云南省文山市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)云2601刑初16号 公诉机关云南省文山市人民检察院。 被告单位某公司，统一社会信用代码：9153010306984328XX，单位住所：云南省昆明市嵩明县，注册资本500万元人民币，法定代表人杨某9。 诉讼代表人范某8，男，1964年2月4日出生，汉族，家住云南省昆明市嵩明县。 被告人杨某9，男，1976年9月10日出生，汉族，大学本科文化，云南省昆明市人，户籍住所地云南省昆明市官渡区，现住云南省昆明市官渡区，2019年6月23日由文山市人民检察院决定刑事拘留，于2019年6月24日被文山市公安局刑事拘留，于2019年7月2日被文山市人民检察批准逮捕，同日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。 辩护人程娅璇，浙江靖霖（昆明）律师事务所律师。 辩护人徐昕，北京乾成律师事务所律师。 云南省文山市人民检察院于2020年1月10日以文检刑检部刑诉[2020]2号起诉书指控被告单位某公司及法定代表人杨某9犯单位行贿罪，向本院提起公诉。本院受理后，于2020年2月21日将本案转为普通程序审理，于2020年4月30日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，文山市人民检察院指派检察员袁梅出席法庭支持公诉，被告单位某公司诉讼代表人范某8、被告人杨某9及其辩护人到庭参加诉讼。期间，经文山州中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。 云南省文山市人民检察院指控：某公司于2013年6月21日成立，注册资本500万元，经营范围为建筑劳务分包、土石方工程的施工、建筑工程机械设备的租赁、建筑材料的销售。法定代表人杨某9。公司经营期间，挂靠原某冶机安公司承建了昆某商务中心、彝良某财富中心、华某工业园区项目。 一、2013年至2018年期间，被告人杨某9为了感谢原某冶副总经理、总经理王某利用职务之便，介绍安排其挂靠原某冶机安公司承建了昆某商务中心、彝良某财富中心、华某工业园区项目，分三次以送现金和为家属消费的方式向王某行贿人民币21.078494万元； 1、2015年上半年至2016年的一天，被告人杨某9在昆明市人民中路168号某座王某家中，送给王某人民币10万元现金。 2、2016年5月，经王某同意，被告人杨某9带王某母亲申某等9人到加拿大、美国旅游。被告人杨某9为申某支付旅游费用人民币5.349594万元。 3、2017年2月至2018年10月期间，被告人杨某9安排其妻子张某为王某女儿王某12支付某日语培训费6次共计人民币5.7289万元。 二、2013年至2018年期间，被告人杨某9为感谢原某冶机安公司、云南建投某公司董事长何某1同意其挂靠使用公司资质承建昆某商务中心、彝良某财富中心、华某工业园区项目和调整管理费及在承包工程中帮助其从机安公司协调解决滚动借款人民币1000余万元，分7次以送现金和为家属消费方式向何某1行贿人民币306.275974万元。 1、2013年中秋节前，被告人杨某9在昆明市五华区何某1家中，送给何某1现金人民币8万元。 2、2014年春节前，被告人杨某9在昆明市五华区何某1家中，送给何某1现金人民币40万元。 3、2014年中秋节前，被告人杨某9在昆明市五华区何某1家中，送给何某1现金人民币48万元。 4、2015年春节前，被告人杨某9在昆明市五华区何某1家中，送给何某1现金人民币50万元。 5、2015年10月31日，何某1因其妻宗某某经商负债，在没有出具借条或约定利息及还款期限的情况下，被告人杨某9和何某1为规避两人之间的经济往来痕迹，安排其妻子张某将何某1以借为名的人民币100万元现金转入何某1指定人员唐某6账户，用于归还家庭债务。截至案发时，何某1在有还款能力的情况下一直未归还该笔款项，也没有还款计划，杨某9也从未要求何某1还款。 6、2016年5月，何某1儿子何某3在加拿大渥太华读书即将毕业，何某1携其母亲乔某、何某3、弟何某2、弟媳王某13，邀约王某14、非某某、王某母亲申某、被告人杨某9共9人到美国、加拿大参加何某3毕业典礼并旅游。同行9个人的机票和签证费用由杨某9先行垫付，在国外支出的费用由何某3负责，期间部分人员垫付过一部分款项，均按照多退少补的方式结账，国内段、加拿大段、美国段共计支出费用人民币48.146351万元，每人合计人民币5.349594万元，被告人杨某9明确表示王某母亲申某旅游支出费用由其代付，减除各项垫付、代付的费用外何某1还余8.670586万元未支付给杨某9，至案发双方均未表示要结算旅游支出费用，其余人员已支付完何某1全部费用。2016年5月，何某1及亲属到加拿大参加儿子留学毕业典礼，其邀约杨某9等一行9人顺道去加拿大、美国旅行。期间，杨某9安排其妻张某支付了旅游的机票和签证费17.74万元，回国经结算后，何某1未将其应承担的旅行费10.275974万元支付杨某9，杨某9为感谢何某1在工程上帮忙，未要求何某1支付该笔旅行费。 7、2018年春节，被告人杨某9在昆明市五华区何某1家中，送给何某1现金人民币50万元。 三、2016年3月，被告人杨某9为感谢云南建投某公司总经理锡某9将丽江**某工业园区项目土建工程交由杨某9代表的云南建投某公司直属分公司实施；并在工程款调配、拨付审批及在项目实施过程中先期垫付工程款和滚动借款人民币1000余万元过程中给予的帮助，分两次向锡某9行贿人民币60万元。 1、2017年中秋之前，被告人杨某9在昆明市（原机安公司附近），将纸箱装的现金人民币50万元放在锡某9驾驶的云Ａ×××××丰田车后备厢里面送给锡某9。 2、2017年12月，杨某9到昆明万达酒店参加锡某9孙子百日宴，在万达酒店门口送给锡某9现金人民币10万元。 为佐证指控，公诉机关向法庭列举：1.书证：户口证明、到案经过、任免文件、营业执照、公司章程、工程项目合同、缴费凭证、会计凭证、银行交易明细等；2.证人证言：证人王某、何某1、锡某9、张某、杜某1等人的证言；3.被告人供述与辩解。 公诉机关认为，被告单位某公司及法定代表人杨某9为谋取不正当利益，多次向国有企业人员行贿387.354468万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，且犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以单位行贿罪追究某公司及该公司法定代表人杨某9的刑事责任。杨某9到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且其认罪认罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、六十七条之规定，建议以单位行贿罪判处被告人杨某9有期徒刑二年零六个月至三年零六个月，并处罚金，以单位行贿罪判处被告某公司罚金150万元至200万元。 被告单位某公司诉讼代表人范某8对公诉机关指控的罪名、事实及证据均无异议。希望对被告单位某公司从轻处罚。 被告人杨某9对公诉机关指控的罪名、事实及证据均无异议。希望法庭适用缓刑。 被告人杨某9的辩护人提出如下辩护意见：1.该案中被告人杨某9并未谋取不正当利益，是否构成行贿存疑；2.起诉书中指控的向何某1行贿100万元应当认定为借款而非行贿金额；3.起诉书中指控的行贿锡某9的50万元系锡某9向被告人索贿，不应当计入行贿金额；4.起诉书中关于旅游费用、培训费部分的指控，应当认定为人情往来而非行贿行为；5.如实供述，属坦白，可以从轻处罚；6.为侦破其他案件有立功表现，可以从轻或减轻处罚；7.属于被追诉前主动交待，可以减轻或免除处罚；8.自愿认罪认罚，可依法从宽处理；9.基于为企业和企业家创造良好营商环境的政策考虑，建议适用缓刑。 被告单位某公司、被告人杨某9及其辩护人未向法庭列举证据。 经审理查明，某公司于2013年6月21日成立，注册资本500万元，经营范围为建筑劳务分包、土石方工程的施工、建筑工程机械设备的租赁、建筑材料的销售。法定代表人杨某9。公司经营期间，挂靠原某冶建设集团云南机械制造安装工程有限公司、云南建投机械制造安装工程有限公司（以下分别简称“某冶机安公司”、“云南建投某公司”），承建了昆某商务中心、彝良某财富中心、华某工业园区项目。 （一）2013年至2018年期间，被告人杨某9为了感谢原某冶副总经理、总经理王某利用职务之便，介绍安排其挂靠原某冶机安公司承建了昆某商务中心、彝良某财富中心、华某工业园区项目，分三次以送现金和为家属消费的方式向王某行贿人民币21.078494万元： 1、2015年上半年至2016年的一天，被告人杨某9在昆明市人民中路168号某座王某家中，送给王某人民币10万元现金。 2、2016年5月，经王某同意，被告人杨某9带王某母亲申某等9人到加拿大、美国旅游。被告人杨某9为申某支付旅游费用人民币5.349594万元。 3、2017年2月至2018年10月期间，被告人杨某9安排其妻子张某为王某女儿王某12支付某日语培训费6次共计人民币5.7289万元。 （二）2013年至2018年期间，被告人杨某9为感谢原某冶机安公司、云南建投某公司董事长何某1同意其挂靠使用公司资质承建昆某商务中心、彝良某财富中心、华某工业园区项目和调整管理费及在承包工程中从机安公司借款提供帮助，分7次以送现金和为家属消费的方式向何某1行贿人民币306.275974万元。 1、2013年中秋节前，被告人杨某9在昆明市五华区何某1家中，送给何某1现金人民币8万元。 2、2014年春节前，被告人杨某9在昆明市五华区何某1家中，送给何某1现金人民币40万元。 3、2014年中秋节前，被告人杨某9在昆明市五华区何某1家中，送给何某1现金人民币48万元。 4、2015年春节前，被告人杨某9在昆明市五华区何某1家中，送给何某1现金人民币50万元。 5、2015年10月31日，何某1向被告人杨某9借款100万元用于偿还其妻宗某某经商所负债务，被告人杨某9借此机会以借款名义送给何某1人民币100万元。 6、2016年5月，被告人杨某9与何某1等9人到加拿大、美国旅游时，为何某1支付了旅行费用10.275974万元。 7、2018年春节，被告人杨某9在昆明市五华区何某1家中，送给何某1现金人民币50万元。 （三）2017年，被告人杨某9为感谢云南建投某公司总经理锡某9将丽江**某工业园区项目土建工程交由杨某9代表的云南建投某公司直属分公司实施，并在工程款调配、拨付审批及出借资金时给予帮助，分两次向锡某9行贿人民币60万元。 1、2017年中秋之前，被告人杨某9在昆明市（原机安公司附近），送给锡某9现金人民币50万元。 2、2017年12月，杨某9到昆明万达酒店参加锡某9孙子百日宴时，送给锡某9现金人民币10万元。 上述事实，被告人杨某9在开庭审理过程中无异议，且有书证指定管辖决定书、立案决定书、留置决定书、通知书、延长留置决定书、通知书、拘留证、拘留通知书、户籍证明及前科劣迹查询、到案经过、人身安全检查笔录、入所健康检查表、昆某商务中心工程施工合同、建设工程合同、彝良某财富中心工程施工合同、建设工程劳务分包合同、项目目标管理责任书、华坪现工业园区与云南建投十一公司建设合同协议书等相关材料、云南华坪单晶硅建设项目（二标段）建设工程施工合同、调取证据通知书、清单，昆明康辉旅行社代订美国签证及前往加拿大机票9人的费用177400元的情况说明及机票确认单、云南某培训学校王某12培训交费相关凭证、张某身份证明、共筑劳务公司资质证明文件、1995至2001、2001至2011、2011至2016年王某任免文件，第某冶岗位职责通知书、业务往来凭证、2016年至2018年王某任免文件、云南某建投关于集团党政领导班子成员工作分工的通知，被告人杨某9的供述及辩解，证人王某、何某1、锡某9、张某、杜某2、李某、何某2、非某某、唐某的证言等证据证实，足以认定。 本院认为，被告单位某公司为谋取不正当利益而行贿387.354468万元的行为构成单位行贿罪；被告人杨某9作为某公司的法定代表人，为该公司谋取不正当利益多次向多名国家工作人员行贿387.354468万元的行为，亦构成单位行贿罪。关于辩护人提出被告人未谋取不正当利益、是否构成单位行贿罪存疑的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。再根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中被告单位某公司并不具有承建相关工程的资质，而是在王某、何某1、锡某9的职权或地位形成的便利条件帮助下通过挂靠某冶机安公司才取得承接工程资质，并在行贿对象的帮助下将其身份转成为挂靠单位员工（非在编）得以规避国家相关处罚风险，此外还在管理费缴纳上得到优惠，在工程款调配、拨付审批及协调项目借款方面得到帮助，被告人主观上还希望在关系处理好后能更方便拿到新的工程项目。由此可见本案中不当利益存在且有二，一为违反法律规定之利益，一为国家工作人员违反公平竞争的行业规范为被告单位提供帮助之利益，故对该辩护意见不予采纳。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认并追究被告人的刑事责任。被告人杨某9到案后能如实供述，属坦白，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；以上量刑情节，在量刑时综合予以考虑。关于辩护人提出起诉书中指控的向何某1行贿100万元应当认定为借款而非行贿金额的辩护意见，首先，双方之间未出具借条、未约定利息及还款日期；其次，截至案发时，何某1无还款计划且具有还款能力仍未还款；再次，被告人杨某9在多次讯问中供述“这100万就是送给何某1的”，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出起诉书中指控的行贿锡某9的50万元系锡某9向被告人索贿，不应当计入行贿金额的辩护意见，经查，首先，本案中并无锡某9索贿的直接证据；其次，根据在案证据，被告人杨某9多次供述“送钱给锡某9的目的是想感谢他在工程指定、工程款调配、拨付审批及出借资金方面给予帮助，并希望关系处理好之后能得到更多关照”，其谋取不正当利益意图明确，并在此主观故意支配下给予国家工作人员财物，该50万元应认定为行贿金额，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出起诉书中指控的支付旅游费用、培训费，应当认定为人情往来而非行贿行为的辩护意见，经查，旅游费用、培训费的代付对象，或是挂靠公司的领导，或是挂靠公司领导的近亲属，均与被告单位承建工程有关联，对其承建工程能够有所关照，被告人杨某9送钱、支付数额不低的旅游费用、培训费的目的、动机不纯，且人情往来讲究有来有往，根据在案证据本案中在经济往来上仅有被告人方的单方给予，故结合主客观方面不能界定为普通意义的人情往来，故对上述辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人属于被追诉前主动交待，可以减轻或免除处罚的辩护意见，经查，文山市监察委员会于2019年2月27日对杨某9涉嫌行贿问题予以立案，而在此之前进行的询问中被告人杨某9均未如实交待其行贿事实，故对该辩护意见不予采纳；辩护人提出杨某9对侦破其他案件有立功表现，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，该规定内容指行贿人在被立案追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的不适用立功规定但可依法从轻、减轻或免除处罚，而本案中被告人杨某9在被立案追诉前并未主动交待行贿行为，故该辩护意见不予采纳；杨某9被立案追诉后到案作出了如实供述，依法应认定为坦白情节。关于辩护人提出的建议对被告人杨某9适用缓刑的辩护意见，本院认为，根据审理查明的事实，本案中被告人杨某9在较长时期内多次向3名国家工作人员行贿，且行贿金额累计达387万余元，犯罪情节较严重，不具备适用缓刑的法定条件，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第十条第一款第（一）项的规定，即向三人以上行贿的一般不适用缓刑的规定，不应对其适用缓刑，故该辩护意见不予采纳。其他辩护意见，予以采纳。公诉机关关于建议以单位行贿罪对被告人杨某9判处有期徒刑二年零六个月至三年零六个月，并处罚金；以单位行贿罪对被告单位某公司判处罚金150万元至200万元的量刑建议适当，予以采纳。 据此，为打击刑事犯罪，维护国有企业的正常管理活动和职能活动及声誉，以及维护国家工作人员的廉洁性和不可收买性，根据被告人杨某9、被告单位某公司的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，判决如下： 一、被告单位某公司犯单位行贿罪，判处罚金200万元；（罚金限本判决书生效后十五日内缴纳） 二、被告人杨某9犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金100万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年2月28日起至2021年8月27日止；罚金限本判决书生效后十五日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判长  高剑光 审判员  陈 浩 审判员  王珊红 二〇二〇年八月十七日 书记员  王发水