北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初11898号原告：乐辰日用品（东莞）有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：丁显龙，总经理委托诉讼代理人：张峰，河北桁公律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：贾玉竹，国家知识产权局审查员。第三人：深圳市万生堂实业有限公司，住所地深圳市福田区福田街道民田路**新华保险大厦921/；深圳市福田区石厦北二街西新天世纪商务中心A座2911。法定代表人：王艳，执行董事。委托诉讼代理人：叶袁婷，女，1992年2月4日出生，汉族，深圳市万生堂实业有限公司员工，住湖北省武汉市新洲区。原告乐辰日用品（东莞）有限公司（以下简称乐辰公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2019年7月18日作出的商评字[2019]第165677号《关于第7768649号“激薄”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人深圳市万生堂实业有限公司（以下简称万生堂公司）作为本案第三人参加诉讼。2020年4月14日，本院依法公开开庭进行了审理。原告乐辰公司的委托诉讼代理人张峰，第三人万生堂公司的委托诉讼代理人叶袁婷到庭参加了诉讼，被告国家知识产权局向本院提交了书面不出庭声明，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。被诉裁定系国家知识产权局针对万生堂公司就乐辰公司注册的第7768649号“激薄”商标（以下简称诉争商标）提出的无效宣告请求作出。该裁定中认定：一、万生堂公司提交的证据不能证明“激薄”系避孕套等商品的通用型号，故诉争商标的注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第十一条第一款第（一）项的规定；二、诉争商标“激薄”为普通印刷体的纯汉字商标。其用于指定的牙套环、避孕套、医用紧身胸衣等商品上，仅直接表示了指定商品的质量等特点，违反了2001年商标法第十一条第一款第（二）项的规定；三、诉争商标为普通印刷体的纯汉字组成，其用于指定的牙套环、奶瓶等商品上，易使消费者对指定商品的质量等特点产生误认，违反了2001年商标法第十条第一款第（七）项的规定。综上，万生堂公司的无效宣告理由部分成立，国家知识产权局裁定：诉争商标予以无效宣告。原告乐辰公司不服，向本院起诉称：一、诉争商标文字不构成对指定商品质量等特点的直接表示，未违反2001年商标法第十一条第一款第（二）项的规定；二、诉争商标文字不会造成消费者对产品质量等特点产生误认，未违反2001年商标法第十条第一款第（七）项规定；三、诉争商标经过使用具有一定影响，已经具有了较强的显著性，不会使消费者产生误认。综上，乐辰公司请求法院判决撤销被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。被告国家知识产权局辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，乐辰公司的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院判决驳回乐辰公司的诉讼请求。第三人万生堂公司述称，“激薄”系避孕套产品的规格型号，万生堂公司作为冈本品牌避孕套在中国的总代理商，使用“激薄”一词远早于乐辰公司，诉争商标违反了2001年商标法第十一条第一款第（二）项和第十条第一款第（七）项的规定，乐辰公司的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院判决驳回乐辰公司的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第7768649号“激薄”商标（商标图样附后），由乐辰公司于2009年10月19日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，并于2010年10月21日获准注册，经续展专用权期限至2030年12月20日，核定使用在第10类“医用体温计；牙套环；理疗设备；按摩手套；奶瓶；避孕套；假发（医用修复毛发）；矫形鞋底；医用紧身胸衣；缝合材料”商品上。2018年4月28日，万生堂公司以诉争商标的注册违反2001年商标法第十条第一款第（七）项和第十一条第一款第（一）项、第（二）项规定为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出无效宣告请求。为支持其无效宣告理由，万生堂公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1.百度搜索引擎中关于乐辰公司的检索结果，显示有该公司的百度百科、企业信息、招聘信息、地、地理位置等以证明乐辰公司有极大可能未在按摩手套等商品上使用诉争商标。2.百度、必应、京东、淘宝和新浪微博等搜索引擎或网站中关于“激薄”一词的检索结果，其中，百度和必应搜索引擎中显示有“激薄”一词的百度百科介绍、冈本品牌系列产品图片等；京东、淘宝网站中显示有冈本、杜蕾斯等品牌系列产品图片和销售链接；新浪微博中显示有冈本品牌系列产品的宣传介绍和秒杀信息等。前述证据用以证明“激薄”是避孕套商品的通用型号。3.乐辰公司官网及相关产品介绍截图，其官网产品列表中包括环保节能产品、卫浴产品、清洁机械及用品、客房易耗品、旅行礼品系列等，并显示有美辰安全套及情趣用品系列产品的图片、编号、名称等详细内容，用以证明“激薄”是避孕套商品的通用型号。针对万生堂公司的无效宣告申请及证据材料，乐辰公司提交答辩意见称，诉争商标并非直接表示指定产品的某些特点、作用等，具有极强的显著性，经长期使用已经建立了较高的市场声誉和知名度，不会造成消费者的混淆和误认，且万生堂公司系恶意提起无效宣告申请。为证明诉争商标经使用、宣传已广为消费者知晓且与原告建立起了唯一对应关系，乐辰公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1.商标许可使用合同，该合同由乐辰公司（甲方）与东莞市美辰贸易有限公司（乙方）于2018年1月1日签订，许可使用期限自2018年1月1日起至2025年12月31日止，并进一步明确约定：“甲方许可乙方使用商标‘激薄’，但范围仅限于避孕套商品，许可方式为非独占许可。”2.交货合同及对应的采购单进度签收表、付款申请书、银行电子回单及发票等，其中交货合同中显示供应商为桂林紫竹乳胶厂，交货至东莞市美辰贸易有限公司，货品名称为美辰激薄盒装安全套。3.销售发票，销售方为东莞市美辰贸易有限公司，购买方为厦门兴荣奥斯顿酒店有限公司、时尚之旅酒店管理有限公司福州苍山分公司，销售货物显示为美辰激薄套等商品。4.产品外包装图片，产品为天然乳胶橡胶避孕套，包装上显示有“激薄”和“美辰”两枚商标。针对乐辰公司的答辩意见及证据材料，万生堂公司向商标评审委员会提交质证意见称，万生堂公司的“透薄”商标因直接表示了商品的品质等特定而被驳回，故诉争商标亦因直接表示了商品品质而缺乏显著性，乐辰公司提交的证据不能证明诉争商标经使用具备显著性且与乐辰公司形成一一对应关系。同时，万生堂公司提交了产品装箱单及发票、销售送货单、产品代理合同、“捷古斯”“赤尾”“诺丝”等品牌产品在京东商城旗舰店的销售页面等证据材料，并在其后补充提交了广东省东莞市中级人民法院于2019年1月22日作出的（2018）粤19民初3号民事判决书，该判决书中认定：“本案中，7768649号‘激薄’注册商标字体较为普通，未经过特备构思、创造，缺乏显著性；其次，根据一般领域消费群体理解，‘激薄’含有激情、厚度单薄等意思。上述理解与避孕套本身功能一脉相承，其功能性意义远大于商标标识意义；再次，依据乐辰公司举证，万生堂公司、沃尔玛公司并未在实体店及网络销售平台上突出使用‘激薄’二字，涉案商品上‘冈本’‘okamoto’字号亦远大于‘激薄’字号，更易引起消费者注意，发挥标识指引识别功能；最后，乐成公司未就‘激薄’注册商标的知名度进行举证，未能证明其功能影响已转化为商标影响，能够作为商标为消费者识别。”2019年7月18日，国家知识产权局作出被诉裁定，诉争商标予以无效宣告。乐辰公司不服，向本院提起诉讼。在本案审理过程中，乐辰公司向本院补充提交了企业荣誉证书，用以证明诉争商标的使用情况，包括中国联合商报社、品牌杂志社、购物导报社等六家单位联合颁发的“中国酒店用品行业用户喜爱十家品牌”和“中国酒店用品行业最具竞争力品牌”证书，慧聪酒店网颁发的“最具影响力有偿用品供应商”证书等。以上事实，有诉争商标档案、当事人于评审阶段和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点如下：一是诉争商标的注册是否违反了2001年商标法第十一条第一款第（二）项的规定；二是诉争商标的注册是否违反了2001年商标法第十条第一款第（七）项的规定。一、诉争商标的注册是否违反了2001年商标法第十一条第一款第（二）项的规定2001年商标法第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。该项规定是商标法关于商标应具有显著特征的具体要求，只有具有显著特征，便于识别，才能发挥商标指示商品或服务来源的功能，因此，在判断商标是否具有显著特征时，应当综合考虑商标标识本身、商品或服务的特点、相关公众的认知习惯、诉争商标的实际使用方式、所属行业的实际情况等因素，以相关公众能否以其识别商品或服务来源作为基本标准。本案中，从商标标识本身而言，诉争商标由纯汉字“激薄”二字构成，采用普通印刷字体，未包含其他构成要素且未经特殊艺术设计。根据字面含义，“激”可理解为激情或激烈，“薄”可理解为厚度单薄，二者叠加构成了“激薄”一词的通常表意。虽然“激”“薄”可分别另解释为其他含义，但显著性并非仅仅针对商标标识本身，而应结合该商标核定使用的商品进行评判，本案诉争商标核定使用的商品为避孕套、医用紧身胸衣等，该类商品的质量属性或功能呈现与其薄厚程度等往往具有关联，加之，相关公众对于该类商品的薄厚程度等特点较为关注，存在特定需求并容易与产品质量等产生联想，通常情况下不会将“激薄”一词识别为商标，而是将其作为对该类商品物理特性的描述。此外，万生堂公司提交的证据显示，同行业经营者为表明避孕套的质量等特点，亦会将“激薄”作为描述性用语在产品包装上加以使用，而诉争商标的实际使用方式与之相比未有特别之处，相关公众难以凭借该词识别商品来源。综合考虑前述因素，诉争商标仅仅直接表示了商品的质量等特点，违反了2001年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，被诉裁定对此认定正确，应予确认。原告另主张，诉争商标经使用已具有较强的显著性，对此，本院认为，缺乏固有显著性的商标确有可能通过市场主体长期大量使用而让相关公众能够将其作为区分商品或服务来源的标志加以识别，从而获得显著性，但在认定时应结合相关使用证据，综合考量该商标的使用时间、地、地域围、规模、知名程度以及其他经营者使用该商标标识的情况等因素。本案中，乐辰公司提交的在案证据，仅部分材料中显示有“激薄”字样，使用范围有限，尚不足以证明诉争商标的使用达到了一定规模或知名程度；且乐辰公司提交的产品图片显示，诉争商标系与另一商标“美辰”共同使用在产品外包装上，在其本身不具有固有显著性的情况下，此种方式无形中进一步弱化了“激薄”一词作为商标的可识别性；而万生堂公司提交的在案证据表明，多家避孕套生产或销售企业将“激薄”一词使用在产品外包装上，诉争商标作为对商品质量等特点的描述这一事实通过同行业经营者的使用行为得以进一步强化。据此，关于原告所提诉争商标经使用已具有较强显著性的主张，本院不予支持。二、诉争商标的注册是否违反了2001年商标法第十条第一款第（七）项的规定2001年商标法第十条第一款第（七）项规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标使用。该项规定是商标法关于商标标志不得具有欺骗性的明确要求，如果商标标志本身或其构成要素，容易使相关公众对该商标所使用的商品的质量等特点产生误认，则可以认定为具有欺骗性的标志。原告主张诉争商标文字不会造成消费者对产品质量等特点产生误认，对此，本院认为，上文已对诉争商标仅仅直接表示商品的质量等特点作出了相关认定，而“激薄”一词使用在避孕套、医用紧身胸衣等商品上，对商品质量等特点作了超出固有程度的不客观表示，相关公众依据其日常经验和通常认知易对商品质量等特点产生错误认识，而商标的使用应尽量避免此种影响消费者判断的指示。因此，诉争商标的注册违反了2001年商标法第十条第一款第（七）项的规定，被诉裁定对此认定正确，应予确认。原告另主张，诉争商标经使用不会使消费者产生误认，对此，本院认为，商标法该项规定的不仅仅是禁止注册，而是禁止使用的情形，即法律不允许市场主体在经济活动中采用这样的标志进行使用，故诉争商标实际上无法通过使用克服其具有欺骗性的客观障碍。退一步而言，即便对乐辰公司提交的相关使用证据予以适当考虑，其证据亦仅能表明乐辰公司在商品流通过程中使用了“激薄”一词，而无法证明相关公众不会对诉争商标核定使用商品的质量等特点产生误认。据此，关于原告所提诉争商标经使用不会使消费者产生误认的主张，本院不予支持。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告乐辰公司的起诉理由依据不足，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告乐辰日用品（东莞）有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告乐辰日用品（东莞）有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宋鱼水人民陪审员  仝连飞人民陪审员  李 迎二〇二〇年八月四日法官 助理  时 欣书 记 员  梁 雪附图诉争商标