河南省长葛市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1082民初6009号原告：河南广宏建筑有限公司，住所地长葛市机场路南段西侧，统一社会信用代码91411082664696370R。法定代表人：张永钦。委托诉讼代理人：宗治业，男，1960年12月4日生，汉族，住河南省长葛市，系原告公司员工。委托诉讼代理人：贺远，河南葛天律师事务所律师。被告：河南东盛建安置业有限公司，住所地长葛市人民路中段东侧，统一社会信用代码91411082579206904N。法定代表人：王喜平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王福林，男，1968年5月5日生，汉族，住河南省长葛市，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄叶，河南威鼎律师事务所律师。原告河南广宏建筑有限公司(以下简称广宏公司)因与被告河南东盛建安置业有限公司(以下简称东盛建安公司)建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年9月16日向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广宏公司的委托诉讼代理人贺远、宗治业，被告东盛建安公司的委托诉讼代理人王福林、黄叶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广宏公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令1、被告支付原告工程款530万元及利息（利息以本金530万元为基数自原告起诉之日起按月利率2%计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年2月4日，被告作为发包方，与原告签订了《建筑安装工程承包合同》，约定将长葛市人民路中段东侧的“瑞祥花园1号楼”工程发包给原告，由原告负责承建。现原告已依约完工，向被告催要工程款无果，特诉至法院。被告东盛建安公司辩称，一、答辩人与被答辩人之间签订的《建筑安装工程承包合同》及相关内容无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第一条“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。1）根据答辩人向宗志业支付的涉案工程款3100余万元及实际施工情况图，实际施工人是宗志业并不是被答辩人。因此，根据《施工合同司法解释》第一条第（二）项，该《建筑安装工程承包合同》及相关内容当属无效。2）该涉案工程也未进行招投标。《招投标法》规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标；《招投标法》第3条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”国计委三号令八“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”范围，明确规定“商品住宅”项目必须公开招标；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：…（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目…及第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围包括：…(五)商品住宅、包括经济适用房；（六）其他公用事业项目。”根据《施工合同司法解释》第1条规定：“建筑工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”：可以看出，对于商品房住宅项目，我国现行法并未区分是国有还是非国有资金投资，而是一概纳入公开招标的范围。合同法第五十二条第（五）款规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定:“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《施工合同司法解释》第一条明确规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法按第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。从建筑工程司法解释明确规定的情况下来看，招投标法的有关规定应当属于效力性强制性规定，违反招投标法规定而签订的建设工程施工合同应当认定为无效。合同认定无效后，违约责任条款自然失去效力。二、答辩人不欠被答辩人工程款，被答辩人诉讼请求不能成立。在被答辩人所承建的工程验收合格的情况下，可以参考答辩人与被答辩人合同约定的固定价格计付工程款，按照合同约定的固定价格，每平方米1400元，总合同价款为37421734元。主体工程23841.57平方米，应付工程款33378198元，实付工程款3100万元。以下在应付工程总价款中予以扣减。1）由于被答辩人没有按照约定对外墙保温使用岩棉材料（实际使用泡沫板），应减付100.6万元（11177㎡×90元=100.6万元）；2）水电进户未按约定施工，应减付1430494.2元（23841.57㎡×60元=1430494.2元）；3）地下应建而未建的土建，应减付276.31万元（1973.7㎡×1400元=276.31万元）；4）人防工程未建成交工，应减付133.56万元（954㎡×1400元=133.56万元）；5）未建消防水池，应减付20.16万元（144㎡×1400元20.16万元）；6）应缴税款386.26万元（3100万元×12.46%=386.26万元）；7）工程维修含基础回填未按图纸施工，应减付150万元。上述答辩人实际已经支付3100万元+应减付12099394.2元，答辩人实际支付的工程款已超出应付的工程款5677660.2元。综上所述，被答辩人与答辩人签订的《建筑安装工程承包合同》及相关内容因违反法律强制性规定，当属无效合同；答辩人实际支付的工程款已超出应付的工程款。据此，答辩人请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年2月4日，原告广宏公司作为承包人（乙方），与被告东盛建安公司作为发包人（甲方）签订《建筑安装工程承包合同》，工程概况：工程名称为瑞祥花园1号楼，工程地点为长葛市人民路中段东侧，结构层数为框架结构24层，建筑面积26729.81㎡；承包方式：包工、包料、包期、包质量、包安全、一次包死的大包干形式；工程合同㎡价及总价：按双方认可的工程单价为1400元，总合同价为37421734元，最后以实际决算面积为准；工程决算：施工中若有重大设计变更，或按图纸增减项目，以书面形式通知为准，参与工程决算增减，在合同工期内政策性调整所发生的材料差价、工资及其它费用的变化，均不出具决算；地下人防工程按实际图纸预算为准，不超过1600元/㎡，甲方不给予补助，超过1600/㎡，甲方应补助乙方超额部分；付款办法：该工程由承包方垫资，主体框架封顶完成后，甲方应付乙方工程总造价的25%，填充加砌块结束主体验收合格后甲方应付给乙方工程总造价的25%，两次合计付给乙方工程总造价的50%，工程结束，验收合格后28天内甲方再支付给乙方总工程价的45%，剩余5%为工程质量保证金，从交工之日起一年内退还维修金50%，两年内全部付清；甲方超过约定支付时间不支付工程款（进度款），乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，可与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后方可延期支付，若乙方不同意，甲方在一周内支付工程进度款，否则甲方延迟一天向乙方支付违约金1万元；工程交工验收合格后，土建工程保修期为两年，防水工程为三年，水电保修期为两年；承包方按时缴纳有关部门收取的各项税费……。合同签订后，原告依约进行了施工。2014年3月10日，经验收长葛市瑞祥花园1号楼主体结构分部工程质量验收合格。瑞祥花园1号楼完工后，地上**建筑经被告等有关单位竣工验收合格，2018年2月2日，被告东盛建安公司出具建设工程竣工验收报告。庭审中，原、被告双方均认可原告地上24层实际施工面积为23841.57平方米，总价款33378198元。。地下人防工程和地下车库至今原告未施工完毕在施工过程中，经双方协商进户门由普通防盗门变更为乙级防火门，外墙保温工程由岩棉板变更为聚苯板，室内电气安装工程部分，原告仅完成部分的穿线管安装工程，另增加三层挑檐，价款4606.08元。本案审理过程中，原告就瑞祥花园1号楼人防及地下车库、主楼变更、安装工程等工程造价申请司法鉴定，本院依法委托河南远大建设工程管理有限公司进行鉴定。2020年7月2日，河南远大建设工程管理有限公司作出豫远建鉴[2020]011号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：经认真计算，人防及地下车库已完成部分工程价款为4110163.68元；外墙保温工程由岩棉板变更为聚苯板的总价差价款为-420779.40元；进户门工程由普通防盗门变更为乙级防火门的总价差价款为23599.97元；室内电气安装工程总价款为1535742.73元，原告已完成部分的穿线管安装工程价款为740810.17元。原告支付河南远大建设工程管理有限公司费用66600元。另查明，原告施工过程中，被告共支付原告工程款28128190元。瑞祥花园1号楼现已有住户入住。本院认为，原、被告双方签订《建筑安装工程承包合同》后，原告广宏公司依约进行了施工。。地上**建筑施工完毕后被告东盛建安公司等有关单位竣工验收合格，2018年2月2日被告出具建设工程竣工验收报告。庭审中，原、被告双方均认可地上24层原告实际施工面积为23841.57平方米，总价款33378198元，在施工中变更部分的工程价款予以增减，据此本院确认地上24层原告实际施工的工程价款为32190694元（33378198元-420779.40元+23599.97元-1535742.73元+740810.17元+4608.08元），该款项被告应当按照合同约定支付原告。关于涉案瑞祥花园1号楼人防及地下车库的工程款问题，由于原告至今未施工完毕，庭审中原告明确表示对该部分工程款另行主张，故本案对该部分工程款不予处理。关于被告已支付的工程款数额问题，庭审中，被告提出以房抵工程款款4891190元，被告经原告同意给付案外人款项共计3257000元，对上述款项原告无异议，本院予以确认。在原告向本院提供的“瑞祥花园王付林付款表”上，原告自认2013年12月21日收到工程款20万元，对该款项本院予以确认。庭审中，被告提出通过银行转账、现金替原告代理人宗治业偿还欠款等方式支付原告工程款2103万元，在该数额中，被告提出：其中2014年1月27日，被告通过银行给原告的收款人郭慧霞转款150万元，替原告还程东借款50万元，给付承兑200万元外当天还给原告现金50万元（原告代理人宗治业给原告出具的对账单上，宗治业认可当天收到现金50万元），原告代理人宗治业陈述其出具的对账单上的50万元就是被告替原告还程东的50万元，当天原告共收到被告400万元工程款，由于被告不能提供证据证实50万元现金的来源及交付的详细过程，故对该50万元，本院不予确认；其中2014年3月27日，被告通过银行给原告的收款人郭慧霞转款70万元，对该笔款项，原告提出是被告偿还郭慧霞的个人借款，不是偿还的案涉工程款，由于被告多次支付原告工程款均是由郭慧霞收款，原告不能提供证据证实该笔工程款不是支付的工程款，对该70万元，本院确认为被告偿还的工程款；其中2015年4月16日、2015年7月24日，被告提出付小木外保温15万元，对该两笔款项，原告不予认可，因案外人的外保温款项是对原告进行结算，被告无证据证实“小木”从被告处领取该款项得到了原告的授权，故该15万元，本院不予确认；另外，在被告提供的支付原告工程款2103万元明细表中，其中2013年6月22日经“王志业”付现金20万元、2013年7月20日经“薛保同”汇给原告代理人宗治业20万元、2013年8月27日付宗治业承兑20万元三笔原告均不予认可，对该三笔款项，被告除提供原告代理人宗治业写的对账单上显示“201326/8止200万余”外，被告没有提供该三笔款项支付的其他相关证据，且被告提供原告代理人宗治业写的对账单上显示的2013年12月18日之前的支付款项数额也前后矛盾，不能仅凭该证据证实上述三笔款项原告已收到，故对该三笔款项，本院不予确认。对上述支付款项双方存在争议的部分，如原、被告双方有新的证据足以证明其主张的，双方可在对案涉工程当中的人防工程及地下车库部分工程款进行决算时，重新进行结算。庭审中，被告提出案涉工程款应扣税款4236400元，因原、被告双方合同明确约定“承包方按时缴纳有关部门收取的各项税费”，现原、被告双方不能就缴纳税费的税率达成一致意见，原告不同意从被告应付工程款中扣除原告应缴纳的税费，且被告也无证据证实原告应缴纳的税费被告已先行垫付，故被告该主张，本院不予支持。庭审中，原告自认占有被告两套房子，因该两套房屋的价格本院不能确定，且本院通知被告到庭进行质证、对账时，被告拒不到庭，原告也表示愿意就该两套房屋另行向被告缴纳房款，故对该两套房屋折抵工程款问题，本院也不做处理。截止目前，本院确认被告共支付原告工程款28128190元（3257000元+4891190元+200000元+19780000元），被告还应支付原告工程款4062504元（32190694元-28128190元），原告超出该部分数额的诉讼请求，本院不予支持。关于原告诉请的逾期付款的利息损失问题，由于被告未及时向原告支付工程款，给原告造成的利息损失应当赔偿，但原告诉请按月利率2%支付利息损失明显过高，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》相关司法解释的规定，原告诉请的逾期付款利息损失以自2019年9月16日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失后，再上浮30%较妥。被告辩解不欠原告工程款的理由不能成立，本院不予支持。原告支付河南远大建设工程管理有限公司费用66600元，本院酌定由原告承担46600元，被告承担20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九、第二百七十九条、第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告河南东盛建安置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南广宏建筑有限公司工程款4062504元及逾期付款利息损失（以4062504元为基数，自2019年9月16日起至欠款还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失后，再上浮30%）；二、被告河南东盛建安置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南广宏建筑有限公司鉴定费20000元；三、驳回原告河南广宏建筑有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48900元、保全费5000元，共计53900元。由被告河南东盛建安置业有限公司负担42482元，原告河南广宏建筑有限公司负担11418元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  武燕子人民陪审员  李建刚人民陪审员  陈春锋二〇二〇年八月十日书 记 员  麻 培