河南省信阳市平桥区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1503民初2872号原告信阳市平桥区金豫建材有限公司（以下称金豫公司）法定代表人赵静，公司总经理。委托代理人张万永，河南申威律师事务所律师。被告信阳东森置业有限公司（以下称东森公司）。法定代表人郝俊辉，公司总经理。委托代理人扈强，河南楚天阁律师事务所律师。被告张成功，男，1968年7月2日出生，汉族，小学文化，个体户，住信阳市平桥区。委托代理人吴超、高正权（实习），河南法正律师事务所律师。原告金豫公司诉被告东森公司、张成功建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员孔凡伟独任审判，公开开庭审理了此案，原告金豫公司委托代理人张万永、被告东森公司委托代理人扈强、被告张成功委托代理人吴超、高正权到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：请求判令被告支付剩余货款373314.96元；判令被告支付违约金（违约金以37,3314元为基数，自2020年2月1日按照日1‰，截止到2020年5月21日40691元违约金，后期支付至实际付款之日止；本案诉讼费被告负担。事实与理由：2018年6月21日，原、被告签订《信阳市建设工程商品混凝土销售合同》，合同约定，因被告公司建设东森花园所需，原告公司向被告公司提供商品砼，不同强度等级的商品砼价格及各项费用的价格在合同中均有明确约定。且合同约定若需方即被告公司逾期支付货款，应按拖欠商品砼的数额向原告公司承担日1‰的违约金，直至付清为止。被告公司委托被告张成功负责该合同的签订及履行。合同签订之后，原告向被告提供商品砼，但截至2020年5月13日。被告累计拖欠原告货款373,314.96元，该款项经原告公司出具对账单明确，并经被告张成功签字确认。综上所述，被告的行为已经违反合同约定，并且影响了原告公司的正常经营及资金正常流转，给原告公司造成很大的损失，根据合同法第60条第107条之规定，特向贵院提起诉讼，请求依法审理，维护原告的合法权益。被告东森公司辩称：答辩人不是买卖合同的实际买受人，买卖合同的商谈、签订、履行等环节，答辩人均不知情，因此被答辩人不能向答辩人主张合同权利，答辩人也没有委托张成功签订及履行合同；被答辩人应当对自己履行买卖合同的行为进行举证。张成功不是答辩人的员工或代理人，张成功所签字的文书对答辩人不产生法律效力；买卖合同约定，货款在最后一次结算之后一个月内付清余款，因此被答辩人主张的违约之日不准确；答辩人与张成功之间是发包关系，张成功对发包工程包工包料，本案所涉商砼所使用的工程，即为张成功所承包的工程，如果答辩人要承担还款责任，将保留对张成功工程款扣除相应款来抵消债务。另外，合同约定的货款计算与答辩人主张的对账单货款计算不一致，对货款计价改变未经合同相对方同意，因此，答辩人主张以合同约定的货物单价计算总货款。被告张成功辩称：起诉答辩人作为被告的诉讼主体错误，2018年6月21日，被答辩人与被告东森置业签订一份《销售合同》，答辩人仅仅是东森公司的代表人，该合同加盖有公司公章，系合同行为而非答辩人个人行为，因此被答辩人起诉答辩人作为被告系典型的诉讼主体错误的表现；被答辩人对本案负有合同履行的过错，根据该合同第3条第2款约定“在商混最后一次计算”，即在工程结束最后一次结算付款，而本案被答辩人未履行该约定条款，故而作为合同付款义务人没有理由和道理向被答辩人一次性结清货款的。所以被答辩人起诉的时间节点未到期，不具备付款结清的条件和理由。因此被答辩人起诉应当予以驳回；被答辩人按照合同第5条第2款第8项约定，应当提供商混的质量技术资料，而该材料是结算和验收结账必不可少的先决条件，因此被答辩人违约在先，东森置业的付款既不在付款时间节点，也是对其先履约的抗辩权的行使表现；2020年5月13日，虽然答辩人在被答辩人出具的单据上签字，但是按照规定仍需要东森置业与被答辩人结算确认后才具备效力，被答辩人仅凭此签字即起诉答辩人承担责任，毫无事实和法律依据，请法院予以驳回；另外，按照合同约定和相关规定，被答辩人金豫公司应当向付款义务人出具货款总发票；被答辩人建议公司仍要继续履行未完成的商粉作业；本案买卖合同关系的形成是在被告东森公司涉案工程无法进展，公司没有向原告支付工程款的情况下，基于张成功的请求，是得到东森公司的授权、确认与认可，因此本案的所有责任应该由东森公司承担，同时截止到目前，东森公司有巨额的工程款未支付，张成功不是拒绝支付该货款的主观故意，所以该货款包括诉讼费至少不该张成功承担。经审理查明，2018年5月7日，被告张成功与被告东森公司订立一份《东森花园（剩余）地下室工程施工承包协议》。约定主要内容为“工程发包方（以下简称甲方）郝俊辉，工程承包人（以下简称乙方）张成功。依照相关法律规定，经甲、乙双方友好协商，关于东森花园（剩余）地下室工程施工达成一致意见，为明确双方权利及义务，就承包事宜经平等协商达成如下协议，双方共同遵守。承包范围：东森花园4座（C号、D号、E号、F号）住宅楼之间连接部分(剩余)地下室排水(依照图纸和现状)配套工程等;承包方式:本工程采取包工包料方式,按照2016年定额据实结算,各项综合取费不含税不下浮;工程结算:地下室总面积约900平方米,工程完工后，以甲、乙双方共同核定的实际完成的地下室面积进行结算。工程中如有变更,甲、乙双方共同签证的书面资料作为结算依据，变更价款按照现行定额据实结算。承包范围内已完成的钢筋、混凝土两项，由乙方与施工方据实按量结算并支付价款。工程完工并通过验收合格后，以东森花园E座住宅楼房屋冲抵工程总价，房屋价格按4600元每平方米。具体冲抵房屋暂定为E号楼的405、505、605、705、805室，每套约122.07平方米(最终以房管局测量为准)，按照实际结算价款为准，多退少补”。双方还对相关诸多内容进行了约定。该合同由东森公司法定代表人及被告张成功签字并加盖东森公司印章。合同订立后，原告即进场施工，目前工程已完工。2018年6月21日，被告张春功代表东森公司又与原告金豫公司订立《信阳市建设工程商品混凝土销售》合同一份，约定内容为“供方：信阳市平桥区金豫建材有限公司，需方：信阳东森置业有限公司。根据相关法律规定，供、需双方就工程所需商品混凝土事宜，经协商一致签订本销售合同，以资共同遵守。工程名称：东森花园。具体数量、要求及价格组成：总数量有1800立方米(注：指该工程使用供方商品混凝土的计划数量，据实结算)；混凝土的价格依据，以信阳市建设工程造价管理站定期发布的商品混凝土市场价格为参考依据，使用地点东森花园，本合同从2018年6月开始履行至2018年8月，供货行为发生在履行期限届满以后的，视为本合同继续履行；费用约定：运费20公里以内不收运费，砼搅拌运输车运距超过20公里时，每超过1公里每立方砼调整运费1.2元；泵送费：拖泵每立方米16元，汽车泵：50米内的每立方米18元，52米的按每立方米20元：52米以上的按每立方米22元；每次使用泵车，方量不足50立方米的按50立方米收泵送费；搅拌车每次不足14立方米的按14立方米收取运费；膨胀机每立方米20元、P8膨胀剂每立方米25元、P6抗裂膨胀纤维防水剂每立方米35元、P8抗裂膨胀纤维防水剂每立方米40元、防冻剂费用：每立方米15元、早强剂每立方米15元、细石每立方米20元；若需方提供抗渗、抗裂防冻等材料，则供方收取配合费每立方米3元。需方按照以下方式办理货款结算和支付：1每单次用商砼之后付50%，泵车付全款，余款在用商砼最后一次计算之后一个月内付清全款；违约责任约定，需方逾期付款超过七个工作日，供方有权解除合同，需方按拖欠商砼款数额向供方承担日千分之一的违约金”。合同还对相关诸多内容进行了约定。该合同加盖双方公司合同专用章并有被告张成功及金豫公司负责人签字。合同订立后，原告金豫公司依约向被告东森公司张成功所在工地供货，价格亦按双方约定计算。2018年10月1日，因市场变化，原告公司对商砼进行调价，并给被告出具一《调价通知函》，对商砼价格做出相应调整，该通知函有被告张成功签字确认。2020年5月13日，经对账，原告公司出具两份对账单，共欠原告公司货款373314.96元，该两份对账单有被告张成功签字确认。因被告拖欠上述货款不付，为此原告诉至本院，要求被告支付拖欠货款，并按约定支付违约金。本院认为，被告张成功以被告东森公司之名义与原告公司订立销售合同，事实清楚，有双方所订合同为据，对此事实本院予以确认。现被告工程已完工，被告应当依约给付原告公司货款，根据原告公司与被告张成功对账单显示，被告共拖欠原告公司货款为373314.96元。关于承担付款责任主体问题，因销售合同系东森公司与金豫公司订立，具体承办人为张成功，该商砼用于张成功承包东森公司的工程，故，张成功应承担付款义务；因该销售合同系两公司之间订立，双方存在合同关系，双方权利义务关系明确，且张成功所购商砼用于其承包东森公司工程，东森公司亦系使用商砼受益者，故，东森公司亦有给付货款义务，其可在拖欠张成功工程款范围内直接给付原告货款。因被告拖欠原告货款已构成违约，被告应按双方约定给付原告违约金，计算期限从对账单日期开始计算。关于被告东森公司的辩称，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告张成功、被告信阳东森置业有限公司于本判决书生效后三日内给付拖欠原告信阳市平桥区金豫建材有限公司商砼款373314.96元，并从2020年5月13日始以373314.96元为本金按双方约定日千分之一支付违约金直至付清止；二、上述给付款项可由被告信阳东森置业有限公司从拖欠被告张成功工程款内直接给付原告信阳市平桥区金豫建材有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3450元由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  孔凡伟二〇二〇年八月十二日书记员  关孟琳