四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0105民初2434号 原告：冯如玉，女，1993年10月20日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张雨，四川蜀霖律师事务所律师。特别授权。 被告：成都盛世暖阳科技有限公司，住所地：成都市青羊区童子街********。 法定代表人：杨德华，总经理。 委托诉讼代理人：米成亮，四川嘉好律师事务所律师。一般代理。 被告：双流区臻芯通讯器材经营部，经营场所：成都市双流区西航港街道锦华路二段********北京华联空港购物中心F1-13单位。 经营者：孙婷婷。 委托诉讼代理人：李凡，四川嘉好律师事务所律师。一般代理。 原告冯如玉与被告成都盛世暖阳科技有限公司（简称盛世公司）劳动争议一案，本院受理后，根据原告冯如玉的申请，依法追加了双流区臻芯通讯器材经营部（简称臻芯经营部）作为本案被告参加诉讼，并依法由审判员程文适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冯如玉及其委托诉讼代理人张雨，被告盛世公司的委托诉讼代理人米成亮，被告臻芯经营部的委托诉讼代理人李凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯如玉诉称，2019年6月28日，冯如玉通过网络招聘广告应聘到成都市双流区盛世暖阳华为授权体验店上班，工作内容为销售手机。但6月30日被告知是见习期，7月1日下午冯如玉才在盛世公司的钉钉群里打卡签到。双方口头约定底薪1200元，提成为销售业绩的9%。2019年7月，冯如玉上班26天，平均每天上班9.4小时，加班60.4小时，领取工资2814元。2019年8月，冯如玉上班28天，平均每天上班10.2小时，加班109.6小时，领取工资3735元。2019年9月，盛世公司将提出更改为完成任务为销售业绩的10%，未完成的为8%，冯如玉上班23天，平均每天上班9.6小时，加班52.8小时，仅领取1068元工资。由于盛世公司不给冯如玉签订劳动合同，不购买社会保险，不支付加班工资，且克扣工资，冯如玉于2019年9月27日提出解除劳动关系。据此，冯如玉诉请人民法院判令：1.盛世公司、臻芯经营部连带支付冯如玉2019年9月1日至26日期间的工资2679.20元；2.盛世公司、臻芯经营部连带支付冯如玉2019年7月延时加班费1464元，8月延时加班费3529元、9月延时加班费1706元；3.盛世公司、臻芯经营部连带支付冯如玉未订立书面劳动合同二倍的工资7482.20元。 盛世公司辩称，冯如玉是臻芯经营部安排至盛世公司处工作，工资、福利均不由盛世公司支付，冯如玉与盛世公司并未就建立劳动关系达成一致，盛世公司与冯如玉之间并无劳动关系。盛世公司与臻芯经营部存在买卖合同关系。请求驳回冯如玉对盛世公司的诉讼请求。 臻芯经营部辩称，冯如玉在劳动仲裁时并未将臻芯经营部列为被申请人，现在诉讼阶段追加为被告，对臻芯经营部的诉讼请求未经仲裁前置程序。臻芯经营部于2019年8月2日成立，冯如玉2019年7月来工作时与经营部负责人孙婷婷建立雇佣关系，在经营部取得营业执照后双方成立劳动关系。经营部虽采取钉钉软件打卡的方式，但下班时间无法锁定，经营部规定上午九点半上班，下午六点下班，由于不是指纹打卡，冯如玉自行在手机上打卡经营部无法控制。冯如玉的计薪方式为底薪加提成，无强制性加班，系自愿加班，员工为获得提成可自愿留在卖场加班。冯如玉第一项诉讼请求金额无异议，臻芯经营部同意补发冯如玉2019年9月剩余工资1611元。冯如玉在庭审时明确第三项诉讼请求为主张未签订书面劳动合同二倍的工资，但在仲裁申请时是以经济赔偿金提出的，不应得到支持。冯如玉的工资是由经营者孙婷婷发放的，其中有一个月工资是由孙婷婷的妹妹支付的。盛世公司系华为代理商，从华为处拿产品在卖给臻芯经营部，经营部与盛世公司系买卖合同关系，冯如玉与盛世公司无法律上的任何关系。 经审理查明，2019年6月28日，冯如玉经盛世公司网上招聘到位于成都市双流区西航港街道锦华路二段172号1栋1层1号北京华联空港购物中心的华为授权体验店工作，担任导购员。 2019年8月至2019年10月期间，孙婷婷以银行转账形式向冯如玉支付工资，发放情况为：2019年7月工资2814元，8月工资3735元，9月工资1068元。 2019年9月27日，冯如玉通过EMS向盛世公司送达《解除劳动关系通知书》。载明，冯如玉自2019年6月进入公司工作至今已有3个月，公司一直未给冯如玉购买社会保险，未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，冯如玉于2019年9月27日起解除与盛世公司的劳动关系，并保留追究盛世公司法律责任的权利。 2019年11月1日，冯如玉向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：盛世公司支付冯如玉2019年9月1日至26日期间的工资2679.20元、2019年7月加班费1464元、8月加班费3529元、9月加班费1706元、经济赔偿金7482.20元。同年12月19日，该委作出《超期未审结案证明》。载明，当事人根据《劳动争议调解仲裁法》第43条的规定，就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。冯如玉遂起诉来院。 另查明：1.臻芯经营部于2019年8月2日通过成都市双流区行政审批局注册，其经营场所与冯如玉工作场所一致，经营范围：销售：通讯器材、数码产品、数码配件。2.盛世公司的经营范围：信息技术咨询服务；信息系统集成服务；软件开发；销售：电子产品、计算机软件及辅助设备、通讯设备、文具用品、日杂用品等。3.臻芯经营部未与冯如玉签订劳动合同，也未给冯如玉缴纳社会保险费。4.臻芯经营部的经营者孙婷婷系盛世公司股东及经理。5.冯如玉日常工作接受孙婷婷的安排。6.冯如玉所在门店考勤规则为：中班11：00至20：00，大晚班11：30至22：00，早班9：30至18：30，晚班13：30至22：00，通班9：30至22：00，无排班时，可自行选择班次。 上述事实有网络招聘信息、账户明细、解除劳动关系通知书、EMS邮单、营业执照、微信聊天记录截图、钉钉软件截图、仲裁申请书、超期未审结案证明及当事人陈述等证据在案为证。 审理中，冯如玉为证明其工作时间，向本院提交了《钉钉考勤记录》。记录显示，冯如玉2019年7月共出勤26天，平均工时9.40小时；2019年8月共出勤28天，平均工时10.20小时；2019年9月共出勤23天，平均工时9.60小时。臻芯经营部经质证后认为，只规定了上下班的时间段，无法确定下班的准确时间，应该由冯如玉提交加班时间的计算方式。 本院认为，一、关于臻芯经营部的主体资格。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。本院依法追加臻芯经营部作为本案被告参加诉讼符合上述规定。二、关于与冯如玉建立劳动关系主体的确认。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然孙婷婷为盛世公司的股东及管理人员，但冯如玉提交的证据不足以证明孙婷婷系以盛世公司管理人员身份向冯如玉布置工作任务并支付工资，冯如玉主张与盛世公司成立劳动关系证据不足。臻芯经营部于2019年8月2日设立后已具备用人单位的主体资格，冯如玉工作的内容属于该经营部的经营范围，结合冯如玉工作的门店地址、工资发放情况、工作安排情况，本院确认：冯如玉与臻芯经营部在2019年8月2日至2019年9月26日期间存在事实劳动关系。三、关于延时加班工资。根据冯如玉所在门店考勤规则中的所有班次，其工作时间均在8.50小时至12.50小时之间，足以认定冯如玉存在延时加班的情况，因臻芯经营部未举证证明冯如玉的延时加班情况，故本院对冯如玉2019年8月出勤28天、平均工时10.20小时计延时加班61.60小时[（10.2小时-8小时）×28天]，2019年9月出勤23天、平均工时9.60小时计延时加班36.80小时[（9.60小时-8小时）×23天]的事实予以采信，臻芯经营部应向冯如玉支付2019年8月至9月延时加班工资1509.93元[1780元/月÷21.75天÷8小时×（61.60小时+36.80小时）×150%]。四、关于未订立书面劳动合同二倍的工资。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。臻芯经营部于2019年8月2日设立后已具备用人单位主体资格，最迟应于同年9月1日与冯如玉签订劳动合同，直至同年9月27日冯如玉离职双方仍未签订劳动合同，故臻芯经营部应向冯如玉支付2019年9月2日至26日期间未订立书面劳动合同二倍的工资1800.46元（1780元/月÷21.75天×22天）。五、其他。臻芯经营部拖欠冯如玉2019年9月工资1611.20元（2679.20元－1068元），臻芯经营部当庭同意补发，本院予以确认。冯如玉主张盛世公司与臻芯经营部承担连带责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、双流区臻芯通讯器材经营部于本判决发生法律效力之日起十日内向冯如玉支付拖欠的2019年9月工资1611.20元； 二、双流区臻芯通讯器材经营部于本判决发生法律效力之日起十日内向冯如玉支付2019年8月至9月延时加班工资1509.93元； 三、双流区臻芯通讯器材经营部于本判决发生法律效力之日起十日内向冯如玉支付未订立书面劳动合同二倍的工资1800.46元； 四、驳回冯如玉的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由双流区臻芯通讯器材经营部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 程 文 二〇二〇年八月二十八日 书记员 李燕婷