河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3205号上诉人（原审被告）：尹青强，男，1970年8月15日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：潘飞霏，河南民川律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨超和，男，1973年12月10日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：李培轩，河南民川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姬小鸣，女，1968年9月2日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：闫振伟，河南船旗律师事务所律师。上诉人尹青强、杨超和因与被上诉人姬小鸣建设工程合同纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（2019）豫1321民初4445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹青强的委托诉讼代理人潘飞霏，上诉人杨超和的委托诉讼代理人李培轩，被上诉人姬小鸣的委托诉讼代理人闫振伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹青强上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判驳回姬小鸣诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由姬小鸣承担。事实和理由：一、姬小鸣承认涉案工程未完工，且信访中仅要求400000元工程款。2016年4月22日出具的工程结算单，并不是姬小鸣完成全部施工后对工程的结算，不是欠款结算条。若工程已全部完成则不需注明多退少补。二、涉案工程至今未施工完成，也未实际验收，现有住户也是违法入住，且入住不代表工程全部交付。三、本案应由姬小鸣证明实际工程量，可由姬小鸣提出鉴定申请，对工程量进行鉴定。四、尹青强不是《水电安装合同》的当事人，即便郑州弘业建筑工程有限公司南召直属分公司（以下简称弘业公司南召分公司）已经注销，仍应由其母公司或股东承担责任。五、南召九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）清算组是本案适格被告，不应准许撤回对九龙公司的起诉。六、一审判决尹青强、杨超和承担连带责任超出诉讼请求，一审判决第一项尹青强、杨超和承担共同责任，第二项尹青强、杨超和承担连带责任冲突。杨超和上诉请求：l．撤销一审判决，依法改判驳回姬小鸣的诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由姬小鸣承担。事实和理由：一、工程结算并不是最终结算单据，杨超和不是合同的任何一方，无权对该工程进行结算，姬小鸣的起诉对象只能是弘业公司南召分公司，且该工程结算单上的数额明显不符合实际情况。承诺书上约定工程项目所有的纠纷由尹青强负责，与杨超和无关，杨超和支付后也享有向尹青强的追偿权。二、一审判决超出了诉讼请求，且一、二项明显相互矛盾，加重杨超和的责任。三、本案适格被告为弘业公司南召分公司及九龙公司，单单起诉杨超和不是建设工程合同纠纷。四、签订《水电安装合同》的双方一直按照合同约定履行，一审认定形成新的施工合同及相对方变更为杨超和错误。陈晨是九龙公司的会计，系经手人。工程是否有业主入住与姬小鸣是否完成工程量无关，姬小鸣也曾承认工程并未完工，可现场勘查或者对工程总量进行鉴定。一审认定欠款条和工程结算单据相互印证及对于杨超和的意见不予采纳错误。五、一审准许姬小鸣撤销对九龙公司的起诉违法。一审未调取姬小鸣另一次诉讼的庭审笔录及现场勘验工程施工情况、未对工程总量进行鉴定、未核实其他相关证据违法。姬小鸣对尹青强、杨超和上诉意见共同答辩如下：一、工程结算单由陈晨直接出具，并与加盖九龙公司盛世豪庭项目部专用章的“欠条”互相吻合，未施工先结算有违常理。二、尹青强、杨超和系合伙关系，二人之间的约定不能对抗合伙关系之外的第三人，直属公司是为建设项目所设，注销具有很强的随意性，且签字处是杨超和所签。三、一审判决第一、二项并不矛盾，第一项是承担责任的主体，第二项是承担责任的形式。四、欠条中下欠额按实际施工额多退少补的前提条件是工程量变更。五、前期已支付1300000元，其中200000元是从杨超和的卡上直接打给姬小鸣，其他结算要么是现金，要么是其他私人卡号。六、2018年5月22日，尹青强与杨超和的承诺书说明二人是合伙，只是在支付时二人之间重新做了约定，但对第三人不产生效力。姬小鸣向一审法院起诉请求：1．判令尹青强、杨超和支付下欠工程款1049060元；2．本案诉讼费由尹青强、杨超和承担。一审法院认定事实：2013年8月16日姬小鸣与弘业公司南召分公司签订《水电安装合同》，承接位于南召县××大道的盛世豪庭房产项目水电、消防及弱电安装劳务分包工程，合同加盖弘业公司南召分公司合同专用章，合同显示杨超和在甲方签字处签名。该《水电安装合同》约定：“合同价款：按2008年水电定额和最新文件规定给甲方让利十六％预决算方式（含税，除此之外，乙方不再向甲方支付其他任何费用）。付款和结算方式1、由于本工程量较大，计划采用分阶段支付劳务费；2、当乙方预埋完成4层封顶的时候，甲方文付预埋部分已完成工程的85％；3、主体封顶，预埋管道通透率达到国家验收标准，支付已完成工程的97％；4、后期安装每四层安装完成支付已完成工程量的85％，待全部工程完成验收合格交工后，付到工程总造价的97％；5、工程款的3％作为施工质量保修金，保修期为1年，质保期满且无质量问题，建设单位和使用单位无异议后15天内，甲方一次性支付给乙方。”姬小鸣承接该工程后，遂组织施工，但在实际履行过程中，该合同双方并未按2013年8月16日签订的《水电安装合同》约定的合同价款、付款和结算方式履行。就姬小鸣施工的水电工程，姬小鸣和尹青强、杨超和协商约定施工工程的价格为（死包价）每平方米170元，支付方式也由原《水电安装合同》约定的分阶段支付劳务费变更为结算支付。2016年4月22日尹青强、杨超和向姬小鸣出具工程结算单，主要内容为：“盛世豪庭水电、消防工程结算，工程总面积13818平方米，工程总造价（死包价）170元（每平米），工程总价2349060元，已付款1300000元，下欠款1049060元。同意以上结算，按图纸内容施工验收，需变更经双方另行协商，下欠款按实际施工额多退少补。杨超和、尹青强2016.4.22，经手人：陈晨”。该结算单上的签名均系杨超和、尹青强、陈晨亲笔所签。同日，由陈晨向姬小鸣出具欠款条一张，主要内容为：“欠款盛世豪庭工程欠水电、消防工程款壹佰零肆万玖仟零陆拾元整，南召九龙房地产开发有限公司盛世豪庭项目专用章（盖章），经手人：陈晨”。2018年5月22日杨超和、尹青强签订承诺书一份，主要内容为：“承诺书，本人承诺盛世豪庭项目四层至十五层全权有合伙人尹青强负责清收所有房子欠款及未销售房子的销售解决银行及多交业主的退款，所有出具的手续及费用支出本人予以认可。后期所有项目纠纷有尹青强负责解决，与承诺人杨超无关。承诺人：杨超、尹青强2018.5.22中人：杨志和”。经姬小鸣多次催要，诉称下余工程款尹青强、杨超和至今未付，形成本案诉讼。另查明，杨超和和尹青强合伙开发盛世豪庭房地产开发项目，二人在该项目中系合伙关系。陈晨系杨超和聘请的会计，后经尹青强同意陈晨在盛世豪庭售房部从事会计工作。盛世豪庭房地产项目因相关手续不齐全现尚未经过验收，但已交付部分业主入住使用。弘业公司南召分公司于2011年9月13日成立注册，注册时杨超和系该公司的法定代表人。经查，弘业公司南召分公司和九龙公司均已注销。一审法院认为，姬小鸣与弘业公司南召分公司签订《水电安装合同》后依约在盛世豪庭房地产项目工地施工，但在该《水电安装合同》履行过程中，合同双方并未按合同约定的合同价款、付款和结算方式履行支付义务。据2016年4月22日尹青强、杨超和向姬小鸣出具的工程结算单显示，姬小鸣和尹青强、杨超和就姬小鸣承接施工的水电工程，双方约定的工程价格为（死包价）每平方170元，合同的支付方式也由原《水电安装合同》的分阶段支付劳务费变更为结算支付，合同的相对方也由原来《水电安装合同》的弘业公司南召分公司变更为尹青强和杨超和。在原《水电安装合同》履行过程中基于客观变化，经姬小鸣和尹青强、杨超和经协商一致而形成了新的合意，视为双方达成了新的施工合同，因《水电安装合同》中合同主体及合同主要条款发生变化产生更改，则新的合同代替原《水电安装合同》，本案双方应按新达成合意的合同内容履行。因杨超和与尹青强系合伙开发盛世豪庭项目，现姬小鸣和杨超和、尹青强对于姬小鸣所做的工程量及工程款已经决算，杨超和、尹青强作为发包方，应承担工程劳务款的清偿责任，故尹青强、杨超和理应按照核定后的工程金额支付工程款。姬小鸣要求尹青强、杨超和支付拖欠的工程款，于法有据，一审法院予以支持。基于双方新达成合意的合同，尹青强、杨超和系本案涉案工程的发包人，姬小鸣系承包人，本案纠纷系尹青强、杨超和向姬小鸣出具工程结算单后拖延支付工程款形成的，尹青强、杨超和是本案的适格被告，故尹青强委托代理人关于尹青强不是本案适格被告的辩解意见，一审法院不予采纳。关于尹青强、杨超和辩称结算单系总工程量的预算且工程尚未竣工，未验收的辩解意见，因尹青强、杨超和未向一审法院提交证据证实该辩称事实，且根据日常交易习惯，结算一般是对已完工程进行的结算，未施工先结算不符合日常交易习惯，如果是预算则不应出具结算单，且同日会计陈晨向姬小鸣出具的是欠款条，而不是预算条。杨超和与尹青强亲笔签名出具的2016年4月22日工程结算单，与会计陈晨所出具的欠款条，能够相互印证，证明双方对已完成的施工量经结算后，尹青强、杨超和尚欠姬小鸣工程款1049060元，该结算单系尹青强、杨超和为发包人对姬小鸣已施工的工程量及所欠姬小鸣工程款的认可。因盛世豪庭房地产开发项目尚未经过验收，但已投入使用，已售房产已向业主交房，部分业主已入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。综上，尹青强、杨超和的该辩解理由，一审法院不予采纳。因杨超和与尹青强在盛世豪庭房产项目中系合伙关系，无论其内部如何约定，合伙人对合伙期间的债务均承担连带责任，故杨超和辩称根据其于2018年5月22日和尹青强签订的承诺书，盛世豪庭项目后期所有项目纠纷均由尹青强负责解决，本案纠纷与其无关的辩解理由，一审法院不予采纳。本案经调解无效，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条之规定，判决：一、尹青强、杨超和自本判决生效起十日内支付姬小鸣工程款1049060元；二、尹青强、杨超和负连带清偿责任。如未按生效法律文书指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14242元，由尹青强、杨超和负担。本院二审期间，杨超和提交涉及本案水电消防工程现场施工照片八张和视频光盘一张，证明姬小鸣未完成施工，故不欠付工程款。尹青强质证意见：对该证据予以认可，能够证实姬小鸣不仅没有完成相应的工程量，且已经完工的部分也未达到合格验收的标准。姬小鸣质证意见：对证据的真实性不予认可，系单方采集，未经过公证机关的公证，与本案无关联性。案涉工程包含水电、消防及弱电的安装，工程当时已经完成，但后期涉及维护，该证据无法证实案涉工程的施工情况。本院认为，姬小鸣对杨超和提交的证据的真实性提出异议，照片系杨超和单方拍摄，照片及视频光盘的内容均无其他证据予以印证，不能证实结算时案涉工程姬小鸣未施工完毕，故本院不予采信。本院对一审认定的相关事实予以确认。本院认为，关于2016年4月22日尹青强、杨超和向姬小鸣出具的工程结算单应否采信及杨超和的诉讼主体资格是否适格问题。杨超和诉称工程结算并不是最终结算单据，杨超和不是合同的任何一方，无权对该工程进行结算，姬小鸣的起诉对象只能是弘业公司南召分公司，且该工程结算单上的数额明显不符合实际情况。本院认为，《水电安装合同》虽然是弘业公司南召分公司与姬小鸣签订，但杨超和系该公司成立注册时的法定代表人。2016年4月22日尹青强、杨超和向姬小鸣出具的工程结算单显示姬小鸣与尹青强、杨超和经协商一致而形成了新的合意，视为双方达成了新的施工合同，弘业公司南召分公司的支付义务已变更为尹青强和杨超和，二人为履行支付义务的一方。2018年5月22日杨超和与尹青强签订的承诺书系二人内部约定，不具有对外效力，杨超和诉讼主体资格适格。关于欠款数额是否正确问题，2016年4月22日杨超和与尹青强亲笔签名出具的工程结算单，与会计陈晨所出具的欠款条相互印证，能够证明双方对已完成的施工量进行结算后，尹青强、杨超和尚欠姬小鸣工程款1049060元，杨超和诉称数额明显不符无证据支持。虽然结算单显示尹青强、杨超和同意以上结算，按图纸内容施工验收，需变更经双方另行协商，下欠款按实际施工额多退少补。但尹青强、杨超和并没有提交证据证实工程变更情况及另行协商的意见或协议，且盛世豪庭房地产开发项目虽尚未经过验收，但已实际投入使用，已售房产已向业主交房，部分业主已入住，至于业主是否违法入住与本案不是同一法律关系。在双方结算后尹青强、杨超和并未向姬小鸣支付款项，一审依据其结算的单据数额判决并无不当。综上，尹青强、杨超和向姬小鸣出具的工程结算单应当作为有效证据采信，杨超和、尹青强作为支付义务主体适格。对于尹青强、杨超和在庭审中诉称涉案工程未施工完毕问题，因二人出具结算单的行为已表明姬小鸣已将案涉工程施工完毕，杨超和在二审中提交的证据不能充分证实在结算时姬小鸣未施工完毕，对其诉称的遗留问题双方可另行解决。关于尹青强诉称应由姬小鸣对实际工程量提出鉴定申请问题，因双方当事人对案涉工程进行了结算，尹青强、杨超和向姬小鸣出具了工程结算单，对工程单价及工程量进行了确认，双方已就工程价款达成协议，现申请对工程量进行鉴定无法律依据。关于一审判决是否矛盾及是否超请求判决问题，一审判决第一项判令尹青强、杨超和二人承担支付责任并无不当，第二项判决二人承担连带清偿责任系承担责任的方式问题，两者并不存在矛盾，也没有超诉讼请求。关于尹青强诉称应当追加九龙公司清算组为本案被告问题，因案涉工程款的支付主体已由弘业公司南召分公司变更为尹青强和杨超和，债权债务关系明晰，是否追加被告系当事人自主权利的行使，一审判决尹青强、杨超和承担责任并无不当。综上所述，尹青强、杨超和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计28484元，由上诉人尹青强承担14242元,由上诉人杨超和承担14242元。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年八月二十八日法官助理曾双书记员何靖雯