贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3899号上诉人（原审被告）：贵州中维合众商业管理有限公司,住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城**团沿街商铺（4）栋****。统一社会信用代码91520115MA6E3AEC15。法定代表人：肖正中，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢意，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：江小虎，贵州鼎尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李光勇，男，1978年9月23日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市播州区。原审被告：梁青明，男，1982年12月21日出生，汉族，贵州省平坝县人，住贵州省平坝县。原审被告：贵州省烟草公司遵义市公司，，住所地：贵州省遵义市汇川区人民路**统一社会信用代码91520300214760830F。法定代表人：朱忠彬，该公司经理。委托诉讼代理人：杨绍昌，贵州佳信律师事务所律师。上诉人贵州中维合众商业管理有限公司（以下简称中维公司）因与被上诉人李光勇及原审被告贵州省烟草公司遵义市公司（以下简称烟草公司）、梁青明合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州中维合众商业管理有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，并改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、公告费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、中维公司从未授权梁青明开设传统机打彩票，更未授权梁青明收取押金、手续费、服务费等相关费用，而李光勇在明知其代销的彩票仅为体育彩票且李光勇无需缴纳押金、手续费等相关费用的情况下，其仍然私下向梁青明支付款项明显存在重大过错，梁青明的行为不构成对中维公司的表见代理;二、李光勇在未对明显违反合同约定的福利彩票、押金及超出合同范围的手续费、服务费进行审查，对梁青明是否取得代理权限进行核实，且手续费与服务费两项费用名目明显重复的情况下，径行向梁青明支付款项，其自身存在重大过错；三、原判决在已经查明李光勇明知梁青明超出代理权限且自身也未尽到合理审查义务的情况下，仍然认定“李光勇有理由相信梁青明以申领体育彩票专用投注设备向其收取押金、手续费的行为具有代理权，且李光勇不存在过失”明显自相矛盾，系认定事实错误；四、李光勇在庭审中的陈述前后矛盾，且提交的证据不能证实已向梁青明支付了涉案款项，综合上述因素，其依法应当承担举证不力的法律后果，即驳回其诉讼请求。李光勇辩称，一、根据被上诉人提供的证据，梁青明对收取被上诉人33000元的事实并未否认；二、从被上诉人与梁青明代表中维公司签署《贵州省卷烟零售户体育彩票代销协议》和收取彩票款的行为来看，梁青明收取案涉款项的行为属于表见代理，其收取的以体育彩票为名的款项的行为后果应由中维公司承担；三、一审判决认定中维公司向被上诉人返还19000元及利息，事实清楚，适用法律正确，依法应当予以驳回上诉人的上诉请求，维持原判。烟草公司述称，坚持一审答辩意见。通过上诉人的上诉请求和被上诉人答辩意见，说明各方当事人对烟草公司在本案中不承担责任形成一致意见。梁青明未向本院提交书面意见。李光勇向一审法院起诉请求：1.请求判决中维公司、梁青明、烟草公司返还李光勇销售传统型机打彩票彩票机押金人民币20,000.00元；2.请求判决中维公司、梁青明、烟草公司返还李光勇办理销售传统型机打彩票开户手续费人民币7,000.00元；3.请求判决中维公司、梁青明、烟草公司返还李光勇刮刮奖奖票款人民币6,000.00元；4.请求判决中维公司、梁青明、烟草公司赔偿李光勇损失人民币约（33000元＊6‰＊约10月）1980元，具体损失数额按李光勇资金损失实际时长算；5.请求法院判决中维公司、梁青明、烟草公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：李光勇系贵州省烟草公司遵义市公司烟草零售户，在遵义市南部新区门面经营一便利店（锦欣便利店）。贵州中维合众商业管理有限公司由贵州省烟草公司出资设立。中维公司与贵州省体彩中心合作，为烟草零售户搭建代为销售体彩中心彩票的平台。2018年4月份通过贵州省烟草公司遵义市公司联系牵头，李光勇与中维公司签订了《贵州省卷烟零售户体育彩票代销协议》，约定：甲方（中维公司）授权乙方（李光勇）代理销售贵州省在售的所有中国体育彩票；协议第4.2条约定甲方负责为乙方代垫押金向体育彩票销售主管部门申领体育彩票投注专用设备和其他相关设备。体育彩票设备包括：电脑终端机器等，所有权属于体育彩票销售主管部门，由体育彩票主管部门负责保证其正常运行并定期或不定期进行维护、检修；4.5条约定甲方应按协议约定及时对接体育彩票销售主管部门向乙方支付代销费用；5.1条约定乙方有权在本协议约定范围、权限内代理销售中国体育彩票。5.2条约定乙方有权按照本协议的约定按时足额获得代销费用；15.4条约定未尽事宜，甲乙双方可附件中约定或另行协商签订补充协议；协议还对双方其他权利义务、违约责任等进行了约定。协议未对手续费、服务费进行约定，未明确彩票代销款支付的账户。李光勇及被告中维公司均表示协议约定销售范围最初是“刮刮奖”彩票，经申请考核后，可代销传统型机打体育彩票。梁青明为中维公司员工，为中维公司在遵义片区的市场运营专员。2018年9月28日梁青明通知李光勇可销售传统型机打体育彩票，同时还可以开设福利彩票传统型机打彩票销售，但体育彩票彩票机和福利彩票彩票机要收取3000元／台的手续费，办理服务费1000.00元，押金20000.00元，共计27000.00元，李光勇同意后通过手机银行分别于2018年9月28日、2018年9月29日向梁青明个人账户转款18000.00元、9000.00元。案件审理过程中，李光勇提交信用卡交易明细载明：卡尾号为“1355”信用卡向“遵义市富鑫食品超市”消费两笔，各3000.00元，李光勇主张该款项系应梁青明要求支付的6000.00元“刮刮奖”彩票款，用梁青明个人ＰＯＳ机刷卡支付。另，2018年4月4日、4月16日、4月22日，2018年6月21日。李光勇分别通过微信转账方式支付梁青明2790.00元、2232.00元、2790.00元、2790.00元。但梁青明均未将体育彩票彩票机和福利彩票彩票机及6000.00元“刮刮奖”彩票交付给李光勇经营。中维公司与梁青明劳动合同于2018年10月8日到期，后梁青明离职。2018年10月，中维公司向贵州省烟草公司遵义市公司出具函件，载明原负责遵义片区市场运营专员梁青明因合同到期及其他原因，不再负责该公司任何业务。2019年5月1日，李光勇与梁青明发生纠纷，经遵义市公安局汇川分局调解，制作了《现场治安调解书》，载明双方达成如下协议：“因梁青明在贵州中维合众商业管理有限公司在职期间，因代办彩票一事收取李光勇代办彩票费用共计33000元（大写：叁万叁仟元整）现离职无法办理，经协商梁青明在三个月内退还一切费用，最后还款日订2019年8月1日前退还”。案件审理过程中，李光勇先陈述：梁青明收取费用是机打彩票机的押金和服务费，押金是20000.00元，服务费是3000.00元每台，一共2台机子，一台机打彩票机、一台福利彩票机，两台机子押金一共是20000.00元，还有1000.00元是服务费，具体什么服务费没说。后李光勇又在庭审中阐述20000.00元押金是2台机子的押金，没有具体分是什么押金，服务费没有详细说是体彩还是福利彩票。一审法院认为，李光勇与中维公司签订的《贵州省卷烟零售户体育彩票代销协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。梁青明共收取了李光勇33,000.00元，有转账凭证、交易记录、公安机关《现场治安调解书》等证据证明，足以确认。梁青明为中维公司工作人员，负责中维公司在遵义片区业务，但梁青明收取上述款项的行为未经中维公司授权，事后也未经中维公司追认，其行为不构成有权代理。本案争议焦点为梁青明收取款项的行为能否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。梁青明为中维公司工作人员，为负责中维公司在遵义片区市场运营专员。本案中，梁青明负责和李光勇联系进行具体的业务办理。李光勇与中维公司签订的协议载明李光勇销售彩票的范围为体育彩票，经考核后可以销售传统型机打彩票，后期考核办理均由梁青明具体办理。故有关体育彩票的相关事宜，李光勇有理由相信梁青明相关的代理权限。李光勇与中维公司签订的协议载明由中维公司代垫押金向体彩中心申领专用设备和其他设备，未明确押金最终承担者，不排除由李光勇承担的可能。在实践中，当事人在签订合同时，不可能将所有事项一一考虑周全，根据合同的履行情况，进行变更、补充的情况较为常见，法律也允许合同当事人在协商一致的前提下进行变更或补充，本案中双方协议也明确未尽事宜，双方可另行协商确定。手续费、办理服务费事宜以及款项的具体支付方式等事项李光勇和中维公司在协议中没有约定，但不意味着双方不可以通过补充协议或者以实际履行方式予以明确。结合李光勇与中维公司签订的协议载明的代销范围等因素，李光勇有理由相信梁青明以申领体育彩票专用投注设备向其收取押金、手续费的行为具有相应的代理权，且对此李光勇不存在过失，梁青明的行为可认定为表见代理，其行为后果应由中维公司承担。而对于梁青明以申领销售福利彩票专用投注设备向其收取押金、手续费、服务费的行为，由于李光勇与中维公司协议中明确约定代销范围为体育彩票，对于福利彩票的销售明显超出合同范围，在没有中维公司明确授权的情况下，李光勇对梁青明是否具有相关代理权限并未审查，没有尽到交易上必要的注意义务，主观上具有过失，不成立表见代理，对于梁青明以申领销售福利彩票专用投注设备向其收取押金、手续费、服务费的行为后果，应由梁青明承担。梁青明收取相关费用与烟草公司无关，烟草公司在本案中无需承担责任。李光勇在诉状中陈述梁青明通知李光勇可销售传统型机打体育彩票，同时还可以开设福利彩票传统型机打彩票销售，但体育彩票彩票机和福利彩票彩票机要收取3,000.00元/台的手续费，办理服务费1,000.00元，押金20,000.00元，共计27,000.00元。在案件审理过程中先是称梁青明收取费用是机打彩票机的押金和服务费，押金是20,000.00元，服务费是3,000.00元每台，一共2台机子，一台机打彩票、一台福利彩票，两台机子押金一共是20,000.00元，还有1,000.00元是服务费，具体什么服务费没说。后李光勇又在庭审中称20,000.00元押金是2台机子的押金，没有具体分是什么押金，服务费没有详细说明是体彩还是福利彩票。其陈述明显先后矛盾，违反“禁止反言”原则，应承担不利后果。结合相关证据以及李光勇诉状的陈述及庭审中在先陈述，原审法院确认被告梁青明收取了体育彩票彩票机押金10,000.00元，手续费3,000.00元，“刮刮奖”彩票款6,000.00元。上述费用应由中维公司承担返还责任。其余款项应由梁青明承担返还责任。梁青明经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、贵州中维合众商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付李光勇各项费用共计19,000.00元及利息（以19,000.00元基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月1日起计算至款项付清之日止）；二、梁青明于本判决生效之日起十日内支付李光勇各项费用共计14,000.00元及利息（以14,000.00元基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月1日起计算至款项付清之日止）；三、驳回李光勇的其他诉讼请求。案件受理费680.00元，公告费400.00元，由贵州中维合众商业管理有限公司承担680.00元，梁青明承担400.00元。本院二审期间，中维公司提交上诉状公告费票据一张，其认为公告费应当由被上诉人承担。李光勇对该证据真实性无异议，认为公告费不应由其承担。烟草公司对该证据三性无异议。本院二审查明，烟草公司系中维公司股东之一。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：中维公司是否应对梁青明向李光勇收取的体育彩票的押金10000元、手续费3000元、“刮刮乐”彩票款6000元承担偿还责任。根据中维公司与李光勇签订的《贵州省卷烟零售户体育彩票代销协议》约定，中维公司授权李光勇代理销售贵州省在售的所有中国体育彩票。协议还约定中维公司负责为李光勇代垫押金向体育彩票销售主管部门申领体育彩票投注专用设备和其他相关设备。由此可知，李光勇的代销体育彩票的范围包括传统机打体育彩票。虽然双方约定中维公司代垫押金，但是代垫并不意味着李光勇不需要支付相关押金，且该约定未明确押金的具体费用。再结合中维公司通过短信通知李光勇添加梁青明的微信，梁青明担任中维公司在遵义片区的市场运营主管的职位，李光勇销售传统型机打彩票后期考核事宜均由梁青明具体负责办理，李光勇之前多次向梁青明转款购买“刮刮奖”彩票，中维公司亦认可收到李光勇之前购买“刮刮奖”彩票款项等事实，李光勇有理由相信梁青明向其收取办理体育彩票的押金10000元、手续费3000元的行为系有权代理，且李光勇系善意无过失。根据《民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，梁青明向李光勇收取上述款项的行为构成表见代理，其代理实施的民事法律行为的后果，直接由被代理人中维公司承担，中维公司应当向李光勇返还办理体育彩票的押金10000元、手续费3000元。中维公司在二审中陈述梁青明在2018年中旬私自收取款客户款项，这些款项系客户购买彩票后，未交付彩票以及未卖完彩票的退款，中维公司已经向客户退还该款项，因为该款项的收取在梁青明职权范围内，且中维公司亦认可收到李光勇之前购买“刮刮乐”彩票款。故梁青明向李光勇收取的“刮刮乐”彩票款6000元的行为应属于职务行为，该行为的后果应由中维公司承担，即中维公司应当向李光勇退还该笔款项。综上所述，贵州中维合众商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费680元，公告费260元，由贵州中维合众商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年八月十四日法官助理窦川书记员吴明英