江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申7465号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京马斯德克金属制品有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道工业集中区。法定代表人：周江**，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊华，江苏南斗律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁木，江苏南斗律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路**。法定代表人：张进荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭美芳，江苏焯燃律师事务所律师。再审申请人南京马斯德克金属制品有限公司（以下简称马斯德克公司）因与被申请人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终4482号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。马斯德克公司申请再审称：1.二审法院依据2017年1月2日的《工程约谈记录》认定调转18樘门框方向后的进行灌浆工作的主体已由《货物销售合同》中约定的华荣公司变更为马斯德克公司，此缺乏证据证明。因为《工程约谈记录》中并未明确约定灌浆工作由马斯德克公司负责，且案涉工程的监理单位南京方圆建设工程管理咨询有限公司（以下简称方圆公司）的员工张志刚在南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初4681号民事案件审理中曾作为华荣公司的证人出庭陈述“2017年1月2日的会谈只是对当时工程进度及存在问题进行汇总，如果参会人员不认可自己存在责任，会按照合同约定确定责任分配”。另，华荣公司二审中提交的2017年1月5日的《杨庄六号地块经适房项目33#楼工程监理例会》的工程进度第1条记载“楼层剩余门框灌浆2017年1月5日下午完成，责任人戴飞”，而戴飞系华荣公司人员，此亦可证明灌浆工作仍应由华荣公司承担。2.二审法院根据监理单位方圆公司分别于2017年1月8日和1月9日出具的编号为YZ-扣款-297、YZ-扣款-298的《扣款通知单》，认定灌浆工作迟延两天完成（2017年1月8日、9日均迟延），并判决马斯德克公司承担按5万元/天的标准计算的违约金共计10万元，但现有证据可以证明上述《扣款通知单》系伪造。因为马斯德克公司一审时提交的《产品验收申请表》记载，马斯德克公司于2017年1月9日向案涉工程的建设单位南京紫气通华置业有限公司（以下简称紫气通华公司）的人员办理完案涉钢质门的钥匙交付工作，此可证明在该日之前马斯德克公司即已经完成包括门框的重新安装、灌浆、门扇安装工作在内的所有施工。因为按照常规施工程序，只有等门框灌浆凝固后才可以安装门扇，而灌浆工作在1月7日已经完成，且1月7日、8日为周六、周日，故1月9日方才办理钥匙交接。由此可见，方圆公司出具的上述两份《扣款通知单》及2017年1月10日的《扣款通知单》与事实不符。华荣公司在另案中也对《扣款通知单》不予认可，且拒绝盖章确认。3.二审判决认定华荣公司的看护费损失为7878元，亦缺乏证据证明。案涉工程系14层的建筑，马斯德克公司供应的钢制门系房屋的内门，该建筑的门厅的门早已安装，且从2017年1月5日的《杨庄六号地块经适房项目33#楼工程监理例会》可见，除案涉门框的灌浆工作外，其余20多项施工扫尾工作交叉进行，最晚完成时间为2017年1月12日，故即使案涉工程需要看护，也只需在一楼门厅安排看护人员即可。况且看护费用系工程施工所必需，与马斯德克公司是否迟延交货无必然因果关系。4.华荣公司并未提交其向建设单位或者业主实际支付违约金及看护费的证据，故其没有损失实际发生的证据。5.即使本案存在门框迟延灌浆的事实，案涉18樘需调换方向的门框价值仅约1万元，二审法院按照5万元/天的标准判决马斯德克公司承担违约金，显然畸高。二审法院认为马斯德克公司请求调低违约金标准缺乏依据，属于适用法律错误。综上，请求依法再审本案，撤销二审判决，改判驳回华荣公司的诉讼请求。华荣公司提交意见认为，1.2017年1月2日的《工程约谈记录》的第2、3条明确约定返工门框后的灌浆工作由马斯德克公司负责。且2017年1月5日的《杨庄六号地块经适房项目33#楼工程监理例会》的工程进度第14条记载“2、3层制作错误返工的门安装、灌浆要求按约谈2017年1月7日全部完成，责任人陈萍”，而陈萍系马斯德克公司的人员。2.方圆公司出具的三份《扣款通知单》，方圆公司向紫气通华公司出具的情况说明以及向二审法院出具的情况说明，可以相互印证，即证明马斯德克公司未能根据《工程约谈记录》的要求在2017年1月7日完成灌浆工作。马斯德克公司主张上述《扣款通知单》系伪造，缺乏依据。至于马斯德克公司提及的《产品验收申请表》，验收对象是门框，不涉及灌浆工作，故不能证明马斯德克公司提出的灌浆工作已于2017年1月7日完成的主张。马斯德克公司提出因1月7日、8日是周六、周日，才于1月9日进行钥匙交接，此主张缺乏逻辑性和合理性。华荣公司拒签《扣款通知单》，是因为扣款的最终承受人是马斯德克公司，华荣公司不宜签字确认。3.案涉工程是精装修的老年公寓，工期较紧，按照计划，应该是先装门再装修，但因马斯德克公司迟延交付门框，华荣公司等施工方不得已只能在没有进户门的情形下即进行内部装修，电器、电缆、灯具、医疗设备等均在陆续装修，因这些设备的所有权已经转移到建设单位紫气通华公司，没有进户门，设备的安全无法保障，现场工作人员既多又繁杂，在此情况下，紫气通华公司要求每层派人看护，以防丢失，故看护费用的发生有其必要性，且客观存在。况且二审法院仅判决马斯德克公司承担7千余元的看护费，远低于华荣公司被实际扣款的数额。4.2018年6月6日，南通光华房地产开发有限公司（以下简称光华公司）作为委托单位，紫气通华公司作为建设单位，华荣公司作为施工单位，签署了《工程竣工决算确认单》，其中明确华荣公司被扣款项包括华荣公司在本案中提交的《扣款通知单》项下的款项，且光华公司也出具情况说明证明华荣公司就案涉工程因马斯德克公司的原因被扣款35万余元，故二审法院认定华荣公司主张的损失已经实际发生，具有事实依据。5.关于5万元/天的违约金计算标准应否调减的问题。马斯德克公司在签署《工程约谈记录》时即已经知晓一旦迟延所要承担的违约责任，故其现要求调减违约金，有失诚信。华荣公司因马斯德克公司的违约行为造成的直接损失达30余万元，二审法院仅判决马斯德克公司承担了10万元违约金。综上，请求驳回马斯德克公司的再审申请。本院审查查明：2016年11月8日，华荣公司和马斯德克公司签订《货物销售合同》《钢质门安装服务合同》《补充协议》各1份。《货物销售合同》约定：马斯德克公司为华荣公司承建的杨庄6号地块经济适用房项目33号工程之用的钢质门供货，暂估价款为346685.86元；自合同签订生效之日，图纸确定，定金到账起15个工作日分批次进行供货及门的安装，即11月30日门框安装结束，12月10日门扇安装完成，此工期延误的损失由马斯德克公司承担；马斯德克公司材料到场，华荣公司必须满足马斯德克公司的安装作业，由于外界原因导致的工期延误，马斯德克公司概不负责；合同签订后7个工作日内预付合同价款的30%；由于马斯德克公司原因，无法按合同约定的时间、地、地点完成交货装，马斯德克公司应赔偿华荣公司相应损失；由于华荣公司原因造成供货、安装延迟完成则由华荣公司负责；马斯德克公司加工产品如不符合图纸及现场实际要求则由马斯德克公司负责返工，承担所造成的所有损失；如因华荣公司原因（如图纸错误或提供尺寸错误）而造成返工的视为重新加工，则由华荣公司负责并承担相关费用；门框与墙体之间的填充施工和墙面收口均由华荣公司负责。等等。《钢质门安装服务合同》约定：由马斯德克公司进行钢质门安装服务，暂估价款为83498.52元；合同签订后当日内付定金25000元；在履约过程中，因变更所影响的工期或华荣公司责任、不可抗力等造成工期延期的，经双方签证认可后作出工期调整，以此确认竣工日期。《补充协议》约定：马斯德克公司愿意在原合同价基础上让利3.66%。冯永卫作为马斯德克公司的代表在上述协议上签字。上述协议签订后，华荣公司分别于2016年11月21日、11月25日向马斯德克公司支付100199元和25000元。马斯德克公司出具的进场材料清单记载，161樘钢质门门框的进场时间为2016年12月16日，门扇的进场时间为2016年12月26日。马斯德克公司提供的《产品验收申请表》记载其申请验收钢质门的时间是2017年1月9日，紫气通华公司的人员何晓龙签字确认于该日收到钥匙137套。2017年1月2日，华荣公司、马斯德克公司、方圆公司、紫气通华公司就“因33楼2、3层马斯德克公司钢质门门框生产加工错误并将错误门框安装完成，目前总包灌浆装饰收边及面层已完成须返工，对返工事宜及时间节点要求”进行约谈，并形成《工程约谈记录》，其中记载：1.已安装完成的2、3层过道南侧共18樘钢质门门框，马斯德克公司于2017年1月5日完成门框拆除及垃圾清理工作；2.马斯德克公司返工钢质门框的重新安装于2017年1月6日完成，灌浆及增加外套边2017年1月7日完成；3.马斯德克公司返工门框灌浆完成后如有对装饰面损坏的由总包（指华荣公司）负责收口收边并恢复装饰面层，并于2017年1月10日完成，由此产生的装饰恢复返工费用由马斯德克公司承担；4.门框返工过程中要求马斯德克公司注意成品保护，如有损坏承担赔偿责任。上述确定时间节点只可提前不可退后，如有延误将处以5万元/天罚款，并承担影响交付及其他相关责任。马斯德克公司的陈萍、冯永卫在其上签字。监理单位方圆公司以华荣公司为被扣款单位先后盖章出具六份《扣款通知单》。其中编号为YZ-扣款-297、298、299的三份《扣款通知单》记载：2017年1月8日至2017年1月10日仍有部分门框未灌浆完成，或不符合要求，根据2017年1月2日《工程约谈记录》，对华荣公司处以三天的逾期罚款（5万元/天），合计15万元。编号为YZ-扣款-368的《扣款通知单》记载：因户内门安装滞后，为满足验收要求须在户内门未安装完成前提下提前完成户内安装工作，为防止安装线缆及设备偷盗，要求总包单位安排看护，费用合计127260元，由马斯德克公司承担。编号为YZ-扣款-369的《扣款通知单》记载：因33楼钢质门未能按要求时间进场安装，贴砖房间墙砖先行铺贴、乳胶漆房间门墙面完成洞口批白以满足竣工验收要求，钢质门门框安装灌浆后，贴砖房间需凿除门框边墙砖，拆除部分吊顶在贴砖收边收口，批白门洞门框安装灌浆完成后续重新披白恢复乳胶漆，费用合计53252.08元，由马斯德克公司承担。编号为YZ-扣款-381的《扣款通知单》记载：根据工程约谈记录产生的装饰恢复返工费用金额7570.44元，由马斯德克公司负担[该款项已经南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初4681号民事判决认定由马斯德克公司承担]。华荣公司未在上述《扣款通知单》上签字确认，方圆公司注明“施工单位拒签”。2018年6月6日，光华公司、紫气通华公司、华荣公司签署《工程竣工决算确认单》，其中列明华荣公司被扣款金额为1074563.80元，扣款单包括上述六份《扣款通知单》。华荣公司于2018年8月诉至南通市港闸区人民法院，请求判令：1.马斯德克公司向其支付违约金15万元（系工期延误费，5万元/天*3天）；2.马斯德克公司向其赔偿损失180512.08元（其中看护费127660元、墙体恢复返工费用53252.08元）及该损失自起诉之日至实际给付之日的按年利率6%计算的利息。该院经审理后判决：驳回华荣公司的诉讼请求。华荣公司不服，上诉至江苏省南通市中级人民法院。该院经审理后作出（2018）苏06民终4482号民事判决：一、撤销南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初2349号民事判决；二、马斯德克公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿华荣公司损失107878元（10万元迟延完工违约金+7878元看护费）；三、驳回华荣公司的其他诉讼请求。本院认为，二审法院改判马斯德克公司赔偿华荣公司损失107878元，并无明显不当。一、关于延期完工的违约金问题。首先，从马斯德克公司人员签字确认的2017年1月2日的《工程约谈记录》可见，案涉18樘门框的返工系因马斯德克公司的原因所致，而华荣公司和马斯德克公司签订的《货物销售合同》中明确约定“马斯德克公司加工产品如不符合图纸及现场实际要求则由马斯德克公司负责返工，承担所造成的所有损失”，故华荣公司要求马斯德克公司承担因返工给其造成的损失，具有事实依据。其次，关于返工门框的灌浆工作由谁负责的问题。虽然《货物销售合同》约定“门框与墙体之间的填充施工和墙面收口均由华荣公司负责”，但《工程约谈记录》第2条、第3条约定“马斯德克公司返工钢质门框的重新安装于2017年1月6日完成，灌浆及增加外套边2017年1月7日完成；马斯德克公司返工门框灌浆完成后如有对装饰面损坏的由总包负责收口收边并恢复装饰面层，并于2017年1月10日完成，由此产生的装饰恢复返工费用由马斯德克公司承担”，故二审法院认定“根据上述约谈记录所载内容，应视为双方协议变更原合同约定，达成了案涉18樘门由马斯德克公司进行灌浆的合意”并无不当。至于马斯德克公司申请再审时提出的根据2017年1月5日的《杨庄六号地块经适房项目33#楼工程监理例会》的工程进度第1条记载的“楼层剩余门框灌浆2017年1月5日下午完成，责任人戴飞”的内容，主张灌浆工作仍应由华荣公司承担的问题，因上述工程进度的第14条明确记载“2、3层制作错误返工的门安装、灌浆要求按约谈2017年1月7日全部完成，责任人陈萍”，而陈萍系马斯德克公司的人员，参加了该次例会，马斯德克公司的上述主张与《工程约谈记录》明显不符，故对其上述主张，本院不予采信。再次，关于灌浆工作是否迟延完成的问题。华荣公司为证明马斯德克公司迟延三天完成灌浆工作，并导致其被业主扣款15万元，提交了工程的监理单位方圆公司分别于2017年1月8日、9日、10日盖章出具的编号分别为YZ-扣款-297、298、299的三份《扣款通知单》。二审法院经审查后认定案涉合同的竣工日期为2017年1月9日，故仅采信2017年1月8日和9日的两份《扣款通知单》，进而认定因18樘门灌浆延迟的扣款金额为10万元（即认定2017年1月8日、9日构成迟延）。马斯德克公司现提出的根据《产品验收申请表》，因其在2017年1月9日即向建设单位紫气通华公司交接案涉钢质门的钥匙，故其在2017年1月7日就应该完成了灌浆工作的主张。本院认为，马斯德克公司的主张仅是其推测，因其并未提供证据证明其已在1月7日完成灌浆工作，即没有证据推翻2017年1月8日、9日的《扣款通知单》认定的灌浆迟延的事实，故本院对其该主张不予采信。至于马斯德克公司提出的华荣公司也拒绝在《扣款通知单》上签字，故不能认定其构成迟延的问题，本院认为，虽然华荣公司也不认可建设单位及监理单位扣款的行为，但根据《工程约谈记录》，按时完成灌浆工作的责任主体是马斯德克公司，在马斯德克公司没有证据证明其在1月7日完成了灌浆工作，且华荣公司实际因此被建设单位扣款的情况下，华荣公司根据《扣款通知单》向马斯德克公司主张赔偿，并无不可。最后，关于马斯德克公司申请调减违约金计算标准的问题。马斯德克公司的人员签名确认的《工程约谈记录》中明确载明“如有延误将处以5万元/天罚款”，故马斯德克公司应知晓迟延行为的后果。况且，二审法院也未全部支持华荣公司主张的15万元迟延违约金，而仅支持了10万元。据此，二审法院未再依据马斯德克公司的申请，调低违约金计算标准，并无不当。二、关于看护费的问题。华荣公司提交了方圆公司出具的编号为YZ-扣款-368的《扣款通知单》，以证明其因马斯德克公司安装户内门滞后，被扣收看护费127260元[30天（2016年12月10日-2017年1月9日）*14层/人*3班/天*101元/天/人]。二审法院认为，华荣公司主张看护费12万余元显然过高且不合理，但马斯德克公司确实存在迟延履行及因部分门框安装错误导致返工的情形，必然对工期造成一定影响；鉴于一审法院认定马斯德克公司应当在2016年12月27日前完成供货和安装，马斯德克公司于2017年1月9日才完成安装任务，迟延履行13天，故二审法院酌情认定看护费为7878元（2人/班*3班/天*101元/天/人*13天）。本院认为，二审法院已经考虑本案实际情况，对于华荣公司主张的看护费酌情予以支持，并无明显不当。三、关于马斯德克公司提出的华荣公司未能提交证据证明其实际支付了违约金和看护费的主张。本院认为，华荣公司在一审中已经提交了工程的委托单位、建设单位、施工单位于2018年6月6日签署的《工程竣工决算确认单》，其中列明华荣公司被扣款金额为1074563.80元，包括华荣公司在本案中提交的《扣款通知单》项下的款项；且光华公司的杨庄6号地块经济适用房项目部也于2018年7月5日出具情况说明，证明上述工程竣工结算的事实，且确认因马斯德克公司供货、安装迟延及加工错误所导致的一系列罚款和损失违约金额（六份扣款单）总计为353102.04元。故上述证据可以证明华荣公司的损失已经实际发生。综上，马斯德克公司的申请再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回南京马斯德克金属制品有限公司的再审申请。审判长 管 波审判员 许俊梅审判员 赵 畅二〇二〇年八月十八日书记员 闻方惠