黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑民申968号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王彦东，男，1967年5月25日出生，汉族，无业，住伊春市伊春区。委托诉讼代理人：李银珠，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春娟，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭凤强，男，1976年4月1日出生，汉族，无业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：刘文晓，黑龙江银兴律师事务所律师。再审申请人王彦东因与被申请人郭凤强建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终9732号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王彦东申请再审称，1.郭凤强未提交工程竣工验收等证据证实施工完毕的时间。《康桥郡36号楼1门及2门工程量确认单》（以下简称《工程量确认单》）并非对已完工程量的确认，郭凤强亦自认案涉工程未完工且未向王彦东实际交付，故原审判决仅依据郭凤强的陈述认定其于2017年7月6日完成施工，缺乏证据证明。2.王彦东已在一审庭审答辩中提出鉴定申请，并于庭后提交了书面鉴定申请，原审判决认定王彦东于法庭辩论终结后提交鉴定申请错误。3.双方当事人在施工合同中约定，结算面积由双方共同选定的有资质的第三方予以确认，而《工程量确认单》未经有资质的第三方确认，不能作为案涉工程的结算依据。4.本案为建设工程施工合同纠纷，而非装饰装修合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质，合同无效。郭凤强作为自然人与王彦东签订的施工合同应属无效。5.施工合同无效，只有工程经竣工验收合格，承包人才有权主张工程价款。原审判决判令王彦东向郭凤强支付工程价款，属适用法律错误。6.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《施工合同解释二》）第十四条的规定，案涉工程质量是否合格，以及不合格部分的修复费用等属于专门性问题，需要通过鉴定查明。原审法院未释明不鉴定的法律后果，未依职权委托鉴定，亦对王彦东提出的鉴定申请不予准许，违反法律规定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。郭凤强提交意见称，1.王彦东已在一审庭审中自认“案涉工程采光井未完成，但主要工程都已完工”，在王彦东未撤销该自认，亦未对此提出反驳并提交证据的情况下，应认定郭凤强于2017年7月6日施工完毕。自2016年7月26日至2017年7月6日施工完毕，王彦东经常到施工现场指挥、监督，不存在工程竣工验收证明书等问题。王彦东未按照与郭凤强签订《工程建筑合同》约定的付款方式付款。王彦东主张郭凤强未完成室内游泳池的施工，但该部分工程为赠送部分，《工程量确认单》未计取费用，郭凤强在一审庭审中已明确表示不再进行施工。王彦东主张支付工程款需交付房屋，没有事实和法律依据。因王彦东拖欠工程款，郭凤强无法支付施工人员工资，经郭凤强要求，王彦东将案涉房屋借给施工人员居住。王彦东提起本案诉讼前从未主张工程材料存在质量问题。王彦东关于完工时间的主张与原审陈述不一致，有违诚实守信原则，因此引起的诉讼风险应由其自行承担。2.王彦东系在一审庭审后提交工程质量鉴定申请，依据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百二十一条的规定，原审法院对王彦东的鉴定申请不予准许，符合法律规定。3.原审判决根据《工程量确认单》认定王彦东与郭凤强之间的债权债务关系成立，符合法律规定。《工程量确认单》载明的施工价格去掉赠送部分，大于双方合意总造价1,965,000元。按照案涉施工合同的约定，采光井窗户应由王彦东提供，而王彦东未能提供，采光井除窗户外的其他材料和人工均由郭凤强完成，王彦东未支付该部分工程款，故采光井除窗户外的其他材料和人工系由郭凤强赠送。原审判决依据案涉施工合同、《工程量确认单》、证人证言及王彦东陈述，认定王彦东和郭凤强之间的债权债务关系成立，郭凤强依据《工程量确认单》主张债权符合法律规定，有证据证明。依据案涉施工合同第八条的约定，《工程量确认单》是经双方合意达成的补充协议，应以其为准。4.原审判决依据案涉施工合同、《工程量确认单》等证据，认定本案案由为装饰装修合同纠纷，于法有据。郭凤强作为自然人，为王彦东的原有房屋进行装饰装修，王彦东未领取施工许可证，其明知不符合建设规划，故无法律要求郭凤强取得建筑施工企业资质。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，原审判决适用法律正确。综上，王彦东的再审申请理由不成立，请求予以驳回。再审审查期间，王彦东提交照片6张，意在证明案涉工程未完工；郭凤强提交与王彦东的聊天记录，意在证明王彦东在诉前未提出郭凤强施工存在质量问题，王彦东于2018年6月10日同意将案涉房屋借给施工人员居住，并认可郭凤强于2017年7月6日施工完毕。本院经审查认为，住房和城乡建设部在《建筑装饰装修工程质量验收标准》中定义了建筑装饰装修，是指为保护建筑的主体结构，完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用装饰装修材料或饰物，对建筑物内外表面及空间进行的各种处理过程。而王彦东与郭凤强签订《工程建筑合同》约定的工程名称为“地下室和接楼土建工程”，施工内容为“在原地下室前后扩地下室和一二楼”；双方签订《工程量确认单》载明的主要施工内容亦为外扩接楼和三楼整体房盖重建等。由此，郭凤强实施的是对案涉工程的营造行为，而非装饰装修行为，故双方当事人签订《工程建筑合同》形成的是建设工程施工合同关系，因履行该合同而产生的纠纷应为建设工程施工合同纠纷，原审判决认定本案案由为装饰装修合同纠纷不当。《施工合同解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：……”郭凤强作为自然人，无相关施工资质，故其与王彦东签订的《工程建筑合同》应属无效。依照该司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，案涉工程是否经竣工验收合格或者未经竣工验收，王彦东已经擅自使用，为支付工程价款的前提条件，亦为本案的基本事实。王彦东与郭凤强签订的《工程建筑合同》并未约定竣工验收的时限、标准和程序，双方当事人亦认可至今未共同或者聘请第三方进行竣工验收。郭凤强虽主张曾撤离案涉工程，但无证据证明其已将该工程交付王彦东，或王彦东已经实际接收使用。郭凤强还主张其经王彦东同意，其施工人员居住在案涉房屋内，此事实即使存在，亦为王彦东准许施工人员无偿使用房屋，不等同于王彦东本人已经擅自使用了案涉工程。故现有证据不足以证明案涉工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收，王彦东已经实际使用。《民诉法解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”该规定并未要求当事人“必须”在举证期限届满前提出鉴定申请，故王彦东在一审庭审中口头提出鉴定申请，其后又向一审法院提交书面鉴定申请，并未违反程序规定。而《民诉法解释》第一百零二条第一款、第二款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”说明即使当事人逾期提供证据，只要与案件基本事实有关，也不能基于逾期的情形而使当事人丧失举证的权利。《施工合同解释二》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”因此，在王彦东是否因故意或者重大过失而逾期提供证据尚未查明的情况下，一、二审法院对于案涉工程是否经过竣工验收合格的基本事实问题，以超过举证期限为由，对王彦东提出的工程质量鉴定申请未予准许，属适用法律错误，又导致该基本事实未能查清。郭凤强在一审庭审中陈述，赠送的项目室内泳池未施工；在再审审查阶段亦陈述，外墙干挂理石未施工。郭凤强认可王彦东提交照片与案涉房屋现状一致，从照片中可以看出，台阶等部分未完成施工。以上项目均已计入案涉《工程量确认单》的工程价款，故原审判决认定郭凤强已完成施工以及工程价款为1,965,000元，明显依据不足。至于王彦东在原审中抗辩主张的案涉工程未使用约定的建筑材料，即该工程质量不符合合同约定的问题，根据《施工合同解释二》第七条关于“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，属于反诉范畴，故不属于本案基本事实，亦不构成再审事由。综上所述，王彦东的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令哈尔滨市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 王 剑审判员 李红敏审判员 安学思二〇二〇年八月三日法官助理周天乙书记员刘丹