内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终12号上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：潘某，内蒙古扬阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：包某，巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：赵某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。委托诉讼代理人：李某，北京京文律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏某，北京京文律师事务所律师。上诉人巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司（以下简称巴市公共汽车公司）因与被上诉人赵某侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初3925号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月21日公开开庭进行了审理，上诉人巴市公共汽车公司的委托诉讼代理人潘某、包某，被上诉人赵某及其委托诉讼代理人李某、夏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巴市公共汽车公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判赵某赔偿巴市公共汽车公司因侵权造成的损失230959.67元；2.一、二审诉讼费由赵某承担。事实与理由：一审判决认定赵某在2015年3月1日后继续运营的行为构成侵权，应承担侵权责任是正确的，但认定和判决赵某侵权线路租赁费用酌定为每日80元赔偿巴市公共汽车公司侵权损失59120元，无事实及法律依据。经巴市公共汽车公司申请对3路公交车×××号车辆营运收入进行了鉴定，鉴定评估意见为：×××号大型普通客车日停运损失312.53元（侵权损失应为营运损失加可变、不可变损失），该鉴定评估意见书已经临河区人民法院（2018)内0802民初4177号民事判决和巴彦淖尔市中级人民法院（2018)内08民终1558号民事判决认定为合法有效，并依据该鉴定评估意见书进行了认定判决，一审应依据已发生法律效力的上述判决认定本案。一审依据已过期无租赁关系的租赁合同认定租赁费用酌定为每车每日80元，是错误的，应当按生效判决认定的营运损失每日312.53元计算并赔偿损失。赵某辩称，巴市公共汽车公司要求按×××号鉴定意见计算停运损失，无事实及法律依据，因该鉴定意见是针对另案中个案的鉴定意见，不是在本案中作出，也不是对三路线路进行的鉴定，不具有普遍性，且该鉴定结论未将车辆折旧计入成本，不能适用本案。此外，一审法院就停运损失的鉴定问题，对巴市公共汽车公司进行了释明，巴市公共汽车公司明确表示放弃鉴定，应承担举证不利的后果；一审中，巴市公共汽车公司只提供了购买16辆车的发票，没有提供16辆车是用于3号线路及符合上路运营条件的证据，根据内蒙古自治区道路旅客运输安全管理办法第三十九条规定，作为特运车辆必需具备道路运输证和道路客运班线许可证，且要随车携带，巴市公共汽车公司未取得该两证，其所购车辆不能上路运营，所以不产生停运损失；对案涉解除合同通知书的效力，双方存在争议，不能认定赵某存在侵权行为。一审判决正确，应予维持。巴市公共汽车公司一审诉讼请求：判令赵某承担因侵权给巴市公共汽车公司造成的侵权损失230959.67元。一审法院认定事实：2003年9月12日，案外人温某与巴市公共汽车公司签订了《临河市公共汽车有限责任公司车辆合租经营合同书》、《临河市公共汽车有限责任公司营运线路租赁合同书》，同年9月12日，该两份合同经巴彦淖尔市临河区公证处予以公证。2004年12月13日，温某与巴市公共汽车公司又签订了一份补充合同，约定将原线路车辆经营合同的合作经营期限延长3年至2015年2月29日。后温某将该车辆经营权转让给赵某。2008年11月26日，巴市公共汽车公司（甲方）与赵某（乙方）签订了《临河市公共汽车有限责任公司车辆合作经营合同书》、《临河市公共汽车有限责任公司营运线路租赁合同书》，约定：乙方自愿将其个人拥有产权的×××号车辆交予甲方，与甲方合作经营，接受甲方统一管理并承租甲方营运线路。甲方将临河区内的三路公共汽车的营运线路出租给乙方使用，双方的合作经营合同及租赁经营合同的期限为3年3个月（即从2008年11月26日至2012年2月29日）。2010年7月28日，双方达成了调解协议书，约定营运期限三十年，从2002年3月9日至2032年3月9日止。庭审中，赵某主张的停运日期为2017年4月20日，巴市公共汽车公司无异议，将侵权天数主张为739天。巴市公共汽车公司向赵某等3号线路运营车主收取的2014年、2015年的线路租赁费为每车每日80元。2015年2月15日，巴市公共汽车公司给赵某邮寄送达解除（终止）合同、协议通知，通知解除双方签订的合同和协议，并要求赵某在2015年3月1日前做好线路运营车辆离线停运准备及其他相关工作。赵某将巴市公共汽车公司诉至该院，请求确认巴市公共汽车公司于2015年2月15日给赵某送达的解除（终止）合同、协议通知无效；巴市公共汽车公司继续履行合同至2032年3月9日，并协助赵某办理检车手续。该院于2017年2月26日作出（2015）临民初字第3169号民事判决，判决驳回赵某的诉讼请求。赵某不服判决上诉至巴彦淖尔市中级人民法院，2017年11月27日，巴彦淖尔市中级人民法院作出（2017）内08民终1381号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年6月20日，巴市公共汽车公司因张云刚在3路公交线路上运营的行为侵害其权益，将张云刚诉至该院，请求张云刚承担侵权损失。诉讼期间，巴市公共汽车公司申请对张云刚运营的×××号车辆的营运收入进行鉴定，该院委托巴彦淖尔市科兴机动车鉴定咨询有限公司鉴定，鉴定评估意见×××号大型普通客车日停运损失约312.53元。2015年1月16日，巴市公共汽车公司购买宇通牌大型普通客车16辆。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条的规定，双方约定解除条件的，解除条件成就，合同自解除通知到达对方时解除，解除通知于2015年2月15日送达赵某，合同即解除。赵某在2015年3月1日后继续运营的行为构成侵权，应承担侵权责任。巴市公共汽车公司主张侵权损失按停运损失计算，但其并未提供证据证实所采购的16辆应急车辆是否均用于投放到3号线路使用，故其未能上路运营产生的停运损失不宜用来衡量侵权造成的损失。巴市公共汽车公司也未提供其他证据来证实其因侵权受到的损失。结合现有证据，巴市公共汽车公司直接的损失就是租赁费用损失。侵权事实发生在2015年至2017年，双方因合同是否解除存在争议，一直处于诉讼过程中，对这段期间的线路租赁费用没有具体约定，因2014年至2015年，线路租赁费用巴市公共汽车公司与赵某按每车每日80元履行。考虑到赵某未停止运营的主观恶性较小，且在此期间巴市公共汽车公司也并未提供合同约定的全部服务，故将侵权期间的线路租赁费用酌定为每车每日80元，赵某侵权共计739天，应赔偿巴市公共汽车公司侵权损失59120元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条的规定，判决如下：赵某于本判决生效后三十日内赔偿巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司侵权损失59120元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4802元，由巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司负担3602元，由赵某负担1200元。二审中，围绕上诉请求，巴市公共汽车公司提供了以下证据：一号证据：×××号原3路车车主杨书杰2013年1-12月收入流水账12页、2014年1-12月收入流水账8页。对2013年1月（旺季）、7月（淡季）进行计算，2013年1月净收入19760元（毛24760元-油耗5000元），2013年7月净收入12967元（16967元-油耗4000元）。日平均收入为545.45元（19760元+12967元=32727元÷60天），年收入196362元（日平均收入545.45元×30天×12月）。对2014年1月（旺季）、7月（淡季）进行计算，2014年1月净收入16382元（毛21767元-油耗5385元），2014年7月净收入13371元（17371元-油耗4000元）。日平均收入为495.8元（16382元+13371元=29753元÷60天），年收入178488元（日平均收入495.8元×30天×12月）。对2013年、2014年两年收入进行平均，平均年收入为187425元（2013年收入196362元+2014年收入178488元=374850元÷2）。举证意图：证明3路线路车辆每车每年收入187425元，每日每车收入520.6元，也就是赵某2015年至2017年每日给巴市公共汽车公司造成的损失。二号证据：2018年1月（旺季）、7月（淡季）公司统一经营收入录入明细表1440页，2018年1月和7月公司三路车日统计表62页。2018年1月1日-2018年1月31日12辆车月纯收入为187112.64元（毛271364.5元-燃气84251.86元），每车日纯收入为502.99元（187112.64元÷12辆÷31天），2018年7月1日-2018年7月31日12辆车月纯收入为113995.18元（毛271364.5元-燃气66108.8元），每车日纯收入306.43元（113995.18元÷12辆÷31天），2018年1月、7月平均每车日纯收入为404.71元（502.99元+306.43元）÷2天。举证意图：证明赵某停止侵权后，巴市公共汽车公司经营期间每辆车的日收入为404.71元，结合一号证据的数据，证实赵某侵权期间给巴市公共汽车公司造成的损失远大于404.71元。赵某质证意见：一、二号证据都不属于二审新证据，一号证据与本案无关，二号证据是2018年形成的，不能作为2015-2017年损失计算的参考依据。二审庭审中，巴市公共汽车公司申请杨某2出庭作证，杨某2陈述其与杨书杰是夫妻关系，×××号3路车的车主是杨书杰，其与巴市公共汽车公司签订了线路营运合同，营运期限为2002年2月到2015年2月，每天营运12个小时。巴市公共汽车公司提供的1号证据流水账记录本具体由杨某2形成，其所承包的3路公交车2010-2014年每天收入在500元以上，2010-2012年其所承包的3路车的收入与2013、2014年的收入差不多。杨书杰与巴市公共汽车公司的法定代表人杨某1是亲姐妹。经质证，巴市公共汽车公司认可证人证言。赵某不认可证人证言，认为证人杨某2与巴市公共汽车公司的法定代表人有亲属关系，不应采纳其证言。赵某未提供新证据。本院经审理查明，本院二审审理过程中，巴市公共汽车公司向本院递交《鉴定申请书》，要求对案涉车辆运行739天（2015年3月1日-2015年5月31日、2015年7月1日-2015年12月31日运行270天、2016年1月1日-2016年12月31日运行360天、2017年1月1日-2017年4月20运行109天）对巴市公共汽车公司造成的运营损失进行鉴定。另查明，一审庭审中，巴市公共汽车公司要求对停运损失进行司法鉴定，一审法院指定其十日内递交鉴定申请，巴市公共汽车公司在指定期限内未递交。后一审法院就鉴定问题再次征询巴市公共汽车公司意见，其公司明确表示不申请司法鉴定。其他事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，巴市公共汽车公司主张赵某在2015年3月1日后继续运营对其构成侵权，应按生效判决认定的日营运损失312.53元计算。经审查，巴市公共汽车公司所依据的日营运损失312.53元，系另案对×××号3路公交车的营运收入进行鉴定而作出，该鉴定意见虽已被生效的民事判决所采纳，但本案赵某所经营的公交车与×××号公交车的经营人及具体日营运时间均不一致，且巴市公共汽车公司所提供的证据不能证明其公司所采购的包括案涉车辆在内的16辆公交车均投放到3号线路使用。本案侵权事实发生在2015年至2017年，巴市公共汽车公司在二审中提供的2013年1-12月、2014年1-12月收入流水账及2018年1月、7月经营收入明细表，均不能佐证案涉车辆在2015年至2017年的日营运额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。如前所述，巴市公共汽车公司对其诉讼请求未能提供充分证据支持，一审依据双方已经履行的租赁合同，酌情认定租赁费用为每车每日80元，判决赵某赔偿巴市公共汽车公司侵权损失59120元，并无不当。巴市公共汽车公司要求对案涉车辆运行739天对其公司造成的运营损失进行鉴定，经审查，一审中，经法院释明，就运营损失问题巴市公共汽车公司明确表示不要求鉴定，故对巴市公共汽车公司在二审中申请鉴定，不予准许。综上所述，巴市公共汽车公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4802元，由上诉人巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇二〇年八月二十四日书记员  贾 剑附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……