广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终628号 上诉人(原审被告)：灵川县金海房地产开发有限公司。住所地：广西灵川县灵川镇灵西路灵西市场。 法定代表人：伍小东，该公司董事长。 诉讼代表人：广西嘉合律师事务所，灵川县金海房地产开发有限公司管理人。 委托诉讼代理人：秦小荃，广西嘉合律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：广西柳州市柳**北雀路**。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁广鹤，该公司员工。 委托诉讼代理人：张雪山，广西通华律师事务所律师。 上诉人灵川县金海房地产开发有限公司（以下简称金海房产公司）因与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2018）桂0323民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金海房产公司的委托诉讼代理人秦小荃，被上诉人广西三建公司的委托诉讼代理人袁广鹤、张雪山到庭参加诉讼。本案经批准延长三个月审限，现已审理终结。 上诉人金海房产公司的上诉请求：1、依法撤销灵川县人民法院(2018)桂0323民再1号民事判决书第三项并依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决确认被上诉人在工程价款3974.890418万元范围内对金海国际项目的折价或拍卖所得款项享有优先受偿权，并确认被上诉人对金海公司享有逾期付款违约金债权397.489042万元，属于认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、被上诉人已丧失工程款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。该规定的6个月期限属于除斥期间。本案中，金海国际项目实际为竣工，因此不能使用“自建设工程竣工之日”作为起算时间，而应适用“建设工程约定的竣工之日”。根据双方签订的建设工程施工合同显示，双方约定的竣工时间为2016年3月，因此被上诉人行使优先权的时间从2016年3月起算，而被上诉人于2017年5月起诉主张工程款优先受偿权，显然已经超过了该6个月除斥期间，进而丧失工程价款优先受偿权。二、一审判决确认工程价款为3974.890418万元，与事实不符。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。根据盛元华工程造价咨询有限公司的鉴定结论，金海国际项目的工程价款3974.890418万元（含养老保险费1368131.38元）。可见一审判决享有优先受偿权的工程款中包含了养老保险费，显然与上述法律规定相违背，金海国际项目的实际造价应为38380772.8元。三、上诉人不应承担逾期付款违约金。被上诉人承包金海国际项目后，在合同履行过程中非法将工程发包给钟柳燕个人实际施工，其行为已经构成违约。由于钟柳燕在实际施工过程中产生一系列纠纷导致工程停工，因此在计算逾期付款违约金时应当考虑被上诉人违法分包造成工程延期的因素。四、在金海国际项目施工过程中，上诉人已经支付给混凝土供应商混凝土款100万元，另生效判决确认上诉人应当支付案外人李乙崽钢材款900余万元，上述两笔款项均属于金海国际项目的工程款范围，相关混凝土和钢材均已实际用于金海国际项目，因此在确认被上诉人工程款债权时，应当扣除上述两笔款项。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请二审法院支持上诉人的诉求。 被上诉人广西三建公司答辩称：本案的结算应当按照双方的结算审核定案表为依据，工程款为5000万元，三建公司对涉案工程仍然享有工程价款优先受偿权，且养老保险费是工程价款的组成部分之一。上诉人逾期付款应承担违约金，李乙崽案的900万元钢材款不应由三建公司承担。100万元混凝土款项的欠款主体不是三建公司，不应在三建公司的工程款中进行抵扣。 广西三建公司在原审法院的诉讼请求：解除“金海国际项目”《建设工程施工合同》；确认广西三建公司对灵川金海公司享有工程款债权5077.4498万元；确认广西三建公司对灵川金海公司享有逾期付款违约金债权（以5000万元为基数，按日万分之五计算，取最高限额为工程总价的百分之十）；确认广西三建公司在以上工程款、违约金债权在金海国际项目工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；确认广西三建公司对灵川金海公司享有停工损失债权1963.6521万元；诉讼费、鉴定费由灵川金海公司承担。 该案件经广西壮族自治区灵川县人民法院作出（2017）桂0323民初1114号判决，该院经审判委员会讨论决定于2018年9月14日作出（2018）桂0323民监1号民事裁定书，裁定对该案件进行再审。 经原审法院再审认定的案件事实：2013年12月，广西三建公司通过竞标成为灵川金海公司开发建设的“金海国际项目”的承包人（中标总价为1.472078383亿元，其中包含安全文明措施费4549162.28元，规费项养老保险费5049668.75元），双方签订了“金海国际项目”《建设工程施工合同》（签约合同价为中标总价），并向相关行政管理部门备案。合同签订后，广西三建公司组织人力物力进场施工；施工过程中，灵川金海公司因资金短缺，一直未能向广西三建公司支付工程款，至2014年11月30日该项目停工。 2016年4月，广西三建公司向灵川金海公司提出对已经完成的工程量进行审核，9月26日，广西三建公司在《灵川金海国际己完形象工程土建部分结算审核定案表》施工单位意见及盖章栏签署了意见并盖公章，灵川金海公司在该表建设单位意见及盖章栏盖了公章，该表载明广西三建公司至2014年11月30日停工前已完成实体形象工程土建部分的审定工程造价为5000万元。该审核定案表没有合同约定的项目监理方审核认定，灵川金海公司没有签处意见。 2017年2月3日，灵川金海公司以其应向广西三建公司支付建设工程款约为5000万元及应向其他债权人支付债务等款公司缺乏清偿能力为由，向该院申请破产重整。3月2日，该院作出（2017）桂0323民破1号民事裁定书，受理灵川金海公司的重整申请，指定广西嘉合律师事务所为管理人。3月9日，该院通知灵川金海公司债权人该院已受理灵川金海公司重整一案、广西嘉合律师事务所担任债务人的管理人及在该院召开第一次债权人会议等情况。 广西三建公司及时向灵川金海公司管理人申报债权金额8916.1256万元，管理人出具了债权编号为076号的《债权审核函和未履行完毕合同决定》，该《决定》载明：对债权额工程款5000万元可以确认，对优先受偿权及其余债权存疑，管理人决定继续履行原签订的工程施工合同。广西三建公司对《决定》有异议，于2017年5月31日诉至该院，请求解除案涉合同，确认所诉工程款、违约金债权数额并主张优先权等。原审期间，管理人以《灵川金海国际己完形象工程土建部分结算审核定案表》确定数额不实为由申请对已完成工程造价进行鉴定，原审认为举证期限已届满，通知不准许鉴定。原庭审中，广西三建公司撤回确认其对灵川金海公司享有停工损失债权的请求，并将请求享有优先权的债权金额调整为6472.0783万元。2018年5月17日，该院原审对案件做出（2017）桂0323民初1114号民事判决书。 原判决生效后，基于灵川金海公司管理人的申诉，该院认为原判决确有错误，于2018年9月14日裁定再审本案，中止原判决执行。再审期间，该院根据案情需要依法委托广西盛元华工程造价咨询有限公司对广西三建公司就灵川金海公司“金海国际项目”已完成工程造价进行鉴定，该鉴定公司分别于2019年7月12日、11月5日出具盛元华价鉴SYHGL（2019）001号《金海国际项目工程工程造价鉴定意见书》（实际已完成工程量价款为38743537.95元，其中养老保险费1331343.27元）及盛元华价鉴SYHGL（2019）001号（补）《金海国际项目工程工程造价补充鉴定意见书》（新增实际已完成范围的工程量价款为1005366.23元，其中养老保险费36788.11元），合计39748904.18元。庭审中，广西三建公司认为原判决正确，对上述鉴定不予认可；灵川金海公司对原判决的第一项无异议，请求法院采信鉴定结论为工程价款（认为养老保险费不属工程款），请求驳回工程款优先权，违约金计算应以鉴定数额为基数（要求考虑广西三建公司违约因素）。庭审还查明，灵川金海公司为工程造价鉴定垫支250000元鉴定费。 上述事实，有庭审笔录及经庭审举证、质证的以下证据证实：《中标通知书》、“金海国际项目”《建设工程施工合同》、《灵川金海国际已完形象工程土建部分结算审核定案表》、灵川县人民法院民事裁定书（2017）桂0323民破1号、灵川县人民法院通知书（2017）桂0323民破1号、《债权审核函和未履行完毕合同决定》、《工程造价鉴定申请书》、《广西壮族自治区灵川县人民法院不予鉴定通知书》、广西盛元华工程造价咨询有限公司盛元华价鉴SYHGL（2019）001号《金海国际项目工程工程造价鉴定意见书》、盛元华价鉴SYHGL（2019）001号（补）《金海国际项目工程工程造价补充鉴定意见书》、鉴定费发票。上述证据，符合民事诉讼法律规定，该院予以采信。 该案再审工程中，双方主要争议焦点为灵川“金海国际项目”已完成的工程价款、违约金数额确定及是否享有优先权的问题。 原审法院再审认为，广西三建公司经招投标与灵川金海公司签订的“金海国际项目”《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，为合法有效合同，双方均应依约履行。灵川金海公司原因造成工程项目停工和灵川金海公司破产重整，造成施工合同实际履行失去条件，原判解除合同符合法律规定，应予以确认。 关于工程价款问题。原判决以《灵川金海国际已完形象工程土建部分结算审核定案表》确认工程造价，因该结论形成没有经监理方审核，也没有监理方认定的其他工程量结算文件证实，以此确定工程价款不符合同约定；《债权审核函和未履行完毕合同决定》仅是灵川金海公司在破产重整期间管理人对申报债权的审核意见；案涉合同为可调价合同，管理人对审核定案表确定的工程价款有异议，原审申请工程造价鉴定，不违背合同约定及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百二十一条第一款等规定。该院认为，原审判决确定工程价款属事实不清，根据案情需要本案有必要对涉案工程进行造价鉴定。广西盛元华工程造价咨询有限公司是双方选定的司法鉴定机构，鉴定程序合法，所出具的鉴定意见客观公正，鉴定结论符合民事诉讼证据要求。为此，该院确定鉴定数额（含养老保险费）39748904.18元为案涉工程价款。养老保险费属工程款范围，《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法的通知》（桂政发【2012】42号）第四条、第九条及住房城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》建标【2013】44号有明确规定，涉案《中标通知书》中标总价细分“规费”项也包含了养老保险费。管理人认为养老保险费不属工程款的辩解意见，该院不予采信。 关于优先权和违约金问题。原判对案涉工程款享有优先权、对违约金计算及违约金不具有优先权的分析说理全面，引用法律正确，该院予以认可，即广西三建公司行使工程价款优先受偿权，违约金计算符合合同约定但不具有优先受偿权。因违约金计算基数发生变化，根据合同违约金最高限额为工程结算总价的百分之十，本案违约金数额以认定工程价款为基数，计算为3974890.42元。管理人认为违约金计算应考虑广西三建公司的违约因素，因其主张缺乏充分证据证实，该院不予采信。 该案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条的规定，判决：一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2017）桂0323民初1114号民事判决的第一项，即解除原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与被告灵川县金海房地产开发有限公司签订的“金海国际项目”的《建设工程施工合同》；二、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2017）桂0323民初1114号民事判决的第二项、第三项，即确认原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司在工程价款5000万元范围内对被告灵川县金海房地产开发有限公司“金海国际项目”折价或拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；确认原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对被告灵川县金海房地产开发有限公司享有逾期付款违约金债权500万元；三、确认原审原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司在工程款价款3974.890418万元范围内对原审被告灵川县金海房地产开发有限公司“金海国际项目”折价或拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；确认原审原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对原审被告灵川县金海房地产开发有限公司享有逾期付款违约金债权397.489042万元；四、驳回原审原告的其他诉讼请求。案件受理费365403元，由原审原告负担118545元，由原审被告负担246858元；鉴定费250000元，各负担125000元。 本案经二审审理，上诉人及被上诉人对原审法院再审认定的案件事实没有异议。上诉人金海房产公司在二审中提供了两份证据，1、灵川县人民法院（2017）桂0323民初1420号《民事判决书》，拟证明案外人李乙崽向金海房产公司提供钢材1000余万元，余款由灵川县人民法院判决在广西三建应获工程款中扣除；2、《询价函》，拟证明上诉人金海房产公司代被上诉人广西三建公司支付给灵川县兆圆混凝土有限公司支付混凝土款项100万元，该款项属于代垫性质，应当在广西三建公司的工程款中予以扣除。被上诉人广西三建公司的质证意见为：对两份证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。因广西高级法院（2019）桂民申1466号民事裁定书已经驳回李乙崽的再审申请，维持了（2018）桂03民终2473号民事判决，该判决明确了三建不需要承担钢材款义务。对于支付给灵川县兆圆混凝土公司的混凝土款项，广西三建公司并没有委托金海公司支付，判决书的责任主体也不是广西三建公司，上诉人要求扣减上述两笔款项没有事实和法律依据，且上述两项扣款内容在一审法院再审时并没有进行审查，不属于再审审查的范围，上诉人的主张不应得到支持。被上诉人广西三建公司为证明其抗辩主张提供了广西区高级法院（2019）桂民申1466号民事裁定书，证明广西三建公司不应承担李乙崽的900万元钢材款。上诉人金海房产公司的质证意见为：对证据的三性没有异议，对证明目的有异议，高级法院虽然驳回了李乙崽的再审申请，但原审法院判决广西三建公司是承担责任的，本身所有钢材全部用于广西三建公司承建的“金海国际”项目，根据实际投入，三建如果享有优先权就应当扣除李乙崽投入的钢材款。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、被上诉人广西三建公司享有上诉人金海公司该工程款债权的具体数额是多少；2、被上诉人广西三建公司是否丧失工程价款的优先受偿权；3、上诉人金海房产公司是否应当承担逾期付款违约金。 本院认为，被上诉人广西三建公司经过招投标的方式取得“金海国际项目”的建设资格，其与上诉人金海房产公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容合法，为有效合同。现因上诉人金海房产公司已经进行破产重整，该合同已经失去履行的条件，依照法律规定符合解除合同的条件，一审法院根据当事人的请求判决解除双方签订的《建设工程施工合同》是正确的。 对于上诉人金海房产公司应当支付给被上诉人广西三建公司的工程价款，原审法院依法委托广西盛元华工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，结论总工程造价为39748904.18元（包括养老保险费），该鉴定程序合法，结论客观公正，符合民事证据要求，应予采信。由于广西盛元华工程造价咨询有限公司针对工程造价鉴定，对于施工方在施工过程中购买材料及欠付民工工资等债务问题没有审查权，审计报告未涉及施工人应付债务问题。上诉人金海房产公司在二审提供的证据表明，广西壮族自治区灵川县人民法院（2017）桂0323民初1420号民事判决书及广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2018）桂03民终2473号民事判决书均确认被上诉人广西三建公司是灵川县“金海国际”项目的中标人，广西三建公司将该项目交由其下属珠海分公司的钟柳燕承包，原审判决认为钟柳燕是购买李乙崽钢材的相对人即为债务人，所购买的钢材用于金海房产公司的“金海国际”项目，判决由金海房产公司、钟柳燕偿还李乙崽钢材款7256256元及相应银行利息、律师代理费。另上诉人向灵川县兆圆混凝土有限公司发出《询价函》后，兆圆公司回复确认由广西三建公司购买的混凝土使用于“金海国际项目”的价款100万元是由金海房产公司为广西三建公司代付完毕。因上诉人金海房产公司经营不善已经资不抵债，被灵川县人民法院裁定进行破产重整程序，对于工程款的权利主张是由被上诉人广西三建公司申请，并非由施工承包人钟柳燕主张债权。购买李乙崽的钢材及兆圆公司的混凝土均用于“金海国际项目”，且经造价审计机构审计已经将钢材、混凝土价款计入工程造价，被上诉人广西三建公司接收钟柳燕的债权，享有工程价款的优先受偿权，就应当对购买钢材、混凝土形成的债务承担偿还责任。上诉人金海房产公司已经实际代被上诉人广西三建公司支付了混凝土价款100万元，该款项依法予以扣除，据此，被上诉人广西三建公司应获得的工程价款为38748904.18元（39748904.18元-1000000元）。由于双方的《建设工程施工合同》在灵川县人民法院受理的（2017）桂0323民初1114号案件时，当时作为原告的广西三建公司才提出解除合同，同时主张对建设工程款享有优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及相关司法解释规定，其优先受偿权主张受法律保护。因被上诉人广西三建公司获得工程款38748904.18元中包括了其应当支付给案外人李乙崽的钢材款，故广西三建公司在获得优先受偿权的债权时，应当从38748904.18元中支付给案外人李乙崽的钢材货款7256256元，该款项由金海房产公司的破产重整管理人从破产管理资产中应付广西三建公司工程款中给付李乙崽，不属于上诉人金海房产公司抵扣减少支付工程款的事由。根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法的通知》及国家住房城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》的相关规定养老保险费属于工程款的分项，同属优先受偿权的范畴，上诉人金海房产公司主张从工程款的优先受偿权款项中扣除养老保险费的理由不能成立，本院不予支持。对于逾期支付工程款的违约金问题，按照被上诉人广西三建公司与上诉人金海房产公司的合同约定，上诉人每月应当按照被上诉人完成的工程量的90%支付工程款给被上诉人，逾期支付工程款的违约金按未付工程款的每日万分之五计算；逾期超过30天的，承包方有权停工，发包方应赔偿承包方的相关损失，该违约金最高限额为工程结算总价的10%。本案是因为上诉人金海房产公司不能按期支付工程进度款，使得项目停工并引起纠纷，违约责任在于上诉人，故，按照双方的约定上诉人应当按照应付工程款38748904.18元的10%承担违约金，即3874890元。上诉人金海房产公司不承担违约金的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2018）桂0323民再1号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、变更广西壮族自治区灵川县人民法院（2018）桂0323民再1号民事判决第三项为：确认被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司在工程价款38748904.18元的范围内对上诉人灵川县金海房地产开发有限公司“金海国际项目”折价或拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权，同时广西建工集团第三建筑工程有限责任公司在优先受偿款项中应支付案外人李乙崽钢材款7256256元；确认被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对上诉人灵川县金海房地产开发有限公司享有逾期付款违约金债权3874890元。 本案一审案件受理费365403元，二审案件受理费38599元，合计404002元，由上诉人灵川县金海房地产开发有限公司承担282800元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任责任公司承担121202元；鉴定费250000元，由上诉人金海房地产开发有限公司、被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司各负担125000元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向原审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年八月三日 书记员 文 静