安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终1613号上诉人（原审原告）：李新余，男，1969年9月19日出生，汉族，户籍地安徽省定远县。被上诉人（原审被告）：诸辙，男，1973年10月12日出生，汉族，户籍地江苏省昆山市。被上诉人（原审被告）：安徽同济建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路与当涂路交叉口璟泰大厦，统一社会信用代码91340100762758635W。法定代表人：吴晓东，该公司董事长。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：李秋菊，安徽成宁律师事务所律师。上诉人李新余因与被上诉人诸辙、安徽同济建设集团有限责任公司（以下简称同济公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初5407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李新余上诉请求：1.撤销（2019）皖1103民初5407号民事判决,改判支持其一审诉讼请求;2.诸辙、同济公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.双方合同无效，原审扣除20%作为综合管理费，认定其应得工程款20446412.14元属认定事实和适用法律错误，其应获工程总额应为25558015.18元；2.其在一审中对诸辙、同济公司申请财产保全，原审对保全费用未作判决，属于漏判。诸辙、同济公司共同辩称，1.管理费的约定是双方的真实意思表示，不违反法律规定，其对管理费的20%予以认可，李新余在原审中主张该20%包含了涉案工程的管理费及利息、税费，虽然其不认可管理费包含利息，但是李新余在原审中已自认，对此应禁止反言，原一审作出的（2019）皖1103民初2222号民事判决也认定了李新余承担了20%管理费用；2.关于保全费的认定裁决问题，由二审法院依法判决。李新余向一审法院起诉请求：1.诸辙、同济公司立即支付其工程款、退还履约保证金共计7000000元，并自2019年1月3日起按同期银行贷款利率支付利息损失；2.本案诉讼费用由诸辙、同济公司承担。一审法院认定事实：2013年，同济公司中标承建滁州市南谯新城产业拓展区一期路网BT项目工程后，将前述工程涉及的四条道路交由诸辙负责施工。2014年4月25日，诸辙以同济公司项目部名义与李新余签订一份《工程合作协议书》，将前述工程四条道路中的白庙路再次转包给李新余实际施工，约定收取李新余总工程款20%的综合管理费（包含投标降点16.1%）。协议签订后，李新余组织人员施工，因李新余资金不足，其于2015年6月10日向诸辙出具一份《借款协议》，载明主要内容：由于白庙路李新余资金短缺，为了工地的正常运行，由项目部诸辙从外面协调资金并组织施工（具体数字以李新余签字确认的支付数字为准），所产生的一切费用经李新余签字确认后生效并作为借款，利息计算约定月利率为4%，其所借款项待工程款结算支付时必须优先支付本息给项目部诸辙，用于偿还诸辙从外面挪借的借款。在该协议出具前后，李新余陆续从诸辙处借款用于支付工人工资、材料款、工程款、借款、赔偿款及涉及李新余履行生效法律文书执行款等款项本金20868710元（包含由案外人王广卫转移给诸辙的债权2351500元在内的借款本金为9329737元、法院执行赵金久等案款6473657元、代付白庙路材料款4215793元及案外人施工的路灯工程款386025元等）。庭审中李新余认可从诸辙处借款及代付材料款等本金为19425237元。案涉白庙路于2015年12月30日通过竣工验收。后经建设方牵头审计决算，李新余负责施工的案涉白庙路工程总造价为25558015.18元（含该路段路灯施工工程款386025元）。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中诸辙以同济公司项目部名义与李新余在2014年4月25日签订的《工程合作协议书》，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，故双方签订的《工程合作协议书》因违反法律强制性规定，应属无效合同，但白庙路已于2015年12月30日通过竣工验收，李新余作为施工人可以参照有关约定主张相应的款项。因李新余施工资金不足，其向诸辙出具的《借款协议》载明由诸辙从外面协调资金，所产生的费用经李新余签字确认后作为借款，在工程款结算时优先支付本息给诸辙，用于偿还诸辙为李新余从外面挪借的款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案诸辙为李新余向外借款及代付涉及李新余履行生效法律文书执行款等款项本金20868710元（借款均未计算利息），而李新余应得案涉工程款仅为20446412.14元（25558015.18元×80%）。对诸辙主张抵扣工程款的20868710元与李新余庭审中认可的19425237元，二者相差百余万元的问题。因双方在对账项目中仅路灯工程款及代付李新余应付赵金久、张立新案款项，李新余不认可金额就高达100余万元，且诸辙提供的证据均有原件核实，其证明力优势明显大于李新余的陈述，故对诸辙辩称的20868710元本金在结算工程款中抵扣的抗辩理由予以采信。对李新余主张的要求退还保证金的诉求，因诸辙、同济公司均不认可，且李新余陈述是打入案外人慕纪传的账户，故该履约保证金不宜在本案中处理。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：驳回李新余的诉讼请求。案件受理费60800元,由李新余负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李新余提交南谯新城产业拓展区一其路网工程复核报告书及白庙路复审汇总表，用于证明案涉工程造价在审计时已扣除了16.1%的管理费；诸辙、同济公司质证认为，对该证据的真实性无异议，由法院依法认定；本院认为，双方当事人对于案涉工程的审计造价均无异议，该证据系审计内容的详细记载，能够反映审计结论的具体组成与计算方式，能够证实双方认可的审定价25558015.18元是由控制价30462473.40元下浮16.1%计算所得，故本院对该证据予以采信。二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：1.原审关于李新余应得工程款总额的认定是否正确；2.李新余关于原审对保全费用未作处理的上诉主张能否成立。关于争议焦点一，诸辙挂靠同济公司中标南谯区新城产业拓展区一期路网BT项目后，以同济公司项目部名义将其中白庙路段工程分包给李新余施工，该分包行为违反法律强制性规定，双方所签订的《工程合作协议书》应属无效，但因涉案工程已竣工验收合格，李新余有权要求诸辙参照合同约定支付工程价款。同济公司允许诸辙挂靠其公司承建案涉工程，违反了法律强制性规定，合同上亦加盖了项目部印章，且本案系李新余同时向实际承包人诸辙和被挂靠人同济公司主张权利，应由实际承包人诸辙承担工程款给付责任，被挂靠人同济公司承担连带责任。根据《工程合作协议书》第二条的约定，乙方承包价款根据甲方单位与业主最终确定的白庙路控制价的基础上，甲方取20%的综合管理费（包括投标降点16.1%）后剩余全部价款。据此，李新余应得工程款总额为案涉工程的控制价×（1－20%）计算所得数额。双方当事人在诉讼中对于同济公司与业主方审计结算价为25558015.18元无异议，从审计材料看，该结算价系以控制价30462473.40元下浮16.1%计算所得数额，原审直接以于同济公司与业主方的结算价25558015.18元×（1－20%）计算李新余应得工程价款与双方合同约定不符，认定数额不当，本院予以纠正并以案涉工程的控制价×（1－20%）计算李新余应得工程价款数额为24369978.72元［30462473.40元×（1－20%）］。本案中，诸辙举证证实其为李新余向外借款及代付生效法律文书执行款等，已实际向李新余支付款项为20868710元（借款均未计算利息），李新余虽对部分款项不予认可，但未能提供相反证据予以证明，故本院认定诸辙就案涉工程对李新余的已付款数额为20868710元。因此，诸辙尚欠李新余工程款数额为3501268.72元（24369978.72元－20868710元），李新余于本案中诉讼请求数额虽为7000000元，但其中包括3500000元履约保证金，原审判决已认定履约保证金不在本案中处理，各方对此均未提出上诉，扣除履约保证金的数额，李新余主张的工程款数额为3500000元，本院对该主张予以支持。至于诸辙提出李新余应根据协议约定向其支付利息的问题，可虽行主张权利。李新余主张自2019年1月3日起计付利息不违反法律规定，本院予以支持，诸辙应当以3500000元为基数，自2019年1月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。关于争议焦点二，原审法院根据李新余的申请作出（2018）皖1103财保41号民事裁定书，对同济公司的财产进行保全，该裁定对于保全申请费用已作处理，李新余对此提出上诉无任何事实依据，本院不予支持。综上，上诉人李新余的部分上诉请求成立，原判认定部分事实错误，判决不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初5407号民事判决；二、诸辙于本判决生效后十日内支付李新余工程款3500000元及利息（以3500000元为基数，自2019年1月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、安徽同济建设集团有限责任公司对于上述款项承担连带责任。四、驳回李新余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60800元，由李新余负担30400元，诸辙、安徽同济建设集团有限责任公司负担30400元；二审案件受理费48468元，由李新余负担18068元，诸辙、安徽同济建设集团有限责任公司负担30400元。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇二〇年八月二十四日书记员  吴敬附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。