陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终9306号上诉人（原审被告）：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路**（7-2）。法定代表人：邓洪武，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪玉伟，男，员工，住。被上诉人（原审原告）：陕西信义建设集团有限公司，，住所地陕西省西安市莲湖区汉城北路******法定代表人：刘晓亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵江，陕西王炳森律师事务所律师。原审被告：江苏翔森建设工程有限公司南京分公司，营业场所江苏省南京市建邺区雨润路17号。负责人：邓洪武，该公司总经理。上诉人江苏翔森建设工程有限公司（以下简称：翔森公司）因与被上诉人陕西信义建设集团有限公司（以下简称：信义公司）、原审被告江苏翔森建设工程有限公司南京分公司（以下简称：翔森南京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初16151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翔森公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由信义公司负担。事实和理由：一、根据其与信义公司签订的《西安物流2#地E区土方工程补充协议》（以下简称：《补充协议》）的约定，2016年1月30日前支付已验收工程的100%工程款，但实际上2016年1月30日前垃圾外运工程没有竣工验收单，因此产生了后来的估算协议。而信义公司最终报结算资料的时间是2017年7月，故后发生的业务不适用双方2016年签订的《补充协议》。二、根据双方合同约定，应由信义公司开具相关增值税发票，其再支付相应工程款，但信义公司至今未向其开具任何发票，一直由其代扣代缴。三、信义公司于2017年7月6日提交结算材料，根据双方合同约定，结算需根据其方相关制度办理，结算时间六个月，故利息计算时间应自2018年1月7日起，而非一审判决认定的2017年7月13日。综上，一审判决事实查明部分不清，侵犯其权利，请求撤销一审判决。信义公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回翔森公司的上诉，维持原判。一、翔森公司上诉称“结算时间在2017年7月，故后发生业务不适用2016年签订的《补充协议》”，违背客观事实。双方在签订《补充协议》之前，其已经干完了一部分主合同约定的土木工程（实际上是《补充协议》约定的全部土方工程）。由于翔森公司临时变更工程设计，双方才于2016年达成《补充协议》，并在《补充协议》主条款中明确约定：“因甲方原因现该项目不再施工”；第2条明确约定：“甲方在2016年1月30日前支付乙方已完验收合格工程的工程款至100%”。但翔森公司在签订协议后，迟迟不对其完工的工程进行验收，验收后又不签字，拖至2017年7月12日才签字确认，已构成严重违约，故翔森公司用证明自己违约的条款作为上诉理由不能成立。二、是否出具发票不是翔森公司拒绝支付工程款的理由。《补充协议》已约定翔森公司应在2016年1月30日前支付工程款至100%，对于原合同开具发票的约定，《补充协议》并没有将此作为不付工程款的抗辩理由，并且《补充协议》第5条约定，如原合同与本合同存在冲突，以本合同为准，故翔森公司该项上诉理由也不能成立。三、针对翔森公司的第三点上诉理由，同以上答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。翔森南京分公司未答辩。信义公司向一审法院起诉请求：1、依法判令翔森公司支付拖欠其的工程款97.923125万元；2、依法判令翔森公司支付其欠付工程款97.923125万元的逾期利息（以97.923125万元为基数，参照银行同期贷款利率，自2017年7月13日计算至实际支付之日）；3、本案诉讼费用由翔森公司承担。一审法院认定事实：2013年1月17日，翔森南京分公司（发包人、甲方）与陕西信义基础工程有限公司（承包人、乙方）签订《雨润西安农副产品全球采购中心一期E区E1#～E6#楼土方工程施工合同》（以下简称：《土方工程施工合同》），约定工程名称为雨润西安农副产品全球采购中心一期E区E1#～E6#楼土方工程；工程地点位于西安市经济技术开发区地，北临尚稷路，东临明光路；工程规模为土方开挖工程量暂估17.8万立方米，回填工程量暂估4万立方米；工程承包范围及内容为经甲方及监理确认的土石方施工专项方案内的土方开挖、桩头、钻孔土及桩间土外运以及土方回填的全部工作部内容，挖运的土方承包人自行考虑堆放场地及运输通道，与各方面关系的协调及各项手续办理等工作均由乙方负责；承包方式为按合同承包范围固定综合单价包干；工程造价采用固定单价的计价方式，合同总价暂定为651.8万元，机械挖土方外运固定单价为31元/m³，约为17.8万立方米，约551.8万元；乙方在工地外取土回填按固定单价25元/m³结算，约为4万立方米，约100万元。如挖出的土质满足回填要求，则回填土按固定单价15元/m³结算；本工程无预付款，工程款按以下阶段支付，第一阶段为土方开挖完成至移交桩基单位施工的标高时，经甲方验收合格后一个月内，甲方支付乙方已完成的合格工程量50%的工程款，第二阶段为桩基单位施工完毕，乙方将剩余的土方全部挖运完成，经甲方验收合格后一个月内，甲方支付乙方第二阶段施工的土方合格工程量50%的工程款，第三阶段为本工程土方开挖工作全部完成后，甲乙双方办理土方开挖的工程款结算。经甲方上级主管部门审计后，甲方支付至审计工程款的80%，尾款在六个月内支付，第四阶段为当甲方完成地下室结构工程后，乙方按甲方指令基坑回填，经甲方验收合格后一个月内，甲方支付已完成的回填合格工程量50%的工程款，第五阶段为当乙方完成本工程土方回填的全部工作后，甲乙双方办理土方回填的工程款结算，经甲方上级主管部门审计后，甲方支付至审计工程款的80%，尾款在六个月内支付，若甲方在上述各阶段付款时，遇特殊原因，延期一个月内支付，均视为正常付款，上述各阶段工程款应在甲方以书面确认该阶段工作完成后，并在收到乙方递交有授权代表签字的付费请款单及发票原件后方支付；竣工结算条件为竣工验收已完成，存在问题已整改并经验收合格，工程实体已交付甲方，竣工图纸和竣工资料、结算资料已按规定提交甲方并验收合格。后翔森公司与信义公司签订《补充协议》，约定土方工程施工合同挖土外运固定综合单价调整至85元/立方，工程量暂定5万立方米（最终以实际发生为准）；甲方在2016年1月30日前支付乙方已完验收合格工程的工程款至100%；如甲方能满足前两款规定，乙方对本工程不提任何索赔；如原合同与本《补充协议》存在冲突，以本协议为准。另查，2013年12月6日，陕西信义基础工程有限公司更名为陕西信义建设工程有限公司。2018年3月13日，经陕西省工商行政管理局依法核准，陕西信义建设工程有限公司更名为陕西信义建设集团有限公司。信义公司提交的《雨润控股集团工程结算复审申请表》显示，发包单位初审额为426.923125万元，送审确认处加盖翔森公司的项目部印章。经法院核实，翔森公司确认合同总价款为426.92万元，已付款为328.56万元，剩余未付工程款为98.36万元。信义公司向法院明确逾期利息的计算方式，以979231.25元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年7月13日计算至实际支付之日。一审法院认为，信义公司与翔森南京分公司签订的《土方工程施工合同》，信义公司与翔森公司签订的《补充协议》，均系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应遵循诚实信用原则积极履行合同。庭审中，翔森公司确认合同总价款为426.92万元，已付款为328.56万元，构成自认，故依法认定翔森公司欠付信义公司工程款98.36万元。翔森公司抗辩信义公司未按照合同约定开具发票，其对支付剩余工程款享有抗辩权，本院认为，信义公司与翔森公司签订的《西安物流2#地E区土方工程补充协议》约定，翔森公司应当在2016年1月30日前支付信义公司已完验收合格工程的工程款至100%，如原合同与本补充协议存在冲突，以本协议为准，故剩余欠付工程款的付款条件已经成就，对翔森公司的该抗辩意见，不予采信。综上，信义公司要求翔森公司支付工程款979231.25元的诉讼请求，于法有据，应予支持。逾期利息部分，翔森公司迟延付款，应当承担违约责任，结合信义公司的实际损失，酌情判令翔森公司向信义公司支付逾期利息（以979231.25元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年7月13日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至判决给付之日的逾期利息以979231.25元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于翔森南京分公司是否承担责任一节，信义公司与翔森南京分公司签订《土方工程施工合同》后与翔森公司又签订了《补充协议》，该《补充协议》明确了付款主体为翔森公司，且约定原合同与该协议存在冲突，以该协议为准，故信义公司要求翔森南京分公司支付剩余工程款及逾期利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。翔森南京分公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证及辩论的权利，应自行承担相应的诉讼风险。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审遂判决：一、被告江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西信义建设集团有限公司工程款979231.25元及逾期利息（以979231.25元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年7月13日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至判决给付之日的逾期利息以979231.25元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告陕西信义建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14398元（原告已预交），由被告江苏翔森建设工程有限公司负担，于本判决生效之日起十日内给付原告陕西信义建设集团有限公司。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为，信义公司依据其与翔森公司签订的《补充协议》向翔森公司主张欠付工程款及利息应否予以支持。针对涉案工程，信义公司先与翔森南京分公司签订《土方工程施工合同》，后与翔森公司签订《补充协议》。《补充协议》约定：“翔森公司应当在2016年1月30日前支付信义公司已完验收合格工程的工程款至100%；本协议作为原合同的补充，与原合同具有同等法律效力，如原合同与本补充协议存在冲突，以本协议为准”。因《补充协议》约定的翔森公司支付全部工程款的条件已经成就，故信义公司向翔森公司主张欠付工程款有合同依据，依法应予支持。对于翔森公司上诉称，不应适用《补充协议》的约定认定涉案工程款的给付时间及计算利息，以及根据《土方工程施工合同》的约定，应在信义公司开具相关增值税发票后其再支付相应工程款之主张，均违反信义公司与翔森公司后达成的《补充协议》的相关约定，本院不予采纳。综上，翔森公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14398元，江苏翔森建设工程有限公司已预交，由江苏翔森建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐居文审判员  周向红审判员  王慧芳二〇二〇年八月二十六日书记员  闫 琼