河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终663号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南铭视科技股份有限公司，住所地郑州市高新技术产业开发区电厂路********。法定代表人：翟淑红，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘锋，河南大河律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天博电子信息科技有限公司，住所，住所地青岛市崂山区青大一路**div>法定代表人：吴健，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘学慧，女，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人河南铭视科技股份有限公司（以下简称铭视公司）因与被上诉人天博电子信息科技有限公司（以下简称天博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铭视公司的委托诉讼代理人刘锋、被上诉人天博公司的委托诉讼代理人刘学慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭视公司上诉请求：撤销原审判决，查明事实作出公正裁判。事实和理由：1.铭视公司不存在违约情形。按照合同关于付款方式的约定，铭视公司支付款项是以天博公司提交付款申请为前提的，即铭视公司应在收到天博公司付款申请后五个工作日内向天博公司支付相应工程款项，而铭视公司没有收到付款申请无法启动付款程序。中伦律师事务所发出的律师函不是符合合同约定的启动付款程序的行为。铭视公司没有退还履约保证金不构成违约，而是维护权益的正当行为。2.天博公司在履行合同过程中存在明显违约行为。根据合同关于不可抗力的约定，天博公司有义务立即将不可抗力情况书面告知，并在十五日内提供不可抗力事件证明及合同不能履行或需要延期履行的书面材料。天博公司没有按约定及时书面明确告知涉案工程遭遇不可抗力（因政府治理污染需要工期顺延）情形，属于明显严重违约行为。天博公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。1.涉案合同约定的付款条件早已满足，铭视公司不按合同约定付款已经构成严重违约。铭视公司应当依据合同约定和法律规定向天博公司承担付款责任和违约责任。涉案合同总金额为4340641.54元，关于付款方式的约定为分三年付款，验收合格后一年内付40％，第二年付30％，第三年付30％，延期付款的，按照合同总金额的日千分之五计付违约金，违约金累计不超过合同总额的百分之十。2017年12月13日涉案项目验收合格，业主已向铭视公司支付70％工程款，并返还履约保证金。按照合同约定，铭视公司应向天博公司支付70％工程款3038449.078元，并返还履约保证金440000元。铭视公司声称启动付款以天博公司提交书面付款申请为前提，系明显曲解合同约定，故意拖延付款时间。2.天博公司严格按照合同约定履行合同，不存在任何违约行为。项目实施过程中监理单位多次发出停工通知，要求项目停工，并且工期顺延，天博公司严格遵循监理单位指令进行施工没有违约行为。天博公司向一审法院起诉请求：1.铭视公司支付工程款3038449.078元；2.判令铭视公司返还履约保证金440000元，并赔偿该笔费用的资金占用损失（以440000元为基数，自2019年3月15日起至实际付款之日止，按照银行同期贷款利率计算，暂计算至2019年11月26日，金额为13663.83元）；3.铭视公司支付逾期支付工程款违约金434064.154元。铭视公司向一审法院提出反诉请求：天博公司支付铭视公司违约金434064.154元。一审法院认定事实：2016年8月31日，铭视公司中标鹤壁市公安局交通管理支队的鹤壁市闯红灯自动记录系统及交通视频监视系统采购项目。2016年10月25日，天博公司与铭视公司签订“A标段合同”、“B标段合同”，均约定：天博公司向铭视公司提供鹤壁市闯红灯自动记录系统及交通视频监视系统采购项目的建设和技术服务。天博公司在合同签订后60日历天内全部施工、安装并调试完毕（具体日期由签订合同之日起计算）。天博公司对合同项下所提供的产品进行维护和技术支持。A标段合同总金额为2344646.75元，B标段合同总金额为1995994.79元。支付方式均为三年分期付款，工程施工结束验收合格后一年内（铭视公司在收到业主方款项后），铭视公司向天博公司支付合同金额的40%，验收之日第二年，（铭视公司在收到业主方款项后）支付合同金额的30%，同时按比例扣除第一年设备不正常运行期间所折合的金额；验收之日起第三年，（铭视公司在收到业主方款项后）支付总金额的30%，同时按比例扣除第三年设备不正常运行期间所折合的金额。铭视公司应在收到天博公司付款申请后五个工作日内向天博公司全额支付相应工程款。两份合同均约定签订合同时，天博公司须向铭视公司缴纳中标金额的10%作为履约保证金，A标段保证金为240000元，B标段保证金为200000元。待项目全部验收合格后，铭视公司应在收到业主方退款后五个工作日内全款无息退还。上述两份合同约定的保证金共440000元，天博公司于2016年9月27日向铭视公司支付。违约责任约定：1.铭视公司无故迟延付款的，应按合同总金额的日千分之伍计付违约金，违约金累计不超过合同总金额的百分之拾。2.如天博公司无法在本合同第一条第二款的约定时间内完成项目建设，应按合同总金额的日千分之伍计付违约金，违约金累计不超过合同总金额的百分之拾。鹤壁市公安局交通管理支队和涉案工程监理机构河南光华信息电子工程监理有限公司鹤壁分公司出具的停复工备忘录显示：涉案工程因鹤壁市创卫工作，施工单位暂停室外作业，配合创卫工作，交通路口，设备取电，设备暂不能取电，施工暂停。停工时间为2016年10月25日至2016年11月13日，2016年11月18日至2016年11月24日，2016年11月30日至2016年12月31日，2017年1月1日至2017年3月10日，2017年3月16日至2017年8月10日。停工期间，项目工期自动顺延。2017年9月10日，涉案鹤壁市闯红灯自动记录系统及交通视频监视系统采购项目A标段和B标段完工，2017年12月13日验收合格。鹤壁市公安局交通管理支队分别于2017年12月27日向铭视公司支付A标段和B标段工程款共1796065.6元，于2019年3月7日退还铭视公司A、B标段履约保证金共440000元，于2019年6月14日支付A标段和B标段工程款共1347049.2元。2019年9月24日，北京市中伦（青岛）律师事务所接受天博公司委托向铭视公司邮寄送达了律师函，要求铭视公司在收到该函之日起15日内向天博公司支付涉案A、B标段工程款、履约保证金共计3478449.078元，以及逾期付款违约金。一审法院认为，天博公司与铭视公司签订“A标段合同”、“B标段合同”，系双方当事人在平等自愿的基础上签订，系当事人的真实意思表示，为有效合同。合同约定工程施工结束验收合格后一年内，铭视公司在收到业主方款项后支付合同金额的40%，验收之日第二年，铭视公司在收到业主方款项后支付合同金额的30%，现涉案工程已于2017年12月13日验收合格，铭视公司也已收到业主方按合同约定支付的工程款3143114.8元。故铭视公司应按合同约定向天博公司支付A标段、B标段工程总额的70%即共3038449.08元，对天博公司的该项诉讼请求予以支持。关于天博公司要求铭视公司返还履约保证金440000元并赔偿资金占用损失的诉讼请求，涉案合同约定待项目全部验收合格后，铭视公司应在收到业主方退款后五个工作日内全款无息退还履约保证金，因业主方已于2019年3月7日退还铭视公司保证金440000元，铭视公司应根据合同约定在收到业主方退款后五个工作日内即2019年3月14日前退还天博公司履约保证金，铭视公司未按约定返还履约保证金已构成违约，天博公司主张按照中国人民银行同期贷款利率向天博公司支付资金占用损失至实际返还之日止，予以支持。因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故天博公司主张的资金占用损失应以440000元为基数，自2019年3月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对此予以支持。关于天博公司主张的违约金434064.154元，铭视公司未按约定支付工程款、返还保证金，已构成违约，应承担违约责任。双方在涉案合同中约定铭视公司无故迟延付款的，应按合同总金额的日千分之伍计付违约金，违约金累计不超过合同总金额的百分之拾。根据双方约定的付款时间及金额，铭视公司应按合同约定支付天博公司违约金434064.15元[（2344646.75元+1995994.79元）×10%]，对此予以支持，超出部分不予支持。关于铭视公司要求天博公司支付违约金434064.154元的诉讼请求，双方约定乙方在合同签订后60日历天内全部施工、安装并调试完毕，天博公司虽未在60日历天内完工，但根据其提交的涉案工程业主方和监理方出具的停复工备忘录能够证明非天博公司原因造成，业主也同意工期顺延，铭视公司也未提交证据证明其因此受到损失或天博公司存在其他违约的情况，故对铭视公司的反诉请求不予支持。一审法院判决：一、铭视公司自判决生效之日起十日内支付天博公司工程款3038449.08元；二、铭视公司自判决生效之日起十日内返还天博公司履约保证金440000元并赔偿资金占用损失（损失以440000元为基数，自2019年3月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、铭视公司自判决生效之日起十日内支付天博公司违约金434064.15元；四、驳回天博公司的其他诉讼请求。五、驳回铭视公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38100元，保全申请费5000元，共计43100元，由铭视公司负担；反诉受理费7810元，减半收取3905元，由铭视公司负担。在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人铭视公司所提出的按照合同约定支付款项以天博公司提交付款申请为前提，铭视公司未收到付款申请无法启动付款程序，不存在违约情形的上诉理由。本案中，双方合同约定：工程施工结束验收合格后一年内，铭视公司在收到业主方款项后支付合同金额的40%，验收之日第二年，铭视公司在收到业主方款项后支付合同金额的30%。铭视公司应在收到天博公司付款申请后五个工作日内向天博公司全额支付相应工程款，现涉案工程已验收合格，铭视公司也已收到业主方按合同约定支付的工程款，铭视公司应按约定支付天博公司相应工程款。因双方对付款申请的方式未作具体约定，天博公司通过口头或者电话等方式请求付款，均属于提出付款申请，且天博公司通过邮寄律师函和提起本案诉讼的方式索要工程款铭视公司仍未履行，一审法院认定铭视公司已构成违约，并无不当。上诉人铭视公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人铭视公司所提出的天博公司未按约定及时书面明确告知存在因政府治理污染需要工期顺延情形，存在明显违约行为的上诉理由。本案中，铭视公司中标鹤壁市公安局交通管理支队的鹤壁市闯红灯自动记录系统及交通视频监视系统采购项目，之后与天博公司签订合同，将该项目交由天博公司施工。施工过程中，因鹤壁市创卫工作施工暂停，停工期间项目工期自动顺延，业主鹤壁市公安局交通管理支队和涉案工程监理机构河南光华信息电子工程监理有限公司鹤壁分公司分别出具了停复工备忘录。涉案工程业主认可工期顺延，并未导致合同不能履行或向业主承担违约责任，一审认定天博公司不存在违约情形，并无不当。上诉人铭视公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人铭视公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38447元，由河南铭视科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年八月二十五日书记员  张立平