河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终815号上诉人（原审原告）：李建有，男，1966年1月18日生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：王学忠，河南晨风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三门峡雪尔康面业有限公司。住所地：三门峡市渑池县天池镇笃忠村。法定代表人：乔伟子，该公司总经理。委托诉讼代理人：李怀敏，河南仰韶律师事务所律师。上诉人李建有因与被上诉人三门峡雪尔康面业有限公司（以下简称雪尔康面业公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省渑池县人民法院（2020）豫1221民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建有及其委托诉讼代理人王学忠，被上诉人雪尔康面业公司的法定代表人乔伟子及其委托诉讼代理人李怀敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建有上诉请求：撤销一审判决，改判支持我诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、李建有的劳动与雪尔康面业公司大型设备相结合，双方没有争议，应作为定案依据。根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系的通知》【劳设部发（2005）12号】之规定，雪尔康面业公司和李建有符合法律规定的主体资格，李建有所从事劳动属于单位的业务组成。二、雪尔康面业公司提供的考勤表具有重大瑕疵，不应作为定案依据。考勤表是雪尔康面业公司单方制作，李建有不认可，也没有李建有签字，不能判断真假，不具有证明力。三、劳动关系证据充分。1．渑池县人力资源和社会保障局劳动监察大队《劳动保障监察调查询问笔录》能够证明李建有与雪尔康面业公司建立有事实劳动关系。2．李建有提供的雪尔康面业公司装卸车间照片能证明装卸车间的机械运输带等都是雪尔康面业公司的固定生产设备。3．李建有与雪尔康面业公司职工一样，被安排免费居住在雪尔康面业公司集体宿舍、在公司免费一日三餐。4．李爱民直接受雪尔康面业公司老板乔伟子或其媳妇白改婷的工作任务，然后安排装卸人员工作。考勤计工也均有李爱民负责。李爱民与其他两名装卸工人工资一样，并不存在多得工资，其角色就是承上启下的车间班长，代表雪尔康面业公司对车间人员进行指派、管理和管理人员。5．计件工资是效益工资的体现，是贯彻劳动法按劳取酬、多劳多得、少劳少得的基本原则。6．李建有工作性质属于不定时工作制，几年来吃住在面业公司，其稳定的单一工作任务就是为雪尔康面业公司随时提供装卸工作，并不存在临时、随机需要随时召唤的性质。7．双方均认可李建有是在工作时间、工作场所受伤。8．李建有病历入院记录李建有1小时前在工作单位干活时摔倒，伤及腰背部，被同事送往医院。鉴定意见书显示李建有胸12椎体压缩性骨折并已行切开复位钉棒内固定术的损伤情况符合外伤所致，构成八级伤残。9．雪尔康面业公司给李建有购买人身损害商业保险，来代替社会工伤保险性质的替代性赔偿。说明李建有是雪尔康面业公司职工。四、雪尔康面业公司以装卸对外发包并承揽给李爱民没有事实依据。雪尔康面业公司辩称，一、我公司和李建有之间是劳务关系而非劳动关系。根据法律法规的规定，劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务、用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。本案中，我公司将装卸业务交由他人承揽，由承揽人根据临时的装卸需要组织装卸人员完成装卸任务，所谓的承揽人其实只是负责照头结算装卸费，承揽人和装卸人员之间也是平等的搭班干活的关系，所谓的装卸工就是附近的农民，有空的时候临时参与装卸，农忙或者不想干的时候就不参与了。装卸人员是不稳定的，工作时间也是不固定的。装卸任务完成后，我公司根据装卸货物的数量，按照双方谈妥的单价向承揽人（临时照头的人）支付相应的装卸费，照头结算装卸费的人拿到装卸费后，根据每个装卸工参与装卸货物的多少自主分配装卸费。我公司和装卸工之间根本没有直接的联系，不对装卸工进行任何的有效管理，不点名、不签到，不发工资，更不存在管理和被管理关系。我公司甚至不知道装卸工具体都有谁，不知道谁干了多少活，谁拿到了多少装卸费。很显然，我公司和装卸工之间属于典型的劳务关系。在劳动关系中，劳动力的支配权，归用人单位行使，双方形成管理者与被管理者的隶属关系；在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。本案中，谁来干装卸活，该拿多少钱，我公司根本不管不问，完全是有装卸工自主决定谁干谁不干、具体怎么干、谁照头结算装卸费、装卸费如何分配等。这就是说，装卸工是完全自主自行组织和安排指挥劳动过程。综上，李建有和我公司之间是典型的劳务关系而非劳动关系。二、我公司一审中提供的证据真实反映了李建有与公司不存在劳动关系的客观事实。我公司是一个民营企业，在管理上可能存在一些不太完善的地方。比如在考勤方面，我公司采取的就是点名考勤制度，没有电子打卡的设备，没有采用电子考勤的管理模式，但这完全是我公司内部管理上的事情。李建有不是公司职工、不受公司管理，不参与公司考勤，不从我公司领取工资，所以我公司的考勤记录本上不可能有李建有的名字，这是客观事实。李建有主张其和公司存在劳动关系，但不能提供其接受公司管理的证据，以证明双方之间存在控制、支配和从属关系，证明我方限定其工作时间，定期给付其劳动报酬等。不能仅凭到公司干过装卸活，就说李建有是公司职工。三、我公司愿意按照提供劳务者身体遭受损害的相关法律规定对李建有予以合理合法的赔偿。李建有向一审法院起诉请求：1、请求依法确认雪尔康面业公司与李建有系劳动关系；2、由雪尔康面业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李建有于2017年12月到雪尔康面业公司处从事装卸工作，双方未签订书面劳动合同。李建有以雪尔康面业公司未与其签订劳动合同导致受伤后无法进行工伤认定为由到渑池县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求确认司双方之间存在劳动关系。2019年9月3日，渑池县劳动人事争议仲裁委员会做出渑劳人仲案字（2019）95号裁决书，以申请人和被申请人之间不满足关于确认事实劳动关系的构成要件为由，裁决：驳回申请人的仲裁请求。李建有不服裁决，在法定期限内向渑池县人民法院提起诉讼，请求：1、请依法确认李建有与雪尔康面业公司之间系劳动关系；2、由雪尔康面业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认为，本案为确认劳动关系纠纷。李建有主张与雪尔康面业公司存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，李建有与雪尔康面业公司未签订书面劳动合同，雪尔康面业公司提供的2019年1月至今公司考勤表，其已对双方之间存在劳动关系与否的事实履行了初步举证义务。李建有对雪尔康面业公司提供的考勤表中无其姓名情况无法做出合理解释，且李建有提交的证据不能证明雪尔康面业公司对其存在劳动管理，应承担举证不能的法律责任。故李建有诉求确认双方之间存在劳动关系，证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李建有的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由李建有负担。本院二审期间，李建有提交团体人身意外伤害保险单复印件一份，证明：李建有与雪尔康面业公司存在劳动关系。雪尔康面业公司质证称，对保单真实性认可，对证明目的不认可。投保是听保险公司的人说可以给公司干活的人投一个意外伤害保险，将来谁不干可以随时换。李建有和李爱民经常在公司干装卸工，这个保险是福利性质。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证据；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，李建有诉请确认其与雪尔康面业公司之间劳动关系，李建有一审提交了渑池县劳动保障监察大队调查询问笔录、照片、雪尔康面业公司营业执照，二审提交了团体人身意外伤害保险单等证据，欲证明双方存在劳动关系。雪尔康面业公司一审提交了工资表复印件等证据予以反驳。根据工资表显示，李建有不在其中。此时，李建有应继续提交能够证明其与雪尔康面业公司存在劳动关系的证据，否则应承担举证不能的法律后果。李建有在雪尔康面业公司提供工资表后，不能提供有效证据证明其与雪尔康面业公司之间存在劳动关系，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，李建有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李建有负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年八月十一日法官助理韩点书记员田雪艳