贵州省六盘水市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔02民终1305号上诉人（原审被告）：上海凯熊建设工程有限公司，住所地：上海市崇明县庙镇窑桥村社******（上海庙镇经济开发区），统一社会信用代码：9131023059041654XP。法定代表人：叶友灵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵泽鑫，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201910140374。委托诉讼代理人：吴圯，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201211991879。被上诉人（原审原告）：何显林，男，1957年1月26日生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：晏硕鑫，系贵州睿盾律师事务所律师，执业证号：15201201910081289。被上诉人（原审第三人）：陈孝达，男，1989年2月12日生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。被上诉人（原审第三人）：雷昌发，男，1979年11月10日生，汉族，住贵州省盘县。被上诉人（原审第三人）：张**，男，1970年12月29日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市兴安县。上诉人上海凯熊建设工程有限公司（以下简称“上海凯熊公司”）因与被上诉人何显林、陈孝达、雷昌发、张**建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初2363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理.本案现已审理终结。上海凯熊公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项,将本案依法改判或发回重审;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理本案时遗漏主体。本案系因中铁十八局集团第四工程有限公司违法分包引起的民事纠纷,发包人及总承包人对违法分包、转包的行为是知晓且持默认的态度,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定,违法分包、转包的发包人需要在欠付工程款范围内承担付款责任,一审未将总承包人、发包人列为主体,将付款责任全部归责于上诉人违反了法律的规定，侵害了上诉人的合法权益,故本案应将总承包人及发包人列为主体以便于查清事实,维护多方的合法利益。二、本案系建设工程施工合同纠纷而非合伙纠纷，四被上诉人之间是否属于合伙关系与上诉人是否应当承担付款义务没有关联性。根据合同的相对性原则,上诉人与被上诉人雷昌发签订的《施工协议》中没有其他被上诉人的签字,不论合同是否有效,该合同的签订主体及享有权利义务的主体是上诉人和被上诉人雷昌发,至于雷昌发与其他人之间是借款关系还是合伙关系,属其他法律关系，不应当是本案审理的要点,也不应当是上诉人支付工程款的理由。若何显林以其是实际施工人为由要求打破合同相对性原则,则应当举证证明其为本项目投入资金采购了物料、进行了管理等事实，但被上诉人在一审中未能提交其采购物资、组织人员施工、开展现场管理活动的证据。一审将审理重点放在合伙协议上而避开实际矛盾，认定事实和适用法律错误。三、一审判决认定何显林具有付款请求权违法，应当予以撤销。本案双方在签订合同之前就已经明知该合同系无效合同,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定，承包人请求付款的前提是工程经竣工验收合格,但本案所涉工程目前尚未验收结算,工程质量是否合格、何显林是否具有工程价款请求权尚不能确定。四、一审认定的工程量及价款缺乏事实依据。一审中仅凭加盖了中铁十八局第四工程有限公司六盘水市农村公路项目经理部资料专用章、没有经手人签字、真实性不可靠的一份情况说明,就认定何显林完成的工程量并强行计算出价款，属于严重的事实认定不清。该说明没有加盖合法有效的单位公章,也没有任何经办人或者负责人签字,中铁十八局第四工程有限公司作为平等的民事主体,其提交的说明不属于权威机构出具的证明,而是属于法人单位的证人证言,缺乏可核实性。庭审过程中单位人员并未出庭接受质证,且中铁十八局第四工程有限公司作为总承包方,与本案存在利害关系，其出具的说明依法不应当得到采信。即使法庭认为该证据真实性可以采信,也不能证明该工程全部承包给被上诉人雷昌发且其施工完全合格,应当排除上诉人返工、自行组织施工或另行转包他人的可能性。综上,请求二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。何显林辩称，一、上诉人认为一审遗漏主体的理由没有事实和法律依据，不能成立。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，何显林并非起诉水城县交通局等发包人，本案不涉及依职权追加当事人的问题。2、一审中上诉人委托了专业律师作为诉讼代理人，依法可以申请追加当事人参加诉讼却未申请，反而将其作为上诉理由具有重大过错，其拖延付款的诉讼目的不具有正当性。二、案涉工程由何显林施工完成无可争议。1、何显林的实际施工人身份是基于与雷昌发等人的合伙关系而产生，上诉人认可将案涉工程转包给雷昌发的客观事实，且有施工协议、合伙协议为证。2、根据雷昌发出具的承诺书、张**出具的欠条、何显林购买材料的打款凭证、波形护栏设置一览表、2018年11月23日发包人中铁十八局六盘水市农村公路项目经理部水城分部出具的说明等证据材料，可以认定案涉工程是由何显林施工完成。三、案涉工程早已于2017年竣工且实际交付使用，按照上诉人的逻辑，只要其不组织验收，何显林永远得不到工程款，这有违法律的公平正义。1、本案起诉前因为雷昌发等人怠于主张权利，何显林无法联系到上诉人，多次前往水城县交通局、中铁十八局集团第四工程有限公司项目部讨要工程款均未果。2、关于工程质量及工程量等事项，上诉人有权举证抗辩，亦可提起反诉，人民法院可以合并审理，但上诉人并无实质性证据对抗何显林的诉讼请求。3、上诉人拒不组织验收，诉讼中也不作实质性抗辩并举证，何显林不可能将其施工工程搬到法庭来作证。四、根据民事诉讼中“高度盖然性的证明标准”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、第十九条的相关规定，何显林的诉讼请求应予支持。五、结合各方当事人的陈述，综合审核全案证据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。雷昌发辩称，上诉人与雷昌发签订的施工协议所涉工程已经交付使用，并且验收合格。陈孝达、张**未进行答辩。何显林向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付水城县金盆乡金盆至干河段道路施工项目工程款621080元及资金占用利息（按照年利率6%，621080元为基数，自2017年7月1日起算至工程款全部付清为止，利息暂计至2019年6月1日，为77634.8元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月28日，第三人张**、雷昌发、陈孝达签订《三人合伙协议书》一份，约定由三人成立合伙企业经营贵州省波形护栏、标牌、标线，并由雷昌发签订合同。2017年5月6日，第三人雷昌发与被告签订《施工协议》一份，约定由第三人雷昌发承包施工水城县金盆乡金盆至干河道路施工项目的波形护栏、划线、标牌、里程碑等，承包方式为包工包料，承包单价波形护栏普通型每米135元、加强型每米单价155元，矩形牌、三角牌、圆牌共计57套，每套540元，按设计完成量结算，指路标牌每套790元，按设计实际完成量结算。2017年5月11日、16日、17日，原告共计向案外人王冠博支付货款352720元。2017年6月8日，张**向原告出具《借款补充协议》一份，确认第三人张**向原告借款400000元用于修建水城县交通局金盆乡至干河公路10km波形护栏建设，利润的1/4归原告，因之前确定的2017年6月7日不能归还原告，双方同意延长至2017年6月30日，第三人张**自愿补偿原告10000元经济损失费，如6月30日不能归还此笔款项（不低于450000元），超期按照1500元/日支付超期利息。2017年7月12日，第三人雷昌发向第三人张**及原告出具《承诺书》一份，内容为：2017年6月12日水城县金盆乡至天生桥公路、安保工程波形护栏工程完工后，按雷昌发签订的合同结款，如公司到期不结算工程款，由雷昌发、何显林、张**等一起去甲方公司结算工程款回来，由何显林、张**等投资人先收回工程款本金后，再分利润。第三人雷昌发在承诺人处签字按印，第三人张**、陈孝达和原告在证明人处签名按印。2018年1月18日，第三人张**向原告出具欠条一张，载明“今欠何显林材料款肆拾万元整（400000元）。注：由雷昌发代付给何显林材料款。叶总公司拨出款再付”，落款为“代付人：雷昌发，付款人：张**”。2018年11月23日，中铁十八局集团第四工程有限公司六盘水市农村公路项目经理部水城分部出具说明一份，载明“水城一队叶友灵在金盆至干河公路施工中，波形护栏完成板1069块，端头84个，标志牌完成60块，现已将涉及资金全部支付给叶友灵。特此说明”。一审法院认为，本案争议焦点为：原告与三第三人是否存在合伙关系？原告与被告是否存在施工关系？原告的诉请是否应该得到支持？关于原告与三第三人是否存在合伙关系的问题，原告主张其与第三人之间形式上是合伙但实质上是转包关系，第三人陈孝达、雷昌发均不认可与原告存在合伙关系，但从第三人向原告出具的借款补充协议、欠条、承诺书等内容上看，原告向案外人支付的款项等表述为“材料款”，且在承诺书中明确约定结算工程款扣除工程本金后，再分利润，因此原告参与本案涉案工程建设的出资，并与第三人约定，参与分配利润的行为，应认定为原告的入伙行为，三第三人接受了原告的出资并同意其参与分配利润，应认定为对原告入伙的同意，原告与三第三人之间存在合伙关系。关于原告与被告是否存在施工关系的问题，被告与第三人雷昌发签订施工协议，并进行施工，原告与第三人陈孝达、张**作为第三人雷昌发的合伙人，被告和原告及三第三人之间应认定存在施工关系。关于原告诉请是否应当支持的问题，原告诉请被告支付工程款621080元，被告与第三人雷昌发签订的施工协议，因第三人雷昌发作为自然人无建筑施工企业资质，该协议应认定为无效，工程价款的结算只能参照该协议进行计算。中铁十八局集团第四工程有限公司六盘水市农村公路项目经理部水城分部出具说明中明确，水城一队叶友灵在金盆至干河公路施工中，波形护栏完成板1069块，端头84个，标志牌60块。波形护栏按4米/块计算，端头按0.5米/个计算，共计4318米，参照被告与第三人雷昌发签订施工协议约定普通型每米135元计算，价款582930元。标志牌60块，原告无证据证实，标志牌类型数量，参照被告与第三人雷昌发签订施工协议约定矩形牌、三角牌、圆牌每套540元计算，价款32400元，波形护栏和标志牌价款合计615330元。原告诉请被告支付自2017年7月1日至工程款全部付清时止，按照年利率6%计算利息，原告无证据证实工程的完工及验收合格时间，中铁十八局集团第四工程有限公司六盘水市农村公路项目经理部水城分部出具说明中落款时间为2018年11月23日，该工程完工并达到付款条件的时间只能按2018年11月23日进行认定，按照1年以内银行贷款基准年利率4.35%计算，截至2019年5月23日，利息为615330元×4.35%÷12×6=13383.43元，后期利息按照年利率4.35%计算至工程款支付完毕为止。另外，因原告与第三人之间存在合伙关系，该工程应认定为所有合伙人共同完成，在其他合伙人没有放弃对该工程价款的权益的情况下，该工程价款应由原告及第三人享有共同权益。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条之规定，判决：一、被告上海凯熊建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告何显林、第三人雷昌发、张**、陈孝达工程款615330元，截止2019年5月23日资金占用利息13383.43元，共计628713.43元，后期利息从2019年5月24日起以工程款615330元为基数，按照年利率4.35%进行计算，至款项付清为止；二、驳回原告何显林的其他诉讼请求。案件受理费10788元，原告何显林、第三人雷昌发、张**、陈孝达承担1081元，被告上海凯熊建设工程有限公司承担9707元。本院审理查明，2017年4月28日，第三人张**、雷昌发、陈孝达签订《三人合伙协议书》一份，约定由三人合伙经营贵州省波形护栏、标牌、标线，各项工程由雷昌发签订合同。2017年5月6日，雷昌发作为乙方与甲方上海凯熊公司签订《施工协议》，约定甲方把水城县金盆乡金盆至干河道路施工项目安保、划线、标牌等工程承包给乙方施工，工程范围包括波形护栏、划线、标牌、里程碑等，承包方式为包工包料，承包单价波形护栏普通型每米单价135元、加强型每米单价155元，矩形牌、三角牌、圆牌共计57套，每套540元，指路标牌每套790元，按设计实际完成量结算。2017年6月8日，张**向何显林出具《借款补充协议》一份，确认张**2017年5月11日向何显林借款400000元用于修建水城县交通局金盆乡至干河公路10km波形护栏建设，因在原定时间2017年6月7日前无法归还，双方协商延长至6月30日归还，张**自愿补偿何显林10000元经济损失费，如6月30日之前未归还按照1500元/日计算超期利息。2017年7月12日，雷昌发出具《承诺书》一份，内容为：2017年6月12日水城县金盆乡至天生桥公路、安保工程波形护栏工程完工后，按雷昌发签订的合同结款，如公司到期不结算工程款，由雷昌发、何显林、张**等一起去甲方公司结算工程款回来，由何显林、张**等投资人先收回工程款本金后，再分利润。2018年1月18日，张**向何显林出具欠条一张，载明：“今欠何显林材料款肆拾万元整（400000元）。注：由雷昌发代付给何显林材料款。叶总公司拨出款再付”，雷昌发作为代付人在欠条中签字。案涉工程施工后，上海凯熊公司与雷昌发未进行验收结算，现何显林以其是实际施工人为由起诉要求上海凯熊公司支付工程款。二审中，雷昌发陈述案涉工程由案外人邓开林从张**处承包实际施工，何显林认可邓开林施工的事实，并陈述其是在施工现场进行技术指导。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被上诉人何显林、张**、雷昌发、陈孝达之间是否存在合伙关系不属于本案审理范围。被上诉人何显林主张其是案涉工程的实际施工人，并据此要求上海凯熊公司支付工程款，但案涉《施工协议》是甲方上海凯熊公司与乙方雷昌发签订的，何显林并非合同相对方，何显林提供的证据也不能证明其实际施工人的身份。因此，何显林诉请上海凯熊公司支付工程款无法律依据，何显林作为原告提起本案诉讼的主体不适格，应当驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初2363号民事判决；二、驳回何显林的起诉。一审案件受理费10788元，退还何显林；上诉人上海凯熊建设工程有限公司预交的二审案件受理费10088元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  唐丽红审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年八月二十八日法官助理王海霞书记员陈玲