云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7940号上诉人（原审被告）：安宁博欣房地产开发有限公司,住所地云南省昆明市安宁市太平街道政府办公楼**。法定代表人：周明华，总经理。委托诉讼代理人：赵龙兵、王海娇，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:孙振，男，汉族，1970年11月6日出生，身份证登记住址山东省成武县。被上诉人（原审原告）:牛桂云，女，汉族，1971年3月26日出生，身份证登记住址山东省成武县共同委托诉讼代理人：付宏、沈仁表（实习），云南尚矩律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南博欣房地产开发有限公司，住，住所地云南省昆明市西山区广福路省委对面博欣商务楼**/div>法定代表人：孟贵明，董事长。委托诉讼代理人：赵龙兵、王海娇，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南盛泰康业房地产有限公司，住，住所地云南省昆明市护国路与宝善街交叉路口西北角（银德大厦**）/div>法定代表人：王贵华，董事长。上诉人安宁博欣房地产开发有限公司（以下简称“安宁博欣”）诉被上诉人孙振、牛桂云与原审被告云南博欣房地产开发有限公司（以下简称“云南博欣”）、云南盛泰康业房地产有限公司（以下简称“云南盛泰康业”）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法审理了本案。安宁博欣上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：被上诉人未根据涉案合同及补充协议支付所有购房款，其未履行完毕主合同义务情况下，上诉人享有先履行抗辩权，不应承担逾期交房的违约责任。孙振、牛桂云答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请法庭依法驳回上诉人上诉请求。云南博欣陈述称：同意上诉人的上诉意见。孙振、牛桂云向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告逾期交房的违约损失，以后计算至实际交房之日止，（暂计算至2019年4月30日为51700元）；2、本案的全部诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2014年12月29日，安宁博欣（甲方）与孙振、牛桂云（乙方）签订《商品房购销合同》（登记备案号：ＡＮ2015010300003），约定由乙方购买甲方开发的位于安宁市·揽翠庭（Ｉ期）第35幢第20层2004号房，房屋套内面积为68.77平方米，总金额为241002元。合同第六条第3款约定：乙方于2014年12月29日前向甲方支付首付款81002元，余款160000元向交通银行贷款支付。第七条约定：甲方应于2016年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的商品房交付给乙方。第九条约定：甲方如未按合同第七条约定的时间交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，甲方按每天5元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期90天后，解除合同，甲方应按每天5元向乙方支付违约金，甲方向乙方退还已付款及利息（按银行同期活期存款利率计算），已发生的交易相关税费由甲方承担。房屋退还甲方，甲方有权自行处置。合同签订后，孙振、牛桂云付清了购房款。截至本案庭审之日，安宁博欣公司仍未交房。云南博欣、云南盛泰康业为安宁博欣股东。一审法院认为，安宁博欣与孙振、牛桂云之间签订的《商品房购销合同》成立并生效，对双方当事人具有约束力。合同约定的交房时间为2016年6月30日前，安宁博欣未按约履行交房义务，已构成违约，其应承担相应的违约责任。对于安宁博欣辩称孙振、牛桂云未按照《合同补充协议》的相关约定支付住宅专项维修基金、契税等费用，按约不能要求安宁博欣交房，安宁博欣不应承担违约责任。根据相关规定，住宅专项维修基金、契税等费用需在交付房屋、办理产权转移时支付，安宁博欣无权收取上述费用，且涉案房屋未履行产权转移登记，因此安宁博欣的辩解理由不成立。对于孙振、牛桂云要求安宁博欣按照50元/天的标准向其支付逾期交房违约金的诉请。双方签订的《商品房购销合同》第九条约定：甲方如未按合同第七条约定的时间交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，甲方按每天5元向乙方支付违约金，合同继续履行。但对于逾期90天后，合同继续履行的情形并未作出约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，安宁博欣认为孙振、牛桂云主张50元/天的违约金过分高于损失，请求一审法院予以适当减少。在孙振、牛桂云未能举证证实其因安宁博欣的违约行为所遭受的实际损失数额的情况下，结合本市房地产企业的现状、开发商的违约情形以及给购房者造成实际损失等情况，一审法院酌情调整违约金为：以总房款241002元为基数，按日0.005%计算。对于安宁博欣对本案诉讼时效提出的抗辩。一审法院认为，逾期交房违约金的诉讼时效起算应自合同约定或者法定期限届满之次日起计算。本案中，双方在合同中明确约定以日为单位累计计算违约金数额，则违约金的数额随着违约行为的持续而不断增长，该种违约金给付，在性质上属于继续性债权，即其内容和范围受到时间因素的变化，故违约金起算时间应当以每日开始分别计算并适用诉讼时效。安宁博欣应承担逾期交房的违约责任期间自2016年7月1日至实际交房时止。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”孙振、牛桂云提起本案诉讼的时间为2020年1月17日，则2016年7月1日至2017年1月16日期间的逾期交房违约金已经超过了诉讼时效，不应予以支持。自2017年1月17日之后的违约金，并未超过诉讼时效，应予支持。则自2017年1月17日至2019年4月30日期间违约金计算为241002×0.005%×833天＝10037.7元。对于孙振、牛桂云主张根据《内资企业登记基本情况表》的记载云南博欣、云南盛泰康业作为安宁博欣的股东仅认缴出资，因此对安宁博欣应承担的责任承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中，孙振、牛桂云未提交证据证明云南博欣、云南盛泰康业作为安宁博欣股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、严重损害公司债权人利益的行为，亦未提交证据证明云南博欣、云南盛泰康业作为股东未履行或未全面履行出资义务，孙振、牛桂云应承担举证不能的法律后果。孙振、牛桂云可在提交有效证据后另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告安宁博欣房地产开发有限公司于本判决生效后30日向原告孙振、牛桂云支付自2017年1月17日至2019年4月30日期间的逾期交房违约金10037.7元；并以241002元为本金，按日0.005%的标准向原告孙振、牛桂云支付自2019年5月1日至实际交付房屋之日期间的违约金。二、驳回原告孙振、牛桂云的其他诉讼请求。本案二审审理期间，上诉人安宁博欣、原审被告云南博欣提交：1、安宁市建设工程竣工验收备案表、云南经济日报，欲证明此项目已经于2020年3月30日取得竣工验收备案，并于2020年5月15日通过报纸公告，告知业主5月25日-26日交房，其已完成交房义务；2、成立时出资股东会决议、公司章程、验资报告及银行凭证，增资时出资股东会决议、公司章程、验资报告及银行凭证，股权转让股东会决议、公司章程、股权转让协议，欲证实云南博欣已经于2011年3月24日，2011年4月19日分别向安宁博欣实际缴纳出资5000万元，共计实缴1亿元，2011年6月1日将40%股权转让给云南盛泰康业，《内资企业登记信息表》所载内容不准确，2014年修订的《公司登记管理条例》第九条已不进行公示实缴注册资本，“0”实际是表达“不公示”的意思。经质证，被上诉人孙振、牛桂云对上述证据真实性予以认可，但不认可证明目的。被上诉人孙振、牛桂云提交：1、证明，欲证明孙振、牛桂云曾于2017年12月22日到安宁市主张过权利，诉讼时效应重新计算；2、被执行人信息（2019）云0181执1728号-1732号、（2016）云0181执1089号、（2017）云0181执1509号执行裁定书，欲证明安宁博欣资不抵债，云南博欣、云南盛泰康业未全面履行出资义务，作为股东应承担连带责任。经质证，安宁博欣、云南博欣对第一组证据真实性不予认可，对第二组证据真实性予以认可。鉴于双方当事人提交的以上证据均符合证据的形式要件，且无相反证据证明系伪造、变造，故本院予以采纳。对于一审认定的案件事实，上诉人安宁博欣对“孙振、牛桂云已经贷款支付了16万元购房款”有异议，认为该笔购房款没有支付；被上诉人孙振、牛桂云对超过诉讼时效，时效中断的时间点有异议。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。同时，上诉人安宁博欣要求补充确认:涉案项目已在2016年3月30日取得竣工验收备案,并在2020年5月15日通过报纸公告，确定在5月25日、26日进行交房，其已经完成交房义务。针对双方当事人二审争议的事实，本院认为，鉴于被上诉人孙振、牛桂云确认其并未实际向银行进行贷款，该16万元购房也没有后续自行支付，予以纠正；被上诉人陈乐军的异议内容系法律适用问题，并非事实争议；经审查，上诉人安宁博欣确已在报纸上公告交房时间，但是否完成交房义务亦属于法律适用问题。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致，并补充确认：天籁郡·揽翠庭（第二次分期）（33-38、45-51栋及地下室）已于2020年3月30日取得竣工验收备案，安宁博欣于2020年5月15日在云南经济日报进行公告载明：项目2#地块揽翠庭33、34、35、36栋高层将于2020年5月25日、5月26日集中交房。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人安宁博欣是否应承担逾期交房的违约责任。本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十七条规定,当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。经查证，涉案《商品房购销合同》确已约定的交房时间为2015年12月31日前，被上诉人孙振、牛桂云应当支付的房屋总价款为241002元，但被上诉人孙振、牛桂云其只支付了首付款81002元，余款160000元并未完成贷款支付或以其他方式进行支付。在被上诉人孙振、牛桂云尚有按三分二的房款未进行支付的情况下，上诉人安宁博欣不向其交付涉案房屋的行为不构成违约，不应承担违约责任。综上，一审判决认定事实及所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初345号民事判决；二、驳回被上诉人孙振、牛桂云诉讼请求。一审诉讼费546元，二审诉讼费546元，共计1092元，由被上诉人孙振、牛桂云承担。本判决为终审判决。审判员  金馨二〇二〇年八月二十七日法官助理李俊波书记员向薇芳