河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3434号上诉人（原审被告）：南阳煜众精密机械有限公司。住所地：方城县新能源产业集聚区。社会统一信用代码：91411322MA445JP30Y。法定代表人：耿兴，任经理职务。委托诉讼代理人：王宗民，方城县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘飞，男，1981年8月15日生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：陈祥庆，湖北鸣天律师事务所律师。上诉人南阳煜众精密机械有限公司（以下简称煜众公司）因与被上诉人刘飞劳动争议纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初6030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煜众公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘飞的诉讼请求。事实与理由：1、原审认定事实不清。（1）煜众公司与刘飞之间是技术服务关系，不是劳动关系。双方都承认煜众公司是在网上搜索到刘飞具备相关科技人才的资格才邀请刘飞搞技术服务，刘飞自称“技术水平居国内一流，为煜众公司加工制作模具提供技术服务”。（2）双方不签劳动合同有多种原因。双方都知道不是劳动关系，这是第一个原因。2018年6月25日刘飞到煜众公司上班，2018年11月2日磨床设备才到公司，在这4个月里根本不知道刘飞有没有使用精密磨床的技术，就是技术服务合同也不敢与其签订。虽然前4个多月刘飞没有提供技术服务，但考虑到外地来的不容易，按他的出勤天数付了相应费用。但双方不是劳动合同关系，只是对技术人员的特殊照顾。刘飞经常迟到、早退、旷工、酗酒闹事。煜众公司采购的新磨床有一定技术含量，刘飞开始也不是完全能熟练操作，而是摸着石头过河，逐渐提升操作技术。2019年4月刘飞能熟练操作后，认为公司离开他不行，就提出一些苛刻条件，公司不答复，其不辞而别，不签合同责任不在煜众公司。2、一审适用法律错误。刘飞在仲裁阶段和一审阶段多次强调其是“企业聘用的技术人员，不受企业劳动纪律和考勤的约束”。如果其受劳动纪律和规章制度的约束，其经常旷工、中午酗酒，企业早就会与其解除劳动关系。正因为其不是企业的劳动用工，才给其每月发津贴以示优惠。双方纯粹是技术服务性质，应当适用技术合同法，不能适用劳动合同法。3、由于认定事实不清、适用法律错误，导致判决不公。双方没签劳动合同的原因，一是不存在劳动合同性质，二是双方不是管理与被管理的关系。刘飞说煜众公司解除了劳动合同，却没有拿出书面解除劳动合同的通知。4、根据煜众公司和刘飞之间的工作性质，按照合同法的规定，完全符合技术服务合同的特征。因为煜众公司所招收的工人都是农民工，缺乏精密机床的操作技术，所以刘飞对煜众公司引进的成套装置及生产线进行关键性技术调试。刘飞辩称，一审法院判决认定事实正确，证据确凿，判决正确，应当依法驳回煜众公司的上诉请求，维持一审判决。刘飞向一审法院起诉请求：1、要求被告支付因违法解除劳动关系经济补偿金1个月工资13000元；2、未签订劳动合同双倍工资10个月工资130000元；3、被告赔偿原告10个月未办理社保及缴纳社保造成的损失8000元。4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月25日刘飞到煜众公司工作，任磨床操作工，双方未签订劳动合同，未交纳社会保险。2018年6月至2018年11月2日，煜众公司未购置磨床设备，2018年11月2日由刘飞签字验收了煜众公司方购置的磨床设备。刘飞在煜众公司工作期间，发放工资情况如下：2018年6月共5天发工资1692.31元，7月发工资5678.73元，8月发工资6406.4元，9月发工资5621元、10月发工资8702.8元、11月发工资7222.94元、12月发工资9507.22元，2018年年终奖金7566元，2019年1月发工资9850元，2月发工资4583.33元、3月发工资10585.33元、4月发工资15158.51元。刘飞在工作期间有多次旷工现象。2019年4月23日，刘飞不再打卡上班。随后刘飞向方城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年10月31日，方城县劳动人事争议仲裁委员会作出方劳人仲案字[2019]32号仲裁裁决书，以刘飞仲裁中称其单位制度对其不适用，不受公司内部管理制度约束为由，认为双方存在劳动关系，驳回刘飞的仲裁请求，刘飞诉至本院。一审法院认为，刘飞到煜众公司工作，任磨床操作工，双方虽然未签订劳动合同，但煜众公司持续定期为刘飞发放工资，进行签到考勤，刘飞工作接受用人单位的管理、指挥和监督，劳动工具、原材料等由煜众公司提供，刘飞的劳动是煜众公司单位生产的重要组成部分，双方形成事实劳动关系。煜众公司辩称双方系技术劳务关系，双方并不是平等主体，且刘飞也不是独立从事劳动，刘飞工作是持续性而不是一次性的工作，故煜众公司辩称理由不能成立。刘飞诉称试用期三个月工资是13000元/月，试用期满15000元/月，无有证据，不予支持。因刘飞2018年6月25日到煜众公司单位上班，刘飞工资应按2018年7月至2019年4月共计10个月工资平均值计算较为公平，经计算为8331.63元/月。煜众公司未与刘飞签订劳动合同且未依法缴纳社会保险费。刘飞可以要求解除合同，煜众公司应支付1个月经济补偿金。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，刘飞诉称试用期三个月，故煜众公司应当向刘飞支付7个月工资计58321.41元，刘飞请求未办理社保和缴纳社保经济损失8000元，无有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、原告刘飞与被告南阳煜众精密机械有限公司存在事实劳动关系。二、被告南阳煜众精密机械有限公司自本判决生效后十日内向原告刘飞支付经济补偿金8331.63元。三、被告南阳煜众精密机械有限公司自本判决生效后十日内向原告刘飞支付双倍工资58321.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告南阳煜众精密机械有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。煜众公司提交证据二组。第一组：2018年3月21日合同一份，用于证明煜众公司购买磨床机械里面技术含量比较高，需要聘请有资质的技术师。第二组：照片四张，用于证明煜众公司不是一个手工劳动企业，是一个科技企业。刘飞对上述证据质证意见为：对第一组证据真实性无异议，是刘飞代表该公司签订，刘飞是聘请的技术人员，但是无论双方之间是技术服务合同还是劳务关系合同，就不能证实刘飞不是上诉人的员工。关于第二组证据，刘飞是技术人员，是刘飞带领工人进行操作，教工人技术工作不需要很多的员工，但是并不代表刘飞就不是煜众公司聘请的工作人员。综上，煜众公司虽然提交了证据，但是也不能说明双方之间不存在劳务关系。刘飞在煜众公司干了十个月之久并且每月也发放的有工资，现在对方不给予经济补偿是错误的。一审判决正确，煜众公司的上诉没有事实理由。本院对上述证据认证如下：煜众公司提供的合同和照片与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中刘飞到煜众公司工作，煜众公司二审中认可试用期为三个月，试用期过完之后每月一万五千元，新机器没有到之前每月按照刘飞的考勤每月给他有七八千元。煜众公司与刘飞约定了试用期，对刘飞进行考勤管理，且按照考勤给刘飞按月支付报酬，一审法院认定双方之间形成事实劳动关系并无不当。煜众公司认为其与刘飞之间是技术服务关系的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，南阳煜众精密机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南阳煜众精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白丞博审判员  李路明审判员  王 妮二〇二〇年八月二十七日法官助理刘方昊书记员张建梅