安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2458号 上诉人（原审被告）：张万战，男，1970年2月18日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：宋化友，安徽睿涵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋德成，男，1969年7月25日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：孙龙，安徽焕然律师事务所律师。 上诉人张万战因与被上诉人蒋德成建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张万战上诉请求:撤销一审判决，改判驳回蒋德成的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。首先，一审认定蒋德成陆续从张万战处领取工程款4734100元，其中包含张万战用一套房屋作价250000元冲抵蒋德成工程款，蒋德成又以250000元冲抵给邵作猛的劳务费错误。张万战主张被邵作猛抵付的房屋是在4734100工程款之外，蒋德成也未提供证明该抵付的款项包含在4734100元之内。一审认定已经支付工程款数额及工程款数额的构成错误。其次，一审认定隔热层的面积及按照580元每平方米计价显失公正。案涉房屋建筑面积在提起诉讼前，双方已经共同确认为每套149平方米，合计建设51.5套，一审委托了测绘机构对面积进行测绘，其结果与双方认可的面积相当，可见隔热层在双方缔约之初没有另行计价的缔约目的，另经一审法院现场勘察，隔热层是水泥砖及水泥行条搭构的简单建筑，目的是隔热，施工成本低于房屋主体结构施工成本，故一审将隔热层的面积计入建筑面积及按照580元每平方米单价计算工程款无事实及法律依据。最后，一审认定案涉工程的下水道等附属工程系蒋德成承包施工错误。附属工程有部分是蒋德成提供劳务是事实，张万战予以认可，但一审委托是按包工包料的施工范围进行评估，且按照评估价判决，但蒋德成未能提供证据证明下水道等附属工程的承包方式为包工包料。一审认定附属工程部分的工程造价缺乏依据，属认定事实错误。 蒋德成辩称，1.张万战一直辩称支付蒋德成473万元，现其又以已经为蒋德成垫付材料款、冲抵房款等理由，在473万元外还有高额款项支付与事实不符。2.张万战对隔热层建筑面积按照每平方米580元计算无异议，但隔热层是否计入建筑面积进行计算，一审已经委托测绘机构对隔热层进行测绘且对隔热层建筑面积进行换算，该计算过程及结论合法，应予支持。3.蒋德成一审中提供材料的供货方已经出庭作证，能证明材料款是蒋德成支付，包工包料完全属实，张万战的上诉请求不能成立，应予驳回。 蒋德成向一审法院起诉请求：1.请求依法判决张万战支付蒋德成工程款1712800元；2.诉讼费由张万战承担。 一审法院认定事实：2014年张万战承建屏东村新农村农户联建房项目，该项目共51.5套住房。张万战将该工程包工包料转包给蒋德成施工，双方没有签订书面工程承包合同。双方口头约定房屋价格为580元/平方，房屋为两层楼房上有隔热层。每套房屋后面的院墙、门前水泥地面及下水道均由蒋德成一并施工。工程于2015年底完工并由张万战销售并使用。工程施工过程中，蒋德成陆续从张万战手中领取工程款4734100元（其中含张万战用一套房屋作价250000元抵冲蒋德成的工程款，蒋德成又以250000元抵冲给邵作猛的劳务费）。因对隔热层是否计算面积及附属设施等问题产生分歧致工程款未结算，为此蒋德成诉讼来院。诉讼中，经蒋德成申请，一审法院委托专业机构依法对屏东村新农村农户联建房项目51.5套住房建筑面积进行测绘及附属设施(房屋后面的院墙、门前水泥地面及下水道)工程造价进行评估鉴定。江苏国衡土地房地产资产评估公司出具的编号为GHCH2019C0058测绘报告，结论为一、二层面积为7796.47平方米，隔热层经折算面积为924.43,合计8720.9平方米；安徽中信工程咨询有限责任公司出具的皖中信工咨鉴字（2019）110号鉴定意见书，结论为附属设施工程造价507608.19元。为此蒋德成支付测绘费40000元、评估费13000元。另在审理中向江苏国衡土地房地产资产评估公司发函，要求就隔热层面积如何计算作出说明，江苏国衡土地房地产资产评估公司为此作出以下说明：根据《建筑工程建筑面积计算规范》中的规定，对于坡屋顶计算规则，顶板下表面至楼面的净高超过2.2米的部位，应计算全面积，净高在1.4米至2.2米之间的部位应计算1/2面积，净高低于1.4米的部位,不应计算建筑面积。涉案的隔热层中，净高超过2.2米的建筑面积为585.5㎡，净高在1.4米至2.2米之间的为1331.86㎡，按1/2计算，面积为665.93㎡，净高低于1.4米的未计算面积为1222.89㎡，为此计算出隔热层面积为585.5㎡+665.93㎡=924.43㎡。蒋德成在审理过程中,追加张万战支付下水道56000元,同时将诉讼请求变更为831630元并要求张万战支付测绘费40000元、评估费13000元。综上，张万战应向蒋德成支付的工程款为主体工程总面积8720.9平方米，按每平方米580元计算为5058122元，附属设施507608.19元，合计5565730.19元，扣除已支付的4734100元，尚欠蒋德成工程款为831630.19元。 一审法院认为，蒋德成主张其承建了涉案工程，与张万战之间存在建设工程施工合同关系，张万战对此予以认可，故双方建设工程施工合同关系成立，双方均应按照合同的约定履行自己的义务，现蒋德成已按合同约定施工完毕并将房屋交付张万战使用，张万战应履行付款义务。但在是否拖欠工程款方面，双方争议较大，一、房屋的建筑面积是否包含隔热层及主体工程价款的确定。蒋德成认为，房屋的建筑面积应该包含隔热层，对于建筑面积，已经专业机构测绘，一、二层为7796.47平方米，隔热层建筑面积为924.43平方米，合计8720.9平方米，按双方约定单价每平方米580元计算，主体工程款为5058122元。张万战认可测绘报告中的一、二层楼房面积，但认为隔热层不应当另行计价，且即使计算面积，按法律规范，2.2米以下不应计算面积，超过2.2米的部分也不能按580元每平方计算，蒋德成对此没有举证，故不能支持隔热层部分另行计价。一审法院认为，建隔热层是双方协商确定的，是主体工程的组成部分，也要投入成本，理所当然也要在计算工程款时合并计算，至于如何确定隔热层的面积、如何计价，根据评估机构出具的说明可知，测绘出的隔热层面积924.43平方米，系经折算后所得的建筑面积，也应当按每平方米580元计算，故认定主体工程房屋面积包含隔热层，并已经委托专业评估机构进行测绘鉴定，总面积为8720.9平方米，故主体工程价款确定为5058122元；二、对已付的工程款4734100元里，是否包含一套价值250000元的房屋折款。蒋德成认为张万战已付的工程款为4734100元，但其中包含250000元房屋折款，并已写250000元收条给张万战。张万战认为，已付的工程款除了4734100元外，还应再加250000元房屋抵付款。一审法院认为，张万战已付多少工程款，举证责任应当在张万战，而张万战举证一份蒋德成于邵作猛的协议一份（以房抵付工程款），该份协议第四条明确写明房款由张万战收取，且张万战亦知晓用房屋抵付之事，故该证据不能证明该250000元的房款不包含在4734100元之内，张万战亦未提供其他证据证明，结合常理及交易习惯，一审法院认为，250000元房款应包含在4734100元之内。附属工程系清包工还系包工包料问题。蒋德成称墙头、水泥地面及下水道三项附属工程系包工包料，张万战辩称系清包工，且已经付清工程款。一审法院认为，案涉主体工程包工包料双方无争议，但对同一工程的附属设施，施工人又是同一承包人施工，张万战辩解附属设施系清包工有悖常理，且蒋德成庭审中提供证人证实材料款系蒋德成所购，张万战却未提供任何证据证明蒋德成系清包工，故对张万战此节辩解亦不予采信。张万战辩称工程款已经超额支付，未能提供证据证明，亦不予采信。综上，张万战应向蒋德成支付的工程款为5058122元+507608.19元=5565730.19元，扣除已付的4734100元，尚欠蒋德成工程款为831630.19元，张万战应予支付，故蒋德成要求张万战支付拖欠的工程款831630元及测绘费40000元、评估费13000元的诉讼请求，予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：张万战于判决生效后十日内支付给蒋德成工程款831630元及测绘费40000元、评估费13000元合计884630元。案件受理费10110元，由蒋德成承担5202元，张万战承担4908元。 二审中，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织当事人进行了举证及质证。张万战提供如下证据：1.工程款预支收据及张万战向蒋德成账户汇款40000元的客户回单，证明张万战在案涉工程施工期间分多次向蒋德成支付工程款4954400元，不包括房屋抵扣的款项及张万战垫付其他款项，一审计算工程款总额错误。2.收条及收据，证明张万战在施工期间为蒋德成垫付红砖款30万元，垫付混凝土款29.7万元，门窗款11900元。3.照片9张，证明阁楼的现状及结构。4.证人李某、郭某、张某及杨杰出庭作证的证言，证明张万战向蒋德成支付工程款外还为蒋德成垫付了混凝土款、红砖款及铝合金款等。蒋德成质证认为，张万战提供的证据不是新证据，张万战提供的证据除473万元外，还有600余万元垫付款，与张万战答辩意见所称的450余万元工程款已经支付到473万元矛盾；证人证言不能达到其证明目的。蒋德成提供如下证据：1.姚玉前出具的说明一份，证明蒋德成的红砖款已经付清；2.清单两份，证明红砖款及商混款已经付清。张万战质证认为，对姚玉前出具的说明真实性不持异议，该份说明在2010年2月17日出具，案涉工程在2016年，与本案无关联性；对清单的真实性、关联性有异议。本院认证意见为，张万战提供的证据1的工程款预支收据、银行客户回单与其另案诉讼双方均无异议的张万战共支付蒋德成工程款4734100元及一审自认共支付蒋德成上述数额现金的事实矛盾，且蒋德成不予认可，对于超出上述自认数额部分不予认定；提供的证据2、4，不能证明与本案的关联性，达不到其证明目的，本院不予认定；证据3亦达不至其证明目的，本院不予认定。蒋德成提供的证据1、证据2，不能证明与本案的关联性，本院不予认定。除“工程施工过程中，蒋德成陆续从张万战手中领取工程款4734100元（其中含张万战用一套房屋作价250000元抵冲蒋德成的工程款，蒋德成又以250000元抵冲给邵作猛的劳务费）”外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明，工程施工过程中，张万战支付蒋德成4734100元。张万战用一套房屋作价250000元抵冲蒋德成的工程款，蒋德成又以该房屋抵冲欠付邵作猛的劳务费。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.张万战已经支付给蒋德成的工程款数额是多少。2.隔热层应怎样计价。3.蒋德成以何种方式对下水道等附属工程进行施工。 （一）关于张万战已经支付给蒋德成的工程款数额是多少的问题 蒋德成在另案诉讼中举证了工程款支取凭证、银行客户回单，证明张万战向其支付工程款4734100元，该支付款项并不包括本案张万战用一套房屋作价250000元抵付蒋德成工程款的款项。故张万战共支付蒋德成工程款4984100元（4734100元+250000元）。一审认定张万战支付4734100元的工程款中包括以房抵款的250000元，认定张万战共计支付蒋德成工程款4734100元错误，与本案事实不符，本院予以纠正。张万战关于一审认定已经支付的工程款4734100元中包括以房抵款250000元错误的上诉理由成立，本院予以采纳。 （二）关于隔热层应否及如何计价的问题 安徽中信工程咨询有限责任公司依照《建筑工程建筑面积计算规范》关地坡屋顶关于净高超过2.2米计算全面积，净高在1.4米至2.2米之间的部位计算1/2的面积，净高低于1.4米的部位，不计算面积的计算规则，计算隔热层建筑面积。蒋德成与张万战对隔热层的面积均不持异议，但对隔热层应否及如何计价产生争议。因隔热层建设需要支付建筑材料及人工费，张万战、蒋德成均不能提供证据证明双方对隔热层是否及如何计价进行约定。故一审依据安徽中信工程咨询有限责任公司评估的隔热层建筑面积计算工程价款并无不当。一审并非按主体工程计算隔热层面积及价格，故张万战以隔热层是水泥砖及水泥行条搭构的简单建筑，施工成本明显低于主体结构成本为由，上诉认为一审将隔热层的面积计入建筑面积及按照580元每平方米单价计算工程款无事实及法律依据的理由不能成立，本院不予采纳。 （三）关于蒋德成以何种方式对下水道等附属工程进行施工的问题 蒋德成主张其以包工包料的方式对施工下水道等附属工程进行施工，提供了购买相关建材的收据、证人证言等予以证明。张万战不予认可，认为仅是清包工，不能提供证据证明。综合张万战将案涉建房主体工程以包工包料的方式包给蒋德成，下水道等附属工程需要支出材料及人工费，鉴定机构作出附属工程的工程价款鉴定报告初稿向张万战送达后，张万战亦未提出异议的事实，可以确信张万战将下水道等附属工程包工包料的方式包给蒋德成具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，一审认定蒋德成是以包工包料的方式对下水道等附属工程进行施工，并按安徽中信工程咨询有限责任公司所评估的下水道、墙头、水泥地面造价确定附属工程的工程款并无不当。张万战关于蒋德成不能提供证据证明下水道等附属工程承包方式为包工包料，及一审认定附属工程部分的工程造价缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另外，张万战称一审未将隔热层换算结论组织质证，及未将该结论送达张万战。经查，一审卷宗显示，一审已经将包括对隔热层进行面积进行测绘的报告送达张万战，并在一审庭审时组织张万战进行质证，而张万战对该报告载明的隔热层面积为924.43平方米的结论不持异议。现张万战称一审未组织隔热层换算结论的质证，及未向其送达换算结论的意见与上述事实不符，本院不予采信。 综上，本案工程款为5565730.19元，扣除张万战已支付的4734100元及250000元，张万战还应支付蒋德成工程款为581630.19元（5565730.19元-4734100元-250000元）。 综上所述，张万战的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初3496号民事判决； 二、上诉人张万战于本判决生效之日起十日内支付被上诉人蒋德成工程款581630.19元； 三、上诉人张万战于本判决生效之日起十日内支付被上诉人蒋德成测绘费40000元，评估费13000元； 四、驳回被上诉人蒋德成的其他诉讼请求； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12116元，由上诉人张万战负担9616元，被上诉人蒋德成负担2500元；二审案件受理费12116元，由上诉人张万战负担7066元，被上诉人蒋德成负担5050元。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年八月十八日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。