山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5870号 上诉人（原审被告）：青岛永高暖通安装劳务工程有限公司，住所地青岛市市**保张路****。 法定代表人：李秋琴，总经理。 委托诉讼代理人：林银建，山东建林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鑫豪，山东建林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛龙凯置业有限公司，住，住所地青岛市城阳区流亭街道双元路西/div> 法定代表人：彭江，总经理。 委托诉讼代理人：宁亚南，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于海燕，山东海乐普律师事务所律师。 原审第三人：孙涛，男，1974年7月10日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人青岛永高暖通安装劳务工程有限公司（以下简称永高公司）因与被上诉人青岛龙凯置业有限公司（以下简称龙凯公司）、原审第三人孙涛建设工程分包合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初5994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永高公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回龙凯公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由龙凯公司承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。1、永高公司承揽涉案工程并按约定履行了所有合同义务，于2014年6月与建设单位、监理单位三方共同验收合格并投入使用，永高公司不存在违约情形。2、一审法院认定孙涛室内温度不达标系永高公司施工的地暖工程盘管间距不符合施工要求造成的结论不成立。地。地暖设施属于隐蔽工程盘管安装完毕至地面面层覆盖前，均经过验收，符合合同要求后才能进行地面面层覆盖。在覆盖过程中，对盘管间距的影响是自然情形。对于地暖工程而言，地，地暖盘管的间距不是验收的重点单位面积中盘管的长短数量才是认定是否符合标准的关键，在(2016)鲁0214民初2810号案件中，龙凯公司对《鉴定意见书》的书面异议中也明确承认永高公司施工工程质量符合合同要求和国家标准。3、导致室内温度不达标的原因是多种的，鉴定机构承认影响室温的因素很多，房间以外的热力管网状况，如水压标准、水力平衡、热水流量等因素是主要原因，同时还受房屋朝向、楼层、门窗密封程度、外墙保温状况等影响，涉案工程的施工质量仅系诸多因素中的一个，鉴定机构在其《鉴定意见书》中明确承认本次测量的手段有局限性，不能完整地反映该地暖工程的真实状况。鉴定机构在没有排除上述因素的情况下做出鉴定明显缺乏依据。该鉴定意见书所称的质量问题均为外观瑕疵，作为专业人员的建设单位的项目工程师和监理工程师在进行隐蔽前，完全可以且很容易发现上述质量问题，未经永高公司修复合格前，建设单位、监理单位必定不会签署《单位（子单位），工程质量竣工验收记录》，以确认工程“符合相关规定及技术要求，满足使用条件，合格”；建设单位也不会在工程质量有问题时付款。室内温度不达标是由上述多种原因造成，一审法院认定永高公司违约无事实依据。4、一审法院认定损失的依据不足。孙涛并未对涉案的地暖工程进行实际维修，相关损失亦未实际发生，且永高公司对(2016)鲁0214民初2810号案件的调解不知情，该调解书对永高公司没有约束力，不能作为龙凯公司向永高公司追偿的依据。一审法院委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对维修而可能产生的各项损失进行评估，该公司出具的《资产评估报告》与鉴定目的不符，不具有科学性，不符合证据的关联性，不能证明孙涛的实际损失；而且涉案工程在竣工时已经建设单位、监理单位、施工单位验收，各方己确认质量合格，该鉴定没有事实依据。同时，该评估报告欠缺法律规定的内容，不能作为证据使用。二、龙凯公司与孙涛恶意串通，损害永高公司的合法权益。（2016）鲁2014民初2810号一案，永高公司参加了法院组织的案情调查。在永高公司不知情的情况下，孙涛与龙凯公司达成调解而结案，龙凯公司并以此为依据起诉永高公司，显然是恶意串通行为。龙凯公司与孙涛调解结案，可以认定龙凯公司用行为明示放弃了对永高公司的追偿权。 龙凯公司答辩称，1、由山东省建筑设计研究院出具的鉴定意见书、修复方案意见书可证实涉案工程存在严重施工质量问题。永高公司施工的地暖盘管间距过大，不符合国家标准、行业标准以及约定的施工标准。无论室内温度是否达标，永高公司理应承担相应的责任，赔偿龙凯公司的损失并支付违约金。2、一审法院是以山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司出具的《资产评估报告》为确定损失的主要标准，认定的损失数额低于龙凯公司支付给孙涛的损失数额。3、在（2016）鲁0214民初2810号案中，龙凯公司与孙涛进行调解的数额是基于进场勘察、详细核算后达成的调解意见，有充分事实依据。龙凯公司请求二法院驳回永高公司的上诉请求。 龙凯公司向一审法院提出诉讼请求：1、永高公司支付龙凯公司各项经济损失509267.81元；2、永高公司支付龙凯公司违约金102378.58元；3、诉讼费用由永高公司承担。 一审法院认定事实： 2013年4月5日，龙凯公司（发包人）、中国华西企业有限公司（承包人）与永高公司（分包人）签订《合同协议书》，约定青岛龙湖白沙河F地块项目叠拼25#-40#（16栋）采暖分包工程分包给永高公司，对应的总包为中国华西企业有限公司，具体工作内容详见《青岛龙湖白沙河F地块项目叠拼采暖工程技术要求（发泡水泥调整）》，分包工程为固定总价，金额为2047571.63元，总工期为144个日历日，计划开工日期2013年3月20日，计划竣工日期2013年8月10日。分包人向发包人及承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，并履行本合同中约定的全部义务。本工程保修期为2个采暖季，保修期起算日期为项目整体与物业完成移交后；由于永高公司的原因，工程质量达不到现行有关规范和本合同技术要求的功能要求，除永高公司无偿返修外，永高公司同时赔偿龙凯公司本合同价款的5%质量违约金。同日，龙凯公司与永高公司签订《工程保修维修协议》，由于永高公司质保期内施工质量缺陷等问题，造成龙凯公司或第三方生命财产损失的，由永高公司全额赔偿，三方共同核实；如永高公司不到场核实的，龙凯公司与损失方共同核实，可采用拍照、摄像、取样、记录作为责任鉴定的依据，损失金额按实际损失的120%计算，在质保金中扣除，所留质保金不足以赔偿该质量缺陷项目造成的损失，龙凯公司将保留继续追诉的权利。2014年5月21日，涉案采暖工程竣工验收合格，龙凯公司与永高公司双方结算完毕。 2013年6月20日，龙凯公司与孙涛签订编号为201300095157号《青岛市商品房预售合同》，约定孙涛向龙凯公司购买位于城阳区龙湖白沙河五期43号楼1单元302户房屋，龙凯公司应于2013年11月30日前将该房屋交付给孙涛。因2015年度冬季供暖达不到标准温度，孙涛于2016年5月5日将龙凯公司起诉至一审法院，即（2016）鲁0214民初2810号案件，要求龙凯公司承担装修费用、固定家具损失、家居存放、搬运费用、租房房租及押金损失、取暖费、物业费等各项损失共计1238346元。龙凯公司多次联系永高公司进行协商，并共同到孙涛处查看现场，但永高公司未对出现的质量问题进行修复。在该案审理过程中，一审法院委托山东省建筑设计研究院对涉案房屋室内温度不达标的原因进行鉴定，该研究院于2017年7月12日出具SDADQD-JD-2017-7号鉴定意见书，鉴定结论为：“1、住户内地暖管布置与设计图纸不符，现场测量盘管间距远大于设计值。《建筑给排水及采暖工程施工质量验收规范》（GB50242-2002）第8.5.5条及《辐射供暖供冷技术规程》（JGJ142-2012）第5.4.1条规定：盘间距的安装误差不应大于10㎜。本案所涉住户内地暖盘管间距偏差远大于上述规范的要求，施工结果与设计图纸不符，造成住户内室温小于房间设计温度。此为造成本案所涉及住户内室温不达标的主要因素。2、住户内分集水器实际安装与设计图纸不一致。原设计图纸中有电热执行器和温度传感器，可实现室温的调控；而本案所涉住户内的分集水器并未安装电热执行器或与之类似的调控阀门（如自力式恒温控制阀），与设计图纸不符，无法满足室温调控的要求，不满足《民用建筑供暖通风与空气调节设计规范》（GB50736-2012）第5.10.5条、《辐射供暖供冷技术规程》（JGJ142-2012）3.8.3条、《全国民用建筑工程设计技术措施/暖通空调·动力》（2009年版）第2.6.28条的规定。由于缺少室温调控措施，易造成房间温度调控不均。考虑到本案所涉小区内同期施工的其他住户也未采取此类室温调控措施，易造成整个小区的供热系统水利失调，靠近换热站端的住户家中室温偏高，远离换热站端的住户家中室温偏低。而本案所涉住户恰好处于室外供热管网一条分支的末端，因此本条也可能是造成本案所涉住户内室温不达标的一个原因”。同日，该研究院出具编号SDADQD-XF-2017-7号修复方案，设计如下：“1、地、地面辐射采暖管道重新敷设、分集水器增设温控措施；3、四层北侧卫生间增设散热器；其他未尽事宜，均参照原设计中相关内容执行”。后龙凯公司与孙涛达成和解，该案于2018年3月23日出具（2016）鲁0214民初2810号民事调解书，载明“经本院主持调解，双方当事人在自愿合法的基础上达成如下协议：一、被告青岛龙凯置业有限公司赔偿原告孙涛房租补偿、固定家具损失、存放家具费用、家具搬运费共39507.80元，及维修费406702.13元、诉讼费7972.50元、鉴定费4万元、取暖费15085.38元。上述费用共计509267.81元，于2018年4月10日前支付。二、双方别无其他纠葛。”2018年4月2日，龙凯公司向孙涛支付上述案款共计509267.81元。 根据龙凯公司的申请，一审法院委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对涉案房屋地暖系统因存在施工质量问题而产生的各项损失（包含地暖系统的修复费用及修复期限、装修损失、固定家具损失、家居存放及搬运费用、租房损失）进行司法鉴定，后龙凯公司于2019年7月10日提交书面申请书，申请撤回对地暖系统维修期间及租房损失的鉴定。2019年8月14日，该公司出具山广资评鉴字（2019）第26号资产评估报告，评估价值为300847元，其中地暖修复费用50279元、装修损失152600元、固定家具损失56712元、家居存放及搬运费用41256元。龙凯公司为此支付鉴定费30000元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应按照合同全面履行。本案中，龙凯公司、案外人中国华西企业有限公司与永高公司签订的《合同协议书》，是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应按照合同约定全面履行各自义务。该合同签订后，永高公司依约进行了施工，双方均认可涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用，因此永高公司对其施工工程应在质保期内承担维修义务。根据合同约定涉案工程保修期为2个采暖季，保修期起算日期为项目整体与物业完成移交后，涉案房屋于2014年5月21日竣工验收合格，2015年供暖季出现温度达不到标准问题，尚在保修期内，根据合同约定，由于永高公司质保期内施工质量缺陷等问题，造成龙凯公司或第三方生命财产损失的，由永高公司全额赔偿，三方共同核实；如永高公司不到场核实的，龙凯公司与损失方共同核实，可采用拍照、摄像、取样、记录作为责任鉴定的依据，损失金额按实际损失的120%计算，在质保金中扣除，所留质保金不足以赔偿该质量缺陷项目造成的损失，龙凯公司将保留继续追诉的权利。根据山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司出具的山广资评鉴字（2019）第26号资产评估报告，评估价值为300847元，其中地暖修复费用50279元、装修损失152600元、固定家具损失56712元、家居存放及搬运费用41256元；根据（2016）鲁0214民初2810号民事调解书，龙凯公司还赔偿孙涛鉴定费40000元、取暖费15085.38元，在该案审理过程中，龙凯公司已经通知永高公司，但永高公司未进行修复，应承担相应的法律后果，故对龙凯公司要求永高公司赔偿各项经济损失的主张予以支持。龙凯公司自愿放弃对修复期限及租金的鉴定，系对自己权利的处分，一审予以确认；龙凯公司与永高公司双方关于质保金已经另案处理，故永高公司应当支付龙凯公司因施工存在质量问题而产生的各项经济损失共计355932.38元（300847元＋40000元＋15085.38元）。永高公司施工质量不达标准，根据合同约定应当向龙凯公司支付工程价款5%的违约金，故龙凯公司要求永高公司支付违约金102378.58元，符合合同约定，一审予以支持。龙凯公司支出的司法鉴定费30000元，应由永高公司承担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、永高公司于判决生效后10日内支付龙凯公司各项经济损失共计355932.38元；二、永高公司于判决生效后10日内支付龙凯公司违约金102378.58元；三、永高公司于判决生效后10日内支付龙凯公司鉴定费30000元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9916元，由龙凯公司负担1291元，由永高公司负担8625元。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，永高公司施工的涉案房屋地暖工程存在的质量问题以及所需维修费用已经法院委托鉴定机构进行鉴定。永高公司虽对鉴定报告有异议，但并未提交足以推翻鉴定报告的证据，本院对鉴定机构的鉴定报告予以采纳。根据鉴定报告，涉案房屋地暖盘管布置与设计图纸不符，盘管间距远大于设计值及规范要求，是造成室内温度不达标的主要因素；住户内分集水器实际安装与设计图纸不一致，也可能是造成室温不达标的原因。永高公司应当对其施工的涉案房屋的地暖系统存在的质量问题承担责任。因永高公司施工的地暖工程存在质量问题需要修复，导致产生的地暖修复费用50279元、装修损失152600元、固定家具损失56712元、家居存放及搬运费用41256元，永高公司应当承担。（2016）鲁0214民初2810号一案虽是调解结案，但孙涛支付的鉴定费40000元、取暖费15085.38元均为实际发生，该数额并非由龙凯公司与孙涛在调解中协商确认。本案中一审判决并非系依据（2016）鲁0214民初2810号一案中龙凯公司与孙涛协商的数额确认永高公司应当承担的赔偿数额，永高公司以该案系在其不知情的情况下调解结案、该案调解书对其没有约束力为由，主张其不应承担责任，理由不能成立。 综上，永高公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9916元，由上诉人青岛永高暖通安装劳务工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 安太欣 二〇二〇年八月六日 书记员 王 繁 书记员 吴苗苗