浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0683民初8743号 原告：嵊州市水联管道承装有限公司，住所地嵊州市剡湖街道雅石路**。 法定代表人：费乐民，总经理。 委托诉讼代理人：洪威，浙江齐蓝诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁小兰，浙江齐蓝诚律师事务所律师。 被告：魏喜洪，男，1964年11月5日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：高杰峰，浙江创正律师事务所律师。 原告嵊州市水联管道承装有限公司与被告魏喜洪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月20日立案后，依法适用简易程序，本案于2020年1月20日第一次公开开庭进行了审理。因突发新冠肺炎疫情，诉讼活动不能正常进行，本院于2020年1月23日裁定本案中止审理。中止情形消除后，本院恢复审理。2020年2月14日，本院依据原告的申请依法追加任小斌为本案第三人，后原告于2020年6月29日撤回追加任小斌为第三人的申请，本院予以准许。审理中，本院依据嵊州市水联管道承装有限公司以及魏喜洪的鉴定申请，依法委托浙江越锋项目管理有限公司于2020年6月23日作出浙越鉴字（2020）第003号工程造价鉴定意见书。本案于2020年7月9日第二次公开开庭进行了审理。原告嵊州市水联管道承装有限公司的诉讼代理人洪威、丁小兰，被告魏喜洪及其诉讼代理人高杰峰到庭参加诉讼。双方当事人均要求本院给予庭外和解期限一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告嵊州市水联管道承装有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即返还超付工程款150000元（暂计，最终以评估为准）并支付该款自起诉之日起至实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付的利息。2.本案诉讼费、保全费由被告承担。审理中，原告变更第1项诉讼请求，其将要求被告返还的超付工程款金额变更为155675.45元。事实和理由：2012年，原告与嵊州市浦口街道办事处就上屋供水泵站工程、珠溪供水泵站工程、大屋-上屋村DN200给水总管安装工程签订工程合同，约定由原告承包上述工程。后原告与被告达成口头协议，约定由原告将上屋供水泵站工程、珠溪供水泵站工程交由被告施工，工程款按原告与嵊州市浦口街道办办事处审定造价扣除6%的税金、2.5%的管理费支付被告，并且对于大屋-上屋村DN200给水总管安装工程中部分土方工程亦交由被告施工，工程款按原告内部定额计量确定。 为便于被告开展工程，原告分别于2012年4月26日、2013年2月1日、2013年6月19日向被告预付工程款共计300000元。2013年9月，原、被告双方就被告施工大屋-上屋村DN200给水总管安装工程中部分土方工程完成结算，明确被告所施工大屋-上屋村DN200给水总管安装工程中部分土方工程结算价为103781.20元。2013年9月15日，在被告向原告开具上述发票后，原告向被告支付103781.20元。2014年1月26日，被告再次向原告申请付款，原告以暂借款名义向被告支付400000元。原告认为，原、被告达成口头承包合同因被告无施工资质而无效，按合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现原告支付被告预付工程款、暂借款达803781.20元，但按双方约定，被告应得工程款约为648105.75元。故对于超付部分工程款155675.45元，被告应当予以返还。现原告特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告魏喜洪辩称，对原告在起诉状中陈述被告为“上屋供水泵站工程”、“珠溪供水泵站工程”、“大屋-上屋村DN200给水总管安装工程”三项工程的实际施工人及收到803781.20元款项的部分事实予以认可；对于实际施工范围、双方结算依据、收到803781.20元的构成，原告所诉的情况与事实不符，理由如下： 被告对“大屋-上屋村DN200给水总管安装工程”的工程范围为全部工程，上述三项工程均系被告借用原告资质承接，双方口头约定，税金按国家规定缴纳，并未约定所谓的“管理费”，工程款按原告与嵊州市浦口街道办事处审定造价扣除税金和材料款后支付魏喜洪。上述三项工程的结算方式均为按实结算（即按费率招标），安全文明措施费为施工过程中必须发生的费用且为不可竞争费，在工程经竣工验收交付使用的情况下，应予计取，原告未提交上述材料向浦口街道办事处审定造价，造成审定价失实，导致魏喜洪损失，魏喜洪多次向原告反映上述情况，要求重新审定或补偿损失，原告对此置之不理，为此双方就三项工程截止开庭日都未进行最后结算。 关于2012年4月26日支付的5万元，领款用途描述为大屋至上屋村土方、泵站工程预付款性质不予认可，因为领款描述的工程于2012年10月10日才开始签订合同，在工程是否存在都未知的情况下，原告不可能提前半年支付被告关于该工程的预付款，事实上在这三个工程之前，被告也曾借用原告资质承接工程，此笔5万元工程款为以前工程的结算款，与此案争议工程款无关，应在本案魏喜洪收到的工程款总额中予以剔除。 对起诉状中关于“大屋-上屋村DN200给水总管安装工程”以103781.20元为工程结算款的描述是错误的，此笔款项性质应该为工程进度款，“大屋-上屋村DN200给水总管安装工程”的造价审计时间为2014年1月13日，双方不可能在2013年9月15日就对该工程进行结算。 因双方款项都是预付款和进度款，双方实质未对上述三项工程进行结算，事实上就该三项工程，“上屋供水泵站工程”审定造价316113元，审定税金取费3.48%，“珠溪供水泵站工程”审定造价326032元，审定税金取费3.48%，“大屋-上屋村DN200给水总管安装工程”审定造价722342元，审定税金取费3.513%，该工程扣除材料费548909元，即便不计算安全文明措施费的前提下，按约定原告应支付魏喜洪787138.40元，已支付753781.20元，尚欠33357.20元工程款未支付。何况大屋-上屋村DN200给水总管安装工程中还有土方工程款未在前述审计造价之内，该部分土方工程也为被告施工，应在本案中予以确定工程造价并予以处理。 综上所述，在双方都未结算的情况下，原告请求被告返还155675.45元工程款无事实和法律，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告就其诉讼请求所依据的事实，提供了以下证据予以证明： 证据1.上屋供水泵站工程合同一份、珠溪供水泵站工程合同一份，证明原告系上屋、珠溪供水泵站工程的总承包单位的事实。 证据2.2013年2月1日、2012年4月26日、2014年1月26日、2013年6月19日的领款单各一份，证明被告就涉案工程领取了工程款70万元的事实。 证据3.增值税发票一份、安装工程决算表一份、网上银行电子回单一份，证明双方经结算，原告支付被告大屋-上屋村DN200给水总管安装工程的工程款103781.20元的事实。 证据4.工程进度款审批表一份、工程造价咨询报告书各二份，证明双方对浦口街道上屋村增压泵站工程、珠溪村增压泵站工程的造价进行了结算，被告予以认可的事实。 证据5.证人吴某的当庭证言以及嵊州市自来水总公司的人工费结算单、嵊州市城市自来水有限公司的人工费计算表各一份，吴某的当庭证言主要内容为：2013年时大屋-上屋村ＤＮ200给水总管安装工程的水管安装是吴某做的，具体有嵊州市自来水总公司的人工费结算单与嵊州市城市自来水有限公司的人工费计算表各一份予以佐证，安装费是由承装公司定的，工程量就是二份人工费结算单据反映的13400多元，另还有一些小的水表费用。吴某不认识魏喜洪。2013年，吴某在大屋-上屋村ＤＮ200给水总管安装工程从事水管安装施工时，其另外带了二个管道工一起干活。水管安装工程不包括土方工程。土方工程包括挖方、填方和浇路面，这些都不是吴某做的，吴某就是做了水管和水表的安装工作。证据5予以证明大屋-上屋村ＤＮ200给水总管安装工程中水管安装工作是由吴某组织人员完成的，并不是被告完成的。 被告对原告提供的证据质证如下：对证据1的三性予以认可。对证据2，除2012年4月26日的那份领款单外，对其余领款单的三性予以认可，关于2012年4月26日的领款单，上面领导签字是2013年2月25日，时间上有冲突，领导批准时间比制表时间稍晚，从被告提供的工程合同反映的时间看，原告在明知可能多付的情况下，不可能再预付被告工程款，即使该领款单显示被告领取5万元的情况属实，也是被告施工的其他工程的款项，与双方争议的款项无关。对证据3，增值税发票和网上银行电子回单的真实性予以认可，对原告的证明目的不予认可，此为进度款，原告所说的是结算款，对安装工程决算表的合法性不予认可，此证据系原告单方提供，未经被告签字确认，被告从起诉材料中才获悉有此份决算表，但对上面的土方外运和零星小工等内容是认可的。对证据4，工程进度款审批表中的被告签字是认可的，但对原告所说所领款项系工程结算款是不认可的，从审批表可以看出这是工程进度款，不是原告所说的工程结算款，对二份工程造价咨询报告书予以认可。对证据5，不能达到原告的证明目的。 被告就其抗辩，提供了以下证据予以证明： 证据6.给水管道安装工程合同一份，证明大屋-上屋村DN200给水总管安装工程的施工期限为2012年10月20日-2013年4月20日，合同签订时间为2012年10月10日，所以原告提供2012年4月26日的那份领款单记载的50000元领款并非案涉工程的已领款。 证据7.工程造价咨询报告书一份，证明大屋-上屋村DN200给水总管安装工程的完工时间为2013年12月31日，造价审计时间为2014年1月13日，可得出2013年9月10日前工程尚未完工，所以原告诉称其就该工程已支付的103781.20元是进度款而非结算款，该份咨询报告书审定造价为722342元，税率为3.513%，工程造价咨询报告书中的建筑工程结算书反映的土方外运量与原告提供的安装工程决算表所载的土方外运量一致，由此可以反驳原告所说大屋-上屋村DN200给水总管安装工程只有部分工程为被告施工的说法不成立，事实情况为大屋-上屋村DN200给水总管安装工程（包括土方工程）全部为被告施工。 证据8.增压泵站工程造价咨询报告书二份，证明涉案的上屋村增压泵站工程、珠溪村增压泵站工程的造价。 原告对被告提供的证据质证如下：对证据6，被告系当庭提供，对真实性由法院予以核实，对被告主张的证明目的，其不予认可。对证据7的形式真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据不能证明大屋-上屋村DN200给水总管安装工程为被告全部完成，据原告了解被告只施工了土方的部分工程而非全部工程。对证据8，增压泵站工程造价咨询报告书二份的真实性没有异议，被告所提交的报告书显示工程审核表中土方开发、土方回填等单价计价表包含了直接工程费、间接费、利润、税金等，对间接费的定义应当是企业所发生的管理费用，涉案工程施工方为个人，所以间接费应为原告所有，被告应当返还，对利润也是施工单位所得的，而被告系实际施工人，该部分的利润应由原告所有，被告应当返还，对于税金部分，现已由原告代缴，故被告也应返还。 证据9.本院依据原、被告的共同申请，依法委托浙江越锋项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书一份。鉴定结论：原告嵊州市水联管道承装有限公司诉被告魏喜洪、第三人任小斌建设工程施工合同纠纷一案，根据案卷材料，结合施工合同、审计报告、村委证明、现场照片及现场踏勘，确定大屋-上屋DN200给水总管工程的土方工程（包括不限于隐蔽工程项目、安全文明措施费、政策处理费等）造价费用为60543元（大写：陆万零伍佰肆拾叁元整）。 原、被告对证据9质证后均表示没有异议。 本院对上述证据认证如下：证据1，其内容能够证明原告主张的证明目的，本院予以采信。证据2，从被告的质证意见看，其对四份领款单所涉的领款情况实质上没有异议，被告仅是陈述2012年4月26日该份领款单所涉款项不能计入案涉工程款的已领款，而是被告施工的案外工程的应得款项。凡当事人提出于己有利的事实主张，均有提供证据进行证明的义务和责任，被告对其质证意见应当提供证据加以证明，现被告仅有陈述，未提供证据证明自己的质证意见，本院对被告就2012年4月26日该份领款单所涉的50000元款项不能计入案涉工程已领款范围之内的质证意见，不予采信。故从证据2的内容能够显示被告就案涉工程已从原告处领款累计为700000元，同时对证据2本院予以采信。证据3，增值税发票和网上银行电子回单能够显示原告已付被告大屋-上屋村ＤＮ200给水总管安装工程的款项103781.20元，但对原告关于原、被告就大屋-上屋村ＤＮ200给水总管安装工程经结算确定造价为103781.20元的证明目的，与事实不符，本院不予认可；同理，安装工程决算表该份证据系原告单方制作，原告提供该证据所主张的证明目的，亦与事实不符，对该证据本院不予采信。另结合证据2、3显示原告的付款情况，本院核定原告已付被告的工程款累计为803781.20元。证据4，查其内容能够证明原告的证明目的，本院予以采信。证据5，从证人吴某关于大屋-上屋村ＤＮ200给水总管安装工程中土方工程不是其做的自述，以及被告持有大屋-上屋村ＤＮ200给水总管安装工程合同、大屋-上屋村ＤＮ200给水总管安装工程造价咨询报告书等原件，再结合原告提供的证据2有领款单显示确有给付被告大屋-上屋村ＤＮ200给水总管安装工程部分价款的信息反馈，本院认定证据5不能达到原告的证明目的，对该证据本院不予采信，反观被告就证据5所发表的关于大屋-上屋村ＤＮ200给水总管安装工程全部为被告施工的质证意见则与既成的客观事实相符具有高度的盖然性，可予采信。证据6，对被告关于大屋-上屋村ＤＮ200给水总管安装工程的签订时间、施工期限等证明目的能够予以证明，至于被告关于该证据能够印证原告提供2012年4月26日该份领款单所涉的50000元款项不是案涉工程已领款的证明目的，在前述认证意见中已为本院否定，对被告该项证明目的，本院不予认可。证据7，审查其内容，能够达到被告的证明目的，本院予以采信。证据8，亦能达到被告的证明目的，本院予以采信。证据9，双方均无异议，本院予以采信。 经审理本院认定事实如下：2012年10月、12月，原告分批次与嵊州市浦口街道办事处签订上屋供水泵站工程合同、珠溪供水泵站工程合同、给水管道安装工程合同各一份。三份合同约定嵊州市浦口街道因建设需要将上屋供水泵站工程、珠溪供水泵站工程、大屋-上屋村DN200给水总管安装工程委托原告施工，三份合同对各自所涉工程的名称和范围、施工期限、承包性质、工程款付款和决算方式均作了类似的相关约定，其中付款方式约定为工程完工通水后，工程款在审计结束之日起10日内付清。上述工程的实际施工人均为被告，其以有资质承包案涉工程的原告名义承接上述工程的施工。以上三项工程竣工验收交付后，由建设单位嵊州市浦口街道办事处委托浙江**耀建设咨询有限公司于2014年1月13日作出工程造价咨询报告书三份，三份咨询报告书均有原告的盖章确认。三份咨询报告书记载的内容为：嵊州市浦口街道大屋-上屋村DN200给水总管安装工程核定造价为722342元（注：不包括双方委托浙江越锋项目管理有限公司审定的大屋-上屋村DN200给水总管安装工程的土方工程造价），嵊州市浦口街道上屋村增压泵站工程核定造价为316113元，嵊州市浦口街道珠溪村增压泵站工程核定造价为326032元。被告自认浙江**耀建咨询有限公司审定的大屋-上屋村DN200给水总管安装工程造价中有施工材料系原告供应，该部分材料费造价不能计入被告可得的工程款之内，被告自认金额为548909元。审理中，原、被告对大屋-上屋村DN200给水总管安装工程中土方工程的造价申请鉴定，本院委托浙江越锋项目管理有限公司作出浙越鉴字（2020）第003号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书的鉴定结论为：原告嵊州市水联管道承装有限公司诉被告魏喜洪建设工程施工合同纠纷一案，根据案卷材料，结合施工合同、审计报告、村委证明、现场照片及现场踏勘，确定大屋-上屋DN200给水总管工程的土方工程（包括不限于隐蔽工程项目、安全文明措施费、政策处理费等）造价费用为60543元（大写：陆万零伍佰肆拾叁元整）。 另查明，原告已付被告工程款803781.20元。被告从原告处收取工程款应扣的税金费率以多少计提，双方没有作出约定。被告自认大屋-上屋村DN200给水总管安装工程的价款税金取费以工程造价咨询报告书载明的费率3.513%执行，上屋村增压泵站工程、珠溪增压泵站工程的价款税金取费以对应的工程造价咨询报告书载明的费率3.48%执行。 本院认为，本案争议焦点在于原告有无超付被告工程款的问题。对该项争议焦点，本院评述如下： 在双方对被告以有资质承包案涉工程的原告名义承接案涉三项工程没有异议，以及原告已付被告工程款的金额已由双方固定的前提下，如何评价以上争议焦点，应从被告施工的工程量以及被告从原告处计取工程款是否要向原告缴纳管理费和税金等环节作为切入口进行解读。 根据前述认定的事实，可知案涉的上屋增压泵站工程、珠溪增压泵站工程、大屋-上屋村DN200给水总管安装工程（包括土方工程）均为被告施工，上述工程的造价已由双方认可的浙江**耀建设咨询有限公司和本院委托的浙江越锋项目管理有限公司等工程造价鉴定机构作出鉴定。被告自认大屋-上屋村DN200给水总管安装工程造价中有材料系原告供应，该部分造价计548909元不能计入被告可得的工程款之内，对该部分金额，本院予以剔除。据此，本院核定被告对案涉工程施工的总造价为722342元－548909元＋60543元＋316113元＋326032元＝876121元。原告对其关于被告应得的工程款应扣除2.5%的管理费该节诉称，其所提供的在案证据不能证明该项诉称的成立，鉴于建筑行业中但凡有实际施工人挂靠有资质的建筑企业名义承接建设工程的，一般有资质的建筑企业会向实际施工人收取相应的管理费的交易习惯，同时为考虑双方利益的平衡，本院酌定原告应得工程款中应扣除1.5%的管理费。对原告要求以2.5%的比例在被告应得工程款中扣取管理费的诉称，本院不予采信。经核算，被告应交的管理费为876121元×1.5%＝13141.82元。至于税金一节，属于国家税法规定的取费，应由被告在可得的工程款中予以扣取，由于双方对税金费率未作约定，被告表示同意以三项工程的工程造价咨询报告书载明的费率执行，本院予以认可，其中大屋-上屋村存DN200给水总管安装工程的价款税金以工程造价咨询报告书载明的费率3.513%执行，上屋增压泵站工程、珠溪增压泵站工程的价款税金费率以对应的工程造价咨询报告书载明的费率3.48%执行。对原告关于被告可得工程款的相关税金应以6%的费率取费的诉称意见，本院不予采信。据此，本院核定被告在大屋-上屋村DN200给水总管安装工程可得的价款应扣取的税金为（722342元－548909元＋60543）×3.513%＝8219.58元；上屋增压泵站工程被告可得价款应扣取的税金为316113元×3.48%＝11000.73元；珠溪增压泵站工程被告可得价款应扣取的税金为326032元×3.48%＝11345.91元。扣除应交税金和管理费后，得出被告实际应得工程款为876121元－8219.58元－11000.73元－11345.91元－13141.82＝832412.96元。原告已付被告工程款为803781.20元，故原告还应付被告工程款28631.76元。综上，本院认为本案不存在原告超付被告工程款的情况，故原告的诉讼请求，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回嵊州市水联管道承装有限公司的诉讼请求。 案件受理费3300元，减半收取1650元，保全费1270元，合计2920元由嵊州市水联管道承装有限公司负担，款已向本院缴纳。鉴定费3000元，由嵊州市水联管道承装有限公司负担，款已由该公司向浙江越锋项目管理有限公司缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  单超 二０二０年八月三十一日 书记员  陈莉