甘肃省酒泉市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘09民终921号   上诉人（原审被告）：杨某，住甘肃省玉门市。   上诉人（原审被告）：玉门市第二建筑安装工程公司，统一社会信用代码91620981225080208Q。   法定代表人：樊某。   委托诉讼代理人：周某。   委托诉讼代理人：马某，甘肃润物律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:白某，住甘肃省玉门市。   被上诉人（原审被告）：甘肃雄信房地产开发有限公司，统一社会信用代码916209810639208404。   法定代表人：洛某。   上诉人杨某、玉门市第二建筑安装工程公司（以下简称二建公司）因与被上诉人白某、甘肃雄信房地产开发有限公司（以下简称雄信公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2019）甘0981民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨某，二建公司的委托诉讼代理人周某、马某及被上诉人白某到庭参加了诉讼，被上诉人雄信公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨某上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回白某的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.借款系白某和杨某之间发生，二建公司不是借款人。杨某与二建公司是挂靠关系，杨某挂靠二建公司的资质承建了龙源小区部分住宅楼，二建公司只是收取管理费，不参与杨某的经营和管理。借贷双方是杨某和白某，二建公司不是合同相对方，也没有在双方的借款证据上盖章，判决二建公司承担共同还款责任错误。2.本案法律关系是民间借贷，白某应当举证证实借款关系存在，杨某虽然认可白某提供的收款收据所载款项是借款中的一部分，但杨某所提供的还款证据足以将本案中白某所主张的借款及利息还清。3.224万元借条复印件不能作为证据采纳。首先，该证据是复印件，不具备证据的形式要件；其次，该证据并非在举证阶段提供；再者，杨某并没有认可借条上的金额，白某也未举证借条上的款项以何种方式交付。杨某提供的白某转账流水只有128.8万元。4.一审判决雄信公司承担连带清偿责任错误。收款收据上虽然加盖了雄信公司的印章，但是该款项并未以购房款的形式实际交付给雄信公司，雄信公司既不是借款人，也不是担保人，不应承担责任。   二建公司上诉请求：1.撤销甘肃省玉门市人民法院（2019）甘0981民初2184号民事判决，发回重审或改判驳回白某要求二建公司承担偿还责任的诉讼请求；2.白某承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.借贷关系发生在白某与杨某个人之间，与二建公司无关，二建公司不应承担偿还责任。庭审中杨某自认借贷双方是其与白某，与二建公司无关。银行交易明细证实白某将借款直接打入杨某的银行卡中，杨某也以其个人名义出具了224万元的借据，对此二建公司既不知情也未参与。杨某与二建公司之间无隶属关系，二建公司也未委托杨某向他人借款事宜，也没有证据证实二建公司有事后追认行为。2.一审未在借贷法律关系的基础上对双方之间的实际借款数额、还款数额进行查明，也不以借据和转账凭证为依据处理本案，仅以《顶账房屋预售协议》作为处理本案的主要依据，缺乏法律依据。3.二建公司与杨某之间不构成表见代理。一审判决根据已审结的（2016）甘0981民初370号和（2018）甘09民终357号两案与本案法律关系和事实基本雷同，从而推定杨某与二建公司之间构成表见代理有误。表见代理是用事前行为推定事后行为的性质，不能以2016年的代理行为和2018年诉讼行为去反向推定2014年发生的民事法律行为构成表见代理。   白某辩称，1.一审认定事实清楚。杨某作为二建公司龙源小区项目部负责人承建工程期间，因资金短缺向答辩人借款用于工程建设，在到期无力偿还的情况下，以二建公司龙源小区项目部的名义与答辩人签订《顶账房屋预售协议》，约定将龙源小区7栋4单元601号住宅作价257013元卖给答辩人白某，并保证按期交付房屋用于抵偿借款257013元。逾期未履行该协议后，又于2015年7月12日达成新的协议，到期后又未按照约定履行，并将其中已经开具了完备手续抵顶给答辩人的7套房屋转卖给案外人。无奈之下，白某于2016年2月5日再次与二建公司第十二工程处及二建公司龙源小区项目部负责人杨某进行协商，得到保证承诺后又签订新的协议书一份。此后，该协议也未履行。2.杨某与二建公司存在事实上的委托代理关系。杨某在玉门市人民法院及酒泉市中级人民法院已经发生效力的法律文书中的身份，既是二建公司龙源小区项目部经理，也是二建公司法定代表人的委托代理人。相关事实、杨某的职责分工、二建公司种种表现和有关授权，足以使答辩人确信，杨某可以完全代表二建公司。3.雄信公司实际为杨某与该公司法定代表人洛某的夫妻店。雄信公司在杨某以二建公司项目名义与答辩人签订以房抵债协议后，开具了收房款收据，是其愿意承担对外债务清偿责任的明确的、有效的、合法的意思表示。雄信公司在对外销售龙源小区项目部其他房屋过程中，也给其他购房者出具了大量相同的手续和收据。   二建公司对杨某的上诉内容认可。   杨某对二建公司的上诉内容没有意见。   白某向一审法院起诉请求：1.判令解除白某和二建公司于2014年11月3日签订的《顶账房屋预售协议》；2.判令杨某、二建公司共同偿还借款257013元；3.判令杨某、二建公司共同承担借款利息292994.82元，并按月利率2%承担从2019年8月3日至借款还清之日期间的利息；4.判令雄信公司对以上2、3项诉讼请求承担连带清偿责任。合计550007.82元。   一审法院认定事实：二建公司龙源小区项目部及杨某因承建龙源小区住宅楼工程资金短缺，向白某借款后未能及时清偿。2014年11月3日，杨某以二建公司龙源小区项目部名义与白某签订《顶账房屋预售协议》一份。该协议约定，杨某将承建的龙源小区第7幢4单元601号住宅，建筑面积103.38平方米，附带13.4平方米地下室一间，作价257013元卖与白某，保证于2014年11月3日交付房屋，用于抵偿借款257013元；同时，雄信公司给白某出具收到257013元的收据一份。逾期后，因二建公司项目部及杨某未履行该协议，双方于2015年7月12日经协商，杨某给白某出具借条一张，约定：“杨某借到白某现金2240000元，由杨某修建的龙源小区顶账房作为抵押，共抵押房16套，出具了购房收据。本款于8月15日前一次性付清，如到期付不清，白某有权出售，杨某无条件出具过户手续、承担一切过户费用。注：2015年8月15日下午6点以前一次性还清；2015年7月12日以前的条子一律作废”。此后，双方未按该借条约定履行。2016年2月5日，白某与二建公司第十二工程处及杨某签订协议书一份，约定：“1.龙源小区有杨某给白某开据了16套房屋抵押给白某，在2015年时，杨某公司的人不知道的情况下将白某的房屋卖掉了7套。2.杨某保证在2月25日把所欠的款一次性付清，如果付不清，由杨某把白某带到万豪小区售楼部当面把7套房屋的产权全部办理给白某，房屋办理完后关于欠款再协商。（万豪小区37号小高层和7楼不在协议中，白某已销售有票据为证）”。此后，该协议也未履行。   2016年3月31日，白某以与本案雷同事实提起诉讼，诉讼请求为：“1.请求解除双方之间签订的××区住宅顶账房屋预售协议；2.请求判令被告返还购房款250613元，并承担利息85208.42元；3.请求判令被告赔偿损失250613元。”经该院调解双方达成如下协议：杨某、二建公司共同偿还白某借款250613元，承担利息149387元，合计400000元，于2016年9月4日前付清。该院作出（2016）甘0981民初370号民事调解书，予以确认。2016年11月30日，白某以与本案雷同的另一事实提起诉讼，诉讼请求为：“1.请求解除双方之间签订的××区住宅的顶账房屋预售协议；2.请求判令被告返还购房款252399.5元，并承担利息204443.6元。”该案酒泉市中级人民法院于2018年12月5日作出（2018）甘09民终357号民事判决，即判决：“1.解除白某与玉门市第二建筑安装工程公司龙源小区项目部、杨某之间于2014年10月10日签订的××区住宅楼顶账房屋预售协议；2.杨某、玉门市第二建筑安装工程公司共同偿还白某借款252399.50元、并以借款252399.50元为基数按月息2%计息，承担期间自2014年10月10日起至借款清偿完毕之日止的利息，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；3.甘肃雄信房地产开发有限公司对上述第二项债务本息承担连带清偿责任；4.驳回白某的其他诉讼请求。”   一审法院认为，在该院已发生法律效力的民事调解书中，杨某的身份为二建公司龙源小区项目部经理，二建公司法定代表人的委托代理人为杨某；已发生法律效力的酒泉市中级人民法院（2018）甘09民终357号民事判决书，判决支持了白某全部诉讼请求。这两案与本案法律关系及事实基本雷同，确认了二建公司与杨某共同承担全部债务本息的清偿责任，以及雄信公司承担连带清偿责任的义务。这些事实，足可以使白某有理由相信，杨某以二建公司龙源小区项目部名义订立《顶账房屋预售协议》代表了二建公司，证明了杨某与二建公司存在事实上的委托代理关系，其代理行为实际上受到了二建公司法定代表人的认可，追认。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见》第58条规定，“企业法人的法人代表和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。根据以上法律规定和该院查明的事实，能够认定二建公司与杨某是白某的共同债务人，应当承担共同清偿责任。雄信公司在杨某以二建公司项目部名义与白某签订以房抵债协议后，开具了收房款收据，亦视为其愿意承担对债务清偿责任的表示，其行为应当承担连带清偿责任的法律后果。故二建公司、雄信公司以其没有参与向白某借款为由不承担责任的反驳意见，依据不足，不予采纳，对白某要求二建公司与杨某承担共同还款责任，以及雄信公司承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持；白某的诉讼请求有双方签订的顶账房屋预售协议及购房款收据、协议书和杨某出具的借条等为证，与杨某用房屋抵顶、偿付，以及已处理2案等相关证据相比，白某所持证据的证明力大于杨某、二建公司、雄信公司反驳白某所提供证据的证明力。根据证据的盖然性，应认定白某向杨某、二建公司、雄信公司主张其权利的证据合法有效，现双方均同意解除白某与二建公司、杨某之间签订的顶账房屋预售合同，依法应予准许；同时，对白某要求返还购房款的诉讼请求，也予以支持，但白某所主张的利息的起算时间与2015年7月12日的借条相矛盾，应从2015年7月12日起计息。关于杨某以其用万豪润园的房屋和支付现金100000元已清偿的意见，现白某以非其本意为由不认可，因双方协议书中价值582162元的房屋与本案所涉房屋并存，且从2014年11月3日起计息与金额为2240000元的借条之间存在一定矛盾，故应由双方结算确认，可另行处理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第二百一十条、第二百一十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、解除白某与玉门市第二建筑安装工程公司龙源小区项目部、杨某之间签订的关于龙源小区第7幢4单元601号房屋的《顶账房屋预售协议》；二、杨某、玉门市第二建筑安装工程公司共同偿还白某借款257013元、利息251872.74元（257013元×2%×49个月），本息合计508885.74元，并按月利率2%承担从2019年8月12日至借款257013元还清之日期间的利息，于本判决生效后三十日内付清；三、甘肃雄信房地产开发有限公司对上述第二项债务本息承担连带清偿责任；四、驳回白某的其他诉讼请求。案件受理费9300元，白某负担300元，杨某、玉门市第二建筑安装工程公司、甘肃雄信房地产开发有限公司负担9000元。   二审期间，二建公司提交了以下证据：1.（2016）甘0981民初370号案件中委托书复印件一份，拟证实二建公司委托书印章真实，但系针对另一案件授权，在与白某的案件中杨某冒充二建公司代理人参加诉讼。杨某对此表示认可，称（2016）甘0981号民初370号案件二建公司不知道被起诉的情况，没有委托。2.（2018）甘09民终357号民事案件中按团购价顶抵首期工程尾款协议书复印件一份，拟证实杨某持有虚假的二建公司公章，二建公司和兰州通安房地产开发有限公司（以下简称通安公司）没有签订过该份协议。杨某称自己未办理二建公司公章，二建公司手续由龙源小区项目部经理闫新威负责对接盖章。白某对该证明目的不认可。3.（2018）甘09民终357号民事案件中通安公司与雄信公司签订的抵顶工程款合同一份，拟证实二建公司雄信分公司是虚假的不存在，抵顶房屋只能给二建公司抵顶。杨某称该合同和前一份证据不一致。白某对该份证据的真实性及证明目的不认可。本院经审查认为，二建公司所提交的证据无有效的证据佐证，不能证实其证明目的，且与本案待证事实缺乏直接联系，故本院均不予认定。   经二审审理，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案关键是《顶账房屋预售协议》的性质应当如何认定。本案中，白某向承建龙源小区住宅楼工程的杨某出借款项，因杨某未能及时还款，杨某以二建公司龙源小区项目部的名义与其签订了多份《顶账房屋预售协议》，并以雄信公司的名义出具了购房款收据。经查，双方签订房屋预售协议时，杨某、二建公司龙源小区项目部均未取得案涉房屋所有权，白某也未真实交纳购房款，双方签订房屋预售协议的的真实意图是以在建房屋抵顶白某借款本息以实现债权，并非通过支付对价获得预售协议标的房屋的所有权。现白某仅以其中一份顶账房屋预售协议为据提起诉讼，要求按照房屋预售协议和预售款收据中的金额偿还借款及利息。因该房屋预售协议和预售款收据并非债权凭证，双方之间的借贷关系未进行清算，白某也未能提交证据证实房屋预售协议金额与借款清算数额之间存在对应关系，也就是说，双方签订的单独一份房屋预售协议的房屋价款与借款金额不存在一一对应关系，无法证实借款本金、利息及借款起止时间等借款关系主要内容，因此预售协议和收据不能作为主张借款的依据，白某以16份房屋预售协议中的一份的金额为本金，请求杨某承担相应还款责任依据不足，本院依法不予支持。双方签订的抵账房屋预售协议，因合同目的现已无法实现，且双方均同意解除，依法应当予以准许解除。白某要求返还借款本金及利息，应当根据双方交易情况进行清算后处理。对于二建公司、雄信公司在民间借贷关系中的法律地位，可在清算后一并处理。   综上所述，上诉人杨某、玉门市第二建筑安装工程公司的部分上诉理由成立，一审适用法律有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，判决如下：   一、维持甘肃省玉门市人民法院（2019）甘0981民初2184号民事判决第一项；   二、撤销甘肃省玉门市人民法院（2019）甘0981民初2184号民事判决第二项、第三项、第四项；   三、驳回被上诉人白某的其他诉讼请求。   一审案件受理费9300元，二审案件受理费18600元，合计27900元，由上诉人杨某、玉门市第二建筑安装工程公司负担13950元，被上诉人白某负担13950元。   本判决为终审判决。   审判长 徐 林   审判员 张秀荣   审判员 李庆丰     二〇二〇年八月二十八日   书记员 夏丽英