山西省河曲县人民法院   民事裁定书   （2020）晋0930民初192号   原告：刘某，男，汉族，1950年7月10日生，河曲县人，现住河曲县。   被告：河曲县交通运输局，地址：山西省河曲县文笔镇唐坪南路**。统一信用代码：×××。   负责人：柳晋文，系该单位局长。   委托代理人：郝某，女，山西神业律师事务所律师。   委托代理人：王某1，女，山西神业律师事务所律师。   被告：山西华鹿阳坡泉煤矿有限公司，统一社会信用代码：×××。住。住所地：山西省河曲县鹿固乡阳坡泉村/div>   法定代表人：王某2，该公司董事长。   委托代理人：杜某，男，山西慧科律师事务所律师。   第三人：河南胜达建筑工程有限公司，法定：金高健。统一社会信用代码：×××。地。地址：郑州市中原区陇海西路**美丽泉小区**楼**/div>   原告刘某与被告河曲县交通运输局、山西华鹿阳坡泉煤矿有限公司、第三人河南胜达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘某、被告河曲县交通运输局的委托代理人、被告山西华鹿阳坡泉煤矿有限公司的委托代理人到庭参加了诉讼。第三人河南胜达建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。   原告刘某向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判决被告，涉案公路于2018年能复工时，被告违反当年关于【解决阳坡泉-五门楼公路建设期停工损失等问题的专题会议纪要】精神内容，违反【遵纪守法原则】给原告造成巨大经济损失：1.暂时停工为前阶段，请求补足当年原告报送业主（索赔报告）金额的下差数人民币1517528元。并请求依据人民银行最低基准利率6.65%，支付迟延付款的损失费。2.公路能复工时为后阶段，合同在有效期，明示违约【预期违约】第二次给原告造成巨大经济损失，人民币5171071元，请求赔偿原告前后共计人民币6688599元。其中两个数字不包括在内，利率计算由人民法院决定，惩罚款也由人民法院决定。二、原告请求人民法院判令被告，涉案公路施工合同仍然在有效期，原告请求继续履行合同。继续履行未完成建设的30米跨径大桥等工程，直至阳五公路施工合同自动终止，公路合格合法为盼。三、请求人民法院判决第三人承担责任，因上次起诉状加盖旧公章事宜撤诉，给原告造成损失费，补偿人民币60000元。四、请求人民法院判决被告承担本案诉讼费。事实和理由：一、民营企业山西省河曲县华鹿阳坡泉煤矿有限公司，从2018年至今建成一条河曲县阳坡泉-五门楼公路。离开矿界3.3公里，全长6326米，位于接省道韩河线五门楼村口。涉案公路于2011年5月23日因客观原因，暂时停工，缓建等候复工，是续建项目，有当年【交通局专题会议纪要、施工合同、补偿协议等证件证据】。根据当年客观原因，被告发包方原因造成暂时停工，复工后仍由原告施工路段。但2018年秋天，能复工建设时，被告主观恶意违反会议纪要精神内容、无任何法律法规根据，私自改变原设计，无正当理由工程转由他人实施，不正当地阻止条件成就，在合同有效期内不恢复合同、拒绝履行义务。【预期违约】：明示违约、违法施工、变更合同。被告几个人恶意串通，建设不合格不合法公路，侵害损害原告“实际施工人”的合法权益，不维护法律的尊严。二、该项目往年经忻州市交通局忻发2008年2月29日【2008】24号文件批准立项【2008】42号文件批复设计预算资金为33210788元，招投标分两个标段。原告项目部为河南胜达建筑工程有限公司中标第一合同标段，0公里至3+136米处。段内有30米跨径预应力相梁钢筋混凝土大桥一座等工程量，中标价16257474元，于2008年5月10日开工建设【依项目经理承包制形式，为核算原则的办法，河南胜达公司基于转包，原告“实际施工人”基于承包（原告项目经理本人不是公司职工干部），项目部属于“实际施工人”，包产到户、包干到底原则】。2011年5月23日，因煤矿停产整顿的客观原因，线路占地问题一直解决不了，资金短缺断链，造成工地施工历时三年，超竣工日期22个月，招投标事宜等总费用增长。小型、大型机械设备，大小构件材料，住地基地设施材料、质检器材、模具工具等等，施工组合链条配套，各类人员人马调迁组合，安锅立灶等等事宜合作运转。时而工作时而停，工期为14个月，36个月的艰难缓慢运行，资金短缺断链，最终导致暂时停工，原告报送的（索赔报告）赔偿金额为2790528元，仅仅付点补偿（127.3万元），下差1517528元。原告报送被告的索赔报告经会议有关技术人员核实、被告没有提出异议，是认可赔偿的数额和内容。原告已经完成大量工程量，涉案公路已经支付工程价款壹仟伍佰万元左右，复工后，该项目仍是由原告施工的公路项目，但能复工时一切相反的事实导致原告订约目的不能实现、严重损害其期待利益。原告当时报送的是【索赔报告】并没有做好一次性了结，永不复工的准备。所以工地上、还有未做变更计量工程、工程价款未付的事实【0公里至0+800米处未做变更、因精煤仓场地、标高变更提高原因】大量砂砾、砂卵石料、路基中线、场地堆放数量几万方。砂砾垫层，两层水泥稳定层、共三层沙卵料、未付工程价款。30米跨境大桥所有涵洞、防护材料设备积压等前期准备工作及构件设备安装、整装待发、复工后可以完全利用，但是现在只能导致相反结果，损失的后果严重。三、涉案公路，但去年7-8月份，县交通局又出函报送县发改委二次重复立项，报送市发改委，于2019年8月20日核准立项。当年立项施工建设，已经完成投资一千几百万元停建缓建，是续建项目，不是新建项目，变更业主，通车后再立项，自欺欺人。弄不清为什么重复、重新立项的事实。四、第三人河南胜达公司（山西分公司）中标涉案公路第一合同段（有详细的证明证据）。于2008年5月10日第三人基于转包形式，成立工程项目部。原告为“实际施工人”负责（当年本人有30多年公路桥涵建设可靠的施工历史，大型机械设备齐全，稳定的技术管理人员，遵守诚实信用），基于项目经理承包制形式，为单独核算、包干到底，承担组织施工的事实。但是2018年涉案公路条件成就能复工时，发包方拒绝履行合同，“预期违约”，造成二次损失。原告向人民法院提起诉讼，民事起诉状上面加盖了第三人旧公章事宜，于2019年5月15日立案，定于6月20日开庭。但是6月19日下午3至4点钟左右，太原分公司负责人杨永清同志突然给原告打电话叫本人撤诉，并说：诉讼主体错误，阳坡泉煤矿不是主要被告，加盖旧公章不是新公章。于是原告当天撤诉，但第三人一直拖延，对“实际施工人”的损害损失一直怠于处理，给原告造成损失，请求法院支持原告的诉求。五、施工合同第七条最后一句话，“特殊情况业主同意工期顺延”。涉案公路工程出现了特殊情况，需要暂时停工、会议决定：暂时停工。《合同法》第二百八十三条：“承包人可以顺延工程日期”。这两句话是同一个意思。这是施工合同，是预料不到合同的绝对精准日期，本身就是个附条件的合同、附期限的合同。这个施工合同“重要”。不完全是当年的专题会议纪要和补偿协议“重要”，是默认了的、认可了当年原告报送的（索赔报告）“重要”，这三个重要的关系，除非自己主动放弃。《专题会议纪要》内有一句“一次性了结”，补偿协议内有一句“一次性解决”，“一次性了结解决”是有“前提”的，不复工就是“前提”，复了工就没有“前提”二字了。但被告一直故意、自欺欺人，歪曲、扭曲“一次性了结、解决”的前提，一直故意以歪曲、扭曲的观点、认识涉案公路施工合同协议。竣工验收一条二级公路，是一整体组织机构的工作，否则是做不到的。六、《中华人民共和国合同法》第四十五条【附条件的合同】：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”阳五公路能复工，那就说明条件成就，那合同就生效，没有一次性了结。条件不成就，那就一次性了结，永无后患。被告为自己的利益，拒绝履行合同协议，不正当地阻止条件成就，导致原告不能复工。《合同法》第四十六条【附期限的合同】：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”两条有相同处，自期限届至时生效，涉案公路能复工时，期限届至合同生效，说明条件成就出现，说明没有一次性了结、原告应该恢复施工，履行合同协议。但被告阻止原告复工，给原告造成巨大经济损失。《合同法》第六十条【严格履行与诚实信用】“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”被告擅自变更合同，转由他人实施失去诚实信用原则。《合同法》第七条【遵纪守法原则】：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”被告违反《公路法》、《合同法》的法律，违反行政法规，违反山西省交通运输厅工程质量“终身负责制”条款。违反【遵纪守法原则】，无社会公德，扰乱社会经济秩序，不守纪律，干预和插手工程项目建设施工承发包。违反纪律制度，没有笼子，损害原告权益利益人格，没有维护法律的尊严。《合同法》第十条【合同的形式】“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”被告施工建设涉案公路、可以依推定形式推定事实。第五十九条【恶意串通获取财产返还】情节恶劣的违法行为，涉案公路有刘在儿、刘兆远签订合同协议施工的事实。   七、《合同法》第一百零七条【违约责任】“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”没有采取补救措施，承担违约责任。施工合同协议在有效期、在特定情况下违约责任也具有惩罚性。原告请求继续履行合同协议，建设未完成的30米跨境大桥等工程量，施工合同自动终止。《合同法》第一百零八条【预期违约】“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”被告复工时，早以明确表示自己花钱、自己修路，以自己的施工行为、表明拒绝履行合同协议。原告要求被告承担责任，要有惩罚性力度。根据《合同法》第二百八十三条【发包人违约责任】合同法第二百八十四条【发包人原因致工程停建、缓建的责任】根据(GF-2017-0201)【建设工程施工合同（示范文本）】违约条款判令解决。根据“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件实用法律问题的解释”坚持实事求是原则解决。八、被告违反了《中华人民共和国宪法》第五条条款内容。九、原告“实际施工人”没有做好一次性了结的准备，思想上没有准备一次性了结，性格、风格、本事等原因决定做不到！想一次性了结的人大有人在。既然复产复工了，没有一次性了结，原告申请人民法院搜集证据调查落实鉴定，请求勘测设计人员，重新彻底认真精确到工地，一寸一寸核实工程量，重新核实中间计量付款，包括索赔报告，长退短补、是非分明、惩罚的原则，公路工程建设项目、支付价款能够依照“前”“后”进行。涉案公路形成这个施工合同纠纷，也不完全是个钱财纠纷。最最根本原因是：如果被告能够主动自觉遵守法律法规，能够主动自觉遵守纪律制度、有笼子。也就是【遵纪守法原则】，遵守纪律、守住规矩，遵守法律底线、不碰红线、少有违反违背、不敢违反、不能违反、不想违反，那就没有这个民事诉讼状。原告就不会有什么、这侵害、那损害、这尊严、那赔偿等等的事实与理由可讲可写。涉案公路也不会是至今日为止、不合格，不合法仍有麻烦的黑运营公路，并且在施工期间不会是不能爆破，企业也不会造成很大的经济损失，也不会造成等等不合理的、不必要的各种各样各类不好的社会影响和损失，也不会造成损害企业、损害原告、有利于被告的事实。事实举证（免于举证的情形）当事人无需举证：(1)自然规律以及定理，定律的事实。(2)众所周知的事实。(3)根据法律规定推定的事实。(4)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实可理解认识。众所周知建设一条“违法乱纪原则”运煤二级公路。十、根据《合同法》第七条【遵纪守法原则】，被告违反《公路法》第三章第二十条，河曲县交通运输局为主管部门，对涉案公路没有依据职责维护公路建设秩序、没有加强对涉案公路建设的监督管理。违反第七章第七十五条等条款内容，破坏了监督管理，造成没有责令停止施工也没有罚款的事实；违反侵权法导致造成严重损失的事实。为了保障“实际施工人”的合法权益，原告依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告各项诉求。   本院经审查认为，2008年5月1日河南胜达建筑工程有限公司经招标、投标，中标河曲县阳坡泉-五门楼公路建设第一合同段项目。工程建设项目部签订了《河曲县五门楼-阳坡泉公路工程合同书》。该项目的法定代表人贾兴瑞在合同书上加盖了公章并签了字；承包人河南胜达建筑工程有限公司在合同书上印有其公章，法定代表人杨永青加盖了私章。原告刘某作为河南胜达建筑工程有限公司的授权代理人也在该合同书上签了字。5月20日河南胜达建筑工程有限公司委任刘某为河曲县阳坡泉-五门楼公路工程第一合同段项目经理。该一系列的签字盖章行为可以表明，合同的主体为河曲县五门楼至阳坡泉公路工程建设项目部和河南胜达建筑工程有限公司，其为行使权力、履行义务的主体。刘某作为授权代理人，只能是在河南胜达建筑工程有限公司授权的情况下，才可以行使权力、履行义务。合同签订后，原告刘某作为该项目第一合同段的项目经理组织了施工。在施工过程中，因征地等前期工作未能有效解决，致使工程无法进行，停工下马给施工单位造成了经济损失，经施工单位与阳坡泉-五门楼公路工程建设项目部协商，达成补偿协议：一、若该工程存在的各项问题顺利解决，可以复工继续完善，两个标段都由中标工队施工，直至工程按设计全部完成。二、协商认定的补偿费用为（一标段）1273000元；三、如果该工程至此下马停工，此次补偿作为一次性解决，施工单位今后不得借口找县政府、交通局及项目部、华鹿阳坡泉煤矿以及其他任何人的麻烦。原告以河南胜达建筑工程有限公司山西公司阳五公路项目部的名义签字确认。可以认定河南胜达建筑工程有限公司对该协议的认可。2019年8月20日，忻州市发展和改革委员会忻发改发（2019）175号文件下文将原建设项目批复为“新建河曲县阳坡泉煤矿-五门楼公路工程项目”。项目建设单位也变更为：山西华鹿阳坡泉煤矿有限公司。现原告刘某以实际施工人的身份要求继续履行合同，赔偿违约损失和预得利润，其请求不符合民事诉讼法的法律规定，其不是适格主体，理由如下：   一、原告刘某不是《河曲县五门楼-阳坡泉公路施工工程合同书》合同的相对主体，在起诉前也无合同相对主体河南胜达建筑工程有限公司的授权，故其不是本案的适格原告。   二、刘某自认其为“实际施工人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的法律规定实际施工人可以合同相对性向发包人主张工程欠款。但本案中，原告作为实际施工人，不是主张工程欠款，而是主张合同的其他责任，故其也不是本案适格的原告，主张合同责任适格的原告主体应该是第三人河南胜达建筑工程有限公司。   综上，原告刘某在本案中主体不适格，其对被告河曲县交通运输局的起诉应予驳回。   关于原告把山西华鹿阳坡泉煤矿有限公司作为被告起诉的问题。民事诉讼法第一百一十九条规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。但是原告提供的各项证据表明，本案河曲县五门楼-阳坡泉公路项目是由政府立项，建设单位是河曲县五门楼至阳坡泉公路工程项目部。山西华鹿阳坡泉煤矿有限公司在该项目立项审批、招标、合同签订及施工过程、工程验收与结算中均未参与，所有的立项都是由河曲县交通运输局负责实施，其与该工程没有任何的法律关系，故原告起诉被告山西华鹿阳坡泉煤矿有限公司没有事实依据，应予以驳回。   关于原告起诉第三人河南胜达建筑工程有限公司承担因起诉加盖旧公章事宜撤诉给原告造成的损失费60000元的问题，因该诉与本案建设工程施工合同纠纷之诉的诉讼标的不是同一类，不宜合并审理，故原告可以另行提起诉讼。   综上所述，刘某作为本案的原告主体不适格。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：   驳回原告刘某的起诉。   案件受理费58620元（原告已预交）退还原告刘某。   如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。   审 判 长 邬 明   审 判 员 王丽霞   人民陪审员 贺欢荣     二〇二〇年八月六日   书 记 员 辛 敏