河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再36号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州玛夫信息科技有限公司。住所地：广州市南沙区环市大道**（自编**研发楼A3）**。法定代表人：王淼，该公司总经理。委托诉讼代理人：何晓安，广东伟伦（广州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南振华工程发展股份有限公司。住所地：郑。住所地：郑州市金水区文化路**硅谷广场******>法定代表人：杨文超，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：万家，河南良秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：白春梅，河南良秦律师事务所律师。再审申请人广州玛夫信息科技有限公司（以下简称玛夫公司）因与被申请人河南振华工程发展股份有限公司（以下简称振华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫07民终5273号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月23日作出（2019）豫民申4541号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人玛夫公司的委托诉讼代理人何晓安、被申请人振华公司的委托诉讼代理人万家、白春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人玛夫公司申请再审称，请求撤销二审判决，改判为驳回振华公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、有新证据证明二审判决事实认定错误。经申请人书面咨询，原鉴定机构河南众惠工程鉴定服务有限公司在2019年1月19日作出《回复函》，明确肯定其出具的鉴定意见中第六点所指的工程价款118183.61元已经包含管理费2778.99元、税费3971.17元两项费用。因此被申请人在含税、含管理费的鉴定价款的基础上自行增加运输费、9%综合管理费18356.9元和6.5%税金1193.2元没有合同或法律依据，属于重复计算，二审判决对工程款的数额认定错误。二、有新证据证明本案关键证据系伪造的。振华公司提供的《情况说明》上所盖公章，经申请人委托的广东明鉴文书司法鉴定所鉴定后证实该《情况说明》所盖公章并非申请人的公章，是被申请人伪造的。被申请人代理人王继武在庭审中谎称是在现场看着盖章和本人签字，系恶意歪曲事实。二审判决以该公章鉴定书不属于法定新证据为由不予采信是错误的。被申请人振华公司辩称，申请人申请再审的理由不成立。申请人的新证据一是申请人单方委托广东明鉴文书司法鉴定所所出具的公章鉴定结论；二是原鉴定机构出具的回复函，该两份证据均不是新证据。1、关于公章真假，在一审的诉讼中，申请人对答辩人提供的情况说明加盖印章的真实性没有异议，且情况说明加盖的所谓假章与申请人给答辩人提供的另一份材料中的印章也是一致的，即便该印章与现在申请人使用的印章不一致，那么责任也应当由申请人承担。2、关于申请人代理人所在的律师事务所向原工程款鉴定机构邮寄的询问函，我方认为该鉴定结论是通过一审法院委托进行的鉴定，受委托的鉴定单位单方给另一方出具回复函，不具有法律效力。综合申请人申请再审的主要理由，假如确实存在重复计算，减除之后余额236651.85元，与二审改判数额223515.71元相比没有超出我们一审的诉讼请求范围，因此申请人的再审请求理由不成立。振华公司一审诉讼请求：1、请求判令玛夫公司支付振华公司工程款243401.85元，并支付违约金及滞纳金10万元（暂计算至2017年5月22日，之后继续计算至支付完毕之日止）；2、本案诉讼费由玛夫公司承担。一审法院认定事实：2014年9月22日，玛夫公司作为发包人与承包人振华公司签订位于107国道与郑焦高速公路的夹角地带农作物灾害性天气智能化模拟实验室厂房的工程安装合同，工程总造价为1235000元整，并对双方责任、质量与验收、安装费用与付款方式及其他进行了约定。后振华公司开始施工。2014年10月20日，玛夫公司出具授权委托书，授权该公司员工张中宇为涉案工程的驻场项目经理，负责工程进度、质量施工方案确认、工程量确认、签证、工程验收及文件整理等全部工作。在施工过程中，涉案工程进行了增加和变更，其中，依据签证增加的费用为37312元、依据签证费用扣除原合同中的费用部分为45470元。2015年6月5日，该工程完工，并经玛夫公司方的驻场项目经理张中宇确认。玛夫公司分别于2014年9月22日、2014年12月25日、2015年4月13日、2015年4月27日、2015年6月29日向振华公司支付该工程总价款123500元，振华公司分别于2014年12月22日、2015年7月8日向玛夫公司开具了建筑业统一发票两张。2015年6月24日，振华公司将工程增加部分决算书发给了玛夫公司的项目经理张中宇，张中宇未予回复。2016年6月15日，玛夫公司向振华公司出具情况说明（内容为：你公司施工的我方承建的河南省农科院农作物灾害性天气智能化模拟实验室厂房工程于2015年6月5号完工，我公司同意支付合同内工程款。并承诺三个月内做完决算，支付全额工程款，若违约我公司同意支付合同额的10%为违约金，应付款按合同约定的每延误一天，甲方应按工程总价的万分之五向乙方支付滞纳金。特此承诺）。后玛夫公司因增加、变更部分的工程价款发生纠纷起诉至法院。在一审审理过程中，振华公司申请对涉案工程增加、变更部分（1、钢梁工料增加部分；2、墙面钢化玻璃改钢化中空玻璃部分；3、增加玻璃肋部分；4、土建工程增加转盘基础和风机基础部分）的工程价款进行鉴定；玛夫公司申请对涉案工程的质量进行鉴定。依据振华公司的申请依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对振华公司承建的工程中增加变更部分的工程价款进行鉴定，该公司经鉴定出具了河南众惠【2017】建造鉴字第25号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程增加变更部分的工程价款为118183.61元。其中，设备基础增加变更部分费用为12572.73元。依据玛夫公司的申请，依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对振华公司施工的智能化模拟实验室厂房的工程质量进行鉴定，该公司经鉴定出具了河南众惠【2017】质鉴字第41号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程厂房钢构件漆皮脱落、生锈，墙体与钢柱相交处出现通高裂缝，玻璃幕墙局部渗水，室外散水局部塌陷均是由于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；墙体门窗洞口开裂空鼓是由于墙上洞口较大较多，墙体整体性较差所致。同时由于玛夫公司提供鉴定材料不足，导致鉴定机构无法对涉案工程的某些细节性问题进行判断。后玛夫公司又申请对河南众惠【2017】质鉴字第41号鉴定意见书中的工程质量问题产生的维修费用数额进行评估，因未缴纳鉴定费用，且撤回了该项鉴定申请。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据原玛夫公司签订的安装合同，振华公司在工程竣工后，将验收日期通知玛夫公司，玛夫公司在接到振华公司通知7日内未组织验收，即视为验收通过。在施工中玛夫公司提出对原设计进行了变更，需向振华公司发出书面通知，振华公司必须按变更通知进行施工，因变更的费用由玛夫公司承担，工期顺延。本案中，涉案工程进行变更和增加，虽未发出书面通知，但玛夫公司的驻场项目经理张中宇对增加和变更的工程进行了部分的认可，说明涉案工程进行了增加和变更。根据振华公司于2015年6月5日提交的完工证明，玛夫公司委托的驻场项目经理张中宇签字予以认可，可以看出工程于2015年6月5日完工，振华公司要求对方确认并验收，在合同约定的期限内玛夫公司未予验收。同时根据玛夫公司出具的情况说明，由于玛夫公司已于2015年6月29日按合同约定支付完毕合同约定内的工程款，故该情况说明应该是针对增加、变更部分的承诺。根据本院查明的案件事实及认定的具有证明力的相关证据，涉案工程未支付工程款为223515.71元（其中增加变更部分为118183.61元、依据签证增加的部分为37312元、依据签证费用扣除原合同中的费用部分为45470元、依据原合同产生的费用为22550.1元），玛夫公司应予支付。关于违约金，玛夫公司在2016年6月15号的情况说明中承诺三个月内做完决算，支付工程款，若违约同意支付合同额的10%为违约金，故违约金应为增加合同额的10%,即22351.571元。由于滞纳金是因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱。它是一种行政责任形式，只能对逾期向国家缴纳费用的行为适用，所以振华公司要求玛夫公司支付滞纳金这一主张不能支持。关于工程质量问题，经鉴定涉案工程虽存有质量问题，但玛夫公司未提起反诉，且在申请对存有质量问题的涉案工程维修费用数额鉴定过程中，撤回鉴定申请，视为玛夫公司放弃该项权利，对此质量问题不予处理，玛夫公司可依据相关法律规定另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决：一、玛夫公司于判决生效后十五日内支付振华公司工程款223515.71元及违约金22351.571元；二、驳回振华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6451元，由振华公司负担1463元，玛夫公司负担4988元。振华公司支出鉴定费5825元，由振华公司负担2912.5元，玛夫公司负担2912.5元；玛夫公司支出鉴定费7766元，由振华公司负担。玛夫公司不服一审判决，提起上诉，请求：判令撤销一审判决；改判驳回振华公司的一审全部诉讼请求或发回重审；判令本案一审、二审诉讼费用（包括但不限于案件受理费、申请费、鉴定费等）全部由振华公司承担。本院二审认定事实与一审一致。本院二审认为，关于振华公司主张的工程款数额应否支持问题。一审期间，振华公司作为证据向法庭提交了玛夫公司出具的情况说明，该说明显示，玛夫公司认可案涉工程于2015年6月5日完工，同意支付合同内工程款，并承诺三个月内做完决算，支付全部工程款。该情况说明在一审作为证据进行质证时，玛夫公司对该证据的真实性没有异议。二审期间，玛夫公司对该证据的真实性又提出异议，并自行委托鉴定了该情况说明的签章，对此鉴定振华公司不予认可。且玛夫公司一审和二审所称自相矛盾，故本院二审认为一审采信该情况说明并作为定案依据并无不当。且二审期间玛夫公司也没有提供充分的证据对该证据予以推翻，故玛夫公司应当按照情况说明的内容支付欠付的工程款。对于案涉工程存在质量问题所致玛夫公司的损失，因为一审玛夫公司没有对损失数额进行鉴定，二审无法一并审理。对于支付给案外人黄玉民、池广伟51900元的款项问题，玛夫公司没有提供支付该部分款项同本案工程款之间的关联性，无法认定该51900元系双方之间应当支付的工程款。玛夫公司上诉主张运输费3000元、9%的综合管理费、6.5%的税金是否有合同或法律依据问题。根据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相关工程造价规范的规定，建筑工程造价由工程成本（直接费、间接费）、利润和税金组成，综合单价由人工费、材料费、机械费、管理费和利润组成，鉴定意见中所称的工程价款118183.61元没有显示包含了税费，故一审认定并无不当，不属于重复计算税费。关于违约金是否应当支付问题，虽玛夫公司存在违反约定未及时支付工程款，但振华公司的施工工程经河南众惠出具的【2017】质鉴字第41号鉴定意见书显示，该工程存在钢构件漆皮脱落、生锈，墙体与钢柱相交处出现裂缝，玻璃幕墙局部渗水等等质量问题，振华公司也违反了合同约定。双方当事人都违反合同的，双方各自承担相应的责任。振华公司施工存在质量问题系违约在先，故一审支持振华公司主张的违约金主张不妥，二审予以纠正。故玛夫公司上诉违约金部分的理由成立，二审予以支持，其他上诉理由不足，二审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销一审民事判决；二、玛夫公司于本判决生效后十五日内支付振华公司工程款223515.71元；三、驳回振华公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6451元，由振华公司负担1463元，玛夫公司负担4988元。振华公司支出鉴定费5825元，由振华公司负担2912.5元，玛夫公司负担2912.5元；玛夫公司支出鉴定费7766元，由振华公司负担。二审案件受理费4988元，由振华公司负担500元，玛夫公司负担4488元。再审期间，玛夫公司提供新证据一份：原鉴定机构河南众惠工程鉴定服务有限公司在2019年1月19日出具的《回复函》，该《回复函》明确指出其出具的25号鉴定意见书所指的工程价款118183.61元已经包含管理费2778.99元、税费3971.17元两项费用。振华公司发表质证意见认为该回复函不属于新证据，且回复函非经原审纠正程序取得，缺乏真实性，也非在法定异议期内纠正和回复，缺乏合法性和客观性。但同时表示若《回复函》所称确系重复计算，其同意在诉讼请求范围内予以扣减。本院经审查认为，该《回复函》系原鉴定机构对其出具的《河南众惠[2017]建造字第25号鉴定意见书》内容的进一步解释说明，客观真实且与本案具有关联性，本院予以采信。本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。本院再审认为，一、关于振华公司主张的工程款数额是否存在重复计算问题。原审认定涉案工程未支付工程款223515.71元，构成为：①增加变更部分为118183.61元、②依据签证增加部分为37312元、③依据签证费用扣除原合同中的费用部分为45470元，该三项合计200965.61元、④依据原合同产生的费用由综合管理费[（①+②+③+3000）×9%]、税金（综合管理费×6.5%）以及运输费3000元构成。而依据《回复函》，因①增加变更部分已包含管理费2778.99元及税金3971.17元，故原审在认定④依据原合同产生的费用时存在重复计算，认定不当。故振华公司应得工程款数额为：综合管理费：（②+③+3000）×9%=7720.38元、税金：综合管理费×6.5%=501.82元、依据原合同产生的费用共计11222.2元（综合管理费7720.38元+税金501.82元+运输费3000元），涉案工程未支付工程款为前三项200965.61元以及依据原合同产生的费用11222.2元共计212187.8元。故玛夫公司的该部分再审申请理由成立，本院予以支持。二、关于玛夫公司主张振华公司提供的《情况说明》上所加盖“广州玛夫信息科技有限公司”印章系伪造的问题。玛夫公司出具的广东明鉴文书司法鉴定所司法鉴定意见书（粤明鉴（2018）文鉴字第0605号），并非新证据，二审以玛夫公司一审时对《情况说明》的真实性没有异议，二审时又对该证据的真实性提出异议并自行委托对印章进行了鉴定，玛夫公司一审和二审所称自相矛盾为由，认为一审采信《情况说明》并作为定案依据并无不当，而对司法鉴定意见没有采信，本院再审认为原审对玛夫公司的该主张不予支持，并无不当。关于玛夫公司再审期间继续主张就《情况说明》上所加盖“广州玛夫信息科技有限公司”印章事项向广州市公安局南沙区分局以“伪造公章”案进行报案，广州市公安局南沙区分局进行了受理问题，经本院再审核实，广州市公安局南沙区分局对该案无结论。综上，依据新证据，原审计算工程款数额有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持本院（2018）豫07民终5273号民事判决第一、三项；二、变更本院（2018）豫07民终5273号民事判决第二项为：“广州玛夫信息科技有限公司于本判决生效后十五日内支付河南振华工程发展股份有限公司工程款212187.8元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6451元，由河南振华工程发展股份有限公司负担1969元，广州玛夫信息科技有限公司负担4482元。河南振华工程发展股份有限公司支出鉴定费5825元，由河南振华工程发展股份有限公司负担2912.5元，广州玛夫信息科技有限公司负担2912.5元；广州玛夫信息科技有限公司支出鉴定费7766元，由原告河南振华工程发展股份有限公司负担。二审案件受理费4988元，由河南振华工程发展股份有限公司负担683元，广州玛夫信息科技有限公司负担4305元。本判决为终审判决。审判长  孙琦审判员  吕亮审判员  杨府二〇二〇年八月十二日书记员  冯媛