广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1491号上诉人（原审被告）：东莞市欣迈电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇怀德社区新沙埔工业区富绅大厦****。法定代表人：黎志祥，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：欧阳文勇，广东华世为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨燕，女，汉族，1998年8月7日出生,住广东省湛江市。委托诉讼代理人：张新规，广东民亮律师事务所律师。上诉人东莞市欣迈电子科技有限公司（以下简称欣迈公司）因与被上诉人杨燕侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣迈公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨燕的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由杨燕承担。事实与理由：1.本案程序上存在瑕疵。一审法院没有就开庭情况提前与欣迈公司沟通，欣迈公司法定代表人受疫情影响无法参加一审庭审，导致失去了抗辩机会。2.被诉侵权产品使用的是现有设计，被诉侵权产品未落入本案专利的保护范围。被诉侵权产品主视图的创意来源于汽车倒车后视镜，为已知技术，再辅以相关功能按键而成。3.涉案公证书不足以证明欣迈公司销售了被诉侵权产品。涉案公证书仅公证了收货的过程，而未公证购买被诉侵权产品的过程，且公证包裹的发货信息也与欣迈公司无联系，不能排除“栽赃”的情况。4.一审判决确定的赔偿数额过高。杨燕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨燕向一审法院起诉，请求判令：1.欣迈公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害杨燕专利号ＺＬ20183033××××.8、专利名称“蓝牙耳机（ＡＦ-Ａ2）”产品的行为，并销毁库存侵权产品及生产模具；2.欣迈公司赔偿杨燕经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共10万元；3.欣迈公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明事实如下：第一、权利状态专利名称：蓝牙耳机(AF-A2)；专利号：ＺＬ20183033××××.8；专利权人：杨燕；该专利目前合法有效。第二、侵权行为本案被诉侵权产品系欣迈公司销售，有随货送货单、报价单等证据证实，足以认定。杨燕主张欣迈公司存在许诺销售行为，但未提交证据证明，不予认定。关于制造行为，杨燕在本案提交的证据足以认定，一是欣迈公司的经营范围包括研发、产销：电子、蓝牙耳机、音箱、数码产品；二是欣迈公司工商登记的住所地为东莞市虎门镇怀德社区新沙埔工业区富绅大厦****，与被诉侵权产品的送货单、报价单上标明的地址一致；三是欣迈公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对其侵权行为指控的质证与答辩的权利。综上，应认定欣迈公司制造、销售被诉侵权产品的行为成立。第三、侵权比对经比对，被诉侵权设计与本案专利在整体视觉效果上无实质性差异，应认定二者近似，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。第四、关于责任承担欣迈公司未经许可，为生产经营目的制造、销售侵害杨燕本案专利权的产品，依法应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，根据本案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节，以及杨燕维权的合理支出，本院予以酌情确定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条规定，判决：一、欣迈公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害杨燕专利号ＺＬ20183033××××.8、专利名称“蓝牙耳机（ＡＦ-Ａ2）”外观设计专利权产品的行为；二、欣迈公司自判决发生法律效力之日起十日内，赔偿杨燕经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共50000元；三、驳回杨燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由欣迈公司负担。二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审法院于2019年12月28日向欣迈公司送达了开庭传票。二审庭审中，欣迈公司亦确认其收到了一审开庭传票，并表示其在一审开庭前未主动向一审法院告知其无法参加庭审。还查明，欣迈公司在二审庭审中明确其不主张被诉侵权产品未落入本案专利的保护范围。又查明，杨燕提交的（2019）深证字第123234号公证书记载，杨燕的代理人杜兰英在公证员和公证人员的监督下，于2019年8月30日在广东省深圳市罗湖区桂园街道红岭中路国际依托大厦一楼的丰巢自提柜取得包裹一个，随后在公证员和公证人员的现场监督下，杜兰英使用手机对上述包裹的外包装、快递单、送货单进行拍照，随后打开包裹（包裹中有三个近圆形产品、三个长随圆形产品、一张收据、一张报价单），对包裹中相关产品及包装、收据、报价单等信息进行拍照，随后公证员将上述包裹封存。快递单显示的收件信息为林琳186××××****广东省深圳市罗湖区桂圆街道红岭中路国信证券大厦，寄件信息邓佳萍159××××****广东省东莞市虎门镇小捷滘金茂。送货单抬头为东莞市欣迈电子科技有限公司，地址：东莞市，客户联系人：林琳，日期2019年8月29日，品名规格Ｔ2、数量3件，品名规格Ｔ1、数量2件。报价单显示的报价单位为欣迈电子科技有限公司，联系人黎倩，地址：东莞市，客户单位：艾蒂米科技有限公司，联系人：林琳，产品型号ＸＭ-Ｔ1、34元、数量2、金额68元，产品型号ＸＭ-Ｔ2、47元、数量3、金额141元，并附有该两款产品的图案，总金额209元，底部报价人处盖有东莞市欣迈电子科技有限公司的公章。收据显示，兹收到艾蒂米科技有限公司红货款209元，日期2019年8月29日，底部盖有东莞市欣迈电子科技有限公司的公章。还查明，欣迈公司在二审庭审中确认前述报价单及收据上公章的真实性，并确认黎倩为其公司员工。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，综合各方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：1.一审是否存在程序瑕疵；2.欣迈公司的现有设计抗辩是否成立；3.欣迈公司是否销售了被诉侵权产品；4.一审判决确定的赔偿数额是否公平合理。（一）关于一审是否存在程序瑕疵的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”本案中，一审法院在开庭前两个多月已向欣迈公司送达开庭传票，依法保障了欣迈公司的知情权、辩论权，符合民事诉讼法的规定。欣迈公司辩称其法定代表人受疫情影响被困武汉，无法出席一审庭审，但其既未能提交任何证据予以证实，也未提前向一审法院告知，故本院对其该主张不予采信。退一步讲，即便欣迈公司的法定代表人确受疫情影响，无法出行，其亦可以授权公司员工或委托律师出庭应诉。因此，欣迈公司关于一审存在程序瑕疵的上诉主张不能成立，本院不予支持。（二）关于欣迈公司的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”本案中，欣迈公司主张被诉侵权产品使用的是汽车后视镜的设计，属于使用公知技术。对此本院认为，汽车后视镜与本案被诉侵权产品的种类不相同也不相近，而且汽车后视镜采用的外观设计多种多样，而欣迈公司对其主张构成现有设计的汽车后视镜未提交任何证据予以证明，因此，本院对欣迈公司的现有设计抗辩不予支持。（三）关于欣迈公司是否销售了被诉侵权产品的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文某，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。据此，在欣迈公司未提交相反证据推翻公证内容的情况下，涉案公证书可以作为本案认定事实的依据。根据涉案公证书的记载，杨燕的代理人在收到被诉侵权产品的同时还取得了送货单、报价单和收据。经查，报价单与收据上均盖有欣迈公司的公章，送货单、报价单上标注的公司名称及地址均与欣迈公司一致，同时送货单上的规格型号及数量均与报价单一致，报价单的价格亦与收据相同，且报价单上所附产品图片亦与本案被诉侵权产品的外观设计相一致。因此，上述证据相互佐证，相关信息均唯一指向欣迈公司，足以认定其销售了被诉侵权产品。欣迈公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。（四）关于一审判决的赔偿金额是否公平合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，杨燕因侵权行为所受到的实际损失及欣迈公司的侵权获利均难以确定，亦无可参照的本案专利许可使用费，一审法院综合考量本案专利的类别、专利产品的知名度、侵权行为的性质、情节、以及杨燕维权的合理支出等因素，酌定欣迈公司赔偿杨燕经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计50000元，并无不妥，本院予以维持。欣迈公司上诉主张一审判决确定的赔偿数额过高，但并未提交任何证据予以证明，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人欣迈公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人东莞市欣迈电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 喻 洁审 判 员 郑英豪二〇二〇年八月三十一日法官助理 王 雪书 记 员 卢盛锐附件一：本案专利授权图片附件二：被诉侵权产品图片主视图俯视图后视图仰视图左视图立体图右视图右视图使用状态参考图