河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2749号上诉人（原审原告）：李明忠，男，1976年7月7日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：卓雄，云南意衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文，云南意衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聂山云，男，1955年7月12日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：庞兆超，河南中丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南林九建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭发有，该公司经理。上诉人李明忠与上诉人聂山云、被上诉人河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李明忠上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持李明忠的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由聂山云、林九公司承担。事实与理由：1.一审认定李明忠与聂山云共同借用林九公司资质施工不是客观事实，聂山云与林九公司存在借用资质关系，李明忠没有与林九公司形成挂靠或借用关系，双方之间没有借用资质的意思表示。2.林九公司违法借用资质给聂山云使用，应对聂山云的行为产生的法律后果承担连带赔偿责任。首先，李明忠之所以与聂山云签订合作协议，是基于聂山云系林九公司指定的项目负责人，聂山云持有林九公司完整的委托手续，且林九公司与“中国佛教协会”签订的建设工程施工合同在前，李明忠才信以为真，认为工程是真实存在的。其次，李明忠不认识进行诈骗的董培华、邓中维，如没有聂山云及林九公司的前期行为，李明忠不可能受损。3.一审法院认定合作协议无效，根据合同法的规定，聂山云对所得150万元负有返还义务。李明忠将款项支付到聂山云的账户，聂山云负有返还责任，其支付给董培华、邓中维指定账户的行为应认定聂山云与二人之间的另一法律关系。按照一审法院的责任分配原则，依据双方签订的合作协议而判决聂山云返还50万元，但依据该合作协议，双方约定的风险承担为平均承担，利润平均分配。则本案中被诈骗的100万元也应当由聂山云承担一半，再加上聂山云收取的打点费50万元，聂山云应当支付100万元。4.一审法院认定100万元款项不属于人民法院审理范围属法律适用错误。首先，李明忠不是提起刑事附带民事诉讼的当事人，不适用相关刑事诉讼法的解释；其次，李明忠的诉讼是针对与聂山云的合作行为而提起的诉讼，围绕双方签订的合作协议而诉。聂山云答辩称：1.李明忠与聂山云共同借用林九公司施工是客观事实。2.聂山云没有欺骗或者诈骗李明忠，不应当承担赔偿责任。3.其他答辩意见同上诉理由第3、4点。聂山云上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判聂山云返还李明忠10万元；2.本案一、二审诉讼费由李明忠、林九公司承担。事实与理由：1.一审法院对本案没有管辖权，无权审理本案。本案是李明忠与聂山云的合伙协议纠纷，本案的当事人是李明忠与聂山云，与林九公司无关，李明忠为规避管辖而特意将林九公司列为被告，而李明忠、聂山云的住所地均不在河南省，合同履行地也不在河南省，故一审法院没有管辖权。2.聂山云没有收到一审开庭传票，一审程序不合法。3.一审法院认定合作协议为无效合同属于认定事实错误。李明忠与聂山云签订的合同协议书是双方真实意思表示。该合作协议不违反法律强制性规定，聂山云没有欺骗李明忠的故意，没有胁迫李明忠损害国家利益，也没有恶意串通，损害国家、集体、第三人利益，更没有以合法形式掩盖非法目的，不可能损害社会公共利益，协议合法有效。4.依据合作协议第四条约定和公平原则，应确定聂山云返还李明忠款项10万元。李明忠和聂山云约定50万元用于支付打点费、100万元作为林九公司与佛教协会签订的建筑工程施工合同的保证金，100万元给付给邓中维，50万元中的20万元支付给徐生品作为介绍费，另外30万元作为打点费已在前期过程中使用了，且打点费李明忠认可。建设工程施工合同并不必然导致合作协议书无效，合作协议不是对外承包建设工程，不能适用《中华人民共和国建筑法》第十三条和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。根据合同的约定，20万元支付给徐生品是取得李明忠的同意，是指示代为支付，剩余30万元李明忠、聂山云、林九公司均有过错，应三人分担，故聂山云应返还李明忠10万元。李明忠明知自己没有施工资质，应与聂山云签订合作协议，存在过错；林九公司明知李明忠、聂山云没有施工资质，仍将建筑资质借与二人使用，也存在过错。李明忠答辩称：1.本案管辖权是在河南省林州市人民法院管辖没有错误。2.聂山云称没有收到传票，请求法院核实。3.一审法院认定合同无效有事实和法律依据，一审判决书已经明确表示违反了我国建筑法第13条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条，本案中，聂山云与李明忠明知自己没有建筑资质，而为了达到承揽施工的目的借用了林九公司的施工资质，所以该协议应当被认定为无效。虽然该协议系双方当时的意思表示，但违反了法律的强制性规定，应该被认定为无效。4.聂山云认为应当返还10万元的意见我方认为不符合事实及法律，聂山云应当返还由李明忠支付出去的150万元，因为双方签订的合同无效，而我国法律规定，合同无效双方相互返还，所以聂山云应当返还李明忠支付的150万元。5.林九建设公司应当承担共同返还责任。林九公司未到庭未答辩。李明忠的一审诉讼请求：1.依法判决确认原、被告签订的《合作协议书》无效；2.判决二被告共同返还原告支付的合同价款150万元，并支付自2014年6月至上述款项支付完毕时止的资金占用费按银行同期贷款利率进行计算；3.判决被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明，2014年3月25日，被告林九公司给被告聂山云出具委托，委托被告聂山云以林九公司名义办理大理洲开国寺扩建工程合同的签订、施工、结算等相关事宜，委托期限：自本项目开始至工程竣工，代理人无转委托权。2014年6月9日，被告林九公司作为承包人与董培华、邓中维（“中国佛教协会”“大理规划局”相关文件和批复，经云南省楚雄市法院查明系董培华、邓中维二人伪造）签订了《建设工程合同》，同日，原告李明忠与被告聂山云签订合作协议一份，协议内容为：甲方：聂山云、乙方：李明忠，经甲乙双方共同协商，明确责、权、利等各责其事，达成以下条件：1、将大理市开国寺建设工程和样云县费家二组新农村建设工程两个项目由甲乙双方共同完成；2、两个工程项目由乙方负现场施工，人员安排、设备调动安排，质量保证，安全生产材料组织等；3、甲方负责外见的协调工作，对所有的资金严格签字财务做账，审批工人工资才能发放的原则，确实达到财务共管的作用；4、前期资金由乙方投入壹佰伍拾万元正，作为合同履约保证金和打点费用，后期开工进场不包括在内，其风险甲乙双方共同承担各占50%，工程完工后利润甲乙双方各占50%；5、本协议一式二份，甲乙双方签字生效各执一份。原告李明忠当天通过李兴富的工商银行转入被告聂山云帐户150万元，被告聂山云出具收条一份，内容为：今收到李明忠现金150万元，作大理州开国寺扩建工程履约保证金100万元，居间费50万元之用，经手人聂山云。同日，被告聂山云汇给徐品生20万元、李国芳（邓中维指定人员）100万元。2016年5月12日，经云南省楚雄彝族自治州中级人民法院做出了（2016）云23刑终20号刑事判决书，该判决认定与本案有关的事实如下：2014年6月9日，被告人董培华伙同邓中维用伪造的“中国佛教协会”、“大理规划局”等相关文件、批复骗取受害人李明忠信任后，利用虚假的“大理市开国寺建设工程”与受害人李明忠签订了工程合同，骗取李明忠工程保证金100万元，后二人将此款用于赔付前期骗取的部分款项和供自己挥霍，后经受害人追讨，退赔了3.5万元。该案最终判决结果为：被告人董培华犯合同诈骗罪、判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；被告人邓中维犯合同诈骗罪、判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十八万元。一审法院认为，本案双方争议的焦点有三个，一、关于原告李明忠与被告聂山云签订《合作协议》的效力问题。从被告林九公司给被告聂山云出具委托书及原告李明忠与被告聂山云以个人名义签订了《合作协议》，可以证实，被告林九公司并不负责建设工程的实际施工，该工程实际是由原告李明忠和被告聂山云共同借用被告林九公司资质来施工的，《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”，根据上述规定，原告李明忠与被告聂山云以个人名义签订的《合作协议》应认定为无效合同。二、关于原告李明忠支付给被告聂山云款项是否属于人民法院民事受理范围问题。云南省楚雄彝族自治州中级人民法院做出的（2016）云23刑终20号刑事判决书，已经将该150万元中的100万元认定为刑事案件的诈骗款项，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法[2013]229号“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明;其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。所以对原告李明忠起诉的150万元款项中的100万元不属于法院的受理范围，原告李明忠可以通过其他途径解决。三、关于被告聂山云取得的50万元款项性质和返还问题。本案中和原告李明忠建立合同关系的是被告聂山云，原告李明忠也将款项支付给了被告聂山云；且本案工程为虚构工程，所以原告李明忠支付给被告聂山云的款项中的50万元应由被告聂山云返还；被告聂山云将该50万元用于何处不影响其承担返还义务。四、关于原告李明忠要求的资金占用费问题。原告李明忠在明知自己没有施工资质的情况下，仍与被告聂山云签订《合作协议》欲投资建设工程，其本身存在过错，且原告李明忠也未提供证据证明自己实际遭受的损失，所以，对原告李明忠要求的资金占用费法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告聂山云于本判决生效后三十日内返还原告李明忠款项500000元；二、驳回原告的其他诉讼请求；如未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告李明忠承担12200元，被告聂山云承担6100元。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，根据李明忠与聂山云签订的合作协议的内容，二人是为了对大理市开国寺建设工程和样云县费家二组新农村建设工程两个项目进行施工，由于李明忠、聂山云均不具有建筑工程施工资质，该合作协议违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条规定的，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定，故一审法院认定二人签订的合作协议无效并无不当，聂山云上诉主张合作协议有效的请求不能成立。合同无效后，依据合同取得的财产应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。李明忠向聂山云给付了150万元，其中100万元因董培华、邓中维诈骗而致使96.5万元无法返还，该部分应当认定为损失，由于李明忠的诉讼请求中未主张损失，双方可另行解决，故李明忠要求聂山云返还该部分的主张不能成立；另外50万元，聂山云称已将该款项中的部分给付他人，其不应当返还，因聂山云给付他人的行为不影响合同无效后其应当承担的返还义务，故一审法院判决聂山云应当返还并无不当，聂山云的该主张不能成立。李明忠主张的资金占用期间的利息，因李明忠在签订合同中也存在过错，一审法院不予支持并无不当。李明忠主张林九公司违法借用资质给聂山云使用，应对聂山云的行为产生的法律后果承担连带赔偿责任，聂山云主张林九公司应承担三分之一责任，由于并非林九公司借给聂山云资质而致使合同无效，合同无效是由于双方签订的合作协议违反了法律强制性规定，故李明忠、聂山云的主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，李明忠、聂山云的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由李明忠负担16257元、聂山云负担2043元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年八月十四日书记员  邢露露