广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2538号 上诉人（原审原告）：房雪梅，女，1973年4月13日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：蒙丹丹，广西诚云霞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西富翔鸿基物业服务有限责任公司。住所：广西壮族自治区桂林市七星区环城北二路**。统一社会信用代码：914503007276859019（2-1）。 法定代表人：刘菊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨崴，广西晟朗律师事务所律师。 上诉人房雪梅因与被上诉人广西富翔鸿基物业服务有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人房雪梅及其委托诉讼代理人蒙丹丹，被上诉人广西富翔鸿基物业服务有限公司的委托诉讼代理人杨崴，到庭接受询问。本案现已审理终结。 房雪梅上诉请求：一、撤销桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初870号民事判决，改判为被上诉人立即向上诉人支付经济赔偿金11760元（1680元/月×3.5个月×2倍）；二、本案一审、二审诉讼费、邮寄费等由被上诉人承担。事实和理由:一、2019年9月9日，被上诉人在开早会时当着众多同事的面口头辞退上诉人，被上诉人让上诉人当场在办公室里写下“员工离职会签结算单”（上诉人离职原因写的是“公司辞退”)并直接拿走该结算单，没给上诉人任何回执，也没有再安排上诉人工作。1.该经过有在场人员可以作证，但是该单位的工作人员均不敢出来为上诉人做证明。2.被上诉人单位的财务工作人员通过手机发送给上诉人2019年8月份工资条图表，上面备注栏写明“9.8离职-有离职单”。二、被上诉人单位发放工资基本都是每月的21日左右发放上月工资。上诉人在一审提交的录音文件里可以明确证明被上诉人单位广航点经理廖丽娟认可上诉人2019年8月工资条（明细）是先由被上诉人单位财务部门发给自己，然后自己在微信上发给上诉人的事实，由被上诉人单位发出的工资条上备注栏写有“有离职单”，可以证明被上诉人单位己经收到上诉人手写的“员工离职会签结算单”，而不是上诉人自行不去上班。请二审法院根据当地发放工资习惯以及财务工作惯例等综合情况来判定被上诉人单位是否己经收到上诉人被辞退时填写的“员工离职会签结算单”。三、一审适用《中华人民共和国劳动法争议调解仲裁法》第六条第一款规定属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案因被上诉人未能提供辞退上诉人证据的，应该由被上诉人自行承担举证不利的后果。综上，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，据此，请求二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。 广西富翔鸿基物业服务有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原告房雪梅向一审法院起诉请求：一、判令被告广西富翔鸿基物业服务有限公司立即向原告房雪梅支付经济赔偿金11760元（1680元/月×3.5个月×2倍）；二、本案诉讼费、保全费、邮寄费等全部由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2016年6月1日入职，入职后与被告签订了一份书面劳动合同，合同期限一年，工作岗位为保洁员。合同到期后，双方又陆续签订了为期一年的多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2019年6月1日至2020年5月31日。2018年8月起，原告的基本工资为1680元/月。2019年9月9日，被告在召开早会时，对原告的工作进行批评，原告认为其没有错误，双方产生争议，后原告离职。2019年10月29日，原告作为申请人，被告作为被申请人，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.被申请人支付申请人2019年9月工资（至9日）工资772元；2.被申请人支付申请人2019年8月被扣工资810.4元；3.被申请人支付申请人法定节假日加班工资9558.6元；4.被申请人支付经济赔偿金14700元；5.被申请人支付申请人带薪年假工资4344.8元。2019年12月10日，该委作出桂林市劳人仲字〔2019〕第1214号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2019年8月至2019年9月9日期间工资差额1138.2元；二、被申请人支付申请人2016年6月1日至2019年9月9日期间的加班工资4866.2元；三、被申请人支付申请人2018年、2019年期间应休未休带薪年假工资1081.4元；四、申请人的其他仲裁请求，依据不足，予以驳回。被告对上述裁决无异议，原告对上述裁决的一、二、三项无异议，但认为被告属违法解除劳动合同，应当向原告支付赔偿金，故诉至该院，提出上述诉讼请求。 一审法院另查明，2020年2月24日，被告将名称由桂林市富翔物业服务有限公司变更为广西富翔鸿基物业服务有限公司。 一审法院认为：原、被告对上述裁决的第一、二、三项均无异议，该院对此予以确认。对原告在本案中的诉请，该院认为，原告对被告是否主动解除了与原告的劳动合同关系负有举证义务，但原告对此没有充分举证证明，应当承担举证不能的不利后果，该院认定原告系主动离职，其要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告广西富翔鸿基物业服务有限责任公司支付原告房雪梅2019年8月至2019年9月9日期间工资差额1138.2元；二、被告广西富翔鸿基物业服务有限责任公司支付原告房雪梅2016年6月1日至2019年9月9日期间的加班工资4866.2元；三、被告广西富翔鸿基物业服务有限责任公司支付原告房雪梅2018年、2019年期间应休未休带薪年假工资1081.4元；四、驳回原告房雪梅的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告房雪梅承担。 本院二审审理期间，上诉人房雪梅围绕其上诉请求依法提交以下证据：2018年10月至2019年9月期间工资发放的银行流水，拟证明1.被上诉人平时正常发放工资时间基本都是每月21日，发放的是上个月工资；2.上诉人2019年8月工资应当是在2019年9月21日左右发放才合理，2019年9月（9天）工资应当是2019年10月21日左右发放才合理；3.被上诉人于2019年9月12日一次性发放了上诉人2019年8月和9月两个月工资即是认可已辞退上诉人的事实。被上诉人广西富翔鸿基物业服务有限责任公司对以上证据的质证意见是：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，不能证明是被上诉人主动辞退上诉人，被上诉人通知上诉人到人事部门解释无故旷工的原因，但是上诉人未予理睬，虽然上诉人在9月份只上了7天班，但是被上诉人按照九天的工资发放给上诉人。 被上诉人广西富翔鸿基物业服务有限责任公司未提交证据。 综合各方质证意见，本院对当事人提供的证据的分析和认定：上诉人房雪梅提交的证据双方对其真实性无异议，本院予以认可；但是该证据仅能说明被上诉人广西富翔鸿基物业服务有限责任公司在2018年10月-2019年9月发放工资的时间大概是每月18日-22日，与本案争议的事实不具有关联性，本院不予采信。 经审查，一审查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审审理的争议焦点是：上诉人房雪梅主张被上诉人广西富翔鸿基物业服务有限责任公司支付经济赔偿金是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同是指，一、用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同；二、用人单位在解除或者终止劳动合同时，没有遵循《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的程序。上诉人诉讼请求的事实基础在于被上诉人违法解除或者终止了劳动合同，故本案关键在于上诉人是自动离职还是被上诉人违法解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人主张的事项是关于被上诉人是否作出开除、辞退、解除劳动合同的决定，故被上诉人作为用人单位对此负有举证责任。被上诉人现提供的证据不足以证明上诉人系自动离职的事实，应当承担举证不能的不利后果。因此，被上诉人违反法律规定解除劳动合同，被上诉人应当向上诉人支付赔偿金。一审法院认定上诉人房雪梅是自动离职、被上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”结合双方提供的劳动合同、考勤记录表等证据，上诉人房雪梅从2016年6月1日至2019年9月9日在被上诉人处工作，经济补偿时间为3.5个月，从2018年8月起，上诉人的基本工资为1680元/月，故上诉人主张被上诉人按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金11760元（1680元/月×3.5个月×2）并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人房雪梅的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条、第四十二条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初870号民事判决； 二、被上诉人广西富翔鸿基物业服务有限责任公司支付上诉人房雪梅2019年8月至2019年9月9日期间工资差额1138.2元； 三、被上诉人广西富翔鸿基物业服务有限责任公司支付上诉人房雪梅2016年6月1日至2019年9月9日期间的加班工资4866.2元； 四、被上诉人广西富翔鸿基物业服务有限责任公司支付上诉人房雪梅2018年、2019年期间应休未休带薪年假工资1081.4元； 五、被上诉人广西富翔鸿基物业服务有限责任公司支付上诉人房雪梅经济赔偿金11760元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，如果未按本判决指定期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或被执行人财产所在地的一审人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10 元，合计15元，由被上诉人广西富翔鸿基物业服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 张 芳 审 判 员 王 凯 二〇二〇年八月十日 法官助理 王 灿 书 记 员 廖鑫悦