安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终1671号上诉人（原审原告）：杨先坡，男，汉族，1968年8月29日生，住阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：付敏，安徽恒言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘正云，男，1966年12月1日生，汉族，住安徽省霍邱县。上诉人（原审被告）：潘兵，男，1968年3月13日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。上诉人（原审被告）：刘素华，女，1967年9月8日生，汉族，住安徽省霍邱县。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：王之勇，安徽皋兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛明中，男，1957年11月5日生，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审被告）：安徽华景建设有限公司，住所地安徽省六安市集中示范园区三十铺镇胡大楼村，统一社会信用代码913415001529822932（1—3）。法定代表人：涂有亮，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：安徽盐业银华投资有限公司，住所地安徽省六安市长安路以西、胜利路以北，统一社会信用代码91341500059735271k（1-1）。法定代表人：朱晓侠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王元萍，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人杨先坡因与上诉人刘正云、潘兵、刘素华，被上诉人安徽华景建设有限公司（以下简称华景公司），被上诉人安徽盐业银华投资有限公司（以下简称盐业公司），被上诉人牛明中建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨先坡上诉请求：1、依法判决增加支付工程款292762元及利息；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院对部分零工签证单的认定不正确。一审法院没有认定35852元及255710元签证单错误，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，并未要求签证单必须两人签字，四合伙人在原开庭审理时均认可刘开林是他们聘任的现场施工负责人、项目经理，其签字就是对杨先坡工程量的确认。该签证的工作量是刘开林直接安排施工的，所以仅有其一人签字，刘开林在接受公安机关调查时也明确其签字均是事实，因此2016年8月16日的班组计时工签证单确认为工程价款结算依据。另外，对1200元零工单不予确认错误，孙新宏、刘东均是工地负责人，派工事由清楚明确载明了杨先坡班组进行的公章，依法应予以认定。二、应支付欠付工程款及质保金部分的利息。按照一审判决认定，涉案工程于2017年9月26日竣工备案，杨先坡承包的木工工程于2017年1月全部结束，我方多次找对方结算，一直被借口拖延，我方曾两次向法院起诉。因对方故意拖延结算，给我方造成了巨大的经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十六条的规定，最迟应自2017年9月26日起按照我方主张的年利率24%支持利息，保证金部分的利息应从2019年9月25日起按照年利率24%支持利息，一审判决未支持是错误的。刘正云、潘兵、刘素华共同辩称，1、原审法院认定事实不清，案涉木工班组合同是包工包料工程，无零工之说，杨先坡主张无事实和法律依据。2、零工款的签字人缺乏真实意思表示，非合法有效签字人。3、原审法院适用法律错误，违反了建设工程价款结算暂行办法，违反了建设工程工程量清单计价规范。4、案涉合同为无效合同，我方无需支付利息。刘正云、潘兵、刘素华共同上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项中313113.78元部分，改判刘正云、潘兵、刘素华无须支付零工款；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决违反《建设工程价款结算暂行办法》，根据该办法第十四条（六）规定，杨先坡未在规定时间提出施工签证，相关签证均为后补，且签字人非发包人，其零工主张不应得到法院支持；2、一审判决违反《建设工程工程量清单计价规范》，根据该规范9.14条规定，杨先坡未提供发包人指令，未在规定时间提交签证报告，亦没有发包人签字确认，发生的费用应由杨先坡承担；3、一审法院对签证单是否属于合同外的工程未作鉴定，简单地把所有施工造价均视为零工应付款，显属认定事实不清，杨先坡把所谓的签证单上有标价的进行了汇总，把未标价的部分申请了鉴定。财立达鉴字（2019）403号鉴定的范围是“签证单上零工及部分材料进行造价鉴定”，并未对签证单上签字人的合法性及所谓的零工是否系合同内工程进行鉴定。一审法院未区分鉴定报告中哪些属于合同外零工，哪些属于合法有效签证，假定鉴定范围都是应付范围，把鉴定的工程造价111858.98元均判为应付零工工程款；4、“零工款”签字人缺乏真实意思表示，非合法有效签字人，在杨先坡据以主张“零工款”的单价上签字认可的易林是施工员（栋号长）、蔡家富是项目部生产经理、刘开林是现场施工技术负责人，他们没有一个是项目经理、实际施工人、施工单位代表，签字人无权决定零工的使用，更无权决定零工的报酬问题。同时，易林、蔡家富、刘开林等人在六安市公安局经济技术开发区分局刑事警察大队所作的笔录中均承认上述杨先坡据以主张“零工款”的单价都是杨先坡事后找到他们，他们不了解《木工班组劳务分包协议》，是补签的，缺乏真实性；5、一审法院未认清合同施工范围，刘开林签署的“按合同条款执行”是指《木工班组劳务分包协议》，该协议约定杨先坡包工包料，并约定了承包范围及工作内容，一审法院未根据该协议对零工款单据是否属于合同施工范围进行判定，导致认定事实不清。综上所述，一审法院未能正确认定签证单上所列工程是否属于合同范围，混淆了鉴定工程造价与应付零工造价的概念，把杨先坡未依法提供的零工证据的不利后果判予我方承担，实属认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，特向二审法院提起上诉，请求判如所请。杨先坡辩称，1、关于签证问题，一审法院已经查明签字单上的签字人易林为栋号长，蔡家福为施工经理，刘开林为现场总负责人，对于涉案工程的签证单的真实性六安市公安局经济开发区分局曾经做过调查，询问笔录一审已经提交给法庭，该笔录中已经明确记载签证单的工程都是真实发生的，属于合同以外的工程，是老板和项目经理决定的，具体安排工人干活计人计时工作是由栋号长负责的，每一项工作栋号长都是有记录的，当时没有签证是因为内部工作安排的规定。所以签证工作是真实发生。且三人均明确表示签证单是真实意思表示。因此四合伙人应当依据鉴定支付零工工程款。2、签证单的工程属于合同外工程款，杨先坡与刘正云签订的协议明确了包工包料的范围，杨先坡提供的零工单所载工程施工名称不属于合同范围内，杨先坡与四合伙人结算的价款是按照平方数和单价结算的，不属于合同内的工程，双方无需另行制作签证单。综上，上诉人刘正云、潘兵、刘素华的上诉无事实和法律依据，请人民法院驳回其上诉。盐业公司针对杨先坡和刘正云、潘兵、刘素华的上诉，辩称，1、涉案工程是盐业银华公司发包给华景公司总包建设，华景公司违法将部分工程分包给两上诉人，该两上诉人的合同纠纷以及合同价款的计算方法等与我方无关。2、我方已经按照合同约定支付了全部的工程价款，其中5%的质保金因合同约定两年质保期到期的比例已经按照3.5%支付给华景公司，另外的防水工程要求的5年质保期扣留的1.5%的质保金尚未到返还期限，故我方并不欠付工程款。一审判决我方承担连带赔偿的支付责任错误，应当予以改判。杨先坡向一审法院起诉请求:1、请求依法判决被告支付原告工程款1257598.44元及利息(自2017年1月16日起按年利率24%支付资金占用期间利息至付清之日止);2、请求判决由被告支付本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实如下：被告盐业公司为六安徽盐?湖公馆二期工程建设单位，后该工程发包给被告华景公司建设，华景公司又将工程发包给牛明中实际进行施工。牛明中在承包工程后，与刘正云、潘兵、刘素华于2014年8月28日签订《股份合作协议》，共同合作承建徽盐?湖公馆二期工程项目，协议对四人具体负责事务、出资比例、利润分配等进行了约定。2015年1月22日刘正云与杨先坡签订《木工班组劳务分包协议》，将案涉工程木工部分分包给杨先坡施工。杨先坡在施工结束后，与被告相关负责人于2017年1月16日进行结算,确定原告合同范围内的总工程款为9939536.64元,被告已向原告支付工程款9396886元,现尚欠原告合同范围内的工程款542650.64元，一审法院对已确定数额和工程量而未结算的零工单审核后确定工程款为201254.8元，案件进入诉讼程序后经鉴定的未结算的零工单为111858.98元。原告提交的零工单仅由易林、蔡家福、刘开林等人签字确认，未有牛明中、刘正云、潘兵、刘素华、安徽华景建设有限公司等的签字确认。另查明，被告盐业公司已于2020年1月1日前与被告华景公司结算工程款，现被告盐业公司尚有3574365.62元（含5%的工程质量保证金）未向被告华景公司支付。被告华景公司与牛明中、刘正云、潘兵、刘素华之间工程款尚未结算完毕。又查明，案涉工程于2017年9月26日竣工备案，现质保期已过两年。案涉项目中，牛明中负责全面工作，刘正云负责合同签订，易林、蔡家福、刘开林为案涉工程项目部聘用工作人员，其中易林为栋号长，蔡家福是施工经理，刘开林为现场总负责。一审法院认为，原、被告在本案中的主要争议焦点为杨先坡主张的零工单工程款是否应予支付及被告华景公司、盐业公司是否应当承担给付责任，一审法院对此分别认为：关于争议焦点一被告牛明中、刘正云、潘兵、刘素华是否应当支付给原告杨先坡主张的零工单工程款。被告方庭审中辩称零工单款项属于合同范围内的款项，对于原告的诉请不应支持，一审法院对此认为，原告与被告刘正云签订协议，明确了包工包料的范围，该零工单所载工程施工名称不属于合同范围内，原告与被告结算的价款是按照平方数和单价计算，若属于合同范围内的工程，不需要单独制作签证单，且被告方无证据证明该零工单涉及的工程属于合同范围内，故被告牛明中、刘正云、潘兵、刘素华应当承担零工单工程款的付款责任。关于争议焦点二被告华景公司、盐业公司是否应当承担给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，本案中被告华景公司将工程违法分包给不具备相应资质条件的牛明中个人，其本身存在过错，应当对原告杨先坡的工程价款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告盐业公司虽已于2020年1月1日前与被告华景公司结算工程款，但尚有3574365.62元（含5%的工程质量保证金）未向被告华景公司支付，盐业公司作为发包人，应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人杨先坡承担给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，当事人约定工程质量保证金返还期限届满或未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年的，工程质量保证金应当予以返还，本案案涉工程于2017年9月26日竣工备案，现竣工验收已过两年，该质保金被告应当向原告予以返还。因原告杨先坡与被告牛明中、刘正云、潘兵、刘素华就木工工程款尚未结算完毕，原告诉请自2017年1月16日起按年利率24%支付资金占用期间利息至付清之日止的请求不合理，一审法院对该部分请求不予支持。综上所述，被告牛明中、刘正云、潘兵、刘素华尚欠原告杨先坡工程款合计855764.42元（542650.64元+201254.8元+111858.98元），被告华景公司应对该款承担连带清偿责任，被告盐业公司应当在欠付建设工程价款范围内（3574365.62元）对原告杨先坡承担连带清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告牛明中、刘正云、潘兵、刘素华于本判决生效之日起七日内一次性支付原告杨先坡工程款855764.42元。二、被告安徽华景建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、被告安徽盐业银华投资有限公司在欠付建设工程价款范围内（3574365.62元）对原告杨先坡承担连带赔偿责任。四、驳回原告杨先坡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16320元，减半收取8160元，鉴定费10740元，合计18900元，由被告牛明中、刘正云、潘兵、刘素华、安徽华景建设有限公司承担12600元，原告杨先坡承担6300元。二审期间，刘正云、潘兵、刘素华提交徽盐湖公馆8#、9#、10#、11#竣工验收报告，证明所谓“零工单”上的签字非合法有效签字，该报告明确记载工程项目经理为詹发树，技术负责人为涂宝。零工款的签字人无权决定是否应当予以支付。杨先坡经过质证对该证据三性无异议，对证明目的有异议，对于易林为栋号长，蔡家福为施工经理，刘开林为现场总负责人被告方在2018年10月15日开庭笔录中答辩意见中明确认可的，竣工报告中所列的负责人均不在现场。签字单上三人均为四合伙人聘用人员，其签字依法应予以确认。竣工验收报告我们至今才看到，不是一审查明的时间，工程款欠付利息应从竣工之日计算，是2016年12月5日。盐业公司经过质证对证据三性无异议。本院认证：对刘正云、潘兵、刘素华提交徽盐湖公馆8#、9#、10#、11#竣工验收报告真实性、合法性、关联性予以确认，但是不能达到其证明目的。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、杨先坡主张的零工款是否有事实和法律依据。二、是否应当计算欠付工程款及质保金的利息。若应当计算，利息标准及计算时间应当如何确定。关于焦点一，一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。一审法院根据案涉《工程内部承包合同》的施工范围，结合易林、蔡家福、刘开林在公安机关的询问笔录以及（2018）皖1502民初4968号案件的开庭笔录内容，认定零工单涉及的工程属于合同范围外的工程量且实际发生，具有事实和法律依据，且刘开林作为核定人在杨先坡工程量核定单上签名亦与刘开林在询问笔录中：“施工进度、施工质量、施工安全，另外计时工签证单、班组决算单、工程量审核这些单据都是需要我来最终签字确认”陈述的工作职责相符，故刘正云、潘兵、刘素华该点上诉理由不成立；另一方面，对一审中未予认定的零工单，1、2016年8月16日零工单中255710元：后浇带二次算平方（工加材料）1967*50=98350元、后浇带扎网片196××××****=157360元，结合刘开林在公安机关询问笔录陈述“我不需要亲自一样样去核实，一般来说我主要把握有没有这一项工作，这项工作是不是确为计时工签证单上的班组施工的，以及这些工作是否属于零工范围（也就是合同外的工作范围），我主要把握这些东西，至于具体干了那些活，多少人干的，干了多少，这些细节我就不管了，主要是由栋号长记工，生产经理核实，只要是他们两个签字，基本我都会签字……”，而该份2016年8月16日的零工单第二、三项零工，即255710元，既没有生产经理蔡家福的签名，也没有栋号长易林的签名，仅有刘开林签署“施工情况属实，按合同执行”内容，与刘开林陈述的签署程序不符，且该零工单未标注相关明细；结合同一份零工单上蔡家福对第一项零工确认的同时却未对第二项、第三项零工内容予以确认的情况，一审法院无法确认该笔款项的真实性故未予认定，并无不当。2、同理，2016年8月16日零工单35852元：8#9#10#11#楼做每一层大线条外架子太近倒至模板方木层层割洞要给予补费的工与材料费8000元、10#11#楼两栋楼1层至34层图纸上是空洞，经研究做出平板浇灰每个洞1.6*1=1.6平方4个洞口面积要补平方费用1.6*4*34=217.6㎡*128=27852元，应当有栋号长记工、生产经理核实，但该零工单既没有栋号长易林签名，也没有生产经理蔡家福签名，一审法院无法确认该笔款项的真实性故未予认定，并无不当。3、2017年3月18日零工单1200元既没有栋号长易林、生产经理蔡家福的签名，也没有现场总负责刘开林的现场确认，一审法院未予认定并无不当。因此，杨先坡该点上诉意见不能成立。关于焦点二，按照《木工班组劳务分包协议》付款约定：竣工验收合格后付至实际完成工程量的95%，余款作为质量保证金按现行国家规定返还。杨先坡合同内工程总价款9939536.64元，已付款9396886元基本满足付款约定，下剩应属质量保证金范畴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年应予返还，故下剩542650.64元应予竣工验收之日起满二年返还，杨先坡要求2019年9月25日开始计算利息符合法律规定，但考虑到工程款实际支付情况，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，杨先坡要求按照年利率24%支付利息的上诉意见，本院不予采信。关于零工款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。杨先坡主张自2017年9月26日开始计算利息符合法律规定，由于双方对金额存在争议，一直未能达成一致意见等实际情况，杨先坡要求按照年利率24%计算利息的上诉意见不成立。综上所述，杨先坡上诉请求部分成立，应予改判；刘正云、潘兵、刘素华上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4509号民事判决第二、三项，即“被告安徽华景建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任”、“被告安徽盐业银华投资有限公司在欠付建设工程价款范围内（3574365.62元）对原告杨先坡承担连带赔偿责任”；二、变更安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4509号民事判决第一项为“牛明中、刘正云、潘兵、刘素华于本判决生效之日起七日内一次性支付杨先坡工程款855764.42元及利息（其中以542650.64元基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月25日起至款清之日；以313113.78元为基数自2017年9月26日起中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日）”；三、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4509号民事判决第四项：“驳回原告杨先坡的其他诉讼请求”；四、驳回杨先坡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16320元，减半收取8160元，鉴定费10740元，合计18900元，由牛明中、刘正云、潘兵、刘素华、安徽华景建设有限公司承担12600元，杨先坡承担6300元；二审案件受理费11697元，由杨先坡负担5700，刘正云、潘兵、刘素华共同负担5997元。本判决为终审判决。审判长 王    军审判员 王    丽审判员 魏  晶  晶二〇二〇年八月二十八日书记员 宋贵杰（代）附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。