内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1069号上诉人（一审被告）：通辽市鑫居缘房地产开发有限公司。法定代表人：牟某1。委托诉讼代理人：娜某，通辽市科左后旗法律援助中心法律援助律师。委托诉讼代理人：牟某2，现住内蒙古通辽市，公民身份号码：×××。被上诉人（一审原告）：孙某，现住内蒙古通辽市，公民身份号码：×××。委托代理人：卫某，内蒙古义源律师事务所律师。一审第三人：徐某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。一审第三人：王某，现住内蒙古通辽市，公民身份号码：×××。上诉人通辽市鑫居缘房地产开发有限公司因与被上诉人孙某、一审第三人徐某、王某申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服科尔沁左翼后旗人民法院（2019）内0522民初8402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。通辽市鑫居缘房地产开发有限公司上诉请求：一、请求上级法院依法撤销科尔沁左翼后旗人民法院(2019)内0522民初8402号民事判决书，改判为不准执行通辽市鑫居缘房地产开发有限公司北苑国际小区11号楼3单元5楼02室楼房；二、上诉所产生的费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清,适用法律依据不正确,依法应予以撤销。一、一审法院认为：“该规定适用于……该法律文书为判决书、裁决书，并未包括民事调解书”的说辞是不正确的，无法理所支撑，并以此为由不能排除执行是不正确的。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议》第二十六条第一款第(一)项中的法律文书应该包括民事调解书。因为民事调解书与发生法律效力的判决书具有同等法律效力，都属于法院的生效法律文书，都具有强制执行效力。因为此两项法律文书都是当事人进行诉讼后，通过法院审判或者主持之下形成的，并不是当事人随便编造或者是制造。一审法院还以二十六条第二款的规定来支撑自己准予执行的判决也不正确的。因为该条第三款同时规定，第二款规定的“不予支持”并非最终的认定，当事人仍有救济途径，即提起执行异议之诉。为此一审法院以自己认为的解释来准予执行的判决是不正确的。二、一审法院以“未提供相应证据证明第三人未交付首付款60625元”的事实为由来否定我公司与第三人之间解除房屋买卖行为的民事调解书的法律效力，是不符合事实和法律规定的。我公司与第三人徐某签订《北苑国际小区商品房买卖协议书》之后，第三人未按照协议日期之前(2016年12月30日前)支付楼房首付款60625元及其费用5787元的情况之下，我公司于2017年3月31日以第三人徐某作为被告诉至贵院，在贵院法官的主持下达成了调解协议，并制作了（2017)内0522民初2940号民事调解书，送达双方当事人，对于调解书双方未提出异议。按照调解内容，我公司已经与第三人徐某解除了合同，第三人徐某已经从涉案楼房搬出，返还给了我公司，本案涉及的楼房所有权已经归我方公司所有了，我公司并未欠被上诉人孙某钱款，为此被上诉人孙某强制执行涉案楼房是不正确的。还有据本案事实，涉案楼房首付款60625元未给付的事实均由我公司和第三人予以认可，此事实为无争议的事实，不用别的证据来印证。一审法院以未提交证据证明为由否定调解书的有效性无事实和法律依据。并且此案是执行异议之诉，并不是对房屋买卖行为的确认或者效力的认定的诉讼，为此一审判决没有法律依据，判决准予执行是错误的。三、上诉人对于本案涉及房屋具有所有权，并以案外人的身份在被上诉人孙某强制执行阶段提出执行异议申请符合实际事实和法律规定。本案涉及的房屋由于第三人在协议签订之后，未按照协议约定履行给付义务后，我公司通过诉讼形式解决了我们双方之间的权益，即解除了我们之间的房屋买卖协议，第三人徐某在返还房屋期间被上诉人孙某以民间借贷纠纷为由保全了本案所涉楼房，并申请强制执行。为了维护我公司的合法权益,在执行阶段我公司以案外人的身份对于所有的房屋申请了执行异议，按照物上请求权优于债权请求权的原则，我公司以案外人的身份主张权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之情形，能够排除执行，为此我公司申请执行异议请求成立，为此一审法院不应准许此楼房的强制执行。孙某辩称，一、一审法院针对（2019）内0522执异16号执行裁定书依据的法律问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第一项规定，金钱、债权执行中案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照情形分别处理。其中，该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；从上述规定来看，本不包括民事调解书，即使包括民事调解书，但上诉人主张权利的主要依据为（2017）内0522民初2940号民事调解书，该调解书的形成时间为2017年5月19日，而被上诉人对第三人徐某所有的案涉房屋进行诉前保全时间为2016年3月4日。显然诉前保全在先，调解在后。该调解书形成时间上看，不属于金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书，是查封、扣押、冻结后作出的法律文书。据此一审法院对本案认定事实清楚。二、上诉人与第三人徐某之间签订北苑国际小区商品房买卖协议，通过诉讼以调解的形式解除该协议，并第三人徐文革返还案涉房屋，但该调解协议是在第三人徐某明知案涉房屋已被保全查封状态下达成。该协议中上诉人又主动放弃第三人的违约责任，明显对被上诉人有失公平。到目前为止该案涉房屋仍登记在第三人徐某名下，上诉人对案涉房屋不具有所有权。况且上诉人与第三人处于房屋买卖合同产生的合同之债，性质上以返还房屋的形式抵顶所欠债房款，属于债权请求权，是金钱债权，不属于物上请求权。故一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，判决准予执行涉案房适用法律正确。综上，恳请二审人民法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。徐某述称，我交了三万的定金，我认为应该把房屋返还鑫居缘房地产公司，因为这是我跟孙某的债权债务关系，不应该牵扯进鑫居缘房地产公司。其次，我跟孙某聊过，之后我录音了，里面有一些问题，请求当庭播放录音。钱是通过支付宝转过来的，我支付宝有记录。现在判决书上认定的是八万多，实际上是三万多，到我手只有三万多。录音上有显示。我跟孙某的案子我没有上诉，因为我当时在监狱，在监狱出不来。我与孙某的债权债务的案子我没有申请再审。王某未答辩。孙某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院撤销科左后旗人民法院（2019）内0522执异16号民事裁定书，准许对（2016）内0522民初财保16号民事裁定书、科左后旗人民法院（2016）内执1578号民事裁定书中第三人共有财产的执行。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告诉第三人徐某、王某民间借贷纠纷一案，原告孙某于2016年3月4日向科左后旗人民法院申请对第三人徐某、王某共同所有的财产，位于××旗房屋诉前保全。于2016年3月11日科左后旗人民法院（2016）内0522财保第16号民事裁定书送达给了第三人徐某。2016年5月26日一审法院作出（2016）内0522民初1640号民事判决书，判决被告徐某偿还原告孙某借款本金82000元，利息240元，本利合计82440元。原告孙某依据（2016）内0522民初1640号民事判决书于2016年7月27日向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年3月27日作出（2016）内0522执157号执行裁定书，裁定查封涉案房屋。后来本案终结本次执行。之后孙某申请恢复执行，一审法院于2019年5月16日作出（2016）内0522执1578号执行裁定书，裁定查封了徐某、王某共同所有的的位××旗房屋，该房屋的产权证号为：6A12061。另查明，被告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司于2017年6月14日依据2017年5月19日作出的（2017）内0522民初2940号民事调解书，向一审法院申请强制执行，要求徐某、王某返还涉案房屋。（2017）内0522民初2940号民事调解书的内容为：一、解除原告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司与被告徐某2015年10月25日签订的《北苑国际小区商品房买卖协议书》；二、被告徐某、王某于2017年5月28日之前返还原告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司北苑国际小区11号楼3单元5楼02室；三、被告徐某、王某放弃要求原告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司返还定金及装修款的答辩意见，原告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司放弃追究被告徐某、王某关于此房屋买卖合同的违约责任。于2019年6月3日一审法院受理了通辽市鑫居缘房地产开发有限公司提出的执行异议，要求解除对位于××旗房屋的查封。于2019年8月29日科左后旗人民法院作出（2019）内0522执异16号执行裁定书，中止对涉案房屋的执行。原告孙某不服科左后旗人民法院作出的（2019）内0522执异16号执行裁定书，向人民法院提起执行异议之诉。又查明，通辽市鑫居缘房地产开发有限公司于2015年11月将该房屋交付给徐某并进行装修，为了给徐某办贷款，办理了产权证。一审法院认为，（2019）内0522执异16号执行裁定书（中止）主要法律依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（一）项，该规定内容为：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理，（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持。该规定适用于金钱债权执行中，案外人与被执行人之间的权属纠纷，案外人所依据的生效法律文书的作出是在执行标的查封、扣押之前、该法律文书为判决书、裁决书，并未包括民事调解书。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定内容为：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。该规定适用于金钱债权执行中，案外人所依据的生效法律文书的作出是在执行标的查封、扣押之后、且并未排除调解书。原告孙某于2016年3月4日向科左后旗人民法院申请对第三人徐某名下的涉案房屋诉前保全。于2016年3月11日科左后旗人民法院（2016）内0522财保第16号民事裁定书送达给了第三人徐某。2016年5月26日一审法院作出（2016）内0522民初1640号民事判决书，判决被告徐某偿还原告孙某借款本金82000元，利息240元，本利合计82440元。原告孙某依据（2016）内0522民初1640号民事判决书于2016年7月27日向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年3月27日作出（2016）内0522执157号执行裁定书，裁定查封涉案房屋。后来本案终结本次执行。之后孙某申请恢复执行，一审法院于2019年5月16日作出（2016）内0522执1578号执行裁定书，裁定查封了徐某、王某共同所有的的位××旗房屋，该房屋的产权证号为：6A12061。一审法院对涉案房屋的查封为三次，分别是2016年3月、2018年3月、2019年5月，而被告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司提出执行异议（案外人）所依据的生效法律文书，即（2017）内0522民初2940号民事调解书形成时间为2017年5月19日，也就是一审法院对涉案房屋的查封在前，通辽市鑫居缘房地产开发有限公司提出执行异议所依据的生效法律文书在后，故应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议》第二十六条第二款规定，对案外人（本案被告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司）提出的排异执行异议，一审法院应不予支持。通辽市鑫居缘房地产开发有限公司依据与被告徐某2015年10月25日签订的《北苑国际小区商品房买卖协议书》，以徐某、王某未能按约定履行交纳首付房款，也未按约定办理贷款给付房款余款，诉至一审法院，要求解除双方之间签订的商品房买卖合同，并要求返还所购北苑国际小区11号楼3单元5楼02室房屋。该协议书约定第三人徐某购买涉案房屋，面积84.25平方米，每平方米2600元，总价款为210625元。约定：2015年12月25日即签订合同时支付定金30000元；2016年12月30日前支付首付款60625元，费用5787元；逾期未办理视为违约行为，此协议终止，甲方有权另行出售，并无需退还定金。楼房完工时，用贷款方式分期支付全部房款的60%计120000元。该楼房总价款210625元，定金3万元、首付款60625元、贷款偿还120000元，买方另需支付费用5787元。根据商品房买卖协议，涉案房屋的总价款为210625元，定金3万元、首付款60625元、贷款偿还120000元，其中定金3万元也包含在房款内，该款第三人已付给被告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司。对于首付款60625元，按协议第三人应在2016年12月30内支付，逾期协议终止，甲方有权另行出售。但通辽市鑫居缘房地产开发有限公司于2015年11月将该房屋交付给徐某并进行装修，并办理了产权证。第三人是否已将首付款60625元给付被告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司，虽第三人、被告均认可已付，庭审中，被告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司只提供了一枚2016年1月15日的欠据，上款系为欠购房款，款额为120000元，有徐某的签字、捺印。此款应是第三人贷款偿还房款的数额相同。调解书也未涉及关于首付款60625元，被告也未提供相应证据证明第三人未交付首付款60625元。第三人放弃要求被告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司返还定金及装修款、第三人徐某、王某于2017年5月28日之前返还原告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司北苑国际小区11号楼3单元5楼02室。该调解协议是在第三人明知涉案房屋已被法院查封（保全）、扣押下达成的，协议放弃返还定金及装修款要求，对申请执行人有失公平。被告又主张按照调解内容，我公司与第三人已解除了合同，涉案楼房所有权不归第三人，已归我公司所有。在执行阶段我公司申请了执行异议，按照物上请求权优于债权请求权的原则，我公司以案外人身份主张权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，能够排除执行，执行异议申请成立。虽然（2017）内0522民初2940号民事调解书已解除了被告与第三人之间的商品房买卖协议，并将涉案房屋返还给被告，此案为调解第三人向被告（案外人）返还执行标的物的，若判令第三人向被告（案外人）返还执行标的物的，被告（案外人）享有的是物权性质的返还请求权，调解情况下，依然是债权请求权，不能够排除金钱债权的执行。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，判决：准予对第三人徐某、王某所有的通辽市鑫居缘房地产开发有限公司北苑国际小区11号楼3单元5楼02室楼房（产权证号为：6A120**）的执行。案件受理费100元，由被告通辽市鑫居缘房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鑫居缘房地产公司出示新证据徐某所签的欠据一枚，金额为60625元。拟证明徐某交完定金三万以后未按照合同约定交付首付款事实。由于未交首付款60625元，为此双方之间进行诉讼，形成了科左后旗人民法院（2017）内0522民初2940号民事调解书。被上诉人孙某质证认为，1、该份证据为上诉人本应持有的证据，在一审时应当提交而未提交，因此不属于新证据范围。2、该欠据是由第三人徐某欠上诉人的房款，恰恰证明第三人与上诉人之间因房屋买卖合同产生的合同之债属于金钱债务，属于债权请求权。3、由于上诉人在一审未提交该项证据，从该证据的字体的形成上看有双方后补的嫌疑，被上诉人怀疑这个欠据是后形成的欠据。一审第三人徐某对该证据没有异议。一审第三人王某未质证。本院经审查认为，该证据应于一审时提交，不属于新证据，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人鑫居缘有限公司与一审第三人徐某的调解书形成时间为2017年5月19日，而被上诉人孙某对第三人徐某所有的案涉房屋进行诉前保全时间为2016年3月4日。故本案系诉前保全在先，调解在后。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款明确规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。一审判决适用上述法律规定并无不当，故本院予以确认。综上所述，上诉人通辽市鑫居缘房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人通辽市鑫居缘房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴雅尔审判员 刘 娟审判员 孙向群二○二○年八月十四日书记员 张 蕾书记员 陈 建