山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2089号 上诉人（原审被告）：昌邑市汇海置业有限公司。住所地：昌邑市交通街****。 法定代表人：刘恺，经理。 委托诉讼代理人：张延斌，山东致允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：昌洪伟，山东诚公（潍坊滨海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘小波，男，1970年10月25日出生，汉族，现住昌邑市。 委托诉讼代理人：张泽公，山东恒昶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周黎明，男，1977年3月25日出生，汉族，现住昌邑市。 委托诉讼代理人：张泽公，山东恒昶律师事务所律师。 原审被告：胡晓辉，男，1965年11月7日出生，汉族，现住济宁市任城区。 上诉人昌邑市汇海置业有限公司（以下简称汇海置业）因与被上诉人刘小波、周黎明，原审被告胡晓辉民间借贷纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 汇海置业上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人通过胡晓辉借款287万元事实不清、证据不足。(一)一审法院认定2015年6月19日被上诉人通过上诉人公司工作人员赵红磊支取被上诉人周黎明银行卡23万元支付给胡晓辉证据不足。认定此笔款项的证据为：第一，上诉人与胡晓辉对账时载明“销售经理赵红磊”，一审法院据此认定赵红磊为上诉人公司工作人员属于认定事实错误，上诉人的楼盘由外聘的销售团队上海见地投资管理有限公司负责销售，该公司法定代表人为胡晓辉，赵红磊与胡晓辉同为该销售公司工作人员，并非上诉人工作人员。第二，仅有赵红磊支取周黎明银行卡23万元的记录，不管赵红磊的身份是不是上诉人工作人员，无法证明款项提取后支付给了胡晓辉，更不能证明上诉人向被上诉人借取了该23万元。(二)胡晓辉在昌邑市公安局自认223万元由其个人向被上诉人借取并由其个人向被上诉人偿还，所以被上诉人交付给胡晓辉个人款项对应的借款主体应为胡晓辉而非上诉人。因此，一审判决认定上诉人通过胡晓辉借款287万元事实不清、证据不足。二、一审判决程序错误。被上诉人主张2015年4月30日，刘小波、徐徐洲分别交付胡晓辉现金16万元、25万元，主张2015年5月16日，胡晓辉收到周黎明承兑汇票一张(面额2万元)，现金3万元，以上共计46万元。庭审中关于2015年4月30日16万元，被上诉人刘小波主张6万为自有现金但未提供证据证明，10万系借的其同学兼同村好友刘长林的并申请刘长林出庭作证，但刘长林提交的证据和当庭陈述均无法证明其具有资金交付能力和交付款项的事实(时间、金额均不相符)；25万元被上诉人主张借的徐徐洲的现金未提供证据予以证明；2015年5月16日2万元承兑和3万元现金交付，被上诉人也未提供充分证据证明。该46万元属于数额较大的现金交付，被上诉人提交的证据明显不足，庭审中被上诉人并未提出撤诉，庭后上诉人也不知情。该46万元一审法院应根据查明的事实判决驳回被上诉人诉讼请求，而不应准许被上诉人撤诉。一审法院准许被上诉人撤回该46万元的起诉属于程序错误。三、上诉人向被上诉人借款85万元且已全部还清，胡晓辉个人向被上诉人所借款项应由胡晓辉个人偿还。(一)2015年12月29日，上诉人单独向被上诉人借款85万元，并于同日出具收款收据两份，上诉人已于2016年1月9日用房款抵顶58万元但一审判决未予认定(提供新证据)、2016年1月14日转账还款27万元，因此上诉人所借85万元已全部还清。(二)胡晓辉在原一审庭审时答辩“我只是应当承担担保责任--判决书第2页”、一审被告胡晓辉提供的录音证据称“我个人也打了条子给他们--判决书第5页、第7页”，被上诉人要求胡晓辉与上诉人共同承担还款责任，结合胡晓辉在昌邑市公安局自认其个人向被上诉人借款并由其个人负责偿还的事实，因此被上诉人交付给胡晓辉的款项属于胡晓辉的个人借款，应由其个人偿还。四、被上诉人、一审被告胡晓辉涉嫌虚假诉讼，请求二审法院将本案移送公安机关依法处理原一审庭审时胡晓辉自己认可是担保人，称其个人也给被上诉人打了条子，不管是借款还是担保，均有偿还或担保义务，而被上诉人、一审被告胡晓辉通过答辩、举证、质证、辩论意见等恶意串通行为导致一审法院判决一审被告胡晓辉不承担还款责任。被上诉人对此也未提起上诉要求一审被告胡晓辉承担担保或共同还款责任。当上诉人举证偿还85万元款项并提供证据材料时，一审被告胡晓辉却否认与自己有关，而对被上诉人举证的大额现金交付，在没有收到条、无充分证据证明资金来源和支付能力的情况下，一审被告胡晓辉却直接认可没有丝毫异议。结合上诉意见二，被上诉人主张的46万元在证据明显不足且被上诉人提出撤诉的情况下，一审被告胡晓辉却依然认可收到该46万元，也可以看出被上诉人与一审被告恶意串通、虚假诉讼，侵犯上诉人合法权益。因此，上诉人认为被上诉人、一审被告胡晓辉的行为涉嫌构成虚假诉讼罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》及相关法律规定，请求贵院将该案移送公安机关处理或向公安机关提供相关线索，依法追究被上诉人、一审被告胡晓辉的法律责任。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，程序错误，且该案被上诉人与一审被告胡晓辉恶意串通、涉嫌虚假诉讼，请求贵院查明事实，支持上诉人的上诉请求，并将该案移送公安机关依法处理。 被上诉人刘小波、周黎明辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告胡晓辉辩称，上诉人与被上诉人之间的借款事实成立，刘小波所借的款项应由上诉人偿还。 刘小波、周黎明向一审法院起诉请求：请求依法判令汇海置业、胡晓辉偿还借款3720000元及利息（自起诉之日起，按年利率6%支付至付清之日止），并承担诉讼费用。 一审法院认定：汇海置业于2015年5月7日向刘小波、周黎明出具了4000000元的收款收据，其上加盖了汇海置业的财务章，收款收据上的财务章处有胡晓辉签字，收款收据的制单处有汇海置业财务人员汪爱华的签字。 刘小波、周黎明主张以上4000000元的收款收据，实际交付借款3330000元，胡晓辉予以认可。 具体款项交付情况如下：（1）、2015年4月30日，通过刘小波农商行账户打入胡晓辉账户340000元、通过周黎明妻子赵玉枝建行账户打入胡晓辉账户60000元、通过赵玉枝农行账户打入胡晓辉190000元、通过周黎明姐夫马俊伟农商行账户打入胡晓辉账户500000元、通过徐徐洲农商行账户打入胡晓辉账户250000元。（2）、2015年5月7日，通过马俊伟农商行账户打入胡晓辉账户200000元。(3)、2015年5月16日，通过马俊伟农商行账户打入胡晓辉账户200000元、通过马俊伟农业银行账户打入胡晓辉账户175000元、通过刘小波农行账户打入胡晓辉账户625000元。（4）、2015年6月19日，通过徐徐洲账户打入胡晓辉账户100000元、由汇海置业工作人员赵红磊持周黎明工商银行卡提取现金230000元支付给胡晓辉。以上共计287万元。 刘小波、周黎明还主张，2015年4月30日由刘小波采取现金交付的方式交付给胡晓辉160000元、通过徐徐洲交付给胡晓辉现金250000元；2015年5月16日，由周黎明将20000元的承兑和现金30000元交付给了胡晓辉，上述以现金或承兑的方式交付的款项共计460000元。在一审审理过程中，刘小波、周黎明提出撤回以上460000元款项的诉讼请求。 汇海置业于2015年12月29日分二次向刘小波、周黎明借款85万元，分别出具了两份收款收据，分别是50万元、35万元。2015年12月29日，通过刘小波农行账户打入汇海置业账户500000元、通过周黎明岳父赵子明农商行账户打入汇海置业账户350000元。2016年1月14日刘小波签字的收到条载明，今收到昌邑市汇海置业有限公司还借刘小波贰拾柒万元整（270000.00）。2016年1月14日，汇海置业通过建设银行向刘小波转帐270000元。 一审法院认为，刘小波、周黎明提供的汇海置业出具的2015年5月7日4000000元的收款收据上既有汇海置业的财务专用章及财务人员签字，又有胡晓辉的签字，胡晓辉与汇海置业原法定代表人刘圣的录音资料中亦体现出了借刘小波、周黎明款的事实，刘小波、周黎明将款项分别交付汇海置业、胡晓辉，足以认定刘小波、周黎明与汇海置业之间的借贷关系，胡晓辉系代表汇海置业，所借款项应由汇海置业偿还，刘小波、周黎明要求汇海置业、胡晓辉共同承担责任的诉讼请求，无法律依据，法院不予支持；汇海置业共向刘小波、周黎明借款3720000元，已还270000元，尚欠3450000元，汇海置业应予偿付，胡晓辉不承担责任。虽双方未约定还款期限，但自主张权利之日，即2018年3月29日起诉之日，汇海置业即应偿付，并应自此承担借款利息。至于刘小波、周黎明要求按年利率6%的主张，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，是对逾期利息的规定，本案双方未约定还款期限，故不适用该条规定，汇海置业应自主张权利即2018年3月29日起分段计算利息，自2018年3月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十五条之规定，判决如下：一、昌邑市汇海置业有限公司偿付刘小波、周黎明借款3450000元及利息（以3450000元为基数，自2018年3月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算),于判决生效之日起十日内付清。二、驳回刘小波、周黎明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40240元，诉讼保全费5000元，共计45240元，由昌邑市汇海置业有限公司承担39400元，由刘小波、周黎明承担5840元。 二审查明的事实与一审判决认定基本一致。 本院认为，二审的争议焦点问题一是一审认定汇海置业通过胡晓辉向刘小波、周黎明借款2870000元是否正确，如何认定借款人。二是汇海置业认可的公司借款850000元是否还清。 对第一个焦点问题，刘小波、周黎明主张的本案借款分为两部分，一部分为2015年12月29日向汇海置业账户转款的850000元，汇海置业对该部分借款的真实性无异议，二审予以确认。另一部分是汇海置业出具4000000元收款收据部分，该收款收据加盖了汇海置业公司财务章，其上有胡晓辉和汇海置业财务人员汪爱华的签字，刘小波、周黎明主张该款项实际交付3330000元，要求汇海置业和胡晓辉共同承担还款责任。胡晓辉对刘小波、周黎明主张的该部分款项数额的真实性无异议，但抗辩系汇海置业委托其所借，款项用于支付汇海置业公司的民工工资及部分工程款；汇海置业抗辩该款项应系胡晓辉的个人借款。一审中，刘小波、周黎明对其中以现金方式交付的460000元部分撤回了诉讼请求，是对自己诉讼权利的自主处分，不违反法律规定也不侵害他人的合法权益，一审准许于法有据，二审应予确认。汇海置业上诉主张一审准许刘小波、周黎明撤回部分诉讼请求程序违法没有法律依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。 该部分款项中有2640000元是打入了胡晓辉的账户，而未直接支付到汇海置业账户，能否认定是汇海置业的借款。经查，胡晓辉虽系上海见地投资管理有限公司的法定代表人，但该公司的另一股东刘圣是汇海置业的前法定代表人，胡晓辉在原一审中提交了其与刘圣的通话录音，汇海置业也认可其聘任胡晓辉为其销售房屋，胡晓辉还提交了大量的其与汇海置业相关款项往来的结算清单及支付农民工工资、零星工程款、材料款的的收条复印件，汇海置业在一审法院限定的期间内未能提交反证推翻以上证据的效力，一审法院依据以上证据，结合汇海置业向被上诉人出具的收款收据内容，认定汇海置业对该款项承担还款责任有相应的事实和法律依据，二审可予确认。对汇海置业在上诉状中提出异议的赵红磊从周黎明银行卡中取款的230000元，一审中，法院根据被上诉人申请向银行调取了赵红磊的支款记录，关于赵红磊的身份，在胡晓辉提交的账目明细和汇海置业的账目记载中可认定赵红磊系汇海置业的销售经理，故可认定本笔借款的真实性，对一审认定的汇海置业关于本笔借款的还款责任，二审亦予以确认。 关于胡晓辉的还款责任，二审中，汇海置业提交了2018年12月18日和2019年6月7日昌邑市公安局对胡晓辉的询问笔录，胡晓辉在询问笔录中陈述：因为刘小波和其比较熟悉，钱打给胡晓辉比较放心，如果以后从汇海置业要不到钱的话，他就找胡晓辉来要钱；因为其和汇海置业还有110万的债务没有列在清账协议上，如果汇海置业把这110万和其清了，那么其就负责把和刘小波的333万元债务全部清掉，如果汇海置业不和其结清这1100000的债务，其就只负责和刘小波结清223万元的债务。胡晓辉在本案二审庭审中陈述，认可询问笔录的真实性；其作为第二被告是要证明汇海置业与刘小波之间的借贷关系及所经过其账户资金流向是为汇海置业清算农民工工资和工程款、材料款；以上公安询问笔录中提到其与刘小波之间2230000元的结算，汇海置业必须承认其与刘小波之间的借款关系，且偿还义务由他负责，如果法院判定汇海置业与刘小波之间的借款3330000元关系成立，由汇海置业承担还款义务，那么其与汇海置业之间结算的2230000元愿意偿还刘小波。以上胡晓辉在二审中的陈述结合其在公安机关对其询问时的陈述，在认定汇海置业与刘小波、周黎明存在借贷关系的前提下，可构成对还款责任的自认。除去胡晓辉与汇海置业有争议的1100000元和本案中刘小波、周黎明撤回诉讼请求的460000元，胡晓辉自认的还款责任的数额应为1770000元。 关于汇海置业上诉主张的胡晓辉涉嫌虚假诉讼问题，一审根据双方当事人提交的证据对胡晓辉与汇海置业的关系进行了查明，在本案中汇海置业无证据证实胡晓辉涉嫌虚假诉讼，对汇海置业要求将本案移交公安机关处理的请求，本院不予支持。 对第二个焦点问题，汇海置业上诉主张于2016年1月9日用房款抵顶本案借款580000元，加上一审判决认定的2016年1月14日还款270000元，本案借款已经还清。对一审认定的2016年1月14日还款270000元，双方均无异议，二审予以确认。对580000元借款是否以抵顶的方式还清，汇海置业二审中提交了昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初3706号案件的庭审笔录，该证据内容不足以证实汇海置业主张的以房抵顶本案借款的事实，对该证据本院不予采信。汇海置业的该项上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。 综上，二审中，胡晓辉对其还款责任进行了部分自认，本院根据胡晓辉自认的内容认定其对本案借款承担部分还款责任。对一审判决认定的刘小波、周黎明与汇海置业之间的借款关系、借款数额、利息标准和还款责任，二审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初1606号民事判决第一项； 二、变更山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初1606号民事判决第二项为：胡晓辉对判决第一项认定的借款中的1770000元本息承担共同还款责任；驳回刘小波、周黎明的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40240元，诉讼保全费5000元，共计45240元，由昌邑市汇海置业有限公司承担39400元，由刘小波、周黎明承担5840元。二审案件受理费40240元，由上诉人昌邑市汇海置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年八月十日 书记员  童瑶涵