山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7118号 上诉人（原审原告）：高某，男，1980年1月12日出生，汉族，现住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李某某（系高某的妻子），女，1984年2月7日出生，汉族，现住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李卓林，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路**。 法定代表人：樊军，职务：总经理。 委托诉讼代理人：郑阳，男，系该公司职工。 上诉人（原审被告）：北京建工土木工程有限公司，住所地北京市朝阳区京顺东街。 法定代表人：路刚，职务：董事长。 委托诉讼代理人：任广良，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：姬晶晶，女，系该公司员工。 上诉人高某因与上诉人北京建工集团有限责任公司、上诉人北京建工土木工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高某上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判二被上诉人连带赔偿高某全部损失285109.71元；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决被上诉人承担责任的比例与其过错程度严重不符。被上诉人工程管理极不规范，未按照规定设置工程公示牌，工程管理人员缺位，现场未设置相关警示标志及照明设施，未妥善解决小区居民停车问题，随意破坏通道保护设施等，现场管理比较混乱。一审判决被上诉人承担60%的责任与其过错程度不符，被上诉人应当承担全部责任。二、一审判决对事实认定不清，判决被上诉人承担责任的比例过低。一审判决认定“原告不应将车辆停在人行道上，停放车辆必然影响行走及视线”。事实上，本案侵权事故的发生与停放车辆并无关系，事发处人行道是高某回家的必经之路，高某是否在此停车，都不能改变经此回家的事实，停下车后根本不会影响行走。至于影响视线，因为当时事发地原有照明设施已被被上诉人拆除，没有照明，事发时又是天黑，因此，根本不存在影响视线的问题。在此条件下，只能通过完好的路面设施来保障小区居民的安全。而且，多年来小区道路都是完好的，从未发生过类似事件，小区居民已然对小区各种设施的安全形成了潜意识，法律不能强求一个一般社会人具备超强的预测能力，并对其课以过高的注意义务，进而加重其过错责任的承担。一审判决认定“事发井盖覆有格栅并压有石块”认定事实错误，根据事发时的照片，窨井上覆有格栅，但并未完全覆盖，只覆盖了一半窨井口，尚有一半是敞口的，其上并未压有石块。高某是从井口未覆盖部分掉下去的。因此，被上诉人应承担全部责任。 北京建工集团有限责任公司上诉请求:1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担本案上诉费用。上诉理由：一、一审认定北京建工集团有限责任公司系事发所涉海绵工程的工程中标单位与事实不符。北京建工系青岛市海绵城市试点区(李沧区)建设项目(楼山河流域)的社会资本方，并非建设项目中具体工程承包合同的中标单位。青岛市海绵城市试点区(李沧区)建设项目(楼山河流域)是运用政府和社会资本合作模式，即运用PPP模式操作的。按照《关于印发政府和社会合作模式操作指南(试行)的通知》财金[2014]113号之规定，此种模式的合同体系包括项目合同、融资合同、工程承包合同等，社会资本方可设立项目公司，由项目公司负责执行，由此可见项目合同与工程承包合同并非同一概念。其中项目合同是最核心的法律文件，其内容涵盖的是项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式、风险分配结果、项目合同期限、回报机制、收费定价调整机制以及履约保障和调整衔接等内容，其与工程建设承包合同内容存在巨大差异。北京建工及其他社会资本方经法定程序中标青岛市海绵城市试点区(李沧区)建设PPP项目，与青岛市李沧区城市建设管理局签订了《青岛市海绵城市试点区(李沧区)建设PPP项目合同(楼山河流域)》(草案)，北京建工系该海绵城市建设项目的社会资本方，并非工程承包人。二、一审法院认定北京建工违反法律规定将中标工程交由北京建工土木工程有限公司承包建设与事实不符。按照前述PPP项目合同约定，社会资本方及政府出资代表成立了项目公司—青岛京建城市建设投资有限公司(以下简称“青岛京建公司”)，由青岛京建公司负责项目执行，该公司经公开招标将青岛市海绵城市试点区(李沧区)建设(楼山河流域)工程发包给被上诉人土木公司，所以事发所涉工程的发包行为不是北京建工所为。北京建工在事发所涉海绵工程中从不曾中标工程或签订工程承包合同，亦不曾负责工程建设施工，自然不存在将工程违法交由土木公司承包建设的行为。 北京建工土木工程有限公司上诉请求:1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、被上诉人承担本案上诉费用。上诉理由：一、一审法院认定北京建工集团有限责任公司(以下简称“北京建工”)系事发所涉工程的中标单位与事实不符。青岛京建城市建设投资有限公司(以下简称“青岛京建公司”)于2018年发布招标公告，对青岛市海绵城市试点区(李沧区)建设工程(楼山河流域)进行施工总承包招标，上诉人土木公司经依法投标后中标，因此土木公司是事发所涉工程的中标人。二、一审法院认定事发所涉工程系由北京建工违法交由上诉人土木公司承包建设与事实不符。上诉人土木公司既然是事发所涉工程的中标单位，自然不存在由他人将工程交由其实施的情形。 高某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费45,563.71元、住院伙食补助费2,700元、护理费11,466元、误工费42,197.9元、交通费563元、残疾赔偿金101,634元、被扶养人生活费74,002元、鉴定费2,860元、后续治疗费12,000元、精神损害抚慰金5,000元，共计297,986.61元；2、判令二被告对原告的损失承担连带赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：建工集团、土木工程公司中标承包原告所住小区城市海绵工程的建设。施工过程中，被告对施工现场的安全管理缺位，现场照明不足，人行道窨井盖破损缺失，且没有任何安全提示，存在重大安全隐患。原告于12月22日下午6时回家时跌落井盖缺失的窨井，导致腿骨骨折。涉案小区所在的海绵城市试点建设PPP项目工程中标单位是建工集团，该公司中标后将该项目交给土木工程公司并由该公司和发包方签订承包合同，属于违法分包，违反建筑法及相关查处办法，因此两被告应当承担连带责任。 一审法院认定事实： 1、建工集团系青岛市海绵城市试点区（李沧区）建设PPP项目楼山河流域中标社会资本方。2018年8月15日青岛京建城市建设投资有限公司与土木工程公司签订协议，由土木工程公司承建青岛市海绵城市试点区（李沧区）建设工程（楼山流域），该工程涉及原告事发小区。工程包括事发小区落水管改造、嵌草砖铺装、透水砖铺装、模块蓄水池、下凹式绿地、生物滞留设施、下沉式绿地、路缘石、渗水模块植草沟、溢流井改造及新建、线性排水沟、雨水管线改造、快速取水阀系统、绿化提升工程、原有铺装拆除工程、空调冷凝管改造、道路整改、水系改造、设施维修工程、旋涡篦子、旋流器。 2、事发前，原告所在御景山庄小区人行道、车位均在施工。2018年12月22日18时30分许，原告驾驶车辆返回御景山庄小区家中，因车位正在施工将车停放在8号楼2单元楼下人行道（宽2米左右）靠近楼体一侧。原告从驾驶室走出后，从车前方至车辆副驾驶一侧欲到车后座取物品时，失足跌落距离车头2米左右窨井。该窨井无井盖，由木条制成的一米左右见方的格栅不完全覆盖，格栅上压有石块，现场光线不佳。事发后《生活在线》栏目记者对施工单位工作人员进行了采访并对事发小区施工现场情况进行了报道。小区部分窨井没有井盖，覆盖有木质格栅并由不同物品固定，有部分井盖已经换新。现场施工人员述称：每天下班之前我们都会对小区进行巡视，有损坏的井盖，我们及时给换上。我们不清楚事发窨井何时损坏的，巡查的时候是没有发现损坏情况的，窨井上的格栅谁覆盖的，现在没有定论。 3、原告伤后至青岛市中心医院住院治疗17天。入院诊断：右腓骨下段粉碎性骨折，右胫骨远端骨折。出院医嘱：石膏托固定四周，术后10周复查拆除下胫腓螺钉，医师指导下行功能康复锻炼，建议休息二月，术后一年至一年半视复查情况取出内固定装置。2019年3月11日原告至青岛市中心医院住院治疗9天，行椎管内麻醉下行右下胫腓关节螺钉内固定取出术。 4、庭审中，原告申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费进行司法鉴定。青岛青大司法鉴定所接受我院委托出具鉴定结论（2019年7月8日）：高某因外伤致右踝部损伤为伤残十级；护理期限建议为30-60天；误工期限建议为150-180天；高某伤后入院行右胫腓骨骨折切开复位内固定术，需择期行手术取出内固定物，后续治疗费建议为10000-12,000元。原、被告均无异议。 对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。 原告提交照片4张，证实楼前通道因为施工，入口处石柱被毁。事发后，土木工程公司才在入口处架设围栏。现场施工已经到人行横道，大型车辆如铲车也从人行横道上经过。事发时采光条件极差；提交2018年12月青岛电视台《生活在线》栏目关于事件报道的视频1份，证实建工集团工作人员自认，每天下班前都要巡视路面井盖，有损坏的立刻换掉，现场也有类似井盖覆盖木质格栅，说明建工集团自认对涉事小区及涉事现场的井盖具有管理义务。 土木工程公司异议称，原告提交的照片证实我司设置了警示标志，尽到提示义务,且照片显示原告楼下并未开始施工。我司对井盖并无管理义务。对视频真实性无异议，视频证实原告跌落的人行道处还未进行施工，施工方没有承认对该人行道及污水井井盖更换具有义务。结合施工合同的约定，其行为是好意施惠行为，不能因此增加被告的责任。施工范围应当按照合同和施工图纸确定，原告以视频中涉及的楼道施工画面认定事发楼道是被告施工范围是不妥当的。提交照片一组,证实施工现场设置防护栏并张贴车辆停放告示。 原告异议称，照片拍摄时间是2018年12月25日和26日，不能反映事发时的现场状况，且从照片来看，事发现场并没有设置任何警示标志以及相应的照明设施，通道口的石柱已经被破坏。被告架设围栏及提示，提示牌显示施工现场闲人免进，也说明被告已经将通道纳入施工现场的范围，其对通道负有安全管理义务。 庭审中，原告对各项诉讼请求及计算方式提交了证据： 1、医疗费45,563.71元：提交青岛市中心医院门诊发票13份（571元）、住院发票2份（35,914.57元+8,792.14元）、急救费发票3份（702元）。2、住院伙食补助费2,700元：原告住院27天，100元/天。3、护理费11,466元：原告由其妻子护理，按照2018年青岛市在岗职工年平均工资68,791元计算60天。提交证明1份，证实原告妻子李某某系泰康人寿保险有限责任公司青岛分公司保险代理人4、误工费42,197.9元：原告2018年12月至2019年6月误工，原告扣发工资25,446.3元、年终奖7,000元、福利费1,164元、绩效考核奖2,059元、带薪休假补贴6,528.6元，提交营业执照、劳动合同、工资流水、误工证明、完税证明及纳税清单各1份。5、交通费563元：提交出租车票1宗。6、残疾赔偿金101,634元：原告构成十级伤残，按照2018年青岛市城镇居民人均可支配收入50,817元/年计算20年。7、被扶养人生活费74,002元：原告构成十级伤残，按照2018年青岛市城镇居民人均消费性支出32,890元/年计算。提交亲属关系证明1份、常住人口登记卡1份，证明原告母亲矫玉芝1952年10月19日出生，育有两个子女，其金额为23,023元（32,890元/年×14年×10%÷2人）；原告生育两个子女，长女高心悦2014年11月24日出生，金额为23,023元（32,890元/年×14年×10%÷2人），次女高心艺2017年10月12日出生，金额为27,956元（32,890元/年×17年×10%÷2人）。8、鉴定费2,860元：提交鉴定费发票1份。9、后续治疗费12,000元：根据鉴定结论主张。10、精神损害抚慰金5,000元：原告伤情构成十级伤残，对其身心造成伤害。 土木工程公司对医疗费45,563.71元、住院伙食补助费2,700元、残疾赔偿金101,634元、被扶养人生活费74,002元、后续治疗费12,000元、鉴定费2,860元金额无异议，且与原告协商一致交通费金额为500元、误工费为40,000元、护理费为5,850元。但原告自身存在重大过错，对精神损害抚慰金不予认可。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。 在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。土木工程公司辩称事发窨井不包含在其施工合同内容中，但其所提交施工图纸中有关于嵌草砖铺装、透水砖铺装、原有铺装拆除工程，在实施原有铺装拆除工程时，不可避免地要接触地面的窨井井盖。在《生活在线》栏目中，现场施工单位的工作人员自称每天都对施工现场进行巡视，对于损坏的井盖及时更换，并在现场视频中可以看到与事发窨井同样状况的窨井，即窨井没有井盖但覆盖有木质格栅，以不同的物品进行固定。现被告辩称对于谁取走了井盖并进行了覆盖并不知情，但其作为施工单位未举证证实另有他人实施了上述行为，且土木工程公司系事发小区海绵工程的施工单位，事发时小区已经开始施工，其对施工现场即具有管理责任。土木工程公司虽对缺失井盖的窨井采取了防护措施，但并未及时更换井盖或确保覆盖物能够起到安全防护作用，故其应当承担过错责任。 《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。《中华人民共和国招投标法》第四十八条、第五十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。违反规定的，将处以罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销营业执照等法律责任。建工集团系事发所涉海绵工程的中标单位，其违反法律规定，由土木工程公司实际承包建设其所中标的城市海绵工程，应当承担相应的行政处罚责任。建工集团非实际施工单位，对施工范围没有管理责任，其在本案中对损害后果的发生并无过错，故对原告要求两被告承担连带赔偿责任的请求不予支持。 原告作为小区常住居民对小区道路正在施工的事实是知情的，且施工范围已然不准停放车辆。事发窨井在单元楼下人行道上，人行道供行人行走，原告不应驾车停放在人行道上。事发人行道宽度两米左右，停放车辆必然影响行走及视线。事发窨井覆盖有格栅并压有石块，原告作为成年人在小区施工且采光较差的情况下应当尽到更大的谨慎注意义务，故原告对于损害的发生亦具有过错。 综上，根据原告及土木工程公司在本案中的过错程度，以原告承担40%的民事责任，土木工程公司承担60%的民事责任为宜。 土木工程公司对原告主张的医疗费45,563.71元、住院伙食补助费2,700元、残疾赔偿金101,634元、被抚养人生活费74,002元、后续治疗费12,000元、鉴定费2,860元数额无异议，且证据确实充分，计算方式和数额符合法律规定，予以支持。原告与土木工程公司协商一致交通费数额为500元、误工费为40,000元、护理费为5,850元，未超出证据证明范围，故予以确认。关于精神损害抚慰金5,000元，根据原、被告在本次事件中的过错程度及原告的伤残等级，酌情支持其2,000元。 综上，原告的合理损失为：医疗费45,563.71元、住院伙食补助费2,700元、残疾赔偿金101,634元、被抚养人生活费74,002元、后续治疗费12,000元、鉴定费2,860元、交通费500元、误工费40,000元、护理费5,850元，共计285,109.71元及精神损害抚慰金2,000元，被告土木工程公司应赔偿原告各项经济损失171,065.83元及精神损害抚慰金2,000元，共计173,065.83元。 一审判决：一、被告北京建工土木工程有限公司赔偿原告高某各项损失173,065.83元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告高某对被告北京建工集团有限责任公司的诉讼请求。 二审期间，高某提交了十张照片，以证明事发窨井上加盖的木栅栏是施工方用于装运方砖的木质底盘，证明被上诉人在修建人行道时没有采取有效的安全防护措施，存在重大过错。建工集团及土木公司质证称：照片拍摄时间并非事发时间。事发时土木公司正在进行楼前停车场的施工，并未进行道路施工。照片中拍摄的窨井不是涉案窨井，之所以用木栅栏覆盖井口是为了保障施工质量。本院认为，相关照片并非事发时现场环境的照片，与本案争议不具有直接关联性，本院不予采纳。 二审期间，建工集团及土木公司提交了青岛市海绵城市试点区（李沧区）建设PPP项目合同、青岛市海绵城市试点区（李沧区）建设PPP项目合同（草案），以证明建工集团仅是涉案工程的三家社会投资方中的一家，涉案工程是由社会资本方及政府出资代表共同成立的项目公司—青岛京建城市建设投资有限公司对外公开招标的，土木公司依法中标后与青岛京建城市建设投资有限公司签订了工程承包合同，建工集团不曾中标或者签订工程承包合同，因此不存在将工程违法交由土木公司承包建设的行为。高某对上述证据不予认可。本院认为，上述证据能够证明建工集团是青岛市海绵城市试点区（李沧区）建设PPP项目合同中的楼山河流域标段的三家社会资本方之一，建工集团、中国城市建设研究院有限公司、北京泰宁科创雨水利用技术股份有限公司的联合体与青岛市李沧区城市建设管理局指定的出资代表成立了青岛京建城市建设投资有限公司，由青岛京建城市建设投资有限公司将涉案工程发包给土木公司。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据各方的上诉意见，本案二审争议的焦点是：一、一审法院对于土木公司过错责任的认定是否适当。二、一审法院对于建工集团的责任认定是否于法有据。 焦点一，经查，涉案窨井位于御景山庄小区8号楼2单元楼下的人行道中。事故发生时该小区正在进行施工。高某驾驶车辆返回家中，将车辆停放在人行道中，因现场光线较差，高某下车后未能注意到现场的环境状况，不慎跌入井盖缺失的窨井而导致伤害。本院认为，根据我国侵权责任法的相关规定，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。土木公司作为事发小区的施工单位，没有充分履行安全管理职责，对于缺失的井盖采取的防护措施不到位，未能有效防范本案损害的发生，应当承担相应的侵权责任。高某作为成年人，明知小区正在进行施工，对于施工现场可能存在危险应当具有较高的谨慎注意义务。高某驾驶车辆进入了施工区域，并将车辆停放在人行道中，影响了对周围环境的观察，对于自身损害的发生也存在一定过错。一审法院综合考虑双方的过错程度，判令土木公司承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。 焦点二，本院认为，建工集团并非涉案工程的工程承包方，对施工范围没有管理责任，不应当对高某的损害承担连带赔偿责任。根据查明的事实，建工集团并不存在将涉案工程违法转让的行为。一审法院认定建工集团存在行政违法行为超出了本案民事纠纷的审查范围，本院予以纠正。 综上所述，上诉人高某、上诉人北京建工集团有限责任公司、上诉人北京建工土木工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决部分事实认定有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,541元，由上诉人高某负担。二审案件受理费100元，由上诉人北京建工集团有限责任公司负担。二审案件受理费100元，由上诉人北京建工土木工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  魏 文 审判员  张立宁 二〇二〇年八月十九日 法官助理 包福龙 书记员肖梦琦 书记员侯钰