河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终453号上诉人（原审被告）：黄格棋，男，1961年5月18日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。被上诉人（原审原告）：张召刚，男，1970年4月4日出生，汉族，住南召县。委托诉讼代理人：冯德立，南召县法律援助中心法律援助律师。上诉人黄格棋为与被上诉人张召刚合同纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（2019）豫1321民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄格棋上诉请求：1．依法撤销一审判决；2．依法判令张召刚支付黄格棋代张召刚保存和保管锌精粉的一切费用；3．判令张召刚承担本案一切诉讼费用。事实和理由，张召刚提交的期货价格表与收条上指定的销售价格以株洲冶炼厂现货价格为结算依据不符，锌精粉的价值应按2009年株洲冶炼厂的现货含税收购价格。张召刚的本意就是把锌精粉存放在黄格棋处，让黄格棋用掉张召刚的旧锌精粉，换给张召刚新的约同品位数量的锌精矿粉。张召刚自愿将锌精粉存放在黄格棋的信阳货场，在张召刚将锌精粉存放在信阳货场快一年后，张召刚要求黄格棋出具了关于锌精粉数量、品位、水分的字据，写成借据的原因是证明该批锌精粉由黄格棋保管。该批锌精粉存放在信阳货场期间，张召刚一直未指定销售价格，张召刚觉得市场价低，一直不定价不销售也不拖走。黄格棋多次告诉张召刚货存在信阳火车站货场成本很高，张召刚说以后卖完锌精粉再一起结算保管费和场地费的一切费用，现在亏本不能卖。一审法院适用法律错误，请求二审法院以事实为依据，判令张召刚支付存放在黄格棋信阳车站货场的352吨湿量锌精粉的存放费，每年72000元（每月6000元），工人看护费1人，每年36000元（每月3000元），锌精粉养护费每年1万元，从2009年1月到2019年10月共计10年零9个月，每年合计费用118000元，并偿还2017年4月28日黄格棋通过建行借给张召刚的借款50000元（证据银行明细交易）。因黄格棋代张召刚保管的锌精粉在信阳车站货场被盗，数量约380吨，请二审法院本着先刑事后民事的办案程序等案件侦察结果出来再审理。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，驳回张召刚的全部诉讼请求，支持黄格棋的上诉请求。张召刚辩称，一审庭审时，双方均认可了上海期货金属所的价格，一审认定锌精粉价格正确。张召刚向一审法院提交的借条是黄格棋亲笔书写，且黄格棋在一审庭审时认可将张召刚的锌精粉卖掉后又调剂了相应品位、水分、数量的锌精粉存放在信阳，因此，双方之间是借用关系。黄格棋新增加的请求不应审理，黄格棋在信阳的刑事案件与本案没有法律上的关联性，不适用先刑后民的规定。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。张召刚向一审法院起诉请求：1．黄格棋返还张召刚锌精矿货物352吨（品位51，水分0.96%），或支付货款2133720元；2．本案费用由黄格棋负担。一审法院认定事实：1．涉案货物，黄格棋是向张召刚借用或是替张召刚保管问题。（1）张召刚提交、黄格棋无异议的借据内容是：“借据2009年元月4日收到张召刚锌精矿第一批9汽车，重量以磅单为准281.10吨，第二批2汽车重量以磅单为准70.92吨。锌精矿由黄格棋先拖回货场。品位、水分以南阳化验室结果为结算依据结算金属量，销售价格以珠洲冶炼厂当时结算价格为结算依据，销售必须由张召刚签字定价后方可销出。借货人：黄格棋2016年11月10．”。（2）庭审中，双方认可：张召刚的锌精矿，黄格棋拉走后于多年前已售出；当张召刚要货时，黄格棋只要能调剂到相当数量、品位、水分的锌精矿就行。（3）张召刚明确，黄格棋是借用张召刚货物而非保管。一般讲，借的目的就是用，用后归还。从借据内容和双方共同认可的事实，不足以证明黄格棋是保管张召刚货物，当以借据写明的借用货物认定。即是借用，张召刚主张要回货物时，黄格棋就有交回、返还的义务，不能交回或返还，就应承担相应责任。2．涉案锌精矿的价值。（1）借据约定“品位、水份以南阳化验室结果为结算依据结算金属量，销售价格以珠洲冶炼厂当时结算价格为结算依据”。（2）黄格棋称，张召刚的锌精矿拉货当时不值钱，价值40多万元，现在涨了一倍多。（3）庭审中，双方均认可按上海期货交易所相应时期的金属吨单价为据，并均认可计算的方法是吨数、品位、除去水分、单价相乘结果即是涉案货物的价值。（4）黄格棋主张货物单价，在扣减17%增值税和地税共计20%、再扣减800元/吨运费后，就是7000元-8000元/吨，按7500元/吨计算，352吨价值是1188000元；同时认为，张召刚主张的11360元/吨，若再扣减税和运费，价格也是合适的。（5）张召刚提交的锌精矿交易材料显示：日期2019年11月20日，规格50%，最低价11360元，最高价11460元，涨跌＋40，单位金属/吨。（6）张召刚主张，黄格棋是借用张召刚货物，当以归还，不能归还就该支付相应价款，其间不是买卖交易，不存在税收、运费，扣减税费、运费不能成立。综上，涉案货物的吨数、品位、水分无争议；单价争议焦点是税收和运费应否扣减；涉案货物是借用非买卖交易，黄格棋向张召刚交回相应货物，不能交回时是支付（赔偿）相应对价。故，黄格棋辩解，不予采纳。涉案货物在2019年11月20日的价值是：352吨×51%品位×（1-0.96%水分）×11360元/吨单价=2019769.47元。一审法院认为，黄格棋承认张召刚的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。《中华人民共和国民法总则》第119条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第120条规定“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第176条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”《中华人民共和国民法通则》第111条、第112第1款分别规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”、“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。举证不能要承担相应的法律后果。本案，黄格棋借用张召刚货物签写有借据，现张召刚需要，黄格棋应予返还。事实是黄格棋所借张召刚的货物，黄格棋在多年前已售出，张召刚认可黄格棋又调剂到的相当品位、水分货物。关键是黄格棋又调剂的与张召刚货物相当的货物，黄格棋说明已经丢失且向公安机关报案已立案，但何时追回及能否追回都不确定；黄格棋再为张召刚调剂相当的货物，需要一定时间，且能否调剂到相当的货物，也不确定。若一定时间之后黄格棋仍不能向张召刚返还相应货物，则应支付（赔偿）相应价款。货物价款的计算方法，双方无争议；单价虽有争议，张召刚主张符合案件实际，予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：限黄格棋于本判决生效之日起50日内，返还张召刚锌精矿352吨（品位51，水分0.96%），或者向张召刚支付价款2019769.47元。案件受理费23869元，减半收取计11934.50元，由黄格棋负担11023.50元，张召刚负担911元；保全费5000元，由黄格棋负担。本案二审中，黄格棋向本院提交武汉铁路公安局刑事复核决定书一份，拟证明案涉锌精矿被盗；黄格棋中国建设银行个人活期账户交易明细一份，拟证明黄格棋于2017年4月8日向张召刚转款50000元；锌精粉产品说明书一份，拟证明锌精矿存放时间久会报废；锌精矿价格表一份及珠海市宏棋工贸有限公司营业执照复印件一份，拟证明锌精矿2009年8月份的市场价格；货场照片六份，拟证明锌精矿在2017年的时候还存放在黄格棋处。张召刚质证认为，刑事案件与本案无关，不存在先刑后民；交易明细与本案没有关联性，证明不了借贷关系；产品说明书不能证明张召刚向黄格棋交付的货物存在质量问题；价格表是2009年的价格；照片一审已经提交过，与本案无关。张召刚当庭出示与黄格棋之间的短信聊天记录一份，拟证明张召刚曾向黄格棋要钱。黄格棋质证认为短信属实，是张召刚向黄格棋要钱的短信。本院认为，黄格棋提交的刑事复核决定书显示：“有证据证实申请人所称锌精矿被作为垃圾清运填埋，无证据证实当事人有犯罪故意”，对于黄格棋主张案涉锌精矿被盗，本院不予采信；对于黄格棋银行流水，黄格棋主张曾向张召刚出借50000元，本院认为，黄格棋与张召刚之间的债权债务纠纷与本案无关；黄格棋提交的关于锌精矿存放时间久会报废的锌精粉产品说明书，不应作为其借用锌精粉不还的证据；黄格棋提交的锌精矿价格表一份及珠海市宏棋工贸有限公司营业执照复印件一份，系锌精矿2009年8月份的市场价格，现锌精矿价格已涨，依法不能作为认定价格的依据；货场照片与本案处理没有关联。张召刚当庭出示的其与黄格棋之间的短信聊天记录，黄格棋质证认为短信属实，本院予以采信。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为，1．黄格棋与张召刚关于锌精粉的法律关系是借用还是保管；2．本案锌精粉的价格应如何认定；3．本案是否应当先刑事后民事处理。1．黄格棋与张召刚关于锌精粉的法律关系是借用还是保管。黄格棋向张召刚出具借用锌精粉的借据，双方无异议，本案的法律关系，即应认定为借物。黄格棋称系保管，明显与事实不符，本院不予采信。2．本案锌精粉的价格应如何认定。一审庭审中，双方当事人均认可本案货物价格按上海期货交易所相应时期的金属吨单价为据，并均认可计算的方法是吨数、品位、除去水分、单价相乘结果即是涉案货物的价值。一审法院以此计算本案货物价格符合法律规定，本院予以确认。3．本案是否应当先刑事后民事处理。黄格棋提交的《武汉铁路公安局刑事复核决定书》显示：“有证据证实申请人所称锌精矿被作为垃圾清运填埋，无证据证实当事人有犯罪故意。”故黄格棋主张案涉锌精矿被盗，本案应当先刑事后民事处理意见，本院不予采纳。综上，上诉人黄格棋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23869元，由上诉人黄格棋负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年八月二十六日法官助理左金鹤书记员王哲