文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0106民再286号原审原告：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：徐正洪。委托诉讼代理人：吴小兴，江苏江海律师事务所律师。原审被告：江苏华侨房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：朱乃焰。诉讼代表人：郑建和。委托诉讼代理人：张日永，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶文娟，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。原审第三人：高申扬，男，1963年4月12日出生，汉族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：姜志勇，江苏义科律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雯，江苏义科律师事务所律师。原审原告江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）与原审被告江苏华侨房地产开发有限公司（以下简称华侨公司）、原审第三人高申扬建设工程施工合同纠纷一案，本院（2014）鼓民初字第04056号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年10月24日做出（2019）苏0106民监434号民事裁定，再审本案。因本案系对原一审生效判决提起的再审，按照第一审程序进行审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。因本院已于2018年7月30日以（2016）苏0106民破6号民事裁定宣告华侨公司破产，并指定北京君泽君律师事务所作为破产管理人，因此由破产管理人代表债务人作为诉讼代表人参加本案诉讼。南通六建委托诉讼代理人吴小兴，华侨公司破产管理人的委托诉讼代理人张日永、陶文娟，第三人高申扬及其委托诉讼代理人姜志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通六建诉称：2006年南通六建将南京市华侨绿洲二期建设工程发包给原告施工，原告又分包给第三人实际施工。之后原告方依约完成了施工，工程验收合格并交付使用。因被告资金紧张，双方多次协商以房抵款。2010年1月11日双方商定，将南京市，涉案房屋的建筑面积为1519.84平方米，单价为6200元/平方米，房屋总价为9423008元，全部用于冲抵工程款，原告当即以被告的部分应付工程款结清了全部房款。随后，被告将该门面房交给原告及第三人，用以冲抵原告应付给第三人的工程款，第三人也办理了入住手续并对外出租。2014年5月5日原、被告及第三人签订一份《协议书》，约定2014年8月底前被告应付清全部工程款，用涉案房屋冲抵工程款等内容。第三人付清房款、拿到房屋的时间是2010年1月11日，而不是在2014年5月5日《协议书》之时。从客观事实来看，属于房屋买卖，而不是以实现债权为目的的以物抵债，但合同签订之后，经原告和第三人多次催促，被告至今未与第三人签订房屋买卖合同，亦未办理涉案房屋的过户手续。被告未履行《协议书》中的义务，应当承担法律责任。为维护自己的合法权益，现原告诉至法院，请求判令被告华侨公司依约将坐落于南京市；本案诉讼费用由被告华侨公司承担。华侨公司辩称：1、由于涉案房屋已经抵押给银行，且被司法查封，此后华侨公司被法院裁定破产，因案涉房屋属于破产财产才依法解封，如果确认不属于破产财产那么将恢复查封，被查封财产事实上不可能办理过户手续。2、本案在原审庭审中因南通六建及第三人的诉讼请求经法院释明后进行了变更，法院的释明只是人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，并不能决定当事人必须变更诉讼请求，本案中，南通六建可以坚持也可以变更，法院最终根据当事人的诉讼请求进行审理并无不当。3、即使本案诉讼请求变更为继续履行以房抵债协议也无法律依据；首先，双方以物抵债的协议是2014年5月形成的，这份协议是双方对原来约定的变更，根据《中华人民共和国物权法》的规定，当事人在债务履行期间届满前达成的以物抵债合同，该合同性质实为债权的担保，具有流抵性质，应认定无效；其次，涉案房屋在2014年4月22日已办理抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十六条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产；因此，三方协议约定的内容部分无效；再次，九民会纪要不是司法解释，使用时原则上主要针对一、二审尚未审结案件，可以在判由部分具体分析法律适用的理由，本案进入再审阶段，结合2014年5月签订的《协议书》可以看出，第三人居住或出租行为是对工程欠款的担保，且不动产的交付以产权登记才能产生物权变动的法律效果，不动产变更应以登记公示为准。故原审法院释明按照原债权债务关系审理并无不当。请求法院依法驳回再审原告的诉讼请求。第三人高申扬述称，原告所述情况属实，第三人同意原告的诉讼请求。第三人曾任原告的副总经理，原告将工程转包给第三人之后，第三人进行了实际施工，双方已经结算清楚，涉案房屋也交付第三人使用至今。第三人是向被告购买的商品房，原告代付了购房款，该款项与被告拖欠原告的工程款相互冲抵，三方对此签订了一份书面协议。第三人多次要求被告将涉案房屋过户至第三人名下，但被告以种种理由推脱，第三人保留进一步主张违约损失的权利。综上，请求法院依法判决。南通六建向本院提出诉讼请求：判令华侨公司履行以房抵债协议，将华侨绿洲华苑209幢（丘号10742006-209-1）商业门面房过户给原告指定的人。后经本院释明变更诉讼请求：判令被告立即给付原告工程款9423008元及相应逾期付款利息（自2010年1月11日起按年息18%计算至实际付清之日止）；原告对涉案房屋享有优先受偿权；本案诉讼费用由被告承担。本院原审认定案件事实：南京市，被告将该小区二期工程即华侨绿洲华苑B区工程（包括11层框剪楼房8幢、6层框剪楼房2幢、6层砖混楼房1幢、门面房1幢、地下车库1幢）整体发包给原告进行施工，本案当事人争议的涉案房屋即南京市。第三人曾任原告的副总经理。原告承包上述工程后又分包给第三人实际施工。2007年1月18日，原、被告双方为上述建设工程施工事宜签订了一份《建设工程施工承包合同》，双方约定该工程合同价款为30025835.95元，采用可调价格，最终按实结算；合同工期总日历天数为280天；合同正式签订后10天内，支付合同总价（扣回甲供材后）的15%预付款，工程完工后支付合同总价（扣回甲供材后）的45%，余款待工程决算（经审计）后，扣除质量保修金，一个月内付清；质量保修金为900775元；质量保修金期满后14天内，将剩余保修金和利息返还原告等等。上述合同签订后，原告和第三人进行了施工，2007年4月29日开工，2008年12月28日工程竣工并经验收合格。其中涉案房屋（即南京市，层数二层，建筑面积为1488平方米等等。涉案房屋在竣工之后，实际由第三人占有使用。被告还将其开发建设的南京市华侨城二期工程、华侨城三期工程、华侨绿洲一期、华侨绿洲二期、沪江商贸城一期等工程交由原告施工。上述工程均已施工完毕并交付使用。2011年10月11日，被告交付第三人一份《入住通知单》，通知南京华侨物业管理有限公司，称209幢101、102、103、201、202室客户即第三人高申扬已于2011年10月11日在被告办理完交房手续，现办理房屋交接手续，请予以配合，房屋面积1519.84平方米。2011年12月19日，原、被告双方对涉案工程即华侨绿洲二期建设工程进行了结算。经结算，工程款合计70748171.9元（含土建、安装工程造价69489445.75元，以及甲供材超欠供材料1258725.44元）。其中涉案房屋即南京市、安装工程的审定价分别为1119933.82元和92969.07元。被告已向原告方支付了部分工程款，但尚未付清。2012年9月21日，被告向第三人出具一份说明，称华侨绿洲209幢已销售给第三人，产权过户手续正在办理中，第三人有权对外租赁等等。第三人在占有使用涉案房屋期间，对房屋进行了装修。被告将自来水缴费卡、电费缴费卡交付第三人，但户名仍为被告。涉案房屋现由第三人对外出租。但原、被告及第三人一直未就涉案房屋签订房屋买卖合同，至今亦未办理产权过户登记。2013年4月22日，被告（抵押人，甲方）与江苏紫金农村商业银行股份有限公司江北园区支行（抵押权人，乙方）签订了一份《南京市房地产抵押合同》，并办理了有关抵押登记，约定甲方担保的债务为江苏绿地园林景观工程有限公司向乙方借款1600万元，抵押物共6套房屋，包括南京市，以及南京市。涉案房屋的抵押物登记情况如下：坐落南京市，丘号10742006-209-1，抵押面积1519.14平方米，用途商业，所有权证号宁房权证浦初字第02087618号，土地权证号宁浦国用（2009）第10888P号，抵押房屋为全部，登记时间为2013年4月22日。2014年5月5日，原、被告及第三人共同签订一份《协议书》，约定原、被告双方确认，截至2011年12月31日被告尚欠原告工程尾款为10435127.82元，被告应于2014年8月底前付清全部工程款及利息，原告同时将工程发票开具给被告；被告未按期支付工程款的，被告同意就延迟付款期间支付相应的利息作为对原告的补充，具体为2012年按年息8%计算，2013年度及之后按年息15%计算；如果被告未能在2014年8月底前付清工程款及相应利息，被告应自2014年9月1日起支付所欠本息的逾期利息，一律按银行同类贷款利率的四倍计算，至所欠工程款付清之日止，原告随时有权追要；2010年1月11日经原、被告协商，被告用华侨绿洲209幢商业门面房即涉案房屋抵充了应付工程款，上述房产面积1519.84平方米，单价6200元/平方米，总价9423008元，被告根据原告的指定，于同日将该房产交付给了第三人，作为应付工程款的抵充，因银行不能拆零解押，又系长期贷款，一直未将房产过户到第三人名下，现被告表示于2015年4月尽快解除抵押，并协助办理过户手续，于2015年5月底过户至第三人名下，因逾期未能过户，被告支付该房产总价款的利息按年息8%计算，作为逾期过户的补偿，计息期间自2014年5月1日起至过户登记完毕之日止等等。2014年7月被告当时的法定代表人杨晓青死亡，被告进入非正常经营状态。由于被告未按照2014年5月5日《协议书》的约定支付涉案工程（华侨绿洲二期工程）的剩余工程款，原告已于2014年7月另案诉讼（案号：2014鼓民初字第4057号），2014年12月本院对该案作出判决，该判决已生效，原告已申请执行。因原告要求被告办理诉争房屋产权过户手续未果，原告遂于2014年7月诉至本院，要求被告履行双方签订的以房抵债协议，将涉案房屋过户给原告指定的人即第三人高申扬。后经本院依法释明，原告将诉讼请求变更为：判令被告立即给付原告工程款9423008元及相应逾期付款利息（自2010年1月11日起按年息18%计算至实际付清之日止）；原告对涉案房屋享有优先受偿权。对于第三人要求被告赔偿其房屋装潢和房屋升值损失的主张。本院已依法向其释明，本案处理的是原、被告之间的建设工程施工合同纠纷，其要求赔偿损失的主张可以依法另行处理，本案中不予处理。第三人对此表示认可。本院原审认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。原、被告双方就涉案工程即南京市华侨绿洲二期工程所签订的《建设工程施工承包合同》，意思表示真实，内容不违反法律法规的效力性禁止性规定，为有效合同。原、被告双方均应按照约定履行各自的合同义务。根据法律规定，建设工程竣工并验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。本案中，涉案工程已经竣工并验收合格，且已交付被告使用，故被告应当按约支付工程价款。原、被告双方就工程款结算、付款以及用诉争房屋抵充部分工程款等事宜，签订了2014年5月5日《协议书》。对于该《协议书》中的工程尾款数额、支付时间、逾期付款违约责任等内容，当事人意思表示真实，本院予以确认；但该《协议书》中以涉案房屋冲抵涉案工程部分工程款的内容，系约定以他种给付代替原定给付而消灭原有债务的法律行为，性质上属于以物抵债协议，其效力应当结合以物抵债设立时间、所抵之物的形态、当事人合意及履行等情况综合分析认定。当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债合同，该合同实为债权的担保，因具有流抵性质，应当比照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第二百一十一条等规定，认定无效；当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，但没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求履行以物抵债协议的，不应支持，此时的以物抵债协议性质上为代物清偿，系实践性行为，未办理物权转移手续的，应视为抵债行为未成立，当事人应按原法律关系处理。同时，原审支持了逾期付款利息以及建设工程价款优先权。本案中，根据原、被告及第三人于2014年5月5日签订的《协议书》，被告应在2014年8月底前付清全部工程款及利息，而在此之前签订了以物抵债协议，具有流抵性质，且被告虽然将诉争房屋交付第三人实际使用，但并未依法办理不动产物权转移登记手续，因此，原、被告及第三人所达成的以涉案房屋抵偿有关工程款债务的协议，应当认定为无效。原告、第三人依据2014年5月5日《协议书》的相应内容要求被告办理过户手续，不符合法律规定。经本院依法释明后，原告变更诉讼请求为要求被告支付相应工程款9423008元，符合法律规定，被告对此数额亦无异议，本院予以支持。关于原告主张的建设工程价款优先权问题，应当结合我国合同法第二百八十六条以及2002年6月最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）等规定予以合理认定。《批复》是对我国合同法第二百八十六条规定的理解与适用，《批复》第四条虽然规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但对于当事人约定的工程款债务履行期限超过工程竣工后六个月，而又符合我国合同法第二百八十六条规定的权利行使情形的，该《批复》并未予以明确，基于诚实信用原则、合同自由原则以及文义解释规则，如果当事人自愿对工程款履行期限进行了明确约定，则在履行期限届满后六个月内，经承包人催告后发包人仍未支付，承包人依法行使建设工程价款优先受偿权的，应当予以支持。本案中，原、被告双方在2014年5月5日《协议书》中对涉案工程款进行了最终结算并约定了付款时间，原告在履行期限届满后依法主张建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持原审判决：一、华侨公司于本判决生效之日起七日内一次性给付原告南通六建工程款9423008元及利息（自2012年1月1日起至2012年12月31日止，按照年利率8%计算；自2013年1月1日至2014年8月31日止，按照年利率15%计算；自2014年9月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算至实际履行之日止）；二、南通六建在上述9423008元工程款的范围内，对坐落于南京市（丘号10742006-209-1）商业门面房享有优先受偿权。本院再审认定事实如下：2007年1月18日再审原、被告双方签订了一份《建设工程施工承包合同》，南京市，合同工期总日历天数为280天；合同正式签订后10天内，支付合同总价（扣回甲供材后）的15%预付款，工程完工后支付合同总价（扣回甲供材后）的45%，余款待工程决算（经审计）后，扣除质量保修金，一个月内付清；质量保修金为900775元；质量保修金期满后14天内，将剩余保修金和利息返还原告等等。此外双方还签订《补充协议》一份，合同总价增加4222万元，两份协议总价为7224.583595万元。补充协议第六条约定：竣工验收时累计支付进度款必须达到合同价的80%，还约定补充合同与原合同有异议的地方，以补充合同为准；第十条约定：工程质量保修金，按国家规定执行，保修金按国家规定留3%，满两年质保期后返还。合同签订后，再审原告按约履行合同，第三人为实际施工人，案涉工程于2007年4月29日开工，2008年12月28日工程竣工并经验收合格。再审被告还将其开发建设的南京市华侨城二期工程、华侨城三期工程、华侨绿洲一期、华侨绿洲二期、沪江商贸城一期等工程交由再审原告施工。上述工程均已施工完毕并交付使用。2011年10月11日，华侨公司向第三人了出具一份《入住通知单》，通知南京华侨物业管理有限公司称：209幢101、102、103、201、202室客户即第三人高申扬，于2011年10月11日在再审被告处办理完交房手续，现办理房屋交接，请予以配合，房屋面积1519.84平方米。再审被告委托南京信诺工程造价咨询有限责任公司（以下简称信诺公司）对华侨绿洲花苑B区土建、安装工程实施结算审核。2011年12月19日出具信诺字【2011】049号《华侨绿洲花苑B区土建、安装工程实施结算审核报告书》，审核结果为工程款合计70748171.9元（含土建、安装工程造价69489445.75元，以及甲供材超欠供材料1258725.44元）。工程结算审定由南京信诺工程造价咨询有限责任公司及再审原、被告签名盖章。2012年9月21日，再审被告向第三人出具一张便条，内容为“华侨绿洲209幢已销售给高申杨，产权过户手续正在办理中，高申杨有权对外租赁，本公司给予配合”。高申杨在占有使用涉案房屋期间，对房屋进行了装修，并持有自来水缴费卡、电费缴费卡。涉案房屋现由第三人对外出租。双方一直未就涉案房屋签订书面房屋买卖合同，亦未办理产权过户登记。2013年4月22日，华侨公司（抵押人，甲方）与江苏紫金农村商业银行股份有限公司江北园区支行（抵押权人，乙方）签订了一份《南京市房地产抵押合同》，并办理了有关抵押登记，约定甲方担保的债务为江苏绿地园林景观工程有限公司向乙方借款1600万元，抵押物共6套房屋，包括南京市，以及南京市，以上房产乙方办理了一个《他项权证》。2014年5月5日，再审原、被告及第三人共同签订一份《协议书》，约定：双方确认，截至2011年12月31日华侨公司尚欠南通六建工程尾款为10435127.82元，华侨公司应于2014年8月底前付清全部工程款及利息，南通六建同时将工程款发票开具给华侨公司；华侨公司未按期支付工程款的，同意就延迟付款期间支付相应的利息作为对南通六建的补偿，具体为2012年按年息8%计算，2013年度及之后按年息15%计算；如果华侨公司未能在2014年8月底前付清工程款及相应利息，华侨公司应自2014年9月1日起支付所欠本息的逾期利息，一律按银行同类贷款利率的四倍计算，至所欠工程款付清之日止，南通六建有权随时追要；2010年1月11日经双方协商，华侨公司用华侨绿洲209幢商业门面房即涉案房屋抵充了应付工程款，上述房产面积1519.84平方米，单价6200元/平方米，总价9423008元，华侨公司根据南通六建的指定，于同日将该房产交付给了第三人，作为应付工程款的抵充，因银行不能拆零解押，又系长期贷款，一直未将房产过户到第三人名下，现华侨公司表示于2015年4月尽快解除抵押，并协助办理过户手续，于2015年5月底过户至第三人名下，因逾期未能过户，被告支付该房产总价款的利息按年息18%计算，作为逾期过户的补偿，计息期间自2014年5月1日起至过户登记完毕之日止等等。涉案房屋的抵押物登记情况如下：坐落南京市，丘号10742006-209-1，抵押面积1519.14平方米，用途商业，所有权证号宁房权证浦初字第02087618号，土地权证号宁浦国用（2009）第10888P号，抵押房屋为全部，登记时间为2013年4月22日。案涉房产在（2016）苏0106民破6号案件中，委托南京凯彼利土地房地产资产评估造价咨询有限公司进行了房产价值评估，评估价值为4754.21万元；南京市.87万元、1608室价值为419.92万元、2801室价值为243.27元、2802室评估价值为158.61万元、2803室评估价值为158.61万元。以上事实，有双方当事人陈述；再审原告提供的《建设工程施工承包合同》、《补充协议》、开工报告、工程质量竣工验收记录表、工程结算审定单、《协议书》等；再审被告提供的《南京市房地产抵押合同》等；第三人提供的《入住通知单》、说明、自来水缴费卡、电费缴费卡、抵押合同等证据；房屋登记簿；生效民事判决书以及庭审笔录等予以证实。审理中，因涉案房产设置有抵押权，导致无法办理过户手续；再审原告及第三人均同意代为涤除抵押，本院征询抵押权人意见，抵押权人表示在实现抵押权前提下，同意涤除抵押权。抵押权人他项权证涉及6套房产，为保障抵押权人利益，再审原告及第三人同意按涉案房产评估价值与最高额抵押的比例提存相关款项，本院亦予以许可。再审原告及第三人已按案涉房产评估价值所占最高额抵押比例即1300万元提存法院。本院再审认为，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。针对再审被告对本案提起再审的抗辩意见，本院认为，原审判决查明事实基本无误，但认定“根据原、被告及第三人于2014年5月5日签订的《协议书》，被告应在2014年8月底前付清全部工程款及利息，而在此之前达成的以物抵债合同，该合同实为债权的担保，具有流抵性质”此节认定与事实不符，根据《建设工程施工承包合同》、《补充协议》以及信诺字【2011】049号《华侨绿洲花苑B区土建、安装工程实施结算审核报告书》的内容，双方形成以物抵债协议时，再审被告的债务已届清偿期，因此，原审判决将以物抵协议认定为流抵性质属定性错误，基于合同性质认定错误所进行的释明，在此基础上当事人变更诉讼请求，不能归责于当事人，故本院依职权对原审提起再审。本案的争议焦点：一、当事人在债务已届清偿期之后达成的以物抵债合同是否存在无效情形；二、案涉房产设有抵押，能否在涤除抵押后过户。本院基于案件的事实做如下分析：一、当事人在债务已届清偿期达成的以物抵债合同是否存在无效情形。1、再审被告与第三人以物抵债合同的效力形成于债务履行期届满之后；首先，根据《建设工程施工承包合同》的约定，竣工验收时累计支付进度款必须达到合同价的80%，工程的竣工日期为2008年12月28日，工程的结算价格为69489455.75元，甲供材超欠供材料1258725.44元，即总的工程结算款为70748171.9元。工程款的支付依合同约定，应在决算后扣除质量保修金后一个月内付清，质量保修金在质保期满后两年退还。其次，2014年5月5日，再审原、被告及第三人共同签订一份《协议书》，约定再审原、被告双方确认，截至2011年12月31日被告尚欠原告工程尾款为10435127.82元。再次，虽然再审原告提交的再审被告预收款明细表系单方制作，但结合信诺字【2011】049号《华侨绿洲花苑B区土建、安装工程实施结算审核报告书》及《协议书》，再审被告欠付工程款于2008年12月28日已届履行期，因此，可以认定再审被告与第三人之间达成的以物抵债合同形成于债务履行期届满之后。2、虽然双方在达成以物抵债合意时未形成书面的协议，但根据2012年9月21日再审被告向第三人出具的便条，可以明确双方以物抵债合意确定存在；再审被告2011年10月11日向第三人出具的《入住通知单》，亦表明案涉房产已交由第三人占有和使用；3、由于以物抵债协议形成于债务履行期届满之后，且根据案情分析，双方达成的以物抵债协议未发现恶意损害第三人利益的情形，也没发现有虚假诉讼，亦无违反其他法律禁止性规定，故以物抵债协议应属合法有效。再审原告主张继续履行合同符合法律规定，本院予以支持。二、案涉房产设有抵押，能否在涤除抵押后过户。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，即“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十七条第一款还规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”综上所述，转让已设抵押登记房屋的房屋买卖合同是有效的，而本案中，再审被告系在转让案涉房产之后再行办理的抵押，故相关房屋买卖合同合法有效。理由如下：1、以物抵债协议形成之后，再审被告于2011年10月11日向第三人出具《入住通知单》以及水电卡的行为，将涉案方产交由第三占有和使用系再审被告部分履行以物抵债协议的行为；2、2013年4月22日，再审被告与江苏紫金农村商业银行股份有限公司江北园区支行签订《南京市房地产抵押合同》，并办理了有关抵押登记，侵犯了再审原告的合同权利，由于涉案房产设定了抵押，致以物抵债协议的履行存在障碍；3、本案中，再审被告在以物抵债协议签订后，将案涉房产办理抵押，并在约定过户期间内，未涤除抵押导致无法办理过户手续，再审被告违反了合同约定。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”经本院释明，再审原告及第三人同意涤除抵押后办理过户，并可在代为涤除抵押后另行向再审被告主张权利。4、以物抵债协议签订后，再审被告已经将房屋交付再审原告占有、使用，且再审原告已经将房屋装修并出租，只是未办理过户手续，如不继续履行合同必然给再审原告增加新的损失，也不利于交易的稳定性。再审原告及第三人已将涤除抵押的部分款项提存至法院，故再审原告及第三人要求办理案涉房产过户手续的主张，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条第二款、第一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零五条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院于2015年8月19日做出的（2014）鼓民初字第04056号民事判决书；二、再审原告江苏南通六建建设集团有限公司及第三人高申扬与再审被告江苏华侨房地产开发有限公司继续履行以房抵债协议；因案涉房产（南京市，再审原告江苏南通六建建设集团有限公司及第三人高申扬在涤除抵押登记后三十内，再审被告江苏华侨房地产开发有限公司协助办理案涉房产过户手续，过户至第三人高申扬名下，相关税费用依法由各自负担。原审案件受理费77761元，保全费5000元，合计82761元，由原审被告江苏华侨房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判长  李仁军审判员  朱玉梅审判员  孙晋辉二〇二〇年八月十九日书记员  张 利