南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0105民初1792号 原告：彭光学，女，1970年9月21日生，汉族，户籍地在安徽省明光市。 委托诉讼代理人：马春兰，南京市建邺区法律援助中心指派律师。 被告：南京葛伯贸易有限公司，住所地在本市建邺区应天西路******。 法定代表人：葛小伯，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐俊，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐震宇，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。 原告彭光学与被告南京葛伯贸易有限公司（以下简称“葛伯公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月1日立案受理后，依法适用普通程序由审判员独任公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭光学向本院提出诉讼请求：1、请求确认双方之间存在劳动关系（2010.10.10-2019.11.23）；2、被告支付2019年9月工资6271元、10月工资6471元、11月工资4400元；3、被告支付2018年11月24日至2019年11月23日期间双休日加班工资29473.83元、法定节假日加班工资6801.65元；4、被告支付2018年度、2019年度未休年休假工资8502.06元；5、被告支付解除劳动关系经济补偿金87282.04元。 事实与理由：原告于2010年10月10日入职到被告处工作，从事超市促销员工作，双方未签订劳动合同，未办理社保，原告每月存在加班情况。被告自2019年9月份开始拖欠原告工资，经过沟通后未能解决，2019年11月23日原告以被告违法行为损害其合法权益为由提出解除劳动关系。原告离职至今，被告未结清工资及其他等费用。为维护自身合法权益，原告特诉至贵院，请求判如所请。 被告葛伯公司辩称，1、被告已经依法与原告于2018年12月1日建立劳动关系，并在一个月内即2019年1月1日双方签订书面劳动合同，在此之前双方并无劳动关系，至于原告与他人之间的雇佣关系与本案无关。2、2019年9、10、11月工资，根据原告提供的证据，无法证明原告在2019年10、11两个月形成的销售额，所以原告不可以领取提成工资，只能领取基本工资2000元/月，故该三个月工资均为2000元。3、原告在2019年10月底，无故向被告提出解除劳动合同，双方产生分歧，被告已积极与原告进行沟通，但原告不能就出勤率、销售完成额、应收账款情况等与被告达成一致，还于2019年11月22日向被告发出违法的《解除劳动关系通知书》一份。假设原告是合法解除的前提下，原告亦应依法与被告办理工作交接，只有在双方上述工作交接办理完成后，被告才有支付2019年9-11月份工资和经济补偿金的义务。4、原告诉请的加班时间不是事实。原告未能就其在2018年11月24日至2019年11月23日期间存在双休日、法定节假日加班情况进行充分举证，退一步说，原告从事的是超市导购员工作，被告安排原告每周工作5天，每天工作8小时，并非像一般企业那样要求准时准点上下班，且超市导购员工作地点不确定，多劳多得，少劳少得、不劳不得，原告为了当月更高的业绩，获取更高的提成，自愿选择超时工作，与被告无关。5、未休年假工资部分，原告有无休假，代理人不清楚。6、关于劳动合同的解除问题，原告应当提前三十日以书面形式通知被告，原告没有提前告知，故解除行为违法，但被告尊重原告意愿，同意原告按照劳动合同法第三十七条规定为依据解除双方劳动合同，且系原告主动提出，故按照相关法律规定，被告无需向原告支付经济补偿金。 本院经审理认定事实如下：原告自述其于2010年10月10日入职被告处，从事超市导购员一职。被告对于原告的该部分陈述，不认可，双方系自2018年12月1日起建立劳动关系，后于一个月内签订了书面劳动合同。对此，被告提供书面劳动合同一份，约定固定期限劳动合同，自2019年1月1日起至2019年12月31日止，原告在销售岗位从事活动队工作，工作地点在南京，每月30日为工资发放日，实行基本工资2000元+提成的工资分配方式等。原告对于劳动合同的真实性无异议，但认为前份合同签订的目的只是为了缴纳社保。 为了证明双方之间劳动关系始于2010年10月10日，原告提供证据如下： 1、原告代理人申请法院调查令前往明光市车站路广场北路苏果超市向该超市员工程安芳调查形成的笔录、录音、该人员的工作证照片、身份证复印件以及超市方提供的《1761明光广场店促销员2010年台账》证据一组。程安芳陈述，该超市是2010年2月份开业的，当时厂家中确有被告，该公司安排了2-3名员工在卖场工作，其中有原告，原告大概是在2010年10月份入职，原告主要是卖洗化用品索芙特之类的产品，原告后来被厂家调走了，具体调走时间记不清了。工作证显示程安芳为超市的商场管理员。台账加盖了苏果明光广场路社区店内部事务章，促销员中有原告，其进店时间为2010年10月10日，对应的促销厂商就是被告。 被告对于台账的三性均不认可，认为该台账系原告单方制作，未经被告确认，台账上加盖的为内部事务章，该章真伪不明，无法确认其真实性，同时该台账没有具体的落款时间和具体工作人员签名，不足以证明双方存在劳动关系。谈话笔录、工作证，没有加盖苏果超市的公章，不足以证明程安芳的身份，其不是公司法人，无法代表公司进行陈述，笔录通篇没有表明原告与被告之间的关系，仅是反映出原告在此处工作。 2、原告的明光市农行营业部银行流水（2010年11月24日至2017年10月26日）以及农业银行卡交易明细清单（2017年8月1日至2019年11月11日）各一份。前一组银行流水显示，2014年4月30日起由胡影向原告多次转账，其中2017年6月20日、7月21日、8月2日、8月19日、9月20日被告曾向原告进行了转账。后一组银行流水显示，2018年11月25日，胡影向原告分两笔转账3680元（备注为胡影8月）、3729元（备注为胡影9月）；2019年2月1日胡影分三笔向原告转账4945元（备注为胡影10月）、5357元（备注为胡影11月）、3913元（备注为胡影12月）；2019年6月24日，胡影向原告转账9577元（备注为胡影19年1月）；2019年8月24日胡影分四笔向原告转账1704元（备注为胡影2月）、7165元（备注为胡影3月）、5569元（备注为胡影4月）、4465元（备注为胡影5月）；2019年10月18日，胡影分两笔向原告转账5209元（备注为胡影6月）、8474元（备注为胡影7月）；2019年10月24日，胡影向原告转账5685元（备注为胡影8月），此后未有转账记录。原告陈述，胡影系被告法定代表人葛小伯的妻子，原告入职以来的工资基本都是由胡影个人进行发放,根据前述银行流水显示的实发工资加上原告个人社保应承担的金额316.79元/月，原告计算出2018年8月至2019年8月期间原告平均应发工资为6164元。但根据本院计算，前述时间段的平均应发工资为5799.45元（含社保个人承担部分）。对于社保个人承担部分金额316.79元/月被告无异议。 对于上述证据，被告发表质证意见：银行流水恰恰证明了在2018年12月1日被告与原告建立劳动关系后，工资由胡影代为支付，并未拖欠原告工资，至于胡影在此之前向原告支付款项的原因系当时胡影与原告之间存在雇佣关系；胡影作为一直从事洗护用品的个人，需要雇佣推销员在超市专柜等地点从事导购工作，通过招聘，雇佣了原告。故，不能仅依据胡影支付原告雇佣报酬就认定2018年12月1日之前原告与被告之间存在劳动关系；胡影确系葛小伯的妻子，但胡影于2019年8月9日以后才成为被告公司的股东。对此，被告提供了《南京市建邺区市场监督管理局公司准予变更登记通知书》，其中胡影于2019年8月9日变更为被告公司股东。 被告于2018年12月至2019年11月期间为原告缴纳了社会保险费。2019年11月22日，原告向被告邮寄提交《解除劳动关系申请书》，载明，本人自从2010年10月10日入职以后一直在被告处从事超市导购员工作，但被告拖欠工资、未依法缴纳社会保险、未支付加班工资，已经严重损害原告合法权益，故提出于2019年11月23日与被告解除劳动关系。 被告在收到上述申请书后，向原告发出了《回函》，载明，原告所述的内容均不属实，双方于2018年12月1日建立劳动关系，不存在拖欠工资、未缴纳社保、未支付加班工资的任何行为，仅是原告要求解除劳动关系的单方行为，原告应个人承担由此引起的一切法律后果。 关于工资组成。原告陈述，工资组成为基本工资2000元+提成，销售额24000元以内提成为销售额的1个点，超过24000元的提成按10个点计算，另加1000元奖励，此外还有50元话费。被告对于工资组成无异议，但强调1000元的奖励需要销售额超过24000元的情况下才有，也没有50元话费。庭审中，原告提供活动销售表照片打印件、葛伯流动队微信聊天记录截图打印件、费用报销单以及旅差费报销单照片打印件等证据，用以证明其销售额，其中2019年9月份原告的销售额为58009元、10月份销售额为61033.9元、11月份的销售额为36155.5元。被告对于9月份活动队销售数无异议，对于其他的证据三性均不认可，系原告单方制作，无被告签字确认。关于9月份工资，原告陈述提成部分为24000元×0.01+（58009元-24000元）×10%+1000元+2000元底薪=6640.9元，减去个人应当承担的社保316.79元，金额为6324.11元，原告就主张了6271元。以后两个月的提成计算方式也是如此。原告另行补充提供《2018-19活动队人员工资表》，该份证据系被告在仲裁审理中提供，该份工资表为2018年12月至2019年11月，组成为销售+提成+基本工资+绩效奖励+社保等，销售每月指标为24000元，提成的计算方式如原告所述。 关于加班工资。原告陈述，其每月休息4天，故主张了52天的双休日加班工资，法定节假日除了春节3天休息以外其余8天均加班，加班工资基础均按照6164元的标准计算。对此，原告提供了2019年10月份的钉钉考勤截图打印件以及南京葛伯流动队工作群的微信聊天记录截图打印件。原告陈述，每天要打三次卡，上班一次，下午5点左右一次，晚上实际下班一次，正常是上午9点从宿舍处来，到了门店打卡，等晚上8点多钟超市没有顾客了原告再下班，因离职后已经被被告移除，故无法继续提供其余时间段的考勤记录。在钉钉考勤记录中，原告10月12日、26日、30日、31日无打卡记录，其余均有打卡记录，且打卡的次数与原告所述基本一致。工作群的微信聊天记录主要集中在2018年的8、9月份，主要内容是各人在汇报自己的销售额。被告对于钉钉考勤的三性均不认可，仅能反映原告何时在何地签到，不能反映原告从事何种活动以及何时结束，对于其证明目的不认可；工作群的微信聊天记录，2018年12月1日之前，原告系与胡影成立的雇佣关系，与被告无关。庭审中，被告回答法庭关于上下班时间以及考勤的提问，被告陈述，被告对于原告的上下班时间没有规定，只要满足每天8小时就可以，考勤是在钉钉上打卡。 关于年休假。原告陈述，其每年享受的带薪年休假应为5天，2018年、2019年均未休，故被告应当支付相应的费用。被告对于原告是否休假不清楚。 原告于2019年11月25日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求同本案的诉讼请求。因原告申请终结仲裁审理，故该委于2020年3月23日作出宁建劳人仲案字【2020】第78号仲裁决定书，原告遂诉至本院。 以上事实，有仲裁决定书、银行流水、台账、劳动合同、解除劳动关系通知书、回函、工作群微信聊天记录、社保缴费清单等证据以及原、被告双方的当庭陈述予以证明。 本院认为，本案的争议焦点为：1、双方是否自2010年10月10日起存在劳动关系？2、原告主张的2019年9-11月份工资金额是否属实？3、原告在离职前一年内是否存在休息日和法定节假日加班情形？4、被告是否应当支付2018年、2019年未休年假工资？5、被告是否应当支付原告经济补偿金？ 关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经过审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，原告为了证明双方之间劳动关系的起始时间，提供了明光广场店促销员2010年台账、明光市农行营业部银行流水、农业银行流水及对苏果超市明光分公司的工作人员程安芳的调查笔录等一系列证据，结合双方签订书面劳动前后原告工资均系胡影发放（胡影系被告法定代表人妻子），原告提供的证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，能够确信原告主张的事实存在高度可能性，故应当认定双方劳动关系的起始时间为2010年10月10日。综上，原告的第一项诉讼请求，即要求确认原、被告之间劳动关系自2010年10月10日起至2019年11月23日止，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于第二个争议焦点。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定之精神，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位不能提供有关工资支付证据材料的，法院可以根据劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中，被告作为用人单位并未提供原告的工资发放明细等相关证据，原告则提供了银行流水、活动销售表等证据，被告仅认可2019年9月份的活动销售表，对于其他月份活动销售表不认可，又未提供任何反驳证据，结合双方一致认可的原告工资组成方式和绩效的计算方式，原告主张的工资金额应当予以认可。故，原告的第二项诉讼请求，即要求被告支付2019年9月份工资6271元、10月份工资6471元、11月份工资4400元，本院予以支持。 关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证证明责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告因离职后被移除出被告的钉钉系统，遂只提供了2019年10月份的钉钉考勤以及南京葛伯流动队工作群的微信聊天记录，能够初步证明其每周加班一天以及法定节假日加班的情形，且被告对原告等员工实施钉钉考勤，但并未向法庭提供任何考勤记录，故应当对此承担举证不利的后果，对于原告主张的休息日加班天数和法定节假日加班天数，本院予以认可。原告的第三项诉讼请求，即要求被告支付2018年11月24日至2019年11月23日的休息日加班工资和法定节假日加班工资的主张，于法有据，本院予以支持，结合本院认定的离职前月平均工资5799.45元，根据《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条规定之精神，被告应支付的休息日加班工资为5799.45元÷21.75天×52天×200%=27730.7元、法定节假日加班工资5799.45元÷21.75天×8天×300%=6399.39元。 关于第四个争议焦点。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定之精神，劳动者累计工作一年不满十年的，可以每年享有5天的年休假，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资的300%支付年休假工资报酬。用人单位应当保证职工享受年休假。本案中，原告符合5天年休假规定，被告未能举证证明已经安排原告休假，故原告主张两年的未休年假工资应予支持。结合本院认定的月平均工资5799.45元，考虑到被告已经支付过一倍工资，故被告应支付的年休假工资差额为5799.45元÷21.75天×10天×200%=5332.83元。故，原告的第四项诉讼请求，本院确认支持为5332.83元。 关于第五个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定之精神，被告存在未及时足额为原告缴纳社会保险、未支付加班工资以及工资等行为，原告据此提出离职，被告应予以支付经济补偿金。故，原告的第五项诉讼请求，本院确认支持为（5799.45元/月×12+27730.7元+6399.39元）÷12×9.5=82114.43元。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第五十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 一、南京葛伯贸易有限公司与彭光学之间自2010年10月10日起至2019年11月23日止存在劳动关系； 二、南京葛伯贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内支付彭光学2019年9月份工资6271元、10月份工资6471元、11月份工资4400元； 三、南京葛伯贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内支付彭光学2018年11月24日至2019年11月23日期间的休息日加班工资27730.7元、法定节假日加班工资6399.39元； 四、南京葛伯贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内支付彭光学2018年、2019年未休年假工资差额5332.83元； 五、南京葛伯贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内支付彭光学解除劳动合同经济补偿金82114.43元 以上四项合计138719.35元。 六、驳回彭光学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  程隽秀 二〇二〇年八月二十日 书记员  陈 童