海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终1961号   上诉人（原审原告）：海南田地缘物业服务有限公司，住所地海南省海口市秀英区长滨三路**滨海新天地**（**地块）**楼****，统一社会信用代码91460100MA5RGN8K5A。   法定代表人：董庆国，总经理。   委托诉讼代理人：应红源，北京盈科（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：罗思罗伊，北京盈科（海口）律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）：伍萍，女，1980年7月15日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：蔡秦波，海南问源律师事务所律师。   上诉人海南田地缘物业服务有限公司（以下简称田地缘公司）、伍萍物业服务合同纠纷一案，均不服海南省海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   田地缘公司上诉请求：l.依法改判支持田地缘公司要求伍萍支付违约金的诉讼请求，违约金计算标准：以每月欠费金额为基数，自每期欠费之日起，按照每日千分之三的标准计算至2019年8月31日为1854.81元；自2019年9月1日起违约金以物业费欠款总额3768元为基数，按照每日千分之三的标准计算至实际付清之日止；2.本案诉讼费用由伍萍承担。   事实和理由：一、一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据。本案中，《前期物业合同》第二十五条对业主未能按时交纳物业服务费的违约责任有明确规定，即伍萍应按照日千分之三的标准向田地缘公司支付违约金。一审判决已经认定伍萍拖欠物业服务费的事实，因此《前期物业合同》所约定的违约责任对伍萍具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。该条规定赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但是这种调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请。本案一审期间伍萍并未提出调整违约金的请求，应视为放弃行使自己的诉讼权利。因此，一审在伍萍没有提出违约金过高的抗辩时主动调整违约金，没有法律依据，对田地缘公司也极为不公，人民法院应当尊重当事人的意思自治。   二、《前期物业合同》所约定的违约金不存在过分高于损失的情况。由于物业费用通常是按月结算，按照日千分之三的违约金标准计算，伍萍一个月物业费为314元，则当月违约金仅为28.26元，仅占该月物业费的9%。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》：“当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，千分之三的计算标准并未高于法律规定的上限。同时《前期物业合同》是双方的真实意思表示且合法有效，可见伍萍明确接受违约金的数额并愿意承担违约的惩罚性后果。伍萍拒绝支付物业费长达一年之久，不仅给田地缘公司造成了经济损失，还给田地缘公司的经营管理带来了严重影响。按照一审判决的违约金金额根本无法弥补田地缘公司的损失。因此，该违约金并不存在“过分高于”的情况，一审判决适用法律错误。   综上所述，田地缘公司请求二审法院查明事实，采纳田地缘公司的上诉意见，依法改判支持田地缘公司要求伍萍支付逾期利息和违约金的诉讼请求，并由伍萍承担本案一审、二审的诉讼费用。   伍萍辩称，田地缘公司要求按照日千分之三的标准支付违约金无法律和事实依据。一、在本案中，伍萍迟延支付物业服务费用有合法依据，因此，本案并不适用违约金条款的约定。二、《前期物业合同》系田地缘公司与开发商签订的，伍萍对合同的内容并不知晓，且田地缘公司也未曾将合同内容告知伍萍，该违约金的条款涉及伍萍的切身利益，应经过伍萍的同意后才实施。因在本案中田地缘公司未与伍萍签订前期物业服务协议，双方之间的权利义务无法确认，该违约金条款的约定应作为双方之间权利义务的重要保障。三、虽然伍萍在一审时未提出违约金过高的抗辩，但并不代表伍萍认可田地缘公司主张的违约金数额，伍萍认为在本案中其并不存在违约的情形。因此，该违约金条款并不适用。   伍萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回田地缘公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由田地缘公司承担。   事实和理由：一、田地缘公司的收费价格未超过原物业公司收费标准并向住建局进行备案，并不能证明田地缘公司的收费有合法依据。涉案小区原物业公司的收费标准为3.9元/㎡/月，该价格未经过伍萍的同意，且伍萍提供的原物业公司出具的物业手册中已经明确约定了3.9元/㎡/月所对应的物业服务内容以及物业服务质量。但田地缘公司进场提供物业服务，不仅其收费价格未经伍萍同意，收费价格所对应的具体内容以及服务质量标准也从没有公示或告知伍萍。即使田地缘公司的收费价格未超过原物业公司的收费标准，但本案中并没有证据证明两家物业公司的服务内容完全相同。因此，田地缘公司的收费是否合法，并不能以其收费标准未超过原物业公司约定的收费价格作为参考依据。其次，根据《海南省物价局、省住房和城乡建设厅关于放开非保障性住房物业服务价格及有关问题的通知》（琼价费管〔2015〕123号）规定，从2015年6月1日开始，我省放开非保障性住房的物业服务价格，实行市场调节价，即物业收费价格应由业主和物业服务企业双方协商确定。而根据《海南经济特区物业管理条例》第三十九条规定，只有实行政府指导价收费才需要在物业服务企业所在地人民政府价格行政主管部门备案。田地缘公司是在全省非保障性住房物业收费实行市场调节价后才进场提供的物业服务，其收费价格应该与业主协商一致后才能执行。田地缘公司向住建部门进行备案只能够证明其参加邀请招标程序符合规定，且价格备案已经不是必备程序。因此，不能说明其收费价格合法有据。最后，根据《海南经济特区物业管理条例》第九条第三项：制定物业服务内容、标准以及物业服务收费方案由全体业主决定。由此可知，田地缘公司未经全体业主同意，擅自将涉案小区的物业费定价为3.9元/㎡/月，毫无法律依据。即使其自愿按照2.73元/㎡/月收取物业费，因该价格未经全体业主同意，同样违反物业管理条例的相关规定。一审法院以田地缘公司的收费价格未超过原物业公司的收费标准并向住建部门备案为由，认定田地缘公司收费价格合法，完全是认定事实错误。   二、田地缘公司作为涉案小区的物业公司，对提供的物业服务内容以及服务质量标准负有举证义务。因田地缘公司未与伍萍签订前期物业服务协议，伍萍完全不清楚田地缘公司所提供物业服务的具体内容以及服务质量标准。但通过对比前后两个物业公司分别与开发商签订的《前期物业服务合同》可以发现，原物业公司为涉案小区提供物业服务时，明确约定了物业服务的相应质量标准，而田地缘公司与开发商签订的前期物业服务合同中则完全没有关于质量标准的约定。再结合伍萍提供的相片以及微信群聊天记录，可以证实田地缘公司提供的物业服务存在严重问题，已经影响了业主的正常生活。如前所述，田地缘公司提供的服务没有标准进行约束，无论其提供的服务质量如何，业主均应按照田地缘公司制定的价格交纳物业服务费用，双方的权利义务完全不对等，众多业主对此也是怨声载道。一审法院认为，伍萍提供的相片及聊天记录仅能证明当时的状况，不能证明小区管理的常态，这明显加重了伍萍的举证义务，显失公平，伍萍提供的证据恰好证明田地缘公司提供的物业服务存在严重问题，即使只是当时小区的情况，也在一定程度上反映了田地缘公司的日常管理问题。而且，伍萍在一审庭审时对田地缘公司日常的具体管理内容进行发问，田地缘公司亦不能回答其日常是如何对涉案小区进行管理。田地缘公司作为涉案小区的物业服务企业，既没有告知伍萍物业服务内容，也没有明确的物业服务质量标准，连基础日常提供的服务内容都无法回答。田地缘公司在未履行最基本举证责任的情况下，一审法院仍判决确定伍萍履行缴费义务，明显对田地缘公司有偏袒之嫌。   三、伍萍拒缴物业服务费是合法行使不安抗辩的权利。涉案小区的物业管理一直存在各种问题，这也是原物业公司被更换的主要原因。然而，小区的物业公司变更为田地缘公司后并未有任何改善，甚至比原物业公司服务更差，原物业公司的选聘以及收费价格至少都是经过了业主同意。但田地缘公司进场后既没有和伍萍签订服务协议也没有就收费价格进行协商，连服务内容和质量标准都没有，这也导致了伍萍经常投诉无门，在田地缘公司提供的物业服务存在严重问题的情况下，伍萍有权拒交物业服务费进行抗辩。   综上，一审法院认定事实不清，继而作出错误判决，恳请二审法院依法查明本案事实，公正判决。   田地缘公司辩称，一、双方有明确的物业服务合同以及相关的物业服务手册，合同内容均是合法有效的，也是双方的真实意思表示。伍萍虽然没有直接与田地缘公司签订前期物业服务合同，但是作为开发商的海南鑫海房地产开发有限公司（以下简称鑫海公司）是有权直接与田地缘公司签订前期物业服务合同的。在业主与开发商的房屋买卖合同中，也有类似的约定。二、田地缘公司所签订的物业服务合同是鑫海公司与之前物业公司签订的服务合同的延续，服务标准、服务质量均引用之前的规定，伍萍所享受的物业服务标准没有降低。三、伍萍一直足额缴纳涉案房屋的物业费直至2018年8月31日，但之后便开始拖延缴纳物业费。可见其在一审的辩论意见以及上诉所陈述的均为狡辩，其目的是为了拖延缴纳物业费。   田地缘公司向一审法院起诉请求：1.判令伍萍支付田地缘公司物业服务费3768元、违约金1813.35元；2.判令伍萍承担本案诉讼费。一审诉讼过程中，田地缘公司变更上述第1项诉讼请求为：判令伍萍支付田地缘公司物业服务费3768元及违约金（违约金以每月欠费金额为基数，自每期欠费之日起，计算至2019年8月31日为1854.81元，2019年9月1日之后的违约金以3768元为基数，按照每日千分之三的标准，自2019年9月1日起计算至实际付清之日止）。   一审法院认定事实：滨海新天地小区建设单位鑫海公司于2012年9月10日采用邀请招标的方式，海南兴中鑫物业管理有限公司中标成为滨海新天地（29#地块）小区物业服务企业。之后，鑫海公司与海南兴中鑫物业管理有限公司签订《前期物业服务合同》，选聘海南兴中鑫物业管理有限公司对滨海新天地（29#地块）小区进行前期物业管理，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，多层及高层住宅收费标准为3.9元/㎡/月，合同期限自2013年1月1日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，合同自动终止。伍萍系滨海新天地一期（29#地块）6号楼2单元7层701房的业主，于2017年7月26日办理交房手续，房屋建筑面积为115.14㎡。海南兴中鑫物业管理有限公司与鑫海公司签订《前期物业管理合同解除协议》，约定双方同意于2017年9月11日《前期物业服务合同》自动解除，后期关于滨海新天地小区剩余的水电费用、物业服务费用、停车费等债权，以及各类押金退还等债务一并转移给新聘用的物业服务公司，由新的物业服务公司承担（具体债权债务信息以鑫海公司与新物业服务公司的交接清单为准）。2017年10月9日，鑫海公司对滨海新天地小区一、二期发布投标邀请。2017年11月13日，鑫海公司向田地缘公司作出滨海新天地小区一、二期中标通知书。同日，鑫海公司与田地缘公司签订了一份《前期物业合同》，选聘田地缘公司对滨海新天地小区一、二期进行前期物业管理。根据该物业合同约定，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，一、二期住宅收费标准仍为3.9元/㎡/月，业主或物业使用人应在次月五日前（每次缴费的具体时间）履行交纳义务。同时约定鑫海公司、业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务费用的，应按日千分之三的标准向田地缘公司支付违约金，合同期限自2017年11月13日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，合同自动终止。合同签订后，田地缘公司与海南兴中鑫物业管理有限公司办理了物业管理移交事宜，并进入滨海新天地小区提供物业服务，但未与伍萍另外签订物业服务合同。鑫海公司于2017年11月在滨海新天地小区张贴《关于滨海新天地一期新旧物业变更的通告》，告知业主已与海南兴中鑫物业管理有限公司终止聘用关系，选聘田地缘公司作为小区新的物业管理单位。2017年12月5日，海口市住房和城乡建设局对鑫海公司报备的田地缘公司中标滨海新天地小区一、二期前期物业服务及中标价格等事项进行了备案。自房屋交付使用后，伍萍未按时缴纳滨海新天地一期（29#地块）6号楼2单元7层701房2018年9月1日至2019年8月31日的物业服务费3768元及违约金，并辩称田地缘公司、伍萍双方未签订物业服务协议，不存在物业服务合同关系，田地缘公司收取物业服务费的价格因未经业主同意没有依据，且田地缘公司未尽到相应的物业服务义务，存在物业服务费收费标准与服务水平不符的情形，并提供了海口市商品房买卖合同、物业手册、收据、小区单元楼共有部分渗水及生活垃圾无人清理的照片、小区业主微信群聊天记录、开发商给业主的回复、信访事项答复意见书、往来短信等予以证明。田地缘公司向伍萍催缴物业服务费及违约金未果后，向一审法院提起诉讼。另查明，田地缘公司成立于2017年4月20日，其经营范围包含物业管理。截至本案一审第二次庭审之日即2020年3月30日，滨海新天地小区未成立业主委员会。   一审法院认为，一、关于田地缘公司主张伍萍支付物业服务费的问题。伍萍系滨海新天地小区的业主，虽然伍萍辩称其未曾与田地缘公司签订过任何物业服务合同，但其在庭审中亦认可截至目前小区尚未成立业主委员会，而根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有拘束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，在小区未成立业主委员会并重新选聘物业服务企业前，鑫海公司作为建设单位与田地缘公司签订的前期物业合同合法有效，对伍萍具有拘束力，且田地缘公司已入驻小区并提供物业服务，故其有权要求伍萍缴纳物业费用。伍萍关于其与田地缘公司之间未签订物业服务合同，其没有向田地缘公司支付物业服务费义务的答辩意见，一审法院不予采信。关于伍萍抗辩田地缘公司收取物业服务费的价格因未经业主同意没有依据。一审法院认为，田地缘公司与鑫海公司签订的《前期物业合同》约定的收费标准为住宅3.9元/㎡/月，该价格并未高出鑫海公司与已退出滨海新天地小区物业服务的海南兴中鑫物业管理有限公司之前签订的《前期物业服务合同》约定的物业服务收费标准，且田地缘公司的物业服务费价格已向海口市住房和城乡建设局备案，现田地缘公司自愿按2.73元/㎡/月主张物业服务费的收取标准，是对其权利的自行处分，一审法院予以准许，对伍萍的抗辩意见，不予采信。另，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。本案中，伍萍经田地缘公司催缴后，仍未缴纳物业服务费，应承担相应的法律责任。因此，伍萍每月应向田地缘公司支付物业服务费314.33元（115.14㎡×2.73元/㎡=314.33元），田地缘公司自愿主张伍萍每月支付物业服务费314元，是对其权利的自行处分，予以准许。伍萍应向田地缘公司支付2018年9月1日至2019年8月31日物业服务费3768元（314元×12个月=3768元）。伍萍辩称田地缘公司未尽到相应的物业服务义务，存在物业服务费收费标准与服务水平不符的情形，由于伍萍提供的小区单元楼共有部分渗水及生活垃圾无人清理的照片、小区业主微信群聊天记录仅能证明当时的状况，不能证明小区管理的常态；伍萍提供的开发商给业主的回复是在田地缘公司进驻小区提供物业服务前，且是开发商鑫海公司的单方承诺，关于物业费价格问题，一审法院前述已作说明，故在此不再赘述；伍萍提供的信访事项答复意见书中反映的也是田地缘公司进驻小区提供物业服务前，海南兴中鑫物业管理有限公司物业服务期间的物业公共区域水电分摊问题；伍萍提供的往来短信反映了田地缘公司、伍萍双方未签订物业服务协议的问题，一审法院前述已作说明，故在此不再赘述，因此，伍萍提供的证据不足以证明待证事实，一审法院对伍萍的辩解理由不予采信。   二、关于田地缘公司主张伍萍支付物业服务费违约金的问题。根据《前期物业合同》的约定，业主未能按时足额交纳物业服务费用的，应按日千分之三的标准向田地缘公司支付违约金。该违约金标准约定过高，一审法院将违约金调整为每日万分之二的标准。因此，伍萍应向田地缘公司支付2018年9月1日至2019年8月31日的物业服务费的违约金为以每月的物业服务费314元为本金，按照每日万分之二的标准，从次月6日起计算至该月物业服务费实际付清之日止。田地缘公司主张超出部分，不予支持。   综上，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、伍萍于本判决发生法律效力之日起七日内向田地缘公司支付滨海新天地一期（29#地块）6号楼2单元7层701房2018年9月1日-2019年8月31日的物业服务费3768元及上述2018年9月1日-2019年8月31日的物业服务费的违约金（以每月的物业服务费314元为本金，按照每日万分之二的标准，从次月6日起计算至该月物业服务费实际付清之日止）；二、驳回田地缘公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由伍萍负担。   二审中，当事人没有新证据提交。   本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：田地缘公司要求伍萍支付物业服务费及违约金是否有事实和法律依据。   伍萍是滨海新天地小区的业主，虽其从未与田地缘公司签订过任何物业服务合同，但因滨海新天地小区目前尚未成立业委会，故滨海新天地小区的建设单位与田地缘公司签订的前期物业服务协议对业主和田地缘公司均具有约束力。田地缘公司有义务按合同约定的内容和标准提供物业服务，伍萍在接受了田地缘公司提供的服务的情况下，也有按时支付物业服务费的义务。因此，田地缘公司要求伍萍支付物业费有事实和法律依据，本院予以支持。对于物业服务费的标准问题，虽《前期物业服务合同》中约定的收费标准为3.9元/㎡/月，但田地缘公司根据其提供服务的内容和标准，自愿按2.73元/㎡/月的标准收取物业服务费，属对自己权利的处分，不违反法律规定，且伍萍亦按照该标准交纳物业费至2018年8月31日，双方均按该标准实际履行了合同。一审法院判令伍萍按2.73元/㎡/月的标准向田地缘公司支付2018年9月1日-2019年8月31日的物业服务费3768元正确，本院予以维持。至于是否应支付违约金以及违约金的标准问题，由于伍萍未按合同约定的时间支付违约金，已构成违约，田地缘公司要求伍萍支付违约金并无不当，但由于前期物业服务合同中对违约金的标准约定为日千分之三过高，伍萍对其是否应支付违约金已进行抗辩，该抗辩已包括对违约金标准的抗辩，因此，一审法院将违约金标准调整为按照每日万分之二的标准并无不当，本院予以维持。   综上所述，田地缘公司和伍萍的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由海南田地缘物业服务有限公司负担50元，由伍萍负担50元。   本判决为终审判决。   审判长 陈桂华   审判员 韩 芬   审判员 陈杰林      二Ｏ二Ｏ年八月十九日   法官助理 汪园圆   书记员 周 娟   速录员 吴虹瑶   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   风险提示   1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。   2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。