吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉民申1482号 再审申请人[一审被告（反诉原告）、二审上诉人]：长春市丰源米业加工有限公司。住所：吉林省长春市九台区九郊街道办事处沿河村2社。 法定代表人：陈跃弟，该公司经理。 委托诉讼代理人：王**，吉林瑞广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施旭，吉林瑞广律师事务所律师。 被申请人[一审原告（反诉被告）、二审被上诉人]：霍春光，男，1985年9月6日出生，汉族，住吉林省长春市九台区。 委托诉讼代理人：王丹妮，女，住吉林省长春市九台区，由霍春光所在单位吉林省春旭建筑工程有限公司推荐。 再审申请人长春市丰源米业加工有限公司（以下简称丰源米业公司）因与被申请人霍春光建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民终3680号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 丰源米业公司申请再审称，（一）原判决程序违法，且影响案件的公正审理。1.有证据证明一审中存在违反回避制度的情形。一审的主审法官苏某与霍春光的代理人王丹妮具有亲属关系，—审中丰源米业公司并不清楚对方的这一关系，但是依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的”规定，作为审判长的苏某应该清楚，应该主动回避，但是苏某没有回避而是继续审理本案，违反法律规定且这种违法行为明显影响到了案件的公正审判。2.霍春光的委托诉讼代理人身份不合法。本案诉讼主体是霍春光，不是吉林省春旭建筑工程有限公司，诉讼中王丹妮和霍春光均没有提供与吉林省春旭建筑工程有限公司的劳动合同和社保参保证明等文件，因此吉林省春旭建筑工程有限公司的推荐并不符合法律规定，王丹妮并不符合公民代理的身份和形式要件。3.两级法院都不准许丰源米业公司对工程质量进行鉴定，违反法律规定，丰源米业公司的鉴定申请完全符合法律规定。本案是建设工程施工合同纠纷，霍春光主张的是工程款，而丰源米业公司反诉的是工程质量不合格的损失赔偿，工程经过验收不能代表没有质量问题，验收只是交付的手续，是程序问题，不能代表工程本身没有质量问题，否则工程质保金就没有存在的必要了，不鉴定怎么能判定工程质量是否有问题。（二）原判决认定的事实和适用法律确有错误。1.丰源米业公司与霍春光于2017年3月11日签订的《长春市丰源米业综合楼厂房及地下消防水池施工承包合同》和2018年5月30日签订的《协议书》均应为无效合同。本案是建设工程合同纠纷，案涉的《长春市丰源米业综合楼厂房及地下消防水池施工承包合同》因承包人霍春光为没有施工资质的个人，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，《长春市丰源米业综合楼厂房及地下消防水池施工承包合同》是当然无效的合同。而该《协议书》的内容不只是对工程款的结算，是对霍春光实际施工人身份的确认，因为《协议书》的内容涉及到对前面工程款结算的确认、涉及违约责任、涉及工程验收，所有事项都是围绕《长春市丰源米业综合楼厂房及地下消防水池施工承包合同》的施工内容进行的，而且霍春光起诉时也要求法院按照《长春市丰源米业综合楼厂房及地下消防水池施工承包合同》及《协议书》履行，说明二者是一体的。所以该《协议书》是对之前签订合同内容的承继、补充与变更，其本质上仍属于建设工程施工合同，其地位和作用相当于《长春市丰源米业综合楼厂房及地下消防水池施工承包合同》的补充协议。作为主合同的《长春市丰源米业综合楼厂房及地下消防水池施工承包合同》是无效合同，该《协议书》当然也应该认定为无效。2.原判决关于利息的计算和判决是错误的，国家对2019年10月后的利息进行了改革。第一，合同无效后自始无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但是2018年5月30日签订的《协议书》中约定的并不都是案涉工程的工程款，工程款只有3,543,262元（不含预留质保金279,688元），其余的包括替丰源米业公司垫付的126,000元利息以及霍春光在郑某处借款100万元的利息皆不属于本案案涉工程的工程款。第二，原判决依据民间借贷司法解释判决丰源米业公司按照月利2分向霍春光支付工程款的迟延履行利息于法不符，应该适用关于建设工程合同纠纷的法律规定。本案只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，又因2019年10月国家对利息进行改革，中国人民银行同期同类贷款利率的说法不复存在，所以自2019年10月后应该按照LPR计算。（三）原判决对反诉请求置之不理于法不符。本案系建设工程合同纠纷，霍春光请求给付工程款，丰源米业公司请求赔偿质量不合格的损失，完全符合法律规定，且从有关证据看确实存在质量问题，因此丰源米业公司的反诉是完全合理合法的，而质量是否合格、损失多少只能通过鉴定解决，所以人民法院应准许丰源米业公司的鉴定申请、审理反诉的有关事实，径行驳回反诉是错误的。（四）丰源米业公司的前任法定代表人王某系九台区人大代表，原审的错误判决不仅损害了丰源米业公司的合法权益，而且也伤害了王某所代表的人民的情感。请求：1.依法撤销吉林省长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初5827号民事判决和吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民终3680号民事判决，依法启动再审程序并改判或指令吉林省长春市中级人民法院再审。2.请依法裁定中止执行吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民终3680号民事判决。3.一审、二审的诉讼费用由霍春光负担。 本院审查再审申请期间，丰源米业公司向法庭提交了四组证据。证据一，情况说明，取得时间为2019年10月24日，来源于证人郑某，证明：案涉欠款与霍春光无关，应该给周某，并且在霍春光提供各种税费发票及验收完毕后才能支付，本案起诉条件不成就。证据二，3份通话录音及文字说明，分别为2018年1月30日王某与周某通话，2018年2月2日霍某1与屈某通话，2018年1月30日霍某1与屈某通话，证明：霍春光施工过程中确实存在违约行为。证据三，丰源米业公司综合楼及车间维修工程预算书，取得时间是2020年7月20日，来源于东信工程项目管理有限公司长春分公司；照片19张、质量问题视频光盘1份，取得时间是2020年7月23日，来源于丰源米业公司自己拍摄，证明：工程质量不合格，造成损失2,568,421.21元，也证明该工程至今未完工。证据四，（2017）最高法民申4328号民事裁定书，取得时间2020年7月23日，来源于裁判文书网，证明：2018年5月30日丰源米业公司与霍春光签订的协议书无效。 霍春光质证称，针对证据一，证人与此工程无关，这份证据也与此工程无关。证据二，周某与霍某1都不是实际施工人，对该工程的施工并不了解，录音只能说明是唠家常。并且霍春光不认识霍某1。证据三，照片在一、二审中提交过，不属于新证据。工程预算书不是检测报告也不是鉴定报告，如果整个丰源米业拆了重建不止这些钱，一、二审案卷中已经有具有国家效力的工程质量验收合格书；光盘里的视频在一、二审中与丰源米业公司提交的照片重复，防水霍春光一直在给丰源米业公司维修，可以让防水施工人员出庭作证，丰源米业公司所说外墙掉真石漆，在录像里我们也能看到丰源米业公司自行破坏；塑钢窗是由丰源米业公司自行制作，该部分工程不归霍春光施工，因施工时霍春光已告知丰源米业公司其自行做的塑钢窗窗口不合牙；扶手没看出来有问题。证据四，该文书与本案没有关系。 经审查丰源米业公司提交的证据：1.证据一系书面证人证言，证人未出庭作证，无法确定证人所述是否是其本人真实意思表示。2.证据二系通话录音，无法确定通话录音中双方当事人的真实身份。3.证据三中的维修工程预算书是丰源米业公司单方委托东信工程项目管理有限公司长春分公司制作，且该份维修工程预算书的维修报价无法确定全系因霍春光施工产生的质量问题所致；丰源米业公司提供的照片和视频光盘同样系其自己制作，且从照片和视频中亦无法看出系因霍春光施工产生的质量问题所致。4.证据四系民事裁定书，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的证据类型，且与本案无关联性。综上所述，丰源米业公司提交的四组证据不能证明其所要证明的问题，亦不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外”规定的情形，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的“新的证据”，且不足以推翻原判决，本院不予采信。 霍春光提交证据《借条》，开具的时间是2018年6月20日，来源于周某处复印，证明：霍某2在周某处借款50万元，替霍春光给丰源米业工程的税款，此款打入王某账户。原件在周某处，因尚未还款，所以未取得借条原件。 丰源米业公司质证称，该借条中的霍某2系霍春光的哥哥，也是丰源米业公司所提供录音中的霍某1，该借条只有复印件，霍春光没有提交原件。因此无法与原件核对，其真实性无法证实。其次该借条与本案不具有关联性。该借条体现的是霍某2与周某之间的民间借贷关系。霍春光称该借条中的50万元已打入王某建行卡但未提供相关的银行汇款凭证，无法证实相关款项已经汇入王某银行卡内。并且该款项与案涉工程不具有关联性。霍春光关于该借条的陈述系虚假陈述。 经审查丰源米业公司提交的证据，该借条系复印件，无法确定其真实性，本院不予采信。 本院经审查认为，关于丰源米业公司主张原判决程序违法问题。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”丰源米业公司主张本案一审法官与霍春光的委托诉讼代理人存在法律规定应予回避的情形，但并未提供相应的证据予以证明，故对其该项主张本院不予支持。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（一）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；（三）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；（六）有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料。”本案中，霍春光的委托诉讼代理人王丹妮系霍春光所在单位推荐的公民。本院审查再审申请期间，王丹妮向本院提交了身份证件、霍春光所在单位的推荐信以及王丹妮的劳动合同书，经本院审查，王丹妮提交的材料符合上述法律规定，委托代理手续合法。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”依照上述法律规定，当事人有权向法院申请鉴定，但法院亦应对当事人的申请进行审查。2017年11月12日工程验收单（验收协议书）中载明：建设单位（丰源米业公司）对施工质量无任何异议，确认该工程合格，同意验收通过。甲方处有丰源米业公司盖章加法定代表人王某签字，乙方处有霍春光签字。2018年5月30日丰源米业公司与霍春光签订的《协议书》载明：至2017年11月份工程交工后，丰源米业公司已支付霍春光工程款550万元整，剩余工程款3,543,262元；保修金279,688元按原合同执行，在无任何质量问题的情况下由丰源米业公司分三年结清，……2018年5月30日前所有的合同、协议、收条、欠条全部作废，以此协议为准。以上证据表明，丰源米业公司认可案涉工程交付时质量合格，《协议书》中双方对延误工期、营业损失等并无约定。一审庭审中，丰源米业公司对霍春光诉请中关于丰源米业公司所欠工程款3,543,262元及其他欠款的款项和数额均予以认可。原审法院据此进行判决并无不当。关于案涉工程交付使用后发生的质量问题，二审法院已向丰源米业公司释明，因案涉工程仍在质保期内，丰源米业公司尚预留部分质保金，如工程存在质量问题，丰源米业公司可通知霍春光，以确认工程质量问题是否由施工原因造成，如因施工原因造成，应由霍春光继续履行质保义务，对工程进行维修。如霍春光拒绝配合履行质保义务，丰源米业公司可另行委托他人维修，维修费用由霍春光承担。丰源米业公司并未提供证据证明霍春光拒绝维修履行维修义务。故原判不予支持丰源米业公司对工程质量进行鉴定并无不当。 关于本案事实认定和法律适用问题。1.本案中，双方当事人在2018年5月30日签订的《协议书》中明确约定：“2018年5月30日前所有的合同、协议、收条、欠条全部作废，以此协议为准”。双方当事人并没有将《协议书》作为《长春市丰源米业综合楼厂房及地下消防水池施工承包合同》的承继、补充与变更的意思表示。案涉工程已经竣工验收，霍春光请求丰源米业公司依据《协议书》约定支付工程价款，应予支持。2.丰源米业公司并未提供证据证明霍春光替丰源米业公司垫付的126,000元利息以及霍春光在郑某处借款100万元的利息（每月31,500元）与案涉工程款无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方已经在《协议书》中明确约定了利息计算标准，不属于未有约定的情况，但该约定中约定的利息过高，原判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条的规定予以调整并无不当。本案一审判决时国家尚未对利息进行改革，故一审判决结果正确，二审判决维持原判亦无不当。 原审法院审理了丰源米业公司提出的反诉请求，并向其释明了法院不准许鉴定的理由，丰源米业公司主张原审法院未对其反诉请求进行审理，不能成立。如前所述，丰源米业公司反诉主张霍春光承担丰源米业公司综合楼厂房和消防设施质量不合格的维修费用及损失、延误工期损失、营业损失，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 本院审查再审申请期间，丰源米业公司代理人发表代理意见时提出霍春光是否有权收取剩余工程款的问题、霍春光应先开具发票的问题以及霍春光不是实际施工人的问题。依照法律规定，两审终审制是我国基本民事诉讼制度，当事人认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。本案一审判决后，丰源米业公司并未针对上述问题提出上诉，应视为其接受一审判决结果，本案二审维持原判，其在本院审查再审申请期间提出上述意见与其行使对一审判决处分权的行为相悖，且未提交证据证明其系因不归责于自己的原因未能获得二审程序救济，本院不予审查。另外，因二审判决送达双方当事人的时间为2019年11月1日，至2020年7月24日本院询问时已超过再审申请六个月期限。 综上所述，丰源米业公司的再审申请事由，因无事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回长春市丰源米业加工有限公司的再审申请。 审 判 长  周 婧 审 判 员  尹春梅 审 判 员  刘彦峰 二〇二〇年八月十日 法官助理  杨欣华 书 记 员  车雪峰