云南省维西傈僳族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云3423刑初64号公诉机关维西傈僳族自治县人民检察院。被告人王剑雄，男，1981年2月2日出生，纳西族，小学文化，云南省维西县人，住。2012年1月6日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2019年3月29日因参与赌博被维西县公安局行政拘留十四日，并处罚款2000元。因本案于2019年11月11日被维西县公安局刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于维西县看守所。辩护人丁维军，云南润泽律师事务所律师。维西傈僳族自治县（以下简称维西县）人民检察院于2020年7月22日以维检一部刑诉〔2020〕68号起诉书，指控被告人王剑雄犯故意伤害罪、开设赌场罪，向本院提起公诉，并建议适用普通程序审理。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年8月6日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察官李映泽出庭支持公诉，被告人王剑雄及其辩护人丁维军到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控具体犯罪事实如下：故意伤害罪2019年8月18日凌晨30分许，陈某、文某、和泽军三人到巴迪乡真朴村天雄酒店开房睡觉，期间被害人陈某与被告人王剑雄在酒店二楼楼梯口发生口角，随后发生肢体冲突，王剑雄在追打过程中跑到一楼楼梯口处拿了一把锄头，陈某也在楼梯口拿了一把铁铲，后两人相互实施伤害，陈某的额头被王剑雄打伤。经维西县公安司法鉴定中心、迪庆州公安司法鉴定中心对陈某人体损伤程度进行鉴定，其损伤程度为轻伤二级。二、开设赌场罪2014年年底至2016年期间，被告人王剑雄在经营顺怡酒店、美林酒店期间在顺怡酒店301房间、美林酒店8305房间以用扑克牌玩哈鸡的方式组织赌博，每次赌博参与人员在三至六人不等，每把牌堂子里的钱在一两千元至五六千元不等，先后组织赌博21天71人次，从中抽头渔利。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了1.物证：铁质锄头、铲子各一把；2.书证：户籍证明、到案经过等；3.证人证言：证人文某、和泽军、和如海、丁某等人证言；4.被害人陈某陈述；5.被告人王剑雄供述与辩解；6.勘验笔录：现场勘验笔录及照片；7.辨认笔录及照片：证人丁某对作案现场的辨认笔录及照片等证据予以证实。公诉机关认为，被告人王剑雄故意伤害他人身体，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪；被告人王剑雄以营利为目的，在自己经营的酒店内为他人提供赌博场所，从中抽头渔利的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，属数罪并罚。现有证据能证实被告人王剑雄在2014年底至2016年6月份的行为已构成开设赌场罪，有部分事实发生在缓刑考验期届满之后，公安机关发现被告人涉嫌新罪的时间是2020年2月，不予认定撤销缓刑。针对故意伤害案，被告人经民警电话通知后主动向公安机关投案，并能如实供述伤害陈某的事实，具有自首情节，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解。请本院依法判处。被告人王剑雄对故意伤害罪的指控事实、罪名无异议；对开设赌场的指控事实、罪名提出其行为不构成开设赌场罪，没有组织赌博的辩解。被告人王剑雄的辩护人对公诉机关指控的故意伤害罪的事实和罪名未提出异议，量刑方面提出被告人王剑雄存在以下减轻、从轻情节：1.被告人王剑雄有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；2.被害人陈某存在一定过错，恳请法庭对被告人王剑雄减轻处理；3.取得被害人陈某的谅解，可从轻处罚；4.被告人王剑雄自愿认罪且有真诚悔罪的表现，可从宽处理。综上，请求法庭从轻处罚。被告人王剑雄的辩护人对公诉机关指控的开设赌场罪名和事实提出异议：1.在本案中，王剑雄经营的是酒店，但不能证明场所是他提供的；2.被告人王剑雄没有想过盈利；3.本案的赌博工具是扑克不是计算机，也无法证实是王剑雄提供的；4.本案的证据存在猜测性、评论性、推断性，不能排除合理的怀疑；5.开设赌场罪具有开放性，人员不特定。综上，王剑雄的辩护人认为被告人王建雄的行为不构成开设赌场罪，仅构成赌博罪，但依照同时期的赌博行为及宽严相济的刑事政策，对于赌博罪不能追究刑事责任。此外，王剑雄在担任村主任期间得到老百姓的认可与赞誉，基于此，巴迪乡真朴村各村民小组、妇女小组、老年协会集体请愿，恳请对被告人王剑雄酌情减轻处理；被告人王剑雄属于离异家庭，家庭生活比较困难，父母、子女均需要其陪伴，恳请法庭对被告人王剑雄酌情减轻处罚。本院经审理查明：一、故意伤害的犯罪事实2019年8月18日凌晨30分许，陈某、文某、和泽军三人到巴迪乡真朴村天雄酒店开房睡觉，期间被害人陈某与被告人王剑雄在酒店二楼楼梯口发生口角，随后发生肢体冲突，王剑雄在追打过程中跑到一楼楼梯口处拿了一把锄头，陈某也在楼梯口拿了一把铁铲，后两人相互实施伤害，陈某的额头被王剑雄打伤。经维西县公安司法鉴定中心、迪庆州公安司法鉴定中心对陈某人体损伤程度进行鉴定，其损伤程度为轻伤二级。另查明，被告人王剑雄经公安机关传唤后主动到案，如实供述主要犯罪事实；积极赔偿被害人经济损失，与被害人达成和解协议并取得谅解。上述事实有经庭审质证的以下证据证实：第一组，物证铁质锄头、铲子各一把，证实：王剑雄与陈某二人在互相伤害过程中分别使用的工具。第二组，书证接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实：公安机关对被告人王剑雄故意伤害一案的立案以及在侦查故意伤害中发现其开设赌场线索的情况。拘留证、逮捕证、批准延长侦查羁押期限决定书、变更羁押期限通知书、入所健康检查表，证实：公安机关对被告人采取刑事措施的情况。被告人的户籍证明、（2011）维刑初字第94号刑事判决书、，证实：被告人王剑雄1981年2月2日出生，具备完全刑事责任能力。2012年1月6日因犯故意伤害罪，被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。到案经过，证实：被告人王剑雄经民警电话通知到案。刑事谅解书，证实：被告人王剑雄的行为得到被害人陈某的谅解。第三组，被害人陈述被害人陈某的陈述，证实：事发当晚陈某与文某、和泽军、江飞四人去唱歌，后江飞就走了，到凌晨0时30分许陈某及其余二人到酒店开房睡觉。到酒店后，陈某与酒店老板王剑雄发生争执并发生肢体冲突，酒店老板用锄头伤害了陈某，后陈某报警。陈某的头部、右手臂、右肩受伤，头部有一个10公分左右的伤口，缝了7针，颅骨骨折、右肩淤青，右手不能动。第四组，证人证言证人文某证言，证实：王剑雄与陈某在酒店开房间的过程中发生争执，后二人下去酒店一楼，陈某再次返回二楼时右手臂有伤口、头部有十公分的伤口，之后文某等人到派出所报案。证人李某1证言，证实：王剑雄在给陈某等人开房间时发生争吵，后陈某下去一楼，王剑雄追到一楼，并且手里拿着锄头，陈某拿着铲子，二人扭打到一起，李某1看见陈某头部在流血。证人和泽军证言，证实：和泽军、陈某、文某、江飞四人到王剑雄的酒店开房，在开房过程中王剑雄与陈某发生口角之后动手打了起来，王剑雄用锄头挖陈某的额头部位，陈某用铲子挡住，后陈某去县医院检查，头前额缝了6针，左手臂有淤青。第五组，被告人的供述与辩解被告人王剑雄供述与辩解，证实：王剑雄在酒店用锄头伤害陈某损伤程度为轻伤二级。第六组，现场辨认笔录被告人王剑雄对犯罪现场的辨认笔录，证实：王剑雄辨认出其与陈某发生冲突并使用工具的地方为维西县天雄酒店。被告人王剑雄对作案工具进行辨认，证实：王剑雄辨认出其与陈某二人发生肢体冲突时所使用的作案工具为锄头，陈某所使用的工具为铲子。第七组，现场勘验笔录天雄酒店的现场勘验笔录，证实：王剑雄对陈某实施故意伤害的案发现场概貌。第八组，鉴定意见《法医学人体损伤程度鉴定书》迪公司鉴字［2019］277号，证实：经鉴定，陈某的损伤评定为轻伤二级。上述证据经当庭举证、质证，被告人及辩护人未提出异议，且取证合法、内容客观真实，证据间能形成证据锁链，印证本起犯罪事实，本院予以确认。二、开设赌场的犯罪事实2014年年底至2016年期间，被告人王剑雄在经营顺怡酒店、美林酒店期间在顺怡酒店301房间、美林酒店8305房间以用扑克牌玩哈鸡的方式组织赌博，每次赌博参与人员在三至六人不等，每把牌堂子里的钱在一两千元至五六千元不等，先后组织赌博21天71人次，从中抽头渔利。另查明，被告人王剑雄在缓刑考验期内犯新罪。上述事实有经庭审质证的以下证据证实：第一组证据，被告人的供述与辩解被告人王剑雄的供述与辩解，证实：王剑雄在经营顺怡酒店、美林酒店时曾参与赌博，赌博时没有放水的人，每次赌博结束后抽取三、四百元作为卫生费。在顺怡酒店时玩哈鸡，300元的门底，最高挑500元进1000元，人员有阿窝丁巴、李某2、王剑雄三人。在美林酒店赌博时，堂子里一把牌最少有3000元左右，多的时候一把牌有一万多元，参赌人员有李某2、阿窝丁巴、德钦燕门的两个主任、五区的江**，其余五区人不知道名字。第二组证据，证人证言1、证人和如海证言，证实：2016年和如海在王剑雄经营的美林酒店三楼赌博过，一起赌博的有阿朵若、何丽明（和素军）、阿吾丁巴、李某2等人，赌博方式为扑克哈鸡，门底50元，最高挑200元进500元，每把牌堂子里最多的时候有2000多元，赌博期间免费提供饮食。2、证人丁某证言，证实：在顺怡酒店和美林酒店赌博都是王剑雄组织的，时间大概在2015年左右，赌博的方式为哈鸡，门底从100元至300元，最高挑300元或者400元，进800元或者1000元，五个人玩的时候堂子里一把牌都在四、五千以上，发牌的人由王剑雄安排，发牌的人负责抽水。王剑雄给参赌人员每人提供一包100元的烟，提供饮食，参赌人员有李某2、陈春强等人，王剑雄组织了三、四个月左右。3、证人李某2证言，证实：在2014年至2015年左右，王剑雄在其经营的美林酒店组织赌博，主要是玩哈鸡。100元的门底，挑500元进1000元封顶，堂子里的钱少时七、八百元，多时三、四千元，参赌人数少时三至五人不等。王剑雄自己发牌抽水或安排其他人发牌抽水。在经营顺怡酒店时也组织过赌博。4、证人李某3证言，证实：2014年左右，王剑雄在其经营的顺怡酒店组织赌博哈鸡。门底100元，最高挑500元进1000元，堂子里的钱少时三、四千，多时有一万多元。发牌抽水的是王剑雄的媳妇李某1。参赌的人员有王剑雄、钱维芬、李美英、李某2等人。5、证人鲍某证言，证实：王剑雄曾邀约鲍某在美林酒店参加赌博，鲍某参加的两次都有五、六人参与赌博，王剑雄的媳妇负责发牌抽水。6、证人赵某、和树琼、蜂绍全、高某、刘某、邓某的证言证实：王剑雄在其经营的顺怡酒店、美林酒店内组织过赌博。第三组证据，现场辨认笔录证人丁某的辨认笔录，证实：丁某对当时参与赌博的地点进行辨认，辨认出王剑雄组织赌博的地点为顺怡酒店310房间、美林酒店8305房间。上述证据经当庭举证、质证，被告人王剑雄提出丁某和李美英与其有矛盾，所作的证言不真实；辩护人提出部分证人证言具有猜测性、推断性，只能证明王建雄参与赌博，没有组织赌博，并当庭提交了1.户口册及结婚证复印件、巴迪乡真朴村民委员会证明，证实：被告人王剑雄婚姻家庭人员情况及其父母年迈、子女就学、子女生病、经济短缺的家庭情况；2.维西县巴迪司法所证明，证实：2016年1月5日被告人王剑雄社区矫正期满；3.巴迪乡真朴村集体请愿书12份、老年协会集体请愿书6份、妇女小组集体请愿书2份，证实：巴迪乡真朴村民集体请愿，请求法庭对王剑雄酌情从轻处理。经质证，公诉人对巴迪司法所证明无异议；公诉人对其余证据真实性、合法性无异议，关联性方面提出与本案无关。针对控辩双方的意见，依照相关法律规定，本院认为公诉人所出示的证据取证程序合法，内容客观、真实，证据间能相互印证形成证据锁链，与公诉机关指控内容相互关联，本院予以确认；被告人王剑雄的辩护人提交的证据巴迪司法所证明取证程序合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人王剑雄故意伤害他人身体造成一人轻伤二级的结果，其行为已构成故意伤害罪；以营利为目的，在自己经营的酒店内为他人提供赌博场所，从中抽头渔利的行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人王剑雄在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与故意伤害罪、开设赌场罪实行数罪并罚；经公安机关传唤后主动到案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，可以从轻处罚；被告人王剑雄取得被害人的谅解，酌定从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节，对社会的危害程度，认罪、悔罪表现等，在量刑时采纳了在故意伤害案中被告人有自首情节，取得被害人谅解的公诉意见和辩护意见，对被告人从轻处罚，对被告人提出的辩解和辩护人提出的其余辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百零三条第二款、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：撤销（2011）维刑初字第94号刑事判决书的缓刑部分，被告人王剑雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10,000元；与前罪实行数罪并罚，总和刑期五年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10,000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，已被羁押3日，刑期即自2019年11月11日起至2023年11月7日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）。随案移送的物证锄头一把、铲子一把依法没收，作证据留存。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向迪庆藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  李志良审 判 员  杨学明人民陪审员  赵志光二〇二〇年八月二十五日法官助理熊洁琼书记员全月花