陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申1538号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西有色建设有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区XX路XX号。法定代表人：卢晓岚，公司董事长。委托诉讼代理人：魏广玉，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦倩，陕西泽诚律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：西安市长安区大兆粮油购销站。住所地：西安市长安区大兆街办。法定代表人：康延胜，总经理。委托诉讼代理人：陈冬杰，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：高巧英，陕西云德律师事务所律师。一审第三人：西安市长安区发展和改革委员会。住所地：西安市长安区XX街道XX街XX号。法定代表人：张民朝，委员会主任。再审申请人陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）因与被申请人西安市长安区大兆粮油购销站（以下简称大兆粮油购销站）以及一审第三人西安市长安区发展和改革委员会（以下简称西安市长安区XX委）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终9478号民事判决。向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。陕西有色公司申请再审称，一、二审法院对涉案7张工程签证单不予确认，无任何证据证明，且与本案已查明的事实相悖。7张签证单形式合法有效，结合涉案工程的施工过程，签证单对大兆粮油购销站具备完全的法律约束力，理由如下:1、刘某乙在本案中系双重身份，在陕西有色公司与大兆粮油购销站签订的《陕西省建设工程施工合同》专用条款中进行了明确约定:刘某乙既是监理单位委派的工程师，同时也是发包人派驻的工程师，刘某乙监督管理施工现场的各项工作实施系经发包人大兆粮油购销站进行明确授权的。2、在涉案工程的施工过程中，形成的89份《施工质量控制资料表》《施工质量验收技术资料通用表》及《分项工程检验批质量验收记录》中，刘某乙的身份均为总监理工程师、建设单位项目负责人及建设单位技术负责人。结合《陕西省建设工程施工合同》中刘某乙双重身份的约定，以及实际施工过程中刘某乙的履职行为，足以认定刘某乙系大兆粮油购销站全权委托的项目负责人。3、在涉案工程的施工过程中，陕西有色公司每次申请支付工程预付款及进度款，均系向刘某乙及监理单位进行申请，由刘某乙代表监理单位向大兆粮油购销站及第三人进行申请付款，并向大兆粮油购销站及第三人制作《工程款支付证书》，由大兆粮油购销站及第三人向陕西有色公司支付工程预付款及进度款。在本案产生纠纷之前，均系通过此方式履行《建设工程施工合同》的支付条款约定，大兆粮油购销站与第三人共向陕西有色公司据此支付了420万元。足以证实，刘某乙系涉案工程大兆粮油购销站的项目负责人，其有权代表大兆粮油购销站签订工程签证单。4、刘某乙代表监理单位分别于2014年7月18日、2016年1月8日向西安市长安区粮食局和大兆粮油购销站就大兆粮油购销站粮库扩建项目发送《监理工程师通知单》和《工程款支付证书》，均明确表明已签证工程增量款为170万元，施工方已完成工程量550万元，后因大兆粮油购销站及第三人一直拖欠进度款不予支付，遂产生本案纠纷。一审法院已经查实刘某乙系发包人派驻的工程师，同时查实5份工程支付证书系刘某乙签字及监理单位盖章，7张工程签证单亦系刘某乙本人签字。陕西有色公司同时有89份《施工质量控制资料表》、《施工质量验收技术资料通用表》、《分项工程检验批质量验收记录》，4张基坑开挖部分现场施工照片、1张现场施工照片，刘某甲、董某某的证言以及施工记录等新证据能够予以进一步证实。二、二审法院不予确认3号平房仓土方外购132128.15元无证据证明，适用法律确有错误。本案中的涉案工程，在大兆粮油购销站2013年9月16日的招标文件3号平房仓工程量清单分部分项工程量清单中明确存在外购黄土，数量为6902.26㎡。陕西有色公司在2013年10月15日的投标文件中分布分项工程量清单计价表中亦存在外购黄土子目，且根据《陕西省建设工程施工合同》第一部分协议书第六条的约定，合同对外购黄土的计价标准进行了明确约定。原审法院应依据案件事实及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十六条的规定，对黄土外购价款予以认定。三、二审法院查明部分“大兆粮油购销站庭审中认可涉案工程签证单中实际发生的工程价款是29422.566元，不认可鉴定意见中单独列出的工程签证单涉及的工程价款1324969.99元”明显错误，无任何的证据证明，二审法院对大兆粮油购销站提交的一份《诉讼清单》并未当庭出示，陕西有色公司在二审判决后才发现二审卷中存在该份《诉讼清单》。为此，二审法院在庭审中未让陕西有色公司发表意见，庭后亦未以笔录的形式让陕西有色公司发表意见，陕西有色公司对此份《诉讼清单》毫不知情，二审法院变相的剥夺了陕西有色公司的辩论权利。四、刘某乙的证言明显系受大兆粮油购销站指使而出具的伪证。大兆粮油购销站在其《民事上诉状》中载明刘某乙证言:“监理公司的公章当时并不在我手中，随同工程资料被有色公司一同拿走了，至今没有归还”，大兆粮油购销站却忽视了刘某乙一审笔录中陈述的监理公司公章一直在刘某乙手中的事实。且大兆粮油购销站出具的2016年1月4日的《监理工程师通知单》中加盖的亦为监理公司的公章，且该通知单中明确载明董振峰于2015年12月31日晚上拿一式六份的日期为2016年元月8日的工程进度款支付证书文件，刘某乙所“自认”倒签的仅为2016年元月8日的一份工程进度款支付证书，那么2014年7月18日刘某乙向大兆粮油购销站及第三人发送的《监理工程师通知单》中确认的已签证增量核算款170万元却无法解释。刘某乙在庭审中接受陕西有色公司询问时，并未表示7张工程签证单系倒签的，此点在一审笔录中记录的清清楚楚，二审法院认定刘某乙出庭作证陈述7张工程签证单是倒签的并无依据。五、原审法院在判定是否承担违约责任时，适用法律错误，导致事实认定错误。本案中，陕西有色公司主张大兆粮油购销站支付损失692000元证据充分确凿，法院在判定是否承担违约责任时应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，依法作出裁判。而原审法院却以《合同法》第五十八条的规定作为裁判依据，适用法律确有错误。结合陕西有色公司向法庭提交的损失部分的证据，大兆粮油购销站至今未取得建设工程施工许可证，迟延支付工程预付款事实清楚，且大兆粮油购销站和第三人为了强行包揽涉案工程的部分项目工程打砸工地等能够证实系因大兆粮油购销站的违约导致陕西有色公司产生了巨额的损失。六、二审法院已查明涉案工程的实际施工人为董振峰，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，依法应追加董振峰为本案当事人，二审法院却未追加，适用法律错误，同时也变相剥夺了实际施工人的权利。且涉案的资料均在实际施工人董振峰处保存，二审法院未追加董振峰为案件当事人的行为，程序错误。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项申请再审。再审请求：一、撤销二审判决，并依法改判大兆粮油购销站向陕西有色公司一次性支付未付的工程款1703601元，并改判大兆粮油购销站向陕西有色公司支付损失692000元；二、本案一审、二审诉讼费用由大兆粮油购销站承担。大兆粮油购销站提交意见称，针对签证单的问题，原审已经对签证单再次进行审查，也已经查明了签证单不管从内容和形式上均不具有法律效力。此签证单经过了五、六年的时间审理，刘某乙多次出面作证实际的工程量有哪些，大兆粮油购销站也是根据其证人、证言发现工程签证单中的工程量并没有实际发生，仅仅发生了一部分，只有两万多元。这个签证单不能作为证据，只是证人的一种陈述。关于签证单，不管是根据建设施工合同中相关规定监理人没有发包人明确的授权下无权签订“签证单”。关于土方外购的问题，这个外购是没有发生的，在原审中都已查清，不应予以支持。关于二审法院认定刘某乙证言的问题，其多次出庭作证，且每次的证言均一致。该证言应该予以才信。关于违约责任的问题，申请人直到二审时才拿出挂靠协议。足以证明被申请人方没有任何过错，也无法辨识出有挂靠的行为。二审法院根据查明的事实判令合同无效，并根据鉴定结论书确定双方应当返还的金额且已经执行完毕。二审适用法律正确，请求驳回其再审申请。陕西有色公司再审审查期间提交四组证据。第一组证据为89份《施工质量控制资料表》、《施工质量验收技术资料通用表》及《分项工程检验批质量验收记录》，该组证据拟证明刘某乙系大兆粮油购销站的项目负责人和技术负责人，结合《建设工程施工合同》中的约定，进一步证明刘某乙有权对工程签证单进行签字确认。大兆粮油购销站质证认为，该组证据在原审中提交过，与原审质证意见一致。第二组证据为基坑开挖部分现场施工照片4张和现场施工照片1张。该组证据拟证明涉案基坑开挖系在硬化地面进行，挖出来的均是渣土的事实，如进行施工必须外购黄土，进一步证明申请人就涉案7张工程签证单中的工程量进行施工过的事实。大兆粮油购销站质证认为，该组证据不属于新证据，这个照片是2014年的，同时该照片也不能显示出签证单进行施工的事实。对其真实性、合法性、证明目的均不予认可。第三组证据为证人刘某甲的证言，其证言称“我今天来想说明这个工程的开挖回填、人工机械费都是我干的，时间是2014年元月”，在回答“做垫层时的黄土是哪里的？”、“你是几月份拉运土方的？”的提问中，证言分别为“外购的”“是别人拉运的，我是负责机械的”。该证据拟证明涉案基坑开挖系在硬化地面进行，挖出来的均是渣土的事实，如进行施工必须外购黄土，进一步证明申请人就涉案7张工程签证单中的工程量进行施工过的事实。大兆粮油购销站质证认为，对该证据的真实性不予认可，案涉工程2013年11月底进场，到2014年1月就无故停工了。复工了几天又全面停工了，刘某甲所说的4月份施工是不可能发生的。第四组证据为证人董某某的证言，其在回答关于“处理地基、垫层的土是什么土”“是谁购买的”“从哪里买的”“是谁开的票”“黄土外购了几次？”的提问中，证言分别为“黄土”“董振峰买的” “这些我都不管”“没有票”“买了四五次，记不清了”。该证据拟证明基坑开挖进行地面机械破碎挖出来的均是渣土的事实，同时证明陕西有色公司就涉案垃圾、渣土进行外运以及外购黄土处理地基的事实，进一步证明申请人就涉案7张工程签证单中的工程量进行施工过的事实。大兆粮油购销站质证认为，对该证据的真实性不予认可，案涉工程2013年11月底进场，到2014年1月就无故停工了。复工了几天又全面停工了，董某某所陈述的拉土外运在春节前后是不可能的，这个渣土一直在大兆粮油购销站处堆放，因为积水在院子里排不出去。陕西有色公司还赔偿了五千元。所以渣土没有外运。外购黄土没有票据能够证明。第五组证据为施工记录，该证据拟证明与7张签证单中工程量均能相互印证，能够证明7张签证单的真实性。大兆粮油购销站质证认为，对于该证据的真实性、合法性、证明目的均不予认可。施工记录无法显示生成时间，不能作为证据，不符合证据的法定要求。其次，证明目的也仅仅说明跟签证单能够进行印证，跟签证单没有关联。本院认为，申请人提供的第一组证据为涉案工程的地基、放线、开挖、压实素土等施工资料，应予认定。第二组证据为部分施工现场图片，符合客观实际，亦应认定。第三、四、五组为证人证言及单方施工记录，证人证言与申请人提供的收条部分印证部分矛盾，施工记录仅与部分签证单印证，故对证人证言及施工记录需综合分析。关于陕西有色公司主张原审未予认定7张签证单错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。工程签证单是建设单位与施工单位就所涉工程量所达成的合意。本案中，双方争议的《工程签证单》中有监理工程师的签字及监理单位的印章，并无建设单位的签章，陕西有色公司主张刘某乙有权代表大兆粮油购销站对外作出意思表示。根据双方签订的建设施工合同专用条款的规定，对刘某乙所授权的范围包括“按照建立合同约定进行工程质量、施工进度及进度投资管理和控制”“对可能严重影响工程质量、工期、投资的审核批准权限，应按照发包人制定的工程相关管理制度执行”等，是概括授权，刘某乙身份既是监理工程师又是发包方的工程师。关于工程变更，施工合同33.3规定，承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。陕西有色公司的签证单上有工程师刘某乙的签字，且签证单所涉工程主要为隐蔽工程，属于合同约定的施工范围，陕西有色公司的证据已达到高度可能性标准。大兆粮油购销站举证工程师刘某乙的证人证言认为签证单中只有部分工程量计价29422.566元属实，因刘某乙在签证单形成之后还签署了2014年7月18日、2016年1月8日的《监理工程师通知单》和《工程款支付证书》，这两份书面材料明确载明已签证工程增量款为170万元，对此刘某乙未作出合理解释，故刘某乙关于签证单记载的工程量与实际不符等证言不足以推翻其签字确认的签证单的效力。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。而原审法院以签证单上涉及的工程量是否实际发生尚不能排除合理怀疑的严格证明标准未予采信7张《工程签证单》，与上述司法解释规定不符。且大兆粮油购销站认可的部分工程量计价29422.566元为人工、机械、材料费直接取费项目，并未进行间接取费，故原审法院在未核查的情况下，直接以大兆粮油购销站认可的29422.566元认定签证单工程价款不当。关于陕西有色公司主张原审未予认定外购黄土价款错误的问题。原审以陕西有色公司未提供土方外购的合同、运输等相关直接证据未予支持其该项主张，就外购黄土，陕西有色公司提供招投标文件及施工合同证明土方外购属于其施工范围，还提供了部分土方外购收据，就此，还需进一步核查，原审未予认定黄土外购价款不当。综上，陕西有色公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令西安市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。 审  判  长    王小平                         审  判  员    赵  敏                         审  判  员    张奋霆  二〇二〇年八月二十五日                              书  记  员    刘鑫玮   1