广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2638号上诉人（原审原告）：江门文鑫玻璃工艺品有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区杜阮镇瑶村村工业区******，统一社会信用代码：914********1019632。法定代表人：吕万顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：何洁媛，广东江达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何芳辉，男，1982年2月28日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县******卫里，公民身份号码：362************636。委托诉讼代理人：华清，广东法道行律师事务所律师。上诉人江门文鑫玻璃工艺品有限公司(以下简称文鑫公司)因与被上诉人何芳辉劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初9293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回何芳辉的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由何芳辉承担。事实和理由：—、一审判决认定事实错误。1.何芳辉是无故自动离职，文鑫公司不应支付经济补偿金。何芳辉自2019年6月25日起因其个人原因没有到文鑫公司上班，也没有口头、书面告知文鑫公司具体的理由，属于旷工和自动离职，一审判决认为何芳辉是因未建立社会保险关系而解除劳动合同是错误的。2.文鑫公司已经足额支付何芳辉的加班费。据双方签订的劳动合同及工资单，证明文鑫公司已经足额支付了加班费，一审判决认定文鑫公司欠发何芳辉的加班费1966.69元是错误的。3.一审判决认定文鑫公司应支付2017年3月至2019年3月的未休年休假工资是错误的。首先，文鑫公司已经安排何芳辉在春节期间统一休假（包括年休），即何芳辉已经享受了休年休假；其次，文鑫公司每月发放给何芳辉的补贴中已包括了一部分休假补贴，不存在未能提供己支付年休假工资的举证不能的情况。故文鑫公司无需再支付何芳辉年休假工资。二、一审判决适用法律错误。根据以上可知，何芳辉是无故自动离职，不属于也不适用《劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，一审判决适用法律错误。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，请求二审法院依法撤销一审判决并予以改判，以维护文鑫公司的合法权益。何芳辉辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，文鑫公司的上诉请求没有任何的事实和法律依据，依法应予以驳回。一、何芳辉并非无故自动离职，而是以法定理由即公司未依法为员工购买社保为由向公司提出离职的。何芳辉在文鑫公司工作多年，公司—直未购买社保，文鑫公司所述是因为何芳辉要求不购买社保故未购买社保不属实，根据我国劳动合同法第三十八条等相关法律规定，用人单位不购买社保的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。二、何芳辉在公司工作期间是按其工种大班小泡280元／天以实际出勤天数计算工资的，所有—线员工都没有加班费。文鑫公司不以诚信经营及处理与劳动者的关系，而是想尽一切办法弄虚作假。其工资表中的工资构成是虚假的，是用人单位为了逃避责任而将员工工资总额随意分割而来的，如核算何芳辉在一审所提交的工资条可以看出，基本工资、加班时间、加班费金额、高温、社保及其他补贴金额根本就是乱填的、完全不成比例、不符合事实和基本逻辑的。同时用人单位也无法提供，到底加班工资是如何计算，高温、社保、其他补贴具体包含什么项目，事实上，何芳辉在文鑫公司工作期间上下班均需要打卡，因工作需要，也经常加班加点，但文鑫公司持有考勤记录、工资计算方案表等却不提供，应承担不利后果，应当支付何芳辉加班费。三、何芳辉在文鑫公司工作多年，但文鑫公司从未支付过带薪年休假工资。员工每年春节根据公司的要求休春节假一个月左右，但休息期间是没有任何收入的，即使是法定的过年休假期间的工资都没有，更没有支付带薪年休假工资。四、本案一、二审案件受理费由文鑫公司承担。综上，文鑫公司的上诉请求没有任何依据，请求依法予以驳回，维持一审判决。文鑫公司向一审法院起诉请求：1.文鑫公司不需支付何芳辉解除劳动关系的经济补偿33876元；2.文鑫公司不需支付何芳辉2017年6月至2018年12月期间的加班工资合计1966.69元；3.文鑫公司不需支付何芳辉2017年至2018年度未休年休假工资2350元；4.何芳辉向文鑫公司返还2017年2月至2019年6月工资中多支付的社保补贴，按用人单位每月缴纳616.24元计算，共17254.72元（616.24元×28个月）；5.本案诉讼费由何芳辉承担。一审法院判决：一、江门文鑫玻璃工艺品有限公司应在判决生效之日起三日内支付何芳辉解除劳动关系的经济补偿33876元。二、江门文鑫玻璃工艺品有限公司应在判决生效之日起三日内支付何芳辉2017年至2018年年度期间的加班工资合计1966.69元。三、江门文鑫玻璃工艺品有限公司应在判决生效之日起三日内支付何芳辉2017年3月至2019年3月期间未休年休假工资2350元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由文鑫公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：在本案仲裁期间，何芳辉提交了劳动合同解除通知、邮件交寄单、邮件交寄单（收据）及运单号码为1138*****9478的物流详情单等证明其于2019年6月27日向文鑫公司递交解除劳动合同通知书，文鑫公司确认收到上述邮件，本院对上述事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对文鑫公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：一、文鑫公司是否应向何芳辉支付经济补偿金；二、文鑫公司是否应向何芳辉支付2017年6月至2018年12月期间的加班工资；三、文鑫公司是否应向何芳辉支付未休年休假工资？关于第一个争议焦点。文鑫公司上诉认为何芳辉是无故自动离职，其不应支付经济补偿金。经审查，何芳辉于2019年6月25日离职，并于2019年6月27日以邮寄的方式向文鑫公司寄送了解除劳动合同通知书并明确其离职原因为文鑫公司一直未依法为其缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，本案中，文鑫公司一直未为何芳辉缴纳社会保险，根据上述法律规定，何芳辉作为劳动者，有权在用人单位存在以上情形的情况下提出解除劳动关系并要求支付经济补偿。文鑫公司抗辩称双方签订的劳动合同中约定社会保险由何芳辉自行购买。经审查，首先，文鑫公司提供与何芳辉于2015年5月1日签订的劳动合同于2017年4月30日已合同期满，其后双方并未签订新的劳动合同对双方的权利义务进行重新约定，因此，文鑫公司提供已经期满的劳动合同主张双方约定社会保险由何芳辉自行购买，缺乏依据。其次，2015年5月1日签订的《劳动合同》中载明：“（一）根据乙方的请求，乙方不需要甲方为其购买社保，甲方在支付工资时将保险费用直接发给乙方，由乙方自行购买。如有必要，甲方可代乙方购买。”因上述合同由用人单位提供，该条款内容也为格式化内容，内容明显是属于用人单位为免除其法定责任、排除劳动者权利的情形，不足以证明是劳动者主动要求放弃购买社保，并要求用人单位将社保费直接支付给劳动者，该条款也应属无效条款。综上，文鑫公司以社会保险由何芳辉自行购买为由主张其未违反劳动合同约定，不应支付经济补偿金，依据不足，本院不予采纳。何芳辉以文鑫公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿，理由充分，本院予以支持。关于第二个争议焦点。文鑫公司上诉主张已足额支付何芳辉2017年6月至2018年12月期间的加班工资。经审查，根据文鑫公司提交何芳辉2017年6月至2018年12月的考勤记录显示，何芳辉存在休息日和法定节假日加班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，一审法院以何芳辉2018年6月前的正常工作时间工资1400元/月，2018年7月起的正常工作时间工资为1550元/月为基数，结合何芳辉2017年6月至2018年12月考勤记录记载的工作时间，经核算，文鑫公司仍欠发何芳辉2017年6月至2018年12月期间的加班工资合计1966.69元并无不当，本院予以维持。文鑫公司上诉主张已向何芳辉足额发放加班费，依据不足，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。文鑫公司主张已安排何芳辉在春节期间休假，同时每月发放的补贴中已包含了一部分的休假补贴。本院认为，文鑫公司未能提供有效证据证明已经安排何芳辉放2017至2018年度年休假或发放年休假工资，应承担举证不能的不利后果。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”、第十条“用人单位经过职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假未休年休假天数，按照日工资收入的300%支付未休年休假的工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”结合文鑫公司提交的工资明细表，按照有利于劳动者的原则，应以工资明细表中剔除加班费后的工资核算何芳辉的未休年休假工资。经核算，何芳辉请求2017年3月至2019年3月期间未休年休假工资2350元没有超出法律规定的标准，本院予以支持。文鑫公司上诉主张不应向何芳辉支付未休年休假工资，依据不足，本院不予采纳。综上所述，文鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门文鑫玻璃工艺品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 雪 娟审 判 员 李  翔审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年八月十四日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 金 科赵金兰