河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2492号上诉人（原审被告）：长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆门中心支公司，住所地湖北省荆门市东宝区象山大道****。负责人：张学龙，任该公司副总经理。委托诉讼代理人：胡钦勇，湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常春，男，1974年3月30日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：张桂林，河南荣祥律师事务所律师。上诉人长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆门中心支公司（以下简称长江财险荆门支公司）因与被上诉人常春责任保险合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1324民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长江财险荆门支公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判；2.一、二审案件受理费等费用均由常春承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。1.本案经交警大队认定常春承担次要责任，王超承担主要责任。长江财险荆门支公司在一审中提交了机动车车上人员责任保险条款、投保单及投保人声明，按照该条款第三十九条、第四十二条的约定，长江财险荆门支公司是按照事故责任比例进行赔偿，非医保费用长江财险荆门支公司不承担。湖北爱国石化有限公司（以下简称爱国公司）对此条款约定是知晓的，且盖章进行了确认，在一审中对此真实性无异议。以上足以证明，长江财险荆门支公司对该条款履行了相应的提示和说明义务，该条款已经生效。2.对于营养费，常春提交的出院记录中并未有加强营养的医嘱，常春对此也未申请鉴定，因此，对营养费不应予以支持。3.对于误工时间，常春并未申请对其因交通事故导致的误工期限进行鉴定，一审法院简单以鉴定前一日作为计算依据缺乏法律依据，如常春一直迟延做司法鉴定，那么法院认定常春的误工期限就会更长，因此，不申请对误工期限进行鉴定，将导致常春的误工期限具有不确定性。常春辩称，1.长江财险荆门支公司认为应当按照事故责任比例进行赔偿的理由不能成立，长江财险荆门支公司在一审中未提交保险条款，常春对长江财险荆门支公司所称的保险条款第三十九条、第四十二条不知情，长江财险荆门支公司没有履行告知说明义务，上述保险条款对常春不产生效力。2.长江财险荆门支公司应当承担非医保用药费用，长江财险荆门支公司没有证据证明非医保用药是哪些项目以及哪些用药不合理，对其主张的扣除部分没有提交证据证实。3.关于营养费，一审法院对院外部分没有支持。4.对于误工时间，常春的伤情应当在出院3到6个月后做伤情鉴定，常春出院后4个月就进行了鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工期限应当确定为伤残鉴定的前一天，对误工费应当支持。常春向一审法院起诉请求：1.判决长江财险荆门支公司赔偿常春经济损失共计147303.22元；2.一审案件诉讼费由长江财险荆门支公司负担。一审法院认定事实：2019年4月3日3时50分许，王超驾驶豫Ｋ×××**号重型自卸货车沿镇平县境内沪霍312国道自东向西行驶至1093公里＋330米（曲屯镇曲彭光缆00九线杆东30米）处时，与自西向东行驶的常春驾驶的鄂Ｈ×××**号重型半挂牵引车、鄂H0P**号半挂车相撞后，鄂鄂H0P**半挂车罐体破裂起火燃烧，并引燃鄂Ｈ鄂Ｈ×××**型半挂牵引车、豫Ｋ豫Ｋ×××**型自卸货车、道路旁的房屋，造成道路旁房屋内居民时荣先死亡，鄂Ｈ鄂Ｈ×××**型半挂牵引车乘坐人周海涛下车后摔倒在地被烧伤经医院抢救无效死亡、王超、常春受伤，以及时荣先财物、时运方财物、时运朝财物、镇平县曲屯镇人民政府所属的道路旁部分管道、镇平县公路管理局（镇平县路产路权管理中心）所属的部分路面、桥梁受损。该事故经镇平县交通警察大队认定，王超负该事故主要责任，常春负该事故次要责任。常春受伤当天被送往南阳南石医院住院治疗，于2019年6月6日出院，住院64天，支付医疗费129775.2元（不含门诊费）。初步诊断：1.重度烧伤（火焰烧伤头面颈部、左上肢及左下肢，TBSA15％，深Ⅱ伤及Ⅲ伤）；2.吸入性损伤；3.双眼烧伤；4.胃炎。出院诊断：1.重度烧伤（火焰烧伤头面颈部、左上肢及左下肢，TBSA15％，深Ⅱ?伤及Ⅲ?伤）；2.吸入性损伤；3.双眼烧伤。出院医嘱：1.创面给予防疤治疗及康复功能障碍，创面暂给予医用硅酮凝胶创面外用，每日3次，每次适量，涂于瘢痕处轻轻按摩吸收，配合穿戴防疤套，防疤常规周期9-12个月，必要时延长，防疤期间1-2周复诊一次，据情调整治疗方案，坚持功能康复锻炼，防治瘢痕挛缩畸形及功能障碍，必要时手术治疗，不适随诊。2.忌辛辣刺激饮食。常春的伤情经南阳溯源法医临床司法鉴定所于2019年10月12日作出鉴定结论，鉴定其因本次意外事故致左手全手背皮肤瘢痕形成构成十级伤残。常春支付鉴定费700元。案件审理过程中，常春当庭表示本案中不再主张精神损害抚慰金。鄂Ｈ鄂Ｈ×××**型半挂牵引车在长江财险荆门支公司投保了车上人员责任保险（驾驶人）及不计免赔险，保险责任限额为300000元，保险期间为自2018年8月10日0时起至2019年8月9日24时止。事故发生后，爱国公司垫付常春医疗费共计125000元。另查明，常春父亲常建民生于1941年2月23日，母亲靳书申生于1945年9月11日，常建民与靳书申共生育子女三人。2019年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元／年，河南省城镇居民人均消费性支出为20989.15元／年，居民服务业和其他服务业职工平均工资为45677元／年。一审法院认为，爱国公司为其所有的鄂Ｈ鄂Ｈ×××**型半挂牵引车在长江财险荆门支公司处投保机动车商业保险，双方形成保险合同关系。《中华人民共和国保险法》第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”爱国公司的驾驶员在驾驶该车辆期间内发生交通事故并受伤，长江财险荆门支公司应当在机动车保险限额范围内承担相应的赔偿责任。故常春要求长江财险荆门支公司依据保险合同的约定赔偿相应损失的理由成立，一审法院予以支持。常春受到的损失为：1.医疗费，129775.2元＋215.25元＋215.25元＋215.25元＋119元＋215.25元＋119元＋952元＋360元＋800元＋480元＋476元＋800元＋480元=135222.2元（含门诊费用）。2.护理费，按2019年河南省居民服务和其他服务业职工平均工资45677元／年，按1人陪护计算，即45677元÷365天×64天=8009.12元。常春主张出院后护理90天，因其未提供证据证实常春出院后需要护理的依据，故对常春要求超出实际损失的部分，一审法院不予支持。3.误工费，常春主张按照交通运输业标准计算损失，因其未提供其有固定收入的证据，故应按照2019年河南省居民服务和其他服务业职工平均工资45677元／年计算至定残前一天，共计192天，常春主张192天，即（45677元／年÷365天）×192天＝24027.35元。4.住院伙食补助费，按照每人每天50元计算，为50元／天×64天=3200元。5.营养费，按照每人每天20元标准计算，为20元／天×64天=1280元。6.残疾赔偿金：残疾赔偿金，按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元／年计算，结合常春的伤残等级，即31874.19元×20年×10％=63748.38元；7.被扶养人生活费，常春父亲的被扶养人生活费为20989.15元／年×5年×10％÷3人=3498.19元，常春母亲的被扶养人生活费为20989.15元／年×6年×10％÷3人=4197.83元。以上残疾赔偿金合计71444.4元。8.交通费，按20元每天计算64天，为1280元。9.鉴定费700元。上述各项费用合计为245163.07元（含爱国公司垫付的医疗费125000元）。《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”因此，长江财险荆门支公司赔偿常春损失后，可向相关责任人代位请求赔偿。故长江财险荆门支公司辩称应按事故责任比例承担赔偿责任的理由不能成立，一审法院不予采纳。常春主张扣除爱国公司垫付的125000元的下余损失即245163.07元-125000元=120163.07元，由长江财险荆门支公司负责赔偿，符合法律规定，一审法院予以支持。长江财险荆门支公司辩称应扣除非医保用药部分费用，因其未提供证据证实非医保用药的具体项目，也未提供证据证实常春用药不合理，故长江财险荆门支公司的该辩称理由不成立，一审法院不予采纳。因长江财险荆门支公司应当赔偿而未赔偿，引发诉讼，故应承担本案诉讼费用。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、限长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆门中心支公司于判决生效后二十日内在机动车车上人员责任保险（驾驶人）责任限额范围内支付常春医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计120163.07元；二、驳回常春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3247元，减半收取计1624元，由常春负担224元，长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆门中心支公司负担1400元。二审中，长江财险荆门支公司提交《中国保险行业机动车综合商业保险示范条款》一份，以证明保险条款约定了按事故责任比例支付保险金及对非医保费用应予扣除的内容。经质证，常春认为，对保险条款的真实性无异议，但常春并未见到该保险条款；该条款是行业性格式条款，其中第三十九条并非免责条款，字体没有加粗、加黑，第四十二条的免责条款也没有显示按事故比例赔偿，均对投保人不发生效力；长江财险荆门支公司履行告知义务应进行电话录音或现场录像，或由投保人在免责条款下进行签字确认，否则不能证明尽到告知义务，常春作为普通人对免责条款无法理解，长江财险荆门支公司没有证据证实已经对条款进行了解释，该条款对常春不产生法律效力。综合双方举证、质证情况，本院对长江财险荆门支公司提交的保险条款真实性予以认可。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，长江财险荆门支公司主张本案应当依据保险条款的约定按事故责任比例确定赔偿数额。对此，依照《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。依据上述法律规定，案涉保险条款第三十九条规定的“有责赔付”条款属于格式条款，该条款违背了投保人订立保险合同的初衷，减轻了保险人应承担的责任，加重了被保险人应承担的责任份额，不符合及时分散社会风险的保险功能；而且该约定会导致投保车辆驾驶人员责任大则保险公司理赔数额多，反之则赔偿数额少，就可能存在驾驶人员逆向选择，从而使遵守交通法规的驾驶人员处于劣势地位，不利于良好社会秩序的培养，其价值取向也不利于公序良俗建立，当属无效。《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定了保险人的代位求偿权，长江财险荆门支公司履行保险赔偿责任后，亦可在赔偿金额范围内向相关责任人代位请求赔偿，一审法院的处理未损害长江财险荆门支公司的利益，长江财险荆门支公司主张按事故责任比例承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于非医保费用问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”长江财险荆门支公司主张应当扣除非医保费用，那么长江财险荆门支公司应当承担相应的举证责任，但长江财险荆门支公司未能举证证明非医保费用的具体项目及数额，故长江财险荆门支公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于营养费问题。长江财险荆门支公司主张不应支持营养费，对此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审法院对常春营养费的计算并无不当，长江财险荆门支公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。”常春因本次事故造成误工，一审判决将常春的误工期限计算至定残前一日，长江财险荆门中心支公司对此存在异议，但未能举证证明自己主张的事实，本院对长江财险荆门中心支公司该项上诉理由不予支持。综上所述，长江财险荆门中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3247元，由长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆门中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢国伟审判员刘洋审判员周杰二〇二〇年八月四日书记员 张           帅