广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0106刑初603号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人张某权，男，1992年1月30日出生于福建省诏安县，汉族，文化程度初中，户籍住址福建省诏安县。因本案于2019年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人郭伟，广东安国律师事务所律师。被告人张某泉，曾用名张生土，男，1996年12月11日出生于福建省诏安县，汉族，文化程度初中，户籍住址福建省诏安县。因本案于2019年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人陈明、黄泽滢，广东明沃律师事务所律师。被告人张某春，男，1986年10月3日出生于福建省诏安县，汉族，文化程度小学，户籍住址福建省诏安县。因本案于2019年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人林振，广东安国律师事务所律师。被告人张某吴，男，1999年9月15日出生于福建省诏安县，汉族，文化程度小学，户籍住址福建省诏安县。因本案于2019年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人潘俊斌，广东信耀律师事务所律师。被告人唐某，男，1985年7月24日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，文化程度小学，户籍住址广西壮族自治区防城港市防城区。因本案于2019年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人卢剑龙，国信信扬律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2020〕238号起诉书指控被告人张某权、张某泉、张某春、张某吴、唐某犯销售伪劣产品罪，于2020年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员岑杰出庭支持公诉，被告人张某权、张某泉、张某春、张某吴、唐某及其辩护人郭伟、黄泽滢、林振、潘俊斌、卢剑龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2019年7月26日16时许，被告人唐某驾驶车牌号为桂Ｋ×××**的面包车,同案人唐某（另案处理）驾驶车牌号为桂Ｅ×××**的面包车，分别将假烟从广西运输至本市白云区，由被告人张某权、张某泉、张某吴、张某春按照老板（身份不明，在逃）的安排，从唐某、唐某处接车后将车开到上述停车上述停车场，拿钥匙打开停车场内的货柜大门，并将两台车上的假烟搬运到货柜中。后民警在上述停车场当场抓获正在搬运香烟的张某权、张某泉、张某吴、张某春，并从货柜中缴获各类假冒南京、双喜等品牌香烟，价值共计人民币2199111.16元，从车牌号为桂Ｋ×××**的面包车上缴获各类假冒双喜、利群等品牌香烟，价值共计人民币240360元，从车牌号为桂Ｅ×××**的面包车上缴获各类假冒双喜、中华等品牌香烟，价值共计人民币59828元。随后，民警在上述停车场附近抓获被告人唐某。经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关认为被告人张某权、张某泉、张某春、张某吴、唐某的行为已经构成销售伪劣产品罪，均是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；且是从犯，应当从轻处罚；被告人唐某归案后自愿认罪认罚，建议判处其有期徒刑十一个月至一年二个月，并处罚金；提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人张某权对公诉机关指控的罪名及基本事实不持异议，唯辩称其只搬了一两次货，仓库的货其没有搬这么多。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出如下辩护意见：1.被告人张某权仅对两辆面包车中的假烟数量承担责任，对仓库假烟的数量不承担责任。涉案的假烟未流入社会，并未产生危害社会的现实后果；2.被告人系从犯，仅为涉案假冒品牌香烟销售提供的是运输和搬运帮助，在共同犯罪中发挥的作用较小，对于从犯应当从轻或减轻处罚；3.被告人在搬卸假冒伪劣产品过程中即被查获，没有证据证明假冒伪劣产品流入市场，被告人的行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；4.被告人到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，认罪悔罪的态度明显，构成坦白，可以从轻从宽处理；5.被告人系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，社会危害性较小。综上，建议法庭判处被告人张某权有期徒刑一年六个月左右。被告人张某泉对公诉机关指控的罪名及基本事实不持异议，表示认罪。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出如下辩护意见：1.被告人张某泉归案后如实供述自己的罪行，可以从轻或减轻处罚；2.被告人主观恶性较轻，属于偶犯初犯，并非犯罪行为的组织者，在本案起到次要辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人只是负责搬卸货的打工人员，并非违法行为的组织者，没有参与其他类似销售或生产环节，仅参与了四次涉案违法行为，接触涉案行为的时间短；3.被告人犯罪情节轻微，社会危险性不大，认罪态度良好，真实悔罪，可以从宽处理。综上，建议法庭判处被告人张某泉有期徒刑两年以下。被告人张某春对公诉机关指控的罪名及基本事实有异议，辩称其是在缴获价值24万香烟的车上被抓的，其只对24万元的香烟负责。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出如下辩护意见：1.被告人张某春在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；2.被告人属于犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；3.被告人认罪态度好且认罪，可以从轻处罚；4.被告人到案后如实坦白供述，主观恶性不大、社会危害性较小，是偶犯。综上，建议法庭判处被告人张某春有期徒刑两年以下。被告人张某吴对公诉机关指控的基本事实不持异议，但对公诉机关指控的罪名有异议，辩称本案应定为销售假冒注册商标的商品罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人张某吴的行为不构成销售伪劣产品罪，应认定为销售假冒注册商标商品罪，被告人缺乏明知的犯罪主观故意，被告人明知范围只能是固定在销售的或者运输的产品，知道是来路不明，但从外观的包装不能判断是否就是一个伪劣的产品；2.在案证据不能证明所有的香烟都是由本案的被告人所搬运，在货柜里的香烟数额应当剔除，不应该算到张某吴的名下；3.被告人张某吴仅仅是搬运工，不是生产者也不是销售者，在共同犯罪中只是起到辅助的从犯作用；4.被告人在犯罪活动中起辅助的从犯作用，且是犯罪未遂，归案后如实供述自己的犯罪行为，属于坦白；5.被告人主观恶性小，参与时间短，没有盈利，系初犯、偶犯。综上，建议法庭对被告人从轻或减轻处罚，并适用缓刑。被告人唐某对公诉机关指控的罪名及基本事实不持异议，辩称其只是摸过用黑布遮挡的箱子，感觉是香烟，其只是开车的。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出如下辩护意见：1.被告人唐某的行为属于犯罪未遂，被告人只存在运输的行为，未参与到销售、仓库管理等环节；2.被告人唐某是从犯，受雇于老板“鸡巴”的安排参与运输香烟；3.被告人归案后如实供述犯罪过程，并签署了认罪认罚书，具有认罪认罚的从轻处罚情节。4.被告人系初犯，主观恶性不大，社会危险性小；5.被告人参与销售假冒注册商标的商品罪的数额应定为240360元，而非起诉书所述的2199111.16元，被告人并未参与到假冒注册商标香烟的管理以及销售环节，因此其参与的数额应为240360元。综上，建议法庭对被告人唐某适用缓刑。经审理查明：被告人张某权、张某泉、张某春、张某吴、唐某，同案人唐某（另案处理）均未取得烟草专卖品销售、运输资质。被告人唐某、同案人唐某接受雇佣运输卷烟。2019年7月26日16时许，被告人唐某驾驶车牌号为桂Ｋ×××**的面包车,同案人唐某（另案处理）驾驶车牌号为桂Ｅ×××**的面包车，将涉案卷烟从广西运输至本市白云区，由被告人张某权、张某泉、张某吴、张某春按照老板（身份不明，在逃）的安排，从唐某、唐某处接车后将车开到上述停车场，并将两台车上的卷烟搬运到放置在上述停车场内的货柜中。公安机关在上述停车场当场抓获正在搬运卷烟的被告人张某权、张某泉、张某吴、张某春，并从货柜中缴获各类假冒南京、双喜等13个品种卷烟共计8880条（经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币2199111.16元），从车牌号为桂Ｋ×××**的面包车上缴获各类假冒双喜、利群等6个品种卷烟共计1649条（经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币240360元），从车牌号为桂Ｅ×××**的面包车上缴获各类假冒双喜、中华等5个品种卷烟共计350条（经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币59828元），上述卷烟共计10879条，价值人民币2499299.16元。随后，公安机关在上述停车场附近将被告人唐某抓获归案，共缴获各类品牌假冒伪劣香烟10879条、作案工具手机10部、对讲机2套、号牌为桂Ｋ×××**小汽车一辆、号牌为桂Ｅ×××**小汽车一辆。上述事实，有经过法庭举证、质证的证人沈某的证言及辨认笔录、证人余某的证言，同案人唐某的供述及辨认笔录，指定管辖决定书、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书及抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单，广州市烟草专卖局案件移送函、广州市烟草专卖局天河稽查大队出具的证明、执法过程、移送财物清单、证据先行登记保存通知书、广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录，现场照片、涉案车辆照片、假烟照片、涉案手机照片、微信账号截图、微信聊天记录、机动车详细信息、收款收据、情况说明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函、鉴定意见通知书，现场勘验检查工作记录，被告人张某权、张某泉、张某春、张某吴、唐某的供述、辨认笔录、户籍材料等证据证实，足以认定。关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：一、关于本案各被告人犯罪数额的认定问题。经查，根据在案各被告人的供述，被告人张某权、张某泉、张某春、张某吴均听从同一老板安排，负责涉案卷烟的接货、转运、卸货等环节，虽各自分工不同，但在共同犯罪中所起作用相当，共同完成涉案卷烟的接货入柜工作。同时，公安机关所查获的假冒卷烟数量与本案前四名被告人所供述的参与情况基本吻合，故本案前四名被告人应当就查获的假冒卷烟数量共同承担刑事责任；被告人唐某、同案人唐某供述，通过对讲机均清楚对方从广西驾车到广州送货，并在行驶途中有互问报酬及互报位置的行为，且同案人唐某所驾驶的车辆为被告人唐某所有。被告人唐某虽辩解不知道其堂弟同案人唐某一同送货到广州，只是在途中才从对讲机里知道，其辩解不符合常理，本院不予采信，故在案证据能够证实，被告人唐某、同案人唐某共同从广西运输卷烟至广州，应对涉案车辆上所查获的卷烟承担刑事责任。在案无证据证实被告人唐某参与本案其他各名被告人的犯罪行为，故其不应对涉案货柜中所查获的卷烟承担相应的刑事责任。综上，结合涉案卷烟的价格认定情况，被告人张某权、张某泉、张某春、张某吴非法经营的涉案卷烟价值金额为人民币2499299.16元，被告人唐某非法经营的涉案卷烟价值金额为人民币300188元。各被告人及辩护人关于本案犯罪数额的相关意见，均与本院查明的事实不符，本院均不予采纳。二、关于本案各被告人行为的定性问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，各被告人的行为同时触犯了数个罪名，依法择一重罪处罚。结合本院查明的犯罪事实及各被告人的涉案数额，应当以销售伪劣产品罪追究被告人张某权、张某泉、张某春、张某吴的刑事责任，以非法经营罪追究被告人唐某的刑事责任。公诉机关指控被告人唐某的行为构成销售伪劣产品罪有误，本院予以变更纠正。各被告人及辩护人关于该节的辩解、辩护意见，据理不足部分，本院均不予采纳。本院认为，被告人张某权、张某泉、张某春、张某吴违反国家规定，在销售产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，销售伪劣卷烟货值金额达人民币2499299.16元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，依法应在“处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度内，予以处罚。被告人唐某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应在“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度内，予以处罚。被告人张某权、张某泉、张某春、张某吴因意志以外的原因未能实际销售伪劣卷烟，均是犯罪未遂，应当比照既遂犯减轻处罚；本案被告人均是受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均是从犯，应当减轻处罚。各被告人到案后均能如实供述自己的罪行，均可以对其从轻处罚；被告人唐某自愿认罪认罚，可对其从宽处罚。各辩护人提出对本案被告人从轻处罚的相关意见，本院予以采纳。缴获的假冒伪劣卷烟10879条、作案手机10部、对讲机2套、号牌为桂Ｅ×××**小汽车一辆，均依法予以没收。根据现有证据，缴获的号牌为桂Ｋ×××**小汽车并非本案被告人所有，不能证实该车辆是本案被告人或同案人供犯罪所用的本人财物，故本院暂不予判处。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一至六条，判决如下：一、被告人张某权犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月26日起至2022年4月25日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人张某泉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月26日起至2022年4月25日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、被告人张某春犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月26日起至2022年4月25日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。四、被告人张某吴犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月26日起至2022年4月25日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。五、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月26日起至2020年9月25日止；罚金自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。六、缴获的各类品牌假冒伪劣卷烟10879条、作案工具手机10部、对讲机2套、号牌为桂Ｅ×××**小汽车一辆，均予以没收（现扣押于广州市公安局天河区分局）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  隋 岳人民陪审员  刘桂梅人民陪审员  黎粤花二〇二〇年八月六日书 记 员  陈 敏