青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1285号上诉人（原审被告）：王丽，公民身份号码：×××，女，汉族，1972年5月31日出生，住西宁市。被上诉人（原审原告）：王晓英，公民身份号码：×××，女，汉族，1983年10月9日出生，住西宁市。被上诉人（原审原告）：马彦秀，公民身份号码：×××，女，回族，1968年2月28日出生，住西宁市。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：张文龙，城西区铮诚法律服务所法律工作者。原审被告：西宁焦点贝贝爱婴健康咨询有限公司，住所地：西宁市城中区夏都大街（夏都国际）。法定代表人：王丽，该公司执行董事兼经理。原审第三人：闫红，公民身份号码：×××，女，汉族，1983年2月20日出生，住西宁市。上诉人王丽因与被上诉人王晓英、马彦秀及原审被告西宁焦点贝贝爱婴健康咨询有限公司（以下简称焦点贝贝公司）、原审第三人闫红合伙协议纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初4561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王丽，被上诉人王晓英、马彦秀共同的委托诉讼代理人张文龙，原审被告焦点贝贝公司的法定代表人王丽到庭参加诉讼，原审第三人闫红经本院依法送达传票，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王丽上诉请求：1、撤销原审判决,依法改判驳回王晓英、马彦秀一审全部诉讼请求;2、一、二审诉讼费由王晓英、马彦秀承担。事实与理由:一、一审法院认定本案合伙关系成立,系王晓英,马彦秀,闫红三人与王丽之间的合伙与事实不符。虽王晓英、马彦秀将第一笔投资款80000元(其中马彦秀50000元,王晓英30000元)于2016年12月1日打入王丽个人账户,但王丽于第二日便将80000元交入焦点贝贝公司对公账户,之后王晓英、马彦秀的其余投资款均打入焦点贝贝公司对公账户完全符合会计制度中个人与公司合伙的财务程序。同时合伙时约定焦点贝贝公司作价300000元,并投资现金159000元,共计459000元,均系焦点贝贝公司作为合伙人进行的投资。此事实与闫红的陈述事实一致,一审法院在对闫红所做笔录中,其明确陈述是与焦点贝贝公司合伙的。焦点贝贝公司递交的证据已显示,所有的加盟事宜,宣传招生以及经营场所均系焦点贝贝公司提供,作为王丽无权对焦点贝贝公司的权利予以处分。上诉人递交的《情况说明书》证实各方的合伙目的无法脱离焦点贝贝公司,绝不是王晓英、马彦秀、王丽、闫红等四个个人经营“小牛顿科学+托育”项目。《情况说明书》虽系王丽签字,实际上是作为焦点贝贝的法定代表人履行职务,代表的是焦点贝贝公司。在上诉人给一审法院递交的证据中,收款收据以及马彦秀,王晓英所发朋友圈截图照片证明王晓英、马彦秀对焦点贝贝贝公司是合伙人的事实是知情并认可的。一审法院无视上诉人递交的相关证据,认定合伙目的系四个个人成立“小牛顿科学+托育”不当。二、一审法院认为王丽提供的账目均为焦点贝贝公司对外进行经营的账目,其不能提供与本案“小牛顿科学+托育项目”相关的财务账目和票据,导致司法会计鉴定条件不具备应当承担不利后果与事实不符。焦点贝贝公司自2016年11月中旬与王晓英、马彦秀及闫红商议合伙开始,选址、装修、筹备、以及对外经营“小牛顿科学+托育”项目,对外是以焦点贝贝公司的名义并非经营焦点贝贝公司,故公司提供的财会财务与票据即为经营“小牛顿科学+托育”项目期间的账务帐目，包括装修,房程,禾购,购置教具,教师上资均是在“小牛顿科学+托育”项目经营期间产生的,其中,装修和房租为经营“小牛顿科学+托育”场地的费用;采购是为小牛顿托育的孩子提供休息及用餐的费用;购置教材是参加小牛顿科学课程的学生提供的,均系从小牛顿北京总部购买;教师工资是接送并照看小牛顿托育学生老师的工资。对此王晓英、马彦秀是明知的,且马彦秀在经营小牛顿托育项目中作为管理后勤的主管老师是参与经营，王晓英、马彦秀未提供任何证据证明是焦点贝贝公司的账目。闫红对以上事实也予以明确。故王晓英、马彦秀应承担不能清算的不利后果。三、原审认定上诉人无证据证明向其他合伙人披露盈亏情况与事实不符。本案中王晓英、马彦秀的诉求是返还出资,一审中更未递交任何证据证实其提出过清算要求,更遑论提出清算要求后上诉人予以拒绝,反而是上诉人提交的微信聊天记录、短信记录、通话录音以及《情况说明书》都能够充分证明上诉人多次要求王晓英、马彦秀核对账目了解盈亏情况,做下一步打算,在通话录音中马彦秀明确表示对账目认可,而且表示如果小牛顿能转让出去就转让,转让不出去亏损她自认了,王晓英拒不配合。一审法院不顾上诉人递交的上述证据,仅以二被上诉人的陈述确定事实,显属认定事实错误。四、既然认定是合伙关系,应风险共担,合伙期间的亏损应由各合伙人按占股比例承担。“小牛顿科学+托育”项目实际经营的事实有王晓英、马彦秀在朋友圈发送的照片、文字等证据予以证实,即王晓英、马彦秀对“小牛顿科学+托育”实际经营是明知的。故在散伙时应该对经营盈亏情况进行清算。但一审法院在认定合伙关系成立未对经营期间账目进行清算的情况下,仅扣除加盟费于法无据。且王晓英、马彦秀占股比例相同,一审法院扣除的加盟费数额却不相同,显属错误。五、纵观全案,王晓英、马彦秀仅向法庭递交两份证据,分别证实王晓英转款30000元及焦点贝贝公司加盟小牛顿,除此之外,再无任何证据。而一审法院在认定案件事实时,认为王晓英、马彦秀对相关事实“表示不知情”(具体为焦点贝贝与小牛顿签订《加盟合作协议》及合伙财务状况),而且未递交相关证据,却认定王晓英、马彦秀的相关主张成立。该种做法不但于法不符,不符合一般常理,上诉人无法接受更无法信服。六、王晓英、马彦秀的代理人在原二审时陈述,在四方协商合伙至诉讼期间根本没有任何经营实体(焦点贝贝公司或者小牛顿科学+托育)存在,又在一审时陈述只经营焦点贝贝没有经营小牛顿科学+托育,自相矛盾。一审法院在其没有任何证据的情况下,仅凭其陈述即确定案件事实,却对上诉人提交的所有证据真实性不予以认可,对证据证明的事实不予认可的情况下,对王晓英、马彦秀前后矛盾的陈述予以确认,反而对闫红所做的陈述不予认定,显属认定事实证据不足。综上,请二审人民法院查明案件事实,支持上诉人的上诉请求。王晓英、马彦秀辩称，王丽并未实际出资，以资金的方式进行出资的证据没有，王丽占51%的股份也没有提供证据证实，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。焦点贝贝公司辩称，同意王丽的上诉意见。闫红未答辩。王晓英、马彦秀向一审法院起诉请求：1、判令王丽向王晓英返还出资款150000元，向马彦秀返还出资款230000元，共计380000元;2、本案诉讼费由王丽承担。一审法院认定事实：2016年11月，王晓英、马彦秀与王丽、闫红协商达成协议，合伙出资加盟北京小牛顿教育机构，由王丽作为合伙事务执行人，并约定各方出资比例及利润分配比例为王丽占51%，王晓英、马彦秀、闫红占49%。达成合伙协议后，王晓英出资15万元，马彦秀23万元，闫红出资23万元。2016年12月2日，焦点贝贝公司向北京小牛顿科学启蒙教育科技有限公司转款80000元，2016年12月5日，焦点贝贝公司与北京小牛顿科学启蒙教育科技有限公司签订《“小牛顿科学+”加盟合作协议》，约定北京小牛顿教育机构授权焦点贝贝公司开展“小牛顿科学+”托育项目。协议签订后，焦点贝贝公司经营场所内制作了“小牛顿科学托管教育中心焦点贝贝早期教育中心”的宣传门头，并进行了宣传、招生等经营工作。一审法院认为，案件的争议焦点是王晓英、马彦秀、王丽及闫红是否成立合伙关系？王丽是否合伙人之一？王晓英、马彦秀主张返还出资款有无法律和事实依据？关于王晓英、马彦秀、王丽及闫红是否成立合伙关系的问题。个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，并在合伙经营中共担风险、共负盈亏。两个以上自然人合伙进行经营或劳动，具备了上述特征，虽未经工商行政管理部门核准登记，也应该认定为合伙关系。本案中，王晓英、马彦秀认为四方合意加盟小牛顿教育机构系成立新的小牛顿教育机构，王丽收到各方的投资款后未注册成立新的教育机构，故合伙不成立。因各方系口头协议，王晓英、马彦秀未举证证明各方当初约定成立新的教育机构，结合焦点贝贝公司提供的加盟协议、银行转款回单可以认定焦点贝贝公司加盟了北京小牛顿教育机构的“小牛顿科学+”托育项目；经营实体门头照片及接待厅照片、宣传单、朋友圈截屏，可以认定王晓英、马彦秀等四人在焦点贝贝公司经营场所内进行了小牛顿项目的招生、宣传工作；马彦秀签字的采购单及庭审中确认其参与后勤管理且未领取工资的事实，可以认定马彦秀以合伙人的身份参与了实际经营；署有王丽、马彦秀、闫红签名的《情况说明》可以认定王丽、马彦秀、闫红于2017年12月9日进行了王晓英退伙事宜的协商。综上，王晓英、马彦秀和第三人闫红陆续完成出资并实际参与了小牛顿项目的招生、宣传等工作，王丽作为合伙人之一负责“小牛顿科学+”托育项目的具体事务，故王晓英、马彦秀、闫红、王丽四人成立了事实上的合伙关系。关于王丽是否为合伙人之一的问题。王丽以其提供的打款凭证欲证明王晓英、马彦秀所有投资款项均打入焦点贝贝公司账户，系与公司合伙，而非其个人。而其提供的其他证据不足以证明王晓英、马彦秀及闫红与焦点贝贝公司进行了合伙。第三人闫红关于参与合伙主体的陈述亦未举证予以证实。根据王丽提供的《情况说明》：“当事人王丽、马彦秀、闫红、王晓英于2016年11月26日共同协商建立合伙关系投入资金经营小牛顿托育（焦点贝贝爱婴健康咨询有限公司）”，应当认定为王丽个人参与了合伙，并在焦点贝贝公司的经营场所对外进行了“小牛顿科学+”托育项目的宣传、招生等经营工作。关于王晓英、马彦秀主张返还出资款有无法律和事实依据的问题。经释明，王晓英、马彦秀于2019年12月26日申请对合伙期间的账目进行清算，一审法院依法予以准许以明确各方进行退伙所应承担的责任比例。提交鉴定前本院组织双方当事人固定账目以便建账，鉴于王丽系合伙事务具体负责人，要求其提供合伙期间的账目，经质证，王晓英、马彦秀对王丽提交的账目不予认可，认为其提供的账目系焦点贝贝公司的账目，与“小牛顿科学+”托育项目的账目无关。本案中王丽作为合伙期间“小牛顿科学+”托育项目的负责人，由其负责具体的经营管理，具体财产、账目亦由其保管，其应定期就经营收支情况向其他合伙人进行披露或公示。因此提交财务账目及票据的责任应由王丽承担，经组织质证，王丽提供的账目均为焦点贝贝公司对外进行经营的账目，其不能提供与本案“小牛顿科学+”托育项目相关的财会账目和票据，导致司法会计鉴定条件不具备，其应当承担不利后果，加之其未提供证据证实其定期向其他合伙人进行了项目经营盈亏情况的披露，因此王丽主张的合伙期间亏损的理由不能成立，王丽应当承担退还合伙投资款的民事责任，因此对王晓英、马彦秀要求退还入伙资金的诉讼请求予以支持。本案中，双方合伙期间加盟了“小牛顿科学+”托育项目支出加盟费80000元，应予扣除，按照出资比例王晓英、马彦秀和闫红合计占有49%计算，扣除王晓英9639元，扣除马彦秀14780元，故应返还王晓英投资款140361元，应返还马彦秀投资款215220元。第三人闫红就本案放弃其诉讼权利，故对其出资及返还一节不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，遂判决，王丽于本判决生效后十五日内退还王晓英投资款140361元，退还马彦秀投资款215220元。案件受理费8026元，由王丽承担，与前款一并给付王晓英、马彦秀。二审中，王丽向本院提交了以下证据：1、收据8张，交款人为董玲羽（王晓英的女儿）、郑渊泽、郑漫琪（二人系马彦秀外孙）；2、朋友圈截屏；3、王晓英发的带有焦点贝贝的截图；4、微信聊天记录、电话录音；5、闫红发的小视频和截屏，6、合伙经营期间的账本，该账本是以焦点贝贝公司的名义记账的。以上证据拟证明自2017年2月份至2017年12月期间，焦点贝贝公司与马彦秀、闫红的约定，对外以焦点贝贝公司的名义经营小牛顿教育机构的事实。王晓英、马彦秀质证认为，以上不属于新证据，关于截屏，是闫红以小牛顿教育机构的名义，在对外宣传而进行招生，并不是以焦点贝贝公司的名义对外宣传招生的，因此，证明方向与证据相矛盾，且与事实不符；马彦秀的证明，系复印件，根据证据规则，要求提供原件；对于账本，是王丽单方面制作，且所有的账目是焦点贝贝公司的账目，对真实性有异议，不认可，焦点贝贝公司和小牛顿针对的生源不一致，应该予以区分。二审中，王晓英、马彦秀及焦点贝贝公司、第三人闫红均未提交证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据焦点贝贝公司提供的加盟协议、银行转款回单可认定“小牛顿科学+”托育项目得到北京小牛顿教育机构的认可而完成加盟，同时经营实体门头照片及接待厅照片、宣传单、朋友圈截屏，可以认定合伙成立并实际进行了经营。根据《情况说明》载明“当事人王丽、马彦秀、闫红、王晓英于2016年11月26日共同协商建立合伙关系投入资金经营小牛顿托育（焦点贝贝爱婴健康咨询有限公司）”，可认定王丽个人参与了合伙，系合伙人之一，并对外进行了“小牛顿科学+”托育项目的宣传、招生等经营工作，系合伙事务具体负责人。本案中，王晓英、马彦秀提出返还出资款的诉讼请求，其诉讼请求成立的前提是对于合伙经营期间的账目进行清算，确定合伙经营期间是否盈利或者亏损，并以清算结果作为合伙成员分配利润或弥补亏损的依据，王丽作为合伙事务具体负责人，因其负责具体经营管理，具体财产、账目由其保管，提交财务账目及票据的责任应由王丽承担，但其在一、二审审理过程中提供的账本、财务凭证均系焦点贝贝公司经营的账目及财务凭证，非合伙经营即“小牛顿科学+”托育项目的账目及财务凭证，二审中其亦自认焦点贝贝公司开展的业务针对的生源系幼儿，“小牛顿科学+”托育项目针对的生源系小学生，业务上分别开展而不存在重合的情形，二者虽租用场地相同，但财务应独立核算，王丽不能提供本案“小牛顿科学+”托育项目相关的财会账目和财务凭证，致使司法会计鉴定条件不具备，从而导致无法进行合伙清算，其应当承担不利后果，其提出的抗辩意见无相应证据予以证实，不能成立，王丽应当承担退还合伙人投资款的民事责任，原审法院扣除加盟费80000元后按照出资比例判决退还王晓英、马彦秀的投资款符合法律规定。综上，王丽的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8026元，由上诉人王丽负担。本判决为终审判决。审判长 赵 亮审判员 黄存智审判员 孙丰虎 二○二○年八月十日（法官助理 王文茜书记员 南美玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。