陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 (2020)陕民申1623号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：李劲松，男，1971年6月19日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：寇妍，陕西益图律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：西安汉华房地产开发有限公司，住所地西安曲江新区雁区。法定代表人：黄色环，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘睿，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐丹，陕西菲格律师事务所律师。再审申请人李劲松因与被申请人西安汉华房地产开发有限公司（以下简称汉华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院作出的(2019)陕01民终5393号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李劲松申请再审请求称：1.依法撤销西安市中级人民法院作出的(2019)陕01民终5393号民事判决书；2.依法改判或发回重审，支持申请人的一审诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由汉华公司承担。事实和理由:一、原审法院未审查资产评估报告意见，错误判决汉华公司不承担违约责任。（一）汉华公司交付的房屋装修标准是否符合约定，是本案重要的争议焦点，而鉴定机构出具的评估报告（装修价值）是本案极为重要的证据，其初步评估出的装修标准约3000元/平方米远低于合同约定装修标准4000元/平方米，从而能够充分说明汉华公司违约。但原审法官对该鉴定意见并未做任何审查和评议。（二）对于司法评估的装修价格（价值）以不同于销售价格为由，不支持赔偿请求，没有法律依据。原审法院认为，汉华公司与申请人的合同中约定4000元/平方米装修标准为销售价格，该价格中应含企业管理成本、资金成本、开发企业利润、开发企业的商誉及市场供求关系等多重内容。但是司法评估的价格同样是基于以上因素而形成的价格认定。申请人已经通过法院申请司法鉴定，资产评估机构给出了明确意见，并经过质证，但是原审法院却摒弃客观证据不用，仍然主观臆断实际装修的价格。（三）汉华公司未按合同约定装修标准交付装修，应承担违约责任，退还装修差额。汉华公司作为开发商在其经营范围中不包括装修，其也不具有装修资质，根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止其承揽装修工程，实际上该装修工程由第三方承揽施工，汉华公司未参与该工程，自然不能从该装修工程中获取高额利润。装修利润及税费等已经包含在价格评估意见中，且包含了汉华公司的增值税，其不应在评估意见的数值上再额外加一层利润。本案或相同户型评估采用成本法计算评估价值，装修材料、施工等均结合市场询价得出，该价格自然包括利润、税费等。该评估价格已经包含了装修部分的利润，而且材料系汉华公司采购，其已经在采购的过程中获得了利润，不应在评估值的基础上再重复计算利润。该评估结论明显高于市场一般价格。合同约定的装修价格，实际交付的房屋装修应基本达到该价格，而实际房屋装修价格（价值）经过评估，远低于约定的价格标准。汉华公司未设该装修房屋展示(样板间），申请人在购房之前不知道汉华公司4000元/平方米装修标准的具体内容和质量，交房后才发现货不对版，所以不存在认可该具体装修内容后反悔的问题。申请人接受了汉华公司交付的房屋，不代表申请人认可房屋的装修价值。申请人收房屋后发现装修存在问题，仍然有权利追究违约责任。（四）二审法院同一法官，同案不同判，与上级法院裁判规则相违背。本案参与诉讼的有三十余户业主，业主之所以起诉，是因为看到西安市中级人民法院、陕西省高级人民法院公开判例（西安市中级人民法院(2016)陕01民终2077号判决书、陕西省高级人民法院（2017）陕民申518号裁定书）均支持开发商退还装修差额，基于对本地法院的信赖，才通过诉讼维护自己的权利。申请人在二审开庭时、开庭后，均提交了以上法院的判例供二审法院审判法官参考，但是同样的法律事实，同一法官的判决结果却与之前的判决相反。二、二审法院过于调低汉华公司供电、供气违约金，有违法律规定，也违背了公正司法原则，应当予以改判。（一）申请人提供了证据证明损失。供电违约、供气违约，在一审时申请人提供了临电经常停电业主抱怨的群聊记录、临电易发生事故的新闻报道、开发商临电获利等证据及业主当庭陈述，二审法院认为申请人没提供证据证明损失不正确。把逾期供电违约金调到日万分之0.1更没有任何依据。逾期供气业主不能用燃气做饭，不能正常生活是显而易见的损失。汉华公司两个违约行为，造成了不同的损害和影响，虽然归属同一条款，但是属于并列关系，应当合并计算，不能计算其一。（二）违约金条款是汉华公司预先拟制的，应当承担严格的法律责任。现在其要推翻之前的承诺，必须要有足够合理的相反证据。人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。申请人已将违约金标准调低至万分之一，原审法院不应该在此基础上再压低至万分之0.1。（三）汉华公司因此违约获得了巨大利益。申请人在原审开庭时举证的新浪网的一篇名为“临时电考验收房 开发商为何热衷临时用电”的报道，说明：要使楼盘的临时用电全部“转正”，需要完成修建变电站，铺设小区内电力管网以及安装室内电路等方面的工作。完成这些工作，开发商需承担的成本为200～300元/建筑平方米。涉案小区总建筑面积94.66万平米，参照以上媒体分析，不按合同约定提供市政供电，而用临时用电替代，能够延缓2～3亿元的支出，获得了巨大的不当利益。在申请人损失难以确定的情况下，可以参考汉华公司获得的不当利益，让其承担责任。（四）汉华公司未答辩或提供任何证据证明违约金过高。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。开庭时，汉华公司未答辩违约金过高，或未提供任何证据予以证明，法院不应当主动调低违约金标准。三、评估机构违法评估，重新委托评估或工程造价机构进行鉴定。本案评估机构存在严重违法、违规行为，已及时向原审法院提交《评估异议申请书》、向西安市中级人民法院司法鉴定室提交《集体投诉书》，申请重新委托评估或工程造价机构进行鉴定。但原审法院仅仅否认了评估报告及要求评估机构退费，未同意重新委托评估或工程造价机构进行鉴定，损害了申请人的合法权利。评估机构存在以下问题：（一）同一评估内容，在五份评估报告中评估值相差极大，严重脱离客观事实，涉嫌出具虚假评估报告。涉案房屋是统一装修、统一采购，在结算时也是以综合单价进行结算。中和公司评估师在开庭时肯定，同一评估内容，评估值应当是一样的。但是涉案的五份评估报告，实际评估值多数差额在32%以上，最高的差额达到210%。（二）资产评估程序履行不充分、不到位，未逐项勘察实物，未尽勤勉谨慎义务。2018年11月26日，评估人员到达现场，并未对评估对象进行具体的测量，更未做到逐项勘察实物，只是匆匆看了现场，未让当事人确认现场。在评估报告第9页所述“评估人员通过逐项勘察实物……”“评估人员已要求委托人及相关当事人对其提供的资产评估范围及其他重要资料进行了确认，并对资产评估活动中使用的资料进行了核查验证”与事实不符，为虚假陈述。（三）超越委托范围，乱出结论，进行误导性陈述。申请人申请对房屋装修价格进行评估，西安市中级人民法院亦如是委托，但被投诉人在做出评估结论后，又在特别事项说明中，得出“本次评估价值仅考虑房屋装修实际支出成本，未考虑房地产企业对于毛坯房屋精装修所发生的设计、招标、管理、销售、税费等各项费用合计约为775元/平方米”，超越委托范围。（四）未对委托人提供材料的真实、准确、完整性进行核查验证，违规采用。评估报告第十一章，特别事项说明第二节，“纳入本次评估范围的装修项目依据西安市雁塔区人民法院所提供的鉴定评估资料确认，本次评估依据鉴定评估资料中所确定的装修材料品牌、数量及工程做法计算装修价值”。西安市雁塔区人民法院并未提供鉴定评估资料，评估人员得到的评估资料系西安汉华房地产开发有限公司单方提供，当事人对资料的真实性不予认可，而评估人员完全按照开发商提供的资料评估，不认真勘察，显然得不出客观的结论。（五）以预先设定的价值作为评估结论，给人民群众造成了重大损失，败坏了评估行业形象。本案在法院的争议焦点为开发商给业主提供装修有无达到约定的4000元/㎡，若未达到，将涉及退差额的问题。房屋装修涉及的评估内容260项以上，评估机构的评估值误差不少也在32%以上，市场也存在波动，得到的结论却与开发商合同约定的一致。显然涉嫌预先设定对开发商极为有利的价值，然后进行评估。开发商在售房时，曾对毛坯（非精装）交付的业主，优惠1000元/㎡，可以推断出精准的成本大致在1000元/㎡左右，考虑到开发商统一采购的价格优势，参考其他评估人士给出的意见，本案的装修的市场价格约为2000元/㎡。四、原审法院四次更换合议庭成员、拖延诉讼，草率结案，严重侵害了当事人的诉讼权利。（一）四次更换审判庭成员(审判长），尤其是后两次更换审判长更是没有正当事由，拖延诉讼，涉嫌违规办案。本案系32户集体诉讼中的一例，2018年1月份立案后，分至原审法院西影路法庭，2018年5月3日，由张蓓欣法官主审进行了第一次正式开庭，申请人提交了鉴定申请书。之后与曲江法庭郝杰法官（审判长）、速裁庭赵琳君法官合并审理这32户集体诉讼案件，并进行补交了证据、确定了鉴定评估方案。2018年10月23日得知张蓓欣法官将案件转于赵妍法官，赵妍法官催办评估程序。2018年12月11日，郝杰法官、赵妍法官（审判长）、赵琳君法官组成合议庭，进行第二次正式开庭，评估报告是否合法是审理的主要事项之一。2018年12月26日，郭天鲁法官（审判长）、赵妍法官、赵琳君法官开庭，主要审理评估报告异议答复后申请人变更的诉讼请求。2019年9月17日，出判决。四次更换审判庭成员，尤其是后两次更换审判长，无正当事由，且纵容汉华公司逾期数月提供评估资料，放任评估机构长期不出评估结论，涉嫌违规办案。（二）不采信评估意见，又不同意重新评估，导致裁判错误。《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》第九条规定：依职权应当对影响案件主要事实认定的证据进行鉴定、勘验、查询、核对，或者应当采取证据保全措施而故意不进行，导致裁判错误的。当评估机构向原审法院补交《资产评估报告异议答复》（2018年12月17日）时，申请人及代理律师多次表示异议，认为该评估报告不合规，未有评估机构盖章，应该重新评估或鉴定。主审法官赵妍却表示，评估机构有签字，并且正在盖章，告知申请人不用操心评估机构的事，以最后答复的评估值为准，先明确诉请缴纳诉讼费。但是，最终的原审法院的判决却以评估报告异议逾期提交为由不予采信，导致裁判错误，严重侵害了当事人的合法权益，同时也损害了司法的公信力。（三）审判长郭天鲁开庭时玩手机、中途离庭，未认真审理案件，损害了申请人的诉讼权利。郭天鲁法官作为本案的审判长，曾在开庭前一日将申请人的代理律师及业主代表传唤至办公室，告知撤诉，年后再起诉，免得影响法官的结案率，否则坚持继续审理的话，判决很快就会出来，结果也不会理想。在开庭时又多次打断申请人代理律师发言，在不了解前三次开庭的情况下，干扰申请人代理律师举证，严重损害了申请人的诉讼权利。综上，根据《民事诉讼法》第二百条第二、五、六款规定，启动再审程序，恳请贵院查清事实，纠正错误，维护申请人的合法权益。汉华公司提交意见称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，申请人要求返还装修差价无法律及合同基础，依法应当驳回再审申请。根据《合同法》第107条、第111条的规定，汉华公司承担违约责任的前提是涉案房屋实际装修不符合合同约定的质量标准，因此，本案争议看似是实际装修价格是否符合涉案房屋价格的争议，实际上属于实际装修成本标准与合同约定标准是否符合的争议。本案不存在质量问题，不存在退还差价的问题。双方签订的《商品房买卖合同》第十三条约定出卖人交付的商品房装饰、设备标准应符合双方约定的标准，达不到标准的，买受人有权要求出卖人进行修复，如不能修复则以同等品质功能更换。因此再审申请人要求退还装修差价无法律及合同依据。二、原审法院未将鉴定报告作为裁判依据是正确的，申请人无权依照造价鉴定要求汉华公司返还装修差价。首先合同所约定的4000元/平方米系开发商自主定价权的行使，并非实际装修成本标准，再审申请人无权依据其主张装修差价。其次，涉案合同中交易标的系精装修房屋，虽然商品房买卖合同中对于装修价格进行了单独约定，但房屋本身与装修不能简单的进行割裂，两者的价格也不应单纯割裂来看。三、从房屋交易市场来看，案涉房屋的评估价值远远大于交易价格，申请人不存在任何损失。四、关于逾期供电违约金，原审法院的调减并无不当，依法应当予以维持。虽然合同约定汉华公司在交付房屋时应当提供市政用电，但客观交付房屋时提供了临时用电，但该情况不影响再审申请人实现房屋的使用价值，且再审申请人也未提供市政用电产生实际损失，在此基础上，原审法院依法根据自由裁量权将违约金予以调减并无不当。请求驳回再审申请。本院经审查认为，本案的争议焦点是：1.申请人能否向被申请人主张退还装修差价；2.二审法院调整逾期供电、供气有无不当。关于装修差价一节。汉华公司与李劲松签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，对双方具有约束力。《商品房买卖合同》第十六条第三项约定该商品房应当使用合格的建筑材料、构配件和设备，装置、装修、装饰所用材料的产品质量必须符合国家的强制性标准及双方约定的标准。不符合上述标准的，买受人有权要求出卖人及时更换、修理；出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。具体装饰装修及相关设备标准的约定相见附件六。附件六除对管道及电梯品牌进行约定外，其他内容皆为空白。附件十二补充协议中约定装修标准（装标4000元/平方米），并对装修内容、材料、品牌进行了约定。首先，从合同约定看，只有装修中所用材料的产品质量不符合国家的强制标准及双方约定的标准下，李劲松有权要求汉华公司及时更换、修理，赔偿双倍的装饰、设备差价。诉讼中，李劲松并未提供证据证明装修所用的产品质量不符合国家的强制标准或者双方约定的标准。其次，根据房地产市场一般行情，合同约定的装修价格应理解为开发商的销售价格，而非实际装修花费的成本价格或装修价值。事实上，双方合同约定的装修价格亦包含在房屋销售价格之内。据此，李劲松要求对涉案房屋装修价格进行评估，并应按实际价格与销售价格的差价对其进行赔偿没有合同和法律依据，不符合诚实信用原则，也不符合市场规律和商品房买卖交易惯例，原审对其请求不予支持，并无不当。关于逾期供电违约金一节。双方所签订的《商品房买卖合同》约定，交付房屋时供电应为市政供电，但汉华公司在交付房屋时未达到该标准，存在违约情形。双方约定逾期供电，每日按总房款万分之三的标准支付违约金。一审中，李劲松要求汉华公司按日万分之一标准向其支付违约金，一审法院予以支持。二审中，汉华公司提出请求降低违约金。二审法院认为一审所判逾期供电违约金金额仍然过高，故予以降低，酌情按照一审判决的10％予以认定。李劲松申请再审主张，汉华公司应当承担违约金过高的举证责任。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，汉华公司在交付房屋时提供了临时用电，李劲松并未提供充足证据证明临时用电给其造成的具体损失。二审法院综合生活常识、已查明案件实际情况与当事人过错程度，未要求汉华公司对违约金过高进行举证，酌情对违约金进行调整，并无不当。李劲松主张应按照汉华公司推迟市政供电带来的收益作为赔偿标准，没有事实和法律依据，不予支持。关于逾期供气违约金一节。双方合同约定的供水、排水、供电、供暖、燃气在约定的交付日未达到交付条件的，出卖人应当按照合同约定承担逾期交付违约金。本案中，汉华公司虽然存在逾期供电、供气两个违约行为，但是其同属一个违约条款，且供气的违约行为发生在供电违约行为期间，造成的后果均是无法正常使用房屋，故原审法院认为李劲松分别主张违约金没有事实及法律依据并无不当。此外，一审中法院委托中和资产评估有限公司对部分案涉房屋装修价格进行评估。双方对鉴定结论均有异议，并且中和资产评估有限公司未向一审法院提交有中和资产评估有限公司盖章的异议答复。一审法院依法不予采信，并无不当。综上，李劲松的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回李劲松的再审申请。 审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   赵艳华  二〇二〇年八月十八日  书 记 员   王  帅   1