广东省汕头市澄海区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0515刑初343号公诉机关汕头市澄海区人民检察院。被告人李基华，男，1957年4月15日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，职业个体经营，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月9日被羁押，同月10日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公诉刑诉〔2020〕Z260号起诉书指控被告人李基华犯非法经营罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。本院于2020年6月5日立案，依法组成合议庭，适用简易程序审理。2020年7月6日，汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公诉刑变诉〔2020〕Z3号变更起诉决定书变更起诉。本院于2020年7月29日公开开庭进行审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员王钊岱出庭支持公诉。被告人李基华到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：被告人李基华前在本区莲下镇李厝宫村庆德中（大闪）5号经营一个体商店，经营日杂用品及烟草制品零售，并持有“烟草专卖零售许可证”，但未取得经营进口香烟和专供出口香烟的相关许可证。2019年7月8日，被告人李基华向涉案人刘小明（另案处理）购入“中华”“双喜”“云烟”等专供出口及无标志外国香烟一批准备贩卖。2019年7月9日晚19时40分许，汕头市公安局澄海分局民警联合汕头市烟草专卖局依法对李基华经营的商店进行检查，现场查获涉嫌违法的香烟106.096万支。经广东省烟草质量监督检测站先后对查获的卷烟进行真伪鉴定，及汕头市烟草专卖局（公司)烟草专卖品价管理小组进行价格评估，结论为：1.查扣的真品卷烟中未标注“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟红双喜（软南洋）、Marlboro（硬PMUSA）等共18个品种计1491条29.82万支，价值209716.48元；2.查扣的卷烟中，无实物对照样品，无法接受委托检验的卷烟Marlboro（软红）、好利时（硬平安）等共14个品种计707条14.14万支，价值101298.96元。综上所述，被告人李基华非法经营卷烟共43.96万支，非法经营数额人民币311015.44元。对上述指控的事实，被告人李基华在开庭审理过程中没有异议，并有公安机关制作的检查笔录、搜查笔录、现场勘验笔录、现场示意图、现场勘验视频、现场照片、扣押决定书、扣押清单及寄存物品清单，广东省烟草质量监督检测站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》及《退样证明》，广东省汕头市澄海区烟草专卖局出具的《关于李基华涉嫌非法经营案件的情况说明》及《行政处罚决定书》，汕头市烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格管理小组出具的《涉案烟草专卖品价格证明》、公安机关出具的抓获经过、户籍证明，及被告人李基华的供述等证据予以证实。上述证据，均经开庭举证、质证属实，本院予以确认。本院认为，被告人李基华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人李基华所犯罪名成立，本院予以支持。被告人李基华经公安机关传唤到案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可予从轻或减轻处罚；其能自愿认罪认罚，依法可予从宽处罚。被告人李基华所收购的香烟尚未销售，归案后能认罪悔罪，经社区调查，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故本院综合被告人李基华的犯罪事实、犯罪的情节、性质、对社会的危害程度及量刑情节、认罪态度等，依法对其予以减轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人李基华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  许特佳人民陪审员  王华绍人民陪审员  金 栋二〇二〇年八月七日书 记 员  陈润佳附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《最高人民法院、最高人民检察院》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《最高人民法院》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。