河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4000号上诉人（原审被告）：袁相成，男，汉族，1964年2月22日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：袁朝阳，河南洛淳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张武斌，男，汉族，1968年6月9日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：宋治标，河南法桥律师事务所律师。上诉人袁相成因与被上诉人张武斌建设工程合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁相成的委托诉讼代理人袁朝阳，被上诉人张武斌及其委托诉讼代理人宋治标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁相成上诉请求：1、撤销原判，改判驳回张武斌的诉讼请求，改判袁相成不用向张武斌支付工程款；2、本案一、二审诉讼费用由张武斌承担。事实与理由：1、洛阳丰李建筑工程有限公司（以下简称丰李公司）向一审法院出具的《情况说明》可知，虽然洛阳天佳实业有限公司（以下简称天佳公司）向丰李公司支付了2287850元，但这些钱并没有完全支付给袁相成。扣除税款及管理费后剩余的工程款已全部支付到了项目上，目前袁相成因为该项目仍外欠劳务费60多万元；2、2017年8月2日，袁相成与张武斌签订的结算单注明张武斌出资的308625元是投资款而不是借款，双方共同出资用于工程施工，利益按比例分配，风险共同承担。后来因为天佳公司撤资，袁相成拖欠外债，在此情况下，一审法院判决袁相成退还118625元投资款于法无据；3、袁相成认可张武斌出资的事实，但河洛水乡临时围墙项目工程是双方的共同投资行为，理应按照项目是否盈利的前提条件来处理问题，袁相成目前仍在与该项目相关责任单位沟通解决遗留问题。在袁相成亏损的状态下，仅凭张武斌的一纸投资协议书就判决袁相成承担还款责任明显错误；4、另袁相成向张武斌已支付了200000元，一审查明错误。丰李公司也没有给袁相成转账228780元，转账凭据也可以证明。张武斌辩称，袁相成为了不给付张武斌的工程款故意拖延时间，该工程款由袁相成全部结清并占为己有，以各种方式和手段推脱不支付款项。从一审判决当中查明的事实可以说明袁相成拖欠张武斌款项的真实性和确切性。因为张武斌主张的工程款并没有超越款项，因此一审法院的判决包括程序和实体方面完全正确，应当驳回袁相成的上诉请求完毕。张武斌向一审法院起诉请求：1、判令袁相成立即归还张武斌欠款148626元及占用期间债务利率，按月利息2％计算至清偿完毕之日止；2、为催索欠款造成经济损失20000元，袁相成应承担；3、本案诉讼费用由袁相成承担。一审法院认定事实：2017年5月8日，发包方（甲方）洛阳天佳实业有限公司与承包方（乙方）洛阳市丰李建筑工程有限公司签订《施工合同补充协议-中国·洛阳河洛水乡临时围墙工程项目》一份，就乙方承包中国·洛阳河洛水乡临时围墙工程项目的相关事项订立以下补充协议。该协议载明：“1、工程概况：工程名称：中国·洛阳河洛水乡临时围墙工程项目；工程地点：丁湾村段。2、建设内容：中国·洛阳河洛水乡临时围墙工程项目，丁湾段有700米长、水兑桥西头有100米，临公路，而且公路高、地面低，形成一个低洼。依据县里会议精神，对该段围墙加高施工，其加高的下半部分为混凝土基础和板墙，具体详见施工图纸。①按图施工、围墙加高下半部分混凝土板墙为2.6米，丁湾段东头有65米低洼段需特殊处理。②低洼段工程量增加全长65米，需另增加造价。3、施工工期：施工合同补充协议工期为30天。4、工程质量：质量要求符合工程质量等级评定达到合格以上标准，并且通过甲方组织的竣工验收。5、工程价款：本合同为固定单价合同，签订合同暂定为人民币，成品混凝土基础和板墙，每米为689元。待该工程完工，甲方验收后，按协议如实结算，该工程合同为工程量增加合同。6、付款方式：本工程量增加合同工程，照图施工，混凝土基础和混凝土板墙完工后，按照原施工合同，按形象进度付该工程款的85％，剩余部分按原合同结算方式结算。7、合同生效：本协议经甲、乙双方签字并加盖单位章生效，合同地点：中国·洛阳河洛水乡项目部。8、本合同一式六份，甲方执四份，乙方执二份。注明：①补充协议，围墙加高下半部分为混凝土加高3米，上边砖砌围墙按照砖砌围墙图纸施工。增加架子费、增高费与砖砌围墙造价冲减。”袁相成系洛阳市丰李建筑工程有限公司的该项目负责人，与张武斌另约定，由张武斌和其共同出资，实际对丁湾段砼墙、丁湾段砼墙（加深1.4m）工程进行施工。现该两项工程已经竣工验收。2017年8月2日，双方共同出具宜阳工地板墙混凝土结算单。该结算单载明：“张武斌投资人民币叁拾万捌仟陆百贰拾伍元整（308625.00元），袁相成投资人民币贰万柒仟肆佰伍拾捌元整（27458.00元），总投资合计人民币叁拾叁万陆仟零捌拾叁元整（336083.00元）。（以前所有条子全部作废）。注：结算以甲方实际结算为准，扣除税费及资质管理费。现场算账地点：宜阳工地河洛水乡项目部。参加人员：袁相成，以上账我认可不再反回，2017.8.2号。张武斌以上帐我认可不再反回，2017年8月2日。”双方结算后，袁相成已向张武斌支付工程款190000元。后张武斌以主张袁相成应归还欠款148626元及利息为由，诉讼来院。另查明，洛阳天佳实业有限公司出具河洛水乡围墙工程项目清单显示总价款为2316964.743元，其中丁湾段砼墙项目总价359175.7元、丁湾段砼墙（加深1.4m）项目总价19651.28元，两项共计378826.98元。洛阳天佳实业有限公司现已向洛阳丰李建筑工程有限公司支付河洛水乡围墙工程项目款共计2287850元，洛阳丰李建筑工程有限公司认可扣除相关税费及管理费后，将剩余工程款已全部支付给袁相成。一审法院认为，建设工程合同是由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包建筑工程的单位应当有相应的资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。未取得建筑资质的实际施工人签订的建筑施工合同应为无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中双方作为个人均无资质承包承建工程，但二人约定共同垫资进行实际施工，应视为二人以合伙形式实际承包涉案的建设工程。现该工程已经竣工验收，二人作为实际施工人可按照约定获得相应工程价款。双方作为合伙，现工程施工完毕，合伙是否存在盈余系本案第一个争议焦点。发包方洛阳天佳实业有限公司按照河洛水乡围墙工程全部项目价款2316964.743元［其中丁湾段砼墙、丁湾段砼墙（加深1.4m）两项工程为378826.98元］，现已实际向承包方洛阳丰李建筑工程有限公司支付了2287850元，洛阳丰李建筑工程有限公司收到后又已将该款项支付给袁相成。故可认定双方施工部分已收到的款项现存袁相成处的事实。因发包方尚未支付全部工程价款，对已支付的款项亦不能明确分割，故对于双方合伙施工部分的价款数额，应参照洛阳天佳实业有限公司已付工程款数额占全部工程款数额的比例进行计算。即应为（2287850元÷2316964.743元）×378826.98元=374066.68元。扣除双方共同垫资款336083元，仍有盈余37983.68元，应认定双方合伙现存在盈余。故袁相成负有全额返还张武斌投资款308625元的义务，袁相成现已向张武斌退还190000元，张武斌主张袁相成应退还剩余出资款118625元的诉讼请求，于法有据，予以支持。双方的盈余如何分配系本案第二个争议焦点。双方并未签订书面合伙协议，但均认可结算单所载明各自的出资数额。根据相关法律规定，合伙的盈余和债务对内应按照协议约定或出资比例分担。本案双方并未明确约定分配比例，故应按照双方出资比例分配。按现有盈余数额，张武斌依照其出资比例应获得的盈余数额为34880.41元。张武斌诉请金额为148626元，扣除袁相成应退张武斌的出资款118625元后，张武斌仅主张袁相成应支付盈余30001元，该诉请系张武斌对自身诉讼权利的处分，对张武斌该部分诉讼请求，予以支持。袁相成经张武斌催要，未及时履行合伙义务，存在违约行为，张武斌现主张袁相成支付资金占用期间利息，应予支持。袁相成应自张武斌起诉之日（2019年4月3日）起按照年利率6％向张武斌支付资金占用期间利息至实际支付完毕之日止。张武斌主张袁相成应支付其催要欠款所造成的经济损失20000元，但未提供证据证明该主张，对张武斌该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、袁相成于本判决生效后十日内向张武斌返还合伙出资款和支付盈余共计148626元，并自2019年4月3日起按照年利率6％向张武斌支付资金占用期间利息至实际付清之日止；二、驳回张武斌的其他诉讼请求。案件受理费3672元，由张武斌负担436元，袁相成负担3236元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，袁相成收到的丰李公司给付的工程款为双方合伙承包施工的工程款。袁相成无证据证明经与合伙人张武斌协商同意用作再投资，也无证据证明该款具体投资到合伙项目的什么地方，更无清算亏损的证据。一审判决将该款作为双方的共有财产按投资比例进行分割并无不当。综上所述，袁相成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3273元，由袁相成负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年八月二十五日书记员  周 青