江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1348号 上诉人（原审原告）：恒鋆（上海）互联网信息服务有限公司，住所地上海市宝山区新二路********，统一社会信用代码91310113MA1GLHCF31。 法定代表人：李淼，系该公司行政副总。 委托诉讼代理人：胡欣，江西人民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹元祯，江西人民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西中艺文创艺术品有限公司，住所地江西，住所地江西省南昌市红谷滩新区红角洲学府大道**江西慧谷-红谷创意产业园**楼******用代码91360102MA35GKDR24。 法定代表人：黄春秀，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘胜波，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾毅，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 上诉人恒鋆（上海）互联网信息服务有限公司（以下简称恒鋆公司）因与被上诉人江西中艺文创艺术品有限公司（中艺公司）合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初10783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人胡欣、邹元祯、被上诉人的委托诉讼代理人刘胜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒鋆公司上诉请求：撤销南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初10783号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉请，即判决被上诉人支付上诉人运营费用60万元、逾期利息21822.5元、违约金20万元并赔偿被上诉人损失499386元，合计1321208.5元。本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上海分公司未成立为由，认定合同条件未成就，无事实和法律依据。（一）案涉《授权合作协议书》（以下简称协议）的目的是开展运营招商，成立上海分公司并非运营招商的必要前提，该协议不属于附条件的合同。尽管协议中提到成立上海分公司，并约定由仅由被上诉人成立的上海分公司进行授权，但协议签订后，被上诉人已实际授权上诉人开展了云南米硕项目的业务。无论是以被上诉人名义还是以其上海分公司名义授权，均不影响合同履行。协议签订主体及付款责任主体为被上诉人，并非所谓上海分公司，上海分公司未成立不影响被上诉人按协议约定承担相应义务。（二）被上诉人一审答辩状中提及，因云南米硕总经理反对成立上海分公司，故上海分公司未成立，据此，被上诉人自认不成立上海分公司系其自身决定。后直接由上诉人作为被上诉人事业部以自己名义开展业务，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，应认定为合同内容的变更。综上，成立上海分公司并不是案涉协议成就的条件，且双方已经协商一致不再设立上海分公司。二、协议约定的价款包括运营费用与利润分成，二者均需支付，一审法院以被上诉人已付利润分成为由判决其不承担固定运营费用，属事实认定错误。根据案涉协议第四条、第五条、第六条第二款约定，利润分配和运营费用是被上诉人需承担的两项不同的费用，上诉人按照具体业务收入总额获取一定比例的提成并不意味着与被上诉结算完毕，除利润分配以外的基本运营费用被上诉人仍需依约支付。三、协议并未约定招商业绩，且业绩不佳的原因是被上诉人拒付运营费用所致，一审法院以业绩太少为由判决被上诉人不支付每月固定运营费用，属事实认定不清。协议约定的每月20万元运营费用属于固定价款，不受效益影响。上诉人提供的付款凭证中包含了大量的员工差旅费，系上诉人派员工前往全国洽谈开展案涉业务的证明，正是因为被上诉人未付运营费用，导致上诉人资金短缺，无法维系前期积累的客户关系，影响业绩。且按协议约定，招商带来的浮动效力由双方共同分配，证明业绩好坏仅影响利润分配，固定运营费用与业绩无关联。四、一审法院对举证责任分配不当，上诉人已完成全部举证责任，一审法院未予采纳未说明理由。（一）被上诉人签协议时已经预见上诉人开展运营需要租赁房屋、招聘员工等，故上诉人主张运营费用仅需证明实际开展了运营即完成了举证责任。（二）上诉人提交的员工劳动合同、工资社保、房租水电、差旅费等大量凭证，能够与合同条款相印证并形成完整的证据链，足以证明上诉人的高额开支及损失。（三）一审判决认定上诉人在合同签订后实际开展了招商业务，但被上诉人却未提供任何证据证明其履行了付款义务。在被上诉人明显违约的情况下，一审无视协议约定，仅酌定6万元，对上诉人不公。综上，请求改判支持上诉人的请求。 中艺公司答辩称，一审判决被上诉人支付的费用是基于上诉人陈述其为被上诉人介绍了云南米硕项目，但是该项目并非由上诉人居间介绍成功，而是由上海鸿祜文化传媒发展有限公司（以下简称鸿祜公司）居间介绍成功，上诉人要求支付运营费60万元无法律及事实依据。双方在协议中约定的运营费用是被上诉人在上海设立分公司的运营费用，并非支付给上诉人的运营费用。上诉人作为居间介绍公司，其营收来自于居间成功后的利润分成而不可能要求被上诉人支付其公司的运营费用。上诉人要求支付违约金也没有依据。案涉协议签订后，上诉人并未居间介绍成功过任何业务，且没有证据证明被上诉人违约。上诉人要求支付其损失499386元亦无事实和法律依据。上诉人所述损失系其自身的运营成本，主要是房屋租赁费用、员工工资等，与被上诉人无关。被上诉人未上诉，是考虑到上诉人与被上诉人存在合作关系。且前期商谈成立上海分公司存在占用上诉人的时间等成本。故请求依法驳回上诉人上诉请求。 恒鋆公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付3个月运营费用60万元及逾期利息21822.50元（自2018年11月28日起按同期基准利率暂算至起诉之日）；2、被告向原告支付违约金20万元；3、被告赔偿原告损失499386元（上述三项合计1321208.50元）。本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月31日，被告中艺文创公司(甲方)与原告恒鋆公司（乙方）签订《授权合作协议书》，约定：甲方是“南昌文化产权交易中心”唯一指定业务运营机构，“南昌文化产权交易中心”下设“中艺文产商城”，由甲方负责运营、管理。现甲、乙双方就“中艺文产商城”相关业务进行合作，由甲方成立上海分公司，授权乙方作为甲方上海分公司的招商事业部负责招募区域运营中心、挂牌会员、经纪类会员,乙方必须在甲方授权范围内从事运营活动，乙方超过授权范围运营所产生的一切法律责任由乙方承担；甲方在每月28日前支付给乙方次月的运营费用（乙方需提供税务票据或符合财务报账票据）；乙方招商的各类机构和管理团队，符合甲方的管理要求，并应尽责发展中艺文产商城业务；乙方应每月向甲方提供财务报表及相关凭证；由乙方发展的挂牌方业务所产生的各类收入总额，包括但不限于交易佣金、平台服务费、平台综合费等（沉淀资金利息除外）计提收入总额的20%作为乙方业务提成，每七个工作日结算一次，其余收入总额的80%由甲、乙双方各计提50%作为利润，每月30号结算一次，甲方不承担所有税费，所得收益为净利润，所有税费由挂牌机构或乙方承担；合作期间所产生的运营费用，第一年甲方负责2018年9月、10月、11月，2019年3月、4月、5月份的费用，每月支付20万元，其余费用由乙方负责，包括但不限于房屋租赁费、员工工资、社会福利、水电费等，自2019年9月开始，甲方每月出资10万元，其余款项由乙方负责，上述费用甲方每月28日之前向乙方拨付；合作期间分公司办公场所以乙方名义租赁，乙方不得再与其他机构合作，在该办公场所办公，否则甲方不再支付相应的费用；甲方应按照本协议约定的时间及时向乙方支付利润分配及税费承担和运营费用；双方合作期限自2018年8月31日至2020年8月30日止，本协议由双方签字之日起成立，自2018年8月31日起生效。（第七条第2项）协议生效之日起前三个月为试运营阶段，试运营结束，甲方有权决定是否合作，如不合作甲方有权终止本协议；协议签订之日起第四个月（含第四个月）非因乙方重大过错甲方不得随意终止本协议，如甲方需终止本协议应提前两个月通知乙方，并支付乙方一个月运营成本。 协议签订后，原告招募到“云南米硕文化”项目，2019年1月25日，原、被告签订《云南玉知己挂牌“宝典玉髓”产品结算单》，载明：收入总额80万元（不含税），原告项目提成款16万元、利润提成款32万元（不含税）,项目结算周期为2018年9月13日至2019年1月16日。被告已支付原告上述提成款48万元。2019年10月11日，原告以被告未支付运营费违约为由诉至本院。庭审中，原告陈述合同签订后其履行招商职责。审理中，原告提交运营费用明细表、房屋租赁合同、转租合同、付款凭证、工资明细表、劳动合同、工资发放凭证，证明被告违约造成原告损失1099386元。被告质证对真实性、合法性、关联性均有异议。 上述事实，有授权合作协议书、产品结算单以及原告、被告的当庭陈述等证据予以佐证。 一审法院认为，原、被告签订的《授权合作协议书》系双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。本案中原告实际为被告提供的仅仅是招商业务，原告庭审中亦予以确认。另根据合同“就‘中艺文产商城’相关业务进行合作，由甲方成立上海分公司，授权乙方作为甲方上海分公司的招商事业部负责招募区域运营中心、挂牌会员、经纪类会员……乙方应每月向甲方提供财务报表及相关凭证”等相关约定，该院认为合同中约定的“运营费用”不仅包含招商费用，还应当包含上海分公司成立后招商事业部相应的人力成本、业务发展运营服务成本等费用支出。现双方约定的上海分公司并未成立，原告也仅完成了一单招商业务且获得较高的业务提成及利润分成，其主张被告按每月20万元的标准支付3个月运营费用，无事实依据，该院不予采纳；但原告确实在合同签订后实际开展了招商服务，并为被告招募到“云南米硕文化”项目，原告为处理招商事务产生的必要费用即招商开支费用，该院酌情认定为6万元（2万元/月×3个月），应由被告承担，逾期付款利息自起诉之日起依法计算。因上海分公司未成立，双方并未实际合作运营分公司，原告主张按合同第七条第2项请求被告承担违约金20万元，条件未成就，该院不予支持。原告提交的房屋租赁合同、转租合同、付款凭证、工资明细表等证据不能证明跟本案存在关联，原告另主张被告赔偿损失499386元，证据不足，该院不予支持。综上，被告应支付原告招商费用6万元及逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告江西中艺文创艺术品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告恒鋆（上海）互联网信息服务有限公司招商费用6万元及逾期付款利息（自2019年10月11日起至付清款之日止，以6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、驳回原告恒鋆（上海）互联网信息服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16690元，由原告恒鋆公司负担1万元，被告中艺公司负担6690元。 本院二审期间，上诉人未提交证据，被上诉人提交3份证据做为新证据，证据1.合作协议书一份；证据2.框架合作协议书一份；证据3终止合作函一份。共同证明：云南米硕项目由鸿祜公司居间介绍成功，并非由本案上诉人居间介绍。上诉人质证认为，对证据1-3真实性无异议，关联性有异议，该组证据并非新证据，且鸿祜公司与上诉人是关联公司，一审中上诉人已提交了开展云南米硕项目的凭证。本院认证认为，被上诉人无正当理由逾期举证，且被上诉人已就“云南米硕项目”向上诉人支付了项目提成款和利润提成款，二审期间又提交证据称该项目由鸿祜公司居间介绍成功，该证据与其行为自相矛盾，本院不予采纳。 对一审查明事实，上诉人无异议和补充，被上诉人对判决书第4页第2段所述“原告招募到‘云南米硕文化’项目”有异议，认为该项目并非上诉人招募到的。对其他查明事实无异议。对一审查明事实各方均无异议部分，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为:1.被上诉人是否应向上诉人支付3个月运营费用60万元；2.被上诉人是否应向上诉人支付违约金20万元；3、被上诉人是否应向上诉人赔偿损失49.9386万元。现围绕以上争议焦点评述如下： 一、关于运营费用问题。上诉人主张，按照协议约定，每月20万元的运营费用被上诉人需固定支付，被上诉人则辩称该笔款项是被上诉人在上海设立分公司的运营费用，而事实上海分公司并未设立。本院认为，2018年8月31日双方的签订案涉协议约定，双方合作项目是由被上诉人成立上海分公司，授权上诉人作为被上诉人上海分公司的招商事业部负责招募区域运营中心、挂牌会员、经营类会员；关于运营费用，案涉协议中约定包括但不限于房屋租赁费、员工工资、社会福利、水电费等；另外，案涉协议还约定，合作期间分公司办公场所以上诉人名义租赁，上诉人不得再与其他机构合作在该办公场所办公，否则甲方不再支付相应的费用。结合上述协议内容可知，双方约定的每月20万元的运营费用针对的是成立被上诉人上海分公司的运营费用，然而，事实上被上诉人上海分公司并未实际成立。对被上诉人上海分公司未成立的原因，被上诉人在一审答辩状称，是经上诉人、被上诉人、云南米硕负责人经过开会研究，云南米硕总经理坚决反对，认为成立被上诉人上海分公司相当于是被上诉人自己招募会员，上诉人就失去了存在的意义，且会增加被上诉人的成本，被上诉人认为有道理，最终决定不成立上海分公司，由上诉人以自己的名义运营。另，被上诉人在一审提交的证据1材料中所载证明目的称，当初拟成立上海分公司，2018年10月24日在上海召开会议，经开会研究原、被告一致同意不成立分公司，由被告独立经营。由此可见，被上诉人并非自认上海分公司未成立的原因是因其自身。对于上海分公司未成立的具体原因，各方均未提交证据证明，客观事实无法查明，但上海分公司未成立的事实，双方均无异议。无论是什么原因，双方当时签订协议的目的本是成立上海分公司从事招商活动，之后上海分公司并未实际成立，说明该协议部分未实际履行，亦未实际发生每月20万的运营费用。 虽然被上诉人上海分公司未成立，但上诉人依然开展了招商活动，并为被上诉人成功招募到“云南米硕文化”项目，为此，被上诉人已按协议约定向上诉人支付了收入总额80万元20%的项目提成款16万元及利润提成款32万元。上诉人实际为开展该项目招商所付出的成本，应包含在其获得的利润当中，而不应由被上诉人另行承担。除此之外，考虑到双方曾协商成立被上诉人上海分公司的因素，一审法院还酌定被上诉人另行向上诉人支付6万元的运营费用，在上诉人未举证证明为成立被上诉人上海分公司单独发生了具体费用的基础上，该酌定金额已是合情合理。综上，上诉人主张被上诉人向其支付3个月固定运营费用60万元，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于违约金问题。上诉人在起诉状中称，其主张违约金的事实和理由是被上诉人终止协议应提前2个月通知，并支付1个月运营成本，在二审代理词中称，被上诉人以不支付运营费用的行为表明不履行合同义务，构成严重违约，故应支付1个月运营费用20万元作为违约金。本院认为，如上所述，上诉人主张被上诉人拖欠运营费用，因被上诉人上海分公司实际未成立，本院未予支持，故上诉人主张被上诉人未支付运营费用的行为构成违约，本院亦不予支持。终止协议方面，上诉人并未提交证据证明被上诉人曾向其提出过解除合同或终止协议，虽然被上诉人上海分公司未成立，但双方仍在以上诉人名义开展招商的方式合作，对上诉人招商成功的项目，被上诉人亦支付了项目提成和利润提成。被上诉人在代理词中亦称，其从未向上诉人提出过解除协议，合作一直在继续。因此，上诉人以终止协议为由主张被上诉人违约，证据不足，本院亦不予支持。 三、关于损失问题。如上所述，被上诉人上海分公司并未实际成立，相应运营费用的发生并无证据证明，至于上诉人提交的房屋租赁合同、员工劳动合同、工资发放明细、水电费、差旅费等证据，并不能证明是专为成立被上诉人上海分公司或专为开展案涉协议招商业务而发生的费用，因为上诉人本身亦是开展经营活动的公司，其自身经营也会产生各种费用。基于双方曾协商成立上海分公司的事实，就前期准备工作可能产生的相关运营费用，一审法院已酌定6万元，上诉人主张为案涉项目垫付了各项费用高达109.9386万余元，明显证据不足，故其主张在60万元运营费用外，还需被上诉人向其赔偿损失49.9386万元，本院不予支持。 综上所述，恒鋆公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16690元，由上诉人恒鋆（上海）互联网信息服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 谢  芸 二〇二〇年八月五日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝