河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4098号 上诉人（原审原告）：冯予西，男，1974年2月3日出生，汉族，住河南省夏邑县。 上诉人（原审原告）：刘海军，男，1976年8月26日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：陈怀印，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄丽景房地产开发集团沧州有限公司，住所地：沧州市运河区小王庄镇大杨庄村**。 法定代表人：鲁建平，该公司经理。 原审第三人：石家庄市深华建筑有限公司，住，住所地：石家庄市深泽县北苑路/div> 法定代表人：王彦刚，该公司执行董事。 上诉人刘海军、冯予西因与被上诉人石家庄丽景房地产开发集团沧州有限公司（以下简称丽景公司）、原审第三人石家庄市深华建筑有限公司（以下简称深华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯予西、刘海军的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判被上诉人向二上诉人支付工程款14162321.11元及欠付工程款利息损失（以14162321.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年7月11日起计算至实际支付日止；截止2019年5月29日为1940723元＝14162321.11元Ｘ4.75%÷365Ｘ1053）；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院在事实认定和法律适用方面存在错误，具体理由如下：一、上诉人提交的《关于18、19楼原施工单位已完成工程量认证》虽系复印件，但结合证人证言及上诉人提交的其他证据，上诉人委托河北方舟工程项目管理公司作出的《建设工程结算书》可作为认定工程量及工程价款的依据。首先，上述工程量认证单虽系复印件，但上诉人已申请马某（彦）出庭作证。该证人证言不仅能证明该证人在认证单上签字，还能证明工程量认证单当时的签署情况，及该工程量认证单记载的内容系真实的。即该认证单确系施工单位、建设单位、监理单位、村民代表、录像人员签署的，该认证单上所载内容与其签字的认证单原件内容相符。其次，上述工程量认证单虽描述简单，但是其已将上诉人实际所施工的工程涵盖在内。因双方未对已完成工程量进行审计结算，上诉人只能自行委托河北方舟工程项目管理公司就已完成工程量作出《建设工程结算书》。该结算书所依据的不仅仅是工程量认证单，还包括建设工程施工合同、施工图纸等证据。上诉人认为《建设工程结算书》作为反映工程量及工程价款的清单，能够证明上诉人实际已完成工程量结算造价为16162321.11元。再次，一审诉讼期间，一审法院经多方途径向被上诉人送达应诉文书，均未能直接送达，最后又进行公告送达。被上诉人未予应诉是自己造成的，其不予应诉即视为放弃诉讼权利。在这种情况下，一审法院对于被上诉人没有提出质疑且无反证能够否定该证据时，应当予以认定，而不应是法院代当事人行使诉讼权利。二、二上诉人施工的工程是否竣工验收合格，系被上诉人原因造成的。在实际施工无法履行的情况下，上诉人请求对其已施工完成部分的工程支付相应工程款，应予支持。首先，被上诉人的工程是否验收，系因被上诉人的项目没有合法建设手续造成的。因其无合法建设手续，上诉人在施工期间，因村民阻挠、建设部门检查等一直无法正常施工。且被上诉人要求上诉人一直垫资到主体封顶，上诉人作为个人，无力垫资继续施工。上述因素导致上诉人实际施工无法履行。在此情形下，上诉人有权要求被上诉人支付已完成部分工程的工程款。其次，工程量认证单载明被上诉人已同意由新建设单位继续完成剩余工程的情况下，由新建设单位继续施工，视为被上诉人对上诉人已完成工程量及工程质量的认可，故被上诉人应支付上诉人工程款。 被上诉人丽景公司、原审第三人深华公司未出庭参加诉讼。 刘海军、冯予西向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付工程款14162321.11元；二、判决被告向原告支付欠付工程款利息损失（以14162321.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年7月11日起计算至实际支付日止；截止2019年5月29日为14162321.11元×4.75%÷365×1053=1940723元）；三、诉讼费用由被告和第三人负担。 一审法院认定事实：2015年4月22日，丽景公司（甲方）与深华公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》一份，约定乙方承包甲方建设开发的龙岸清华18#、19#住宅楼工程，承包方式为包工包料，合同工期约定为20个月，自开工之日到竣工验收合格并向甲方交钥匙之日为止。深华公司承包上述工程后将工程转包给冯予西、刘海军。冯予西、刘海军通过其雇佣的会计吴志敏的银行账户向丽景公司交纳了工程质保金1000000元。在冯予西、刘海军对案涉工程实际组织施工过程中，并未完成全部工程即退场。在施工期间，丽景公司曾直接向农民工支付工资2000000元。 以上事实有建设工程施工合同、证明、汇款凭证、交易明细以及当事人的陈述为证。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张，有责任提供相应的证据予以证实。关于原告冯予西、刘海军的身份，二原告提交了丽景公司与深华公司签订的《建筑施工合同》，深华公司认可上述合同的真实性同时认可案涉工程是由二原告实际施工，一审法院结合二原告提交的其工作人员向丽景公司交纳1000000元工程质保金的情况认定原告冯予西、刘海军系案涉工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告冯予西、刘海军作为自然人，没有相应的施工资质，深华公司将其从丽景公司承包的龙岸清华18＃、19＃住宅楼工程交由二原告实际施工，虽未签订书面合同，但本质上是将案涉工程转包与二原告，已形成了事实上的转包合同，根据上述法律规定，深华公司与二原告之间的转包行为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，二原告提交了丽景公司与深华公司签订的《建筑工程施工合同》、施工日志、认证单及建设工程结算书主张被告丽景公司应按照其与深华公司签订的施工合同中关于工程款结算的约定向二原告支付工程款14162321.11元，对此一审法院认为，首先，二原告提交的《关于18＃、19＃楼原施工单位已完成工程量认证》系复印件，无法核实其真实性，原告虽然申请了证人马某（彦）出庭作证，但其仅能证明其本人在认证单上签字，至于其他单位签字人员的身份无法核实。而且，该认证单仅是对工程的一个简单描述，不能以此作为认定二原告实际所干工程量的证据，故原告以其持有的工程量认证的复印件作为主要证据单方委托河北方舟工程项目管理有限公司作出的《建设工程结算书》亦不能客观真实的反映工程量及工程价款。其次，二原告并未提交确实充分的证据证实其施工的工程已经竣工验收合格。因此，二原告现主张被告应向其支付14162321.11元工程款不符合法律规定，不予支持。另据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以转包人、违法分包人为被告起诉主张权利，案涉工程系深华公司从丽景公司承包后转包给二原告，深华公司认可二原告主张的工程量及工程价格，但原告在本案中将深华公司列为第三人，且明确表示不要求深华公司承担付款责任，故深华公司在本案中不承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：驳回原告冯予西、刘海军的诉讼请求。 案件受理费59209元，由原告冯予西、刘海军负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，二上诉人应对其主张被上诉人支付其工程款14162321.11元及欠付工程款利息损失负有举证责任。 一审时，二上诉人提交的《关于18＃、19＃楼原施工单位已完成工程量认证》系复印件，虽然二上诉人申请证人马某（彦）出庭作证，但该证人证言仅能证明其本人在认证单上签字，不足以证实其他单位签字人员的真实性，且该认证单的内容仅是对工程的简单描述。二上诉人以该工程量认证的复印件作为主要证据，自行委托河北方舟工程项目管理有限公司作出的《建设工程结算书》，不能客观真实的反映工程量及工程价款，故该《建设工程结算书》不能作为工程量及工程价款的证据。关于二上诉人主张的施工工程是否已经竣工验收等，亦未提交证据。故二上诉人主张被上诉人支付其工程款14162321.11元，证据不足，二上诉人应承担举证不能的法律后果。 综上所述，刘海军、冯予西的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10000元，由二上诉人刘海军、冯予西负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王卫东 审判员  潘艳辉 二〇二〇年八月十一日 书记员  靳 雪