广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0702民初691号 原告：广西某建筑工程有限公司，住所：广西梧州市蝶山二路蝶苑里****，统一社会信用代码：914504006953560963。 法定代表人：蒙卢全，总经理。 委托诉讼代理人：陈业芸，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙裕建，广西源群律师事务所实习律师。 被告:广西某农业开发集团有限公司，住，住所：广西钦州市钦**康熙岭傍钦村委磨刀水二队**一社会信用代码：91450702MA5KYUNWX6。 法定代表人：石丙生，总经理。 委托诉讼代理人：林乐，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄莺，广西欣源律师事务所实习律师。 被告:陈记有，男，1966年6月6日出生，壮族，住所地广西凭祥市北大路**，现住广西钦州市钦**。 被告：马意文，男，1984年7月23日出生，汉族，住湖南省，住湖南省株洲县v> 被告：潘冠贵，男，1981年1月5日出生，壮族，住广西南，住广西南宁市武鸣区v> 被告：何朝林，男，1977年10月26日出生，壮族，住广西钦，住广西钦州市钦**v> 第三人：喻石泉，男，1966年3月3日出生，汉族，住广西梧，住广西梧州市长洲区v> 原告广西某建筑工程有限公司（以下简称“全佑公司”）与被告广西某农业开发集团有限公司（以下简称“永宏公司”）、陈记有、马意文、潘冠贵、何朝林及第三人喻石泉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告全佑公司的委托诉讼代理人陈业芸、被告永宏公司的委托诉讼代理人林乐、黄莺以及第三人喻石泉到庭参加诉讼。被告陈记有经本院合法传唤，被告马意文、潘冠贵、何朝林经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西某建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告广西永宏农业开发有限公司（即被告永红公司的前身）于2017年12月3日签订的《虾虾乐特色农业示范区补充施工协议书》；2、判令被告永宏公司支付履约保证金、工程款等款项共计7215758.74元给原告；3、判令被告永宏公司支付违约金721575.85元给原告（违约金计算：自2019年1月16日起，以7215758.74元为基数，按月利率2%，暂计至2019年6月15日止为721575.85元，此后依此另计至被告还清之日止）；4、判令被告陈记有、马意文、潘冠贵、何朝林分别在510万元、990万元、490万元、10万元范围内对被告永宏公司不能清偿的上述第2、3项债务承担补充连带清偿责任；5、本案的诉讼费用由被告共同承担。 事实和理由：2017年12月3日，原告与广西永宏农业开发有限公司签订《虾虾乐特色农业示范区补充施工协议书》，约定由广西永宏农业开发有限公司把钦州市钦南区虾虾乐特色农业示范区工程发包给原告承建，工程内容包括温泉、旅游园区道路、排水管道工作人员用房等等，即施工图纸及变更图纸所包含的全部工程；承包方式为包工包料；计划开工日期为2017年12月3日，竣工日期为2019年11月30日；工程暂定价为人民币3.5亿元，最终造价以实际完成工程量结算为准；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的时间和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定精心组织完成施工任务，确保工程质量安全；承包人提供履约保证金300万元，六个月内无息全额退回。 签订上述补充协议后，原告按协议约定支付了履约保证金300万元给广西永宏农业开发有限公司，并按协议约定的时间组织人员、购买材料及设备进场，按照广西永宏农业开发有限公司提供的图纸对温泉等项目进行施工。在原告进行施工过程中，完成了部分施工任务后，由于广西永宏农业开发有限公司没有取得钦南区虾虾乐特色农业示范区工程相关建设批准手续，加上该项目不符合相关农业开发政策，需要拆除已施工的工程，恢复原貌。后原告完成施工建成的建筑物被政府部门强制拆除。 至此，双方签订的合同因广西永宏农业开发有限公司未取得相应的行政许可而无法履行。 2018年12月20日，广西永宏农业开发有限公司变更为永宏公司，2019年1月5日，永宏公司与原告对原告已施工建设的工程进行结算，双方签订了《虾虾乐特色农业示范区温泉项目费用清单》，确认永宏公司应支付原告款项人民币6872690.48元（包含履约保证金及逾期返还保证金的利息372万元，但工程款为2287121.74元，仅计算85%即1944053.48元），并承诺于2019年1月15日前一次性足额支付，如在承诺期内未能足额支付的，承担未支付金额所产生的违约金（按月2%计算）。签订该费用清单后，永宏公司没有支付相关款项，经原告多次催促后，仍没有支付任何款项给原告。 广西永宏农业开发有限公司的注册资金为1000万元，其中：陈记有占股51%，认缴出资510万元；何朝林占股49%，认缴出资490万元；潘冠贵、马意文各占股0%。但陈记有、何朝林的实缴出资均为0，没有任何出资。后广西永宏农业开发有限公司变更为永宏公司，注册资本仍为1000万元，现股东为：潘冠贵认缴出资10万元，占股1%；马意文认缴出资990万元，占股99%。但潘冠贵、马意文的实缴出资均为0，没有任何出资。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，陈记有、何朝林、潘冠贵、马意文应在其认缴出资范围内对永宏公司所负的债务承担补充连带赔偿责任。况且，原告交付的履约保证金直接汇入陈记有的个人账户，陈记有负有将履约保证金退还原告的义务。 被告永宏公司辩称，1、原告与被告永宏公司确实签订了《施工协议》，原告也实施了工程的部分施工，但是本案的费用清单不能作为结算的依据，因为上面的条款明确约定了工程款是在审计最终结果出来后再支付，本案没有进行最终的审计，因此，具体的工程款金额是无法确定的。请求法院对原告释明对本案进行审计之后再确定工程款的金额，以审计结果为准。2、关于股东问题，原告要求股东承担连带责任没有法律依据。首先，各股东均是认缴出资，出资最后时间是2049年2月20日，债权人不能剥夺法律赋予股东的权利，因出资期限未满，本案不属于未履行出资的情形；其次，原告不能同时要求所有的原股东承担责任，加重了股东的义务，原告行使了两次请求权。 被告马意文辩称，1、本案合同并非马意文与原告签订，双方没有直接的合同关系。2、马意文曾是永宏公司的法定代表人和股东，但马意文在公司只是挂职的，并没有任何实权，且马意文在2020年4月10日（法院追加本案当事人前）已被撤销了职务和变更了股东身份，现马意文非永宏公司的股东，在该公司没有任何职务。3、原告追加马意文为本案当事人，没有任何事实和法律依据。本案是建设工程施工合同纠纷，与股权问题非同一法律关系，不应在本案中一并审理，马意文不需要承担本案的任何责任，请求法院驳回原告对马意文的诉讼请求。 被告潘冠贵的答辩意见与被告马意文一致。 被告陈记有、何朝林未作答辩，在举证期限内亦未向本院提交证据。 第三人喻石泉述称，本案工程于2017年底已经没有继续动工，已经不具备审计的条件，原告与被告永宏公司经过实地考察工程签订了《虾虾乐特色农业示范区温泉项目费用清单》，应按该费用清单确认工程款，无需再进行审计，且所有被告均应对本案债务承担清偿责任。 经审理查明，永宏公司系于2018年12月20日由广西永宏农业开发有限公司变更而来，广西永宏农业开发有限公司的注册资本为1000万元，股东为：陈记有认缴出资510万元，占股51%；何朝林认缴出资490万元，占股49%，认缴出资日期均为2022年2月20日。后该公司于2018年11月28日进行股权变更，变更后马意文认缴出资990万元，占股99%；潘冠贵认缴出资10万元，占股1%；陈记有占股0%，何朝林占股0%；认缴出资日期均为2022年2月20日。永宏公司于2020年4月10日再次进行变更登记，变更后的股东为石丙生，占股100%，法定代表人由马意文变更为石丙生。 2017年12月3日，原告（承包人）与广西永宏农业开发有限公司（发包人）签订《虾虾乐特色农业示范区补充施工协议书》一份，约定发包人将钦州市钦南区虾虾乐特色农业示范区工程发包给承包人承建，工程内容为温泉、旅游园区道路、排水管道、工作人员用房等施工图纸及变更图纸所包含的全部工程，承包方式为包工包料，计划开工时间为2017年12月3日，计划竣工时间为2019年11月30日，签约合同价暂定为3.5亿元，最终造价以实际完成工程量结算为准。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的时间和方式支付合同价款。承包人向发包人提供履约保证金300万元，发包人六个月无息全额退回给承包人。 上述协议签订后，喻石泉向陈记有转账支付履约保证金300万元，广西永宏农业开发有限公司及陈记有于2018年1月8日出具《收条》一份，确认收到喻石泉交来虾虾乐履约保证金300万元。原告依约组织人员、购买材料及设备进场施工，完成了部分施工工程，因被告永宏公司未取得涉案工程的相关许可证书，涉案工程停工，后已完成施工的建筑物被政府拆除。 2019年1月5日，原告（承包人、乙方）与被告永宏公司（发包人、甲方）签订了《虾虾乐特色农业示范区温泉项目费用清单》，载明：一、板房建设合计434788元，另计滞纳金434788×2%×12个月=104349元，合计539137元。二、其他杂项合计669500元。三、施工方合同履约保证金300万元，违约利息3000000×2%×12个月=720000，合计372万元。四、乙方提交的工程款2287121.74元，按照合同约定的进度款支付85%，即1944053.48元，剩余15%的工程款待甲方审计出的最终结果再行支付，审计期限为60日。以上金额除工程款待审计确定外的其他款项经双方确认，日后不存在任何异议，一致同意可作为甲乙双方终止施工合同的结算依据。以上结算款甲方承诺在2019年1月15日前一次性足额支付给乙方（工程款2287121.74元可不计算月2%的滞纳金），如在承诺期内未能足额支付该款项，由此带来的法律后果由违约方承担，并承担未支付金额所产生的违约金（按月2%计算）。因被告未依约支付上述款项，原告遂诉至本院，提出上述诉讼请求。 以上事实，有原告提供的企业信用公示报告、虾虾乐特色农业示范区补充施工协议书、银行转账业务客户回执、收条、虾虾乐特色农业示范区温泉项目费用清单以及当事人庭上陈述等予以证实。 本院认为，原告与广西永宏农业开发有限公司签订的《虾虾乐特色农业示范区补充施工协议书》、原告与被告永宏公司签订的《虾虾乐特色农业示范区温泉项目费用清单》是各方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，各方应恪守履行。 本案的争议焦点为：一、本案工程价款数额问题；二、马意文、潘冠贵是否为本案适格被告；三、被告陈记有、马意文、潘冠贵、何朝林是否应对被告永宏公司的债务承担清偿责任，承担何种清偿责任。 一、关于本案工程价款数额问题。 《虾虾乐特色农业示范区温泉项目费用清单》第四条明确约定了工程款2287121.74元的15%工程款待被告永宏公司审计出的最终结果再行支付，审计期限为60天。被告永宏公司抗辩称该工程款未经审计公司审计，不能作为结算依据。本院认为，费用清单已明确约定了审计期限，被告永宏公司未在约定的期限内进行审计，且已完成的施工工程已被拆除，现已不具备审计的条件，故被告永宏公司的该项抗辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳，本案的工程价款应以《虾虾乐特色农业示范区温泉项目费用清单》确定的为准。 因被告永宏公司未取得涉案工程的相关许可证书，致使涉案工程停工，完成施工的建筑物亦已被政府拆除，《虾虾乐特色农业示范区补充施工协议书》已不具备履行的条件，故原告请求解除原告与广西永宏农业开发有限公司于2017年12月3日签订的《虾虾乐特色农业示范区补充施工协议书》，于法有据，本院予以支持。被告永宏公司未按照《虾虾乐特色农业示范区温泉项目费用清单》的约定支付工程款等费用，已构成违约，原告请求被告退还履约保证金、支付工程款及违约金共计7215758.74元并以7215758.74元为基数，按月利率2%自2019年1月16日起至还清之日止计算违约金，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。 二、关于马意文、潘冠贵是否为本案适格被告的问题。 马意文、潘冠贵作为永宏公司的股东，原告认为其没有履行出资义务，要求马意文、潘冠贵分别在990万元、10万元范围内对永宏公司的上述债务承担补充连带清偿责任。原告的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，且马意文、潘冠贵自2018年11月28日至2020年4月9日期间为永宏公司的股东，认缴出资分别为990万元、10万元，与本案有利害关系，故马意文、潘冠贵的诉讼主体适格，马意文、潘冠贵辩称其不应被追加为本案被告，于法无据，本院不予采纳。 三、关于被告陈记有、何朝林、马意文、潘冠贵是否应对被告永宏公司的债务承担清偿责任，承担何种清偿责任的问题。 本案中，陈记有、何朝林、马意文、潘冠贵均为永宏公司的前股东，陈记有认缴出资510万元，何朝林认缴出资490万元，陈记有、何朝林于2018年11月28日将股权转让给马意文、潘冠贵，马意文认缴出资990万元，潘冠贵认缴出资10万元，此四名股东的认缴出资日期均为2022年2月20日。后马意文、潘冠贵于2020年4月10日将股权转让给永宏公司的现任法定代表人石丙生。依法缴纳出资是股东的法定义务，陈记有、何朝林、马意文、潘冠贵没有提供证据证明在此期间履行过出资义务，其四人在出资期限届满前即将股权进行转让，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”以及第十八条第一款“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，原告有权要求陈记有、何朝林、马意文、潘冠贵在各自认缴出资范围内对被告永宏公司的上述债务承担补充赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下： 一、解除原告广西某建筑工程有限公司与广西永宏农业开发有限公司于2017年12月3日签订的《虾虾乐特色农业示范区补充施工协议书》； 二、被告广西某农业开发集团有限公司向原告广西某建筑工程有限公司退还履约保证金、支付工程款及违约金共计7215758.74元并支付违约金（违约金计算方式：以7215758.74元为基数，按月利率2%自2019年1月16日起计至实际还清之日止）； 二、被告陈记有、何朝林、马意文、潘冠贵分别在5100000元、4900000元、9900000元、100000元的范围内对被告广西某农业开发集团有限公司上述第二项债务承担补充赔偿责任。 案件受理费67362元，由被告广西某农业开发集团有限公司负担。 上述债务，义务人应当在本案判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  陈熙玲 人民陪审员  黄尔萍 人民陪审员  梁 添 二〇二〇年八月十九日 法官 助理  顾 宁 书 记 员  黎洪涛