广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终263号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦福，男，1990年8月7日出生于广西壮族自治区柳州市，壮族，初中文化，农民，住柳州市柳江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人郭祥章，广西华怡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）覃爱颂，女，1974年6月25日出生于广西壮族自治区柳州市，壮族，小学文化，农民，户籍地柳州市柳江区，住柳州市柳江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月6日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人韦学新，广西都乐律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院指控原审被告人韦福、覃爱颂犯开设赌场罪一案，于2020年6月2日作出（2020）桂0206刑初56号刑事判决。原审被告人韦福、覃爱颂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人韦福、覃爱颂，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年8月至9月20日，被告人韦福、覃爱颂经共谋，由韦福提供“龙虎”赌博网址、账号、密码，由覃爱颂提供电脑和场地，在柳州市柳江区XX镇XX开发区XX市场街X号一楼大厅内设置“龙虎”赌博摊点，通过帮赌客在赌博账号上分（注：每上一分折算人民币一元）后，接受赌客在赌博网站投注赌“龙虎”，从中非法获利，即按赌客投注资金的千分之八赚取洗码费。截止2019年9月20日，涉案赌博账号记录的洗码费流水为5077900分，折合人民币5077900元，按千分之八的比例计算洗码费，非法获利40623.2元，获利后二人平分。2019年9月20日，公安人员对该赌博摊点进行查处，当场抓获韦福、覃爱颂及其他涉赌人员，同时查获作案工具电脑等物品。 原判认定上述事实的证据有：电脑显示器、主机、笔记本等物证，户籍登记信息，到案经过，房产证，银行交易凭证，证人韦某4、韦某1、韦某2、韦某3、覃某等人的证言，被告人的供述，现场勘验、辨认笔录及照片、指认笔录及照片，电子数据等。 原判对本案焦点评析如下： 一、关于本案的定性问题。二被告人的行为系为赌博网站担任代理并接受投注，并参与赌博网络利润分成，无论发展赌客数量多少，赌客投注的次数，资金的大小，均可认定为开设赌场的行为，故被告人及辩护人提出被告人的行为构成赌博罪的意见，理由不成立，不予采纳。 二、关于被告人韦福能否认定为从犯和能否对其适用缓刑的问题。经查，韦福提出犯意，提供赌博网站的网址、账号、密码，并负责上分并接受投注，参与利润对半分成，起主要作用，是主犯。韦福参与赌博网站利润分成，共同违法所得超过三万元以上，属于情节严重，不符合适用缓刑的条件。因此，辩护人提出韦福系从犯并建议对其适用缓刑的辩护意见，不予采纳。 原判认为，被告人韦福、覃爱颂以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受赌客投注，参与网站利润分成，违法所得数额为40623.20元，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。二被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）、（四）项、第二款第（五）项之规定，判决：一、被告人韦福犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；二、被告人覃爱颂犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；三、追缴被告人韦福、覃爱颂的违法所得40623.20元，上缴国库。 韦福上诉称，其行为构成赌博罪，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 辩护人郭祥章提出：1.本案赌博场地范围较小，参与人员少且相对固定，韦福的行为构成赌博罪；2.赌博场地系覃爱颂提供，韦福仅是一个上分员，韦福在共同犯罪中系从犯；3.韦福认罪态度好，社会危害性不大，建议对韦福改判缓刑。 覃爱颂上诉称：1.其将房子租给韦福使用，其没有参与对赌客的管理事宜，仅参与了几次小额赌博，其行为构成赌博罪；2.原判量刑过重，其家庭困难，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人韦学新提出：1.覃爱颂的行为既不属于“为赌博网站担任代理”，也不属于“参与赌博网站利润分成”，故其行为不构成开设赌场罪；2.原判认定覃爱颂赌资金额5077900元以及违法所得40623.2元的证据不足；3.覃爱颂系从犯，即使不区分主从犯，覃爱颂在共同犯罪中的作用也小于韦福，在量刑时应比韦福少20%；4.覃爱颂系初犯、偶犯。综上，建议二审法院依法改判覃爱颂有期徒刑一年四个月并适用缓刑。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与原判认定一致，证据均经原审庭审质证，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由和辩护人提出辩护意见的焦点问题，本院综合评析如下： 一.关于韦福、覃爱颂的行为是否构成开设赌场罪的问题。经查，韦福、覃爱颂归案后均多次稳定供述二人在固定场所设置“龙虎”赌博摊点，利用获取的赌博网址接受赌博人员的投注，并按投注资金的千分之八来参与网站的利润分成，且与证人韦某4、韦某1、韦某2等人的证言、现场勘验、辨认笔录、电子数据及银行交易凭证等证据相互印证，韦福、覃爱颂的行为完全符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）、（四）项所规定的“为赌博网站担任代理并接受投注”、“参与赌博网站利润分成”，故原判以开设赌场罪定罪并无不当。因此，韦福、覃爱颂及其辩护人所提与此相悖的上诉、辩护意见，本院不予采纳。 二.关于辩护人韦学新所提原判认定覃爱颂赌资金额5077900元以及违法所得40623.2元的证据不足的问题。经查，公安人员在覃爱颂、韦福设置的赌博摊点抓获覃爱颂时，经覃爱颂当场指认的其用于接受赌客赌博的电脑后台界面清晰显示总投注5077900、洗码费8‰、总额40623.2元，亦与韦福所供述的洗码流水、投注方式“一分一元”以及与网站的利润分成相互印证，故认定本案的涉案赌资的证据确实、充分，对该辩护意见，本院不予采纳。 三.关于对韦福、覃爱颂的主、从犯划分问题。经查，根据证人韦某4、韦某1、韦某2、韦某3、覃某等人证言以及韦福、覃爱颂的多次稳定供述，韦福、覃爱颂平时均有帮赌客上分、接受投注的行为，并参与利润对半分成，均对本案“龙虎”赌博摊点的操作管理起主要作用，均是主犯，且地位相当，应按照其所参与的全部犯罪处罚。因此，辩护人郭祥章所提韦福系从犯以及辩护人韦学新所提覃爱颂系从犯或系作用较小的主犯的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 四.关于原判量刑是否过重以及韦福、覃爱颂是否能适用缓刑的问题。韦福、覃爱颂归案后均能如实供述自己的犯罪事实，原判据此对其从轻处罚，量刑适当，对韦福、覃爱颂提出原判量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。韦福、覃爱颂参与赌博网站利润分成，共同违法所得超过三万元以上，属于情节严重，均不符合缓刑适用条件，故韦福、覃爱颂及其辩护人请求再对其从轻处罚并适用缓刑的上诉、辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）韦福、覃爱颂以营利为目的，利用获取的赌博网站接受赌客投注，参与网站利润分成，违法所得数额为40623.20元，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 岗 审 判 员  李 玲 审 判 员  韦红柳 二〇二〇年八月十九日 法官助理  刘涧丽 书 记 员  赵晶晶