河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终825号上诉人（原审原告）：付继伟，男，1975年9月29日出生，汉族，住河南省虞城县。被上诉人（原审被告）：时新，男，1969年10月30日出生，汉族，住河南省太康县。被上诉人（原审被告）：何五生，男，1967年1月10日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。委托诉讼代理人：石兴，河南岩石律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓东，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：鹤壁市山城区惠民城市建设开发有限公司，住所地鹤壁市山城区红旗街中段惠福苑小区****。法定代表人：李新玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国普，男，该公司员工。代理权限为一般代理。上诉人付继伟因与被上诉人时新、何五生、红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、鹤壁市山城区惠民城市建设开发有限公司（以下简称惠民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付继伟上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持付继伟的诉讼请求或发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：惠民公司将滨河花园14号、15号楼发包给红旗渠公司，红旗渠公司滨河花园工程项目负责人何五生将该工程转包给时新，时新以红旗渠公司滨河花园14号、15号楼项目部的名义与付继伟签订《施工合同》，由付继伟包工包料施工外墙保温、外墙漆施工工程，涉案工程已全部完工并入住使用，经结算时新尚欠付继伟工程款635215元。何五生没有参与垫资施工，不存在超支问题，依照司法解释规定，被上诉人均应承担责任。惠民公司承认欠付工程款200多万元，付继伟已经申请冻结红旗渠公司、何五生、时新在惠民公司的工程款635215元，一审法院仅判决时新承担支付工程款的责任，适用法律错误。何五生辩称，付继伟在一审的诉讼请求为要求何五生、红旗渠公司、惠民公司在欠付工程款范围内承担连带责任，时新与何五生签订的补充协议约定工程款造价方式以结算为准，总价下浮12%付款，鹤壁市中级人民法院（2019）豫06民终1305号民事判决载明工程造价为18390048.45元，何五生提交的证据证明已经超付时新工程款。付继伟与时新存在施工合同关系，不是与何五生存在施工合同关系，根据合同相对性，付继伟应当向时新主张权利。红旗渠公司辩称，付继伟与时新存在施工合同关系，不是和红旗渠公司签订的合同，根据合同相对性，付继伟应当向时新主张权利。惠民公司辩称，生效判决认定涉案工程实际施工人是何五生。时新未作答辩。付继伟向一审法院起诉请求：1.时新支付其工程款635215元及利息（从2015年12月5日起算至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2.何五生、红旗渠公司、惠民公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2011年1月18日，鹤壁市山城区长风中路办事处作为发包方与承包方红旗渠公司签订建设工程施工合同，约定由红旗渠公司承建鹤壁市山城区滨河花园小区1-16号楼工程。红旗渠公司将其中14号楼、15号楼分包给何五生施工，现14号楼、15号楼已竣工验收。2017年1月10日，该工程建设方由鹤壁市山城区长风中路办事处变更为惠民公司。2011年8月19日，何五生与时新签订《补充协议》1份，双方在该协议中约定由时新负责工程施工，并约定工程主体完成并通过质检部门验收合格后，支付工程暂定价60%，工程装饰装修完成并通过验收后，支付工程款暂定价95%（内粉完成支付暂定价85%，外粉完成竣工验收后支付暂定价95%）。结算方式为按照现行08年工程造价定额（不按清单）据实计算，以决算为准。总价款下浮12%付款（不含文明工地取费及优质结构费用）。2013年8月，时新与付继伟签订《施工合同》1份，双方在合同中约定，工程名称为鹤壁市山城区滨河花园14#、15#楼，工程地点为山城区长风路与奔流街交叉口东北角，工程内容为14#、15#楼外墙保温、外墙漆施工。该合同还明确约定：合同金额真石漆每平方伍拾伍元，外墙保温每平方伍拾元，外墙漆每平方贰拾陆元，按实做工程计算（不含发票）。本工程工程量完成50%付已完成工程量的价款的50%，竣工验收合格支付到工程总价款的95%，剩余5%质保期结束后无息支付。案外人陈新系时新在涉案工地的会计，案外人孙彦兵系何五生在涉案工地的工作人员。付继伟认可案外人孙彦兵向其支付了220000元。2015年12月5日，陈新为付继伟出具1份书写在收据上的书面材料，该书面材料载明：真石漆、外墙漆、外墙保温合计855251元。已支付约220000元，说明，总价以决算为准。尾欠，陆拾叁万伍仟贰佰壹拾伍元（635215.00），陈新。在本案诉讼过程中，2020年1月10日，时新在该以收据为载明的书面材料复印件注明“情况属实，时新，2020年元月10号”。2018年9月19日，一审法院受理了何五生诉红旗渠公司、惠民公司建设工程施工合同纠纷案。在该次诉讼中，经鉴定机构鉴定，鹤壁市山城区滨河花园小区14号楼、15号楼工程造价为18390048.15元。经审理，一审法院认为，因何五生不具备施工资质，故红旗渠公司与何五生之间的分包协议无效，何五生系14号楼、15号楼的实际施工人，且14号楼、15号楼已经竣工验收合格，惠民公司未足额支付工程款，已构成违约，故应在欠付工程款范围内支付何五生工程款。2019年7月10日，一审法院作出（2018）豫0603民初1354号民事判决：惠民公司在欠付工程款范围内支付何五生工程款4717726.4元。惠民公司不服该判决，上诉于鹤壁市中级人民法院。经审理，鹤壁市中级人民法院确认的事实与一审法院查明的事实一致，并另查明：2011年8月19日，何五生与该案案外人时新签订《补充协议》，将涉案工程转包给时新施工。鹤壁市中级人民法院认为，惠民公司系涉案工程的发包人，红旗渠公司将涉案工程违法分包给不具备施工资质的何五生，认可何五生为实际施工人，何五生将涉案工程转包给该案案外人时新并不影响何五生实际施工人身份的认定。2019年11月22日，鹤壁市中级人民法院作出（2019）豫06民终1305号民事判决：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初1354号民事判决；二、惠民公司支付何五生工程款2869176.45元；三、驳回何五生的其他诉讼请求。2019年12月9日，付继伟作为申请人向一审法院提出诉前财产保全申请，要求扣留、冻结被申请人红旗渠公司、何五生、时新在惠民公司的工程款635215元。一审法院于2019年12月10日作出（2019）豫0603财保45号民事裁定书，裁定扣留（冻结）被申请人红旗渠公司、何五生、时新在惠民公司的工程款635215元，扣留期限为三年。本案诉讼过程中，惠民公司表示截止目前其仍未付清该生效判决所确定的工程款，还欠何五生200多万元，付继伟不间断的与其公司联系及催要工程款事宜；时新表示其与何五生之间就涉案工程亦需要通过诉讼解决。一审法院认为，付继伟的诉讼请求应作如下分析：首先，鹤壁市山城区长风中路办事处作为发包方与红旗渠公司签订建设工程施工合同，由红旗渠公司承建鹤壁市山城区滨河花园小区1-16号楼工程；红旗渠公司将其中14号楼、15号楼分包给何五生施工；何五生、时新签订《补充协议》将涉案工程转包给时新施工；时新又将涉案14号、15号楼外墙漆、外墙保温工程分包给付继伟；之后工程建设方（发包方）变更为惠民公司，现有证据不能认定何五生、时新以及付继伟具备相应的资质，加之现14号楼、15号楼已竣工验收，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第二条的规定，时新与付继伟签订的《施工合同》无效，但付继伟可以其涉案14号、15号楼外墙漆、外墙保温工程的实际施工人身份就该《施工合同》结算的涉案工程价款635215元及利息向时新主张权利。其次，本案涉案工程同时存在转包及违法分包的情形，且付继伟作为涉案14号、15号楼外墙漆、外墙保温工程的实际施工人，其有权获得相应的工程价款。（2019）豫06民终1305号民事判决已对惠民公司、何五生之间就涉案14号楼、15号楼的工程价款作出处断，故付继伟要求惠民公司承担连带责任的请求，不予支持；上述生效判决确认何五生系14号楼、15号楼的工程的实际施工人，红旗渠公司、何五生系转包合同或分包合同的相对方，既非发包人亦与付继伟不存在合同关系，故付继伟请求何五生、红旗渠公司承担责任的请求，不予支持。加之时新虽对其与何五生之间的部分工程款支付记录提出异议，但拒不向一审法院作出合理解释，故对付继伟主张惠民公司、红旗渠公司、何五生承担连带责任的请求，均不予支持。再次，如前所述，2015年12月5日，时新工地所属的工作人员陈新为付继伟出具欠款635215元的书面材料，时新于2020年1月10日予以确认，因此，涉案款项亦不存在超过诉讼时效的情形。涉案工程款的利息，应以以下方式计算：均以635215元为基数，自2015年12月5日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院判决：一、时新于判决生效之日起十日内支付付继伟工程款635215元及利息（利息计算方式为：以635215元为基数，自2015年12月5日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回付继伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10152元，诉前财产保全费3696元，合计13848元，由时新负担。在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人付继伟所提出的惠民公司将涉案工程发包给红旗渠公司，何五生将工程转包给时新，时新与付继伟签订《施工合同》，包工包料施工了外墙保温、外墙漆工程，已全部完工并入住使用，惠民公司承认欠付工程款200多万元，惠民公司、红旗渠公司、何五生、时新均应承担付款责任的上诉理由。连带责任是指依照法律规定或当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能引起其内部债务关系的一种民事责任，即当事人主张相对方承担连带责任的，应当有明确的法律规定或约定。本案中，惠民公司作为发包方将涉案工程发包给红旗渠公司，红旗渠公司分包给何五生施工，何五生又将涉案工程转包给时新施工，时新与付继伟签订《施工合同》，将涉案工程外墙漆、外墙保温工程分包给付继伟。时新在涉案工地的会计案外人陈新为付继伟出具收据，确认欠付工程款635215元，时新并予以确认。付继伟与时新之间存在合同关系，与何五生、红旗渠公司、惠民公司之间不存在合同关系，付继伟请求何五生、红旗渠公司、惠民公司承担连带责任无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，时新欠付付继伟工程款，何五生与时新就涉案工程未进行结算，何五生是否欠付时新工程款及数额无法认定，付继伟主张何五生、红旗渠公司、惠民公司应在欠付工程款范围内承担责任，无事实及法律依据，一审法院不予认定并无不当。上诉人付继伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人付继伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10152元，由付继伟负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年八月二十六日书记员  张立平