浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1769号 上诉人（原审原告）：蒋乐艳，女，1964年3月8日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：郦苗安，诸暨市应店街镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：寿仲玉，女，1963年10月6日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：苏凌蓉，浙江振邦律师事务所律师。 上诉人蒋乐艳因与被上诉人寿仲玉委托合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初16764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人蒋乐艳及其委托诉讼代理人郦苗安、被上诉人寿仲玉的委托诉讼代理人苏凌蓉到庭应询。本案现已审理终结。 蒋乐艳上诉请求：请求二审法院依法改判寿仲玉返还蒋乐艳购买摊位的费用。事实与理由：一、蒋乐艳委托寿仲玉时的真实意思是购买珍珠摊位8个，寿仲玉没有告知要“培育”两三年才有1:1比例的摊位分配，至今也没有交付义乌国际生产资料市场珍珠摊位，证明了寿仲玉所说的所谓“培育”两三年是骗局，租店面房、税收等费用属不合理费用，蒋乐艳不需承担。二、寿仲玉收到蒋乐艳的摊位款是以个人名义收取，没有转交给义乌市场，也没有开具市场正式发票，寿仲玉一审中陈述已经转给叶青松，但寿仲玉不能提供转账凭证，而是提供了杨观云转交给叶青松的凭证，杨观云、叶青松与本案无关联性。三、蒋乐艳丈夫去义乌考察，是因为蒋乐艳交纳所有费用一年多后，在蒋乐艳强烈要求下，寿仲玉陪同去义乌考察，考察地点在义乌机场附近，远远指了指说义乌国际生产资料市场刚刚在建造，但目前事实证明根本不是什么市场。综上所述，蒋乐艳委托寿仲玉购买珍珠摊位，寿仲玉用虚构事实、虚假宣传收取各种费用，导致蒋乐艳遭受重大的经济损失，寿仲玉理应返还摊位费用和赔偿损失。二、一审法院适用法律与判决内容不符。一审法院在法律适用上引用《中华人民共和国合同法》第九十七年、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第三百九十九条、第四百零五条的规定，而在判决内容中又不支持蒋乐艳要求返还摊位费用的请求，适用法律与案件事实相矛盾，请求二审法院按照《中华人民共和国合同法》第四百零一条、第四百零六条等之规定予以改判。 寿仲玉辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，蒋乐艳认为其委托寿仲玉购买摊位，应当承担举证责任，其认为寿仲玉存在诈骗等情形，应该向公安机关报案。二、寿仲玉在整个过程中，受托事项就是把蒋乐艳的款项及资料转交给叶青松，相对应的营业房的承租、营业执照的申办，都是由叶青松完成，而非寿仲玉完成。寿仲玉收到的款项已交付叶青松。三、寿仲玉对一审判决也有异议，因为金额较小才没有上诉。 蒋乐艳于2019年10月14日向一审法院起诉请求：判令寿仲玉返还蒋乐艳购买摊位费979200元，并支付自2011年11月2日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2011年下旬，寿仲玉经人介绍认识叶青松，叶青松表示正在筹备珍珠专业街，投资摊位具体操作模式为：先在义乌办理一本营业执照，在珍珠专业街进行“培育”，由专业街统一管理，统一经营，待两三年后义乌国际生产资料市场建成就可以搬入新市场摊位。寿仲玉认为有投资前景，便在诸暨招揽客户前去投资。双方系同学关系，蒋乐艳得知后，也委托寿仲玉办理投资8个珍珠摊位的相关事宜，约定每个摊位120000元，另寿仲玉收取2400元的代办费，总计投资款979200元，由蒋乐艳通过现金、转账方式交付给寿仲玉。寿仲玉收到上述投资款后已部分或全部转交叶青松，由叶青松联系并办理店面房承租、申领营业执照等相关事宜，在其办理完毕后，相应材料再由寿仲玉移交给蒋乐艳。同时，蒋乐艳已经向税务机关缴纳将近两年的税款。蒋乐艳投资的摊位至今未能搬入义乌国际生产资料市场。 另查明，在蒋乐艳委托寿仲玉办理手续期间，蒋乐艳丈夫黄文星曾在寿仲玉带领下到义乌进行考察。2019年8月19日，义乌市公安局对叶青松等人合同诈骗一案立案侦查。 一审法院审理认为，虽双方未订立书面合同，但通过蒋乐艳转账及寿仲玉、杨观云、叶青松在公安笔录上的陈述，可以印证双方之间存在事实上的委托合同关系。按照投资珍珠摊位的操作模式，蒋乐艳交纳相应投资款后，在两到三年时间享有搬入义乌国际生产资料市场摊位的权利，但至今也未能入驻该市场，故蒋乐艳主张解除委托合同，要求返还全部投资款979200元。该院认为，蒋乐艳作为委托人可以随时解除委托合同，但解除后，寿仲玉在为蒋乐艳办理承租店面房、申领营业执照等相关事项过程中所花费的合理费用应由蒋乐艳承担，且投资摊位本身具有风险，蒋乐艳丈夫亦曾为此到义乌进行考察，在蒋乐艳未能提供证据证明寿仲玉存在超出受托范围及权限处理相应事务的情况下，对于因投资所产生的风险应当由委托人即蒋乐艳自行承担。现蒋乐艳以最终未能按预想搬入义乌国际生产资料市场为由，要求寿仲玉返还摊位投资款960000元，于法无据，该院不予支持。同时，寿仲玉在受托事项中实际所花费的金额，因双方均未能就此提供充分的证据，且款项的收取方叶松青已因涉嫌合同诈骗被义乌市公安局立案侦查，故该部分金额需待相关刑事案件处理完毕后尚能确定。若寿仲玉实际所花费的金额少于蒋乐艳所交付的金额，则蒋乐艳可再行主张返还。寿仲玉作为受托人在处理受托事项时应尽到勤勉尽责义务，而案涉摊位的投资并未能实现双方的预期，且相关负责人涉嫌犯罪亦被立案侦查，故应当认为寿仲玉未能尽到上述义务，该院综合已办理手续的工作量及难易程度，酌情确定由寿仲玉收取的19200元代办费中退还蒋乐艳10000元。蒋乐艳主张支付自2011年11月2日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息，无相应事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第三百九十九条、第四百零五条、第四百一十条之规定，判决：一、寿仲玉应返还蒋乐艳人民币10000元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回蒋乐艳其余诉讼请求。 本院二审期间，蒋乐艳提供杨观云向案外人出具的欠条，证明杨观云另外也有收摊位费的行为，杨观云转给叶青松的费用与寿仲玉无关。 寿仲玉经质证认为，真实性无法确认，与本案无关，蒋乐艳一审提供的收款明细及付款明细，与杨观云的款项没有关联性，也不重合。 本院经审查认为，该证据与本案缺乏关联性，不予认定。 经审理，本院对一审查明的双方约定每个摊位120000元及寿仲玉收取2400元代办费的事实以及寿仲玉已将款项部分或全部转交叶青松的事实不予确认，对其他事实予以确认。 本院认为，寿仲玉及其所谓的男朋友杨观云（以夫妻相称）在诸暨公安的讯问笔录中均陈述，两人一共联系办了100本左右营业执照用于将来分配“摊位”，杨观云明确陈述两人在其中是有获利的，称“有一次我和叶青松去算账，当时算是40本营业执照，我当时交给叶青松382万元，叶青松讲这40本营业执照的钱算382万元，其余的钱不用交了，我算算有靠百万的利润”；叶青松在诸暨公安的讯问笔录中陈述，“她（指寿仲玉）是我在绍兴市××杭州市的招商代表……我是按一个客户7万元的标准和她（指寿仲玉）结算的”。综合三人的讯问笔录以及本案案情，至少可以认定以下事实：一、寿仲玉对所谓的“摊位”存在推销行为，对案涉交易的发生具有重大影响；二、寿仲玉是案涉交易的主要参与者，蒋乐艳主要是与其进行对接；三、寿仲玉及杨观云的行为是营利性的，而不是单纯的同学朋友间的情谊行为，寿仲玉在本案中陈述其没有收益，与事实不符。寿仲玉受托全程办理摊位购买事宜的事实结合其推销的行为，应当认为其对蒋乐艳取得所谓“摊位”负有责任。参照合同法第四百零六条的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本院认为，寿仲玉未经审慎审查，参与具有合同诈骗嫌疑的招商活动，推介所谓的“摊位”，并深度参与交易进程，对案涉交易的发生具有重大影响，最终导致蒋乐艳投资目的未能实现、相关投资款项损失，应当予以赔偿。蒋乐艳作为完全民事行为能力人，轻信宣传，在没有实际营业的情况下，办理营业执照、租房协议并缴纳税收，虚构营业事实以企图取得所谓的“摊位”，其自身在诚信投资、合理审查方面也存在不足，对损失的造成也有过错，应当自行承担部分损失。综合上述因素，本院酌定由寿仲玉赔偿蒋乐艳70%的本金损失。 另一审判决书记载的案号存在明显的笔误，应予指正，本院在引用时已直接予以纠正。 综上所述，蒋乐艳的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初16764号民事判决； 二、寿仲玉赔偿蒋乐艳损失685440元，款限本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回蒋乐艳的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一二审案件受理费各13592元，均由蒋乐艳负担4077元，寿仲玉负担9515元。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年八月二十六日 书记员  童嘉露