河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终742号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地：郑州市西太康路**。负责人：彭永恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：周国森，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李金萍，女，1959年5月18日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：济源市神州旅行社有限公司，住，住所地：济源市文昌中路鸿运楼**/div>法定代表人：张争争，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称财保郑州市分公司）因与被上诉人李金萍、被上诉人济源市神州旅行社有限公司（以下简称神州旅行社）旅游服务合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初8786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人财保郑州市分公司的委托诉讼代理人周国森、被上诉人李金萍、被上诉人神州旅行社的法定代表人张争争到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财保郑州市分公司上诉请求：改判其公司在一审判决基础上减少赔偿14020.29元。事实与理由：1、一审认定手镯损失事实错误。首先，一审中，李金萍携带贵重物品出团前没有向旅行社进行申报或登记，是否携带或具体手镯的价值问题无法核实。其次，李金萍提供的通话录音，均为其个人向他人陈述，并非客观事实，也未得到他人的认可，是否携带手镯，具体手镯价值并非个人陈述所能证明的。再次，李金萍提交的香港宝通实业手镯吊牌及中宝协宝玉检测中心的鉴定书，系销售单位自制的噱头广告，并非合法鉴定机构作出的鉴定报告，不具有真实性及合法性。李金萍主张购买价值36600元手镯没有开具发票，不符合常识，也不符合交易习惯，明显虚假。当然，李金萍也不能证明照片中的手镯是其携带手镯，且在事故中存在损坏，更不能证明与其提供的吊牌中的手镯是同一只手镯。故一审法院认定因事故造成手镯损失的事实不存在，认定手镯价值为13000元更没有事实依据，靠法官个人猜测或者推定，违反证据规则，实属错误，应当予以纠正。2、一审计算护理费标准适用法律错误。首先，本案中，李金萍主张护理费标准适用新疆地区法院的判决标准，违反法律规定，本案受诉地在河南，并非新疆。其次，参照河南省高院（2018）372号文规定，护理费适用居民服务业收入标准，即45677/365×12天=1501.71元。李金萍主张过高护理费标准依法不予支持。综上所述，请求二审依法改判，支持其公司上诉请求。李金萍辩称：一、财保郑州市分公司的上诉请求不能成立。第一，财保郑州市分公司称，李金萍携带贵重物品出团前没有向旅行社进行申报或登记。李金萍查阅了2017年8月6日与神州旅行社签订的《团队境内旅游合同》，合同中未约定携带贵重物品应当向旅行社申报或登记，反而，在合同书第八条“旅行者的义务”第六项中约定：妥善保管自己的行李物品，随身携带现金、有价证券、贵重物品，不在行李中夹带。以上充分说明，现金、有价证券、贵重物品必须随身携带，并且无须向任何人申报。况且，神州旅行社也没有口头要求李金萍申报。第二，财保郑州市分公司称“是否携带或具体手镯价值无法核实”，实属不切实际的强词夺理。首先，李金萍的手镯在郑州珠宝店谈好价格试戴时，因带上取不下来，加上价格昂贵，怕强取损坏，按吊牌价付款后，几年来一直戴在手上，李金萍提供有事发前李金萍在此次旅游时在其他景点与同去朋友照的相片，相片中李金萍戴有手镯，清晰可见，与李金萍提供的珠宝鉴定书上的照片一致，充分证明携带手镯与珠宝鉴定书上的照片是同一只手镯。其次，交通事故是由于车辆发生侧翻引起的，是突如其来的横祸，当时车上37人全部被甩出，有的头部撞烂、有的手被摔断、有的腰被撞断、有的腿被撞断……现场一片狼藉，李金萍由于头部受伤、脑震荡，多发软组织损伤，已经疼得很难受，加上对可怕场面的恐惧，哪里顾得着去看手镯还在手上？试想，作为一个正常人，在保命都是未知数的前提下，谁会去顾及钱和物品？再者，交警到达现场后，怕车辆发生爆炸造成二次伤害，要求所有的人全部退到比较远的地方，就连路过车辆想救援、拍照，交警都不让使用手机。并且事故发生后，神州旅行社也到医院进行丢失物登记，李金萍当时也进行了登记，李金萍提供的与新疆保险公司当时负责此案件小张、小田的录音也能够印证该事实。二、李金萍在新疆住院期间应适用新疆地区的护理标准。由于是突来横祸，李金萍在新疆受伤住院后，雇佣了新疆的护工，该护理费用的产生，是神州旅行社违反合同造成李金萍受伤后，李金萍实际已经支出的费用。难道李金萍受伤受疼，还要为神州旅行社的行为买单吗？况且，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，因此，一审法院对李金萍在新疆住院期间适用新疆地区法院的判决标准，符合最高人民法院的规定，更符合立法精神，是正确的，应当予以维持。综上，财保郑州市分公司的上诉理由不成立，没有事实、法律依据，应当驳回上诉，维持原判。神州旅行社辩称，支持李金萍答辩意见。李金萍向一审法院起诉请求：财保郑州市分公司赔偿护理费、住院伙食补助费、营养费、物品损失等共计42110元。一审法院认定事实：李金萍等23人与神州旅行社于2017年8月6日签订《团体境内旅游合同》，神州旅行社向李金萍等23人提供旅游服务，双方确定旅游线路为新疆天山十日游，行程时间为2017年8月9日-2017年8月18日。在旅游的过程中，2017年8月15日李金萍等人被安排乘坐郑琦驾驶的众驰旅游汽车公司新Ａ×××**号大型普通客车，途中发生交通事故，李金萍等人受伤，该事故经富蕴县公安交通警察处理，作出富公交认字【2017】第8号道路交通事故认定书，认定郑琦操作不当导致车辆驶下南侧路基发生侧翻，负事故全部责任，李金萍等乘坐人不负事故责任。当天李金萍等人被送到新疆富蕴县人民医院救治，被诊断为：1、轻度脑震荡；2、多发软组织损伤；3、腰椎骨质增生症；4、××。经治疗李金萍于2017年8月27日出院，共住院12天，期间李金萍聘请当地护理人员1人。出院医嘱为：出院后建议转上级医院进一步检查诊疗，观察病情，注意休息，避免劳累，避免受凉，确保心情舒畅，定期复查，不适随诊。庭审中，李金萍主张的赔偿损失为：1、住院护理费4180元（19天×220元）；2、住院伙食补助费950元（19天×50元）；3、营养费380元（19天×20元）；4、物品损失：手镯36600元，以上共计42110元。关于李金萍的物品损失，李金萍在第一次开庭时提供的证据有：1、2019年8月10日，李金萍与当时去新疆旅游带队的神州旅行社工作人员聂彩云通话录音，及李金萍与乌鲁木齐中华联合财产保险公司工作人员小张和小田的通话录音各一份，证明此次事故中李金萍受伤时戴的价值36600元的手镯被摔碎。2、提供香港宝通实业公司手镯吊牌及中宝协宝玉石检测中心鉴定书及李金萍在新疆旅游时的照片，证明其翡翠手镯重量为45.43克，价格36600元；照片显示李金萍在新疆旅游时戴有手镯，因此次事故损坏。神州旅游社对证据1中李金萍与聂彩云的通话录音真实性无异议，但认为该录音不能证明李金萍的主张；对李金萍与中华联合小张和小田的对话，表示无法核实录音的真实性，故对真实性不发表意见，且在小张与小田的对话当中也没有承认李金萍的损失。对证据2中照片真实性无异议，对鉴定结果真实性无异议，但认为李金萍手镯的价格是后来粘上去的，无法证明这个价格是李金萍在事故中损失的玉镯的价格，并且李金萍主张的玉镯损失，也应当有相应的折旧价格，即使赔偿也不应当按照李金萍购买的价格赔偿，请法庭对李金萍是否有物质损失及损失的数额予以认定。中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司对李金萍提供的证据1中李金萍与中华联合小张和小田的通话录音可以确定是其同事，但该证据不能认定他们认可手镯的损失以及手镯的金额，从头到尾都是李金萍自行的陈述，他们在复述。从这三份录音证据时间都是8月10日，而且录音对话方式都比较类似，认为是李金萍故意设计。对证据2中照片无异议，但认为李金萍没有提供购买手镯实际支付金额的证据，按照惯例一般都是有折扣的，对手镯的商家的鉴定结果真实性、关联性均不认可。其他意见同神州旅游社质证意见。针对上述质证意见，李金萍表示事故发生后，导游将手镯进行了登记，其住院12天，当时新疆中华联合公司小田和其协商，说一共赔偿2.7万元，其返回济源后将相关证据都寄给了新疆中华联合公司，但后来联系一直没有结果。其玉镯是用现金在郑州购买。神州旅游社表示庭后核对登记情况，但此后未向一审法院提供核实结果。同时表示，李金萍提供的证据不足以证明李金萍的手镯损失价值为36600元，李金萍既未提供购买玉镯的发票，也未提供支付36600元的具体证据，李金萍称是用现金购买，但是李金萍作为济源人拿大量现金去郑州购买玉镯明显不符合常理，李金萍提供的鉴定书不是相应鉴定机构的资质证明，因为鉴定书造价的情况太多，并不能证明玉镯的价值，李金萍提供的证据也不能证明李金萍的玉镯在事故中有损坏。中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司当庭与其同事核实后表示，并没有收到李金萍手镯的任何资料，只有肿瘤医院的报告单、大健康体检报告等，同时关于玉镯损失，当时李金萍还在新疆的时候给其同事一开始说的是一两万，后来说两三万，今天又主张36600元，其同事否认双方协商赔偿2.7万元这件事情。2020年4月23日第二次庭审中，财保郑州市分公司表示对李金萍提供的证据，同意按照神州旅游社的质证意见。另查，神州旅行社在财保郑州市分公司购买有旅行社责任保险（保单号PZFW201741010094E00132），每次事故责任保险200万元，每人责任限额70万元。一审法院认为，李金萍与神州旅行社之间存在旅游合同关系，李金萍作为旅游者以人身受到伤害提起本案旅游纠纷诉讼，根据《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，本案存在责任竞合，对于侵权构成的违约行为，李金萍有权选择神州旅行社承担合同之诉的违约责任或侵权之诉的侵权责任。李金萍选择神州旅行社承担合同违约责任，符合法律规定。为保障旅游者的合法权益，国家强制旅游经营者投保旅行社责任保险，本案系交通事故造成的人身伤害，按照旅行社保险责任条款第三条的规定，财保郑州市分公司作为保险人应当按照保险合同约定承担保险责任。关于李金萍的损失：李金萍住院12天，1、住院护理费参照当地法院护理费计算赔偿标准（76709元/年÷365天）计算12天为2522元；2、住院伙食补助费每天按照规定标准50元计算住院期间12天计算600元；3、营养费每天按照规定标准20元计算住院期间12天计算240元；4、李金萍的物品损失，虽然神州旅行社、财保郑州市分公司对李金萍提供的证据有异议，对李金萍是否按吊牌价36600元支付提出异议，请求法庭对李金萍是否有物质损失及损失的数额予以认定。从李金萍提供的照片可以显示，李金萍在新疆旅游时带有手镯，且该手镯的样式与李金萍提供的珠宝鉴定书上的照片相符；神州旅行社未向一审法院提供导游在事故发生后进行的登记相关资料，其带队导游也未对李金萍的陈述提出异议，考虑到本次事故的严重程度，一审法院认定李金萍手镯在此次事故中发生了损毁，李金萍客观上存在损失；鉴于日常交易习惯中确实存在按照吊牌价打折的情况，一审法院酌定李金萍的手镯损失为13000元，以上共计16362元。因神州旅行社在财保郑州市分公司购买有责任保险，该事故属于保险理赔范围且不超出保险限额，故应当由财保郑州市分公司在保险限额内承担保险理赔责任。因李金萍损失保险限额已足以赔偿李金萍损失，故神州旅行社不再承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，判决：一、财保郑州市分公司在判决书生效后十日内支付李金萍16362元。二、驳回李金萍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费853元，李金萍负担644元，财保郑州市分公司负担209元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于李金萍财物损失的问题，财保郑州市分公司上诉称李金萍携带贵重物品没有向旅行社申报或登记，但是李金萍与神州旅行社之间的合同中并未约定，李金萍携带贵重物品需要向旅行社申报或登记。一审时，李金萍向法庭提供了其在新疆旅游时的照片显示其确实佩戴有手镯，也向法庭提供了珠宝鉴定书以及事后向有关人员商谈手镯赔偿事宜的录音，一审考虑到本案交通事故的严重性及现实情况，认定李金萍手镯发生损毁并酌定损失为13000元，并无明显不当。关于李金萍在新疆住院期间的护理费标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案事故发生在新疆，李金萍在当地受伤住院，相关的护理人员费用也是发生在新疆，因此一审法院判决按新疆地区相关标准计算护理费并无不当。综上所述，财保郑州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150.5元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年八月二十八日书记员 常亚梅