杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初1249号 原告：浙江宝华控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇振华路**西港发展中心****。 法定代表人：张忠华，董事长。 委托诉讼代理人：陈磊、李麒,北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告：潘永定，男，1964年5月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：傅旭燕、周君芳，浙江越兴律师事务所律师。 被告：徐鞠南，男，1971年8月21日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：石铁锋，浙江月白律师事务所律师。 被告：王则鸣，男，1964年6月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 原告浙江宝华控股集团有限公司与被告潘永定、徐鞠南、王则鸣民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员吴正伟适用普通程序独任审理，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李麒，被告潘永定的委托诉讼代理人傅旭燕，被告徐鞠南的委托诉讼代理人石铁锋到庭参加诉讼，被告王则鸣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告潘永定、徐鞠南共同归还原告借款本金3000000元及利息5040000元（以未还本金为基数，按月利率2%从2013年2月5日暂计算至2019年12月31日，此后计算至实际履行日止）；2、被告潘永定、徐鞠南共同支付律师代理费40000元；3、被告王则鸣对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费等费用由三被告承担。 事实和理由：被告潘永定、徐鞠南因项目流动资金之需于2013年2月5日与浙江宝华控股集团有限公司五分公司（以下简称宝华公司五分公司）签订了《借款协议》一份，约定被告潘永定、徐鞠南向宝华公司五分公司借款人民币叁佰万元整，月利率2%，借款期限为180天。被告王则鸣对该借款提供连带保证担保，保证范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的诉讼费、律师费等费用。《借款协议》签订后，原告于2013年2月5日按协议约定将借款转入被告指定帐户，其中上海辉实建材有限公司1300000元，被告徐鞠南帐户1700000元。后因被告潘永定、徐鞠南资金周转困难，在借款协议履行过程中，各被告未能如约归还借款本息。2015年6月15日，经协商并由被告潘永定确认要求将300万元借款本息到期日延长至2015年12月30日。2018年11月16日，经协商由被告徐鞠南确认要求300万借款本息到期日续延至2019年1月底。 上述借款到期后，经原告多次催讨，三被告未偿还借款本息，故原告诉至法院，请求判如所请。 被告潘永定辩称，涉案款项在交付时名为借款，实为原告交付给被告潘永定、徐鞠南经手的工程项目部流动资金,且该资金已由被告潘永定、徐鞠南实际用于支付项目工程款,原告也已在工程业主方支付工程款时扣回了该笔款项。因此,客观上不存在被告潘永定、徐鞠南欠原告借款的情况。具体事实如下:2011年，原告向钱江开发区管委会承建了泉漳高层农居二期工程1标项目,该项目由宝华公司五分公司负责,宝华公司五分公司将该整体项目交由潘永定、徐鞠南、毛保林、陈最胜四人作为实际施工人共同承建并成立项目部,但之后双方一直未签订书面承包协议。潘永定等四人进场施工后,为该项目垫付并投入了大量资金,原告在收到业主方支付的工程款后也已向项目部代表徐鞠南拨款或直接根据项目部意见向工程材料供货商付款的形式支付工程款。2013年2月5日，项目部因为急需支付钢材款等工程施工所需资金而向原告申领工程款,当时原告以业主方支付的该项目工程款已没有积余为由,要项目部出具借条以便于后继财务成本的核算,故当时才由潘永定与徐鞠南出面代表项目部签署了该借款协议。但事后业主方于2013年4月12日又支付了工程款335万元,原告已将该笔所谓的款项从帐面抵扣,同时结算扣除了利息14万元。项目已经原告与业主方审计决算,据潘永定了解业主单位到目前为止就该项目已付原告工程款达1.79亿多元,而原告实际支付项目部(含项目部借款或领款)及直接根据项目部意见支付材料供应商的付款仅只1.5亿元左右,项目部以被告潘永定及徐鞠南为主的四实际施工人直接为该项目垫付的工程资金及利息达2000余万元,而原告却因双方未签订承包合同而否认被告潘永定等四人作为直接实际施工人的身份,多年来拒绝与被告潘永定等四人进行审计结算并拒付被告潘永定的工程垫付资金。故被告潘永定认为本案诉争的该笔款项并非真实意义上的借款,而是预领的工程款,目前该笔款项早己用于被告潘永定等项目部施工中应付的工程款,且原告实际也认可该事实并已在公司与项目部的帐上予以记裁,被告潘永定与徐鞠南个人并不存在向原告借款及尚欠借款未还的事实,而项目部支付工程款需要周转的资金是双方结算的问题,原告有义务与四实际施工人之间的帐目进行审计结算,根据审计结果支付或返还四实际施工人为该项目所垫付的资金,现原告不但不予配合工程结算还拎出一笔资金要求被告潘永定还款,该行为完全属于恶意诉讼。综上，原告的诉讼请求应当予以驳回。 被告徐鞠南答辩意见与被告潘永定一致。 被告王则鸣未作答辩。 经审理，本院认定事实如下： 2013年2月5日，宝华公司五分公司（出借方、甲方）与被告潘永定、徐鞠南（借款方、乙方）、被告王则鸣（担保方、丙方）签订《借款协议》一份，约定甲方同意借款人民币叁佰万元给乙方作为乙方泉漳高层农居项目流动资金之用；乙方承诺上述借款在资金到账后六个月内本利一次还清（具体时间及款项数目以甲方汇入乙方或乙方指定账号所显示的日期为准）；借款利息为月利率2%，若超过期限不归还的，应付本息总额的月息为3%，起息日为借款计息日起算；利息按季支付；本借款乙方要求其中壹佰叁拾万元汇入账户名：上海辉实建材有限公司，账号：31×××25，开户行：浙江泰隆商业银行上海分行。本借款乙方要求剩余壹佰柒拾万元汇入徐鞠南账户，账号：10×××75，开户行杭州联合银行余杭塘栖支行；丙方作为担保方承担上述借款的连带责任保证，保证范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的诉讼费、律师费等费用；担保期限为还款日期之后二年内。同日，原告依约将借款1300000元转入上海辉实建材有限公司，借款1700000元转入徐鞠南账户。2015年6月15日，被告潘永定要求案涉借款还款期限延长至2015年12月30日。2018年11月16日，被告徐鞠南要求借款还款期限延长至2019年1月底。但借款期限届满，被告潘永定、徐鞠南未归还借款本金及支付利息。 原告为实现债权，委托律师诉讼，支出律师代理费40000元。 以上事实有《借款协议》、浙江省农村信用社进账单、杭州联合农村商业银行业务委托书、《法律服务委托合同》、律师代理费发票以及双方当事人的陈述在卷佐证。 被告潘永定提供了《和解协议》、（2020）浙0681民初2012号案件证人证言笔录、泉漳高层农居项目部对账资金明细、泉漳高层农居项目部在2013年3月至5月支付工地工资等应付资金凭据、业主方向原告支付工程款明细以证明泉漳高层农居工程由原告承建，被告潘永定、徐鞠南等四人实际施工；案涉所谓借款实际用于该工程的施工；《借款协议》仅作为结算凭证之用；案涉款项已在业主方工程款到账时已经抵销。原告质证认为，泉漳高层农居工程名义上由原告承包，但实际由被告王则鸣承包，原告与被告潘永定、徐鞠南等不存在承包关系。上述证据与本案无关，不能证明待证事实。原告对泉漳高层农居工程由原告承包的事实予以确认，本院予以认定。但原告认为泉漳高层农居工程由原告承包给了被告王则鸣，否认将该工程承包给被告潘永定、徐鞠南。上述证据也不足以认定原告与被告潘永定、徐鞠南之间存在承包关系。况且，是否存在承包关系与本案借款之间不存在关联性，故本院不予认定。 本院认为，本案争议焦点在于案涉款项性质是借款还是预付工程款。原告提供的《借款协议》可以证明款项的性质为借款。被告潘永定、徐鞠南认为款项性质为预付工程款，但被告潘永定、徐鞠南提供的反驳证据不能证明案涉《借款协议》不是双方的真实意思表示，也不能证明案涉款项属于预付工程款，故本院认为案涉款项性质属于借款。被告潘永定、徐鞠南认为泉漳高层农居工程的工程款已经由业主方支付给了原告，原告应当与被告潘永定、徐鞠南进行结算，该借款已经由原告在结算款中扣除。本院认为，首先，被告潘永定、徐鞠南未提供有效证据证明原告在案涉借款在工程结算款中予以扣除，原告也未确认案涉款项在工程款中扣除的事实，故本院对该抗辩意见不予支持。另外，工程款的结算与案涉借款债务的处理分属不同的法律关系，不能混淆处理。被告潘永定、徐鞠南就工程款的结算问题可另行起诉予以解决。 原告依约提供了借款，但被告潘永定、徐鞠南未按约归还，构成违约，故原告要求被告归还借款本金3000000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。《借款协议》中约定借款利率为月利率2%，故原告要求被告潘永定、徐鞠南支付暂计算至2019年12月31日的利息5040000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告为实现债权，委托律师诉讼，支出律师代理费40000元，但《借款协议》中并未约定律师费由被告潘永定、徐鞠南承担，故原告要求被告潘永定、徐鞠南支付律师费40000元的诉讼请求，本院不予支持。 被告王则鸣在《借款协议》约定自愿为被告潘永定、徐鞠南的借款提供连带责任保证担保，担保期间为还款期限届满后两年。《借款协议》中约定还款期限为借款到账后六个月内还清即2013年8月5日前还清。虽然借款到期后，原告与被告潘永定、徐鞠南进行了两次延长还款期限，但被告王则鸣并未签字同意，因此，根据担保法司法解释的规定，“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”对于被告王则鸣而言，保证期间应自2013年8月5日起算两年，原告未提供证据证明在保证期间内向被告王则鸣主张了保证责任，故原告要求被告王则鸣承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。被告王则鸣经本院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、潘永定、徐鞠南于本判决生效之日起十日内归还浙江宝华控股集团有限公司借款本金3000000元，并支付利息5040000元（暂计算至2019年12月31日，2020年1月1日起至借款还清之日止的利息，以未归还的借款本金为基数，按照月利率2%的标准另计支付）； 二、驳回浙江宝华控股集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费68360元，由浙江宝华控股集团有限公司负担338元，潘永定、徐鞠南负担68022元。 浙江宝华控股集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；潘永定、徐鞠南于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  吴正伟 二〇二〇年八月四日 书记员  王明丹 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??