山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7139号 上诉人（原审被告）：孟某某，男，1984年11月3日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：吴玉鹏，山东鼎鼐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹宜朋，山东鼎鼐律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：林某某，男，1975年3月13日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：逄青秀，山东首辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某某1，男，1977年7月21日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：丁相勇，山东金润通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔金山，山东金润通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张敬卫，男，1989年5月24日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人孟某某因与被上诉人林某某、张某某1、张敬卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初12302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟某某上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、孟某某与张敬卫构成承揽合同关系，一审法院认定双方成立雇佣关系认定法律关系错误。二、张敬卫与林某某之间系雇佣关系，张敬卫应承担雇主责任，一审法院对此未予认定显属错误。三、张某某1作为涉案项目的定作人，对涉案项目并未向相关部门报审，该项目系违建；张某某1将涉案施工项目交由不具备相应资质的孟某某违反相关法律规定，未尽到合理审查义务，系选任不当。且发生伤害的主要原因系张某某1提供的施工现场木架倒塌，张某某1存在过错，应承担与其过错相适应的赔偿责任。四、孟某某已全部支付林某某医疗费，一审判决仅认定35000元，系认定数额错误。 林某某向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失合计326347元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年10月2日上午11点左右，原告在青岛市黄岛区外大阳台葡萄架上搭建玻璃阳光房，在搭建过程中，由于张某某1提供的葡萄架上部木头柱子不牢固，致使原告和一起干活的工友张擎一起摔到地上，原告当场昏迷。事后胶南第二人民医院120将原告接诊，紧急抢救后，由于原告伤势过重，后转院到青岛大学附属医院住院治疗19天，花费医疗费3.7万元（孟某某已经支付），诊断结果为右开放性尺骨挠骨骨折、腕部正中神经损伤、腕部尺神经损伤、腕部拇指长屈肌腱损伤、在腕和手水平的其他手指屈肌和肌腱损伤、腕部尺动脉损伤、锁骨骨折、肩胛骨骨折、桡骨小头骨折、头部的损伤。 一审法院认定事实：张某某1找到孟某某，要求孟某某在其居住黄岛区房屋窗户外木架上铺设一层玻璃。2018年10月2日，孟某某安排张敬卫前去铺设玻璃，张敬卫带着林某某、张擎安装过程中，林某某和张擎从二楼木架上跌落。后林某某被送往青岛市黄岛区第二人民医院、青岛大学附属医院治疗，诊断为开放性尺骨桡骨骨折、腕部正中神经损伤，腕部尺神经损伤、腕部拇指长屈肌腱损伤、在腕和手水平的其他手指屈肌和肌腱损伤、腕部尺动脉损伤、锁骨骨折、肩胛骨骨折、挠骨小头骨折、头部的损伤。受伤后，孟某某支付林某某医疗费37000元，其中5000元为张某某1转给孟某某垫付。根据原告申请，在诉前调解阶段，一审法院委托青岛万方司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，2019年5月5日，青岛万方司法鉴定所出具鉴定意见，林某某外伤致右腕关节损伤评为九级伤残。另查明林某某父亲林玉福，1953年10月4日出生，母亲张才香，1949年9月26日出生，林玉福和张才香有子女三人。 一审法院认为，对于争议焦点一原告损失的确定。原告主张损失为：1.医疗费5269.4元；2.误工费39804元（214天*68197/365元/天）；3.护理费1900元（19天*100元）；4.伙食补助费1900元（19天*100元/天）；5.伤残补偿金203268元（50817元/年*20年*20%）；6.交通费283元；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费1300元；9.被扶养人生活费52623元（32890元*14年/3人*20%+32890*10年/3人*20%）；10.二次手术费15000元。三被告对损失的意见为：孟某某认为医疗费其已全部支付，误工时间过长，二次手术未实际发生，其他无异议。张敬卫无异议。张某某1称有5000元医疗费为其垫付，无证据表明误工期限，其他无异议。法院认为，庭审过程中，经组织双方当事人核对，对于医疗费，原告认可孟某某又支付3000元，尚有2269.4元未支付，因此，确认原告的医疗费共计42269.4元，其中有5000元系张某某1垫付，孟某某垫付35000元。误工费，虽然林某某未提交相应的收入证明，但根据林某某的职业，按照每天120元计算，结合林某某伤情、恢复情况，支持150天为18000元。对于护理费1900元、伙食补助费1900元、伤残补偿金203268元、交通费283元、鉴定费1300元、被扶养人生活费52623元，三被告对数额无异议，予以确认。精神损害抚慰金，根据林某某伤情，酌情支持2000元，但被扶养人生活费52623元应计入残疾赔偿金，因此，残疾赔偿金应为255891元。二次手术费，因现未实际发生，林某某可在实际产生后另行主张。上述损失共计323543.4元。 争议焦点二责任的承担。林某某主张三被告承担连带责任，林某某和孟某某、张敬卫系雇佣关系，跟二人从事阳光房搭建、玻璃门窗安装，工资以现金形式发放，干活时只要听从张敬卫指派，因此原告与张敬卫、孟某某是雇佣法律关系；本案中张某某1有过错，张某某1将工程包给没有任何能力和安全意识的孟某某和张敬卫，两人对张某某1提供的木头横梁没有进行前期检查，致使原告受伤，张某某1是搭建阳光房的房主，又是阳光房的受益者，提供搭建设施不符合安全保障责任，自身存在过错，三被告应承担连带责任。孟某某称，孟某某与原告林某某并不认识，与原告不具有雇佣关系，对原告的后果不承担责任，与张敬卫系承包关系，本案损害的后果应由张敬卫、张某某1和原告承担，被告张敬卫在与张擎案件庭审中自认其与张擎有雇佣关系。张敬卫称，张敬卫和林某某谁有活就互相帮忙，工资是一天200元，与孟某某不是合伙关系。张某某1称其没有过错，没有指示如何安装玻璃。对于接活过程，林某某称张敬卫给我打电话，到凭海临风干活，每天发放200元工资，事后得知孟某某与张敬卫是合伙关系，张敬卫负责现场指挥，对于孟某某和张敬卫是否是合伙关系，林某某称听张敬卫说的，张敬卫称没说过。一审认为，关于原、被告之间的法律关系，根据查明的事实，张某某1找到孟某某要求孟某某在其居住的房屋外木架铺装玻璃并支付价款，张某某1与孟某某之间成立承揽合同关系。因为本案是家庭装饰装修行为，并没有相关法律规定必须选任有资质的人员，同时张某某1要求孟某某根据房屋现状进行装修，并没有证据证明张某某1在现场对装饰装修进行了指示，因此，不能认定张某某1存在过失，其不应承担本案的民事赔偿责任。孟某某找到张敬卫安装玻璃并支付工钱，张敬卫遂找到张擎、林某某共同进行安装，张敬卫、林某某、张擎与孟某某之间应成立雇佣关系，孟某某作为接受劳务一方，对林某某在提供劳务过程中受到的伤害，应承担相应的赔偿责任。林某某在玻璃房安装过程中，未尽到安全注意义务，采取相应的保护措施，自身存在一定过错，酌情减轻孟某某30%的赔偿责任，即孟某某应赔偿原告损失226480.38元（323543.4*70%），扣除其已经垫付的35000元，还应支付191480.38元。 一审判决：一、被告孟某某于判决生效后十日内赔偿林某某各项损失共计191480.38元；二、驳回林某某的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、孟某某与张敬卫之间是否成立承揽关系，一审法院认定孟某某系林某某的雇主依据是否充分。二、张某某1作为涉案玻璃安装工程的发包人，对于林某某所受伤害是否存在过失，应否承担相应的责任。 焦点一，根据一、二审查明的事实，张某某1为了给所住房屋阳台的木架上加装一层玻璃，找到孟某某，将相关安装工程发包给了孟某某。孟某某承揽该工程后，先进行了设计，后找到张敬卫，让其具体负责安装。张敬卫又找到张擎和林某某，三人在孟某某的带领下来到张某某1的住处，实施相关安装行为。施工过程中，因为承载玻璃的防腐木架发生断裂，导致张擎和林某某从木架子上跌落致伤。本院认为，孟某某作为涉案玻璃安装工程的承揽人，指令张敬卫、张擎、林某某三人进行具体施工，并支付相应的劳务报酬，双方之间形成了雇佣关系。对于林某某在从事雇佣活动中遭受的人身损害，孟某某作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。孟某某主张与张敬卫之间形成了承揽关系，将玻璃安装工程转包给了张敬卫，并未提供充分有效的证据。一审法院认定孟某某与张敬卫之间不存在承揽关系于法有据，本院予以确认。孟某某要求张敬卫承担雇主责任的上诉主张不成立，本院不予支持。 焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承揽赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。具体到本案，张某某1作为涉案玻璃安装工程的发包人，要求孟某某在阳台上的防腐木架上铺设玻璃，而该木架紧贴上层阳台的底部，木架一端悬空，另一端嵌入阳台的外墙，从木架下方无法完成安装工作，只能要求施工人员经过上层阳台来到木架上方进行施工。张某某1应当知道这种施工方式存在着一定危险，有义务提醒承揽人采取安全措施加以防范。加之该防腐木架因为长期受到侵蚀，无法承载两名安装人员以及玻璃的重量，遂发生断裂。本院认为，张某某1作为发包人，存在定作、指示过失，对于林某某的损害应当承担相应的赔偿责任。据此，孟某某要求张某某1承担相应责任的上诉主张成立，本院予以支持。综合考虑各方当事人的过错，对于林某某的相关损失323543.4元，由张某某1承担30%的赔偿责任，孟某某承担40%的赔偿责任，林某某自担30%的责任。 综上所述，孟某某要求张某某1承担相应赔偿责任的上诉主张成立，本院予以支持；孟某某其他上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定责任不当，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初12302号民事判决； 二、被上诉人张某某1赔偿被上诉人林某某各项损失97063元，扣除已经垫付的5000元，余款92063元于本判决生效后十日内付清； 三、上诉人孟某某赔偿被上诉人林某某各项损失129417.2元，扣除已经垫付的35000元，余款94417.2元于本判决生效后十日内付清； 四、驳回被上诉人林某某一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6195元，由被上诉人林某某负担2655元，被上诉人张某某1负担1748元，由上诉人孟某某负担1792元。二审案件受理费4130元，由被上诉人张某某1负担1770元，由上诉人孟某某负担2360元。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  魏 文 审判员  张立宁 二〇二〇年八月二十九日 法官助理 包福龙 书记员肖梦琦 书记员侯钰