河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2815号上诉人（原审原告）：郝爱军，男，1975年7月8日出生，汉族，住滑县新区。委托诉讼代理人：朱瑞兵，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张俊彦，男，1975年10月27日出生，汉族，住滑县新区。委托诉讼代理人：靳凤森，河南创诚律师事务所律师。原审被告：胡良才，男，1970年10月8日出生，汉族，住滑县新区。委托诉讼代理人：张颜彪，河南奥博律师事务所律师。上诉人郝爱军与上诉人张俊彦、原审被告胡良才建设工程施工合同纠纷一案，郝爱军、张俊彦均不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初1090号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郝爱军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判张俊彦支付郝爱军工程款168630元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由张俊彦承担。事实与理由：1.一审法院判决新泰龙城第四项目部开具的罚款73000元全部从工程款中扣除违反公平公正原则。1.郝爱军从张俊彦处承包的二次结构和内外墙抹灰工程系清包，也就是郝爱军带人进行施工获得的报酬是劳务费，一审判决拖延工期罚款全部由郝爱军承担失当。众所周知，因大气环境治理因素，工地施工一直处于严管状态，经常出现因政府部分原因无法正常施工现象，拖延工期的责任不完全系郝爱军原因。2018年3月8日签署的保证书中，张俊彦也在上面签字确认，张俊彦作为工程的总包方，对延期的后果也应承担相应责任。保证书中约定的“各分项内容延迟完成一天罚款1000元”系施工单位强加给郝爱军的，一审法院全部支持违背了公平原则。2.一审法院因质量问题罚款的16000元中的5000元、因材料浪费罚款3400元从工程款中扣除事实不清，证据不足。36号楼出现质量问题被罚款5000元系因混凝土不合格造成的，并非郝爱军施工造成的，不应从工程款中扣除。施工现场存在的材料系因该材料质量不达标无法使用，并非郝爱军有意浪费，该责任不应由郝爱军承担。张俊彦答辩称：1.一审判决郝爱军承担73000元罚款不仅公平公正，且合法有据，首先一审判决中判决由郝爱军承担的罚款是依据双方所签合同于2018年3月8日由郝爱军签署的保证书，以及罚款单据，综合进行认定，并且郝爱军所述的劳务施工人员不属实，因为郝爱军与张俊彦之间是建设施工合同承包关系，并非其不能代表劳务施工人员。2.一审法院判决因质量问题的罚款事实清楚，合法有据，结合罚款单及罚款事项可以证明该责任应当由施工负责人郝爱军进行承担，至于其抗辩的质量问题，第一不存在，第二也没有任何证据予以显示。3.包括一审认定并判决的罚款单在内还有其他的罚款事项张俊彦在与胡良才的工程款结算中均进行了扣除，所以现在这些责任都应落实到具体人员身上。4.应当驳回郝爱军的诉讼请求，但张俊彦同意撤销一审判决或发回重审。张俊彦上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由郝爱军承担。事实与理由：1.一审法院已查明的部分罚款事实未予扣除错误，造成罚款的原因均系郝爱军未按照约定施工所致，该部分罚款应从工程款中扣除。2.一审判决对于张俊彦提出的尾活施工及维修费用以费用金额证据不足，不予判决错误。案涉工程尾活及维修活均发生在2018年10月之后，郝爱军也明确表述在2018年9月离开工地后未再进行过施工。建设工程的建设基本都需要进行维修，且合同中也约定了郝爱军的维修义务。我方向法院提交了案涉工程尾活及维修活的详细施工项目及具体施工的项目，有施工人员、工人的记工、工资的计算等完整资料，及发包方要求整改的项目相互印证，可以认定。3.一审法院对5万元欠条的性质认定错误。该条是郝爱军纠集他人对张俊彦进行纠缠，张俊彦被迫出具的欠条。即使按照该欠条内容主张，张俊彦在出具欠条后给付15000元，剩余工程款为35000元。4.一审判决在证据规则适用上明显错误。郝爱军应当举证证明其完成了合同约定的全部内容，才能要求给付工程款。一审中，张俊彦明确提出郝爱军有尾活未施工及对于发包方提出的整改项目未履行维修义务，郝爱军应举证证明其按合同约定履行了维修义务，一审法院却将该举证责任分配给张俊彦，违背了证据规则的举证责任分配原则。郝爱军答辩称：1.一审法院对于查明的但与本案不存在关联性的罚款未予认定、扣除正确，但对于罚款中扣除的81400元不都是郝爱军造成的，郝爱军有异议。2.2018年9月29日，双方进行了结算，确定郝爱军施工面积为15663平方米。每平方米110元，该内容应视张俊彦对郝爱军已施工完成的工程量的确认，张俊彦对尾活及维修费用的主张不能得到支持。张俊彦在一审中提交的尾活及维修费整改系单方书写，内容不客观真实，一审未予支持正确。关于5万元欠条的性质认定，一审法院在2020年4月28日的调查笔录中，张俊彦明确陈述出具5万元的时候没有与郝爱军结算清，故该主张不能成立。胡良才陈述意见为，胡良才与郝爱军不存在合同关系，胡良才与张俊彦存在合同关系，但就合同内容价款已经结清，双方上诉的内容均不涉及胡良才，请求维持原判。郝爱军一审诉讼请求：1.依法判令二被告支付劳务款221720元及利息（自立案之日至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案涉讼费用由被告承担。一审法院查明，2017年4月8日原告郝爱军从被告张俊彦手里承包了新泰龙城32#、33#、36#楼二次结构及粉刷工程，双方签订二次结构及粉刷工程承包协议（以下简称承包协议），载明：“2017年11月21日原告郝爱军从被告张俊彦手里承包了32#、33#、36#楼的所有二次结构及粉刷工程，双方签订二次结构及粉刷工程承包协议，约定了工作内容。施工质量要求：若二次结构验收未一次性通过，属乙方原因的罚款5000元，需要进行整改的费用由乙方承担。施工进度要求：若乙方确实不能完成施工进度计划任务，影响项目部的整体施工进度的，甲方有权安排其他劳动力进场施工，所发生的人工费不管价格高低，全部由乙方承担，并加扣所发生费用的部分20%的管理费用。工程量计算按照签订协议时施工图纸建筑面积计算，单价按每平米110元计算，付款方式为二次结构混凝土工程及砌筑工程完成，支付总价款的80%，竣工验收通过，双方结算认可，支付到结算总价的95%，留5%保证金10个月内付清。安全文明施工要求：乙方在进场施工时班组负责人要对下属工人进行不定期素质教育，对于在施工中，发生乙方作业人员不听从甲方、监理、业主等人员的监管，顶撞各方管理人员，影响公司整体形象的，每次罚款500元，并清退出场…班组任何人员不得以任何理由及事态，谩骂业主及监理人员或进行语言上的人身攻击，若发生每次对班组罚款5000元，并将当事人退出本工地。…严禁吵架、打架、偷窃事件发生，凡发生吵架、打架事件的每次罚款各500元…在施工中乙方必须做好各项落手清工作，并配合项目部做好各项检查落手清工作，否则甲方派人清理，一切费用由乙方承担，并每次罚款500元。…项目部的例会必须有签署人和负责人参加，未经项目部同意不参加的直接扣罚500元每次…乙方在施工时必须合理使用材料，所有废料必须听从项目安排合理利用，或有意切成短料，否则浪费的材料由班组承担，一经发现处以500元以上罚款。…原告和被告张俊彦在合同上签字按手印”合同签订后原告进行了施工，于2018年9月完工交付，2018年9月29日原告和被告张俊彦进行了初步结算，确定原告施工面积为15663平方米，庭审中原被告对于合同约定的单价每平米110元均没有异议，对于被告张俊彦已付工程款1554300元（包含在滑县联调中心签订调解协议后支付了15000元）没有异议。2019年春节前由于原告欠付涉案工程工人工资，原告与被告张俊彦协商后被告张俊彦为原告出具欠条一张载明：“今欠到新泰龙城32#、33#、36#楼二次结构抹灰工程现金50000元”，2019年10月31日原告哥哥郝相军与被告张俊彦在滑县联合调解中心，共同签署（2019）安滑联调字第0283号调解协议书，载明：“…一、被申请人张俊彦欠申请人郝相军工资5万元，双方无异议；二、被申请人张俊彦于2019年11月10日前付给申请人郝相军1万元，下欠4万元于2019年12月30日前一次付清；三、双方其他别无争执。…”原告庭审中认可郝相军行为是代表了其本人，郝相军与被告张俊彦在滑县联调中心签署的调解协议书效力其本人予以追认，故该调解协议认定的工资应计算在本案总工程款中，签订协议后支付的15000元也应从总工程款中扣除，故被告张俊彦还欠原告工程款共计168630元。另查明：2018年3月8日郝相军与被告张俊彦签署了保证书载明：“我承接新泰龙城32、33、36#楼工程的二次结构及后期装饰装修工程，为确保进度、质量、安全情况下；我保证各分项工程限期内全部完成。1、砌筑工程全部完成时间：2018年3月3日至2018年4月1日。2、二次结构浇筑全部完成：2018年4月6日。3、喷浆挂网全部完成时间：2018年3月22日至2018年4月11日。4、外墙抹灰全部完成时间：2018年4月9日至2018年4月21日。5、内墙抹灰全部完成时间：2018年4月12日至2018年5月8日。6、地面找平层全部完成时间：2018年5月12日。7、屋面找平层完成时间：2018年5月5日。因人防车库开挖工期紧任务重，经甲方、监理、项目部共同协商限期以上各分项内容延迟完成一天罚款1000元以此类推。张俊彦、郝相军在保证书上签字按手印”。后因原告施工的32#、33#、36#楼分项工程外墙抹灰工程未按期完成自2018年6月4日至2018年6月12日罚款单8张每张1000元被新泰龙城第四项目部（以下简称项目部）罚款共计8000元，分项工程二次结构砌筑未按期完成自2018年5月8日至2018年6月6日罚款单24张每张1000元被项目部罚款2.4万元，分项工程二次结构造柱浇筑工程未按期完成自2018年5月14日至2018年6月10日罚款单22张每张1000元被项目部罚款2.2万元，分项工程内外墙喷浆、挂网工程未按期完成自2018年5月18日至2018年6月11日罚款单19张每张1000元共计被项目部罚款1.9万元，综上拖延工期共计被罚款73000元。2018年4月2日由于原告施工的36#楼二次结构砌筑工程经检查严重不符合施工规范要求，存在质量问题造成工程未验收通过被项目部罚款5000元。2018年5月18日由于原告施工的32#、33#、36#楼9-19层主体工程发现质量问题造成主体验收未通过被罚款10000元，2018年6月1日原告施工的36#楼16-16层内容不符合规范未验收通过被告项目部罚款1000元。质量问题未验收通过共计被罚款16000元。由于原告施工的32#、33#、36#楼存在材料浪费罚款单10张被项目部和新泰龙城监理部罚款共计3400元。2018年5月14日经项目部、监理部检查发现36#楼电梯防护多处未关闭，存在安全问题被新泰龙城监理部罚款两张共计400元。2018年3月至10月安阳市新泰房地产开发有限公司共计对胡良才送达罚款通知单5份共计59500元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，原告郝爱军与被告张俊彦签订施工合同，并于2018年9月29日双方进行了结算，双方均应诚实守信履行合同义务，被告张俊彦应按时支付原告剩余工程款。由于原告认可郝相军的行为代表了他本人，庭审中对郝相军签署的调解协议以及关于工期的保证书予以确认，故延误工期的罚款73000元应从工程款中扣除；由于原告与张俊彦双方签订的承包协议中约定“若二次结构验收未一次性通过，属乙方原因的罚款5000元”，故质量问题被罚款的16000元其中5000元符合双方约定应从工程款中扣除；由于原告与张俊彦双方签订的承包协议中约定“乙方在施工时必须合理使用材料，所有废料必须听从项目安排合理利用，或有意切成短料，否则浪费的材料由班组承担，一经发现处以500元以上罚款”，故关于材料浪费被罚款的3400元应从工程款中扣除；由于原被告双方签订承包协议中没有对安全问题约定罚款条款，故因安全问题的罚款400元不应从工程款中扣除；由于胡良才不是原告和被告张俊彦签订承包协议的相对方，安阳市新泰房地产开发有限公司对胡良才的罚款59500元与本案不存在关联性，其罚款不应从原告郝爱军的工程款中扣除。综上，应予扣除的罚款共计81400元，故被告张俊彦还应支付原告郝爱军工程款共计87230元。原告与被告张俊彦签订的承包协议为清包劳务，作为劳务发包人的张俊彦就涉案劳务作业对承包人郝爱军负责，被告胡良才作为工程总承包人不是施工合同相对方，不对劳务作业承包人郝爱军负责，故对于原告诉请被告胡良才支付工程款，法院不予支持。对于原告诉请的利息，由于原告未举证证明其交工的确切日期，故应从起诉之日即2020年3月10日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行完毕之日止。对于被告张俊彦抗辩的尾活及维修整改花费，由于费用金额证据不足，法院不予采信。对于被告张俊彦抗辩主张的延误工期增加的租赁费及管理人员费用，因原告方的工期保证书中仅约定了罚款，法院也从应付工程款中予以扣除，故对此抗辩理由，法院不予采信。按照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告张俊彦于本判决生效之日起七日内支付原告郝爱军工程款87230元及利息（从起诉之日即2020年3月10日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告郝爱军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行本判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2313元，由被告张俊彦负担914元，原告郝爱军负担1399元。二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张俊彦提交工程联系单一份，用于证明涉案工程质量存在严重问题，导致地面起沙严重，要求进行维修，到目前为止郝爱军对该项目未进行任何维修，同时该联系单明确说明在5月2日之前维修完成，否则对施工单位处5万元违约处罚。郝爱军的质证意见为：1.该证据时间发生在一审诉讼期间，一审法院第二次4月28日调查之前，该证据不属于新证据；2.涉案工程已经于2019年6月份验收合格并交付使用，且现在业主均已经入住，该工程联系单显然不客观真实；3.该工程联系单系新泰房地产开发公司与胡良才之间的合同约定或者是联系内容，与郝爱军无关。胡良才对该证据无异议。张俊彦申请证人胡某、刘某出庭作证，两名证人系张俊彦雇佣人员。胡某证实：2018年新泰龙城32#、33#、36#楼郝爱军干的，但有尾活没干完，尾活是其组织工人干的，干了大概3个月，人员2至6人不等，具体多少工程款不清楚。尾活包括石拱洞、电梯口剩的尾活，32号楼负一、二层刷涂料、台阶等。32#、33#、36#楼二次结构进行过整改，也进行过维修。尾活是张俊彦出钱，整改是胡良才出钱，维修过维修费用胡良才、张俊彦均出过钱。刘某证实：郝爱军没有干完活，我们三四个人把尾活干了，干了两个多月，不到三个月，2018年9月份开始干的，干到祭灶之前，快到春节。干的水泥活，台阶、石拱洞、粉墙头等，刘某一天120元。张俊彦对证人证言无异议，证人证言可以证明张俊彦所陈述的郝爱军对涉案工程并未施工完成，并且对于整改验收均未参与，同时与张俊彦一审向法庭提交的进行尾活处理时所进行的费用相互印证。郝爱军对证人证言有异议，1.两个证人均是张俊彦的工人，胡某还是现场的负责人，两个证人所说所做均受张俊彦安排，所证明内容以及出具的内容均不客观真实。2.胡某陈述其干尾活开始时间是2018年8月份，出具结算单时间是2018年9月29日，也进一步说明胡某带领工人干的活并不是郝爱军的尾活，且依据张俊彦与郝爱军签订的合同第3条第5项约定经验收合格后进行结算，张俊彦出具的结算单已经视为对郝爱军完成工程的确认，对证人证言不予认可。胡良才对证人证言无异议。本院查明，一审法院询问张俊彦向郝相军出具5万元欠条时是否结算清，张俊彦陈述，没有，在2018年9月29日已经算过账了。其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于对项目部开具的罚款应否从工程款中扣除问题。一审法院认定拖延工期被罚款73000元、二次结构未通过验收罚款5000元、材料浪费被罚款3400元从应付工程款中扣除，因郝相军与张俊彦的保证书中有相关的约定，郝爱军对郝相军的行为予以认可，故一审法院认定应予扣除并无不当。郝爱军上诉称拖延工期系大气污染防治所致、二次结构验收未通过系混凝土不合格所致、材料浪费是因材料不合格，但未提供证据证明，故该主张不能成立。郝爱军称约定的拖延工期一天罚款1000元违背了公正原则，因该约定是对违约行为的约定，且约定的数额并不过高，故该主张不能成立。关于验收未通过罚款10000元、因安全问题被罚款400元、不符合规范未验收通过被罚款1000元及对胡良才送达罚款单59500元，因郝爱军与张俊彦对该行为未约定，对胡良才的罚款与本案无关联性，一审法院未从工程款中扣除并无不当，张俊彦认为该部分罚款应从工程款中扣除的主张不能成立。张俊彦主张尾活及维修费用应从工程款中扣除，其应当举证证明尾活的工程款及维修费用数额，张俊彦虽然提交了记工表、施工日志及发包方的维修通知单，但并未能够证明尾活的工程造价及维修费用的数额，且该记工表、施工日志系张俊彦单方制作，郝爱军也不认可，一审法院未予支持并无不当。张俊彦主张对5万元欠条的性质认定错误，即使按照该欠条的内容主张，也应当在扣除15000元后，给付35000元。本院认为，一审法院在询问张俊彦向郝相军出具5万元欠条时是否结算清时，张俊彦明确陈述没有，且经核算，张俊彦应支付的工程款为8万余元，故该主张不能成立。综上所述，郝爱军、张俊彦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3816元，由郝爱军负担1835元、由张俊彦负担1981元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年八月二十日书记员  邢露露