山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1314号 上诉人(原审被告)：临沂新光毛毯有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区工业路。 法定代表人：钱春生，董事长。 委托诉讼代理人:朱宏,北京大成（济南）律师事务所律师。 被诉人(原审原告):山东华盛农业药械有限责任公司,住所地山东省临沂市高新技术产业开发区中天路**。 法定代表人：张士志，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈勇，北京浩天信和（上海）律师事务所律师。 原审被告：山东新光股份有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗六路。 法定代表人：钱春生，董事长。 原审被告：钱春生，男，1964年12月2日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 原审被告：于梅，女，1966年5月29日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 原审被告：山东新亿佳铝业有限公司（原山东凯米特铝业有限公司），住所地山东省临沂市高新技术产业开发区火炬路**。 法定代表人：黄加存，执行董事。 四原审被告共同委托诉讼代理人:朱宏,北京大成（济南）律师事务所律师。 上诉人临沂新光毛毯有限公司（以下简称新光毛毯公司）因与被上诉人山东华盛农业药械有限责任公司（以下简称华盛公司）、原审被告山东新光股份有限公司（以下简称新光股份公司）、钱春生、于梅、山东新亿佳铝业有限公司（以下简称新亿佳公司）追偿权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新光毛毯公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项；2.改判驳回华盛公司对新光毛毯公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未查明对判决结果有决定性影响的重要事实。（一）新光毛毯公司与山东新光实业集团有限公司（以下简称新光实业集团）系同属于一个实际控制人的关联企业。1.钱春生是新光毛毯公司的实际控制人。新光毛毯公司系山东新丝路工贸股份有限公司（以下简称新思路工贸公司）的全资子公司，新丝路工贸公司控股股东是注册在香港的新丝路控股有限公司，钱春生通过境外公司实现对新思路工贸公司和新光毛毯公司的控股与实际控制。2.钱春生是新光股份公司的控股股东和实际控制人。钱春生是新光实业集团的控股股东，新光实业集团是新光股份公司的控股股东。（二）新光毛毯公司出具反担保函是否履行董事会、股东会或股东大会的决议程序，以及新光毛毯公司章程与新光毛毯公司的母公司新思路工贸公司章程的有关规定。新光毛毯公司认为，以上事实对认定新光毛毯公司是否应当承担反担保责任具有决定性影响。二、新光毛毯公司出具反担保函未履行董事会和股东会决议程序，对新光毛毯公司无效。（一）反担保函的出具违反公司法和公司章程规定。公司法第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”因此，新光毛毯公司出具反担保函，也应履行相关决策程序。结合新光毛毯公司的公司章程分析，虽然章程未明确规定对外担保的决策程序，但是章程第十条规定公司设董事会，由三名董事组成。而本案中的担保函未经过董事会决议。新光毛毯公司系由新思路工贸公司全资控股，虽然不存在股东会决议，但是反担保函上并没有控股股东的签章。因此，担保函的出具也不符合新光毛毯公司章程规定。（一）钱春生签字对新光毛毯公司无效。基于前述分析，首先，钱春生虽系新光毛毯公司法定代表人，但是其在反担保函上的签字属于无权代表，对新光毛毯公司并不能产生法律效力。其次，虽然钱春生同时是新光毛毯公司的母公司新思路工贸公司的法定代表人和实际控制人，但是其签字不能代表新思路工贸公司。因为新光毛毯公司系新思路工贸公司的全资子公司，新思路工贸公司在作出由全资子公司对外担保决定时，也应履行董事会和股东大会决议决策程序。新思路工贸公司《公司章程》第三十八条规定：“公司下列对外担保行为，需在董事会审议通过后提交股东大会审议通过。（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供担保的议案以及在审议公司关联方提供担保的议案时，该股东、受实际控制人支配的股东、与关联方存在关联关系的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。”新光毛毯公司的反担保形式上是提供给华盛公司，实质上是应华盛公司的要求，为了满足华盛公司为新光毛毯公司关联企业新光股份公司继续提供担保的要求，是为关联企业的利益提供的担保。基于公司法和新思路工贸公司的公司章程规定，对关联方提供担保必须经过董事会和股东大会审议方为合法有效。而本案中的反担保，如果履行股东大会表决程序，关联股东和实际控制人必须回避，其他股东同意对外担保的可能性很小。因此，仅有钱春生签字，并不能产生法律效力。三、华盛公司主观上存在重大过错，不是善意相对人。新思路工贸公司系新三板挂牌公司，其章程、股权结构、实际控制人及关联关系等信息均公开可查。华盛公司对新光毛毯公司系新思路工贸公司全资子公司以及与新光股份公司的关联关系等事实均是明知的。华盛公司显然不是民法总则第六十一条规定的善意相对人。有关事实已被（2020）鲁民终956号生效民事判决所确认。综上，新光毛毯公司认为，一审判决对涉及新光毛毯公司责任认定及判决结果重大事实未予认定；反担保函对新光毛毯公司无效，新光毛毯公司依法不应承担反担保责任；请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决第二项，改判驳回华盛公司对新光毛毯公司的诉讼请求。 被上诉人华盛公司辩称，一、公司法第十六条不属于强制性规定，新光毛毯公司向华盛公司提供的反担保有效，华盛公司无须举证证明新光毛毯公司反担保的效力。新光毛毯公司在本案中对华盛公司提供的反担保不存在越权代表，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，是正常的商业行为。钱春生是新光毛毯公司法定代表人,又是新光毛毯公司唯一股东新思路工贸公司法定代表人，由于新光毛毯公司已经在保证函上盖章，钱春生无需代表新光毛毯公司另行签字；因此，在本案中，钱春生的职务行为应当被合理的认定为作为新光毛毯公司唯一股东新思路工贸公司法定代表人在保证函上签字。由于新思路工贸公司在本案中并未作出自身提供反担保的意思表示，钱春生作为新思路工贸公司法定代表人在新光毛毯公司保证函上签字只能被认定为作为新光毛毯公司唯一股东签字同意新光毛毯公司提供保证函。新思路工贸公司与本案主债务人新光股份公司存在长期商业合作，这表明新光毛毯公司保证函所提供的反担保符合其唯一股东新思路工贸公司利益，与新思路工贸公司在担保函上签字同意的事实相互印证，应当认定新光毛毯公司保证函符合新光毛毯公司股东新思路工贸公司的真实意思表示，保证函有效。二、新光毛毯公司反担保的效力已经新光毛毯公司提交给法院的书面材料中明确承认的于己不利的事实所确认，新光毛毯公司仍对此提出上诉，其行为违反了诚信原则和禁止反言原则，应当依法驳回其上诉请求。 原审被告新光股份公司、钱春生、于梅、新亿佳公司陈述，同意新光毛毯公司的上诉意见。 华盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求债务人新光股份公司偿还华盛公司作为保证人所承担的逾期债务本息金额31713806元，并判决新光股份公司承担其占用申请人代偿款项所形成的逾期款项占用利息（自代偿之日起至付清代偿款项之日止，以代偿的逾期本金及利息总额31713806元为基数，按年利率6%计算）和华盛公司为实现债权所支出的费用（包括本案诉讼费、保全费、律师费、财产保全责任保险费）；2.判决新光毛毯公司作为反担保人对新光股份公司不能实际清偿的部分承担反担保责任；3.判决连带责任保证人钱春生、于梅、新亿佳公司对新光股份公司和反担保人新光毛毯公司不能实际清偿的部分承担相应清偿责任。 一审法院查明事实：2016年1月7日,新光股份公司与青岛银行济南分行签订《借款合同》（合同编号：812022016借字第00008号），约定借款金额3000万元整，借款期限为2016年1月7日起至2017年1月6日止；同时华盛公司与青岛银行济南分行签订《最高额保证合同》，约定其公司对于新光股份公司的3000万元的主债务向青岛银行济南分行提供连带责任保证。借款到期后，新光股份公司仅偿还借款利息及本金113696.36元，尚欠本金29886303.64元未能按时偿还。经过双方协商后达成一致意见，即债权人青岛银行济南分行与新光股份公司以“借新还旧”的方式，于2017年4月5日重新签订《借款合同》（合同编号：8120132017借字第00012号）。约定借款金额为29886303.64元，借款期限为2017年4月5日起至2018年4月5日止。 上述《借款合同》签订前的2017年3月30日，青岛银行济南分行分别与华盛公司、钱春生、新亿佳公司签订《最高额保证合同》，合同均明确约定为新光股份公司在青岛银行济南分行处的借款提供最高额连带责任保证，保证期间青岛银行济南分行自2017年3月30日起至2018年3月30日止，与新光股份公司办理约定的各类业务所形成的债权。担保范围主债权本金30000000元及利息（包括复利和罚息）等。华盛公司、钱春生、新亿佳公司对上列《保证合同》中的盖章、签字的真实性无异议并予以确认。 2017年3月31日，新光毛毯公司向华盛公司出具《保证函》，内容为：新光股份公司与青岛银行济南分行签订借款金额为3000万元，鉴于华盛公司为上述借款与青岛银行济南分行签订《保证合同》，为保证华盛公司权益，新光毛毯公司自愿以本公司所有资产为华盛公司的担保提供反担保，并作出以下声明：一、新光毛毯公司自愿以本公司所有资产向华盛公司为借款人提供的上述担保提供反担保；二、反担保的保证范围为上述《保证合同》及《借款合同》所确定的主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及实现债权的一切费用；三、反担保的保证期自《保证合同》所担保的主债务履行期限届满之日起两年；四、……。该《保证函》中加盖了新光毛毯公司的公章并由其法定代表人钱春生签字，新光毛毯公司对其真实性无异议并予以确认。新光毛毯公司主张该函中记载的反担保系对新光股份公司与青岛银行济南分行签订借款金额为3000万元的《借款合同》提供反担保责任，而非本案的《借款合同》约定本金为29886303.64元的反担保责任。 上述《借款合同》逾期后，新光股份公司未能按期履行还款义务，华盛公司于2018年12月26日履行保证责任代为偿还逾期债务本息合计31713806元。 一审法院认为：本案为追偿权纠纷。根据双方诉辩主张，一审法院归纳本案的争议焦点为华盛公司的各项诉讼请求能否成立的问题，并分析认定如下：一、关于华盛公司主张的代偿款及利息能否成立的问题。新光股份公司在借款合同到期后未向青岛银行济南分行履行还款义务，华盛公司依据青岛银行济南分行的申请及合同的约定，代新光股份公司向青岛银行济南分行履行了偿还贷款本息31713806元的义务。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，华盛公司有权向新光股份公司追偿。新光股份公司负有给付华盛公司31713806元代偿款项的义务。华盛公司本案中递交的借款合同、保证合同、银行出具的情况说明、还款凭证，足以证实其代新光股份公司偿还银行贷款本息金额，故该项诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。关于华盛公司主张从其实际履行代偿义务之日即2018年12月26日起算违约金，以代偿的逾期本金利息总额31713806为基数，按照年利率6%计算。一审法院认为，华盛公司主张按照年利率6%计算法律依据不足，不予支持。华盛公司因代偿占用资金，新光股份公司理应承担华盛公司自代偿之日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至判决确定给付之日的利息损失。 二、关于钱春生、于梅、新亿佳公司应否平均分担责任的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中，华盛公司与钱春生、新亿佳公司共同为新光股份公司债务的连带保证人，且对保证份额没有约定，故三保证人应平均分担新光股份公司的债务。 华盛公司主张，于梅系钱春生的配偶，涉案保证债务系用于夫妻共同经营新光股份公司，于梅应以夫妻共同债务承担责任。一审法院认为，华盛公司的上述主张，因未能提供合法有效的证据予以证实，该项诉讼请求不能成立。 三、关于新光毛毯公司反担保责任的认定问题。本案中,华盛公司代新光股份公司清偿涉案借款本息后是否有权向新光毛毯公司追偿。根据新光毛毯公司向华盛公司出具《保证函》的约定，新光毛毯公司为华盛公司提供的保证反担保的担保责任形成的时间2017年3月31日,期间为自2017年3月30日起至2018年3月30日止。华盛公司、钱春生、新亿佳公司与青岛银行济南分行签订《最高额保证合同》时间2017年3月30日，新光股份公司与青岛银行济南分行签订《借款合同》的时间为2017年4月5日，借款用途为借新还旧。从上述合同签约的时间可以认定：2016年1月7日,新光股份公司与青岛银行济南分行签订《借款合同》，约定借款金额3000万元整，期限一年，到期日为2017年1月6日，经过双方商定，新光股份公司在偿还借款利息及本金113696.36元，对剩余借款本金29886303.64元以“借新还旧”的方式于2017年4月5日重新签订《借款合同》（合同编号：8120132017借字第00012号）。在《借款合同》正式签约之前即同年3月30日、31日，涉案保证人、反担保人分别签署保证合同、反担保合同并依法成立。为此，华盛公司作为担保人，其向青岛银行济南分行所提供的担保义务，依法属于新光股份公司借款主义务的从义务，该担保责任的形成时间与借款义务的形成时间一致或延后。虽然涉案借款关系的形成时间，与华盛公司提供的保证合同约定的保证责任形成时间不一致，但因涉案借款的合同签订时间及实际发放（借新还旧）时间，均落入保证反担保合同约定的保证责任形成期间，在华盛公司为新光股份公司的该借款提供担保并实际承担代偿义务后，有权根据反担保合同的约定，向新光毛毯公司追偿。新光毛毯公司提出的关于涉案借款不属于保证合同项下的主合同，华盛公司代新光股份公司清偿涉案借款本息，不属于新光毛毯公司保证反担保的范围，华盛公司无权向新光毛毯公司追偿的上诉理由，没有事实和法律依据。 四、关于律师费、保险费的认定问题。华盛公司主张因本案诉讼发生的律师代理费和保险费，应由新光毛毯公司、新光股份公司、钱春生、于梅、新亿佳公司负担。一审法院认为，华盛公司该项诉讼请求，因无合同和法律依据亦不能成立，不予支持。 综上所述，华盛公司关于诉求新光股份公司承担归还代偿款项、占用利息以及钱春生、新亿佳公司、新光毛毯公司承担保证和反担保责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。其它请求因无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、新光股份公司于判决生效之日起十日内归还华盛公司代偿款31713806元及利息（以31713806元为基数，给付自2018年12月26日起至本判决确定给付之日，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、新光毛毯公司对上述第一项债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向新光股份公司追偿；三、钱春生、亿佳公司对上述第一项债务不能清偿部分各承担1／3的清偿责任。在承担保证责任份额后，有权向新光股份公司追偿；四、驳回华盛公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204019.19元、保全费5000元，合计209019.19元，由新光股份公司负担205000元，华盛公司负担4019.19元。 二审中，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新光毛毯公司提交如下证据:证据一、新光毛毯公司企业报告。证明目的新光毛毯公司是新丝路工贸公司的全资子公司。证据二、新光毛毯公司章程。证明目的：1.新光毛毯公司的股权结构系新丝路工贸公司的全资子公司；2.公司法人治理结构和董事会组成及议事规则。证据三、新丝路工贸公司企业报告。证明目的：新丝路工贸公司原名临沂绿因工贸公司，2015年变更为现名，全资控股新光毛毯公司。证据四、新丝路工贸公司公司章程。证明目的：1.新丝路工贸公司法人治理结构、股东会、董事会组成、职权及议事规则；2.对外担保须经董事会、股东大会决议，关联股东必须回避表决。证据五、新丝路工贸公司挂牌函。证明目的：股转公司于2016年1月29日核准新丝路工贸公司在新三板挂牌。证据六、新丝路工贸公司股东名册。证明目的：1.新丝路工贸公司于2017年3月31日即新光毛毯公司出具保证函之日的股东名册；2.公司2017年3月31日共有134名股东，除控股股东外，另有132名股东，共计持股5%。证据七、新光股份公司企业报告。证明目的：新光股份公司股权结构，注册资本21332万元，新光实业集团出资额16750万元，占比78.52%，系控股股东。证据八、新光实业集团企业报告。证明目的：1.新光实业集团股权结构，注册资本11000万元，钱春生出资10670万元，钱春生是控股股东；2.钱春生是新光股份公司的实际控制人。证据九、新丝路工贸公司公开转让说明书。证明目的：1.钱春生是新丝路工贸公司沂新光毛毯公司的实际控制人；2.新丝路工贸公司与新光股份公司存在关联关系。 华盛公司对新光毛毯公司提交的以上证据真实性没有异议，对九份证据的证明目的以及关联性有异议。认为该证据与新光毛毯公司提供反担保的基本事实及其法律效力缺乏关联性，华盛公司提交的生效裁判文书和新光毛毯公司自认的对其不利的事实能充分说明反担保的法律效力。 华盛公司提交的证据为：第一组证据：解除银行账户查封申请、山东省临沂市中级人民法院执行裁定书、（2019）鲁13民初15号民事判决书。证明目的：新光毛毯公司在诉讼中自认为华盛公司提供了反担保，该反担保对应的银行贷款金额，该反担保与华盛公司提供担保及代偿行为的关联性。该自认的事实以为生效裁判确认，系新光毛毯公司的真实意思表示。第二组证据：涉案担保的最高额综合授信合同、借款合同、新光股份公司归还青岛银行济南分行贷款交易流水。证明目的：华盛公司于2017年3月30日与青岛银行济南分行签订最高额保证合同，为新光股份公司借新还旧提供担保，并于2017年3月31日与新光毛毯公司签订保证函为该保证合同设定反担保。第三组证据：新丝路工贸公司年度报告摘要（2017）、新丝路工贸公司章程签署页、新丝路工贸公司工商基本信息。证明目的：新光毛毯公司控股股东新丝路工贸公司签字同意提供反担保以及新丝路工贸公司与本案主债务人新光股份公司存在长期商业合作关系，提供反担保是新光毛毯公司的真实意思表示。新光毛毯公司对华盛公司提供三组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。这些证据不能证明新光毛毯公司有自认行为，不能证明新光毛毯公司与新光股份公司存在关联关系。 本院对双方当事人提交证据的真实性予以确认。对证明事项在以下分析意见中阐述。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是新光毛毯公司提供的反担保函是否合法有效。一、新光毛毯公司对华盛公司提供反担保，没有经过公司股东会决议程序，新光毛毯公司的公司章程对公司对外担保问题没有进行规定。新光毛毯公司的股东是新思路工贸公司，持有新光毛毯公司100%的股权。反担保人新光毛毯公司、股东新思路工贸公司、借款人新光股份公司的法定代表人均是钱春生。新思路工贸公司作为新光毛毯公司的股东，其决定同意子公司新光毛毯公司对外提供担保，不同于决定本公司自身对外提供担保，不需要本公司的股东会决议，即新思路工贸公司的法定代表人钱春生有权代表新思路工贸公司同意（或批准）新光毛毯公司对外提供担保。 二、新光毛毯公司提供给华盛公司的反担保函由钱春生代表新光毛毯公司签名。如果以钱春生没有在反担保函上签名两次为由，认定股东新思路工贸公司没有同意（或不予批准）新光毛毯公司对外提供担保，未免过于机械、教条。按照一般逻辑，钱春生没有理由将自己的人格进行分割，一方面代表新光毛毯公司表示同意提供反担保，同时另一方面代表股东新思路工贸公司表示不同意（或不予批准）新光毛毯公司对外提供反担保。 三、《中华人民共和国公司法》第十六条规定，是为了解决公司对外担保的权力归属与行使的正当性，是为了避免公司法定代表人或实际控制人越权对外提供担保，侵害股东利益；而公司股东会决议同意公司为某一股东或实际控制人提供担保时该股东应当在表决时予以回避的制度设计，是为了防止大股东或实际控制人为了自身利益而侵害其他股东的利益。本案中，新光毛毯公司的股东只有新思路工贸公司一人，认定钱春生已经代表新思路工贸公司同意了新光毛毯公司对外提供担保，不会发生侵害其他股东利益的情形。 综上所述，新光毛毯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费209019.19元，由上诉人临沂新光毛毯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 邝 斌 审 判 员 安景黎 二〇二〇年八月四日 法官助理 吕 静 书 记 员 周涵宇