河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1566号上诉人（原审被告）：琚平，男，1968年9月18日生，汉族，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：全中旭，河南行有格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董登科，男，1982年10月20日生，汉族，住河南省偃师市顾县。委托诉讼代理人：鲍强强，河南铭志律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朋辉，河南铭志律师事务所实习律师。原审被告：白小丽，女，1977年3月2日生，汉族，住河南省栾川县，系琚平之妻。原审被告：严浩，男，1963年4月26日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。上诉人琚平因与被上诉人董登科、原审被告白小丽、严浩借款合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2017）豫0381民初2037号民事判决，向本院提起上诉，本院经审理作出（2018）豫03民终700号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。偃师市人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2019年7月11日作出（2018）豫0381民初1201号民事判决，琚平不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。琚平上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人董登科之间的借款合同没生效，上诉人不承担还款义务；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据谁主张谁举证原则，被上诉人没有证据证明上诉人向其借款事实。首先，自然人之间的借款合同是实践合同，仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人实际交付贷款时生效。其次，不论是被上诉人主张的2012年8月的借款，还是2015年5月的借款，被上诉人都没有实际交付借款的行为。根据最高院关于审理民间借贷案件司法解释第九条规定，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件，如支付方式为现金的，应当向法庭提供收款人的收条，以转账方式支付的，应当向法庭提供转账凭证予以证明。被上诉人向法庭举证银行转账凭证，当庭又承认不是转给上诉人，被上诉人至今未向法庭提供向上诉人支付借款的证据。二、重审过程中，被上诉人也没有新的证据证明向上诉人交付涉案款项。（2018）豫03民终700号民事裁定书指出，就被上诉人主张借款为上诉人指定代收人收款没有相应证据，重审时应当进一步查明。重审时，虽然把被上诉人称作为代收款人的严浩追加为被告，庭审时严浩没有到庭接受法庭的调查及双方当事人的询问，也没有提交上诉人委托其收款的证据，更没有提交向上诉人支付代收款的证据。重审中，法庭应被上诉人的申请，调取了严浩向刘中环转款50万元的证据。该证据不能证明被上诉人支付上诉人所借款项，和本案没有任何关系。三、重审认定证据错误。被上诉人提供的2015年5月24日的借条上方的计算清单是被上诉人自己向上添加的，上诉人不知情，是被上诉人的单方行为。从上诉人所写借条的内容，不能证明上诉人认可被上诉人添加的内容。被上诉人计算清单与被上诉人的诉讼内容相互矛盾，诉状中称是2012年8月份借款，2015年5月进行清算，借款时间为32个月，清算单上的借款时间为36个月，由此可证明被上诉人在借条上方的计算清单是不真实、虚假的。四、被上诉人提供的录音证据违法，不符合法定程序。首先，该录音是被上诉人自己偷录，属违法证据，应当排除应用。其次，被上诉人长期为上诉人打工，经常说话和通过电话交谈工作，不能断章取义的几句话就认定77万元的借款存在。第三，该证据为孤证，所证明内容没有其他证据加以印证，不能证明本案事实。五、自然人之间的借款，双方没有约定利息的，视为无利息，本案不应当计算利息。综上，上诉人与被上诉人之间借贷合同因被上诉人没履行付款义务未生效。一审事实不清，证据不足，请二审依法改判。董登科辩称，1．一审判决认定事实清楚，证据确实充分。董登科在一审中提交的证据能够证明董登科向琚平提供的借款已实际履行且琚平未清偿的事实，琚平向董登科承诺在两家担保公司抵押借款，待借到后给董登科，如果没有借到，先支付董登科利息。2．一审程序正当。一审中董登科提交的证据不属于违法证据，且能够相互印证，证实琚平向董登科借款770000元未付的事实，琚平在诉讼中恶意拖延诉讼时间，应驳回琚平的上诉请求。白小丽、严浩未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。董登科向一审法院起诉请求：1、判令被告立即清偿原告借款77万元及利息（按双方约定月息1.2分从2015年5月24日起算至还款之日止）；2、一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月24日，被告琚平向原告董登科出具借条一份，内容为：“75万×1.2＝1月9000元×36个月＝324000元＋75万＝1074000元－15万-10万-50万＝774000元。董登科；借条＜77万＞今借到董登科现金柒拾柒万元整。借款人：琚平2015.5月24号”。该借条的下半部分有被告琚平的签字，上半部分为原告董登科书写。借条出具后，经原告讨要，被告琚平在与原告的通话录音中认可该款未向原告支付。一审法院认为，原告提交被告琚平书写的借条及在该借条中上半部分原告书写的内容上看，该证据为完整的书面证据，反映了被告琚平向原告借款的整个过程。被告琚平在该借条中的下半部分签字，说明被告琚平对整个借条的内容是明知的，对上半部分董登科书写的内容是认可的。该借条该院予以认可。另外，原被告双方的通话录音也可证明，被告琚平认可其借原告77万元的事实。原告请求被告琚平承担还款责任，并按月息1分2承担利息，合法有据，予以支持。被告琚平称，该借条只是被告有向原告借款的意向，并无实际交付借款。该辩称理由与原被告双方的通话录音及借条相矛盾。其认为没有收到该借条中的款项的理由，没有法律依据，不予采信。原告请求被告白小丽、严浩承担还款责任，没有事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，经该院审判委员会研究，判决如下：一、被告琚平于判决书生效后10日内偿还原告董登科借款770000元及利息（按月息1分2从2015年5月24日起计算至实际付款之日）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，由被告琚平负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，案涉借条所在纸张的上半部分“75万×1.2＝1月9000元×36个月＝324000元＋75万＝1074000元－15万-10万-50万＝774000元。董登科”系董登科所写，琚平对此不予认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，债务应当清偿。董登科称琚平出具借条该纸张的上半部分内容为自己书写的算账结论，琚平对此不予认可并称该部分与此案没有关联，且该部分并无琚平签名，琚平书写部分亦未约定利息，因此对于董登科诉称案涉借款约定月息1.2分，依据不足，本院不予支持。在该纸张的下半部分，显示琚平出具借条，琚平予以认可，一审法院结合借条内容、通话录音等证据认定琚平应偿还董登科77万元借款本金并无不当，对于琚平借董登科77万元的事实，应予认定。关于琚平应支付董登科利息问题，本案利息应从董登科起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至实际清偿之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决对本案利息部分处理欠当，本院予以纠正。综上，琚平的上诉请求，部分成立，本院部分予以支持。其他上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初1201号民事判决；二、琚平于本判决生效后10日内偿还董登科借款770000元及利息（利息以770000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年3月20日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日至实际清偿之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回董登科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11500元、二审案件受理费11500元，均由琚平负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年八月三十一日书记员  刘冰冰