贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2719号上诉人（原审原告）：苏菊飞，女，1946年12月26日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：曾铎（特别授权）、曾焜（实习），贵州讼泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县文昌街道办事处星宇小区**楼**门面。法定代表人：曾柏香，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王军、何正斌：贵州圣谋律师事务所律师。上诉人苏菊飞与被上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司（以下简称“新鼎公司”）商品房预约合同纠纷一案，贵州省纳雍县人民法院于2018年11月22日作出（2018）黔0525民初1567号民事判决书，新鼎公司不服向本院提起上诉。2019年4月19日，本院以原审认定事实不清，审理程序不当为由，作出（2019）黔05民终763号民事裁定，裁定撤销原判，发回一审法院重审。一审法院重审后，作出（2019)黔0525民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。苏菊飞上诉请求：1、依法撤销纳雍县人民法院(2019)黔0525民初3306号判决书；2、依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实及理由：一审认定法律事实错误，对争议焦点分析认定错误。第一、原告主张的法律关系依法成立。根据《商品房买卖合同司法解释》第5条规定，“商品房的认购、订购、预约等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的，并且出卖人已经按照约定收收购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此，对于符合上述规定情形名为预约实为本约的，应当认定为商品房买卖合同的本约。第二、应当正确理解《商品房买卖合同司法解释》第5条中的“具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容”的意思。只要具备了该条所规定的商品房买卖合同的实时性条款，如当事人的名称、商品房的基本状况、商品房价款的确定方式、及总价款、付款方式、付款时间等即可，不能够机械地理解为必须具备《商品房销售管理办法》第16条规定的13项全部条款，双方当事人其他内容可根据交易习惯、诚实信用原则等予以确定。预约与本约的本质区别在于预约存在法律或者事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或者不确定，而本约不存在这一情况。实务中，判断合同性质为预约或者本约，并不是以合同的名称和形式为标准，而是以当事人的真实意思表示作为判断的根本标准。如果合同的要素已经明确合致，其他事项亦规定綦详，应当认定为本约。第三，应当正确理解“《商品房买卖合同司法解释》第5条规定，“商品房的认购、订购、预约等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的，并且出卖人已经按照约定收受购房款”。即认购书已经实际履行，出卖人已经收取了购房款。定金（9月7日、8日共交3万已经按照约定转为购房款）已经转化为购房款。因此足以认定预约转为本约。第四，房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证之前与买受人签订的商品房认购书是否有效问题。鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第45条规定、《城市房地产开发经营管理条例》第23条规定，商品房预售应当取得预售许可证明。最高人民法院关于《商品房买卖合同解释》第2条规定出卖人未取得商品房预售许可证的与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第五、被告没有按照合同约定履行交房依法应当承担违约责任。在2016年6月30日前交房，如不能按时交房则视为甲方违约，自交房截止日起甲方每天按乙方付款的万分之二支付违约金的理由依法成立。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第107条、最高人民法院《商品房买卖合同司法解释》第5条、《商品房销售管理办法》第16条规定；上诉人诉讼事实清楚，主张于法有据，一审法院认定基础法律关系错误，适用法律错误，依法应当予以纠正，以维护法律尊严。新鼎公司二审未提交书面答辩意见。原审原告苏菊飞向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行双方签订的认购协议；2、被告向原告支付自违约之日（2016年7月1日）起至2018年5月30日的违约金31534.86元。一审法院认定事实：2014年9月8日，原告苏菊飞（乙方）与被告新鼎公司（甲方）签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，约定：一、认购物业：乙方认购甲方开发的“新鼎大商汇”一期A9-2栋5号商铺，预测建筑面积约为33㎡（最终以测绘部门核定为准）;二、物业价格：单价为7488元/㎡，商铺总价为247104元;三、认购条款：1、乙方认购该物业时，向甲方支付定金3万元，定金不予退还，该定金在乙方交纳首付款或全额房款时转为购房款。2、乙方成功选房并签订本认购协议之日起7天内，须向甲方支付清该物业的首付款（首付款不低于该物业总价的50%）或该物业的全部款项，并签订《商品房买卖合同》。四、违约条款：1、乙方未能在签订本认购协议之日起7日内支付首付款或全部房款的，则视为乙方违约;乙方在签订本认购协议之日起第8天至第30天内向甲方交纳首付或全额房款的，乙方每天按逾期应付款的万分之二向甲方支付违约金;双方继续履行本协议，违约金从乙方所交定金中抵扣，在此期间乙方不得单方提出退房，若乙方要求退房的，定金不予退还;乙方在签订本协议之日起超过30日不履行付款义务，则甲方有权收回乙方所认购的物业，且不予退还乙方所交定金，甲方有权自行处置该物业，乙方无权干涉。2、甲方将乙方认购的物业在本协议约定的有效期内（即签订本协议之日起30日内）且乙方无违约的情况下出售给第三方，则甲方应双倍退还乙方定金。3、甲方承诺新鼎大商汇一期项目交房时间分别为：其中A9-2栋在2016年6月30日前交房，如不能按时交房则视为甲方违约，自交房截止日起甲方每天按乙方已付款的万分之二支付违约金，直到交房为止。如遇不可抗力因素导致甲方未能如期交房，经甲乙双方协商后延期履行。五、其他条款：本协议书一式叁份，甲方贰份、乙方壹份，具有同等法律效力，经甲方加盖公章及乙方签字后生效，于甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后失效。协议签订后，原告于2014年9月7日、8日、13日向被告支付商品房购房款共计225249元。后因被告逾期交房，原告要求被告按认购协议约定的内容计算支付逾期交房违约金，被告不同意，原告不同意签订商品房买卖合同，遂起诉至一审法院。另查明，2017年9月6日，被告新鼎公司取得了新鼎大商汇城市综合体一期工程A9-2栋商品房的商品房屋预售许可证（2017030号），预售时间为2017年9月6日至2019年7月10日，预售面积为2991.51㎡。截止庭审终结，原被告未签订《商品房买卖合同》，未办理交房手续，原告所认购的商铺现在还存在。本案一审争议的焦点为：1、原、被告双方签订的认购协议的性质如何认定；2、被告是否违约，若违约，违约金应如何确定。本案经一审法院审判委员会讨论认为，关于焦点一，被告新鼎公司是依法登记的房地产开发企业，其对定期开发的房地产可以与不特定对象订立商品房预约合同、商品房销售合同、商品房买卖合同，原告苏菊飞与被告新鼎公司签订的《新鼎大商汇商品房认购协议》是被告将其待开发建设的“新鼎大商汇”一期A9-2栋5号商铺预先出卖给原告的商品房买卖预约合同，合同有效，对双方具有约束力。合同目的在于原告预期订购到中意的房屋，被告提前锁定购房者并按计划售房。订立认购协议是为签订商品房买卖合同奠定基础，当被告未获得商品房预售许可前，无论认购协议指向的房号是否满足商品房交付的条件，双方订立的认购协议都不能转化为商品房买卖合同。又当签订商品房买卖合同的条件成就时，认购协议只能作为签订商品房买卖合同的文本依据，同时也是约束悔约一方的依据。现A9-2栋5号商铺已满足商品房买卖合同的签约及交付条件，原告应积极与被告签订商品房买卖合同，完全可以实现其购房目的。且被告已通知原告签订商品房买卖合同而原告拒签，不是被告不履行交房义务，是原告不主动履行，至此认购协议的效力不再延续。原告请求被告继续履行认购协议，因签订商品房买卖合同的条件已成就，继续履行认购协议的条件不再存续，一审法院不予支持。关于焦点二，原被告双方于2014年9月8日签订认购协议，被告于2017年9月6日才获得A9-2栋5号商铺预售许可，在此期间，双方依法不能签订商品房买卖合同，虽然原告足额支付了购房价款，但也不能要求被告按迟延交房承担违约责任。认购协议第四条第三款明确约定被告应于2016年6月30日前向原告交付A9-2栋5号商铺，如不能按时交付房屋则视为被告违约，自交付房屋截止日起被告每天按原告已付价款的万分之二支付违约金，直至交房为止。该条款适用于商品房买卖合同约定，在预约合同条件下，按迟延交房时间计算违约金，尚无法律明确规定。在2016年7月1日至2017年9月6日期间，因原被告双方不能签订商品房买卖合同的过错在于被告一方未获得商品房预售许可，原告可要求被告承担赔偿损失的责任。原告经一审法院释明后仍依据认购协议约定，请求被告支付迟延交房的违约金，缺乏法律依据，请求不当，一审法院不予支持。被告催告原告签订《商品房买卖合同》而原告拒签，扩大的损失由原告自行承担。综上所述，当事人的诉讼请求应符合相应的客观事实，请求与事实不相对应时，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告苏菊飞的诉讼请求。案件受理费588元，由原告苏菊飞负担。二审中，当事人未提交新证据。二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，双方签订的认购协议是否为本约性质的商品房买卖合同。对此，双方在2014年9月8日签订认购协议后，尚未订立正式的商品房买卖合同。从双方当事人在本案中的诉讼意见看，双方对认购协议的性质存在争议，上诉人以该协议属于“预约”而非“本约”为由进行违约责任抗辩。因“预约”项下的当事人权利义务不同于“本约”项下的当事人权利义务，故准确界定协议性质是审理本案的基础和关键。对此，应当结合认购协议签订背景、协议名称、协议相关条款对双方权利义务作出的具体约定进行综合评价。从认购协议的名称看，双方签订协议的真实意思表示，在于就案涉商品房的认购事宜达成合意。签订协议的目的，在于订立“本约”即正式的商品房买卖合同；从协议内容看，双方仅就商品房具体位置、购房单价、总价款以及定金等事宜进行了确认，未就付款方式、付款时间、商品房交付使用条件、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益及责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、产权登记及其违约责任等事项进行约定。认购协议缺失《商品房销售管理办法》第十六条列举的商品房买卖合同应当具备的主要条款。结合双方已在认购协议中明确约定须另行签订商品房买卖合同，履行认购协议的结果是订立商品房买卖合同，故应当确认认购协议仅系双方当事人对商品房买卖意向的初步确认，认购协议属于商品房预约合同性质。由于案涉认购协议属于预约性质，属于缔结本约性质商品房买卖合同过程中的产物，对当事人的拘束力表现在，当事人负有依据预约协议善意磋商订立商品房买卖合同的义务，否则应当依法承担违反预约合同的违约责任，该违约责任系缔约过失性质。当事人在认购协议中就交房时间及其违约责任等事关商品房买卖合同项下的权利义务，所协商达成的已决条款，除非经双方合意变更，否则应当载入正式的商品房买卖合同，但已决条款本身要对双方当事人产生履行本约性质商品房买卖合同义务层面的约束力，需要以双方成立本约性质商品房买卖合同关系为前提。而是否建立此种关系需以当事人自愿为前提，若由人民法院判令双方签订合同，则明显违背了《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”之规定。因此，上诉人以认购协议属于本约性质商品房买卖合同为基础，主张判令被上诉人继续履行认购协议，支付逾期交房违约金的请求没有法律和事实依据，二审不予支持。由于双方并未明确表示彻底终止商品房买卖合同商谈，排除签订正式商品房买卖合同的可能，一审判决概括地认定认购协议效力不再延续不当，二审不予确认，但一审判决结果正确。综上所述，苏菊飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判说理虽存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费588元，由上诉人苏菊飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年八月二十六日法官助理  郭友浪书 记 员  主宏亮