广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0605刑初3383号公诉机关佛山市南海区人民检察院。被告单位广东广佛金港汽车公园发展有限公司（以下简称金港公司），住所地佛山市南海区******************车间二层之二。法定代表人陈志辉。诉讼代表人肖美媛，女，1957年10月11日出生，公民身份号码430************74X，住湖南省攸县*******************。辩护人郑远颜，广东星宇律师事务所律师。被告人陈志辉，男，1980年5月17日出生于湖南省攸县，公民身份号码430************716，汉族，高中文化，金港公司法定代表人，住攸县****办事处，2008年12月11日因犯非法拘禁罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，2009年4月30日刑满释放，因本案于2018年12月29日被羁押，同日被刑事拘留，同月31日被取保候审,2020年7月20日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人陆宝昌，广东星宇律师事务所律师。佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2019]3178号起诉书指控被告单位金港公司、被告人陈志辉犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，佛山市南海区人民检察院指派检察员张鹏出庭支持公诉，金港公司的诉讼代表人及辩护人、陈志辉及其辩护人均到庭参加诉讼。本案在审理过程中因公诉机关需补充侦查而延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，被告人陈志辉是被告单位金港公司的法定代表人及实际经营者。佛山市汇世房产代理有限公司（以下简称汇世公司）由金港公司投资设立，亦由陈志辉担任法定代表人。陈志辉在金港公司、汇世公司分销楼盘的过程中，以加入“广佛集团会员”享受购房补贴为由，公开吸收公众存款，将本应由分销商承担的中介费转嫁于购房者，具体经过如下：2017年1月6日，汇世公司与佛山市雄毅房产投资有限公司签订《高明雄毅豪苑项目分销合同》，由汇世公司作为雄毅豪苑楼盘的专场分销公司。汇世公司与广州优居网络科技有限公司（以下简称优居公司）、佛山市依家仁房地产信息服务有限公司（以下简称依家仁公司）等中介公司签订《联动代理合同》，由中介公司对外发布雄毅豪苑的销售信息，为汇世公司介绍购房客户，成交后汇世公司支付中介公司佣金。金港公司、汇世公司对外发布了购买雄毅豪苑可获政府补贴70%购房款的不实信息。销售过程中，被告单位金港公司、汇世公司熊德黎（另作处理）等人及中介公司的工作人员向购房者推介，只要在购房后额外缴纳38000元，即可成为广佛集团的会员，金港公司分240个月向购房者返还补贴，总额可达购房款的70%。刘某红、温某玲、符某仪等多人先后缴纳38000元参与金港公司的补贴活动。金港公司通过上述手段，吸收公众存款2774000元，将该笔款用于支付优居公司、依家仁公司等中介公司的中介费。与雄毅豪苑的情况类似，在汇世公司负责分销高明雅居蓝湾、高明创亿明园的过程中，被告单位金港公司以缴费参与补贴活动，分期返还部分购房费为由，收取购房者王富喜、林少琼、李年妹等多人的费用。金港公司吸收高明雅居蓝湾购房者存款524000元，吸收高明创亿明园购房者存款184000元。被告人陈志辉已通过补贴返还、退款等方式，返还雄毅豪苑集资参与人2318624元，另将455376元交公安机关暂时保管。就上述指控，公诉机关向法庭出示了证人刘某红、符某仪、吴某锋、温某玲、杨某娟、何某玲、梁某容、程某茹、黎某华、苏某萍、肖某、陈某忠、李某洪、陈某姬、李某群、卢某宝、邓某兰、何某青、叶某敬、唐某玲、周某、何某新、吴某、廖某强、钱某年、欧某真、欧某麟、蒋某、丁某沫、刘某、招某凤、吴某、郑某红、高某业、何某俊、唐某明、雷某霄、杨某、刘某菊、丁某兴、刘某基、胡某伟、陈某水、徐某光、潘某冰、廖某霞、周某锋、罗某英、何某联、周某敏、朱某燕、曹某萍、陈某平（以上均为雄毅豪苑购房者）的证言及报案材料，证人王某喜、林某琼、招某、张某怡、梁某、黄某喜、朱某娇、吴某贤、林某姬、罗某珍、马某云、郭某钊、颜某威、万某专、吴某有（以上均为雅居蓝湾购房者）的证言及报案材料，证人李某妹、刘某东、朱某华、刘某旋、陈某福（以上均为创亿明园购房者）的证言及报案材料，证人何某仔、孙某林、熊某黎、郑某玲、胡某、胡某丽、陈某鹏、乔某丽、黄某玲的证言，公安机关出具的抓获经过、现场勘验笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，何红仔提供雄毅豪苑材料清单（56名集资参与人的收款材料以及谅解材料，15名未和解参与人的材料），孙江林提供的和解材料，金港公司与集资参与人签订的补贴协议(以刘某红的协议为例)，涉案雄毅豪苑金额统计，企业机读档案登记资料，被告人陈志辉提供的材料（联动代理合同），雅居蓝湾材料，雄毅豪苑材料，创亿明园资料，银行流水，被告人的户籍信息及前科刑事判决书、刑满释放证明书，委托书，视听资料，陈志辉的供述等证据，并认为被告单位金港公司变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，被告人陈志辉作为直接责任人员，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告单位金港公司对公诉机关指控的事实无异议，但辩称吸收的款项全部给了中介，之后陈志辉也有退赔，故其行为不构成犯罪。被告人陈志辉对公诉机关指控的事实无异议，但辩称吸收的款项是给中介公司的，且雅居蓝湾和创亿明园的款项都是直接由中介公司收取的，金港公司没有因此获利，金港公司是为了卖房子才收取会员费，而购房者购房确实必须缴纳会员费，故其行为不构成犯罪。被告单位金港公司的辩护人发表辩护意见如下：1、金港公司收取中介费的行为不构成非法吸收公众存款罪。本案支付38000元款项的主体是特定对象，金港公司在收款时未作出任何还本付息的承诺，其收取中介费的行为并未违反法律禁止性规定，也未向社会公开宣传收取费用，故其主观上不具有非法吸收公众存款的故意，客观上没有非法吸收公众存款的行为。2、业主支付的38000元在性质上属于房地产销售代理的中介费，金港公司的收款符合交易惯例，业主也是清楚的。3、金港公司并未向创亿明园和雅居蓝湾的业主收款，不存在该部分吸收存款行为。4、即使金港公司的行为构成本罪，结合收款用途为正常经营，陈志辉已将收取的款项退还出来，应免于刑事处罚。被告人陈志辉的辩护人发表辩护意见如下：1、陈志辉的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。收取购房人38000元会员费的行为不具有金融属性，其主要为了销售房屋，实施了房屋代理行为，并非吸收存款的金融行为；其并未就吸收资金向社会公开宣传，也未向购房人承诺还本付息，其承诺的补贴对缴纳会员费并无任何作用；73名购房人系特定对象，而且金额为统一的38000元，不符合一般非法吸收公众存款中各人投入资金不同的特征。2、基于陈志辉未虚构事实，广佛公司也不具有非法占有目的，购房者未产生任何经济损失等理由，其行为亦不构成合同诈骗罪。3、即使陈志辉的行为构成非法吸收公众存款罪，基于相关款项已全部退还，依法应免于刑事处罚。经审理查明，公诉机关指控被告单位金港公司、被告人陈志辉非法吸收公众存款的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另据高明雅居蓝湾购房者的证言及报案材料，被告单位金港公司吸收高明雅居蓝湾购房者存款金额应为562000元，公诉机关就该部分金额的指控有误，依法予以纠正。另据公安机关出具的情况说明以及雄毅豪苑购房者出具的谅解材料，本院补充确认：被告单位金港公司及被告人陈志辉通过补贴返还、退款等方式返还雄毅豪苑的相关集资款项后，已取得58名购房者的谅解，尚有13名购房者的集资余款共计455376元扣押在公安机关暂时保管。再据公安机关出具的举报信及情况说明，本院补充确认：2020年7月20日，被告人陈志辉向公安机关举报了杨惠珍、王金朝持有、使用假币的犯罪线索，公安机关对该案立案侦查，根据陈志辉举报的线索抓获了杨、王二人，现场起获了疑似假的美金等外币，并对杨、王二人执行刑事拘留，目前案件在进一步侦办中。关于本案被告单位金港公司行为的定性问题。经查，在案的数十名参与购房的证人均一致证实缴纳38000元或4万元的“团购费”或“会员费”是购房后享受购房补贴的必要条件，被告单位人员或房产代理人员暨证人熊德黎、郑敏玲、黄翠玲亦证实签订购房补贴协议的前提是缴纳相关“会员费”，故可以证实购房者额外缴纳费用与被告单位给予购房补贴之间存在直接和必然的因果关系，购房者愿意额外缴纳费用也是为了享受被告单位给予的购房补贴，同时上述三个楼盘的购房者的证言还明确反映了上述费用收取的名义是“团购费”或“会员费”，而并非中介费，缴款也是在被告单位的场所缴纳，由被告单位人员收取，结合相关销售房产的广告及购房享受补贴的内容均由被告单位委托的中介平台向社会公众即不特定对象宣传，任何公众前来购房并额外缴纳费用均可享受补贴，本案被告单位的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。被告单位、陈志辉及辩护人均辩解收取款项的性质是给中介公司的中介费或款项已直接由中介公司收取，但根据相关代理合同可知，支付中介费本就是被告单位的义务，并无依据反映中介费应由购房者支付，被告单位正是通过“购房者额外缴纳费用可享受购房补贴”的手段变相从购房者处吸收购房款以外的款项来支付本应由被告单位承担的中介费，或基于此目的直接默许由中介公司收取，并许诺在将来给予购房者购房款的50%-70%的高额回报，故中介费只是被告单位实施吸收公众存款行为后对款项的使用和处分，该情节并不影响被告单位非法吸收公众存款的行为定性。综上，被告单位、陈志辉及各自辩护人就本案定性提出的辩解及辩护意见均理据不足，本院不予采纳。本院认为，被告单位金港公司违反国家金融管理规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，被告人陈志辉作为直接负责人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关所控罪名成立。金港公司、陈志辉如实供述其基本罪行，且清退了大部分吸收资金，并取得部分集资参与人的谅解，依法从轻处罚；陈志辉揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法从轻处罚。陈志辉有前科劣迹，酌情从重处罚。本案吸收资金虽用于正常的生产经营，但金港公司、陈志辉未能清退全部吸收资金，依法不应免予刑事处罚。辩护人的相关辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告单位广东广佛金港汽车公园发展有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元（罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。二、被告人陈志辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵3日，即自2020年7月20日起至2021年1月16日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。三、扣押在案的用于退还雄毅豪苑13名购房者的集资余款455376元，由扣押机关分别发还予相关集资参与人（具体退还人员及各人具体应退还金额详见附表1）。四、继续追缴被告单位广东广佛金港汽车公园发展有限公司非法吸收的雅居蓝湾购房者的存款562000元和创亿明园购房者的存款184000元，并退还予各相关集资参与人（具体退还人员及各人具体应退还金额详见附表2）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 扬人民陪审员  苟小琳人民陪审员  霍颖珊二〇二〇年七月三十日书 记 员  莫绮彤附表1：雄毅豪苑集资款余额发还明细集资参与人发还金额（元）1雷振霄/黄秀杰364582周思敏345963何锦联338564何杰新330005陈潮彬/陈志豪250026陈佩姬237367何儒俊370428陈建平357849何翠青/谢灼贤3532410梁敏仪（2套）7032011刘某红3569412招柳凤2465613卢嘉宝29908总455376附表2：雅居蓝湾、创亿明园集资款发还明细集资参与人楼盘发还金额（元）1林少琼雅居蓝湾380002招柘雅居蓝湾380003张嘉怡雅居蓝湾380004梁丽雅居蓝湾380005黄盛喜雅居蓝湾380006朱燕娇雅居蓝湾300007吴浩贤雅居蓝湾380008林艳姬雅居蓝湾380009罗剑珍雅居蓝湾3800010马绿云雅居蓝湾3800011郭锦钊雅居蓝湾3800012颜同威雅居蓝湾3800013万文专雅居蓝湾3800014王富喜雅居蓝湾3800015吴焕有雅居蓝湾3800016朱慧华创亿明园2400017李年妹创亿明园4000018刘烈东创亿明园4000019刘燕璇创亿明园4000020陈扬福创亿明园40000总746000附相关的法律规定《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。