重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4500号上诉人（原审被告）：重庆市永川区公路服务中心，住所地重庆市永川区人民北路**，统一社会信用代码12500383450648138J。法定代表人：段川，主任。委托诉讼代理人：罗凡，重庆新源律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈戈，男，1984年4月2日出生，汉族，住重庆市永川区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：安徽鸿石建设工程有限公司，住所地合肥市包河区内蒙路龙谷**楼****，统一社会信用代码913401007950611134（3-10）。法定代表人：左丛存，总经理。委托诉讼代理人：王晓东，重庆大江律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨剑，重庆大江律师事务所律师。原审第三人：重庆市永川区公共资源事务中心，住，住所地重庆市永川区人民北路****一社会信用代码12500383358706219L。法定代表人：肖安佳，主任。委托诉讼代理人：祝书平，男，1971年7月24日出生，汉族，住重庆市永川区，该公司员工。上诉人重庆市永川区公路服务中心（以下简称公路服务中心）因与被上诉人安徽鸿石建设工程有限公司（以下简称鸿石公司）、原审第三人重庆市永川区公共资源事务中心（以下简称资源事务中心）招投标买卖合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2020)渝0118民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人公路服务中心的委托诉讼代理人罗凡、陈戈，被上诉人鸿石公司的委托诉讼代理人王晓东、杨剑，原审第三人资源事务中心的委托诉讼代理人祝书平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。公路服务中心上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人一审的起诉；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由：一、一审判决程序错误，本案依法应由重庆仲裁委员会渝西仲裁院审理，人民法院并无管辖权。1.根据《招标文件》中明确记载的内容“争议的最终解决方式：渝西仲裁院仲裁”的约定，招标文件所产生的争议依法应由重庆仲裁委员会渝西仲裁院审理。招标文件是上诉人针对包括鸿石公司在内的所有投标人发出的，且鸿石公司并未在投标时对该条款提出异议，该条款对招标人和投标人依法具体约束力。2.即使是人民法院依法享有管辖权，在上诉人提出管辖权异议时，人民法院在作出管辖权异议裁定后，上诉人依法享有上诉的权利。但在本案中，一审法院并未给予上诉人针对管辖权裁定上诉的权利，属于程序违法。二、一审判决认定事实错误，导致判决错误。一审认定公路服务中心并未向鸿石公司发出中标通知书，公路服务中心尚未完成承诺，其与鸿石公司之间的合同关系并未成立是错误的。本案的争议焦点是在上诉人未发出中标通知书，合同是否成立。上诉人没有发出中标通知书的原因是鸿石公司明确拒绝履行其在招标时的承诺，在此基础上，上诉人取消其中标资格。本案的合同已经成立，是一个附条件的合同，招标文件、投标报价属于双方合同中的一部分，对双方均有约束力。因此招标文件中关于收取投标保证金和不予退还投标保证金的约定也对双方具有约束力。鸿石公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1.本案是一个招投标买卖合同，是否成立是以发送中标通知书为准，本案中上诉人并没有发中标通知书，我们认为被上诉人已经完成了招标文件所要求的内容。由于上诉人的原因没有发布中标通知，因此我们认为上诉人违约。2.关于管辖权的问题，我们认为招标合同并未成立，因此不应当适用招标文件中所述的由渝西仲裁院管辖约定。资源事务中心述称，同意上诉人意见。鸿石公司向一审法院起诉请求：1.公路服务中心、资源事务中心返还工程投标保证金1000000元及人民银行同期活期存款利息（以1000000元为基数，从2019年4月12日起依据人民银行同期活期存款利率直至退回鸿石公司投标保证金为止）；2.公路服务中心、资源事务中心不得进行降低或者负面评价鸿石公司信用等级的行为。一审法院认定事实：鸿石公司因投标参加永川区青新路新建工程而于2019年4月4日向资源事务中心缴纳投标保证金1000000元。涉案《招标文件》中“投标报价”中说明：依据《重庆市招标投标条例》第三十七条规定，采用经评审的最低投标价法的，中标候选人的中标价格低于招标项目最高限价85%，且招标人认为该投标价格可能低于成本，可能影响项目工程进度和质量的，招标人在发出中标通知书前，可以要求第一中标候选人提供下浮比例金额的5倍担保。《招标文件》同时载明：争议的最终解决方式：渝西仲裁院仲裁。2019年4月11日，公路服务中心向鸿石公司发出《关于按时办理永川区青新路新建工程履约担的函》，载明：涉案工程招标最高限价为5426万元，鸿石公司作为第一中标候选人，中标价格为4445.901617万元，下浮比例为18.1%，中标价格低于最高限价85%，现要求鸿石公司在中标公示结束后5个工作日内，提供下浮比例金额5倍的现金担保，担保金额合计为4900.491915万元。鸿石公司按照本项目招标文件及质疑答复和低价承诺明确的方式，在规定时限内完成全部担保后，公路服务中心将及时下达中标通知书。如逾期未足额完成担保，将按照招标文件总则第7.4条规定，视为自愿放弃中标，不退还投标保证金。2019年4月15日，鸿石公司向公路服务中心发出《回复》，载明：要求公路服务中心向鸿石公司出具和提供证明投标报价低于成本价的相关依据和证明资料，如依据和证明资料真实有效，鸿石公司按招标文件提供足额的低价风险履约担保；如在低风险履约担保截止日期前，未出具和提供真实有效的依据和证明资料，则不能认为低于成本报价，鸿石公司拒绝提交低价风险保证金。2019年4月22日，公路服务中心向鸿石公司发出《关于取消永川区青新路新建工程施工中标候选人的函》，载明：现已超过缴纳时限，但未收到招标文件约定的履约保证金及低价风险担保金。按照招标文件准则7.4履约担保“7.4.3中标人未按投标人须知前附表及本章第7.4.1项要求提交履约保证金的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标担保数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。”的约定，取消鸿石公司中标资格，将情况上报区交通局及资源事务中心，并进行信用评价。鸿石公司因退还投标保证金事宜，于2019年11月8日向一审法院提起（2019）渝0118行初133号行政诉讼后又撤回起诉。鸿石公司又于2020年1月9日提起本案民事诉讼。资源事务中心已于2019年11月12日，将涉案投标保证金1000000元及相应利息退至公路服务中心。一审法院认为，招投标是订立合同的方式之一。其中，招标是要约邀请、投标是要约、中标是承诺。承诺生效时合同成立。本案中，公路服务中心并未向鸿石公司发出中标通知书，公路服务中心尚未完成承诺，其与鸿石公司之间的合同关系并未成立，鸿石公司仅是中标候选人而非中标人。故作为要约邀请阶段文件的《招标文件》所载的“争议的最终解决方式：渝西仲裁院仲裁”并未构成或属于已成立合同的内容。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；反之，未依法成立的合同，对当事人则不具有法律约束力。一审法院据此认定因鸿石公司、公路服务中心之间尚未形成依法成立的合同关系，故《招标文件》中“渝西仲裁院仲裁”的内容对鸿石公司不具有约束力，鸿石公司有权向一审法院提起诉讼。基于前述鸿石公司与公路服务中心之间合同关系并未成立的认定，公路服务中心现占有鸿石公司投标保证金因缺乏合同依据，应当向鸿石公司返还，故一审法院对鸿石公司要求公路服务中心返还投标保证金1000000元的诉讼请求予以支持。综合全案,鉴于公路服务中心要求鸿石公司缴纳低价风险保证金是基于地方性法规的规定，具有合理性；同时，考虑到额外招标增加的必要费用和时间；从损益相抵、平衡利益的角度出发，一审法院对鸿石公司主张的利息不予支持。而鸿石公司“不得进行降低或者负面评价鸿石公司信用等级的行为”的诉请，因缺乏相应的证据佐证，一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院对鸿石公司合法的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条规定，判决：一、限公路服务中心于判决生效后10日内向鸿石公司返还投标保证金1000000元；二、驳回鸿石公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6910元，由公路服务中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：招标文件第二章投标人须知载明：投标报价低于成本或高于招标文件设定的最高投标限价的为无效的投标。招标文件第三章3.2.1投标总报价详细评审方法中载明：1.合理低价判定：超过半数的评标委员会成员认为投标人的报价可能低于其成本或投标人的标价低于最高限价的85%的，评标委员会应当要求该投标人及所有低于该投标报价的投标人应自评标委员会发出书面澄清通知时间起半小时内书面说明并提供相关证据材料，以证明其报价的合理性（包括价格分析材料、人工费合同、材料供应合同、设备租赁合同或台班单价的组成以及其他能证明其报价合理性的相关证明材料）。投标人拒绝书面说明、规定时间内不能提供相关证明材料或者理由不充分的，评标委员会应当认定该投标人以低于成本报价竞标，否决其投标。2.对可能低于成本报价的投标人提供的澄清和说明材料，按照报价由低到高的顺序依次进行评审，直至某一投标人能澄清和说明并证明其报价的合理性，且被评标委员会接受为止。评标委员会应认定这一报价为经评审的合理低价报价，该投标人为第一中标候选人。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、法院是否对本案享有管辖权；二、公路服务中心应否退还鸿石公司100万元保证金。关于法院是否对本案享有管辖权的问题。本案系以招投标的方式订立合同。招标是要约邀请、投标是要约、中标是承诺。承诺生效时合同成立。本案中，公路服务中心并未向鸿石公司发出中标通知书，公路服务中心尚未完成承诺，其与鸿石公司之间的合同关系并未成立。未依法成立的合同，对当事人不具有法律约束力，故《招标文件》中“渝西仲裁院仲裁”的内容对鸿石公司不具有约束力，鸿石公司有权向一审法院提起诉讼。关于公路服务中心应否退还鸿石公司100万元保证金的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条第（五）项规定，投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价，评标委员会应当否决其投标。本案招标文件第二章投标人须知载明投标报价低于成本或高于招标文件设定的最高投标限价的为无效的投标。本案鸿石公司作为第一中标候选人，证明其投标行为是有效的，被上诉人并不能证明其投标报价低于成本价。虽然鸿石公司的中标价格低于招标项目最高限价的85%，但其投标报价系经评审委员会判定为合理低价，被上诉人并不能以此证明该投标报价低于成本价，故本案不符合投标报价说明中提供下浮比例金额5倍担保的适用条件。公路服务中心未向鸿石公司发出中标通知书，尚未完成承诺，其与鸿石公司之间的合同关系并未成立。公路公司占有鸿石公司的投标保证金缺乏依据，应予以返还。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13820元，由上诉人重庆市永川区公路服务中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 严永鸿审 判 员 赵 克审 判 员 邓筱茜二〇二〇年八月二十四日法官助理 陈黎黎书 记 员 李 兰