河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1232号上诉人（原告原告）：张号科，男，1988年2月21日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：李铁北，男，1961年6月20日生，汉族，住河南省伊川县。上诉人（原审被告）：河南咸孚工程机械有限公司，住所地河南省郑州市惠济区电厂路****楼****。法定代表人：李春玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦小琴，河南宪鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地河南，住所地河南省洛阳市涧**九都路与黄河路交叉口地久商务大厦**>负责人：郑善芳，该支公司总经理。委托诉讼代理人：张军辉，该公司员工。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湖南，住所地湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道双拥中路**希望大厦**>负责人：熊为民，该支公司总经理。委托诉讼代理人：陈平超，河南明洛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任百锋，男，1973年11月16日生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：马睿，河南中砥律师事务所律师。委托诉讼代理人：董永强，河南中砥律师事务所实习律师。上诉人张号科、河南咸孚工程机械有限公司（以下简称咸孚公司）因与被上诉人阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称阳光财险洛阳公司）、阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称阳光财险湘潭公司）、任百锋合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张号科上诉请求：1、撤销一审判决，并予以改判；2、阳光财险湘潭公司承担张号科1.2万元理赔款；3、咸孚公司承担承揽修理挖掘机合同违约损失赔偿款300万元；4、阳光财险洛阳公司、阳光财险湘潭公司、任百锋承担连带赔偿责任；5、四被上诉人共同承担一、二审诉讼费用；6、返还其销售合同书、存款凭条2张、收据1张等原件。事实与理由：一、张号科与咸孚公司共发生2次合同业务，分别是2012年11月11日在咸孚公司购买挖掘机的销售合同、2014年5月12日张号科的挖掘机出现保险事故后咸孚公司作为承揽修理人形成的口头承揽合同。张号科一审起诉的是咸孚公司在已形成的承揽合同中违约赔偿损失，并没有以销售合同、买卖合同起诉，对方也无反诉，一审却以销售合同、买卖合同中的代理商、保修期、售后服务等掩盖承揽合同进行审理，背离了审理方向。二、其购买的挖掘机，生产厂家在张号科不知情的情况下签订了另一份买卖合同，首付款买卖合同是23万元，销售合同是26.4871万元，仅该项首付款就诈骗3.4871万元，诈骗保险款1.9026万元。代理人李铁北准备按合同诈骗向公安机关报案，一审法官以出具原件为借口收走了销售合同，是包庇合同诈骗行为，请二审查明事实，将销售合同原件返还张号科，追究诈骗者责任。三、财产保险单第11条特别约定中第6项第一受益人为招商银行湘潭支行的条款系咸孚公司在替张号科代买保险时捏造的事实，也是阳光财险湘潭公司与咸孚公司合谋诈骗张号科的一种手段，其与招商银行湘潭支行的贷款借款合同中没有这种约定条款。四、根据张号科2016年1月25日个人信用报告，其69万元贷款状态为结清，根据个人贷款借款合同第37条已自动失效的第一受益人招商银行湘潭支行应当及时把1.2万元理赔款给张号科。五、一审既已确认咸孚公司出具的《江麓重工售后服务完工单》系伪造，就应当确认咸孚公司伪造证据罪应依法承担相应的法律责任及咸孚公司不是售后服务，一审以售后服务判决违背事实。六、一审法院故意避开张号科主张与咸孚公司之间的承揽修理合同关系，主张因违约造成的损失，也没有考虑郑州市惠济区法院（2016）豫0108民初2055号判决书中“双方之间形成承揽关系”和给张号科造成了损失，可另行主张的判决认定事实，剥夺了张号科的合法索赔权利。七、一审在判决书第14页第20行把“并赔偿因违约给对方造成的经济损失”偷改为“并赔偿因违约给双方造成的经济损失”。《销售合同》第十一条第1项条款中规定的违约责任有2项，第一项是违约方承担10%的违约金，第二项赔偿因违约给对方造成的经济损失，一审仅按第一项规定作出了10%的违约赔偿8.7万元，没有判决因违约给对方造成的经济损失。《销售合同》第十二条第1项如乙方违约拖欠分期款达二期的，咸孚公司就可根据该条规定第2项向张号科收取每日2000元的使用费，而张号科付了上百万元的挖机款，又付了3.385万元的修理费，仅一审起诉时，咸孚公司就造成张号科50个月无法使用，张号科参照咸孚公司制定的违约标准作为赔偿依据，合情合理、合法公平。八、张号科起诉的是咸孚公司违反承揽合同的违约损失赔偿，向法庭提供的2014年5月20日的1万元存款凭条，5月22日的0.385万元的存款凭条，2015年1月17日的2万元现金收据，作为咸孚公司在一审中的部分印证证据，一审不能收走原件。张号科本应按《保险理赔协议书》中的定损款1.2万元修理费支付给咸孚公司即可，而咸孚公司却收张号科3.385万元，还伪造售后服务完工单，已构成诈骗，请二审依法返还该3个证据原件给张号科。九、张号科3次所付的修理款3.385万元应由咸孚公司收款，可咸孚公司仅出具2万元现金收据，其余1.385万元咸孚公司经理任百锋却让张号科打到了他个人账户上，据此任百锋应承担连带责任。一审采用登报公告形式送达，故意不把开庭公告张贴到被告住所地，造成审理期限拖延，并使其多花了300元登报费，而咸孚公司、任百锋拒不出庭，任百锋应承担连带责任。十、张号科的个人贷款借款合同没有约定事故挖掘机的保险理赔款应归招商银行湘潭支行，证明咸孚公司在替张号科购买挖掘机投保合同保险时，利用与阳光财险湘潭公司的长期业务等便利条件虚构此第一受益人，属诈骗张号科理赔款的行为，第一受益人条款系虚构违法，理应无效。阳光财险湘潭公司合伙虚构第一受益人，故意4年不作事故挖机评估鉴定，2018年5月出具定损协议书后拒绝理赔1.2万元理赔款，造成其至今无法修好挖掘机和理赔，应承担连带责任，阳光财险洛阳公司作为阳光财险湘潭公司的委托办理人不及时作出定损鉴定也应承担连带责任。十一、其申请一审法院调取的2012年代理协议材料根本无法看清内容，造成其一审庭审无法举证，无法确认《销售合同书》和《买卖合同》哪份合同有效或均无效。请求二审依法调取本该一审法院调取的证据2012年代理协议，以查清事实。咸孚公司辩称，1、一审判决偏袒张号科，将咸孚公司不存在违约行为的承揽维修法律关系，认定为“销售合同”、“买卖合同”引起的保修纠纷及售后服务纠纷，一审判决按照张号科与咸孚公司签署的销售合同书的违约条款，得出计算车款87万元的10%即87000元的判决结果，是错误的。2、张号科与代理商咸孚公司签订《销售合同书》，又与生产商签订了买卖合同的原因是当时李铁北声称有工地着急施工，利用和一个早已认识的华姓业务员的关系，先预交了部分首付，签订《销售合同书》，是为了提前提走挖掘机施工，之后办理按揭，才正式的与生产商签订了买卖合同，不存在咸孚公司合同诈骗。3、生效的（2018）湘民终927号及（2017）湘03民初83号判决书证实张号科所购的挖掘机生产商系江麓机电公司，2012年11月11日从代理商咸孚公司以按揭形式购买，张号科尚欠生产商的代垫款本息609750.08元，张号科之所以没有出现个人征信异常，正是生产商江麓机电公司已经根据和银行的约定，垫付了相应的贷款本息，张号科滥诉目的是不还剩余的按揭款609750.08元。4、咸孚公司没有伪造《江麓重工售后服务完工单》。郑州市惠济区法院于2016年10月12日开庭，维修工王鹏出庭证实已为张号科修好挖掘机，就一个继电器是寄出去的，张号科还欠配件款两万多元。5、郑州市惠济区法院及郑州市中级法院的判决书已认定张号科的挖掘机在2014年5月12日因意外事故造成损坏，不属于咸孚公司保修范围，一审判决用《销售合同书》的保修条款，认定咸孚公司未给挖机保修而构成违约，属于认定事实错误，导致判决错误。2012年11月11日，咸孚公司给张号科交付挖机时，张号科的代理人李铁北亲笔确认的发运手册中的保证单、发运报告、新机交接验收报告、整机收到条，足以印证张号科的挖掘机因意外事故造成损坏时，已超过保修期，再根据张号科提供的《销售合同书》，证实了该挖掘机因意外事故造成损坏，挖掘机保修期为一年，事故发生时咸孚公司为张号科提供的是有偿维修服务，但张号科仅支付修车款13850元，尚欠11290元修车款未付，维修工王鹏已到庭证实张号科的挖掘机于2014年5月12日因意外事故造成损坏之后，咸孚公司已尽到有偿维修义务，实际违约的是张号科至今尚欠维修款。该挖机在2014年7月至12月期间的工作小时证据，也印证了咸孚公司所陈述事实与理由成立。阳光财险洛阳公司辩称，张号科与其未签订保险合同，上诉内容不涉及该公司。阳光财险湘潭公司辩称，在张号科向其提供第一受益人招商银行湘潭支行的支付授权证明及维修发票后，其仅在保险责任限额1.2万元内承担保险责任。本案的诉讼费用其不应承担，也不应承担其他责任。任百锋辩称，张号科上诉理由不能成立，一审对任百锋的判决结果正确，请求驳回张号科的诉讼请求。咸孚公司上诉请求：1、依法改判咸孚公司不承担任何责任，并驳回张号科的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由张号科负担。事实与理由：一、一审判决认定咸孚公司违约与事实不符，从而导致判决错误。根据生效的郑州惠济区人民法院（2016）豫0108民初2055号一审判决及郑州中院（2017）豫01民终2620号二审维持原判民事判决书，张号科诉称的其于2012年11月11日分期购买咸孚公司的挖掘机，2014年5月12日上午在伊川县进行修路作业中突遇塌方事故，造成该挖掘机损坏，由咸孚公司到现场承修而产生的纠纷，已有上述两级法院审理终结，上述判决书已认定事实：张号科的挖掘机在2014年5月12日因意外事故造成损坏，不属于咸孚公司保修范围。一审判决用双方签订《销售合同书》的保修条款，认定咸孚公司未给挖机保修而构成违约，属于认定事实错误，从而导致判决错误。二、根据对方提供的《销售合同书》及其代理人李铁北亲笔确认的发运手册中的保证单、发运报告、新机交接验收报告、整机收到条，证实挖掘机于2014年5月12日因意外事故造成损坏时，其所购的挖掘机保修期为一年，事故发生时，已超过保修期，咸孚公司为张号科提供的是有偿维修服务，但张号科仅支付修车款13850元，尚欠11290元修车款未付，张号科的挖掘机于2014年5月12日因意外事故造成损坏之后，咸孚公司已尽到了有偿维修义务，实际违约的是张号科，至今尚欠维修款。张号科的挖机在2014年7-12月期间的工作小时证据，也印证了咸孚公司所述事实。张号科辩称，一、张号科诉求的是挖掘机发生事故后，咸孚公司承揽修理挖掘机并且收取其33850元修理费后，拒不及时修好挖掘机达50个月的违约赔偿，张号科不是依据销售合同进行起诉。二、一审应参照销售合同第十二条第2项“每日2000元”标准判决赔偿，而不是依照第十一条第一项中“违约方应向守约方支付设备总价款的10%的违约金”进行判决，应依据该条款中“并赔偿因为违约给对方造成的经济损失”，判决每日2000元，50个月300万元。三、咸孚公司为张号科提供的是有偿维修服务，双方形成承揽合同关系，并且得到（2016）豫0108民初2055号判决书的确认，其先后给咸孚公司33850元，咸孚公司仅安装上了一个发动机罩3890元，1300元的一个偏门，通过快递寄来了一个继电器，也无法安装到挖掘机上，咸孚公司提供的仪表盘无法安装到挖掘机上。四、根据保险理赔定损协议书上的理赔金额是1.2万元，其仅预付给咸孚公司1.2万元即可，咸孚公司多收费不修机的违约行为，给其造成的上述损失应予赔偿。五、咸孚公司称“张号科的225挖掘机在2014年7月至12月期间的工作小时证据”，法院应对该挖掘机进行勘查，看该挖掘机是否修好。六、咸孚公司伪造“江麓重工售后服务完工单”，其维修工王鹏做伪证，应追究其责任。七、根据咸孚公司与生产厂家2012年的代理协议和（2017）湘03民初83号判决，可知咸孚公司没有与张号科签订销售合同的资格，其不欠咸孚公司挖机款。咸孚公司设套让其签订销售合同又签订买卖合同，诈骗其保险费、保证金、管理费等共75736元。八、一审审理期限过长，又让其支付了300元登报送达费用。阳光财险洛阳公司述称，咸孚公司上诉内容不涉及其，一审判决结果正确。阳光财险湘潭公司述称，咸孚公司的上诉与其无关，其他意见同原答辩意见。任百锋述称，同意咸孚公司的上诉意见。张号科向一审法院起诉请求：1．被告阳光财险湘潭公司承担原告张号科1.2万元理赔款；2．被告咸孚公司承担原告张号科300万元民事损失赔偿款；3．被告阳光财险洛阳公司、阳光财险湘潭公司、任百锋与被告咸孚公司承担连带赔偿责任；4．四被告共同承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月11日，江麓公司（出卖方）与原告张号科（买受方）、被告咸孚公司（代理商及担保方）签订《买卖合同》约定，张号科向江麓公司购买型号为CN225LC液压履带式挖掘机一台，价格87万元，买受方在本合同签订时预付人民币231,225元首付款（其中含设备首付款180,000元，代收按揭服务费6,900元、保险费9,135元、公证费690元、保证金34,500元），余款人民币69万元由其向贷款银行办理按揭贷款一次性支付，由银行一次性支付给出卖人。甲方代办运输，交货地为代理商所在地。售后服务约定，保修条款详见甲方《液压挖掘机保养及维修手册》，售后服务由代理商负责，在保修期内，乙方应及时通知代理商，代理商应在24小时内派人维修，因乙方使用、保管、保养不当或未使用厂家提供的配件等行为造成的设备故障，甲方或代理商在服务时，有权要求乙方承担相应的服务费用。乙方在付清所有应付款项（包括但不限于本合同第八条所约定的各项违约责任所应承担的费用）前，设备所有权仍属于甲方。合同第七条约定，担保方咸孚公司为本合同买受方全部贷款（含贷款）的支付及违约责任等向甲方提供连带责任保证。保证期间为主债务履行期间届满之日起两年。第八条违约责任约定，乙方应按时足额向甲方或贷款银行支付应付款项，否则，甲方有权采取包括GPS锁机在内的一切必要措施并按下列方式主张违约责任：逾期一日，按逾期款千分之一收取违约金，逾期45日，甲方有权收回设备，乙方按标准向甲方支付使用费。对于乙方选择按揭方式付款的，如因乙方违约导致甲方垫款或回收设备，甲方有权随时选择将乙方尚欠银行的款项结清并对乙方进行追偿。甲方咸孚公司（供方）与乙方张号科（需方）、丙方李丹（担保人）签订《销售合同书》，约定：标的物名称江麓挖掘机、型号CN225LC、数量壹台，价款捌拾柒万元。第二条、质量标准和维修：4．不属于保修范围的事项，实行有偿修理或有偿更换。交付时间2012年11月11日，地点伊川县彭婆，地点伊川县彭婆镇方指定地方。第八条、付款方式及期限：2．分期付款：机械设备首付款为人民币（大写）贰拾陆万肆仟捌佰柒拾壹元整，乙方应在签订合同时交付，剩余货款由乙方分期支付，具体支付金额、利息和支付时间见合同附件1：首付款垫款协议。第九条、机械设备所有权规定：机械设备所有权归甲方所有，如果乙方在2015年11月15日前（分期付款到期日）付清全部贷款本息及相关维修、材料费等费用后甲方同意将设备所有权转移至乙方；在乙方没有付清全部货款及相关费用前该设备所有权属于甲方。第十条合同责任约定，甲方责任按合同约定交付设备；收到全部贷款本息及相关款项后交付设备所有权；按保修规定进行保修；乙方违约时书面通知丙方承担担保责任，并向丙方出具收款票据，债权转让证明、设备所有权转让证明并通知乙方。乙方责任按时足额支付各项款项，并汇入甲方指定账户，不允许个人收取现金，否则出现经济损失由乙方自负；因乙方对甲方违约导致丙方承担担保责任后，对丙方承担违约责任；按制造商技术标准要求使用、保养设备，使用符合要求的正宗配件；未经甲方同意，不得将设备转让、抵押、质押、出租或为其他债务担保；移动十公里以上书面或短信通知甲方设备有关信息；担保保证金在乙方履行完与甲方合同且无违约时，予以退还，否则不予退还；向甲方提供甲方认可的担保人；不得以产品质量或售后服务等其他任何理由拖延、拒付相应款项。第十一条违约责任：如任何一方违反合同约定，即构成违约，违约方应当向守约方支付设备总价款10%的违约金，并赔偿因违约给对方造成的经济损失。第十二条甲方债权保护的规定约定，因乙方拖欠分期款达二期的，即视为全部分期款本息到期，甲方有权对机械设备申请强制执行，乙方必须配合甲方收车行动并承担相关收车费用。甲方收回机械设备时，如乙方或第三方阻扰，造成设备不能拖回，乙方应按每日2000元向甲方支付设备使用费，并赔偿给甲方造成的损失（甲方起诉金额的4%）。双方约定争议协商解决，协商不成，均可在甲方所在地人民法院提起诉讼。2013年1月18日，被告咸孚公司以原告张号科为被保险人将该台挖掘机向阳光财险湘潭公司投保了财产保险，交纳保费9135元，保险期限2013年1月19日0时起至2016年1月18日24时止。保险金额87万元。保险合同约定第一受益人为招商银行湘潭支行。2013年1月21日，贷款人招商银行湘潭支行与原告（借款人）张号科签订个人贷款借款合同，约定，由原告向招商银行湘潭支行借款69万元，期限36个月，从2013年1月21日至2016年1月21日止。贷款利率为国家公布的贷款基准年利率6.15%为基础上浮30%，即年利率7.995%，遇国家调整利率，执行利率按13.1条规定的次期调整方式调整。借款人未按合同约定按时足额偿还贷款，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款全部清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复息。贷款支付采取贷款人受托支付，借款人同意贷款人据其委托将贷款转入符合合同约定用途的借款人交易对象名下账户。贷款归还等额归还。担保条款约定，江麓公司对贷款本息及其他一切相关费用提供保证，并用CN225LC壹台作抵押。同日，双方另行签订抵押合同。2012年1月22日，原告张号科在招商银行个人贷款借款借据上签名捺印，委托借款人将其个人账户收到的69万元贷款转入江麓公司设立在招商银行湘潭支行账户。2014年5月12日，原告张号科购买的该挖掘机在伊川县彭婆镇赵沟村进行修路作业中突遇塌方，原告通过被告咸孚公司向被告阳光财险湘潭公司报案。当日，被告阳光财险洛阳公司受委托安排伊川公司工作人员现场勘查、拍照、取证，被告咸孚公司到现场修理挖掘机，咸孚公司经测试后向原告出具挖掘机225配件价格表，显示：发动机罩3890元，左右偏门总成1300×2＝2600元，起动机3170元，转接盒总成13780元，仪表盘10850元，电源总开关480元，工时费7800元，共计报损42,570元。原告于2014年5月20日、2014年5月22日先后向被告咸孚公司负责人任百锋个人账户转账1万元、3,850元。被告咸孚公司向原告发送了仪表盘、发动机罩、左偏门总成、右偏门总成等配件，并派工作人员进行维修。2014年7月6日，由阳光财险伊川公司工作人员在场并拍照，咸孚公司给该挖掘机安装了一个发动机罩（3,890元），一个偏侧门1,300元。咸孚公司修理人员离开后未再返回进行其他安装、扳金喷漆、更换玻璃等承揽修理事项。2015年1月17日，原告向被告咸孚公司付现金2万元。后原告就理赔事项向阳光财险95510、保险消费维权12378、洛阳保监会投诉等无果。期间，被告阳光财险洛阳公司向原告出具保险索赔须知，要求原告：1．提供“特种车作业操作证”；2．“维修时通知我公司共同对损失进行核定”3．提交“维修发票”。2016年7月4日，河南省郑州市惠济区人民法院就原告诉被告咸孚公司承揽合同纠纷一案予以立案，原告提出诉讼请求：1．被告于20天内完成承接事故挖掘机的修理业务，并开具修理费用发票；2．被告承担案件诉讼费。2016年12月19日，该院作出（2016）豫0108民初2055号民事判决，驳回原告张号科的诉讼请求。2018年5月25日原告代理人李铁北在“保险理赔定损协议书”签字按手印。阳光财险《保险理赔定损协议书》载明：湖南省分公司湘潭中心支公司的保险单1185901022013000008＜财产综合保险条例＞项下承保的保险标的为1台履带式液态挖掘机分别如下：产品型号CN225LC，机器编号：225CP1011451，发动机型号；6BG1TRP，发动机编号：336697，发票流水号：00057103；主泵类型：变量轴向柱塞泵。保险金额共计：870,000元。本保单第一受益人为：招商银行湘潭支行。索赔时需提供第一受益人开具的授权支付证明。2014-05-12由于施工期间，土方塌方造成挖掘机被土方砸坏的事故，事故造成标的右侧及发动机上部受损，经阳光财险洛阳公司工作人员现场查勘现场确认事故属实，属于保险责任。报案号：R185901022014800003．挖掘机通过咸孚公司向我司报价：发动机罩：3,890元、左右偏门总成：1300＊2=2,600元、起动机3,170元，转接盒总成13,780元、仪表盘：10,850元、电源总开关480元、工时费7,800元，共计报损42,570元。经我司工作人员现场查勘：1．从现场查勘相片看，起动机、转接盒总成、仪表盘、电源总开关看不到损失，2．从塌方情况看，不会造成驾驶室内的起动机、转接盒总成、仪表盘、电源总开关损失。与车主多次协商：我司认可发动机罩：3,890元、左右偏门总成1300＊2=2,600元、工时费6,800元，（包含受损后部及驾驶室部分油漆、拆装、及后窗玻璃换件等）、扣除残值后配件发票税金1,290元后按12,000元认可标的损失。李铁北（签名按印）410329196106205534，阳光财险洛阳公司（盖理赔专用章）2018年5月25日。2017年12月15日，招商银行股份有限公司湘潭分行（以下简称招商银行湘潭分行）向江麓公司出具《贷款本息代偿证明书》载明，招商银行湘潭分行与张号科签订了《个人贷款借款合同》，并如约发放了贷款人民币69万元，期限36个月。由于借款人未按约定还款，根据相关约定，江麓公司已从2013年2月起至2017年12月止代偿借款人所欠贷款本息共计人民币609,750.08元。2012年1月1日，被告咸孚公司（乙方）与湖南江麓重工科技有限公司（以下简称江麓公司）（甲方）签订《代理协议》，约定由咸孚公司作为甲方江麓挖掘机在河南省的整机代理商，乙方以银行按揭贷款、融资租赁方式销售甲方货物。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告张号科作为被保险人与被告阳光财险湘潭公司签订保险合同，双方约定第一受益人为招商银行湘潭支行。故合同标的物涉案挖掘机出现保险事故，应由第一受益人招商银行湘潭支行向被告阳光财险湘潭公司主张权利。原告请求被告阳光财险湘潭公司承担其1.2万元理赔款的诉讼请求违背了双方的约定，不予支持。关于原告请求咸孚公司因拖延维修涉案挖掘机，承担原告300万元民事损失赔偿款的诉讼请求，从该院查明的事实看，原告与被告咸孚公司签订的《销售合同书》约定，售后服务由代理商负责，在保修期内，乙方应及时通知代理商，代理商应在24小时内派人维修，因乙方使用、保管、保养不当或未使用厂家提供的配件等行为造成的设备故障，甲方或代理商在服务时，有权要求乙方承担相应的服务费用。第十一条违约责任约定：如任何一方违反合同约定，即构成违约，违约方应当向守约方支付设备总价款10%的违约金，并赔偿因违约给对方造成的经济损失。本案中，被告作为江麓公司在河南的代理商，在与原告签订的《销售合同书》就售后维修有明确约定，被告咸孚公司在该挖掘机发生事故提供维修服务时未及时完全履行相应义务，还出具伪造的《江麓重工售后服务完工单》，致使该挖掘机在事故发生后四年后才获得被告阳光财险湘潭公司的定损。对此，被告咸孚公司应承担相应的违约责任。根据合同约定，应由咸孚公司承担该挖掘机总价款87万元10%的违约金，即87,000元。关于原告诉求300万元损失，原告的计算依据是其与被告咸孚公司签订的《销售合同书》第十二条甲方（被告咸孚公司）债权保护第2项“甲方收回机械设备时，乙方（原告张号科）必须确保甲方及时将设备拖回。如乙方或者第三方阻扰，造成甲方不能拖回机械设备，乙方应按每日2,000元向甲方支付设备使用费”的约定内容，该约定不能当然适用于咸孚公司拖延维修而导致挖掘机停工致使原告损失扩大的计算。且原告与被告咸孚公司在《销售合同书》第九条还就机械设备所有权属于甲方咸孚公司，原告与江麓公司签订的《买卖合同》就挖掘机的所有权归于甲方江麓公司的明确约定。且原告亦未对其因被告咸孚公司售后服务导致的其他损失提交相关证据予以证明。故对原告的其他诉讼请求，不予支持。关于原告提出的被告阳光财险湘潭公司、阳光财险洛阳公司、任百锋对咸孚公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，原告的现有证据不能证明三被告对咸孚公司怠于维修涉案挖掘机有过错，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告河南咸孚工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张号科支付违约金87,000元；二、驳回原告张号科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,896元，由原告张号科负担30,200元，被告河南咸孚工程机械有限公司负担696元。二审审理中，张号科提交如下证据：1、仪表显示器一个，拟证明咸孚公司提供的该显示器不是其挖机上的配件，该显示器是其他型号挖机上的配件。2、继电器一个，拟证明该继电器不是其挖机上的配件，无法安装到其挖机上。咸孚公司质证意见是：该两个实物证据，与咸孚公司在2014年5月给张号科发送的配件时间已经相隔六年有余，而且张号科因为维修纠纷已经开庭了三次，该两个实物证据与咸孚公司实际发送的配件有无关联性、是否一致无法证实，不能证实咸孚公司存在违约。阳光财险洛阳公司质证意见是：上述实物不涉及其公司。阳光财险湘潭公司质证意见是：上述证据不符合证据的三性，不予认可，以其向张号科及其委托代理人李铁北出具的索赔须知及保险理赔定损协议书为准。任百锋质证意见是：同意咸孚公司的质证意见，张号科出示的实物不能证明其所要证明的问题。咸孚公司提交如下证据：1、湖南高院（2018）湘民终927号民事判决书，拟证明其不存在合同诈骗行为。2、时间为2012年11月11日的发运手册保修规定、发运报告、保证单、整机收到条、新机交接验收报告，拟证明该证据均有李铁北的亲笔签字，咸孚公司在2012年11月11日已告知张号科、李铁北所购挖掘机的保修期为一年或2000小时，以先到为主。挖掘机2014年5月12日在作业中突遇塌方事故造成损坏，不属于保修范围。也证实该挖掘机无质量问题，一审判决用《销售合同书》的保修条款，认定其构成违约，认定事实错误。3、郑州市惠济区法院（2016）豫0108民初2055号及郑州市中级法院（2017）豫01民终2620号民事判决，拟证明张号科（李铁北）的挖掘机因意外事故造成损坏，不属于咸孚公司的保修范围，咸孚公司为张号科提供有偿维修挖掘机服务，双方之间形成承揽合同关系，咸孚公司的维修行为不存在违约。4、（2016）豫0108民初2055号案件卷宗张号科起诉状，拟证明该挖掘机在2014年5月12日因意外事故造成损坏，不属于咸孚公司的保修范围，其不存在违约赔偿，张号科在诉状中称与销售合同无关。5、惠济区法院的开庭笔录，拟证明其维修工王鹏出庭作证，已为张号科修好车辆，只有一个继电器是寄出去的，张号科至今还欠配件款两万多元。6、张号科的挖掘机GPS工作小时说明，拟证明张号科的挖机在2014年7月至12月还在工作，挖机损坏以后经过咸孚公司维修，至2014年12月累计工作371小时，已经可以正常工作。7、（2016）豫0108民初2055号卷宗中张号科提供的书证及照片、维修配件价格表。拟证明咸孚公司已尽到了承揽维修义务，而张号科（李铁北）并未足额支付配件费和维修费，张号科收到转接盒总成，咸孚公司为其更换玻璃一块单价280元。咸孚公司提供售后服务完工单和照片，证明已经更换了机盖、左右偏门、仪表盘。安装新的转接盒总成，价值13780元。张号科质证意见是：该927号判决书与本案无关，该证据显示江麓公司与咸孚公司涉嫌合同诈骗。发运手册没有李铁北或张号科的签字，保修规定上的名字是李铁北所签，该挖机实际购买人是李铁北，该保修规定与本案无关。保证单上李铁北的名字是其所签，保修保养与本案无关，保证单证明李铁北是该挖机的实际购买人。整机收到条上面的李铁北名字是李铁北所签，实际购买人是李铁北，新机交接验收报告上的名字是李铁北所签。2055及2620号判决不能证明咸孚公司的维修行为不存在违约，反而证明违约和双方的承揽合同已经成立。无法确定2055号案件起诉状是否真实，王鹏的证言是伪证。对挖掘机GPS工作小时说明不认可，没有事实依据。价格表是咸孚公司出具给保险公司的，对部分内容不认可，起动机、转接盒等都没有安装到挖掘机上，只有发动机罩和一个侧门装上了，对价格也有异议。售后服务完工单系咸孚公司伪造，李铁北名字不是其签的，是他人伪造，机盖已经换到挖机上了。左右偏门照片，能证明挖机砸坏的程度，仪表盘、转接盒没装上，玻璃照片只是显示玻璃烂了，无法证明更换了玻璃。阳光财险洛阳公司质证意见是：对证据的真实性无异议，对证明方向有异议，上述证据不能确定张号科挖机的实际维修费用，张号科与阳光财险湘潭公司签订保险协议，应由该公司在保险范围内进行赔付。阳光财险湘潭公司质证意见是：上述证据与其无关，其与张号科签订了保险理赔协议书，协议书中约定第一受益人及授权支付的条件，以保险定损协议书为准。任百锋质证意见是：对上述证据及证明方向没有异议任百锋提交收据复印件两张，拟证明其收到张号科的13850元维修费已经上交咸孚公司财务。张号科质证意见是：该两笔款是其通过银行转到任百锋个人名下的。咸孚公司对该证据真实性无异议。阳光财险洛阳公司对该证据无异议，阳光财险湘潭公司认为该证据与其无关，不予质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，张号科作为被保险人与阳光财险湘潭公司签订保险合同，约定第一受益人为招商银行湘潭支行。合同标的物涉案挖掘机出现保险事故，应由第一受益人招商银行湘潭支行向阳光财险湘潭公司主张权利，张号科诉求阳光财险湘潭公司承担其1.2万元理赔款，与保险合同的约定不符，故不予支持。张号科的挖掘机因意外事故造成损坏，不属于咸孚公司的保修范围，经双方协商，咸孚公司为张号科提供有偿维修挖掘机服务，双方之间形成承揽合同关系，张号科已经于2014年5月20日、5月22日及2015年1月17日向咸孚公司共支付修理费33850元，咸孚公司在该挖掘机发生事故提供有偿维修服务过程中未及时完全履行相应维修义务，致使张号科的挖掘机不能及时使用，导致损失扩大，根据咸孚公司的过错程度，一审认定由咸孚公司按设备总价款10%向张号科支付违约金8.7万元，并无不当，本院予以维持。张号科上诉称应由咸孚公司赔偿其300万元损失的主张，依据不足，不能成立，本院不予支持。关于张号科提出的阳光财险湘潭公司、阳光财险洛阳公司、任百锋对咸孚公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本案现有证据不能证明该三被上诉人对咸孚公司未及时完全履行相应维修义务存在过错，张号科的该项诉讼请求，不予支持。关于张号科申请二审法院对案涉挖掘机进行现场勘验，调取该挖掘机GPS系统及咸孚公司的GPS系统并进行鉴定，以及调取咸孚公司的代理合同，因不符合法律规定，本院不予准许。综上，张号科、咸孚公司上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张号科、咸孚公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32175元，由上诉人张号科负担30200元，河南咸孚工程机械有限公司负担1975元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年八月十一日书记员  刘冰冰