广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2621号上诉人(原审被告)：徐长胜，男，1980年9月10日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区汲芳里8巷**103。公民身份号码：440************913。委托诉讼代理人：李道龙，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯佐梅，广东泰旭律师事务所律师助理。被上诉人(原审原告)：江门市新永达海涛电脑有限公司，住所地：广东省江门市*********。统一社会信用代码：914***********173F。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：廖林，女，该公司员工。委托诉讼代理人：程卫民，广东华法律师事务所律师。上诉人徐长胜因与被上诉人江门市新永达海涛电脑有限公司（以下简称新永达公司）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。徐长胜上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认徐长胜与新永达公司在2011年11月10日至2017年8月6日期间存在劳动关系；三、本案一、二审诉讼费用由新永达公司承担。事实与理由：一、一审法院认定徐长胜与新永达公司之间的劳动关系于2017年8月14日解除错误。1.一审法院将正常发放工资的行为与离职结算相混淆，新永达公司在2017年8月14日发放工资的行为不属于结算离职工资。按照常理来说，离职结算工资应当结清劳动者所有的工资并办理离职手续，解除双方劳动关系。本案中，新永达公司在2017年8月14日向徐长胜支付的仅仅是7月份工资3600元，按照新永达公司本月发放上月工资的习惯，该次工资发放明显属于正常发放工资的情况，并非离职性质的结算工资。而且新永达公司在2017年8月14日也没有一并结算徐长胜2017年8月工资，因此不是双方结算离职工资。2.徐长胜与新永达公司在2017年8月14日均未提出解除劳动关系，双方劳动关系仍存续。2017年8月6日，徐长胜因患鼻咽癌向新永达公司请病假住院治疗，此后徐长胜进行了两年多的化疗和放射性治疗。由于在徐长胜治疗期间新永达公司并未支付徐长胜病假工资，导致徐长胜没有生活来源，徐长胜不得已才向新永达公司以进货销售的形式补贴家用和医疗费，而且徐长胜的进货和销售并非连续稳定的行为。在徐长胜治疗期间，双方均未提出解除劳动关系，也没有对解除劳动关系达成合意，双方劳动关系不可能因为徐长胜患病治疗而解除。新永达公司也没有要求徐长胜办理离职手续，更没有向徐长胜支付任何离职补偿。再者，徐长胜患有鼻咽癌，按照法律规定享有医疗期，新永达公司应当支付徐长胜病假工资或疾病救济费，徐长胜根本不可能在没有获得任何补偿的情况下与新永达公司解除劳动关系。3.徐长胜在2017年8月6日已向新永达公司提出请假，新永达公司也已同意徐长胜的病假申请。在徐长胜治疗期间，新永达公司在微信聊天中让徐长胜注意身体、早日康复，而且新永达公司也通过微信转账支付徐长胜慰问款，都可以证实新永达公司知悉并同意徐长胜因患病而休病假的事实。新永达公司并没有统一请假休假的制度规范，请假休假只需告知负责人即可，无需办理相关的请假手续。若法院或新永达公司认为徐长胜需要办理请假手续，应当由新永达公司承担徐长胜需要书面请假的举证责任。因此，一审法院认定徐长胜住院治疗后没有办理相应的休假、请假手续，并以此推定双方劳动关系已解除，明显认定事实错误。4.徐长胜与新永达公司的劳动关系解除时间应当为2019年9月8日。2019年9月8日，徐长胜因工资发放及社保缴纳一事到新永达公司处协商，但新永达公司单方宣称终止与徐长胜的劳动关系，至此双方劳动关系才解除。综上，一审法院在没有任何事实和证据证明徐长胜与新永达公司劳动关系解除的情况下，推断双方劳动关系于2017年8月14日解除明显认定事实错误，应当予以改判。二、徐长胜请求确认2011年11月10日至2017年8月6日存在劳动关系不存在仲裁时效的问题。1.确认劳动关系纠纷为确认之诉，不涉及实体权利的处分，根本不存在仲裁时效的问题。确认劳动关系是对劳动者与用人单位是否存在劳动关系的确认，是对既定事实的一个确认，属于确认之诉。根据民法理论，确认之诉不受诉讼时效的限制。在确认劳动关系之诉中，既不存在给付义务也不存在一方权利义务被侵害的情形，因此根本无法使用《劳动争议调解仲裁法》中关于仲裁时效的规定。一审法院将确认劳动关系之诉与一般的劳动争议混淆并直接适用普通劳动争议的仲裁时效，明显认定事实不清、适用法律错误。2.退一步讲，徐长胜与新永达公司的劳动关系于2019年9月8日解除，至2019年10月14日徐长胜申请劳动仲裁，未超过仲裁时效。如前所述，在2019年9月8日之前徐长胜因鼻咽癌持续入院治疗，徐长胜与新永达公司双方均未明确提出解除劳动关系，也没有达成解除劳动关系的合意，双方劳动关系仍然存续。而且在徐长胜住院治疗期间，新永达公司从未支付徐长胜病假工资，新永达公司拖欠病假工资是一个持续的行为，对徐长胜的合法权益侵害一直延续。直至2019年9月8日，新永达公司单方宣布解除劳动关系才导致双方劳动关系解除。因此，徐长胜于2019年10月14日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称蓬江仲裁委）申请确认与新永达公司2011年11月10日至2017年8月6日存在劳动关系并未超过仲裁时效。三、一审判决内容自相矛盾，导致事实认定不清，判决有误。一审判决前后自相矛盾。一方面，一审判决对徐长胜提出双方存在劳动合同关系的主张予以支持。但又驳回徐长胜确认劳动关系的请求，是对双方的劳动关系从根本上予以否定，明显与判决书前文中关于认定双方存在劳动关系的内容自相矛盾，导致认定事实不清，判决有误。新永达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、双方劳动关系不能因徐长胜患病而解除，应以双方合意作为判断依据。二、徐长胜主张确认存在劳动关系不适用诉讼时效，没有法律依据。三、即使有存在劳动关系的事实也不等于其未超过诉讼时效。四、徐长胜与新永达公司之间是合作关系，虽然新永达公司每月固定发放报酬，但并非劳动关系。新永达公司向一审法院起诉请求：确认新永达公司与徐长胜之间不存在劳动关系。一审法院判决：驳回徐长胜提出的确认其与江门市新永达海涛电脑有限公司在2011年11月10日至2017年8月6日存在劳动关系的请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由徐长胜承担。二审中，双方当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对徐长胜的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、徐长胜与新永达公司的劳动关系何时解除的问题；二、关于仲裁时效问题？关于第一个争议焦点。徐长胜上诉认为其与新永达公司于2019年9月8日才解除劳动合同，2017年8月14日并未解除。新永达公司则认为双方于2017年8月14日已经解除劳动关系。经审查，徐长胜于2011年l1月起在新永达公司处工作，双方没有签订劳动合同。结合双方提交的证据和诉辩意见，新永达公司和徐长胜符合法律、法规规定的建立劳动关系主体资格。徐长胜每月根据新永达公司的工作需要和指派进行工作，其从事的工作属于新永达公司业务的组成部分。徐长胜除部分从新永达公司处拿货销售给客户赚取差价外，其主要收入是新永达公司每月支付相对固定的报酬，该报酬支付方式符合劳动关系中用人单位向劳动者支付劳动报酬的一般做法。徐长胜从新永达公司处拿货再出售赚取差价的行为不影响双方存在劳动关系。故一审法院认定徐长胜和新永达公司存在劳动关系并无不当，本院予以维持。新永达公司抗辩双方属于合作关系，缺乏依据，本院不予采纳。关于劳动合同的解除时间。首先，双方对徐长胜于2017年8月6日因病住院治疗后没有再回新永达公司处工作事实无异议。虽然没有证据显示双方在徐长胜住院后对劳动关系作出明确的处理意见，但结合徐长胜因病住院治疗后，新永达公司于2017年8月14日将其应得的报酬全部结清。其次，在2017年8月14日至徐长胜2019年10月申请劳动仲裁长达两年多的时间，徐长胜并未向新永达公司提供劳动，新永达公司也从未向徐长胜支付过任何的工资和待遇。加之，本案无证据显示徐长胜两年多时间提出过任何异议，也无证据显示双方曾就劳动关系所涉及的事项进行沟通和磋商。因此，从双方的行为可以认定双方以实际行为达成于2017年8月14日解除劳动关系的合意。一审法院认定双方劳动关系于2017年8月14日解除并无不当，本院予以维持。徐长胜上诉主张双方的劳动关系于2019年9月8日才解除，依据不足，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。确认劳动关系发生的争议属于劳动争议，既然是劳动争议，自然受仲裁时效限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；……。”的规定，因确认劳动关系发生的争议属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议事项，故该法第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。……”的规定，应适用于因确认劳动关系发生争议的情形。本案中，徐长胜和新永达公司于2017年8月14日已解除劳动关系，徐长胜直至2019年10月14日才提起本案仲裁，其未能提供证据证明存在仲裁时效存在中断、中止的情形，故明显已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效期间。一审法院认定徐长胜要求确认其与新永达公司2011年11月10日至2017年8月6日存在劳动关系已经超过仲裁时效并无不当，本院予以维持。徐长胜主张确认劳动关系不适用于仲裁时效，理由不充分，本院不予支持。综上所述，徐长胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐长胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 雪 娟审 判 员 李  翔审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年八月二十四日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 金 科赵金兰