江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0281民初9590号原告:李友华，男，1962年11月18日出生，汉族，住江苏省海安市高新区。原告:刘宜军，男，1975年11月25日出生，汉族,住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：褚衍强，北京市隆安（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张周伟，北京市隆安（南通）律师事务所律师。被告:江阴敔山湾开发发展有限公司,住所地江阴市文化西路**，统一社会信用代码91320281787669794C。法定代表人：林莉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘红，江苏普悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄渝晴，江苏普悦律师事务所律师。被告：杉杉地产开发江阴有限公司，住，住所地江阴市澄江中路**（海澜国贸****）/div>法定代表人：陈立新，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘红，江苏普悦律师事务所律师。第三人：南通海洲建设集团有限公司，住所地南，住所地南通市海安县海安镇中坝北路**信用代码9132062170374257XB。法定代表人：刘长明，该公司董事长。原告李友华、刘宜军与被告江阴敔山湾置业投资发展有限公司（以下简称置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月28日立案后，于2018年12月7日作出（2018）苏0281民初12665号民事裁定书（以下简称12665号案件）。李友华、刘宜军不服，向无锡市中级人民法院提出上诉。2019年6月4日，无锡市中级人民法院将该案发回本院重审。本院于2019年6月21日重新组成合议庭，依法追加南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）作为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。审理中，置业公司于2020年5月29日注销登记。原告李友华、刘宜军申请将被告置业公司变更为江阴敔山湾开发发展有限公司（以下简称发展公司）、杉杉地产开发江阴有限公司（以下简称杉杉公司）。原告李友华、刘宜军及其委托诉讼代理人褚衍强、张周伟，置业公司的委托诉讼代理人刘红，发展公司和杉杉公司的共同委托诉讼代理人刘红到庭参加诉讼。第三人海洲公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告李友华、刘宜军向本院提出诉讼请求：1.判令置业公司在欠付海洲公司工程款的范围内向原告支付工程款6101521元,以及该款自2016年5月15日起至2019年8月19日止按照年利率6%计算的利息，以及该款自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.判令本案诉讼费由置业公司承担。审理中，因原告李友华、刘宜军将被告变更为发展公司和杉杉公司，故原告的诉讼请求相应变更为：判令发展公司、杉杉公司在置业公司欠付海洲公司工程款的范围内向原告赔偿6101521元,以及该款自2016年5月15日起至2019年8月19日止按照银行同期同类贷款基准利率计算的利息，以及该款自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.判令本案诉讼费由发展公司、杉杉公司承担。事实和理由：2010年10月15日，置业公司与海洲公司签订《江阴敔山嶺秀项目工程施工总承包合同》，约定由海洲公司承建置业公司发包的位于江阴敔山湾的四幢17-25层高层公寓、一层集中地下车库、二层带地下室低层公寓、附属公建等土建、安装工程，建筑面积100000平方米。2011年2月，海洲公司分别与两原告签订《江阴敔山嶺秀项目工程公司内部承包协议》，约定将上述工程转包给原告施工。合同签订后，原告实际出资并组织施工了江阴敔山嶺秀项目中的土方工程、钢筋混凝土工程、砌体工程、防水瓦除外的屋面工程，并向海洲公司交纳了管理费。2014年4月30日涉案工程竣工验收。经审核，原告施工的工程造价核定为208651521元。按照合同约定，其中95%即198218944.95元为工程款，5%即10432576.05元为工程保修金。置业公司已支付给海洲公司工程款201550000元，还留有工程保修金7101521元，扣除海洲公司应承担的审计费用100万元，置业公司尚应返还海洲公司保修金6101521元，并承担该款自2016年5月15日起的利息。海洲公司与原告签订的《江阴敔山嶺秀项目工程公司内部承包协议》是无效协议，故原告是涉案工程的实际施工人，原告施工的工程价款为208651521元，扣除海洲公司已经支付给原告的199856754.79元，扣除原告应承担的审计费100万元，扣除原告应承担的水电费等1693245.21元，海洲公司还结欠原告工程款6101521元及相应的利息。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，置业公司作为发包人应在其欠付海洲公司工程款6101521元及利息范围内向原告承担付款责任。审理中，置业公司于2020年5月29日注销登记，原告认为，发展公司和杉杉公司作为置业公司的股东，未依法履行清算义务，确认了虚假的清算报告，导致置业公司被注销，且两股东将置业公司的剩余财产进行了分配，导致原告的债权无法实现，根据公司法第183条及公司法司法解释二第19条的规定，发展公司和杉杉公司应当向原告承担赔偿责任。被告发展公司、杉杉公司共同辩称，1.发展公司和杉杉公司是置业公司的股东。2018年9月7日，发展公司和杉杉公司一致决议注销置业公司，并于当日组成了清算组，清算组依法进行了清算。因原告的债权存在不确定性，故清算组未通知原告申报债权，并不构成违法清算。置业公司于2020年5月29日依法注销登记。因此，两被告已经尽到清算义务人的相关监督、注意之责，依法履行了清算义务，不应由其承担赔偿责任。2.退一步讲，即使两被告需要承担责任，关于原告主张的工程款问题，与原置业公司的意见一致，主要是：（1）置业公司将江阴敔山嶺秀项目工程的土建、安装发包给海洲公司后，海洲公司将涉案工程转包给两原告施工。海洲公司施工的工程竣工验收后，经审定工程价款为208651521元。扣除海洲公司应承担的审计费2243857元后实际留存的工程保修金和渗漏保证金合计7357664元。2016年1月31日，置业公司又返还工程保修金和渗漏保证金合计250万元，故截至目前，留存的工程保修金和渗漏保证金合计4857664元。（2）工程竣工验收后，涉案工程出现质量问题，因海洲公司未履行相应的保修义务，置业公司另委托了第三方进行了维修，支付维修费用2171037.51元，该部分费用应从留存的工程款中扣除。综上，置业公司尚结欠海洲公司的工程保修金和渗漏保证金为2686626.49元。（3）根据置业公司与海洲公司的合同约定，屋面防水工程的保修期为5年，工程保修金在满一年后15天内退还3%的保修金，满二年后15天内甲方扣留保修金20万元用于物业日常维修金，余款一次性返还。被告认为，该条款中的满一年、满二年是指五年保修期满后满一年、满二年，而非自工程竣工验收之日起计算。故3%的保修金应于2020年5月15日至2020年5月29日期间内返还。余款扣除20万元的保修金应于2021年5月15日至2021年5月29日期间内返还，该期限尚未届满。另外，关于渗漏保证金，按照合同约定渗漏保证金的金额为工程建筑面积×10元/平方米，即1124435.50元。合同约定返还期限为竣工验收之日起算满2年无息返还60%，置业公司返还的250万元保证金中包含了60%的渗漏保证金，剩余40%的渗漏保证金于2019年5月15日至2019年5月29日期间返还。第三人海洲公司未作陈述，也未提供相应证据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、置业公司与海洲公司签订及履行施工合同情况2010年10月15日，置业公司作为甲方与海洲公司作为乙方签订《江阴敔山嶺秀项目工程施工总承包合同》一份，约定置业公司将位于江阴敔山湾的江阴敔山嶺秀项目土建总承包工程发包给海洲公司施工。工程内容为：四栋17-25层高层公寓、一层集中地下车库、二层带地下室低层公寓、附属公建等，建筑面积约100000平方米；2.2、工程范围包括：小区内高层公寓、低层公寓、地下车库，、地下车库所有的结构及建筑工程，包括桩基工程，土方及围护工程，钢筋混凝土工程，砌体工程，饰面工程，门窗工程，屋面工程，金属工程，杂项工程，综合机电安装工程。3.1、工程价款暂定为180000000元。3.8、本工程指定分包工程由甲方另行发包，不计入合同价。付款方式：4.9工程结算审核完成后15天内付至审定结算价的95%，余款5%作为工程保修金。工程结算：5.2乙方送审结算总金额应力求准确，如送审总造价超过最终核定总造价5%以上的，甲方（事务所）有权对其超额部分收取5%的审核费用，该费用将由甲方在审定工程款中直接扣除。8.1、本项目指定分包工程包括：A）桩基工程（含围护桩）；B）门、窗制作安装；C）铁艺工程及阳台栏杆的制作安装；D）室内精装修工程；E）石材干挂及外墙涂料工程；F）电梯安装工程；G）暖通、消防、弱电等综合机电工程（非总包承担部分）。工程保修：10.1工程款结算时，甲方暂留总工程款的5%作为工程保修金；10.2保修期按《房屋建筑工程质量保修条例》及有关规定执行。地基基础工。地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，土建及其他为二年。在保修期内，乙方应在接到甲方通知后24小时内前来维修，如逾期甲方有权请第三方进行维修，其费用从乙方的保修金中扣除。在无质量问题前提下：满一年后15天内退还3%保修金，满二年后15天内甲方扣留保修金人民币贰拾万元用于物业日常维修金，余款一次性返还；10.4保修期自工程竣工验收备案合格之日算起。合同还约定了渗漏保证金：1.屋面、外墙、门窗框、卫生间容易发生渗漏，故乙方须预留所承包工程建筑面积（平方米）×10元/平方米作为渗漏保证金。发生渗漏时索赔时可从此款支付。若保证金不足，乙方须在接甲方书面通知后五天内补足索赔金额。保修期为5年。2.渗漏保证金返还方式：从竣工日期起算，满二年后无息返还60%，渗漏保修期5年期满后十五天无息返还剩余保证金。上述合同签订后，海洲公司将江阴敔山嶺秀项目土建工程转包给李友华、刘宜军施工。置业公司同时将桩基施工、别墅A1样板房、基坑支护、别墅外立面装饰工程、别墅外墙、屋面保温、门窗工程、人防工程、别墅白砂岩、高层保温、仿石头漆、绿化工程及小区电缆等工程指定分包给其他单位施工，置业公司与指定分包单位直接签订合同并进行结算，与李友华、刘宜军主张的土建工程款相互独立。2014年4月30日，涉案工程通过竣工验收。江阴敔山嶺秀项目工程土建总承包工程（土建、安装）”的《工程结算审核定单》载明：送审造价283212737元，审定造价208651521元，核减造价74561216元。审核定单的备注栏中载明“审计费为2243857元（打印是2643857元，6字手动修改为2），此费用由建设单位直接在本工程的总包工程款中扣除。”置业公司与海洲公司在该结算审核定单上加盖公章。《江阴敔山嶺秀项目结算审核审计费汇总表》载明土建工程（4#不计）送审造价为230729213元，审定造价161753913元，审计费2871942元；安装工程（4#、5#、6#、9#、10#楼不计）送审造价12633208元，审定造价9781961元；争议部分送审造价1055088元，审定造价7783623元，审计费-339064元。上述送审价合计244417509元，审定造价179319497元，审计费合计2643857元，经双方协商审计费按2243857元计算。海洲公司在该汇总表上加盖公章。关于《工程结算审核定单》和《江阴敔山嶺秀项目结算审核审计费汇总表》载明的送审价和审定价不一致的问题，置业公司的解释为：《工程结算审核定单》上载明的送审造价是工程的实际送审价，但欣达公司在计算审计费时，扣除了部分相同结构楼房的造价，所以计算审计费的送审造价就变少了，这只是计算审计费的基数而已。置业公司称，他公司实际向审计公司宁波欣达建设项目管理有限公司（以下简称欣达公司）支付了审计费2601812元，其中涉案工程的审计费为2243857元，应当从应返还的工程款中扣除。置业公司提供了如下证据证明：1.2012年10月30日，置业公司与欣达公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定置业公司委托欣达公司对江阴敔山嶺秀项目进行结算审核。2.2015年7月31日，欣达公司出具《工程造价咨询报告书》一份，载明：该工程为江阴敔山嶺秀项目的土建、安装工程，由海洲公司负责施工；工程结算送审价为283212737元，经审核审定结算造价为208651521元，核减74561216元。3.2015年11月23日，上海浦东发展银行出具的电汇凭证一张，金额为2601812元，附加信息及用途为审计费；4.欣达公司开具的日期为2015年11月12日发票共27张，金额合计2601812元。置业公司已向海洲公司支付工程款合计201550000元（含2016年1月返还给海洲公司的保修金250万元）。置业公司认可留存的工程保修金和渗漏保证金为7101521元（未扣审计费）。二、海洲公司与李友华、刘宜军签订及履行施工合同情况2011年3月，海洲公司分别与李友华、刘宜军签订《江阴敔山嶺秀项目工程公司内部承包协议》，约定海洲公司将其承包的江阴敔山嶺秀项目工程的土建、安装转包给李友华、刘宜军施工。合同约定李友华、刘宜军向海洲公司交纳管理费；置业公司支付给海洲公司工程款之后，海洲公司扣除管理协调费、相关税费和合同约定应由李友华、刘宜军分担的其他费用和罚款后，全额支付给李友华、刘宜军；工程款支付时间：海洲公司收到置业公司支付的工程款之后，在财务手续办理的许可时间内，不延迟地将内部承包人应得工程款支付给李友华、刘宜军；组成内部承包协议的文件包含海洲公司与置业公司就江阴敔山嶺秀项目工程所签订的所有合同、协议等条款。内部承包协议签订后，李友华、刘宜军进行了施工。施工范围是：土方工程、钢筋混凝土工程、砌体工程、防水瓦除外的屋面工程等。工程造价经审定为208651521元，李友华、刘宜军和置业公司对此予以确认。审理中，李友华、刘宜军明确海洲公司已经向其支付工程款199856754.79元，并自愿在剩余工程款中扣除其应承担的审计费100万元，并扣除水电费等费用1693245.21元，故主张海洲公司尚结欠李友华、刘宜军工程款6101521元。三、涉案工程维修情况涉案工程竣工验收后，2014年9月22日，置业公司向海洲公司发函，函件主要内容是：针对目前贵司把现场维修人员全部撤走的现状，我司就后续工程质量问题的维修事宜特发此函。希望贵司在2014年9月28日前委派施工人员到项目现场配合我司项目部对别墅高层屋面及地下室渗漏水等其他问题进行维修，如在2014年9月28日仍不派人至项目现场进行维修，我司将另行安排其他单位（个人）进行维修，所有费用将在结算中直接予以扣除。该函件以挂号信的方式邮寄给海洲公司。海洲公司收到该函件后，安排李友华、刘宜军到场进行维修。置业公司为证明其自行或委托第三方维修房屋质量问题支出了维修费，提供了以下证据：1.绿城物业服务集团有限公司江阴分公司敔山嶺秀花园物业服务中心（以下简称绿城物业）于2018年3月28日出具的《情况说明》和《开发商零星维修（附件一）》各一份，《情况说明》的主要内容是：关于江阴敔山嶺秀开发商费用补贴情况：1.敔山嶺秀花园25号别墅业主，因购买样板房的时候有5块大玻璃破损，业主需要维修发生费用5000元，需补贴5000元；2.敔山嶺秀花园58-1601业主家里装修完入住，因楼顶烟道漏水导致业主家里装修损失，家里维修地板、墙面费用5000元，需补贴5000元；3.敔山嶺秀花园51-102业主家因装修好了，51/52之间伸缩缝漏水导致家里地板墙面损失，维修发生费用，需补贴4000元。家里维修补贴费用合计14000元。《开发商零星维修（附件一）》中载明的金额为35664.51元。置业公司称他公司已经向绿城物业支付上述维修费49664.51元。2.2014年11月12日，置业公司（甲方）与肖朝军（乙方）签订的《别墅屋面与地下室维修施工协议》一份，约定由肖朝军为置业公司维修别墅屋面与地下室渗漏水；合同金额暂定20万元。2015年1月21日，肖朝军在竣工结算报告上签字，确认别墅屋面与地下室维修施工408040元。2015年6月26日，肖朝军向置业公司开具金额为20985元、188865元的发票两张。2015年6月26日，置业公司向肖朝军转账188865元。审理中，置业公司申请肖朝军出庭作证证明维修的相关内容。肖朝军陈述置业公司请其对漏水问题进行了维修，他找人做了注浆、屋面漏水、别墅地下室墙板等维修工作，工程时断时续，出现质量问题时置业公司就去找他，其与原告的工作人员经常在现场见面，双方维修的工作内容相同，但没有协作过。3.置业公司与上海新城石业工程发展有限公司签订《屋面瓦片铺贴工程合同》一份，约定双方就置业公司开发的敔山嶺秀项目别墅区三小一大户型瓦片重新铺贴事宜，订立协议，合同暂估价为152214元。2015年10月14日，上海新城石业工程发展有限公司向置业公司开具金额为156971元的发票。2015年11月11日，置业公司汇款给上海新城石业工程发展有限公司156971元。置业公司与上海新城石业工程发展有限公司另签订《外墙白砂岩维修工程合同》一份，约定双方就敔山嶺秀项目别墅区白砂岩、火山岩板材铺贴维修事宜，经协商订立协议，合同总价为111283元。2016年12月27日，置业公司汇款给上海新城石业工程发展有限公司111283元。4.2014年6月1日，置业公司（甲方）与宁波江东中源建筑装饰工程有限公司（以下简称中源公司）签订《工程承包合同》一份，约定置业公司将敔山嶺秀项目屋面、外墙、露台防水及其他零星工程发包给中源公司施工，合同暂定价260万元，结算方式：本工程人工及材料费用根据甲方确认签证量按实结算；全部工程完成后支付至结算总价的95%，余下5%作为工程保修金，待一年后一次性付清；本工程免费保修期为壹年，如在保修期内出现质量现象，乙方须在接到甲方施工通知24小时内前往施工。2014年11月6日，置业公司（甲方）和中源公司（乙方）签订《别墅内墙涂料施工协议》一份，约定中源公司为置业公司施工敔山嶺秀项目别墅内墙涂料工程，涂料面积约60000平方米，总价约51万元；工期在2014年11月30日之前完成；工程量按实际施工工程量结算；合同签订后10日内支付10万元作为备料款，工程施工完成并经甲方验收合格后支付至结算总价的95%，剩余5%作为质保金，在质保期满后10天内付清，质保期为1年。置业公司（甲方）与中源公司（乙方）另签订《零星工程施工合同》，约定置业公司将敔山嶺秀小区现场零星工程（如政府指定配套工程收口、接口、扫尾等工作、临时电力工程现场应急工作等）发包给给中源公司施工，合同暂定金额为50万元。2015年9月15日，中源公司向置业公司开具金额为542365元的发票。次日，置业公司向中源公司汇款542365元。2016年12月27日，置业公司向中源公司汇款418685元。2017年9月20日，中源公司向置业公司开具金额为109577元的零星工程款发票。2017年10月24日，置业公司向中源公司汇款109577元。5.2018年2月12日，置业公司向无锡市华艺防水防腐工程有限公司江阴分公司转账214602元。2018年2月12日，无锡市华艺防水防腐工程有限公司江阴分公司向置业公司开具金额为214602元发票，项目名称为零星工程。李友华、刘宜军对置业公司提供的上述证据的质证意见是：工程完工后，他们参与了所有的保修工作，因此，不存在置业公司需要委托第三方进行维修的情况，且置业公司委托第三方维修的项目并非海洲公司的施工范围，置业公司也无法证明质量问题是由海洲公司的施工原因造成，故不同意置业公司从保修金中扣除维修费。李友华、刘宜军为证明其履行了保修义务，提供了如下证据：1.绿城物业的工作人员徐志明于2016年6月30日在江阴敔山嶺秀花园53风机房渗水、56配电室渗水等清单签字确认。2.落款日期为2017年5月23日，内容为：江阴工地58#房14层前阳台梁底水泥脱落，已维修好的记录一张。落款日期为2017年5月26日，内容为57#地下室污水管渗水，已修好，墙面也恢复好了的记录一张。徐志明于2017年5月27日在上述记录上签字确认。3.2016年9月23日，绿城物业在一份李友华、刘宜军提供的敔山嶺秀的维修记录上加盖印章，绿城物业的工作人员周从文于2016年9月25日书写：以上存在问题已维修，等今后下雨再观察一下。4.2016年10月13日，绿城物业在李友华、刘宜军提供的一份维修情况汇总表上盖章，由周从文签字，并书写“以上问题维修，等再一次下雨查验。”5.徐志明于2016年5月29日在一份李友华、刘宜军提供的敔山嶺秀3，4，5月份维修单上签字。6.绿城物业的工作人员陈英在一份李友华、刘宜军提供的地下车库维修单上签字，并书写“2016年4月18日至4月27日进行了车库维修”。7.落款日期为2017年6月10日，内容为“江阴工地58#1701烟道开裂、粉皮脱落已修复”的记录，徐志明于2017年6月11日签字。审理中，置业公司申请对海洲公司施工的工程是否存在开裂、渗水等质量问题及质量问题产生的原因、修复方案和修复费用进行鉴定。本院委托江苏房城工程质量检测有限公司进行鉴定，该公司于2020年6月12日出具《回复函》，载明：经对法院提供的案卷查看，发现所存在的开裂渗水等质量问题已经维修处理，已不具备做质量检测鉴定的条件。该公司将本案退回本院。四、置业公司注销的情况2010年10月9日，杉杉公司和发展公司共同出资设立置业公司，出资比例分别为65%和35%。2018年8月28日，李友华、刘宜军将置业公司诉至本院，要求支付工程款，即原一审12665号案件。置业公司于2019年9月11日签收了该案的应诉通知书等材料。此后，置业公司全程参与本案诉讼。2018年9月7日，置业公司召开股东会，股东会决议置业公司解散并成立清算组，清算组成员为薛京波、朱刘峰、章伟，负责人是薛京波。薛京波原系置业公司的财务负责人，朱刘峰是杉杉公司的工作人员，章伟原系发展公司的法定代表人。2018年9月11日，置业公司清算组在《江南时报》的“江苏金融报道”版块上刊登公告，载明：置业公司股东会于2018年9月7日决议解散公司，并于同日成立公司清算组，请公司债权人于本公告发布之日起45日内，向本公司清算组申报债权。审理中，发展公司、杉杉公司确认清算组未通知李友华、刘宜军申报债权。置业公司清算组委托江苏瑞成税务师事务所有限公司进行清算审核。2020年4月29日，该事务所出具审核报告，其中审核报告说明中载明：2020年4月末公司清算后累计未分配利润为3166374.39元；公司清算日资产可变现价值或交易价格为23166374.39元，收回多支付的清算费0元，扣除以前年度欠税额0元，扣除其他债务0元，因而剩余财产为23166374.39元，按持有清算企业权益性投资比例分配如下：杉杉公司可分配剩余财产15058143.35元，发展公司可分配剩余财产8108231.04元。上述剩余财产已由杉杉公司和发展公司进行了分配。置业公司的清算报告中载明公司清算情况如下：1.公司人员安置情况：已妥善安置；2.公司债权债务已清算完毕，税务已办理注销登记；3.公司清偿债务后的剩余财产依照《公司法》按股东出资比例已分配结束；4.公司无债权债务，所有该支付费用已支付结束；5.公司清算组已于成立之日起十日内通知债权人，并已经于2018年9月11日在《江南时报》上刊登了《公司注销公告》。该清算报告由全体清算组成员签字，并由杉杉公司、发展公司法定代表人签字并加盖公章。2020年5月29日，置业公司登记注销。2020年6月，本院得知置业公司登记注销。本案的争议焦点是：1.置业公司结欠海洲公司的工程款金额如何确定；2.置业公司是否应当在欠付海洲公司工程款的范围内对李友华、刘宜军承担责任；3.杉杉公司、发展公司是否应当对置业公司结欠李友华、刘宜军的债务承担赔偿责任。一、关于置业公司结欠海洲公司的工程款金额如何确定的问题。（一）置业公司结欠的工程款的数额及性质本院认为，置业公司与海洲公司签订《江阴敔山嶺秀项目工程施工总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。置业公司将敔山嶺秀项目的土建、安装工程发包给海洲公司施工，海洲公司按约进行了施工，案涉工程已竣工验收合格，故置业公司应当按照合同约定支付工程款。案涉工程经审定造价为208651521元，置业公司已经支付给海洲公司工程款199050000元（超过合同约定审定价的95%），于2016年1月又返还给海洲公司保修金250万元，故置业公司尚结欠海洲公司工程款7101521元。关于7101521元的性质。置业公司认为该款项为工程保修金和渗漏保证金。对此，本院认为，置业公司与海洲公司签订的施工总承包合同4.9条中约定“工程结算审核完成后15天内付至审定结算价的95%，余款5%为工程保修金”；总承包合同第10条工程保修第10.1条约定工程款结算时，置业公司暂留总工程款的5%作为工程保修金，保修期为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。而总承包合同中还约定了渗漏保证金：屋面、外墙、门窗框、卫生间容易发生渗漏，故海洲公司须预留所承包工程建筑面积（平方米）×10元/平方米作为渗漏保证金；发生渗漏时索赔时可从此款支付；若保证金不足，海洲公司须在接置业公司书面通知后五天内补足索赔金额；保修期为5年。由此可知，该合同中既约定了工程保修金也约定了渗漏保证金，而工程款支付部分明确约定“工程结算审核完成后15天内付至审定结算价的95%，余款5%为工程保修金”，在工程保修部分再次约定工程保修金为工程款的5%，也就是说，工程款中只预留了5%的款项作为工程保修金，并未预留渗漏保证金，该合同约定前后矛盾。从工程保修金和渗漏保证金的用途和功能来看，两者基本一致，且工程款支付部分明确了审定价的5%为工程保修金，故本院认定置业公司尚结欠海洲公司的工程款7101521元为工程保修金，应当适用总承包合同第10条关于“工程保修”的相关约定。（二）审计费的金额如何确定置业公司主张返还的保修金中应扣除审计费2243857元，李友华、刘宜军认为该审计费过高，可能包含其他工程的审计费，最多同意扣除100万元。对此，本院认为，海洲公司与置业公司的总承包合同5.2条约定了审计费的承担，根据置业公司提供的与欣达公司签订的《建设工程造价咨询合同》、欣达公司出具的《工程造价咨询报告书》、电汇凭证、置业公司与海洲公司共同盖章确认的《工程结算审核定单》、海洲公司盖章确认的《江阴敔山嶺秀项目结算审核审计费汇总表》，以及欣达公司开具的审计费发票，上述证据能够相互印证，且《江阴敔山嶺秀项目结算审核审计费汇总表》中也明确了审计费的计算方式，是以案涉工程的送审价和审定价作为基础，且置业公司对《工程结算审核定单》和《江阴敔山嶺秀项目结算审核审计费汇总表》的送审价不一致进行了合理的解释，即审计费2243857元仅是案涉土建、安装工程的审计费，并不包含其他工程的审计费，因此，上述证据足以证明海洲公司应承担敔山嶺秀项目的土建、安装工程的审计费2243857元，该费用从置业公司结欠海洲公司的工程款中直接扣除。综上，置业公司尚结欠海洲公司工程保修金4857664元（7101521元-2243857元）。（三）置业公司主张的维修费是否应当扣除的问题关于置业公司主张应当从结欠的保修金中扣除维修费的问题，本院分析如下：根据施工合同第10.3条的约定，在保修期内工程出现质量问题的，置业公司应当通知海洲公司进行维修，海洲公司接到通知后逾期不维修的，置业公司方可委托第三方进行维修，维修费用可以从保修金中扣除。因此，如置业公司未履行通知义务，擅自请第三方进行维修的，在无法确定质量问题出现的原因以及合理的修复费用的情况下，置业公司要求海洲公司承担委托第三方维修的费用，本院不予支持。关于双方存在争议的问题，本院认定如下：1.绿城物业出具的《情况说明》和《开发商零星维修（附件一）》涉及的样板房玻璃破损不属于海洲公司的施工范围。关于烟道漏水和伸缩缝漏水，置业公司未提供证据证明属于海洲公司的施工原因导致，且其也未提供烟道漏水和伸缩缝漏水的直接证据及支付给业主和物业公司的维修费等有效凭证，此外，置业公司也未提供证据证明其通知海洲公司对质量问题进行处理，故置业公司主张扣除该项维修费，依据不足，本院不予支持。2.置业公司于2014年9月22日向海洲公司发函，要求海洲公司在2014年9月28日前委派施工人员到项目现场对别墅高层屋面及地下室渗漏水等其他问题进行维修，并告知海洲公司如在2014年9月28日仍不派人至项目现场进行维修，置业公司将另行安排其他单位（个人）进行维修，所有费用将在结算中直接予以扣除。海洲公司收到上述函件后，安排李友华和刘宜军到现场进行了维修，置业公司对此予以确认。置业公司认为李友华和刘宜军没有全部维修好故委托案外人肖朝军进行了维修，并支付了维修费用，置业公司要求从应返还的保修金中予以扣除。对此，本院认为，首先，置业公司称海洲公司未维修好，但未提供相应的证据证明。其次，工程竣工验收后，出现质量问题由施工方进行保修，既是施工方的义务也是施工方的权利，置业公司如认为海洲公司未维修好，应当再次通知海洲公司进行维修，置业公司擅自委托第三方进行维修，不符合法律规定和合同约定。再次，证人肖朝军陈述其在从事维修工作时经常与海洲公司的工作人员见面，双方维修的内容基本相同，可以证明海洲公司的工作人员一直在现场进行维修。最后，鉴于质量问题已经修复，无法鉴定质量问题产生的原因以及合理的修复费用，故置业公司主张从保修金中扣除其支付给肖朝军的费用，本院不予支持。3.置业公司与上海新城石业工程发展有限公司签订《外墙白砂岩维修工程合同》、《屋面瓦片铺贴工程合同》，从上述两份合同约定的内容来看，双方约定由上海新城石业工程发展有限公司对敔山嶺秀项目别墅区白砂岩、火山岩板材维修铺贴以及对别墅区三小一大户型瓦片重新铺贴。本院认为，别墅区三小一大户型瓦片铺贴不是海洲公司的施工范围，置业公司将别墅白砂岩工程指定分包给上海新城石业工程发展有限公司施工，且与上海新城石业工程发展有限公司直接结算，故别墅白砂岩等工程本就属于上海新城石业工程发展有限公司的施工范围，置业公司也未提供证据证明上述质量问题由海洲公司的施工原因导致，合理的修复费用也无法确定，故置业公司主张扣除支付给上海新城石业工程发展有限公司的维修费用，本院不予支持。4.2014年6月1日，置业公司与中源公司签订《工程承包合同》，约定置业公司将敔山嶺秀项目屋面、外墙、露台防水及其他零星工程发包给中源公司施工，合同暂定价为260万元，同时约定了工程款的支付方式和工程保修的内容。从该合同的内容来看，该合同属于屋面、外墙、露台防水及其他零星工程的施工合同，并非是对海洲公司施工的工程存在质量问题进行的维修，且置业公司未提供该工程的结算资料，其提供的支付凭证与该工程也无法对应，另外，置业公司也未提供证据证明因海洲公司的施工原因导致出现质量问题需要从事上述施工作业，故置业公司主张扣除该部分费用，于法无据，本院不予支持。5.置业公司（甲方）和中源公司（乙方）签订《别墅内墙涂料施工协议》，约定中源公司为置业公司施工敔山嶺秀项目别墅内墙涂料工程，面积约60000平方米，总价约51万元，同时约定了工程款的支付方式和工程保修的内容。从该协议约定的内容来看，该合同属于敔山嶺秀项目别墅内墙涂料工程的施工合同，并非是对海洲公司施工的工程存在质量问题进行的维修，另外，置业公司也未提供证据证明因海洲公司的施工原因导致出现质量问题需要从事上述施工作业，故置业公司主张扣除该部分费用，于法无据，本院不予支持。6.置业公司与中源公司签订《零星工程施工合同》，约定置业公司将敔山嶺秀小区现场零星工程（如政府指定配套工程收口、接口、扫尾等工作、临时电力工程现场应急工作等）发包给给中源公司施工。从该合同的内容来看，该合同属于敔山嶺秀小区现场零星工程的施工合同，并非是对海洲公司施工的工程存在质量问题进行的维修，另外，置业公司也未提供证据证明因海洲公司的施工原因导致出现质量问题需要从事上述施工作业，故置业公司主张扣除该部分费用，于法无据，本院不予支持。7.置业公司向无锡市华艺防水防腐工程有限公司江阴分公司的转账也无法证明置业公司委托无锡市华艺防水防腐工程有限公司江阴分公司对海洲公司的施工质量问题进行维修，且置业公司将敔山嶺秀小区高层保温及仿石漆工程指定分包给无锡市华艺防水防腐工程有限公司江阴分公司并直接与其结算，因此，置业公司支付的款项无法确定是何种性质，故置业公司主张扣除该笔费用，无事实和法律依据，本院不予支持。本案中，李友华、刘宜军提供了维修凭证共七份，上述凭证由案涉工程绿城物业的工作人员徐志明、周从文、陈英签字确认，发展公司和杉杉公司对此无异议，故可以表明海洲公司依法履行了相关保修义务。综上，置业公司主张从保修金中扣除维修费用2171037.51元，依据不足，本院不予支持。（四）工程保修金的返还期限问题总承包合同第10.2约定保修期按《房屋建筑工程质量保修条例》及有关规定执行，地基基础工，地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限条约定保修期：屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，土建及其他为二年；在无质量问题前提下，满一年后15天内退还3%保修金，满二年后15天内甲方扣留保修金人民币贰拾万元用于物业日常维修金，余款一次性返还；保修期应当自工程竣工验收备案合格之日起计算。李友华、刘宜军和置业公司对该条款中的“满一年、满二年”的起算日期存在争议。李友华、刘宜军认为保修金的返还期限应当自涉案工程竣工验收之日即2014年4月30日开始计算。置业公司认为应当自保修期5年届满之日即2019年4月30日开始计算。对此，本院认为，保修期与保修金的返还期限是两个不同的概念，该条约定地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，防水工程保修期为5年，在无质量问题前提下，满一年后15天内退还3%保修金，满二年后15天内置业公司扣留保修金人民币贰拾万元用于物业日常维修金，余款一次性返还，该条款没有约定退还保修金的起算日期，且对于防水工程，退还保修金的前提是在无质量问题前提下，该约定并不明确。且置业公司于2016年1月已返还给海洲公司保修金250万元，这与置业公司抗辩保修金应于2019年4月30日起满一年返还3%明显相悖。故本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项的规定，确定工程质量保证金的返还期限自涉案工程通过竣工验收之日起满二年。案涉工程于2014年4月30日通过竣工验收，故置业公司应于2016年4月30日将剩余的工程保修金4857664元返还给海洲公司，逾期返还的，应当承担逾期返还的利息，自2016年5月1日至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以及自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。海洲公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，怠于行使自己的诉讼权利，不利后果由其自行承担。二、关于置业公司是否应当在欠付海洲公司工程款的范围内对李友华、刘宜军承担责任的问题。本院认为，置业公司将江阴敔山嶺秀项目土建、安装工程发包给海洲公司施工，海洲公司又将该工程转包给没有建设工程施工资质的李友华、刘宜军施工，故其与海洲公司签订的《江阴敔山嶺秀项目工程公司内部承包协议》无效，李友华、刘宜军是案涉工程的实际施工人。因涉案工程已竣工验收合格，故李友华、刘宜军可以参照内部承包协议约定要求海洲公司支付工程价款。李友华、刘宜军施工的工程价款为208651521元，海洲公司已经支付给李友华、刘宜军199856754.79元。内部承包协议约定置业公司支付给海洲公司工程款之后，海洲公司扣除管理协调费、相关税费和合同约定应由李友华、刘宜军分担的其他费用和罚款后，全额支付给李友华、刘宜军，且海洲公司与置业公司签订的总承包合同是内部承包协议的组成文件。鉴于海洲公司应承担案涉工程的审计费2243857元，故海洲公司支付给李友华、刘宜军的款项中也应当相应扣除审计费2243857元。李友华、刘宜军自认应扣除水电费等费用1693245.21元，本院予以确认。综上，海洲公司尚结欠李友华、刘宜军工程款4857664元。海洲公司和李友华、刘宜军对工程款支付时间的约定为：海洲公司收到置业公司支付的工程款之后，在财务手续办理的许可时间内，不延迟地将李友华、刘宜军应得工程款支付给李友华、刘宜军。本院认定置业公司结欠海洲公司的工程款利息从2016年5月1日开始计算，考虑海洲公司财务手续办理的许可时间，故李友华、刘宜军主张利息自2016年5月15日开始计算，符合合同约定，该期限也较为合理，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因李友华、刘宜军系案涉工程的实际施工人，可以向发包人置业公司主张权利，置业公司在欠付转包人海洲公司的工程价款范围内对李友华、刘宜军承担责任。欠付的工程价款既包括工程款本金，也包括利息。置业公司主张只在欠付工程款本金范围内承担责任，没有依据，本院不予支持。置业公司尚结欠海洲公司工程款本金4857664元及相应的利息（以4857664元为基数自2016年5月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以及以4857664元为基数自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。海洲公司尚结欠李友华、刘宜军工程款本金4857664元及相应的利息（以4857664元为基数自2016年5月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以及以4857664元为基数自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。综上，置业公司应当在工程款本金4857664元，以及该款自2016年5月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以及该款自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的范围内对李友华、刘宜军承担付款责任。三、关于杉杉公司、发展公司是否应当对置业公司结欠李友华、刘宜军的债务承担赔偿责任的问题。本院认为，杉杉公司、发展公司应当对置业公司结欠李友华、刘宜军的债务承担赔偿责任，理由如下：第一，本案清算违法。首先，从时间上看，2018年8月28日，本院立案受理李友华、刘宜军诉置业公司建设工程施工合同纠纷一案，即本案原一审12665号案件，置业公司于2018年9月11日签收了该案的应诉通知书等材料并全程参加本案诉讼。杉杉公司和发展公司作为置业公司的股东，于2018年9月7日召开股东会解散公司并成立清算组，因此，置业公司开始清算的时间与置业公司参与本案诉讼的时间基本相同。其次，从清算组成员上看，清算组成员由薛京波、朱刘峰、章伟组成，从三人的身份情况来看，薛京波是置业公司的财务负责人，朱刘峰是杉杉公司的工作人员，章伟是发展公司的法定代表人，因此，杉杉公司和发展公司应当知道李友华、刘宜军对置业公司提起了本案诉讼。置业公司于2018年9月7日开始清算至2020年5月29日注销，在长达一年多的时间内，清算组从未通知原告李友华、刘宜军申报债权，导致李友华、刘宜军无法进行申报。且直到置业公司注销之日，清算组也未告知本院置业公司成立清算组清算的事实，清算组也未参与本案诉讼，存在恶意逃避债务的故意。因此，清算程序违法，杉杉公司和发展公司作为置业公司的股东，显然怠于行使监督、注意之责。第二，清算报告的内容虚假。李友华、刘宜军起诉置业公司一案在本院审理过程中，置业公司的清算报告中却载明置业公司“无债权债务，所有该支付费用已支付结束”。杉杉公司、发展公司明知置业公司与李友华、刘宜军存在债权债务尚未了结的情况下，仍然确认了清算组编制的清算方案和清算报告，置业公司因而登记注销，最终导致李友华、刘宜军的债权无法实现，杉杉公司和发展公司对此具有过错。第四，股东未按法定秩序分配了置业公司的剩余财产。根据公司法第一百八十六条规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。公司财产在未依照规定清偿前，不得分配给股东。本案中，根据杉杉公司、发展公司提交的审核报告，置业公司的剩余财产为23166374.39元，该剩余财产足以清偿本案置业公司结欠李友华、刘宜军的债务，但该剩余财产已经由杉杉公司和发展公司分配完毕，杉杉公司和发展公司恶意处置置业公司的财产给债权人李友华、刘宜军造成了损失。综上，杉杉公司和发展公司作为置业公司最高权力机构，决议解散公司并成立清算组，但清算程序违法，股东怠于行使监督、注意之责，并确认了虚假的清算报告，未按法定秩序分配了置业公司的剩余财产，对李友华、刘宜军造成了损失，理应对置业公司结欠李友华、刘宜军的债务承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条第一项、第二项、第一百八十三条、第一百八十五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、第二项、第十四条第一款、第二十四条之规定，判决如下：一、杉杉地产开发江阴有限公司、江阴敔山湾开发发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李友华、刘宜军的损失4857664元，并偿付该款自2016年5月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息，以及该款自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回李友华、刘宜军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75046元（李友华、刘宜军已预交），由李友华、刘宜军负担31470元，由发展公司、杉杉公司负担43576元。李友华、刘宜军预交的由发展公司、杉杉公司负担的诉讼费43576元，李友华、刘宜军申请本院退还，本院于本判决发生法律效力后予以退还。发展公司、杉杉公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将诉讼费43576元支付至本院，开户名称：江阴市财政局非税收入专户，开户行：农村商业银行江阴农商银行营业部，账号：01×××34。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长 浦 峥人民陪审员 江 莲人民陪审员 杨群芳二〇二〇年八月六日法官 助理 廖宏娟书 记 员 耿 宁附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国公司法》：第一百八十条公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散。第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。第一百八十五条清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》：第十九条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》：第八条第一款有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。第十四条第一款当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。