江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1157号 上诉人（原审被告、反诉原告）：进贤县城市管理局，住江西省南昌市进贤县民和镇胜利中路**，统一社会信用代码11360124MB1534717H。 负责人：陈高明，系该局局长。 委托诉讼代理人：胡红雄，江西瑞京律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂中平，男，1971年8月28日出生，汉族，住，住江西省南昌市进贤县该单位工委副主任。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：江西新万怡置业有限公司，住，住所地江西省南昌市进贤县民和镇民和商城一社会信用代码：91360124746069178G。 法定代表人：汪剑飞，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：万有华，江西飞鹏律师事务所律师。 上诉人进贤县城市管理局（以下简称进贤城管局）因与被上诉人江西新万怡置业有限公司（以下简称新万怡公司）租赁合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 进贤城管局上诉请求：依法撤销江西省南昌市进贤县人民法院（2019）赣0124民初2745号民事判决第二、三项，改判被上诉人在一审的基础上再支付465312.5元租金给上诉人。本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、上诉人修剪树枝的前提是树枝遮挡灯箱，并非上诉人主动修剪，原审认定上诉人未按合同约定履行修剪树枝义务，认定错误。双方合同约定，如因树枝遮挡灯箱，上诉人需确保每年修剪两次，被上诉人配合修剪。被上诉人作为案涉路灯杆广告的经营者，具有便利条件发现遮挡情况，应负有向上诉人告知树枝遮挡灯箱的义务，告知后，上诉人才安排修剪。二、修剪树枝是上诉人下属单位进贤县园林绿化管理所（以下简称进贤园林所）的日常工作，另外，被上诉人也经常自行修剪树枝，因双方合同，进贤园林所工作人员最终未予干涉。三、原审认定案涉合同解除时间为2018年6月1日，认定错误。2018年6月1日系被上诉人《终止合同申请书》的落款时间，并非上诉人收到该申请书的时间。四、原审认定2018年6月1日至今被上诉人占用的路灯杆数量为297杆（其中公益广告杆数50%），认定错误。根据上诉人下属单位进贤县路灯管理所掌握的情况，2018年6月至2019年4月期间，被上诉人占用了合同约定的全部1682杆，应付租金476700元；2019年5月至2019年8月期间，被上诉人占用了443杆，应付租金44300元；以上共计应付租金521000元。2018年9月1日起，该443杆的租金至应以25元/月/杆的标准计算至被上诉人交还路灯杆之日止。 新万怡公司答辩称，修剪树枝是上诉人下属单位进贤园林所的日常工作，此系有关法律法规规定的职责，不存在被上诉人未告知的问题，事实上，被上诉人多次向上诉人反映树枝遮挡，但上诉人怠于履行职责。之后，被上诉人自行修剪，为此被进贤园林所处罚，导致被上诉人无法正常使用路灯杆。被上诉人在2018年6月1日将《终止合同申请书》通知上诉人，上诉人口头应允同意解除。一审认定在2018年6月1日之后被上诉人使用杆数297杆，其中公益广告杆数为50%，系被上诉人根据实际情况作出的自认，上诉人主张443杆，未提供任何证据证明。请求依法驳回上诉，维持原判。 新万怡公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方的路灯杆广告经营权租赁合同；2.要求被告赔偿原告租赁费经济损失104万元。本案诉讼费用由被告承担。 进贤城管局向一审法院反诉请求：1.驳回被反诉人赔偿损失之诉；2.解除双方2015年1月28日签订的《进贤县城区路灯杆广告经营权拍卖租赁合同》；3.判令被反诉人支付租金521000元（截止2019年8月31日），之后的租金以443杆为基数按照25元/月/杆的标准计算至被反诉人交还路灯杆之日止。被反诉人承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年9月5日，新万怡公司竞得进贤县城区路灯杆五年（1682杆）的广告经营权。2015年1月28日新万怡公司（乙方）与进贤县城管局（甲方）签订了《进贤县城区路灯杆广告经营权拍卖租赁合同》，合同约定路灯杆数1682杆，经营权五年，从2015年6月1日至2020年5月31日止，租金共计260万元，签订合同后一个月内支付前三年租金156万元，三年期满后一个月内支付后二年租金104万元。在合同期内如因树枝遮挡灯箱，甲方需确保每年修剪两次，修剪时间分别为5月份1次、11月份1次，乙方配合修剪。其中公益广告杆数占总数量20%。并约定了违约责任，如合同期内，甲方未按合同约定执行，乙方有权将所有合同内广告无偿延长12个月租期等。新万怡公司于2018年（一审判决误写为2018年）1月28日交纳了2015年6月1日至2018年5月31日的三年租金156万元。2018年6月1日，新万怡公司以公益广告杆数远远超过合同约定的20%、树枝严重遮挡、摄像头占用等原因向进贤县城市管理局书面申请解除合同，请求予以补偿。2018年下半年，双方对路灯杆灯箱广告实际用量进行了统计。2019年1月28日，新万怡公司向进贤县城市管理局提交了情况说明，以实际使用杆数1180杆，政府公益广告589杆，其余树枝遮挡、摄像头占用等为由要求补偿约2年路灯杆时间。嗣后，双方多次协商未果，新万怡公司遂诉至该院，提出如上诉请。庭审中，新万怡公司自认自2018年6月1日解除合同后，其至今占用的路灯杆数为297杆，其中公益广告路灯杆数占用50%。 一审法院认为，2015年1月28日新万怡公司与进贤城管局签订的《进贤县城区路灯杆广告经营权拍卖租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法律的强制性规定，合法、有效，双方均应按合同约定履行各自义务，不得擅自变更或解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的当事人可以解除合同。第九十六条，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。新万怡公司2018年6月1日提出解除合同申请，进贤城管局对收到该申请庭审予以认可。据此，本案租赁合同解除时间为2018年6月1日。综合庭审查明情况，新万怡公司未举证证明在三年租期内进贤城局交付的路灯杆数未达1682杆，新万怡公司应自行承担举证不能的法律后果。新万怡公司诉请以三年租期内实际使用杆数赔偿损失没有依据，该院不予支持。根据双方合同约定，进贤城管局应确保每年5月份、11月份各修剪树枝一次，进贤城管局未举证证明其按合同约定履行了该义务，进贤城管局构成违约，应按合同约定承担违约责任。审理中双方均同意对合同约定的违约责任一年租期以一年租金来计算，该院予以采纳。进贤城管局未对2018年6月1日合同解除后新万怡公司占用杆数提供任何证据，视为举证不能，应自行承担相应责任。新万怡公司自认自2018年6月1日至今占用的杆数297杆（其中公益广告杆数占50%），该院予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、解除原告（反诉被告）江西新万怡置业有限公司与被告（反诉原告）进贤县城市管理局2015年1月28日签订的《进贤县城区路灯杆广告经营权拍卖租赁合同》；二、被告进贤县城市管理局于本判决生效之日起十日内支付原告江西新万怡置业有限公司违约金计人民币520000元；三、反诉被告江西新万怡置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告进贤县城市管理局租金计人民币55687.5元（以297杆÷2×25元/月/杆为计算标准，自2018年6月1日计算至2019年8月31日），之后租金以上述相同计算标准自2019年9月1日起计算至交还之日止；四、驳回原告江西新万怡置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告进贤县城市管理局的其他诉讼请求。本案案件受理费7080元,由被告进贤县城市管理局负担4500元，原告江西新万怡置业有限公司负担2580元；反诉案件受理费4505元，由反诉被告江西新万怡置业有限公司负担596元，反诉原告进贤县城市管理局负担3909元。 本院二审期间，上诉人提交了4张照片作为证据，证明上诉人修剪了树枝。另，上诉人申请证人付某、李某到庭作证，证明上诉人下属单位修剪了树枝，被上诉人也自行修剪了树枝。被上诉人质证认为，对4张照片的真实性无异议，合法性、关联性有异议，拍照时间是一审之后，并非合同履行期间内。对证人证言的部分（即：修剪指的是修剪影响行人的树枝，并非是修剪影响路灯广告牌使用的树枝）真实性予以认可，但不认可上诉人主张的证明目的。被上诉人提交了1份《情况反映》作为证据，证明上诉人未按合同要求修剪树枝，导致上诉人无法正常使用路灯杆，共计未使用713杆。 对以上二审证据，本院认证认为，上诉人提交的4张照片没有显示时间及地点标志，与本案事实查明并无影响，本院不予采纳。证人证言，本院结合其他证据部分采纳。被上诉人提交的《情况反映》，系被上诉人单方制作，无上诉人签字、盖章，亦无向上诉人送达或经上诉人接收的证据，本院不予采纳。 对一审查明的事实，被上诉人无异议和补充，上诉人提出异议称一审判决书第6页“2018年下半年，双方对路灯杆灯箱广告实际用量进行了统计”的事实认定有异议，统计的是当时时间点的用量，不能反映之前的用量，其他无异议。本院经审查证据和双方陈述，双方均确认当时去统计了用量，被上诉人在一审提交的《路灯杆灯箱广告实际用量统计表》，上诉人亦认可是其出具，可见一审查明的上述事实并无错误。至于之前的用量如何认定的问题，不影响上述事实认定，故上诉人的异议不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审经审理查明，案涉合同在修剪树枝方面还约定有以下内容：在合同期内如因树枝严重遮挡无法修剪，造成灯箱无法安装使用，甲方同意将新建道路的灯杆置换相应的数量。另，双方二审确认，关于合同约定的“路灯杆数1682杆”、“公益广告杆数占总数量20%”，具体操作是1682杆都算租金，其中20%需做公益广告时由上诉人使用，其余时间由被上诉人使用。做公益广告时由上诉人给付被上诉人制作费，委托被上诉人制作、安装。 另查明，一审中被上诉人提交了一份《情况说明》并附《路灯杆灯箱广告实际用量统计表》，其中《路灯杆灯箱广告实际用量统计表》载明商业广告591杆、公益广告589杆，无签字或盖章。《情况说明》由被上诉人盖章，2019年1月28日向上诉人出具，载明“我公司于2015年6月1日经贵局拍卖租赁所得进贤县路灯广告经营权（数量1682杆）期限5年，2015年1月28日交到贵局一次性交足3年费用156万元，由于我公司在近3年经营过程中一直未得到实际拍卖时的杆数，而且政府公益活动占用了大量商业广告发布时间，姑且我公司一直处于亏本经营状态，我公司实际安装杆数1180杆（经双人员确认）其余的因树枝遮挡无法修剪及摄像占用，政府公益于2018年2月1日起一直占用至今，直接造成我公司商业广告的发布数量。现我公司望贵局给予延期，约补足2年路灯杆时间。” 本院认为，本案中，双方均诉请解除案涉合同，对一审判决解除合同，双方均无异议，争议的仅仅是解除合同的时间。故二审争议焦点在于：1.上诉人是否违约，是否应向被上诉人赔偿租赁费损失，如需支付，金额应如何计算；2.被上诉人向上诉人支付租金的金额应如何计算；3.案涉合同解除的具体时间。现围绕以上争议焦点分别评述如下： 一、违约及赔偿问题。一审认定上诉人违约是未按合同约定修剪树枝。案涉合同涉及的树木是城市绿化树木，相关规定有国务院《城市绿化管理条例》第七条第四款，城市人民政府城市绿化行政主管部门主管本行政区域内城市规划区的城市绿化工作。第十八条，任何单位和个人都不得擅自改变城市绿化规划用地性质或者破坏绿化规划用地的地形、地貌、水体和植被。第二十条，任何单位和个人都不得损坏城市树木花草和绿化设施。第二十二条，城市的绿地管理单位，应当建立、健全管理制度，保持树木花草繁茂及绿化设施完好。第二十三条，为保证管线的安全使用需要修剪树木时，应当按照兼顾管线安全使用和树木正常生长的原则进行修剪。第二十六条，违反本条例规定，有下列行为之一的，由城市人民政府城市绿化行政主管部门或者其授权的单位责令停止侵害，可以并处罚款；造成损失的，应当负赔偿责任；应当给予治安管理处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）损坏城市树木花草的；……。本院认为，案涉合同是利用城市绿化树木间的路灯杆发布广告，路灯杆原本就立在树木之间，被上诉人在竞得该广告经营权时就应清楚的知晓该广告发布媒体的特殊性，其发布的广告不可能完全暴露在空旷的、毫无遮挡的空间里。案涉合同约定的“树枝遮挡灯箱”是一个带有强烈主观感觉的概念，同一个灯箱、同一片树丛，从不同的角度观看、让不同的人观看，完全可能对是否遮挡作出不同的判断。况且，根据以上条例规定，进贤县区域内城市绿化树木的管理是上诉人下属单位进贤园林所的工作职责，该部门的日常工作本就包含修剪树木，但其修剪树木须建立在保持树木花草繁茂及绿化设施完好的基础上，并不能随意修剪，包括不能因为所谓的“树枝遮挡灯箱”而随意修剪。利用城市绿化树木间的路灯杆发布广告的目的是对公共资源的合理利用，该利用不能以毁坏城市绿化树木为代价，进贤园林所修剪树枝应按其工作规范操作，不能以是否“树枝遮挡灯箱”为标准操作，更不能完全按被上诉人的要求操作。案涉合同中，上诉人的主要义务是将路灯杆交付被上诉人，由被上诉人用于发布广告，修剪树枝只是其附随义务，且该义务的履行必须首先遵守相关法律、法规的规定。因此，虽然案涉合同约定，上诉人需确保每年5月、11月修剪两次，而上诉人未能举证证明相应修剪记录，但考虑到案涉合同的特殊性质，以及进贤园林所作为行政管理部门，其工作职责本就包含修剪树枝，现并无证据证明其在案涉合同履行期间未正常履行工作职责，本院认为，单纯就修剪树枝问题认定上诉人违约，标准模糊且无充分依据。况且，被上诉人在一审中的诉请是赔偿租赁费经济损失104万元，并不是诉请违约金，一审却判决违约金520000元，明显判非所请。被上诉人经营路灯杆广告盈利状况如何，受市场供求、营销方式等多种因素影响，本案中，被上诉人提交的证据并不足以证明因修剪树枝问题给其造成了实际经济损失，且损失金额高达520000元。故一审法院判决被上诉人向上诉人支付违约金520000元，无事实和法律依据，上诉人相关上诉请求，本院予以支持。 二、解除合同的时间问题。被上诉人提交了一份落款时间为2018年6月1日的《终止合同申请书》，主张2018年6月1日解除合同，上诉人则主张双方达成解除合同的合意是在2019年5月10日，此前尚未解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本院认为，如上所述，上诉人已将案涉路灯杆交付被上诉人使用，在案涉合同的履行中上诉人并不存在根本违约的情形，本案亦不存在符合上述法律规定的其他情形，故被上诉人主张以其发出《终止合同申请书》时间为案涉合同解除时间，本院不予认可。鉴于2018年底双方尚在核对数量，另外，在2019年11月8日的一审庭审中，被上诉人亦陈述，“在2018年6月份你方未解除合同，还继续让我方继续使用297杆”“双方解除的时间以4月份为节点，2019年4月份双方没有签订任何文书”。结合以上事实和陈述，本院认为，上诉人主张的解除时间更接近客观事实，符合高度盖然性的证明标准，故本院认定案涉合同的解除时间为2019年4月底，为便于计算，具体认定为2019年4月30日。一审判决认定案涉合同解除时间为2018年6月1日，认定有误，且在判决主文中未对解除时间作出判决，存在程序错误，本院予以纠正。 三、租金金额问题。根据本案查明事实，被上诉人于2015年1月28日支付了3年的租金156万元，上诉人将1682杆路灯杆交被上诉人使用，自2015年6月1日至2018年5月31日3年间，被上诉人未曾有过异议。3年期满的次日，即2018年6月1日，被上诉人向上诉人提出终止合同的申请，上诉人称当时并未同意，之后双方在2018年底对路灯杆实际使用情况进行了统计，统计后，双方直到2019年4月底才达成解除合同的合意，但合同解除后，双方亦未办理清楚、明确的交接手续。本院认为，（一）2018年6月1日至2019年4月30日的租金。从上诉人提出解除合同的申请到双方达成解除合同的合意，期间近1年，从已查明事实来看，此系双方磋商解除合同事宜的时间。上诉人作为合同一方，在被上诉人明确提出解除合同的申请后，无论是否同意，均应及时处理，但上诉人未及时作出是否同意解除合同的意思表示，导致合同解除时间长期拖延，故其主张此期间按合同约定的1682杆计算租金，无合理理由，本院不予支持。此期间租金应按被上诉人实际占用数量支付。关于此期间的实际占用数量，双方持不同意见（上诉人主张1682杆，被上诉人主张297杆的一半），且就己方主张，各方均未提交证据证明。本院认为，每一个路灯杆广告的发布时间并不是恒久固定的，每个月都有可能发生变化，双方在长期磋商过程中，未每月核对数据并留取证据，致每月具体占用数量客观上无法查明。现仅有的一份经双方核对数量的证据是2018年底的《路灯杆灯箱广告实际用量统计表》，该证据系被上诉人提供，此外被上诉人未提供其他证据证明该次统计之后实际占用数量发生了变化，故本院根据该统计表认定此期间的实际占用数量。该统计表载明，商业广告591杆、公益广告589杆，考虑到公益广告系为公益目的，并非被上诉人实际使用，此期间亦非合同正常履行期间，故公益广告部分不应计算租金。综上，2018年6月1日至2019年4月30日的租金（共计11个月），本院按591杆计算，一审时双方都主张计算标准为25元/月/杆，故该期间租金共计162525元（591杆×25元×11个月）。（二）2019年4月30双方解除合同后的租金。关于此期间的实际占用数量，双方亦持不同意见（上诉人主张443杆，被上诉人主张297杆的一半），且就己方主张，各方均未提交证据证明。本院认为，因双方达成解除合同的合意后，未及时办理交接手续并核对确认数量，亦未留取证据，导致相关事实客观上亦无法查明。最初上诉人交付的路灯杆数量是1682杆，2018年底，双方曾统计过被上诉人商业广告的占用数量是591杆，上诉人主张的443杆未超过双方最后统计的数量，可视为已完成初步举证，而被上诉人主张数量为“297杆的一半”未提供证据证明，其应承担举证不能的不利后果，故此期间的租金本院按上诉人主张的占用数量443杆计算，截止起诉之日2019年8月28日（为便于计算，按月自2019年5月1日计至2019年8月31日，共计4个月），租金共计44300元（443杆×25元×4个月）。综上，自2018年6月1日起至2019年8月31日（共计15个月），被上诉人应向上诉人支付租金206825元（162525元+44300元）。至于2019年9月1日后的租金，按443杆、25元/月/杆继续计算至被上诉人将路灯杆实际向上诉人交还之日。上诉人相关上诉请求部分成立，本院部分支持。 综上所述，进贤县城市管理局的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初2745号民事判决； 二、上诉人进贤县城市管理局与被上诉人江西新万怡置业有限公司2015年1月28日签订的《进贤县城区路灯杆广告经营权拍卖租赁合同》于2019年4月30日解除； 三、被上诉人江西新万怡置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人进贤县城市管理局支付租金（自2018年6月1日计算至2019年8月31日计206825元，之后按443杆、25元/月/杆，按月计算至被上诉人江西新万怡置业有限公司将路灯杆实际交还上诉人进贤县城市管理局之日）。 四、驳回原审原告江西新万怡置业有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回原审反诉原告进贤县城市管理局的其他诉讼请求。 如若未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟期间债务利息。 一审本诉案件受理费7080元，由江西新万怡置业有限公司负担；一审反诉案件受理费4505元，由进贤县城市管理局负担2304元、江西新万怡置业有限公司负担2201元；二审案件受理费8279元，由进贤县城市管理局负担4956元、江西新万怡置业有限公司负担3323元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 谢  芸 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年八月十三日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝