山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2000号 上诉人（原审原告）：冯颖，女，1976年4月16日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。 上诉人（原审原告）：冯梅，女，1979年12月11日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：公冶庆贺，山东同章律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：杨丽华，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东恒信集团有限公司，住所地山东省济宁市高新区菱花路。 法定代表人：司相芳，董事长。 委托诉讼代理人：胡安瑞，山东舜天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴诗谦，山东康策律师事务所律师。 原审第三人：山东森晟房地产开发有限公司，住所地山东省嘉祥县中心街路北。 法定代表人：冯奕，总经理。 上诉人冯颖、冯梅因与被上诉人山东恒信集团有限公司（以下简称恒信公司）以及原审第三人山东森晟房地产开发有限公司（以下简称森晟公司）执行异议之诉一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2020）鲁08民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人冯颖、冯梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判撤销济宁市中级人民法院（2019）鲁08执异430号执行裁定，停止对上诉人的执行；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。1.一审法院认为上诉人以购买房地产而获取的补偿款作为出资全是借款构成错误。一审中，上诉人提供了上诉人支付任延政款项的来源和数额，一审法院认为是冯颖以森晟公司的名义向被上诉人借款偿还案外人任延政的款项错误。仅就上诉人支付任延政其中的2670万元计算，森晟公司仅向被上诉人借款1160万元，一审法院对该事实的认定明显错误。更何况，一审法院调取的询问笔录仅显示用被上诉人借款中的600万元支付给任延政。2.一审法院认为上诉人出资是借款构成没有证据。一审法院采用了刑事侦查程序中的公安机关的询问笔录作为本案证据不当。首先，该公安机关的询问笔录并不是民事诉讼证据；其次，涉及的刑事案件未经立案侦查终结或法院审理判决，也不符合证据审核原则；再次，该询问笔录并没有证明上诉人的出资或者补充出资全是森晟公司的借款构成。二、一审法院理解和适用法律错误。1.一审法院把注册资本和企业投资额的概念区分作为认定上诉人未补足出资的理由缺乏法律依据。《中华人民共和国公司法》第二十六条规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”注册资本在登记机关记载后是固定的，出资额认缴是个动态的过程，没有履行出资义务或没有完全履行出资义务的股东可以补足出资，而且出资本身就是投资，补足出资也是投资。一审法院将注册资本和企业投资额的概念区分，并认定上诉人未补足出资不能成立。2.上诉人出资的方式没有降低森晟公司的履约能力和偿债能力，不损害公司利益，不应被追加为被执行人。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条具体规定了抽逃出资的两个构成要件，一个是形式要件，另一个是实质要件，即损害公司权益。而本案，上诉人通过购买房地产得到的补偿款支付了森晟公司应付的土地出让金，形成了森晟公司的资产，并没有减少森晟公司的偿债能力，没有损害公司利益，相反还为森晟公司额外增加了巨额资产。3.一审法院的处理违背了立法本意。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案即便1800万元转款认定为抽逃出资，上诉人的4085万元出资购地的款项也完全补足了出资(仅2420.4万元征收补偿的收入就超出)，上诉人也不应再承担责任。一审法院在上诉人超额出资的情况下，仍判决继续承担责任，与《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十六条规定的“被申请人在应承担责任范围内已承担相应责任的，人民法院不得责令其重复承担责任”相违背。三、一审法院审理违反法定程序。森晟公司是本案的当事人，享有与上诉人、被上诉人平等的诉讼权利。但是，一审法院在调取公安机关的询问笔录后却不通知森晟公司质证。上诉人为对抗被上诉人的主张，也提出了大量证据，一审法院也没有通知森晟公司到庭质证。 被上诉人恒信公司辩称：一、上诉人作为森晟公司的股东抽逃出资后，其主张以出资购买土地的方式补充投资，但未有相关证据证实该投资系补足出资，该投资应认定为上诉人与森晟公司之间的债权债务往来，不能与抽逃的注册资金抵销。1.上诉人认可森晟公司存在利用过桥资金完成公司注册、增资，委托具有验资业务的公司完成形式上的工商登记后，将注册资金转移偿还债务的行为。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，上诉人未经法定程序将注册资金及增资款抽回的行为，构成抽逃出资。上诉人抽逃出资的行为，对森晟公司造成资本充实的假象，损害了因信赖公司信用与其交易的投资人的利益。2.上诉人主张在公司经营过程中，以出资购买土地的方式补足投资，但未有相关证据证实该投资系补足出资，该投资应认定为上诉人与森晟公司之间的债权债务往来，而非补足出资，亦不能与抽逃的注册资金抵销。股东抽逃出资后，若为弥补出资不实，股东后续所投入部分不仅应在相关凭证上注明补缴出资的内容，还应经法定验资程序，列入公司的实收资本，从而切实履行自身的出资义务，而不是将股东在后续经营过程中投入到公司的资金一概而论地认定为补足出资，否则，必将侵蚀公司注册资本制度，违反股东按期足额缴纳出资的法定要求。从根本上而言，这样混淆了投入资金与注册资本的区别，亦未厘清股东投入资金与公司资本所产生的不同法律关系。本案中，上诉人主张以购买土地的方式完成了实际出资，但其并未提供充分证据予以证实该笔资金的性质，仅能证明上诉人为森晟公司代付土地出让款，只是其与公司之间的债权债务，上诉人并无补足出资的意思表示，亦无法与抽逃的注册资本相抵销。也就是说即使上诉人在公司经营过程中有投入，对公司享有的也只是债权，这种债权能否转化为股权尚须符合一定的条件和程序。二、上诉人利用过桥资金完成公司注册验资，且事后未补足，构成抽逃注册资金，应在抽逃注册资金的范围内承担责任。本案中，森晟公司有多起被执行的案件进入执行终本，财产不足以清偿债务，公司及债权人利益受到损害，且上诉人存在抽逃出资的行为，事后亦未补足，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，被上诉人请求追加上诉人为被执行人并在其抽逃出资的范围内承担责任，有法律及事实依据。 原审第三人森晟公司未陈述意见。 冯颖、冯梅向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销济宁市中级人民法院（2019）鲁08执异430号执行裁定，停止对冯颖、冯梅的执行，判决冯颖、冯梅对恒信公司不承担任何责任；2.诉讼费由恒信公司承担。 一审法院认定事实：恒信公司与森晟公司因借款合同纠纷案件，依据山东省济宁市诚信公证处于2016年1月19日作出的（2016）济诚信证经字第63号执行证书向一审法院申请执行。在执行过程中，因森晟公司在济宁地区有几十件作为被执行人的案件，大多数案件已经终本。恒信公司申请追加森晟公司的原股东冯梅、冯颖作为被执行人。一审法院于2019年12月6日作出（2019）鲁08执异430号执行裁定书，裁定：一、追加冯颖为本案的被执行人，被执行人冯颖应在抽逃注册资金600万范围内对申请执行人恒信公司承担责任。二、追加冯梅为本案的被执行人。被执行人冯梅在其抽逃注册资金1200万元范围内对申请执行人恒信公司承担责任。冯颖、冯梅不服该裁定，向一审法院提起本案诉讼。 森晟公司于2012年10月23日登记设立，设立时实缴注册资本金为1000万元，设立股东为冯颖、冯梅，其中冯颖实缴出资600万元，持股60%，出任公司执行董事兼总经理；冯梅实缴出资400万元，持股40%，出任公司监事。根据公司章程记载和公司验资报告的内容，冯颖、冯梅实缴出资的时间是2012年10月23日，而2012年10月26日，该实缴的注册资本金通过银行转账的方式，由森晟公司济宁银行81×××24账户分17次转付完毕，交易对手相对集中：其中分三次转款给李海坤工商银行62×××33账户共计146.685万元；分两次转款给张亚茹工商银行62×××48账户160万元，备注为还款；分两次转款给济宁丰能投资担保有限公司济宁银行81×××79账户480万元，备注为还款；分八次转款给济宁邦成商贸有限公司81×××03账户40万元；转款给济宁慧隆商贸有限公司11×××83账户53.315万元，备注为还款；转款给济宁博林电子科技有限公司03×××58账户120万元，备注为还款；至此，森晟公司实缴注册资本金全部支付完毕，账户仅剩余利息收入40元。 森晟公司工商登记中的验资报告记载，冯颖出资款是通过其个人的济宁银行红星支行81×××58账户，向森晟公司验资账户济宁银行嘉祥支行81×××24账户进行汇款缴纳出资的，其中冯颖的实缴600万元出资款中，有30万元来源于济宁丰能投资担保有限公司济宁银行81×××79账户，备注为借款；有570万元来源于李海坤工商银行62×××33账户。冯梅是通过其个人济宁银行红星支行81×××67账户，向森晟公司验资账户济宁银行嘉祥支行81×××24账户进行汇款缴纳出资的，冯梅实缴400万元出资款中有220万元来源于济宁丰能投资担保有限公司济宁银行81×××79账户，同样备注为借款；有180万元来源于张亚茹工商银行62×××48账户。2013年3月7日，森晟公司注册资本增资至3000万元，股东同比例增资。冯颖新增出资1200万元，冯梅新增出资800万元。该实缴增资款2000万元也于2013年3月8日当天分12次转付完毕，其中转款给济宁市天地和纸制品有限公司11×××27账户130万元；转款给济宁瑞利中新能源科技有限公司05×××69账户150万元；转款给济宁市牧嘉丰生物科技有限公司04×××05账户100万元；转款给济宁博林电子科技有限公司03×××58账户80万元；转款给李海坤工商银行62×××33账户90万元，备注为还款；转款给张亚茹工商银行62×××48账户70万元，备注为还款；转款给济宁恒丰面业有限公司11×××34账户60万元，分四次转款给嘉祥县财政局1279.6万元（其中1200万元为增资款），备注为土地款。至此，森晟公司实缴的2000万元增资款全部支付完毕，账户余额为零。森晟公司工商登记中增资部分的验资报告显示，冯颖增资的1200万元，是通过其个人中国银行吴泰闸路支行23×××55账户，向森晟公司验资账户中国银行吴泰闸路支行22×××55账户缴纳的增资款。冯梅缴纳的增资的资金800万元，均是由济宁润德农资有限公司济宁银行02×××90账户汇入。济宁润德农资有限公司证明，该公司曾从事企业垫资、验资业务，其转款给冯梅800万元，是其从事企业垫资、验资业务期间发生的经营业务，冯梅、森晟公司为济宁润德农资有限公司的客户；李海坤、张亚茹为夫妻关系，同样从事企业垫资、验资业务。 一审法院依据恒信公司的申请，向济宁市公安局高新区分局调取了冯颖于2016年5月6日、2017年12月16日、12月20日的询问笔录，恒信公司欲以公安机关的询问笔录证明冯颖以森晟公司的名义向恒信公司借款偿还案外人任延政的款项，既然冯颖主张通过购买土地的方式补足了出资，但是购买土地的借款仍然是森晟公司偿还的。冯颖质证称，该份笔录是在公安机关侦查阶段形成，未经生效文书确认，不予认可。一审法院认为，该笔录由国家公安机关制作，多次笔录并未显示冯颖接受询问时受到了胁迫，从记录情况看冯颖状态正常，表述真实，与本案待证事实存在关联性，一审法院予以认定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.冯颖、冯梅是否可以就本案提起执行异议之诉；2.冯颖、冯梅是否应当被追加为被申请执行人。 关于第一个焦点问题，冯颖、冯梅是否可以提起本案执行异议之诉。一审法院认为，冯颖、冯梅具有提起本案执行异议之诉的主体资格。首先，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。一审法院于2019年12月6日作出（2019）鲁08执异430号执行裁定书，裁定追加冯颖、冯梅为被执行人，正是依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条作出的。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。因此，（2019）鲁08执异430号执行裁定适用的救济渠道应该是“向执行法院提起执行异议之诉”。 其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。”这里的“基于实体权利”应当结合提出异议的权利基础、要求停止执行的具体行为等综合确定，案外人异议之诉的目的是通过诉讼程序，对实体权利义务关系进行审查判断，最大限度地保护当事人的合法权益。一审法院执行部门裁定追加冯颖、冯梅因抽逃出资行为而作为被执行人偿还债务，系对冯颖、冯梅是否应当偿还债务的实体权利的审查，因此应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因冯颖、冯梅提起的异议与恒信公司和森晟公司之间的借贷关系无关，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。综上所述，冯颖、冯梅被一审法院执行部门裁定为被执行人后，依法提起执行异议之诉于法有据。 关于第二个焦点问题，对于冯颖、冯梅是否应当被追加为被申请执行人的问题。一审法院认为冯颖、冯梅符合应当被追加为被执行人的条件。首先，冯颖、冯梅认可森晟公司存在利用过桥资金完成公司注册或增资，委托具有验资业务的公司完成形式上的工商登记后，将注册资金转移偿还债务的行为。冯颖、冯梅仅是抗辩出资购买土地是实际出资方式。在森晟公司注册时，冯颖、冯梅实缴出资的时间是2012年10月23日，而2012年10月26日，该实缴的注册资本金通过银行转账的方式，将注册资金全部转出偿还了过桥拆借资金。在2013年3月7日，森晟公司注册资本增资至3000万元时，该实缴增资款2000万元也于2013年3月8日当天转付完毕，转付事由为欠款。根据现有证据，并不能证实冯颖、冯梅以注册资金及增资资金偿还过桥资金的行为系经过公司法定程序进行的，亦不能证实在公司完成验资后次日及3日内，将增资款和注册资金转出的行为是公司正常合法经营行为。 其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持： （一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。根据上述法律规定，未经法定程序将出资抽回并损害公司权益的即构成抽逃出资。抽逃出资一般指不存在合法真实的债权债务关系，而将出资转出的行为。冯梅、冯颖在注册资本、增资资金验资后即将该资金以偿还借款的方式向其提供过桥资金验资的单位支付完毕，森晟公司与向冯梅、冯颖提供过桥资金的主体之间并不存在合法真实的债权债务关系。冯梅、冯颖利用其投资到森晟公司的资金偿还自己借款的行为，也未经过法定的程序，也没有证据表明该行为是股东会作出的决议系公司正常经营业务的行为。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》在2014年修正后删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”属于抽逃出资的规定，但这是为了适用公司注册资本制度改革以及公司法的修订而实施的。虽然“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”不再作为一项明文规定的股东抽逃出资的典型行为，但并不意味着该行为一律不再认定为抽逃出资的性质，该行为实质已经被《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四项其他未经法定程序将出资抽回的行为所吸收。因此冯颖、冯梅未经法定程序将注册资金及增资款抽回的行为，构成抽逃出资。 再次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。冯颖、冯梅主张是以购买土地的方式实际完成了出资，并且实际投资数额远远高于公司的注册资金。但是济宁市公安局高新区分局的询问笔录显示，冯颖以森晟公司的名义向恒信公司借款后将其中部分款项用于偿还森晟公司成立前冯颖个人向任延政的借款，实际上并未补足注册资金，且冯颖、冯梅的抗辩混淆了注册资本与企业投资款的区别。注册资本是企业在公司登记机关登记的资本总额，是已经缴纳或者承诺缴纳的出资额的总和，注册资本未经法定程序不得增减。足额出资是股东的法定义务，股东非经法定程序将出资抽回的行为，导致公司资本缺失，降低了履约能力和偿债能力，损害了公司和债权人的权益。本案中，冯颖、冯梅认可通过过桥资金的方式完成了公司注册验资，后又主张通过以购买土地让渡使用权的方式完成了实际出资，但是提交的现有公司财务账册不足以证实该让渡土地使用权的行为已经补足了出资款。根据法律规定，冯颖、冯梅应当对其已经完全履行了出资义务承担举证责任。但根据现有证据并不能认定冯颖、冯梅完成了出资义务而不存在抽逃出资的行为。因而应当承担举证不能的法律后果。 最后，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。依据冯颖、冯梅认可的转移注册资金的行为，恒信公司又举证证明森晟公司有多起被执行的案件进入执行终本的情况下，能够认定森晟公司的财产不足以清偿债务。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。据此，恒信公司关于追加冯颖、冯梅为被执行人并在其抽逃出资的范围内承担责任的请求，于法有据，应予支持。故冯颖、冯梅主张不能成立。 综上所述，冯颖、冯梅的主张依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十六条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、第二十条之规定，一审法院判决：驳回冯颖、冯梅的诉讼请求。案件受理费129800元，由冯颖、冯梅负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了如下证据：证据一，山东亚太鹏盛税务师事务所有限公司济宁分公司出具的说明，后附森晟公司的财务账册七页、济宁永信税务师事务所有限责任公司出具的审核报告一份，证明：上诉人出资购买的房地产取得的补偿款2520.4万元已经作为股东出资记入公司2013年财务账册，其中冯梅出资1600万元，冯颖出资920.4万元，出资溢价记入公司资本公积，并不是形成新的债权债务。证据二，森晟公司股东会决议及上诉人出具的声明各一份，上诉人作为原股东已经再次声明其出资的2520.4万元作为原股东的出资，并放弃对该出资的权利，股东会决议认可该事实状况，将该出资列入资本公积，因不变更注册资本，不需要经过验资及审批程序，该款项不形成新的债权债务。 被上诉人质证认为，对证据一的真实性、合法性有异议。说明是山东亚太鹏盛税务师事务所有限公司济宁分公司出具的，依据税务师事务所的经营范围，其无权对财务账目进行审计并对款项进行认定，且该说明仅有税务师事务所的公章，没有经办人及法定代表人的签字，不符合民诉法关于单位证言的形式要件。所附的往来明细账真实性有异议，该证据如果存在的话在一审时应该提供，而上诉人在一审时并没有提供，且上诉人应当提供当时的原始记账凭证，而不是打印版的往来明细账。对于所附的审核报告，是济宁永信税务师事务所有限责任公司出具，该报告所附的该事务所的营业执照、执业证书可以看出该事务所对于注册资金及股东出资情况无权出具审计报告。对证据二股东会决议及声明，从该证据时间看明显是今年补作，影响其相应资金的性质认定，上诉人事后放弃对相应款项主张权利，相应的也自行免除基于股东的出资义务，两种不同性质的权利，相互抵销必然损害普通债权人的利益，所以该股东会决议及声明的合法性及有效性均有异议。 对于上述证据，本院将结合案件焦点问题进行审核认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、冯颖、冯梅是否存在抽逃出资的行为；二、如果存在，冯颖、冯梅是否已补足所抽逃的出资。 关于冯颖、冯梅是否存在抽逃出资行为的问题。本院认为，出资是股东向公司履行的最基本义务，也是形成公司财产的基础。公司成立后，股东不得抽逃出资。而通过本案查明的事实可以看出，在森晟公司设立时，冯颖、冯梅于2012年10月23日分别将出资款600万元、400万元交至森晟公司账户验资，三日内即未经法定程序将该款项全部转出，且也未提供证据证明款项的转出系基于森晟公司的正常经营业务；在森晟公司增资时，冯颖、冯梅于2013年3月7日分别将增资款1200万元、800万元交至森晟公司账户验资，次日即未经法定程序将该款项部分转出，且也未提供证据证明款项的转出系基于森晟公司的正常经营业务。故，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，冯颖、冯梅的行为构成抽逃出资。 关于冯颖、冯梅是否已补足所抽逃出资的问题。冯颖、冯梅主张，即使1800万元转款认定为抽逃出资，其4085万元出资购地的款项也补足了出资（仅2420.4万元征收补偿的收入就超出）。本院认为，首先，与嘉祥县宜和置业有限公司（以下简称宜和公司）存在财产转让关系的合同相对方是冯颖、冯梅，且所购买的土地及相关资产也并未过户至森晟公司名下。所以，冯颖、冯梅因购买宜和公司土地及相关资产而支付的相关款项不能认定为其已补足了出资。其次，冯颖、冯梅因购买的土地及相关资产被征收所获得的补偿款2420.4万元，虽然已转至森晟公司账户，但亦不能认定为冯颖、冯梅已补足出资。具体理由如下：1.2013年3月31日上述2420.4万元转至森晟公司账户，该款项在森晟公司记账凭证上记载的会计科目为“其他应付款/个人往来（公司内部冯梅）”“其他应付款/个人往来（公司内部冯颖）”。以上可以看出，冯颖、冯梅将征收补偿款2420.4万元转由森晟公司使用，只是双方之间形成了债权债务关系，当时双方并没有补足出资的真实意思表示。而补足出资的义务是法定义务，冯颖、冯梅对森晟公司即使仍享有上述债权，现也不能与其抽逃的注册资金相互抵销。如果允许抵销，抽逃出资人完全可以在公司债权人主张权利时，作出趋利性选择；而在公司债权人未主张权利时，又可要求公司偿还债务，这样必然会损失公司及不知情的公司债权人的利益。所以冯颖、冯梅以及森晟公司的现股东即使同意将该补偿款2420.4万元作为投资记入公司应收账款、多出注册资本部分列入资本公积，亦不能认定冯颖、冯梅已补足出资。关于冯颖、冯梅提交的山东亚太鹏盛税务师事务所有限公司济宁分公司出具的说明（后附森晟公司财务账册七页、济宁永信税务师事务所有限责任公司出具的审核报告一份），其所依据的审核报告是森晟公司单方委托作出，其所依据的森晟公司财务账册也是森晟公司单方事后制作，且与补偿款2420.4万元进账当时的记账凭证不一致；关于该说明的证据形式，亦不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条所规定的单位出具证明的形式，没有单位负责人及制作证明材料人员的签字或者盖章，故对山东亚太鹏盛税务师事务所有限公司济宁分公司出具的说明本院不予采信。2.公安机关对冯颖所作的询问笔录属于民事诉讼证据的一种，从证据形式上属于证人证言，一审法院经过质证并予以采信并无不当。该证据可以证实森晟公司向恒信公司借款后，冯颖将其中部分款项用于支付了前述从宜和公司购买土地及相关资产的款项，也即森晟公司因获取上述补偿款所支付的对价并非由冯颖、冯梅个人全部支付。该事实可以进一步印证，冯颖、冯梅关于其个人出资购买了土地及相关资产，并用上述资产补偿款补足了出资的主张不能成立。 以上分析可以看出，本案冯颖、冯梅存在抽逃出资行为，且事后未补足出资，冯颖、冯梅抽逃出资的行为直接侵害了森晟公司的法人财产权，降低了森晟公司的履约能力和偿债能力。一审法院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，认定应追加冯颖、冯梅为恒信公司执行案件的被执行人正确，本院予以维持。 另外，一审中森晟公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了自己的诉讼权利，一审法院未将案涉相关证据交由森晟公司质证，程序并不违法。冯颖、冯梅关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人冯颖、冯梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费129800元，由冯颖、冯梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  王爱华 审判员  左玉勇 审判员  张秀梅 二〇二〇年八月十八日 书记员  石 磊