河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫15刑终50号原公诉机关商城县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘尚涛，男，1991年6月29日出生于山东省成武县，汉族，中专毕业，农民，户籍地为山东省成武县，现住北京市石景山区。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年12月28日被临时寄押于北京市公安局朝阳分局看守所；同年12月30日被商城县公安局刑事拘留；2018年2月5日，经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕。辩护人朱英宗，北京融开律师事务所律师。辩护人孙洪伟，北京融开律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵东秀，女，1991年7月24日出生于河北省三河市，汉族，专科毕业，农民，户籍地为河北省三河市，现住河北省廊坊市大厂区。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年12月28日被临时寄押于北京市公安局朝阳分局看守所；同年12月30日被商城县公安局刑事拘留；2018年2月5日，经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕。辩护人朱攀峰，河南麟格律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何强，曾用名何兴乙，男，1989年11月7日出生于四川省剑阁县，汉族，大专毕业，农民，户籍地为四川省剑阁县，现住北京市朝阳区。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年12月28日被临时寄押于北京市公安局朝阳分局看守所；同年12月30日被商城县公安局刑事拘留；2018年2月5日，经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕。辩护人刘恩光，河南千源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方文豪，男，1991年11月13日出生于安徽省安庆市，汉族，初中毕业，农民，户籍地、居住地均是安徽省安庆市宜秀区。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年12月28日被临时寄押于北京市公安局朝阳分局看守所；同年12月30日被商城县公安局刑事拘留；2018年2月5日，经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）韩要开，男，1977年1月28日出生于河南省上蔡县，汉族，初中肄业，农民，户籍地、居住地均为河南省上蔡县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年12月19日被临时寄押于北京市公安局朝阳分局看守所；同年12月22日被商城县公安局刑事拘留；2018年1月29日，经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）郭艳丽，曾用名郭东云，女，1994年4月9日出生于河北省承德市，汉族，中专毕业，农民，户籍地为河北省承德市平泉县，现住北京市大兴区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年5月11日被商城县公安局刑事拘留；同日被商城县公安局取保候审；2018年7月3日，被商城县人民检察院取保候审；同年8月29日，经商城县人民检察院批准，被商城县公安局执行逮捕。辩护人朱建华，河南冠南律师事务所律师。原审被告人王妍，女，1995年10月27日出生于内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市，汉族，大专毕业，农民，户籍地为内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市，现住北京市丰台区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年6月1日被临时寄押于北京市公安局朝阳分局看守所；同年6月3日，被商城县公安局刑事拘留；同年6月26日，经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕，2020年3月31日被本院取保候审。原审被告人王莹，女，1991年7月4日出生于河北省廊坊市，汉族，初中毕业，农民，户籍地为内蒙古自治区呼伦贝尔市，现住河北省廊坊市大厂回族自治县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年6月25日被商城县公安局刑事拘留；次日被商城县公安局取保候审；同年7月4日，经商城县人民检察院批准，被商城县公安局执行逮捕，2020年2月1日被商城县人民法院取保候审。商城县人民法院审理商城县人民检察院指控的被告人刘尚涛、赵东秀、何强、方文豪、韩要开、郭艳丽、王妍、王莹犯诈骗罪一案，于二0一九十二月二十日作出（2018）豫1524刑初478号刑事判决，刘尚涛、赵东秀、何强、方文豪、韩要开、郭艳丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派检察员邹炀出庭履行职务，上诉人刘尚涛及其辩护人朱英宗、孙洪伟、上诉人赵东秀及其辩护人朱攀峰、上诉人何强及其辩护人刘恩光、上诉人方文谊、韩要开、上诉人郭艳丽及其辩护人朱建华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：2017年8月至12月，被告人刘尚涛、赵东秀、何强经预谋，合伙出资从网上先后购买北京鑫发智创商贸有限公司、北京海成达成商贸有限公司相关资料，设立两公司；雇佣被告人韩要开、方文豪分别以各自名义为上述两公司开设账户，韩要开并出名北京鑫发智创商贸有限公司法定代表人；雇佣被告人郭艳丽、王妍、王莹等人充当客服；以加工“钻石画”为名，通过网上招聘加工人员的方式，收取全国各省、自治区884名被害人保证金计人民币247.8万元（以下币种相同），退款44笔12.16万元，实际收取保证金235.64万元；其中北京鑫发智创商贸有限公司收取427名被害人保证金各2800元计119.96万元（其中收被害人桑某保证金6800元），被告人韩要开获取报酬0.8万余元；北京海成达成商贸有限公司收取457名被害人保证金各2800元计127.84万元，案发前退款44笔12.16万元（其中客服“王倩倩”结付给被害人姜某1152元加工费），实际收取保证金115.68万元，被告人方文豪获取报酬1万余元；被告人郭艳丽、王莹、王妍在上述两个公司分别收取32名被害人保证金8.96万元、45名被害人12.6万元、16名被害人4.48万元，其中郭艳丽、王莹、王妍在“海成达成公司”分别退款7笔1.96万元、3笔0.84万元、2笔0.56万元，实际收取保证金分别为7万元、11.76万元、3.92万元，并分别获取报酬3万余元、3万余元、1.04万余元；被告人郭艳丽在北京海成达成商贸有限公司收取保证金的被害人中杨某系未成年人。案发后，被告人郭艳丽、王莹分别主动到商城县公安局投案，如实供述自己的罪行；被告人何强通过微信聊天邀请方式协助警察将被告人赵东秀、刘尚涛、方文豪抓获。其他被告人分别被商城县公安局民警抓获到案。办案民警经对北京海成达成商贸有限公司办公地点搜查，查获打印机和条码打印机各1台、北京海成达成商贸有限公司营业执照副本1张、印章1枚、贴画制作工具2套、笔记本2本、合同加盟书2张、成品钻石画11张、快递包2件、快递单731张（邦德快递）、赃款8万元、赵东秀随身携带的赃款0.8万元，并从方文豪北京银行卡查获赃款3万元、中信银行卡查获赃款5.97万元。另查获尚未启用的北京玉芳顺商贸有限公司资质1套、印章5枚，北京星辰宝雅商贸有限公司资质1套、印章5枚。被告人赵东秀、何强、韩要开、郭艳丽、王妍、王莹亲属分别退赃24万元、22万元、0.8万元、3万元、1.04万元、3万元。商城县公安局对上述退缴赃款及现场查获赃款计71.61万元均予以扣押，并从中发还被害人张某损失2800元，尚存71.33万元。具体事实如下：2017年8月，被告人赵东秀、刘尚涛、何强分别出资4万元、4万元、1.5万元，从网上购买“北京鑫发智创商贸有限公司”资料，在北京市门头沟区开设公司，雇佣被告人韩要开为法定代表人，并以其名义开设银行、支付宝账户，雇佣被告人郭艳丽、王妍、王莹等为客服，以加工“钻石画”为名，在网上招聘加工人员，要求每名加盟该项目的客户交纳2800元保证金，其中先期交客服200元、300元或500元，收到“公司”通过快递公司邮寄的“钻石画”加工材料和合同后，再交余下保证金给快递公司代收，承诺“钻石画”加工完成交付“公司”后，支付加工费报酬并全额返还保证金。被告人赵东秀充当客服并招聘客服，负责提供微信号、手机号和财物；被告人刘尚涛负责在网络平台上发布“轻松挣钱”、“信誉保障”宣传资料及客服联系方式、微信号等广告链接；被告人何强负责收发货物和取现保证金。被告人赵东秀、郭艳丽、王妍、王莹等客服，通过在网上发布虚假加工费结算单截图等方式招揽客户。通过上述方式，被告人赵东秀、郭艳丽、王妍、王莹分别以“张一凡”、“赵媛媛”、“李梦”、“徐丽”作为客服微信昵称伙同客服“刘影”、“杨艺”通过微信收取42名客户保证金各2800元计12.16万元（其中收被害人桑某保证金6800元）；被告人韩要开分别通过其名下的中国工商银行卡账户收取345名客户保证金96.6万元、支付宝账户收取40名客户保证金11.2万元；该公司共收取427名客户保证金119.96万元。被告人刘尚涛、何强分别以微信昵称“技术孙”、“王师傅”名义参与技术指导。保证金收取后，客服伙同技术老师以产品不合格等理由推脱客户索款要求，直至将客户微信号拉黑。被告人赵东秀、刘尚涛、何强用保证金支付网上宣传费用及被告人韩要开、郭艳丽、王妍、王莹的工资后，按各自出资比例分配保证金。因被拉黑的客户通过网络交流平台发布北京鑫发智创商贸有限公司实施诈骗的信息，劝导其他人不要再被骗，该公司无法继续经营。2017年11月，被告人赵东秀、刘尚涛、何强经商量，在北京市门头沟区远洋新天地7号楼，以8000元价格找办证公司另行办理公司资质，成立了北京海成达成商贸有限公司；被告人方文豪经刘尚涛联系加入该公司，并以其名义设立公司银行及支付宝账户同时负责收发货物、取现工作和结算广告、快递费用。被告人赵东秀、刘尚涛、何强继续采取与北京鑫发智创商贸有限公司相同的分工和经营模式进行经营；被告人赵东秀、郭艳丽、王妍、王莹分别以“许诺”、“陈晨”、“张红”、“李雯雯”作为客服微信昵称伙同客服“吴楠”、“王倩倩”、“孟思思”通过微信收取93名客户保证金各2800元计25.92万元，其中客服“王倩倩”结付给被害人姜某1152元，被告人郭艳丽、王莹、王妍分别退款7笔1.96万元、3笔0.84万元、2笔0.56万元；被告人方文豪分别通过其名下的中信银行卡账户收取330名客户保证金92.4万元、支付宝账户收取34名客户保证金9.52万元；该公司共收取457名客户保证金127.84万元，其中退款12.16万元，实际收取保证金115.68万元。被告人何强、方文豪、刘尚涛分别以技术老师“周师傅”、“吴老师”、“小殷”名义参与“技术指导”。被告人赵东秀、刘尚涛、何强用保证金支付网上宣传费用及被告人方文豪、郭艳丽、王妍、王莹的工资后，按各自出资比例分配保证金。2017年11月12日，被害人张某报案至商城县公安局案发。上述事实，原审采用的证据有查扣的北京玉芳顺商贸有限公司、北京星辰宝雅公司、北京海成达成商贸有限公司印章、银行卡等物证，营业执照、接处警登记表、受案登记表、情况说明、档案资料复印件、电子数据检票笔录、宣传材料、微信号交易明细、保证金交易明细、银行账户明细等书证，证人翟某的证言，被害人张某、李某等人的陈述及被告人刘尚涛、赵东秀、何强、方文豪、韩要开、郭艳丽、王妍、王莹的供述等证据证实。原审认为，被告人刘尚涛、赵东秀、何强、方文豪、韩要开、郭艳丽、王妍、王莹利用互联网，发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，被告人刘尚涛、赵东秀、何强、方文豪、韩要开犯罪数额特别巨大，被告人郭艳丽、王妍、王莹犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：（一）、被告人刘尚涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币70万元。（二）、被告人赵东秀犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元。(三)、被告人何强犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零七个月，并处罚金人民币30万元。(四)、被告人方文豪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。(五)、被告人韩要开犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零一个月，并处罚金人民币10万元。(六)、被告人郭艳丽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币3万元。(七)、被告人王妍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币3万元。(八)、被告人王莹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币3万元。(九)、扣押在案的赃款人民币71.33万元，由扣押机关发还被害人杨某2800元、姜某1648元、桑某2916元，其余70.5936万元发还在案的其他264名被害人各2674元（名单附后）。(十)、责令被告人刘尚涛、赵东秀、何强分别退赔被害人人民币54.69万元、29.87万元、32.67万元，合计164.03万元，其中退赔被害人桑某人民币3884元，上述其他在案264名被害人各人民币126元。(十一)、扣押在案的作案工具打印机和条码打印机各1台、北京海成达成商贸有限公司营业执照副本1张、印章1枚、贴画制作工具2套、笔记本2本、合同加盟书2张、成品钻石画11张、快递包2件、快递单731张（邦德快递）、北京玉芳顺商贸有限公司资质1套、印章5枚，北京星辰宝雅商贸有限公司资质1套、印章5枚，均予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人刘尚涛、何强上诉称：本案应定合同诈骗罪而不是诈骗罪，原审量刑过重。上诉人赵东秀上诉称：原审认定事实错误，其不构成诈骗罪。上诉人方文豪上诉称：其在本案中不应认定为主犯而应认定为从犯。上诉人韩要开上诉称：原审量刑过重。上诉人郭艳丽上诉称：其应构成立功，原审量刑过重。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。此外，在二审期间，刘尚涛的亲属向本院缴纳赔偿款30.16万元；郭艳丽的辩护人出示了侦查机关出具的关于郭艳丽立功表现的情况说明，证实郭艳丽协助侦查机关抓捕同案犯王妍，有立功情节，出庭检察员对该证据表示认可。关于上诉人刘尚涛、何强上诉称“本案应定合同诈骗罪而不是诈骗罪，原审量刑过重”的上诉理由，经查，本案各被告人并非利用签订、履行合同骗取相对特定当事人财物，而是利用互联网对不特定多数人实施电信网络诈骗，其邮寄给被害人的合同，仅是实施电信网络诈骗的一种工具，因此，本案应定诈骗罪而非合同诈骗罪，原审量刑符合法律规定，故此上诉理由不成立。关于上诉人赵东秀上诉称“原审认定事实错误，其不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，本案赵东秀等各被告人利用互联网发布加工产品，赚取加工费，并全额退交保证金的虚假广告及虚假加工费结算单截图等虚假信息，引诱被害人交纳保证金后，将保证金用于支付广告费、快递费，并进行瓜分，采取拉黑被害人微信等方式，逃避被害人追偿，涉及全国各地数百名被害人被骗，其行为均已构成诈骗罪，故此上诉理由不成立。关于上诉人方文豪上诉称“其在本案中不应认定为主犯而应认定为从犯”的上诉理由，经查，方文豪在本案的共同犯罪中起主要作用，应定为主犯，故此上诉理由不成立。关于上诉人韩要开上诉称“原审量刑过重”的上诉理由，经查，原审在量刑时已考虑到其系从犯、部分退赃、无犯罪前科的从轻处罚情节，量刑在法定幅度内并无不当，故此上诉理由不成立。关于上诉人郭艳丽上诉称“其应构成立功，原审量刑过重”的上诉理由，经查，郭艳丽协助侦查机关抓捕同案犯王妍，有立功情节，故此上诉理由成立。本院认为，上诉人刘尚涛、赵东秀、何强、方文豪、韩要开、郭艳丽及原审被告人王妍、王莹利用互联网，发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，刘尚涛、赵东秀、何强、方文豪、韩要开犯罪数额特别巨大，郭艳丽、王妍、王莹犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。刘尚涛、赵东秀、何强、方文豪、韩要开的上诉理由本院不予采纳；郭艳丽的上诉理由本院予以采纳，可对其从轻处罚；刘尚涛的亲属向本院缴纳赔偿款，可对其酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持商城县人民法院（2018）豫1524刑初478号刑事判决的第（二）、（三）、（四）、（五）、（七）、（八）、（九）、（十一）项，即被告人赵东秀犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元。被告人何强犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零七个月，并处罚金人民币30万元。被告人方文豪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。被告人韩要开犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零一个月，并处罚金人民币10万元。被告人王妍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币3万元。被告人王莹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币3万元。扣押在案的赃款人民币71.33万元，由扣押机关发还被害人杨萍萍2800元、姜翠红1648元、桑莎莎2916元，其余70.5936万元发还在案的其他264名被害人各2674元（名单附后）。扣押在案的作案工具打印机和条码打印机各1台、北京海成达成商贸有限公司营业执照副本1张、印章1枚、贴画制作工具2套、笔记本2本、合同加盟书2张、成品钻石画11张、快递包2件、快递单731张（邦德快递）、北京玉芳顺商贸有限公司资质1套、印章5枚，北京星辰宝雅商贸有限公司资质1套、印章5枚，均予以没收，由扣押机关上缴国库。二、撤销商城县人民法院（2018）豫1524刑初478号刑事判决的第（一）、（六）、（十）项，即被告人刘尚涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币70万元。被告人郭艳丽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币3万元。责令被告人刘尚涛、赵东秀、何强分别退赔被害人人民币54.69万元、29.87万元、32.67万元，合计164.03万元，其中退赔被害人桑莎莎人民币3884元，上述其他在案264名被害人各人民币126元。三、上诉人刘尚涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金60万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月28日起至2031年12月27日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）四、上诉人郭艳丽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月29日起至2020年12月27日止，罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）五、责令被告人刘尚涛、赵东秀、何强分别退赔被害人人民币24.53万元、29.87万元、32.67万元，合计133.87万元，其中退赔被害人桑莎莎人民币3884元，上述其他在案264名被害人各人民币126元。本判决为终审判决。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二〇年八月三十一日书记员  李欣烨