河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3573号 上诉人（原审被告）：天津市银泰投资集团有限公司，住所地：天津市红桥区咸阳北路**银泰科技大厦**。 法定代表人：解玉刚，该公司董事长。 委托代理人：毕磊，该公司职员。 上诉人（原审被告）：天津市银泰投资集团青县分公司，住所地，住所地：青县燃料有限责任公司院内iv> 负责人：邢菲丽，该公司总经理。 委托代理人：唐瑶。 委托代理人：郭德兵，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地，住所地：江苏省南通市启东市人民中路**iv> 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托代理人：回增亮，河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人天津市银泰投资集团青县分公司（以下简称银泰集团分公司）、天津市银泰投资集团有限公司（以下简称银泰集团）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初3564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银泰集团、银泰集团分公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：银泰集团分公司系银泰集团下属分公司，2011年在青县开发银泰国际尚府工程，该工程分为二期及活动中心，对此工程上诉人与案外人江苏建工集团签署了国际尚府一期1-10号楼、二期11-17号楼承包合同，并签署了国际尚府活动中心工程承包合同。活动中心与2011年4月1日开始动工，于2012年2月28日完工。活动中心因与一期工程相连接，故在没有履行中标的情况即开始施工。对此向青县主管部门进行了汇报，管理部门要求后期补办手续。2013年二期工程开始时，二期工程江苏建工集团项目负责人提出二期以江苏南通二建进行投标，并承诺活动中心二期履行补办开具票据。活动中心虽以南通二建投标，系完成活动中心备案开具税票手续。但工程实为江苏建工集团所建。一审中上诉人提交了：1.上诉人与江苏建工集团的活动中心建设施工合同；2.提交了沧州兴达工程建设监理有限公司关于活动中心的监理日志、监理通知、会议纪要；3.提交了监理公司的情况说明，证明活动中心系江苏建工集团施工；4.青县天悦建设工程检测有限公司关于活动中心砂泵试块实验报告；5.江苏建工集团结算书，其中包括活动中心，但结算价格错误；6.向江苏建工集团支付活动中心工程款的票据；7.一期工程项目负责人沈兴达承诺书，证明活动中心工程款已支付，其尚欠分包商工程余款，沈兴达承诺由其支付，与上诉人无关。如有农民工上访，其承担法律责任。以上证据足以证明，活动中心系江苏建工集团2011年4月开始施工，2012年9月完工，此时上诉人与被上诉人没有任何建设施工关系。另，一审中上诉人又提交了：1.上诉人与江苏建工集团签订的国际尚府一期、二期总承包合同；证明原确定总承包人系江苏建工集团，二期工程系沈兴达要求改变承包主体，并承诺履行完成活动中心开票义务；2.提交了青县法院的一审判决书和沧州中院的二审判决书；3.提交了沈兴达的收条；4.提交了一期建工集团及活动中心票据，证明款已支付。证明沈兴达是一期江苏建工集团项目负责人，又是二期被上诉人的项目负责人。原与沈兴达协商签订上诉人国际尚府一期、二期为总承包人，江苏建工集团一期完工后，二期投标时要求沈兴达以被上诉人投标并承诺，其也有义务完成一期活动中心开票义务。活动中心于2012年2月28日己由江苏建工集团依合同施工完毕，与被上诉人二期签定合同只为完成活动中心备案开票义务。综上事实，一审中对上诉人提供的上述证据对活动中心开工完成时间、实际施工单位、活动中心监理部门纪要、监理日志、监理通知及监理部门对活动中心情况说明的证据，检测公司对活动中心材料检测报告及上述支付活动中心款项票据视而不见，判决书有意回避只字不提，仅凭被上诉人的一份备案合同，却不审查签订本合同的本意。一审判决书认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，首先要审查原告是否履行了义务，合同约定了双方的权利义务关系，只有履行了义务才享有权利，被上诉人在活动中心工程中履行了哪些义务？没有。活动中心工程被上诉人没有添一砖一瓦，没有履行任何义务，何来权利？也正是活动中心是由江苏建工集团承建，上诉人己支付工程款，故不应再向被上诉人付款。正因被上诉人对此是明知的，故长达六年之久也未向上诉人主张权利。此外，一审从立案、送达起诉状、保全上诉人财产、冻结账户、送达裁定书，严重违反了民事诉讼法。1.该案2019年10月18日立案，2019年11月6日发起诉状，违反了5日内送达的规定；2.被上诉人起诉的两个合同，两个合同的法律关系不同、事实不同、标的不同，不是必要共同诉讼，应分别立案，一审法院立一个案件不符合立案规定；3.2019年10月22日一审法院冻结了上诉人的财产，在2019年11月8日才下发裁定书，违反了立即送达的规定；4.本案诉讼标的1300多万元，一审法院却冻结了上诉人4000多万元账款及一处价值3000多万元的房产，严重违反了严禁超标的查封的规定；5.在答辩期内即限期举证；6.本案标的巨大、案情复杂，不应适用简易程序审理本案。对上述事实，上诉人保留反映举报的权利。 南通二建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。南通二建与银泰集团分公司就活动中心工程签订了施工合同，南通二建按照施工合同约定全面履行了自己的建设义务，工程经验收合格后交付上诉人。该工程经过招投标程序南通二建中标，中标后双方签定施工合同并报建设行政主管部门备案。工程竣工后，双方对结算价格进行了核算，双方确认后出具竣工结算书，并经双方盖章确认。南通二建与上诉人具有建设工程施工合同关系。一审法院在判决书中并未回避上诉人提交的对活动中心情况说明的证据，一审判决第五页明确表明，上诉人提交的一系列证据存在矛盾之处，从证据效力上讲不能够推翻南通二建提交的证据，对上诉人提交的证据不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条,明确了不适用简易程序情形，本案中事实清楚，法律关系清晰，证据明确，一审法院适用简易程序合法。该案因被上诉人申请了诉讼保全，一审法院先保全后送达不违反法定程序。 南通二建向一审法院起诉请求：1.要求二被告支付建设工程款10725463.50元；2.要求二被告支付欠款利息2574111元（计算至2019年9月18日），其余利息损失计算至实际执行完毕之日；3.本案全部诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月27日，原告南通二建收到中标通知书，其以120782076元的价格取得青县银泰国际尚府二标段工程的施工，于2013年8月30日与被告银泰集团分公司签订了关于青县银泰国际尚府二标段工程的建设工程施工合同，并已备案。合同总造价为120788076元，第65.1条约定了付款进度，除留5%工程款作为质保金外，其余工程款按工程进度到工程验收合格陆续付清；质保金按国家规定支付，如无重大质量问题，质保金五年内付清。后双方又签订两份施工补充协议，就工程款的付款进度及质保金情况与备案合同约定一致。该项工程于2015年9月30日竣工验收。2016年6月18日，原告南通二建与被告银泰集团分公司就二标段工程出具竣工结算书，双方确认竣工结算价为121346248.6元。2019年12月18日，经一审法院组织原、被告对账，双方共同确认二标段工程被告已付原告工程款117533986.10元，尚欠3812262.50元质保金未付。 2013年8月27日，原告南通二建同时收到关于青县银泰国际尚府三标段工程施工的中标通知书，中标价格为6978000元。2013年8月30日，原告南通二建与被告银泰集团分公司签订了关于青县银泰国际尚府三标段（即活动中心）工程的建设工程施工合同，并已备案。合同总造价为6987000元，第65.1条约定了付款进度，除留5%工程款作为质保金外，其余工程款按工程进度到工程验收合格陆续付清；质保金按国家规定支付，如无重大质量问题，质保金五年内付清。2016年6月18日，原告南通二建与被告银泰集团分公司就三标段工程出具竣工结算书，双方确认竣工结算价为6978000元。关于三标段工程被告未向原告支付工程款。 另查明，被告银泰集团分公司系被告银泰公司下属分公司，不具备法人资格。 以上事实由二标段及三标段中标通知书、二标段及三标段备案的建设工程施工合同、施工补充协议两份、二标段及三标段竣工结算书、（2017）冀0922民初3936号民事判决书、经一审法院组织对账后双方出具的确认单及当事人的当庭陈述等予以证实。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告南通二建与被告银泰集团分公司就青县银泰国际尚府二标段、三标段（即活动中心）工程分别经过招投标、签订施工合同并报建设行政主管部门备案，竣工后，经委托第三方审计，双方对结算价格予以确认出具了竣工结算书，因此，本院认定原告南通二建与被告银泰集团分公司就该两项工程成立建设工程施工合同关系，同时认定两项工程的结算价格分别为121346248.6元及6978000元。其中二标段工程的竣工验收时间为2015年9月30日，已经生效的（2017）冀0922民初3936号民事判决确认，且在第二次庭审中被告也已确认，按合同约定应留取5%的质保金，自工程竣工验收后五年内付清。双方对账后共同确认二标段工程被告尚欠原告3812262.50元质保金未付，原告应待质保期满后即2020年9月30日后再主张权利，本案中不予支持。关于三标段（即活动中心）工程按合同约定留取总造价5%的质保金即348900元，待质保期满后再主张权利，其余6629100元应予支付。原告未能提供工程进度时间的证据，故原告主张的利息，应自双方出具竣工结算书之日即2016年6月18日起算，具体计算方式，应以6629100元为基数，自2016年6月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告银泰集团分公司不具有企业法人资格，分公司的生产经营、财产、人事管理等均从属于被告银泰公司，其民事责任应由被告银泰公司承担。被告辩解三标段（即活动中心）工程属于一期工程的一部分，系由江苏建工集团有限公司承建，且主张三标段的工程款已向江苏建工集团有限公司付清，因被告提交的一系列证据存在矛盾之处，从证据效力上讲也不能推翻原告提交的中标通知书、备案合同以及竣工结算书，因此，对被告的辩解不予采纳。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、被告天津市银泰投资集团有限公司给付原告江苏南通二建集团有限公司工程款6629100元及利息（利息的计算，以6629100元为基数，自2016年6月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决书发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回原告江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50800元，由原告南通二建承担19400元，被告银泰公司承担31400元。 本院二审期间，上诉人主张案涉活动中心系其与案外人江苏建工集团签署国际尚府一期所涉的工程，并由江苏建工集团施工，并非被上诉人南通二建施工，被上诉人只是承诺履行活动中心开票义务。提交了以下证据： 1.银泰国际尚府的平面图，活动中心是一期工程住宅楼的活动中心，拟证明活动中心（游泳馆健身房）与一期工程一号楼相连，在一期地块属于一期工程。 2.江苏建工集团决算书、南通二建决算书，拟证明二份结算书是2015年12月17日同一时间同一人沈兴达提交；活动中心在江苏建工决算书中体现，在南通二建决算书中未体现；活动中心是一期工程，由江苏建工集团承担。 3.一期工程建筑面积确认单、对江苏建工集团及南通二建决算书回函，拟证明：工程依据双方确定的建筑面积、钢筋调价，价格为97241360.86元，加上活动中心决算价格6978000元，结合双方对账单确认支付104969982.04元，尚欠684022.86元，所欠余款是因为一期工程住宅楼保温层质量问题及涉及到业主因质量问题的索赔故暂时未付；活动中心工程款已支付完毕。 4.请款单一组，拟证明：请款单上注明了活动中心工程款材料款等并有江苏建工集团施工人员黄近发亲笔签字，活动中心是江苏建工集团承建，款已支付。 南通二建的质证意见为：对于证据1的真实性无法核实，上诉人证明的是活动中心的位置距离一期工程的位置近，但这不能够成为活动中心就是江苏建工集团承建的理由；对证据2南通二建2015年12月2日结算书的真实性无异议，对江苏建工集团2012年8月10日结算书的真实性无异议，当时江苏建工集团误将活动中心工程纳入该结算书，因活动中心工程由南通二建承建，故应由南通二建与上诉人结算；对证据3一期工程建筑面积确认单认可，对江苏建工集团及南通二建决算书回函不认可。理由：按照结算单上的时间是2012年8月10号，而回函的时间是2015年12月31号，所以对回函的真实性不认可；对于证据4请款单的真实性不予认可，请款单的总金额是50余万元，而活动中心工程款近700万元，所以不能用三张50余万元的请款单证明近700万元的工程款已经支付，而且请款单中还有1-5号楼的材料款的请款单。上述质证意见由询问笔录及被上诉人提交的书面质证意见为证。 二审期间，被上诉人南通二建提交了江苏建工集团于2020年7月17日出具的情况说明，内容为：关于青县银泰尚府活动中心项目工程，我公司曾经与建设单位天津市银泰投资集团有限公司签订过建筑工程施工合同，合同未履行即作废。由南通二建集团有限公司实际施工并与建设单位签订施工合同。由于工程人员失误在结算手续中误将活动中心项目算在我公司施工项目中。活动中心项目工程造价部分应由建设单位与南通二建公司结算，与我公司无关，我公司从未收取建设单位支付的活动中心工程款。 二上诉人对该情况说明的质证意见：江苏建工集团及借照项目实际控制人沈兴达严重违反诚实信用原则，作出的虚假说明，该说明严重违反了客观性、逻辑性及与其出具的项目结算及该项目控制人沈兴达的承诺等证据相矛盾。故，其合法有效性、真实性、证明目的上诉人不认可。理由依据如下：一、该证据不具有合法有效性。庭审中已证实沈兴达是借江苏建工集团营业执照承包工程，一个法人将自己的营业执照借给他人，证明①双方有密切的关系；②出借人与借照人沈兴达有经济上的利益关系。故不具有合法有效性。二、该情况说明不具有真实性。（一）情况说明称：“合同未履行即作废”。显然是指，签了合同但工程尚未开工，该合同即废止。虽然双方所签活动中心施工合同是2013年2月1日签订的，但合同中工程期限写明，自2011年3月1日开工至2012年9月30日竣工。双方所签合同是在该工程已履行完毕后，双方按约定补签的施工合同。该工程施工时间与合同约定工程期限及与上诉人所举活动中心工程纪要、监理日志及水泥检测报告等的工程期间相一致，足以证明活动中心是2011年施工，2012年竣工的。江苏建工集团以签订了工程施工合同未履行即作废，显然是虚假的。（二）该情况说明称：“由于工作人员失误，在结算手续中误将活动中心项目算在我公司施工项目中”。江苏建工集团结算书是2012年8月10日编制，任何建筑施工结算均是施工完毕后依据实际施工资料和约定进行结算，正如结算书的编制说明中编制依据和范围第2条写明的：“依据设计，国际尚府1-10号楼，活动中心施工范围、电子版图、建设单位资料及现场实际施工情况进行结算”。及第4条结算四部分，1-10号楼、活动中心、物业用房......钢筋调价部分。没有上述资料及现场实际施工情况是作不出结算的。从时间上看，该结算编制于2012年8月10日，正是活动中心竣工后所作出的。证明，活动中心是2011年施工2012年完工。从内容上看，其有施工资料及实际施工情况，证明是江苏建工集团施工。如果不是其施工，江苏建工集团不可能作出如此结算。江苏建工集团称：“由于工作人员失误在结算手续中误将活动中心项目算在我公司施工中”。没有指明工作人员是谁？故，该“误将”不能成立。2011年4月10日江苏建工集团给沧州监理公司监理工程师通知回复单盖有江苏建工集团的公章，这也是误盖上的吗？江苏建工集团项目负责人沈兴达的承诺书也是误将活动中心工程算在一期工程中吗？南通二建及南通二建项目负责人沈兴达给青县住房和城乡规划建设局二期工程农民工工资问题付款方案的函，及上诉人一审所举二份判决，南通二建及项目负责人沈兴达也是将活动中心款遗忘了吗？故该“误将”与客观事实及相关证据相矛盾，不能成立。江苏建工集团称：“从未收到活动中心工程款”。庭审中上诉人所举请款单中注有“活动中心工程款”并有江苏建工集团工作人员黄近发签名的江苏建工集团的收据。不是活动中心工程款为什么开具收款的收据？上诉人给江苏建工集团及南通二建项目负责人（实际控制人）沈兴达回函也证明了，活动中心款已付清。同时，一审中提交了活动中心全部款项票据、证明，活动中心款已付清。故该未收到活动中心工程款不能成立。江苏建工集团出具的该情况说明并未到庭作证。综上，该情况说明是江苏建工集团与沈兴达共谋所作的虚假证明，不应采纳，并应追究其作伪证的责任。 经本院审理查明，沈兴达本系江苏建工集团的职工，因为该公司承建了银泰公司一期工程，熟悉情况，故南通二建将其外聘为顾问，负责银泰二期工程的施工。该事实由本院已经发生法律效力（2019）冀民终1635号民事判决为证。 关于案涉上诉人建设的活动中心是否由被上诉人南通二建实际施工的问题。 一审时，上诉人提交了以下证据： （一）、1.2012年8月10日其与江苏建工集团就银泰.国际.尚府工程的结算书，该结算书加盖了江苏建工集团有及法定代表人的印章、银泰集团分公司的印章。本院二审期间，被上诉人南通二建对该结算书的真实性无异议。该工程总价结算书工程项目名称载明：银泰.国际.尚府A：1#楼-10号楼，金额为128371461元；B：商业、活动中心、物业用房金额为8558538元，小计136929999元；1#楼-10号楼及商业、活动中心、物业用房总价下浮3.5%，金额为132137449.04元；变更签证部分为1837305元；钢筋调价部分为1646982元；各专业工程计价汇总表为135621736.04元。结算书编制总说明亦加盖了江苏建工集团、银泰集团分公司的印章，载明：一、编制依据及范围：1.本结算为银泰、国际.尚府—1#楼-10号楼及商业、活动中心、物业用房及变更签证、钢材调价差部分工程；2.工程量依据天津市城建学院建筑设计研究院的银泰、国际、尚府—1#楼-10号楼及活动中心施工图蓝图、电子版图部分及建筑工程施工合同、洽商记录、变更通知单等建设单位所提供资料及现场实际施工情况进行结算；3.本次结算依据河北省《河北省建筑工程2008》、《河北省装饰装修工程2008》、《河北省安装工程2008》定额计价；（1#楼-10号楼及商业、活动中心、物业用房）我方愿以总价下浮3.5%计取结算，下浮不包括变更签证部分及钢筋调价差部分；4.本次结算分四部分：1#楼-10号楼（一）、商业、活动中心、物业用房（二）、变更及签证（三）钢筋调价差部分（四）。上述事实由结算书、被上诉人提供的书面质证意见、笔录为证。 2.银泰集团分公司（甲方）与江苏建工集团（乙方）签订的银泰国际项目建筑工程施工合同一份，该合同中银泰集团分公司于2013年3月27日加盖印章、江苏建工集团印章及沈兴达于2013年2月1日加盖公章并签字。被上诉人对乙方的印章存疑，认为即使该合同真实，则该合同应视为未履行。该合同约定：一、项目名称：银泰国际尚府商业活动中心、物业用房建筑工程。二、工程地址：青县。三、工程概况：银泰国际尚府商业活动中心、物业用房建筑面积约2900平方米。四、承包方式：包工包料。五、承包范围和内容：按设计施工的图纸要求、包括土建、水暖点通风、避雷、游泳池做到防水层、内外檐沉降缝的做法、地下室全部、地下室全部防水层做法程弱点预留管。以施工单位2013年1月28日结算书工程量为准。六、工程造价：工程总面积约2971.4平方米，工程总造价为6978000元（含税）此造价一次性包死不留活口。施工准备第4条约定:甲方委派陈大成、郭德兵为现场代表，对工程质量进行监督，检查隐蔽工程、负责签证，核实工程量及进度报表以及负责甲方应该承担的有关事宜。乙方委派黄近发为现场代表、负责工程施工质量、安全施工、提供工程进度报表以及负责乙方应该承担的有关事宜。工程期限：根据招标函的要求和投标书的承诺，工程工期自2011年3月1日开工至2012年9月30日竣工验收（开工日期以开工报告为准）等内容。 3.2011年4月3日监理通知（编号：2011-014）、2011年4月10日监理工程师通知回复单（以下简称回复单）、2011年9月15日、9月22日、10月6日天津银泰国际尚府住宅楼工程工地会议纪要（以下简称会议纪要），监理通知、会议纪要均加盖了项目监理机构沧州市兴达工程建设监理建设有限公司印章及总监理工程师张春兰签字，回复单加盖了江苏省建工集团有限公司河北青县银泰国际尚府小区项目经理部印章。监理通知载明：致江苏省建工集团有限公司银泰国际尚府住宅楼工程项目部，关于活动中心开槽挖土事宜：“活动中心基槽土方挖掘已经开始施工。由于深基槽作业，西侧应挖到水泥搅拌桩止水帷幕边缘。北侧要采取相应措施，以防1#楼上部荷载过大，其他两侧也应考虑边坡支护问题。同时做好基坑排水工作。近期请将活动中心基坑挖土专项施工方案上交项目监理部”，回复单载明：“致沧州市兴达工程建设监理有限公司，我方收到编号为2011-014的监理通知工程质量整改通知后，已按要求完成了上述工作，现报上，请予以复查。现活动中心北侧地基槽已挖至1#楼基础承台下灌注桩边缘，因设计活动中心与1#楼地基与基础墙体有沉降缝处理。1#楼地基承载为单桩承载，因此对活动中心不会产生沉降影响，现地基档土墙已砌筑至抹灰后，考虑基础处理。承包单位处加盖了江苏省建工集团有限公司河北青县银泰国际尚府小区项目经理部印章，项目经理处由刘桂林签字2011年4月4日。处理意见载明：方案已上报监理部，边坡支护采取措施，满足施工要求，并加盖沧州市兴达工程建设监理建设有限公司印章及专业监理工程师签字。”会议纪要载明地点为工地会议室，与会单位人员建设单位有陈大成……、监理单位人员有张兰春……、施工单位人员有黄近发……，2011年9月15日会议纪要主要内容“活动中心计划2011年10月5日主体工程结束”、10月6日会议纪要主要内容“工程整体施工进度缓慢，活动中心计划10月15日主体完工” 4.2011年7月6日、8月6日、11月19日、21日、27日的见证送检砂浆试块实验报告，该报告加盖了建设工程质量检测成果专用章、青县天恒建设工程检测有限公司实验专用章。上述实验报告分别载明主要内容：结构部位活动中心基础、活动中心地下室墙柱梁板梯、活动中心二层墙柱梁板梯、活动中心首层砌筑、活动中心地下室砌筑进行检验。 一审时，被上诉人对以上第3.4.5中证据不认可，认为除了监理通知有致江苏建工集团工程项目部表述外，其他都是对一标段工程的质量问题和整改方案的记载，与本案无关。 5.沧州市兴达工程建设监理有限公司于2019年12月10日出具的情况说明，载明“银泰国际尚府一期项目中，在1#楼南侧的活动中心（游泳馆、健身房）是在2011年4月1日开工，主体验收2012年2月28日，由江苏省建工集团有限公司施工，由沧州市兴达工程建设监理有限公司监理”。2011年3月31日天津银泰国际尚府住宅楼工程工地会议纪要及参与会议人员签到表，载明“4月1日活动中心正式开槽，3月31日进行放线。”等内容。2012年2月27日天津银泰国际尚府住宅楼工程活动中心主体验收会议纪要及2月17日会议签到表，该会议纪要加盖了沧州市兴达工程建设监理有限公司印章，载明：参会人员有建设单位陈大成等，施工单位黄近发等，监理单位有陈兰春等，会议结论为各单位一致同意活动中心主体验收，存在的问题整改到位后可以进行下道工序施工。 一审时，被上诉人质证称，对监理公司的说明真实性存疑，即使活动中心在建设时是以江苏建工集团名义建设，但是其后上诉人又组织了招投标，被上诉人中标后与上诉人签订了建设施工合同，签订了结算单即结算明细，开具了增值税发票，说明活动中心是下账到被上诉人一方，上诉人应向被上诉人支付工程款。 另本院审理时，已向被上诉人释明“被上诉人主张案涉活动中心由其实际履行，能否出示活动中心施工过程中被上诉人的施工日志、监理日志及活动中心的验收报告，如果有上述证据请在7月21日提交，逾期视为放弃”，被上诉人并未提交其主张施工活动中心的施工日志、监理日志及活动中心的验收报告。 再查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人银泰集团分公司与被上诉人南通二建于2013年8月30日签订案渉活动中心的建设施工合同是否实际履行；一审程序是否合法。 一、上诉人银泰集团分公司与被上诉人南通二建于2013年8月30日签订案渉活动中心的建设施工合同是否实际履行的问题。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，被上诉人对主张“其与上诉人银泰集团分公司于2013年8月30日签订案渉活动中心的建设施工合同实际履行”负有举证责任，上诉人对其反驳被上诉人的该主张负有举证责任。 一审时，被上诉人提交了2013年8月27日关于活动中心的中标通知书、2016年6月18日的竣工结算价书、证明及发票。 上诉人在一审时提交的银泰集团分公司与案外人江苏建工集团签订的案涉活动中心银泰国际项目建筑工程施工合同，该合同加盖了双方的印章，并由江苏建工集团的沈兴达签字确认，故本院对该合同的真实性予以确认。从该合同约定的期限工期自2011年3月1日至2012年9月30日竣工，而江苏建工集团签字及盖章的时间为2013年2月1日，银泰集团分公司盖章的时间为2013年3月27日，双方加盖印章的时间均在约定的工期竣工之后。由此可以推定，该合同系双方在活动中心竣工后补签的合同。该合同明确约定了关于活动中心银泰集团分公司的现场代表为陈大成、郭德兵，江苏建工集团的现场代表为黄近发。上诉人一审时提交的2011年4月3日的监理通知、4月10日江苏省建工集团有限公司河北青县银泰国际尚府小区项目经理部的回复单、2011年9月15日、9月22日、10月6日会议纪要、亦分别加盖了监理机构及项目部印章，故本院对监理通知及该回复单、会议纪要的真实性予以认定。该监理通知明确载明活动中心基槽土方挖掘已经开始施工，江苏省建工集团有限公司河北青县银泰国际尚府小区项目经理部亦回复“活动中心北侧地基槽已挖至1#楼基础承台下灌注桩边缘，因设计活动中心与1#楼地基与基础墙体有沉降缝处理。”从以上会议纪要的参与人员可以看出，施工合同约定的上诉人银泰集团分公司的人员陈大成、江苏建工集团的人员黄近发均参会。2011年7月6日、8月6日、11月19日、21日、27日的见证送检砂浆试块实验报告可以看出，对活动中心基础、地下室墙柱、地下室墙柱梁板梯板梯、首层砌筑、地下室砌筑、地下室砌筑均进行了检验8月10日上诉人与案外人江苏建工集团的结算书亦明确载明结算的工程项目中包括活动中心，在双方的结算书编制总说明中，再次明确结算范围包括活动中心。由此，上诉人提交的关于其与案外人江苏建工集团就活动中心签订施工合同、施工过程及结算的证据，形成了完整的证据链条，可以证实上诉人承建的活动中心系由案外人江苏建工集团施工，于2012年2月27日召开了活动中心主体验收会议，之后双方进行了结算。关于上诉人在本院审理期间提交的一期工程建筑面积确认单、对江苏建工集团及南通二建决算书回函及请款单，被上诉人不予认可，且不能直接确定其真实性，故本院不予采信。 一审时，被上诉人虽提交了关于活动中心的中标通知书、建设施工合同、竣工结算价书、证明及发票，但被上诉人提交的活动中心中标通知书系在活动中心竣工之后，被上诉人亦未能提交有关活动中心施工的监理日志、施工日志，故被上诉人提交的证据不能证实其与上诉人签订的活动中心施工合同已实际履行。二审期间，被上诉人提交的江苏建工集团出具的情况说明，不足以抗辩案外人江苏建工集团实际施工活动中心的证据，故本院对该情况说明不予采信。 综上，案涉活动中心系由上诉人承建，由案外人江苏建工集团施工并结算，被上诉人南通二建与上诉人银泰集团分公司签订关于活动中心的施工合同并未实际履行，被上诉人亦未实际施工。一审判令上诉人给付被上诉人活动中心工程款及利息，认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。 二、关于一审程序是否合法的问题。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”，本案中，上诉人的主张不属于上述情形，故一审程序不存在严重违法。 关于一审认定“上诉人承建，被上诉人施工的案涉工程二标段的结算价格为121346248.6元、双方对账后共同确认二标段工程上诉人尚欠被上诉人3812262.50元质保金未付，被上诉人应待质保期满后，即2020年9月3日后再另行主张权利”的事实，双方当事人均未提出上诉，视为双方当事人对该事实的认可，本院对此予以认定。 综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省青县人民法院（2019）冀0922民初3564号民事判决； 二、驳回被上诉人江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费50800元，二审案件受理费58204元，均由被上诉人江苏南通二建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王卫东 审判员  潘艳辉 二〇二〇年八月二十一日 书记员  靳 雪