广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终263号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧以榜，男，1982年4月20日出生，壮族，文盲，无业，户籍所在地广西壮族自治区平乐县**************。因犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪于2002年12月11日被原广东省顺德市人民法院判处有期徒刑四年，2005年7月22日被假释释放，假释考验期自2005年7月22日至2006年8月19日。因犯盗窃罪于2017年6月14日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，同年7月6日刑满释放。因犯盗窃罪于2017年12月29日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2018年10月10日刑满释放。因本案于2018年12月6日被羁押，次日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人赵星，广东海迪森律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人欧以榜犯盗窃罪一案，于2020年1月13日作出（2019）粤0606刑初2029号刑事判决。原审被告人欧以榜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员冯石柱、检察官助理解红出庭履行职务，上诉人欧以榜及其指定辩护人赵星到庭参加诉讼。本案审理期间，佛山市人民检察院以补充侦查为由于2020年5月20日提出延期审理建议，本院同意并于同日作出延期审理决定，后于同年6月19日恢复审理；另经广东省高级人民法院批准延长审理期限二个月；现已审理终结。原判认定：2018年12月1日5时许，被告人欧以榜来到佛山市顺德区伦教街道荔村大塘27号出租屋一楼楼梯间停车处，趁无人之机，将被害人黄某某停放该处的一辆酷美乐牌电动车（经鉴定，价值人民币1339元）盗走逃离现场。后被告人欧以榜再次折返来到上址，以上述同样手段，将被害人邱某停放在该处的一辆凤凰牌电动车（经鉴定，价值人民币2189元）盗走。2018年12月6日2时许，被告人欧以榜来到佛山市顺德区伦教街道三洲新合东路一街3B出租屋一楼，以上述同样手段，将被害人陈某某停放在该处的一辆凤凰牌电动车（无法核价）盗走。后被告人欧以榜再次来到上址，以上述同样手段，将被害人周某某停放在该处的一辆金时捷牌电动车（无法核价）盗走。综上所述，上述赃物共价值人民币3528元，均无法起回。原判认定上述事实的证据如下：（一）被害人陈述1.被害人黄某某的陈述及指认笔录，主要内容：2018年11月30日23时30分许，我将一辆金色酷美乐牌电动车停放在佛山市顺德区伦教街道荔村大塘85号一楼楼梯间，并锁上电动车自带的后轮锁，然后就上楼休息了。直到12月1日9时30分，我去拿车上班时发现电动车不见了，于是报警。该电动车有一个黑色车头篮，车头蓝盖子用黑色塑料绳索扎，里面有一件深红色雨衣；车没有倒后镜和脚踏，有一个黑色小靠背。被害人黄某某对监控视频截图进行了指认，指认出2018年12月1日5时10分许一身穿橙色上衣、蓝色外套、蓝色裤子的男子所驾驶的电动车就是其被盗的电动车。2.被害人邱某的陈述及指认笔录，主要内容：2018年11月30日23时许，我将一辆粉红色凤凰牌电动车停放在佛山市顺德区伦教街道荔村大塘27号一楼停车间，并锁上一把蓝色U形锁，然后就上楼休息了。直到12月1日10时许，我上班时发现电动车不见了，于是报警。该电动车为单车款，有脚踏、黑色车头篮、黑色靠背，没有倒后镜。被害人邱某对监控视频截图进行了指认，指认出2018年12月1日5时19分许一身穿橙色上衣、蓝色外套、蓝色裤子的男子所驾驶的电动车就是其被盗的电动车。3.被害人陈某某的陈述及指认笔录，主要内容：2018年12月5日23时30分许，我将一辆银色凤凰牌电动车停放在佛山市顺德区伦教街道三洲新合东路一街3B出租屋处，没锁车，我就上楼休息了。直到12月6日7时许我发现电动车不见了，于是报警。该电动车有车头篮和脚踏板。被害人陈某某对监控视频截图进行了指认，指认出2018年12月6日7时24分许一身穿横条上衣、灰色外套的男子所驾驶的电动车就是其被盗的电动车。4.被害人周某某的陈述及指认笔录，主要内容：2018年12月5日18时许，我将一辆黑色金时捷牌电动车停放在佛山市顺德区伦教街道三洲新合东一街3B出租屋一楼，没锁车，我就回房休息了。直到12月6日7时30分发现电动车不见了，于是报警。被害人周某某对监控视频截图进行了指认，指认出2018年12月6日3时11分许一身穿灰色外套的男子所驾驶的电动车就是其被盗的电动车。（二）书证1.抓获经过，证实：2018年12月6日19时许，民警在佛山市顺德区伦教街道三洲飞马公园内抓获被告人欧以榜。2.户籍证明及前科材料，证实：被告人欧以榜的身份情况。其曾因犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪于2002年12月11日被原广东省顺德市人民法院判处有期徒刑四年，2005年7月22日被假释，假释考验期自2005年7月22日至2006年8月19日；曾因犯盗窃罪于2017年6月14日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，同年7月6日刑满释放；曾因犯盗窃罪于2017年12月29日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2018年10月10日刑满释放。3.检查笔录及移交涉案财物清单，证实：经检查，民警在抓获被告人欧以榜时当场查获银灰色豪爵牌女装摩托车一辆；在被告人欧以榜暂住的佛山市顺德区伦教三洲德政路六横街一巷2号401房查获电动车充电器二个；均依法予以扣押。4.接受证据清单，证实：被害人黄某某、邱某、周某某向公安机关提供了被盗车辆的购车凭证。5.伦教联动电动自行车行出具的证明，证实：被害人邱某于2018年9月30日购买的凤凰牌电动车，由于当月厂家促销活动，原价人民币2389元，活动价人民币2099元。6.佛山市顺德区伦教派出所出具的情况说明，证实：2018年12月1日，伦教派出所接报在辖区的伦教荔村大塘27号楼梯间发生盗窃电动车案件；同年12月6日，伦教派出所再次接报在辖区伦教三洲新合东路一街3B出租屋楼梯间发生盗窃电动车的案件。经调取案发周边的监控视频排查，发现被告人欧以榜有重大作案嫌疑，后经进一步技术侦查、排查及预伏，同年12月6日，伦教派出所民警在佛山市顺德区伦教街道三洲飞马公园附近将被告人欧以榜抓获，从而破获此案。7.现场勘验检查笔录及照片、情况说明，证实：各案发现场的基本情况，案发现场分别位于佛山市顺德区伦教街道荔村大塘27号出租屋（与85号出租屋为同一处，使用两个门牌号）、佛山市顺德区伦教街道三洲新合东路一街3B楼道。8.图侦综合材料，证实：（1）根据图侦排查，2018年12月1日4时59分许，一男子驾驶摩托车停放在荔村丁字路36号附近，然后步行前往案发现场方向；5时10分许，一身穿橙色上衣、蓝色外套的男子驾驶一辆电动车离开，途经荔村大塘51号，5时12分许进入荔村创兴网吧旁边道路，两分钟后步行出来又返回案发现场方向；5时19分许，该身穿橙色上衣、蓝色外套的男子驾驶一辆电动车，途经荔村和睦公园、南苑路立交桥底、105国道伦教挂车厂路段、105国道新窖桥往大良路段、105国道与凤山西路交叉路口等地，之后经过大良飞马路口往古楼方向；6时49分许，该男子步行返回荔村丁字路36号驾驶上述摩托车离开，6时58分许在荔村爱莲桥对开路段吃早餐后离开，途经荔村东街路口、熹涌金业商场对开卡口、熹涌红绿灯、夏石路口、三洲翁佑中学侧门、乌洲松龄苑十字路口、三洲飞马花坛等地，7时15分许进入三洲村委会后面，将摩托车停在该路段；9时51分许，一身穿灰色上衣、蓝色外套的男子出现在三洲村委会后面，驾驶上述摩托车离开，9时54分许进入三洲市场后面。（2）2018年12月6日2时43分许，一男子驾驶一辆电动车经过三洲大道，2时45分许将电动车推进出租屋（顺德伦教三洲德政路六横街一巷2号）；2时52分许，一身穿深红色上衣、银色外套的男子步行出来，沿三洲大道方向返回，3时11分许身穿银色外套的男子驾驶一辆电动车经过三洲大道、三洲木材市场、旧市良路南二环桥底路段等地，3时17分许进入鸡洲鸡永路；6时50分许，一男子返回至上述出租屋，后推着一辆电动车离开，途经三洲电影院、三洲市场后面、人民医院、伦教熹涌甲子路段、大良桂畔路与锦龙路交界、环市北路与锦龙路交叉路口、大良家电城路段、大良鉴海路与永安桥交叉路口、大良沿江北路荣信园对开路段等地，7时35分许进入大良石洛市场往古楼方向。9.监控视频，证实：（1）2018年12月1日5时10分许，一身穿橙色上衣、蓝色外套的男子驾驶一电动车经过伦教荔村大塘51号向东路段；6时49分许，身穿橙色上衣、蓝色外套的男子返回荔村丁字路36号向南路线驾驶摩托车离开（被告人欧以榜在庭审中确认该监控视频截图中的人是其本人）。（2）2018年12月6日2时43分许，一身穿银色外套的男子驾驶一电动车经过伦教三洲路段；2时52分许，身穿深红色上衣、银色外套的男子步行出来，沿三洲大道方向返回；3时11分许，身穿银色外套的男子驾驶一电动车经过伦教三洲路段；7时24分许，一身穿横条上衣、银色外套的男子驾驶一电动车经过大良桂畔路与锦龙路交界路段（被告人欧以榜在庭审中确认该监控视频截图中的人就是其本人）。（三）鉴定意见1.顺价认[2018]2460号、2473号价格鉴定意见书，证实:经鉴定，涉案的金色酷美乐牌电动车（被害人黄某某）价值人民币1339元；涉案的粉红色凤凰牌电动车（被害人邱某）价值人民币2189元。2.价格认定协助书、补充材料通知书，证实：涉案的被害人陈某某、周某某被盗的电动车均无法核价。3.粤通司鉴中心[2019]声像鉴字第9号司法鉴定意见书，证实：经鉴定，2018年12月1日9时54分的照片显示的骑电动车的男子与被告人欧以榜人像为同一人像；2018年12月6日1时许的图片中显示进出一出租屋男子与被告人欧以榜人像为同一人像；2018年12月6日7时许的照片显示的进出一出租屋男子与被告人欧以榜人像为同一人像。（四）被告人欧以榜的供述及辩解，主要内容：2018年12月1日凌晨，我到顺德区伦教荔村赌钱，期间有两名男子赌输钱后将电动车变卖给我，我就分别将两辆电动车驾驶离开后变卖。2018年12月5日、6日凌晨，我均去到顺德区伦教三洲赌钱。我没有盗窃电动车的行为。其中，在2018年12月7日16时38分的讯问笔录中，被告人欧以榜称：2018年12月1日，我当天穿一件橙色的短T恤，外面一件蓝色的外套，蓝色的运动裤。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人欧以榜无视国家法律，以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人欧以榜在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当予以从重处罚；被告人欧以榜因盗窃已被两次刑事处罚，仍不思悔改、继续作案，且毫无任何认罪悔罪之表现，说明其主观恶性较大，从严惩处。鉴于本案部分赃物无法核价，故无法确定退赔数额，其余可确定损失数额部分，应责令被告人欧以榜予以退赔。综合考虑被告人欧以榜的犯罪事实、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人欧以榜犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。二、被害人黄某某的财产损失人民币1339元、被害人邱某的财产损失人民币2189元分别由被告人欧以榜依法予以退赔。上诉人欧以榜上诉称：1.本案没有证人，没有案发现场的监控视频，没有起获赃物，没有指认现场，且被害人对涉案车辆的指认不准确；2.公安人员对其刑讯逼供；3.监控截图显示2018年12月6日6时50分其从出租屋离开所驾驶的车辆是其本人的。综上，本案的证据不足以指证其实施了盗窃涉案电动车的行为，原判认定的事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。其辩护人辩护称：1.上诉人欧以榜在侦查阶段已对其骑行的四辆电动车的来源进行了说明，侦查机关未予进一步核实；2.侦查机关未提供欧以榜实施盗窃案涉赃物的证据材料。综上，本案现有定案证据不足，案件缺乏直接证据，间接证据亦未形成完整的证据链，无法排除合理怀疑。根据疑罪从无的刑事司法原则，请二审法院依法撤销原判，对上诉人欧以榜宣告无罪。佛山市人民检察院指派的出庭检察员认为：被害人陈述、指认笔录、抓获经过以及图侦、技侦材料等证据来源合法，内容客观真实，环环相扣，足以认定欧以榜实施了盗窃四被害人电动车的事实，欧以榜上诉提出本案证据不足的意见不成立。另欧以榜上诉提出其被刑讯逼供，经补充侦查，现有证据无法证明本案存在刑讯逼供的情形。因此，原审判决认定欧以榜犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。为证明以上观点，出庭检察员补充提交了如下证据：1.证人黄某2（系参与抓捕欧以榜的民警）的证言，主要内容：我们抓捕欧以榜时向其表明身份，但欧以榜不配合抓捕，后我们把他按在地上，使用了手铐，一小时后就把他带回熹涌中队。过程中我们没有不当的行为。2.证人潘某1（系参与抓捕欧以榜的民警）的证言，主要内容：欧以榜被抓后我们对其使用手铐和脚镣等警用器械30多个小时（从抓捕到入看守所）。由于欧以榜被抓时不配合，我们有把他按在地上，可能膝盖受伤了，我们当时没有发现，而且他一直在动，所以手铐与手摩擦产生了肿胀。过程中我们没有不当的行为。3.调取证据通知书、调取证据材料清单，证实：手机号码139*****580的开户信息，用户姓名为欧以榜，入网时间为2018年10月10日，销户时间为2019年6月26日。4.伦教派出所出具的情况说明，证实：（1）欧以榜在侦查阶段交代139*****580是其在用的手机号码。民警对本案的侦查结合图侦以及技侦手段，从而确定欧以榜有重大作案嫌疑。（2）欧以榜暂住的出租屋门口视频监控录像时间，与公安视频监控时间相差32分钟。5.入所体检表及相关检查报告书、健康笔录、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录，证实：2018年12月7日欧以榜进行入所体检，经查，其双上肢未见外伤、瘀伤灶，手腕处可见肿胀（手铐所致），左膝皮肤少许擦伤灶，其余身体检查均无异常。2019年9月10日体检复查无异常。经审理查明，原审认定上诉人欧以榜犯盗窃罪的事实清楚，本院予以确认。该事实，有由原公诉机关出示及佛山市人民检察院二审补充提交的，并经庭审质证、认证的证据予以证实。对于上诉人欧以榜及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足的相关上诉、辩护意见，经查，四名被害人分别指认出在监控视频显示的2018年12月1日5时10分许、5时19分许和2018年12月6日3时11分许、7时24分许一男子所骑行的电动车均为各自被盗的电动车。根据监控视频和图侦、技侦材料综合分析，可以证实视频中男子盗车前在案发现场附近行走以及盗车后的去向轨迹与欧以榜在案发时段的轨迹吻合。且上诉人欧以榜对其在2018年12月1日衣着特征的供述，亦与当日监控显示的涉案男子衣着吻合，同时欧以榜还曾明确供认在涉案的不同时间内部分沿途监控视频拍摄到一身穿橙色上衣、蓝色外衣裤的男子，身穿灰色上衣、蓝色外衣裤的男子和身穿横条上衣、银色外套的男子都系其本人。经具有法定资质的鉴定机构和鉴定人员依照法定规范和程序，对视频中男子与欧以榜进行人像鉴定，证实两者的面貌特征相符，认定为同一人。综上，在案证据足以证实欧以榜系本案四宗盗窃的犯罪行为人，因此原审判决认定事实清楚，证据充分，欧以榜及其辩护人的相关上诉、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人欧以榜提出其被刑讯逼供以及没有指认案发现场的意见，经查，欧以榜归案后一直不承认有盗窃行为，因此不可能存在欧以榜去指认案发现场的取证活动。结合证人黄某2、潘某1的证言及欧以榜的入所体检记录等证据，可以证实欧以榜入所时膝盖处及手腕的损伤分别系其抗拒抓捕及之后被依法戴上手铐造成的，故上述上诉意见不成立。本院认为，上诉人欧以榜无视国家法律，以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人欧以榜在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当予以从重处罚。上诉人欧以榜曾两次因盗窃电动车被判刑，刑罚执行完毕后仍不思悔改，继续以同样犯罪手段作案，其主观恶性及对社会危害性较大，依法从严惩处。鉴于本案部分赃物无法核价，无法确定退赔数额，依法责令上诉人欧以榜向被害人退赔可确定数额的部分经济损失。采纳佛山市人民检察院出庭检察员的意见。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  彭世宇二〇二〇年八月七日法官助理  卢放兴书 记 员  庞健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。