广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1586号上诉人（原审被告）：广东新时代陶瓷有限公司，住所地肇庆市高要区********。法定代表人：王李越，该公司经理。委托诉讼代理人：孔令文，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉欣，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓海辉，男，1977年11月12日出生，汉族，住肇庆市高要区************。委托诉讼代理人：陈湛全，男，1955年11月2日出生，汉族，住肇庆市高要区***********，由肇庆市高要区******委会推荐。上诉人广东新时代陶瓷有限公司（以下简称新时代公司）因与被上诉人邓海辉经济补偿金纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新时代公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回邓海辉的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由邓海辉承担。事实和理由：新时代公司因生产经营需要而决定于2019年4月开始对员工安排暂时性的放假，邓海辉经衡量后于2019年3月向新时代公司提出解除劳动合同，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的的用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定情形。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十八条“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持”的规定，本案不应支持邓海辉因无法接受新时代公司未安排工作安排放假向新时代公司提出辞工后，再以新时代公司拖欠工资为由迫使其辞职而要求新时代公司支付经济补偿金的做法。本案一审判决存在事实认定与法律适用错误，恳请二审法院在查明事实基础上，依法改判驳回邓海辉的全部诉讼请求。邓海辉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。邓海辉是因新时代公司没有按照劳动合同约定提供劳动条件才提出辞工的，新时代公司在2019年3月31日开始放假直至现在还没复工，事实上就是未按劳动合同约定提供劳动条件，所以邓海辉提出辞工符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，请二审法院驳回新时代公司的上诉请求。邓海辉向一审法院起诉请求：1.判决新时代公司支付经济补偿金39,363.87元给邓海辉；2.本案诉讼费用由新时代公司承担。一审法院认定事实：邓海辉于2013年1月4日入职新时代公司，入职后签订了书面劳动合同。邓海辉陈述其曾于2019年3月份向新时代公司口头提出辞工，但新时代公司只同意支付一个月的经济补偿金。后邓海辉于2019年5月9日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出仲裁，请求：新时代公司支付解除劳动关系经济补偿金39,363.87元。肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字〔2019〕064-3号仲裁裁决书，裁决：一、驳回邓海辉的仲裁请求。二、双方劳动关系于2019年5月9日解除。邓海辉不服上述第一项仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。新时代公司抗辩称2019年4月公司因经营调整而停产，其没有辞退邓海辉，邓海辉属于自动离职。另查明，邓海辉提交中国农业银行银行卡交易明细清单，该清单显示邓海辉离职前即2019年4月至2018年5月的附言为“工资”的数额分别为：4,356.00元；4,355.00元；0.00元；0.00元；5,726.00元；819.00元；4,243.00元；4,293.00元；6,998.00元；7,992.00元；8,584.00元；7,802.00元；邓海辉提交养老保险个人账户对账单，该清单显示邓海辉离职前2018年4月至2018年6月个人缴费为214.56元/月，2018年7月至2019年3月个人缴费为227.12元/月。一审法院认为，邓海辉因不服肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院的裁决而诉至一审法院，要求判令新时代公司支付经济补偿金而引发的纠纷，本案属于劳动合同纠纷下的经济补偿金纠纷。邓海辉、新时代公司双方确认邓海辉于2013年1月4日入职新时代公司并签订劳动合同书，双方的劳动关系成立。双方对劳动仲裁第二项裁决“双方劳动关系于2019年5月9日解除”均未提起诉讼，视为双方对该裁决结果均无异议，故确认邓海辉与新时代公司的劳动关系于2019年5月9日解除。关于邓海辉要求新时代公司支付经济补偿金的诉讼请求。邓海辉认为新时代公司自2019年4月份开始停产放假后未能提供劳动条件，也没有发放生活补助，向一审法院提出诉讼请求要求其支付经济补偿金；新时代公司则认为其没有辞退邓海辉，邓海辉属于自动离职，不需要支付经济补偿金。经审查认为，一审庭审中新时代公司确认从2019年4月份开始因生产经营调整而停产，也没有向邓海辉发放补助金。即是未能按照原双方签订的劳动合同约定提供劳动条件，且未支付邓海辉停工期间的工资或补助，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”的规定，邓海辉有权解除劳动合同。邓海辉于2019年5月9日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出仲裁，要求辞工并主张解除合同经济补偿金，即视为向新时代公司提出解除劳动合同。邓海辉提出解除劳动合同符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，新时代公司应当依法支付邓海辉经济补偿金。邓海辉自2013年1月4日入职至2019年5月9日双方解除劳动关系，工龄为6年4个月零30天，故一审法院对邓海辉诉请经济补偿金计算6.5个月工资予以支持。关于经济补偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“月工资是指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资”及《广东省工资支付条例》第六十二条规定：“（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入”故本案应当以2018年5月至2019年4月该段期间计算邓海辉的平均工资。由于新时代公司作为用人单位，未能提供邓海辉签字确认的完整工资表予以证明，故一审法院依据邓海辉提交的银行流水单及养老保险个人账户对账单核定其月平均工资。根据养老保险个人账户对账单，邓海辉离职前十二个月养老保险个人缴费部分合计2,687.76元；根据银行流水单对于实发工资部分：由于2019年4月双方确认新时代公司因经营调整而停产放假；2019年2月为春节，银行流水单显示未发放工资；2019年1月银行流水单显示未发放工资；2018年11月工资为819.00元；由于上述月份工资不能反映邓海辉正常工作期间的工资收入，且未达肇庆市最低工资标准，故一审法院对前述月份工资不计入计算经济补偿金的平均工资，邓海辉月平均实发工资为6,249.13元；根据核算，邓海辉解除劳动关系前十二个月的平均应发工资（包含个人负担的社会保险费用）为6,473.11元；邓海辉主张月平均工资按6,055.98元计算，系其对自身权利之处分，一审法院予以支持。故经济补偿金以6,055.98元为工资标准计算6.5个月为39,363.87元。新时代公司应予给付。对于新时代公司主张邓海辉的工资应按其提交的工资表为准的意见，由于该工资表并没有邓海辉签领确认一审法院不予采纳，故一审法院对新时代公司该项意见不予支持。新时代公司作为用人单位，其未能提供2018年5月至2019年4月期间邓海辉签字确认的完整工资表予以证明，应当承担举证不能的不利后果。据此，一审法院作出判决：一、邓海辉与新时代公司的劳动关系于2019年5月9日起解除；二、新时代公司应于判决发生法律效力之次日起十日内向邓海辉支付经济补偿金39,363.87元。一审案件受理费5.00元，由新时代公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一审时，邓海辉提供的个人银行卡交易明细清单，是于2019年4月10日11时零49秒在中国农业银行股份有限公司高要白土支行打印生成的，其中第14页至第18页涵盖了该银行卡2018年5月至上述打印时间止的全部交易明细；提供的养老保险个人账户对账单是在肇庆市社会保险基金管理局打印生成的。由新时代公司制作并提供的包括邓海辉等30位劳动者工资在内的工资表上没有任何劳动者的签名确认，邓海辉对该工资表不予确认。二审法庭调查时，新时代公司和邓海辉均确认新时代公司在停产后没有向邓海辉支付停工期间的工资或补助。本院认为，本案是经济补偿金纠纷，一审案由定性准确，予以维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实及新时代公司的上诉意见，本案二审的争议焦点是：新时代公司应否支付经济补偿金。从本案查明的事实可知，新时代公司与邓海辉已经签订了劳动合同，则双方均应当履行劳动合同约定的义务。新时代公司因生产经营调整而于2019年4月开始停产，其未举证证明有明确的停产期限或者复产日期，也没有向邓海辉支付停产期间的工资或补助，故应认定新时代公司已不能按照劳动合同约定向邓海辉提供劳动条件，邓海辉据此申请劳动仲裁要求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，应予支持。因此，新时代公司应依法向邓海辉支付经济补偿金。至于新时代公司提出的解除劳动关系前十二个月的平均应得工资认定有误的问题。经审查，新时代公司一审时提交的工资表系由其自行制作且没有邓海辉的签名确认，一审法院不予采信正确。一审法院采信邓海辉提供的从银行打印的银行卡交易明细清单和从社保基金管理局打印的养老保险个人账户对账单，作为认定邓海辉解除劳动关系前十二个月的平均应得工资的依据，并根据劳动合同法及其实施条例的规定核算出月平均应得工资的数额，最终在邓海辉应得的月平均工资范围内予以支持并无不当，予以维持。综上所述，新时代公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由新时代公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年八月二十八日法官助理 彭 赟书 记 员 何桂好