广东省揭阳市榕城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤5202民初305号原告：谢松辉，男，1968年10月27日出生，住揭阳市榕城区****************分二号，身份证号码:440************314。委托诉讼代理人：孙德锋，广东粤剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑智杰，广东粤剑律师事务所律师。被告：李小鸥（又名李少欧），男，汉族，1969年3月2日出生，住广东省广州市荔湾区***********，身份证号码440************613。被告：卢洁荣，男，汉族，1967年8月2日出生，住广东省广州市*************。二被告的共同委托诉讼代理人:吴凤眉，广东舜华律师事务所律师。二被告的共同委托诉讼代理人:罗保星，广东舜华律师事务所律师。原告谢松辉诉被告李小鸥、卢洁荣返还原物纠纷一案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢松辉及其委托诉讼代理人孙德锋、郑智杰，被告卢洁荣、李小鸥的委托诉讼代理人吴凤眉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令二被告立即归还原告存放在李少欧手中，作者王茂飞《花开了》等17幅作品；作者慕凌飞《人物山水》四幅；作者刘济荣《牧牛女》、作者汪亚尘《金鱼》、作者李研山、杨善深合作《山水》、作者姚兆全《桂鱼》、作者陈天《荷花》、李劲堃《人物》、作者徐培晨《猴》、作者邓芬《仕女》、作者袁晓岑《和平颂》、作者刘继卤《人物》、作者陆俨少《白梅》、作者黄永玉《人物》、作者方增光《人物山水》、作者娄师白《牵牛花》、作者马留《花鸟》、作者谢雅柳《人物》各一幅，以上名画价值约160万元。二、判令本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告与被告(投资方)于2014年7月14日签订《投资保障协约书》，该《投资保障协约书》第四条第(四)项约定“所购的长线投资书画应交由投资方安全保管”，而经营一段时间后，被告以合同纠纷为由，向揭阳市榕城区人民法院提起诉讼，贵院于二〇一九年六月十四日作出（2018）粤5202民初959号民事判决，该判决第10页第15行“被告谢松辉利用两原告（即卢洁荣、李少欧）的资金购买书画，两原告未享有优先受偿权，这部分书画属于被告谢松辉所有……被告谢松辉可另案起诉。”书画具体作者名称、规格及购入价，均有被告李少欧进出仓记录表的亲笔签名为证。事后，原告多次要求两被告归还诉讼请求所列书画，但被告拒不归还。为维护原告的合法权益，诉讼请求所列书画的所有权是属于原告，被告长期占有原告书画的行为，显属于违法，据此，原告特向贵院提起诉讼，请求如前。被告李小鸥答辩称：一、原告没有证据证明其诉讼请求所列37幅画为原告所有。原告主张该37幅画为其所有的依据是贵院作出的（2018）粤5202民初959号案件中“被告谢松辉利用俩原告的资金购买的书画，俩原告（卢洁荣、李小欧）未享有优先受偿权，这部份书画属于被告谢松辉所有”的认定，但根据该判决书第六、七页的查明：“谢松辉利用该笔资金购买了王茂飞的《花开了》等九幅书画作品......谢松辉分别又购进了《金凤》等28幅书画作品，后来又出仓4幅，2014年11月13日卖出了三幅，2014年12月13日又卖出了二幅”，原告保管的字画仅有28幅。而现在仅凭《进出仓记录表》，就认定该字画属于原告所有，明显依据不足。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告未提供充分的证据证明其诉求所列的字画为其所有，应承担举证不利的后果。二、退一步讲，就算原告能证明该画为其所有，但被告李小鸥按照约定行使保管有事实依据和合同依据，且原告未按照合同约定归还投资款，被告李小鸥行使不安抗辩权，暂不归还字画也有法律依据。1.根据被告李小鸥与原告签订的《投资保障协约书》第四条第4款“所购的长线投资书画应交由投资方安全保管”及第五条第2款“经营方如未能及时归还投资方的本金及收益，投资方则有权处理抵押品和所保管的书画，按同等金额相抵补偿”的约定，对于原告所购买的字画由李小鸥保管，在其未能及时归还李小鸥投资款时，李小鸥有处理该字画权利的行为，应视为原告提供字画对其欠款的行为进行担保，如未能及时归还投资款，则相应的字画由李小鸥处置。因此，李小鸥保管原告的字画有事实和合同依据。2.本案中，原告有归还李小鸥投资款的义务，李小鸥有归还原告字画的义务，在这一双务合同中双方各负义务，但原告在李小鸥多次催促其还款前均未能及时还款，最终李小鸥只能向贵院提起诉讼，经贵院生效判决原告应归还190万元的借款及利息，并向法院申请强制执行，但原告至今仍未归还款项，明显违约在先。对于，原告这种违约行为，为了切实保护李小鸥的合法权益，防止原告借合同进行欺诈，促使对方履行义务，而行使不安抗辩权，也是有法律依据的。3.原告要求归还的作者邓芬《仕女》字画，根据原告提供的进出仓记录表，该幅字画已出仓，且不在李小鸥手里保管，现要求李小鸥归还没有事实依据。4.原告要求归还的作者幕凌飞《人物山水》四幅字画，但根据原告提供的进出仓记录表，该字画只是一幅四帧的字画，并非四幅字画，其要求李小鸥归还也是没有事实依据。综上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院在查清案件事实的情况下，维护李小鸥的合法利益，驳回原告的诉讼请求。现简单强调以下2点：1.原告现主张的37幅画，其并未提交充分的证据证明其所有，并保管在被告李小鸥手上。原告主张的37幅画与其提交的证据（2018）粤5202民初959号《民事判决书》所认定的书画数量相矛盾。与其提交的进出仓记录表所记载的书画数量也相互矛盾，因此，原告对其主张的37幅画的所有权的证据不足，不应得到支持。2.被告李小鸥是根据双方的协约书的约定保管书画，有合同依据，该协约书并未解除，且原告并未归还投资款，按照合同约定及合同法的相关规定，被告李小鸥无需向原告返还书画。被告李小鸥庭后补充了《情况说明》：一、关于《进出仓记录表》中“已出仓”由谁书写，出仓是否需要谢松辉签名确认的问题，现说明如下：1.本人保管的《进出仓记录表》中“已出仓”字样是谢松辉所写，谢松辉注明已出仓后都会签名（详见本人保管的《进出仓记录表》）。2.本人保管的《进出仓记录表》原件在（2018年粤52**民初989号案的档案中，本人保管的《进出仓记录表》显示：字画“仕女”已由原告谢松辉“提回”。3.谢松辉保管的《进出仓记录表》（即其提供给法院的那份），是由其填写出仓情况，本人不会监督。*3.谢松辉保管的《进出仓记录表》上第1页第二行作者为王茂飞的《清露》实际是《清秋》；4.本人及谢松辉分别持有的《进出仓记录表》均明确记载作者为邓芬的《仕女》已出仓，本人没有保管，本人没有返还义务。二、关于（2018）粤5202民初959号判决查明的出仓、出售书画数与进出仓表记录的出仓数不一致的问题，本人说明一下：双方投资的购买的长线投资书画由本人保管，短线投资书画由谢松辉保管。2.（2018）粤5202民初959号判决书第六、七页提到的作者为方楚雄、林墉、杨之光的书画是谢松辉单方向法院陈述的短线投资，全由他自己操作，由谢松辉保管，而《进出仓记录表》是长线投资书画的进出仓登记表，所以《进出仓记录表》没有作者为方楚雄、林墉、杨之光的书画的记录。三、本人认为按照合同约定，谢松辉尚未向本人归还投资款，无权要求返还书画。本人现保管的书画数量及规格另附表（《李小鸥保管的书画数量及规格》）。被告卢洁荣答辩称：被告卢洁荣并不是书画的保管人，没有返还义务，所以卢洁荣不是本案的适格主体。2.同意李小鸥以上的答辩意见。经审理查明，2014年12月14日，原告谢松辉（经营方）与被告李小鸥、卢洁荣（投资方）签订《投资保障协约书》，约定：投资方为满足经营方拓展书画文化市场业务的需要，同意出资支持经营。经营范围：中国名家书画：1.长线投资：王茂飞(或方楚乔、林峥明）；2.短线投资：刘昌潮、王兰若、陈大羽、林墉等岭南画家。经营的时间：期限为2.5年，即自2014年7月14日至2017年1月13日止。投资方的责任与权益：1.投资方确保提供经营方的资金不少于人民币200万元；2.投资资金应确保按经营方的经营需要而及时支付……3.投资方的权益是按实际所用资金量和使用时间，向经营方收取每日0.065%的收益。经营方的责任与权益：……4.所购的长线投资（超过半年）书画应交由投资方安全保管，所购书画为短线投资（不超过半年），则由经营方自行保存及销售。5.经营方把旧藏1**万左右的书画交由投资方做抵押品（签约后20天到位）。违约责任：1.投资方如在所约定投资额未能及时提供资金到位，造成经营方损失的应给予同等补偿；2.经营方如未能及时归还投资方的本金及收益，投资方则有权处理抵押品和所保管的书画，按同等金额相抵补偿。合同签订后，原告谢松辉将其旧藏的书画交由被告李小鸥、卢洁荣质押。被告卢洁荣、李小鸥向原告支付相应资金，原告谢松辉利用二被告的资金先后购买了书画，并将长线投资的书画交由被告李小鸥、卢洁荣保管，同时制作《进出仓记录表》对质押书画和保管书画的名称、作者、规格、购入价等进行登记，经手人“李少欧”（即被告李小鸥）签收。《进出仓记录表》一式二份，一份由谢松辉保管，另一份由李小鸥存执。二份《进出仓记录表》上第1页第二行均为作者王茂飞的《清露》（4平尺）。后一些书画由谢松辉取回，谢松辉在其自己保管的《进出仓记录表》该书画作品后备注栏中注明“已出仓”，在李小鸥保管的《进出仓记录表》该书画作品后备注栏中注明“提回”并签名确认。由于发生纠纷，卢洁荣、李小鸥以支付给谢松辉的款项系借款为由，向本院提起诉讼，要求谢松辉等付还本息，并请求对谢松辉等提供的质押品字画折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。本院于2019年6月14日作出（2018）粤5020民初959号民事判决，认为：谢松辉依约提供了其旧藏书画给卢洁荣、李小鸥作为抵押，而利用卢洁荣、李小鸥的资金购买的字画，双方并没有约定作为质押物，卢洁荣、李小鸥只是暂时保管这部分书画，并没有取得质押权；只对谢松辉提供的旧藏书画在折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权：谢松辉利用卢洁荣、李小鸥的资金购买的书画，卢洁荣、李小鸥没有优先受偿权，该部分书画属于谢松辉所有；鉴于谢松辉在本案诉讼中未向卢洁荣、李小鸥主张返回他们保管的书画，对此，本案不作出处理，谢松辉可另案处理。于是判决谢松辉应付还卢洁荣、李小鸥的借款人民币190万元及利息；卢洁荣、李小鸥对谢松辉提供质押的书画作品，在折价或者拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。以上判决已经发生法律效力，判决内容未履行，谢松辉所欠的款项全部未归还。本案诉讼过程中，原告谢松辉向法庭确认：除《清秋》（4平尺）应为《清露》外，其请求返还书画的名称、作者、数量、规格等与李小鸥提供的《李小鸥保管的书画数量及规格》所列内容一致，并说明其中作者刘继卤的《人物》共八帧是由八幅小品画组成；作者慕凌飞的《人物山水》共四帧是由四幅小品画组成。谢松辉同时确认《进出仓记录表》中作者邓芬《仕女》（98×31、购入价35000元）已经由其取回。综上，可确认原告谢松辉利用二被告资金购买，目前仍由二被告保管的长线投资书画作品如下：作者王茂飞的《花开了》（4平尺）、《清露》（4平尺）、《春深似海》（4平尺）、《春深似海》（8平尺）、《秋色》（8平尺）、《和风》（8平尺）、《支遁爱马》（8平尺）、《丽日》（8平尺）、《课子图》（8平尺）、《金凤》（68×138）、《山野》（96×90）、《南疆花果四时新》（4平尺）、《竹林七贤》（110×238）、《风尘三侠》（68×137）、《红楼菊诗》（68×137）、《版纳风情》（8平尺）、《清秋》（8平尺）共17幅；作者刘济荣《牧牛女》（45×67）、作者汪亚尘《金鱼》（31×72）、作者李研山、杨善深合作《山水》（37×80）、作者姚兆全《桂鱼》（69×45）、作者陈天《荷花》（34×138）、作者李劲堃《人物》（47×58）、作者徐培晨《猴》（68×46）、作者袁晓岑《和平颂》（138×68）、作者陆俨少《白梅》、作者黄永玉《人物》、作者方增光《人物山水》、作者娄师白《牵牛花》、作者马留《花鸟》（扇面）、作者谢稚柳《人物》（扇面），共14幅；作者刘继卤《人物》（46×35八帧）、作者慕凌飞《人物山水》（四帧）。二被告保管的以上书画购入价共1592600元。上述事实，有原告提交的原告身份证、被告户籍证明、《投资保障协约书》、《进出仓记录表》、（2018）粤5202民初959号《民事判决书》；被告提交的《进出仓记录表》、《李小鸥保管的书画数量及规格》及当事人的陈述等为证，足资认定。本院认为，原告谢松辉利用被告卢洁荣、李小鸥的资金购买的书画，双方并没有约定作为质押物，卢洁荣、李小鸥只是暂时保管这部分书画，并没有取得质押权，故没有优先受偿权，该部分书画属于谢松辉所有。《物权法》第三十九条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利；第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返回原物。根据以上规定，被告李小鸥、卢洁荣应将本院查明确认由其保管的书画作品返还原告谢松辉。被告李小鸥辩称谢松辉保管的《进出仓记录表》上第1页第二行作者为王茂飞的《清露》实际是《清秋》，没有依据，不予采信。被告卢洁荣虽没有经手签收谢松辉交付的书画，但根据双方的约定，卢洁荣也是共同保管人，故卢洁荣关于其不是书画的保管人，没有返还义务的辩称，理由不成立，予以驳回。原被告签订的《投资保障协约书》并不属于双务合同，被告李小鸥行使不安抗辩权没有法律依据，不予支持。对原告的其他诉称，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回；对被告的其他辩称，合理部分予以支持，不合理部分不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条之规定，判决如下：被告李小鸥、卢洁荣应于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告谢松辉以下书画作品：作者王茂飞的《花开了》（4平尺）、《清露》（4平尺）、《春深似海》（4平尺）、《春深似海》（8平尺）、《秋色》（8平尺）、《和风》（8平尺）、《支遁爱马》（8平尺）、《丽日》（8平尺）、《课子图》（8平尺）、《金凤》（68×138）、《山野》（96×90）、《南疆花果四时新》（4平尺）、《竹林七贤》（110×238）、《风尘三侠》（68×137）、《红楼菊诗》（68×137）、《版纳风情》（8平尺）、《清秋》（8平尺）共17幅；作者刘济荣《牧牛女》（45×67）、作者汪亚尘《金鱼》（31×72）、作者李研山、杨善深合作《山水》（37×80）、作者姚兆全《桂鱼》（69×45）、作者陈天《荷花》（34×138）、作者李劲堃《人物》（47×58）、作者徐培晨《猴》（68×46）、作者袁晓岑《和平颂》（138×68）、作者陆俨少《白梅》、作者黄永玉《人物》、作者方增光《人物山水》、作者娄师白《牵牛花》、作者马留《花鸟》（扇面）、作者谢稚柳《人物》（扇面），共14幅；作者刘继卤《人物》（46×35八帧）、作者慕凌飞《人物山水》（四帧）。二、驳回原告谢松辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9845元，由原告谢松辉负担人民币212元（已交纳），被告李小鸥、卢洁荣负担人民币9633元。该款应于本判决生效之日起五日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于揭阳市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向揭阳市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 郑文贞二〇二〇年八月五日法官助理 王洁丽书 记 员 杨雪霞