湖南省祁东县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0426刑初122号 公诉机关湖南省祁东县人民检察院。 被告人邹志刚，男，1974年3月5日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业。2012年4月，因犯贩卖毒品罪被本院判处拘役五个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月23日被祁东县公安局抓获，当日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，经祁东县人民检察院批准，于2019年12月20日被祁东县公安局依法逮捕。现羁押于祁东县看守所。 指定辩护人彭凌，湖南恒诚律师事务所律师。 被告人彭智敏，男，1979年4月27日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月23日被祁东县公安局抓获，当日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，经祁东县人民检察院批准，于2019年12月20日被祁东县公安局依法逮捕。现羁押于祁东县看守所。 指定辩护人刘莉，湖南恒诚律师事务所律师。 被告人郭明建，男，1988年10月14日出生，汉族，湖南省株洲市芦淞区人，中专文化，湖南省某药业股份有限公司职工。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月22日被祁东县公安局抓获，当日被刑事拘留；经祁东县人民检察院批准，于2020年1月10日被祁东县公安局依法逮捕。现羁押于祁东县看守所。 辩护人刘建华，湖南中兴律师事务所律师。 被告人龚飞，男，1992年12月22日出生，汉族，湖南省邵东县人，初中文化，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年12月3日被祁东县公安局抓获，当日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，经本院批准，于2019年12月20日被祁东县公安局依法逮捕。现羁押于祁东县看守所。 辩护人姜海云，湖南启航律师事务所律师。 被告人严炳乾，男，1997年3月18日出生，汉族，广西壮族自治区东兴市人，初中文化，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年1月9日被广西东兴市公安局抓获，2020年1月13日被祁东县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，经祁东县人民检察院批准，于2020年2月19日被祁东县公安局依法逮捕。现羁押于祁东县看守所。 指定辩护人刘国平，湖南真诚律师事务所律师。 公诉机关以衡祁检公诉刑诉[2020]96号起诉书指控被告人邹志刚、彭智敏、郭明建、龚飞、严炳乾犯非法经营罪，于2020年5月20日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。祁东县人民检察院检察员彭延萍、检察官助理易重财出庭支持公诉，被告人邹志刚及指定辩护人彭凌、被告人彭智敏及指定辩护人刘莉、被告人郭明建及辩护人刘建华、被告人龚飞及辩护人姜海云、被告人严炳乾及指定辩护人刘国平到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省祁东县人民检察院指控，被告人邹志刚、彭智敏、郭明建、龚飞、严炳乾未经许可经营销售香烟，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其中，被告人邹志刚非法经营的金额为352,925元，被缴获的假烟价值为11,950元，被告人彭智敏非法经营的金额为54,150元，被缴获的假烟价值为28,750元，被告人郭明建非法经营的金额为119,000元，被缴获的假烟价值为65万余元，被告人龚飞非法经营的金额为80,000余元，被缴获的假烟价值22万余元，被告人严炳乾非法经营的金额60,000余元。被告人彭智敏协助公安机关抓获被告人龚飞，并如实供述自己的犯罪事实，具有立功情节。公诉机关并提供了相应的证据予以证明，提请本院对被告人邹志刚在有期徒刑五年以上六年以下幅度内判处刑罚并处罚金；对被告人彭智敏在有期徒刑六个月以上九个月以下幅度内判处刑罚并处罚金；对被告人郭明建在有期徒刑三年以上四年以下幅度内判处刑罚并处罚金；对被告人龚飞在有期徒刑一年以上一年六个月以下幅度内判处刑罚并处罚金；对被告人严炳乾在有期徒刑六个月以上九个月以下判处刑罚并处罚金。 被告人邹志刚对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名无异议，认为其非法经营的数额没有指控的那么多。 其指定辩护人彭凌的辩护意见：对公诉机关指控被告人邹志刚所犯罪名没有异议，但认为公诉机关依据从被告人彭智敏家中搜出来的账本所登记的销售数量，来指控被告人邹志刚销售假烟352,925元，明显事实不清、证据不足，其账本存在登记了销售却未实际销售的现象，而且被公安机关收缴的那部分，也登记在账本上，公诉机关指控的销售金额与未销售的那部分存在重复。被告人邹志刚到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人邹志刚家境困难，上有老，下有小，且自身多病，请求法院对其从轻处理。 被告人彭智敏对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，其当庭自愿认罪，请求法院对其从轻处理。 其指定辩护人刘莉的辩护意见：被告人彭智敏协助公安机关抓获被告人龚飞，具有立功表现，依法可以减轻处罚；其到案后，如实供述其犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚；其家庭条件困难，为了改善家境，误信他人言，以致走上犯罪的道路，其主观恶性小。综上，请求法院对其从轻处理。 被告人郭明建对公诉机关其犯非法经营罪的罪名无异议，其认为自己只向被告人龚飞销售过两次共25件黄芙蓉王假烟，请求法院对其从轻处理。 其辩护人刘建华的辩护意见：一、公诉机关指控被告人郭明建分三次销售给被告人龚飞35件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟没有事实依据；二、被告人郭明建被缴获的香烟按照250元/条去认定，严重偏离其实际价值，应当按照其平时销售或者购买的价格去计算；三、被告人郭明建未销售出去的假烟，因买卖未完成，应认定为非法经营未遂；四、被告人郭明建系初犯、偶犯、认罪态度好，且认罪认罚，请求法院对其从轻处罚。 被告人龚飞对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，其当庭自愿认罪，请求法院对其从轻处理。 其辩护人姜海云的辩护意见：一、被告人龚飞此次被缴获的黄芙蓉王假烟，是被告人彭智敏根据公安机关的安排，向被告人龚飞所购。被告人龚飞向被告人彭智敏销售假烟，二人之间一直有价格约定，应按照他们平时的销售价格来认定被缴获假烟的价值。公诉机关依据祁东县烟草局核定的黄芙蓉王假烟价格来认定龚飞此次未销售的假烟价值，不符合客观事实。从公安机关诱捕的角度来分析，亦不应加重被告人龚飞的犯罪情节。二、被告人龚飞到案后，如实供述其犯罪事实，并认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关依据被告人龚飞被缴获的假烟价值达到22万的这一情节，对被告人龚飞给出有期徒刑一年以上一年六个月以下的量刑建议，明显过高，请求法院在有期徒刑十个月内对被告人龚飞判处刑罚。 被告人严炳乾对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，其当庭自愿认罪，请求法院对其从轻处理。 其指定辩护人刘国平的辩护意见：被告人严炳乾如实供述其犯罪事实，并自愿认罪认罚，系坦白，依法可以从轻处罚。其系初犯、偶犯，系家里的顶梁柱，请求法院对其从轻处理。 经审理查明，各被告人犯罪事实如下： 1、2019年5月份，被告人邹志刚找到被告人彭智敏，合伙作假烟生意。2019年6月—9月，被告人邹志刚、彭智敏以3170元/件的价格从广西上家张某某（在逃）处购进假冒伪劣黄芙蓉王卷烟23件，价值72,910元。2019年9月-10月，被告人邹志刚、彭智敏以2500/件（一件50条，50元/条）的价格从漳州上家“小胖”（主体不详）处购进26件假冒伪劣精品白沙卷烟，价值65,000元。2019年9月-10月，被告人邹志刚、彭智敏以4100元/件(一件50条，82元/条)的价格从被告人龚飞处购进16件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟，价值65，600元。2019年10月份以后，被告人彭智敏以2500/件的价格，从漳州上家“小胖”处购进10件假冒伪劣精品白沙卷烟，价值25,000元。二被告人进货后，有分有合的以黄芙蓉王160元/条、精品白沙烟72-76元/条的价格，向官某某、周某某、陈某某等人销售假冒伪劣香烟，二被告人合计销售43万余元假冒伪劣香烟。案发后，公安机关从被告人邹志刚处扣押了5条假冒伪劣利群香烟、45条假冒伪劣黄芙蓉王卷烟，价值7900元。从被告人彭智敏处扣押了7条假冒伪劣黄芙蓉王卷烟、300条假冒伪劣精品白沙香烟（该300条假冒精品白沙烟系被告人彭智敏被抓获后，公安机关在物流公司所当场缴获，未包含在上述彭智敏已进货销售的10件精品白沙烟之内），价值22,720余元。 2、被告人郭明建从广西上家“小雅”（主体不详）、郑某某（在逃）、朱某某（在逃）手中购进假冒伪劣黄芙蓉王卷烟进行销售。2019年8月，被告人郭明建以3500元/件（一件50条，70元/条）的价格销售10件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟给被告人龚飞，销售金额为35,000元。2019年12月，被告人郭明建以3600元/件（一件50条，72元/条）的价格销售15件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟给被告人龚飞，销售金额为54,000元，共计销售金额为89,000元。案发后，从被告人郭明建处共缴获假冒伪劣黄芙蓉王卷烟2597条，价值约181,790余元。 3、被告人龚飞自2019年5月份开始，从广西上线（主体不详）以及被告人郭明建处购进假冒伪劣香烟进行销售。2019年9月，被告人龚飞以4100/件（一件50条，82元/条）的价格销售10件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟给被告人邹志刚、彭智敏，销售金额为41,000元。2019年10月，被告人龚飞以4100/件的价格销售6件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟给被告人邹志刚、彭智敏，销售金额为24,600元，共计销售金额为65,600元。被告人龚飞另销售给“佳子很幸福”（主体不详）价值14,400元的假冒伪劣香烟，其销售总金额共计80,000元。2019年12月2日，龚飞从株洲上线购进黄芙蓉王15件，随后驾车至祁东，欲销售给被告人彭智敏。同月3日凌晨在祁东县城被民警查获。案发后，公安机关从被告人龚飞处共缴获假冒伪劣黄芙蓉王卷烟850条、假冒伪劣和天下香烟4.4条，假冒伪劣利群香烟50条，价值约81,100余元。 4、被告人严炳乾从越南、东兴口岸购买越南本地香烟和中国品牌假冒伪劣烟贩卖给游客。2019年6月至8月期间，同案人张某某（在逃）联系被告人严炳乾购买假冒伪劣黄芙蓉王卷烟，以销售给被告人邹志刚、彭智敏。被告人严炳乾购进假冒伪劣黄芙蓉王卷烟的价格为2400元/件，张某某与被告人邹志刚、彭智敏商定的假冒伪劣黄芙蓉王卷烟销售价格为3170元/件。张某某与被告人邹志刚、彭智敏谈妥交易后，由被告人严炳乾向被告人邹志刚、彭智敏送货，并收取货款。被告人严炳乾向被告人邹志刚、彭智敏销售了23件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟，金额为72,910元。张某某、被告人严炳乾分别从中赚取差价。 上述事实，有下列经过查证的证据证实： 1、案件移送函、接报案登记表、立案决定书，证明本案来源情况。 2、扣押决定书、扣押物品文件清单，证明祁东县公安局于2019年12月10日扣押了被告人龚飞持有的人民币2500元、假冒伪劣和天下香烟4.4条、假冒伪劣利群香烟50条、假冒伪劣黄芙蓉王卷烟850条；扣押了被告人邹志刚持有的假冒伪劣利群香烟5条、假冒伪劣黄芙蓉王卷烟45条、人民币19,500元；扣押了被告人彭智敏持有的假冒伪劣黄芙蓉王卷烟7条、黄色账本1个（记录了邹志刚和彭智敏贩卖假烟的数量、金额等）、假冒伪劣精品白沙卷烟300条、人民币12,000元；于2019年12月23日扣押了被告人郭明建持有的假冒伪劣黄芙蓉王卷烟2493条、12月24日扣押了被告人郭明建假冒伪劣黄芙蓉王卷烟104条的情况。 3、缴获香烟现场指认照片，证明被告人郭明建于2019年12月22日指认其车内藏烟现场照片、12月24日指认其家中藏烟现场照片；被告人龚飞于12月3日指认其家中和车内藏烟现场照片；11月23日查获官某某假烟现场照片；11月22日查获周某某家中假烟现场照片；11月23日查获陈某某假烟现场照片。 4、监控卡口照片，证明被告人龚飞于2019年9月16日驾驶湘E15***车辆送货到祁东，被告人彭智敏于2019年10月11日、2019年11月21日驾驶湘DDV***车辆到邵东接货的情况。 5、情况说明、湖南省烟草公司祁东县分公司客户销售表，证明公安机关依法调取了肖某某2019年6月1日至6月30日、11月1日至11月29日从祁东烟草公司购买卷烟情况。 6、通话记录，证明被告人彭智敏、邹志刚、龚飞的通话情况。 7、户籍资料，证明肖某某、被告人龚飞、邹志刚、彭智敏、郭明建、严炳乾的基本身份情况。 8、到案经过，证明被告人邹志刚、彭智敏于2019年11月23日被抓获，被告人龚飞于2019年12月3日被抓获，被告人郭明建于2019年12月22日被抓获，被告人严炳乾于2020年1月9日被广西东兴市公安局抓获的情况。还证明，被告人彭智敏主动配合公安机关抓获被告人龚飞的情况。 9、刑事判决书，证明被告人邹志刚因犯贩卖毒品罪，于2012年4月13日被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元的情况。 10、烟草专卖零售许可证，证明肖某某办理了烟草专卖零售许可证的情况。 11、情况说明，证明祁东县公安局未能核实被告人邹志刚、彭智敏、龚飞向徐某、“佳子很幸福”等人所销售的假烟数量、价格等情况。 12、卷烟鉴别检验报告，证明经湖南省烟草质量监督检测站鉴别检验，查获的彭智敏、邹志刚、官某某、陈某某、周某某、郭明建、邓某某、赵某某、陈某某2、龚飞所销售的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 13、涉案烟草专卖品核价表，证明经祁东县烟草专卖局核定，芙蓉王（硬）的价格为250元/条、利群（新版）的价格为140元/条、白沙（精品）的价格为90元/条、白沙（和天下）的价格为1000元/条。 14、辨认笔录，证明被告人彭智敏依法辨认出邹志刚、龚飞；被告人邹志刚依法辨认出严炳乾、张某某、龚飞、肖某某；被告人龚飞依法辨认出彭智敏、邹志刚、郭明建；被告人郭明建依法辨认出龚飞、郑某某2（微信号“一路顺”）、朱某某（微信号“朱某2”）、梁伟鑫（微信号“小雅”）；被告人严炳乾依法辨认出张某某（“老张”）、彭智敏、邹志刚；官某某依法辨认出邹志刚、彭智敏；周某某依法辨认出邹志刚、彭智敏；陈某某依法辨认邹志刚、彭智敏；邓某某依法辨认出彭智敏；赵某某依法辨认出彭智敏；肖某某依法辨认出邹志刚；陈某某2依法辨认出邹志刚的情况。 15、提取笔录，证明公安民警依法提取了郭明建微信信息以及与其上、下线就购买、贩卖假烟的有关聊天记录、肖某某的微信转账记录、被告人邹志刚、彭智敏的销售账本、被告人龚飞的微信转账记录、官某某的微信转账记录、周某某的账本、陈某某与邹志刚和彭智敏微信交易转账记录。 16、证人官某某的证言，证明其于2019年11月15日，通过微信转账支付从被告人彭智敏处购买了3000元的精品白沙烟。从2018年6月至2019年7月，其从邹志刚处购买了22，000元假烟。 17、证人周某某的证言，证明2019年9月至2019年11月，被告人邹志刚、彭智敏按黄芙蓉王烟160元/条、精品白沙是75-76元/条的价格销售了9条黄芙蓉王假烟、345条精品白沙假烟给其，其购买金额合计为27,410元。 18、证人陈某某的证言，证明2019年7月初，被告人邹志刚、彭智敏到其店中，向其透露有内部低价卷烟卖。其从2019年7月至2019年11月，一共从被告人邹志刚、彭智敏手里购得33条黄芙蓉王、340条精品白沙假烟，精品白沙的购进价格为74元/条，黄芙蓉王香烟为155元/条，合计31,220元。 19、证人邓某某的证言，证明从2019年7月开始，其一共从被告人彭智敏处购得黄芙蓉王烟44条、精品白沙烟10条，黄芙蓉王烟160元/条，精品白沙76元/条，合计5880元。 20、证人赵某某的证言，证明从2019年7月开始，其一共从被告人彭智敏处购得57.5条黄芙蓉王，160元/条，合计9120元。其还以250元/条的价格向彭智敏购买过6条中华烟，这6条中华烟后退还给了彭智敏； 21、证人陈某某2的证言，证明从2019年6月份至9月份，其以黄芙蓉王160元/条，精品白沙烟72元/条的购买价格，从被告人邹志刚处购买了50条黄芙蓉王和350条精品白沙烟，合计33,000元。 22、同案人肖某某的证言，证明从2018年6月份起，其从被告人邹志刚处共购得443条黄芙蓉王烟，150元/条共付款66,450元。其按220元一条、24元一包进行销售，销售金额为96,360元，非法获利3万多元。 23、被告人邹志刚的供述，其供述自己手机号码为1333254****、1877344****，其有两个微信号，昵称分别为“阿刚”和“谭总”。其从2018年上半年开始做假烟生意，2019年4月份，其感觉经济困难，想找个人合伙把卖假烟的生意做大些，便找到朋友彭智敏。2019年6月份，双方正式统一意见合伙做假烟生意。为了进货，二人凑了五万元，先后去了广西四次，第一次是2019年6月6日去，6月10日回，主要是去询价和找货源，认识了张姓老板，但没有拿货；第二次是2019年6月29日去，7月3日回，7月3日早上，张姓老板联系其，让其联系张姓老板的上线“靓仔”，张姓老板的上线在南宁一个停车场给了三件黄芙蓉王给其和彭智敏，价格为3170元/件，其现金付款9510元（一件50条，63.4元一条）；第三次是7月27日去，7月28日回，张姓老板发了地址给其，其和彭智敏购买了10件黄芙蓉王，现金付款14,000元，微信扫码支付17,700元，钱依然是付给张姓老板的那个上家；第四次是8月10日去，8月11日回，其和彭智敏在南宁共进货10件黄芙蓉王，付款31,700元现金。2019年9月份，其通过网上联系了一个漳州老板，从那里购买了三次精品白沙烟，第一次购买6件，2500元/件，花费15,000元（一件50条，50元/条）；第二次购买12件精品白沙烟，花费30,000元，第三次购买8件精品白沙烟，花费20,000元。合计65，000元。货都是通过物流发过来，之后,其不想做了，把漳洲老板的号码给了被告人彭智敏。从邵东老板“眼镜”处进货，是彭智敏联系的。第一次“眼镜”送了10件黄芙蓉王到祁东，每件4100元，花了41,000元（82元/条）；第二次其与彭智敏去邵东向“眼镜”购买了6件黄芙蓉王，花费24,600元，合计65,600元。其与彭智敏一般是两个人一起送货，彭智敏开车，其做假烟生意赚了约6万元。有十多个客户，包括“某某批发部”的老板、官某某、归阳某某饭店旁的夜宵摊老板等人。在彭智敏家中缴获的黄色本子，是9月底二人在彭智敏家中对账之后记录的。上面记录了两人从2019年7月30日至2019年9月20日的销售收入、开支和外面欠账情况。记录其销售假烟总收入为276,560元、彭智敏销售总收入为48,450元，两人合计总收入325,010元。其未收回欠款76,365元、彭智敏未收回欠款5700元，合计82,065元。合计卖出货物款项为325,010元（已收款）+82,065元（未收款）=407,075元。尚未卖出的黄芙蓉王87条，开支244,031元。销售收入除了开支，其与彭智敏每人分了4万元，7月30日前的账本已经被其销毁，大概卖出3万多，赚了1万多。其在公安机关后又供述，其与彭智敏是一起进货，回来后会先分货，各卖各的，本钱由其先垫，卖完之后彭智敏将本钱给其，彭智敏赚多赚少都是彭智敏的。 24、被告人彭智敏的供述，其供述自己电话号码为19976******、1859341****两个号码，有两个微信号，昵称分别为“平凡的世界”（曾用名社公塘）、“大胖1859341****”。其和邹志刚合伙做假烟，由邹志刚寻找货源，一起进货，各自销售，主要销售精品白沙烟和黄芙蓉王烟。进货渠道有三个，其中一条渠道邵东的“眼镜”（即龚飞），是其找到的，在那购买黄芙蓉王烟。另外两条渠道是邹志刚找到的，分别是从广西老板进货黄芙蓉王，从福建漳州老板处进货精品白沙烟。开始其没有本钱，去广西等地进货都是邹志刚垫付货款，然后按进货价分一部分货给其卖。进货时，其有时就是负责开车，邹志刚给其400元/天的工钱，路上开销由邹志刚支付。具体进货情况：（一）其与邹志刚去了广西四次，第一次是2019年6月6日-6月10日，此次是找货源，其中有一男子拿的样本质量较好，价格也比较便宜，价格为3170元/件，送货到南宁，留了电话和微信给邹志刚，之后就是邹志刚在联系。第二次是6月29日-7月3日，其和邹志刚开了两台车，在南宁的方特世界停车场，对方来了三个人，其与邹志刚共购买了三件黄芙蓉王烟，邹志刚给了9510元现金。第三次是7月27日-7月28日，仍然在南宁的方特世界停车场，进货10件黄芙蓉王烟，邹志刚付款31,700元现金。第四次是8月10日-8月11日，在南宁的一个偏僻地方进货10件黄芙蓉王烟，邹志刚付款31,700元现金。（二）2019年9月16日，其主动联系眼镜，眼镜开车送了10件黄芙蓉王（每件50条）到祁东，每件4100元，共计41,000元，邹志刚给的眼镜现金。第二次是其和邹志刚各开了一辆车去邵东，购买了6件黄芙蓉王烟，给的现金24,600元。（三）与福建漳州老板之前的交易都是邹志刚负责的，10月11日之后，邹志刚将福建漳州老板的联系方式给了其，其与福建那边联系了两次，通过顺丰发过一次4件，富香物流发过一次6件，价格是2500元/件。货到后，其通过转账给福建上线付了款。被公安机关在祁东县开福市场海洋物流当场缴获的6件精品白沙烟，也是从福建进的货。其家中被缴获的账本上记录了2019年7月30日至2019年9月20日，其销售假烟总收入为48,450元、邹志刚销售总收入为276,560元，两人合计总收入325,010元。邹志刚未收回欠款76,365元、其未收回欠款5700元，合计82,065元。合计卖出货物款项为325,010元（已收款）+82,065元（未收款）=407,075元。尚未卖出的黄芙蓉王87条，开支244,031元。2019年9月20日进行了清算，之前二人的开支收入基本上是对半开，六、七月份以来，其大概赚了五万元左右。其后又在公安机关供述，其开始没有本钱，去广西等地进货都是邹志刚垫付货款，其负责开车，邹志刚给其400元/天的工钱，路上开销由被告人邹志刚支付。到货后，邹志刚会按进货价分一部分货给其卖，各卖各的，赚钱归个人。 25、被告人龚飞的供述：其从株洲的一个上家买了两次烟，一共25件，卖给了周围的朋友和祁东客户，后又从广西上家那里买了两次烟共15件。大概赚了5万多元钱。株洲上家的微信昵称为“环宇生物科技”，其一共向株洲上家进货两次，第一次是2019年8月份，其按3500元/件（70元/条）的价格，向他购买了10件黄芙蓉王，第二次是12月2日，其按3600元/件（72元/条）的价格，向他进货15件，第一次进的10件货，卖给了祁东的“胖子”，第二次进的15件货也准备卖给祁东的“胖子”，被祁东公安查获了。广西上家有两个人，一个是“小雅”（男的），另一个是“老郑”（男的）他们都是广西东兴人，其一共从他们那里进了两次货，第一次是9月份的时候，其主动联系他们送货到其家里3200元/件，购买了5件，第二次是10月份的时候，其开车在南宁市“南北物流园”与他们交易，购买了10件黄芙蓉王，价格是3000元/件。其客户主要是祁东“胖子”、邵阳徐某、长沙的“佳子很幸福”，祁东“胖子”从其这里一共购买了两次假烟，一次是2019年9月份，其从邵东开车到祁东送货10件黄芙蓉王，4100元/件；第二次是10月份，祁东“胖子”开车在邵东同他交易了6件黄芙蓉王烟，4100元/件。12月2日，其从株洲进货15件送到祁东，被祁东公安当场抓获了。祁东“胖子”购买的货都是现金支付，一共是65,600元。胖子微信昵称“平凡的世界”，还有一个胖子，微信名叫“阿刚”。祁东“胖子”一般是跟“阿刚”一起过来的。其自2019年5月开始陆续送给徐某10件烟，一件是5000元。长沙的“佳子很幸福”是其在微信上认识的，在长沙做代购，从其这里购买假烟都是通过微信支付的，一共8笔转账，合计14,400元。其通过贩卖假烟大概赚了五六万元，这些钱都用于去株洲购买假烟，850条黄芙蓉王、50条利群，均已被公安机关缴获。 26、被告人郭明建的供述，其供述有两个微信，昵称分别为“环宇生物科技”、“取个名字真的好难”。其于2019年12月22日从广西购买假烟回株洲卖的途中，在广西黄沙河镇被公安民警抓获，查获了车上的49件加43条黄芙蓉王假烟，在其家中查获104条黄芙蓉王烟。2019年9月份，其联系广西的“小雅”，从“小雅”那里购买过4次假烟：第一次购买10件，2800元/件，付款28,000元现金；第二次购买9件，付款25,200元现金；第三次购买13件，付款36,400元现金；第四次购买51件，2700元/件，付款137,700元。2019年12月20日，联系广西微信昵称叫“朱某2”，购买50件，2700元/件，后来实际购买的数量是49件加43条，这次购买的货返回株洲的时候，在广西即被抓获。龚飞的二个微信昵称均叫“等等”，备注为“越南眼镜”，其于2018年底的时候从被告人龚飞手中购买过一次2件假烟，3900元/件。龚飞也从其这里买了三次货，日期记不清楚了，第一次在邵东市交易10件，3000元/件，第二次是在湘乡市收费站附近交易10件，3500元/件，第三次15件，在株洲交易的，3600元/件，三次合计卖出119,000元。其共有三个上家，福建上家很久没有联系了，没有联系方式了，广西上家“小雅”和“一路顺”是同伙，还有一个上家是广西的叫“朱某2”。龚飞认识的小雅与其认识的小雅是同一人。 其还供述，常宁客户微昵称“诚信为本”，12月9日在株洲市新文化路桥边从其处购买2件，3800元/件（76元一条）。12月16日，其送货9件到常宁，3900元/件（78元一条），都是黄芙蓉王，合计42,700元。湘潭客户微信号昵称“Ninja”，其卖了1件给湘潭客户，3700元/件（74元一条）。益阳客户微信昵称“MYP”，12月6日其送了一次货给这个益阳客户，5000元/件（100元一条），3件15,000元现金。常德客户微信昵称“青蛙是我外号”，其卖给他7件货，3500元/件（70元一条），收了24,500元现金。其大概卖出了80件左右的黄芙蓉王烟，大概销售额25万到28万之间，一条烟约赚15元，总计大约赚了五六万元。 27、被告人严炳乾的供述，其从越南边境购买假烟贩卖给南宁人，主要是卖给了一姓张的东北人，张姓东北人喊其运假烟去南宁卖给他的一些客户，然后给其一些工钱。2019年6月份，张姓老板从其处拿了四次共44件黄芙蓉王假烟卖给两个湖南人。2019年6月份，卖给老张4件黄芙蓉王，进货价2400元，其卖给老张是2600元/件，4件是10,400元现金，老张将烟卖给了那两个湖南人。三四天之后，老张要其送10件黄芙蓉王烟到南宁，其从越南女人“阿云”处购买了10件黄芙蓉王烟，2350元/件，老张谈下来的客户价格是3170元/件，给其320元的运费和油料费，老张约好湖南两个客户，喊其及其朋友“肥仔”到南宁市方特神话游乐场的停车场交易。十多二十天的时候，老张又联系其需要15件黄芙蓉王烟，价格3170元/件，其从东兴一个叫“阿大”的人那里按照2450元/件拿了15件货，第二天，其与老张、肥仔到了南宁方特神话游乐场的停车场，湖南那边来了三个人，这次其赚了7000元左右，老张赚了3350元。第四次交易时8月份左右，老张跟其联系，湖南客户需要15件货，其叫了其同学温某某和老张一起去了南宁，到了南宁高速的一个小路旁边，湖南客户说货的质量不好，扣了900元钱，这次其赚了大概6000元，老张赚了3150元。第一次交易赚了450元、第二次赚了4500元；第三次赚了3000元左右、第四次赚了大概2100元左右,合计10,050元。其当庭供述只卖了3次共计23件黄芙蓉王烟给张姓男子。 上述证据，经庭审质证，指定辩护人彭凌、刘莉认为，从被告人彭智敏家里搜出来的账本，不能直接作为认定被告人邹志刚、彭智敏销售假烟总金额的依据。辩护人刘建华、姜海云认为，被告人郭明建、龚飞被查获而未销售的假烟价值，不能依据祁东县烟草局核定的价格来计算，应当根据被告人平时的销售价格来计算。 被告人郭明建之前在公安机关供述其分3次销售了35件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟给被告人龚飞，其当庭又供述其分2次销售了25件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟给龚飞。而被告人龚飞则始终供述其从被告人郭明建处分别以3500元/件的价格购买了10件、以3600元/件的价格购买了15件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟，被告人龚飞对这一事实的供述稳定，且被告人郭明建当庭予以认可，本院予以采信。被告人严炳乾当庭供述其通过张某某只销售了23件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟，因张某某尚未到案，结合被告人邹志刚、彭智敏的供述，宜认定被告人严炳乾通过张某某，以3170元/件的价格，分3次销售给被告人彭智敏、邹志刚23件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟。对其他证据，各被告人及其辩护人均无异议，经审查，该证据形式、来源合法，能够相互印证本案事实，本院予以确认。 另查明，祁东县公安局于2019年12月10日扣押了被告人龚飞持有的人民币2500元、假冒伪劣和天下香烟4.4条、假冒伪劣利群香烟50条、假冒伪劣黄芙蓉王卷烟850条；扣押了被告人邹志刚持有的假冒伪劣利群香烟5条、假冒伪劣黄芙蓉王卷烟45条、人民币19,500元；扣押了被告人彭智敏持有的假冒伪劣黄芙蓉王卷烟7条、黄色账本1个（记录了邹志刚和彭智敏贩卖假烟的数量、金额等）、假冒伪劣精品白沙卷烟300条、人民币12,000元；于2019年12月23日扣押了被告人郭明建持有的假冒伪劣黄芙蓉王卷烟2493条、12月24日扣押了被告人郭明建假冒伪劣黄芙蓉王卷烟104条。上述扣押物品未随案移送本院。 本院认为，被告人郭明建、龚飞、严炳乾销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，被告人邹志刚、彭智敏销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为同时触犯了非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪以及销售假冒注册商标的商品罪，依法应当择一重罪处理，即以非法经营罪追究五被告人的刑事责任。公诉机关指控五被告人的罪名成立，但存在部分事实不清。根据被告人邹志刚、彭智敏、龚飞、严炳乾的供述以及周某某、陈某某、邓某某2、赵某某等证人的证言，被告人邹志刚、彭智敏从2019年6月至11月，共同从“老张”张某某、漳州上线以及被告人龚飞处购买了39件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟（1950条）、36件假冒伪劣精品白沙卷烟（1800条），假冒伪劣黄芙蓉王卷烟的销售价格为160元/条，假冒伪劣精品白沙卷烟的销售价格为72-76元/条，案发时，公安机关从二被告人处缴获了假冒伪劣芙蓉王卷烟52条，因此，二被告人已销售的假冒伪劣芙蓉王卷烟为1898条，假冒伪劣精品白沙卷烟为1800条，销售金额共计43万余元，与二被告人2019年9月底所登记的假烟销售收入基本吻合，本院予以认定。就上述假烟的销售，被告人邹志刚、彭智敏共同进货、共同向客户推销并共同送货，就非法收入问题，二被告人的前后供述均不一致。即使二被告人未平均分配非法收入，其分赃约定并不影响对二被告人共同犯罪的事实认定。在共同犯罪中，被告人邹志刚系犯意的提起者，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人彭智敏起了次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。对于被查获假烟的价值认定，根据上述证人的证言以及五被告人的供述，能够印证被告人邹志刚、彭智敏、龚飞、郭明建等人一贯是以假卖假，均以明显低于市场价的假烟价格向购买方销售假烟，且本案没有任何证据表明被告人邹志刚、彭智敏、龚飞、郭明建等人曾以真烟价格销售过假烟。由此，根据主客观相一致的原则，应当认定被告人邹志刚、彭智敏、龚飞、郭明建等人对未销售部分的假烟也将会按照假烟的价格进行销售，故本案未销售货值金额应当按照该品种假烟的以往实际销售价格计算，从有利于被告人原则出发，应在以往实际销售价格幅度内就低认定货值金额。但对于被告人邹志刚被查获的利群烟以及被告人龚飞被查获的和天下烟和利群烟，因现有证据无法查清其实际销售价格或购买价格，则应当按照相关烟草专卖行政主管部门出具的真品烟市场零售价格计算。故关于未销售假烟的货值金额应按同品牌假烟以往实际销售价格计算的辩解、辩护意见，本院予以采纳。被告人郭明建被查获的假烟货值约18.7万余元，其被查获未销售的伪劣卷烟货值金额与已销售的伪劣卷烟金额均达到同一法定刑幅度，应在其非法经营罪的法定刑幅度内从重处罚。被告人邹志刚、彭智敏、郭明建、龚飞、严炳乾到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人邹志刚具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人彭智敏到案后，协助公安机关抓获被告人龚飞，具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。核被告人邹志刚、彭智敏、郭明建、龚飞、严炳乾的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，本院决定对被告人邹志刚、彭智敏、郭明建、龚飞、严炳乾从轻处罚。公诉机关对被告人邹志刚、郭明建、严炳乾量刑建议合法，本院予以采纳。公诉机关对被告人彭智敏量刑建议畸轻、对被告人龚飞量刑建议畸重，本院不予采纳。为维护社会经济秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十八条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决如下： 一、被告人邹志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期从2019年11月23日至2024年11月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 被告人彭智敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期从2019年11月23日至2021年2月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 被告人郭明建犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期从2019年12月22日至2022年12月21日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 被告人龚飞犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期从2019年12月3日至2020年10月2日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 被告人严炳乾犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期从2020年1月9日至2020年10月8日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、祁东县公安局扣押的假冒注册商标的伪劣卷烟以及其他涉案财物未随案移送，由祁东县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  周 红 人民陪审员  文华峰 人民陪审员  陈立新 二〇二〇年八月十一日 书 记 员  刘顗祎 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。