广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2413号 上诉人（原审原告）：桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行。住所：广西壮族自治区兴安县兴安镇三台路（兴龙购物城**楼）。统一社会信用代码：91450325061728564N。 负责人：向明兰，该支行行长。 委托诉讼代理人：冯喜文，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯金华，男，1969年8月30日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：梁锋，广西灵湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋洪，男，1970年12月19日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 被上诉人（原审被告）：蒋敏，女，1956年7月7日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行因与被上诉人侯金华、蒋洪、蒋敏申请执行人执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行及其委托诉讼代理人冯喜文，被上诉人侯金华及其委托诉讼代理人梁锋，到庭接受询问。被上诉人蒋洪、蒋敏经本院合法传唤，无正当理由未到庭接受询问，本院依法对蒋洪、蒋敏缺席审理。本案现已审理终结。 桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行上诉请求：1.撤销兴安县人民法院（2019）桂0325民初1300号民事判决，改判为继续执行位于兴安县不动产权第0000009号】三楼；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定的事实不清，证据不足。（一）原判认定涉案房屋为蒋敏及案外人刘甫荣、李红星合伙修建，是错误的。1.涉案房屋是蒋敏、蒋洪购地建造并所有的不动产，蒋敏与刘甫荣、李红星2010年7月3日的《共同出资合伙建房协议书》是不真实的，不能排除对涉案房屋的执行。2.蒋敏将该楼第2层1套约100平方米房屋作价5万元和该楼右侧的两个柴房作价5万元预售给林坤好；蒋敏、赵存玉把第3层1套98.4平方米的房屋和第1层3间48.36平方米房屋作价27万预售给侯金华；刘甫荣、李红星把第5层作价21万元销售给孙满仔、文艳琴；蒋敏把第4层作价15万元销售给唐卫红。以上证明蒋敏、蒋洪是违法开发房地产和违法销售（预售）商品房，原判认定为合法的合伙建房和合法的商品房买卖，明显认定事实错误。（二）原判认定蒋敏及案外人赵存玉与侯金华签订的《房屋买卖合同书》合法有效是错误的。1.依据法律规定，开发房地产必须要有房地产开发资质和企业营业执照。蒋敏及案外人刘甫荣、李红星都是自然人，都不可能有房地产开发资质和企业营业执照以及商品房预售许可证，涉诉《房屋买卖合同书》是无效的。2.被上诉人之间涉嫌恶意串通。在执行涉案房屋之前，被上诉人均认可涉案房屋为蒋敏、蒋洪所有，在开始执行涉案房屋之后，被上诉人侯金华就称蒋敏及案外人赵存玉已将涉案房屋作价出售，但又拿不出支付购买涉案房屋和支付购房款的有效证据，且15万元购房款没通过银行交付是不正常的。（三）原判认定蒋敏及案外人赵存玉签订《房屋买卖合同书》后即交付涉案房屋给被上诉人侯金华居住，是错误的；认定被上诉人侯金华在涉案房屋设定抵押权之前即已合法占有涉案房屋，不符合事实。二、原判适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定判决驳回上诉人的诉请，属适用法律错误。1.只有签有合法有效的书面买卖合同才能适用该条。本案的《房屋买卖合同书》即使真实也是违法无效的，依法不能排除对涉案房屋的执行。2.涉案房屋不是房地产开发企业开发的商品房，被上诉人侯金华因而就不是商品房消费者。上诉人的抵押权是合法有效的担保物权，被上诉人侯金华的不真实不合法的债权是依法不能动摇上诉人的抵押优先权的。适用该条排除对抵押物的执行是于法无据的。三、原审遗漏当事人，应当依法追加刘甫荣、李红星为本案第三人。综上，为保护上诉人的合法权益，上诉人特此上诉，请判决支持上诉人的全部诉请。 侯金华辩称，一、答辩人2012年2月17日与蒋敏签订了《房屋买卖协议书》并支付了15万元购房款，答辩人一直使用、占有涉诉房屋。蒋洪知道答辩人居住在涉诉房屋，未提出异议，视为对涉诉《房屋买卖协议书》的追认及对蒋敏处置涉诉房屋的认可。二、蒋洪、刘甫荣、李红星以自然人身份合伙购买土地、修建房屋，后将房屋登记在自己名下，以二手房的形式对外进行销售，不属于以公司名义对涉诉房屋进行开发、销售的商品房买卖，不违反相关法律规定。因此，双方签订的房屋买卖合同是合法有效的。三、答辩人的情形完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，一审判决送达后，答辩人已将剩余款项12万元交付给了执行法院。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 蒋洪、蒋敏未予答辩。 原告桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行向一审法院起诉请求：1.准许对被告蒋洪、蒋敏位于兴安县不动产权第0000009号】三楼的执行；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2010年7月3日，刘甫荣向唐志购买位于兴安县约70平方米的土地一宗，同日，被告蒋敏及刘甫荣、李红星在该处又向龚桂军购买约40平方米的土地一宗。上述宗地取得后，被告蒋敏及刘甫荣、李红星于2010年7月3日签订一份《共同出资合伙建房协议书》，约定，上述两宗地由被告蒋敏及刘甫荣、李红星共同出资合伙修建房屋一栋。2010年7月3日，涉案房屋承包给唐祖河、黄桂成修建，并以刘甫荣个人名义与唐祖河、黄桂成签订《建房包工协议》。涉案房屋竣工后，2012年2月17日，被告蒋敏及赵存玉与被告侯金华签订一份《房屋买卖协议书》，被告蒋敏及赵存玉将涉案房屋三楼作价270000元出售给被告侯金华；签订协议时支付购房款150000元，被告蒋敏及赵存玉将房屋产权证交付给被告侯金华后，被告侯金华后向被告蒋敏及赵存玉支付剩余的购房款；办证费由出售人支付。合同签订后，被告侯金华后向被告蒋敏及赵存玉支付购房款15万元，被告蒋敏及赵存玉将涉案房屋三楼交付给了被告侯金华，被告侯金华于2012年对涉案房屋装饰装修后，居住至今，刘甫荣、李红星及被告蒋洪未提出异议。被告蒋洪、蒋敏于2016年8月12日将涉案房屋的产权【产权证号：桂（2016）兴安县不动产权第0000009号】办理到自己名下，但至今未过户给被告侯金华。2016年8月29日，被告蒋洪向原告借款900000元，以涉案房屋作抵押担保，并办理了抵押登记。因被告蒋洪未偿还该笔借款，本案原告曾于2017年9月22日向该院提起诉讼，该院作出（2017）桂0325民初1510号民事判决书确认本案原告对涉案房屋享有优先受偿权。该案生效后，本案原告向该院申请执行，该院于2019年1月7日作出（2018）桂0325执849号之一执行裁定书，裁定查封了涉案房屋，又于2019年3月5日作出（2019）桂0325执恢20号执行裁定书，裁定拍卖涉案房屋后所得价款用以清偿被告蒋洪的到期债务。被告侯金华（案外人）以涉案房屋三楼为其购买为由，向该院提出异议。该院经审查认为，案外人提出的执行异议成立，于2019年6月24日作出（2019）桂0325执异14号执行裁定书，裁定停止对涉案房屋的拍卖。为此，原告诉至该院，请求支持其诉讼请求。 一审法院另查明，2017年3月23日，被告蒋敏向被告侯金华预借房屋办证费5000元。在庭审中，被告侯金华同意将剩余的购房款交付执行。 根据诉辩双方的意见，该院归纳本案争议的焦点是：原告是否享有对涉案房屋的强制执行的权益。针对上述争议的焦点，该院分析评议如下： 一审法院认为，涉案房屋是被告蒋敏及刘甫荣、李红星共同出资修建，有被告蒋敏与刘甫荣、李红星签订的《共同出资合伙建房协议书》等证实。据此，该院认定，被告蒋敏及刘甫荣、李红星系合伙关系。2012年2月17日，被告蒋敏及赵存玉与被告侯金华签订的《售屋协议书》，是代表全体合伙人实施合伙事宜。虽然刘甫荣、李红星及被告蒋洪未在合同上签名，但被告侯金华已于2012年开始占有、使用涉案房屋至今，其未提出异议，表明刘甫荣、李红星及被告蒋洪对该合同的追认。由于该合同是双方当事人意思的真实表示，且合同的内容，不违反我国法律及现行行政法规等强制性规定。故双方签订的合同合法有效。合同约定，签订协议时预付购房款150000元，涉案房屋的办证费是由被告蒋敏等负担。2017年3月23日，被告蒋敏以过户为名向被告侯金华预借办证费5000元时，其未提出要求被告侯金华按合同约定支付购房款150000元。据此，该院推定，被告侯金华已向被告蒋敏支付涉案房屋的购房款150000元。合同约定，被告侯金华在合同签订后，向被告蒋敏支付购房款150000元，剩余的购房款120000元，待被告蒋敏为被告侯金华办理好产权证后，被告侯金华再支付，因涉案房屋至今未办理产权过户手续，被告侯金华未支付剩余的购房款是有充分的理由。被告侯金华向被告蒋敏支付部分购房款后，其已履行了合同约定的义务。被告蒋敏向被告侯金华预借办证费5000元后，至今未能为被告侯金华办理涉案房屋的过户登记，违反了合同约定，其行为构成违约。因此，该院认定，涉案房屋至今未办理登记的过错方是被告蒋敏。在庭审中，被告侯金华同意将剩余的购房款交付执行。综上所述，由于涉案房屋于2016年8月29日设立抵押权和2019年1月7日被该院查封的时间，均在被告蒋敏、赵存玉与被告侯金华签订的《售屋协议书》之后；涉案房屋在设立抵押权和被该院查封之前，被告侯金华已合法占有；涉案房屋的价款被告侯金华已按合同约定支付了部分价款，剩余的价款被告侯金华同意交付执行；涉案房屋至今未办理过户登记并非被告侯金华自身的原因造成的。因此，原告桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行要求对涉案房屋的强制执行之诉请，违反了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，该院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回原告桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行的诉讼请求。本案收案件受理费100元，公告费560元，合计660元，由原告桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行负担。 本院二审期间，上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行未提交证据。 被上诉人侯金华提交证据：（2019）桂0325执恢20号执行 款12万元资金往来结算票据，拟证明在一审判决后，被上诉人侯金华已交付剩余房款12万元。上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行对以上证据的质证意见是：对该证据真实性无异议。 综合各方质证意见，本院对当事人提供的证据的分析和认定：被上诉人侯金华提交的证据是由兴安县人民法院出具的结算票据，本院对其真实性、合法性予以确认；该证据能够直接证明被上诉人侯金华已将剩余房款交付执行法院，与本案具有关联性，本院予以采信。 在二审庭审中，上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行对一审认定事实部分的部分事实有异议，但未提交证据对其有异议的部分予以证实，故本院不予采信。 经审查，一审查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审审理的争议焦点是：上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行对涉诉房屋是否享有强制执行的权益。本案中，上诉人主张对涉诉房屋强制执行的基础是对该房屋设置的抵押权，而被上诉人侯金华能够阻却该金钱债权强制执行是基于法律对无过错不动产买受人物权期待权的保护。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”具体到本案，首先，被上诉人侯金华于2012年2月17日与蒋敏、案外人赵存玉签订《房屋买卖协议书》购买涉诉房屋，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”虽然涉诉房屋产权证登记为蒋敏、蒋洪共同共有，蒋敏对涉诉房屋没有完全所有权，但是不能当然否认涉诉合同的效力，该合同系双方当事人真实意思表示且未违反相关法律法规强制性规定，应当认定为合法有效。其次，被上诉人侯金华在涉诉房屋2016年8月29日设立抵押权和2019年1月7日被一审法院查封以前已占有、使用该涉诉房屋。再次，被上诉人侯金华预借5000元办证费给蒋敏，系其要求出卖人履行办理过户登记的积极行为，且无证据证明未办理过户登记是买受人自身原因导致的。关于侯金华支付涉诉房屋价款的问题。侯金华与蒋敏签订的《房屋买卖协议书》约定，签订协议时预付15万元，蒋敏交付土地使用证、房产权证后由侯金华支付余款12万元。只有在侯金华已支付15万元预付款的基础上，蒋敏向侯金华预借5000元用于办证才符合常理，且其出具相关收条时未提出让侯金华支付协议约定的15万元。有鉴于此，虽然被上诉人侯金华未提供与15万元直接相关的流水及收据，但是按照涉诉协议的约定及合理的交易顺序，可以推定侯金华已支付15万元购房款，且侯金华在一审判决送达后已将剩余的购房款交付执行法院。因此，被上诉人侯金华符合保护无过错不动产买受人物权期待权的情形，上诉人以设立在后的抵押权请求申请强制执行不符合法律规定。一审法院判决驳回桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行的诉讼请求未有不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司兴安支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 张 芳 审 判 员 王 凯 二〇二〇年八月十日 法官助理 王 灿 书 记 员 廖鑫悦