辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽行终830号上诉人（原审被告）：本溪市明山区人民政府，所在地址本溪市明山区滨河北路**。法定代表人：王福渊，该区政府区长。委托诉讼代理人：穆辰，该区住房和城乡建设局工作人员。委托诉讼代理人：杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘桂琴，女，1970年12月7日出生，汉族，农民，住址，住址本溪市明山区div>委托诉讼代理人：吴继生，辽宁同政律师事务所律师。本溪市明山区人民政府（以下简称明山区政府）因刘桂琴诉其强制拆除行为违法并赔偿一案，不服本溪市中级人民法院（2019）辽05行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，明山区政府的委托诉讼代理人穆辰、杨玉春，刘桂琴及其委托诉讼代理人吴继生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定如下事实：2002年12月26日本溪市发展计划委员会作出《关于本溪天坑群地质公园基础设施工程立项的批复》，同意天坑群地质公园基础设施工程项目立项，建设内容包括基础设施、文化娱乐设施、农家院等。原告所在的金坑五组拥有天坑群旅游资源，为了发展金坑的旅游事业，增加收入，村委会先后召开会议研究旅游承包事宜，并形成了村委会决议。2014年2月16日刘桂琴与金坑委会签订了承包合同。2015年6月7日刘桂琴申请建房，用于游客接待服务中心建设，村委会、镇政府在《辽宁省村镇住宅建筑申请书》中签字盖章，同意建设。刘桂琴在距××隧道××处××附近的山上建设两处房屋，一处154.8平方米，一处240.16平方米（尚未完工），办理了营业执照和税务登记，购置了餐饮用品、生活用品，用于迎接“双金杯”东北三省自行车山地赛。2018年9月6日明山区城乡建设管理局对刘桂琴所建无证房屋进行立案调查，9月7日集体讨论决定“应下达违法违章建筑拆除通知书”。2019年5月20日，明山区政府组织有关单位强制拆除了涉案房屋，刘桂琴不服诉至一审法院。为确定赔偿数额，一审法院委托本溪新金桥房地产土地资产评估事务所对涉案房屋及资产进行了评估，其中房屋评估数额为598153元；资产评估数额为42973.5元。明山区政府对该份评估报告提出异议，评估机构已作出《关于对刘桂琴违建房屋评估报告异议书的复函》，一审法院已送达给双方当事人。一审判决认为，本案的争议焦点是：1、明山区政府组织实施的强制拆除行为是否合法；2、明山区政府是否承担行政赔偿责任；3、明山区政府应承担的赔偿数额。（一）关于第一个争议焦点，行政机关在实施行政强制执行行为时应当严格依照《中华人民共和国行政强制法》规定进行，该法第三十四至三十八条对催告程序、当事人的陈述和申辩、作出书面强制执行决定及决定书的送达等制度作了详细规定。明山区政府提供的证据不能证明履行了上述法定程序，且根据明山区政府举证期限后提供的录像，明山区政府在强拆时未对刘桂琴的屋内物品进行登记，对搬出的物品亦未尽到妥善保管义务，因此明山区政府组织实施的强制拆除行为违法。（二）关于第二个争议焦点，刘桂琴请求赔偿的项目是被强制拆除的两处房屋及屋内物品。明山区政府辩称，被强制拆除的房屋没有建房审批手续，系无证房屋，不应赔偿。对此观点一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，应当由城乡规划主管部门根据建设工程能否采取改正措施，消除对规划实施的影响这一具体情况决定是否拆除。本案中被强制拆除的房屋，一是位于距××隧道××处××附近的山上，远离城市规划区；二是建设行为符合本溪市发展计划委员会关于《天坑群地质公园基础设施工程立项批复》；三是刘桂琴已提出了建房申请并经过了村委会、镇政府的同意；四是被强制拆除的房屋建成后相关政府部门不仅没有及时处罚，相反还利用该房屋做了赛事接待工作；五是明山区住房和城乡建设局作出的违法建筑认定书没有送达，不发生法律效力，因此尽管被强制拆除的房屋在审批手续上确实存在一定问题，但基于上述原因，不能简单地以未取得建设工程规划许可证为由认定属于必须强制拆除的违法建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，明山区政府违法强拆侵害了刘桂琴的合法财产，应当承担行政赔偿责任。（三）关于赔偿数额，一审法院委托了评估机构对涉案房屋及屋内物品进行评估。明山区政府对评估报告提出异议如下：1、《房地产估价报告》使用的评估方法不客观，涉案房屋系违法建筑，应只对建筑材料本身评估，不应采用成本法对房屋整体评估。2、《资产项目评估报告书》采用的估值方法不合理，造成被评估对象价值过高。3、屋内物品价格不能以白条收据为评估依据，数量和种类应以录像显示的物品为准。对上述异议，一审法院认为，评估机构从涉案房屋所在位置、建设目的、工程完成情况、有无房票等方面综合考虑，确定采用成本法对涉案房屋损失进行评估正确。任何一个房屋的建成除需要建筑材料外，还会产生人工、材料运输费用等其他支出，仅对建筑材料本身评估有违公平原则。评估机构在评估屋内物品价值时并非以原告提供的收据为准，而是在市场调查基础上，给予一定程度的折旧，确定物品的价格。关于物品的种类和数量，经查，明山区政府在举证期限届满后提供的强拆现场录像并不是完整、连续的录像，特别是在九点零五分五十八秒至九点二十分四十秒、九点二十一分二十三秒至九点三十五分四十秒两段长达半个多小时清空屋内物品的时间段，没有影像资料，因此不能完全以录像显示的物品为准。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中明山区政府在组织实施强制拆除时没有对刘桂琴屋内的物品进行清点、登记造册，也未尽到妥善保管义务，导致刘桂琴仅能根据其购买物品的收据及录像、照片提供物品损失清单，在一审法院调查时，刘桂琴对其购置的数量较多的物品也作出了合理的解释说明，属于穷尽举证手段证明损失的存在，举证不能的后果应由明山区政府承担。综上，明山区政府提出的异议不成立，具体的赔偿数额应以评估报告为准。（四）关于明山区政府辩称其不是适格被告问题。首先根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，强制拆除违法建筑的，应当由县级以上地方人民政府责成有关部门实施；其次明山区政府提供的行政强制执行公告、行政强制执行决定书均是由明山区政府制作；最后明山区政府没有提供相应证据证明涉案房屋确系在其不知情的情况下由其他部门或组织违法强拆，因此应当推定本次强拆由明山区政府组织或委托实施，明山区政府是本案的适格被告。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第二项、第三十六条第四项、第八项之规定，判决如下：一、确认本溪市明山区人民政府组织实施的强制拆除刘桂琴房屋的行为违法；二、本溪市明山区人民政府于本判决生效后十日内赔偿刘桂琴人民币641126.5元。案件受理费50元，评估费用10972元，总计11022元由本溪市明山区人民政府负担（刘桂琴已先行垫付，由本溪市明山区人民政府直接给付刘桂琴）。明山区政府的上诉请求是：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原审判决发回重审或依法改判，并由刘桂琴承担一、二审诉讼费用。其上诉理由是：一、原审错误认定案涉房屋不属于必须强制拆除的违法建筑，明山区政府认为本案刘桂琴涉案房屋系违法建筑，应予以拆除且对其损失不应予以赔偿。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门根据工程是否可采取改正措施消除影响而限期改正；或对无法采取改正措施消除影响的而限期拆除。本案中涉案房屋系未取得建设工程规划许可证而进行建设且无法采取改正措施的建筑，故明山区住房和城乡建设局作出违法建筑认定书并限期拆除。而原审法院在确定案涉房屋未取得建设工程规划许可证的情况下却认为涉案房屋远离城市规划区等因素认定明山区政府强制拆除违法建筑行为违法，判决明山区政府对刘桂琴损失承担赔偿责任是认定事实不清，适用法律错误。二、明山区政府依法定程序对刘桂琴违法建筑实施拆除并对屋内物品进行妥善保管，不应赔偿刘桂琴该部分损失。2018年9月7日，明山区住房和城乡建设局依法对刘桂琴案涉房屋作出违法建筑认定。原审法院认为该认定书必须送达到刘桂琴才具有效力，可是法律上对此并没有明确规定，故原审对明山区政府的该份证据不予以采信是错误的。同年9月10日，明山区住房和城乡建设局作出限期拆除决定并依法送达。9月14日，作出限期拆除催告书并送达。10月19日作出执行公告和强制执行决定书并依法送达。明山区政府依照《行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，履行了强制拆除的法定程序。原审法院认定明山区政府对催告书、强制执行决定书采取留置送达方式违反法定程序是不妥的。刘桂琴始终同其父母共同居住在金坑，在其拒绝接收以上文书的情况下，明山区政府采取留置送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于送达的规定。2019年5月20日，明山区综合执法局对刘桂琴违建房屋予以拆除，对其房屋内物品均已送至金坑委会妥善保管，刘桂琴对此也明确知晓，但却拒绝取走保存的物品，对此扩大损失应由其自行承担。三、原审法院依据评估报告对刘桂琴的损失额予以赔偿是不客观、不公平的。首先，刘桂琴的房屋系未取得建设工程规划许可证的房屋，属于违法建筑；其次，明山区政府拆除违法建筑程序合法，对于违建房屋内物品已运至刘桂琴所在的金坑村委会保管，刘桂琴怠于取走该物品造成物品损失与明山区政府无关。评估机构均未考虑以上因素而出具的评估报告不客观、不真实，不应予以采信。四、原审程序违法。原审法院在送达评估报告后没有组织双方当事人对本案涉案房屋及屋内物品的评估报告进行质证。在评估报告送达后，明山区政府对评估报告提出异议。评估机构仅出具了一份复函进行解释，而且该复函仅加盖了评估机构的公章却没有出具人签字，该复函并不具有法律效力。综上，请求支持明山区政府的上诉请求。刘桂琴答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、1、未取得建设工程规划许可证的房屋并不是都属于违法建筑。应当视房屋的实际情况区别对待，刘桂琴的房屋应属合法房屋。理由：(1)根据住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知(建法【2012】99号)第三条、第四条规定，本案中，刘桂琴的案涉房屋虽然未取得建设工程规划许可证，在审批手续存在一定缺失，但是其过错责任不在刘桂琴。刘桂琴的案涉房屋位于距××隧道××处××附近的荒山上，远离城市规划区。金坑属于严重缺水、荒山土地贫瘠，村民没有收入的贫困村。三架岭隧道两侧山路是进出村的唯一道路，冬天雪大、山路坡陡时无车辆能够进出。甚至本溪市××人都不××这里××山村。案涉房屋属于远离城市、建在大山里的房屋，对城市、乡村规划均无任何影响。房屋建设行为符合本溪市发展计划委员会关于《天坑群地质公园基础设施工程立项批复》，并且在本溪市明山区城建局下属的村镇办下发的《本溪市明山区城建局村镇住宅建筑申请书》上，已经村委会、镇政府同意，即属于已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合审查文件要求的；故该房屋不属于擅自开工违法建设。另外无论是在房屋的建设时期还是房屋已经建成后，相关行政机关不仅没有制止、处罚，相反还利用房屋做了赛事接待等用途，说明行政机关已采用默示的方式，允许房屋存在。(2)在刘桂琴案涉房屋已经停工的情况下，因明山区政府的工作安排才继续建设。完工即为明山区政府使用。赛事结束后又提供给该村使用。“双金杯”东北三省自行车山地赛2015年9月26日在金坑举行。金坑根本没有安排运动员训练、食宿等接待、保障能力。同时比赛起点、终点、开幕式、颁奖台都设在五组南岭岗(案涉房屋地点)。为此，明山区政府、旅游局、卧龙街道办事处的相关领导为了自行车比赛能够进行，要求刘桂琴迅速建成旅游接待服务中心，以最快的速度完善旅游接待服务中心的配套设施，并按照旅游局的要求到工商局办理餐饮执照，同时挂牌“骑友驿站”。刘桂琴按照被告明山区政府要求，为满足赛事接待工作需要，个人又出资4万余元购买大量的餐饮物品及设施。赛事圆满结束后，刘桂琴又将该房屋作为村防火执勤点供执勤人员无偿使用。刘桂琴个人没有违法建房的故意。综上，即使审批手续有一定缺失(非刘桂琴的过错)，政府机关也应当根据实际情况，责令采取改正措施(政府补办审批手续，刘桂琴交纳罚款)，而不是予以强制拆除。二、明山区政府实施的强制拆除行为严重违反法定程序：1、明山区住建局对案涉房屋系违法建筑的认定，根本没有向刘桂琴送达,未向当事人依法告知救济权利、剥夺当事人救济渠道，该行政决定不发生法律效力，对当事人也不产生约束力、强制力。2、明山区政府向法院提交的限期拆除催告书及送达回证、行政强制执行决定书及公告照片，明显违反《行政强制法》第三十八条、《民事诉讼法》第八十六条规定的留置送达的程序和要求。该违法行政行为不能证明明山区政府下属工作人员是否将上述文书真正张贴在无人居住的案涉房屋，更不能证明上述文书依法发生法律效力。明山区政府对人民法院基于相关法律规定及行政程序法基本原理作出的判决认定无法理解，只能说明其法制观念薄弱、依法行政能力较差。至今也没有任何有效证据能够证明各机关曾经向刘桂琴通知或送达上述法律文书。3、明山区政府诉称“明山区综合执法局拆除房屋后，将屋内物品均已送到金坑委会妥善保管，明山区政府明知”等内容，是明山区政府为逃避赔偿责任的故意虚假陈述。通过法院组织司法鉴定机构、双方当事人到金坑委会查验屋内物品时刘桂琴与金坑书记的对话录像，能够证明村书记都不知道是谁送来的物品；更不可能安排其妥善保管。同时也证明了无人通知刘桂琴的事实。刘桂琴至今也未收到返还物品通知。三、关于明山区政府是否应当承担赔偿责任问题：1、案涉房屋不属于必须拆除的违法建筑，并且送达程序严重违法，故属于违法强拆。根据《国家赔偿法》第四条、第三十六条规定，被告违法强拆侵害了原告的合法财产，应当承担行政赔偿责任。2、明山区政府强拆房屋时既没有依法对刘桂琴房屋内物品进行清点、登记造册，更没有妥善保管。其违反法定拆迁程序行为，造成大量生活物品缺失、毁损、无法继续使用。根据《民事诉讼法》第三十八条、《国家赔偿法》第四条、第三十六条规定，明山区政府对其实施的侵犯财产违法行为应当承担国家赔偿责任。四、关于评估问题：1、评估机构根据房屋的实际情况，采用“成本法”对涉案房屋损失进行评估，完全符合法律规定及评估规范。明山区政府如果认为不当，其应当提供明确的法律依据支持其诉讼主张。如果仅对建筑材料本身评估，显失公平。因为建筑材料本身不能形成房屋，应当考虑运费、人工费用等。另外，评估机构和原审法院都已经对采用成本法评估作了说明和论述。2、明山区政府提供的现场录像不具有连续性，不完整、不客观。不具有证明效力。因此不能完全以录像内容未评估依据。原告已经尽到初步证明责任，物品部分很多都是根据被告在举证期限届满后提供的录像资料评估。3、关于评估报告质证问题。在评估前原审法院已经组织双方当事人对送交评估的证据进行了质证。对于评估报告的审查只需要按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条规定进行审查，决定是否采信即可。并且评估报告送达双方当事人后原审法院也给予明山区政府提出异议的时间，告知了权利，因为明山区政府提出的异议毫无道理，在评估机构作了进一步的解释说明，出具了复函情况下，原审法院将复函送达给明山区政府后作出本案判决不违反法律规定。明山区政府故意拖延提出异议的时间，滥用提出异议的权利，明显是想阻止法院尽快判决，不愿承担违法责任。4、关于复函是否需要签字问题。目前我国关于评估方面的法规、规章及规范性文件都没有要求对异议人提出的问题作出的复函需要评估师签字的规定，加盖评估机构的公章即可。五、认定明山区政府是本案适格被告，符合法律规定。1、明山区政府应诉时向人民法院提供的行政强制执行决定书及公告均是由其制作、加盖其公章，完全可以证明该强拆行为由明山区政府组织实施或者委托实施。2、根据《城乡规划法》第六十八条规定，强制拆除违法建筑的应当由县级以上地方人民政府责成有关部门实施，故明山区政府是法律授权的强制拆除违法建筑主体。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是:1.明山区政府组织实施的强制拆除行为是否合法；2.刘桂琴涉案房屋是否系违法建筑，明山区政府对其损失是否应该承担赔偿责任；3.明山区政府承担的赔偿数额。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。明山区政府称其依据上述法律规定做出了限期拆除决定，并张贴在案涉房屋之上，已经合法留置送达给刘桂琴。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的规定，如果受送达人或者其同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。案涉。案涉房屋远离村落且并非刘桂琴的住所，明山区政府提供的证据材料中显示当时并未找到刘桂琴讼中明山区政府也承认当时并未联系上刘桂琴，因此明山区政府的送达方式不符合法律规定，不能视为已将限期拆除决定合法送达给了刘桂琴。由于限期拆除决定未合法送达给刘桂琴，该决定并未发生法律效力。明山区政府自认，在实施强制拆除行为之前，并未履行责成程序，这种做法违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条关于强制拆除之前必须经过县级以上人民政府责成的法律规定。明山区政府强拆过程中未能依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四至三十八条的规定履行法定程序；且根据明山区政府举证期限后提供的录像，其在强拆时未对刘桂琴的屋内物品进行登记，对搬出的物品亦未尽到妥善保管义务；对上述违法强拆行为一审判决已经进行了论述，本院予以确认。由于明山区政府在限期拆除决定尚未发生法律效力且未经责成有关部门强拆的情况下实施了强制拆除行为，强制拆除行为本身也不符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，因此明山区政府的强拆行为应当确认违法。根据《关于本溪天坑群地质公园基础设施工程立项的批复》，村委会决议及承包合同、明山区集体土地申请建房情况及村民代表表决记录、《辽宁省村镇住宅建筑申请书》可以看出，刘桂琴申请建房用于游客接待服务中心建设，村委会、镇政府签字盖章同意建设，且刘桂琴建设的两处案涉房屋后来确实用于迎接“双金杯”东北三省自行车山地赛。上述情况说明，虽然案涉房屋并未取得建设工程规划许可证，但系事出有因，不宜将其认定为必须拆除的违法建筑。即使根据形势变化和规划调整，不能再为刘桂琴案涉房屋办理相关许可，或应当拆除其房屋，也应当根据信赖利益保护原则对其进行补偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”明山区政府对刘桂琴案涉房屋的强制拆除行为，损害了刘桂琴的合法权益，应当承担行政赔偿责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。”本案中，明山区政府对《刘桂琴所属资产项目评估报告书》有异议，认为评估结果不客观、不真实。依据上述法律、司法解释规定，明山区政府对《刘桂琴所属资产项目评估报告书》有异议需有证据证明。从明山区政府提供的证据看，其提供的强拆现场录像并不是完整、连续的录像，特别是在九点零五分五十八秒至九点二十分四十秒、九点二十一分二十三秒至九点三十五分四十秒两段长达半个多小时清空屋内物品的时间段，没有影像资料，因此不能完全以录像显示的物品为准。明山区政府在组织实施强制拆除时没有对刘桂琴案涉房屋内的物品进行清点、登记造册，导致刘桂琴仅能根据其购买物品的收据及录像、照片提供物品损失清单，在一审法院调查时，刘桂琴对其购置的数量较多的物品也作出了合理的解释说明，属于穷尽举证手段证明损失的存在，举证不能的后果应由明山区政府承担。因此，依据前述法律、司法解释规定，明山区政府对《刘桂琴所属资产项目评估报告书》的异议不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。明山区政府的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由本溪市明山区人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  康宪雷审判员  禹政一审判员  吴晓红二〇二〇年八月十八日法官助理王崇源书记员鞠林