广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4676号上诉人（原审原告、被告）曾繁涛，男，汉族，1990年11月26日出生，住广西壮族自治区宾阳县。委托诉讼代理人：梁志华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾雅妮，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新升房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：蔡风佳。委托诉讼代理人：李一兵，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）：佛山市新晋房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城。法定代表人：蔡风佳。委托诉讼代理人：李一兵，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎子豪，广东国智律师事务所实习律师。上诉人曾繁涛与上诉人佛山市新升房地产开发有限公司（以下简称新升房地产公司）、佛山市新晋房地产开发有限公司（以下简称新晋房地产公司）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初23178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《工资支付暂行规定》第九条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）曾繁涛支付2019年4月至2019年5月7日工资4919.54元；二、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）曾繁涛支付佣金138209元；三、被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）曾繁涛违法解除劳动关系的赔偿金90885元；四、驳回原告（被告）曾繁涛的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告（原告）佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。”上诉人曾繁涛不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决计算曾繁涛应得的佣金错误，曾繁涛应得的佣金为203457.12元。（一）一审庭审过程中，新升房地产公司、新晋房地产公司多次在一审法院指定的举证期限内，均无法提供曾繁涛佣金计算的准确数据，应承担举证不能的责任，佣金应以曾繁涛主张的计算标准为准。但曾繁涛为配合法院查明事实，多次与新升房地产公司、新晋房地产公司核对佣金的数据，多次核对后新升房地产公司、新晋房地产公司提供的计算标准有错漏。本案最后一次开庭时间是2019年12月25日，新升房地产公司、新晋房地产公司在2019年12月26日通过微信给合并审理的另案当事人邵嘉凤发来新的数据，纠正了之前新升房地产公司、新晋房地产公司提供的部分虚假数据。经曾繁涛比对，新升房地产公司、新晋房地产公司在另案中提供的虚假数据的问题同样存在于本案中，导致计算出来的应付佣金大幅减少，减损了曾繁涛的合法权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，新升房地产公司、新晋房地产公司在一审庭审之后提供的证据属于二审程序中的新证据，请求二审法院以事实为依据，对一审判决的佣金金额予以纠正。曾繁涛根据更正后的数据计算新的应得佣金金额为203457.12元。（二）一审判决无故克扣约20%佣金部分，既无事实和法律依据，也显示公平。一审判决以曾繁涛销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动为由，判决新升房地产公司、新晋房地产公司仅需向曾繁涛支付约80%佣金金额，该认定无事实和法律依据，显失公平。首先，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分。根据《工资支付暂行规定》第九条、《广东省工资支付条例》第十三条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，新升房地产公司、新晋房地产公司应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者的工资。新升房地产公司、新晋房地产公司在与曾繁涛解除劳动关系时应“一次性”、“全额”付清曾繁涛的工资，一审判决的佣金金额无法律依据。其次，曾繁涛并非主动离职，而是由于新升房地产公司、新晋房地产公司违法单方解除劳动关系导致，后续工作有没安排其他人跟进，该项应付给曾繁涛的佣金有没向跟进工作的员工支付，新升房地产公司、新晋房地产公司均无举证。何况，曾繁涛在离职后至今仍一直跟进后续的销售工作。因此，新升房地产公司、新晋房地产公司无权将原本属于曾繁涛的劳动报酬克扣或转支付给他人，一审判决克扣原本属于曾繁涛佣金的约20%部分，变相支持新升房地产公司、新晋房地产公司的违法解聘行为，有悖于公平公正的司法原则。二、一审法院关于曾繁涛未休年假的举证责任分配错误，新升房地产公司、新晋房地产公司应支付曾繁涛未休年休假工资18855.62元。首先，就曾繁涛在新升房地产公司、新晋房地产公司工作应享有的年休假天数问题，一审法院法律适用错误。曾繁涛自2012年开始参加工作，到2017年3月入职新升房地产公司时累计工作年限已满4年。《职工带薪年休假条例》第五条、《职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条规定，曾繁涛2017年3月入职新升房地产公司当年即有权休年假，而不是在用人单位工作满一年才享有年假，其应享有的年休假天数应为3天（231天÷365天×5天=3.16天）。一审判决认定“曾繁涛因2017年度未达到‘连续工作满12个月以上的’条件故其该年度不享受带薪年休假”，与上述规定不符。故曾繁涛从2017年3月入职至2019年5月7日被违法解雇，其应享有的年休假天数为9天（3天+5天+1天）。其次，一审法院对曾繁涛是否已休年假这一事实的举证责任分配错误。劳动争议案件，应由用人单位承担举证责任。一审期间，新升房地产公司、新晋房地产公司仅提供了2017年至2019年度的《法定节假日放假安排》，该证据不能证明曾繁涛已经休了年假，甚至不能证明曾繁涛收到过该等休假安排的通知。由用人单位对员工有休年假进行举证，是对积极事实举证，举证责任分配在用人单位合法合理；但由员工对自己没有休年假进行举证，是对消极事实举证，即员工要证明自己这么多年每天都在上班，员工无法举证。一审法院将举证责任分配给曾繁涛，并认为曾繁涛提供的证据不足以证实“公司未安排其休年假”这一消极事实，举证责任分配错误。另外，该《放假安排》上已写明：“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”。在一审庭审过程中，法院也就该问题询问了与曾繁涛同在一个销售团队的另案当事人邵嘉凤和古秋霞，该二人均当庭表示春节期间正是楼盘销售旺季，营销人员都需要加班加点，并未休年假，也没有看到过公司或部门发布的休假通知。曾繁涛主张从未休过年假，提供了证人证言（当庭质证）等初步证据，在新升房地产公司、新晋房地产公司提供的证据不足以证明曾繁涛已经收到放假安排并实际按照公司安排休了年假的情况下，应支持曾繁涛的上诉请求。综上，曾繁涛离职前12个月平均工资为22783.87元（用人单位从未向曾繁涛支付加班费，故该金额未含加班工资），则新升房地产公司、新晋房地产公司应支付曾繁涛未休年休假工资为18855.62元（22789.87元/月÷21.75天×9天×200%）。三、新升房地产公司、新晋房地产公司应向曾繁涛支付加班费176144.25元。新升房地产公司、新晋房地产公司主张实行综合计算工时制，却未提交已取得劳动部门审批的相关证据，故应按标准工时制计算曾繁涛的加班时间。曾繁涛的正常工作时间为每天9点至18点，中午休息一个小时，每天工作八个小时，每周不定时轮休一天，每月不定时休息四天。因此，即便不另行加班，曾繁涛每周加班时间都已经超出八个小时。何况，根据曾繁涛提交的2017年至离职前的电子打卡记录，以及公司监督员、考勤人员签名确认的《考勤记录表》反映，曾繁涛在职期间工作强度极大，仅统计2018年2月至2019年4月的加班记录，曾繁涛在法定节假日加班共计6天、正常工作时间之外加班共计800.5个小时，结合曾繁涛离职前12个月平均工资数额22783元，平均日工资为1047元/天，平均小时工资为131元/小时的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）款和第（三）款的规定，新升房地产公司、新晋房地产公司应支付的加班费为176144.25元（1047元/天×6天×3+131元/小时×800.50小时×1.5）。综上，曾繁涛上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判新升房地产公司、新晋房地产公司向曾繁涛支付佣金203457.12元；2.判令新升房地产公司、新晋房地产公司向曾繁涛支付未休年休假工资18855.62元；3.判令新升房地产公司、新晋房地产公司向曾繁涛支付加班费176144.25元；4.本案上诉费由新升房地产公司、新晋房地产公司承担。在二审法庭调查期间，曾繁涛的委托诉讼代理人变更上诉请求的佣金数额，主张新升房地产公司、新晋房地产公司向其支付佣金181562.88元。针对上诉人曾繁涛的上诉，新升房地产公司、新晋房地产公司合并答辩称：一、销售佣金不适用于劳动关系解除时一次性付清劳动者的工资的规定。二、客观不能跟进后续工作，是因曾繁涛的过错造成。三、在双方有明确约定的情况下，一审法院适用公平原则调整、变更双方约定，不符合《中华人民共和国合同法》的约定。四、员工违约导致合同解除，应赔偿新升房地产公司、新晋房地产公司相应损失。上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、关于营销佣金。（一）一审法院变更《营销奖励考核办法》的约定错误。一审判决中论述“从通常可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则”，即实际变更劳资双方在《营销奖励考核办法》中对销售佣金支付方式的约定。一审法院上述变更缺乏法律依据，应予改判。首先，《营销奖励考核办法》合法有效。1.根据劳动合同的约定，《营销奖励考核办法》作为规章制度，属于劳动合同的组成部分，劳资双方应共同遵守；2.《营销奖励考核办法》是当事人真实意思表示。曾繁涛一审阶段提交了各年度《营销奖励考核办法》，证明其清楚《营销奖励考核办法》的内容及其属于公司规章制度的一部分，劳资双方均同意按《营销奖励考核办法》的约定，享有权利，承担义务。曾繁涛入职新升房地产公司、新晋房地产公司已达数年，《营销奖励考核办法》每年更新发放，但其从未对《营销奖励考核办法》的约定提出过异议，相反，其在职期间一直享有《营销奖励考核办法》约定的获得薪酬、计提佣金等权利，其在诉讼期间也主张依据《营销奖励考核办法》约定的计佣比例计算营销佣金的数额；3.劳动法律法规并未对房地产销售企业营销佣金的发放形式作出规定，《营销奖励考核办法》的约定不违反法律强制性规定；4.《营销奖励考核办法》不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形。其次，《营销奖励考核办法》约定的权利义务关系合理。1.《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定普遍适用于全体员工，不存在歧视或区别对待的情况；2.《营销奖励考核办法》约定员工离职后，其离职前已达到结佣条件的节点佣金仍会在离职后正常发放，而在其离职后才达到结佣条件的节点佣金则在应发当月发放给继任者。该约定没有对员工离职后佣金发放的问题“一刀切”，而是在充分保障员工的考量下，根据“是否需要继任员工跟进”而对佣金分别处理。离职前已达到结佣条件的节点佣金，会足额支付给离职的员工；而员工离职后，其工作会由新的员工跟进负责，因此在其离职后才达到结佣条件的节点佣金会支付给该跟进员工。该约定充分保障了员工获得薪酬的权利，体现了“多劳多得、不劳不得”的劳动原则；3.《营销奖励考核办法》对营销佣金发放方式的约定与房地产销售行业的市场习惯相一致，该市场习惯是多年来行业根据行业特点而形成，是行业从业人员普遍认可的薪酬计发方式。再次，一审法院判决支持曾繁涛对营销佣金的主张会导致新的不平、不合理。新升房地产公司、新晋房地产公司将面临无人跟进曾繁涛离职后的工作、无法为客户提供服务或者支付巨额的双倍佣金（需要重复支付给曾繁涛及跟进的员工）的艰难抉择。（二）一审法院认定合同无法履行的原因错误。一审判决中论述“离职原因是公司提出解除劳动合同，从而导致客观上无法跟进后续工作”是认定事实错误。曾繁涛违规的情形已在一审判决中予以确认，新升房地产公司、新晋房地产公司据此事实及规章制度的约定解除与曾繁涛的劳动合同合法。一审法院对因曾繁涛的原因导致合同无法履行的认定错误。导致劳动合同及《营销奖励考核办法》无法履行的根本原因是曾繁涛的违规行为，而非新升房地产公司、新晋房地产公司的解除行为。（三）按《营销奖励考核办法》对营销佣金计佣的约定，新升房地产公司、新晋房地产公司不存在拖欠曾繁涛营销佣金的情形，一审法院依据《工资支付暂行规定》第九条的规定作出裁判是适用法律错误。因此，一审法院回避《营销奖励考核办法》是否有效的问题，直接变更该办法约定的计佣方式错误。《营销奖励考核办法》既是双方真实意思表示，又不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，该办法的约定应合法有效。法院应尊重双方的真实意思表示，按《营销奖励考核办法》的约定处理营销佣金应如何支付的问题并驳回曾繁涛对营销佣金的请求。二、一审法院认定曾繁涛的入职时间错误。曾繁涛于2017年3月入职新晋房地产公司，在2017年12月离职，又于2018年3月重新入职新晋房地产公司。上述事实有社保缴纳记录、纳税记录、工资发放记录予以佐证。曾繁涛主张分别与新升房地产公司、新晋房地产公司建立劳动关系属于企业的调动行为，应与新升房地产公司、新晋房地产公司分别计算。另案劳动者即使存在变更用工单位的情况，其劳动合同的签订时间、社保缴纳记录、纳税记录都是连续计算，不存在本案曾繁涛分开计算的情形。因此，曾繁涛前后分别入职新升房地产公司、新晋房地产公司属于两段独立的劳动关系，应分别处理。三、新升房地产公司、新晋房地产公司解除与曾繁涛的劳动关系合法，无需支付赔偿金。《劳动合同》及《员工手册》均对员工应廉洁从业有规定，员工不得利用职务或工作之便贪污、行贿，受贿，挪用、侵占公司财务，不得利用公司资源谋取个人利益有明确规定。因此，在团队成员邵嘉凤已被一审法院认定存在违规情形的情况下，可认定曾繁涛违反相关规章制度的规定，新升房地产公司、新晋房地产公司解除与曾繁涛的劳动关系合法，无需支付赔偿金。四、一审法院认定曾繁涛的工资数额及出勤情况事实错误。（一）计算工资应以劳动合同约定的基本工资为基数。一审法院适用基本工资+其他工资作为计算基数错误。在劳动合同对曾繁涛的基本工资有明确约定的情况下，应以该基本工资作为计算曾繁涛2019年4月和5月工资的基数。（二）曾繁涛2019年4月中下旬并未出勤。结合新升公司提交的谈话笔录，在集团发现曾繁涛存在违规事实并对相关情况进行约谈后，曾繁涛已不再到公司上班，该情况也合用人单位用工的习惯。综上，新升房地产公司、新晋房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回曾繁涛的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由曾繁涛承担。针对上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司的上诉，曾繁涛答辩称：一、一审法院判决用人单位应支付营销佣金适用法律正确。用人单位主张《营销奖励考核办法》合法有效，用人单位已经按照该《营销奖励考核办法》将已到达支付节点的营销佣金向曾繁涛支付完毕，而未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给曾繁涛的继任者。对此上诉意见，曾繁涛认为：首先，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则。其次，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分。根据《工资支付暂行规定》第九条、第十五条，《广东省工资支付条例》第十三条的规定，用人单位应该一次性将全部佣金支付给曾繁涛，不论是否已经到达支付节点。用人单位制定的《营销奖励考核办法》中关于“未到达支付节点的佣金将在到达支付节点之后支付给离职人员的继任者”的内容因违反了《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》等规定而无效，不能适用。再次，用人单位主张未付佣金已经结算给继任者，但新升房地产公司、新晋房地产公司并未提交证据予以证实，用人单位该说法不能采信。最后，用人单位未提交证据证明曾繁涛违反了用人单位的规章制度，违法解除劳动关系，因曾繁涛离职导致用人单位后续工作安排所产生的不利后果应由用人单位自行承担，用人单位应另行安排其他员工完成曾繁涛的后续工作，而无权将原本属于曾繁涛的劳动报酬转支付给他人。一审法院判决用人单位应向曾繁涛支付营销佣金适用法律正确，但在认定用人单位应支付的佣金金额方面计算有误，且不应扣除约20%的佣金。二、一审法院对曾繁涛入职时间的事实认定正确。曾繁涛于2017年3月8日入职新升房地产公司并签订《劳动合同》，原本负责窖口合景楼盘的销售工作，后于2018年1月被用人单位调往合景开发的泷景花园项目做置业顾问，并于2018年3月与新晋房地产公司签订《劳动合同》，2019年5月7日曾繁涛被新晋房地产公司违法解聘。合景泰富集团公司招聘的销售人员多数都会因销售项目的变动而发生类似的与不同子公司签订劳动合同的情形，以便于就地管理。一审法院依据新升房地产公司和新晋房地产公司同为合景泰富集团旗下子公司、两公司办公地点未严格区分、安排曾繁涛工作的人员未变更等事实，认定两公司为关联公司且存在混同，又以用人单位未提交证据证实曾繁涛曾中途离职等原因，最终认定曾繁涛入职时间是2017年3月8日，该事实认定正确。三、新升房地产公司、新晋房地产公司违法解除与曾繁涛的劳动关系，依法应支付经济赔偿金，一审法院事实认定正确。首先，劳动合同法等相关法律法规，以及双方的劳动合同，均没有关于“飞单”行为的规定或约定，新升房地产公司、新晋房地产公司以曾繁涛实施了“飞单”等违规行为为由单方面解除双方的劳动关系无事实和法律依据，系违法解除劳动合同的行为，应根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定向曾繁涛支付相关赔偿。其次，新升房地产公司、新晋房地产公司提交的证据材料均不能证明曾繁涛在从业期间单独实施或参与、指使其他员工实施了损害用人单位利益或其他严重违反单位规章制度的行为，更不存在“飞单”行为。再次，新升房地产公司、新晋房地产公司提交的证据材料不能证明曾繁涛在从业期间给公司造成了损失，不能证明曾繁涛因为实施了“飞单”行为而从中获利。对由中介机构推荐后营销人员跟进成交的单元，营销人员收取的佣金只有营销人员完全个人跟进成交后佣金的八折，即曾繁涛如将客户转给中介机构成交，其可以得到的佣金将不升反降，不但没有增加利益，反而减少收入，无好处可得。第四，个别员工的个人行为与曾繁涛无关。退一步讲，即便存在所谓的“飞单”行为，也是个别员工的个人行为，与其他员工、团队成员或者其领导无关，由其它员工担责无依据。因此，曾繁涛从未实施“飞单”等严重违反用人单位规章制度的行为，新升房地产公司、新晋房地产公司没有合法理由强行与曾繁涛解除劳动合同的行为应被认定违法。曾繁涛先生从2017年3月8日入职，到2019年5月7日被违法解聘，共工作2年5个月。在解聘之前十二个月（2018年5月至2019年4月）的平均工资是22783元，超出佛山市2018年在岗职工月平均工资6059元的三倍，依法应获得的经济赔偿金数额为90885元（6059元/月×3×2.5个月×2）。一审法院在曾繁涛的经济补偿金方面事实认定正确，应予维持。四、一审法院对曾繁涛的工资数额及2019年4月1日至5月7日出勤情况事实认定正确，新升房地产公司、新晋房地产公司应向曾繁涛一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资4919.54元。新升房地产公司、新晋房地产公司提交的曾繁涛《工资明细-简易版》可以证明：其一，曾繁涛转正后除佣金、奖金之外每月均固定发放“实发基本工资2400元”及“其他工资1600元”，共计4000元。其二，对应该发给曾繁涛的2019年4月份和5月份的固定工资，新升房地产公司、新晋房地产公司仅同意支付4月份的“实发基本工资2400元”及“其他工资1600元”，虽然该计算不合法，但至少证明新升房地产公司、新晋房地产公司也承认曾繁涛每月固定工资应为4000元。另外，对新升房地产公司、新晋房地产公司主张曾繁涛在2019年4月中下旬开始并未出勤的问题，在新升房地产公司2019年5月7日出具给曾繁涛的《解除劳动合同通知书》中清楚列明：“经本单位决定于2019年5月7日与您解除劳动合同”，且新升房地产公司、新晋房地产公司未能提供任何证明曾繁涛在5月7日之前未出勤的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，新升房地产公司、新晋房地产公司应向曾繁涛一次性支付2019年4月份及2019年5月1日至5月7日工资4919.54元（4000元+4000元/月÷21.75天×5天）。上诉人曾繁涛在二审诉讼期间向本院提交以下新的证据材料：第一组证据，一、用人单位与员工代理律师在2019年12月13日至12月26日的部分微信沟通截屏、用人单位在12月13日通过微信提交的曾繁涛的《佣金计算表》、用人单位在12月13日通过微信提交的邵嘉凤的《佣金计算表》、邵嘉凤于12月25日晚发给用人单位的《佣金计算表》、用人单位于12月26日发给邵嘉凤的《佣金计算表》，拟证明：1.用人单位在2019年12月13日通过微信给员工代理律师发来古秋霞、邵嘉凤、陈国雄、曾繁涛四人含“回款日期”和“收楼日期”的《佣金计算表》；2.用人单位在2019年12月26日给邵嘉凤发来新的数据，纠正了用人单位2019年12月13日提供的部分错误数据；3.用人单位在邵嘉凤劳动纠纷案的一审中提供错误数据的问题同样存在于曾繁涛的案件中，导致计算出来的应付佣金金额大幅减少，减损了曾繁涛的合法权益。第二组证据，曾繁涛在佛山市社会保险管理系统网上业务系统的个人基本信息查询，拟证明截止至2019年5月，曾繁涛的社会保险费已实际缴纳56个月，即扣除在新升房地产公司、新晋房地产公司工作的25个月，曾繁涛在2017年3月入职新升房地产公司之前已经累计工作超过30个月，其入职新升房地产公司当年即可以享受带薪年休假。针对曾繁涛提交的证据材料，新升房地产公司、新晋房地产公司质证认为：对于第一组证据，微信截屏的真实性无异议，但是一审判决作出时间是2019年12月28日，曾繁涛代理人所称以上情况一审法院均已查清。对于新升房地产公司、新晋房地产公司提供的佣金计算表真实性无异议，对于曾繁涛提供的佣金计算表的计算金额不予确认，以新升房地产公司、新晋房地产公司的计算结果为准。对第二组证据的真实性无异议，但是不能证明曾繁涛拟证明的内容。新升房地产公司、新晋房地产公司已经安排曾繁涛休年休假，无需再支付未休年假工资。对上述证据的认证意见，在本院认为部分予以分析，在此不作赘述。上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本案在二审期间的主要争议焦点：一、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向曾繁涛支付2019年4月至2019年5月7日的工资及其金额；二、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向曾繁涛支付未休年休假工资；三、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向曾繁涛支付加班费；四、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向曾繁涛支付违法解除劳动关系的赔偿金；五、新升房地产公司、新晋房地产公司应否向曾繁涛支付佣金及其数额。一、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向曾繁涛支付2019年4月至2019年5月7日的工资及其金额问题。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张应以劳动合同约定的基本工资作为计算曾繁涛2019年4月和5月工资的基数，且曾繁涛2019年4月中下旬未出勤。对此，首先，关于曾繁涛的工资标准。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第（一）项规定，工资一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。各方当事人在一审期间均确认曾繁涛除佣金、奖金之外每月固定工资为4000元，包括实发基本工资2400元及其他工资1600元。上述新升房地产公司、新晋房地产公司在一审庭审中提交的《工资明细-简易版》亦载明，曾繁涛在转正后至2019年4月期间每月实发基本工资为2400元、其他工资为1600元。一审判决采信曾繁涛关于其每月固定工资为4000元的主张，处理正确，本院予以确认。新升房地产公司、新晋房地产公司主张以曾繁涛的基本工资为计算基数，理据不成立，本院不予支持。其次，关于曾繁涛的出勤问题。根据《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当建立包括打卡记录或考勤表的工时台账等用工管理台账，应当至少保存两年。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张曾繁涛从2019年4月中下旬开始未出勤，但新升房地产公司、新晋房地产公司均未提供打卡记录或考勤表等用工管理台账予以证明，应承担举证不能的不利后果。同时，新升房地产公司于2019年5月7日向曾繁涛发出的《解除劳动合同通知书》中也未提及曾繁涛未出勤上班的情况，在公司主张的曾繁涛未出勤期间也未作出催告或相关处理，不符合一般常理。一审判决认定曾繁涛于上述期间正常出勤，不采信新升房地产公司、新晋房地产公司关于曾繁涛于2019年4月中下旬开始未出勤的主张，处理并无不当。结合曾繁涛的离职时间，一审判决据此核算新升房地产公司、新晋房地产公司应向曾繁涛支付2019年4月工资4000元、2019年5月工资919.54元（4000元/月÷21.75×5天）正确，本院予以维持。二、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向曾繁涛支付未休年休假工资问题。曾繁涛上诉主张其自2012年开始参加工作，到2017年3月入职公司时累计工作年限已超过4年，2017年应享有的年休假天数为3天（231天÷365天×5天），曾繁涛在2017年3月至2019年5月7日期间应享有的年休假天数为9天（3天＋5天＋1天），新升房地产公司、新晋房地产公司应向曾繁涛支付未休年休假工资18855.62元（22789.87元/月÷21.75×9天×200%）。首先，本案新升房地产公司、新晋房地产公司在一审诉讼期间已举证2017年至2019年度《法定节假日放假安排》，证明公司每年春节放假12天以上且公司在春节放假期间全体员工统一休5天年假。曾繁涛虽然对公司举证的《法定节假日放假安排》不予确认，且认为每份通知“工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司：可以根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排”，曾繁涛所在的营销策划部未按照上述通知放假。对此，除了另案员工的陈述外无其他证据证实其主张的事实，原审判决对曾繁涛主张公司未安排其休年假的事实不予采信，处理并无不当，本院予以确认。其次，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。据此，公司集中安排员工在春节期间休年假并无不妥。再次，本案二审诉讼期间，曾繁涛向本院提交佛山市社会保险管理系统网上业务系统的个人基本信息查询，拟证明其在2017年3月入职新升房地产公司之前已经累计工作超过30个月，新升房地产公司、新晋房地产公司质证认为上述证据不能证明曾繁涛拟证明的内容，且公司已经安排曾繁涛足额休年休假，不需要再支付未休年休假工资。对此，即使曾繁涛提交的证据客观真实，可证明曾繁涛在2017年3月入职新升房地产公司之前已经累计工作超过30个月的事实成立，曾繁涛在2017年3月至2019年5月7日期间应享有的年休假天数为9天（3天＋5天＋1天），但根据本案新升房地产公司、新晋房地产公司在一审诉讼期间提交的2018年、2019年《法定节假日放假安排》，显示新升房地产公司、新晋房地产公司在上述年度已安排全部员工休年假合计10天。综上，曾繁涛上诉主张新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付9天的未休年休假工资18855.62元，理据欠缺，本院不予支持。一审判决认定新升房地产公司、新晋房地产公司无需另行向曾繁涛支付年休假工资，处理结果正确，本院予以维持。三、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向曾繁涛支付加班费问题。曾繁涛上诉主张其法定节假日加班6天、正常工作时间之外加班800.50个小时，结合其离职前12个月的平均工资22783元/月，平均日工资为1047元/天，平均小时工作为131元/小时，新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付加班费176144.25元。对此，首先，根据曾繁涛在一审期间提供的《考勤管理制度》可知，员工加班需填写《加班申请表》，经相关人员签名审批后，方可根据实际情况计算加班时数及薪资计算依据。本案中，曾繁涛未提供相应证据证实其进行了加班申请及相关审批程序。其次，如前所述，各方均确认曾繁涛除佣金、奖金之外每月固定工资为4000元，包括实发基本工资2400元及其他工资1600元，且曾繁涛在一审庭审中确认每月固定工资不受出勤情况的影响。同时，曾繁涛作为中级置业顾问，工作时间具有较大的自主性和灵活性，结合工作性质及岗位特点，一审判决认定曾繁涛的工资构成中包含了加班费，并无不当，本院予以确认。综上，因曾繁涛提交的证据不足以证明其存在法定节假日加班的事实，一审判决不予支持其加班费的主张，并无不当，本院予以维持。四、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向曾繁涛支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。新升房地产公司、新晋房地产公司上诉主张曾繁涛存在“飞单”的违规行为，即将自行来访的客户以私下许允折扣等方式转为中介渠道客户，收取公司的成交佣金及中介机构的回扣，侵害了公司的利益，违反了公司的规章制度，公司据此解除劳动关系合法合理，无需支付赔偿金。曾繁涛则称其未实施“飞单”等严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位无合法理由解除与其劳动关系违法，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，新升房地产公司、新晋房地产公司提供的证据不足以证明曾繁涛存在“飞单”行为，故新升房地产公司、新晋房地产公司应承担举证不能的不利后果。公司主张解除与曾繁涛的劳动关系属合法解除的上诉理由，缺乏理据，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。结合公司提交的《工资明细-简易版》显示，曾繁涛离职前月平均工资已高于佛山市上年度职工月平均工资三倍18177元（6059元×3倍），故曾繁涛赔偿金的计算标准为18177元。综上，一审判决新升房地产公司、新晋房地产公司应向曾繁涛支付赔偿金90885元（18177元×2.5个月×2），处理正确，本院予以维持。五、关于新升房地产公司、新晋房地产公司应否向曾繁涛支付佣金及其数额问题。曾繁涛在二审期间上诉请求新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金203457.12元，在二审法庭调查期间，曾繁涛的委托诉讼代理人变更佣金数额，主张新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金181562.88元。首先，对于佣金数额的确定问题。曾繁涛向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，系请求裁决新升公司、新晋公司支付应付未付佣金147309.06元，仲裁裁决后，其向一审法院起诉后先是明确其一审诉讼请求为应付未付佣金170503.92元。2019年12月15日，曾繁涛的委托诉讼代理人向一审法院提交曾繁涛佣金计算总表，向一审法院明确称用人单位与曾繁涛均列入佣金计算表格的有129套、涉及未付佣金164358.23元；从2017年3月入职至2019年5月7日在新升房地产公司工作期间销售13套房产（序号130-142）、涉及未结算佣金8403.88元，以上两项相加，曾繁涛未结算佣金总额为172762.11元。因此，一审判决认为曾繁涛主张其涉及未结佣金共计172762.11元，新升房地产公司、新晋房地产公司主张曾繁涛未达服务节点佣金为164358.23元（172762.11元－8403.88元），不确认曾繁涛销售的序号为130-142号房产（佣金数额为8403.88元）为未达服务节点佣金。对此，针对双方计算金额存在争议的曾繁涛佣金情况统计表中序号为130-142的房产佣金未付问题，一审判决认为，新升房地产公司并未提交证据证实曾繁涛曾中途离职。新升房地产公司当庭确认曾繁涛在新升房地产公司任职期间销售的上述13套房产（序号130-142），均由曾繁涛跟进或者由曾繁涛及其他销售人员共同跟进，曾繁涛实际参与了销售工作。因此，一审判决确认曾繁涛销售房产涉及未发放或未达服务节点的佣金金额为172762.11元（164358.23元＋8403.88元），处理并无不当，本院予以确认。曾繁涛在二审期间上诉请求新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金203457.12元，在二审法庭调查期间，曾繁涛的委托诉讼代理人变更未支付佣金数额，主张新升房地产公司、新晋房地产公司应向其支付佣金数额为181562.88元，上述佣金数额的主张，均超出了曾繁涛一审的诉讼请求和其确认的涉及未发放或未达服务节点的佣金金额，违背了民事诉讼处分原则与两审终审的原则，且新升房地产公司、新晋房地产公司也不确认，故对于曾繁涛在二审诉讼期间诉讼请求中增加的佣金数额主张，本院不予确认。其次，关于上述佣金172762.11元应否予以支付的问题。一审判决认为一方面从通常认知可知，客户与房地产公司签署购房合同，作为房屋销售人员的房屋销售的最重要及最主要的工作即已经完成。销售人员完成了最主要的销售工作而不能获得与此相应的奖金，有违公平原则，且本案中曾繁涛的离职原因是公司提出解除劳动关系，从而导致曾繁涛客观上无法跟进后续工作，用人单位不能仅以未达支付节点规定和行业惯例为由拒付销售佣金；另一方面同时结合曾繁涛销售房产仍有后续工作需要他人跟进、付出劳动的客观情况，酌情确定新升房地产公司、新晋房地产公司需向曾繁涛支付佣金138209元，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人曾繁涛、上诉人新升房地产公司、新晋房地产公司的上诉请求因缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市新晋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄健晖审判员  钟 玲二〇二〇年八月三十一日书记员  何韵烨