云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终946号上诉人（原审原告）：丁泉，女，1987年3月10日出生，汉族，身份证住址云南省保山市施甸县。上诉人（原审被告）：西双版纳金版纳旅游集团有限责任公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市曼弄枫景帕杭路曼弄金湾**。统一社会信用代码：91532800MA6K324L5D。法定代表人：洪影，董事长。委托诉讼代理人：汪意翔，男，1994年7月11日出生，傣族，系西双版纳金版纳旅游集团有限责任公司法务，身份证住址云南省玉溪市通海县，特别授权代理。委托诉讼代理人：崔庆礼，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。上诉人丁泉因与上诉人西双版纳金版纳旅游集团有限责任公司（以下简称金版纳公司）劳动争议纠纷一案，不服景洪市人民法院(2019)云2801民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁泉、上诉人金版纳公司的委托诉讼代理人汪意翔、崔庆礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁泉上诉请求：1.撤销景洪市人民法院(2019)云2801民初2764号民事判决第一、三项，改判支持丁泉一审的第1、2、3项诉讼请求，合计60896元；2.维持景洪市人民法院(2019)云2801民初2764号民事判决第二项（由金版纳公司向丁泉支付解除劳动合同的经济补偿金20000元），以上共计80896元。事实和理由：1.关于未签订劳动合同的双倍工资。原审认定“原告于2015年10月19日入职被告公司，被告公司到2016年2月16日与原告签订书面劳动合同，2015年11月至2016年2月双方已构成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条‘用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。’的规定，被告作为用人单位怠于与原告签订劳动合同”。根据上述认定，金版纳公司已构成违约。原审还认定丁泉曾于2019年1月22日申请劳动仲裁，并于2019年4月10日由仲裁机构作出裁决。但原判同时又认定“原告未及时申请仲裁，已超过仲裁及诉讼时效期间”。原判的此项认定既不符合事实又不符合法律规定，自相矛盾。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出”。该案丁泉的各项诉求均属于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议”，均应适用该条法律规定。该案劳动关系终止时间为2018年1月31日，丁泉申请劳动仲裁的时间为2019年1月22日，其间未满一年，表明丁泉申请仲裁时并未超过仲裁时效，且已由仲裁机构作出仲裁裁决。2.关于加班工资及年假工资的计算。原判认定截至2018年1月31日丁泉离职时，剩余延时加班7天，休息日加班16.5天，法定假日加班8.5天，合计32天，年休假结余5天。但一审未依法定标准计算加班工资，属于认定事实错误。按法定标准计算：延时加班7天，应支付延时加班工资3862元（8000元÷21.75天×7天×150%)；休息日加班16.5天，应支付休息日加班工资12138元（8000元÷21.75天×16.5天×200%)；法定假日加班8.5天，应支付法定假日加班工资9379元（8000元÷21.75天×8.5天×300%)；年休假结余5天，应支付未休年假工资5517元（8000元÷21.75天×5天×300%)，以上各项合计30896元。3.关于被克扣的工资。原判认定“原告月工资标准为8000元，2017年4月到6月期间原告工资被下调为6000元，原告并未提出异议及申请仲裁，故对其要求补发工资的请求不予支持。”原判的此项认定与事实不符。丁泉一审提供的证据证明，对于工资被下调一事丁泉当时就提出异议，且一直与金版纳公司交涉，直到2018年1月31日丁泉离职仍未解决。因而丁泉2019年1月22日申请劳动仲裁时，第三项仲裁请求就是该项诉求。以上事实证明关于被克扣工资一事丁泉已提出异议并已申请仲裁，此项诉求亦属于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议”，应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定。从劳动关系终止到丁泉申请劳动仲裁，期间未满一年，丁泉申请仲裁时未超过诉讼时效，已由仲裁机构受理并作出仲裁裁决。4.关于解除劳动合同的经济补偿金。原判第二项判决，事实清楚，证据充分，于法有据。金版纳公司辩称，1.关于二倍工资的问题。根据2015年1月19日云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定“用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但有下列情形之一的除外：……5.用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外。”丁泉系金版纳公司行政人事部门经理，主管订立劳动合同工作，从丁泉提供的《员工调（离）岗工作交接清单》就存在劳动合同的管理，不应当主张二倍工资的请求，且该诉讼时效已过。2.关于加班工资及年假工资的计算。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，职工只有在单位因工作需求不能安排年假，并且经本人同意不安排年休假，才能按职工月工资300%支付工资。从一审证据可以看出丁泉每月都存在大量的请假，有足够的时间完成年休假，并且丁泉2017年10月19日才满年，才拥有五天的年休假。2017年10月、11月、12月乃至2018年1月，丁泉都存在大量的休假但其均没有年休，并且提出辞职系主动放弃年休。根据丁泉提交的答辩状可以看出，丁泉已经在2017年11月完成了2016年度的年休，已经不存在年休。不认可计算年休加班工资的计算。根据丁泉提交的银行流水可以看出，只要丁泉提出过加班工资的，公司都如实支付过，所以存在丁泉工资高于月工资8000元的情况，不存在加班工资未发放的情况。丁泉系人事经理，所有的加班记录全在丁泉那里统计登记并保存，无其他人经手。经单位根据指纹打卡记录显示的结果，以丁泉请假条做对比其已经不存在未休的加班时间，丁泉加班工资不应当得到支持。3.关于被克扣工资的答辩。2017年4月份开始，由于全国旅游市场整顿，西双版纳州乃至全国旅游企业全部都在停业整顿。2017年4月，金版纳公司还组织人员调休，所有人员已经没有工作任务，并且经全体员工代表大会通过，对于员工进行降薪处理。根据丁泉与公司签订的《云南省劳动合同书》第11条约定，履行劳动合同期间，甲方视生产经营情况和乙方的工作实绩。按甲方的有关规定调整乙方的劳动报酬。因旅游市场整顿，公司发放丁泉6000元工资没有低于当地最低工资发放标准，合情合理合法，丁泉的请求不应当得到支持。4.关于解除劳动合同的经济补偿金。丁泉系个人原因及家庭规划离开公司，并且丁泉系公司工资的计算者及管理者，丁泉对公司工资的计算和发放，并没有提出过异议。不符合申请经济补偿金的法律规定，不应当得到支持。金版纳公司上诉请求：1.撤销景洪市人民法院(2019)云2801民初2764号民事判决，驳回丁泉所有诉讼请求；2.诉讼费用由丁泉承担。事实和理由：1.金版纳公司对一审判决支付丁泉加班工资11770.11元及未休年假工资3678.16元不服。金版纳公司一审提交的证据可证明丁泉已经对加班时间和年假补休及调休享受完毕，不存在任何加班及未休年假事宜。丁泉离开公司之前，是金版纳公司的行政人事经理，亲自参与了公司规章制度的制定，通过对指纹打卡记录和请假条的统计结果显示，丁泉已经严格按照公司规定，对加班时间和年假补休及调休享受完毕。关于员工离职交接表上填写的补休结余数据及年假数据，全部是丁泉利用职权之便填写的，不是事实。2.金版纳公司对一审支付丁泉经济补偿金20000元不服。丁泉是因为自身原因提出辞职，其辞职没有与金版纳公司协商一致，不符合相关法律规定，不存在应当支付经济补偿金的条件，且丁泉伙同他人突然辞职及其辞职期间的不当行为给金版纳公司造成重大经济损失。丁泉辩称，1.关于加班事实及加班工资核算。金版纳公司称：“从金版纳公司提交一审法院的证据指纹打卡记录及请假条可以看出，丁泉已经对加班时间和年假补休及调休享受完毕，已经不存在任何加班及未休年假的事宜。”金版纳公司提交的指纹打卡记录及请假条只能反映员工出勤的部分情况，不能反映全部，还有若干情况早指纹打卡记录不能反映的。金版纳公司建立有完善的考勤制度，包括《考勤记录表》（即指纹打卡记录），此外还有手工《考勤表》《员工申请外出（出差）办理业务登记表》《考勤异常情况说明表》《员工考勤表》。丁泉在金版纳公司任职期间（2015年10月19日至2018年1月31日），金版纳公司建立及保存有完整的考勤档案，金版纳公司既然主张丁泉已经对加班时间和年假补休及调休享受完毕，就应向法庭提供这段期间完整的考勤档案，证明丁泉加班时间一共是多少，年假补休和调休已经享受多少，是否已经享受完毕。金版纳公司目前提供的请假条只能证明丁泉曾经补休过，并不能证明丁泉已经对加班时间和年假补休及调休享受完毕，且金版纳公司还将丁泉的婚假（2017年1月）、年假（2017年11月）、节假日正常休息等统计入调休记录中，是错误的。金版纳公司称：“关于员工离职交接表上填写的补休结余数据及年假数据，全部是丁泉利用职权之便填写的，根本不是事实且经受不住检查核实”。对此，第一，金版纳公司没有提出证明以上指责的证据。第二，丁泉提供的离职交接表是丁泉在离职时按照公司的要求办理完整的离职手续，表上签字的是金版纳公司指定的各部门负责人，表上记载的补休结余及年假数据是当时金版纳公司的考勤负责人李彬经过核实后填写，并代表金版纳公司签字确认，丁泉作为劳动者签字确认。丁泉此时已无职权可利用，是用人单位和劳动者双方一致认可的结果。第三，丁泉提供的第三组证据（集团加班清算统计表、2015年9月-2017年5月集团员工法定假日出勤统计、加班工资核算明细表、证人赵某证言），是根据基础的考勤资料统计，由专人核实，并经李彬复核，报公司领导同意后盖章存档的。表上载明了丁泉的加班类型和具体时长，且该数据比离职表上的数据要多。正是因为扣除了上述统计表形成之后的补休，才形成离职交接表上的数据。第四，《员工离职交接表》已在一审时经过双方质证，金版纳公司已认可三性，现在金版纳公司在二审中否认，却举不出相反证据，其说法不能成立。2.关于经济补偿金。金版纳公司称：“丁泉是因为自身原因提出辞职，且其辞职没有与金版纳公司协商一致，因此不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的相关规定”。对此，第一，因金版纳公司克扣工资及拒付加班工资违约在先，丁泉才提出辞职，经过金版纳公司领导同意，用人单位和劳动者双方协商一致解除劳动合同，金版纳公司指派专人负责工作交接并妥善办理了完整的离职手续。丁泉一审提供的证据可证明解除劳动关系是双方协商一致的结果，符合劳动合同法第三十六条的规定。第二，金版纳公司拒付丁泉加班工资、克扣丁泉2017年4月至6月的工资违约在先，已构成劳动合同法规定的未及时足额支付劳动报酬。金版纳公司未足额为丁泉缴纳社会保险，已构成劳动合同法规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费。根据劳动合同法第四十六条规定，劳动者解除劳动合同后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故一审判决金版纳公司向丁泉支付经济补偿金20000元，事实清楚，适用法律正确。丁泉向一审法院起诉请求：1.金版纳公司向丁泉支付未签订书面劳动合同三个月的双倍工资差额24000元；2.金版纳公司向丁泉支付加班工资及未休年假工资共30896元；3.金版纳公司向丁泉支付2017年4月至6月被无理克扣的工资6000元；4.金版纳公司向丁泉支付经济补偿金20000元(共2.5个月，按8000元/月计算)；5.金版纳公司向丁泉支付由于金版纳公司未足额缴纳社保费用给丁泉造成的损失40770元。以上合计金额121666元。一审法院认定事实：丁泉于2015年10月19日即入职金版纳公司，任行政人力经理一职，2015年11月31日转正，试用期工资每月6400元，转正后工资调整为每月8000元。丁泉、金版纳公司于2016年2月16日签订书面劳动合同，期限自2016年1月1日至2018年12月31日止。2018年1月12日，丁泉提出申请离职，并于2018年1月31日正式离职。后丁泉向景洪市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1.被申请人支付申请人2015年10月19日至2016年2月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额24000元；2.被申请人支付申请人2015年11月至2018年1月加班工资及未休年假工资共71391元；3.被申请人支付申请人2017年4月至6月被无理克扣的工资6000元；4.被申请人支付申请人2015年10月至2018年1月期间由于被申请人未足额缴纳社保费用给申请人造成的损失40770元。5.被申请人向申请人支付经济补偿金20000元。合计金额162161元。2019年4月10日，景洪市劳动人事争议仲裁院作出景劳人仲案决字[2019]012号仲裁裁决书，裁决金版纳公司支付丁泉2015年11月至2018年1月期间共计32天的加班工资合计人民币11770.11元、2015年11月至2018年1月期间5天未休年休假的工资合计人民币3678.16元，并驳回丁泉的其他仲裁请求。一审法院认为，对于是否支付解除劳动合同赔偿金的问题。丁泉于2015年10月19日入职金版纳公司，金版纳公司到2016年2月16日与丁泉签订书面劳动合同，2015年11月至2016年2月双方已构成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，金版纳公司作为用人单位怠于与丁泉签订劳动合同，丁泉未及时申请仲裁，已超过仲裁及诉讼时效期间，不予支持。对于加班工资及年假工资问题。根据劳动法第四十四条规定：“用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”以及《职工带薪年休假条例》第五条之规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据丁泉举证，截至2018年1月31日丁泉离职时，剩余延时加班7天，休息日加班16.5天，法定假日加班8.5天，合计32天，年休假结余5天。故金版纳公司应向丁泉支付32天加班工资11770.11元，未休年假工资3678.16元，合计15448.27元。对于克扣工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”丁泉月工资标准为8000元，2017年4月到6月期间，丁泉工资被下调为6000元，丁泉并未提出异议及申请仲裁，故对其要求补发工资的请求不予支持。对于是否支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”丁泉与金版纳公司依照法律规定协商解除劳动关系，劳动者在劳动仲裁时提出的解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金的支付条件，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故对该费用予以支持。对于是否赔偿未缴社会保险经济损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，根据该司法解释规定可知，法院受理的赔偿社会保险费损失纠纷，以用人单位未为劳动者办理社会保险手续、且不能补办为前提。因劳动者没有就要求丁泉为其补缴社保事宜向社会保险行政部门主张权利，亦未能提供社会保险经办机构关于无法为劳动者补办社会保险手续的相关证明，且未提交证据证明其已经造成的具体损失，故对劳动者仲裁提出的未缴社会保险经济损失不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：1.西双版纳金版纳旅游集团有限责任公司于判决生效之日起十日内向丁泉支付加班工资11770.11元、未休年假工资3678.16元，合计15448.27元；2.西双版纳金版纳旅游集团有限责任公司于判决生效之日起十日内向丁泉支付解除劳动合同经济补偿金20000元；3.驳回丁泉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由西双版纳金版纳旅游集团有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据丁泉2018年1月12日向金版纳公司提交的《辞职信》，可证明丁泉因个人原因和家庭规划影响，无法为公司继续做出相应贡献而提出辞职。对一审已认定的双方无异议的事实(除转正日期纠正为2015年12月10日），本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：是否支持丁泉的一审诉讼请求1、2、3、4项。本院认为，关于是否支持丁泉要求金版纳公司向其支付未签订书面劳动合同三个月的双倍工资差额24000元的问题。丁泉于2015年10月19日入职金版纳公司，2016年2月16日，金版纳公司与丁泉订立书面劳动合同。2018年1月12日，丁泉以个人原因和家庭规划影响，无法为公司继续做出相应贡献为由向金版纳公司提出辞职，2018年1月31日正式离职。2019年1月21日，因劳动争议向景洪市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，丁泉因对裁决不服，依法向景洪市人民法院起诉。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”本案丁泉所诉双倍工资不是“劳动报酬”，丁泉亦未提供仲裁时效中断、中止情形，本案不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定。丁泉2019年1月21日申请仲裁，已超过仲裁时效期间，其上诉理由不成立，丁泉要求金版纳公司向其支付未签订书面劳动合同三个月的双倍工资差额24000元不予支持。关于是否支持丁泉要求金版纳公司向其支付加班工资及未休年休假工资共30896元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据丁泉举证，截至2018年1月31日丁泉离职时，剩余延时加班7天，休息日加班16.5天，法定假日加班8.5天，合计32天，年休假结余5天（2016年度）。延时加班7天工资3862元（8000元÷21.75天×150%×7天）；休息日加班16.5天工资12138元（8000元÷21.75天×200%×16.5天）；法定假日加班8.5天工资9379元（8000元÷21.75天×300%×8.5天），以上合计25379元（3862元+12138元+9379元）。丁泉要求金版纳公司向其支付2016年度未休年休假工资，但丁泉未提交“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假”的证据，对丁泉该项诉求，本院不予支持。关于是否支持丁泉要求金版纳公司向其支付2017年4月至6月被克扣的工资6000元的问题。2016年2月16日，金版纳公司与丁泉订立书面劳动合同，合同约定，履行劳动合同期间，金版纳公司视生产经营情况和丁泉的工作实绩，按金版纳公司的有关规定调整丁泉的劳动报酬。在履行合同期间，金版纳公司支付丁泉不低于当地最低工资标准的工资。现有证据证明，2017年4月至6月云南省旅游市场秩序整治，旅游业受到影响，金版纳公司根据与丁泉订立的劳动合同，下调时任公司行政人力经理丁泉工资每月2000元，且未低于当地最低工资标准，符合劳动合同约定。对丁泉要求金版纳公司向其支付2017年4月至6月被克扣的工资6000元，本院不予支持。关于是否支持丁泉要求金版纳公司向其支付经济补偿20000元的问题。根据丁泉2018年1月12日向金版纳公司提交的《辞职信》，可证明丁泉因个人原因和家庭规划影响，无法为公司继续做出相应贡献而提出辞职，并不是以公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费为由提出辞职。丁泉要求金版纳公司向其支付经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”情形。对丁泉的该项诉求，本院不予支持。综上所述，丁泉、金版纳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院(2019)云2801民初2764号民事判决；二、西双版纳金版纳旅游集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向丁泉支付加班工资25379元；三、驳回丁泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决收取。二审案件受理费10元，由上诉人丁泉负担5元，上诉人西双版纳金版纳旅游集团有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇二〇年八月三日书记员 刘全坤