文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终97号上诉人（原审被告）：扬中市璃鲸奶茶店，住所地江苏省扬中市三茅街道扬子商业广场0193号。经营者：董科，男，1989年10月16日生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。委托诉讼代理人：赵国凯，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路168号2栋1209、1210、1211室。法定代表人：黄柯宁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张荣磊，江苏金知同铭律师事务所律师。上诉人扬中市璃鲸奶茶店（以下简称璃鲸奶茶店）因与被上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称力合公司）侵害其他著作财产权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2019)苏11民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。璃鲸奶茶店上诉请求：撤销一审判决并判令力合公司承担本案诉讼费用。事实和理由：璃鲸奶茶店尽到了合理注意义务并及时停止了侵权行为，侵权时间短、过错程度低、经营规模小，一审判决酌定赔偿2.5万余元明显过高，应依法予以调整。力合公司提交书面答辩意见称，璃鲸奶茶店的上诉无事实和法律依据，其自称涉案店铺标识系从网上下载后自行制作，说明璃鲸奶茶店主观上存在明显的过错。请求驳回上诉、维持原判。力合公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令璃鲸奶茶店立即停止侵犯力合公司作品著作权的行为；2.判令璃鲸奶茶店立即停止对力合公司构成不正当竞争的行为，包括停止使用与力合公司店铺近似的包装、装潢等；3.判令璃鲸奶茶店赔偿经济损失4万元（包括为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；4.判令璃鲸奶茶店承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，力合公司放弃第二项诉讼请求。一审法院认定事实：一、涉案美术作品的创作过程及权属情况力合公司成立于2018年10月16日，系有限责任公司，注册资本50万元，法定代表人为黄柯宁，经营范围为餐饮管理、企业管理咨询、酒店管理等。2018年4月10日，案外人凤翔与吴甜甜签订《委托设计合同》，约定由凤翔委托吴甜甜设计以“琉璃鲸”为主题的整套LOGO效果图，作品名称为“琉璃鲸”LOGO系列美术作品，设计费为10万元，由凤翔提供初步的构想，再由吴甜甜对该构想作进一步设计和美化，凤翔指定黄柯宁为该作品设计的指定联系人，凤翔或黄柯宁有权对吴甜甜的设计初稿提出修改意见，吴甜甜应当按照其意见和建议进行修改。2018年4月16日至5月7日，黄柯宁与吴甜甜通过微信对“鲸”、“琉璃鲸”美术字体的设计进行了交流，并初步完成了“鲸”、“琉璃鲸”作品的设计。2018年6月2日，黄柯宁、吴天宇和凤翔订立《合伙协议书》，约定三人合伙经营“琉璃鲸”项目，地址位于南京××街口地铁站新E31，总投资60万元，黄柯宁出资24万元，吴天宇和凤翔各出资18万元。2018年7月3日，南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店注册成立，经营场所位于南京市鼓楼区地铁二号线一期工程新街口地铁站新E31号商铺，经营者为吴天宇。2018年8月16日，因经营意见不能统一，黄柯宁、吴天宇、凤翔签订《退伙协议书》，约定各方同意吴天宇退出合伙经营，吴天宇的投资款及代垫的各项费用、前期合作产生的利润共计26.8万元予以退还，原“琉璃鲸”奶茶项目由黄柯宁和凤翔继续经营。2018年10月25日，南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店经核准注销工商登记。次日，黄柯宁作为经营者在原合伙经营的地址注册成立了南京市鼓楼区琉璃鲸餐饮店。2018年11月8日，凤翔获得国家版权局颁发的作品登记号为国作登字-2018-F-00661515、国作登字-2018-F-00661516的《作品登记证书》二份，作品名称分别为《鲸》（见附图1）、《琉璃鲸》（见附图2），并均载明作品类别为美术作品，著作权人为凤翔，创作完成时间和首次发表时间为2018年4月16日。2019年5月1日，凤翔出具《授权证明书》，授权力合公司在中国大陆地区排他使用凤翔享有著作权的“鲸”（国作登字-2018-F-00661515）、“琉璃鲸”（国作登字-2018-F-00661516）等系列美术作品，力合公司有权以自己的名义单独进行维权，授权期限自2018年11月8日起至2020年12月31日止。2019年5月27日，凤翔与力合公司签订两份《著作权转让合同》，约定凤翔将前述《鲸》、《琉璃鲸》美术作品在全球所有国家和地区的著作权，包括但不限于复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等永久性地转让给力合公司，每幅作品转让费为1万元。2019年8月14日，力合公司就上述《鲸》、《琉璃鲸》美术作品在国家版权局进行了登记并取得《作品登记证书》，登记号分别为国作登字-2019-F-00770997、国作登字-2019-F-00863649。涉案美术作品“”系以繁体字“鯨”为设计原型，选用毛笔字体的书写风格，以同样书写风格的圆弧将“鯨”字包裹其中，其中“鯨”字的笔锋仿造海浪和鲸鱼的头部，“魚”字最左边一点形似鱼尾，“”选用了与“”字相同的书写风格，两幅作品的字体均为白色，底色为黑色。二、力合公司涉案“琉璃鲸”品牌的宣传推广情况2018年6月28日，“南京头条”在搜狐网发布文章《五粮液做冰淇淋，我先醉一步》，介绍了南京市新街口地铁站里的“琉璃鲸”奶茶店，并发布了印有“鲸”、“琉璃鲸”字样的饮品和冰淇淋图片。2019年1月21日，力合公司经核准注册第29516125号“琉璃鲸”文字商标，核定使用商品为第30类茶、茶饮料、食用淀粉、谷类制品、糕点、面包、蛋糕、冰淇淋、糖、比萨饼，注册有效期至2029年1月20日。2019年3月至4月，新华网、中国日报中文网、新华报业网、齐鲁晚报网、光明网、新广网、财报网等网站分别报道了力合公司“琉璃鲸”品牌授权签约仪式及其他推广活动。2019年3月15日，力合公司的法定代表人黄柯宁参加天津卫视《创业中国人》，为“琉璃鲸”品牌做宣传。经过力合公司的大力宣传，“抖音”APP用户发布力合公司“琉璃鲸”店铺和奶茶视频，点赞量超过50万。截止2019年6月19日，力合公司的官方微博“琉璃鲸WHALETEA”粉丝量已超过100万。2019年3月8日，力合公司与广州科应信息科技有限公司（以下简称“科应公司”）签订《广告投放授权书》，约定力合公司授权科应公司代理其与广州壹信传媒有限公司（以下简称“壹信公司”）签订“琉璃鲸”品牌广告发布合同，并独立开展与宣传“琉璃鲸”品牌广告发布合同的有关工作事项，授权期限自2019年3月8日起至2019年6月7日止。2019年3月19日，科应公司与壹信公司分别签订《品牌专列广告业务发布合同》、《华夏航空飞机广告发布合同》和《广告发布合同》，分别约定以8.5万元的价格在广州-长沙CRH3C列车的头枕巾投放“琉璃鲸”系列产品形象广告、以6.5万元的价格在1架A320型飞机舱内的行李舱、小桌板和头枕巾上投放力合公司宣传广告、以9万元的价格在南京禄口机场国内安检口LED投放力合公司“琉璃鲸奶茶”品牌广告。三、与被控侵权行为有关的事实璃鲸奶茶店系个体工商户，注册日期2019年4月24日，经营范围为餐饮服务，经营场所位于江苏省扬中市三茅街道扬子商业广场0193号。2019年6月5日，力合公司向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。同日17时43分，该公证处公证人员与力合公司的委托代理人徐东亮来到位于扬中市××东路扬子商业广场的“琉璃鲸”（该店悬挂食品经营许可证名称为“扬中市璃鲸奶茶店”，经营者为董科），公证人员对该店位置、外观、店内情况进行拍照。徐东亮在该店选购饮品一杯，使用微信支付购物款18元，取得选购物品（包括购物袋），该店未出具购物票据。徐东亮将购得的物品交给公证人员保管，公证人员对微信支付界面进行拍照，显示的商户全称为“扬中市琉璃鲸奶茶”。公证人员将现场购得的物品带回公证处，因该饮品不宜长期保存，依据徐东亮的要求，公证人员将饮品倒出，冲洗饮品杯，并对冲洗后的饮品杯进行拍照、封存后交给徐东亮保管。据此，南京市钟山公证处出具了（2019）宁钟证经内字第5825号公证书，记载了上述公证过程和事实，并将照片打印件作为公证书的附件。公证书所附照片显示，被控侵权店铺外形酷似卡车，车身多处均有较大的“”、“”字样，车窗的产品宣传图片上印有“”、“”字样，微信二维码图案上标有“”及“琉璃鲸扬中店”字样。2019年7月8日，力合公司通过可信时间戳电子证据固化保全的方式对大众点评网和美团网上的扬中“琉璃鲸”商户的相关信息进行了证据保全，并取得了联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》及所附视频文件各一份，证书载明的申请时间为2019年7月8日，文件名称为“kk2019-07-0815-31-07.mp4”。该证书所附视频文件显示，大众点评网和美团网的“琉璃鲸”商户经营地址均位于扬中市××街道××商业广场××号，公布的营业执照和食品经营许可证均载明经营者名称为琉璃鲸奶茶店。一审庭审中，在确认涉案证据保全公证书所附封存物品封存完好后对其进行了拆封。封装袋内有饮品杯及包装袋各一个，饮品杯及包装袋上均突出使用了“”、“”字样。力合公司认为，璃鲸奶茶店使用的“”、“”字样与其涉案美术作品完全相同，构成侵权。璃鲸奶茶店对于侵权事实不持异议。另查明，力合公司为本案支出公证费600元、购买被控侵权产品的费用18元，并主张律师费5000元，但未提供律师费凭证。一审法院认为：《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。力合公司主张的涉案作品《鲸》、《琉璃鲸》系通过书法字体与鲸鱼形象的结合对汉字进行美化形成“”和“”，具有一定的独创性，构成著作权法意义上的美术作品。《最高人民法院》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为享有著作权的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案力合公司提交了《委托设计合同》、《作品登记证书》及《著作权转让合同》等证据，能够证明涉案美术作品《鲸》、《琉璃鲸》的创作过程及权属变更情况，故在没有相反证据的情况下，一审法院依法确认力合公司为涉案美术作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第十条规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；展览权，是指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。本案中，璃鲸奶茶店在店铺装潢、产品宣传图片、二维码、奶茶饮品杯、包装袋等处使用“”、“”字样，与力合公司涉案美术作品相比，创作构思、表达内容、设计元素和表现手法等均相同，整体视觉效果基本无差别，侵害了力合公司对涉案美术作品享有的复制权、发行权、展览权等权利，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。璃鲸奶茶店对于侵权事实不持异议，依法予以确认。关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，力合公司未能举证证明其因璃鲸奶茶店侵权所遭受的实际损失，也没有证据证明璃鲸奶茶店使用涉案美术作品的违法所得，请求适用法定赔偿，依法准许。综合考虑力合公司涉案作品类型及其独创性和艺术价值、创作时间、力合公司对涉案作品的宣传推广力度、璃鲸奶茶店侵权行为的性质、侵权持续时间、过错程度、损害后果、璃鲸奶茶店的经营规模等相关因素，依法酌定璃鲸奶茶店赔偿力合公司经济损失22000元。力合公司主张律师费5000元，酌情支持3000元，与公证费600元，购买被控侵权产品的费用18元，合计3618元，系力合公司为本案支付的合理开支，应一并由璃鲸奶茶店予以赔偿。综上，《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五、六、八项、第十一条、第四十七条第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院》第七条、第八条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、扬中市璃鲸奶茶店立即停止侵犯南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的国作登字-2019-F-00770997《鲸》、国作登字-2019-F-00863649《琉璃鲸》美术作品著作权的行为；二、扬中市璃鲸奶茶店于判决生效之日起十日内赔偿南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失共计25618元（包括力合公司为制止侵权行为支付的合理开支3618元）；三、驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由扬中市璃鲸奶茶店负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院认为：璃鲸奶茶店的上诉理由不能成立。首先，璃鲸奶茶店在一审过程中认可构成著作权侵权，二审中只是认为一审判决的赔偿额过高，故本院对于璃鲸奶茶店构成著作权侵权不再论述。其次，根据一审法院查明的力合公司对“琉璃鲸”品牌宣传推广情况来看，力合公司官方微博粉丝量已超过100万，“琉璃鲸”品牌在奶茶行业已具有一定的知名度。璃鲸奶茶店对此应该明知，其从网上购买相关标识自行使用，不当攫取了力合公司的品牌知名度，故璃鲸奶茶店上诉称其尽到了合理注意义务、主观上过错程度小的理由不能成立，本院不予采纳。最后，一审法院综合考虑了力合公司涉案作品类型、宣传推广力度、璃鲸奶茶店侵权行为的性质、侵权持续时间、过错程度、璃鲸奶茶店的经营规模等相关因素，酌定22000元的赔偿额并无明显不当。综上所述，璃鲸奶茶店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费440元，由扬中市璃鲸奶茶店负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  施国伟审 判 员  张长琦法官助理  顾正义二〇二〇年八月四日书 记 员  袁雨田附件：涉案美术作品及琉璃鲸奶茶店使用字样1、涉案美术作品附图1附图22、被控侵权店铺及产品图片