广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0118刑初1484号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人肖某，男，1971年11月13日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度小学，户籍地址广东省广州市增城区。曾因犯赌博罪于2008年12月5日被本院判处有期徒刑六个月，于2009年2月26日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2015年9月30日被本院判处有期徒刑一年，于2016年5月5日刑满释放。因本案于2018年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。指定辩护人郭卫中，广州市增城区法律援助中心指派律师。被告人单某，男，1985年3月18日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度初中，户籍地址广东省广州市增城区。曾因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪于2016年6月15日被本院判处有期徒刑一年八个月，于2017年7月19日刑满释放。因本案于2018年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人吴丹、闻渊，广东杰信律师事务所律师、实习律师。被告人汤某，女，1991年3月13日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度初中，户籍地址广东省广州市增城区。因本案于2018年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。指定辩护人徐倩茜，广州市增城区法律援助中心指派律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2019]1520号起诉书指控被告人肖某、单某、汤某犯贩卖毒品罪，于2019年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市增城区人民检察院指派检察员罗丽芳出庭支持公诉，被告人肖某、单某、汤某，辩护人郭卫中、吴丹、徐倩茜到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：2018年12月25日，被告人肖某与被告人单某约定以每50克人民币1万元的价格交易毒品K粉。后被告人单某安排被告人汤某联系买家，被告人汤某遂找到马某芳（另案处理），约定以人民币17000元的价钱贩卖50克的毒品K粉给马某芳，在收取马某芳的人民币17000元现金后，将收取的该笔现金带到广州市增城区荔城街城丰路XX号XX房交与被告人单某。同时，被告人单某通过电话与“霞姐”（另案处理）约定，以每50克人民币13500元的价格交易K粉，通过微信转账收取人民币2万元和现金收取人民币1万元后，由被告人汤某开车搭载被告人单某去到广州市增城区荔城街沙园中路XX号XX栋XX房被告人肖某的家里，从被告人肖某处以人民币5万元购得5包毒品K粉后离开。后被告人单某、汤某驾车回到广州市增城区荔城街城丰路26号楼下时，被民警现场抓获，民警在被告人汤某处缴获手机1台、白色晶体5包（经鉴定，共净重246.8克，均未检出常见毒品成分），在被告人单某处缴获手机1台、现金人民币29470元。在被告人单某位于城丰路36号207房的家中搜获白色晶体1包、淡黄色粉末3包和白色粉末1包（经鉴定，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和咖啡因成分的毒品共净重3.59克，未检出常见毒品成分的粉末共净重34.3克）及吸毒工具一批。后在增城区荔城街沙园中路XX号XX栋XX房门口处抓获被告人肖某，在其身上搜获白色粉末1包（经鉴定，净重1.12克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分）及现金等物品；在被告人肖某位于荔城街沙园中路XX号XX栋XX房的家中缴获淡黄色晶体块状物5包、淡黄色晶体4包和白色粉末2包（经鉴定，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分的毒品共净重2.19克，未检出常见毒品成分的粉末共净重448.05克）等物品。庭审中，公诉机关向法庭出示了证人证言、化验检验报告、现场勘查笔录、被告人供述等证据，据此指控被告人肖某、单某、汤某的行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人肖某、单某曾因毒品犯罪被判过刑，刑罚执行完毕后又犯贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；被告人肖某、单某、汤某均已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款、第三百五十六条、第六十五条、第二十三条之规定判处刑罚。被告人肖某辩解其给单某的是5包假毒品。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人肖某购买毒品用于自己吸食；2、被告人肖某是吸毒人员，因此其应当清楚认知其向肥仔购买的并非真毒品，并将其中5包高价出卖给单某，被告人肖某的行为应认定为诈骗罪，且诈骗所得是由肥仔收取，被告人肖某并无获利，请求法庭酌情对其从轻处罚。被告人单某对起诉书指控的犯罪事实无异议，承认控罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人单某的行为构成贩卖毒品罪未遂有异议，被告人单某虽然实施贩卖行为和有贩卖毒品的主观故意，但其所贩卖的并非毒品，故对毒品犯罪的法益不产生任何危险，应属于不能犯而非犯罪未遂；2、被告人单某归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人汤某对起诉书指控的犯罪事实无异议，承认控罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人汤某的行为构成贩卖毒品罪无异议；2、被告人汤某在共同犯罪中仅是居中介绍贩卖毒品50克，且没有从中获取任何利润，应当认定为从犯；3、涉案疑似毒品未检出毒品成分，被告人汤某虽已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂；4、被告人汤某是初犯、偶犯；5、被告人汤某归案后能如实供述其犯罪事实，且当庭认罪，认罪态度诚恳；6、被告人汤某有协助办案机关抓获其他毒品份子，请法庭量刑时予以考虑。经审理查明：2018年12月25日，被告人肖某与被告人单某约定以每50克人民币1万元的价格交易毒品氯胺酮。后被告人单某安排被告人汤某联系买家，被告人汤某遂找到马某芳（另案处理），约定以人民币17000元的价钱贩卖50克的毒品氯胺酮给马某芳，在收取马某芳的人民币17000元现金后，将收取的该笔现金带到广州市增城区荔城街城丰路XX号XX房交给被告人单某。同时，被告人单某通过电话与“霞姐”（另案处理）约定，以每50克人民币13500元的价格交易氯胺酮，通过微信转账收取人民币2万元和现金收取人民币1万元后，由被告人汤某开车搭载被告人单某去到广州市增城区荔城街沙园中路XX号XX栋XX房被告人肖某的家里，从被告人肖某处以人民币5万元购得5包毒品氯胺酮后离开。后被告人单某、汤某驾车回到广州市增城区荔城街城丰路36号楼下时，被民警现场抓获。民警在被告人汤某处缴获手机1台、白色晶体5包（经鉴定，共净重246.8克，均未检出常见毒品成分），在被告人单某处缴获手机1台、现金人民币29470元。在被告人单某位于城丰路36号207房的家中搜获白色晶体1包、淡黄色粉末3包和白色粉末1包（经鉴定，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和咖啡因成分的毒品共净重3.59克，未检出常见毒品成分的粉末共净重34.3克）及吸毒工具一批。后在增城区荔城街沙园中路XX号XX栋XX房门口处抓获被告人肖某，在其身上搜获白色粉末1包（经鉴定，净重1.12克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分）及现金等物品；在被告人肖某位于荔城街沙园中路XX号XX栋XX房的家中缴获淡黄色晶体块状物5包、淡黄色晶体4包和白色粉末2包（经鉴定，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分的毒品共净重2.19克，未检出常见毒品成分的粉末共净重448.05克）等物品。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法对本案进行立案侦查。2、抓获经过，证实被告人肖某、单某、汤某于2018年12月25日被公安民警抓获归案。3、被告人肖某、单某、汤某的户籍资料，证实被告人肖某、单某、汤某犯罪时均已满18周岁，均达到刑事责任年龄。4、现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实位于广州市增城区荔城街城丰路XX号XX房、广州市增城区荔城街城丰路36号门前、广州市增城区荔城街沙园中路XX号XX栋XX房的现场概貌。5、检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实：（1）公安机关从被告人肖某身上查获白色粉末1包、人民币43600元、银行卡3张、钥匙1串、手机1台；在其居住的位于广州市增城区荔城街沙园中路XX号XX栋XX房内查获淡黄色晶体4包、淡黄色晶体块状物5包、白色粉末2包、电子称1把。（2）公安机关从被告人单某身上查获手机1台、现金人民币29470元；在其居住的位于广州市增城区荔城街城丰路XX号XX房内查获白色晶体1包、淡黄色粉末3包、白色粉末1包、碟子1个、大森林药房会员卡1张、吸管1根。（3）从被告人汤某处查获手机1台、白色晶体5包、黑色凯美瑞小车1辆。6、提取笔录、称量取样笔录、广东省广州市增城区公安司法鉴定中心出具的穗增公（司）鉴（理化）字[2018]00459号、00460、00461号检验报告，证实：（1）对从被告人汤某身上发现的5包白色晶体进行称量、提取、封存，经鉴定共净重246.8克，均未检出常见毒品成分。（2）对从被告人单某位于广州市增城区荔城街城丰路XX号XX房住处发现的1包白色晶体、3包淡黄色粉末、1包白色粉末进行称量、提取、封存，经鉴定：①白色晶体1包、白色粉末1包，共净重34.3克，均未检出常见毒品成分；②淡黄色粉末3包，共净重3.59克，均检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和咖啡因成分。（3）对从被告人肖某位于广州市增城区荔城街沙园中路XX号XX栋XX房住处发现的4包淡黄色晶体、5包淡黄色晶体块状物、2包白色粉末进行称量、提取、封存，经鉴定：①淡黄色晶体4包、淡黄色晶体块状物5包，共净重448.05克，均未检出常见毒品成分；②白色粉末2包，共净重2.19克，均检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分。（4）对从被告人肖某身上发现的白色粉末1包进行称量、提取、封存，经鉴定净重1.12克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分。7、广东省广州市增城区公安司法鉴定中心出具的穗增公（司）鉴（DNA）字[2018]03978号鉴定书，证实：（1）广州市增城区荔城街沙园中路XX号XX栋XX房西侧房间楼阁黑色塑料袋内纸箱内的装有淡黄色晶体的透明塑料袋2的擦拭子、大厅西侧纸箱内的电子称的擦拭子的20个基因座的STR分型与被告人肖某的STR分型相同，似然率为4.40×1027。（2）广州市增城区荔城街城丰路XX号XX房南侧房间桌子上装有淡黄色粉末的透明塑料袋的擦拭子的16个基因座的STR分型与被告人单某的STR分型相同，似然率为2.68×1019。（3）广州市增城区荔城街城丰路XX号XX房南侧房间沙发垫下装有白色粉末的透明塑料袋的擦拭子的20个基因座的STR分型与被告人汤某的STR分型相同，似然率为7.07×1032。8、电子数据检查工作记录，证实公安机关对被告人的手机内容依法进行提取。9、电话清单，证实案发时被告人肖某、单某、汤某的通话情况。10、（2008）增法刑初字第852号刑事判决书、（2015）穗增法刑初字第957号刑事判决书、（2015）穗中法刑一终字第1078号刑事裁定书、（2016）粤0183刑初239号刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料，证实被告人肖某、单某的前科情况。11、证人廖某的证言：2018年12月25日17时许，我去到阿七位于荔城街城丰路家中与他聊天，后阿嘉也上来了。后我出去买快餐，回到房间时见到桌子上放着一个碟子，碟子上有一些毒品K粉，我吸食K粉后就睡着了。而阿七和阿嘉吃完晚饭后就一起出去了。后民警来到把我们抓获了，并从房间内缴获吸毒工具和一些K粉之类的毒品等。经证人廖某辨认照片，其指认出被告人单某就是阿七；指认出抓获现场。12、被告人肖某的供述：2018年12月21日左右的一天，我用手机聊天软件“sugram”联系肥仔，约定以1万元1包（每包50克）价格向他购买K粉。第二天中午，肥仔将14包K粉用一纸箱装着送到荔城街沙园中路11号楼下，并送了3包开心粉给我，之后发了一个二维码给我，叫我给钱时就扫这个二维码给他。后我将上述毒品放在沙园中路XX号XX栋XX房的阁楼上。第二天我电话联系斌仔叫他过来拿K粉。12月25日傍晚，斌仔来到沙园中路XX号XX栋XX房内，我从阁楼拿下那箱K粉给他看，后来他要了5包，并通过扫肥仔提供的二维码把5万元转给了肥仔，接着斌仔就离开了，我就回塘园中路10号403房的家里。过了一会儿，斌仔给电话我说想多三四包K粉，于是我叫他回去806房交易，后我在806门口被抓。民警在我身上1包白色粉末、人民币43600元、银行卡3张、钥匙1串、手机1台，其中那包白色粉末是肥仔给我开心粉，我准备自己用于吸食的。在广州市增城区荔城街沙园中路XX号XX栋XX房内查获淡黄色晶体4包、淡黄色晶体块状物5包、白色粉末2包、电子称1把。从肥仔处拿下的K粉，除了给了5包斌仔外，我也没有拿出来吸食过。经被告人肖某辨认照片，其指认出被告人单某就是斌仔；指认出案发现场、缴获毒品等。13、被告人单某的供述：2018年12月24日20时许，肖某电话联系我问我要不要毒品K粉，并把样品拿给我试货，当时他报价13000元一件（50克）。第二天，我去到肖某位于增城区荔城街富鹏公交车站上的那栋楼2栋8楼看货，他当时从楼阁处拿出一纸箱打开给我看，里面装着用透明塑料袋包装着的毒品K粉，我抽了一点毒品吸食了一下，然后我们约定13000元一件（50克），接着我就回到增城区荔城街城丰路XX号XX房，后我跟汤某说我拿到了一些便宜K粉，我忘记了是我叫汤某还是她说帮我打电话给“哦泥”问他要不要货，并跟汤某说每件13000元或14000元，之后汤某说“哦泥”要一件货，并说“哦泥”给了17000元，跟着她驾车来到我家并给了我17000元现金。没多久我打电话给霞姐问她要不要货，向她报价13500元一件，霞姐说拿3个（即150克）共40500元，先给30000元。后她通过微信转了20000给我，然后我让汤某开车到荔城街富宁路的恒雄宾馆附近收了一女子10000元现金。接着汤某搭我到了肖某位于增城区荔城街富鹏公交车站上的那栋楼2栋8楼家中，肖某给了我5包毒品K粉，我即通过支付宝扫描肖某提供的二维码支付了5万元。后我上了汤某的车离开，并在广州市增城区荔城街城丰路36号楼下被抓获，民警在汤某手上缴获我从肖某处购买的5包K粉。经被告人单某辨认照片，其指认出被告人汤某；指认出案发现场、微信和支付宝转账记录等。14、被告人汤某的供述：2018年12月25日10时许，单某打电话给我说他有一些毒品K粉，叫我问一下“哦泥”要不要买一点，于是我打电话问“哦泥”要不要K粉，后“哦泥”说要一盒（50克），我打电话告知单某，单某说一盒17000元，接着“哦泥”在相江路中山路附近将17000元交给了我。之后我拿着钱去到单某家中，当时“阿老”也在，我们就一起在房间吸食毒品。到了晚上19时许，单某叫我出去拿一些东西，我猜想他应该去拿K粉，于是我开车搭着单某去到富鹏市场花圈旁的公交站处，他叫我在车上等他，过了约十分钟，他拿着一包东西回到我车上，并说拿到K粉了，叫我开车搭他回家，在他家楼下，他说好像有便衣在，我就帮他拿着K粉，后在他家楼下被民警抓获。经被告人汤某辨认照片，其指认出被告人单某；指认出案发现场等。针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评析如下：一、关于被告人肖某的行为是构成贩卖毒品罪还是诈骗罪的问题，经查，被告人肖某、单某的供述均证实肖某向单某贩卖毒品的事实，在案证据反映被告人肖某并未试毒，其并不知晓毒品是假毒品，其主观上具有贩卖毒品的故意，综上，现有证据足以证实被告人肖某系贩卖毒品，并非以假毒品诈骗下家，因此应以贩卖毒品罪对其定罪处罚。二、关于被告人行为是否构成犯罪未遂的问题，经查，本案被告人均有贩卖毒品故意，并已经着手实施，但由于所贩卖毒品系假毒品而使犯罪未能得逞，该行为构成贩卖毒品罪（未遂）。三、关于被告人汤某是否构成从犯的问题，经查，被告人汤某系受被告人单某委托，与单某存在贩毒共谋，为联系购毒者，并搭载单某购买毒品用于贩卖，因此被告人汤某与单某构成贩卖毒品的共同犯罪，但被告人汤某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。本院认为，被告人肖某、单某、汤某无视国家法律，违反国家毒品管理制度，贩卖毒品氯胺酮一百克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人肖某、单某、汤某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人肖某、单某曾因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯毒品犯罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人肖某、单某、汤某因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人汤某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。被告人单某、汤某当庭认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出与上述一致的辩护意见有理，本院予以采纳。公诉机关提请本院处理的黑色丰田凯美瑞一辆、银行卡3张、钥匙1串，经查，上述物品并非专用于作案，故本院不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人肖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月25日起至2021年12月24日止；罚金自本判发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库）。二、被告人单某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月25日起至2021年10月24日止；罚金自本判发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库）。三、被告人汤某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月25日起至2020年9月24日止；罚金自本判发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库）。四、缴获的二亚甲基双氧安非他明（MDMA）3.31克、含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和咖啡因成分毒品3.59克、假毒品729.15克、电子称1把、碟子1个、大森林药房会员卡1张、吸管1根，予以没收、销毁；现金人民币73070元、手机3台，予以没收、上缴国库（由广州市公安局增城区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈艾菁人民陪审员  林怡惠人民陪审员  阮伊莉二〇二〇年八月十七日书 记 员  张 丽附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。