河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3832号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司郑州分公司。法定代表人：张帆，任总经理职务。委托诉讼代理人：刘永军，河南盛春律师事务所律师。委托诉讼代理人：于浩淼，河南盛春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马大荣，女，1950年11月7日出生，汉族，住桐柏县。委托诉讼代理人：林鹏（系马大荣之子），男，1979年12月30日出生，汉族，住桐柏县。被上诉人（原审被告）:罗道强，男，1968年9月9日出生，汉族，住桐柏县。原审被告:永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司。上诉人太平财产保险有限公司郑州分公司（以下简称太平财险郑州公司）因与被上诉人马大荣，罗道强，原审被告永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司（以下简称永安财险三门峡公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服桐柏县人民法院（2019）豫1330民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。太平财险郑州公司上诉请求:1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审对被上诉人马大荣医疗费数额计算错误，其外购药与交通事故没有因果关系，也没有医嘱需要外购药品，故其外购药依法不应支持。2.应依据交强险条例相关规定，对于非医保花费不属于上诉人替代赔偿的费用。3.结合被上诉人马大荣伤情，营养费不应予以支持。马大荣辩称，上诉人太平财险郑州公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人太平财险郑州公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。马大荣向一审法院起诉，请求法院依法判令：1.被告方赔偿马大荣各项损失共计160000元；2.诉讼费由被告方承担。一审法院认定事实：2018年8月25日5时26许，罗道强驾驶豫Ｓ×××**轻型普通货车，沿沪霍312国道自东向西行驶至沪霍312国道909公里+500米处，与同向行驶的马大荣驾驶的人力三轮车追尾相撞，造成马大荣受伤，三轮车损毁之交通事故。该事故经桐柏县公安交通警察大队认定罗道强负全部责任，马大荣不承担责任。马大荣受伤后，当即被120急救车送往桐柏县中医院救治，经诊断马大荣的伤情为：1.重度闭合性颅脑损伤，创伤性蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，枕部头皮撕脱伤，右侧面颊部穿透伤；2.右侧肋骨骨折；3.L1椎体双侧横突，L2、L3、L4椎体右侧横突骨折；4.脑梗塞，脑萎缩；5.××。马大荣自2018年8月25日至8月27日在桐柏县中医院共计住院治疗3天，支出医疗费11581.95元。因伤情严重转院到南阳市中心医院救治，马大荣支付救护车费1200元。马大荣在南阳市中心医院入院诊断为：1.右侧额颞顶叶、左侧额叶多发脑挫裂伤；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.双侧额部硬膜下积液；4.左侧枕部硬膜外/下血肿；5.枕骨骨折、头皮血肿、头皮裂伤；6.右侧肾上腺血肿可能；7.双肺挫伤、肺部感染、双侧胸腔积液；8.多发肋骨骨折、多发胸椎、腰椎骨折；9.腰5椎体滑脱等。医嘱马大荣住院期间因病情需要，需二人陪护。马大荣自2018年8月27日至9月17日在南阳市中心医院共计住院治疗21天，支出医疗费41158.79元。病情稳定后，马大荣转院至桐柏县中心医院治疗，经诊断马大荣的伤情为：1.右侧额颞顶叶、左侧额叶多发脑挫裂伤；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.双侧额部硬膜下积液；4.左侧枕部硬膜外/下血肿；5.枕骨骨折；6.头皮裂伤；7.右侧肾上腺血肿可能；8.双肺挫伤；9.多发肋骨骨折、多发胸椎、腰椎骨折；10.腰5椎体滑脱。马大荣自2018年9月17日至10月13日在桐柏县中心医院共计住院治疗26天，支出医疗费5825.71元。2018年11月25日，马大荣在桐柏县城关百姓苑大药房一高中店购买养血清脑颗粒和丙戊酸钠片支付药费590.50元。2018年12月17日，经南阳阳光法医临床司法鉴定所鉴定马大荣伤残等级评定为一个九级、两个十级，后期医疗费15000元，马大荣为本次鉴定支出鉴定费1590元。太平财险郑州公司申请对马大荣伤情进行重新鉴定，2019年6月17日，经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定马大荣因交通事故致颅脑损伤属十级伤残；其胸部损伤属十级伤残；其脊柱损伤属十级伤残，并出具临床咨询意见书，认为马大荣损伤的二期医疗费用不能评定。马大荣对该鉴定中关于胸腔多发肋骨骨折处的伤残等级（对另外两处的伤残等级鉴定意见无异议）申请了重新鉴定。2020年6月12日，经安徽中衡司法鉴定中心鉴定马大荣因交通事故致左侧第6-10肋骨及右侧第5-10肋骨骨折，骨折根数达11根，评定为十级伤残，马大荣为本次鉴定支出鉴定费3000元。马大荣在第三次鉴定期间，外购药1809.4元，发票显示该三次外购药系治疗外伤及活血通络的药品。肇事车辆豫Ｓ×××**车辆在永安财险三门峡公司购买有交强险，保险期限为2018年7月31日至2019年7月30日，在太平财险郑州公司购买有第三者责任保险，保险期限为2018年3月1日至2019年2月28日，保险限额为500000元，且不计免赔。2019年度河南省城镇居民人均可支配收入每年为34200.97元，河南省城镇居民人均消费支出每年为21971.57元，河南省居民服务业和其他服务业年平均收入为46858元，农、林、牧、渔业年平均收入为47272元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。罗道强驾驶豫Ｓ×××**轻型普通货车与马大荣驾驶的人力三轮发生交通事故，罗道强负事故的全部责任，罗道强应予以依法赔偿。事故车辆豫Ｓ×××**车辆在永安财险三门峡公司购买有交强险，在太平财险郑州公司购买有第三者责任保险，故永安财险三门峡公司应先在交强险限额内向马大荣予以赔偿，超出交强险限额部分由太平财险郑州公司在其承保保险限额内向马大荣予以赔偿。马大荣请求误工费，因马大荣受伤时已68岁，应已脱离有报酬性的劳动，且马大荣也未举证证实其因误工而减少收入，故对马大荣该项请求，不予支持。马大荣的各项经济损失为：1、医疗费60966.35元（含出院后外购药）；2、住院期间伙食补助费50元/天×50天=2500元；3、营养费20元/天×50天=1000元；4、护理费46858元/年÷365天×（24天×2人+26天×1人）=9499.98元（马大荣请求9472元，予以认可）；5、残疾赔偿金34200.97元/年×12年×12%=49249.40元；6、精神抚慰金酌定10000元；7、交通费1439元（包含救护车费用1200元，故该数额未扩大被告损失，予以确认）；8、鉴定费1590元（马大荣支出），以上共计136216.75元。永安财险三门峡公司应在交强险限额内赔偿81750.4元，扣除垫付的10000元，仍应再支付71750.4元。超出交强险限额部分为54466.35元，由太平财险郑州公司在第三者责任保险限额内予以赔偿，因太平财险郑州公司申请对马大荣伤残等级进行鉴定，且伤残结论降低，故该鉴定费应由马大荣承担，扣除700元鉴定费后，太平财险郑州公司应向马大荣支付53766.35元。马大荣第二次支出的鉴定费，因鉴定结论未改变，故应由其自己负担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决，1.永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险限额内向马大荣支付赔偿款71750.4元；2.太平财产保险有限公司郑州分公司于本判决生效之日起十五日内在第三者责任保险限额内向马大荣支付赔偿款53766.35元；3.罗道强对本判决第一条、第二条不再承担支付义务。案件受理费3500元，由罗道强负担2700元，马大荣负担800元，多缴纳的1024元退还给马大荣。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，关于上诉人太平财险郑州公司提出的应该扣除非医保用药的意见，马大荣因交通事故受伤进行治疗,在住院期间服从医生安排，接受医生为其选择的药物及医疗器材进行治疗，用药的种类和剂量已不属于其控制的范围，且从保护受害人人身健康权的角度出发，太平财险郑州公司也不应通过所谓的合同约定对用药范围予以限制，此外，根据桐柏县中医院及南阳市中心医院的出院记录显示，马大荣出院后需要继续服用活血化瘀、营养神经、健脑及抗癫痫等药物治疗，故其外购药品与治疗本次交通事故造成的损伤存在因果关系，太平财险郑州公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》（豫高发〔2018〕372号）的相关规定，结合马大荣因本次事故造成头部受损及肢体多处骨折的实际，一审法院按照20元/天计算其营养费合法有据，本院依法予以确认。综上所述，上诉人太平财险郑州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由太平财产保险有限公司郑州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  白丞博审判员  吴 霞二〇二〇年八月六日法官助理尹双珊书记员叶林昊