甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终447号上诉人（原审被告）：武威市天一集团房地产有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区南二环路**。法定代表人：江土才，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹世语，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：武威市自然资源局凉州分局（原凉州区国土资源局），住所地甘肃省武威市凉州区北二环西路武威市土地勘测技术服务楼**。法定代表人：李兴华，该局局长。委托诉讼代理人：杨婵娟，甘肃致为律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈德，甘肃致为律师事务所律师。上诉人武威市天一集团房地产有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人武威市自然资源局凉州分局（以下简称凉州自然资源局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天一公司的委托诉讼代理人邹世语，被上诉人凉州自然资源局的委托诉讼代理人杨婵娟、陈德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天一公司上诉请求：1.撤销武威市中级人民法院（2018）甘06民初93号民事判决；2.依法驳回凉州自然资源局要求确认甘凉出[2016]16号、甘凉出[2016]18号《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）无效的诉讼请求；3.驳回凉州自然资源局要求补缴L[2016]1号宗地、L[2016]2号宗地土地出让金4416009.66元的诉讼请求；4.一、二审诉讼费全部由凉州自然资源局承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误。（一）一审法院对《凉州区市政基础工程合作框架协议书》（以下简称《框架协议》）认定错误。1.从《框架协议》内容看，《框架协议》是对“凉州区市政基础工程投资建设项目”合作事宜的约定，主要明确了合作条件、项目范围、合作模式、资金来源、双方基本权利义务关系等。显而易见，《框架协议》所有条款均围绕“凉州区市政基础工程投资建设项目”这一核心标的进行约定，其内容并没有涉及到案涉土地出让相关事宜（如出让土地的范围、面积、年限、土地用途、土地费用及支付以及土地转让、抵押、收回等事项），更没有将其作为《框架协议》主要内容。2.从《框架协议》各方主体的合同目的分析，凉州区人民政府，负有市政基础工程的建设职责，同时又面临区财政支付能力受限的客观困难，其基于《框架协议》的合同目的是在履行市政基础工程建设法定职责的同时，解决建设资金缺口的问题；乙方天一公司作为依法注册成立的市场主体和市政工程建设项目的投资方，基于《框架协议》的合同目的是进行项目投资并获取投资收益。从双方签署《框架协议》合同目的看，凉州区人民政府并没有将案涉土地进行出让并获取土地出让金作为合同目的，同时天一公司也没有将取得土地使用权并开发获益作为合同目的。3.从《框架协议》的性质上看，《框架协议》是凉州区人民政府为了招商引资进行市政基础工程建设的框架协议，是一份原则性的、指导性的、意向性的战略合作协议。《框架协议》并没有最终锁定双方在市政基础工程建设中的具体事项，也没有锁定双方的具体权利义务关系，更没有对案涉土地使用权出让事宜作出明确具体的安排。4.从《框架协议》中关于土地相关事项的具体条款上看，天一公司基于《框架协议》要为凉州区人民政府市政基础工程建设垫付大约6个多亿的资金，承担着巨大的投资风险。而凉州区人民政府负有向天一公司“偿还投资款”主要义务。《框架协议》中关于土地的具体条款，旨在对“甲方偿还乙方投资款”的资金来源进行说明，是凉州区人民政府对其能够且有能力履约向天一公司作出的承诺。天一公司作为市场经营主体，为了最大限度防范风险，要求凉州区人民政府在《框架协议》中对资金来源进行安排是完全合情、合理、合法的。另外，《框架协议》关于土地的相关条款并没有表达“将土地协议出让给乙方”或者“项目换土地”的意思表示，也没有表达将土地以非公开的方式进行出让的意思表示，更没有排除他人竞拍土地的权利，反而明确的表达了要将土地通过“挂牌”的方式公开出让的意思表示。（二）《框架协议》与《出让合同》是完全独立的两份合同，不存在任何对应和关联关系，一审法院错误的认定了两者之间的法律关系。首先，天一公司通过参与公开挂牌并摘牌取得土地，实际支付的土地出让金高于《框架协议》所记载的金额。其次，《框架协议》中所涉及的五宗土地，其中一宗已被他人摘牌，另外一宗土地的规划用途已被政府变更为公园用地。如果说两份合同存在对应关系的话，《框架协议》所涉及的土地是不可能被他人摘牌取得或者被变更为公园用地的。第三，凉州区人民政府至今仅向天一公司清偿了一部分投资款，尚拖欠投资款约4亿元，并没有按照《框架协议》约定向天一公司支付投资款。（三）《出让合同》主体、程序及内容符合法律规定。首先，《出让合同》的主体均具备法定主体资格。其次，《出让合同》签订的程序合法。合同双方当事人严格依据《合同法》、《土地管理法》以及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等法律法规规定的程序，在公开、公平、公正和诚实信用的基础上，签订了《出让合同》。在一审庭审过程中，天一公司向法庭提交的凉州自然资源局挂牌出让公告、天一公司竞买申请书、竞买报价单、报名表、成交确认书、《出让合同》均能证明，案涉土地是凉州自然资源局采用公开挂牌出让方式，由天一公司依法依规按程序摘牌竞得，程序符合法律规定。第三、《出让合同》采用了国务院国土主管部门的示范文本，《出让合同》的内容体现了双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的相关规定。二、一审法院以部门规章作为认定合同无效的依据属于适用法律错误，应当依法予以纠正。首先，从立法阶位上看，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（于2002年5月9日由国土资源部以第11号令发布，以下简称《规定》）既非由全国人民代表大会或常务委员会制定并通过的法律，也非国务院制定并公布的行政法规，而属于国土资源部部门规章，不能作为《合同法》第五十二条第五项关于合同无效的认定依据。其次，该《规定》的性质属于管理性规定，并非效力性规定。第三、从案涉土地挂牌出让的过程来看，天一公司完全是在公开、公平、公正和诚实信用的基础上，依法依规取得土地使用权的，并未违反《规定》的相关要求。因此，一审法院在对本案事实错误认定的基础上，又将部门规章的管理性规范作为认定合同无效的依据，显然属于法律适用错误。三、凉州自然资源局在无任何法定事由的情形下，再次申请人民法院进行评估无事实及法律依据。首先，凉州自然资源局委托第三方专业评估机构对案涉土地进行了评估并进行了公示，评估和公示均由凉州自然资源局主导完成。凉州自然资源局作为政府部门，作出的上述行政行为对社会产生公信力，不但对参与竞拍人及社会公众产生约束力，更对完成该评估的凉州自然资源局产生约束力。凉州自然资源局在没有任何法定事由的情形下，对已经完成全部公开挂牌出让程序的案涉土地再次评估，不但对政府依法行政的形象造成恶劣影响，而且严重损害竞拍者的合法权益。其次，按照诉讼程序要求，鉴定机构确定后，应由法庭根据双方当事人争议的焦点列明委托事项，当事人向法庭提交评估、鉴定使用的材料，对拟作为评估、鉴定使用的材料，要开庭进行甄别、质证，使鉴定的基础材料具有合法性、真实性。一审法院委托方家评估公司所做的评估报告所有评估、鉴定材料未经双方当事人质证及法庭确认，不能作为有效证据使用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。一审法院在鉴定基础材料未经质证，天一公司对评估报告明显存在异议的情况下，未要求鉴定人出庭，其评估报告不能作为认定案件事实的依据。再者，该评估报告评估依据严重不足，缺乏最基本的严谨性和规范性。该评估报告采用市场比较法作为估价方法，但是其中找不到任何类似土地价格。所以该报告严重失实，缺乏评估依据，是无效估价报告，不能作为判决依据。四、一审程序违法。（一）凉州自然资源局于2017年7月向武威市中级人民法院起诉天一公司要求履行《出让合同》，交纳土地出让金的案件完全认可合同有效，之后又改变案由起诉要求确认案涉土地合同无效违反“一事不再理”的民事诉讼原则。一审中未向天一公司释明合同无效后天一公司诉讼权利。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条规定，人民法院在审理合同纠纷认定合同无效时应当先向主张合同有效一方释明合同无效，以便主张有效的一方同时通过诉讼保障权利，而一审法院在做出判决确认合同无效前未向天一公司释明确认合同无效的事实，剥夺了天一公司的诉讼权利，严重影响天一公司利益。五、一审法院判决天一公司承担诉讼费441661元，没有事实及法律依据。根据《诉讼费交纳办法》第29条规定，部分胜诉、部分败诉的案件要根据具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，凉州自然资源局起诉的标的额总计4593709.66元，一审判令天一公司承担4416009.66元土地出让金，驳回凉州自然资源局的其他诉讼请求。因此一审判令天一公司承担本案全部诉讼费用，无法律依据。根据《诉讼费交纳办法》第13条，按照凉州自然资源局起诉的财产争议数额4593709.66元计算本案诉讼费应当为43549.68元。而一审判决天一公司承担的诉讼费超出应交纳数额的10倍之多，无任何法律依据。凉州自然资源局辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，天一公司的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。事实与理由：一、一审判决对《框架协议》的内容、合同目的、性质及《框架协议》与《出让合同》之间的法律关系认定正确，依据充分。1.根据《框架协议》第一条、第三条、第四条、第五条一款4项、二款3项一审判决认定涉案土地在挂牌出让前即确定竞得人及土地出让价格，该认定与《框架协议》的上述约定内容一致，不存在对《框架协议》内容认定错误的问题。2.从《框架协议》第一条、第三条的约定可知该协议目的是通过土地换项目的形式解决市政基础工程资金缺口的问题，对于政府方而言，将天一公司选定的土地按照双方协商的地价出让给天一公司，以天一公司缴纳的土地出让金专项偿还天一公司市政基础工程投资资金，以实现市政基础工程的建设。对于天一公司而言，既通过该《框架协议》取得了建设市政基础工程的资格，以工程建设获益，又以与政府方协商的价格取得了自主选定的土地，通过开发土地获益。天一公司对《框架协议》合同目的的理解是错误的。3.从《框架协议》的形式、内容、及通过涉案《出让合同》履行该《框架协议》的案件事实充分证明：该《框架协议》对合作方式、合作内容、合作双方的权利义务的约定是明确的，该协议是天一公司实施市政基础工程建设和取得选定土地使用权的依据，一审法院对《框架协议》性质认定正确，天一公司提出该协议是原则性、指导性、意向性的战略合作协议的上诉理由不能成立。4.涉案《出让合同》是对《框架协议》约定的合作条件、土地出让条款及与土地出让相关的权利义务的具体履行，该《框架协议》实质将涉案土地在挂牌出让前即确定了竞得人及土地出让价格，该两份合同违反了《节约集约利用土地规定》第二条、第三条、第二十二条三款规定及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条、第十条规定，扰乱了土地市场交易秩序。《框架协议》与《出让合同》虽然是两份独立的合同，凉政办发[2016]118号会议纪要可以充分证明《出让合同》是对《框架协议》约定内容的履行。天一公司提出“《框架协议》中所涉及的五宗土地其中一宗已被他人摘牌，另外一宗已被政府变更为公园用地”，并以此说明《框架协议》与《出让合同》不存在对应关系的上诉事由不能成立。《审计报告》第三项审计发现的主要问题及处理意见（三）土地供应方面12土地换项目“…凉州区人民政府应解除与天一公司签订的剩余两宗土地217.59亩的协议约定，将此问题移交市纪委（监察委）查处。”证明该两宗地未按照《框架协议》的约定出让给天一公司是凉州区人民政府执行武威市审计局审计处理意见的结果。二、一审认定涉案《出让合同》无效的事实依据和法律依据充分，天一公司关于《出让合同》主体、程序及内容符合法律规定的上诉事由不能成立。案涉《出让合同》不同于普通的民商事合同，必须通过合法的土地出让程序才能够进行签订，其中以招拍挂形式出让土地使用权的，在签订土地出让合同前的前置程序必须符合法律法规的规定。案涉土地使用权出让虽然履行了挂牌程序，决定涉案土地出让的文件实质上是《框架协议》及会议纪要，而并非形式上的土地挂牌，涉案土地的招拍挂丧失了最基本的公平、公正与公开，排除了潜在竞买人，另外土地在挂牌前确定的供地方式是土地换项目，该供地方式违反了集约节约利用土地的禁止性规定，土地出让价格是以项目的建设价格确定的，不是按照市场价格确定，案涉土地出让合同签订时的土地出让前置程序违法，导致涉案土地出让合同因不具备前置生效条件而无效，一审判决确认涉案《出让合同》无效符合《中华人民共和国合同法》第五十二条五款的规定。三、一审判决以部门规章作为确认合同无效的依据，适用法律正确。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条：“[违反规章的合同效力]违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公诉良俗时，在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”的规定，案涉《出让合同》无效的法律基础是该合同违反了法律法规的效力性禁止性规范，扰乱了土地市场交易秩序。国土资源部的上述部门规章虽然不是司法解释中的法律法规，但是上述规章系国土资源部按照土地管理法第五条的授权制定的，其制定具有上位法授权来源，故违反上述部门规章的效力性禁止性规范实质上是对土地管理法的违反，同时上述部门规章保护的是土地市场交易秩序安全、公平、公开、公正，也是迄今为止国有建设用地出让适用的程序和实体规范，违反上述部门规章的效力性禁止性规范损害的是规章所保护的土地交易市场秩序。上述部门规章中均有刑事犯罪的规定，这表明违反上述规章的行为可能构成犯罪，其监管力度较强，上述部门规章中的禁止性规定系效力性禁止性规定。四、一审司法评估的启动程序合法，对评估报告的采信符合民事诉讼证据规则。凉州自然资源局委托第三方专业评估机构对涉案土地进行评估、公示均系对《框架协议》的履行，涉案土地签订出让成交确认书时，该评估尚未作出，即截止涉案土地的公开挂牌程序结束，挂牌出让的土地底价并没有按照市场价进行评估，该评估是依据《框架协议》约定的土地价格进行评估的，不代表市场评估价格。凉州自然资源局依据审计报告和审计决定书对涉案违规配置土地的行为进行纠正，依法提起民事诉讼，并依司法鉴定程序申请法院委托评估机构对涉案土地出让时的市场价格进行评估，一审法院予以准许并启动评估的程序合法。关于评估时一审法院向评估机构提交的鉴定资料均为本案中双方当事人签字盖印的资料，评估报告作出后，天一公司未提出让鉴定人出庭是天一公司对其诉讼权利的放弃，依据法律规定一审法院并无要求鉴定人出庭的义务，一审对评估报告予以采信符合民事诉讼证据规则，天一公司关于鉴定人未出庭，评估报告不能作为认定案件事实依据的上诉事由不能成立。五、一审审理程序合法。1.关于天一公司提出的凉州自然资源局已通过诉讼的方式认可双方签订的出让合同系有效合同并出示了民事裁定书，凉州自然资源局对本案的诉讼违反了民事诉讼一事不再理原则的问题。因合同的效力不适用自认原则，合同无效自始无效，凉州自然资源局的起诉未违反一事不再理原则。2.关于天一公司提出的一审未向天一公司释明合同无效后其诉讼权利的问题。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十六条的规定，人民法院在审理合同纠纷认定合同无效时，向被告做合同无效释明的仅限于原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求这一种情形。在本案中天一公司作为被告，因涉案土地均已进行开发建设，凉州自然资源局请求确认涉案《出让合同》无效，双方基于合同的给付客观上均无法实现返还。一审法院未做释明符合本案的客观事实，不存在剥夺天一公司的诉讼权利、影响其利益的情形。凉州自然资源局向一审法院提出诉讼请求：1.确认凉州自然资源局与天一公司签订的甘凉出[2016]16、18号《出让合同》无效；2.判令天一公司承担对出让的1号宗地中已开发的23.49亩土地承担合同无效的补偿责任，即由天一公司按照土地估价报告的估价结果补缴土地出让金2738744.75元，返还未开发的土地3.08亩；对出让的2号宗地中已开发的14.4亩土地承担合同无效的补偿责任，即由天一公司按照土地估价报告的估价结果补缴土地出让金1677264.91元，返还未开发的土地11.62亩；3.由天一公司承担评估费177700元及本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月14日，凉州区人民政府与天一公司签订《框架协议》，约定由乙方（天一公司）投资合作项目建设资金，甲方（凉州区人民政府）以乙方选定的土地挂牌出让后，出让金收入专项偿还乙方合作项目的投资资金的方式建设市政基础工程。同时，约定了用于专项支付合作项目投资资金的五宗土地位置及地价等。2016年3月3日，经凉州区人民政府作出凉国土资建[2016]1号、2号土地征拨文件批复将涉案宗地按挂牌方式出让。2016年3月10日，凉州自然资源局作出凉州区告字[2016]17号凉州区国有建设用地使用权挂牌出让公告，将涉案两宗地进行挂牌出让。2016年4月8日，凉州区自然资源局与天一公司分别签订L[2016]1号、L[2016]2号国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书，确认天一公司为L[2016]1号、L[2016]2号两宗土地国有建设用地使用权竞得人。2016年4月20日、4月26日，凉州自然资源局与天一公司先后签订甘凉出[2016]16号、[2016]18号《国有建设用地使用权出让合同》。甘凉出[2016]16号《国有建设用地使用权出让合同》约定：出让合同宗地号为L[2016]1号，宗地总面积17716.10平方米，宗地坐落于南二环路北侧（万达广场东侧）。出让宗地用途为住宅兼容商业用地。出让年限为70年，出让价格为37218000元，每平方米为2100.80元。甘凉出[2016]18号《国有建设用地使用权出让合同》约定：出让合同宗地号为L[2016]2号，宗地总面积17348.30平方米，宗地坐落于南二环路北侧（万达广场东侧）。出让宗地用途为住宅兼容商业用地。出让年限为70年，出让价格为36448000元，每平方米为2100.95元。两份合同均约定了土地出让价款的缴纳、开工修建等其他事项。天一公司缴纳L[2016]1号宗地土地出让金37218000元；缴纳L[2016]2号宗地土地出让金36448000元。天一公司在缴纳土地出让金后即开工建设，部分土地已完成建设并预售商品房，部分土地尚未开工建设。后凉州自然资源局以涉案宗地的出让名为挂牌出让实为协议出让，且涉案宗地出让时采取了土地换项目的方式违反了法律规定为由提起诉讼。审理中，凉州自然资源局申请对涉案两宗土地按出让时的市场价进行评估，经委托甘肃方家不动产评估咨询有限公司评估，L[2016]1号宗地总地价40315800元，单位面积地价2275.66元/平方米；L[2016]2号宗地总地价39478800元，单位面积地价2275.66元/平方米。另查明，凉州自然资源局原为凉州区国土资源局，因机构改革于2019年1月更名为武威市自然资源局凉州分局。一审法院认为，本案的争议焦点是涉案合同是否有效、天一公司是否应承担补偿责任及应否返还未开发土地。关于涉案合同效力认定问题。根据查明的事实，凉州区人民政府（甲方）与天一公司（乙方）签订的《框架协议》中约定凉州区人民政府以天一公司选定的土地挂牌出让后，以出让金收入专项偿还天一公司合作项目的投资资金的方式建设市政基础工程。同时，还约定了用于专项支付合作项目投资资金的五宗土地位置及地价等。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条规定：“招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第十条规定：“招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。”而在本案中，从凉州区人民政府与天一公司签订的框架协议可以看出，该框架协议实质将涉案土地在挂牌出让前即确定了竞得人及土地出让价格，该行为违反了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条、第十条之规定，故案涉《国有建设用地使用权出让合同》根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”而归于无效。关于合同无效后责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”现因部分土地已完成建设并预售商品房，客观上已无法收回土地，故天一公司应按评估价格补缴涉案土地出让金，对凉州自然资源局要求天一公司补缴L[2016]1号宗地土地出让金2738744.75元、L[2016]2号宗地土地出让金1677264.91元的诉讼请求予以支持。对于尚未开发利用的土地返还问题，凉州自然资源局出示了自行测绘的勘测图一张，以证明天一公司未开发利用的土地亩数，天一公司对此不予认可，凉州自然资源局亦未能提交其他有效证据予以佐证，故对凉州自然资源局要求天一公司返还未开发土地的诉讼请求不予支持。对凉州自然资源局要求天一公司承担评估费及诉讼费的请求，因评估费系凉州自然资源局为实现诉讼目的的支出，故对评估费应由其自行承担，对诉讼费的请求合理，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条、第十条之规定，判决：一、武威市自然资源局凉州分局与武威市天一集团房地产有限公司签订的甘凉出[2016]16号、甘凉出[2016]18号两份《国有建设用地使用权出让合同》均无效。二、武威市天一集团房地产有限公司于判决生效之日起六十日内向武威市自然资源局凉州分局补缴L[2016]1号宗地土地出让金2738744.75元、L[2016]2号宗地土地出让金1677264.91元，合计4416009.66元。三、驳回武威市自然资源局凉州分局的其他诉讼请求。一审案件受理费441661元，由武威市天一集团房地产有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天一公司提交武威市凉州区人民法院（2019）甘0602行初6号《行政判决书》一份，武威市中级人民法院(2019)甘06行终51号《行政判决书》一份，金昌市中级人民法院（2019）甘03行初1号《行政判决书》一份，本院（2019）甘行终267号、269号《行政判决书》各一份，证明：1.凉州自然资源局认定天一公司合法取得的土地认定为闲置土地，依据《闲置土地法》第十四条之规定，作出凉土收字（2018）19号《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回未修建的建设用地使用权。该案经凉州区人民法院及武威市中级人民法院审理，判决撤销该决定书。2.天一公司以合法有效的《国有土地使用权出让合同》享有案涉土地使用权，凉州自然资源局曾通过行政行为收回案涉土地使用权，经过人民法院依法审理，撤销了该局的具体行政行为。一方面，该局通过行政行为收回土地使用权的做法，从侧面说明了其对《国有土地使用权出让合同》效力的认可；另一方面，人民法院对天一公司依法享有国有土地使用权作出了肯定的评价，也反映了人民法院对《国有土地使用权出让合同》效力的认可。经凉州自然资源局质证认为，对该份证据的真实性、合法性均无异议，对证明目的有异议。本院认为，行政诉讼是基于天一公司不服凉州自然资源局以天一公司闲置土地作出的《收回国有建设用地使用权决定书》提起，生效行政判决评价的是凉州自然资源局以天一公司闲置土地作出的具体行政行为是否适当与本案双方诉争事实无关联性，不予采信。一审查明事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉《出让合同》效力如何确认；2.凉州自然资源局主张天一公司补缴土地出让金的诉讼请求能否成立。关于《出让合同》的效力问题。本院认为，一审认定合同无效适当，本院予以确认。理由是：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款的规定，损害社会公共利益的合同无效。《框架协议》与《出让合同》形式上独立，但从对出让地块位置、价格等约定的内容看，《出让合同》实际是对《框架协议》约定出让地块的实际履行。《框架协议》是凉州区人民政府基于市政基础工程与天一公司协商，合作方式是由天一公司投资合作项目建设资金、凉州区人民政府以天一公司选定的土地挂牌出让后，出让金收入专项偿还天一公司合作项目的投资资金。双方在土地招拍挂前，通过协商的方式在《框架协议》中已经议定了案涉地块的价格。除此之外，双方还约定将天一公司选定的地块以净地方式挂牌出让，约定了地块位置、挂牌出让时间。表明《出让合同》中挂牌出让的土地是天一公司事先选定，出让金额、出让时间亦是双方在挂牌出让前双方协商确认的。因此，《出让合同》非天一公司主张系严格依照相关法律、法规、规章，按照正当程序而签订，天一公司主张《框架协议》未涉及土地出让相关事宜的上诉理由不能成立。凉州自然资源局作为政府行政职能部门未按规定程序、要求确定招标标底，以政府与天一公司协商的地块价格对外发布国有建设用地使用权挂牌出让公告，天一公司在提前获知招标标底和拍卖挂牌的底价的情形下进行投标竞价，签订《出让合同》，有违公开竞价的规定，且损害了国家利益和社会公共利益，合同应属无效。再者，天一公司认为一审法院适用的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，属于规章，以此认定《出让合同》无效不当。本院认为，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》虽属规章非违法无效的“法”即法律、行政法规，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十条规定：“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或者底价。标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。”如前所述，凉州区人民政府与天一公司在土地招拍挂前，已在《框架协议》中议定案涉地块的位置、土地价格等，虽然之后履行了土地招拍挂程序并签订《出让合同》，但案涉地块的招拍挂程序及双方签订《出让合同》实质上是对《框架协议》约定内容的履行。一审法院引用规章内容涉及市场秩序、交易安全，《出让合同》的签订没有按照正当的招拍挂程序进行，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前天一公司已经提前获知招标标底和拍卖挂牌的底价。一审引用规章并详细阐明了理由，据此确定合同无效并无不当。关于凉州自然资源局主张天一公司补缴土地出让金的诉讼请求能否成立的问题。天一公司认为凉州自然资源局已经委托第三方机构评估并进行了公示，一审审理中再申请评估不当。本院认为，如前所述，双方签订《出让合同》实际是履行《框架协议》中关于土地出让的约定，而委托第三方评估系形成《出让合同》的一个程序环节，《出让合同》无效，为形成《出让合同》而为的评估亦因未履行正当评估程序，不应采信。故，一审法院因凉州自然资源局申请委托专业评估鉴定机构对地块价格进行评估鉴定并无不当。二审庭审中鉴定人员出庭接受质询，并对鉴定方法及选取的地块进行说明，天一公司未能举证证实评估鉴定机构采用的方法、结论有违相关法律法规的规定，应承担举证不能的后果，评估意见可以作为定案依据，一审法院据此确定天一公司应补缴的土地出让金金额并无不当。此外，关于诉讼费的问题。一审、二审人民法院立案部门决定的诉讼费金额是因凉州自然资源局起诉主张确认合同无效，以合同标的额计算应收诉讼费金额，天一公司主张的诉讼费金额是以补缴土地出让金金额计算，天一公司所提差异实质是对人民法院决定诉讼费用的计算产生的异议。《诉讼费用缴纳办法》第四十三条：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。”因此，诉讼费用是否计算有误的问题不属于本案的审查范围，天一公司可依据上述规定处理。综上，天一公司的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费441661元由武威市天一集团房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康天翔审判员 徐长飞审判员 芦 晨二○二Ｏ年八月十三日书记员 杨熙哲