山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1828号 上诉人（原审被告）：山东天一建设有限公司，住所地山东省淄博市淄川区般阳路**。 法定代表人：王志通，该公司经理。 委托诉讼代理人：滕玉荣，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：江富红，女，1976年10月28日出生，汉族，住山东省济南市莱城区。 委托诉讼代理人：孙长新，山东拓创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张键，男，1982年5月11日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 原审被告：山东莱钢建设有限公司，住，住所地山东省青岛市崂山区株洲路**/div> 法定代表人：李洪建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伊廷成，男，该公司工作人员。 上诉人山东天一建设有限公司因与被上诉人江富红、张键、原审被告山东莱钢建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江富红要求上诉人支付工程款的诉讼请求。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实不清。一、一审应追加刘成岗为被告参加诉讼。张键一审当庭书面申请追加刘成岗作为被告参加诉讼，本案也确有必要追加其参加诉讼，涉案工程是刘成岗借用上诉人建筑施工资质承接的工程，被上诉人也当庭陈述其已收工程款都是刘成岗的妻子柴宏敏支付的，证人证言也正是工程是给刘成岗（曾用名刘强）干的。二、一审判决认定事实不清。上诉人从未将涉案工程分包给江富红。江富红主张的工程款数额无合法有效的证据支持，所谓工程款结算单是复印件，无法证明工程款数额。 江富红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、一审开庭时张键所提交的证据能够证明张健及刘成岗均为上诉人的职工，作为公司员工的行为，一审判决已经查明，所以没有必要追加刘成岗为本案被告。退一步讲，即使按照上诉人所陈述，刘成岗借用上诉人的资质进行承包工程，根据相关规定，作为出借资质的上诉人也理应承担付款责任，所以一审判决上诉人承担付款责任正确。第二，关于上诉人所述工程款结算单为复印件的问题，一审法院开庭时已经查明，欠款事实清楚，张键确认该复印件为其书写，原件由张键保留给公司。同时，根据原告提交的付款凭证也能够证明已付款项为40万元，该付款数额张键作为公司财务人员也予以确认。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告述称：原审被告分包给具有合法施工资质的山东天一建设有限公司，所涉及项目由该公司完成，造成的相应后果应由该承担。 张键经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面答辩意见。 江富红向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款182512元并赔偿经济损失4万元（以182512元为基数，按照中国人民银行同期贷款率，自2016年2月4日起计算至实际给付之日）；2.判令被告山东天一建设有限公司、山东莱钢建设有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费、保全费、担保金等由被告承担。 一审法院认定事实：2013年，山东莱钢建设有限公司与山东天一建设有限公司签订《建设项目工程总承包合同》，山东莱钢建设有限公司将莱钢建设东岳鑫城项目二期工程承包给山东天一建设有限公司，合同价款2700万元。2015年，山东天一建设有限公司将东岳鑫城项目二期6号楼内墙抹灰工程分包给江富红。2016年2月3日，张键作为财务经办人为江富红出具工程结算单，工程量为582512元，后已付40万元，尚欠182512元未付，为此成诉。山东天一建设有限公司在莱钢建设东岳鑫城项目二期工程施工期间，张键系山东天一建设有限公司职工，其在工程结算单上也是以财务经办人名义签字。 一审法院认为：山东天一建设有限公司将承建的工程分包给江富红个人，按照现行法律规定，因原告无施工资质，违反了效力性法律规定，应属无效合同，但双方已对所建设工程进行了结算，山东天一建设有限公司应按照约定金额支付工程价款，双方未约定付款时间，原告可随时主张权利，被告应自原告主张权利之日起起按照同期同类银行贷款利率赔偿原告利息损失。山东莱钢建设有限公司不是分包工程相对人，原告未举证证明山东莱钢建设有限公司欠付工程款，故原告要求山东莱钢建设有限公司承担责任，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告山东天一建设有限公司于一审判决生效之日起十日内付给原告江富红工程款182512元，并自2019年7月8日起按中国人民银行公布同期同类贷款利率赔偿原告江富红利息损失；二、驳回原告江富红对被告张键及山东莱钢建设有限公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4638元，减半收取2319元及保全费1620元，均由被告山东天一建设有限公司负担。 二审中江富红、张键及山东莱钢建设有限公司均未提交新的证据。山东天一建设有限公司提交了泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初792号判决书原件、泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1120号判决书原件、泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终1345号判决书原件、泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终909号裁定书原件各一份，用以证明涉案工程是由案外人刘成岗借用上诉人资质承建的，刘成岗是实际施工人，一审判决认定上诉人将涉案工程分包给了江富红是错误的，刘成岗应列为本案当事人。 江富红对上述法律文书真实性无异议，但认为上述三份判决虽认定了刘成岗借用了上诉人的资质，但本案张键一审时提交的劳动合同、保险手册等证据能证明刘成岗是上诉人单位的职工，三份判决认定的事实与张键的陈述和证据相矛盾，如果刘成岗是上诉人单位职工的话，则不可能存在借用资质的情况，刘成岗履行的是职务行为，不存在借用资质的行为。山东莱钢建设有限公司对上述证据真实性无异议，但认为与其公司无关。 本院审查认为，上述法律文书客观真实，已发生法律效力，已认定刘成岗借用山东天一建设有限公司资质承揽涉案工程，本院对该事实予以确认。另，江富红二审中述称“工程是给刘成岗干的”，对刘成岗是否系借用山东天一建设有限公司的建筑资质承揽涉案工程，江富红表示“不清楚”。 其他案件事实与一审判决认定一致。 本院认为，江富红一审诉状主张“原告（江富红）经介绍承包张键东岳鑫城二期6号楼内墙抹灰施工”、“山东天一建设有限公司系承包方”、“张键不具备承包资质”，意在强调山东天一建设有限公司将涉案工程违法分包给张键、张键又转包给江富红。一审判决认定山东天一建设有限公司将涉案工程分包给江富红。江富红一审中的主张与一审判决认定的事实，均与江富红二审中的陈述矛盾，与业经生效判决认定、本院二审予以确认的事实不符。根据查明的事实，刘成岗系借用山东天一建设有限公司建筑资质承揽涉案工程。根据江富红二审陈述，江富红系从刘成岗处承包涉案工程，江富红并不知道刘成岗系借用山东天一建设有限公司建筑资质承揽涉案工程，则刘成岗并未以山东天一建设有限公司的名义与江富红建立合同关系，江富红要求出借建筑资质的山东天一建设有限公司承担支付尚欠工程款责任，并无事实根据和法律依据。一审法院认定部分事实错误，判决山东天一建设有限公司承担支付工程款责任不当，本院予以纠正。本案中，江富红并未要求刘成岗承担支付工程款责任，江富红可另案主张权利，山东天一建设有限公司上诉主张应追加刘成岗为被告，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初4186号民事判决第二项； 二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初4186号民事判决第一项； 三、驳回江富红对山东天一建设有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费2319元、保全费1620元，二审案件受理费4638元，均由江富红负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年八月二十七日 书记员 宋姚瑶