院综合考虑核实工程量的合理期限，酌定炜明公司应于2018年7月31日前支付98%的工程款予友华公司，扣除已付款项和案外人施工部分，计算得出应付工程款为252189.29元，处理得当，本院予以维持。至于逾期支付工程款的违约金标准，涉案合同约定日千分之三的标准过高，一审法院酌情调整为日万分之五，并无不当，本院予以维持。炜明公司抗辩根据涉案合同约定，炜明公司在炜明公司付款前应提供等额发票，本院认为开具发票并非支付工程款的前置条件，对其该抗辩不予支持。故炜明公司应以252189.29元为本金自2018年8月1日起按日万分之五的标准向友华公司支付违约金。关于炜明公司还提出一审法院未对其司法鉴定申请进行专门答复而径予判决中驳回申请，程序是否合法的问题。本院经审查，一审法院因友华公司同意对因其施工造成的质量问题履行保修义务，保修过程中如有争议可由炜明公司另案主张，故一审法院驳回炜明公司的鉴定诉请并不违法，也未对炜明公司的合法权利造成损害。综上所述，炜明公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3863.95元，由上诉人佛山市南海炜明置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年八月二十六日法官助理 张春兰书 记 员 李嘉敏