河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1386号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘兰行，男，汉族，1977年4月1日出生，现住衡水市冀州区。 委托诉讼代理人：李长先，河北合明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：田仕林，男，汉族，1977年6月4日出生，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：尚恒伟，河北畅杰律师事务所律师。 上诉人刘兰行、田仕林因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2020）冀1121民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘兰行上诉请求:撤销一审判决第二项、第三项，依法改判被上诉人返还工程款197000元，并赔偿经济损失20000元。事实及理由：一、原审法院错误的理解了法律，导致裁判结果错误；二、因被上诉人的原因造成上诉人的合同目的无法实现，在案涉施工协议已经合法解除的情况下，被上诉人无权继续占有上诉人支付的工程款应将工程款197000元全部返还上诉人。 田仕林上诉请求：驳回原审原告的诉讼请求；依法判令被上诉人支付拖欠的工程款20000元。事实及理由：一审判决认定事实错误。 田仕林答辩称，一、针对刘兰行“未按图纸要求施工是造成工程质量不合格的根本原因，与刘兰行无任何关系”的主张，答辩如下：1.图纸并非是协议书中约定的内容，仅是参考内容。2、《协议书》并未就水坝工程约定质量标准，或者说仅约定了该工程存水或是美观，因而仅约定水坝的外观尺寸，因不存在质量标准，自然也不存在质量不合格的说法。3、即便不考虑图纸是否为双方约定，混凝土厚度不足15厘米与水坝被冲塌没有必然的因果关系，其毁损原因需委托专业鉴定机构作出鉴定意见才能确定。4、刘兰行作为发包方，在施工协议书中未约定工程质量标准仅告知施工人是出于美观需要，且在施工过程中疏于监管，存在重大过错，与水坝被冲毁有直接关系。二、针对刘兰行“因田仕林的原因造成合同目的无法实现”的主张，答辩如下；1.刘兰行在施工协议书中未提及河水流量的问题，仅说明是出于美观需要，未约定质量标准，或者说其质量标准就是为了存水或美观，是造成水坝被冲塌的根本原因。田仕林只是按照协议书中确定的水坝长度、高度、护坡的尺寸施工，且其施工符合约定尺寸，并无过错。2.经田仕林事后向有关专业人士咨询，本案拦水坝在能够承受所在河流31立方米每秒水流量的情况下，工程造价大约在人民币260万元至270万元之间，刘兰行在《协议书》中约定工程造价仅为21万元，显然远远达不到承受上述水流的标准。也侧面印证了其对水坝的质量是没有要求的，与一审庭审中“治理污水也有美观的意思”的自认表述相印证。 刘兰行答辩称，1.田上诉状中诉求仅有两项，没有要求撤销原审判决的全部或部分内容，没有要求撤销原审判决情况下，其所提出的诉求不应支持；2.原审认定田仕林为刘兰行施工工程不符合双方约定的混凝土厚度，质量不合格，是正确的；3.原审判决存在某些错误之处，上诉人刘兰行做了详细陈述，答辩意见不再重复，田仕林上诉没有事实及法律依据。 刘兰行向一审法院起诉请求：1.解除与被告田仕林之间签订的施工协议，被告田仕林返还原告工程款197000元，赔偿经济损失20000元；2.被告承担本案的诉讼费用。 反诉原告田仕林向一审法院提出反诉请求：1.要求反诉被告刘兰行支付拖欠的工程款20000元；2.反诉被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原告刘兰行与被告田仕林于2019年9月24日签订协议书一份，由被告田仕林承揽原告位于枣强县渠拦水坝工程，协议书约定拦水坝南坝高2.5米、长约18米，北坝高2.9米、长约18米，每侧护坡10米，工程造价210000元，不含土方购买及税票，工期30天，付款方式为进场时刘兰行付100000元，剩余款项工程完工一周内付清，开工日期2019年9月25日。合同签订后，被告田仕林于2019年10月初进场施工，10月中旬施工完毕，原告刘兰行通过其妻子王海萍的个人账户分别于2019年9月25日、10月8日、11月8日、11月14日各向田仕林账户转款50000元，4次共计200000元，于2019年10月8月向田仕林账户转款6600元，以上5次共计转款206600元，其中工程款197000元、土方款9600元。2019年12月30日，原告给被告打电话，被告田仕林在通话中认可拦水坝混凝土厚度按15ｃｍ施工，庭审中也自认施工的厚度大约在8至10ｃｍ之间，均未达到15ｃｍ，现拦水坝已被冲塌。另查明，在施工过程中，原告未到过现场，也未有相关监理人员。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案原告刘兰行与被告田仕林签订的施工协议合法有效，双方当事人应当严格按照合同享受权利、履行义务。该协议约定了拦水坝高度、长度等，虽未约定拦水坝混凝土厚度，但被告在施工前通过微信向原告发送了施工图纸，图纸中显示坝上厚度为15ｃｍ,施工后被告在双方通话中也自认按15ｃｍ施工，说明双方对该厚度事先做了相关约定且意思表示是一致的，即被告发送的施工图纸应视为合同的组成部分，被告对拦水坝坝上混凝土厚度为15ｃｍ是知晓且也是按此实际施工的；被告辩解微信发送的只是示意图并不是实际施工图，与事实不符，对此辩解意见，不予采信；因被告施工的坝上混凝土厚度均未达到15ｃｍ，拦水坝被冲塌，已严重断裂、损毁，被告根本违约，原告无法实现合同目的，原告有权解除合同，故，原告要求解除与被告签订的协议书的诉讼请求，合法有据，依法应予准许。根据合同法第九十七条的规定，合同解除的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案施工合同，被告已履行完毕，根据现状已无法通过修补达到合同要求，原告已经支付了大部分工程款，原告的损失主要是支付工程款197000元的部分，土方款9600元未包含在双方签订的工程价款中，故不应在返还范围内。工程质量是建设工程施工合同履行过程中的核心内容，也是合同目的能否实现的关键所在。在确定赔偿责任时，应以造成损害后果的各种原因及原因力大小为原则。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款：“施工单位对建设工程的施工质量负责”，本案被告未按图纸要求严格履行施工义务，未提供合格的工程产品，对工程质量问题存在过错，被告违约，应对造成的损失承担主要责任，以70%为宜，即197000×70%＝137900元；原告是涉案工程的转包单位，是本案施工协议的相对方，合同法第二百七十七条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查”，这是合同法赋予发包人的检查权。被告在施工过程中，原告未到现场查看施工情况，以促使被告按约施工或随时整改，避免损失进一步扩大，亦未有相关监理人员；相反，在被告完工后，原告未组织相关部门验收的情况下，又向被告转付两次工程款计10万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”之规定，原告应承担次要民事责任，即自担30%，197000×30%＝59100元；对原告要求被告承担利息2425元的诉讼请求，因证据不足，不予支持；现场清理费7975元未实际发生，本院不予确认。反诉部分，因工程质量不符合约定，合同解除，反诉被告无需再向反诉原告支付剩余工程款13000元；关于维修人工费、物料费7000元，反诉原告未提供证据，本院不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十四条第四款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告刘兰行与被告田仕林于2019年9月24日签订的协议书；二、被告田仕林于本判决生效之日起五日内返还原告刘兰行工程款137900元；三、驳回原告刘兰行的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告田仕林的反诉请求。案件受理费4555元，适用简易程序减半收取2278元，财产保全费1670元，反诉费150元，合计4098元，由原告刘兰行负担1209元，被告田仕林负担2889元，于本判决生效后七日内交纳。 本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，合同效力由法院依法进行审查。本案上诉人刘兰行起诉要求解除合同，合同合法有效是当事人要求解除合同的重要前提，但因田仕林系自然人不具有相应建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，其与刘兰行签订的拦水坝工程合同应属无效，无效合同自始无效，不存在解除的问题，一审法院认定合同有效不当，本院予以纠正，而刘兰行诉请解除无效合同，于法无据，本院不予支持。关于鉴定的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条关于“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，上诉人田仕林向本院提出对水坝毁损原因进行鉴定的申请,本院不予准许。关于上诉人刘兰行主张的损失赔偿问题及上诉人田仕林主张的支付尚欠工程款的问题。根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第十四条：“建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第58条规定，请求对方赔偿其因合同无效所受到的损失，人民法院应当综合过错程度、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，做出认定和裁决”的规定精神，一审法院对赔偿损失及剩余工程款问题的处理，虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果并无不当，可予以维持。 综上所述，刘兰行、田仕林的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省枣强县人民法院（2020）冀1121民初227号民事判决第二、三、四项； 二、撤销河北省枣强县人民法院（2020）冀1121民初227号民事判决第一项。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费4986元，由田仕林负担3208元，由刘兰行负担1778元。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张 晓 审判员  安 君 二〇二〇年八月四日 书记员  宋建伟 ——