内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1135号 上诉人(原审被告)：刘某1，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：周某，内蒙古谱兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴某，内蒙古谱兰律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：秦某，现住鄂尔多斯市。 上诉人刘某1与被上诉人秦某保证合同纠纷一案，鄂尔多斯市东胜区人民法院于2017年9月20日作出(2013)东民初字第7930号民事判决,刘某1不服向本院提出上诉。本院于2018年6月19日作出(2018)内06民终684号民事裁定,以一审法院认定的基本事实不清为由发回一审法院重新审理。鄂尔多斯市东胜区人民法院又于2020年4月26日作出（2019）内0602民初6398号民事判决,上诉人刘某1不服提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人刘某1的委托诉讼代理人周某、戴某，被上诉人秦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘某1上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；依法判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由:一审判决错误认定事实，无原则保护被上诉人的利益,错将500万元的巨额债务无理的放在了上诉人名下,严重损害了上诉人的合法权益。在整个庭审中，无论是秦某出示的其与刘某2之间往来的流水、还是刘某1签字的借条或者是刑事案件有关证据、抑或当庭借款人本人的陈述均可反映一个事实:刘某1担保意思表示的指向对象为2010年9月7日新举借的债务,并非其他旧账，新借款没有实际发生,刘某1担保的对象不存在,就不存在担保责任。但一审判决却错误认定了有关内容。一、2010年9月7日的借条系上诉人与被上诉人及刘某2之间的担保合同文书,担保人的在此保证合同关系中的意思表示为9月发生或即将发生的新借款，即便刘某2与秦某2010年3月1日的借款成立,但担保人并没有对该借款担保的任何意思表示，秦某出具2010年9月7日有刘某1签字担保的借条，对担保人而言,所担保的借款事实并没有真实发生，秦某并未在案外人刘某2签署借条后对应的新借款交付给刘某2，一审判决认定该借条对应的借款事实是2010年3月秦某给刘某2的打款记录(认为属于更换条据-其错误之处之后详述),但是，上诉人签字至今，从未有人告知该借条的意思表示对象是此前发生的借款,且借款人刘某2也称:是其急切地想从秦某处取得新借款500万元,而找的刘某1作为担保，2010年9月7日刘某1签字也是为了取得新的借款而缓解刘某2的举债压力。刘某1对于刘某2与秦某之间其他债务如何发生、变化、如何进行后期处理等均不知情，根本不存在对之前债务增加担保人之说。因此,不论秦某与刘某2之间有无其他债务往来，刘某1的担保责任仅限于2010年9月7日当下刘某2将要向秦某借款的500万元。然而对应的新借款500万元并未发生，刘某1担保责任当然不能成立，刘某1无论何种缘由都不可能对本案认定3月份的借款承担担保责任。二、一审判决推理本案2010年9月7日对应500万元的借条属于更换的借条，没有事实根据,且即便存在更换,也与上诉人刘某1没有任何关系。虽然无法还原秦某、刘某2之间复杂的借款过程，但是，从本案刘某2非法吸收公众存款罪刑事案件中的证据,不知道怎么会直接得出并使用“更换借条”的认定,刘某2称2010年3月打款500万元有相应的借条,但因其在刑事案件中仅仅是根据银行打款凭证与秦某核算的借款总金额，其没有看过秦某向公安局出示的借条,在其出狱以后参加本案诉讼时,才知道秦某并没有出示3月份的借条而把9月份的借条直接对应到了3月份打款上。作为借款人,其都否认更换借条的说法，借条本身也没有相应的记载，保证人更是不知此前二人之间债权债务,一审判决时怎么得出“更换借条”的结论的上诉人不得而知,且即便借款人与秦某之间有过更换借条的事实,如前所述,本案中的担保人也并不知情,这种“更换”与担保人意思表示不相符，不应当承担担保责任。三、一审认定本案500万元与偿还的550万元以及另外所持借条420万元没有关系，是不同笔的借款,且将全部金额都认为是合计总额中应当加进去的,但该认定既没有事实依据,更与生效并执行的刑事判决不相符合,实为荒唐。（1）刑事判决认定刘某2作为债务人借款合计金额为1340万元,且合计偿还秦某9275300元，由于债务人刘某2该笔借款直接涉及到刑事犯罪,故而刘某2欠秦某的借款仅为4124700元,秦某如果参与刘某2的财产分配的话,至多也只能得到4124700元，而不可能超出该金额，也即刘某2主债务人的合计债务也仅为4124700元，不存在500万元之说。（2）秦某手中还有刘某2出具的合计420万元的借条,该借条可以与上述4124700元的最终结算借款额相差不多,且由于二人在刑事案件中进行过结算，故而即便没有撤回条据,二人的债权债务也没有争议,系不足4124700元，而该420万元条据对应的债务，上诉人并未提供任何形式的担保,上诉人对此不存在担保责任。（3）根据生效刑事案件的上述认定,本案要求担保人承担担保责任的借条本身，根本没有对应的未偿还债权，主债权不存在根本无法生成担保责任。（4）如按照一审判决认定的该三项为不同笔借款，简单相加，便得出的总金额为1470万元,再加上刘某2与秦某发生的其他笔借款,最终一审判决将导致错误认定秦某借款本金至少高达1840万元(简单看已偿还9275300元，剩余4124700元,再加本案的500万元,如果详细计算还会更多)的荒唐后果。四、至于一审判决关于款项往来以及利息计算以及论证的内容，由于其基本的裁判思路就出现了根本性错误,所使用的法律规定以及计算方法等均不存在正确的可能性。一个重要的问题是,在刑事案件中秦某不可能取得利息,在本案中，其又放弃了利息,那么,其借款总额合计1340万元,再怎么着,其要回的总回款也是以1340万元为上限的。但根据一审的论证，再加上如上所述的理由,秦某取得的总款项已经远远超出了该金额。所以更加说明了其错误的严重性。同时,一旦一审判决生效,就会产生因刑事案件与民事案件两个案件,就同一系列的借款而重复支付的情形。关于合同效力及担保责任的有关论证,在本案中也是颇为空洞、张冠李戴。担保合同有效,前提是主合同有效,类似这样的一般性法律规定没有问题，关键是如何认定借款意思表示、担保意思表示、借款、担保所指向的借款对象是什么，明明是9月份的担保意思表示,却用3月份的借款标的来对应,显然属于故意袒护被上诉人。该等论证及法律适用的表述看似负责，但实为极端不负责任，有损司法权威的做法。五、如果一审判决生效,担保人向秦某支付500万元,但却无处追偿，这更说明一审判决的荒唐。如上所述,刑事案件认定刘某2本人欠款合计不到420万元,且秦某持有420万元可与刑事案件结算结果对应,而担保人与该420万元又没有关系，那么,一旦担保人向秦某支付了500万元，却根本没有向刘某2追偿的依据和理由。如此巨大的不公正，怎能在法律框架内允许。可想而知,一审的错误是确定的。综上所述,秦某与案外人刘某2于3月份发生的借款与上诉人没有关系,担保人担保的对象不存在,请求驳回秦某的诉讼请求。 被上诉人秦某辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实与理由。一、刘某2借款500万元实际发生在2010年3月1日，当时约定利息为月息3分，并在2010年3月1日-2010年7月1日期间支付了4个月利息60万元，分别是（1）2010年4月2日支付现金10万元，2010年4月9日转入建行5万元；（2）2010年5月24日转入农行15万元；（3）2010年6月2日转入建行10万元，2010年6月4日转入农商行5万元；（4）2010年7月4日转入建行8.5万元，2010年7月5日转入农行6.5万元。2010年9月7日，因刘某2要求添加其丈夫李某作为共同借款人，由刘某1继续作为连带责任保证人，并经刘某1本人同意且现场签字确认。依据当时民间借贷市场行情，也为减轻其负担，同意将利息改为月息1.5分，由此变更为2010年9月7日的借条（即：将实际发生在2010年3月1日的借条日期变更为2010年9月7日）。二、刘某2借款1340万元是由刑事判决认定的550万元，现在持有的500万元和280万元借条以及2009年6月16日借款所欠的10万元组成，包含有刘某1担保的500万元。1、关于退还的550万元本金，该金额的退还不是一次性退还，分别退还的是：2008年8月20日的60万元借款；2008年10月15日的100万元借款；2009年4月13日的100万元借款；2009年6月10日的200万元借款；2009年6月16日的100万元借款偿还了90万元。以上退还的550万元已在东胜区人民法院（2014）东刑二初字第418号刑事判决书中认定，且发生在2010年即刘某1担保的500万元借款之前。如果上诉人认为偿还的是本案借款，上诉人应出具借款后相应的还款凭证来证明已偿还的事实，而不是将之前的还款再次用于抵顶本案借款，并且原持有的5张合计550万元借条均已撤回。2、如果本案借款已经偿还完毕，按照常理，借款单应该由借款人收回，而不应该继续由债权人持有，何况本金额不是一千两千的借款，还款不撤回借条，不符合常理，现在被上诉人持有的借条原件是由原月息3分变为1.5分的借条，并且刘某2在2011年6月28日的还款协议711.5万元借款中包含有本案的550万元本金，现上诉人无法提供还款证明，足以说明本案借款并未偿还。三、关于420万元是由2009年8月20日的280万元借款和2010年9月7日的140万元欠的利息组成，因280万元借款本金还未还清，所以没有撤回借条，关于140万元的利息欠条，该金额是利息条子，结算的是本案借款500万元和280万元借款从2010年9月7日至2011年9月7日一年的利息款140万元（均按月利率1.5%）免去零头4000元，该金额不属于借款本金，所以与本案借款没有任何关系。四、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条之规定，即使要抵顶借款，在没有特别约定的情况下，应优先抵顶对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，而本案借款有担保人，很明显不属于优先抵顶的借款。五、借款人的借款事实存在，担保人的保证合同成立，上诉人应按约定及法律规定承担担保责任，上诉人请求和事实理由无任何事实和法律依据，被上诉人不予认可。六、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明事实后，驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 秦某向一审法院起诉请求：判令刘某1偿还秦某借款本金500万元；由刘某1承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：秦某与刘某2存在多笔借贷往来。1、2008年8月20日借60万元，2009年4月1日还本金60万元；2、2008年10月15日借款100万元，2009年3月7日还本金50万元，2009年3月13日还本金50万元；3、2009年4月13日借款100万元，2009年4月23日还本金100万元；4、2009年6月10日借款200万元，2010年9月6日还本金200万元；5、2009年6月16日借款100万元，2009年9月21日还本金70万元；2009年9月23日还本金20万元；6、2009年12月20日借款280万元，没有还过；7、2010年3月1日借款500万元，约定月利率3分。秦某通过中国工商银行向刘某2转账500万元。1至5笔借款合计560万元，已还款550万元，剩余10万元未还。又查明：以上借款利息：1、60万元从2008年8月20日至2009年4月1日计7月零12天133200元（60万X0.03X7＋60万X0.03／30X12）；2、100万元从2008年10月15日至2009年3月7日计4月零20天140000元（100万X0.03X4＋100万X0.03／30X20）；50万元从2009年3月8日至3月13日计6天3000元（50万X0.03／30X6）；3、100万元从2009年4月13日至2009年4月23日计10天11000元（100万X0.03／30X11）；4、200万元从2009年6月10日至2010年9月6日计14月零26天892000元（200万X0.03X2＋200万X0.03／30X26）；5、100万元从2009年6月16日至2009年9月21日计3月零5天95000元（100万X0.03X3＋100万X0.03／30X5）；30万元至2009年9月21日至2009年9月23日2天600元（30万X0.03／30X2）；10万元从2009年9月24日至2010年9月7日计11月零13天34300元（10万X0.03X11＋10万X0.03／30X13）；6、280万元从2009年12月20日至2010年9月7日计8月零18天722400元（280万元X0.03X8＋280万元X0.03／30X18）；7、500万元从2010年3月1日至9月7日计6月零6天930000元（500万X0.03X6＋500万X0.03／30X6），以上利息合计2961500元。另查明：2010年9月7日，案外人刘某2、李某给秦某出具（更换）借条一份，内容为：今借到秦某现金伍佰万元整（5000000），月息1分5厘，借款日期从2010年9月7日至2013年10月7日，担保人承担连带担保责任，担保期限至本金利息全部还清为止。同日刘某2、李某给秦某出具借条一份，内容：今借到秦某现金贰佰捌拾万元整（2800000），月息1分5厘，借款日期2010年9月7日-2013年10月7日。2011年9月7日刘某2给秦某出具借条一份，内容：欠秦某2010年9月7日至2011年9月7日利息140万元。秦某主张为本金280万元与500万元的利息。再查明：（2014）东刑二初字第418号刑事判决书认定刘某2从秦某处吸收资金1340万元，约定月利率3％，退还本金550万元，累计支付利息377.53万元。秦某放弃500万元的利息请求。 一审法院认为，本案争议焦点1、刘某2与秦某借款500万元的事实是否存在，刘某1与出借人之间的保证合同是否生效；2、如案涉借款500万元的事实存在，与借款人刘某2已退还秦某550万元的关系；3、秦某持有另外两张条据金额420万元与案涉500万元及已退还550万元的关系；4、刘某1是否应对案涉500万元承担担保责任；关于1，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。秦某出借予刘某2500万元借款有秦某2010年3月1日中国工商银行转账凭证及借条为据，该凭据足以证明刘某2收到秦某500万元，结合刑事判决中认定的借款金额1340万元及还本金550万元及秦某现持有的本金借条280万元、500万元及陈述更换借条及剩余10万元未偿还的事实与该证据相互印证，形成证据链条，一审法院予以确认秦某向刘某2提供了500万元的借款，该借款合同成立，秦某与刘某2借款合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。上述规定第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。本案亦不存在以上法律规定的情形。故该借款合同合法有效。主合同的借款合同合法有效，从合同的担保合同亦合法有效。关于2、3，秦某所主张的500万元与刑事案件认定事实相符，且根据交易习惯，借款人未偿还借款，出借人持有借条，符合常情常理及交易习惯，一审法院认定本案借款500万元与退还550万元及持有的借款条420万元是不同笔的借款；关于4，刘某1在保证人处签字。保证方式，《最高人民法院关于适用若干问题解释》的第二十二条规定：主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案没有约定保证方式，刘某1应按连带责任保证承担责任；保证担保的范围，本法第二十一条规定：保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的按照约定。本案约定借款本金、利息属于担保范围。保证期间，《最高人民法院关于适用若干问题解释》的第三十二条规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息全部还清时为止等类似内容的，视为约定不明，约定不明保证期间为主合同的宽限期届满之日起2年。本案约定还款期间及保证期间，但保证期间约定不明，债权人起诉之日视为要求债务人履行义务宽限期届满之日，保证期间从起诉之日2013年11月15日起算2年，秦某起诉在保证期间，保证人应对借款本金500万元承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题解释》第二十二条、第三十三条的规定，判决如下：一、刘某1对刘某2、李某向秦某借款500万元承担连带保证担保责任；二、给付时间：于判决生效后三个月内一次性履行。案件受理费46800元由刘某1负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。被上诉人秦某为证明其主张，提供了由借款人刘某2于2011年6月28日给被上诉人出具的还款协议，拟证明刘某2所借500万元包含在711.5万元中，已偿还的部分利息是68.5万元。上诉人刘某1质证对该组证据的真实性不认可，理由是担保人没有见过、没有参与过该条据的形成过程，但该条据的内容可以证实上诉人的上诉请求有依据，该条据的形成时间是2011年6月28日，是本案被上诉人要求担保人承担担保责任所依据的条据形成的九个月后，所确认刘某2和秦某截止2010年9月6日本息合计金额是711.5万元，该内容和被上诉人在一审中向法庭提交的借款合计920万元不符。庭后就还款协议的真实性,本院与借款人刘某2进行了核实，刘某2认可该证据的真实性，本院确认该证据的真实性，但不能证明被上诉人拟证明的事实。 双方当事人对一审判决查明的事实中除对2010年9月7日500万元借条系更换形成的有异议之外的其他事实均认可，本院予以确认。 本案争议的焦点：一是2010年9月7日借条如何形成；二是已偿还的550万元及420万元的借条与案涉500万元的借款有无关系；三、保证人刘某1应否承担保证责任。 本院认为，关于争议焦点一，案涉借条是如何形成的问题。上诉人刘某1主张其在案涉500万元借条担保人处签字的原因是基于借款人刘某2想从被上诉人处取得500万元新借款而为，现被上诉人未于2010年9月7日借条出具后给付借款人刘某2500万元，该借条未生效，故上诉人不应承担担保责任。被上诉人秦某主张500万元借款实际发生在2010年3月1日，当时约定月息3分，借款人刘某2在2010年3月1日-2010年7月1日期间支付了4个月利息60万元。2010年9月7日，因借款人刘某2要求添加其丈夫李某作为共同借款人，由刘某1继续作为连带责任保证人，并经刘某1本人同意且现场签字确认。依据当时民间借贷市场行情，也为减轻借款人的负担，同意将利息改为月息1.5分，由此变更为2010年9月7日的借条。本院经审查认为，上诉人在500万元借款单中担保人处签字，是上诉人认可的事实，故在借款人刘某2收到500万元借款时上诉人就应对500万元借款承担担保责任。现上诉人上诉称其只对2010年9月7日以后的新借款承担担保责任，但上诉人并未在借条中予以注明这一事项，且上诉人未提供任何有效的证据证明该笔借贷关系的形成是先出具借条再给付款项。况且如上诉人所述，500万元系数额巨大，如上诉人与其姐借款人刘某2已出具了借条而被上诉人未给付500万元的情况下，上诉人与借款人刘某2未采取任何自我保护措施如行使撤销权等，与常理不符，况且就案涉借款事实已经刑事案件处理，如存在上诉人所陈述的事实，借款人刘某2与上诉人应在刑事案件中予以表述，但借款人刘某2与上诉人均未有所行动，有悖常理。而被上诉人陈述的借条形成过程均有证据予以证实，如案涉借款单、500万元的转账凭证，且与案涉借款单同一天出具的280万元借款单也是重新更换借条且280万元原始借条已由刘某2收回等情形与本案情形一致，且被上诉人所陈述的事实符合民间借贷的交易习惯，故一审判决认定案涉借条系更换形成正确，本院予以支持。 关于争议焦点二，已偿还的550万元及420万元的借条与本案中500万元的借款有无关系的问题。在一审判决审理查明中已表述清楚，双方当事人对一审查明的事实无异议，故已偿还的550万元系被上诉人与借款人刘某2另外5笔借款本金的偿还数额，与案涉500万元无关，且420万元系280万元借款本金与140万元利息组成，与案件500万元无关。 关于争议焦点三，保证人刘某1应否承担保证责任的问题。上诉人刘某1主张其在保证合同的意思表示为借条签订之后发生的或即将发生新借款承担保证责任，但其未提供有效证据予以证实，故其主张对案涉借款不承担保证责任的理由不成立，本院不予支持 综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人刘某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  陈晓婧 审 判 员  余 丽 二〇二〇年八月二十四日 法官助理  杨 卓 书 记 员  付悦辰 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。