河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4191号 上诉人（原审原告）：陈希东，男，1969年2月25日出生，汉族，个体，初中文化，住沧州市青县。 委托诉讼代理人：刘建、马云龙，河北馨铁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄骅市骅旭五金制品有限公司，住所地：河北省黄骅市旧城镇白庄台湾工业园。 法定代表人：王春强，该公司经理。 委托诉讼代理人：田浩，河北鼎佳律师事务所律师。 上诉人陈希东因与被上诉人黄骅市骅旭五金制品有限公司（以下简称骅旭五金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 陈希东的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院依“双方签订《工程施工合同》作废证明约定原合同双方涉及的所有权益和所有条款双方全部免除，互不纠缠连带”为由，进而认定“对于原告主张的因工程造成的投入损失不予支持”属于对《工程施工合同》作废证明的片面和错误的理解。根据《关于作废证明》（以下简称“作废证明”）的内容：“由于1.乙方合同丢失。2.施工图纸变更。经双方共同协商如下：一、甲乙双方同意将2018年9月29日之前签订的《工程施工合同》作废，以签订的新合同为准。二、原《工程施工合同》双方涉及的所有权益和所有条款。双方全部免除，互不纠缠连带”可知，签订《作废证明》的原因是合同丢失和施工图纸变更，目的是为了签订新的施工合同。《作废证明》中第二条的约定应该从整个合同的签订背景和双方的真实意思来解读，而不能抽出来片面、单独的理解。《作废证明》第二条的真实意思是因为要签订新的合同，而将原施工合同中的条款作废的意思，是为了将新签订的合同内容与原《工程施工合同》区别开来，根本没有上诉人放弃债权的意思表示，一审法院的理解明显是片面的、错误的。而且，签订《作废证明》的目的明确是因为要签订新的合同，但实际上被上诉人一拖再拖，并未与上诉人签订新的合同，而是在上诉人进行了大量施工投入的情况下，在上诉人一直在待工的状态下，在上诉人不知情的情况下另找其他人员进行施工。被上诉人不与上诉人签订新的施工合同、另找他人，已经属于严重的背信违约行为，也正是因为上诉人的背信行为，才导致上诉人如今的巨大损失。现在《作废证明》却成了被上诉人逃避法律责任的挡箭牌，显然不能成立。另外，《作废证明》的签订时间并不是2018年9月30日，而是在2019年，上面的日期是王春强所书写上去的，这与实际签订时间严重不符。实际上，上诉人2018年9月份与被上诉人签订的《工程施工合同》又购买了大量施工设备，并于2018年10月初进场施工，一直施工至2018年11月下旬，上诉人已经完成“三通一平”、围挡、临建等大量工作并进行了大量投入，在等待双方签订新合同的时间内，上诉人及工人、设备等一直处于待工状态。然而被上诉人却在上诉人不知情的情况下另找他人施工，却并未支付上诉人工程款项。到现在为止，上诉人的全部施工设备仍由被上诉人使用。按照常理，上诉人也不可能放弃债权。被上诉人的背信行为给上诉人造成了巨大的损失，一审法院片面错误理解《作废证明》中的条款驳回上诉人的诉讼请求，明显属于认定事实不清、证据不足，也严重侵害了上诉人的合法权益。二、该案案件复杂，一审法院不应当适用简易程序进行审理，且一审法院对上诉人的鉴定评估申请置之不理，明显属于程序违法。 骅旭五金公司辩称，上诉人上诉无事实和法律依据，一审以原合同双方涉及的所有权益和所有条款全部免除，互不纠缠，驳回原告诉请完全正确。因该作废证明系双方当事人的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、乘人之危以及违反强制性效力规定的无效情形，各方签字盖章确认对原合同作废的事实予以认可，完全可以证明双方的权利义务已经终结并互不追究，上诉人上诉理由属于片面单独理解，如果按照上诉人的思路，就不会签署作废协议，而是签署补充协议或者变更协议，而为什么没有签署补充或变更协议，理由就是双方均认可双方权利义务的终结，没有补充和变更的理由和必要，进行了最终了结，免除了各项权益。我公司的损失也进行了免除，互不纠缠，因此，应当维持原判，驳回上诉。 陈希东向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失738696.37元（以鉴定结论为准）；被告承担违约金（1640万元×20%）；被告承担诉讼费及其他相关费用。一审诉讼过程中，陈希东放弃了请求骅旭五金公司承担违约金的诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年9月26日，原告作为施工方（乙方）、被告作为建筑方（甲方）就沧州市黄骅市开发区旧城白庄台湾工业园签订《工程施工合同》。 再查，2018年9月30日，原告作为乙方、被告作为甲方签订关于《工程施工合同》作废证明，内容为：甲乙双方于2018年9月29日之前与陈希东签订的《工程施工合同》，由于乙方合同丢失、施工图纸变更，经协商双方同意将2018年9月29日之前签订的《工程施工合同》作废，以签订的新合同为准；原《工程施工合同》双方涉及的所有权益和所有条款双方全部免除，互不纠缠连带；本次协商证明经甲乙双方签字生效。双方均在证明上签字盖章确认。 又查，原被告双方未签订新的工程施工合同，且被告未支付原告工程款。 原告为证实损失情况提交以下证据：一、合同预算表一份，证实原告投入了前期相关的资金数额。二、施工人员工资表一份，证实原告投入两人工人人工工资的事实。三、购买设备明细表一份，证实购买的必要设备款。被告质证意见如下：对证据一真实性、合法性、关联性均不认可，没有双方签字盖章确认，没有第三方盖章，不能作为证据予以认定，不能证明原告的证明目的。对证据二真实性、合法性、关联性均不认可，没有劳动部门备案、公章，没有各方的确认以及工资银行的发放情况和领取情况。对证据三真实性、合法性、关联性均不认可，没有购买设备的相关合同以及相关发票，证明目的与事实不符。 以上事实有《工程施工合同》、《工程施工合同》作废证明、合同预算表、施工人员工资表、购买设备明细表及当事人陈述等予以证实。 一审法院认为:原被告双方就沧州市黄骅市开发区旧城白庄台湾工业园签订《工程施工合同》，后双方签订《工程施工合同》作废证明，约定原合同双方涉及的所有权益和所有条款双方全部免除，互不纠缠连带，且有双方签字盖章确认，原告虽对签订时间存在异议，但对原合同作废的事实予以认可，故对其予以认定。据此对于原告主张的因工程造成的投入损失不予支持，且其提供的相应损失证据缺乏事实及理论依据，不予认定。因原告主张放弃违约金诉讼请求，系其自身合法权利，予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第二百六十九条之规定，遂判决：驳回原告陈希东诉讼请求。 案件受理费5593元，由原告陈希东负担。 本院二审期间，上诉人提供了以下证据： 1.围挡施工合同及照片：上诉人和吴某签订的围挡《施工合同》，约定由吴某为案涉工程建设围挡及大门，该工程已经实施完毕，合同总价为49300元。2.郭艳的书面证明、现场照片、2018年11月份汇款给郭艳的汇款记录，拟证明上诉人从郭艳处购买了三个彩钢房安装在被上诉人的光伏配件生产及表面处理项目工地，共花费16000元。至今，三个彩钢房仍然在现场，由被上诉人使用。3.雾炮、远程监控、冲车器现场照片及收据，拟证明上诉人购买两个雾炮、远程监控设备、冲车器设备，共计花费21000元。至今，上述设备仍在现场，由被上诉人使用。4.预拌砼运输单及临时道路的现场照片，拟证明上诉人购买商砼铺设临时道路。5.部分其他收费票据，包括2018年11月15日黄骅市贾象诚信综合商店收费凭证160型号管3根，共120元；2018年11月17日万向轮和螺丝收据125元；2018年11月4日张某挖掘机收费700元；2018年11月12日李如军挖掘机350元；2018年11月14日海兴县丁村建材厂沙子和水泥送货单共610元；2018年11月15日黄骅市荣盛综合商店购买好花兰收据100元。6.建设工程预算书（一审已经提交），拟证明上诉人陈希东做了工程预算，该工程预算由被上诉人盖章予以确认，该工程预算花费60000元。7.现场照片及录像，拟证明上诉人已对被上诉人的光伏配件及表面处理项目的通水、通电、通路、平整土地、围挡、大门等前期项目进行了实际施工，并购买了雾炮两个、远程监控一套、不锈钢牌子等，并购买搭建了临时彩钢活动房。8.证人吴某、张某、徐某1、江某、徐某2出庭作证，拟证明上诉人对被上诉人的光伏配件及表面处理项目的通水、通电、通路、平整土地、围挡、大门等前期项目进行了实际施工，并购买了雾炮两个、远程监控一套、不锈钢牌子等，并购买搭建了临时彩钢活动房。 骅旭五金公司的质证意见：对上诉人提交的以上证据，首先，提交期限已经超过了法律规定的举证期限，不属于新证据，不能作为二审中认定事实的依据；再者，从证据三性讲，我方对以上七组证据的真实性、合法性和关联性均不认可，不能证明原告的证明目的。多位证人证言同上诉人具有利害关系，其证人证言内容不能采信，我方对以上证人的陈述内容不予认可，并没有出具相应的书面证据以及我方确认的相关证据，仅仅凭口头陈述来确认相关事实是远远不够的，我方对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 二审期间，骅旭五金公司提交了2019年4月18日其与案外人黄骅市恒信建筑安装工程有限公司签订的《关于工程施工合同作废证明》。 陈希东的质证意见为：该作废声明不是原件，对其真实性、合法性、关联性不予认可，即使该说明真实，也并没有陈希东的签字，不能否认上诉人是案涉工程的实际施工人。 另查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人主张被上诉人赔偿其经济损失738696.37元负有举证责任。 本案中，一审时，上诉人提交了2018年9月26日其与被上诉人签订的工程施工合同复印件，被上诉人不予认可，认为即使是原合同，则该合同已解除，并提交了关于《工程施工合同》作废证明，该证明加盖了被上诉人（甲方）的印章及王春强签字，上诉人陈希东（乙方）签字确认，故本院对该证明的真实性予以认定。该作废证明载明：“甲乙双方同意将2018年9月29日之前签订的《工程施工合同》作废。以签订的新合同为准。原《工程施工合同》双方涉及的所有权益和所有条款，双方全部免除，互不纠缠连带。本次协商证明经甲乙签字生效。本证明一式两份，甲乙双方各执一份为据”，从该证明的内容看，双方当事人签订的《工程施工合同》已作废，该合同涉及的所有权益和所有条款，双方全部免除。关于被上诉人二审期间提交的其与案外人签订的《关于工程施工合同作废证明》，因无法核实其真实性，本案不予涉及。二审期间，上诉人虽提交的证据1至证据5，但不足以证明与案涉工程的关联性，且被上诉人不予认可；证据6至证据8，亦不足以抗辩双方签订的上述作废证明的效力。即上诉人对其主张应承担举证不能的法律后果。 综上所述，陈希东的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11187元，由上诉人陈希东负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王卫东 审判员  潘艳辉 二〇二〇年八月三十一日 书记员  李 静