贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3237号上诉人（原审被告）：余庆鑫海投资有限责任公司。住所地:贵州省遵义市余庆县白泥镇中华中路**。法定代表人：杨光明，系公司经理。被上诉人（原审原告）：高忠福，男，1972年11月6日出生，汉族，贵州省余庆县人,住贵州省余庆县构皮滩镇葛旁村窑上组。委托诉讼代理人：马孝琴，贵州文冈律师事务所律师。上诉人余庆鑫海投资有限责任公司（以下简称鑫海公司）因与被上诉人高忠福合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫海公司上诉请求：1.撤销余庆县人民法院（2020）黔0329民初219号民事判决;2.依法发回重审或查明事实后改判驳回上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院对协议中“办证费”的理解错误，虽然上诉人向被上诉人收取了3万元的办证费，但上诉人并未实际占有，不应当返还。首先，双方转让的宗地系农村集体土地，对土地的使用性质在双方签订协议时已明确，况且被上诉人在签订协议时知晓，双方在协议中约定的仅是集体土地的转让费，此费用并不包括土地出让金，若被上诉人要将转让的集体土地变更为国有，必须重新缴纳土地出让金。双方约定因土地性质变更所产生的办证费用应由被上诉人承担，且约定并不违反法律规定，同时，上诉人收到被上诉人缴纳的3万元办证费后，已经如数上缴到余庆县国土资源局。因此，案涉土地才由集体土地变更为国有用地，才能办理国有产权证。一审认定办证费用不包括土地出让金错误。其次，上诉人收取被上诉人3万元办证费并缴给余庆县国土资源局后，政府又将该款作为工程款支付给上诉人，上诉人未实际占有该款，原审判决由上诉人返还该款事实不清。同时，涉案3万元及宗地款本应由构皮滩村委会收取，实际应进入村委会账户，但在当初的历史背景下，通过招商引资的方式，由村委会委托上诉人收取前述费用，故上诉人没有实际占用被上诉人的3万元，不应当承担返还责任。高忠福辩称，土地出让金已经计入征地成本，政府应当返还鑫海公司，并且还要计算回报成本，因此，鑫海公司应当返还被上诉人除印花税和契税以外的款项。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。高忠福向一审法院起诉请求：1.被告鑫海公司返还办证费30000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告鑫海公司成立于2011年11月19日，成立时公司的法定代表人为秦超，股东为秦超、李俸林、孙琳富，注册资本为600万元。2017年12月4日，该公司的法定代表人变更登记为杨光明。2010年12月5日，秦超与余庆县构皮滩镇太平社区居民委员会签订《构皮滩移民新居、新农村建设招商引资合同》，该合同内容主要为太平社区郭家坳至简子水之间修建两条移民新街，该街道、排污、人行道、路灯等基础设施工程由秦超完成，太平社区负责街道、附属基础设施所占土地及街道进深20米的土地的流转工作，土地流转费和街道及附属基础设施建设所用资金由秦超承担；街道进深20米的土地由太平社区出让给符合条件的农户作农村建房使用，出让的土地款归秦超享有等。2011年11月28日，太平社区召开会议，会议确定由鑫海公司代表太平社区与受让流转土地建房的人签订土地流转协议，流转所得资金归鑫海公司所有，流转土地为集体土地，以规划图为准，面积以村管所放线为准，多退少补、税费由土地受让方承担。2012年8月22日，原、被告签订《宗地流转协议》，约定被告将位于余庆县构皮滩镇太平社区郭家坳至简子水新村的集体土地100㎡以9.5万元的价格流转给原告作宅基地使用，同时约定被告协助原告办理土地使用手续，税费由原告承担。签订合同后，原告支付了土地价款。2014年10月28日，被告向原告收取了办理土地产权费3万元。后原告在该土地上修建了房屋。后双方为退费事宜发生争议，原告遂于2020年1月15日向原审法院提起诉讼，要求被告退还办证费3万元。同时查明，被告共向包括原告在内67户签订了土地流转协议及收取了办证费。其中叶兴寿等人于2018年9月分别向原审法院提起诉讼，要求被告退还办证费3万元。经原审法院审理作出（2018）黔0329民初2114号民事判决，判决由被告退还叶兴寿28024元，该案判决已发生法律效力。另查明，被告鑫海公司在施工建设过程中，因违法占用土地被上级土地监管部门发现并责令对违法行为进行整改。为整改违法行为，余庆县人民政府研究决定对该项目所涉及集体土地进行征收，变更为国有建设用地，采用BT模式进行投资建设。2012年7月2日，鑫海公司以贵州省余庆县第一建筑安装工程公司（以下简称第一安装公司）的名义与余庆县构皮滩镇人民政府签订了《构皮滩镇飞龙路建设项目BT模式投资建设协议书》（以下简称飞龙路BT协议），主要内容为：1.构皮滩镇郭家坳至涧子水移民新村新农村（飞龙路）建设项目由第一安装公司完成，项目内容为该项目的征地、拆迁、青苗所需资金、飞龙路项目建设设计图纸所有内容、配套功能项目建设等；2.建设期间第一安装公司采取全垫资，验收合格后由构皮滩镇人民政府整体回购；３.回购方式为：垫资资金＋回报率的方式，垫资资金包括征地费用、工程价款（按贵州省2004年建筑安装定额据实计算，以审计结果为准）回报率为年利率12％等。2016年３月24日，被告鑫海公司向余庆县国土资源局缴纳了包括原告在内的67户受让土地的土地出让金4762476.20元，每平方米的土地出让金为648元；同时缴纳了67户的印花税2381.24元、契税142874.29元，每平方米土地的印花、契税为19.76元。2016年4月，原告与余庆县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，原告取得面积为100㎡国有土地使用权，土地出让价款为64800元。鑫海公司在飞龙路BT协议项目建设过程中，因各种原因未能全部完成。2017年构皮滩镇人民政府委托遵义中审会计师事务所对被告完成项目工程进行审计，该事务所于2017年8月28日作出遵中审所专审字[2017]093号《审计报告》，鑫海公司向余庆县国土资源局为原告等67户缴纳的土地出让金4762476.20元，计入了鑫海公司土地征收成本。一审法院认为，原、被告签订的《宗地流转协议》，流转土地的性质是集体农用地，流转用途为建房，改变了土地的用途，违反《中华人民共和国土地管理法》第四条之规定，该协议签订时应为无效。但被告在集体土地上进行建设过程中，因违反土地管理法被土地管理部门查处，余庆县人民政府对该项目的土地进行重新规划调整并征收，将该项目建设集体农用地变更为国有建设用地，双方流转土地由集体农用地变更为国有土地建设用地，该土地符合建设用地转让条件，同时原告在该土地上修建了房屋，又与余庆县国土资源局签订了《国有建设用地土地使用权出让合同》，流转土地因土地性质的改变导致合同原无效的情形消失，故应认定《宗地流转协议》合法有效。关于土地出让金是否属于《宗地流转协议》约定的办证税费问题。土地出让金是否属于流转协议约定的办证税费，双方各执一词，通过对原、被告提供的证据及原审法院依职权调取的证据进行综合分析，认为土地出让金不属于流转协议约定的办证费用，不应由原告承担。理由是：1.从土地出让金的性质上进行分析，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费用和其他费用后，方可使用土地。”规定，土地出让金只有在有偿使用国有建设用地时才缴纳，但原、被告流转协议签订时的土地为集体土地，不属于缴纳土地出让金的范围，故原、被告之间土地流转协议的办证费用范围不产生土地出让金；2.从土地出让金的缴纳主体上进行分析，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款规定，缴纳的主体为国有建设用地的有偿使用者，原告是国有土地的使用者，应当承担土地出让金。但就本案而言是否应由原告承担，根据第一安装公司与构皮滩镇人民政府之间签订的飞龙路BT协议，第一安装公司只是垫资建设施工单位，不是土地使用单位，根据BT协议第一安装公司应垫资范围征地、拆迁等费用，包括缴纳土地出让金等。项目建设完工后，政府对该项目进行整体回购，对投资垫付资金含土地出让金进行返还并给予相应的回报率。鑫海公司与第一安装公司之间系挂靠关系，鑫海公司是飞龙路项目的实际投资施工人。鑫海公司为原告等67户缴纳土地出让金的行为，只是履行BT协议的垫资义务，而非该土地出让金的实际承担者，收取的办证款在政府收回款中进行冲抵。如果认定土地出让金属于办证费用由土地受让者承担，则鑫海公司获得了双倍利益，即土地出让金既由土地受让者承担，又计入投资成本由构皮滩政府承担，不符合飞龙路BT协议的约定，故鑫海公司缴纳的土地出让金不属于办证税费的范围。关于契税、印花税是否属于流转协议约定的办证税费问题。通过对原、被告提供的证据及原审法院依职权调取的证据进行综合分析，认为契税、印花税属于办证税费的范围，应由原告承担。理由是根据《中华人民共和国契税暂行条例》和《中华人民共和国印花税暂行条例》之规定，国有土地使用权出让的，承受的单位或者个人应当缴纳契税和印花税，原告是国有土地使用权的受让人，应当承担契税和印花税，鑫海公司为原告缴纳了该税，属于流转协议约定办证费用范围，应在收取的款项中扣除。综上所述，鑫海公司缴纳的土地出让金计入其投资成本，政府应在项目回购时予以返还并给予约定回报，鑫海公司并未实际承担土地出让金，鑫海公司收取的款项30000元，在扣除契税和印花税后应当返还原告，即应返还28024元（30000-19.76元/㎡×100㎡）。本案经主持双方调解未果，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、由被告余庆鑫海投资有限责任公司在本判决生效后十日内返还原告高忠福人民币28024元；二、驳回原告高忠福的其余诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元（原告已预交），由原告高忠福负担25元，由被告余庆鑫海投资有限责任公司负担250元，并在本判决生效后十日内直接支付给原告。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：鑫海公司是否应当返还高忠福办证费用28024元。首先，双方签订《宗地流转协议》后，案涉土地已由集体农用地变更为国有土地建设用地，流转协议约定的土地因土地性质的改变，原导致合同无效的情形已经消失，故一审认定《宗地流转协议》合法有效正确，本院予以确认。其次，依照双方协议约定，办理宗地的相关税费由高忠福负责并承担，双方对相关税费是否包括土地出让金发生争议。对此，本院经审查认为，第一，从合同约定来看，双方对案涉土地的转让价款进行了约定，即95000元的流转土地款，即高忠福为使用该土地而支付的对价为95000元；而土地出让金的性质是国有土地的有偿使用费用，实质即为受让人支付的土地的有偿使用费用；第二，经已经生效的（2018）黔0329民初2114号民事判决认定：鑫海公司虽然向余庆县国土资源局为高忠福等67户缴纳了4762476.2元的土地出让金，但因鑫海公司以贵州省余庆县第一建筑安装工程公司的名义与余庆县构皮滩镇人民政府就飞龙路建设项目达成了BT协议，且在余庆县构皮滩镇人民政府委托遵义中审会计师事务所所作的《审计报告》中，已将该土地出让金计入了鑫海公司的征地成本，即鑫海公司虽然垫付了该部分土地出让金，但其只是履行其与余庆县构皮滩镇人民政府就飞龙路建设项目达成的BT协议的垫资义务并计入其投资成本，政府应在项目回购时予以返还并给予约定回报，而非为高忠福等67户缴纳土地出让金。鑫海公司虽否认该事实，但其在一审法院作出（2018）黔0329民初2114号民事判决后，并未提出上诉，且其现亦不能提供证据否定该生效判决认定的事实；第三，即使高忠福等将案涉土地变更为国有建设用地需要缴纳土地出让金等相应费用，亦属另一法律关系，与鑫海公司并无关联，其上诉理由不能成立。因此，一审认定鑫海公司在扣除契税和印花税后应当返还高忠福28024元正确，本院予以维持。综上所述，余庆鑫海投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由余庆鑫海投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年八月十四日法官助理周正平书记员杨静