河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再72号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新乡金谷房地产开发有限公司，住所地：新乡市红旗区小店镇新运物流园综合办公楼**。法定代表人：李予新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王留文，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵祖磊，河南联盟律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河南建总国际工程有限公司，住所地，住所地：郑州市金水路**iv>法定代表人：赵鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘德皇，男，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：李儒柏，河南中原法汇律师事务所律师。原审第三人：汤小浩，男，1971年11月22日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：姜红庆，男，1971年8月13日出生，住江苏省溧阳市。再审申请人新乡金谷房地产开发有限公司（以下简称金谷公司）因与被申请人河南建总国际工程有限公司（以下简称建总公司）、原审第三人汤小浩建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫07民终5394号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年4月20日作出（2019）豫民申6224号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金谷公司的委托诉讼代理人王留文、赵祖磊、被申请人建总公司的委托诉讼代理人刘德皇、李儒柏及原审第三人汤小浩的委托诉讼代理人姜红庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金谷公司再审请求：撤销原审判决，改判申请人金谷公司向被申请人建总公司支付工程款1663009.05元；本案全部诉讼费用由被申请人建总公司承担。事实和理由：2010年6月8日，申请人金谷公司（发包方）与被申请人建总公司（承包方）就金谷东方广场28#楼项目签订《东方广场28号商住楼施工合同》。一审庭审中，被申请人建总公司承认刘德皇系借用资质的实际施工人。本案中，刘德皇作为被申请人建总公司的代理人参与诉讼，即刘德皇在本案中具有双重身份。案涉合同履行过程中，申请人金谷公司通过银行转账、银行承兑汇票方式向被申请人建总公司支付工程进度款、被申请人建总公司采购材料款。申请人金谷公司与被申请人建总公司建设工程施工合同纠纷再审一案中，双方争议款项分别为：一、关于150万元承兑汇票是金谷公司支付给建总公司的工程款，还是代转给嘉顺公司的材料款。（一）二审法院在刘德皇已经签字确认收到承兑汇票的情况下，仍然认定申请人金谷公司未向被申请人建总公司支付案涉150万元，明显缺乏证据支持。二审法院认定：“被申请人建总公司是否收到工程款应当以银行转账凭证、承兑汇票签收等作为凭据。案涉150万元的支付对象为嘉顺公司，仅凭收据系被申请人建总公司出具，无法认定该150万元款项系支付给了被申请人建总公司”（二审判决书第18页）。一审及二审庭审过程中，金谷公司提供了五张银行承兑汇票（票号分别为20770687、20770388、20770689、20770690、20770691），共计150万元，该五张银行承兑汇票背面均有刘德皇签字，确认收到上述银行承兑汇票，被申请人建总公司向金谷公司出具收据。作为支付方式的一种，收到银行承兑汇票等同于收到现金款项，所以被申请人建总公司才会向金谷公司出具“28号楼工程进度款”的收据。二审法院在已经查明被申请人建总公司的经办人刘德皇签字确认取走银行承兑汇票、被申请人建总公司已经出具收据的情况下，违背《中华人民共和国票据法》确认的票据无因性原则，作出“仅凭收据系建总公司出具，无法认定该150万元款项系支付给了建总公司”的认定，完全是人为地将150万元的“收据+签字取走银行承兑汇票”分割为“有收据、但无银行转账凭证”和“有票据签字、但无收据”，完全无视收据、汇票金额、时间的一体性，明显是偏袒被申请人建总公司和刘德皇。（二）被申请人建总公司与案外人新乡市嘉顺新盛商贸有限公司采购材料款已经结清，案涉150万元系申请人金谷公司向被申请人建总公司支付的工程款。案涉工程的材料供应由三种方式，一是申请人金谷公司向案外人新乡市嘉顺新盛商贸有限公司（下称嘉顺公司）直接采购5000999元的商品混凝土和钢材材料；二是申请人金谷公司指定被申请人建总公司向案外人嘉顺公司采购商品混凝土和钢材9766176.25元；三是被申请人建总公司向其他供应商自购1493427.14元。2010年12月26日至2012年3月11日期间，被申请人建总公司就案涉项目向案外人嘉顺公司采购商品混凝土、钢材材料明细如下：1、商品混凝土供应时间、供应量及款项为：2010年12月26日至2011年6月30日，案外人嘉顺公司供应商品混凝土7435.98立方，金额2326825.95元；2011年7月1日至2011年11月5日，供应商品混凝土2832.65立方，金额821271.75元；2011年11月15日至2012年3月11日供应商品混凝土205.75立方，金额：60818.05元。商品混凝土金额合计：3208915.75元。2、钢材供应时间、供应量及款项为：2010年12月8日至2011年11月12日，供应量1269.368吨，金额：6557261.5元；案外人嘉顺公司于2010年12月至2012年3月期间向被申请人建总公司供应商品混凝土及钢材金额共计9766176.25元。申请人金谷公司于2011年4月22日至2013年12月24日期间向嘉顺公司支付材料款9766176.25元，被申请人建总公司开具材料收款发票。通过案外人嘉顺公司的收到材料款的时间上来看，不存在被申请人建总公司所称的金谷公司将转给被申请人建总公司、由被申请人建总公司代为付款的可能性。二、2011年1月29日20万元（《收据》）是否为被申请人建总公司已收到的案涉工程款。2011年1月29日《收据》，加盖有被申请人建总公司的印章，被申请人建总公司及刘德皇在没有任何证据的情况下，仅辩称没有收到该20万元，没有任何依据。三、申请人金谷公司向被申请人建总公司的项目负责人刘德皇支付的40万元系案涉工程的工程款。如前所述，刘德皇在本案中具有双重身份，即实际施工人和被申请人建总公司委托代理人。申请人金谷公司分四次向实际施工人刘德皇转账支付40万元，其中，第一笔：2016年7月20日《领据》金额“100000.00元”、领款用途说明“暂借工程款”、领款人“刘德皇”（本人签字）；第二笔：2016年9月12日《领据》金额“150000.00元”、领款用途说明“予借工程款”、领款人“刘德皇”（本人签字）；第三笔：2016年10月31日《领据》金额“100000.00元”、领款用途说明“工程尾款”、领款人“刘德皇”（本人签字）；第四笔：2017年1月25日银行电汇50000元。刘德皇称该40万元系被申请人建总公司与实际施工人之间就甲供材亏方代开税票税金及管理费协商的款项。但被申请人建总公司或刘德皇均未提供任何证据予以证明。四、申请人金谷公司向第三人汤小浩支付的60万元（原审仅认定其中的20万元系案涉工程款）均系案涉工程的工程款。申请人金谷公司分三次向第三人汤小浩转账支付共计60万元，庭审中，第三人汤小浩在核实上述三笔款项系28#楼水电工程的工程款后向原审法院出具《情况说明》予以确认。但原审法院在被上诉人建总国际没有提交任何相反证据的情况下，就对第三人汤小浩的《情况说明》不予采信，显然没有事实依据。建总公司辩称，金谷公司申请理由无证据支持，不能成立，应予以驳回。事实和理由：原二审判决进入执行后，双方当事人达成执行和解协议，申请人实际支付款项220万元，如果不是法院执行拖延，本案早已执行完结，依据民诉法规定，本案不符合再审的条件。1、申请人认为150万元银行承兑是支付申请人的工程款证据不足，五张银行承兑汇票收款人不是被申请人建总公司而是为申请人提供材料的嘉顺公司，在决算当中，明确申请人建总公司从嘉顺公司购买的材料达1500万元，而依据嘉顺公司和申请人和被申请人的三方协议，金谷公司支付嘉顺公司材料款时，由建总出具收据，开发票，甚至有代付情况，金谷公司将款打给建总公司，建总公司再支付，所以建总公司负责人在150万元承兑汇票背面签字，所付款项不是支付建总公司，建总公司也不可能收到该笔款项。申请人所述事实和客观事实不符。2、关于刘德皇收取40万元是否计算在工程款的问题，原二审阐述很清晰，40万元是金谷公司支付给刘德皇个人的，在申请人向被申请人出具承诺后，40万元不是工程款而是刘德皇代开发票的供材亏差款及向建总公司缴纳管理费的个人补偿款，不是支付的工程款。3、汤小浩的40万元，其本人承接有金谷公司的其他工程，不能确定该款为案涉28号楼的工程款。4、2011年1月29日的20万元收据的确是建总公司出具的，但之后金谷公司未向建总公司转款。金谷公司内部记账明细显示该20万元用2011年1月31日的承兑汇票支付，但没有提供承兑汇票的存根联，也没有提供建总公司的签收凭证。汤小浩述称，300多万元不包含60万元，实际施工496万元。案涉28号楼是跟建总公司刘德皇说好了，扣除应当扣除的管理费，其他的返还给我。建总公司向一审法院起诉请求：1、要求金谷公司支付金谷东方广场28号楼已决算工程款2780056.45元及利息约711517元（利息至2013年2月1日起计算至起诉之日，起诉后的利息计算至金谷公司履行还清款项之日）；2、诉讼费用由金谷公司承担。庭审中，建总公司称经双方对账后，发现有5笔款项漏算了，将诉讼请求第1项工程款金额由2780056.45元变更为6245378.19元。一审法院查明：2010年6月8日，金谷公司(发包人)与建总公司(承包人)签订《东方广场28#楼施工合同》一份，该合同主要约定：工程名称为新乡东方广场28#楼工程，工程内容为施工图纸内包含的土建、室内水电暖安装工程；合同工期为2010年6月15日至2012年4月25日，660天；土建工程付款节点是九层结构封顶、十五层封顶、二十一层封顶、二十七层封顶、主体封顶、砌体每完成11层、22层、33层、粉刷每完成11层、22层、33层时，付已完工程量的75%，竣工验收完成付90%，决算完成付至决算总造价的95%，保修金为决算总造价的5%；室内水电暖管道安装付款节点是主体完工后付预算造价的5%，水电暖管道完成付预算造价的25%，电线敷设完工付预算造价的45%，竣工验收完成付90%，决算完成付至决算总造价的95%，保修金为决算总造价的5%；5%质保金内留3万元防水保证金，五年后退还外，其余部分第一年保修期满经发包方认可符合要求退还50%，第二年保修期满经发包方认可符合要求退还剩余的部分；合同约定项目经理为赵鹏飞；散装水泥保证金、新墙体材料费等由发包方缴纳，承包方按照规定提供有效票据和资料，配合办理保证金返还，如因为承包方原因不能退还，发包方有权从承包方工程款中双倍扣除；关于承包方违约责任的约定为，按合同工期，若提前20天则按奖励2000元/天，若延误则按2000元/天收取违约金；承包方项目经理必须在现场管理，每周不少于5天，每天不少于6小时，特殊情况需办理请假手续，否则发包方按200元/天收违约金，同时保留向其上级主管部门反映情况的权利。2010年6月29日，金谷公司就金谷东方广场28#楼土建、水电安装工程向新乡市建设委员会建设工程招标投标办公室申请建设项目招标，招标方式为邀请招标，并向建总公司、新乡市第二建筑工程有限公司、河南省凯达建筑有限公司发送了投标邀请书，工期要求为750天。2010年7月26日，建工公司就案涉工程中标，金谷公司(发包人)与建总公司(承包人)签订新的《建设工程施工合同》，该合同主要约定：工程内容为施工图纸内容包含的土建、室内水电暖安装工程；合同工期为2010年7月26日至2013年8月16日，750天；合同价款为32930435.7元，合同采用可调价格合同；工程款支付的方式和时间为每月25日前支付已完工程量的85%作为工程进度款，竣工后付至工程总价的97%，3%为工程质量保修金，期满后无息返还；质量保修期从工程实际竣工之日算起，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下一-基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；发包人在质量保修期满后14天内，将剩佘保修金和利息返还承包人。新的《建设工程施工合同》为双方备案合同。涉案工程于2013年8月10日竣工验收，在验收报告上，载明“土建、安装工程已按合同要求全部完成”、“全部完成合同约定内容，无违约现象”，验收报告有施工单位、监理单位、设计单位、建设单位、勘察单位签章。2013年10月30日，建总公司和金谷公司就金谷东方广场28#楼工程进行结算，土建工程结算价款为32588358.47元，安装工程结算价款为4964680.09元，即总工程款为37553038.56元。金谷公司实际支付建总公司价款为31502172.37元(土建)+3310000元(水电安装)+200000元(汤小浩水电)=35012172.37元。一审法院另查明，2011年3月23日，金谷公司向市散装水泥办公室缴纳散装水泥专项基金54153元。再查明，在施工过程中，监理单位出具的例会纪要里施工单位建总公司均有人在现场参会。庭审中，金谷公司向一审法院提交鉴定申请书，申请对变更签证中签名是否为项目经理赵鹏飞本人书写进行鉴定，并申请对变更签证中赵鹏飞签名的形成时间进行鉴定，因该鉴定事项与案件审理并无直接影响，一审法院未予准许。一审法院认为：本案存在的争议焦点之一是双方应采用哪份施工合同结算工程价款。本案中涉案工程采取的是邀请招标的形式，在邀请招标前，金谷公司就已经与建总公司签订了具备实质性内容的《东方广场28#楼施工合同》。而在建总公司中标后，双方又签订了一份在建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》，两份施工合同对施工工期、付款节点等约定并不相同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故双方应当按2010年7月26日签订的《建设工程施工合同》结算价款。对于本诉，金谷公司和建总公司对金谷东方广场28#楼总工程价款37553038.56元并无异议，结合本院认定的金谷公司已经实际支付了35012172.37元工程款，金谷公司尚欠建总公司工程款2540866.19元，因工程已实际竣工验收，故对于欠付工程款金谷公司应向建总公司支付。对于工程款的利息，因《建设工程施工合同》对付款节点有明确约定，97%的工程款应于竣工后支付，3%的工程质量保修金应于保修期满后14天内支付，虽然建总公司庭审时称其起诉的金额不包括质保金，称质保金已经退还完毕，但金谷公司在答辩时称未付工程款中有30000元为质保金未予退还，在建总公司未能说明该30000元质保金为何时退还的情况下，一审法院认定未付工程款中含质保金30000元。所以，利息的计算应分两部分，一部分为以2510866.19元为基数，从2013年8月11日计算至实际清偿之日止；一部分为以30000元为基数，从2018年8月24日起计算至实际清偿之日止，计息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。本案存在的争议焦点之二是建总公司在施工过程中是否存在工期延期。根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，合同工期为2010年7月26日至2013年8月16日，总日历天数750天，而具体计算从2010年7月26日至2013年8月16日之间的天数，却是1000多天，而非750天。在合同约定有矛盾的情况下，结合涉案工程的招标文件中对工期的要求，本院认定合同工期应为750天。但是需要说明的是，合同约定的750天，应为工程不存在变更、不存在其他特殊情形下的工期天数。结合金谷公司提交的2010-2013年工地例会及监理例会记录，例会上并未对建总公司是否存在工期迟延有所反映；建总公司提交的现场签证单，上显示工程施工存在变更：在2013年8月10日的单位工程竣工验收报告上，又明确载明“土建、安装工程已按合同要求全部完成”、“全部完成合同约定内容，无违约现象”；在2013年10月30日，金谷公司与建总公司决算时也未对建总公司是否存在工期迟延罚款进行说明，双方《建设工程施工合同》对工期迟延也无约定的情形下，一审法院对金谷公司主张的建总公司存在工期迟延应支付违约金900000元的诉请不予支持。对于金谷公司要求建总公司支付其赔付业主损失1845211元的诉请，因建总公司的施工范围仅为土建及水电安装工程，而商品房还应进行二次装修等工程才具备交付的条件，故涉案28#楼产生延期交付违约金的原因不能简单归结于建总公司，故对该诉请，本院不予支持。对于金谷公司要求建总公司承担散装水泥保证金不能退还损失108306元的诉请，因散装水泥保证金系金谷公司向市散装水泥办公室缴纳，是否退还不得而知，是否因建总公司原因不能退还也不得而知，故对该诉请，一审法院不予支持。对于金谷公司要求建总公司支付项目经理未按约参加各类施工例会的违约金226000元的诉请，首先，《建设工程施工合同》中并未约定项目经理赵鹏飞必须参加施工例会，也未约定相应的惩罚机制；其次，即使按照2010年6月8日双方签订的《东方广场28#楼施工合同》的约定，项目经理必须在现场管理，每周不少于5天，但是未约定项目经理必须参加例会，工地例会及监理例会记录上不显示赵鹏飞参会，不代表赵鹏飞不在现场管理，且例会记录上对施工单位参会人员的身份也未提出异议。故对该诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对建总公司的本诉诉请予以部分支持，对金谷公司的反诉诉请不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、新乡金谷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向河南建总国际工程有限公司支付工程款2540866.19元及利息(利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，分两部分：一笔以2510866.19元为基数，从2013年8月11日计算至实际清偿之日止；一笔以30000元为基数，从2018年8月24日起计算至实际清偿之日止)；二、驳回河南建总国际工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回新乡金谷房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费60498元，由新乡金谷房地产开发有限公司负担27052元，由河南建总国际工程有限公司负担33446元；反诉案件受理费15718元，由新乡金谷房地产开发有限公司负担。金谷公司、建总公司不服一审判决，提起上诉。建总公司上诉请求：在一审判决第一项的基础上增加判令金谷公司向建总公司支付1904572.2元(利息从2013年8月11日计算至实际清偿之日)。上诉费用由金谷公司承担。金谷公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项，改判金谷公司向建总公司支付工程款1663009.05元；判令撤销一审判决第三项，改判支持金谷公司的反诉请求，或判令撤销原判发回重审。2、判令本案全部诉讼费用由建总公司公司承担。本院二审查明，根据金谷广场28号楼土建工程造价书及安装工程造价书，土建、安装工程总建总公司作为总承包方，按照总造价向发包方提供足额建筑税票，土建造价42354535元安装工程造价4964680元，但金谷公司与建总公司实际决算数额为37553038元(其中土建32588358，安装4964680元)。其中差额部分土建工程款9766177元，金谷公司同第三方嘉顺公司进行了结算，但建总公司对该部分工程款进行了确认并根据三方协议对该部分工程款向金谷公司出具了收据和税票。2010年8月30日，金谷公司和建总公司、嘉顺公司签订的三方管理协议问题，该协议一审由建总公司提供，虽为复印件，但该协议系三方协议，金谷公司没有对该协议的真实性提出异议，结合金谷公司出具的承兑汇票中显示收款人为嘉顺公司，金谷公司对于直接同嘉顺公司进行结算的事实也不予否认，对该三方协议予以认定。该协议显示，案涉金谷广场28号楼的商砼由嘉顺公司供应，嘉顺公司凭建总公司签字确认及由刘德皇签字的凭证、数量给金谷公司结算、付款。建总公司同意按照由刘德皇签字认可的数量与金谷公司进行结算。2011年4月2日出票的汇票号为20770687、20770388、20770689、20770690、20770691五张30万元的汇票，总数额为150万元(5笔)，出票人为新乡金谷房地产开发有限公司，收款人嘉顺公司。建总公司出具了该150万元的收据，收据日期为2011年4月6日，但没有银行转款凭证或支付凭证。金谷公司主张2011年1月31日支付建总公司20万元，建总公司出具的收据日期为2011年1月29日，金谷公司提供的对应支付表显示为支付方式为承兑汇票。本院二审查明的其他事实与一审法院认定一致。本院二审认为，关于案涉工程双方是否存在违约问题。在2013年8月10日的单位工程竣工验收报告上，双方明确载明“土建、安装工程已按合同要求全部完成”、“全部完成合同约定内容，无违约现象”；在2013年10月30日，金谷公司与建总公司决算时也未对建总公司是否存在工期迟延罚款进行说明，双方《建设工程施工合同》对工期迟延也无约定的情形下，对金谷公司认为建总公司存违约的上诉主张不予支持。关于的2011年4月7日150万元是否支付给建总公司的问题。金谷公司提供的2011年4月2日出票的承兑汇票号为20770687、20770388、20770689、20770690、20770691的五张30万元的汇票，总数额为150万元(5笔)，出票人为新乡金谷房地产开发有限公司，收款人河南建总国际工程有限公司。建总公司出具了该150万元的收据，收据日期为2011年4月6日根据金谷公司与建总公司之间交易习惯，建总公司与金谷公司之间的工程款支付系由建总公司申请支付工程款后，由建总公司先出具收据，再由金谷公司支付工程款。建总公司出具的收据工程款大部分由金谷公司与建总公司结算。其他经建总公司确认和出具收据的部分工程款由金谷公司和嘉顺公司之间结算，建总公司是否收到工程款应当以银行转账凭证、承兑汇票签收等作为凭据。案涉150万元的支付对象为嘉顺公司，仅凭收据系建总公司出具，无法认定该150万元款项系支付给了建总公司。关于金谷公司主张2011年1月31日支付20万元工程款支付问题。建总公司出具的收据日期为2011年1月29日，金谷公司提供的对应支付表显示为支付方式为承兑汇票，但没有承兑汇票的存查联，也没有建总公司签收的凭据，故无法认定该20万元工程款已经支付给了建总公司。关于汤小浩收到金谷公司的60万元是否系金谷公司支付的诉争工程款问题，根据金谷公司于2016年3月30日出具的情况说明明确：“河南建总国际工程有限公司承建的我公司金谷东方广场28#楼已全部竣工，我公司承诺所欠剩余工程款(土建及水电安装)全部支付到河南建总国际工程有限公司的账户内。如违反以上承诺我公司承担一切法律责任”。金谷公司给汤小浩转账的60万元(2016年2月5日20万元、2016年3月21日20万元、2016年5月25日20万元)，汤小浩庭审时称第一笔20万元是干的刘德皇的工程，后两笔20万元不清楚，汤小浩在一审开庭后的情况说明，称该60万元均是干的刘德皇的工程，但与其庭审陈述相互矛盾，二审的委托代理人的陈述也与一审不一致。一审结合汤小浩实际对28#楼的水电工程的部分工程进行了施工，而建总公司起诉的工程款中包含28#楼的整个土建和水电，再结合2016年2月5日的20万元汤小浩所签收据也载明系东方28#楼工程款，故对于该20万元应当视为金谷公司向建总公司支付的水电工程款，一审对该20万元予以认定并无不当，对于金谷公司支付给汤小浩的其余40万元无法认定为建总公司收到了该笔工程款。2013年7月1日金谷公司打款凭证上显示实际支付工程款数额为495428元，一审认定为50万元，差额为4572元，一审法院认定该笔款数额有误，本院予以纠正。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有明确规定，第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据以上规定，一审判决支付利息及其计算方式并无不当。一审法院认定的其他工程款数额本院同一审认定一致，金谷公司应当支付下余的工程款数额为2540866+1704572=4245438元。综上，本院二审认为上诉人建总公司的上诉理由部分成立，对成立部分本院二审予以支持。建总公司的其他上诉部分和金谷公司的上诉理由不足，二审不予支持。一审法院认定事实部分不清，判决部分不妥，二审予以纠正，二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院(2018)豫0702民初2562号民事判决；二、新乡金谷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向河南建总国际工程有限公司支付工程款4245438元及利息(利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，分两部分：一笔以4215438元为基数，从2013年8月11日计算至实际清偿之日止；一笔以30000元为基数，从2018年8月24日起计算至实际清偿之日止)；三、驳回河南建总国际工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回新乡金谷房地产开发有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费60498元，由新乡金谷房地产开发有限公司负担40000元，由河南建总国际工程有限公司负担20498元；一审反诉案件受理费15718元，由新乡金谷房地产开发有限公司负担。二审案件受理费59534元，由新乡金谷房地产开发有限公司负担48000元，由河南建总国际工程有限公司负担11534元负担。再审中，金谷公司提交证据：1、金谷公司指定建总公司购买商品砼和钢材，金谷公司支付合计9766176.53元的记账凭证、收据、转账支票存根、转款凭证，证明无论是支付时间，还是款项性质，150万元承兑汇票与9766176.53元材料款无任何关联性；2、《银行承兑协议》1份、《时代商务广场消防工程施工承包合同》1份、《收据》1份、银行承兑汇票存根2份、《金谷时代商务广场暖气片供应合同》1份、《收据》1份、银行承兑汇票存根1份、《证明》1份、《建设施工合同（副本）》1份、《收据》1份、银行承兑汇票存根1份、《证明》1份、《时代商务广场电梯制作安装合同》1份、《收据》1份、银行承兑汇票存根4份、《证明》1份，证明案涉150万元承兑汇票，系新乡银行股份有限公司花园支行向金谷公司开具的出票人为金谷公司、收款人为嘉顺公司、出票时间为2011年4月2日的总价值为500万元的承兑汇票中的一部分。除金谷公司支付给建总公司150万元承兑汇票外，金谷公司还将350万元承兑汇票分别支付给以下公司：（1）河南国安建设集团有限公司；（2）新乡市新飞散热器有限公司；（3）江苏苏中设备安装集团有限公司；（4）河南巨通电梯销售有限公司。以上公司均出具证明，证明承兑汇票系金谷公司支付款项。结合承兑汇票无因性特点，持票人金谷公司可以将500万元承兑汇票向除嘉顺公司之外任何人支付；3、金谷公司直接购买商品砼和钢材向建总公司供材，共支付500099.87元统计表及付款凭证一套，证明金谷公司自购商品砼和钢材为500099.87元；4、东方金谷广场28#楼项目金谷公司直接采购和金谷公司指定建总公司采购钢筋、商品砼两种方式付款及收据明细表1份、中国银行转账凭证12份、记账凭证及承兑汇票各1份，茂鑫园林银行流水（2011年4月1日至2014年1月31日）1份，证明自2011年4月25日起至2014年1月2日，建总公司以及刘德皇通过银行转账向嘉顺公司支付材料款9516177元，以承兑汇票付款250000元，共计9766177元。其中，建总公司于2013年12月30日支付70万元、于2014年1月2日通过财务人员邢春梅账户支付152万元，合计222万元。证明该222万元就是金谷公司于2013年12月24日转账支付给建总公司的222万元。在建总公司（刘德皇）向嘉顺公司指定收款单位茂鑫园林支付的9766177元（差额42000元）中，没有以150万元承兑汇票及转款72万元两笔款项及对应的收据。建总公司关于“金谷公司于2013年12月24日支付的222万元系金谷公司支付自购材料款500.0999万元中的一部分”的抗辩，不仅与金谷公司提供的茂鑫园林转款凭证及收据不符，更与建总公司提交的转款凭证及收据相矛盾。茂鑫园林开具收据存根联12份，结合建总公司提交茂鑫公司开具的13份收据证明建总公司共计向茂鑫公司支付9766177元。建总公司质证意见为：1、《银行承兑协议》等不能证明是150万元承兑汇票是金谷公司支付给建总公司的工程款，与本案无关；2、关于222万元问题，由于案涉工程是垫资工程，九层以下是垫资施工，垫资施工中购买材料，金谷公司的管理人员也是嘉顺和茂鑫的股东，要求先支付材料款72万元，加上以前150万元的银行承兑，共计222万元，2011年12月27日在建总的要求下茂鑫园林出具了收据，所以该笔收据显示的款项茂鑫园林实际全部收取，并无金谷所说的确认后没有支付先开收据的情况。建总公司提交证据：1、建总公司向刘德皇转账凭证两份（2011年4月25日转1000000.00元，2011年6月1日转647550.00元）建总公司向茂鑫园林转账凭证8份（2011年5月16日转500000.00元、2011年5月21日转500000.00元、2011年6月1日转250000.00元、2011年7月4日转500000.00元、2011年8月1日转279000.00元、2011年8月25日转372000.00元、2011年8月29日转300000.00元、2011年11月18日转2800000.00元），收据13张，证明150万元系金谷公司支付给建总公司、建总公司向嘉顺公司指定收款人茂鑫公司支付976万元材料款中于2011年12月11日222万元收据对应款中的组成部分（150万元+72万元），而非金谷公司支付给建总公司的工程款。金谷公司质证意见为：1、建总公司提交的刘德皇名下中国银行股份有限公司25×××04交易明细清单，清单显示2011年4月29日转出的1000000.00元，该笔款项类型为“消费”，转出与转入账户均为“25×××04”，与本案毫无关联；2、建总公司提交的2011年6月1日中国银行股份有限公司转款凭证，显示建总公司向刘德皇转款647550元，该笔款项与本案无任何关联性；3、建总公司提交的刘德皇名下中国银行股份有限公司25×××04交易明细清单（2011年4月1日至2011年6与30日），该清单显示2011年6月2日转出的100000.00元、2011年6月4日转出的70000.00元，转入账户均为“25×××15”，该两笔转款与本案无任何关联性；4、建总公司称嘉顺公司先于2011年4月从金谷公司收到150万元承兑汇票，又从建总公司处收72万元，直至2011年12月27日才开具金额为2220000元的收据。但150万元承兑汇票的开具时间为2011年4月6日，收据开具时间与承兑汇票开票时间相差8个月之久，建总公司的说法显然没有逻辑性可言，况且建总公司提供的上述转款凭证中也根本没有72万这一笔款项；5、关于建总公司提交的13份收据，合计9766176.25元，正是金谷公司指定建总公司向嘉顺公司购买材料并代开发票的9766176.25元，但需要说明的是：2011年12月27日茂鑫园林开具的222万元收据，系金谷公司、嘉顺公司确认的当期商品砼和钢材的结算款（其中商品砼106万元、钢材款116万元）。但2011年12月27日开具收据后，因金谷公司未向建总公司支付222万元，建总公司亦未向茂鑫园林支付该笔款项，直至2013年12月24日金谷公司向建总公司支付222万元材料款后，建总公司通过其账户转款70万元、通过其财务人员邢春梅账户转款152万元，合计222万元。因此，建总公司称茂鑫园林于2011年12月27日开具的收据，是针对150万元承兑汇票和72万元两笔付款所补开的收据，没有任何依据。本院再审经审查对金谷公司、建总公司提交的收据、付款明细、转账凭证、会计凭证等证据的真实性予以确认。再审查明的事实与一审查明的事实部分一致。本院再审认为，金谷公司、建总公司均认可的事实：“金谷东方广场28#楼工程”建总公司作为总承包方，工程总造价为47319215元（土建造价42354535元、安装工程造价4964680.09元）。2013年10月30日，建总公司和金谷公司就“金谷东方广场28#楼工程”进行结算，总工程款为37553038.56元（土建工程结算价款为32588358.47元，安装工程结算价款为4964680.09元）。其中差额部分土建工程款9766176.25元。金谷公司、建总公司均认可2013年10月30日结算时金谷公司已支付建总公司工程款24070463.15元，为：土建工程款20960463.15元、安装工程款3110000元。以上事实，原审予以了确认，本院再审予以确认。本案再审中双方的争议焦点为：1、刘德皇签字的150万元承兑汇票，是否为被建总公司已收到的案涉工程款；2、2011年1月29日建总公司向金谷公司出具20万元“工程款”收据是否为建总公司已收到的案涉工程款；3、建总公司项目负责人刘德皇领取40万元是否为金谷公司支付的案涉工程款；4、金谷公司向第三人汤小浩支付的60万元是否为建总公司已收到的案涉工程款。一、关于刘德皇签字的150万元银行承兑汇票，是否为建总公司已收到的案涉工程款的问题。金谷公司提供的2011年4月2日出票人为新乡银行、付款人是金谷公司、收款人嘉顺公司的汇票号为20770687、20770388、20770689、20770690、20770691的五张各30万元总数额为150万元的银行承兑汇票，刘德皇在承兑汇票（存根）背面签字，建总公司于2011年4月6日向金谷公司出具了150万元“28#楼工程进度款”的收据。案涉28号楼的土建、安装工程总造价为47319215元。建总公司按照该造价向金谷公司提供足额的建筑发票，并依法缴纳相应的税款。但金谷公司与建总公司实际结算的价格为37553038元，其中差额部分的9766176.25元系金谷公司与嘉顺公司进行结算，但建总公司应对该部分材料款进行确认并向金谷公司出具收据和税票。金谷公司提供的该150万元承兑汇票，付款人均为金谷公司，收款人均为嘉顺公司，建总公司的项目负责人刘德皇对在该汇票存根联的背面签字不持异议，但其辩解在承兑汇票正面签字证明建总公司收到该款，在背面签字只是代表总承包人建总公司将按该票面金额出具发票及收据。该款属于金谷公司支付嘉顺公司9766176.25元材料款的一部分，但根据金谷公司重新整理的在原审已经举证的该9766176.25元的付款明细及记账凭证，载明前述材料款是在2011年4月22日至2014年3月25日期间支付，与刘德皇2011年4月6日出具收据的日期不能吻合，所附支付凭证和争议的五张汇票也无关联，且刘德皇2011年4月6日出具的收据载明是“28#楼工程进度款”。金谷公司另行向嘉顺公司自购的5000999元的材料款均系金谷公司直接向嘉顺公司支付，也不包含争议的150万元的承兑汇票，金谷公司也无须通过建总公司支付。再审中，建总公司又辩称2011年12月27日茂鑫园林向建总公司出具222万元收据，是由该150万元银行承兑汇票和另其他72万元转账组成。但建总公司不能提供相应的转账凭证或交易明细等证据以证明72万元这一笔款项，且150万元的承兑汇票支付的时间是2011年4月，与2011年12月11日相差八个月，该两笔款项之间没有关联性。另，针对建总公司该辩解，金谷公司提供财务凭证显示，2013年12月24日金谷公司向建总公司的帐户分三笔支付272万元（分别为90万元、90万元、92万元），其中50万元为支付建总公司工程款，当日，建总公司向金谷公司出具了222万元的收据，注明为“材料款”。金谷公司补充提交的证据显示，2013年12月30日建总公司通过其账户向茂鑫园林公司（嘉顺公司委托收款单位）转款70万元、2014年1月2日通过其财务人员邢春梅账户向茂鑫园林公司（嘉顺公司委托收款单位）转款152万元，合计222万元。金谷公司对此作出说明，9766176.25元材料款应是建总公司收到金谷公司的付款后再向嘉顺公司支付，2011年12月11日茂鑫园林出具222万元收据后，金谷公司没有及时向建总公司支付该222万元材料款，建总公司在2013年12月24日收到该笔款项后再行向茂鑫园林支付。故，2013年12月24日金谷公司向建总公司的帐户支付的222万元属于9766176.25元材料款的一部分。建总公司的该再审辩解理由不能成立。至2013年10月30日结算时，金谷公司支付款项为24070463.15元。根据金谷公司于一审已提交的付款明细及凭证可知，该笔150万元承兑汇票是金谷公司于向建总公司支付共计24070463.15元工程款的第二笔款项，与建总公司主张收到的工程款金额一致。建总公司不能提交证据推翻其主张。综上，刘德皇签字的2011年4月2日出票人为新乡银行、付款人是金谷公司、收款人嘉顺公司的汇票号为20770687、20770388、20770689、20770690、20770691的五张各30万元总数额为150万元的银行承兑汇票，为金谷公司支付给建总公司的“金谷东方广场28#楼”工程款。二、关于2011年1月29日建总公司向金谷公司出具20万元“工程款”收据是否为建总公司已收到的案涉工程款的问题。2011年1月29日，金谷公司以承兑汇票向建总公司支付20万元，当日，建总公司向金谷公司出具20万元“工程款”收据。如前所述，金谷公司提供的2013年10月30日前的付款明细及凭证中包括该笔20万元，该20万元系金谷公司向建总公司支付的24070463.15元中的第一笔工程款。且如果建总公司未实际收到该20万元，则在其2011年1月29日出具收据到2018年5月起诉之前长达7年多的时间却未向金谷公司要回自己盖章的收据，反而在后续付款中继续向金谷公司开具收据的行为明显不符合常理。故，建总公司辩称未收到该笔20万元款项依据不足。该20万元是金谷公司向建总公司支付的“金谷东方广场28#楼”工程款。三、关于金谷公司向建总公司的项目负责人刘德皇支付的40万元是否为案涉工程的工程款的问题。该四笔款项为：1、2016年7月20日，金谷公司通过中国银行向刘德皇转款10万元，刘德皇向金谷公司出具《领据》载明：金额“100000.00元”、领款用途说明“暂借工程款”、领款人“刘德皇”（签字）；2、2016年9月12日，金谷公司通过中原银行向刘德皇转款15万元（备注工程款），刘德皇向金谷公司出具《领据》载明：金额“150000.00元”、领款用途说明“予借工程款”、领款人“刘德皇”（签字）；3、2016年11月1日，金谷公司通过中原银行向刘德皇转款10万元（备注工程款），刘德皇向金谷公司出具《领据》载明：金额“100000.00元”、领款用途说明“工程尾款”、领款人“刘德皇”（签字）；4、2017年1月25日，金谷公司通过中原银行向刘德皇转款5万元（备注工程款）。建总公司的项目负责人刘德皇辩称该40万元系金谷公司支付其代开材料款发票缴纳的税金、甲供材亏差及管理费。首先，代开发票及纳税的主体应为建总公司而非刘德皇个人；其次，双方在签订的合同专用条款中第24.1条中约定了固定税率5.833%，金谷公司提交的其与建总公司均认可的28号楼土建造价汇总表第1.29项载明甲供材税金870820.39元，这表明双方结算时已经将甲供材税金计入应付工程款。至于甲供材的亏差和向建总公司交纳的管理费双方并无书面约定，建总公司的辩解无其他证据相印证。第三、刘德皇出具的《领据》均载明为工程款、金谷公司的转账凭证也载明为工程款，与刘德皇的辩称相矛盾。故建总公司的该辩称不能成立。建总公司又辩称金谷公司已于2016年3月30日出具《情况说明》，金谷公司支付给建总公司之外的其他人均不应计入向建总公司支付的工程款。但经查原审中建总公司对金谷公司提交的无异议的对账明细，在《情况说明》之后，刘德皇于2016年4月9日以予借工程款名义领取50万元；于2016年6月16日出具委托付款书，要求金谷公司向建总公司资料员明志转款10万元；于2017年2月13日收到金谷公司转账支付5万元。上述三笔款项均是在《情况说明》之后发生，可见金谷公司、建总公司并未按照《情况说明》的约定进行。建总公司一方面对《情况说明》之后对刘德皇个人的借支工程款不认可，一方面又将对刘德皇的付款计入工程款相矛盾。故建总公司以《情况说明》之后推定刘德皇收到该笔40万元不是金谷公司支付的工程款的辩解理由不能成立。刘德皇是建总公司的项目负责人，又是案涉工程的实际施工人，是工程款的最终获得者，金谷公司向刘德皇支付该40万元，符合支付工程款的交易习惯。且，刘德皇作为实际施工人对金谷公司“金谷广场28号楼”进行施工外，没有承接金谷公司的其他项目，金谷公司不存在向刘德皇支付其他工程款的可能。综上，金谷公司向建总公司的项目负责人刘德皇支付的该40万元是金谷公司向建总公司支付的“金谷东方广场28#楼”的工程款。四、关于金谷公司向第三人汤小浩支付的60万元是否均为案涉工程的工程款的问题。金谷公司向汤小浩转款60万元（2016年2月5日20万元、2016年3月21日20万元、2016年5月25日20万元），一审中汤小浩称第一笔20万元是干的刘德皇的工程款，后两笔20万元不清楚，虽然汤小浩在当天上午开庭后向一审提交了情况说明，称该60万元均是干的刘德皇的工程，但与其庭审陈述互相矛盾。结合建总公司庭审也承认汤小浩干了28#的水电工程，而建总公司起诉的工程款中包含28#的整个土建和水电，再结合2016年2月5日的20万元汤小浩所签收据也载明系“东方28#楼工程款”，故对于该20万元原审认定为金谷公司向建总公司支付的水电安装工程款，并无不当，本院再审对该20万元予以确认；对于2016年3月21日和2016年5月25日的各20万元，在金谷公司的转账凭证上附言为“借款”，也未载明系哪一工程的借支款项，故金谷公司主张向第三人汤小浩支付的40万元应当计入金谷公司已付工程款的依据不足，本院不予支持。金谷公司可另案主张。综上所述，金谷公司再审请求部分成立。金谷公司应向建总公司支付的工程款为原审认定的4245438元核减210万元（150万元+20万元+40万元），为2145438元。原审对当事人的其他诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确，本院再审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫07民终5394号民事判决及河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初2562号民事判决；二、新乡金谷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向河南建总国际工程有限公司支付工程款2145438元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，分两部分：一笔以2115438元为基数，从2013年8月11日起计算至实际清偿之日止；一笔以30000元为基数，从2018年8月24日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回河南建总国际工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回新乡金谷房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费60498元，由新乡金谷房地产开发有限公司负担23964元，由河南建总国际工程有限公司负担36534元；一审反诉案件受理费15718元，由新乡金谷房地产开发有限公司负担。二审案件受理费59534元，由新乡金谷房地产开发有限公司负担37593元，由河南建总国际工程有限公司负担21941元。本判决为终审判决。审判长  孙琦审判员  吕亮审判员  杨府二〇二〇年八月四日书记员  冯媛