江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终103号原公诉机关金溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）吕耿林，男，1972年10月3日出生于江西省金溪县，汉族，专科文化，无业，非中共党员，2011年至2016年2月在江西天香林业开发有限公司工作，家住金溪县。2019年4月13日因涉嫌职务侵占罪被金溪县公安局刑事拘留；2019年5月20日因涉嫌职务侵占罪经金溪县人民检察院批准逮捕，同日由金溪县公安局执行逮捕。现羁押在金溪县看守所。辩护人郭宏清，北京大成（厦门）律师事务所律师。辩护人陈思瑜，北京大成（厦门）律师事务所律师。金溪县人民法院审理金溪县人民检察院以金检刑诉〔2019〕141号起诉书指控原审被告人吕耿林犯职务侵占罪一案，于2020年5月15日作出（2020）赣1027刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人吕耿林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人并听取了其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2013年下半年至2014年1月期间，江西天香林业开发有限公司（以下简称天香公司）总经理姜漾（刑拘在逃）安排被告人吕耿林去赣州发展林地流转业务。吕耿林通过中介人王某1在宁都县石上镇池布村为天香公司流转了李某林地2191.4亩，流转期限为49年。吕耿林与中介人王某1口头谈好的价格是27元/亩/年包干，总费用为2899222.2元。之后，被告人吕耿林以其妻苏惠群的名义与天香公司签订虚假的林地流转协议，流转价格为37元/亩/年。2014年1月26日，天香公司以37元/亩的价格支付了流转款共计人民币3973008.2元至苏惠群信用社账号62×××85的账户。天香公司多支付了1073786元。2014年1月26日，吕耿林从苏惠群该信用社账户转账186万元至姜漾189230121000604730的个人账户。同日，姜漾将收到的186万元转账40万元给王天祥，转账60万元给尧某用于归还个人借款，转账807340.26万元到自己62270741120045496的账号里。之后，姜漾、吕耿林以王某2、王某1名义写了两张收条，内容为“今收到姜漾宁都竹里红1500亩林地预付款60万元，收款人王某2、王某1；今收到姜漾宁都池布、罗布里等5000亩林地预付款120万元，收款人王某2、王某1”，经查证该两张收条收款人王某1的签名、手印系伪造；王某2、王某1未收到这两笔钱。2014年1月26日，吕耿林从苏惠群该信用社账户转账201万元至吕耿林账号为62×××37的个人账户，吕耿林当日转账110万元王某1用于支付林地流转款、取现3万元，次日转账87万元至吕耿林账号18×××44;余额103008.2元在苏某账户。王某1等人陆续收到林地流转款2899222.2元。姜漾、吕耿林利用职务之便侵占天香公司资金1073786元。2、2014年下半年某一天，谢某将账号为62×××37的信用社银行卡及交易密码给了吕耿林。2014年11月1日，被告人吕耿林以谢某的名义与天香公司签订一份《清山、整地承包合同》，天香公司需向谢某支付宁都县石上镇池布村李某林地上林木款126.6万元。2014年12月12日，天香公司工作人员向谢某尾号6537的信用社账户支付了该笔款项。同日，吕耿林从谢某尾号6537的信用社账户转账50.1万元到苏惠群62×××85的账户上。2014年12月13日，吕耿林从苏惠群账户转账8万元至姜漾农商行账号62×××29、转账7万元至付伟农商行账户62×××81。2014年12月15日，吕耿林取现7万元用于自用，另外还转账16万元用于归还其兄吕革林的借款。2014年12月18日、吕耿林转账12万元到苏某农商行账号18×××23用于三个月定期储蓄存款，至2015年3月18日得利息846元。2015年3月20日，吕耿林将该12万元存款及利息846元取现用于自用。之后，吕耿林又转账76.5万元到姜漾62×××29的账户上。实际上天香公司流转宁都县石上镇池布村李某林地的价款已包含林木款，该项目为虚假项目。姜漾、吕耿林利用职务之便侵占天香公司资金126.6万元。原判认定上述事实的证据有：犯罪嫌疑人基本情况，常住人口信息表，归案情况说明，受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证等，江西天香林业开发有限公司的报案材料，姜漾手机短信记录拍照复印件，姜漾提供的两张收条，《清山、整地承包合同》一份，江西天香林业公司提供的2014年12月12日的记账凭证、江西省农村信用社通存通兑客户回单、签呈、宁都县石上镇池布村王家坑组小班调查结果及外业样地调查表两份、小班调查图一份复印件，正邦集团有限公司营业执照、江西天香香料有限公司营业执照、江西天香林业开发有限公司营业执照及企业法人营业执照，江西天香香料有限公司出具的证明，苏某、吕耿林、姜漾、王某1、谢某、李某、王某2等人银行卡交易流水明细，江西天香林业公司提供的2014年1月20日项目、签呈、费用签批表、2014年2月3日的记账凭证、江西省农村信用社通存通兑客户回单、项目尽职调查评审表等复印件，江西天香林业开发有限公司提供的宁都县林业局复印的林地资源流转合同，江西天香林业开发有限公司提供的委托林地流转协议复印件，李某提供的林地流转协议复印件，宁都县林权证（2007）第1403010001号林权证、宁都县林权证（2014）第0304140035号林权证、第0304140036号林权证，江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书，被害人郑某的陈述，证人苏某、吴某1、王某1、谢某、孙某、李某、曾某、王某2、黎某、尧某、吴某2、周某、彭某、单某、刘某、杨某、吴某3的证言，姜漾所作供述与辩解，被告人吕耿林的供述和辩解，被告人吕耿林提供一份2016年3月9日姜漾书写的借条等。原审法院认为，被告人吕耿林利用在江西天香林业开发有限公司经办租山业务的职务便利，伙同他人侵占了江西天香林业开发有限公司2339786元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且是共同犯罪。金溪县人民检察院指控的犯罪事实和罪名均成立。根据全案证据及查明的事实可以认定被告人吕耿林明知他人套取公司资金，仍然利用职务上的便利，通过虚假项目、签订虚构合同、假冒他人出具林地预付款收条等方式套取公司资金至个人账户，用于偿还个人债务，其行为已构成职务侵占罪。故对辩护人认为不构成职务侵占罪的意见，不予采纳。因本案同案犯姜漾未归案，且姜漾之前在公安所做的供述否认了侵占公司资金行为，从现有证据不宜区分主从犯，故对辩护人认为吕耿林是从犯的意见，本院不予支持。但在共同犯罪中，吕耿林作用相对较小，可酌情从轻处罚。案发后，被告人吕耿林能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人吕耿林犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；责令被告人吕耿林共同退赔被害人江西天香林业开发有限公司损失2339786元。上诉人吕耿林及辩护人提出，一、原判认定事实不清，证据不足，上诉人不构成职务侵占罪，上诉人没有个人侵占公司财产的主观故意，上诉人只是按公司的要求，通过虚假合同形式平帐。本案涉案金额应扣减用于公司正常开支的数额。二、上诉人即使构成犯罪，应属于从犯。上诉人按公司要求虚构合同，按姜漾安排划拨款项，自身未获利，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。原判量刑过重。本院经审理查明的事实与原判认定的事实相同，且有经一审庭审举证、质证的上述证据予以证实，应予以确认。本院认为，上诉人吕耿林利用在江西天香林业开发有限公司经办租山业务的职务便利，伙同他人侵占江西天香林业开发有限公司2339786元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。上诉人吕耿林到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。关于上诉人吕耿林及辩护人提出其不构成职务侵占罪的上诉理由。经查，综合全案证据及上诉人的供述可以证实，上诉人明知他人以虚列开支、假项目套取天香公司资金，仍然利用职务上的便利积极参与其中，其行为符合职务侵占罪的构成要件。至于侵占款项的去向，不影响本罪的构成。故对上诉人及辩护人提出的该项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人吕耿林及辩护人提出其系从犯的上诉理由，原审判决已经在判决理由部分作了阐述，本院认为原审判决阐述有理有据，予以确认。故对上诉人及辩护人提出的该项上诉理由，本院不予采纳。原审法院认定上诉人吕耿林犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇二〇年八月十一日法官助理陈韵如书记员徐啸