山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8400号上诉人(原审被告)：南京市浦口区芗献园艺场，住所地江苏省南京市。经营者：吴春玉，女，1959年4月27日出生，汉族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：唐国权，南京市浦口区永宁法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：山东四季青园林绿化股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张**，董事长。委托诉讼代理人：陈怀朋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王保华，男，该公司员工。上诉人南京市浦口区芗献园艺场（以下简称芗献园艺场）因与被上诉人山东四季青园林绿化股份有限公司（以下简称四季青公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法由审判员进行了独任审理。本案现已审理完毕。芗献园艺场上诉请求：1.撤销一审判决，并改判双方的苗木采购合同有效；2.一、二审诉讼费由四季青公司承担。事实和理由：（一）双方的苗木采购合同是合法有效的。2020年4月2日，双方签订的苗木采购合同是双方真实意思的表示，合同上没有明确供货日期，四季青公司私自在合同上书写供货日期。芗献园艺场认为合同尚在履行期中。（二）四季青公司没有按实际供货给付苗款，违约在先。根据双方的微信记录，芗献园艺场于2020年4月3日开始组织苗源，并录制了苗木装车的视频及苗木的规格，发给四季青公司的经办人员。因配载车吨位大，并告知四季青公司另一车实际装车1996棵，得到四季青公司的认可并发车，依合同第六条第一项：乙方将符合甲方规格要求的苗木装车完成后，支付至每批次货款，芗献园艺场安排发车并行驶至济南市境内，四季青公司一直未能将苗款给付芗献园艺场。经芗献园艺场多次催要方汇款27600元苗款。对于另外846棵的苗款以多发苗为由拒绝付款。当时树苗运至济南市境内，双方对此均未能达成共识，吴春玉只是农村一名老人，做点小本生意也不易，考虑到苗款的安全性，被迫将1996棵苗木仅以8元/棵的低价19800元出售给济南市荣昊园林场的贾超，损失28104元。（三）双方的工程建设廉政协议书具有一定的欺诈性。双方的工程建设廉政协议书，约定用芗献园艺场的货款作为廉政约定保证金，这也不符合合同的要求。对于协议书第三条违约处罚，属于合同的要约组成部分，而不是廉政协议书的组成部分。（四）一审判决芗献园艺场给付四季青公司11500元苗木差价款有误，四季青公司只是向一审法院提交了其与南京市浦口区金泉苗圃场签订合同及付款手续，但未向一审法院提交供货及运输的相关证据。四季青公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方约定于2020年4月6日交付第一批苗木1150棵，因芗献园艺场单方临时调整交付数量，先行违约，四季青公司有权拒绝按芗献园艺场自行调整的供货数量支付全款。故芗献园艺场未按约定送货至指定地点，明显违约，因芗献园艺场低价处理苗木，四季青公司另行购买苗木，故涉案合同目的无法实现，四季青公司要求解除合同，符合合同约定及法律规定。涉案合同及其附件等系双方真实意思表示，经双方盖章确认合法有效，且芗献园艺场在一审庭审及二审上诉请求中也对此一再予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，芗献园艺场的主张没有事实与法律依据，其目的是继续拖延履行给付义务。因此，四季青公司恳请二审法院依法驳回芗献园艺场的上诉请求，维持原判。四季青公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的苗木采购合同并退回货款27600元；2.判令芗献园艺场支付违约金36000元；3.判令芗献园艺场承担四季青公司代表去南京督促芗献园艺场履约垫付的差旅费用10000元；4.判令芗献园艺场支付四季青公司雇佣的劳务人工费用9950元；5.判令芗献园艺场赔偿四季青公司采购苗木差价损失11500元；6.案件受理费、财产保全费、律师费等诉讼费由芗献园艺场负担。一审法院认定事实：2020年4月2日，四季青公司作为甲方、买方，与芗献园艺场作为乙方、卖方，签订了《苗木采购合同》一份，约定：甲方向乙方购买苗木，数量15000株，合同总金额360000元；乙方按合同约定选苗、起挖、包扎、吊装、运输至甲方指定地点；乙方将符合甲方规格要求的苗木装车完成后支付至每批次货款的100%；乙方未能依本合同约定按期、按量提供苗木或苗木质量不能通过甲方现场代表验收的，甲方可拒绝收货和付款，同时有权解除合同，乙方需向甲方支付合同总价款10%的违约金。同日，双方签订了《工程建设廉政协议书》，防止暗箱操作和不廉洁行为的发生，并约定了处罚方式。2020年4月3日、4月5日，四季青公司分两次向芗献园艺场转账支付1150棵苗木的价款合计27600元。通过双方的微信聊天记录可以看出，双方约定的第一批苗木送货时间为2020年4月6日，数量为1150棵，价款合计27600元，后因芗献园艺场临时增加送货数量，双方发生争议，芗献园艺场未按约定送货。庭审中，四季青公司主张，因芗献园艺场未按约定送货，致其高价另行购买苗木8500株，每棵苗木多支付6元，其只要求芗献园艺场赔偿苗木差价11500元，并提交了其于2020年4月7日与南京市浦口区金泉苗圃场签订的《苗木采购合同》、打款凭证予以证实。另，四季青公司主张虽然芗献园艺场未按约定送货，但其雇佣了工人进行种植，其估算人工费9950元，提交了《工程分包合同》证实雇佣事实，但未提交证据证实实际发生的人工费用。另，四季青公司主张为督促芗献园艺场履约，发生差旅费用，其估算10000元，其提交2020年4月6日至8日住宿费、汽油费、餐饮费单据合计1300元。芗献园艺场对苗木差价、人工费、差旅费均不认可，认为与本案无关，其中差旅费是因其他业务往来发生的费用，其不应承担。芗献园艺场提交了装车视频及运输车辆的微信记录，辩称其已按合同约定装车，但四季青公司未按约定在装车后付清全款，系违约方。因四季青公司违约，芗献园艺场将涉案苗木低价处理给他人，给其造成了经济损失。一审法院认为，双方签订的《苗木采购合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同虽未约定送货时间，但明确约定了分批次供货，结合四季青公司已付款的金额、双方工作人员的微信聊天记录及双方的庭审陈述可以认定，双方约定于2020年4月6日交付第一批苗木1150棵，因芗献园艺场临时调整交付数量，致使四季青公司虽已支付1150棵苗木的货款，但未按芗献园艺场自行调整的供货数量要求支付全款。故芗献园艺场未按约定送货至指定地点，明显违约，应承担违约责任。此后芗献园艺场低价处理了苗木，四季青公司另行购买苗木，故涉案合同目的无法实现，现四季青公司要求解除双方签订的合同的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，予以支持，对芗献园艺场要求继续履行合同的答辩意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，现四季青公司要求芗献园艺场退还货款27600元，予以支持。另，四季青公司要求芗献园艺场赔偿的损失包括苗木差价、差旅费用、劳务人工费用，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，因芗献园艺场违约，造成四季青公司高价采购苗木，对该损失，芗献园艺场应予赔偿，现四季青公司只主张11500元，系对自身权利的处分，对该损失予以确认。对差旅费用，四季青公司虽提交了部分单据，但时间跨度三天，且与另行购买苗木的地点重合，无法证实差旅费用的发生为督促芗献园艺场履约，芗献园艺场亦不予认可，故对该损失，不予确认。对劳务人工费用，四季青公司未提交证据证实实际发生，芗献园艺场亦不予认可，故对该损失，不予确认。综上，一审法院认定因芗献园艺场违约给四季青公司造成的实际损失为11500元。关于四季青公司主张的违约金，虽有合同约定，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，现芗献园艺场辩称违约金约定过高，合法有据，予以采纳。结合四季青公司主张的实际损失，酌定以3450元（11500*30%）为宜，对超出部分，不予支持。对四季青公司主张的保全保险费用，并非本案纠纷必然发生的费用，芗献园艺场不予认可，故亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除四季青公司与芗献园艺场于2020年4月2日签订的《苗木采购合同》；二、芗献园艺场于判决生效之日起十日内向四季青公司退还货款27600元；三、芗献园艺场于判决生效之日起十日内向四季青公司支付苗木差价损失11500元；四、芗献园艺场于判决生效之日起十日内向四季青公司支付违约金3450元；五、驳回四季青公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2176元，减半收取1088元，由四季青公司负担657元，芗献园艺场负担431元；保全费970元，由四季青公司负担525元，芗献园艺场负担445元。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，双方均认可第一批苗木的供货数量约定为1150棵，芗献园艺场在运输时增加供货数量，此系对原合同的变更，但其未能证实双方就此达成一致。在双方未就合同变更达成合意的情况下，仍应按照原合同履行。四季青公司依约足额支付了1150棵苗木货款，但芗献园艺场未交付货物，构成违约。四季青公司已另行购买苗木，涉案合同目的已无法实现，四季青公司要求解除合同，符合法律规定。芗献园艺场认为合同尚在履行期中的主张不能成立，本院不予支持。芗献园艺场未能证实工程建设廉政协议书存在欺诈，且该协议书与本案诉争事实无关。关于芗献园艺场抗辩因四季青公司未提交与南京市浦口区金泉苗圃场的供货、运输相关证据，故其不应当支付11500元的苗木差价款。本院认为，四季青公司已经提交与南京市浦口区金泉苗圃场签订的苗木采购合同及付款凭证，故该损失已实际发生，芗献园艺场的主张不能成立，本院不予支持。综上，芗献园艺场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2176元，由上诉人南京市浦口区芗献园艺场负担。本判决为终审判决。审 判 员 杨晓辉二〇二〇年八月二十四日法官助理 郝思远书 记 员 魏洪婧