广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6618号上诉人（原审原告）：陈兰英，女，汉族，1946年1月14日出生，住湖南省衡东县。上诉人（原审原告）：郭玉丰，女，汉族，1974年11月26日出生，住湖南省衡东县。上诉人（原审原告）：刘子建，男，汉族，1998年11月21日出生，住湖南省衡东县。上诉人（原审原告）：刘鹏，男，汉族，2000年4月4日出生，住湖南省衡东县。四名上诉人共同委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。四名上诉人共同委托诉讼代理人：郭海欣，广东盈安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海盛达前亮铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：汤少霞。委托诉讼代理人：李世海，广东楉泓律师事务所律师。上诉人陈兰英、郭玉丰、刘子建、刘鹏因与被上诉人佛山市南海盛达前亮铝业有限公司（以下简称盛达前亮公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年4月17日判决：“驳回陈兰英、郭玉丰、刘子建、刘鹏的全部诉讼请求。本案免交受理费。”上诉人陈兰英等四人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘文庚与盛达前亮公司之间不存在承包关系。根据《食品经营许可管理办法》第二条、第四条、第九条的规定，本案中虽然刘文庚与盛达前亮公司签订了《合同协议书》，该协议书亦注明“甲（盛达前亮公司）与乙（刘文庚）双方就甲方食堂承包事宜”达成协议，但是刘文庚作为未取得食品经营许可的自然人并不具备承包食堂的资格，该协议书应属无效。而《合同协议书》无效的法律后果是刘文庚与盛达前亮公司之间不存在承包合同关系。二、刘文庚与盛达前亮公司之间存在的是劳动关系。原审判决以刘文庚与盛达前亮公司签订了《合同协议书》为由，认为不适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定是错误的。根据上述论述，《合同协议书》是无效的。在协议书无效的前提下，《合同协议书》应视为不存在，即需要判断刘文庚与盛达前亮公司之间存在何种法律关系。本案存在刘文庚在盛达前亮公司工作的的事实，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方成立劳动关系。首先，刘文庚是未达退休年龄的成年男子，盛达前亮公司属于合法注册的有限责任公司，双方具备建立劳动关系的主体资格。其次，刘文庚的工作内容是根据盛达前亮公司提供的用餐人数购买食材，在盛达前亮公司的食堂内为其员工准备中餐、晚餐、宵夜，每天的工作时间和内容基本是固定的，可见刘文庚接受盛达前亮公司的安排，接受公司的管理。再次，刘文庚在工作过程中支出的购买食材、油盐等款项只是刘文庚垫付，盛达前亮公司向刘文庚支付的款项，扣减刘文庚代为垫付的款项后，剩余款项应视为工资，而非利润，该款项是有下限的，只是没有上限。若该款为利润，则不应该存在下限的限制。最后，刘文庚不需要考勤的原因在于其工作的特殊性，刘文庚需要先去菜市场采购食品，然后再回盛达前亮公司食堂准备餐食，也就是刘文庚去菜市场购买食材已经开始上班，所以无法如固定工作时间、固定工作地点员工一样考勤。因此，刘文庚根据盛达前亮公司的安排为其员工准备中餐、晚餐、宵夜，盛达前亮公司向刘文庚支付工资，双方之间成立劳动关系。原审判决对此认定事实不清，适用法律错误。三、即使《合同协议书》合法有效的情况下，盛达前亮公司提交的其与其他两家公司签订的承包合同，从企业信息网中可以查询得知该两家公司在签订协议之前均取得营业许可，具有从事餐饮活动的资质，说明无论在刘文庚事故前后，盛达前亮公司清楚知悉从事餐饮活动需要食品经营许可相关法律规定，其明知刘文庚不是合法主体，仍与其签订《合同协议书》由其承包公司食堂，该《合同协议书》显然增加刘文庚日后因餐饮服务所承担的相关法律风险，有悖常理，因此，盛达前亮公司假借承包关系聘用刘文庚，意图达到降低风险的目的。盛达前亮公司上诉请求：1.改判确认刘文庚与盛达前亮公司自2019年8月1日至2019年8月7日期间存在劳动关系；2.盛达前亮公司负担本案一审、二审诉讼费。针对陈兰英等四人的上诉，盛达前亮公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈兰英等四人主张《合同协议书》因刘文庚不具备食品经营许可而违反法律规定，而认定《合同协议书》无效缺乏法律依据。即使《合同协议书》无效，亦应当只产生合同无效的法律后果，自始不存在法律效力，并不会导致法律关系的变更，使得原本的承包关系变成劳动关系。二、刘文庚与盛达前亮公司之间不存在任何形式的劳动合同关系。盛达前亮公司与刘文庚双方之间建立的是承包关系，并非劳动关系。陈兰英等四人在本案中认为“刘文庚2019年8月1日入职到佛山市南海盛达前亮铝业有限公司从事厨师工作，未签订劳动合同”与客观事实明显不符，是陈兰英等四人为追求单方利益虚构出来的。第一，盛达前亮公司与刘文庚不存在劳动合同关系；第二，盛达前亮公司与刘文庚于2019年8月1日签订《合同协议书》约定由刘文庚承包盛达前亮公司的食堂，双方建立的是承包合同关系。协议约定由刘文庚自行采购、加工、负责厨房员工工资福利，并负责食堂经营管理、菜肴搭配与制作等。因此，盛达前亮公司与刘文庚建立承揽合同关系是双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，应得到法律保护。三、盛达前亮公司与刘文庚之间不存在事实劳动关系。首先，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项规定，考量劳动关系的重要指标是，用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。在本案中显而易见的是盛达前亮公司没有也不可能对刘文庚进行管理，盛达前亮公司没有向刘文庚支付报酬。其次，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条证明双方存在劳动关系的一系列凭证，陈兰英等四人均未能提交，其未能提供证据证明刘文庚与盛达前亮公司之间存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。再次，刘文庚是从事饭堂承包的个体经营者，刘文庚在履行协议书过程中都是自主经营、自负盈亏，刘文庚承包盛达前亮公司购买的食材均由刘文庚自行确认价格并采购、加工，对盛达前亮公司饭堂负责经营管理、菜肴搭配和制作，为盛达前亮公司提供午餐、晚餐和宵夜服务。四、刘文庚从事食品经营承包饭堂，其作为完全民事行为能力人，对于没有食品经营许可的情况下仍承包盛达前亮公司的食堂是其对法律风险的自负责任。刘文庚没有主体资格签订承包合同并不能证明盛达前亮公司增加其参加餐饮的法律风险，因承包合同关系与劳动合同关系有明显区别，不能通过以承包合同关系来转移劳动关系的用工风险，两者不能混同。综上，刘文庚与盛达前亮公司之间建立的是承包合同关系，并非劳动合同关系，陈兰英等四人的主张缺乏事实和法律依据，请求二审驳回陈兰英等四人全部上诉请求。二审期间，上诉人陈兰英、郭玉丰、刘子建、刘鹏及被上诉人盛达前亮公司均没有提交新的证据材料。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本案争议焦点为刘文庚与盛达前亮公司是否存在劳动关系。陈兰英等四人认为刘文庚未取得食品经营许可，不具备承包饭堂的合法资格，盛达前亮公司在知情的情况下仍与其签订《合同协议书》，该协议书无效；因《合同协议书》无效，结合刘文庚在盛达前亮公司工作、接受管理的实际情况，刘文庚与盛达前亮公司之间建立的是劳动关系。经查，刘文庚与盛达前亮公司签订了《合同协议书》，约定由刘文庚承包盛达前亮公司的食堂，陈兰英等四人确认该《合同协议书》的真实性，该协议书约定的内容系刘文庚与盛达前亮公司的真实意思表示。《合同协议书》中约定：“乙方（刘文庚）自行采购、加工、负责厨房员工工资福利。”“甲方（盛达前亮公司）按合同承包规定监督乙方依法经营，做好协调工作。”伙食结算按中、晚餐一人一餐6元计算，夜宵每人每餐3元计算。双方按核定用餐数每月结算餐费，每月保底3600餐。“因乙方提供不法食物造成甲方人员食物中毒的（由市级医院鉴定）由乙方负责”。一审期间，陈兰英等四人陈述刘文庚无需接受盛达前亮公司的考勤，刘文庚妻子郭玉丰与刘文庚一起负责餐食工作。由此可见，刘文庚仅在协议约定的范围内履行自己的义务以满足盛达前亮公司提出的特殊需求，无需服从盛达前亮公司的领导和管理；刘文庚有自主经营、雇请员工的权利，对食材的采购、加工制作可以自主支配；双方明确约定了费用结算的标准和每月最低任务数量；在经营过程中发生风险由刘文庚自行承担。因此，刘文庚与盛达前亮公司签订的《合同协议书》内容以及双方在实际履行过程均符合承包合同的特征，并不符合劳动关系的特征。陈兰英等四人主张因刘文庚不具备食品经营许可资格导致《合同协议书》无效，而《合同协议书》无效仅产生《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的法律后果，并不能因《合同协议书》的有效与否推定劳动关系是否成立。综上，刘文庚无需接受盛达前亮公司的用工管理，盛达前亮公司按刘文庚提供的服务产品数量根据约定的单价与其结算费用，刘文庚从事的餐饮工作不属于盛达前亮公司的经营范围，双方不具备原劳动和保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系特征，陈兰英等四人主张刘文庚与盛达前亮公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈兰英等四人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈兰英、郭玉丰、刘子建、刘鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年八月三日法官助理  林敏莉书 记 员  刘钟婷