甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民终522号上诉人(原审原告)：甘肃圣大建筑装饰工程有限公司。法定代表人:鲜某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）:西和县天乐花炮有限公司。法定代表人:刘某1，该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘某2，甘肃宇彤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:甘肃生源房地产开发有限责任公司。法定代表人:杨某。被上诉人（原审被告）:甘肃省工矿材料集团公司。法定代表人:郭某。原审第三人:刘某1。上诉人甘肃圣大建筑装饰工程有限公司（以下简称圣大公司）因与被上诉人西和县天乐花炮有限公司（以下简称天乐公司）、甘肃生源房地产开发有限责任公司（以下简称生源公司）、甘肃省工矿材料集团公司（以下简称工矿公司）、原审第三人刘虎成第三人撤销之诉纠纷一案，不服甘肃省陇南市中级人民法院（2019）甘12民初32号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，询问当事人，书面进行了审理。圣大公司上诉请求：撤销一审裁定并指令审理。事实与理由：圣大公司与生源公司、工矿公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼中，一审法院根据圣大公司申请，于2016年11月1日作出(2016)甘12民初48号民事裁定，对登记在生源公司名下的国有土地使用权（西国用[2013]第2512号、西国用[2013]第3647号）进行了保全查封。后该案经调解，一审法院于2016年12月14日作出(2016)甘12民初48号《民事调解书》。因生源公司和工矿公司未履行该《民事调解书》所确定的给付义务，圣大公司申请强制执行，一审法院作出了(2017)甘12执26号《受理案件通知书》，但执行未果。2018年11月20日，圣大公司复印执行案卷材料发现：2017年11月23日，一审法院曾作出(2017)甘12执异6号民事裁定，以天乐公司诉生源公司和工矿公司合作开发房地产合同纠纷一案的一审(2016)甘1225民初617号和终审(2017)甘12民终263号民事判决为根据，解除对上述圣大公司申请保全土地的查封。但在案卷材料中未发现天乐公司的执行异议申请和(2017)甘12执异6号《民事裁定书》向圣大公司送达的证据。在天乐公司诉生源公司和工矿公司合作开发房地产合同纠纷一案的审理过程中，圣大公司曾向甘肃省西和县人民法院申请作为第三人参加诉讼，但未获准予。(2017)甘12执异6号裁定未向圣大公司送达，且(2017)甘12民终263号案己执行完毕，剥夺了圣大公司提起执行异议之诉或申请再审的法定权利，已无其他依法救济的渠道。二、一审法院程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”。一审法院未进行开庭审理径行判决，剥夺了当事人的辩论权。三、一审裁定对“应当知道”的事实认定错误。推定权利请求人“应当知道”是以权利请求人自身的原因导致其“未能知道”为前提。第三人行为不能作为推定权利请求人“应当知道”的事由。故唐正浩律师在圣大公司诉生源公司、工矿公司建设工程施工合同纠纷一案作为圣大公司的代理人，又在天乐公司诉生源公司、工矿公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案二审中作为生源公司的代理人，不能得出圣大公司应当知道(2017)甘12民终263号案判决结果的结论。且根据《中华人民共和国律师法》第三十八条的规定，律师除不得泄露国家秘密、商业秘密、当事人隐私外，对其在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。因此，唐正浩律师在未取得生源公司同意的情况下，不得将(2017)甘12民终263号案的判决结果对圣大公司披露。一审裁定以唐正浩律师参与了(2017)甘12民终263号案的审理，就推定圣大公司应当知道该案的判决结果以及判决时间，没有法律根据。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定“知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”提起诉讼，而非知道或者应当知道损害其民事权益的判决书作出之日起六个月内提起诉讼。圣大公司的民事权益受到损害之日为一审法院(2017)甘12执异6号裁定解除案涉土地查封之日。但由于一审法院未向圣大公司送达天乐公司的执行异议申请和(2017)甘12执异6号裁定，圣大公司不知道查封土地已经被解除查封。直到2018年11月20日，圣大公司复印执行案卷材料后，才知道案涉土地被解除查封，导致圣大公司执行不能的后果。天乐公司辩称，一审裁定正确，圣大公司的上诉请求不能成立。天乐公司不是通过执行异议提出解除土地查封的，而是依据合作开发纠纷案件要求将土地变更登记在天乐公司名下。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，第三人撤销之诉应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。本案中圣大公司在2016年起诉生源公司及工矿公司时，其在诉讼及申请对生源公司及工矿公司进行财产保全的委托诉讼代理人为甘肃玉榕律师事务所律师唐正浩。在2017年天乐公司诉生源公司及工矿公司合作开发房地产合同纠纷二审中，为生源公司及工矿公司代理的也是唐正浩。该案二审判决直接影响前案中申请保全财产的权属，作为有同一代理人的圣大公司应当知道。天乐公司诉生源公司及工矿公司合作开发房地产合同纠纷一案判决已生效近2年后，圣大公司起诉撤销该生效判决，不符合法律规定的起诉期限。综上所述，一审法院认为圣大公司提起的第三人撤销之诉，超过法律规定六个月的起诉期限。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》二百九十二条之规定，裁定如下：驳回甘肃圣大建筑装饰工程有限公司的起诉。本案一审案件受理费予以免交。本院二审查明：圣大公司与生源公司、工矿公司、甘肃第一建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年11月1日作出（2016）甘12民初48号裁定，查封了登记在生源公司名下的土地使用权（西国用（2013）第2512号、3647号）。因该案当事人达成调解，同年12月14日，一审法院作出（2016）甘12民初48号《民事调解书》确定：“一、生源公司退还圣大公司履约保证金500万元、利息500万元（计算至2017年2月28日），工矿公司对上述债务承担连带责任。具体付款期限为：2017年2月28日支付本金500万元，2017年6月30日前支付150万元，2017年9月30日前支付150万元，2018年12月31日前付清剩余200万元；二、生源公司与甘肃第一建设集团有限责任公司签订的两份《建设工程施工合同》双方均未实际履行，甘肃第一建设集团有限责任公司不承担任何责任；三、生源公司于2017年6月30日前支付圣大公司工程款111.172万元”。2016年9月，天乐公司因与工矿公司、生源公司合作开发房地产合同纠纷一案，向陇南市西和县人民法院提起诉讼，该院作出（2016）甘1225民初617号民事判决，确定：“一、解除天乐公司与工矿公司签订的《投资合作协议书》、《投资合作补充协议书》和《投资合作协议书一》；二、生源公司在判决生效后十日内返还天乐公司××镇花炮厂19.284亩国有土地使用权。”工矿公司不服提起上诉，陇南市中级人民法院于2017年5月16日作出（2017）甘12民终263号民事判决：“维持一审判决第二项生源公司在判决生效后十日内返还天乐公司××镇花炮厂19.284亩国有土地使用权；变更第一项为：解除天乐公司与工矿公司、生源公司签订的《投资合作协议书》、《投资合作补充协议书》和《投资合作协议书一》以及《天乐公司、工矿公司、生源公司关于三方房产开发的有关协议》。”后天乐公司向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年11月23日作出（2017）甘12执异6号执行裁定，解除对上述土地的查封。天乐公司将该土地变更登记在了其名下。圣大公司主张一审法院没有给其送达解封裁定，导致其调解书确定的债权无法执行，提起本案第三人撤销之诉。本院认为，本案争议的焦点问题为：一审法院裁定驳回圣大公司的起诉是否正确。一审法院（2017）甘12民终263号判决所处理的是天乐公司与生源公司和工矿公司之间的合作开发房地产合同纠纷，并非是对案涉土地的确权判决。该判决确定的生源公司返还天乐公司案涉土地，也是债权内容，并非确认案涉土地的所有权人为天乐公司，并不损害圣大公司的权益，判决结果与圣大公司无关。圣大公司对生源公司享有的是普通债权，不是《中华人民共和国合同法》第74条和286条以及《企业破产法》第31条规定的权利。其也并未主张也无证据证实一审法院（2017）甘12民终263号案件系虚假诉讼。至于一审法院解除（2016）甘12民初48号裁定项下的土地使用权（西国用（2013）第2512号、3647号土地），导致圣大公司调解书确定的债权无法执行权益受损，属于执行问题，与该判决无关。因此，根据债权的平等性，圣大公司不能以调解书确定的其对生源公司的普通债权为由请求撤销（2017）甘12民终263号民事判决，不符合第三人撤销之诉的主体条件。一审裁定以两案代理人相同推定圣大公司知晓（2017）甘12民终263号判决结果证据不足，但案件处理结果正确。是否符合起诉条件属于程序事项，一审法院根据当事人的证据进行书面审理并不违反法律规定，圣大公司上诉提出一审法院程序违法的理由不能成立。综上所述，圣大公司不符合第三人撤销之诉的主体条件。一审法院裁定适用法律错误，但裁定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，裁定如下：驳回上诉，维持一审裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王银伟审判员 马巧玲审判员 赵学平二〇二〇年八月二十八日书记员 李浩煊