云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终805号上诉人（原审被告）：张卫红，男，1969年2月9日生，汉族，住文山市。委托诉讼代理人：蔡智、何丽，云南上上律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：方保达，男，1977年7月28日生，汉族，住文山市。被上诉人（原审原告）：吕昌伦，男，1964年3月18日生，汉族，住重庆市铜梁县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨培理、王子健，云南七乡律师事务所执业律师。上诉人张卫红因与被上诉人方保达、吕昌伦建设工程合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张卫红的委托诉讼代理人蔡智、何丽，被上诉人方保达，被上诉人方保达、吕昌伦的委托诉讼代理人杨培理、王子健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张卫红上诉请求：1.撤销云南省丘北县人民法院(2020)云2626民初108号民事判决书，依法驳回方保达、吕昌伦对张卫红的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由方保达、吕昌伦承担。事实及理由：一、一审认定基本法律关系错误。案涉《施工协议》与补充协议为建设工程施工合同，并非普通承揽合同，本案应为建设工程施工合同纠纷，且《施工协议》因违反法律强制性规定而无效。1.一审法院认为内模板脚手架需要企业资质，但外墙手脚架则不需要资质，这是错误的区分方式。根据《建筑业企业资质等级标准》中第二类第22项的内容，脚手架施工只有一类资质，不区分内架和外架。只要是脚手架工程，就必须符合《建筑业企业资质等级标准》规定的资质要求。2.一审庭审中，方保达、吕昌伦将其施工人员的架子工技术资格证作为证据进行了提交，故其主观上是明知外墙脚手架施工是需要资质的。3.建设工程合同属于特殊的加工承揽合同，应依据特殊法优于一般法的原则，优先适用《建筑法》《合同法》的相关规定。4.根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，方保达、吕昌伦在承建该工程时没有取得任何等级的建筑企业设计资质和施工资质，《施工协议》因违反强制性法律规定而无效。二、一审认定《补充协议》有效属适用法律错误，判决张卫红支付补偿费，属认定事实错误。1.《补充协议》是主合同的从属合同，主合同无效，则从合同无效。2.《补充协议》实际并未履行。该协议是一个附条件生效的合同，签订后没有进行过施工，现脚手架已全部拆除，不可能继续履行。合同目的不能实现，一审判决张卫红支付超出工程总价款的停工损失，违反公平原则。三、双方已经对工程量进行了确认，张卫红也按照结算向方保达、吕昌伦支付完全部工程价款，方保达、吕昌伦对此也予以认可，故双方的权利义务已全部了结。且该停工损失金额已远超双方《施工协议》的工程价款。四、本案主体不适格。工程承包人系昆明富大建筑有限公司，方保达、吕昌伦若追索停工损失，应向工程发包人或承包人主张。综上，案涉施工协议及补充协议无效，且补充协议未实际履行，在案涉工程已经结算且支付完工程价款的情况下，方保达、吕昌伦的诉请无事实和法律依据。方保达、吕昌伦辩称，一、一审认定双方之间系承揽合同关系，双方签订的《施工协议》《丘北金界内、外钢制脚手架补充协议》合法有效，事实清楚，证据充分，适用法律正确。1.方保达在实际履行协议中，组织搭建了建筑物外墙钢管脚手架，建筑物内模板脚手架由张卫红组织人员施工，方保达提供搭建内模板脚手架材料。由方保达搭建的外墙脚手架是为了保证各施工过程顺利进行而搭建的工作平台，不是主体工程施工部分，也不是配套的附属设施。而内模板脚手架是建筑工程施工绝对不可分割的部分，安装技术高，应当由具有脚手架安装资质的安装工程公司负责，故关于建筑物外墙钢制脚手架与建筑物内模板脚手架安装与搭建应当做严格意义上的区分。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款的规定，方保达自己提供脚手架材料、组织具备脚手架搭建资质的人员完成外墙脚手架搭建工作，符合承揽合同法律关系认定的要件，且《施工协议》系双方合意后签订，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。2.双方签订《丘北金界内、外钢制脚手架补充协议》主要系补偿停工给方保达、吕昌伦造成的损失，是双方友好协商的基础上签订，不违反法律、法规的禁止性规定。双方之间关于脚手架安装工作的全部报酬已经支付完毕，由于“丘北金界二期”工程停工，张卫红又同意补偿给方保达、吕昌伦钢管脚手架经济损失，在此前提下，方保达、吕昌伦才没有拆除搭建好的钢管脚手架，基于诚实信用原则，将搭建的脚手架留在工地。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款的规定，《施工协议》有效，则作为从合同的《丘北金界内、外钢制脚手架补充协议》也是合法有效的。二、张卫红是本案的适格主体，一审判决张卫红履行约定支付给方保达、吕昌伦损失费136万元，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。方保达承揽的脚手架搭建工作是从张卫红处承揽得来，结算也是张卫红与方保达进行的，足以证实方保达承揽的脚手架工搭建工作与“昆明富大建筑有限公司”之间没有任何关联。方保达主张兑现支付损失补偿金136万元的承诺，有事实和法律依据，故张卫红系本案适格主体。综上所述，请二审驳回张卫红的上诉请求。方保达、吕昌伦向一审法院起诉请求：1、请求依法判令张卫红支付其2015年5月11日至2019年6月30日期间的损失费1,360,000元；2、本案诉讼费用由张卫红承担。一审法院认定事实：方保达与吕昌伦系合作伙伴，两人合伙承包脚手架工程。2014年3月22日，方保达与张卫红签订《施工协议》，约定张卫红将丘城金界二期13-20栋的脚手架搭建工程交由方保达施工，工程内容为钢管脚手架（含外墙脚手架、内模板用脚手架），承揽范围为所有脚手架（含配件），合同工期为外脚手架按排脚起算工期8个月。工程款计算方式为：1、外墙脚手架正负0.00以上别墅按建筑面积计算为每平方26元，高层建筑面积计算为每平方米35元；2、地下室、一层模板用脚手架按建筑面积计算包料不包工为每平方米17.5元，每30天为一周期，二层标准层用脚手架按建筑面积计算为每平方米13.5元，30天为一周期。工程款支付方式为：甲方（张卫红）第一次拨款支付乙方（方保达）进度款70%，第一次拨款前支付给方保达部分生活费。协议签订后，方保达、吕昌伦（均有建筑架子工资质）与其他具有建筑架子工资质的工人，于2014年4月10日开始进行丘城金界二期13-20栋外墙脚手架的搭建工作，并为建筑物内模板脚手架提供材料。2015年5月10日，因张卫红的主体工程停工，导致方保达等人的脚手架工程停工。2018年6月2日，张卫红与方保达、吕昌伦签订《丘城金界内、外钢制脚手架补充协议》，约定因主体工程停工，张卫红补给方保达、吕昌伦停工期间内、外钢制脚手架的损失费1,360,000元，所有内架延续原合同，外架拆除重搭部分，按合同价结算，付款方式为乙方（原告）进场开工，甲方（被告）支付400,000元，乙方开工10天，甲方再支付400,000元，工程返工完善后再支付300,000元，其余款项按总体工程进度支付，内、外架使用时间至2019年6月30日。2019年7月3日，方保达与张卫红签订《钢管脚手架工程量确认书》，确认：1、丘城金界二期13-20栋外架建筑施工面积为18,260.6平方米；2、方保达提供钢管脚手架给张卫红搭设内架的建筑施工面积为27,942.22平方米（内架由张卫红搭设施工，方保达仅提供搭设材料）。后张卫红将脚手架的工程款全额支付给了方保达、吕昌伦，但双方约定的损失费1,360,000元至今未付。故方保达、吕昌伦向一审法院起诉提出如前诉请。一审法院认为，方保达与张卫红签订的《施工协议》为承揽合同，承揽的主要内容为：搭建建筑物外墙钢管脚手架和为建筑物内模板脚手架提供材料；张卫红为定作人，方保达、吕昌伦为承揽人；承揽的方式为外墙脚手架包料包工，内模板脚手架包料不包工。双方签订的《施工协议》对工期、报酬支付方式、工程质量等均做了约定，是双方的真实意思表示。施工协议虽然模糊地约定工程内容为钢管脚手架（含外墙脚手架、内模板用脚手架），但从庭审查明的实际施工情况和《钢管脚手架工程量确认书》中可以确定，由方保达、吕昌伦组织施工的工程仅为外墙脚手架，而非有企业资质要求的建筑物内模板脚手架，内模板脚手架的施工是由张卫红组织施工，方保达、吕昌伦仅为内模板脚手架提供材料，故双方签订的《施工协议》没有违反法律的强制性规定，是合法有效的。而建设工程施工合同中的建筑工程，是指对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体。本案中，方保达、吕昌伦承包的是为建设建筑物而搭建在外墙的脚手架工程，这既不是工程主体，也不属于与工程主体配套的附属设施，故无论是从协议形式上，还是从履行内容上看，《施工协议》都应当属于承揽合同，而非建设施工合同。《丘城金界内、外钢制脚手架补充协议》是对《施工协议》的补充约定，《施工协议》为主合同，《丘城金界内、外钢制脚手架补充协议》为从合同，主合同有效，从合同也有效，故《丘城金界内、外钢制脚手架补充协议》为有效协议，该协议是在双方友好协商的基础上签订的，是张卫红对于因主体工程停工多年，导致方保达、吕昌伦不能拆除另行使用给其造成损失的补偿费，即使约定的损失费的数额超过工程款的数额，也不违反法律规定，双方应遵照诚实信用原则积极履行。虽然《丘城金界内、外钢制脚手架补充协议》中抬头部分“甲方”打印为“昆明富大建筑有限公司”，但该协议中签字部分甲方仅有“张卫红”的签名，并无昆明富大建筑有限公司的盖章，结合主合同《施工协议》中的甲方及《钢管脚手架工程量确认书》的确认人均为“张卫红”来看，该工程的定作人为张卫红而非昆明富大建筑有限公司，故张卫红是本案适格的被告。综上所述，张卫红与方保达、吕昌伦之间签订的《施工协议》及《丘城金界内、外钢制脚手架补充协议》合法有效，双方应当按照约定履行。故对方保达、吕昌伦请求张卫红支付损失费1,360,000元的诉讼请求，予以支持。判决：限张卫红于本判决生效后30日内支付方保达、吕昌伦损失费1,360,000元。案件受理费17,040元，由张卫红负担。本案二审审理期间，方保达、吕昌伦无新证据提交，张卫红向本院提交一组证据：2012年12月8日《中标通知书》《建设工程施工合同》《施工许可证》，用以证明：本工程的发包人是丘北宏鼎置业公司，承包人是昆明富大建筑有限公司，均不是张卫红。经质证，方保达、吕昌伦认为该组证据不属于新证据，且与本案无关。本院认为，该组证据盖有丘北县住房和城乡建设局的公章，客观真实，本院对真实性、合法性予以采信。但从该《建设工程施工合同》《中标通知书》《建筑工程施工许可证》记载的内容来看，仅能证实“丘北金界”商业步行街二期建设工程的发包人为丘北宏鼎置业有限公司，承包人为昆明富大建筑有限公司，但对于本案的脚手架搭建工程，《施工协议》上记载的甲方即发包人为张卫红，《丘北金界内、外钢制脚手架补充协议》记载的甲方虽然是昆明富大建筑有限公司，但是在签名处并无昆明富大建筑有限公司法定代表人的签字及该公司的公章，仅有张卫红的签名，故从以上两份协议来看，本案脚手架工程的发包人系张卫红，并非昆明富大建筑有限公司，至于张卫红和昆明富大建筑公司之间是何种关系，并不影响方保达与张卫红之间的权利义务关系，故对张卫红主张的待证事实，本院不予采信。经征询各方当事人对一审认定法律事实的意见，方保达、吕昌伦无异议，张卫红提出如下异议：1.一审认定“因张卫红的主体工程停工，导致方保达等人的脚手架工程停工”错误，停工是事实，但停工是由于整个工程的发包方主体工程停工，导致张卫红的工程停工。2.一审遗漏认定部分事实，双方签订《补充协议》是事实，但一审对该补充协议内容的认定不全，即遗漏认定双方的补充协议约定支付停工损失的前提是工程能顺利开工。对张卫红提出的异议1，本院认为，双方对张卫红的主体工程停工及方保达脚手架工程停工的事实是予以认可的，而方保达的脚手架工程是根据张卫红的主体工程施工进度进行搭建和拆除，双方需协作配合，在张卫红的主体工程停工后，必然导致方保达的脚手架工程停工，至于张卫红的工程系因谁的原因导致停工，并不影响张卫红与方保达之间的关系，张卫红不能以此对抗合同相对人方保达，故张卫红的此项异议不能成立，本院不予采信。对张卫红提出的异议2，本院认为，根据双方《丘北金界内、外钢制脚手架补充协议》的内容，双方约定：“因本工程停工，造成各方面损失，现经甲乙双方协商就此工程能顺利开工，及完善后期工程作如下补充协议：”，根据该段文字的表述，双方经过协商，对因工程停工造成的损失达成一致协议，该协议的目的是为了工程能够顺利开工及完善后期工程，而并非是以工程能够顺利开工为前提，且在该补充协议全文包括对损失费的数额及对损失费的付款方式中，均未明确约定过支付损失费必须以工程能顺利开工为前提，故张卫红的此项异议不能成立，本院不予采信。经二审审理，本院认定本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实本院予以确认。综合各方当事人的诉、辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.本案双方当事人之间的法律关系是什么？双方签订的《施工协议》是否有效？2.张卫红是否应当向方保达、吕昌伦支付工程损失费1,360,000元？对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。本案中，方保达与张卫红签订《施工协议》，约定张卫红将丘城金界二期13-20栋的脚手架搭建工程交由方保达施工，工程内容为钢管脚手架（含外墙脚手架、内模板用脚手架），承揽范围为所有脚手架（含配件）。而脚手架的搭设与拆除，是建设工程施工中的必要工序之一，方保达不是简单地提供搭设脚手架用的钢管和扣件等材料，而是需要派工人搭建和拆除脚手架，并与张卫红协作，确保工程进度，故双方之间是建设工程合同关系，张卫红为工程发包人，方保达为承包人，本案案由应定为建设工程合同纠纷。一审法院认定双方属于承揽合同关系不当，本院予以纠正。根据中华人民共和国住房和城乡建设部建市[2014]159号《建筑业企业资质标准》第22条的规定，模板、脚手架工程的设计、制作、安装、施工需要具备施工企业的相应资质，而方保达、吕昌伦不具备建筑施工企业的相应资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”故方保达与张卫红签订的《施工协议》因承包人方保达未取得施工企业资质而无效。虽然双方签订的《施工协议》无效，但方保达、吕昌伦的脚手架工程停工并由此产生损失是事实，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”对于停工损失的承担，应根据双方的过错责任、过错与损失之间的因果关系进行认定。根据查明的事实，本案脚手架工程停工，系发包人张卫红的主体工程停工所致，虽然方保达不具备施工企业的相应资质，但这是导致双方《施工协议》无效的原因，并不是造成脚手架工程停工的原因，该停工损失与合同效力无关，造成脚手架工程停工的过错在张卫红，方保达对于该停工并不存在过错。因此，停工损失应当由过错方张卫红承担。对于损失的数额，张卫红与方保达、吕昌伦签订的《丘北金界内、外钢制脚手架补充协议》中已经进行了约定，可以参照该协议约定予以确认，故一审判决张卫红赔偿方保达、吕昌伦停工损失1,360,000元并无不当，应予维持。综上所述，张卫红关于本案应当为建设工程合同纠纷的上诉理由成立，本院予以支持，但张卫红其余上诉理由不能成立，应予驳回。本案一审判决定性错误，适用法律错误，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,040元，由张卫红负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 张 祥审判员 廖俊雁审判员 陆启慧二〇二〇年八月二十七日书记员 张 艾