河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3661号上诉人（原审原告）：张新芹，女，1957年12月17日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：付海军，河南衡中律师事务所律师。委托诉讼代理人：付春冰，河南衡中律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安阳广佳欣置业有限公司，住所地安阳市文峰区安濮南线**。法定代表人：冯瑞峰，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李自强，男，系该公司财务部员工。委托诉讼代理人：陈金龙，大沧海律师事务所律师。上诉人张新芹因与被上诉人安阳广佳欣置业有限公司（以下简称广佳欣置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张新芹上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判广佳欣置业公司向张新芹支付违约金155558.4元（按照已付房款30%计算）或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由广佳欣置业公司承担。事实与理由：一审认定部分事实不清，导致原审判决第二项判决错误。第一、被上诉人在认购协议签订后不按约定签订正式商品房买卖合同并将案涉房屋在开庭前出售给案外人的行为属于重大违约，原审判决没有予以认定和给予法律制裁错误。2012年4月11日，上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》中明确约定了签订正式商品房合同条件和交房时间，可是截至本案一审开庭，案涉房屋已经具备签订正式商品房买卖合同条件和网上签证条件，并且已经远远超过协议约定时间，而被上诉人不但没有与上诉人签订正式商品房买卖合同，反而在上诉人一审立案后开庭前将案涉房屋卖与案外人并办理网签手续。而上诉人于2019年11月26日将被上诉人诉至法院(原审第一次庭审时间为2020年4月15日)，请求合法权益得到应有的法律保护。而包含本案在内的同期、同类案件中，被上诉人将案涉房产出售备案于案外人的时间均是在2020年4月份左右，被上诉人这种行为是非常严重的恶意违约行为。第二、原审判决中关于上诉人缴纳的房款属于集资转顶的叙述错误。被上诉人提交的集资转顶明细表，没有任何证据证明郭金安项下含有上诉人集资款（无转款记录、无利息领取记录）。第三、上诉人与被上诉人签订的认购协议书应当等同于商品房买卖合同。2012年5月3日，上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》中对房屋的具体位置、房屋号码、房屋面积、每平米单价及房屋总价款均作出了明确详细的约定，已经符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋买卖合同的主要条款。并且被上诉人已经按照约定收受了全部购房款，可以确定协议双方已经对协议载明房屋达成了买卖结果的确认。同时，在起诉前案涉房屋所在的楼盘已经发放预售许可证，依据法律规定，上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》应当被认定为商品房买卖合同或等同于商品房买卖合同。第四、被上诉人的恶意违约给上诉人造成的经济损失是客观的、非常重大的。上诉人认为被上诉人是在利用自身合同(协议)一方强势地位施压上诉人妥协未果后，故意将案涉房产转卖于他人，以此造成法律意义上物权登记和变动的不可能性进而逃避合同义务和法律责任。而原审判决对于被上诉人此恶意且严重的违约行为也没有予以任何法律评价，而让本就处于合同(协议)弱势一方的上诉人承担房、财两空的结果。上诉人提出按照协议约定房款的30%计算违约金虽然没有合同依据，但是有事实依据。广佳欣置业公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，依据法律正确，适用程序正当，广佳欣置业公司提供的证据确实、充分，张新芹的上诉请求无事实和法律依据，二审法院应当驳回上诉，维持原判。2.本案《认购书》不具有商品房买卖的性质，更不是商品房买卖合同。从认购协议的内容看：（1）认购协议仅约定了房屋的位置、房款及交付方式、违约责任三项，并不具备《商品房销售办法》规定内容，该协议不应当认定为具有商品房买卖的性质。（2）安阳集资风暴爆发后，广佳欣置业公司的集资户已非常担心，即集资款已无法得到保障，强烈要求以集资款转顶的方式，广佳欣置业公司答复不交现金不同意其参加本次活动，集资户多次集中到广佳欣置业公司进行了涂鸦、打砸等行为，张新芹就是原集资户使用集资款签订的认购协议。张新芹交纳的认购金系集资款抵顶，这是本案的事实情况，具体情况在一审法院庭审时已详细阐述，结合张新芹提交的认购金票据显示，该款项的来源系集资款抵顶，一审法院认定事实清楚。3.退一步讲，即使一审法院认定张新芹签订认购协议有效。张新芹请求按已付认购金30%支付违约金，没有任何事实和理由。首先，《认购书》双方没有约定违约责任，张新芹也承认该事实；其次，广佳欣置业公司已被安阳市处置办列为监管帮扶单位，并成立了工作组进驻监督管理广佳欣置业公司的经营，处理广佳欣置业公司的对外事务。针对广佳欣置业公司情况，为盘活项目维护广大购房户和集资户的最大利益，经工作组、集资群众代表和广佳欣置业公司讨论通过，制订出台了《关于现金购房相关问题的工作方案》、《关于解决实物兑付问题的实施方案》，用于解决购房户的购房和集资户的退款问题，并于2018年12月21日，刊登在《安阳日报》进行了公告，张新芹也未按方案申请处理，其行为应视为已放弃房屋的购买，广佳欣置业公司同意退还认购金。故广佳欣置业公司将涉案房产向第三人销售并备案的行为，并不属于违约行为。张新芹一审诉讼请求：1.请求依法确认原被告双方就安阳中央商务区3幢1701室签订的《认购协议书》合法有效；2.请求法院依法判令被告在具备条件时及时为原告办理上述房屋的产权证书；3.请求法院依法判令被告向原告支付违约金155558.4元（按照已付房款30%计算）；4.案件诉讼费由被告承担。一审法院查明，1.2012年5月3日，原告张新芹（乙方）与被告广佳欣置业公司（甲方）签订《认购协议书》，该协议书约定：乙方有意认购安阳中央商务区3幢1701室，该房屋预测建筑面积为142平方米，该房屋每平方米建筑面积单价为3651.61元，按照预测建筑面积计算，该房屋暂定总价为518528元；乙方同意签订本认购书时支付认购金518528元，作为甲乙双方订立该房屋《商品房买卖合同》的担保，甲乙双方签订该房屋《商品房买卖合同》后，乙方支付的认购金转为房款；乙方愿意选择一次性付款方式支付房款；甲乙双方商定，在甲方取得商品房预销售许可证后，通过乙方提供的有效联系方式及有效地址，通知乙方签署该房屋的《商品房买卖合同》后7个日历天之内，乙方到“安阳中央商务区”接待中心与甲方签订该房屋《商品房买卖合同》；在本认购书约定的预定期限内，甲方拒绝签订该房屋《商品房买卖合同》的，双倍返还已收取的认购金；房屋交付时间暂定为2013年12月31日前，最终交付时间以《商品房买卖合同》为准。该协议甲方处加盖“安阳中央商务区营销部”印章。2.2012年5月3日，被告向原告出具收款收据，内容为：“交款单位张新芹人民币伍拾壹万捌仟伍佰贰拾捌元整￥518528，收款事由认购金（3栋1701室），郭金安转顶”。原告称其不是集资户，其和郭金安是邻居关系，经郭金安介绍，其到被告售楼处看房子，当时房屋还在建设中，被告售楼处将原郭金安的认购协议收回，重新与原告签订了认购协议，被告向原告出具了收据，之后原告陆续将现金支付给郭金安。3.被告广佳欣置业公司在开发建设安阳中央商务区楼盘时涉非法集资。2013年4月22日，文峰区处置非法集资工作领导小组作出文处非〔2013〕5号文件，成立安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组。安阳市处置非法集资工作领导小组作出安处非〔2015〕39号文件《安阳市处置非法集资工作领导小组关于调整市监管帮扶企业名单的通知》，广佳欣置业公司被列为涉非监管帮扶企业。2017年12月27日，安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组与广佳欣置业公司及部分集资群众代表三方签订了《关于顶房户的兑付方案》，该方案提出以下兑付意见：“一、集资顶房户，按照抵顶房协议票面价总额更换票据，价格：住宅：6100元/㎡，商铺：22000元/㎡，写字楼：9000元/㎡。原顶房协议收回（无论什么价格顶房），兑付时间按照集资户兑付时间一并同时兑付”。2018年11月16日，安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组和被告广佳欣置业公司制定了《关于现金购房相关问题的实施方案》、《关于解决实物兑付问题的实施方案》。2018年12月21日，安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组对选房订房、实物兑付事宜在《安阳日报》发布公告，内容显示：“一、自公告发布之日起15日内，按照安阳广佳欣置业有限公司出台的工作方案，办理选房订房、实物兑付手续；二、参与人员范围：1.所有在广佳欣公司开发建设的CBD中央商务区楼盘中，以现金或转账方式将购房款交到公司财务的购房户。2.所有在广佳欣登记备案的集资参与人…八、逾期不参加选房订房、实物兑付手续的，视为主动放弃选房订房、实物兑付资格，房源将另行处理。根据已出台的方案，参照集资兑付时间，以现金形式兑付。九、所有选房订房、实物兑付手续和办理过程，在工作组和群众代表监督下进行”。被告提交集资转顶明细表，显示集资人郭金安项下含张新芹集资转顶房款518528元，转顶房号2号地3-1701。4.2019年11月4日，被告取得安阳中央商务区2#地块3#商住楼的商品房预售许可证。2020年4月14日，管志伟（××）与广佳欣置业公司（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》，约定××购买被告坐落在安阳市××永明××路××中央商务区××地××商住楼××单元××号房屋，该合同于2020年4月14日在安阳市房产管理局登记备案。庭审中，法院向原告释明可依据认购协议书约定向被告主张解除合同的违约责任，询问原告是否变更诉讼请求，原告明确其不变更诉讼请求。一审法院认为，原告张新芹与被告广佳欣置业公司签订房屋认购协议书，该协议约定：原告有意认购被告开发的安阳中央商务区3幢1701室，该房屋预测建筑面积142平方米，每平方米单价3651.61元，该房屋暂定总价为518528元；双方签订该房屋《商品房买卖合同》后，原告支付的认购金转为房款，在被告取得商品房预销售许可证后，被告通知原告签署该房屋的《商品房买卖合同》后7日内，原告到“安阳中央商务区”接待中心与被告签订该房屋《商品房买卖合同》；在本认购书约定的预定期限内，被告拒绝签订该房屋《商品房买卖合同》的，双倍返还已收取的认购金。该认购协议书是原、被告双方就之后签订商品房买卖合同相关事宜而进行的约定，该约定不违反法律规定，原告主张该认购协议书合法有效，法院予以确认。但该认购协议书并非商品房买卖合同，不是对商品房买卖结果进行确认。被告广佳欣置业公司涉非法集资，2013年4月政府部门成立了安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组，广佳欣置业公司的选房订房、实物兑付、款项收支情况由安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组监管，广佳欣置业公司集资转顶明细表显示，集资人郭金安项下含张新芹集资转顶房款518528元，转顶房号2号地3-1701。另被告广佳欣置业公司（出卖人）与案外人管志伟（××）于2020年4月14日对本案涉案房屋签订了《商品房买卖合同（预售）》，并于2020年4月14日在安阳市房产管理局登记备案，原告要求被告为原告办理案涉房屋的产权证书，实际已不能履行，该主张法院不予支持；原告要求被告支付原告已付房款总额30%的违约金，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告张新芹与被告安阳广佳欣置业有限公司于2012年5月3日签订的《认购协议书》合法有效；二、驳回原告张新芹的其他诉讼请求。案件受理费3411.16元，由原告张新芹负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，双方签订的认购协议书虽合法有效，但系对将来签订商品房买卖合同的约定，且原约定的房屋被上诉人已与他人签订商品房买卖合同并备案，该认购协议书已经实际履行不能，一审法院已向上诉人释明可依据认购协议书约定主张解除合同的违约责任，上诉人明确不变更诉讼请求，而上诉人主张的违约金前提是认购协议书继续履行，认购协议书并未约定该项违约金，上诉人该项主张，本院不予支持。上诉人可另案主张解除该认购协议书的违约责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3411.16元，由张新芹负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年八月十八日书记员  邢露露