甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终167号原公诉机关岷县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢某，男，生于1971年7月24日，汉族，高中文化，无业，四川省彭州市人，住四川省彭州市。2015年3月13日因犯非法持有毒品罪被成都市新都区人民法院判处有期徒刑一年，2015年10月30日刑满释放。2017年9月12日因本案被岷县公安局抓获，同年9月13日刑事拘留，9月28日逮捕。现羁押于岷县看守所。辩护人周明辉，四川律派律师事务所律师。岷县人民法院审理岷县人民检察院指控原审被告人谢某犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月3日作出（2019）甘1126刑初16号刑事判决。宣判后，谢某不服提出上诉。本院经审理认为部分事实不清，裁定发回岷县人民法院重新审判。岷县人民法院依法重新审判后于2020年6月2日作出（2019）甘1126刑初184号刑事判决。宣判后，谢某不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，岷县公安局民警根据在工作中掌握的线索，于2017年9月12日16时许，在四川省彭州市南部新城福兴大道时尚奥特莱斯路边一辆车牌号为川Ａ×××**的北京现代车内，将伙同他人正在出售毒品的被告人谢某抓获，当场缴获外用黄色黄鹤楼峡谷柔情条形香烟盒包装内用白色塑料自封袋包装的毒品可疑物两包（分别编为1号、2号），经称量，1号毒品可疑物净重47.77克、2号毒品可疑物净重48.52克，共计96.29克。经鉴定，所缴获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。原审认定上述事实的证据如下：1、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2016年9月12日，岷县公安局禁毒大队在查获火补日正、蔡某贩卖毒品一案中掌握到谢某有贩卖毒品的嫌疑。于是，公安民警于2017年9月初安排20号特情与谢某取得联系，并约定好了毒品交易的数量和交易方式。2017年9月12日，谢某在四川省彭州市南部新城福兴大道时尚奥特莱斯路边指使送货人与20号特情进行毒品交易时被事先设伏的民警当场抓获，而送货人驾车逃跑，当场缴获毒品可疑物96.29克。2、20号特情的证言，2017年9月份的一天，禁毒大队民警对他说有一个叫谢某的四川人有贩卖毒品的嫌疑。于是，在禁毒大队的安排下他给谢某打了一个电话，让谢某给他找一条冰毒，并给谢某说他是一个叫火补日正的彝族朋友介绍的。第二天，他和谢某在电话中商议到成都后见面再说。2017年9月9日，他和谢某在新都区大丰镇谢某的车上见了面，谢某给一个人打了电话，让对方把冰毒找上了就回电话。过了一会儿，谢某接完电话后对他说有5个冰毒（每个50克），一个6000元，谢某还对他说其先去看货，让他等电话。晚上十点多，谢某给他打电话说有十个冰毒，问他要不要，他答应要后就把交易时间定在9月11日。因为当时侦查人员还没有到位，他就借故将交易时间往后拖了两天。2017年9月12日下午3时许，他和谢某在彭州市见面后，谢某打电话给别人叫其把毒品送过来，后谢某将他带到一个路边在其车内闲聊。过了一会儿，一辆银灰色的轿车停在了马路对面，车上下来一个男的和谢某说了几句话后从他自己的车上取了一个盒子交给谢某，谢某又转手把盒子给他，并说东西在里面。他打开盒子一看里面什么也没有，那个人就从裤兜里掏出两包用自封袋包装好的冰毒给谢某，谢某就顺手给了他。他一看就对谢某说东西数量不够，谢某对他说那个人让把钱拿过来后就把剩下的东西全拿过来。他在假装下车取钱的过程中就给警察发了信号，接着事先埋伏好的警察就把谢某抓住了，那个开着银灰色轿车的人驾车逃跑了。3、被告人谢某供述和辩解，2017年9月初，一个甘肃人几次给他打电话，要求他给其弄一点冰毒，他就答应帮着问一下。于是，他联系了一个叫李某的人让其帮着买冰毒，后李某说找了5个（250克）冰毒。2017年9月12日下午，他和那个甘肃人来到约定的彭州市南部新城福兴大道时尚奥特莱斯路段处后，李某开着一辆银灰色的雪佛兰轿车停到他们对面。于是，他就让李某自己跟甘肃人商量，李某就给甘肃人递了一个黄鹤楼烟盒，甘肃人看了一下说是冰毒。他问甘肃人：“是不是，要的不？”甘肃人问：“还有没有？”他说：“我不清楚。”甘肃人就下车去取钱，这时，警察出来把他抓了，李某驾车逃走了。另外，如果这笔毒品交易成功，李某肯定会考虑给他报酬的。4、通话清单，证实2017年9月4日至12日期间，被告人谢某分别与20号特情、李某多次通话的记录。5、提取笔录、扣押清单、称量笔录、视听资料，证实2017年9月12日，公安民警在案发现场当场缴获外用黄色黄鹤楼峡谷柔情条形香烟盒包装内用白色塑料自封袋包装的毒品可疑物两包（分别编为1号、2号），经称量，1号毒品可疑物净重47.77克、2号毒品可疑物净重48.52克，共计96.29克。另外，公安民警扣押了谢某持有的川Ａ×××**号车辆行驶证1本、川Ａ×××**号北京现代轿车1辆、银行卡7张、人民币4000元、铝制小勺1把、苹果手机2部。6、定西市公安司法鉴定中心理化检验报告，证实在所缴获的毒品可疑物当中检出甲基苯丙胺成分。7、成都市新都区人民法院刑事判决书、四川省成都市新都区看守所刑满释放证明书，证实被告人谢某因犯非法持有毒品罪被成都市新都区人民法院于2015年3月13日判处有期徒刑一年，2015年10月30日刑满释放8、常住人口信息，证实谢某生于1971年7月24日，犯罪时达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。原审法院认为，被告人谢某伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，且曾因毒品犯罪被判处有期徒刑刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，亦属累犯，应依法从重处罚；但本案系特情介入，可酌情从轻处罚。被告人辩称其不构成贩卖毒品罪系居间介绍及辩护人提出被告人起居间介绍作用、社会危害性小系从犯及属犯罪未遂的辩护意见因被告人直接交易毒品时被当场查获，且毒品数量较大，故其辩解及辩护意见均不予采纳。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月12日起至2032年9月11日止。）;二、扣押的川Ａ×××**号车辆行驶证1本、银行卡7张由扣押机关返还被告人谢某；川Ａ×××**号北京现代轿车1辆、人民币4000元、铝制小勺1把、苹果手机2部依法没收，由扣押机关上缴国库。上诉人谢某的上诉理由：其没有作案动机，是20号特情引诱、怂恿的；其只是居间介绍，交易时在车外等候，全程没有参与；公诉机关指控的冰毒价格、交易过程都是火补日正一案的，与本案无关；一审事实不清，20号特情的证言与事实矛盾；一审量刑过重，本案系特情介入，涉案毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。辩护人周明辉的辩护意见：岷县检察院、公安局对本案没有管辖权，应移送彭州市有关部门管辖；岷县公安机关违法对本案进行侦查所获取的证据是非法证据，检察机关没有纠正该违法行为，也没有排除违法取得的证据，请求二审纠正检察院、公安局的程序错误，排除违法证据后再审理本案；如果排除非法证据，上诉人只能按照非法持有毒品罪定罪量刑；特情人员未付款，毒品未流入社会，按照未遂量刑更为适当。一审量刑过重，请求二审减轻处罚。二审查明的事实与原审认定的事实一致。认定事实的证据经原审开庭审理时当庭宣读、出示并经质证。本院审查属实，依法予以确认。本院认为，上诉人谢某伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，经审理认为，本案的管辖，系最高人民法院依法指定，依据明确、程序合法。本案确系在公安机关特情人员介入下侦破，但被告人在公安机关安排的特情人员提出购买毒品后，积极联系毒品货源、交易数量，确定交易地点、方式，并直接参与交易被当场抓获，其主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，同时其为毒品再犯、累犯，依法应从重处罚；根据其贩卖毒品数量，应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。鉴于本案是在公安机关的监控下实施的毒品交易，原审在量刑时已酌情从轻处罚。故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四之条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴青彩审判员  李 瑛审判员  邢建新二〇二〇年八月十九日书记员  张 敏