四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0181民初1968号 原告：西安建工第一建筑集团有限公司，住所地：西安市高新区太白南路**西安一建公司集团大楼**。 法定代表人：马勇，系公司董事长。 委托诉讼代理人：陈灵，四川康伦律师事务所律师。 被告：谢娜，女，1987年8月15日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：崔光钧，四川都江律师事务所律师。 第三人：丁宁，男，1974年5月27日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。 原告西安建工第一建筑集团有限公司（以下简称西安一建公司）与被告谢娜、第三人丁宁劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月20日受理后，依法适用简易程序审理。根据当事人申请，本院追加丁宁作为本案第三人参加诉讼。本院依法于2020年6月8日、2020年7月6日、2020年7月27日公开开庭对本案进行了审理，原告西安一建公司的委托诉讼代理人陈灵，被告谢娜及其委托诉讼代理人崔光钧，第三人丁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西安一建公司向本院提出诉讼请求：1、判令西安一建公司无需向谢娜支付包含拖欠的工资23333.3元、双倍工资差额43666.7元、经济补偿金5000元、合计72000元。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：西安一建公司与谢娜之间因劳动争议纠纷一案，经都江堰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）审理作出都劳人仲委裁（2020）70号仲裁裁决书（以下简称70号仲裁裁决书）。然而，该仲裁裁决并未客观审查西安一建公司与谢娜之间纠纷发生的起因。同时，本案中涉及的重点事实，即：谢娜根本不属于西安一建公司所招录使用，而是实际施工人丁宁、杨文强自己雇佣为其提供劳务；谢娜所提供的劳务主要为兼职性劳务；西安一建公司从实际施工人丁宁处了解到的谢娜提供劳务的记录截止到2019年8月等。从上述事实均能反应谢娜与西安一建公司根本不存在劳动关系，故无支付工资、经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额的义务。另外，关于谢娜为丁宁、杨文强个人提供兼职性劳务，即便用非全日制这种用工关系进行评价，根据谢娜提供劳务的情况，亦不存在支付仲裁裁决中所称的拖欠工资、经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额。综上所述，西安一建公司与谢娜之间不存在劳动关系，即使涉及到相关的纠纷，谢娜也应当向实际施工人丁宁、杨文强进行主张。为此，西安一建公司为维护其合法权益，特诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 谢娜辩称，认可都劳人仲委裁（2020）70号仲裁裁决书,请求驳回西安一建公司的诉讼请求。 丁宁述称，1、丁宁与西安一建公司不存在用工关系；2、这个项目前期是杨文强跟踪，项目中标后，西安一建公司将此次项目交由丁宁跟杨文强承包，项目部由丁宁设立。丁宁作为施工管理，杨文强为项目处理地方关系协调，杨文强不进行资金投入，丁宁向杨文强分红。3、2018年6月左右，丁宁进场后，由于项目经理部缺乏财务人员，就委托杨文强寻找一个出纳，鉴于杨文强是其合伙人，他就叫了他们公司的会计谢娜到丁宁的项目经理部兼职做出纳工作。4、2019年8月，丁宁停止给谢娜发工资，原因是谢娜在兼职期间把工作重心放在了杨文强的公司，对项目工地的工作经常拖期完成或者是直接不提供兼职工作。谢娜是自己项目经理部的兼职出纳，项目所涉及的农民工工资发放等工作都是由谢娜管理，由于谢娜不能及时给自己提供工作服务，导致西安一建公司开设的农民工工资专户无法向农民工支付工资，给项目经理部带来严重的社会影响和经济损失。其将农民工工资发放的授权委托人进行了更换并将由谢娜保管的保险柜破坏取出资料进行工作。鉴于谢娜的上述行为，其停止发放了谢娜8月至12月的工资。在此期间，项目经理部的有关管理人员多次以电话的形式要求谢娜配合工作，都被谢娜拒绝。 本院经审理认定事实如下：西安一建公司系“都江堰领好酒店.耍都”项目施工总包方。2018年4月，丁宁作为（乙方）与西安一建公司（甲方）签订《西安一建公司第一建筑集团有限公司项目责任承包合同》（以下简称《项目责任承包合同》），案涉条款约定：一、工程概况：1、建设单位：成都高逸投资管理有限公司；2、工程名称：都江堰领好酒店.耍都项目。二、责任目标：1、承包范围：乙方全面履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中所包括的全部工作内容。2、施工成本：乙方承包除上缴甲方工程管理费、税金、企业所得税、劳保统筹以外施工过程中的所有费用。3、工程安全：该工程死亡事故为零，工伤事故频率不大于1.5‰。4、工程质量：达到合同要求及国家验收标准，工程质量为合格，争创雁塔杯、长安杯。如获得雁塔杯长安杯，按公司有关规定进行奖励。5、文明工地：确保创建市级文明工地，争创省级文明工地。6、绿色施工：施工按市级绿色施工标准执行，争创“绿色示范”工程。三、管理费上交及付款方式：1、管理费上交方式：乙方暂按建设工程合同造价1.5%（该项目不含劳保统筹）向甲方上缴工程管理费，最后以竣工决算价为准，甲方从建设单位支付的工程款中按比例扣除工程管理费后，再拨付给乙方。2、工程款付款方式：建设单位支付工程款，款项须转入甲方资金池账户归集，甲方按照比例扣除工程管理费等费用后，根据乙方提供的合同、付款申请、发票、结算单等资料，经甲方审核后，由甲方直接支付给材料供应商、机械设备租赁方、周转材料租赁方、专业分包方、劳务分包方等收款方。四、财务管理：1、遵守并严格执行甲方的财务管理制度，建立规范的工程项目成本明细账。施工过程中随时接受甲方的成本核查。乙方应配备专业的财务人员，按照甲方的要求规范项目成本核算、及时报送月度、季度、年度财务报表。如乙方无条件配备专职财务人员，甲方可委派公司财务人员对接项目部成本核算，乙方应额外支付人工工资。2、建设单位支付的工程款必须汇入甲方资金池账户，甲方按比例扣除工程管理费及相关费用后，依据乙方上报的《资金计划申报表》、《工程款支付申请表》、合同、发票等资料，付款事项经甲方审核后及时由甲方支付给材料供应商、机器设备租赁方、周转材料租赁方、专业分包方、劳务分包方等收款方。3、工程项目前期垫资款，由项目承包人自筹。垫资款须先转入甲方资金池账户，付款申请资料经甲方审核，由甲方账户直接支付。严禁未经甲方资金池账户，直接将垫资资金支付给供应商或劳务公司等收款方。五、印鉴管理：1、甲方发文成立项目部后，为乙方刻制项目部公章、资料专用章两枚（仅作为技术资料专用，不得加盖于对外签订的任何书面协议、承诺之上），并留存印模。六、甲方责任、权利及义务：1、监督乙方守法经营，享有财务监督、审计权。如发现乙方有违法违规行为，限期整改，若整改不及时或不到位，甲方有追究乙方经济和法律责任的权利。2、积极协助乙方办理工程投标、合同签订等手续，提供投标所需的各种证书及人员、工程业绩、机械设备等资料，并保证真实、有效。3、甲方有权要求乙方创建省市级文明工地或雁塔杯、长安杯等省市优质工程。随时进行督促、检查及指导，并根据创建完成情况实施奖罚。4、施工过程中，为乙方项目部提供指导和服务，按照依法合规施工的要求，检查指导施工现场，提出整改要求，监督乙方按期整改。5、负责帮助乙方建立质量、环境、职业健康安全管理体系，指导乙方的贯标工作，规范项目工程的施工管理。6、根据甲方内部管理规定，对于乙方的劳务分包工程，可根据项目实际情况在公平竞争、平等报价的条件下，优先考虑甲方下属劳务公司承包。7、协助乙方办理工程竣工验收交验手续，审核工程档案资料。按照甲方《竣工资料会签制度》，各方履行签字手续后，方可加盖甲方公章、法人章。七、乙方责任、权利及义务：1、乙方应按照国家依法合规施工要求，规范施工、独立核算，自负盈亏，确保上交。2、组建项目管理机构及安全、质量保证体系，享有人事任免权、专业人员聘任权、自选工资形式、自定工资标准和奖金分配权。3、自行配备项目经理、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人各一名，人员薪酬福利和各项社保费用由乙方负担。若以上人员由甲方派遣，则乙方负担人员工资，社保费用及各项福利。4、服从甲方管理，自觉接受甲方及建工集团“双20”检查和指导。对甲方提出的整改要求，应按期整改到位，不断提供自身的施工管理水平，保证工程顺利进行。5、施工现场必须按照甲方提供的“西安一建公司集团工地现场使用集团标识实施细则”规定的要求布置，并定期维护和更新，保证标识整齐协调、醒目美观。6、规范劳务管理，对选择的劳务队伍要进行信誉、业绩、施工能力等方面的考查，并符合国家劳务用工实名制，劳务费用及相关保险应符合国家规定并确保及时足额发放，自行解决劳务纠纷。同时将劳务公司的相关资料报甲方备案。7、乙方对安全、质量、进度、税费缴纳、文明施工承担全部责任，若发生质量、安全伤亡事故，一切损失、费用和责任均由乙方全部承担（含事故处理费用、善后费用和上级部门对甲方的罚款等）。8、乙方应诚实守信，规范管理、合法经营。对因合同履行中产生的各类纠纷，应主动积极予以解决，乙方承担由此带来的经济及法律责任”。尾部“承包人（签章）”处丁宁签名捺印，“甲方章”处盖有西安一建公司的公章，无签订日期。2018年6月29日，丁宁向西安一建公司转账支付保证金600万元。 2018年10月28日，谢娜经案外人杨文强介绍到“都江堰领好酒店.耍都”项目部从事出纳工作，每月工资5000元，项目部人员的工资表由谢娜制作，经项目经理王木成审核签字后报西安一建公司发放。西安一建公司未与谢娜签订书面劳动合同，也未为谢娜办理社保缴费手续。2019年12月21日，因拖欠工资，谢娜向王木成提出辞职，并要求结付工资，王木成答复“这你要跟老板说我自己几个月的工资都没拿到”，后谢娜未再到项目部上班。 同时，西安一建公司通过公司银行账户向谢娜已发工资：2019年4月8日、2019年4月29日、2019年6月3日、2019年7月15日、2019年8月6日、2019年10月14日分别发放工资5000元，谢娜称2018年10月到2019年1月期间的工资是现金发放的。西安一建公司作为纳税扣缴义务人对谢娜的工资收入进行了完税申报。 2020年2月3日，谢娜以西安一建公司为被申请人向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决西安一建公司支付谢娜拖欠的基本工资30000元。2、裁决西安一建公司支付谢娜解除劳关系经济补偿金5000元。3、裁决西安一建公司支付谢娜未签订书面劳动合同的二倍工资，即11个月工资赔偿55000元。仲裁庭审中，谢娜陈述，其通过认识的杨文强进入项目，由丁宁面试，其系远程办公，并没有在别的地方工作，不算兼职，工作时间不定，完成时间不是由自己决定，是项目安排工作，常规工作是自己安排，社保是自己付钱，让杨文强的公司四川德通天下广告传媒有限公司帮其购买的，杨文强并没有给其发工资。该仲裁委于2020年4月15日作出70号仲裁裁决书，裁决：一、西安一建公司向谢娜支付拖欠的工资23333.3元；二、西安一建公司向谢娜支付解除劳动合同的经济补偿金5000元；三、西安一建公司向谢娜支付未签订劳动合同的二倍工资差额43666.7元。仲裁委向双方送达仲裁裁决书。西安一建公司不服裁决，起诉至本院。谢娜未在法定期限内对该裁决提起诉讼。 本案庭审中，西安一建公司主张《项目责任承包合同》实质是转包合同，合同中约定的成本核查是为管控风险的目的，对成本进行监督，丁宁不是西安一建公司的员工，《项目责任承包合同》有实际履行，西安一建公司向丁宁收取管理费，费用支出由丁宁全额垫资，丁宁自负盈亏。丁宁称，《项目责任承包合同》大概是2019年4、5月签订的，案涉项目是全垫资项目，建设方只付给西安一建公司76万元工程款，不足款项均是丁宁自己垫资，包括材料、人工费等，丁宁将垫资款转给西安一建公司，西安一建公司代丁宁付款给供应商等，至今还在西安一建公司的项目中承包工程。对丁宁所述谢娜在杨文强的项目工作，谢娜不认可。 为证明谢娜系受杨文强指派从事兼职，没有提供正常劳动，西安一建公司提交了由张某制作的自2018年7月至2020年3月期间考勤表，表上无被考勤人员签名。西安一建公司申请证人张某出庭作证，本院予以准许。张某出庭陈述，西安一建公司提交的考勤表系其制作，考勤的目的是为确定员工是否到场以作为工资发放的参考，工资是老板确定和发放，考勤表上的人员是项目部的内部人员，施工是由劳务队考勤；案涉项目于2018年6月开始施工，其在项目工作了两年时间，项目目前还未竣工，谢娜是杨文强介绍来的，从考勤来看谢娜是2019年4月到项目上班，2019年12月走的，其工资是转账发放，未以现金方式领过工资。 以上事实，有当事人提交并经质证的营业执照、身份信息、仲裁裁决书及送达回证、仲裁庭审笔录、《项目责任承包合同》、《工资表》、银行账户交易明细、纳税明细、微信聊天记录、考勤表等证据及庭审笔录在卷为证，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为西安一建公司与谢娜是否存在劳动关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，谢娜与西安一建公司未签订书面劳动合同，则确认双方是否存在劳动关系应当按照前述规定审查。谢娜在案涉项目的项目部从事财务方面的出纳工作，虽西安一建公司未对谢娜直接进行管理，但谢娜的工资由西安一建公司账户直接支付，西安一建公司为谢娜申报工资纳税的扣缴义务人，能够推定西安一建公司对丁宁招用谢娜处理案涉项目出纳工作并实施劳动管理系知晓且认可的。西安建工抗辩主张案涉项目转包给丁宁施工，但从《项目责任承包合同》对工程项目成本的管理、对工程款的收支管理、对项目部印章的管理、对签订合同的管理、对劳务分包承包单位的限制、对施工现场标识的要求等约定内容来看，丁宁并不完全自主经营和管理，本院认为，《项目责任承包合同》并不足以证明被招用人员所提供的劳动不属于用人单位的业务组成部分，西安一建公司提交的考勤表、证人证言不足以证明谢娜在案涉项目部上班属于兼职或符合非全日制用工特征，应当承担举证不力的不利后果。故，对西安一建公司主张谢娜属于兼职性劳务、非全日制用工，本院不予采信，对谢娜与西安一建公司自2018年10月28日起至2019年12月20日止存在事实劳动关系，本院予以确认。 关于欠付工资，西安一建公司虽提交考勤表并申请证人张某出庭作证予以证明，但考勤表未经被考勤人员签名确认，西安一建公司和丁宁均未提出充分有效证据证明谢娜在辞职前存在怠工或无故旷工的情形，应当承担举证不力的不利后果，故对西安一建公司还应支付给谢娜工资23333.3元，本院予以确认。 关于未签劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金，基于谢娜的仲裁请求、谢娜未对仲裁裁决提起诉讼，根据本案对谢娜工作期限和工资标准的认定，本院对西安一建公司应支付给谢娜未签劳动合同双倍工资差额43666.7元、经济补偿金5000元予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告西安建工第一建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告谢娜支付工资23333.3元； 二、原告西安建工第一建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告谢娜支付解除劳动关系经济补偿金5000元； 三、原告西安建工第一建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告谢娜支付未签书面劳动合同双倍工资差额43666.7元； 四、驳回原告西安建工第一建筑集团有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已减半收取5元，由原告西安建工第一建筑集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 周 平 二〇二〇年八月十八日 书记员 胡小雪