重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4405号上诉人(原审被告)：郑胜利，男，1974年2月21日生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨文学，重庆合智律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭靓，重庆康渝律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张林，男，1978年7月13日生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：王永祥，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫新，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。上诉人郑胜利因与被上诉人张林买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初20801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郑胜利上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回张林的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由张林承担。事实与理由：1.一审判决错误认定由郑胜利领取油卡，双方共同约定由张林领取油卡。2.张林关于退钱的承诺，不能认定双方存在买卖合同关系的依据。3.涉案油卡被案外人陈晓燕、邓欢冒领，陈晓燕已被羁押，本案涉及刑事犯罪不应以民事纠纷处理。4.即便双方买卖合同关系成立，张林已与陈晓燕通过《借条》的方式解决纠纷并获取部分清偿。张林二审答辩称，1.张林和郑胜利达成了加油卡买卖合同，在整个交易过程中张林仅向郑胜利催要加油卡并按郑胜利要求付款。2.依据张林一审举示的证据，郑胜利承诺在未给张林提供加油卡的情况下全额退款。3.郑胜利所诉的张林是向陈晓燕、邓欢购买的加油卡明显是虚构的事实，在张林和郑胜利交易过程中从未提及该两人。且张林向郑胜利购买加油卡前也不认识这两个人，根本不可能向陈晓燕和邓欢购买加油卡。4.郑胜利所述的陈晓燕、邓欢向张林出具过100万元的借条是虚构的，张林从未收到过该份借条，该借条是郑胜利伪造的，并且请法院向陈晓燕和邓欢核实该事实，如果郑胜利虚构事实，伪造证据，请法院依法予以处罚。张林向一审法院起诉请求：1.请求判令解除张林、郑胜利达成的加油卡买卖合同；2.请求判令郑胜利立即向张林返还货款本金852000元并支付资金占用损失(自2019年5月15日起，以852000元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算资金占用损失至付清之日止，利随本清)；3.请求判令本案的案件受理费、保全费及其他诉讼费用由郑胜利承担。一审法院认定事实：2019年5月15日，郑胜利向张林转款10万元，同日，红岩路桥公司向中石油江北分公司转款100万元，并出具《代付说明》，载明该100万元(分二笔支付，一笔10万元、一笔90万元)是张林委托支付的油款。2019年5月19日，郑胜利向张林转款3万元并交付2万元油卡。2019年5月20日，郑胜利将中石油江北分公司开具的100万元发票交给张林。郑胜利向法庭提交借条照片打印件及现场照片打印件、通话记录，拟证明陈晓燕、邓欢向张林出具借条，主要载明：陈、邓向张林借款100万元用于资金周转，该款由张林委托红岩路桥公司通过银行转账方式汇入中石油江北分公司账户内，约定借款月利息3分，于2019年6月15日归还，落款时间2019年5月14日。陈、邓向方梓名借款50万元用于资金周转，该款由方梓名委托张勇向中石油江北分公司支付，约定借款月利息3分，于2019年6月15日归还，落款时间2019年5月14日，并拟证明出具借条时张林在场。对此，张林认可通话录音的真实性，否认借条及现场照片打印件的真实性，认为陈、邓出具借条时张林在现场待1小时便离开，该借条并未在张林手中且不清楚借条内容，并约谈时间不是5月14日，而是5月20日，郑胜利所称借条是事后补签。审理中，郑胜利陈述因张林通过红岩路桥公司转款100万元，故陈、邓向张林出具欠款100万元的借条，并陈述知晓借条金额100万元，因自己所占金额比较少，所以事后未向张林主张10万元。郑胜利陈述5月19日转款给张林的3万元是借款，2万元油卡是因张林多次催促，基于郑胜利是事件发起人的原因，而非履行买卖合同的交付油卡的义务。本案争议焦点是双方之间是否成立买卖合同关系。本案固定证据有微信聊天记录截图附语音内容文字整理(2019年5月15日9：51-5月20日17:13)、双方通话记录附文字整理，并结合庭审笔录，可见：首先，关于购买油卡信息来源，微信聊天记录5月15日，郑语音“一百、两百、三百不等，要报两个公司名称过来，免得搞错，剩下的只有260万库存，这一批、下一批，还有一部分”“先把档案录进去，少拿一点儿都可以，哪两个公司？”，郑文字“行不行。不行我另行安排”，张林发送红岩路桥公司名称、识别号照片，郑“营业执照发一个”，张将营业执照拍图发送郑，郑“发银行账户”，张发送个人账号、开户行和户名，郑将手机转款10万元电子回单发送给张，张“收到了，我马上安排”，郑“我先垫资10万。打江北公司账户去”，张“我刚刚跟江北公司的财务科长也还接了，他说那个账号是正确的，没问题”，郑“转了没。发个图”，张“我已经转给公司了，公司正在操作”，郑“回执单发来”“安排卡”，张将转款网上银行交易电子凭证发送给郑。通话记录(5月19日)，郑“我知道，你江北公司嘛，我自己还转了50万进去的，我用我的账户转进去的，我招呼都没打就转进去了，我明天无论如何我把我130万提出来，后面的50万隔两天提出来无所谓。必须提出来，下午我开出来，我票给我开出来做了两个两点，我说”“我知道，我给你说嘛，当时我们要的是，总共是260万，我勒个打款是195万，是不是……我查了下我的对公账户，我的对公账户没得合同，华记黄埔公司，我现在……正在改制。本来我的目的是不喊你垫资，我自己打出来以后再开票，我才委托支付，这才找到你，跟你说实在话嘛，我签了合同的，委托你，委托你来进行支付……”庭审笔录，张林陈述购买油卡的信息是从郑胜利处得知，郑胜利陈述其通过周明获取中石油江北分公司打折油卡信息，郑胜利联系张林、方梓名，三人分别出资10万、90万、50万元共同购卡。2019年5月15日，郑胜利先将10万元转给张林，张林委托红岩路桥公司将100万元转至中石油江北分公司，方委托张勇向中石油江北分公司转款50万元。第二，关于购买油卡折扣信息，张林在微信聊天中提及此前“合作”，审理中，双方均明确此前有过3次合作，2次是郑胜利交付现货油卡，张林支付货款，1次是郑胜利将油卡打折信息告知张林，张林通过公对公账户转款后凭转款凭据和委托手续到销售单位领取油卡，郑胜利在领卡现场。郑胜利自述此前以9.8折拿到充值油卡，以9.85折给张林，关于本次合作折扣，张林自述郑胜利以7.5折拿到油卡，以9折给张林，并以前述通话记录中郑胜利提及的260万、195万来印证折扣是7.5折，对此，郑胜利称记不清楚折扣是多少，并庭审中陈述“周明告诉我有260万油卡库存，7.5折卖给我，需要195万元，我没有那么多钱，我找到方、张林，后来没有凑足钱，所以没有拿到7.5折”。张林陈述所购油卡本来对外销售给红岩路桥公司，郑胜利陈述所购油卡本打算高于9折价格对外销售。第三，关于领取油卡的主体，微信聊天记录5月16日，张“什么时候拿卡？”“你打电话问了没有？”，郑“正在落实”，5月17日下午14：32，郑语音“可能130万都能全部到位，刚刚又给我消息的领导已经安排好，处理好”，5月18日下午14:18，郑语音“刚刚查了，也问财务还没有到，因为节假日不算，还没有到，因为我是对公账户，走不了账”。通话记录(5月19日)，张“你把卡给我拿过来嘛”，郑“我明天喊小刘拿过来，你收到卡把款转给我就行了”，张“你明天几点钟截止”，郑“明天下班前”，张“拿卡的时候我再来拿资料给他哦”，郑“你早点提供嘛”，张“我提供给你，说老实话，我提供给你相当于委托给你了，你想下这个道理”，郑“我打张条子嘛”“那我提不出来卡，我去哪里提”，张“他卡都提出来了得嘛，你不是说已经领了得嘛”，郑“在销售部得嘛”，张“没得销售部，只有个售卡中心。不要给我扯销售部，江北公司没得这些部门得”，郑“没得部门，那你也要拿个东西给我我才领得到”“如果拿假的话，我直接给他们刘总打电话。我今天给他说了，如果我今天拿不了卡，我直接给他们老板打电话。江北公司的老总都要被免职。开玩笑哦，我又不是认不到人的”。庭审笔录，张林陈述郑胜利负责领卡，郑胜利向我要了转款凭证和红岩路桥公司的营业执照，郑胜利陈述张林负责领卡，领卡需要红岩路桥公司开具的委托函、经办人及转款凭据。关于油卡被他人领取，庭审笔录中张林陈述其从朋友处得知所购油卡被他人领取，并告知郑胜利。郑胜利陈述2019年5月19日，张林得知所购油卡被他人领取后向郑胜利催要油卡，郑胜利约张林、方、邓欢等人协商，邓欢称所购油卡被陈晓燕冒领。通话记录(2019年5月19日)，张“第一个问题，这个事情怎么解决，如果说出现那种状况，怎么解决”，郑“所有资金，你拿到卡的钱都由我给你承担责任，不可能拿起跑了。闹翻天哦，开国际玩笑”，张“那明天收不到卡呢？最坏的打算是明天如果拿不到卡呢？”，郑“如果收不到卡，我把钱全额退给你，我借都要借来拿你，先退给你了来”。第四，关于100万元转款换取油卡面额，张林陈述领取面额130万元油卡，需要给付27万元(130万元×0.9-90万元)给郑胜利。郑胜利认可领取面额130万元油卡，并认可微信聊天记录中5月17日下午14：32，郑语音“可能130万都能全部到位”中130万元就是案涉面额130万元的油卡，认为张林领取油卡后按照折扣比例将面额11.11万元（10万元/0.9）油卡给郑胜利。第五，关于郑胜利向张林转款10万元的性质，庭审笔录中张林陈述该10万元是郑胜利以7.5折买油卡，再以9折卖给张林，张林领取130万元面额油卡后，将27万元(计算方式同前述)给郑胜利。郑胜利陈述该10万元是共同购买加油卡。第六，关于催卡过程，微信聊天记录5月18日下午14：18，张“我的意思你能不能想办法搞个四五十万过来”，郑“我看看能不能想想办法从朋友那借50万过来让你临时用”，5月18日晚上18:35，张“郑总今天能不能给我转个30万过来，我真的急用啊”，5月19日早上11:05，郑“我喊员工把2万块钱的卡和发票给你拿过来哈”，5月19日下午14:53，郑“只有3万多，不够我做零钱开支的，账上还没有转回来，我私人账户上没有，对公账户不能转给你”。一审法院认为，依法成立的合同关系受法律保护。围绕本案争议焦点是双方之间是否成立买卖合同关系，从张林、郑胜利对此前合作的庭审陈述看，双方此前3次油卡交易，郑胜利以折扣价拿到油卡后，加点子转卖给张林从中赚取利润，张林再加点子转卖他人从中赚取利润。结合聊天记录、通话记录及庭审中双方陈述内容，案涉油卡的数量和折扣信息，张林是从郑胜利处获取，郑胜利向张林提出本次购买油卡是通过公对公转款，并提出张林向其提供购买单位的名称、营业执照等信息，油卡发票由郑胜利交给张林，在郑胜利得知所购油卡被他人领取后，组织和联系包括邓欢在内的案涉人员进行协商。虽郑胜利辩称领取油卡的主体是张林，但从微信聊天记录反映出张林向郑胜利要卡，郑胜利称落实和安排，通话记录反映出郑胜利承诺在5月20日下班前将所购油卡交给张林，足以认定应领取油卡的主体是郑胜利。整个交易过程中，事前对外联络和信息获取、事中联络和跟进、领取油卡、事后纠纷处理等均由郑胜利负责和承担。张林所获与油卡交易有关的信息来源于郑胜利，何时领取油卡以及油卡被他人领取后如何处理和解决问题基于郑胜利的步骤和动作。虽然郑胜利称其与张林共同购买油卡，但通话记录反映出郑胜利强调是因无法以公对公账户转款的形式支付案涉交易的油卡费用，才委托张林垫资支付，并且张林在5月19日向郑胜利催要油卡时，通话记录反映出郑胜利承诺全额退款。综上分析，结合此前合作习惯所反映出双方购买油卡，各自从中赚取利润的方式，张林、郑胜利之间形成事实上的买卖关系，案涉油卡被他人领取，郑胜利无法向张林履行交卡的义务，符合解除合同的要件，故张林要求解除双方在2019年5月15日加油卡买卖合同，张林要求郑胜利返还款项，于法有据，一审法院予以支持。张林、郑胜利均明确案涉交易的油卡面额是130万元。张林陈述案涉交易中郑胜利给张林的油卡折扣是9折，虽然郑胜利庭审中陈述从周明处谈好的油卡折扣记不清楚，但认可曾与周明谈及7.5折扣，并陈述所购油卡打算高于9折价格对外销售，也间接认可案涉交易其给张林的折扣价是9折。郑胜利辩称向张林转款3万元是借款，虽微信聊天记录中郑胜利提及“借给你”，但综合本案情况，在郑胜利承诺给卡而未兑现，在张林提及资金紧张多次催促需要周转资金的情况下，结合郑胜利承诺全额退款的通话内容，郑胜利提出转款给张林3万元并非借款，同理，2万元的油卡亦是在此境况下偿还给张林的。一审法院认为，3万元转款以及2万元油卡均从张林转款90万元中扣减，故张林主张郑胜利返还货款本金852000元，于法有据，一审法院予以支持。郑胜利在庭审中提出于借条有关的证据材料，因无该借条原件，亦无提交其他证据材料佐证，故一审法院认为，郑胜利提出张林与陈、邓二人之间形成借款关系的辩解意见，一审法院不予采信。关于资金占用损失，对于张林请求自2019年5月16日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用损失，鉴于中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，一审法院依法将该部分计算标准调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张林与郑胜利于2019年5月15日达成的加油卡买卖合同于本判决生效之日解除；二、郑胜利于本判决生效后十日内支付张林货款本金852000元；三、郑胜利于本判决生效后十日内支付张林资金占用损失(自2019年5月16日起，以未付货款852000元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，以未付货款852000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止，利随本清)。案件受理费减半计6160元、保全费4780元，共计10940元，由郑胜利负担。二审中，郑胜利申请证人郭淑会、先洪分出庭作证，拟证明张林与郑胜利是合作买油卡被骗，案外人邓欣和陈晓燕向张林出具借条，本案所载明的债权债务关系已了结。经审查，证人的陈述不能和其他证据相互印证，且两证人与郑胜利之间存在利害关系，故本院对证人证言不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系郑胜利应否向张林支付本案所涉款项。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评述如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郑胜利上诉称本案是因其与张林合作买油卡被冒领而引起，现冒领案外人邓欣、陈晓燕已向张林出具借条承担本案债权债务关系，其与张林之间不存在债权债务关系，不应当承担返还货款责任。本案中，郑胜利举示的证据不能证明其与张林是合作买油卡，且不能证明案外人邓欣、陈晓燕已向张林出具借条承担本案所涉案款，郑胜利应承担举证不能的不利后果。一审法院认为本案整个交易过程中，事前对外联络和信息获取、事中联络和跟进、领取油卡、事后纠纷处理等均由郑胜利负责和承担，张林所获与油卡交易有关的信息来源于郑胜利，何时领取油卡以及油卡被他人领取后如何处理和解决问题基于郑胜利的步骤和动作，并据此认定郑胜利与张林之间买卖合同关系成立并无不当。郑胜利上诉称其与张林系合作买油卡，且案外人邓欣、陈晓燕已向张林出具借条，双方之间不存在债权债务关系不应承担返还货款的上诉理由不能成立。郑胜利上诉称涉案油卡被案外人陈晓燕、邓欢冒领，陈晓燕已被羁押，本案涉及刑事犯罪不应以民事纠纷处理，但郑胜利并未举示相关证据证实陈晓燕羁押与本案有关，该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人郑胜利的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉维持原判。二审案件受理费12320元，由上诉人郑胜利负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝绍彬审 判 员 沈 娟审 判 员 夏东鹏二〇二〇年八月十日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖