吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终255号 上诉人（原审原告）：北京汇丰兆达科技有限公司松原分公司。 住所：吉林省松原市。 负责人：皮东海。 委托诉讼代理人：周海涛。 被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司。 住所：吉林省松原市。 法定代表人：姜鹏飞。 委托诉讼代理人：胡延河律师。 委托诉讼代理人：马跃律师。 上诉人北京汇丰兆达科技有限公司松原分公司（以下简称汇丰科技公司）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司（以下简称吉林油田分公司）技术服务合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2019）吉07民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人汇丰科技公司的负责人皮东海、委托诉讼代理人周海涛，被上诉人吉林油田分公司的委托诉讼代理人胡延河、马跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇丰科技公司上诉请求：请求依法撤销（2019）吉07民初75号民事判决，改判吉林油田分公司承担违约责任，赔偿因违约给汇丰科技公司造成的损失1000万元。一、二审诉讼费由吉林油田分公司承担。事实与理由：第一，一审法院认定事实错误。1.本案的招标不属于框架招标，应是有效的中标合同。招标公告中的招标范围有明确的数量、单价，以及本次下达的工作量。执行周期为1300天，截止日期为2019年12月31日。在商务投标函中有明确的投标总价。汇丰科技公司依据招标方提供的数量进行投标。《中标通知书》所提框架招标在招标文件没有明确说明，所谓框架招标只是企业内部说法。同时本次招标也明显不符合企业内部文件所谓的只招价、不招量的原则。一审法院将企业内部文件作为判决依据明显错误，缺乏法律依据。2.本案中所有提到的以“实际工作量为准”是指发生在执行周期内实际的工作量。招标文件中并没有说甲方有权终止合同而不做赔偿。同时甲方是以2018年4月17日的会议纪要内所提到油井伴生气中含有硫化氢为由终止合同，不符合招标文件条款所说的终止原因。2018年5月28日签订《技术服务合同》时所提供的《新木采油厂含有硫化氢等有毒有害气体安全管理实施细则》也说明甲方对有毒有害气体的产生早有预案和防控管理办法。既不符合合同条款，也不属于不可抗力的终止因素。一审法院认为汇丰科技公司应该有承受商业经营的风险能力，但这不包括甲方违约行为所带来的风险和损失。3.《中标通知书》是履约的唯一凭证。《技术服务合同》是依据中标通知书，根据甲方方案中资金分批下达的要求而形成的结算依据合同。而且所有合同的价款确定原则都说明该项目为三年，项目投资分批下达。一审法院将此种结算合同认定为签订合同并履行，属于认定事实错误。4.一审法院将每次结算的合同认定为履约数额是错误的。吉林油田分公司在招标中明确合同价款、数量、时间等等，合同需要的所有主要条款均具备，汇丰科技公司中标，这份合同就已经成立。双方也是按照合同内容履行，在此基础上签订的小合同完全是甲方内部企业规定，乙方没有拒绝的能力，并不是形成了新的合同，更不是所谓的以实际履行为准。汇丰科技公司是按照工程总量以量多价低的原则报的投标单价。如果实际工作量达不到招标公告所明确的工作量，那么所报单价也应上涨，否则会导致严重亏损。5.一审法院错误认定追加的工程量为吉林油田分公司内部的采购行为，而不属于邀约。双方在履行合同过程中发生了增加工作量要求，并给出了具体工程量及总价款，且确定方案后已经部分实际履行。吉林油田分公司在方案中明确载明汇丰科技公司因是上次中标的单位，为了增加采购，按照原有的中标价格增加工程量。如果抛开原招标，吉林油田分公司直接与汇丰科技公司形成后来的几百万元合同就是违法的。吉林油田分公司称后期的扩大方案是单一来源采购的说法本身就是违法的。《补充方案》的工程量增加非常大，该差额在原有招标时要求的设备是无法完成的，汇丰科技公司为了履约才增加了设备，一审法院错误认定增加部分系吉林油田分公司内部计划。第二，一审法院适用法律错误。汇丰科技公司按照吉林油田分公司的要求提供特定标准的氮气，为履行合同定制特定设备，这样的合同应为加工承揽，一审法院错误认定为技术服务。第三，一审法院判决结果显失公平。1.汇丰科技公司为了履行合同，进行了大量的投资投入，按吉林油田分公司的要求订购了履约设备，并安装在吉林油田分公司的施工现场，专门为吉林油田分公司提供加工氮气所用，接近3500万元的合同，履行了1300万元就停止了，导致汇丰科技公司投资了1000多万元，造成大量损失。2.如果招标时的工程量不是合同约定的工程量，汇丰科技公司也不会出此单价去投标，这样的价格是严重亏损的，不符合商业常理，因此吉林油田分公司的行为属于欺诈、显示公平的行为。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，判决结果显失公平，请求二审法院查清事实，依法改判。 吉林油田分公司二审辩称：第一，先导试验招标为框架招标，合同类型为固定单价合同，一审法院认定事实正确。招标文件明确载明招标范围为2口井氮气及泡沫注入，工作量为预计工作量，以实际发售工作量为准。且投标人须知中亦明确合同类型为固定单价合同，投标总价仅作为本次招标价格评分使用，结算价格为中标人投标单价*实际签证工作量。同时，中标通知书中再次强调本项目属于框架招标。由此可清晰判断先导试验招标为固定单价、定价不定量的框架招标，一审法院对此认定正确。另，框架招标是招投标文件中明确体现的内容，框架招标不仅是石油企业常用的一种招标方式，更是市场交易中广泛采用的交易方式，汇丰科技公司作为业内专业公司应当完全理解框架招标的含义。第二，先导试验中标后汇丰科技公司与吉林油田分公司签订的三份合同已经履行完毕，吉林油田分公司不存在违约行为，且中标通知书记载的注气液总量是整体方案设计总量，并非确切的中标数量。中标通知书写明：“本项目属于框架招标。工作量为两口井氮气及泡沫注入。整体方案设计氮气注入总量为850万方，泡沫液注入总量为4.5万方”。中标通知书还明确写明了中标价格、质量标准、计划工期、执行周期，并没有写明中标数量。由此可知，中标通知书载明的是整体方案设计总量，而非确切中标数量。汇丰科技公司依据框架招标下的设计总量主张吉林油田分公司违约,缺少事实及法律依据。第三，扩大试验合同与先导试验招标范围不同、订立合同方式不同，是完全独立于先导试验的合同，并非在先导试验基础上追加了工作量，实际工作量仍应以具体签订合同为准。第四，先导试验招投标文件要求汇丰科技公司提供两套设备，汇丰科技公司实际也只提供两套设备。退一步讲，汇丰科技公司是否另行采购新设备或者计划投入两套以上设备，与吉林油田分公司之间无关。第五，本案为技术服务合同纠纷。首先，氮气泡沫驱试验是一项技术开发工作，目的是探索氮气泡沫驱油技术的机理和规律，而汇丰科技公司所提供的技术服务属于技术开发工作的有机组成部分。吉林油田分公司与汇丰科技公司签订的技术服务合同2.1条款也明确约定服务内容是提供氮气及泡沫注入设备，进行技术服务。其次，技术服务合同2.3条款明确了技术服务应达到的技术要求及考核验收指标/标准；2.4条约定：“乙方(原告)完成技术服务后应提交的技术成果及资料：提供现场施工记录存档，作为验收和检查依据，乙方提供的注氮气施工参数资料应齐全、准确、清晰、规范、整洁”。以上说明对汇丰科技公司工作的考核注重过程和技术数据，这也是技术开发试验的性质所决定的。再次，技术服务合同第9条还约定了技术成果归属及保密等内容。以上约定内容是技术服务合同区别于加工承揽合同的主要特征，符合《合同法》第三百二十二条对技术合同的定义及第三百二十四条对技术合同主要条款的规定。案涉合同性质属于技术服务合同，并非汇丰科技公司主张的加工承揽合同。第六，汇丰科技公司的诉请为违约责任赔偿，其前提是吉林油田分公司存在违约行为。而汇丰科技公司的主张无任何证据证明吉林油田分公司存在违约，其请求权基础不明，诉请无任何事实及法律依据。事实上，汇丰科技公司与吉林油田分公司签订的全部合同均已经履行完毕，且不存在违约行为，故不应承担违约责任。相反，汇丰科技公司因投资项目未能获取其所预期的全部利益，便意图将全部风险转嫁于吉林油田分公司，甚至将中标以前采购设备、自己理想化的预期收益都要求履约并无过错的吉林油田分公司承担，才是真正的显失公平。综上，汇丰科技公司上诉请求主张的事实不成立，法院应依法驳回其上诉请求。 汇丰科技公司向一审法院起诉请求：1.依法确认吉林油田分公司违约，同时判令吉林油田分公司赔偿因违约给汇丰科技公司造成的损失暂定人民币1000万元，其他损失以鉴定为准。其中给汇丰科技公司造成的投资损失为8,512,400元，减少预期收益为10,170,160.08元，吉林油田分公司承担违约金35万元。2.诉讼费用由吉林油田分公司承担。事实与理由：2015年吉林油田分公司发招标公告，招标项目为木146区块氮气泡沫驱技术服务。汇丰科技公司按照招标要求进行了投标，后期经过相应的程序，汇丰科技公司中标的数额为氮气注入量850万方，泡沫总量为4.5万方，总计金额为1,204万元。汇丰科技公司按照该中标及技术要求制定了相应的设备，能够保证吉林油田分公司要求，即每天能够保证氮气注量达到1.5万方。但是施工一段时间，吉林油田分公司提出扩大生产试验，要求与汇丰科技公司的合同增加标的额在原有基础上又增加了1480.3万方，同时增加合同价款为2,299.22万元，导致汇丰科技公司以前按照合同制定的设备已经不能完成吉林油田分公司的要求。为满足吉林油田分公司的增产要求，汇丰科技公司只能按照吉林油田分公司要求重新制定设备，才能保证供应量达到吉林油田分公司要求的每日注入量达到3.5万方。汇丰科技公司按照该合同标的计算预期的利润可以超过千万元，在这情况下，汇丰科技公司继续投资或扩建，重新按照吉林油田分公司的要求购进了一套大型的设备，总投资额8,512,400元。为了履行该合同，大大增加了汇丰科技公司的成本投入。但是，汇丰科技公司在按照吉林油田分公司的要求进行大量投资后，吉林油田分公司却让汇丰科技公司仅仅生产了一小部分就终止了履行合同，导致汇丰科技公司的损失巨大。综上，汇丰科技公司认为其为了履行与吉林油田分公司的合同进行大量的投资投入，吉林油田分公司不遵时守信，不将合同履行完毕，单方终止合同，给汇丰科技公司造成严重的损失及预期的收益损失。汇丰科技公司认为其损失均是由于吉林油田分公司的不诚信履约行为导致，吉林油田分公司应承担不诚信的违约责任，并承担给汇丰科技公司造成的损失及预期利润、违约金等。 吉林油田分公司一审辩称：一、吉林油田分公司与汇丰科技公司针对先导试验以及扩大试验共签订了五份合同，现均已经履行完毕，吉林油田分公司不存在任何违约行为。1.针对先导试验，吉林油田分公司与汇丰科技公司共签订了三份技术服务合同，且现在双方已经结算，而且吉林油田分公司已经支付过价款，因此吉林油田分公司不存在任何违约行为。针对先导试验，吉林油田分公司与汇丰科技公司在2016年1月20日，2017年3月20日，2018年5月28日签订了三份合同，约定汇丰科技公司向吉林油田分公司提供氮气及泡沫注入技术服务。汇丰科技公司履行合同之后，双方进行了结算，吉林油田分公司按照合同的约定向汇丰科技公司支付了结算的价款。履行约定的过程当中，吉林油田分公司是不存在任何违约行为的，因此是不应当承担任何违约责任。2.针对扩大试验，吉林油田分公司是通过单一来源采购的方式重新确定了汇丰科技公司为服务商，双方针对扩大试验部分一共签订了两份合同，该两份合同也都履行完毕。在履约过程当中，汇丰科技公司也不存在任何违约行为。针对扩大试验，吉林油田分公司进行的是新一轮的采购，按照单一来源确定汇丰科技公司是服务商。本次的采购是区别于先导试验的，是独立于先导试验的另一次采购的行为。吉林油田分公司与汇丰科技公司在2016年12月14日，2017年4月13日签订了技术服务合同，吉林油田分公司也按照了合同的约定支付了价款，过程中也是不存在任何的违约行为，因此也不应当承担任何的违约责任。综上，吉林油田分公司和汇丰科技公司所签订的五份合同已经全部都履行完毕了，不存在任何的违约行为，不应当向汇丰科技公司承担任何的违约责任。二、汇丰科技公司投入的设备不应当认定为损失，其要求赔偿的设备损失不应当得到支持的。1.先导试验的招标文件以及汇丰科技公司的投标文件分别都显示了案涉试验需要投入的设备为两套，而且吉林油田分公司从没有要求过汇丰科技公司应当另行采购新设备，已经投入使用的设备就不应当认定为汇丰科技公司的损失。招标文件技术要求明确投标方应当具备两套设备，并且汇丰科技公司投标文件的投标条款第九项也明确汇丰科技公司的制氮机、压缩机、泡沫发生器和注入泵各两套。事实上，汇丰科技公司在先导试验及扩大试验过程中，也仅仅投入了两套生产设备。这两套生产设备的投入也是早在投标的时候，汇丰科技公司原本就应当知道的，也应当具备的，否则汇丰科技公司连最初的投标的条件都不符合，也与投标文件内容相悖，根本就不具备任何中标条件。因此，该两套设备的投入是汇丰科技公司本就应该具备的生产能力，同时无论是先导试验还是扩大试验，吉林油田分公司从没有要求过汇丰科技公司采购新设备，因此现场投入的两套设备都不应当认定为是汇丰科技公司的实际损失。2.汇丰科技公司所投入的设备也都是可重复使用，因此设备的投入就不应当认定为损失。投入的设备本身就在其他项目当中已经投入使用过，且除先导试验以及扩大试验之外，仍然可以继续使用在其他同种类的项目当中。汇丰科技公司经营的范围就包含了氮气、泡沫注入相关业务，是专业性的公司，因此其所投入的设备无论是否是新采购的均是汇丰科技公司自身的正常商业行为，设备投入本就应当属于成本的范畴，否则谈何利润。因此无论从哪一个角度，都没办法认定投入的设备为汇丰科技公司的损失。三、先导及扩大部分均是试验项目，汇丰科技公司作为提供专业服务公司，最初应当合理预见到试验当中会产生种种的因素而导致试验的中止。现在根据暂定工作量提出来可得利益已经明显超过了合理的预期范围，因此其主张可得利益损失不应当得到支持。根据招标公告的第七章7.1.5因公司政策、资金限制、项目实施效果不理想等原因，导致项目终止，甲方是有权利终止合同的，以及木146区块氮气泡沫驱实施方案、木头由田木146区块氮气泡沫驱试验补充实施方案关于环保的要求，以及吉林油田分公司提出的生产安全事故综合应急救援的预案的内容都显示汇丰科技公司是明知道试验的过程中有可能产生硫化氢这一现象，也明知一旦硫化氢产生，将无办法继续试验。汇丰科技公司作为提供氮气泡沫驱技术服务的专业公司，就更应当预判到试验会因如硫化氢产生等原因随时会终止，而汇丰科技公司仅根据暂估的工作量向吉林油田分公司要求可得利益损失，显然是超出了合同订立之初的合理预见范围。作为商业主体，应有其理智的判断，而不应毫无根据的假想，理所当然认定自己一定可以获得怎样的商业利益，应当为自己的商业行为承担正常的商业风险。因此，汇丰科技公司主张的预期可得利益没有任何的依据，不应当得到支持。综上，先导试验以及扩大试验中，吉林油田分公司在履行过程当中不存在违约行为，不应当承担任何违约责任。汇丰科技公司主张的损失与吉林油田分公司无任何的关联性，也缺少事实基础及法律依据，汇丰科技公司的诉请应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.2015年12月，吉林油田分公司对吉林油田木146区块氮气泡沫驱技术服务进行招标。招标公告中载明：招标范围，两口井氮气及泡沫注入，整体方案设计氮气注入总量为850万方，泡沫液注入总量为4.5万方。（第一批投资已下达的工作量为氮气注入170万方，泡沫液注入0.9万方）。工作量为预计工作量，以实际发生工作量为准。施工地点：新木采油厂木146区块。执行周期：自合同签订之日起至2019年12月31日，计划工期1300日历日。设备要求：制氮机、压缩机、泡沫发生器和注入泵各两套。设备需要满足方案设计要求。合同类型为固定单价合同。技术服务费用暂定人民币（空格）元。包括注气服务等完成项目所需全部费用。价款确定原则：结算时执行甲方吉油概预算相关文件，工作量按照现场签证结算，价款高于合同价款时执行合同价款，结算价款低于合同价款时执行结算价款。 2.吉林油田分公司新木采油厂于2016年1月4日向汇丰科技公司下发《吉林油田木146区块氮气泡沫驱技术服务招标项目中标通知书》。载明：本项目属于框架招标，工作量为两口井氮气及泡沫注入，整体方案设计氮气注入量总量为850万方，泡沫注量总量为4.5万方。中标价格：注液施工费33.5元每方，注气施工费1.24元每方。质量标准：确保工程质量达到招标文件或合同规定的标准，执行周期自合同签订之日起至2019年12月31日。 3.吉林油田分公司与汇丰科技公司在上述框架招标项下签订以下三份《技术服务合同》： 2016年1月20日吉林油田分公司与汇丰科技公司签订合同编号尾号为1-17的《技术服务合同》一份。双方约定服务内容，木146区块两口井氮气及泡沫注入技术服务，汇丰科技公司提供满足技术要求的氮气及泡沫注入设备进行技术服务，服务期限自2016年1月20日开始至2017年6月30日止。技术服务费用暂定3,505,000元。价款确定原则：合同价款执行中标价款，注液施工费33.5元每方，注气施工费1.24元每方，结算时执行吉林油田分公司吉油概预算审批价格，按照方案设计要求完成技术服务，工作量以吉林油田分公司认证工作量为准，结算价款高于合同价款时执行合同价款，结算价款低于合同价款时执行结算款。 2017年3月20日吉林油田分公司与汇丰科技公司签订合同编号尾号为9-32的《技术服务合同》一份。双方约定服务期限自2017年3月24日至2017年10月30日。技术服务费用暂定3,697,300元。价款确定原则：价格审定部门审定价格为1.3元每方，总投资金额为369.73万元。经双方洽谈确定价格为1.1元每方（含电费）因该项目为三年，项目投资分批下达，本批投资下达369.73万元，实施方案根据油藏动态实时调整，注气量不确定，所以总价款不下浮，以实际发生工作量为准，最终结算以吉林油田分公司审计部门审定价款作为结算价款，若结算价款高于合同价款，执行合同价款，若结算价款低于合同价款，执行结算款。 对合同编号尾号为9-32的技术服务合同，双方于2017年11月24日签订变更协议一份，变更服务期限为2017年3月24日至2018年2月28日，技术服务费用为4687,300元。价款确定原则：根据中标价格，注液量施工费为33.5元每方，注气施工费为1.24元每方，总投资金额为468.73万元，经双方洽谈确定注意量施工费为33.5元每方，注气施工费为1.1元每方（含电费）应该项目为三年，项目投资分配下达，本批投资下达468.73万元，实施方案根据油藏动态实时调整，注气量不确定。 2018年5月28日吉林油田分公司与汇丰科技公司签订合同编号尾号为16-82的《技术服务合同》一份，约定：服务期限2018年5月28日至2018年9月30日。服务技术服务费用暂定人民币241,052元，价款确定原则：依据中标价格，注液施工费为33.5元每方，注气施工费为1.24元每方。经双方洽谈，确定注液施工费为33.5元每方，注气施工费为1.1元每方（含电费）。因实施方案根据油藏动态实时调整，注液量、注气量不确定，以实际发生工作量为准，最终结算以吉林油田分公司审计部门审定价款作为结算价款，若结算价款高于合同价款，执行合同价款，若结算价款低于合同价款，执行结算款。 4.吉林油田公司油气工程研究院于2016年7月制定《木头油田木146区块氮气泡沫驱试验补充实施方案（注采工程部分）》，其中，方案编制目的中载明：“木146区块氮气泡沫驱先导试验于2016年6月12日开始首轮注气试验，目前日增油7吨，含水下降2个百分点，结合先导试验效果，进一步完善氮气泡沫驱提高采收率配套技术，为工业化试验提供技术保障。根据油藏工程方案要求，编写此扩大试验实施方案……”第14页载明总投资概算为3,264.39万元，其中注气费用为1,924.39万元，注泡沫液费用为374.85万元，两项共计2,299.24万元。 吉林油田分公司新木采油厂《招标管理审批表（二）》中载明项目基本情况：“木146区块氮气泡沫驱先导试验于2016年6月12日开始首轮注气试验，目前日增油7吨，含水下降2个百分点……在现有注气站和注气设备能力基础上扩大试验2口井，方案中注气和注液费用总计2,299.24万元，本次投资下达312万元，工期自项目实施日期起1155天。”方式选择依据或原因：“……2015年12月份木146区块2口井氮气泡沫驱试验项目由北京汇丰兆达科技有限公司松原分公司中标实施，过程中取得良好的试验效果，按照《木146氮气泡沫驱试验扩大实施方案》要求在现有注气站和现有设备能力基础上扩大2口井，为保证项目连续性，扩大试验项目实施单位也由北京汇丰兆达公司松原分公司组织实施。”该《招标管理审批表（二）》加盖吉林油田分公司开发部公章，并有相关领导签字。 5.吉林油田分公司与汇丰科技公司对上述补充实施方案签订以下二份《技术服务合同》： 2016年12月14日吉林油田分公司与汇丰科技公司通过单方谈判方式签订合同编号尾号为52-272的《技术服务合同》一份，双方约定服务期限自2016年12月14日至2017年8月31日，技术服务费用暂定人民币312万元，价款确定原则：价格审定部门审定价格为1.3元每方，总投资金额为312万元，经双方洽谈，确定价格为1.1元每方。因该项目为三年，项目投资分配下达，本批投资下达312万元，实施方案根据油藏动态实时调整，注气量不确定。 2017年4月13日吉林油田分公司与汇丰科技公司通过单方谈判方式签订合同编号尾号为13-64的《技术服务合同》一份，双方约定服务期限为2017年4月13日至2017年12月31日，技术服务费用暂停人民币4,970,700元，价格确定原则：依据中标价格，注液施工费为33.5元每方，注气施工费为1.24元每方。经双方洽谈确定注气施工费为33.5元每方，注气施工费为1.1元每方，因实施方案根据油藏动态实时调整，注液量、注气量不确定，以实际发生工作量为准。 对合同编号尾号为13-64技术服务合同，双方于2017年11月24日签订变更协议一份，服务期限调整为自2017年4月13日开始至2018年2月28日止。技术服务费用暂定人民币3,980,700元。其他条款按原合同执行。 6.对上述五份《技术服务合同》，双方已经履行完毕，吉林油田分公司给付汇丰科技公司技术服务费用共计13,820,064.6元（含电费）。 7.吉林油田分公司新木采油厂于2018年4月17日召开木146区块氮气泡沫驱试验方案讨论会纪要，内容：根据普查结果，初步认为木146区块采油井伴生气中含有硫化氢的现象与氮气泡沫区试验有关，考虑继续现场试验会增加硫化氢防护不到位导致的安全风险，终止木146区块氮气泡沫驱现场试验。 一审法院认为，关于吉林油田分公司与汇丰科技公司之间成立合同的性质问题。技术服务合同纠纷，是指双方当事人为解决特定的技术问题，委托人按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬，受托人按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识而签订的合同所引发的纠纷。本案中，2015年12月，吉林油田分公司对吉林油田木146区块氮气泡沫驱技术服务进行招标的招标公告中载明：“项目概况：木146区块2口井氮气及泡沫注入技术服务，氮气泡沫驱是指在水井端注入氮气泡沫，利用氮气泡沫注入能力强的优势，充分动用小孔隙中的剩余油，并且利用泡沫调驱作用，降低非均质性影响，扩大注入剂的波及体积，同时可利用注气快速提高地层能量和泡沫改变润湿性等作用进一步提高开发效果。乙方提供满足技术要求的氮气及泡沫注入设备进行技术服务。”吉林油田分公司与汇丰科技公司签订的案涉《技术服务合同》中约定第2.1条：“服务内容：木146区块2口井氮气及泡沫注入技术服务，乙方提供满足技术要求的氮气及泡沫注入设备，进行技术服务。”第2.3条：“技术服务达到的技术要求及考核验收指标/标准……”第2.4条：“乙方完成技术服务后应提交的技术成果及资料……”第9条：“技术成果归属及保密……”从招标公告以及双方签订《技术服务合同》的内容看，汇丰科技公司按照约定完成服务项目，解决特定的技术问题，吉林油田分公司接受汇丰科技公司的工作成果并支付报酬，故吉林油田分公司与汇丰科技公司之间成立技术服务合同关系，而非汇丰科技公司主张的承揽合同关系。 关于吉林油田分公司与汇丰科技公司在案涉项目框架招标项下分别签订的三份《技术服务合同》。吉林油田分公司的招标公告中载明：招标范围为2口井氮气及泡沫注入，整体方案设计氮气注入总量为850万方，泡沫液注入总量为4.5万方。工作量为预计工作量，以实际发生工作量为准。合同类型为固定单价合同。结算价格为中标人投标单价×实际签证工作量。吉林油田公司新木采油厂于2016年1月4日向汇丰科技公司下发的《吉林油田木146区块氮气泡沫驱技术服务招标项目中标通知书》载明：本项目属于框架招标。《吉林油田公司招标及商务洽谈管理办法》第三十六条规定：“框架协议招标只招价不招量，需明确招标结果的有效期及招标结果执行的最高金额……”吉林油田分公司与汇丰科技公司在案涉项目框架招标项下分别签订的三份《技术服务合同》中约定“工作量以甲方认证工作量为准”或“注液量、注气量不确定，以实际发生工作量为准”，该三份合同均已履行并结算完毕，吉林油田分公司与汇丰科技公司对此均无异议。 关于吉林油田分公司与汇丰科技公司通过单方谈判方式针对《木头油田木146区块氮气泡沫驱试验补充实施方案（注采工程部分）》签订两份《技术服务合同》。吉林油田公司油气工程研究院于2016年7月制定《木头油田木146区块氮气泡沫驱试验补充实施方案（注采工程部分）》，其中，方案编制目的中载明：根据油藏工程方案要求，编写此扩大试验实施方案。总投资概算中注气费用为1,924.39万元，注泡沫液费用为374.85万元，两项共计2,299.24万元。汇丰科技公司称该方案已由吉林油田分公司向其送达，但双方并未就该补充实施方案中注气费用以及注泡沫液费用的投资概算即2,299.24万元签订合同。《木头油田木146区块氮气泡沫驱试验补充实施方案（注采工程部分）》的性质为吉林油田分公司内部制定文件，而非吉林油田分公司向汇丰科技公司发出的要约，总投资概算表格中所列数据包括注气费用以及注泡沫液费用均为吉林油田分公司对补充实施方案的施工经费概算。吉林油田分公司新木采油厂《招标管理审批表（二）》虽体现注气费用和注液费用总计2,299.24万元，以及扩大试验项目由汇丰科技公司继续施工，但该审批表为吉林油田分公司内部审批材料，亦对汇丰科技公司不具有法律约束力。故该补充实施方案所做的注气费用以及注泡沫液费用投资概算对吉林油田分公司与汇丰科技公司不具有合同约束力。双方当事人通过单方谈判方式对上述补充实施方案签订的两份《技术服务合同》，均约定以实际发生工作量为准，并已履行和结算完毕，吉林油田分公司与汇丰科技公司对此均无异议。 依前所述，吉林油田分公司与汇丰科技公司在案涉项目框架招标项下分别签订的三份《技术服务合同》，以及双方通过单方谈判方式针对《木头油田木146区块氮气泡沫驱试验补充实施方案（注采工程部分）》签订的两份《技术服务合同》均已履行完毕，吉林油田分公司不存在违约行为。关于汇丰科技公司提出其于2018年5月28日与吉林油田分公司签订合同编号尾号为16-82的《技术服务合同》，能够证实吉林油田分公司终止合同系违约行为，实践中显示原油本身存在硫化氢，并不是注入氮气产生硫化氢。因双方均认可该《技术服务合同》已履行并结算完毕，硫化氢的产生原因不能证明吉林油田分公司在该合同履行中存在违约行为，故对汇丰科技公司的该主张，一审法院不予支持。汇丰科技公司主张吉林油田分公司赔偿因其违约行为造成的预期收益损失，以及承担给付违约金的责任，均无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于汇丰科技公司提出因吉林油田分公司违约造成其设备投资损失。本案系技术服务合同纠纷，汇丰科技公司应按照合同约定向吉林油田分公司提供技术服务，具备符合要求的设备系汇丰科技公司提供技术服务的必要条件。吉林油田分公司案涉项目招标文件载明设备要求：制氮机、压缩机、泡沫发生器和注入泵各两套，设备需要满足方案设计要求。《吉林油田木146区块氮气泡沫驱技术服务商务和技术响应文件（副本）》中投标条款第九项：我公司的制氮机、压缩机、泡沫发生器和注入泵各两套。对于《木头油田木146区块氮气泡沫驱试验补充实施方案（注采工程部分）》，吉林油田分公司并未要求汇丰科技公司增加设备投入，且吉林油田分公司新木采油厂《招标管理审批表（二）》中已载明在现有注气站和注气设备能力基础上扩大试验2口井，故吉林油田分公司对汇丰科技公司为补充实施方案而进行的设备投入并无过错。且部分设备的购买日期在补充实施方案之前，无法认定该设备与吉林油田分公司案涉项目补充实施方案是否有关。故吉林油田分公司无违约行为，汇丰科技公司主张因吉林油田分公司违约造成其设备投入损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一切客观经济现象。本案中，汇丰科技公司作为商业主体，应当做好资本投入以及盈利的预算工作，承担在经济市场交易过程中产生的获利或损失的机会或可能性的风险。案涉项目招标文件第七章合同条款及格式第7.1.5条：“因公司政策、资金限制、项目实施效果不理想等原因导致项目终止，甲方有权利终止合同。”案涉项目招标公告中明确载明工作量为预计工作量，以实际发生工作量为准。吉林油田分公司因采油井伴生气中含有硫化氢导致安全风险而终止试验，汇丰科技公司应当预见，并承担由此所带来的商业风险。 综上所述，汇丰科技公司主张吉林油田分公司违约，应向其赔偿设备投资损失、预期收益损失以及承担给付违约金的责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第四十四条、第六十条、第三百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决驳回北京汇丰兆达科技有限公司松原分公司的诉讼请求。案件受理费81,800元，由北京汇丰兆达科技有限公司松原分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 汇丰科技公司在二审期间提交了以下新的证据： 证据组一：木146区块氮气泡沫驱设备运行记录两组。拟证明：第一，先导方案是两口井每天氮气注入量约08-1万方左右，增加后是四口井，每天氮气注入量一般都在3-4万方左右，按照原招标文件的要求投标的设备每小时加工氮气在100-600方即可，两台设备其中一台作为备用，但是补充方案实施后，两台设备全部满负荷都达不到要求，只能增加新的大型设备，导致汇丰科技公司扩大投资，否则后期方案根本无法实现，一审法院错误认定汇丰科技公司扩大投资与吉林油田分公司无关。吉林油田分公司发表质证意见称：该组证据不属于新证据，由汇丰科技公司单方制作，未经吉林油田分公司确认，对证据的真实性有异议，双方签订的技术服务合同一共是先导实验三份，扩大实验两份，第5.3条验收方式约定由甲方也就是吉林油田分公司组织有关人员和乙方也就是汇丰科技公司有关人员参加按照验收标准对资料现场施工记录，汇丰科技公司提供的资料进行验收、验单须由甲方代表签字确认后方为有效，根据技术服务合同的约定，汇丰科技公司提供的该证据没有吉林油田分公司代表的签字，所以应该是无效的。 证据组二：现场照片一组。拟证明：汇丰科技公司是按照吉林油田分公司的要求将加工氮气的设备建造在吉林油田分公司井场范围内，设备也是专门按照吉林油田分公司的要求采购，专门为其加工生产氮气所用。吉林油田分公司发表质证意见称：对该组证据的真实性和证明问题均有异议。汇丰科技公司用该组照片想证明现场的设备均是为吉林油田分公司本项目所专门采购的设备，实际上与提供的证据互相矛盾，一审时汇丰科技公司提供了采购设备的几份合同，举例说明，氮气压机设备采购合同提供了三份，三份合同的签订时间分别是在2014年的7月份、2015年的6月份、2016年的8月份，而本次招标的时间为2015年12月份，由此可以看出多个设备在我方招标之前汇丰科技公司就已采购，但是汇丰科技公司却声称所有设备是为了本次项目单独专门提供和采购，与事实不符。 证据组三：调整实施方案十四份。拟证明：吉林油田分公司提供了汇丰科技公司加工氮气所需的全部技术指标及数据指标等，汇丰科技公司只是按照吉林油田分公司的要求提供制造氮气，并按照要求注入，一审法院认定系技术服务是错误的。吉林油田分公司发表质证意见称：对其中两份带有公章的调整方案的真实性予以确认，对其他十二份调整方案的真实性有异议，对证明问题存在异议。吉林油田分公司所有方案的制定是根据汇丰科技公司现有设备的运行状况而进行制定的，并非如汇丰科技公司所述是吉林油田分公司先制定方案，其再采购设备，然后再进行实际作业。吉林油田分公司根据现有的设备运行状况制定下一次的方案，然后汇丰科技公司根据吉林油田分公司的方案进行生产，且该组证据也没无法说明本案的合同性质是加工承揽。 经审查，本院认为，汇丰科技公司二审期间提交的新证据不足以证明其提出的案涉合同为加工承揽合同，其系按照吉林油田分公司的要求购买设备，故其设备投资应由吉林油田分公司负责赔偿的主张。故本院不予采信。 被上诉人吉林油田分公司二审期间未提交新的证据。 经审理，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为：根据已查明的案件事实，结合各方当事人的诉辩主张，本案的二审争议焦点为：吉林油田分公司是否存在违约行为及应否承担相应的民事责任。 技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。从吉林油田分公司发布的招标公告及汇丰科技公司与吉林油田分公司签订的《技术服务合同》的内容来看，吉林油田分公司接受工作成果并支付报酬，汇丰科技公司按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。故双方之间的合同关系为技术服务合同关系。 《中华人民共和国合同法》第十五条明确规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。招标公告性质属要约邀请，投标属要约，而中标通知书才属承诺。招标投标法中规定，在中标通知书发出后，招标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。可见，中标时汇丰科技公司与吉林油田分公司之间的合同尚未成立。在中标后，双方签订的《技术服务合同》方为有效合同。案涉《技术服务合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律的禁止性规定，合法有效，双方应按照约定行使权利，履行义务。 从案涉五份《技术服务合同》的内容来看，或约定“工作量以甲方认证工作量为准”，或约定“以实际发生工作量为准”。双方对上述五份《技术服务合同》已实际履行完毕均无异议。吉林油田分公司的招标公告载明：整体方案设计氮气注入总量为850万方，工作量为预计工作量，以实际发生工作量为准。中标通知书亦明确载明850万方为整体方案设计氮气注入总量。而吉林油田公司油气工程研究院于2016年7月制定的《木头油田木146区块氮气泡沫驱试验补充实施方案（注采工程部分）》的性质为企业内部文件，对双方不具有法律约束力。故汇丰科技公司提出的招标公告和补充实施方案载明的预计工作量应为合同约定工作量，要求吉林油田分公司赔偿其预期收益损失的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。 经查，案涉五份《技术服务合同》的内容中均无关于设备要求的相关约定。吉林油田分公司的招标文件的附件5“技术要求”部分对投标人的设备提出了明确要求：制氮机、压缩机、泡沫发生器和注入泵各两套，故汇丰科技公司为此次招投标所准备的设备是其中标的必备条件，系其商业成本。故汇丰科技公司提出的应由吉林油田分公司承担其设备投入的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人北京汇丰兆达科技有限公司松原分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费81800.00元，由上诉人北京汇丰兆达科技有限公司松原分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏 浩 审 判 员  谷 娟 审 判 员  李 伟 二〇二〇年八月十日 法官助理  谷洪彦 书 记 员  吕双峰