山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终195号原公诉机关山西省忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）张培文，男，1969年5月20日出生，汉族，高中文化，生于山西省忻州市，忻州市忻府区清福苑农业专业合作社负责人，住忻州市。该曾因犯诈骗罪于2000年8月25日被原忻州市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年3月18日被忻府区公安局刑事拘留，2019年4月18日被忻州市忻府区人民检察院批准逮捕，2019年4月19日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。辩护人张某2，男，1961年1月24日生，汉族，大学文化，人。山西省忻州市忻府区人民法院审理山西省忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人张某1犯合同诈骗罪一案，于2020年3月10日作出（2019）晋0902刑初352号刑事判决书，判后，原审被告人张某1不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山西省忻州市人民检察院指派检察员白琳出庭履行职务，上诉人张某1及其辩护人张某2均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，忻州市忻府区清福苑农业专业合作社于2011年10月12日注册成立，负责人张某1。经营范围为蔬菜、水果、苗木、谷物种植；猪、鸡、羊、牛养殖；农业技术推广服务；农产品展览；水果、蔬菜采摘；水果和坚果加工。忻州市忻府区清福苑农业专业合作社未办理设施用地手续，未办理忻府区清福苑益民安置新居工程住宅楼建设项目的立项和相关建设审批手续。被告人张某1以建设忻州市忻府区清福苑益民安置新居小区住宅楼的名义，于2014年12月20日与谢某签订施工协议书、补充协议，收取谢某工程保证金30万元；于2015年6月2日与山西金厦建筑工程有限公司签订山西省建设工程施工合同，收取山西金厦建筑工程有限公司工程保证金50万元；于2015年7月8日与陶某签订建设工程承包合同，收取陶某工程保证金30万元；于2015年9月1日与梁某签订施工协议书、补充协议，收取梁某工程保证金60万元。被告人张某1收取上述工程保证金后，采取不接被害人电话，不和被害人见面的方式躲避，直至失去联系。忻府区清福苑益民安置新居小区住宅楼项目至今仍未开工建设。案发后，被告人张某1退还谢某3万元、陶某1万元，该二被害人出具谅解书，对被告人张某1的行为予以谅解。2015年11月3日被告人张某1以在忻府区独担山修建七层塔、地藏殿、钟楼及附楼的名义，与被害人段某签订建筑工程承包协议书，并收取段某工程保证金30万元。后段某联系开工事宜时，被告人张某1以各种理由推诿并躲避，直至失去联系。2015年7月19日被告人张某1以让被害人崔某在其开发修建的独担山风景区修建筑坝护坡工程为由，收取崔某5万元保证金，后崔某联系开工事宜时，被告人张某1以各种理由推诿并躲避，直至失去联系。案发后，被害人崔某出具谅解书，对被告人张某1的行为予以谅解。忻州市忻府区清福苑农业专业合作社于2016年8月1日才进行了独担山生态开发项目的备案。认定上述事实的证据有，1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源、立案时间等。2、户籍信息，证实被告人的身份情况。3、刑事判决书，证实被告人前科处刑情况。4、抓获经过，证实被告人归案情况。5、忻州市国土资源局忻府分局证明，证实截止2016年12月28日该局未给忻府区清福苑农业专业合作社办理设施用地手续。6、忻州市忻府区住房保障和城乡建设管理局证明，证实忻府区清福苑益民安置新居工程住宅楼建设项目未在该单位办理过任何相关建设审批手续。7、忻府区发展和改革局证明，证实忻州市忻府区清福苑农业专业合作社未在该局办理过关于忻府区清福苑益民安置新居工程住宅楼项目的立项手续。8、忻府区兰村乡南呼延村村民委员会证明，证实被告人张某1于2014年12月至2015年5月任南呼延村委会主任职务。忻州市忻府区清福苑农业专业合作社与村委无任何关系，村委未向有关部门、乡政府等以清福苑合作社名义报过任何项目立项等手续，南呼延村西北处后街地块尚未开工，村委无任何在建项目。9、农业专业合作社信息查询单、农民专业合作社设立登记申请书、忻州市忻府区清福苑农业专业合作社章程等，证实忻州市忻府区清福苑农业专业合作社有关信息及申请登记资料等。10、忻府区发展和改革局企业投资项目备案通知书，证实忻府区发展和改革局对忻州市忻府区清福苑农业专业合作社新建独担山生态开发项目的备案情况。11、银行账户交易明细、银行转账凭证、收条，证实张某1收取被害人工程保证金的时间、金额以及被告人张某1账户资金变动情况。12、房屋拆迁补偿协议，证实忻州市忻府区清福苑农业专业合作社与村民签订拆迁补偿协议情况。13、忻府区兰村乡南呼延村村委会会议记录，证实村委会讨论关于清福苑农业专业合作社法定代表人张某1就该村新农村建设拟定在本村西北核桃园一带筹建村民住宅楼事宜的情况。14、清福苑、独担山建设照片，证实清福苑、独担山建设现状。15、证人王某情况说明，证实2015年8月经李宏武介绍，我和梁某到南呼延村看工地并见到张某1，张某1说准备盖忻府区清福苑益民安居小区，共6幢楼，一起商量了有关事宜，并看了图纸，下午便在忻州一酒店签订了施工协议书，并通过我的建行卡将60万元打到张某1的卡上。16、山西省建设工程施工合同、施工协议书、补充协议，证实忻州市忻府区清福苑农业专业合作社与山西金厦建筑工程有限公司、谢某、梁某、陶某签订协议时间、工程概况、工程造价、工程款支付、开工日期等及双方权利义务。17、被害人谢某的报案材料及陈述，证实2014年9月份，经朋友介绍到南呼延村见到开发商张某1，张某1说工程是忻府区清福苑安置工程，盖8栋大楼，建筑面积有4万多平米，如果做该工程，先交纳30万元的工程保证金，第二年3月份进场后退还保证金。当时工地上正在平场地，加上熟人介绍我就相信了张某1，分三次交给张某130万元保证金，并于2014年12月20日和张某1在南呼延村签订施工协议书和补充协议，施工地点在南呼延村西面的一块空地。交纳保证金后就再也见不到张某1了，每次打电话张某1都以各种理由推脱，到后来就不接电话，联系不上了，至今也一直没有开工。18、被害人马某1建的报案及陈述、证人马某2、滕某的证言，证实2015年5月，经张建军介绍马某1建、马某2、滕某等人认识了腾新照，腾新照自称是忻府区清福苑农业专业合作社的大股东，该合作社现有许多在建工程项目可做，带我们到南呼延村参观了山上的一些养殖场、在建庙宇、水果蔬菜大棚，并称忻府区清福苑益民安置新居工程项目是其合作社新建项目之一。后腾新照将张某1介绍给我们，该二人领我们参观合作社有关建设项目三、四次，并说忻府区清福苑益民安置新居工程项目的资金没问题，政府还给以补贴。经他们一再保证，取得我们的信任。2015年6月2日，在忻州市日月大酒店，马某2、马某1建、滕某、张建军、崔建彬以山西金厦建筑工程有限公司的名义与忻府区清福苑农业专业合作社签订了忻府区清福苑益民安置新居工程施工合同，并按照张某1的要求给其农业银行账户打入50万元的保证金。签订合同之后，我们多次电话联系腾新照、张某1，向他要此建筑工程所需的相关手续及资料，他们先找借口推脱，后来连电话也不接，我们到南呼延村也找不到他们，清福苑益民安置新居工程没有任何开工迹象，我们方知被骗。19、被害人陶某的报案材料及陈述，证实2015年我听张晓燕说南呼延村有个工程，后我和张晓燕、王宁到南呼延村看了工地，当时正在挖土施工。我们三人一起到太原见到张某1，张某1说工程叫忻府区南呼延清福苑移民回迁安置工程，共6幢楼，盖好后政府会回收，若愿意做工程，交30万元的工程保证金，先交5万元的定金，当时我就交给张某15万元。过了几天张某1带我们三人看了工地，并且签订了建筑工程承包合同，我又给了张某110万元现金，到了合同约定进场时间后，我又给张某115万元现金，之后就再也没见上张某1，到后来连电话也不接了。在我找张某1的过程中，在南呼延村的工地上遇到梁某，梁某说他给了张某160万元保证金也在这盖楼，我才知道被骗。20、被害人梁某的报案及陈述材料，证实2015年经王某介绍，我和王某、李宏武、刘栓根到南呼延村见到张某1，张某1带我们去了南呼延村的一块空地，并准备在此盖忻府区清福苑益民安居小区，共6幢楼，让我们看了工地和建筑图纸。之后在忻州一酒店内签订了施工协议书，并将60万元的工程保证金打到张某1的建行卡内。约一周后我到工地看工程的开工情况，遇到一个重庆的施工者说准备在这儿盖楼。我打电话问张某1，张某1说重庆人没有交钱，工程给我们做，李宏武和刘栓根也向我保证工程没问题。到了约定的进场施工日期我们进不了工地开工，还有几家施工单位也要求进场施工，我让张某1退钱，张某1一再保证2016年4月开工，到了第二年4月，我给张某1打电话，张某1不接我的电话，也不见我。我和张某1签订的施工协议里，没有写清楚具体施工的地址、建筑名称、面积，张某1让李宏武代表他跟我签订了补充协议。21、被害人段某的报案材料及陈述，证实2015年11月我朋友要喜明说忻州张某1需要古建队伍，后我们在忻州南呼延村见到张某1，张某1称其工程条件已具备，资金已到位，但得先交纳保证金30万元，材料进场一周内退还保证金。我们考察以后觉得工程没问题，于2015年11月3日在忻州日月大酒店与张某1签订了建筑工程承包协议书，同月21日合伙人左建忠给张某1农业银行账户打入30万元保证金。打款后我们拉了一车木料进了场地，之后就再没见到过张某1，张某1只接电话不见面，并且以各种理由推脱，既不付材料款也不退还保证金，一直等了3年也开不了工，给他打电话关机，微信也不回。收据上是以山西晋阳古建公司名义交的保证金。22、被害人崔某的报案材料及陈述，证实2015年7月，张**山说其朋友张某1是忻府区兰村乡南呼延村村委主任，在南呼延村山上有开发旅游及公坟的工程项目，上级给拨款几千万元。张**山让我承揽张某1的工程项目，我就同意了。随后我和张**山到南呼延村进行了几次考察，张某1带我们看了他开发的大棚、寺庙、楼房、公坟等项目，称上级拨款暂未到位，让我们先做筑坝工程，上级拨款一到位，我们就能开工，但必须先交工程押金5万元。2015年7月19日，在南呼延村一饭店，我将5万元交给张某1，张某1以忻府区清福苑农业专业合作社的名义给我开具了收据，加盖了他本人的印章。之后我一直催促开工，张某1以上级拨款没有到位为由推诿我，后来就躲着不见我，连电话也不接了。23、证人卢某1的证言，证实张某1儿子张泽林提交的2014年会议记录是后补的，当时开会时确实讨论过开发独担山、建住宅小区的事情，但开发独担山和筹建住宅小区都是张某1个人行为，跟村委没有关系。24、证人张某3、张某4、李某、张某5、张某6的证言及房屋拆迁补偿协议，证实张某1与张某3、张某4、李某、张某5、张支元等人签订房屋拆迁补偿协议，并支付部分拆迁补偿款的事实。25、证人卢某2的证言，证实因2014年张某1拟建村民住宅楼的会议记录丢失，我们召开支村委会决定召集原参会人员补会议记录。我们向参会人员说明情况后，我将会议记录重新写好，由参会人员签字。当时会议记录上还写了清福苑筹建住宅楼是张某1的个人行为，与村集体无关。2014年的会议记录我记录时也有这句话，后来复印会议记录时，怕写上这句话不太好，村里让我重新抄了一遍。26、被告人供述与辩解，证实忻府区清福苑农业专业合作社在2011年注册成立，有3名股东，全是南呼延村村民，我是负责人，合作社的经营范围是种植、养殖、加工等。在2014年12月至2015年9月期间，我以在南呼延村西北面那块空地建忻州市忻府区清福苑益民安置新居小区住宅楼与山西金厦建筑工程有限公司、陶某、梁某、谢某签订了施工合同、协议，并收取了山西金厦建筑工程有限公司50万元、陶某30万元、梁某60万元、谢某30万元的保证金。工程没有做成，保证金我个人生活开销了一部分，剩余的用于买宅基地、修路、交全村的水电费及独担山景区的基础设施建设。现我没有能力偿还。我没有办理过审批用地规划手续。我从2014年开始独担山景区开发修建，2016年8月1日在发改局备案，我办过延期，但没有办过环保、土地、规划相关手续。2015年年底，段某和我签订在独担山修建塔、殿、钟楼等古建筑的施工承包协议，交了30万元的保证金，后因施工手续没办下来，工程没有做，保证金我用于山上盖殿的土建工程了，没有退还段某保证金。崔某要做山上的筑坝护坡工程，我收了他5万元的保证金。一期工程没有做成，我准备让他做二期工程，但二期工程没有开工，我将保证金用于前期整理基础了。我现在用的电话号码陶某、梁某、谢某不知道，到了后期我不能接他们电话，不能和他们见面，见面就是要钱，我没办法，我没钱退他们保证金。我认罪认罚，争取宽大处理。27、辨认笔录，证实马某1建辨认出张某1。28、检查笔录，证实对张某1进行人身检查情况。29、辩护人提供的证据材料有，中共山西省委文件《关于山西省企业投资项目试行承诺制实行无审批管理的决定》、忻府区人民政府秘书处关于印发《忻府区城乡建设用地增减挂钩项目实施方案》的通知、张某1起草的《2013年兰村乡南呼延村现代生态农业采摘示范园及新农村建设项目实施方案》、《忻府区城郊农业建设实施方案》、《忻府区兰村乡总体规划》、《关于南呼延新村社区建设报告》、忻府区发展和改革局企业投资项目备案通知书、延期函、忻府区兰村乡南呼延村村民委员会证明、会议记录、南呼延村现代生态农业采摘示范园项目设计图、南呼延村新农村建设的楼房及温泉休闲中心等设计图、工资表及开发住宅楼前期工程支出、房屋拆迁补偿、《战略合作框架协议》、《关于建设独担山生态风景区建设项目的立项申请》、《关于申请在独担山区内恢复重建灵显王殿的请示》、忻州市独担山景区开发有限公司营业执照、授权委托书、南呼延村住宅楼、温泉休闲中心、独担山旅游风景区项目建设等项目介绍及设计图、退赔款收据及谅解书、请愿书等证据，用于证实张某1准备建设的益民安置新居小区住宅楼，可以在没有审批手续的情况下开工建设，该住宅楼属于新农村建设项目的组成部分，与现代生态农业采摘示范园工程相配套，与温泉休闲旅游项目建设纳入兰村乡政府的规划设计范围。张某1与谢某、陶某签订的《施工协议》并非建设住宅楼，而是温泉康养中心楼。忻府区发改委对忻州市忻府区清福苑农业专业合作社新建独担山生态开发项目予以备案并延期。张某1受忻州市独担山景区开发有限公司授权，对独担山生态风景区建设项目申请立项、备案，且与忻府区人民政府达成《战略合作框架协议》，独担山生态开发项目及独担山生态风景区建设项目具备合法手续，且张某1积极引资，张某1收取被害人保证金全部用于村民拆迁房屋补偿及独担山开发工程前期支出，张某1不具有非法占有的故意。案发后，部分被害人出具谅解书，对张某1的行为予以谅解，南呼延村民联名出具请愿书等。据此原审法院认为，被告人张某1以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人工程保证金共计205万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，依法予以支持。被告人张某1不具备开工建设的条件，便与各被害人签订施工合同，将其准备筹建的工程项目承诺给被害人建设，收取工程保证金后逃避，拒不退还，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，辩护人关于被告人张某1不构成合同诈骗罪的辩护意见，不予采纳。被告人张某1在案发后退还被害人谢某、陶某部分经济损失，取得该被害人及崔某的谅解，有一定的悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。考虑到被告人张某1将涉案保证金绝大部分用于前期工程支出，对其可酌情从轻处罚。综上，为保护合同对方当事人的财产所有权，维护良好的市场秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元。二、违法所得201万元，依法继续追缴，退还被害人谢某27万元、山西金厦建筑工程有限公司50万元、陶某29万元、梁某60万元、段某30万元、崔某5万元。上诉人张某1上诉提出其无罪，主要理由如下：1.原判认定上诉人收取工程保证金后以各种理由推诱躲避，不接被害人电话，不和被害人见面的方式躲避，直至失去联系与事实严重不符，由于上诉人当时接听电话时不方便，上诉人偶然有过没有接听被害人电话的事实，上诉人一直在等待招商引资，引进外地商人成立忻州市独担山景区开发有限公司后与忻府区政府签订开发独担山，这样本村的益民新居小区住宅楼以及温泉休闲中心楼房工程均可开工建设，由于招商引资开发独担山的事宜因故拖延时间，才导致上诉人原计划开发的上述工程客观上拖延了期限，事实上造成了上诉人与施工方签订的工程施工合同以及独担山开发工程不能按期开工。2.上诉人收取的工程队的工程保证金全部用于住宅楼工程、温泉休闲中心以及独担山开发建设，足以证实上诉人不具有非法占有的目的，仅住宅楼工程拆迁补偿给本村村民以及拆迁工程款支出等合计1561398.8万元，支付挖机、铲车等人工费等一百余万元，支付设计部门设计费高达一百万余元,仅独担山的修路、填沟建寺庙等前期开支也远远超过收取段某与崔某的65万元保证金,上诉人收取段某、崔某工程保证金全部用于独担山风景区开发的一系列工程项目即修路、栽树、治理四荒、平填了几百亩山沟以及硬化路水电等基础设施建设。上诉人的辩护人在开庭审理中向法庭提交的大量证据充分证实上诉人为建设本村安置新居工程住宅楼温泉休闲中心以及开发独担山做了大量的前期工作，是在积极履行上诉人与谢某、陶某以及金夏公司、梁某、段某、崔某签订的施工合同。3.上诉人开发独担山有合法手续，忻府区人民政府与忻州市独担山景区开发有限公司于2018年10月25日签订了独担山的开发《战略合作框架协议》，该公司给上诉人出具了委托上诉人开发独担山的《授权委托书》，证实上诉人不仅在积极履行与段某、崔某签订的针对独担山开发的施工协议，也为履行上诉人与谢某、陶某签订的开发南呼延村温泉休闲中心楼房以及上诉人与金厦公司、梁某签订的开发本村住宅楼工程创造了极为有利的开发资金条件，只要独担山开发建设正常开工，该公司就可以将开发资金落实到位，上诉人与谢某、陶某以及金厦公司、梁某、段某、崔某签订的合同完全可以继续履行，如果施工方要求退还工程保证金也能完全落实到位。上诉人在积极履行施工合同，不具备利用合同诈骗他人财物并非法占有他人财物的主观故意。4.上诉人在收取他人工程保证金后，均没有按期开工，客观上导致上诉人与各个施工方签订的施工合同未能按期履行，属于合同违约行为，应当承担违约责任即按照各自签订的合同赔偿施工方由此造成的经济损失，但上诉人的行为不具有非法占有的目的，不属于合同诈骗行为，不应承担刑事责任。辩护人认为上诉人张某1的行为存在合同欺诈，构成合同违约行为，不构成合同诈骗罪，原判认定上诉人张某1的行为构成合同诈骗罪属于定性错误，上诉人张某1无罪，主要理由如下：1.上诉人张某1的行为不具有非法占有他人财物的主观故意，张某1与施工方在签订施工合同时，从双方签订的施工合同内容及实际情况看，每个施工方均明白张某1当时没有合法的施工手续，但在双方签订施工合同后，张某1积极补办了开发独担山的有关合法手续，原判认定张某1不具备开工建设的条件，不符合客观事实。2.上诉人张某1为建设安置新居工程住宅楼做了大量的前期工作。张某1将收取的谢某等人的工程保证金合计205万元全部用于拆迁本村村民房屋补偿以及独担山开发工程的前期开支，上诉人张某1不具有非法占有的主观目的。3.原判认定张某1不具备开工建设的条件，便与各被害人签订施工合同，将其准备筹建的工程项目承诺给被害人建设，收取工程保证金后逃避，拒不归还，由此认定张某1的行为符合合同诈骗罪的构成要件，与事实不符，不能成立。根据山西省省委文件晋发[2017]25号《关于山西省企业投资项目试行承诺制实行无审批管理的决定》文件，该文件已经明确企业投资项目试行承诺制，实行无审批管理。张某1虽然不具备建设开工条件，但并非不能开工。本案张某1与谢某等人签订施工合同的时间为20I4年与2015年，既然山西省省委2017年出台了上述文件，那么，在该文件出台以前的企业投资项目无审批的行为当然不应成为追究行为人刑事责任的依据。张某1在与每个施工方签订合同时没有隐瞒不具备开工合法手续，收取工程保证金后，一直准备履行合同，由于忻府区政府与浙江商人签订开发独担山合同的时间拖延，造成张某1无法开工，也客观上形成无法退还被害人的工程保证金，张某1也并非一直不接听被害人的电话，即便存在不接听电话的行为，也仅仅属于“躲债”的“逃避”行为，不属于“逃匿”行为。张某1并非拒不退还工程保证金，而是由于招商引资没有及时到位，导致开发资金不到位，以致无法按期开工。忻府区政府已经与浙江商人签订了开发独担山合同，张某1已经具备了履行合同的前提条件，由于张某1被捕，才导致施工合同不能履行，张某1的行为属于合同欺诈，合同违约，应当承担合同违约责任，不属于合同诈骗。二审经审理查明的事实、证据与一审相同，证明上述事实的证据均经一审法院举证、质证，本院予以确认。针对上诉人及其辩护人所提上诉人不构成合同诈骗罪，应宣告上诉人无罪之相关上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：经查，（1）上诉人张某1在2019年6月4日侦查阶段的讯问笔录中供述其与谢某、陶某、山西金厦公司、梁某签订的合同规定的施工地点是在南呼延村西北面那块空地，其是以建设南呼延村忻州市忻府区清福苑益民安置新居小区住宅楼工程的名义与他们签订的合同，该供述与被害人谢某、陶某陈述能够相互印证，可以证实。（2）从辩护人所提证据《中共山西省委、山西省人民政府关于山西省企业投资项目试行承诺制实行无审批管理的决定》（晋发（2017）25号）来看，山西省省委、省政府虽决定在全省试行企业投资项目承诺制，实行无审批管理，但企业并非无需办理任何手续，亦应按照设定的准入条件和标准作出具有法律效力的书面承诺，承诺后经预审，开工前经审验，竣工后经验收，且该文件于2017年5月20日作出，而上诉人张某1于2014年至2015年11月期间骗取各被害人工程保证金时该文件并未实施，案发时亦不能遵照该文件规定执行，上诉人张某1仍需办理清福苑益民安置新居工程住宅楼等项目的立项、建设用地等施工必要手续而未办理。2016年8月1日忻府区发展和改革局企业投资项目备案通知书，忻府发改备案（2016）100号，内容为忻府区清福苑农业专业合作社申请新建独担山生态开发项目，在备案通知书有效期24个月内取得该项目节能评估批复、环保、土地、规划等行政许可文件后开工建设，辩护人提交的2018年11月2日忻府区发展和改革局企业投资项目备案通知书，忻府发改备案（2018）173号，忻州市独担山景区开发有限公司关于申请备案的独担山生态风景区建设项目，法律法规规定需要办理的土地、规划、环评、能评、安全、消防、招投标等手续，必须在项目开工前办结。忻州市国土资源局忻府分局、忻州市忻府区住房保障和城乡建设管理局、忻府区发展和改革局证明截至2016年12月清福苑农业专业合作社未向上述单位办理过设施用地手续，未办理过清福苑益民安置新居工程住宅楼建设项目的建设审批手续及立项手续。上诉人张某1在侦查阶段亦供述其并未办理过独担山项目的环保、土地、规划相关手续，因施工手续没办下来段某相关施工工程没有做成。（3）被害人陈述、被害人与上诉人签订的相关施工合同、上诉人出具的收据证实因双方签订施工合同，被害人支付上诉人工程保证金，工程保证金需返还。被害人向上诉人支付钱款的目的是施工方向委托方缴纳的建筑工程施工保证金，并非被害人支付给上诉人用于施工的投资款，上诉人在二审庭审中辩解被害人支付给其工程保证金是让其处理前期工程问题与被害人陈述不符，不能证实。（4）上诉人在侦查阶段供述其换了尾数4515的新手机号，被害人并不清楚该手机号，上诉人因怕被害人索要钱款而拒不与被害人见面。（5）上诉人张某1既未办理相应施工手续，又无资金实施相应工程项目，不具备开工建设的条件，并不具有实际履约能力，却通过与各被害人签订施工合同，以工程保证金的名义骗取各被害人钱款后躲避还款，拒不退还，具有非法占有他人钱款的目的，其行为构成合同诈骗罪，故上诉人及其辩护人所提上诉人不构成合同诈骗罪，应宣告上诉人无罪之相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张某1以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人工程保证金共计人民币205万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人张某1在案发后退还被害人谢某、陶某部分经济损失，取得该被害人及崔某的谅解，对其可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 马丽珍审判员 胡正斌 二0二0年八月十七日书记员 李 萌