广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终1325号上诉人（原审被告）：张红旗，男，1970年6月24日出生，汉族，住广东省南雄市**************。委托诉讼代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南雄市******上门第二经济合作社，住所地：广东省南雄市***********。负责人：张邦秀，系该村小组组长。委托诉讼代理人：周继明，南雄市****法律服务所法律服务工作者。上诉人张红旗因与被上诉人南雄市******上门第二经济合作社（以下简称第二经济合作社）侵权责任纠纷一案，不服南雄市人民法院(2020)粤0282民初159号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张红旗的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回第二经济合作社诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费全部由第二经济合作社承担。事实与理由：一审法院未查清事实，认定事实错误。一、涉案山塘自分田到户时，即分给张红旗父亲张振炎承包经营。一审时，张红旗申请了9名村民出庭作证，为证实在分田到户时(第一轮土地承包)，因张振炎家所分耕地面积不够，案涉山塘的承包经营权归张振炎家享有。之后至今，也未调整过承包经营权。近几年，该山塘也是由张红旗经营管理。但一审法院以证人出庭作证申请书应在举证期届满前十日为由，拒绝张红旗的证人出庭作证。而根据新修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)，对于证人的申请，只需在举证期限届满前提出即可，即法院审理案件主要还是以事实为依据。虽然该司法解释未生效，但本案存在以下情形，法院也应接受证人出庭作证：第一，法院审理案件的当事人是农民，本身不懂法；第二，法院也未明确举证期限；第三，虽然张红旗委托了律师，但张红旗是于2020年3月28日下午才委托律师，距离开庭时间(4月7日下午)本身就才10天，根本不够时间提交申请书，且张红旗还需联系证人，叫证人提供身份证复印件等；第四，张红旗已提交了有证人签名的书面证据，如需核实签名的真实性，也需证人出庭作证予以证实；第五，由于本村的实际情况(距离湖口镇墟都有十几公里的路程，属边远山区)，本村村民未签订土地承包合同书(庭审时，第二经济合作社也承认该事实)，故无法提供土地承包合同书，也只能由证人予以证实本案事实，即涉案山塘自分田到户时，分给张红旗父亲张振炎承包经营，是本村村民众所周知的事实。二、一审法院以张红旗分田到户时已取得山塘的土地承包经营权，即不存在再重新签订合同的情形为由，不采信张红旗的主张和抗辩意见。这是不符合事实及错误的推断。张红旗陈述的是事实，即在分田到户时，涉案山塘分给了张红旗家承包经营，后张红旗于2017年1月29日与第二经济合作社签订老山塘承包合同书。至于该老山塘承包合同书是否需要签订，这是法律问题，不是事实问题，一审法院不应以法律问题作为推断事实问题的依据，而是需查清事实，是否有上述事情的发生。况且，张红旗是农民，不论是认知能力，还是法律知识，都是不能与审判员的知识相提并论，更不能以专业的法律知识去判断事实问题。且前已述，本村村民未签订土地承包合同书(第一轮、第二轮都未签订)，而张红旗为了保护自己之前的权利，与第二经济合作社签订30年合同，也符合逻辑，也是对其原承包经营事实的肯定。正如借贷关系中，债权人在借钱时没有要求债务人书写借条，而不能因为债权人要求债务人补写了借条，而不认定该借条的效力。三、张红旗提供的山塘承包合同书，经过公开招标，本身就是合法有效的合同。前已述，在分田到户时，涉案山塘分给了张红旗家承包经营，故此，其他村民对由张红旗继续承包经营没有任何异议。一审法院根本没有查该事实，而作出没经过公开招标的错误认定。况且，从第二经济合作社所提供的承包合同书，也是同样内容，为什么可以认定第二经济合作社的证据合法有效，而认定张红旗的承包合同书是未公开招标而不发生法律效力呢?综上所述，一审法院判决认定事实错误，应依法予以纠正，望二审法院依法查清本案事实，改判驳回第二经济合作社诉讼请求。被上诉人第二经济合作社答辩：一、一审法院认定事实清楚、正确。1.涉案老山塘属第二经济合作社单独所有的财产，自建国以来至今上门第一、第二社农田的灌溉、养鱼功能，面积约八、九亩。2.第二经济合作社有74户农户，张红旗属于该社村民。3.第二经济合作社自1981年实施分田到户，当时的生产队未与农户签订土地承包合同，涉案老山塘属灌溉养殖塘，不属于分田面积，未分给任何农户，张红旗之父张振炎根本不可能取得涉案老山塘的承包经营权。张红旗一直作虚假陈述，强占集体财产后违反法律规定虚构合同，以达到长期侵占村集体鱼塘的不法目的。4.一审法院根据生活常理，认定张红旗没有取得涉案老山塘的承包经营权，符合事实和逻辑。5.张红旗自2017年1月29日至今，非法强占涉案老山塘进行养殖，牟取不法利益，侵害了第二经济合作社的财产权益，一审法院判令张红旗赔偿经济损失合理合法。二、一审判决适用法律正确，程序合法。请求驳回张红旗的上诉请求，维持一审判决。第二经济合作社向一审法院起诉请求：1.判令张红旗立即停止侵权并恢复原状；2.判令张红旗向第一经济合作社、第二经济合作社赔偿损失暂计为4200元（自2017年2月起按1400元/年，暂计至2019年11月，实际应计至侵权行为停止之日）；3.本案诉讼费由张红旗负担。一审法院认定事实：第一经济合作社大约有83户，第二经济合作社大约有74户，第一经济合作社、第二经济合作社于1981年实施分田到户，但未与村民签订农村土地承包合同，当时由张万金担任第二经济合作社的组长，现已去世。张红旗为第二经济合作社的村民。涉案山塘属于第二经济合作社单独所有，名为老山塘，面积约八九亩，功能为灌溉养鱼，现由张红旗在使用养鱼，村民可以抽取塘水灌溉田地。自分田到户时即1981年起至张红旗使用涉案山塘养鱼期间，由他人承包经营，其中有资料可查的有自2007年至2016年由案外人张万球承包经营，第一、二经济合作社的经办人张小平、张万康收取张万球五年老山塘款7000元，于2007年1月20日张万康、张小平收取张万球老山塘押金1000元，于2014年4月13日第一经济合作社组长张小平、理事人张林、张大兵收取张万球2013年至2014年两年老山塘租金2800元，于2016年5月28日收款人张大兵收取张万球老山塘租金2800元、倒塘款4900元。自2017年起由张红旗使用涉案老山塘养鱼，时任第二经济合作社的组长为张邦腾，已于2019年去世，张红旗已在2017年缴纳租金100元。庭后当事人所在地的南雄市*******民委员会向该院出具了三份证明，其中第一、二经济合作社的所有财产包括老山塘也是共有及统一管理，收支也统一的相关证明、关于积塔村村民委员会下辖村小组的财务账目管理证明、关于老山塘塘坝加固的相关证明。另在庭后第一、二经济合作社指派村民张万煌向本院提交了两份证明，其中关于涉案老山塘权属的证明、关于老山塘承包合同书、收据及倒塘的收据内容的证明。后该院组织当事人对上述证明进行了质证，双方各自发表了质证意见，该院认定涉案老山塘的塘坝加固工程由2016年市政投资施工，工程验收合格，至今未做过维修，也无法认定自1981年分田到户后老山塘属于第一、二经济合作社共同所有。一审法院认为，本案是侵权责任纠纷。关于涉案老山塘发包管理主体的事宜，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条“……。属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。”的规定，第一、二经济合作社均认可自2007年由第一经济合作社的组长张小平与第二经济合作社组长张万康达成口头协议，第一、二经济合作社共同收取老山塘的租金用于集体开支，即第一经济合作社享有老山塘的所有权，并共同经营管理、共享收益、共担风险，但第二经济合作社并未有相关证据证实其召开过村民小组会议，讨论决定同意与第一经济合作社共同所有、共同经营管理，共负盈亏，而且当事人所在地的积塔村委会出具的证明也不足以证明涉案老山塘自1981年分田到户后属于第一、二经济合作社共同共有，且第一、二经济合作社庭审时关于老山塘所有权的陈述与庭后其提交的证明前后矛盾、表述不一，故该院对此不予采信。对此关于第一经济合作社是否适格的问题，该院将另行制作裁定书予以处理。关于张红旗主张涉案老山塘自分田到户时即分给其父亲张振炎。张红旗表示自分田到户时即取得涉案老山塘的承包经营权，后为支持时任积塔村委会支书张万林（其已去世）的工作，将涉案老山塘借用给村委会，由村委会出租给他人取得收入用于村委会开支，现只是收回涉案老山塘的承包经营权。但第一、二经济合作社对此予以否认，并称张万林只在1979年至1982年担任过一届支书，当时第二经济合作社并没有分包给张红旗家，对此该院认为张红旗的主张及抗辩意见，有违常理常识，也未有相关证据予以佐证，而且假定张红旗的主张及抗辩意见成立，根据现有农村土地承包经营的现实情况，如自己分田到户时已取得山塘的土地承包经营权，即不存在重新签订承包合同的情形，对此该院不予采信张红旗的主张和抗辩意见。张红旗主张于2017年1月29日与第二经济合作社签订老山塘承包合同书，由时任组长张邦腾（现已去世）代表第二经济合作社，但根据其合同书载明的需经山塘公开招标，但张红旗作为第二经济合作社的村民却未提供相关证据证明其在签订山塘承包合同书时，已进行公开招标，并竞标成功，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”的规定，对此该院推定该山塘未按合同约定进行公开招标，对此认定该合同不发生法律效力。为此第二经济合作社诉请张红旗立即停止侵权，符合法律规定，该院予以支持。第二经济合作社诉请张红旗恢复原状，因未有相关证据予以佐证，对此该院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定，第二经济合作社诉请张红旗按每年1400元赔偿其损失，但第二经济合作社提供的证据不足以证明其主张，且张红旗对此也不认可，考虑到第二经济合作社遭受财产损失的实际情形，该院酌定张红旗赔偿第二经济合作社4000元，对于超出部分主张，该院不予支持。一审法院经审理后作出判决：一、张红旗应在判决生效之日起九十日内停止对位于南雄市******上门第二经济合作社的老山塘的侵权；二、张红旗于判决生效之日起九十日内一次性赔偿南雄市******上门第二经济合作社4000元；三、驳回南雄市******上门第二经济合作社的其他诉讼请求。案件受理费用100元，由张红旗负担。对一审判决认定事实部分，第二经济合作社没有异议，张红旗对一审判决第5页“自分田到户时即1981年起至张红旗使用涉案山塘养鱼期间，由他人承包经营，其中有资料可查的有自2007年至2016年由案外人张万球承包经营”有异议，认为内容不完全正确，仅是笼统概括，没有查明1981年有无发包给张红旗，从现有证据看，第二经济合作社没有提供2017年之前是谁管理的证据，实际上第一、二轮都没有签订土地承包合同，村民也出具了《证明》证明该事实，其他无异议。故对一审判决认定事实当事人无异议的部分，本院予以确认。本案二审期间，第二经济合作社向本院提交了由村委会提供的积塔村税费改革常年产量核定及农业税任务计算统计表（2003年度）一份，拟证明张红旗已经分够了水田和旱田，不需要用山塘面积抵扣。张红旗对该证据的质证意见为：1.要求对方提供其他年份的农业税任务计算统计表。因为既然第二经济合作社能提供2003年的，也能提供其他年份的。2.承包山塘是折算的，并不是承包了八亩的山塘就抵扣八亩的田土。比如计算表中就有鱼塘折算后的面积，并非第二经济合作社答辩状中所说没有承包鱼塘的情形，该证据不能证明张红旗没有承包经营。2003年是差不多不需要交纳农业税的时候，其他村民也有像张红旗这种情况，但是其他村民已经确权继续承包。该份证据由南雄市*******民委员会提供，且张红旗并未对该证据的真实性提出异议，本院予以确认。该份统计表记载了包括张红旗在内的第二经济合作社11户村民的计税土地面积等信息，其中张红旗水田3.42亩、旱地1.42亩，未记载有鱼塘面积，折算后计税土地面积为3.89亩。经计算，11户村民折算后人均计税土地面积介于0.75亩至0.81亩之间，其中张红旗家人均计税土地面积为0.778亩。本院认为，本案系侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对本案当事人在二审中诉辩意见，本案争议焦点为：张红旗是否享有涉案山塘的承包经营权。张红旗主张1981年分田到户时因村集体没有足够的田地分给张红旗家，遂将涉案山塘的承包经营权折抵，并自此取得涉案山塘的承包经营权，后为支持时任积塔村委会支书张万林的工作，将涉案山塘借用给村委会，由村委会出租给他人取得收入用于村委会开支，2017年1月29日与时任第二经济合作社组长张邦腾签订的《山塘承包合同书》，只是收回涉案山塘的承包经营权。对此，本院认为张红旗的主张及抗辩意见不成立，理由如下：首先，根据第二经济合作社提交的由积塔村村民委员会提供的《积塔村税费改革常年产量核定及农业税任务计算统计表（2003年度）》显示，张红旗水田3.42亩、旱地1.42亩，未记载有鱼塘面积，折算后计税土地面积为3.89亩。经计算，11户村民折算后人均计税土地面积介于0.75亩至0.81亩之间，其中张红旗家人均计税土地面积为0.778亩。由此看出，并不存在村集体分给张红旗家的土地不足而用涉案山塘进行折抵的情况。其次，张红旗称为支持时任积塔村委会支书张万林的工作，将涉案山塘借用给村委会，由村委会出租给他人取得收入用于村委会开支。该做法显然不合常理，如张红旗享有涉案山塘的承包经营权，其完全可以以自己名义出租给他人，将取得的收入用于村委会开支，同时避免日后就涉案山塘承包经营权发生纠纷。再次，虽然张红旗于2017年1月29日与时任第二经济合作社组长张邦腾签订《山塘承包合同书》，承包期限为30年，但根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第四项：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（四）土地承包经营方案；……。”第二十二条：“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定。”的规定，张邦腾代表第二经济合作社与张红旗签订的《山塘承包合同书》涉及村民利益，需经村民会议讨论决定并经到会人员过半数通过，但张红旗并未有相关证据证明履行了法定程序，该合同不发生法律效力。故张红旗并未提供有效证据证明其享有涉案山塘的承包经营权，一审法院判令张红旗停止侵权并无不当，本院予以支持。至于第二经济合作社主张的损失，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定，酌定张红旗赔偿第二经济合作社4000元，本院亦予以认同。综上所述，张红旗的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张红旗负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  彭志光二〇二〇年八月四日书记员  沈燕山