河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3404号上诉人（原审原告）：刘昕，男，汉族，1987年5月9日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：周春艳，河南久灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐九灵，河南九灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐秀海，男，汉族，1958年11月24日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：翟申，河南汉冶律师事务所律师。原审第三人：刘培林，男，汉族，1964年12月8日出生，住南阳市宛城区。原审第三人：朱建涛（又名朱占涛、朱小峰），男，汉族，1976年5月16日出生，住南阳市卧龙区。原审第三人：李军祥（又名李小军），男，汉族，1973年10月24日出生，现住南阳市卧龙区。原审第三人：禄天申，男，汉族，1980年8月17日出生，现住南阳市高新区。原审第三人：河南创景房地产开发有限公司。住所地：郑州市管城区东明路**院**楼****。法定代表人：王学玲，该公司总经理。上诉人刘昕因与被上诉人徐秀海及原审第三人李军祥、刘培林、朱建涛、禄天申、河南创景房地产开发有限公司（以下简称创景公司）执行异议之诉一案，不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1322民初6010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘昕上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判不得追加刘昕为被执行人；3.由徐秀海承担本案诉讼费用。事实和理由:1.一审认定事实错误。刘昕不是真正的股东，未参与过公司事务及经营管理。其在一审中曾提出对《股东会决议》里的有关“刘昕”字样进行笔迹司法鉴定，一审不予支持，违反法定程序，判决错误。退一步讲，即使刘昕是股东，所谓抽逃出资行为其完全不知情，没有参与，是他人行为，不应由刘昕承担责任。2.一审法院仅依据一张转款凭证即认定刘昕抽逃出资，证据不足。该笔转款是公司正常经营的表现，股东已足额出资，不存在抽逃行为。刘昕详细查询创景公司的流水，发现在一审认定所谓的抽逃资金后两年内，刘昕卡内往创景公司转款高达近700万元。即便是抽逃出资，该款又超额转回了公司，应当视为弥补了出资。3.创景公司具有偿付能力，且徐秀海与原审第三人达成了执行和解协议，不能越过公司直接追加股东为被执行人。该执行和解协议已部分履行，且创景公司还有未销售房产和土地可供执行，法院应优先执行公司财产。综上，一审判决认定事实错误，违反法定程序，请求二审法院查明事实，依法改判。徐秀海辩称，1.刘昕一直未向工商机关提出异议登记，也未向人民法院提出诉讼请求确认工商登记机关登记错误。2.刘昕与刘培林系创景公司的股东，且双方系父子关系，二人出资后在没有任何业务往来情况下立刻将出资款转走的行为已经构成抽逃出资，刘昕说没有参与出资明显不符合事实，且其后来也没有在向公司账户进行任何出资。按照刘昕的股权数量及出资，其仅应当出资472万元就可以履行出资，在2013年向公司账户转账近700万元的行为明显不是向公司履行股东出资义务。且当时刘昕仅26岁，不能排除是其用家庭资产借给公司的情形。3.创景公司大部分工程均系与他人合作开发，刘昕无法证实其履行了出资义务，与他人的合伙款项不能作为刘昕履行出资义务的出资款。创景公司和其他被执行人未有财产可供执行，追加刘昕为被执行人符合法律规定。刘昕向一审法院起诉请求：1.撤销（2019）豫1322执恢327号裁定书；2.依法驳回徐秀海追加刘昕为被执行人的申请；3.诉讼费由徐秀海承担。一审法院认定事实：创景公司于2011年8月1日成立，注册资本为200万元，由刘培林出资。2011年8月9日增加注册资本至1180万元，由刘培林出资668万元，刘昕出资472万元，刘培林系刘昕之父。2011年8月9日由河南金宇达会计师事务所有限公司进行验资，上述两笔款项由刘培林60×××03的中国银行账户和刘昕60×××17的中国银行账户转账至河南创景房地产开发有限公司24×××15账户中，同日河南创景房地产开发有限公司将该账户中款项转入其公司257212456112的账户，又在同日分两笔将11399785元转入郑州麦芽商贸有限公司17×××66账户中。徐秀海与刘培林、雪金付、朱建涛、李军祥、禄天申、河南创景房地产开发有限公司为建设工程施工合同纠纷一案一审法院于2018年3月29日作出（2017）豫1322民初1264号民事判决书，判决：一、河南创景房地产开发有限公司支付徐秀海工程款2318624元及利息（自2015年9月18日起按年利率24％计算至款付清之日止）；并退还徐秀海保证金300000元，维修金250000元及利息（自2017年3月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息至款付清之日止）。二、刘培林、雪金付、朱建涛、李军祥、禄天申对上述款项承担连带责任。在执行该判决内容过程中，一审法院作出（2019）豫1322执恢327号执行裁定书，认为刘昕构成抽逃出资，裁定追加刘昕为被执行人，刘昕不服该裁定提起诉讼，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。刘昕作为创景公司股东，在完成出资当天将出资额转出到郑州麦芽商贸有限公司，但未提供证据证实存在真实交易，刘昕将资金转出的行为构成抽逃出资，刘昕辩称其对自己为股东的身份不知情，并未在工商登记资料上签字，但并不能否认其开户信息的真实性，不能对抗工商登记的对外公示公信效力，故对刘昕要求对股东会决议上刘昕签名是否系其本人所为的鉴定申请不予准许。刘昕诉称创景公司在经营过程中已经补足了出资，有充足的资产清偿债务，但未提供充分的证据证实已经补足出资，亦未提供符合执行条件的相关财产清偿债务，一审法院对该理由不予采信。综上所述，刘昕的执行异议不成立。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条规定，判决：驳回刘昕的诉讼请求。案件受理费30053元，由刘昕负担。二审中，刘昕提交以下证据：第一组：1.2013年7月29日刘昕通过中信银行转账给创景公司金额为140万元、180万元的转账凭证二张；2.2013年7月30日刘昕通过中信银行转账给创景公司金额为31万元转账凭证一张；3.2013年8月1日刘昕通过中信银行转账给创景公司金额为10万元转账凭证一张；4.2013年8月15日刘昕通过中信银行转账给创景公司金额为74.5万元转账凭证一张。5.2013年8月19日刘昕通过中信银行转账给创景公司金额为50万元转账凭证一张；6.2013年8月20日刘昕通过中信银行转账给创景公司金额为13万元转账凭证一张；7.2013年9月2日刘昕通过中信银行转账给创景公司金额为10万元转账凭证一张；8.2013年9月2日刘昕通过中信银行转账给创景公司金额为190万元转账凭证一张。证明即使法院认定创景公司在2011年8月9日向麦芽公司转款是抽逃资金行为，但创景公司在随后两年内，刘昕对公司的实际转入已达698.5万元，远远超出了应缴纳出资数额，已补足出资不存在抽逃行为。第二组：1.2018年11月28日方城县房管部门出具权属人李军祥《房地产权登记表》、11月30日方城县法院《房地产限制（查封）登记表》各一张；2.2014年3月10日李军祥与马玉清签订《方城县柳河乡柳河村四组旧房改造项目房屋安置协议》一份；3.柳河项目房屋照片六张。4.2014年1月16日《南召县皇后乡滨河路集镇建设项目合同书》一份；5.《皇后乡滨河阳光小区房源明细》三张及其照片四张。6.2019年7月5日方城县法院（2019）豫1322执1426号协助执行通知书一份；7.禄天申名下小型汽车被查封信息表一张。证明创景公司柳河项目和皇后项目合计有36套房产未销售及10亩待开发土地以及刘培林在方城县四里店乡澧源社区项目中享有150万元的收益和禄天申名下小轿车一辆可供本案执行。足以清偿徐秀海的全部款项。第三组：1.2019年4月17日翟申出具金额为9千元《收条》一张；2.徐秀海出具金额为2万元《收条》一张；3.2019年11月20日徐秀海出具金额为5万元《收条》一张；4.2019年10月29日徐秀海出具金额为24万元《收条》一张；5.2019年11月20日徐秀海出具金额为1万元《收条》一张；6.2019年1月6日徐秀海出具金额为35万元《收条》一张；7.2020年3月2日执行局扣划李军祥、朱建涛扣款凭条两张。证明在本案执行阶段，创景公司、刘培林、雪金付、朱建涛等人向徐秀海支付共计70余万元的事实。徐秀海的质证意见是：1.对第一组证据的真实性无异议，但该交易明细是选择性打印银行流水，均为单笔打印，不具有连续性。无法证实其向创景公司转账的真实意图，交易明细也未显示其转账系履行出资款。也不能证实资金用途是用于借款还是用于其它项目。2.第二组证据中4和5的真实性请法庭核实，且该项目是否为创景公司独立开发。据了解该项目系他人借用创景公司名义开发，实际所有人为袁然。证据6虽然下了协助执行，但该项目的合伙人均已表示刘培林的出资款均已退还。不存在出资，且该项目目前处于烂尾状态。禄天申的车辆虽然已查封，但截止本案开庭，未找到车辆。3.第三组证据的证据7有异议，仅显示司法冻结尚未划扣，仅有11000元左右，本案虽已实际执行到财产70万左右，但拖欠的工程款本息合计近400万元，远不够其执行。本院在评理部分对上述证据予以综合评判。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加出逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。依据上述司法解释的规定，申请追加公司股东为被执行人的条件有二，一是公司财产不足以清偿债务，二是该股东有抽逃出资的行为。具体到本案中，首先，创景公司作为被执行人之一，现无证据证明其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，而且，刘昕在二审中提交了部分财产线索，证明创景公司有财产可供执行，该财产线索可在执行程序中予以审查核实。其次，一审法院认定刘昕存在抽逃出资的依据不足。一审法院认定刘昕存在抽逃出资的依据是：2011年8月9日由河南金宇达会计师事务所有限公司对创景公司进行验资，款项由刘培林的中国银行账户和刘昕的中国银行账户转账至创景公司账户中，同日创景公司将该账户中款项转入其公司另一账户中，又在同日分两笔将11399785元转入郑州麦芽商贸有限公司账户中，仅根据当天的资金往来情况认定刘昕抽逃出资的依据不足。因此，申请执行人徐秀海要求追加刘昕为被执行人的依据不足，一审法院予以支持是错误的，本院予以纠正。徐秀海之所以申请追加刘昕为被执行人，是因为本案第三人即被执行人创景公司、刘培林、朱建涛、李军祥、禄天申不积极履行判决确定的义务，在此情况下，本院确定本案一、二审诉讼费用由上述被执行人承担。综上所述，刘昕的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初6010号民事判决；二、不得追加刘昕为被执行人；三、驳回刘昕的其他诉讼请求。一审案件受理费30053元、二审案件受理费30053元，合计60106元，由河南创景房地产开发有限公司、刘培林、朱建涛、李军祥、禄天申负担。本判决为终审判决。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二〇年八月二十四日法官助理朱海霞书记员牛志烨