河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2617号上诉人（原审被告）：河南耀创建设发展有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路**2夹层**。法定代表人：潘学彤。委托诉讼代理人：李红波，河南帝都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘颖，河南帝都律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：嵩县银基水务有限公司，住所，住所地河南省嵩县白云大道西伊河二桥旁div>法定代表人：王璞，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷文辉，该公司员工。委托诉讼代理人：徐保成，洛阳市嵩县昌信法律服务所法律工作者。原审被告：申镏郡，男，1972年5月11日出生，汉族，住河南省嵩县。上诉人河南耀创建设发展有限公司（以下简称耀创公司）因与被上诉人嵩县银基水务有限公司（以下简称银基公司），原审被告申镏郡不当得利纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初3420号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。耀创公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回银基公司的诉讼请求或发回重审；2．判令银基公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定王忠学、王崇跃、杨君现是实际施工人系认定事实错误。1．耀创公司始终没有收到让其将厂区回填工程款支付给王忠学、王崇跃、杨君现的通知。一审中银基公司提供监理日志及监理公司的证明，未提供其他证据，且监理日志没有记载实际施工人是谁。自合同签订之日到工程验收合格，银基公司未向耀创公司提过此事，也没有任何补充协议。2．耀创公司未向王忠学、王崇跃、杨君现支付过任何款项，而是向实际施工人王某支付了工程款项，银基公司要求耀创公司退还工程款无理无据。银基公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1．从时间上看，厂区回填方工程在耀创公司与银基公司签订施工合同之前已经大部分施工完成。洛阳市盛地工程建设监理咨询有限公司作为该工程的监理单位，监理日记也与该现场测量图及验收图相吻合。耀创公司和银基公司签订合同时间是在2016年1月13日。可见王忠学、王崇跃施工部分在合同签订前已经完工并验收完毕，杨君现施工部分，结束较晚。2．案外人王忠学、王崇跃、杨君现等回填方的标高与耀创公司和银基公司之间签订的合同中的回填方标高基本吻合。银基公司向法庭提交的六张现场测量图及验收图显示的起始标高和回填后标高均与耀创公司投标文件的标高相吻合。3．从证据来源的可靠性及证据之间的关联性来看，各证据之间相互印证，相互支撑，足以证明该涉案工程系案外人王忠学、王崇跃、杨君现施工完成。首先该污水处理厂的所有工程全部由洛阳市盛地工程建设监理咨询有限公司监理，系有相应资质的监理公司。其次，绘制的现场测量图及验收图由建设单位人员、实际施工人、监理单位人员三方当事人签字。再次，案外人王忠学、王崇跃在索要工程款未果的情况下，于2019年6月向嵩县法院提起民事诉讼，要求耀创公司和银基公司支付其工程款，后因其没有足额补缴诉讼费而被嵩县法院裁定按撤诉处理，说明案外人实际施工。第四，银基公司系公共服务型企业，实际在执行县政府的指令，自主权有限。4．案外人的工程承揽施工来源于银基公司在占用库区乡汪庄村土地时的协商。在库区乡政府、住建局、汪庄村委等有关单位的协调下，答应该工程的回填方工程由汪庄村委承揽，后汪庄村委将该工程交由王忠学、王崇跃、杨君现等人施工。5．将已经完工的回填方工程编入耀创公司中标的二期工程是出于解决资金划拨渠道的需要。因为该工程系县重点工程，使用国债资金。已经完工的回填方工程的工程款需要编入招投标才能支付。申镏郡述称，同意耀创公司的上诉意见。银基公司向一审法院起诉请求：1．判令耀创公司、申镏郡退还嵩县第二污水处理厂厂区回填工程款2299567.44元；2．判令耀创公司、申镏郡支付自2017年9月14日起按中国人民银行同期活期存款利率支付利息至实际还款日；3．本案诉讼费用由银基公司、申镏郡承担。一审法院认定事实：2016年1月，银基公司委托河南亿达工程管理咨询有限公司对嵩县第二污水处理工程土方、配电所、厂区综合等附属设施项目进行公开招标，耀创公司中标，2016年1月13日，申镏郡代表耀创公司与银基公司签订嵩县第二污水处理工程土方、配电所、厂区综合等附属设施项目施工合同，合同价为8661541.67元，其中，厂区回填项目税前造价2827897.3元，税金96516.13元。工程结束后，嵩县审计局审计工程结算金额为8170037.99元，其中，厂区回填项目税前造价2797682.54元，税金95484.9元。银基公司于2016年6月28日向耀创公司付款150000元，2016年8月12日付款2000000元，2016年11月18日付款1000000元，2017年9月13日付款4888400元，合计8038400元，余款131667.99元未付。131667.99元申镏郡、耀创公司认为系工程尾款，银基公司认为为质量保证金，不应在本案中扣减。案涉厂区回填工程到底是耀创公司施工，还是由案外人王忠学、王崇跃、杨君现等个人施工，既是双方争执的焦点，也是本案审理的关键。结合银基公司提供的证据，该院认为，银基公司诉称事实可信度较大，应予认定，首先，洛阳市盛地工程建设监理咨询有限公司证明厂区回填工程是有王忠学、王崇跃、杨君现施工完成的，不仅有证明，还有监理日记予以印证；其次，王忠学、王崇跃、杨君现施工的内容和耀创公司厂区回填投标项目（厂区内砂砾石回填深度从现状标高319.2M，回填到322.0M，厂区土方回填自322.0M回填至323.8M）高度重合，由王忠学、王崇跃、杨君现施工验收单、验收表可以证明，洛阳市盛地工程建设监理咨询有限公司证明验收人员系其监理人员，进一步增强了施工验收单、验收表的可信程度；再次，耀创公司否认银基公司上述证据及认为王某是实际施工人，没有提供证据；第四，该院通过检索（2019）豫0325民初1869号案件，发现王忠学、王崇跃曾起诉过银基公司、耀创公司，后来虽然因为王忠学、王崇跃没有按照规定缴纳诉讼费被按撤诉处理，但基本可以排除王忠学、王崇跃与银基公司同谋损害耀创公司的可能性，洛阳市盛地工程建设监理咨询有限公司虽受银基公司委托，但监理单位在建设工程中拥有相对独立的地位，其证明具有较强的证据效力；第五，如果涉案工程是由耀创公司施工，原告起诉意义何在，起诉对其有什么利益，显然不符合常理；第六，由于工程规划、政策决策、行政审批等原因，工程一边建设，一边完善手续的情况，现实生活中仍然存在，银基公司所说的先建设，后完善规范手续的情况有较大的可能性。综上分析，该院对案涉厂区回填工程由王忠学、王崇跃、杨君现施工的事实予以认定。另，银基公司自认申镏郡、耀创公司已经支付给实际施工人的593600元的事实，因没有损害被告利益，该院也予以确认。一审法院认为，合同的履行应秉承公平、诚实信用的原则，耀创公司没有参与涉案厂区回填工程的施工，其继续占有银基公司给付的该部分工程款缺乏法律依据，应当返还。申镏郡代表耀创公司与银基公司签订合同，系履行职务行为，产生的法律后果由耀创公司承受，个人不承担责任。纳税是公民与企业应尽的义务，由耀创公司缴纳的涉案工程税金不予返还，同时耀创公司已经给付实际施工人的593600元也应当在返还的工程款中扣减，返还的具体金额为：2797682.54元-593600元=2204082.54元。尾款131667.99元，银基公司认为是质量保证金，不应在本案中扣减，申镏郡、耀创公司也没有据此提起抵销抗辩和反诉，该院不予合并审理，双方当事人可以另行处理，协商不成的，可另行起诉。根据《最高人民法院贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当利益，应当包括原物及原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”的规定，耀创公司除应当返还2204082.54元外，还应当支付利息，银基公司要求耀创公司自2017年9月14日起至实际还款日止按中国人民银行同期活期存款利率支付利息的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条之规定，判决：一、耀创公司于本判决书生效后十日内返还银基公司工程款2204082.54元及利息（利息以2204082.54元为基数，按中国人民银行同期活期存款基准利率计算，自2017年9月14日至实际还款之日止）；二、驳回银基公司其他诉讼请求。如不按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25197元，由银基公司承担5197元，耀创公司承担20000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。耀创公司提交如下证据：1．银基公司打款明细共计5页，证明银基公司与耀创公司签订了施工合同并付工程款的事实。2．耀创公司与王某签订了内部施工合同，证明耀创公司将整个工程转包给王某的事实，与涉案中的王忠学、王崇跃、杨君现无关。3．证人王某出庭作证，证明涉案的工程是耀创公司中标，王某跟耀创公司签了三方施工协议，施工款项耀创公司经过申镏郡打给王某，这个项目由王某领着施工，与案外人无关。银基公司质证认为，对证据1，银基公司给耀创公司打工程款是事实，双方存在合同关系也是事实。对证据2的合同不予认可，王某没有实际参与工程施工，该涉案工程尤其是回填工程是案外人王忠学、王崇跃、杨君现施工。3．对王某证言不予认可，其没有参与施工。王某的身份可疑，其声称与上诉人签订了总承包，所有八百多万元的工程全部由其承包，可是单单回填方工程与杨君现合伙不符合常理，且无证据证明。实际回填方工程开始于2013年，完工于2017年，施工由三个人分三个区域分别进行，就是上述的王忠学、王崇跃、杨君现。监理也是从工程开始就监理，从未间断。王某所述前后矛盾，开始说工程是来源于耀创公司的工程总承包，后来又说回填方工程来源于自来水公司的领导，对此银基公司予以否认。申镏郡质证认为，对证据1、证据2及证人证言无异议。银基公司提供如下证据：1．证明2份，证明涉案回填方工程是案外人王忠学、王崇跃、杨君现施工，其工程的来源是被征地村的汪庄村委。2．证人孟某出庭作证，证明涉案项目嵩县第二污水处理厂的工程是其公司监理，厂区的回填土工程是汪庄村里施工。3．证人周某出庭作证，证明其是涉案项目嵩县第二污水处理厂工程的现场监理，其在现场时，干的是办公区回填土，由王忠学施工。耀创公司质证认为，1．对证据1不予认可，该工程虽然是先干活后补手续，但均应与中标后的施工单位为准，而与案外人无关。对王宪光的证明不予认可，因证人需出庭作证，否则无效。2．对于孟某证言，孟某虽然是监理公司的人员，但其不知道施工人的底细，不知道工程款要给上述三个案外人结算。3．周某的证言不能全面反映耀创公司施工的事实。申镏郡质证认为，1．该项目的总施工耀创公司照的是王某的头，耀创公司和王某签的有内部施工协议，其他人干活施工，耀创公司一概不知，也不予认可。所回的工程款、保证金也全部转给王某，或者是王某指定的人员。其他涉案人耀创公司不予认可。2．对孟某证言有异议，她不在现场，不知道谁在施工。既然她不知道谁在施工，又怎么知道活是汪庄人干的，说明她在说谎。3．周某的证言证明王忠学干的是青廉公司的项目，不是耀创公司的项目。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，案涉厂区回填工程是耀创公司施工，还是由案外人王忠学、王崇跃、杨君现等个人施工是本案争议的焦点。本案中耀创公司上诉主张自己将厂区回填工程转包给王某进行实际施工，但并未提供充分有效的证据对王某的具体施工情况予以证明。一审法院结合回填工程的独立第三方监理公司的证明及监理日志、回填方现场测量图、验收图等直接施工证据，认定王忠学、王崇跃、杨君现系案涉工程的实际施工人并无不当。因此，耀创公司继续占有银基公司给付的回填工程的工程款缺乏法律依据，应当返还。一审法院结合案件事实，扣除已经给付实际施工人的593600元，认定耀创公司应返还银基公司2797682.54元-593600元=2204082.54元并支付相应利息，并无不当。综上所述，耀创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24433元，由上诉人河南耀创建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年八月二十七日书记员  刘冰冰