陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕08民终2153号上诉人（原审原告）：府谷县普禾煤矿有限公司，住所地：陕西省榆林市府谷县河滨路华茂商贸有限公司**。法定代表人：杨候再，系该公司董事长。委托诉讼代理人：史伟胜，陕西华庸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘基田，男，1969年12月13日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：李永刚，宜宾市文兴县中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南华邦实业发展有限公司，住所地：郑州市上街区工业路**院**。法定代表人：孟建民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘喜云，山西晋德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶祥高，男，1953年7月8日出生，汉族，居民。上诉人府谷县普禾煤矿有限公司（以下简称普禾煤矿）、刘基田因与被上诉人叶祥高、河南华邦实业发展有限公司（以下简称河南华邦公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。普禾煤矿上诉请求：1、撤销陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民初2119号民事判决；2、改判上诉人不向被上诉人赔偿工伤损失；3、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。叶祥高是河南华邦派驻上诉人处的项目负责人，代表河南华邦履行了生产承包协议。一审法院认定上诉人与河南华邦未履行生产承包协议，以及将工程发包给不具有用工主体资格的叶祥高错误。二、上诉人没有将工程发包给不具有用工主体资格的叶祥高，一审判决上诉人赔偿被上诉人刘基田的工伤损失错误。刘基田上诉请求：撤销一审判决，改判普禾煤矿赔偿上诉人一次性伤残补助金208221元、一次性工伤医疗补助金80096.25元、一次性伤残就业补助金80096.25元、停工留薪工资48051元。事实和理由：一、关于事实部分。1、府谷县劳动争议仲裁委员会作为府谷县从事劳动争议仲裁的法定部门，根据国务院工伤保险条例以及陕西省实施工伤保险条例办法据以计算赔偿数据，程序客观合法，应以维持。2、原审法院将河南华邦和叶祥高作为被告进入诉讼明显错误。3、上诉人作为一线炮工，每月工资为2万元左右。4、原审判决未支付上诉人的停工留薪工资错误。二、关于证据部分。1、上诉人向原审法院提交了职业病诊断证明书、工伤认定决定书、初次鉴定结论书以及回执等证据，足以认定上诉人与被上诉人有劳动关系。2、原审判决认定上诉人由叶祥高雇佣，工资由叶祥高支付无事实依据。3、被上诉人收到职业病诊断证明书、工伤认定决定书、初次鉴定结论书后，未在法定期限内申请行政复议和提起行政诉讼，双方存在劳动关系。4、工资应由被上诉人举证。三、关于赔偿金额。1、一次性伤残补助金应以榆林市在岗职工平均工资的三倍计算，为208221元。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应为80096.25元。3、停工留薪工资应以榆林市在岗职工平均工资的三倍计算三个月，应为48051元。4、酌情判决差旅、治疗费用。针对普禾煤矿的上诉，刘基田辩称：做职业病诊断时，普禾煤矿出具了存在劳动关系的介绍信，且其对工伤认定书亦予认可，故普禾煤矿与刘基田存在劳动关系。针对刘基田的上诉，普禾煤矿答辩内容与其上诉内容相同。针对普禾煤矿和刘基田的上诉，河南华邦辩称：劳动者与我公司不存在劳动关系，我公司不承担工伤责任。叶祥高未作书面答辩。普禾煤矿向一审法院起诉请求：1.判决原告府谷县普禾煤矿有限公司不向被告刘基田赔偿工伤损失；2.案件诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年3月12日和2016年3月12日，原告普禾煤矿与被告河南华邦两次签订二年期生产承包合作协议。协议约定原告普禾煤矿将井下炮采工程发包给被告河南华邦。协议签订后，原告普禾煤矿与被告河南华邦并未实际履行生产承包协议。被告普禾煤矿的矿炮采工程实际由被告叶祥高雇佣工人施工，原告普禾煤矿按照采煤数量给被告叶祥高结算采煤工程款。被告刘基田由被告叶祥高雇佣，工资由被告叶祥高支付。原告普禾煤矿和被告河南华邦未向被告刘基田支付工资。2017年12月25日，被告刘基田被榆林市疾病预防控制中心诊断为职业性煤工尘肺壹期，2018年5月3日，被告刘基田所患职业性煤工尘肺壹期被认定为工伤，2018年11月15日，被鉴定为劳动能力障碍伤残等级为柒级。另查明，原告普禾煤矿在收到被告刘基田的工伤认定决定书后，未在法定期限内申请行政复议和提起行政诉讼。又查明，2016年榆林市在岗职工年平均工资为62140元；2016年陕西省私营单位采矿业就业人员年平均工资为40376元。一审法院认为，本案的争议焦点原告普禾煤矿应否承担被告刘基田的工伤责任。国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位所有职工参加工伤保险的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。在通常情况下，认定职工工伤应以职工与用人单位存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为承担工伤责任前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，被告刘基田及原告均未提供双方存在劳动关系的证据，但原告在收到工伤认定决定书后，未申请复议和提起行政诉讼，足以认定原告普禾煤矿对工伤认定决定书无异议，并自愿承担被告刘基田的工伤保险责任。但工伤认定决定书并不能证明双方必然存在劳动关系，故原告普禾煤矿虽与被告不存在劳动关系，但其将采煤工程违法发包给不具备用工主体的被告叶祥高，应依法承担用工主体责任。用工主体责任包括工伤责任，故被告刘基田的工伤责任应由原告普禾煤矿承担。原告以与河南华邦签订承包合同为由拒绝承担被告刘基田工伤责任的理由不能成立，因诉讼中原告仅提供了与河南华邦签订承包协议的证据，未提供实际履行该协议的证据，故原告所持应由河南华邦承担工伤保险责任的理由本院不予支持。被告叶祥高作为自然人不具有用工主体资格，原告将采煤工程承包给被告叶祥高，双方按照产量结算采煤工程款。原告的炮采工程由被告叶祥高雇佣工人施工，工资也由被告叶祥高支付。不具备用工主体资格的叶祥高雇佣工人从事承包业务发生工伤的，应由具备用工主体资格的原告承担工伤保险责任。在劳动争议案件中，工资的举证责任在用人单位，但原告是用工单位不是用人单位，只是基于违法承包承担用工主体应当承担的工伤责任。被告刘基田的工资由被告叶祥高支付，原告方不持有被告刘基田的工资表，故原告无法提供证据证明被告刘基田的工资。在诉讼中，被告刘基田及被告叶祥高均未提供被告刘基田的工资证据。原被告均未提供工资证据，应按照分行业就业人员平均工资计算。被告普禾煤矿为私营单位，被告刘基田的本人工资应当按照2016年度陕西省私营单位采矿业就业人员年平均工资40376元计算。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。据此规定，停工留薪期待遇为职工因工伤需要暂停工作接受医疗的情况下应享受的待遇。本案中，被告刘基田未提供证据证明需要暂停工作进行工伤医疗，故原告不应向被告支付停工留薪期待遇，但应支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因原告与被告不存在劳动关系，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不能以解除劳动关系上一年度的所在地在岗平均工资计算，而应以被告刘基田停止在原告单位从事雇佣劳务的上一年度即2016年度榆林市在岗职工平均工资计算给付。原告普禾煤矿作为用工主体，应向被告刘基田支付以下工伤待遇项目：1、一次性伤残补助金，柒级伤残为13个月本人工资，即40376元/年÷12月/年×13＝43740.67元。2、一次性工伤医疗补助金，柒级伤残应以2016年榆林市在岗职工月平均工资为基数，给付15个月，即62140÷12×15＝77675元。被告刘基田的仲裁请求金额77670元低于法定标准，应按请求金额支付该项工伤待遇。3、一次性伤残就业补助金，柒级伤残应以2016年榆林市在岗职工月平均工资为基数，给付15个月，即62140÷12×15＝77675元。被告刘基田的仲裁请求金额77670元低于法定标准，应按请求金额支付该项工伤待遇。以上三项合计199080.67元。被告叶祥高、被告河南华邦实业发展有限公司法定代表人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告起诉的事实及诉讼请求抗辩权的放弃，对可能引起的不利诉讼后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《陕西省实施办法》第二十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告府谷县普禾煤矿有限公司于本判决生效之日起三日内向被告刘基田支付一次性伤残补助金43740.67元。二、原告府谷县普禾煤矿有限公司于本判决生效之日起三日内向被告刘基田支付一次性工伤医疗补助金77670元、一次性伤残就业补助金77670元。三、驳回原告府谷县普禾煤矿有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告府谷县普禾煤矿有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议的焦点是：一、普禾煤矿与刘基田之间是否存在劳动关系；二、工伤赔偿项目及其金额应如何确定。关于焦点一，由于劳动者与用人单位关系不具有对等性，国家为保护劳动者的合法权益，相继制定了劳动法、劳动合同法等相关法律、法规，为了进一步明确并认定用人单位在未与劳动者签订劳动合同的情况下，如何认定双方是否存在劳动关系，劳动和社会保障部制定了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），该通知第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录…”。对于劳动关系成立与否的认定，应体现有利于保护劳动者的立法本意。本案中，普禾煤矿认可其单位为刘基田办理过工伤保险，结合刘基田工作的场所在普禾煤矿，工作的内容系普禾煤矿井下爆破生产，本院认定刘基田与普禾煤矿存在劳动关系。一审法院认为刘基田与普禾煤矿之间不存在劳动关系，系适用法律不当，本院依法予以纠正。关于焦点二，1、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资…”刘基田为七级伤残，其一次性伤残补助金为本人13个月的工资。本案中，普禾煤矿与刘基田均未提交刘基田工资金额的证据，一审法院以2016年度陕西省私营单位采矿业就业人员年平均工资40376元计算一次性伤残补助金不妥，应以一审法庭辩论终结前上一年度陕西省全口径单位就业人员平均工资62412元计算，即62412元/年÷12月/年×13月＝67613元。2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因刘基田在申请劳动仲裁时请求一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为77670元，故二审依法予以支持。3、停工留薪工资，府谷县劳动争议仲裁委员会支持刘基田的停工留薪工资3个月，二审亦依法予以支持，但停工留薪工资应以一审法庭辩论终结前上一年度陕西省全口径单位就业人员平均工资计算，共计62412元/年÷12月/年×3月＝15603元。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民初2119号民事判决第二项；二、撤销陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民初2119号民事判决第一项、第三项；三、解除府谷县普禾煤矿有限公司与刘基田之间的劳动关系；四、府谷县普禾煤矿有限公司于本判决生效之日起三日内向刘基田支付一次性伤残补助金67613元；五、府谷县普禾煤矿有限公司于本判决生效之日起三日内向刘基田支付停工留薪工资15603元；六、驳回府谷县普禾煤矿有限公司一审的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由府谷县普禾煤矿有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文龙审判员  贺金丽审判员  李佳悦二〇二〇年八月二十五日书记员  朱慧园