四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终285号 上诉人（原审被告，执行案外人）:谢军，男，生于1963年1月5日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：王鹏，南充市法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告，申请执行人）：恒丰银行股份有限公司南充分行，住所地四川省南充市顺庆区滨江中路一段**。 法定代表人：李钊，该行行长。 委托诉讼代理人：周世明，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亿洲，四川衡平律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：南充莱茵威尔能源投资管理有限公司，住，住所地四川省南充市高坪区明宇路**/div> 法定代表人：杨晓斌，该公司执行董事。 原审第三人（被执行人）：四川思凯房地产开发有限公司，住，住所地四川省成都市高新区孵化园**楼**/div> 法定代表人：陈春兰，该公司经理。 原审第三人（被执行人）：陈春兰，女，1965年3月6日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 原审第三人（被执行人）：唐作银，男，1965年3月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 原审第三人（被执行人）：四川省南充市万事兴房地产开发有限公司，住所地四川省南，住所地四川省南充市龙吟路** 法定代表人：唐作银，该公司经理。 上列原审第三人共同委托诉讼代理人：陈莉，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人谢军因与被上诉人恒丰银行股份有限公司南充分行（以下简称恒丰银行南充分行）、原审第三人南充莱茵威尔能源投资管理有限公司（以下简称莱茵威尔公司）、四川思凯房地产开发有限公司（以下简称思凯房地产公司）、陈春兰、唐作银、四川省南充市万事兴房地产开发有限公司（以下简称万事兴房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省南充市中级人民法院（2019）川13民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年6月29日组织当事人进行了询问。上诉人谢军的委托诉讼代理人王鹏，被上诉人恒丰银行南充分行的委托诉讼代理人周世明、周亿洲，原审第三人莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴房地产公司的共同委托诉讼代理人陈莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢军的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回恒丰银行南充分行的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由恒丰银行南充分行承担。事实和理由：1.一审判决认定谢军将房款150万元全部向合同外的当事人唐作银及万事兴房地产公司支付，有悖事实;2.因谢军于2012年被羁押至2018年7月才刑满释放，所以谢军于2010年10月14日、2011年2月8日交付给唐作银的80万元，2018年11月才由思凯房地产公司出具的收据；3.150万元除10万元系现金支付外，其余款项均有转账凭据和会计记账记录；4.上诉人对案涉房屋早已合法占有，一审判决认定房屋是在2018年才接收的不是事实。 被上诉人恒丰银行南充分行辩称：一、谢军关于一审认定事实错误的理由不能成立。1.谢军称向唐作银转款50万、20万元，现金支付10万元，将70万元存于万事兴房地产公司，仅仅反映其与唐作银、万事兴房地产公司之间的经济往来，不能证明谢军向思凯房地产公司支付了购房款；2.谢军于2012年被羁押至2018年7月才刑满释放，其妻否认在此期间代办交房事宜，因此谢军称在法院查封前即占有房屋缺乏事实依据。二、一审判决准许执行案涉房屋合法。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第196条只是行使担保物权的申请方式，而不是行使担保物权的诉讼方式；2.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，法院应判决准许执行；3.案外人投资购买的是经营管理性办公房，即使购房人擅自改变房屋用途，也不应被认定为消费者购买生活住房，不享有购买生活住房的消费者权益。 原审第三人莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴房地产公司述称：谢军陈述属实，请求依法判决。 恒丰银行南充分行向一审法院起诉请求：1.准许执行四川省成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场4幢1层4号房屋；2.判令谢军承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年12月26日，谢军与思凯房地产公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，以1500000元的价格购买思凯房地产公司开发的位于四川省成都市高新区房屋，并约定在签订合同时付款70万元，余款80万元在2011年4月30日前付清。2010年12月27日，万事兴房地产公司向谢军之女谢倩出具收款收据一张，载明代思凯房地产公司收房款700000元。2018年11月27日，思凯房地产公司向谢军、谢倩出具收据一张，载明收到卡斯摩4栋4号房款800000元。2010年10月4日及2011年2月8日，谢军向唐作银中国工商银行个人账户分别汇款500000元及200000元。思凯房地产公司制作的交房流程表载明，2012年4月15日案涉房屋已交房、费用已结。深圳市彩生活物业管理有限公司成都分公司向谢军出具2012年5月至2018年的物业管理费收据七张，所有收据编号均为1655开头，后三位数介于323与337之间（因2012年的收据部分缺失，后三位数不详），收据版式完全一致，编号接近。截止2019年6月11日，谢军在成都市22个区（市）县无房屋查询记录（仅含名下现有房屋信息）。谢军因犯受贿罪，被判处有期徒刑八年，于2012年3月19日被羁押，于2018年7月18日刑满释放。诉争房屋至今未办理房屋买卖合同备案登记及办理过户登记。 庭审中，谢军陈述：案涉房屋楼盘实际开发商为唐作银，与自己是同学关系。案涉房款第一笔是定金500000元向唐作银转账于2010年；第二笔700000元于2010年12月27日与妻子刘晓春、女儿谢倩及万事兴房地产公司工作人员共同到银行转存的现金，存款凭证在万事兴房地产公司会计处，该会计给其开具回单；第三笔200000元于2011年通过银行转账给唐作银；第四笔100000元在某酒店地下车库通过现金支付给唐作银。房屋交付是其妻子、女儿办理的，2018年装修房屋。物管费有部分是释放后补交的。一审法院庭审中当庭电话核实谢军之妻刘晓春，刘晓春陈述：思凯房地产公司此前未通知接房，房屋是2018年7月谢军释放后接收。我们在思凯房地产公司那里买了两套房屋，另一套是以我的名义购买，面积60多平米，50多万总价，交的现金，该房2012年已入住。大户型房屋总价150万，我和谢军曾一起与万事兴房地产公司财务人员存款70万元。案涉房屋物管费是我交的。 诉争房屋于2015年10月14日设定抵押权，抵押权人为恒丰银行南充分行。恒丰银行南充分行诉莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴房地产公司借款合同纠纷一案中，一审法院根据恒丰银行南充分行的诉讼财产保全申请，于2017年3月30日作出（2017）川13财保9号民事裁定，查封了诉争房屋。后一审法院作出（2017）川13民初58号民事调解书，确认当事人达成的调解协议，主要内容为莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴房地产公司在2017年10月10日前共同偿还恒丰银行南充分行借款人民币40000000元及相应利息。因各债务人未按照该民事调解书履行清偿义务，恒丰银行南充分行向一审法院申请强制执行。一审法院于2017年10月30日受理恒丰银行南充分行的执行申请，案号为（2017）川13执108号。一审法院于2018年1月决定对诉争房屋进行评估、拍卖，谢军以其已购买诉争房屋为由提出执行异议。一审法院审查后，于2019年6月11日作出（2019）川13执异110号执行裁定，裁定中止对诉争房屋的执行。恒丰银行南充分行不服该裁定，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是谢军对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益的问题。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”、第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，谢军要排除一审法院对案涉房屋的执行，必须满足上述两条之一规定的条件。 谢军提交的《商品房买卖合同》和《卡斯摩广场商品房买卖合同补充协议》显示签订时间为2010年12月26日，能够认定案涉房屋在被人民法院查封前，双方已签订了书面买卖合同。但对于谢军提供的2010年12月27日及2018年11月27日的两张《收据》，载明谢军已足额交纳了1500000元购房款，一审法院对其真实性不予认定，理由如下：首先，案涉房屋买卖合同是谢军与思凯房地产公司签订，谢军将房款150万元全部向合同外的当事人唐作银及万事兴房地产公司支付，既不符合合同约定，也不符合常理。第二，根据谢军陈述，在合同签订前已向唐作银交付定金50万元，加上谢军后来另行交付的70万元，共缴纳120万元，但买卖合同中并未注明已交定金50万元，且万事兴房地产公司在2010年12月27日出具70万元收据时也未将此前已给付的50万元定金计入总的已付款。第三，谢军陈述的第三笔房款20万元及第四笔房款共计30万元，在谢军被羁押之前已向唐作银交付，但并未要求万事兴房地产公司出具收据。即使考虑此后谢军因被羁押不能向万事兴房地产公司等索要收据，但结合此前70万元房款收据系向谢军之女谢倩出具，表明谢军被羁押的事实并不能妨碍谢军家人向相关当事人索要已付房款收据。而事实上，直至2018年11月27日，才由思凯房地产公司出具加上定金50万元共计80万元的收据。第四，已付房款150万元中，仅有70万元的银行转款凭证，其余80万元没有取款、存款凭证，且150万元房款没有相应会计凭证等证明该款进入万事兴房地产公司或思凯房地产公司账户。综上，谢军交付房款的真实性不能确认。 对于谢军对案涉房屋的合法占有问题，谢军虽然提供了2012年4月15日的《交房流程表》，但此时谢军正在羁押期间，不可能亲自办理交房事宜。而其妻子否认在此期间代办交房事宜，称房屋是在2018年谢军释放后才接收。且从谢军提供的物业管理费收据分析，从2012年至2018年的所有票据版式一致，编号接近，不能排除系在2018年补交物管费后一并出具。同时，谢军之妻刘晓春在2012年即因购买案涉楼盘另一套房屋而入住该小区，在诉争房屋已交付全款的情况下，不对诉争房屋办理交房手续不合情理。因此，谢军主张在人民法院查封之前已合法占有该房屋明显缺乏事实依据，不予支持。 综上，谢军就案涉房屋并未完全达到《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条规定的条件，谢军对案涉房屋不享有足以排除一审法院强制执行的民事权益，恒丰银行南充分行要求准许执行案涉房屋的请求成立。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决：准许执行四川省南充市中级人民法院（2017）川13执108号案的执行标的四川省成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场4幢1层4号房屋。一审案件受理费100元，由谢军负担。 对一审判决查明的各方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。 本院二审期间，谢军提交了以下新证据：1.唐作银、陈春兰的结婚证、户籍卡，拟证明二者系夫妻关系、二者与唐磊系父母与子女的关系，唐作银、万事兴房地产公司与思凯房地产公司之间具有关联关系。2.思凯房地产公司出具的说明，拟证明思凯房地产公司确认收到150万元购房款。3.思凯房地产公司和万事兴房地产公司的记账凭证，拟证明思凯房地产公司收到购房款150万元。 恒丰银行南充分行的质证意见：对三组证据的真实性和关联性不予认可。即使谢军和唐作银、万事兴房地产公司有经济往来，也不能证明就是购房款，不排除他们之间有借贷等其他关系。 莱茵威尔公司、思凯房地产公司、陈春兰、唐作银、万事兴房地产公司的质证意见：对三组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院的认证意见：对第一组证据的真实性予以认可，对其拟达到的证明目的，将结合全案事实综合予以评判。思凯房地产公司系本案第三人，其出具的说明与其陈述无异，不能起到补强证明效力的目的。对第三组证据的真实性和拟达到的证明目的，将结合全案的其它证据和事实综合予以评判。 本院认为，根据各方当事人上诉、答辩的主要理由，本案二审争议的主要问题为：谢军对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。其主要涉及恒丰银行南充分行是否享有抵押权以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定在本案中如何适用的问题。 一、关于恒丰银行南充分行是否享有抵押权的问题。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，我国不动产抵押权设立采取登记生效主义。本案中，恒丰银行南充分行与思凯房地产公司签订了《最高额抵押合同》，该合同所附《抵押物清单》载明的抵押物包括案涉房屋，且双方就案涉房屋在法定登记机关办理了抵押权登记，抵押权人亦获取相应的他项权利证书，案涉房屋之上的抵押权应已依法有效设立。恒丰银行南充分行对案涉房屋享有抵押权。 二、关于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定在本案中如何适用的问题。在认定申请执行人恒丰银行南充分行对执行标的享有抵押权的情况下，本案即应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定。该规定确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”条款予以排除。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权，此即属于“但书”条款的例外规定。该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等原则而设置的特别规定，必须严格审查、严格把握，以免动摇抵押权的优先性基础。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，即体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该条规定施行于2015年，系在2002年施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的基础上，以满足商品房消费者生存权的立法精神作为基础，以新的司法解释的形式，将对商品房消费者的认定标准进一步细化成三个必须同时具备的要件，作为一手房买卖、房屋居住属性、合理居住需求等方面的限定，以防止相关规定被滥用。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，则规定了一般房屋（不动产）买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“但书”条款的规定，并不包括该规定。换言之，一般不动产买受人即便符合该规定第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，而只能对抗一般债权人。因此，在认定本案恒丰银行南充分行作为申请执行人对案涉房屋享有抵押权的前提下，谢军作为执行案外人对案涉房屋享有的权益要对抗该抵押权的优先地位，必须符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。 本案中，谢军在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，因此，审查其是否可以排除执行，主要应当审查其是否符合以下两个条件：一是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；二是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。对此，本院分别评述如下：首先，谢军已支付的购房款是否已超过合同约定总价款的百分之五十。谢军陈述已付150万元房款中，仅有70万元的银行转款凭证，其余80万元没有取款、存款凭证证实。谢军从未直接向思凯房地产公司支付过购房款，其陈述的向购房合同外的第三人唐作银及万事兴房地产公司支付房款的付款方式既不符合合同约定，也不符合日常购房的交易习惯。谢军关于2018年才出具80万元购房款收据的解释是因其被羁押不能索要收据，但结合此前70万元房款收据系向谢军之女谢倩出具，表明谢军被羁押的事实并不构成及时索要收据的障碍。谢军陈述在合同签订前已向唐作银交付定金50万元的情况与购房合同中“余款80万元在2011年4月30前付清”的约定相矛盾。因此，一审对谢军交付房款的真实性不予确认正确，本院予以支持。其次，关于谢军所购商品房是否系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。房屋的性质应当以规划批准的和相关行政机关登记的用途为准，其性质并不因购房者擅自改变用途而发生变化。本案案涉房屋的用途为办公、案涉房屋土地的用途为商业，案涉房屋不具备房屋居住属性、不符合满足合理居住需求的特征。因此，谢军所购房屋不是满足其居住需求的商品房。 综上，谢军作为执行案外人对案涉房屋享有的权益，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，其上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由谢军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何学敏 审 判 员 段 玲 审 判 员 邓长玉 二〇二〇年八月七日 法官助理 彭晓瑞 书 记 员 王 磊