河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1947号 上诉人（原审原告）：吴红云，男，1971年7月13日出生，汉族，住河北省邢台市信都区。 委托诉讼代理人：荣志强，河北周行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台钢铁有限责任公司，住所地河北省邢台市信都区钢铁南路**。 法定代表人：魏振华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：关现坤，该公司法务。 委托诉讼代理人：赵惠惠，该公司法务。 上诉人吴红云因与被上诉人邢台钢铁有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2020）冀0503民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴红云及其委托诉讼代理人荣志强、被上诉人邢台钢铁有限责任公司的委托诉讼代理人关现坤、赵惠惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴红云上诉请求：1、请求贵院依法撤销邢台市桥西区人民法院作出的（2020）冀0503民初448号民事判决书；2、依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金55763.5元；3、依法改判被上诉人向上诉人支付未休年休假工资11110元；4、本案一审、二审诉讼费月由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人解除劳动合同符合法律规定，不存在违法情形是错误的。首先，被上诉人应对解除劳动合同决定及解除程序承担举证责任。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案系由被上诉人作出的解除劳动合同而发生的劳动争议，被上诉人负有证明其作出解除劳动合同决定实体及程序合法性的举证责任。其次，被上诉人单方解除劳动合同缺乏事实和法律依据，解除程序违法。1、认定矿工应具备三个条件，其一，未按单位规定正常出勤；其二、无正当理由；其三，未经过单位同意。本案中，上诉人自2019年8月5日至8月8日并非主观恶意矿工，而是由于身体疾病才未正常出勤，其具有正当理由，且分别在住院前、出院后等多次找被上诉人履行请假手续但未获批准。8月15日下午后系被上诉人拒绝上诉人进入工作场所，一审法院在本院审理查明部分也明确：“原告在收到告知书后，分别于2019年8月25日、2019年9月6日到被告单位要求上班，被被告拒绝”。可见，上诉人并不构成旷工。2、从双方提交的被上诉人作出的邢钢人【2019】28号文件中可以看出，被上诉人解除劳动合同的依据是认定自2019年8月5日起至2019年8月29日期间，上诉人累计旷工15.5个工作日。而上述期间8月10日、11日、17日、18日、24日、25日6天系休息日，8月9日至8月15日上午4.5天系正常考勤上述期间共计25天，扣除休息日6天及正常考勤4.5天，剩余14.5个工作日，被上诉人却以上诉人在上述期间累计旷工15.5个工作日为由单方解除劳动合同，显然缺乏事实依据，其按照该决定履行的解除程序自然也就违法。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第43条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《中华人民共和国工会法》第12条：“任何组织和个人不得随意撤销、合并工会组织。基层工会所在的企业终止或者所在的事业单位、机关被撤销，该工会组织相应撤销，并报告上一级工会。依前款规定被撤销的工会，其会员的会籍可以继续保留，具体管理办法由中华全国总工会制定。”中华全国总工会《关于坚决纠正在企业改革改制中撤销工会组织、合并工会工作机构问题》的通知第3条：“……各级工会要建立领导责任制，明确分工，落实责任，确保纠正改革改制中撤销工会组织、合并工会工作机构工作落到实处。所有国有企业，凡工会工作机构并入党群工作部的，要在2009年12月底前全部实现独立设置。从以上规定可以看出，工会组织要单独设立，不得与其他部门合并，已将工会并入党群工作部的，要实现独立设置。本案中，从被上诉人提交的公司发文表单来看，抄送单位显示公司办公室、财务部、纪委审计监察部、党群工作部，显然没有独立设置的工会部门，不能认定被上诉人单方解除劳动合同已依法履行通知工会程序，应属解除程序违法。一审法院在本院审理查明部分载明：“2019年9月17日被告经征求工会意见作出《邢台钢铁有限公司关于解除吴红云劳动合同的通知》”。显然一审法院认定事实错误。由此可见，被上诉人作出的单方解除劳动合同决定缺乏事实依据，解除程序违法，应属违法解除，一审判决认定事实不清，适用法律错误。应予以撤销并依法改判。 邢台钢铁有限责任公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 吴红云向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金55763.5元；2、依法判决被告向原告支付未休年假工资11110元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2010年12月31日签订了无固定期限《劳动合同》，劳动合同期限为：2011年1月1日起到法定的终止条件出现时止；第二十九条第（1）项约定，连续旷工满5天，或任意连续十二个月内累计旷工10天的，被告将依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项解除本合同。2015年12月1日至2017年12月1日原告休病假24个月，之后被告又给原告延长到36个月，2018年12月原告开始正常上班。2019年8月1日至4日原告因病在邢台市第五医院住院治疗，出院后该医院出具了邢台市第五医院诊断证明书，建议原告出院后休息7天。原告出院后以诊断证明为依据，向被告提出请假要求未得到准许，在此前提下原告于2019年8月5日至8日未按被告要求上班连续旷工4天。2019年8月9日至2019年8月15日上午原告正常上班，2019年8月15日下午，原告在被告没有准假的情况下开始旷工。期间被告通过电话、微信通知原告到单位上班，并于2019年8月22日向原告邮寄送了《告知书》主要内容为：截止2019年8月21日已累计旷工8.5天，请立即上班或履行请假手续。如果继续旷工，达到解除合同条件，将按法律规定及公司相关制度，向公司建议解除你的劳动合同。原告在收到告知书后，分别于2019年8月25日（在原告收到《告知书》的第二天）、2019年9月6日到被告单位要求上班，被被告拒绝。2019年9月17日被告经征求工会意见作出《邢台钢铁有限公司关于解除吴红云劳动合同的通知》，认为：“该员工自2019年8月5日起至2019年8月29日在未履行任何请假手续的情况下，未正常到岗上班，形成旷工。期间单位相关人员多次打电话与其联系，告知其已形成旷工事实及旷工后果，但其拒签告知书，后通过中国邮政特快专递投递告知，该员工签收后仍未到岗上班，造成累计旷工15.5个工作日。鉴于以上情况，根据《劳动合同法》第三十九条、公司《员工离职管理细则》第5.1.2条a项之规定，以及公司与其签订的《劳动合同书》第二十九条第一款之规定，经公司研究决定：解除吴红云起始时间为2011年1月1日的无固定期劳动合同，从本通知下发之日起执行。”该通知作出后被告通过邮寄的方式于2019年10月12日送达给原告。原告不服向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金55763.5元、支付未休年休假工资11110元、支付拖欠自2019年8月9日至2019年8月15日期间的工资576元。邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会经审理，认为被告解除劳动合同程序合法，并无过错，并且认为2019年8月份工资已支付并未拖欠，驳回了原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、拖欠工资的请求。最终裁决被告一次性向原告支付2019年1至9月份带薪年休假工资2193.1元。原告不服向本院提起了诉讼。另查明，被告公司《员工离职管理细则》第5.1.2条规定本单位员工有下列违纪行为时各单位应提出解除劳动合同建议：a.连续旷工满2天，或任意连续十二个月内累计旷工5天的。一审法院认为，原告在被告未准假的情况下，拒绝到岗上班，造成旷工事实，已经违反了公司制度及原、被告双方签订的《劳动合同》的约定，并且其旷工时间已经达到了公司制度、劳动合同中规定的解除合同的条件，在此前提下，被告与原告解除劳动合同符合法律规定，不存在违法情形，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持；2017年、2018年原告病假在家休息并未上班，不应再享受带薪年休假待遇，故本院只支持2019年1月至10月份的年休假工资，即：1590元（邢台市2019年最低工资标准）÷21.75天×13天×300%=2851元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，参照《职工带薪年休假条例》第四条第（五）项、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定判决： 一、被告邢台钢铁有限责任公司自本判决生效后五日内一次性向原告吴红云支付年休假工资2851元；二、驳回原告吴红云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告邢台钢铁有限责任公司承担。 本院二审期间，被上诉人邢台钢铁有限责任公司提交该公司《党群工作部职责》予以证明其单位的党群工作部即是其单位的工会组织部门，上诉人吴红云对该职责的质证意见为：对该职责不认可，工会不能与其他部门合并，该证据不能证明单方解除劳动合同已履行通知工会程序。《党群工作部职责》第十条规定的职责为：负责公司工会组织工作。对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人在被上诉人未准假的情况下，拒绝到岗上班，造成旷工事实，已经违反了被上诉人的公司制度及双方签订的《劳动合同》的约定，并且其旷工时间已经达到了公司制度、劳动合同中规定的解除合同的条件。被上诉人主张其单位的党群工作部即是其单位的工会组织部门，并提交该单位《党群工作部职责》予以证明，上诉人对职责不予认可，称工会不能与其他部门合并，该证据不能证明单方解除劳动合同已履行通知工会程序，由于《党群工作部职责》第十条规定的职责为：负责公司工会组织工作，故，被上诉人解除与上诉人劳动合同通知该公司的党群工作部，应视为通知该公司工会组织，至于被上诉人的工会组织以何种形式设立不是本案审查的审查范围。被上诉人在征求党群工作部门意见后与上诉人解除劳动合同程序合法。上诉人主张被上诉人解除劳动合同未通知工会，属于程序违法，本院不予支持。一审认定被上诉人与上诉人解除劳动合同符合法律规定，不存在违法情形，不支持上诉人要求被上诉人支付违法法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求并无不当。鉴于上诉人于2017年、2018年因病假在家休息并未上班，不应再享受年休假，也不应享受带薪年休假待遇，一审只判决被上诉人支付上诉人2019年未休年休假工资正确。上诉人主张被上诉人支付2017年、2018年的未休年休假工资，本院不予支持。 综上所述，吴红云的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴红云负担。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张庆格 审判员  张志春 二〇二〇年八月十一日 书记员  张 雪