河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2751号上诉人（一审原告）：余海红，女，1989年12月15日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：王强，河南以德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：信阳市第四人民医院。统一社会信用代码12411503419345251Y。住所地：信阳市平桥区平桥镇中心大道**。法定代表人：罗高峰，该医院院长。委托诉讼代理人：孟林冉，北京天平（郑州）律师事务所律师。上诉人余海红因与被上诉人信阳市第四人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初5722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余海红及其委托诉讼代理人王强，被上诉人信阳市第四人民医院的委托诉讼代理人孟林冉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。余海红上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人增加赔偿上诉人各项损失73806.97元；3、改判被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、住院伙食补助费应为10700元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定和信阳市财政局2014年9月22日下发《信阳市市直机关和事业单位差旅费管理办法》，我市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元／天，上诉人此项赔偿应为100元／天×107天＝10700元，原审判决按照50／天判赔，此项少判5370元。2、营养费应为11220元。根据司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书可知，上诉人的营养期150天是自2017年3月17日被告第四人民医院手术失败之日至2018年5月2日在武汉同济医院行肝门胆总管癜痕切除＋肝方叶切除＋肝门胆管-空肠Roux-en-Y吻合术（即鉴定报告中本次肝部分切除术后）计411天后还需再增加营养期150天，据此不难推断，既然在2018年5月2日之后上诉人还继续需要150天营养期，那么之前的411天必然就属于营养期间，故上诉人的营养期应当包括该150天之前的411天，共计411十150=561天。原审计算期限错误，少判6080元。3、护理费应为66450.65元。根据司法鉴定意见书，上诉人的护理期120天是自2017年3月17日被告第四人民医院手术失败之日至2018年5月2日在武汉同济医院行肝部分切除术后计411天后，还需再增加护理期120天，据此不难推断，既然在2018年5月2日之后上诉人还继续需要120天护理期，那么之前的411天必然属于护理期间，故上诉人的护理期应当包括该120天之前的411天，共计411十120=531天，此项原审少判39043.31元。4、被抚养人刘敦瑞（男，2016年2月出生）部分抚养费应为：56247.22元。上诉人要求自抚养人于2018年5月肝部切除手术后起算完全符合“以事实为依据，以法律为准绳”的判案原则，参照河南省2019年度城镇居民人均生活消费支出21971.57元计算，原审少计算2年的抚养费。5、上诉人因被告错误导致一处八级伤残和一处九级伤残，给上诉人带来严重的精神损害，上诉人在原审要求赔偿精神15000元（八级）+10000元（九级）=25000元，原审判赔20000显失公平，请求二审法院对此项予以改判增加5000元。6、上诉人在本次治疗过程中处于全身麻醉状态，自己并不存在任何过失过错行为，按照70％己经是最低的了，原审却按照65％责任判赔，比例过低，请求二审改判被上诉人按照70％承担赔偿责任，请求二审改判增加600813.22元×5%=30040.66元。以上1-5项增加部分共计62523.31元×70%=43766.32元，加上第6项共计43766.32元+30040.66元=73806.97元。信阳市第四人民医院辩称，一审判决公平公正，认定事买清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。1、关于上诉人提出的住院伙食补助费标准问题，首先，信财行（2014）10号文件已被信财行（2018）1号文件代替。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条说的是“可以参照”，而非“必须按照”。原审法院结合目前信阳地区同类案件的赔偿标准，按50元／天判决，既符合实际清况，也不违反法律规定，依法应予维持。2、关于上诉人提出的营养费和护理费的计算期间问题，由于司法鉴定意见书中的“三期”鉴定时间包括住院期间，上诉人将鉴定意见时间与住院期间时间合并计算赔偿数额，属于重复计算，依法不应支持。3、关于被扶养人的抚养费计算期间，如果按照上诉人要求从手术后起算，则显然与误工费的赔偿是重复的。原审判决从定残之日起计算抚养费至被扶养人十八周岁止共计14年，是符合法律的宗旨又公平公正的。4、关于精神损害抚慰金的问题。上诉人一审要求给付25000元。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，精神损害抚慰金的给付方式包括残疾赔偿金，由此可见，残疾赔偿金里其实已经包含了精神损害抚慰金。原审判决在支持了上诉人关于残疾赔偿金的诉讼请求后，又支持了其20000元精神损害抚慰金的诉请，事实上已经构成了重复赔偿，这是对上诉人最大的照顾及心理安慰，答辩人也是出于对上诉人的损伤同情，对该部分判决没有提出上诉。因此原审判决对精神损害抚慰金酌定为20000元，已经最大限度照顾到了上诉人的利益。5、关于答辩人的过错责任比例问题。虽然上诉人在治疗过程中处于全身麻醉状态，但其自身体质原因与损害结果之间存在因果关系，鉴定意见认为答辩人的过错参与程度拟为60%-70%，原审法院取中间值判决答辩人承担65％的过错责任，既公平公正又有据可依。余海红向一审法院起诉请求：1、要求赔偿原告各项损失共计467851.9元；2、要求被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月16日，余海红以间断右上腹疼痛7天为主诉入住信阳市第四人民医院，初步诊断为胆囊结石伴胆囊炎。针对症状，第四人民医院对余海红进行了胆囊切除术LC，余海红在该院住院6天，于2017年3月22日办理出院手续并出院。2017年5月2日，余海红以皮肤黄染4天为主诉入住信阳市第四人民医院，急诊诊断为阻塞性黄疸需要转院治疗。2017年5月4日，余海红转入华中科技大学同济医学院附属同济医院，诊断为外院LC术后阻塞性黄疸，在该院住院28天。2017年7月4日，余海红因胆道术后入住华中科技大学同济医学院附属同济医院，在该院住院10天，出院时医嘱1.注意休息，清淡饮食；2.不适随诊；3.定期复诊。2017年8月21日，余海红因胆道术后入住华中科技大学同济医学院附属同济医院，在该院住院14天，出院时医嘱1.注意休息，清淡饮食；2.不适随诊。2017年9月27日，余海红因胆道术后入住华中科技大学同济医学院附属同济医院，在该院住院13天，出院时医嘱1.保持管道引流通畅，防止滑脱；2.3月后来我院复查；3.不适随诊。2018年1月16日，余海红因胆道术后入住华中科技大学同济医学院附属同济医院，在该院住院4天。2018年4月21日，余海红因胆道术后再次入住华中科技大学同济医学院附属同济医院，在该院住院31天，出院时医嘱1.注意休息，清淡饮食；2.不适随诊；3.一月后来我院复诊。原告出院后，双方就赔偿问题协商未果，2018年7月9日，原告提起诉讼。同日，原告申请司法鉴定，请求对信阳市第四人民医院的医疗行为是否具有过错，过错行为与余海红的医疗损害结果之间是否存在因果关系及余海红因做肝门胆总管癫痕切除+肝方叶切除+肝门胆管-空肠Roux-en-Y吻合术后造成的人体损害伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。2020年3月16日，司法鉴定科学研究院作出司鉴院[2019]临鉴字第1266号司法鉴定意见书，鉴定：1.信阳市第四人民医院在对余海红的胆囊切除过程中存在肝门部部分胆管损伤(误夹)并狭窄继而引发梗阻性黄疸、肝功能损害等医疗过错,上述过错与本例增加手术治疗致病程延长等损害后果之间存在因果关系,医疗过错系主要原因(过错参与程度拟为60%-70%)。2.被鉴定人余海红本次胆道损伤经行胆肠物合术并胆管外引流术后及肝部分切除术后综合评定为人体损伤八级、九级残疾。本次治疗后需增加休息360-390日、护理120日,营养150日。余海红开支鉴定费17400元。余海红八次住院共开支医疗费242546.04，其中平桥区城乡居民医疗保险补偿共计62445.37+24275.64=86721.01元。余海红另开支门诊费用共计2744.82元。余海红购买引流袋、医用纱布、碘伏等共开支183元。另查，余海红、刘磊系夫妻，双方于2016年2月11日生育一子刘敦瑞。2018年7月9日，信阳市浉河区奥普浴霸经营部出具停薪证明：资证明余海红系我单位工作聘用员工，2017年3月之前近一年的月平均工资3300元。2017年3月16日因生病住院后请假至今，未上班期间因属非因停工，工资停发。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员有无过错、诊疗行为与损害后果之间有无因果关系是医疗损害责任的构成要件之一。本起纠纷经司法鉴定科学研究院作出了鉴定意见书，该鉴定报告作出后，第四人民医院对鉴定结论有异议，申请鉴定人出庭作证，经鉴定人出具情况说明，第四人民医院表示不再申请鉴定人出庭，故该院予以采纳该鉴定报告。被告辩称其对余海红尽到了应尽的诊疗义务不应该承担过错，余海红非急性梗阻性黄疸的出现是其手术后个体差异出现的瘢痕形成，××狭窄造成了难以避免的并发症不是医疗过失所致，该辩称与鉴定结论相悖，该院不予采纳。根据鉴定意见，结合余海红当时身体状况及本案案情，该院酌定被告对于原告的合理损失承担65%的赔偿责任。该院对原告的损失认定如下：1、医疗费，原告提交票据显示其开支医疗费共计245473.86元，减去医保报销部分86721.01元，余158752.85元，该院予以支持；关于原告主张的后续治疗费、复查费及门槛费，因其未提供相关票据予以证明，该院不予支持；2、营养费，原告主张561天的营养期，结合原告的病情、住院情况及鉴定报告，该院认为原告的营养期为107+150=257天，营养费为20×257=5140元；3、住院伙食补助费，原告主张按照100元每天计算住院期间伙食补助费，该主张与法无据，该院不予支持，原告的住院伙食补助费计算为50×107=5350元；4、护理费，原告主张531天的护理期，结合原告的病情、住院情况及鉴定报告，该院认为原告的护理期应按107+120=227天计算，护理费应参照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资计算为45677元／年÷365天×227天=27407.34元；5、误工费，原告主张从2017年3月17日手术失败之日计算至最后一次出院计411天并按照鉴定报告增加390日休息共计计算误工期801天，结合原告的住院天数及鉴定报告，原告的误工天数应计算为411+380=791天；原告主张按照3300元每月计算误工费，因原告提交有相关证据予以证明，对该主张，该院予以支持，误工费计算为3300元/月÷30天×791天=87010元；6、残疾赔偿金，原告的伤情经本院委托具备鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，该院予以采纳。残疾赔偿金按照河南省上一年度城镇居民支配收入计算为34200.97元/年×20年×32%=218886.21元；7、精神抚慰金，原告主张25000元，根据原告的受伤程度及伤残等级，该院酌定为20000元；8、被扶养人生活费，原告2016年2月生育一子刘敦瑞，根据相关规定，受害人伤残的，被扶养人生活费从定残之日起计算，21971.57元/年×14年×32%÷2人=49216.32元；9、交通费，原告提供票据显示其开支交通费共计6841.5元，该院予以支持；10、住宿费，原告提交票据显示其开支住宿费共计3478元，该院予以支持；11、鉴定费，原告主张17400元并提交鉴定费票据予以佐证，该院予以支持；12、病历复印费，原告提供票据显示其复印住院病历共开支331元，该项开支也确系原告的必要开支，对该诉求该院予以支持。原告的损失总额为600813.22元。被告信阳市第四人民医院对原告该损失承担65%的赔偿责任即390528.59元。一审法院判决：一、被告信阳市第四人民医院于本判决生效之日起三日内赔偿原告余海红各项损失共计390528.59元。二、驳回原告余海红的其他诉讼请求。案件受理费8317元，原告余海红负担2070元，被告信阳市第四人民医院负担6247元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决对余海红住院伙食补助费、营养费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的计算是否正确；2、一审判决责任比例划分是否恰当。关于住院伙食补助费，一审依据当地实际经济状况及消费水平，酌定按50元/天计算，并无不当。关于营养费，余海红主张计算561天营养期（150天+411天），因余海红在信阳市第四人民医院手术治疗后，又历次住院治疗，期间应当加强营养，其该项诉请本院予以支持，其营养费应为11220元（20元/天×561天）。关于护理费，余海红在历次住院期间及出院后需要护理，跟据其病情及住院次数，其主张护理期531天（120天+411天），有事实和法律依据，本院予以支持，其护理费损失应为66450.65元（45677元／年÷365天×531天）。关于被扶养人生活费，因余海红已主张自损害发生之日起至评残之日的误工费，且一审判决支持了误工费损失，故一审从余海红评残之日起计算被扶养人刘敦瑞的扶养费，符合法律规定，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，一审结合余海红的伤情及伤残等级，酌定为20000元，并无不当。关于责任比例，根据鉴定意见书，信阳市第四人民医院医疗过错的过错参与度拟为60%-70%，为保障伤者权益，维护社会公平正义，本院酌定信阳市第四人民医院对余海红因医疗损害造成的损失承担70%的赔偿责任。综上，本院认定余海红的合理损失（不含精神损害抚慰金）为624936.53元（158752.85元+11220元+5350元+66450.65元+87010元+218886.21元+49216.32元+6841.50元+3478元+17400元+331元），及精神损害抚慰金20000元。上述损失，应由信阳市第四人民医院赔偿457455.57元（624936.53元×70%+20000元）。综上所述，上诉人余海红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初5722号民事判决第二项（即“驳回原告余海红的其他诉讼请求”）；二、变更信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初5722号民事判决第一项为信阳市第四人民医院于本判决生效之日起三日内赔偿余海红各项损失共计457455.57元。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8317元，由余海红负担2070元，信阳市第四人民医院负担6247元；二审案件受理费8317元，由余海红负担1000元，信阳市第四人民医院负担7317元。本判决为终审判决。审判长  杨洪审判员  芦倩审判员  韩洋二〇二〇年八月二十七日法官助理熊涛书记员袁梦