河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4511号 上诉人（原审原告）：李敬恩，男，1974年1月6日出生，汉族，住桥**。 委托代理人：马强，河北乾骥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北银行股份有限公司石家庄分行，住所地石家庄市桥**平安北大街**。 法定代表人：李建树，河北银行石家庄分行行长。 委托诉讼代理人：付敬莹，女，1980年8月6日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区，公司员工。 委托诉讼代理人：武晶晶，女，1983年2月19日出生，住北京市朝阳区，公司员工。 上诉人李敬恩因与被上诉人河北银行股份有限公司石家庄分行劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李敬恩上诉请求：一、撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初48号民事判决，发回重审或依法判决支持上诉人的全部劳动仲裁请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人违法解除劳动合同，应当支付上诉人赔偿金。1．《河北银行员工违规行为处理规定》不合法，对上诉人不产生法律效力。第一，该制度没有经过职工代表大会或全体职工讨论，也没有与工会或职工代表平等协商，即未经过民主程序制定。第二，该制度未公示给上诉人。 2．《河北银行员工考勤与休假管理办法》（冀银发［2012］200号）对上诉人不发生法律效力。第一，被上诉人不能证明该制度经过民主程序。被上诉人仅提供了2012年4月19日《河北银行股份有限公司第二届职工代表大会第二次会议决议》，但是《决议》上没有职工代表签字，没有真实性，不能证明经过了民主程序；第二，2012年的考勤制度没有公示给上诉人。被上诉人提供的2016年8月1日《河北银行营业场所学习、培训记录表》不具有真实性，“学习培训的主要内容”一拦中“学习河北银行员工考勤与休假管理办法”的字迹，经鉴定是后补上去的，系伪造证据。被上诉人提供的其他学习、培训记录表与本案无关联性；第三，该考勤制度是2012年制作的，而被上诉人决定解除劳动合同时（2017年），认定旷工所依据的是2017年的考勤制度，不是基于2012年的制度，因此2012年考勤制度与本案无关联性。第四，考勤制度第二条规定，适用范围是“在岗员工”，而上诉人不在岗，不使用该规定。3.《河北银行员工考勤与休假管理办法》（冀银发【2017】19号）对上诉人不发生法律效力。第一，该制度没有经过民主程序。2017年1月24日《河北银行股份有限公司第三届职工代表大会第二次会议决议》，虽然审议了《河北银行（修改稿）的情况报告》，但并没有通过（冀银发【2017】19号）考勤制度，不能证明（冀银发【2017】19号）考勤制度经过民主程序。第二，该考勤办法也未公示给上诉人。被上诉人没有提供证据证明公示给上诉人。被上诉人提供了2017年4月13日石家庄分行党群工作部罗伟与李敬恩电话录音，但是电话录音不能证明将考勤制度公示给上诉人。第三，考勤制度第二条规定，适用范围是“在岗员工”，而上诉人不在岗，不使用该规定。4．被上诉人解除劳动合同未通知工会，2017年8月14日《河北银行石家庄营业管理部工会委员会会议记录》不具有真实性，从会议记录的内容看，仅记录了最终结果，没有记录每一位委员的意见，因此不能证明会议记录是委员们的真实意思表示。会议记录仅加盖了工会章，没有委员的签字，不符合会议纪要的形式要求。《河北银行石家庄营业管理部工会委员会关于解除李敬恩劳动合同的意见》不具有真实性。工会作为社团法人，有独立的法人资格，工会出具的意见应当加盖工会的公章，工会委员不具有回复的主体资格，委员的签字不具有法律效力。《会议记录》应当由工会委员签字，但确仅盖工会章，而工会的《意见》应当由工会盖章，但确仅有工会委贯签字，两份证据形式上存在签字和盖章颠倒的现象，因此上诉人有理由认为该两份证据是伪造的，即被上诉人解除劳动合同没有依法履行通知工会的程序。二、被上诉人应将上诉人失业情况报经办机构备案、协助上诉人办理失业保险的登记、失业保险金的领取。根据《中华人民共和国社会保险法》第45条的规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”上诉人符合领取失业保险金的条件，被上诉人应当为上诉人办理领取失业保险金的手续。三、被上诉人应返还上诉人2583.65元，2017年初，河北银行朝阳路支行行长王玉英让员工丁桂云在晨会上通知支行全体员工，每人将2016年12月份工资按一定比例存入丁桂云卡中，卡号62×××32，用于设立支行小金库。上诉人让配偶刘萍于2017年1月23日向该账号转帐2583.65元，备注注明李敬恩付。被上诉人辞退上诉人后，该款项一直未退还，上诉人于2018年11月12月向石家庄市新华区监察委员会投诉。《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修订）第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收驭财物。”根据以上规定，被上诉人收取上诉人2583.65元的行为属于违法行为，应当返还。四、被上诉人未安排上诉人休年休假。被上诉人末安排上诉人休年休假，应当支付年休假工资。根据考勤制度第4条，年休假应当有书面的请假条，被上诉人提供的系统照片是被上诉人单位可以操作的，而上诉人不能操作，因此不具有真实性。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上诉入主张的年休假工资属于劳动报酬，诉讼时效从解除劳动关系之日起计算，上诉人主张年休假工资未超过劳动仲裁时效。五、根据《劳动合同法》第50条的规定，被上诉人应当为上诉人出具解除劳动关系证明。六、请求法院追究被上诉人伪造证据的法律责任。《民事诉讼法》第111条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；”被上诉人提供的2016年8月1日《河北银行营业场所学习、培训记录表》中“学习河北银行员工考勤与休假管理办法”的字迹，经鉴定是后补上去的，因此被上诉人构成伪造证据，应当对被上诉人进行处罚，一审法院未对被上诉人进行处罚，应予纠正。综上历述，被上诉人违法解除劳动合同，未为上诉人办理失业保险、私设小金库，末支付上诉人带薪年休假工资，不出具解除劳动关系证明，不办理档案和社保转移手续，伪造证据。 河北银行股份有限公司石家庄分行答辩称，一、河北银行员工违规行为处理规定合法合规。我行所有涉及员工重大利益的规章制度均经职工代表大会研究，河北银行员工违规行为处理规定已经第二次职工代表大会表决通过，符合法定程序。二、河北银行员工考勤与休假管理办法已经民主程序，并告知原告河北银行员工考勤与休假管理办法2012年版和2017年版发布前均已经职工代表大会审议通过，有会议决议，职工代表在会议上享有表决权，职代会决议表明职工代表的表决结果即可，不需要职工代表在决议上签字。三、2016年8月1日李敬恩在所属支行参加了晨会，关于河北银行员工考勤与休假管理办法，2012年版的学习并签字，表明本人已学习关于考勤休假的有关规定，李敬恩对考勤、休假规定已经学习并知晓，却故意违反2017年2月，被答辩人通过工人系统转发了河北银行员工考勤与休假管理办法修订稿，通知发至被答辩人所辖支行，要求组织学习。但此时李敬恩已不再上班，新办法以无法告知到本人。四、2012年版河北银行员工考勤与休假管理办法。第二章第十条第一款规定，员工无故不到岗，按旷工处理。年度内连续旷工七天或者一年内累计旷工15天的，为严重违反我行规章制度的行为，应予解除劳动合同、2017年版、河北银行员工考勤与休假管理办法，根据办法第十条第一款规定，员工无故不到岗按旷工处理，一年内累计旷工天的为严重违反我方规章制度的行为，应予解除劳动合同。2017年认定原告旷工时也有新办法，不可能再依据旧办法，况且两个办法在当时都是行内有效的规章制度，2017年版只是2012年版的延续，关于旷工的规定更加严格，原告自2017年3月开始无故不到岗上班，无论依据哪个制度，其行为都符合旷工的条件，而且原告以学习20112年版制度明知故犯，且对支行的多次催促置之不理。屡次回复对认定旷工没有异议，你们走开除就行，原告无故旷工的行为属于严重违反规章制度，解除劳动合同符合我行制度要求。五、原告称考勤制度适用范围是在岗职工，其当时不在岗不适用该规定，在岗职员工的含义是在本单位工作并由单位支付工资的人员以及有工作岗位，但由于学习病伤、产假等原因暂未工作，仍由单位支付工资的人员，原告李敬恩自2017年1月开始休假，休假期满后一直未到岗上班，支行也一直催促其上班，同时我行一直支付其工资、缴纳社保，直至解除劳动合同，因此解除前原告属于在岗员工。原告所称其不在岗是对在岗员工定义理解错误。六、被答辩人解除了李敬恩劳动合同符合法定程序。《中华人民共和国劳动合同法》第43条，单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会，2017年8月5日按规定将你解除李金安劳动合同的理由以及意见。通知工会委员会，经工会委员会开会研究决定，同意对李敬安同志提出解除劳动合同的意见，后又经石家庄分行党委会研究，给予李敬恩解除劳动合同处理，工会委员会会议记录和工会委员会关于解除李敬恩劳动合同的意见，研究记录的是相一致，均是关于解除李敬恩劳动合同的内容。一见有工会委员会签字，会议记录有工会盖章，表明工会委员均认可一件内容，工会盖章确认，会议记载真实有效，流程符合通知工会的法定程序，原告所说会议记录和意见存在签字和盖章颠倒的现象，没有法律依据。说我行两份证据是伪造的，更是无稽之谈。七、关于被答辩人提出的失业保险办理事项，2017年8月17日解除劳动合同后，答辩人通过书面形式和电话通知到李敬恩解除劳动关系，并告知需办理离职后续手续，同时办理档案、社会保险和失业关系的转移，需要原告的申请配合并提供相关材料才能完成，但至今我方仍未收到原告的任何形式的要求办理失业保险。八、关于原告提出返还其2583.65元的情况，此情况原告没有有效证据，我方不予接受。九、关于被答辩人提出的支付未休年休假工资的申请，被答辩人提出的未休年休假情况与事实不符，李敬恩2017年已休年休假15天，由本人申请签字，有领导审批签字，其提出的未休年休假情况与事实不符。原告要求支付未休年休假工资的申请已供述已过仲裁时效，2017年度李敬恩已休过年休假，还要求支付未休年休假工资的主张确实无理要求，关于2017年度之前年休假情况，经我们对被答辩人解除前三年的休假记录进行查询，确有休假记录，且根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，本案中原告的请求已经超过仲裁时效，诉讼中原告适用法律错误。十、我行所提交的证据均真实，不存在伪造的情况，我行提供的2016年8月的河北银行营业场所学习培训记录表是真实的，虽然自己鉴定说明学习河北银行员工考勤与休假管理办法，形成时间晚于上一条记录，但是不能证明两条记录形成的时间间隔，更不能证明与原告李敬恩签名的形成时间不是一致的，因此以此说明我行的证据系伪造，证据不足我方不予接受。 李敬恩向一审法院起诉请求：一、判令被告解除劳动关系违法；二、被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金374363元；三、被告将原告失业情况保经办机构备案，协助原告办理失业保险的登记、失业保险金的领取；四、被告返还原告2583.65元；五、被告向原告支付未休年休假工资96387.2元；六、被告承担本案诉讼费、鉴定费、评估费、保全费。 一审法院认定事实：原告1993年6月到河北银行股份有限公司石家庄营业管理部工作，2018年4月11日，河北银行股份有限公司石家庄营业管理部变更名称为被告，期间双方数次签订固定期限劳动合同。2013年10月12日，双方订立了无固定期限劳动合同，原告经多次调整工作岗位，最后岗位为客户经理。2017年2月6日至24日，原告经批准休年休假15天，期满后原告未到被告处上班。2017年4月13日，被告工作人员给原告打电话核实旷工情况：“你对支行认定你旷工没有异议？”，原告回答“没有”，该工作人员又告知原告“旷工是严重违纪，……走完程序支行通知你，你该办手续办手续”，原告回到“好的”。2017年7月12日，被告的工作人员再次给原告打电话要求其返岗，若不返岗，将解除劳动合同，原告未到岗。2017年7月31日，被告向原告送达了通知函，该通知函记载“李敬恩于2017年7月31日至今，在未履行请假手续的情况下无故旷工，且在不到岗期间接到本单位多次电话通知后仍拒不返岗，该行为严重违反了本行《员工考勤与休假管理办法》（冀银发【2017】19号）之规定。……（限你）收到本通知起三个工作日内，到单位工作岗位，否则将根据规定对你做出系列处理，直至解除劳动合同”，该通知函已经送达原告。2017年8月14日，被告拟与原告解除劳动合同，书面征求单位工会委员会的意见，工会委员会同意解除劳动合同。2017年8月17日，被告作出了与原告解除劳动合同的决定，并于当月22日，再次打电话通知原告，已经作解除劳动合同处理，要求原告到单位办理相关手续。2017年8月30日，被告工作人员到原告住所直接送达了解除合同的决定。被告将原告的工资发放到2017年7月，为原告缴纳社会保险费至同年8月。2018年7月24日，原告向被告要求办理档案和社会保险关系转移手续。原告提交的2017年1月23日刘萍的银行转账记录显示该天刘萍向丁桂云转账2583.65元。经原告申请委托，南京师范大学司法鉴定中心作出鉴定意见书，被告提交的2016年8月1日《河北银行营业场所学习培训记录表》中“学习河北银行员工考勤与休假管理办法”形成时间晚于该表中“典型违规案例警示教育学习资料”的形成时间。原告预交鉴定费5460元。上述事实，有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，用人单位违反相关法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中原告在年休假期满后未续假，经被告多次通知返岗，仍未到岗工作，已经符合被告考勤与休假管理办法中对旷工的认定及处理条件。虽然被告提交的2016年8月1日《河北银行营业场所学习培训记录表》中“学习河北银行员工考勤与休假管理办法”形成时间晚于该表中“典型违规案例警示教育学习资料”的形成时间，但原告作为被告的老员工，并经被告多次释明旷工的不利后果，仍拒绝返岗，且被告作出与原告解除劳动合同的决定程序合法，认定被告与原告解除劳动合同的决定合法。故对于原告第一、二项诉请，不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；故被告于一审判决生效后十五日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续。当事人对自己的主张有责任提供证据，如不能提供充分证据证明，将承担不利的法律后果。原告称2017年1月23日刘萍的银行转账记录显示该天刘萍向丁桂云转账2583.65元，为其妻子向被告缴纳的款项，由被告组建小金库，被告予以否认，原告未能提交其他证据证明该项主张，应承担不利后果，对于原告第四项诉请，不予支持；同理，原告主张被告向原告支付未休年休假工资96387.2元，但被告提交的证据显示原告2017年年休假已休，2018年原告已非被告员工，原告2018年8月23日向劳动仲裁部门申请仲裁，故2017年1月1日之前的应休未休年休假工资已过仲裁时效，故对于原告的第五项诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳合同法》第三十九条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河北银行股份有限公司石家庄分行于本判决生效后十五日内为原告李敬恩办理档案和社会保险关系转移手续；二、驳回原告李敬恩的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河北银行股份有限公司石家庄分行、被告李敬恩各负担5元；鉴定费5460元（原告李敬恩已预交），由被告河北银行股份有限公司石家庄分行负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的其他事实，本院予以认定。 本院认为，劳动者的合法权益依法受到保护。根据上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点为：河北银行石家庄分行与李敬恩之间是否属于违法解除劳动合同。 本案中，一审法院查明上诉人李敬恩在年休假期满后未续假，经河北银行石家庄分行多次通知其返岗，存在仍未到岗工作的事实。该行依据《员工考勤与休假管理办法》之规定，将限期到岗及未到岗认定旷工条件直至解除劳动合同的通知函送达了上诉人李敬恩。上诉人于2017年8月14日拟同李敬恩解除劳动合同，并书面征求了该单位工会委员会的意见，工会委员会亦同意解除李敬恩的劳动合同。2017年8月17日，被上诉人作出了与李敬恩解除劳动合同的决定，并于当月22日再次电话通知李敬恩已经作解除劳动合同处理决定，并要求上诉人到被上诉人处办理相关解除手续。现上诉人抗辩被上诉人在一审中提交《河北银行营业场所学习培训记录表》中“学习河北银行员工考勤与休假管理办法”形成时间晚于该表中“典型违规案例警示教育学习资料”的形成时间不能证实其学习过《员工考勤与休假管理办法》，是违法解除劳动合同。但上诉人作为1993年即在河北银行石家庄分行工作的员工并经被上诉人多次释明旷工的不利后果仍拒绝返岗，且在上诉人与被上诉人的《劳动合同书》第二十五条第2款2项中亦有“违反甲方考勤休假管理制度，应予解除劳动合同的”条款约定，本院认为，被上诉人与上诉人解除劳动合同的决定程序符合相关法律规定，上诉人的抗辩不足以证实上诉人做出的解除劳动合同系违法作出。一审法院作出的认定被上诉人作出解除劳动合同决定合法并无明显不当之处，本院对此予以确认。 据前所述，因双方之间不存在违法解除劳动合同的情形，故对于上诉人关于支付赔偿金的主张于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接……”之规定，被上诉人河北银行石家庄分行应当在解除与上诉人李敬恩的劳动合同时，同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故被上诉人应当在本判决生效后十五日内为上诉人办理档案和社会保险关系转移手续。 另，上诉人对于刘萍向丁桂云转账2583.65元由被上诉人组建“小金库”、支付未休年休假工资的上诉请求并无相应证据予以支持，其应自行承担举证不能的相应法律后果，本院对一审法院关于李敬恩的此项主张予以确认。 综上所述，李敬恩的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李敬恩负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 张 楠 审 判 员 周玉杰 二〇二〇年八月三日 法官助理 任晓刚 书 记 员 郄张雨 ——