山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6418号 上诉人（原审被告）：青岛海尔施特劳斯水设备有限公司，住所地青岛胶州市海尔路**。 法定代表人：解居志，总经理。 委托代理人：王生波，山东名昊律师事务所律师。 委托代理人：周晴晴，山东名昊律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：绍兴市天宏数码科技有限公司，住所地绍兴市袍江工业区启圣路（陶家埭）。 法定代表人：胡宝根，经理。 委托代理人：崔海峰，山东鲁青律师事务所律师。 委托代理人：李维懿，山东鲁青律师事务所律师。 原审第三人：青岛卡地纳实业有限公司，住所地青岛市胶州市三里河街道办事处三里河文员**楼网点。 法定代表人：宋茂乾，执行董事。 上诉人青岛海尔施特劳斯水设备有限公司（以下简称海尔施特劳斯公司）因与被上诉人绍兴市天宏数码科技有限公司（以下简称天宏数码公司）、原审第三人青岛卡地纳实业有限公司（以下简称卡地纳公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青岛海尔施特劳斯水设备有限公司上诉请求：上诉请求，一、依法撤销崂山区人民法院(2018)鲁0212民初2927号民事判决书，改判上诉人支付货款321851.75元。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一、一审判决认定上诉人支付货款数额错误。1、第二批95台设备款不应由上诉人承担支付义务。本案上诉人与被上诉人签订的《定牌合作合同》中约定，“最终用户开箱不合格率大于20%，视为该批产品全部不合格，乙方回购本批次所有产品，或者提出甲方同意的其他处理方案”，因本案中第一批95台原设备不合格率达到百分之百的，被上诉人在上诉人没有下单的情况下，自行给第三人更换了新设备。即第二批95台新设备，实为被上诉人为解决第一批95台原设备质量问题而进行的更换，并非上诉人向其再次购买。被上诉人在要求第三人返还不能的情况下，应判决第三人承担支付货款的义务，一审判决上诉人承担，与法无据。2、上诉人出具的《处理通知函》不应作为支付货款的依据。首先，该批量事故处理通知函的数据是基于被上诉人应承担的损失赔偿金额而计算出具的，被上诉人回函不予认可，该通知函也就不具有效力，却又在诉讼中摘取对其有利部分作为证据，不具有合法性及完整性。二是，一审庭审中上诉人多次要求其提供双方的订单、发票、收款凭证等原始证据计算实际双方的业务及付款欠款数额，被上诉人拒绝提供。一审法院仅依据没有达成一致意见的函告所记载的数额认定上诉人承担支付义务，缺乏事实依据。二、一审判决将存在严重质量问题的货物按全额价款计算与法无据。退一步讲，即便涉案两个批次的货物货款均应由上诉人支付，但其中第一批货物经生效法律文书认定存在严重的质量问题，一审按照全额合同价款经行判决，认定上诉人按照合格的产品价款予以支付，也有违公平原则，而应当予以折价处理为妥。三、上诉人不应返还履约保证金。1、无论在《定做定牌合作合同》中，还是在《合同主体变更协议》中，对于履约保证金的记录均为“乙方应缴纳履约保证金50万元，已缴纳8560.5元”，而非通知处理函中记载的50000元，一审法院仅依据通知处理函就认定质保金为50000元，缺乏事实依据。而且从该数额也进一步证明上诉人所出具的通知函记载的数额仅是为了要求被上诉人抵扣赔偿损失和违约金，而不是确切应付款数。2、该履约保证金的目的就是为了督促被上诉人认真履行合同约定，现被上诉人产品存在严重质量问题，已经构成了严重违约，故该笔履约保证金上诉人不应予以返还。综上，一审法院认定事实不清，判决有损上诉人合法权益，请二审法院查明事实后依法予以改判，维护上诉人的权益。 被上诉人绍兴市天宏数码科技有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 第三人青岛卡地纳实业有限公司没有到庭，也没有提供答辩意见。 原告天宏数码公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告货款982416.75元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告海尔施特劳斯公司与原告签订定牌合作合同，约定甲方（海尔施特劳斯公司）以OEM（定牌）生产的方式，委托乙方（原告）生产商用饮水机，同时约定了价格及支付、违约责任等条款。原告按照合同约定向被告供货，该批饮水机被被告转卖给第三人使用，第三人使用期间，原告及时提供了相关售后服务，第三人以产品存在质量问题为由，起诉被告及原告。该案[（2016）鲁0212民初4144号]现已审理终结，各方责任均已划分清楚，但被告仍然拒不支付货款。为维护自身合法权益，诉至贵院，望判如所请。 原告为证明其主张向法庭提交的证据及被告质证情况如下： 证据一、定牌合作合同一，证明日日顺与原告签订合同，约定甲方（日日顺）以OEM生产的方式委托乙方（原告）生产净水机、开水器及相关产品，合同还约定了产品制作及质量、产品交付、价格及支付、违约责任等条款，合同有效期自2015年1月1日起至2015年12月31日止。 证据二、定牌合作合同二，证明海尔公司与原告于2013年12月10日签订合同，约定甲方（海尔公司）以OEM（定牌）生产的方式委托乙方（原告）生产净水机、开水器及相关产品，合同还约定了产品制作及质量、产品交付、价格及支付、违约责任等条款，合同自双方签字盖章之日起生效，有效期自2013年12月10日起至2014年12月9日止。 证据三、定牌合作合同三，证明海尔公司与原告签订合同，约定甲方（海尔公司）以OEM（定牌）生产的方式委托乙方（原告）生产净水机、开水器及相关产品，合同还约定了产品制作及质量、产品交付、价格及支付、违约责任等条款，合同自双方签字盖章之日起生效，有效期自2013年7月10日起至2014年7月9日。 证据四、合同主体变更协议，证明2015年6月23日被告与原告签订三方合同主体变更协议，约定乙方（被告）同意甲方（日日顺）将其在原合同中的权利义务（包括已履行之部分）概括转让给丙方（海尔公司），还约定本合同有效期自2015年7月1日起至2015年12月31日。 证据五、质量保证协议，证明2013年12月10日海尔公司与原告签订质量保证协议，合同约定了质量要求、质量保证体系、产品封样、违约责任等条款的事实。 证据六、质量保证协议，证明2015年3月15日日日顺与原告签订质量保证协议，合同约定了质量要求、质量保证体系、产品封样、违约责任等条款的事实。 证据七、海尔公司向原告出具的关于对郑州大学商用机项目批量质量事故的处理通知函及电子邮件，证明截至发函日2015年12月31日，被告尚拖欠原告货款及质保金共计982416.75元。 证据八、照片一组，证明被告委托原告OEM（定牌）生产的并被被告所称不合格的饮水机设备正在郑州大学正常使用。 证据九、产品封样照片一组，证明被告委托原告生产的饮水机等设备已经双方封样处理，原告完全按照封样产品生产的饮水机，没有任何质量问题。 证据十、货物托运单复印件，证明产品出厂前经过被告驻原告质检人员吕江梓、王振华验收合格后发往被告仓库。 证据十一、与被告沟通下单、对账等往来说明，证明被告网上对账流程以及被告欠原告确切金额。 证据十二、被告驻原告处质检人员吕江梓、王振华与原告部分邮件往来，证明吕江梓、王振华系被告驻原告处质检人员。 证据十三、吕江梓、王振华签字确认的产品编码原则及外观标识，证明产品编码以及外观标识经过吕江梓、王振华签字确认。 证据十四、录音一，证明被告的高总承诺在5月底支付原告30几万元的货款，至今未支付。 证据十五、录音二，证明原告按照被告的要求进行了换货，替换下来的或（饮水机）又被被告及其经销商使用了，至今未退给原告，造成原告重大经济损失。 证据十六、录音三，证明原告按照与被告封样的产品生产了饮水机等设备，应被告的要求替换下来的饮水机又被被告及其经销商使用了，没有任何问题，至今未退还给原告，造成原告重大经济损失。 被告质证称，对证据一真实性无异议，但该合同第10.04条明确约定如果甲方有证据证明乙方违约，甲方有权中止按本合同应向乙方支付的未付部分的款项，直到双方就解决乙方违约一事达成一致或法院判决后，甲方再按协议或判决恢复支付款项，本案应当待（2018）鲁0212民初4643号案件判决生效后再审理。证据二、三、五并不涉及本案所涉业务，与本案无关联性、真实性请法庭依法认定。对证据四、六的真实性及证明事项无异议。对证据七真实性无异议，但由于原告拒绝该赔偿方案，双方并未就此方案达成一致，所记载的内容对双方没有约束力，原告就此函对被告进行了回函，拒绝接受该方案。对证据八、九、十真实性、证明事项和关联性均不认可，对于质量问题（2016）鲁0212民初4144号生效判决已经作出认定，应该以该判决认定的事实为准。对证据十一的真实性、合法性、关联性均不认可。该两份对账单仅有原告单方盖章，没有被告盖章确认，不具有法律效力。原告不能证明该对账单的证据来源，且与原告提交的证据七的数据不一致。对证据十二真实性无法确认，且双方定牌合同明确约定某一次的验收不代表最终的产品质量合格，从该证据本身也无法看出涉案产品检验质量合格。证据十三为复印件，真实性和关联性均无法确认。对证据十四、十五、十六真实性认可，但对原告证明的事实不认可，其作为录音证据内容有剪接，不能作为有效证据。从通话内容推断为三方提起诉讼后原告法定代表人联系被告工作人员高峰所录制，但通话中高峰并未承诺支付货款，而只是谈到他个人意见是原告撤诉后把剩余的20万元给付，也进一步证明原告起诉的数额所依据的《事故处理通知函》中数额不对，该函不具有效力。高峰系被告方运营人员，按照双方合同约定，其没有权限批准是否给付款项，尤其是在已经起诉通过法律途径处理的情况下只能根据双方达成的协议或法院判决。 第三人质证称，证据一至证据三并没有显示涉案机器。证据四是被告内部事情，与第三人无关。证据五、六不能证实封样产品与涉案产品一致。对证据七不认可，货款计算要有明细。对证据八不认可，需提供证据证明照片机器属于第一批机器，第二批机器是工厂和海尔技术人员现场施工更换的。对证据九不认可，封样要与配件拆开看机器型号，不是拍照就可以。对证据十不予质证。对证据十一至十四不清楚。对证据十五不认可，机器没有在使用。对证据十六不认可。 被告提交证据及原告质证如下： 证据一、公证书一份，证明原告明确拒绝通知处理函所记载的涉案质量事故赔偿方案，该被拒绝方案就包括“2、郑州大学项目已替换的产品95台6105**元不予返还，抵扣部分赔偿款”，该内容不应作为原告诉请货款依据。事故处理决定回复，该证据可以与（2016）鲁0212民初4144好民事判决中认定涉案产品存在质量问题的事实互相印证。更换机器是原告与第三人之间进行，被告给原告出具的函是在不了解相关事实基础上出具的，不具有真实性，原告应提交涉案合同订货单、签收单等证明合同实际履行情况的证据。 原告质证称，对公证书真实性无异议，第十八到二十三页说明了原告举证的处理通知函是被告发出，且被告在发出前已经转发了很多人，该通知函第二项已经说明已替换的产品95台即610565元，根本没有提及是外壳，新设备应认定为整机，设备从更换不存在是外壳的问题，都是整机，假如产品存在质量问题不可能只发一个外壳，在公证书第29页有原告对被告的回函，回函中原告述明于2015年6月底对所有机器进行更换。 第三人质证称，对公证书不清楚，但被告所述是机器还是外壳被告没有搞清楚，原告应该提交与被告之间的订单。 经审理查明，青岛日日顺乐家水设备有限公司（甲方、以下简称日日顺公司）与原告（乙方）签订《定牌合作合同》，该合同第一条甲方以OEM（定牌）生产的方式，委托乙方生产净水机、开水器及相关产品，本合同作为双方战略合同的主合同，甲方的签字代表可随时按附件二《订货合同》的形式向乙方下达订单，乙方应于收到甲方订单24小时内向甲方书面确认，超过48小时未确认的，视为接收甲方订单，乙方应依双方确认的订单履行义务。第二条甲乙双方各自独立、自主地进行生产管理，定牌产品由乙方组织生产，甲方有权进行监制、审核。第三条产品交付时间和地点为以双方确认的《订货合同》为准。乙方除受本合同约束外，同时应受附件、甲方书面通知单的约束。第五条价格及支付付款方式和流程为甲方扣除每次订单金额的5%，直至扣足双方确认的履约保证金总额。余款从到货当月的30日开始计算，45天内支付六个月电子银行承兑汇票，乙方应及时向甲方提供发票等材料，否则造成的付款拖期由乙方自行承担。就本合同的履行，乙方应向甲方缴纳履约保证金人民币50万元。甲乙双方共同确认：乙方将其已向海尔施特劳斯公司支付的履约保证金人民币8560.5元，作为本合同项下乙方应支付给甲方的履约保证金；剩余履约保证金人民币491439.5元，由甲方按照本合同第5.2款的约定进行扣除。第六条定牌产品出现质量责任事故，甲乙双方首先连带负责承担维修、退换等责任，然后共同判定产品缺陷的责任者：属于定牌合同产品交付甲方后出现的问题，由甲方负责；属于定牌产品交付甲方前出现的问题，或者经有权机关鉴定为乙方原因所致的，由乙方负责，并赔偿甲方因此而受到的经济、形象、名誉等损失，其中甲方形象、名誉损失按照不低于10万元人民币或者双方认定的法定评估机构确认的金额计算。同一批次产品月不良品率或社会返修率大于2%，则该批定牌产品应被判定为存在严重质量问题，甲方有权退回该批产品，同时乙方应向甲方支付违约金，违约金数额为甲方或甲方经销商向最终用户的出售价格乘以超出2%不良率部分的数量。同时，乙方还应按本款约定的违约金数额的两倍赔偿甲方的形象、声誉等损失。本合同有效期自2015年1月1日起至2015年12月31日止。 2015年6月23日，日日顺公司（甲方）与原告天宏数码公司（乙方）、被告海尔施特劳斯公司（丙方）三方签订合同主体变更协议，该协议约定：鉴于甲方和乙方已签订《定牌合作合同》，双方在该合同中约定甲方委托乙方进行定牌产品生产合作事宜。现经甲方、乙方及丙方三方友好协商，达成如下变更协议：1、乙方同意甲方将其在原合同中的权利、义务（包括已履行之部分）概括转让给丙方。乙方知悉并同意甲方因原合同而享有的对乙方的一切抗辩权丙方均可向乙方主张。2、鉴于乙方依据原合同约定应交履约保证金，已经支付丙方履约保证金8560.5元，乙方在本协议生效后仅需依据原合同关于支付进度的约定支付丙方剩余履约保证金491439.5元。甲方、丙方已扣除履约保证金按原合同约定满足条件返还给乙方条件的，由甲方扣除的履约保证金由甲方返还给乙方，由丙方扣除的履约保证金由丙方返还给乙方。 2015年12月31日，海尔施特劳斯公司向天宏数码公司发出《关于对郑州大学商用机项目批量质量事故的处理通知函》，该函载明：2015年委托贵司生产的商用机在郑州大学项目中出现严重的批量质量事故，不良率高达100%，对我司品牌声誉造成及其恶劣的影响，对此我方作出以下处理决定：1、2015年未支付的货款321851.75元不再支付，抵扣部分赔偿款；2、郑州大学项目已替换的产品95台6105**元不予返还，抵扣部分赔偿款；3、2015年质保金50000元不予返还，抵扣部分赔偿款。以上共抵扣赔偿款982416.75元，仍需支付赔偿款1158883元。 2016年，卡地纳公司将海尔施特劳斯公司及天宏数码公司诉至一审法院，一审法院于2018年4月11日作出（2016）鲁0212民初4144号民事判决，该判决载明：……经审理查明，……2015年1月30日，涉案的95台海尔品牌刷卡式一体机HZR400-5W2在郑州大学安装完毕，投入使用后即发现出水有刺激性气味、水发黄等问题。2015年4月30日，第三人天宏数码出具“整改承诺书”，……2016年5月19日，原告向两被告发出“关于郑州大学直饮水设备项目合作相关问题的复函”载明“针对替换下的96台直饮水设备，因为贵公司直饮水设备质量问题给我公司造成的经济损失未进行赔偿，所以我公司现留置作为证据”，庭审中，原告称实际上应是95台饮水设备。第三人天宏数码公司于2015年6月7日重新发货95台予以整机更换（包括净水系统），2015年7月10日新设备重新安装完毕。截止目前，该95台原设备仍在原告处。……一审法院认为……，第三人举证原来的95台旧机器在替换新机器后部分仍在原告处继续使用，虽原告否认，但从视频看至少有4台原机器尚在使用中。但本案被告向原告提供的产品存在严重质量问题，虽然最终全部更换了产品，但在维修期间和更换期间，必然会给原告造成一定程度的经营损失，故按照公平原则兼顾实际损失，一审法院在评估报告的基础上支付原告20%的损失。 以上事实，有原告提交的《定牌合作合同》、《合同主体变更协议》、通知函，被告提交的（2016）鲁0212民初4144号民事判决、公证书以及法庭审理笔录和当事人的陈述记录在案，上述证据已经开庭质证和一审法院审查，可以采信。 一审法院认为，（2016）鲁0212民初4144号民事判决已生效，该案中审理查明“2015年1月30日，涉案的95台海尔品牌刷卡式一体机HZR400-5W2在郑州大学安装完毕”、“第三人天宏数码公司于2015年6月7日重新发货95台予以整机更换（包括净水系统），2015年7月10日新设备重新安装完毕”，该生效判决书可以证实原告发送两批货物、共计190台饮水设备，原告履行了交付货物义务，被告应及时给付原告货款。且被告向原告出具的《关于对郑州大学商用机项目批量质量事故的处理通知函》中明确载明：“1、2015年未支付的货款321851.75元不再支付……；2、郑州大学项目已替换的产品95台6105**元不予返还……；3、2015年质保金50000元不予返还”。故对原告要求被告给付货款982416元的主张，一审法院依法予以支持。关于产品质量问题，因被告已经另案起诉，本案不再处理。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告青岛海尔施特劳斯水设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告绍兴市天宏数码科技有限公司货款982416.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13624元，由被告青岛海尔施特劳斯水设备有限公司承担。 二审查明，本案争议涉及的被上诉人向上诉人实际交付的履行保证金为8560.5元，而非5万元。其他事实与原审查明一致。 本院认为，当事人双方对上诉人是否欠付被上诉人款项以及欠款数额有争议。 青岛日日顺乐家水设备有限公司作为甲方与被上诉人作为乙方签订《定牌合作合同》，甲方以OEM（定牌）生产的方式，委托乙方生产净水机、开水器及相关产品。就本合同的履行，乙方应向甲方缴纳履约保证金人民币50万元。甲乙双方共同确认：乙方将其已向海尔施特劳斯公司支付的履约保证金人民币8560.5元，作为本合同项下乙方应支付给甲方的履约保证金。 2015年6月23日，日日顺公司作为甲方与天宏数码公司作为乙方、海尔施特劳斯公司作为丙方三方签订合同主体变更协议，该协议约定：鉴于甲方和乙方已签订《定牌合作合同》，双方在该合同中约定甲方委托乙方进行定牌产品生产合作事宜。现经甲方、乙方及丙方三方友好协商，达成如下变更协议：1、乙方同意甲方将其在原合同中的权利、义务（包括已履行之部分）概括转让给丙方。乙方知悉并同意甲方因原合同而享有的对乙方的一切抗辩权丙方均可向乙方主张。 2016年，卡地纳公司将海尔施特劳斯公司及天宏数码公司因各方之间业务纠纷诉至一审法院，一审法院（2016）鲁0212民初4144号民事判决载明：2015年1月30日，涉案的95台海尔品牌刷卡式一体机HZR400-5W2在郑州大学安装完毕，投入使用后即发现出水有刺激性气味、水发黄等问题。第三人天宏数码公司于2015年6月7日重新发货95台予以整机更换（包括净水系统），2015年7月10日新设备重新安装完毕。截止目前，该95台原设备仍在卡地纳公司处。 一审法院认定，被上诉人发送两批货物、共计190台饮水设备，被上诉人履行了交付货物义务，上诉人应及时给付被上诉人货款。该认定于法有据。原审法院判令上诉人向被上诉人支付的款项共计982416元，该款项包含：上诉人向被上诉人出具的《关于对郑州大学商用机项目批量质量事故的处理通知函》中明确载明：“1、2015年未支付的货款321851.75元不再支付……；2、郑州大学项目已替换的产品95台6105**元不予返还……；3、2015年质保金50000元不予返还”。上述2015年未支付的货款321851.75元以及郑州大学项目已替换的产品95台6105**元属于上诉人应向被上诉人支付的款项，本案争议涉及的被上诉人向上诉人实际交付的履行保证金为8560.5元，而非50000元。原审法院认定“2015年质保金50000元”不当，应为8560.5元。因此上诉人应支付被上诉人的款项为321851.75元+610565元+8560.5元=940976.5元。原审判决计算上诉人应支付款项金额有误，应予改判。上诉人其他上诉主张缺乏法律以及事实依据，不能得到支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 变更青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初2927号民事判决为： 上诉人青岛海尔施特劳斯水设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人绍兴市天宏数码科技有限公司货款940976.5元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13624元，由上诉人青岛海尔施特劳斯水设备有限公司负担13049元，被上诉人绍兴市天宏数码科技有限公司负担575元。二审案件受理费10406元，由上诉人青岛海尔施特劳斯水设备有限公司负担9967元，被上诉人绍兴市天宏数码科技有限公司负担439元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  盛新国 审判员  卞冬冬 二〇二〇年八月七日 法官助理 韩晓琪 书记员彭晓凤