内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1027号上诉人（原审被告）：邹平宏昌建筑安装工程有限公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：杨某1，山东天健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍林郭勒刘氏伟业搬运有限公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：白某，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。原审被告：邹平华锐建筑工程有限公司。法定代表人：杨某2。上诉人邹平宏昌建筑安装工程有限公司因与被上诉人霍林郭勒刘氏伟业搬运有限公司、原审被告邹平华锐建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹平宏昌建筑安装工程有限公司（以下简称宏昌公司）上诉请求：一、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未能查清案件事实。1.一审法院认定上诉人支付被上诉人电厂道路路基工程部分(含工程签证变更部分)335363.36元属于认定事实不清，证据不足。被上诉人提交的电厂道路路基工程签证单施工单位为邹平华锐建筑工程有限公司（以下简称华锐公司），但被上诉人提供的《土方施工合同书》明确约定合同发包方系上诉人,与华锐公司无关，被上诉人未提供证据证明与华锐公司存在土方施工合同关系,并且被上诉人提交的《土方施工合同》中未包含铺山皮石、水稳层、混凝土层面(甲供材)等施工内容，无法认定华锐公司签证单系被上诉人施工,一审法院仅依据田某、信某的签字就认定宏昌公司认可华锐公司的工程明显属于认定事实不清。并且一审依据的被上诉人提交的“2017年电厂区道路施工证明”仅有田某签字,并无信某签字。一审法院认定宏昌公司签订合同将华锐公司名下工程交被上诉人施工,但涉案证据中并没有宏昌公司签订将华锐公司名下工程交被上诉人施工的合同,一审法院的认定无证据证实。2.一审法院认定上诉人应当支付给被上诉人铝厂零星工程部分款项564382.22元属于认定事实不清。一审法院依据工程造价鉴定意见书认定上诉人应当支付给被上诉人564382.22元,该鉴定结论与被上诉人提交给鉴定机构未经法庭质证的“各部分工程量明细”工程量认定一模一样,由此可以看出鉴定机构作出鉴定结论的工程量是依据被上诉人单方面提供的工程量,一审法院未能查清上述事实。上诉人在一审开庭时已经提交了与业主关于阳极组装车间的图纸,该图纸已经明确记载了宏昌公司承包的阳极组装车间工程量为14449.967平方米，该证据一审法院已经认定,仍依据鉴定结论中17594.22平方米作为定案依据。如果被上诉人作为承包人,上诉人作为发包人,他们之间的承包范围不可能超出业主与发包方的承包范围,这是众所周知的事实,故一审法院单纯依据工程造价报告中的结论认定工程量明显属于认定事实不清。工程造价报告中鉴定人员出庭时自认关于一号氧化铝仓库工程量部分,未扣除独立基础以及除尘器所占的面积,故一审法院依据未扣除部分工程量的鉴定结论作为定案依据属于认定事实不清。一审法院依据被上诉人提交的《土方施工合同》作为定案依据,该合同中明确约定不包含税金,但在工程造价鉴定意见书中却包含路基工程、水稳层、铺山皮石各11%的税,这明显与合同约定不符,不能作为定案依据,一审法院据此作出认定明显属于认定事实不清。一审法院依据（2017）内0581民初2546号判决进行了部分认定,但该案处理刘某与上诉人承揽合同纠纷时已经对整流所1278.7立方米工程量进行了结算,一审法院未扣除上述工程量,明显属于认定事实错误。3.原审法院依据不能确定工程量的鉴定报告进行认定工程款数额属于以鉴代审,认定事实不清,证据不足。司法鉴定机构出庭人员开庭时当庭表示涉案鉴定结论只依据被上诉人提供的部分图纸,具体是否是被上诉人施工,鉴定机构无法确定,鉴材真伪也无法确认,鉴定机构无法确认工程量时曾发出通知,要求被上诉人补充鉴定材料,被上诉人也只补充了自己对工程量作出的说明,且该说明上诉人并不知情,也不认可,法院也未对该说明进行质证,鉴定机构也无法确认真伪,依据相关法律规定，未经法庭质证的材料不能作为鉴材。但根据鉴定意见报告书的鉴定结论可以看出,鉴定机构不光作为了鉴材,鉴定结论认定的工程量完全是依据被上诉人提交的未经质证的单方情况说明作出的,该司法鉴定报告不能作为定案依据。一审法院将无法确定原告具体施工范围和施工量的工程委托鉴定机构进行司法鉴定,鉴定机构再依据一方当事人自认的工程量作出鉴定结论，法院再依据鉴定结论作为定案依据,这明显是以鉴代审,最终导致法院认依据一方当事人单方作出的工程量通过司法鉴定的形式进行了判决确认,故一审法院未能查清案件事实，作出的判决依据不真实。二、一审法院适用法律错误。本案案由为承揽合同纠纷，涉案合同约定范围上诉人租用被上诉人部分机械设备进行施工,但本案一审法院在委托司法鉴定时却依据建设工程鉴定程序对外进行委托,鉴定机构凭借工程所涉图纸计算工程量,依据被上诉人单方面书写说明及工程量,依据工程费用计算标准和方式对涉案工程进行了计取税金的工程造价审计,忽视了机械工程应有的运距等实际情况，出具了工程造价鉴定意见书。故一审法院依据建设工程鉴定程序对外委托司法鉴定明显属于适用法律错误,鉴定机构不能按照双方真实的承揽关系进行计算明显属于依据错误,作出的鉴定结论不能作为定案依据。三、一审法院程序违法。依据民事诉诉法第一百五十七条、第一百六十一条规定,简易程序适用于审理事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单的民事案件,应当在立案之日起三个月内审结。本案自2018年10月10日受理,上诉人在2020年2月10日才收到判决书,并且还经过了司法鉴定程序,一审法院适用简易程序审理明显属于程序违法。综上所述,上诉人认为民事案件应当按照“谁主张、谁举证”的举证责任进行审理,一审法院认定事实前后相互矛盾,认定事实不清,证据不足,请求二审人民法院在查清案件事实的基础上正确适用法律,依法改判或发回重审。霍林郭勒刘氏伟业搬运有限公司（以下简称刘氏伟业）辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序正当，应当予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由是片面截取一审的部分内容，结合本案的全部证据以及（2017）内0581民初2546号案件中认定的事实，能够充分证实一审法院认定事实清楚。邹平华锐建筑工程有限公司（以下简称华锐公司）未答辩。刘氏伟业向一审法院提出诉讼请求：一、判令二被告给付原告施工款1263492.72元，按20%计算的违约金252698.54元，共计1516191.26元；二、二被告给付原告律师费5万元；三、被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：刘氏伟业与宏昌公司霍林郭勒项目部（以下简称霍林郭勒项目部）签订合同书，约定刘氏伟业承揽某金属有限公司（以下简称某公司）年产80万吨高强高韧铝合金项目，工期从2017年4月5日至2017年12月30日，工程单价执行工程结算价款，工程量依据图纸以及与业主往来的资料作为结算依据，约定了挖掘机带翻斗车装运冻土一公里内外、挖掘机就地甩土方、挖掘机带翻斗车挖运土方一公里之内、挖掘机带翻斗车挖掘土方一公里之外、就地回填土方、内运土方并回填一公里之内、内运土方并回填一公里之外、挖掘机带翻斗车装运黄皮土一公里之内、挖掘机带翻斗车装运黄皮土一公里之外的计价标准，价格为不计税。并就付款方式、双方责任等做了约定。信某在霍林郭勒项目部委托代理人处签字，刘某在刘氏伟业法定代表人处签字。2017年9月13日刘某与霍林郭勒项目部签订付款协议书。2017年10月18日田某在内容为：“整流所运土回填2043.55m3，空压站两侧挖沟挖运土方量608.71m3冻土，电解空压站循环水冷却塔开槽挖运土方量412.05m3、冻土332m3，220设备基础挖运土方量1230.24m3、运土回填1076m3，整流所事故油池挖运土方量1253.04m3，一号氧化铝挡土墙挖运土方量5743.59m3、运土回填4731.74m3，阳极中频炉基础挖运土方量420.85m3冻土，阳极钢结构基础挖运土方量394.41m3冻土、218.07m3、运土回填335.6m3,1号氧化铝仓库场地平整8105.4m3、换填山皮石8105.4m3，阳极dk-2挖运土方量721.58m3，阳极dk-3挖运土方量1134.87m3，阳极D-P轴线铺设山皮石换填山皮石16483.87m3。挖运土方量单价7.5元冻土11元、运土回填单价11元、换填山皮石单价13.16元。挖运土方总金额为94919.33元、场地平整16210.8元、运土回填90055.79元、换填山皮石323594.8元，总金额为524780.72元”的宏昌公司2017年账目上签字，写明“以上施工内容属实，具体工程量按图纸核算。以上工程为刘氏伟业施工”，后信某于2017年10月20日在宏昌公司2017年账目上写明“以上工程项目属实工程量以预算为准”。田某于2017年10月23日在内容为“2017年电厂区道路施工：1、23#-19#路段土方挖运及山皮石层铺设完成。2、23#-24#路段土方挖运及山皮石层铺设完成。3、24#-50#路段土方挖运及山皮石层铺设完成（其中104m为甲方供山皮石）。4、50#-47#路段土方挖运完成。5、47#-51#路段完成74m土方挖运。6、47#-47#路段完成18m土方挖运。7、24#-37#路段土方挖运及山皮石层铺设完成。8、22#-26#路段土方挖运及山皮石层铺设完成。9、21#-29#-28#-27#路段土方挖运完成。10、20#-31#路段土方挖运及山皮石层铺设完成（甲方供山皮石）。11、创源大道至1#路段水稳层铺设及混凝土层浇筑完成。以上道路基础为刘氏伟业施工，并已达到甲方工程部验收条件。工程量按图纸结算”的证明上签字，写明“最终工程量以竣工验收后业主出具的审计报告为准”。2017年12月6日，刘某向霍林郭勒市人民法院起诉宏昌公司、华锐公司承揽合同纠纷一案，案号为（2017）内0581民初2546号。在（2017）内0581民初2546号案件查明了田某、赵某、梁某系宏昌公司项目部工作人员。韩某系刘某在某公司工地上负责包括测量技术、施工资料、工程量、现场调节、施工等的员工。（2017）内0581民初2546号案件经通辽市中级人民法院审理后，维持原判，现已发生法律效力。2019年10月29日某工程管理有限公司作出内利价鉴（2019）14号工程造价鉴定意见书，鉴定80万吨高强高韧铝合金电厂道路路基工程部分价格为318140.07元；80万吨高强高韧铝合金电厂道路路基工程签证变更部分价格为17223.29元；铝厂零星工程部分价格为564382.22元。80万吨高强高韧铝合金电厂道路路基工程、80万吨高强高韧铝合金电厂道路路基工程签证变更部分、铝厂零星工程部已投入使用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案的80万吨高强高韧铝合金电厂道路路基工程、80万吨高强高韧铝合金电厂道路路基工程签证变更部分和铝厂零星工程是否为刘氏伟业所施工；二、如鉴定报告中的工程是由刘氏伟业施工，由谁向其支付施工款；三、工程款数额为多少。关于争议焦点一，田某系宏昌公司霍林郭勒项目部员工，同时田某又以华锐公司员工的身份出现在某公司与华锐公司对涉案工程作出的图纸、签证等往来文件中，信某系霍林郭勒项目部与刘氏伟业签订合同时的委托代理人。田某和信某签字认可的证明和田某个人签字认可的证明，能够证明刘氏伟业施工了某公司院内的整流所运土回填2043.55m3，空压站两侧挖沟挖运土方量608.71m3冻土，电解空压站循环水冷却塔开槽挖运土方量412.05m3、冻土332m3，220设备基础挖运土方量1230.24m3、运土回填1076m3，整流所事故油池挖运土方量1253.04m3，1号氧化铝挡土墙挖运土方量5743.59m3、运土回填4731.74m3，阳极中频炉基础挖运土方量420.85m3冻土，阳极钢结构基础挖运土方量394.41m3冻土、218.07m3、运土回填335.6m3,1号氧化铝仓库场地平整8105.4m3、换填山皮石8105.4m3，阳极dk-2挖运土方量721.58m3，阳极dk-3挖运土方量1134.87m3，阳极D-P轴线铺设山皮石换填山皮石16483.87m3，2017年电厂区道路施工【1、23#-19#路段土方挖运及山皮石层铺设完成。2、23#-24#路段土方挖运及山皮石层铺设完成。3、24#-50#路段土方挖运及山皮石层铺设完成（其中104m为甲方供山皮石）。4、50#-47#路段土方挖运完成。5、47#-51#路段完成74m土方挖运。6、47#-47#路段完成18m土方挖运。7、24#-37#路段土方挖运及山皮石层铺设完成。8、22#-26#路段土方挖运及山皮石层铺设完成。9、21#-29#-28#-27#路段土方挖运完成。10、20#-31#路段土方挖运及山皮石层铺设完成（甲方供山皮石）。11、创源大道至1#路段水稳层铺设及混凝土层浇筑完成】的工程，田某、信某作为宏昌公司的员工对刘氏伟业施工的项目进行了确认，田某、信某的认可，能够认定为霍林郭勒项目部对刘氏伟业所完成内容的认可。故认定上述工程为刘氏伟业所施工。关于争议焦点二，霍林郭勒项目部与刘氏伟业就涉案工程的施工签订了土方施工合同，约定将涉案工程交由刘氏伟业施工，认可刘氏伟业施工后，就施工量向刘氏伟业支付工程款。虽然涉案工程系某公司与华锐公司作出图纸、签证等往来文件，但霍林郭勒项目部签订合同，将华锐公司名下工程交由刘氏伟业进行施工，并对施工的项目范围作出了认可。霍林郭勒项目部应当按照《土方施工合同》约定向刘氏伟业支付所认可工程的工程款。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”和《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，由于霍林郭勒项目部是宏昌公司的下设机构，不具有对外独立承担民事责任的能力，所以霍林郭勒项目部欠付刘氏伟业的款项应由宏昌公司承担偿还责任。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”的规定，刘氏伟业已经完成涉案工程的施工，宏昌公司应当就涉案工程向刘氏伟业支付工程款。因宏昌公司是付款主体，80万吨高强高韧铝合金电厂道路路基工程、80万吨高强高韧铝合金电厂道路路基工程签证变更部分属于土方工程，土方挖运工程属于后续建筑工程的前序，土方工程和铝厂零星工程并已经交付业主使用，涉案工程经内利价鉴（2019）14号工程造价鉴定意见书鉴定总金额为899745.58元，故刘氏伟业主张宏昌公司、华锐公司给付1263492.72元工程款的诉讼请求理由部分成立，依法支持宏昌公司给付刘氏伟业899745.58元工程款。因《土方施工合同》中未约定违约金，故刘氏伟业主张宏昌公司、华锐公司给付252698.544元违约金的诉讼请求理由不成立，不予支持。因《付款协议书》不能适用于本案案涉工程，故刘氏伟业主张宏昌公司、华锐公司给付5万元律师费的诉讼请求理由不成立，不予支持。关于宏昌公司整流所工程中有1278.7m3已经在2016年由刘某个人结算过了，但鉴定报告未予以扣除的抗辩意见，因宏昌公司未提举证据证明，故对该意见不予采纳。因双方的工程认可单和合同书等文件均是霍林郭勒项目部与刘氏伟业签订的，与华锐公司无关联，刘氏伟业亦未能举证证明宏昌公司与华锐公司系关联公司，故刘某主张华锐公司与宏昌公司承担连带责任给付涉案工程款的诉讼请求理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题》第九十条之规定，判决：一、被告邹平宏昌建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告霍林郭勒刘氏伟业搬运有限公司工程款899745.58元；二、驳回原告霍林郭勒刘氏伟业搬运有限公司的其他诉讼请求；案件受理费18896元，减半收取9448元（原告已预交），由被告邹平宏昌建筑安装工程有限公司负担6729元，由原告霍林郭勒刘氏伟业搬运有限公司负担2719元。保全费5000元（原告已预交），由被告邹平宏昌建筑安装工程有限公司负担3561元，由原告霍林郭勒刘氏伟业搬运有限公司负担1439元。鉴定费5874元（原告已预交），由被告邹平宏昌建筑安装工程有限公司负担4183元，由原告霍林郭勒刘氏伟业搬运有限公司负担1691元。上诉双方在二审中均未提供新的证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，电厂道路路基工程的工程款应否由上诉人给付的问题，上诉人主张该工程中签证单施工单位为华锐公司，该部分款项不应由上诉人支付。经查，田某系霍林郭勒项目部员工，同时田某又以华锐公司员工的身份出现在某公司与华锐公司对涉案工程作出的图纸、签证等往来文件中，信某系霍林郭勒项目部与刘氏伟业签订合同时的委托代理人。一审判决认为田某、信某的签字认可能够认定上述工程为刘氏伟业所施工，霍林郭勒项目部签订合同，将华锐公司名下工程交由刘氏伟业进行施工，并对施工的项目范围作出了认可，因此此部分工程款应由上诉人给付并无不当。关于涉案工程造价鉴定意见书应否采信的问题，上诉人在上诉理由中针对鉴定意见书提出的异议，在一审庭审质证时已提出过，鉴定人员已当庭接受质询，作出了解释和说明。本院认为，该鉴定意见书不存在不应采信的法定理由，一审法院予以采信亦无不当。关于一审法院审理程序是否违法的问题，经二审审查，一审法院审理程序不存在严重违法以致影响判决结果的问题，故对上诉人的该项上诉理由不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18896元由上诉人邹平宏昌建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李永胜审判员 王琳琳审判员 白云飞二○二○年八月五日书记员 肖志勋