重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3090号上诉人（原审被告）：重庆文耀环保工程有限公司，住所地重庆市江**红盛路**12-12，统一社会信用机构代码91500105MA5U5P2L3G。法定代表人:许裕和，职务总经理。委托诉讼代理人：何代川，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：玖龙纸业（重庆）有限公司，，住所地重庆市江津区珞璜工业园统一社会信用机构代码915000007958882415。法定代表人:张茵，职务董事长。委托诉讼代理人：张玉川，男，汉族，1982年7月22日出生，住重庆市巴**，系该公司员工。委托诉讼代理人：王涛，男，汉族，1988年11月2日出生，住重庆市江津区，系该公司员工。上诉人重庆文耀环保工程有限公司（以下简称：文耀环保公司）与被上诉人玖龙纸业（重庆）有限公司（以下简称：玖龙纸业）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初4377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。文耀环保公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：双方均未按原合同履行，工期未按时完成系被上诉人未按时审批所致，因此不应认定上诉人违约。双方于2018年6月15日签订《建设工程施工合同》，合同约定工程价款等权利义务，包括约定图纸修改、技术变更等甲方原因造成的工期延误、天气原因或不可抗力造成工期延误，工期则相应顺延（第四条，第3款）；约定图纸变更或技术变更需甲方书面同意，并按甲方权限报副总及总经理或以上领导同意并盖章后生效（第六章，第2款）；约定工程所选材料选用必须经过甲方确认且满足甲方工程要求（第九条第1款）；隐蔽验收须在12小时之前以书面形式通知甲方、监理和其他单位，并注明具体验收部位和自检结果。没有经过隐蔽验收、或乙方自行隐蔽以致无法进行验收的工程，均视为不合格（第十条第6款）。合同履行中存在图纸修改、技术变更等情形，应当由副总以上领导同意，但实际施工中，被上诉人并未按时报签，致使工期延误。以及材料审批和隐蔽工程验收，被上诉人均未按时进行，致使工期延误，前述事实与现场联络单工程验收单等被上诉人认可的证据证明。合同履行中，因被上诉人的实际行为表明，并未按合同实际履行，上诉人在符合延期时，也未按约申请延期。但现有证据足以证明工程延期系被上诉人原因造成，因此不应当以工程延期认定上诉人单方违约。二、合同系双方协商一致解除，并非上诉人违约导致合同解除，上诉人不应承担违约责任。三、即使认为上诉人违约，被上诉人并未举示其实际损失，原判决判定的违约金金额过高，依法应当调低。被上诉人举示的将工程发包给案外人的证据，不能证明该部分工程系原剩余工程，而实际该工程除原剩余工程外，还含有其他工程，该部分不应当认定为其实际损失。再者，即使按被上诉人举示的损失也比原判决的违约金低，原判决违约金金额明显过高。原判决依据的按260万的20%计算违约金，而实际并未有260万的工程款，仅为219万，因此，即使按20%计算违约金，违约金金额也应当为43.8万，而非52万。玖龙纸业辩称,一审法院认定事实清楚，法律适用正确。被上诉人认可一审判决。本案双方约定的违约金为合同总价的30%，符合法律规定，是双方民事主体平等自愿真实意思表示，应受到法律保护。一审法院为了照顾上诉人是微型企业，判决承担暂定总价260万元20%的违约金已经将法律的天平倾向上诉人，实际上本案工程加剩余工程总造价为3282174.46元，一审法院判决的52万违约金实际上未达到20%。被上诉人履行了反诉的全部判决内容，上诉人收到被上诉人工程款后承诺的开发票，但至今未开发票，违背了合同的诚信原则。玖龙纸业向一审法院起诉请求,1、解除玖龙纸业、文耀环保公司于2018年06月15日签订的《建设工程施工合同》；2、文耀环保公司向玖龙纸业支付工程工期延期违约金780000元(工程总价2600000.00元×30%)；3、文耀环保公司向玖龙纸业支付工程再招标施工差价损失暂定1034118.49元。诉讼过程中，玖龙纸业撤回第一项诉讼请求，变更其他诉讼请求为：1、文耀环保公司支付玖龙纸业工期延期违约金981617.98元；2、文耀环保公司支付玖龙纸业工程再招标差价损失499537.38元。一审法院认定事实，2018年6月15日，文耀环保公司与玖龙纸业签订了《建设工程施工合同》，约定文耀环保公司将位于重庆市江津区珞璜工业园A区的年产55万吨牛卡及瓦楞纸项目配套清水处理站工程的安装工程发包给玖龙纸业，双方对涉案工程的相关事宜进行了约定。其中载明：一、工程项目及概况......3、承包范围及要求：年产55万吨牛卡及瓦楞纸项目配套清水处理站工程安装工程，详见合同附件《玖龙纸业（重庆）有限公司PM40纸机项目配套清水、取水、雨水、回用水管道安装工程和土建工程质量要求》；4、承包方式：包工、包料（混凝土、支墩预埋件以及辅材（焊条、切割片等常用安装耗材）、埋地管道防腐材料（油漆等）、支墩钢筋等、详见合同附件十六）、包工期、包机械、包质量、包安全、包验收、甲方提供水源电源，水费由乙方承担。二、工程结算方式1、本合同工程暂定总金额人民币260万元(大写人民币:贰佰陆拾万元整)，最终以甲乙双方确认的结算金额为准。本合同价格为含10%增值税专用发票价格.....。三、工程款支付方式1、人机进场并收到乙方开具的足额10%增值税专用发票后预付暂定总价10%，每月25日前由乙方上报当月完成工程量和形象进度确认单，经甲方按合同审核后，并收到乙方开具的足额10%增值税专用发票于次月25日前支付当月完成工程量价款的80%，待全部工程经竣工验收决算以双方共同签署的竣工验收单为证)并收到乙方开具的全额10%增值税专用发票后付至工程总价95%，余5%为质保金，本工程质保满贰年后无质量问题或质量问题已整改甲方验收合格，甲方收到乙方开具的足额发票后，按甲方流程付款，质保金不计算利息。2、本工程乙方已缴纳的投标保证金15万元(大写人民币：壹拾伍万元整)，合同签订后自动转为工期履约保证金，全部工程完工后（以双方共同签署的完工报告为证），由乙方向甲方提出申请，经甲方核实确认后退还乙方全额投标保证金15万元:如本工程乙方未按本合同工期要求75天全部工程完工或中途退场停工不做的，甲方扣除乙方全额投标保证金15万元。四、工期1、工期要求:自甲方签发开工令且现场具备条件之日起75天全部工程完工......由于不可抗力（洪灾、雪灾、、地震战争）或停电或甲方原因，工期相应顺延……；2、工期延迟超过30天，视为乙方严重违约，乙方应向甲方支付合同总价的30%违约金，同时甲方有权书面通知乙方终止合同，并可安排第三方完成乙方未完成的责任，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担......；3、如甲方原因（图纸修改、技术变更、参观接待、环保检查、甲方负责的配套项目等造成的停工或工期延误等甲方原因造成的工期延误），天气原因或不可抗力造成工期延误，工期则相应顺延。乙方应在1个工作日内将工期顺延确认申请文件交甲方确认，逾期则不论工期顺延事由是否属实，甲方不再确认，工期不予顺延。一切工期顺延或变更必须以书面形式并经甲方加盖公章，否则不产生顺延或变更的法律效力……。十七、违约责任......2、合同签订后，如乙方对履行合同义务敷衍了事，或不履行合同规定的实质性义务，或有其他严重违约情形时，导致工程进展缓慢或各节点工期迟延时，且经甲方书面要求整改之日起三日之内仍无实质性改进时，视为乙方单方面终止合同，甲方有权解除合同，并书面通知乙方后收回工程;乙方应承担本合同图纸预算价(以甲方委托的第三方造价机构计算金额为准)30%的造约金;由此造成的甲方经济损失，甲方另有权在给乙方的任何款项中提款补偿。在合同签订前，文耀环保公司已于2018年5月8日向玖龙纸业缴纳了工程保证金150000元。合同签订后，玖龙纸业于2018年6月29日向文耀环保公司送达《工程开工令》，其中载明：“现通知你方于2018年6月11日正式开工。工期按75天执行，工程必须在2018年8月24日前完工，因发包方及不可抗力因素造成的工期延误按照合同规定给予扣除”。对于涉案工程，文耀环保公司在施工期间未向玖龙纸业提出过工期顺延申请。文耀环保公司进场施工至2018年11月仍未完工，玖龙纸业要求文耀环保公司撤场，文耀环保公司同时提出解除合同并对已完工程量进行验收结算。玖龙纸业同意解除合同并进行结算。玖龙纸业于2018年11月底未再施工，于2018年12月19日退场。2018年12月29日，玖龙纸业与中国化学工程第四建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，将文耀环保公司未完成工程发包给了中国化学工程第四建设有限公司继续施工，该合同暂定总价为1454233.00元。中国化学工程第四建设有限公司施工完毕后向玖龙纸业报送了《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》，玖龙纸业自行审核认为该工程款应为1092174.46元，但双方未就结算事宜达成一致协议，对结算金额尚未最终确定。对于文耀环保公司未完成的工程价款，玖龙纸业自行核算为592637.08元。本案争议焦点为：1.文耀环保公司是否违约；2.文耀环保公司是否应当支付玖龙纸业违约金及应否赔偿玖龙纸业工程另行发包损失。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。文耀环保公司与玖龙纸业签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，约定内容符合法律规定，合法有效，对双方均有法律约束力。一、文耀环保公司是否违约玖龙纸业、文耀环保公司在合同中对工期明确约定为75天全部工程完工，如有工期顺延情形出现，文耀环保公司须在1个工作日内将工期顺延确认申请文件交甲方确认，逾期则不论工期顺延事由是否属实，玖龙纸业均不再确认，工期不予顺延。玖龙纸业向文耀环保公司送达的《工程开工令》中虽载明“现通知你方于2018年6月11日正式开工。工期按75天执行，工程必须在2018年8月24日前完工......”等内容，但该《工程开工令》系于2018年6月29日向文耀环保公司送达，同时玖龙纸业无其他证据证明涉案工程已于2018年6月11日具备开工条件，文耀环保公司已实际于2018年6月11日进场施工，故一审法院确定以文耀环保公司实际收到《工程开工令》之日为工期起算之日（即2018年6月29日）。按合同约定的75天工期，文耀环保公司应于2018年9月13日前对合同约定内容施工完毕，加上双方一致认可的增加工程量的5天工期，文耀环保公司应当于2018年9月18日前完成全部施工内容，但事实上该工程在2018年11月时却仍未完工，以致解除合同。文耀环保公司未在约定时间内进行工期索赔，未提供相应工期顺延的依据，故一审法院对文耀环保公司所述关于工期延误系玖龙纸业原因所致的理由不予采信。综上，文耀环保公司行为已违反合同约定。二、文耀环保公司是否应当支付玖龙纸业违约金及应否赔偿玖龙纸业工程另行发包损失。文耀环保公司未在约定工期内完工，且中途退场解除合同，其行为违反合同约定，理应承担相应的违约责任。玖龙纸业、文耀环保公司在合同中既约定了履约保证金，又约定了违约金的计算方法【即......本工程乙方已缴纳的投标保证金15万元(大写人民币：壹拾伍万元整)，合同签订后自动转为工期履约保证金......如本工程乙方未按本合同工期要求75天全部工程完工或中途退场停工不做的，甲方扣除乙方全额投标保证金15万元；……工期延迟超过30天，视为乙方严重违约，乙方应向甲方支付合同总价的30%违约金，同时甲方有权书面通知乙方终止合同，并可安排第三方完成乙方未完成的责任，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担......】，同时还约定了损失赔偿，所约定内容从本质上均是对违约后果的处理。其中的“履约保证金”属于双方约定的一种担保方式，具有保证交付履约保证金一方履行合同的功能，设立的目的也是为保证合同的正常履行，当交付履约保证金一方出现违约情形时，将会以失去该履约保证金的方式承担违约责任，以便守约方的损失及时得到弥补。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……；第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于违约金是否过高的问题，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应当提供相应证据。本案中，对于因文耀环保公司逾期未完工而产生的损失问题，玖龙纸业未提供相应证据；对玖龙纸业将文耀环保公司未完工程另行发包给第三人所造成的损失问题，玖龙纸业与第三方并未结算完毕，是否发生损失及损失多少无法确定，同样未提供充分证据，同时文耀环保公司对玖龙纸业所述损失也不予认可，故一审法院对玖龙纸业所述损失金额不予确认。文耀环保公司认为双方所约定的违约金过高应予减少，但其也未提供相应证据证明玖龙纸业损失情况。本案中，约定合同价款为2600000元，按玖龙纸业陈述，文耀环保公司已完工程价款2179885.49元，说明文耀环保公司已完成大部分工程内容。根据市场情况，对于玖龙纸业将文耀环保公司未完工程另行发包给第三人将会产生损失的情况也客观存在。为平衡双方当事人利益，结合合同约定内容及合同的履行情况，一审法院酌情确定由文耀环保公司承担合同总额20%的违约责任，即2600000×20%=520000（元）。对于文耀环保公司已缴纳的履约保证金150000元，理应用于冲抵其应承担的违约责任，故文耀环保公司尚需向玖龙纸业给付违约金370000元。综上所述，一审法院对玖龙纸业要求文耀环保公司承担违约责任的合理请求予以支持，对过高请求予以驳回；文耀环保公司辩称不承担违约责任的理由不成立，一审法院不予以采信。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、重庆文耀环保工程有限公司于本判决生效后五日内给付玖龙纸业公司（重庆）有限公司违约金520000元，扣除已支付的履约保证金150000元，尚需给付370000元。二、驳回玖龙纸业公司（重庆）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费27600元，减半收取13800元，由重庆文耀环保工程有限公司负担4500元，玖龙纸业公司（重庆）有限公司负担9300元。案件受理费均限于本判决生效后七日内向一审法院缴纳。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院另查明，文耀环保公司实际完工部分工程造价为219万元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据上诉人上诉请求、事实和理由并结合被上诉人答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：上诉人是否具有违约行为；上诉人应当支付给被上诉人的违约金金额及违约金还应否调低的问题。关于上诉人是否具有违约行为的问题。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。双方在《建设工程施工合同》中对工期明确约定为75天全部工程完工，如有工期顺延情形出现，上诉人须在1个工作日内将工期顺延确认申请文件交甲方确认，逾期则不论工期顺延事由是否属实，被上诉人均不再确认，工期不予顺延。关于开工时间，被上诉人向上诉人送达的《工程开工令》中虽载明“现通知你方于2018年6月11日正式开工。工期按75天执行，工程必须在2018年8月24日前完工......”等内容，但该《工程开工令》系于2018年6月29日向上诉人送达，同时被上诉人无其他证据证明涉案工程已于2018年6月11日具备开工条件，上诉人已实际于2018年6月11日进场施工，故一审法院确定以文耀环保公司实际收到《工程开工令》之日为工期起算之日（即2018年6月29日）并无不当。按合同约定的75天工期，上诉人应于2018年9月13日前对合同约定内容施工完毕，加上双方一致认可的增加工程量的5天工期，上诉人应当于2018年9月18日前完成全部施工内容，但事实上该工程在2018年11月时却仍未完工，以致解除合同。上诉人认为系被上诉人未按时审批所致，但上诉人对于对方是否按时审批，是否导致工期顺延，却未能提供相应的工期顺延签证予以证实，其也未能提供证据证实其在合同约定的时间内申请过工期顺延，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。至于合同解除的原因，根据查明的事实，系上诉人未在约定工期内完工，被上诉人要求其撤场，上诉人提出解除合同并经对方同意，双方解除了合同并进行相应的结算。关于上诉人应支付给被上诉人的违约金金额及违约金还应否调低的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……；第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，工期延迟超过30天，视为乙方严重违约，乙方应向甲方支付合同总价的30%违约金，同时甲方有权书面通知乙方终止合同，并可安排第三方完成乙方未完成的责任，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担......。根据查明的事实，上诉人工期迟延已逾30天，故上诉人应当按照约定支付被上诉人违约金。因为双方又约定，合同工程暂定总金额人民币260万元，最终以甲乙双方确认的结算金额为准。本院又查明，上诉人实际完工部分工程造价为219万元。故根据上述合同约定，计算违约金的基数应以219万元为准。一审法院以合同暂定价260万元为基数计算违约金系认定事实错误，本院依法予以纠正。一审法院根据市场情况，认为被上诉人将上诉人未完工程另行发包给第三人将会产生损失的情况客观存在，为平衡双方当事人利益，结合合同约定内容及合同的履行情况，酌情将违约金比例调整为20%，已经对上诉人应当承担的违约金予以调低。上诉人认为违约金在此基础上还应调低，但却并未提供相应证据证明其主张，上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人应当支付被上诉人的违约金为2190000×20%=438000元。由于上诉人已缴纳履约保证金150000元，该履约保证金理应用于冲抵其应承担的违约责任，故冲抵后上诉人尚需向被上诉人支付违约金288000元。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初4377号民事判决；二、重庆文耀环保工程有限公司于本判决生效后五日内支付玖龙纸业公司（重庆）有限公司违约金438000元，扣除已支付的履约保证金150000元，重庆文耀环保工程有限公司尚需支付玖龙纸业公司（重庆）有限公司违约金288000元；三、驳回玖龙纸业公司（重庆）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27600元，减半收取13800元，由重庆文耀环保工程有限公司负担2208元，玖龙纸业公司（重庆）有限公司负担11592元。二审案件受理费27600元，由重庆文耀环保工程有限公司负担4416元，玖龙纸业公司（重庆）有限公司负担23184元。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二〇年八月十五日书记员  肖 姗