文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民再171号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周志鸿，男，1970年9月30日出生，汉族，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：桑洋洋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周菊，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨平，女，1959年9月23日出生，汉族，户籍地重庆市渝中区，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：陈思，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马萍，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。一审被告：袁源，女，1969年1月24日出生，汉族，住重庆市渝**。一审被告：文华，男，1963年8月26日出生，汉族，住重庆市渝中区。再审申请人周志鸿因与被申请人杨平及一审被告袁源、文华民间借贷纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终2328号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月23日作出（2018）渝民申2412号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周志鸿及原委托诉讼代理人许正祥、邹朋（庭审后变更为桑洋洋、周菊），被申请人杨平的委托诉讼代理人陈思、马萍到庭参加了诉讼，一审被告袁源、文华经本院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周志鸿申请再审称，请求撤销二审判决，维持一审判决。再审庭审后，周志鸿请求减少对袁源主张的主债务金额，请求：1.袁源应于判决生效之日起向周志鸿偿还借款本金320.5356万元，并支付以320.5356万元为基数，从2015年7月1日起至借款本金付清之日止，按照月利率2%的标准计算的利息；2.杨平对上述债务承担连带清偿责任，但承担连带清偿责任的范围应以不超过427万元为限。事实和理由：1.二审法院认定杨平住址已发生变更依据不足。杨平在二审中向法院提交的原用人单位及迁入地物业公司出具的证明不属于新证据；出具人与杨平具有利害关系，且未出庭接受质询；在没有居委会、派出所等出具居住证明的情况下，杨平提供的证据不能证明其住址已发生变更。2.周志鸿在保证期间内已向杨平主张了权利。周志鸿通过中国邮政特快专递向杨平身份证所载地址送达了《承担担保责任的函》，快递单载有杨平真实有效的电话号码，周志鸿已经尽到要求杨平承担担保责任的义务。杨平辩称，1.户籍地和经常居住地不一致是普遍存在的社会现象，杨平提供的原用人单位及迁入地物业公司出具的证明、物业费收据等证据能够证明杨平没有在户籍地居住，事实上杨平也未收到周志鸿所发送的《承担担保责任的函》；2.周志鸿提供的邮寄单据及查询结果不能达到其证明目的，杨平也未收到过邮政工作人员要求收取邮件的电话或短信通知，本案周志鸿的邮寄行为不能认定其在保证期间内向杨平主张过权利。综上，请求法院依法驳回周志鸿的再审请求。袁源、文华未到庭，也未提供书面陈述意见。周志鸿向一审法院起诉请求：1.袁源偿还借款本金3570150元；2.袁源支付借款利息（自2015年5月1日起至付清时止按年利率24%计算）；3.袁源支付案件受理费及保全费5000元；4.杨平、文华对上述1.2.3项本息费用等承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年12月15日，周志鸿（甲方、出借人）、袁源（乙方、借款人）与文华（丙方、担保人）签订了《借条》一份，约定了乙方向甲方借款，以本借条背面所列表格注明为准。其中，乙方完全认可其所指定的非乙方名下转款账户为其代收借款账户，甲方转款到所列表格账户视为乙方已收到借款，网银转账的相关记录可以作为乙方收到甲方借款的凭据。乙方承诺在甲方任何需要时候，立即归还给甲方，并承诺以其全部公司和个人及其子女的资产、资金和一切财产作为向甲方履行还款义务并承担违约责任的担保，乙方同意甲方为其全部公司和个人及其子女的资产、资金和一切财产的第一优先债权人。丙方承诺愿意为乙方的借款行为承担无限连带担保责任。丙方的担保责任包括但不限于乙方的借款本息、违约金以及实现债权的费用。甲方签署：周志鸿。乙方签署：袁源。丙方签署：文华。在该《借条》背面，为借款列表。如下：            序号              借款金额              乙方指定的借款转款账户              借款日期                  1              贰佰万元正      2000000              文华农行卡和农商行：XXXXXXX********、XXXXXXXXXXX********              2014.12.15                  2              肆拾伍万元      450000              皮某招行卡：XXXXXXXXXXXXXXXX              2014.12.15                  3              贰拾伍万元      250000              皮某招行卡：XXXXXXXXXXXXXXXX              2014.12.15                  4              壹佰万元正      1000000              皮某招行卡：XXXXXXXXXXXXXXXX              2015.2.3                  5              叁拾万元正              皮某招行：XXXXXXXX********              2015.2.6                  6              贰拾万元正              文华招行：XXXXXXXX********              2015.2.17      2014年12月17日，周志鸿通过银行转账的方式向文华卡号为XXXXXXXX********的账户分九笔转入45万元；同日，文华通过银行转账的方式向周志鸿支付12000元。2014年12月27日，周志鸿委托重庆XXXXXXXXXXX有限责任公司向文华XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户转入60万元。同日，文华通过银行转账的方式向周志鸿支付67850元。2015年1月8日，周志鸿委托重庆XXXXXXXXXXX有限责任公司向文华XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户转入70万元。周志鸿通过银行转账的方式向文华卡号为XXXXXXXX********的账户转入5万元。2015年1月9日，周志鸿通过银行转账的方式向文华卡号为XXXXXXXX********的账户分三笔转入115000元。2015年1月16日，周志鸿通过银行转账的方式向皮某XXXXXXXXXXXXXXXX的账户分两笔转入428400元。2015年1月28日，皮某通过银行转账的方式向周志鸿支付5万元。2015年1月30日，周志鸿通过银行转账的方式向皮某XXXXXXXXXXXXXXXX的账户转入217500元。2015年2月3日，周志鸿通过银行转账的方式向皮某XXXXXXXXXXXXXXXX的账户转入776200元。2015年2月6日，周志鸿通过银行转账的方式向皮某XXXXXXXXXXXXXXXX的账户转入279300元。2015年2月17日，周志鸿通过银行转账的方式向文华XXXXXXXXXXXXXXXX的账户转入20万元。2015年4月30日，文华通过银行转账的方式向周志鸿支付50万元。2015年4月1日，袁源出具《承诺书》一份，载明：“本人从周志鸿处借到人民币肆佰贰拾万元正（4200000元），现承诺于2015年4月底前归还壹佰贰拾万元正（1200000），于2015年5月底前归还150万元（壹佰伍拾万元正），于2015年6月底前归还150万元（壹佰伍拾万元正），如本人未按上述时间归还借款，则本人自愿接受如下包含但不限于如下内容的赔偿：内容：从未按期归还之日起以每天千分之五的罚息对未归还金额进行赔偿。承诺人：袁源。2015.4.1”。2015年6月9日，袁源出具《承诺书》一份，载明：“本人从周志鸿处借到人民币肆佰万元正（4000000元），现承诺于2015年8月5日前归还。承诺人：袁源。2015.6.9”。在该《承诺书》下方有如下文字：“以下签名者对借款人袁源的上述借款承担无限连带担保，并督促袁源归还款项。”在该文字下方，杨平签名并加盖手印。同时，在此段文字上，有三枚手印。同日，袁源出具《欠条》一份，载明：“今借到周志鸿人民币贰拾柒万元正（270000元），归还时间2015年8月5日前归还。欠款人：袁源。2015.6.9”。在该《欠条》下方有如下文字：“以下签名者承诺对借款人袁源的上述借款承担无限连带担保，并督促袁源归还上述借款。”在该文字下方，杨平签名并加盖手印。同时，在此段文字上，有四枚手印。2016年2月2日，周志鸿通过发送邮政EMS特快专递的方式向杨平寄送《承担担保责任的函》一份，寄送地址为杨平身份证地址，即重庆市渝中区XX村X号附X号，该邮件载明收件人电话为1XXXX****XX，杨平在庭审中陈述其手机号码亦为1XXXXXXXXXX。该邮件于2016年2月3日因收件人不在指定地址未妥投，2016年2月4日又因拒收被退回，2016年2月16日退回寄件人。庭审中，一审法院在双方当事人的见证下当庭拆封了该邮件，邮件内有《承担担保责任的函》一份，载明：“杨平女士，鉴于2014年12月15日、2015年6月9日，袁源（借款人）与周志鸿（出借人）签订《借条》《承诺书》等，向周志鸿借款人民币427万元（大写肆佰贰拾柒万元），杨平、文华等人提供担保。上述借款袁源没有按约定偿还。就上述款项的偿还，周志鸿慎重致函如下：一、请杨平立即承担相应担保责任，向周志鸿偿还上述借款，并赔偿损失。二、周志鸿保留采取进一步措施的权利。特此函告！”同日，周志鸿通过发送邮政EMS特快专递的方式向文华寄送《承担担保责任的函》一份，收件人为文华，文华当庭认可收到该邮件。同日，周志鸿通过发送邮政EMS特快专递的方式向袁源寄送《催款函》一份，收件人为袁源，地址为重庆市渝**XX路**。该邮件于2016年2月3日因收件人不在指定地址未妥投，2016年2月16日退回寄件人。以上事实，双方当事人均无争议。双方当事人有争议的事实如下：一、关于实际出借金额是多少的问题。周志鸿陈述，借条载明的2014年12月15日第一笔200万元由以下几笔组成：实际发放借款时间是2014年12月17日周志鸿通过银行转账的方式转入文华农村商业银行的卡9笔，每笔5万元共计45万元；2014年12月27日周志鸿委托第三方重庆XXXXXXXXXXX有限责任公司转入文华农业银行两江支行尾号XXXX的卡60万元；2015年1月8日周志鸿委托第三方重庆XXXXXXXXXXX有限责任公司打入文华的卡70万元、周志鸿本人向文华农商行的卡打入5万元；2015年1月9日，周志鸿本人分三次向文华农商行的卡转入11.5万元，2015年1月9日，周志鸿在家中从保险柜里拿出现金直接支付给袁源8.5万元，共计200万元。借条载明的2014年12月15日的45万元，实际放款时间是2015年1月16日周志鸿通过银行转账的方式向皮某招行尾号为XXXX的卡分两次共计支付42.84万元，转账当天周志鸿在家里支付给袁源现金21600元，共计45万元。借条载明的2014年12月15日的25万元，实际放款日为2015年1月30日，周志鸿通过银行转账的方式向皮某招行尾号为XXXX的卡打入217500元，转账当天，周志鸿在家中支付给袁源现金32500元，共计25万元。借条上载明的2015年2月3日的100万元，实际放款日为2015年2月3日，周志鸿通过银行转账的方式转入皮某招行尾号为XXXX的卡776200元，转账当天，周志鸿在家里现金支付给袁源223800元，共计100万元。借条上载明的2015年2月6日的30万元，实际放款日为2015年2月6日，周志鸿通过银行转账的方式转账给皮某招行尾号为XXXX的卡279300元，转账当天，周志鸿在家里现金支付给袁源20700元，共计30万元。借条上载明的2015年2月17日的20万元，实际放款日为2015年2月17日，周志鸿通过银行转账的方式转账给文华招行尾号为XXXX的卡20万元。以上共计出借420万元。文华称，因袁源征信不好，用文华的名义办了很多银行卡，这些卡都是袁源在使用，对袁源与周志鸿之间的债权债务往来不太清楚。同时在签署有表格的借条当天，借条的背面只有一到两笔债务，而不是六笔债务。杨平称，第一，不能以借条所载明的时间为出借时间，而应以实际付款日期为出借日期，借款金额也不能以借条载明金额为准，而应以袁源本人账户收到的金额为准，对周志鸿陈述的向袁源支付现金的事实亦不予认可。第二，周志鸿在列表载明的其他时间向文华、皮某支付款项，不能直接推定为袁源的借款。另外，根据借条约定甲方转账到乙方所列表格账户视为乙方收到借款，可知双方没有约定现金支付方式，若周志鸿向袁源支付现金，则应当出具现金收条。第三，2015年1月16日，周志鸿向皮某转款20万元并没有备注为借款，而228400元却备注为借款，由此可知，前20万元并非借款。二、关于还款情况的问题。周志鸿称双方口头约定利息3分，在审理中周志鸿自愿将之前支付的利息视为偿还本金，具体还款情况如下：2014年12月17日，文华归还本金12000元，2014年12月27日，文华归还本金67850元，2015年1月28日，皮某归还本金50000元，2015年4月30日，文华归还本金30万元，2015年4月30日，文华归还本金20万元，上述还款均是通过银行转账的方式，共计还款629850元。文华未对还款情况发表意见。杨平称，袁源共计还款1337860元。2014年12月17日-2015年6月30日期间，文华向周志鸿转账金额合计747860元（其中2014年12月17日转账12000元、2014年12月27日转账67850元、2015年4月30日转账60万元、2015年6月30日转账168010元）；皮某向周志鸿转账金额合计29万元（其中2015年1月28日转账5万元、2015年3月1日转账两笔共10万元、2015年3月2日转账2万元、2015年3月11日转账两笔共8万元、2015年3月12日转账两笔共4万元），即袁源通过二人账户转账还款1037860元。同时，袁源通过李某爱人张某还款24万元、代周志鸿交税费管理费6万元，合计还款金额1337860元。并举示了文华尾号分别为XXXX、XXXX、XXXX的银行交易流水明细复印件，皮某尾号为XXXX的招商银行户口历史交易明细表原件、袁源的书面证人证言，周志鸿质证后对文华银行交易流水明细真实性不认可，因文华也是本案的被告，其本人完全可以提供银行加盖鲜章的流水原件，但其拒不提供，而是以复印件作为证据，故不予认可。对皮某银行流水记录的证明目的不予认可，认为杨平没有提供相应的证据，证明皮某与周志鸿之间的款项来往与本案有关联，不应当单独成为案件的事实依据。对袁源的证人证言的真实性不认可，理由是证人证言应当由证人出庭作证接受询问，杨平在举证期限届满后提出证人证言，也未按规定申请证人出庭，故对该证人证言不予认可。审理中，一审法院依职权调取了皮某与周志鸿的招商银行历史交易明细，确认如下事实：文华通过银行转账的方式向周志鸿支付款项、金额如下：2014年12月17日支付12000元，2014年12月27日支付67850元，2015年4月30日支付50万元，2015年6月30日支付16.8万。皮某通过银行转账的方式向周志鸿支付款项、金额如下：2015年1月28日支付5万元，2015年3月1日分两笔共计支付10万元，2015年3月2日支付2万元，2015年3月11日分两笔共计8万元，2015年3月12日分两笔共计4万元。上述款项合计103.785万元。而周志鸿仅认可其中的629850元为袁源还款，并将还款视为归还本金。但其称与文华、皮某并无其他经济往来，也无法说明剩余408000元的具体用途，而结合本案现有证据及袁源委托文华、皮某收款的情况，上述103.785万元应认定为袁源向周志鸿归还的款项。三、关于杨平是否做出过愿意承担保证责任的承诺问题。周志鸿称《承诺书》中“以下签名者对借款人袁源的上述借款承担无限连带担保，并督促袁源归还款项”及《欠条》中“以下签名者承诺对借款人袁源的上述借款承担无限连带担保”是周志鸿本人书写的，但是杨平本人签字确认且在上述文字处加盖手印予以确认，杨平则称杨平本人签字属实，但在其签名字时，上述两段文字并不存在，且杨平并未在上述文字上面加盖指纹。庭审中，杨平申请对《承诺书》中“以下签名者对借款人袁源的上述借款承担无限连带担保，并督促袁源归还款项”与该《承诺书》中“杨平”的签名形成时间是否一致、《承诺书》中“以下签名者对借款人袁源的上述借款承担无限连带担保，并督促袁源归还款项”上的指纹是否为杨平本人指纹、《欠条》中“以下签名者承诺对借款人袁源的上述借款承担无限连带担保”与该《欠条》中“杨平”的签名时间是否一致、《欠条》中“以下签名者承诺对借款人袁源的上述借款承担无限连带担保”上的指纹是否为杨平本人指纹进行鉴定，双方共同选择西南政法大学司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对上述事项进行了司法鉴定。2016年12月25日，西南政法大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》一份，载明：“1、送检的落款日期为‘2015.6.9’的1页《欠条》原件上‘以下签名……上述借款’三行手写体字迹中第一行上的两枚红色、第二行左起第二枚指印应系杨平右手拇指指纹所留；上述三行手写体字迹上第二行左起第一枚指印不具备鉴定条件。2、不能确定上述《欠条》原件上‘以下签名……上述借款’字迹与落款处‘杨平’签名字迹形成时间是否一致。3、送检的落款日期为‘2015.6.9’的1页《承诺书》原件上‘以下签名……归还款项’二行手写体字迹第二行左起第一枚指印应系杨平右手拇指指纹所留；上述二行手写体字迹上的其余两枚指印不具备鉴定条件。4、不能确定上述《承诺书》原件上‘以下签名……归还款项’字迹与落款处‘杨平’签名字迹形成时间是否一致。”审理中，杨平对西南政法大学司法鉴定中心出具的上述《司法鉴定意见书》不予认可，并申请重新鉴定，理由如下：鉴定人之一李某某不具备痕迹鉴定的资质。一审法院函请西南政法大学司法鉴定中心做相关答复，西南政法大学司法鉴定中心回函称：“本案委托鉴定事项有二：一是两份检材文书中的有关指印鉴定；二是两份检材文书中的有关字迹形成时间检验。前者属于痕迹学中的指印鉴定，后者属于文书鉴定中的字迹形成时间检验。在该案的鉴定中，本中心指定李某某、王某、何某某三位老师负责文书字迹的形成时间检验；同时又指定王某和何某某老师承担该案的指印鉴定。这是符合全国人大常委会在《决定》中关于‘每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人’的规定，也符合司法部在《鉴定程序通则》中关于‘对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定’之规定，李某某副教授只负责该案的文书字迹形成时间检验，并无不妥之处”。对于该《司法鉴定意见书》，一审法院认证意见：《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定：“每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人”。《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”本案中，《司法鉴定意见书》由何某某、王某、李某某作出，何某某执业类别：痕迹鉴定、文书鉴定、声像资料鉴定；王某执业类别：文书鉴定、痕迹鉴定、声像资料鉴定；李某某执业类别：文书鉴定、微量鉴定。本案鉴定事项有二，一是指印鉴定，二是字迹形成时间鉴定。前者属于痕迹学中的指印鉴定，后者属于文书鉴定中的字迹形成时间检验。根据西南政法大学司法鉴定中心的回函，首先，对于整体鉴定事项而言，其作为一项司法鉴定业务，西南政法大学司法鉴定中心指派了三名鉴定人，符合相关规定。其次，对于具体鉴定事项而言，指印鉴定和痕迹鉴定均有两名司法鉴定人进行了鉴定，亦符合相关规定。故一审法院对杨平要求重新鉴定的申请不予准许，依法采信该《司法鉴定意见书》鉴定结论。一审法院认为，周志鸿举示了其与袁源之间的《借条》《承诺书》原件、并举示了银行转账流水，上述证据能够相互印证，依据现有证据认定周志鸿与袁源之间的借款关系依法成立，应受法律保护，各方当事人均应按约履行各自的义务。本案的争议焦点如下：一是周志鸿实际向袁源出借的金额和袁源现尚欠的金额是多少；二是文华是否应当承担保证责任；三是杨平是否应当承担保证责任。关于第一项争议焦点。《借条》约定“袁源向周志鸿借款，以本借条背面所列表格注明为准。其中，袁源完全认可其所指定的非袁源名下转款账户为其代收借款账户，周志鸿转款到所列表格账户视为袁源已收到借款，网银转账的相关记录可以作为袁源收到周志鸿借款的凭据”。文华与皮某为袁源指定的收款人，周志鸿与袁源的交易习惯为周志鸿将出借款项转入文华或皮某账户。借条背面借款列表共有六笔借款，合计借款金额为420万元。对于借款列表所列时间与实际出借金额不一致，周志鸿的解释是其与袁源经人介绍认识，不久后袁源即提出借款，周志鸿同意后签订借条，借条签订时间为2014年12月15日，彼时，周志鸿对袁源尚不完全信任，故先签订借款金额，其后发放借款。此种解释符合一般民间借贷交易习惯。对于每一笔出借款项，周志鸿均陈述了其具体组成及出借时间，并提交了银行转款凭据予以佐证，上述证据能够形成一定的锁链。虽几笔金额均混合了现金出借，但均以银行转款方式为主，以现金出借方式为辅。同时，在2015年4月1日袁源出具的《承诺书》中，袁源亦对借款金额420万元进行了再次确认。故依据现有证据认定周志鸿实际出借给袁源的借款本金为420万元。现袁源已通过文华或皮某归还103.785万元，对该103.785万元认定如下：除2015年6月30日的16.8万元，其余还款均发生在《承诺书》载明的第一次还款期限届满2015年4月30日之前，《承诺书》和《借条》并未对借款期内利息进行约定，故应视为袁源借款期内不支付利息。除2015年6月30日的其他还款均应视为偿还本金。同时，因《承诺书》约定了“如本人未按上述时间归还借款，则本人自愿接受如下包含但不限于如下内容的赔偿：内容：从未按期归还之日起以每天千分之五的罚息对未归还金额进行赔偿。”该标准超过了法律规定，现周志鸿自愿按照月利率2%的标准主张2015年5月1日之后的利息，对于2015年6月30日偿还的16.8万元，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述规定，借贷双方对本金及利息的偿还顺序没有约定的，应按照先还利息再还本金的顺序认定。因双方对2015年6月30日的16.8万元还款的性质没有约定，故对该金额应按先利息后本金的顺序抵充。将上述还款按照还款用途及前述抵充顺序抵充后，截止2015年6月30日，袁源尚欠周志鸿借款本金3295720.9元。对于利息，因袁源已偿还利息至2015年6月30日，同时周志鸿自愿按照月利率2%的标准主张逾期利息，故依法认定的利息为以3295720.9元为基数，从2015年7月1日起至借款本金付清之日止，按照月利率2%的标准计算。故依法支持袁源向周志鸿偿还借款本金3295720.9元，并支付以3295720.9元为基数，从2015年7月1日起至借款本金付清之日止，按照月利率2%的标准计算的利息。对于周志鸿超出部分的诉讼请求，不予支持。关于第二项争议焦点。文华在《借条》中明确愿意为袁源的借款行为承担无限连带保证责任，文华的担保责任包含但不限于袁源的借款本息、违约金以及实现债权的费用。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，《借条》约定文华对袁源的债务承担保证责任，但《借条》并未对主债务履行期间进行约定。2015年4月1日，袁源向周志鸿出具《承诺书》，对所欠债务偿还期限进行了承诺，承诺“于2015年4月底前归还壹佰贰拾万元正（1200000），于2015年5月底前归还150万元（壹佰伍拾万元正），于2015年6月底前归还150万元（壹佰伍拾万元正）。”故文华的保证期间起算时间为2015年6月30日，现周志鸿于2016年2月2日向文华寄送了《承担担保责任的函》一份，已经超过六个月，且周志鸿并未举示证据证明其在保证期间届满前向文华主张过权利，故文华的保证责任已经免除，对于周志鸿要求文华对袁源的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。关于第三项争议焦点。西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明，2015年6月9日《承诺书》中“以下签名者承诺对借款人袁源的上述借款承担无限连带担保，并督促袁源归还款项”上的几枚指印中有杨平指印，2015年6月9日《欠条》中“以下签名者承诺对借款人袁源的上述借款承担无限连带担保，并督促袁源归还上述借款”上的几枚指印中亦有杨平指印，故杨平有对袁源的借款承担连带保证责任的意思表示，杨平虽辩称其在签名时并无上述两段表述，其仅是作为见证人签字，但在空白处随意加盖指印显然与常理不符，故对杨平的辩称理由，不予采信。同时，关于保证期间的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”2015年6月9日《承诺书》和《欠条》均约定主债务届满期间为2015年8月5日，则周志鸿应在诉争借款期限届满之日起六个月内即2016年2月4日前向杨平主张权利。根据我国担保法和有关司法解释，保证期间是除斥期间，是债权人要求保证人履行保证责任的固定期间。只要债权人在保证期间内适当提出了要求保证人履行保证责任的请求，债权人对保证人的请求权就转化为通过诉讼时效制度来保护。本案中，债权人通过邮局以特快专递方式向杨平寄送的《承担担保责任的函》原始邮件是债权人要求杨平承担保证责任的方式之一，债权人的寄送行为表明其已在积极地主张和行使自己权利。在债权人能提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非杨平有相反证据推翻债权人所提供证据，应认定债权人向杨平主张了权利。同时，该邮件寄送地址为杨平身份证地址，快递单上写有收件人杨平有效的手机号码，通常情况下足以使快递员联系到杨平。杨平虽辩称其实际住址已发生变更并未实际收到该份邮件，但并未提供相应证据予以证明。因此，该院认定本案中周志鸿已在保证期间届满之前向杨平主张了权利，但因《承诺书》和《欠条》载明的杨平所应承担保证责任对应的借款金额之和为427万元，且并未单独约定利息，故杨平承担保证责任的范围应以不超过427万元为限。综上，重庆市渝中区人民法院于2017年11月10日作出（2016）渝0103民初5075号民事判决：一、袁源应于本判决生效之日起十日内向周志鸿偿还借款本金3295720.9元，并支付以3295720.9元为基数，从2015年7月1日起至借款本金付清之日止，按照月利率2%的标准计算的利息；二、杨平对上述债务承担连带清偿责任，但承担连带清偿责任的范围应以不超过427万元为限；三、驳回周志鸿的其他诉讼请求。如果袁源、杨平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费46560元，财产保全费5000元，共计51560元，由周志鸿负担3963元，由袁源负担47597元，杨平对袁源应承担的诉讼费47597元承担连带清偿责任。杨平不服一审判决，上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回周志鸿的全部诉讼请求。二审法院认定事实：杨平系XXXXX小区XX-X商品房的业主，于2005年4月入住该房屋。杨平原住宅渝中区XX村X号附X号系重庆XXXXXX**公司用房，杨平于2005年4月迁出后，该住房由该公司收回。二审查明的其余事实与一审所查明的事实一致。二审法院认为，本案争议焦点首先在于杨平是否应承担保证责任。根据审理查明的事实，杨平对袁源所欠周志鸿借款作出承担连带担保的意思表示，应为案涉借款的连带保证人。保证期间因当事人未作约定，依法应确定为主债务履行期届满之日起六个月，即从2015年8月5日起计算六个月至2016年2月4日。周志鸿于2016年2月2日以邮政特快专递的方式向杨平身份证地址渝中区XX村**附**发出《承担担保责任的函》。该邮件于2016年2月4日以拒收的原因退回。杨平二审中举示新证据证明其已于2005年4月从前述地址迁出至渝北区XX小区。结合杨平与周志鸿并未约定联系地址，前述邮件于2016年2月3日因收件人不在指定地址而未能妥投，邮政工作人员未对拒收的具体情形作出说明等事实，周志鸿举示的证据不足以证明其向杨平发出的《承担担保责任的函》到达或视为到达杨平。由于周志鸿未能举证证明其作为债权人在前述保证期间内要求保证人杨平承担保证责任，故杨平免除保证责任。杨平关于其不应承担保证责任的上诉理由，具有事实和法律依据，二审法院予以采纳。周志鸿关于杨平对案涉债务承担连带清偿责任的诉讼请求应予驳回。有鉴于此，杨平关于案涉借款尚欠本息的上诉请求及理由，并无审理之必要。综上，重庆市第五中级人民法院于2018年8月14日作出（2018）渝05民终2328号民事判决：一、维持重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初5075号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初5075号民事判决第二项、第三项；三、驳回周志鸿的其他诉讼请求。本案一审案件受理费46560元，财产保全费5000元，共计51560元，由周志鸿负担3963元，由袁源负担47597元；二审诉讼费46560元，由周志鸿负担。本院再审查明，2016年2月2日，周志鸿向杨平寄送的邮政EMS特快专递邮寄单上所载内件品名为“《承担担保责任的函》（周志鸿向杨平）”。该快递的投递过程显示，2016年2月3日未妥投，处理说明为“未妥投原因：收件人不在指定地址；下一步动作：下一个工作日再投”。2016年2月4日未妥投，处理说明为“未妥投原因：拒收退回；下一步动作：退回寄件人”。2016年2月16日妥投（退回妥投）。该邮件的改退批条退回原因栏目内容为：“1.原址查无此人；2.迁移新址不明；3.原写地址不详；4.欠资，请补贴邮票后再寄；5.空白”，该栏目第5项空白处有手写的“拒收”字样。本案一审庭审中，周志鸿多次陈述2015年6月9日袁源出具的《欠条》中所载27万元为利息。同时，2017年3月22日一审庭审中，周志鸿称：“袁源从2014年12月17日到2015年4月30日归还的利息为629850元，我方自愿放弃该部分利息，将其冲抵本金。”再审中，杨平为证明其早已不在户籍地居住而是居住在位于重庆市渝**XX大道的XXXXX小区内，向本院提供了《天然气用户手册》、部分物业费收据和电费发票等证据。周志鸿质证认为，对杨平举示的《天然气用户手册》和部分物业费收据、电费发票的真实性无异议，但房子也可能出租出去，不能证明杨平居住在XXXXX小区内，且认为物业费收据和电费发票并非在二审后形成，不属于新证据。本院对杨平在再审中举示证据的真实性予以确认，该证据是否属于新证据及能否达到其证明目的，待本院结合其他案件事实在下文说理部分予以综合评述。本院再审查明的其他案件事实与二审查明的案件事实一致。本院再审认为，本案争议焦点如下：一、杨平是否应承担案涉借款的保证责任；二、杨平承担保证责任的数额。一、关于杨平是否应承担案涉借款的保证责任问题2015年4月1日袁源出具的《承诺书》没有杨平的签字或捺印，周志鸿也没有提供证据证明杨平知道该《承诺书》所载借款本息，因此该《承诺书》依法对杨平不具有约束力。2015年6月9日袁源出具的《承诺书》和《欠条》记载了袁源从周志鸿处借款400万元和27万元，并载明2015年8月5日前归还，杨平在该《承诺书》和《欠条》上签字捺印，确认其对袁源的借款承担无限连带担保责任，但未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，对杨平而言，周志鸿与袁源约定的主债务履行期届满之日为2015年8月5日。2016年2月2日，周志鸿通过邮政特快专递向杨平寄送了《承担担保责任的函》，双方对周志鸿是否在法定期间内要求杨平承担保证责任产生争议。对此，本院认为，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照适用诉讼时效的有关规定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第二项规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。周志鸿向杨平身份证记载的地址寄送快递的行为表明其在积极的行使而非怠于行使自己的权利。杨平辩称其实际住址已发生变更，并未收到周志鸿邮寄的《承担担保责任的函》，并在二审和再审中提供了相应的证据拟予以证明，但周志鸿所寄送的上述邮政特快专递单上收件人电话为杨平真实有效的手机号码，通常情况下足以使快递员联系到杨平。另外，邮政快递单载明了内件品名为“《承担担保责任的函》（周志鸿向杨平）”，该快件的投递过程显示，2016年2月3日因收件人不在指定地址而未妥投，2016年2月4日因收件人拒收而退回。由此说明周志鸿所寄出的《承担担保责任的函》退回的原因是“拒收”。周志鸿作为债权人已在法定期间内恪尽注意义务向杨平主张权利，应当认定其已在法定期间内要求杨平承担保证责任。据此，杨平依法应承担案涉借款的保证责任。二、关于杨平承担保证责任的数额问题（一）袁源尚欠周志鸿的借款金额首先，一、二审法院根据银行转账记录、周志鸿的陈述以及2015年4月1日袁源出具的《承诺书》等证据，认定周志鸿出借给袁源的借款本金为420万元，该认定并无不当，本院对此予以确认。其次，2015年4月1日袁源出具的《承诺书》并未对借期内利息进行约定，约定的借期外利息标准超过了法律规定，周志鸿自愿按照月利率2%的标准主张逾期之日即2015年5月1日之后的利息。现袁源通过文华或皮某共计归还103.785万元，除2015年6月30日的16.8万元外，其余86.985万元还款均发生在2015年5月1日之前，一审中周志鸿自愿将2015年5月1日之前袁源支付的款项作为本金，故86.985万元应作为袁源向周志鸿偿还的本金。因此，截至2015年5月1日，袁源尚欠周志鸿的借款本金为333.015万元。再次，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，2015年6月30日袁源偿还的16.8万元应按先利息后本金的顺序抵充。2015年4月1日袁源出具的《承诺书》约定2015年4月底前应归还120万元，因2015年5月1日之前已归还86.985万元，尚欠到期未付金额为33.015万元，以此为本金按照月息2%的标准从2015年5月1日计算至6月30日的利息为1.3206万元；2015年4月1日袁源出具的《承诺书》约定2015年5月底前应归还150万元，以此为本金按照月息2%的标准从2015年6月1日计算至6月30日的利息为3万元。以上两笔到期未归还款项的利息共计4.3206万元。2015年6月30日袁源偿还的16.8万元扣除应付利息4.3206万元后，剩余应视为归还本金的金额为12.4794万元。由此计算，截至2015年6月30日袁源尚欠周志鸿借款本金为320.5356万元。鉴于周志鸿在再审庭审后请求减少对袁源主张的主债务金额系对自身权利的处分，且未超出法庭辩论、审理的范围，故周志鸿再审请求袁源向周志鸿偿还借款本金320.5356万元，并支付以该金额为基数按照月利率2%从2015年7月1日起至借款本金付清之日止的利息，应予支持。（二）杨平承担保证责任的数额关于杨平承担保证责任的本金问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同系实践性合同，借款合同是在出借人实际提供借款时生效。本案中，如前所述，杨平作为保证人应当对2015年6月9日的《承诺书》和《欠条》所载的借款承担连带清偿责任。2015年6月9日的《承诺书》和《欠条》所载数额分别为400万元和27万元，但本案一审庭审中周志鸿多次陈述2015年6月9日的《欠条》中所载27万元为利息，且根据查明的事实，周志鸿出借给袁源的借款本金为420万元，袁源已归还103.785万元，因袁源所有的归还款项均发生在2015年6月9日的《承诺书》载明的借款到期日即2015年8月5日之前，故对杨平而言，袁源已归还的103.785万元应全部作为本金从420万元借款中予以扣减。由此，对杨平而言，其承担保证责任的借款主合同的金额为316.215万元。关于杨平承担保证责任的利息问题。周志鸿主张杨平应按月利率2%的标准承担案涉借款利息的连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，杨平作为案涉借款的连带保证人应当能够预见保证担保的范围包括逾期利息。虽然2015年6月9日的《承诺书》和《欠条》既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，对周志鸿主张杨平应承担案涉借款利息的连带清偿责任的请求中不超过年利率6%的部分应予支持，超出部分不予支持。因此，周志鸿依法有权向杨平主张以本金316.215万元为基数，自2015年8月6日起按年利率6%计算的资金占用利息。另外，鉴于一审判决杨平承担连带清偿责任的范围以不超过427万元为限后，周志鸿并未提起上诉，且周志鸿再审请求杨平承担连带清偿责任的范围以不超过427万元为限，按照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款的规定，本院确认杨平对袁源尚欠借款本息承担连带清偿责任的范围以不超过427万元为限。综上所述，杨平依法应承担案涉借款的保证责任，二审法院关于杨平免除保证责任的认定错误，应予纠正；一审法院关于杨平应承担案涉借款保证责任的认定正确，但关于袁源应承担的债务金额及杨平应承担的保证责任数额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款之规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终2328号民事判决及重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初5075号民事判决；二、袁源应于本判决生效之日起十日内向周志鸿偿还借款本金320.5356万元，并支付以320.5356万元为基数，从2015年7月1日起至借款本金付清之日止，按照月利率2%的标准计算的利息；三、杨平对袁源欠付周志鸿的借款中316.215万元借款本金及利息（利息以316.215万元为基数，自2015年8月6日起按年利率6%计算至借款本金付清之日止）承担连带清偿责任，但承担连带清偿责任的本息总额以不超过427万元为限；四、驳回周志鸿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费46560元，财产保全费5000元，共计51560元，由周志鸿负担3963元，由袁源负担47597元，杨平对袁源应承担的诉讼费47597元承担连带清偿责任；二审案件受理费46560元及再审公告费300元，由杨平负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹小莉审 判 员 陈 怡审 判 员 宋汀汀二〇二〇年八月三十一日法官助理 代温世书 记 员 万 莉