江西省玉山县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1123刑初49号公诉机关玉山县人民检察院。被告人尤日兴，男，1966年7月21日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，小学文化，个体户，住江西省上饶市信州区；曾因犯容留他人吸毒罪于2015年3月25日被上饶市信州区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；本次因涉嫌贩卖毒品罪于2019年9月2日被玉山县公安局刑事拘留，2019年9月30日被玉山县公安局执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。辩护人彭新华，江西时空律师事务所律师。辩护人徐建文，江西时空律师事务所律师。玉山县人民检察院以玉检公诉刑诉（2020）24号起诉书指控被告人尤日兴犯贩卖毒品罪，于2020年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，玉山县人民检察院指派检察员邱小青出庭支持公诉，被告人尤日兴及其辩护人彭新华、徐建文到庭参加诉讼。现已审理终结。玉山县人民检察院指控，2019年8月27日，被告人尤日兴花3.3万余元到江西省吉安市新干县一个叫刘江（未归案）的男子手中以每克180元的价格购得冰毒180克，刘江配送其麻果170余个（麻果不需要钱）。被告人尤日兴回到上饶市信州区的家中后，以每套毒品（1克冰毒加1个麻果为一套）250元的价格卖给刘某（外号“科科”，因涉嫌贩卖毒品罪被玉山县公安局刑事拘留）毒品40套（冰毒40克，麻果40个）。以每套毒品250元的价格卖给张某2（外号“老五”，因涉嫌贩卖毒品罪被广丰区公安局刑事拘留）毒品90套。卖给张某1（尤日兴称其为“3344”，因涉嫌贩卖毒品罪被上饶县公安局刑事拘留）冰毒30克，麻果20个。就上述指控的事实，公诉机关提供了户籍信息、刑事判决书、行政处罚决定书、称重笔录等书证；辨认笔录；检查笔录；视听资料、电子证据：讯问被告人、讯问证人同步录音录像，现场称重视频，电子证据清单；鉴定意见；证人刘某、张某1、张某2的证言；被告人尤日兴的供述和辩解。公诉机关认为，被告人尤日兴以牟利为目的，贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。同时，其具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定之情节，系认罪认罚。建议判处被告人尤日兴有期徒刑十五年以上，并处没收财产。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人尤日兴对起诉指控的事实无异议，当庭自愿认罪认罚。要求从轻处理。其辩护人提出的辩护意见是：1、检方起诉事实不清，证据不足，不能形成完成证据链，应做有利于被告人的法律事实推定；2、被告人具有如下应当和可以从轻量刑情节：（1）被告人有立功和可以立功的情节；（2）被告人贩卖毒品毫无获利，其中160克冰毒被买家退回，属犯罪未遂，依法对该160克毒品比照既遂犯从轻处罚。（3）被告人所贩卖的毒品纯度偏低，可以减少基准刑的30%以下。（4）被告人已作出认罪认罚，且当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下。（5）被告人患有重大疾病（直肠癌），身体虚弱，社会危害性较小，不宜适用长期徒刑。经审理查明，2019年8月27日，被告人尤日兴花3.3余万元到江西省吉安市新干县一个叫刘江的男子手中以每克180元的价格购得冰毒180克，刘江配送其麻果170余个（麻果不需要钱）。被告人尤日兴回到上饶市信州区的家中后，以每套毒品（1克冰毒加1个麻果为一套）250元的价格卖给刘某（外号“科科”）毒品40套（冰毒40克，麻果40个）。以每套毒品250元的价格卖给张某2（外号“老五”）毒品90套。卖给张某1（尤日兴称其为“3344”）冰毒30克，麻果20个。另查明，涉案冰毒90.84克及冰壶二个等物被公安机关查获后依法扣押。以上事实，有以下证据予以证实：1、书证（1）上饶市公安局关于对尤日兴贩卖毒品案的指定管辖，证明该案指定由玉山县公安局侦办。（2）2019年8月31日3时5分至3时21分的称重笔录，证明被告人尤日兴位于上饶市信州区家中厨房水池底部发现的疑似冰毒（白色晶体颗粒）90.84克。（3）玉公检（2019）字第0831号人体尿样毒品检测报告，证明被告人尤日兴注射、吸食甲基安非他命类毒品。（4）玉公（禁）检字［2019］0002号检查证，证明公安民警对尤日兴住所依法进行检查。（5）（2015）信刑初字第76号刑事判决书，证明被告人尤日兴因容留他人吸毒罪于2015年3月25日被上饶市信州区人民法院判处拘役四个月并处罚金人民币五千元。（6）玉公（禁）决字［2019］0729号行政处罚决定书，证明被告人尤日兴因吸毒被玉山县公安局行政拘留十五日。（7）户籍信息，证明被告人尤日兴至犯罪时已达完全刑事责任年龄。2、辨认笔录（1）尤日兴的辨认笔录，分别辨认出在其处购买毒品的“老五”（张某2）、“3344”（张某1）、“科科”（刘某），向其售卖毒品的刘江（未归案）。（2）刘某的辨认笔录，辨认出尤日兴就是在2019年8月28日贩卖毒品给他的人。3、尤日兴住所现场检查笔录一份、证据保全决定书、证据保全物品清单一份、尤日兴尿液检测照片、藏匿毒品地点及缴获毒品及吸毒工具照片，证明检查现场及现场扣押的物品情况；玉公（网安）勘［2019］015号电子证物检查工作记录，证明从被告人尤日兴住所扣押两部华为手机进行电子取证分析情况及部分微信信息。4、视听资料、电子证据（1）同步录音录像，证明被告人尤日兴的供述情况及证人张某1、刘某、张某2的证言。（2）现场称重视频，证明在被告人尤日兴家中现场查获冰毒90.84克。（3）电子证据清单：数字光盘两张，证明从被告人尤日兴住所扣押两部华为手机进行电子取证分析情况。5、鉴定意见（1）上饶市公安司法鉴定中心出具的（饶）公（司）鉴（化）字［2019］197号检验报告，证明从被告人尤日兴家中查获的编号为JC-LH-2019-197-01白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。（2）上饶市公安司法鉴定中心出具的（饶）公（司）鉴（化）字［2019］234号检验报告，证明从被告人尤日兴家中查获的编号为JC-LH-2019-234-01白色晶体中检出甲基苯丙胺成分含量为48.5%；编号为JC-LH-2019-234-02白色晶体中检出甲基苯丙胺成分含量27.6%；编号为JC-LH-2019-234-03白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。6、证人证言（1）证人刘某的证言，我平时跟尤日兴经常在网络上赌博的，钱都是相互转账的，我们也没有具体算过。2019年8月27日，尤日兴要到新干县去购买毒品，我就拿了2500元现金给他，叫他给我带10套货（10个冰毒和10个麻果），他说可以。他说这次到新干县路上开支都没有，叫我帮他借钱，我说可以的，于是借了11000元给他。2019年8月28日，尤日兴当时给我两袋冰毒和一袋40个的麻果，其中一袋（小袋）是10克，当时尤日兴跟我说的。另一袋应该是30克，这个尤日兴比我清楚，因为尤日兴给我的时候他没有说具体的重量，当时尤日兴称的时候我没有注意看，后来，我走之后，尤日兴在信息中跟我说，以前他欠我12000元，除了我们之间转账（游戏）算了一下，他还欠我7000元，那一袋毒品是用来抵那7000元的，应该是30克。还有尤日兴卖给我的冰毒和麻果都是搭配的，一个麻果、一克冰毒，我那天拿了40个麻果，尤日兴给我肯定也是40克冰毒。2019年8月29日我和张某2因货质量差到尤日兴家中退货的时候，张某2告诉我，他这次（2019年8月28日）到尤日兴手中拿了100套（100克冰毒和100个麻果），一共花了25000元。我和张某2都没有退麻果。证明刘某于2019年8月28日到被告人尤日兴手上购买毒品40套（40克冰毒和40个麻果）其中以2500元现金购买10克冰毒和10个麻果，剩余的30克冰毒及30个麻果抵被告人尤日兴欠刘某7000元的债。（2）证人张某1的证言，2019年8月初的时候，我通过一个外号叫“六子”的男子口中得知了尤日兴的电话号码，我就打电话给尤日兴并说明要购买5个冰毒和5个麻果，他说可以，我就通过自己的微信给他转账了3500元。2019年8月28日前后的一天下午（具体时间记不清），尤日兴打电话给我，叫我到他家里拿货，于是我就去他家里，当时尤日兴家中只有他一人，到他家，尤日兴从他的床头位置拿出一袋冰毒和一袋麻果，他用小型电子秤给我称了30克冰毒（净重），还有20个麻果，我说我要不了这么多，尤日兴说：“你先拿去玩，钱以后慢慢给我”，我说：“那我就先拿着，以后有钱再给你（尤日兴）”，这样我就到尤日兴手中购买了30克冰毒和20个麻果。我回到自己住处后，就用自制的冰壶吸食从尤日兴那里买来的冰毒（0.6克左右冰毒）和麻果1个，我吸食这些冰毒之后，感觉冰毒纯度不高，没有冰毒那种劲道（吸毒一般都上头，头晕现象）。于是我就发短信给他，说东西不上头，他当时没回我。后来我打电话给他，他说拿回去换。到了第二天傍晚时，我拿着30克左右冰毒和19个麻果，到他家门口，当时他不在家，过了十几分钟后才回来，我就还给他了，他说现在没有钱，过几天有钱了，再将那3500元毒资还给我，我说可以，就离开他家了。到2019年9月初的时候，我打电话给尤日兴，电话就打不通了。社会上有的人叫我“3344”。尤日兴卖给我的毒品质量差的时候，我去质问他毒品质量的问题，他当时说“科科”和“老五”都拿了货，他们都没有说什么，我就相信“科科”和“老五”这两个人肯定也是到尤日兴那里购买毒品的，我不认识“科科”和“老五”的。证明有多人到被告人尤日兴手上购买毒品，且张某1于2019年8月28日以3500元的价格到被告人尤日兴手上购买5克冰毒和5个麻果，但被告人尤日兴给了他30克冰毒和20个麻果，并说剩下的钱可以以后有钱再给。（3）证人张某2的证言，2019年8月份的一天，我到尤日兴家里购买了90克冰毒和90个麻果。2019年8月份的一天，尤日兴问我是否需要毒品，我说需要的，尤日兴当时说他身上没有那么多钱叫我先借给他一点，等毒品回来了再还，于是我就拿了12000元的现金到尤日兴家里，我把12000元现金给他我就走了。过了一两天我到了尤日兴家中去拿货，尤日兴以每套250元的价格给我毒品（一套毒品指1克冰毒加一颗麻果），我和尤日兴算了一下账（包括以前打游戏来往的钱），他给我90套毒品，我除了12000元的现金以及打游戏的钱，我还差他10000余元。我将这90套毒品拿回了之后，我吸食了一下，一点效果也没有。过了一两天（具体几天记不清楚了），刘某（平时大家叫他“科科”）打电话给我问我，尤日兴卖给我的毒品质量怎么样，我说这跟假的一样，一点效果都没有。于是我和刘某两个人约好去找尤日兴退货，那天是傍晚吃完饭的时候，我就把剩余的冰毒带在身上去尤日兴家中，我到尤日兴家的时候，刘某已经到了，当时尤日兴还是睡在床上。我跟尤日兴说，你这货没有效果（跟假的一样），这些货我退给你，你把钱还给我，尤日兴当时没有做声，我看他那个样子我都想打他，后来我将身上的冰毒拿出来放在他的床上我就走了。后来我找他几次他都不在家。证明张某2于2019年8月份的一天以250元一套（1克冰毒加一颗麻果）的价格到被告人尤日兴手上购买90套毒品的事实。7、被告人的供述与辩解被告人尤日兴的供述，证明其于2019年8月27日花费了3.3万余元从刘江手中购买冰毒180克。“3344”（张某1）于2019年8月28日前后以3500元到其手上购买毒品，其给了他30克冰毒和20个麻果，并说剩下的钱可以以后有钱再给。“科科”（刘某）于2019年8月28日从其手上购买40克冰毒和40个麻果，其中以2500元现金购买10克冰毒和10个麻果，剩余的30克冰毒及30个麻果抵其欠“科科”7000元的债。“老五”（张某2）到其处购买了80克冰毒还是90克冰毒（具体记不清楚），具体数量“老五”知道。还证明尤日兴被查获的1号口袋内毒品克数为54.47克，甲基苯丙胺含量为48.5%；2号口袋内毒品克数为32.47克，甲基苯丙胺含量为27.6%；3号口袋毒品为0.47克，含有甲基苯丙胺含量。另外被告人尤日兴当庭供述卖给张某1（30克）、张某2（90克）、刘某（40克）三人的冰毒因毒品含量过低全部被买家退回了。上述证据经当庭质证，证据来源合法，且证据间能相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人尤日兴违反国家毒品管理规定，以牟利为目的，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，依法予以支持。经查，被告人尤日兴与刘某、张某2、张某1之间的贩卖毒品行为已经完成终了，构成犯罪既遂。判断犯罪既遂与犯罪未遂的根本标准是犯罪构成。符合全部犯罪构成要件的犯罪行为就是犯罪既遂，因犯罪分子意志以外的原因而使犯罪未得逞的，是犯罪未遂。本案中尤日兴将从他人处购买的冰毒分别出售给刘某、张某2、张某1三人，并接受他们支付的价款，其贩卖毒品的犯罪行为已经完成，应认定为贩卖毒品罪既遂，如果尤日兴在交付毒品接受价款前因其意志以外的原因而致使其未完成贩卖毒品行为，则可能构成犯罪未遂状态。本案中，在完成毒品交易时，尤日兴贩卖毒品的犯罪行为就已全部完成，无法向犯罪未遂状态逆转，因而即使尤日兴接受了退货，其犯罪既遂状态仍不能向犯罪未遂状态逆转，因此，尤日兴接受退货的行为不是本罪的犯罪构成要件行为，不影响犯罪构成，但由于尤日兴接受了退货，使该批毒品未流向社会，可以作为量刑情节酌情从轻考虑。综观全案，没有证据证明被告人尤日兴有立功情节。按照法律规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。本案被查获的冰毒中甲基苯丙胺成分含量明显偏低，量刑时可酌情从轻考虑。综上对辩护人提出检方起诉事实不清，证据不足，不能形成完成证据链，被告人贩卖毒品属犯罪未遂、有立功情节的辩护意见，经查与本案事实、证据及相关法律规定不符，依法不予采纳；其提出被告人当庭自愿认罪认罚及被告人所贩卖的毒品纯度偏低的辩护意见，经查与本案事实、证据相符，依法予以采纳。被告人尤日兴有犯罪前科，具有酌情从重处罚情节。鉴于被告人尤日兴当庭自愿认罪认罚，系坦白，综合本案的上述量刑情节，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人尤日兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元，剥夺政治权利三年（罚金自判决发生法律效力之日起十日内交纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月2日起至2034年9月1日止）。二、被查获的涉案冰毒90.84克及冰壶二个等物予以没收，由扣押机关玉山县公安局依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邵新英人民陪审员  廖新华人民陪审员  吴流水二〇二〇年八月十九日书 记 员  陈 扬