重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4000号上诉人（原审被告）：重庆市江津区龚刚农家乐（个人独资企业），住所地重庆市江津区慈云镇小园村**，统一社会信用代码91500116MA5UPJ95XE。投资人：龚世刚。委托诉讼代理人：李宏，重庆鼎山律师事务所律师。委托诉讼代理人：温荞阳，重庆鼎山律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄登先，女，汉族，1973年3月5日出生，住重庆市江津区。上诉人重庆市江津区龚刚农家乐（简称龚刚农家乐）与被上诉人黄登先确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初13898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。被上诉人黄登先经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。现已审理终结。龚刚农家乐上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。事实与理由：一、本案是案外人刘治兰借用上诉人名义与通服公司形成的承包关系。刘治兰于2018年6月20日以个人名义承包通服公司邮政食堂，后因通服公司要求以单位对单位进行结算，要求刘治兰提供有营业执照的经营户进行挂靠。因此刘治兰找到上诉人，于2018年12月14日以上诉人名义与通服公司签订承包协议。被上诉人黄登先是2018年11月29日到该食堂做工，2018年12月13日受伤，当时上诉人还未与通服公司形成承包关系。故，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。二、通服公司应承担用工主体责任。通服公司将食堂承包给自然人刘治兰，并每月从支付的餐费中，提取12%的管理费。刘治兰经营期间雇佣被上诉人做工，而刘治兰不是用工适格主体，故通服公司在2018年12月14日以前是该食堂的用工主体。应当认定被上诉人与通服公司存在劳动关系。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审，依法改判。黄登先向一审法院起诉请求：确认黄登先于2018年11月29日起与龚刚农家乐存在劳动关系。一审法院认定事实：龚刚农家乐于2017年7月10日登记设立，其经营范围为餐饮服务。2018年6月12日，邮政公司江津分公司（甲方）与通信公司江津分公司（乙方）签订《食堂承包协议书》，约定甲方将食堂外包给乙方经营，承包期限为2018年6月20日至2019年6月19日，并约定甲方与乙方提供服务人员之间不存在任何形式的劳动或劳务关系。2018年12月14日，通信江津分公司（甲方）与龚刚农家乐（乙方）签订《重通服江津分公司邮政食堂承包协议书（2018－2019年）》，约定甲方将食堂外包给乙方经营，承包期限为2018年6月21日至2019年6月20日，并约定甲方与乙方提供服务人员之间不存在任何形式的劳动或劳务关系。2018年6月底，龚刚农家乐开始在邮政公司江津分公司的邮政大楼处承包食堂餐饮业务，由案外人刘治兰作为食堂负责人进行现场管理。2018年11月29日，黄登先经刘治兰召集到该食堂从事杂工工作。2018年12月13日，黄登先在工作中不慎受伤，经江津惠康中医院诊断为锁骨骨折和肋骨骨折。2019年2月21日，黄登先以邮政公司江津分公司和通信公司江津分公司为被告提起诉讼，请求确认双方存在劳动关系。在该案审理过程中，一审法院依法追加龚刚农家乐作为第三人参加诉讼。龚刚农家乐在该案中向一审法院出具《说明》，载明：“刘治兰系龚刚农家乐的员工，双方没有签订劳动合同和缴纳社会保险，系刘治兰以我单位名义与通信公司江津分公司签订《重通服江津分公司邮政食堂承包协议书》。”同时，刘治兰作为龚刚农家乐的委托诉讼代理人参加该案诉讼，并认可《重通服江津分公司邮政食堂承包协议书》的真实性及黄登先于2018年11月29日经其召集来该食堂工作和受伤的事实。2019年8月23日，一审法院作出（2019）渝0116民初2648号民事判决书，认定黄登先于2018年11月29日至12月13日在案涉食堂工作期间既不接受邮政公司江津分公司或通信公司江津分公司的劳动管理，也不在上述两家公司领取劳动报酬，故黄登先请求确认与上述两家公司存在劳动关系的理由不能成立。至于黄登先与龚刚农家乐是否存在劳动关系因未经仲裁前置程序，不予审理并判决驳回黄登先的诉讼请求。该判决现已生效。2019年10月21日，黄登先再次以邮政公司江津分公司、通信公司江津分公司和龚刚农家乐为被申请人向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与三位被申请人之间存在劳动关系。该委于当日作出渝津劳人种不字〔2019〕第176号不予受理通知书，以主体不适合为由不予受理，黄登先遂诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是劳动者在生产劳动过程中，接受用人单位监督，服从用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，并与用人单位建立的存在一定人身依附属性的法律关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，龚刚农家乐系依法成立的企业，具有法律法规规定的用工主体资格。黄登先亦符合作为劳动者的主体资格，故双方具备构成劳动关系的资格要件。其次，黄登先从事的食堂杂工工作属于龚刚农家乐营业执照载明的经营范围，故黄登先提供的劳动属于龚刚农家乐业务组成部分。再次，龚刚农家乐与通信公司江津分公司签订的《重通服江津分公司邮政食堂承包协议书》约定由龚刚农家乐承包案涉食堂餐饮业务，且龚刚农家乐曾向一审法院出具《说明》认可刘治兰系其员工，而刘治兰从2018年6月底开始作为案涉食堂负责人从事管理工作表明该承包协议已实际履行。该承包协议签订时间虽为2018年12月14日，但协议期限涵盖了2018年6月21日至2019年6月20日，应视为双方对协议签订前履行期间的追认。综上，刘治兰作为龚刚农家乐员工和案涉食堂负责人于2018年11月29日召集黄登先来该食堂工作并对其进行工作安排和管理属于履行职务行为，相应法律后果应由龚刚农家乐承担。龚刚农家乐提出公章系由刘治兰保管和使用并应由刘治兰承担法律责任的意见缺乏相关事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，黄登先、龚刚农家乐已具备构成劳动关系的实质要件，黄登先请求确认双方从2018年11月29日起存在劳动关系于法有据，本院予以支持。为此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：确认黄登先于2018年11月29日起与龚刚农家乐存在劳动关系。案件受理费10元，由黄登先负担。二审中，上诉人提交刘治兰与通服公司于2018年11月28日签订的《邮政食堂承包协议书》复印件一份，拟证明上诉人在2018年12月14日前没有和通服公司建立承包关系。上诉人提交收条复印件两张，拟证明在2018年12月14日之前通服公司都是直接向刘治兰支付伙食费。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人黄登先是否与上诉人龚刚农家乐存在劳动关系？现评述如下：上诉人龚刚农家乐与被上诉人黄登先没有签订书面劳动合同，判断双方是否存在事实劳动合同关系应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定予以认定。本案中，上诉人与通服公司于2018年12月14日签署《邮政食堂承包协议书》，该协议有上诉人与通服公司的签章及双方负责人的签字确认，协议内容也不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效，可以认定系双方的真实意思表示，对双方当事人具有约束力。该协议第一条约定承包期限自2018年6月21日至2019年6月20日止，虽然协议签订时间实际为2018年12月14日，但该条内容应视为双方对协议签订前履行期间的追认，双方从2018年6月21日建立承包关系。结合上诉人出具的《说明》内容，上诉人自认刘治兰系上诉人的员工。刘治兰招用黄登先属于职务行为，相应法律后果由上诉人承担。现上诉人主张案涉食堂由刘治兰承包，因此黄登先与上诉人不存在劳动关系。但该主张缺乏充分证据予以印证，本院不予采信。故，龚刚农家乐与黄登先具备构成劳动关系的资格要件、黄登先提供的劳动属于龚刚农家乐业务组成部分、黄登先受龚刚农家乐员工及食堂负责人刘治兰的管理，上诉人龚刚农家乐与被上诉人黄登先符合建立劳动关系的法定情形，一审法院认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市江津区龚刚农家乐负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年八月十九日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺