河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3996号上诉人（原审被告）：伊川县康寿老年公寓，住所地河南省洛阳市伊川县。法定代表人：王会团，该公寓负责人。委托诉讼代理人：崔延达，河南经源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程会霞，女，汉族，1967年12月23日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张利利，河南首正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李向义，系程会霞丈夫。上诉人伊川县康寿老年公寓因与被上诉人程会霞劳务合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。伊川县康寿老年公寓上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人2015年5月至2018年4月之间不存在劳务关系，不承担劳务费。2、被上诉人承担全部案件受理费。事实与理由：一、认定上诉人与被上诉人2015年5月至2018年4月之间存在劳务关系，事实不清，证据不足。一审认定双方从2015年5月至2018年4月之间存在劳务关系的证据全部为间接证据，认定该事实的主要证据为录音证据。被上诉人在一审中并没有依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》说明录音证据的真实性、合法性。只向一审法院提供了自己刻制的光盘，并没有提供存储录音的原始载体，该录音证据不能作为定案的依据。上诉人在庭审中提供了2018年4月份有被上诉人自己签名捺指印的入职工资表，该直接证据能够充分证明被上诉人的入职时间为4月1日。然而一审法院在2019年12月19日、2020年1月10曰、2020年3月26日三次庭审中并未对该证据进行质证，在判决书中也未说明不采纳该证据的理由，请二审法院对该证据予以质证确认，予以采纳。二、被上诉人应当就伊川县劳动人事仲裁委员会伊劳人仲案字（2019）第75号不予受理通知书，向人民法院提起诉讼，因为被申请人2019年时年满51岁，而申请劳动仲裁的事由发生在2015年，2015年被上诉人未满51岁，属于劳动法、劳动合同法规定的劳动者范畴，一审法院应当告知被上诉人申请劳动仲裁。程会霞辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。理由如下，一审中关于录音的真实性上诉人并没有否认，实际上程会霞从2013年都已经开始为上诉人的老年公寓筹备并付出劳动。刚开始在筹备阶段需要申报各种材料和储备资金，这些程会霞都在积极地为上诉人付出劳动。从一审中上诉人提交的大量复印资料的款项收据和程会霞为了老年公寓筹备转借给老年公寓负责人王会团的借款案件，可以证实程会霞从2013年就已经开始在为上诉人提供劳务。另外工资表在一审中已经质证过了。工资表上的签名就不是程会霞本人的签名。关于上诉人和程会霞是否属于劳动仲裁范畴，正因为不属于劳动仲裁的范畴，程会霞才向人民法院提起了诉讼，如果上诉人认为与程会霞之间属于劳动法调整的范畴，那么就双方没有签订劳务合同，依据劳动法的规定，上诉人是需要向程会霞承担双倍工资的赔偿责任。程会霞向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间存在雇佣关系；2、判令被告支付拖欠原告工资共计200000元；3、判令被告支付原告在被告筹备期间的工资40000元。一审法院认定事实：2013年11月1日，伊川县康寿老年护理公寓与洛阳市益新建筑有限公司签订《工程施工合同》，约定由洛阳市益新建筑有限公司承建伊川县康寿老年护理公寓餐厅三层框架。2014年7月18日，伊川县规划局作出关于伊川县康寿老年护理公寓规划意见。2014年12月12日，伊川县民政局给伊川县康寿老年护理公寓颁发《养老机构设立许可证》，有效期自2014年12月12日至2017年3月1日。伊川县康寿老年护理公寓系民办非企业单位，服务范围为：老年人生活照料、康复护理、精神慰藉、文化娱乐等。2015年7月2日，伊川县康寿老年护理公寓申请更名为伊川县康寿老年公寓。2015年5月11日，原告以伊川县康寿老年护理公寓院长身份带领被告的雇佣人员姜向荣、社琴（音）到郑州参加护理培训学习，后原告一直在被告处从事管理、护理工作至2018年7月从被告处离职。原告在被告处工作期间，被告并未按月给原告支付工资。后原告向被告主张工资，被告法定代表人王会团承诺会给原告一笔钱，但给付多少双方一直未约定也未明确。另查明：原告在与被告法定代表人王会团的通话录音中向原告称“2015年从郑州学习以后往后来我给你开工资，等钱出来我一分不少可以给你，你不要说那薄气的话，我给你那要比你想象那多来多”，“往后来，我月月工资月月发，姐不会对不起来，等钱到位，不用你说，我给你那比你要的那多的多”，2018年4月，被告给原告发工资1759元；2018年7月，被告给原告发工资1127元；期间，被告给原告核发工资2000元。一审法院认为，原告为被告提供劳务，虽被告不予认可，但原告所提交的与被告法定代表人的录音证据能够证明被告法定代表人向原告承诺给原告发劳务费的事实，结合原告提交的证据及庭审查明的事实，原、被告之间自2015年5月至2018年7月期间的劳务合同关系已经成立，现原告要求被告支付期间的劳务费，理由正当，证据充分，予以支持。关于原告主张自己劳务费的具体数额，该院认为，参照被告管理人员每月工资2000元及被告给原告核算的2018年4月、7月工资2000元，原告的劳务费以每月2000元计算较为合理，故被告应支付原告2015年5月至2018年7月期间的劳务费39个月即39×2000元为78000元，但应扣减被告已经支付的2886元。原告要求被告支付在被告筹备期间及2018年8月、9月的工资，但未提交能够证明其在上述期间确给被告提供劳务的充分有效证据，对此不予支持。庭审中，被告要求原告对其父母在被告处居住养老的费用予以扣除，原告虽表示同意，但在庭审后原告对被告补充提交的证据质证时则予以反悔，且该部分费用与本案并非同一法律关系，故对被告的辩解不予采纳，被告可另行向原告及原告父母主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告伊川县康寿老年公寓于本判决生效后十日内支付原告程会霞劳务费75114元。二、驳回原告程会霞的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，原告程会霞负担1022元，被告伊川县康寿老年公寓负担1678元。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，程会霞为上诉人提供劳务，诉讼中上诉人虽不认可，但程会霞所提交的与上诉人法定代表人的录音证据能够证明上诉人法定代表人向程会霞承诺给其发劳务费的事实，综合本案证据，能够证实程会霞自2015年5月至2018年7月，为上诉人提供劳务的事实，双方之间的劳务合同关系成立，程会霞诉求上诉人支付期间的劳务费，理由正当，应予支持。关于上诉人应支付程会霞劳务费的具体数额，一审法院参照上诉人管理人员每月工资2000元及上诉人给程会霞核算的2018年4月、7月的月工资2000元，对程会霞的劳务费按每月2000元计算，并无不当。上诉人应支付程会霞2015年5月至2018年7月期间的劳务费为39月×2000元=78000元，扣减上诉人已经支付程会霞2886元后为75114元。综上，一审判决并无不当，伊川县康寿老年公寓的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，伊川县康寿老年公寓的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1678元，由上诉人伊川县康寿老年公寓负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年八月二十一日书记员  刘冰冰