山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终684号上诉人（原审被告）：山西沁水顺泰能源发展有限公司，住所地沁水县嘉峰镇李庄村，统一社会信用代码：×××。法定代表人：冯某，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵某，女，该公司职工。上诉人（原审原告）：刘兴春，男，1962年7月15日生，汉族，沁水县人，嘉峰发电厂下岗职工，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：高某，山西君宜律师事务所律师。上诉人山西沁水顺泰能源发展有限公司（以下简称顺泰能源公司）与上诉人刘兴春劳动争议一案，双方均不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初123号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顺泰能源公司的委托诉讼代理人邵某、上诉人刘兴春及其委托诉讼代理人高某到庭接受询问，本案现已审理终结。上诉人顺泰能源公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，依法改判或发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人刘兴春提供的证据无法证明其存在加班情况。首先，其提供的考勤表未经上诉人确认；其次，其提供的情况说明为复印件且该证据属于证人证言，证人应当出庭接受质询。2.上诉人与被上诉人解除劳动关系的理由是被上诉人严重违反公司制度，该制度规定是被上诉人签字认可的，根据劳动合同法，不属于支付经济补偿金的范畴。刘兴春答辩，因为时间比较久且原件由公司保管，仅能提供加班单的复印件，但后来找公司时有录像为证；因连续几个月未正常发放工资，提出辞职，公司未同意，才提出的仲裁。公司的开除证明都是后补的。上诉人刘兴春上诉请求：1.请求改判被上诉人支付自2017年7月至2019年10月下浮的百分之三十工资共计21840元；2.改判经济补偿金为35592元。事实与理由：上诉人之前的工资为3100元，且正常发放，但是2017年后半年开始，工资只发放70%，公司说2019年有项目投产后补发，原审计算经济补偿金按照70%标准计算不当。顺泰能源公司答辩，当时公司说是投产以后看效益酌情补发。公司停产后，全体员工都是按照70%的工资标准发放。刘兴春一审诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告的加班工资20524元；2、判令被告支付拖欠原告2017年6月至2019年5月每月30%的应补发工资22320元；3、判令被告支付原告2019年6月至10月应补发工资4650元；4、解除原、被告之间的劳动关系，判令被告支付原告12个月工资的经济补偿金37200元。一审法院查明事实：2008年3月原告到被告处工作，工种为电工。2012年9月10日双方签订劳动合同，2015年9月10日双方又续签了无固定期限劳动合同。2016年12月被告停产。2017年9月28日该公司向全体员工发出通知：决定自2017年7月起在公司内执行短时下浮薪资政策，执行范围为公司全体员工，执行标准为下浮标准工资的百分之三十，目前集团公司研发的合成天然气项目已基本成功，预计2019年初可投产运行，届时将视具体情形酌情予以补发。2019年10月22日上班期间，被告公司领导多次给原告打电话，原告未接听。原告称因其母亲在医院重症室其无法接听，事后其给领导回了电话。2019年11月原告未再到被告处上班，也未履行相关请假手续。同年11月18日，被告下发关于对原告旷工开除的通告，但未通知原告。2019年11月25日，原告向沁水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、被告支付原告被拖欠的加班工资（72个）9931元；2、被告支付原告2017年6月至2019年5月每月30%的应补发工资22320元；3、被告支付原告2019年6月至10月每月30%的工资4763元；4、解除与被告之间的劳动关系，并要求被告支付经济补偿金12个月工资计37200元。仲裁期间，被告分别于2019年12月2日和4日向原告补发了2019年6月至2019年10月期间的工资2171.44元和8566.48元。2020年1月19日，沁水县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：对原告的请求不予支持。原告不服，诉至法院。一审另查明，被告现仍处于停产状态。截至2008年10月20日，原告有63个加班工（为星期六、日和晚上加班累计数），被告未支付原告加班工资。2008年3月至2008年10月期间，除2008年9月原告因请假发放工资为327元外，其他月份的平均工资为1171.53元；2018年11月至2019年10月期间原告的月平均工资为2180.54元。一审法院认为，本案争议的主要焦点为：1.被告是否应当支付原告加班工资及数额；2.被告是否应当支付原告2017年6月至2019年10月30%的工资及数额；3.被告是否应当支付原告经济补偿金及数额。1.关于被告是否应当支付原告加班工资及数额的问题。被告称原告请求支付加班工资已过仲裁时效。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。加班工资属于劳动报酬，且现原、被告并未解除劳动关系，故原告请求支付加班工资未过仲裁时效。原告加班是在2008年3月至2008年10月期间，故其加班工资基数应以该期间其正常上班的日平均实发工资53.86元（1171.53÷21.75天）为准。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……本案原告的63个加班工为星期六、日和晚上加班累计数，但具体星期六、日和晚上分别加班多少个无法查清，故本院酌定原告的加班工资按其日实发工资的1.5倍和2倍的平均值计算，即被告应支付原告加班工资5938.07元[（53.86元×1.5倍+53.86元×2倍）÷2×63]。2.关于被告是否应当支付原告2017年6月至2019年10月30%的工资及数额的问题。被告从2017年7月开始按下浮标准工资的30%发放工资，故原告要求被告支付2017年6月30%的工资缺乏事实依据，不予支持。被告现仍处于停产状态，该情事在客观上因不能预见的事由发生异常变动，引起劳动合同基础发生重大变化，这种情形应属于情事变更。一审法院认为，当企业经济效益下滑时，在迫不得已的情况下，应当允许企业采取降薪的方式应对危机。同时，原告知道被告于2017年9月28日下发的关于短时下浮薪资的通知决议后并没有提出异议，而是继续在被告处上班，领取薪酬，视为原告接受和认可该通知决议，因此，原告要求被告补发2017年7月至2019年10月30%的工资的诉讼请求，不予支持。3.关于被告是否应当支付原告经济补偿金及数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定：劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告在2019年12月份才向原告支付了2019年6月至2019年10月期间的工资，未及时足额向劳动者支付劳动报酬的情形，现原告要求解除与被告之间的劳动关系，并主张被告支付经济补偿金的请求，符合法律规定，应予以支持。被告主张因原告长时间旷工，严重违反了公司的规章制度，其公司已于2019年11月18日下发了对原告开除的通告，其不应当向原告支付经济补偿金。对此一审认为，被告开除原告的通告是在其公司长时间拖欠原告工资，原告离开公司后才下发的，且该通告并未告知原告，故对被告的上述主张不予支持。自2008年3月开始，原告在被告处工作已满11年8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告应当支付原告的经济补偿金为原告12个月的工资。原、被告至今虽未解除劳动合同，但自2019年11月开始，原告未再到被告处工作，被告也未向原告发放工资，故经济补偿金应按2018年11月至2019年10月期间原告的月平均工资2180.54元计算，即被告应当支付原告经济补偿金26166.48元。综上，一审判决：一、解除原告刘兴春与被告山西沁水顺泰能源发展有限公司之间的劳动关系；二、被告山西沁水顺泰能源发展有限公司于本判决生效后立即支付原告刘兴春加班工资5938.07元；三、被告山西沁水顺泰能源发展有限公司于本判决生效后立即支付原告刘兴春经济补偿金26166.48元；四、驳回原告刘兴春的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实同一审查明的事实一致。本案的二审争议焦点为：1.刘兴春有无加班事实和证据以及加班工资的确定是否正确。2.顺泰能源公司应否补足刘兴春2017年7月至2019年10月的30%工资以及经济补偿的计算基数是否应当按照100%的工资确定。关于焦点1，原审中，刘兴春提供加班累计汇总表复印件、沁水顺泰9月考勤汇总表各1份，显示刘兴春加班数为63，顺泰能源公司以该表公章不清晰为由提出异议；对刘兴春提交的通话录音及视频，顺泰能源公司并未对其加班情况提出异议。二审中，刘兴春仍出示前述证据，顺泰能源公司代理人以复印件上的签字不确定是否真实、不能确认签字人是否公司领导为质证意见。本院认为，加班累计汇总表复印件、沁水顺泰9月考勤汇总表证据虽为复印件，但上面加盖公章，且该表应当为顺泰能源公司制作并保存，刘兴春提供该复印件视为已经提交证据线索，顺泰能源公司应当提交证据原件以供核对，但其同一代理人在两审中均未对原件予以核对，因此本院认为，基于前述证据，刘兴春加班为事实。原审认定顺泰能源公司应支付加班费并无不当。关于焦点2，本院认为，顺泰能源公司于2016年停产，2017年7月在经营困难的情况下决定采取全员降薪的方式应对危机，且公司承诺待新项目投产后视具体情形予以补发。虽然顺泰能源公司2019年新项目已投产，但是公司经营状况仍未恢复，其他员工也未补发，故刘兴春主张补发30%工资的请求本院不予支持。顺泰能源公司主张，刘兴春系无故旷工，严重违反公司制度，不应当支付经济补偿金。对此本院认为，本案系顺泰能源公司拖欠劳动报酬，刘兴春于2019年10月向劳动监察大队进行投诉，后又以提起劳动仲裁的方式解除劳动合同，故按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定应当支付经济补偿金。刘兴春解除劳动合同之前12个月平均工资为2180.54元，原审以此为基数计算经济补偿金并无不当，刘兴春请求按照其100%的工资标准支付经济补偿金，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，判决适当，应予维持。二上诉人的上诉理由均不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，二上诉人各预交10元，由二上诉人各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年八月二十五日法官助理 王云峰书 记 员 鲍桂林