广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终2820号上诉人（原审被告）：广州昌安建设劳务有限公司，住所地广东省广州市花都区**************，统一社会信用代码91440101MA5AK6KH70。法定代表人：全辉尧，总经理。上诉人（原审被告）：全辉尧，男，1970年5月18日出生，汉族，住湖南省衡南县*********，公民身份号码430************512。两上诉人共同的委托诉讼代理人：杜荣，广东瑞伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市齿轮美汇酒吧有限公司，住所地广东省佛山市禅城区****************，统一社会信用代码914**********3XL。法定代表人：程群，经理。委托诉讼代理人：毛华松，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雨骁，广东都汇律师事务所实习律师。原审被告：全宏国，男，1979年12月30日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区**********，公民身份号码432************278。上诉人广州昌安建设劳务有限公司（以下简称昌安公司）、全辉尧因与被上诉人佛山市齿轮美汇酒吧有限公司（以下简称齿轮美汇公司）、原审被告全宏国合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初15808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌安公司、全辉尧上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回齿轮美汇公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由齿轮美汇公司承担。事实与理由：一、涉案工程的工期顺延是齿轮美汇公司增加工程量以及变更图纸导致，昌安公司、全辉尧不应承担赔偿责任。合同签订时一期和二期工程造价共计130万元，但实际图纸增加到约260万元，工程量增加了一倍，其中一期工程量增加45万，二期工程量增加86万多。2018年12月9日全宏国和齿轮美汇公司约定了40天的顺延期，虽然这期间齿轮美汇公司既增加了工程量又两次变更图纸，但是昌安公司和全辉尧仍在2019年1月18日左右完成一期工程，不应承担工期顺延赔偿责任，按照进度表约定二期工程是2019年2月20日始至2019年3月15日，但是齿轮美汇公司在2019年2月两次变更图纸，3月两次变更图纸、4月四次变更图纸并增加了工程量，同时齿轮美汇公司还要根据昌安公司在施工过程中的现场测绘出设计图纸，齿轮美汇公司多次变更二期工程图纸是源于园区与齿轮美汇公司没有任何地基地构图，通过现场开挖才了解到二期工程地下有一条宽十六米、长三十五米的市政排水管道与市政燃气管道。之后昌安公司、全辉尧和齿轮美汇公司通过第三方评估，二期工程量增加了约86万元，二期工程具体的完工时间是2019年4月22日，因此昌安公司和全辉尧亦不应承担赔偿责任。二、齿轮美汇公司提交的证明租金损失的证据与本案无关，无法证明案涉租金已实际支付。首先，催款函和场地使用合同所涉主体与本案无关，收函单位并非齿轮美汇公司，发函单位也与本案无关。其次，催款函上催告的拖欠租金的时间是从2018年2月1日开始，而昌安公司与齿轮美汇公司自2018年9月15日才签订合同。最后，催款函不能证明齿轮美汇公司已实际支付租金。三、案涉场地一直未取得建设工程规划许可，属于违章建筑。即使齿轮美汇公司存在损失，也是由于该司一直未办理许可导致合同无效，齿轮美汇公司对此具有全部过错，其损失应由其全部负担。四、案涉工程的实际施工人是全宏国，齿轮美汇公司与全宏国是挂靠关系，齿轮美汇公司对此知情，但是一审法院未判决全宏国承担责任错误。五、昌安公司因工程量增加已另案起诉齿轮美汇公司，该案正处于评估阶段。案涉工程逾期完工是因齿轮美汇公司增加工程量所致，另案判决结果将影响本案判决结果，故申请对本案延期审理。齿轮美汇公司辩称，一、昌安公司及全辉尧在宽限期内仍未完成一期工程，构成二次违约，理应承担违约责任。昌安公司、全辉尧在已知施工现场状况及施工图纸的情况下，自行提出并制作二期工程的工期及进度表，该工程进度表为其利用专业知识进行合理估算后作出的明确的意思表示，无论后期工程是否存在变更图纸及增加工程量的情况，其均应受该意思表示的约束。在二期工程开工后，昌安公司、全辉尧并未提出延长工期申请，而且在3月初就对案涉工程的撒手不管，齿轮美汇公司不得已另觅施工队完成剩余工程并支付相应工程款。二、租金是齿轮美汇公司维持经营的必然支出，且昌安公司亦在申请承诺中明确确认如发生逾期完工的情形，其对逾期部分造成的租金损失承担赔偿责任。另外，齿轮美汇公司至今仍在经营，说明齿轮美汇公司一直在缴纳租金，否则齿轮美汇公司与出租方的租赁合同无法继续履行，故一审法院判决昌安公司、全辉尧承担逾期部分的租金损失合理合法。三、昌安公司、全辉尧请求延期或中止审理的理由不成成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。全宏国述称，同意昌安公司与全辉尧的上诉请求。齿轮美汇公司向一审法院起诉请求：1.昌安公司、全辉尧、全宏国立即向齿轮美汇公司赔偿租金损失379411.20元，以及园区服务费损失75401.44元，合计454812.64元；（租金及园区服务费均暂自2019年1月19日计算至2019年5月19日，故租金损失=94.10元×1008平方米×4个月=379411.20元、园区服务费损失=18850.36元×4个月=75401.44元）；2.昌安公司、全辉尧、全宏国立即向齿轮美汇公司赔偿营业收入损失800000元（暂自2019年1月19日计算至2019年5月19日，按酒吧每月盈利200000元计算，即利润损失=200000元×4个月=800000元）；3.昌安公司、全辉尧、全宏国承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月15日，齿轮美汇公司（合同甲方）与昌安公司（合同乙方）签订《佛山市齿轮美汇酒吧有限公司拆旧、混泥土钢结构工程细化分包施工合同》，合同约定主要内容：第一条工程概况1.1工程名称：佛山市齿轮美汇酒吧有限公司1.2工程地点：佛山市禅城区*****************1.3工程内容：图纸中的主体钢结构拆卸及清除运输、混泥土工程1.4承包范围：所有结构主体和拆卸结构工程1.5承包方式：包工包料。拆旧废材归乙方所有。第二条合同工期工期总日历天数：70个工作日，实际开工日期以甲方书面通知为准。施工时间：一期拆旧10个工作日地桩构建5个工作日钢结构施工10个工作日混泥土施工5个工作日二期拆旧10个工作日地桩构建5个工作日钢结构施工10个工作日混泥土施工5个工作日扫尾10个工作日……第六条合同价格及合同形式5.1合同价款人民币大写：壹佰叁拾万元，小写：1300000元……第八条图纸甲方在满足工程总进度计划前提下，提供建安配套施工图纸。乙方对施工图纸进行优化设计后提交甲方，甲方负责组织建设方和监理单位对优化后的图纸进行会审确认。乙方按照钢结构设计公司图纸进行施工……第十条乙方驻工地代表乙方委派全辉尧同志为驻工地代表，负责现场施工代表乙方行使乙方的全部权利和职责；在工程施工中，在其职责范围内所发出的书面资料均应视为乙方意见的有效表达。第十一条监理驻工地代表监理方委派全宏国同志为驻工地代表，负责现场施工图及产品标号认证、施工质量，配合甲方全面监督。并对分段项目进行验收……第十六条竣工验收工程竣工时，乙方应向甲方提交该合同涉及到的工程内容竣工资料一套，乙方应提前5天通知甲方进行竣工验收，甲方应召集各有关方面人员参加验收。工程竣工后，乙方应向甲方提交二套竣工图。竣工图编制的要求按广东省相关规定执行……第十八条违约如有违约，应按经济合同法的原则，由违约一方承担违约责任并向对方支付违约金，违约金为工程款的1%为准……2018年9月17日，齿轮美汇公司向昌安公司支付工程款390000元，同年10月30日，又支付工程款260000元。2018年12月9日，全宏国以昌安公司负责人的名义向齿轮美汇公司提交《申请书》，申请书内容为：昌安公司承包齿轮美汇酒吧混泥土钢结构工程，合同编号为FS-2018-9-15，现因昌安公司基础施工不当，和设计院设计图纸存在偏差，现按照设计院要求重新施工，造成工期延误，在此次整改中产生的人工费、劳务费、材料费等所有涉及此次整改的费用全部由昌安公司承担，并确保40天内完成。现承诺严格按照进度表上规定的40天工期内完成一期工程，特此申请甲方不要另外再追究由于工期延误产生的工期延误问题。如昌安公司40天内完不成以上承诺，昌安公司愿意承担由此造成齿轮美汇公司租金损失。同日，全宏国以昌安公司负责人的名义与齿轮美汇公司的负责人签订《****混泥土钢结构工程延误整改协议书》，协议约定主要内容：甲方：佛山市齿轮美汇酒吧有限公司甲方负责人：乙方：广州昌安建设劳务有限公司乙方负责人：全宏国：一、乙方承包甲方齿轮美汇酒吧混泥土钢结构工程，合同编号为FS-2018-9-15;二、工期延误问题；三、因乙方项目承包商施工管理不当，施工质量未能达到设计院设计图纸要求，地基基础结构施工没有严格按照设计院设计图纸施工，存在严重安全隐患，导致现已安装钢结构全部拆除，地基重施工，造成工期延期影响甲方工程计划。经过甲乙双方商议后，所有返工的人工费、材料费、机械设备等费用都由乙方自行承担，且因乙方施工不当造成甲方的经济损失进行赔偿另行计算（按甲方租赁合同上的租金金额以日计算），另行商议。四、责任义务1.本次索赔内容因乙方施工管理不到位造成的工程安全隐患，经双方协商依据现实造成的工期延误导致的延期及导致甲方租金上的直接经济损失来拟定赔偿方案，具备法律效应，不存在异议。2.新的施工进度方案经过甲、乙双方讨论拟定并签字确认。在此工期内如乙方未能在施工进度表示规定的40天工期内完成一期工程，甲方有权要求乙方赔偿对甲方租金上的经济损失及延误甲方项目开业造成的损失将另行计算。上述协议签订后，昌安公司继续施工，据昌安公司、全辉尧、全宏国提供的2019年1月28日的微信聊天记录的图片显示，一期工程楼顶混凝土已浇筑。2019年2月20日，全宏国向齿轮美汇公司出具《****二期工程进度表》，工程进度时间从2019年2月20日开始至2019年3月15日，全宏国在进度表上注明：本人承诺按照以上规定时间安排项目工作内容按期按时完成所有当日项目任务当日完成，如有耽误项目工作，即时双倍扣除该项目费用。2019年3月22日，齿轮美汇公司与案外人广东**建设有限公司签订《佛山市建筑施工合同》，由案外人广东**建设有限公司承建二期土建工程。合同上齿轮美汇公司经办人处由韦某、凌某的签名。2019年4月22日，全宏国向凌某发出微信“老板，我做的项目就结束了”凌某回复“还有几天呢，要收尾啊，还有几天就收尾，他们还练熟。”庭审中，就入场时间及完工时间的问题，齿轮美汇公司陈述：一期工程是在合同签订后开始进场，完工时间是2019年5月底，二期工程进场时间是2019年2月底，完工时间是6月初。但自2019年3月以后的在现场施工的工程队，都是齿轮美汇公司自己找来的，并且工程款也是齿轮美汇公司自己支付的，并非昌安公司、全辉尧、全宏国完成的。昌安公司、全辉尧、全宏国陈述：一期的进场时间是2018年10月底，2019年1月18日左右完工，当时过年了，昌安公司、全辉尧、全宏国通过微信通知齿轮美汇公司的凌总验收了，他回答辛苦了；二期从2019年2月21日进场，2019年4月22日施工完成，昌安公司、全辉尧、全宏国有跟凌总说过及拍照给凌总。另查一，涉案工程所在地佛山市禅城区*****************为齿轮美汇公司委托佛山市**网络科技有限公司从佛山市*****投资管理有限公司承租而来，租赁期限从2018年2月1日至2028年1月31日，第一年、第二年月度使用费为94.1元/平方米，计费面积1008平方米。另外，每月需缴纳的园区服务费为18850.36元。另查二，昌安公司为全辉尧独资的一人公司。案件审理过程中，齿轮美汇公司提交营业收入评估鉴定申请，要求对昌安公司、全辉尧、全宏国未能在合同约定工期内完工导致齿轮美汇公司酒吧不能按预定期限营业、进而导致遭受营业利润损失进行司法评估鉴定。一审法院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。涉案工程地址为佛山市禅城区*****************（建筑面积为1008平方米），工程内容为主体钢结构拆卸、施工及混凝土工程等，实为拆旧建新，未有证据显示涉案工程取得建设工程规划许可证，依据相关法律规定，齿轮美汇公司与昌安公司之间签订的《佛山市齿轮美汇酒吧有限公司拆旧、混泥土钢结构工程细化分包施工合同》《****混泥土钢结构工程延误整改协议书》无效，合同无效，自始无效，对合同双方不产生合同效力。合同无效，当事人一方若有损失，可参照合同约定向相对方主张赔偿损失。关于逾期完工及损失的问题。涉案工程分两期，实际开工日期以齿轮美汇公司书面通知为准，但齿轮美汇公司未能举证证明其何时发出第一期、第二期工程的开工日期，故开工日期难以查明。双方在2018年12月9日对一期工程进行了40天的展期，一期工程的工期应至2019年1月18日。二期工程亦有工程进度表，昌安公司、全辉尧、全宏国承诺工程进度时间从2019年2月20日开始至2019年3月15日。工程是否完工的举证责任在于昌安公司，昌安公司举证了微信聊天记录及照片为证，从2019年1月28日的微信聊天记录中的照片可看出混凝土屋顶施工已完工，法院认定一期工程的完工时间为2019年1月28日，一期逾期完工天数为10天（2019年1月19日至2019年1月28日）。2019年4月22日，全宏国向凌某发出微信“老板，我做的项目就结束了”凌某回复“还有几天呢，要收尾啊，还有几天就收尾，他们还练熟。”法院参照合同约定酌定扫尾需10个工作日，中间恰逢五一假期，经计算二期工程完工时间为2019年5月7日，二期逾期完工天数为53天（2019年3月16日至2019年5月7日）。综上，逾期完工天数共计63天，合计2个月零3天，因逾期完工造成的租金损失为199190.88元（94.1元/平方米/月×1008平方米×2个月+94.1元/平方米/月×1008平方米÷30天×3天），园区服务费损失为39585.76元（18850.36元/月×2个月+18850.36元/月÷30天×3天）。另，昌安公司、全辉尧、全宏国所举证据不能证明工期延误存在合理理由及齿轮美汇公司对工程延误存在过错，且从整改协议书里可以看出工程延误系因承包商施工管理不当所致，故昌安公司应参照整改协议书的约定赔偿齿轮美汇公司上述租金及园区服务费损失共计238776.64元。关于齿轮美汇公司主张的营业利润损失的问题。法院已参照协议约定判决昌安公司赔偿了租金及园区服务费损失，这部分赔偿已弥补了齿轮美汇公司因涉案工程导致的直接经济损失。而齿轮美汇公司主张的营业利润损失，不属于本案直接经济损失，且经营存在商业风险，这种风险的存在不能使损失确定化，因此，对齿轮美汇公司的鉴定申请法院不予接纳，法院对齿轮美汇公司主张的营业利润损失不予支持。关于全辉尧的责任问题。昌安公司为全辉尧投资的一人公司，全辉尧未能举证证明其公司财产独立于个人财产，故依据法律规定其应对公司债务承担连带责任。关于全宏国的责任问题。全宏国并非合同相对方，齿轮美汇公司要求全宏国承担本案责任，缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、昌安公司、全辉尧在判决发生法律效力之日起十日内向齿轮美汇公司赔偿租金及园区服务费损失共计238776.64元；二、驳回齿轮美汇公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，受理费减半收取8047元，齿轮美汇公司负担6516元，昌安公司、全辉尧负担1531元。二审期间，齿轮美汇公司提交收据、客户名称为尤某的中国建设银行个人活期账户全部交易明细、尤某的刷卡凭证，以证明租金支付情况。其他各方当事人均未提交新的证据。本院依法组织当事人进行质证。本院认为，昌安公司、全辉尧对齿轮美汇公司提供的银行交易明细及刷卡凭证真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但由于齿轮美汇公司提交的收据所记载的租赁物地址与案涉工程不一致，齿轮美汇公司二审提交的证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为昌安公司是否应当对逾期竣工承担赔偿责任，分析如下：首先，双方当事人订立的建设工程施工合同因所涉工程未取得建设工程规划许可而无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条关于“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，齿轮美汇公司仍有权要求昌安公司承担赔偿责任。涉案工程事实上存在逾期竣工的情形，若昌安公司认为逾期竣工并非其所致，应提交证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。其次，《****混泥土钢结构工程延误整改协议书》反映，涉案工程的工期延误是承包人施工管理不当所致，该协议还明确约定昌安公司对逾期竣工造成的损失（按齿轮美汇公司租赁合同上的租金金额以日计算）承担赔偿责任。据此，可认定昌安公司对工期延误存在过错。昌安公司辩称齿轮美汇公司变更图纸、增加工程量导致工程延误，但昌安公司并没有提供证据证明双方当事人就此同意工期顺延。且从《申请书》的内容来分析，昌安公司已能预见竣工期限对齿轮美汇公司经营所造成的直接影响，当发生因变更图纸、增加工程量导致工期顺延的情况下，其理应会以此为由向齿轮美汇公司申请顺延，但昌安公司并未提交证据证明其已作出相应申请。因此，昌安公司上述抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。昌安公司虽主张一期工程的完工时间是2019年1月18日，二期工程的完工时间是2019年4月22日，但未提供确凿证据证明。一审法院综合本案证据确定一期工程完工时间为2019年1月28日以及二期工程完工时间为2019年5月7日恰当，本院予以维持。再者，齿轮美汇公司与案外人存在租赁关系，负有支付租金及园区服务费的义务。齿轮美汇公司因昌安公司逾期竣工而无法正常使用租赁物来营利，确实遭受财产损失，昌安公司对此存在过错，应当承担赔偿责任。最后，昌安公司、全辉尧上诉请求全宏国承担责任，但并未提交充分证据证实其与全宏国之间是挂靠关系，本院对其该请求不予支持。综上所述，一审法院判令昌安公司、全辉尧向齿轮美汇公司赔偿238776.64元损失正确，本院予以维持。昌安公司、全辉尧的上诉请求缺乏理据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4882元，由上诉人广州昌安建设劳务有限公司、全辉尧负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  吴媛媛审判员  姜欣欣二〇二〇年八月二十九日书记员  卢瑶璇