广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初1号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人李德臣，男，1980年3月20日出生，公民身份号码220************518，汉族，初中文化，无业，户籍所在地吉林省桦甸市****幸福委一组。因本案于2019年3月2日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人彭玉华，广东环球经纬律师事务所律师。被告人尹吉慧，男，1971年6月12日出生，公民身份号码220************636，汉族，初中文化，无业，户籍所在地吉林省桦甸市****永明委十七组。因本案于2019年3月2日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人张泳坚，广东凯行律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。被告人吴俊锋，男，1976年4月12日出生，公民身份号码220************510，汉族，中专文化，无业，户籍所在地吉林省桦甸市****幸福委二组。因本案于2019年3月2日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人余婷，北京市康达（广州）律师事务所律师。辩护人林家静，广州金鹏律师事务所律师。被告人马淑宝，男，1982年9月4日出生，公民身份号码220************031，汉族，初中文化，无业，户籍所在地吉林省桦甸市桦*****新安社。因本案于2019年3月2日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人庄娘友，广东广瀚律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2019〕2866号起诉书指控被告人李德臣、马淑宝犯非法经营罪、妨害信用卡管理罪、被告人吴俊锋、尹吉慧犯非法经营罪，于2019年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员许洁出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：自2018年以来，被告人李德臣从事向他人出售港币利用汇率赚取差价的非法经营行为，其在微信查询兑换汇率及联系买方后，非法持有他人银行卡83张到中山市坦洲镇多家银行取款，在珠海市换取港币后在澳门向他人出售，又通过上述银行卡收取买家转账的人民币。同年12月底，李德臣出资逾人民币40万元，被告人吴俊锋出资逾人民币20万元，二人合伙在中山市坦洲镇从事上述非法经营行为。被告人尹吉慧在明知李德臣从事上述非法经营行为的情况下，仍前往银行帮李德臣取款。其中，吴俊锋于2019年1月15日持卡号为621*************541的银行卡到中国建设银行坦洲支行取款人民币70万元，持卡号为621*************716的银行卡到中国工商银行中山坦洲中澳支行取款人民币49万元。同年1月16日，尹吉慧伙同吴俊锋持卡号为621*************685的银行卡到中山农商银行坦洲联胜支行取款人民币80万元。自2019年2月起，被告人马淑宝伙同孙建国（另案处理）非法持有他人银行卡22张，在中山市坦洲镇的银行取款并从事上述买卖外汇的非法经营行为。2019年3月2日，被告人李德臣、吴俊锋在中山农商银行三乡中心支行取款人民币80万元后在中山市三乡镇文化广场附近被公安人员抓获，公安人员从李德臣处缴获银行卡91张及手机等物，从吴俊锋处缴获人民币80万元、银行卡及手机等物。当日，被告人尹吉慧、马淑宝在中山市***************被公安人员抓获，公安人员从尹吉慧处缴获银行卡及手机等物，从马淑宝处缴获银行卡22张及手机等物。经核算，李德臣的非法经营数额约为人民币2000万元，吴俊锋的非法经营数额逾人民币500万元，尹吉慧的非法经营数额逾人民币1000万元，马淑宝的非法经营数额约为人民币300万元。上述事实，被告人李德臣、尹吉慧、吴俊锋、马淑宝在开庭审理过程中亦无异议，并有抓获经过、到案经过，户籍信息、前科查询证明，勘验检查笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品照片，银行开户资料及交易流水，情况说明，微信截图，统计表格，视听资料，同案人孙建国的证言及辨认笔录，李德臣、尹吉慧、吴俊锋、马淑宝的供述、辩解及辨认笔录等证据证实，足以认定。对控辩双方的主要争议焦点，本院综合评析如下：1.关于被告人李德臣、马淑宝持有的他人银行卡是否属于非法持有的问题，经查，李德臣、马淑宝持有他人银行卡用于犯罪活动，而非普通的代人保管、代人支取等合理行为，李德臣、马淑宝的行为已违反了相关法律法规规定，故李德臣、马淑宝系非法持有他人信用卡。2.关于本案非法经营数额核算的问题，经查，根据侦查机关让各被告人辨认的银行流水，并结合各被告人各自供述的犯罪时间等情况对数额进行核算可知，李德臣的非法经营数额约为人民币2000万元，吴俊锋的非法经营数额逾人民币500万元，尹吉慧的非法经营数额逾人民币1000万元，马淑宝的非法经营数额约为人民币300万元，庭审中各被告人亦表示对上述数额无异议。公诉机关指控的金额中包含了部分未经被告人指认的银行流水，从疑点利益归于被告人原则出发，本院予以纠正。3.关于本案定性的问题。经查，被告人李德臣非法持有他人银行卡83张，并非法买卖外汇数额约为人民币2000万元，其行为已构成妨害信用卡管理罪及非法经营罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对李德臣的犯罪行为应择一重罪从重处罚，故李德臣的犯罪行为应定性为妨害信用卡管理罪。被告人吴俊锋、尹吉慧非法买卖外汇数额均超过500万元，其行为均构成非法经营罪。被告人马淑宝非法经营数额未达500万元，但非法持有他人信用卡22张，其行为构成妨害信用卡管理罪。4.关于被告人李德臣、尹吉慧、吴俊锋的辩护人所提该三名被告人均有自首情节的意见，经查，案外人韩秀卿向公安机关报案称被诈骗，公安机关侦查后发现有部分款项流入李德臣、吴俊锋、尹吉慧持有的银行卡中，遂以李德臣、吴俊锋、尹吉慧、马淑宝涉嫌诈骗罪为由抓获四名被告人。李德臣、吴俊锋、尹吉慧在被抓获后分别如实供述了公安机关尚未掌握的非法经营及妨害信用卡管理的罪行，均有自首情节，故对该意见，本院予以采纳。关于李德臣、尹吉慧、吴俊锋的辩护人所提该三名被告人均无前科的意见，经查属实，本院予以采信。关于吴俊锋、尹吉慧、马淑宝的辩护人所提该三名被告人系从犯的意见，经查属实，本院予以采纳。关于吴俊锋的辩护人所提吴俊锋有80万元是在银行取现时即被公安机关抓获，该部分应认定为犯罪未遂的意见，经查，取款行为系非法经营行为中的一个重要环节，吴俊锋的取款行为已侵犯刑法所保护的国家对外汇的管理秩序，犯罪结果已经产生，故属于犯罪既遂而非未遂，故对该意见，本院不予采纳。本院认为，被告人李德臣、马淑宝无视国家法律，非法持有他人信用卡，其中李德臣数量巨大，马淑宝数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪，依法应予惩处；被告人吴俊锋、尹吉慧违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。李德臣、吴俊锋、尹吉慧有自首情节，依法可以减轻或从轻处罚。马淑宝当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。李德臣在与尹吉慧、吴俊锋的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；尹吉慧、吴俊锋在与李德臣的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。马淑宝在与同案人的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关指控李德臣、尹吉慧、吴俊锋、马淑宝犯妨害信用卡管理罪或非法经营罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但部分指控，如上所述，理据不足，不予认定。各被告人及辩护人所提辩解、辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人李德臣犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2021年12月1日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）二、被告人尹吉慧犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2020年12月1日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）三、被告人吴俊锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2020年10月1日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）四、被告人马淑宝犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2020年10月1日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）五、缴获的作案工具电脑、手机、现金人民币80万元，予以没收。（由扣押物品的广州市公安局海珠区分局依法处理。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 杨 丽人民陪审员 吕 浩人民陪审员 林仲伦二〇二〇年七月三十一日书 记 员 梅卓键许晓丹