浙江省常山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0822刑初64号 公诉机关浙江省常山县人民检察院。 被告人谢鹏，曾用名谢锦鹏，男，1970年1月12日出生于广东省揭阳市榕城区，汉族，个体工商户，高中文化，住广东省揭阳市榕城区。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月6日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于常山县看守所。 辩护人潘克本，浙江六善律师事务所律师。 辩护人陈洲，浙江六善律师事务所律师。 被告人章四根，曾用名章浩威，男，1973年11月30日出生于江西省南丰县，汉族，个体工商户，初中文化，住江西省抚州市南丰县。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月6日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于常山县看守所。 辩护人雷建军，浙江红太阳（金华）律师事务所律师。 被告人金上青，曾用名金尚清，男，1972年2月26日出生于浙江省龙游县，汉族，个体工商户，初中文化，中共党员，住浙江省杭州市拱墅区。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月5日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2020年8月7日被本院决定取保候审。现在家候审。 辩护人王群，浙江铭广律师事务所律师。 辩护人张肃良，浙江浙西律师事务所律师。 常山县人民检察院以常检刑诉[2020]321号起诉书指控被告人谢鹏、章四根、金上青犯非法经营罪，于2020年4月10日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，常山县人民检察院指派副检察长陈芳、检察员赖俊男出庭支持公诉。被告人谢鹏、章四根、金上青，辩护人潘克本、陈洲、雷建军、王群、张肃良到庭参加诉讼。在审理期间，公诉机关于2020年7月6日以补充侦查为由申请延期审理，并于2020年7月30日申请恢复审理。现已审理终结。 常山县人民检察院指控：2019年6月至7月，被告人谢鹏、章四根、金上青为牟利，非法经营“专供出口”、无“由中国烟草总公司专卖”字样卷烟。金上青为销售上述卷烟向章四根订购，章四根再向谢鹏订购，谢鹏准备好相应卷烟后，由章四根安排驾驶员从谢鹏处接货，再运输至金上青处，金上青收到货后支付货款至章四根提供的指定账户。经计算，谢鹏的犯罪数额为32.7万余元，章四根、金上青的犯罪数额为35.7万余元。 为此，公诉人在法庭上宣读和出示了被告人供述、证人证言、卷烟鉴别检验报告、扣押清单、户籍证明等证据，认为被告人谢鹏、章四根、金上青犯非法经营罪，且属情节特别严重，并认为三被告人有坦白，金上青、章四根认罪认罚，谢鹏、金上青积极退赃，金上青有立功的量刑情节；建议本院判处被告人谢鹏五年三个月以上有期徒刑，并处罚金；如果退赃完毕，判处被告人章四根有期徒刑五年，并处罚金；判处被告人金上青有期徒刑三年，并处罚金，可适用缓刑。 被告人谢鹏对起诉书指控的事实无异议。其辩护人认为，1.根据谢鹏的供述，谢鹏是从走私的人手中收购的卷烟，其行为应当定走私普通货物罪。2.两高关于烟草专卖品的司法解释是认为未经许可非法经营卷烟的才构成犯罪，而谢鹏持有《烟草专卖零售许可证》。根据最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，持有烟草专卖零售许可证，“超范围”经营的，不宜按照非法经营罪处理。本案中谢鹏的行为在性质上是属于“超范围”经营，所以谢鹏的行为不构成非法经营罪，如果法院认为谢鹏的行为构成非法经营罪，应逐级向最高人民法院请示。3.根据谢鹏和章四根的部分供述，第一起犯罪事实中，章四根汇给谢鹏的10.7万元中包含了以前的欠款，根据其供述的卷烟品牌计算，谢鹏的犯罪数额未达到25万元，即使犯罪数额达到25万元，根据浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》规定，其他从事非法经营活动的，个人的非法经营数额在50万以上才能认定为情节特别严重。综上，请求判处被告人谢鹏三年以下有期徒刑。 被告人章四根对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人认为，第三起犯罪是在运输过程中被查获，应属未遂，本案的大部分卷烟没有流入市场，社会危害性较小，章四根无前科，请求对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 被告人金上青对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人认为，1.被告人金上青有立功表现。2.金上青实际只销售了662条卷烟，其他已被公安机关查获，社会危害性较小。3.金上青无前科，家庭困难。建议判处被告人金上青有期徒刑三年，并适用缓刑。 经审理查明，2019年6月至7月，被告人谢鹏、章四根、金上青为牟利，非法经营“专供出口”、无“由中国烟草总公司专卖”字样卷烟。金上青为销售上述卷烟向章四根订购，章四根再向谢鹏订购，谢鹏准备好相应卷烟后，由章四根安排驾驶员从谢鹏处接货，再运输至金上青处，金上青收到货后支付货款至章四根提供的指定账户。经计算，谢鹏的犯罪数额为32.7万余元，章四根、金上青的犯罪数额为35.7万余元。具体事实如下： 6月10日，金上青向章四根订购专供出口的利群、红双喜等品牌香烟共计650条，章四根遂向谢鹏订购，谢鹏在广东采购好后通过章四根联系的驾驶员宋某1、江某将上述香烟运输至杭州金上青处，金上青支付给章四根11.5万元货款，章四根支付给谢鹏10.7万元货款。 6月17日，金上青向章四根订购专供出口的利群、红双喜等品牌香烟共计750条，章四根遂向谢鹏订购，谢鹏在广东采购好后通过章四根联系的驾驶员吴某将上述香烟运输至杭州金上青处，金上青支付给章四根13.79万元货款，章四根支付给谢鹏12.55万元。 6月29日，金上青向章四根订购专供出口的利群、红双喜等品牌香烟共计900条，章四根遂向谢鹏订购，谢鹏在广东采购好后通过章四根联系的驾驶员宋某1、江某将上述香烟运输至杭州金上青处，7月5日金上青在杭州接货时被民警查获。上述香烟章四根从谢鹏处的购买价格为9.45万，其销售给金上青的价格为10.46万。 2019年7月5日，常山县公安局从抓获金上青现场扣押到红双喜、利群等品牌香烟900条；同日，常山县公安局在金上青家中扣押到利群、爱喜等品牌香烟738条。后经鉴定，扣押的七个品种卷烟中利群（阳光印尼）、利群（阳光国际版）、利群（长嘴泰国）、利群（长嘴英文）、红双喜（硬出口）五个品种均为“专供出口”的真品卷烟，另外两个品种555（弘）中免、爱喜（薄荷）为无“由中国烟草总公司专卖”字样的真品卷烟。 2019年7月5日，常山县公安局从谢鹏处扣押人民币121662元。2020年3月31日，常山县公安局从金上青家属处扣押人民币2万元；次日，从谢鹏家属处扣押人民币2万元。 被告人谢鹏当庭供述获利4000元，被告人金上青当庭供述获利1万元，被告人章四根在审理阶段退出赃款20400元，被告人金上青预缴罚金2万元。另查明，被告人金上青有立功表现。 以上事实有经庭审质证的下列证据证实： 1.被告人谢鹏、章四根的原供述、微信聊天记录证实，章四根于6月10日向谢鹏购买了10.7万元的卷烟，于6月17日向谢鹏购买了12.55万元的卷烟，第三次即被公安查获了，这次向谢鹏购买了6.45万卷烟。谢鹏一共销售给章四根46件卷烟，价格为32.7万余元。 2.证人宋某1、江某证言证实，宋某1和江某帮章四根送过二次走私卷烟，一次是被抓的那次，送了18箱走私烟，还有一次是6月中旬，送了13箱走私烟。 3.证人吴某证言证实，2019年6月下旬左右，吴某帮章四根运输了15件货到杭州。 4.证人黄某1、郑某、黄某2证言证实，郑某、黄某2的银行卡都是黄某1的老公谢鹏向亲戚要来做生意用的。 5.证人宋某2证言证实，卡号为62×××81的银行卡是宋某2办理的，宋某2除了交社保，其他时候都是丈夫章四根在用。 6.搜查笔录、扣押清单证实，2019年7月5日，常山县公安局从抓获金上青现场扣押到红双喜、利群等品牌香烟900条；同日，常山县公安局在金上青家中扣押到利群、爱喜等品牌香烟738条。 7.扣押清单证实，常山县公安局扣押谢鹏人民币141662元，扣押金上青人民币2万元。 8.鉴别检验报告证实，经鉴定，扣押的七个品种卷烟中利群（阳光印尼）、利群（阳光国际版）、利群（长嘴泰国）、利群（长嘴英文）、红双喜（硬出口）五个品种均为“专供出口”的真品卷烟，另外两个品种555（弘）中免、爱喜（薄荷）为无“由中国烟草总公司专卖”字样的真品卷烟。 9.烟草公司证明证实，谢鹏、金上青有烟草专卖零售许可证，章四根无烟草专卖零售许可证。 10.归案经过证实，三被告人的归案情况。 11.立功材料证实，金上青的立功情况。 12.浙江省法院执行、调解款票据证实，章四根退赃情况和金上青预缴罚金情况。 13.户籍信息证实，各被告人的身份情况。 对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：1.被告人谢鹏的辩护人认为谢鹏的行为构成走私普通货物罪的意见。经查，根据在案证据无法证明谢鹏是直接向走私人非法收购走私进口的其他货物，故不应认为其行为构成走私普通货物罪。2.被告人谢鹏的辩护人认为谢鹏持有烟草零售许可证，其经营“专供出口”、无“烟中国烟草总公司专卖”字样的卷烟属于超范围经营的行为，只构成行政违法，不构成非法经营罪的意见。经查，“专供出口”、无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟除在国外市场和国内免税店销售外，禁止在国内市场销售。《中国人民共和国烟草专卖法》规定，卷烟属于烟草专卖品，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理。倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本院认为被告人谢鹏持有仅限于国内经营的《烟草专卖零售许可证》，但所经营的却是只能在国外或国内免税店“销售的专供出口”、无“由中国烟草总公司专卖”字样卷烟，严重侵害了国家的烟草专卖制度，危害市场经济秩序，应当以非法经营罪追究刑事责任。3.被告人谢鹏的辩护人认为谢鹏的犯罪数额未达25万的意见，经查，被告人谢鹏和章四根的原供述和三被告人在庭上的当庭供述对公诉机关的指控的犯罪数额均没有异议，且能相互印证，并有微信聊天记录予以佐证，故对辩护人的该意见不予采纳。4.被告人谢鹏的辩护人认为即使谢鹏的行为构成非法经营罪，根据浙江省标准，其他从事非法经营活动的，个人的非法经营数额在50万以上才能认定为情节特别严重的意见。本院认为，两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，非法经营数额在25万以上应当认定为情节特别严重。5.被告人章四根的辩护人认为，涉案卷烟在运输过程中被查获应属于犯罪未遂问题。本院认为，非法经营罪属于行为犯，本案中的各被告人所实施的非法经营行为已经对犯罪客体造成侵害，不能认定为犯罪未遂。 综上，本院认为，被告人谢鹏、章四根、金上青违反国家规定，非法经营“专供出口”、无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟，数额达30余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人金上青有立功表现，依法可以减轻处理。三被告人属坦白，依法可以从轻处罚。三被告人退出违法所得，依法可以酌情从轻处罚。被告人章四根、金上青认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人谢鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月6日起至2024年10月5日止）。 二、被告人章四根犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月6日起至2024年7月5日止，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人金上青犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币2万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 四、扣押的涉案卷烟由常山县公安局予以没收；被告人谢鹏的违法所得4000元，被告人金上青的违法所得1万元，由扣押机关常山县公安局予以追缴；被告人章四根在审理阶段退出的违法所得20400元由常山县人民法院予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  徐广显 人民陪审员  周文娟 人民陪审员  许金英 二〇二〇年八月七日 代书 记员  范 茜