山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终1690号   上诉人（原审原告暨被告）：郝×，现住商南县。   委托诉讼代理人:车×，山西律竹律师事务所律师。   被上诉人（原审被告暨原告）：陕西亿安建设工程有限公司。   法定代表人：王×，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李×，山西勤义律师事务所律师。   上诉人郝×因与被上诉人陕西亿安建设工程有限公司劳动争议一案，不服山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问进行了审理。本案现已审理终结。   郝×上诉请求：一、撤销原判，改判解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，被上诉人支付上诉人各项工伤保险待遇款438462.64元；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的实领工资应为7737.5元，双方签订《劳动合同》时约定工资为3000元/月，完全是为了规避法律规定的以工资为计算基数的社会保险费、加班工资等，故一审法院认定上诉人月工资3000元错误。   陕西亿安建设工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   郝玉祥向一审法院起诉请求：一、依法撤销柳劳人仲裁字[2019]第120号仲裁裁决书第二项，并改判被告支付原告各项工伤保险待遇款共计438462.64元。二、案件受理费由被告承担。具体包括：一次性伤残补助金85112.5元；一次性工伤医疗补助金162487.5元；一次性伤残就业补助金92850元；停工留薪期工资77375元；住院期间护理费7709.4元；二次手术费12928.24元，其中包括门诊费151.7元、医疗费8663.34元,住院伙食补助费1600元,营养费800元,护理费1713.21元。   陕西亿安建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、依法撤销柳劳人仲裁字[2019]第120号仲裁裁决书。二、请求判决解除原被告之间的劳动关系。三、请求判令被告按3000元/月的工资标准支付原告的各项工伤保险待遇（包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，护理费除外）。四、案件受理费由被告承担。   一审法院认定事实：郝×从2018年3月通过应聘进入陕西亿安建设工程有限公司，从事掘进维修工作。双方于2018年3月27日签订劳动合同，约定月工资3000元，公司未依法为郝×参加工伤保险。2018年10月14日17时许，郝×在华晋焦煤有限责任公司沙曲一矿井下2206轨道清理皮带下面的淤泥时，正在运转的皮带输送机上掉下的石块将郝×砸伤，当即被送往柳林县人民医院诊治，诊断为右胫骨平台腓骨骨折，住院治疗72天后于2018年12月25日出院，公司为郝×支付了住院期间的医疗费和生活费。2018年11月20日，吕梁市人力资源和社会保障局以吕人社行审工伤认[2018[243号工伤认定决定，认定郝×所受伤害为工伤。2019年6月21日，吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴发[2019]986号文认定郝×伤残等级为八级。2019年8月2日，吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定郝×停工留薪期为10个月。2019年10月25日，柳林县劳动人事争议仲裁委员会作出的柳劳人仲裁字[2019]第120号仲裁裁决书，裁决：一、解除郝×和陕西亿安建设工程有限公司之间的劳动关系。二、陕西亿安建设工程有限公司支付郝×各项工伤保险待遇款共计272417.4元。其中：一次性伤残补助金53922元、一次性工伤医疗补助金102942元、一次性伤残就业补助金58824元、停工留薪期工资49020元，护理费7709.4元。双方均不服该劳动仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。另，郝×于2019年11月15日至2019年12月2日在柳林县人民医院门诊和住院取除骨折内固定装置，支出医疗费8815.04元。   一审法院认为，本案的争议焦点系原告(暨被告)郝×的工资为多少？原告(暨被告)郝×提供的工资表系复印件，无法核实其真实性，且被告(暨原告)陕西亿安建设工程有限公司以原告(暨被告)的实际工资由包工头郑才涛负责发放，被告(暨原告)公司只按合同约定3000元支付为由，不予认可，原告(暨被告)提供的银行明细也不能明确反映其工资发放情况，故不能确定原告(暨被告)实际工资为7737.5元的主张。被告(暨原告)提供的劳动合同书原件系原始书证，系双方共同签订，应该是双方真实意思表示，足以推翻原告(暨被告)提供的所有证明其月工资为7737.5元的证据。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定，本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均缴费工资。在用人单位工作不满1年的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。用人单位和农民工双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。故，被告关于按照3000元的工资核定原告的各项工伤保险待遇的诉讼请求应当予以支持。据此，依法认定原告应享有工伤保险待遇具体计算如下：1、一次性伤残补助金：3000元×11月=33000元，2、一次性工伤医疗补助金：3000元×21月=63000元，3、一次性伤残就业补助金：3000元×12月=36000元，4、停工留期工资：3000元×10月=30000元,5、陪护费参照上年度居民服务业平均工资标准结合出院医嘱酌定46693元/年÷12月×3月=11673.25元，6、医疗费8815.04元，7、住院伙食补助费：100元×89天=8900元，8、营养费：50元×89天=4450元；以上共计195838.29元依法应由被告支付原告。另，因原、被告均同意解除双方之间的劳动合同关系，依法予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十六条、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、解除原告（暨被告)郝×与被告(暨原告)陕西亿安建设工程有限公司之间的劳动关系。二、被告(暨原告)陕西亿安建设工程有限公司在判决生效后十五日内支付原告(暨被告)郝×各项工伤保险待遇款共计195838.29元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   除一审查明事实，本院另查明，上诉人于2018年4月至10月受伤前在被上诉人处工作，按计件工资制领取工资，实际领取的工资数额分别为：4月份6365元、5月份6735元、6月份6030元、7月份10075元、8月份7041元、9月份7434元。伙食补贴为每日15元。上诉人郝×受伤前六个月的工资总额为：（6365+450）+（6735+465）+（6030+450）+（10075+465）+（7041+465）+（7434+450）=6815+7200+6480+10540+7506+7884=46425元，平均工资为：46425/6=7737.5元。   本院认为，本案的争议焦点为上诉人郝×的实际工资情况。诉讼中，郝×提交陕西亿安建设工程有限公司职工工资发放表及其本人的邮政储蓄卡交易明细等证据，证明其实际领取的工资数额，上述证据虽为复印件，但相互之间能够印证，被上诉人对此提出异议，但其未能提供由其持有的职工工资发放表予以反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”之规定，结合其所从事的工种以及对贺世忠的谈话笔录，足以认定其实际领取的工资数额高于劳动合同约定的工资数额，应当认定双方以实际履行的方式协商一致变更了劳动合同关于工资标准的约定，故一审法院以合同约定月工资3000元为标准计算上诉人各项工伤保险待遇明显不当，应予纠正。上诉人郝×的月平均工资为7737.5元，据此，一次性伤残补助金为7737.5元×11月=85112.5元，一次性工伤医疗补助金为7737.5元×21月=162487.5元，一次性伤残就业补助金为7737.5元×12月=92850元，停工留期工资为7737.5元×10月=77375元，以上共计417825元。陪护费、住院伙食补助费、营养费上诉人认为一审法院认定错误，高于其请求的数额，本院依法予以纠正，即陪护费为（38547元/年÷12月÷30天/月）×72天=7709.4元，二次手术陪护费为（38547元/年÷12月÷30天/月）×16天=1713.2元，二次手术住院伙食补助费为100元/天×16天=1600元，二次手术营养费为50元/天×16天=800元，以上共计11822.6元。医疗费8815.04元双方均无异议，本院予以确认。上述款项合计为438462.64元，依法由被上诉人陕西亿安建设工程有限公司支付上诉人郝×。   综上所述，郝×的上诉请求成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条之规定，判决如下：   一、维持山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初1372号民事判决第一项，即“解除原告（暨被告）郝×与被告（暨原告）陕西亿安建设工程有限公司之间的劳动关系”；   二、变更山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初1372号民事判决第二项“被告(暨原告)陕西亿安建设工程有限公司在判决生效后十五日内支付原告(暨被告)郝×各项工伤保险待遇款共计195838.29元”为“被上诉人陕西亿安建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付上诉人郝×各项工伤保险待遇款共计438462.64元”。   二审案件受理费10元，由陕西亿安建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 吕唤梅   审判员 穆沛华   审判员 李智玲     二〇二〇年八月三十一日   书记员 朱容萱