山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8877号 上诉人（原审被告）：青岛西海岸文化旅游集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区天目山路******。 法定代表人：王宝忠，董事长。 委托诉讼代理人：李玉木，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马清泉，山东文康（青岛西海岸）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：臧某某，男，1972年1月26日出生，汉族，现住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：薛风全，男，1963年1月5日出生，汉族，现住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：逄锦奎，青岛西海岸正恒法律服务所法律工作者。 原审被告：青岛西海岸新区文化和旅游局，住所地，住所地山东省青岛市黄岛区云海路**iv> 法定代表人：任宪雨，局长。 委托诉讼代理人：闫文刚，山东信公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛燕，山东信公律师事务所实习律师。 原审被告：城发投资集团有限公司，住所地山东省，住所地山东省青岛市黄岛区江山南路** 法定代表人：贾强，董事长。 委托诉讼代理人：孙雅聪，女，该单位工作人员。 上诉人青岛西海岸文化旅游集团有限公司（以下简称文化旅游公司）因与被上诉人臧某某、原审被告青岛西海岸新区文化和旅游局（以下简称文化和旅游局）、原审被告城发投资集团有限公司（以下简称城发公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文化旅游公司上诉请求:1.撤销原审判决；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决将本案纠纷定性为侵权责任纠纷不符合侵权责任法的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。被上诉人的经营权不属于侵权责任法保护的民事权益，在上诉人的停电行为没有给被上诉人的经营设施设备造成损害的情况下，被上诉人因上诉人的停电行为发生的纯粹经济损失不能按照侵权责任纠纷进行审理。二、上诉人和被上诉人的租赁关系终止之后，上诉人停止向被上诉人转供电是维护自身合法权益的行为。原审判决没有查明上诉人和被上诉人之间的全部合同签订和履行事实，致使对上诉人停电行为进行了错误定性。实际情况是，上诉人取得金沙滩景区的管理权之后，上诉人和被上诉人合意终止了2012年签订的狂呼项目《经营合同书》和2013年签订的双人飞天项目《经营合同书》，于2015年针对前述两个项目重新签订了两份《金沙滩娱乐区场地租赁合同书》，约定租赁期限为2015年5月1日至2016年4月30日，由上诉人为被上诉人提供有偿转供电服务。上诉人根据中共青岛西海岸新区工委工作部署，于2016年3月通知金沙滩娱乐区各经营业户，租赁合同剩余期限较短的，期限届满之后将不再续签；租赁合同剩余期限较长的，将提前解除合同，承租人可以选择现金补偿或者异地安置补偿。除被上诉人外，各经营业户(包括被上诉人的委托代理人薛风全)接到通知之后，自2016年4月29日起至2016年7月2日止，相继签订了《金沙滩娱乐项目拆除清偿协议》。起初被上诉人不同意上诉人提出的拆除清偿方案。在上诉人已经根据中共青岛西海岸新区工委工作部署明确表示不再续签合同、被上诉人没有提前书面通知上诉人续租意向的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四十六条、第二百三十五条的规定和《金沙滩娱乐区场地租赁合同书》第三条、第五条的约定，《金沙滩娱乐区场地租赁合同书》于2016年4月30日因期限届满而终止，被上诉人继续占有承租场地进行经营，侵犯了上诉人对金沙滩景区的经营管理权，上诉人停止向被上诉人转供电是维护自身合法权益的行为，被上诉人不存在依法能够由上诉人赔偿的经济损失。 臧某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 文化和旅游局辩称，对上诉人承担责任无异议。 城发公司辩称，对上诉人承担责任无异议，与城发公司无关。 臧某某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失1045031.37元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：青岛××技术开发区旅游局凤凰岛旅游度假区旅游管理中心（原文化和旅游局下设单位）与原告分别于2012年7月30日和2013年1月22日签订《经营合同书》两份，原告获准在被告指定的金沙滩景区西端礁石区附近地点经营娱乐设施“狂呼”和“双人飞天”项目，合同期限到2017年。合同签订后，原告及时按照合同约定交纳经营管理费等义务，并尽到安全合理守法经营，后被告文化和旅游局依据青岛经济技术开发区管理委员会、青岛市黄岛区人民政府于2012年5月29日下发的会议纪要【2012】58号文件于2013年4月17日将相关业务等移交给被告城发公司和被告文化旅游公司。2016年5月18日，三被告未向原告下发任何书面、口头通知，就擅自将原告正在营业的上述两台娱乐设施项目停电，停电后，原告多次以不同方式上访要求被告及时恢复用电，后黄岛区政府派驻的工作组组长、政法委副书记宋军于2016年8月13日签字同意后被告方给原告恢复用电，后原告又找省特检院等有关部门重新申请报告检测，直至2016年9月4日原告的娱乐设施项目オ得以重新营业，因被告擅自停电的行为给原告造成整整106天的营业损失，并且从2016年5月18日至9月4日正是原告营业最旺时间段，包括大型啤酒节节日在内。原告多次找三被告要求赔偿损失等诉求，三被告互相推诿，以种种借口拖延拒不赔偿原告的损失。故此，为维护原告的合法权益，特诉至一审法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：1.原告臧某某与青岛××技术开发区旅游局凤凰岛旅游度假区旅游管理中心于2012年7月30日和2013年1月22日签订《经营合同书》两份，约定：原告在金沙滩西部区域经营“狂呼”和“双人飞天”项目，经营管理费为每年12000元，经营期限分别为2012年8月1日至2017年7月30日，2013年1月22日至2017年1月21日。合同还约定了违约责任及双方的其它权利义务等。2.原告提交其与被告文化旅游公司电工刘元洲的谈话录音、薛家岛派出所出具的被告文化旅游公司工作人员闫德刚于2016年6月1日报警称金沙滩商户因停电问题发生争执的报警记录、黄岛区政府派驻的工作组组长、政法委副书记宋军于2016年8月13日在原告恢复供电申请上签字同意恢复供电，原告提交上述证据证明被告文化旅游公司因区蓝湾整治活动于2016年5月18日对原告经营的“狂呼”和“双人飞天”项目强行停电，于2016年8月13日恢复供电的事实。经庭审质证，被告以不知情、与其无关为由不予认可，但均未提交相反证据予以否认，结合原告的庭审陈述，上述证据能够证明停电以及恢复供电的事实，法院对上述事实予以确认。3.关于凤凰岛旅游度假区旅游管理中心隶属关系的演变。1997年5月，青岛××技术开发区旅游开发中心（旅游局）以青开旅字（1997）8号《关于成立薛家岛旅游区旅游管理中心的请示》申请，开发区编办批复，同意在青岛××技术开发区旅游开发中心（旅游局）的招商项目管理处加挂“区旅游管理中心”的牌子，行使对旅游区的管理职能。隶属于开发区旅游局。后于2005年4月更名为凤凰岛旅游度假区旅游管理中心，隶属于开发区旅游局。2009年2月2日，根据青岛经济技术开发区管理委员会、青岛市黄岛区人民政府文件（青开管发【2009】9号），决定成立青岛××技术开发区旅游开发有限公司，并于2月6日注册成立。2012年5月17日，根据管委关于将旅游公司整体兼并至城发集团的批复（青开管发【2012】11号），公司整体并入城发集团，成为城发集团的全资子公司。2013年4月17日，青岛经济技术开发区管理委员会、青岛市黄岛区人民政府会议纪要（会议纪要【2012】58号）：《关于金沙滩景区和唐岛湾景区管理工作会议纪要》中，移交方：青岛××技术开发区旅游局，接收方：青岛××技术开发区旅游开发有限公司，其中交接合同一览表中明确有本案原告臧某某的两份经营合同书，该一览表中臧某某的合同期限与原告所提交合同不一致，在被告未提交经营合同的情况下，应以原告提交的为准。2014年5月10日，《青岛市黄岛区专题会议纪要》（2014年第23次）会议确定：调整青岛××技术开发区旅游开发公司管理体制，旅游开发公司及其所属的景区管理公司、旅行社由西海岸国际旅游度假区管委负责管理，原有股权关系保持不变，仍作为城发集团的二级公司。2014年5月14日，黄岛区副区长李红兵同志主持召开关于青岛××技术开发区旅游开发有限公司管理权移交专题工作会议，确定：旅游开发公司及其下属青岛金凤凰景区管理有限公司和青岛金凤凰国际旅行社有限公司管理权整体移交给西海岸国际旅游度假区管委会，由管委会负责管理，承担西海岸国际旅游度假区投资公司职能；旅游公司及其下属景区公司、旅行社保持原有股权不变。旅游公司负责对本公司及其下属景区公司和旅行社现有人员、财产、物资等登记造册，编制移交清单（包括公司资产、负债、人员、车辆、项目等内容）；旅游公司及其下属公司管理权整体移交后，由区国资部门负责对其进行经营业绩考核和国有资产监管，城发集团继续对旅游公司提供融资和发展支持。2016年2月17日，青岛××技术开发区旅游开发有限公司变更为青岛西海岸文化旅游集团有限公司。2017年11月7日，被告青岛西海岸文化旅游集团有限公司的股东由城发投资集团变更为青岛西海岸旅游投资集团有限公司。4.关于原告的停业损失。经法院委托，山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司于2019年9月17日作出泰衡评字第166号价格评估报告，涉案娱乐设施“狂呼”、“双人飞天”项目营业损失自2016年5月18日至2016年9月4日止的货币金额为人民币1025031.37元。原告支出鉴定费20000元。经庭审质证，三被告均不予认可，其中被告文化和旅游局、城发公司认为该评估报告鉴定结论依据不足；被告文化旅游公司认为，鉴定机构不具备相应鉴定资质；评估报告存在违反技术标准情形；评估报告内容缺失，没有详细明细，并且存在多处错误。三被告均未申请鉴定人出庭接受质询，并且同意鉴定人出具书面回复。针对被告的异议，鉴定人出具了复函：其按法院委托，组织进行了现场查验，鉴定期间当事人对鉴定资质均未提出异议；鉴定期间，由法院组织当事人对设备采购合同、设备施工费用及经营期间的流水账等书证进行了质证；根据质证材料经市场调查，计算分析了评估对象的经营成本费用得出的结论；报告中文字笔误并不影响评估结论；其是由中华人民共和国国家发展和改革委员会批准许可，由中国价格协会管理的价格评估机构，是山东省高级人民法院在册评估机构。评估资质中包含“法律诉讼、司法鉴证、公证中所涉及的土地、房地产……有形资产、无形资产的评估及各类损失、有偿服务价格评估”，评估人员均为中国价格协会注册执业的价格评估人员。评估结论计算过程中严格分析了评估对象经营期间的成本费用构成，根据评估基准时间的实际气象情况确认了可经营天数，按照市场调查结果综合分析测算的经营损失，得出的评估结论。经庭审质证，三被告对该复函不予认可。法院认为，该评估报告系法院鉴定中心在多次咨询相关鉴定机构后依法指定，依法委托，鉴定程序合法；鉴定机构具备相关鉴定资质，并且是山东省高级人民法院在册的评估机构；鉴定机构根据质证材料特别是流水账并经市场调查，计算分析了评估对象的经营成本费用得出的结论，尤其是考虑了基准天数106天中因气象原因不能营业的情况，按可营业天数70天计算，在三被告均未提交足以推翻鉴定结论的相关证据的情况下，法院对该评估报告依法予以确认。5.2017年1月6日，原告（乙方）与被告文化旅游公司（甲方）签订协议，约定：一、乙方按照甲方要求，提前中止之前与区旅游局签订的场地租赁合同；二、根据甲方《金沙滩西侧游乐设施解除合同、提前中止合同答复意见书》的规定，乙方在签署该协议后30日内对现有设施进行拆离，甲方在设施拆离完后10日内兑付乙方两个项目（狂呼、双人飞天）速迁奖励各人民币30万元（共计60万元）……被告文化旅游公司认为该60万元包含停电损失，原告不予认可。法院认为，综合协议内容，根本未涉及因停电导致停业损失，只是提前解除合同及相关设施的拆离和速迁奖励问题，故，该60万元与本案涉及的停业损失无关。 一审法院认为，本案案由为侵权责任纠纷。根据原告诉求及被告抗辩，本案的争议焦点为：一、原告停业损失的确定问题。二、责任的承担问题。结合查明事实及法律规定，法院作如下判定：一、原告停业损失的确定问题。原告与凤凰岛旅游度假区旅游管理中心签订经营合同书，在金沙滩景区西端礁石区附近地点经营娱乐设施“狂呼”和“双人飞天”项目，因政府实施的蓝湾整治行动，2016年5月18日，原告经营的“狂呼”和“双人飞天”项目被被告工作人员停电，至2016年8月13日恢复供电，原告的经营项目经检修检测后于2016年9月4日恢复营业。期间，原告的停业损失是客观存在的，鉴定机构出具的评估报告中停业损失自2016年5月18日至2016年9月4日止的货币金额为人民币1025031.37元，法院依法予以确认。考虑到供电后原告需进行检修检测，检修、检测时间按7天计算为宜，故，原告的停业损失应为899320元（1025031.37元÷106天×93天）。二、责任的承担问题。本案系侵权责任纠纷，原告的停业损失应由侵权人来承担。本案中，2013年4月17日，根据青岛经济技术开发区管理委员会、青岛市黄岛区人民政府会议纪要（会议纪要【2012】58号）《关于金沙滩景区和唐岛湾景区管理工作会议纪要》，被告文化旅游局原下设的凤凰岛旅游度假区旅游管理中心的相关资产以及相关的经营合同书均由文化和旅游局移交给文化旅游公司，并办理了交接手续。涉案项目的日常管理以及最后的拆除协议，均由被告文化旅游公司实施。涉及到本案中的停电行为也是被告文化旅游公司相关工作人员实施，故被告文化旅游公司系侵权人，依法应承担侵权责任。凤凰岛旅游度假区旅游管理中心原隶属于被告文化和旅游局，但2013年就按区会议纪要要求，相关资产以及相关的经营合同书移交给被告文化旅游公司，并办理了交接手续，停电期间，其既不是管理人，也不是侵权人，依法不应承担责任。关于被告城发公司是否应承担责任问题。从凤凰岛旅游度假区旅游管理中心隶属关系的演变来看，被告文化旅游公司（原青岛××技术开发区旅游开发有限公司）从注册成立，到整体兼并至城发集团，成为城发集团的全资子公司，再到变更为由西海岸国际旅游度假区管委负责管理，原有股权关系保持不变，仍作为城发集团的二级公司，最后公司股东由城发投资集团变更为青岛西海岸旅游投资集团有限公司。被告城发公司不是侵权人，也不符合承担连带责任的相关法律规定，故城发公司依法不应承担责任。 一审判决：一、被告青岛西海岸文化旅游集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告臧某某停业损失899320元；二、被告青岛西海岸文化旅游集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告臧某某鉴定费损失20000元；三、驳回原告臧某某的其它诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人文化旅游公司提交如下新证据：1.《金沙滩娱乐区场地租赁合同书》（狂呼项目）、《金沙滩娱乐区场地租赁合同书》（双人飞天项目），拟证明上诉人和臧某某实际履行的合同不是第一审程序中臧某某提交的《经营合同书》，而是《金沙滩娱乐区场地租赁合同书》；上诉人实施停电行为时，上诉人和臧某某实际履行的合同已经因为租赁期限届满、上诉人提出不再续签、臧某某未书面要求续签而终止，上诉人没有义务继续为臧某某提供转供电服务。2.《金沙滩西侧娱乐区速迁协议签订登记表》《金沙滩娱乐项目拆除清场协议》，拟证明上诉人已通知金沙滩娱乐区场地承租人，上诉人将不再续签租赁合同或者提前解除租赁合同；包括臧某某的代理人薛风全在内的多数承租人在上诉人实施停电行为之前签订了拆除清场协议。3.《中共青岛西海岸新区工委蓝色海湾整治行动工作方案》，拟证明上诉人不再续签租赁合同或者提前解除租赁合同是因为青岛西海岸新区工委发起的蓝色海湾整治行动。 臧某某质证称，对证据的真实性无异议，对证明事项不予认可。臧某某最早是和旅游局管理中心签的合同，即一审提交的《经营合同书》，到了2016年上诉人接手后，又重新签了合同，但原来的合同仍然有效。 本院认为，当事人对上述证据的真实性无异议，本院对证据真实性予以确认，对证明事项结合本案其他证据综合认定。 二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系侵权责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：上诉人应否承担侵权责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，文化旅游公司明知臧某某经营的“狂呼”和“双人飞天”娱乐项目需要电力才能运转，仍然强行停电，造成臧某某的相关营业损失，文化旅游公司应当承担相应的侵权责任。文化旅游公司关于本案纠纷不能按照侵权责任纠纷进行审理的上诉意见于法无据，本院不予支持。文化旅游公司二审中提交《金沙滩娱乐区场地租赁合同书》（狂呼项目）、《金沙滩娱乐区场地租赁合同书》（双人飞天项目），但该两份合同书并不能否定《经营合同书》的效力，文化旅游公司仍应履行两个项目的合同义务到2017年7月30日和2017年1月21日。文化旅游公司与臧某某签订的《金沙滩西侧游乐设施拆除协议》第一条载明，乙方（臧某某）按照甲方（青岛西海岸文化旅游集团有限公司）要求，提前中止之前与区旅游局签订的场地租赁合同。据此，文化旅游公司认可双方场地租赁合同尚未到期，并就该合同的提前解除问题与臧某某达成了设施拆除协议，按照约定兑付了60万元的速迁奖励款。故文化旅游公司主张与臧某某的租赁关系终止后才停电的上诉主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人青岛西海岸文化旅游集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14205元，由上诉人青岛西海岸文化旅游集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  魏 文 审判员  张立宁 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 包福龙 书记员肖梦琦 书记员侯钰