西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初8500号原告：陕西蓝盾门业有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：吕滋立，该公司董事长。委托诉讼代理人：石洪升，男，该公司职员。委托诉讼代理人：谢熊涛，陕西泓瑞律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司第五建设公司，住所地陕西省西安市高新区楼。负责人：赵向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜勋，陕西博硕律师事务所律师。原告陕西蓝盾门业有限公司（以下简称蓝盾公司）与被告中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称中天五建公司）承揽合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蓝盾公司委托诉讼代理人谢熊涛，被告中天五建公司委托诉讼代理人杜勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告蓝盾公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款406401.3元（暂按合同金额，最终以现场实际数量为准），并按最终金额承担每日万分之三的违约金，时间自2015年2月15日开始计算。诉讼过程中，原告将诉讼工程款金额变更为160338元，并主张以160338元为基数计算违约金。2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：双方于2012年11月19日签订荣禾曲池东岸防火门加工及安装承揽合同，暂定总价约816101.3元。合同签订后，原告依约履行了合同义务，工程早已投入使用，现质保期已过。但被告只支付了409700元，未再支付剩余款项。故原告提起诉讼，望判如所请。被告中天五建公司辩称，1.原告并没有完成合同约定内容，只是履行了一部分合同内容。之后，被告让第三方施工完成剩余工程款。另，原告存在拒绝承担维修责任的情形，故应从原告主张的应付款中扣减被告对原告的扣款。据此计算，被告已将款项支付完毕。退一步来讲，原告也从未要求被告支付款项，其诉讼请求已过诉讼时效。2.原告已完工部分价款为512302元。被告已直接付款409970元，再扣减被告委托第三方维修产生的款项后，剩余款项即为被告应付款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了防火门加工安装承揽合同、报价单、移交单、银行回单、建设工程竣工验收报告、西安市公安消防支队建设工程竣工验收备案检查合格通知书及备案凭证、送货单、证人童某某的证言、工程造价司法鉴定意见书等证据材料。本院组织当事人进行了举证、质证。本院根据审查确认的证据和当事人的陈述，认定事实如下：2012年11月19日，蓝盾公司（乙方）、中天五建公司（甲方）签订《防火门加工安装承揽合同》，约定蓝盾公司为中天五建公司位于本市曲江新区荣禾曲池东岸的工程供应防火门，单价为430元/平方米；付款方式为蓝盾公司按月报送进度，中天五建公司审核后按实际完成工程量的80%支付，全部安装完成后经验收合格后付至工程款的95%，保修期满后一周内付清剩余5%质保金；“甲方逾期支付货款，根据迟延支付货款金额按每日万分之三付乙方违约金。甲方承担违约金责任后，不再承担迟延支付货款的利息责任”。合同第七条“产品验收方法”约定：“……整体质量和性能测试在产品安装完毕后由建设单位、监理及需方根据国家及工程所在地政府有关标准和规定进行验收”。第八条第二款第4项约定“本工程保修期为两年，保修期以验收合格之日起开始计算，保修期满后一周内一次性付清剩余5%的质保金”。第十一条第二款第1项约定，“产品的质量保证期为二年，自工程竣工验收合格之日起计算。在质量保证期内出现质量问题，乙方应当在接到甲方书面通知后二年内到工地进行无偿维修或者调换。质保期后，由乙方有偿维修或者调换”。合同签订后，蓝盾公司进场安装防火门。中天五建公司在2013年9月27日、2013年11月27日、2014年11月3日和2015年2月15日向蓝盾公司支付货款150000元、110000元、84700元和65000元，合计409700元。2014年11月18日，曲池东岸A区1号、2楼进行建设工程竣工验收，验收结论为合格。B区其他建筑工程亦进行了验收，验收结论为合格。西安市公安消防支队分别于2014年12月11日、2015年11月26日出具了A区1号、2号楼消防验收备案凭证和A、B区建设工程消防备案凭证。其间，西安市公安消防支队为案涉工程出具建设工程竣工验收消防备案检查合格通知书，评定消防验收备案检查为合格。2015年1月16日，蓝盾公司向中天五建公司提交的《蓝盾门业（侯学兵）班组第二次计量单》载明：2014年8月12日至2014年12月23日，曲池东岸1号至2号楼、8号楼至10号楼、15号楼至16号楼的防火门工程量为512302元，本月应付金额（80%）为409841.60元，应扣款第一次支付款150000元、第二次付支付款84727元，本月实付175114.60元，中天五建公司会计人员在底部还附署“2013年已付款110000元”。（施工）班组负责人童某某在该计量单上签字。在本案审理过程中，蓝盾公司申请对工程造价进行鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西康胜工程造价咨询有限公司鉴定，形成鉴定意见如下：涉案工程防火门面积为855.67平方米，无铭牌防火门面积为470.68平方米。其中，现场部分防火门缺失铭牌，铭牌脱落位置钉眼与有铭牌防火门钉眼位置一致，但因无法查证该防火门是否为蓝盾品牌，予以单列。本院认为，本案争议焦点为：一、原告已完工部分的价款数额。二、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。三、被告是否在保修期内委托案外人就原告施工部分进行维修以及维修费的范围。关于争议焦点一。虽然无铭牌防火门钉眼与有铭牌位置相同，但该相同之处尚不足得出无铭牌的防火门即为原告安装防火门的结论，该事实的存在不具有高度可能性。故本院对原告将无铭牌部分全部计入已履行部分的主张，不予支持。根据双方在2015年1月16日形成的计量单所载价款512302元、已付款数额以及在该计量单后的付款来看，本院认定原告已施工部分为512302元。 被告已支付409700元。据此计算，被告未付款金额为102602元，其中， 25615.1元（512302元×5%）为合同约定的质保金，76986.9元（102602元-25615.1元）为合同约定付款至95%的部分。关于争议焦点二。案涉防火门为建设工程消防设施的组成部分，应以消防工程验收合格之日计算保修期二年。双方均未提交消防验收合格之日的证据。故本院根据消防部门形成的消防验收备案凭证所载时间认定验收合格之日。消防验收备案最晚时间为2015年11月26日，本院据此认定验收合格之日。合同约定验收合格后款至95%，但未约定明确的履行期限。故原告作为债权人可随时要求被告履行义务，并不涉及超出诉讼时效期间的问题。合同约定保修期为二年，由此计算，保修期届满之日为2017年11月26日。该日期在《中华人民共和国民法总则》施行之日即2017年10月1日之后，应适用《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定。原告亦在三年诉讼时效期间内提起本案诉讼，不存在超过诉讼时效的问题。故本院对被告关于诉讼时效的抗辩，不予采纳。关于争议焦点三。合同约定被告在要求原告在保修期承担维修责任时应发出书面通知。但被告在本案中并未提交其发出书面通知或者要求原告承担维修责任的证据，其提交的载有案外人姓名的计算单亦不足以充分证明其关于委托案外人进行维修及实际产生维修费的主张。故本院对被告关于维修费的意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条第四项、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中天建设集团有限公司第五建设公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西蓝盾门业有限公司支付102602元，并支付按照每日万分之三的标准计算的自2017年11月26日起至实际付款之日的违约金。二、驳回陕西蓝盾门业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4756元（原告已预交9616元），原告负担2256元，被告负担2500元。鉴定费35000元（原告已预交），由原告负担。因原告已预交案件受理费，故被告应在履行本判决金钱给付义务时将其应负担的费用直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  长    栗  德  亮人民陪审员    张  若  川人民陪审员    贺  晓  娅 二○二○年 八 月 十九 日 书  记  员    贾      凡 打印：扈艳红        校对：贾  凡      2020年  月  日送达1