四川省荥经县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1822民初473号 原告：雅安市鼎悦房地产开发有限公司，住所地：四川省雅安市荥经县严道街道石材路1段**。 法定代表人：王春蓉，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：王华春，四川雅植律师事务所律师。 被告：四川名门园林有限公司，住所地：成都市郫县郫筒镇东二段和平街**。 法定代表人：杨璟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王小敏，四川维扬律师事务所律师。 原告雅安市鼎悦房地产开发有限公司（以下简称“鼎悦公司”）与被告四川名门园林有限公司（以下简称“名门公司”）合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。原告鼎悦公司委托诉讼代理人王华春、被告名门公司委托诉讼代理人王小敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鼎悦公司诉称：原告与被告于2018年11月26日签订《德能·新城E组团园林景观工程施工合同》。合同签订后被告便将此工程分包给第三人，违反了前述合同第十八条第一项和第十七条第十五项之约定，而且施工也不符合标准。另外被告经原告多次催告拒不到场施工，至今也没有到场施工，造成原告逾期向荥经县城投公司交付安置房，需要承担过渡安置费及违约金，每天至少是4万余元。依据合同第十七条第十五项约定：“非经甲方书面同意，乙方向任何第三人转让以本合同获得的权利，则视为乙方自始不享有该权利；乙方转让任何义务的行为一律无效。”合同第十八条第一项约定:“擅自转包或者分包本合同义务的，乙方己缴的履约保证金不予退还，并由违约方承担合同暂定价款20%的违约金。”合同暂定价款为人民币820万，百分之二十为人民币164万元。综上，原告根据《中华人民共和国合同法》、《建设工程施工合同司法解释》、以及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规之规定向贵院提起诉讼，请求法院支持原告以下诉讼请求：1、请求人民法院判令解除原告与被告之间的《德能·新城E组团园林景观工程施工合同》；2、判令被告已缴的违约保证金10万元不予退还；3、判令被告支付原告违约金164万元；4、本案诉讼费由被告承担。 被告名门公司辩称：第一、我们没有转包分包行为；第二、我们一直在现场施工；第三、施工符合标准。停工原因是由原告未支付进度款造成的，停工之前一直正常施工。此外，即使被告违约，违约金的计算也应当以原告已经发生实际损失为依据，且合同上约定的违约金明显过高，请求调低。综上，被告无任何违约行为，请求驳回原告诉讼请求。 原告为证明自己的主张，提交了以下证据： 一、原告的《营业执照》及《法定代表人身份证明》（原告称“原告身份证明”），证明原告身份情况。 二、《德能·新城E组团园林景观工程施工合同》，证明工期为60天，被告工期早已超过约定时间，违反了合同约定。 三、《棚户区改造安置新居回购合同》、《施工通知函》、《工程进度催告函》，证明被告迟延施工造成原告的损失。 四、《工作联系函》2份、《律师函》、《送达凭证》，证明被告违约。 五、《照片（复印件）》（5张），证明工程一直没有施工。 六、《三张图纸》（原告称“原被告双方现场勘验结果”），证明被告施工量。 被告名门公司质证意见：对身份信息无异议，对《德能新城·E组团园林景观工程施工合同》真实性、合法性认可，但是不能达到原告的证明目的。对《棚户区改造安置新居回购合同》真实性无法认定，只能证明合同签订情况，不能证明履行情况。《施工通知函》与本案无关，施工项目不一定是我方承包项目，不能达到原告证明目的。对《工程进度催告函》、《工作联系函》2份、《律师函》我方从来没有收到过，《送达凭证》无法核对真实性，无法认定邮寄内容，收件人也非我公司指定收件人。对《照片》真实性不予认可，这不是原始凭证，而是打印件，对《照片》内施工地点内容无法确认，我方在2020年1月12日已经完成了种植土回填和管网工程，该《照片》是2020年8月11日拍摄的，是否是其他人员破坏了施工原貌无法确认。对双方“勘验结果”没有我公司印章和受委托人的签字，对这一结果不予以认可，但从侧面可以印证我方进行了施工，而不是原告起诉状称述的我方从未到场施工。 被告为证明自己的主张，提交了以下证据： 一、《工序验收单》两份（2020年1月12日签订），证明签订主体为原告施工人员、被告、中泰公司，被告已将种植土回填、管网工程完工并验收合格。 原告质证意见：工序验收不是工程验收，被告只是完成一部分工序，不是相应工程完工。按照规定应该报工程部经理签字后，报公司负责人签字，程序才走完，其实他只是一个准备上报的一个验收单，而不是实实在在的验收单，也无公司印章，对这组证据不予以认可。 本院认证意见：一、对原告提供的第一组、第二组、第三组、第四组、第五组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但本院对以上证据关联性的确认不等同于对原告所主张事实的确认；对原告提供的第六组证据即《三张图纸》（原告称“原被告双方现场勘验结果”），因原告不能说明该证据的形成过程及来源，以及该证据与待证事实之间的关联性，本院对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。二、对被告提供的《工序验收单》两份，符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，但本院对该证据关联性的确认不等同于对被告所主张事实的确认。 经审理查明：2018年11月26日，原告鼎悦公司（甲方）与被告名门公司（乙方）签订了《德能·新城E组团园林景观工程施工合同》，该合同载明以下主要内容：一、第一条【工程概况】：1、工程名称：德能新城·E组团园林景观工程；2、工程地点：德能新城·E组团项目施工现场；3、建设规模：园林景观面积约19200平方米；最终以竣工后甲方审核为准。二、第二条【承包工程范围及内容】：（一）工程承包范围：德能·新城E组团园林景观工程施工设计图全部区域和甲方确定区域内的硬景、软景、水电安装全部工程范围。（二）工程内容：1、硬景：是指在整个园林景观单元中，由铺装、建造、木作、机电等方法造就的景观元素，即园建工程。2、软景：即以植物造就的景观，如绿化、种植（乔灌木、、地被工程。3、安装部分：水体的预留预埋、安装及调试、室外综合管网连接（含雨污水、强弱电、绿地排水管网）及管网土石方的开挖及回填、绿地给排水、强弱电、背景音乐安装及水电附属工程等内容。三、第四条【工期】：1、开工日期：各分期工程的具体开竣工日期按发包人发出的开工通知为准。每一施工区域工期约定为60天（视施工区域大小界定）。2、……（5）、中间和分期交工：发包人有权要求承包人中间交工或分阶段完成相关工程交付，承包人有异议应在收到通知后3日内书面提出，逾期视为承包人同意；承包人按时提出的合理意见发包人可采纳，经调整后承包人应予完成。四、第五条【合同计价方式和金额】：（一）计价方式价款的确定：本合同采用工程量清单全费用综合单价计价，按照“价税分离”和营改增前后各项费用水平不变的计价原则进行计算；（二）合同金额：本合同暂定金额约为人民币820万元（大写：人民币捌佰贰拾万元整），详见（附件：工程量清单）。此价格包括但不限于承包范围的直接费、间接费、安全文明、税金、利润、管理费、措施费、规费、工程定额测定费等。结算工程量以实际完成的清单工程项目为准，结算时单价不作调整。五、第六条【工程款支付】：本合同项下的每笔款项甲方以银行转账的方式汇款至乙方指定的账户。本工程无预付款，硬景部分和种植部分工程款实行分期按形象进度节点和比例支付。双方约定根据附表一《园林景观环境工程付款节点及付款比例对照表》约定的节点和付款比例执行每期园林景观工程的工程款支付（附表一《园林景观环境工程付款节点及付款比例对照表》载明：付款节点：种植土回填完成，管网工程完成；付款比例为当期已完工程量的80%，备注为第一次付款；……）。注：1、每次付款前乙方出具足额、合规的增值税专用发票供甲方发起付款审批流程，（乙方出具工程同步内业资料、民工花名册、民工工资发放表）质保金发票由乙方于甲方付验收款前一次性出具，乙方付款资料齐备后，甲方应在20个工作日内支付乙方相应款项。乙方未按合同约定提供发票的，甲方有权拒绝支付款项，并不承担违约责任。六、第十七条【其它约定】：（一）……（十五）非经甲方书面同意，乙方向任何第三人转让依本合同获得的权利，则视为乙方自始不享有该权利，乙方转让任何义务的行为一律无效。七、第十八条【违约与违约责任】：（一）本合同招投标、谈判、签订和履行过程中任何一方存在合同欺诈，提供伪造的虚假文件、资料，擅自终止或解除合同，擅自转包或分包本合同义务，擅自变更设计，不按设计变更新图施工，擅自停工，造成工程停工，妨碍第三方施工，拒绝完成关键部位或重要节点施工计划和时间进度要求的配合事项等情形之一的，另一方有权单方终止合同。如乙方违约致使本合同不能履行的，已缴的履约保证金不予退还，并由违约方承担合同暂定价款20%的违约金。八、第二十四条【争议解决】：（一）、本合同未尽事宜或双方在履行本合同中发生的争议，双方可以订立补充协议或协商达成和解或者提请有关主管部门调解。不能协商签订补充协议，当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，任何一方可向项目所在地人民法院提起诉讼。协商及法院裁决期间，如甲方另行指定第三方施工单位进场施工，除甲方同意外，乙方不得以任何理由影响第三方的工程进度，否则乙方应按合同总价的5%承担相应的违约责任，因此导致的一切损失概由乙方承担。 原、被告双方签订《德能·新城E组团园林景观工程施工合同》后，被告名门公司按照合同约定在接到原告鼎悦公司的进场施工通知后，于2019年9月20日如期进场施工。2020年1月12日，被告名门公司分别完成了“E区一期工程雨、污水管和雨、污水井”和“E区一期工程种植土”两道工序，并经原告鼎悦公司和监理单位工作人员验收合格。2020年1月19日，因双方就工程款按工程进度支付问题产生纠纷，被告名门公司停止施工至今。为此，原告鼎悦公司于2020年7月9日诉来本院。 另查明：一、2020年6月17日，本案案外人易延洪曾就本案涉及的《德能·新城E组团园林景观工程施工合同》，以建设工程合同纠纷为案由，对雅安市鼎悦房地产开发有限公司（本案原告）提起诉讼，关联案号为（2020）川1822民初435号。经本院审查认为，易延洪与雅安市鼎悦房地产开发有限公司并无法律上的直接利害关系，不具有适格的原告主体资格，遂裁定驳回起诉。二、被告名门公司施工期间，原告曾于2019年10月30日向被告名门公司工作人员朱明秋直接送达《工作联系函》（2019年（荥）第2号，成文时间为2019年10月28日），指出被告名门公司施工进度缓慢，并敦促或要求被告名门公司务必在2019年11月20日前完成E组团园林景观一期一标段工程。2020年4月11日，原告又一次向被告名门公司工作人员李小红发出《工作联系函》（2020年（荥）第001号，成文时间为2020年4月7日），通知并要求被告名门公司在2020年4月10日前安排人员办理复工手续，否则造成的一切后果、损失概由被告负责。2020年6月10日，四川雅植律师事务所律师王华春受原告鼎悦公司委托向被告名门公司发送《律师函》，敦促被告名门公司在收到律师函后七日内完成施工，否则原告鼎悦公司将依据合同约定解除与名门公司签订的合同，并由名门公司承担由此产生的不利后果。截至原告提起本案诉讼时，被告名门公司并未对原告鼎悦公司发出的上述《工作联系函》和《律师函》作出回复。本案诉讼过程中，被告名门公司于2020年8月7日向原告出具《法定代表人授权书》，授权易延洪为被告名门公司代理人，就“荥经县德能新城·E组团园林景观工程项目”已施工完成的工程范围及工程量与原告鼎悦公司进行核对及处理相关事宜，并承诺由被告名门公司承担所委托代理事务的法律后果。三、2020年3月24日，原告鼎悦公司（乙方）与荥经县城市建设投资开发有限责任公司（甲方）签订了《荥经县新南片区5号地块棚户区改造安置新居回购合同》，该合同中约定，因乙方原因未能按《安置新居回购合同》将安置新居交付甲方的，由乙方承担延迟交房期间的全额过渡安置费；延迟交房超过60个工作日后每延期1天，支付甲方违约金1万元。2020年4月20日荥经县城市建设投资开发有限责任公司向鼎悦公司发出《关于荥经县新南片区5号地块棚户区改造安置新居进场施工通知函》，指出鼎悦公司仍未组织施工队进场施工，敦促鼎悦公司务必在3日内进场施工，按合同约定的交付时间节点将安置新居交付。2020年5月28日，荥经县住房和城乡建设局向鼎悦公司发出《工程进度催告函》，明确指出该项目园林工程施工进度处于停滞状态，提示合同约定的违约责任，要求鼎悦公司加快园林工程施工进度，确保工程按期完工。 以上事实，有原、被告的当庭陈述及原告的《营业执照》、《法定代表人身份证明》、《德能新城·E组团园林景观工程施工合同》、《棚户区改造安置新居回购合同》、被告的《工序验收单》等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案被告名门公司在与原告鼎悦公司签订《德能·新城E组团园林景观工程施工合同》后，在履行合同过程中以原告鼎悦公司未按合同约定支付工程款为由，在没有向原告发出任何通知的情况下擅自停止施工，且经原告催告后仍未恢复施工，以自己的行为表示不再履行合同义务。被告名门公司的上述行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。对于原告鼎悦公司以案外人易延洪曾就案涉工程起诉过鼎悦公司的事由，而提出的被告名门公司存在将工程转包他人这一违约事实的主张，因证据不足，本院不予确认。对于被告名门公司提出的“被告停止施工是原告拒绝按合同约定支付工程款的违约行为所造成，被告没有违约”的抗辩主张，因原、被告双方所签订的《德能·新城E组团园林景观工程施工合同》第六条附表一《园林景观环境工程付款节点及付款比例对照表》中明确载明“付款节点：种植土回填完成，管网工程完成；付款比例为当期已完工程量的80%，备注为第一次付款”，而被告所提供的证据（《工序验收单》两份）只能证明被告名门公司完成了“E区一期工程雨、污水管和雨、污水井”和“E区一期工程种植土”两道工序，而并不能证明被告已完成的工程量达到了合同所约定的付款节点“种植土回填完成，管网工程完成”，故被告提出上述抗辩主张不能成立，本院不予采纳。关于本案违约金或违约损失赔偿额的确定问题，虽然本案原、被告在合同中对违约金作出了约定，即：“如乙方违约致使本合同不能履行的，已缴的履约保证金不予退还，并由违约方承担合同暂定价款20%的违约金。”但是，被告名门公司在诉讼中提出了“合同约定的违约金过高，请求参照实际损失予以调整”的抗辩意见，被告这一抗辩意见符合有关法律规定，本院应予以采纳。本院认为，本案违约金的确定，应充分考虑违约金所具有的惩罚性、补偿性的属性，结合违约所造成的实际损失情况以及原告是否尽到合理止损义务，对合同约定的违约金予以合理调整。关于本案因被告违约所造成的实际损失问题，原告认为，被告擅自停止施工，且在原告催告后拒不履行合同，造成原告建设工程项目整体施工进度和竣工时间受到延误，直接影响到原告与案外人所签订《安置新居回购合同》的履行，故主张参照原告与案外人所签订的《安置新居回购合同》关于违约金约定，按每日4万多元来计算实际损失。针对原告的这一主张，本院认为，原告所提供的《安置新居回购合同》证据并不足以证明其主张。其一，原告并无充分证据证明合同约定违约金为每日4万多元，也没有证据证明原告已经对案外人违约，以及已经产生的实际损失。原告应当对其主张的实际损失承担举证不能的不利后果。其二，原告与案外人签订合同时，被告违约事实已经发生。在此情形下，原告并没有及时采取行使合同解除权等适当补救措施，以防止违约损失的扩大，反而与第三人签订合同并约定严苛的违约责任，即使原告对第三人构成违约也是因原告自己的行为所造成，并非是被告违约行为所必然产生的后果，如果让被告来承担原告对第三人的违约所造成的损失，显然超出被告所能预见的损失，有失公平。综上，对原告提出的“判令解除原告与被告之间的《德能·新城E组团园林景观工程施工合同》”和“判令被告已缴的履约保证金10万元不予退还”的诉讼请求，本院予以支持。对原告提出的“判令被告支付原告违约金164万元”的诉讼请求，本院不予支持。关于本案合同解除后，原告已经完成的部分工程量，应当如何采取补救措施和要求赔偿的问题，因本案中双方均未提供已完成部分的工程造价，且被告没有提出反诉，本案不作处理，当事人可以另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、准予原告雅安市鼎悦房地产开发有限公司与被告四川名门园林有限公司解除《德能·新城E组团园林景观工程施工合同》。 二、被告四川名门园林有限公司已向原告雅安市鼎悦房地产开发有限公司缴纳的履约保证金10万元作为被告应承担的违约金，原告不再向被告退还。 三、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费20460元（原告已预交），由被告四川名门园林有限公司承担。在本判决生效后十日内支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长 徐为峰 人民陪审员 黄兵 人民陪审员陈凤 二〇二〇年八月二十六日 法官 助理 王 萍 书 记 员 李 磊