重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝05民终2482号 上诉人（原审原告）：刘红，女，1966年10月9日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：聂奎（系刘红丈夫），住重庆市渝**。 上诉人（原审被告）：石迅，女，1957年6月8日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：卓革建，四川蜀锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王阳鸽，四川蜀锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余德辉，女，1965年3月17日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：刘渝，重庆智豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：官毅，男，1964年2月20日出生，汉族，住重庆市渝中区。 被上诉人（原审被告）：杜先富，男，1963年9月4日出生，汉族，现关押于垫江监狱。 上诉人刘红、石迅因与被上诉人余德辉、官毅、杜先富执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初12607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人刘红及其委托诉讼代理人聂奎，上诉人石迅的委托诉讼代理人卓革建，被上诉人余德辉及其委托诉讼代理人刘渝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘红上诉请求：撤销原判第二项，判决上诉人对涉案房屋拍卖价款享有优先受偿权；余德辉未经追偿被执行人杜先富尚有的其他可供执行财产，其请求参与分配不合法。主要事实和理由：一、刘红对涉案房屋拍卖价款依法应享有优先受偿权。上诉人刘红向被上诉人杜先富出借70万元人民币，杜先富自愿用坐落于重庆市江北区海尔路XX号房屋为借款提供抵押担保，在出具的两张借条中明确载明涉案房屋作为抵押物是杜先富真实意思表示。由于该房系经济适用房，因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记，但杜先富已将该房的房产证交付上诉人，且之后未对该房屋处置变卖或再设定抵押权。根据相关规定，刘红依法对涉案房屋的拍卖价款享有优先受偿权。二、杜先富尚有重庆多元新技术发展有限公司、重庆鑫生投资有限公司、重庆继情实业有限公司股权以及渝A06G**奔驰轿车一辆等财产可供清偿，余德辉对上述财产未经追偿参与分配不符合民诉法的相关规定，其参与分配不合法。 石迅辩称，依据物权法的规定，不动产的设立登记、变更以及消灭未经登记不发生效力，本案虽然刘红与杜先富有一致的抵押意思表示，但未在登记部门进行抵押登记，因此，抵押权并未设立，刘红主张有优先权不能成立。本案系执行异议之诉，刘红据以申请执行的生效判决书中并未确定刘红对杜先富的该房屋享有优先受偿权，因此刘红的主张不能成立。刘红与杜先富不能办理房屋抵押登记系该房屋的性质不符合抵押登记条件，而不是登记部门的原因无法办理抵押登记，所以不能适用最高院关于担保法第59条的规定，即使适用上述规定，该条规定最后也明确没有办理抵押登记的也不能对抗第三人。综上，上诉人刘红的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。 余德辉辩称，刘红不享有优先受偿权，对涉案房屋的首轮查封债权人与包括余德辉在内的债权人的债权性质均为普通债权，应当按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。刘红的上诉请求和事实理由没有任何法律依据，一审判决正确，请求二审驳回刘红的上诉请求。 石迅上诉请求：撤销原判，对执行财产依法分配。主要事实和理由：一审判决忽略了本案的执行案件均是同一法院受理的客观事实，混淆了本案的争议焦点，适用申请参与分配制度显然适用法律错误。一、石迅和刘红的执行案件均是一审法院受理，一审法院也是案件财产的处置法院，相应分配方案应由一审法院制定，即一审法院系本案主持分配的法院。二、根据相关规定，在符合参与分配情形时，主持参与分配的法院应直接将其受理的涉及同一被执行人的所有案件纳入参与分配方案，并将相关情况告知相应的债权人。石迅在2015年12月8日取得执行依据并向一审法院申请执行，一审法院处置案涉财产时，石迅依法属于符合参与分配的情形，无论石迅是否申请参与分配，一审法院均应当直接将上诉人纳入参与分配方案。三、一审法院在明确知悉石迅对杜先富有债权的情况下，不仅未按规定主动依法将石迅纳入分配方案，反而以石迅申请参与分配超过截止时间为由，撤销了原分配方案，显然适用法律错误。四、基于债权的平等性，应当依法保护全体合法债权人的合法权益，一审的判决结果损害了石迅的合法权益，对石迅不公。 刘红辩称，原审判决对石迅的认定是清楚的，有法律依据，应当予以维持。 余德辉辩称，请求法院依法裁判。 官毅、杜先富未作答辩。 刘红向一审法院起诉请求：1.撤销重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民执字第01252号执行财产分配方案;2.确认刘红对执行标的物即位于重庆市江北区海尔路XX房屋享有优先受偿权。 一审法院经审理认定事实如下：针对刘红诉杜先富民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年11月20日作出（2014）中区法民初字第07818号民事判决书，判决主文：“一、被告杜先富在本判决生效之日起十日内偿还刘红借款本金70万元；二、被告杜先富在本判决生效之日起十日内向刘红支付以60万为基数，从2014年7月18日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率130%标准计算的逾期利息；三、被告杜先富在本判决生效之日起十日内向刘红支付以10万为基数，从2014年10月10日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率130%标准计算的逾期利息。”该案的受理费5540元、保全费5000元共计10540元由杜先富负担。 针对官毅诉杜先富民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年3月31日作出（2014）中区法民初字第09343号民事判决书，判决主文为：“被告杜先富应在本判决生效之日起十日内偿还原告官毅借款人民币70万元。”该案受理费10800元、公告费300元共计11100元由杜先富负担。 针对余德辉诉杜先富民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年3月31日作出（2014）中区法民初字第09987号民事判决书，判决主文为：“一、被告杜先富应在本判决生效之日起十日内偿还原告余德辉借款人民币100万元，并支付原告余德辉以借款本金100万元为基数，从2014年11月28日起至全部款项付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算的利息；二、驳回原告余德辉的其他诉讼请求。”该案受理费17040元、公告费300元共计17340元由杜先富负担15340元，由余德辉负担2000元。 2015年5月12日，一审法院受理刘红的执行申请，案号为（2015）中区法民执字第01252号。 针对石迅与杜先富的民间借贷纠纷，一审法院于2015年7月7日作出（2015）中区法民初字第03159号民事判决书，判决主文为：“被告杜先富在本判决生效之日起十日内偿还原告石迅借款本金100万元，并支付以该借款本金100万元为基数，自2015年2月19日起至借款本金付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。”该案受理费13800元、公告费共计14100元由杜先富负担。 2015年7月7日，石迅提出延缓执行刘红诉杜先富民间借贷案的申请。2015年7月20日，石迅提出关于按比例参与执行刘红诉杜先富民间借贷案分配的申请。 2015年12月8日，关于石迅与杜先富的民间借贷纠纷的（2015）中区法民初字第03159号民事判决书生效。 2016年5月20日，一审法院将被执行人杜先富的标的物位于重庆市江北区海尔路XX号房屋拍卖。2016年6月1日，买受人向一审法院缴纳上述房屋的拍卖款707180元。2016年6月13日，一审法院将上述房屋的过户裁定、协助执行通知书送达产权登记部门。 2016年7月8日，石迅申请参与上述拍卖款的分配。2016年9月26日，官毅申请参与上述拍卖款的分配。 2017年4月27日，一审法院作出（2015）中区法民执字第01252号执行财产分配方案。载明的债权受偿方案为：“一、案件执行费9472元。二、债权人中国工商银行股份有限公司重庆市建新北中支行对杜先富的车渝A35S**号享有优先受偿权，分配金额为489175元扣除评估费、执行费用后的余额。三、债权人刘红分配为房屋成交款707180元扣除案件执行费9472元后的697708元×20%为139542元，以（697708-139542）元×16.17%*(700000+10540)+37”等于114946元，合计得款额为（139542+114942）等于254488元。三、石迅分得款项为（697708-139542）元的*16.17%*（1000000+14100）+30元等于164005元。四、余德辉分得款项为（697708-139542）元的*16.17%*（1000000+15340）+30等于164205元。五、官毅分得款额为（697708-139542）元的*16.17%*（700000+11100）+30元等于115010元。” 刘红对分配方案提出异议，余德辉、石迅、官毅提出反对意见。刘红向一审法院提起本案诉讼。 一审审理过程，一审法院到垫江监狱询问杜先富，其对（2014）中区法民初字第07818号民事判决书、（2014）中区法民初字第09343号民事判决书、（2014）中区法民初字第09987号民事判决书、（2015）中区法民初字第03159号民事判决书均无异议。一审法院告知其可以委托诉讼代理人参加诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案，涉案房屋的抵押并未办理抵押登记，刘红对诉案房屋不享有优先受偿权。刘红要求优先受偿的请求，一审法院不予采信。 关于石迅、官毅申请是否逾期的问题，民事诉讼法的司法解释规定，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。上述规定，开始的主语为“执行程序”，截止的主语为“被执行人的财产”。因此，期限的确定在于被行人财产已经被处分。具体到本案，时间点可确定为被执行人杜先富的房屋过户至买受人的裁定送达权属登记机关之日即为2016年6月13日。石迅所称其已经于2015年7月7日、7月20日递交参与分配申请，但石迅在该时间点并无相应的执行依据，故其申请并不符合条件。石迅取得执行依据后再次明确提出申请的时间为2016年7月8日，此时已经逾期，该次申请不符合条件。官毅的申请晚于2016年6月13日，其申请亦不符合条件。若申请的截止时间在房屋变现款分配之前，那么制作分配方案期间也可能产生新的申请人，分配方案将会因新的申请人的加入而修改。因此，一审法院对石迅、官毅关于未逾期申请参与分配的辩称意见，不予采信。因此，刘红要求撤销（2015）中区法民执字第01252号执行财产分配方案的请求，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零七条之规定，判决如下：“一、撤销（2015）中区法民执字第01252号执行财产分配方案；二、驳回原告刘红的其他诉讼请求。本案受理费收取80元，由被告石迅负担40元，由被告官毅负担40元。” 二审中，上诉人石迅围绕其上诉请求提交了：一、2015年12月21日的强制执行申请书、申请人提供财产或财产线索登记表及执行案件立案审批表，拟证明石迅于2015年12月21日向渝中区法院申请对杜先富涉案房屋申请强制执行的事实。二、（2016）渝0103执769号执行裁定书、（2016）渝0103执769号执行通知书（存根）、（2016）渝0103执769号协助执行通知书及在一审法院调取证据的光盘一张，拟证明2016年2月一审法院就已对上诉人石迅强制执行申请立案并执行的事实，远远早于涉案房屋拍卖的时间。经质证，刘红对上述证据的真实性无异议，但认为与参与分配一案无关联性，刘红早已在他之前申请对杜先富的房屋进行强制执行，石迅即使申请了执行，也不能证明他依法申请参与对房屋进行分配；余德辉对上述证据的三性均无异议。 被上诉人余德辉为证明其有权参与涉案房屋拍卖款的分配，在二审中提交了：1.（2014）中区法民初字第09987号民事判决书的生效证明书，上面记载该判决于2015年9月3日生效；2.2015年10月12日的强制执行申请书、执行案件立案审批表及（2015)中区法民执字第03146号立案受理通知书、（2015)中区民执字第03146号执行裁定书。刘红、石迅均同意由法院对上述证据的真实性予以认定。 本院对石迅提交的证据的真实性予以认定，但其提交的证据不能证明其上诉请求成立，故本院不予采信。余德辉在二审中提交的证据均系在一审法院调取，且足以证明其在2015年10月12日已向一审法院申请执行杜先富的财产，一审法院以（2015)中区法民执字第03146号立案执行后，于2015年12月31日因杜先富当时无财产可供执行，裁定（2015)中区法民执字第03146号案的本次执行程序终结，故本院对余德辉提交的证据予以采信。 本院对一审判决认定的事实亦予以确认。 本院认为，作为执行标的物的重庆市江北区海尔路XX号房屋未办理抵押登记系客观存在的事实，且上诉人刘红在借款时就已明知该房系经济适用房，其理应承担包括未能办理抵押登记所带来的相应法律后果，故一审认定刘红不享有优先受偿权，并无不当。 被上诉人余德辉在2015年10月12日已向一审法院申请执行杜先富的财产，一审法院立案执行后于2015年12月31日因杜先富当时无财产可供执行，裁定（2015)中区法民执字第03146号案的本次执行程序终结，上述事实证明余德辉在积极地维护自身权益且一审法院未发现杜先富有其他可供执行的财产；本案中，刘红也未提交充分证据证明杜先富有其他可供执行的财产，故刘红关于余德辉参与对涉案房屋拍卖款的分配不合法的上诉理由不能成立，本院不予采信。 《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条第二款规定：参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。本案中，上述规定中‘执行程序’应指刘红申请执行的程序，‘被执行人的财产执行终结前’应指刘红申请执行的标的物被处分前，故一审认定2016年6月13日，即涉案房屋过户至买受人的裁定送达权属登记机关之日为被执行人的财产执行终结日，符合相关法律规定。石迅虽在2016年6月13日已申请执行，但其取得执行依据后，申请参与分配的时间是2016年7月8日，已逾期，故一审认定其申请不符合条件正确，本院亦予以支持。同时，石迅称一审法院应直接将其受理的涉及同一被执行人的所有案件纳入参与分配方案的上诉理由，缺乏充分的法律依据，本院亦不予采信。 综上所述，上诉人刘红、石迅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由刘红负担40元，由石迅负担40元。 本判决为终审判决。 审判长  夏兴芸 审判员  段晓玲 审判员  周 舟 二〇二〇年八月五日 书记员  陈 丽