河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终280号上诉人（一审被告）：盖州市东海肥业有限公司，住所地辽宁省营口北海新区（盖州市西海办事处西河口渔业村）。法定代表人：王峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵家辉，河南言东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟文奇，河南言东方律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江省北沃农业科技有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区保健路征仪路交汇处大众新城小区********。法定代表人：刘俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩小牛，河南贞实律师事务所律师。上诉人盖州市东海肥业有限公司（以下简称东海肥业公司）因与被上诉人黑龙江省北沃农业科技有限公司（以下简称北沃农业公司）虚假宣传纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫01知民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。东海肥业公司的委托诉讼代理人赵家辉、孟文奇，北沃农业公司的委托诉讼代理人韩小牛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东海肥业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判东海肥业公司不承担侵权责任；2.本案一、二审诉讼费用由北沃农业公司承担。事实与理由：一、一审判决对雷明双的证言不予采信导致事实认定错误。雷明双系东海肥业公司在河南地区的销售合作伙伴河南省丰业农资有限公司的员工，其撰写发表涉案文章并未得到东海肥业公司的授意或者授权，东海肥业公司了解到雷明双发表涉案文章后，及时要求河南省丰业农资有限公司予以删除。因此，东海肥业公司并非涉案文章的撰写发布主体，不是本案的侵权主体。二、一审判决适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十七条系适用法律错误。该条第四款仅限于反不正当竞争法第六条、第九条的规定，而不适用于第十一条的规定。北沃农业公司答辩称：东海肥业公司与北沃农业公司经营范围相同，构成竞争关系，东海肥业公司在网络上公然恶意诋毁北沃农业公司，已具备虚假宣传的条件，且对北沃农业公司诋毁的同时，向消费者宣传东海肥业公司的好，形成对比，是不正当竞争行为，对北沃农业公司名誉造成极大损害。东海肥业公司说不知情，非其所为，没有证据且不符常理。一审判决认事实认定清楚，适用法律正确，判赔金额无误，应驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实如下：一、北沃农业公司与东海肥业公司诉讼主体资格及具有竞争关系的事实。北沃农业公司成立于2016年8月25日，注册资本500万元，系有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围包括复混肥料、有机肥料、微生物肥料、中量元素肥料、初级农产品等。北沃农业公司陈述，其公司2016成立时的注册资本为200万元，2017年3月变更注册资本为3万元，2017年11月变更注册资本为200万，2019年5月变更注册资本为500万。东海肥业公司成立于2007年3月19日，注册资本500万元，系有限责任公司（自然人独资）。经营范围包括化肥研发、制造、销售等。东海肥业公司陈述，该公司生产骨粉高钙肥料。二、北沃农业公司诉东海肥业公司实施不正当竞争行为的事实。2019年12月13日，北沃农业公司的委托蒋明桃到河南省黄河公证处申请保全证据公证。同日，公证员与公证处工作人员对蒋明桃的iphone手机进行清洁性检查后，蒋明桃打开手机录屏功能，进入“美篇”APP，在搜索栏搜索“揭露北沃骗局”，进入第一个搜索结果“揭露北沃农业骗局！快看你身边谁中招了？？”。对上述内容进行截屏，取得截屏照片、录像视频，并附于公证书后。上述事实有河南省黄河公证处出具的（2019）豫郑黄证内民字第64226号公证书予以确认。根据该公证书及所附手机截屏打印件、光盘显示，打开“美篇”APP，并进行搜索后，出现有题目为“揭露北沃农业骗局！快看你身边谁中招了？？”的文章，该文章署名为“辽宁盖州东海肥业有限公司”、“2019-11-30”、“阅读2366”。该文章载明：辽宁盖州东海肥业有限公司旗下产品鑫宇骨粉高钙肥，六维肥以其特有的田间表现效果在河南…等地火热销售中！近期，黑龙江省北沃农业科技有限公司眼红鑫宇骨粉高钙肥，六维肥的前景红火市场，不顾商业道德，以仿冒产品欺瞒诈骗我们市场上不明真相的群众。下面是他们犯下的“十宗罪”。罪行1，对外宣称有四架飞机的大公司，实际上就是三万元的北沃（该文字后附有双方营业执照，并标注有“北沃农业的营业执照法定代表不是你们认识的注册资金3万元皮包公司一个”、“东海肥业的营业执照产品质量保障后续服务保障长期合作终身朋友”）。罪行2，为捣乱市场，临时找的代加工场生产假冒伪劣产品销售给被骗的群众…这样的环境及原料生产出来的产品试问一下！谁敢买？（文字后附有未标注厂名的厂房、肥料等图片及视频，图片上标注有“厂区外环境脏、差、乱”“北沃肥料堆放处的状况”“怎么信任”等文字）。罪行3，北沃农业产品效果没有保证，只要钱到手，没有后续跟踪服务！产品出现问题，让老百姓上当受骗…下图及视频是我们鑫宇牌骨粉高钙肥产品和他们的产品做的效果对比！（文字后附有视频）。罪行4，当初要降低产品质量来争取更大利益，可见人品、道德有待提高，坑害老百姓是最不应该的表现！（文字后有名为“张同民”留言，留言内容有“四年来，我们的市场发展迅速，他的东北市场和其他市场为什么不成功，产品质量是一方面，人也做的差，不然，也不会合作几年被厂家所遗弃”）。罪行5，北沃农业一言不合就威胁客户，暴力对待客户！（文字后附有警车的图片，图片上标注有“黑龙江北沃农业黑社会性质”“客户不合作，就想动手打人惊动了当地警方，最后被带走”）。罪行6，枉顾农民利益，肆意扰乱市场。罪行7，欺骗合作伙伴多年！（文字后有名为“张同民”留言，留言内容有“骨粉高钙肥的名字是我根据专利证书的名字起的，起了名字我当时申请商标注册不上…”“同时做好防范，改变包装，把南方产品与北沃卖的北沃产品区分开来，不再宣传北沃农业公司，大力宣传我们的注册商标鑫宇和”）。罪行8，上欺厂家，下欺合作伙伴！（文字后有名为“张同民”留言，留言内容有“至于厂里的投资，北沃没有一分，技术什么的与北沃也没有任何关系，他们相距六百公里，专利产品只是宣传工具，花钱买的，张志辉原来也不是什么教授专家，是一个搞传销的，这都是与刘总见面以后才明白的！”）。罪行9，合作不成，辱骂威胁代理商。罪行10（文字后有名为“张同民”留言，留言内容有“张志辉就是一个真实的农民，原来东北大学徐教授下乡做田间试验的时候发现他挺能讲的，就帮助徐教授做些田间工作，2008年他儿子张伟开始做农资，为了包装自己，找人办了三个专利证书，与我们盖州东海肥业的生产和技术无任何关系！”“事实上我是不忍心伤害一个70多岁的老人的，他早想退出河南市场，无奈儿大不由爹呀！”）。该文章还使用较大字体载明“我仅代表老百姓呼吁我们只要产品效果我们只认准鑫宇品牌盖州东海肥业有限公司北沃农业假冒产品滚出河南山东市场买正宗骨粉高钙肥，请认准鑫宇品牌和盖州东海肥业生产厂家！谨防假冒！”。题目为“揭露北沃农业骗局！快看你身边谁中招了？？”的文章后还载明有题目为“鑫宇牌骨粉高钙六维肥提高增产保丰收”等关于鑫宇牌骨粉高钙肥的相关媒体报道的文章图片及有关东海肥业公司的表彰、开会照片。三、关于相关媒体对北沃农业公司报道情况。2019年12月10日，河南科技报刊登了一篇题目为“河南省农资打假行动传捷报济源许昌查获大批涉嫌不合格肥料”的文章。该文章载明，济源、许昌两地的市场监督管理局及农业大队相继查获大批涉嫌不合格的肥料产品3000多袋，合计30多吨的“黑龙江省北沃农业”骨粉高钙肥，因包装上无肥料登记证号标识“涉嫌不合格”被依法查封追查。王屋镇工商所所长介绍：因该产品的外包装正反面均没有标注肥料登记证号，涉嫌为不合格或不合法的肥料产品，该局已经对其立案查处，该产品外包装标注的名称为“北沃农业”牌骨粉高钙，销售厂为：黑龙江省北沃农业科技有限公司。四、其他。东海肥业公司的委托诉讼代理人张同民系河南省丰业农资有限公司的法定代表人。河南省丰业农资有限公司成立于2008年3月28日，经营范围包括农机具、不再分装种子、化肥零售等。东海肥业公司陈述，河南省丰业农资有限公司是销售企业，东海肥业公司属于生产公司。一审法院认为，反不正当竞争法第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。本案中，北沃农业公司与东海肥业公司双方均为经营者，经营范围重合，且均生产经营高钙骨粉肥料，两者具有直接竞争关系。“美篇”APP发布的题目为“揭露北沃农业骗局！快看你身边谁中招了？？”的文章，显示署名人为东海肥业公司。虽证人雷某当庭陈述，涉案文章是由其发布，但未提供相应证据予以证明。因此，一审法院认定该文章系由东海肥业公司发布。关于涉案文章内容是否系东海肥业公司编造或传播的虚假信息及东海肥业公司行为是否构成侵权的问题。反不正当竞争法第十一条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。涉案文章由东海肥业公司发布，其对该文章内容的真实性负有举证责任。首先，关于涉案文章中描述的“罪行1”，根据北沃农业公司陈述，北沃农业公司于2017年3月将原注册资本从200万元，变更为3万元，东海肥业公司在文章中张贴了北沃农业公司的营业执照，但将其双方营业执照进行对比时，使用了“皮包公司”等词语对北沃农业公司经营状况进行描述，东海肥业公司在没有证据的情况下，仅凭北沃农业公司的营业执照就称北沃农业公司为“皮包公司”，明显不妥，且明显具有贬损北沃农业公司商誉的意思表示。其次，关于涉案文章中描述的“罪行2”，东海肥业公司提供的视频及图片未显示有北沃农业公司的信息，不能证明视频、图片中所显示的厂房系北沃农业公司的代加工厂房，且东海肥业公司亦没有提供进一步证据予以证明。东海肥业公司提供的河南科技报刊登的“河南省农资打假行动传捷报济源许昌查获大批涉嫌不合格肥料”文章，对北沃农业公司的骨粉高钙肥料产品被相关行政执法部门查扣的事实进行了报道，鉴于相关部门未作出认定，因此，一审法院对文章中使用“假冒伪劣产品”的表述不予评述。第三，涉案文章中描述的罪行3-10中表述的“北沃产品没有后续跟踪服务”、“暴力对待客户”、“黑龙江北沃农业黑社会性质”等内容，东海肥业公司均未提供确切证据予以证明内容的来源。综上，一审法院认为，东海肥业公司所提供的证据不足以证明其在“美篇”APP发布的涉案文章的部分内容具有合法来源，缺乏基本的事实依据，即便文章内容有来源，作为文章的发布者也应对消息来源尽到合理的审查义务，同时涉案文章采用将北沃农业公司与东海肥业公司的商品、公司进行对比评价的叙述方式，一方面称赞东海肥业公司及其产品，另一方面对北沃农业公司的产品、公司使用“十宗罪”、“黑社会性质”、“暴力对待客户”等贬义词汇进行表述。据此可以看出，东海肥业公司明显具有损害竞争对手的信誉、商品声誉的主观故意。据此，东海肥业公司的行为已构成不正当竞争，故北沃农业公司要求东海肥业公司停止虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为及赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。同时，因东海肥业公司的侵权行为给北沃农业公司的信誉和商品声誉造成了损害，故北沃农业公司要求东海肥业公司在相关媒体上刊登声明，以消除影响的理由成立，考虑到北沃农业公司名誉受损的范围，一审法院认为，东海肥业公司应在河南省省级报刊上刊登消除影响的声明。关于赔偿数额。反不正当竞争法第十七条第三款、第四款规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。本案中，双方均未提供确切证据证明其所受到的实际损失或因侵权所获得的利益，因此，一审法院根据东海肥业公司主观过错程度、侵权行为的性质、情节、影响范围等因素及东海肥业公司为维权支付的必要合理开支，酌定东海肥业公司的赔偿数额为50000元。综上所述，一审法院依照反不正当竞争法第二条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、东海肥业公司立即停止编造、传播损害北沃农业公司商业信誉、商品声誉的虚假信息的行为。二、东海肥业公司于该判决生效之日起十日内赔偿北沃农业公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币50000元。三、东海肥业公司于该判决生效之日起三十日内在河南省省级报刊上刊登赔礼道歉、消除不良影响的声明(内容需经一审法院审定)。若逾期不履行，一审法院将在相关媒体上公布该判决内容，费用由东海肥业公司负担。四、驳回北沃农业公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由北沃农业公司负担1300元，东海肥业公司负担3000元。二审期间，东海肥业公司提交如下证据：证据1.河南省丰业农资有限公司营业执照一份；证据2.盖州市东海实业有限公司产品经销合同一份；证据3.（2020）豫01知民终434号民事判决书及生效证明一份；证据4.河南省丰业农资有限公司证明一份；证据5.雷明双身份证复印件一份；证据6.雷明双领取河南省丰业农资有限公司法定代表人张同民工资的微信截图十九张。证明目的：张同民及河南省丰业农资有限公司于2019年4月16日之前与北沃农业公司属合作、经销商关系，之后因合作关系破裂导致矛盾发生。本案本质矛盾为张同民及河南省丰业农资有限公司与北沃农业公司的矛盾。2019年4月16日后，张同民及河南省丰业农资有限公司转与东海肥业公司建立合作经销关系。雷明双与东海肥业公司没有任何隶属、管理关系，其发布行为完全是个人行为，即便认定与职务相关，也不能因为其署名为东海肥业公司而认定为东海肥业公司的行为。北沃农业公司质证意见：对证据1-5真实性无异议，对其证明目的有异议。不能证明这些证据与本案有直接关系，不能证明东海肥业公司不是该文章的发布者。对证据6真实性有异议，无法证明该微信是雷明双的微信，并且只能证明该微信账户与张同民有经济往来，不能证明东海肥业公司的证明目的。本院认证意见如下：对东海肥业公司提交的证据1-5的真实性予以认定。证据6系打印件，无法核实其真实性，北沃农业公司对其真实性不认可，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：东海肥业公司是否构成不正当竞争，如构成，一审判决赔偿数额是否适当。关于东海肥业公司是否构成不正当竞争的问题。北沃农业公司与东海肥业公司双方均为经营者，经营范围重合，且均生产经营高钙骨粉肥料，两者具有直接竞争关系。关于东海肥业公司主张的涉案文章并非由其发布的上诉理由，涉案文章的署名为东海肥业公司，且东海肥业公司作为涉案文章的实际受益者，在了解到涉案文章对北沃农业公司侵权事实时，除责令删除文章外，未立即采取相应措施追究河南省丰业农资有限公司或雷明双的法律责任。在收到法院传票后，又委托河南省丰业农资有限公司的法定代表人张同民代其出庭应诉，一审法院推定其系不正当竞争责任主体并无不当，东海肥业公司关于其并非涉案文章发布主体，不应当承担侵权责任的上诉主张证据不足，本院不予采信。关于一审判决赔偿数额是否适当的问题。反不正当竞争法第十七条第一款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。东海肥业公司构成不正当竞争，应依法承担民事责任。反不正当竞争法第二十三条系规定行政管理行为事故，而此案系民事侵权纠纷，故一审法院参照反不正当竞争法第十七条规定确定赔偿数额并无不当，本院依法予以维持。综上所述，东海肥业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由盖州市东海肥业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年八月十日书记员  刘芙熔