山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终715号上诉人（原审被告）：高平市久和装饰有限公司，住所：高平市汇鑫商贸城**楼001，统一社会信用代码：×××。法定代表人：巍某，任公司经理。委托诉讼代理人：范某，女，1991年4月9日生，汉族，住山西省高平市野川镇南杨村南道**，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王某，男，1976年2月25日生，汉族，，现住高平市委托诉讼代理人：赵某，山西炎焱律师事务所律师。上诉人高平市久和装饰有限公司（以下简称久和装饰公司）因与被上诉人王某装饰装修合同纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2020）晋0581民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人久和装饰公司的委托诉讼代理人范某，被上诉人王某及其委托诉讼代理人赵某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人久和装饰公司的上诉请求：1.请求撤销高平市人民法院（2020）晋0581民初531号民事判决第二条，并依法改判；2.上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人王某系违约方，根据上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰合同》中的约定，在上诉人吊顶结束后被上诉人应付到工程款的95%，但被上诉人实际支付了8.1万元，尚有1.4万元未付，经上诉人多次催要无果，上诉人才停工。根据合同法第六十七条的规定，是被上诉人不履行先行支付工程款的约定，上诉人才停工的，故上诉人不应承担违约金7260元。2.上诉人已装修工程的工程款为68983.41元，其中窗户、储物间门、开关插座、灯具安装、主卧门增项共计4660元，该费用系合同全面履行后上诉人赠送被上诉人的项目，现在合同被解除，上诉人有权要求被上诉人支付相应的对价。王某辩称，1.上诉人所主张的被上诉人违约不是事实，是因为上诉人的违约致使工期延长，至今不能完全履行合同约定的全部工程量。2.上诉人主张工程款为68983.41元不是事实。王某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告按照约定退还原告工程款8.1万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告王某为装修其在高平市丹河华府B座2202室的住房，于2018年11月9日向被告高平市久和装饰有限公司支付定金1000元。2019年3月21日，原、被告双方签订了一份《建筑装饰合同》（附工程预算表，工程总价为117397.2元），约定由被告包工包料对房屋进行装修，工程总价款10万元。工期为2019年3月21日至2019年7月21日。其中合同第五条约定“合同签订后，甲方（指王某）即应付工程预算价格的60%，待工程吊顶结束验收合格后，按实际产生费用的35%进行支付，二次支付为总工程实际造价的95%。剩余5%保证金待工程完毕时予以支付”。合同第六条一项规定“如果因乙方（高平市久和装饰有限公司）原因而延迟完工，每日按工费的0.05%作为违约金支付甲方，直至工费扣完为止”。合同还对其他作了约定。2019年3月21日工程开始施工。当日原告向被告支付6万元工程款。施工期间，双方就工程进度款的给付并未按合同约定严格履行。被告曾屡因自身原因停工。原告担心被告不能按期完工拒付工程进度款，而被告以原告未付工程进度款为由暂停施工，导致2019年7月21日合同期限届满后，工程尚未完工。2019年7月28日，原告在向被告支付了工程款2万元后，被告才继续施工，并于2019年9月27日向原告出具了一份保证书，承诺于2019年10月25日完工，否则无条件退款。到期后，工程仍未能完工。2019年11月3日，被告又给原告出具了一份保证书，承诺于2019年11月20日以前完工，否则退还原告81000元工程款。但至今工程仍未完工。庭审中，当事双方对未完工的项目进行了核对，确认了被告尚未完成的合同项目包括地柜、吊柜等共计16项。按合同书所附预算表所标注的价格，以上项目总额为41722.6元。一审法院认为：双方当事人的争议焦点是：原、被告何方构成违约，如何承担违约责任；被各应否按其给原告出具的保证书退还原告预付款8.1万元。一、合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，一方可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告之间就房屋装修签订《建筑装饰合同》，对双方的权利义务作出约定，形成了装修合同关系。该合同依法成立，并具有法律效力。合同内容尚未履行完毕，现原告诉请解除该合同，被告也表示同意，故予以准许。双方在解除合同后不再继续履行。二、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告在所签合同中对工程款的给付及工期等均作了约定，双方本应按约定履行，避免纠纷。但实际上，被告未严格要求原告按合同约定支付工程进度款，更因自身的原因多次造成工期拖延；而原告也未按合同约定向被告支付工程进度款。可见，双方均未全面履行合同义务，均构成违约，应各自承担相应的责任。其中，被告对本案纠纷负主要责任，原告负次要责任。虽然被告出具过两份保证，承诺在一定期限内完工，否则退还原告全部工程款，但是退还全部工程款的前提应是单方责任。而实际上原告对此也应承担责任，故其无权要求被告退还全部工程款。对因工期延误给原告所造成的损失，还应按合同约定，结合实际履行情况进行处理。对被告的抗辩理由，予以采纳。具体应作如下处理：原告应按被告实际完成的装修项目向被告支付相应费用。原告主张被告尚有价值5万余元的工程未做。被告则认为，合同所附预算表上的价格只是预算价格，并非实际价格。工程总预算价格为12万余元，而原告仅实际收取10万元，另外还赠送了一部分项目，故不应完全按预算表标注的价格计算。实际上剩余的项目只剩余2万余元。经双方确认未完成的工程为包括地柜、吊柜等16个项目，而对照预算表，该16个项目的预算价格总计41722.6元。鉴于被告并未按预算总价117397.2元收取工程款，而只是按10万元（约85%）收取了工程款，故在计算已完成项目的价款时，应考虑该实际情况，按85%的比例进行计算，即：（117397.2元-41722.6元）*85%=64323.41元。现原告已支付被告方81000元，故被告应退还原告多收取的工程款16676.59元。根据双方所签合同中第六条第一项的规定：“如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的0.05%作为违约金支付甲方，直至工费扣完为止”，即如被告方违约，应按日工费的0.05%（计每日50元）向原告支付违约金。现原告也存在违约，本院根据双方过错，确定违约金按每日30元计算。起始时间应自合同履行期届满日即2019年7月21日起，至本案起诉之日（2020年3月19日）止共242天。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、解除原告王某与被告高平市久和装饰有限公司于2019年3月21日所签订的《建筑装饰合同》；二、被告高平市久和装饰公司于判决生效后十日内退还原告王某工程款16676.59元，并按每日30元的标准赔偿原告王某自2019年7月21日起至2020年6月9日止计242天的违约金7260元，以上共计23936.59元。案件受理费1825元，减半收取912.5元，由被告高平市久和装饰有限公司负担。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：1.双方在履约的过程中是否构成违约，应如何承担违约责任？2.已完工部分的工程款应如何确认。关于第一个争议的焦点，上诉人在一审庭审中认可在土建施工时因为设计师的问题，没有合理安排好，造成返工和工程延期的事实。被上诉人在支付了第一笔工程进度款后，因担心上诉人不能按期完工，在支付第二笔工程进度款时拒付工程进度款，要求上诉人先施工再付款，而上诉人以被上诉人未付工程进度款为由暂停施工，导致合同期限届满后，工程尚未完工。结合上述事实，上诉人认可因自身的原因造成了工期的拖延，而被上诉人也未按合同约定向上诉人支付工程进度款，故一审认定双方均未全面履行合同义务，均构成违约并无不当，本院予以支持。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，一审依据双方在履行合同过程中的违约状况，认定上诉人对本案纠纷负主要责任，被上诉人负次要责任亦无不当。故一审依据双方所签合同中第六条第一项的约定，根据双方过错，确定违约金按每日30元计算，符合本案事实和双方合同的约定，本院予以维持。违约金应自合同履行期届满日即2019年7月21日起，计算至本案起诉之日（2020年3月19日）止共242天，计7260元。关于第二个争议的焦点，对于未完工的工程，一审庭审中双方对未完工的项目进行了核对，上诉人认可没有做的项目为预算表内载明的橱柜大项内包含的4个小项目、衣柜大项内包含的8个小项以及踢脚线、淋浴、坐便器、洗脸池、窗帘这些项目，一审对照预算表中该部分未做项目的预算价格计算未做工程的工程价款并无不当。上诉人主张窗户、储物间门、开关插座、灯具安装、主卧门增项共计4660元应计算在已做工程款内，但未提交证据证明该项目的实际价款，本院无法确认这部分项目的工程价款，故上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人久和装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费398元，由上诉人高平市久和装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇 二〇二〇年八月十一日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩