浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10234号 上诉人（原审原告）：圣象集团有限公司，住所地江苏省丹阳开发区大亚木业工业园区，统一社会信用代码91321181742468403J。 法定代表人：陈晓龙，董事长。 委托诉讼代理人：邹松生，上海通券律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常云龙，男，1989年6月19日出生，汉族，住河南省延津县。 委托代理人：吕曙光，河南格东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室，统一社会信用代码913301107517434382。 法定代表人：蒋凡。 委托诉讼代理人：程琳、林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人圣象集团有限公司（以下简称圣象集团）因与被上诉人常云龙、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初5285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。圣象集团的委托诉讼代理人邹松生、常云龙的委托诉讼代理人吕曙光，淘宝公司的委托诉讼代理人林祎祎到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 圣象集团上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持圣象集团一审全部诉请；2、本案一、二审诉讼费用由常云龙、淘宝公司承担。事实和理由：一、一审错误分配举证责任，以“圣象集团未举证证明涉案淘宝店铺所售商品系侵权商品且以圣象集团在谈话录音中确认了常云龙所售商品为正品”为由认定本案不构成商标侵权应予纠正。常云龙明确表示其向淘宝公司提交的加盖有圣象集团公章的授权书是虚假的，足以证明常云龙伪造了商标权人授权文件，其并非圣象集团合法授权的经销主体，然则，常云龙涉案店铺内展示的数十款地板、配件等商品标题中均带有“圣象”字样，店铺首页及部分图片中均有使用圣象图形商标，并以圣象地板工厂直销店铺名义对外经营，显然构成商标侵权，即便退一步说，如常云龙所坚称的其所出售货品均系圣象集团正品，一审法院适用商标权用尽理论，其前提应由常云龙证明其淘宝店铺所售商品是具有合法购货来源的正品，而非由圣象集团来证明；然则，在购货来源上，常云龙在庭审中前后矛盾，一审却予无视。常云龙系大规模，多品类，以店铺经营的模式进行，这种模式应和普通消费者将手头闲置的零散货品转卖有所区别。一审错误地将本应由常云龙完成的举证义务转嫁给圣象集团，加重了权利人的举证负担，导致本案事实认定的错误，应予纠正。一审认定圣象集团在谈话录音中确认货品为正品，忽视谈话的时空背景，错误作出认定，应予纠正。二、关于不正当竞争部分，一审以“圣象集团未举证证明被控侵权行为对其商誉造成影响且本案生效判决书在裁判文书网的公示足以消除对圣象集团造成的影响”为由对圣象集团“发布启示消除影响”之诉请不作支持显然错误。一方面，一审正确地认定了常云龙明显具有攀附圣象集团商誉的故意，构成不正当竞争；另一方面，又完全忽略该等不正当竞争行为的直接后果，即造成消费者对涉案店铺的误认，这不仅对消费者构成消费欺诈，损害消费者的权益，同时也扰乱了圣象集团既有的区域经销体系。由于上述店铺以圣象地板工厂直销的名义进行销售，客观上使得圣象集团的加盟经销商误认为“圣象集团违背约定，在淘宝网开设工厂直营店铺与其竞争，损害其权益”，为此产生投诉。常云龙的这一侵权行为对圣象集团的商誉影响是客观存在的，即便退一步说，一审认为圣象集团应就此举证，亦理应合理行使释明权，提示或引导圣象集团来举证或说明，然一审表现出来的却是对常云龙侵权一味的宽容。另，裁判文书上网不足以达致消除案涉行为给圣象集团造成的影响。三、一审酌定赔偿金额5.5万过低，圣这一判决赔偿金额相当于常云龙的侵权行为没有代价，间接结果等同于变相鼓励侵权，实际酌定赔偿金连圣象集团的个案维权成本都不能覆盖，这一金额事实上未能充分考虑本案侵权的实际现状，也不能体现司法对侵权的有效规制。圣象是中国驰名商标，有着广泛的商品知名度和美誉度，常云龙在本案中的侵权恶意十分明显，且开店持续时间长达六年，同类其他案件证据可表明常云龙在淘宝获客源后通过线下微信成单等均表明实际销售数据要大于网站显示销售数据，以上情节在法定赔偿的酌定时本应给到充分的考虑。四、淘宝公司帮助侵权应认定成立。圣象集团作为权利人曾先后三次向其发起投诉，淘宝公司以常云龙上传有一份加盖有圣象集团公章的授权书为由判定圣象集团申诉不成立，此后，圣象集团又通过律师函正式函告淘宝公司，然淘宝公司对于权利人的上述函告置之不理，任由涉案侵权店铺继续运营，客观上使得侵权行为持续。淘宝公司并非一般自然人，在圣象集团明确提出常云龙所提交授权文件并非权利人出具的背景下，淘宝公司应尽到应有的审慎义务，至少要求涉案店铺的经营者提供原件核查，淘宝公司在圣象集团发起投诉且明确不存在授权声明后却未能有任何作为，显然应承担责任。一审错误地认定淘宝公司不构成侵权，应予纠正。综上，一审查明事实及认定确有错误，请求二审依法改判。 常云龙答辩称：常云龙的前后表述是一致的，并不矛盾。常云龙销售的产品系正规渠道购买的圣象地板，用于装修剩余的材料在淘宝店铺出售。常云龙未侵犯圣象集团的商标权，圣象集团自身的地板标注集团商标为理所当然。一审法院认定常云龙不构成商标侵权是正确的。关于不正当竞争，常云龙作为农民，仅仅在淘宝上出售一些装修余料，且为刷单，不可能与一家上市公司进行竞争。并且圣象地板并无受到任何损害，常云龙出售正品地板仅仅是扩大其销量和渠道。即使如此，常云龙关停了其淘宝店铺，发生纠纷后并未在淘宝上继续销售。圣象集团起诉的真实目的在于垄断市场，获取高额收益。关于赔偿数额，一审判定常云龙赔偿5.5万元，赔偿数额过高。常云龙仅是进行一些刷单行为，因此判定赔偿额过高。请求维持原判。 淘宝公司答辩称：一审判决正确，请求维持。 圣象集团向一审法院起诉请求判令：1.判令常云龙、淘宝公司立即停止对圣象集团的商标及不正当竞争侵权行为，封停、删除淘宝网站上侵权店铺即“圣象地板工厂店”网页及商品链接，同时在淘宝网首页（或中国法院报及其他国家级建材类报刊）显著位置发布启事、消除影响；2.判令常云龙、淘宝公司赔偿原告侵权损失（含因制止侵权行为所支付的公证费及律师费用）50万元；3.本案诉讼费用由常云龙、淘宝公司承担。 一审法院认定事实：2007年5月7日，圣象集团经核准注册取得第4083382号“”注册商标，核定使用商品为第19类，包括铺地木材、木地板、拼花地板等。上述商标经国家商标局核准续展，现注册有效期至2027年5月6日。 2007年5月7日，圣象集团经核准注册取得第4083384号“”注册商标，核定使用商品为第19类，包括铺地木材、木地板、拼花地板等。上述商标经国家商标局核准续展，现注册有效期至2027年5月6日。 2009年12月28日，圣象集团经核准注册取得第5978041号“”注册商标，核定使用商品为第19类，包括铺地木材、木地板、地板、拼花地板等，有效期至2019年12月27日。 2005年12月31日，国家商标局认定案涉商标的系列商标“圣象及图”商标为驰名商标。 2018年9月27日，圣象集团委托上海通券律师事务所的负责人邹松生向上海市闸北公证处申请保全证据公证。当日，邹松生在公证员和公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑登录淘宝网，搜索店铺“圣象地板工厂店”后点击进入掌柜名为“圣象地板工厂店”的淘宝店铺首页，页面正中央上方显示“圣象地板工厂店”，首页图片右上方显示“圣象地板”字样。该店铺内展示、销售的商品在链接标题中均带有“圣象”字样。宝贝排行榜显示，该些商品售价为3-340元，已售出14-163件不等。经统计，该宝贝排行榜显示“已售出”商品总销售金额为54586元。邹松生点击查看该店铺的亮照信息，显示该店铺为四星卖家，并“已通过金牌卖家认证、开店时间为2013年2月2日”。邹松生随后点击查看了商品标题为“正品圣象地板ＰＬ2692天空之境强化复合地板原装正品保证”的商品详情并与该店铺客服进行旺旺聊天。邹松生在聊天中选定标题为“正品圣象地板ＰＬ2692天空之境强化复合地板”的地板及数量后称：“那我付钱了。”客服称：“加微信×××49先付500定金剩下的货到付款。”邹松生：“为什么不是走淘宝啊？”客服：“加微信×××49先付500定金剩下的验完货在付款，可以您就买。”上海市闸北公证处为此出具（2018）沪闸证经字第1090号公证书，圣象集团为此支出公证费2000元。 庭审中，常云龙提交其代理人与圣象集团的高管陈大男等人的现场谈话录音一份。在该谈话录音中，陈大男称“货是真货我们很清楚，我们也去验收过，检验过”。 2018年9月21日，圣象（上海）电子商务有限公司第一次向阿里巴巴知识产权保护平台（下称“阿里知产平台”）发起投诉，投诉理由为：商标权-假货，本公司从未生产过此款商品，也从未委托、从未授权其他人或其他公司生产过此款商品。 2018年10月17日，圣象（上海）电子商务有限公司第二次向阿里知产平台发起投诉，投诉理由为：商标权-假货，通过购买侵权卖家产品，经我司质检部门检测，并经相关部门鉴定，确保卖家出售的商品为假货。 2018年10月19日，圣象（上海）电子商务有限公司第三次向阿里知产平台发次投诉，投诉理由为：商标权-假货，通过购买侵权卖家产品，经我司质检部门检测，并经相关部门鉴定，确保卖家出售的商品为假货。 2018年10月10日，上海通券律师事务所向淘宝公司发送律师函，声称鉴于除天猫圣象官方旗舰店外，圣象集团并未向任何企业或个人在淘宝网上进行过任何形式的授权经营或销售圣象地板及辅料等产品，这也包括未对“圣象地板工厂店”、“圣象集团工厂店”、“圣象地板工厂直销”店铺作过授权，然上述店铺在淘宝网上大量使用圣象企业字号、商标、产品及宣传图片，以上述店铺名义销售圣象地板产品，侵犯了圣象集团的企业字号、商标及产品图片的著作权等知识产权权利，同时构成不正当竞争……请贵公司在收到本函之日起立即依法采取相关措施封停前述店铺并删除其网页、商品链接等侵权信息等。淘宝公司称其对该次投诉进行了回函并要求投诉方提交委托方的营业执照副本彩色扫描件或拍摄件、委托方与投诉人的代理关系存在证明、商标证书的彩色扫描件或拍摄件、侵权初步证据等，但投诉人未补充提交该些材料。圣象集团确认在该次投诉中其向淘宝公司仅提交了律师函。 另查明，淘宝网由淘宝公司经营。在淘宝网注册为用户均需同意其制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。淘宝公司确认淘宝会员名为“圣象地板工厂店”的淘宝店铺由常云龙于2013年1月25日注册经营。涉案淘宝店铺目前已关闭。 一审法院认为：圣象集团系第4083382号“”、第4083384号“”、第5978041号“”注册商标专用权人，该些商标法律状态稳定，圣象集团合法权利应受法律保护。 一、关于商标侵权部分。圣象集团主张常云龙在涉案淘宝店铺首页、链接名称、网页宣传中分别使用“圣象”、“”标识的行为侵犯其涉案商标专用权。一审法院认为，认定常云龙的前述被控侵权行为是否构成商标侵权需先判断涉案淘宝店铺内所售商品是否系侵权商品。圣象集团仅以其从未授权淘宝店铺销售圣象品牌地板为由主张常云龙在涉案店铺中所售的商品系侵权产品，对此，一审法院认为，淘宝店铺有无圣象集团的授权与其所售商品是否侵权并无必然联系。圣象集团未举证证明常云龙在涉案淘宝店铺中所售商品系侵权商品，且常云龙提交的谈话录音显示圣象集团高管陈大男亦确认常云龙所售商品为正品。故圣象集团主张常云龙前述行为构成商标侵权，理据不足，一审法院不予支持。常云龙关于其不构成商标侵权的抗辩理由成立，一审法院予以采信。 二、关于不正当竞争部分。圣象集团主张常云龙在其淘宝会员名、店铺名称使用“圣象地板工厂店”的行为构成不正当竞争。一审法院，圣象集团在案证据表明其“圣象”字号具有较高知名度。常云龙所售商品主要系地板及配件产品，与圣象集团存在竞争关系。常云龙未经授权将其淘宝店铺命名为“圣象地板工厂店”，主观上明显具有攀附圣象集团商誉的故意，客观上也会造成相关公众误认为涉案淘宝店铺与圣象集团存在授权、关联等特定联系。这种“搭便车”的行为构成反法第六条第二项规定的不正当竞争行为，应承担赔偿损失的民事责任。因案涉淘宝店铺已关闭，圣象集团关于要求常云龙、淘宝公司停止侵权的诉请已无必要，一审法院不予支持。圣象集团同时主张常云龙在淘宝网等处发布启事以消除影响。圣象集团未举证证明常云龙的被控侵权行为对其商誉造成影响，且本案生效判决书在裁判文书网的公示足以消除常云龙的案涉行为对圣象集团造成的影响，故一审法院对其该项主张，亦不予支持。常云龙辩称其并非涉案淘宝店铺的实际经营者，但并未举证证明。即便其非实际经营者，常云龙作为涉案店铺的注册人，亦应与实际经营者对涉案店铺销售侵权产品的侵权行为共同承担侵权责任。故常云龙的该项抗辩，理由不能成立，一审法院不予采信。常云龙抗辩称案涉店铺中部分销量系刷单形成，但提交的证据不能证明该事实，一审法院对该项抗辩意见亦不予采信。 三、关于赔偿损失的数额。因依现有证据，圣象集团因被侵权所受到的实际损失及常云龙因侵权所获得的利益均难以确定，且圣象集团明确主张法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、常云龙侵权行为的性质、主观过错程度、圣象集团为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1.涉案店铺内宝贝排行榜显示“已售出”商品总销售金额为54586元；2.涉案店铺为四星卖家，并已通过金牌卖家认证，开店时间为2013年2月2日；3.涉案店铺经营者存在通过案涉网店招揽客户，达成意向后要求客户通过微信付款的行为；4.圣象集团为维权支出公证费2000元并委托律师出庭；5.常云龙在店铺名称中使用圣象集团商标，侵权主观故意明显；6.圣象集团同时期提起三件案情类似的案件。故一审法院酌定常云龙赔偿圣象集团经济损失（含合理费用）55000元。 四、关于淘宝公司的责任。圣象集团以淘宝公司在收到其投诉材料后未及时采取措施为由，认为淘宝公司构成帮助侵权，应承担连带赔偿责任。对此，一审法院认为，对于圣象集团通过阿里知产平台三次以常云龙销售假货侵害其商标权为由向淘宝公司进行的投诉，经审理，圣象集团并无证据证明常云龙销售假货，常云龙未侵害圣象集团案涉商标权。故圣象集团的该三次投诉不能成立。淘宝公司不存在因圣象集团的该三次投诉明知或应知侵权行为存在而未采取措施的情形。对于圣象集团通过寄送律师函的方式进行的投诉，圣象集团确认其在该次投诉中仅提交了律师函，未提交商标权权属证据、权利人与投诉人的代理关系证明等材料，故该次投诉不能成为对淘宝公司的“有效通知”。淘宝公司不存在因投诉人的该次投诉明知或应知侵权行为存在而未采取措施的情形。且案涉信息不存在明显违法或侵权的情形。综上，淘宝公司不构成帮助侵权。圣象集团针对淘宝公司的诉请，一审法院均不予支持。 综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年10月8日判决如下：一、常云龙于判决生效之日起十日内赔偿圣象集团经济损失（含合理费用）55000元；二、驳回圣象集团的其他诉讼请求。本案案件受理费8800元，由圣象集团负担3916元，由常云龙负担4884元。 二审期间，圣象集团与常云龙、淘宝公司均未提交新证据。 本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，综合圣象集团的上诉请求与理由以及常云龙、淘宝公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、常云龙是否实施了商标侵权行为；2、常云龙是否需对其不正当竞争行为承担“消除影响”的民事责任；3、一审确定的赔偿数额是否合理；4、淘宝公司应否承担责任。 关于争议焦点1，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，圣象集团主张常云龙在涉案淘宝店铺首页、链接名称、网页宣传中分别使用“圣象”、“”标识的行为侵犯其涉案商标专用权，对此，本院认为，上述商标核定使用的商品类别均为第19类，包括铺地木板、木地板、拼花地板等，而常云龙的被诉侵权行为均是用于指向其店铺销售的产品来源，因此，在圣象集团未购买产品实物，且圣象集团的高管陈大男在录音谈话中曾提起“货是真货我们很清楚，我们也去验收过，检验过”的情形下，无从判定常云龙销售的产品是否系侵权产品，圣象集团仅以其未授权常云龙销售圣象品牌地板为由主张常云龙构成商标侵权的上诉理由依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点2，常云龙未经许可，将其淘宝店铺名称、会员名称设定为“圣象地板工厂店”，而“圣象”系圣象集团有一定影响的字号，该被诉行为容易导致相关公众对该店铺与圣象集团存在特定联系产生混淆，故构成不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。圣象集团虽认为该不正当竞争行为客观上使得加盟经销商误认为“圣象集团违背约定，在淘宝网开设工厂直营店铺与其竞争，损害其权益”并由此产生投诉，但圣象集团并未提交有效证据证明其商誉因该不正当竞争行为受到影响的事实，且一审法院认定生效判决书在裁判文书网的公示足以消除常云龙的案涉行为对圣象集团造成的影响亦无不当，故对圣象集团的该项上诉理由及请求，本院不予支持。 关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。本案中，圣象集团要求常云龙赔偿经济损失及为制止侵权的合理费用50万元，但未提供有效证据证明其因侵权所受到的损失，常云龙因侵权行为所获得的利益亦难以确定，且圣象集团明确主张适用法定赔偿，故一审法院适用法定赔偿原则，综合考虑涉案商标的知名度常云龙侵权行为的性质、主观过错程度、圣象集团为制止侵权所支出的合理费用等因素，并考虑到店铺链接数量、店铺经营时间等因素，酌定常云龙赔偿圣象集团经济损失及合理费用的金额并无明显不当，本院予以维持。 关于争议焦点4，《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。本案中，淘宝公司在接到圣象集团投诉后，将投诉材料转通知卖家，并根据卖家提交的申诉材料认定申诉成立，并不存在与其作为平台注意能力与义务相悖的失当之处，故本案中淘宝公司所采取的措施当属侵权责任法所规定的“必要措施”范畴，故圣象集团关于淘宝公司构成帮助侵权的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上，圣象集团的上诉请求，理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7975元，由上诉人圣象集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 牟 丹 审判员 黄斯蓓 审判员 徐 雁 二〇二〇年八月二十四日 书记员 方姝荻 1