陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终520号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宝鸡巨成钛业股份有限公司，住所地宝鸡市高新开发区10路**，统一社会信用代码91610301762554085E。 法定代表人：罗建辉，任公司董事长。 委托诉讼代理人：侯玉侠，任公司总经理。 委托诉讼代理人：王秦川，任公司法律顾问。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡市永盛泰钛业有限公司，，住所地宝鸡市高新开发区宝钛路**统一社会信用代码91610301770022513G。 法定代表人：陈炳豊，任公司总经理。 委托诉讼代理人：胡暄，陕西宝吉律师事务所律师。 上诉人宝鸡巨成钛业股份有限公司（以下简称巨成公司）因与被上诉人宝鸡市永盛泰钛业有限公司（以下简称永盛泰公司）承揽合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人巨成公司委托诉讼代理人侯玉侠、王秦川，被上诉人永盛泰公司委托诉讼代理人胡暄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巨成公司上诉称，1、请求二审法院撤销(2019)陕0302民初137号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、本案一审本诉、反诉费用、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、原审判决认定事实错误，应按照交易习惯，由被上诉人承担质量风险，即材料损失220320元。2、一审法院将本案错误认定为承揽合同法律关系，进而无任何依据认为“巨成公司应按照约定交付工作交付成果。”本案关键是到底是谁的原因造成材料报废的，产生的损失由谁来承担，但一审法院并未查清。3、诉讼费的分担显失公平。根据《诉讼费用缴纳办法》第35条之规定，被上诉人最初的诉讼请求数额为235237.50元，在首次开庭时当庭变更为220320元，本次重审支持了215448.98元，差额部分的诉讼费没有让被上诉人承担。4、被上诉人申请的《鉴定申请书》上诉人不同意鉴定，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。请求二审法院查清事实后依法改判或发回重审。 被上诉人永盛泰公司答辩称，1、双方之间建立了合法的承揽合同法律关系，双方之间的权利义务受合同法关于承揽合同的规定的调整。2、钛合金板材的热处理工艺一般分为退火、固溶和时效处理。案涉板材为了达到校直的目的，采用了退火的热处理工艺。来料加工行业从来没有谁提供材料谁承担责任的行业习惯。如果上诉人认为被上诉人给出的加热温度过高，则应在加工前提出，但其当时并未提出，而是在诉讼中才提出，认为被上诉人设定的加热温度过高。上诉人作为承揽方未尽到及时提示的义务，导致案涉钛板过烧的结果。3、案涉钛板经上诉人加工之后成为废板，被上诉人要求上诉人按照案涉钛板的购置价进行赔偿合法合情合理。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。 永盛泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告损失220320元；2、本案诉讼费由被告承担。 巨成公司提出反诉请求称，1、判令被反诉人排除妨碍、立即拉走涉案钛板，腾出占用场地；2、判令被反诉人支付报酬8000元；3、被反诉人承担反诉费用。 一审法院认定的事实:2016年6月6日，永盛泰公司从案外人宝鸡海华金属复合材料有限公司购买了材质为GR5AMS4911、规格为2.0*1000*2000（MM）的钛板49片，单价为255元/KG，总重量为922.5KG，价值共计235237.50元。同日，永盛泰公司与巨成公司口头约定，由巨成公司用其所有的真空蠕变校形炉对该批钛板进行压平校直，设定温度750℃，保温2小时；每炉的报酬费用为8000元。巨成公司收货后确认实际重量为920KG,首先对其中的45片进行了加工，但板材出炉后发生了过烧情形，双方对出现该情形系何方的责任未能达成一致意见，永盛泰公司未支付加工报酬，该板材现仍存放于巨成公司。永盛泰公司于2017年7月24日诉至本院，请求判令巨成公司支付材料损失235237.50元。原一审认为，双方并未约定涉案钛板加工后的技术参数等，且加工过程中工艺流程、设定的温度、保温时间等都由永盛泰公司决定，巨成公司并无过错行为，遂驳回了永盛泰公司要求巨成公司赔偿材料损失的诉请。永盛泰公司上诉后，宝鸡市中级人民法院认为材料损害产生的原因不明，遂将本案发回本院重审。在重审中，永盛泰公司陈述上述交由巨成公司加工的49片钛板中尚未加工的4片已由其公司拉回，遂将要求巨成公司赔偿的数额降低为220320元，并向本院提交了司法鉴定申请，请求人民法院对巨成公司加工后的钛板的化学成分和显微组织是否仍符合GR5AMS4911的标准以及如不符合该标准，造成该结果的原因进行司法鉴定。巨成公司向本院出具书面意见表明，不同意进行鉴定，并建议本院就本案进行听证。宝鸡市中级人民法院向本院书面回函载明，因巨成公司不同意鉴定，致使鉴定程序无法完成。遂将该鉴定案件退回我院。经本院向巨成公司释明，听证不属于人民法院民事案件审理的程序，其可申请具有专门知识的人出庭，对案件涉及的专业问题提出意见。但巨成公司至今未提出申请。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，永盛泰公司与巨成公司口头约定，由巨成公司用其所有的真空蠕变校形炉对永盛泰公司所有的920KG钛板，按照永盛泰公司指定的温度和保温时间进行压平校直，双方由此建立了合法有效的承揽合同关系。巨成公司作为承揽人应当按照约定交付工作成果。巨成公司向本院提交了真空蠕变校形炉的技术协议，协议载明，该设备被广泛应用于完成钛薄板和厚板轧件的最终校平、除气和热处理，以满足所有航空、商业、国防对板材有关平直度公差的要求；工作温度为650℃，最高温度为800℃，矫形压力为P≥5t/㎡。即永盛泰公司的定作内容属于该设备的工作范围。现巨成公司加工后的板材发生毁损，巨成公司陈述辩称其工作人员曾发现永盛泰公司指定的750℃高于平时650℃的工艺要求，但永盛泰公司坚持要求按自己的工艺要求操作。按照《中华人民共和国合同法》第二百五十七条的规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。巨成公司并未提供证据证明其在加工行为前履行过通知义务。且永盛泰公司指定的温度750℃并未超过设备技术协议载明的最高温度，因此巨成公司作为承揽方应当对其加工行为是否符合双方的约定承担举证责任。现巨成公司拒绝对材料发生毁损的原因进行司法鉴定，因承担举证不能的法律后果，故对永盛泰公司提出的巨成公司应当赔偿其材料损失的主张本院予以支持。关于损失数额，永盛泰公司交付的49片钛板的规格为2.0*1000*2000（MM），巨成公司实际加工了45片，永盛泰公司主张以其从第三方购买涉案材料的单价255元/KG计算本院予以支持，故巨成公司应当赔偿的损失数额为920KG÷49片×45片×255元/KG＝215448.98元。对原告主张的220320元本院不予支持。关于巨成公司提出的反诉诉请，发生毁损后的材料其向永盛泰公司支付后赔偿款可由其自行处分，其未能按照约定交付成果，主张的承揽行为的报酬于法无据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十七条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宝鸡巨成钛业股份有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告（反诉被告）宝鸡市永盛泰钛业有限公司损失215448.98元。二、驳回被告（反诉原告）宝鸡巨成钛业股份有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费中本诉4830元、反诉30元，均由被告（反诉原告）宝鸡巨成钛业股份有限公司承担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为造成案涉钛板过烧的后果该由谁承担责任。首先，本案中，永盛泰公司与巨成公司口头约定，由巨成公司用其所有的真空蠕变校形炉对永盛泰公司所有的920KG钛板进行压平校直，巨成公司按照永盛泰公司的要求进行技术处理，符合加工承揽合同的特征，因此，双方建立了合法有效的加工承揽合同关系。其次，巨成公司按照永盛泰公司的要求，即设定温度750℃，保温2小时进行压平校直，期间并无其他特殊的工艺要求，后案涉板材出炉后发生了过烧情形导致板材无法使用。究其原因，有可能是板材质量的问题，也有可能是真空蠕变校形炉出现问题。对此，在一审审理期间，永盛泰公司申请对案涉板材的化学成分是否符合AMS4911标准及造成板材过烧的原因进行鉴定，后因巨成公司不同意鉴定导致司法鉴定不能。对此，本院认为，巨成公司不同意鉴定系因永盛泰公司未在法定期限内申请鉴定，而行使抗辩权的问题，并不能因其不同意鉴定，在案涉板材过烧原因不明的情况下，让巨成公司承担所有的不利后果。即使案涉板材过烧原因不能委托司法鉴定，永盛泰公司亦可以另行委托有相应资质的机构鉴定或专家咨询意见。按照谁主张谁举证的规则，永盛泰公司并未完成举证责任，其应当承担主要责任。因此，一审法院在巨成公司不同意鉴定的情况下让其承担全部责任有失公平。最后，由于本案系加工承揽合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条的规定，“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。”据此，上诉人对定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，具有及时通知的义务。本案中，上诉人陈述其在加工前曾告知永盛泰公司工艺员其设定的温度过高，但并未提供相应的证据予以证实，对于板材出炉后发生了过烧情形具有一定的过错，其应当承担次要的责任； 基于上述理由，本案中，加工承揽系合同的主要义务，而通知义务为附属义务。由于巨成公司系按照永盛泰公司的要求进行加工处理，在加工处理过程中，其未履行及时通知的义务存在一定过错。由于通知义务为附属义务，并非合同的主要义务，故本院酌定按照3:7的比例分担责任，巨成公司承担板材损失的30%，即215448.98元×30%=64634.7元。由于巨成公司在加工案涉板材过程中，付出一定的成本，双方约定加工费8000元，故该加工承揽费亦按照3:7的比例予以分担，被上诉人永盛泰公司应当支付巨成公司加工费的70%，即8000元×70%=5600元。 综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初137号民事判决； 二、宝鸡巨成钛业股份有限公司于本判决生效之日起15日内支付宝鸡市永盛泰钛业有限公司板材损失64634.7元； 三、宝鸡市永盛泰钛业有限公司于本判决生效之日起15日内支付宝鸡巨成钛业股份有限公司加工承揽费5600元； 四、宝鸡市永盛泰钛业有限公司于本判决生效之日起15日内运回宝鸡巨成钛业股份有限公司场地内的涉案钛板； 五、驳回宝鸡市永盛泰钛业有限公司和宝鸡巨成钛业股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4830元、由宝鸡巨成钛业股份有限公司负担1458元，宝鸡市永盛泰钛业有限公司负担3402元。一审反诉费30元，由宝鸡巨成钛业股份有限公司负担9元，宝鸡市永盛泰钛业有限公司负担21元；二审案件受理费4860元，由上诉人宝鸡巨成钛业股份有限公司负担1458元，被上诉人宝鸡市永盛泰钛业有限公司负担3402元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇二〇年八月十三日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1