河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1537号上诉人（原审被告）：蔡国平，男，汉族，1961年2月14日出生，住河南省信阳市潢川县。上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地河南省郑州市惠济区文化北路****楼**西侧。法定代表人：郭宇宙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙青青，该公司工作人员。委托诉讼代理人：雷颜果，河南明天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘云，男，1970年10月1日出生，汉族，住河南省信阳市息县。委托诉讼代理人：王德军，河南盛意律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹新成，河南盛意律师事务所律师。上诉人蔡国平、河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人刘云建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。蔡国平上诉请求：1、依法改判应支付工程款为258615元;2、一、二审诉讼费用由刘云承担。事实和理由：1、蔡国平与刘云签订的《建筑工程施工扩大劳务分包合同》第六条第1项中,明确约定“工程验收备案及结算后3个月内付至工程额的95%(承包人提供100%的全额发票)。剩余5%为本工程缺陷责任保证金,无工程质量问题,竣工验收满两年后结清”。根据合同约定应扣除合同总价款762万元的5%即38.1万元作为工程质量保证金,原审判决没有扣除该38.1万元质量保证金存在错误。按照该条合同约定刘云有提供发票的义务,蔡国平在原审开庭中已经要求刘云开具发票,原审法院仅支持刘云的诉请而对其义务不予处理不公平,提供发票无论从税务征管法的规定还是从双方的合同约定看,刘云均有此义务,如果刘云不能提供发票需要承担未提供发票而给蔡国平造成的税金损失。2、刘云欠付开封徐重起重设备租赁有限公司(以下简称租赁公司)租赁费153720元,租赁公司起诉了东方公司,诉讼中双方达成调解协议,东方公司支付租赁公司17万元,该款项是刘云违约造成,应从刘云起诉的数额中扣除,原审法院仅扣除153720元不公平。3、12#楼二次结构工程是由刘云手下耿协成班组施工，耿协成欠付窦金平等人工资，此款项应从刘云工程款中扣除。蔡国平与刘云签订结算协议时因多种原因以及建筑工程的实际情况,结算协议仅是对总工程面积、工程价款、已支付大额款项进行了笼统结算,很多费用未进行扣减。刘云答辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡国平与刘云签订的《建筑工程施工扩大劳务分包合同》因违反了《建筑法》等法律的强制性规定，属无效合同。涉案工程已经验收合格，刘云是否提供发票，蔡国平均应按照合同约定向刘云支付工程价款。因蔡国平与刘云签订的《建筑工程施工扩大劳务分包合同》属无效合同,合同中关于质保金的约定也自然无效。涉案工程于2018年6月8日已经验收合格，至今已满两年，蔡国平要求扣刘云质保金没有依据。刘云欠付租赁公司的租赁费153720元，刘云、蔡国平与东方公司在2018年3月18日已经约定直接从蔡国平和东方公司处支付。由于蔡国平和东方公司没有按照约定支付租赁费，才导致出租人起诉。蔡国平无权要求刘云承担租赁费之外的费用。蔡国平并未垫付窦金平等人工资，这些工人工资与蔡国平无关，蔡国平无权扣除。东方公司答辩称，对蔡国平上诉请求无异议。东方公司上诉请求:撤销原审判决，改判驳回刘云对东方公司的诉讼请求;一、二审诉讼费用由刘云承担。事实与理由：1、本案所涉合同的主体是刘云和蔡国平，他们对合同条款、付款结算均有明确约定，合同系平等主体之间所签,实际施工人刘云和蔡国平是合同当事人，二人已经进行了结算,原审判决东方公司承担连带责任,缺乏事实依据,突破了合同的相对性，易引发合同签订双方恶意串通,损害东方公司利益的道德风险。东方公司与刘朝阳、李建2014年3月11日签订了《工程施工内部承包协议书》,刘朝阳、李建取得案涉工程后与蔡国平如何建立合同关系,蔡国平又如何将工程转包给刘云，东方公司对刘朝阳、李建与蔡国平之间的关系以及蔡国平与刘云之间的关系均不知情,蔡国平与刘云之间的结算与东方公司无关，东方公司在履行完毕与刘朝阳、李建的合同后就不应当再对蔡国平与刘云之间的结算承担连带责任。2、原审判决认为东方公司将案涉工程非法转包给没有资质的个人，应对工程欠款承担连带责任,没有法律依据。《民法总则》第一百七十八条第三款规定:“连带责任,由法律规定或者当事人约定。”本案中既没有当事人约定,也没有任何法律、法规和司法解释规定将案涉工程非法转包给没有资质的个人就对工程欠款承担连带责任。刘云答辩称，涉案工程是李建借用东方公司的资质承接，并以东方公司的名义施工，李建将涉案工程转包给蔡国平的行为即为东方公司所为，东方公司是蔡国平的发包人，蔡国平的工程款也是由东方公司直接支付。东方公司作为发包人应当与蔡国平对刘云的工程款承担连带付款责任。东方公司以其与刘云之间不存在合同关系为由，抗辩其不应当承担连带责任的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡国平答辩称，对东方公司的上诉请求无异议。刘云向原审法院起诉请求：1、判令蔡国平支付工程款171.5万元及利息（以171.5万元为基数，自2018年9月16日起按照同期贷款利率计算至实际支付之日）。2、判令东方公司与蔡国平承担连带责任。3、判令东方公司与蔡国平承担诉讼费用。原审法院认定事实：东方公司系开封安联风度柏林（开封安联优悦城）项目的总承包人。该项目实际系案外人李建挂靠其公司名下以其公司名义承包。蔡国平又从案外人李建处承包了其中的2号楼、4号楼、12号楼的土建、水电工程以及12号楼的部分人防工程。之后蔡国平将其中12号楼的土建工程及部分人防工程劳务分包给刘云。2014年11月16日，刘云（乙方、分包方）与蔡国平（甲方、发包方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定刘云以“劳务大清包”的模式分包开封安联风度柏林12号楼的土建工程；分包合同单价为综合单价，以建筑面积平方米包干，每平方米390元人民币整。为方便中间结算，及时支付进度款，双方商定，综合单价在各分部工程中分摊，比例简化为主体结构单价270元/㎡、二次结构单价45元/㎡、粗装修75元/㎡；付款方式为：1.主体11层封顶、主体结构封顶、二次结构完成、室内抹灰完、外墙保温完、地、地面工程完后付完成额的70%，工程竣工并交付发包人（交钥匙）后付完成额的85%，工程验收备案及结算后3个月内付至工程额的95%（承包人提供100%的全额发票），剩余5%为工程缺陷责任保修金，无工程质量问题，竣工验收满两年后结清；2.进度款的结算时间为达到进度节点后5日内，付款时间为结算后3日。2018年9月5日，蔡国平（甲方）与刘云（乙方）签订《开封安联优悦城12#楼和部分人防工程大清包结算协议》（以下简称“结算协议”），双方确认：12#楼总面积为12706平方米，基础增加板层面积316平方米，斜屋面增加一层面积619平方米，图纸面积与实际建筑面积增加259平方米，总计面积13900平方米，工程款定价为541万元，12#楼增加花架梁工程款为7万元，人防工程5350平方米×500元/平方米计工程款为267.5万元。三项总工程款合计定价815.5万元。双方达成协议：1、乙方已收到甲方付款621万元，剩余工程款194.5万元未付；2、由于乙方后期所有施工人员撤出，竣工交房前没有人维修，由甲方派人维修，总维修款23万元从乙方剩余工程款中扣除……4、人防工程大清包总价为500元/平方，刘云只完成主体工程，已按每平方米400元付清214万元整，余款53.5万元因刘云地坪、砌墙、粉刷未施工，刘云未施工的工程由李总（李建）另行承包给（吕华兵）施工，以后李总扣多少工程款由刘云的工程款扣除，多退少补；5、乙方在施工期间对外欠付的材料款，钢管、模板、机械租赁费，农民工工资，管理人员工资等所有债务全部由乙方自行承担解决，否则，甲方可停止一切工程款的支付。结算协议签订后，蔡国平又于2018年12月15日向刘云支付工程款24万元，刘云向蔡国平出具24万元的收条。另外，刘云认可关于人防工程其仅完成了主体部分，其已收到人防工程的工程款214万元系按人防工程总价款的80%计算，但就其已完成的主体部分双方未结算实际工程量。开封安联优悦城12#楼和人防工程均已通过竣工验收并交付，工程质量责任标牌显示竣工时间为2018年6月8日。刘云陈述其所收已付款均是由东方公司向其支付，东方公司称其付款是根据案外人李建的申请。刘云因承包案涉安联优悦城12#楼劳务工程租用案外人开封徐重起重设备租赁有限公司的施工升降机并产生相应的租赁费用，刘云与开封徐重起重设备租赁有限公司于2018年3月18日就上述租赁事宜签署结算单显示欠付租金为153720元，刘云承诺于2018年8月支付，并同意可直接从大包老板蔡国平处直接支付。刘云、蔡国平及东方公司均在此结算单上或签名或盖章予以认可。结算单签署后，刘云未按期支付租金，开封徐重起重设备租赁有限公司将东方公司起诉至本院。2019年3月13日，东方公司与开封徐重起重设备租赁有限公司签订和解协议，约定由东方公司于2019年3月15日前向开封徐重起重设备租赁有限公司支付租赁费、利息、违约金等各项费用共计17万元，开封徐重起重设备租赁有限公司收到上述款项后2日内向法院申请撤诉，诉讼费由开封徐重起重设备租赁有限公司承担。2019年3月15日，东方公司向开封徐重起重设备租赁有限公司转账支付17万元，开封徐重起重设备租赁有限公司于2019年3月18日撤诉，本院依法作出裁定予以准许。本案庭审中，刘云对上述租赁费用同意按结算金额153720元从其应收工程款中扣除。原审法院认为，债务应当清偿。刘云与蔡国平签订《建筑工程施工劳务分包合同》以劳务大清包的形式从蔡国平处承包案涉开封安联风度柏林（开封安联优悦城）12号楼的土建工程，并口头约定承包了12号楼人防工程的部分劳务。蔡国平从他人处分包工程并分包给刘云，蔡国平和刘云均系无资质的个人，故刘云与蔡国平之间的劳务分包合同属于无效合同。刘云作为实际施工人,已实际付出劳务完成涉案工程，且双方均认可12号楼及人防工程均已通过竣工验收，蔡国平应支付刘云相应的劳务工程款。根据双方结算协议显示，涉案安联优悦城12#楼工程款为541万元、12#楼增加花架梁工程款为7万元、人防工程款为267.5万元，工程款共计815.5万元，截止到2018年9月15日，蔡国平已向刘云支付工程款621万元，其中人防工程支付80%的工程款214万元，总计剩余工程款194.5万元未付，其中人防工程剩余53.5万元未付。刘云对结算协议载明的23万元维修款及蔡国平于结算后又向其付款24万元的事实均无异议，本院予以确认，对该两笔款项从应付款中扣除。蔡国平提交的其余七张收条复印件因均系结算前形成，刘云陈述已含在结算协议载明的已付款中，该意见符合常理。关于人防工程剩余的53.5万元，因双方未就刘云已完成人防工程的实际工程量进行结算，且双方在结算协议中也约定需根据案外人李建扣工程款的情况从刘云的工程款中扣除，多退少补，故对刘云主张蔡国平向其支付人防工程余款53.5万元的请求没有依据，不予支持；关于东方公司代刘云向案外人开封徐重起重设备租赁有限公司支付的租赁费及利息、违约金17万元，因刘云签字认可的租金金额为153720元，而东方公司与开封徐重起重设备租赁有限公司达成和解协议多支付1万余元并未征得刘云的同意，且对于多支付1万多元的具体理由陈述不一，故对此按153720元从应付工程款中扣除。综上，蔡国平还应向刘云支付工程款78.628万元（194.5万-23万-24万-53.5万-15.372万）。关于蔡国平辩解应按合同约定扣除质保金的意见，因案涉劳务分包合同系无效合同，故对其该项辩解意见不予采纳。关于刘云主张利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故刘云主张蔡国平按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息的请求符合法律规定。双方虽未约定付款时间，但因已签订结算协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，刘云主张自双方结算之日2018年9月16日开始计算利息，不违反法律规定，予以支持。又因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故蔡国平自2018年9月16日起至2019年8月19日应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项支付完毕之日止。东方公司作为案涉工程的总承包人，其自认案涉工程系案外人李建挂靠在其名下以该公司名义承包。其允许没有资质的个人李建借用其公司资质承接工程，且其按照李建的申请已向刘云支付部分工程款，实质是将案涉工程非法转包，故其应对上述案涉工程欠款承担连带责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、蔡国平于判决生效后十日内向刘云支付工程款786280元及利息（利息以786280元为基数，自2018年9月16日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际支付之日止。）；二、河南东方建设集团发展有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回刘云的其他诉讼请求。案件受理费20235元、保全费5000元，合计25235元，由蔡国平、河南东方建设集团发展有限公司负担14277元，刘云负担10958元。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方公司提交如下证据:1、东方公司与刘朝阳、李建签订的工程施工内部承包协议书，用以证明刘朝阳、李建取得案涉工程后与蔡国平如何签订合同关系，蔡国平又如何将工程转包给刘云其均不知情。其仅对刘朝阳、李建履行合同义务,与刘朝阳、李建合同履行完毕后，不存在东方公司与蔡国平或刘云的结算问题。2、开封徐重起重租赁设备有限公司的起诉状一份，用于证明应当扣减刘云17万元工程款。刘云对上述证据的真实性均无异议，但是认为内部承包协议书证明东方公司与李建、刘朝阳是一种挂靠关系，李建与刘朝阳就涉案工程对外是以东方公司的名义进行施工，东方公司应当对刘朝阳、李建的行为承担责任。开封徐重起重租赁设备有限公司起诉的是东方公司，不是刘云，超出租赁费之外的费用不应由刘云承担。蔡国平对上述证据没有异议。蔡国平提交还款协议一份和开封安联风度柏林项目12#楼和部分人防工程给耿协成付款清单一份，用于证明上述证据中涉及的款项应在刘云工程款中扣除。刘云对上述证据的真实性均无异议，但是认为蔡国平未实际支出上述款项，无权主张在工程款中扣除。东方公司对上述证据无异议。本院认定如下：东方公司与刘朝阳、李建签订的工程施工内部承包协议书具有真实性，本院予以采信，依据上述协议书可以认定刘朝阳、李建系借用东方公司资质进行施工。蔡国平提交的还款协议和开封安联风度柏项目12#楼和部分人防工程给耿协成付款清单中涉及的款项，蔡国平并非权利人，亦未向实际权利人支付上述款项，对其证明目的本院不予采纳。本院经审理查明，案涉安联风度柏林12#住宅楼实际竣工验收日期为2018年8月6日。除上述事实外，本院查明的其他事实与原审查明基本事实一致。本院认为，蔡国平与刘云签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第六条第1项约定：工程额的5%为工程缺陷责任保修金,无工程质量问题,竣工验收满两年后结清。案涉安联风度柏林12#住宅楼实际竣工验收日期为2018年8月6日，本院二审庭审结束前，双方约定的工程质量保证金返还期限未届满，蔡国平在支付工程款时应按照合同约定扣除12#楼工程款总额的5%作为工程质量保证金，故，本院对蔡国平上诉要求扣除12#楼工程质量保证金的上诉请求予以支持。12#楼的工程质量保证金数额应为270500元（5410000元×5%），扣除该工程质量保证金后，蔡国平应向刘云支付剩余工程款515780元及利息。利息以515780元为基数自2018年9月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决所确定的工程款支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于蔡国平上诉要求刘云提供工程款发票的问题。依据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定,工程款付至95%后由刘云提供100%的全额发票不符合法律规定。但依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定,销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。故，刘云应按照双方合同的约定在收取12#住宅楼工程款后承担提供等额发票的义务。刘云所收取的人防工程款项，因双方对于税费的承担没有明确约定，对于发票问题本案不予处理。关于蔡国平上诉要求从应付刘云工程款中扣除耿协成班组欠付窦金平等人工资款项的问题。蔡国平未向案外人支付相应款项，本院对蔡国平该项主张不予支持。关于东方公司应否承担付款责任的问题。东方公司允许李建挂靠其公司名下，以其公司名义进行施工，李建将案涉工程转包给蔡国平，且东方公司按照李建、蔡国平的申请支付刘云部分工程款，在东方公司未提供充分证据证明其已将案涉工程款向蔡国平支付完毕的情况下，其应对蔡国平欠付刘云的工程款项承担付款责任。东方公司上诉主张其不应承担付款责任不能成立，本院不予支持。综上所述，蔡国平的上诉请求部分成立，予以支持。东方公司的上诉请求不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2618号民事判决第二、三项；二、变更河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2618号民事判决第一项为“蔡国平于本判决生效后十日内向刘云支付工程款515780元及利息【利息以515780元为基数自2018年9月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决所确定的工程款支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。】；三、河南东方建设集团发展有限公司对本判决第二项蔡国平欠付刘云的工程款515780元及利息范围内承担付款责任；四、刘云于本判决生效后十日内向蔡国平交付金额为4310000元的发票。刘云在收到蔡国平或河南东方建设集团发展有限公司支付本案工程款515780元后十日内向蔡国平交付等额发票；五、驳回刘云的其他诉讼请求；六、驳回蔡国平的其他上诉请求；七、驳回河南东方建设集团发展有限公司的上诉请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20235元、保全费5000元，合计25235元，由蔡国平、河南东方建设集团发展有限公司负担11086元，刘云负担14149元。二审案件受理费23643元，由刘云负担4654元，蔡国平负担4423元，河南东方建设集团发展有限公司负担14566元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  张 洁二〇二〇年八月二十五日法官助理宋永佳书记员王爽