浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0205民初938号 原告：宁波天旺房地产信息咨询有限公司（统一社会信用代码：91330212MA2848A643）。住所地：宁波市鄞州区天童北路****。 法定代表人：俞东旭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：任一，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 被告：宁波明州华府文化发展有限公司（统一社会信用代码：9133020507924455X9）。住所地：宁波市。住所地：宁波市江**洪都路**** 法定代表人：陆明岳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈锋，浙江和诚震旦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴洁洁，浙江和诚震旦律师事务所律师。 原告宁波天旺房地产信息咨询有限公司（以下简称天旺公司）与被告宁波明州华府文化发展有限公司（以下简称明州公司）合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序审理。本案审理期间，本院根据原告的申请，依法对被告实施了财产保全。本案于2020年4月28日进行了证据交换，并于2020年5月20日公开开庭进行了审理，原告天旺公司的诉讼代理人任一，被告明州公司的诉讼代理人陈锋、戴洁洁到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。 天旺公司向本院提出诉讼请求：1.判令继续履行双方签订的《委托代理销售合同》，由原告全案代理明州广场销售；2.判令被告支付原告擅自委托第三方代理销售的违约金1150000元及补偿款120000元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年2月1日，原、被告签订《委托代理销售合同》（以下简称代理合同）一份，约定由原告全案代理“明州广场”项目剩余商铺及办公楼的销售服务工作。工作范围为接待、签约、缴款、办证等全过程服务。被告不得指定其他代理人代理诉争项目代理范围内的一切销售及服务工作。此外，双方约定若被告违反代理合同的约定则应按项目销售总额的千分之五向原告支付违约赔偿金；若被告未能在2018年3月15日前达到项目可销售标准，逾期由被告按30000元每月向原告进行补偿。合同签订后，原告立即铺设销售渠道寻找意向买受人并安排销售人员进场销售，但被告因企业债务原因导致“明州广场”被司法查封，始终无法正式对外销售，被告也未能按约于2018年3月15日解封。随后双方协商暂停销售项目，待“明州广场”达到可销售状态后再行进场，原告遂于2018年6月撤离了6名销售人员，等待被告进场通知。然而，2019年12月原告获悉被告因实际控制人变更已另行委托其他第三方进场销售，被告的行为已构成根本违约，应当按照代理合同的约定承担相应的责任，故诉至法院，望判如所请。 明州公司辩称：1.关于代理合同真实性的问题，对于原、被告签订代理合同的事实无异议，但对于双方签订合同的时间及签订合同之时的动机和合同履行的真实性存疑，首先，原告当庭出示两份代理合同，且两份合同的落款日期不一致。其次，原告作为专业的房地产营销代理公司，在已经知晓案涉商业房产处于司法查封的状态，并且在如其所称的“不符合销售标准”的情况下，仍与被告签订涉案代理合同，明显不符合常理和正常的商业利益原则。2.关于代理合同是否需要继续履行的问题，被告不同意继续履行涉案合同，根据合同约定，双方的合作期限已于2019年3月28日届满，原告未能提供证据证明双方之间存在合同约定以外关于合作期限的约定，故原、被告之间的代理合同已经自动终止。3.关于被告是否存在违约情形以及被告是否需要承担违约责任的问题，首先，被告不存在原告诉称的“未在2018年3月15日前达到可销售标准”的情形，被告于2017年5月10日取得了商品房预售许可证，“明州广场”即达到了可销售标准，涉案房产虽被法院查封，但并非不能销售，而是与未查封的房产相比，增加了销售成交的难度。其次，即使法院认为被告未在2018年3月15日前达到可销售标准，也无需补偿原告120000元，原告作为专业房产销售代理机构，在房产项目未达到可销售标准之前，其不可能盲目地对合作项目进行投入，在确认涉案项目在2018年3月15日仍未达到原告认可的销售标准之后，其更加不应该对合作项目进行投入，若原告主张损失存在，则应向法院提交证据以证明损失的真实性、合理性、必要性以及该损失与合作项目存在关联的相应证据，然原告未能提供充足的证据予以证明，即使损失确实存在，原告在明知案涉项目销售存在风险和难度仍执意与被告签订代理合同，其自身存在过错，应就该损失承担相应的责任，原告在庭审中自认其于2018年3月才开展合作工作，其所主张的损失至多可以从2018年3月初计算至2018年3月15日，原告在该日之后进行的项目投入，应视为损失扩大部分，该损失扩大部分应由原告自行承担。最后，原告诉称被告存在合同期限内另行委托第三方代理销售的违约情形，与事实不符，且原告并未提供充分的证据予以证明，综上，请求法院依法驳回原告的全部诉请。此外，原告在合同有效期内亦存在违约行为，被告保留向原告追究违约责任的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.原告提交了原、被告于2018年2月1日签订的《委托代理销售合同》及其附件《明州广场价格表》一份，用以证明被告委托原告担任“明州广场”全案销售代理工作，双方对代理费、违约责任等进行了约定的事实。经质证，被告对该组证据的形式真实性无异议，但提出原告在庭审中出示了两份日期不同的代理合同，应当做出合理解释。原告对此解释为首页日期为2018年1月24日的代理合同因为签订时合同末尾的落款时间误写为2016年，所以在2018年2月1日，双方又重新签订了一份内容与2018年1月24日的合同内容基本一致的代理合同，最终以签订时间在后的代理合同为准。本院认为，被告对于代理合同上加盖的公章的真实性不持异议，现原告提供的两份代理合同中，2018年2月1日的合同对1月24日合同中的部分内容进行了修改，原告主张以签订时间在后的代理合同为准，本院对此予以认可，对于该组证据的真实性，本院予以认定。 2.原告提交了贵宾登记表、《明州广场分销合作协议书》（以下简称分销协议书）、劳动合同、工资签收单一组，用以证明原告在代理合同签订后聘请专职人员进场销售并发放工资，同时与合作方分销，最终由于“明州广场”一直处于查封状态无法销售，原告于2018年6月撤场的事实。经质证，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，首先，贵宾登记表无法证明贵宾的相关身份，难以看出原告具体的工作内容，此外，该9份贵宾登记表的接待日期多集中于2018年3月26日，无法证明原告于2018年6月撤场。其次，分销协议书系原告与案外人签订，对于该份证据的真实性无法核实，即使合同真实，亦无法证明该合同已实际履行。再次，对于劳动合同和工资签收单，原告未能提供劳动者的身份信息、社保缴纳记录、工资支付凭证等予以佐证，且根据劳动合同的约定，员工的工资由岗位工资和绩效工资组成，由于原告实际并未完成一笔业务，故相关员工取得全额工资没有依据。对于贵宾登记表，本院对登记表上的客户进行了电话询问，在已接通的电话中两名客户表示“从未去过涉案楼盘”，两名客户表示“曾于2018年看过涉案楼盘，但具体时间不记得了”，还有两名客户表示“记不清楚了”，故本院认为该份证据可以证明原告确实曾经派员进场开展“明州广场”的销售筹备工作，但对于原告具体派员的情况及原告的撤场时间均无法证明；对于分销协议书，系原告与案外人签订，且并无证据证明该合同已经实际履行，故对于该份证据的关联性，本院不予认定；对于劳动合同和工资签收单，系原告单方制作，且经核实，原告提供的劳动合同中“刘四成”的身份为天旺公司持股25%的股东，工资签收单中“俞东旭”的身份为天旺公司的法定代表人，两人均非原告陈述为代理“明州广场”项目销售而专门雇佣的人员。此外，原告提供的贵宾登记表上载明的置业顾问仅有“毛茂”一人，该人员在原告提供的劳动合同和工资签收单中未有体现，不符合常理，此种情况下，原告未能提供劳动者的身份信息、社保缴纳记录、工资支付凭证等证据予以佐证，故对于该两份证据的真实性，本院不予认定。 3.原告提交了微信朋友圈截图一组，用以证明被告委托第三方代理销售“明州广场”楼盘的事实。被告对该组证据的形式真实性无异议，但认为：首先，该朋友圈截图系原告诉讼代理人以自己的手机为载体，其身份由代理人转化为证人，代理人是不可以同时担任证人的；其次，即使该朋友圈显示的内容真实，该分销大会召开时原、被告之间的合同已经到期终止，被告不存在违约情形；最后，关于“明州广场”销售的广告内容任何单位和个人都可以转发，故无法证明被告委托第三方对“明州广场”楼盘进行销售。本院认为，原告当庭出示了微信朋友圈的电子载体，本院对该组证据的真实性予以认定，同时，对于2019年12月9日召开“明州广场”分销大会、“明州广场”项目于2019年12月26日开盘的事实予以认定。 4.原告提交了律师函一份，用以证明被告不履行涉案代理合同，原告向其发函催告的事实。被告对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，首先，该律师函的出具主体为北京炜衡（宁波）律师事务所，但未加盖律所公章，不符合律师函的形式要件；其次，原告未提供证据证明向被告送达了该份律师函。本院对该份证据的三性均不予认定。 5.原告提交了民事调解书、付款凭证一组，用以证明被告自始对于案涉代理合同的存在都是明知的事实。被告对于该组证据的真实性无异议，但认为无法达到原告的证明目的。本院对该组证据的真实性予以认定，但认为从该组证据中仅能看出原告和被告及其他案外人之间存在民间借贷纠纷，故对于该组证据的证明对象，本院不予认定。 根据原、被告的陈述及对上述证据的认证情况，本院认定事实如下： 2018年2月1日，原、被告签订《委托代理销售合同》一份， 约定被告委托原告负责“明州广场”项目剩余商铺及办公楼的销售服务工作；本项目全案合作期限暂定自2018年1月29日至2019年3月28日止，期限为一年（具体日期，以被告书面通知为准）；委托权限为由原告全案代理“明州广场”的销售，工作范围为接待、签约、缴款、办证等全过程服务；在本合同的有效期内被告不得指定其他代理人代理本项目代理范围内的一切销售及服务工作；项目的总销售底价不得少于2.3亿元；本项目代理费的收费计算方法为成交房源按照《明州广场价格表》中的最低成交商铺底价的15%作为基础代理费，写字楼和公寓部分按照《明州广场价格表》中最低成交价的10%的房价款作为基础代理费。其中成交房源价格超出《明州广场底价表》的部分，50%作为原告额外代理费，50%作为被告额外利润；原告指派俞东旭，被告指派卢振书面签收原、被告之间往来的书面报告、文件、工作成果等与项目有关的各类文件和日常的工作沟通。原告销售人员4名，专案一名，项目负责人一名（以上人员为基本配置，根据项目进度及时调整）；若被告违反代理销售合作合同的约定，在本合同期内委托任何第三家代理销售的，被告应按本项目销售总额（按销售基价ⅹ销售面积计算）的千分之五违约金给原告；被告应于2018年3月15日前达到项目可销售标准，逾期由被告承担原告销售人员工资和正常开销共30000元每月作为补偿。合同代理期限及其延展期届满，或原告提前完成合同约定的销售指标及双方的全部合同义务已履行完毕，则合同自动终止。2018年3月5日，被告向原告提供《明州广场价格表》一份，该价格表下方手写备注：此份价格表为开盘价格，后续根据销售进度，甲方可随时进行调整。被告的工作人员卢振在每页价格表下方签名确认。合同签订后，原告曾经派员进场开展“明州广场”的销售筹备工作。 2017年5月10日，海富商业中心即“明州广场”项目取得商品房预售许可证。2017年5月31日，涉案“明州广场”楼盘被依法查封，查封期限为三年，后该楼盘于2019年7月解封。2019年12月9日被告召开“明州广场”分销大会，“明州广场”于2019年12月26日开盘。 另，原告为本案诉讼保全支出保全费5000元。 双方的争议焦点为：1.涉案代理合同是否应当继续履行。2.被告在合同履行的过程中是否存在违约行为：（1）被告在合同期内有无委托第三家代理“明州广场”的销售；（2）被告是否已于2018年3月15日前达到了项目可销售标准，若未达到，被告应当向原告支付的补偿款金额。 针对第1项争议焦点，根据代理合同的约定，“明州广场”项目全案合作期限暂定自2018年1月29日至2019年3月28日止，期限为一年（具体日期以被告书面通知为准）。原告虽主张因被告未能在2018年3月15日前达到项目可销售标准，故合作期限应当相应顺延至项目解封之日起一年，但并未提供证据证明双方对合作期限的顺延或变更有补充约定，或被告对于合作期限另行对原告进行了书面通知，故对于原告的该项主张，本院不予认可。涉案“明州广场”项目全案合作期限已于2019年3月28日届满，现原告要求继续履行合同，被告表示拒绝，合同已到期终止。 针对第2项争议焦点：（1）被告在合同期内有无委托第三家代理“明州广场”的销售。根据原告提供的朋友圈截图，“明州广场”召开分销大会以及开盘时间均晚于原、被告之间代理合同的届满日，现原告提供的证据不足以证明被告在合作期限内委托第三家代理“明州广场”的销售，因涉案代理合同已到期终止，此后即使被告召开分销大会委托第三家代理“明州广场”的销售，原告亦无权要求被告依照代理合同的约定向其承担违约责任。（2）被告是否已于2018年3月15日前达到了项目可销售标准，若未达到，被告应当向原告支付的补偿款金额。针对该项争议焦点，原、被告核心的分歧在于是否因为涉案房产直到2018年3月15日仍被法院查封导致项目未到达可销售标准。虽然被告主张涉案房产被法院查封并非不能销售，而是与未查封的房产相比，增加了销售成交的难度。实际上，财产保全是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施，且在实践中被法院查封的房产是无法办理过户登记的，结合“明州广场”项目于2017年5月10日就已取得商品房预售许可证、双方在签订代理合同时对于涉案“明州广场”已被法院查封的事实均明知的背景，本院认为代理合同中该条款的本意应当是涉案房产于2018年3月15日前解封。然“明州广场”实际解封时间为2019年7月，按照代理合同的约定被告应当向原告支付补偿款。涉案代理合同中对于补偿款的支付期间未作约定，依据商业惯例，合同双方在签订合同之后均应为履约做积极准备，原告主张其在合同签订后即聘请专职人员开展销售渠道的铺设等工作，符合常理，本院对此予以认定。但是，在2018年3月15日之后，原告已明知“明州广场”未能按约解封，即应在合理期限内撤场及时止损，原告主张其一直派员驻场至2018年6月，期间产生的员工工资及开销应属扩大的损失。综上，结合原告进场时“明州广场”尚未达到可销售标准，销售人员的需求不大和销售工作的强度不高等情形，本院酌定补偿款的金额为60000元。 本院认为，原、被告于2018年2月1日签订的《委托代理销售合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，双方均应按约履行。因合同期限于2019年3月28日届满，合同已到期终止，现原告要求继续履行合同，被告表示拒绝，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。此外，原告虽主张被告在合作期限内委托第三家代理“明州广场”的销售，但并未提供充足的证据予以证明，故对于原告要求被告支付擅自委托第三方代理销售的违约金1150000元的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。对于未按期达到可销售标准的补偿款，涉案代理合同中对于支付期间未作约定，结合被告违约程度和原告的实际履约情况，本院依法酌定为60000元，对于超出部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告宁波明州华府文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波天旺房地产信息咨询有限公司补偿款60000元； 二、被告宁波明州华府文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波天旺房地产信息咨询有限公司财产保全费236元； 三、驳回原告宁波天旺房地产信息咨询有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16230元，减半收取计8115元，由原告宁波天旺房地产信息咨询有限公司负担7732元，被告宁波明州华府文化发展有限公司负担383元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  王玮瑶 二〇二〇年八月三日 书记员  李丹阳 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的,付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ??14? ??13?