河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终576号 上诉人（原审原告）：许冀清，男，1976年9月27日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：冯苏言，北京市中唐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洪昌，北京市中唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊市祥泰房地产开发有限公司。住所地：河北省廊坊市安次区光明西道**。 诉讼代表人：廊坊市祥泰房地产开发有限公司管理人。 负责人：吕伟，清算组组长。 委托诉讼代理人：王德辉，河北若石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建涛，河北若石律师事务所律师。 上诉人许冀清因与被上诉人廊坊市祥泰房地产开发有限公司（以下简称祥泰公司）破产债权确认纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人许冀清的委托诉讼代理人冯苏言、张洪昌，被上诉人祥泰公司的委托诉讼代理人王德辉、张建涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许冀清上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法发回重审或改判支持许冀清一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由祥泰公司承担。事实和理由：一、许冀清与祥泰公司的债权债务关系与一般的“以物抵债”存在明显的区别。双方签订的《房屋定购协议》已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该合同是双方平等自愿签署，合法有效并对双方均具有法律约束力。一般的“以物抵债”都是债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。而许冀清与祥泰公司达成新的“以房抵债”的法律关系是债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议。对于这种经结算后达成的以房抵债行为并不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。许冀清与祥泰公司均是具有相应民事权利能力和民事行为能力的民事主体，双方在买卖臻丽家园项目房屋时进行了充分沟通，就住宅坐落、房屋面积、房屋单价、房屋总价、付款方式、付款期限、交房期限、违约责任、争议解决等具体内容进行了协商后自愿签订了关于房屋的买卖合同，双方签订的合同并不违反《中华人民共和国合同法》关于合同签订的基本原则，也未违反法律强制性规定，不存在无效事由。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。结合本案，《房屋定购协议》已经对合同主要内容作出明确约定。同时，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。许冀清支付的购房款明显超过了法定的定金数额，且《房屋定购协议》明确许冀清支付的费用就是购房款。因此，双方签订的《房屋定购协议》与上述规定一致，应该认定为商品房买卖合同。合同自双方签字、盖章之日起成立并生效，对双方均发生作用并具有法律约束力，许冀清作为买受人具有支付购房款的合同义务，祥泰公司作为出卖人具有开发建设房屋、按期交付房屋、办理产权证等合同义务，双方均享有合同规定的权利，同时应当依照合同约定履行各自义务。许冀清依约支付了购房款，祥泰公司并没有按照约定交付房屋，至今没有履行办理权属转移登记义务。而许冀清作为守约方，权利应当受到法律保护。退一步讲，即使不认可《房屋定购协议》，许冀清和祥泰公司之间也成立事实上的房屋买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，许冀清依约支付了购房款，祥泰公司已经接受，并出具《收据》，不存在违反法律、行政法规的情形，依法应该成立事实上的房屋买卖合同关系。二、许冀清与祥泰公司经结算后签订的《房屋定购协议》系双方真实意思表示，是双方经协商一致终止之前合同关系，建立商品房买卖合同关系，不存在合同法规定的无效的情形，对双方均有约束力。本案争议的协议签订前，许冀清与祥泰公司之间确实存在担保（借款）合同关系，但商品房买卖合同是在祥泰公司未偿担保（借款）义务的情况下，经重新协商并对账，将之前合同关系转变为商品房买卖合同关系，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止之前合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之前的合同履行提供担保，而是之前合同到期祥泰公司难以清偿债务时，通过将祥泰公司所有的商品房出售给许冀清的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。三、许冀清在履约过程中没有任何过错，祥泰公司没有依约交付房屋，已经构成根本违约，许冀清享有继续履行和解除合同的选择权，现许冀清选择继续履行合同不仅具有合同基础，而且具有法律依据，更应当受到法律的保护。许冀清和祥泰公司明确约定了双方的权利义务，其中第三条关于房屋交付的约定明确载明“祥泰公司保证最迟于2014年5月31日将房屋交付给许冀清，否则许冀清有权退房”。根据《商品房销售管理办法》第三十条和第三十四条的规定，祥泰公司应当在履行交房义务后，继续办理不动产登记，唯有办理完产权登记，让许冀清成为房屋产权人，才最终履行完合同义务，因祥泰公司没有办理房产证，没有产生法律上的公示效力，导致许冀清无法最终合法享有物权。祥泰公司未能按照合同期限履行办证义务的行为，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条承担违约责任并支付违约金的情形。同时该司法解释第十九条和《中华人民共和国合同法》第九十四条也赋予了许冀清解除合同的法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，许冀清作为守约方，因祥泰公司的违约行为享有要求其继续履行、支付违约金或者解除合同赔偿损失的选择权，无论祥泰公司是选择继续履行还是解除合同，许冀清的合法权益均应当受到法律的保护。四、祥泰公司管理人作出的审查意见混淆了破产清算程序和破产重整程序，是造成本案诉讼的核心。如果是破产清算程序，祥泰公司管理人应该对所有购房人债权人的债权作出一致的审查意见，不应该出现两种不同的审查意见，也就是说应该统一解除与购房人的买卖合同，以在建工程清偿债权人的债务，而现在祥泰公司管理人既有继续履行协议，也有解除协议，这明显是个别清偿行为，是无效的。许冀清的这个观点与祥泰公司一审答辩状中的观点是一致的。根据债权人会议的投票结果以及祥泰公司的资产处理方案，本案的项目是以复工续建的方式来解决祥泰公司的破产僵局，也就是说祥泰公司现在正在积极复工建设，双方签订的合同完全可以履行，祥泰公司应该根据合同约定交付房屋。祥泰公司对许冀清同类的消费性购房人作出两种不同的审查意见，除了解除合同，还有继续履行的情形，这明显是区别对待，并不符合《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（2014）执他字第23、24号“二、基于《批复》（即《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释［2002］16号）保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”五、许冀清的诉讼请求具有事实和法律依据，法院应予支持。首先，本案所涉房屋为住宅商品房，许冀清已经支付了全部价款。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等相关法律、司法解释规定之精神，交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，有别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权，在受偿顺序上优先于有担保债权的建设工程价款优先受偿权。其次，根据《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》之精神，并非所有破产程序中的个别清偿行为均属于《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定的无效行为。认定个别清偿行为无效的关键要件之一是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益。如上所述，交付了购买商品房全部或者大部分款项的消费者对于其所购房屋的权利，因其具有特定性和优先性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，因此，出卖人履行商品房买卖合同约定的交付房屋并办理所有权变更登记的义务，并非《中华人民共和国企业破产法》第十六条所称的无效的个别清偿行为。再次，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款之规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。而本案中，许冀清已经支付了案涉房屋的全部款项，故对于案涉商品房买卖合同，祥泰公司管理人无解除权。故祥泰公司应当继续履行案涉《房屋定购协议》，协助许冀清办理案涉房屋所有权变更登记，并将案涉房屋交付给许冀清。许冀清为了购买涉案房屋，已经把全部积蓄支付给祥泰公司，如果祥泰公司管理人滥用解除权，将使许冀清对美好生活的追求全部落空。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。请求二审法院在查明本案事实的基础上，支持许冀清的上诉请求。 祥泰公司答辩称：一、祥泰公司进入破产程序时，臻丽家园三期项目仍处于初建状态，房屋并未建成。即上诉人主张交付或确认其为所有权人的相关房屋并不存在。二、上诉人虽然以购房者名义申报权利，但经管理人审查，存在以房抵债情形，因此，应按基础法律关系的性质认定债权。管理人已经按借贷法律关系确认了被答辩人的债权。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回诉讼请求，维持原判决。 许冀清向一审法院起诉请求：1.请求判令祥泰公司继续履行《房屋定购协议》所约定的义务，将验收合格的臻丽家园项目3号楼2单元103号房交付许冀清，并要求祥泰公司将该房产产权转移到许冀清名下；2.本案诉讼费用、公告保全费用由祥泰公司承担。 一审法院认定事实：许冀清与祥泰公司存在多次借贷事实。2012年12月10日，许冀清与祥泰公司签订《房屋定购协议》，约定许冀清购买祥泰公司开发的臻丽家园项目房屋3号楼2单元103号房，建筑面积82.80075平方米，每平方米4008.31元，总价款共计331891元。许冀清应在签订本定购协议同时向祥泰公司缴纳房款100%。协议还约定祥泰公司最迟在2015年5月31日前交房。2012年12月10日，祥泰公司为许冀清出具收到许冀清现金331891元的《收据》。同日，许冀清为祥泰公司出具的收条记载，收到本金230800元，利息101091元，合计331891元。对此款项，祥泰公司2012年12月1日的记账凭证摘要中记载“许冀清用借款抵房款”。 2018年5月25日，一审法院作出（2018）冀10民破申3号民事裁定书，受理申请人江苏天宇建设集团有限公司对祥泰公司的破产清算申请，并于2018年5月30日作出（2018）冀10民破4号决定书，指定祥泰公司清算组为管理人。 2018年7月28日，许冀清到祥泰公司管理人处以购房人名义填写了《购房人登记表》并提交《房屋定购协议》、《交款收据》、《户型图》。2019年6月21日，祥泰公司管理人经审查认为，许冀清与祥泰公司签订的《房屋定购协议》系以房抵债，应当按基础法律关系的性质认定债权。向许冀清出具祥泰破管审（房）字第056号《审查意见书》，意见如下：1.不确认祥泰公司负有向许冀清交付房屋的义务。2.确认许冀清对祥泰公司享有债权：本金331891元，利息92115元。庭审中，许冀清称，如果房屋建不成，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，许冀清债权应优先于普通债权。 一审法院认为，本案争议焦点为，许冀清的诉讼请求应否支持。 首先，关于本案案由的问题。一审法院受理了申请人江苏天宇建设集团有限公司对祥泰公司的破产清算申请，并指定祥泰公司清算组为管理人。在人民法院受理破产案件后，债权人必须向法院申报债权才可以在破产程序中受偿，许冀清向祥泰公司破产管理人进行申报后，管理人对其申报进行审查并作出审查意见书，但许冀清对于祥泰公司管理人出具的审查意见有异议，向该院提起诉讼。根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，许冀清提起的请求为确认债权的民事诉讼案件。故本案案由应为破产债权确认纠纷。 其次，关于本案《房屋定购协议》的性质问题。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。判断商品房买卖中的认购、定购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或者名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或者单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需要重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。预约成立之后，当事人负有履行预约所约定的订立本约的义务，只要本约未订立，就是预约没有履行。预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务，而不得直接依预定的本约内容请求履行。本案中，《房屋定购协议》第六条明确约定，甲乙双方签订正式商品房买卖合同后，本定购协议即自行失效。《房屋定购协议》中第一条、第二条仅约定了单价、面积及总价等条款；并结合第三条、第四条、第五条《房屋定购协议》的甲乙方责任、其他条款的约定，应当认定双方当事人签订的《房屋定购协议》的性质为商品房预约合同。另外，从《房屋定购协议》中抬头部分“鉴于乙方为公司内部员工或亲属关系并自愿定购甲方所开发的臻丽家园项目的房屋”，结合第三条第二项的约定，可以看出，购房主体是特定的，其有权选择退款支付违约金，亦不符合商品房买卖合同面向社会不特定对象出售的特征。 第三，关于涉案《房屋定购协议》应否继续履行的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行：……”根据本案查明事实，申请人江苏天宇建设集团有限公司申请祥泰公司破产清算一案，一审法院已于2018年5月25日裁定受理。目前祥泰公司处于破产清算程序之中，已无生产经营能力，相关事务已由该院指定的清算组接管，法律上其已不能依照《房屋定购协议》约定签订本约合同，事实上亦不能继续履行合同义务，故许冀清请求继续履行《房屋定购协议》的主张，不应支持。 第四，关于应否转移涉案臻丽家园项目3号楼2单元103号房产产权并交付的问题。该问题应当结合合同法、破产法相关规定及案件事实进行综合判断。从合同法角度看，如上所述，涉案《房屋定购协议》为预约合同，预约合同的目的在于约束当事人订立本约合同，当事人一方可以依照预约合同约定请求另一方履行订立本约合同的义务，或者主张另一方不履行订立本约合同义务的违约责任及损害赔偿责任，但不能依照预约合同请求另一方履行预订的本约合同的内容（即商品房买卖合同）。本案中，许冀清请求依据《房屋定购协议》约定，将涉案房产产权转移到其名下并交付，是基于预约合同主张履行预定的本约合同内容，无法律依据，不应支持。从破产法角度看，《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”第三十条规定，“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”截至一审法院受理祥泰公司破产清算一案之时，涉案房产仍然处于在建过程中，就其现有财产价值，许冀清并不享有法定的别除权利，因此属于债务人财产，如若将涉案上述房产交付许冀清并转移产权，则属于个别清偿行为，将损害其他债权人的利益，亦与《中华人民共和国企业破产法》第十六条之规定相违背，故许冀清主张不应支持。从案件事实看，依据祥泰公司账目记载和当事人当庭陈述，许冀清与祥泰公司在签订《房屋定购协议》之前存在民间借贷法律关系，后来签订了《房屋定购协议》。该院认为，在所欠许冀清的债务到期未偿还的情况下，祥泰公司将所欠许冀清的借款转为购房款并与许冀清签订《房屋定购协议》，双方并未约定原有的债务消灭。上述约定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，祥泰公司所欠许冀清的债务并非消灭。许冀清与祥泰公司虽然签订了《房屋定购协议》，并将借款转为购房款，双方的真实意思表示为以房抵偿借款即以房抵债。许冀清并不享有《房屋定购协议》中约定的房屋可期待的物权请求权。因此，许冀清与祥泰公司之间基础法律关系应当为借贷法律关系。祥泰公司管理人将许冀清与祥泰公司签订的《房屋定购协议》认定为以房抵债，按基础法律关系的性质认定债权并无不当。故，许冀清要求祥泰公司将验收合格的涉案房屋产权转移到许冀清名下并交付的诉讼请求，不应支持。 第五，关于331891元是否优先于普通债权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。如前所述，许冀清与祥泰公司签订的《房屋定购协议》是为了清偿债务达成的以房抵债协议，不符合以居住为目的的消费者购买房屋的特征，故许冀清不是消费性购房人，其债权不应在破产程序中获得优先保护。许冀清该项主张，亦不应支持。 综上所述，许冀清的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。该院依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条、第五十八条第三款、第六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回许冀清的诉讼请求。案件受理费100元，由许冀清负担。 本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以认定。 另查明，涉案臻丽家园项目三期并未取得商品房预售许可证等相关手续。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：上诉人许冀清与被上诉人祥泰公司之间所涉法律关系的性质、效力，上诉人关于判令祥泰公司继续履行《房屋定购协议》，向其交付案涉房屋，并办理房屋产权转移登记手续的请求是否具有事实和法律依据。 按照《中华人民共和国合同法》第二条、第七十七条关于“合同为平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；当事人协商一致，可以变更合同”的规定，民事主体均可依法设立、变更或者终止合同关系。而合同双方当事人之间所拟设立、变更的合同关系的性质应当以双方一致的意思表示或依据其所签订的合同内容审查确定。本案中，双方对签订《房屋定购协议》之前为民间借贷法律关系以及债权数额等事实均未持异议，此后，双方均未签订以物抵债协议，从所签《房屋定购协议》的内容分析，双方均未作出以房抵债的意思表示，而是约定了房屋买卖合同权利义务关系，并由祥泰公司向许冀清出具已收到现金的《收据》。由此可见，民间借贷合同双方当事人经协商一致，终止借贷合同关系，欲建立商品房买卖合同关系。故，一审法院认定，在祥泰公司所欠许冀清的债务到期未偿还的情况下，祥泰公司将所欠许冀清的借款转为购房款并与许冀清签订《房屋定购协议》，双方的真实意思表示为以房抵债，许冀清与祥泰公司之间基础法律关系应当为民间借贷法律关系，该种推定并无当事人意思表示等事实作为依据。 关于《房屋定购协议》的性质问题，商品房买卖合同是《中华人民共和国合同法》第九章规定的买卖合同的一种特殊形式，按照该法第十二条规定的合同应当具备的一般条款以及《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，本案《房屋定购协议》约定了双方当事人的姓名和名称、房屋位置及房号、房屋总面积及总价款、单价、房款支付方式、房屋交付日期以及违约责任等条款，已经具备合同成立的必备条款，而预约合同是约定当事人在将来一定期限内订立的合同，故《房屋定购协议》应为本约，并非预约合同。故，一审法院认定《房屋定购协议》为预约合同不当。 关于《房屋定购协议》的效力以及许冀清的上诉请求应否支持问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，涉案臻丽家园项目三期并未取得商品房预售许可证明等相关手续，在本院指定的期限内，双方当事人对此亦均未提交证明该项目已获得商品房预售许可等相关证据，故本案双方当事人之间签订的《房屋定购协议》无效，不能按照合同当事人约定的内容发生法律效力。本案《房屋定购协议》标的物房产仍属于祥泰公司破产财产。故，许冀清关于其为消费购房人以及其享有物权请求权、其债权331891元应优先于普通债权受偿的请求，均不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的商品房买卖应为合法交易的前提条件。因此，一审法院认定许冀清不符合以居住为目的的消费者购买房屋的特征，许冀清不是消费购房人，其债权不应在破产程序中获得优先保护的结果并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人许冀清的上诉请求不能成立，原审判决虽部分理由欠当，但认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由许冀清负担。 本判决为终审判决。 审判长  苗文全 审判员  赵国栋 审判员  王 倩 二〇二〇年八月二十五日 书记员  卢 浩