广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终45号上诉人（原审原告）：茂名市电白区人民医院，住所地：广东省茂名市电白区水东镇上排路**。法定代表人：邓兴臣，院长。委托诉讼代理人：梁顺，广东民道律师事务所律师。委托诉讼代理人：萧鸿文，广东民道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：用友医疗卫生信息系统有限公司，住所地：北京市海锭区北清路**院**楼**+**北侧（不含连廊）。法定代表人：王文京，执行董事。委托诉讼代理人：周霞，广东仁人律师事务所律师。上诉人茂名市电白区人民医院（以下简称电白医院）因与被上诉人用友医疗卫生信息系统有限公司（以下简称用友公司）技术服务合同纠纷一案，不服茂名市中级人民法院（2019）粤09民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。电白医院的委托诉讼代理人梁顺，用友公司的委托诉讼代理人周霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。电白医院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判用友公司支付违约金139500元；2.本案一、二审诉讼费用全部由用友公司承担。事实与理由：1.用友公司未完成的系统软件项目金额为914500元，一审法院认为该为140500元有错。2.用友公司应当按照双方签订的合同支付违约金进行，一审法院认为违约金过高进行调整没有根据。用友公司答辩称：双方签订的合同不能履行，在最后阶段上诉人不能如期配合，导致合同不能履行，并非被上诉人的单方造成，一审判决后被上诉人考虑到与上诉人的合作关系，认可法院判决，未再上诉。违约金应该是针对违约行为，而不是以已完成部分的工作量来计算。所以一审法院认定符合事实与法律规定，恳请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。电白医院向一审法院提起诉讼，请求判令：一、确认电白医院与用友公司2015年6月18日所签订的《政府采购合同书》及2016年10月9日所签订的《茂名市电白区人民医院采购信息系统软件项目补充协议书》于2018年10月10日正式解除；二、用友公司返还电白医院预付项目款项140500元；三、用友公司向电白医院支付违约金139500元；四、本案的诉讼费用由用友公司承担。经审理，一审法院认定事实如下：2015年6月18日，电白医院为甲方，用友公司为乙方，经双方协商后签订了《政府采购合同书》。双方约定由用友公司为电白医院开发医院门急诊住院病历综合管理软件系统，开发合计总额为2790000元（包括实施费600000元）；交货期为8个月，交货/施工地点：茂名市电白区人民医院；付款方式：第一笔款，电白医院合同生效且收到用友公司发票之日起10个工作内，电白医院向用友公司支付合同总金额的40%，即1116000元；第二笔款，用友公司项目实施完成且验收后，电白医院向用友公司支付合同总金额的50%，即1395000元；余款在双方验收合格之日起的1年内，电白医院向用友公司支付合同总金额的10%，即279000元。此外，双方约定用友公司必须依照采购文件的要求和报价文件的承诺，将系统安装并调试至正常运行的最佳状态，软件系统调试期间，用友公司需根据电白医院的需要进行调试，对电白医院操作人员提供免费培训和培训考核，在项目实施服务过程中需要进行确认的文档或交付成果等事项必须书面形式确认等，如用友公司交付的软件系统不符合采购文件、报价文件或本合同规定的，电白医院有权拒收，并且用友公司须向电白医院支付合同总价5%的违约金，同时用友公司若未能按本合同规定的交货时间交付软件系统，从逾期之日起每日按本合同总价3‰的数额向电白医院支付违约金，但违约金累计最高不超过合同总金额的5%，逾期半个月以上的，电白医院有权终止合同，由此造成的电白医院的经济损失由用友公司承担。电白医院、用友公司签订《政府采购合同书》后，电白医院依约定于2015年6月25日将第一笔款1116000元汇至用友公司账户。2015年7月份，用友公司派遣工程师正式进驻电白医院现场开展实施工作。在实施工作过程中，电白医院、用友公司于2016年10月8日签订《茂名市电白区人民医院采购信息系统软件项目补充协议书》（下称“补充协议”），该协议中第三条对原《政府采购合同书》中第五条付款方式进行补充说明：1、原合同中支付方式中的第二笔款付款条件是“项目实施完成且验收后电白医院向用友公司支付总合同额的50%（即1395000元）”变更为“补充协议签订生效后，电白医院向用友公司支付人民币500000元”，款项主要用于外购结构化电子病历系统和合理用药系统；2、增加第三笔款：结构化电子病历系统、合理用药系统、注射室管理系统、体检管理系统、医保接口（合同前和部分实施期间的所有医保接口）、检验接口（双向）、临床路径系统、系统管理员（完善细化管理）和日志管理系统等实施完成并验收后，电白医院向用友公司支付400000元；3、增加第四笔款：剩余模块和所有项目优化实施完成且验收，电白医院向用友公司支付495000元。电白医院、用友公司签订补充协议后，电白医院于2016年10月27日向用友公司预付第二笔项目款500000元。2016年12月27日，用友公司的授权代表高日华与用友公司核算后签订《茂名市电白区人民医院信息化建设项目一期上线确认书》，明确上线软件系统模块完成比例、未上线模块目录及完成金额，双方确认完成的项目金额为1875500元。2017年11月2日，电白医院向用友公司预付第三笔款项400000元。用友公司收到电白医院第三笔款项后没有安排工程师进驻电白医院现场维护系统及完成剩余模块开发工作，电白医院分别于2017年11月15日、2018年2月26日、5月4日通过发函方式向用友公司说明系统模块急需解决的问题并要求用友公司尽快安排工程师进驻现场维护系统模块及完成未上线的模块。但用友公司至今仍然未按合同约定完成系统模块开发、上线及维护等义务。电白医院于2018年10月8日向用友公司发出《解除合同通知函》，正式通知用友公司解除双方签订的《政府采购合同书》及《茂名市电白区人民医院采购信息系统软件项目补充协议书》，用友公司收到电白医院的《解除合同通知书》后，直至电白医院起诉不作任何回应。因而发生纠纷，电白医院提起诉讼，提出前述所请。另查明，用友公司不作书面答辩，在庭审时确认其已以实际行动解除双方签订的合同。一审法院认为，根据电白医院的诉讼请求、用友公司的答辩及一审法院查明的事实，本案争议的主要焦点为：1.用友公司完成涉案信息管理系统项目量是多少；2.电白医院、用友公司是否违约，违约金应如何计算。一、关于用友公司完成涉案信息管理系统项目量是多少的问题电白医院、用友公司于2015年6月18日签订《政府采购合同书》，同年7月，用友公司派遣工程师进驻电白医院现场进行实施工作。2016年10月8日，电白医院、用友公司签订《茂名市电白区人民医院采购信息系统软件项目补充协议书》。电白医院按约定向用友公司支付三笔项目款共计2016000元。2016年12月27日，用友公司的授权代表高日华与电白医院对用友公司完成项目量进行了核算，双方签订了《茂名市电白区人民医院信息化建设项目一期上线确认书》，双方确认完成涉案系统模块金额总数为1875500元。因此，一审法院认定用友公司完成涉案信息管理系统项目量是1875500元。二、关于电白医院、用友公司是否违约，违约金应如何计算的问题电白医院、用友公司签订合同书及补充协议后，电白医院依约向用友公司支付了项目进度款，用友公司派员到电白医院现场进行实施工作，至2017年11月后，用友公司的工程师离开工作现场，未能按约完成信息模块开发及验收工作。电白医院分别于2017年11月15日、2018年2月26日、2018年5月14日通过发函方式向用友公司说明涉案系统模块存在的问题，并要求派员维护系统模块及完成合同约定的工作，但用友公司至今仍未按约完成涉案模块开发、上线及维护义务。电白医院于2018年10月8日向用友公司发出《解除合同通知函》，正式通知用友公司解除双方签订的合同书及补充协议，用友公司收到电白医院的《解除合同通知函》不作任何回应。用友公司在庭审中同意解除双方签订的合同书及补充协议。由此可见，用友公司存在违约事实，电白医院没有违约。至于电白医院诉请用友公司返还预付款140500元及支付违约金139500元应否支持的问题。用友公司辩称，电白医院的预付款已用于项目开发，用友公司付出了人力、物力，不应退还；导致合同不履行，并非用友公司单方造成，用友公司不应向电白医院支付违约金。一审法院认为，电白医院依约向用友公司支付了预付款2016000元，用友公司只完成涉案的项目量1875500元，尚有140500元的项目未完成，用友公司违约，因此，用友公司应返还未完成的项目款140500元给电白医院，并承担违约金。关于违约金应如何计算的问题。双方在合同书中约定，用友公司若未能按合同规定的交货时间交付软件系统，从逾期之日起每日按合同总价3‰的数额向电白医院支付违约金，但累计最高不超过合同总额的5%。用友公司抗辩不应支付违约金、违约金的约定显属过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，法院可根据当事人的申请，对违约金进行审查及调整。根据《最高人民法院关于修改的批复>（法释〔2000〕34号）的规定，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003］251号）第三条：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”的规定，根据公平原则，并兼顾合同的实际履行情况，当事人的过错程度，本案违约金调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率加收30%计算。综上，一审法院认为电白医院起诉请求用友公司返还预付款140500元，理由成立，予以支持，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十条第一款第（四）、（九）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第七项、第九十四条第二、三项、第九十六条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、确认电白医院、用友公司签订的《政府采购合同书》及《茂名市电白区人民医院采购信息系统软件项目补充协议书》于2018年10月10日解除；二、用友公司在判决发生法律效力之日起10日内返还预付款140500元并支付违约金（从2018年10月10日起以140500元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至付清款之日止）给电白医院；三、驳回电白医院的其他诉讼请求。如果用友公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5500元，由用友公司3150元，电白医院负担2350元。二审期间，双方均没有新证据向本院提交。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：电白医院、用友公司二审当庭均确认，电白医院已支付的开发款项为2016000元，用友公司已完成的涉案软件系统项目金额为1875500元。电白医院在其上诉状及二审庭审中确认，其对涉案软件系统继续完善和使用。本院认为，本案为技术服务合同纠纷。根据电白医院的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.一审法院对涉案系统完成量的认定是否得当；2.一审法院调整相关违约金是否合法。一、关于一审法院对涉案系统完成量的认定是否得当的问题本案中，根据双方当事人于2016年12月27日签订的《茂名市电白区人民医院信息化建设项目一期上线确认书》，双方确认已完成的涉案软件系统项目金额为1875500元。双方亦在二审庭审时确认上述金额，同时确认电白医院已支付的开发款项共计2016000元。可见，电白医院至今并未支付完毕涉案合同的总价款，且双方对于电白医院已支付的涉案软件开发款及用友公司已完成的涉案软件系统项目金额均无异议。一审法院依据已支付的涉案软件系统开发费与已完成的涉案软件系统项目金额之间的差额，确定用友公司未完成的涉案软件系统项目金额为140500元，从而支持电白医院关于返还多预付的140500元的请求，该认定并无不当，本院予以支持。电白医院一方面主张解除合同，一方面上诉声称应当以涉案软件系统开发款总额为基数，计算涉案软件系统未完成量，该主张显然不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院调整相关违约金是否合法的问题根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，人民法院对于违约金应当以实际损失作为基础，根据公平原则和诚实信用原则综合裁决。本案中，电白医院与用友公司在合同中约定逾期交付软件的违约金，从逾期之日起每日按合同总价3‰计算，其目的在于保障守约方因违约行为而遭受损失时能够得到补偿。用友公司认为约定的违约金标准明显过高请求法院酌减，故就电白医院诉请的违约金，应先确定电白医院的实际损失。然而，电白医院与用友公司均未提交证据证明电白医院因违约而遭受的损失数额，电白医院亦确认其通过聘请技术人员的方式继续完善和使用涉案软件，在此情况下，用友公司主张电白医院因违约所遭受的损失主要是其多支付的涉案软件系统开发费利息损失，具有一定合理性，故在用友公司已完成部分涉案软件系统并交由电白医院使用、一审法院已要求用友公司退还未完成的涉案软件系统开发费用的情况下，再继续按合同约定的方式计算违约金，明显过高，有失公平，一审法院结合涉案合同履行的实际情况，将违约金调整为以140500元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率加收30%计算，符合相关法律规定和公平原则，本院予以支持。因电白医院亦未提供证据证明其实际损失超过一审判决确定的相关逾期利息，故对其关于一审法院调整违约金不当的上诉请求，本院不予支持。综上所述，电白医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3090元，由上诉人茂名市电白区人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  肖少杨审判员  喻 洁二〇二〇年八月十八日法官助理张燕云书记员黄慧娴