贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1858号 上诉人（原审被告）：中利建设集团有限公司,住所地浙江省嵊州市黄泽镇。 法定代表人:张冬初，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗太叶，女，1987年6月15日生,布依族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：莫雪，贵州仁义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马庆荣，男，1961年2月6日生,汉族，住浙江省嵊州市。 原审被告:都匀市雨花湖房地产开发有限公司，住所地贵州省都匀市。 法定代表人：陆应江，该公司董事长。 上诉人中利建设集团有限公司（以下简称中利公司）与被上诉人罗太叶、马庆荣及原审被告都匀市雨花湖房地产开发有限公司（以下简称雨花湖公司）民间借贷纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初5322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 中利公司上诉请求：一、依法改判驳回罗太叶在一审中对中利公司的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、2018年3月18日《借款担保合同》及2018年6月22日《借款协议书》中“中利公司都匀金澜湾工程项目部”的盖章不完整；2、马庆荣在一审庭审中自认罗太叶提供的证据中出现的项目部印章系其私自刻制并加盖，同时也承认借款系其个人所为；3、一审法院推定案涉借款全部用于都匀金澜湾商住楼项目工程不合情理、不合法理，与事实相悖。二、一审判决认定马庆荣的借款行为构成表见代理，无事实依据，也不符合表见代理的法律规定。1、马庆荣无代理权；2、本案没有足以使罗太叶相信马庆荣具有代理权代理中利公司对外借款的事实及理由；3、罗太叶在判断马庆荣是否具有代理权是不具有善意且存在重大过失。首先，马庆荣的各笔借款均有担保人提供担保，但罗太叶未向担保人追偿，而是将借款全部归纳到2018年6月22日的《借款协议书》中，然后由马庆荣加盖私刻的项目部公章，明显具有故意转嫁还款责任的恶意；其次，罗太叶未向中利公司进行确认、追认；最后，罗太叶完全可以将款项支付到中利公司账户，但其却没有，而是将款项支付给马庆荣个人，其不存在善意。三、一审认为中利公司未对马庆荣经营管理行为尽到监管责任，实属强人所难。 罗太叶答辩称，一、原审事实认定正确。（一）《借款担保合同》以及《借款协议书》上不仅有项目部的公章还有项目负责人的签名，罗太叶有理由相信其为中利公司的真实意思表示；（二）中利公司都匀金澜湾工程项目负责人马庆荣向罗太叶所借的款项用于案涉工程的开发建设：1、中利公司与雨花湖公司签订《建设工程施工合同》垫资修建金澜湾项目，但其并未举证证明其垫资情况，但金澜湾项目客观上存在项目部垫资几千万施工的事实，这些垫资款都是项目负责人马庆荣以项目部或个人名义对外融资的；2、本案中，罗太叶在签订《借款协议书》一年多前已经将大部分借款交给了马庆荣，正是因为这一年多里，雨花湖公司知晓马庆荣将借款用于案涉项目的开发建设，其才愿意对案涉借款承担连带保证责任；（三）罗太叶向中利公司支付了足额借款，马庆荣均予以认可。二、原审判决法律适用正确。（一）案涉借款500万元实际用于中利公司承包的金澜湾项目的开发建设，中利公司有义务归还该笔借款；（二）马庆荣代表项目部借款及签订《借款协议书》的行为构成表见代理。 马庆荣、雨花湖公司二审未作书面答辩。 罗太叶向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告连带归还原告借款本金500万元，并以500万元为基数,按月利率2%支付从2018年12月22日起至借款本息实际还清之日的利息（立案需要暂定为100万元);2、请求判令三被告连带支付原告已支付的代理费12万元;3、本案保全费、诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：案涉都匀市“金澜湾”小区商住楼项目发包人为被告雨花湖公司、承包人为被告中利公司。在发包人与承包人于2017年8月签订的《建设工程施工合同》中，载明承包人项目经理为张海峰。2017年7月8日被告中利公司向被告马庆荣出具“法定代表人授权书”，授权马庆荣为金澜湾商住楼工程项目施工管理负责人，协助项目负责人组织实施项目的施工管理事宜。被告马庆荣因上述项目资金周转需要，向原告罗太叶借款，情况如下：1、2017年9月30日罗太叶通过中国工商银行向卢益锋账户62×××70转款30万元人民币；2、2017年10月1日罗太叶通过贵州省农商行其父罗显发62×××64账户向马庆荣62×××10账户转款10万元人民币；2017年9月30日借款人马庆荣以个人名义就上述40万元借款向罗太叶出具《借条》一张，载明“本人马庆荣（身份证号：×××3418），因承建金澜湾项目之需，特向罗太叶（身份证号×××5640）借款人民币肆拾万元整，借款利息3%。其中10万元借款资金请转至本人农商银行账号（62×××10），另30万元请转至金澜湾项目副经理卢益锋农行卡：账号62×××70）借款马庆荣个人签名捺印。3、2017年12月1日，荔波县远翔建筑工程有限公司通过都匀融通村镇银行营业部5000082700019账户向马庆荣1001181100014账户转款人民币200万元。2018年2月12日借款人马庆荣以个人名义就上述第3项200万元借款向罗太叶出具《借条》一张，借条注明借款利息为月利率3%、及所经转账户，并由其个人签名捺印。4、2018年3月19日，罗太叶通过中国农业银行62×××75号账户向马庆荣62×××70账户转款人民币100万元。荔波县远翔建筑工程有限公司于2019年12月21日就上述3、4项借款300万元出具情况说明：受罗太叶委托向马庆荣转款共计300万元，系代罗太叶支付给马庆荣借款，该转账全部资金及借款权利义务为罗太叶享有，与荔波县远翔建筑工程有限公司无关。上述借款同时，2018年3月18日，原告罗太叶与借款方中利公司都匀金澜湾项目部、担保方罗新耀签订《借款担保合同》，就截止2018年3月18日时间段的借款300万元达成协议，其《借款担保合同》约定：借款用途为都匀金澜湾项目施工建设。借款金额为100万元，加上2018年2月12日马庆荣向罗太叶借款200万元，共计300万元。借款利率为月利率3%，按月付息。借款期限为3个月，即2018年3月18日至2018年6月17日。担保方罗新耀自愿用位于都匀市，名下车辆作为担保等权利义务。合同落款部分：出借人罗太叶签名、借款方盖中利公司都匀金澜湾项目部印章、借款人马庆荣签名捺印、担保人罗新耀签名捺印。5、2018年6月23日，罗太叶通过中国农业银行户名为罗含庸622×××73号账户向马庆荣62×××70账户转款60万元人民币。罗含庸系荔波县远翔建筑工程有限公司法定代表人，在该公司持股60%，其于2019年12月21日出具情况说明：其受罗太叶委托，代罗太叶于2018年6月23日向马庆荣支付借款60万元，该转账全部资金及借款权利义务为罗太叶享有，与本人无关。6、2018年7月11日，罗太叶通过荔波县远翔建筑工程公司在中国农业银行账户23×××26向马庆荣62×××70账户转款100万元人民币。1-6项共计罗太叶向马庆荣支付借款500万元人民币。2018年6月22日，甲方原告罗太叶与乙方被告中利公司都匀金澜湾项目部、马庆荣、丙方保证人被告雨花湖公司签订《借款协议书》，约定：乙方系丙方开发建设都匀市“金澜湾”项目的施工单位，因该建设施工项目急需资金周转，分别于2017年9月30日（借40万元）、2018年2月12日（借100万元）和2018年3月18日（借200万元）分三次向甲方借款共计340万元。现该项目需再次向甲方借款，故甲、乙、丙三方经友好协商，达成协议如下：一、乙方中利公司都匀金澜湾项目部和项目负责人马庆荣为上述340万元的共同借款人，截止至本协议签订之日，乙方尚欠借款本金340万元。二、本协议签订之日，乙方将原借款的借款利息全部结清，支付完毕。三、现乙方中利集团都匀中利公司都匀金澜湾项目部和项目负责人马庆荣再次共同向甲方借款160万元，借款总金额为500万元。四、借款利息为月息率2%，借款利息按月支付，每月的22日为利息支付日。五、借款期限为2018年6月22日至2018年12月22日。六、合同签订的1日内，甲方将160万元支付至浙江嵊州市开发区支行农行账号为62×××70马庆荣的账户。七、乙方未按照合同约定支付借款利息，逾期超过20日的，甲方有权解除本合同，提前收回借款，由此产生的诉讼费、律师费、保全担保费、保全费、评估费、执行费等全部由乙方承担。八、丙方系乙方的借款连带保证人，对上述借款本金500万元，月息率2%的借款利息，以及实现债权费用等承担连带保证责任，保证期限为借款期限届满后的四年。九、争议的解决：由合同签订地的人民法院管辖。合同落款部份由甲方罗太叶签名捺印，乙方借款人中利公司都匀金澜湾项目部盖“中利建设集团有限公司都匀金澜湾工程项目部”印章、借款人马庆荣签名捺印，丙方雨花湖公司盖其印章、法定代表人蒋斯益签名捺印。2019年4月8日，中利公司都匀金澜湾项目部向被告出具委托书一份，载明：由我项目部（中利建设有限公司）承建金澜湾小区在建设中缺少资金向罗太叶借人民伍佰万元整（￥5000000）发民工工资，经我项目部领导研究决定，此款从我公司金澜湾小区工程款中扣除，委托雨花湖房地产有限公司支付罗太叶借款伍佰万元整，本借款在2019年8月30日前全部支付完毕，利息按本金支付。汇入罗太叶农业银行62×××75。委托书落款处盖中利建设有限公司都匀金澜湾工程项目部印章、被告马庆荣签名捺印、被告雨花湖公司注明“受马庆荣委托，所欠罗太叶的伍佰万元由雨花湖房开公司代支付”被告雨花湖公司法人蒋斯益签名并盖公司印章。之后，原告罗太叶因催收借款未果，于2019年11月5日向本院提起诉讼，请求三被告连带归还原告借款本金500万元及支付按月利率2%支付从2018年12月22日至借款本息清偿之日的利息，并连带支付律师费12万元、保全费、诉讼费。被告中利公司以未授权被告马庆荣借款，案涉借款与其公司无关为由请求驳回原告对被告中利公司诉请；被告马庆荣认可借款本金及约定利息，主张借款均用于工程项目，对律师费12万元有异议；被告都匀市雨花湖公司以该500万元借款有300万元设有他人物保为由，要求1、追加该保证人进入诉讼；2、免除雨花湖公司有物保部分的保证责任；3、对本案借款资金来源提出异议，认为部分借款资金来源于企业，涉嫌刑事犯罪，主张本案移交公安机关处理。另查明：1、原告罗太叶为实现其债权，与贵州仁义律师事务所签订委托代理合同，支付该律师事务所律师代理费12万元；2、原告罗太叶于2019年10月22日向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院于2019年10月22日作出（2019）黔2701财保134号之二民事裁定书，查封被申请人雨花湖公司开发的位于都匀市，查封期限3年。产生保全费5000元。 一审法院认为：本案争议焦点：1、本案借贷关系的主体应如何确定；2、借贷资金来源是否合法；3、同一借款先后设有两个保证关系，如何履行保证责任？1、关于本案借贷关系的主体应如何确定的问题。根据查明的案件事实，案涉借款关系的主要证据即“2018年6月22日由甲方原告罗太叶与乙方被告中利公司都匀金澜湾项目部、被告马庆荣、丙方保证人被告雨花湖公司签订的《借款协议书》”，依据该协议书载明的内容可知，案涉借款关系中的借款方的签约人为中利公司都匀金澜湾项目部和马庆荣。由于原告罗太叶起诉主张中利公司应承担还款责任，因此，本案应评判项目部的签约行为的法律效力能否及于中利建设集团公司。对此，从双方当事人所提交的证据分析：1、2017年7月8日被告中利公司向马庆荣出具“法定代表人授权书”，授权马庆荣为金澜湾商住楼工程项目施工管理负责人，协助项目负责人组织实施项目的施工管理事宜，但该授权委托书并未授权马庆荣向外借款，且借款后也未得到被告中利公司的追认；2、形成《借款协议书》上500万元的借款系马庆荣分多次向原告罗太叶的借款，其中2017年9月30日40万《借条》和2018年2月12日200万元《借条》均以被告马庆荣个人名义出具，并以马庆荣个人名义约定了借款利息为3%，在偿还利息过程中，也是被告马庆荣个人进行偿还；3、案涉500万元借款本金，绝大部分汇入被告马庆荣个人账户，另有一笔30万元汇入被告马庆荣指定的他人账户，均未直接进入被告中利集团公司或金澜湾工程项目部的银行账户；综上，本案的案件事实是，被告马庆荣系金澜湾商住楼工程项目部施工管理负责人，因该项目资金短缺，被告马庆荣先以个人名义向原告借款240万元，并个人承担了承诺的月利率3%的借款利息，之后被告马庆荣继续向原告借款260万元，原告罗太叶分次陆续向被告马庆荣交付共计500万元借款本金，被告马庆荣在其后签订的《借款担保合同》、《借款协议书》中加盖项目部印章。从《借款协议书》看，作为都匀金澜湾工程的发包方的雨花湖公司系《借款协议书》500万元借款的保证人，故推定该借款应全部用于都匀金澜湾商住楼项目工程。被告中利建设集团公司对其任命的被告马庆荣经营管理活动应负监管责任，被告马庆荣的借款及签订《借款协议书》行为构成表见代理，被告中利建设集团公司应与被告马庆荣共同承担还款义务。2、借贷资金来源是否合法的问题。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。民间借贷发生纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2015）18号）处理。本案中，原告罗太叶与借款人之间因承建工程资金需要形成借贷关系，双方约定的借款利息为月利率3%，该约定未超过法律规定民间借贷利率上限，故不宜认定原告罗太叶组织借款资金行为存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条认定民间借贷合同无效的情形。且被告雨花湖公司也未向本院提交相关证据证明原告资金来源的非法性，故对于被告雨花湖公司此抗辩理由，不予采信。3、同一借款先后设有两个保证关系，如何履行保证责任？根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”，第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证上担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”本案中，2018年3月18日，原告罗太叶与借款方中利公司都匀金澜湾项目部、担保方罗新耀签订《借款担保合同》，就截止2018年3月18日时间段的借款300万元达成协议，其中保证人为案外人罗新耀。2018年6月22日，甲方原告罗太叶与乙方被告中利公司都匀金澜湾项目部、马庆荣、丙方保证人被告雨花湖公司签订《借款协议书》，明确借款共计500万元，此时的保证人为被告雨花湖公司，根据上述法律规定，被告雨花湖公司应对《借款协议书》上的500万元承担保证责任。原告选择被告雨花湖公司承担担保责任，系原告对其诉讼权利的自由处分，故对于被告雨花湖公司申请追加案外人罗新耀为共同被告的请求，依法予以驳回。被告雨花湖公司承担了保证责任后，可依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定，另行主张权利。综上，2018年6月22日，甲方原告罗太叶与乙方被告中利公司都匀金澜湾项目部、马庆荣、丙方保证人被告雨花湖公司签订《借款协议书》系签约各方当事人真实意思表示，内容未违反相关法律规定，合法有效。原告罗太叶履行了向借款人支付借款500万元的义务，借款人应当按约定履行偿还借款义务。因借款人中利公司、马庆荣未按期还款，应当承担本案的违约责任。保证人被告都匀市雨花湖房开公司承担本案担保责任。故对于原告诉请被告马庆荣偿还借款本金500万元并按月利率2%支付从2018年12月22日起至借款本息实际还清之日的利息、律师代理费12万元、以及被告雨花湖公司承担保证责任的诉请，有合同约定及法律规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，判决：一、被告中利建设集团有限公司、被告马庆荣于本判决生效之日起十五日内偿还原告罗太叶借款本金500万元，并以500万元为基数按月利率2%支付从2018年12月22日起至借款本息实际还清之日的利息；二、被告中利建设集团有限公司、被告马庆荣于本判决生效之日起十五日内支付原告罗太叶律师费12万元；三、被告都匀市雨花湖房地产开发有限公司对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27320元，保全费5000元，由被告中利建设集团有限公司、被告马庆荣、被告都匀市雨花湖房地产开发有限公司共同负担。款项应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合各方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：案涉借贷关系认定及责任承担问题。 本院认为：首先，根据罗太叶提交的借款凭证、转账记录、情况说明及马庆荣自认情况，应当认定马庆荣与罗太叶之间存在借款500万元的借贷事实，二者之间形成民间借贷法律关系，本院予以确认。其次，关于马庆荣的前述民间借贷行为是否构成表见代理，责任应否及于中利公司的问题。第一，中利公司于2017年7月8日出具的《法定代表人授权书》授权其单位马庆荣为金澜湾商住楼工程项目施工管理负责人；第二，马庆荣与罗太叶之间的借款借据中均注明借款用途是用于金澜湾项目工程建设需要；第三、《借款担保合同》、《借款协议书》均将中利公司都匀金澜湾项目部列为借款方，并盖有项目部印章；第四，罗太叶、中利公司都匀金澜湾项目部、马庆荣、雨花湖公司三方于2018年6月22日签订的《借款协议书》，发包方雨花湖公司承诺对案涉借款承担连带保证责任；第五，雨花湖公司于2019年4月8日在中利公司都匀金澜湾项目部出具的委托书中载明“受马庆荣委托，所欠罗太叶的伍佰万元由雨花湖房开公司代支付”，并加盖雨花湖公司印章；前述五项证据能够证实中利公司向雨花湖公司承包建设金澜湾项目后，由马庆荣进行项目施工管理，项目施工管理过程中项目建设需要产生对外借款，发包方雨花湖公司对案涉借款进行了担保并同意代为支付500万元借款。本案案涉借款较为特殊，涉及项目施工建设，在还款责任认定方面关键在于判定案涉款项用途是否用于金澜湾项目建设。从发包人雨花湖公司担保、代为支付意思表示，借款凭证对借款用途的约定以及马庆荣系金澜湾项目施工管理负责人身份，可以认定马庆荣的上述借款是用于金澜湾项目建设。上述事实足以让罗太叶对项目施工负责人马庆荣及中利公司都匀金澜湾项目部的身份信息、借款行为、借款用途及借款的实现产生合理信赖，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”规定，出借人请求中利公司及马庆荣共同承担责任，应予支持。中利公司主张案涉借款是马庆荣个人借款，但未提交充分证据证实上述款项系马庆荣个人使用或未用于其承包的金澜湾项目建设，应承担不利的法律后果。 综上所述，上诉人中利建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54640元，由上诉人中利建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  唐新春 二〇二〇年八月二十一日 法官助理毛辉 书记员刘皓