江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1820号上诉人（一审原告）：甘肃信达通信技术有限公司,住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路**（兴隆大厦****）。法定代表人：张予州,该公司董事长。委托诉讼代理人：汤东阳，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫蓉,甘肃中天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：雨辰世嘉(南京)品牌管理有限公司,,住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇石臼湖北路****法定代表人：蔡万宝,该公司总经理。委托诉讼代理人：朱欣欣，江苏唯是律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琨，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：英国缤纷嘉年华控股有限公司,住所地,住所地香港特别行政区新界上水龙琛路**上水广场****iv>法定代表人：付睿，该公司董事。委托诉讼代理人：陈琨，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵崇樨，浙江天册律师事务所律师。上诉人甘肃信达通信技术有限公司（以下简称甘肃信达公司）、被上诉人雨辰世嘉（南京）品牌管理有限公司（以下简称雨辰世嘉公司）、英国缤纷嘉年华控股有限公司（以下简称英国嘉年华公司）项目合作合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2017）苏10民初17号民事判决，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行审理，上诉人甘肃信达公司委托诉讼代理人汤东阳、莫蓉，被上诉人雨辰世嘉公司委托诉讼代理人朱欣欣、陈琨，被上诉人英国嘉年华公司委托诉讼代理人陈琨、赵崇樨到庭参加诉讼。本案已经审理终结。甘肃信达公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；由雨辰世嘉公司、英国嘉年华公司承担全部诉讼费用。事实与理由是：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.雨辰世嘉公司在提供物料之前应通知甘肃信达公司，由其签收确认，但雨辰世嘉公司并未以约定方式提供物料，也未能提供证据证明提供物料的情况。雨辰世嘉公司提供的一审证据1整体策划方案、证据6氛围布置图、证据7平面设计文件指向性不明，不能证明其履行策划、规划方面的合同义务。雨辰世嘉公司一审提供的证据9中供货合同、运输合同、补充协议、灯光亮化等与第三方签订的合同真伪不明,第三方未出庭作证，不能够作为定案的证据。涉案园区试营业与雨辰世嘉公司履行合同义务之间无必然联系。《项目合作合同》中约定扬州嘉年华投资发展有限公司(以下简称扬州嘉年华公司)提供30余台（套）游戏设备。合同附件中将方棚、圆棚算是一套。雨辰世嘉公司应提供30余套，而非30余个游戏摊位。甘肃信达公司为30个游戏棚支出360万元人民币不符合诚信公平原则。另案判决认定园区中已有的圆棚、方棚系案外人扬州嘉年华公司提供,不能再将其作为雨辰世嘉公司履行合同义务的证据。一审判决认为甘肃信达公司未能证明雨辰世嘉公司未完成游戏摊位的搭建,举证责任分配错误,本案应由雨辰世嘉公司承担举证不利的法律后果。2.英国嘉年华公司未能举证其对涉案项目进行管理运营,其一审提供的证据10代币样式、照片、12费用报销单仅是截图,并无原始来源及告知信达公司的证据,不应采信。雨辰世嘉公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。《项目合作合同》第3.3条及附件《报价清单-丙》约定了雨辰世嘉公司的合同义务，除拆除工作以外，均需在开园前完成。雨辰世嘉公司已经依约全面履行了合同义务，完成整体策划、图纸设计、前期安保、制作物料及安装到位等诸多工作，使得项目如期开园。甘肃信达公司的主张无任何事实和法律依据，在整个项目前期筹备过程中，其亦未对雨辰世嘉公司的履约行为提出异议。故请求依法驳回甘肃信达公司的上诉请求。英国嘉年华公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。《项目合作合同》第1.6条及第3.4条约定了英国嘉年华公司的主要合同权利义务。甘肃信达公司一审诉讼请求：1.雨辰世嘉公司向其返还510万元、支付违约金153万元；2.英国嘉年华公司向其支付分成总金额30%的违约金84886.8元；3.本案诉讼费、保全费、律师费、差旅费均由雨辰世嘉公司、英国嘉年华公司承担。一审法院查明。2015年11月14日，甲方（委托方)：甘肃信达公司、乙方(受托方)：扬州嘉年华公司、丙方(受托方):南京嘉年华品牌策划有限公司（后更名为雨辰世嘉公司）、丁方:香港英国缤纷嘉年华有限公司（后更名为英国嘉年华公司）、戊方(担保方):甘肃吉膳坊健康产业有限公司，在江苏省扬州市广陵区签订《项目合作合同》。主要内容如下：1.项目概况项目名称为:缤纷嘉年华·甘肃兰州站;运营期间:2016年5月28日,为期79天;试运营期:2016年5月25日至5月27日,为期3天;甲方为项目主办方和投资方,乙方为项目的设备租赁方,丙方为项目的策划、设计及物料制作方,丁方为项目的受托运营管理方。2.项目费用及支付项目总费用6215.565万元,其中甲方投入前期开园准备费用300万元,详见附件1《报价清单》,丁方后期运营管理费用3215.5655元,详见附件2《费用构成清单》，以上费用包括开展项目策划设计,设备租赁、运输、安装、维护、维修、物料制作、氛围布置、运营管理、文化演出以及各运营团队的现场执行和管理费用、利润等。丁方的运营管理费用由其自行包干承担,其实际支出金额的增减不影响合同约定的其他内容。甲方投入前期费用构成:向乙方支付2150万元,用于设备租赁、运输等,向丙方支付850万元用于项目策划、设计等。甲方于协议签署之日起十个工作日内向丙方支付合同金额的60%计510万元作为预付款,丙方的第一批物料制作完毕、发货前三个工作日内,甲方按照丙方的通知支付合同金额的20%计170万元。物料安装完毕三个工作日内,甲方支付丙方合同金额的20%计170万元。3.各方权利与义务甲方负责本次活动的场地及所有设备、设施的最终验收、检验并负责向相关政府主管部门申报并承担相关费用,乙方积极配合。丙方负责项目整体策划方案的调研及撰写工作,负责项目的平面图、效果图及规划分布图的设计,负责项目场地氛围布置。丙方应就自己的工作质量向甲方负责,并及时跟甲方沟通并听取甲方的建议及意见,负责游戏摊位的搭建。丁方负责项目的管理运营；负责提供项目设备运营所需要的管理层人员、主管、领班，设备辅助、设备安全保障人员，服务人员以及其他人员，包括相关的外方管理人员；负责申请办理项目运营期间的活动演出许可；负责志愿者、临时用工、外籍工作人员的管理；负责项目运营期间的文化演出；配合甲方主导的项目招商工作(推广资源由甲方负责)；配合甲方在安全秩序等方面的管理、听从甲方统一安排指挥,保障活动顺利运行；按合同约定享有营业收入的分配权。4.收益分配项目的收益分配仅适用于甲方和丁方，乙方和丙方不参与项目的收益分配。所有票务销售(门票、代币销售)的收益分配甲方50%，丁方50%。所有招商收益分配：引进招商的一方需向另一方报备，同时获得招商收益的70%，另一方获得剩余招商收益的30%。现金收入分成：项目正式运营后，甲方、丁方每天对项目日常收益进行确认及分配，每天营业结束后24:00前，双方应对当天所有现金收入部分进行确认，并按前述约定进行分配，该分配不扣除任何费用。试营业期间如有现金收入的，同样按照前述约定处理，园区的收银由甲方全面负责，甲方保证收银收入真实准确及资金安全，丁方进行全程监督，双方各自记录账目以便核对。5.违约责任甲方未在物料安装完毕三个工作日内，向丙方支付合同金额的20%计170万元，以及在乙方提供的租赁设备到达现场后开始安装前，向乙方支付合同金额的20%计430万元，每逾期一天，按逾期付款金额的万分之五支付滞纳金，同时乙方、丙方有权中止履行设备安装及物料交付义务；逾期超过七日的，守约方有权解除合同，甲方需向守约方支付合同金额80%的违约金(已支付的款项在违约金中扣除,不予退还)。甲方不能依约分配收益,丁方有权随时中止运营，直到甲方支付拖欠收益后恢复运营。由此导致的项目运营损失由甲方承担，甲方还需按照运营前一天的收益乘以停运天数赔偿丁方的收益分成损失。戊方作为甲方担保人，同意以全部自有财产对合同(包括基于合同形成的补充协议)项下甲方的全部付款义务承担连带保证责任，保证期间为合同约定的付款义务到期之日起两年，保证范围包括付款本金、违约金以及实现债权的费用等。《项目合作合同》签订后，甘肃信达公司于2015年11月27日向雨辰世嘉公司支付510万元，雨辰世嘉公司按约履行涉案项目策划、设计工作。雨辰世嘉公司第一批物料于2016年4月10日发往兰州，并于5月上旬完成安装工作。物料是指《项目合作合同》附件报价清单中“游戏摊位租赁及建设费用(游戏摊位、纪念品摊位租赁及搭建约30余套)、充值亭(园区设6个充值点)”属雨辰世嘉公司完成的工作内容。雨辰世嘉公司提出已完成了方棚游戏摊位20个、圆棚游戏摊位6个、集装箱形状游戏摊位4个共30个，甘肃信达公司对其真实性无异议，但提出游戏棚与游戏摊位不是同一概念，游戏棚属扬州嘉年华公司应完成的工作内容，雨辰世嘉公司并未完成游戏摊位的工作，之后，雨辰世嘉公司向甘肃信达公司致函要求其支付170万元，甘肃信达公司没有支付。涉案项目于2016年5月28日开始运营。2016年5月28日至6月5日期间甘肃信达公司分6次向英国嘉年华公司支付门票现金收入计282956元，对于网络售票、刷卡售票等收入没有向英国嘉年华公司支付。英国嘉年华公司2016年5月29日要求甘肃信达公司向雨辰世嘉公司、扬州嘉年华公司支付欠付款项。2016年6月3日荚国嘉年华公司向甘肃信达公司提出涉案项目已正常运营5天，要求其支付除现金收入以外的票务收益、招商收益，否则于2016年6月6日中午12点中止涉案项目的运营,直到全额支付拖欠的收益，甘肃信达公司未按英国嘉年华公司的要求支付收益。2016年6月6日，扬州嘉年华公司以甘肃信达公司未按约支付收益且经多次催要后仍未支付为由，发布闭园公告，宣布园区即日起升级改造，停止设备运营。2016年6月7日，甘肃信达公司向英国嘉年华公司主张其没有在中国境内经营的主体资格，违约在先，并对不能分配各项收益的原因进行说明。2016年6月10日，甘肃信达公司发出通知，要求涉案项目场内所有人员即刻撤离园区，由其另行安排安保人员。当日，甘肃信达公司派人将扬州嘉年华公司、雨辰世嘉公司、英国嘉年公司等工作人员清出项目现场2016年6月13日，英国嘉年华公司向甘肃信达公司提出解除《项目合作合同》。当日，甘肃信达公司复函说明不能向英国嘉年华公司支付应得收益的原因,并要求英国嘉年华公司恢复项目运营,不同意解除合同。闭园期间，当地政府要求恢复涉案项目的运营。经甘肃信达公司与相关单位沟通后，2016年6月18日，涉案项目由甘肃信达公司重新运营直至同年8月14日。另查明，甘肃信达公司、扬州嘉年华公司等曾因《项目合作合同》产生纠纷，扬州嘉年华公司以甘肃信达公司、甘肃小黑侠健康产业有限公司、陈星为被告、青岛荣信宏泰实业发展股份有限公司、青岛环球乐翻天嘉年华游乐有限公司为第三人向江苏省扬州市广陵区人民法院起诉，据已发生法律效力的扬州市中级人民法院(2017)苏10民终2143号民事判决书，能够认定2016年5月28日涉案项目进行试运营。因甘肃信达公司未按约支付价款，经扬州嘉年华公司多次催要后仍未支付，2016年6月6日扬州嘉年华公司发布闭园公告，宣布园区即日起升级改造，停止设备运营。甘肃信达公司于2016年6月10日将扬州嘉年华公司等工作人员清出项目现场，造成了项目停止运营12天。甘肃信达公司应承担项目停运的主要责任，扬州嘉年华公司行为失当亦应承担一定责任。闭园期间，当地政府要求恢复开园，甘肃信达公司经与青岛荣信宏泰实业发展股份有限公司、青岛环球乐翻天嘉年华游乐有限公司沟通并支付204万元后,2016年6月18日，由甘肃信达公司重新开园直至同年8月14日，其间由青岛荣信宏泰实业发展股份有限公司、青岛环球乐翻天嘉年华游乐有限公司提供设备运营维护。再查明，南京嘉年华品牌策划有限公司于2016年12月21日经新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县工商行政管理局核准将企业名称变更为察市查尔嘉年华品牌策划有限公司，2019年1月4日经江苏省南京市高淳区市场监督管理局核准将企业变更为雨辰世嘉南京公司。一审法院认为，甘肃信达公司的诉讼请求依法不能得到支持。理由如下:1.《项目合作合同》系甘肃信达公司、雨辰世嘉公司、英国嘉年华公司、扬州嘉年华公司的真实意思表示，内容并不违反法律行政法规的强制性规定，合同合法有效。从合同目的来看，甘肃信达公司欲通过引进涉案项目带动其关联业务项目。甘肃信达公司、雨辰世嘉公司、英国嘉年华公司、扬州嘉年华公司等在合同中享有各自的权利义务。其中，甘肃信达公司为项目主办方和投资方，承担设备、设施的最终验收、检验申报等责任；雨辰世嘉公司为项目的策划、设计及物料制作方，负责项目整体策划方案的调研及撰写、项目平面图、效果图及规划分布图设计、项目场地氛围布置以及游戏摊位搭建工作；扬州嘉年华公司为项目的设备租赁方；英国嘉年华公司为项目的受托运营管理方，负责项目的管理运营。故从各方的权利义务来看,雨辰世嘉公司承担的工作内容应当在涉案项目运营前履行完毕,否则影响到扬州嘉年华公司安装租赁设备、英国嘉年华公司运营管理以及涉案项目按约投入运营。2.关于甘肃信达公司主张雨辰世嘉公司未完成策划方案、平面图、效果图、规划分布图以及物料制作等合同义务问题。首先，从2015年1月14日合同签订之日起至2016年6月6日扬州嘉年华公司实施闭园前，未见甘肃信达公司、雨辰世嘉公司之间因雨辰世嘉公司未完成合同约定工作内容的函件往来，且在雨辰世嘉公司在2016年5月29日、6月3日要求甘肃信达公司支付两笔170万元时，甘肃信达公司没有向雨辰世嘉公司提出其未完成合同约定的工作内容，而雨辰世嘉公司提供策划、规划等方面的证据，亦能表明其已完成了策划规划等工作内容。其次，甘肃信达公司认可雨辰世嘉公司完成方棚游戏摊位20个、圆棚游戏摊位6个、集装箱形状游戏摊位4个，共计30个无异议，仅是主张游戏棚与游戏摊位不是同一概念，30个游戏棚属扬州嘉年华公司应完成的工作内容，雨辰世嘉公司没有完成游戏摊位的搭建工作，据此认为雨辰世嘉公司没有完全履行合同义务。根据《项目合作合同》附件报价单显示，游戏摊位租赁及搭建30余套属雨辰世嘉公司的合同义务,合同中没有关于游戏棚的约定，扬州嘉年华公司的合同义务中包含了游乐设备租赁30余台(套)。故在甘肃信达公司未有充分证据证明雨辰世嘉公司未完成游戏摊位搭建工作情况下，其该项主张实难得到支持。另从甘肃信达公司对雨辰世嘉公司完成的工作内容负有审核、确认义务以及从涉案项目如期运营来看，亦能够说明甘肃信达公司对雨辰世嘉公司完成工作内容予以认可，应当认定雨辰世嘉公司完成了游戏摊位的搭建工作。再次，通过生效的法律文书能够确认因甘肃信达公司未按约向扬州嘉年华公司支付款项，扬州嘉年华公司发布闭园公告，继而甘肃信达公司在2016年6月10日将扬州嘉年华公司、雨辰世嘉公司、英国嘉年华公司的工作人员清出涉案项目现场，导致涉案项目停止运营12天，甘肃信达公司对此负有主要责任,涉案项目的停运与雨辰世嘉公司无关，雨辰世嘉公司在合同履行中并不存在违约行为，故甘肃信达公司要求雨辰世嘉公司返还510万元及承担违约责任不能得到支持。3.根据《项目合作合同》约定,甘肃信达公司、英国嘉年华公司每天应对涉案项目的日常收益进行确认及分配,该收益包括门票的现金收入、网络销售、刷卡销售等。若甘肃信达公司不能依约分配收益,英国嘉年华公司有权随时中止运营,直到甘肃信达公司支付拖欠收益后恢复运营。现有证据表明，甘肃信达公司仅将现场现金收入与英国嘉年华公司之间按约进行了分配，而对于网络销售、刷卡销售的收入未按约进行分配，据此能够认定甘肃信达公司的行为已构成违约。在甘肃信达公司提供的证据不能证明英国嘉年华公司存在违约行为的情况下，其要求英国嘉年华承担违约责任不能得到支持。综上,一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：驳回甘肃信达公司的全部诉讼请求。案件受理费58804元,由甘肃信达公司负担。二审争议焦点:雨辰世嘉公司、英国嘉年华公司是否构成违约及是否应当承担违约责任。各方当事人对一审查明事实无异议的，本院予以确认。各方当事人二审均未提交新证据。本院经审理查明。一审庭审过程中，各方当事人均确认《项目合作合同》已经在2016年6月13日解除。《项目合作合同》“2.4甲方向丙方的付款方式”中，2.4.2条约定，“丙方（即雨辰世嘉公司）的第一批物料制作完毕、发货前三个工作日内，甲方按照丙方的通知支付合同金额的20%计人民币壹佰七十万元整”；2.4.3条约定,“物料安装完毕三个工作日内,甲方支付丙方合同金额的20%计人民币壹佰七十万元整”。《项目合作协议》9.4条约定，“本合同附件与合同正文具有同等法律效力。……附件1、《报价清单》；附件2、《费用构成清单》；附件3、……”甘肃信达公司称，合同原件只有2个附件，其他当事人亦未提供其他文本。附件中：《报价清单-乙》约定，设备进场、撤场及项目管理服务费合计22050459元，其中设备进场、设备撤场费用具体包括，设备运输、设备自检、游乐设备租赁费用以及工程人员支出等。《报价清单-丙》约定，策划设计费用及项目管理服务费合计8655443元，其中策划设计费用报价具体包括，前期策划、品牌使用管理、平面设计、游戏摊位租赁及建设费用等。且游戏摊位租赁及建设费用备注为“游戏摊位、纪念品摊位租赁及搭建约30余套”；充值亭备注为“园区设6个充值点”。《费用构成清单-丁》约定，物料准备、运营相关费用等运营费用合计32155650元。其中物料准备费用具体包括代币、门票、套票、票务系统、工作证等制作以及舞台布置、装饰毛绒玩具配件、毛绒玩具采购等等。本院认为，甘肃信达公司的上诉理由不能成立。理由是：一、关于本案的法律适用本案中，英国嘉年华公司注册于香港特别行政区，故本案具有涉港因素，应参照关于涉外民事关系的法律适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。依据各方当事人在《项目合作合同》9.1条中的约定，本案应当适用中华人民共和国内地法律。二、雨辰世嘉公司和英国嘉年华公司均已履行合同义务，并未违约。1.甘肃信达公司关于雨辰世嘉公司违约的主张不成立根据《项目合作合同》3.3条“丙方权利与义务”的约定，雨辰世嘉公司具体负责的是，项目整体策划方案的调研及撰写，平面图、效果图及规划分布图的设计，场地氛围布置，游戏摊位的搭建。该合同并未约定雨辰世嘉公司有关物料提供的具体义务内容。合同附件《费用构成清单-丁》中约定的“物料准备”费用针对的是英国嘉年华公司，有具体的物品名称和数量；针对雨辰世嘉公司的《报价清单-丙》中并无物料名称和费用的相关内容。甘肃信达公司认可《项目合作合同》对其所主张的签收物料等内容未作明确规定，但主张从该合同2.4.2条、2.4.3条可以得知雨辰世嘉公司负有以提前通知、签收确认等约定方式提供物料的义务。尽管上述条款约定的物料与游戏摊位租赁及充值亭有关，但该条款约定的是甘肃信达公司的付款义务，并未对雨辰世嘉公司如何提供物料设定合同义务。故甘肃信达公司关于雨辰世嘉公司未以约定方式提供物料的主张没有事实依据。甘肃信达公司又主张，雨辰世嘉公司一审提供的整体策划方案、氛围布置图、平面设计文件等指向性不明，但上述证据内容均已载明“缤纷嘉年华兰州站”；甘肃信达公司还主张雨辰世嘉公司与第三方签订的供货合同、运输合同及补充协议、灯光亮化等合同真伪不明，但雨辰世嘉公司一审提供了原件，其内容与《项目合作合同》印证，是涉案项目开园运营前的必要前序工作。根据《项目合作合同》3.2.1条、3.3.2条约定，雨辰世嘉公司作为丙方负责涉案项目平面图、效果图及规划分布图的设计；扬州嘉年华公司作为乙方负责按甲方甘肃信达公司确认后的设计效果图方案进行具体实施。甘肃信达公司未能证明其在合同履行过程中对雨辰世嘉公司履约行为提出异议，其已同意涉案项目5月28日试运营，其关于雨辰世嘉公司未完成策划规划义务的主张不能成立。甘肃信达公司还主张，已有生效判决认定游戏棚系扬州嘉年华公司提供，雨辰世嘉公司未完成游戏摊位租赁及搭建的合同义务；以及《项目合作合同》附件的设备清单中包含30个圆棚、方棚，方棚、圆棚算作一套，雨辰世嘉公司应提供30余套而非30余个游戏摊位。本院开庭前要求甘肃信达公司提供完整合同文本，信达公司称“合同原本就只是到附件2（《费用构成清单》）”，并未提供附件5《租赁设备清单》。其未能提供关于方棚及圆棚为一套的合同依据。根据《报价清单-乙》《报价清单-丙》及相关清单的内容，扬州嘉年华公司负责租赁游戏设备30余台（套）；雨辰世嘉公司负责游戏摊位、纪念品摊位租赁及搭建约30余套。（2017）苏10民终2134号民事判决认定的相关设备清单及交接清单仅表明甘肃信达公司按台确认设备，按个确认游戏棚数量，在闭园行为发生后接收涉案项目现场物品，游戏棚并未包括在扬州嘉年华公司负责租赁的游戏设备30余台（套）中。上述生效判决并未认定系扬州嘉年华公司而非雨辰世嘉公司完成游戏摊位租赁及搭建的合同义务，且甘肃信达公司开园前也未对此提出异议。甘肃信达公司以此主张雨辰世嘉公司未履行合同义务不成立。2.甘肃信达公司关于英国嘉年华公司违约的主张不成立甘肃信达公司主张代币样式及照片、淘宝网订单等仅系截图，且未告知甘肃信达公司，但英国嘉年华公司主张代币即嘉年华财务分成确认单中的“金币”，淘宝网订单中的物品有相关领取明细、照片等其他证据印证，甘肃信达公司对此未提供反证，且涉案园区已经试营运，其以上述证据不应采信为由否认英国嘉年华公司已履行合同义务不能成立。综上所述，信达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实、适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币58804元，由甘肃信达通信技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱亚男审判员  何永宏审判员  鲍颖焱二〇二〇年八月五日书记员  江 悦