山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3877号 上诉人（原审原告）：临沂金硕商贸有限公司，住所地山东省临沭县临沭镇振兴街**。 法定代表人：刘丰硕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李化刚，山东鼎元律师所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂超越电力建设有限公司临沭分公司，住，住所地山东省临沭县临沭镇苍马西街/div> 负责人：王瑞来，该公司经理。 委托诉讼代理人：史本诚，山东矩盈律师事务所律师。 上诉人临沂金硕商贸有限公司因与被上诉人临沂超越电力建设有限公司临沭分公司合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临沂金硕商贸有限公司上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁1329民初3770号民事判决第二、三项；2、依法变更第二项，改判被上诉人返还上诉人承包费383,525元；3、依法判决被上诉人支付违约金20万元；4、依法判决被上诉人向上诉人支付投资改造的设备、设施补偿款438,138.5元；5、依法判决被上诉人赔偿行政罚款、职工补偿等经济损失12.04万元；6、依法判决被上诉人赔偿经营利润损失150万元；7、本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人实际未经营的期间错误，致使在判决返还承包费数额时出现错误。上诉人实际未经营的期间应为23个月，也即自2018年7月24日至2020年6月24日。具体事由如下：1、双方承包协议第二条约定，承包期限自2014年12月25日起至2019年12月24日止。合同履行期间因被上诉人未及时更换化学危险品经营许可证，致使经营许可期限过期，上诉人被迫停止营业，后上诉人自行换领了化学危险品经营许可证才继续经营。为此，上诉人经与被上诉人多次协商，被上诉人承诺以延长承包期限六个月的方式对上诉人进行补偿。因此，双方之间的承包期限已实际变更为五年六个月，也即合同履行期限届满日为2020年6月24日。合同期限延长六个月的事实，有上诉人工作人员与被上诉人主要负责人马玲、凌永、于永国的谈话录音为证，其明确向上诉人保证和承诺给上诉人延长半年承包期的事实。为此，请二审法院予以纠正。2、一审法院以被上诉人主张的停业时间来计算上诉人的停业起始时间明显错误，该认定仅是根据被上诉人的单方认可作出，而无任何证据支持和法律依据。一审中被上诉人承认，其于2019年6月22日口头告知上诉人单方终止承包合同并要求上诉人在2018年7月22日前清理完库存并停止营业。上诉人接到通知后经营至同年7月24日因被上诉人终止提供税票而停止营业。庭审中，虽被上诉人主张上诉人实际经营至同年11月2日，但未向法庭提供任何证据予以证明。根据民事举证规则，既然被上诉人明确了终止合同的时间即2018年7月22日终止，只要上诉人接受即视为合同已解除或终止，也即可推定上诉人已实际停止营业。在被上诉人单方终止合同的通知未撤销之前，上诉人可随时接受停业的要求。本案中上诉人认可停止营业的时间为2018年7月24日，那么也即可从这一时间开始推定上诉人已实际停止营业。若被上诉人不认可上诉人停止营业的时间或提出新的主张，被上诉人应当提供证据加以证明，否则将承担举证不能的后果。一审法院以上诉人未能提供证据证明停业时间为2018年7月24日并以被上诉人主张的2018年11月2日来认定返还承包费的起始日，明显错误，一审法院的举证分担明显不当。为此，一审法院不应以被上诉人主张的时间来认定上诉人停止营业的起始日，反而应以上诉人自认的超出被上诉人限定的时间为停止营业的起始日。综合以上事实，上诉人实际未经营的期间应为2018年7月24日至2020年6月24日，共计23个月，每月应退还承包费16,675元，32个月合计应退还383,525元承包费。二、一审法院对被上诉人不应承担违约责任的辩解不予支持符合法律规定，但未就此判决被上诉人承担违约责任明显不当，一审法院也未就此说明任何理由。为此，请二审法院依法纠正。双方承包协议第十二条约定，单方违约的，违约方应当支付给对方违约金20万元。上诉人依据违约事实和协议条款，据此向被上诉人主张违约金既有事实依据也有法律依据。对上诉人的这一主张，理应得到法院的支持。三、一审法院未判决被上诉人向上诉人支付投资改造的设备设施补偿款438,138.5元，明显错误。1、一审法院在认定上诉人投资改造的设备设施范围时出现错误，且在上诉人指出后，一审法院仍未改正。根据上诉人提供的2014年12月12日临沭县安监局作出的设施改造批复和2016年8月26日作出的安全隐患改造意见，结合现场现有实物，能够清晰的证明上诉人投资改造的设备设施具体有：更换罩棚、路面硬化、站房粉刷、更换加油机四台，加油灌四个以及油气回收、管沟改造系统等，其他新上管控系统、电脑、电路及摄像头等设备，被上诉人虽不认可系基于其认可而更换，但被上诉人在合同履行期间也未提出任何异议。因此，对于上诉人提出的前述设备设施应均认定为上诉人投资改造的损失范围之内。2、双方承包协议第十一条约定，“因甲方需要终止合同的，对甲方同意更新、增加的加油设备由甲方按照购买价格与合同履行年限的比例补偿”。根据该合同条款，本案中，上诉人在合同履行期间更新或增加的设备设施，被上诉人应该按原始购买价格与剩余承包年限的占比之积对上诉人进行补偿。一审中，一审法院以相关设备设施的现有的市场价值作为认定损失的依据明显无事实依据。上诉人对一审法院的评估建议表示拒绝是基于双方合同的约定，即使对相关设备实施进行评估也应该是对原始购买价格进行评估，然后再根据评估后的价格按合同第十一条的约定进行补偿。四、一审法院未就上诉人因解聘职工而支出的30,400元经济补偿、因无环评被处罚4万元以及补办环评支出5万元，合计12.04万元经济损失判决赔偿上诉人，明显错误。该损失应由被上诉人承担赔偿责任。根据上诉人提供的劳动合同和银行转账足以证明，因被上诉人的违约致使上诉人与职工签定的劳动合同无法继续履行，上诉人为此支付经济补偿30,400元。根据上诉人提供的环保部门的处罚决定和缴款票据足以证明，上诉人在双方承包合同履行期间，因被上诉人的过错致使上诉人被处罚，上诉人为此代被上诉人支付罚款4万元的事实。五、一审法院未支持上诉人的营业损失明显错误。虽然经营加油站系市场经营行为，存在一定投资风险，但根据上诉人在合同履行期间的账簿记载，上诉人每年都有营利。根据合同法第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。上诉人的该部分损失完全可通过对以往经营账目审计的方式来确定未履行期间的经营利润。因此，上诉人主张的经营损失既有法律依据也有事实依据。一审法院在未依法委托审计账目的情况下，径行作出不存在损失并就此驳回上诉人的请求，明显存在错误。为此，请求二审法院依法纠正。 临沂超越电力建设有限公司临沭分公司辩称，一审判决认定租赁费的数额是对上诉人的最大照顾，判决返还租赁费229,155.62元适当。一审判决认为涉案加油站实际经营到2018年11月2日，应返还自2018年11月3日至2019年12月24日的租赁费229,155.62元是对上诉人的最大照顾。一审中，答辩人认可上诉人实际经营到2018年11月2日，但实际上涉案加油站一直在上诉人的控制之下，并没有返还给答辩人公司，答辩人公司也没有强制上诉人停业，只是在上诉人实际停业后，才在2019年4月报停税务控制系统。故一审法院认定租赁费的数额是对上诉人的最大照顾，判决返还租赁费229,155.62元适当。请求二审法院维持一审判决。 临沂金硕商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告签订的《临沭县广盛源工程服务中心加油站承包协议书》，并退还剩余租赁费（庭审中增加）；2、判令被告承担违约责任，赔偿原告承包期间的经济损失3,000,000元。 一审法院认定事实：2010年12月14日，临沭县广盛源工程服务中心成立，系集体企业。2018年9月13日，临沭县广盛源工程服务中心进行公司化改制，名称变更为临沭县广盛源电力工程有限公司，具有独立法人资格。2019年6月10日，临沭县广盛源电力工程有限公司变更为临沂超越电力建设有限公司临沭分公司，属于临沂超越电力建设有限公司的分支机构，其权利义务由临沂超越电力建设有限公司承继。2014年11月25日，广盛源公司作为甲方，金硕公司作为乙方共同签订《临沭县广盛源工程服务中心加油站承包协议书》一份，双方约定，甲方将位于临沭县常林西大街北侧的加油站一座，承包给乙方，承包期限为五年，自2014年12月25日起至2019年12月24日止。承包费每年20.01万元，合计100.05万元。该协议书第五条约定：“承包期内，乙方必须以确保安全为前提及时对承包范围内的房屋、设备进行改造或者增加设施。改造或增加前，乙方需书面报请甲方同意，并符合县安监管理部门认可后方可施工。乙方更新改造或增加的设备、器具（如加油顶棚、房屋等基建项目、油罐、加油机等配套设施），费用由乙方自负，合同期满后无偿的归甲方所有。”第七条约定：“承包期内，甲方的公章由甲方专人管理，及时为乙方提供合法的服务。乙方可以以甲方的名义从事经营，经甲方同意后乙方可以刻合同专用章一枚（需加刻乙方的名字），由乙方专用，但乙方自负盈亏，并承担由此引起的全部责任；承包期满后，该合同章由双方共同销毁。承包期间，加油站发生的一切费用和债权、债务全部由乙方承担，与甲方无关。”第十条约定：“签订承包合同时.乙方应当缴纳50万元的押金。合同期满后，如没有违约和财产损失，且通过税务部门纳税检查后，甲方如数返还乙方。”第十一条约定：“承包期内，因国家政策调整、行政规划、土地征购等不可抗力，致使合同无法履行的，合同自行终止，双方均不承担违约责任。未履行期间的承包费由甲方返还给乙方，不动产改建部分甲方不予补偿。因甲方需要终止合同的，对甲方同意更新、增加的加油设备由甲方按照购买价格与合同履行年限的比例补偿给乙方。因乙方不履行合同，不执行政府行业及主管部门管理、有违法违规行为的，甲方可以有权终止合同，其未到期承包费、所有投资及损失甲方不予补偿和退回。”合同另对其他事项作了约定。该协议签订后，金硕公司向广盛源公司交纳了100.05万元的承包费，广盛源公司亦交付了租赁物。合同履行过程中，广盛源公司以政策调整为由于2019年6月22日口头告知金硕商贸公司因政策要求终止承包合同，要求在2018年7月22日前处理好库存，停止营业。广盛源公司认可金硕公司实际经营涉案加油站至2018年11月2日。现涉案加油站仍由金硕公司控制，尚未进行交接。另，涉案加油站自2010年开始已由金硕公司实际承包了五年。2014年12月12日，临沭县安全生产监督管理局出具《关于临沭县广盛源工程服务中心电力加油站部分站内设施改造的批复》，内容为，临沭县广盛源工程服务中心电力加油站，你单位2014年12月12日提请的关于申请加油站更换罩棚、路面硬化、站房粉刷及灌区加固、更换加油机四台，同时进行油气回收改造的报告及施工方案收悉。经核实，提交的文件、资料基本齐全，方案中所提出的安全技术与措施基本符合安全生产相关法律法规的有关规定。2016年8月26日，临沭县安全生产监督管理局出具《关于临沭县广盛源工程服务中心电力加油站安全隐患改造的意见》，内容为，临沭县广盛源工程服务中心电力加油站：你单位于2016年8月22日提请的关于对站房和罩棚维修，更换双层油罐（汽油罐2个、柴油罐2个、均为30立方；位置不动）、移动加油机（汽油机向北平移7米，柴油机不动）的改造报告，平面设计图纸及施工方案等资料收悉。经核实，提交的文件，资料基本齐全，方案中所提出的安全技术与措施基本符合安全生产的相关法律法规的有关规定。金硕公司主张因广盛源公司违约造成的经济损失6,021,970元，在本案中主张3,000,000元，其中加油机103,000元、管控系统69,000元，加油卡40,000元，油罐113,200元、罩棚240,080元、油气改造二期58,000元，电脑6,000元、监控设备8,600元、避雷器7,600元、电路施工19,250元、管道施工38,760元、地、地面硬化27650元、装修款92,930元，员工工资30,400元，油气改造三期82,000元，油气改造一期27,000元。金硕公司为证实其主张提供了临沭县安全生产管理局作出的批复文件、改造明细、收款收据等证据。广盛源公司对此不予认可，认为其提供的收款收据系个人制作，没有正式发票，不能作为证据使用，员工公司与被告无关，应由其自行负担，认可金硕公司更新了三台加油机，罩棚、油气改造只进行了一期、二期、油罐没有进行更新改造，不存在全面路面硬化，管控系统不清楚，并认为金硕商贸公司进行的改造，并没有按合同约定向被告书面进行很强，只是一期、二期油气改造口头提出过。广盛源公司辩解解除合同系政策调整所致，符合双方签订的承包协议的约定，其不应承担责任。金硕公司不予认可，认为解除合同系公司化改制的需要，其应承担全部直接损失。广盛源公司为证实其主张提供了国办发〔2011〕18号《国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见》、中发〔2015〕22号《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》、国发〔2016〕19号《加快剥离国有企业办社会职能和解决历史遗留问题工作方案》等关于国有企业改制的指导性文件，以及根据上述文件精神，2017年8月16日，国家电网办发出的〔2017〕656号《国家电网公司关于印发突出核心业务实施瘦身健体推动集体企业改革发展工作方案的通知》及所附的《突出核心业务实施瘦身健体推动集体企业改革发展工作方案》，该方案载明：“一、总体要求（一）工作思路落实公司2017年第22次党组会和年中工作会议关于集体企业改革发展的工作部署，围绕服务电网主业，明确施工安装、勘测设计、工程监理、供电服务四类为集体企业核心业务，其他均为非核心业务。二、主要任务5.（1）所有非核心业务企业，原则上优先实施对外转让。无法转让的非核心业务企业，实施清算关闭。四、工作进度与流程（三）组织实施阶段（2017年12月至2019年6月）”，证明加油站属于非核心业务，在清理关闭范围内，广盛源公司关闭加油站是按照国家政策实施的。广盛源公司还提供了2017年9月8日鲁电办〔2017〕632号文件《国网山东省电力公司关于印发突出核心业务实施瘦身健体推动集体企业改革发展工作的通知》及所附的工作方案，亦证明注销加油站是因国家政策调整所致。对广盛源公司提供的上述证据，金硕公司对此不予认可，认为上述证据不能证据解除终止合同是因国家政策所致，上述文件均是内部企业规定，双方在签订合同时，广盛源公司作为发包方应当预见到投资风险，且国办发〔2011〕18号是2011年发布的，当时双方尚未签订合同，在合同签订时，广盛源公司应当知道此文件，应承担全部过错责任。庭审中，金硕公司申请对加油站承包期间的营业利润损失及投资改造费用进行评估，综合双方庭审中的举证质证意见，一审法院确定了本案的评估范围为：加油站更换的罩棚、路面硬化、站房粉刷、更换的四台加油机及油气回收改造系统的现有市场价值。金硕公司不认可上述评估范围，并明确表示对上述评估范围所列内容不申请评估。 一审法院认为，本案的争议焦点是一、涉案合同是否应予解除，租赁费返还的数额是多少；二、广盛源公司辩解因国家政策调整致使合同不能履行，其不应承担违约责任的理由是否成立；三、金硕公司的损失范围如何确定。关于焦点一，涉案合同是否应予解除，粗赁费返还的数额是多少。金硕公司与广盛源公司所签订的《临沭县广盛源工程服务中心加油站承包协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同，双方均应按照合同全面履行。庭审中，金硕公司要求解除合同，广盛源公司表示同意，双方意思表示达成一致，涉案合同自即日起解除。合同履行过程中，广盛源公司以政策调整为由于2019年6月22日口头告知金硕公司因政策调整需要终止承包合同，要求在2018年7月22日前处理好库存，停止营业。金硕公司主张自2018年7月24日终止税票后就不能正常营业，广盛源公司不予认可，认为涉案加油站实际经营至2018年11月2日，金硕公司亦未提供证据证实其该项主张，对于涉案加油站的实际营业时间认定为2018年11月2日。解除合同系因广盛源公司不能继续履行合同，导致合同目的不能实现，广盛源公司应自金硕公司实际不能营业之日起退还剩余租赁费，故，广盛源公司应退还金硕公司自2018年11月3日至2019年12月24日的租赁费229,155.62元（200,100元/365天×53天+200,100元）。关于焦点二，广盛源公司辩解因国家政策调整致使合同不能履行，其不应承担违约责任的理由是否成立。广盛源主张解除合同系因国家政策调整所致，提供了国务院办公厅及国家电网的相关文件，金硕公司不予认可。广盛源公司所提供的文件中虽然有“清理电网系统除了施工安装、勘测设计、工程监理、供电服务之外的非核心业务”的有关要求，但广盛源公司系电网部门下属的具有独立法人资格的企业，是与金硕公司平等的市场主体，应对其经营行为负责，其关于系国家政策调整致使合同解除不应承担违约责任的辩解，不予采信。故，广盛源应就其解除合同承担违约责任，赔偿金硕公司的相关损失。关于焦点三，金硕公司的损失如何确定。在广盛源公司应承担违约责任的前提下，需要进一步确定金硕公司的具体损失。金硕公司所主张的损失，广盛源公司不予认可，金硕公司申请我院委托评估，其申请评估的损失的范围是加油站承包期间的营业利润损失及投资改造费用。即金硕公司申请评估的损失包括直接损失和间接损失。其一，直接损失。金硕公司因经营加油站期间添附了部分设备，双方在合同第五条约定金硕公司添附设备必须报广盛源公司书面批准，金硕公司在本案中所主张的添附设施，广盛源公司未予全部认可，金硕公司所提供的临沭县安全生产监督管理局出具的《关于临沭县广盛源工程服务中心电力加油站安全隐患改造的意见》，可以证实其主张的部分设施，结合广盛源公司认可的添附设施及上述文件，对于金硕公司所主张的投资改造设施范围确认为：加油站更换的罩棚、路面硬化、站房粉刷、更换的四台加油机及油气回收改造系统。金硕公司经营加油站所添附的上述设施在其经营加油站期间一直处于使用状态，故现解除合同后，应按其现有的市场价值评估其直接损失。庭审中，金硕公司不认可一审法院确认的评估范围，并明确表示对一审法院确认的评估范围不申请评估。因金硕公司不申请评估无法确认其直接损失的数额，故对金硕公司主张的直接损失即投资改造费用，不予支持。其二，间接损失。金硕公司主张的经营利润系间接损失。经营加油站系营业行为，存在未来市场价格和销售情况、营业行为等各种不能确定的客观因素，将来既可能产生利润，也可能造成亏损，金硕公司主张一定会产生经营利润只是基于其猜测，并无证据证实其损失，其要求以此可能产生的利润作为确定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。故，对其主张的经营利润评估的申请不予准许，对其依此主张的损失，不予支持。综上，金硕公司关于解除合同的诉讼请求，予以支持；关于要求广盛源赔偿其经济损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、即日起解除原告临沂金硕商贸有限公司与被告临沂超越电力建设有限公司临沭分公司的《临沭县广盛源工程服务中心加油站承包协议书》；二、被告临沂超越电力建设有限公司临沭分公司于本判决生效后十日内返还原告临沂金硕商贸有限公司租赁费229,155.62元；三、驳回原告临沂金硕商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30,800元，减半收取15,400元，由原告临沂金硕商贸有限公司负担12,600元，临沂超越电力建设有限公司临沭分公司负担2,800元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人临沂金硕商贸有限公司起诉请求解除《临沭县广盛源工程服务中心加油站承包协议书》，人民法院应当依法审查该协议书的效力。按照协议约定：上诉人临沂金硕商贸有限公司（乙方）可以以临沭县广盛源工程服务中心加油站（甲方）的名义从事经营，经甲方同意后乙方可以刻合同专用章一枚（需加刻乙方的名字），由乙方专用，但乙方自负盈亏，并承担由此引起的全部责任。双方当事人约定的是加油站经营权转让，根据2015年修正的《成品油市场管理办法》第三条第一款规定：“国家对成品油经营实行许可制度。”该办法第六条规定：“申请从事成品油零售经营资格的企业，应当向所在地市级(设区的市,下同)人民政府商务主管部门提出申请。地。地市级人民政府商务主管部门审查后初步审查意见及申请材料报省级人民政府商务主管部门。由省级人民政府商务主管部门决定是否给予成品油零售经营许可。”上诉人临沂金硕商贸有限公司应当按照规定取得《成品油零售经营批准证书》方可从事成品油零售经营活动。虽然商务部于2020年7月1日废止了《成品油市场管理办法》，但是根据商务部2019年12月印发的《关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》精神，商务部是按照国务院“放管服”改革工作要求将成品油零售经营资格审批及管理工作移交给地市级人民政府，而不是取消成品油零售经营许可审批制度。此外，根据《危险化学品安全管理条例》第六条规定，成品油零售经营除了应当取得成品油零售经营许可外，经营汽油和闭杯闪点在60以上的柴油还需要危险化学品经营许可证。上诉人临沂金硕商贸有限公司在未取得成品油零售经营许可和危险化学品经营许可的情况下经营成品油零售业务，超越其经营范围，违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条之规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”涉案协议应当认定无效，上诉人临沂金硕商贸有限公司要求解除加油站承包协议书的主张不能成立,本院不予支持。本案所涉《临沭县广盛源工程服务中心加油站承包协议书》被认定无效后，上诉人临沂金硕商贸有限公司可以另行主张权利。综上所述，上诉人临沂金硕商贸有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，但是认定租赁加油站经营协议有效，适用法律错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3770号民事判决； 二、驳回上诉人临沂金硕商贸有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费30,800元，减半收取15,400元，二审案件受理费30,800元，均由上诉人临沂金硕商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年八月十四日 书记员  李桂鑫