北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行初382号原告罗蓓，女，1975年3月27日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市拱墅区。委托代理人刘惠献，浙江达正（江山）律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人封磊，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人王帅为，中国证券监督管理委员会工作人员。原告罗蓓不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的〔2020〕8号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。原告罗蓓及其委托代理人刘惠献，被告中国证监会的委托代理人封磊、王帅为到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2020年3月27日，被告作出被诉处罚决定，认定原告存在以下违法事实：一、罗蓓为证券从业人员自1997年起，罗蓓在申银万国证券衢州县西街营业部（2015年，营业部更名为申万宏源证券有限公司（以下简称申万宏源证券）衢州县西街营业部）工作至今。2009年，罗蓓担任副总经理，同时兼任营销总监。2007年12月18日，罗蓓取得中国证券业协会颁发的S09001****1153执业证书。二、罗蓓实际控制“罗某（其哥哥）”证券账户进行股票交易2013年5月30日，罗某在申万宏源证券衢州县西街营业部开立证券资金账户18********，下挂上海普通证券账户A1********和深圳普通证券账户00********；2014年8月18日，罗某在申万宏源证券衢州县西街营业部开立证券资金账户39********，下挂上海信用证券账户E0********和深圳信用证券账户06********。“罗某”证券账户的三方存管银行账户为工商银行6212***********9000账户（以下简称“罗某”9000账户）。2013年5月31日至调查日，“罗某”证券账户银证转入资金金额8477697元，其中“罗某”9000账户转入资金（不含普通证券账户、信用证券账户互转资金）金额7706299元。资金来源包括罗蓓、罗某能等银行账户，金额2691809元；未记录银行账户信息的自助终端转账，金额399100元；陈某等8名申万宏源证券衢州县西街营业部员工银行账户，金额4615390元。其中直接来源于罗蓓银行账户的资金及罗蓓确认的自有资金金额2561809元。2013年5月31日至调查日，“罗某”证券账户银证转出资金金额5560753元，其中“罗某”9000账户转出资金（不含普通证券账户、信用证券账户互转资金）金额4707099.86元。资金去向包括罗蓓等银行账户，金额2652415.26元；徐某翊等4名申万宏源证券衢州县西街营业部员工银行账户，金额1625040.60元；未记录银行账户信息的ATM取款及其他自助终端转账，金额429644元。“罗某”证券账户的资金用途包括证券交易、新股申购、基金申购赎回。除申万宏源证券衢州县西街营业部员工银行账户转入的资金专用于基金申购赎回外，其余资金混用于各投资品种，无明确的资金划分、投资比例、投资期限、收益分配对应关系。2013年5月30日至调查日，“罗某”证券账户发出的成交证券委托指令共计457次，包括柜台委托15次、网上委托437次、手机委托5次。其中436次网上委托的IP归属地集中在申万宏源证券衢州县西街营业部，426次网上委托指令通过罗蓓的办公笔记本电脑和台式机电脑发出；手机委托电话号码的机主是罗蓓的朋友吴某霞，罗蓓确认其使用吴某霞手机操作“罗某”证券账户。2013年5月30日，“罗某”证券账户在申万宏源证券衢州县西街营业部指定交易。截至调查日，罗蓓使用“罗某”证券账户交易股票金额110920135.16元，获利1645073.57元。被告认为，罗蓓作为申万宏源证券衢州县西街营业部业务主管，具有证券从业资格，且是2005年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2005年证券法）第四十三条所述证券公司的从业人员。罗蓓在任职期间通过实际控制“罗某”证券账户进行股票买卖的行为违反了2005年证券法第四十三条从业人员“在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票”的规定，构成2005年证券法第一百九十九条“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、他人名义持有、买卖股票”的情形。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年证券法第一百九十九条的规定，被告决定没收原告违法所得1645073.57元，并处以1645000元的罚款。原告不服被诉处罚决定，诉至本院，请求变更被诉处罚决定“没收原告违法所得1645073.57元，并处以1645000元的罚款”为“没收原告违法所得1425732.44元，并处以1425000元的罚款”。其主要诉讼理由为，罗勇普通账户亏损427680元，信用账户（融资融券账户）收益1886600元，普通账户和信用账户合并后有盈利，且该盈利都来自于信用账户。信用账户以融资融券的方式买卖股票，产生融资借款，该部分利息被证券公司在结算时直接扣取，从未被原告或者罗勇得到，因此不属于违法所得。被告在计算原告非法所得时只将股票交易的税费和佣金从收益中扣除，未将融资融券产生的利息予以扣除，属于计算方法错误，应该予以纠正。因违法所得计算错误，相应的罚款亦应予以变更。为证明其诉讼主张，在法定举证期限内，原告向本院提交如下证据：1.申万宏源衢州县西街营业部查询银行转账流水信息及客户查询资金流水信息；2.利息汇总表。被告辩称：1.被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿。罗蓓系证券从业人员，通过实际控制他人证券账户交易买卖股票，违反了2005年证券法的相关规定。被告对原告的违法行为进行调查，并向其告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利。根据原告申请，被告举行了听证会，听取其陈述申辩，最终作出被诉处罚决定。2.原告的诉讼理由缺乏事实和法律根据，其主张不能成立。被告在对违法所得认定时已将股票交易的合理税费予以扣除。融资融券应付利息不属于涉案违法行为的直接成本，与涉案违法行为无关，因此应该不予扣除。原告违法所得全部来源于股票交易，印花税、佣金等税费属于股票交易不可避免、必然产生的费用，在计算违法所得时扣除该部分具有合理性。融资融券交易仅是一种可供选择的股票交易方式，进行股票交易并非必然用到融资融券方式，因而并非必然产生利息。此外，被告在以往的行政处罚过程中，对违法所得的计算从未扣除过此类资金成本，本案融资融券成本也不应予以扣除。3.被诉处罚决定具有明确的法律依据。原告违反了2005年证券法第四十三条的规定，构成2005年证券法第一百九十九条规定的行为，被诉处罚决定合法合理。4.被诉处罚决定程序合法。被告依法对原告的违法行为进行立案调查、审理，并告知其权利义务。根据原告申请，被告举行了听证会，并采纳了原告的部分陈述申辩意见。被告作出被诉处罚决定后依法向原告进行送达，程序合法。综上，请求驳回原告的诉讼请求。为证明其诉讼主张，被告中国证监会在法定举证期限内向本院提交如下证据：第一组证据：原告应当承担责任的事实证据证据1-1：1.罗蓓的中国证券业执业证书复印件；2.罗蓓与申银万国证券、申万宏源证券签订的无固定期限劳动合同及岗位聘任协议；3.申万宏源证券衢州县西街营业部员工名单；4.罗蓓询问笔录；5.申万宏源证券衢州县西街营业部员工宋秋雯询问笔录；6.申万宏源证券提供的《关于罗蓓同志任免的通知》。证据1-2：1.罗勇证券账户开户资料；2.罗蓓询问笔录；3.罗勇证券账户交易资料；4.申万宏源证券衢州县西街营业部宽带接入协议、罗蓓操作罗勇证券账户所用电脑的硬件信息打印件、罗蓓手机照片打印件；5.罗勇三方存管银行账户、陆延兰、罗蓓、宋秋雯银行账户相关资料；6.申万宏源证券衢州县西街营业部员工宋秋雯询问笔录；7.上海证券交易所和深圳证券交易所关于罗勇证券账户交易数据计算结果。第二组证据：被诉处罚决定程序合法证据1.《行政处罚事先告知书》、送达回证及回执、派出机构送达报告、当事人身份证复印件；2.当事人提交的陈述申辩材料及证据；3.《听证通知书》、派出机构送达报告、听证参加人确认书、送达回证及查阅案卷材料确认书、参加听证会当事人和代理人身份证明及授权委托书；4.听证会笔录；5.被诉处罚决定送达回证及当事人身份证明材料及授权委托书、决定书委托送达函、派出机构送达报告。经庭审质证，原告表示对被告提交的证据1-1的真实性没有异议，对证据1-2的真实性没有异议，对证明目的不予认可，对第二组证据没有异议。被告表示对原告证据的真实性和合法性没有异议，对证明目的不予认可。经审查，本院认为双方当事人提交的证据均与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性要求，本院均予以采纳。经审理查明：被告认为原告涉嫌违法买卖股票，决定立案调查。2018年12月18日，被告向原告出示调查通知书并对原告进行了询问。2019年4月18日，被告作出处罚字〔2019〕61号行政处罚事先告知书，将拟对原告作出行政处罚所根据的违法事实、理由、依据及享有的相关权利予以告知。其中明确指出，对于原告提出的事实、理由和证据，经复核成立的，被告将予以采纳。原告于同年5月6日签收该告知书并要求举行听证。2019年6月27日，被告作出听证通知书，告知原告定于7月24日举行听证会。原告于同年7月10日签收该听证通知书。7月24日，被告举行听证会，原告发表陈述申辩意见。原告在听证中提出：第一，认定证券账户获利应当以股票实际卖出的价值作为计算依据，且应当补齐2018年期间的交易数据。罗蓓在接受调查后至2018年5月前，将其控制账户内所有股票清仓，应当将违法所得计算截止日从被告调查日后延至2018年5月底其全部清仓时止。第二，计算认定信用证券账户获利时未扣除融资融券应支付的利息，并不合理。罗蓓控制“罗某”证券账户下挂信用账户融资融券交易中所支付的利息应当予以扣除。第三，“罗某”证券账户由罗蓓和罗某共同管理，收益也由双方平分，罗蓓仅取得一半获利。不应当将所有违法所得算在罗蓓一个人头上。第四，罗蓓具有《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十七条规定的依法从轻或者减轻处罚的法定情节，希望得到从轻处理。一是在接受调查后主动卖出所有股票，停止违法行为。二是积极配合中国证监会查处其他案件。三是主观恶性不大并及时纠正错误。四是生活困难，难以承受如此多的罚款金额。综上，罗蓓请求从轻处罚。被告经复核认为：第一，罗蓓在接受被告调查后，停止了违法行为，并将所持股票全部清仓。其股票清仓后的实际获利情况与召开听证会前被告对其进行调查时认定的获利情况差异过大，其提出的按照实际获利计算违法所得的申辩意见具有合理性，被告依法予以采纳，并根据罗蓓实际获利情况对违法所得重新进行了计算。第二，被告在对违法所得进行认定时已将合理税费予以扣除。罗蓓提出的扣除融资融券应支付利息的请求，因融资融券应付利息不属于涉案违法行为的直接成本，与涉案违法行为本身无关，被告不予采纳。第三，罗蓓提出的其与罗某共同管理“罗某”证券账户并平分收益的陈述申辩意见，因其提交的证据无法证明上述事实，且与被告已查明的事实不符，亦与罗蓓出资额近200万、其哥哥罗某出资额10余万的证据不匹配，被告不予采纳。第四，罗蓓的行为不具备从轻或者减轻处罚的法定情节。首先，罗蓓虽有停止股票交易并清仓的行为，但上述行为的作出系在接受被告调查之后，且其交易股票的违法行为已经完成，危害后果已经形成，罗蓓停止交易并清仓的行为亦无法消除或减轻危害后果；其次，罗蓓虽有配合被告查处其他案件的行为，被告对该行为予以肯定，但其配合行为尚不构成立功表现，因此不符合从轻或者减轻行政处罚的法定条件。此外，罗蓓提出的其主观恶性不大并及时纠正错误和当前生活困难，希望得到从宽处理的陈述申辩意见，被告在作出行政处罚时已充分考虑了上述情况，但上述事由均非行政处罚法第二十七条规定的应当依法从轻或者减轻行政处罚的法定事由，因此被告依法不予采纳。综上，被告部分采纳罗蓓的陈述申辩意见，并对违法所得重新进行了计算。根据交易所重新计算的结果，罗蓓清仓全部股票后，扣除合理税费后的违法所得为1645073.57元。2020年3月27日，被告作出被诉处罚决定，并委托浙江证监局将被诉处罚决定送达原告。同年4月15日，原告签收被诉处罚决定。同年6月6日，原告向本院起诉。本院认为，截至涉案违法行为终了之时，2005年证券法虽经过两次修正，但修正内容均不涉及2005年证券法第四十三条和第一百九十九条。鉴于被告作出被诉处罚决定之时，证券法已于2019年12月28日进行修订并发布。被告适用违法行为发生时的2005年证券法的上述法律条款进行处罚，适用法律正确。2005年证券法第四十三条第一款规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。”第一百九十九条规定：“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。”据此，被告对于禁止参与股票交易的人员持有、买卖股票的行为，依法具有查处并予以行政处罚的法定职权。本案中，原告对于违法事实、违法行为人认定以及处罚幅度等均不持异议，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：原告利用信用账户以融资融券方式买卖股票所产生的借款利息是否应当在认定违法所得时予以扣除的问题。一般而言，认定违法所得的基本原则是，以当事人通过违法活动所获得的全部收入扣除当事人直接用于相关活动的适当的合理支出，为违法所得。就本案而言，原告的融资融券利息不属于应当扣除的适当的合理支出，被告认定违法所得的结果合法有据，具体理由在于：第一，融资融券交易仅是一种可供选择的股票交易方式，进行股票交易并非必然用到融资融券方式。因此，融资融券利息不同于印花税、佣金等税费，其不属于股票交易过程中不可避免、必然产生的费用，亦不属于涉案违法行为的直接成本；第二，虽然原告主张该部分利息被证券公司在结算时直接扣取，其并未实际控制占有，但证券公司的结算行为系经原告授权实施，相关的权利义务仍归属于原告，因此上述主张并不影响违法所得的计算；第三，从合理性角度来看，违法行为人无论使用普通证券账户还是信用证券账户从事证券违法活动，其对证券市场造成的损害后果并无本质区别。如果在认定违法所得时扣除借款利息，则会降低信用证券账户的违法成本，从而造成不公平现象。而且，行政诉讼秉持合法性审查原则，只有行政行为明显不当时，法院方才判决予以变更。本案违法所得的计算方式符合被告一贯的执法标准，不存在明显不当之情形。此外，被告在行政处罚过程中，依法告知了相关的处罚事实、法律依据和拟作出的处罚决定内容，并举行听证会，听取了原告的陈述申辩，处罚程序合法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，本院应予支持。原告的相关诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告罗蓓的诉讼请求。案件受理费50元，由原告罗蓓负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵 锋审 判 员  魏浩锋审 判 员  杨晓琼二〇二〇年八月十四日法官助理  赵 凯书 记 员  刘明慧附相关法律依据：1.《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第四十三条第一款证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。第一百九十九条法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。