广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4876号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：冯润东。委托诉讼代理人：曾兴邦，广东道正律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯振林，男，汉族，住广东省佛山市禅城区张槎村尾**。被上诉人（原审原告）：广东顺绍建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：蒋辉，广东连捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁炜君，广东连捷律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市建宇工程招标代理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：罗某1。委托诉讼代理人：戴国梁，广东邦南律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小莉，广东邦南律师事务所实习律师。上诉人佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社（以下简称北区经济社）因与被上诉人广东顺绍建设工程有限公司（以下简称顺绍公司）、佛山市建宇工程招标代理有限公司（以下简称建宇公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初26772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北区经济社上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回顺绍公司对北区经济社的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决将三个不同的法律关系混为一谈，是完全错误的。（一）本案存在三个法律关系：招投标合同关系、建设工程施工合同关系、招投标委托代理合同关系，三个法律关系完全不同。（二）在招投标合同关系中，北区经济社与顺绍公司的招投标合同已经成立，该合同关系合法有效，顺绍公司未依约签订建设施工合同，其投标保证金依约无权要求退回。（三）一审判决认定北区经济社的招投标合同合法有效，却又认定北区经济社违约缺乏依据。二、招投标合同关系与建设工程施工合同不是同一个法律关系。（一）顺绍公司在中标后，已经按照招标文件的规定，支付了招标代理费，即其已经在履行招投标合同的内容。（二）对于招投标建设项目的报建情况，顺绍公司是完全清楚的。作为专业的建设工程公司，对于项目投标，其项目是否报建，应当作为投标的第一要点；同时，顺绍公司向法庭提供的证据5《关于调整非报建工地供料通知》，明确顺绍公司知悉工程项目的报建状况；另外，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”即建设工程规划许可证等规划审批手续是允许在建设施工合同签订后办理，建设合同与招投标合同不能混为一谈。三、一审判决将顺绍公司没有签订建设工程施工合同归责于北区经济社，是完全错误的。（一）中标后签订建设工程施工合同，是招投标合同约定的义务。（二）北区经济社的工程项目，是属于村级集体经济三旧改造项目，对于报建等手续，所有的投标人（包括顺绍公司）在投标前已经到实地现场考察，开标前也进行了答疑，不存在中标后才知道没有报建报批手续的事实。（三）最高人民法院的司法解释明确规定，没有报建报批只是准许解除建设工程施工合同的理由而不是准许拒绝签订建设工程施工合同的理由，而且在起诉前已经办理了的除外。四、一审判决解除双方的招投标合同没有法律依据。（一）招投标合同合法有效。（二）合同的目的就是签订建设工程施工合同，而且现行司法解释并不排除在签订建设工程施工合同后，建设方才办理报建报批手续。五、一审判决程序错误。顺绍公司从未向北区经济社提出赔偿的诉讼请求，一审法院从未就赔偿关系及委托关系作为争议进行过审理，却作出涉及赔偿及委托关系的判决。一审判决北区经济社向顺绍公司赔偿招标服务费35000元，在事实上和程序上均属错误。顺绍公司辩称，一审判决正确，北区经济社的上诉请求无事实与法律依据。一、关于北区经济社的过错问题。一审法院认定，本案属于预约合同纠纷，顺绍公司与北区经济社之间成立招投标合同关系，意在缔结涉案工程施工合同的预约，该预约合法、有效，双方均应按照约定全面善意履行各自的义务，顺绍公司拒绝签订书面施工合同的原因在于北区经济社未取得涉案工程的建设规划许可证，合同目的无法实现的过错在于北区经济社，北区经济社构成违约应当返还投标保证金。上述认定正确。（一）招标公告中，北区经济社载明涉案项目已由有关部门批准建设。根据《佛山市违法建设查处暂行办法》第十七条第三款关于“建筑施工单位、工程监理单位不得承建、监理没有建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的建设项目”及第四款关于“预拌混凝土生产企业不得向没有建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的建设项目出售预拌混凝土”的规定，顺绍公司为了建设项目能顺利开展，在投标时必然会考虑项目是否报建报批，而《佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼招标文件》第一章第一段载明“商业楼建设资金现已落实，已由有关部门批准建设”，故顺绍公司投标时有理由认为涉案项目已取得规划许可证，故开标前的答疑阶段也无提出相关疑问，而投标前的现场考察主要是针对工程现场及周围环境的踏勘，并非针对涉案项目的报建报批情况。（二）北区经济社事实上未办理涉案项目的报建报批手续。涉案项目事实上并无取得报批手续，但北区经济社却在招标文件中载明已取得有关部门批准建设，实属欺诈。而在顺绍公司得知真实情况后拒绝与北区经济社签订合同，完全符合我国城乡规划法及《佛山市违法建设查处暂行办法》的有关规定。一审庭审中，北区经济社称顺绍公司对“已由有关部门批准建设”理解有误，认为涉案项目的建设及投标已经村民表决和经过村、支两委同意，即为经过有关部门批准。但需指出的是，法律中的“有关部门”指的是城乡规划等国家职权职责的行政部门，而非北区经济社或其内部的村、支委。北区经济社的解释牵强附会。另，北区经济社认为，根据相关司法解释，规划审批手续允许在建设施工合同签订后办理，但北区经济社至一审庭审辩论结束前仍未取得该方面手续。所涉合同一旦签订，顺绍公司便要进行前期投入。如果涉案项目最终无法取得相应许可，则顺绍公司将遭受严重损失。因此，基于交易安全方面考虑，顺绍公司拒绝签订合同的理由合法正当。因此，双方未能签订合同的根本原因和过错在于北区经济社，北区经济社已构成违约。既然合同目的无法实现，一审判决招投标合同解除及北区经济社返还200000元的投标保证金并无错误。二、关于一审判决北区经济社赔偿招标服务费35000元的问题。本案中，北区经济社委托建宇公司进行招投标，双方属委托代理关系。根据合同相对性原理及权利义务对等原则，北区经济社不能享受招标服务却不付费。该费用应由作为委托人的北区经济社支付，其与建宇公司的内部约定不能对抗中标人；招标文件中虽载明该费由中标人向建宇公司支付，但此为招标文件的格式条款，而且中标人一旦中标后未支付该费则根本无法取得中标通知书，因此招标文件中的相关规定及顺绍公司中标后的支付行为，均非顺绍公司的真实意愿，具有强迫性质。退一步讲，无论该些约定或支付行为是否合法有效，但均属北区经济社过错行为造成的损失，原审判决北区经济社赔偿该此损失并无错误。此外，鉴于顺绍公司一审诉请中已提出要求北区经济社对招标服务费承担连带清偿责任，故一审判决并无超出顺绍公司的诉请范围，不存在程序上的错误。建宇公司辩称，一、该招标项目是村居集体三旧改造项目，由于过去历史原因，三旧改造项目只要经北区经济社村民代表同意就可以委托建宇公司组织对外公开招标工作。招标代理公司合规合法代理该项目，并将该项目的相关事项告知顺绍公司，故顺绍公司事前已知晓整个招标投标的流程，并到现场实地考察该项目，不存在其所称的中标后才知晓未经报建报批手续。二、建宇公司无需返还投标保证金。本案中，建宇公司并未收取投标保证金，也无需向顺绍公司返还投标保证金200000元。同时，顺绍公司在投标文件中书面向北区经济社承诺如未在规定的期间内签订合同，则愿意无条件接受北区经济社扣罚投标保证金。因此，根据合同的相对性原则，北区经济社有权处分投标保证金200000元，而建宇公司无权处分。三、建宇公司已按照合同约定履行其招标代理工作，也与北区经济社签订招标代理委托合同，合同中明确约定建宇公司向北区经济社收取代理服务费35000元，建宇公司已履行该招标代理的所有义务，根据合同约定，有权收取该35000元。综上，一审法院关于建宇公司的事实认定正确，应予维持。顺绍公司向一审法院起诉请求：1.北区经济社立即退还顺绍公司投标保证金200000元，建宇公司承担连带清偿责任；2.建宇公司立即退还顺绍公司招标服务费35000元，北区经济社承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由北区经济社、建宇公司承担。一审法院认定事实：2018年12月3日，北区经济社（甲方）与建宇公司（乙方）签订《建筑工程预算编制、招标代理委托合同佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼》，约定甲方委托乙方对佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼建设工程进行预算编制、代理招标。双方还于上述合同中约定预算编制、招标代理费合计35000元，乙方按照有关规定向中标人收取。2019年1月21日，就佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——新泉大街商业楼建设工程进行招标，建宇公司受北区经济社委托发布《佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼招标公告》，并附《佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼招标文件》，该招标文件主要内容有：“投标须知前附表：1、项目名称：佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼；2、建设地点：佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社；建设规模：工程最高限价：280万元人民币；4、承包方式：包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包验收，固定总价包干（含税）的承包方式；5、质量标准……6、招标范围……7、工期要求……11、工程报价方式：固定总价；……15、投标人替代方案：不接受；……17、开标：……截止时间：2019年2月18日上午9时30分……19、履约担保：履约担保金额：200000元人民币，中标后中标单位的投标保证金自动转为履约担保金……20、工程款结算及拨付方式……21、投标保证金及履约保证金：本工程的投标保证金为人民币200000元人民币。缴纳截止时间为：各投标人必须应在2019年2月18日上午9时30分前，以投标人名义把投标保证金一次性汇入以下的账户。开户名称：佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社，开户银行：佛山农商银行村尾支行，帐户：800***********148……24、中标通知书领取：中标结果公示三个工作日后中标单位须向招标代理机构交付中标服务费后，到招标代理机构领取中标通知书，凭中标通知书到找招标人处签订施工合同。中标服务费（含预算编制、招标代理费，均由中标人向招标代理机构支付）：35000.00元人民币……25、材料品牌要求……第一章招标公告由佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社投资建设的佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——新泉大街商业楼建设资金现已落实，已由有关部门批准建设。现决定对该项目的工程施工面向全社会进行公开招标，选定合格的承包人。一、招标单位：佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社。二、工程名称：佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——新泉大街商业楼，工程地址：佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社。三、资金来源：集体资金。四、本工程最高限价：280万元人民币。五、计划工期：本招标项目计划总工期90个日历天。六、招标内容：对佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——新泉大街商业楼施工图纸的所包含的工程范围进行施工总承包。七、招标方式：公开招标。八、投标资格条件：……九、投标报名时间：2019年1月22日至2019年1月28日……十、购买招标文件……十一、开标时间及地点：开标时间：2019年2月18日上午9时30分；开标地点：佛山市禅城区***********会议室。……第二章投标须知……3.7投标保证金……3.7.5如投标人发生下列情况之一时投标保证金不予以退还：……3.7.5.2中标人未能在规定期限内签定合同协议；……7、合同的授予……7.3中标通知书中标结果公示三个工作日后中标单位凭中标通知书到找招标人处签订施工合同。……7.4.1招标人与中标人将于中标通知书发出之日起5日内（中标通知书发出时间按中标通知书中填写的时间为准），按照招标文件和中标人的投标文件订立书面工程施工合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。……7.4.3中标人如不按本投标须知的规定与招标人订立合同，则招标人将废除授标，投标保证金不予退还……第三章合同条款及格式（建设工程施工合同）第一部分合同协议书……七、承诺1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款……第四章投标文件格式……”2019年2月15日，顺绍公司向北区经济社交纳了200000元投标保证金并递交了《佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼投标文件正本》。2019年2月18日，北区经济社经开标、定标，确定顺绍公司中标，顺绍公司工作人员亦在《开标、定标情况登记表》上对中标情况予以确认，中标价为2307955.23元。同日，北区经济社、建宇公司向顺绍公司发出《建设工程项目中标通知书》，并发布《中标公告》。2019年2月28日，顺绍公司向建宇公司支付招标服务费35000元。2019年3月7日，北区经济社向顺绍公司邮寄《订立合同通知书》，顺绍公司于次日签收。2019年3月26日，北区经济社、建宇公司向顺绍公司邮寄《关于取消贵公司的“佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼”的中标资格的通知》，告知取消顺绍公司的中标资格。顺绍公司于次日收到。另查明一，地号为440604002008JA00062，土地证号为佛禅（集）有（2012）第11003**的地块位于佛山市禅城区，所有权人为北区经济社。即为待建的涉案工程佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼地址所在。另查明二，顺绍公司具有建筑工程施工总承包叁级资质。诉讼中，北区经济社陈述，因合同没有签订，涉案工程没有办理报批报建手续。一审法院认为：本案的纠纷为意在缔结涉案工程施工合同的产生的预约合同纠纷。本案招投标活动的行为特征符合合同要约和承诺的构成要件。招标为要约邀请，北区经济社作为招标人，为某种特定利益（发包佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼建设工程），向包括顺绍公司在内的多家具有相关资质的公司以邀请招标的方式进行招标。而顺绍公司的投标书是在招标文件规定的有效期内，按照招标文件的要求向招标人发出的，可以认定为订立合同的要约。北区经济社的定标和发出中标通知是对顺绍公司之承包涉案工程的要约择优选定的正式承诺。其时，顺绍公司与北区经济社之间的招投标合同关系成立。另一方面，北区经济社招标的目的和顺绍公司投标的目的是为了签订涉案的佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼建设工程施工合同，而本案中，在涉案工程定标后，通观双方招投标文件内容，并不完全具备建设工程施工承包合同的主要内容，加之顺绍公司和北区经济社至今未就该工程签订书面工程施工合同，故顺绍公司与北区经济社之间的招投标合同实为意在缔结涉案工程施工合同的预约。该预约系当事人双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应受法律保护，当事人均应按照约定全面善意履行各自的义务。关于投标保证金200000元。我国招投标法明确规定，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。根据招标文件第7.4.1条，招标人与中标人将于中标通知书发出之日起5日内就涉案工程订立书面施工合同。双方招投标合意既已达成一致，理应按照招标文件、投标文件和中标文件签订书面合同，积极促成合同成立。但北区经济社至今未履行取得涉案工程的建设规划许可证，在此情况下要求顺绍公司按照招标文件签订涉案工程建设施工合同，违反我国城乡规划法的有关规定，也有悖诚实信用原则，顺绍公司有权予以拒绝。由此可知，系因北区经济社的上述过错，导致双方签订涉案工程施工合同的目的已不能达到，北区经济社对顺绍公司构成违约。而顺绍公司诉请返还投标保证金，意含确认解除顺绍公司与北区经济社之间关于涉案工程建设施工招投标合同项目下的法律关系，一审法院予以确认解除。故北区经济社依法应当向顺绍公司返还200000元投标保证金。关于顺绍公司诉请建宇公司对北区经济社的上述义务承担连带责任，无法律和合同依据，一审法院不予支持。关于招标服务费35000元。一审法院认为，如前查明，北区经济社与建宇公司签订的《建设工程预算编制、招标代理委托合同佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社——商业楼》。根据该合同，建宇公司系受北区经济社委托就涉案工程进行招投标的代理机构，其与北区经济社系委托关系，双方还约定招标服务费为35000元，由建宇公司向中标人收取。而招标文件约定，该费用由中标人向建宇公司支付。由此可见，顺绍公司向建宇公司支付35000元招标服务费，实际系北区经济社委托建宇公司代为收取并作为北区经济社支付给建宇公司的招标服务费。结合招投标实际情况，顺绍公司对此应是明知的。故对于顺绍公司，北区经济社才是该费用的实际收取方。因此，如前所述，因北区经济社的过错构成对顺绍公司的违约，导致顺绍公司与北区经济社之间关于涉案工程建设施工招投标合同项目下的法律关系解除，北区经济社应向顺绍公司赔偿相关损失，故顺绍公司诉请北区经济社赔偿招标服务费35000元有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于建宇公司的责任，如前所述，顺绍公司向建宇公司支付的招标服务费35000元实为建宇公司代北区经济社收取，效果归属于北区经济社，顺绍公司无有效证据证明建宇公司在招投标过程中存在重大过错，故顺绍公司诉请建宇公司返还招标服务费35000元无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、北区经济社于判决发生法律效力之日起十日内，向顺绍公司返还投标保证金200000元和赔偿招标服务费35000元；二、驳回顺绍公司的其他诉讼请求。若北区经济社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，受理费减半收取2413元，财保保全费1695元，合计诉讼费用4108元，由北区经济社负担。二审期间，北区经济社向本院提交新的证据如下：证据1.广东省国土资源厅关于印发深入推进三旧改造工作实施意见的通知，拟证明对于纳入“三旧”改造范围，符合土地利用总体规划和城乡规划、没有合法手续且已经实际使用的建设用地，上盖物基地面积达到改造项目总面积30%以上，并且拟采取拆除重建、加建扩建、局部拆建、完善公建配套设施等方式改造的，可按照现状地类完善建设用地手续。涉案项目是拆旧改新的项目，且通过村民表决通过才招标。证据2.放弃中标洽谈函，拟证明顺绍公司在投标时已经知道招标项目为拆旧建新项目，项目尚未进行规划报建，其放弃签订合同，是因为2019年3月9日佛山市南海区穗联混凝土有限公司出具了《关于调整非报建工地供料通知》，增加其成本。顺绍公司向一审法院提交《关于调整非报建工地供料通知》，充分证明顺绍公司知晓涉案项目尚未规划报建。二审期间，顺绍公司、建宇公司均未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。经本院核查，北区经济社的证据1与争议事实无关，不作为定案依据。证据2未载明顺绍公司不签订施工合同的原因，不能证明待证事实，不作为定案依据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.北区经济社应否向顺绍公司返还200000元保证金；2.北区经济社应否向顺绍公司返还35000元招标服务费。一、关于北区经济社应否向顺绍公司返还200000元保证金的问题《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”本案中，招标文件约定招标人与中标人于中标通知书发出之日起5日内就涉案工程订立书面施工合同。2019年2月18日，北区经济社向顺绍公司发出中标通知书。因涉案项目未取得建设规划许可证，顺绍公司未与北区经济社签订涉案工程施工合同。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证……建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”之规定，北区经济社将未经报建报批的项目对外招标，违反法律强制性规定，存在过错。一审法院认定北区经济社至今未取得涉案工程的建设规划许可证，北区经济社与顺绍公司间无法实现签订涉案工程施工合同的目的，北区经济社应向顺绍公司返还200000元保证金，处理得当，本院予以维持。二、关于北区经济社应否向顺绍公司返还35000元招标服务费的问题北区经济社与建宇公司签订的《建设工程预算编制、招标代理委托合同》约定北区经济社委托建宇公司对涉案工程进行预算编制、代理招标，由建宇公司按照有关规定向中标人收取招标服务费35000元。根据合同的相对性原则，招标服务费应为招标人北区经济社向建宇公司缴纳。实际上招标服务费35000元由顺绍公司向建宇公司交纳。如前所述，涉案项目未取得建设规划许可证致使顺绍公司与北区经济社间未能就中标项目订立书面施工合同，北区经济社对此存在过错。顺绍公司起诉请求北区经济社对返还该笔款项承担连带责任，一审法院为避免诉累，判决北区经济社向建宇公司返还招标服务费35000元，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4826元，由上诉人佛山市禅城区张槎街道村尾北区股份合作经济社负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年八月十九日法官助理 张春兰书 记 员 李嘉敏