江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终467号原公诉机关江西省信丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡太荣（绰号“太阳宝”），男，1974年5月4日出生于江西省信丰县，汉族，小学文化，户籍所在地江西省赣州市信丰县。曾因敲诈勒索于2000年9月29日经赣州市劳动教养管理委员会决定，对其劳动教养一年。曾因寻衅滋事于2003年4月10日经赣州市劳动教养管理委员会决定，对其劳动教养一年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月15日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。上诉人（原审被告人）徐聪（绰号“废品佬”），男，1989年1月15日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，从事废品收购，户籍所在地江西省赣州市信丰县。曾因犯妨害公务罪，于2011年9月27日被本院判处有期徒刑一年；曾因赌博于2016年1月26日被信丰县公安局行政拘留十日，并处罚款1900元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月15日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。辩护人肖福灵、吴启宏，江西创兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈强（绰号“鹅基”），男，1983年9月10日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省赣州市信丰县。曾因犯开设赌场罪，于2016年11月3日被广东省河源市源城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，于2016年11月15日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月9日被抓获，2019年9月10日被刑事拘留，2019年10月12日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。辩护人廖万廉，江西赣信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈小林（绰号“蛤蟆子”），男，1988年2月25日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地江西省赣州市信丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月30日被抓获，2019年10月1日至2019年10月2日寄押于广州市番禺区看守所，2019年10月2日被刑事拘留，2019年11月8日被取保候审（共羁押1个月又9日），2019年12月11日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。原审被告人徐伟（绰号“花芋脑”），男，1990年6月23日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地江西省赣州市信丰县。曾因赌博于2016年1月26日被信丰县公安局行政拘留十日，并处罚款1900元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月15日被刑事拘留，2019年7月27日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。原审被告人傅志胜（绰号“牙子”），男，1993年9月2日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省赣州市信丰县。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年11月26日被抓获，2019年11月30日被刑事拘留，2019年12月19日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。原审被告人张燕福（绰号“剃头佬”），男，1989年11月20日出生于江西省信丰县，汉族，个体户，初中文化，户籍所在地江西省赣州市信丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月15日被刑事拘留，2019年7月27日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。原审被告人陈德（绰号“乌老”），男，1988年11月12日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，户籍所在地江西省赣州市信丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月6日被抓获并刑事拘留，2019年10月12日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。江西省信丰县人民法院审理江西省信丰县人民检察院起诉指控被告人胡太荣犯诈骗罪、敲诈勒索罪、非法持有枪支罪，被告人徐伟、徐聪、陈强、陈小林犯诈骗罪、敲诈勒索罪，被告人傅志胜犯敲诈勒索罪，被告人张燕福、陈德犯诈骗罪一案，于2020年7月16日作出（2020）赣0722刑初53号刑事判决。原审被告人胡太荣、徐聪、陈强、陈小林不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2018年至2019年7月份，被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、傅志胜、陈小林、张燕福、陈德等人经常纠集在一起，邀集他人参与赌博，在赌博过程中出老千，骗取他人财物，并伴随威胁、暴力催“债”，在信丰××、广州市番禺区、龙南县等地多次实施敲诈勒索、诈骗、非法持有枪支等违法犯罪行为，获取违法所得后由胡太荣进行利益分配，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，形成以胡太荣为首要分子，徐伟、徐聪、陈强、傅志胜、张燕福、陈德、陈小林为成员的恶势力犯罪集团。一、敲诈勒索罪1、2018年8月20日晚上，经事先商量，由被告人徐伟将被害人徐某1约至广州市番禺区钟村镇“胜龙ＫＴＶ”唱歌，后在场人员邀集徐某1前往隔壁的“胜龙酒店”事先开好的房间内赌博，由胡太荣提供赌资以打“三公”方式赌博，在赌博过程中徐伟、陈强、陈小林、傅志胜等人合伙出老千，使被害人徐某1输钱10.5万元，对胡太荣写下欠条。事后胡太荣多次打电话滋扰、上门、发信息威胁徐某1及其父亲徐某2偿还赌债。同年9月9日下午2时许，被告人胡太荣、傅志胜及另一男子（绰号“阿财”，身份待查，在逃）在广州番禺区“人信物丰”饭店门口对徐某1逼债，傅志胜对徐某1进行殴打，胡太荣、傅志胜等人逼徐某1将车子抵押二手车行及向其老板李德强借钱2万元，成功索要4万元，除去开支后，由胡太荣对参与人员进行平分，每人分赃款约4300元。此后徐某1及其家属被迫向亲戚朋友借钱将剩下的6.5万元给了胡太荣。2、2018年8月28日晚上，被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、傅志胜等人事先商量好，由徐伟、徐聪将被害人张某1约至龙南县城“圣庭酒店”210房，由胡太荣提供赌资，以斗牛方式进行赌博，在赌博过程中，徐伟、徐聪、陈强、傅志胜等人合伙出老千，使张某1输钱7万元，并对胡太荣写下欠条。后胡太荣伙同他人通过上门、打电话、发短信等方式威胁张某1及其家人还债，造成张某1及其家人恐慌，后张某1迫于无奈将7万元分四次通过现金及微信转账方式给了胡太荣，胡太荣收到钱后除去开支后与其他人分赃，每人分得赃款约七、八千元。原判认定上述事实的证据，有被害人徐某1、张某1的陈述，证人徐某某、何某某、陈某忠、陈某翠、施某某、张某4、宋某某、胡某、廖某平、廖某英、张某贵的证言，辨认笔录，手机检视笔录，接受证据材料清单、借据，被告人胡太荣、徐伟、陈强、傅志胜、陈小林、徐聪的供述与辩解等。二、诈骗罪1、2018年8月18日晚上，被告人陈小林将被害人赖某1约至信丰县工业园一宾馆，伙同被告人胡太荣、徐伟、陈强等人对赖某1以斗牛赌博出老千方式诈骗，使赖某1输钱1.9万元。2、2018年9月1日凌晨，经事先商议，由被告人徐伟将被害人黄某约出至信丰县吃夜宵，吃完夜宵后，再至信丰县工业园海纳商务宾馆，同被告人徐聪、陈强、傅志胜、“阿忠”（身份不详）等人以斗牛方式进行赌博，在赌博过程中合伙出老千使被害人黄某输钱约2万元，赌博结束时提出要黄某写欠条，黄某对赌博结果输钱有异议，不肯写欠条，“阿忠”对黄某进行殴打。3、2018年10月23日晚上，被告人胡太荣称抓了一条蛇，邀被害人李某来其位于大塘埠圩上金山花园的家中吃“龙凤汤”（用蛇和鸡煲汤），李某邀其师父施某一同前往。饭后，胡太荣邀李某、施某、徐伟、陈强、徐聪等人一起以斗牛方式进行赌博，在赌博过程中胡太荣、徐伟、陈强、徐聪合伙出老千，使李某、施某分别输钱6000元和1.2万元。4、2018年11月22日，被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、陈德、张燕福等人事先商量好后，由张燕福将被害人张某2约至大塘埠镇“酒天唐园农庄”，由胡太荣提供赌资，以打三公方式赌博，在赌博过程中，徐伟、张燕福、陈强、陈德等人以出老千方式使张某2输钱5.6万元，后胡太荣伙同徐伟前往张某2家中要钱，收钱后由胡太荣进行分赃。5、2018年11月25日晚上，被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈德、张燕福将被害人张某3、谢某约至大塘埠镇“酒天唐园农庄”吃晚饭，晚饭后，以打三公方式赌博，在赌博过程中，徐伟、张燕福、陈德、徐聪等人以出老千方式使张某3、谢某分别输钱8500元、1.1万元。6、2018年11月27日，被告人胡太荣、徐伟、徐聪、张燕福、陈德将被害人王某约至大塘埠镇“酒天唐园农庄”，由胡太荣提供赌资，以打三公方式赌博，在赌博过程中，徐伟、张燕福、陈德、徐聪等人以出老千方式使王某输钱2.25万元，事后每人分得账款约4200元。7、2019年7月12日下午，被告人胡太荣、徐伟、徐聪、张燕福将被害人赖某2邀至大塘埠镇“酒天唐园农庄”，由胡太荣提供赌资，以打三公方式赌博，在赌博过程中，徐伟、张燕福、徐聪等人以出老千方式使赖某2输钱3万元。除去开支后由胡太荣进行分赃，每人分得赃款7000元。原判认定上述事实，有被害人赖某1、黄某、施某、李某、张某2、谢某、张某3、王某、赖某2的陈述，证人张某某、黄某某、张某5、陈某1、叶某、陈某2的证言，辨认笔录，手机检视笔录、微信转账记录，银行银行卡交易明细，信丰县公安局发还清单，谅解书，被告人胡太荣、陈强、徐聪、徐伟、张燕福、陈德的供述与辩解等。三、非法持有枪支罪2019年10月16日中午12时许，信丰县公安局民警在信丰县胡太荣家二楼卧室门背后查获鸟统两把。经司法鉴定，该两把枪支是以火药动力发射弹丸的枪支。案发后，侦查机关共暂扣徐聪等四人现金五万元（其中三万元已发还给赖某2）；扣押、查封胡太荣名下赣Ｂ×××**号黑色别克车辆一辆，经鉴定，价格为6.51万元；扣押、查封陈小林名下赣Ｂ×××**号雪佛兰轿车一辆，经鉴定，价格7.02万元；扣押、查封陈强名下赣Ｂ×××**号本田思域轿车一辆，经鉴定，价格13.65万元；查封胡太荣名下赣Ｂ×××**号车一辆；查封陈强名下位于广东省阳西县；查封徐伟名下赣Ｂ×××**号现代牌轿车一辆；查封徐聪名下位于信丰县嘉定镇花园湾滨江路花园四季3栋021002号房产一套及赣Ｂ×××**、赣Ｂ×××**号车辆两辆，查封张燕福名下赣Ｂ×××**、赣Ｂ×××**号车辆两辆、查封陈德名下赣Ｂ×××**号轿车一辆。另查明，部分被告人还有以下因违法犯罪被处罚的行为：1、2000年9月29日，胡太荣因伙同他人敲诈勒索被赣州市劳动教养管理委员会决定实行劳动教养一年。2、2003年4月10日，胡太荣因伙同他人聚众斗殴被赣州市劳动教养管理委员会决定实行劳动教养一年。3、2011年9月27日，徐聪因犯妨害公务罪被赣州市中级人民法院判处有期徒刑一年。4、2016年1月26日，徐伟、徐聪因伙同他人赌博被信丰县公安局行政拘留十日。5、2016年11月3日，陈强因犯开设赌场罪被广东省河源市源城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。另查明，本案实施敲诈勒索共计人民币9.5万元，实施诈骗共计人民币16.5万元。其中胡太荣实施敲诈勒索计人民币9.5万元，实施诈骗计人民币16.5万元；徐伟实施敲诈勒索计人民币9.5万元，实施诈骗计人民币16.5万元；徐聪实施敲诈勒索计人民币5.5万元，实施诈骗计人民币14.6万元；陈强实施敲诈勒索计人民币9.5万元，实施诈骗计人民币9.3万元；傅志胜实施敲诈勒索计人民币9.5万元；张燕福实施诈骗计人民币12.8万元；陈小林实施敲诈勒索计人民币4万元，实施诈骗计人民币1.9万元；陈德实施诈骗计人民币9.8万元。原判认定上述的证据，有受案登记表、立案决定书，书证搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，证人陈某1、钟某、胡某某的证言，鉴定意见、鉴定机构、鉴定人资质材料复印件，视听资料，查扣财物的相关证据，财政专户现金缴款书，扣押决定书、扣押清单，查封决定书、协助查封通知书回执，机动车查询结果单，证明、不动产资料查询结果证明，调取证据通知书、协助查询财产通知书、银行流水，归案经过材料，前科查询及判决书、劳动教养决定书，人口信息表，临时羁押证明，视听资料，电子证物检查工作记录，手机取证报告，张某1、徐某某、陈强、胡太荣手机取证报告，以及被告人胡太荣的供述与辩解等。针对本案争议焦点，结合证据综合评析如下：1.关于被告人胡太荣等人合伙出老千使被害人输钱并写下欠条后，被告人胡太荣伙同他人通过暴力、威胁的手段进行催债的行为，如何定罪的问题。被告人胡太荣、徐伟、陈强、陈小林、傅志胜对合伙出老千使徐某1输钱并写下欠条的事实不持异议；被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、傅志胜对合伙出老千使张某1输钱并写下欠条的事实不持异议。事后，被告人胡太荣、傅志胜及另一男子使用暴力对徐某1逼债；被告人胡太荣伙同他人对张某1实施威胁进行催债。对通过暴力、威胁所得的款项，各参与人员进行了分赃。本案中，实施了两种行为，一种是出老千使被害人欠钱的行为；一种是拿着被害人因被出老千写下的欠条实施暴力、威胁的手段进行催债，并将实施暴力、威胁的手段获取的钱款进行分赃的行为。本院认为，两个独立的犯罪行为，触犯了两个性质不同的罪名，但都是基于非法获取被害人钱财为目的，在客观上存在着手段与目的的牵连关系，应以牵连犯罪论处，择一重罪即敲诈勒索罪定罪处罚，而不应实行数罪并罚。关于其他未具体参与实施暴力、威胁催债的被告人是否构成敲诈勒索的共犯的问题。实施诈骗行为未能获得被害人钱财时，通过暴力、威胁的手段，以所谓的“催债”来获取被害人的钱财，虽然具体实施暴力、威胁“催债”的被告人并非全部是参与了出老千的人员，但实施暴力、威胁“催债”是基于出老千所产生的“债务”，最终所收取的“债务”也由全部参与出老千的人员进行了分配。未具体实施敲诈勒索行为的各被告人辩解，不作为不能作为定罪条件使用。原审法院认为，未具体实施敲诈勒索的各被告人积极实施了诈骗行为，为之后的敲诈勒索制造了条件，为了实现“债权”，获取钱款，统一由被告人胡太荣安排催收，未具体实施敲诈勒索的各被告人为了追求一种非法的目的而促成另一种非法结果的发生，已构成刑法上的故意，且之后参与了敲诈勒索而获得的赃款的分配，这并非是不作为，而是为实现非法获取被害人钱财目的进行的不同分工而已，由此构成的犯罪，应是参与敲诈勒索和诈骗行为的人员共同实施而成的，也应由各被告人共同承担刑事责任。因此，对该辩解意见，不予采纳。2.关于本案各被告人是否形成以胡太荣为首要分子，徐伟、徐聪、陈强、傅志胜、张燕福、陈德、陈小林为成员的恶势力犯罪集团的问题。恶势力犯罪集团是指恶势力分子经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或行业内实施三次以上犯罪活动，其中至少一次为主罪，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，符合犯罪集团的法定条件，但未形成黑社会性质组织的犯罪组织。本案中，从组织特征看：被告人胡太荣、徐伟、徐聪、张燕福、陈强等人较为固定，其中胡太荣在纠集的过程中负责资金的提供，负责诈骗活动用餐的安排，负责赃款的催收及分配，被告人胡太荣因此逐渐形成其组织者的地位。从行为特征看：被告人胡太荣等人为非法获取他人财物，对以赌博出老千的诈骗方式形成的“债务”，以暴力、威胁的方式进行“催收”，侵犯了公民的人身权利和公私财产权。被告人胡太荣等人共同故意实施了两次敲诈勒索及多次诈骗犯罪。原审法院认为，本案各被告人已形成以胡太荣为首要分子，徐伟、徐聪、陈强、傅志胜、张燕福、陈德、陈小林为成员的恶势力犯罪集团。3.关于敲诈勒索罪第1起事实涉案金额的问题。被告人有辩解意见是3.85万元或4万元，经查，有证据证实被告人胡太荣、傅志胜等人逼徐某1将车子抵押二手车行及向其老板李德强借钱2万元，然后更换了6.5万元的借据，证据证明已归还4万元。但是否归还剩余6.5万元，虽然从被害人母亲处提取了6.5万元借据壹份，但现有证据不能形成证据链，徐某1的父亲称是通过陈志龙支付的，但无陈志龙的证言，因此，根据现有证据对该起敲诈勒索的数额认定为4万元，6.5万元因证据不足，不予认定。4.关于敲诈勒索罪第2起事实涉案金额的问题。被告人辩解意见是5.5万元，经查，有各被告人的供述及借据等证据可以证明张某1已向胡太荣支付5.5万元，虽然在张某1处提取到7万元借据壹份，其中胡太荣注明“已收款5万元”，但剩余1.5万元已支付的证据不足，不能认定。因此,根据现有证据对该起事实敲诈勒索金额认定为5.5万元，对被告人的该辩解意见，予以采信。5.关于诈骗罪第1起事实是否属于诈骗及被告人陈强是否参与的问题。被告人胡太荣、陈小林辩解是正常打牌。经查，该起事实有被害人的陈述，且在打牌之后的微信转账记录，有明显的分赃情况，故该起诈骗事实可以认定，对该辩解，不予采纳。被告人陈强辩解该起事实其未参与。经查，被害人赖某1辨认出被告人陈强是参与打牌的人，且之后的转账记录也证明被告人胡太荣向陈强转账，由此，被告人陈强参与了该起事实，故对该辩解意见，不予采信。6.关于诈骗罪第3起事实是否属于诈骗及被告人徐聪是否参与的问题。被告人辩解是正常打牌，经查，在打牌之后的微信转账记录，有明显的分赃情况，故该起诈骗事实可以认定，对该辩解，不予采信。被告人徐聪辩解其未参与该起事实，经查，被害人辨认出徐聪就是一起打牌的徐琛，且转账记录证明事后，被告人徐聪参与了分赃，因此，被告人徐聪参与了该起事实，对该辩解意见，不予采信。7.关于被告人胡太荣是否参与诈骗罪第4起事实的问题。被告人胡太荣辩解其借给张某2五万元，但其没有参与诈骗。经查，该起事实有同案被告人的供述及被告人胡太荣与各被告人之间的微信转账分赃情况可以证实，故对被告人胡太荣的该辩解不予采信。8.关于被告人胡太荣、徐聪是否参与诈骗罪第5起事实的问题。被告人胡太荣、徐聪辩解没有参与，经查，有同案人的供述、被害人的陈述及被害人的辨认笔录可以证实，由此，可以认定被告人胡太荣、徐聪参与了该起事实，对该辩解意见，不予采信。9.关于被告人胡太荣是否参与诈骗罪第6起事实的问题。被告人胡太荣辩解，王某向其借了几千元，其没有参与该起事实。经查，有同案人的供述及辨认笔录、被害人的陈述及辨认笔录、王某的手机检视笔录等证据可以证明被告人胡太荣参与了该起事实，故对该辩解意见，不予采信。原审法院认为，被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、陈小林、张燕福、陈德以非法占有为目的，纠集他人利用赌博出老千的方式骗取他人财物，其中被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、张燕福、陈德实施诈骗数额巨大，被告人陈小林实施诈骗数额较大。被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、张燕福、陈德、陈小林的行为构成诈骗罪。被告人胡太荣、傅志胜、徐伟、徐聪、陈强、陈小林以暴力、胁迫方式敲诈勒索，其中被告人胡太荣、傅志胜、徐伟、徐聪、陈强敲诈勒索数额巨大；被告人陈小林敲诈勒索数额较大。被告人胡太荣、傅志胜、徐伟、徐聪、陈强、陈小林的行为构成敲诈勒索罪。被告人胡太荣违反枪支管理规定，非法持有两支以火药为动力发射弹丸的枪支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人胡太荣系犯罪集团首要分子，依法应当按照集团所犯的全部罪行予以处罚。被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、陈小林一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈强是累犯，依法应当从重处罚。被告人胡太荣、徐聪、徐伟有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人徐伟、张燕福主动投案后，能如实供述主要的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人胡太荣、徐聪虽然主动投案，但未如实供述，不能认定是自首。被告人陈德在实施诈骗行为中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐伟、陈强、傅志胜、陈小林的辩护人提出的认定从犯的辩解意见，本院认为仅是分工不同，不宜进行主从犯的区分，对该辩解意见不予采纳。关于诈骗第2起事实，被告人提出已由公安机关处理，经查，工业园派出所在传唤询问徐伟、徐聪后，未进一步作出处理。被告人徐伟、陈强、傅志胜、张燕福、陈德认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人胡太荣对诈骗罪、非法持有枪支罪当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚；被告人徐聪对诈骗罪当庭自愿认罪；酌情可以从轻处罚；被告人陈小林对诈骗罪当庭自愿认罪；酌情可以从轻处罚。被告人胡太荣、徐伟、徐聪、张燕福退缴部分赃款，已发还被害人赖某2，并取得了赖某2的谅解，酌情可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人胡太荣以犯敲诈勒索罪、诈骗罪、非法持有枪支罪合并执行有期徒刑十一年，并处罚金；建议对被告人徐伟以犯敲诈勒索罪、诈骗罪合并执行有期徒刑七年四个月左右，并处罚金；建议对被告人徐聪以犯敲诈勒索罪、诈骗罪合并执行有期徒刑七年左右，并处罚金；建议对被告人陈强以犯敲诈勒索罪、诈骗罪合并执行有期徒刑六年三个月左右，并处罚金；建议对被告人傅志胜以犯敲诈勒索罪判处有期徒刑四年五个月左右，并处罚金；建议对被告人张燕福以犯诈骗罪判处有期徒刑三年五个月左右，并处罚金；建议对被告人陈小林以犯敲诈勒索罪、诈骗罪合并执行有期徒刑四年左右，并处罚金；建议对被告人陈德以犯诈骗罪判处有期徒刑三年二个月左右，并处罚金。公诉机关的量刑意见，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，经原审院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人胡太荣犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十六万元。二、被告人徐伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币十三万元。三、被告人徐聪犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十一万元。四、被告人陈强犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九万元。五、被告人傅志胜犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。六、被告人张燕福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人陈小林犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。八、被告人陈德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。九、扣押的鸟铳贰把（未随案移送），扣押的作弊器贰套，依法予以没收。十、继续追缴被告人胡太荣、徐伟、陈强、陈小林、傅志胜的违法所得4万元，发还被害人徐某1；继续追缴被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、傅志胜的违法所得5.5万元，发还被害人张某1；继续追缴被告人胡太荣、徐伟、陈强、陈小林的违法所得1.9万元，发还被害人赖某1；继续追缴被告人胡太荣、徐伟、陈强、徐聪的违法所得1.8万元，发还被害人李某、施某（其中李某0.6万元、施某1.2万元）；继续追缴被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、陈德、张燕福的违法所得5.6万元，发还被害人张某2；继续追缴被告人胡太荣、徐伟、徐聪、陈德、张燕福的违法所得1.95万元，发还被害人张某3、谢某（其中张某30.85万元、谢某1.1万元）；继续追缴被告人胡太荣、徐伟、徐聪、张燕福、陈德的违法所得2.25万元，发还被害人王某。（被告人胡太荣、徐伟、徐聪、张燕福退缴的2万元，未随案移送，可以予以抵扣。）胡太荣上诉提出：1.本案不属于恶势力犯罪，其不是首要分子；2.其行为不构成敲诈勒索罪；3.其退了部分赃款；4.其有自首情节；5.原判量刑过重。请求二审法院从轻处罚。徐聪及其辩护人上诉、辩护提出：1.徐聪的行为不构成敲诈勒索罪；2.徐聪在诈骗共同犯罪中属于从犯；3.徐聪坦白罪行，自愿认罪；4.原判量刑过重。请求二审法院对徐聪从轻处罚。陈强及其辩护人上诉、辩护提出：1.原判将陈强的的房产予以查封，属严重违法；2.陈强认罪认罚，原判提高量刑不当；3.原判量刑过重。请求二审法院从轻处罚。陈小林上诉提出：1.其犯罪情节较轻；2.其认罪悔罪；3.原判量刑过重。请求二审法院从轻处罚。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。关于徐聪在诈骗共同犯罪中是否属于从犯的问题。经查，上诉人胡太荣、徐聪、陈强、陈小林、原审被告人徐伟、张燕福在共同诈骗犯罪中，相互配合，分工协作，均起了主要作用，原判认定徐聪系诈骗罪主犯正确。关于将陈强的房产予以查封是否属严重违法的问题。经查，侦查机关在侦查阶段因侦查需要于2019年9月26日对陈强位于广东省阳西县进行查封，原判未对该房产进行处理，陈强在本案中被判处了罚金和追缴违法所得，该扣押财产在执行阶段由执行机构依法处置。侦查机关的查封不违反法律规定。关于胡太荣的行为是否构成敲诈勒索罪，胡太荣是否属于恶势力犯罪集团首要分子的问题，徐聪的行为是否构成敲诈勒索罪的问题，原判已作了充分阐述，本院意见与其相同，不再赘述。本院认为，上诉人胡太荣、徐聪、陈强、陈小林、原审被告人徐伟、张燕福、陈德以非法占有为目的，纠集同案犯利用赌博出老千的方式骗取他人财物，其中胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、张燕福、陈德诈骗数额巨大，陈小林诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪；上诉人胡太荣、徐聪、陈强、陈小林、原审被告人傅志胜、徐伟以暴力胁迫方式敲诈勒索，其中胡太荣、傅志胜、徐伟、徐聪、陈强敲诈勒索数额巨大，陈小林敲诈勒索数额较大，其行为均构成敲诈勒索罪；上诉人胡太荣违反枪支管理规定，非法持有两支以火药为动力发射弹丸的枪支，其行为构成非法持有枪支罪。胡太荣系犯罪集团首要分子，依法应当按照集团所犯的全部罪行予以处罚。胡太荣、徐伟、徐聪、陈强、陈小林均犯数罪，依法应当数罪并罚。陈强是累犯，依法应当从重处罚。胡太荣、徐聪、徐伟有前科劣迹，酌情从重处罚。徐伟、张燕福主动投案后，能如实供述主要的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。胡太荣、徐聪虽然主动投案，但未如实供述，不能认定是自首。陈德在实施诈骗行为中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。徐伟、陈强、傅志胜、陈小林仅是分工不同，不宜进行主从犯的区分。徐伟、陈强、傅志胜、张燕福、陈德认罪认罚，依法可以从宽处理。胡太荣对诈骗罪、非法持有枪支罪当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚；徐聪对诈骗罪当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚；陈小林对诈骗罪当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。胡太荣、徐伟、徐聪、张燕福退缴部分赃款，已发还被害人赖某2，并取得了赖某2的谅解，酌情可以从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百七十四条规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第一百二十八条规定，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。原判根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对各上诉人及原审被告人所判处的刑罚属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。胡太荣、徐聪、陈强、陈小林提出要求二审从轻处罚的上诉意见于法无据，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  刘雁翔审 判 员  刘廷轩二〇二〇年八月二十五日代理书记员  刘姝晨代理书记员  肖 燕