陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终2161号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京首建伟业科技有限公司西安分公司。住所地：西安曲江新区。负责人：李莎莎，经理。委托诉讼代理人：周瑞，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：许昌，陕西菲格律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安碧辉路桥工程有限公司。住所地：西安市未央区房。法定代表人：李军，总经理。委托诉讼代理人：张海良，河南尚领律师事务所律师。上诉人北京首建伟业科技有限公司西安分公司（以下简称首建伟业公司西安分公司）因与上诉人西安碧辉路桥工程有限公司（以下简称西安碧辉公司）委托合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初14627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。首建伟业公司西安分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项、第三项，依法改判为西安碧辉公司一次性赔偿首建伟业公司西安分公司损失274624元，并支付违约金111000元；2、本案上诉人费用由西安碧辉公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，涉案合同履行不能的根本原因在于西安碧辉公司违约行为，首建伟业公司西安分公司在合同签订及履行过程中不存在任何过错，因此不应退还已收取的服务费，首建伟业公司西安分公司为履行合同而支出的实际费用应当作损失全部由西安碧辉公司承担。2、一审法院主动调整违约金，属于法律适用错误，违约金的约定是双方自愿约定的，是双方的真实意思表示，属于合法有效，一审法院将违约金调整为2746.23元，明显过低，缺乏事实及法律依据。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判。西安碧辉公司辩称，1、首建伟业公司西安分公司的上诉请求及理由均不能成立，双方在2018年签订的《资质代理合同》约定主要费用为资质申报材料的编制费、代理申报审批及专业咨询服务费用为8万元，人员聘用费、证书代评费29万元，实际过程首建伟业公司西安分公司在合同履行过程中并未找到专业人员，而是借用他人的证书，该项费用为人员证书使用费，依据首建伟业公司西安分公司给我方送达的声明第二条第三项也明确载明费用系人员证书使用费。2、双方签订合同违反了建筑法第六十五条第四款的规定，同时也违反了驻建部关于建筑业企业资质管理规定，西安碧辉公司没有任何专业技术人员，首建伟业公司西安分公司借用他人的职称、证书可以骗取建筑工程总承包资质的审批，故双方签订的合同是违反法律强制性规定的行为，同时这一行为严重危害了建筑市场的秩序，资质如果申报成功的话工程质量及安全无法得到保障，双方行为违反合同法第五十二条第三、四、五项规定，亦违反公序良俗。双方合同行为依法应认定为无效合同。综上，首建伟业公司西安分公司的上诉请求不能成立。西安碧辉公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，确认双方签订的《资质代理合同》无效；2、要求改判原审判决第二项为退还预付款增加3万元；3、要求撤销原审判决第三项；4、一审本诉诉讼费、保全费、反诉诉讼费均由首建伟业公司西安分公司承担。事实和理由：1、一审法院西安碧辉公司与首建伟业公司西安分公司签订的《资质代理合同》有效，是错误的，西安碧辉公司根本不具备《建筑工程总承包资质（三级）》、《市政公用工程总承包资质（三级）》、《电子与智能化专业承包资质（三级）》的情况下，编造虚假业绩，如果双方的《资质代理合同》有效，西安碧辉公司用办理的虚假资质实施施工，工程质量无法得到保障，委托代理内容损害社会公共利益，应认定为无效。2、对首建伟业公司西安分公司的非法经营行为，支付不合法费用，产生的法律后果应由其自付。3、一审法院确定诉讼费承担不合理，首建伟业公司西安分公司一审起诉数额为459624元，一审法院支持其164774.4元，按照比例，西安碧辉公司应承担3915元，首建伟业公司西安分公司应承担7005元，一审法院判决由西安碧辉公司承担全部诉讼费错误。综上，请求二审法院支持其上诉请求。首建伟业公司西安分公司辩称，1、一审法院认定《资质代理合同》合法有效，事实清楚，适用法律正确，该合同系双方真实意思表示，不符合《合同法》规定的合同无效的情形。2、西安碧辉公司要求返还10万元服务费，没有事实与法律依据，在合同履行过程中，西安碧辉公司不存在任何过错，对于合同约定服务项目，首建伟业公司西安分公司均已履行完毕，因此已收取的服务费不应返还。3、本案因西安碧辉公司的违约行为而起，故一审、二审的诉讼费、保全费等应全部由西安碧辉公司承担。首建伟业公司西安分公司向一审法院起诉请求：1、判令解除首建伟业公司西安分公司与西安碧辉公司签订的资质代理合同；2、判令西安碧辉公司立即向其支付人员聘用费、证书代评费274624元，违约金18.5万元，合计459624元；3、本案诉讼费用由西安碧辉公司承担。西安碧辉公司向一审法院反诉请求：1、要求确认西安碧辉公司与首建伟业公司西安分公司签订的资质代理合同无效，由首建伟业公司西安分公司返还收取西安碧辉公司的代理费10万元；2、反诉费由首建伟业公司西安分公司承担。一审法院认定事实，2018年6月5日，西安碧辉公司（甲方）与首建伟业公司西安分公司（乙方）签订《资质代理合同》，约定乙方代甲方办理资质的相关事宜达成协议，内容为：营业执照经营范围变更，1.1资质名称：建筑工程施工总承包资质，等级叁级；市政公用工程总承包资质，等级叁级；电子与智能化专业承包资质，等级贰级；建筑安全生产许可证新办。1.2办理以上事项所需有关文件和材料由甲方提供给乙方，甲方承诺所提供文件和材料真实有效，如有不实由甲方承担全部责任。1.3甲方共需支付37万元给乙方，其中：（1）资质申报材料的编制费、代理申报审批及专业咨询服务费用为8万元；（2）人员聘用费、证书代评费29万元；（3）安全生产许可证延期三类人员证书（包过）费用0元。签订合同之日起2日内甲方支付合同额预付款10万元，人员参保，申报材料编制完成上报主管审批机关前2日甲方支付进度款15万元，资质证书取得证书交接时甲方支付尾款12万元。2.1人员代理，所需人员为：机电类一级建造师2人，建筑类二级建造师4人，机电类二级建造师2人，市政类二级建造师5人，电气类高级职称人员1人，中级职称人员12人，现场管理人员15人，安全员证书AC本5人，中级技工30人。2.2甲方委托乙方代找上述人员费用为29万元。3.1乙方权利义务，资质办理期间，乙方负责委派至少1名具有丰富经验的专职咨询师，根据流程为甲方提供及时的咨询及办理服务。3.2甲方权利和义务，甲方应按乙方的工作安排及建议配合为乙方提供申办资质认证所需的相关资料。若甲方单方面终止合同，甲方已支付且已履行完毕的费用乙方不予退还，甲方向乙方支付合同总额50%作为违约金。3.2.4如因政策变动及不可抗拒因素等导致资质无法顺利审批，甲乙双方应依据情况另行协商解决。七：补充说明：1.甲方承担资质及安证办理过程中人员社保的缴纳…3.资质材料齐备上报后一个月左右取得，安证材料齐备上报后一个月取得，预计2018年12月底左右办理完成上述事项。如因甲方配合及政策问题，代理时间顺延。合同签订后，2018年6月5日，西安碧辉公司支付首建伟业公司西安分公司预付款10万元。2018年6月至8月30日期间，首建伟业公司西安分公司为西安碧辉公司代找具有专业资质人员40人，支付人员聘用费、证书代评费共计274624元。西安碧辉公司给首建伟业公司西安分公司代找的专业技术人员缴纳2018年7月一个月的社保，支付保险金61698元，从2018年8月开始停止交纳社保。2019年1月3日，首建伟业公司西安分公司向西安碧辉公司移交电子与智能化专业承包资质贰级证书正本，营业执照正本。另查，建筑工程施工总承包资质叁级证、市政公用工程总承包资质叁级证截止到法庭辩论终结仍未取得。另查明，首建伟业公司西安分公司申请诉中财产保全，交纳保全费2795元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。首建伟业公司西安分公司与西安碧辉公司签订的《资质代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。关于建筑工程施工总承包资质叁级、市政公用工程总承包资质叁级未取得原因，首建伟业公司西安分公司称因取得电子与智能化专业承包资质贰级证书后，再申请其它资质属于资质增项业务，需提交申报企业前三个月社保资料，而西安碧辉公司仅提供了一个月社保不符合申报资料。西安碧辉公司称首建伟业公司西安分公司告知其公司给代找的专业人员交纳一个月就可以取得相关资质证书，其公司交纳一个月社保后，首建伟业公司西安分公司又提出需要三个月社保，首建伟业公司西安分公司违反承诺增加其公司的开支，双方产生争议。一审法院认为，涉案合同履行不能的根本原因在于双方在资质代理合同中对取得代办专业资质证书的条件及时间约定不清，致使西安碧辉公司产生重大误解，企业主要员工社保交纳情况不符合申请专业资质条件，导致专业资质无法取得。案涉合同因合同目的不能实现，符合合同解除条件，现首建伟业公司西安分公司要求解除合同符合法律规定，予以准许，解除合同通知随起诉状副本于2019年9月9日送达至西安碧辉公司，故资质代理合同于该日解除。合同解除后，已经履行的，根据合同性质和履行情况，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，有权要求赔偿损失。首建伟业公司西安分公司签订合同后，为履行合同给西安碧辉公司代找专业人员，办理证书代评，取得电子与智能化专业承包资质贰级，但未取得建筑工程施工总承包资质叁级和市政公用工程总承包资质叁级，故其收取的10万元应酌情退还一部分，根据取得证书的情况，一审法院酌定退还7万元。首建伟业公司西安分公司实际支出的人员费和证书代评费作为损失应当由西安碧辉公司公司承担，根据双方过错，由西安碧辉公司赔偿损失为274624的60%即164774.4元。首建伟业公司西安分公司主张的违约金约定过高，本院根据双方过错程度及损失大小，确定以164774.4元为基数按照年利率6%从2019年9月9日计算至判决生效之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京首建伟业科技有限公司西安分公司与西安碧辉路桥工程有限公司签订的《资质代理合同》于2019年9月9日解除；二、北京首建伟业科技有限公司西安分公司于本判决生效后十日内一次性退还西安碧辉路桥工程有限公司预付款7万元；三、西安碧辉路桥工程有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿北京首建伟业科技有限公司西安分公司损失164774.4元，支付违约金（以164774.4元为基数按照年利率6%从2019年8月13日计算至判决生效之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均没有提交新证据，对当事人争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，首建伟业公司西安分公司与西安碧辉公司签订的《资质代理合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。西安碧辉公司上诉认为该合同属无效合同，理由不能成立，其所述本院不予采纳。上述合同签订后由于双方在合同中对取得代办专业资质证书的条件及时间约定不明确，致使西安碧辉公司提供的相关资料不符合申请专业资质规定的条件，导致专业资质无法获得，鉴于双方合同目的已不能实现，现首建伟业公司西安分公司要求解除合同，依法予以支持，原审以起诉状副本送达之日确定为该合同解除日，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，双方在履行合同过程中均存在一定的过错，首建伟业公司西安分公司为履行合同虽然给西安碧辉公司代找专业人员，办理证书代评，取得了电子与智能化专业承包资质贰级，但最终并未取得建筑工程施工总承包资质叁级和市政公用工程总承包资质叁级，故其收取的10万元应酌情退还一部分，原审结合合同履行情况确定首建伟业公司西安分公司给西安碧辉公司退还7万元，较为合理。关于首建伟业公司西安分公司以实际支出的人员费和证书代评费主张损失，应根据双方过错大小，由西安碧辉公司承担60%责任予以赔偿，原审确定赔偿额为164774.4元（274624元*60%），并无不当。首建伟业公司西安分公司认为西安碧辉公司违约，要求西安碧辉公司支付违约金，因双方在履行合同过程中均存在过错，应根据双方过错确定违约金数额，原审164774.4元为基数判令西安碧辉公司按照年利率6%支付自2019年9月9日（合同解除之日）计算至判决生效之日的利息作为违约金，较为合理。综上所述，首建伟业公司西安分公司、西安碧辉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5619元，由首建伟业公司西安分公司负担；二审案件受理费9448元，由西安碧辉公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈   平审 判 员  李   刚审 判 员  陈   帅 二〇二〇年八月十二日 书 记 员  李   伟  1