内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1049号上诉人（一审原告）：孙某，现住江苏省宝应县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王某1，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：谭某，个体通信，公民身份号码：×××。被上诉人（一审被告）：包某，公民身份号码：×××。被上诉人（一审被告）：韩某，公民身份号码：×××。一审第三人：王某2，现住江苏省宝应县，公民身份号码：×××。上诉人孙某因与被上诉人谭某、包某、韩某、一审第三人王某2合伙协议纠纷一案，不服奈曼旗人民法院（2019）内0525民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙某上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或直接改判;2、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清。上诉人主张解除合同已提供相应证据证明解除合同的条件或理由，且上诉人系主张“解除合同”而并非“提出退伙”。本案事实情况为：1、上诉人与被上诉人之间的合作协议属无效合同，自始不发生法律效力。在本案中，上诉人与被上诉人签订合作协议的前提是内蒙古思亿园林绿化有限公司将其所中标的“2016年高标准基本农田建设项目奈曼旗兴隆沼林场子项目”工程转包给了被上诉人，从而被上诉人开始筹措资金进行工程施工，即涉案工程系由被上诉人承接后和上诉人共同出资进行合作，而非上诉人与被上诉人共同承接后进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故内蒙古思亿园林绿化有限公司向被上诉人转包的行为系违法行为，而上诉人、被上诉人之间所签合作协议系基于内蒙古思亿园林绿化有限公司的违法转包行为，故上诉人、被上诉人之间的合作协议应自始无效，上诉人亦无须继续履行合同。2、即使本案上诉人、被上诉人之间合作协议有效，但因被上诉人违反协议约定，未能履行有关义务，导致上诉人在工程施工期间未能行使合作协议所约定的权利，也未实际参与工程的施工管理，上诉人有权解除合作协议。根据上诉人、被上诉人之间的合作协议第一条约定：被上诉人与上诉人按工程进度制定资金使用计划；协议第二条“财务制度”约定，案涉工程的会计应由上诉人指派，超过五万元的单笔支出需上诉人、被上诉人双方签批；协议第三条约定，重大财务支出或物资采购及分包需上诉人、被上诉人双方商量达成一致意见方可实施。而在协议签订后被上诉人一直未通知上诉人工程的开工时间，对于上诉人的电话催告被上诉人也不予接听，致使上诉人无法指派会计进驻施工现场，严重违反了合作协议中的约定。且对于超过五万元的单笔支出，上诉人从未被告知要求签批过任何单据，以致该工程究竟是盈利还是亏损，上诉人都无从所知。此外，从该工程施工到完工上诉人均完全处于不知情的状态，对该工程未能进行过实际性的管理。而并非一审所认定的：“原、被告所指向的工程施工近两年，原告只是提到此工程未有原告方派人员监督财务,工程即将结束时原告提出解除合作协议。”上诉人出资后，因被上诉人未按双方合作协议的约定履行，未能保障上诉人的重大合同权益，未履行合同的通知义务，上诉人、被上诉人之间合作协议应予解除，故上诉人不应承担该工程的亏损，而被上诉人应退还上诉人对于该工程的出资。综上两点可见,一审判决认定本案合作协议有效，上诉人主张解除合同未能提供解除合同的充分证据和理由，从而未支持上诉人的主张,明显与客观事实不符。一审程序错误，直接影响本案事实认定，首先2019年3月28日开庭时，一审法院已经对反诉一并进行审理，并且也由反诉原告提供了相应证据，并且在庭审记录第九页，一审法院明确征询原告及第三人关于法院对该合伙事务进行审计的意见，原告及第三人提出要求需要到现场去确定审计机构，但是在判决当中只字未提反诉的相关审理内容，而且据上诉人所知，在对反诉进行审理时，反诉原告尚未预交反诉费用，请求法院对反诉费用的收取进行核查。并且，在一审法院明确提出需要对涉案工程进行审计的情况下，没有向上诉人进行明确的释明，也就是在一审法院认定合同有效的情况之下，上诉人并且在诉状当中明确请求法院判令解除上诉人与被上诉人双方所签协议的情况下，一审法院应该在上诉人与被上诉人就本案合伙事务所支出的款项以及合伙事务的盈利及亏损进行合伙清算以求能彻底解除纠纷，而一审法院却简单的认为上诉人没有解除合伙的条件及理由，属于与事实不符。谭某、韩某辩称，事实和上诉人说的完全相反，双方于2017年1月签订合同，4月组织施工，施工期间被上诉人多次和孙某联系，孙某始终不接电话导致工程4、5月无法施工，而我们做的是农田工程，5月份以后到11月以前不能施工，因为有农田整治。在2017年11月与王某2取得联系，他当时短信回复因资金短缺无法提供资金服务要求被上诉人垫付施工（证据在一审提交），发了短信确认好之后被上诉人自行组织施工，因错过了施工时间在2018年原材料大幅上涨，被上诉人找过上诉人孙某，其始终不与被上诉人正面处理问题，因为案涉工程孙某是发起人，他与思亿园林2016年12月签订的合同，后来因种种原因合同取消，重新与我们签订的合伙协议，在此期间，我们与王某2确定和孙某的关系是合作关系，资金由一审第三人王某2出，王某2说孙某没出过一分钱，后来被上诉人经过电话联系找到过上诉人孙某，他也确认过此事，在他接听电话时还向被上诉人个人借款五万，之后再也没还，有打款凭证作证据。包某、王某2未答辩。孙某向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方于2017年1月13日所欠协议；2、判令被告向原告返还投资款90万元，并支付其中60万的利息损失54625元（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月12日起暂计算至2018年12月12日，并计算至实际支付之日止），前述款项共计954625元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告孙某通过中间人官伟龙认识三被告，在2017年1月13日双方达成合作协议，共同出资施工由内蒙古思亿园林绿化有限公司中标的兴隆沼林场基本农田建设项目（1、2、3、4标段）。原、被告双方明确了合作协议的分工、利润分配等相关内容，原告孙某出资750000元。此工程已于2018年12月底全部结束。另查明，第三人王某2以汇款的方式汇入赵玉明、谭某账户共计2000000元，被告方认可其中款项750000元为原告孙某出资款。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。双方解除合同，应依据法律的相关规定。本案中，原告孙某与三被告签订合作协议，应是合伙挂靠“内蒙古思亿园林绿化有限公司”共同对其公司所中标的兴隆沼林场基本农田建设项目（1、2、3、4标段）进行施工。原、被告所签订的合作协议是建立在自愿、合作的基础上，合同有效。原告目前主张解除合同，原告应提供相应证据证明解除合同的条件或理由。即使是原告提出退伙也应提供相应证据证明。原、被告所指向的工程施工近两年，原告只是提到此工程未有原告方派人员监督财务，工程即将结束时原告提出解除合作协议，不能作为足以解除合作协议的充分证据和理由。对此，对原告的主张不予支持。因原、被告合作协议已履行，第三人王某2不是合作协议的相对方，对其所主张亦不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、九十五条、九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告孙某的诉讼请求；二、驳回第三人王某2的诉讼请求。案件受理费13346元由原告孙某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙某出示新证据房某证言，拟证明该证人作为上诉人方安排的会计自始至终没有接到被上诉人已经开工并要求证人为上诉人履行会计职务的书面通知，而该履行会计职务系上诉人履行合伙协议执行合伙事务与被上诉人明确约定。被上诉人质证认为，对证据不认可，未见过证人房某。本院经审查认为，证人房某未出庭，被上诉人不予认可，故本院对该证人证言不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人孙某与被上诉人签订的项目合作协议，系合作双方真实意思表示，该合作协议合法有效，本院予以确认。上诉人与被上诉人系合伙挂靠“内蒙古思亿园林绿化有限公司”，共同对其公司所中标的兴隆沼林场基本农田建设项目（1、2、3、4标段）进行施工。本案上诉人孙某虽未参与工程施工，但案涉工程由被上诉人垫资施工，并已实际施工完成。因此，上诉人孙某提出解除合同的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6673元，由上诉人孙某负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 石 莹审判员 孙向群二○二○年八月十日书记员 张 蕾