浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1731号 上诉人（原审原告、反诉被告）：姜玲，女，1963年6月13日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：黄文芳，浙江鉴水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董立锋，浙江鉴水律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴大千伯仲生物科技有限公司，住所地绍兴市柯桥区绸缎路以北湖中路以东泽宇大厦****。 法定代表人：成建祥。 委托诉讼代理人：贺海港，浙江中行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪伟明，浙江中行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成建祥，男，1984年8月1日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：贺海港，浙江中行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪伟明，浙江中行律师事务所律师。 上诉人姜玲、上诉人绍兴大千伯仲生物科技有限公司（以下简称绍兴大千公司）与被上诉人成建祥特许经营合同纠纷一案，不服柯桥区人民法院（2019）浙0603民初8153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人姜玲的委托诉讼代理人董立锋，上诉人绍兴大千公司、原审被告成建祥共同的委托诉讼代理人贺海港到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人姜玲上诉请求：1.撤销柯桥区人民法院（2019）浙0603民初8153号民事判决书；2.依法改判支持原审原告全部诉讼请求同时驳回原审反诉请求，或发回重审；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人姜玲与被上诉人绍兴大千公司、成建祥特许经营合同纠纷一案，上诉人姜玲认为原判认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。一、原审证据采信错误。1.贵州大千伯仲生物科技有限公司（以下简称贵州大千公司）与成建祥共同出具的《情况说明》以及单方为被上诉人出具的《事实澄清》，时间上在贵州大千公司对外公告及书面确认之后，而且内容与先前的行为、书证所载的内容截然相反，对于出现如此巨大反差，贵州大千公司并不能作出合理合法的说明，原审也未予查实。该《事实澄清》等在证据形式上既非书证，也非证人证言，不符合证据形式，本身又系孤证，内容上还与经查实的其他证据截然相反，应当不具有证明效力。原判对内容截然相反的材料竟然都予以确认，显然有悖证据认定规则。2.绍兴大千公司出具的《情况说明》，用以证明成建祥代表绍兴大千公司代收合作费用。该《情况说明》既非书证又非证言，不符合证据形式，且绍兴大千公司本就系成建祥个人控制的企业，只有账册才才能证明上述事实。二、被上诉人绍兴大千公司违法解除合同应承担全部违约责任。《合作协议》第三条明确约定，乙方任意一期延迟支付，经甲方催告仍不支付的，乙方还需承担总加盟费20%的违约责任。根据合同内容，必须经催告后仍未支付，被上诉人才有权解除合同，上诉人才需要承担总加盟费20%的违约金。本案上诉人在催告期间，已有充分证据初步证实被上诉人已丧失特许经营权，且及时向被上诉人发出书面通知，本案完全符合不安抗辩权的行使条件。原审却以“姜玲已构成违约，且案涉合作协议并非严格意义上有先后履行顺序的双务合同”为由，否认不安抗辩权的适用，把责任全部归到上诉人处，显然错误。根据《商业特许经营管理条例》第二十三条，“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同”。本案中，被上诉人对外签订“千伯视力”品牌特许经营合同，依据的是贵州大千公司的授权，因此被上诉人与贵州大千公司之间的授权关系是极其重要的信息。在贵州大千公司2019年5月29日出具《告知函》《解除函》《通知》公开宣布收回特许经营权后，被上诉人才随即向各下级加盟商发函催讨欠费，且不顾上诉人的书面回函，拒绝对丧失特许经营权情况作出任何解释说明，执意单方面解除合同，被上诉人的行为严重违反《商业特许经营管理条例》规定，应当承担违法解约的全部责任。另被上诉人特许加盟的“千伯视力”项目，通过“按摩+千伯明眸膏”的模式，根本不能实现其宣传的改善近视、远视的效果，而且经营模式涉嫌违法行医，上诉人特许经营的合同目的根本不能实现，上诉人要求被上诉人承担违约责任完全合法有据。三、被上诉人成建祥应对公司债务承担连带清偿责任。本案现有证据充分证实，在特许经营权的授权主体上即已形成成建祥个人与绍兴大千公司不分，又个人收取公司巨额款项，并且逃避公司账务记载，使公司财产严重受损，自己获取巨额不当利益，且自身不能提供公司账本等有效证据证明公司与个人财产相互独立，因此本案完全符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，属典型的股东滥用公司有限责任的行为。且本案在诉讼期间，成建祥作为主要股东，将公司注册资本从1000万元降低为50万元，显属逃避债务。在这些充分的证据面前，原审法院却将举证责任分配给上诉人，以“未举证证明成建祥实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为”为由不予支持，完全错误地颠倒举证责任，二审应依法予以纠正。四、上诉人不应承担72万元的违约责任。《合作协议》第三条明确约定，乙方任意一期延迟支付，经甲方催告仍不支付的，甲方有权单方解除合作协议，加盟费不退还，乙方还需承担总加盟费20%的违约责任。根据合同内容，必须经被上诉人催告后仍未支付，上诉人才需要承担违约责任。原审却仅以延迟支付即认定上诉人承担违约责任，与合同约定不符。即便上诉人需承担违约责任，鉴于本案系特许经营合同，被特许人签约和履行过程中本就处于严重不利地位，且已按期支付了绝大部分款项，只差最后一笔尾款，在此情况下以总金额20%计算违约金显然过高，也应予合理调整。 被上诉人绍兴大千公司答辩称：1.贵州大千公司提交的《事实澄清》是对《告知函》《解除函》《通知》的解释，被上诉人当然有特许经营的权利，上诉人姜玲无权解除与被上诉人之间的特许经营合同。2.被上诉人完全没有违约，上诉人即使听到了相关谣言，认为被上诉人已经没有特许经营权，其也应该向被上诉人求证，提出服务和供货的要求，如确实无法提供，则可认定被上诉人违约，但上诉人只是在被上诉人在向其催讨合作费时提出异议，认为被上诉人没有经营权，如果被上诉人确实不能提供服务，上诉人才有权解约，而事实上被上诉人始终有经营权，被上诉人也告知了上诉人可以继续提供合作服务，但是上诉人没有支付合作费，被上诉人的解约行为并无不当。3.千伯视力项目先是由成建祥获得授权，并由成建祥向贵州大千公司支付了大量费用，绍兴大千公司成立之后，成建祥代收的费用就是之前其支付给贵州大千公司的费用，故成建祥代收上诉人的费用非常合理，一审认定是正确的。4.上诉人认为一审违约金认定过高，但是有合同依据的，上诉人违约应承担20%的违约金，被上诉人也可以单方解除合同并不返还已支付的费用。承担20%的违约金和解除合同后不返还费用是并列的，如果上诉人按约履行合同，被上诉人不仅能收取余款100多万的费用，且上诉人还应向被上诉人要求供货，被上诉人还有其他盈利，故被上诉人的损失远远大于20%的违约金。 被上诉人成建祥答辩称：成建祥并没有滥用股东权利，其收取的费用已根据绍兴大千公司指定返还给了贵州大千公司。其他答辩意见同绍兴大千公司意见。 上诉人绍兴大千公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判一审判决第一项：驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人与被上诉人提交的相互矛盾的证据认定错误，导致对事实认定错误。1.一审中被上诉人提交了《告知函》《解除函》《通知》，该组证据从形式上看属于证人证言，证人应当出庭作证，否则，不应认定该证据的真实性。2.一审中上诉人提交了《事实澄清》，本身就是针对被上诉人认为上诉人的经营权被贵州大千公司收回的传言作出的回应，形成在《告知函》《解除函》《通知》之后，且有法定代表人的签字，从证据形式上看，完全比《告知函》《解除函》《通知》完整，证明效力更高，且真实性也被一审法院认定。因此，一审认定《告知函》《解除函》《通知》的真实性是错误的。被上诉人在一审中的诉请没有事实依据。而上诉人在被上诉人没有按照《合作协议》约定的付款进度支付合作费用的情形下解除与被上诉人的《浙江大千伯仲生物科技有限公司千伯视力康复理疗中心项目合作协议》（以下简称《合作协议》）并不返还已经支付的合作费是有合同依据的。二、一审对上诉人解除与被上诉人《合作协议》后的处理不明错误，法律适用不当。1.一审既然认定《合作协议》解除的时间是2019年6月9日，该时间点是上诉人因被上诉人未按约支付合作费而被上诉人单方解除合作协议的时间，即一审其实已经认可了上诉人的解除权。既然如此，根据《合作协议》对合同解除的约定，由于被上诉人未支付合作费用，上诉人经书面催告后仍未支付的，上诉人可以解除《合作协议》，并不返还已经支付的合作费用。因此，一审判决按年份分摊合作费用并返还被上诉人合作费用明显违背了双方签订《合作协议》时的真实意思表示，违反了合同意思自治原则。2.一审虽认定被上诉人违约，因此判决被上诉人承担总加盟费的20%的违约金。但进而却认为“绍兴大千公司主张姜玲逾期付款承担总加盟费20%的违约金本院已予以支持，故兼顾公平原则及为平衡各方权益，本院酌已付加盟费按实际使用期限平摊”。故而判决上诉人返还加盟费182万，被上诉人承担72万违约金。但该判决结果明显导致双方的利益不平衡。首先，本案中被上诉人是违约方，按一审的判决，违约方反而因违约行为受利；其次，根据双方协议约定，因被上诉人逾期支付合作费用，被上诉人不仅要承担20%的违约金，已经支付的加盟费也不退还。该两项责任是一并承担的，即使一并承担，也不能弥补上诉人因解除与被上诉人的《合作协议》造成的实际损失。因此，一审判决看似在平衡双方利益，实际损害了上诉人的合法利益，破坏了合同规则。综上，一审判决认定事实错误，法律适用不当，请二审依法改判。 被上诉人姜玲答辩称：一、从形成时间上看，《告知函》《解除函》《通知》形成在前，《事实澄清》形成在后；从证据形式上看，《告知函》《解除函》《通知》是书证，而《事实澄清》顶多是一份证言类证据；从公示方式来看，《告知函》《解除函》《通知》是在加盟商微信群中以公告的方式告知的，具有公开性；《事实澄清》只在本案诉讼过程中出现，且系随着案件审理进程才出现，缺乏公开公示效力；从变更合理性看，贵州大千公司在先已对《告知函》《解除函》《通知》的内容作出了确认，而且明知上述材料是提交给法庭所用，但是在后来出具《事实澄清》时却又作出完全相反的内容，对此贵州大千公司没有作出任何合理的说明，在没有合理说明的情况下，后面反转的内容是没有证据效力的。故绍兴大千公司认为《事实澄清》的证据效力高于《告知函》《解除函》《通知》，并要求以《事实澄清》作为定案根据显然是没有法律依据的。二、本案最终导致合同解除的违约责任在于绍兴大千公司，而不在姜玲一方。三、上诉人认为不能退还已支付加盟费问题，被上诉人认为该意见不能成立。《合作协议》系上诉人单方提供，系格式合同，其中有关不退还加盟费的约定，明显系加重对方责任条款，应属无效。另外，本案系特许经营合同纠纷，不论因为特许人或被特许人的原因终止履行，都应当综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素合理确定返还被特许人的数额、比例或方式，以兼顾公平平衡双方利益，故原审按照实际使用年限平摊费用合法合理。 原审被告成建祥答辩称：同意绍兴大千公司上诉意见。 姜玲向一审法院起诉请求：一、确认姜玲与绍兴大千公司签订的《合作协议》未履行部分于2019年6月9日解除；二、判令绍兴大千公司退还姜玲加盟费230万元，支付违约金72万元；三、判令成建祥对上述第二项债务承担连带清偿责任。 绍兴大千公司向一审法院反诉请求：一、确认姜玲与绍兴大千公司签订的《合作协议》于2019年6月9日解除；二、判令姜玲向绍兴大千公司承担项目合作费用20%的违约金共计72万元；三、本案本诉及反诉费用由绍兴大千公司承担。一审庭审中，绍兴大千公司明确第一项反诉请求中确认解除的是《合作协议》未履行部分。 一审法院认定事实：2018年2月13日，姜玲（乙方）与绍兴大千公司（甲方）签订《合作协议》，协议约定双方自愿合作经营甲方获得授权的关于千伯视力康复理疗中心的合作项目，乙方经营区域为下城区、拱墅区，甲方获得的授权范围以甲、乙双方签订本协议时的行政区划范围为准；合作期限内，甲方同意乙方使用甲方关于千伯视力康复理疗中心的注册商标、品牌产品、技术服务等；合作项目期限为十年（2018年2月13日至2027年8月21日）；在合作经营期间乙方需向甲方交纳合作加盟费360万元，乙方在签订本协议时需向甲方支付100万元，2018年5月30日之前支付130万元，余款130万元在2018年10月30日之前付清，乙方任一期延迟支付，经甲方催告仍不支付的，甲方有权单方面解除本合作协议，乙方已支付的加盟费不退还，乙方还需要承担总加盟费20%的违约金；甲方向乙方有偿提供千伯明眸膏，在合作协议期限内，甲方将不定期或根据乙方要求为乙方进行服务技术指导；甲、乙双方应按本协议约定履约，未按照本项目合作协议约定履约的，责任方应承担项目加盟费20%的违约责任并赔偿损失方相应的损失；协议还对其他事项作了约定。2018年2月14日，成建祥作为收款人出具收条载明收到陈奕英下城区加盟费50万元。2018年3月6日，成建祥作为收款人出具收条载明收到陈奕英拱墅区加盟费50万元。2018年5月30日，陈奕英向成建祥转账130万元。一审庭审中，成建祥确认上述款项其已收悉，且绍兴大千公司亦确认该款项系姜玲支付《合作协议》项下加盟费。另，绍兴大千公司于2019年10月16日出具情况说明表示绍兴大千公司授权公司法定代表人成建祥代收姜玲向公司支付的合作费，合作费已用于公司的日常经营。 2018年6月至2018年12月期间，绍兴大千公司对姜玲聘请的员工进行技术服务培训指导，并向姜玲出售理疗膏。 2019年6月4日，绍兴大千公司向姜玲发送《催款函》，载明“2018年2月13日，姜玲与绍兴大千公司自愿签订‘千伯视力项目合作协议’，经营区域为浙江杭州下城区、拱墅区，合作协议约定姜玲需要在2018年10月30日之前支付合作费余款130万元，但姜玲至今未支付，绍兴大千公司已经多次催款，现再次发函，希望在三日内支付余款，否则将根据合作协议约定单方面解除双方签订的千伯视力项目合作协议”。2019年6月7日，姜玲通过微信及顺丰快递方式回函表示“据了解绍兴大千公司法定代表人成建祥已被贵州大千伯仲生物科技有限公司单方面解除关于‘千伯视力’项目合作并收回浙江区域的千伯视力项目经营权及停止产品供给等权益，已形成绍兴大千公司不能履行合同的现实危险，据此我方暂停支付合作费，并保留撤销、解除合同并向绍兴大千公司追索损失的权利”。2019年6月9日，绍兴大千公司通过微信向姜玲发送《解除合作协议通知函》，载明“绍兴大千公司按贵州大千伯仲生物科技有限公司授权依约履行合作协议约定之义务，但姜玲未按合作协议约定之付款进度支付合作费用，绍兴大千公司也于2019年6月4日发函催款，但姜玲仍未支付余款。因此根据合作协议第四条第二款之约定，姜玲已构成根本性违约，绍兴大千公司有权单方面解除合作协议。因此绍兴大千公司特此致函，从姜玲收到本通知函之日起，绍兴大千公司与姜玲签订的‘千伯视力项目合作协议’，绍兴大千公司不再履行合作协议约定的义务，合作协议解除后的相关后续事项，绍兴大千公司会与姜玲保持沟通”。 另查明以下事实：1.成建祥被贵州大千公司授权为千伯视力项目浙江省负责人，享有并承担该项目在浙江省的相关权利和义务，授权期限为2017年8月21日至2027年8月21日。成建祥作为法定代表人的浙江大千伯仲生物科技有限公司成立于2017年9月11日，并于2019年11月13日更名为绍兴大千公司。2.姜玲持有贵州大千公司于2019年5月盖章出具的《告知函》《解除函》《通知》各一份，《告知函》记载“成建祥于2017年8月与贵州大千伯仲生物科技有限公司一致达成共同合作经营浙江省整个区域的千伯视力项目……但成建祥至今未向贵州大千伯仲生物科技有限公司支付约定全部的浙江省区域的千伯视力项目合作费用……为维护合作中的诚实信用原则，望成建祥于收到本函3日内履行应付的相关费用，仍未履行应履行的支付义务，贵州大千伯仲生物科技有限公司视为成建祥对上述全部内容予以认可，且同意与贵州大千伯仲生物科技有限公司解除关于浙江省千伯视力项目的经营权及明眸膏的供货经营权”。《解除函》记载“贵州大千伯仲生物科技有限公司于2019年5月23日给成建祥发了告知函……现期限已到，成建祥仍未履约，贵州大千公司郑重通知即日起与成建祥正式解除关于浙江省千伯视力项目的经营权及明眸膏的供货经营权的合作授权……”。3.绍兴大千公司持有贵州大千公司于2020年3月24日盖章及法定代表人韩哲夫签字的《事实澄清》一份，载明“贵州大千伯仲生物科技有限公司确认成建祥及绍兴大千公司在2017年8月21日至2027年8月20日期间，享有贵州大千伯仲生物科技有限公司旗下‘千伯视力’项目及‘千伯明眸膏’在浙江省区域内的经营权，贵州大千伯仲生物科技有限公司与成建祥及绍兴大千公司的合作关系以本澄清为准”。另，绍兴大千公司持有一份贵州大千公司与成建祥共同出具的《情况说明》，该《情况说明》记载绍兴大千公司有权在浙江省区域内开展“千伯视力”项目经营。现姜玲主张绍兴大千公司已失去继续履约的能力，致使合同目的无法实现，故请求确认《合作协议》未履行部分于2019年6月9日解除，并要求退还加盟费及赔偿违约金；绍兴大千公司则主张姜玲未按约支付加盟费，经催告后仍未支付构成违约，故请求确认《合作协议》未履行部分于2019年6月9日解除，并要求赔偿违约金。 一审法院认为，姜玲与绍兴大千公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规禁止性规定，故双方的合同法律关系合法有效，各方当事人应按约履行。结合一审庭审可知，双方当事人对于姜玲已按约支付前两期加盟费共计230万元及绍兴大千公司亦曾向姜玲提供技术服务指导及明眸膏的供货义务之事实并无异议。现当事人在一审庭审中已一致确认尚未履行的协议于2019年6月9日解除，一审法院予以认可，故在判决主文中不再列明。 本案中，姜玲未按约支付剩余加盟费130万元是不争的事实，该行为已构成违约，故绍兴大千公司反诉要求姜玲按《合作协议》约定支付加盟费20%的违约金即72万元，一审法院予以支持。姜玲辩称已私下与绍兴大千公司达成延迟支付，但未能提供有效证据予以证明，另姜玲还主张其享有不安抗辩权，但不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利，结合本案，姜玲之行为已构成违约，且案涉《合作协议》并非属于严格意义上有先后履行顺序的双务合同，故不安抗辩权在本案中并不适用。相应地，姜玲主张要求绍兴大千公司支付加盟费20%的违约金，缺乏依据，一审法院不予支持。本案的主要争议焦点在于协议未履行部分解除之后，已付加盟费的处理。一审法院认为，《合作协议》在当事人确认解除前，已实际履行16个月，故姜玲主张全额退还已付加盟费已然不能予以支持。另根据《合作协议》约定，姜玲延迟支付加盟费后，经催告仍不支付的前提下，绍兴大千公司才享有不退还已付加盟费的权利。而根据现有证据可知，绍兴大千公司于2019年6月4日进行书面催款时姜玲书面提出了暂停支付的缘由，并已持有初步证据，故绍兴大千公司以此抗辩主张不予退还已付加盟费，亦值得商榷。庭审中，姜玲还提出对于已付加盟费不退还并支付总加盟费20%违约金同时适用情况下所涉及承担的违约金过高。一审法院认为，案涉合同原定合作期限为十年，而实际仅履行16个月，且对于绍兴大千公司主张姜玲逾期付款承担总加盟费20%的违约金一审法院已予以支持，故兼顾公平原则及为平衡各方权益，一审法院酌定已付加盟费按实际使用期限平摊，故绍兴大千公司应退还加盟费182万元。至于成建祥是否应对绍兴大千公司的债务承担连带清偿责任，一审法院认为，公司人格独立和股东有限责任是公司的基本原则，姜玲并未举证证明绍兴大千公司股东之一成建祥实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，且该行为严重损害了姜玲的利益，故对姜玲主张要求成建祥个人承担连带清偿责任，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、绍兴大千公司退还姜玲加盟费182万元；二、姜玲支付绍兴大千公司违约金72万元；上述一、二两项折抵之后，绍兴大千公司应退还姜玲加盟费110万元，款于一审判决生效之日起十日内付清；三、驳回姜玲的其他本诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30960元，财产保全申请费5000元，共计35960元，由姜玲负担12302元，绍兴大千公司负担23658元，绍兴大千公司负担部分限在一审判决生效后十日内向一审法院交纳；反诉案件受理费减半收取5500元，由姜玲负担，款限在一审判决生效后十日内向一审法院交纳。 本院二审期间，上诉人姜玲向本院提交如下证据材料： 1.千伯技术交流群中贵州大千公司员工周国珊2019年8月7日的微信聊天记录，证明周国珊代表贵州大千公司对2019年5月29日解除成建祥浙江区域特许经营合同的决定进行再次公开通知，并要求浙江区域客户直接同贵州大千公司进行签约； 2.贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初103号民事判决书及上诉状，证明成建祥因为广东、福建区域代理权与贵州大千公司发生纠纷，一审对成建祥一方判决不利，成建祥曾提起上诉，以此证明成建祥与贵州大千公司因为利益纠葛，由对立逐步发展至合作，亦能反映出贵州大千公司在本案中对是否解除成建祥代理权的态度发生前后反转的真正原因系其与成建祥达成了内部和解； 3.千伯视力宣传册，证明贵州大千公司宣传千伯视力项目业务模式核心内容是穴位按摩+千伯明眸膏=视力恢复提升，对千伯明眸膏的批号进行虚假宣传； 4.关于进一步规范儿童青少年近视矫正工作切实加强监管的通知，证明国家行政机关认定在目前医疗技术条件下近视不能治愈，不得在对外宣传中使用康复、恢复、降低度数、近视治愈等表述，不得违反中医药法规定冒用中医药名义或者假借中医药理论、技术欺骗消费者，谋取不正当利益； 5.行政处罚决定书、卫生监督意见书，证明千伯视力及千伯明眸膏项目因为虚假宣传等被行政机关予以行政处罚或责令纠正。 绍兴大千公司与成建祥对上述证据发表质证意见为：证据1，不属于二审中新的证据，真实性也不能确定，同时该通知绍兴大千公司与成建祥也没有收到，不认可该通知的内容；证据2，对于判决书，真实性无异议，但是不能达到姜玲的证明目的，对民事上诉状的真实性认可，成建祥作为第三人虽然提出上诉，但是贵州中院认为其无需上诉，故成建祥没有上诉，与姜玲陈述的成建祥撤回上诉的原因是不一致的；证据3，对宣传册的真实性无法认定，从内容看，千伯视力并未进行虚假宣传，其相关的案例正能说明该视力项目确实有保健、保养的效果；证据4，对于行政处罚打印件的真实性很难认定，处罚的内容与绍兴大千公司和成建祥无关，无法证明绍兴大千公司构成虚假宣传；证据5，对其真实性予以认可，国家确实应该对视力行业进行整治，但是绍兴大千公司并不存在需要整治的情形。 上诉人绍兴大千公司和原审被告成建祥提交如下证据材料： 1.成建祥与贵州大千公司签订的《千伯视力康复理疗中心浙江省项目合作前协议》，证明绍兴大千公司之所以有向姜玲授予其代理范围内从事千伯视力项目的权限，来源于成建祥在浙江区域内的代理权，证明成建祥向贵州大千公司支付的合作费用最终还需要绍兴大千公司承担，绍兴大千公司曾指定成建祥代收姜玲的合作费用，一部分是为了归还其代付的费用，另一部分是为了让成建祥继续支付款项给贵州大千公司，成建祥没有损害公司、债权人利益，成建祥不应该承担个人责任； 2.收款收据、个人交易明细、贵州大千公司出具的收款确认书，证明贵州大千公司已收到成建祥支付两笔共300万元款项； 3.绍兴大千公司出具的情况说明，证明绍兴大千公司指定成建祥代收了姜玲支付的费用，这笔费用是绍兴大千公司归还给成建祥代付的费用，及后续应付的合作费用； 4.贵州大千公司出具的确认书，证明绍兴大千公司与姜玲合作开展千伯视力项目经营是具有合法权限来源的。 上诉人姜玲对上述证据发表质证意见为：证据1，系贵州大千公司与成建祥签订，姜玲并不知情，真实性无法确认；签订协议并获得经营权的主体是成建祥，不仅不能达到绍兴大千公司财产独立的证明目的，反而证实绍兴大千公司与成建祥之间在特许经营权的来源上就存在混同。证据2，对收款确认书，系贵州大千公司单方出具给成建祥，姜玲并不知情，真实性无法确认；其形成于本案审理过程中，显然是为达到证明目的而专门出具，且2017年8月21日绍兴大千公司尚未成立，根本不可能发生成建祥代绍兴大千公司支付合作费用；只有单位盖章，无法定代表人签字，不符合证据形式要件；贵州大千公司与成建祥、绍兴大千公司具有重大共同利害关系，不应作为本案证据；不能达到财产独立的证明目的；对收款收据，具体来源不详，书写内容无法辨识，不具有证据效力；对个人交易明细，真实性请求法庭调查确认；系成建祥个人转账给贵州大千公司法定代表人韩哲夫，成建祥同期在广东、福建也有与贵州大千公司合作，与本案没有必然的关联性；成建祥还向徐江转款，明显该账户系成建祥个人使用，账户内资金归成建祥个人支配；该交易明细只载明转账100万元，其他加盟费去向不明，该证据不能达到其财产独立的证明目的。证据3，该证据仅为当事人陈述，且系单方陈述，没有账本等其他证据相印证，无证据效力；无法达到绍兴大千公司财产独立的证明目的。证据4，系贵州大千公司单方出具，真实性无法确认；只有单位盖章，无法定代表人签字，不符合证据形式要件；贵州大千公司与绍兴大千公司、成建祥具有重大共同利益，其出具的确认书不应作为本案证据；不能达到证明目的，反而证实绍兴大千公司与成建祥之间在特许经营权的来源上就存在混同。 本院对姜玲提交的证据认证如下：证据1，能够证明贵州大千公司发出通知的事实，对其真实性予以认定，对其证明力将综合全案事实进行评判；证据2，无法达到证明目的，不予认定；证据3-5，与本案无关联性，不予认定。 本院对绍兴大千公司和成建祥提交的证据认证如下：对证据1、3、4的真实性予以确认，对其证明力将综合本案事实和其他证据予以评述；对证据2成建祥支付贵州大千公司300万款项的事实予以确认。 本院二审查明事实除与一审认定事实一致外，另查明，对于案涉《告知函》《解除函》《通知》《事实澄清》《情况说明》，贵州大千公司法定代表人韩哲夫确认均系贵州大千公司出具，本案各方当事人对其真实性均无异议。 2017年8月21日，贵州大千公司与成建祥签订《千伯视力康复理疗中心浙江省项目合作前协议》，约定乙方成建祥经营甲方贵州大千公司千伯视力康复理疗中心项目，项目合作费用总计3018万元，今收到定金200万元。2017年8月21日，2018年3月12日，成建祥向贵州大千公司法定代表人韩哲夫分别支付200万元、100万元。 2019年8月7日，贵州大千公司员工周国珊在千伯技术交流群中发出通知，载明：由于贵州大千公司于2019年5月29日已与成建祥单方面解除合作，浙江省原合作商愿意继续经营千伯视力项目的，请于2019年8月9日17:00前给予确定并回市场督导，在此时间节点未回复的门店，视为已完全知晓此通知全部内容并自动放弃继续经营千伯视力项目，请在2019年8月16日前拆除一切与千伯视力项目相关的门店装饰等。 贵州大千公司于2020年7月7日出具确认书，载明自浙江大千伯仲生物科技有限公司成立之日起，贵州大千公司就同意浙江大千伯仲生物科技有限公司有权经营或授权他人经营千伯视力项目。 本院认为，本案的争议焦点主要在于姜玲已付加盟费应否返还以及各方应否支付72万元违约金；成建祥是否应当承担连带责任。关于姜玲已支付的加盟费是否应当返还以及姜玲是否应当支付72万元违约金的问题，根据姜玲与绍兴大千公司签订的《合作协议》，姜玲有任一期延迟支付，经绍兴大千公司催告仍不支付的，绍兴大千公司有权单方面解除本合作协议，姜玲已支付的加盟费不退还，姜玲还需要承担总加盟费20%的违约金，故应系在绍兴大千公司催告后姜玲仍不支付的前提下，姜玲已支付的加盟费不予返还，并应支付违约金。在2019年6月4日之前并无绍兴大千公司催告姜玲付款的相关证据，虽绍兴大千公司于2019年6月4日催告付款，但姜玲于2019年6月6日回函告知据了解绍兴大千公司成建祥已被贵州大千公司单方面解除千伯视力项目，已形成合同不能履行的现实危险，故暂停支付合作费，并有贵州大千公司出具的《告知函》《解除函》《通知》为依据,在此情形下，姜玲暂停支付合作费用有正当理由，不应适用《合作协议》上述关于加盟费和违约金的约定。故一审法院根据《合作协议》原定合作期限和已实际履行期限，判决绍兴大千公司返还加盟费182万元，本院予以支持，上诉人姜玲请求退还全部已经支付加盟费，本院不予支持，上诉人绍兴大千公司请求撤销一审法院关于其应支付姜玲182万元的判决，本院不予支持。一审法院认定姜玲应支付绍兴大千公司违约金72万元，本院予以纠正，上诉人姜玲关于驳回绍兴大千公司有关违约金部分反诉请求的上诉请求，本院予以支持。关于绍兴大千公司是否应当支付姜玲72万元违约金的问题。本院认为，本案并无证据证明绍兴大千公司和成建祥收到上述《告知函》《解除函》《通知》，且对于《告知函》《解除函》《通知》的具体内容也有待查明，本案并无充分证据证明绍兴大千公司已构成根本违约，故上诉人姜玲关于绍兴大千公司公司应支付其违约金72万元的上诉请求，本院不予支持。关于成建祥是否应当承担连带责任的问题。上诉人姜玲认为成建祥应承担连带责任的理由为特许经营权的授权主体不分，成建祥个人收取公司巨额款项以及降低公司注册资本。本院认为，成建祥获得贵州大千公司授权后，成立公司开展授权项目并无不妥，且成建祥本人和贵州大千公司均认可绍兴大千公司已经获得授权；成建祥向贵州大千公司支付特许经营费用，并作为公司法定代表人收取姜玲支付款项的行为并不能证明成建祥与绍兴大千公司构成人格混同；绍兴大千公司降低注册资本也不能证明其是为逃避债务。故上诉人要求成建祥承担连带责任的请求不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人姜玲的上诉理由部分成立，成立部分予以支持，不成立部分予以驳回；上诉人绍兴大千公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初8153号民事判决第二项、第三项； 二、变更浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初8153号民事判决第一项为绍兴大千伯仲生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还姜玲加盟费182万元； 三、驳回姜玲的其他本诉请求； 四、驳回绍兴大千伯仲生物科技有限公司关于“姜玲向绍兴大千伯仲生物科技有限公司承担项目合作费用20%的违约金共计72万元”的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉受理费30960元，财产保全申请费5000元，合计35960元，由姜玲负担12302元，由绍兴大千伯仲生物科技有限公司负担23658元；一审反诉案件受理费减半收取5500元，由绍兴大千伯仲生物科技有限公司负担。二审案件受理费36460元，由姜玲负担12302元，由绍兴大千伯仲生物科技有限公司负担24158元。 本判决为终审判决。 审判长 夏 鸿 审判员 孙志萍 审判员 张万江 二〇二〇年八月二十八日 书记员 陈安妮