江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣11民终915号上诉人（原审被告）：李彬，男，1986年1月7日出生，汉族，住址江西省上饶市信州区。委托代理人：周秋波，江西时空律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：吴江东，女，1976年4月17日出生，汉族，住址江西省铅山县。委托代理人：王龙福，江西金乘律师事务所律师，特别授权。原审第三人：福建省水利水电工程局有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区新华北路**。法定代表人：潘木枝。原审第三人：陈松贵，男，1966年1月2日出生，汉族，住址江西省铅山县。上诉人李彬因与被上诉人吴江东、原审第三人福建省水利水电工程局有限公司、陈松贵垫付款返还及工程款分配纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3282号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李彬的上诉请求为：1、依法撤销（2019）赣1102民初3282号民事判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不具备合伙人身份，无权享有合伙分配权，原审任由被上诉人超过法定期限变更诉求，程序严重违法，依法应驳回被上诉人的原审诉求。二、原审判决认定事实错误导致适用法律错误。1、原审判决认定被上诉人依据第三人陈松贵的转让行为取得结算权和分红权没有事实和法律依据。首先，合伙人的结算权和分红权具有人身属性，是一种身份关系，不能依合伙人个人意愿而转让，转让行为必须经全体合伙人-致同意。其次，普通合伙的全体合伙人对合伙事务承担无限连带责任。第三，本案合伙体没有经过合伙清算，各合伙人的结算数据和分红数据均未明晰，合伙事项盈亏不能确定，不确定的债权依法是不能转让的。2、原审判决认定被上诉人因身份重叠享有对上诉人要求还款、对己获收益及可期待债权的分配权益是极端错误的，系混淆民事法律关系，属法官的主观臆断。三、一审判决依职权对合伙体进行清算，于法无据。依据违反程序得出的鉴定报告结论作为定案依据更为离谱。四、本案几次庭审，上诉人均己强烈表明，在被上诉人起诉之前，上诉人己支付多笔款项给第三人陈松贵方，第三人在公安机关的《询问笔录》及当庭也予以确认，法庭庭审时也予以重点查明，而在原审判决书中却只字未予体现，明显有意偏私。综上，要求支持其上诉请求。被上诉人吴江东答辩称，一、答辩人享有案涉工程的结算权和50%的分红权。本案陈松贵转让的是案涉工程的盈余分配权，属于财产性质的权利，不是合伙人资格的一种身份权。二、一审法院依职权对于专门性问题委托鉴定，于法有据，程序合法。三、一审法院认定因案涉工程所需答辩的垫资款，答辩人有权一并从案涉工程利润主张，既符合案件事实，也不违反法律的规定。四、关于诉请变更的问题，亦不存在违法之处。综上，要求驳回上诉，维持原判。原审第三人福建省水利水电工程局有限公司、陈松贵未作答辩。吴江东向一审法院提起的起诉请求：1、判令被告向原告支付工程垫付款1,262,389.34元，支付工程的利润1,617,236.54元；2、第三人公司在其应付而未付工程款余款的范围内将第一诉请金额直接支付给原告；3、本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，经一审法院释明，吴江东变更诉请为：依据与第三人陈松贵双方之间的协议主张案涉工程的结算权和利润分配权，结算范围含案涉工程原告的垫付款。一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对于争议的证据和事实，一审法院从以下焦点进行认定：1、吴江东与陈松贵、李彬是否就建设横峰具中小河流治理工程形成了合伙关系？是否享有分红权？2、原告吴江东得否向被告李彬主张合伙体盈余分配及还款？3、原告诉请法律关系是否适当及诉请变更是否超期限问题。对于争议焦点1，一审法院分析如下：吴江东认为，案涉工程2013年2月份由吴江东与第三人陈松贵及案外人胡建、张长水四人合伙投标后中标，四合伙人各占25%比例。开工前，案外人胡建、张长水因故退伙，吴江东与陈松贵各占50%合伙份额。后陈松贵将其本人名下的份额的一半转让给李彬，即李彬占有合伙份额的25%。2014年6月28日，陈松贵因拖欠吴江东的其他债务无力偿还，又将其包括案涉工程的持有的剩余的25%份额转让给了吴江东以抵偿债务，由吴江东享有工程结算权和工程利润的受领权。至此，吴江东享有了案涉工程的75%合伙份额。李彬认为，个人合伙协议是要式合同，吴江东未与李彬签订合伙协议，也不具备口头合伙协议的成立要件，吴江东与李彬之间不存在合伙法律关系。李彬在案涉工程系与第三人陈松贵合伙，并非吴江东。至于吴江东与第三人陈松贵的合伙份额转让的协议，未征得李彬的同意，也没有履行通知义务，作为合伙人的李彬无需向吴江东承担任何责任。一审法院分析后认为，吴江东提交的2017年3月11日李彬出具的《证明》，系在吴江东需向案外人林美玉结算借款时要求李彬出具的，该证明并不是双方合伙的协议，也没有对合伙事项的内容有任何的陈述，不能证明吴江东与李彬的合伙关系。吴江东还提交的《吴江东支付横峰县县城（城区防洪工程75%股权资金明细表》中记载的款项绝大多数与案涉工程无关联，不足以证明吴江东向案涉工程的出资及出资的金额的要求。但陈松贵于2014年6月28日出具的《协议》自愿将案涉工程款结算后分红转让给吴江东以抵偿借款，吴江东因此取得案涉工程的结算权和分红权。该转让行为不须经李彬同意，虽然吴江东未能证明之前通知过李彬，但审理中提交了《协议》给李彬，即可发生通知效力。一审法院认为，李彬自认了与陈松贵各占50%份额的合伙，因此吴江东也取得了受领陈松贵对案涉工程按分红50%计算的利润分配权。对于争议焦点2，一审法院分析如下：因被告李彬未配合清算，为了查清合伙体的债务及盈余，一审法院依职权委托的上饶市安信永辰会计师事务所作出了饶安会专审字［2018］17号《司法会计鉴定报告书》。李彬对该份鉴定报告的鉴定过程及鉴定报告本身没有异议，但认为吴江东所提交的鉴定资料是不真实，故对依据不真实鉴定依据所得出的鉴定结论不予认可。吴江东对该鉴定报告无异议。另查明，铅山县人民法院在执行申请执行人王丰新与第三人陈松贵民间借贷纠纷一案中于2018年1月，在福建省水利水电工程局有限公司处扣划了李彬43万元以归还第三人陈松贵的个人债务，福建省水利水电工程局有限公司处债权剩1347815.44元。根据该份审计报告并结合庭审其他证据，李彬与第三人陈松贵合伙完成横峰县县城（城区防洪工程的所得为：1、对福建省水利水电工程局有限公司享有的债权1347815.44元；2、对林美玉享有的债权238200元；3、李彬已自合伙体获得收益1541289.29元（904102-139600＋776787.29）；4、第三人陈松贵自合伙体获得收益569600元（139600＋430000）。同时，该合伙体对原告吴江东负有1240439.34元的债务（610000＋630439.34）。一审法院认为，原告吴江东作为合伙体外债权人有权要求合伙体成员（被告李彬及第三人陈松贵）共同履行债务，而吴江东又因合伙体成员陈松贵自愿转让项目工程款结算权而取得合伙项目利润分配收益权，收益又需以对原告债务履行为前提且上述权益均因建设横峰具中小河流治理工程产生，权利指向一致，原告吴江东可一并主张。故原告吴江东因身份重叠享有对被告李彬要求还款、对已获收益及可期待债权的分配的权益。关于合伙体权益分配问题：一、债权部分，被告李彬系挂靠福建省水利水电工程局有限公司对外承包工程，故其需待第三人福建省水利水电工程局有限公司获得发包方工程款后方能向该第三人主张支付的权利，该限制同样适用于继受陈松贵财产权利的吴江东。依审计报告所述，合伙体享有因多还借款而对林美玉享有要求返还本息的债权请求权，但因该债权并未得到林美玉认可，亦无司法或其他认定，故虽若债权存在原告吴江东应享有50%的债权，但原告吴江东仍需待债权确认后再行诉讼。二、债务部分，李彬与第三人陈松贵合伙完成了横峰县县城（城区防洪工程，未约定份额，不能证明双方出资金额，也未约定利润分配方式，应认定为均等份额，等额分配利润，等额对外承担债务。因吴江东身份重叠，其债权及利益主张实为对被告李彬的支付主张，体现为李彬对多领利润的返还及对应承担部分债务的履行。具体金额为：（1541289.29-569600）÷2＋1240439.34÷2＝1106064.32元。关于争议焦点3，一审法院认为，吴江东因出借及垫资行为而可要求合伙体履行债务，又因陈松贵债权转让获得主张分配合伙体收益，原告吴江东可基于上述权益提出支付垫款及工程款的诉请主张。而关于本院根据案件事实作出的认定与当事人主张的法律关系的性质不一致时，原告吴江东变更诉讼请求是否超过期限的问题，本案庭审时要求吴江东确认其请求权基础，并非法律释明，其后吴江东在本案审理期间作出诉请变更仍在合理期限之内。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李彬于本判决生效二十日内向原告吴江东给付1,106,064.32元；二、原告吴江东、被告李彬各按50%份额共同享有对第三人福建省水利水电工程局有限公司的1,347,815.44元债权；三、驳回原告吴江东的其他诉讼请求。案件受理费29,837元，保全费5,000元，鉴定费16,000元，合计50,837元，由被告李彬负担30,000元，原告吴江东负担20,837元。二审期间，上诉人李彬与被上诉人吴江东均未提交新证据。当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”本案中，被上诉人吴江东向一审法院提起诉讼，虽依据的是其与上诉人李彬之间存在合伙法律关系，但在诉讼过程中，一审法院经审理查明，已认定双方不存在合伙关系，因此，一审法院依法向被上诉人吴江东作了释明后，被上诉人吴江东变更请求，要求依据其与陈松贵之间的协议主张相关的权利并在合伙利润中返还垫付款，符合法律规定，一审法院亦明确告知了上诉人是否需要新的举证期限，得到了上诉人不需要举证期限的确定答复后，再次安排庭审，程序上并不违法，上诉人主张被上诉人超过法定期限变更诉求，应予以驳回的理由不成立，本院不予采纳。根据被上诉人在一审时变更后的诉请内容看，其诉请实际包含两个方面：一是工程结算款的分配；二是工程垫付款的返还。首先，从被上诉人吴江东与陈松贵签订的《协议》内容看，被上诉人吴江东实际从陈松贵处取得的是陈松贵在横峰县县城（城区防洪工程的工程款债权，鉴定结论亦表明陈松贵、李彬享有对第三人福建省水利水电局有限公司相应的债权，因此，一审根据查明的事实，判定被上诉人吴江东取得陈松贵享有的债权份额，与上诉人李彬各按50%份额共同享有对第三人福建省水利水电局有限公司的1347815.44元债权，并无不妥，本院予以支持。其次，一审法院已经查明，吴江东在上诉人李彬、陈松贵合伙承建案涉工程项目期间，为合伙体垫付了部分款项，该垫付款的返还理应由合伙体成员共同承担，故上诉人李彬作为合伙人之一，应对垫付款的返还承担责任，基于被上诉人的两部分诉请均指向上诉人李彬，即要求李彬承担支付义务，因此，一审法院对被上诉人吴江东的主张一并予以处理，有利于减少诉累。案涉工程款及垫付款的具体数额系本案须查明的基本事实，且涉及专门性问题，故在双方均无法证实垫付款及工程款数额的情形下，一审法院依职权委托鉴定符合法律规定，本院予以支持。根据司法会计鉴定报告，吴江东垫付的款项数额为1240439.34元，有吴江东提交的相关凭证证实，本院予以确认，李彬不予认可，但未提供相反证据，故依法应当承担一半的垫付款返还责任，即620219.67元，但李彬是否多领取了合伙利润，因涉及合伙体的清算，必须依据合伙体成员在合伙项目中的实际收支予以确定，而一审法院委托司法会计鉴定时，并未通知作为合伙人之一的陈松贵提交相关的收支凭证，鉴定报告仅仅依据吴江东提供的财务资料，即核算出陈松贵与李彬各自领取的合伙利润，显然存在瑕疵，且从一审期间李彬提供的公安部门询问笔录及陈松贵在一审庭审中的陈述看，陈松贵亦认可李彬向其支付了部分款项，该笔款项直接关系陈松贵与李彬各自所领取的合伙利润的数额，故案涉司法会计鉴定报告中关于陈松贵与李彬自合伙体领取的收益数额的鉴定意见，不宜作为认定李彬多领取了合伙利润的依据，一审法院据此判决李彬须返还该多领的利润数额，证据并不充分确切，本院不予支持。综上所述，上诉人李彬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3282号民事判决第二项、第三项，即“原告吴江东、被告李彬各按50%份额共同享有对第三人福建省水利水电工程局有限公司的1,347,815.44元债权”、“驳回原告吴江东的其他诉讼请求”；二、变更江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3282号民事判决第一项，即“被告李彬于本判决生效二十日内向原告吴江东给付1,106,064.32元”变更为“上诉人李彬于本判决生效二十日内向被上诉人吴江东给付620,219.67元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,837元，保全费5,000元，鉴定费16,000元，合计50,837元，由上诉人李彬负担27,000元，被上诉人吴江东负担23,837元。二审案件受理费20,820元，由上诉人李彬负担16,820元，被上诉人吴江东负担4,000元。本判决为终审判决。审判长 程 锐审判员 徐迎风审判员 余林娣二〇二〇年八月三十一日书记员 魏佳晨