安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申3645号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：程道兵，男，1983年8月3日出生，汉族，住安徽省肥东县。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：祝海英，女，1984年6月7日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：程道兵（系祝海英丈夫），住安徽省肥东县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：合肥万达城投资有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖区庐州大道与嘉陵江路交口万达揽湖苑B地块**办**。 法定代表人：李文军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋凯，该公司员工。 委托诉讼代理人：秦忠莲，该公司员工。 再审申请人程道兵、祝海英因与被申请人合肥万达城投资有限公司（以下简称合肥万达城公司）侵权责任纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终10638号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 程道兵、祝海英申请再审称，1、原审判决认定事实错误，协议书中第13条应认定为格式条款并作无效处理。协议书第13条是合肥万达城公司为了重复使用而预先拟定、并在签订时未与对方协商的条款。提供格式条款的一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明，而合肥万达城公司完全未尽提醒说明的义务。该条款免除了合肥万达城公司的责任，规定程道兵、祝海英不能主张任何权利或者提出任何索赔，排除了程道兵、祝海英包括诉权在内的全部救济路径。2、本案为侵权责任纠纷，而非商品房买卖合同纠纷，合肥万达城公司实施了八项严重侵权且违法的虚假宣传行为，误导、诱骗了程道兵、祝海英购买案涉商铺。一是虚构2000万人流量，合肥万达城公司在未进行任何测算、评估，没有任何依据的情况下，对客流量进行严重的夸大虚假宣传。二是虚构规划建设海洋馆，合肥万达城公司在明知海洋馆等设施无法获得规划审批的情况下，仍在宣传广告中注明为“规划中”，进行大力宣传。三是虚假宣传投资回报率8-9%，合肥万达城公司在宣传广告中写明回报率的行为，违反了《房地产广告发布规定》的规定，对投资者进行了错误的诱导。四是“中英街”建筑风格名不副实，合肥万达城公司在未做任何注明的情况下使用建筑设计效果图，违反了《房地产广告发布规定》第十五条的规定。五是虚假宣传60家国际品牌入驻“中英街”，合肥万达城公司在未与任何知名商家签约的情况下，却在其宣传资料中准确标明众多商家的名称及标识。六是使用香港“中英街”专用名词，虚构合肥“中英街”历史底蕴，夸大商铺的发展前景，违反了《房地产广告发布规定》第十四条的规定。七是虚假宣传2016年满铺开业，统一招商，目前合肥万达城公司在售出商铺前没有过任何的规划布局，售出商铺后更是毫不负责，并未投入任何资金或资源进行有效的规划招商。八是因使用顶级用语，夸大宣传被行政处罚后继续违法宣传。3、合肥万达城公司的违法虚假宣传行为与程道兵、祝海英的损害结果之间存在因果关系。基于合肥万达城公司虚假宣传行为的误导、诱骗，程道兵、祝海英才误判购买价格虚高二至三倍的商铺，造成了巨大的经济损失和精神损失。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请再审本案。 合肥万达城公司提交意见称，1、程道兵、祝海英购买案涉商铺的行为是其真实的意思表示，双方签订的商品房买卖合同及协议书亦是双方自愿，内容不违反法律规定，协议书第13条并非格式条款。首先，协议书系对商品房买卖合同的补充，系双方对商品房买卖另行协商的结果。其次，合肥万达城公司已经通过黑体字号及单独设置引人注意的大标题的形式就该条款进行了说明和提示。再次，协议书第13条明确了发布的广告宣传资料为要约邀请，双方权利义务参照书面合同约定，该约定在合肥万达城公司发布的广告宣传资料中也明确进行了提示和说明，二者相互印证。2、合肥万达城公司并无发布虚假广告及虚假宣传行为。一是并未虚构2000万人流量，双方签订的合同中亦未对人流量进行约定。万达城公司提交的万达茂、乐园客流统计表证明，2017年仅万达茂及万达乐园的人流量就达到了1800余万人，加之酒店群、酒吧街等商业配套及周边的常住人口和游客，合计人流量完全超过2000万；二是并未虚构规划海洋馆，2015年多家媒体刊登了“滨湖或建海洋主题公园”的报道，海洋馆并非案涉商铺项目所在地的规划许可范围内，合肥万达城公司的广告宣传仅为对该报道的转述，并未对海洋馆的建成时间做出承诺，亦未在双方签订的合同中进行约定；三是并未虚构投资回报率8-9%，在宣传材料中从未承诺中英街的投资回报率，双方签订的合同中亦无投资回报率的约定；四是关于建筑风格名不副实的问题，效果图和实际建筑风格存在差异属于正常情况；五是并未虚假宣传60余家国际名牌入驻，合肥万达城公司未以任何形式承诺中英街有60余家国际知名品牌入驻，效果图中的部分品牌仅为效果图展示需要，并未明确注明系已入驻的商家；六是未虚构中英街历史底蕴，“中英街”为万达城亲湖苑商铺的推广名；七是并未虚假宣传2016年满铺开业、统一招商，目前尚有九十余户业主未办理收房手续，导致客观上无法实现满铺开业，合肥万达城公司已成立招商中心，对中英街招商进行了统一的安排，已协助不少中英街业主成功出租；八是合肥万达城公司被处罚的原因是使用了绝对化用语，而非投资回报率等问题，该处罚发生在程道兵、祝海英购房前数月甚至一年，对购房人的购买行为并无任何影响。3、合肥万达城公司不构成侵权，不承担侵权责任。一无违法行为，二无损害后果，其购买行为和主张的损失之间无因果关系。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，程道兵、祝海英与合肥万达城公司签订商品房买卖合同及协议书，双方形成了合同关系，现程道兵、祝海英以合肥万达城公司进行虚假宣传、未如实告知案涉商铺真实信息，该行为侵犯其知情权为由，主张合肥万达城公司承担侵权责任，系其对自身权利的选择与处分，且不违反法律规定，原审法院将本案定性为侵权责任纠纷并无不当。根据程道兵、祝海英的原审及再审申请主张，本案争议的焦点问题是合肥万达城公司在与程道兵、祝海英签订商品房买卖合同的过程中是否实施了误导、诱导程道兵、祝海英陷入错误认识并签订商品房买卖合同的虚假宣传行为。侵权责任是指侵权人因实施侵害或损害他人民事权益的行为而应当承担的法律后果，侵权责任一般构成要件包括违法行为、损害事实、主观过错及行为与损害事实之间存在因果关系。本案中，程道兵、祝海英主张合肥万达城公司对案涉商铺的人流量、海洋馆建设、投资回报率、建筑风格、60余家品牌入驻及招商引资等进行虚假宣传，侵犯了其对案涉商铺真实情况的知情权，使其陷入错误认识购买案涉商铺而遭受巨大经济和精神损失。因此，程道兵、祝海英应提供证据证明其系基于合肥万达城公司实施的上述行为使其陷入错误认识而作出购买案涉商铺的意思表示。根据一、二审判决查明的事实，经审查，首先，程道兵、祝海英虽以侵权纠纷主张合肥万达城公司承担赔偿责任，但其诉请的基础法律关系是房屋买卖合同，双方签订涉案商铺买卖合同及协议书是双方真实意思表示，内容合法有效。合肥万达城公司在宣传过程中虽因使用绝对化用语被行政处罚，但该事实发生在程道兵、祝海英关注、了解涉案商铺之前数月，对其是否决定购买商铺无实质影响，合肥万达城公司在涉案商铺买卖合同的签订、履行过程中并不存在违法行为。其次，商品房属于投资较大的消费品，买受人在决定购买时通常会通过多种途径对商品房相关情况进行了解,其中部分信息来源于商品房销售广告及各种宣传资料，合肥万达城公司关于案涉商铺的销售广告及宣传资料中可能存在夸大宣传行为，客观上加强了程道兵、祝海英购买案涉商铺的投资欲望，但购买商铺属于风险较高的投资行为，理性投资者决定是否购买商铺以及商铺价格的商定，并不完全取决于广告内容，而是在综合开发商品牌、周边环境、所处位置及同期市场的供需关系各方面的因素，同时对宣传广告中所包含的不确定性及不确定性所带来的投资风险存在合理的预期、理性的判断、审慎的选择。况且，合肥万达城公司在宣传资料中均注明“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”或“以上面积为建筑面积，图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”等文字进行了提示，在双方签订的商品房买卖合同及补充协议中合肥万达城公司也明确了其使用报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络媒体或其他方式发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘所示内容的性质仅为要约邀请，而非要约或承诺，不作为合同的组成部分。即使如程道兵、祝海英所述其在签订商品房买卖合同时未对合同中的内容进行详细审查，但作为理性的投资者，其应对购买商铺的名称应予以知晓，案涉商品房买卖合同中已明确注明所购商品房定名为“万达亲湖苑”，而非合肥万达城公司所宣传的“中英街”，但程道兵、祝海英仍予以签字确认购买，可见，程道兵、祝海英并非系完全基于合肥万达城公司实施的广告宣传行为而使其陷入错误认识作出购买案涉商铺的意思表示。再者，商铺的销售价格是由开发商根据其项目品牌、成本、周边环境、所处位置及同期市场的供需关系等因素自行确定，政府不制定相关的指导价，程道兵、祝海英决定与合肥万达城公司签约并购买涉案商铺是建立在接受合肥万达城公司定价基础上而作出的选择，其未举证证明当时的房屋价款受到了广告和宣传资料的重大影响，其主张涉案商铺价格过高、产生价款损失，显然缺乏事实依据，应承担举证不能的不利后果。最后，程道兵、祝海英购买涉案商铺是其真实意思表示，在购买商铺后没有达到预期投资收益，主要是由市场经济竞争规则、房地产市场价格波动、网络经济发达的大环境等诸多因素影响，具有不确定性，是程道兵、祝海英投资判断失误及市场经济竞争规则所致，与合肥万达城公司宣传、出售涉案商铺行为之间缺乏因果关系。综上所述，程道兵、祝海英在收房时间较短的情况下，便以投资回报未达到心理预期即主张案涉商铺价格过高，产生价款损失，而要求合肥万达城公司承担相应侵权责任，本质上是要求合肥万达城公司对双方签订的商品房买卖合同中的房屋价款进行下调，退还部分差价款。在双方的基础法律关系是商品房买卖合同关系的情况下，程道兵、祝海英仍选择以侵权责任纠纷提起本案侵权之诉，原审判决对其主张合肥万达城公司承担侵权损害赔偿责任的诉讼请求不予支持，并无不当。程道兵、祝海英的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回程道兵、祝海英的再审申请。 审判长 张 坤 审判员 董祝新 审判员 袁学梅 二〇二〇年八月二十七日 法官助理王旭染 书记员曹海燕