四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终715号 上诉人（原审被告）：冯浩然，男，1972年9月10日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：朱晓光，四川砝鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向光明，男，1972年1月28日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：何跃，四川万明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：向国平（曾用名向国萍），男，1963年2月15日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 上诉人冯浩然与被上诉人向光明、向国平合伙协议纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冯浩然的上诉请求：1.撤销四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初325号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人向光明对上诉人冯浩然的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.向光明以民间借贷纠纷提起诉讼，上诉人抗辩称争议的基础法律关系是合伙协议纠纷，不能以形成的条据来审理双方的争议。一审法院采信认为应当以合伙协议纠纷审理本案，但对向光明提供的条据全部采信，即是只改变了案由，并没有审理条据的形成是否是各方的真实意思表示。以致一审判决认定的基础事实错误。（1）上诉人接手工程后发现合伙项目的工程款数额与向光明所写《算账清单》数额不符，差距很大。上诉人认为向光明欺骗了他，因此拒绝履行协议和欠条，以致成诉讼。（2）向光明的代理人在庭审中否认《算账清单》系向光明书写，向光明未表示意见，一审法院并没有就此释明，征求各方当事人的意见是否需要鉴定，从而导致认定的基本事实错误。（3）没有认定《算账清单》的效力，向光明提供的信息构成欺诈，所以，一审判决对《协议》、《欠条》是否属于撤销范畴作出错误认定。2.一审判决认定向国平在向光明公司拿走的45万元是从事合伙事务错误。向国平是向光明的亲叔叔，向国平从向光明的公司拿走45万元，冯浩然并不知情。向国平也当庭表示45万元应该由他个人负责，所以，向光明的四川建基建筑工程有限公司收到合伙项目工程款100万元是事实，冯浩然不应当对向国平的45万元承担任何责任。如果向国平拿走的45万元是向光明支付给合伙人的则于理不顺，因为《协议》、《欠条》反映的是向光明应收本金120余万元，收到100万元并没有超，又怎么会无缘无故的给合伙人转45万。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条这是在合同有效的前提下适用，上诉人认为本案的《协议》、《欠条》效力待定。2.一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第十八条，但该条并没有规定完全民事行为能力人实施的民事行为就没有被欺诈、意思表示不真实、或显失公平等情形。《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定在民事行为发生之日起五年内，可以行使撤销权，上诉人在一审诉讼中请求人民法院撤销《协议》、《欠条》，并没有超过这一期限。三、一审判决关于利率的问题认定错误，2016年11月18日的协议约定“按每月2%计息”即是每月的利息是2%，但判决内容却是以1166665元为基数按年利率24%计算利息，从判决内容看利率和利息是两个概念，但协议约定的是每月2%的利息，通常理解的利息就是本金乘以利率的结果，所以协议的约定应属约定不明，依照法律规定不应支持支付利息的请求。四、关于四川基建建筑工程有限公司扣10万元费用的问题。在一审中被上诉人向光明并未举出应当扣减10万元费用的依据。 被上诉人向光明辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律恰当，上诉人的上诉缺乏事实根据与法律根据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。1.本案事实清楚，上诉人的上诉状中所说一审判决认定的基础事实错误完全没有依据，上诉状所提到的所谓向光明书写的算账清单其实压根就不存在有算账清单，一审中没有“算账清单”的证据，一审中上诉人提供了一份花码单，并且是复印件，无法确认其真实性与合法性，上诉人在举证的时候诉称是向光明书写并且原件存放于向光明处，但没有提供任何证据证明这一事实，向光明在庭审中也对这一事实予以了否认，鉴于该份证据的真实性、合法性以及证据来源均无法确认，一审法院对此不予以采信完全是正确的。上诉人称一审法庭没有征求各方意见是否需要鉴定就此释明。是否鉴定不需要法官进行释明，是否鉴定是属于当事人举证责任的范畴。同时，这一份所谓的“算账清单”与本案也没有关联性，因此上诉人认为没有认定“算账清单”的效力，认为向光明构成了信息欺诈这一说法也是毫无依据。2.关于向国平拿走45万元是否是从事合伙事务的事实，我们认为一审判决所认定的系从事合伙事务完全合法有据，上诉人称向国平是向光明的亲叔叔这一说法是不真实的，向国平、向光明只是同一老家的，按辈分应当叫叔叔。3.关于上诉人称一审判决适用法律不当的问题，我们认为一审判决适用法律是正确的，案涉的《协议》和《欠条》是经各合伙人进行清算后所形成的，系各方当事人的真实意思表示不存在有欺诈、胁迫的情形，因此案涉的《协议》、《欠条》是合法有效的，不存在效力待定。关于《中华人民共和国民法总则》第五十二条的规定，上诉人仅对该条选择性的引用了，该条所规定的撤销权灭失的情形有三种……,对该条应当完整的进行理解，本案的情形不适用五年的撤销权。撤销权的行使，应当是一个独立的诉求，撤销权属于形成之诉，上诉人如果要行使撤销权应当在一审中提出反诉请求，上诉人在一审中没有提出反诉请求，只在最后陈述时提到过撤销《协议》、《欠条》。从实体上讲，上诉人即便提起了诉讼，实体上也不能得到支持。关于本案利率认定的问题，上诉人认为《协议》、《欠条》上所约定的利率不明，一审判决是年利率24%，我们认为这是上诉人理解的问题，月息2%就是年利率24%，按2%计息和24%年利率计算的结果均是一样的，因此，不存在上诉人所称的约定不明，即便约定不明确也应当按交易习惯。在一审中本案的各方当事人，特别是被上诉人都是认可了当时的10万元，仍然在建基公司的账上，向光明没有控制。综上，上诉人的上诉缺乏事实、法律根据，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。 被上诉人向国平辩称，1.关于我的45万元，是支付了合伙的债务和我个人的债务，这45万元应由我负责。2.对于向光明欠条的钱，欠条上的钱是没有异议的，无论是谁写的，我们计算账的时候都是在一起计算的，只要110万元的那个条子承认了就没有后面计账的事情了。我希望大家在一起商量、调解解决。 向光明向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即偿还原告借款1166665元，并从2017年2月1日起按月息2%计算资金利息（截止2019年11月30日利息为793332元），利随本清；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月10日，向光明、冯浩然、向国平签订了《公司项目部股东协议》一份，该协议约定了四川建基建筑工程有限公司中铁项目部的成立时间、出资情况、利益分配及风险承担、各股东岗位职责、股东增、退股事宜等权利和义务。后向光明与冯浩然、向国平协商一致，向光明退出合伙，并于2016年11月18日，签订了《协议》一份，该协议载明：“经冯浩然、向国平、向光明三人协商达成一致，向光明自愿解除2015年5月10日签订的公司项目部股东协议。经清算，原股金122.4665万元（大写金额：壹佰贰拾贰万肆仟陆佰陆拾伍万整）作借款，按每月2%计息，直到付清未止。截止2016年11月30日前结算利息39.2万元（大写：叁拾玖万贰仟万元整），在2017年1月1日以前结清，如未付清利息从2017年2月1日起按2%计算利息。”。同日，向国平、冯浩然向向光明书写欠条一张，该欠条载明“欠到向光明同志退股本金壹佰贰拾贰万肆仟陆佰陆拾伍元整，￥（1224665.00元整），利息叁拾玖万贰仟元整（￥392000.00）（按2016年11月18日签订协议计算资金利息）”。2017年1月25日，冯浩然、向国平合伙经营的工程通过向光明的四川建基建筑工程有限公司转款100万元，其中，四川建基建筑工程有限公司收取其他费用10万元，向国平收取45万元，向光明收取45万元。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，合伙协议是指两个以上自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。个人合伙由自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合。本案中，向光明提供的《公司项目部股东协议》、《协议》证明双方系合伙关系，且两份协议均系当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。向光明作为合伙人之一，在退出合伙时，与合伙人冯浩然、向国平签订了协议，双方进行了清算，确定了冯浩然、向国平应向向光明退还投资款的数额，冯浩然、向国平并向向光明书立了欠据，故冯浩然、向国平应当按约定履行给付义务。根据一审庭审活动，结合《公司项目部股东协议》、《协议》、《欠条》的内容及签订时间，可以确认双方对2016年11月18日以后的退还投资款的给付方式进行了商定，现向光明主张要求冯浩然、向国平按约定给付投资款的诉请合法有据，一审法院予以支持。关于利息的计算起始日和计算标准的问题。向光明与冯浩然、向国平之间签订的《协议》和出具的《欠条》约定了资金占用利息的计算时间和计算标准，故对向光明要求支付利息的诉请予以支持。关于冯浩然、向国平合伙经营的工程通过向光明的四川建基建筑工程有限公司转款100万元，是否应全部抵扣向光明处的欠款？向光明、冯浩然、向国平均认可四川建基建筑工程有限公司收取了冯浩然、向国平合伙项目的管理费用100000元，故四川建基建筑工程有限公司收取的费用不应抵扣向光明的个人欠款。关于向国平收取的450000元，因向光明退出合伙后，向国平与冯浩然系项目合伙人，向国平作为项目合伙人收取合伙项目的工程款属从事合伙事务，该款项应由合伙人在其合伙经营的项目中进行结算，虽该款是通过向光明的四川建基建筑工程有限公司转账，但向国平作为合伙人已进行了处分，故不应抵扣冯浩然、向国平欠向光明个人的款项。关于向光明已收取的450000元，是扣减利息还是扣减本金，因双方在签订协议和冯浩然、向国平在书立欠据时，已载明截止2016年11月30日的资金利息金额，故应先扣减利息，下余部分再扣减本金。关于《协议》、《欠条》是否应予以撤销的问题。撤销权是一种形成权，具有消灭民事法律关系的作用。我国的合同法和民法总则在合同效力及合同履行中分别对撤销权作出了相应规定，向光明、冯浩然、向国平均为完全民事行为能力人，可以实施民事法律行为，并且《协议》、《欠条》属于股份转让方与受让方之间自愿达成给付的真实意思表示，不违反法律法规的强制性效力性规定，体现了权利人对自身权利的处分，应属有效，故对冯浩然的辩解意见，不予采纳。 一审法院据此判决：限冯浩然、向国平于判决生效后三十日内给付原向光明1166665元及利息（利息计算方式：以本金1166665元为基数，自2017年2月1日起按年利率24%计算利息至付清时止）。 二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人冯浩然与向光明、向国平签订了《公司项目部股东协议》，三方之间形成的个人合伙关系合法有效。在合伙过程中，向光明要求退出合伙，经清算，向光明、冯浩然、向国平协商一致于2016年11月18日签订了《协议》，确定冯浩然、向国平应向向光明退还投资款的数额，并同时书立了《欠条》，该《协议》、《欠条》为双方关于合伙终止时合伙财产处理的书面协议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条关于“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”的规定，冯浩然、向国平应当按照《协议》、《欠条》的内容向向光明履行。 关于冯浩然称该《协议》、《欠条》是在向光明欺诈的情况下所写，属于撤销范畴的问题。撤销权是一种形成权，具有消灭民事法律关系的作用，本案中，冯浩然未在一审中提起反诉请求或另行向人民法院提起诉讼主张撤销《协议》、《欠条》，因此，《协议》、《欠条》是否属于可撤销的情形不属于本案所审理的范围。故上诉人冯浩然该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人冯浩然主张已向向光明支付100万元的问题。向光明系四川建基建筑工程有限公司的法定代表人，向光明、冯浩然、向国平三人在合伙期间均是以四川建基建筑工程有限公司的名义对外承揽工程，对外应收的工程款均是通过四川建基建筑工程有限公司的银行账户进行收取。经查：中铁建工集团公司于2017年1月21日向四川建基建筑工程有限公司拨付成渝客运专线的工程款100万元。冯浩然主张该100万元系偿还向光明的欠款，但冯浩然亦未举出证据证实该100万元系冯浩然偿还向光明欠款的证据，根据民事证据规则规定，应由冯浩然自行承担举证不能的法律后果。故上诉人冯浩然的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人冯浩然主张应扣减向国平领取的45万元的问题。向国平向四川建基建筑工程有限公司出具的《领据》，载明：“领到四川建基建筑工程有限公司中铁建工拨付绿化工程款45万元”明确了向国平在四川建基建筑工程有限公司领取该45万元系中铁建工拨付绿化工程款，虽立据单位栏处“冯浩然代”系向国平代签字，但根据冯浩然、向光明、向国平签订的《公司项目部股东协议》第三条约定向国平具有从事合伙事务的财务职责；向光明退出合伙后，向国平与冯浩然仍系项目合伙人，向国平从四川建基建筑工程有限公司领取工程款45万元属从事合伙事务，该45万元应由向国平与冯浩然在其合伙经营的项目中进行结算，因此，冯浩然主张案涉借款应扣减向国平领取的45万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于本案是否应计算利息的问题。上诉人冯浩然主张签订的《协议》约定不明，不应计算利息的问题。经查：《协议》中约定“经清算，原股金1224665元（大写金额：壹佰贰拾贰万肆仟陆佰陆拾伍万整）作借款，按每月2%计息，直到付清未止”，该《协议》中已明确了以1224665元作借款，按每月2%计息，故上诉人冯浩然的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人冯浩然主张四川基建建筑工程有限公司扣留的10万元费用不应扣减的问题。本案审理的是冯浩然与向光明、向国平合伙协议纠纷一案，四川基建建筑工程有限公司与冯浩然、向国平之间的经济往来不属本案审理的范围。故上诉人冯浩然的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人冯浩然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变。 二审案件受理费22440元，由上诉人冯浩然负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 华 审 判 员  李晓云 审 判 员  杨 垚 二〇二〇年八月二十六日 法官助理  黄 涛 书 记 员  魏 鹏