河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3877号 上诉人（原审原告）：河南省恒昌防水防腐有限公司，住所地河南省周口市项城市交通中路。 法定代表人：陈明亮，经理。 委托诉讼代理人：吴志彪，河北榆轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王德海，河北宏天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沧州宇泰房地产开发有限公司，住所地沧州市运河区荣盛国际购物广场******房。 法定代表人：王成斌，经理。 委托诉讼代理人：孙书田，河北中旺律师事务所律师。 上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司（以下简称恒昌公司）因与被上诉人沧州宇泰房地产开发有限公司（以下简称宇泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒昌公司上诉请求：1.依法撤销河北省献县人民法院（2019）冀0929民初132号民事判决书，请求二审法院改判支持恒昌公司的全部诉讼请求。在原判决给付恒昌公司工程款244235.38元的基础上，增加判决宇泰公司再给付恒昌公司工程款200000元（并以444235元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年2月7日起支付至全部付清之日止的利息），判决宇泰公司退还恒昌公司保证金200000元（并以200000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年2月15日计算至全部给付之日止），判决宇泰公司给付恒昌公司违约金42998.17元。2.一、二审诉讼费由宇泰公司承担。事实与理由：原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒宇泰公司。一、宇泰公司应当给付恒昌公司工程款444235.38元。双方对恒昌公司施工的案涉工程总价款859963.38元无异议。恒昌公司已收到工程款415728元，剩余444235.38元（859963.38元-415728元）未付。宇泰公司提交的2015年1月7日的转账20万元，该款项不是工程款，而是宇泰公司退还给恒昌公司的20万元保证金。在该工程投标过程中，恒昌公司分三次，每次20万元，共计向宇泰公司缴纳了60万元的保证金。其中宇泰公司已退还给恒昌公司40万元，包含2015年1月7日的转账20万元。虽然转账记录注明“工程款”，当时是宇泰公司为了财务做账方便，记录了工程款，实为退还的保证金。二、宇泰公司应当退还给恒昌公司20万元保证金。2012年2月15日恒昌公司向宇泰公司缴纳20万元保证金后，宇泰公司向恒昌公司出具了收条一张，内容：“今收到河南省恒昌防水防腐有限公司交来保证金贰拾万元整（200000），收款单位沧州宇泰房地产开发有限公司，并加盖宇泰公司财务专用章”。宇泰公司对该收条的真实性无异议，只是辩解没收到。请二审法官注意，该条是一张收条，只有在已收到钱款的情况下，收款人才会给付款人出具收条。那么，宇泰公司没有收到钱款，却给恒昌公司出具收条，符合常理吗？原审法院还在偏袒宇泰公司，要求恒昌公司再提供其他证据来佐证收据，是不是太有点强人所难了？原审法院加重了恒昌公司的举证责任，违背了民诉法及证据规定及相关司法解释。三、宇泰公司应当给付恒昌公司违约金42998.17元。根据双方签订的施工合同第14条第4项规定，由于宇泰公司的违约致使合同不能履行，宇泰公司应当向恒昌公司支付工程价款5%的违约金。原审庭审中，宇泰公司认可案涉工程更换了施工队伍，原因是宇泰公司因债务纠纷，沧州中院（2018）冀09执449号之二执行裁定书、（2018）冀09执异35号执行裁定书查封了宇泰公司建设的“宇泰珑湾小区”全部土地使用权和已建、在建全部房产等建筑物附着物，导致了恒昌公司不能进场施工，工程处于停滞状态。后因宇泰公司更换了总的承包队伍，同时也不让恒昌公司进场施工了。宇泰公司应当向恒昌公司支付工程价款859963.38元5%的违约金，即：859963.5元×5%=42998.17元。综上，请求二审法院依法查明案件事实，依法支持恒昌公司的上诉请求。 宇泰公司辩称，一、一审判决除3%的质量保证金外其他的内容适用法律正确，事实充分，恒昌公司虽然在工程尚未完工情况下擅自将人员撤离工地，但对其已经完工部分，在其建设期间已经进行了核对，在此基础上所得出的工程量价值就是恒昌公司的完成工程价值。宇泰公司在此之后向恒昌公司支付的工程款包括恒昌公司已经认可的415728元和恒昌公司不认可的20万元转账，该20万元转账是在恒昌公司撤离场地后由宇泰公司支付给恒昌公司的款项，该款项用途明确载明是工程款，恒昌公司收到该款后并没有对该款用途提出异议，应认定为工程款。二、恒昌公司提到的20万元保证金仅提供了宇泰公司出具的一张20万元的收据，但没有提供出恒昌公司向宇泰公司转账的任何流水也没提供可以证明恒昌公司支付了该20万元的任何证据，对于20万元这笔数额巨大的钱款来说，恒昌公司却不能提供相应的银行流水，包括在此之前恒昌公司也在上诉状中提到一共是向宇泰公司提供了60万元的保证金，但是恒昌公司却没提交一笔银行流水，这明显不符合常理，一笔60万元巨款打到宇泰公司却没有一笔流水，也就是说恒昌公司所说的20万元保证金已经缴纳这种说法不可信。三、恒昌公司要求宇泰公司支付违约金42998.17元没有事实和法律依据，依照双方签订的施工合同，宇泰公司向恒昌公司支付工程款的时间应当是恒昌公司完成全部防水工程并且验收合格后才向其支付97%的工程款，而本案中恒昌公司在没有完成全部工程前提下擅自撤工离场本身就是恒昌公司存在违约，一审判决根据其已经完成的工程量的价值判决宇泰公司向其支付工程款本身就是对恒昌公司的一种照顾，恒昌公司作为违约方却毫无理由的来要求宇泰公司支付违约金不应得到法律支持。 宇泰公司上诉请求：1.撤销河北省献县人民法院(2019)冀0929民初132号民事判决中第一、第二项判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由恒昌公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，具体表现为：根据双方于2012年3月22日订立的《防水工程施工合同》第十一条的规定，宇泰公司只能在工程全部完工后支付双方结算价款的97%，剩余的3%作为质量保修金，在项目全部通过验收后再支付给恒昌公司，但一审法院却没有在应支付的款项扣除。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持宇泰公司的上诉请求。 恒昌公司辩称，对于宇泰公司的上诉我方认为没有事实和法律依据。因宇泰公司的原因造成案涉工程不能正常施工，同时造成恒昌公司没有按照合同约定完成内容，但该责任系宇泰公司的原因，恒昌公司也没有擅自撤场，双方的合同已经不能履行，原审法院判决解除合同符合事实和法律规定，同时原审法院根据双方结算的价款以及宇泰公司给付工程款的数额判决给付恒昌公司部分工程的事实的认定是正确的。请求驳回宇泰公司的上诉。 河南省恒昌防水防腐有限公司向一审法院起诉请求：河南省恒昌防水防腐有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方签订的《防水工程施工合同》2、依法判令被告给付原告444235.38元及利息：3、依法判令被告退还原告保证金20万元及利息；4、依法判令被告给付原告违约金42998.17元；5、诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年3月22日，一原、被告签订《防水工程施工合同》约定原告承包被告开发、建设的献县宇泰玻湾小区防水工程（具体内容详见合同书）。在合同履行过程中，由于被告资金短缺原因导致工程停工。2017年3月28日被告向原告提出终止《防水工程施工合同》的履行。经双方对账，被告未付原告工程款544235.38元。另被告尚有20万元投标保证金未退还原告。后被告又支付原告工程款10万元，至今尚欠原告工程款444235.38元。因被告违约行为致使合同不能完全履行，根据合同约定。被告应当向原告支付工程价款5%的违约金42998.17元（总工程款859963.38元×5%）。上述款项经原告多次催要，被告却以种种理由拒绝给付。 一审法院认定事实：2012年3月22日，原、被告签订《宇泰珑湾小区防水工程施工合同》一份，该合同中约定：发包人（甲方）为沧州宇泰房地产开发有限公司、承包人（乙方）为河南省恒昌防水防腐有限公司，工程名称为献县宇泰珑湾小区防水工程，承包内容为具体材料及工程做法按施工图纸要求完成，承包范围为施工图纸范围内防水工程的所有工程量，包含由乙方提供本工程所用的全部防水材料及辅件，在施工过程中采取的技术措施，质量保修期内对因乙方原因引起质量缺陷进行保修的全部过程。该合同对于单价做了约定，对于工程量按照实际施工防水面积计算，其中分格缝嵌缝及防水加强层已包含在本综合单价中，不再另行计算。该合同中关于施工质量验收做了约定：包含中间验收和竣工验收，中间验收验收合格后方可进行下道工序，竣工验收在单位工程竣工验收时一起进行。该合同的第十一条对于工程价款支付与结算做了明确约定、第十四条约定了违约责任。2013年7月2日，原告申请对宇泰珑湾1#2#3#楼基础防水工程，价值144660元的工程按照合同申请拨款115728元，该确认单先后经献县宇泰珑湾小区项目部、北京宏远工程建设管理有限责任公司、沧州宇泰房地产开发有限公司献县分公司盖章确认。2014年10月13日，原告申请对宇泰珑湾商业门市防水工程，价值197764.48元的工程按照合同申请拨款158211.58元，该确认单先后经献县建筑工程有限责任公司、北京宏远工程建设管理有限责任公司、沧州宇泰房地产开发有限公司献县分公司盖章确认。2014年10月13日，原告申请对宇泰珑湾1-3楼外墙防水工程，价值149460元的工程按照合同申请拨款119568元，该确认单先后经献县宇泰珑湾小区项目部、北京宏远工程建设管理有限责任公司、沧州宇泰房地产开发有限公司献县分公司盖章确认。2015年1月29日，原告申请对宇泰珑湾换热站防水工程，价值76599.85元的工程按照合同申请拨款61279.88元，该确认单先后经献县建筑工程有限责任公司、北京宏远工程建设管理有限责任公司、沧州宇泰房地产开发有限公司献县分公司盖章确认。2015年2月1日，原告申请对宇泰珑湾消防水池防水工程，价值20404.8元的工程按照合同申请拨款16323.84元，该确认单经北京宏远工程建设管理有限责任公司、沧州宇泰房地产开发有限公司献县分公司盖章确认。2015年2月1日，原告申请对宇泰珑湾4.5号基础外墙防水工程，价值271074.25元的工程按照合同申请拨款216859.4元，该确认单先后经献县宇泰珑湾小区项目部、北京宏远工程建设管理有限责任公司、沧州宇泰房地产开发有限公司献县分公司盖章确认。原告自认被告已经支付415728元。2015年1月7日，被告向原告账户转款200000元，注明为工程款。另被告自认，现被告已经就防水工程更换了施工队。原告自认在2017年3月28日左右已在施工地撤离。 一审法院认为，原、被告之间签署《宇泰珑湾小区防水合同》一份，合同经双方当事人签字，是双方真实的意思表示，故原、被告之间形成建筑施工合同关系。原、被告均主张被告已经更换了施工队，事实上原告已经撤离施工地且做出了解除合同的意思表示，被告也已经另找了施工队，原、被告之间的《宇泰珑湾小区防水合同》已经无法实际履行，故对于原告要求解除双方之间的《宇泰珑湾小区防水合同》的请求一审法院予以支持。原告实际施工的工程量价值为859963.38元，原告提交的六份工程款费用确认单结合《宇泰珑湾小区防水合同》第十一条关于工程价款支付与结算的约定，可知确认单上北京宏远工程建设管理有限公司、沧州宇泰房地产开发有限公司献县分公司的盖章不仅是对原告所做工程量的确认亦是对原告工程验收合格的确认，故被告应给付原告已做工程的工程款。原告自认被告已经给付工程款415728元，且对于被告提交的2015年1月7日转账的20万元的质证意见为该款为返还保证金，但是被告向原告转该笔款项时注明为工程款，且与原告所诉20万元的保证金的陈述不符，故对于该笔转款应视为给付工程款，加之原告认可的已给付数额，被告尚拖欠原告工程款的数额为244235.38元。对于原告主张的未付工程款的利息，双方签订的合同中虽对给付工程款做了约定，但是根据工程款费用确认单上的显示，原告完成的项目不符合《宇泰珑湾小区防水合同》第十一条约定的情形，且未有竣工结算文件，故应以原告起诉之日为应付款之日，故按照合同的约定，被告应给付原告以244235.38元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年1月4日支付至本判决生效之日止的利息。对于原告主张的保证金20万元，除收据外并无其他证据佐证，故对于原告主张返还20万元保证金的请求一审法院不予支持。对于原告主张的违约金，原告并未提交证据证实被告存在违约的情形，故对于原告的该项主张一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定，判决：一、解除原告河南省恒昌防水防腐有限公司与被告沧州宇泰房地产开发有限公司之间的《宇泰珑湾小区防水合同》；二、被告沧州宇泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南省恒昌防水防腐有限公司工程款244235.38元，并支付原告河南省恒昌防水防腐有限公司以244235.38元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年1月4日支付至本判决生效之日止的利息；三、驳回原告河南省恒昌防水防腐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5336元，财产保全费4020元，由河南省恒昌防水防腐有限公司负担6031元，由沧州宇泰房地产开发有限公司负担3325元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、关于宇泰公司应支付恒昌公司工程款的数额。宇泰公司于2015年1月7日向恒昌公司转账的200000元注明“工程款”，该款项应视为工程款，恒昌公司主张该款项系宇泰公司返还的保证金，依据不足，本院不予支持。双方当事人在《防水工程施工合同》第十一条关于质量保修金的约定，系全部工程竣工验收合格后办理结算，并依据结算支付价款的约定。本案中，工程尚未完工时，已经更换施工队伍，合同无法继续履行，且宇泰公司支付全部已完工程款后并不影响其在质量保修期内就工程质量问题向恒昌公司主张权利，一审法院未在宇泰公司应付工程款中扣除3%质保金并无不当。故宇泰公司应支付恒昌公司工程款的数额为244235.38元。二、关于宇泰公司是否应返还恒昌公司200000元保证金及利息。恒昌公司提交的二联单载明“今收到河南省恒昌防水防腐有限公司交来保证金人民币（大写）贰拾万元整，收款单位沧州宇泰房地产开发元有限公司”，并加盖了宇泰公司财务专用章。宇泰公司主张该款并非实际给付，理据不足，恒昌公司关于宇泰公司应返还200000元保证金的上诉请求成立。双方未对保证金利息进行约定，恒昌公司关于宇泰公司应支付利息的请求不能成立。三、关于宇泰公司是否应支付恒昌公司违约金。《最高人民法院关于关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。恒昌公司提交的证据不能充分证明系宇泰公司原因导致合同不能继续履行，其关于宇泰公司应当支付违约金的主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，河南省恒昌防水防腐有限公司的上诉请求部分成立，沧州宇泰房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省献县人民法院（2019）冀0929民初132号民事判决第一、二项； 二、撤销河北省献县人民法院（2019）冀0929民初132号民事判决第三项； 三、沧州宇泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还河南省恒昌防水防腐有限公司保证金200000元； 四、驳回河南省恒昌防水防腐有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5336元，财产保全费4020元，由河南省恒昌防水防腐有限公司负担3308元，由沧州宇泰房地产开发有限公司负担6048元；二审案件受理费7945元，由河南省恒昌防水防腐有限公司负担4358元，由沧州宇泰房地产开发有限公司负担3587元。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年八月七日 书记员  靳 雪