天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终414号上诉人（一审被告）：天津科诚房地产开发有限公司，住所地天津市津**辛庄创意产业园区津沽路**辛庄经济服务中心**。法定代表人：马永霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：高静，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王紫峰，北京竞天公诚（天津）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京东方利锦投资基金管理有限公司，住所地北京，住所地北京市丰台区丰台北路******>法定代表人：李玉新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽红，天津嘉邦律师事务所律师。上诉人天津科诚房地产开发有限公司（以下简称科诚公司）因与被上诉人北京东方利锦投资基金管理有限公司（以下简称东方利锦公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人科诚公司的委托诉讼代理人高静、王紫峰，被上诉人东方利锦公司的委托诉讼代理人王丽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科诚公司上诉请求：1．撤销天津市第二中级人民法院（2019）津02民初151号民事判决第二项，改判驳回东方利锦公司要求科诚公司支付赔偿金的诉讼请求；2．一、二审案件受理费由东方利锦公司承担。事实与理由：东方利锦公司私自挪用购房款是导致双方合同终止的唯一原因，所以该因素应当作为本案处理的重要考量因素。东方利锦公司隐瞒开发商截取款项的行为违反合同约定及行业规则，严重危及资金安全。东方利锦公司系自行撤场。且其已经取得5021430元佣金，已经能够完全覆盖其投入和盈利。《“天津新濠广场”项目租售管理合作协议》（以下简称《合作协议》）已被解除，无法继续履行，因此无法达到剩余房屋不足10套的佣金支付标准。基于上述情形，双方解除合同后，不应对东方利锦公司予以酌情赔偿。此外，请二审法院关注东方利锦公司存在的无销售代理资质、个人收支与企业混同等违法、违规情形，以便对本案合同终止的情况作出准确认定。东方利锦公司辩称，科诚公司发函取消东方利锦公司就涉讼项目房屋收取款项的权利，阻碍东方利锦公司销售房屋，隐瞒涉讼项目真实债务情况及抵押情况，其行为构成根本违约。东方利锦公司不存在违约情形。东方利锦公司依据合同已经取得的佣金与其主张的解除合同的损失并不冲突，且该佣金无法覆盖东方利锦公司的损失。抵债房佣金的支付条件虽因合同无法继续履行而未能成就，但因东方利锦公司对于合同解除并无过错，且已经履行了相应义务，故有权取得该项佣金损失。东方利锦公司向一审起诉请求：1．判令东方利锦公司与科诚公司签订的《合作协议》解除；2．判令科诚公司向东方利锦公司支付赔偿金30000000元；3．判令本案诉讼费及其他费用由科诚公司承担。一审法院经审理查明：2018年1月17日，东方利锦公司与天津梦雨投资有限公司（以下简称梦雨公司）签订《合作协议》，约定：“甲方（梦雨公司）授权乙方（东方利锦公司）对天津新濠广场项目进行金融规划、项目定位、宣传推广规划及营销策划，并协助甲方执行。乙方对天津新濠广场项目作出不低于12亿元的销售预案，乙方的销售单价应不低于甲乙双方能够约定的销售价格，如有低于约定价格销售的情况应事先向甲方提出申请，待甲方同意后方可按乙方销售单价出售，乙方按20%收取服务费。在销售未达到10亿元时，乙方随销售收入实时收取10%的服务费，但在项目进行过程中乙方针对项目有资金需求，甲方应当给予资金支持……该服务费用中包含资金引入、销售、广告策划、媒体推广的费用，不包含为项目销售经营所产生的房屋折旧、办公费用、广告制作费用，租赁费用，活动费用等，不包含在服务费用之内的项目需经甲方事先同意方可实施。甲方对项目开发经营销售及方案的制定享有决策权，有权对乙方提出方案进行审议、修改，对乙方超越协议和策划范围的行为有权要求停止，并以公函加盖公章的形式通知乙方。甲、乙双方相互之间重要决定的通知均以公函加盖公章的形式通知对方，否则视为无效。”2018年2月12日，双方签订《补充协议》约定“三、无论何种原因，造成项目中途不能进行，甲方需赔偿乙方对项目推进所付出的全部费用并支付赔偿金30000000元。四、绿氧小镇项目开始营销后，乙方实时收取甲方与第三方签订合同总额的20%作为项目营销管理费用，甲方所得80%合同款可由乙方代为收取并按甲方要求支付。原协议有约定由甲方负担的费用如出现由乙方先行垫支的，甲方应优先支付给乙方。”同日，东方利锦公司出具《声明》，内容为“北京东方利锦投资基金管理有限公司郑重声明，我方与天津梦雨投资有限公司于2018年2月12日签订的《补充协议》，只作为应对突发情况之用，不作为双方合作依据，是否执行以天津梦雨投资有限公司委托人张喜权先生意愿为准。”2018年4月29日，东方利锦公司出具《承诺书》，内容为“因天津梦雨投资有限公司将其位于天津市津南区新濠广场项目委托给我单位北京东方利锦投资基金管理有限公司独立进行运营(授权范围包括我公司独立对新濠广场项目的改造、管理、营销），并签署编为：XHGC-2018-01-08《授权委托书》。为此，我司明确承诺：上述委托书委托内容仅限我公司对外宣传之用，我司以上述授权委托书对外签署的一切法律文件所产生的责任均由我公司独自承担，与天津梦雨投资有限公司无任何关系。”2018年8月7日，双方签订《“天津新濠广场”项目租售管理合作协议补充协议》，约定“一、合作事项的补充约定：（一）甲乙双方共同协作完成新濠广场到绿氧小镇的整体运营改造。（三）乙方工作及费用承担2.乙方负责与项目销售有关的广告策划并承担费用；3.乙方负责与项目销售有关的媒体推广并承担费用；4.乙方负责与项目销售有关的宣传品的设计、制作的费用并承担费用；二、取费方法的补充约定（一）甲方应向乙方支付甲方与第三方签订的《房屋使用权转让合同》总额的10%作为项目营销管理费用，该费用为乙方完成本合同项下全部义务甲方应向乙方支付的所有费用，该费用每笔向乙方实时支付。……三、甲、乙双方经协商，乙方同意甲方委托授权张喜权（身份证号码：12011219********）作为甲方的被委托人，参与‘天津新濠广场’项目的决策、经营。张喜权签字认可的决议视为甲方的意思表示，甲方法定代表人不得干涉。遇重大通知事项须以公函加盖公章并附张喜权签字的形式通知乙方，否则视为无效。”同日，双方签订《关于定金收取及财务往来的约定》，约定“定金问题，定金可由乙方收取，客户补交房款达到签约条件时（总房款的50%），甲方按照实际收款金额的10%向乙方支付营销管理费用；剩余房款客户全部交清后，甲方按照剩余房款的10%向乙方支付营销管理费用……甲方债务由使用权转让房屋抵顶的部分，按照房屋使用权转让金额的10%作为乙方项目营销管理费用，该费用在乙方完成2号楼5-17层全部使用权转让房屋不足10套时，甲方向乙方支付上述费用。”2018年1月17日和2018年4月29日梦雨公司出具了委托授权书内容均为“我单位天津梦雨投资有限公司全权委托北京东方利锦投资基金管理有限公司对天津市津南区新濠广场项目进行全面运营，授权范围包括北京东方利锦投资基金管理有限公司独立对新濠广场项目的改造、管理、营销。”2018年9月1日东方利锦公司向梦雨公司发出销售待解决问题函件，2018年10月28日发出请示函和建议函，在该建议函中东方利锦公司向梦雨公司表示建议启动新濠广场·绿氧小镇3号楼公寓的销售，梦雨公司批复意见为3号楼暂停销售。2019年1月3日、1月16日梦雨公司向东方利锦公司发出通知，对于2号楼出租认购的房子，限期交齐全款，如未交齐，退回全部订金，房子收回（不包含1506号房）。2019年1月17日，东方利锦公司向梦雨公司发出《提请天津梦雨投资有限公司停止干涉我公司正常工作安排的函》。2019年1月20日，东方利锦公司向梦雨公司发出《提请天津梦雨投资有限公司停止不正当交流方式及不按合同履行合作的告知函》。2019年2月13日，梦雨公司对外发出《通知》声称东方利锦公司在其不知情的情况下，擅自关门停止销售，携私自收取的绿氧小镇的部分房款及意向金失踪。同日，梦雨公司向东方利锦公司发出《通知函》内容为“依据我司与你司2018年1月17日签订的《‘天津新濠广场’项目租售管理合作协议》,你司已构成违约，望你司及时改正,切实履行合同,保证新濠广场·绿氧小镇的工作正常进行。”2018年5月9日，梦雨公司作为甲方，东方利锦公司作为乙方，案外人大向绿氧小镇房地产信息咨询服务（天津）有限公司作为丙方，案外人北京天宇大向艺术发展中心作为丁方签订《协议书》，约定“因甲方将其新濠广场项目委托乙方运营和管理，乙方为此特别成立大向绿氧小镇房地产信息咨询服务（天津）有限公司（丙方）具体实施。为使乙方和丙方运营顺利进行，甲、乙、丙、丁四方经协商对相关事宜达成以下协议：1、乙方在营销中收取客户（即房屋使用权受让方）的房屋使用权转让费应由客户直接打入甲方指定账户，甲方授权暂由丙方或丁方向客户开具收据。2、鉴于丙方刚刚设立，还未设立银行账户办理POS机，甲方授权暂由丁方代收客户的意向金，该意向金应由丁方汇入甲方指定账户（该意向金在客户与甲方签署《房屋使用权转让合同》并付款时即转为房屋使用权转让费）。3、上述第1、2条所列款项汇入甲方指定账户后，丙方或丁方向客户开具的房屋使用权转让费或意向金收据统一转由甲方正式开具，乙方或丙方应将客户开具的收据原件全部追回一并交由甲方处理。4、甲方指定账户内收取的房屋使用权转让费和丙方汇入的客户意向金，届时按照甲、乙双方签署的相关协议进行结算。”2018年8月7日，东方利锦公司与梦雨公司签订《关于定金收取及财务往来的约定》达成如下协议“1、定金问题：定金可由乙方收取，客户补交房款达到签约条件时（总房款的50%）甲方（科诚公司）按照实际收款金额的10%向乙方（东方利锦公司）支付营销管理费用；剩余房款客户全部交清后，甲方按照剩余房款的10%向乙方支付营销管理费用。2、不符合签约要求未达到50%房款时由乙方收取、出具票据。3、甲乙双方每日对账后并开具往来收据。4、在签合同之前由甲乙双方负责人确认，发放合同需有乙方人员在场；售房现场应留有合同一份，待交房工作完成后一并返还甲方。5、甲方债务由使用权转让房屋抵顶的部分，按照房屋使用权转让金额的10%作为乙方项目营销管理费用，该费用在乙方完成2号楼5-17层全部使用权转让房屋不足10套时，甲方向乙方支付上述费用。”另查，涉案协议签订后，东方利锦公司与北京雅格奥装饰设计有限公司签订《规划设计合同》，约定北京雅格奥装饰设计有限公司为涉案项目提供规划设计方案、广告策划、网络及公众号建设、宣传资料综合设计等。大向空间绿氧小镇房地产信息咨询服务（天津)有限公司与瑞庭网络技术（上海）有限公司天津分公司签订《安居客产品营销服务合同》，约定瑞庭网络技术（上海）有限公司天津分公司通过旗下拥有之互联网平台安居客，为涉案项目提供安居客产品、品牌推广服务事宜。东方利锦公司与北京冠华洲广告有限公司签订《爱奇艺客户端—网推公司服务合同》，约定的服务内容为：爱奇艺APP频道页（推荐首页信息流大图、电视剧频道信息流大图、电影频道信息流大图、综艺频道信息流大图、动漫频道信息流大图）信息流广告推广。上述合同签订后，东方利锦公司以其公司监事张静名下的银行卡向北京雅格奥装饰设计有限公司指定的收款人王铁骑打款2000000元，向瑞庭网络技术（上海）有限公司天津分公司支付200000元，向北京冠华洲广告有限公司指定的收款人毕蕊支付1000000元，东方利锦公司以其公司法定代表人刘金潮名下的银行卡向北京冠华洲广告有限公司指定的收款人毕蕊支付1000000元。再查，2018年7月7日，天津市公安局河西分局向梦雨公司出具协助查封通知书，查封了涉案新濠广场2号楼的部分房屋。2019年4月17日，梦雨公司的名称变更为天津科诚房地产开发有限公司。一审法院认为，本案争议焦点为双方签订的《合作协议》是否应予以解除，科诚公司是否应向东方利锦公司赔偿损失。本案中，涉案合作协议系双方真实意思表示，不违反法律法规，双方均应依约履行各自权利义务。东方利锦公司主张科诚公司违反合同约定，屡次违约实行阻碍，多次与科诚公司协商、函告未果，导致了合作项目无法进行，东方利锦公司为履行协议的巨大前期经济投入无法挽回，可取得利益无法实现，要求解除合同，科诚公司对此不予认可。根据在案证据和查明事实，涉案《合作协议》并没有关于合同解除的明确约定，东方利锦公司与科诚公司在2019年1月间发生矛盾，双方虽然互发函件，但是对于东方利锦公司主张的科诚公司强行其撤场的主张，东方利锦公司没有提供充分依据予以证明，结合2019年1月24日东方利锦公司即提起本案诉讼，并不能证实东方利锦公司就与科诚公司之间出现的问题进行了积极的磋商和协调，东方利锦公司提供的证据亦不足以证明科诚公司存在恶意违约行为，故东方利锦公司要求以科诚公司违约为由解除合同，依据不足，但是，客观上涉案房屋新濠广场2号楼的部分房屋因案外人涉嫌刑事犯罪被依法查封，双方就涉案项目已不再具备继续合作的可行性，《合作协议》无法继续履行，故东方利锦公司要求解除《合作协议》的诉讼请求，应予支持。关于科诚公司是否应赔偿东方利锦公司损失，根据2018年2月12日东方利锦公司出具的《声明》及在案证据，东方利锦公司要求科诚公司按照合同赔偿其30000000元损失，依据不足，但是由于合同已解除，东方利锦公司为完成整个项目的销售发生了与项目销售有关的广告策划、媒体推广、宣传品的设计、制作等费用，双方应予以分担，具体评析如下：1.东方利锦公司支付的规划设计费2000000元和安居客营销服务费200000元，有相关合同及支付凭证予以佐证，能够证实系为涉案项目的销售支出的费用，东方利锦公司支付的爱奇艺客户端服务费2000000元，虽然提供了支付凭证，但提供的其与北京冠华洲广告有限公司签订的《爱奇艺客户端-网推公司服务合同》并不能指向服务范围为涉案绿氧小镇项目，东方利锦公司提供的整合执行方案不能证明其证据来源，也不能证实北京冠华洲广告有限公司按照《爱奇艺客户端-网推公司服务合同》为绿氧小镇项目开展了信息流广告推广等工作，故现有证据不能证实东方利锦公司支付的该2000000元系为绿氧小镇项目的推广所支出，对该笔费用不予认定；2.关于东方利锦公司主张的已支付销售公司佣金，东方利锦公司未提供充分证据证实该笔费用已实际发生，对该笔费用不予认定；3.关于东方利锦公司主张的房租、人员工资等各类运营成本，系东方利锦公司在正常运营期间的实际成本，不应计入损失考量范围，故东方利锦公司为涉案项目的推广投入共计2200000元，虽然在双方2018年8月7日签订的《补充协议》中约定东方利锦公司负责与项目销售有关的广告策划、媒体推广、宣传品的设计、制作并承担费用，但是东方利锦公司支付上述费用是为完成整个项目的销售而支出费用，合作协议约定东方利锦公司作出不低于1200000000元的销售预案，东方利锦公司提供的货值统计表亦可以佐证合同标的额，但是截至目前东方利锦公司销售的133套房屋及33套抵账房累计合同额为66473516.38元，远远未达到合同预期销售额，由于涉案项目被查封，科诚公司已经无法向东方利锦公司提供符合正常运营情况的楼盘，故结合东方利锦公司为涉案项目支付的各项费用，对其部分损失应予以考虑；4.关于东方利锦公司尚未发生的规划设计及营销服务等费用，本案中不予考虑；5.关于东方利锦公司主张的抵账房佣金1594112.6元，虽然双方在《关于定金收取及财务往来的约定》中约定在东方利锦公司完成2号楼5-17层全部使用权转让房屋不足10套时科诚公司再支付营销管理费用，但是鉴于涉案《合作协议》已无法继续履行，东方利锦公司已为抵账房提供了相应服务，东方利锦公司主张的抵账房佣金部分亦应予以考虑，故综合以上情况，综合涉案项目的实际销售额和约定销售额等因素，酌定科诚公司给付东方利锦公司2300000元。东方利锦公司主张的其他损失，不予支持。一审法院判决：“一、解除原告北京东方利锦投资基金管理有限公司与被告天津科诚房地产开发有限公司签订的《天津新濠广场项目租售管理合作协议》；二、本判决生效后十日内，被告天津科诚房地产开发有限公司给付原告北京东方利锦投资基金管理有限公司2300000元；三、驳回原告北京东方利锦投资基金管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800元，由原告北京东方利锦投资基金管理有限公司负担177031.4元，由被告天津科诚房地产开发有限公司负担14768.6元。”本院二审审理期间，科诚公司向本院提交了23张《绿氧小镇收款及往来明细》，用以证明双方之间在定金之外没有关于收取意向金及房款的约定。东方利锦公司认为上述证据不属于二审新证据，且不能证明科诚公司的主张。《绿氧小镇收款及往来明细》显示的是2008年6月份东方利锦公司与科诚公司对于双方之间收取房款及往来款的明细，上述明细与科诚公司主张的证明目的之间，没有关联性，本院对该证据的证明力不予确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷，争议焦点为：科诚公司是否应向东方利锦公司赔偿损失。双方当事人于2018年1月17日签订的《合作协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。《合作协议》履行过程中，涉讼房屋因案外人涉嫌刑事犯罪被依法查封，导致《合作协议》客观上不能继续履行，一审法院判令《合作协议》予以解除，并无不当。科诚公司对于解除合同并无异议，但主张导致合同解除的原因系东方利锦公司私自收取购房款，因此东方利锦公司无权要求科诚公司赔偿损失。科诚公司与东方利锦公司签订的《关于定金收取及财务往来的约定》中约定，东方利锦公司可以收取定金。科诚公司认为东方利锦公司收取的款项中超出定金数额的部分即为私自截留的购房款，但双方就定金与购房款如何区分以及私自截留房款的违约责任并未明确约定，在实际履行中亦未明确。故，科诚公司主张因东方利锦公司违反约定私自收取房款导致合同解除，依据不足，不予支持。东方利锦公司已经取得的5021430元佣金，系其依据合同约定取得的售房佣金，与东方利锦公司主张的因合同解除给其造成的损失无关。双方签订的《关于定金收取及财务往来的约定》中虽然约定东方利锦公司取得以房抵债房屋佣金的条件是涉讼项目2号楼5-17层全部以房抵债房屋不足10套时再行给付，但《合作协议》已被解除，客观上无法继续履行。在合同解除情况下，科诚公司不予支付佣金，缺乏依据。一审法院认定科诚公司应向东方利锦公司支付相应的佣金，并无不当。综上，科诚公司依据前述理由，主张不应向东方利锦公司赔偿损失，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，科诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由天津科诚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王会君审判员  段昊博审判员  郝 艳二〇二〇年八月三十一日书记员  张雪男