山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2172号 上诉人（原审原告）：河南宏岳建设有限公司，住所地河南省新乡市红旗区向阳路凤华小区**楼**。 法定代表人：李江林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：房永军，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏溱潼建筑劳务有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区溱潼镇姜溱东路**。 法定代表人：邰茂存，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐士存，男，该公司工作人员。 上诉人河南宏岳建设有限公司因与被上诉人江苏溱潼建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销原判，予以改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审错误认定被上诉人停工是上诉人与业主协商解除合同所致。被上诉人停工发生在2018年1月2日，而上诉人向职业技术学院发出解除合同意向申请是在2018年1月23日，停工在先，发出解除意向在后，后发生的事实不可能是先停工的原因，何况上诉人发出的解除通知仅是意向，和业主方并未达成解除合同的合意。二、一审依据派出所出具的报警证明认定上诉人阻止被上诉人进场施工、被上诉人不存在违约行为，是错误的。三、一审认定上诉人阻止报警人个人进入施工现场是阻止施工，认定错误。四、一审依据袁小军的录音认定上诉人口头解除合同，是错误的。录音不完整，表达意思不完全。录音内容是双方协商关于退场的事宜，但并未说清退场的原因经过等，据此片段录音不能证明是上诉人口头解除合同。上诉人并未向任何人出具委托向被上诉人发出解除通知。2018年4月25日，上诉人还通知被上诉人进场，怎可能在20日通知解除合同？五、一审对鉴定结论单列由法院裁决的部分未进行查证就判决上诉人承担材料费及合同外价款，是错误的。1.鉴定报告显示涉案工程1#、2#楼的人工费为308230.3元，一审庭审中被上诉人认可业主方代为支付的731894元均为人工费，已超付423663.7元，该部分款项应返还。2.鉴定报告显示涉案1#、2#楼的材料费为194021.78元，虽鉴定报告算出了材料的价款，因该部分材料均属周转材料，为可多次循环利用的材料，且该材料被上诉人已拉走，不应让上诉人支付该部分的材料费用，鉴定意见回复中对于支付范围由法院裁定，一审法院未进行查证和说理就判决由上诉人支付，是错误的。3.鉴定报告中显示的“其他”中的施工道路、铺设管道、塔吊基础、钢筋加工棚、工具棚、木工棚、围挡等不属于被上诉人施工的“工程量”范畴，不应计算价款，另也无证据证明属于被上诉人施工，该部分不应计入上诉人应付的款项范围，鉴定意见对此进行单列由法院裁决，一审法院也未进行查证和说理即判决上诉人支付，是错误的。 被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉理由不能成立。 被上诉人向一审法院起诉请求：1.确认原告、被告签订的《泰山职业技术学院1#、2#学生公寓工程劳务承包合同》解除；2.被告返还原告多支付的劳务费5万元(暂定金额，具体金额待司法鉴定后变更本项诉求)，并自2018年2月6日起按照中国人民同期同类贷款利率向原告支付利息至实际清偿之日；3.被告支付原告违约金、赔偿金等共计965000元；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月30日，原告作为甲方被告作为乙方签订劳务承包合同一份。约定：工程名称：泰山职业技术学院1#、2#楼学生公寓；本工程为土建主体一次结构劳务扩大分包；承包范围包括：1、人工：结构图纸范围内基础垫层以上的钢筋制作安装、混凝土浇筑、模板制作、安装、脚手架的搭设、拆除、测量、放线等；2、材料：塔吊、木方、模板、钢管、扣件、顶丝、穿墙螺杆、止水丝杆、穿墙套管、钢筋加工机具（不含套丝机）、电焊机、焊条、焊药、振动棒、圆盘锯、手电钻、步步紧、丝杆、绑丝、铁钉、铁线、垫块、模板内撑块、手推车、安全网、兜网、二级（不含二级箱）以下电箱电缆、水准仪、经纬仪、铅垂仪；除以上材料外的其他材料及宿舍，现场临时搭建譬如工人生活区及设施、现场办公室、材料室、围挡、道路硬化等均不在乙方承包范围内；乙方必须于隐蔽工程验收前4小时内通知甲方；开工日期：2017年9月18日（以进场通知书为准）；合同工期：垫层混凝土浇筑完后150个工作日（春节期间除外）；因非乙方原因造成乙方工程停工5天以上时，乙方按小工150元/人/天和大工220元/人/天计算，管理人员损失乘以天数及现场所有租赁费用向甲方索赔，同时工期相应顺延；因乙方人员、材料不足造成工程停工2天时，甲方按停工天数每天5000元向乙方索赔；工程总价按图纸建筑面积的平方米乘以综合包干单价加现场签证加洽商变更；承包建筑面积为13987.28㎡，建筑面积按图纸标注面积结算；综合包干单价350元/㎡，以上单价不开发票、不含税费，税费由甲方承担；合同总价约为4895548元；分项工程施工完毕，乙方技术人员自检合格，持自检合格成果表报甲方项目部，由甲方项目部组织监理单位、建设单位或质检部门检查验收，乙方技术人员参加上述检查；甲方未能按照合同约定日期开工60天以上，视为甲方违约；支付工程款逾期30日内不到乙方指定账户，视为甲方违约；甲乙双方因单方面原因导致合同无法履行的视责任方违约；违约方除赔偿守约方损失外还应承担合同暂定总价10%的违约金；乙方应严格按照甲方的要求安排组织工人施工，如乙方的施工进度不能满足甲方合理的进度要求，甲方会书面通知乙方应加快施工进度，如乙方无法采取措施补救，连续3个付款节点内赶不上甲方的进度要求，甲方有权解除分包合同并要求乙方退场，乙方在接到甲方要求退场通知后15日内无条件退出施工现场，期间并妥善保护施工现场的甲方财产和已完工程。 合同签订后,被告进入工地施工,在完成部分工程后停工。对于停工时间及所干工程量双方存在争议，原告陈述停工时间为2018年1月2日，已完成了基础工程，被告陈述停工时间为2018年1月12日，2号楼的基础砖墙没有抹灰防水，砂浆没有做。 2018年2月1日，被告个别工人因未发放工资上访，泰山职业技术学院按照被告提供的农民工花名册及应支付的工资额向被告的农民工发放工资731894元。 原告申请对被告在泰山职业技术学院1、2号学生公寓1#、2#楼项目施工部分的工程劳务费和材料费价款进行司法鉴定。经泰安泰山建设项目咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：一、泰山职业技术学院学生公寓1号、2号楼及其他项目的工程价款为660408.19元，不包含管理费、利润。二、由于合同中未对管理费、利润进行约定，无法确定计划比例，按完成劳务费的价款为基数确定管理费及利润为52076.72元。三、人工、材料、机械等的费用组成详见后附表1。附表中所包含所有取费的工程费用总金额为712484.91元，其中，人工费352096.9元。 被告认为，审计报告对双方在审计时确认的工程量已经全部审计出来，另有783.1个工没有计算，每个工应当按180元计算。原告认为被告所干的工程量都已经全部审计，有一部分不应该计的也计进去了。对于被告陈述的783.1个工没有计算的事实，原告不予认可。 原被告均认可2017年9月30日签订的劳务承包合同已解除，原告认为解除的时间为2018年7月14日，被告认为解除的时间为2018年4月28日。 对于工程施工过程中的违约问题，原被告各自提交证据予以证实。原告提交如下证据：（一）泰山职业学院出具的情况说明一份。内容为：我院新建学生公寓1号、2号楼及室外配套工程，合同签约施工方为河南宏岳建设有限公司，该劳务公司系河南宏岳建设有限公司签约雇佣的，与我院无合同关系。2、工程开工时间为2017年9月6日至2018年1月2日完成±0地梁浇筑，基础未回填。且2号楼基础砖墙未抹防水砂浆即停工，这段施工过程进展缓慢，施工不按规范，曾被质检部门勒令大返工一次，严重拖延了工期。3、春节前在未到合同约定拨款节点，该劳务公司到市政府上访讨薪，又聚众40余人到学院讨薪。政府有关部门亲自调度，学院领导高度重视，基建办人员全力以赴，从2018年2月1日至8日，在政府限定的时间内我方按照相关程序兑付了工人工资。劳务公司此举严重扰乱了社会秩序，也给学院造成了恶劣影响。（二）2018年4月25日被告向原告出具的函告。内容为：贵公司承包泰山职业技术学院1、2号学生公寓楼建设工程，晏发荣作为你公司委托代理人，丁爱平作为我公司委托代理人，就劳务承包进行协商，并于2017年9月30日与我公司签订《劳务承包合同》一份，将该建设工程劳务承包给我公司。2017年9月28日正式开工，2018年1月2日两幢工程基础完工，此前因材料上涨原因，你公司与发包方泰山职业技术学院就材料上涨后是否继续履行合同以及如何履行反复磋商，2018年1月25日你司张学国通知我公司工程暂时停工待发包方同意调整材料价格。同时也因你公司不组织验收导致无法进行下一步工程施工，直至今日仍处于停工状态。本公司认为由于你公司不积极组织工程验收，又因材料价格上涨因素一直未与发包方泰山职业技术学院协商一致，期间未通知我公司，导致我公司误工等重大经济损失，2018年4月20日你公司袁小军通知我公司解除双方《劳务承包合同》，你公司的行为已经违约，请贵公司于接到本函告后十日内返还收取的我公司保证金30万元，同时按双方《劳务承包合同》第十六条第四款的“违约方除赔偿守约方损失外，还应承担合同暂定总价10%的违约金”，因此，你公司应当赔偿我公司经济损失530742.24元（附损失清单），并承担违约金489554.8元。（三）2017年11月2日泰安瑞兴工程咨询有限公司出具的监理工程师通知单一份。内容为：工程名称：泰山职业技术学院新建学生公寓1#、2#楼及室外工程。致：河南宏岳建设有限公司。事由：关于1#公寓楼回填的有关问题。内容：你单位负责施工的泰山职业技术学院新建学生公寓1#楼-3米以下基础未提报回填方案擅自回填，现责令你单位立即停止施工，2日内提报砼回填方案至监理项目部；否则后果自负。（四）泰山职业技术学院出具的农民工工资处理报告一份。证实：按照施工合同约定，本来该工程未到拨款节点，在2月1日得知出现个别农民工为工资上访情况后，学院领导高度重视。2月2日通知施工方派出专人来专门协调解决农民工工资问题。2月3日施工方代表老戴来到泰安核定工资人头及金额。（五）对泰安市建设工程管理局的通知一份。（六）永固建筑劳务有限公司出具的证明一份。证实职业学院新建学生公寓一号楼基础绕梁共计45000元，2号楼楼梯1未支板体筋，用料共计56000元。两项共用料101000元，由该公司施工完成。 被告提交证据如下：（一）、2018年4月16日，原告与第三人签订的工程内部施工合同，证明原告在未解除劳务合同的情况下，将案涉工程以内部分包的形式实行了非法转包，导致合同无法继续履行。（二）2018年4月25日被告向原告邮寄的函告。该证据内容同原告证据二内容。（三）通话录音以及授权委托书，证明2018年4月20日袁小军作为原告的代理人口头通知解除合同。授权书内容：现委托袁小军同志共壹人，为我公司泰山职业技术学院新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程工程的委托代理人。具体授权如下：管理项目现场上的质量、安全、进度、价款结算与甲方协调项目现场有关事宜。不得超出权力范围外的事物。代理人不得以公司名义签署任何合同或协议类文件(如投标文件、施工合同、租赁合同、买卖合同、借贷合同、融资合同、收取保证金等)：凡超越本授权委托书范围和期限的行为一律无效，视为其个人行为，由其本人承担全部责任。通话录音内容：袁：你要跟我说，我就安排人给你清场了，叫你退场了，我没有说继续叫你干。丁：你能代表公司叫我退场吗？袁：我代表公司来跟你谈解决退场问题。我给你说了我20号就通知你了。丁：20号通知我什么？袁：20号就通知不让你进人了嘛。（四）被告项目经理与袁小军微信聊天记录。证明原告不同意被告进场进入施工现场。（五）2018年4月28日张占海出具的加盖原告项目部章的证明。内容为：河南宏岳建设有限公司在双方公司领导没有商量好情况下，江苏溱潼建筑劳务公司不能进工地施工，我是河南宏岳公司泰山职业技术学院工地项目部实际负责人。（六）泰安市公安局岱宗坊派出所2018年5月7日出具的报警证明。内容为：2018年4月28月12时许，余素根（158××××9266）报警称在泰山职业技术学院工地有人打架，出警组立即赶到现场，在现场见到报警人余素根，河南宏岳建设有限公司泰山技术学院项目部现场实际负责人张占海，江苏溱潼建筑劳务有限公司泰山职业技术学院项目部负责人丁爱平，现场施工负责人任银龙。经询问，河南宏岳建设有限公司系承包建设泰山职业技术学院新建学生公寓1#、2#楼建设，2017年9月30日河南宏岳建设有限公司与江苏溱潼建筑劳务有限公司签订合同，2018年4月16日河南宏岳建设有限公司与任银龙签订合同。现场张占海不允许江苏溱潼建筑劳务有限公司人员进入工地施工，并不让在工地内。现场未发现打架行为，无人受伤。（七）原告2018年4月25日的施工通知书一份。证明原告在4月16日将工程非法转包，4月20日口头通知解除，25号又通知被告进场施工，28号不让被告进场施工经过。通知书内容为：贵单位劳务承包我公司的泰山职业技术学院1#、2#楼学生公寓项目，工程地点为山东省泰安市泰山职业技术学院，双方于2017年9月30日签订协议，贵方的委托代理人为丁爱平。该工程于2018年4月18日基础验收完毕，经我公司多次催促贵方委托代理人，派施工人员进场施工，至今未果。已严重影响该工程的施工进度，业主方已多次催促，抓紧施工。我公司现下达该施工通知书，再次通知你方3日内组织人员施工。若贵方不积极主动组织人员，我公司有权解除合同，造成的工期延误和经济损失均由贵方承担，并赔偿我方损失。（八）2018年1月23日，原告出具给泰山职业学院的联系函。内容为：致：泰山职业技术学院，我公司承建的贵院1#、2#学生公寓楼及室外配套项目，自2017年10月份开工以来，由于遭遇到前所未有的国家环保风暴(扬尘治理)。造成建筑材料商品混凝土市场价格大幅上涨。截止目前，基础施工完毕，该项目已经造成巨额亏损。鉴于施工合同条款及现行的泰安市建设工程造价管理体制，本项目已调价无望。我公司如果继续施工下去，将会造成更大的和难以承受的经济亏损和工期无限延期。鉴于此，经我公司慎重研究，特向贵院申请解除合同，恳请贵院及时答复为盼!（九）2018年2月4日，泰山职业学院出具给原告的联系函。内容为：致：河南宏岳建设有限公司，来函收悉。对于贵公司提出的解除泰山职业技术学院新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程施工合同问题，经我方请示市政府有关部门，并经学院党委会集体研究，决定同意贵公司提出的解除合同申请。（十）2018年9月29日原告出具给泰山职业学院的催款函。内容为：泰山职业技术学院：贵单位建设的泰山职业技术学院新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程由我公司承建，双方签订了建筑工程施工合同，根据合同约定，贵院在每次付款节点需要支付已完工程造价60%的工程款，2018年2月4日贵院作出同意解除建筑施工合同的决定，2018年6月7日，贵院签订补充协议同意在结算时将材料价格按照政府文件进行调整，并将三层主体框架完成作为支付节点，节点的付款比例也修改为85%。根据我公司已完成的工程产值及支付节点约定，按照60%计算应付进度款约420万元，按照85%计算应付进度款约595万元，而贵院至今实际支付我公司为300余万，因劳务公司和材料供应商已将我公司起诉，我公司资金压力很大，为此特向贵院发函，恳请贵院在收到该函后先行支付200万元，以解燃眉之急，望贵院慎重考虑我司请求。（十一）2018年10月19日，原告出具给泰山职业学院的通知。内容为：泰山职业技术学院：2017年9月12日，你我双方签订了泰山职业技术学院学生公寓1#、2#楼及室外配套工程的建设工程施工合同，2018年2月4日，贵单位下发了同意解除建设工程施工合同的联系函。2018年6月7日，又签订了补充协议，对原合同中关于工程款支付节点及比例、工期和价格调整等作了补充说明。根据我公司核算和上报给贵单位的进度款申报结果，贵单位并未按照约定的比例金额支付款项，根本无法满足施工需要，向贵单位催要款项未果，在国家环境治理政策导致材料上涨如此严重情况下，不依约付款，我公司已不能实现当初签订合同的目的，鉴于此前双方对建设工程施工合同已解除，故特向贵单位发送本通知，确认解除双方签订的建设工程施工合同及解除补充协议，本通知自送达贵单位之日即生效。（十二）、原告施工现场管理人员考勤表。证明2017年10月29日至2018年1月20日罗一虎在原告公司该项目担任项目经理职务。结合该证据，被告陈述：本次鉴定是以双方认可的工程量作为鉴定的基础，其中罗一虎签证的部分工程量纳入了本次审计范围，但是绝大多数的签证没有纳入审计范围，应当另行计算劳务费，经我们统计对照签证和本次审计报告，纳入审计范围的有186.7个工，尚有783.1个工，没有纳入审计范围，按双方的劳务合同约定，每个工180元，尚有140958元应当在审计范围外继续计算劳务费。 一审庭审中，原告明确赔偿金计算时间从2018年1月2号被告停工之日至2018年7月14日，共计一百九十三天，根据双方签订的劳务分包合同第七条第二款的约定，每天5000元，共计965000元，不计算违约金。 一审法院认为：原告与被告签订的劳务承包合同不违反法律规定，系有效合同，双方均应按劳务承包合同的约定履行各自的义务。被告在完成部分工程后，由泰山职业学院向其拨付工人工资731894元。经委托鉴定，被告所干工程费用总金额为712484.91元，其中，人工费352096.9元。原被告均认可被告所干工程量都已审计，只是原告认为有一部分不应该计的也计进去了，被告认为，审计报告对双方在审计时确认的工程量已经全部审计出来，另有783.1个工没有计算，每个工应当按180元计算。对此，一审法院认为，原告诉讼请求要求被告返还多支出的劳务费，但鉴于双方均认可被告所干工程都已审计，为便于一次性处理纷争，可以在扣除工程费用总金额后，将剩余部分返还原告。被告辩称的另有783.1个工没有计算，每个工应当按180元计算的请求，因鉴定报告审计了部分零工，对该部分未予审计，一审法院对此不予处理，被告可另行主张。 原被告均认可该合同已解除，只是对解除的时间存在争议，一审法院认定双方2017年9月30日签订的劳务承包合同已解除。 关于被告是否违约问题，原被告签订的合同约定工期为：开工日期：2017年9月18日（以进场通知书为准）；合同工期：垫层混凝土浇筑完后150个工作日（春节期间除外）。据此可以确认，合同的工期最少应至2018年2月18日。而2018年1月23日，原告出具给泰山职业学院的联系函明确表示：自2017年10月份开工以来，由于遭遇到前所未有的国家环保风暴(扬尘治理)。造成建筑材料商品混凝土市场价格大幅上涨。截止目前，基础施工完毕，该项目已经造成巨额亏损。我公司如果继续施工下去，将会造成更大的和难以承受的经济亏损和工期无限延期。特向贵院申请解除合同。2018年2月4日，泰山职业学院同意解除合同。因此可以确认，被告停工的原因系原告与泰山职业学院解除了合同。2018年4月20日袁小军作为原告的代理人口头通知被告解除合同，2018年4月28日张占海出具的加盖原告项目部章的证明及泰安市公安局岱宗坊派出所2018年5月7日出具的报警证明可以证实原告阻止被告进场施工的事实。综上可以认定，被告在施工中，由于原告的种种原因使得被告停工和不能施工。原告提交的证据不能证实被告存在违约行为。原告要求被告承担违约责任，赔偿损失的诉讼请求不能成立，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条第五项、第一百零七条规定，判决：一、原告河南宏岳建设有限公司与被告江苏溱潼建筑劳务有限公司2017年9月30日签订的劳务承包合同已解除；二、被告江苏溱潼建筑劳务有限公司于一审判决生效后十日内返还原告河南宏岳建设有限公司工程款19409.09元（731894元-712484.91元）；三、驳回原告河南宏岳建设有限公司要求被告江苏溱潼建筑劳务有限公司支付违约金、赔偿金等共计965000元的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6968元，由原告河南宏岳建设有限公司负担6800元，被告江苏溱潼建筑劳务有限公司负担168元；保全费5000元，由原告河南宏岳建设有限公司负担4900元，被告江苏溱潼建筑劳务有限公司负担100元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，二审焦点为：一、是否为被上诉人原因造成停工；二、涉案工程价款如何确定。 关于第一个焦点，被上诉人二审主张2018年1月2日其完成了基础工程，应由上诉人组织对隐蔽工程进行验收，此时停工是因为验收，但上诉人至2018年4月才完成了基础验收。上诉人主张其在被上诉人提出验收申请后四天内已将隐蔽工程验收完毕。本院审查认为，上诉人对其主张并未提供证据证实，且与其向被上诉人发出的2018年4月25日施工通知书载明涉案工程于2018年4月18日基础验收完毕不符，上诉人主张因被上诉人原因而于2018年1月2日停工，不能成立。上诉人要求赔偿金的截止时间节点为2018年7月14日，即其主张的涉案劳务分包合同解除时间。上诉人向被上诉人发出的2018年4月25日施工通知书载明涉案工程于2018年4月18日基础验收完毕、经上诉人多次催促被上诉人进场施工未果。上诉人对其多次催促被上诉人进场施工的事实，并未提供证据证实。2018年4月25日，上诉人通知被上诉人3日内组织施工，2018年4月28日，被上诉人组织人员进入施工场地，双方发生争执，综合泰安市公安局岱宗坊派出所出具的2018年5月7日报警证明、上诉人宏岳公司与案外人签订的《工程内部承包合同》以及2018年4月28日张占海出具的书面证明，可认定上诉人存在阻止被上诉人进场的行为，该事实业经本院(2020)鲁09民终1543号判决确认。综上，上诉人主张系因被上诉人的原因造成停工，无事实根据，上诉人据此要求被上诉人支付赔偿金，不应支持。 关于第二个焦点，关于鉴定意见采信问题，鉴定意见中712484.91元系涉案工程总价款，其中人工费308230.3元系工程价款的组成部分，涉案工程建设单位已向被上诉人工人拨付工资总计731894元，应认定被上诉人已实际取得工程款731894元，上诉人主张上述731894元系支付的工程价款中的人工费，割裂了人工费与工程价款的关系，不能成立。关于鉴定意见中涉案工程材料费194021.78元问题，上诉人主张对应的材料均为周转材料、可多次循环利用、且已由被上诉人取回而不应由上诉人再支付相应材料费，上诉人并未提供证据证实。关于鉴定意见中的施工道路、塔吊基础等是否属于被上诉人施工的工程量范围、是否实际由被上诉人施工问题，上诉人不认可系由被上诉人进行了实际施工，但并未提供证据证实另有施工主体实际施工，则该部分工程对应的工程价款，亦应计入上诉人本案应付范围。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13936元，由河南宏岳建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年八月二十六日 书记员 白金金