河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2799号上诉人（原审原告）：桐柏县磊鑫建材销售有限公司。住所地河南省桐柏县毛集镇（老水泥厂院内）。法定代表人：岳中军，该公司经理。委托诉讼代理人：刘振，河南桐大律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯强，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：桐柏县桐柏山水泥有限公司。住所地河南省桐柏县毛集镇。法定代表人：江河，该公司经理。委托诉讼代理人：李政，河南桐大律师事务所律师。上诉人桐柏县磊鑫建材销售有限公司（以下简称桐柏磊鑫建材公司）因与被上诉人桐柏县桐柏山水泥有限公司（以下简称桐柏山水泥公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1330民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桐柏磊鑫建材公司上诉请求：撤销原判，发回重审。一、二审诉讼费由桐柏山水泥公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，应当依法发还重审。1.一审法院不准许桐柏磊鑫建材公司申请鉴定错误。本案中一审已经查明，桐柏磊鑫建材公司是作为招商引资项目，先期投资后，因桐柏山水泥公司无法履行原约定，双方于2015年7月1日签订《设备租赁合同》，将其生产线南线设备等出租给桐柏磊鑫建材公司。因桐柏山水泥公司严重违约，致桐柏磊鑫建材公司一直无法正常生产，由此造成桐柏磊鑫建材公司重大损失。为此，桐柏磊鑫建材公司提起诉讼。但对桐柏磊鑫建材公司一方的损失，包括投资损失及经营损失，桐柏磊鑫建材公司当庭提出鉴定申请，并庭后提交书面申请，可一审法院一直未进行答复。直至判决书下发，桐柏磊鑫建材公司才得知不同意申请鉴定，并以减轻当事人诉讼成本为理由。对此，桐柏磊鑫建材公司认为一审此举程序违法。不允许桐柏磊鑫建材公司申请鉴定，违反了《民事诉讼法》第一百三十九条，剥夺了桐柏磊鑫建材公司的诉讼权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十条，只有申请鉴定事项与待证事实无关联或无意义的情况下才不予准许。可本案中桐柏磊鑫建材公司申请损失鉴定，是与案件事实密切相关的最主要最直接证据，法院不予准许明显错误。申请鉴定是桐柏磊鑫建材公司提供证据证实自己的主张的行为，属桐柏磊鑫建材公司举证。可在桐柏磊鑫建材公司尚未完成举证的情况下，一审法院即认为已无必要(即桐柏磊鑫建材公司败诉故无鉴定必要)，明显系未审先判，未全面审查证据即作出判决，程序错误。故一审判决不准许桐柏磊鑫建材公司进行鉴定，程序违法，应当发还重审。2.一审法院未对桐柏磊鑫建材公司缓交诉讼费申请进行答复而直接对诉讼请求增加部分不予处理明显错误，程序违法。一审开庭时，桐柏磊鑫建材公司当庭变更诉讼请求，法庭也当庭要求桐柏磊鑫建材公司按期补交诉讼费用。但是，由于对桐柏磊鑫建材公司的具体损失数额，需要有关机构进行鉴定，而桐柏磊鑫建材公司又依法提出了鉴定申请，故桐柏磊鑫建材公司书面提出缓交诉讼费申请，建议因损失数额需要鉴定，请求经鉴定后再由桐柏磊鑫建材公司依鉴定结果确定诉讼金额和交纳诉讼费用。可对此事实，一审法院未予答复，便直接以未按期缴纳诉讼费用为由对增加诉讼请求部分不予处理，明显错误，程序违法，应予纠正，也应发还重审，以切实维护桐柏磊鑫建材公司的权益。二、一审判决认定事实错误，应予纠正。1.本案中系桐柏山水泥公司严重违约致桐柏磊鑫建材公司无法生产造成，应当由桐柏山水泥公司承担违约责任。一审已经查明，双方于2015年7月1日签订《设备租赁合同》，租赁合同第一条租赁资产包括:南线一台磨机及附属配套设备;仓库及原料堆放场地;甲方原招待所房屋四间;以上资产附移交表及平面图。可事实上桐柏山水泥公司从未全部移交和履行。(1).桐柏山水泥公司未移交仓库。一审中，桐柏磊鑫建材公司提交了仓库现状照片，内有其他人员使用，从未移交。(2).桐柏山水泥公司移交原材料堆放场地未达标准不能使用。根据桐柏磊鑫建材公司一审提交照片，该场地内堆放大量沙石，桐柏磊鑫建材公司无法使用。(3).桐柏山水泥公司未移交平面图，对此桐柏山水泥公司也予认可。一审认为平面图无关紧要，实际该平面图是桐柏磊鑫建材公司租赁场地及其场地内设施的最主要依据。由于桐柏山水泥公司对外租赁不是一家，又在同一大院，四址范围不清，水、电设施范围不明，配套设施使用权存在争议，更是直接导致纠纷不断后果，也是桐柏山水泥公司严重违约行为之一。(4).资产移交表未向桐柏磊鑫建材公司提供，不仅导致桐柏磊鑫建材公司无法有效使用相关资产，也导致了现双方对移交资产存在争议。对此桐柏磊鑫建材公司认为由于桐柏山水泥公司未依合同约定提交资产移交表，如其不能提供充分证据，则应承担对其不利后果，法院应依法认定争议资产并未移交。(5).桐柏山水泥公司于2016年5月直接断电，致桐柏磊鑫建材公司无法生产，事实清楚，证据充分，更是桐柏山水泥公司违约的铁证。可一审法院仍不认定桐柏山水泥公司违约。(6).桐柏山水泥公司存在重复出租，更是严重违约。根据一审桐柏磊鑫建材公司提交桐柏山水泥公司与桐柏县东湖水泥有限公司租赁合同显示，其租赁期限至2016年3月1日到期，可桐柏山水泥公司在他人租赁尚未到期和解除协议情况下，再次重复出租给桐柏磊鑫建材公司，明显严重违约。可一审法院对此不予认定，明显错误。(7).桐柏山水泥公司出租给桐柏磊鑫建材公司的设备系淘汰设备，不符合合同约定用途。一审中桐柏磊鑫建材公司也提供了设备照片及南阳市宛环综治【2007】4号文，证实了桐柏山水泥公司出租设备系淘汰设备。可一审提出应由有关机构认定却在未经认定情况下不予认定和以桐柏磊鑫建材公司未更早起诉为由未予支持，明显不当。(8).根据桐柏山水泥公司营业执照显示，桐柏山水泥公司仅是从事水泥及相关产品购销等业务，并不包括生产设备等的出租，现其私自对外出租，也是超范围经营行为。同时，更为严重的是，在此期间，桐柏山水泥公司私自将桐柏磊鑫建材公司大量生产原料及半产品销售牟利，更是严重违约和损害桐柏磊鑫建材公司利益的行为。因此，桐柏山水泥公司严重违反合同约定，事实清楚证据充分，应予认定。2.一审认定桐柏磊鑫建材公司违约的说法不能成立，桐柏磊鑫建材公司实际是行使合同履行抗辩权的行为，不构成违约。本案中双方签订租赁合同，桐柏山水泥公司应将租赁资产及相关设施、场地、资产移交表及平面图交付桐柏磊鑫建材公司，但由于桐柏山水泥公司未移交相关资产及资料，桐柏磊鑫建材公司未支付租金，该行为实际是桐柏磊鑫建材公司依据《合同法》第六十六、六十七条的规定行使抗辩权的行为。后虽然桐柏山水泥公司有过催要租金行为，但桐柏磊鑫建材公司即予以明确告知，要求桐柏山水泥公司履行合同义务后桐柏磊鑫建材公司立即支付，但因桐柏山水泥公司一直未履行造成。可一审却置此事实于不顾，认定桐柏磊鑫建材公司违约，明显错误。三、一审判决结果错误，应予纠正。由于一审程序违法，致桐柏磊鑫建材公司的全部损失未能认定。而由于一审法院错误认定事实，对桐柏山水泥公司多项严重违约行为或不予认可，或予以回避，或认为程度较轻，从而不认定桐柏山水泥公司违约。却对因履行违约抗辩权的桐柏磊鑫建材公司的行为认定为违约，明显缺乏依据，认定错误。并据此判决驳回桐柏磊鑫建材公司的诉讼请求错误，应予纠正。桐柏山水泥公司辩称，一、桐柏山水泥公司完全履行了2015年7月1日双方签订的《租赁合同》约定的义务(交付租赁物)，桐柏山水泥公司不存在任何违约行为。一审已经查明双方是在充分协商一致的基础上签订的《租赁合同》，不存在一方欺诈、隐瞒真相、显失公平等情形。事实上，桐柏磊鑫建材公司在《租赁合同》签订之前的2012年度开始，就已经实际占有、使用了《租赁合同》约定的场地、房屋、设备等，也就是说，在双方签订《租赁合同》时，桐柏山水泥公司负有的场地、房屋、设备等移交义务已经完成。也可以说桐柏磊鑫建材公司是在长达三年的实际经营、充分调查研究、分析论证的基础上，才决定投资租赁桐柏山水泥公司的租赁物。二、桐柏磊鑫建材公司已经开展了正常生产经营活动，其停产不是桐柏山水泥公司的原因造成。桐柏磊鑫建材公司自行出资购买了烘干机、沸腾炉、除尘器等设备设施，改造生产线，装修房屋，整修场地，雇请人员等，都是为其正常生产经营而实施的、众所周知的行为。应该说明的是桐柏磊鑫建材公司投资所从事的矿粉生产产品不是淘汰项目。2016年5月初，桐柏山水泥公司上级主管部门桐柏县工信局作出书面通知，要求桐柏山水泥公司履行看管好国有资产不得造成国有资产流失、不得擅自处置国有资产、督促与桐柏磊鑫建材公司签订租赁合同、收缴费用(租金)等等，这些都是桐柏山水泥公司执行上级通知指示、履行正常职责的表现。包括上述通知作出之后，桐柏山水泥公司行使诉权，请求解除《租赁合同》、索要租金等等，是桐柏山水泥公司的正常权利，不能视为是桐柏山水泥公司的违约行为。据了解，桐柏磊鑫建材公司可能是由于后来资金原因造成停产，而不是桐柏山水泥公司的原因造成的。三、桐柏山水泥公司不应该承担桐柏磊鑫建材公司经济损失的赔偿责任。首先，在市场经济背景下，投资经营行为均存在一定的盈亏风险不言而喻。何况在《租赁合同》第三条第一项写明:乙方(即桐柏磊鑫建材公司)应合法自主经营，经营项目符合国家产业政策，照章纳税，自负盈亏。显然，桐柏磊鑫建材公司的投资经营盈亏后果自行承担，与包括桐柏山水泥公司在内的任何人无关。其次，桐柏磊鑫建材公司所谓的经济损失没有确实充分的证据予以证实。最重要的是在没有证据证实是桐柏山水泥公司原因造成的情况下，桐柏山水泥公司不应该承担其任何赔偿责任。综上所述，桐柏磊鑫建材公司的上诉理由既缺乏事实根据，也没有法律依据，不能成立，建议驳回，维持原判。桐柏磊鑫建材公司向一审法院起诉请求：判令桐柏山水泥公司赔偿桐柏磊鑫建材公司各项经济损失500000元;本案诉讼费由桐柏山水泥公司负担。一审法院认定事实：本案合同纠纷实际与一审法院受理的另案（2019）豫1330民初1085号，桐柏山水泥公司作为原告，桐柏磊鑫建材公司作为被告的租赁合同纠纷的（2019）豫1330民初1085号民事判决查明事实部分相一致。另查明，在2012年左右，桐柏磊鑫建材公司的相关联人就已经在实际使用与桐柏山水泥公司所涉租赁合同的租赁物在生产经营。桐柏山水泥公司的南线生产线，在2011年3月2日，桐柏山水泥公司作为甲方，与桐柏县东湖水泥有限公司作为乙方签订的《租赁水泥生产设施协议书》，出租给桐柏县东湖水泥有限公司，租期五年，自2011年3月1日至2016年3月1日。但因多种原因，该租赁协议书的合同双方已于2013年11月20日自愿协议终止。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案争议焦点主要为双方于2015年7月1日签订的《设备租赁合同》中，桐柏山水泥公司是否存在欺诈、隐瞒真相，租赁物“一女二嫁”误导桐柏磊鑫建材公司与其签订租赁合同？桐柏磊鑫建材公司的停产停业损失是商业风险自负盈亏行为还是桐柏山水泥公司存在过错主要原因导致？一审法院逐一分析。关于第一个焦点，从桐柏山水泥公司向法庭提交的证据及庭审查明事实可以充分看出，桐柏磊鑫建材公司、桐柏山水泥公司双方于2015年7月1日签订的《设备租赁合同》时，该租赁物的南线生产线不存在其他重复的租赁合同。关于第二个焦点，桐柏磊鑫建材公司所主张的理由经归纳，主要为几点，一是桐柏山水泥公司欺诈，南线生产线出租给桐柏磊鑫建材公司时该生产线还有其他租赁合同存在。二是桐柏山水泥公司出租给桐柏磊鑫建材公司的生产线设备落后淘汰，没有向桐柏磊鑫建材公司移交资产表和平面图。三是桐柏山水泥公司2016年5月强行断电阻碍生产。一审法院认为，关于桐柏山水泥公司的第一点理由，本案查明事实部分已经明确。关于第二点理由，租赁物在出租时是否落后淘汰，应由专业权威机构出具鉴定，且该租赁物是否系落后淘汰，此系正常的投资风险及商业市场化原则，不能因此随意无故转嫁他人。更者，如果桐柏磊鑫建材公司认为租赁桐柏山水泥公司的出租物确实系落后淘汰状态，那么桐柏磊鑫建材公司完全可以在更早的时候向桐柏山水泥公司方提出甚至依法主动解除租赁协议来维护权益。桐柏山水泥公司有没有向桐柏磊鑫建材公司移交资产表和平面图对租赁合同的全局性影响如何，这在（2019）豫1330民初1085号民事判决书中一审法院已经评述。关于第三点理由，出庭证人已经证实停电情况且从本系列纠纷两个案件的宏观来看，因本案桐柏山水泥公司已经事先通过多种形式告知了桐柏磊鑫建材公司催缴租金，桐柏山水泥公司应不存在过错。另关于桐柏磊鑫建材公司请求的停产停业损失数额，综合上述理由不应由桐柏山水泥公司负担，为减轻当事人诉讼成本，已无评估鉴定必要。综上，桐柏磊鑫建材公司的诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回桐柏磊鑫建材销售有限公司对桐柏县桐柏山水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费4400元，由桐柏县磊鑫建材销售有限公司负担。二审中，桐柏磊鑫建材公司出示过磅单复印件两组，欲证明桐柏山水泥公司私自将桐柏磊鑫建材公司粉煤灰出售，侵害桐柏磊鑫建材公司利益，桐柏山水泥公司质证称，桐柏磊鑫建材公司法定代表人同意我们处置，钱用于企业经营和给工人发工资。本院综合双方质证意见认为，本证据不属于新证据，故本院不予采纳。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否违法。2.一审认定事实是否正确，桐柏山水泥公司是否违约。关于一审程序是否违法的问题。桐柏磊鑫建材公司上诉认为一审法院不准许其鉴定申请程序违法，未对其缓交诉讼费进行答复程序违法，一审法院在评理中明确说明因为桐柏山水泥公司没有过错，不承担赔偿责任，故也无做鉴定的必要，在开庭笔录中也明确要求桐柏磊鑫建材公司对其增加的诉讼请求在三日内缴纳诉讼费，但桐柏磊鑫建材公司并未补缴诉讼费，故一审法院审理程序并未违法，桐柏磊鑫建材公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于一审认定事实是否正确，桐柏山水泥公司是否违约的问题。桐柏磊鑫建材公司上诉认为桐柏山水泥公司存在重复出租、未移交仓库、移交的原材料堆放场地未达标准不能使用、未移交平面图、未移交资产移交表、桐柏山水泥公司出租给桐柏磊鑫建材公司的设备系淘汰设备，不符合合同约定用途、桐柏山水泥公司于2016年5月直接断电、桐柏山水泥公司超范围经营，主张桐柏山水泥公司违约，在2012年左右，桐柏磊鑫建材公司的相关联人就已经在实际使用与桐柏山水泥公司所涉租赁合同的租赁物在生产经营，桐柏磊鑫建材公司、桐柏山水泥公司于2015年7月1日签订的《设备租赁合同》时，该租赁物的南线生产线不存在其他重复的租赁合同，签订合同后确已实际经营一段时间，故桐柏磊鑫建材公司关于认为桐柏山水泥公司存在重复出租、未移交仓库、移交的原材料堆放场地未达标准不能使用的上诉主张不能成立。至于桐柏山水泥公司未向桐柏磊鑫建材公司交付资产移交表和平面图，一审法院根据双方合同目的和该义务对合同的影响程度，认定桐柏山水泥公司未履行该义务的行为不足以成为减免租金的理由，并无不当，本院予以维持。一审法院认为租赁物在出租时是否落后淘汰，应有专业权威机构出具鉴定，且该租赁物是否系落后淘汰，此系正常的投资风险及商业市场化原则，不能因此随意无故转嫁他人，评理得当，本院予以维持。其余上述理由在与本案关联的本院已生效的（2020）豫13民终2797号民事判决中均已被驳回，故桐柏磊鑫建材公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由桐柏县磊鑫建材销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年八月十一日书记员 杨涵翔