河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4334号上诉人（原审原告）：姚六香，女，1965年9月25日出生，汉族，住河南省洛阳高新区。委托诉讼代理人：樊雪玲，河南开为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司，住所地：河南省洛阳市高新辛店镇洛凌路中段。法定代表人：韩旭嘉，执行董事。委托诉讼代理人：王梦阳，河南洛河畔律师事务所律师。上诉人姚六香因与上诉人洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司（以下简称洛凌公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序进行了审理。上诉人姚六香及其委托诉讼代理人樊雪玲，被上诉人洛凌公司的委托诉讼代理人王梦阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚六香上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金19063.02元；3.判令被上诉人支付上诉人因被上诉人未交各项社保造成上诉人的失业金损失18240元；4.判令被上诉人支付上诉人2017年8月至2019年8月应休未休带薪年假工资2921.6元；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人工作年限5年零3个月是错误的。一审法院认定上诉人月平均工资3177元也是错误的。2018年9月至2019年8月，上诉人12个月工资合计38126元，月平均工资3177.17元，日平均工资14608元。上诉人2014年2月1日入职洛凌公司，大概在三个月试用期结束后签订了劳动合同，上诉人的工作年限应当自入职之日起计算至2019年8月25日共计5年零7个月(67个月2031天)，上诉人解除劳动合同的经济补偿金应该是19063.02元,31717元×6月=19063.02元。2、“一审法院认为上诉人已年满50周岁，达到法定退休年龄不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条规定可以享受失业保险待遇的失业人员。”上诉人认为依照《失业保险条例》第二条“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。本条所称城镇企业，是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业”的规定，明确了缴纳失业保险费及享受失业保险待遇的单位人员范围，本案中被上诉人属于应为其职工缴纳失业保险费的单位范畴，该单位失业人员属于该条例调整范围。依照上述条例第十四条“具备下列条件的失业人员可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的：(三)已办理失业登记，并有求职需求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”的规定，失业人员只要达到《失业保险条例》规定的三个条件，就不再区分情形均可以领取失业保险金，并没有规定劳动者达到法定退休年龄后就丧失领取失业保险待遇资格。被上诉人没有按照规定为上诉人参加失业保险，亦未按规定履行缴费义务满1年的义务，导致上诉人不满足上述条例规定的领取失业保险金的条件，无法领取失业保险金，由此被上诉人未依法缴纳失业保险费的过错行为与上诉人不能享受失业保险待而遭受损失存在因果关系，故被上诉人应当承担赔偿责任。至于被上诉人认为上诉人达到法定退休年龄，不是劳动法意义上的劳动者，就不存在失业再就业问题的主张，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，该条款并未将已达退休年龄作为劳动者与用人单位之间关系界定的充分必要条件，用人单位在招用劳动者时，若劳动者满足已达退休年龄和享受基本养老保险待遇两个条件，则按劳务关系处理；若劳动者未享受基本养老保险待遇，则用人单位与劳动者之间仍可形成劳动关系。结合本案上诉人达到退休年龄但未享受基本养老保险及退休金待遇的客观事实，上诉人仍可作为劳动者与用人单位之间形成劳动关系，并不因达到退休年龄而不能成为劳动者。因此，上诉人的该项主张应当成立，被上诉人应支付上诉人的失业金损失18240元。3、上诉人在被上诉人处工作近六年。从没有休过带薪年休假，一审法院仅支持上诉人2018年度的带薪年休假工资1460.7元，明显偏袒被上诉人，没有做到公平公正。综上所述：一审法院计算上诉人经济补偿金、带薪年休假工资错误，请依法支持上诉人的上诉请求。洛凌公司答辩称，答辩意见同洛凌公司上诉意见。洛凌公司上诉请求：1.撤销一审判决书，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人与上诉人自2014年5月26日建立劳动关系后，已于2015年9月25日年满50周岁，达到了法定的退休年龄。此后双方之间不再属于劳动关系，而属于劳务雇佣关系。因被上诉人不具备劳动关系的主体资格，其要求的经济补偿金、带薪年休假工资没有事实和法律依据。综上所述，上诉人不应支付被上诉人经济补偿金及带薪年休假工资。请依法支持上诉人的上诉请求。姚六香答辩称，双方之间属于劳动关系不属于雇佣关系，虽然姚六香达到了法定退休年龄，但是因为被上诉人没有为他办理各项社保，使他没法办理退休手续，没法享受基本的养老保险待遇。而且双方同意延续劳动合同关系只是没有补签劳动合同而已。双方是一种事实的劳动关系。被上诉人对这个现状和事实是认可的。一审法院认定事实：2014年5月26日，原告与被告签订了《劳动合同书》，合同有效期至2015年5月25日止。合同到期后，双方又延长了4年，至2019年5月26日。2015年9月25日原告已年满50周岁，原告虽达到法定退休年龄但仍然在被告处工作，直至2019年8月25日被告将原告辞退。被告未给原告办理各项社会保险缴纳手续。原告也未领取城乡居民养老保险金。后双方因社保、劳动合同等问题发生争议，原告向洛阳高新区仲裁委申请劳动争议仲裁，洛阳高新区仲裁委作出高新劳人仲案字（2019）第286号不予受理通知书，原告不服，诉至该院。另查明，2018年9月至2019年8月，原告月平均工资为3177元。一审法院认为：劳动者的合法权益依法应当得到保护。本案双方的争议焦点：一、原、被告双方为劳动关系还是劳务关系。原、被告双方所签订的《劳动合同书》，应为双方的意思表示，劳动合同期限至2019年5月26日。2015年9月25日，原告年龄已满50周岁，达到法定退休年龄，但其超过法定退休年龄后继续在被告处工作,且被告未为其缴纳养老保险,原告未享受养老保险待遇或领取退休金。原告为农民，至今也未领取城乡居民养老保险金，故对原告超过退休年龄继续工作期间仍按劳动关系处理。被告辩称,原告已经年满50周岁,双方的关系已经转换为劳务关系的意见该院不予采纳。因原告已达法定退休年龄，故原告诉求“判令被告给原告出具解除劳动合同的书面证明”已无必要，该院不予支持。二、关于被告是否应支付原告经济补偿金的问题。依据《劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项的规定，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿。依据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告处工作共计5年零3个月。所以，被申请人应支付申请人的解除劳动合同的经济补偿为17473.5元(3177×5.5=17473.5)。三、关于被告是否应支付原告失业金损失的问题。失业保险待遇的支付对象是符合再就业条件的失业人员,失业人员系指在劳动年龄内有劳动能力,目前无工作但正以某种方式在寻找工作的人员。原告已年满50周岁的,达到法定退休年龄,不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条的规定可以享受失业保险待遇的失业人员,故原告的该项诉请不予支持。四、关于被告是否应支付原告未休带薪年假工资的问题。依据《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条的规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。被告应支付原告2018年度的带薪年休假工资1460.7元(3177÷21.75×200%×5=1460.7)。综上所述，依据根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《社会保险法》第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付姚六香经济补偿金17473.5元；二、洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付姚六香带薪年休假工资1460.7元；三、驳回姚六香其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支利息以731840元为基数，从2018年2月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司负担。二审中，姚六香提交洛阳银行银行流水一份，证明姚六香的实际工作时间是从2014年2月开始来上班的。3月份发的是2月份的工资，一审法院经济补偿金按5.5年计算不正确，应当是5年零七个月工作年限。经济补偿金应当按照六年计算。洛凌公司对其发表质证意见为：对证据1真实性没有异议，但是对其证明方向不予认可。该份银行明细中可以清楚的显示，洛凌公司代发的第一个工资为2014年的7月14日，根据洛凌公司发放工资的习惯是7月份应该发放的是6月份的工资，因此可以印证姚六香自2014年5月26日入职。对证据2、判决书与本案无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，法律没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这是劳动合同法实施条例赋予用人单位、劳动者在劳动者达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该权利的行使必须依法进行，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。结合本案，洛凌公司与姚六香于2014年5月26日所签订的《劳动合同书》，有效期至2015年5月25日止，此时，距离姚六香年满50周岁仅4个月的时间，但是，洛凌公司作为用人单位，在此情况下仍愿意与姚六香续签了长达4年时间的劳动合同，且洛凌公司始终未给姚六香办理各项社会保险缴纳手续，而姚六香本人也未领取城乡居民养老保险金。故，涉案双方之间的关系应当认定为劳动关系。在此情况下，一审法院关于是否应当支付经济补偿金的认定与处理，符合法律规定，本院予以维持。关于劳动关系的起始时间，由于《劳动合同书》的签订时间为2014年5月26日，该书证是认定劳动关系起始时间的直接证据，姚六香仅凭银行流水，不足以证实其关于劳动关系起始于2014年2月1日的主张能够成立，因此对于姚六香关于经济补偿金应按6个月计算的上诉请求本院不予支持。关于姚六香提出的有关失业金损失的问题，其主张缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。关于姚六香所主张的2018年度之前的带薪年休假的补偿问题，根据《职工带薪年休假条例》规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。所以一般情况下，当年度年休假未休的，自当年度结束，员工应当就“知道”权利被侵害，时效即开始计算。根据《劳动争议调解仲裁法》规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，结合前述规定，姚六香主张2018年度之前的带薪年休假补偿的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，姚六香、洛凌轴承科技股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人姚六香负担10元，洛凌轴承科技股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年八月十九日书记员  雷心怡