山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7716号 上诉人（原审被告）：中建六局第二建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽河西三经路**。 法定代表人：李得安，职务总经理。 委托诉讼代理人：李修超，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭玉萌，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛友诚厚商贸有限公司，，住所地山东省青岛市黄岛区长江路办事处戴戈庄社区** 法定代表人：王焕友，职务总经理。 原审被告：于利民，男，1963年9月7日出生，汉族，户籍所在地河北省唐山市路**，现住山东省青岛市市**。 上诉人中建六局第二建筑工程有限公司（以下简称中建六局公司）因与被上诉人青岛友诚厚商贸有限公司（以下简称友诚厚公司）、原审被告于利民买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16232号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建六局公司上诉请求：一、撤销（2019）鲁0211民初16232号民事判决第一项，改判上诉人给付被上诉人钢材款496229.38元或发回重审；二、撤销（2019）鲁0211民初16232号民事判决第二、三项，改判上诉人给付被上诉人违约金748511.57元或发回重审；三、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、《情况说明》中的数额不能作为双方结算的依据，而应以被上诉人的供货情况和已收款情况为依据予以结算。 （一）《情况说明》中的“钢材款本金”系为钢材款和违约金的总额。《情况说明》计算的依据为2013年3月3日的《协议书》，根据该协议书，于利民欠付被上诉人的累计总金额为：补偿金额（102万）与当日我的钢铁网的单价乘以数量之和减去已付货款。因此，该钢材款数额的认定应以被上诉人的供货量和已付款情况为依据。 根据于利民在一审中的举证，于利民从被上诉人处采购钢材的金额为18880917.87元，截止2013年1月1日，已付款为16304288.42元，未付款数额为2576629.45元。即使将协议书约定的102万补偿款计算在内，于利民所欠的所有款项总额不超过3596629.45元。（采购总金额18880917.87元-付款金额16304288.42元+《协议书》约定的补偿款102万=3596629.45元） 另外，于利民在2013年1月1日至《情况说明》作出之日（即2014年6月11日）期间，又向被上诉人付款120万元。因此在《情况说明》作出之日，即使将102万的补偿款算作钢材款，于利民欠付被上诉人的钢材款本金总额不超过2396629.45元（欠款金额3596629.45元-已经支付的1200000元=2396639.45元）。 综上，《情况说明》中的“钢材款本金2592487元”存在明显的计算错误，而且该数额本身就是钢材款和102万违约金的总和。现原审判决不仅将《情况说明》中的钢材款本金2592487元作为最终结算数额，并且以2592487元为基数，按照月利率1.9%计算违约金，系重复计算违约金。原审判决存在严重错误，依法应当予以纠正。 （二）《情况说明》的“赔偿款106.8233万元”系以欠款总额为基数，按照月利率1.9%计算的违约金。 2014年6月11日《情况说明》除约定了2592487元的钢材款本金以外，还约定了高达1068233元赔偿款。在2013年3月3日协议书约定的102万的赔偿款计入2592487元钢材款本金以后，该106万的赔偿款显然系依据2013年3月3日协议中约定的，以2013年1月1日欠款为基数，按照月利率1.9%计算得出。上诉人认为该赔偿款的计算基数应以实际欠付的钢材款本金为依据，而实际上被上诉人系根据钢材款本金和102万赔偿款的总和为基数计算，明显存在重复计算违约金的情况，而原审法院再次视而不见并加以认可，存在明显错误，依法应当予以纠正。 综上所述，《情况说明》不仅存在明显的计算错误，而且存在重复计算违约金的情况。在《情况说明》已经明确说明2013年3月3日协议书继续有效的情况下，应尊重当事人意愿，根据实际供货量和已付款情况，进行剩余欠款数额的认定。 二、一审判决认定的债务清偿顺序存在严重错误，依法应当予以纠正。一审认定上诉人于2014年6月11日至2018年5月21日期间支付的款项未约定还款性质，所以应按照优先抵充利息、违约金，剩余部分再用于偿还主债务即钢材款本金的法定清偿顺序，属于认定事实不清。从一审的证据可见，上诉人于2014年6月11日至2018年5月21日期间支付的大部分款项，付款凭证上均已明确载明“钢材款”，而非利息或违约金，应当认定当事人的款项系用于支付钢材款，即本金。 三、一审认定的违约金过高，应当予以调整。一审所认可的月利率1.9%的违约金系在2013年3月3日协议书中所约定，该约定的赔偿金比例达到月1.9%，远远高于被上诉人因于利民未及时支付款项而遭受的损失。根据损失填平原则，赔偿金的实际计算应当以被上诉人所承担的损失为限。本案被上诉人并未对其实际损失进行举证，因此关于其违约金的诉请不应予以支持。退一步讲，即使应该支持的，也应以同期人民银行贷款利率或贷款市场报价利率为标准。 四、一审严重违反程序规定，依法应当予以纠正。上诉人和于利民均认为本案案情较为复杂，权利义务关系不甚明确，且双方对诉讼标的也存在较大争议，根本不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释规定的简易程序适用条件。于利民曾向一审法院提出异议，请求一审法院将案件转入普通程序审理，但一审法院未予理睬，严重剥夺了当事人的程序性权利。 另外值得注意的是，在案件第一次开庭后，于利民根据一审法院的要求补充提交了证明涉案合同履行情况的，多达十几组的证据。鉴于涉案合同履行情况较为复杂，相关付款、结算情况也较为繁琐，为进一步查明事实，正确裁判，于利民和上诉人也均要求再次组织开庭审理，但一审法院仍是不予理睬，仅仅通知各方当事人提交书面质证意见。如此不仅根本无法全面还原案件事实，也又再次变相的剥夺了案件当事人的诉讼权利。 综上，一审判决认定事实不清，适用严重法律错误，依法应当予以纠正。 友诚厚公司辩称，维持一审判决，上诉费由上诉人承担。理由如下：一、《情况说明》中的钢材款是双方多次认真核对的情况下计算出的，金额是正确的。1、2012年下半年，中建六局二公司于利民及财务人员以要结清欠青岛友诚厚商贸有限公司钢材款为由，在胶南孟家滩工地现场在没有通过青岛友诚厚商贸有限公司法人王焕友和财务人员的情况下，私自通过友诚厚公司业务员薛英广要回全部签名的送货单（入库单），没给友诚厚公司写下任何欠条，导致青岛友诚厚商贸有限公司对中建六局二公司所送钢材的金额与数量无法记账和核对。友诚厚公司多次索要，中建六局二公司于利民及财务人员也没有送还我公司送货单（入库单），后经反反复复追讨，中建六局二公司于利民及财务人员通过他们公司明细账告诉友诚厚公司欠款2592487元，所以这金额友诚厚公司被迫认可，是正确的。2、关于《情况说明》中的赔偿款1068233元由来。中建六局二公司于利民2013年1月1日前分多批次从友诚厚公司采购钢材18880917.67元，中建六局二公司于利民与友诚厚公司王焕友根据2010年12月8日，2011年9月11日，2012年5月30日签订的《钢材买卖合同》中垫资一个月、两个月等不同时间段钢材的价格加价规定，于2013年3月3日计算出刚才的价格加价金额为102万元（即上诉人所说补偿款）。双方在2013年3月3日签订协议书中确认并约定从2013年元月1日按欠款总额月息1.9%付违约金。这样截止2013年1月1日上诉人欠被上诉人的钢材款为3612487元（259.2487万元+102万元）。自2013年1月1日至2014年6月11日，上诉人欠款3612487元违约时间为18个月零8天，违约金（利息）为：1253773元（3612487*1.9%*18+3612487*1.9%÷30*8）。3、中建六局二公司2013年元月4日签订协议书一份，借用友诚厚公司钢材款1540535.53元，利息约为10万元，这样2013年1月1日至2014年6月11日上诉人欠被上诉人违约金1353773元（125.3773万元+10万元），而上诉人自2013年1月1日至2014年6月11日付给被上诉人的120万元还不够付利息款（违约金）。经双方反复协商让步，形成的2014年6月11日《情况说明》中的赔偿款为106.8233万元（实际为钢材款）、被上诉人减掉几十万元欠款，目的促使上诉人尽快及早支付欠款。二、一审判决认定债务清偿顺序正确无误。上诉人付款时被上诉人已与其沟通好，先付违约金后付本金。并在2013年1月1日至2014年6月11日付款120万元已执行。因此，被上诉人开给上诉人收据内容均写“收款”二字，并未写“钢材”款。三、一审认定的违约金合理合法。中建六局二公司于利民，经认真核对后签名确认，合理合法。四、一审审判程序合理合法。上诉人身为央企、国企，出尔反尔，恶意拖欠小微企业贷款，与国务院尽快付清小微企业欠款指示精神背道而行。上诉人在青岛地区诉讼几十起，请求青岛市中院依法维持一审判决。 于利民辩称，同意上诉人上诉意见。 友诚厚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中建六局公司、于利民支付友诚厚公司钢材款3660720元；2.判令中建六局公司、于利民支付友诚厚公司欠款利息及违约金2946329.24元；3.判令中建六局公司、于利民支付诉讼日至付清欠款日期间的利息；4.判令中建六局公司、于利民承担本案的诉讼费。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，一审法院认定事实如下： 2010年12月8日，于利民代表中建六局第二建筑工程有限公司青岛分公司（乙方）与友诚厚公司（甲方）签订《钢材买卖合同》，约定，……乙方因工程需要，自2010年12月12日起至2011年12月30日不定时多批次向甲方采购钢材。……四、钢材的品牌、规格、数量：根据乙方每次的要货订单为准，甲方应当按照乙方的订单向乙方提供钢材，订货品牌限定于日钢、济钢、莱钢、济源闽钢、莱钢永锋、石横、西王（不得供应盘螺）、青钢（提供线材）、张店钢铁厂。五、钢材的计量方式：直条钢筋按长度、规格以检尺理论计算，盘螺、线材以过磅为准。六、钢材的价格：6.1以进场时我的钢铁网上相同品种的报价为基准，直条中济源闽钢、莱钢永锋、西王（不得供应盘螺）、张店钢铁厂较济钢报价每吨降低30元。盘螺使用日钢、莱钢永锋、石横、青钢。除石横钢厂外其他厂家的价格均以日钢在我的钢铁网中价格为基准。6.2现款（在一周内付清）在6.1的基础上每吨加100元。垫资一个月内在6.1基础上每吨加180元；货到一周内付50%，另外50%在一个月内付清，在6.1基础上每吨加130元。……八、技术标准：甲方所供钢材必须符合国家规定的质量标准，并随货出具每批次的质量保证书，盘螺平均直径误差应小于国家允许范围的二分之一。……十一、违约责任：（一）乙方如未征得甲方同意，不能按合同规定的时间承付甲方钢材款，每逾期一日乙方应当按照未付金额的千分之一支付甲方违约金。（二）甲方未经乙方同意，延迟送货，影响乙方工程进度，甲方应当赔付乙方所受损失，损失无法计算的，每逾期一日，按照迟延供货额的千分之一计付。（三）因钢材不合格退回甲方，甲方没有及时更换合格的钢材，甲方应当赔付乙方所受的损失，损失无法计算的，每逾期一日，按照迟延供货额的千分之一计付。王焕友作为甲方代表在该合同中签字。于利民作为乙方代表在该合同中签字。 2011年9月11日，于利民（乙方）与友诚厚公司（甲方）签订《钢材买卖合同》，约定：……乙方因工程需要，自2011年9月10日起至2012年12月30日不定时多批次向甲方采购钢材用于胶南孟家滩旧村改造安置工程。……四、钢材的品牌、规格、数量：根据乙方每次的要货订单为准，甲方应当按照乙方的订单向乙方提供钢材，订货品牌必须按照乙方订单要求，限定于济钢、莱钢、济源闽钢、莱钢永锋、石横、青钢。线材必须使用高线。五、钢材的计量方式：直条钢筋按长度、规格以检尺理论计算，盘螺、线材以过磅为准。……八、技术标准：甲方所供钢材必须符合国家规定的质量标准，并随货出具每批次的质量保证书，盘螺及线材平均直径误差应小于国家允许范围的二分之一。……十一、违约责任（一）乙方如未征得甲方同意，不能按合同规定的时间承付甲方钢材款，每逾期一日乙方应当按照未付金额的千分之一支付甲方违约金。（二）甲方未经乙方同意，延迟送货，影响乙方工程进度，甲方应当赔付乙方所受损失，损失无法计算的，每逾期一日，按照迟延供货额的千分之一计付。（三）因钢材不合格退回甲方，甲方没有及时更换合格的钢材，甲方应当赔付乙方所受的损失，损失无法计算的，每逾期一日，按照迟延供货额的千分之一计付。（四）两个月未付的货款视为违约。王焕友作为甲方代表在该合同中签字。友诚厚公司在该合同中加盖公章。于利民作为乙方代表在该合同中签字。 2012年5月30日，于利民代表中建六局第二建筑工程有限公司（乙方）与友诚厚公司（甲方）签订《钢材买卖合同》，约定，乙方因工程需要，自2012年2月15日起至2012年12月30日不定时多批次向甲方采购钢材用于胶南孟家滩旧村改造安置工程。甲方必须按乙方指定的厂家向乙方供货。乙方如未征得甲方同意，不能按合同规定的时间承付甲方钢材款，按银行同期贷款利率的两倍支付甲方违约金。甲方未经乙方同意，延迟送货，影响乙方工程进度，甲方应当赔付乙方所受损失，损失无法计算的，每逾期一日，按照延迟供货额的千分之一计付。王焕友作为甲方代表在该合同中签字。于利民作为乙方代表在该合同中签字。 合同签订后，友诚厚公司依约向中建六局公司及其分公司中建六局第二建筑工程有限公司青岛分公司承建的项目供应钢材。 2013年1月4日，于利民向友诚厚公司出具《协议书》，约定，我方代四川国程劳务有限公司支付给友诚厚商贸有限公司的钢材款计壹佰伍拾肆万零伍佰叁拾伍元伍角叁分。自2012年11月13日至2013年元月30日兑付支票止。利息按月息百分之二点五（2.5%）计算（以下无正文非于利民手迹无效）。于利民在该协议书中签字。 2013年3月3日，于利民代表中建六局第二建筑工程有限公司（甲方）与友诚厚公司（乙方）签订《协议书》，约定，乙方在东平路保障性住房、1#廉租房工程、重点工程周边旧城改造项目青岛食品厂周边区域、胶南孟家滩旧村改造安置工程向甲方供应钢材。由于甲方未按合同约定及时付清欠款，按照双方合同约定及结合实际情况，经双方友好协商达成如下协议：一、甲方向乙方支付总计壹佰零贰万元作为给予乙方的补偿。甲方欠乙方累计总金额为：补偿金额与当日我的钢铁网的单价乘以数量之和减去已付货款。二、自2013年元月1日起，甲方向乙方按欠款金额月利率1.9%向乙方支付赔偿，直至付清款项，甲方力争在2013年5月底前付清余款，欠款付清再无任何经济纠纷。三、补偿金额与利息开收据（不开发票）。王焕友作为乙方代表在该合同中签字。于利民作为甲方代表在该合同中签字。 2014年1月29日，于利民向友诚厚公司出具《承诺书》，载明，我方保证在2014年4月20日前将欠青岛友诚厚商贸有限公司的货款及利息全部付清。否则自愿承担所欠货款及利息总额12%（百分之十二）的违约金。 2014年6月11日，于利民代表中建六局第二建筑工程有限公司（甲方）与友诚厚公司（乙方）签订《情况说明》，载明，经双方认真核对，至2014年6月11日止，依据双方在2013年3月3日签订的协议书计算，甲方共欠乙方钢材款本金259.2487万元，欠赔偿款106.8233万元。2014年元月29日承诺书继续有效。以上欠款未付清前2013年3月3日签订的协议继续有效。甲乙双方各执一份本情况说明。以后结算依据此说明为准。48小时内双方不提异议此情况说明即行生效。于利民作为甲方代表在该情况说明中签名摁印。王焕友作为乙方代表在该情况说明中签名摁印。 2014年9月28日，中建六局建设发展有限公司转账支付给友诚厚公司货款10万元。2015年8月5日，友诚厚公司收到中建六局公司货款682800元（以房顶款）。2016年9月15日，张**转账支付给友诚厚公司货款5万元。2016年11月15日，中建六局公司转账支付给友诚厚公司货款45万元。2016年11月24日，张**转账支付给友诚厚公司货款5万元。2017年3月8日，友诚厚公司收到中建六局公司支付的银行承兑汇票，金额为10万元。2017年5月19日，友诚厚公司收到中建六局公司支付的银行承兑汇票，金额为10万元。2017年9月12日，张**转账支付给友诚厚公司货款30万元。2018年5月21日，张**转账支付给友诚厚公司货款10万元。友诚厚公司认可以上款项均视为代中建六局公司支付。 查明，于利民称其于2011年年底至2019年二、三月份期间在中建六局公司处工作。中建六局公司在一审法院规定的期限内未回复于利民的身份情况。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，友诚厚公司称于利民系中建六局公司的项目经理，于利民对此予以认可，中建六局公司一审法院规定的期限内未回复于利民的身份情况，一审法院认定中建六局公司认可于利民系其工作人员这一事实。于利民作为中建六局公司的项目经理，友诚厚公司有理由相信于利民有权与其签订涉案钢材买卖合同及核对账目，于利民代为签订涉案合同及结算的行为构成表见代理，该行为合法有效，一审法院予以认定。友诚厚公司已为中建六局公司供应钢材，中建六局公司作为被代理人应依约履行付款义务。 于利民提交的采购明细表、钢材采购明细等证据材料，部分加盖友诚厚公司公章的明细与友诚厚公司主张的已依约供应钢材的事实相互印证，一审法院予以采纳；其他部分明细系单方制作，无友诚厚公司加盖公章或工作人员签名确认，一审法院不予采纳。于利民提交的钢材买卖合同与友诚厚公司提交的一致无异，一审法院予以采纳。友诚厚公司向中建六局公司及于利民主张截至2014年6月11日的欠款，而于利民提交的2014年6月11日前的付款凭证，与本案无关联，一审法院不予审核；于利民提交的2014年6月11日后的付款凭证，与一审法院查明事实相符的部分，一审法院予以采信。于利民签订的两份《协议书》、一份《承诺书》及一份《情况说明》等材料，实质系具有对账单、结算单性质的书面材料，于利民对其中本人签名真实性并无异议，一审法院对上述四份材料均予以认定。于利民认为《情况说明》中的欠款金额过高，有失公平，但未提出可以推翻该《情况说明》所载明事实的证据，对于利民的意见一审法院不予采信。且《情况说明》系签订时间最近的对账材料，对双方结算的欠款金额，一审法院以《情况说明》记载的为准，即截至2014年6月11日，中建六局公司欠友诚厚公司钢材款本金259.2487万元、赔偿款106.8233万元等合计3660720元。协议书中约定按月利率1.9%支付赔偿款（即违约金），系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，一审法院予以认定。双方已约定的赔偿款106.8233万元，实际系双方对2014年6月11日之前逾期付款而约定的违约金，故对友诚厚公司主张的2014年6月11日之前的违约金，一审法院不予支持。 中建六局公司除主债务之外还应支付利息、违约金等，其每次给付款项不足以清偿全部债务，且其与友诚厚公司没有约定每次还款性质，故中建六局公司支付的款项按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用，（2）利息，（3）主债务。中建六局公司偿还的款项优先抵充利息、违约金，剩余部分再用于偿还主债务即钢材款本金。中建六局公司于2014年6月11日之后已还款及截至2018年5月21日尚欠款项情况如下：                            序号                       截至日期                       还款金额（元）                       尚欠本金（元）                       尚欠违约金（元）                               1                       2014年6月11日                       0                       2592487                       1068233                               2                       2014年9月28日                       10万                       2592487                                                      3                       2015年8月5日                       682800                       2592487                                                      4                       2016年9月15日                       5万                       2592487                                                      5                       2016年11月15日                       45万                       2592487                       1220296.78             （1068233-10万-682800-5万-45万+2592487×1.9%×29+2592487×1.9%×4/31）                               6                       2016年11月24日                       5万                       2592487                       1184581.38             （1220296.78-5万+2592487×1.9%×9/31）                               7                       2017年3月8日                       10万                       2592487                       1249593.18             （1184581.38-10万+2592487×1.9%×3+2592487×1.9%×11/31）                               8                       2017年5月19日                       10万                       2592487                       1265347.72             （1249593.18-10万+2592487×1.9%×2+2592487×1.9%×11/31）                               9                       2017年9月12日                       30万                       2592487                       1151047.56             （1265347.72-30万+2592487×1.9%×3+2592487×1.9%×24/31）                               10                       2018年5月21日                       10万                       2592487                       1459390.19             （1151047.56-10万+2592487×1.9%×8+2592487×1.9%×9/31）                综上，中建六局公司尚欠友诚厚公司钢材款2592487元、截至2018年5月21日的违约金1459390.19元及以2592487元为基数自2018年5月22日起至实际付清之日止按月利率1.9%计算的违约金。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、中建六局第二建筑工程有限公司给付青岛友诚厚商贸有限公司钢材款2592487元；二、中建六局第二建筑工程有限公司给付青岛友诚厚商贸有限公司违约金1459390.19元（截至2018年5月21日）；三、中建六局第二建筑工程有限公司给付青岛友诚厚商贸有限公司以2592487元为基数自2018年5月22日起至实际付清之日止按月利率1.9%计算的违约金；上述第一、二、三项应于判决生效之日起十日内履行。四、驳回青岛友诚厚商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58049元，减半收取29024.5元，由中建六局第二建筑工程有限公司负担2万元，青岛友诚厚商贸有限公司负担9024.5元。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。于利民作为中建六局公司的项目经理，与友诚厚公司签订的《协议书》、《承诺书》、《情况说明》，是代表中建六局公司作出的职务行为，后果由中建六局公司承担。上述协议均是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规等强制性规定，具有法律效力，双方当事人应当依约定履行各自的义务和享有权利。友诚厚公司与中建六局公司于2014年6月11日签订的《情况说明》对中建六局公司欠款本金2592487元及违约金按照月利率1.9%计算进行了明确约定，该《情况说明》具有对账单性质，是上诉人在法律允许的范围内，对自己的权益所作的处分。一审法院根据双方对账，扣除中建六局公司已还款项，判决中建六局公司偿还友诚厚公司货款2592487元、违约金1459390.19元以及以2592487为基数，按照双方约定的月利率1.9%计算违约金并无不妥，本院予以确认。 综上，上诉人中建六局第二建筑工程有限公司上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37926元，由上诉人中建六局第二建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  盛新国 审判员  卞冬冬 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 韩晓琪 书记员姚莉