湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申938号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：彭虎，男，汉族，1974年8月8日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：罗竞林，湖南溥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜鸣，湖南业达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：黄素华，女，1976年6月11日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南立方医药有限公司，住所地湖南省衡阳市高新开发区解放大道**安麒广场雁城世家**。法定代表人：张丽利，该公司董事长。再审申请人彭虎因与被申请人黄素华、湖南立方医药有限公司合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民终2375号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。彭虎申请再审称，1.有新的证据足以推翻原判决。申请人有三份新证据，一是申请人于2020年6月21日发现的《协议书》，足以推翻原判决关于申请人彭虎与被申请人黄素华系合作关系这一基本事实的认定和原判决对申请人扣留黄素华附一医院销售款及管理费等费用这一事实的认定，且该协议书第四条显示被申请人黄素华已放弃对附一货款70%的权利主张，原判决支持其全部货款金额的诉讼请求明显不当；二是《微信截图》、《笔迹鉴定意见》，该协议书中彭虎并非本人签名，申请人对该协议书不知情，属于新证据；三是《谈话笔录》、《律师调查笔录》，申请人于2020年6月中旬联系到周少兰、李荡两位证人，其证言明确表明被申请人黄素华与被申请人湖南立方医药有限公司间存在合作关系，足以推翻原判决关于“彭虎与黄素华系合作关系”的认定。2.二审认定申请人与被申请人黄素华之间存在合作关系不是职务行为系认定事实错误。雁峰区法院的谈话笔录内容存在多种理解，无法确认申请人与被申请人黄素华有合作关系；二审认为证人的证言能证明各证人是与申请人单独合作从而推断被申请人黄素华与彭虎是合作关系明显牵强；申请人在原审提供的证据及被申请人提供的清算证据进一步证明申请人及李荡、周少兰系履行职务行为；被申请人自认在2016年12月28日已经收到80万元的银行承兑汇票，并在立方医药公司办理手续，也说明申请人只是职务行为。3.二审法院认定被申请人是本案的适格主体系适用法律错误。被申请人在二审时提供的各药厂的药品委托销售与结算业务说明本案的主体应是各药厂公司，并非其本人。二审法院认定申请人与被申请人黄素华存在合作关系，则本案实质上系被申请人挂靠至被申请人立方医药公司经营药品。根据刑法的规定，本案涉嫌非法经营罪。4.二审法院认定申请人应向被申请人支付结算款1463354.05元没有事实依据。在审计机构都无法确认具体结算金额的情况下，仅凭被申请人黄素华单方提供的无法审计的材料，二审法院不能确认结算款，且被申请人自认的80万元亦应从结算款中予以扣除。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项申请再审，依法撤销原一、二审判决，改判驳回被申请人对申请人的诉讼请求。黄素华提交意见称，一、二审判决认定被申请人与申请人存在合作关系不是职务行为并无不当。1.雁峰区法院主持的谈话笔录中，申请人彭虎表示“黄素华是我的合作伙伴”，又称其本人对黄素华在两个医院的账款负最终责任，且被申请人与申请人间的款项都是在个人之间流转的，法院据此确认双方的合作关系并无不当；2.二审证人李某、沈某、刘某等人与彭虎均有类似合作且知晓答辩人黄素华与申请人彭虎间的合作关系，其出具证言并出庭作证完全符合证据规则，且该证据与其他证据共同形成证据链，并非独立适用；3.申请人未提供证据证明李荡、周少兰系立方公司员工，且即使李荡、周少兰是立方公司会计，也可同时是申请人的财务人员，李某、沈某等人的证言及录音证据都可表明李荡、周少兰是代表申请人个人与被申请人对账的；4.被申请人起诉立方公司是为了便于查清资金往来账目，而同意立方公司以承兑汇票背书方式支付妇幼保健院的款项，是为了顺利要回相关款项，申请人彭虎及立方公司的转款行为也证实该款项的合法所有人为被申请人；5.被申请人与申请人彭虎结算时先与彭虎的财务人员对账，再在单据上签名，单据上既无立方公司法人代表、总经理张丽利签字，也无对外结算该有的公司盖章，在双方结算中，都是彭虎私人账户而非立方公司公账打款给黄素华，彭虎的行为不具备职务行为的外观；6.短信记录、录音记录已在庭审中经过质证，申请人的代理人在二次庭审中已对证据效力完全认可，现申请再审提出质疑，违背证据规则，且以上证据只起辅助证明作用，法院未将其作为单独定案依据；7.被申请人收取立方公司80万元的承兑汇票需要采取公对公的结算方式，需要彭虎承诺和协调立方公司盖章背书，该个例不足以推定申请人是职务行为。二、法院认定被申请人是本案适格主体适用法律并无不当。被申请人与彭虎系合作关系，并无违法行为，案件审理过程中经公安机关调查及向法院刑事审判部门询问，均未认定为非法经营。三、法院认定申请人向被申请人支付结算款1463364.05元证据充分，并无不当。1.审计机构是受法院委托进行审计，是否采纳的决定权属于法院，而审计机构无法得出具体结算金额的原因系申请人与立方公司拒不提供原始会计凭证，应当由其承担举证不能的责任。且被申请人与申请人过往的结算亦未经过审计，但双方均接受并履行，且通过完整的证据链条可以总结出双方的结算依据和方式。2.关于承兑汇票的80万元的问题，该笔款项为双方与衡阳市妇幼保健院的合作账款，不属于本案被申请人的诉请范围。本院经审查认为，本案系合同纠纷，争议焦点为彭虎与黄素华之间法律关系性质以及彭虎是否应支付黄素华主张的案涉结算款项。关于彭虎与黄素华与之间法律关系的认定。根据原审查明的事实，申请人彭虎在衡阳市雁峰区人民法院的《谈话笔录》中有其与被申请人黄素华系合作关系的明确表述，且医院对立方公司的销售结算回款，最终也是从彭虎在扣除部分费用后从其个人账户转入黄素华的个人账户，申请人彭虎并未举证证明立方公司授权其以公司名义与黄素华建立合作关系，也未提交相关证据证明系履行职务行为，依法应当承担举证不力的法律后果。故二审法院认定双方为合作关系符合证据规则，认定事实并无不当。关于彭虎应否支付结算款和支付金额的确定。二审法院根据一审法院调取的立方医药公司与南华附一医院的业务往来单据进行核算，确认双方合作期间立方医药公司销往南华附一医院的九种药品及耗材销售款共计3810120.79元。黄素华自认已收回销售款2394932.74元（包含中心医院的48166元），彭虎未对此提出异议，而原审已查明彭虎实际支付到黄素华账户金额为1257736元。在彭虎不能提供立方公司财务账目核对情况下，二审法院认为彭虎实际支付金额与黄素华自认收回销售款的差额1137196.74元，即为彭虎在实际打款时依照惯例扣除的税费、管理费、回款费等各项费用及部分垫付的货款，并无不妥。根据民事诉讼证据规则，故二审法院确认彭虎尚欠黄素华南华附一医院销售回款1463354.05元（3810120.79元-2346766.74元），认定事实亦无不当。关于申请人彭虎提交的新证据问题。申请人向本院提交了三组证据，但并未证明其证据符合《最高人民法院关于适用》第三百八十八条的情形，即不属于法律规定的新证据，且其内容亦不能达到申请人的证明目的，故申请人所称有新证据足以推翻原判决的事由不成立。综上所述，再审申请人的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回彭虎的再审申请。审判长  周春梅审判员  刘 程审判员  张克江二〇二〇年八月二十一日法官助理刘寄清书记员唐逸夫