云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1015号上诉人（原审被告）：禄丰旺业房地产开发有限公司。法定代表人：黄立平，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭阳，云南兴彝（元谋）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：禄丰县水务局。法定代表人：周加明，系水务局局长。委托诉讼代理人：夏迎中，云南迎中律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨贵钱，男，1964年10月28日生，汉族，云南省禄丰县人，系水务局工作人员。特别授权代理。上诉人禄丰旺业房地产开发有限公司（以下简称旺业公司）因与被上诉人禄丰县水务局（以下简称水务局）建设工程合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院(2020)云2331民初123号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人旺业公司的法定代表人黄立平及委托诉讼代理人谭阳，被上诉人水务局的委托诉讼代理人夏迎中、杨贵钱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人旺业公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回水务局的全部诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实、适用法律错误，导致错误判决。具体理由如下：一、一审将本案定性为建设工程合同纠纷，系认定事实错误。（一）从主体方面看，上诉人与被上诉人不属于发包人与承包人的关系。《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。而本案中，《禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程代建协议》（以下简称“代建协议”）签约的双方当事人，上诉人一方系地产公司，对所建工程没有所有权、使用权和收益权，没有义务也没有责任对公益性的市政工程承担建设责任，不属工程施工合同中的发包人；作为被上诉人的行政机关，没有建设工程施工资质，事实上也没有实施任何施工行为。在案证据能证明，案涉工程的建设单位为禄丰县水务开发投资有限公司，施工单位为云南彝州建设工程有限公司等四家公司。按照建设工程通用条款及惯例“建设单位”就是业主或发包方，而上诉人在本案中即不属于业主，也不属于发包方，上诉人不具有业主或发包方应有的权利和义务，也无支付工程款的责任。所以，从双方当事人的主体看，不具备实施建设工程的条件和能力，实际上也没有履行发包人与承包人之间的权利及义务，因此，本案不属于建设工程施工合同关系，一审认定本案为建设工程合同纠纷属认定事实错误。（二）从权利义务关系看，双方权利及义务不对等，不符合建设工程施工合同的性质。建设工程施工合同是双务、有偿合同，而不是单务、无偿合同。本案中，上诉人对涉案工程没有所有权，也没有使用权和收益权，一审以“为满足上诉人小区内的景观用水”为由，认定上诉人有建设工程发包人的责任，没有考虑案涉工程所有权属于政府，且目前上诉人开发的小区因土地问题大部分未建成，更谈不上用水。涉案工程水资源一部分归村民灌溉使用，一部分归星宿公园及西河烟柳市政、公益使用，现有水渠离上诉人已建成项目距离至少在500米以上，不能给上诉人带来任何利益。所以，从建设工程施工合同双务、有偿的这一性质来讲，“代建协议”不属于建设工程施工合同，一审认定事实错误。二、一审认定“代建协议”为有效合同，系适用法律错误。本案诉争的“代建协议”系行政机关利用招商引资优势地位，乱摊派、乱作为，把本应由被上诉人实施的市政配套工程不正当地转嫁给民营企业，增加民企负担，损害民企利益，违反法律法规和民营企业保护的各项规定，应当认定为无效合同。建设市政工程，为民生、企业和社会发展提供服务，这本身就是作为政府机关的被上诉人的职责。因上诉人继受了广西旺业房地产开发有限责任公司（以下简称广西旺业公司）与禄丰县人民政府2010年6月9日签订的《禄丰商业地产开发建设项目合作协议书》。2014年10月20日，在上诉人经营出现严重困难情况下，被上诉人为执行禄丰县人民政府的决定，以提供后续项目开发土地为条件，让上诉人与其签订“代建协议”。上诉人出于拯救面临困境的企业，不得已与被上诉人签订“代建协议”。“代建协议”签订后，禄丰县人民政府至今未按协议书的约定提供土地，本案中的水利工程项目根本没有给上诉人带来任何利益，上诉人的2000000元土地保证金被被上诉人以支付工程款形式强行截留。所以“代建协议”不属于民事合同性质，是作为行政机关的被上诉人利用行政职权，以行政合同的形式给上诉人强加的义务，其合同条款不仅违反合同法的平等、自愿、等价有偿民事合同原则，也违反法律法规及民营企业保护的有关规定，依法应当认定为无效。综上，一审存在认定事实和适用法律错误的情形，存在维护地方政府不当利益的嫌疑，故请二审法院依法纠正，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，维护作为民营企业上诉人的合法权益。被上诉人水务局辩称，一、一审认定事实清楚。合同的实质不是以标题确定，而应当从合同内容实质分析合同的性质。本案上诉人与答辩人签订的《禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程代建协议》其实质是一个上诉人的投资（或资金融出）协议并非完全意义的委托代理关系。在该协议中，水务局作为资金使用人负责为上诉人将其出资用于所指定的属于禄丰县人民政府才享有产权的赛宝坝引水渠项目上。在上诉人承诺出资后，水务局已经按照协议组织、完成水渠的修建工作。在“代建协议”中双方对代建工程的工程价款、工期、工程款支付时间等进行了明确约定，是双方真实意思表示，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。二、一审法院适用法律正确。1、“代建协议”在序言中已经明确修渠目的是满足西河烟柳景观和旺业公司房地产项目小区内景观用水，且该用水是经规划设计的而非随意建设（规划设计中可明显看出上诉人建设项目用地是在改变原河道的基础上取得的土地）。因此，序言中表明上诉人属于水渠的使用人或用益权人，上诉人与水渠的修建具有利害、利益关系，其作为支付资金、投资修建水渠的一方主体并不违反法律强制性、禁止性规定。2、即使该协议中表明的西河烟柳景观用水属于公共利益，但法律也未禁止个人、非国有单位为公共利益出资，该投资或出资是有利于社会公共利益或国家利益的而非损害国家和社会公共利益。按照《合同法》第五十三条的规定，只有损害社会公共利益；一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于无效合同。本案“代建协议”不具有该法律规定的无效情形，属有效合同。3、本案水渠项目的建设是合法项目，而对于任何合法项目的投资并不需要必须为产权人才具备投资主体资格，本案中上诉人旺业公司投资是与水渠具有利益关系的投资，在协议内容中表明的是上诉人旺业公司是水渠的用益人，旺业公司对修建水渠出资并非损害他人、国家和集体利益的行为。4、旺业公司因自己不属于水渠的产权人、自己没有建设水渠的能力，而作为产权人的水务局同意旺业公司出资、愿意用该资金组织水渠修建，水务局的行为并不违反法律禁止性、强制性规定、不损害国家、集体和他人利益。本案“代建协议”签订之前，上诉人通过禄丰县人民政府已经了解整个投资环境和城区规划（答辩人提供了相关政府会议纪要），上诉人对水渠项目的投资并非盲目投资，该协议中上诉人也不存在重大误解。况且在2017年1月20日的时候，在协议签订（2014年10月20日）近3年后上诉人出具委托通过禄丰县财政局划出其土地保证金支付答辩人200万元“代建”工程款到答辩人指定账户，此行为系对协议效力的进一步确认。三、上诉人主张“代建协议”系行政合同性质，答辩人认为不成立。1、《民法通则》《民法总则》及《民事诉讼法》都有规定国家机关也是民事活动的主体之一。2、“代建协议”约定的内容及所涉及的双方每一项义务并未涉及行使、使用国家机关行政权利和行政行为。因此“代建协议”不属于行政合同，而是民事合同。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。水务局向一审法院起诉请求：1、判令旺业公司偿付水务局工程款1970000元、支付2014年10月20日至2020年1月19日期间逾期利息84.13万元(200万元×6%÷12个月×27个月+197万元×6%÷12个月×58个月=27万+57.13万=84.13万元)，合计人民币2811300元。2、由旺业公司承担本案诉讼费。一审认定的事实：为保证满足禄丰城区西河烟柳景观用水和禄丰旺业房地产项目小区内的景观用水，经县水务局、住建局规划设计，需对禄丰东河赛宝坝沟进行防渗加固改造工程，根据2014年5月13日，水务局会议纪要《关于星宿公园景观引水和禄丰旺业地产项目景观用水工程建设相关问题的会议纪要》的要求，2014年10月20日，水务局（为乙方）与旺业公司（为甲方）签署《禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程代建协议》，约定水务局受托为旺业公司完成代建禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程。协议约定：一、工程名称：禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程。二、工程地点：禄丰县金山镇赛宝坝至北门。三、工程总投资：3970000元。四、建设方式：由甲方出资委托乙方代建。五、工程资金的支付、结算办法：该工程代建协议签订后，由甲方支付2000000元给乙方开展该工程技术设计、实施方案、招标、征占地施工准备工作，佘下的工程款1970000元甲方在2015年3月30日前支付给乙方……。并对甲乙双方的责任作为约定。协议签订后，水务局按双方协议进行组织施工，于2015年11月26日工程全部竣工验收。工程完工后，旺业公司未按协议支付工程投资款。2017年1月20日，中国农业发展银行禄丰县支行从旺业公司交纳的土地开发保证金中划款2000000元到水务局账户，余款至今未付。一审法院认为，本案双方争议的焦点是水务局与旺业公司签订的《禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程代建协议》是否有效？旺业公司是否应支付水务局投资款及利息？水务局认为，该协议是双方真实意思表示，并不存在胁迫、欺诈、隐瞒的情形，因此该协议是属于合法有效的协议，双方应当履行。该协议约定清楚，工程投资款为3970000元，水务局也是按照3970000元结算。该协议中约定了旺业公司的责任是负责组织工程资金给水务局方完成工程施工，水务局的责任是负责招标、监理等工作，从招标到竣工都是按协议进行，由水务局招标、施工，该工程已投入使用，因此旺业公司应按照协议约定支付工程款。旺业公司认为，在签订合同时水务局是知晓旺业公司没有对水渠的改造、使用、处分、收益的权利，旺业公司属于无权处分水渠的行为，水渠属于城市基础工程建设，属于公共利益，城市基础建设属于水务局的行政职权范围，城市基础建设的资金来源于财政拨款，且水渠景观改造对提升旺业公司开发的房地产价值的提升水务局并未举证证明。该合同不属于建设施工合同，属于委托合同，水务局未按照委托授权范围去做，其负责的仅仅是招标，是明显超越代理权限的行为，且事后旺业公司也没有获取了水渠的使用权，水渠改造完毕也无权处分，本合同系无效合同，违法了合同法规定，依法应驳回。水务局无权收受旺业公司的投资款，之前所收受的款项应予以退还。一审法院认为，水务局与旺业公司签订的《禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程代建协议》，水务局受旺业公司委托为旺业公司代建禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程，双方对代建工程的工程价款、工期、工程款支付时间等进行了明确约定，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，应为合法有效协议，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。现该工程已经建成投入使用，此时双方债权、债务关系已经明确，旺业公司却迟迟不履行给付投资款的义务，严重违反了合同约定，应当承担逾期给付的民事责任。利息是因本金而产生的利益即孳息，能够脱离本金而独立存在，旺业公司于2017年1月20日支付本金2000000元，但所欠全部投资款3970000元均未支付利息，故旺业公司仍应承担所欠金部投资款的利息，本案双方虽未约定逾期付款的违约责任，但根据法律规定，水务局可从逾期付款之日起开始主张利息，现水务局主张按年利率6%支付利息并无不当，故水务局的此项诉讼主张有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十六条、第一百三十七条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、由旺业公司于本判决生效后十五日内，支付水务局工程投资款1970000元。并支付本金2000000元自2014年10月20日至2017年1月20日期间逾期利息270000元，本金1970000元自2015年4月1日起至2020年1月19日期间逾期利息571300元；二、由旺业公司以投资款本金1970000元为基数，按年利率6%为标准计算支付自2020年1月20日起至款项全部付清之日止的利息给水务局。三、驳回水务局的其他诉讼请求。案件受理费29290元，由旺业公司承担（因水务局已预交，现由旺业公司在履行上述款项时一并履行）。二审中，上诉人旺业公司提交新证据：证据1、禄丰县人民政府与广西旺业公司签订的《禄丰商业地产开发建设项目合作协议》；证据2、禄丰县财政局关于旺业公司请求解决有关资金与土地问题的报告的初步意见，欲以证明2010年6月9日，广西旺业公司经招商引资与禄丰县人民政府签订了项目开发合作协议，约定了禄丰县人民政府在签订协议后半年内将项目用地350亩以先征后返的形式交付给广西旺业公司使用。上诉人作为上述项目的目标公司承接了广西旺业公司在协议书中的全部权利义务，上诉人与水务局签订的“代建协议”属于上述协议书的附加协议，目的是在于促成上诉人地产项目的整体开发建设；上诉人已按照协议的约定缴足了土地保证金9356万元，现已退还723万元，但至今禄丰县人民政府交付上诉人的土地仅有119.706亩，导致上诉人地产开发项目停滞，包括小区水景观等大量的设计根本没有办法实现；禄丰县人民政府与其他行政部门以行政合同的形式实质捆绑了上诉人参与其他基础项目建设，并强行扣划了上诉人多缴的土地保障金。证据3、旺业公司在龙城世家项目一期中的用地现状图以及总平面图，欲以证明由于禄丰县人民政府至今未按约定征收土地并交付给上诉人，导致龙城世家项目现烂尾的客观事实。被上诉人水务局对证据1、2的真实性、合法性认可，对关联性不予认可；对证据3的真实性认可，对合法性和关联性不予认可。二审中，被上诉人水务局提交新证据：证据1、建设项目宗地图；证据2、界址点坐标成果表1份，欲以证明旺业公司受让的建设用地占用了原来的河道，因此修建引水渠工程是按照河道管理条例必须进行的恢复性施工，因为与上诉人存在利益关系，所以上诉人才会同意建设东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程。证据3、卫星图片10份，欲以证明自2010年至2020年，旺业公司占用原有河道并超出了其占地红线建设的事实，故其进行河道修复建设是属于义务。证据4、三张图片，欲以证明旺业公司所承建的工程烂尾，以及原来占用河道的客观事实。上诉人旺业公司对被上诉人提交的4组证据均不予认可。本院认为，禄丰县人民政府与广西旺业公司签订的《禄丰商业地产开发建设项目合作协议》与本案水务局与旺业公司签订的《禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程代建协议》所涉及的合同主体不同，合同内容不同，该合作协议的履行情况与本案无关联性，故对上诉人旺业公司二审中提交的新证据均不予采信。被上诉人水务局二审中提交的新证据其证明内容与本案的判处结果不具有关联性，依法亦不予采信。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人旺业公司对一审认定的如下事实持异议：1、对一审认定“协议签订后，水务局按双方协议进行组织施工，于2015年11月26日工程全部竣工验收。”有异议，认为涉案的工程实际的建设单位为禄丰县水务投资有限公司，1-4标段的实际施工单位分别是云南彝州建设工程有限公司、云南华宝建筑工程有限公司、云南沙坝建筑工程有限公司、云南旭阳建筑工程有限公司四家施工企业。2、对一审认定“2017年1月20日，中国农业发展银行禄丰县支行从旺业公司交纳的土地开发保证金中划款2000000元到水务局账户。”有异议，上诉人并不认可中国农业发展银行禄丰县支行未经授权转款2000000元至禄丰县水务局国库账户的行为属于上诉人履约支付工程款的行为，并非基于上诉人的意愿进行的支付。另，上诉人旺业公司认为一审遗漏认定如下事实：1、涉案《禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程代建协议》系2010年6月9日禄丰县人民政府与广西旺业公司就禄丰商业地产开发建设项目签订的《禄丰商业地产开发建设项目合作协议》的组成部分，上诉人系禄丰商业地产开发建设项目的目标公司。“合作协议”中约定禄丰县人民政府以350亩的土地通过招、拍、挂流程出让给上诉人作为项目开发用地，以先征后返的形式扶持上诉人进行项目建设。广西旺业公司于2010年7月12日向禄丰县财政局缴9356万元土地保证金，至今禄丰县人民政府未足额向上诉人交付协议约定的350亩土地（现230.294亩土地仍属于集体所有，尚未完成土地一级开发，未进行征收征用）。致使上诉人客观上无法实现地产项目的完整开发利用，故无法满足禄丰旺业房地产项目小区内的景观用水需求，同时被上诉人实际也未按“代建协议”的约定进行项目征占地的施工准备工作。2、依据项目结算资料显示，禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程建设单位为禄丰县水务开发投资有限公司，项目1-4标段的工程结算价费分别为870759.87元、723472.75元、782201.66元、701480.43元，合计涉案工程结算价款为3077914.71元（与“代建协议”明确的总投资相差近90万元）。被上诉人水务局对一审认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审认定的法律事实本院依法予以确认。对上诉人针对一审法院认定法律事实提出的异议，将在以下部分进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、水务局与旺业公司签订的《禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程代建协议》是否有效。二、旺业公司是否应向水务局支付案涉工程投资尾款及利息。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案水务局及旺业公司签订《禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程代建协议》时均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，且该协议不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，属合法有效的协议，对双方当事人均具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。上诉人旺业公司主张双方所签订的“代建协议”属于合同法第五十二条第（二）项、第（三）项规定的情形，应属于无效协议，针对该主张，上诉人未提交充分有效证据证实，故依法不予支持。本案中，上诉人主张因禄丰县人民政府与广西旺业公司曾签订《禄丰商业地产开发建设项目合作协议》，该协议约定禄丰县人民政府在签订协议之后半年内将项目用地350亩以先征后返的形式交付给广西旺业公司使用，上诉人作为上述项目的目标公司承接了广西旺业公司在协议书中的全部权利义务，上诉人与水务局签订的“代建协议”属于合作协议的附加协议，因禄丰县人民政府未履行该合作协议，故其不应履行本案所涉“代建协议”。本院认为，禄丰县人民政府与广西旺业公司签订的《禄丰商业地产开发建设项目合作协议》与本案水务局与旺业公司签订的《禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程代建协议》所涉及的合同主体不同，且合同涉及的内容不同，根据合同的相对性原则，合同关系只发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，非合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，故上诉人的该项抗辩主张依法不成立。至于“代建协议”签订过程中是否存在行政违法或违规行为，不属本案审理范畴。《最高人民法院关于的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，水务局与旺业公司签订的《禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程代建协议》已明确约定工程投资款为3970000元，根据本案查明的事实，双方所签“代建协议”中明确约定由水务局负责案涉工程技术设计、实施方案、招标、征占地施工准备工作，根据水务局提交的证据，其承建禄丰东河赛宝坝引水渠防渗加固改造工程后，四个标段工程结算总金额加上工程涉及的设计费、监理费、征地费等相关费用与“代建协议”约定的工程总投资3970000元基本相符。现案涉工程竣工后已投入使用，根据合同的相对性原则，旺业公司依法应按“代建协议”的约定向合同相对方水务局支付工程款，旺业公司已支付2000000元，故还应按协议约定支付工程尾款1970000元。因水务局是否将案涉工程再次发包的问题不属本案审理范畴，故对涉及四个标段实际施工人的相关事实本案不进行认定。关于尚欠工程款应否支付利息的问题。本院认为，本案双方虽未约定逾期付款利息计付标准，但根据《最高人民法院关于的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款的利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，上诉人旺业公司依法应承担逾期给付的民事责任。被上诉人水务局主张按年利率6%支付利息的主张有事实和法律依据，依法予以支持。一审对本案工程款应支付利息的计算符合双方“代建协议”的约定及法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人旺业公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29290元，由上诉人禄丰旺业房地产开发有限公司承担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年八月三日书记员  王 力