重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3872号上诉人（原审被告）：重庆半山一号房地产有限公司，住所地重庆市巴**渝南大道********，统一社会信用代码915001136664197723。法定代表人：汪世忠，职务董事长。委托诉讼代理人：蒋官宝，重庆中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：何朝臣，重庆中豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆渝康建设（集团）有限公司，住所地重庆市沙，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路**附**码91500106203096161A。法定代表人：吴业，职务董事长。委托诉讼代理人：常光明，男，汉族，1950年3月16日出生，住四川省合江县，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨小梅，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆半山一号房地产有限公司（以下简称：半山一号房产公司）与被上诉人重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称：渝康建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初14942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。半山一号房产公司上诉称，1、依法撤销（2017）渝0113民初14942号《民事判决书》，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、涉案项目已实施部分并非由被上诉人实际施工完成，而系案外实际施工人蒋晓刚、黄建强组织施工，上诉人与被上诉人之间并不存在事实上的施工合同关系，被上诉人主张要求上诉人支付工程价款及损失没有事实基础。根据原审法院查明的事实，其中原审判决第7页第二段载明，2013年12月16日，被上诉人向上诉人发出渝康函（2013）60号关于请予以清退施工现场作业队伍和提供资料认定报告的函，其中被上诉人明确指出其施工现场有其他施工队伍在施工，该劳务队伍并非被上诉人认可和指定。同时在原审判决第8页第二段载明，2013年12月21日，重庆市巴南区李家沱街道办事处主持由巴南区清欠办、建委、劳人局、派出所、司法所、上诉人、被上诉人以及实际施工人、班组负责人的协调会议，会议内容可以充分证明涉案工程已实施部分并非系被上诉人实际施工。因此，本案被上诉人要求上诉人支付直接工程费用没有事实基础。二、涉案已实施部分工程至今没有办理任何的验收手续，且在2014年3月11日上诉人就已经发函取消了被上诉人的中标资格并要求其退场，其至今没有退场并交付涉案场地给上诉人存在重大过错，依法应自行承担相应的损失。因涉案工程已实施部分并非被上诉人施工，同时鉴于被上诉人内部的挂靠和转包纠纷导致现场混乱，上诉人单方发函取消其中标资格有充分的事实基础和法律依据。在2014年3月11日上诉人发函取消其中标资格后，被上诉人于同年3月20日回函确认已收悉。同时被上诉人还于2015年2月5日向上诉人发函，要求对垫付劳务费、管理人员工资及案涉临时设施等工程进行结算。对此，上诉人也回函明确要求其提供相关佐证资料。结合上述情况可以说明，本案双方未签订书面的施工合同，原因和责任主要系被上诉人内部转包和挂靠纠纷导致现场混乱无法继续施工，以及因被上诉人未按约缴纳履约保证金，并非上诉人单方恶意取消其中标资格并拒绝签订施工合同。在双方多次发函明确取消中标资格并要求退场的情形下，被上诉人仍怠于采取合理的措施防止损失的扩大，恶意占用施工场地至今拒不交付给上诉人，存在重大过错，依法应自行承担相应的扩大损失。被上诉人渝康建司辩称,被上诉人是合法的中标人，有中标通知书和入场通知书为证。上诉人提到的工程没有办理验收手续的上诉理由不成立。实际施工部分工程在2013年7月到10月期间完成，在发出取消中标通知书资格前。实际施工部分已经经双方共同验收确认，2016年1月13日上诉人盖章的工作联系函可以确认。造成工程损失是因为上诉人未取得施工许可证，未签订总包合同下达施工指令造成的。因为合同主要条款进行了多次实质性变更，导致双方无法签订总包合同，导致工程损失费用的发生，过错在上诉人。渝康建司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除渝康建司与半山一号房产公司事实上的施工合同关系；2.判令半山一号房产公司支付渝康建司工程直接费1891080.36元（其中，审定已施工工程费248554.80元，临时工程600669.86元，现场收方周转材料389785.90元，钢筋及工具352503.40元，水电材料14176.40元，2014年12月1日至2016年9月30日看守人员工资158400元）；3.判令半山一号房产公司支付渝康建司企业管理费等其他费用共计2095446元（其中，购置项目部办公及生活设施费用776250元，实发项目部管理人员工资、投标费用和漏审的看守人员工资等1319196元）；4.判令半山一号房产公司支付渝康建司停工损失费2727432元（其中，班组工人停工工资1249092元，进场机械设备停工台班费1478340元）；5.判令半山一号房产公司支付渝康建司可得利润损失1505559.29元。一审法院认定事实，2013年2月20日，半山一号房产公司就重庆曼哈顿城项目二期42＃～44#、1#、2#、3#车库未完工程及1～2标花园洋房工程通过邮件方式向渝康建司发送招标文件，渝康建司亦通过电子邮件方式将投标文件发送半山一号房产公司参与案涉工程投标，投标价报价为闭口价104445032.87元，利润为1505559.29元。同年6月20日，半山一号房产公司向渝康建司发出《中标通知书》，载明：我司按照招投标相关法律法规的要求，完成综合评审，贵司在下述条件下中标承建案涉工程，成为中标人。一、工程范围为重庆曼哈顿二期1-2标段总包工程（以正式合同为准）；二、承包工作内容为土建总包及相关工程（详见招标文件、并以正式合同为准）；四、中标价为综合单价1310元每平方米，面积为72412平方米，中标价94859720元；八、履约保证金为在接到本通知后10日历天内，向我司缴纳履约保证金或者银行保函100万元，否则我司有权取消贵司中标资格且不退还投标保证金。2013年7月2日，半山一号房产公司向渝康建司发出《入场通知书》，载明：现通知贵司在2013年7月5日入场，在此间及时完善施工合同、开关手续、临时设施、人员进场开展施工等相关事宜。2013年7月29日，渝康建司就案涉工程付款方式向半山一号房产公司函告确认，王晓禹于同月30日在该函告上签字确认已签收。同年8月8日，中国建设银行沙坪坝支行营业部就案涉工程出具履约保函，保证责任最高限额100万元。2013年12月16日，渝康建司向半山一号房产公司发出渝康函（2013）60号关于请予清退施工现场作业队伍和提供质量认定报告的函，载明：“我司拟承建案涉工程，经双方多次谈判后，现已准备签订施工合同。但我司近期多次踏勘现场发现，我司拟施工范围内有工人在施工作业，经了解他们是得到贵司现场代表的指令进行施工，该劳务队伍非我司认可和指定，对此请贵司及时予以清退后移交场地；并请贵司提供已作业工程的质量合格认定报告或将该部分不纳入我司承包范围。我司决定在贵司清退现场作业工人和提供前期施工项目的质量合格认定报告后再签订施工合同并进场施工”。同年12月18日，半山一号房产公司就此回函，载明：“我司依法发出案涉工程招标文件后，贵司投标并最终中标。我司于2013年6月20日向贵司发出《中标通知书》，贵司应于2013年7月10日前与我司签订施工合同，但贵司至今未能完成该合同签订手续。我司于2013年7月2日向贵司发出进场通知，要求贵司于2013年7月5日前进场，贵司施工队伍已进场开始前期准备工作，现场亦并无贵司工作人员以外的作业人员。贵司与自己施工队伍多次发生纠纷，造成施工人员多次堵塞道路，政府亦多次出警才得以平息……另：关于花园洋房在车库之上一事，其车库的施工质量保证责任由相应责任单位承担，与贵司无关。但若贵司施工造成损坏车库及基础的情况，责任将由贵司承担等。”2013年10月21日，渝康建司就案涉工程的施工班组及机械机具进场等相关情况向半山一号房产公司发出工作联系函（以下简称10-21工作函），载明：“我司按照贵司发出“中标通知书”、2013年7月2日发出的“《入场通知书》”、2013年8月6日发出的“关于案涉工程施工单位进场工作等函件”、2013年8月29日发出的“工作联系单”的要求，组建了“曼哈顿二期工程1、2标段1#～41#楼项目工程部”，项目工程部管理人员已于7月8日全部到位上岗并开展工作。已组织各施工班及机械机具设备进场，基本情况如下：一、劳动力；1、人工挖孔桩施工班组30人；2、模板工班组25人；3、钢筋班组15人；4、水电安装班组10人；5、混凝土浇筑班组8人；6、架子工班组5人。二、机械设备：1、人工挖孔桩所需用的空压机6台及排水需用的5.5KW潜水泵6台；2、QTZ63塔式起重机一台；3、钢筋加工的钢筋切断机、钢筋调直机、钢筋弯曲机、电焊机全套机械设备计9台已进场并在2#车库上搭建了钢筋加工棚；4、木工机械、混凝土浇筑机械。三、原材料及周、辅材：1、Φ8～Φ20的钢筋已采购一批；2、钢管、扣件、模板、木条已采购一批进场（详见附表)；四、临时设施、施工现场安全防护及施工现场临时用电用水：1、临时设施场地平整1500㎡；2、100mm厚C25细石混凝土硬化临时设施场地1500㎡；3、50mm厚C25细石混凝土室内地坪二次找平1024㎡；4、办公区：1)一楼一底彩钢板活动板房办公室24间，486㎡；2）办公室、工人住宿房室内底楼600×600×10石膏板吊顶437㎡，办公室、工人住宿房二楼楼面铺地板胶437㎡；3)空调配置，36台（其中1.5P的35台，大3P1台安装在会议室)；4)办公桌椅72套，大型会议桌一套；5）打字机2台；6)办公用电脑25台；7)科力达全站仪一台；8）室外光纤网络主线及网络安装；9）J2JE苏仪激光金纬仪2台；10）“金杯”工程车一辆；11)水准仪2台。5、生活区：1)工人住宿区一楼一底彩钢板活动板房16间，389㎡，床80张；2)职工食堂，平房烧结页岩空心砖墙体、彩钢屋面，67㎡，1:2.5水泥砂浆内外墙面抹灰280㎡、内墙面贴墙砖180㎡。(1）“字王厨业”不锈钢食堂炊具全套；（2)热水器2台。3)平房烧结页岩实心砖墙体厕所、洗涤室84㎡，内外墙面抹灰220㎡；厕所踏位、洗衣台零星砖砌体10㎡，零星抹灰89㎡，贴墙面砖、地面砖160㎡，、地面砖160㎡池一座两池（圆型，直径1.9m，深2.5m),C25钢筋细石砼池壁，预制钢筋砼池盖，防水砂浆抹池壁。D160PVC塑胶排污管100m。6、施工现场临量用水用电材料及人工费。五、已完、未完工程量：1、已完工程：1)21#～24#楼塔机基础(自编号为“1#”)；2）21#～24#楼周边安全防护搭设；3）21#楼、22#楼原挖孔桩排水、清孔，恢复已破损的井圈；4）安全文明施工标识标志牌及不锈钢旗台、旗杆；5）生活区、办公区周边安全防护搭设；6)17#楼、18#楼与临施工便道边安全防护搭设；7)砼试块养护池砌筑及内外墙面抹灰。8)进入21#～24#楼施工便道硬化。2、未完工程：1)22#～24#楼338.20标高～340.20标高层模板已安装，未加固；2)22#～24#楼338.20标高～340.20标高层剪力墙、柱钢筋制作完、绑扎了一部分。六、我司承建的“曼哈顿城二期工程1、2标段1#～41#楼”，因合同还未最终订立，该工程的“建设工程报建”、“建设工程质量监督申报”、“建筑工地安全文明施工责任书”、“建设工程安全管理报建书”贵司在办理中，贵司认定“现场条件符合要求”，“要求”我司“立即组织劳动力、材料、机械进行进场工作”，但《中华人民共和国建筑工程施工许可证》、“合同备案”、“建设工程项目开工备案”等均未办理。由于相关的职能部门不能按程序介入该工程的管理与监督，导致我司从2013年7月26日起至2013年10月20日（计86个工作日）停工待工，按照工人上班作业发给工人待工工资，机械设备租赁，周转材料停止，材料积压严重负债。请贵司与相关的职能部门协调，以利我司正常开工及顺利施工。已完成工作及费用详附件。附：“曼哈顿城二期工程1、2标段1#～41#楼”2013年7月26日至10月20日人工、机械设备负债明细表”（壹份肆页），该表载明：三、管理人员及民工工资：9.项目部管理人员（配齐），25人，单价7500元/月，人工费6250元，合计537500元，备注：以实际发给月工资为计算基础，计算时间为86天。渝康建司于该函施工单位处签章，半山一号房产公司项目经理王晓禹于发包单位处签字确认并签署意见为情况属实。2013年12月21日，重庆市巴南区李家沱街道办事处主持由巴南区清欠办、建委、劳人局、李家沱派出所、司法所、半山一号房产公司、渝康建司、实际施工人、劳务班组负责人就案涉工程拖欠民工及管理人员工资问题参加协调会议，并形成会议纪要（以下简称12-21纪要），载明：……三、支付民工工资的责任主体是参与违法施工的劳务分包人，渝康建司垫资清偿拖欠劳务分包人实际已做工程的劳务费，劳务分包人必须在2014年元月底以前支付全体民工工资。四、在清算劳务分包人实际已做工程的劳务费和民工以及项目管理人员工资过程中，可能出现不同意见或者产生不同程度的争执，渝康建司已申请其人民调解委员会主动介入清算调解等。2014年1月10日，渝康建司、巴南区清欠办公室、巴南区公安分局李家沱派出所等就案涉工程欠薪发放形成纪要（以下简称1-10纪要），载明：议程1：主持人王乾坤就工资发放有关问题作说明发言。一、蒋晓刚、黄建强二人凭建设单位半山一号房产公司一纸《入场通知书》，擅自以项目实际承包人的身份自居，并以渝康建司名义违法组建曼二期工程项目经理部、违法将项目分项工程和劳务层层分包等违规违法行为。均无任何证据证明其得到渝康建司任何口头指令或书面授权。二、蒋晓刚、黄建强二人拖欠项目部管理人员和劳务分包方管理人员、民工工资，以及材料款引发讨薪讨债群体事件，根据事件发生后巴南区政府部门组成的协调处置小组召开的、有中国地产和渝康建司代表参加的两次协调会议达成的共识认为：引发事件的根源是中国地产将《入场通知书》违规发放给没有法制观念和施工能力的自然人。三、经核实，虽然蒋晓刚、黄建强二人招用和分包的参建人员应得工资数额与实做工程款相差太大，但停工等待续建的责任不在被招用的参建人员，作为劳动者讨要工资的要求是正当合理的。按照相对性原则，本来应该由蒋晓刚、黄建强以及劳务分包人承担支付责任后再向中国地产追究责任。鉴于蒋、黄二人无力支付，协调小组要求渝康建司从社会稳定的大局出发、以项目中标人的身份先行垫支兑付，再按相对性原则依照相关程序向中国地产追偿。四、本次发放工资的有关数据，已经相关人员核对确认：1、项目部管理人员共15人，工资标准为招用时议定并在入场第一月发放的数额确定。时间从各自进场之日起至2013年12月30日止，另加发解除劳动关系经济补偿金每人半个月工资。15人共计应发工资693098元，扣除已发195848元，本次发497250元。个人明细详见工资表。2、劳务分包方管理人员共计9人，工资标准为招用时议定并在入场第一月发放的数额确定。时间从各自进场之日起至2013年12月30日止。9人共计应发工资405700元，扣除已发73200元，本次发332500元。个人明细详见工资表。3、班组工人共计100人（其中：石工30人、木工25人、钢筋工15人、焊工5人、砼工8人、架子工5人、水电安装工10人、塔机司机指挥工各1人）。计算停工工资的时间从2013年7月26日至2014年1月8日共计166天，停工工资标准按08定额规定计算76.50元/天/人。共计应发1249092元。五、发放方式：项目部和劳务分包方管理人员在本次会议的下一议程当场发放，班组工人由各分包方负责人领取后分发给作业工人。议程2：由渝康建司指派的财务人员谭松妮、彭巧利发放工资。此议程纪要由巴南区清欠办公室和李家沱派出所参会人员现场监督实施签字确认后，作为处理曼二期讨薪事件完毕的依据。上述单位参会人员于该纪要上签字确认。同日，渝康建司支付项目部管理人员共15人工资及解除劳动关系经济补偿金497250元，劳务分包方管理人员共计7人工资252500元（332500元－未支付黄建强工资40000元－未支付蒋晓刚工资40000元），班组工人共计100人工资1249092元。项目部管理人员及土建、水电劳务分包领款人付波、陈兴平分别于工资花名册领款签章、工资领款清单处签字确认。2014年3月11日，半山一号房产公司向渝康建司发出工作联系函（以下简称3-11工作函），载明：“由于贵司即未缴纳履约保证金，又未与我司及时签订合同协议……我司取消贵司的中标资格。”同年3月20日，渝康建司就此回函，载明：“……贵司取消我司中标资格没有充分的理由。如果贵司确实取消我司的中标资格，要求贵司就前期施工现场遗留问题妥善处理后再确定是否取消中标资格。”2015年2月5日，渝康建司就案涉工程遗留问题函告半山一号房产公司，要求对垫资清兑劳务费、管理人员工资以及河沙等材料款，案涉工程临时设施、道路以及防护设施工程进行结算，停窝工造成的损失等问题进行协商解决。同月12日，半山一号房产公司就此回函，载明：“针对你司函件中提到的相关要求，我司经过慎重研究，做出如下决定：1、如果你司确已完成相关准备工作，请提请过程实施的相关资料予以佐证贵司的相关要求，以便我司进行复核。2、对于你司在施工准备过程中形成的实体性工作，我司在与你司相关人员现场确认后，据实结算，其余相关工作均不予认可。请你司相关人员收到本回复后，尽快与我司相关人员取得联系，尽快确认，以便于双方遗留问题能够得到圆满解决。”之后，渝康建司与半山一号房产公司就上述损失进行协商，但未达成一致意见。2015年11月27日，渝康建司与半山一号房产公司就案涉工程已施工部分及停工损失等情况签订移交资料表汇总表，总价10621364.27元。2016年1月13日，半山一号房产公司向渝康建司发出工作联系函，载明：“由贵司申报案涉工程结算，经我司工程组及合约组现场收方，已将所报工程量核算完毕，合约组出具清单，明细详见附件。报送金额10621364.27元，审核金额1419574.73元，审减金额9201789.54元。”渝康建司就该审核提出异议并要求进行核对。2016年11月21日，半山一号房产公司就案涉工程审核对比表通过电子邮件方式发送渝康建司，审核金额为1891080.36元。同月23日，渝康建司就此复函，同意合约组审核确认金额1891080.36元，但要求对现场停置至今的机械台班费用、办公设施和用品费用、进场人员（项目管理人员和作业班组）停工期工资以及中标合同预期利润等，贵司均未计入等。之后，双方未能协商达成一致意见，渝康建司至提起本案诉讼时未将案涉工程施工现场移交半山一号房产公司，遂诉至一审法院提出如上诉请。2018年3月22日，王晓禹到重庆市公证处（以下简称公证处）就10-21工作函进行保全证据公证，该处出具（2018）渝证字第16123号公证书，载明：“申请人：王晓禹，男，一九七O年十月五日出生，公民身份号码：X。申请人王晓禹于二〇一八年三月二十二日来到我处称，因其本人无法亲自出庭作证，特来申请对其本人在声明书上签字行为办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，受重庆市公证处指派，本公证员与本处人员卢玲于二O一八年三月二十二日上午11时39分至11时44分，在重庆市公证处512证据保全室，对王晓禹在《声明书》和附件10-21工作函上签名的行为进行监督。本公证员对本处摄像设备进行清洁性检查，并对上述过程进行摄像，生成了一段名为“00000”的视频文件。操作完成后，本处工作人员将录制生成的名为“00000”的视频文件刻录入不可再写光盘，作为本公证书的附件。……我在此郑重声明：我于2013年12月之前在中国地产集团工程部任职，派遣至重庆半山一号房地产有限公司曼哈顿二期山上花园洋房项目任项目经理。对本声明书所附10-21工作函上的签名为我本人于2013年10月22日签字，所有情况真实。本人保证上述声明内容完全属实，如有不实，我愿承担一切法律责任。我保证我提供的材料全部是真实合法的，如有虚假；我承担一切法律责任。”同日，王晓禹就其个人拥有X@qq.com邮箱，并通过电子邮件传送招投标文件合同谈判版本及往来函件，为防止相关证据灭失进行保全证据公证，公证处出具（2018）渝证字第16122号公证书，载明：“根据《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》的规定，受重庆市公证处指派，本公证员与本处人员卢玲于二0一八年三月二十二日11时26分-11时40分在重庆市公证处512证据保全室对王晓禹操作本处电脑进行如下操作的过程进行监督：1.打开“屏幕录像专家”软件，设定录像文件名“王晓禹”并开始屏幕操作同步录制；……6.在上述QQ邮箱中点击“收件箱（210）”，跳转到第26页，点击打开邮件[发件人：X@concor…，主题：转发：2013.10.18曼二期1-2标段花园洋房总包工程合同B流程一范总意见，时间：2013/10/18]，浏览并将普通附件“2013.10.18曼二期1-2标段花园洋房总包工程合同B流程范总意见.pdf”和“曼哈顿城项目二期1～2标花园洋房总包(2013.08.21范）.doc”下载至桌面新建的“王晓禹”文件夹；7.点击打开邮件[发件人：X，主题：Fw:曼哈顿城项目二期1～2标花园洋房总包合同（徐回），时间2013/10/11]，浏览并将附件“曼哈顿城项目二期1～2标花园洋房总包合同（徐回）.doc”下载至桌面新建的“王晓禹”文件夹……上述操作过程用“屏幕录像软件”进行了屏幕操作同步录制，生成了一段文件名为“王晓禹”的avi视频文件。操作完成后，在本处人员的监督下，对上述“王晓件夹中的《复件曼哈顿城项目二期1～2标花园洋房总包2013.08.21范).doc》、《卷2-曼哈顿城项目二期42#-44#未完工程、1-2标花园洋房总包一合同.doc》进行了打印。打印件作为本公证书的附件。本处工作人员将录制生成的名“王晓禹”的avi视频文件和“王晓禹”文件夹刻录入不可再写光盘，作为本公证书的附件。兹证明与本公证书相粘连的《复件曼哈顿城项目二期1～标花园洋房总（2013.08.21范）.doc》、《卷2-曼哈顿城项目二期42#～44#楼未完工程、1～2标花园洋房总包一合同.doc》打印件系王晓再在浏览邮件过程中下载邮件附件并解压后打印所得；本公证书所附光盘内容与王晓禹在本处计算机上的实际操作过程及下载、解压的邮件附件内容相符等。”本案在审理过程中，渝康建司对其承建的案涉已施工部分的工程造价、停工损失等提请司法鉴定，一审法院予以准许。一审法院依法委托求精造价公司就渝康建司申请的事项进行司法鉴定。求精造价公司作出348号鉴定意见，结论为：1、根据第四证据组P317-326页中内容分析可知，双方就现场实做工程及现场临时设施及其他物品工程量均进行了收方确认，且双方对其中部分工程量、价基本达成一致，故我司本次根据该证据组分析，鉴定该项费用为1891080.36元，该项费用以下简称“费用一”。2、看守人员工资，我司根据相关资料分析计算，鉴定看守起止时间为：2014年1月1日至2017年3月31日，鉴定看守期为39个月，鉴定费用扣除在“费用一”中已经计算的22个月看守工资，本次鉴定该项费用为122400元，该项费用以下简称“费用二”。3、机械台班停滞费，我司根据相关证据分析计算，鉴定机械台班停滞时间为：2013年7月8日至2014年3月11日，共计246日历天，其中塔吊按“有进必有出”原则，只计取塔式起重机进出场费用及合理租用费、运输费。费用根据2008年《重庆市建设工程费用定额》第（十二）条规定计算，鉴定该项费用为332425.16元，该项费用以下简称“费用三”。4、施工人员窝工费，窝工数量按《公证书》中签证数量86天（即三个月)计算，根据2008年《重庆市建设工程费用定额》规定，扣除一月内临时停水、停电在工作时间16小时以内的停工、窝工损失，施工人员窝工数量鉴定为80天，共计93人，窝工费用单价为79.16元/天，鉴定施工人员窝工费为588966.77元，该项费用以下简称“费用四”。5、办公用品及生活设施费用鉴定，我司根据相关资料分析计算，其中办公用品及生活设施数量按《公证书》中签证数量计算，折旧方式采用“年限平均法”，折旧年限按《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条规定计算，鉴定费用为64490元，该项费用以下简称“费用五”。6、资金利息占用费，我司根据相关资料分析以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，鉴定计息起止日期为：2017年3月20日至我司出具《曼哈顿二期1、2标段花园洋房工程项目工程》司法鉴定报告为止，资金利息占用费鉴定为338927.94元，该项费用以下简称“费用六”。综上所述，我司鉴定费用合计金额为：3338290.23元。八、鉴定中的事项说明：1、以上鉴定结果中未包括施工管理人员工资费用，根据《公证书》中工作联系单列明：“项目工程部管理人员已于7月8日全部到位上岗并开展工作”，且在《曼哈顿二期1、2标段1#-41#楼2013年7月26日至10月20日人工、机械设备负债明细表》中第三大项第9小项列明管理人员25人，计算天数为86天，工资费用为537500元。但我司根据现有相关资料无法准确核实此项费用。2、以上鉴定结果中未包括本项目预期可得利润，渝康建司举证资料中单方面表明预期可得利润为1505559.29元，但我司根据现有相关资料无法准确核实此项费用。3、本工程现有资料中未见施工许可证等资料。渝康建司支付鉴定费138293元。庭审中，半山一号房产公司申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人员徐思燕陈述：一、针对渝康建司提出的管理人员工资和逾期可得利润，因渝康建司提交的鉴定证据材料没有计算和确认依据。二、针对半山一号房产公司提出的异议答复：1、鉴定意见中的费用一，根据双方就现场实做工程及现场临时设施及其他物品工程量均进行了收方确认，同时依据公证书中的10-21工作函确认的内容进行鉴定；2、鉴定意见中的费用二，根据相关资料分析计算，鉴定看守起止时间为：2014年1月1日至2017年3月31日，看守期为39个月，鉴定费用扣除在“费用一”中已经计算的22个月看守工资，本次鉴定该项费用为122400元；3、鉴定意见中的费用三、四、五，根据公证书中的10-21工作函确认的机械、人员、办公用品及生活设施进行的鉴定，且鉴定中双方到案涉工程现场进行了现场勘验。4、鉴定意见中的费用六，由法院参考。另查明，王晓禹自1993年3月起参加重庆市社会保险，2013年8月至同年12月由半山一号房产公司为其缴纳社会保险费。一审法院认为，半山一号房产公司系案涉工程建设单位，其就该工程建设向渝康建司发出招标邀请，渝康建司就案涉工程投标后，半山一号房产公司向渝康建司发出《中标通知书》和《入场通知书》。渝康建司组建案涉工程项目部后据半山一号房产公司的施工指令进场施工，其后双方未签订书面的建设工程施工合同导致停工，双方就损失赔偿问题多次协商未果而产生纠纷。围绕当事人诉请、事实与理由及答辩意见，本案的争议焦点为：一、施工合同是否成立以及解除问题；二、半山一号房产公司应否赔偿渝康建司损失以及损失金额认定问题。现针对争议焦点评判如下：一、关于施工合同关系是否成立以及解除问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”以及第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的规定。半山一号房产公司系案涉工程的建设单位，其就工程建设向渝康建司发出招标邀请属要约邀请，渝康建司就案涉工程进行投标属要约，半山一号房产公司向渝康建司发出《中标通知书》实质上是招标人对其确定的中标人渝康建司的承诺，系同意中标人渝康建司要约的意思表示，其法律性质是承诺行为，产生合同法关于承诺的效力。该中标通知书到达渝康建司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面的建设工程施工合同，但案涉投标文件的内容具有足以使得合同成立的主要条款，且投标文件表明投标人的主观目的是缔结合同，中标后将受投标文件的约束，且中标通知书中亦包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。半山一号房产公司认为没有签订书面合同，其与渝康建司之间的合同关系未成立的理由不能成立，一审法院不予采信。渝康建司与半山一号房产公司至今未就案涉工程签订建设工程施工合同的内容达成一致意见，半山一号房产公司于2014年3月11日向渝康建司发出3-11工作函，以渝康建司未缴纳履约保证金和未签订合同为由取消渝康建司的中标资格，渝康公司函告称半山一号房产公司取消中标资格理由不充分，如取消则就前期施工现场遗留问题妥善处理后再确定是否取消中标资格。嗣后，渝康建司与半山一号房产公司未就已施工部分工程价款、停工损失等问题达成一致意见，渝康建司于2017年10月12日提起诉讼要求解除其与半山一号房产公司之间的是施工合同关系，半山一号房产公司于同年10月29日签收起诉状副本。又据合同法第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，一审法院以半山一号房产公司签收本案起诉状副本之日即2017年10月29日作为案涉工程的施工合同解除之日。二、关于半山一号房产公司应否赔偿渝康建司损失以及损失金额认定问题。首先，同上所述，渝康建司与半山一号房产公司未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同的法律关系，任何一方均应按招投标文件规定履行各自义务。本案中，半山一号房产公司向渝康建司发出《中标通知书》和《入场通知书》后，渝康建司按其要求组建项目部，并组织人员、机械设备进场进行了部分施工，半山一号房产公司项目经理王晓禹于2013年10月22日在10-21工作函上签字进行确认。之后，渝康建司认为半山一号房产公司就案涉工程确定的书面施工合同约定的部分单价、付款条件及方式均与招投标文件载明的不一致，降低单价、改变付款条件及方式，增加了施工成本，导致未签订书面施工合同。其于庭审中举示双方邮件转送的招标文件中的施工合同和确定施工合同予以佐证，且相关往来函件中也对此进行相应陈述。半山一号房产公司于庭审质证时认为系电子邮件打印件又无其签章及相关人员签字确认，但在本案中未举示任何证据，亦未举示其向渝康建司通过邮件传送施工合同的最终确认版本，且未对渝康建司在函件中陈述未签订施工合同的原因进行正面回应。故渝康建司提出就案涉工程未签订施工合同的责任在于半山一号房产公司的意见，一审法院予以采信。其次，据合同法第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”和第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定。渝康建司为承建案涉工程成立项目部，组织人员、机械等进场施工后停工，且半山一号房产公司项目经理王晓禹就此进行签字确认。半山一号房产公司应对渝康建司由此造成的损失承担赔偿责任。半山一号房产公司庭审中否认王晓禹是其开发建设案涉工程的人员，但经一审法院调取王晓禹参加社会保险的记录显示自2013年8月起至同年12月由半山一号房产公司为其缴纳社会保险费，且王晓禹到公证处进行证据保全公证时陈述其系案涉工程的项目经理，故半山一号房产公司提出王晓禹不是其工作人员，在案涉工程中的招标文件发送以及相关签字行为不予认可的意见，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。王晓禹就案涉工程的签字确认行为的法律后果，应由半山一号房产公司承担。再次，根据一审法院查明，渝康建司于2013年7月5日进场施工，半山一号房产公司项目经理王晓禹就10-21工作函签字确认渝康建司就案涉工程成立项目部并组织人员、机械进场施工以及停工的事实，结合半山一号房产公司函告于2014年3月11日取消渝康建司中标资格以及自本案提起诉讼时渝康建司未移交案涉工程施工现场的事实。半山一号房产公司应支付渝康建司已施工部分的工程价款、看守人员工资，并赔偿至取消中标资格之日即2014年3月11日前的机械台班停滞费以及10-21工作函中载明的2013年7月26日至10月20日期间的施工人员窝工费和办公用品及生活设施费用。又据348号鉴定意见结论：1、现场实做工程及现场临时设施及其他物品工程量工程造价1891080.36元；2、看守人员工资122400元；3、机械台班停滞费费用332426.16元；4、施工人员窝工费588966.77元；5、办公用品及生活设施费用64490元；以上费用共计2999362.29元。该鉴定结论符合案涉工程的施工实际情况，亦与10-21工作函确认的事实相符，一审法院予以采信。348号鉴定意见未就渝康建司提出的管理人员工资作出鉴定结论，但据10-21工作函中第三大项第9小项列明管理人员25人，计算天数为86天，人工费6250元，工资费用为537500元。又据渝康建司举示12-21、1-10纪要和工资发放花名册足以证明其于2014年1月10日支付2013年6月至12月期间项目部管理人员15人计497250元及劳务分包管理人员7人计252500元，共计749750元。渝康建司支付的管理人员人均工资高于10-21工作函中6250元/月。故一审法院以渝康建司实际发放管理人员人数和10-21工作函中工资费用认定22名管理人员2013年7月26日起至同年10月20日工资为473000元（537500元÷25人×22人）。案涉工程未签订施工合同责任在于半山一号房产公司，其除赔偿直接损失外，还应包括合同履行后可以获得的预期利益，但以合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为赔偿上限。渝康建司就案涉工程的投标书中明确载明利润为1505559.29元，其提出合同履行后可以获得的利益损失1505559.29元应当由半山一号房产公司承担，因仅凭现有的证据无法证明案涉工程项目存在预期收益1505559.29元。综合本案实际情况，根据双方当事人基本利益平衡的公平原则和民商事活动诚实信用的原则予以衡量，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院参照投标中的案涉工程利润金额为基数酌情在10%利润的范围内作为预期利益赔偿金向渝康建司支付150555.93元（1505559.29元×10%），以弥补渝康建司的损失。综上，半山一号房产公司应支付渝康建司案涉工程价款、停工损失、逾期利益等共计3622918.22元（2999362.29元＋473000元＋150555.93元），渝康建司超出部分诉讼请求，一审法院不予支持。348号鉴定意见就资金利息占用费的鉴定，因超过渝康建司的诉讼请求及申请鉴定范围，一审法院不予采信。半山一号房产公司提出不应支付渝康建司已施工部分工程价款、看守人员工资、窝工停工损失、逾期利益的意见，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条第二款、第六十条第一款、第九十六条第一款、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：一、重庆半山一号房地产有限公司与重庆渝康建设（集团）有限公司于2013年6月20日起建立的施工合同关系自2017年10月29日解除；二、重庆半山一号房地产有限公司支付重庆渝康建设（集团）有限公司工程价款、损失、逾期利益共计3622918.22元；三、驳回重庆渝康建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。上述第二项，限重庆半山一号房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行，逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69336元，减半收取34668元，诉讼保全费5000元，鉴定费138293元，共计177961元。由重庆半山一号房地产有限公司负担案件受理费16000元，诉讼保全费5000元、鉴定费138293元，共计159293元；重庆渝康建设（集团）有限公司负担18668元。二审中，半山一号房产公司未提交新证据。渝康建司举示公证书一份，拟证明总包合同不同版本均是上诉人提交给被上诉人的，上诉人进行过多次变更，过错在上诉人。半山一号房产公司质证后认为，对该证据真实性没有异议。不认可被上诉人证明目的，该证据超过举证期限，不是新证据，应不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：根据上诉人上诉请求、事实和理由并结合被上诉人答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在建设工程施工合同关系，上诉人应否支付被上诉人工程价款及赔偿相应的损失。对于上述争议焦点，本院评析如下：《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。本案中，上诉人就工程建设向被上诉人发出招标邀请属要约邀请，被上诉人就案涉工程进行投标属要约，上诉人向被上诉人发出《中标通知书》实质上是招标人对其确定的中标人即被上诉人的承诺，系同意中标人即被上诉人要约的意思表示，其法律性质是承诺。中标通知书到达被上诉人时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。上诉人认为涉案项目已实施部分并非由被上诉人实际施工完成，而系案外实际施工人蒋晓刚、黄建强组织施工，上诉人与被上诉人之间并不存在事实上的施工合同关系，被上诉人主张要求上诉人支付工程价款及损失没有事实基础的上诉理由不成立，本院不予采纳。理由如下：首先，上诉人与被上诉人之间虽然未签订书面建设工程施工合同，但如上所述，上诉人与被上诉人之间通过被上诉人的投标行为和上诉人发出中标通知的行为，双方之间建立了建设工程施工合同关系且已成立并生效。其次，上诉人向被上诉人发出了《入场通知书》，被上诉人已按通知要求进场施工并完成了部分工程。2013年10月21日，被上诉人就案涉工程的施工班组及机械机具进场等相关情况向上诉人发出的工作联系函以及2013年12月21日，重庆市巴南区李家沱街道办事处主持由巴南区清欠办、建委、劳人局、李家沱派出所、司法所、半山一号房产公司、渝康建司、实际施工人、劳务班组负责人就案涉工程拖欠民工及管理人员工资问题参加的协调会议，会上形成的会议纪要均能证明这一事实。会议纪要还证实被上诉人支付了部分劳务分包的劳务费和农民工工资。最后，上诉人并未提供证据证明其与蒋晓刚、黄建强之间建立了建设工程施工合同关系，其也未提供证据证明其就案涉工程已完工部分向蒋晓刚、黄建强支付了工程款。合同法第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因上诉人与被上诉人未就案涉工程签订建设工程施工合同的内容达成一致意见，双方协商未果，被上诉人于2017年10月12日提起诉讼要求解除其与上诉人之间的建设工程施工合同关系，上诉人于同年10月29日签收起诉状副本。故一审法院以上诉人签收本案起诉状副本之日即2017年10月29日作为案涉工程的施工合同解除之日并无不当。合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人在双方未签订书面建设工程施工合同及其未取得建设工程施工许可证的情况下通知被上诉人入场施工，其行为本身存在过错。同时，被上诉人举示的双方邮件转送的招标文件中的施工合同和确定施工合同以及相关往来函件证实，因上诉人就案涉工程确定的书面施工合同约定的部分单价、付款条件及方式与招投标文件载明的不一致，降低了部分单价、改变付款条件及方式，增加了施工成本，导致双方未能签订书面建设工程施工合同。故案涉工程未签订书面建设工程施工合同并导致双方的建设工程施工合同法律关系予以解除的责任在上诉人而非被上诉人，上诉人应当支付被上诉人已完工部分的工程款及赔偿相应的损失。根据庭审中查明的事实，被上诉人于2013年7月5日进场施工，上诉人项目经理王晓禹就10-21工作函签字确认被上诉人就案涉工程成立项目部并组织人员、机械进场施工以及停工的事实，结合上诉人函告于2014年3月11日取消被上诉人中标资格以及自本案提起诉讼时被上诉人未移交案涉工程施工现场的事实。一审法院根据鉴定结论判决上诉人应支付被上诉人已施工部分的工程价款、看守人员工资，并赔偿至取消中标资格之日即2014年3月11日前的机械台班停滞费以及10-21工作函中载明的2013年7月26日至10月20日期间的施工人员窝工费和办公用品、生活设施费用以及预期利益并无不当。上诉人认为涉案工程已实施部分工程至今没有办理任何的验收手续，因双方并未全部履行建设工程施工合同且系中途解除建设工程施工合同关系，故并不存在竣工验收行为，上诉人在一审中并未就被上诉人已完工部分提出质量异议，也未提出质量鉴定申请，故上诉人认为未经过竣工验收，其不应支付工程款的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人认为其在2014年3月11日上诉人就已经发函取消了被上诉人的中标资格并要求被上诉人退场，被上诉人至今没有退场并交付涉案场地给上诉人存在重大过错，依法应自行承担相应的损失的上诉理由亦不成立。理由是，其一，在2014年3月11日双方并未解除建设工程施工合同法律关系，上诉人未与被上诉人结算，双方也未进行工程移交。其二，一审法院也仅主张了2014年3月11日后的看守人员工资，并不存在被上诉人恶意扩大损失的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32000元，由上诉人重庆半山一号房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇二〇年八月二十八日书记员  肖 姗