陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终2321号上诉人（原审原告）：马某某，男，汉族，2010年8月25日出生，住西安市长安区。法定代理人：马某2，男，汉族，1979年12月17日出生，户籍地住址：陕西省大荔县XX镇XX村XX组XX号，现住西安市长安区XX城XX号楼XX单元XX室。系马某某之父。法定代理人：蓝某某，女，汉族，1981年8月16日出生，户籍地住址：陕西省大荔县XX镇XX村XX组，现住西安市长安区XX城XX号楼XX单元XX室。系马某某之母。委托诉讼代理人：王世凯，陕西正宜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王某某，男，汉族，1971年11月6日出生，户籍地住址：陕西省平利县，现住西安市长安区。被上诉人（原审被告）：曾某某，女，汉族，1982年4月2日出生，住西安市长安区，系王某某之妻。上诉人马某某与上诉人王某某、被上诉人曾某某因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。被上诉人曾某某经本院公告传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。马某某上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初2613号民事判决第一项，改判由王某某赔偿马某某医疗费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等经济损失共计166762.3元；2、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初2613号民事判决第二项，改判曾某某对上述损失承担共同赔偿责任；3、一、二审案件受理费由王某某、曾某某负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误：（一）认定王某某是无偿监护，并认定王某某承担70%的责任错误：1、马某某的法定代理人与王某某非亲属或好友关系，王某某经营托管班，并收取费用，王某某与马某某是托管关系；2、马某某未及时交纳托管费不影响托管关系成立，王某某在托管期间未尽到教育看管责任，故王某某作为房屋的使用人和管理人应当承担赔偿责任。（二）一审判决认定曾某某并非该房屋的使用管理人，且曾某某亦未接受马某某父亲的委托对马某某进行监护，故未支持马某某要求曾某某共同承担赔偿责任错误：1、曾某某系房屋所有权人，应当对马某某受到侵权损失承担赔偿责任；2、曾某某与王某某系夫妻，王某某使用曾某某的房屋经营托管班，故曾某某应与王某某共同承担赔偿责任。二、一审判决适用法律错误，且无任何证据减轻王某某的赔偿责任，侵犯了马某某的权益。三、王某某向一审法院提交曾某某的授权手续存在虚假情形，属违法，应当予以处罚。王某某辩称，王某某是托管班的厨师，其只是作为朋友帮助马某2照看马某某，故不同意承担全部赔偿责任，表示愿意赔偿马某某的医疗实际花费，曾某某虽然是房屋的所有权人，但其自购买房屋后就离开了，曾某某至今未与其有过联系，故曾某某不应承担赔偿责任。王某某上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初2613号民事判决，发回重审或改判；一审、二审案件受理费由马某某负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：马某某之父将马某某送到在托管班当厨师的王某某处，请求王某某代为照顾马某某几天，王某某处于帮忙性质照看了马某某，托管班的老师不管马某某的任何事情，包括照看和辅导作业，且王某某未收取马某某的任何费用，故不应承担赔偿责任。一审法院未查明托管班玻璃门脱轨原因的情况下，认定王某某所在托管班未对托管班内设施安全性进行检查，属于认定事实错误，而且王某某对马某某几次撞门行为进行了劝导和制止。另王某某与曾某某常年分居，王某某是将曾某某的房屋租给了董晓瑜经营，曾某某对此并不知情，更未参与管理，且收入归王某某，王某某未用于夫妻共同生活，一审判决由曾某某承担连带赔偿责任无事实及法律依据。二、一审法院鉴定程序不合法，鉴定结论缺乏事实依据，故一审法院依据该鉴定结论作出判决损害了王某某的合法权益。马某某辩称，王某某就是托管班的负责人，对此一审法院已经认定，马某某到托管班是收费的，马某某的法定代理人只是延缓交纳托管费的时间，且王某某与曾某某是夫妻关系，涉案托管班的房屋在曾某某名下，曾某某应当承担连带赔偿责任。一审法院鉴定程序合法。马某某向一审法院起诉请求判令：1、王某某、曾某某赔偿马某某医疗费7206.3元、护理费2100元、交通费500元、营养费1350元、残疾赔偿金133276元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2400元，以上合计165832.3元；2、本案诉讼费由王某某、曾某某承担。一审法院认定事实：王某某、曾某某系夫妻关系。王某某在位于西安市长安区XX路XX小区XX号楼XX单元XX室开办“明德托管班”，该托管班有偿为小区附近家长托管子女。2017年7月，马某某之父将马某某交付给王某某代为照看，期间未向王某某支付托管费用。2017年7月21日，马某某在“明德托管班”玩耍时，该房屋内卫生间玻璃门掉落，将马某某头部及面部砸伤。王某某于当日将马某某送至西安交通大学第一附属医院门诊治疗，诊断为面部皮肤软组织撕脱伤、面部皮肤软组织缺损、头皮裂伤；共花费医疗费6089.96元。2017年8月7日，马某某在陕西开心大药房购买美宝湿润烧伤膏，花费80元。2018年2月27日，马某某在中国人民解放军第四军医大学西京医院整形外科门诊就诊，经该医院诊断为右面部多处瘢痕，右下颌部外伤性纹身，花费医疗费5036.34元。以上医疗费用共计11206.3元，其中马某某自认王某某垫付了4000元。本案在原一审审理过程中，马某某申请司法鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西西安中恒法医司法鉴定所作出陕中恒司鉴所[2018]临鉴字191号司法鉴定意见书，鉴定意见为马某某面部损伤属九级伤残；后续治疗费约需15000元；护理期限建议21日；营养期限建议45日。马某某为此花费鉴定费2400元。另查明，“明德托管班”未办理营业执照，该托管班使用的房屋登记在曾某某名下，曾某某常年未在此居住生活，并未使用该房屋。审理中，促其协商，因马某某不同意调解，本案未能调解。一审法院认为，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。监护人不履行监护职责或者侵害监护人的合法权益的，应当承担法律责任。监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。本案中，王某某接受马某某父亲的委托，对马某某进行托管监护，即王某某应为马某某的委托监护人，马某某为被监护人，故王某某应当履行监护职责，保护马某某的人身安全，对马某某尽到看护、照顾的义务。此外，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。王某某作为该房屋的使用及管理者，应当确保房屋内的物品及设施能够安全使用。现王某某疏于自己的监护职责，致马某某被其房屋内的玻璃门砸伤，且王某某未能证明自己对玻璃门的脱落不存在过错，故王某某应当对马某某的受伤承担赔偿责任。因王某某系无偿监护，故对王某某应承担的责任本院酌情认定为70%。对于马某某的各项损失，合理部分本院予以认定，其中医疗费票据核算为11206.3元；护理费一节，根据鉴定结论确定护理期限为21天，按每日80元标准认定，计1680元；营养费一节，根据鉴定结论，按每日20元标准，认定45日，计900元；交通费一节，结合马某某伤情及就诊情况，酌情认定300元；残疾赔偿金一节，因马某某长期在城镇居住上学，故应按照城镇标准进行计算，结合鉴定意见确定马某某为九级伤残，认定为133276 元；后续治疗费一节，参考鉴定意见认定为15000元；精神损害抚慰金一节，结合马某某伤残情况，酌情认定2000元；鉴定费一节，依据票据确定为2400元；以上合计166762.3元。王某某应当按照70%比例承担116733.61元，扣除马某某认可王某某已垫付的4000元，王某某还应再赔付马某某112733.61元。对于马某某主张其系有偿托管给王某某照管一节，证据不足，本院不予采纳。对于马某某要求曾某某承担连带责任一节，因曾某某并非该房屋的使用管理人，且曾某某亦未接受马某某父亲委托对马某某进行监护，故对马某某该请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告王某某于本判决生效后三十日内赔偿原告马某某医疗费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等经济损失共计112733.61元。二、驳回原告马某某的其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3666元，原告已预交，由原告负担1112元，被告王某某负担2554元，与上述款项一并支付于原告；公告费560元，原告已预交，由原告负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据已查明的事实及各方的诉辩意见，本案归纳争议焦点为：1、明德托管班与马某某是否形成有偿托管关系；2、马某某的损害责任应如何认定；3、曾某某是否应当承担连带赔偿责任；4、一审法院委托鉴定机构进行鉴定的程序是否合法。关于焦点问题一，明德托管班与马某某是否形成有偿托管关系。本案中，马某某受伤地点虽发生在西安市长安区XX路XX小区XX号楼XX单元XX室“明德托管班”内，但马某某的法定代理人马某2既未向明德托管班交纳托管马某某的托管费，也未与明德托管班签订托管协议，而是将马某某交给王某某照顾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 马某某不能举证证明其与明德托管班是有偿托管关系，马某某应承担举证不利的后果。故马某某与明德托管班未形成有偿托管。马某某上诉提出马某某与明德托管班属有偿托管的理由不能成立，本院依法不予采纳。关于焦点问题二，马某某的损害责任应如何认定。首先，王某某接受了马某2的委托对未成年人马某某无偿托管，并行使监护职责，因此，王某某应在履行对马某某的监护职责期间，保护马某某的人身安全，并对马某某尽到看护和照顾义务。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中，马某某受伤事故发生在由王某某管理和使用房屋的卫生间内，因此，王某某作为房屋的使用人和管理者，应确保房屋内的设施和物品可以安全使用，但王某某未能保障房屋内设施的安全性，且疏于履行对马某某监护，造成马某某受伤，故王某某对马某某的受伤存在过错，依法应承担对马某某侵权赔偿责任，一审法院认为王某某并非马某某的法定代理人，而是受马某2委托无偿履行对马某某的监护职责，故酌情认定王某某承担70%的过错责任并无不当，应予维持。王某某上诉提出一审判决认定其未对托管班内设施的安全性进行检查有误，马某某受伤是因不听劝告和制止并几次撞门导致，但其该项上诉理由与事实不符，且无证据证明，故其该项上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。关于焦点问题三，曾某某是否应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，曾某某既未接受马某2的委托监护马某某，也不是涉案房屋的使用人和管理者，且未共同实施侵权行为，故依法不应承担连带责任。马某某上诉提出曾某某与王某某系夫妻关系，且系涉案房屋所有权人，应当对马某某的侵权损失承担赔偿责任的理由不能成立，本院依法不予采纳。对于王某某上诉提出其与曾某某常年分居，王某某将曾某某的房屋租给他人经营托管班，曾某某既不知情，更未参与，且收入未用于夫妻共同生活，故对于王某某提出曾某某不应承担赔偿责任的上诉理由本院予以采信。关于焦点问题四，一审法院委托鉴定机构进行鉴定的程序是否合法。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托，诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择委托人鉴定。”本案中，马某某向一审法院提出对其伤残等级、护理期限、营养期限和后续治疗费鉴定的申请，一审法院通过本院委托陕西西安中恒法医司法鉴定所对马某某进行相关司法鉴定，该司法鉴定机构及鉴定人均具有相关司法鉴定的资质，故一审法院委托鉴定机构及鉴定人的程序合法。又根据西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初2091号案卷P122-128庭审笔录中记载：王某某当庭表示其对陕西西安中恒法医司法鉴定所司法鉴定意见书的真实性无异议，只是对鉴定意见的证明目的不认可，并针对伤情鉴定有关问题申请鉴定机构进行答复，陕西西安中恒法医司法鉴定所亦针对王某某的质疑对相关伤情鉴定问题书面答复，故陕西西安中恒法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书经一审法院庭审质证，当事人双方均无异议，故程序并无违法。西安市长安区人民法院在对该案重审时，王某某当庭虽提出上述鉴定意见的程序不合法，但其所述理由与其第一次庭审中的意见相悖，故一审法院对该份鉴定意见书依法采纳，并作为证据认定并无不当，王某某该项上诉理由本院不予支持。关于马某某上诉还提出王某某向一审法院提交曾某某的授权手续存在虚假情形，属违法，应当处罚的理由，对此问题，本院曾向一审法院发回重审，一审法院在重审本案中并无曾某某的委托手续，且曾某某未到庭，一审法院是公告送达，故马某某该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人马某某的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予驳回；上诉人王某某的部分上诉理由亦不能成立，本院对其部分上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6190元（马某某已预交3635元，王某某已预交2555元），由马某某负担3635元；王某某负担2555元。公告费260元（马某某已预交），由马某某负担。本判决为终审判决。  审 判 长  郝      卫审  判  员   雷       雯审  判  员   刘      溪     二Ｏ二Ｏ年七月三十日书 记 员  吴      窕