山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋03刑终76号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡国振，男，出生于福建省莆田市汉族，初中文化程度，住湖南省长沙市。2019年4月9日被抓获，临时羁押于长沙铁路公安处看守所。4月16日因涉嫌职务侵占罪被阳泉市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 辩护人李峰，山西硕明律师事务所律师。 阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控原审被告人蔡国振犯职务侵占罪一案，于2019年12月5日作出（2019）晋0302刑初282号刑事判决，宣判后，原审被告人蔡国振不服，提出上诉。本院经审理于2020年3月9日作出（2020）晋03刑终12号刑事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。原审法院经重新审理于2020年6月10日作出（2020）晋0302刑初87号刑事判决。原审被告人蔡国振不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院判决认定： 2008年9月至2013年10月间，理被告人蔡国振，受公司委托在广东省佛山市南海区人民法院参与本公司与X陶瓷有限公司买卖合同纠纷一案的诉讼过程中，利用职务便利，使用私刻作废的公司印章，私自与邱某某签订债权转让协议书、变更申请执行人申请书，将人民法院裁定执行的4727032元的债权及相应利息（计至付清之日止的利息）、案件受理费22708元私自转让给邱某某，非法获利2836219.20元，致使该债权在法院的申请执行人变更他人，给造成重大经济损失。被告人蔡国振将非法获利用于归还个人债务、购买二手车及赌博。 原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、被害人陈某某的报案材料及陈述笔录证实：我是法人，该公司成立于2007年4月，2011年8月公司名称变更，我仍是法人，2014年3月公司因业务原因申请注销。公司刚成立时，蔡国振就在公司担任业务经理。我公司2006年在广东省佛山市成立了佛山办事处，主要业务就是煤炭业务的运输和结算，当时共有四个工作人员，蔡国振为经理，方某某是蔡国振的妻子，负责办公室，潘某某和陈某1是业务员。2007年至2008年期间，我公司与X陶瓷有限公司合作煤炭生意，蔡国振就是作为经理具体负责该项业务。2008年9月，因陶瓷公司拖欠我公司货款，我公司委派蔡国振代理我公司向佛山市南海区人民法院起诉陶瓷公司。2008年10月27日佛山市南海区人民法院下达民事调解书，确认陶瓷公司欠我公司货款4727032元，要求对方于2008年12月31日之前连同利息归还我公司。到2008年年底，公司没有履行调解书的内容，我公司于2009年2月向南海区法院提出申请强制执行，法院在执行过程中查明陶瓷公司已停业，人员全部遣散，该公司的机械设备、土地等财产待处理完毕后再执行，依法作出裁定书终结本次执行，这期间，我公司还委派林某某参与了申请执行的过程。在等待法院处理财产过程中，我公司于2011年8月将名称变更，且由于资金紧张佛山办事处的业务已处于停业状态，当时主要就是由蔡国振负责催收欠款，其他工作都停止。2014年2月25日，我公司的该笔债权全部转让给我，同时将债权转让协议书送达南海区人民法院和X陶瓷有限公司。直到2017年南海区人民法院恢复执行时，我才知道我公司的这笔4727032元的债权连同利息共计执行款为916万元，而早在2013年10月30日，蔡国振就私自与邱某某签订了债权转让协议，蔡国振私自将我公司的4727032元债权以2836219.20元低价转让给邱某某，蔡国振非法获利2836219.20元。后蔡国振伙同邱某某向佛山市南海区人民法院递交了变更申请执行人申请书，916万元的执行款申请人变成了邱某某。我通过查看南海区人民法院的执行卷宗发现，2013年10月30日，其二人签订的债权转让协议和变更申请执行人申请书中只有的印章，并没有我法人的签字，且早于2011年8月变更为，变更名称时的印章已按规定交回阳泉市工商局。之前，因为蔡国振在广东佛山签合同做业务印章使用频繁，我曾将我公司的印章交给过其一段时间，后其也归还了我。我不知道蔡国振签订债权转让协议和变更申请执行人申请书所使用的公章是从哪来的。我从来没有委托蔡国振代理我公司转卖过债仅。 2、证人郑某某的证言证实：我和陈某某是的股东，陈某某是该公司法人，该公司成立于2007年4月，2011年5月公司名称变更，直到2014年3月该公司在阳泉市工商局办理的注销登记，公司主要经营钢材、木材、陶瓷、五金等项目。公司有一名员工叫蔡国振，其是负责销售的业务经理，也是公司在佛山办事处的经理。我知道2008年8月，公司与广东佛山X陶瓷有限公司打官司的事情，当时就是委派蔡国振负责在广东佛山南海区法院代理公司参与诉讼的，但具体的情况我并不清楚，我只知道我公司当时胜诉，但因对方没有可执行的财产就裁定终结执行，后来的事我不清楚。 3、证人潘某某、陈某1出具的证明证实：蔡国振于2006年至2011年在佛山办事处担任经理，主要负责与各大陶瓷厂煤炭业务的供货合同和结算工作。2011年公司业务停止，蔡国振受公司董事长陈某某安排负责与公司债务纠纷的催讨工作。 4、企业法人营业执照、企业档案信息卡、公司设立登记申请书、登记表、注册资本明细表、公司章程、股东会议决议等书证证实：企业登记注册的情况，2011年8月11日该公司更名，2014年3月14日该公司注销登记，并缴销公章、财务章各1枚。 5、授权委托书证实：于2008年9月授权委托蔡国振作为诉讼代理人在佛山市南海区人民法院参加该公司与X陶瓷有限公司煤款纠纷一案的诉讼。 6、广东省佛山市南海区人民法院民事案件卷宗相关材料证实：广东省佛山市南海区人民法院于2008年9月25日立案受理的原告与被告X陶瓷有限公司买卖合同纠纷一案，2008年10月27日，佛山市南海区人民法院作出民事调解书，双方当事人自愿达成协议：一、被告X陶瓷有限公司确认欠原告货款4727032元，定于2008年12月31日前支付予。二、被告X陶瓷有限公司自愿以4727032元为本金按中国人民银行同期贷款利率计付从2208年8月25日至2008年12月31日的利息予原告，定于2008年12余额31日前支付。三、原告自愿放弃其他诉讼请求。四、本案案件受理费22708元（原告已预交），被告X陶瓷有限公司自愿负担，并定于2008年12月31日前付还原告。 7、广东省佛山市南海区人民法院（执行案件卷宗相关材料证实：因X陶瓷有限公司一直未履行协议内容，于2009年2月13日向佛山市南海区人民法院提出执行申请，南海区人民法院于2010年10月20日作出（2009）南法执字第1115-2号执行裁定书，该院认为，在执行过程中，因被执行人X陶瓷有限公司可供执行的财产正被另案处理，但处理完毕后，本案可参与分配，被执行人没有其他财产可供执行，依法裁定终结本次执行。 8、债权转让协议、授权委托书、转让通知书、承诺书、通知、收款收据、银行电子回单等书证证实：2013年10月30日，与邱某某签订债权转让协议，约定将该公司与公司买卖合同纠纷一案中民事调解书、（文书中确认的对X陶瓷有限公司享有的全部债权及相应利息、案件受理费22708元，以2836219.20元转让给邱某某。授权委托蔡国振办理债权转让全部事宜，并通知邱某某将转让款打入蔡国振个人银行账户。2013年10月31日，邱某某将2836219.20元转让款打入了蔡国振账户。 9、中国工商银行出具的蔡国振的个人账户历史交易明细证实：2013年10月31日，邱某某向该卡转入2836219.2元，及具体交易明细。 10、变更申请执行人申请书、佛山市南海区人民法院执行裁定书证实：2013年10月31日，邱某某向南海区人民法院提出变更申请执行人的申请，要求将（执行案的申请执行人由变更为邱某某。2014年1月13日，南海区人民法院依法作出裁定，变更第三人邱某某为该案的申请执行人。 11、被害人陈某某提供的债权转让协议书及债权转让通知书、特快专递邮件收据复印件等书证证实：2014年2月25日，将该公司享有的佛山市南海区人民法院民事调解书确认的X陶瓷有限公司的全部债权（包括本金4727032元及同期利息）转让给陈某某，并书面通知给X陶瓷有限公司法定代表人关某某、邮寄通知给佛山市南海区人民法院。 12、佛山市南海区人民法院出具的查封（扣押、冻结）财产清单、期限告知书、协助冻结财产通知书、山西省阳泉市公安局城区分局协助冻结财产通知书证实：2018年7月10日，南海区人民法院依法冻结被申请人邱某某在佛山市南海区人民法院案号为案件中可领取的执行款（冻结金额以本案标的人民币916万元为限，并以实际可领取的收入为准）冻结期限为三年，冻结期限2018年7月9日至2021年7月8日。2019年9月3日，阳泉市公安局城区分局从佛山市南海区人民法院将该案中的9155983.85元予以冻结，冻结期至2020年2月27日。 13、广州铁路公安局长沙公安处长沙车站派出所出具的归案情况说明证实：2019年4月9日，民警在长沙市岳麓区将网上逃犯蔡国振抓获。 14、长沙铁路公安处看守所出具的羁押证明证实：2019年4月10日至2019年4月16日，蔡国振被临时羁押于长沙铁路公安处看守所 15、认罪认罚具结书证实：被告人蔡国振自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，并签署认罪认罚具结书。 16、嫌疑人员前科劣迹调查表证实：被告人蔡国振无前科劣迹。 17、户籍证明证实：被告人蔡国振的出生日期。 18、阳泉市公安局城区分局出具的说明一份证实：该局多方联系传询邱某某，无法在期限内查找到邱某某到案询问取证。该局在侦办蔡国振涉嫌职务侵占一案中，尚未发现邱某某、朱某犯罪的证据，涉案款项应予以追缴返还。 19、被告人蔡国振在公安机关供述：2008年，我在驻佛山办事处任业务经理，因业务需要，公司法人陈某某就将公司公章交给我使用。当时佛山X陶瓷有限公司拖欠我公司煤款470多万元还不了，公司就委托我在佛山市南海区人民法院起诉追讨欠款，经法院审理后让陶瓷公司返还我公司470多万元的货款，但这家公司一直还不了钱，后来破产，被法院查封。大约是2009年的时候，我通过路边广告联系上一个要账公司，我将我公司的情况告知这个要账公司，对方让我等消息。2010年的时候，这个公司一名叫旭某的人跟我联系，说其已经找到陶瓷公司的法人关某某。我和旭某去飞机场指认了关某某，旭某便单独与关某某谈，后来旭某说对方现在确实没有钱，等其有钱了再找其。2013年的一天，旭某联系到我说其找到一个购买债权的人叫邱某某，对方可以给我债权60%的钱，如果不卖就一分钱也拿不到，我同意。后经旭某介绍，我认识了邱某某，在旭某的安排下，我和邱某某签订了一份债权转让协议，约定以280余万元的价格将所有的470多万元债权转让给邱某某，同时，旭某和邱某某还安排我签了授权委托书、变更申请执行人申请书、债权转让通知、通知、收款收据等相关材料。第二天，邱某某和旭某将我叫到佛山市南海区法院的一个调解室，当着一个法官的面，邱某某将280余万元转入我账户，我们就离开了，我并不知道旭某、邱某某和关某某之间是怎么商谈的这件事，也不清楚关某某在协议等材料上签字盖章的情况。收到280余万元的转让款后，我给旭某转了109万元，还了公司同事潘某某的借款22万元，用其中的14.1万元购买了一辆二手车，剩余的140万元都被我赌博输完了。我签订债权转让协议使用的公司公章是我自己在佛山私刻的，公司真正的印章我于2010年就交给陈某某了，我不清楚更名的情况。 原审法院认为，被告人蔡国振以非法占有为目的，利用职务便利，使用私刻作废的公司印章，伪造相关文书材料，将4727032元的债权及利息、案件受理费22708元私自转让给他人，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成职务侵占罪。被告人蔡国振归案后如实供述犯罪事实，认罪、认罚，依法可从轻处罚。关于被告人及其辩护人对被告人蔡国振非法获利数额提出的辩解及辩护意见，原审法院认为，在案证据不能证实被告人蔡国振将非法获利给付朱某95万元的事实，因此，上述辩解及辩护意见不予采纳。被告人的辩护人所提被告人蔡国振系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，可从轻处罚的辩护意见与本案事实、法律规定相符，予以采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人蔡国振犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年三个月。二、被告人蔡国振涉案犯罪所得4749740元依法予以追缴退被害人。 上诉人蔡国振及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1、蔡国振是在邱某某、朱某指导下实施的犯罪，其支付给朱某的80万元好处费不应计算在其非法获利范围，原判量刑重。2、一审法院认定蔡国振违法所得金额为4749740元有误，不应由其承担全部退还责任。3、归案当天是蔡国振主动发地址给对方的，应认定其属自首。 本院经审理查明的事实和证据与一审相同，认定本案事实的证据经一审庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人蔡国振及其辩护人所提不应将支付给朱某的80万元好处费计算在其非法获利范围，原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人蔡国振给朱某的好处费是其非法转让其所在公司债权获利后私自处置的，应认定为其非法占有部分，原审法院根据其犯罪的事实、性质、情节及悔罪表现，对其所作处罚并无不当，上诉人蔡国振及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人蔡国振及其辩护人所提一审法院认定蔡国振违法所得金额为4749740元有误，不应由其承担全部退还责任的上诉理由和辩护意见，经查，刑法第六十四条规定,犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴返还被害人，本案被告人蔡国振违法所得实际为2836219.20元，原审法院判决被告人蔡国振涉案犯罪所得4749740元依法予以追缴退被害人与法律规定不符，应予纠正。上诉人蔡国振及其辩护人所提该意见与法律规定相符，予以采纳。 对于上诉人蔡国振所提其有自首情节的上诉理由，经查，在案广州铁路公安局长沙公安处长沙车站派出所出具被告人归案情况说明证实，被告人蔡国振系群众匿名举报，公安民警经查缉比对其身份后带回审查的，且被告人蔡国振一审庭审供述对方是以给其送快递让其提供地址，其发送地址给对方的，其供述反映出其当时并不知道是公安民警找其，其行为不属等待公安民警主动归案，不符合自首的构成要件，其所提该上诉理由不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人蔡国振以非法占有为目的，利用职务便利，使用私刻作废的公司印章，伪造相关文书材料，将4727032元的债权及利息、案件受理费22708元私自转让给他人从中获利，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持，判决被告人蔡国振涉案犯罪所得4749740元依法予以追缴退被害人与法律规定不符，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第十五条、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持阳泉市城区人民法院（2020）晋0302刑初87号刑事判决第一项，即被告人蔡国振犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年三个月； 二、撤销阳泉市城区人民法院（2020）晋0302刑初87号刑事判决第二项，即被告人蔡国振涉案犯罪所得4749740元依法予以追缴退被害人； 三、上诉人蔡国振违法所得2836219.20元依法予以追缴，返还被害人。 本判决为终审判决。 审判长  王计元 审判员  付建红 审判员  侯仲才 二〇二〇年八月三十一日 书记员  冯佳欣