贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3263号上诉人（原审原告）：霍明，男，1969年10月18日出生，汉族，重庆市万盛区人，住万盛区。委托诉讼代理人：屠金伟，贵州雷霆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿。住所地：贵州省遵义市桐梓县大河镇向阳村。法定代表人：段昌俊，董事长。委托诉讼代理人：洪杭燕，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。上诉人霍明与上诉人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿（以下简称耀辉公司大河煤矿）劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初6465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。霍明上诉请求：1．依法撤销桐梓县人民法院（2019）黔0322民初6465号民事判决，并依法改判；2．一、二审案件受理费由耀辉公司大河煤矿承担。事实和理由：第一，一审判决认定霍明受伤前12个月平均工资为12445.35元系认定事实错误，根据工资统计表反映，霍明受伤前12个月的平均工资应为14023.9元。第二，该判决认定双方系提供劳务关系明显错误，霍明领取的是伤残津贴，不是退休工资，且双方签订了劳动合同，双方系劳动关系。耀辉公司大河煤矿上诉请求：1．撤销桐梓县人民法院（2019）黔0322民初6465号民事判决，并改判耀辉公司大河煤矿不支付霍明一次性伤残就业补助金；2．本案一、二审案件受理费由霍明承担。事实和理由：原审法院判决耀辉公司大河煤矿支付霍明一次性伤残就业补助金系适用法律错误，且自相矛盾。第一，一审对霍明称在重庆市每月领取的2246.51元系伤残津贴而非养老保险待遇的意见不予采纳，并确认双方之间应当按照劳务关系处理，不应认定为劳动关系。而一次性伤残就业补助金应当以解除劳动关系为前提，故本案不应当判决支持一次性伤残就业补助金。第二，霍明虽未达到退休年龄，但其实质属于依照相关政策已经办理了退休的人员并领取了养老保险金，法律规定用人单位向劳动者支付一次性伤残就业补助金的目的是对工伤职工丧失劳动能力而影响就业的一种补偿，而已退休的工伤职工，虽有继续工作的能力，但按法律规定属于退休人员，已不具备再就业的法定条件，故不应支持一次性伤残就业补助金。霍明、耀辉公司大河煤矿针对对方上诉请求的答辩意见均与其各自的上诉理由一致。霍明向一审法院起诉请求：一、请求判决解除原被告之间的劳动关系；二、请求被告立即支付原告经济补偿金：14023.9元/月×2个月=28047.8元；三、请求判决被告立即支付原告一次性伤残补助金9个月×5836元/月=52524元，一次性工伤医疗补助金5836元/月×6个月=35016元，一次性伤残就业补助金5836元/月×6个月=35016元，停工留薪工资14023.9元/月×12个月=168286.8元，护理费38568元/年÷365天×40天=4227元，住院生活费50元，医疗费3899元，鉴定费320元，交通费1500元。本案审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：请求判决原被告之间的劳动关系于2019年9月10日解除；将第二项诉讼请求变更为：请求被告立即支付原告经济补偿金14023.9元/月×2.5个月=35059.75元；第三项诉讼请求中的住院生活费变更为154元，医疗费变更为10064元。一审法院认定事实：原告霍明于2017年7月24日到被告耀辉公司大河煤矿从事井下掘进工作。2018年12月3日7时40分左右，霍明在井下21001联络巷清扫棚顶悬矸时，被棚顶掉下的矸石砸伤其胸背部。原告霍明于2018年12月5日到遵义中医特色专科医院住院治疗，至2018年12月12日出院，共住院7天。经该院诊断为：“1．右侧第7.8肋骨骨折；2．腰1左侧横突骨折；3．胸背部软组织挫裂伤并感染；4．肝功能异常。”2018年12月24日，原告之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤；2019年8月30日，其致残程度经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2019年9月23日，原告霍明向贵州省桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1．裁决解除申请人（原告）与被申请人（被告）之间的劳动关系并支付解除劳动关系经济补偿28047.8元；2．裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金50967元、一次性工伤医疗补助金33978元、一次性伤残就业补助金33978元、停工留薪期工资168286.8元、护理费4227元、住院伙食补助费50元、医疗费3899元、鉴定费320元、交通费1500元。以上共计325253.6元。”该仲裁委员会于2019年11月13日作出贵桐劳人仲裁字〔2019〕第418号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿于本裁决生效后10日内一次性支付申请人霍明停工留薪期工资49781.4元、交通费600元、护理费416元。以上工伤赔偿费用共计50797.4元。二、驳回申请人霍明其他仲裁请求。”原告霍明不服该仲裁裁决，故以前述请求诉至原审法院，要求判如所请。另查明，原告霍明受伤时，被告耀辉公司大河煤矿为其缴纳了工伤保险，未缴纳其他社会保险。被告认为未为原告缴纳养老保险系因原告自愿放弃，并提交了有原告霍明签名的《自愿放弃参加社会养老保险申请书》以证明其主张，原告对该证据的真实性无异议，但认为该证据不具有合法性，系格式合同，内容是由被告添加的，原告只是盖了手印。2003年12月1日，重庆市社会保险局为原告霍明办理了退休手续。在仲裁审理过程中，重庆市社会保障局向桐梓县人力资源和社会保障局出具《复函》，载明：“桐梓县人力资源和社会保障局：兹证明霍明，男，身份证号码5102161969********，在我市领取了城镇职工养老保险，月养老金为2246.51元。特此证明。重庆市社会保险局。”原被告双方对该《复函》的真实性无异议，但原告认为其每月领取的2246.51元非养老保险，而是工伤津贴。一审法院认为，本案争议焦点为一、原告增加的诉讼请求应如何认定和处理？二、原告霍明受伤前12个月的平均工资标准？三、原告的各项请求应否得到支持？关于争议焦点一，原告增加的诉讼请求应如何认定和处理？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，因原告仅是对具体金额的增加，并未增加未经仲裁的项目，原告增加的诉讼请求与已经仲裁过的请求具有不可分性，应在本案中一并处理。关于争议焦点二，原告霍明受伤前12个月的平均工资标准？庭审中，原被告双方均向原审法院提交了原告霍明受伤前12个月的工资表，原告提交的工资表上载明了应发工资和实发工资数额，被告提交的工资表上载明的是实发工资。对于原告受伤前12个月的平均工资标准，原告主张按应发工资计算，被告主张按实发工资计算。原审法院酌定按实发工资计算，故原告霍明受伤前12个月的平均工资为12445.35元｛（10138.84+12743.25+4976.60+12816.5+12676+15460.85+14851.75+13400+14950+12924.8+10839.8+13385.6）÷12｝。关于争议焦点三，原告的各项请求应否得到支持？关于原告请求判决其与被告之间的劳动关系于2019年9月10日解除的诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，因原告霍明已于2003年12月1日因伤残办理了退休手续，且重庆市社会保险局出具给桐梓县人力资源和社会保障局的复函上明确载明霍明已在重庆市领取了城镇职工养老保险，原审法院对原告主张其每月领取的2246.51元系伤残津贴，非养老保险的意见不予采纳，原告属于已经依法享受养老保险待遇的人员，其与被告耀辉公司大河煤矿之间的关系应按劳务关系处理，不应认定为劳动关系。故原审法院对原告要求确认双方的劳动关系于2019年9月10日解除的诉讼请求不宜支持，仅能确认双方的用工关系于2019年9月10日终止。关于原告请求被告支付的各项费用。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险》若干问题的意见（二）（人社部发［2016］29号）第二条第二款“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”的规定可知，享受工伤保险待遇并非以存在劳动关系为前提条件，即便本案原被告之间的用工关系不属于劳动关系，但被告为原告缴纳了工伤保险，原告因工受伤，有权依据《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，原告应当向社会保险机构请求审核支付治疗工伤的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费以及劳动能力鉴定等费用，若原告对社会保险机构核定的工伤保险待遇有异议，应当依照《工伤保险条例》第五十五条第一款第（五）项规定，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。故原告请求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院生活费、医疗费、鉴定费，不符合法律规定，原审法院不予支持。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，原告霍明于2017年7月24日签署的《自愿放弃参加社会养老保险申请书》违反了法律法规的强制性规定，该申请书无效，但能说明在原被告劳务关系存续期间，原告霍明并未要求被告为其交纳社会保险的事实，故原告霍明不能以此为由要求被告耀辉公司大河煤矿支付经济补偿金。且原被告之间的用工关系属于劳务关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范畴，故原告也不能依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定要求被告支付解除劳动合同关系经济补偿金。故原审法院对原告霍明要求被告支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付的一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第（三）项、贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发［2011］27号）第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，虽然原告办理了病退，但一次性伤残就业补助金是以劳动者距离法定退休年龄的剩余月数计算，且一次性伤残就业补助金是《工伤保险条例》规定的应由用人单位支付给受伤职工的待遇，并无法律法规规定将此项待遇排除在其他工伤保险待遇之外，故原告要求被告支付一次性伤残就业补助金的请求应予支持。对于计算标准，因2018年度遵义市城镇单位从业人员平均工资为70403元/年，原告计算的一次性伤残就业补助金35016元（5836元/月×6个月）符合法律规定，原审法院予以确认。关于原告要求被告支付的停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条、贵州省人力资源和社会保障厅《关于印发＜贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）的通知》（黔人设厅法［2010］68号）之规定，被告应当向原告支付停工留薪期工资，因原被告双方均认可停工留薪期为4个月，故被告应支付原告的停工留薪期工资为49781.4元（12445.35元/月×4月）。关于原告请求的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，原告住院7天，其主张按38568元/年计算符合法律规定，原告的护理费原审法院计算为739.67元（38568元/年÷365天×7天）。关于原告主张的交通费，原审法院对仲裁酌定的600元予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条第（三）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：一、被告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿于本判决生效后五日内支付原告霍明一次性伤残就业补助金35016元、停工留薪期工资49781.4元、护理费739.67元、交通费600元。共计86137.07元；二、驳回原告霍明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，且有相关证据在卷予以佐证，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案中，因双方当事人对一审认定的护理费739.67元、交通费600元均无异议，本院予以确认。结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.耀辉公司大河煤矿与霍明之间是否属于劳动关系；2.霍明主张的一次性伤残就业补助金是否应当予以支持。针对焦点一。首先，重庆市社会保障局在本案仲裁审理过程中向桐梓县人力资源和社会保障局出具的《复函》明确载明霍明在重庆市领取了城镇职工养老保险，月养老金为2246.51元。霍明辩称其领取的是伤残津贴，而非养老保险待遇，但其不能提供充分证据否定重庆市社会保障局出具的《复函》所载明的内容，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由其承担举证不能的法律后果，一审认定霍明已经享受养老保险待遇并无不当。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“有下列情形之一的，劳动合同终止：…（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇后，虽然法律不禁止其再就业，但其已不是劳动法意义上的劳动者，其与用工单位发生争议的，应当按照劳务关系处理。本案中，因霍明已经在重庆市享受城镇职工养老保险待遇，故一审认定其与耀辉公司大河煤矿系系劳务关系正确。综上，霍明所提其与耀辉公司大河煤矿系劳动关系，一审认定双方系劳务关系错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。针对焦点二。立法设立一次性伤残就业补助金的目的是对工伤职工因工伤伤残而导致的劳动能力、再就业机会的降低或丧失而赋予工伤伤残职工的专项补助，是对工伤职工基本生存权利的基本保障。而本案中，霍明已经办理退休手续并享受城镇职工养老保险待遇，法律虽不禁止其再就业，但其已不是劳动法意义上的劳动者，故其请求耀辉公司大河煤矿向其支付一次性伤残就业补助金，没有事实和法律依据，一审判决耀辉公司大河煤矿支付霍明一次性伤残就业补助金不当，本院予以改判。耀辉公司大河煤矿称不应支付一次性伤残就业补助金的上诉理由成立，本院予以采纳。另外，关于停工留薪期工资问题，因霍明与耀辉公司大河煤矿系劳务关系，霍明可依法向耀辉公司大河煤矿主张相应误工损失，但其主张耀辉公司大河煤矿应向其支付停工留薪期工资没有法律依据，故对霍明所提停工留薪期应按照其应发工资计算的上诉理由，本院不予支持。但鉴于本案仲裁裁决和一审判决确认由耀辉公司大河煤矿支付霍明停工留薪期工资49781.4元后，耀辉公司大河煤矿并未对此提出起诉和上诉，应视为其对此予以认可，故本院对此予以维持。如霍明认为其实际误工损失超过耀辉公司大河煤矿认可的49781.4元，其可另案主张权利。综上所述，霍明的上诉请求不能成立，应予驳回；贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初6465号民事判决；二、由上诉人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿于本判决生效后五日内支付上诉人霍明停工留薪期工资49781.4元、护理费739.67元、交通费600元。共计51121.07元；三、驳回上诉人霍明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由霍明负担20元，贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿负担10元。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  李成波审判员  喻 茜二〇二〇年八月十四日法官助理周正平书记员杨静