重庆市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）渝行终89号 上诉人（一审被告）重庆市九龙坡区人民政府，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路**。 法定代表人刘小强，区长。 出庭负责人谢嘉，副区长。 委托诉讼代理人蒲牛，该府工作人员。 委托诉讼代理人吕立，重庆彰义律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）石皓婷，女，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人石鸿木（石皓婷之弟），男，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人黎乃忠，上海段和段（重庆）律师事务所律师。 石皓婷诉重庆市九龙坡区人民政府（简称九龙坡区政府）履行法定职责一案，因上诉人九龙坡区政府不服重庆市第五中级人民法院(2019)渝05行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。九龙坡区政府的副区长谢嘉以及委托诉讼代理人蒲牛、吕立，石皓婷的委托诉讼代理人石鸿木、黎乃忠到庭参加诉讼。在审理过程中，因本案出现其他应当中止诉讼的情形，不能在审限期内审结，本案于2020年6月3日中止诉讼，本案现已恢复诉讼并审理终结。 一审查明，2017年，重庆佳宇建设（集团）有限公司，未经规划行政许可，擅自在重庆市九龙坡区直港大道202号修建钢结构混泥土建（构）筑物2300平方米。石皓婷以该建筑物严重影响了石皓婷的合法经营，遂向原重庆市规划局九龙坡区分局（简称原九龙坡区规划分局）进行举报，2018年2月11日，该分局对该建筑物进行了勘验，对重庆佳宇建设（集团）有限公司进行了调查询问，并制作了勘验笔录和调查询问笔录，该公司被调查询问人员，均在勘验笔录和调查询问笔录上签字予以确认。同日，原九龙坡区规划分局认定重庆佳宇建设（集团）有限公司未经规划行政许可，擅自修建的建构筑物，属于《重庆市城乡规划条例》第七十四条规定的违法建设，根据该条例第七十五条第二款规定，作出了渝规停九龙坡字（2018）第0891号《责令停止违法建设通知书》并送达重庆佳宇建设（集团）有限公司，该通知书明确载明责令该公司立即停止违法建设，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建设，拒不停工或者逾期未自行消除的，将通知相关部门依法停止供水、供电、供气服务；提请重庆市九龙坡区人民政府责成相关镇人民政府（街道办事处）或综合执法机构强行制止直至消除在建违法建筑。因重庆佳宇建设（集团）有限公司未在规定的期限内履行义务，2018年2月27日，原九龙坡区规划分局以渝规九文﹝2018﹞13号文，向九龙坡区政府报送了《关于强制消除在建违法建筑的请示》，九龙坡区政府于2018年3月16日，作出并发布了九府制止公﹝2018﹞第0891号《关于强制消除在建违法建筑的公告》，依据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款第二项的规定依法责成杨家坪街道办事处实施强行制止直至消除在建违法建筑。之后，重庆佳宇建设（集团）有限公司拆除了部分违法建筑。2018年4月25日、8月16日，石皓婷以邮寄方式向九龙坡区政府递交了要求履行法定职责的申请，但九龙坡区政府收到石皓婷的申请后，未对石皓婷的申请作出任何答复，石皓婷遂向一审法院提起行政诉讼。 一审法院认为，根据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款以及《重庆市查处违法建筑若干规定》第九条之规定，对在建的违法建筑，负有查处职责的主管部门应当责令停止建设并限期自行消除违法建筑，由乡镇人民政府、街道办事处对建设现场实施监管。对拒不停工或者逾期未自行消除的，可以由区县(自治县)人民政府作出消除在建违法建筑的公告，并责成乡（镇）人民政府、街道办事处或者综合执法机构实施强行制止直至消除在建违法建筑。因此，九龙坡区政府在重庆佳宇建设（集团）有限公司逾期未自行消除在建违法建筑的情形下，具有作出《强制消除公告》的法定职权和义务。 本案中，重庆佳宇建设（集团）有限公司在未取得规划行政许可批准的情况下，擅自修建违法建筑。原九龙坡区规划分局对该公司实施修建的违法建筑作出了责令停止违法建设通知书，该公司未在通知书规定的期限内消除违法建筑。九龙坡区政府根据原九龙坡区规划分局提请的请示，作出了强制消除在建违法建筑的公告，并依据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款规定，依法责成了杨家坪街道办事处实施强行制止直至消除在建违法建筑。在杨家坪街道办事处未履行责成实施强行制止并消除违法建筑的职责后，九龙坡区政府没有对杨家坪街道办事处依法行使监督、督促的行政职责，并且，在收到石皓婷要求履行法定职责的申请后，既未对石皓婷的申请予以答复，也未履行消除违法建筑的法定职责，致使该违法建筑至今未全部消除。故石皓婷提起诉讼，要求九龙坡区政府依法履行法定职责，强制消除违法建筑的请求成立，予以支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决九龙坡区政府在判决生效后60日内，对重庆佳宇建设（集团）有限公司修建的违法建筑，履行强行制止直至消除违法建筑的法定职责。案件受理费50元，由九龙坡区政府负担。 九龙坡区政府上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。第一，九龙区政府已依法履行了职责，不存在一审判决认定的未履行职责的行为。九龙区政府依据《中华人民共和国城乡规划法》《重庆市查处违法建筑若干规定》等相关规定，履行了责令停止在建违法建筑，自行消除在建违法建筑等行政职责。涉案违法建筑的后续拆除事宜，需与铁路公司协商一致后，在保障铁路运营安全的前提下予以拆除。第二，本案违法建设单位实为重庆佳宇英皇酒店有限公司，一审判决认定事实存在错误。2019年2月19日，重庆佳宇英皇酒店有限公司与重庆佳宇建设（集团）有限公司共同向原九龙坡区规划分局提交了陈述意见书，认为渝规停九龙坡字（2018）第0891号《责令停止违法建设通知书》涉及的违法建筑，实为重庆佳宇英皇酒店有限公司投资建设，行政机关责令处罚对象认定有误，要求纠正。经原九龙坡区规划分局重新勘察，认定违法建设单位确为重庆佳宇英皇酒店有限公司，已正式启动拆违的后续处理程序。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回石皓婷的诉讼请求。 被上诉人石皓婷向本院提交书面答辩意见称，第一，本案中九龙坡区政府的法定职责是拆除违法建筑，该职责并未履行。根据相关法律法规的规定，停止建设、自行消除违法建筑属于规划部门的法定职责，而九龙坡区政府履行的是强制拆除的法定职责，上述职责的履行无需征询成都建设集团的同意。第二，无论建设主体是谁，均不应影响九龙坡区政府履行其法定职责。原九龙坡区规划分局在相关调查取证阶段查明的建设单位均为重庆佳宇建设（集团）有限公司，且重庆佳宇建设（集团）有限公司和重庆佳宇英皇酒店有限公司的实际控制人为同一人，违法建筑的建设主体为何单位并不影响违法建筑的性质，九龙坡区政府仍然具有强制拆除的法定职责。综上，请求驳回九龙坡区政府的上诉，责令九龙坡区政府履行法定职责。 石皓婷向一审法院提交并举示了以下证据： 1.产权证、抵押合同、购房合同及发票、公证书，拟证明石皓婷系房屋所有权人，案涉违法建筑侵犯了石皓婷的合法权益； 2.原九龙坡区规划分局答复意见书，拟证明重庆佳宇建设（集团）有限公司未取得建设规划许可证，擅自修建违法建筑，原九龙坡区规划分局已经向九龙坡区政府报请强制拆除该违法建筑的请示； 3.请求九龙坡区政府履行法定职责申请书及快递投递流程查询结果，拟证明第一次邮寄履行法定职责申请书时间2018年4月25日寄出，九龙坡区政府于4月27日签收，第二次再次履行法定职责申请书时间2018年8月16日寄出，九龙坡区政府于8月17日签收。 九龙坡区政府在法定举证期限内向一审法院提交并举示以下证据、依据： 1.原九龙坡区规划分局违法建筑调查询问笔录、勘验笔录，拟证明2018年2月11日，原九龙坡区规划分局对佳宇建设（集团）有限公司施工修建的位于重庆市九龙坡区直港大道202号旁的车道等建（构）筑物进行了调查、勘验，查明了该建构筑物无相关规划许可手续，也无建设、产权手续； 2.原九龙坡区规划分局责令停止违法建设通知书（渝规停九龙坡字﹝2018﹞第0891号）及送达回证，拟证明重庆佳宇建设（集团）有限公司修建的建构筑物，已被原九龙坡区规划分局认定为违法建筑，该分局向该违法建设主体作出并送达了责令停止违法建设通知书； 3.原九龙坡区规划分局关于强制消除在建违法建筑的请示，渝规九文﹝2018﹞13号，拟证明因重庆佳宇建设（集团）有限公司限期未消除违法建筑，该分局于2018年2月27日报请被告，提请责成杨家坪街道办事处强制消除在建违法建筑； 4.九龙坡区政府关于强制消除在建违法建筑的公告（九府制止公﹝2018﹞第0891号），拟证明重庆佳宇建设（集团）有限公司限期未消除违法建筑，经原九龙坡区规划分局提请，2018年3月16日，九龙坡区政府依据《重庆市城乡规划条例》的规定作出并发布了公告，责成杨家坪街道办事处对重庆佳宇建设（集团）有限公司的在建违法建筑，实施强行制止直至消除在建违法建筑，九龙坡区政府已履行了法定职责； 5.照片，拟证明违法建筑物部分拆除； 6.重庆佳宇英皇酒店有限公司文件，拟证明九龙坡区直港大道202号旁的车道等在建违法建筑邻近铁路，在拆除过程中，须将相关方案报铁路相关部门审批，并签订安全协议等，现自行拆除单位未履行前述手续，加之应避开铁路春运，停止了拆除施工工作； 7.陈述意见书，拟证明2019年2月19日，重庆佳宇建设（集团）有限公司向原九龙坡区规划分局提出陈述意见书，陈述称渝规停九龙坡字﹝2018﹞第0891号涉及的建筑物，实为重庆佳宇英皇酒店有限公司投资建设，责令处罚对象认定有误，要求纠正。 经庭审质证，九龙坡区政府对石皓婷举示的证据发表如下质证意见：石皓婷举示的证据1真实性无异议，但公证书只能反映在公证时的客观情况，不能证明是否遮挡石皓婷的商铺，影响石皓婷的经营；对证据2无异议；对证据3挂号信的邮件全程跟踪无异议，是四月份的，无法看出邮寄的是什么，即使石皓婷说的是履行法定职责的申请，但从石皓婷寄出之日起已超过了六个月的时间，对8月16日的快递单真实性无异议。石皓婷对九龙坡区政府举示的证据发表如下质证意见：九龙坡区政府举示的证据1真实性无异议，但认为与本案无关，本案是诉的九龙坡区政府，不是原九龙坡区规划分局；对证据2无异议；对证据3、4无异议，但该违法建筑至今没有消除；对证据5真实性无异议，但只能证明拆除了违法建筑一部分；对证据6三性均不予认可；对证据7对陈述书的内容石皓婷不清楚，如果是事实，九龙坡区政府没有完全履行行政职责，不影响九龙坡区政府作出的行政行为。 一审法院对上述证据认证如下，石皓婷举示的证据真实、合法，与本案具有关联，能证明本案的客观事实，予以采信。九龙坡区政府举示的证据1-5真实、合法，与本案具有关联，予以采信；证据6、7真实性予以确认，但证据不能达到本案的证明目的，不予采信。 前述证据，已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的分析认定基本正确，但一审法院认为“九龙坡区政府举示的证据7不能达到本案的证明目的，不予采信”的认定不当，应予纠正。根据上述合法有效的证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 因九龙坡区政府在二审程序中提出新的事实和理由，为进一步查明案情，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，责令九龙坡区政府提供证据。九龙坡区政府在规定期限内向本院提交并举示以下证据： 1.《重庆市九龙坡区规划和自然资源局违法建筑案件调查询问笔录》，拟证明重庆市九龙坡区规划和自然资源局于2019年3月1日，对位于重庆市九龙坡区直港大道202号旁的车道等建（构）筑物进行了调查，经调查查明该建（构）筑物系重庆佳宇英皇酒店有限公司修建。 2.《重庆市九龙坡区规划和自然资源局行政决定撤销通知书》（渝规撤九龙坡字﹝2019﹞第0891号），拟证明2019年8月7日重庆市九龙坡区规划和自然资源局作出决定，撤销了渝规停九龙坡字﹝2018﹞第0819号责令停止违法建设通知书。 3.《重庆市九龙坡区规划和自然资源局责令停止违法建设通知书》（九龙坡规资停﹝2019﹞第0830号）及行政执法文书送达回证，拟证明2019年8月7日，重庆市九龙坡区规划和自然资源局认定位于重庆市九龙坡区直港大道202号旁的车道等建（构）筑物为违法建筑，向重庆佳宇英皇酒店有限公司送达了责令停止违法建设通知书，责令该公司停止违法建设，自行消除在建违法建筑。若限期未消除，将提请九龙坡区政府责成相关部门强行制止直至消除在建违法建筑。 4.《重庆市九龙坡区人民政府关于强制消除在建违法建筑的公告》（九府制止公﹝2019﹞第0830号）及照片，拟证明因重庆佳宇英皇酒店有限公司限期未消除违法建筑，九龙坡区政府于2019年12月31日依据《重庆市城乡规划条例》的规定发布公告，责成杨家坪街道办事处对重庆佳宇英皇酒店有限公司的在建违法建筑，实施强行制止直至消除在建违法建筑，九龙坡区政府依法履行了职责。九龙坡区政府到重庆佳宇英皇酒店有限公司处张贴了公告，告知了该公司。 石皓婷向本院提交并举示了《通告》照片，拟证明违建主体就是重庆佳宇建设（集团）有限公司。 经庭审质证，石皓婷对九龙坡区政府在二审程序中举示的证据发表如下质证意见：对九龙坡区政府举示的证据1不予认可，该询问笔录上面盖章是佳宇英皇酒店有限公司，没有加盖重庆市九龙坡区规划和自然资源局的印章；证据2、3真实性、合法性、关联性均不认可；证据4的真实性、合法性不予认可。同时，上述证据未在一审程序中提交，不构成新证据。九龙坡区政府对石皓婷在二审程序中举示的证据发表如下质证意见：对石皓婷举示的证据的真实性有异议，不能达到石皓婷的证明目的。 经审查，本院认为九龙坡区政府举示的证据1-4真实、合法，与本案具有关联，本院予以采信。石皓婷举示的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 根据以上确认的有效证据及当事人的陈述，本院另查明以下事实：2019年2月19日，重庆佳宇建设（集团）有限公司向原九龙坡区规划分局提出陈述意见书，称原九龙坡区规划分局责令停止违法建设通知书（渝规停九龙坡字﹝2018﹞第0891号）所涉建筑物，实为重庆佳宇英皇酒店有限公司投资建设，责令处罚对象认定有误，要求纠正。同年3月1日，重庆市九龙坡区规划和自然资源局对位于重庆市九龙坡区直港大道202号旁的车道等建（构）筑物进行了调查并制作笔录。同年8月7日，重庆市九龙坡区规划和自然资源局作出《重庆市九龙坡区规划和自然资源局行政决定撤销通知书》（渝规撤九龙坡字﹝2019﹞第0891号），决定撤销原九龙坡区规划分局作出的渝规停九龙坡字﹝2018﹞第0819号《责令停止违法建设通知书》。同日，重庆市九龙坡区规划和自然资源局作出并向重庆佳宇英皇酒店有限公司送达《责令停止违法建设通知书》（九龙坡规资停﹝2019﹞第0830号），认定重庆佳宇英皇酒店有限公司擅自在重庆市九龙坡区杨家坪直港大道202号旁修建的建（构）筑物，属于《重庆市城乡规划条例》第七十四条规定的违法建筑，责令该公司立即停止违法建设，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。拒不停工或者逾期未自行消除的，将提请九龙坡区政府责成相关乡镇人民政府（街道办事处）或综合执法机构强行制止直至消除在建违法建筑。同年12月31日，九龙坡区政府作出《关于强制消除在建违法建筑的公告》（九府制止公﹝2019﹞第0830号）并到重庆佳宇英皇酒店有限公司处予以张贴照相，告知重庆佳宇英皇酒店有限公司因其逾期未自行消除违法建筑，依据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款的规定，责成杨家坪街道办事处实施强行制止直至消除在建违法建筑，同时告知重庆佳宇英皇酒店有限公司依法享有陈述和申辩，以及申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。 本院认为，石皓婷的诉讼请求是“判决九龙坡区政府依法履行法定职责，强制拆除重庆佳宇建设（集团）有限公司修建的违法建筑”，故石皓婷提起的诉讼在诉讼类型上属于履行法定职责之诉。所谓履行法定职责之诉，其诉讼标的应为当事人基于一个具体的事实状态提出的如下主张：他的权利由于所请求的行政行为被拒绝或未作出而受到了侵害。因此，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责的理由成立，至少应当具备以下几个条件：第一，其向行政机关提出过申请，并且行政机关积极地予以拒绝或者消极地不予履行。第二，其所申请的事项具有实体法上的请求权基础，即要求行政机关依照其申请作出一个特定的行政行为，必须具有法定的权利依据。第三，其是向一个有管辖权的行政机关提出。第四，其申请行政机关作出的行为应当是一个具体的、特定的行政行为。本案中，石皓婷多次向原九龙坡区规划分局及九龙坡区政府投诉举报重庆佳宇建设（集团）有限公司在未取得规划行政许可批准的情况下，擅自修建违法建筑。原九龙坡区规划分局作出责令停止违法建设通知书，责令重庆佳宇建设（集团）有限公司限期消除违法建筑。因该公司未在通知书规定的期限内消除违法建筑，九龙坡区政府根据原九龙坡区规划分局的提请，作出了强制消除在建违法建筑的公告，并依据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款规定，依法责成杨家坪街道办事处实施强行制止直至消除在建违法建筑。2018年4月25日、8月16日，石皓婷两次以邮寄方式向九龙坡区政府递交要求履行法定职责的申请，九龙坡区政府均未作出书面答复。因重庆佳宇建设（集团）有限公司向原九龙坡区规划分局提出陈述意见书，称原九龙坡区规划分局作出的责令停止违法建设通知书认定处罚对象错误，重庆市九龙坡区规划和自然资源局经调查询问后，于2019年8月7日作出《行政决定撤销通知书》（渝规撤九龙坡字﹝2019﹞第0891号），决定撤销原九龙坡区规划分局作出的渝规停九龙坡字﹝2018﹞第0819号《责令停止违法建设通知书》。同日，重庆市九龙坡区规划和自然资源局作出并向重庆佳宇英皇酒店有限公司送达《责令停止违法建设通知书》（九龙坡规资停﹝2019﹞第0830号），责令该公司立即停止违法建设，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。同年12月31日，九龙坡区政府根据重庆市九龙坡区规划和自然资源局提请作出《关于强制消除在建违法建筑的公告》（九府制止公﹝2019﹞第0830号），告知重庆佳宇英皇酒店有限公司因其逾期未自行消除违法建筑，依据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款的规定，责成杨家坪街道办事处实施强行制止直至消除在建违法建筑，同时告知重庆佳宇英皇酒店有限公司依法享有陈述和申辩，以及申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。综上可知，九龙坡区政府收到石皓婷的投诉举报申请后，在相关责任单位逾期未自行消除在建违法建筑的情形下，具有作出《强制消除公告》的法定职权和义务。重庆市九龙坡区规划和自然资源局因之前认定的违法主体错误，已撤销先前作出的《责令停止违法建设通知书》并以重庆佳宇英皇酒店有限公司为行政相对人重新作出相关行政处理决定，九龙坡区政府亦以重庆佳宇英皇酒店有限公司为行政相对人重新作出《关于强制消除在建违法建筑的公告》，依法履行了相关法定职责。九龙坡区政府在收到石皓婷两次以邮寄方式递交的要求履行法定职责的申请后，未作出任何书面答复，违反服务行政的基本要求，对其行为不当之处本院依法予以指出。但九龙坡区政府并不存在积极地予以拒绝或者消极地不予履行的行为，石皓婷提起履行法定职责之诉的理由不能成立，对其诉讼请求本院依法不予支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律、法规错误，依法应予改判。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销重庆市第五中级人民法院(2019)渝05行初65号行政判决； 二、驳回石皓婷的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人石皓婷负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 鹏 审判员 邬继荣 审判员 张 莉 二〇二〇年八月三十一日 书记员 万 芳