江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民再370号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：钱山。委托诉讼代理人：芈永梅，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晨月,北京大成（南京）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市城建工程集团有限公司。法定代表人：史绍光，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜金付，广东雅尔德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：崔雅平。委托诉讼代理人：桑建凤，江苏李安祥律师事务所律师。再审申请人钱山因与被申请人深圳市城建工程集团有限公司（以下简称深圳城建公司）、崔雅平民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终4079号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月18日作出（2017）苏民申1620号民事裁定提审本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人钱山的委托诉讼代理人芈永梅、赵晨月，被申请人深圳城建公司的委托诉讼代理人杜金付，崔雅平的委托诉讼代理人桑建凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱山申请再审称：（一）二审判决认定事实有误，深圳城建公司应当承担连带还款责任。1.《借款合同》有崔雅平签字，还有深圳城建公司南京分公司（以下简称南京分公司）盖章，崔雅平是南京分公司负责人，崔雅平的行为是职务行为。南京分公司已注销，深圳城建公司应承担连带还款责任。2.《借款合同》载明的借款用途是资金周转，崔雅平自认款项用于公司支付投标保证金，与公司经营有关。对此，深圳城建公司也应承担连带还款责任。（二）《和解协议》和《协议书》均确认南京分公司为借款合同主体。1.签订《和解协议》的目的是让钱山撤回对南京分公司、深圳城建公司、中国建筑装饰集团有限公司山东分公司、中国建筑装饰集团有限公司、崔雅平民间借贷纠纷的起诉。签订《协议书》的目的是为履行《和解协议》提供担保。《协议书》明确约定南京分公司将其对南通四建集团有限公司北京总部（以下简称南通四建北京总部）享有的工程尾款债权转让给钱山并付至钱山指定账户。《协议书》内容与《和解协议》第二条约定完全一致，据此也应认定南京分公司系本案借款合同主体。2.《协议书》由南京分公司盖章确认并交给钱山，如果《和解协议》明确是崔雅平个人借款，则南京分公司不会将应收款债权转让给钱山。（三）钱山无法干涉借款人对所借款项的使用，借款用途不能作为确定借款主体的依据。（四）先付款后签合同不违反法律、法规禁止性规定。1.《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案所涉借款合同在钱山支付400万元后2天签署，该合同依法成立。2.《借款合同》未约定付款账户，钱山将款项付至南京分公司负责人账户符合常理。3.二审判决认为“钱山第一次起诉崔雅平及深圳城建公司等仅以崔雅平作为第一被告”，并据此推测诉争借款是崔雅平个人借款，没有依据。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决；诉讼费由深圳城建公司、崔雅平承担。深圳城建公司答辩称：诉争《借款合同》并未履行，出借人钱山的签名并非其本人书写，该合同既不成立也无效。请求驳回钱山对深圳城建公司的诉讼请求。崔雅平答辩称：（一）《借款合同》并未履行。钱山交付的400万元系崔雅平个人借款，与《借款合同》无关。原审中，崔雅平已提交证据证明崔雅平个人与钱山之间存在借贷关系，崔雅平与钱山之间的交易惯例是借款、还款都没有字据；400万元未用于公司经营，崔雅平已将该款汇入第三人个人账户。（二）钱山主张的477万元未足额交付。一是钱山提交的2013年2月8日取现记录与其在原审陈述及证人证言不符，不能证明现金47万元已实际交付崔雅平。二是证人李某,4未到庭，其证言不能作为认定李某,4付给崔雅平的30万元是钱山给付崔雅平的借款。（三）《和解协议》系崔雅平以个人名义签订，无南京分公司盖章，对深圳城建公司不产生法律拘束力。《借款合同》签订前，崔雅平以南通四建北京总部名义承接北京工程。《借款合同》签订时，应钱飞飞要求，形成南京分公司与南通四建北京总部的《协议书》，南京分公司在《协议书》上盖章。该《协议书》并非形成于《和解协议》之后。经查，2015年12月22日，钱山向南京市秦淮区人民法院起诉，请求判决深圳城建公司、崔雅平共同偿还钱山借款本金3681705元及利息1760136元（自2014年1月6日起，暂计至开庭日即2016年3月4日），本息合计5441841元。一审法院认定事实：深圳城建公司由“深圳市城建环艺装饰设计工程有限公司”更名，南京分公司系该公司领有营业执照的分支机构，崔雅平系深圳城建公司副总经理兼南京分公司总经理。南京分公司于2014年8月注销。2013年2月6日，钱山通过中国银行向崔雅平个人银行账户汇款400万元，崔雅平确认收到。深圳城建公司称其不知情，并认为此系崔雅平个人借款，与公司无关。2013年2月8日，钱山与南京分公司及担保方中国建筑装饰集团有限公司山东分公司签订《借款合同》，主要内容为：（1）合同主体为南京分公司、钱山、中国建筑装饰集团有限公司山东分公司。（2）南京分公司向钱山借款共计600万元，借款用途为南京分公司经营活动周转资金。三方约定，根据实际情况，由钱山分次将借款汇入南京分公司规定的账户（注：合同未载明具体账户）。（3）借款利息，南京分公司按约定利息执行月息8%，借款期限1个月，最终以借款实际占用天数计算。（4）中国建筑装饰集团有限公司山东分公司应按合同约定，督促南京分公司偿还款项；如南京分公司在3个月内无能力偿还，中国建筑装饰集团有限公司山东分公司需承担连带偿还责任。（5）合同生效后，三方未按照合同约定履行义务的，除合同约定利息外，再追加每天1‰的违约金。（6）合同自三方法定代表人或委托代理人签字并加盖公司公章之日起生效。合同生效后，除合同已有约定外，三方均不得擅自变更或解除本合同，如确需变更或解除本合同，应经三方协商一致，达成书面协议等。该合同尾部甲方处加盖南京分公司印章并有崔雅平签名，落款日期为2013年2月8日；乙方处有钱山签名；丙方处加盖中国建筑装饰集团有限公司山东分公司印章并有该公司代理人签名。钱山据此合同主张深圳城建公司、崔雅平共同还款，崔雅平确认该合同真实性，但认为未实际履行。深圳城建公司称其不知情，且合同落款时间是倒签，实际签订日期远在落款日期之后；该合同签订的目的是将崔雅平个人债务转为公司债务。一审法院另查明：《借款合同》签订当天（即2013年2月8日），案外人李某,4通过中国工商银行向崔雅平银行账户汇款30万元。该笔汇款凭证由钱山提供，崔雅平认可收到。深圳城建公司称其不知情，认为系崔雅平个人借款，与公司无关。同日（即2013年2月8日），崔雅平向钱山出具收条，内容为“今收到沈某,4现金人民币47万元（肆拾柒万元整）用于招投标。收款人：崔雅平，2013年2月8日”。该收条为电脑打印件，崔雅平认可收条由其本人签名，但辩称47万元是利息，未实际收到。钱山主张该47万元以现金交付，并陈述：以前就和沈某,4说好要借一点钱，故从连云港到镇江沈某,4处取了47万元现金再到南京与崔雅平签合同；当时就对崔雅平讲，钱是沈某,4的，所以崔雅平就向沈某,4打了借条。因崔雅平否认收到47万元，一审法院传唤证人沈某,4出庭作证。沈某,4出庭作证的主要内容是：沈某,4做木材生意，与钱山相识于10多年前，双方系朋友并有生意往来；沈某,4与崔雅平仅在2013年见过一面，谈不上相识；沈某,4不清楚钱山与崔雅平之间的纠纷。因钱山要用钱，又因李某,4欠沈某,4钱，沈某,4让李某,4向崔雅平账户汇款30万元，但李某,4与崔雅平不认识。李某,4按钱山指定账户向崔雅平汇款，该款算作钱山向沈某,4借款。过了两天即2013年2月8日，钱山又到镇江从沈某,4处借了47万元现金，钱山将崔雅平签名出具的47万元收条交给沈某,4，并向沈某,4另打一张30万元条子。之后，钱山用现金归还了借款，沈某,4将借条还给钱山。借款没有约定利息。关于款项来源，沈某,4陈述，其身边常有大额现金，本次出借47万元现金，没有银行取款记录。对于沈某,4上述证言，钱山予以认可。崔雅平和深圳城建公司均认可不认识李某,4，但崔雅平认为，沈某,4与钱山是朋友，其证言可信度低，且内容前后矛盾，无取现记录印证，故不予认可。深圳城建公司认为沈某,4证言内容前后矛盾，随意性大，不可信。一审法院还查明：2013年10月17日，南京市江宁区人民法院（以下简称江宁法院）受理钱山诉崔雅平、南京分公司、深圳城建公司、中国建筑装饰集团有限公司山东分公司、中国建筑装饰集团有限公司民间借贷纠纷案（以下简称江宁案），钱山的诉讼请求是：判令崔雅平、南京分公司归还借款本金477万元及利息780973元（暂计至2013年10月16日），并由深圳城建公司、中国建筑装饰集团有限公司山东分公司及中国建筑装饰集团有限公司承担连带责任。该案审理中，钱山与崔雅平于2013年11月22日自行协商达成《和解协议》，钱山撤诉。《和解协议》主要内容是：截至签署协议当天（2013年11月22日），合同欠款本金477万元，利息按同期银行贷款利率四倍计算共900157元，已发生诉讼费减半为28965元，律师费62400元。现双方经友好协商，在庭外达成《和解协议》如下：（1）双方同意，崔雅平于《和解协议》签订当日向钱山还款150万元（崔雅平以其自己名义或第三方名义开具“钱山”为收款人的银行本票），该笔还款崔雅平同意在最终结算时先扣除费用、利息再扣除本金。其中扣除减半诉讼费28965元、律师费62400元、利息900157元，本金508478元。（2）双方一致同意在签订《和解协议》时，崔雅平向钱山出具由南通四建北京总部与南京分公司签订的关于将南京分公司参建北京电子信息服务中心101、102号楼的剩余工程款转入江苏健达交通工程有限公司账户的《协议书》原件，钱山指定江苏健达交通工程有限公司代收崔雅平剩余借款本息（剩余本金4261522元，利息自2013年11月23日起按同期人民银行贷款利率的四倍计算）。（3）钱山同意，在收到该协议第一条约定的150万元本票及第二条约定的指定付款《协议书》原件后，于当日向江宁法院撤回对崔雅平、南京分公司、深圳城建公司及中国建筑装饰集团有限公司总公司和山东分公司的起诉。（4）该协议委托指定付款系作为崔雅平保证归还钱山借款本息的来源，如上述工程不能及时结算，则崔雅平承诺按照以下进度自筹款项偿还钱山：①2013年12月31日前付100万元；②2014年1月31日前付100万元；③2014年3月31日前付清剩余本金及利息。（5）除非出现以下情况，否则钱山承诺不再就上述借款事实重新向人民法院提起诉讼：①崔雅平按协议第二条约定向钱山出具的指定付款《协议书》无效、被撤销或无法履行；②第二条提及的北京电子信息服务中心101、102号楼工程款不能覆盖钱山全部债权；③崔雅平不按照合同第四条约定进度还款。（6）协议一式三份，自双方签字之日起生效，双方各持一份，法院留存一份，效力一致。崔雅平确认《和解协议》真实性，深圳城建公司称其不知情，认为《和解协议》恰恰说明该借款系崔雅平个人债务，与公司无关。一审中，钱山还提交了甲方为南通四建北京总部、南通四建劳务公司，乙方为南京分公司签订的《协议书》，证明南京分公司是诉争借款的借款人。该《协议书》主要内容为：因乙方账号有变动，现双方协调一致，甲方将乙方参建的北京电子信息服务中心101、102号楼剩余工程款转入乙方指定的账号。该《协议书》尾部甲方、乙方处分别有南通四建北京总部、南京分公司盖章，并附钱山提供的江苏健达交通工程有限公司账号。该《协议书》未记载签订日期。崔雅平认可该《协议书》真实性，但认为实际情况并非如钱山所述，不能证明钱山的观点成立。深圳城建公司称其不知情。关于已还款金额。钱山自认：2013年11月22日签署《和解协议》当天，崔雅平按约定以银行本票还款150万元，扣除诉讼费、律师费、利息后，余款用于偿还借款本金；2013年12月31日还款20万元；2014年1月5日还款50万元。上述还款均先冲抵利息。崔雅平认可已还款220万元，但认为借款本金仅400万元，且不认可钱山的计算方法。深圳城建公司对还款金额和计算方式不发表意见，强调以上还款均为崔雅平个人还款，不是公司还款，也未走公司账户。深圳城建公司还认为崔雅平涉嫌职务侵占，已向公安机关报案，并提交深圳市公安局福田分局的立案告知书复印件。钱山认为立案告知书复印件不符合书证形式要件，无法确定真实性。一审法院要求深圳城建公司进一步补充证据，深圳城建公司未予补充。因一审查明南京分公司于2014年8月注销，钱山撤回对南京分公司的起诉。一审中，崔雅平明确表示愿意按《和解协议》继续还款。一审争议焦点是：（一）诉争借款谁是借贷主体；（二）深圳城建公司应否承担责任；（三）实际借款金额是多少，利息应如何计算。关于诉争借贷主体问题，一审法院认为，崔雅平自认借款是其个人行为，钱山否认，崔雅平应进一步证明其个人与钱山有借款协议，但崔雅平对此未能进一步举证。钱山提交的《借款合同》足以证明钱山与南京分公司之间存在约定借款的事实，且法律并不禁止先付款再签书面合同的交易方式。银行汇款凭证，能够证明钱山向崔雅平银行账户汇款的事实，但不必然证明钱山与崔雅平之间形成民间借贷关系；《借款合同》文本中未明确付款账户，崔雅平也不能证明向钱山提供了付款账户，故钱山将款项汇入崔雅平账户，不能简单认为就是崔雅平个人借款；《借款合同》、《和解协议》及《协议书》相互印证，足以证明借款人为南京分公司。因为：从内容上看，《和解协议》是《借款合同》的补充协议，且《和解协议》是在钱山以《借款合同》为基础法律关系向法院起诉后在诉讼期间达成的，该协议已提交江宁法院备案，《和解协议》签订后钱山按约定撤诉。综上可以认定，崔雅平作为南京分公司总经理及深圳城建公司副总经理，其行为是履行职务，故而不能简单认为无公司印章就是个人行为。至于所借款项是否用于公司经营，并不是确定借款主体的依据，因此，应认定南京分公司系诉争《借款合同》的借款人。深圳城建公司的抗辩意见，无法律依据，不予采信。关于深圳城建公司应否承担责任问题，一审法院认为，南京分公司系深圳城建公司领有营业执照的分支机构，可以自己名义从事经营活动，其向钱山借款用于公司经营，并非为他人担保，无需深圳城建公司另行授权，南京分公司注销后，深圳城建公司依法应对诉争借款承担还款责任。关于实际借款金额问题，一审法院认为，第一，崔雅平认可收到钱山汇款400万元，故应认定该400万元系钱山履行《借款合同》的出借款。第二，《借款合同》签订当日，李某,4向崔雅平银行账户汇款30万元，崔雅平认可收到。深圳城建公司、崔雅平与李某,4均不相识，更无经营往来和借款约定，钱山诉称其为履行《借款合同》请求案外人李某,4直接向崔雅平汇款，符合常理，且有证人沈某,4证言佐证，应认定该30万元系钱山履行《借款合同》的出借款。第三，崔雅平虽向钱山出具了47万元收条，但主张该47万元是利息，并未实际交付。47万元属大额借款，除借条之外，钱山还应提交其他证据佐证已实际交付，钱山未能提交取款凭证，故不予认定。综上，应认定钱山实际交付借款金额为430万元。关于利息计算问题，一审法院认为，虽然《借款合同》对利息及违约责任作了约定，但双方达成的《和解协议》对利息计算等作了补充约定，当属有效，双方均应按此履行。据此计算：1.根据《和解协议》约定，崔雅平于签订《和解协议》当日以银行汇票给付钱山150万元，扣除江宁案已实际发生的减半诉讼费28965元、律师费62400元费用，崔雅平认可剩余部分应优先支付截止《和解协议》签订之日的借款利息。2.《和解协议》约定按同期银行贷款利率四倍计算利息，该约定有效，但《和解协议》约定本金以477万元计息有误，应按实际借款额430万元计算本金，故截至《和解协议》签订之日的利息应为811461.6元（计算公式为900157元÷477万元×430万元），该部分利息，根据《和解协议》约定应优先偿还，《和解协议》约定利息中多出的88695.4元（900157元－811461.6元）应认定偿还本金；3.欠款本金，截止《和解协议》签订之日为3702826.6元（计算方式：430万元－508478元－88695.4元），之后，钱山认可崔雅平于2013年12月31日、2014年1月5日分别还款20万元、50万元，合计70万元，故认定至今尚欠借款本金为3002826.6元，利息按实际还款时间分段计算。关于崔雅平是否为债务加入问题，一审法院认为，《和解协议》并无崔雅平自愿债务加入的约定，但庭审中崔雅平明确表示愿意还款，该意思表示不违反法律规定，应认定属债务加入。综上，一审判决：（一）深圳城建公司于判决生效后10日内偿还钱山借款本金3002826.6元及利息（利息计算方式：自2013年11月23日起至同年12月31日止，以3702826.6元为计息本金，按同期中国人民银行贷款基准利率四倍计算；自2014年1月1日起至同年1月5日止，以3502826.6元为计息本金，按同期中国人民银行贷款基准利率四倍计算；自2014年1月6日起至欠款实际还清之日止，以3002826.6元为计息本金，按同期中国人民银行贷款基准利率四倍计算。上述利息计算均以不超过年利率24%为限）；（二）崔雅平对深圳城建公司的上述债务承担共同还款责任；（三）驳回钱山的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为20712.5元，由钱山承担5301.5元，深圳城建公司承担15411元。深圳城建公司不服，提起上诉，请求撤销一审判决，改判深圳城建公司不承担还款责任。理由是：（一）一审判决认定南京分公司与钱山之间存在借贷合意、判决深圳城建公司承担还款责任，系认定事实错误。1.钱山与崔雅平之间存在大量个人借贷往来，钱山明知崔雅平挂靠多家公司，身份不具有唯一性，款项未实际用于南京分公司，以倒签《借款合同》的方式将明显属于崔雅平个人债务的借款转嫁给深圳城建公司。2.《借款合同》中“钱山”的签名并非其本人所签。3.钱山陈述从连云港到镇江取款后赶到南京与崔雅平签订《借款合同》的签订经过与事实不符。（二）一审中，深圳城建公司申请法院调查诉争400万元的借款用途和实际去向以及《借款合同》倒签的事实，一审法院未查明。（三）崔雅平与钱山恶意串通，利用崔雅平保管南京分公司印章的便利，捏造南京分公司需要投标南京地铁项目需要资金周转的事实，损害了深圳城建公司的利益。（四）崔雅平系诉争400万元的借款人，并非因债务加入而成为本案的被告，案涉《借款合同》并未履行，深圳城建公司不应当承担还款责任。钱山答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回深圳城建公司的上诉请求。理由是：（一）崔雅平与钱山签订的《借款合同》盖有南京分公司印章，其证明力显然高于崔雅平的自述。（二）南京分公司是深圳城建公司2010年6月在南京市江宁区工商局登记注册的法人分支机构，崔雅平是深圳城建公司任命的副总经理及南京分公司负责人，《借款合同》是崔雅平以南京分公司的负责人身份与钱山签订，该行为是崔雅平履行职务的行为，《借款合同》约定借款用途是资金周转，且崔雅平借款时以支付投标保证金为由，属于公司正常经营，无需深圳城建公司另行授权，南京分公司未清偿债务即注销，其法律责任理应由深圳城建公司承担。（三）《借款合同》约定，借款应当支付至南京分公司的指定账户，但并未要求提供“书面指定账户”，钱山按崔雅平指示将款项汇入崔雅平个人账户并无过错，且钱山已去南京分公司承接的南京南站装饰装修项目现场考察，已尽合理注意义务，诉争款项的资金流向，钱山无能力监控。（四）深圳城建公司以崔雅平涉嫌“职务侵占”向公安机关报案，已自认崔雅平代表南京分公司签订《借款合同》系职务行为，其在经营管理中控制风险不足导致的损失不应由他人承担。（五）《借款合同》如系倒签，则倒签到2013年2月6日钱山汇出400万元时才对钱山更为有利。事实是，《借款合同》项下的主要出借义务已在2013年2月6日履行，并非深圳城建公司所述未实际履行。（六）《和解协议》和《协议书》均确认《借款合同》的借款主体是南京分公司，且确认将南京分公司将对南通四建北京总部享有的债权转让给钱山，支付至钱山指定的账户。《协议书》加盖了南京分公司印章，表明南京分公司愿意承担诉争债务。（七）钱山与崔雅平之间并未恶意串通，双方之间并无高利借贷的惯例，因为崔雅平与钱山熟识，之前借款钱山甚至没有收取利息。（八）《借款合同》能够证明借贷合意，银行流水能够证明钱山已实际履行《借款合同》，《和解协议》进一步确认双方之间的借贷法律关系，本案事实清楚，权利义务明确。崔雅平辩称，不认可深圳城建公司关于崔雅平与钱山恶意串通损害深圳城建公司利益的意见，但同意深圳城建公司关于诉争借款系钱山与崔雅平个人之间借款的意见。二审中，深圳城建公司提交三份判决书，证明崔雅平与钱飞飞之间存在大量借贷往来，钱飞飞才是本案实际借款人。该三份判决书所涉债务均系崔雅平个人债务，均系指定第三方汇款，截止2013年2月8日崔雅平已欠钱飞飞高利贷800余万元，判决书所涉均与深圳城建公司无关：1.（2013）秦红民初字第400号原告范民祺与被告崔雅平民间借贷纠纷案民事判决书；2.（2014）秦红民初字第345号原告吴晓明与被告范民祺、钱飞飞民间借贷纠纷案民事判决书；3.（2014）雨民辖初字第68号原告钱飞飞与被告范民祺民间借贷纠纷民事裁定书。二审中，崔雅平提交下列证据证明钱山及其妹妹钱飞飞与崔雅平之间存在大量个人借贷往来，钱山与崔雅平的借贷惯例是银行转账，个人不出具借条，崔雅平收到款项并未用于南京分公司，而是崔雅平与案外人之间的经济往来：1.2012年11月18日中国银行结算业务申请书，内容为钱山于2012年11月18日向崔雅平转账200万元；2.户名为崔雅平尾号8519的招商银行交易流水清单，其中载明崔雅平于2012年12月25日、12月26日分三次向钱飞飞转账200万元、2013年5月30日向钱飞飞转账50万元、2013年9月2日向钱飞飞转账30万元；3.户名为崔雅平尾号2566的中国工商银行交易流水明细，其中载明2013年2月6日收到钱山转入400万元，当日向顾灵6222084301003037681账户转账150万元，向李凤6222084301000438262账户转账1994800元，向翟志祥4580643893079704账户转账30万元，于2月7日向姚某6222024301015025198账户转账12万元。对于上述证据，各方当事人均确认其真实性。二审中，深圳城建公司申请对《借款合同》中“钱山”签名的真实性进行司法鉴定，钱山自认《借款合同》中“钱山”签名系其妹妹钱飞飞代签，并予以追认，不同意鉴定。崔雅平同意鉴定，但认为基于钱山自认，鉴定并无必要。二审法院经审查认为，鉴于钱山认可《借款合同》中“钱山”签名系钱飞飞代签，鉴定无实际意义，故对深圳城建公司的鉴定申请不予准许。二审法院还依职权向深圳市公安局福田分局调取了深圳城建公司2014年11月10日向该分局提交的报案材料及所附证据材料，其中载明：崔雅平于2013年10月14日私刻南京分公司印章并以该分公司名义向顾辉辉借款300万元，顾辉辉于2013年10月14日、15日分四次将款项汇入南京分公司4301021109100178908账户，崔雅平于当日将上述款项全部转入顾晓锋6212264301001738697账户，深圳城建公司以崔雅平涉嫌私刻公章及职务侵占为由向深圳市公安局福田分局报案。钱山认可上述证据的真实性，但认为报案材料系深圳城建公司自述，与本案没有关联。深圳城建公司确认上述证据的真实性、合法性、关联性。崔雅平认可上述证据的真实性、合法性，但认为其与顾辉辉的债权债务已处理完毕，崔雅平不存在刑事责任问题。二审争议焦点是：诉争借款是钱山与崔雅平之间的借款还是钱山与南京分公司之间的借款。二审法院认为，钱山主张其就诉争借款与深圳城建公司存在借贷法律关系，应就借贷合意、款项交付等基本事实承担证明责任。综合全案证据，钱山虽提供了钱山与南京分公司签订的《借款合同》，但未能证明其已经履行《借款合同》项下的出借义务，故深圳城建公司不应当承担还款责任。首先，《借款合同》与钱山举证的款项交付事实之间欠缺关联性。钱山与南京分公司签订的《借款合同》落款日期为2013年2月8日，约定的借款金额为600万元。但钱山主张的款项交付事实是2013年2月6日向崔雅平个人账户汇款400万元、2013年2月8日李某,4向崔雅平个人账户汇付30万元以及现金交付47万元，与合同约定的出借金额相差甚远，且钱山汇款的400万元发生在《借款合同》落款日期之前，《借款合同》中却未载明，与常理不符。其次，诉争款项的汇付、使用与南京分公司没有关联性。根据《借款合同》约定，出借款项应汇入南京分公司指定账户，崔雅平作为南京分公司负责人具有代表南京分公司签订合同的身份资格，但不必然具有代表南京分公司收取款项的资格。深圳城建公司和崔雅平二审提供的新证据，能够证明钱山与崔雅平之间除诉争借款外，还存在其他多笔个人之间的借贷往来，钱山应当证明其将款项汇入崔雅平个人账户系南京分公司指定的账户，但其未能举证证明。在无南京分公司明确指定收款账户且崔雅平并不认可代表南京分公司收取借款的情况下，汇入崔雅平个人账户的款项不能视为钱山已履行《借款合同》约定的交付义务。从诉争款项的资金使用看，崔雅平二审中提交的银行转账记录显示上述款项均未流向南京分公司，也未有其他证据证明南京分公司从上述借款中获益。再次，从钱山追索欠款的行为分析，诉争借款系钱山与崔雅平之间的个人借款更符合客观实际。在江宁案中，崔雅平为第一被告，《和解协议》的签约主体是崔雅平个人与钱山，诉争款项的归还亦由崔雅平以个人名义进行，表明钱山认可其出借的对象系崔雅平而非深圳城建公司。钱山辩称《和解协议》与《协议书》均确认南京分公司将对南通四建北京总部享有的债权转让给钱山，并由钱山指定收款账户，《协议书》加盖了南京分公司印章，应视为南京分公司有承担诉争债务的意思表示。但从《和解协议》的内容分析，《和解协议》仅约定了崔雅平有提供《协议书》原件的义务，并不能得出南京分公司是《和解协议》签约主体的结论，故对钱山的抗辩意见不予采信。综上，深圳城建公司的上诉请求成立，应予支持。一审法院将钱山与崔雅平个人之间的借款认定为钱山与南京分公司的借款，混淆了借款主体和法律关系，应予纠正。二审判决：（一）撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦红商初字第507号民事判决;（二）崔雅平应于判决生效后10日内偿还钱山借款本金3002826.6元及利息（利息计算方式：自2013年11月23日起至同年12月31日止，以3702826.6元为计息本金，按同期中国人民银行贷款基准利率四倍计算；自2014年1月1日起至同年1月5日止，以3502826.6元为计息本金，按同期中国人民银行贷款基准利率四倍计算；自2014年1月6日起至欠款实际还清之日止，以3002826.6元为计息本金，按同期中国人民银行贷款基准利率四倍计算。上述利息计算均以不超过年利率24%为限）；（三）驳回钱山的其他诉讼请求。一审案件受理费41425元，减半收取20712.5元，由钱山负担5301.5元，崔雅平负担15411元；二审案件受理费41425元，由钱山负担。再审查明的事实与一、二审相同。再审中调取的江宁案卷宗材料显示，钱山起诉后，崔雅平等被告未提交书面答辩，江宁法院尚未进行审理，崔雅平与钱山即自行达成《和解协议》，钱山撤回起诉。（一）钱山诉状载明的起诉事实与理由是：钱山与崔雅平因为做生意通过朋友认识。2013年2月，崔雅平因其负责的南京分公司急需投标保证金，向钱山借款600万元，承诺月息8%，很快清偿，逾期还款的，除合同约定利息外，再追加每天1‰的违约金……钱山向崔雅平账户转账支付400万元，通过朋友转账支付30万元，另按照崔雅平要求，向其支付现金47万元。投标结束后，崔雅平、南京分公司一直未能清偿借款。（二）钱山提交的证据为：（1）南京分公司与钱山签订的《借款合同》；（2）转账及取现凭证，其中包括：①钱山向崔雅平工行账户汇款400万元的凭证，②李某,4向崔雅平账户汇款30万元的凭证，③崔雅平出具的收到沈某,4现金47万元用于招投标的收条；（3）崔雅平为南京分公司法定代表人的工商网企业注册信息；（4）律师费发票。再审审查中，钱山提交2013年2月8日在中国银行取款40万元的业务交易单，拟证明当日向崔雅平交付的47万元现金有来源，该款不是利息而是借款本金。崔雅平认为，该取款凭证与钱山在一审提出的交付给崔雅平的现金来源于案外人的主张自相矛盾，且一审判决未支持钱山该47万元借款主张，钱山并未提起上诉，证明其认可该节事实。深圳城建公司提出：该证据系打印件，并无银行盖章确认，不认可其真实性；该证据与本案并无必然关联；一审中钱山陈述该47万元现金来源于他人，现又主张来源于自己去银行提款，其陈述前后矛盾。再审中，根据申辩双方意见并经双方当事人确认，归纳本案争议焦点为：（一）诉争借款的借款人是南京分公司，还是崔雅平；（二）47万元现金借款是否交付，应否计入借款本金。关于第一个争议焦点，本院认为，案涉《借款合同》载明的甲方（借款人）为南京分公司，乙方（出借人）为钱山，合同尾部甲方处盖有南京分公司印章并有崔雅平签名，乙方处有钱山签名。虽然钱山签名由其妹妹钱飞飞代签，但钱山予以追认，该签名对钱山产生法律拘束力。据此可以认定，南京分公司与钱山之间形成借贷合意。钱山认为崔雅平代表南京分公司签订并履行《借款合同》，其已按崔雅平指令向崔雅平账户支付477万元，该合同已经履行；深圳城建公司和崔雅平认为477万元借款由崔雅平个人接收，且未用于公司经营，《借款合同》未实际履行。因此，该争议焦点涉及对崔雅平接收借款行为性质的评价，即崔雅平接收借款的行为是代表南京分公司，还是仅代表其个人。根据“谁主张谁举证”的举证责任一般规则，钱山有义务证明崔雅平接收借款代表南京分公司，是履行职务的行为；深圳城建公司和崔雅平则有义务证明崔雅平接收借款系崔雅平个人行为，与履行职务无关。根据双方各自提供的证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定，钱山举证满足民事诉讼高度盖然性的证明标准，深圳城建公司和崔雅平的证明责任没有完成，具体分析如下：第一，关于款项交付。钱山主张借款477万元分三次交付：一是2013年2月6日其本人直接汇给崔雅平400万元，二是《借款合同》签订当天李某,4汇给崔雅平30万元，三是《借款合同》签订当天崔雅平向其出具收到沈某,4现金47万元的收条。上述款项，均进入崔雅平个人账户或由崔雅平确认收到，未进入南京分公司账户，且合同签订前给付的400万元未在《借款合同》条款中加以确认。表面上看，上述事实可以支持深圳城建公司和崔雅平主张。但是，不容忽视的是，上述款项的交付时间与《借款合同》订立存在高度关联，崔雅平并未对接收上述款项与《借款合同》订立无关、而是其个人向钱山借款作出合理解释，且《借款合同》签订当天，李某,4向崔雅平个人账户汇款30万元的凭证由钱山提供，而李某,4与崔雅平并不相识，沈某,4出庭作证陈述了李某,4向崔雅平账户汇款的原由，深圳城建公司和崔雅平并未对此提供相反证据加以推翻，故诉争借款汇入崔雅平个人账户，只能证明该账户由崔雅平提供。而且，400万元和30万元分次汇给崔雅平，与《借款合同》“由钱山根据实际情况将借款分次汇入南京分公司账户”的约定并不矛盾。更不容忽视的事实是，江宁案是本案的前案。在江宁案中，钱山主张的出借金额、诉讼理由与本案相同，提供的《借款合同》、款项交付凭证等证据也与本案相同。根据钱山在江宁案诉状中所述“崔雅平因其负责的南京分公司急需投标保证金向钱山借款”，可以认定，在江宁案中，钱山将崔雅平列为第一被告，是将崔雅平作为南京分公司借款经办人对待，认为崔雅平的行为是履行职务，代表的是南京分公司。在江宁案中，崔雅平未声明钱山主张的借款是其个人所借，与南京分公司无关；《和解协议》虽由钱山与崔雅平签订，未加盖南京分公司印章，但根据《和解协议》对下列事项作出的约定，可以认定，崔雅平确认钱山主张的诉争借款477万元是钱山对《借款合同》的履行；《借款合同》约定的出借款项600万元在实际履行过程中变更为477万元。理由是：（一）根据《和解协议》前言中“截至签署协议当天（2013年11月23日）合同欠款本金477万元”的约定，可以认定，崔雅平认可有本金477万元的合同存在。但除本案诉争的477万元借款外，崔雅平从未提出还有其他交易金额同为477万元的合同存在。尽管崔雅平提交了其与钱山之间其他款项往来的凭证，但崔雅平始终主张其个人与钱山之间的借款、还款，交易习惯从来都是没有字据。故而据此可以排除崔雅平个人借款与《和解协议》约定的合同欠款本金477万元有关。（二）《和解协议》第二条约定，崔雅平将南京分公司参建北京电子信息服务中心101、102号楼对南通四建北京总部享有的剩余工程款转入钱山指定账户，以清偿477万元借款剩余本息4261522元（双方约定的计算公式为：借款本金477万元＋减半诉讼费28965元＋律师费62400元＋双方认可的利息900157元－签协议当天崔雅平支付的150万元）。该约定可以证明三节事实：一是崔雅平认可《和解协议》前言部分所述本金477万元的欠款合同就是钱山主张的南京分公司为借款人的《借款合同》；二是崔雅平认可《借款合同》在实际履行过程中借款本金由原先约定的600万元变更为477万元；三是崔雅平承诺以南京分公司对外享有的工程款债权清偿该477万元借款本息并承担钱山相应损失。据此可以认定，崔雅平的上述行为，代表的是南京分公司，而非其个人。崔雅平向钱山出具南通四建北京总部与南京分公司签订的《协议书》原件，其中载明南通四建北京总部同意按南京分公司指令将剩余工程款汇入钱山指定账户，与《和解协议》相印证，进一步证明崔雅平以南京分公司负责人身份确认南京分公司是诉争477万元借款的借款人。（三）《和解协议》第一条约定“崔雅平于和解协议签订当天向钱山还款150万元”，第四条约定“委托南通四建北京总部对钱山指定付款系作为崔雅平保证归还钱山借款本息的来源”，证明崔雅平认可诉争借款477万元，借款由其经办，还款亦由其负责经办，其保证南京分公司对南通四建北京总部享有的工程款债权不挪作他用，作为归还钱山借款本息的来源。第四条还约定，如上述工程不能及时结算，崔雅平承诺按进度自筹款项偿还钱山。据此可以认定，崔雅平确认在南京分公司对外享有的工程款债权不能及时偿付到位的情况下，其个人愿意自筹资金，对南京分公司借款承担连带还款责任。第二，关于借款用途。钱山主张，崔雅平告知其借款用于参加南京地铁3号线招标需要筹集投标保证金600万元，符合《借款合同》约定的借款用于南京分公司资金周转的用途。深圳城建公司和崔雅平主张，崔雅平个人借款是用于清偿崔雅平个人债务。但事实是，《借款合同》签订当天，崔雅平向钱山出具收到沈某,4现金47万元的收条载明“用于招投标”。由于我国现行法律法规和行政规章并未准许自然人可以成为建设工程施工项目的投标主体，而崔雅平的身份是南京分公司总经理，《借款合同》既有南京分公司盖章又有崔雅平签名，该收条载明的用途能够印证崔雅平向钱山披露的借款用途，故钱山信赖崔雅平告知的借款用途与《借款合同》约定的借款用途相符，具有合理性。据此亦可印证，崔雅平的收款行为并非代表其个人，而是代表南京分公司。第三，关于款项使用。钱山主张，诉争款项的资金流向，其无力监控，二审判决以出借款项未用于南京分公司经营而推测诉争借款系崔雅平个人借款没有依据。深圳城建公司和崔雅平主张，诉争借款由崔雅平用于清偿个人债务，故而系崔雅平个人借款，从而否定南京分公司为借款人。但是，《借款合同》并未约定钱山有义务审核监管出借资金使用流向，深圳城建公司和崔雅平亦未证明钱山知道崔雅平用诉争借款清偿个人债务，深圳城建公司更未证明钱山与崔雅平恶意串通、将崔雅平个人债务转化为公司债务，故将此义务分配给钱山，过分加重钱山作为出借人的责任负担，与情理不符。综上，钱山提供的《借款合同》、款项交付凭证、《和解协议》及南通四建北京总部与南京分公司签订的《协议书》原件等证据，能够相互印证并形成证明锁链，证明崔雅平接收借款代表南京分公司，其诉讼主张应予支持。深圳城建公司和崔雅平认为诉争借款未进入南京分公司账户，未用于南京分公司经营，从而否定南京分公司为借款人，显然证据不足，本院不予支持。崔雅平系深圳城建公司任命的南京分公司负责人，具有掌管、使用南京分公司印章的权力，其代表南京分公司向钱山借款，由此产生的法律责任应由南京分公司承担。南京分公司注销时未清偿该笔债务，其法律后果应由深圳城建公司承担。崔雅平自愿对诉争借款承担连带还款责任，应予准许。深圳城建公司认为《借款合同》系倒签，无证据证明。崔雅平认为南通四建北京总部与南京分公司签订的《协议书》形成于《和解协议》签订之前，无证据证明。上述主张，本院均不予采纳。深圳城建公司对崔雅平监管不力，使其有利用南京分公司负责人身份掌管南京分公司印章之机对外借款，由此损害南京分公司利益，深圳城建公司可依公司内部规章制度向其追责，但并不构成免除深圳城建公司对外承担还款责任的抗辩事由。关于第二个争议焦点，本院认为，一审中，钱山主张47万元现金系其从连云港到镇江由沈某,4交付再回南京与崔雅平签合同，因钱是沈某,4的，就让崔雅平给沈某,4打了借条。一审中，沈某,4出庭作证，陈述2013年2月8日钱山到镇江向沈某,4借款47万元，沈某,4给付其现金47万元，因沈某,4身边常有大额现金，故本次借款无银行取款记录。一审判决采纳了崔雅平的抗辩主张，认定该47万元系利息而从借款本金477万元中扣除。对此，钱山未提出上诉。本院再审中，钱山又提交自己在银行取现40万元的业务回单，证明该47万元现金系其自行取款交付崔雅平。由于钱山提交的该份证据与其一审主张及证人沈某,4陈述相悖，故该份证据不具有证明效力，本院不予采信。据此应当认定，诉争借款本金为430万元。关于利息计算，一审判决已详细论述，本院不再赘述。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率已经取消，故诉争借款利息按中国人民银行同期贷款利率四倍只能计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算四倍直至清偿之日止。综上，二审判决认定事实错误，应予纠正。一审判决认定事实、适用法律并无不当，判决结果基本正确。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终4079号民事判决；二、维持南京市秦淮区人民法院（2015）秦红商初字第507号民事判决第二项即“崔雅平对深圳市城建工程集团有限公司的上述债务承担共同还款责任”、第三项即“驳回钱山的其他诉讼请求”；三、变更南京市秦淮区人民法院（2015）秦红商初字第507号民事判决第一项为“深圳市城建工程集团有限公司于本判决生效自之日起十日内偿还钱山借款本金3002826.6元及相应利息（利息计算方式：自2013年11月23日起至同年12月31日止，以3702826.6元为计息本金，按同期中国人民银行贷款基准利率四倍计算；自2014年1月1日起至同年1月5日止，以3502826.6元为计息本金，按同期中国人民银行贷款基准利率四倍计算；自2014年1月6日起至2019年8月19日止，以3002826.6元为计息本金，按同期中国人民银行贷款基准利率四倍计算；自2019年8月20日起至清偿之日止，以3002826.6元为计息本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率四倍计算；上述利息计算均以不超过年利率24%为限）。”如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41425元，减半收取20712.5元，由钱山负担5301.5元，深圳市城建工程集团有限公司和崔雅平共同负担15411元；二审案件受理费41425元，由深圳市城建工程集团有限公司和崔雅平共同负担。本判决为终审判决。审判长 于 泓审判员 周晓璐审判员 关 倩二〇二〇年八月七日书记员 常 晨