江苏省沛县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)苏0322刑初375号 公诉机关江苏省沛县人民检察院。 被告人董涛，男，1978年11月12日生，汉族，大学本科文化，沛县杨屯镇审计所副所长，住江苏省沛县。被告人董涛因嫌犯非法经营罪，于2019年5月17日被沛县公安局刑事拘留，同年6月20日经沛县人民检察院批准逮捕，次日由沛县公安局执行逮捕，2020年1月23日被沛县人民检察院变更为取保候审，同日由沛县公安局执行取保候审。 江苏省沛县人民检察院以沛检一部诉刑诉（2020）14号起诉书指控被告人董涛犯非法经营罪，于2020年7月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭进行了审理。江苏省沛县人民检察院指派检察员屈涛出庭支持公诉，被告人董涛到庭参加诉讼。合议庭合议并报经本院审判委员会讨论后作出本判决。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2014年7月至2019年2月间，被告人董涛在开发建设沛县杨屯镇老年公寓过程中，违反《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律法规的规定，在未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预（销）售许可证等建设审批手续、销售手续的情况下，销售杨屯老年公寓的房屋17套，销售金额人民币491.4万元。 公诉机关提供了认定上述事实的证据。 公诉机关认为，被告人董涛在未取得法律、行政法规规定应取得的审批手续的情况下建设并销售商品房，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人董涛对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，无辩解。 经审理查明: 2013年10月31日被告人董涛的母亲刘某甲与沛县杨屯镇人民政府签订杨屯镇养老院投资合作协议书，协议约定由杨屯镇人民政府提供土地，刘某甲全额出资建设杨屯镇敬老院。2014年1月28日刘某甲与被告人董涛及同案人杨红艳（另案处理）签订协议，共同出资开发杨屯镇老年公寓项目。2017年3月2日被告人董涛与同案人杨红艳签订杨屯敬老院项目合伙协议。 2015年6月5日被告人董涛及同案人杨红艳以刘某乙的名义成立沛县洪伟建筑安装有限公司。该公司成立后由被告人董涛、杨红艳负责经营。2015年6月8日沛县洪伟建筑安装有限公司在该项目的土地拍卖中以298万元的价格中标，于2015年6月18日沛县洪伟建筑安装有限公司与沛县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。 2014年7月至2019年2月间，被告人董涛在开发建设沛县杨屯镇老年公寓过程中，违反《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律法规的规定，在未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预（销）售许可证等建设审批手续、销售手续的情况下，销售杨屯老年公寓17套房屋，销售金额人民币482.4万元。 上述事实，被告人董涛在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉人当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1、常住人口登记信息。证实被告人董涛的年龄等自然状况。 2、接处警记录、到案经过、发破案经过。证实案件的发生及被告人董涛归案的情况。 3、证人刘某乙的证言。证实其是沛县洪伟建筑安装有限公司的法定代表人，洪伟公司的运营实际上由其丈夫董涛管理的事实，该公司系专门为开发汉皇老年公寓成立，其不知道汉皇老年公寓项目是否取得售房许可证。 4、证人刘某甲的证言。证实其与董涛系母子关系，杨屯汉皇老年公寓前期系其负责操作，其与杨红艳、董涛签订了一份合伙协议，2015年6月董涛以沛县洪伟建筑安装有限公司取得该地块后，该地块的开发经营交由董涛负责的事实。 5、证人董某的证言。其与刘某甲系夫妻关系，沛县汉皇老年公寓系其和刘某甲经营，因杨屯镇政府要在杨屯新镇区开发建设杨屯老年公寓，其与刘某甲准备投资该项目，2013年下半年刘某甲以汉皇老年公寓的名义与杨屯镇签订合作协议，签订协议后杨红艳与刘某甲签订合作协议，共同合作，因董涛帮助办手续，所以董涛也签订了协议，因杨屯老年公寓用地需要挂牌拍卖，汉皇老年公寓没有资格，就用刘某乙的名义成立了沛县洪伟建筑安装有限公司拍下了这块地，买地是以沛县洪伟建筑安装有限公司名义买的，建设过程中因为资金问题工程队跑了，人工工资系其和董涛解决的，后来其找韩某施工的。其在工地负责一些杂事和看料等事情。 6、证人韩某的证言。证实其挂靠江苏汉润建筑公司参与了杨屯镇老年公寓项目的施工，因洪伟公司欠其工程款，洪伟公司给其开具授权委托书，允许其出售老年公寓的房屋冲抵工程款的事实及2018年6月份之前杨红艳、张某己、董涛出售的房屋的款项都曾给过其工程款，2018年6月后工程款在杨红艳手中。其不知道该项目是否取得规划许可证，但是其知道该项目没有办理施工许可证和预售许可证。 7、证人满某的证言。证实其与韩某系杨屯镇老年公寓的承建商，沛县洪伟建筑公司欠其工程款，后来刘某乙将部分房屋抵押给其，由其出售后的房款折抵工程款，刘某乙给其的房子被杨红艳卖了，刘某乙问杨红艳卖房子了么？杨红艳说没卖，刘某乙根据公司电脑的记录给其抵押的房子，当时杨红艳已经开始卖房子，只是没有给公司说，公司电脑上没有记录，因为杨红艳没有将售房款交给公司，所以就不让她卖了。其和韩某没有出售老年公寓项目的房子。 8、证人张某甲的证言。证实其按照领导的安排代表杨屯镇政府与刘某甲签订养老院项目投资合作协议，协议签订后由其推进养老院项目的建设，董涛主动提出负责办理相关手续，他说前期的手续都是他跑的，熟悉流程，同时这个项目是其母亲的，有积极性，所以让董涛负责办理养老院前期发改委、环保、土地的审批手续等，但是董涛具体办到那一步其不知道。建设的相关手续必须由合同乙方办理，镇政府没有办法办理，并且刘某甲没有提出来让镇政府办理，实际都是刘某甲那方办理的。 9、证人李某甲证言。证实杨屯养老院是苏州六度空间设计研究员有限公司徐州分公司设计的，设计经县规划局组织的专家论证和县规委认可，符合杨屯镇老年公寓的指标要求。 10、国有建设用地使用权审批、出让合同等相关书证。证实涉案工程用地的审批情况、出让及交易情况。 11、徐州市民政局等单位下发的《关于进一步明确城区养老服务补贴有关事项的通知》等相关文件。证实江苏省政府及徐州市政府、徐州市民政局等单位对养老服务行业的行业要求及标准。 12、沛县住房和建设管理局出具的证明。证实沛县洪伟建筑安装有限公司未在其单位办理沛县杨屯汉皇老年公寓施工许可证。 13、沛县房产服务中心出具的证明。证实沛县洪伟建筑安装有限公司未在其单位办理沛县杨屯汉皇老年公寓商品房预售许可证。 14、侦查机关向沛县自然资源和规划局调取的资料。证实沛县洪伟建筑安装有限公司未在其单位办理沛县杨屯汉皇老年公寓建设工程规划许可证。 15、杨屯镇政府会议纪要。证实杨屯镇对该镇汉皇老年公寓补贴情况进行开会研究的事实。 16、施工图。证实沛县杨屯养老院设计情况。 17、侦查机关在沛县市场监督管理局调取的资料。证实沛县洪伟建筑安装有限公司登记情况。 18、被告人董涛及沛县洪伟建筑安装有限公司提供的资料。证实同案人以被告人董涛的行为涉嫌犯罪为由向侦查机关举报的事实及涉案工程的相关情况。 19、被告人董涛向侦查机关提供的报案说明等相关材料。证实被告人董涛向侦查机关举报同案人杨红艳涉嫌犯罪及房屋销售情况等事实。 20、证人韩某提供的建设工程施工合同。证实证人参与涉案工程施工的情况。 21、证人于某某、卜某、李某乙、魏某、李某丙、张某乙、卞某、宋某甲、李某丁、王某甲、刘某丙、李某戊、王某乙、侯某、张某丙、贾某、刘某丁、李某己、杨某甲、邵某、徐某、姜某、蒋某、张某丁、甘某、王某丙、王某丁、刘某戊、曹某、吕某、程某、吴某、杨某乙、张某戊、安某、宋某乙、赵某、潘某某等的证言及收条、商品房销售合同等书证。证实其通过被告人董涛和同案人杨红艳等在沛县杨屯汉皇老年公寓购买房屋及其所交购房款数额。 22、证人张某己的证言。证实被告人董涛与他人投资建设杨屯敬老院项目并出售该项目部分房屋的事实。 23、同案人杨红艳的供述。证实被告人董涛及其母亲刘某甲与其共同投资杨屯敬老院项目，在没有取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预（销）售许可证等建设审批手续、销售手续的情况下，其与被告人董涛分别销售杨屯老年公寓项目房屋的事实。 24、被告人董涛的供述。证实被告人董涛与他人共同投资建设杨屯敬老院项目，在没有取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预（销）售许可证等建设审批手续、销售手续的情况下，销售杨屯老年公寓17套房屋的事实。 上述证据系侦查机关依法取得，证明对象与本案的案件事实有关联性，并经法庭举证、质证，上述证据可以作为定案的依据。 本院认为，被告人董涛未按法律、行政法规规定取得规划施工审批手续的情况下建设商品房并销售，扰乱市场秩序，涉案金额为482.4万元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人董涛涉案金额为491.4万元，系计算有误，应依法进行调整。公诉机关指控被告人董涛犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人董涛犯非法经营罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一倍以上五倍以下罚金。鉴于被告人董涛认罪态度较好，有坦白情节，其犯罪情节较轻，故本院对公诉人提出“对被告人董涛免于刑事处罚”的量刑建议，本院予以采纳。根据被告人董涛的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第三十七条之规定，判决如下： 被告人董涛犯非法经营罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱 耘 审 判 员  李恋恋 人民陪审员  黄清兰 二〇二〇年八月二十四日 法官 助理  吕 瑞 书 记 员  邹 扬