河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终761号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地：郑州市西太康路**。负责人：彭永恒，总经理。委托诉讼代理人：周国森，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李青贤，女，1963年5月2日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：吴秋栓，济源市方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济源市神州旅行社有限公司，住，住所地：济源市文昌中路鸿运楼**/div>法定代表人：张争争，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称财保郑州市分公司）因与被上诉人济源市神州旅行社有限公司（以下简称神州旅行社）、被上诉人李青贤旅游服务合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2019）豫9001民初8787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财保郑州市分公司的委托诉讼代理人周国森、被上诉人李青贤及其委托诉讼代理人吴秋栓、被上诉人神州旅行社的法定代表人张争争到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财保郑州市分公司上诉请求：1、请求改判财保郑州市分公司比一审判决减少赔偿36404元。2、本案诉讼费用由神州旅行社、李青贤承担。事实和理由：一审认定误工损失不合法，计算护理费标准适用法律错误。1、一审认定误工损失过高，不符合法律规定。首先，对李青贤提交的工资表真实性不予认可。参照河南省高级人民法院（2018）372号文件通知，关于误工费固定收入的必备证据：“1）．用人单位登记资料；2）．以下任一证据：备案劳动合同、社保证明、连续6个月以上的工资银行流水；3）．用人单位出具的因误工实际收入减少的证明。”李青贤没有银行流水，没有工资支付凭证，主张存在固定收入的事实不成立，应当参照居民服务业收入标准计算误工费。其次，一审认定给误工期313天事实错误，应当予以纠正。根据《人身损害误工期、护理期营养期评定规范（以下简成三期鉴定）》适用于人身伤害、道路交通事故、工伤事故、医疗损害等人身损害赔偿-1-中受伤人员的误工期、护理期和营养期评定，李青贤的护理期、营养期也使用上述三期鉴定进行评定。根据李青贤的最严重伤情，脾摘除，多发胸骨骨折。“7.2肋骨骨折7.2.2多根、多处骨折：误工60-120日，护理30-60日，营养30-60日。”“8.3脾损伤8.3.2部分切除或全脾摘除术：误工90-120日，护理30-60日，营养60-90日”误工期最长为120天，主张313天与三期鉴定不符，且提供的单位证明虚假，不符合单位证明法定要件。误工期最长计算为：45677／365×120=15017元。2、一审护理费适用法律错误。首先，本案中，李青贤主张护理费标准适用新疆地区法院的判决标准，违反法律规定，本案受诉地在河南，并非新疆。其次，参照河南省高级人民法院（2018）372号文规定，护理费适用居民服务业收入标准，前期护理费计算即45677／365×71天=8885元。综上所述，一审法院判决误工费过高不合法；判决前期护理费适用新疆地区法院标准，适用法律错误。请求二审依法改判，以维护财保郑州市分公司的上诉请求。李青贤辩称：财保郑州市分公司的上诉请求不成立。理由：1、李青贤受伤前在济源丹尼斯整理纸箱，并且兼在河南金城电梯有限公司做保洁工作，客观真实，并提供了两个单位的工资表，能够印证李青贤日平均工资为145元的事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，以及第三款：“受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算”之规定，李青贤误工费应按其两个单位所发工资相加后的日平均工资，既按照日平均工资145元计算有事实根据和法律依据，因此，一审法院认定正确。2、李青贤因身体多发肋骨骨折（双侧），胸腔积液、腰二三椎体骨折、脾破裂等多处受伤，身体受伤严重，一直到2019年还间断住院，不能工作，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天之规定，李青贤受伤时间2017年8月15日，伤残等级鉴定时间为2018年6月27日，因此，李青贤计算到2018年6月26日，合计311天符合法律规定，一审法院认定正确。3、李青贤在新疆住院期间应适用新疆地区的护理标准。由于是突来横祸，李青贤在新疆受伤住院后，雇佣了新疆的护工，一审时，李青贤已经向法庭提供了护工出具的收条，该护理费用的产生，是旅行社违反合同造成李青贤受伤后，李青贤实际已经支出了的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，因此，一审法院对李青贤在新疆住院期间适用新疆地区法院的判决标准，符合司法解释规定，应当予以维持。综上，财保郑州市分公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。神州旅行社辩称：支持一审判决。李青贤向一审法院起诉请求：要求财保郑州市分公司赔偿李青贤医疗费12534.81元、误工费45095元、护理费26406.52元（新疆住院期间两个护工费用11640元，李青贤家人护理费8759.8元，济源住院期间护理费2252.52元，出院后护理费3754.2元），住院88天伙食补助费4400元、营养费2360元（住院期间营养费1760元，出院后营养费600元），残疾赔偿金232566.6元、交通费3818.5元，鉴定费1900元，精神损害抚慰金2万元，物损费2000元、病历复印费18元，被扶养人生活9338元，共计360437.43元。一审法院认定事实：李青贤等23人与神州旅行社于2017年8月6日签订《团体境内旅游合同》，神州旅行社向李青贤等23人提供旅游服务，双方确定旅游线路为新疆天山十日游，行程时间为2017年8月9日-2017年8月18日。在旅游的过程中，2017年8月15日李青贤等人被安排乘坐郑琦驾驶的众驰旅游汽车有限公司新Ａ×××**号大型普通客车，途中发生交通事故，李青贤等30多人受伤，该事故经富蕴县公安交通警察处理，作出富公交认字［2017］第8号道路交通事故认定书，认定郑琦操作不当导致车辆驶下南侧路基发生侧翻，负事故全部责任，李青贤等乘坐人不负事故责任。当天李青贤等人被送到新疆富蕴县人民医院救治，诊断为：失血性休克、腹部受伤、创伤性脾破裂、创伤性湿肺、多发软组织损伤、多发肋骨骨质（双侧）、胸腔积液、脑震荡。后转入新疆医科大学第六附属医院诊断为：右侧第3-12肋骨骨折、左侧第5-12肋骨骨折、双侧胸腔积液、双肺下叶肺不张、腰2、3椎体骨折、胸3、腰6-腰1右侧横突骨折、脾破裂切除术后。2017年10月25日出院，住院期间医嘱陪护1人。出院医嘱：全休三月陪护1人，加强功能锻炼，一月后复查双肺。2018年4月13日入住济源卫生学校附属医院诊断为：眩晕综合症、高脂血症、左肺结节、××变、慢性结膜炎等，住院18天，住院期间医嘱陪护1人，出院医嘱：巩固治疗，定期复查。诉前经中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司申请，经一审法院委托，李青贤伤情经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，2018年6月27日作出洛鑫正司鉴所［2018］临鉴字第0502号鉴定意见书，认定李青贤因交通事故导致：1、多发肋骨骨折（右胸第3-12肋、左胸5-12肋骨折存在，其中右胸4、5、9、10，左胸10、11肋畸形愈合，评定为8级伤残；2、脾切除，评定为8级伤残；3、胸3、胸6-腰右侧横突骨折，目前遗留：腰部活动轻度受限，评定为10级伤残。经一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，2019年8月12日作出洛鑫正司鉴所［2019］医评字第347号医疗评估意见书，李青贤出院后护理期限为20-30天，营养期限为20-30天，李青贤共计支出鉴定费1900元，病历复印费18元。合计1918元。李青贤的各项损失依据相关证据及有关标准计算如下：李青贤本人支出的医疗费为新疆医用外固定支架3000元及其他外购药合计4199.55元。在济源市人民医院支出5618.36元、另门诊及外购药支出1960.3元，合计11778.21元。护理费经审核计算为：李青贤在新疆住院期间，根据医嘱按1人计算护理费，按当地护理费计算赔偿标准，从2017年8月15日计算至2017年10月25日，计算71天为（76709元／年÷365天×71天）14921元。济源卫校住18天，按照2019年河南省居民服务业年收入45677元计算，按18天计算为（45677÷365×18）为2253元。根据鉴定结论李青贤出院后的护理期限分别为20-30天，按计算25天计算为（45677÷365×25）3129元。上述合计20303元。李青贤住院期间的住院伙食补助费每天按照规定标准50元，计算住院期间（71天＋18天）为4450元，李青贤要求赔偿4400元，予以采纳。营养费计算住院期间89天，根据鉴定结论李青贤出院后的护理期限分别为20-30天，计算25天，合并计算114天，每天20元，为2280元。残疾赔偿金根据2019年河南省城镇居民年平均收入（34200.97×20年×34％）232566.6元。李青贤要求的交通费，根据医嘱1人护理计算，因事发后，李青贤家属前往新疆的机票由财保郑州市分公司垫付，故李青贤家属前往新疆的交通费不再计赔。返程计算两人火车票，按照单程软卧价格814.5元计算2人为1629元，新疆富蕴县至乌鲁木齐期间交通费票据计算435元，返程洛阳至济源以及在济源卫校住院期间交通费酌情确定200元，上述合计2264元。误工费，因李青贤在济源××纸箱月工资（××）、××在河南省金城电梯有限公司作保洁工作（月工资2500元-3000元），李青贤要求按照日平均工资145元计算，一审法院采纳。误工时间从2017年8月15日计算至定残前1日2018年6月26日，计算313天（145×313天）为45385元，李青贤要求赔偿45095元，一审法院采纳。被扶养人生活费，李青贤母亲赵素花1936年出生，有4个子女，计算5年抚养费为（21971.57元×5年×34％÷4人）9338元。李青贤提出事故发生后，其衣服毁损，大约1000元现金丢失，共计损失大约2000元。考虑到事故发生后，医院进行抢救等实际情况，一审法院酌情确定800元。一审法院认为，李青贤与神州旅行社之间存在旅游合同关系，李青贤作为旅游者以人身受到伤害提起本案旅游纠纷诉讼，根据合同法第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责”的规定，本案存在责任竞合，对于侵权构成的违约行为，李青贤有权选择神州旅行社承担合同之诉的违约责任或侵权之诉的侵权责任。李青贤选择神州旅行社承担合同违约责任，符合法律规定。为保障旅游者的合法权益，国家强制旅游经营者投保旅行社责任保险，本案系交通事故造成的人身伤害，按照旅行社保险责任条款第三条的规定，财保财保郑州市分公司作为保险人应当按照保险合同约定承担保险责任。李青贤的损失有医疗费11778.21元、鉴定费1918元、护理费20303元、住院伙食补助费4400元、营养费2280元、残疾赔偿金232566.6元、误工费45095元、交通费2264元、被扶养人生活费9338元、物损800元，共计330742.81元。另李青贤要求赔偿精神损害抚慰金，因李青贤以旅游业服务合同纠纷主张诉权，神州旅行社承担的是违约责任，故该项请求，一审法院不予支持。因神州旅行社在财保郑州市分公司购买有责任保险，该事故属于保险理赔范围且不超出保险限额，故应当由财保郑州市分公司在保险限额内承担保险理赔责任。因李青贤损失保险限额已足以赔偿李青贤损失，故神州旅行社不再承担赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司在判决书生效后十日内支付李青贤330742.81元。二、驳回李青贤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6282元，由财保郑州市分公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于误工期限的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李青贤受伤时间2017年8月15日，伤残等级鉴定时间为2018年6月27日，因此，一审以此认定李青贤的误工期限为311天符合法律规定，财保郑州市分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于误工费的标准，李青贤提供其受伤前所从事的两份工作的工资表，证明其误工损失，从两份工作的性质来看，并非不能同时兼顾，两份工作报酬合计每天145元，并不明显过高，具有合理性。李青贤因事故造成脾切除、肋骨骨折等伤害，伤残等级为两处8级伤残，一处10级伤残，受伤严重，不可能再继续劳动，一审认定李青贤的误工损失并无不当。三、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因此，本案事故发生在新疆，李青贤在当地受伤住院，相关的护理人员费用也是发生在新疆，因此一审法院判决按新疆地区相关标准计算护理费并无不当。综上所述，财保郑州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费710元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 商敏审判员林慧慧审判员陈莎莎二〇二〇年八月二十八日书记员 常      亚      梅