河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2384号上诉人（原审被告、反诉原告）：罗文忠，男，1982年9月22日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：张大旺，河南成盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南腾宇建筑工程有限公司，住所地汝南县汝宁镇行政街西段**。法定代表人：王汝生，公司经理。委托诉讼代理人，牛猛，男，该公司安全员。委托诉讼代理人：张景亚，河南成盛律师事务所律师。上诉人罗文忠因与被上诉人河南腾宇建筑工程有限公司（以下简称腾宇建筑公司）不当得利纠纷一案，不服汝南县人民法院（2019）豫1727民调71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗文忠及其委托诉讼代理人罗文忠，被上诉人(原审原告)腾宇建筑公司的委托诉讼代理人张景亚、牛猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗文忠上诉请求：1、依法撤销汝南县人民法院（2019)豫1727民初5397号民事判决书，依法改判被上诉人多向上诉人支付306635.4元劳务费或依法发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误.上诉人自2018年12月份起带领郑志成、武运伟等工人在被上诉人承包的汝南县佳和城小区做木工。自2018年年底至今，工人工资劳务费合计1179120元，被上诉人仅支付849660元，尚欠329460元未支付。2019年9月19日，郑志成、武运伟等包括上诉人在内的52人因被上诉人拖欠农民工工资问题向汝南县人力资源和社会保障局反映，经过汝南县人力资源和社会保障局下属的汝南县劳动保障监察大队的调解，52位工人与被上诉人未达成调解协议，郑志成、武运伟等46人因系跟着上诉人一起干的木工，故该46人以上诉人为被告具状起诉至法院，要求上诉人支付工资，法院已判决，以上46人合计起诉工资款共计237154元，尚有部分工人未起诉。根据法律规定，被上诉人应将工资直接支付给农民工个人，仅仅是因为被上诉人通过上诉人向农民工支付工资，就让上诉人承担不应承担的责任，上诉人没有侵占或克扣农民工工资，郑志成、武运伟包括上诉人在内的52位工人工资应由被上诉人支付，或由被上诉人支付给上诉人再由上诉人支付给农民工，原审判决不仅没有解决农民工工资问题，而且将支付工资的责任转移给了上诉人，明显对上诉人不公平。二、原审程序违法。被上诉人河南腾宇建筑工程有限公司把该工程发包给不具有施工资质的牛猛，上诉人及其他工人工资都是从牛猛处借支的，因被上诉人牛猛及河南腾宇建筑工程有限公司未支付农民工工资，农民工多次向牛猛追要，牛猛多次以工程款未到为由拒绝。牛猛应当承担支付工程款的责任，原审法院漏列主体，程序违法。综上所述：一审法院认定事实错误，程序违法。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。腾宇建筑公司辩称，原审认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人与被上诉人间是承包关系，是上诉人在被上诉人工地干活，上诉人的施工工程经上诉人在一审中对工程造价进行鉴定，事实清楚。被上诉人已向上诉人超额支付了劳务费，上诉称案外46位农民工经法院判决与本案无关，是另外的法律关系。二、上诉人以原审漏列主体为由程序违法是站不住脚的，牛猛并非上诉人施工工程的发包方，是被上诉人的安全员，不能作为本案当事人。腾宇建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还从原告处多领取的工程款51,317.2元；2、支付该款的利息损失（从多领取之日，即2019年6月3日起至还清该款之日止，以同期银行贷款利率支付）。罗文忠向一审法院提起反诉请求：1、判令腾宇建筑公司支付被告工程款（劳务费）及材料费计329460元；2、反诉费由原告负担。一审法院认定事实：腾宇建筑公司在承包汝南县佳和城建设工程期间，所承建的佳和城1号楼的木工工程、5号楼地下室的木工工程分发包给被告罗文忠，双方于2019年1月口头约定：由罗文忠负责承包施工原告承建的佳和城1号楼的木工工程和5号楼地下室的木工工程，施工面积以完工后实际丈量为准，价格参照佳和城工程其他正在施工的同等工程的价格为准。之后，罗文忠组织人员进行施工。2019年1月20日至2019年6月30日，罗文忠从原告腾宇建筑公司借支及领取工程款（劳务费）计849，660元。2019年10月7日，经原、被告以及工程技术人员共同测定：罗文忠共对1号楼的施工面积为9,029.16平方米，5号楼地下室面积为488.4平方米。因工程的价格发生争议，罗文忠组织施工人武运伟等52名工人，以佳和城项目拖欠农民工工资309460元为由向汝南县人力资源和社会保障局进行投诉。该局遂下文责令腾宇建筑公司限期审核。腾宇建筑公司于2019年10月10日向汝南县人力资源和社会保障局递交情况说明：根据实际完成施工面积，参照佳和城小区的最高木工承包价格认为，1号楼的施工面积9,029.16平方米，每平方85元，计款767478.6元件；5号楼地下室面积488.4平方米，每平方215元，计款105006元，合计872484.6元。扣除已经支付款849660元，实际下欠22824.6元，愿意以此支付。诉讼中，被告罗文忠因对施工工程的价格有异议而提出反诉，申请依法对所承包施工的1号楼木工工程（包括标准层、地、地下室、转换层、顶层）号楼地下室木工工程的工程造价进行评估。经本院委托，2020年5月25日，驻马店市正泰工程管理有限公司对上述工程造价作出驻正泰工程价鉴字【2020】第19号鉴定意见书，认定汝南佳和城1号楼主体木工工程造价为654756.22元，5号楼地下室木工工程的工程造价为88779.41元，共计743535.63元。鉴定评估费10000元，罗文忠予以垫付。一审法院认为，原、被告约定的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规强制规定，为有效合同，对本案双方当事人均具有约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，被告按照合同约定履行施工义务，完工后向原告交付施工工作成果，合同义务履行完毕。结算时，双方对施工面积无异议，但对工程的价格有异议。被告罗文忠提出申请依法对所承包施工的1号楼木工工程（包括标准层、地、地下室、转换层、顶层）号楼地下室木工工程的工程造价进行评估。经本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对上述工程造价作出驻正泰工程价鉴字【2020】第19号鉴定意见书，认定汝南佳和城1号楼主体木工工程造价为654756.22元，5号楼地下室木工工程的工程造价为88779.41元，共计743535.63元。该鉴定意见书认定的工程造价是根据相关建筑预算定额规定，依照行业计价文件所做出的市场价格。被告罗文忠虽然经质证认为鉴定意见书的程序违法，结论不合理，但未说明正当理由，也未提出相反的证据予以证明。且在该鉴定意见书形成前征求意见稿时，鉴定机构驻马店市正泰工程管理有限公司即对罗文忠提出的问题予以答复。腾宇建筑公司于2019年10月10日向汝南县人力资源和社会保障局递交情况说明的承包价格是双方约定的价格，高于鉴定意见的评估价。该价格872484.6元腾宇建筑公司业已认可，且表示在扣除罗文忠已领取款849660元后，愿意支付下欠的22824.6元，故本案综合考虑应当以此作为结算依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。腾宇建筑公司应当向罗文忠支付工程款（劳务费）22824.6元。因此，原告主张罗文忠已从原告处多领取的工程款513,17.2元构成不当得利，不能成立，不予支持。被告反诉请求腾宇建筑公司支付劳务费及材料费329460元过高，对于所超出上述工程款（劳务费）22824.6元的部分，没有事实证据和法律依据，不能成立，不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）河南腾宇建筑工程有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）河南腾宇建筑工程有限公司支付被告（反诉原告）罗文忠款22824.6元，于本判决生效之日起三日内履行完毕；三、驳回被告（反诉原告）罗文忠其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计541元，由原告（反诉被告）河南腾宇建筑工程有限公司负担；反诉费2900元，原告（反诉被告）河南腾宇建筑工程有限公司负担300元，被告（反诉原告）罗文忠负担2600元；鉴定评估费10000元，由被告（反诉原告）罗文忠负担。本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、吕天河的身份证复印件、2019年2月2日吕天河出具的59780元的收条及吕天河的证明一份，拟证明吕天河带着工人自2018年12月10日至2019年1月26日起跟着罗文忠在汝南佳和工地干木工，收到59780元工资劳务费的事实。2、刘某的身份证复印件、2019年2月2日刘某出具的104440元的收条及刘某的证明一份，拟证明刘某带着工人自2018年12月16日至2019年1月25日起跟着罗文忠在汝南佳和工地干木工，收到104440元工资劳务费的事实。3、武某的身份证复印件、2019年2月3日武某出具的62000元的收条、2018年12月18日武某出具的3000元收条、2019年1月25日武某出具的10000元收条及武某的证明一份，拟证明武某带着工人自2018年12月16日至2019年1月25日起跟着罗文忠在汝南佳和工地干木工，收到75000元工资劳务费的事实。4、付某身份证及2019年2月2日出具的12180元的收条及证明一份，拟证明付某带着工人自2018年12月16日至2019年1月25日起跟着罗文忠在汝南佳和工地干木工，收到12180元工资劳务费的事实。5、2018年12月至2019年6月工人工资情况统计表，拟证明被上诉人上述期间应支付工人工资共计1179120元。6、罗文忠对牛猛录音，拟证明在本案诉讼前，罗文忠多次通过牛猛向公司要工人工资，牛猛一直推脱要工人去劳动局反应，公司自然推脱不付工资。7、韩前卫身份证及2019年2月3日出具的收条及证明一份，拟证明韩前卫于2018年12月10日至2019年1月26日跟着罗文忠在汝南佳和工地干木工，收到工人工资83260元。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。被上诉人发表质证意见称：证据1，吕天河的证言不是本人书写，在2020年6月18日不能清晰的记得2018年的具体事情。证据1-4及7，这些人都是跟着上诉人打工，与本案无关。拖欠工资与本案无关。证据5，表格没有公章，没有工人签字，与本案无关。证据6，录音内容不能证明本案事实，本案事实已经经过鉴定，非常清楚。本院经审查，对于上诉人提供的证据1-4及7，由于证人均系为上诉人提供劳务的工人，与上诉人之间存在利害关系，且证人刘某、付某、武某均未到庭接受质询，仅凭收条及证明，不能认定上诉人已经实际支付案涉款项，故不予采信。上诉人提供的证据5，系其单方制作，缺乏证明力，不予采信；对于证据6，缺乏证明力，不予采信。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、上诉人要求被上诉人支付劳务费和材料费329460元是否有事实基础和法律依据；二、原审程序是否适当。关于第一个争议焦点。腾宇建筑公司将其所承建的佳和城1号楼的木工工程、5号楼地下室的木工工程分发包给罗文忠，双方之间形成建设工程劳务分包合同关系。该合同因罗文忠是不具备劳务作业资质的个人，应为无效。一审法院认定案涉合同为有效合同错误，予以纠正。对于无效的建设工程施工合同，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的解释》（一）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，罗文依约履行施工义务，并在完工后向腾宇建筑公司交付施工工作成果。腾宇建筑公司对工程质量未提出异议，视为工程已经竣工验收。罗文忠有权要求腾宇建筑公司支付相应的工程款。至于工程款数额，双方在结算过程中，对施工面积无异议，但对工程的价格有异议，但均未提供相关证据进一步支持其主张。在此情形下，罗文忠向一审法院申请，对其所承包施工工程的造价进行评估。经一审法院委托相关鉴定机构出具鉴定意见书认定，案涉工程的工程造价共计为743535.63元。该鉴定意见书认定的工程造价是依据有关建筑预算定额规定，参照行业计价文件所做出的市场价格。且在该鉴定意见书形成前征求意见时，鉴定机构也对罗文忠提出的问题予以答复。罗文忠虽对该鉴定意见提出异议，但未提出相应的证据足以反驳该鉴定意见。一审法院据此将案涉鉴定意见作为参考并无不妥。考虑到腾宇建筑公司于2019年10月10日向汝南县人力资源和社会保障局递交情况说明所称承包价格872484.6元实际高于鉴定意见的评估价。一审法院最终综合案件实际将此872484.6元作为结算依据并无不妥。由此，扣除腾宇建筑公司已支付的849660元，其公司仍应向罗文忠支付22824.6元。罗文忠上诉称腾宇建筑公司应支付其3006635.4元，缺乏事实基础和法律依据，不予支持。关于第二个争议焦点。经本院审查，一审法院审理程序并无不当。上诉人称一审法院漏列当事人于法无据，不予支持。综上所述，罗文忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由罗文忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  郑志宏审判员  刘 涛二〇二〇年八月六日书记员  陈 倩