内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1522号   上诉人（一审原告）：王来升，男，1975年2月24日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人:吕俊峰，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）:薛培兵，男，1976年4月3日出生，现住内蒙古自治区包头市。   上诉人王来升因与被上诉人薛培兵合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0222民初3210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   王来升上诉请求：1.请求依法撤销包头市青山区人民法院作出的(2019)内0204民初3210号民事判决书并依法改判支持上诉人全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由薛培兵负担。   事实与理由：一、一审法院认定事实不清。(一)双方系合伙关系,证据确实充分,理应认定。1、包头稀土高新区劳动监察执法大队视频中薛培兵认可双方存在合伙关系,双方口头约定了出资数额、利润分配、债务承担等事项,可以证实双方为合伙关系。双方口头约定合伙承包稀土高新区管委会党建标语牌项目,王来升负责雇佣工人及购买材料,负责具体施工,薛培兵负责出资及办理相关手续,双方共同出资,双方约定利润平分,对账后双方一致确认,王来升出资48665元,薛培兵出资73200元。薛培兵承认其已经从管委会将所有工程款结算完毕,但一直隐瞒上诉人,拒不返还王来升出资及分红。2、通过包头稀土高新区政府网站及国家企业信用信息公司系统调取的稀土高新区管委会党建标语牌项目中标公示和包头市创新广告有限责任公司企业信用信息报告可知,薛培兵系包头市创新广告有限责任公司的法定代表人及总经理,薛培兵占股95%，另一股东系薛培兵父亲,占股5%,薛培兵系该公司的实际控制人,双方口头约定合伙借用包头市创新广告有限责任公司的名义,成功中标了“稀土高新区管委会党建标语牌项目”,中标价格为256839元。双方应按照中标价格减去成本后确定分红数额。3、王来升申请了9名证人出庭作证,其中李某甲、李某乙、冯某、牛某、庞某、张某、王某七人系王来升雇佣来施工的工人,工资共计17100元,证人郑某与王某系上诉人的材料供应商,可证实,就开发区党建牌安装项目所花费的部分材料款22425元已经全部由王来升支付。通过上述证人证言可知,王来升实际雇佣工人,购买材料,成功施工了开发区党建牌安装项目。4、通过王来升提供的由薛培兵统计并保管的两张对账单照片及薛培兵在劳动监察大队视频中的自认可以确认,双方合伙承包开发区党建标语牌安装项目,其中王来升投资48665元,薛培兵投资73200元,双方账目明晰,结算清楚,具备清算条件。5、本案中,王来升从未与包头市创新广告公司就稀土高新区管委会党建标语牌项目达成过任何协议,也从未与该公司就此项目发生过任何业务往来,本案中薛培兵主张其代表包头市创新广告有限责任公司与王来升接洽的,但是,既然是公司行为,依常理,应当会签订合同备案,且收支也应当通过对公账户。本案中,双方均认可,薛培兵在施工完毕后曾通过其个人账户向王来升转账一万元,王来升在诉请中亦扣减此1万元,由此可以确认,双方应当为个人合伙行为,仅是借用公司资质,与公司无关。   (二)稀土高新区管委会党建标语牌项目的合同签订、工程款结算均有薛培兵负责,所有证据由薛培兵保管,其拒不提供合同及结算依据,应承担相应的不利后果。本案一审审理过程中,法庭明确要求薛培兵在三日内提交施工合同、结算凭证以查明案件事实,但薛培兵拒不提供。王来升在举证期限内亦书面申请追加包头市创新广告有限责任公司作为共同被告参加本案诉讼,并请求判令薛培兵与包头市创新广告有限责任公司连带返还申请人投资款及利润,但一审法院以个人与公司不能构成合伙关系为由,不予准许,后申请人书面申请法院调取高新区管委会党建标语牌项目的合同、就算审计报告及付款情况的材料,后法院以开发区管委会已经将材料归档,无法调取为由未调取。王来升认为,开发区管委会经过招投标的工程,在施工完工后,应当属于政府公开的信息,法院依据职权调取,其理应提供,材料归档可去档案室提取档案,以材料归档为由拒绝法院调取证据于法无据。作为一审被告的薛培兵,其在掌握合同、结算凭据的条件下拒不提供,应当承担相应的不利后果。本案王来升提供了稀土高新区管委会党建标语牌项目”的中标公示,显示中标价格为256839元,在被上诉人拒不提供结算价格的情况下,应当按照中标价格256839元确认合同价格。   二、一审法院程序不当。   (一)一审法院合议庭未对关键证据进行当庭质证。本案中关键证据就是包头稀土高新区劳动监察执法大队视频,该视频在简易程序审理时曾进行质证,后案件转为普通程序开庭审理,王来升提供了电脑并申请法庭当庭对该视频进行播放质证,法庭以王来升已经提供碟片及书面记录为由,合议庭庭审后会观看该视频,不准当庭播放。王来升认为视频中,被上诉人已经承认了双方系合伙关系,对双方出资数额也已认可,对于利润平分也已认可,对于全部工程款也已经由其结算占有认可,合议庭未当庭播放该关键证据,程序不当,从而导致事实认定不清。   (二)判决书认定事实部分未认定任何事实,认定事实不清。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定:人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据,是否采纳的理由可以不再裁判文书中表述。本案中双方争议大,王来升为了便于法庭查明案件事实,提交了四组证据并申请法院调取证据,被上诉人对于部分证据明确表示不认可,双方争议巨大,但青山法院作出的一审判决中对于王来升提交的证据是否采纳的理由只字未提,违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《人民法院民事裁判文书制作规范》中关于裁判文书的要求,裁判文书不具有说服力和公信力,致使案件事实不清,导致当事人无法服判。   三、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定:诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中,一审法院既然已经认定了薛培兵认可上诉人垫付4万多,如果一审法院认为王来升主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致,其应当告知王来升变更诉讼请求,而非驳回王来升诉讼请求。   薛培兵答辩称：此业务是创新公司承揽的，个人没有资格去承揽。薛培兵以创新公司的法人去接受劳动监察大队的调查，本案与本人没有关系，不认可是合伙关系。个人没有资格承揽业务，何谈合伙做生意。   王来升向一审法院起诉请求：１、请求贵院依法判令被告向原告支付欠款102732.5元；2、本案诉讼费用由薛培兵承担。   一审法院认定事实：王来升称2018年12月份，双方合伙承包了包头市稀土高新技术产业开发区政府门前广场及办公楼后的广告牌业务。双方未签订书面合同。后发生争议，王来升提起诉讼。   庭审中王来升提供包头稀土高新区劳动监察执法大队调解视频、包头稀土高新区政府网站打印的稀土高新区管委会党建标语牌项目中标公示、国家企业信用信息公示系统打印的包头市创新广告有限责任公司企业信用信息公示报告、照片打印件、证人证言九份并申请证人冯某、庞某、王某到庭。王来升称上述证据证明双方系合伙关系。合伙借用包头市创新广告有限责任公司的名义承包“稀土高新区管委会党建标语牌项目”。双方口头约定，王来升负责联系工人施工及部分原材料的采购。薛培兵负责办理招投标事宜及部分原材料的采购，利润由双方平分，现工程已经完结。该工程中，原告投入48665元、被告投入73200元，双方合计投入121865元。薛培兵已经从高新区管委会将所有工程款结算，现拒不归还原告投资款及分红，违反了合伙协议。被告薛培兵系包头市创新广告有限责任公司法定代表人及总经理，被告占股95%，系该公司实际控制人。原告与被告合伙借用包头市创新广告有限责任公司的名义，成功中标了“稀土高新区管委会党建标语牌项目”，中标价格为256839元。证人证言中李建斌、李志刚、冯某、牛锁贵、庞某、张海军、王挨升七人系王来升雇佣的工人，工资共计17100元，已经由王来升支付。郑某与王某系原告王来升的材料供应商，就开发区党建牌安装项目所花费的部分材料款22425元已经由原告全额支付。薛培兵对劳动监察执法大队视频认可，称就是在劳动局的谈话，被告只是代表包头市创新广告有限责任公司的去洽谈的，并非代表个人。对稀土高新区管委会党建标语牌项目中标公示、包头市创新广告有限责任公司企业信用信息公示报告的真实性不认可，称不是原件，对证明目的也不予认可。对证人证言、照片真实性及证明目的不予认可。薛培兵未向法庭提交证据。   一审法院认为，个人合伙按照规定应签订书面的合伙协议。如合伙过程中未签订书面合同，则主张双方存在合伙关系的一方当事人负有举证责任，举证证明双方系合伙关系。本案中，原告系举证责任的承担方。根据原告提供的劳动监察大队调取的视频可知，薛培兵认可原告垫付4万多。但对投资比例、如何合伙经营、如何分配利润共担风险等具体内容，原告没有证据证明。故王来升依据合伙协议纠纷之法律关系主张薛培兵支付欠款102732.5元，依据不足，该院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王来升的诉讼请求。案件受理费2354元，王来升已预交，由王来升负担。   二审经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。   另查明，包头市创新广告有限责任公司中标“稀土高新区管委会党建标语牌项目”，中标价格为256839元，该合同价款已支付完毕。薛培兵系包头市创新广告有限责任公司法定代表人。   本院认为,本案的争议焦点：一、双方当事人合伙关系是否可以认定；二、王来升诉请的欠款102732.5元是否可以支持；三、一审法院程序是否合法。   关于双方当事人合伙关系是否可以认定的问题。《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民通意见〉若干问题的意见》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，王来升主张与薛培兵形成合伙法律关系，其提交的劳动监察大队的视频资料中，薛培兵的陈述无法直接认定是其个人与王来升协商合作而非代表包头市创新广告有限责任公司与王来升进行协商合作。薛培兵是包头市创新广告有限责任公司的法人代表，涉案项目也是以包头市创新广告有限责任公司去投标中标，在王来升与薛培兵没有签订书面合伙协议情形下，没有其他直接证据能够证明薛培兵与王来升形成合伙关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。王来升提出与薛培兵形成合伙关系的主张，证据不足，本院不予支持。   关于王来升诉请的欠款102732.5元是否可以支持的问题。王来升是基于与薛培兵形成合伙法律关系，主张其欠款，因该合伙法律关系本院无法予以确认，故对于王来升基于此主张的欠款，本院不予支持。   关于一审法院审理程序是否合法的问题。对于王来升提出的劳动监察大队的视频资料，一审法院未予播放，没有进行质证。经本院调查，该视频资料在一审法院的简易程序中予以播放并进行双方的质证。在案件从简易程序转为普通程序后，没有进行二次播放，该程序并没有违反法律规定，故一审法院审理程序合法。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王来升的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2354.64元，由上诉人王来升负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴 钢   审判员 王雅琴   审判员 董婷婷     二○二○年八月三日   书记员 刘博尧   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。