广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4738号上诉人（原审原告）：卢某，男，汉族，1958年8月4日出生，住广西壮族自治区容县县。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区东方龙五金制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：劳泽涛，任总经理。委托诉讼代理人：韩永锋，广东力创律师事务所律师。上诉人卢某因与被上诉人佛山市顺德区东方龙五金制品有限公司（以下简称“东方龙公司”）劳务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初15568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（五）项的规定，判决：“一、被告佛山市顺德区东方龙五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告卢某支付放射费25元；二、驳回原告卢某的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半计算为1230.09元，由原告卢某负担。”上诉人卢某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、卢某自2006年11月22日进入东方龙公司从事机器维修工作，东方龙公司一直未与卢某签订劳动合同，致使卢某的正常工作时间工资未得到约定，从而导致与卢某的正常工作时间工资有关联的法定休假日工资、应休未休带薪年休假工资、东方龙公司违反《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定应支付的赔偿金等也得不到明确。二、东方龙公司于2018年8月4日终止与卢某之间的劳动关系属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定承担相应的法律责任。具体到本案即卢某要求继续履行劳动合同的，东方龙公司应当继续履行。理由如下：（一）东方龙公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《广东省工资支付条例》第十三条的规定终止与卢某之间的劳动关系。在终止劳动关系当日（2018年8月4日），东方龙公司未结清卢某2018年6月份、7月份和8月份的工资（详见东方龙公司向卢某提供的证据《自助业务回单》）。（二）东方龙公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款的规定终止与卢某之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定以及证据《职业健康检查表》（佛山市顺德区疾病预防控制中心提供，条码2018000428）之五的《体检结果与处理意见》，充分证明卢某是疑似职业性尘肺病病人，2018年7月31日至2018年8月7日是诊断或者医学观察期间。证据《疑似职业病通知书》[编号：北滘医院疑似职业病报告2018-1-26（2）]充分证明，2018年1月26日北滘医院诊断卢某患有疑似职业性噪声聋，卢某是疑似职业性噪声聋病人；证据《职业病诊断证明书》（粤职诊[2018]493号）充分证明，2018年7月26日广东省职业病防治院诊断卢某患有职业性中度噪声聋。证据《关于补充提供职业病鉴定有关材料的函》（穗职鉴办字[2018]549号）证明东方龙公司对广东省职业病防治院作出的职业病诊断结论（粤职诊[2018]493号）有异议，向广州市职业病诊断鉴定委员会申请首次鉴定，充分证明东方龙公司认定卢某是疑似职业性噪声聋病人，2018年7月26日至2018年8月9日是诊断或者医学观察期间;（三）东方龙公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条的规定终止与卢某之间存在的劳动关系。证据《职业病诊断证明书》（粤职诊[2018]493号）证明2018年7月26日广东省职业病防治院诊断卢某患有职业性中度噪声聋，2018年8月4日东方龙公司已经知道卢某是工伤职工。东方龙公司明知道《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条的规定属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项的情形，却不支付经济补偿。（四）东方龙公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定终止东方龙公司与卢某双方之间存在的劳动关系。东方龙公司于2018年8月4日终止东方龙公司与卢某之间的劳动关系，直到现在东方龙公司还没有出具终止劳动合同的证明给卢某，也没有为卢某办理档案和社会保险关系转移手续，更没有向卢某支付经济补偿。三、2018年8月5日至2019年7月8日东方龙公司与卢某之间存在劳动关系，法律依据如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款规定。卢某已于2019年7月25日向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会提出要求东方龙公司从2018年8月5日起继续履行东方龙公司与卢某之间的劳动合同，保持劳动关系。四、卢某不服原审判决的理由和依据。（一）原审判决认为“东方龙公司以卢某达到法定退休年龄为由终止其与卢某双方的劳动关系”符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定。卢某认为“东方龙公司以卢某达到法定退休年龄为由终止其与卢某双方的劳动关系”曲解《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了东方龙公司在卢某已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使并不意味着东方龙公司可以违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第五十条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条以及《广东省工资支付条例》第十三条的规定；并不意味着东方龙公司可以不履行法定义务。（二）原审判决适用法律系关于劳动法方面的法律。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条和第八十九条的规定可知，劳动合同解除或者终止之后，当事人也负有善后阶段所承担的义务，即“后合同义务”。所谓后合同义务，是指合同关系消灭后，基于诚实信用原则的要求，缔约双方当事人依法应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务。这是劳动合同法中诚实信用原则的要求。在劳动合同解除或者终止后，虽然合同约定的权利义务关系已经消灭，但因为过去合同关系的存在，会对当事人双方产生一定的影响，如果一方当事人不顾另一方当事人的利益，滥用权利，就很可能对另一方当事人造成损害。在本案中，东方龙公司是债务人和履行义务方，卢某是债权人和获得报酬方。东方龙公司于2018年8月10日向卢某发出通知，要求卢某收到通知后五天内到东方龙公司处报到，卢某于2018年8月13日到东方龙公司处报到。因此，形成了“卢某受东方龙公司的劳动管理，卢某服从东方龙公司的安排，等待进行职业健康检查和职业病诊断以及暂停工作接受工伤医疗”其他形式的合同，且从2018年8月13日合同生效。该合同约定，卢某收到通知后五天内到东方龙公司处报到，东方龙公司就承担职业健康检查的一切后果（包括东方龙公司支付卢某在报到时至职业健康检查结果的最后鉴定结论出现之日期间的报酬和职业健康检查费用等金钱债务）。卢某按照这个其他形式的合同的约定，从2018年8月13日起一直在等待，现在（2019年10月7日，写本案上诉状之日）还在等待。东方龙公司滥用权利，对卢某造成极大损害（等待时间长达421天，还有可能会更多），卢某一直这样等待下去，完全没有经济收入，生活没有保障。原审法院只判决东方龙公司向卢某支付放射费25元，违反《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零九条。（三）原审判决认为本案为劳务合同纠纷案，就应当适用《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零九条进行裁判；原审判决适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（五）项进行裁判，说明本案为劳动合同纠纷案，应裁定退回卢某预交的案件受理费1230.09元。四、卢某要求东方龙公司支付2018年8月5日至2019年7月8日期间的劳动报酬的事实和法律依据。（一）法律依据是：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十六条、第五十七条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、《用人单位职业健康监护监督管理办法》第八条、第十七条的规定，以及《粤高法民一复字[2004]2号》之答复“二、劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。”（二）事实依据是：第一个事实是2018年8月10日，东方龙公司向卢某发出《通知》，要求卢某五天内到东方龙公司处报到，卢某于同年8月13日到东方龙公司处报到。第二个事实是卢某受东方龙公司的劳动管理，服从东方龙公司的安排，进行职业健康检查和职业病诊断以及暂停工作接受工伤医疗。五、卢某要求东方龙公司向卢某支付2018年8月5日至2019年7月8日期间的劳动报酬的具体计算及其计算标准。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、《广东省工资支付条例》第八条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，依据2017年度佛山市职工月平均工资6059元/月作为卢某在2018年度的月正常工作时间工资，2018年度佛山市职工月平均工资6691元/月作为卢某在2019年度的月正常工作时间工资。并参照2015年底，人社部印发《关于调整农业有毒有害保健津贴和畜牧兽医医疗卫生津贴的通知》规定一类农业有毒有害保健津贴每人每月450元。东方龙公司应向卢某支付2018年8月5日至2019年7月8日在诊断或者医学观察期间的工资70441元（6059元/月×5个月+6691元/月×6个月=70441元）、职业危害津贴4950元（450元/月×11个月=4950元）、高温津贴600元（150元/月×4个月=600元）、法定节假日工资3412.05元（6059元/月÷20.83天/月×4天+6691元/月÷20.83天/月×7天=3412.05元）；2018年1月1日至2018年8月4日未休年休假工资8308.83元[6059元/月÷20.83天/月×（149天÷365天×10天×3）+6691元/月÷20.83天/月×（189天÷365天×10天×3）=8308.83元]，东方龙公司在2018年8月5日至2019年7月8日违反《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿金21927.97元[（70441元+4950元+600元+3412.05元+8308.83元）×25%=21927.97元]。原审判决认定事实片面、缺乏法律依据且与有关法律法规相抵触。综上，卢某上诉请求：1.撤销原审判决；改判东方龙公司向卢某支付2018年8月5日至2019年7月8日在诊断或者医学观察期间的工资70441元；2.改判东方龙公司向卢某支付2018年8月5日至2019年7月8日职业危害津贴4950元；3.改判东方龙公司向卢某支付2018年8月5日至2019年7月8日高温津贴600元；4.改判东方龙公司向卢某支付2018年8月5日至2019年7月8日法定节假日工资3412.05元；5.改判东方龙公司向卢某支付2018年1月1日至2018年8月4日未休年休假工资8308.83元；6.东方龙公司在2018年8月5日至2019年7月8日违反《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿金21927.97元；7.广东省佛山市顺德区疾病预防控制中心收取的放射费25元；8.本案的诉讼费用由东方龙公司承担。本案二审庭审结束后，卢某提交书面材料，明确表示撤回上诉请求第6项“东方龙公司在2018年8月5日至2019年7月8日违反《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿金21927.97元”以及第7项“广东省佛山市顺德区疾病预防控制中心收取的放射费25元”。针对卢某的上诉，被上诉人东方龙公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予驳回卢某的上诉请求，维持原审判决。二审期间，上诉人卢某向本院提交新的证据材料如下：《职业病鉴定书》[（粤）卫职鉴[2019]152号]，拟证明2018年7月26日至2020年5月29日，卢某在这段时间内属于职业病诊断或者医学观察期间。针对卢某提交的证据材料，被上诉人东方龙公司质证意见如下：对《职业病鉴定书》的真实性无异议，但该证据材料与本案无关，证据合法性由法院依法审核。二审期间，被上诉人东方龙公司未向本院提交新的证据材料。针对卢某提交的证据材料，本院认证意见如下：因东方龙公司对《职业病鉴定书》的真实性无异议，本院对该证据材料真实性予以确认。《职业病鉴定书》是东方龙公司对穗卫职鉴[2018]081号首次职业病鉴定结论“职业性中度噪声聋”有异议申请的最终鉴定，鉴定专家组意见是维持原诊断鉴定结论，鉴定结论是卢某患职业性中度噪声聋。该鉴定结论与本案争议焦点有关，故本院对《职业病鉴定书》予以采纳。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳务合同纠纷。由于东方龙公司未在法定期间内提起上诉，卢某撤回要求东方龙公司支付广东省佛山市顺德区疾病预防控制中心收取的放射费25元的上诉请求，即对原审判决第一项无异议，因此本院对原审判决第一项径行维持。关于卢某上诉请求东方龙公司支付其在2018年8月5日至2019年7月8日违反《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿金21927.97元，由于卢某明确表示撤回该上诉请求，故本院对该项请求不予以审查。结合双方的诉辩及查明的事实，本院对本案的争议焦点综合分析如下：关于东方龙公司是否需要向卢某支付2018年8月5日至2019年7月8日工资、职业危害津贴、高温津贴、法定节假日工资的问题。根据双方于本案一审庭审时确认的《终止劳动关系通知书》显示，卢某于2006年11月22日入职东方龙公司，任维修工一职，至2018年8月4日，卢某达到法定退休年龄（60岁），东方龙公司于2018年8月4日向卢某出具《终止劳动关系通知书》，终止与卢某的劳动关系。2018年1月26日，佛山市顺德区北滘医院出具《疑似职业病通知书》，显示卢某疑似职业性噪声聋。2018年7月26日，广东省职业病防治院出具粤职诊[2018]493号《职业病诊断证明书》，诊断结论显示为卢某患职业性中度噪声聋。卢某认为，东方龙公司于2018年8月4日解除与卢某的劳动关系时，卢某尚处于职业病诊断或者医学观察期间，依照相关法律规定，东方龙公司属于违法解除双方的劳动关系，应当继续履行合同。本院认为，东方龙公司以卢某达到法定退休年龄为由终止双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。东方龙公司并非依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条规定解除与卢某之间的劳动关系，卢某据此主张东方龙公司违法解除劳动关系，应当继续履行合同缺乏法律依据，本院不予以采信。且在另案（2018）粤0606民初18732、19116号民事判决书中将卢某与东方龙公司劳动关系于2018年8月4日终止的事实作为双方没有争议的事项予以确认，并在该二审判决书（2019）粤06民终3088、3090号中作为原审判决查明的事实予以确认，该两案判决书已发生法律效力。因双方劳动关系已于2018年8月4日终止，且卢某于本案一审庭审时陈述2018年8月5日之后除了接受东方龙公司的安排做健康检查，没有被安排其他工作。因此卢某请求东方龙公司支付2018年8月5日至2019年7月8日的工资、职业危害津贴、高温津贴及法定节假日工资缺乏事实及法律依据，原审判决不予支持正确，本院予以维持。关于东方龙公司是否需要向卢某支付2018年1月1日至2018年8月4日未休年休假工资的问题。卢某于2019年3月6日申请劳动仲裁，请求东方龙公司支付2018年1月1日至2018年8月4日未休年休假工资，该请求已经在佛顺劳人仲案字[2019]1243号仲裁裁决书、（2018）粤0606民初18732、19116号民事判决书及（2019）粤06民终3088、3090号民事判决书进行了处理，且（2019）粤06民终3088、3090号民事判决书已经发生法律效力，现卢某基于同一事实、理由再次提起诉讼，违反了一事不再理的诉讼原则，本院不予审查。综上所述，上诉人卢某的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2493.29元，由上诉人卢某负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  周 嫄审 判 员  黄春英二〇二〇年八月三日法官助理  邓拔萃书 记 员  钟秀婷