河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5723号 上诉人（原审原告）：河北新浪文化传播有限公司，住所地石家庄市长安区中山东路**勒泰中心**2506。 法定代表人：李烽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李国聪，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李星宇，女，1995年4月26日生，汉族，该公司职员，住石家庄市赞皇县。 被上诉人（原审被告）：石家庄爱尔眼科医院有限责任公司，，住所地石家庄市桥**中华南大街**铁路** 法定代表人：李力，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李莎，女，1989年3月8日生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙梦迪，女，1995年3月15日生，汉族，该公司员工。 上诉人河北新浪文化传播有限公司（以下简称新浪公司）因与被上诉人石家庄爱尔眼科医院有限责任公司（以下简称爱尔眼科医院）广告合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初6369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北新浪文化传播有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认为上诉人与被上诉人未达成广告服务合意属于认定事实不清、适用法律错误。上诉人与被上诉人存在广告合同关系，达成合意具有依据，双方形成事实合同，理由如下：（1）在上诉人提交的证据1公证书中，详细记载了五份《网络广告发布合同》及《补充协议》（统称涉案合同）的审批情况，有合同摘要、合同正本、投放信息等内容。其中，合同摘要详细记载了涉案合同的审批流程（时间节点），如发起任务时间、地方站销、地方站销售部总经理通过时间等等详细记载了涉案合同的广告内容及投放时间、广告费用及支付时间；并且记载了涉案合同双方的联系人员[上诉人韩丹（已离职）、被上诉人侯浩龙]。投放信息详细记载了广告服务内容所投放的位置、开始结束时间、投放状态、投放完成时间。因此，证据1证明了上诉人与被上诉人达成广告服务合意后，便开始了合同签订的审批流程；并且根据广告服务内容以及投放时间，新浪投放并完成了相应的广告服务。（2）在上诉人提交的证据2广告发布材料截屏中，显示了涉案合同相对应的广告内容，如微博客户端开机页报头广告、微博要闻、微博推荐以及河北站微博自媒体新浪河北健康频道发布微博直发等等，均与涉案合同内容相对应。因此，证据2广告发布材料截屏进一步证明了上诉人完成了广告投放服务。（3）在上诉人提交的证据3音频与文字整理中，韩丹（上诉人前业务员，负责涉案合同业务的人员）详细说明了其将已加盖上诉人印章的涉案合同送至被上诉人侯浩龙，侯浩龙以大数额合同需要走总部流程审批为由未将涉案合同加盖印章并回传给韩丹。同时，韩丹说明，涉案合同广告内容是要配合被上诉人的现场治近视直播，因被上诉人现场治近视直播时间已定并且临近，故上诉人就在被上诉人还没有回传加盖印章的涉案合同的情况下，基于之前多次合作的友好基础，就进行了广告投放。由于韩丹已从上诉人离职，并且离职后仍然从事广告业务，鉴于其与被上诉人之前的友好业务关系，并基于以后继续与被上诉人合作的考量，韩丹不愿意出庭作证，但韩丹就上述事实的说明却是不争的事实。因此，证据3证明了被上诉人未将涉案合同加盖印章返给上诉人，也进一步证明了，上诉人基于与被上诉人的良好合作基础、基于信任，为了被上诉人的利益，履行了涉案合同约定的广告投放服务。综上所述，本案中上诉人提交的证据相互印证，形成了证据链，证明了上诉人与被上诉人存在事实合同关系，并且上诉人依涉案合同的约定完成了相应的广告投放服务。上诉人已完成举证责任，并达到了高度盖然性的程度。一审未综合考虑上诉人提交的证据，也未考虑因广告资源具有稀缺性，上诉人不可能毫无原因的就为被上诉人提供广告服务的实际情况，仅凭被上诉人的否认，就认为双方未达成广告服务合意，属于认定事实不清，适用举证责任分配等法律错误。为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 石家庄爱尔眼科医院有限责任公司答辩称，一、答辩人与上诉人之间就涉案的广告发布事宜没有达成合意，且没有签订书面广告合同，双方之间不存在合同关系。合同法第13条规定，当事人订立合同，采取要约承诺的方式。第20条、21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。答辩人从来没有就涉案广告发布事宜对上诉人作出任何承诺。答辩人与上诉人之间没有形成广告发布合同关系。广告法第30条规定，广告经营者、广告发布者之间，在广告活动中应当依法订立书面合同。合同法第10条规定，法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。上诉人是专业的广告经营者，不可能不知道广告发布合同是法定的要式合同，如果答辩人与上诉人就广告发布达成合意，应当签订书面的广告发布合同，但事实是答辩人与上诉人没有就涉案广告签订任何书面的合同。上诉人向人民法院提供的广告发布合同及网络广告发布合同补充协议上，既没有上诉人的签章，也没有答辩人的签章，双方之间就涉案广告发布不存在合同关系，而且答辩人与上诉人之间曾经有合作，双方以前就广告发布事宜的合作，均签订了书面合同，但涉案广告并没有签订书面合同，有别于以往的交易习惯，说明答辩人与上诉人之间就涉案广告发布并没有达成合意；二、答辩人与上诉人之间也不构成事实的合同关系，答辩人与上诉人之间没有就涉案广告发布事宜达成合意，双方没有建立权利义务关系，互不享有权利，互不承担义务。简言之，答辩人没有给予上诉人权利，也没有赋予上诉人义务，不存在上诉人向答辩人履行义务这一问题，而且答辩人也从来没有对涉案广告表示接受或认可，双方之间不构成事实的合同关系。上诉人向法庭提交的证据也不能证明双方之间存在合同关系，应当承担举证不能的不利后果。综上，答辩人与上诉人之间没有达成广告发布的合意，也没有形成广告合同的权利义务关系。上诉人根据双方均未签订的网络广告发布合同及网络广告发布合同补充协议，要求答辩人付款并承担违约责任，没有任何事实及法律依据，请求贵院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。 河北新浪文化传播有限公司向一审法院起诉请求：一、判令爱尔眼科医院向新浪公司支付广告费91,800元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率算至清偿时止），逾期付款违约金人民币4,361元（自2018年5月9日起计算至2019年3月15日，要求计算至实际支付日止），合计96,161元；二、本案诉讼费用、律师费由爱尔眼科医院承担。 一审法院认定事实：双方曾于2018年2月21日签订《网络广告发布合同》，约定新浪公司在河北站微博自媒体新浪河北为爱尔眼科医院发布微博广告，投放时间为2018年2月22日至2018年2月28日，广告费用5,000元，爱尔眼科医院于2018年2月24日付款。该合同约定合同自双方签署盖章之日起生效，在合同项下的广告全部发布完毕并且爱尔眼科医院支付完毕全部广告费时终止。新浪公司提交《公证书》、广告发布材料截屏、录音资料、光盘，主张其与爱尔眼科医院于2018年5月8日编制了编号为HB18040010的《网络广告发布合同》及《补充协议》文本，由其为爱尔眼科医院提供发布广告服务，投放时间为2018年5月12日至2018年5月15日期间；费用金额总计91,800元，新浪公司称基于之前与爱尔眼科医院的合作关系，因发布广告时间已到，故在爱尔眼科医院尚未审批确认盖章时为爱尔眼科医院进行了广告发布，合同文本上没有爱尔眼科医院的签章。新浪公司主张爱尔眼科医院按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息，并按照日万分之二支付违约金。新浪公司对其主张的律师费未提供证据。以上事实，有公证书、光盘、录音资料、广告发布材料截屏、网络广告发布合同及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，当事人订立合同，应采取要约、承诺方式。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然新浪公司主张其与爱尔眼科医院已就新浪公司为爱尔眼科医院提供广告服务达成合意，但其提交的公证书中载明的编号为HB18040010的《网络广告发布合同》及《补充协议》并没有爱尔眼科医院的签章，且没有其他证据证明爱尔眼科医院通过其他方式对上述合同的要约作出了承诺；亦没有证据证明爱尔眼科医院根据双方之间的交易习惯或者根据新浪公司要约中的明示而通过行为作出承诺，故不能认定双方已就新浪公司为爱尔眼科医院提供广告服务达成合意，新浪公司要求爱尔眼科医院支付广告费用、利息及逾期付款违约金的主张缺乏证据支持，对新浪公司的诉讼请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回新浪公司的诉讼请求。诉讼费2,204元，减半收取1,102元，由新浪公司负担（诉讼费新浪公司已预交）。 本院二审期间，除一审查明事实外，本院另查明新浪公司与河北远见文化传播有限公司于2018年5月签订关于爱尔眼科3D联动直播项目合同，该合同履行后，因新浪公司未给付服务费用，河北远见文化传播有限公司向一审法院提起诉讼，在一审法院的主持下双方达成调解协议，新浪公司按调解协议给付了河北远见文化传播有限公司34,500元。其他事实与一审查明事实基本一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”新浪公司提起本案诉讼所依据的广告发布合同及补充协议上爱尔眼科医院并未签章。新浪公司向爱尔眼科医院主张广告费用，应当提供证据证明其在与爱尔眼科医院达成合意的情况下已按约定实际履行了合同项目。新浪公司提交的其与河北远见文化传播有限公司之间的爱尔眼科3D联动直播项目合同，无法证明系因履行本案诉涉合同而与他人签订。新浪公司提供的公司员工录音证言系单方证据，在爱尔眼科医院不予认可的情况下，本院无法予以采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，在新浪公司未能提供充分的证据证明自己的主张的情况，应当承担举证不利的后果，对于新浪公司的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，河北新浪文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,204元，由上诉人河北新浪文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 李 超 审判员 刘明军 二〇二〇年八月七日 书记员 王 歌