黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2532号上诉人(原审被告)：长春冀东水泥混凝土有限公司，住所地吉林省长春市经济开发区长石公路**。法定代表人：王立军，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯宝存，男，1971年9月9日出生，汉族，该公司法务部员工，住长春。委托诉讼代理人：宋嘉楠，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：哈尔滨建发混凝土有限公司，住所，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区幸福镇孙家村div>法定代表人：闫文强，该公司总经理。委托诉讼代理人：于欢欢，黑龙江恒金律师事务所律师。上诉人长春冀东水泥混凝土有限公司（以下简称“冀东公司”）因与被上诉人哈尔滨建发混凝土有限公司（以下简称“建发公司”）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初477号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，以询问的方式进行了审理。上诉人冀东公司的委托诉讼代理人冯宝存、宋嘉楠，被上诉人建发公司的委托诉讼代理人于欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冀东公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项;2.本案诉讼费用由建发公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，冀东公司的付款条件未成就。首先，冀东公司与建发公司签订的《泵车临时租赁合同》第2.2条结算依据和付款方式约定“每月26日-30日办理结算手续,双方确认一致后在结算单签字盖章,财务以双方签字盖章的结算单据为结算依据，乙方需开具合法正规的发票，甲方收到发票后按照合同约定付款。”冀东公司多次向建发公司提出开具相关发票，但截至一审开庭时，建发公司仍未向冀东公司提供。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”冀东公司付款须有正规发票且双方在合同中明确约定了履行顺序,应当严格按照合同约定的事项履行。在建发公司未提供发票的情况下,冀东公司有权拒绝支付租金。其次，一审判决认定冀东公司未能举证证明建发公司开具发票的情况且是否开具发票不能成为不支付租金的理由，但冀东公司没有证明建发公司已经向冀东公司开具发票的证明义务，该举证责任应属建发公司,应由建发公司证明其向冀东公司开具发票,如其不能证明,应承担举证不利的证明后果。2.判决冀东公司承担违约金，且按照1.5倍计算，无事实依据，适用法律错误。首先，冀东公司严格按照合同约定履行义务,不存在违约事由，因建发公司违约，未向冀东公司开具发票，导致冀东公司无法支付款项，冀东公司不应承担违约金。其次，即便二审法院认为冀东公司违约，也不应按照一审判决的违约金计算方式计算违约金,即按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条,合同中未约定违约金的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定关于罚息利率，逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。原罚息利率为日万分之二点一,原审法院按照建发公司的主张,按照日万分之三点七五计算，已经比高于原罚息的基准，再按照1.5倍加收属于重复计算;《通知》中表述为“合同载明的贷款利率水平上加收”冀东公司与建发公司没有约定，因此不应按照此标准加收。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，侵犯了冀东公司的合法权益。建发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.建发公司与冀东公司关于混凝土供货并未签订合同，亦未约定建发公司提供发票。虽然《泵车临时租赁合同》中约定了关于发票的条款，但与双方合同实际履行过程存在偏差，双方交易过程中不论是混凝土货款还是泵费，均是不含发票价格，因此建发公司无向其提供发票的义务。关于冀东公司依据合同法第六十七条主张的先履行抗辩权，依照双务合同的性质，合同抗辩的范围应当仅限于对价义务，一方不履行对价义务，相对方才享有不付款的抗辩权。支付合同款与开具发票，明显是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者仅是合同附随义务，两者不具有对等关系。因此冀东公司以未开具发票为由拒付款项，理由不成立，案涉合同中有关发票的约定条款，实则是作为合同强势方设计的不公平条款，不应该予以采信。2.关于一审判决违约金的认定，因案涉合同款从2016年拖延至今，长达4年之久，建发公司因维权支付了一定的诉讼成本，给建发公司造成的实际损失远远高于一审判决。因此一审判决关于违约金的认定适用法律正确，冀东公司的上诉理由是对法律条款的曲解。建发公司向一审法院起诉请求：1.判令冀东公司向建发公司支付拖欠混凝土款23,280元，租泵费用9,773元，共计33,053元；2.判令冀东公司向建发公司支付逾期付款违约金自2016年12月31日起至全部款项全部给付之日止（违约金以拖欠33,053元为基数自2016年12月31日暂计至起诉之日2019年11月1日的逾期付款利息，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，共计6,672元）；3．本案诉讼费由冀东公司承担。事实及理由：2016年11月1日建发公司与冀东公司签订《泵车租赁合同》，合同第2.2条结算方式和付款依据中双方约定，每月26日至30日办理结算手续，双方确认一致，在结算单上签字盖章，财务以双方签字盖章的结算单据为结算依据，乙方需开具合法正规的发票，甲方收到发票后按照合同约定付款。合同第3.1条甲方的权利和义务中约定，甲方保证按照合同约定及时办理结算，并支付服务费用。合同签订后，建发公司按照合同约定按期为冀东公司提供泵车租赁服务并保质、保量、按期供应预拌混凝土，至此建发公司的合同义务已经履行完毕，但冀东公司却未按合同约定和工程进度付款，仅支付部分款项。依据双方于2016年11月7日、2016年11月24日结算单据，冀东公司直至今日仍拖欠泵车租赁费用9,773元、混凝土货款23,280元，建发公司多次与冀东公司交涉此事，但冀东公司却拖延至今未履行付款义务。一审法院认定事实:2016年11月1日，建发公司、冀东公司签订《泵车租赁合同》，约定冀东公司租赁建发公司的48米臂架泵一台，单价为2000元／班，每月26日至30日办理结算手续，双方确认一致后在结算单上签字盖章，财务与双方签字盖章的结算单据为结算依据。建发公司、冀东公司于2016年11月7日及2016年11月24日对泵送量进行对账，冀东公司应支付泵送量费用合计98,282元，双方均在对账单上盖章。2016年11月24日，经对账，冀东公司2016年6月22日至2016年7月7日期间向建发公司购买混凝土的总价款为23,280元，双方均在该对账单上盖章。2017年1月27日，冀东公司向建发公司支付泵送费88,509元。剩余租泵费用9,773元，混凝土款23,280元未支付。一审法院认为，第一、关于建发公司主张冀东公司支付混凝土款23,280元的诉讼请求。虽然建发公司、冀东公司双方未签订书面的混凝土买卖合同，但是根据建发公司举示的对账单，能够确认冀东公司拖欠建发公司混凝土款的事实，建发公司主张的数额与对账单数额一致，故对建发公司的该项诉讼请求予以支持。冀东公司辩称该笔混凝土款已经超过诉讼时效，建发公司举示的对账单显示的日期为2016年11月24日，诉讼时效应该自对账单形成之日开始计算，建发公司向一审法院提交起诉状日期为2019年11月11日，并未超过三年的诉讼时效，故一审法院对冀东公司的该项抗辩理由不予支持。第二，关于建发公司主张冀东公司向其支付租泵费用9,773元的诉讼请求，冀东公司在庭审中对租泵事实及剩余租金金额均予以认可，故一审法院对建发公司的该项诉讼请求予以支持。冀东公司抗辩称建发公司未向其开具发票，但未提供证据证明建发公司开具发票的情况，且是否开具发票不能成为不支付租金的理由，故对冀东公司的抗辩理由不予支持。第三，关于建发公司主张冀东公司自2016年12月31日起支付逾期付款违约金至全部款项全部给付之日止（违约金以拖欠33053元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1．5倍计算，自2016年12月31日暂计至2019年11月1日为6672元）的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，因双方未约定违约金计算方式，建发公司按照上述规定计算违约金符合法律规定，予以支持，故冀东公司应向建发公司支付2016年12月31日暂计至2019年11月1日期间的逾期利息6,672元（33,053元×4.75％×1.5倍÷12个月×34个月），剩余利息仍以33,053元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，至冀东公司实际还清欠款之日止。判决：一、冀东公司于判决生效之日起十日内向建发公司支付混凝土款23,280元；二、冀东公司于判决生效之日起十日内向建发公司支付租泵费用9,773元；三、冀东公司于判决生效之日起十日内向建发公司支付自2016年12月31日起至2019年11月1日期间的违约金6,672元；四、冀东公司自2019年11月2日起以33,053元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍向建发公司支付违约金，至上述债务实际清偿之日止。案件受理费793.12元，由冀东公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对于一审判决认定的事实均无异议。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，一审法院在审理中询问建发公司依据什么主张利息（应为逾期付款违约金），建发公司回答“依据最高人民法院买卖合同解释第二十四条第四款及中国人民银行贷款利率有关问题的通知第三条”。本院认为，本案的争议焦点为冀东公司能否以建发公司未开具发票为由拒绝支付泵车租赁费，以及冀东公司应否支付逾期付款损失。关于冀东公司能否以建发公司未开具发票为由而拒绝支付泵车租赁费的问题。合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权适用的条件为先履行方未按约履行对等给付。而未履行附随义务因不影响合同目的的实现，故不属于对等给付范畴，不能产生先履行抗辩权的法律后果。本案中，合同性质为租赁合同与购销合同，均属于双务合同。在案涉双务合同中，建发公司所负的主给付义务是交付租赁物与冀东公司使用以及向冀东公司转移货物所有权；冀东公司所负主给付义务为支付泵车租赁费及货款。建发公司与冀东公司之间的上述义务具有对价性质。虽然《泵车临时租赁合同》约定由建发公司开具发票后冀东公司付款，但建发公司向冀东公司开具发票的义务在性质上属于基于诚实信用原则以及合同性质、目的和交易习惯所产生的附随义务。建发公司出具发票的附随义务与冀东公司支付租赁费的主给付义务不构成相应对价关系，不属于对等给付，且建发公司是否开具发票不影响合同目的的实现，故冀东公司以建发公司未开具发票为由主张拒付款的先履行抗辩不能成立，本院不予支持。关于冀东公司应否支付逾期付款损失的问题。冀东公司虽在起诉状中主张逾期付款违约金，但在一审审理中已明确其主张的依据为逾期付款损失。合同法第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”案涉租赁合同与购销合同均为有偿合同，法律未对租赁合同与购销合同逾期付款损失作相关规定，且案涉合同条款对于逾期付款损失亦未作明确约定，故依据合同法第一百七十四条可参照买卖合同规定予以处理。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故对于本案中冀东公司逾期付款给建发公司造成的损失，一审判决冀东公司依照上述规定支付逾期付款损失并无不当。但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消的实际，冀东公司应付的逾期付款损失应分段计算。一审判决此部分逾期付款损失的计算标准有误，本院予以纠正。综上所述，冀东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初477号民事判决一、二项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初477号民事判决三、四项；三、长春冀东水泥混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向哈尔滨建发混凝土有限公司支付逾期付款损失，以33,053元为基数,支付自2016年12月31日至实际给付之日止，2019年8月19日之前以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付。二审案件受理费411.12元，由长春冀东水泥混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯芳芳审判员  徐晓娟审判员  唐新元二〇二〇年八月三十日法官助理刘依桐书记员张晶