陕西省高级人民法院 民事判决书 (2019)陕民初4号 原告（反诉被告）：江苏华江建设集团有限公司。住所地：扬州市江都区。法定代表人：吴祥兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王振玉，该公司员工。委托诉讼代理人：任敏，陕西博纳新律师事务所律师。被告：陕西南姜实业发展有限公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：刘红波，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛燕，陕西维秉律师事务所律师。被告（反诉原告）：西安融旭房地产开发有限公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：方仔若，该公司董事长。委托诉讼代理人：李俊，陕西维秉律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜文通，陕西维秉律师事务所律师。被告：西安市雁塔区长延堡街道办事处南姜村民委员会。法定代表人：刘红波，该村委会主任。委托诉讼代理人：李年，陕西达明行律师事务所律师。委托诉讼代理人：申霖，陕西达明行律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏华江建设集团有限公司（以下简称华江公司）与被告陕西南姜实业发展有限公司（以下简称南姜公司）、被告（反诉原告）西安融旭房地产开发有限公司（以下简称融旭公司）、被告西安市雁塔区长延堡街道办事处南姜村民委员会（以下简称XX村委会）房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）华江公司的委托诉讼代理人王振玉、任敏，被告南姜公司的委托诉讼代理人薛燕，被告（反诉原告）融旭公司的委托诉讼代理人李俊、卜文通，被告XX村委会的委托诉讼代理人李年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华江公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令南姜公司、融旭公司、XX村委会在判决生效后十日内共同向华江公司返还承包费人民币4000万元。2.请求依法判决南姜公司、融旭公司、XX村委会在判决生效后十日内向华江公司支付实际返还之日违约金，暂计算至2018年10月30日为11091万元 (以3000万元的日千分之一从2011年3月18日计算至实际返还之日的违约金；以1000万元的日千分之一从2011年4月28日计算至实际返还之日的违约金)。3.请求依法判决南姜公司、融旭公司、XX村委会在判决生效后十日内向华江公司支付实际返还之日资金利息、复息，暂计算至2018年10月30日为4282.48万元 （以3000万元的年息10%从2010年11月18日计算至实际返还日的资金利息、复息；以1000万元的年息10%从2011年4月28日计算至实际返还日的资金利息、复息）；4.本案诉讼费、保全费、保全保险费由南姜公司、融旭公司、XX村委会承担。庭审中，华江公司变更诉讼请求为：请求依法判令融旭公司承担原诉讼请求的四项责任，判令南姜实业公司、XX村委会承担连带责任。即：1.请求依法判令融旭公司在判决生效后十日内向华江公司返还承包费人民币4000万元。2.请求依法判决融旭公司在判决生效后十日内向华江公司支付实际返还之日违约金，暂计算至2018年10月30日为11091万元 (以3000万元的日千分之一从2011年3月18日计算至实际返还之日的违约金；以1000万元的日千分之一从2011年4月28日计算至实际返还之日的违约金)。3.请求依法判决融旭公司在判决生效后十日内向华江公司支付实际返还之日资金利息、复息，暂计算至2018年10月30日为4282.48万元 （以3000万元的年息10%从2010年11月18日计算至实际返还日的资金利息、复息；以1000万元的年息10%从2011年4月28日计算至实际返还日的资金利息、复息 ）。4.本案诉讼费、保全费、保全保险费由融旭公司承担。5.南姜公司、XX村委会对前列诉讼请求承担连带责任。事实和理由：2010年11月11日华江公司与南姜公司签订了《全额风险承包协议》，协议约定对位于XX城中村“南姜美景”改造项目局部区XX号进行全额风险承包经营，因该项目属XX村委会的城中村改造项目，因此XX村委会作为担保方对协议约定内容的履行向华江公司提供担保。《全额风险承包协议》第四条承包费用及内容，约定“总承包费暂为6600万元，最终以面积×上述单价确定，双方商定不因任何原因改变总承包费用的约定。本协议签订后十个工作日内，华江公司向南姜公司支付3000万元定金，南姜公司办理完《建设用地规划许可证》、完成项目控规设计，华江公司进工地正式施工后10日内支付1000万元，在项目完成销售50%时，南姜公司按华江公司实际承包面积收足每平方米850元承包款，南姜公司应得的其余承包款项在工程全部竣工后按合同一次性付清。”华江公司依照该条约定向南姜公司于2010年11月18日支付了3000万元的定金，并于2011年4月28日支付了1000万元承包费。根据《全额风险承包协议》第五条约定，被告应当于2011年3月18日办理完项目建设用地规划许可证及完整有效的控规手续，但被告至今仍未办理，构成根本违约。上述协议签订后，2011年4月市城发[2011]103号批复文件确定融旭公司作为建设单位对涉案项目进行改造，经华江公司、南姜公司、融旭公司一致协商，确定将《全额风险承包协议》的主体南姜公司变更为融旭公司，并由华江公司与融旭公司签订了与原《全额风险承包协议》内容完全一致的协议，XX村委会继续作为担保方对协议进行担保，将协议签订日期倒签为2010年11月11日。综上，华江公司在协议签订后依约向被告支付了4000万元的承包费，至今已近9年，被告未按照协议约定将施工场地交付华江公司，也未办理《建设用地规划许可证》及有效的控规手续，构成根本违约。《全额风险承包协议》第八条明确约定了被告违约应赔偿给原告造成的全部任何经济损失，并约定了违约应承担违约责任的具体情形，符合我国合同法的规定，属于当事人对违约产生的损失赔偿额计算方法的约定内容。被告的违约行为已给华江公司造成了巨额的经济损失，因此，华江公司依据协议约定请求判令被告返还承包费4000万元，并按原告方已付款的日千分之十支付违约金及承担原告所交费用年10%资金利息、复息，有事实依据及法律依据。 南姜公司辩称，一、华江公司对于南姜公司作为XX城中村改造项目的实施单位并参与实施涉案项目、涉案项目的证照手续办理及项目进展情况安排具体由雁塔区城改办负责等事实均知情并认可，南姜公司在合同签订及履行中不存在过错。涉案《全额风险承包协议》中华江公司进行开发建设及承包销售的是XX城中村改造项目中的楼位，XX城XX村XX城改项目的特殊性，城改项目在改造建设过程中对于改造主体、参与实施的主体、相关证照的办理及项目建设进展均需要相关政策文件规范，华江公司在签订涉案《全额风险承包协议》时对此知情并认可，具体如下：（一）华江公司在2010年11月11日签订涉案《全额风险承包协议》前对涉案XX城中村改造项目的实际情况知情，并涉案项目早已于2005年取得了控规手续、2006年取得了《建设用地规划许可证》，南姜公司在签订合同时不存在过错。XX城XX村XX城改项目的特殊性，在改造建设过程中对于改造主体、参与实施的主体、相关证照的办理及项目建设进展均需要依据相关政府主管部门的政策文件进行。南姜公司与华江公司于2010年11月11日签订《全额风险承包协议》时，即在该协议中明确约定，“XX城中村改造项目根据市村改办发[2004]4号文件，市村改办发[2004]16号文件、市发改投资[2005]120号文件，对城中村进行改造建设”，涉案协议华江公司进行开发建设及承包销售的是XX城中村改造项目中的楼位。2003年5月15日，西安市城中村改造工作领导小组下发市村改办发[2003]7号《关于2003年第一批城中村改造村的批复》，同意将XX村列入西安市2003年度第一批城改村。 2004年2月6日，西安市发展计划委员会下发市计投发[2004]33号《关于XX村XX城改造可行性研究报告（代项目建议书）的批复》，XX村XX城改造，项目实施单位为南姜公司，资金来源为自筹。2005年，XX城改项目取得控规手续，2006年1月25日，取得《建设用地规划许可证》，用地项目为城中村改造。取得相关手续文件后，华江公司与南姜公司于2010年11月11日，签订涉案《全额风险承包协议》，华江公司对XX城改项目的特殊性及相关建设证照的取得情况知情，南姜实业在涉案协议签订时不存在任何过错。（二）华江公司对于雁塔区城改办2011年成为涉案项目拆迁主体，2013年成为涉案项目的改造主体，涉案项目进展及建设手续的更迭情况具体由雁塔区城改负责的事实知情并认可，南姜公司在合同履行中不存在任何过错。2010年7月26日，《西安市雁塔区城中村改造拆迁安置办法》规定“雁塔区范围内所有城中村改造项目必须遵照此办法执行”第一条规定“拆迁人是经西安市城中村改造办公室审核批准的雁塔区城中村改造办公室”。2011年4月13日，西安市城中村改造办公室[2011]89号文件“雁塔区XX城中村改造相关政策和规定，尽快启动XX村的旧村整村拆迁工作”。2011年4月26日，市城改发[2011]103号文件 “XX城中村改造工作应在雁塔区政府的主导下，由雁塔区城改办负责组织实施”，2013年4月1日，市城改发[2013]72号《西安市城中村改造办公室关于雁塔区XX城中村改造方案的批复》文件“XX村改造主体为雁塔区城中村改造办公室”，依据前述政府文件的规定，雁塔区XX城改项目的拆迁主体和改造主体。本案系城改项目，涉案项目的进展、控规手续及建设规划许可手续均应按照政府部门的要求和安排办理，是否进行调整、如何调整，亦由相关政府部门依职权进行。华江公司对于雁塔区城改办为涉案项目的改造主体，项目进展及建设手续的更迭情况由雁塔区城改办主导的事实是明知且认可的。同时，根据市城改发[2013]72号文件“西安市规划院控制性详细规划[2012]146” 涉案项目应政府要求进行容积率调整后，已于2012年取得了调整后的控规手续、2014年12月5日取得了建设项目选址意见书；2015年1月取得了调整后的《建设用地规划许可证》，华江公司对涉案项目进展情况及建设证照办理情况知情认可，南姜公司在合同履行过程中不存在任何过错。（三）华江公司对于案涉承包款4000万元南姜公司已经实际支付给了南姜城改项目的改造主体雁塔区城改办知情并认可，南姜公司仅为涉案项目的参与实施主体，在涉案《风险承包协议》履行过程中不存在过错。华江公司签订涉案《全额风险承包协议》并缴纳人民币3000万元承包款后，已充分了解XX城改项目的改造主体为雁塔区城改办，并充分了解了该项目的实际进展情况及相关建设证照办理情况后，于2011年4月26日与南姜公司在充分洽商的基础上签订了《补充协议》，该《补充协议》改变了原《全额风险承包协议》付款方式的约定后，华江公司随即于2011年4月28日再次支付了承包款人民币1000万元。南姜公司于2011年5月19日将涉案承包款人民币4000万元全部转给了涉案项目的改造主体雁塔区城中村改造办公室，华江公司对此知情，南姜公司在涉案《风险承包协议》履行过程中不存在过错。二、南姜公司与华江公司签订《补充协议》已实质变更了2010年11月11日签订的《全额风险承包协议》约定的付款方式、资金用途、资金性质及还款方式，华江公司依据原《全额风险承包协议》主张南姜公司承担违约责任、支付巨额的违约金及资金利息复息共计人民币15373.048万元没有事实及法律依据。华江公司请求确认南姜公司违约并承担违约金及资金利息、复息的依据为双方于2010年11月11日签订的《全额风险承包协议》的相关约定，但双方于2011年4月26日签订的《补充协议》，已经实质变更了《全额风险承包协议》约定的付款条件、资金用途、资金性质及还款方式。华江公司故意隐瞒双方签订的《补充协议》，仍以《全额风险承包协议》为依据请求南姜公司承担责任，没有事实和法律依据，对其诉请应予驳回。（一）华江公司对案涉城改项目的改造进展情况知情并认可，与南姜公司签订《补充协议》实质变更了原《全额风险承包协议》第四条、第五条的相关约定，但却仍依据原《协议》条款主张违约责任没有法律事实依据。虽然2010年11月11日华江公司与南姜公司签订了《全额风险承包协议》，但2011年4月26日市城改办[2011]103号文件和《西安市城中村改造办公室房屋拆迁安置公告》要求涉案XX城改项目由其拆迁改造主体雁塔区城改办负责进入拆迁，时间为2011年5月23日至2011年7月23日（华江公司证据第三组）。华江公司对涉案项目进展情况知情并认可，于是，双方才于2011年4月26日再次签订了《补充协议》，该《补充协议》对于原《全额风险承包协议》第四条、第五条的约定即涉案承包款的付款方式进行了实质性的变更，该实质性变更系双方真实意思表示，应依约遵行。(二)《全额风险承包协议》中约定的1000万元承包费的付款条件和资金用途均被《补充协议》变更。《全额风险承包协议》第四条“承包费用及内容”约定：“本协议签订后十个工作日内，乙方向甲方支付3000万元定金，甲方办理完《建设用地规划许可证》、完成项目控规设计，乙方进工地正式施工后10日内支付1000万元”，依据该约定，南姜公司负有在办理完《建设用地规划许可证》、完成项目控规设计的合同义务，华江公司负有在进工地正式施工后10日内支付1000万元的合同义务。《补充协议》第一条即明确约定“本协议签订后，华江公司不再向南姜公司支付XX村全额风险承包协议中华江公司应支付给南姜公司的约定承包费，该款项用于支付南姜公司在安置楼项目应付给华江公司的工程进度款，直至抵完为止。”《补充协议》第二条亦约定，“由于该协议实际上改变了‘XX村全额风险承包协议’中的‘约定承包款’付款约定，且提前时间很长”。《补充协议》第一、第二条约定已非常明确的表明了华江公司与南姜公司对《全额风险承包协议》所约定的1000万元承包费不再依据原《全额风险承包协议》约定的付款条件进行支付，而是视另案的工程进度款的结算情况进行支付的真实意思。（三）《全额风险承包协议》约定的承包费的资金性质被《补充协议》实质变更。《补充协议》第二条约定“双方同意按以下约定解决：2、如工程进度款支付办法按该补充协议第一条约定执行，且华江公司尚不应支付南姜公司的‘约定承包款’时，南姜实业公司视提前使用的‘约定承包款’为向华江公司借款并支付华江公司借款利息。利息计算标准为：南姜公司每月应付款项姜1%月资金利息(单利法)，不足一月按插入法计算”。《补充协议》签订之后，华江公司随即向南姜公司支付了1000万元，在双方均明确《全额风险承包协议》约定的1000万元承包费的支付条件均已发生变更的前提下，1000万元承包费已被提前使用，该1000万元的资金性质显然已经从“承包费”变更为“借款”。(四)《全额风险承包协议》约定的承包费的违约责任被《补充协议》约定的还款方式所取代。《补充协议》第二条第2项明确约定“（前述借款本息）支付时间为:工程主体封顶时与合同履约保证金一并结算并支付给华江公司，到期本息仍不能支付时，按“南姜美景”项目建设工程施工合同中专用条款第45.3条第(2)款执行”根据该条约定，对于到期无法偿还本息时的还款方式，双方当事人依据另行签订、与华江公司本诉无关的《建设施工合同》的相关约定执行，与《全额风险承包协议》再无任何关联。（四）《补充协议》已经实际履行。2011年4月26日《补充协议》签订后，2011年4月28日华江公司将1000万元承包款支付给南姜公司（华江公司诉状中亦认可该事实），其已按照双方签订的《补充协议》履行合同约定的支付1000万元承包款的义务。华江公司用实际付款行为表明了：1、华江公司对于涉案XX城改项目根据2011年4月市城改办文件要求开始进行拆迁及项目进展情况知情并认可。2、华江公司对于《补充协议》第二条变更了原《全额风险承包协议》第四条“承包费用及内容”中“甲方办理完《建设用地规划许可证》、完成项目控规设计，乙方进工地正式施工后10日内支付1000万元”条款的约定，不再要求南姜公司在原协议第五条约定期限内办理完毕《建设用地规划许可证》及完成项目控规设计。3、华江公司提前支付的1000万元承包款性质已发生转变，其第2、3项诉请中所涉及1000万元的违约金及资金利息复息没有依据。三、华江公司以承包款人民币4000万元诉请违约金人民币11091万元及资金利息并加算复息人民币4282.048万元，共要求南姜公司承担违约金人民币15373.048万元违约金过高，属于恶意诉讼，依法不能支持。涉案XX城中村改造项目早已于2005年取得了《建设用地规划许可证》及项目控规手续，华江公司对于该城改项目的进展情况也是知情和认可的，南姜公司在协议签订和履行中不存在任何违约行为。且涉案《全额风险承包协议》约定的违约金已达46.5%明显过高，华江公司在该违约金基础上再主张资金复息没有任何法律依据。其非法请求不应予以支持：1、涉案《全额风险承包协议》约定的违约金过高。最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，，再主张资金复息没有任何法律依据。其非法请求不应予以支持：1、涉案《全额风险承包协议》约定的违约金过高。最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）姜公司承作出裁决。决。第一款规定，，再主张资金复息没有任何法律依据。其非法请求不应融旭公司本就没有违约情形、不存在过错，反倒是涉案项目楼盘因为华江公司资金困难不进场施工至今空置，损失严重，在华江公司实质没有任何损失的情形下，再诉请以“付款4000万的千分之一及10%的资金利息”也即年息的46.5%要求南姜公司承担违约责任实属恶意诉讼。2、如果华江公司认为南姜公司存在违约情形，那么在协议约定的违约金已高达46.5%的基础上再加算复息，不仅没有法律及合同依据，更加证明了华江公司本次诉讼为恶意。四、华江公司直接诉请南姜公司返还承包费人民币4000万元没有合同及法律依据，应依法予以驳回。华江公司在其《民事起诉状》中并未请求解除涉案《全额风险承包协议》，在华江公司认为该协议有效并继续履行的情形下向南姜公司主张返还承包费4000万元没有合同及法律依据。五、华江公司因其自身资金困难不进场施工，其系《全额风险承包协议》履行的过错方，无权向南姜公司主张违约责任。2011年至2013年期间，西安楼市普遍低迷，销售市场严重萎缩，而在同时期华江公司还在西安北寨子村进行开发建设，华江公司因为自身建设原因出现资金困难，故自2011年《补充协议》签订后，南姜公司即无法与华江公司取得联系，华江公司亦不履行双方于2011年4月期间签订的《建设工程施工合同》。2013年市城改发[2013]72号文件确定融旭公司为改造主体，南姜公司退出涉案项目，融旭公司作为合同主体积极履行涉案合同义务，在2013年11月1日涉案项目已具备进场施工条件的情况下多次催促华江公司进场施工，华江公司均拒绝履行合同义务，导致涉案项目楼位至今空置，故华江公司系在协议履行过程中的过错方，无权向南姜公司主张违约责任。六、2013年4月，政府文件确定融旭公司为改造主体，华江公司又另行与融旭公司签订了《全额风险承包协议》，南姜公司已实际退出了原协议，华江公司无权再向南姜公司主张违约责任。2013年4月1日，市城改办《关于雁塔区XX城中村改造方案的批复》（市城改发[2013]72号）“根据村实际情况和村民意愿，该村改造主体为西安市雁塔区城中村改造办公室，投资方为西安融旭房地产开发有限公司。”之后，融旭公司与南姜公司签订了原2010年11月11日内容完全相同的《全额风险承包协议》，进一步说明了华江公司对于涉案XX城改项目改造主体、投资主体、项目建设证照办理情况及项目具体改造建设情况的知情和认可，南姜公司不存在违约情形。同时，融旭公司根据政府要求作为涉案项目的投资主体，与华江公司另行签订了《全额风险承包协议》，南姜公司实际已退出了涉案项目，华江公司无权再向南姜公司主张权利并要求南姜公司承担相应的违约责任。七、华江公司要求南姜公司承担保全保险费没有法律依据，应依法驳回其该项诉讼请求。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”根据上述法律规定，诉讼费中并不包括保全保险费，现被答辩人要求南姜公司承担保全保险费没有任何法律依据，应依法驳回其该项诉讼请求。融旭公司辩称，一、华江公司请求判令融旭公司向其返还4000万元承包费的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。（一）融旭公司从未收到华江公司支付的涉案承包款人民币4000万元，依法不应负有向其返还的义务。华江公司于2010年11月11日与南姜公司签订《全额风险承包协议》后，华江公司分别在2010年10月18日向南姜公司转账3000万元、2011年4月28日向南姜公司转账1000万元，南姜公司收到上述4000万元款项后，于2011年5月19日将该款项转入涉案项目改造主体西安市雁塔区城改办账户内。(二)融旭公司与南姜公司系彼此独立的法人主体，华江公司亦无权请求判令融旭公司与南姜公司承担前述款项的共同还款责任。南姜公司为前述4000万元款项的收款主体，而该款项后又被转入西安市雁塔区城改办的资金账户内。华江公司请求融旭公司与南姜公司共同承担还款责任，亦没有事实和法律依据。二、华江公司诉称融旭公司于2011年4月依据市城发[2011]XX号XX城改项目的建设单位没有事实依据，其歪曲融旭公司、南姜公司与华江公司于2011年4月倒签《全额风险承包协议》的目的是误导法庭查明本案事实及让融旭公司承担本不应由其承担的责任。华江公司在其向贵院提交的民事起诉状中称，中2011年4月市城发[2011]103号批复文件确定被告融旭公司作为建设单位对涉案项目进行改造，经原告、南姜公司、融旭公司一致协商，确定将《全额风险承包协议》的主体由南姜公司变更为融旭公司”。而本案的事实是，华江公司所称的2011年4月市城发[2011]103号批复文件，系2011年4月26日西安市城改办下发的《关于XX城中村改造项目拆迁安置实施方案>的批复》,该文件的内容为对雁塔区城改办上报的《西安市雁塔区XX城中村改造项目拆迁安置实施方案》的批复，系对涉案城改项目的拆迁范围、拆迁时间等情况所进行的行政批文，根本没有涉及任何融旭公司是否系城改项目建设主体或者投资主体的事项。直至2013年4月1日西安市城改办下发市城改发[2013]72号批复后，涉案项目投资主体才被确定为融旭公司。在2013年之前，涉案城改项目的建设主体始终是南姜公司，与融旭公司没有任何关联。华江公司故意将融旭公司进入涉案城改项目的时间节点提前至2011年4月，显系有意误导法庭认为融旭公司于2011年4月即与南姜公司共同进入涉案项目、应对涉案项目的4000万元承包费予以返还并承担违约责任，其误导法庭查明本案事实及让融旭公司承担责任的诉求不应予以支持。三、融旭公司进入涉案项目的真实时间为2013年4月之后，华江公司依据其与融旭公司于2013年4月后倒签的《全额风险承包协议》追究融旭公司2011年3月18日前未办理项目相关建设证照的违约责任，显然自相矛盾。（一）融旭公司依据西安市城改办2013年4月1日下发的市城改发[2013]72号批复进入涉案项目，在此之前的涉案的任何纠纷均与融旭公司无关。2013年4月1日西安市城改办下发市城改发[2013]72号《西安市雁塔区城中村改造办公室关于雁塔区XX城中村改造方案的批复》，该批复载明“改造主体：根据村实际情况和村民意愿，该村改造主体为西安市雁塔区城中村改造办公室，投资方为西安融旭房地产开发有限公司……。”正是依据该批复，融旭公司才正式成为涉案项目的投资主体，履行城改政策规定的投资主体职能。而在此批复下发之前，融旭公司既不是涉案项目的任何责任方，也不是《全额风险承包协议》的合同相对方。2013年4月之前任何涉案城改项目的经济纠纷，均与融旭公司没有关联，融旭公司不应承担责任。(二)融旭公司在2013年4月被确定为投资主体后，在华江公司的要求下倒签了《全额风险承包协议》，华江公司无权依据该《协议》（2013年）请求融旭公司承担2011年3月18日前逾期办证的违约责任。融旭公司于2013年4月被政府部门确定为涉案项目的投资主体后，开始进入涉案项目，为了涉案项目进展的连续性，在南姜公司已经实质地退出涉案城改项目的情形下，应华江公司的一再要求，融旭公司同意与其倒签《XX村全额风险承包协议书》（2013年），关于此情形，华江公司在其起诉状中亦予以明确承认。而且，华江公司作为早已在2010年即进入XX城改项目的一方主体，在2013年4月倒签《全额风险承包协议》时，对于XX城改项目的城改进度、方案实施状况、相关建设文件的审批进程均完全知情。同时，本案中融旭公司与华江公司均明知签订《全额风险承包协议》（2013年）的目的仅仅是为了保证华江公司能够顺利进入涉案城改项目进行施工，涉案《协议》（2013年）关于第一笔3000万元承包费、第二笔1000万元的承包费的约定，因时间节点、项目现状已经发生变化，对于双方已无约束力，特别是《全额风险承包协议》第五条所约定的“在本协议签订生效后120日内，保证将施工场地移交给乙方，并办理完项目建设用地规划许可证和完整有效的控规手续续公1000万元承包费的支付时间早已经过、履行条件也已发生变化，已经不可能在2010年11月11日之后的120日即2011年3月18日履行该合同约定。而在民事起诉状中，华江公司却提出，融旭公司“旭公司1000万元承包费的支2011年3月18日移交施工场地并办理完项目建设用地规划许可证和完整有效控规手续，构成根本违约约承包费的支2011年3月18日移交施工场地并办理完与融旭公司签订《全额风险承包协议》的时间在2013年4月以后，却罔顾该合同倒签的基本事实，主张融旭公司承担2011年3月18日前的合同责任，其主张没有事实和合同依据，完全自相矛盾，依法不应予以支持。四、融旭公司进入XX城改项目后，积极推进项目进展，在项目具备进场施工条件后多次催促华江公司进场施工，但华江公司因其自身资金困难拒绝进场，华江公司系涉案《全额风险承包协议》履行的过错方，无权向融旭公司主张违约责任。融旭公司作为投资主体进入XX城改项目后积极推进项目进展，在涉案项目已具备进场施工的条件下，融旭公司即多次以口头及书面形式催促华江公司进场施工，并于2013年11月1日向华江公司提交明确楼位图，再次要求其尽快进场施工，华江公司虽签字确认，但却无故不进场，融旭公司又分别于2014年11月28日向华江公司发出《进场通知》、2015年6月17日发函催告其尽快进场施工，以免影响涉案南姜城改项目的整体进展，但华江公司均不予理睬，而同期同地块西安洋洋置业有限公司在收到融旭公司楼位图后即开始进行施工建设，并早于2017年将相关楼盘已经交付使用。时至今日，华江公司建设的楼位场地仍处于空置状态，造成了融旭公司的巨大经济损失。后经融旭公司了解，华江公司在2010年至2013年间还在北寨子村进行开发建设，造成自身资金困难，无法进行涉案项目的建设，故华江公司系在协议履行过程中的过错方，无权向融旭公司主张违约责任。五、华江公司以承包款人民币4000万元诉请违约金人民币11091万元及资金利息并加算复息人民币4282.048万元，共要求融旭公司承担违约金人民币15373.048万元违约金过高，属于恶意诉讼，应依法予以驳回其该项诉请。如上所述，融旭公司在履行《全额风险承包协议》过程中，既不存在违约行为，也不存在过错，华江公司要求融旭公司承担违约责任没有事实及法律依据，华江公司对融旭公司主张违约责任并计算违约金、利息、付息的诉求不能成立，应依法予以驳回。且华江公司诉请的违约金已高达年息46.5%,明显属于恶意诉讼，其非法请求不应予以支持：1、涉案《全额风险承包协议》约定的违约金过高。最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，，约金、利息、付息的诉求不能成立，应依法予以驳回。且华江公司诉请的违约金已础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。决。第一款规定，，约金、利息、付息的诉求不能成立，应依法予以驳回。且华江公司诉请的违约金已础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利不进场施工至今空置，损失严重，在华江公司实质没有任何损失的情形下，再诉请以“付款4000万的千分之一及10%的资金利息”也即年息的46.5%要求南姜公司承担违约责任实属恶意诉讼。2、如果华江公司认为融旭公司存在违约情形，那么在协议约定的违约金已高达46.5%的基础上再加算复息（计算数额），不仅没有法律及合同依据，更加证明了华江公司本次诉讼为恶意。3、自2013年11月1日开始融旭公司已经反复多次通知华江公司进场施工，但华江均无故不履行合同义务，至今涉案楼位场地空置，给融旭公司造成的巨大的资金损失。本案中，华江公司在涉案项目具备施工条件后无故拒绝进场施工，属于违约方及过错方，无权要求融旭公司承担巨额违约赔偿金。六、华江公司要求融旭公司承担保全保险费没有法律依据，应依法驳回其该项诉讼请求。根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，诉讼费中并不包括保全保险费，现要求融旭公司承担保全保险费没有任何法律依据，应依法驳回其该项诉讼请求。XX村委会辩称，一、XX村委会在涉案合同中起到的是居间证明作用。2010年11月11日，华江公司与南姜公司签订的《全额风险承保协议》，南姜村委会虽然在担保方加盖了XX村委会的公章并经法定代表人签字，但本意是证明上述合同相对人所签合同的真实性。在实际履行上述经营合同期间，南姜公司变更为融旭公司，华江公司认可融旭公司的承继关系和双方之间形成的民事法律关系。在此期间，XX村委会并未参与华江公司和融旭公司的合同主体变更等活动，证明原合同真实性的目的已经实现。2015年6月30日和2016年1月10日，华江公司两次致函融旭公司的函均不再涉及XX村委会，就此也能够证明XX村委会不负有对涉案合同的保证责任。二、涉案《全额风险承保协议》违反强制性法律规定，应认定为无效合同。上述合同是针对XX城中村改造项目“南姜美景”局部区XX号进行风险承包经营，涉及用地范围为XX村委会、XX村XX组、二组等集体土地。根据土地管理法规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。至今上述项目未经登记。我国土地管理法《土地管理法》自1987年颁布实施以来，已经在1988年、1998年、2004年和2017年先后进行过四次修改和完善。2004年的土地管理法第十二条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”第三十一条“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”国土资发（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关规定的通知》明确指出“随着我国农业现代化发展，传统农业向现代农业转变，特别是近年来农村土地承包经营权流转进程加快，农业生产经营规模不断扩大，农业设施不断增加，农业生产效益得到提高。为适应现代农业发展需要，促进设施农业健康有序发展，完善农用地管理，防止以发展设施农业为名，擅自将农用地改为建设用地、扩大建设用地规模。”XX村委会提交的XX村XX组集体土地使用证和西安市国土资源局雁塔分局征收土地预告知书等证据证明了涉案土地性质至今没有发生改变。《全额风险承保协议》在未经法定途径变更用地性质的情况下，变相开发建设，不仅违法了禁止性法律规定，也是以合法形式掩盖非法目的，根据法律规定上述合同应当认定无效。融旭公司向本院提出反诉请求：1、请求依法判决解除融旭公司与华江公司签订的《全额风险承包协议》；2、请求依法判决华江公司向融旭公司赔偿损失31150596元；3、本案诉讼费、保全费由华江公司负担。事实与理由：涉案项目为2003年5月15日经西安市城中村改造管理办公室（以下简称“城改办”）批复同意的城中村改造项目，原改造实施主体为南姜公司，后经城改办出具市城改发[2013]72号文件，确认涉案XX城中村改造项目投资主体为融旭公司。上述文件出具后，融旭公司与华江公司签订了《XX村全额风险承包协议》，根据协议第二条约定，由华江公司对涉案项目规划范围内的约6万平方米住宅用房和商业用房进行投资建设，并约定了双方权利义务。该协议签订后，融旭公司积极履行合同义务，办理完相关项目控规等手续，并于2013年11月1日通知华江公司进场施工，华江公司以各种理由不予进场，为了不影响项目的整体规划建设，融旭公司多次反复催促华江公司依约进场施工，又分别于2014年11月28日、2015年6月17日发函催促华江公司进场，但华江公司自2013年11月1日拖延至今未进场施工、《全额风险承包协议的》涉及施工区域至今仍是一片空地，融旭公司与华江公司签订《全额风险承包协议的》合同目的根本无法实现。同时，由于华江公司的违约行为导致涉案城改项目相关配套设施建设无法完成，涉案项目安置房至今无法达到交付标准，融旭公司为此支付了巨额超期回迁过渡费，华江公司的上述违约行为给融旭公司造成了巨大的经济损失。综上，华江公司严重违反合同约定，给融旭公司造成了巨大的损失，故依法提起反诉，请求法院支持融旭公司全部诉讼请求，维护融旭公司的合法权益。华江公司辩称，一、融旭公司违反了《全额风险承包协议》第五条甲方的责任与义务第2项、第4项、第10项约定，未在合同生效后120日内办理完项目建设用地规划许可证和完整有效的控规等手续致使华江公司未能进场施工,构成根本违约，依法依约应当承担违约责任。《全额风险承包协议》签订之后，华江公司依约支付了4000万元，履行了协议约定的义务，不存在任何违约行为。根据《全额风险承包协议》第十二条及第五条的约定，该协议于2010年11月18日生效，融旭公司应当在生效后120内即应当于2011年3月18日前办理完应当于办理完项目建设用地规划许可证及完整有效的控规手续，但至今仍未办理，构成根本违约。二、融旭公司反诉要求华江公司承担违约责任无事实依据应予驳回。1、涉案工程至今未取得合法有效的建设工程规划许可证和完整有效的控规手续，一个项目出现多种版本的设计图纸和建设用地规划许可证，足以证明融旭公司投资的涉案工程手续存在重大问题，屡次变更，该涉案工程至今仍不具备进场施工的条件。2、根据《建筑法》第七条的规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府主管部门申请领取施工许可证”。根据《全额风险承包协议》第五条第1款甲方承担及时办理项目“五证”的责任。融旭公司在尚未取得任何有效证照的情况下，违法通知华江公司进场施工，是违反法律规定的，也是违反合同约定的。虽融旭公司称多次催促华江公司进场施工，华江公司未进场。但华江公司未进场的主要原因在于，涉案工程并未按照《建筑法》的规定取得包括国有土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证等在内的所有合法有效施工的手续。所以，华江公司至今未进场施工的主要原因在于融旭公司的违约行为，并非如其所诉故意拖延。3、《全额风险承包协议》合法有效，融旭公司作为违约方诉请解除不符合我国合同法第93条及94条规定，融旭公司既无合同约定解除权也没有法定解除权，融旭公司未按合同约定履行办理项目相关合法手续，属于违约方无权诉请解除合同，该项诉请应予驳回。南姜公司述称，融旭公司的反诉合理，南姜公司已经退出涉案项目。城改项目有其特殊性，华江公司长时间没有进场施工，导致村民迟迟不能入住，造成损失也是合理的。华江公司对南姜公司多次发函，其拒不进场施工是认可的。XX村委会以涉案项目及款项与其无关为由不发表陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、本诉证据。华江公司为证明其本诉主张，向本院提交七组共28份证据。第一组证据：证据1.华江公司与南姜公司签订的《全额风险承包协议》;证据2.华江公司与南姜公司签订的《XX村开发项目销售甲乙双方财务管理细则》;证据3.《关于西安市雁塔区XX城中村改造项目拆迁安置实施方案>的批复》（市城改发[2011]103号）。该组证据拟证明，华江公司与南姜公司签订协议后，已经按照约定于2010年11月18日支付了3000万元定金，2011年4月28日支付1000万元承包费，完成协议约定的义务。南姜公司应当于2011年3月18日办理完项目建设用地规划许可证及完整有效的控规手续，但南姜公司（融旭公司）至今仍未办理，构成根本违约，应依法依约承担违约责任。因此华江公司要求返还承包费，支付资金占用利息及请求损失赔偿均有事实依据，有合同约定的内容支持。南姜公司质证认为，1、《关于西安市雁塔区XX城中村改造项目拆迁安置实施方案》证明了雁塔区XX城改项目的改造主体、拆迁组织实施主体，城改项目有其特殊性和政策性规定和要求，华江公司对此知情并认可，南姜公司在合同履行中没有过错;2、南姜公司在签订合同时，于2005年已完成了XX城改项目的控规手续，并在2006年1月25日取得了编号为2005（271）号建设用地规划许可证，原告在签订协议时就对XX村项目的实际手续证件取得情况知情认可，南姜公司在合同履行中没有过错;3、结合南姜公司第二组证据2-3《补充协议》，充分证明了原告对涉案XX城改项目进展情况知情并认可，按照《补充协议》第二条“本协议实质改变了XX村全额风险承包协议中“约定承包款”付款约定，且提前时间很长，给乙方造成了很大的资金利息成本。”的约定，华江公司于2011年4月26日签订该《补充协议》后，即于2011年4月28日付款1000万元，证明华江公司、南姜公司已经协商一致将原《全额风险承包协议》合同约定的第四条“承包费用及内容”第三款 “甲方办理完《建设用地规划许可证》、完成项目控规设计、乙方进工地正式施工后10日内支付1000万元”及五.4“在本协议签订生效后120日内，保证施工场地交给乙方，并办理完项目建设用地规划许可证和完整有效的控规手续”的变更，华江公司已交付1000万元承包款，对于项目实际情况知情并认可，不再要求南姜公司在协议约定时间内办理完毕相关手续，南姜公司没有违约行为，华江公司无权依据协议八.4要求南姜公司承担违约责任。4、依据《风险承包协议》第四条第三款约定“乙方进工地正式施工后10日内支付1000万元”，华江公司认可已支付1000万元承包款，也认可已将合同内容进行变更。5、承包协议第八条第4款约定的违约金过高，年约46%，应依法予以调整。融旭公司质证认为，证据1、2真实性以南姜公司质证意见为准，对证据3的真实性认可。对该组证据的证明目的不予认可。根据证据3可以证明雁塔区XX城改项目的改造主体，融旭公司作为涉案项目的实施主体于2013年4月进入项目建设，对于南姜公司与华江公司签订的《全额风险承包协议》约定的权利义务不承担相应的责任。103号文件第四条明确了XX村拆迁期限为2011年5月23日至2011年7月23日，华江公司对XX村改造的拆迁情况及实际进展情况完全知情。华江公司与融旭公司2013年4月之后倒签的《全额风险承包协议》与华江公司与南姜公司协议内容完全一致，充分说明华江公司对项目进展、建设手续取得情况及原《全额风险承包协议》履行现状的认可。原协议第五条约定的交付时间、办理手续的时间已经不具有实际履行意义。华江公司与融旭公司倒签内容与原协议内容一致，说明双方对合同第五条的实质性变更，华江公司无权再以该条约定向融旭公司主张2011年3月18日前办理控规及建设用地规划许可证的违约责任。华江公司主张融旭公司承担2011年3月18日前未办理项目控规及建设用地规划许可证的违约责任本就存在矛盾。承包协议第八条第4款约定的违约金为年利率46%，明显超过法律规定标准，属于恶意诉讼，依法不应受法律保护。XX村委会质证认为，对该组证据的真实性认可，证明目的不认可。XX村委会是“对协议的担保”，属于对合同内容真实性的证明。该协议属于以合法形式掩盖在集体农用地上进行违法建设的非法目的。涉案土地至今尚未改变集体农用地的属性，属于违反强制性法律规定的无效合同。第二组证据：证据1.《西安市城中村改造办公室关于雁塔区XX城中村改造方案的批复》；证据2.华江公司与融旭公司签订的《全额风险承包协议》。该组证据拟证明2013年4月1日西安市城中村改造办公室作出文件确定XX村的投资方为融旭公司，华江公司、南姜公司、华旭公司一致协商，将《全额风险承包协议》的主体由南姜公司变更为融旭公司，XX村委会继续作为担保方对协议进行担保，将协议签订日期倒签为2010年11月11日。南姜公司质证认为，对该组证据真实性认可，对证明目的不予认可，该组证据反而证明南姜公司在合同履行过程中不存在过错，没有违约行为。南姜公司已经退出协议，华江公司无权向南姜公司主张违约责任。华江公司与融旭公司倒签的合同约定“在本协议签订生效后120日内，保证施工场地交给乙方，并办理完项目建设用地规划许可证和完整有效的控规手续”的条款已经无实际履行意义。华江公司对此认可，再以此主张南姜公司承担违约责任没有事实及法律依据。融旭公司质证认为，该组证据的真实性认可，证明目的不予认可，该组证据与融旭公司提交的第一组证据相同，华江公司不能以其与南姜公司签订的协议要求融旭公司承担责任，融旭公司与华江公司倒签涉案《全额风险承包承包协议》，实质是在政府主导下配合华江公司完善手续，华江公司不能据此要求融旭公司承担违约责任。融旭公司在与华江公司于2013年4月后倒签《全额风险承包协议》时已经取得了项目控规及建设手续。XX村委会质证认为，同意南姜公司、融旭公司对该组证据的质证意见。第三组证据：证据1.上海浦东发展银行进账单；证据2.五张收款收据；证据3.付款确认函；证据4.中国建设银行进账单；证据5.两张收款收据。该组证据拟证明华江公司已经按照协议约定履行全部义务。南姜公司质证认为，对真实性予以认可，对证明目的不予认可，华江公司对项目进展情况知情，根据补充协议，以及实际变更案涉《全额风险承包协议》，不再要求南姜公司在协议约定时间内办理完项目的相关手续。南姜公司没有违约。融旭公司质证认为，该组证据的真实性无法核实，以南姜公司质证意见为准。对证明目的不予认可，华江公司从未向融旭公司缴付过4000万承包费，其要求融旭公司返还4000万承包费并支付违约金的主张，无事实及法律依据。XX村委会质证认为，同意南姜公司、融旭公司对该组证据的质证意见。第四组证据：证据1.江苏华江建设集团有限公司西安分公司（以下简称华江西安分公司）与华江公司签订的3000万元借款本金的《借款合同》；证据2.华江西安分公司向西安强源置业有限公司（以下简称强源公司）出具的《付款指令》，证据3.强源公司向本院出具的《情况说明》；证据4.华江西安分公司与华江公司签订的1000万元借款本金的《借款合同》；证据5.《催款通知》；证据6.《催款函》；证据7.《银行转账凭证》12份。该组证据拟证明华江公司向南姜公司支付的4000万元系华江公司向华江西安分公司借取，华江公司已按照年息18%向江苏华江建设集团有限公司西安分公司支付了利息5080万元。南姜公司质证认为，对第四组证据的真实性及证明目的均不予认可。华江西安分公司系原告华江公司的分支机构，法定代表人为庞永祥，华江西安分公司并非独立法人实体，其财务亦华江总公司华江公司的安排，其借款及利息并不真实。转款凭证上资金用途显示“往来款”，只能说明华江公司与西安分公司之间有资金往来，并非借款，总公司与分支机构存在资金往来系正常行为，不能证明是华江公司向西安分公司支付了借款及高额18%的利息。其中，2016年9月20日“二代大额发送”二百万元更加证明了并非借款。华江公司肆意自行扩大的成本与南姜实业没有关联性。该组证据与被告是否违约，并应承担违约责任没有关联性。融旭公司质证认为，对该组证据的真实性及证明目的均不予认可。西安强源置业有限公司的法定代表人与华江公司的董事长都是庞永祥，且庞永祥为华江公司控股股东，强源公司为华江公司的关联公司；华江西安分公司为华江公司设立的分公司。强源公司、华江西安分公司均与华江公司有利益关系，其出具的合同及说明等，不具有可信性，均不能作为本案证据使用。华江公司与案外人之间的借款、转账等均与本案争议无关。且银行转账凭证中备注均为往来款，并非华江公司主张的借款，与本案没有关联性。XX村委会同意南姜公司、融旭公司对该组证据的质证意见。第五组证据：证据1.《关于XX城中改造工程“南姜美景”合作建议函》，证据2.《告知函》，证据3.《关于西安融旭公司“告知函”的回复意见》，证据4.《关于尽快履行全额风险承包协议>的催告函》。该组证据拟证明华江公司就涉案项目一直在积极主动的与南姜公司、融旭公司、XX村委会联系解决，至今已8年仍无法协商解决。融旭公司也认可华江公司已缴纳了3000万承包费，但因涉案项目未按照协议约定及法律规定办理完控规等手续，至今不符合开工条件，故构成根本违约。南姜公司质证认为，对证据1的真实性不予认可，其他证据系华江公司与融旭公司的往来函件，故不发表关于真实性的意见。对该组证据的证明目的不认可。华江公司在建议函中确认2011年4月双方签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，但在起诉时，华江公司故意不提及、不提交补充协议，企图隐匿《补充协议》对《全额风险承包协议》约定内容变更的事实，混淆本案事实。涉案XX城改项目的特殊性及相关手续办理及进展情形，华江公司均知情并认可。涉案项目在签订《全额风险承包协议》时已取得了控规手续和建设用地规划许可证，并非华江公司所称没有办理控规及相关手续。《补充协议》约定双方已变更了原协议承包款的支付方式，华江公司立即支付了1000万元承包款视为不再要求被告120日内办理完相关证照，对协议办理证照并承担违约责任的变更。该组证据也证明了融旭公司多次发函给华江公司要求其进场施工，华江公司具不配合的事实。融旭公司质证认为，该组证据中《告知函》真实性认可，其余证据均为华江公司自行制作，且未向融旭公司送达，对其真实性不予认可，对证明目的不予认可。该组证据反而证明融旭公司不存在违约行为。华江公司从未向融旭公司主张过计算资金利息及相关费用。华江公司不进场施工与融旭公司没有必然联系。融旭公司自2013年11月1日起多次催促华江公司进场施工，不存在任何违约行为，华江公司因自身原因未依约进场，与融旭公司无关。XX村委会质证认为，对该组证据形式要件不认可，因融旭公司不认可收到华江公司的函件。证明目的不认可。“关于XX城中村改造工程南姜美景项目合作的建议函”，因XX村委会没有收到，不认可华江公司的证明目的。2015年6月30日《关于西安融旭公司“告知函”的回复意见》，XX村委会未参与，不知情。但该函能够证明华江公司仅向融旭公司主张权利。《关于尽快履行全额风险承保协议的催告函》，该函南姜村村委会不知真实性，也不是针对南姜村村委会主张权利。第六组证据为《评估申请书》，拟证明华江公司依法申请法院委托评估机构对涉案“南姜美景”项目建设完成后的预期利益进行评估。南姜公司质证认为，证据申请书并非证据，不符合证据要件，形式要件不认可。融旭公司的质证意见与南姜公司一致。XX村委会同意南姜公司、融旭公司对该组证据的质证意见。第七组证据：证据1.《保险单》，证据2.《诉讼财产保全责任保险保单》，证据3.《诉讼财产保全责任保险保单保函》，证据4.《发票联》，该组证据拟证明华江公司向人民法院申请财产保全，支出135000元的保全保险费，该费用应由被告承担。南姜公司质证认为，对真实性不予质证，证明目的不认可。当事人之间对于保全保险费的承担协议并未约定，华江公司无权主张由融旭公司承担。保全保险费不属于违约行为产生的必然损失，不应由被申请人承担该费用赔偿责任。华江公司系过错方、违约方，损失应自行承担。融旭公司的质证意见与南姜公司一致。XX村委会同意南姜公司、融旭公司对该组证据的质证意见。第八组证据：证据1.《关于西安融旭公司“告知函”的回复意见》，证据2.总平面图及户型图、户型简图。该组证据拟证明南姜公司的权利义务由融旭公司承继，融旭公司也已经实际履行合同约定。南姜公司质证认为，南姜公司并非《关于西安融旭公司“告知函”的回复意见》的主体，具体以融旭公司意见为准；楼位交付图和户型图也以融旭公司意见为准。但楼位交付图及户型图，印证了融旭公司提交的洋洋置业公司《情况说明》的内容，也证明了融旭公司所称的其2013年11月1日已经通知华江公司进场施工并交付了楼位图及户型图的事实，南姜公司不存在违约行为。融旭公司质证认为，对该证据真实性不予认可，融旭公司从未收到该回复意见；楼位交付图和户型图的真实性认可。对证明目的不予认可，华江公司提交的楼位交付图及户型图，证明了融旭公司提交的洋洋公司《情况说明》的内容，也证明了2013年11月1日融旭公司已经通知华江公司进场施工并交付了楼位图及户型图，融旭公司不存在违约行为。XX村委会同意南姜公司、融旭公司对该组证据的质证意见。南姜公司为证明其抗辩意见，向本院提交八组共31份证据。第一组证据：证据1.《西安市城中村改造工作领导小组办公室关于2003年第一批城中村改造村的批复》（市村改办发[2003]7号），证据2.《关于送审XX村改造建设工作方案的请示》（雁城村改字[2003]20号），证据3.《西安市城中村改造工作领导小组办公室关于XX城中村改造建设工作方案的批复》（市村改办发[2003]22号），证据4.《西安市发展计划委员会关于XX村XX村改造可行性研究报告（代项目建议书）的批复》（市计投发[2004]33号），证据5.《长延堡街道办事处关于XX城中村改造列入基本建设前期准备计划（自筹项目）的申请》（雁长办字[2005]76号），证据6.《西安市发展和改革委员会关于下达2005年第十批自筹基本建设前期准备项目计划的通知》（市发改投发[2005]270号），证据7.《关于转发市XX委的通知》（雁计发[2005]33号），证据8.《西安市发展和改革委员会关于下达西安市2007年第十五批市预算内基本建设项目投资计划的通知》（市发改投发[2007]718号），证据9.市城改办《关于雁塔区齐王村等39个村实施城中村改造工作地批复》（市城改办发[2009]26号），证据10.《西安市雁塔区人民政府关于XX村进行农转居工作的批复》（雁政发[2011]32号），证据11.2005年控规手续，证据12. （2005）271号《建设用地规划许可证》。该组证据拟证明XX村自2003年开始取得政府批文，被列为西安市2003年度第一批城中村改造村，南姜公司是XX城改项目的实施单位，参与实施XX城改项目合法合理。《全额风险承包协议》签订时，XX城改项目已经取得了控规手续及建设用地规划许可证，华江公司对此项目进展情况知情并认可，南姜公司不存在违约情形。华江公司质证认为，对证据1至证据10的真实性予以认可，对证明目的不予认可，本案是房地产合同开发纠纷，合同约定是处理的依据，这些文件不是处理的依据，与本案无关联性。对证据11、证据12因南姜公司未提交原件，故对真实性不予认可。控规手续是由西安市城市规划设计院于2005年7月4日出具，与XX村委会提供的西安市勘察测绘院于2016年1月8日出具《西安市勘察院测绘院征地成果表（附图）》不一致，南姜公司并未按约定完成控规手续。《建设用地规划许可证》发证日期为2006年1月25日，该证上明确载明“此证有效期一年”，因此该建设用地规划许可证已失效。同时华江公司与南姜公司的《全额风险承包协议》是在2010年11月11日签订，在合同签订前该证已失效，所以已失效的许可证不能证明南姜公司已按照《XX村全额风险承包协议》的约定取得了建设用地规划许可证。同时证据11与证据12不是合法的手续，目前土地还是农村集体土地，不符合法律规定的建设条件，即使这两份文件是真实的，也达不到合同约定的项目合作开发的条件。融旭公司质证认为，对该组证据的真实性及证明目的均予以认可，该证据说明了XX城改项目的进展情况，华江公司对该项目进展情况是知情的。且能够证明案涉项目已经于2005年取得了控规手续，2006年1月25日取得了建设用地规划许可证属实。XX村委会质证认为，对该组证据没有异议。第二组证据：证据1.2010年11月11日南姜公司与华江公司签订的《全额风险承包协议》，证据2.2011年4月南姜公司与华江公司签订的《建设工程施工合同》，证据3.2011年4月26日南姜公司、华江公司与XX村委会签订的《补充协议》。该组证据拟证明，案涉《全额风险承包协议》及《补充协议》系当事人真实意思表示，合法有效。华江公司对项目实际进展情况知情，签订《补充协议》视为对原《风险承包协议》约定内容的变更。南姜公司依约履行合同，不存在违约行为，华江公司诉请南姜公司承担违约金没有法律及事实依据。华江公司质证认为，对该组证据的真实性予以认可，但对关联性、证明目的不予认可。《补充协议》第三条约定“本协议与双方签订的XX村全额风险承包协议、南姜美景项目建设工程施工合同具有同等法律效力，若有抵触，以本补充协议为据执行”，因此，《全额风险承包协议》与《补充协议》效力等同，只有对相同事项约定不一致才以补充协议为准，并不是南姜公司所述的双方对约定内容进行了变更。《全额风险承包协议》第四条及第五条明确约定南姜公司应当在协议生效后120日内即2011年3月18日之前办理完协议约定的建设用地规划许可证及完整有效的控规手续等，同时协议第八条第四款也约定了违约金的计算方式，该三条约定并没有被《补充协议》变更，出现争议时仍应当适用该三条约定，因此，华江公司据此主张南姜公司承担违约责任有合同约定予以支持。融旭公司质证认为，对该组证据的真实性及证明目的均无异议，《补充协议》已经对原《全额风险承包协议》约定内容进行了变更。XX村委会质证认为，《全额风险承包协议》违反法律强制性规定，应属无效合同。《补充协议》第三条南姜公司的承诺仅代表了该公司自己，对于南姜村村委会没有约束力。且南姜公司和XX村全体村民不存在隶属关系，对其他证据无异议。第三组证据：证据1.《关于西安市雁塔区XX城中村改造项目拆迁安置实施方案>的批复》（市城改发[2011]103号文件），证据2.《西安市城中村改造办公室拆迁安置公告》，证据3.2011年4月26日南姜公司、华江公司与XX村委会签订的《补充协议》，证据4.2011年4月28日中国建设银行进账单。该组证据拟证明《补充协议》签订后，华江公司依约于2011年4月28日向南姜公司支付了1000万元承包款，华江公司对于XX城改项目的特殊性及实际进展情况知情，也知晓涉案项目2011年正在实施拆迁工作，双方签订的《补充协议》对原协议约订已进行变更，南姜公司不存在违约行为。华江公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，但对关联性及证明目的均不予认可。2011年4月28日华江公司转款1000万元是应南姜实业公司要求交纳，华江公司为了促成项目的顺利进行提前交纳了1000万元，而根据协议第四条该款项在南姜公司取得建设用地规划许可证及完整有效的控规手续后才交纳。但华江公司提前交纳该款项并不能说明认可项目手续不全就可以违法进场施工，并不能以此免除南姜公司办理协议约定的项目合法合规手续的责任。《补充协议》第三条约定定责任。《补充协议》第三条约定均险承包协议、南姜美景项目建设工程施工合同具有同等法律效力，若有抵触，以本补充协议为据执行”，因此，《全额风险承包协议》与《补充协议》效力等同，只有对相同事项约定不一致才以补充协议为准，并不是南姜公司所述的双方对约定内容进行了变更。《全额风险承包协议》第四条及第五条明确约定南姜公司应当在协议生效后120日内即2011年3月18日之前办理完协议约定的建设用地规划许可证及完整有效的控规手续等，同时协议第八条第四款也约定了违约金的计算方式，该三条约定并没有被《补充协议》变更，出现争议时仍应当适用该三条约定，因此，华江公司据此主张南姜公司承担违约责任有合同约定予以支持，也符合法律规定。该组证据恰好证明南姜公司违约。融旭公司质证认为，对该组证据的真实性及证明目的均无异议，市城改发[2011]103号文件及《西安市城中村改造办公室房屋拆迁安置公告》均明确，XX村拆迁期限为2011年5月23日至2011年7月23日，华江公司对XX城改现状及拆迁进展完全知情。进账单说明华江公司并未向融旭公司交付承包款。XX村委会对该组证据没有异议。第四组证据：证据1.2011年5月19日陕西省农村信用合作社电汇凭证一张，证据2.《西安市城中村改造办公室关于雁塔区XX城中村改造方案结转批复》（市城改发[2011]89号），证据3. 《关于西安市雁塔区XX城中村改造项目拆迁安置实施方案>的批复》（市城改发[2011]103号文件），证据4. 《关于XX城中村改造项目拆迁工作的通告》（市政告字[2011]9号文件），证据5.《关于雁塔区XX城中村改造方案的批复》（市城改发[2013]72号文件）。该组证据拟证明XX城改项目工作的改造主体是雁塔区城改办，南姜公司是XX城改项目的投资主体，在履行涉案《全额风险承包协议》及《补充协议》过程中无过错。2011年5月19日，南姜公司向雁塔区城改办转账4000万元。华江公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，但对关联性及证明目的均不予认可。《全额风险承包协议》及《补充协议》系南姜公司与华江公司、XX村委会签订，根据相对性原则，华江公司依据协议约定要求合同相对方南姜公司及XX村委会承担违约责任，有事实依据及法律依据，与第三方无关，南姜公司以第三方原因主张无过错，不承担违约责任无法律依据应予驳回。融旭公司质证认为，对该组证据的真实性及证明目的无异议，该组证据证明了南姜城改项目的改造主体始终是雁塔区城改办。南姜公司与融旭公司分别作为2013年4月1日之前，以及之后XX城改项目的实施主体及投资主体，在履行涉案协议的过程中，均不存在过错。XX村委会对该组证据没有异议。第五组证据：证据1.《关于雁塔区XX城中村改造方案的批复》（市城改发[2013]72号文件），证据2.融旭公司与华江公司签订的《全额风险承包协议》。该组证据拟证明，2013年4月1日市城改发[2013]XX号XX城改项目的投资方为融旭公司后，2013年原《风险承包协议》主体变更为融旭公司与华江公司，南姜公司即退出XX城改项目。华江公司质证认为，对该组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。《全额风险承包协议》合法有效，华江集团依约向南姜公司支付了4000万元，该协议至今仍未解除。《补充协议》第三条南姜公司及XX村委会承诺无论涉案项目开发主体如何变更，均承担变更后的连带责任，因此，根据该条约定即便南姜公司退出XX城改项目，其也应当对变更后的开发主体承担连带责任。融旭公司质证认为，对该组证据的真实性及证明目的均无异议。经批复确定融旭公司为南姜城改项目的投资主体后，融旭公司才作为新的投资主体参与进该项目。在此批复下发之前，融旭公司既不是涉案项目的任何责任方，也不是《全额风险承包协议》的相对方。2013年4月之前任何涉案城改项目的经济纠纷均与融旭公司无关，融旭公司不应承担责任。批复下发之后，为配合华江公司完善手续，融旭公司才与华江公司倒签了一份与原《全额风险承包协议》内容完全一致的协议。XX村委会对该组证据没有异议。第六组证据为2005年用地定点图纸。该证据结合南姜公司第一组的证据2拟证明，涉案《全额风险承包协议》签订时，XX城改项目已经取得了控规手续及建设用地规划许可证，华江公司对此项目进展情况知情并认可，南姜公司不存在违约情形，华江公司主张的涉案项目至今未取得规划手续，没有任何事实依据。华江公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。南姜公司未提交该组证据原件。制图日期为2006年1月25日，且明确载明“此件有效期一年”，因此该图已经失效。华江公司与南姜公司的《全额风险承包协议》是2010年11月11日签订的，在合同签订前该图已经失效，所以已经失效的图不能证明南姜公司已经按照协议取得了建设用地规划许可证及合法有效的控规手续。且其所谓的控规手续也是在不停地修改中，截至起诉止仍未获得一份合法有效的控规手续与规划许可。融旭公司质证认为，对该组证据的真实性、证明目的均无异议。XX村委会对该组证据没有异议。第七组证据为（2012）146号控规，拟证明涉案XX城改项目因政府容积率调整，已经于2012年10月25日取得（2012）146号控规手续，华江公司对此知情并认可，南姜公司不存在违约情形，华江公司主张的涉案项目至今未取得规划手续，没有任何事实及法律依据华江公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。未提交该组证据原件。按照协议第四条和第五条约定南姜公司应在2011年3月18日之前办理相关手续，但南姜公司并未按约定办理，至今未取得建设施工许可证，不具备开工条件。该证据是2012年10月25日西安市城市规划设计院出的西安市XX城中村改造规划，不是协议约定的合法有效的控规手续，不具备进场施工条件，构成根本违约。融旭公司质证认为，对该组证据的真实性、证明目的均无异议。XX村委会对该组证据没有异议。第八组证据：证据1.西安强源置业有限公司企业信用信息报告，证据2.江苏华江建设集团有限公司企业信用信息报告，证据3.江苏华江建设集团有限公司西安分公司企业信用信息报告。该组证据拟证明庞永祥为西安强源置业有限公司法定代表人，也系华江公司董事长及持股25.86%的控股股东，华江公司西安分公司为华江公司的下属分公司，能够充分说明华江公司、华江公司西安分公司、西安强源置业有限公司为关联公司，各方之间存在关联关系；华江公司提供的第四组证据中转账凭证均为往来款，均非借款，与西安分公司的借款并不真实，其主张的强源公司与西安分公司存在债权债务关系也不真实，不能据此认定各方存在借款关系；华江公司第四组证明不能证明系其损失，其在本案中以关联公司之间正常的往来交易款，主张为借款并加大违约金金额，纯属恶意。华江公司质证认为，强源公司不是关联企业，企业之间的借款有借款合同、银行转账流水为证，并非恶意诉讼。融旭公司质证认为，对该组证据的真实性、证明目的均无异议。XX村委会对该组证据没有异议。融旭公司为支持其抗辩意见，向本院提交六组共18份证据。第一组证据：证据1.《关于雁塔区XX城中村改造方案的批复》（市城改发[2013]72号文件），证据2.《XX村全额风险承包协议书》。该组证据拟证明，融旭公司经西安市雁塔区城改办批复同意作为涉案项目的投资主体，与华江公司于2013年签订的涉案《全额风险承包协议书》合法有效；华江公司已于2010年即进入涉案项目，涉案《全额风险承包协议书》系2013年倒签形成，在2013年签订该协议时，华江公司对XX城改进度、方案实施及相关证件办理情况完全知情，融旭公司依约履行合同义务，没有违约行为。华江公司质证认为，对该组证据的真实性认可，对证明目的不予认可，方案批复有效期为一年，该证据已失效。《全额风险承包协议》是在涉案项目的投资主体变更后签订，融旭公司追认了南姜公司协议中约定的全部权利义务，所以签订日期才与南姜公司与华江公司的签订日期一致，因此，融旭公司应当从2010年11月11日起承担《全额风险承包协议》约定的义务。融旭公司并未按协议约定时间办理控规手续，构成根本违约。华江公司作为涉案项目局部区XX号的承包单位，对于该项目的城改进度、方案实施及相关证件办理的情况做到完全知情，不符合合同约定，也不符合法律规定。能够做到对该项目完全知情的仅限于改造主体。第二组证据：证据1.2013年控规材料，证据2.选字第（2014）城棚006号《建设项目选址意见书》，证据3.西城棚地字第（2014）015号《建设用地规划许可证》。该组证据拟证明，融旭公司与华江公司签订涉案合同后，积极履行合同义务，于2013年4月22日取得控规文件，后又取得了建设项目选址意见书及建设用地规划许可证，依约履行合同，不存在违约行为。华江公司质证认为，对证据1的真实性因没有原件核对，故不予确认，对其他证据真实性认可，对该组证据的证明目的均不予认可。控规材料已经超过有效期，《建设项目选址意见书》已经明确载明作废，《建设用地规划许可证》也已超过有效期作废。且根据三被告提供的三份不同的控规图、两个不同的建设工程规划许可证，可以证明规划手续一直在更改，直至本案起诉前仍未有有效手续。第三组证据：证据1.《南姜美景设计任务书》，证据2.《进场通知》，证据3.《告知函》，证据4.照片2张，证据5.西安洋洋置业有限责任公司出具的《情况说明》。该组证据拟证明，涉案项目于2004年已经取得相关控规手续，2011年7月拆迁完毕，2013年取得调整后的控规文件后，融旭公司多次催促华江公司进场施工，但华江公司因其自身资金紧张等原因，至今仍未进场施工，华江公司属于过错方，因华江公司违约不按时进场，给融旭公司造成重大损失。涉案地块统一申请手续并同时具备开工建设条件，与华江公司同时期进行开发建设的其他同地块项目早已于2013年进场施工，对应房屋已经交付使用，但华江公司因自身资金紧张等原因至今未进场进行开发建设，与融旭公司无关，被告融旭公司不应承担任何违约责任。华江公司质证认为，对除《告知函》以外的其他证据的真实性因无原件核对故不予认可，案涉项目根据《全额风险承包协议》约定，融旭公司并未按协议约定时间办理开工手续，构成根本违约。同时涉案项目至今也未取得建设施工许可证等，根本不具备开工条件，在此基础上要求华江公司开工明显违法，并非融旭公司所称华江公司因自身资金紧张未进场施工。《情况说明》不符合形式要件，且洋洋公司进场施工并不能说明案涉项目已经具备进场施工条件，也不能说明融旭公司已经完成了合同约定的义务。第四组证据：证据1.《关于XX城中村改造项目拆迁工作的通告》（市政告字[2011]9号文件），证据2. 《关于西安市雁塔区XX城中村改造项目拆迁安置实施方案>的批复》（市城改发[2011]103号文件），证据3. 《西安市城中村改造办公室关于雁塔区XX城中村改造方案结转批复》（市城改发[2011]89号），证据4. 《关于雁塔区XX城中村改造方案的批复》（市城改发[2013]72号文件）。该组证据拟证明，西安市雁塔区城改办为涉案项目的拆迁改造主体，在涉案合同履行中融旭公司均不存在任何过错，依法不应承担违约责任。华江公司质证认为，根据相对性原则，华江公司要求合同相对方融旭公司承担违约责任，有事实依据及法律依据，融旭公司混淆了违约责任与过错责任的归责原则。第五组证据为《关于催告函>的回函》。该证据拟证明：华江公司与南姜公司在2010年11月11日签订《全额风险承包协议》前，对涉案项目情况完全知情；华江公司在2010年至2013年间还在北寨子村进行开发建设，造成自身资金困难，无法进行涉案项目的建设，华江公司系在协议履行过程中的过错方，无权向融旭公司主张违约责任；2012年涉案项目应政府要求进行规划调整并调整控规文件，后根据调整后的控规办理了建设用地规划许可证，不存在原告华江公司主张的因未办理规划手续需要承担违约责任的情况；融旭公司多次催促原告华江公司进场施工，但华江公司因其自身资金紧张等原因，至今仍未进场施工，华江公司属于过错方，现其主张融旭公司违约没有任何事实依据。华江公司质证认为，对该证据的真实性认可，函内容与其答辩意见相矛盾。该证据可以证明融旭公司认可承继南姜公司的权利义务，其应当承担连带责任。融旭公司提交的第六组证据与南姜公司提交的第八组证据内容与证明目的一致，华江公司的质证意见亦与对南姜公司提交的第八组证据的质证意见一致。南姜公司、XX村委会对融旭公司提交的前述六组证据均予以认可。XX村委会为证明其抗辩意见，向本院提交四组共7份证据。第一组证据为《西安市勘察测绘院征地成果表（附图）》拟证明附图中的雁环路以南“征地范围（4）”是《XX村全额风险承包合同》的部分项目用地范围。华江公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，关联性、证明目的均不予认可。《XX村全额风险承包协议》约定对位于XX城中村改造项目“南姜美景”局部区XX号进行全额风险承包经营，并没有对项目用地范围进行约定，且项目用地范围与华江公司没有关系。第四条及第五条明确约定由南姜公司和融旭公司取得建设用地规划许可证、项目控规等手续后，华江公司进场施工，并不存在XX村委会所说的在集体土地上施工的问题。该成果表是西安市勘察测绘院2016年1月8日出具，明确注明21页，XX村委会仅提供了第1页,提供的证据不完整不能作为合法有效的证据使用，且华江公司与南姜公司是2010年11月11日签订的协议，该证据与本案没有关联性。南姜公司质证认为，对该证据的真实性及证明目的予以认可。融旭公司质证认为，对该证据的真实性及证明目的予以认可，案涉《全额风险承包协议》为有效合同，根据该测绘成果表，涉案项目建设单位为雁塔区城中村（棚户区）改造办公室，融旭公司在履行合同中不存在过错。第二组证据：证据1.2011年5月25日西安市国土资源局雁塔分居第四国土资源所出具的《通知》；证据2.西雁集有（2003）字第010号《集体土地所有证》；证据3.2017年9月21日西安市国土资源局雁塔分局作出的《西安市国土资源局雁塔分局征收土地预告知书》，证据4，XX村委会出具的《土地权属证明》。拟证明《XX村全额风险承包合同》项目用地涉及农耕地，《XX村全额风险承包合同》属于违法用地，合同应属无效。华江公司质证认为，对该组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。案涉《XX村全额风险承包合同》并没有对项目用地范围进行约定，且协议约定项目手续完整后进行开发建设，与土地的性质无关。该组证据能够证明南姜公司和融旭公司未按照协议约定在生效后120日内即2011年3月18日之前办理完协议约定的建设用地规划许可证及完整有效的控规手续等，构成根本违约。南姜公司质证认为，对该组证据的真实性及证明目的均予以认可，XX城改项目2005年已经取得了控规、2006年取得了建设用地规划许可证，2013年4月1日市城改发[2013]72号批复下发之前，南姜公司是XX村改造项目的实施单位，南姜公司有权与华江公司签订合同，该协议系双方真实意思表示，南姜公司不存在违法用地情形。融旭公司对该组证据的质证意见与南姜公司一致。第三组证据为《关于融旭公司“告知函”的回复意见》拟证明华江公司关于合同根本事实的变化未告知南姜村村委会。DK-5位于XX村XX组集体土地范围，属于违法用地。华江公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，具体理由同第二组质证意见。南姜公司质证认为，对该证据的真实性不发表意见，南姜公司作为XX城改项目的实施单位，不存在违法用地情形。融旭公司的质证意见与南姜公司一致。第四组证据为《关于尽快履行全面风险承包协议>的催告函》拟证明华江公司在事实上已经认可免除了XX村委会的任何责任。华江公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，XX村委会都在《全额风险承包协议》以担保人身份签字或盖章，同时在《补充协议》中XX村委会承诺无论投资主体如何变更，均承担连带责任。南姜公司质证认为，对真实性不发表意见，对华江公司免除XX村委会责任的证明目的无异议，但不认可“融旭承继了南姜实业《全额风险承保协议》项下的权利、义务、责任，华江公司此前的已付款等权利、义务均由融旭公司承继”。批复下发之前，南姜公司既不是涉案项目的任何责任方，也不是《全额风险承包协议》的相对方。2013年4月之前任何涉案城改项目的经济纠纷均与融旭公司无关，融旭公司不应承担责任。融旭公司质证意见与南姜公司基本一致，仅在“批复下发之前，融旭公司既不是涉案项目的任何责任方”与南姜公司质证意见有区别。2、反诉证据。融旭公司为证明其反诉主张，向本院提交四组共13份证据。第一组、第二组、第三组证据内容与融旭公司为抗辩华江公司本诉主张所提交的证据一致。第一组证据拟证明融旭公司作为涉案项目的投资主体，与华江公司签订的涉案协议合法有效；第二组证据拟证明融旭公司签订涉案协议时，已经取得涉案项目控规及规划许可证，涉案项目已经满足进场条件；第三组证据拟证明融旭公司多次催促华江公司进场施工，但华江公司因自身原因至今未进场，已违反双方合同约定，系合同履行的过错方，应依法承担违约责任。第四组证据：证据1.西安市雁塔区XX城中村改造项目拆迁安置方案，证据2.陕西省行政事业单位资金往来结算票据，证据3.XX城中村拆迁61-91月过渡费支付汇总表。该组证据拟证明因华江公司违约，给融旭公司造成巨大经济损失，华江公司应承担损失赔偿责任。华江公司质证认为，对第一、二、三组证据的质证意见同本诉质证意见。第四组证据均不认可，统计表不是证据。华江公司是在另外一块土地开发楼，与安置楼无关。融旭公司之前称没有收到华江公司催告函，现在又说知悉，其陈述前后矛盾。南姜公司质证认为，对该组证据的真实性、证明目的均认可。XX村委会质证认为，对融旭公司反诉证据一到三，同本诉质证意见。对第四组证据因与其无关，故不发表意见。3、证据认证（1）关于华江公司证据的认证。对华江公司提交的第一组、第二组、XX组XX组证据的真实性无异议，故本院予以采信。对于华江公司关于其不存在违约行为的举证意见，融旭公司、南姜公司关于该证据反证华江公司存在违约的质证意见以及XX村委会关于第一组证据的合同效力的质证意见，需要综合全案事实予以评价，亦属法律适用问题，故本院在事实认定部分不采纳各方关于何方当事人违约及合同效力的举证、质证意见。对华江公司提交的第四组证据本院不予采纳。具体理由为：首先，根据陕西省公安厅2012年12月12日下发的《陕西省公安厅关于强化印章治安管理更换使用新型防伪印章的通知》，其中载明“新型防伪印章由陕西省公安厅统一编制13位编码”，根据西安市印章治安管理信息系统（www.sanqinseal.com）查询华江西安分公司印章情况，《借款合同》中加盖的编码为6101160010583印章备案时间为2013年6月26日，而3000万元《借款合同》落款时间为2010年11月13日，也即该《借款合同》中华江西安分公司加盖的印章不仅早于其备案时间，还早于行政机关公布实施新型印章的时间。其次，根据该组证据中的转账凭证，其中载明的用途有“往来款”“借款”“还借款”，而转账凭证华江公司主张系归还的借款，故该转账性质与其“往来款”“借款”的记载存在矛盾，而“还借款”仅在12份凭证中出现一次。最后，根据企业工商登记信息显示，华江西安分公司系华江公司分支机构，庞永祥系华江公司、华江西安分公司、强源公司高管或股东，华江公司、华江西安分公司、强源公司存在一定关联关系，结合前述两个疑点，本院认为强源公司所出具的证明以及华江公司与华江西安分公司的借款合同真实性存疑，华江公司与华江西安分公司的往来凭证与本案的关联性存疑。对华江公司提交的第五组证据本院认证如下：关于《关于XX城中改造工程“南姜美景”合作建议函》因未提供原件，且并无证据证明其他当事人已经收悉，故对该证据不予采信。关于《告知函》融旭公司认可其真实性，故本院予以采信。虽然融旭公司不认可《关于尽快履行全额风险承包协议>的催告函》的真实性，但根据融旭公司提交的第五组证据，即《关于催告函>的回函》中载明“贵公司2016年1月10日、12日《催告函》均收悉”，亦可证明其实际收到《关于尽快履行全额风险承包协议>的催告函》，故融旭公司的质证意见与其举证意见相矛盾，其也并未主张《关于尽快履行全额风险承包协议>的催告函》存在内容不一致等情形，故本院对《关于尽快履行全额风险承包协议>的催告函》真实性亦予以采纳，且能够证明融旭公司已经实际收到该函件。关于《关于西安融旭公司“告知函”的回复意见》，虽然融旭公司否认真实性，但XX村委会将该回复意见作为证据出示，故能够证明至少XX村委会已经收悉该意见。结合本案双方函件往来的事实，可以认定融旭公司已经收悉该意见。对华江公司提交的第六组证据本院不予采信。具体理由为：证据是指证明案件事实是否客观存在的材料，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。而华江公司所提交的《评估申请书》系其在诉讼活动中行使自身诉讼权利所形成的私文件，其与证据的内涵并不相符。对华江公司提交的第七组证据本院予以采信。经本院核实，该组证据与向本院申请保全时提交的材料一致，至于其他当事人关于是否应承担该保全费用的质证意见，本院在论理部分予以阐述评判。对华江公司提交的第八组证据本院予以采信。《关于西安融旭公司“告知函”的回复意见》华江公司已经在第五组证据中出示。总平面图及户型图、户型简图各方当事人对真实性予以认可，故本院予以采信。但该组证据是否能够证明华江公司是否实际履约的证明目的以及融旭公司是否存在违约的质证意见，本院在论理部分予以评述。（2）关于南姜公司证据的认证意见。对南姜公司提交的第一组本院予以采信。具体理由为：证据1-10因各方当事人对真实性确认，本院予以采信，对证据11、证据12因南姜公司仅提交复印件，华江公司对真实性不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。（2005）271号《建设用地规划许可证》中载明的项目计划为“市发改投发[2005]270号”，该文件华江公司认可其真实性，《关于转发市XX委关于下达2005年第十批自筹基本建设前期准备项目计划的通知>的通知》（雁计发[2005]33号）载明“请通知项目单位据此办理有关手续”，亦可在一定程度上印证该证据的真实性。故虽然该两份证据为复印件，但有其他证据可以佐证，对其真实性本院予以确认。对南姜公司提交的第二组、第三组、第四组、第五组证据本院均予以采信。该四组证据各方当事人均认可真实性，至于各方当事人关于本案当事人是否违约、南姜公司是否应承担连带责任、南姜公司是否实际退出合同等举证质证意见均属法律适用问题，本院在此不予评价。对南姜公司补充提交编号为第五组证据本院予以采信。该证据显示西安市规划局于2005年11月10日加盖西规地（2005）271号“用地定点章”，其中载明“持此图在三个月内联系市勘测院……审定后领取《建设用地规划许可证》”结合南姜公司提交的（2005）271号《建设用地规划许可证》亦可证明该图的真实性。对南姜公司补充提交的编号为第六组的证据本院不予采信。该证据仅为其西安市城市规划设计研究院出具的设计图，并不能证明其已经被相关行政管理部门审批通过。对南姜公司补充提交的编号为第七组的证据本院不予采信。该组证据南姜公司的举证系反驳华江公司的第四组证据，即华江公司与华江西安分公司之间《借款合同》及转账往来等相关证据。本院已经不予采纳华江公司的第四组证据，故对南姜公司的该组证据亦无需确认。（3）关于融旭公司证据的认证意见。对融旭公司提交的第一组、第四组、第五组证据本院予以采信，华江公司认可上述证据的真实性，至于融旭公司的举证意见以及华江公司的质证意见均属于法律适用问题。对融旭公司提交的第二组证据本院予以采信，虽然华江公司因无原件核对，不予认可证据1，但该证据可以与选字第（2014）城棚006号《建设项目选址意见书》《关于雁塔区XX城中村改造方案的批复》（市城改发[2013]72号文件）相印证。对融旭公司提交的第三组证据本院认证如下：关于《设计任务书》《进场通知》，该证据无原件可供核对，华江公司对该证据真实性不予认可，故本院不予采纳。关于《告知函》华江公司认可其真实性，且华江公司亦在本案中提交该证据，故《告知函》本院予以采信。关于照片，因该照片不能直接体现拍摄时间，无法直接证明案涉区域何时达到合同约定的有关“三通一平”的进场条件，故本院不予采信。关于西安洋洋置业有限公司提供的《情况说明》，不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条所规范的形式要件，同时根据国家企业信用信息公示系统（www.gsxt.gov.cn）查询结果，西安洋洋置业有限公司企业年度报告中显示2013年、2014年经营状态为歇业，2015年为清算，2016年为开业，故其公示的企业经营状态与其《证明》内容明显存在矛盾，故本院不予采信。对融旭公司提交的第六组证据本院不予采纳，理由同南姜公司的第八组证据。（4）关于XX村委会证据的认证意见。本院对XX村委会提交的四组证据予以采信。各方当事人均认可XX村委会所提交证据的真实性，至于各方关于合同效力、XX村委会是否应当承担担保责任的举证、质证意见属于法律适用问题。根据前述证据认证情况，本院查明以下事实：2003年5月15日，西安市城中村改造工作领导小组办公室市村改办发[2003]7号《关于2003年第一批城中村改造村的批复》同意将西安市雁塔区长延堡街道办事处XX村列为2003年度第一批城中村改造村。2003年10月16日西安市雁塔区城中村改造工作领导小组经请示西安市城中村改造工作领导小组办公室（雁城村改字[2003]20号），西安市城中村改造工作领导小组办公室2003年12月15日出具市村改办发[2003]22号《关于XX城中村改造建设工作方案的批复》同意XX村成立XX村建设发展有限公司，作为XX城中村改造建设的实施主体。2004年2月6日西安市发展计划委员会根据雁塔区发展计划委员会报送的可行性研究报告出具市计投发[2004]33号《关于XX村XX村改造可行性研究报告（代项目建议书）的批复》XX村XX村改造，项目实施单位为XX村建设发展有限责任公司，投资及资金来源为项目总投资4.3亿元，资金来源为自筹。2005年7月7日西安市雁塔区长延堡街道办事处出具雁长办字[2005]76号文件载明XX村专门成立了“陕西南姜实业发展有限公司”，申请列入基本建设自筹项目前期准备计划。2005年7月29日，西安市发展和改革委员会据此出具市发改投发[2005]270号《关于下达2005第十批自筹基本建设前期准备项目计划的通知》。西安市规划局于2005年11月10日在案涉图纸中加盖西规地（2005）271号“用地定点章”，其中载明“持此图在三个月内联系市勘测院……审定后领取《建设用地规划许可证》”。2006年1月25日南姜公司取得编号（2005）271号《建设用地规划许可证》。该证载明附件包括：市发改投发[2005]270号等，并载明“此证有效期为一年”。2010年11月11日，南姜公司作为发包方与作为承包方的华江公司签订《全额风险承包协议》。双方同意以华江公司缴纳约定承包款的方式，对位于XX城中村改造项目“南姜美景”局部区XX号进行全额风险承包经营。改造内容包括村民安置用房、商品房、公共建设配套用房。协议第二条“合作方式”约定，甲乙双方经协商决定，以乙方向甲方缴纳约定承包款的方式，由乙方投入资金以甲方名义负责该项目规划范围内的约6万平方米、共   栋（此处留白未填写）工程的投资建设任务。本协议书约定栋号的地上住宅和商业部分约6万元平方米的产权及销售收入归乙方，地下室停车场及地下人防工程的投资建设、销售、处置权均归乙方。项目内的公用设施及小区配套用房如需乙方投资建设时，甲方不收取任何费用，并按定额结算支付乙方建房成本。乙方自行承担承包风险，获取全部承包收益。协议第三条“承包内容”约定，承包区域内所建房屋包括住宅用房和商业用房（包括临电子正街的商业用房），总销售面积不少于6万平方米，承包区域内销售面积如超过6万平方米，则全部属于承包方承包范围，如不足6万平方米，甲方应增加临近楼位划归承包方的承包范围补足6万平方米。楼位地点以甲方规划图纸为准，须经甲乙双方签字确认。协议第四条“承包费用及内容”约定，按乙方承包项目中可销售的地上商业和住宅部分的面积计算，价格为每平方米1100元，结算面积按西安市房管局商品房销售面积计算规则实际测量结果为准计算。但地下室人防面积和地下停车场面积由乙方负责投资建设和处置，乙方拥有该部分房屋的产权和处置权，甲方不向乙方收取任何费用。总承包费暂为6600万元，最终以面积×上述单价确定，双方商定不因任何原因改变总承包费用的约定。（承包款的支付方式）本协议签订后十个工作日内，乙方向甲方支付3000万元定金，甲方办理完《建设用地规划许可证》、完成项目控规设计，乙方进工地正式施工后10日内支付1000万元，在项目完成销售50％时，甲方按乙方实际承包面积收足每平方米850元承包款（含乙方前期已付的各种费用），甲方应得的其余承包款项在工程全部竣工后按合同一次性结算付清。协议第五条“双方责任义务”约定，甲方责任和义务包括：1、甲方承担完成项目的立项、报建、规划等全部前期手续及施工现场的三通一平和整个项目的围挡工作并承担费用，水、电只给乙方一个总接口并满足施工需要，临时道路只到乙方工地主出口。2、甲方承担及时办理项目“五证”的责任，即A、建设用地规划许可证；B、土地预批件；国有土地使用证（商品房出让用地）；C、建设工程规划许可证；D、建设工程施工许可证；E房屋销售许可证；办理费用均由甲方承担（养老统筹资金除外）。3、甲方向乙方提供本项目的合乎法律依据的城中村改造的相关政府文件、约定和协议。4、甲方负责处理和协调各种外部关系，确保合作项目有一个良好的工作环境。在本协议签订生效后120日内，保证将施工场地交给乙方，并办理完项目建设用地规划许可证和完整有效的控规手续。除前述4点外，另外还约定了甲方的其他责任和义务以及乙方的责任和义务。协议第八条“违约责任”约定，1、甲乙两方通过协力合作，共同遵守合同，各自努力按合同约定的条款履行应尽的责任和义务，任何一方不能违约，违约方应赔偿守约方的全部经济损失。2、如因甲方原因致使本协议无法履行或甲方中途单方解除本协议，甲方退还收到乙方上交的全部承包款，并赔偿乙方所缴的相等金作为违约金，并承担乙方已经完成建筑工程的全部费用，对此不得以任何理由要求调整，双方予以专门确认。如果因甲方责任问题导致项目开发建设过程中出现以下问题时，甲方承担全部经济和法律责任:项目手续不全造成的停工；违背销售合同和规划改变项目设计；销售许可证不能及时领取；因甲方原因导致的不能按时竣工备案、交房；不能按时办理房屋产权证；小区的配套设施与规划及宣传资料不符；其它属于甲方责任及义务的情形。3、如果因乙方原因致使协议无法履行或乙方中途解除本协议，甲方在接到解约通知之日起30日内，无息退还已收取的承包费。4、如果甲方不能按约定时间向乙方移交承包项目建设用地、办完项目建设用地规划许可证和有效的控规手续，逾期每日按乙方已付款的千分之一向乙方支付违约金并承担乙方所交费用年10％的资金利息。协议第十一条其他约定，1、在有关政策法规许可时，甲方可将承包区域内土地通过挂牌程序依法过户到乙方开发公司名下，由乙方独立进行开发建设。甲方应缴纳的各项费用仍由甲方按本协议相关条款承担。2、乙方所缴纳的承包费用甲方必须专款专用，代办完所有开发相关手续后，甲方才能自由支配。协议第十二条“本协议生效条件”约定，本协议经双方签章且乙方      万元（此处留白未填写）定金付至甲方指定账户之时生效。协议第九条约定“2、甲方承诺若因其原因给乙方造成损失，愿以全部项目作为对乙方承担责任的担保。”协议还约定了房屋销售方式、房屋产权证书的办理、争议解决方式以及其他内容。南姜公司、华江公司分别在该协议盖章，双方法定代表人亦签字。XX村委会在“担保方盖章”处盖章，村委会主任亦签字。协议签订后，2010年11月15日，华江公司为支付3000万元定金向南姜公司出具《付款确认函》，南姜公司盖章确认后，11月18日，华江公司指示西安强源置业有限公司通过银行转账的方式向南姜公司支付3000万元。2010年11月23日，南姜公司向华江公司分别出具5张各600万元的收款收据，其中摘要载明为“履约保证金”。2011年4月，南姜公司作为发包人与作为承包人的华江公司还签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同约定由华江公司负责承建位于西安市XX村的XX城中村改造项目“南姜美景”（    ）号楼工程（具体楼号留白未填写），南姜公司及其法定代表人在该合同盖章、签字，华江公司及其法定代表人在该合同盖章。其中第45.3条担保事项：（1）投标与履约担保;自本合同签订后（当）日内，承包人向发包人缴纳1000万元人民币作为本工程的投标保证金，中标后自动转为履约保证金；（2）工程款支付担保：本合同工程竣工时工程款支付不足部分，经承包人同意，发包人可以未销售的商品房（整层或整单元）抵付承包人工程款，商品房抵付单价为开盘价下浮15%。第51.5条约定，承包人缴纳的1000万元保证金发包人可以根据项目需要自由支配使用，发包人按年利率10%支付承包人保证金利息，利息计算时间为从保证金缴纳之日起至发包人返还之日止（保证金在投标阶段与合同履约阶段均计取利息）。保证金返还时限为：工程主体施工至地上三层封顶时返还50%，到主体工程全部封顶时，发包人将其与履约保证金及利息一并返还给承包人。2011年4月26日，西安市城中村（棚户区）改造办公室就《西安市雁塔区XX城中村改造项目拆迁安置实施方案》予以批复，同意西安市雁塔区城中村改造办公室对雁塔区XX村XX城中村改造。改造拆迁范围：东起东姜村，西至杜城村，南起欧亚学院，北至双桥头村。拆迁期限为2011年5月23日至2011年7月23日，并对外发布公告。2011年4月26日，南姜公司作为甲方、华江公司作为乙方、XX村委会作为担保人共同签订《补充协议》，该协议约定：根据双方签订的“南姜美景”项目建设工程施工合同约定，甲方应依约向乙方支付工程进度款。经双方友好协商同意，将双方另行签订的“XX村全额风险承办协议”中乙方应支付给甲方的“预定承包款”用于抵付“南姜美景”项目建设工程施工合同项下的甲方应付工程进度款，为明确双方的责任义务签订补充协议，双方信守执行。具体条款包括：一、本协议签订后，乙方不再向甲方支付“XX村全额风险承包协议”中乙方应支付给甲方的“约定承包款”，该款项用于抵付甲方在安置楼项目上应付给乙方的工程进度款，直至抵完为止。以后甲方须按合同约定及时足额支付乙方应付的工程款和各项费用。二、由于本协议实际上改变了“XX村全额风险承包协议”中的“约定承包款”付款约定，且提前时间很长，给乙方造成了很大的资本利息成本。为此，双方同意按以下约定解决：1、如果甲方有能力筹措资金并按施工合同约定支付工程垫资款和后期工程进度款，则乙方不向甲方记取任何资金利息。乙方仍按“XX村全额风险承包协议”约定向甲方支付“约定承包款”，本补充协议第一条不予执行。2、如工程进度款支付办法按本补充协议第一条约定执行，且乙方尚不应支付甲方的“约定承包款”时，甲方视提前使用的“约定承包款”为向乙方借款并支付乙方借款利息，利息计算标准为：甲方月应付款项×1%/月资金利息（单利法），不足一月按插入法计算。支付时间为：工程主体封顶时和合同履约保证金一并结算并支付给乙方，到期本息仍不能支付时，按“南姜美景”项目建设工程施工合同中专用条款第45.3条第（2）款执行。三、甲方及甲方所在村民委员会承诺：无论最终XX城中村改造项目的开发主体和法人单位是否改变，甲方及甲方所在村民委员会承担甲乙双方签订的全部合作、投资、施工合同及协议的经济和法律责任。如XX城中村改造项目的开发主体和法人单位改变时，甲方应提前通知乙方，征求乙方是否愿意继续履行双方签订的各项合作、投资、施工合同及协议内容。如乙方愿意，甲方负责协调完善因XX城中村改造项目的开发主体和法人单位改变而必须完善的各项法律手续，并不得给乙方造成经济损失。甲方承担变更后的连带责任。本协议与双方签订的“XX村全额风险承包协议”、“南姜美景”项目建设工程施工合同具有同等的法律效力，若有抵触，以本补充协议为据执行。协议各方均加盖了公章，南姜公司、华江公司的法定代表人亦签字或盖章。2011年4月28日，华江公司通过银行转账的方式向南姜公司支付1000万元，2011年5月4日，南姜公司向华江公司开具2张各500万元的收款收据，其中摘要载明为“保证金”。2011年5月19日，南姜公司向西安市雁塔区城中村改造办公室转账4000万元，其中载明的附加信息为“拆迁款”。2013年4月1日， 西安市城中村改造办公室发布市城改发[2013]72号《关于雁塔区XX城中村改造方案的批复》，其中关于改造主体载明“根据村实际情况和村民意愿，该村改造主体为西安市雁塔区城中村改造办公室，投资方为西安融旭房地产开发有限公司”。同时载明“该村村域土地378.5亩，根据西安市规划院控制性详细规划（2012）146号，该项目改造综合用地（规划净用地）274.2亩……雁塔区城中村改造办XX室XX城中村改造相关税费，并及时归集为专项资金。并按《西安市城中村改造项目管理工程程序》申请办理规划、土地、建设等相关手续。”“该村已于2011年6月完成整村拆除。目前，该项目安置房已开工建设，计划2015年初完成群众安置回迁工作。”2013年，融旭公司与华江公司签订了《全额风险承包协议》，该协议内容与南姜公司与华江公司签订的协议内容一致，协议签订日期倒签为2010年11月11日。雁塔区城中村（棚户区）改造办公室于2014年12月5日取得雁塔区XX城中村改造项目《建设项目选址意见书》，并于2015年1月12日取得建设用地规划许可证。2015年6月15日，华江公司、融旭公司组织召开会议，但本案当事人均未有证据证明会议讨论内容及结果。2015年6月17日，融旭公司为督促华江公司及时进场施工，制作《告知函》，该《告知函》载明“2011年5月至2011年7月，在两个月内，我公司即全面完成XX村镇村拆迁及相关准备工作，为各协议单位今早进场施工，赢得了时间、创造了条件。各协议单位……充分利用市城改重点项目在开发建设中所享有的‘边安置、边开发、边完善手续’等诸多政策优势……2011年7月至今，贵公司总是以各种理由为借口不履行双方协议约定，不进场施工……务必进场施工，及时缴纳1000万元履约保证金……”。华江公司在收到前述《告知函》后，2015年6月30日制作《关于西安融旭公司“告知函”的回复意见》，其中载明“遗憾的是至2015年2月5日才将原定于双方确认开发的DK-5上面3#、4#楼，同时双方确认了户型图，直至现在项目还是不具备进场施工条件。”2016年1月10日，华江公司制作《关于尽快履行全额风险承包协议>的催告函》，融旭公司在收到该函件后，于2016年2月15日制作《关于催告函>的回函》，华江公司收到该回函。直至本案立案前，华江公司未进场施工。西雁集有（2003）字第010号《集体土地所有证》载明，东至西姜村、东姜村，南至西安欧亚学院、西安华安禽业集团公司，西至杜城村、西姜村（二组），北至XX村（雁环路）、西姜路小学的共计10.764公顷土地所有者为XX村委会（第三村民小组），土地性质为农用地（园地）。该土地与2011年4月26日，西安市城中村（棚户区）改造办公室就《西安市雁塔区XX城中村改造项目拆迁安置实施方案》的批复中载明的改造拆迁范围存在部分重合。2019年3月8日，华江公司依据西安市城中村（棚户区）改造办公室市城改发[2011]103号文件向本院递交《财产保全申请书》，本院于2019年4月2日作出（2019）陕民初4号民事裁定，裁定查封上述文件批复下确定的XX村委会名下地块。2019年5月6日，XX村委会向本院提出复议申请，本院于2019年5月20日作出（2019）陕民初4号之一民事裁定，驳回XX村委会的复议请求。本院认为，本案的争议焦点问题分析如下：（一）关于案涉《全额风险承包协议》的性质及效力问题。1、关于《全额风险承包协议》的性质问题。本案立案时确定案由为房地产开发经营合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中，案涉《全额风险承包协议》第二条合作方式约定：甲乙双方经协商决定，以华江公司向南姜公司（融旭公司）交纳约定承包款的方式，由华江公司投入资金以南姜公司（融旭公司）的名义负责该项目规划范围内的约6万平方米、共__栋工程的投资建设任务……华江公司自行承担承包风险，获取全部承包收益。第四条承包费用约定：总承包费暂为6600万元，最终以面积×上述单价确定,双方商定不因任何原因改变总承包费用的约定。协议第十一条约定：在有关政策法规许可时，南姜公司（融旭公司）可将承包区域内土地通过挂牌程序依法过户到华江公司名下，由华江公司独立进行开发建设。南姜公司（融旭公司）应缴纳的各项费用仍由南姜公司（融旭公司）按本协议相关条款承担。根据上述司法解释第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，且双方也有将土地过户至华江公司名下的约定。据此，案涉《全额风险承包协议》不具有共同出资、共享利润、共担风险的特征。本案合同性质应当定性为土地使用权转让合同。2、关于《全额风险承包协议》的效力问题。华江公司主张案涉协议有效，XX村委会主张因开发项目占地涉及集体用地，认为涉案合同应为无效合同。上述司法解释第九条规定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”根据该司法解释规定，南姜公司（融旭公司）在起诉前应当取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让，否则，合同应当认定为无效。但是《土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”可见，只要获得政府的批准，该转让行为就是有效的，就此而言，未取得土地使用权证书的国有土地使用权转让属于《合同法》第四十四条第二款规定的以批准作为生效条件的合同，该批准属于合同的特别生效条件，而非《民法总则》第一百五十三条第一款所谓的导致合同无效的强制性规定。其次，《全额风险承包协议》亦约定南姜公司（融旭公司）负有办理土地预批件、国有土地使用证（商品房出让用地）的义务，且案涉项目系西安市行政管理部门确定的棚户区改造工程。故协议双方签订合同的目的是南姜公司（融旭公司）以及XX村委会将已经由政府管理部门批准的棚户区改造项目涉及的土地，南姜公司（融旭公司）负责办理涉案项目土地征用、补偿、拆迁、土地出让等一系列手续，最后将该土地变更为国有用地、商品房出让用地，故上述约定不违反效力性强制性规定，亦应被认为有效合同。（二）何方违约的问题融旭公司与华江公司均主张对方存在违约行为。融旭公司主张其已经完成相关审批手续，具备进场施工条件，华江公司主张案涉项目并不具备进场施工条件。《全额风险承包协议》第四条承包费用及内容约定“本协议签订后十个工作日内，乙方向甲方支付3000万元定金，甲方办理完《建设用地规划许可证》、完成项目控规设计，乙方进工地正式施工后10日内支付1000万元”《全额风险承包协议》第五条双方责任义务第4项约定“在本协议签订生效后120日内，保证将施工场地交给乙方，并办理完项目建设用地规划许可证和完整有效的控规手续。”《全额风险承包协议》第八条违约责任第4项约定“如果甲方不能按约定时间向乙方移交承包项目建设用地、办完项目建设用地规划许可证和有效的控规手续，逾期每日按乙方已付款的千分之一向乙方支付违约金并承担乙方所交费用年10％的资金利息。”《全额风险承包协议》第十二条本协议生效条件约定“本协议经双方签章且乙方__万定金付至甲方指定账户时生效。”从本案查明的事实看，合同签章日期为2010年11月11日，3000万元定金是2010年11月18日通过银行转账向南姜公司支付的。据此，截至2010年11月18日的120天后，即2011年3月18日，南姜公司即应当将施工场地交给华江公司，并办理完项目建设用地规划许可证和完整有效的控规手续。事实上，南姜公司提供的是2006年1月25日颁发的、有效期为一年的建设用地规划许可证和2005年7月4日西安市城市规划设计研究院出具的规划设计图，以此证据证明其提供了有效的控规手续。融旭公司提供的是2015年1月12日的建设用地规划许可证，证明其亦提供了有效的控规手续。经审查，参照《陕西省控制性详细规划管理办法》第三条“本办法所称控制性详细规划，是指以依法批准的城市、镇总体规划为依据，对城市建设用地性质、使用强度、地下空间、城市交通、工程管线、公共配套设施及空间环境等做出控制要求的规划。”第十九条“在城市、镇规划建设用地范围内进行开发建设，应当符合控制性详细规划的要求。以出让方式提供国有土地使用权的，应当依据控制性详细规划将规划条件作为国有土地使用权出让合同的组成部分；以划拨方式提供国有土地使用权的，应当依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”本案中，南姜公司（融旭公司）取得了建设用地规划许可证即可以认定其取得了相关控规手续。但是2011年3月18日南姜公司取得的建设用地规划许可证已经失效。融旭公司抗辩称根据2013年4月1日西安市城中村改造办公室出具的市城改发[2013]72号《关于雁塔区XX城中村改造方案的批复》确定融旭公司系投资方。融旭公司自认2013年其与华江公司在《全额风险承包协议》上签字盖章，结合《补充协议》载明的“无论最终XX城中村改造项目的开发主体和法人单位是否改变，甲方（南姜公司）及甲方所在村民委员会承担甲乙双方签订的全部合作、投资、施工合同及协议的经济和法律责任”内容，以及融旭公司在合同履行中有催告华江公司进场施工的行为。依照《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，可以判定南姜公司已经将合同权利义务概括进行了转让，并退出案涉协议的履行，所以截至2014年1月华江公司也已经履行了定金交付义务，合同已经生效，融旭公司应当按照协议约定在协议生效后120日内保证将施工场地交给华江公司，并办理完项目建设用地规划许可证和完整有效的控规手续，据此，融旭公司2015年取得建设用地规划证依然不符合合同约定。应认定融旭公司违约。但是2015年1月12日融旭公司取得建设用地规划许可证，已经满足合同约定的进场条件，华江公司至今并未进场，亦有违约行为。但根据合同约定，融旭公司还承担“施工现场三通一平和整个项目的围挡工作……”以及“承担及时办理项目五证”的责任，从本案查明的事实看，融旭公司并未提供相关证据证实其完成了合同约定的上述义务，仍然构成违约。根据《全额风险承包协议》第八条违约责任第4项约定“如果甲方不能按约定时间向乙方移交承包项目建设用地、办完项目建设用地规划许可证和有效的控规手续，逾期每日按乙方已付款的千分之一向乙方支付违约金并承担乙方所交费用年10％的资金利息。”双方就该合同履行仅有支付3000万元款项的行为，故融旭公司应当返还3000万元款项，并支付违约金。结合合同约定、双方违约的责任大小以及融旭公司抗辩称该违约金约定过高，依照《合同法》第一百一十四条关于约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的规定，本院将违约金计算方法确定为自2011年3月19日（付款之日2010年11月18日起120日内）起按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算。（二）关于案涉《陕西省建设工程施工合同》及《补充协议》的效力以及1000万元款项认定的问题。《补充协议》载明：根据双方签订的“南姜美景”项目建设工程施工合同约定，甲方（南姜公司）应依约向乙方（华江公司）支付工程施工进度款。经双方友好协商同意，将双方另行签订的“XX村全额风险承包协议”中乙方应支付给甲方的“约定承包款”用于抵付“南姜美景”项目建设工程施工合同项下的甲方应付工程进度款，为明确双方的责任和义务签订本补充协议。可以看出该补充协议只是针对工程进度款如何支付签订的补充协议。另据查明的事实，《补充协议》签订的时间为2011年4月26日，其作为《建设工程施工合同》的补充协议，故《建设工程施工合同》的签订时间应为2011年4月26日之前。该施工协议载明的时间为2011年，故该施工协议签订时间应为2011年1月1日至4月26日之间。《建设工程施工合同》第45.3条担保事项：（1）投标与履约担保：自本合同签订后（当）日内，承包人向发包人缴纳1000万元人民币作为本工称的投标保证金，中标后自动转为履约保证金；第51.5条约定，承包人缴纳的1000万元保证金发包人可以根据项目需要自由支配使用，发包人按年利率10%支付承包人保证金利息，利息计算时间为从保证金缴纳之日起至发包人返还之日止（保证金在投标阶段与合同履约阶段均计取利息）。2011年4月28日，华江公司通过中国建设银行向南姜公司转账支付1000万元款项，2011年5月4日南姜公司出具收条载明1000万元款项为保证金。结合案涉两份《全额风险承包协议》第四条约定“乙方进工地正式施工后10日内支付1000万元”，可以从1000万元收款收据载明的款项性质，以及支付款项的时间看出1000万元系华江公司根据《建设工程施工合同》的约定履行支付保证金的义务。且华江公司并未进场施工，故该款项并非依据《全额风险承包协议》约定的付款条件进行的付款。融旭公司抗辩该协议是对《全额风险承包协议》付款条件的变更不能成立。《建设工程施工合同》所涉项目仅取得建设用地规划许可证，并未取得建设工程规划许可证，所以根据相关法律规定，该施工合同应为无效合同，补充协议涉及施工合同部分的内容亦为无效，但是关于保证金约定的条款应当是独立于合同的结算条款，该约定应为有效。如前所述，融旭公司虽然没有参与签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，亦未与华江公司签订上述协议，但是从本案查明的事实看，融旭公司已经实际认可其全面承继了南姜公司的合同主体地位，故结合《补充协议》约定内容，融旭公司应承担上述还款义务。故融旭公司应当返还该1000万元保证金，并自2011年4月28日华江公司支付1000万元款项之次日，即2011年4月29日起，按照年利率10%支付华江公司保证金利息。（三）融旭公司反诉请求是否成立的问题。融旭公司反诉要求解除案涉《全额风险承包协议》，融旭公司作为违约方并不享有单方解除合同的权利，但本案合同具有以下几个特征：1、合同标的的特殊性。即案涉项目属于西安市城中村改造项目，西安市人民政府将XX村列为2003年度第一批城中村改造村，自2011年签订合同至今日，案涉项目仍未动工建设，在一定程度上影响了社会发展建设，若仍不解除，不利于社会现实发展。2、合同内容的多样性和复杂性。案涉合同关于融旭公司的前期合规内容规范较多，根据本案查明的事实，其仅办理了建设工程用地规划许可证，距离工程能够开工仍具有较为繁琐的步骤和流程，合同能否继续履行仍然存在相当的不确定性，可能会进一步导致各方当事人损失的加剧。3、合同持续时间的特殊性。本案融旭公司与华江公司自产生争议以来，特别是2015年至2016年，双方以往来函件、会议等形式进行多次协商，仍然未能解决双方矛盾，在一定程度上可以说明双方最开始达成合意的基础已经丧失，双方关于项目合作仍需要审批、建设、销售等环节，属于持续性合同，而非一次性合同，缺乏继续履行的基础。据此，本院对于融旭公司反诉要求解除合同的反诉请求予以支持，但华江公司已经履行其合同前期关于支付定金等义务，融旭公司作为违约方反诉要求华江公司承担损失缺乏事实及法律依据，且其提供的支付过渡费的人员名单系其单方制作的汇总表，过渡费支付票据是否与本案具有关联性均证据不足，本院不予支持。（四）南姜公司与XX村委会承担何种责任。华江公司主张南姜公司与XX村委会承担连带责任。经查，华江公司与南姜公司签订的《全额风险承包协议》中，XX村委会以担保方的名义签字、盖章。在案涉《补充协议》中约定“甲方及甲方所在村民委员会承诺：无论最终XX城中村改造项目的开发主体和法人单位是否改变，甲方及甲方所在村民委员会承担甲乙双方签订的全部合作、投资、施工合同及协议的经济和法律责任”以及“如XX城中村改造项目的开发主体和法人单位改变时……甲方承担变更后的连带责任。”XX村委会亦在担保人项下签字盖章。据此，《补充协议》中关于该部分涉及《全额风险承包协议》的内容因主合同有效，故担保协议亦有效，应当认定南姜公司与XX村委对3000万元款项承担连带担保责任。同时，因为《建设工程施工合同》无效，作为施工合同部分的补充协议亦无效。依照《担保法》第五条的规定，主合同无效，担保合同亦无效，故南姜公司、XX村委会不承担担保责任。同时，依照《担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定。本案中，南姜公司与XX村委会对合同无效负有过错责任，本院参照上述司法解释的规定，认定南姜公司与XX村委会应当对1000万元款项承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的责任。（五）关于保全保险费用是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告华江公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。根据《全额风险承包协议》第八条违约责任第1项约定“甲乙两方通过协力合作，共同遵守合同，各自努力按合同约定的条款履行应尽的责任和义务，任何一方不能违约，违约方应赔偿守约方的全部经济损失。”因融旭公司、华江公司均有违约行为，华江公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费135000元应由融旭公司、南姜公司、XX村委会共同负担72600元，华江公司负担62400元。综上所述，江苏华江建设集团有限公司的诉讼请求部分成立，应予支持，西安融旭房地产开发有限公司的反诉请求部分成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第八十八条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决如下：一、江苏华江建设集团有限公司与西安融旭房地产开发有限公司签订的《全额风险承包协议》有效，予以解除；二、西安融旭房地产开发有限公司在判决生效后十日内向江苏华江建设集团有限公司返还人民币3000万元及违约金（以3000万元为基数，自2010年11月19日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率三倍计算至2019年8月19日；以3000万元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率三倍计算至实际给付之日止）；三、陕西南姜实业发展有限公司、西安市雁塔区长延堡街道办事处南姜村民委员会对上述应付款项及违约金承担连带清偿责任；四、西安融旭房地产开发有限公司在判决生效后十日内向华江公司返还人民币1000万元及利息（以1000万元为基数，自2011年4月29日起，按照年利率10%计算至实际给付之日止）；五、陕西南姜实业发展有限公司、西安市雁塔区长延堡街道办事处南姜村民委员会对上述应付款项及资金占用损失在不超过西安融旭房地产开发有限公司、陕西南姜实业发展有限公司、西安市雁塔区长延堡街道办事处南姜村村民委员会不能清偿部分的三分之一范围内承担责任；六、诉讼保全担保保险费135000元，西安融旭房地产开发有限公司、陕西南姜实业发展有限公司、西安市雁塔区长延堡街道办事处XX村民委员共同负担72600元；江苏华江建设集团有限公司负担62400元。七、驳回江苏华江建设集团有限公司的其他诉讼请求。八、驳回西安融旭房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1010452元，由江苏华江建设集团有限公司负担466812元，由西安融旭房地产开发有限公司、陕西南姜实业发展有限公司、西安市雁塔区长延堡街道办事处南姜村民委员会共同负担543640元；反诉案件受理费263776元，由西安融旭房地产开发有限公司负担。保全费5000元，由西安融旭房地产开发有限公司、陕西南姜实业发展有限公司、西安市雁塔区长延堡街道办事处南姜村民委员会共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长   胡晓晖审 判 员   张奋霆审 判 员   赵艳华  二○二○年七月二十八日  书记员赵杨璇   1