广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1284民初2674号原告冉武，男，1982年10月18日出生，土家族，住重庆市酉阳县铜鼓乡铜鼓村****。身份证号码：513************511。委托代理人陈永红，广东侨英律师事务所律师。被告吴永东，男，1968年7月7日出生，汉族，住广东省肇庆市高新区**************。身份证号码：441************73X。委托代理人张卫东，广东翔途律师事务所律师。原告冉武与被告吴永东合伙协议纠纷一案（立案时定案由为合同纠纷，经审理后应认定为合伙协议纠纷，在此予以纠正），本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冉武及其委托代理人陈永红、被告吴永东的委托代理人张卫东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付投资损失款477165元；2、判令被告返还由朱社水退回来的2万元定金（由朱社水退给被告的2万元）；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年8月，廖焱熀介绍原告与被告认识，说被告有1000万的工程合作，双方协议合作干工程承包；被告说他认识很多人但没有钱投入。由于原、被告均是廖焱熀多年朋友，原告就相信了被告的说辞，双方约定由原告出先期费用，被告去拿业务回来做，共负风险，共享收益。双方达成合意后，被告在短时间内拿回四个工程项目与原告合作。具体项目为：1、2017年8月13日，被告将杜峰施工队承包的“肇庆新区城市地下综合管廊即同步建设工程一新区环路”的桥梁钢筋有1万多吨，每吨按690元计算，梁场工程量有10万多立方米以上，按照每立方米10元承包给原告的工程队做。2018年1月5日，以原告名义与杜峰签订《劳务分包合同》，约定由原告先期支付50万元保证金给杜峰做支付工人工资；杜峰将整个工程部分桥梁、梁场的劳务都承包给原告。合同签订后，原告与被告组织工人进场施工，为此原告共支付工人工资63100元、材料费70406元、押金40万元、生活费38500元、被告使用的攻关费94800元，合计为666806元。被告在杜峰处收回了工程费68000元，而原告至今未收回分文。由于该工程是原、被告合作项目，亏损的金额应双方分摊，故被告应承担损失333401元；被告在杜峰处收回的6.8万元应分一半给原告即3.4万元，就本次合作，被告应承担的损失为367401元。2、2018年1月15日，被告将江西三建惠州分公司城建的忠信镇信宏花园中的土建中包项目拿回来做，被告说对方负责人吴运新是他同村的亲侄儿，是信得过的人，催促原告支付吴运新押金10万元、应酬费6.5万元。但该项目根本未曾启动，由此原告支付给吴运新的押金和攻关费共16.5万元无法回收。经多次索要，吴运新直言，该费用由被告吴永东负责给回原告，但直至起诉日，被告也没有将该费用给回原告。由于该项目是是被告拿回来准备一起合作承包的，支付上述费用的决定也是在被告的催促和保证之下作出的；而吴运东让原告就支付的款项找被告索要，鉴于被告于吴运新的亲戚关系，原告有理由相信被告已经将该项目的费用要回来。因此，本次合作，被告应将已经索要回来的16.5万元给回原告；如镇的没有索要成功，也应当承担亏损的一半即8.25万元。3、2018年1月16日，被告将佛岗现龙山镇鹤田村的幸福新村农村商住楼的部分施工项目拿回来做，以原告名义与对方负责人梁荣存签订《建设工程合同》。为此，原告支付吴电工（被告的弟弟）等5人的工资1.8万元、材料费8325元、租房费2000元等，共计28325元，但却是无法收回一分钱工程款。由于该项目是被告拿回来一起承包施工的，原告并不认识梁荣存，支付上述费用也是原告与被告一起决定的，因此亏损金额应由双方分摊，就本次合作，被告应承担损失计14162元。4、2018年2月8日，被告说可以将广州狮岭利权厂房工程项目拿回来做，在被告的保证下，原告支付了发包方人员朱社水3万元定金。由于项目最终没有成功，朱社水于2018年8月21日将该3万元中的2万元转给了被告，于9月将剩余的1万元转给原告。被告收到此款后，未将该款返还给原告。就本次合作，被告应返还原告2万元。被告辩称：原告与被告之间是转包、雇佣和居间关系，不存在共担风险、共享收益的合作关系。1、2017年8月初，在肇庆新区城市地下综合管廊即同步建设工程，江西天丰建设集团有限公司作为承包人将部分梁桥工程的劳务转包给杜峰；之后，杜峰又将工程中的钢筋制作安装部分转包给被告吴永东。被告承揽后又将工程转包给了原告做；被告按钢筋每吨30元的比例抽取固定转包费。原告承揽后将工程按钢筋每吨550元的单价转包给张汉青。2017年8月，张汉青入场施工。2017年9月6日，被告于杜峰补充签订《桥梁钢筋制作安装施工合同》。2017年10月2日，张汉青施工班组工人离场停工，被告在此情况下和杜峰、原告、张汉青终止合同结算后离场。2018年1月5日，杜峰将肇庆新区城市地下综合管廊及同步建设工程-新区环路桥梁工程转包给原告施工。原告因不懂工程管理，经与被告协商后，以月薪1万元聘请被告负责工程的全面管理，工作内容包括现场管理、人员调度、工程量确认等。该工程到2018年7月份结束，至今原告冉武没有只支付被告的工资。2019年4月初，原告因找不到杜峰情况下委托被告寻找。当月10日，被告在广东省罗定市云茂高速预制梁场找到了杜峰，冉武知道后带了3个人到达现场，让杜峰现场写了40万元的借条。为了便于收款，又让杜峰谢了其承揽的预制梁场的《合作协议》，目的由被告协助原告按约收取杜峰3万元的还款，原告承诺每月支付被告5000元工资。2019年4月17日，杜峰通知被告梁场项目被发包单位终止，被告知道梁场的《合作协议》虚假，也就没有再过问。2、2018年1-2月期间，原告承揽的江西三建惠州分公司承建的忠信镇信宏花园、佛冈县*************商住楼、广州市狮岭利权厂房工程项目，被告只是合同双方的介绍人，不是承揽人，更没有与原告发生合作、合伙关系。综上，原告的投资、承揽营业行为，与被告并没有共同投资、共同收益的合伙关系，原告的经营亏损与否与被告无关。本院经审理认定事实如下：原告主张与被告存在以下四个工程项目与被告存在合伙承包关系：1、2018年1月5日，以原告名义与杜峰签订《劳务分包合同》，约定由原告先期支付50万元保证金给杜峰做支付工人工资；杜峰将整个工程部分桥梁、梁场的劳务都承包给原告；该合同原告陈述签订后，原告与被告组织工人进场施工，为此原告共支付工人工资63100元、材料费70406元、押金40万元、生活费38500元、被告使用的攻关费94800元，合计为666806元。被告在杜峰处收回了工程费68000元，而原告至今未收回分文；2、2018年1月15日，被告将江西三建惠州分公司城建的忠信镇信宏花园中的土建中包项目拿回来做，被告说对方负责人吴运新是他同村的亲侄儿，是信得过的人，催促原告支付吴运新押金10万元、应酬费6.5万元。但该项目根本未曾启动，由此原告支付给吴运新的押金和攻关费共16.5万元无法回收。3、2018年1月16日，被告将佛岗现龙山镇鹤田村的幸福新村农村商住楼的部分施工项目拿回来做，以原告名义与对方负责人梁荣存签订《建设工程合同》。为此，原告支付吴电工（被告的弟弟）等5人的工资1.8万元、材料费8325元、租房费2000元等，共计28325元，但却是无法收回一分钱工程款。4、2018年2月8日，被告说可以将广州狮岭利权厂房工程项目拿回来做，在被告的保证下，原告支付了发包方人员朱社水3万元定金。由于项目最终没有成功，朱社水于2018年8月21日将该3万元中的2万元转给了被告，于9月将剩余的1万元转给原告。被告收到此款后，未将该款返还给原告。因原告与被告未签订任何书面的合作承包工程的协议，双方也没有就工程结算共同出具过任何的书面文件；被告答辩否认双方存在合伙承包工程关系，故不存在对原告主张分摊因合伙承包工程的亏损，由被告返还原告投资损失问题，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证实双方存在合伙投资工程关系，向本院提交杜峰的证言，该证言主要讲述：杜峰于2017年5月在肇庆新区城市地下综合管廊及同步建设工程，江西天丰建设集团有限公司劳务承包其部分桥梁工程，2017年8月杜峰将桥梁部分钢筋活定额分包给吴永东、冉武来干；2018年元月又将部分捣混凝土（桥梁）活定额分包给吴永东、冉武来干。原告提供作证据的杜峰证言，是唯一直接证明原告与被告之间存在合伙关系做工程项目的证据，但杜峰未能出庭作证，接受法庭的质询以及原、被告双方对证人的质询。被告为支撑起抗辩主张双方不存在合伙做工程的事实，也提供了杜峰出具的3份证明来证实，分别如下：①2020年5月10日证明：2017年9月6日与吴永东所签肇庆新区城市地下综合管廊及同步建设工程、桥梁单项钢筋协议，从2017年9月6日到10月2日止，此协议结束，张汉青工人工资、购买周兆圣机械材料款50900元已算到杜峰账上，后边的项目是杜峰于冉武所签订的合同，与吴永东没有发生关系；②2020年7月30日证明（即被告提供的证明二）：吴永东与冉武合作钢筋，在2017年9月6日进场至2017年10月2日，吴永东与冉武（张汉青班）已经退场，全部工程量已结清，以后从2017年10月份与冉武聘请吴永东代他管理桥砼及梁场砼全面工作，每月1万元，到2018年7月30日大运会停工为止。梁场、桥梁的砼是杜峰于冉武合作，与吴永东没关系。③杜峰与冉武在肇庆新区工地合作，冉武在杜峰处收款如下：……。前述原告提供的杜峰的证言，主要陈述杜峰于2017年5月的肇庆新区城市地下综合管廊及同步建设工程，江西天丰建设集团有限公司劳务承包其部分桥梁工程，2017年8月杜峰将桥梁部分钢筋活定额分包给吴永东、冉武来干；2018年元月又将部分捣混凝土（桥梁）活定额分包给吴永东、冉武来干，证实原、被告双方存在工程的合伙承包关系；而被告提供的杜峰的证言，则说原告与被告不存在工程合伙承包关系，是原告与杜峰单独发生的工程分包和承包的。原告提供的杜峰的证言，与被告提供的杜峰的证言明显相互矛盾。证明存在合伙关系事实，是原告的举证责任，现原告提供的杜峰的证言，与被告提供的杜峰的证言相互矛盾，且杜峰又未能出庭作证，接受法庭质询核实，故本院对杜峰的本案中的证言，均不予采信。因原告认为与被告之间存在合伙承揽工程项目，故主张被告分摊工程的亏损，由被告支付应承担的50%亏损金额给原告，提起本案诉讼。本院认为：原告主张与被告存在合伙承揽工程项目的事实，应当就该事实承担举证责任。本案中，除了杜峰的证言外，原、被告之间既没有签订任何书面的合伙承揽工程的协议，也没有被告确认双方之间存在合伙关系；或者原、被告之间存在合伙的结算协议等予以证实。因原告未能证实双方存在合伙承揽工程项目的事实，原告基于该事实而主张投入4个工程项目的钱，存在亏损而提出由被告承担向原告支付亏损额一半金额的诉求，没有事实依据支撑，本院对原告基于与被告之间投资合伙关系，要求被告支付投资损失款、以及返还被告收取的朱社水退还的定金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定，判决如下：驳回原告冉武的全部诉讼请求。本案受理费减半后收取4379元，由原告负担（受理费原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  李月明二〇二〇年八月二十六日书记员  陈艳萍