山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终60号之二原公诉机关山西省原平市人民检察院。上诉人（原审被告人）范志平，男，1974年6月13日出生，汉族，中专文化，原平市人，捕前住大修厂宿舍。曾因犯信用卡诈骗罪，于2016年11月30日被原平市人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金20000元。又涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年10月23日被原平市公安局刑事拘留，同年11月29日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。辩护人任某，山西元昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张永廷，男，1979年6月20日出生，汉族，初中文化，原平市人，捕前住本村。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年10月24日被原平市公安局刑事拘留，同年11月29日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。山西省原平市人民法院审理山西省原平市人民检察院指控原审被告范某、张某1犯合同诈骗罪一案，于2019年12月17日作出（2019）晋0981刑初207号刑事判决。判后，原审被告人范某、张某1不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山西省忻州市人民检察院指派检察员宋志远出庭履行职务，上诉人范某及其辩护人、上诉人张某1均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年10月27日，山西同诚淘电子商务有限公司在太原市工商行政管理局登记成立。法定代表人范某，股东为范某、辛晋荣（另案处理）。2016年4月18日，山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司在原平市市场和质量监督管理局注册成立，负责人为张某1，财务负责人为白晶。经被告人范某等人策划，拟定了山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司的运营模式为：公司通过签订服务圈合同的形式发展基层代理，收取备用金，代理获取在一定区域内开展活动的权限，成为同诚淘区域代购点，再由代购点在本区域内向群众预售蛋、奶、面粉等食品的形式收取订购费，代理将收取的各种费用上缴公司后，公司按订购金额多少按比例给予少量的奖励性服务费。公司收取各代理上缴的费用后，以少量资金用于购买粮油等食品低价向群众配送，再用大部分资金向山东“金生水起”电商平台投资赚取高额利润，以赚取的高额利润抵顶低价配送食品的亏损后盈利。2016年以来，被告人范某、张某1以山西同诚淘电子商务有限公司与山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司的名义与群众签订《同诚淘社区服务圈合同》，其中载明：“一、甲方（同诚淘）授权乙方（服务区域）为同诚淘社区服务圈，代表甲方进行同诚淘宣传推广及同诚淘相关旗下业务。……三、服务圈服务内容包括但不限于：民生日用快消品，跨境商品，素食材等食品的销售及售后，还有社区家政，社区医疗，社区金融，社区养老等服务项目……七、本合同签订后，乙方必须支付3800元备用资金作为服务圈业务启动资金，并赠送等值股权……”公司运营期间，被告人范某负责购买群众订购的粮油等货物，支配各种费用，是山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司的实际控制人。被告人张某1负责发展服务圈代理，收取代理费、货款，向群众配送订购商品。辛晋荣（另案处理）受被告人范某指派管理公司财务、集中收取被告人张某1等上缴的各种费用，结算货款等。至2016年12月，共收取群众各种款项共计2118770元。其中被告人范某直接向群众收款72528元，辛晋荣直接向群众收款2904元，其余2043338元由被告人张某1、白晶向群众收取后转交被告人范某和辛晋荣。之后，山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司按计划给群众配送油粮等物品。直至2017年1月，山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司无法兑付群众粮款，停止向代理配送商品。1月18日山西同诚淘电子商务有限公司决定注销山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司，并由山西同诚淘电子商务有限公司承担原平分公司债权债务。分公司注销后，服务圈代理无法兑现群众购粮款，又无法联系被告人范某，有的群众向公安机关报案，后被告人范某通过其他方式赔付了部分受害群众损失，尚欠40余名代理共计848538.89元无法赔付。2018年10月24日，被告人张某1向原平市公安局主动投案，接受讯问。本院审理中，另案处理的辛晋荣与被告人范某、张某1的家属按比例赔付各代理欠款，同诚淘服务圈代理均对被告人范某、张某1予以谅解。另查明，2016年11月30日，被告人范某因犯信用卡诈骗罪被本院以（2016）晋0981刑初163号刑事判决书判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金20000元。缓刑考验期从2016年12月11日起至2018年12月10日止，罚金已缴纳。判决前被告人范某被取保候审，未被先行羁押。自2016年12月15日起至2018年10月15日，被告人范某按时到原平市司法局北城司法所接受社区矫正。上述事实，有以下证据在案证实：同诚淘服务圈代理40余人报案材料报称:加盟同诚淘公司，交纳代理费，收取群众各类粮款后,被告人范某等停止粮油供应失去联系，导致经济损失共计848538.89元。要求追究范某、张某1、辛晋荣的相应责任，挽回被害群众经济损失。山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司账本三册证实：2016年1月至12月，被告人范某收到白晶款232731元，收到张某1款89258元，被告人范某自己向群众收款72528元。辛晋荣收到白晶款1264521元，收到张某1款456828元，辛晋荣直接向群众收款2904元。以上共计2118770元。被告人范某供述：成立“山西同诚淘电子商务有限公司”是想在全省范围内推广电商业务，原平的分公司是具体着手原平市内的电商平台和业务。“山西同诚淘电子商务有限公司”我是法人代表，辛晋荣是股东。“山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司”是张某1加盟我的公司后成立的，法人代表是张某1，股东是白晶（张某1的妻子），我是业务上进行指导。当时张某1交了我6000元加盟押金，尚欠4000元。(和辛晋荣、张某1)都是以前就认识的朋友关系。(山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司成立后)主要就是到原平市各乡镇发展商圈，以社区、乡镇、村为单位发展代理商，通过代理商的门店集中低价向群众销售米、面、鸡蛋、牛奶等并进行宣传，然后原平公司收取代理押金和粮款。(这种经营模式)主要是我策划的，实际运作中张某1也加进了他的想法和办法。(集中向群众收回来的代理押金及粮款)一般都是留少部分周转购买粮油，然后大部分投资到山东济南“金生水起”公司挣取4分左右的利息。我们原先的设想就是用低价粮油打动老百姓，然后可以集中收取回来资金，将资金再投资到山东，利用山东挣的钱完全可以弥补我们低价粮油的亏损，然后剩余部分就是利润，这样算下来利润也挺可观。(这样的经营思路)我，张某1、辛晋荣都知道，这都是我们商量好的事情。(山东济南“金生水起”公司)是做跨境电商的，就是买卖外国物品的，它以这个为幌子，面向全国吸收资金，许以高额利息。到了2016年10月份这家公司就出现资金问题停止兑付，我还去找了公司的董事长李运青，他说是资金全投资了超市……让我自己想办法度过难关。之后我们又在原平坚持了三个月后也没钱去买粮给老百姓，我还又去过山东找他们，但是也没有结果。后来我听说这家公司被公安局查处了，公司的人也都被抓了，我们投进去的钱也都打了水漂。“山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司”在去年4、5月份也倒闭注销了。……张某1他们收回代理保证金和购粮款后，把钱交给我（也有时候交给辛晋荣），然后我再把钱转给山东“金生水起”公司周忠伟。我先后转过去60多万元。（收取代理保证金、粮款后投资山东济南“金生水起”公司的事情）代理商们我们都给他们讲过，他们应该都知道收回钱来是进行投资，不过购粮的群众应该是不知道这个事情。（“山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司”共收取过多少代理保证金和购粮款？）这个情况具体张某1和白晶知道，白晶就是做账的，我印象中“山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司”总共收到的保证金和粮款也就一百多万不到二百万，截止公司倒闭还有差不多折合100万元左右的粮款、保证金无法兑付。之后两年我一直没有投案就是在外面做点小生意陆续给代理商还钱，到现在差不多还了五、六十万，还剩下四、五十万元，所以我才想申请取保候审，继续给受害群众还钱（既然“山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司”是张某1的法人代表，为什么只有你来偿还受害群众？）因为这个模式是我带回来的，张某1和辛晋荣都推的不管，只能由我来处理。被告人张某1供述：（你今天到原平市公安局有什么事？）我来投案自首。2016年我任同诚淘原平分公司法人代表期间收了老百姓的购粮款进行了投资，结果投资失败后无法兑付老百姓粮款。在2016年4、5月份成立了公司，我当的法人代表。原平分公司实际策划、运行是范某全面负责的，我们都不懂，所以都听他的；发展服务圈主要是范某带上我、辛晋荣等人下去发展；我主要按照发展好的服务圈的业务量给下面送货、收钱、签合同（大部分是我签的）。辛晋荣因为跟范某关系好，合作时间长，所以也能代表范某进行管理，我也得听人家的。原平分公司的业务开展主要就是我们三个人在操作。原平分公司利用低价粮油集中回款然后投资山东“金生水起”公司的思路是范某一手策划的。范某原先策划的原平分公司盈利主要来源有，一是投资到山东的钱利益返还；二是分公司的业务量达到200万元以上，范某可以给拉回国家政策性电商补助；三是利用服务圈拓展出来的用户，给用户继续提供医疗、保险、家政、快递等增值服务盈利。但是实际运行一年中，这三项基本都没有做成。……我把收回来的钱全给了范某和辛晋荣，但是也不知道他们是不是把钱全部投到山东，后来我了解到当时范某个人债务就比较多，也有可能他拿上这钱还了他的债务。……我在做广告过程中逐渐和范某熟悉了，他就跟我说他在山东济南做的一个“金生水起”电子商务平台，该平台每人能投资3万、6万、12万不等三个档次，周期二年，每年分别按照本金的2.7倍、2.8倍、3倍给返还，具体每周的周五给返一次，每季度给返一次，算下来一年可以回本，第二年就是利润，按投资三万来说两年可以领到8.1万元。我当时就给范某投了三万，开始跟上范某做了。当时范某在原平各乡村有十来个代购点，跟原平美家怡超市合作，利用他创办的“诚信快报”，把各类超市的产品内容加入报纸放给代购点进行定点购销。2016年年初时候，范某为了给山东“金生水起”电子商务平台大批量投资，设计出在原平各乡镇、村设立同诚淘服务圈，招收代理人向各乡镇、村低价配送粮油、米面、鸡蛋、奶的思路，集中收取代理人保证金以及群众的购粮款投资“金生水起”，利用“金生水起”挣取的利润补低价粮油的亏损，之后仍留有可观利润的思路。我们就按照他的思路开始在原平各乡镇、村进行宣传，2016年5月范某给操作，让我注册成立了山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司，登记我是负责人。……当时在工程路范某的广告店内范某多次给我们讲解集中收取代理人保证金以及群众的购粮款投资“金生水起”的具体操作流程，早期跟他的辛晋荣、我、韩国华、李利国、张瑛，集中收取代理人保证金以及群众的购粮款投资“金生水起”的思路只是我们内部核心的这几个人知道，没有向缴款群众说过。……山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司范某是全面负责，其他人也没有太明确的分工，都得全力发展服务圈招收代理人。辛晋荣跟范某时间最长所以他俩基本都在一起，我和妻子除了发展服务圈，还在店里签订合同登记钱款。……除了刘青青给做电脑后台有底工资外，其他人都没有工资，都是按各自发展的服务圈领服务费，发展一个代理人能挣保证金3800元的25％，大约700多块。分公司开始会计是辛晋荣做，后来在2016年7月左右有了新会计，出纳就是辛晋荣。交回来的保证金、粮款一般都是先经我的手，我再交给辛晋荣，现金时候多，辛晋荣都给我打收条。收回来的钱基本上都存入辛晋荣的农行卡了（具体卡号我记不清了），有个别也给范某的支付宝上转过，钱到了他们手里如何流转我就不清楚了。订货打款这个环节都是范某和辛晋荣操作，不经我手，我只是负责给各服务圈送货。订货从哪订、如何订我全不知道。……山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司2016年3月份开始送货，截止2017年1月份断供。范某说是投到金生水起的钱赔了，其实从2016年10月份就开始不正常了，钱就经常不够订货了，已经开始拿上新收的钱赶紧解决老代理人的事情了。山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司业务开展期间，共收取了200万元左右。现在还有折合100余万元没能结算。……出了问题后，范某开始还指望金生水起能回来些钱，后来看见没希望，他就离开原平不知道去哪了，手机也联系不上。我在今年7月已经把山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司注销了。下面的代理人也成天找我，我也没办法。辛晋荣证言：张某1签了合同收回钱来要交给我，所以山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司收回钱来大部分都经我的手了（也有少部分交给范某），我按范某的要求结算货款，剩下的都交给范某（现金给时候多）。我没有给（山东“金生水起”）转过钱……（问：山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司订粮、配送是谁负责？）范某主要负责到处订粮，一般张某1配送。证人冯某证言：2015年7月至2017年1月，原平东野庄人范某在原平文化路成立“山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司”，以向各乡镇村低价发放米、面、粮油、鸡蛋、奶等农产品为由，大肆发展服务区域代理人签订服务圈合同。我就是原平尚家庄村的代理人，我在村里收取了七十余户老百姓的购粮款共计六万余元，但是在今年1月份以后，范某停止供应粮油，人也离开原平彻底和我们失去联系，导致我还有等价于35000多元的粮食无法发放。……我在我村开的一家小卖部，同诚淘公司的辛晋荣经理跟我是同乡，认识20多年是朋友关系。2015年7月份，辛晋荣和她朋友范某在原平工程路开办了原平同诚淘公司，并创办了《诚信快报》，里面全是粮油、生活用品、家庭电子产品等内容，辛晋荣把报纸放到我店里，我再给本村的村民发放，如果有村民需要购买报纸上的产品就给我打电话，把钱给我，我按件收取我的服务费后（每件也就三五块钱）把剩余的款交给辛晋荣，之后辛晋荣给快递发货，当时我还交了1万元保证金。2016年3月份同诚淘启动了服务圈众筹业务（同时公司办公地点搬至原平文化路），就是在各乡镇、村发展代理人，由代理人发展村民购买同诚淘公司的低价粮油、鸡蛋等。因为我早期就跟辛晋荣一直合作，所以我就直接成了尚家庄村的同诚淘代理人，这个业务的第一单也是我做的。（你在当时有没有接触过范某？）我给发报纸那会每周开会培训都是范某和辛晋荣主持，辛晋荣也给我介绍说范某是原平同诚淘的老总。……同诚淘在原平各乡镇、村招收代理人，由代理人向所在地老百姓讲解、收款、付货。各代理人必须和同诚淘公司签订《同诚淘社区服务圈合同》，并缴纳3800元保证金（该保证金当时承诺一年合同到期后退还），就有资格在代理人所在的乡镇、村、小区发展业务。同诚淘公司产品有白面、大米、色拉油、鸡蛋、奶等。白面有700元一份的（25公斤重共计十袋，每月发放一袋），811元一份的（25公斤重共计十一袋，每月发放一袋）；“三件套组合”一份658元（包括十公斤袋白面、五公斤袋大米、五升装色拉油，共有六袋面、四袋米、两桶油，老百姓可自主选择，一年一个月内领完）；鸡蛋一份324元（共计120斤，每月发放10斤）；带包装的鸡蛋一份396元（每月发放90颗，共发放12个月）；油、醋组合一份393元（均为五公斤装，11桶油1桶醋，12个月之内发放完毕）；蒙牛纸袋奶、核桃奶都是一份388元（每月一箱，每季度送一箱特仑苏，12个月之内发完）。我当时的业务就这些，可能其他代理人业务比我多。……我总共交给同诚淘公司共计六万余元的各类粮油、蛋、醋、奶款。同诚淘公司至今还有折合31125元的各类粮油、蛋、奶、醋没有给我供应，再加上我交的保证金3800元总共还欠我34925元。（同诚淘公司对代理人发展业务有什么奖励？）每发展收取一份村民的粮款公司都给代理人20-70元不等的服务费，我总共领过5600余元的服务费。……《同诚淘社区服务圈合同》是辛晋荣给我合同我签的，（保证金和粮款）大部分都交给张某1了，少部分交给了辛晋荣，每次都是现金。（原平同诚淘公司的组织机构有些谁？）范某是老总，下来就是辛晋荣管财务、张某1管业务，下面还有六、七个工作人员。原平同诚淘公司共发展了七十来个服务圈，基本每个服务圈都交了粮款但断供了。现在范某人也找不到，公司也消失了。断供后村里的老百姓天天找我，我也找辛晋荣问原因，辛晋荣说自己也是给范某打工的，她也不知道范某把钱弄到哪了。之后辛晋荣也一直躲着我，范某更是不知道哪去了。……2016年7、8月份，原平同诚淘公司推出个“医疗基因检测”业务，声称公司要购买先进仪器并请知名专家给操作检查，交一万块钱给的六张基因检测卡，说是每张2000元可以出卖，多出来的一张可以卖也可以自己用，我当时交给辛晋荣7000，辛晋荣说自己帮我垫付3000元，并给了我六张检测卡。后来公司根本没有买回任何医疗机器，当时粮食还在供应期间，我就问范某要钱，他说最近资金紧张，没事欠不下你的。问辛晋荣她是让我找范某要，推来推去至今他俩都失去联系，交了的钱也打了水漂。证人杜某证言：2016年7月份至2017年1月，原平市东野庄人范某在原平市文化路成立“山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司”，以向各乡镇村低价发放米、面、粮油、鸡蛋、奶等农产品为由，大肆发展服务区。我就是原平沙晃村的代理人，我在村里收取了十余名老百姓的购粮款共计一万五千余元，但是在今年2月份以后，范某停止供应粮油，人也离开原平彻底和我们失去联系，导致我还有等价于7000多元的粮食无法发放。……我是2016年5、6月份办理保险的过程中，听说同诚淘公司在各村招代理人，可以低于市场价向老百姓供应米、面、粮油等。当时我在家也没事，就去同诚淘的办公地点咨询了解。当时我第一次去是工作人员（好像叫张凤平）接待的我，给我介绍了公司大概情况业务流程、发展趋势，还有公司的财务总监辛晋荣也鼓励我“说我还年轻了，现在农村生活好了，米面油用量也大，好好跑肯定能挣钱”。之后公司的一个经理张某1接着去了我家亲自给我做工作，我才下了决心加入同诚淘……工作人员给我介绍说范某是原平同诚淘的老总。（你讲一下同诚淘的运行模式？）同诚淘在原平各乡镇、村招收代理人由代理人向所在地老百姓讲解、收款、付货。各代理人必须和同诚淘公司签订《同诚淘社区服务圈合同》，并缴纳3800元保证金（该保证金当时承诺一年合同到期后退还），就有资格在代理人所在的乡镇、村、小区发展业务。同诚淘公司产品有白面、大米、色拉油、鸡蛋、奶等。白面有700元一份的（25公斤重共计十袋，每月发放一袋），811元一份的（25公斤重共计十一袋，每月发放一袋）；“三件套组合”一份658元（包括十公斤袋白面、五公斤袋大米、五升装色拉油，共有六袋面、四袋米、两桶油，老百姓可自主选择，一年12个月内领完）；鸡蛋一份324元（共计120斤，每月发放10斤），我当时的业务就这些，可能其他代理人业务比我多。我总共交给同诚淘公司700元白面3份、811白面1份、鸡蛋9份、三件套1份，同诚淘公司至今还有700元白面还欠7袋，811元白面还欠10袋，鸡蛋还欠340斤，三件套还欠6袋面粉，再加上我交的保证金总共还欠我7067.9元。（同诚淘公司对代理人发展业务有什么奖励？）有服务费的奖励，一份700元白面给60元服务费，一份811元白面给50元服务费，一份324元鸡蛋给65元服务费，一份658元三件套给50元服务费。我总共领取过805元的服务费。……（保证金和粮款）都交给张某1了，只有一次是交给了范某，每次都是现金。证人李某1证言：2016年7月至2017年1月，原平人范某创办的“山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司”以建立服务圈给村民配送低价优质米面、粮油、鸡蛋、奶的产品为名，诱骗我成了原平原中路服务圈代理人，我交了3800元保证金还没等开展业务，同诚淘公司于2017年1月突然停止办公，范某也离开原平失去联系，公司也在原平消失了。……我在原平原中路常年开着菜店，2016年7月，原平同诚淘公司经理张某1到我的菜店给介绍同诚淘的业务（我以前不认识张某1），说可以联系原中路一片的居民集体低价采购粮油、鸡蛋、米面等农副产品，自己可以赚取相应服务费的同时也能给居民办点好事，而且公司的实力雄厚发展迅速，服务圈遍布原平各乡镇村等等。我之后也到位于原平文化路的公司办公地看过，觉得这么多人都在做这个事情不会是骗人的，就和公司签订了合同并交了保证金。……初期给我讲解宣传时候是张某1，签合同时候也是和张某1签的。期间范某也到过我的店里，催促我赶紧发展客户。（你讲一下同诚淘众筹的运行模式？）同诚淘在原平各乡镇、村招收代理人（基本都是各村开小卖部的），由代理人向所在地老百姓讲解、收款、付货。各代理人必须和同诚淘公司签订《同诚淘社区服务圈合同》，并缴纳3800元保证金（该保证金当时承诺一年合同到期后退还），就有资格在代理人所在的乡镇、村、小区发展业务。同诚淘公司产品有白面、大米、色拉油、鸡蛋、奶等。白面有700元一份的（25公斤重共计十袋，每月发放一袋），811元一份的（25公斤重共计十一袋，每月发放一袋）；“三套组合”一份658元（包括十公斤袋白面、五公斤袋大米、五升装色拉油，共有六袋面、四袋米、两桶油，老百姓可自主选择，一年12个月内领完）；鸡蛋一份324元（共计120斤每月发放10斤）；带包装的鸡蛋一份396元（每月发放90颗，共发放12个月）；油、醋组合一份393元（均为五公斤装，11桶油1桶醋，12个月之内发放完毕）；蒙牛纸袋奶、核桃奶都是一份388元（每月一箱，每季度送一箱特仑苏，12个月之内发完）……我就交了3800元的保证金，另外还订过一份带包装的鸡蛋。鸡蛋发了一半停了，保证金也没有退过。同诚淘公司对代理人每发展收取一份村民的粮款公司都给代理人20-70元不等的服务费，我没有领过服务费。原平同诚淘公司范某是老总，下来就是辛晋荣管财务、张某1管业务，下面还有六、七个工作人员。证人赵某证言：2016年8月至2017年1月，原平人范某创办的“山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司”以建立服务圈给村民配送低价优质米、面、粮油、鸡蛋、奶等产品为名，诱骗我成了我村的服务圈代理人，在我收取了村民3万余元产品款并交给公司后，同诚淘公司于2017年1月突然停止供货，导致我至今仍有价值2万余元的产品无法向村民兑付，范某也离开原平失去联系，公司也在原平消失了。……我在北三泉村里常年开着小卖部，2016年8月下旬，原平同诚淘公司经理张某1到我的小卖部给介绍同诚淘的业务（我以前不认识张某1），说可以联系本村的村民集体低价采购粮油、鸡蛋、米面等农副产品，自己可以赚取相应服务费的同时也能给村民办点好事，而且公司的实力雄厚发展迅速，服务圈遍布原平各乡镇村等等。之后我也到周边的解村服务圈看过，也到位于原平文化路的公司办公地看过，觉得这么多人都在做这个事情不会是骗人的，就和公司签订了合同。……初期给我讲解宣传时候是张某1，签合同时候是和范某签的，当时我合同上“张某1”的名字也是范某代签的。……同诚淘在原平各乡镇、村招收代理人（基本都各村开小卖部的），由代理人向所在地老百姓讲解、收款、付货。各代理人必须和同诚淘公司签订《同诚淘社区服务圈合同》，并缴纳3800元保证金（该保证金当时承诺一年合同到期后退还），就有资格在代理人所在的乡镇、村、小区发展业务。同诚淘公司产品有白面、大米、色拉油、鸡蛋、奶等。白面有700元一份的（25公斤重共计十袋，每月发放一袋），811元一份的（25公斤重共计十一袋，每月发放一袋）；“三件套组合”一份658元（包括十公斤袋白面、五公斤袋大米、五升装色拉油，共有六袋面、四袋米、两桶油，老百姓可自主选择，一年12个月内领完）；鸡蛋一份324元（共计120斤，每月发放10斤）；带包装的鸡蛋一份396元（每月发放90颗，共发放12个月）；油、醋组合一份393元（均为五公斤装，11桶油1桶醋，12个月之内发放完毕）；蒙牛纸袋奶、核桃奶都是一份388元（每月一箱，每季度送一箱特仑苏，12个月之内发完）。……我总共交给同诚淘公司共计三万余元的各类粮油、蛋、醋、奶款。同诚淘公司至今还有折合1.8万元的各类粮油、蛋奶、醋没有给我供应，涉及三十余户村民。再加上我交的保证金3800元总共还欠我2.1万余元。同诚淘公司对代理人每发展收取一份村民的粮款，公司都给代理人20-70元不等的服务费，我总共领过1100余元的服务费。《同诚淘社区服务圈合同》跟范某签的，保证金和粮款大部分都交给张某1了，少部分交给了张某1的老婆白晶，每次都是现金。原平同诚淘公司范某是老总，下来就是辛晋荣管财务、张某1管业务，下面还有六、七个工作人员。证人张某2证言：2016年3月份至2017年1月，原平市东野庄人范某在原平市文化路成立“山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司”，以向各乡镇村低价发放米、面、粮油、鸡蛋、奶等农产品为由，大肆发展服务区域代理人签订服务圈合同。我是原平中阳乡的代理人，我在全乡收取了六十余户老百姓的购粮款共计五万余元，但是在今年1月份以后，范某停止供应粮油，人也离开原平彻底和我们失去联系，导致我还有等价于20765.2多元的粮食无法发放。……同诚淘公司的一个经理张某1，他的妹夫“彦毛”（大名我不知道）是中阳乡的人，跟我熟识。2016年3月到我在中阳乡开的小卖铺跟我说他大兄哥在同诚淘公司当经理管送货，可以在我店开展同诚淘的送粮业务，发展业务还可以给我挣些服务费，就这样我开始代理的。……我在签合同交保证金时候工作人员给我介绍说范某是原平同诚淘的老总。……同诚淘在原平各乡镇、村招收代理人，由代理人向所在地老百姓讲解、收款、付货。各代理人必须和同诚淘公司签订《同诚淘社区服务圈合同》，并缴纳3800元保证金（该保证金当时承诺一年合同到期后退还），就有资格在代理人所在的乡镇、村、小区发展业务。同诚淘公司产品有白面、大米、色拉油、鸡蛋、奶等。白面有700元一份的（25公斤重共计十袋，每月发放一袋），811元一份的（25公斤重共计十一袋，每月发放一袋）；“三件套组合”一份658元（包括十公斤袋白面、五公斤袋大米、五升装色拉油，共有六袋面、四袋米、两桶油，老百姓可自主选择，一年1个月内领完）；鸡蛋一份324元（共计120斤，每月发放10斤）。……我总共交给同诚淘公司五万余元粮款。同诚淘公司至今还有653元白面还欠19份（190袋），700元面还欠10袋，鸡蛋还欠1060斤，橄榄油欠8桶等，再加上我交的保证金总共还欠我24565.2元。同诚淘公司对代理人有服务费的奖励，每收取一份各类粮油公司给代理人50至70的服务费。我总共领取过3000余元的服务费。《同诚淘社区服务圈合同》是张某1签的，保证金交给张某1老婆白晶了，粮款开始时候交给张某1时候多（后来基本全部送货），后来欠下的粮款大部分交给辛晋荣了（她是股东之一，也是财务主管），每次都是现金。……原平同诚淘公司范某是老总，下来就是辛晋荣管财务张某1管业务，下面还有几个工作人员。……原平同诚淘公司共发展了七十来个服务圈，基本每个服务圈都交了粮款但断供了。现在范某人也找不到，公司也消失了。……原平同诚淘公司还有个“复兴保德信”保险业务，说是公司员工只要中专以上文凭，办理一张农行卡并存300元，并交给公司李娟230元服务费，这样就可以成为“复兴保德信”保险公司的员工，可以连续领取三月工资，每月1000元。我找了一份毕业证，结果后来根本没有给发工资，卡里的钱倒是都在，但交给公司的230元服务费也不知道哪去了，当时服务圈共有四、五十人办理过这个业务；另外2016年12月底，同诚淘公司张某1不想送货了，范某给我打电话让我个人先从中阳乡鸡场采购600斤鸡蛋给客户发下去，他过几天给我转钱。结果我垫付1770元鸡蛋钱，但是范某之后就失去联系了。原平市公安局经侦大队案件说明及在逃人员登记表证实：犯罪嫌疑人范某等涉嫌合同诈骗一案，由被害群众陆续于2017年7月份举报至我队。我队于2017年12月18日受理该案，并于次日正式立案侦查。立案后我队侦办民警曾多次电话联系范某让其到案配合侦查，但均未联系成功（无法接通），2018年6月20日对范某上网通缉。此后侦办民警多次前往范某夫妇位于原平市大修厂内暂住处抓捕范某，向其妻子讲明情况并鼓励其投案自首，但其妻子多次表示无法联系范某。2018年10月23日，我队侦办民警通过技侦手段在范某暂住处附近（原平市大修厂高层住宅楼）将其抓获归案。除上述证据外，另有被告人范某、张某1常住人口基本信息，被告人范某前罪判决书、执行通知书，山西同诚淘电子商务有限公司查询单，山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司设立登记表、营业执照、注销审核登记表，《同诚淘社区服务圈合同》，原平同诚淘公司收款收据，被害群众登记表、谅解书，以及证人亢某、侯某、李某2等16人证言在案佐证。据此原审法院认为，被告人范某、张某1伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人范某、张某1犯合同诈骗罪，原审法院认为，二被告人采用诈骗的方法向社会不特定对象非法集资，集资后不用于正常的生产经营，致使部分集资款不能返还，其行为更符合集资诈骗罪的构成要件，应当以集资诈骗罪对二被告人定罪处罚。辩护人辩称被告人范某没有“以非法占有为目的”的主观犯意、本案应认定为非法吸收公众存款罪。原审法院认为，被告人范某、张某1明知山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司的运营模式存在重大风险，隐瞒真相，以发展公司代理服务圈的模式，以赠送股权、在一定期限内配送货物为回报，直接收取服务圈代理备用金或由服务圈代理向社会不特定群众收取订购款的方式吸收资金，是以诈骗方法非法集资。被告人范某、张某1作为山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司的实际控制人、负责人，收取群众集资款后，对群众财产严重不负责任，不以实际生产经营营利为目的，而以赚取高额利息利润等不切实际的想法作为营利方式，致使集资款不能返还，其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……规定，故辩称不符合法律规定，不予采纳。辩护人辩称本案是单位犯罪。原审法院认为，本案中，被告人范某和张某1为非法集资，成立山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司，后在无力继续给代理商配送货物，又不能返还群众集资款的情况下注销。公司成立期间，以实施非法集资的犯罪行为为主要活动。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，依法不能认定为单位犯罪，其辩称不予采纳。被告人范某策划、主导山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司经营方式，实际控制集资款的支配，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某1接受被告人范某领导，主要负责发展代理，收取集资款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人张某1犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人范某、张某1案发后积极赔偿受害群众经济损失，取得谅解，亦可酌情从轻处罚。被告人范某曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内发现新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人范某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。二、撤销本院（2016）晋0981刑初163号刑事判决书中被告人范某犯信用卡诈骗罪判处的有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金20000元的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年，并处罚金20000元。与犯集资诈骗罪，判处的有期徒刑六年，并处罚金50000元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金70000元。（罚金已缴纳20000元，其余部分由判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制执行。）三、被告人张某1犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。（罚金由判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制执行。）上诉人范某提出如下上诉理由：1.上诉人范某的行为不构成合同诈骗罪，应属于普通的经济合同纠纷，上诉人范某没有以非法占有为目的的主观犯意和行为事实：上诉人范某和老百姓签订供货协议后，提供货品进货花费130万至140万元，占所收老百姓款项的绝大部分，不存在非法占有的目的，后公司资金短缺无法对百姓兑现米面后，范某仍然积极想办法，甚至变卖了自己的房产偿还，虽仍有未还清部分，范某给被害人均写了欠条，说明上诉人范某具有履行合同的诚意，也具有实际履行合同的行为。投资金生水起的钱上诉人范某是在2015年投资的，而案发是2016年，时间不对，是众人投资的，包括范某、张某1、辛晋荣、白金、张英、冯乃廷、张顺平、韩国华等人，上诉人范某打欠款与公司收回来的钱没有关系，上诉人范某没拿30万元，上诉人范某把收回来的钱大部分用于公司经营了，主观上没有诈骗。2.原判量刑过重，原判下判前各被告人对被害人已经全部还款，并作了谅解，一审对范某量刑6年，量刑过重。一审量刑不均，本案所涉的原平公司法定代表人张某1同样得到被害人的谅解，对张某1量刑三年，对范某量刑六年，属量刑极为不公。其辩护人提出如下辩护意见:1.上诉人范某的行为不构成合同诈骗罪，应属于普通的经济合同纠纷。2.原判量刑过重。上诉人张某1提出如下上诉理由：1.本案属于非法吸收公众存款罪而非合同诈骗罪，山西同诚淘电子商务有限公司设立的目的就是吸收会员筹集资金,上诉人张某1本身并没有侵占会员资金及会员费的主观目的,这是范某、辛晋荣在成立之初就商量好为吸收公众存款而设立的公司，此案受益主体是该总公司,该公司以低价优质的米、面、粮油等农产品来吸收农民的存款、会员费，以每发展一位给予50-70元人民币服务费吸收会员的保证金,是一种变相的向公众非法集资的行为,是典型的非法吸收公众存款行为,符合刑法第176条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,被告人没有主观以非法占有为目的,而是进行经营投资的行为，本案应该定非法吸收公众存款罪,而不应该定集资诈骗罪。2.此案的犯罪主体是单位犯罪。山西同诚淘电子商务有限公司原平市分公司是范某于2016年4月18号在原平市工商部门依法登记成立的分公司，原平同诚淘电子商务有限公司原平分公司不具备独立的法人主体资格,其所有行为应该由总公司承担责任，张某1作为被委任的原平分公司法人代表,是以总公司的名义向原平市各乡镇服务圈会员收取粮款、保证金、会员费等行为,并不是个人行为,是公司法人行为,也就是山西同诚淘电子商务有限公司的行为。张某1在收取会员粮款、保证金、会员费后,并未挪作他用,全部上交给总公司（山西同诚淘电子商务有限公司),交由范某,辛晋荣二人进行后续的投资的行为,这体现的是单位的共同意志。在这一过程中,张某1的行为就是代收行为,是明显的雇工行为,在犯罪活动中处于从犯地位。另外,对于范某承诺的服务圈加盟费,上诉人张某1没有收到任何好处费与提成,上诉人张某1的个人投资款也没有要回来，上诉人张某1也是受害者，上诉人张某1不知道范某挪用了50万现金，因为这50万资金链断了，到上诉人张某1这里就剩20多万粮款。3.本案上诉人自愿认罪认罚，应从轻、减轻处罚，上诉人系从犯，有主动归案的表现，受人引诱走上犯罪道路，初犯，主动退赔受害人，并取得谅解，原判对上诉人张某1适用法律不公，量刑畸重，可对上诉人张某1适用缓刑。二审经审理查明的事实、证据与一审相同相同，证明上述事实的证据均经一审法院举证、质证，本院予以确认。针对二上诉人、辩护人所提上诉理由、辩护意见，本院评判如下：1.关于上诉人范某及其辩护人所提其行为不构成合同诈骗罪，应属于普通的经济合同纠纷之相关上诉理由、辩护意见、上诉人范某所提投资金生水起的钱上诉人范某是在2015年投资的，而案发是2016年，时间不对，上诉人范某打欠款与公司收回来的钱没有关系，上诉人范某没拿30万元，上诉人范某把收回来的钱大部分用于公司经营了，主观上没有诈骗之相关上诉理由、辩护意见及上诉人张某1所提本案属于非法吸收公众存款罪而非合同诈骗罪，上诉人张某1本身并没有侵占会员资金及会员费的主观目的，此案的犯罪主体是单位犯罪之相关上诉理由、辩护意见。经查，上诉人范某、张某1在侦查阶段供述证实山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司成立后开展的业务主要是通过在原平境内发展代理以低价向群众销售米、面等为诱饵，吸收代理保证金和群众购粮款，明知运营模式存在重大风险，隐瞒真相，并非以实际生产经营营利为目的，对群众财产严重不负责任，导致群众钱款无法返还，上诉人范某辩称其进货花费占所收老百姓款项的绝大部分，未能提供相应证据证实，且该支付货款系其为非法集资所支付的犯罪成本，二人之行为均构成集资诈骗罪。上诉人范某和张某1为非法集资，成立山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司，公司成立期间，以实施非法集资的犯罪行为为主要活动，不以单位犯罪论处，故上述上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于二上诉人及其辩护人所提原判量刑重，可对上诉人张某1适用缓刑之相关上诉理由、辩护意见，经查，上诉人范某策划、主导山西同诚淘电子商务有限公司原平分公司经营，实际控制集资款的支配，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人张某1接受上诉人范某指挥，主要负责发展代理，收取集资款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，原判在量刑时已考虑上诉人范某、张某1案发后积极赔偿受害群众经济损失，取得谅解，上诉人张某1系从犯、自首等法定、酌情从轻、减轻处罚情节，量刑并无不当，故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）范某、上诉人（原审被告人）张某1伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为构成集资诈骗罪。上诉人范某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人张某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且系自首，依法对其减轻处罚。上诉人范某、张某1案发后积极赔偿受害群众经济损失，取得谅解，亦可酌情从轻处罚。上诉人范某曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 马丽珍审判员 徐 飞 二0二0年八月二十日书记员 李 萌