广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5339号上诉人（原审原告）：深圳美西西餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道南山大道**大冲商务中心****楼**1203。法定代表人：聂云宸。委托诉讼代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷周，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州喜茶餐饮管理有限公司，住所地，住所地广州市白云区石井联和路**之一首层**iv>法定代表人：朱俊锋。委托诉讼代理人：张晓丹，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：范嘉敏，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市东喜茶餐饮有限公司，住所地：深圳市，住所地：深圳市龙岗区龙岗街道龙平东路君盛百货商场******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：罗子辉。被上诉人（原审被告）：罗子辉，男，汉族，1977年8月4日出生，住广东省兴宁市，上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司（以下简称美西西公司）因与上诉人广州喜茶餐饮管理有限公司（以下简称广州喜茶公司）、被上诉人深圳市东喜茶餐饮有限公司（以下简称深圳东喜茶公司）、被上诉人罗子辉侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，一、美西西公司的权利证明及相关情况第13595312号“”商标的注册人系金成和，该商标核定使用商品或服务为第43类，包括咖啡馆、茶馆、饭店等，注册有效期限自2015年2月14日至2025年2月13日。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2016年12月6日由美西西公司受让取得。第20815353号、第20814000号、第20813347号图形商标的注册人系美西西公司，该三类注册商标标识均为“”，核定使用商品或服务分别在第43类的咖啡馆、餐馆、茶馆等、第32类的果汁、奶茶等和第30类的咖啡饮料、茶饮料等，有效期均自2017年9月21日至2027年9月20日。金成和于2016年1月29日向美西西公司出具《商标使用授权书》，授权美西西公司在第13595312号商标申请办理转让期间拥有商标核定使用商品独占使用权：美西西公司不得使用超出该商标的商品使用范围和改变该商标的原来标识，如果所超出商品的使用范围后果由美西西公司承担。金成和于2016年2月1日在广东省深圳公证处签署声明书，声明其本人将第13595312号“”商标的所有权转让给美西西公司。美西西公司为证明其商标使用情况及品牌知名度，向原审法院提交其宣传材料、媒体报道材料及国家工商行政总局注册查询显示：美西西公司自2016年2月由“皇茶”升级为“喜茶”，并在众多分店的经营活动中持续广泛使用“”及“”注册商标；搜狐网、赢商网等媒体对“喜茶”品牌及其知名度进行了多篇报道；截止至2018年3月27日，美西西公司在全国各大型城市共注册91家经营主体，经营“喜茶”品牌饮品。另，美西西公司为本案支出公证费共计4000元人民币（以下币种均为人民币）、律师费50000元。二、原审被告的权利证明及相关情况第10743105号“”商标的注册人系温州市欣隆源科技有限公司，该商标核定服务项目为第43类，包括餐馆、茶馆、桌子等，注册有效期限自2013年6月14日至2023年6月13日。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2017年9月20日由广州喜茶公司受让取得。第10358533号“”商标的注册人系山东荣冠生态环保科技有限公司，该商标核定服务项目为第43类，包括饭店、快餐馆、桌子等，有效期限自2013年3月7日至2023年3月6日。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2017年11月27日由广州喜茶公司受让取得。2017年4月14日，国家版权局对“东喜茶人物”的美术作品予以登记，登记号为国作登字-2017-F-00379464，登记作者与著作权人均为广州喜茶公司，作品创作完成时间及首次发表时间均为2016年9月26日，登记的作品样本为从上到下依次排列：“”、“”。广州喜茶公司于2017年3月29日分别在第43、35、30类商品或服务类别上申请“”商标，商标局做出“驳回申请或不予受理”的决定。广州市工商行政管理局于2017年11月3日作出穗工商处字[2017]140号行政处罚决定书，认定如下事实：当事人“广州喜茶公司”所使用的“”标识与“”注册商标近似，足以使相关公众对商品的来源产生混淆，构成商标侵权。该行政处罚内容为“责令改正，罚款金额18万元人民币”。广州喜茶公司已于2017年11月20日缴纳罚款18万元人民币。网址××的网站名称为“喜茶加盟”，网址××的网站名称为“广东喜茶”，两网站的主办单位名称均为“广州喜茶餐饮管理有限公司”。广州喜茶公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立日期为2016年9月26日，注册资本200万元人民币，法定代表人为朱俊锋。罗子辉于2017年7月11日申请将其经营的个体工商户字号名称为“深圳市龙岗区东喜茶奶茶店”升级登记为有限公司，即深圳东喜茶公司，系自然人独资的有限责任公司，成立日期为2017年7月11日，住所地为深圳市龙岗区龙，住所地为深圳市龙岗区龙岗街道龙平东路君盛百货商场******币，法定代表人为罗子辉。2017年9月22日、2018年1月3日深圳东喜茶公司分别成立深圳市东喜茶餐饮有限公司坪山六和城店和深圳市东喜茶餐饮有限公司宝安时代城店，经营范围均为预包装食品的零售、冷热饮品的制售。广州喜茶公司与罗子辉分别于2017年5月14日、2017年8月12日签订龙岗君盛百货店及坪山六和商业广场店的《合作协议书》，协议内容为广州喜茶公司授权罗子辉作为“東喜DONGXI”经营体系的合作商，享有在合作约定的区域内使用“東喜DONGXI”体系开设自营店的权利等，协议有效期限均为三年。三、美西西公司主张原审被告的侵权事实2016年12月26日，美西西公司委托代理人陈嘉慧向公证处申请证据保全公证。同日，陈嘉慧在公证员郑某和公证人员王某共同监督下，在计算机进行如下操作：打开百度网站页面，在搜索栏中搜索“喜茶加盟”，点击“喜茶-喜茶加盟喜茶加盟费喜茶官网”，网址为××/index.html，页面左上方显示“”图标，图标下方有“HEEKCAA喜茶”字样，页面中下方有“喜茶官网”字样，页面底部有“这是我们唯一官网我们的品牌是HEEKCAA喜茶”字样。分别点击主页“关于喜茶”、“喜茶出品”、“喜茶咨询”等，显示标题为“客户对Heekcaa喜茶总部考察的评价如何？”、“时尚饮品heekcaa喜茶加盟费多少？”、“Heekcaa喜茶期待您加入”、“皇茶改名喜茶”等文章。2017年8月31日，美西西公司委托代理人陈嘉慧向公证处申请证据保全公证。同日，陈嘉慧在公证员郑某和工作人员叶宇亮的共同监督下，来到位于深圳市龙岗区龙平东路与罗瑞合东街交汇处君盛百货一楼商铺“HEERETEA東喜茶”店，购买饮品2杯，并取得结账单1张、饮品单1张、纸巾1张、纸袋1个。购买行为结束后，陈嘉慧使用公证员的手机对上述店铺和物品进行拍照。公证人员对所涉物品封存后交由美西西公司代理人保管。2018年1月23日，美西西公司委托代理人雷周向公证处申请证据保全公证。同日，雷周与公证员蔡某和公证员助理杨**晶一同来到位于深圳市龙岗区龙平东路203号君盛百货（广场）1楼名称为“東喜茶”商铺，以普通消费者的身份购买饮品3杯，并取得消费小票1张、塑料袋2个、纸袋1个及纸巾1张。公证人员对上述物品封存后进行拍照、对购物小票进行复印，后交由美西西公司代理人保管。公证书显示，所涉店铺即位于深圳市龙岗区龙平东路与罗瑞合东街交汇处君盛百货一楼商铺“HEERETEA東喜茶”店在门面、点餐台、店招等多处使用了“”、“”、“”、“”、“”等标识。原审庭审中,原审法院对上述公证封存的物品进行现场拆封。（2017）深证字第131417、131418号《公证书》封存物为饮品2杯（一高一低）、纸袋1个、纸巾1张、饮品单1张及单据号为201708311613193970024的购物小票1张。其中，低杯饮品中部和标签上、高杯饮品的标签上、纸袋中部均印有“”、“HEERETEA”和“”的组合标识，高杯饮品中部、纸巾中部、饮品单正面上方均印有“”、“HEERETEA”和“”的组合标识。高杯饮品下方印有“广州喜茶餐饮管理有限公司品牌官网××”字样及店铺公众号二维码，购物小票上方印有“请认准我们的官方网址：××”字样（详见附图1）。美西西公司于2017年10月10日在原审被告经营的位于深圳市龙岗区龙平东路203号君盛百货A18-19東喜茶龙岗旗舰店的店铺和购买的饮品进行了拍照。显示其饮品杯子中部、纸巾及塑料袋上均印有“”、“HEERETEA”和“”的组合标识，饮品杯下方印有“广州喜茶餐饮管理有限公司品牌官网××”字样及店铺公众号二维码，购物小票上方印有“请认准我们的官方网址：××”字样（详见附图2），店铺的门面、招牌及点餐台等多处均使用了“”、“”、“”、“”等标识。（2017）深罗证字第11291号《公证书》封存物为饮品3杯、纸袋1个、塑料袋2个、纸巾1张。其中，3杯饮品的中部及标签处、塑料袋中部、纸袋中部均印有“”、“HEERETEA”和“”的组合标识，纸巾中间印有“東喜”字样，饮品杯下方均印有“广州喜茶餐饮管理有限公司品牌官网××”字样及店铺公众号二维码，购物小票上方印有“请认准我们的官方网址：××”字样。美西西公司委托代理人雷周于2018年1月24日申请对坪山新区深汕路168号六和商业广场H座一楼68号“東喜茶”店铺的可信时间戳认证，附件中商铺的门面、招牌、点餐台等多处使用了“”、“”、“”等标识，饮品杯杯身及标签、纸巾、纸袋、塑料袋上均印有“”、“HEERETEA”和“”的组合标识。饮品杯下方均印有“广州喜茶餐饮管理有限公司品牌官网××”字样及店铺公众号二维码（详见附图4）。申请人张倩芸于2018年1月23日申请对东喜茶官网和公众号进行网页截图的可信时间戳认证。附件显示其网页上大量使用了“”、“”、“”标识，并有标题为“喜茶加盟怎么申请？欢迎到喜茶官网留言”、“一般喜茶店加盟费多少？一般喜茶店怎么加盟”等文章，网页底部写有“这是我们唯一官网”字样；网页发布“喜茶加盟信息”、“喜茶餐饮店面效果图”等。打开微信搜索“东喜茶”，点击排行第一的“东喜茶”，详细资料中显示该账号主体为广州喜茶公司，于2017年2月17日注册“喜茶餐饮”，2017年5月16日侵权删除“喜茶餐饮”，2017年5月17日认证“東喜茶”。点击关注后，显示“这里是喜茶餐饮官方微信平台”字样。点击历史文章，文章底部显示“官方网站：××、微信号：×××”。原审法院认为，美西西公司是第13595312号“”商标和第20815353号、第20814000号、第20813347号“”商标的所有人，上述注册商标均在有效期限内，其商标专用权应当受法律保护，在受到侵害时有权向人民法院提起诉讼。本案案由为侵害商标权及不正当竞争纠纷，争议焦点如下：1.广州喜茶公司、深圳东喜茶公司、罗子辉的行为是否侵害了美西西公司商标权；2.广州喜茶公司、深圳东喜茶公司、罗子辉的行为是否构成不正当竞争；3.若构成侵权，应各自承担何种法律责任。关于第一个争议焦点。广州喜茶公司虽取得了“东喜茶人物”的著作权登记，但该美术作品被用于深圳东喜茶公司店内的门牌、宣传单、饮品杯上，属于商标性使用，其与美西西公司第20815353号、第20814000号、第20813347号“”注册商标的核定使用范围一致。经比对，被控侵权标识“”的图形组成为一小男孩手持杯子的造型，与美西西公司注册商标标识“”在构图和要素组合后的整体结构基本一致，构成近似；被控侵权标识“”与美西西公司“”商标使用范围一致，其组成从左到右依次为“東喜+?+茶”，该标识对“東”字进行了艺术处理，淡化了“東”字的视觉效果，整体突出“喜茶”二字，与美西西公司注册商标标识“”在文字组成及排列相同，二者基本一致，构成近似。广州喜茶公司在广州市工商行政总局对其进行了行政处罚后，将“”的标识改为了“”，其称整改后使用的“東”、“喜”二字字体是一致的，加入的“?”标识是为了使消费者区分“東喜”茶饮与“喜茶”茶饮，“茶”作为通用文字，大家均可使用，且其注册商标“”就是注册在第43类的“茶馆”服务类别上，因此“”没有侵犯美西西公司的“”商标。对此，原审法院认为，“”虽然是广州喜茶公司的注册商标，但其在商品上实际使用的“”标识与其注册商标存在明显差异，属于对其注册商标的不规范使用，该标识足以导致相关公众产生混淆，应认定为与“”商标构成近似。广州喜茶公司与深圳东喜茶公司共同合作开设奶茶店的经营活动中，在涉案的店铺、宣传单、茶杯、包装袋等突出使用与美西西公司注册商标相近似的商标，其行为侵犯了美西西公司的注册商标专用权。关于第二个争议焦点。深圳东喜茶公司的官网在页面多处突出使用“”、“HEEKCAA喜茶”标识，并标注“喜茶官网”、“这是我们唯一官网”字样，还有大量与“喜茶”历史发展、品牌介绍、加盟等有关的文章。原审法院认为，广州喜茶公司作为该网站的主办单位，违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用、公平竞争原则，利用美西西公司品牌的知名度，抄袭模仿美西西公司官网，扰乱了正常的市场竞争秩序，作虚假以及引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，欲使相关公众在浏览了广州喜茶公司网站后产生错误认识，误认为该网站与美西西公司之间具有某种关联关系，导致作出错误的判断和选择。广州喜茶公司、深圳东喜茶公司的行为应当认定为系作虚假及引人误解的商业宣传，构成对美西西公司的不正当竞争。深圳东喜茶公司虽辩称该网站系交由第三方网站设计公司进行设计、制作和维护，其存在监管不严的过错，但在该网站制作交付使用前，均需其确认通过，因此，深圳东喜茶公司对其在网站上提供虚假宣传进行不正当竞争的行为具有主观故意，构成不正当竞争行为。另，美西西公司当庭确认深圳东喜茶公司已经停止了不正当竞争行为，美西西公司的第二项诉讼请求已无支持必要。关于第三个争议焦点。广州喜茶公司、深圳东喜茶公司均构成对美西西公司的商标侵权及不正当竞争，均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于美西西公司未提供证据证明其因广州喜茶公司、深圳东喜茶公司、罗子辉侵权所受损失或广州喜茶公司、深圳东喜茶公司、罗子辉因侵权所获利益的具体数额，原审法院综合考虑广州喜茶公司、深圳东喜茶公司的主观过错程度及经营规模、侵权行为的性质、情节、美西西公司产品的知名度及其为制止侵权行为所付出的合理费用，酌情认定赔偿数额。广州喜茶公司已承担行政责任不影响其应当依法承担民事赔偿责任。深圳东喜茶公司系自然人独资的有限责任公司，罗子辉作为该公司的唯一股东，其未提交证据证明其财产独立于公司财产，应当对公司的债务承担连带责任。因广州喜茶公司、深圳东喜茶公司、罗子辉已停止了对美西西公司的不正当竞争行为，美西西公司未举证证明广州喜茶公司及深圳东喜茶公司的商标侵权行为导致其商誉受到实质性影响，故其要求上述广州喜茶公司、深圳东喜茶公司登报刊登声明以消除影响的诉讼请求理据不足，不予支持。深圳市东喜茶公司、罗子辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担消极应诉的不利后果，原审法院依法缺席判决。综上，原审法院判决：一、广州喜茶公司、深圳市东喜茶公司立即停止侵犯美西西公司第13595312号“”注册商标和第20815353号、第20814000号、第20813347号“”注册商标专用权的行为；二、广州喜茶公司、深圳市东喜茶公司应于判决生效之日起十日内赔偿美西西公司经济损失及合理维权费用共计500000元；三、罗子辉对深圳东喜茶公司的上述第二项赔偿义务承担连带清偿责任；四、驳回美西西公司的其他诉讼请求。原审宣判后，美西西公司、广州喜茶公司均不服原审判决，向本院提出上诉。美西西公司请求：撤销（2018）粤0307民初2067号民事判决书第二项，依法改判广州喜茶公司、深圳东喜茶公司连带赔偿美西西公司因注册商标专用权遭受侵犯和不正当竞争侵权行为所致的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共486万元。美西西公司的上诉理由如下：本案与一般的授权加盟商标侵权案件不同，涉案侵权情节严重，应根据美西西公司商标驰名程度、广州喜茶公司、深圳东喜茶公司侵权情节等因素酌定赔偿。原审判决的赔偿数额明显偏低，应予纠正。1．原审判决的赔偿数额与美西西公司商标及企业知名程度不相适应。美西西公司已举证证明其注册商标在市场中享有极高知名度。2．广州喜茶公司、深圳东喜茶公司侵权情节严重，非法获利巨大，原审判决的赔偿数额与广州喜茶公司、深圳东喜茶公司实施侵权行为情节严重程度不相适应。首先，广州喜茶公司、深圳东喜茶公司在推广加盟及经营活动中，假冒美西西公司官网作虚假以及引人误解的商业宣传，不正当地利用美西西公司商誉获取商业机会，欺骗并误导消费者。其次，广州喜茶公司、深圳东喜茶公司合作经营涉案店铺规模大、区域及范围广泛，获利大。美西西公司提交在涉案店铺同区域的“喜茶龙岗宇能分店”K2017年度营业收入专项审计报告》显示，“喜茶龙岗宝能分店”月营业收入超100万，按照40%利润率计算单店月利润额为40万，美西西公司主张参考此数据计算涉案店铺的经营获利。截止开庭时，涉案龙岗君盛百货东喜茶店持续经营15个月，累计利润额为15*40=600万；涉案龙岗坪山六和城店持续经营12个月，累计利润额为12*40=480万；广州喜茶公司、深圳东喜茶公司通过开设多家店铺累计利润总额为1080万元。3．美西西公司为本案付出了大量的人力和财力，合理开支应予以全额支持。美西西公司对涉案多家店铺进行多次调查取证。且为本案付出了律师费、公证费和购买商品费用等合理支持。广州喜茶餐公司答辩称：一、广州喜茶餐公司认为美西西公司所称其喜茶注册商标在市场中享有极高的知名度，不予认可，理由如下：1.喜茶的注册时间及使用时间是非常短的。2.该商标非驰名商标也非广东省著名商标，因此不具有美西西公司所称的享有极高知名度。二、关于美西西公司所称赔偿金额的问题。1.广州喜茶餐公司认为广州喜茶公司主张以其自己门店的盈利利润额作为赔偿的标准是没有法律依据的。2.广州喜茶餐公司在一审中也从来没有见过美西西公司提出的作为赔偿参照标准该门店的营业收入证据，也从未进行质证。因此认为美西西公司所称的赔偿过低问题，没有事实和法律依据，请求法院驳回美西西公司的全部上诉请求。广州喜茶公司请求：撤销一审判决内容第一项中的停止侵犯第20815353号、第2081400号、第20813347号商标注册专用权的行为。请求撤销一审判决内容第二、三项。请求改判广州喜茶公司向美西西公司赔偿经济损失和合理维权费用共计100000元。请求按照双方承担责任的比例负担本案一、二审诉讼费用。广州喜茶公司的上诉理由如下：一、喜茶公司享有“东喜茶人物”美术作品著作权，有权将该美术作品使用于自身产品的广告、宣传、包装等。广州喜茶公司享有“东喜茶人物”美术作品著作权，当然有权将该美术作品使用于自身产品的广告、宣传、包装等。没有任何法律依据规定美西西公司的商标权可以排除喜茶公司美术作品著作权的使用。二、广州喜茶公司“东喜茶人物”美术作品发表时间早于美西西公司20815353号、第2081400号、第20813347号商标取得时间。广州喜茶公司“东喜茶人物”美术作品的首次发表时间为2016年9月26日，而美西西公司20815353号、第2081400号、第20813347号商标取得时间为2017年9月21日。广州喜茶公司“东喜茶人物”美术作品发表时间早于美西西公司20815353号、第2081400号、第20813347号商标取得时间，应受到法律保护。三、广州喜茶公司“东喜茶人物”美术作品与美西西公司20815353号、第2081400号、第20813347号商标不构成近似。广州喜茶公司“东喜茶人物”的刘海与美西西公司20815353号、第2081400号、第20813347号商标中人物的刘海不同；广州喜茶公司“东喜茶人物”在杯子上标明“东喜茶”三字，美西西公司20815353号、第2081400号、第20813347号商标中杯子没有标注任何字样。由此可见，两者明显可以区分，不形成混淆，不构成近似。四、原审判决广州喜茶公司赔偿金额过高。（一）广州喜茶公司已将产品网站、产品广告、宣传、包装上的“东喜?茶”改为“东喜”或“东喜?”，已经不存在侵犯美西西公司第13595312号商标。（二）广州喜茶公司的侵权行为已被广州市工商行政管理局予以行政处罚18万元，广州喜茶公司已经缴纳了该行政罚款，本案中再度判决赔偿属于二次评判，有违公平。（三）本案中根据广州喜茶公司的改过情节、经营规模、自身享有的“东喜”商标和“东喜茶人物”美术作品著作权、美西西公司受损失的程度，判决赔偿10万元更为合理。美西西公司答辩称，一、广州喜茶公司取得的所谓“东喜茶人物”作品登记仅是其企图规避承担侵犯商标权法律责任的违法手段，不能成为支持其上诉的理由。广州喜茶公司在上诉中企图扩大其取得的“东喜茶人物”作品登记证书的法律作用并据此提出的三项上诉理由均没有事实和法律依据，理由如下：首先，被控侵权的茶饮服务行为和侵权茶杯等商品中使用的人物图形确属商标性使用，按照商标比对的“以相关公众的一般注意力为标准”比对和“整体比对、隔离比对”等比对条件和比对标准，被控图形与美西西公司较早已经使用且于2016年07月29日提出商标注册申请的“男孩饮茶图形”构成近似。其次，广州喜茶公司取得的“东喜茶人物”作品登记证书并非表明是其依据著作权法获得的“著作权权利证书”，该登记证书唯一的法律意义是证明了广州喜茶公司确实于2017年4月14日申请了作品登记，并对此日期以后的相同作品的发表、登记等具有在先登记的时间意义，登记证书除该“登记日期”以外的信息包括其自行申报的所谓“创作日期、发表日期”均属广州喜茶公司自行申报，登记机关未予审核更未“授予著作权”也不具有“排除他人使用”的效力，广州喜茶公司在上诉中依据此自愿登记证书提出“可以排除他人使用”的所谓“有权使用”是其有意曲解作品登记证书的法律意义。第三，广州喜茶公司在上诉中将其自行申报的毫无事实依据的“发表日期”与美西西公司三个男孩饮茶图形注册商标的“核准注册日期”做先后比较是违法混淆是非，本案的客观事实是答辩人三个男孩饮茶图形注册商标的申请日均为2016年07月29日，远远早于广州喜茶公司办理作品登记证书的“登记日期：2017年4月14日”，即广州喜茶公司借作品自愿登记不审查制度获取的作品登记证书根本不具有在先作品的意义，其用自行申报的毫无事实依据的“发表日期”与美西西公司的商标核准注册日期比较是有意曲解法律。综上，明知竞争对手已经在线使用和在线申请商标注册的图形、文字，故意抄袭竞争对手的商标文字图形，然后利用普通大众不懂的“作品自愿登记不审查制度”，毫无事实根据地谎称作品创作和发表时间并使之记载于作品自愿登记证书上，造成普通大众对作品登记证书是国家公权机关对其臆造的“排他使用效力”做出了认定和赋予权利的误解，这本是一种常见和十分低劣的不正当竞争手段，广州喜茶公司以此理由为其侵犯商标权的行为提出辩解甚至提出上诉，不会得到法庭的支持。二、原审判赔额不是过高而是远远低于广州喜茶公司的违法获利，美西西公司已经就此提出上诉。首先，广州喜茶公司长期侵权获利，被起诉后才不得不停止侵权的行为不是减轻赔偿的理由，此不赘述。其次，广州喜茶公司因相同形态的侵权行为在广州市被行政处罚，只能证明其侵权事实明确无可辩解且情节是严重的，但广州市的行政处罚认定事实不包括发生于深圳市的侵权行为，且广州喜茶公司承担行政处罚的惩戒与向商标权人做出赔偿本身是不具有法律上的替代作用，其以遭受行政处罚作为减轻赔偿额的理由，法律逻辑完全不通。再次，广州喜茶公司发现美西西公司的喜茶商标是能带来较高获利的标识，收购他人的“东喜dongxi”商标并违反商标法关于规范使用注册商标的规定剪裁取舍和变形使用，这是典型的违反《商标法》第七条的恶意违法行为，同时也是明显的不正当竞争行为，更具有欺骗其他投资者（例如深圳东喜茶公司）的作用，本身即属侵犯商标权行为中的恶意事实和情节加重行为，应予更高数额的判赔，广州喜茶公司将此违法行为作为减轻赔偿额的上诉理由也不应得到法庭的支持。经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。涉案第20815353号、第20814000号、第20813347号“”注册商标的申请日均为2016年7月29日。另查明，美西西公司诉讼请求如下：判令：1.广州喜茶公司及深圳东喜茶公司在共同开设奶茶加盟店经营活动中立即停止在奶茶、茶饮料、果汁、咖啡商品及咖啡馆、茶馆、餐厅服务中使用与美西西公司第13595312号“喜茶”商标和第20815353号、第20814000号、第20813347号“”图形商标相同或者近似的文字、图形商标；2.广州喜茶公司及深圳东喜茶公司在共同开设“東喜茶”奶茶加盟店经营活动中立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；3.广州喜茶公司及深圳东喜茶公司在《法制日报》、《广州日报》、《深圳特区报》显著位置刊登声明、消除影响；4.广州喜茶公司及深圳东喜茶公司连带赔偿因其自2017年6月起实施持续侵犯美西西公司商标权行为所致美西西公司的经济损失（经济损失数额以每月40万元的数额计算，起诉前暂计至2018年1月20日为480万元，应计至所有侵犯商标权行为的停止日）；5.广州喜茶公司及深圳东喜茶公司连带赔偿美西西公司为制止侵权行为而支付的调查费、公证费、律师费等合理开支6万元；6.罗子辉对深圳东喜茶公司以上第4、5项诉讼请求的赔偿义务承担连带责任；7.广州喜茶公司、深圳东喜茶公司、罗子辉承担本案诉讼费。本院认为：本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，二审的主要争议焦点在于：广州喜茶公司、深圳东喜茶公司有无侵害涉案第20815353号、第20814000号、第20813347号“”注册商标？原审的判赔金额是否合理？经查，涉案第20815353号、第20814000号、第20813347号“”注册商标的申请日均为2016年7月29日，早于广州喜茶公司援引的其拳术作品的登记日期。现有证据显示，广州喜茶公司存在明显的搭便车的主观恶意。在考虑涉案注册商标的知名度因素后，原审经比对后认定被控侵权标识“”与美西西公司涉案注册商标标识“”构成近似，依据充分。广州喜茶公司在同类服务上使用与美西西公司注册商标标识“”相近似的被控侵权标识“”，容易导致相关公众产生混淆，原审所作之侵权判定，并无不当，本院予以维持。广州喜茶公司在存在明显的搭便车的主观恶意情形之下，以其登记在后的作品所提之不侵权抗辩，显然不能成立，本院对其该项上诉理由不予纳。关于赔偿金额的判定问题，现有证据显示，在本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定。美西西公司对此未持异议，并请求法庭根据商标的驰名程度及广州喜茶公司、深圳东喜茶公司的侵权情节予以酌定，主张酌定的参考依据是广州喜茶公司、深圳东喜茶公司持续侵权的获利情况。美西西公司该项主张，既承认其未能举证证实广州喜茶公司、深圳东喜茶公司的侵权获利情况，又主张按该未能证实的获利情况来进行酌定，显然存在逻辑上的自相矛盾之处。从美西西公司主张的广州喜茶公司、深圳东喜茶公司获利1080万元的计算依据来看，其系将自己经营的同区域的店铺的营业额推定为被控侵权店铺的营业额，同时，其所主张的利润率也未能予以举证证实。因此，美西西公司该项主张，显然证据不足、理由不充分。应当指出的是，本案的酌定赔偿金额，仅限定于深圳东喜茶公司所经营的涉案两家店铺。原审综合考虑广州喜茶公司、深圳市东喜茶公司的主观过错程度及经营规模、侵权行为的性质、情节、美西西公司产品的知名度及其为制止侵权行为所付出的合理费用，酌情认定赔偿数额为50万元，并未明显偏低，难谓失当，可予维持。至于广州喜茶餐饮管理有限公司对原审酌定赔偿金额所持之异议，显然证据不足、理由不能成立，本院不予采纳。综上，美西西公司、广州喜茶公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币48980元，由上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司负担人民币41680元，由上诉人广州喜茶餐饮管理有限公司人民币7300元。本判决为终审判决。审判长  丘庆均审判员  江剑军审判员  潘 亮二〇二〇年八月二十六日书记员  甄心奇附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。