江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0382民初8号原告：刘东，男，1968年7月28日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：梁龙军，徐州市求是法律服务所法律工作者。被告：浙江天地环境建设有限公司。住所地浙江省杭州市江干区白云大厦****。法定代表人：赵伟法，该公司董事长。委托诉讼代理人：斯琦能，浙江曦明律师事务所律师。第三人：范伟江，男，1973年6月15日生，汉族，住浙江省上虞市。原告刘东与被告浙江天地环境建设有限公司（以下简称天地公司）、第三人范伟江建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘东及其委托诉讼代理人梁龙军，被告天地公司委托诉讼代理人斯琦能到庭参加诉讼。第三人范伟江经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘东向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付剩余工程款438591元；2、判令被告给付合同违约金52万元（工程总造价2563672×90%×24%×1年=553753元，自2018年12月13日计算至2019年12月17日）；3、被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2018年间被告承建邳州垠壹置业有限公司发包的建筑施工工程，被告将其中的邳州大发融悦东方售楼处及示范区景观项目工程分包给原告施工，同年10月10日双方签订了“工程协议书”。协议第二条约定：本工程使用一本结算，甲方（被告）与业主的结算乘以百分之六为甲方所得，余下的百分之九十四归乙方（原告）所得；第三条约定：工程的前期施工的费用由乙方垫资，在工程使用后的一个月内由甲方支付给乙方工程造价的百分之九十（按实结算)，如有违约乙方有权不给业主使用。甲方并且支付给乙方违约金每天五万元人民币。余款年底一次付清。工程如期竣工，通过相关单位验收后并投入使用。原被告双方经结算被告应给付原告工程款1138591.4元，然而被告仅给付工程款70万元，余款438591元一拖再拖，后经原告多次索要至今未果。为了维护原告的合法权益，提起诉讼，望判如所请。被告天地公司辩称：1、被告与原告之间不存在直接的合同关系，案涉工程系案外人范伟江以内部承包的形式从被告处承包施工，对范伟江与原告之间签订的转包合同被告方不知情也没有授权范伟江，被告认为应当追加范伟江为第三人参加本案诉讼。2、剩余未付工程款经被告与范伟江核实应当是338591元。3、原告诉请违约金过高，而且无权要求被告承担违约金，另外原告与范伟江之间签订的转包协议违法无效的，协议中违约金条款也无效。原告要求的违约金没有事实和法律依据。第三人范伟江未答辩。本院经审理认定事实如下：2018年，案外人邳州垠壹置业有限公司将位于邳州市的“邳州大发融悦东方售楼处及示范区景观工程”发包给被告天地公司施工，双方签订《邳州大发融悦东方售楼处及示范区景观工程合同》，约定承包范围包括但不限于绿化软景工程（包括苗木采购、中止、养护、土方等）、硬景工程（包括铺装、水井、围墙、景墙等）、围挡、水电安装工程等的施工、养护及保修等。第三人范伟江（甲方）持被告天地公司出具的《邳州大发融悦东方售楼处及示范区景观工程合同》及《法定代表人授权委托书》，与原告刘东（乙方）签订《工程协议书》，约定：经双方协商浙江天地环境建设有限公司将在(大发公司邳州融悦东方售楼处景观)工程分包给刘东(乙方)。有以下条款：1、工程造价：暂定工程款人民币叁佰万元整(按实结算)。2、工程结算：本工程使用一本结算(甲方与业主的结算乘以百分之陆为甲方所得，余下的百分之玖拾肆归乙方所得)。3、付款：工程的前期施工的费用由乙方垫资，在工程使用后的一个月内由甲方支付给乙方工程造价的百分之玖拾(即人民币270万元)按实结算，如有违约乙方有权不给业主使用。甲方并且支付给乙方违约金每天五万元人民币。余款年底一次付钱。4、税票：乙方不提供工程发票。只提供人工费、地材、钢筋、砼等普、地材税发票。上述协议签订后，原告按约施工。被告天地公司出具的《法定代表人授权委托书》中载明：本授权委托书声明：我赵伟法系浙江天地园林的法定代表人，现授权委托范伟江为我公司代理人，以本公司的名义负责贵司的项目业务的□招投标（包括但不限于投标、报价、合同谈判、合同签订等）、□项目管理（包括但不限于合同签订、合同履行、现场管理、签证办理、结算、收款、签收/签发函件、质保维修等）、□材料供应（包括但不限于合同签订、合同履行、现场管理、结算、收款、签收/签发函件、质保维修等）事宜，代理人在办理上述业务过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事宜，其法律后果及责任我均予以承认。本委托书有效期自签发日起至上述事项办理完毕止。2018年10月13日，涉案工程竣工验收合格，2018年10月18日交付使用。2019年11月6日，原告刘东与第三人范伟江经核算签订结算单：……五、刘东应得款：2563672-1157440-307640.6=1098591.4元；六、运土造型运费40000元刘理想同意支付。余￥1138591.4元。以上事实有原告提供的工程协议书、《邳州大发融悦东方售楼处及示范区景观工程合同》、《法定代表人授权委托书》、竣工验收报告、计算单等，及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。本院认为，关于原告的合同相对方问题。涉案《工程协议书》由第三人代表被告与原告签订。而被告出具的《法定代表人授权委托书》中明确授予了第三人代表被告签订合同等权利，并明确对相关法律后果及责任予以承认。因此，第三人代表被告与原告签订《工程协议书》应为有权代理。即使该《法定代表人授权委托书》非专门向原告出具，第三人持有《邳州大发融悦东方售楼处及示范区景观工程合同》及《法定代表人授权委托书》与原告签订协议的行为也构成对被告的表见代理。故，原告的合同相对方应为被告，相关法律责任应由被告承担。关于工程款的问题。原告不具备相关建设资质，涉案《工程协议书》因违反法律禁止性规定而无效，但鉴于工程已竣工验收合格，原告有权参照协议约定主张工程价款。被告认可第三人与原告签订的结算单的真实性，第三人作为被告方代表与原告的结算结果有效。根据结算结果，截至2019年11月6日被告尚余工程款1138591.4元未付。原告自认之后被告再次支付70万元，尚余438591元。被告抗辩称仅余338591元，但并未举证证明实际付款情况，本院不予采信。因此，原告诉请被告支付工程款438591元，本院予以支持。关于违约金的问题。涉案《工程协议书》无效，相关违约条款亦无效。原告主张违约金52万元，被告抗辩称过高。因原告未举证证明其实际损失，本院酌情支持以剩余款项为基数，自交付使用之日2018年10月18日起，按照贷款利率计算利息损失。第三人范伟江经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十二条、第二百零六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告浙江天地环境建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘东工程款438591元及利息（以438591元为基数，自2018年10月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。二、驳回原告刘东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13386元，保全费5000元，由被告浙江天地环境建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  许 晴人民陪审员  黄继廷人民陪审员  高秀全二〇二〇年八月二十八日书 记 员  李怡丽