中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1881号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：依曼迪酒庄（吉林）有限公司（原吉林华夏葡萄酿酒有限公司、吉林依曼迪酒业有限公司）。住所地：吉林省通化市柳河县柳河镇机场路（柳河镇联合村）。 法定代表人：吴岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李柏松，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡靓，北京大成（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海巴克斯酒业有限公司。住所地：上海市浦东新区新场镇新沃路**。 法定代表人：林丽莺，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。 一审被告：山东儒原实业有限公司。。住所地：山东省泰安市东平县城西山路** 法定代表人：王海黎，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。 再审申请人依曼迪酒庄（吉林）有限公司（以下简称依曼迪公司）因与被申请人上海巴克斯酒业有限公司（以下简称巴克斯公司）、一审被告山东儒原实业有限公司（以下简称儒原公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终1282号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 依曼迪公司申请再审称，（一）一、二审判决认定依曼迪公司构成不正当竞争依据不足。1.被诉侵权产品在产品的瓶盖、瓶身正贴及颈贴等显著位置突出使用的品牌名称为“OMG”，与巴克斯公司产品的“RIO”在字母外观、读音与含义上均明显不同；且被诉侵权产品的瓶身还显示“ICEBO”“冰搏”“依曼迪”商标，并标注了生产商系依曼迪公司及产地。上述包装、装潢与其他产品包装装潢明显不同，不会造成混淆和误认。2.依曼迪公司提交的证据显示在北京、济南等市场进行现场调查，相关公众对上述两种商品的来源不会产生混淆、误认。3.依曼迪公司使用被诉侵权产品的包装、装潢时间早于巴克斯公司，不存在擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识的可能。（二）一、二审法院确定的300万元赔偿数额缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国商标法》的规定，巴克斯公司在一、二审阶段均未就其主张的赔偿数额举证，而一、二法院在未查明事实的情况下，直接将举证责任倒置且径行判决依曼迪公司承担300万元的赔偿责任，适用法律错误。（三）一审法院认定“知名商品”适用的是1993年12月1日起施行的《中国人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，而作出判决却适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，在同一份判决书中出现新旧两个版本的法律，适用法律错误，二审法院未予纠正。(四)有新的证据即柳河县地方税务局出具的《增值税发票存根联发票查询（按企业）》及依曼迪公司2015年至2018年账簿证明依曼迪公司销售涉案鸡尾酒的获利远少于300万元，足以推翻一、二审法院确定的300万元赔偿数额。综上，请求撤销一、二审判决，依法改判驳回巴克斯公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由巴克斯公司承担。 巴克斯公司答辩称，（一）巴克斯公司与依曼迪公司均生产和销售预调鸡尾酒商品，二者属于同行业经营者，存在竞争关系。被诉侵权的“OMG”鸡尾酒商品的包装、装潢与巴克斯公司“RIO”鸡尾酒商品的包装、装潢构成近似，依曼迪公司攀附“RIO”鸡尾酒商品知名度的主观恶意明显。（二）一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。依曼迪公司关于被诉侵权酒瓶具有合法来源、在先使用以及未在在消费者中构成混淆误认的主张均不能成立。综上，请求驳回依曼迪公司的再审申请。 儒原公司答辩称，一、二审判决认定依曼迪公司构成不正当竞争缺乏事实依据，同意依曼迪公司的再审理由；一、二审判决认定儒原公司不构成不正当竞争事实清楚。 本院认为，本案有以下争议焦点：（一）一、二审法院认定依曼迪公司构成不正当竞争是否正确 《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）款规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……” 本案中，根据一审法院查明的事实，巴克斯公司生产和销售的RI0鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，已与RI0鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，其包装、装潢已经具有区分和识别商品来源的功能，故一、二审法院认定其为知名商品的特有包装、装潢，并无不当。通过比对被诉侵权OMG鸡尾酒与RI0鸡尾酒的包装、装潢，二者在瓶身的材质、形状和大小，瓶盖颜色，正贴和颈贴的形状、大小、图案、颜色，文字的位置、字体和颜色等方面均基本相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体。在隔离的状态下，相关消费者施以一般注意力，无论从整体还是局部观察，二者在视觉上均构成近似。虽然被诉侵权产品标注有自己的商标及制造商、产地，但知名商品特有包装装潢作为商品的组成部分，具有区分商品来源的功能，发挥着标示产品来源的作用，消费者会根据商品的包装装潢的整体视觉印象来确定商品的来源。被诉侵权OMG鸡尾酒使用了与知名商品RI0鸡尾酒相近似的包装、装潢，消费者会误认为被诉侵权产品源于巴克斯公司，或其与巴克斯公司存在某种特定联系。故一、二审法院认定依曼迪公司构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并无不当。 依曼迪公司提交的（2019）京志诚内民证字第03330号《公证书》及（2019）鲁济南泉城证经字第42567号《公证书》反映的市场调查情况仅限北京、济南两地，调查对象较少，市场覆盖面有限，不足以证明相关消费者对两种商品的来源不会产生混淆、误认；依曼迪公司提交的（2017）深前证字第015719号和015838号公证书分别对深圳市神九企业形象设计有限公司邓兴宇和深圳市太明印刷有限公司出具的《确认书》的签名、印鉴进行了公证，并非对《确认书》内容真实性的公证，在缺乏其他证据佐证的情况下，不能作为定案依据；依曼迪公司在二审阶段提交了（2019）吉长国安证内民字第24243号《公证书》及（2018）京方圆内经证字第09375号《公证书》，用以证明依曼迪公司在2010年11月12日前就开始使用被诉侵权产品的包装、装潢。但网络发贴所附图片可以在之后更换，并且从网页截图上看三张图片中的前两张为红酒，第三张为OMG鸡尾酒，而5条评论均针对红酒，并未针对鸡尾酒。因此，仅凭网页显示的时间不能证明照片的真实上传时间。故二审法院对依曼迪公司的提交上述证据未予采信，并无不当。综上，一、二审法院认定依曼迪公司的行为构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并无不当。依曼迪公司的相应申请再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （二）一、二审判决同时适用新旧版《反不正当竞争法》是否属于适用法律错误、人民法院应当再审的情形 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定：“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”本案中，一、二审法院认定依曼迪公司构成不正当竞争的判决结论并无不当，根据上述司法解释的规定，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的适用法律确有错误、应当再审的情形。故依曼迪公司的相应申请再审理由缺乏法律依据，本院不予支持。 （三）一、二审法院确定依曼迪公司赔偿巴克斯公司经济损失300万元是否适当 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。” 本案中，巴克斯公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失及依曼迪公司因侵权所获得的利益，亦无许可使用费可以参考；依曼迪公司在一、二审阶段均未提交其财务账册以及其他有效证据支持其主张。一、二审法院综合考虑被诉侵权产品的销售范围，依曼迪公司作为同行业竞争者攀附和利用RIO鸡尾酒商品知名度的主观恶意，以及被诉侵权产品的销售价格、巴克斯公司的维权支出等因素，确定依曼迪公司侵权赔偿数额为300万元，并无不当。依曼迪公司提交的柳河县地方税务局出具的《增值税发票存根联发票查询（按企业）》及依曼迪公司2015年至2018年的账簿，均为依曼迪公司自制证据，证明力较弱，并且开具发票的记录并不等同于实际销售记录。故依曼迪公司的相应申请再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依曼迪公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回依曼迪酒庄（吉林）有限公司的再审申请。 审判长  王艳芳 审判员  晏 景 审判员  李 丽 二〇二〇年八月二十日 书记员  张栗萌