河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终339号 上诉人（原审被告）：张永新，男，1964年10月25日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：董昱，河北滏潮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：承德市华信泰达汽车销售服务有限公司，住所地河北省承德市双滦区双塔镇单塔子村晨阳汽配城。 法定代表人：王琦，董事长。 委托诉讼代理人：薛书龙，男，1971年8月8日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区，该公司法律顾问。 原审被告：河北庆磊建筑安装工程有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区盛和路**赵都新城利和园**楼**盛和路**。 法定代表人：李庆磊，总经理。 上诉人张永新因与被上诉人承德市华信泰达汽车销售服务有限公司（以下简称华信泰达公司）、河北庆磊建筑安装工程有限公司（以下简称庆磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张永新的委托诉讼代理人董昱、被上诉人承德市华信泰达汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人薛书龙到庭参加诉讼。原审被告河北庆磊建筑安装工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 张永新上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；上诉人及一审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决书认定的事实不清、证据不足，应依法驳回被上诉人一审诉讼请求。首先，一审法院认定了2014年10月7日被上诉人承德市华信泰达汽车销售服务有限公司（以下简称华信泰公司），与原审被告河北庆磊建筑安装工程有限公司（以下简称庆磊公司）签订的《承德华信泰达土建、钢构合同》及《承德华泰达上海大众土建、钢结构预算》所载工程量、工程价款的真实性，也认定了张永新为实际施工人，还对张永新提交的七份工程量签证单所载工程变量予以认定，并在被上诉人要求返还的工程款5420218元中作出相应扣除。而一审法院却对张永新实际的施工量和材料款没有进行核实，仅依据被上诉人提交的张永新出具的“承诺书”、“证明”就判今张永新返还相应数额的工程款有违事实，没有法律依据。其次，被上诉人诉称其以汽车和房产抵顶合同中所约定的工程款，但是在原物尚在，也不存在返还不能的情况下，一审法院便支持其要求返还工程款而不是返还原物的诉求没有法律依据。上诉人在一审中提交了涉案三处房产的购房合同和《个人购房担保借款合同》及还款银行流水，以证实王燕、刘菲、武文霞是以按揭贷款的形式从邯郸市华信房地产开发有限公司购得本案所涉三处房产。而一审法院对该组证据效力一概否认，又未说明理由，于理不通于法无据。再次，一审法院仅依据被上诉人提交上诉人张永新提交的一份证明和承诺书即认定被上诉人履行了以房抵工程款的诉请没有法律依据。第一、被上诉人与庆磊公司签订的施工合同约定以第三方邯郸市华信房地产开发有限公司的商品抵顶工程款，是在处分第三方财产，未经第三方同意该约定应属无效。第二、如果第三方邯郸市华信房地产开发有限公司向上诉人履行了交房义务，就应该与上诉人签订购房合同，将该房产过户至上诉人名下，但是就一审中双方所提交的证据不能证实前述房产已过户至上诉人名下。第三、被上诉人提交的上诉人出具的承诺书的内容是同意将上述房产抵给武文霞、王燕，那么可以证明邯郸市华信房地产开发有限公司将该房产抵给了武文霞、王燕，其所有权并未转移至上诉人张永新名下，如果被上诉人主张前述房产抵顶给了张上诉人张永新，那么被上诉人和第三方邯郸市华信房地产开发有限公司就应当将收到的购房款交付上诉人张永新，就目前庭审中证据不能证实被上诉人履行了交付该购房款的义务。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。恳请贵院查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。 承德市华信泰达汽车销售服务有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，上诉人上诉理由不符合事实，其本人没有亲自施工，均是由第三方施工，上诉人将我方抵给他的款项均给与了第三人，不存在返还的可能性，所以上诉人所说返还财产不符合客观情况，应当依法返还款项。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。 河北庆磊建筑安装工程有限公司未出庭答辩，亦未提交答辩书面意见。 承德市华信泰达汽车销售服务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告与二被告之间的《土建、钢构合同》无效，并依法判令二被告返还工程款5420218元；2、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：1、2014年10月7日，原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司与被告河北庆磊建筑安装工程有限公司签订了《承德华信泰达土建、钢构合同》1份，合同约定：“甲方：承德市华信泰达汽车销售服务有限公司。乙方：河北庆磊建筑安装工程有限公司。工程名称：承德市华信泰达店土建、钢构工程。工程地点：承德市双滦区单塔子村（承德畜牧厂东侧）。工程内容：土建工程、所有主、次结构的制作、安装（除锈、防锈漆一遍，面漆两遍）等项目工程。开期期限：2014年10月7日至2014年11月25日，其中正负零工期必须在11月1日完成。合同含税总额5132773元。承包方式：包工、包料、包质量、包安全。工程结算方式为：合同签订后乙方全额垫资（土建工程量最终据实结算，钢构部分工程量、单价按预算一次性包死）。工程款以邯郸华信地产商品房抵扣，抵扣方式：合同签订生效后，在工程总款中扣除质保金5%，商品房价按市价下浮5%抵扣工程款，乙方按工程余额即可进行房号及数量的确定，甲方协助办理相关手续，最后一套房号确定后乙方向甲方提供工程款全额税票，质保期满无息返还。违约责任：乙方需保证在预定工期内完成工程、不得拖延，每超期一天向甲方支付工程总价的3‰违约金，如有特殊情况工期可顺延免予处罚违约金，停工期甲方不承担任何费用。其他条款：建设期间如有增减变更事项，乙方应及时调整和变更，单项变更金额10000元以内甲方双方均不须做签证变更，若超出10001元以上的变更需双方签证，并另立补充协议或签证，最终据实结算。工地代表：（甲）崔亮，（乙）吕继丰。甲方:承德市华信泰达汽车销售服务有限公司（公章），张君(签名)。乙方:河北庆磊建筑安装工程有限公司（公章），张永新（签名并捺手印）。”2、该合同签订后，被告张永新作为实际施工人，对该合同所涉及的部分工程进行了施工，被告张永新向本院提交了7份工程量签证单、1份2014年9月26日证明，主张该部分工程造价为349662.48元。原告对该部分工程造价为349662.48元予以认可，但主张该部分工程并非由被告张永新完成。3、该合同履行过程中，原告以抵房、抵车的方式给付被告张永新工程款人民币5420218元。其中：①2014年12月8日给付东风日产新轩逸汽车1台，抵扣工程款109000元；②2014年12月11日给付东风日产新轩逸汽车2台、骐达自动低配汽车1台，抵扣工程款343300元；③2015年1月14日给付新轩逸汽车1台，抵扣工程款125800元；④2014年11月27日给付华信房地产山水文苑一期7-2-201号商品房1套、山水文苑一期7-2-202号商品房1套、7-36号地下车位1个、7-2-19号储物间1个，抵扣工程款3100223元；⑤2015年1月9日给付华信房地产山水文苑一期7-2-601号商品房1套、7-33号地下车位1个、7-负2-28号储藏室1个，抵扣工程款1741895元。 一审法院认为，本案所涉及的《承德华信泰达土建、钢构合同》虽然系原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司与被告河北庆磊建筑安装工程有限公司所签订，但从该合同实际履行情况来看，无论是实际施工主体，还是工程款的支付方式均不能证明被告河北庆磊建筑安装工程有限公司实际履行了该合同，故可以认定7份工程量签证单的持有人、工程款的接收人即被告张永新系该合同的实际施工人。被告张永新借用被告河北庆磊建筑安装工程有限公司的施工资质与原告签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，《承德华信泰达土建、钢构合同》应为无效合同。根据合同法第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，被告张永新因该合同所取得的原告以汽车、商品房折抵的工程款5420218元应返还给原告。故原告要求被告返还工程款的诉讼请求，符合上述法律规定，本院予以支持。因被告张永新提交的7份工程量签证单为被告张永新所持有，签证单上有原告工地负责人崔亮的签名并加盖了原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司的公章，故应认定为被告张永新实际施工已完成的工程量。原告与被告张永新均认可7份工程量签证单的工程造价为349662.48元，本院亦予以认可。虽然原告主张7份工程量签证单所涉及的建设工程系他人施工完成，但未提供证据予以证明，故其该项主张本院不予支持，7份工程量签证单所结算的工程款应从被告张永新返还原告的工程款中予以扣除。被告河北庆磊建筑安装工程有限公司虽然在《承德华信泰达土建、钢构合同》上加盖了公章，因系被告张永新借用其建筑资质，被告河北庆磊建筑安装工程有限公司并未实际进行施工，亦未领取工程款，故不应承担返还责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司与被告河北庆磊建筑安装工程有限公司于2014年10月7日签订的《承德华泰达土建、钢构合同》为无效合同。二、被告张永新于本判决生效之日起十日内返还原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司工程款人民币5070555.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定的事实有相应证据作证，本院依法予以确认。 本院认为，在上诉人张永新与被上诉人华信泰达公司履行《承德华信泰达土建、钢结构合同》过程中，被上诉人通过抵房、抵车形式给付上诉人工程款5420218.00元，该金额系双方意思合意，且上诉人已将上述抵顶财产自用或予以处分，一审法院认定上诉人张永新应将其因无效合同取得的财产折抵工程款5420218.00元返还给被上诉人并无不当，本院予以支持。除上诉人在一审中提交的7份工程量签证单外，上诉人未能提供证据证明其实际施工的其他工程量，一审法院综合案件事实和相应证据，认定上诉人已完成工程量工程价款349662.48元，并从上诉人返还被上诉人工程款中予以扣减，并无不当，本院予以支持。 综上所述，张永新的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49,741.53元，由张永新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博审判员应春明审判员高伶丽 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 顾      成      龙 书 记 员 李      云      骐