河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终5019号上诉人（原审被告）：洛阳城乡建设投资集团有限公司（原洛阳市新区建设投资有限责任公司），住所地河南省洛阳市伊滨区科技大厦****。法定代表人：王慧敏,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨清政，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳鹤，河南开物律师事务所律师。被上诉人(原审原告):泰源工程集团股份有限公司，住所，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路****楼****div>法定代表人：常富全，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张星耀，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，河南经东律师事务所律师。上诉人洛阳城乡建设投资集团有限公司（以下简称城乡建投公司）因与被上诉人泰源工程集团股份有限公司（以下简称泰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城乡建投公司的委托诉讼代理人杨清政、岳鹤，被上诉人泰源公司的委托诉讼代理人张星耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城乡建投公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由泰源公司承担。事实与理由:1.城乡建投公司已按照双方约定的付款节点支付了工程款，按照合同待社会第三方评审后付至最终决算总价的95%，剩余5%作为质保金，本案涉案工程价款尚未经符合合同约定的社会第三方评审，泰源公司无权要求城乡建投公司支付任何工程款项。2.一审法院依据兴华工程管理有限公司出具的鉴定意见书做出判决是错误的。该鉴定存在工程量差异、综合单价差异、材料价格差异、实际现场做法与鉴定意见书中做法不同、没有按照行业规定的计算规则计算等，多鉴定了150万元左右。一审法院不应当拒绝城乡建投公司鉴定申请。泰源公司辩称，1.涉案工程验收合格并交付使用，且已过了两年的保质期。城乡建投公司的民事诉状第二点自认工程造价金额是5150393.49元，自认的事实当中也能看出欠付工程款是事实。2.一审法院通过最终摇号确定了鉴定机构为兴华工程管理咨询有限公司，通过提交检材以及现场勘验，到鉴定机构向双方送达质证稿的鉴定意见书以及征询意见函，最终才做出了2020鉴定第07号工程造价鉴定意见书，程序完全合法。且在一审当中城乡建筑公司对鉴定意见提出异议但未申请鉴定人出庭，不符合重新鉴定的法定事由。泰源公司向一审法院起诉请求：1.判令城乡建投公司向泰源公司支付工程款2822011.63元以及暂计利息206022.2元(以提交竣工结算文件之日即2017年11月9日计算至2019年4月8日，实际要求计算至实际付完为止);2.判令城乡建投公司向泰源公司退还履约保证金100000元以及暂计利息6795.14元(以提交竣工结算文件之日即2017年11月9日暂计算至2019年4月8日，实际要求计算至实际付完为止);3.判令城乡建投公司承担本案全部诉讼费用；4.确认泰源公司对涉案工程折价或者拍卖的价款在2822011.63元内享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：2017年3月3日，泰源公司中标城乡建投公司招标的伊滨区惠普人才产业园区装修装饰工程设计施工一体化总承包项目二标段工程，泰源公司提供的中标通知书显示中标价为6370012.16元，项目经理崔玉涛，工期为合同签订后30天。城乡建投公司提供的中标通知书显示中标价为6370012.16元（暂定），注：最终结算价以甲方委托的具备资质的社会第三方评审金额为准，其他内容与泰源公司提供的一致。2017年3月15日，城乡建投公司作为发包人与作为承包人的河南泰源装饰设计工程有限公司签订《建设工程施工合同文本（装饰工程）》，合同约定：工程名称为伊滨区惠普人才产业园区装修装饰工程设计施工一体化总承包项目二标段，地点为伊滨，地点为伊滨区惠普人才产业园人才产业园3#楼设计及装饰装修施工。承包范围为3#楼设计范围内的全部装饰装修工程。计划工期为2017年5月1日到2017年5月30日。签约合同价为中标价6370012.16元，最终以具备资质的社会第三方审定金额为准。该合同约定项目经理为崔玉涛，合同价款采用中标价+变更签证方式确定。工程款支付约定：工程开工后，业主按工程进度分期拨付工程进度款：完成工程量的80%，支付至中标金额的50%；工程竣工验收后，待社会第三方评审后付至最终决算总价的95%；剩余5%作为质保金，质保期两年，质保期满后15日内一次性结清。竣工验收约定工程验收前14天提供满足要求的竣工资料三套，工程竣工15日内由发包人组织验收，验收通过视为验收合格；如因发包人原因未能按期组织验收的，视为验收通过。工程竣工结算方式约定最终价格以具备资质的社会第三方机构审定结果为准。发包人违反约定应承担的违约责任为不需支付利息。补充条款再次约定工程最终结算价以具备资质的社会第三方机构审定结果为准。后泰源公司进行了施工。施工完成后，2017年8月底双方对工程组织验收。2017年8月30日泰源公司及城乡建投公司以及监理单位共同在竣工验收意见表中填写合格及加盖印章。期间城乡建投公司分别于2017年6月5日、7月31日、2019年2月1日分别付款1274000元、1911000元、180000元、另一次付款时间不明显示付款金额为500000元，以上付款金额共计3865000元。同时，泰源公司向城乡建投公司交纳履约保证金10万元。后泰源公司以城乡建投公司拖欠工程款为由诉至一审法院。审理中，泰源公司表明其已向城乡建投公司提交竣工相应资料，但城乡建投公司拖延未进行第三方评审定价。城乡建投公司对此不认可，表明因泰源公司不配合提交相应资料导致第三方无法评定。泰源公司提供的证据竣工资料移交表显示泰源公司于2017年11月2日将竣工资料及竣工图纸交付城乡建投公司员工高天。泰源公司表明工程施工期间存在工程量变更，并向一审法院提交施工现场签证单二份予以证明，签证单中显示增加多处工程量，同时显示建设单位处由高天签字并加盖城乡建投公司资产经营部印章。且泰源公司还提供多份工程洽商记录复印件，泰源公司表明原件在城乡建投公司处保存。城乡建投公司对泰源公司提交的施工现场签证、工程洽商记录单均不予认可，其表明施工现场签证上面是资产经营部的印章，并不是公章，故认为对其不发生法律效力，还表明工程洽商记录单是复印件也不予认可。后一审法院告知城乡建投公司庭后核实工程洽商记录单中工程量情况，城乡建投公司核实后回复表明该单中涉及12项，其中9项为隐蔽工程无法查看，其他具体情况作了相应陈述，但提出洽商记录涉及的部分工程无法使用需重新做等问题。同时城乡建投公司还提交洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《情况说明》显示：洛阳市新区建设投资有限责任公司，我单位于2018年3月接受贵公司委托，对贵单位组织建设的惠普国际人才产业园项目工程结算进行审核，审核过程中，2018年6月所有结算资料均被洛阳市纪委因工作需要全部调走，结算工作无法进行，该项工作暂时终止。本案审理中，经泰源公司申请一审法院委托兴华工程管理有限公司对泰源公司申请的其承包的洛阳市伊滨区惠普人才产业园3#楼设计、装饰装修工程及全部变更增加工程进行造价鉴定，2020年4月17日，该鉴定机构出具兴华建价（2020）鉴定第007号工程造价鉴定意见书，显示：1.洛阳市伊滨区惠普人才产业园3#楼设计、装饰装修工程（土建部分）为5152059.09元；2.洛阳市伊滨区惠普人才产业园3#楼设计、装饰装修工程（安装部分）为1142822.3元；3.洛阳市伊滨区惠普人才产业园3#楼设计、装饰装修工程（洽商记录争议部分）为249609.1元；4.洛阳市伊滨区惠普人才产业园3#楼设计、装饰装修工程（施工现场签证单争议部分）为55539.71元。泰源公司支付鉴定费为65440元。城乡建投公司对鉴定有异议，其表明对鉴定中整体工程核算的工程量争议不大，但表明材料计价和部分的工程量差异鉴定结果存在明显瑕疵，并表明要求重新鉴定。另查明，2017年8月12日河南泰源装饰设计工程有限公司变更为泰源工程集团股份有限公司。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应该按照约定履行自己的义务。本案中，城乡建投公司经过公开招投标，泰源公司中标，城乡建投公司向泰源公司发出中标通知书，后双方签订工程名称为伊滨区惠普人才产业园区装修装饰工程设计施工一体化总承包项目二标段的《建设工程施工合同文本（装饰工程）》，该合同成立且生效。泰源公司已按合同约定开工施工，工程完工后，2017年8月29日，城乡建投公司和泰源公司及监理单位、设计单位组织验收，于8月30日该工程验收合格。因合同约定工程结算依据具备资质的社会第三方机构审定结果为准，故审计结论是双方的结算依据，但在本案诉讼前，双方未能就涉案工程审定成功，双方对导致审定不能的责任原由争论不一。故在本案审理中，一审法院依据泰源公司申请委托具备资质的鉴定机构对本案涉及工程进行审计，最终鉴定结论得出造价为洛阳市伊滨区惠普人才产业园3#楼设计装饰装修工程土建部分为5152059.09元、安装部分为1142822.3元、洽商记录争议部分为249609.1元、施工现场签证单争议部分为55539.71元。结合庭审查明及泰源公司、城乡建投公司双方证据、诉辩意见，本案争议焦点为：一、城乡建投公司对本案涉及工程的造价要求重新鉴定是否应予准许问题；二、施工现场签证单和洽商记录争议部分的鉴定结论是否能够采信问题；三、质保期是否到期，质保金是否应当给付问题；四、履约保证金是否应当给付问题；五、关于泰源公司主张的利息问题；六、泰源公司要求确认其对涉案工程折价或者拍卖的价款在2822011.63元内享有建设工程价款优先受偿权的问题。焦点一、城乡建投公司对本案涉及工程的造价要求重新鉴定是否应予准许问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，城乡建投公司未提交有力的证据证明兴华建价（2020）鉴定第007号工程造价鉴定意见书存在上述需要重新鉴定的情形，故对城乡建投公司的该项辩称，一审法院不予采信。焦点二、施工现场签证单和洽商记录争议部分的鉴定结论是否能够采信。泰源公司提交的施工现场签证单建设单位处有城乡建投公司员工高天的签字以及城乡建投公司资产经营部的印章，虽该印章不是城乡建投公司公章，但城乡建投公司并未否认该印章的真实性，故一审法院认为施工现场签证单中涉及的工程量应系泰源公司、城乡建投公司双方真实意思表示。故鉴定结论中关于该部分的鉴定结果，一审法院予以采信。而洽商记录泰源公司未提交原件，城乡建投公司对该证据真实性不予认可，一审法院告知城乡建投公司庭后核实工程洽商记录单中工程量情况，后城乡建投公司回复表明该单中涉及12项，其中9项为隐蔽工程无法查看，其他具体情况作了相应陈述，虽提出洽商记录涉及的工程无法使用需重新做等，但并未否定泰源公司按洽商记录中的记载施工。且鉴定结论不仅依据双方的书面证据，还结合现场勘查，故一审法院对该部分工程价款予以采信。鉴定结论显示工程款总额为6600030.2元，扣除城乡建投公司已支付的3865000元，还余工程款为2735030.2元。焦点三、质保期是否到期，质保金是否应当给付问题。本案中，双方在合同中仅约定质保期2年，但未约定起算日期，按照泰源公司提交的竣工验收意见表显示：2017年8月30日泰源公司、城乡建投公司以及监理单位共同确认该工程合格，故该日应视为通过竣工验收之日。依据《最高人民法院发布》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。故按照该法律规定，截至2019年8月30日质保期已满两年，泰源公司主张城乡建投公司给付质保金，一审法院予以支持。焦点四、履约保证金是否应当给付。城乡建投公司认可收到泰源公司履约保证金10万元，但双方对退还履约保证金期限没有约定，现工程已经完工，履约保证金的目的已经实现，故城乡建投公司应当将该款项予以退还泰源公司。焦点五、关于泰源公司主张的利息问题。双方签订的《建设工程施工合同文本（装饰工程）》中约定发包人违约应承担的违约责任为不需支付利息。因此，泰源公司要求计算利息违反双方合同约定，一审法院不予支持。焦点六、泰源公司要求确认其对涉案工程折价或者拍卖的价款在2822011.63元内享有建设工程价款优先受偿权的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十八条规定：装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。现泰源公司未向一审法院提交证据证明本案涉及的伊滨区惠普人才产业园区工程所有权人为城乡建投公司，故一审法院对其该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院》第八条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、城乡建投公司于本判决生效之日起十日内支付泰源公司工程款2735030.2元；二、城乡建投公司于本判决生效之日起十日内归还泰源公司履约保证金10万元；三、驳回泰源公司的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31879元，由泰源公司承担3199元城乡建投公司承担28680元，鉴定费65440元由城乡建投公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定事实与一审法院认定事实基本一致。另查明，2019年9月2日，洛阳市新区建设投资有限责任公司更名为洛阳城乡建设投资集团有限公司。本院认为，城乡建投公司上诉主张对本案涉及工程的造价要求重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门做作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。城乡建投公司未提交证据证明兴华建价（2020）鉴定第007号工程造价鉴定意见书存在上述需要重新鉴定的情形，一审法院驳回城乡建投公司的重新鉴定的申请，并无不当，本院予以支持。一审法院委托兴华工程管理有限公司涉案工程造价进行鉴定，确认工程款总额为6600030.2元，并查明城乡建投公司已支付3865000元，城乡建投公司还拖欠工程款2735030.2元。城乡建投公司上诉主张涉案工程价款未经社会第三方评审，泰源公司无权要求城乡建投公司支付工程款项，对此主张本院不予支持。综上所述，城乡建投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回起诉，维持原判。二审案件受理费29480元，由洛阳市新区建设投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  董 鹏审判员  杨献民二〇二〇年八月二十四日书记员  王恒毅