贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终1292号上诉人（原审原告）：张明武，男，1978年11月22日生，汉族，住云南省昭通市鲁甸县。被上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司荔波分公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县玉屏街道广场路**，统一社会信用代码91522722MA6DNN9N3C。法定代表人：王新社，该公司总经理。原审第三人：朱明吉，男，1986年9月26日生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。原审第三人：臧永体，男，1991年5月24日生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。上诉人张明武因与被上诉人山东莱钢建设有限公司荔波分公司（以下简称山东莱钢公司）及原审第三人朱明吉、臧永体劳动争议纠纷一案，不服荔波县人民法院（2019）黔2722民初1339号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明武上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判；二、支持上诉人的一审诉讼请求；三、请求将本案异地重审。一、一审审判员立场不公，多次提示被上诉人代理人。二上诉人已经提交证据证明与被上诉人存在劳动关系。朱明吉和臧永体与上诉人没有依附关系,朱明吉和臧永体不具备法定用工主体资格，最多可视为公司认可、指定的管理者,上诉人从来没有接受过其管理,对上诉人在一审中诉状中提出的事实,被上诉人和第三人并没有提出异议。关于打卡记录,上诉人要求被上诉人提供,但一审法院忽视上诉人的该请求，上诉人再次要求被上诉人提供打卡记录，该事实能够证明存在事实劳动关系，能证明上诉人不是自由安排工作时间,而是接受被上诉人管理。四、关于工资发放问题,上诉人是具有完全能力的民事主体,没有谁能代替上诉人领工资,这是法律明文规定的。五、关于误工费问题,没有法律规定不能赔付,并且因被上诉人的过错造成。山东莱钢公司二审未作书面答辩。张明武向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告山东莱钢公司之间存在事实劳动关系；2、判令被告山东莱钢公司支付原告因未签订书面劳动合同的双倍工资36750元、2018年7月5日至2018年9月5日期间拖欠原告的工资12570元、节假日及每天延长1.5小时工作时间的加班工资21153元、终止劳动关系的经济赔偿金10000元、拖欠劳动报酬的经济赔偿金25200元、因等待发放工资而产生的误工费44880元、社保费5000元。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月29日，第三人朱明吉与被告山东莱钢公司签订《荔波旅游集散中心幕墙劳务施工协议》，约定：第三人朱明吉从被告处承接荔波旅游集散中心幕墙安装及整改工程，劳务费用为45万元，款项拨付给第三人朱明吉班组时，第三人朱明吉首先得满足工人工资，不得挪用克扣。协议签订后，遂由第三人臧永体组织工人进场施工。2019年6月，第三人朱明吉劳务队的工人陈府文联系张进贵进场做工，张进贵又联系原告张明武进场做工，原告进场后主要从事玻璃、防火板、铝板安装更换和打胶等工作。期间，被告按工人每天340元的标准与第三人朱明吉结付工人工资，部分工人工资由被告直接支付到工人的银行账户。2018年9月10日，第三人朱明吉退场后，被告为完成收尾工程，经与原告以及张进贵、王章勇协商后，原告以及张进贵、王章勇等三人留下继续从事收尾工作直至2018年11月22日完工，并按每人每天340元结算工资，实际出工才计付工资。完工后，被告只支付原告5000元，约定剩余工资通过银行转账方式支付原告。此后，原告一直留在当地等待发工资。后经当地劳动部门协调，被告已经支付原告尚欠报酬12630元。一审法院认为，一、关于原告与被告之间是否存在事实劳动关系问题。本案中，原告虽于2018年6月经人介绍到被告负责施工的荔波旅游集散中心幕墙工地做工直至收尾工作完工，2018年9月10日前，该工地的幕墙安装工作已经发包给第三人朱明吉的劳务队施工，工人的劳务报酬系由第三人朱明吉与工人直接结算，期间也有部分工资由被告直接支付到工人银行账户，2018年9月10日之后，原告直接为被告做工，并按实际出工每天340元结算报酬，但基于上述事实不足以认定双方存在建立劳动关系的合意（包括劳动期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等），也不足以认定双方存在劳动法律关系意义上的管理与被告管理关系，原告在人格上和经济上并不依附于被告，也不受被告依法制定的各项规章制度约束，而且原告所从事的工作具有临时性（短暂性）并按实际出工时间计酬，即以其提供的劳务工作量直接计酬，即使原告在工作期间接受被告的工作指示和考勤监管，亦是基于指示和核算原告完成其工作任务考量，并不属于劳动法律关系上的管理关系，故原告与被告之间并未建立事实劳动关系，原告与被告之间的法律关系实属劳务合同关系。二、关于原告基于事实劳动关系主张的诉讼请求是否应当支持问题。由于原告与被告并未建立事实劳动关系，因此，一审法院对原告基于事实劳动关系主张的诉讼请求不予支持。三、关于原告主张拖欠报酬、误工费及经济赔偿问题。原告主张2018年7月5日至2018年9月5日期间的报酬12570元，因该期间被告已经将相关劳务发包给第三人朱明吉，且原告亦在第三人朱明吉的劳务队工作，故原告在该期间的报酬应依法向第三人朱明吉主张。现未有证据证明被告尚欠原告相应的劳务报酬，原告主张的拖欠劳动报酬的经济赔偿金25200元、因等待发放工资而产生的误工费44880元没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，判决：驳回原告张明武的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张明武承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。判断劳动关系是否成立主要包括以下几个方面：第一，当事人是否符合法律、法规规定的主体资格；第二，当事人权利义务的实际履行情况是否构成从属关系，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于工作人员，工作人员是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，工作人员提供的劳动是否属用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人双方在主体和工作内容上虽符合构成劳动关系的特征，但就双方权利义务的实际履行情况是否构成从属关系的问题而言，首先，上诉人张明武是经人介绍到荔波旅游集散中心幕墙工地做工，而2018年9月10日前，被上诉人已经将该工地的幕墙安装工作发包给第三人朱明吉，由朱明吉组织劳务队施工，故上诉人与被上诉人之间并无达成事实劳动关系的意思表示；其次，上诉人提供的劳动虽属被上诉人业务的组成部分，但其在工作过程中未受到上诉人的管理和约束，因上诉人从事的工作具有临时性并按照实际出工天数计算薪酬，即使其接受被上诉人的考勤管理，也是基于对完成工作任务的考量和计薪，故上诉人与被上诉人之间并无人事上和工作上的从属关系；最后，2018年9月10日前，包括上诉人在内的劳务施工队人员的报酬是由朱明吉与工人直接结算，虽然有部分是被上诉人支付到上诉人的银行账户，但是结合前述事实，被上诉人支付的该部分工资属于代朱明吉支付工人工资的性质，不足以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。故上诉人以双方存在劳动关系为由而提出的其它诉讼请求无事实和法律依据，一审法院对其请求不予支持并无不当。至于上诉人2018年9月10日至2018年11月22日后的做工，系因朱明吉退场后，被上诉人为完成收尾工作，经与上诉人等三人协商后，该三人留下继续做工，约定按照每人每天340元结算工资，且该时间段内的工资被上诉人已经付清。故对于2018年9月10日之前未付清的工资，上诉人可以依法向朱明吉主张，其在本案中主张由被上诉人支付没有依据，本院不予支持。此外，上诉人主张将本案异地重审，亦无事实和法律依据，对其该主张，本院亦不予采纳。综上所述，张明武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张明武负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 锦审判员 李颖敏二〇二〇年八月五日法官助理陆良艳书记员蒙沁