浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0604民初7128号 原告：陈兴善，男，1950年10月13日出生，汉族，绍兴市人，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人（特别授权）：夏东升、唐佳莉，浙江敏杰律师事务所律师。 被告：许宁，男，1972年8月16日出生，汉族，绍兴市人，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人（特别授权）：高海莹，浙江德凡律师事务所律师。 原告陈兴善与被告许宁股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用普通程序。鉴于本案必须以（2019）浙0604民初8044号案件的审理结果为依据，而该案尚未审结，本案遂于2019年11月5日中止诉讼，并于2020年4月25日恢复审理。本院对本案公开开庭进行了审理。原告陈兴善及其诉讼代理人夏东升、被告许宁的诉讼代理人高海莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈兴善向本院提出诉讼请求：判令被告对上虞市兴联水产开发有限公司（以下简称为“兴联公司”）应归还给原告借款本金1338万元及从2013年5月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同档次基准利率计算的利息承担清偿责任；本案诉讼费由被告负担。事实与理由：浙江省上虞市人民法院（2013）绍虞商初字第285号民事调解书确认：2013年5月20日前，许士红及兴联公司应归还原告借款本金1620万元。因许士红及兴联公司未能按调解书履行还款义务，原告于2013年5月21日向上虞市人民法院申请执行，2013年9月6日上虞市人民法院以（2013）绍虞执民字第1425号民事裁定书裁定终结执行。现经原告查询得知：兴联公司因不按规定接受年度检查的行为，2013年11月22日上虞市工商行政管理局以虞工商处字【2013】360-1号行政处罚决定书决定吊销当事人兴联公司营业执照，但兴联公司股东至今未对其进行清算，也未向登记机关申请注销登记，同时其登记信息表明兴联公司系由两自然人股东即许士红与被告许宁（系许士红之子）共同投资设立。综上，原告根据《公司法》第148条及《公司法》司法解释二第十八条等规定，兴联公司已于2013年11月22日被上虞市工商行政管理局吊销营业执照，至今未对其进行清算，其两股东许士红与许宁怠于履行法定清算义务，致使原告的债权迟迟未能实现，其行为严重损害了原告的合法权利。鉴于许士红在（2013）绍虞商初字第285号民事调解书中系债务主体之一，故在本案中不单列为被告，故诉至法院。本案审理过程中，原告要求先行对原诉讼标的中的50万元部分予以处理，其余部分将另行处理，遂将诉讼请求变更为：判令被告对兴联公司应归还给原告借款本金50万元及从2013年5月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率和自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息承担清偿责任；本案诉讼费由被告承担。 被告许宁辩称，原告诉请没有依据和理由。（2019）浙0604民初8044号民事判决书中查明的事实及判项结论明确，兴联公司的股权转让协议及股东会决议均非被告本人所签，被告也不是兴联公司股东，兴联公司相关清算义务、责任、债权债务等均与被告无关，要求驳回原告的诉讼请求。 原告陈兴善围绕诉讼请求，向本院提交了下列证据： 1.（2013）绍虞商初字第285号民事调解书一份，以证明法院确认被告应归还原告借款1620万元的事实; 2.（2013）绍虞执民字第1425号执行裁定书一份，以证明因许士红及兴联公司无可供执行财产而终结执行的事实； 3.虞工商处字【2013】360-1号行政处罚决定书一份，以证明兴联公司被工商行政机关吊销营业执照的事实； 4.兴联公司登记基本情况一份，以证明兴联公司自然人股东为许士红、许宁及被吊销营业执照，现在处于吊销未注销状态的事实； 5.（2014）绍虞刑初字第432号刑事判决书一份，以证明实际借款是1338元的事实； 6.工商登记材料一组（共六十四页），以证明上虞市兴联水产开发公司成立于1993年12月7日，集体所有制主办单位是上虞市妇女联合会，法定代表人由原来的许宁变更为许士红，华兴制冷设备服务部、墙纸经营部的负责人均是被告，在办理该手续过程中被告签名是被告本人所写，原告认为被告是参与兴联公司经营的，是知情的，被告实际参与兴联公司及下属华兴制冷设备服务部及墙纸经营部的事实，足以认定许宁系兴联公司实际股东的事实。 对原告陈兴善提供的证据，被告许宁经质证，对证据1的真实性无异议，是否有真实借款被告不清楚；对证据2的真实性无异议；证据3、证据4因是复印件，以法院核实情况为准；对证据5的真实性无异议；对证据6的真实性由法院核实，有两套工商登记材料，一套成立于1993年性质为集体企业的上虞市兴联水产开发公司，一套成立于2001年性质为有限公司的兴联公司，两个公司是不同的主体，本案中原告所主张的借款债务发生于2001年成立的兴联公司，对1993年成立的性质为集体企业的上虞市兴联水产开发公司部分的相关工商登记材料与本案无关，对2001年成立的兴联公司工商登记情况，因被告后面提交的证据也能充分说明被告不是2001年成立的兴联公司股东，相关债务与被告无关。 被告许宁围绕辩称意见，向本院提供下列证据： 7．（2019）浙0604民初8044号民事判决书一份，以证明被告不是兴联公司的股东，股权转让协议、股东会决议均不是被告所签，该公司与被告无关的事实。 对被告提供的证据7，原告经质证，对其真实性无异议，但原告对判决不服，该案中原告仅是无独立请求权的第三人，原告想上诉，但没有上诉权。该判决仅仅判决了兴联公司原股东会决议被告签名非被告本人所签，以非本人所签认定协议无效，原告认为虽然协议无效，但不影响被告有过经营公司、承担股东责任的问题。该案开庭时兴联公司法定代表人许士红正在监狱服刑，兴联公司经传票传唤不是无正当理由拒不到庭，而是没办法到庭，该案程序上存有瑕疵；判决书认定1993年成立的与2001年成立的公司是两个不同主体，原告认为工商登记材料是在同一档案中拉出来的，是历史演变过程，不是两个不同的主体，所以该判决对原告无约束力。 庭审后，原告陈兴善又向本院提供下列证据： 8．虞妇（2001）12号“关于决定摘取上虞市兴联水产开发公司‘红帽子’企业的通知”一份，以证明上虞市妇女联合会决定摘取上虞市兴联水产开发公司的“红帽子”身份，脱离与市妇联的开办关系，摘帽后公司债权债务的处理有原公司负责人全面负责，并承担相应的法律责任等事实。 对原告提供的证据8，被告许宁经庭后质证，对其真实性无异议，但认为内容与本案无关。 针对原、被告提供的证据，本院经核查，认为证据1、证据2、证据5、证据7均系法院制作的生效法律文书，证据3系上虞市工商行政管理局所作，本院均予认定，原告认为证据7程序上存有瑕疵，由于该证据系生效判决，程序上是否存有瑕疵，本院在本案中不作评述；证据4、证据6系工商登记档案材料，对于证明上虞市兴联水产开发公司于1993年12月7日成立、经济性质为集体、法定代表人为许宁、1995年5月15日法定代表人变更为许士红、兴联公司于2001年6月21日成立、法定代表人为许士红、股东为许士红和许宽等事实具有证据的证明力，至于能否证明原告主张的许宁为兴联公司股东、参与兴联公司经营等事实将结合案情综合论述；被告对证据8的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，该证据对于证明上虞市兴联水产开发公司的审批设立机关上虞市妇女联合会决定摘取该公司“红帽子”企业身份，脱离与市妇联的开办关系，摘帽后公司债权债务的处理有原公司负责人全面负责并承担相应法律责任等事实具有证据的证明力。 根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 本院于2013年4月2日立案受理原告陈兴善与被告许士红、兴联公司民间借贷纠纷一案。同年5月9日，双方在本院主持下达成如下协议：一、被告许士红、兴联公司归还原告陈兴善借款本金16200000元，于2013年5月20日前一次性付清；二、原告陈兴善放弃其他诉讼请求。本院制作（2013）绍虞商初字第285号民事调解书，对上述协议予以确认。因许士红、兴联公司未按调解书履行还款义务，原告遂于2013年5月21日向本院申请执行。本院在执行过程中，因被执行人许士红、兴联公司无财产可供执行，本院于2013年9月6日作出（2013）绍虞执民字第1425号执行裁定书，裁定本院（2013）绍虞执民字第1425号案终结执行。2013年11月22日，上虞市工商行政管理局以虞工商处字【2013】360-1号行政处罚决定书决定吊销兴联公司营业执照，该公司股东至今未对其进行清算。 同时查明，1993年12月7日，上虞市兴联水产开发公司成立，经济性质为集体，法定代表人为许宁，审批设立机关为上虞市妇女联合会。1995年5月15日，上虞市兴联水产开发公司法定代表人变更为许士红。2001年3月20日，上虞市妇女联合会作出虞妇（2001）12号“关于决定摘取上虞市兴联水产开发公司‘红帽子’企业的通知”文件，决定摘取上虞市兴联水产开发公司的“红帽子”身份，脱离与市妇联的开办关系，摘帽后公司债权债务的处理有原公司负责人全面负责，并承担相应的法律责任。2001年6月21日，兴联公司成立，法定代表人为许士红，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为许士红和许宽，许士红出资比例为80%，许宽出资比例为20%。根据工商登记情况显示，2003年5月26日，兴联公司办理工商变更登记，许宽在兴联公司的20%出资额变更至许宁名下，兴联公司监事由许宽变更为许宁。原告认为兴联公司已于2013年11月22日被吊销营业执照，作为股东的许士红、许宁怠于履行法定清算义务，致使其债权迟迟未能实现，故诉至本院。 本案审理过程中，即2019年10月25日，本院受理许宁与兴联公司决议效力确认纠纷一案，许宁向本院提出诉讼请求：1、确认2003年5月16日《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》、2003年5月16日《股东会决议》均为无效；2、确认原告不具有兴联公司的股东资格；3、判令兴联公司立即向绍兴市上虞区市场监督管理局申请撤销依据上述第一项请求中两份股东会决议办理的变更登记。诉讼过程中，许宁撤回第2项诉讼请求，本院根据许宁的申请，通知许宽作为第三人参加诉讼，根据陈兴善的申请，通知其作为第三人参加诉讼。该案本院经审理，于2020年4月2日作出（2019）浙0604民初8044号民事判决书，对下列事实予以认定：2003年5月16日，由张胜灿书写《股权转让协议》一份，载明兴联公司股权人许宽同意股权转让给新股东许宁所有，该协议上“许宁”的签字不是许宁本人所签，“许宁”印章不是许宁所有；2003年5月16日，兴联公司作出《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》一份，载明同意股东许宽将占注册资本20%的10万元股权转让给许宁，同日，兴联公司作出《股东会决议》一份，载明：因公司股东调整，经全体股东研究，修改公司章程第3条，即：公司由许士红、许宁共同投资；修改公司章程第十条第二款，即：许宁，以现金出资，为人民币壹拾万元，占20%。上述两份协议内容及股东签字均由张胜灿书写；兴联公司提交工商部门备案的2003年5月21日兴联公司章程、2003年5月22日《有限责任公司股东会决议》中“许宁”签字不是许宁本人所签，“许宁”印章不是许宁所有。2003年5月26日，兴联公司办理工商变更登记，许宽在兴联公司的20%出资额被变更至许宁名下，兴联公司监事由许宽变更为许宁。法院认为：2003年5月16日，张胜灿以许宽、许宁名义签订《股权转让协议》，事先未取得许宁授权，事后许宁亦未予追认，故该协议对许宁不发生效力；2003年5月16日《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》所涉的股权转让无效，故该份决议亦应认定无效；2003年5月16日《股东会决议》中的“许宁“签字不是许宁所签，该决议的内容不是许宁的真实意思表示，亦应认定无效。据此，判决：一、2003年5月16日《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》无效；二、2003年5月16日上虞市兴联水产开发有限公司《股东会决议》无效；三、上虞市兴联水产开发有限公司于本判决生效后十五日内向绍兴市上虞区市场监督管理局申请撤销依据上述两份股东会决议办理的变更登记。上述判决现已生效。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告为证明被告系兴联公司股东的事实，向本院举示了工商登记材料、兴联公司登记基本情况等证据，应当说其是将上述证据作为有利证据来提供的。工商登记材料反映，上虞市兴联水产开发公司于1993年12月7日成立时法定代表人是许宁，后于1995年5月15日变更为许士红，但该公司是上虞市妇女联合会审批设立的一家“红帽子”企业，经济性质为集体，而2001年6月21日成立的兴联公司企业类型为有限责任公司，法定代表人为许士红，股东为许士红和许宽，许士红出资比例为80%，许宽出资比例为20%。由此可知，上虞市兴联水产开发公司与兴联公司是两个不同的主体，而原告亦未能举证证明两个主体之间存在权利义务承继关系。工商登记对外具有公示和公信的效力，但工商登记仅具有证权性，没有设权性，不是确认股东资格的法定要件。诚然，兴联公司登记基本情况和工商登记材料显示，2003年5月26日兴联公司的股东变更为许士红和许宁，许士红出资比例为80%，许宁出资比例为20%。但（2019）浙0604民初8044号民事判决书已认定2003年5月16日兴联公司作出的《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》、《股东会决议》内容及股东签字均由张胜灿书写；2003年5月16日由张胜灿书写的《股权转让协议》、兴联公司提交工商部门备案的2003年5月21日兴联公司章程、2003年5月22日《有限责任公司股东会决议》中“许宁”签字不是许宁本人所签，“许宁”印章不是许宁所有，2003年5月26日兴联公司办理工商变更登记，许宽在兴联公司的20%出资额变更至许宁名下，判决2003年5月16日《上虞市兴联水产开发有限公司原股东会决议》无效；2003年5月16日上虞市兴联水产开发有限公司《股东会决议》无效；上虞市兴联水产开发有限公司于本判决生效后十五日内向绍兴市上虞区市场监督管理局申请撤销依据上述两份股东会决议办理的变更登记。鉴于兴联公司以不实的股权转让协议及其他工商登记材料提交工商部门变更登记，变更登记所依据的事实基础已不存在，故原告举示的兴联公司登记基本情况、工商登记档案材料已无法证明被告系兴联公司股东的事实，而原告又未能进一步举证，故应承担举证不能的不利后果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条第二款规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。本案原告以许宁怠于履行法定清算义务为由，要求其对兴联公司应归还的借款50万元及利息承担清偿责任，但因原告提供的证据不足以证明被告许宁系兴联公司股东的事实，故对其要求被告许宁对兴联公司应归还给原告的借款本金50万元及相应利息承担清偿责任的诉请，本院难以支持。 综上所述，原告的诉请，本院不予支持。原告诉称被告实际参与兴联公司及下属华兴制冷设备服务部及墙纸经营部的事实，足以认定许宁系兴联公司实际股东的事实，从上虞市兴联水产开发公司工商登记档案材料看，许宁为上虞市兴联水产开发公司华兴制冷设备服务部及墙纸经营部负责人是事实，但上虞市兴联水产开发公司与兴联公司是两个不同的主体，而原告亦未能进一步举证证明被告参与兴联公司的事实，故对原告该部分诉称本院不予认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陈兴善的诉讼请求。 案件受理费8800元，财产保全费5000元，合计13800元，由原告陈兴善负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  徐剑英 人民陪审员  宋江剑 人民陪审员  徐生华 二〇二〇年八月八日 书 记 员  黄晨筱 ? 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ??4? ??13? ?