广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初1322号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人何建云，男，1990年1月21日出生，公民身份号码360************039,汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市高新技术开发区***********。因本案于2020年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人贺四平，广东正鸿律师事务所律师。被告人胡有强，男，1988年5月21日出生，公民身份号码360************013,汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市高新技术开发区************。因本案于2020年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人刘文媛，广东正鸿律师事务所律师。被告人熊娜娜，女，1991年10月30日出生，公民身份号码360************527,汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市高新技术开发区************。因本案于2020年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人谢小倩，广东正鸿律师事务所律师。被告人徐国金，女，1989年11月16日出生，公民身份号码360************021，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市高新技术开发区************。因本案于2020年1月17日被羁押，同年1月19日被中山市公安局取保候审，同年6月9日被本院取保候审。辩护人叶绮琦，广东载信律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第一市区人民检察院以中检一区三部刑诉〔2020〕Z200号起诉书指控被告人胡有强、何建云、徐国金、熊娜娜犯非法经营罪，于2020年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员许洁出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控:2019年2月份开始，被告人胡有强、徐国金夫妻以及被告人何建云、熊娜娜夫妻在明知自己不具备外汇经营资格的情况下，仍利用中国内地与澳门在人民币兑换港币上存在价格差的客观因素，在广东省中山市、珠海市等地的各家银行提取大量人民币现金，然后到珠海市拱北口岸地下商店，以现金人民币兑换成港币并存入在澳门赌场开设的“太阳城查数易”账户中，再从该账户中提取港币出售给他人。其中，主要由被告人胡有强、何建云负责在各银行提取现金人民币并兑换成港币存入“太阳城查数易”本人账户中，再由被告人徐国金、熊娜娜负责出境到澳门，从被告人胡有强、何建云的上述账户中提取港币贩卖给他人，同时再将贩卖所得的人民币转回到被告人胡有强、何建云所持有的银行卡中，继续取现兑换成港币进行非法买卖。经统计，被告人胡有强、徐国金夫妻共往其“太阳城查数易”账户中存入港币64001300元（折算成人民币为56767510.25元），被告人何建云、熊娜娜共往其“太阳城查数易”账户中存入港币282907310元（折算成人民币为247057203.9元）。2020年1月15日15时许，被告人胡有强、何建云结伴来中山市石岐区***多家银行取款时被公安人安当场抓获，当场在被告人胡有强身上缴获人民币现金339000元，本人及亲属的银行卡22张、手机1台等物品；在被告人何建云身上缴获人民币现金425000元，本人及亲属的银行卡11张、手机1台等物品。2020年1月17日，被告人熊娜娜、徐国金到公安机关咨询时被抓获，当场从被告人徐国金身上缴获手机1台、港澳通行证1本、护照1本，从被告人熊娜娜身上缴获手机1台、台湾通行证1本、护照1本。公诉人在法庭上宣读或出示了书证、证人证言、被告人供述等证据以证实指控的事实。公诉机关据此认为，被告人胡有强、何建云、徐国金、熊娜娜违反国家规定，从事其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人胡有强、何建云在非法经营犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐国金、熊娜娜在非法经营犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。被告人何建云辩称：其没有非法买卖外币，且“太阳城查数易”账户中的钱是其存给其妻子熊娜娜用于赌博的，并有部分款是其朋友存进去的。被告人何建云的辩护人提出：1、本案不应以胡有强、徐国金的供述去推断何建云也从事非法经营活动，指控何建云犯非法经营罪事实不清、证据不足；2、账户中用于赌博的资金及其他人存取的金额不应计入非法经营数额中，公诉机关指控的犯罪数额过高。被告人胡有强辩称公诉机关指控的犯罪金额过高。被告人胡有强的辩护人提出：1、“太阳城查数易”账户中用于赌博的资金及其他人存取的金额不应计入非法经营数额，公诉机关指控的犯罪金额过高；2、公安机关抓获胡有强时未查获到相关犯罪线索，其是主动供认罪行，有自首情节。被告人熊娜娜辩称：“太阳城查数易”账户中的钱主要用于其赌博，其只是偶尔用于兑换外币，不应构成犯罪。被告人熊娜娜的辩护人提出：熊娜娜在“太阳城查数易”账户中提取的大部分金额用于赌博，并有部分给澳门亲戚提现，有部分是其他人存取，均不应计入犯罪数额中，公诉机关未对上述金额区别，事实不清。被告人徐国金辩称：其非法经营的数额应当按支付宝、微信记录认定，公诉机关指控的过高。被告人徐国金的辩护人提出：“太阳城查数易”账户中存入和取出的金额不代表真实的交易金额，公诉机关以存入金额认定犯罪金额不合理。经审理查明：2019年2月开始，被告人胡有强、徐国金夫妻以及被告人何建云、熊娜娜夫妻在明知自己不具备外汇经营资格的情况下，利用中国内地与澳门在人民币兑换港币上存在价格差，在广东省中山市、珠海市等地的各家银行提取大量人民币现金，然后到珠海市拱北口岸地下商店兑换成港币并存入在澳门赌场开设的“太阳城查数易”账户中，再从该账户提取港币出售给他人。其中，胡有强、何建云主要负责从境内各银行提取现金人民币并兑换成港币存入“太阳城查数易”其本人账户中，再由徐国金、熊娜娜出境到澳门，分别从胡有强、何建云的上述账户提取港币贩卖给他人，再将贩卖所得的人民币转回到胡有强、何建云所持有的银行卡中，继续取现兑换成港币进行非法买卖。经统计，何建云、熊娜娜共往其“太阳城查数易”账户存入港币282907310元（折算成人民币为247057203.9元）；胡有强、徐国金夫妻共往其“太阳城查数易”账户存入港币64001300元（折算成人民币为56767510.25元）。2020年1月15日15时许，被告人胡有强、何建云结伴来到中山市石岐区***多家银行取款时被公安人员抓获，公安人员当场从胡有强身上缴获现金人民币339000元、银行卡22张、手机1部等物；从何建云身上缴获现金人民币425000元、银行卡11张、手机1部等物。同年1月17日，被告人熊娜娜、徐国金到公安机关咨询时被抓获，公安人员当场从徐国金身上缴获手机1部、港澳通行证1本、护照1本，从熊娜娜身上缴获手机1部、台湾通行证1张、护照1本。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、抓获经过、缴赃经过、扣押决定书、扣押清单、物品照片，证明：（1）2020年1月15日下午3时许，被告人胡有强、何建云结伴到中山市石岐区***多家银行取款时被公安人员抓获，公安人员当场从胡有强身上缴获人民币现金339000元、银行卡22张、手机1部、密码器1部等物，从何建云身上缴获人民币现金425000元、银行卡11张、手机1部、密码器1部等物；（2）同年1月17日，被告人熊娜娜、徐国金到公安机关咨询胡有强、何建云的处理情况时被抓获，公安人员当场从徐国金身上缴获手机1部、港澳通行证1张、护照1本，从熊娜娜身上缴获手机1部、台湾通行证1张、护照1本。2、“太阳城查数易”账户交易记录截图及公安机关出具的说明，证明：（1）2019年2月22日至2020年1月15日期间，何建云手机中的“太阳城查数易”APP账户有八百余次存取港币的交易记录，存入港币共计282907310元，账户户主名为何建云，账号“678组20052”；（2）2019年2月25日至2020年1月14日期间，胡有强手机中的“太阳城查数易”账户有四百余次存取港币的交易记录，存入港币共计66673300元，账户户主名为胡有强。3、中国银行外汇牌价表，证明2019年2月至2020年1月期间港币兑换人民币的汇率情况。4、涉案银行卡的开户资料及账户流水清单，证明部分被扣押银行卡的开户资料及交易流水情况。其中，何建云持有的部分银行卡在2019年6月16日至2020年1月15日间取款总额为人民币23065140元；胡有强持有的部分银行卡在2019年6月18日至2020年1月15日间取款总额为人民币14448909元。5、手机截图，证明：（1）熊娜娜的手机微信里存有“胡氏刷卡港币买卖群”“新濠皇宫美狮飞单群”“新濠天地精英飞单刷卡群”等微信群，其在群里发言“8880出20个人在新豪天地微信确认”“8885出15个人在新豪天地微信确认”等，并有大量二维码收款记录，另有其他群友发言“长期大量收购港币”等；（2）徐国金的手机支付宝有大量支出和收入的记录，其指认有部分是其兑换港币的记录。6、出入境记录，证明：（1）2019年1月至同年5月期间，胡有强、何建云多次经拱北口岸或横琴口岸进出澳门；（2）2019年1月至2020年1月期间，熊娜娜多次经拱北口岸进出澳门；（3）2019年8月19日至2020年1月14日期间，徐国金多次经拱北口岸进出澳门。7、户籍证明材料，证明四名被告人的身份情况。8、证人何小根的证言，证明其是何建云的父亲，胡有强是其外甥。2019年初何建云开始出去说是去做生意，结果是去赌博。其和何建云、熊娜娜之间有账目往来，但都是其妻子尚小妹操作的。转账使用的银行卡有工商、招商、光大等十张银行卡，这些卡都在何建云手中。9、证人尚小妹的证言，证明其是何建云的母亲。2019年2月至同年10月间，何建云、熊娜娜经常找其借钱，每次借十几万到二十万，借后会归还。其不知道他们借钱用来做什么。10、证人何建文的证言，证明其是何建云的弟弟，是胡有强的表弟。2019年2、3月，何建云、熊娜娜去了澳门赌博，就经常找其借钱，有时借了几个小时就归还，有时将他们赌博赢得的钱交给其保管。其的浦发、光大、中国、交通、建行银行卡都在何建云处。11、证人何林的证言，证明其和何建云有宗亲关系。何建云经常找其借钱，大约借了五六十万，说是去澳门赌博。2019年7月至10月间，其二人之间的账目来往比较频繁，大概有一百多笔。转账用的有招商银行、建设银行、平安银行、中国银行、兴业银行、交通银行的银行卡。12、证人徐锦辉的证言，证明其是徐国金的父亲。2019年4月徐国金拿走其三四张银行卡，说是取钱用。13、被告人胡有强在侦查阶段的供述，供认“太阳城查数易”软件类似于银行存取款的手机软件，是其于2019年3月在澳门赌场经老乡介绍知道的。该软件必须在澳门境内各正规赌场内下载并注册账号，利用该软件可以在澳门境内的各正规赌场内存取当地货币，也可以相互转账。其知道携带大量现金从大陆出境或前往澳门是违法的，会被海关查处，而通过银行转账到澳门再兑换港币则汇率不划算，所以就利用“太阳城查数易”软件进行资金流转，以避开相关部门的检查。首先由其在珠海、中山的银行取出现金，然后带到珠海拱北口岸的地下商场的兑换店，让兑换店按他们的汇率通过“太阳城查数易”将兑换好的港币金额转账到其的“太阳城查数易”账号里，再由其妻子徐国金在澳门赌场通过该软件取出，加价卖给当地人，并通过银行卡转账、微信转账或支付宝转账等方式收取所得钱款，后通过各种支付软件转账汇入其名下的各个银行账户，从中赚取汇率差额牟利。在此过程中，其主要负责收钱、取钱、存钱，徐国金负责在澳门倒卖。具体金额以“太阳城查数易”账号的交易账单为准。其在2018年3月至2019年5月期间也曾八次到澳门倒卖港币，后因被当地警察抓获并被限制入境而无法继续到澳门倒卖。其不在澳门也能通过电话操作他人从“太阳城查数易”账号取款，这时交易记录里就会显示是其取款。其在澳门开通的“太阳城查数易”账号是6********。14、被告人徐国金的供述及辨认笔录，供认其于2019年11月开始在老乡介绍下，利用港澳通行证、台湾通行证、护照出境到澳门专门从事港币兑换，并通过支付宝、微信、银行转账收钱，有部分港币是向其丈夫胡有强购买所得。胡有强有一个“太阳城查数易”账号，利用该账号在澳门各个赌场可以提取港币。其需要港币时先给他转款人民币，然后胡有强在珠海取款并存入“太阳城查数易”账号，其通过该账号在澳门赌场提取相应港币，后倒卖给有需要的赌客。在澳门从“太阳城查数易”取款不需要密码，只要经过账户持有人电话确认同意就可以取出来。澳门这边如果有老乡或者客户需要港币，也会联系胡有强并转人民币给他，胡有强取出人民币后通过“太阳城查数易”账号存入港币，客户就通过该账号在澳门赌场取出港币，胡有强从中赚取少量汇率差价。其对被告人胡有强、何建云、熊娜娜进行了辨认。15、被告人何建云的供述，供认其于2019年2月开始通过“太阳城查数易”账号收款、转账共计1亿85万余元。其的“太阳城查数易”账号是“何建云6**组，20052”。其曾因在澳门兑换外币被当地警察抓获而被限制入境。16、被告人熊娜娜的供述及辨认笔录，供认其于2019年经常去澳门赌博，轮番多次使用护照、港澳通行证、往来台湾通行证出境。由何建云在珠海市周边城市取出现金，然后到珠海口岸的货币兑换店换成港币，并将港币金额转入他的“太阳城查数易”账户，再由其到澳门各大赌场提现。该账户是其和何建云一起开的，账号是6********。其提现时需要输入密码，待银行工作人员通过电话和何建云确认后就可以取钱。其在澳门赢了钱有时会将港币卖给其他人，累计有一二千万元，然后要求对方将人民币转到其的银行卡上。在珠海市拱北口岸兑换店兑换港币的汇率比在澳门兑换便宜些。其对被告人何建云、胡有强、徐国金进行了辨认。针对控辩双方意见，本院综合评判如下：1、关于被告人何建云、熊娜娜是否实施非法买卖港币犯罪行为的问题，经查，何建云的“太阳城查数易”账户自2019年2月22日创设后就出现密集又反常的存取港币记录，且存入的港币多来自其他人的“太阳城查数易”账户，而非境内银行。并且，每笔港币刚存入就有澳门取款记录，甚至在相同时间段有不同的人取款，取款地点亦不相同，显然不是供熊娜娜赌博使用。况且，澳门赌场并非只有港币才能使用，澳门赌博也并非只赢不输，而该账户在不到一年的时间内存、取款金额高达2亿多元。与此同时，何建云持有的多张银行卡在境内也出现了密集又反常的存取人民币记录。上述操作与胡有强、徐国金利用“太阳城查数易”账户倒卖港币的过程如出一辙，并符合熊娜娜供称其知道拱北口岸兑换店兑换港币的汇率比在澳门兑换便宜些的主观认知。并且，胡有强的“太阳城查数易”账户交易记录证实其账户系由何建云帮忙开设，何建云还多次在该账户存取港币；抓获经过、缴赃经过证实何建云与胡有强共同到银行操作提取大量现金人民币；熊娜娜供认何建云的“太阳城查数易”账户系其和何建云共同开设，并由其到澳门从账户中提取港币，而出入境记录、手机微信截图证实熊娜娜在澳门非法买卖港币。据此，足以认定何建云、熊娜娜结伙利用“太阳城查数易”账户实施非法买卖港币的犯罪行为。相关辩解辩护意见与查明事实不符，不予采纳。2、关于本案的犯罪金额认定问题，经查，澳门赌场并非只有港币才能使用，赌博也并非只赢不输。根据何建云、胡有强的“太阳城查数易”账户存取港币记录及涉案银行卡的存取人民币情况，并结合胡有强、徐国金在侦查阶段的供述，足以认定涉案的“太阳城查数易”账户是四名被告人专门用于非法倒卖港币的账户。因此，账户内存入的港币应当认定为被告人非法经营的犯罪金额。对公诉机关据此认定被告人何建云、熊娜娜的犯罪金额予以支持，但公诉机关认定被告人胡有强、徐国金的犯罪金额低于实际金额，因审判不能超出指控范围，故本院以指控的数额认定。相关辩解辩护意见理据不足，不予采纳。3、关于被告人胡有强是否具有自首情节的问题，经查，抓获经过、缴赃经过证实公安机关抓获胡有强时，从其携带的旅行袋内缴获大量现金及22张银行卡、密码器等与犯罪有关的物品，其不符合自动投案的条件，故不构成自首。胡有强的辩护人所提理据不足，不予采纳。本院认为，被告人何建云、胡有强、熊娜娜、徐国金无视国家法律，违反国家规定，结伙非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。胡有强、何建云在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。熊娜娜、徐国金在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。徐国金符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关指控四名被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。四名被告人及辩护人所提经上述分析，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第七条之规定，判决如下：一、被告人何建云犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月15日起至2029年1月14日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人胡有强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月15日起至2026年1月14日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）三、被告人熊娜娜犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2024年7月16日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）四、被告人徐国金犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）五、缴获的赃款人民币764000元及作案工具银行卡33张、手机4部、港澳通行证1张、台湾通行证1张、护照2本依法予以没收。（由扣押物品的中山市公安局石岐区分局依法处理。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  彭应梅人民陪审员  马玲薇人民陪审员  王凤瑛二〇二〇年八月二十四日书 记 员  王 艳许晓丹