内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院   民事判决书   （2020）内2921民初1118号   原告：赵成元，男，1953年11月24日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗。   委托诉讼代理人：徐海花，内蒙古广安律师事务所律师。   被告：内蒙古第三建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。   法定代表人：张少波，公司董事长。   委托诉讼代理人：马千里，男,该公司法务部部长。   委托诉讼代理人：韩承旭，内蒙古睿华律师事务所律师。   第三人：王建忠，男，1966年3月2日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗。   原告赵成元诉被告内蒙古第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月18日适用简易程序立案受理。本案在审理过程案外人王建忠申请参加本案诉讼，本院通知王建忠作为第三人参加诉讼。原告赵成元及其委托诉讼代理人徐海花，被告内蒙古第三建筑工程有限公司委托诉讼代理人马千里、韩承旭，第三人王建忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告赵成元向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告支付拖欠原告承揽工程款720416元（以被告实际支付票据为准）；2、支付违约利息损失116707元；以上两项合计837123元；3、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：2011年旗政府决定实施定远营商业街仿古工程，并进行了招投标，为了加快前期的工程进度，在招投标的过程中，原告以包工包料的形式承揽了定远营王府街排水工程，2011年3月原告组织人员进场施工，旗住建局给原告的施工期限是2个月，五月底完工，由于工程款不到位，原告在施工的过程当中，旗住建局以工程借款的形式向原告垫资工程款，原告出具了借条。后定远营商业街仿古工程由被告内蒙古第三建筑有限责任公司（简称内蒙古三建）中标，被告2011年6、7月份开始施工，原告前期已完工的排水工程内容也属于被告公司的中标范围。所以之后政府向原告的付款行为全部通过被告内蒙古三建公司向原告付款，原告前期的借款行为也转入被告内蒙古三建公司。2011年8月21日阿左旗财政局对定远营东花园商业街建设工程出具“分项工程审核报告”对原告承揽的王府街排水渠工程审议价格为1839396元。2016年12月13日阿左旗审计局就“关于定远营东花园商业街仿古工程结算”出具（2016）33号审计报告作为支付依据，其中，原告完成的排水渠工程没有核减造价，仍然是1839396元，除此之外排水渠变更签证造价是223560元，比上报价格312643元核减了89083元。这样原告完成的总工程造价是2062956元。包括原告的借支以及被告内蒙古三建公司事后陆续给付原告的工程仅1342540元（以被告付款票据为准）,剩余720416元被告内蒙古三建公司至今不予对账结算支付，严重损害了原告的合法权益。原告在协商无望的情况下只得诉至法院。综上，原告如期完成了前期的排水渠承揽施工行为，被告在原告完工的基础上将中标的总工程按期完工并交付使用，虽然原告的施工行为在前，被告的中标行为在后，但是被告对原告的承揽施工行为给予认可，双方形成事实上的承揽合同关系，被告也始终在总工程款内给原告支付工程款。现被告的拖欠行为严重损害了原告的合法权益，故请求人民法院根据事实与法律作出公正的判决。   被告内蒙古第三建筑工程有限公司辩称，原告所述与事实完全不符，本案原被告之间不存在任何工程承、发包关系。本案实际情况是2011年9月20日，被告通过招投标形式中标定远营东花园商业街施工工程，并与阿拉善左旗住建局签订建设工程施工合同，中标价格、合同价格82270068元。中标时阿左旗住建局向我公司说明因涉及阿左旗庆祝自治区70大庆的部分项目，阿左旗住建局对王府街排水渠涉案工程已前期开始施工并要求计入我公司招投标施工范围。工程建议价为1839396元。之后我公司如期按照建设工程施工合同完成了我公司的施工项目，对于阿左旗住建局并入我公司招标范围的王府街排水渠工程我公司已经按照阿左旗住建局要求将收到阿左旗住建局该项目工程款实际支付给该工程实际施工人也就是本案的第三人王建忠。因存在涉案工程由我公司代开发票等事宜，故双方直至本案庭审前进行决算，我公司尚欠王建忠工程款44万元。双方已经签订付款协议，因本案原告起诉故该款项无法正常支付，已提存至代理人所在的内蒙古睿华律师事务所。原告经过阿拉善左旗人民法院生效判决书确认只是涉案的阿左旗王府街西花园**改造工程的介绍人，其行为系工程居间行为，并非该工程实际施工人。该工程实际施工人系本案第三人王建忠，故原告要求被告支付工程款无事实及法律依据。原被告之间也不存在合同法律关系和债权债务关系。故请求依法驳回原告的全部诉求。   第三人王建忠述称，认可被告代理人答辩所述，钱都给我就行，再无其他意见。   本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2011年9月1日，阿拉善左旗财政局投资评审中心对定远营东花园商业街工程作出最高限价评审建议，工程总建议价82270668元，其中排水渠工程建议价1839396元。2011年9月5日，阿拉善左旗住房和城乡建设局作为招标人，将定远营东花园商业街工程通过招投标中心对外招标，经评标委员会评定、媒体公示评审结果报主管部门备案，确定被告内蒙古第三建筑工程有限公司为中标人并向其发出中标通知书，中标价82270068元，工期要求2011年8月20日至2012年11月30日，总工期469日历天。2011年9月11日，阿拉善左旗住房和城乡建筑局与内蒙古第三建筑工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定工程名称“定远营东花园商业街建设工程”，工程地点为阿拉善左旗巴彦浩特镇，开工日期2011年9月11日，竣工日期2013年1月12日，合同工期总日历天数469天，合同价款82270068元，竣工验收后最终结算以财政审计部门审定后的决算为付款依据，附件1“承包人承揽工程项目一览表”中载明王府街排水渠工程造价1839396元。本案案涉工程即王府街排水渠工程包括在定远营东花园商业街工程之内，由原告赵成元组织人员、材料、机械于2011年3月开始施工，施工过程中原告因资金问题，遂找到第三人王建忠，将排水渠剩余工程交由第三人王建忠施工，双方未签订书面协议，口头约定承包工程王建忠除支付清原告赵成元已实施的工程欠款，排水渠工程原告赵成元按最终确定价款提取8%作为转包利润，施工过程中增加的工程除去成本利润部分各分得五成。在被告与阿拉善左旗住房和城乡建筑局签订《建设工程施工合同》之前案涉工程已完工。2011年6月22日，赵成元从工程发包人阿拉善左旗住房和城乡建设局处借支300000元，同年9月6日借支100000元。2011年11月9日，阿拉善左旗住房和城乡建设局从内蒙古第三建筑工程公司应付款中扣除了上述两笔借款，并向内蒙古第三建筑工程公司出具400000元的收款收据。2014年3月17日，被告向原告转账支付310000元。对于其它已付款项，原告与被告、第三人陈述不一致。   2013年9月25日，定远营东花园商业街仿古工程验收合格。2016年12月13日，阿拉善左旗审计局作出阿左审投报〔2016〕33号审计报告，该局根据第三方内蒙古华方工程造价咨询公司出具的审核报告，经现场勘测和计算，被告内蒙古第三建筑工程公司报审价8959.27万元，审定价7942.7万元，核减工程款1016.57万元，责令阿拉善左旗住房和城乡建设局与施工单位按审定价款进行工程结算，以减少投资额。该审计报告工程造价汇总表中载明景观绿化、硬化、前期土方、排水渠工程审定造价为16419189元，排水渠变更签证审定工程造价223560元。   2013年12月7日，原告赵成元与第三人王建忠签订一份《协议书》，协议约定第三人王建忠对王府街排水渠工程新建钢筋混凝土排水渠310米、检查井4个进行垫资施工（包括材料费、工人工资、机械费等），该工程系原告赵成元从被告内蒙古第三建筑公司处承接，由赵成元负责领取工程款，工程款领取后，由赵成元和王建忠负责清算该工程前期付款的一切账目，包括工人工资、材料费、机械费、工程垫资款及垫资款利息。在未付清该工程所有欠款之前，赵成元和王建忠不得以任何方式挪用或者借资工程款，所有款项都由王建忠和赵成元支付。赵成元负责结算协调工程款事宜，任何人不得参与。   2020年被告内蒙古第三建筑工程有限公司项目负责人吴某某、第三人王建忠及内蒙古睿华律师事务所签订一份《付款协议书》，协议书载明内蒙古第三建筑工程有限公司应付王建忠工程款440000元。由于原告赵成元起诉，导致内蒙古第三建筑工程有限公司无法向王建忠支付440000元工程款，内蒙古第三建筑工程有限公司和王建忠同意将440000元工程款支付至内蒙古睿华律师事务所，由该律师事务所提存。待本案判决后，由内蒙古第三建筑工程有限公司委托内蒙古睿华律师事务所按照人民法院判决结果支付该工程款。同时约定本协议签订后内蒙古第三建筑工程有限公司向内蒙古睿华律师事务所所支付的上述工程款之日，视为内蒙古第三建筑工程有限公司已经向王建忠完成付款义务，双方之间就上述工程款已经全部结算完毕，不存在其他债权债务。   原告赵成元在法庭辩论终结前变更第一项诉讼请求为601878.55元（2062956元-112018.51元-6518.94元-1342540元=601878.55元），第二项诉求计算方式、利率、起止时间不变，只是将基数变化。本案审理过程中，依照原告的申请，本院作出（2020）内2921民初1118号民事裁定，原告为此交纳诉讼财产保全申请费4770元。   本院认为，被告内蒙古第三建筑工程有限公司在原告赵成元和第三人王建忠已经完成案涉工程的情况下，通过招投标中标了包括案涉工程在内的定远营东花园商业街建设工程，之后又按发包方的要求将案涉工程部分工程款支付原告和第三人，包括被告同意发包方将原告借支的工程款扣除，证明被告愿意加入债务，即被告在收到发包方相应的工程款后，扣除税金等费用后将其余款项向原告支付。案涉工程已经审计部门审定，且被告已与第三人对工程款进行了结算，故本案案由应定性为建设工程施工合同纠纷。通过被告和第三人的结算行为能够说明发包方已将案涉工程款支付于被告，被告应按其与发包方的约定向原告支付，故原告要求被告支付工程款数额按本院查明的数额予以支持。对于被告和第三人庭审提出，原告与第三人存在居间合同法律关系，不应向原告支付剩余工程款，本院认为不论原告和第三人存在何种法律关系，均不能成为被告拒付原告工程款的理由，且原、被告及第三人也未达成有关此内容的协议。原告和第三人就案涉工程可依照双方间实际形成的法律关系另行处理，本案不做处理。对于原告主张工程款利息，根据庭审查明，被告并非将案涉工程分包于原告，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于欠付工程款利息的规定。原告赵成元在法庭辩论终结前提出减少诉讼请求的数额，依照《诉讼费用收费办法》第二十条第一款（二）项的规定，按照减少后的诉讼请求数额计算退还案件受理费。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条之规定，判决如下：   一、被告内蒙古第三建筑工程有限公司于本判决生效后三日内向原告赵成元支付工程款440000元；   二、驳回原告赵成元其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5396.92元，财产保全申请费4770元，合计10166.92元，原告预交10856元，退还原告689.08元，由原告赵成元负担3770.64元，被告内蒙古第三建筑工程有限公司负担6396.28元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。   审判员 张逸涵   二〇二〇年八月四日   书记员 王孔梓