河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5111号上诉人（原审原告）：洛阳市天誉环保工程有限公司，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新开发区三山路****。法定代表人：李安安，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔瑞国，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史选增，男，汉族，1965年5月9日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：高晓军，河南大进律师事务所律师。上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司（以下简称天誉公司）与被上诉人史选增损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天誉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：史选增利用担任天誉公司总经理职务的便利挪用侵占天誉公司巨额资金。2017年9月至2018年3月仅半年时间，在史选增持章管理天誉公司仅半年时间里，天誉公司账面资金400余万元和经营回款近3000万元不知所踪，公司账面资金只剩下2000余元。2018年6月15日，经第三方审计机构洛阳大进会计师事务所对天誉公司自2017年9月1日至2018年3月31日期间的财务收支及往来账情况会计资料进行审计并出具《专项审计报告》。该报告显示史选增在担任天誉公司总经理期间以截留方式和借款形式侵占公司资金高达5538668.33元。一审法院审查确认了天誉公司提交的《专项审计报告》。但是，一审法院根据天誉公司罢免史选增之后，史选增伪造的董事会纪要、决议为史选增开脱错误。假设史选增提交的董事会纪要、决议是真实的，单从时间上看，之前史选增挪用侵占公司资金的事实也无从合法化。一审判决认为史选增称收到承兑汇票已经交到董事会办公室，但是天誉公司董事会办公室根本没有收到史选增交回的承兑汇票。根据一审法院审查确认的《专项审计报告》，可以认定史选增导致天誉公司财产受损5538668.33元。依据公司法第一百四十七条第二款高管不得侵占公司财产的禁止性规定，史选增截留公司承兑汇票的行为构成侵占。依据公司法第一百四十八条第（四）项高管不得违反公司章程规定或者未经股东会同意与本公司订立合同或者进行交易的禁止性规定，史选增无偿无期限的借款行为构成侵占。天誉公司受损金额5538668.33元，受损原因系史选增违反公司法规定在担任天誉公司总经理期间私自截留和借款导致，天誉公司利益受损与史选增非法侵占行为之间具有直接因果关系，一审法院判决驳回天誉公司的诉讼请求错误。史选增辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，天誉公司的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求，维持一审判决。天誉公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告公司资金5538668.33元；2、本案诉讼费、保全费等一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告史选增系原告天誉公司股东，2017年9月18日，史选增被选任公司总经理。因公司内部矛盾，2018年3月16日，天誉公司法定代表人李安安拿走了在被告处保管的公司公章、财务章等物品。2018年6月15日，原告委托洛阳大进会计师事务所对原告公司自2017年9月1日至2018年3月31日的财务收支及往来账情况会计资料进行审计，洛阳大进会计师事务所出具了洛大进专审字(2018)第012号《专项审计报告》。该报告显示，天誉公司会计核算存在以下问题需要处理：1、天誉公司与兴安盟乌兰泰安能源化工有限责任公司支付款项由史选增签收的两份银行承兑汇票，金额分别为340000元和314494.43元，截止2018年3月31日尚未入账；2、天誉公司收到了票号21203062号20万元、34867679号58万元、30567121号50万元，截止2018年3月31日尚未入账。3、史选增2017年12月19日借款200万元，2017年12月21日借款5万元，加上前期欠款等，截止2018年3月31日，史选增借款余额3604173.90元。一审法院认为，本案原告天誉公司以被告史选增在任公司总经理（高级管理人员）期间损害公司利益为由提起损害公司利益责任纠纷诉讼,依据《中华人民共和国公司法》第二十一条的规定,应具备下列构成要件:(1)高级管理人员有违反法律、行政法规或公司章程规定,滥用权利的行为。(2)公司利益受损。(3)公司利益受损与高级管理人员滥用权利有法律上的因果关系。原告向一审法院提交的洛大进专审字(2018)第012号《专项审计报告》。《专项审计报告》第1、2项涉及的款项，被告向一审法院提交了2018年度第二次董事会纪要（2018年6月28日）、2018年度第二次董事会决议（2018年6月28日），并称收到银行承兑汇票的已经交到“董事会办公室”，该董事会纪要的内容与原告向一审法院提交的2018年度第一次董事会纪要（2018年3月16日）、2018年度第二次董事会纪要（2018年3月30日）的内容冲突，需按《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，对上述“决议”的效力予以确认；《专项审计报告》第3项涉及的款项系被告借款，原告有法律规定的救济途径,并不必然导致原告的利益损失。因原、被告在一审法院有多起案件尚未审结，原告本次的诉讼请求，证据不足，其可在补充证据后另行起诉。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回原告天誉公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50571元，由原告负担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”本案中，天誉公司向一审法院提交洛大进专审字(2018)第012号《专项审计报告》，认为《专项审计报告》中第1、2、3项列明的款项系史选增滥用股东权利给天誉公司造成的损失，应当由史选增依法承担赔偿责任。针对《专项审计报告》第1、2项涉及的承兑汇票款项，史选增向一审法院提交了2018年5月31日临时股东会决议、2018年度第二次董事会纪要（2018年6月28日）、2018年度第二次董事会决议（2018年6月28日）等证据，上述临时股东会决议改选了天誉公司的董事，董事会纪要同意史选增保管的公司承兑汇票自行贴现，存入财务人员独立的银行卡账户中妥善管控。但是，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条和天誉公司的公司章程均明确规定公司董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。本案中，史选增在一审中称其收到公司的上述承兑汇票并交到董事会办公室，但是，并未提交证据证明，本院对其辩称理由不予采信，史选增应向天誉公司返还上述承兑汇票款项1934494.43元。《专项审计报告》第3项涉及的款项显示系史选增的借款，其中史选增2017年12月19日借款200万元、2017年12月21日借款5万元，仅有史选增出具的借据及公司记账凭证，史选增并未提交公司股东大会决议同意其借款的相关证据，史选增的上述借款205万元未经公司股东大会决议，且违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条和天誉公司的公司章程规定，史选增应向天誉公司返还借款2050000元。上述款项共计3984494.43元，应由史选增返还给天誉公司。天誉公司诉求的其他借款并未提交有效证据证明，本院不予支持。综上所述，天誉公司的部分上诉请求能够成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初53号民事判决；二、史选增于本判决生效之日起十日内向洛阳市天誉环保工程有限公司返还款项共计3984494.43元；三、驳回洛阳市天誉环保工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50571元，由史选增负担40000元，由洛阳市天誉环保工程有限公司负担10571元。二审案件受理费50571元，由史选增负担40000元，由洛阳市天誉环保工程有限公司负担10571元。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  杨元卿二〇二〇年八月十日法官助理郭楠书记员单晓玉