河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8988号上诉人(原审被告)：河南电影电视制作集团有限公司，住所郑州市金水区黄河路**院**楼。法定代表人：宗树洁，董事长。委托诉讼代理人：祝永鹏，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金六角星（北京）国际电影制作发行有限公司，住，住所北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街**-73/div>法定代表人：曹朋庆，经理。委托诉讼代理人：禄海占，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人河南电影电视制作集团有限公司（以下简称河南电影集团公司）因与被上诉人金六角星(北京)国际电影制作发行有限公司（以下简称金六角星公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。河南电影集团公司上诉请求：1、请求撤销原判决发回原审法院重审,或撤销原审判决驳回被上诉人原审诉讼请求。2、本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原判决严重违反法定程序。违反专属管辖规定;未经合法送达缺席判决,剥夺上诉人答辩权、提出管辖权异议的权利;违法适用简易程序。1、原审法院违反知识产权案件专属管辖的规定,原审法院对本案没有管辖权。本案属著作权许可使用合同纠纷。2012年8月27日,诉争双方签订《合同书》(下简称原合同)一份,该合同约定:上诉人享有《文明出行、安全驾驶》交通安全教育系列电影科教片的著作权,上诉人将该系列电影科教片的独家发行权等权利授权给被上诉人,授权期限八年,权利终止时间为2020年8月30日。通过原合同内容足以认定,该合同是有关著作权许可使用的合同。2013年4月20日,诉争双方在原合同基础上签订《补充协议》一份;2017年11月30日,诉争双方又在原合同、补充协议基础上签订了《补充协议书2》一份;综上,诉争双方之间签订原合同为著作权许可使用合同,上述两份补充协议也均是在原合同基础上签署的,系原合同的一部分;被上诉人依据原合同、两份补充协议起诉上诉人,案由应确定为“著作权许可使用纠纷”,然而原审法院将案由确定为“合伙协议”纠纷,明显错误。本案应适用知识产权案件专属管辖的规定,原审法院对本案没有管辖权,原审法院错误的认定本案法律关系、受理本案并作出一审判决,明显违反法定程序。2、原审法院未经合法送达,就缺席开庭审判,剥夺了上诉人提出管辖权异议权利、提出答辩、质证、辩论意见的权利,明显违反法定程序。首先,原审法院未经合法送达,导致被上诉人没有收到原审法院送达的开庭传票、答辩通知书等应诉材料。被上诉人起诉前,申请原审法院对上诉人采取了诉前保全措施,因上诉人迟迟没有收到原审法院送达的应诉材料,遂主动向原审法院查询了解被上诉人起诉立案情况,2020年2月29日经查询落实承办人后,立即与承办法官沟通,才得知案件已于2020年2月28日缺席开庭。其二,上诉人改制成立于2006年,自成立之初就在现地点办公,经三路、黄河路交叉口向西50米(黄河路117号院)南北两侧五层房屋均为上诉人办公场所,临黄河路设立的霓虹灯招牌、悬挂的木质名牌,非常明显;其三,被上诉人股东于江涛,在双方合作的多年间,多次到上诉人办公场所,其采取诉前保全措施后,也曾到上诉人处参与和解,其代理人对上诉人办公地点应当是明知的,不可能不知情,即便代理人本人不知情,可向于江涛询问便知。遵照诚实诉讼的原则,被上诉入也应如实向送达人员告知上诉人办公地址的情况。其次,原审剥夺了上诉人提出管辖权异议权利。上已述及,原审法院对本案没有管辖权,因送达程序违法,导致上诉人没有收到应诉材料,更无从谈起提出管辖权异议。最后,原审法院剥夺了上诉人答辩权利。综上,原审法院未经合法送法,违法缺席判决,此举导致上诉人未能正常参与一审审理,对被上诉人提交的三组共8份证据,均没有发表质证意见,原审法院仅凭上诉人的举证和单方陈述,势必导致错误裁判。鉴于此,原审法院违法缺席判决,本案应发回原审法院重审。3、原审法院适用简易程序违法。本案中,原审法院通过送达,没能通过直接送达或合法留置送达的方式向上诉人送达应诉通知,本案应转为普通程序,原审法院仍适用简易程序审理本案,属程序违法。二、原判决认定事实错误、适用法律错误。1、被上诉入一审所举《补充协议2》约定的生效条件并未成就。《补充协议2》约定:本协议经双方单位盖章和法定代表人或授权代表签字后生效;此处适用的“和”的字眼,属于并列关系,《补充协议2》约定生效的条件为:不但要双方盖章,而且法定代表人或授权代表也要签字,生效条件才能成就。事实上,《补充协议2》仅加盖了双方印章,双方法定代表人均未签字,双方也没有委托代表签字,故《补充协议2》并未生效,不能作为认定本案事实的证据。2、原判决认定被上诉人2020年3月2日已实际支付律师代理费128000元,缺乏证据佐证。被上诉人原审中提交的委托代理合同、发票,不能证明其已实际支付128000律师代理费的事实,增值税发票不能作为付款依据。原审认定2020年3月2日为被上诉人支付律师代理费之日,该日期实际为律师所向被上诉入开具发票的时间,被上诉人应提供转账凭证,作为其已付律师费的证据。金六角星公司辩称，其于2017年起诉过上诉人，后双方达成和解协议，签订《补充协议2》，替代了原合同和补充协议，上诉人分两次偿还款项，因上诉人资金紧张以其发行收入作为部分支付来源，案涉款项与影片是否发行无关，不涉及著作权。一审送达程序合法，并无不当之处，上诉人故意不参加诉讼。一审认定事实清楚，请求维持一审判决。金六角星公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告河南电影电视制作集团有限公司支付原告290万元及逾期支付的违约金（自2020年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准的3倍计算至实际支付之日）；2、判令本案的诉讼费、保全费及原告实现债权的律师费128000元、担保费3100元、差旅费用等由被告承担。一审法院认定事实：一、2012年8月27日，被告河南电影集团公司（甲方）与原告金六角星公司（乙方）签订《合同书》一份，主要约定：“甲方独家授权乙方《文明出行安全驾驶》交通安全系列电影科教片独家发行权、独家使用权等，权利起始时间：合同书甲乙双方签字盖章后，权利终止时间：2020年8月30日，授权期限八年。甲方拥有该系列电影科教片的独家合法著作权，该系列电影科教片全球范围内的独家放映权、发行权、经营权、电视播出权和使用权卖断费850万元，本合同签订后两个工作日内，乙方将卖断费500万元汇入甲方账号，在甲方为乙方组织召开该系列电影科教片全国新闻发布会和全国招商会各一次后和该系列电影科教片十部发行许可证及音像制品、图书母版交付乙方之前，将剩余350万元一次性付清等。”上述合同签订后，2012年9月6日，原告金六角星公司通过工商银行将500万元汇入被告账户。2012年11月2日，公安部交通管理局、交通运输部道路运输司、国家广播电影电视总局电影管理局、国家安全生产监督管理总局政策法规司联合下发公交管［2012］309号文件，将系列电影科教片《文明出行安全驾驶》作为重要科普教材，结合全国交通安全日，就相关宣传和放映工作作出部署及通知。2013年4月20日，原、被告签订补充协议一份，将卖断费由原850万元降低为500万元。后原告得知，被告在争取四部委文件时承诺上述系列电影科教片为公益发行，合同目的无法实现，原告遂于2017年诉至原审法院，案件号为（2017）豫0105民初8555号。二、在（2017）豫0105民初8555号案件审理期间，2017年11月30日，被告河南电影集团公司（甲方）与原告金六角星公司（乙方）签订《文明出行安全驾驶》系列电影科技片补充协议书2一份，主要约定：“为做好该影片全国市场的发行，甲乙双方同意对《文明出行安全驾驶》交通安全教育系列电影科教片进行内容上的修正和增补，此协议签订后由甲方负责制作，制作费用由甲方承担。本补充协议书签订五个工作日内乙方将该影片母版交予甲方发行之用。该影片修正后由甲方全权负责发行工作，相关费用由甲方承担；2019年12月31日前的发行收入优先偿还乙方290万元，如发行收入不足以偿还，不足部分由甲方以现金形式偿还给乙方，如除去该290万元后仍有剩余，在扣除发行成本后，剩余部分甲乙双方按照5：5比例分账，即甲方50％，乙方50％；2020年1月1日至2020年6月30日前甲方确保后期的发行收入优先再偿还乙方80万元。甲方应严格按照本协议支付上述款项，如未及时支付，自逾期之日起，按照人民银行公布的同期贷款利率标准3倍承担违约责任，由此产生的诉讼费、保全费、保全担保责任保险费、律师费、差旅费等实现债权费用亦由甲方承担等。”补充协议书2签订后，原告于2017年12月1日撤回起诉。2017年12月7日，原告将《文明出行安全驾驶》系列电影科教片母版硬盘一个（MOV、MPG）交付被告，被告向原告亦出具了《收据》一份。2019年12月31日约定的付款时间届满后，被告未向原告支付2900000元。原告多次催要未果，遂诉至原审法院。三、原告金六角星公司为实现债权，2020年2月28日与上海锦天城（郑州）律师事务所签订诉讼代理委托合同一份，2020年3月2日，原告向该律师所支付代理费128000元，原告提交有增值税普通发票为证。另原告因诉前财产保全，向阳光财产保险股份有限公司河南省分公司支出保费3100元，原告亦提交有诉讼财产保全责任保险保单与增值税普通发票为证。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告河南电影集团公司与原告金六角星公司签订《合同书》及补充协议后，因被告原因使原告合同目的无法实现，双方在原审法院原告第一次诉讼期间又自行签订补充协议2一份，原告已按补充协议2约定将交通系列科教片母版硬盘退还被告，但被告在约定的第一批退款时间届满后并未向原告退还2900000元，其行为已构成违约。被告应当及时支付原告2900000元，并按补充协议2违约责任约定赔付原告实现债权的律师费及担保费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：1、被告河南电影电视制作集团有限公司应当于判决书生效后10日内支付原告金六角星（北京）国际电影制作发行有限公司2900000元及逾期付款违约金（以2900000元为基数，利率按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的3倍计算，自2020年1月1日起至实际还清欠款日止）。1、被告河南电影电视制作集团有限公司应当于判决书生效后10日内支付原告金六角星（北京）国际电影制作发行有限公司律师费128000元、担保费3100元，合计131100元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理减半收取15524元、诉前财产保全费5000元，由被告河南电影电视制作集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。河南电影集团公司提交金六角星公司企业信用信息公示系统网站截图中金六角星公司股东持股情况，证明本案存在关联交易，损害国有出资企业利益。金六角星公司对此不予认可。河南电影集团公司并未提交有力证据予以佐证，本院对该证据不予采信。河南电影集团公司提交百度地图网站截图三页，证明客观上不存在无法送达情况。金六角星公司质证意见为该证据系打印件，真实性无法核实。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案是否系著作权合同纠纷及专属管辖的问题。河南电影集团公司上诉称本案为著作权合同纠纷，一审法院对本案没有管辖权。金六角星公司对此不予认可，辩称其曾于2017年起诉河南电影集团公司，一审法院已开庭审理，双方协商后达成和解协议，签订了《补偿协议2》，已替代了原有《合同书》和《补充协议》事实上已解除废止。本纠纷不涉及著作权问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款规定，著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权……（二）署名权……（三）修改权……（四）保护作品完整权……（五）复制权……（六）发行权……（七）出租权……（八）展览权……（九）表演权……（十）放映权……（十一）广播权……（十二）信息网络传播权……（十三）摄制权……（十四）改编权……（十五）翻译权……（十六）汇编权……（十七）应当由著作权人享有的其他权利。著作权是公民、法人或其他组织对其作品，无论是否发表，均享有上述著作人身权和财产权，包括许可他人使用获得报酬的权利。本案中，双方于2012年8月27日签订《合同书》，主要约定金六角星公司受让河南电影集团公司案涉《文明出行安全驾驶》交通安全系列电影科教片的发行及使用权等，金六角星公司按照合同约定支付卖断费500万元等。因案涉系列电影科教片为公益发行，合同目的无法实现，金六角星公司遂于2017年诉至原审法院，案件号为（2017）豫0105民初8555号。在此案审理期间，双方签订《补充协议书2》主要约定，案涉系列电影科教片的制作、发行均由河南电影集团公司负责，并承担相关费用。因合同目的无法实现，河南电影集团公司同意用发行收入优先偿还金六角星公司290万元等，如发行收入不足以偿还，不足部分由河南电影集团公司以现金形式偿还，如仍有剩余，在扣除发行成本后，剩余部分双方按照5：5比例分账等。协议签订当天，金六角星公司向法院递交解封申请，若河南电影集团公司未及时支付则承担相应的违约责任等。协议签订后，金六角星公司将案涉《文明出行安全驾驶》系列电影科教片母版硬盘交付河南电影集团公司，并向原审法院提起撤诉。因河南电影集团公司未按照约定付款多次催要未果引起本案诉讼。上述事实清楚。根据双方签订的《补充协议书2》，河南电影集团公司对其享有著作权的案涉系列科教影片负责制作发行，并承担全部费用，金六角星公司已交回母版，金六角星公司已不再享有案涉系列科教影片的放映发行权等，故双方签订的《补充协议书2》实际上已解除双方于2012年8月27日签订《合同书》中约定的权利义务，河南电影集团公司亦同意偿还金六角星公司款项，故本《补充协议书2》实际上确认双方款项返还金额及期限，已与《著作权法》中的著作人身权和财产权无关，河南电影集团公司亦未举证证明案涉作品的出版、发行、改编汇编等相关著作人身权或财产权授权许可金六角星公司使用。故河南电影集团公司关于本案属于著作权纠纷及专属管辖的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于本案程序问题。河南电影集团公司上诉称原审法院未经合法送达缺席审判，且适用简易程序审理，剥夺了其提出管辖权异议及答辩的权利。双方于2012年8月27日签订的《合同书》中明确了合同联系地址为河南省郑州市黄河路117号及联系电话，该合同第八.5明确载明：“双方保证本合同所载的各自联系方式真实有效，否则一方据此发出的特快专递、信件、通知等，被拒收、退回等无法正常送达的，发出之日视为送达之日。”河南电影集团公司登记注册地址为郑州市黄河路117号院6号楼。其当庭表示并未变更注册地址，合同约定的地址与其营业执照登记注册地址并无实质性区别，经向原审法院核实，一审开庭审理当天仍通过电话与河南电影集团公司联系，且双方于2017年即在原审法院因本案合同纠纷产生诉讼，河南电影集团公司均未对其送达地址提出异议，故原审法院按照上述地址送达并无不当。因本案事实清楚，双方权利义务关系清晰，原审法院适用简易程序审理并无不当。河南电影集团公司关于本案涉及关联方交易，损害国有出资企业利益，协议无效的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于《补充协议书2》约定生效条件是否成就及律师费问题。河南电影集团公司上诉称该《补充协议书2》仅加盖双方印章，双方法定代表人均未签字，故并未生效，不能作为定案依据。《补充协议2》上不仅加盖有双方合同专用章及骑缝章，且有河南电影集团公司法定代表人宗树洁及金六角星公司法定代表人于江涛的签名，河南电影集团公司对《补充协议2》上加盖印章及法定代表人宗树洁签名等均未提出异议。根据《补充协议2》约定，河南电影集团公司未按约定付款承担违约责任，包括但不限于律师费等，金六角星公司要求河南电影集团公司承担律师费等实现债权的费用合法有据，故河南电影集团公司关于此项上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，河南电影电视制作集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31048元，由河南电影电视制作集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年八月十日书记员  展草原