山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3300号 上诉人（原审原告）：李化磊，男，1965年4月8日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：李虎训，泰安高新兴业法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新泰市莲花山矿业有限公司，住所地新泰市泉沟镇。 法定代表人：王元峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：尹义辉，新泰青云街道法律服务所法律工作者。 上诉人李化磊因与被上诉人新泰市莲花山矿业有限公司劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2018）鲁0982民初9135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李化磊上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一、没有任何法律、行政法规规定享受工伤待遇要以工伤认定为必要前提。双方劳动关系及因工作患有煤工尘肺职业病的事实已得以确认，何况，当时的职业病检查及诊断也是被上诉人提出的申请，本身即已说明上诉人属于工伤。至于劳动能力的伤残等级，完全可以根据上诉人职业病患病的诊断结论对应国家标准而得出，也可以通过法院组织鉴定而确定。二、一审判决认为上诉人一审主张的未签订书面劳动合同而产生的工资差额超出了法定时效，但被上诉人一审中并未提出时效抗辩，法院不应主动审查时效问题。三、一审判决认为社保补缴补办不属于法院受理范围是错误的，属于劳动争议范畴，应予受理。四、关于2007年1月之前的工资，劳动者工资收入的举证责任在用人单位，被上诉人保存工资发放相关凭证，且应保存至少两年以上备查，其应举证而未举证，应作出对其不利的认定。五、关于2007年之后的工资，双方一直存在合法的劳动关系，即使劳动者未实际提供劳动，如果有合法、正当的理由，用人单位也应当继续按照原水平发放工资，最起码应按照当地的最低工资水平发放。上诉人未能在2007年以后实际提供劳动，原因是患有煤工尘肺职业病而在客观上不能参加劳动，何况在当时也经得了被上诉人的同意和安排。 新泰市莲花山矿业有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 李化磊向一审法院起诉请求：被告按照工伤伤残六级待遇标准补发一次性伤残补助金48000元、伤残津贴302400元；支付因未签订书面劳动合同产生的双倍工资差额33000元；补发工资待遇504000元；解除劳动关系，支付经济补偿金90000元；补办各项社会保险，否则赔偿原告损失。一审中，李化磊将“补办各项社会保险、否则赔偿原告损失”明确为要求新泰市莲花山矿业有限公司补办各项社会保险。关于“解除劳动关系，支付经济补偿金90000元”的诉讼请求，一审中李化磊称以后另行主张。 一审法院认定事实：原告是被告的职工，自1995年7月到被告处从事井下工作，2005年12月20日由泰安市职业病防治院诊断为壹期煤工尘肺，2007年1月原告因病不再提供劳动，2015年12月19日由泰安市中心医院分院诊断为煤工尘肺壹期，被告没有给原告缴纳社会保险，因工伤待遇等问题原告申请劳动仲裁，新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出决定书，认为原告未提交工伤认定手续，对原告的申请不予受理。原告不服该决定而起诉。 一审法院认为：关于原告主张的一次性伤残补助金48000元、伤残津贴302400元，根据《山东省劳动和社会保障厅关于劳动争议处理若干问题的意见》第一条第五款的规定：“对于未认定工（公）伤的，劳动争议仲裁委员会不予受理。”由于原告的职业病未进行工伤认定，也未进行劳动能力鉴定，所以原告主张的该两项工伤保险待遇，不予支持。关于原告主张的1995年8月至1996年未签订书面合同的工资差额33000元，由于双倍工资差额是对被告未依法签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，并不属于劳动报酬，所以应适用一年的仲裁时效期间，原告于2018年申请劳动仲裁已经超出仲裁时效，而且原告也未证实1995年8月至1996年的工资数额，所以原告要求被告支付双倍工资差额，不予支持。关于原告补办各项社保险、否则赔偿原告损失的主张，庭审过程中，原告将该项诉讼请求明确为要求被告补办各项社会保险，该主张不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对该诉讼请求，不予支持。关于原告要求工资504000元的诉讼请求，原告主张受伤前的工资为每月3000元，被告应补发2005年12月20日至2018年的工资504000元，关于2007年1月之前的工资，根据《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”由于2005年至今已经将近15年，而且原告没有提交其受伤前工资的相关证据，所以原告主张受伤前月工资为3000元，不予采信，对原告要求的2007年1月之前的工资，不予支持；关于2007年1月之后的工资，由于自2007年1月起原告没有提供劳动，所以自2007年1月之后的工资，不予支持，所以原告要求补发工资504000元的诉讼请求，不予支持。关于解除劳动关系、支付经济补偿金的诉讼请求，原告要求以后另行主张权利，不违背法律规定，予以准许。 一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回原告李化磊的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 双方均对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。 另，被上诉人二审中认可上诉人所患壹期煤工尘肺职业病为工伤、伤残等级对应职工工伤与职业病致残程度鉴定标准为六级，并称因参加工伤保险时间问题，致上诉人工伤保险待遇无法由工伤保险基金支付、只能由被上诉人承担。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、一次性伤残补助金48000元，是否应予支持；二、伤残津贴302400元，是否应予支持；三、工资待遇504000元，是否应予支持；四、补办各项社会保险，是否应予处理；五、未订立书面劳动合同的工资差额33000元，是否应予支持。 关于第一个焦点，上诉人主张其伤残等级为六级，一次性伤残补助金为16个月的本人工资，其本人工资3000元乘以16，为48000元。被上诉人对上诉人伤残等级为六级无异议，对应由其支付上诉人工伤待遇无异议。关于上诉人的“本人工资”，上诉人于2005年12月20日被诊断为壹期煤工尘肺，上诉人未提供证据证明其之前12个月平均工资为3000元，被上诉人亦未提供证据证明，则以2005年12月20日之前泰安市在岗职工平均工资确定一次性伤残补助金计算基数，较为客观合理。2004、2005年度泰安市在岗职工年平均工资分别为11837元、13371元，则上诉人一次性伤残补助金计算基数为1103.6元[（11837元÷12+13371元÷12×11）÷12]，上诉人一次性伤残补助金为17657.6元（1103.6元×16），被上诉人应予支付。被上诉人二审主张双方曾达成了上诉人放弃工伤待遇等内容的协议，并未提供证据证实。 关于第二个焦点，上诉人要求伤残津贴302400元，其计算方式为：3000元/月（上诉人主张的其“本人工资”，即2005年12月20日其被诊断为壹期煤工尘肺之前12个月的平均工资）×60%（六级伤残）×12个月×14年（2005年1月至2018年12月），二审中，上诉人变更为要求伤残津贴280800元［（3000×60%×12×14（2006年1月至2018年12月）］。关于3000元/月，上诉人并未提供证据证实，本院以2005年12月20日之前12个月的泰安市在岗职工平均工资确定伤残津贴计算基数。上诉人自2007年1月起因身体原因未再提供劳动，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，被上诉人自此应向上诉人支付伤残津贴，如伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准，应由被上诉人补足差额。另，自2011年7月1日起施行的鲁政发（2011）25号文件即山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十四条规定，六级工伤职工伤残津贴按四级工伤职工伤残津贴调整标准的80%相应增加。因此，2007年1月至2018年12月，上诉人伤残津贴为： 2007年1月至2007年12月为1103.6元×60%×12=662.16元×12=7945.92元； 2008年1月至2010年4月30日为662.16元×28=18540.48元； 2010年5月至2011年2月为760元×10=7600元（根据泰政发[2010]29号文件规定，新泰市最低工资标准自2010年5月1日起调整为760元/月）； 2011年3月至2011年6月为950元×4=3800元（根据泰政发[2011]13号文件规定，新泰市最低工资标准自2011年3月1日起调整为950元/月）； 2011年7月至2011年12月为（950元+128元）×6=1078元×6=6468元（根据鲁人社发[2011]26号文件规定，四级工伤职工的伤残津贴自2011年1月1日起，每月增加160元，则六级工伤职工的伤残津贴自2011年1月1日起，每月增加160元×80%=128元，增加后，上诉人每月伤残津贴为1078元，高于当时当地最低工资标准）； 2012年1月至2012年12月为（1078元+180元）×12=1258元×12=15096元（根据鲁人社发[2012]24号文件规定，四级工伤职工的伤残津贴自2012年1月1日起，每月增加225元，则六级工伤职工的伤残津贴自2012年1月1日起，每月增加225元×80%=180元，增加后，上诉人每月伤残津贴为1258元，高于当时当地最低工资标准）； 2013年1月至2013年12月为（1258元+172.8元）×12=1430.8元×12=17169.6元（根据鲁人社发[2013]21号文件规定，四级工伤职工的伤残津贴自2013年1月1日起，每月增加216元，则六级工伤职工的伤残津贴自2013年1月1日起，每月增加216元×80%=172.8元，增加后，上诉人每月伤残津贴为1430.8元，高于当时当地最低工资标准）； 2014年1月至2014年12月为（1430.8元+196.8元）×12=1627.6元×12=19531.2元（根据鲁人社发[2014]34号文件规定，四级工伤职工的伤残津贴自2014年1月1日起，每月增加246元，则六级工伤职工的伤残津贴自2014年1月1日起，每月增加246元×80%=196.8元，增加后，上诉人每月伤残津贴为1627.6元，高于当时当地最低工资标准）； 2015年1月至2015年12月为（1627.6元+196元）×12=1823.6元×12=21883.2元（根据鲁人社发[2015]44号文件规定，四级工伤职工的伤残津贴自2015年1月1日起，每月增加245元，则六级工伤职工的伤残津贴自2015年1月1日起，每月增加245元×80%=196元，增加后，上诉人每月伤残津贴为1823.6元，高于当时当地最低工资标准）； 2016年1月至2016年12月为（1823.6元+132元）×12=1955.6元×12=23467.2元（根据鲁人社发[2016]41号文件规定，四级工伤职工的伤残津贴自2016年1月1日起，每月增加165元，则六级工伤职工的伤残津贴自2016年1月1日起，每月增加165元×80%=132元，增加后，上诉人每月伤残津贴为1955.6元，高于当时当地最低工资标准）； 2017年1月至2017年12月为（1955.6元+132元）×12=2087.6元×12=25051.2元（根据鲁人社发[2017]32号文件规定，四级工伤职工的伤残津贴自2017年1月1日起，每月增加165元，则六级工伤职工的伤残津贴自2017年1月1日起，每月增加165元×80%=132元，增加后，上诉人每月伤残津贴为2087.6元，高于当时当地最低工资标准）； 2018年1月至2018年12月为（2087.6元+120元）×12=2207.6元×12=26491.2元（根据鲁人社发[2018]39号文件规定，四级工伤职工的伤残津贴自2018年1月1日起，每月增加150元，则六级工伤职工的伤残津贴自2018年1月1日起，每月增加150元×80%=120元，增加后，上诉人每月伤残津贴为2207.6元，高于当时当地最低工资标准）。 上述期间，上诉人伤残津贴总计为193044元，被上诉人应予支付。 关于第三个焦点，上诉人要求工资504000元（每月3000元，自2005年1月至2018年12月共14年，3000元×12×14=504000元）。上诉人患壹期煤工尘肺，伤残等级为六级，上诉人实际提供劳动至2006年12月，自2007年1月起因病不再提供劳动，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，应自2007年1月起每月享受伤残津贴待遇。上诉人要求的2005年1月至2006年12月期间的工资，是其实际提供劳动应得的报酬，被上诉人未提供证据证实已实际支付该期间工资，上诉人要求支付，应予支持；关于工资标准，上诉人主张每月3000元，未提供证据证实，本院分别以2005、2006年泰安市在岗职工平均工资13371元和15262元为基数计算，则上述期间上诉人的工资为28633元（13371元+15262元）。自2007年1月起，上诉人未再提供劳动，本院已支持其伤残津贴，其再要求劳动报酬，无事实根据，不予支持。 关于第四个焦点，社会保险手续的补办属于行政机关行政职责范围，上诉人要求补办各项社会保险，并非人民法院劳动争议案件处理范围，上诉人可通过行政渠道解决。 关于第五个焦点，自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》规定了未订立书面劳动合同双倍工资制度，之前并无规定，本案上诉人要求未签订书面劳动合同双倍工资差额对应的期间是1995年8月至1996年，该项请求并无法律依据。被上诉人并未对该项请求提出仲裁时效抗辩，一审判决主动审查认为上诉人提出该项请求已超仲裁时效不当，但判决驳回该项诉求正确。 关于上诉人要求一次性伤残补助金、伤残津贴、工资、未订立书面劳动合同双倍工资差额的诉求，被上诉人一审答辩时未提出时效抗辩，被上诉人一审中在对上诉人提交的证据质证时称“对证据的真实性均无异议。根据职业病诊断书记载的2005年12月20日原告已经被诊断为煤工尘肺一期，原告应得知已患有职业病，本案已超仲裁时效”，虽主张“本案已超仲裁时效”，但被上诉人并未明确是针对上诉人各项诉求提出仲裁时效抗辩，更未明确上诉人各项诉求仲裁时效期间的起算时间节点，其主张的“2005年12月20日”时间节点与上诉人要求的工资、未订立书面劳动合同双倍工资差额并无关联，因此，应认为一审中被上诉人系针对上诉人要求的一次性伤残补助金及伤残津贴两项工伤待遇提出的仲裁时效抗辩。二审中，被上诉人未再提出仲裁时效抗辩。本院认为，上诉人于2005年12月20日被诊断为壹期煤工尘肺，被上诉人并未申请工伤认定。本案一审中，被上诉人并不认可上诉人所患职业病为工伤，本案二审中方认可上诉人所患职业病为工伤，对上诉人主张的其伤残等级为六级亦表示无异议，并称上诉人工伤保险待遇无法由工伤保险基金支付、只能由被上诉人承担，至此，上诉人所患职业病为工伤、伤残等级为六级的事实才得以确定，据此才可具体计算上诉人要求的一次性伤残补助金、伤残津贴两项工伤待遇，上诉人要求工伤待遇的诉求并未超过仲裁时效期间。 综上所述，上诉人的部分上诉请求成立。本院依当事人二审陈述，查清基本事实，予以改判。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款、第四十条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新泰市人民法院（2018）鲁0982民初9135号民事判决； 二、新泰市莲花山矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向李化磊支付一次性伤残补助金17657.6元、伤残津贴193044元、工资28633元； 三、驳回李化磊其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，均由李化磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年八月二十六日 书记员 李争艳 书记员 李丹丹