广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5225号上诉人（原审被告，反诉原告）：李家亮，男，1981年4月6日出生，汉族，住广东省广州市越秀区********，公民身份号码441************413。委托诉讼代理人：钟小敏，广东优晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：陈金桥，男，1970年1月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区，公民身份号码440************91X。委托诉讼代理人：张卫东，广东翔途律师事务所律师。原审被告：中交一公局集团水利工程有限公司，住所地湖南省益阳市高新区****，统一社会信用代码914***********194N。法定代表人：蔡某，该司总经理。委托诉讼代理人：高以成，湖南弘一律师事务所律师。上诉人李家亮因与被上诉人陈金桥、原审被告中交一公局集团水利工程有限公司（以下简称中交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初6265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李家亮上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判陈金桥向李家亮返还约多支付的工程款232949.5元；3.改判陈金桥向李家亮支付迟延完工违约金100万元；4.本案一审、二审诉讼费由陈金桥承担。事实和理由：一、一审法院认定陈金桥疏浚工程量178478立方米属于认定事实不清。2019年7月，双方曾对陈金桥疏浚的工程量组织核对，但均无签字确认，李家亮也不确认疏浚工程量为178478立方米。根据当日记录，陈金桥施工河段桩号及对应的工程量应为：桩号0+550～1+075段，实际施工工程量65522立方米；1+800～2+625段，实际施工工程量25463.5立方米；3+250～3+450段，实际施工工程量17000立方米；3+650～3+825段，实际施工工程量6000立方米；4+700～4+800段，实际施工工程量7000立方米；6+440～6+850段，实际施工工程量32000立方米及增加工程量24700立方米，上述合计178478立方米。因扣减未完成部分，没有加压施工段工程量为93522立方米，加压使用工程量为81298立方米，实际疏浚工程量合计174820立方米。陈金桥为了掩盖对加压与非加压施工的工程量应按不同单价结算的事实，其在一审中只提交了双方对账当日记录中的2张记录，并没有提交完整的记录。二、一审法院认定疏浚工程按18元/立方米综合单价进行结算属认定事实不清，证据不足，且不符合交易习惯和常理。（一）疏浚工程量结算应当区分加压施工与非加压施工工程量。1.因施工方式不同，加压施工与非加压施工的市场交易单价不同。陈金桥称有加压设备可完成远程加压施工，因此双方签订合同约定按18元/立方米进行结算，合同签订后，由于陈金桥租赁林某的船只不能做加压河段清淤，因此双方口头约定非加压河段施工单价按11元/立方米结算，但未书面变更原合同。施工图设计总说明第四点“施工要点”第二段，明确了有两种不同的施工作业方式，其中部分河段清淤需要在管道中后段增加动力600马力柴油机（即加压施工），其他部分河段不需要配长管及柴油机即可施工。可见，在需要进行加压的河段施工对施工船只配置设备、价值及施工成本支出都比非加压施工的成本高很多，计算工程施工的单价自然不同。而且疏浚清淤工程也有市场交易价格，没有配置加压设备进行抽沙施工的单价大约是10元/立方米左右，李家亮对加压施工河段按18元/立方米进行结算无异议。2.陈金桥提出按18元/立方米进行结算，除了不符合市场交易习惯外，还有以下三点事实可证其请求的依据不足，不符合常理：第一，李家亮与中交公司签订的《劳务承包合同》第四条“承包范围”包括34.4万立方米疏浚1号、2号场地砂包围堰及内部排水沟和集水坑，及场地平整，达到设计堆放标高及承担的所有义务。即发包方中交公司是将整个施工工程按21元/立方米发包给李家亮，施工内容不只是河道疏浚，包括其他高成本支出的施工项目。其中，平整堆场（一个堆场就要20至30万元，施工现场两个堆场就是近60万元），在1号场和2号场周边打沙包做1.5米高围堰将近80万元，堆场的抽水水电费由李家亮承担，岸边租赁机械设备及由此产生的油费、人工费以及现场管理人员工资等。陈金桥与其他施工方一样负责将河床淤积物抽至指定堆场即可，若按18元/立方米综合单价分包或转包给陈金桥，李家亮明显是亏损的。第二，李家亮与其他实际施工方何某、严某、许某等人签订的抽沙合同显示施工的单价都是13元/立方米，与陈金桥之后才进场施工的朱权恩签订的合同是17元/立方米至17.5元/立方米之间（注明配管长1500至2000米，即施工方式是加压施工）。并且陈金桥在庭审中坚持其仅分包部分河段清淤施工，从常理上而言，同样无差别的施工作业方式，在价格上不可能有如此大的差异，而且李家亮明知按18元/立方米承包转包出去肯定是亏损的。以上两点，充分的说明了双方实际施工行为与合同约定之间存在不一致的情形，一审法院对比发包方中交公司21元/立方米的发包价格推定陈金桥施工单价按18元/立方米进行结算的推断，是在未查明疏浚工程项目施工范围的情况导致的误判。并且，不区分是否是加压河段统一与陈金桥按18元/立方米结算是不符合交易常理的，也是有失公平的，一审法院据此判决认定事实错误。第三，双方签订的合同虽然约定施工单价，但是没有约定施工河段或施工方式，也没有注明设备配置管长数去证实18元/立方米是综合单价。在合同无效，双方对单价发生争议且合同约定与交易习惯与常理不一致时，从常理和交易习惯推测18元/立方米的单价也应当是加压施工的单价，否则法院应当根据“谁主张，谁举证”民事诉讼规则，要求陈金桥承担举证责任。若陈金桥未能提交充分确凿证据的，本案非加压河段施工应当据实按市场价11元/立方米进行结算，才符合公平原则。(二）陈金桥完成的非加压施工的桩号和工程量为：0+550～1+075段，工程量65522m³；3+250～3+450段，工程量17000m³；3+650～3+825段，工程量6000m³；4+700～4+800段，工程量7000m³，合计95522立方米，而扣减未完成部分（3+325-2+450段）2000立方米后,实际工程量为93522m³。此事实，有以下三个方面证实：1.2019年7月，李家亮与陈金桥对疏浚的工程量组织核对的记录证实。陈金桥将其中部分证据提交，其证明效力也得到一审法院采信，对于当日形成的完整登记资料的真实性及证明效力应当予以认可。2.有项目监理方及业主方水利管理所的负责领导及项目工作人员证实，上述两方对于工程项目及施工情况非常了解，并且作为与李家亮、陈金桥均无利益关系的第三方，其证明效力应当予以认可。3.疏浚工程需按图施工，根据李家亮提供的证据十二施工图设计总说明、施工总平面图，结合陈金桥提供的证据测量报告即可进行判定。根据施工图设计总说明第四点“施工要点”第六段，可知1号堆场位于0+100～0+500，2号堆场位于3+800～4+800；而“施工要点”第二段则说明因1号堆场的堆载量为10万m³，0+000～2+050处的疏浚量为24万立方米，其中有约14万立方米推至2号堆场。陈金桥施工的桩号0+550～1+075段就在1号堆场（0+100～0+500）旁，结合陈金桥提供的“测量报告”第5页可知0+000～0+525处的工程量共计为21109m³，按图纸要求即可确认该段65522m³的工程量在1号堆场10万立方米的堆载能力范围内，是无加压施工工程量。根据施工图设计总说明第四点“施工要点”第二段，也说明除了14万立方米外其他河段一般是不需要加压施工。根据图纸桩号3+250～3+450段，3+650～3+825段，4+700～4+800段则位于2号堆场（3+800～4+800）附近，也是不需要加压施工。根据实际施工情况增加工程量24700立方米的河段、1+800～2+625段（工程量25463.5立方米）、6+440～6+850段（工程量32000立方米）是加压施工河段，但上述合计82163.5立方米的工程量需扣减2+325-2+375段及大石位置未完成的工程量，分别是367.5立方米和500立方米，加压施工河段的施工工程量实为81298立方米。三、陈金桥进场施工后，根据双方约定由陈金桥承包剩余清淤工程并在60天内完工的事实属实，陈金桥应当承担违约责任。1.陈金桥进场后，剩余清淤工程由陈金桥承包并独家施工的事实，项目监理方及业主方水利管理所的领导、现场负责人项目和现场工作人员均知情，请求法院向相关人员进行核实。2.陈金桥进场后，其他原有实际施工方何某、严某、许某陆续结算离场，以及朱权恩的施工队在陈金桥进场后60天后才进场的事实可佐证。3.从李家亮向陈金桥的款项支付情况可佐证。李家亮向陈金桥支付的款项不只是施工工程款，还包括伙食费、买船及买管的费用。因陈金桥的清淤设施及进度都没履行其承诺，李家亮于2018年11月2日支付40万元给陈金桥买船，11月9日支付8万元给陈金桥买管。之后又应业主方要求，又另外支付了80万元给陈金桥买加压泵和管。而陈金桥每月以工程款、伙食费、工资等为由要求李家亮付款，为保证工程进度，李家亮均予以满足，否则其会停工。若不是双方有承包协议，李家亮不可能会不遗余力的帮助陈金桥支付购买设备款，且待双方协定的60天期满后才聘请其他施工队进场，而陈金桥也不会在60天期满后清退了其向林某租赁的抽沙船，改由李家亮租赁后自行清淤。虽李家亮有现场管理人员，但事实上陈金桥才是主要的施工管理人员，因此陈金桥疏浚施工进度慢直接导致发包方中交公司与李家亮解除合同，也因此导致陈金桥无法根据施工进度支付款项，造成财务管理混乱。被上诉人陈金桥答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告中交公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。陈金桥向一审法院提出诉讼请求：1.李家亮支付陈金桥工程欠款487548.50元，并支付以487548.50元为基数按年利率6%计算从起诉之日起至实际清偿欠款之日止的利息。⒉中交公司在欠付李家亮工程款的范围内对案涉债务承担连带清偿责任。⒊本案诉讼费用由李家亮、中交公司承担。李家亮向一审法院提出反诉请求：⒈陈金桥与李家亮核算工程量及工程款，并向李家亮返还多支付的工程款30万元。⒉陈金桥向李家亮支付延迟完工的违约金100万元。⒊本案反诉费用由陈金桥承担。一审法院查明：中交一公局集团水利工程有限公司原名称为湖南益众水利建设有限公司，2019年6月10日经工商部门核准变更为现名。湖南益众水利建设有限公司于2018年承包了佛山市三水区芦苞镇水利所发包的芦苞涌疏浚工程，并设立了工程项目部。2018年，湖南益众水利建设有限公司芦苞涌疏浚工程项目经理部（为合同甲方）与李家亮（为合同乙方）签订了《劳务承包合同》，约定：甲方为芦苞涌疏浚工程的总承包方，甲方将该工程发包给乙方施工，总疏浚方量约34.4万立方米，总工期75天，以监理工程师发出的开工令为准，工程承包价为7224000元。2018年9月15日，李家亮与陈金桥签订《芦苞涌清淤合同》，约定：李家亮将其承包的芦苞涌疏浚工程部分分包给陈金桥，陈金桥的清淤船到达现场当天，由李家亮支付陈金桥40万元作为保证金，该保证金在工程款中扣除；工程单价按人民币18元∕m3计算；每15天结算80%的工程款，工程完工一个月内全部结清所有费用；本工程工期约60天完工。上述合同签订后，李家亮于2018年9月28日向陈金桥预付工程款40万元，陈金桥进场开展疏浚工程。陈金桥完工后，经李家亮工程人员统计核算，确认陈金桥完成的疏浚工程量共计178478立方米，李家亮已付陈金桥的工程款为2725055.50元（含40万元预付工程款）。2019年7月22日，中交公司与李家亮就芦苞涌疏浚工程进行结算并签订结算书，双方确认河道清淤单价为21元∕m3，扣除李家亮未完成的2.4万立方米的疏浚工程量，中交公司应付李家亮总工程款为8051929.64元，已支付金额7322500元，尚欠工程款729429.64元。2019年8月20日，中交公司根据三水区人力资源和社会保障局发出的指令书，代付李家亮拖欠芦苞涌疏浚工程项目的员工工资353050.50元，现中交公司尚欠李家亮工程款376379.14元未付。后来中交公司收到广州市花都区人民法院的协助提取、扣留通知书，花都区人民法院要求提取、扣留被执行人李家亮在中交公司的收入。2019年10月24日，芦苞涌疏浚工程项目完成竣工验收。一审法院认为，李家亮将其从中交公司处承包的芦苞涌疏浚工程部分分包给陈金桥施工，因此李家亮与陈金桥之间形成建设工程劳务分包关系。由于李家亮与陈金桥均不具备相应的建筑施工资质，故李家亮与陈金桥签订的《芦苞涌清淤合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于案涉工程现已验收合格，按照陈金桥提供的结算单显示，陈金桥已完成李家亮分包的芦苞涌疏浚工程量为178478立方米，按双方约定的合同单价18元∕m3计算，李家亮应付陈金桥总工程款为3212604元（178478m3×18元∕m3），扣减李家亮已付陈金桥工程款2725055.50元（含40万元预付工程款），其还需支付陈金桥工程款487548.50元。至于李家亮认为合同单价18元∕m3仅为加压河道疏浚工程单价，双方对无加压河道的疏浚工程单价另外口头约定单价为11元∕m3，对此李家亮未能提供充分证据予以证明，陈金桥亦不予认可，一审法院对李家亮该主张不予采信。结合李家亮与中交公司签订的工程结算书反映，双方约定的清淤工程结算综合单价为21元∕m3，故陈金桥陈述其与李家亮签订的《芦苞涌清淤合同》约定的工程单价为18元∕m3属于综合单价，符合常理，一审法院予以采信。对于陈金桥提供的两份结算书，李家亮承认其中抬头标注“取款”字样的结算书由其工程人员杨工出具，并承认该结算书上注明的已付陈金桥工程款2725055.50元属实；另对抬头标注“增加24700m3”的结算书，李家亮除对结算书尾部注明工程总量为86700+91778＝178478立方米的内容不予确认外，对结算书前部反映工程量为86700立方米的内容无异议。一审法院认为，陈金桥提供的上述两份结算书形式相同，同时陈金桥陈述该结算书均由李家亮的工程人员杨工书写，李家亮亦承认由杨工负责统计核算案涉工程的数量及价款的事实，故一审法院认为抬头标注“增加24700m3”的结算书具有客观真实性。另外李家亮对于陈金桥已完成的疏浚工程量不予确认，但对于其为何会超出其确认的陈金桥完成工程量86700立方米的工程价格即1560600元，向陈金桥支付了工程款2725055.50元未能作出合理解释，故李家亮对于陈金桥已完成的案涉疏浚工程数量未能提供相应的反驳证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认为陈金桥于本案主张李家亮支付剩余的工程款487548.50元，合法有据，应予支持，同时陈金桥要求李家亮支付从起诉日（即2019年11月19日）起至实际清偿欠款日止的逾期支付利息合理，但应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠款利息。由于中交公司与陈金桥并不存在工程分包关系，中交公司只是作为芦苞涌疏浚工程的总承包方而非该工程的发包人，陈金桥要求中交公司在欠付李家亮工程款的范围内对案涉债务承担连带清偿责任欠缺事实和法律依据，一审法院不予支持。关于李家亮反诉要求陈金桥退还多收工程款30万元的问题，因李家亮未能提供证据证明陈金桥存在多收其工程款的事实，故一审法院对李家亮该主张不予支持。对于李家亮要求陈金桥支付迟延完工的违约金100万元，由于李家亮与陈金桥所签合同无效，陈金桥无需向李家亮承担违约责任，即使陈金桥存在迟延完工的情形，李家亮亦未举证证实其因此造成损失，李家亮提出中交公司以其迟延完工为由要其承担违约金130多万元，亦欠缺事实依据，一审法院不予采信，故对李家亮主张陈金桥支付其违约金100万元的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、李家亮应于判决生效之日起十日内向陈金桥支付工程款487548.50元，并支付从2019年11月19日起至实际清偿欠款日止，以487548.50元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的欠款利息。二、驳回陈金桥的其他诉讼请求。三、驳回李家亮的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费全额收取8614元、保全费2402元，合共11016元，全部由李家亮负担。反诉案件受理费减半收取8250元，由李家亮负担。二审期间，李家亮向本院提交了如下证据：证据1.光盘（视频），拟证明：1.严某录制视频确认其与李家亮签订的《抽沙凭证》真实、有效，其进行非加压清淤施工按13元/立方米结算，并说明加压（有增压泵）清淤施工的市场价月17元/立方米；2.案涉工程现场施工视频，加压施工与非加压施工作业在投入使用设备、施工难度、施工距离等成本支出完全不同，因此加压与非加压施工的市场价也不同；3.在1号场、2号场周边打沙包做1.5米高围堰现场施工和沙场机械作业视频，堆场打沙包费用、岸边租赁机械设备及由此产生的油费、人工费、抽水水电费及现场管理人员工资等均由李家亮承担，一审判决中没有考虑李家亮的成本支出，没有依照公平合理原则，参照《芦苞涌清淤合同》按18元/立方米作为结算价，认定事实不清。证据2.工程结算资料，拟证明该证据为李家亮与陈金桥协商时记录的完整结算资料，可证明陈金桥一审提供的结算资料有缺失，双方在结算时对加压和非加压施工单价存有争议。证据3.1＃、2＃堆场位置总平面图，拟证明施工员杨某确认施工现场1＃、2＃堆场位置，结合施工图设计总说明、测量报告等资料，可判定陈金桥施工的0+550～1+075段、3+250～3+450段、3+650～3+825段、4+700～4+800段是非加压施工河段，增加工程量24700立方米的河段、1+800～2+625段、6+440～6+850段是加压施工河段。证据4.吴才生与李家亮的微信聊天记录，拟证明朱权恩进场经过陈金桥的同意，陈金桥买管的钱由李家亮垫付。证据5.吴才生与陈金桥的微信聊天记录，拟证明项目施工不顺的责任在于陈金桥。证据6.林伟全的证人证言。经审查，本院对李家亮提交的上述证据认证如下：对证据1中的严某的视频实际为证人证言，但其未出庭接受询问，本院对该证据不予采信；证据1中的其他视频不能证明李家亮所主张的证明内容，本院不予采信。对证据2中抬头为“取款”和“增加24700m3”的工程结算资料的真实性予以确认，至于其他工程结算资料因没有双方的签名确认，且陈金桥对真实性亦不予确认，故本院对其他工程结算资料的真实性不予确认。对证据3，因杨某的指认实际为证人证言，但其未出庭接受询问，本院对该证据所主张的证明内容不予采信。对证据4、5、6，在没有其他证据予以佐证的情况下，该三份证据不能证明李家亮所主张的证明内容，本院不予采信。二审期间，陈金桥、中交公司均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系：1.李家亮应否向陈金桥支付工程款487548.50元及相应的欠款利息；2.李家亮的反诉请求应否予以支持。关于李家亮应否向陈金桥支付工程工程款487548.50元及相应的欠款利息的问题。陈金桥与李家亮签订的《芦苞涌清淤合同》虽为无效合同，但案涉工程已验收合格，李家亮应参照合同约定支付工程款。李家亮上诉主张案涉疏浚工程的工程量应为174820立方米，合同单价18元∕m3仅为加压河道疏浚工程单价，双方对无加压河道的疏浚工程单价另外口头约定单价为11元∕m3。对此，本院认为，陈金桥与李家亮签订的《芦苞涌清淤合同》约定工程单价为18元∕m3，此其一；其二，李家亮未能提供充分、有效的证据证明案涉疏浚工程分为加压施工和无加压施工，且李家亮亦未能举证证明双方就工程单价进行了变更约定，根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，其应承担举证不能的法律后果；其三，李家亮虽对抬头为“增加24700m3”的结算书中记载的总工程量为178478立方米的内容有异议，但其对该结算书前部记载的工程量为86700立方米的内容无异议，且其对为何会超出其确认的陈金桥完成工程量86700立方米的工程价格即1560600元，向陈金桥支付了工程款2725055.50元未能作出合理解释，李家亮亦对其主张案涉疏浚工程的工程量应为174820立方米未能提供充分、有效的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。综上，李家亮的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。一审法院根据本案的实际情况，认定李家亮应向陈金桥支付工程款487548.50元及相应的欠款利息，合法有据，本院予以维持。关于李家亮的反诉请求应否予以支持的问题。因李家亮未能提供证据证明陈金桥存在多收其工程款的事实，故一审法院对李家亮该主张不予支持符合事实和法律规定，本院予以维持。对于李家亮要求陈金桥支付迟延完工的违约金100万元，由于李家亮与陈金桥所签合同无效，陈金桥无需向李家亮承担违约责任，即使陈金桥存在迟延完工的情形，李家亮亦未举证证实其因此造成损失，故一审法院对李家亮主张陈金桥支付其违约金100万元的诉请不予支持亦符合事实和法律规定，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李家亮的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20284.48元，由上诉人李家亮负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年八月二十五日法官助理 黄结仪书 记 员 钟伊发