湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘09刑终177号原公诉机关湖南省南县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄逸华，男，1950年5月9日出生，汉族，中专文化，中共党员，户籍所在地湖南省沅江市，现住湖南省沅江市。因涉嫌犯受贿罪，2019年2月23日被留置，同年5月17日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于益阳市。辩护人徐健、丁雅妍，湖南天声律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈建平，男，1970年3月25日出生，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地湖南省沅江市，现住湖南省沅江市。因涉嫌犯挪用资金罪，2018年12月25日被指定居所监视居住，2019年5月14日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现押于南县。辩护人何志才、黄敏，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄吉祥，男，1965年10月26日出生，汉族，中专文化，中共党员，户籍所在地湖南省沅江市）83号2栋1单元301号，现住湖南省沅江市。因涉嫌犯挪用资金罪，2018年12月25日被指定居所监视居住，2019年5月7日被取保候审；同年5月21日，被南县人民检察院取保候审；同年9月29日，被南县人民法院取保候审。辩护人徐劲松，湖南滨湖律师事务所律师。湖南省南县人民法院审理湖南省南县人民检察院指控被告人黄逸华、陈建平、黄吉祥犯受贿罪、陈建平、黄吉祥犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2020年3月23日作出（2019）湘0921刑初166号刑事判决。原审被告人黄逸华、陈建平、黄吉祥不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理了本案。益阳市人民检察院指派检察员黄丽书出庭履行职务，上诉人黄逸华及其辩护人徐健、丁雅妍，上诉人陈建平及其辩护人何志才、黄敏，上诉人黄吉祥及其辩护人徐劲松到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：一、被告人黄逸华、陈建平、黄吉祥受贿犯罪的事实2014年1月，沅江市政府将金田社区现盛世华府小区所处地块的建设由棚户区改造变更为安置房建设，明确由金田社区主导该地块的安置房建设，对安置户进行集中安置，安置地容积率控制在2.5以内。2014年5月，被告人黄逸华、陈建平、黄吉祥邀徐某（已判刑）承建该项目。徐某实地考察后，提出提高容积率、取消宾馆等要求。之后，陈建平代表黄逸华、黄吉祥向徐某提出了三人在项目中要占干股的要求，徐某表示同意。为提高容积率，黄逸华等人决定将市政府选址的另一宗未办理手续的安置地与盛世华府安置地打包计算容积率，总体容积率不超过2.5。逐级审批后经市政府规划例会讨论通过，2014年9月盛世华府安置地的容积率调整为4.1。2014年9月，在征得黄逸华同意后，陈建平、黄吉祥与徐某、刘某1签订了《沅江市金田社区安置房建设合作协议》，约定徐某一方控股55%，黄逸华、陈建平和黄吉祥一方占股45%。为规避法律责任，双方商议后在协议中将该建设项目写为按两期实施，第一期是盛世华府所处地块的建设，由徐某一方全额出资2200万元，而将当时无地界和红线图、也未办理国土审批等相关手续的文体中心北侧地块中的49亩作为第二期，由陈建平为代表的一方出资。2014年12月2日，黄逸华代表金田社区居民委员会（甲方）与甘雄健、徐某、刘某1（乙方）签订了《沅江市金田社区安置房建设合作协议》，将盛世华府建设项目交由徐某承包。在该协议中约定乙方有权在完成安置房建设任务外，自主建设商品房销售。2017年1月至2018年5月期间，项目部陆续以借支的形式给所有股东九次分红，黄逸华、陈建平、黄吉祥三人按照45%的股份共领取分红款2268万元，根据三人持股比例，每人分得756万元。在扣除三人开支的186万元后，黄逸华、陈建平、黄吉祥每人分得694万元，均用于了个人开支。二、被告人陈建平、黄吉祥贪污犯罪的事实2015年4月3日，金田社区向沅江市人民政府承诺在盛世嘉园北侧安置515人，每名安置户可享受16万元安置补偿款。2015年7月至12月，沅江市城投公司先后向琼湖街道办事处拨付安置补偿款共计8240万元。金桥公司收到从金田社区转来的该款后，将其中的8223万元用于支付了盛世华府项目的土地出让金。期间，被告人陈建平侵吞安置款17万元；被告人陈建平与被告人黄吉祥合谋，共同侵吞“找补资金”324万元。三、被告人陈建平、黄吉祥诈骗犯罪的事实2013年5月13日，沅江市政府对现盛世华府小区地块51亩的土地以3.6万元／亩的征地补偿标准将补偿款补给了当地村民。2014年下半年，被告人陈建平、黄吉祥对徐某隐瞒政府已发放征地补偿款的事实，要求徐某按以4.7万元／亩，共计60.42亩的价格支付当地村民土地补偿款。2014年至2016年期间，陈建平与黄吉祥商议，由黄吉祥多次以支付村民土地补偿款的名义，从盛世华府项目部骗领283.54万元，除将其中86.09万元补偿给当地村民外，陈建平、黄吉祥将余下的197.45万元平分，每人分得98.73万元。原判认定上述事实的证据有户籍信息、到案经过、沅江市城区建设拆迁安置审批表等书证，证人罗某1、黄某1、等人的证言，被告人黄逸华、陈建平、黄吉祥的供述与辩解等。益阳市南县人民法院判决：一、被告人黄逸华犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百万元；二、被告人陈建平犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元，三罪并罚，决定执行有期徒刑十九年一个月，并处罚金人民币二百九十万元；三、被告人黄吉祥犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元，三罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币二百九十万元；四、依法追缴被告人黄逸华的违法所得人民币七百五十六万元，被告人陈建平的违法所得人民币七百五十六万元，被告人黄吉祥的违法所得人民币七百五十六万元，上缴国库；五、责令被告人陈建平退赔沅江市琼湖街道办事处金田社区人民币十七万元，责令被告人陈建平、黄吉祥共同退赔沅江市琼湖街道办事处金田社区人民币三百二十四万元；六、责令被告人陈建平、黄吉祥共同退赔沅江市金桥房地产开发有限公司盛世华府项目部人民币一百九十七万四千五百元。黄逸华上诉及其辩护人提出：1、金田社区安置项目属村民自治范围，黄逸华并未协助人民政府从事行政管理工作，其不是受贿罪的主体，应以非国家工作人员受贿罪定性处罚；2、黄逸华对陈建平、黄吉祥与徐某商量股份并签订合同一事并不知情，无共同犯罪的故意，不构成共同受贿。即使构罪，也并未起主要作用，应认定为从犯；3、黄逸华曾向农商银行贷款500万元作为项目投资款，陈建平未经其同意仅拿出260万元投资，故该500万元均应从受贿金额中扣除；4、黄逸华归案时如实供述了司法机关未掌握的犯罪事实，系自首；5、黄逸华归案后有良好悔罪表现，并积极退赔退赃。综上，请求二审从轻、减轻处罚。陈建平上诉及其辩护人提出：1、陈建平并非国家工作人员，亦未协助人民政府从事行政管理工作，不符合受贿罪的主体要件；陈建平全程参与项目部工作，积极履行股东义务，其主观上无受贿故意，客观上也未利用职务之便为他人谋取利益；即使构成犯罪，也应是非国家工作人员受贿罪，且陈建平于2017年6月后不再是金田社区工作人员，其之后分得的430万元不应计入犯罪数额；三上诉人在拆迁安置工作中开支的186万元也应从犯罪数额中扣除；陈建平并非入干股，其曾向项目部投资360万元；2、安置款17万元及“找补资金”324万元非公共财物，陈建平没有利用职权将公共财物据为己有，不构成贪污罪；3、陈建平没有诈骗的故意，其取得项目部财产系不当得利行为，不构成诈骗罪；4、陈建平归案后主动坦白，有自首情节，积极退赔。综上，请求二审从轻处罚。黄吉祥上诉及其辩护人提出：1、原审认定黄吉祥犯贪污罪定性有误，涉案金额324万不属于公共财产；2、黄吉祥不构成诈骗罪；3、黄吉祥主动归案，如实供述全部犯罪事实，系自首。综上，请求二审从轻处罚。经审理查明：一、共同受贿犯罪2014年1月，沅江市政府将金田社区现盛世华府小区所处地块的建设由棚户区改造变更为安置房建设，明确由金田社区主导该地块的安置房建设，对安置户进行集中安置，安置地容积率控制在2.5以内。2014年5月，上诉人黄逸华、陈建平、黄吉祥邀请徐某（已判刑）承建该项目。徐某提出提高容积率等要求，三上诉人答应做相关工作。之后，经三上诉人商量，由陈建平代表三人向徐某提出了三人在项目中要占干股的要求，徐某表示同意。为提高容积率，黄逸华三人决定将市政府选址的另一宗未办理手续的属于金田社区的安置地与盛世华府安置地打包控制整体容积率在2.5左右，并分别将盛世华府地块容积率调至4.1左右，另一地块容积率调至0.9左右，后向相关部门提交容积率整体打包的报告。经逐级审批后报市政府规划例会讨论通过。2014年9月，在征得黄逸华同意后，陈建平、黄吉祥作为甲方与徐某方签订了《沅江市金田社区安置房建设合作协议》，协议中约定徐某一方控股55%，黄逸华、陈建平和黄吉祥一方占股45%（三人各占15%，其中黄逸华将自己的股份挂在陈建平名下）。为掩饰黄逸华、陈建平、黄吉祥三人不出资占股份分红的事实和规避法律责任，双方在协议中约定将该建设项目写为按两期实施，第一期是盛世华府所处地块的建设，由徐某一方全额出资2200万元。将当时无地界和红线图、也未办理国土审批等相关手续的文体中心北侧地块中的49亩作为第二期，由陈建平为代表的一方出资。2014年12月2日，黄逸华作为社区法定代表人，代表金田社区居民委员会（甲方）与甘雄健、徐某、刘某1（乙方）签订了《沅江市金田社区安置房建设合作协议》，将盛世华府建设项目交由徐某承包。在该协议中约定乙方有权在完成安置房建设任务外，自主建设商品房销售。2015年3月，盛世华府项目部挂靠在黄逸华名下的沅江市金桥房产开发有限公司（以下简称金桥公司）和湖南祥宇建筑工程有限公司（以下简称祥宇公司）进行施工建设，通过边建边预售房屋和门面的方式逐渐产生利润，陆续收回了2200万元成本。2017年1月至2018年5月期间，因项目尚未竣工决算，项目部陆续以借支的形式给所有股东分红九次，黄逸华、陈建平、黄吉祥三人按照45%的股份共从盛世华府项目部领取分红款2268万元，根据三人持股比例，每人分得756万元。在扣除三人开支的186万元后，黄逸华、陈建平、黄吉祥每人分得694万元，均用于了个人开支。具体犯罪事实如下：1、2017年1月9日，黄吉祥在盛世华府项目部以借款的名义领取了项目部分红款270万元后，将其中的35万元给金田社区会计罗某1用于归还黄逸华、陈建平、黄吉祥共同的借款，1万元给陈某1作为红包。黄逸华、陈建平、黄吉祥每人分得78万元。2、2017年3月15日，黄吉祥在盛世华府项目部以借款的名义领取了项目部分红款270万元后，黄逸华、陈建平、黄吉祥每人分得90万元。3、2017年5月4日，黄吉祥在盛世华府项目部以借款的名义领取了项目部分红款288万元后，黄逸华、陈建平、黄吉祥每人分得96万元。4、2017年7月31日，黄吉祥在盛世华府项目部以借款的名义领取了项目部分红款270万元后，将其中的30万元转给陈正华作为三人共同支付的业务款。黄逸华、陈建平、黄吉祥每人分得80万元；5、2017年10月23日，黄吉祥在盛世华府项目部以借款的名义领取了项目部分红款270万元后，黄逸华、陈建平、黄吉祥每人分得90万元。6、2017年12月1日，黄吉祥在盛世华府项目部以借款的名义领取了项目部分红款180万元后，黄逸华、陈建平、黄吉祥每人分得60万元。7、2018年1月18日，黄吉祥在盛世华府项目部以借款的名义领取了项目部分红款180万元后，将其中的120万元给了金田社区。黄逸华、陈建平、黄吉祥每人分得20万元。8、2018年2月6日，黄吉祥在盛世华府项目部以借款的名义领取了项目部分红款180万元后，黄逸华、陈建平、黄吉祥每人分得60万元。9、2018年5月8日，黄吉祥在盛世华府项目部以借款的名义领取了项目部分红款360万元后，黄逸华、陈建平、黄吉祥每人分得120万元。上述事实，有以下经原审庭审举证质证的证据证明：（一）书证（1）黄逸华的任职情况、陈建平社区基层干部履历表、黄吉祥社区基层干部履历表等书证，证明：2012年6月至2017年6月期间，黄逸华任金田社区党支部书记，主管全面工作，负责财务审批；2012年6月至2017年6月期间，陈建平任金田社区党支部委员（居委会副主任），负责城管进社区、民兵、民政、优抚、水利、劳动保障就业、协调物业管理、拆迁安置工作；2012年6月至2017年6月期间，黄吉祥任金田社区党支部副书记，负责组织、纪检、户口审批、低保、征地拆迁、农机、农电工作；2017年6月至2018年12月，任金田社区党支部委员，负责会计工作。（2）沅江市规划委员会会议纪要、湖南省建设项目选址意见书、沅江市城投公司关于恳请批转新建金田社区棚户区改造安居工程的请示、记账凭证、银行回单、发票、委托书等书证，证明2013年12月前，现盛世华府地块原由沅江市城投公司组织实施棚户区改造，已完成规划设计、财评等前期工作，即将进行招投标。2014年1月16日中止项目招投标。（3）沅江市人民政府办公室关于印发《沅江市城市规划区集体土地上房屋拆迁安置实施方案》的通知、金田社区整体拆迁安置花名册、关于金田社区整体安置第一片处置问题的会议纪要等书证，证明2014年8月21日，沅江市国土局、市城投公司、琼湖街道办事处联合向沅江市政府提出《关于琼湖街道金田社区集中安置方案的请示》。盛世华府安置地建设在土地容积率确定为4.1之后，金田社区书面向沅江市人民政府请示，在沅江市××社区尚有1391个安置任务情况下，金田社区向沅江市人民政府共计申报安置人数为515人。沅江市政府就有关安置事务明确由琼湖街道办事处监管指导，金田社区主导，安置户为安置房建设业主，推选组建安置房建设业主委员会，具体负责组织安置房建设。沅江市城投公司组织提出选址意见，并报市规划例会审定。沅江市住建局、规划局、安监局和琼湖街道等单位按照职责加强安全监督管理。琼湖街道和金田社区负责安置房建设具体指导和安置房分配管理、指导。（4）金田社区居委会《关于恳请对金田安置容积率进行整体打包的请示》、沅江市住建局规划例会会议纪要等书证，证明2014年9月5日，金田社区向沅江市国土局、规划局提出了《关于恳请对金田安置容积率进行整体打包的请示》，沅江市国土局、规划局、城投公司均签字同意。2014年9月30日，城投公司提交市规划例会审查并通过，确定金田社区安置地块总容积率不能突破2.5，盛世华府地块容积率4.1。2015年1月26日，城投公司将盛世华府平面规划及效果图提交市规划例会审查并通过，确定该项目容积率为4.1。（5）沅江市城乡规划局责令停止建设通知书、沅江市城投公司《关于琼湖办事处辖区内几个安置小区建设协调会的会议纪要（沅城开纪[2015]16号）》等书证，证明2015年3月10日，沅江市城乡规划执法大队到盛世华府安置小区开展现场执法，下达责令停止建设通知书，安置小区建设必须依法依规完善手续后方可动工。（6）沅江市城投公司《关于恳请拨付保障性住房资金的请示》、沅江市保障性安居工程专项资金联审单等书证，证明沅江市金田棚户区改造安置房项目（二期）新建600套，城投公司向市人民政府申请拨付金田棚户区改造项目600户的中央预算内投资600万元。沅江市财政国库集中支付核算局于2015年11月11日拨付600万元给沅江市财政局非税收入汇缴账户。（7）金桥公司营业执照、祥宇公司营业执照、关于金田社区盛世嘉园北侧安置地挂牌的请示报告、沅江市土地使用权招标拍卖挂牌委员会关于杨泗桥社区群富组安置用地等5宗土地处置问题的会议纪要等书证，证明2015年4月22日，沅江市人民政府决定沅江市琼湖街道办事处桔园路西侧交槐柳路北侧土地以网上挂牌方式出让。2015年7月15日，金桥公司竞得该地块，并与沅江市国土资源局签订了合同。金桥公司（法定代表人黄逸华）设立盛世华府项目部并授权项目部单独开设专用账户。金桥公司委托祥宇公司对盛世华府工程施工。（8）沅江市住建局关于《拆迁安置工作会议纪要（沅城开纪[2015]25号)》情况说明，证明根据《沅江市城市规划区集体土地上房屋拆迁安置实施方案》文件精神，集中安置区建设项目按拆迁安置户每人按271.4平方米的面积享受报建费用优惠政策。（9）沅江市人民政府城市规划区征地拆迁安置领导小组办公室会议纪要，证明①加快解决以往征地拆迁安置遗留问题；同意对金田社区尚未安置的村民进行整体拆迁安置。由市征拆办牵头核实安置人员，制定安置方案一并进行安置。新制定安置方案容积率在符合规划的前提下在2.5的基础上适当增加，但最高不能超出3.5，增加的容积率按规定缴纳出让金。②金田社区施行整体打包安置方案，安置总人数1391人，截止至2017年11月底止，已在盛世华府安置515人，尚有876人未予安置，要加快安置进度。（10）沅江市城投公司《关于尽快启动金田社区安置工作的请示》的文件，证明建议提高金田社区沅田路东侧地块的容积率，由2.5提高到3.0左右，增加的安置人数建议从金田社区安置地块三准备安置的安置户中调剂。（11）沅江市金田社区安置房建设合作协议（其一），证明甲方为黄吉祥、陈建平，乙方为徐某、甘雄建、刘某1。甲乙双方合作建设金田社区安置房项目，第一期洞庭雅苑（暂定名），第二期滨湖雅苑（暂定名），黄吉祥持股15%，陈建平持股30%，徐某三人合计持股55%。第一期总投资2200万元，由乙方投入，第二期1800万元，由甲方投入。收回投资时优先乙方收回2200万元。利润按持股比例分配。徐某任总经理，陈建平和黄吉祥任分管工程施工管理、工程进度和安全管理、质量监督管理、物业管理和对外关系协调联络的副总经理，刘某1任分管办公室和销售的副总经理。陈建平月薪1万元，黄吉祥月薪8千元。甲方负责解决与村民、建筑承包商、购房户的矛盾纠纷，负责协调对外关系。（12）沅江市金田社区安置房建设合作协议（其二），证明甲方为沅江市金田社区居民委员会，法定代表人黄逸华；乙方为甘雄建、徐某、刘某1。甲方提供约97亩土地的使用权，乙方投资进行建设开发，第一期洞庭雅苑，乙方按成本价向甲方提供每个安置人口60平方米的安置住宅，总面积约3.6万平方米，并预留基本户部分铺面。除此之外的建筑物由乙方自主投资、建设、销售、收益和处分。甲方承诺洞庭雅苑和滨湖雅苑两块地的容积率合并计算，平均不超过2.5。（13）祥宇建筑工程有限公司往来结算凭证、农业银行客户收付款入账通知、收据、工商银行网上电子回单，证明,盛世华府项目部支付给祥宇公司的打包管理费170万元。（14）盛世华府项目部财务资料、收据以及中国银行电子回单，证明盛世华府项目部于2015年9月15日收到陈建平借款共计350万元。2016年3月18日，陈建平收到盛世华府项目部退还的借款共计350万元和利息19.5435万元。（15）盛世华府项目部领款凭单、工行网上银行电子回单、银行流水，证明,2017年1月至2018年5月期间，合同甲乙双方共计分红九次，甲方黄吉祥等三人占股45%，分红2268万元；乙方刘某1等人占股55%，分红2772万元。黄吉祥收到分红款后，与黄逸华、陈建平平分。（二）证人证言（1）证人徐某的证言，证明2014年5月初，陈建平电话邀请他参与投资开发金田社区盛世华府小区的安置房建设项目。5月中旬，他在陈建平陪同下对市场初步了解。黄逸华称该项目一部分作安置房，一部分可作商品房销售，政府已明确由金田社区为主导进行开发建设。同年6月，他再次到沅江与黄逸华他们见面具体商量开发事宜，他提出了容积率控制在4.0左右、不建宾馆、不建地下停车场、不负责对外关系协调、邻里纠纷处理等条件，黄逸华和陈建平均表示同意，并提出要占干股、项目全由徐某这方出资的要求。他考虑金田社区安置房项目以社区为主导，黄逸华等人职务对项目有重要影响就同意了。之后陈建平电话告知他已通过将该项目与沅江政府西北角140多亩土地中划的一块49亩土地整体打包的方式，将安置房项目容积率由2.5调整为4.1。同年9月，他再次到沅江与黄逸华、陈建平、黄吉祥三人签订了第一份《沅江市金田社区安置房建设合作协议》，约定黄逸华三人占干股45%，且陈建平提出黄逸华的股份放在陈建平名下，项目第一期盛世华府项目投资2200万元，第二期项目即那块49亩的土地主要是为了提升盛世华府项目容积率而写入的协议，实际上是个幌子，陈建平等人虽然写了由他们投资，但可能是为了掩饰他们在第一期占干股的真实目的。第二期项目的相关资料他从来没见到过。同年12月2日，他又签订了第二份《沅江市金田社区安置房建设合作协议》，该协议是他与金田社区的签订，协议中的洞庭雅苑即盛世华府项目约定安置不超过600名群众，实际项目安置了576名金田社区群众。这份协议的第二期与第一份协议的第二期是同一个意思，也是为了提高容积率。实际上，黄逸华他们从没想过把第二期交给他来做。2015年3月，在未取得土地使用权证的情况下，陈建平就要他先开工了。因为资质问题，陈建平提出要他将盛世华府项目部挂靠在金桥公司名下，并另外挂靠祥宇公司进行房地产建设，这两家公司老板都是黄逸华，相关挂靠手续均由陈建平负责，管理费要170万元。在财务上，盛世华府项目部是完全独立核算的，只向两家公司缴纳挂靠费。挂靠费以打包形式收取，按工程进度付款，均有财务凭证。合同双方均从项目部领取了分红，但因为项目还未办理决算，双方是以借支名义领取。黄逸华三人按约定分九次从项目部领取共2268万元分红。他认为分红对投资方来讲是一种行贿行为，对黄逸华三人来讲是利用职务谋取私利的行为。另外，2015年，项目部资金紧张时，陈建平曾出了350万元到项目部，是陈建平个人借给项目部的，因为当时项目资金紧张，于是他向陈建平借款，陈建平就筹集了这笔钱借给项目部运转，他还支付了19万余元的利息。另外，陈建平、黄吉祥从金田社区凑了139万元，也是项目出现资金紧张时，陈建平是向金田社区借过来的，后来直接还到金田社区账户，也未支付利息。这两笔钱都是属于借款，不是投资。（2）证人甘某的证言，证明2014年6月，徐某邀请他与刘某1参与沅江市盛世华府项目建设，他同意并表示不参与具体管理工作，只负责投资。徐某并告知了他陈建平、黄吉祥一方不出资而占股45%并享受分红的事实，称黄逸华等人是当地干部，获得本地人支持可减少很多社会上的麻烦，能协调好各种关系，而且占干股的风险也可规避。他就同意了。9月份签订合同，他签的是侄儿甘雄健的名字。协议中所谓的“第二期”据徐某讲目的在于规避法律风险。根本就没有开发，陈建平他们也没有投资建设。12月又签订了合同，只是把甲方黄逸华三人换成了金田社区，协议“第二期”目的与第一次合同一样。（3）证人陈某1的证言，证明她在盛世华府项目部任出纳。项目在2015年3月启动，徐某他们占股55%，陈建平与黄吉祥占股45%。项目投资2200万元，都是以徐某等为代表的江西方股东投入的。2015年底公司缺钱时，陈建平曾拿了350万元给公司用，这笔钱2016年上半年就还清了，还支付了19万余元利息。另外，陈建平还从金田社区打过来139万给公司用，没几个月公司就还回去了，没支付利息。项目是挂靠在金桥公司名下，施工单位是祥宇公司。金桥及祥宇公司董事长都是黄逸华。按理分红应在项目决算后才能进行，盛世华府项目还没通过最终验收，但陈建平、黄吉祥与徐某等人商量后，决定以预支方式提前分红，最后再根据决算多退少补。陈建平一方分红共计2268万元，徐某、刘某1一方分红共计2772万元。（4）证人刘某1的证言，证明陈建平、黄吉祥一方未出资而占股45%，项目第二期实际上没有任何眉目。黄逸华、陈建平、黄吉祥一方分红2268万元，徐某、刘文道一方分红2772万元。（5）证人丁某的证言，证明他在盛世华府项目部任会计。盛世华府项目部以借款的形式，共支付分红5040万元，其中陈建平、黄吉祥共支取2268万元，徐某、刘某1等人共支取2772万元。第一期投资2200万元，陈建平一方未出资。2015年年底公司缺钱时，陈建平曾拿了350万元给公司用，这笔钱2016年上半年就还清了，还支付了19万余元利息。另外，陈建平还从金田社区打过来139万给公司用，没几个月公司就还回去了，没支付利息。（6）证人陈某2的证言，证明依据《沅江市城市规划区集体土地上房屋拆迁安置实施方案》，集中安置由社区主导，容积率必须控制在2.5以下。（7）证人黄某2的证言，证明徐某参加该项目的原因在于容积率由2.5调整到了4.1，黄逸华提出由徐某开发该项目并没有经过召开村民代表大会、集体讨论、公开招投标等程序。黄吉祥一方曾邀请他参与开发，只占股不出资。（8）证人马某和曾某的证言，证明金田社区安置房项目的主导部门由沅江市城投公司转换为金田社区的经过。（9）证人黄某3、罗某2、罗某3、罗某1的证言，证明徐某开发盛世华府项目并没有经过集中讨论表决而由黄逸华直接宣布，同时也未听说过盛世华府的第二期项目。（10）证人罗某1、黄某1的证言，证明金田社区领取了8223万元土地安置补偿款，随后转给金桥公司作为土地出让金予以缴纳。（三）上诉人的供述和辩解（1）上诉人黄逸华的供述和辩解，证明盛世华府项目是金田社区安置项目，2014年以前由沅江市城建投开发建设主导，后交由金田社区主导开发建设。他就邀请了陈建平、黄吉祥一起做这个项目。陈建平提出要找开发商合作。后他就找到了江西籍商人徐某参与承建。主要由徐某与陈建平进行合作协商，他交代陈建平因为项目主导权在他们手里，他们可以不出或少出钱占股。协商过程中徐某提出了提高容积率、改建地上车位等合作要求，陈建平提出通过整体打包的形式将容积率从2.5调整为4.1，他表示同意并与陈建平一起运作这个事情，具体就是从市政府给的其余三块安置地中占地141多亩的文体中心北侧地块中调出48.9亩与盛世华府地块打包成100亩，将盛世华府地块容积率调至4.0左右，另一地块容积率调至0.8左右，作为整体向政府打报告申请调整。市政府同意了调整方案。期间，徐某给他发短信谈过占干股一事，并建议他把股份放在他人名下规避风险，他同意了。实际上，为了项目的运作，他处理了容积率调整、办理有关建设手续、协调周边矛盾等事情，但这是他作为社区书记应该做的，不应取酬。2014年10月前后，黄吉祥告诉他已与徐某私下签订了《沅江市金田社区安置房建设合作协议》，规定项目分两期，第一期即盛世华府项目由徐某方以2200万元全额投资，第二期是用来调整容积率的那块土地，他与徐建平、黄吉祥不出资。整个项目他们三人占股45%，他的放在陈建平名下。实际上合作协议中所谓的第二期项目根本不存在，项目地块连具体地界和红线图都没有，也没有办理任何手续的想法。第二期的真实目的就是为了掩盖他们三人在盛世华府项目不出钱占股分红的事实。2014年11月下旬，他在社区召开了四次在岗人员会议，在最后提议徐某参与开发。12月金田社区与徐某签订了《沅江市金田社区安置房建设合作协议》，而协议中的第二期他从未在社区在岗人员会议上提及，更不想让他人知道。因为这是个假象，是为了延续他们三人与徐某的私下协议中的第二期，让私下协议更有真实性和欺骗性，并不是真的要给徐某开发第二期，他们三人也不会在第二期出资。徐某之所以答应他们三人占干股，也是因为他们对项目有主导权，并可以解决开发过程中的面临的各种问题和矛盾。三人在盛世华府项目共计分红2268万元，后由三人均分。2015年下半年，因资金周转困难，徐某向他和陈建平借款，陈建平借款350万元给项目部，项目部支付了19万元利息，社区借款140万元给项目部，项目部已归还并没有支付利息。（2）上诉人陈建平的供述和辩解，证明2013年，沅江市人民政府准备以棚户区改造项目的形式，对城市规划区内集体土地拆迁安置人员进行集体安置，选址在现盛世华府小区地块，后确定了金田社区安置项目由城投公司主导转为社区主导，安置地的容积率必须控制在2.5以内，安置人数1391人。黄逸华多次召开专题会议，决定建高档小区。后来黄逸华要他联系了外地开发商徐某，徐某提出容积率控制在4.0左右、不建宾馆、不建地下停车场等要求，黄逸华同意了。占干股的想法是由黄逸华提出来的，他和黄吉祥也同意了。为了将盛世华府地块容积率由2.5调整为4.1，他们将政府给金田社区的另外一块141亩的安置地中调出49亩，与盛世华府小区的51亩土地做为一个整体向政府打了报告，将盛世华府地块容积率从由2.5调整为4.1。为了掩盖他与黄逸华等三人占干股的事实，将那49亩土地做为根本就不存在的第二期项目写入协议，并注明三人是按比例投资1800万元。同时为了避免不良影响，将黄逸华的股份挂到了他的名下。徐某分别与他和黄吉祥三人及金田社区签订了二份《沅江市金田社区安置房建设合作协议》，以金田社区签订的协议并没有召开居民代表大会。签订个人合作协议主要是因为他们三人是金田社区班子成员，可利用自身职务搞安置小区建设，徐某也清楚今后开发过程会有求于他们，私下签订协议可达到不出钱、占干股的目的。他们三人从盛世华府项目部分红2268万元，人均分红756万元。当时是以借条方式领取，是因为项目还未办理决算，不能以分红名义领取。另外，2015年下半年项目部资金周转困难，徐某请他想办法搞点钱，并承诺这笔借款会按同期银行利率支付利息，他就以祥宇公司的名义用他名下的资产广通大酒店作抵押向银行贷款500万元，其中350万元借给项目部周转并收取了19万余元的利息，虽然当时是以投资款名义入账，但实际是其个人借给项目部的，项目部也支付了利息。（3）上诉人黄吉祥的供述和辩解，证明2014年政府给了金田社区4块安置地，只有盛世华府地块手续齐全可以开发，该项目由金田社区主导。为此黄逸华多次召开社区班子成员及居民代表等专题会议，最后由黄逸华拍板决定招商引资开发高档小区，由社区统一进行安置房指标分配。后黄逸华联系了徐某负责开发此项目，并邀请他和陈建平参与。在金田社区中，黄逸华、陈建平和他三人系社区安置工作的管理者和执行者。为规避风险，徐某一方与他和黄逸华、陈建平签订个人协议后，与金田社区也签订了合作协议。协议中第二期根本就不存在，将其写进协议的原因是为了掩饰三人在盛世华府项目中未出资而占干股分红的事实，实际上并没有一宗49亩的可单独利用土地。将黄逸华的股份挂在陈建平名下也是为了规避法律风险。徐某同意让他们三人占干股，一是盛世华府项目是政府划地，可省去很大一笔启动资金，并能产生巨大利润，二是他们三人是本地人，在本社区搞开发离不开他们的关照。陈建平曾短期出借350万元给项目部并收取利息19万余元。由于项目未最终决算，三人总共从盛世华府项目部以借支的形式领取分红款2268万元。（四）电子证据、徐某与黄逸华的短信内容，证明徐某劝说黄逸华为规避占干股的风险，建议黄逸华将股份挂在他人名下的事实。二、上诉人陈建平、黄吉祥贪污犯罪的事实2015年4月3日，金田社区向沅江市人民政府承诺在盛世嘉园北侧安置515人。根据相关文件规定，每名安置户可享受16万元安置补偿款。2015年7月至12月，沅江市城投公司先后向琼湖街道办事处拨付安置补偿款共计8240万元。金桥公司收到从金田社区转来的该款后，将其中的8223万元用于支付了盛世华府项目的土地出让金，余下安置款17万元被上诉人陈建平侵吞；2017年11月，上诉人陈建平与黄吉祥合谋，共同侵吞“找补资金”324万元。具体犯罪事实如下：1、2015年7月至12月，金田社区将政府拨付的安置补偿款8240万元转账至金桥公司，由金桥公司向沅江市国土资源局缴纳了盛世华府项目的土地出让金8223万元。2015年12月10日在陈建平的授意下，金桥公司的出纳黄某1将余下的17万元转至祥宇公司账户，后该款转至陈建平个人银行账户，被其非法占有。2、2015年1月，被告人陈建平、黄吉祥代表金田社区与徐某商定，盛世华府项目部对按建房成本购房的每名安置户退补安置款16万元的差价（下称找补），同时确定盛世华府项目第8、9、10号楼共计288套房屋为安置房，按照安置人员576人进行找补。根据该方案，项目部需支付找补资金1211.04万元。后社区工作人员陈祖良提出了新的找补方案，经集体商议并通过黄逸华同意后，该方案替代原方案交由盛世华府项目部实施。根据该方案，项目部需支付找补资金848.16万元。之后陈建平私下告知黄吉祥，这两种找补方案存在差额，经二人合谋欲共同占有该“找补资金”差额中的324万元。2017年11月，盛世华府项目部在扣除代扣代缴费用后，先后向黄吉祥个人银行账户转账940.32万元的“找补资金”。黄吉祥按照盛世华府项目部的原找补方案与金田社区结算后，将其中余额324万元“找补资金”非法截留，与陈建平平分。2017年11月20日和2018年3月7日，为掩饰侵吞“找补资金”的事实，陈建平分别向黄吉祥出具两张各借款50万元，共计100万元的虚假借条。上述事实，有以下经原审庭审举证质证的证据证明：（一）陈建平贪污17万元的证据1、书证（1）关于恳请对金田安置容积率进行整体打包的请示等书证，证明金田社区向沅江市国土资源局和规划局请示调整容积率，后经国土局和规划局同意调整至4.1。经琼湖街道、城投公司同意，需安置515人。（2）沅江市城投公司应急资金支付审批单、征地拆迁等补偿资金支付审批表、金田社区居民委员会收款收据等书证，证明沅江市城投公司共计拨付8240万元安置补偿款给金田社区居民委员会。金田社区居民委员会将8240万元依次转账到金桥公司。金桥公司向沅江市国土资源局支付土地出让金共计8223万元。金桥公司向祥宇公司转账10万元。（3）盛世华府项目部记账凭证，证明盛世华府项目部于2017年7月30日记账，金田社区转入8223万元后支付土地出让金。（4）沅江市监察委查询金融财产通知书、账户银行流水等书证，证明2015年12月16日陈建平收到祥宇公司转账10万元，2015年12月18日陈建平的银行账号显示存现7万元。2、证人证言（1）证人罗某1的证言，证明2015年8月，陈建平让他以金田社区的名义到琼湖街道办事处财政所分三次领取了8240万元，然后直接将这笔资金转给了金桥公司。这笔钱没进社区的账。陈建平称这笔资金是政府就盛世华府安置515人，每人补贴16万元的标准进行拨付的。这笔钱从街道办事处、社区过一道之后就要通过金桥公司返回政府，社区不要进账。金田社区就盛世华府项目这块地交由徐某开发没有进行过讨论、表决，只是在会上通报了。金田社区也没有依沅江市政府的文件精神推选安置房建设业主委员会。（2）证人黄某1的证言，证明盛世华府项目是徐某借金桥公司资质进行开发的，施工企业是祥宇公司。金田社区转了几笔资金到金桥公司，金桥公司将这些资金用于了盛世华府项目土地出让金的缴纳。他当时是按照黄逸华的指示配合陈建平将这些资金转出去的。陈建平告知他沅江市城投公司会拨资金下来，经琼湖办事处及金田社区之后，再转到金桥公司的账户上，要他再将这笔资金作为盛世华府项目土地招拍挂的保证金转给沅江市国土资源局。2015年7月和12月，金桥公司进账三笔资金共计8240万元。资金到位后，他按照陈建平提供的转账金额，转了8223万元到沅江市财政非税账户，还剩17万元在金桥公司的中国银行对公账户上。2015年12月他通过祥宇公司的农商银行对公账户转账10万元给陈建平，另外再给了7万元现金给陈建平。因为这8240万元只是过一下金桥公司的账户，公司的财务人员没将这笔资金记收入、支出，并且余下的17万元过账，所以没有记账。（3）证人丁某的证言，证明2015年，盛世华府项目部收到金田社区支付土地款8223万元的发票，然后他又以其它应付款的科目支付8223万元平账。盛世华府项目部没有向沅江市财政局非税局缴纳过土地出让金，也没有收到过关于金田社区的安置户补偿款，但他知道按照政策，每个安置户政府补贴安置款16万元／户，但盛世华府账目中没有这笔款项的进账记录和资金转账记录。8223万元票据应该作为盛世华府项目部的开发成本进账的。3、上诉人陈建平的供述和辩解，证明现盛世华府小区所占地块征收后，由沅江市城投公司负责支付安置补偿款。8240万元安置补偿款由沅江市财政局付给了琼湖街道办事处财政所，接着付给了金田社区，按道理说这笔钱是应该由金田社区付给社区安置人员的，但因为金田社区同盛世华府项目部签订安置房建设协议，协议内容为社区提供土地，项目部给社区提供安置房，因此这8240万元就由金田社区转给了金桥公司，金桥公司再用这笔安置补偿款付了盛世华府地块的挂牌价。2016年上半年，黄某1电话问他说8240万元付完土地款后还剩下17万元如何处理，他当时想着正好没钱，先拿着这笔钱用，就让黄某1将这笔钱都转到他的个人银行账户上，用于了个人和家庭的开支。（二）陈建平、黄吉祥共同贪污324万元的证据1、书证（1）沅江市城区建设拆迁安置审批表，证明金田社区整体拆迁及遗留安置意见按政策申报后，于2014年8月22日依次由相关人员签字同意。（2）沅江市规划委员会会议纪要第2014-05期，证明经政府批准金田社区实行整体打包安置方案，金田社区现有需安置人数1391人，约需安置用地约226.53亩，安置区总体容积率约为2.5，总体安置建筑面积37.75万平方米。（3）关于金田社区整体安置处置问题的会议纪要（沅土招拍挂[2015]2号），证明经逐级上报、审核、征地拆迁上榜公示均无异议，安置人数由金田社区在总安置人数中划出515人安置在盛世华府地块。（4）沅江市金田社区安置房建设合作协议，证明洞庭雅苑（即盛世华府项目）占地面积约48亩，容积率为4.1，建筑面积约13.12万平方米，其中安置用房每人60平方米，共计约3.6万平方米。金田社区提供约97亩土地使用权，徐某方投资进行建设开发。徐某方向社区提供的安置房10层以下价格以2180元／平方米计算，10层以上每升高一层加30元／平方米。60平方米（十层以下）计价为13万元，因政府规定安置标准为每人16万元／人，因此徐某方向安置户提供60平方米／人房屋外再补3万元／人。（5）金田社区居委会安置工作会议纪要，证明安置房按成本价2180元/平方米计算，保证60平方米/人，共计13.08万元。安置户按政策规定每个指标16万元，减去成本价，补3万元/人。两人得一套120平方米的住房，补现金6万元。单指标如要有一套120平方米的住房，应出资9万元给开发商。（6）沅江市监察委查询金融财产通知书、银行账户交易明细，证明2017年11月27日，盛世华府项目部的工商银行对公账户转给黄吉祥个人邮政储蓄账户400万元。2017年11月28日，盛世华府项目部的农业银行对公账户转给黄吉祥个人邮政储蓄账户100万元。2017年11月28日，盛世华府项目部浦发村镇银行转给黄吉祥个人浦发村镇银行账户440.32万元。（7）盛世华府项目部找补资金的财务记账凭证、沅江市金田社区安置房建设合作协议土地及安置房结算明细表等书证，证明盛世华府金田社区安置户资金16万元/人×576人=9216万元，其中扣除代缴燃气费288户×2200元/户=63.36万元，房屋维修基金207.36万元，房屋成本价8004.96万元，实付现金940.32万元。（8）安置房价格补差计算表4张、安置房分配（8号栋）楼层补差表、安置房分配8、9、10号楼栋付款明细，证明该三栋楼返还找补资金款共计561万元。（9）证明材料3份，证明相关人员的安置住房手续办理情况。（10）借条2张，证明2017年11月20日和2018年3月7日陈建平分别向黄吉祥打出2张各借款50万元，共计100万元的借条。2、证人证言（1）证人徐某的证言，证明他在与陈建平等人商谈合作开发金田社区安置项目时，陈建平就提出这个项目是金田社区的一个安置房项目，不需要先缴纳土地款，到后期用安置房去折抵，根据房屋的价格以多退少补的方式去结算。他们投资方在2014年12月份与金田社区签订的那份协议里面约定了合作开发的相关条款，根据约定条款，他们向金田社区提供的安置房，10层以下价格均以2180元／平方米计算，10层以上每升高一层增加30元／平方米。到目前为止，盛世华府已经安置了576户。具体的计算方式是按照安置人员576户每户按16万元，合计金额是9216万元，每2人分配安置房一套，面积为120平方米。在开发盛世华府项目时，项目部给各安置户垫付了燃气开户费、房屋维修基金，提供了安置房288套。盛世华府项目部在2017年年底的时候已经将所有土地款全部支付给金田社区了。（2）证人刘某1的证言，证明2015年初，陈建平要他将盛世华府小区安置房的价格做个表出来，其中安置房10层以下均价为2180元／平方米，10层以上每层递增30元／平方米，25层均价比24层少300元／平方米。（3）证人丁某的证言，证明2017年11月，金田社区到盛世华府项目部对安置房建设进行结算，金田社区要按照16万元／户的标准收取土地价款，盛世华府项目部应支付金田社区9216万元土地价款。盛世华府项目部支付的燃气开户费63.36万元、房屋维修基金207.36万元可以抵扣土地价款。同时，金田社区需向盛世华府项目部支付288套安置房的建筑成本，按照之前协议，须支付8004.96万元建筑成本费用，该款项也在土地价款中进行抵扣，综合计算盛世华府项目部需支付给金田社区940.32万元。（4）证人陈某3、陈某4、刘某2的证言，证明安置对象的安置房安置情况。（5）证人陈某5的证言，证明盛世华府小区安置楼在2017年基本建成后，即向金田社区交付了安置楼，由金田社区负责安置找补。（6）证人罗某3的证言，证明盛世华府项目是金田社区一个统一安置房建设项目，由徐某负责开发。金田社区没有推选安置房建设业主委员会，只成立了一个安置拆迁办，主任是陈建平，负责金田社区的安置拆迁工作。黄逸华代表社区在社区会议上直接宣布交由徐某投资开发，没有进行投票表决和公开招投标。3、上诉人的供述和辩解（1）上诉人陈建平的供述和辩解，证明根据沅江市政府的文件规定，安置户的补偿标准是16万元／人，但金田社区决定以统一开发的方式对安置户进行统一安置，具体是由金田社区向徐某方提供土地，徐某方在社区提供的土地上进行安置房建设，安置房建好后再由社区分给安置户，因此政府给安置户16万元／人的补偿款实际上就变成了安置房。而安置房建设成本价与补偿款之间是存在差价的，这部分差价就需要多退少补，这种多退少补的方式就是找补。当时金田社区与徐某方进行了安置房建筑成本价的协商。根据方案，项目部应支付安置户找补资金1211.04万元。2015年1月份的一天，黄吉祥告诉他陈祖良和黄厚祥认为金田社区和徐某方签订协议中关于安置房建设成本价的内容有点不合理，陈祖良提出了不同的方案，根据该方案，项目部应支付安置户找补资金848.16万元。陈祖良方案提出时，他就发现两种方案之间存在差价，并把存在差价的情况跟黄逸华说了，之后黄吉祥问他这324万元是三个人分还是两个人分，他知道第三个人肯定指的是黄逸华，但他建议两人分，黄吉祥表示同意。当时盛世华府项目部并没有将找补资金拨付下来，但当时他的经济比较困难，就向黄吉祥提出先借钱，等找补资金拨下来后再一起来算账。2015年至2017年底，他陆续从黄吉祥那里拿现金。2017年底，盛世华府项目部将找补资金拨付下来后，他和黄吉祥就之前的往来账进行了清算，他从找补资金中实得162万元。2017年11月20日和2018年3月7日的两张借条都不是真实的，当时他怕这324万元找补资金的事情会被有关部门发现，所以他就给黄吉祥打了两张假借条，想掩盖他和黄吉祥分得这324万元找补资金的事情。（2）上诉人黄吉祥的供述和辩解，证明2014年12月，金田社区和徐某一方签订安置协议时约定，由徐某一方负责盛世华府项目并为金田社区提供288套安置房屋，安置576人。根据原来安置办对安置房成本的市场价格，确定安置房的成本价是2180元／平方米。2015年1月份，刘某1制定了安置房价格找补结算表。根据陈祖良提出的方案，找补金额为848.16万元。之后有一天陈建平对他讲，陈祖良只算了2-10层的差额，但漏了10楼以上每套房子相差1.8万元，288套房子总共有324万元差价，并提议两人均分。这342万元的差价，陈建平是多次从他手上领取。因为涉及数额大，他在每次拿钱时都要陈建平出了收条。2017年快过年前，他和陈建平进行了结算，通过计算陈建平总共拿了162万元安置找补资金在案发前几天，陈建平开车到他楼下打了两张假的借条（共100万元）给他，意思是要他一个人以“挪用公款”背着此事。但是他当时不肯。陈建平就讲先打100万元条子。三、上诉人陈建平、黄吉祥诈骗犯罪的事实2012年，沅江市政府决定对现盛世华府地块征收用于棚户区改造项目，由沅江市城市建设投资公司以3.45万元／亩的标准补偿拆迁户，并于2013年将全部补偿款补给了当地村民。2014年，棚户区改造项目由政府变更为金田社区安置房建设项目。2014年下半年，上诉人陈建平、黄吉祥对徐某隐瞒盛世华府小区土地已由政府发放征地补偿款的事实，要求徐某以4.7万元／亩的价格支付当地村民土地补偿款，并将此要求写入《沅江市金田社区安置房建设合作协议》。2014年至2016年期间，由黄吉祥多次以支付村民土地补偿款的名义，从盛世华府项目部骗领283.54万元，除将其中86.09万元补偿给当地村民外，陈建平、黄吉祥将余下的197.45万元平分，每人分得98.73万元。上述事实，有以下经原审庭审举证质证的证据证明：（一）书证1、沅江市金田社区安置房建设合作协议，证明征地补偿费用已在安置房建设合作协议中约定。2、征地补偿协议书、承诺书、湖南省非税收入一般缴款书，证明2012年12月2日，沅江市城投公司和社区协商60.42亩地的征地补偿款为217.56万元。2013年5月13日，沅江市琼湖街道办事处出具了及时将安置款发放给征地拆迁补偿对象的承诺书，2013年5月15日该款拨付补给社区。3、现金付出凭证、记账凭证、领条、收款收据、银行电子回单，证明（1）盛世华府项目部付给村民86.09万元，用于拆迁补偿、青苗补偿等；（2）盛世华府项目部转给黄吉祥共计197.45万元；③2016年2月24日，盛世华府项目部通过银行转给黄吉祥97.45万元，当日陈建平、黄吉祥签字确认。（二）证人证言1、证人黄逸华的证言，证明盛世华府项目征地补偿款已经由政府补偿给了村民。他代表金田社区与金桥公司签订的《沅江市金田社区安置房建设合作协议》，但合作协议里面的内容他没有认真审核，也不知道陈建平他们向徐某要4.7万元／亩的征地补偿款的事情。过年的时候陈建平、黄吉祥给他10万元钱，称是项目部拿出来的过年的费用，具体这笔钱是什么钱他不清楚。2、证人徐某的证言，证明2014年10月，陈建平和黄吉祥说盛世华府项目除政府安置房应当出的土地补偿款之外，还需每亩4.7万元的拆迁补偿款补偿给当地村民，总共需282万元。他不知道征地拆迁款政府已经于2012年补偿给了村民，如果知道，他最多只将土地补偿上调的钱补给村民，不会再补4.7万元一亩。3、证人丁某的证言，证明盛世华府项目部支付283万余元的土地征收款给陈建平、黄吉祥。当时金田社区是以4.7万元／亩的价格要求项目部支付土地征收款。（三）上诉人的供述和辩解1、上诉人陈建平的供述和辩解，证明2012年政府已将盛世华府小区地块的村民土地安置补偿款补给了村民。当时是用于棚户区改造，每亩补偿款3.45万元。2014年，政府将该地块改成了安置项目。2014年下半年徐某拿下该项目，但协调周边关系需要的钱都要他和黄吉祥负责，他们就感觉徐某比较小气，加上自己也缺钱，且政府刚好上调了征地补偿标准，两人就隐瞒真相，又以盛世华府地块村民需要征收补偿款，每亩需4.7万元的理由找徐某要了280多万元。2015年上半年黄吉祥就以土地征收补偿款的名义，分多次在盛世华府项目部将280余万元全部取出来了。最后他和黄吉祥一人分了93万元，10万元给了黄逸华，剩下的钱因为土地补偿款上涨了，就作为上涨的差价补给了当地村民。2、上诉人黄吉祥的供述和辩解，证明2012年左右，沅江市政府决定对盛世华府项目所在地块征收用于对金田社区进行棚户区改造，沅江市城投公司就按照当时沅江市政府规定的3.45万元每亩的征地补偿款补偿给了拆迁户。2014年，市政府将棚户区改造项目变更为安置房建设项目，由金田社区主导。2014年徐某来搞安置区的盛世华府项目，双方约定他和陈建平协调关系及支出相关费用。他和陈建平认为江西佬有点小气，俩人当时手头没钱想搞点钱，然后一些群众要他们补土地上涨的差价62万元，于是他们就隐瞒补偿款已经补偿到位的这个事情，再要徐某按照每亩4.7万元的价格支付土地补偿款，并将此内容写进了合作协议里面。后来徐某通过盛世华府项目部打给他工商银行卡三笔款项，共计197.45万元。他和陈建平各分了93.5万元，黄逸华分了10万元（他不知情），征地补偿差价等费用86万元。2018年12月25日，上诉人陈建平、黄吉祥被公安机关电话传唤到案；2019年2月23日，上诉人黄逸华被益阳市监察委员会办案人员抓获到案。到案后，益阳市监察委员会暂扣黄逸华773万元，沅江市监察委员会暂扣陈建平284.40万元、暂扣黄吉祥423.83万元。上述事实，有以下经原审庭审举证质证的证据证明：1、到案说明，证明三上诉人归案经过。2、户籍资料，证明三上诉人及相关证人的户籍信息。3、湖南省非税收入一般缴款书，证明三上诉人到案后，益阳市监察委员会暂扣黄逸华773万元，沅江市监察委暂扣陈建平284.40万元、暂扣黄吉祥423.83万元。二审期间，上诉人陈建平的辩护人提供关于陈建平、黄吉祥个人出资项目协调费用情况说明、承诺书及收据各一份，拟证明陈建平、黄吉祥为盛世华府项目出资72万元；提供湖南省南县人民法院（2019）湘0921刑初256号刑事判决书，拟证明盛世华府安置项目选定开发商是金田社区多次开会决定。检察机关质证认为上述证据与本案无关联性。本院认证认为，情况说明、承诺书及收据等证据无法证实该笔资金被徐某与陈建平方确认为股金，刑事判决书与本案没有关联性，故对上述证据均不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）黄逸华、陈建平、黄吉祥身为沅江市琼湖街道办事处金田社区的工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，索取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪；上诉人陈建平、黄吉祥身为沅江市琼湖街道办事处金田社区的工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪；上诉人陈建平、黄吉祥以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同受贿犯罪中，上诉人黄逸华、陈建平、黄吉祥均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在共同贪污、共同诈骗犯罪中，上诉人陈建平、黄吉祥均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陈建平、黄吉祥经电话传唤到案后，如实供述了贪污、诈骗的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人陈建平、黄吉祥犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人黄逸华、陈建平、黄吉祥的犯罪所得，依法应当予以追缴，上缴国库。关于上诉人黄逸华、陈建平及其辩护人提出共同受贿部分定性有误，黄逸华、陈建平不属于国家工作人员，应以非国家工作人员受贿罪定性处罚的诉辩意见。经查，上诉人黄逸华、陈建平作为琼湖街道办事处金田社区的工作人员，在协助沅江市人民政府从事拆迁安置工作过程中，利用主导拆迁安置工作这一职务上的便利，通过入干股的形式，收受他人贿赂，数额特别巨大。《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》的规定，两上诉人均属其他依照法律从事公务的人员，其行为均已构成受贿罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄逸华及其辩护人提出黄逸华对陈建平、黄吉祥与徐某商量入干股并签订合同一事并不知情，无共同犯罪的故意，不构成共同受贿；黄逸华曾向农商银行贷款500万元作为项目投资款，应从受贿款项中扣除的诉辩意见。上诉人陈建平及其辩护人提出陈建平于2017年6月后不再是金田社区工作人员，之后分得的430万元不应计入犯罪数额及三上诉人共同开支的186万元也应予以扣除的诉辩意见。经查，三上诉人的供述及证人徐某的证言能相互印证，证实黄逸华在与陈建平、黄吉祥商议后，再与徐某签订投资协议，并以入干股的形式从中获利。三上诉人占股45%。从2017年1次至2018年5月期间，项目部以借支形式对股东九次分红，三上诉人从中领取分红款2268万元，所得款项由三人均分。故三上诉人基于共同犯意，收受他人贿赂，已构成共同受贿；黄逸华提出其向项目部投资500万元的事实并无相关证据予以佐证；上诉人黄吉祥的供述与证人徐某、丁某、陈某1的证言均证实2015年年底，项目部出现资金周转困难，在徐某的要求下，陈建平向项目部借款360万元，后项目部于2016年上半年就归还了款项，并支付了19万余元利息，该360万元并非投资款；关于陈建平离职后领取的430万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条第二款的意见“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物，离职前后收受部分均应计入受贿数额”，故430万元不能从受贿款项中扣除；关于三上诉人共同开支的186万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”该笔款项不能从受贿款项中扣除。故以上上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈建平及其辩护人提出安置款17万元及“找补资金”324万元非公共财物，陈建平没有利用职权将公共财物据为己有，不构成贪污罪。上诉人黄吉祥及其辩护人提出“找补资金”324万元非公共财物，不构成贪污罪的诉辩意见。经查，2015年4月3日，金田社区上报在盛世嘉园安置拆迁户515人。根据沅江市政府文件规定，每名安置户可享受16万元安置补偿款。同年7月，沅江市城建投公司通过琼湖街道办事处向金田社区拨付安置补偿款8240万元。金田社区收到该笔款项后全部转至金桥公司用于支付盛世华府项目的土地出让金，期间，陈建平利用负责安置工作的职务便利，将其中8223万元缴纳至沅江市国土局后，剩余17万元被其侵吞。故该17万元系政府拨付安置款项，系国有财产，上诉人陈建平构成贪污罪。金田社区收到政府的安置补偿款后并未将钱支付给安置户，而是用于缴纳土地出让金。同时社区与徐某达成协议，由徐某用安置房去折抵土地款，根据房屋价格以多退少补方式结算（即找补）。在找补期间，社区工作人员陈祖良提出了新的找补方案，上诉人陈建平与黄吉祥发现陈祖良的方案与徐某与社区协商的方案有逸出324万元差价，遂两人合谋，将这笔款项侵吞。而找补资金本质上仍属于国家拨付给安置户的拆迁补偿款，上诉人陈建平、黄吉祥利用职务上的便利，将国家财物非法占为己有，数额巨大，均构成贪污罪。故以上上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈建平、黄吉祥及其辩护人提出陈建平、黄吉祥不构成诈骗罪，系不当得利行为的诉辩意见。经查，2014年至2016年期间，上诉人黄吉祥与陈建平商议，在明知政府已补偿当地村民土地安置补偿款的情况下，仍由黄吉祥多次以支付村民土地补偿款的名义，按2012年金田社区整体打包安置用地60.42亩的标准进行计算，从盛世华府项目部骗领人民币283万余元。除将其中的86万元补偿给当地村民外，陈建平、黄吉祥每人分得人民币93.5万元。故上诉人陈建平、黄吉祥诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄逸华及其辩护人提出黄逸华系自首的诉辩意见。经查，2019年2月23日，益阳市监察委员会办案人员在益阳市公安局干警协助下，在沅江市××房××室将黄逸华抓获归案。故上诉人黄逸华不构成自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁毅东审判员  雷 蕾审判员  叶 青二〇二〇年八月十日法官助理夏简书记员张伟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；