陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   (2020)陕01民终6609号 上诉人（原审被告）：陕西建工第一建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：黄海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：高旭升，该公司职员。被上诉人（原审原告）：西安新意达建筑制品有限公司，住所地西安市经开区。法定代表人：李大威，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾筝，湖南旷真（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔则彭，湖南旷真（西安）律师事务所律师。上诉人陕西建工第一建设集团有限（以下简称陕西一建）公司因与被上诉人西安新意达建筑制品有限公司（以下简称新意达公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初10305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。被上诉人新意达公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令陕西一建向新意达公司支付欠付货款6099015.99元及至实际清偿之日的违约金，暂计至起诉时为1000000元；二、诉讼费由陕西一建承担。一审法院认定事实：2017 年 9 月 16 日，双方签订《商品 混凝土供需合同》，约定由新意达公司向陕西一建承建的“西影文化街区- 西影传播中心”供应混凝土。合同约定结算及付款为：结构工程按结构图纸加设计变更计算砼用量……在施工过程中商品混凝土（水泥），因市场变动，涨跌低于10%单价不予调整，市场及其他因素的影响涨跌超过10%，双方进行协商，单价进行调整；对基础桩、垫层、防水保护层、化粪池、消防水池及生活水池、施工现场路面、临设部分等用于非工程结构部位的混凝土均以合同约定的单价和经陕西一建现场指定的验收签认的商品砼结算单载明的数量为准办理价款结算支付；2017 年 5 月 1 日之前 C30 每立方米 275 元、2017 年 5 月 1 日至 2017 年 7 月 1 日 C30 每立方米 310 元、2017 年 7 月 1 日至 2017 年 7 月 31 日 C30 每立方米 320 元、2017 年 8 月 1 日起 C30 每立方米 340 元，前述期间的各标号商品混凝土价格进行了约定，对用量进行了预估；合同总价为 15798716 元（含税）；双方应在每月 25 日起 10 日内对该工程浇筑部位办理当月工作量的“预结算”手续（结算日期：上月 26 日到本月 25 日），工作量暂以供货单签字量为“预结算”依据；主体封顶后按合同约定的结算方式以最终决算量为准。陕西一建按月度进度支付新意达公司月供砼量：预结算款的 70%，新意达公司负责提供所需工程全部资料到位后，陕西一建付至结算单总价的 90%。主体工程封顶后双方完善最终决算手续，并在陕西一建财务挂账，工程完工后陕西一建在 6 个月内分 2 次付至已结算总价款的 95%，剩余 5%留作质保金。新意达公司从 2017 年 4 月 7 日开始向陕西一建供应混凝土至 2019 年 1 月底。截止 2019 年 1 月新意达公司首次起诉时，双方签有 16 张结算单、任务单。起诉后在一审法院主持调解期间双对未结算部分的供应量进行了核对，确认了此期间的供货量。总供货量为35823.5 立方米。2017 年 9 月 28 日，陕西一建付款 1400000 元、 2017 年 11 月 13 日陕西一建付款 1000000 元、2017 年 12 月 1 日陕西一建付款 900000、2018 年 1 月 18 日陕西一建付款 1800000 元、2018 年 2 月 12 日陕西一建付款 1000000元、2018年 7月 17 日陕西一建付款 1000000 元、2018 年 8 月 20 日陕西一建付款 1000000 元、2018 年 9 月 26 日陕西一建付款 500000 元，陕西一建向新意达公司支付货款共计 8600000 元。另查，2017 年 8 月 1 日至 2017 年 10 月 5 日期间新意达公司向陕西一建供应的3198.3立方米混凝土实际供应标号为 C55，原结算的标号C45， 两个标号存在每立方米 50 元差价。陕西省商品混凝土信息价格为：2018 年 7 月 C30 每立方米 545 元、2018 年 8 月 C30 每立方米 565 元、2018 年 9 月 C30 每立方米 695 元、2018 年 10 月 C30 每立方米 700 元、2018 年 11 月 C30 每立方米 720 元。2018 年 7 月 15 日至 2019 年 1 月 22 日期间新意达公司累计向陕西一建供应混凝土 2575.5 立方米。涉案项目于 2019 年 7 月 4 日竣工验收。一审法院认为，双方签订商品混凝土供需合同，系双方真实意思表示，未违反法律强制规定，合法有效。双方应严格按照合同约定，履行相关义务。本案中，双方对已经支付货款 8600000 元均表示认可，对此一审法院予以确认。关于双方争议的标号差问题，陕西一建虽对新意达公司举证的标号差统计表不予认可，但对新意达公司举证的标号差小票的真实性表示认可，且庭审中陕西一建对录音证据的真实性认可，录音中对实际供应为 C55 的事实亦认可，新意达公司依据标号差小票做出的统计：混凝土供应方量 3198.3 立方米，金额 159915 元，一审法院予以支持。关于双方争议的调价差问题。在供应期间市场涨跌已超过 10%，双方在协商调整价格时因对调整价格的幅度认识不同，一直未能达一致。新意达公司主张应按陕西一建平台价计算，调价部分差额为 444516.3 元。陕西一建认为 10%范围内风险自担，超过 10% 的部分进行调价。因双方在商品混凝土供需合同中约定 “因市场变动，涨跌低于 10%单价不予调整，市场及其他因素的影响涨跌超过 10%，双方进行协商，单价进行调整。”但并未对调整幅度进行明确，且双方未能就调整价格协商一致。陕西一建对于新意达公司举证的平台单价不予认可，因该平台系陕西一建所有，新意达公司向一审法院申请调取陕西一建平台价，一审法院要求陕西一建提供其公司争议期间平台价，陕西一建一直未能提供。《合同法》第 61 条、62 条规定当事人就价款约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照第 61 条规定仍不能确定的，价款或者报酬不明确的，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。故，应以同期市场价格计算调价期间货款，但，因同期市场价格高于新意达公司诉请的调价货款，一审法院对超出相应的公司诉请部分的货款不予认定，对于新意达公司诉请的调价期间所供应混凝土 2575.5 立方米，差价 444516.3 元，一审法院予以支持。 关于陕西一建所举最后一次任务单能否作为双方对价格认定的依据。在一审法院组织的调解过程中，双方对涉案混凝土未结算期间方量进行过对账，新意达公司主张，该任务单系在双方对账庭下调解时形成，对涉及的方量认可，但对涉及价格从未认可，且一直就调价问题在该任务单形成前及形成后都在与陕西一建调解，调价问题系 本案主要争议焦点之一。陕西一建辩称，该任务单就是双方的结算，应予以采纳。结合本案涉及的主要争议问题所述，合同履行期间混凝土价格确实出现了大幅度上涨，如果采用原合同价格显然有失公平，不符合商品交易一般规则。另，该任务单的达成系双方当事人在调解过程中形成，调解中对事实的确认可以作为认定依据，对权利的放弃不应作为认定依据。现双方均认可该任务单中涉及的供应方量这一事实，于法不悖，予以确认。对陕西一建的辩称，除该任务单外无其他证据予以佐证，且在该任务单形成后双方的调解录音中仍在对调价问题进行调解，均表明新意达公司对该任务单的价格一直未予认可，故一审法院不予采纳。 本案涉及的货款总额、欠付金额及违约金的确认。新意达公司主张最终的供货款金额为：陕西一建认可的货款 14094584.66 元、调价价格差 444516.3 元、标号价格差 159915 元，共计 14699015.96 元。 陕西一建主张最终供货金额为：14094584.66 元。结合本案双方提供的证据及庭审情况，一审法院认定货款总额为 14699015.96 元，欠付款金额为 6099015.96元。对违约金部分，因双方约定为月结算 70%，结合双方结算及付款的情况，出卖人可以要求买受人支付价金及逾期付款违约金。由于双方没有约定逾期违约金及计算办法，违约金的计算，即应依据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第 24 条的规定，可以中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准，从应当支付日起计至实际清偿之日。自 2017 年 4 月 7 日供货起至本案起诉时 2019 年 6 月 28 日，按照中国人民银行同期贷款利率的 1.5 倍，分段计算月度付款违约金合计为 266462.68 元。2019 年 6 月 29 日之后，应以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的 1.5 倍计算至实际清 偿之日。关于付款节点的问题，双方约定：新意达公司负责提供所需工程全部资料到位后，陕西一建付至结算单总价的 90%。主体工程封顶后双方完善最终决算手续，并在陕西一建财务挂账，工程完工后陕西一建在 6 个月内分 2 次付至已结算总价款的 95%，剩余 5%留作为质保金。就是否达到付款节点的问题一审法院认为，双方约定的“工程全部资料到位”、“完善最终决算手续”属于约定不明、指向不清，不能作为阻碍支付的条件。对质保金部分，双方合同约定为“待建设单位组织工程竣工验收合格后 6 个月内无质量问题，陕西一建在 15 日 内 无 息 退 还 原 告 质 保 金 。” 按 照 本一审法院 确 认 的 货 款 总 额 14699015.96 元的 5%计，质保金为 734950.8 元。此部分应于工程竣工验收后按约定支付。涉案工程已于 2019 年 7 月 4 日竣工，故陕西一建应于 2020 年 1 月 4 日前向新意达公司支付。综上所述，经双方对账，双方对已经支付的货款 8600000元均认可，结合本案证据和庭审调查的情况，一审法院认定的合同总货款为 14699015.96 元，欠付金额为 6099015.96 元，扣 除质保金 734950.8 元后 ，陕西一建应向新意达公司支付的货款为 5364065.16 元。违约金部分，自 2017 年 4 月 7 日至起诉时 2019 年 6 月 28 日，按照中国人民银行同期贷款利率的 1.5 倍，分段计算月度付款违约金合计为 266462.68 元。自 2019年6月29 日以后至实际清偿之日的违约金以 5364065.16 元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5 倍计算。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条第六十二条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法 院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条 第四款之规定，判决： 一、陕西建工第一建设集团有限公司于一审判决生效之日起十日内给付西安新意达建筑制品有限公司混凝土货款 5364065.16 元，于 2020 年 1 月4 日前给付混凝土货款 734950.8 元。二、陕西建工第一建设集团有限公司于一审判决生效之日起十日内给付西安新意达建筑制品有限公司 2017 年 4 月 7 日至 2019 年 6 月 28 日违约金 266462.68 元，2019 年 6 月 29 日后至实际清偿之日的违约金，以 5364065.16 元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的 1.5 倍计算。三、驳回西安新意达建筑制品有限公司的其他诉讼请 求。上诉人陕西一向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初10305号民事判决书，改判上驳回被上诉人的诉请或依法发回一审重审。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:1.关于涉案项目商品混泥土货款额认定错误。涉案项目被上诉人新意达公司所供商品混凝土货款总额，在诉前双方已经达成一致的并挂账的金额为13305929.66元，2019年4月13日诉讼后双方签字确认结算金额为788655元（任务单），合计总额应为14094584.66元。而一审法院以该任务单系对账调解过程中形成，被上诉人新意达公司仅认可方量不认可价格为由，对该任务单所确认的货款金额不予认可显然是错误的。2.原审判决对于付款期限及违约责任认定错误。根据双方签订的《商品混泥土供需合同》第5.8条约定，依照该约定上诉人付款到90%的前提是被上诉人新意达公司提供全部的资料，而被上诉人新意达公司始终未提供其已经将资料交付给上诉人的证据。上诉人认为被上诉人新意达公司提交工程资料是付款90%的前置条件，在该条件不成就时上诉人享有拒绝付款的抗辩权，且不因此承担违约责任。3.一审法院对未到期的质保金进行判决处分是错误的。合同约定5%的质保金，是待建设单位组织竣工验收后6个月内无质量问题，由甲方归还，在一审判决其间，质保期尚未届满，故无法对质保金进行判决处分。4.一审判决有失公平正义。被上诉人新意达公司辩称，上诉人陕西一建的上诉理由不能成立，上诉人所述事实不存在，上诉人应当违约金，上诉人陕西一建与被上诉人有多个项目进行商品混凝土买卖，上诉人陕西一建长期拖欠被上诉人货款，导致被上诉人不堪重负。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一审查明的部分事实有误，本院在审理过程中查明：上诉人陕西一建与被上诉人新意达公司在一审过程中已对涉案商砼价格进行了确认，单据编号为2019-04-002《任务单》上记载的商砼价格系双方调整之后的价格。二审的争议焦点为：庭审理阶段认可的价格是否能够作为双方认可的货款价格。本院认为，因单据编号为2019-04-002《任务单》上所记载的价格系双方调整后的价格，故涉案项目的结算金额应为14094584.66元，上诉人陕西一建已向被上诉人新意达公司支付货款8600000元，则尚未支付的货款为5494584.66元，因双方约定工程完工后上诉人陕西一建在6个月内分2次付至结算总价款的95%，剩余5%留作质保金，按照双方结算的金额14094584.66的5%计算，质保金为704729.23元，涉案项目已于2019年7月4日竣工，故上诉人陕西一建应于2020年1月4日前向被上诉人新意达公司支付尚欠货款4789855.43元。综上，本院认定的合同总价款为14094584.66元，欠付金额共5494584.66元，其中质保金704729.23元，欠付货款为4789855.43元。一审法院认定的合同总价款14699015.96元，欠付金额6099015.96元，质保金734950.8元以及上诉人陕西一建应向被上诉人新意达公司支付的货款5364065.16元有误，本院予以更正。综上所述，上诉人陕西建工第一建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初10305号民事判决第三项；二、变更西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初10305号民事判决第一项为：陕西建工第一建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付西安新意达建筑制品有限公司欠付混凝土货款4789855.43元、质保金704729.23元。三、变更西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初10305号民事判决第二项为：陕西建工第一建设集团有限公司向西安新意达建筑制品有限公司支付违约金，以5494584.66元为基数，按照中国人民银行同期贷款率的1.5倍自2020年1月4日计算至实际清偿之日。如未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61493元，保全费4100元，由西安新意达建筑制品有限公司负担14825元，由陕西建工第一建设集团有限公司负担50768元。二审案件受理费57495元，由西安新意达建筑制品有限公司负担12995元，由陕西建工第一建设集团有限公司负担44500元。本判决为终审判决。 审 判 长  杨   柳审 判 员  罗   怡审 判 员  孙   鹏 二○二○年八月十七日 法 官 助 理       郭 如 成书 记 员  王   敏 1