云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4659号上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明德顺佳调味食品制造有限公司。法定代表人：陈正平，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张树洪，云南大韬律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：安秀茹，云南大韬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：富民县大营建筑有限公司。法定代表人：杨航，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张萍，黎阳法律服务所法律工作者。特别授权代理。委托诉讼代理人：林灿麟，男，汉族，1949年8月6日生。系公司员工。特别授权代理。上诉人昆明德顺佳调味食品制造有限公司（以下简称：德顺佳公司）因与被上诉人富民县大营建筑有限公司（以下简称：大营建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2019）云0124民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德顺佳公司的法定代表人陈正平及委托诉讼代理人张树洪、安秀茹，被上诉人大营建筑公司的委托诉讼代理人张萍、林灿麟到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。德顺佳公司上诉请求：（一）撤销一审判决，将本案发回重审；（二）本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由被上诉人大营建筑公司承担。事实和理由：（一）一审程序违法。一审中上诉人德顺佳公司明确对《司法鉴定意见书》表示异议，鉴定存在遗漏事项，一审法院却未通知鉴定人出庭及通知鉴定机构补充鉴定；（二）一审判决对于案涉工程的修复费用金额、总价和欠款金额以及《竣工验收》《结算清单》《工程还款补充协议书》认定错误。被上诉人一审本诉起诉的条件并不具备，案涉工程存在多项质量问题，上诉人有“先履行抗辩权”，有权拒绝支付被上诉人工程尾款；（三）一审判决适用法律错误。大营建筑公司答辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由。我方已经履行施工、垫资义务，双方多次进行结算，也达成还款确认书，上诉人也已经将工程投入使用，表示已经认可交付的工程是合格的。本案不需要重新鉴定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。大营建筑公司向一审法院起诉请求：（一）德顺佳公司支付大营建筑公司尚欠的工程款3986800元；（二）德顺佳公司支付大营建筑公司截止2018年12月31日的利息1417632元及至还清款项之日的利息；（三）由德顺佳公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月19日，大营建筑公司与德顺佳公司签订《建房工程施工合同》，合同约定：德顺佳公司将其新建的食品生产研发车间发包给大营建筑公司施工建设，工程建筑面积5000平方米、工程竣工后以实际面积为准。承包方式：包工包料。工期：2013年10月1日开工、2014年3月30日竣工、合同工期180天。合同价款：按建筑面积每平方米壹仟元计算、以工程竣工按实决算。合同还对工程的承包范围、质量标准等事项进行了约定。合同签订后，大营建筑公司对承包的工程进行了施工建设。2014年12月20日，该工程的建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位对大营建筑公司施工建设的工程进行综合验收，结论为：工程符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收。2014年12月30日，该工程的建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位对大营建筑公司施工建设的工程进行竣工验收，验收结论：合格。2016年1月12日，该工程的建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位对大营建筑公司施工建设的工程进行竣工验收，验收单位意见：同意验收。2016年1月20日，建设单位昆明德顺佳调味食品制造有限公司与施工单位项目负责人林灿麟共同制作《昆明德顺佳调味食品制造有限公司研发生产车间工程结算清单》，结算清单对该工程的工程名称、单位、数量、单价、工程款进行结算，工程款总计6616820元（其中原审定6500000元、本次增加116820元）。经双方计算，2015年1月1日至2016年12月31日止工程款的利息合计为448800元，双方共同制作了《利息计算情况》。2017年11月9日，大营建筑公司（乙方）、德顺佳公司（甲方）共同签订《工程还款补充协议书》，协议书记载：鉴于2013年9月19日甲方与乙方就昆明德顺佳调味食品制造有限公司生产研发车间工程签订了《建设工程施工合同》，乙方已按照合同于2013年10月1日开工对生产研发车间进行建设，该项目已于2014年12月30日竣工，2015年1月1日交付甲方使用，甲方安装相关机器投入生产运营。2016年1月20日，项目已经甲方、乙方及工业园区管委会、设计单位、监理单位、质检站等相关单位对该同城进行验收合格。该工程合同价款为5,100,000元，经甲、乙双方于2016年1月20日进行工程结算，建设工程结算总价款为6616820元，甲乙双方审核签订了《昆明德顺佳调味食品制造有限公司研发生产车间工程结算清单》。按照甲乙双方签订的《建设工程施工合同》及工程结算清单，至2016年12月31日止，甲方应向乙方支付建设工程款（含利息）共计7065620元（其中：2015年1月至2016年12月31日止的利息为448800元），截止本协议签订之日，甲方实际向乙方支付建设工程款2530000元，尚未支付的建设工程款（含利息）为4535620元。截止目前，甲方未按建设施工合同于2015年1月1日起进行计息还款，基于以上所述，甲方与乙方经友好协商，就甲方向乙方偿还所欠工程款事宜，达成如下协议：第一条，甲、乙双方确认，截止2016年12月31日止，甲方应向乙方支付建设工程款（含利息）共计7065620元，截至本协议签订之日，甲方实际已向乙方支付建设工程款2530000元，尚未支付建设工程款（含利息）4535620元；第二条，甲、乙双方经协商同意按如下方式偿还工程款：甲方在2017年12月31日前向乙方还款1500000元，在2018年12月31日前向乙方还款1,000,000元，在2019年12月31日前向乙方还款1000000元，包括利息在内所有剩余工程款由甲方在2020年12月31日前一次性还清给乙方。如果款项在2020年12月31日前还不清部分款项（500000元以内，延期至2021年全部付清，包括利息），如果在2020年12月31日前还未付清的欠款按12%从2020年元月1日起开始计息（包括增加工程款在内），2021年12月31日仍未还清款项，乙方有权向人民法院提起诉讼；第五条，在还款期间，工程款利息按原合同执行（2013年10月签订的施工合同）；协议书还对强制执行条款等事项进行了约定。2018年2月11日，德顺佳公司的法定代表人陈正平通过网银个人行内转账方式向大营建筑公司的委托诉讼代理人林灿麟转账100000元。现大营建筑公司以要求由德顺佳公司支付尚欠的工程款本金3986800元、截至2018年12月31日止的利息1417632元及至还清款项之日的利息为由向一审法院提起诉讼；德顺佳公司以大营建筑公司在施工过程中没有严格按照图纸施工、偷工减料，出现了工程质量问题、工程逾期、消防至今未验收合格为由，要求判令德顺佳公司赔偿经济损失、承担鉴定费（赔偿的金额以司法鉴定机构最终鉴定的修复、加固或重建所需的费用为准）向一审法院提起反诉。德顺佳公司在向一审法院提起反诉的同时，还向一审法院申请对工程质量进行鉴定，一审法院根据双方摇号选择的结果，委托云南消防司法鉴定中心对大营建筑公司承建的德顺佳公司所有的位于富民县工业园区东元生态食品加工园的生产研发车间部分位置是否存在工程质量问题，如存在质量问题、与承建方是否存在因果联系及维修存在质量问题的部位所需的费用进行鉴定。经云南消防司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.本次所鉴定的房屋建筑一、二、三层楼层标高不符合原设计要求；2.本次所鉴定的房屋建筑二层楼板厚度实测值不符合原设计要求，鉴定的二、三层细石混凝土垫层厚度实测值不符合原设计要求；3.消防工程：设置一台增压泵，增压泵实际数量与原设计不符；4.热水系统：热水箱数量比双方合同约定少一个，且体积略小于5立方，其余数量双方合同未有明确约定；5.本次所鉴定构件的现龄期混凝土强度符合原设计要求。且现场未发现主要受力构件（梁、柱）因构件材料强度不足引起的结构性损伤（裂缝、变形）；该房屋建筑结构为框架结构，墙体为填充墙，填充墙体出现的裂缝为非受力裂缝，本案中，该裂缝与梁、柱、板构件施工质量无明显因果关系；6.室内装饰装修等基本功能正常，合约中并未明确装饰装修材料品牌及要求，未见施工过程中的材料进场的复检资料和施工过程中的过程控制资料，因此无法认定室内装修存在材料以次充好偷工减料的问题；7.建筑整改修复费用总额为110212.15元。德顺佳公司支付鉴定费40000元。在诉讼过程中，大营建筑公司大营建筑公司向一审法院申请诉讼保全，一审法院于2019年1月17日裁定：查封德顺佳公司德顺佳调味食品位于富民县东元食品工业园区的整栋厂房。查封期限三年。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应依据合同的约定，按照诚实信用的原则，依法行使各自的权利和履行义务。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》、《工程结算清单》、《工程还款补充协议书》、《利息计算情况》系当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，合同、结算清单、协议书、利息计算情况合法有效，受法律的保护。双方签订合同后，大营建筑公司按照合同的约定对德顺佳公司的食品生产研发车间进行了施工建设，工程完工后，经双方及相关单位验收合格，大营建筑公司已经将工程交给德顺佳公司使用，德顺佳公司应当按照约定向大营建筑公司支付工程款。因德顺佳公司未按约定支付大营建筑公司工程款，现大营建筑公司起诉请求由德顺佳公司支付尚欠的工程款本金3986800元，根据双方签订的《工程还款补充协议书》及2018年2月11日德顺佳公司的法定代表人陈正平通过网银个人行内转账方式向大营建筑公司的委托诉讼代理人林灿麟转账100000元的事实，一审法院予以支持；大营建筑公司请求由德顺佳公司支付逾期付款的利息，根据双方签订的《工程还款补充协议书》、《利息计算情况》，2015年1月1日至2016年12月31日的利息448800元，双方已经签字确认，一审法院予以支持，从2017年1月1日起至付清工程款之日止的利息，因双方的约定不明确，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。德顺佳公司反诉请求判令大营建筑公司赔偿损失，根据云南消防司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，一审法院支持由大营建筑公司赔偿德顺佳公司修复费110212.15元；德顺佳公司反诉请求判令大营建筑公司承担鉴定费40000元，因为该鉴定费是德顺佳公司申请进行司法鉴定支付的费用，根据德顺佳公司提交的发票，一审法院予以支持。综上所述，大营建筑公司的诉讼请求一审法院予以部分支持。德顺佳公司的反诉请求一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决：“一、由被告昆明德顺佳调味食品制造有限公司在本判决生效后三十日内支付原告富民县大营建筑有限公司工程款本金3,986,800元及至2016年12月31日止的利息448,800元合计4,435,600元，并承担自2017年1月1日起至工程款付清之日止的利息（利息以未付工程款本金为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由原告富民县大营建筑有限公司在本判决生效后三十日内支付被告昆明德顺佳调味食品制造有限公司建筑整改修复费110,212.15元；三、驳回原告富民县大营建筑有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告昆明德顺佳调味食品制造有限公司的其他诉讼请求。”二审中，上诉人德顺佳公司提交了两份新的证据：（一）消防处罚决定书、缴费收据；（二）住建局通知。对该两份证据，本院认为：（一）消防处决定书中载明，富民县公安局对德顺佳公司进行了处罚的原因是由于德顺佳公司擅自停用消防设施（火灾自动报警系统关停），该行为与大营公司的建设行为无关，该份证据与本案无关，本院不予确认。（二）住建局通知中载明，因德顺佳公司向富民县住建局反映，其生产研发项目存在质量问题，富民住建局要求德顺佳公司组织勘察、设计、监理、施工单位进行现场核实，并将核实结果报富民县住建局。该份通知并不能证实德顺佳公司的主张，本院不予确认。对于一审法院审理确认的案件事实，本院依法予以确认。本案的争议焦点为：（一）2016年1月20日的结算是否是双方的真实意思表示；（二）案涉工程工程款的付款条件是否成就。本院认为，上诉人德顺佳公司与被上诉人大营建筑公司就德顺佳公司的生产研发车间的建设签订了《建房工程施工合同》，该合同并不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。工程建造完毕后，2014年12月20日，德顺佳公司作为建设单位与勘察、设计、监理、施工等单位共同进行了竣工验收，验收结论为合格。此后，双方于2016年1月20日制作了《昆明德顺佳调味食品制造有限公司研发生产车间工程结算清单》，明确工程款为6616820元，并确认自竣工验收后至2016年12月30日期间的利息为448800元。该份结算系双方真实意思表示，合法有效，德顺佳公司应当按照该份结算清单明确的数额向大营建筑公司支付。德顺佳公司主张该份清单并非其真实意思表示，系由于大营建筑公司欺骗德顺佳公司称能找到买主购买案涉工程，故双方将结算价格做高便于卖到更高的价格，但其不能提交任何证据加以证实。且德顺佳公司与大营建筑公司在2017年11月9日签订《工程还款补充协议书》，再次明确结算工程总价款为6616820元，该份协议书与德顺佳公司所主张的情况相悖，故对德顺佳公司的该项主张，本院不予支持。德顺佳公司主张，本案中房屋存在严重质量问题，故支付工程款的前提并不成就。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案工程已于2014年12月20日即已通过建设单位德顺佳公司组织的验收，验收结论为合格，此后即由德顺佳公司投入使用。在此情况下，德顺佳公司不得再对地基基础工程、主体结构以外的质量问题提出异议。而一审法院委托的鉴定，亦未确认地基基础工程及主体结构存在质量问题。二审中，本院组织双方及鉴定人员对现场进行踏勘，并未发现案涉工程存在诸如墙壁开裂、地基下陷等外在形式能确认地基基础工程与主体结构存在质量问题。在德顺佳公司不能提交证据进一步证实案涉工程的地基基础工程与主体结构确实存在质量问题的情况下，本院对其主张不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49631元，由上诉人昆明德顺佳调味食品制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田庄审判员  蔡芸审判员  李希二〇二〇年八月三日法官助理李莹书记员罗冉