江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终369号之二原公诉机关南城县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘瑛，女，1978年3月27日出生于江西省南城县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省抚州市南城县，住江西省抚州市南城县。2018年9月3日因涉嫌贩卖毒品罪被南城县公安局刑事拘留，同年10月9日经南城县人民检察院批准逮捕，次日由南城县公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人刘文龙，江西赣硕律师事务所律师。南城县人民法院审理南城县人民检察院以城检刑诉[2019]24号起诉书指控原审被告人刘瑛犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月20日作出（2019）赣1021刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人刘瑛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。本案因查明案情需要，退回检察院补充侦查一次。本案于2020年4月8日裁定中止审理，2020年7月29日裁定恢复审理。本案于2020年8月4日公开开庭进行了审理，抚州市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务，上诉人刘瑛的辩护人刘文龙到庭参加诉讼。上诉人刘瑛在羁押地抚州市看守所远程视频审理场所出庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人刘瑛多次贩卖冰毒（甲基苯丙胺）给他人，具体情况如下：1、2018年5月12日、6月2日、6月5日、6月7日，吴某四次通过电话和微信联系刘瑛购买冰毒，每次向刘瑛微信转账四百元购买约0.5克的冰毒，后刘瑛每次将放冰毒的位置告知吴某，让吴某自己去取。2、2018年5月14日，邱应良向刘瑛购买冰毒，并通过崔某向刘瑛微信转账130元，后刘瑛将冰毒放在北街十字路口附近一个地方，并将位置告知崔某，崔某和邱应良一起将冰毒拿走并吸食。3、2018年4月19日，游某电话联系刘瑛购买冰毒，并通过微信向刘瑛转账380元，后刘瑛将冰毒放在南城县邮政大楼旁家具城的广告牌下，并将冰毒放置的地点告诉游某，让游某自己去取。原判认定上述事实的证据有：被告人基本情况、户籍证明、南城县公安局行政处罚决定书、情况说明、关于刘瑛贩卖毒品一案立案情况说明、江西公安一案一码执法办案管理监督系统截图等；提取笔录、微信转账记录；证人吴某、崔某、邱应良、游某的证言及辨认笔录；被告人刘瑛的供述与辩解等。原审法院认为，被告人刘瑛违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人刘瑛辩解其收到买毒人员毒资后即将收到的毒资通过微信转给王巍，并未获利，经查，从刘瑛与吴某、游某、崔某、王巍等人的转账记录中并不能反映出刘瑛将所收的相应毒资立即转给了王巍，其转给王巍的金额及时间均不能与其辩解相对应，故对其辩解意见不予采信。辩护人提出，公安机关对被告人刘瑛采取所有刑事强制措施都是在没有进行立案侦查，取得侦查权的情况下开展的，故本案所有的在案证据来源都不具有合法性，不能作为定案依据。经查，侦查机关在侦查过程中发现刘瑛与吴某系贩卖毒品犯罪的上下家关系，对同案人吴某案进行立案侦查，虽然立案决定书是吴某的，但是在侦查吴某案件中发现刘瑛的犯罪事实，通过一案一码办案系统在吴某案件中添加了犯罪嫌疑人刘瑛，未再另行立案，侦查机关出具了情况说明，且公诉机关提供换押证能与之相印证，故对辩护人该项辩护意见不予采纳。被告人刘瑛提出其系公安线人，辩护人提出被告人刘瑛作为特情人员，其实施的贩卖毒品行为应当作为犯罪行为认定，应不予以追究刑事责任。经查，南城县公安局禁毒大队出具《关于刘瑛协助公安机关办案情况说明》，根据该情况说明，可以认定被告人刘瑛有配合公安抓获涉毒人员的情节，但南城县公安局禁毒大队民警要求刘瑛不能参与贩卖毒品，而被告人刘瑛未按禁毒民警要求仍参与贩卖毒品当中，刘瑛贩卖毒品的事实有吴某、邱应良、游某、崔某等人的证言、微信转账记录及被告人刘瑛的供述等证据证实，可以认定，并无证据证实刘瑛实施的六次犯罪事实系特情引诱，故对该项辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人刘瑛协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，经查，被告人刘瑛是在到案之前协助公安机关抓获三名犯罪分子，不构成立功，但可酌情从轻处罚。辩护人提出刘瑛具有自首情节，经查，被告人刘瑛系被抓获归案，不符合自首的条件，不能认定为自首。被告人刘瑛归案后虽对部分情节进行辩解，但能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人刘瑛向未成年人贩卖毒品，酌情予以从重处罚。本案经本院审判委员会讨论，形成多数意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，认定被告人刘瑛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。上诉人刘瑛及辩护人提出，上诉人刘瑛无罪。理由是：1、原审法院未认定公安机关在未对被告人刑事立案的情况下，就行使侦查权，是严重的程序违法，由此搜集的所有证据因不具有合法性，而不能作为定案依据。公安机关并没有在2018年6月10日对被告人刘瑛进行立案侦查，原审法院采信公安机关未经立案就行使调查权的材料作为定案依据是错误的。南城县公安局既然已经对刘瑛涉嫌贩卖毒品案做出了另案处理决定，就应当重新立案进行调查。2、原审法院对指控上诉人涉嫌贩卖毒品的基本事实没有查明。本案毒品来源不明，上诉人是否获利没有查清，上诉人是否具备特勤身份未能查明。3、原审法院未认定上诉人具备自首情节，明显与事实不相符。4、原审法院对上诉人量刑畸重，违背了罪罚相适应原则。抚州市人民检察院出庭检察员的出庭意见为：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人刘瑛贩卖毒品的事实有购毒人吴某、游某、邱应良的证言和辨认笔录予以证实，微信转账记录能够予以印证，且上诉人对此供认不讳。侦查机关出具的情况说明证实上诉人不具备特勤身份。上诉人刘瑛讯问笔录证实其在归案前没有如实供述贩卖毒品的犯罪事实，且系被抓获归案，不符合自首条件。二、一审法院定性准确、量刑适当、程序合法，上诉人刘瑛上诉理由不充分，应依法驳回上诉，维持原判。南城县公安局将上诉人刘瑛和其下线吴某并案立案侦查，并通过办案系统并案处理后对刘瑛采取强制措施，立案程序合法，证据来源合法，可以作为定案的依据。一审法院在量刑时充分考虑了上诉人所具有的量刑情节，属量刑适当。经二审审理查明上诉人的犯罪事实与一审认定的犯罪事实一致，且有以下经庭审举证、质证的证据予以证明：1.基本情况、户籍证明证实，上诉人刘瑛犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。2.南城县公安局行政处罚决定书证实，上诉人刘瑛于2016年8月19日因吸食毒品被南城县公安局行政处罚罚款伍佰元。3.情况说明证实，上诉人刘瑛提供情况将正在交易毒品的犯罪嫌疑人曾某（已判刑）抓获；提供情况将贩卖毒品嫌疑人吴某（已判刑）抓获；协助公安机关将王某（已判刑）抓获。4.关于刘瑛贩卖毒品一案立案情况说明、情况说明（南城县公安局建昌派出所2019年8月15日出具）、江西公安一案一码执法办案管理监督系统截图等证实，南城县公安局于2018年6月10日对吴某贩卖毒品立案侦查，侦查过程中发现刘瑛系吴某上线，南城县公安局遂将刘瑛与吴某贩卖毒品案并案侦查，并在一案一码办案系统中将刘瑛作为同案嫌疑犯添加至吴某贩卖毒品案件中。换押证三份佐证南城县公安局侦查刘瑛案件时将吴某作为同案人。5.提取笔录证实，南城县公安局侦查人员于2018年6月10日对吴某使用的手机进行检查并提取手机中吴某与包敏、刘瑛的微信转账记录。吴某于2018年5月12日20时59分收到包敏转账500元，21时转账400元给刘瑛；2018年6月2日14时23分收到包敏转账500元，14时25分转账400元给刘瑛，17：31时又收到包敏转账50元；2018年6月7日12时39分收到包敏转账500元，12时40分转账400元给刘瑛。南城县公安局侦查人员于2018年6月13日对刘瑛使用的玫瑰金色VIVO手机进行检查并提取手机中刘瑛与吴某的微信转账记录。刘瑛于2018年6月5日17时23分收到吴某转账400元；2018年6月7日12时40分收到吴某转账400元。6.南城县公安局向深圳市财付通支付科技有限公司调取微信号×××（刘瑛），qin5446277472（游某），QQ-1106310789（吴某）等微信转账记录的电子数据证实，刘瑛与吴某转账记录：刘瑛于2018年5月12日21时收到吴某转账400元；2018年6月2日14时25分收到吴某转账400元；2018年6月5日17时28分收到吴某转账400元；2018年6月7日12时40分收到吴某转账400元。刘瑛与游某转账记录：2018年4月19日12时34分刘瑛收到游某转账380元。刘瑛与崔某转账记录：2018年5月14日15时6分刘瑛收到崔某转账130元。7.证人吴某的证言及辨认笔录证实，他每次都是通过微信联系刘瑛，然后把钱通过微信红包的方式转给刘瑛，之后刘瑛就会把毒品放好，然后微信拍照告诉他位置叫他去拿。他拿了之后就会把毒品给包敏。2018年5月12日晚上，包敏联系其买冰毒，其就联系了刘瑛买毒品，后包敏转了500元钱给其，其转了400元钱给刘瑛，自己拿了100元。2018年6月2日中午的时候，包敏又联系其买冰毒，其便联系了刘瑛买毒品，其叫包敏分两次微信转了550元给其，其将其中的400元转给了刘瑛，自己拿了150元用，其叫包敏去刘瑛家楼下一楼的水表拿冰毒。2018年6月7日下午，其又帮包敏联系刘瑛买毒品，包敏转了500元给其，其转了400元给刘瑛，从中拿了差价100元买烟。经吴某辨认，其辨认出刘瑛。8.证人崔某的证言及辨认笔录证实，2018年5月14日下午3时许，刘瑛打电话和发微信给其，叫其去北街十字路口一垃圾桶旁的窗户上拿个东西（指冰毒）给邱应良。后其与邱应良开车到拿，并一起将这些冰毒吸食掉了。邱应良微信转钱给其，其通过微信转了130元给刘瑛。经崔某辨认，其辨认出刘瑛。9.证人邱应良的证言及辨认照片证实，2018年5月中旬的一天下午，其通过微信向崔某说买东西（指冰毒）吃，崔某帮其联系，其转了钱给崔某。之后其开车与崔某一起到南城饭店附近捡了一小包刘瑛事先放好的冰毒，其与崔某一起吸食了。邱应良分别从两组辨认照片中辨认出崔某、刘瑛。10.证人游某的证言证实，2018年4月19日中午12点半左右，其打电话给刘瑛问有没有冰毒，刘瑛告诉其有，叫其把400元转过来，后其用微信转了380元给刘瑛。之后，刘瑛告诉他冰毒放的位置叫其自己去拿。11.上诉人刘瑛的供述与辩解证实，吴某通过其购买了多次毒品，每次都是一包0.5克左右，400元一包。其只记得最近三次时间是2018年6月2日、6月5日、6月7日，吴某通过微信转400元给其，其将放毒品的地点告诉他们，然后叫他们去拿。“黑子”（邱应良）会叫其帮他拿毒品，其会打电话将放毒品的地点告诉“黑子”，让他自己去拿。2018年4月19日，游某打电话让其帮他买冰毒，游某通过微信付款转了380元给其。之后其将放毒位置告诉游某，让游某自己去拿。辨认笔录，刘瑛辨认出崔某、游某。以上证据均经依法举证、质证，证据来源合法能相互印证，对上述证据及所证明的事实本院予以确认。本院认为，上诉人刘瑛违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘瑛归案后虽对部分情节进行辩解，但能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人刘瑛向未成年人贩卖毒品，酌情予以从重处罚。关于上诉人刘瑛及辩护人提出公安机关在未刑事立案情况下行使侦查权，是严重程序违法的上诉理由。经查，对立案问题，公安机关出具情况说明，在侦查吴某贩卖毒品一案中发现上诉人刘瑛涉嫌贩卖毒品，因刘瑛系吴某上线，未再另行立案。公安机关在办案系统中的吴某案件中添加了犯罪嫌疑人刘瑛，换押证也能与之相印证。因此，公安机关将吴某与刘瑛的上下游毒品犯罪案件并案侦查，不再另行立案并无不当。故对上诉人刘瑛及辩护人提出的该项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人刘瑛及辩护人提出本案事实不清的上诉理由。经查，上诉人刘瑛虽供述其帮人代购毒品并未从中牟利，但其所收相应毒资的微信转账记录不能印证其辩解，故其辩解不能成立。至于上诉人刘瑛的毒品来源，虽未查实，但不影响其犯罪构成。对于上诉人提出的特勤身份问题，无证据证实上诉人贩卖毒品系特勤引诱行为。故对上诉人刘瑛及辩护人提出的该项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人刘瑛及辩护人提出上诉人具有自首情节的上诉理由。经查，上诉人刘瑛系被抓获归案，且其在被采取强制措施前亦未如实供述自己的罪行，不符合自首的条件。故对上诉人刘瑛及辩护人提出的该项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人刘瑛及辩护人提出原判量刑畸重的上诉理由。经查，上诉人刘瑛多次贩卖毒品，属情节严重，原审法院根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度对其量刑并无不当。故对上诉人刘瑛及辩护人提出的该项上诉理由，本院不予采纳。原审法院认定上诉人刘瑛犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇二〇年八月十一日法官助理陈韵如书记员徐啸