广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终973号 上诉人（原审原告）：桂林市耀和置业有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市秀峰区翠竹路77号耀和荣裕小区10栋1、2层7、8、9号商铺。统一社会信用代码：9145030079433655X3。 法定代表人：林辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹倩，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖文菁，女，1970年5月19日出生，汉族，个体工商户，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：冯波，广西桂宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：粟剑英，女，1972年9月1日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区融水苗族自治县，现下落不明。 上诉人桂林市耀和置业有限公司因与被上诉人廖文菁、粟剑英案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林市耀和置业有限公司的委托诉讼代理人邹倩，被上诉人廖文菁的委托诉讼代理人冯波到庭参加诉讼。被上诉人粟剑英经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 桂林市耀和置业有限公司上诉请求：1.撤销桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初325号民事判决，改判支持上诉人桂林市耀和置业有限公司的诉讼请求，即停止执行位于桂林市秀峰区翠竹路77号耀和荣裕25#1-4-2号房屋，并确认上述房屋为上诉人所有的财产；2.判决被上诉人廖文菁、粟剑英承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、执行标的属于上诉人的合法财产，一审判决认定上诉人对执行标的不享有物权、不能排除执行，没有依据。执行标的所在耀和荣裕小区系上诉人开发的房地产项目，上诉人已取得该项目国有土地使用权证，且该项目已经依法规划、施工，并已通过竣工验收、申请办理产籍登记。上诉人系包括执行标的在内的项目合法权利人，依法能够排除人民法院对执行标的的执行。二、执行标的的商品房买卖合同因被上诉人粟剑英违约已依法解除，被上诉人粟剑英不享有执行标的的物权，一审判决以执行标的期待物权转移由粟剑英享有为由，认定上诉人对执行标的不享有物权，不能成立。1、登记是不动产物权设立的生效要件。本案中，执行标的至今未办理不动产登记，粟剑英仅可对执行标的依据商品房买卖合同主张债权，而不享有物权。2、被上诉人粟剑英逾期归还银行按揭贷款，导致上诉人承担连带保证责任被法院划扣款项。根据合同约定，上诉人与粟剑英之间的商品房买卖合同已于2018年9月29日经上诉人通知解除，执行标的应当归还上诉人所有。三、执行标的已办理抵押权预告登记，在预告登记权利人同意、撤销预告登记、担保债权清偿之前，执行法院处分执行标的不发生物权效力，一审法院依据以物抵债认定被上诉人廖文菁取得执行标的物权，不能成立。1、执行标的已于2013年12月31日办理抵押权预告登记，预告登记权利人为交通银行股份有限公司桂林分行，处分已经办理预告登记的不动产，须经预告登记权利人同意。2、执行法院作出以物抵债裁定的时间是2017年3月，上诉人被法院扣划款项用于偿还预告登记权利人借款本息的时间为2018年4月、5月，不存在“抵押权预告登记失去存续基础”的情况。四、一审法院适用以物抵债导致物权变动的法律规定，属于适用法律错误。1、不动产已经登记并合法取得物权，是执行法院裁定以物抵债的基础，本案执行标的尚未登记，粟剑英未取得物权，执行法院在此情况下属于违法将债权径自物权化。2、执行标的未办理登记时不具备法定转让手续。综上所述，一审认定事实不清、适用法律错误。 廖文菁辩称，1、本案是执行异议之诉，但本案执行标的已于2020年4月24日过户到廖文菁名下，已执行完毕。2、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 粟剑英未予答辩。 桂林市耀和置业有限公司向一审法院提出诉讼请求：停止执行桂林市秀峰区翠竹路77号耀和荣裕25#1-4-2号房屋，并确认该房屋为原告所有的财产。 一审法院认定事实：原告于2008年4月7日取得翠竹路以南、齿轮厂以西84011.927平方米的建设用地规划许可证；于2011年8月12日取得耀和·荣裕商住小区25#住宅楼的建设工程规划许可证；于2012年7月18日取得秀峰区翠竹路南侧、齿轮厂西侧39533.2平方米土地的使用权证，土地用途为商业、住宅；于2012年9月11日取得耀和·荣裕商住小区25#住宅楼的建筑工程施工许可证；于2013年11月5日取得25#楼的竣工验收备案。 2013年8月31日，原告与被告粟剑英签订商品房买卖合同，由被告粟剑英买受耀和荣裕小区25栋楼1-4-2号住宅，商品房按照每平方米8613.71元以及套内建筑面积来计算总价款为1050270元；签订合同时支付首期房款650270元，其余房款400000元由买受人申请按揭贷款；房屋交付期限为2014年1月1日前。 2013年12月25日，原告、被告粟剑英与交通银行桂林分行签订《个人房产抵押贷款合同》，约定由被告粟剑英向交通银行桂林分行贷款400000元，以其购买的耀和荣裕小区25栋楼1-4-2号住宅作为抵押担保，桂林市耀和置业有限公司为合同项下贷款提供连带责任保证。之后，交通银行桂林分行发放贷款。 2013年12月31日，该房屋办理了以交通银行桂林分行为权利人的预购商品房抵押权预告登记证（桂林市房预秀峰区字第00027897号）。 被告廖文菁于2014年4月开始以民间借贷纠纷起诉粟剑英三起案件，并先后对此向该院申请强制执行（2014）秀民初字第404号、（2014）秀民初字第750号、（2016）桂0302民初686号三案。该院在诉讼过程以及执行程序均查封了桂林市耀和荣裕小区25栋楼1-4-2号住宅，并下发拍卖裁定书和拍卖公告。 2016年4月29日，交通银行桂林分行以粟剑英和桂林市耀和置业有限公司作为共同被告，起诉至桂林市象山区人民法院，要求粟剑英偿还贷款390023.61元及相应利息，要求耀和置业公司承担连带清偿责任。桂林市象山区人民法院于2016年10月13日判决：一、粟剑英偿还贷款本金390023.61元及利息、罚息、复利，截至2016年4月7日本息合计398885.5元；二、粟剑英支付交通银行桂林分行因实现债权而支付的律师费19945元；三、耀和置业公司对前述债务承担连带清偿责任。耀和置业公司不服上诉后，桂林市中级人民法院于2017年11月作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2018年4月，交通银行桂林分行对前述债权申请强制执行，桂林市象山区法院扣划耀和置业公司存款479437.61元作为执行案款以及6306.69元执行费。 一审法院在执行标的房时，经三次拍卖均流拍。2017年3月30日，被告廖文菁作为执行案件的申请执行人，向该院提出以物抵债申请。该院于2017年3月30日下发（2015）秀执字第768、770号，（2017）桂0302执136号执行裁定书，裁定：“一、将被执行人粟剑英所有的桂林市秀峰区翠竹路77号耀和荣裕25栋1-4-2号房屋作价77万元，交付申请执行人廖文菁抵偿（2014）秀民初字第750号民事调解书确定债务298104元、（2014）秀民初字第404号民事调解书确定债务376503元、（2016）桂0302号民初686号民事调解书确定债务95393元。桂林市秀峰区翠竹路77号耀和荣裕25栋1-4-2号房屋的财产权自本裁定送达受让人廖文菁时起转移；二、申请执行人廖文菁可持本裁定书到有关机构办理产权过户登记手续。”以物抵债裁定书的过户协执书于2018年3月19日送达桂林市不动产登记局。 2017年6月22日，该院因“在执行过程中，经查询被执行人粟剑英银行、汽车、证券、房产，并无发现可供财产执行”，遂下发（2017）桂0302执136号执行裁定书，“终结（2016）桂0302民初686号民事调解书的本次执行程序”。 2018年9月27日，原告提出案外人执行异议，请求撤销（2015）秀执字第768、770号，（2017）桂0302执136号执行裁定书，中止对桂林市秀峰区翠竹路77号耀和荣裕25栋1-4-2号房屋的执行。 2018年9月29日，原告向粟剑英邮寄发出《解除合同通知书》，通知对方解除商品房买卖合同，要求粟剑英支付违约金210054元以及代偿银行款项本息485744.3元，要求粟剑英在2018年10月10日前协助原告到桂林市不动产登记局办理解除商品房买卖合同的相关手续。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益；二、原告提出执行异议，是否超出法律规定的期限。 一、原告取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、商品房预售许可证等证书，与被告粟剑英之间签订商品房买卖合同，将建设中的房屋出售给被告，双方的合同不违反法律规定，应为有效合同。支付对价、转移权属系买卖合同的基本特征。因该买卖合同标的物为预售房屋，标的物在订立合同时并未客观存在，买受人支付房屋价款后，获得的是对标的物的物权期待权，即对标的物占有、使用、收益、办理物权登记等等的期待权。被告粟剑英在签订合同、支付首期房款之后，其通过向交通银行桂林分行贷款40万元的方式交齐余款，此时，被告粟剑英已经将买受人应负的付款义务履行完毕，标的房屋的物权期待权应当转移由被告粟剑英享有。 关于设立在标的房屋上的抵押权预告登记问题，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。因标的房屋在贷款合同纠纷发生时尚未办理物权登记和抵押权登记，故交通银行桂林分行的抵押权未设立。况且，交通银行桂林分行通过在桂林市象山区人民法院的审理及执行程序，实现了借款债权，故抵押权预告登记失去存续的基础。 一审法院在执行被告粟剑英的三起案件中，依法拍卖标的房屋，并作出以物抵债裁定书。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，以及《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”之规定，执行标的物权因该裁定书予以设立，被告廖文菁系执行标的房屋的物权人。 综上，原告对执行标的不享有物权。 二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”。执行标的房屋的以物抵债裁定书已经向不动产登记机构送达，故执行标的已经执行终结，并由案件当事人受让。（2017）桂0302执136号执行裁定书，终结（2016）桂0302民初686号民事调解书的本次执行程序。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十九条“经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制”之规定，申请人在终本之后，还可以再次申请执行，故该案的整个执行程序尚未终结，相关利害关系人仍可以对执行行为提出异议。故，原告提出执行异议，没有超出法律规定期限。 综上所述，原告对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，该院对其诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款，判决：驳回原告桂林市耀和置业有限公司的诉讼请求。案件受理费14270元、公告费700元，合计14970元（原告已预交），由原告桂林市耀和置业有限公司负担。 本院二审期间，上诉人桂林市耀和置业有限公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、桂林仲裁委员会（2018）桂仲案字第106裁定；2、送达回证、公告；3、受理执行案件通知书；4、桂林市中级人民法院（2020）桂03执120号执行裁定书。以上证据拟证明，1、粟剑英违约导致上诉人向交通银行承担保证责任，已实际退还原按揭贷款支付的购房尾款，即粟剑英未付清购房款；2、上诉人与粟剑英签订的商品房买卖合同已经解除，粟剑英有向上诉人返还执行标的的义务，上诉人对执行标的享有的物权返还请求权可以排除执行。 被上诉人廖文菁对以上证据的质证意见是：与本案无关，涉诉房屋在廖文菁名下，不存在返还物权。 被上诉人廖文菁依法提交了以下证据：桂（2020）桂林市不动产权第0014565号廖文菁关于涉诉房屋的不动产证，拟证明涉案房屋已于2020年4月24日过户到廖文菁名下，该执行已完毕。 上诉人桂林市耀和置业有限公司对以上证据的质证意见是：真实性没有异议，合法性和证明内容有异议，廖文菁申请办理不动产证依据的是桂林市秀峰区作出的违法裁决，是不合法的，本案尚在执行异议阶段，被上诉人廖文菁采取不当程序抢先办理登记过户是不合法的。 综合各方质证意见，本院对当事人提供的证据的分析和认定：双方当事人对对方的证据真实性均予以认可，本院予以确认。对其证据的关联性于后文阐述。 经审查，一审查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：上诉人桂林市耀和置业有限公司要求停止执行案涉房屋并要求确认该房屋归其所有是否有据。 本院认为，首先，关于被上诉人是否已取得案涉房屋物权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”被上诉人基于案涉房屋以物抵债的过户裁定书并于2018年3月19日送达桂林市不动产登记局履行对应过户手续，已然发生物权取得效力。上诉人虽于2019年11月13日桂林仲裁委员会作出的（2018）桂仲案字第106号生效裁决文书中解除了其与粟剑英的合同，但该文书仅确认了其对粟剑英享有的债权，并未确认案涉房屋的物权归其所有。因此，上诉人主张案涉以物抵债法律文书当属无效的事由不能成立。其次，关于案涉预购商品房抵押权预告登记的性质问题。第一，预购商品房抵押权预告登记的权利人为交通银行桂林分行而非上诉人，其本身并不具备该权利的抗辩基础。第二，预购商品房抵押权预告登记所指向的是抵押权排他设立，其本身并不具备《中华人民共和国物权法》第二十条预告登记中保全不动产所有权的排他属性。因此，上诉人主张案涉预购商品房抵押权预告登记具有物权排他性的上诉理由亦不能成立。综上，上诉人要求停止执行案涉房屋并要求确认该房屋归其所有的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，桂林市耀和置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，程序合法，法律适用及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14270元，由上诉人桂林市耀和置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卉 审判员 王治斌 审判员 王 凯 二〇二〇年八月二十日 书记员 阳雨芹