甘肃省陇南市武都区人民法院   民事判决书   （2019）甘1202民初2740号   原审原告：巩某。   委托代理人：袁某、聂某，甘肃正川律师事务所律师，一般诉讼代理。   原审被告：张某1。   委托代理人：张某2、卯某，甘肃秦陇律师事务所律师，一般代理。   被告：张某3，住山东省嘉祥县。   原审第三人：徐某，现住陇南市。   原审原告巩某诉原审被告张某1、被告张某3、原审第三人徐某民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月15日作出（2018）甘1202民初2735号民事判决后，原审被告张某1不服该判决，向陇南市市中级人民法院提起上诉。陇南市中级人民法院于2019年4月10日作出（2019）甘12民终365号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）甘1202民初2735号民事判决，发回本院重审。本院追加张某3为被告，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告巩某及其委托代理人、原审被告张某1及其委托代理人、原审第三人徐某到庭参加诉讼，被告张某3经公告传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。   原审原告巩某向本院提出诉讼请求：1.判令被告张某1立即向原告偿还借款本金20万元，并从2016年12月21日起以借款本金为基数按2%利率计算利息至本金实际清偿之日止；2.由被告张某1承担本案诉讼费，执行费等实现债权的费用。事实与理由:2016年10月21日，被告张某1以资金周转为由向原告巩某借款20万元，当日被告张某1与原告签订《房屋抵押协议》一份，约定借款期限为2个月。借款到期后原告催要未果，遂诉至法院。   原审被告张某1辩称，被告张某1与原告之间仅签订《房屋抵押协议》一份，未签订借款合同，并且原告未将借款本金实际交付给被告张某1，故双方借款关系不成立。本案借款到期后，被告张某1因害怕失去房屋所有权，故将20万元交付给第三人徐某并委托其偿还给原告，但徐某并未向原告偿还。故请求法院依法驳回原告诉讼请求。   原审第三人徐某辩称，被告张某1向第三人转款20万元的系偿还另一笔债务，与本案无关。并且被告张某1在偿还20万元以后数年未向第三人和原告追要过《房屋抵押协议》。   原审查明事实如下：2016年10月21日被告张某1之兄张某3向原告巩某借款以清偿其所负巩刘红的债务，张某3遂叫被告张某1与原告签订合同，张某1对用款人为张某3知情，仍与原告签订《房屋抵押协议》。协议签订后原告向张某3提供的巩刘红账户中转账191000元，支付现金5000元，共计支付本金196000元，预先扣除第一个月利息4000元。2016年12月21日被告张某1向原告归还过两月利息8000元之后再未归还该笔债务本息，原告遂诉至法院，要求判决如所请。   原一审判决认为，被告张某1与原告巩某之间签订的合同名为《房屋抵押协议》，但同时约定了借款金额、还款时间、利息等内容，具有借款合同的效力，故被告张某1关于该合同只是抵押合同的答辩理由不予支持。被告张某1还辩称原告未向其实际支付20万元，不符合民间借贷关系的实质要件，本院经审查认为，被告张某1明知张某3为实际用款人，且对原告的支付方式未提出异议，故借款合同已经生效。被告张某1向第三人徐某偿还20万元的行为与本案无关。故判决：1.限本判决生效之日起十五日内，被告张某1偿还原告巩某借款本金196000元，并以未偿本金为基数自2016年12月21日起按年利率24%计付利息至本金清偿之日；2.驳回原告巩某其他诉讼请求。   被告张某1不服此判决提起上诉，陇南市中级人民法院以（2019）甘12民终365号民事裁定书裁定撤销本院（2018）甘1202民初2735号民事判决，发回本院重审。   本案在重审审理过程中，原审原告提交了以下证据材料：   1.原告身份证复印件，欲证明：原告的身份信息；   2.房屋抵押协议复印件、被告张某1身份证复印件、商品房买卖合同复印件、销售不动产同意发票复印件，欲证明：被告向原告借款并以房屋作为抵押的事实；   3.手机信息复印件、银行交易明细复印件，欲证明：原告已经将借款本金转入被告张某1指定的银行账户中。   原审被告张某1提供以下证据材料：   1.被告张某1身份证复印件，欲证明：被告张某1的身份信息；   2.转账记录与手机银行截屏记录，欲证明：被告张某1向第三人徐某转账20万元，并委托徐某偿还本案借款，现张某1已将借款全部清偿。   3.被告张某3向武都区人民法院出具的情况说明，欲证明：被告张某3为本案实际借款人。   原审第三人未向本院提交有关证据。   原审被告张某1对原审原告提供的证据2、3不予认可，认为证据形式不合格、真实性存疑、证明事实亦不符。   原审原告对原审被告张某1提供的证据2不予认可，认为与本案无关；对证据3认为被告张某3本人未出庭，对真实性有异议。   第三人对以上证据均无异议。   被告张某3未出庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状及证据。   经本院审查，原审被告提交的证据2与本案无关联，原审被告提交的证据3不能证明其客观真实性，故本院对上述证据不予认定；对其余证据本院依法予以确认。   根据当事人陈述和经重审审理确认的证据，本院认定事实如下：   2016年10月21日原审被告张某1之兄张某3向原审原告巩某借款以清偿其所负巩刘红的债务，张某3遂叫张某1与巩某签订合同，张某1对用款人为张某3知情，仍与原告签订《房屋抵押协议》。协议签订后原告向张某3提供的巩刘红账户中转账191000元，支付现金5000元，共计支付本金196000元，预先扣除第一个月利息4000元。2016年12月21日被告张某1向原告过归还两月利息8000元之后再未归还该笔债务本息。陇南市中级人民法院做出的（2019）甘12民终365号民事裁定书认定，巩某及张某3均认可实际借款人为张某3。   重审审理中查明,签订涉案《房屋抵押协议》时原告对实际用款人为张某3的情况并不知情。   本院认为，关于涉案《房屋抵押协议》是否成立的问题。虽本案借款本金实际由张某3所使用，但签订涉案《房屋抵押协议》时仅张某1对实际用款人为张某3的情况知悉，巩某对该情况并不知悉，故巩某与张某1之间不构成通谋虚伪行为，双方签订的合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故本院认定涉案《房屋抵押协议》依法成立。   关于涉案《房屋抵押协议》性质的问题。该合同虽名为“房屋抵押协议”，但该合同实际约定了借款金额、还款时间、利息等借款合同的实质内容，应具有合同的效力，故张某1关于该合同只是抵押合同的抗辩理由本院不予支持。   关于涉案《房屋抵押协议》是否生效的问题。被告张某1辩称原告未向其实际支付借款本金，不符合民间借贷关系的实质要件，本院经审查认为，张某1明知张某3为实际用款人，且在交付借款本金时对巩某的支付方式未提出异议，故本院依法认定本案借款合同已经生效。   综上所述，本案借款合同成立并生效，巩某实际交付借款本金196000元，预先扣除第一个月利息4000元，借款后张某1曾偿还2个月利息，未清偿过本金，故巩某要求张某1偿还借款本金200000元的诉讼请求，本院依法对超出196000元的部分不予支持。借款双方约定月利率2%，且双方对利息已清偿至2016年12月21日的事实均无异议，故巩某要求张某1按照月利率2%承担自2016年12月22日起至借款本金实际清偿之日止的逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。张某1向第三人徐某转款200000元的行为与本案无关。   据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第五十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，经审委会讨论，判决如下：   一、被告张某1于本判决生效之日起十五日内偿还原告巩某借款本金196000元，并按照月利率2%承担自2016年12月22日起至本金实际清偿之日止的逾期利息。   二、驳回原告巩某其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   原审案件受理费5380元，由原审被告张某1负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。   审判员 马林德   人民陪审员 董亚琼   人民陪审员 王玉莲   二〇二〇年八月三日   法官助理 张 钺   书记员 安 琪