湖北省崇阳县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1223刑初156号公诉机关崇阳县人民检察院。被告人金洪波，男，汉族，1990年1月20日出生，初中文化，无固定职业，户籍地湖北省崇阳县，住崇阳县。2019年9月27日因涉嫌开设赌场罪被崇阳县公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕，现羁押于通山县看守所。被告人谢立雄，男，汉族，1971年1月15日出生，初中文化，无固定职业，户籍地湖北省崇阳县，住崇阳县。2018年11月2日因涉嫌犯赌博罪被本院判处有期徒刑一年四个月，缓刑两年。2019年10月31日因涉嫌开设赌场罪被崇阳县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2019年12月30日被取保候审。辩护人谭维强，湖北顺风律师事务所律师。崇阳县人民检察院以崇检一部刑诉（2020）58号起诉书指控被告人金洪波、谢立雄犯开设赌场罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭进行了审理。崇阳县人民检察院检察员徐亚明、张勉励出庭支持公诉，被告人金洪波、谢立雄及辩护人谭维强到庭参加了诉讼。现已审理终结。起诉指控和经审理查明：2017年2月至9月，被告人金洪波等人在崇阳县天城镇锦阳国际大酒店、锦阳国际小区等地以“焖鸡”、“斗锅仔牛”、“画圈脚”等方式开设赌场，每天抽头渔利1万余元。期间被告人谢立雄在该赌场负责记账、抽头，非法所得3万余元。另查明：2017年5月至9月，谢某2（已判刑）与沈某（已判刑）、秦某（已判刑）夫妇合伙利用香港“六合彩”赌博。期间，谢某2的下线金洪波向其报“六合彩”码单六万余元，金洪波按照码单的12％获取返点，非法所得共计7000余元。2019年10月31日，被告人谢立雄主动到崇阳县公安局投案并如实供述犯罪事实。2019年12月30日被告人谢立雄的亲属替其到中国银行崇阳支行营业部存入人民币3万元暂扣款到崇阳县财政局非税收入专户账号。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的被告人金洪波、谢立雄及另案犯罪嫌疑人金某、叶某、谢某2的供述与辩解，证人舒某、张某、吴某、丁某、孙某、谢某1、徐某、周某的证言，搜查笔录，提取笔录及照片，扣押清单及扣押物品，码单原件，银行流水，指认现场照片，到案经过，户籍证明，刑事判决书，行政处罚决定书、中国银行单位存款凭条等证据证实。足以认定。被告人金洪波、谢立雄对起诉指控的事实和证据无异议，自愿认罪认罚。被告人谢立雄的辩护人认为被告人谢立雄在本案中的犯罪事实是漏罪，漏罪与前罪并罚后实际执行的刑罚，仍然属于拘役或三年以下有期徒刑，情节较轻，符合判处缓刑的条件。被告人谢立雄系从犯，有自首，主动上交非法所得，愿意缴纳罚金等多项减轻、从轻处罚情节，建议法庭判处缓刑。被告人谢立雄患有严重心脏疾病，建议法庭酌情予以考虑。本院认为，被告人金洪波、谢立雄以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，应追究其刑事责任。被告人谢立雄明知他人开设赌场并提供帮助，其在共同犯罪中起辅助作用，属从犯；被告人谢立雄犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，公诉机关和辩护人认为被告人谢立雄是从犯和自首的意见成立，依法予以减轻处罚。被告人谢立雄在公安机关上交违法所得三万元，予以从轻处罚。被告人金洪波、谢立雄在庭审中认罪认罚，在公诉机关自愿签署《认罪认罚具结书》，均可以从宽处罚，崇阳县人民检察院提出的判处被告人金洪波二年六个月至三年六个月并处罚金4万元，判处被告人谢立雄有期徒刑八个月至十一个月并处罚金2万元的量刑建议无明显不当。被告人谢立雄被宣告缓刑后发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人金洪波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元。二、被告人谢立雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金2万元；前犯赌博罪判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币15万元（已缴纳），撤销缓刑，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金17万元（已缴纳15万元）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，留置或者羁押一日抵刑期一日，即被告人金洪波的刑期从2019年9月27日至2022年9月26日止；被告人谢立雄的起止刑期以执行通知书为准）。三、被告人金洪波违法所得7000元,予以追缴。四、被告人谢立雄向崇阳县财政局非税收入专户账号缴纳的暂扣款3万元折抵非法所得，予以没收。如不服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 吴 毅人民陪审员 曾 敏人民陪审员 丁细涛二〇二〇年八月十七日书 记 员 金依琴附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。但有下列情形这一的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。