贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4630号上诉人（原审被告）：遵义市龙腾金属装饰有限责任公司，住所地，遵义市红花岗区外环路二职高紫颖富丽东方******，统一社会信用代码91520302051933433H。法定代表人：龙荣强，公司经理。委托代理人：胡世家，大智律师事务所律师。委托代理人：徐显芬，女，汉族，贵州省遵义市人，住遵义，住遵义市红花岗区工。上诉人（原审被告）：龙荣强，男，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓，住桐梓县iv>委托代理人：徐显芬，情况同上。被上诉人（原审原告）：谢香成，男，汉族，贵州省绥阳县人，住绥阳，住绥阳县iv>上诉人遵义市龙腾金属装饰有限责任公司（以下简称龙腾装饰公司）、龙荣强因与被上诉人谢香成合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。龙腾装饰公司、龙荣强上诉请求：撤销原判，改判驳回谢香成的诉讼请求，并由谢香成承担本案诉讼费用。事实和理由：1.上诉人不再差欠谢香成的工程款，谢虚构事实，遵义市供水有限责任公司在涉案工程合格验收后向上诉人支付工程质保金1193959.33元，其中501261元给了谢，61万元受谢委托支付材料商，又先行承担相关税费100211.62元。但一审法院却对上诉人提供的该项目完税原始资料不予理会；2.本案名为挂靠实为工程分包，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，结算挂靠费用，但一审却搞典型的双重标准，上诉人付出大量劳动、资金、精力及相关资源反而得不到应有的报酬，却还要承担工程利润的巨额税费。按理，上诉人依法应得到5个月挂靠费5万元和为谢香成垫付的税费，谢香成还应另行弥补上诉人的相关直接损失。谢香成辩称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。谢香成向一审法院起诉请求：1.判令龙腾装饰公司、龙荣强连带向其支付工程款692698.33元；2.判令龙腾装饰公司、龙荣强承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月3日，谢香成与龙腾装饰公司签订《挂靠合同书》，约定以该公司名义与遵义市供水有限责任公司签订《遵义南郊水厂的环氧树脂地坪漆、不锈钢安装工程合同》，以该公司名义对外开展经营；该公司就谢香成经营的项目建立单独的财务会计台账；遵义市供水公司的款项走该公司的对公账户，款到账后该公司务必及时将款项支付给谢香成，谢香成支付工程款、人工费；谢香成经营的项目产生的债权债务（应纳税费）、安全事故等由其负责；挂靠经营期限为项目工程结算完毕；谢香成无论盈亏向该公司交纳管理费10000元。2017年7月25日，该公司与遵义市供水有限责任公司签订了《SUS不锈钢安装、环氧树脂地坪漆施工》，双方在合同上加盖各自印章，谢香成在合同乙方签字处签名，谢香成组织施工并交付发包人遵义市供水有限责任公司，发包人根据合同约定分期将工程款、质保金119395933元支付到该公司的对公账户，该公司通过徐显芬个人账户分三次转账501261元给谢香成，还根据谢香成委托向材料商支付了610000元货款，谢香成支付该公司税款68000元。另，龙腾装饰公司登记类型为有限责任公司（自然人独资），龙荣强系公司股东并任公司法定代表人，徐显芬在该公司负责财务工作。一审法院认为，谢香成无施工企业的资质，借用龙腾装饰公司名义与发包人签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，双方签订的《挂靠合同书》无效，谢香成组织施工完毕并交付发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，谢香成作为实际施工人有权获得相应工程款，因发包方已将全部工程款支付龙腾装饰公司，故龙腾装饰公司负有向谢香成支付全部工程款的义务，涉案项目工程款共计1193959.33元，龙腾装饰公司已向谢香成支付501261元，并向谢香成指定的材料商支付了610000元货款，故龙腾装饰公司应当支付谢香成剩余工程款82698.33元（1193959.33元-501261元-610000元）；关于龙腾装饰公司、龙荣强辩解该项目应纳税款为100211.62元，谢香成所支付的税款68000元不足，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条“纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料”之规定，结合《中华人民共和国增值税暂行条例》规定的应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额，该项目应当缴纳的税款金额应当根据被告就该项目向税务机关申报的纳税资料，结合该项目申报的销项税额与进项税额计算，龙腾装饰公司、龙荣强提供的完税证明金额为55699.58元，且不能证明系该项目缴纳的税款，故龙腾装饰公司未能证明该项目应缴税款为100211.62元，且其已实际缴纳，故对该项辩解理由不予采信。因双方挂靠合同无效，故双方约定的谢香成支付10000元管理费的约定无效，对龙腾装饰公司、龙荣强要求将管理费抵扣的主张不予采信。龙腾装饰公司系一人独资公司，通过公司账户收取发包方工程款，但以私人账户支付谢香成工程款，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，龙荣强未提交其财产独立于龙腾装饰公司财产，应当对公司财产承担连带清偿责任，故对谢香成的该项请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、由遵义市龙腾金属装饰有限责任公司于本判决生效后十日内支付谢香成工程款82698.33元；二、龙荣强对遵义市龙腾金属装饰有限责任公司前述债务承担连带清偿责任；三、驳回谢香成其他诉讼请求。案件受理费5365元(已减半收取)，由遵义市龙腾金属装饰有限责任公司、龙荣强负担710元，谢香成承担4655元。本院二审期间，龙腾装饰公司、龙荣强称用该公司与其他单位的材料供应往来与谢香成承包涉案工程无关，但由此所产生119084元的增值税发票抵扣了该项目应缴的部分增值税，并提供该公司与重庆市金峰气体有限公司2000元、贵州众城公司100000元、重庆凯吉玻璃公司17084元的发票予以证明。经质证，谢香成称其专门找税务师作过测算，该项目发生增值税就5万元多一点，其已支付了68000元税款，其并未委托该公司去找发票抵扣，且该公司也不仅该项目，故该公司的证据并不能证明为其抵扣税款，不予认可。龙腾公司、龙荣强除在一审中提供该项目已交税60260.68元的税票凭证外，二审中用手机视频展示还有一税款为13191.09元，是银行直接扣划的。谢香成认可该视频展示银行流水是支付给税务机关的，但称该公司应当有很多建设项目，不必然是该项目所发生的税款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方对谢香成挂靠龙腾装饰公司与遵义市供水有限责任公司签订《遵义南郊水厂的环氧树脂地坪漆、不锈钢安装工程合同》，以龙腾装饰公司名义对外开展经营的事实无异议，原判由此认定涉案《挂靠合同书》无效，符合法律规定，本院予以确认。因谢香成就涉案工程已组织施工完毕并交付遵义市供水有限责任公司，其作为实际施工人有权获得相应工程款，且发包方遵义市供水有限责任公司已将全部工程款支付龙腾装饰公司，故龙腾装饰公司负有向谢香成支付全部工程款的义务。原判认定涉案项目工程款共计为1193959.33元，龙腾装饰公司已向谢香成支付501261元，并向谢香成指定的材料商支付了610000元货款，双方并无异议，本院予以确认。因此，原判认定龙腾装饰公司应当支付谢时成剩余工程款82698.33元（1193959.33元-501261元-610000元）的事实清楚，证据充分，本院予以确认。龙腾装饰公司、龙荣强关于谢香成就涉案项目所支付的税款68000元不足，该项目应纳税款为100211.62元的上诉理由，该公司仅提供该项目已交税60260.68元的税票凭证，该公司代理人徐显芬虽然在二审中用手机视频展示支付给税务机关的银行流水主张为该项目支付的税款，但该举证只能证明该公司在该时间点发生了税款，并不必然证明系该公司为该项目的支出，依据不充分，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对该公司代理人徐显芬手机视频展示流水证据不予认定。龙腾装饰公司、龙荣强提供该公司与重庆市金峰气体有限公司发生的2000元增值税发票、与贵州众城公司发生的100000元增值税发票、与重庆凯吉玻璃公司发生的17084元增值税发票，共计119084元的增值税发票，同时自认与前述单位发生的经营往来与涉案项目无关，主张以前述发票充抵该项目部分增值税。但，谢香成不认可，而龙腾装饰公司、龙荣强并未提供经税务机关认可用前述发票充抵该项目增值税的证据证明，故龙腾装饰公司、龙荣强所持该上诉理由不充分，本院不予采纳。龙腾装饰公司、龙荣强主张谢香成挂靠龙腾装饰公司与遵义市供水有限责任公司签订《遵义南郊水厂的环氧树脂地坪漆、不锈钢安装工程合同》实质为工程分包合同无据，主张依据涉案挂靠合同约定，谢香成应支付50000元管理费的上诉理由，与约定不符，本院不予采纳。虽然该挂靠合同无效，但龙腾装饰公司客观上为谢香成的涉案项目实施了相应的管理行为，谢香成并未对该公司所实施管理行为的约定对价10000元提出异议，在有相互支付并存的情形，应予抵扣。原判仅因该挂靠合同无效，否定龙腾装饰公司所实施管理行为的对价不妥，本院予以纠正。龙腾装饰公司、龙荣强关于管理费应予抵扣的上诉理由成立，本院予以采纳。另，一审法院关于龙腾装饰公司系龙荣强一人独资公司，龙荣强对该公司的涉案债务承担连带清偿责任的认定和判决，双方未提起上诉，视双方服判，本院予以维持。综上所述，谢香成应获得的82698.33元应扣除龙腾装饰公司管理费10000元，故龙腾装饰公司、龙荣强的部分上诉请求成立，应予支持；原判就该事实的认定错误，应予改判。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初212号民事判决；二、由遵义市龙腾金属装饰有限责任公司于本判决生效后十日内支付谢香成工程款72698.33元；三、龙荣强对遵义市龙腾金属装饰有限责任公司前述债务承担连带清偿责任；四、驳回谢香成其他诉讼请求。如未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5365元，由遵义市龙腾金属装饰有限责任公司、龙荣强负担210元，谢香成负担5155元；二审案件受理费1865元，遵义市龙腾金属装饰有限责任公司、龙荣强负担1365元，谢香成负担500元。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年八月二十一日法官助理杨颜穗书记员罗然