重庆市涪陵区人民法院行 政 判 决 书（2020）渝0102行初46号原告胡开全，男，1963年7月18日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托代理人王德文，重庆梓德律师事务所律师。委托代理人胡涛（父子关系），男，1989年7月5日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。被告垫江县市场监督管理局，统一社会信用代码11500231MB197830X2，住所地重庆市垫江县桂阳街道工农南路八一桥。法定代表人罗捷，该局局长。出庭负责人钱旺，该局副局长。委托代理人赵砉霖，该局法制科科长。委托代理人邓华，重庆欣凯律师事务所律师。被告垫江县人民政府，住所地重庆市垫江县桂西大道南段**。法定代表人贾晖，该县县长。出庭负责人马强，该县副县长。委托代理人谭红，垫江县司法局副局长。委托代理人向佳，垫江县司法局工作人员。原告胡开全与被告垫江县市场监督管理局、垫江县人民政府食品行政处罚一案，本院于2020年4月2日依法受理后，由审判员叶路辉担任审判长，与人民陪审员冉健、张颖组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭进行了审理，原告胡开全及其委托代理人王德文、胡涛、被告垫江县市场监督管理局委托代理人赵砉霖、邓华、被告垫江县人民政府委托代理人谭红、向佳均到庭参加诉讼，被告垫江县市场监督管理局副局长钱旺、被告垫江县人民政府副县长马强作为负责人出庭应诉。本案现已审理终结。2020年1月3日，被告垫江县市场监督管理局作出渝垫江市监经处字[2020]1号《行政处罚决定书》，决定对原告胡开全给予没收未经检验检疫的猪肉133.1千克，并处罚款10万元的行政处罚。原告胡开全不服，于2020年1月14日向垫江县人民政府申请行政复议，该府于2020年3月4日作出垫江府复[2020]1号《行政复议决定书》，决定维持渝垫江市监经处字[2020]1号《行政处罚决定书》。原告提出诉讼请求为：1、撤销被告垫江县市场监督管理局作出的渝垫江市监经处字（2020）1号《垫江县市场监督管理局行政处罚决定书》；2、撤销垫江县人民政府作出的垫江府复[2020]1号《行政复议决定书》。原告提出的事实和理由为：1、被告垫江县市场监督管理局认定原告在2019年9月2日进行经营活动时，存在销售未按规定进行检疫、检验的猪肉的违法行为不属实，原告并没有任何违法事实。原告虽然从事肉及副产品经营活动，但2019年9月2日并未从事销售行为。被告垫江县市场监督管理局查扣原告猪肉时，是在凌晨四点钟左右，原告刚将猪肉从屠宰场拉到摊位上，此时市场上并没有购买者，原告也没有从事销售行为，也还没有接触到该猪肉，根本不知道该猪肉没有加盖检验检疫印章，只知道从罗锦平处买的猪是取得了《动物检疫合格证明》和《肉品品质检验合格证》，本身就是合格产品。原告在正式销售前要对猪肉进行分割，如果分割时发现没有加盖检验检疫印章，肯定不会销售的。2、被告垫江县市场监督管理局作出的行政处罚证据不充分，被告垫江县市场监督管理局认定原告违法行为的依据主要是动物检疫官方兽医贺政和肉品品质检验人员余江伦的询问笔录，但该证人证言因与本案存在利害关系，且是孤证，不能作为认定案件事实的依据。余江伦系屠宰场蓝星公司的负责人，贺政系垫江县桂溪街道农业技术服务中心驻蓝星公司官方兽医，本次猪肉没有加盖印章就是他们两方的责任，存在严重的管理责任，贺政作为检疫人员，没有加盖印章就让猪肉流入下一流程，且提前开具了检验检疫合格证，现为了推脱责任把所有责任都推到原告身上，存在故意做出虚假证言的可能。3、本案适用法律错误，处罚对象错误。本案被告适用《食品安全法》第一百二十三条对原告进行处罚是错误的，应当适用《行政处罚法》第三十八条，由行政机关负责人对调查结果进行审查，根据不同情况做出决定，违法事实不能成立的，不得给予行政处罚，原告没有违法事实，不应当给予处罚。《食品安全法》第一百二十三条针对的是违法生产经营者未按规定检验检疫的行为，原告只是销售者，且查扣时没有进行销售行为，被查扣猪肉没有按规定进行检验检疫只是由于工作人员大意没有加盖而已。该条规定是发现此类情形，应没收违法所得或违法生产经营食品，并处10万元以上15万元以下罚款，但被告垫江县市场监督管理局却在2019年10月31日作出《解除行政强制措施决定书》，将扣押的猪肉解除强制措施归还给原告，说明猪肉本身没有问题，被告垫江县市场监督管理局决定不予没收，但之后又进行罚款，存在矛盾。且处罚决定书内容也自相矛盾，前面认定的是销售未按规定进行检验检疫的肉类的违法行为，后面又是没收未经检验检疫的猪肉。同时，生产经营应理解为针对企业，不适用于原告。4、本案处罚幅度过重，与合理行政原则相违背。即便本案猪肉未按规定进行检验检疫，其责任也是垫江县桂溪街道农业技术服务中心派驻蓝星公司的官方兽医和蓝星公司工作人员的责任，不是原告的责任，原告不负责检验检疫。原告也没有故意逃避检验检疫，没有违法的动机。原告是通过正常价格从罗锦平处购买的生猪，检验检疫也不需要额外支付费用，原告没有必要冒风险去销售未经检验检疫的猪肉。本案中，原告并不知道该猪肉没有加盖检验检疫印章，且所销售的猪肉质量完全符合销售条件，加盖印章对原告不造成任何损失。5、本案处罚程序违法。被告垫江县市场监督管理局在处罚前没有告知原告作出处罚的事实、理由，依据和处罚内容。综上所述，原告认为被告垫江县市场监督管理局作出的处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，程序违法，侵害了原告的合法权益，被告垫江县人民政府在复议时又进行了维持，明显错误，故请求撤销。被告垫江县市场监督管理局辩称，1、原告于2007年7月11日向重庆市垫江县工商行政管理局申请办理了个体工商户营业执照后，从事肉及副产品经营活动至今。2019年9月2日，我局在开展猪肉市场专项整治行动中，对原告的经营场所进行了检查，经现场检查发现，原告销售摊位上有4头猪的白条肉共8块胴体上均无蓝色的动物检疫合格证明印章，其中3块胴体只有红色的肉品品质检验合格证印章，我局对该8块胴体共计133.1千克实施了扣押行政强制措施，并于同日立案调查。被告依法收集了原告的营业执照复印件，制作了现场检查笔录、现场检查照片，向动物检疫官方兽医和肉品品质检验人员询问调查等，还对原告等人进行询问调查，在证据充分条件下，原告的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（六）项、第（七）项的规定，构成了销售未按规定进行检验检疫的肉类的违法行为。2、原告诉称的并没有从事销售行为，不能片面理解为正在销售，应综合分析认定，原告是从事猪肉经营活动的经营者，查扣地点也是在其经营场所摊位上，因此认定销售的事实准确。3、原告诉称的我局在原告经营地点查扣的猪肉并不是未按规定进行检验检疫的猪肉，只是由于官方兽医及蓝星公司工作人员失误没有加盖检验、检疫印章，我局认为经过检验检疫要同时满足实质要件和形式要件，即按照检验检疫操作流程进行实质性的检疫检验，同时在检疫检验合格后按规定出具相应的凭证和加盖印证，缺一不可，即使进行了检验检疫，但未具备形式要件同样属于未按规定进行检验检疫，退一步说，即使未加盖印章的行为属于他人原因也不能妨碍原告违法行为的构成。4、原告作为从事猪肉销售经营者未履行查验义务，严把产品质量关，导致构成了销售未按规定检验检疫的肉类违法行为，应当予以处罚，我局定性准确，适用法律正确。5、我局处罚程序合法，均符合法律法规等规定，罚款种类正确，罚款金额适当。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。被告垫江县人民政府辩称，复议主体合格，程序合法，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。垫江县市场监督管理局在原告摊位处查获的4头猪肉双章双证不齐事实清楚明了，作为长期从事猪肉销售的个体工商户，原告将猪肉从屠宰场运回并摆放至其摊位上应视作销售行为。其行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（六）、（七）项：“禁止销售未按规定进行检验检疫或者检验检疫不合格的肉类”的规定，垫江县市场监督管理局经现场检查、调查询问、召开听证会等程序后，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（四）项之规定作出行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告垫江县市场监督管理局为证明自己行为和主张的合法性在举证期限内向本院提交如下证据：1、立案审批表、现场笔录、实施强制措施决定书和送达回证、查扣财物清单，拟证明原告销售未经检验检疫猪肉的违法行为，并进行了立案查处，扣押了相应猪肉等。2、延长行政强制措施期限决定书和送达回证、财物清单、解除行政强制措施决定书和送达回证、财物清单、对胡开全、余江伦、谭凤霞、董延红、胡开明、贺政、黄德胜的询问笔录、重庆市垫江县生猪定点屠宰厂活猪进厂验收登记表、出厂登记表、相关证据复制（提取）单及提取证据，拟证明被告对原告及相关人员依法进行了询问调查，并收集了相应证据，充分证明原告行为违反规定。3、听证告知书和送达回证、听证申请、听证通知书和送达回证、委托书和相应资料、听证答辩书、证人出庭申请及相应资料、听证笔录、听证报告、行政处罚决定书和送达回证，拟证明被告作出的处罚符合法律法规规定程序。4、复议申请书、行政复议答复通知书、行政复议答复书、行政复议决定书、向垫江县农村农业委员会的移送函，拟证明原告申请复议后，垫江县人民政府维持了行政处罚决定，被告也将相关问题函告了垫江县农村农业委员会。被告垫江县市场监督管理局提出所依据的法律法规为：《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、第二十三条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二条、第六条、《适用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（六）项、第（七）项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第（四）项。原告胡开全质证意见为，证据1中各证据真实性无异议，但从制作时间来看在2019年2月9日4时20分，原告被执法人员发现猪肉没加盖印章时间还要早于这个时间，在凌晨四点这个猪肉不可能进行销售，这个时候也没有购买者。故原告被查扣猪肉时并不是销售者。同时结合后面的证人证言，双方都陈述他们发现猪肉被原告拿走是在凌晨五点半左右，从原告拿走到他们发现中间有两个小时，在此期间，他们并未通知原告需要复检。证人证言是虚假的。且被告扣押原告猪肉后并未鉴定，属于程序错误。证据2中除部分询问笔录外真实性无异议。原告的询问笔录，有一部分不属实，原告被查获后，贺政等都跟他说这件事责任不大让他个人承担，因此原告在做笔录时没有向执法人员说明在获取猪肉时有检验检疫合格证及肉品合格证。整个流程在车间是程序化的，猪肉进出屠宰场是程序性的东西，其他证言也存在自相矛盾，出入需要登记如何能发现被原告拉走，我们要求提取屠宰场监控，但是蓝星食品厂向执法人员陈述刚好这两天监控坏了。完全是为了推卸蓝星公司责任而作假，而被告垫江县市场监督管理局看到这种破洞百出的证言都没有进行进一步调查。原告9月3日笔录，其提到他只是由于没有发现猪肉没盖章，猪肉是有证的，谭凤霞的笔录进一步证明案涉的猪肉是有双证的，是合格的猪肉，没有双证并不是原告的责任。对贺政的笔录，提取笔录的时间不合法，其是本案关键当事人，就应当在9月2日立马对其进行调查，但调查时间却是9月6日，在这个期间他们完全可以为了推卸责任相互统一证词，其在笔录中提到的事实与余江伦提到的事实相互矛盾。同时贺政陈述猪肉需要复检理由是因为猪太小了，但当天比这个更小的猪都是取得了动物检疫合格证的，检疫的猪是100公斤，不算小，可以推断出是因为他忘了加盖印章。其他证言都能够证明原告购买的这头猪是有检疫证的，只是因为贺政的责任没有加盖检疫印章。现场图片没有原始载体，没有拍摄者及时间，不能证明照片的真实性，即便照片属实，从照片上看案涉猪肉也并不小不需要复检。进、出场记录可以看出“罗二”所出售的23头猪全部都是有双证的，并且载明双章齐全。从这个证据看原告所购买的这五头猪是没有问题的，但是被告垫江县市场监督管理局在查看这个记录后明显这么大的漏洞却并未进行进一步调查，是有过错的。手写的猪数量的单子，能证明比原告购买的小很多的猪都不需要复检，贺政在说谎，并不是因为需要复检而未加盖印章，而是为了推卸责任找的理由。证据3、4，真实性无异议，但达不到证明他们具体行政行为合法的证明目的。相反，他们在作出具体行政行为中没有给原告下达行政处罚事先告知书，同时，也没有对原告作出行政处罚十万元进行明确的说明。被告垫江县人民政府质证意见为，对被告垫江县市场监督管理局所有证据三性无异议，基本能达到基本的证明事实，原告将未经检验检疫的猪肉从屠宰场拉到市场。被告垫江县人民政府为证明其复议合法性举示如下证据：1、垫江府复〔2020〕1号行政复议决定书、行政复议答复通知书及送达回证、3、行政复议申请书，拟证明复议决定程序合法。2、胡开全个体工商户营业执照、胡开全身份证复印件、渝垫江市监经处字（2020）1号行政处罚决定书，拟证明根据行政复议法相关规定对涉案行政复议申请具有进行审理并作出决定的职权。其他证据与被告垫江县市场监督管理局相同，证明复议决定事实清楚，证据充分，法律适用正确。原告胡开全质证意见为真实性无异议。但被告垫江县人民政府程序不合法，作为对原告处罚十万元的行政复议案件，应该充分听取原告的辩护意见，但只是进行了书面审查，并未通知原告及原告代理人听取辩解意见。被告垫江县人民政府作出的行政复议决定事实不清楚，证据也不充分，同时适用法律错误。被告垫江县市场监督管理局对上述证据无异议。原告为证明自己的主张，向本院举示如下证据：1、谭凤霞调查笔录，拟证明“罗二”给原告的三头案涉猪具有检疫合格证和肉品品质合格证，该猪肉来源合法，余江伦和贺政的证言是虚假的。2、录音，拟证明2019年11月24日9时35分录音中，余江伦陈述该猪肉要复检不需要通知原告，案涉猪肉是有两证的，这两证被贺政要回去了。2019年10月27日14时35分录音，贺政对其责任认可，他要求原告不要去乱说，他提到他把三个证收回去是没有办法的，他在被告垫江县市场监督管理局调查时没有如实说也是没有办法的。3、蓝星食品厂生产视频。证明比案涉猪肉小得多的猪都取得了双证，也在宰杀，蓝星公司的生产是有问题的，证明证人说案涉猪肉需要复检而未加盖印章的说法不属实。原告提供的法律依据为：《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》第九条规定，原告符合应当减轻处罚情形；《食品处罚裁量基准表》第一百零四条规定，货值金额是3473.6元，应当处6000至14000元进行罚款，而不是被告垫江县市场监督管理局作出的十万元的罚款。被告垫江县市场监督管理局质证意见为，证据三性不予认可，证人今天未到庭接受法庭询问。证据2三性不予认可，视频无法核实身份。证据3三性不予认可，查处的是原告销售未经检验检疫的行为，而不是查处蓝星公司生产的行为。原告提出的法律依据真实性无异议，但是我们适用的是《食品安全法》的规定进行处罚，而且对原告还减轻了处罚，因此处罚适当。被告垫江县人民政府质证意见为，与被告垫江县市场监督管理局意见一致，原告主要是证明蓝星食品厂的过错和责任，其证据达不到其证明目的。且原告提起的《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》于今年4月7日已经废止了，这个是规范性的文件，应当适用《食品安全法》，货值金额在一万以下的都应当处于十万元以上到十五万元的罚款。本院对上述当事人真实性无争议的证据予以确认，对有争议的证据结合庭审陈述和其他证据对能够相互印证的部分予以采用，并据此查明本案事实如下：原告胡开全于2007年7月11日向重庆市垫江县工商行政管理局申请办理了个体工商户营业执照后，一直在从事肉及副产品经营活动。2019年9月2日凌晨，原告从重庆市垫江蓝星实业有限公司、垫江县南阳食品有限公司分别购买5头白条肉，并由其自己和其儿子胡涛分别于凌晨2、3点左右到重庆市垫江蓝星实业有限公司、垫江县南阳食品有限公司拉回白条肉。当天凌晨4点前，该10头白条肉均拉回放至原告胡开全经营地，并实际占用了自己摊位和相邻摊位摆放了共计10头白条肉。当天凌晨约4点20分，被告垫江县市场监督管理局对原告经营场所进行现场检查，查明原告胡开全摊位上摆放有6头待分割的白条肉，其中有2头白条肉共4块胴体盖有检验合格章和检疫合格章，另有4头白条肉中共8块胴体中，有5块胴体边口无双章，有3块胴体只有红色印章而无蓝色印章。经现场称重，有红色印章的3块胴体共计55.2千克、无双章的5块胴体共计77.9千克。2019年9月2日11时27分，即当天上午，被告垫江县市场监督管理局对原告胡开全进行了询问，原告胡开全称：“共购进了10头白条肉，其中6头白条肉是盖了（双章）的，另外4头白条肉共8块胴体中3块胴体盖了红色的肉品品质检验合格证印章，5块胴体没有盖（双章）；该4头白条肉是从重庆市垫江蓝星实业有限公司购买的，其中3头是‘罗二’卖给我的，另外1头不清楚是黄德胜卖给我的还是我自己杀的那一头”。2019年9月2日，被告垫江县市场监督管理局作出垫江市监强扣字[2019]9-2号《实施行政强制措施决定书》，以原告胡开全涉嫌销售未按规定进行检疫和检验的鲜猪肉为由，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条之规定，决定扣押鲜猪肉盖有红章的胴体3块计55.2千克、无“双章”的胴体5块计77.9千克。2019年9月3日9时20分，被告垫江县市场监督管理局对重庆市垫江蓝星实业有限公司工作人员余江伦进行询问，余江伦称：“1、生猪进厂前由各生猪经营商通过在县内收购的生猪，运到公司收购室时，通过本厂的PCR检测合格后方可进入待宰间待宰，每天凌晨2点左右进行屠宰，整个屠宰是流程化的，过程中经各点的肉品品质检验、检疫合格，加盖肉品品质检验和检疫印章并出具肉品品质检验证和动物检疫合格证明后，猪肉方可出厂；2、2019年9月2日，胡开全在我公司购买并宰杀有猪肉，其中购买白条肉4头（‘罗二’3头、黄德胜1头），自宰1头；2019年9月2日，共屠宰126头生猪，其中1头生猪存在问题需进行无害化处理，有4头猪肉需采取复检，另外121头猪肉出具了肉品品质和检疫证明，并加盖了印章，在处理完121头生猪后，正对4头复检猪肉复检时，发现该4头猪肉未在厂内，这4头猪肉是一起流水作业宰杀的，当时加盖3块白条猪肉红色肉品品质检验印章时发现可疑，我就叫官方兽医贺政过来查看鉴别，这4头猪肉随到过磅程序之后，由胡开全将猪肉分解后直接装车出厂，由于未通过肉品品质检验，所以也未通过动物检疫；3、当天早晨5:30左右，通过检疫出厂登记和肉品品质出厂登记查清，发现该4头复检猪肉被胡开全拿出厂了，正准备去找胡开全时，就听说胡开全摊位上被市场监管部门清查到了，我想胡开全拉走时应该不知道没有盖章，若知道此情况，胡开全不会将猪肉拿出厂的”。2019年9月3日16时34分，被告垫江县市场监督管理局对胡开全再次进行了询问，胡开全称：“1、2019年9月2日共购进10头白条肉，分别在南阳屠宰场由任大国宰杀5头、蓝星屠宰场宰杀5头（‘罗二’3头、黄德胜1头、黄开明1头）；2、在南阳屠宰场购进的5头白条肉印章齐全，在蓝星屠宰场，3块盖有红色肉品品质检验合格印章的是我兄弟胡开明那边购买那头猪边口2块、还有1块是‘罗二’销售的3头猪的1块；3、当时我没有查验就拉起走了，也没有索要动物检疫合格证明和肉品品质检验合格证，2019年9月2日你们现场检查过程中，我没有如实提供情况，只说的是6头猪的边口肉，实际上还有4头白条肉在对面别人摊位上（该摊位没有人经营），事实就是这10头猪肉”。2019年9月4日10时12分，被告垫江县市场监督管理局对“罗二（罗锦平）”妻子谭凤霞进行了询问，谭凤霞称：“2019年9月2日，胡开全在我们处购买猪肉是3头，都有检疫证，我只是负责过称，猪肉在过称之前必须经肉品品质检验和检疫，并且要在猪肉上加盖检验和检疫印章，否则该猪肉是不能出厂上市的”。2019年9月4日14时9分，被告垫江县市场监督管理局对垫江县南阳食品有限公司法定代表人董延红进行了询问，董延红称：“1、所有生猪必须凭耳标、产地检疫证明、经非洲猪瘟检测通过后方可进厂，鲜肉经营者就到待宰间选定生猪，在屠宰时鲜肉经营者随行宰杀，宰杀过程中肉品品质进行检验，官方兽医进行检疫，检验、检疫合格后，才在猪肉边口上打印检验检疫印章，随之就是过称环节后，取该头猪肉的动物检疫合格证明和肉品品质检验合格证，然后该头猪肉破半出厂，并出厂、进厂都有记录，没有收取非洲猪瘟检测费用；2、至于胡开全差的二证，是胡开全的儿子拿错和拿掉了，这种情况经常出现，但我们的猪肉双章必须齐全”。2019年9月4日16时12分，被告垫江县市场监督管理局对胡开明进行了询问，胡开明称：“我在2019年9月1日在大石乡购买了10头猪，都有检疫证，卖给三哥胡开全1头生猪”。2019年9月6日10时20分，被告垫江县市场监督管理局对派驻重庆市垫江蓝星实业有限公司官方兽医贺政进行了询问，贺政称：“1、2019年9月2日，蓝星公司实际屠宰有126头生猪，其中‘罗二’有1头生猪存在问题进行无害化处理，胡开全有5头生猪，其中1头是合格的，有4头猪肉因为猪小需复检，由于宰杀过程比较忙，这4头猪等待复检，等我忙完后，去复检时才发现该4头猪肉未在场内，我们就通过检疫出厂登记和肉品品质出厂登记清查，发现该4头复检猪肉被胡开全拉出厂了；2、发现这4头猪肉不见了，我立即与蓝星公司余江伦联系，要求召回重新复检，之后就听说被查获了”。2019年9月6日15时32分，被告垫江县市场监督管理局对黄德胜进行了询问，黄德胜称：“2019年9月1日我从曹回的莲花村购买了4头生猪，都有产地检疫证，其中1头卖给了胡开全”。2019年9月30日，被告垫江县市场监督管理局作出垫江市监延扣字[2019]09-30号《延长行政强制措施期限决定书》，决定延长扣押期限至2019年10月31日。该决定书同日向原告胡开全进行了送达。2019年10月23日，被告垫江县市场监督管理局作出渝垫江市监经听告字[2019]76号《行政处罚听证告知书》，认为原告行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督办理办法》第二十五条第（六）、（七）项，并根据《食用农产品市场销售质量安全监督办理办法》第五十条第一款、第三款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款规定，拟作出行政处罚为：“1、没收未经检疫、检验的猪肉133.6千克；2、处罚款120000元”。2019年10月31日，被告垫江县市场监督管理局作出垫江市监解强字[2019]10-31号《解除行政强制措施决定书》，决定对扣押的8块猪肉胴体予以解除行政强制措施。该决定书于同日向原告胡开全进行了送达。原告胡开全收到上述告知书后依法申请听证，被告垫江县市场监督管理局于2019年11月27日组织了听证，由胡开全及其委托代理人和办案人员参加，胡开全代理人代胡开全做的最后陈述为：“胡开全并没有销售未经检验检疫或检验检疫不合格猪肉的行为，垫江县市场监督管理局作出的行政处罚程序不合法，事实不清且处罚幅度明显过高，根据实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合的原则，胡开全并无主观恶性，只是疏忽管理才造成事实的发生，愿意改正错误，保证不再发生此类似事件，希望不予处罚”。2020年1月3日，被告垫江县市场监督管理局作出渝垫江市监经处字[2020]1号《行政处罚决定书》，认定事实为：“胡开全在从事经营活动期间，2019年9月2日以26元/千克的价格在重庆市垫江蓝星实业有限公司屠宰场内多个经营者手中购进5头生猪白条肉10块，运回至摊位上，准备以猪腿23元/千克、排骨25元/千克、腿夹子32元/千克的价格对外进行销售，尚未分割销售时，被本局查获，除在黄德胜处购进1头双章双证齐全外，其余4头系垫江县桂溪街道农业技术服务中心派驻垫江蓝星实业有限公司屠宰场官方兽医确认为待复检的猪肉，在罗锦平处购进3头猪的6块白条肉中的5块胴体上无检验、检疫印章，1块有检验印章而无检疫印章，且无动物检疫合格证明和肉品品质检验合格证，在胡开明处购进1头猪的2块白条肉上有检验印章，无检疫印章，但有动物检疫合格证明和肉品品质检验合格证。无检验检疫印章的原因是进行检验、检疫时，发现猪比较小、可疑，就停止加盖检验或检疫印章，确认为待复检猪肉，动物检疫合格证明和肉品品质检验合格证系先行开具，并被当事人领走。动物检疫官方兽医和肉品品质检验人员发现待复检的4头猪肉未在场内，进行清查得知被胡开全运走，准备召回时，得知已被本局查获。据此，本局认定胡开全销售未按规定进行检疫和检验的猪肉共计4头133.6千克，因系以不同价格分割销售，且未售出，无法确定具体的销售价格，按其进价26元/千克计算，货值金额3473.6元”。根据以上事实，被告垫江县市场监督管理局认为，胡开全销售未按规定进行检疫、检验的猪肉的行为，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督办理办法》第二十五条第（六）、（七）项规定，构成销售未按规定进行检疫、检验的肉类的违法行为，遂根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《食用农产品市场销售质量安全监督办理办法》第五十条第一款、第三款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款之规定，根据择一重处的原则，决定：1、没收未经检疫、检验的猪肉133.1千克；2、处罚款10万元。该决定书于2020年1月6日向原告胡开全进行了送达。2020年1月14日，原告胡开全不服向被告垫江县人民政府提出行政复议，被告垫江县人民政府依法予以受理，并于2020年1月17日向被告垫江县市场监督管理局发出垫江府复[2020]1号《行政复议答复通知书》。2020年3月4日，被告垫江县人民政府作出垫江府复[2020]1号《行政复议决定书》，认为被告垫江县市场监督管理局在原告胡开全摊位上查获的4头猪肉双章双证不齐事实清楚明了，原告作为长期从事猪肉销售的个体经营户，将猪肉从屠宰场运回并摆放至其摊位上应视为销售行为，被告垫江县市场监督管理局作出处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序并无不当，故决定维持被告垫江县市场监督管理局作出的渝垫江市监经处字[2020]1号《行政处罚决定书》。原告胡开全仍不服，遂向本院提起本案诉讼。同时查明，2019年9月2日重庆市垫江蓝星实业有限公司屠宰场肉品出厂登记表记载包括“罗二”在内的购货业主出厂肉品均为“双章齐全、双证齐全”。2019年9月6日，被告垫江县市场监督管理局向垫江县农业农村委员会发出垫江市监函[2019]95号《关于定点屠场问题（线索）移送的函》，其中涉及本案部分为：“2019年9月2日，我局在查办桂溪街道桂东市场胡开全涉嫌销售未按照规定检验检疫猪肉案中发现涉案猪肉（133.1千克）未加盖检验检疫合格印章，经我局调查，上述未加盖检验检疫合格印章的猪肉来源于重庆市垫江蓝星实业有限公司，在官方兽医对上述猪肉未出具检疫意见情况下，未执行屠宰相关规定，造成这批猪肉未经检验检疫把关就直接流向市场”。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责，有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”。被告垫江县市场监督管理局作为垫江县食品安全监督管理工作的主管部门，负有依法履行食品安全监督管理职责，系本案适格被告。本案主要争议焦点有两个：1、被告垫江县市场监督管理局对原告胡开全是否应当予以处罚；2、被告垫江县市场监督管理局对原告胡开全的处罚是否适当。1、是否应当处罚问题。首先，根据《中华人民共和国食品安全法》第一条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产加工（以下简称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下简称食品经营）”。可见，原告作为销售肉品的个体经营户，属于《中华人民共和国食品安全法》调整范围。其次，根据该法第三十四条第（八）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：···（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品”；第一百二十三条第一款第（四）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款···（四）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品”。可见该法明确规定禁止并处罚的行为是“经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类”，对于生产经营未经检验或者检验不合格的对象是肉类制品。参照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（国家食品药品监督管理局总局令第20号）第二十五条第一款第（六）、（七）项规定：“禁止销售下列食用农产品：···（六）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类；（七）未按规定进行检验或者检验不合格的肉类···”。可见，此办法将“未按规定进行检疫和未按规定进行检验”的肉类均列入禁止销售范畴。该办法第五十条第一款规定：“销售者违反本办法第二十五条第一项、第五项、第六项、第十一项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十三条第一款的规定给予处罚”；第三款规定：“违反本办法第二十五条第七项，第十二项规定，由县级以上食品药品监督管理部门责令改正，处1万元以上3万元以下罚款”。即对肉类未按规定进行检疫和未按规定进行检验设置了不同的处罚标准。最后，那么本案所涉及的应当为是否构成“未按规定进行检疫”和“未按规定进行检验”。对此，对于检疫的规定，根据《中华人民共和国动物防疫法》第二十五条规定：“禁止屠宰、经营、运输下列动物和生产、经营、加工、贮藏、运输下列动物产品：···（三）依法应当检疫而未经检疫或者检疫不合格的···”；第四十三条规定：“···经营和运输的动物产品，应当附有检疫证明、检疫标志。···”。参考农业农村部《生猪屠宰检疫规程》7.6.1：“结果处理合格的，由官方兽医出具《动物检疫合格证明》，加盖检疫验讫印章，对分割包装的肉品加施检疫标志”。足见，法律明确规定动物产品应当有检疫证明和检疫标志。对于检验的规定，根据《生猪屠宰管理条例》第九条规定：“生猪屠宰的检疫及其监督，依照动物防疫法和国务院的有关规定执行···”；第十条规定：“生猪定点屠宰厂（场）屠宰的生猪，应当依法经动物卫生监督机构检疫合格，并附有检疫证明”；第十三条规定：“生猪定点屠宰厂（场）应当建立严格的肉品品质检验制度，肉品品质检验应当与生猪屠宰同步进行，并如实记录检验结果···经肉品品质检验合格的生猪产品，生猪定点屠宰厂（场）应当加盖肉品品质检验合格验讫印章或者附具肉品品质检验合格标志···生猪屠宰厂（场）的生猪产品未经肉品品质检验或者肉品品质检验不合格的，不得出厂（场）”。可见，我国对肉类施行的是动物检疫和肉品品质检验双重制度，并在销售环节均应当有检疫和检验标志，事实上就是所谓的“双章”。因此，本案中，原告胡开全已经从重庆市垫江蓝星实业有限公司屠宰厂（场）运回至其销售摊位的4头白条猪计8块胴体存在“双章”不全的事实，已经构成了销售未按规定进行检疫和未按规定进行检验的肉类的违法事实，依法应当予以处罚。对于原告胡开全提出的尚未实际分割销售并不影响其行为的定性，因生猪屠宰程序已经完结，由其运输出厂（场）后即已经进入了下一个流通环节即销售环节，至于是否实际销售是处罚适当性考量因素，故其提出的不构成违法行为的理由不能成立。被告垫江县市场监督管理局作出处罚的基本事实清楚，证据确实充分，程序合法。2、处罚适当性问题。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》对于“未按规定进行检疫”和“未按规定进行检验”的情形规定了不同处罚标准，明显对于“未按规定进行检疫”适用的处罚标准较重，故被告垫江县市场监督管理局根据择一重处原则而适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（四）项规定进行处罚符合法律规定，应予支持。但在情节认定并最终进行的处罚幅度上存在明显不当，主要有以下问题：首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”。同时，重庆市食品药品监督管理局作出的渝食药监法[2017]13号《关于印发重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》（2020年4月7日《重庆市药品监督管理局行政处罚裁量适用规则（试行）》发布之日同时废止）第七条规定实施行政处罚时，应当考虑以下因素，进行综合裁量，即涉案产品风险性、违法行为危害后果、违法行为人主观因素、违法行为性质、违法行为频次及持续情况、社会影响程度、其他影响处罚裁量应当予以考虑的因素。该规则第九条规定：“当事人的违法行为有下列情形之一的，应当给予减轻处罚：（一）涉案财物或违法所得较少，未造成危害后果；（二）违法产品来源合法且尚未销售或使用的；（三）受他人胁迫有违法行为，未造成危害后果；（四）提供办案机关尚未掌握的违法情况经查证属实等有立功表现的；（五）及时对违法产品采取召回措施并有效防止危害后果发生的；（六）法律法规规定的其他减轻情形”。因此，在食品违法查处工作中，仍应当依法考虑适当性问题，对于符合相应情节的仍应当依法予以调整处理。渝食药监法[2017]13号《关于印发重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》虽然系重庆市食药监局的规范性文件，但系专门性的规范性文件，立足于职能发挥，并不与上位法相冲突，被告垫江县市场监督管理局仍应当参照执行。其次，从本案事实上看，原告胡开全于2019年9月2日共计从重庆市垫江蓝星实业有限公司屠宰场和垫江县南阳食品有限公司屠宰场共计购进10头白条肉，均是通过合法正规途径从定点屠宰场购买，其中6头白条肉“双章”齐全，主观上并无违规操作的动机和意义，且从一般人的认知上看，因检疫、检验已经系属屠宰场流水线作业，故而会产生自然的信赖而放松了查验义务导致未按规定进行检疫、检验的猪肉进入了流通环节，应系疏忽大意的过失性行为，无主观恶性。而被告垫江县市场监督管理局直接采用了官方兽医贺政和重庆市垫江蓝星实业有限公司余江伦的陈述而认定涉案猪肉系待复检猪肉，明显缺乏证据支撑，既不符合屠宰等规程，也没有事实基础，且官方兽医贺政与重庆市垫江蓝星实业有限公司余江伦陈述的关键性事实，即如何发现问题等明显存在直接性的相互矛盾，故被告垫江县市场监督管理局认定的该部分情节性事实错误。同时，被告垫江县市场监督管理局于凌晨4点20分进行现场查处时，原告胡开全确实尚未开始进行销售前的分割等准备工作，仍存在补充检疫和检验的空间，且未造成售卖的实际后果。综合上述事实，结合《食品安全法》立法目的等，应当认定原告胡开全的行为属于违法产品来源合法且尚未销售或使用，且积极配合调查没有造成危害后果、社会影响较小等情节，应当适用减轻处罚。被告垫江县市场监督管理局虽然提出该处罚案件系发生在“非洲猪瘟”刚刚结束之时应当从严处置问题，但并不影响原告胡开全从合法的定点屠宰场购进猪肉进行销售等本案的相关事实的认定，也并不由此加重作为销售者的原告责任。最后，对于减轻处罚的裁量基准问题。渝食药监法[2017]13号《关于印发重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》附件1“食品处罚裁量基准表”第7项：“未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类···违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（八）项，依照《中华人民共和国食品安全法第一百二十三条》第一款第（四）项规定进行处罚，符合减轻处罚条件的，货值金额在2000元-5000元以下，处3万元以上到6万元罚款”，结合本院原告胡开全违法事实的实际情况、货值以及未按规定进行检疫和检验的因素等，本院酌情确定罚款30000元。对于原告提出的还应当适用《重庆市食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》作为处罚依据的问题，该条例第二十四条规定：“区县（自治县）人民政府应当按照保障安全、方便群众、合理布局的原则，统一规划食品摊贩经营区域，改善食品摊贩经营环境，规范食品摊贩经营秩序”。此处的食品摊贩是指临时占用道路及其他公共场所设摊从事食品流通或者餐饮服务的经营者。再参照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二条第二款规定：“本办法所称适用农产品市场销售，是指通过集中交易市场、商场、超市、便利店等销售食用农产品的活动”。可见，原告胡开全作为从事猪肉销售的个体工商户并不属于食品摊贩范畴，故不属于《重庆市食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》的规范对象，应适用《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的相应处罚规定。综上所述，被告垫江县市场监督管理局认定原告胡开全系销售未按规定进行检疫和未按规定进行检验的肉类的行为定性准确，但裁量情节事实认定依据不足，法律适用错误，导致处罚结果明显不当，本院依法予以变更，即变更罚款金额为30000元。对于被告垫江县人民政府作出的行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，具体行政行为存在主要事实不清、证据不足、明显不当的，复议机关可以决定撤销、变更等，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为，故对于本案中的具体行政行为存在明显不当情况下予以维持存在法律适用错误，依法应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条、第一百三十六条第一款之规定，判决如下：一、变更被告垫江县市场监督管理局作出的渝垫江市监经处字[2020]1号《行政处罚决定书》中处罚决定第2项“处罚款10万元”为“处罚款3万元”；二、撤销被告垫江县人民政府作出的垫江府复[2020]1号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由原告胡开全负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  叶路辉人民陪审员  冉 健人民陪审员  张 颖二〇二〇年八月二十日书 记 员  黄文亭