江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1257号上诉人（原审原告）：肖斌，男，1967年3月5日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：符宏庆，江苏星月城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建良，江苏星月城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰兴市新昌建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91321283666353881G，住所地泰兴市济川街道通江路南侧**。法定代表人：周爱军，执行董事。委托诉讼代理人：周军，江苏常誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉富，男，1964年10月4日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：江苏金江建设有限公司，统一社会信用代码91321283769147001Q，住所，住所地泰兴市陵园路**div>法定代表人：孙荣兵，董事长。委托诉讼代理人：曹伟，江苏锐文律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建平，江苏锐文律师事务所律师。上诉人肖斌、泰兴市新昌建筑安装工程有限公司（以下简称新昌公司）与被上诉人张玉富、江苏金江建设有限公司（以下简称金江公司）买卖合同纠纷一案，泰兴市人民法院于2018年4月20日作出（2017）苏1283民初9188号民事判决。新昌公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日作出（2018）苏12民终2193号民事裁定，撤销泰兴市人民法院（2017）苏1283民初9188号民事判决，将该案发回重审。泰兴市人民法院重审后，于2020年3月23日作出（2019）苏1283民初609号民事判决。肖斌、新昌公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖斌上诉请求：撤销一审判决第四项，改判金江公司承担其余两债务人不能清偿部分的二分之一，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未判令金江公司承担责任，适用法律错误。（一）担保合同是主合同的从合同,具有从属性,但属于不同的法律关系,具体到本案而言,肖斌与主债务人之间债权债务关系的形成与担保行为之间不需要因果关系。（二）依据担保法司法解释的相关规定,担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，因此担保人承担的是补充责任，而且是债务人不能清偿情况下债权人实际受到的损失。针对肖斌的上诉，新昌公司称其答辩意见同上诉意见。上诉人新昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回肖斌的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决适用法律错误。依照法律规定只有因工程质量问题被挂靠方才对发包方承担连带责任，而不是挂靠行为结果必然就是连带责任；一审判决既认定张玉富挂靠的事实，又确认肖斌对挂靠事实知情，则新昌公司依法不应当承担责任，张玉富的行为亦不构成对新昌公司的表见代理。（二）一审判决认定货款数额证据不充分，利息、诉讼费及律师代理费由新昌公司承担连带责任，认定错误。针对新昌公司的上诉，肖斌辩称：一审法院从挂靠角度判决新昌公司承担责任符合法律规定，请求二审维持该判项。被上诉人金江公司辩称：肖斌与金江公司之间的保证合同无效，合同无效的赔偿责任属缔约过失责任，案涉债权债务成立在前，肖斌不存在信赖利益受损的情况，金江公司不存在过错，不应当承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张玉富未发表答辩意见。肖斌向一审法院起诉请求：1.判令新昌公司给付货款2498000元及利息1312000元；2.判令张玉富、金江公司对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费、保全担保费、代理费由新昌公司、张玉富、金江公司承担。一审法院认定事实：2013年5月7日，新昌公司（甲方）与新昌公司一分公司（乙方）签订《协议书》一份，载明：乙方挂靠甲方公司资质施工，经甲、乙双方协商达成如下协议：1.甲方提供公司全套手续给乙方在市场承揽工程，不上缴任何费用；2.乙方负责向甲方提供两个建造师证，建造师所需要的费用由乙方负责；3.乙方所有的债权、债务，都由乙方承担与甲方无关，所经营的工程营业税和企业所得税由乙方负责缴纳；4.生产经营过程中发生一切安全事故由乙方全部负责，并承担一切费用。该《协议书》立协议双方新昌公司处加盖了公章并由周志平在代表人栏签名，新昌公司一分公司处由张玉富在代表人处签名，张玉富保存的协议书上加盖了新昌公司一分公司的印章。2014年11月1日、2014年11月24日，肖斌（供方、甲方）与“泰兴市新昌建筑安装工程有限公司一分公司”（需方、乙方）分别签订《购销合同》两份，约定供方向泰兴市中天钢管钢模租赁站（以下简称中天租赁站）工程、江苏永泰电器有限公司（以下简称永泰公司）办公楼、厂房工程提供建筑钢材，合同约定了钢材价格、数量、支付方式、违约责任等，合同尾部乙方处加盖了新昌公司一分公司印章，担保人处由张玉富、杨国华签名，张玉富还在2014年11月24日合同中乙方栏签名。2015年6月16日，张玉富向肖斌出具欠条一份，载明：欠肖斌钢材款（中天钢管）计壹佰零伍万元。2015年9月16日，张玉富向肖斌出具欠条一份，载明：欠肖斌钢材款（永泰工地）计壹佰肆拾肆万捌仟元整。2016年11月16日，张玉富通过其妻黄樵桦的银行账户向肖斌汇款50000元。2017年1月18日，张玉富在肖斌拟定的还款承诺上签名，还款承诺载明：至2017年元月18日止，由本人承建的中天钢管、永泰电器、金鹏电器、大禾金属、马力德、南京浦泰等工程共结欠肖斌钢材款计人民币陆佰伍拾玖万肆仟柒佰叁拾玖元整（6594739.00元），上述欠款本人承诺按月息百分之二计息补偿给肖斌，并每月20号前付清当月利息。现承诺还款如下：一、2017年1月26日前还款人民币贰佰万元；二、……以上如有一笔不还，肖斌可以全额起诉，本人愿承担违约责任，违约金按欠款总额日千分之一计算，另外支付给肖斌……,另外肖斌本人产生的诉讼费用、律师代理费等也由本人承担。当日，张玉富在该还款承诺书上书写“如到期不还，由我单位承担连带清偿责任”，该手写内容上加盖了江苏金江建筑安装工程有限公司泰兴分公司的印章。另认定:2014年8月12日，中天租赁站（发包人）与新昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定新昌公司承建租赁站项目工程，开工日期2014年8月13日，竣工日期2015年1月13日，项目经理为张玉富，该合同发包人、承包人处分别加盖了中天租赁站、新昌公司的印章，并由张玉富在新昌公司委托代表人处签字，该工程于2016年3月竣工。2014年10月14日，永泰公司（发包人）与新昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定新昌公司承建永泰公司项目工程，开工日期2014年10月14日，竣工日期2015年3月12日，项目经理为张玉富，该合同发包人、承包人处分别加盖了永泰公司、新昌公司的印章，并由秦永泰、周志平分别在法定代表人处签字，张玉富在新昌公司委托代表人处签字，该工程在2016年4月份竣工。新昌公司曾于2015年8月28日在《泰州日报》刊登公告一则，内容为：新昌公司在2014年6月1日至今尚未建立分公司、项目部等，无印章经营业务，若市场发现以我公司名义从事经营者，新昌公司不承担任何法律、经济、安全等责任。2017年3月7日，经泰州市泰兴工商行政管理局核准，“江苏金江建筑安装工程有限公司”名称变更为“江苏金江建设有限公司”。肖斌为本案支出诉讼代理费30000元、诉讼保全担保保险费7000元。一审法院认为，新昌公司法定代表人周志平与张玉富于2013年5月7日签订的《协议书》，证明张玉富与新昌公司之间系挂靠关系，虽然新昌公司持有的协议书仅是张玉富签名、并未加盖新昌公司一分公司印章，但该协议的乙方明确表述为新昌公司一分公司，故应当认为新昌公司明知且认可张玉富会使用新昌公司一分公司的印章。其后，新昌公司与中天租赁站及永泰公司签订的《建设工程施工合同》中，新昌公司均由张玉富在承包方一栏签字，且合同明确张玉富为工程项目经理，该两份《建设工程施工合同》原件为张玉富持有，故应当认为中天租赁站及永泰公司的相关工程系张玉富挂靠新昌公司实施，新昌公司关于其与张玉富之间的挂靠只是意向、其与中天租赁站及永泰公司的合同未实际履行的辩解理由不能成立。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。新昌公司“提供公司全套手续给乙方（张玉富）在市场承揽工程”，违反法律规定，主观上具有过错，张玉富挂靠新昌公司施工所欠钢材款，新昌公司作为被挂靠单位，应当承担连带责任。结合2017年1月18日肖斌为张玉富拟写的还款承诺书内容，应当认为肖斌知晓张玉富与新昌公司之间的关系、张玉富是实际债务人，肖斌在本案中以新昌公司为债务人、张玉富为担保人主张权利，与事实不符，不予支持。张玉富以新昌公司一分公司的名义与肖斌签订的购销合同约定了逾期付款利息及违约责任，张玉富分别于2015年6月16日、9月16日出具欠条，肖斌主张分别自2015年6月17日、9月17日计算利息，该请求予以支持。肖斌主张按月利率2%计算利息，未超出双方在合同中的约定，亦予以支持。肖斌同意张玉富所偿还的50000元抵扣2015年6月16日的欠款，予以确认。还款承诺中约定了诉讼费用、律师代理费用由违约方承担，故对于肖斌主张为本案支出的相关诉讼费用及律师代理费用，予以支持。至于新昌公司提出的对中天租赁站及永泰公司工程使用钢材情况进行审计的主张，其并未提供证据证明肖斌与张玉富存在串通的情形，对该主张不予采纳。关于金江公司是否应当承担担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保。本案中，金江公司泰兴分公司系金江公司的分支机构，在未经金江公司书面授权的情况下，其为新昌公司的债务提供担保的行为无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效；因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。故一审法院认为，无效担保合同的担保人承担责任的前提是担保人具有过错且给债权人造成损失。本案中，肖斌与张玉富签订合同进行钢材买卖，需方担保人系杨国华，金江公司泰兴分公司并未提供担保，肖斌向张玉富赊欠钢材是其双方合意，并非基于金江公司泰兴分公司的担保而发生。2017年1月18日，金江公司泰兴分公司在张玉富出具的还款承诺书上盖章担保，此时，肖斌已完全履行了两份合同的供货义务，张玉富亦已出具了欠条，双方之间的权利义务已经确定，金江公司泰兴分公司的担保行为与肖斌、张玉富之间债权债务关系的形成没有因果关系，该行为没有造成肖斌的损失，故肖斌要求金江公司承担责任没有法律依据，不予支持。肖斌在诉讼过程中放弃担保人杨国华的法律责任，是其对自身权利的处分，予以准许。判决：一、张玉富于判决生效之日起十日内给付肖斌货款2448000元并按月利率2%支付利息（其中1000000元自2015年6月17日起计算至实际清偿之日止；1448000元自2015年9月17日起计算至实际清偿之日止）；二、新昌公司对上述债务承担连带清偿责任；三、张玉富于判决生效之日起十日内给付肖斌诉讼代理费30000元，新昌公司承担连带责任；四、驳回肖斌的其他诉讼请求。案件受理费、保全费、公告费、保全担保保险费合计49880元，由肖斌负担2464元，新昌公司、张玉富负担47416元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：（一）关于张玉富与新昌公司之间法律关系的认定及新昌公司是否应当承担连带责任的问题：一审法院依据新昌公司与张玉富签订的《协议书》、新昌公司与中天租赁站及永泰公司签订的《建设工程施工合同》等证据，认定中天租赁站及永泰公司的相关工程系张玉富挂靠新昌公司施工，依据充分。张玉富以新昌公司一分公司的名义与肖斌签订钢材购销合同，肖斌亦陈述签订合同时张玉富出具了相关建设工程施工合同及新昌公司的授权委托书，应认定肖斌签订合同是基于对新昌公司的信任。肖斌起诉主张张玉富向其购买钢材系职务行为，现有证据亦不能证明购销合同签订及履行时肖斌知晓张玉富与新昌公司之间系挂靠关系，一审法院依据查明的事实认定张玉富与新昌公司之间系挂靠关系，从而判令张玉富承担付款责任，新昌公司承担连带责任，符合法律规定。被挂靠人承担连带责任的范围不应当仅限于与工程质量问题相关的民事责任，对挂靠人履行建设工程施工合同产生的民事责任，被挂靠人均应当承担连带责任。综上,新昌公司作为被挂靠人应当对挂靠人张玉富所欠钢材款本息承担连带清偿责任。（二）关于案涉购销合同欠付货款数额及利息的认定问题：1.肖斌主张欠付货款的数额，有购销合同、张玉富出具的欠条、还款承诺等证据证实，在没有证据证明肖斌与张玉富恶意串通的情形下，一审法院依据现有证据对欠付货款数额作出的认定，并无不当。2.关于欠付货款利息的起算时间，2017年1月18日张玉富出具的还款承诺并未实际履行，肖斌主张自两份欠条出具次日起分别计算利息，应予支持；关于利息的计算标准，肖斌主张按月息2%计算，并未超出购销合同约定的标准，应予支持。（三）关于新昌公司对张玉富承担的诉讼费、诉讼代理费是否应承担连带责任的问题：张玉富在还款承诺中承诺承担的诉讼费及诉讼代理费，应视为其作为挂靠人履行合同产生的民事责任，张玉富虽承诺由其个人负担，但该承诺系对肖斌作出，并不能免除被挂靠人新昌公司应承担的法定责任，一审法院判令新昌公司对张玉富承担的诉讼费、诉讼代理费承担连带责任，符合法律规定。（四）关于担保无效情形下金江公司是否应承担相应责任的问题：本案中，现有证据不能证明金江公司泰兴分公司为张玉富的债务提供担保系经金江公司授权，故该担保行为应认定无效。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”关于债权人的过错，主要表现为债权人明知或应知企业法人分支机构未经授权或超出授权范围，而仍与分支机构订立保证合同。关于企业法人的过错，主要表现为企业法人分支机构的过错，其过错采取“事实自证”的方法，即分支机构未经法人授权或超出授权范围与债权人订立保证合同，其行为本身应足以说明分支机构有过错，由于企业法人分支机构是企业法人的非独立核算、非自负盈亏的组成部分，其过错就是企业法人的过错，因此产生的民事责任，应由企业法人承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，肖斌应当知晓企业法人分支机构对外提供担保需经企业法人书面授权，其对担保无效存在过错；金江公司泰兴分公司作为企业法人分支机构对外提供担保，存在过错，其过错应由金江公司承担，金江公司自身亦存在对印章使用疏于管理的过错。因此，金江公司应对张玉富、新昌公司不能清偿债务的二分之一部分承担清偿责任，一审判决认定金江公司不应承担相应民事责任，缺乏依据，应予纠正。综上，上诉人肖斌的上诉请求成立，上诉人金江公司的上诉请求不能成立，一审判决部分事实认定错误，应予改判。依据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十九条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初609号民事判决第一项、第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、撤销江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初609号民事判决第四项；三、江苏金江建设有限公司对张玉富、泰兴市新昌建筑安装工程有限公司不能清偿上述债务的二分之一部分承担清偿责任；四、驳回肖斌的其他诉讼请求。二审案件受理费37280元，由泰兴市新昌建筑安装工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年八月十日书记员  黄 璐