陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕01知民初509号 原告（反诉被告）：延安市嘉诚混凝土有限公司，住所地延安市宝塔区。法定代表人：崔银飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋晓芳，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董占德，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。被告（反诉原告）：福建三建工程有限公司，住所地厦门市湖里区。法定代表人：程俊祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：石安妮，陕西瑞森律师事务所律师。延安市嘉诚混凝土有限公司（以下简称：嘉诚公司）与福建三建工程有限公司（以下简称：福建三建）横向垄断协议纠纷一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。嘉诚公司委托诉讼代理人宋晓芳、董占德,福建三建委托诉讼代理人石安妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉诚公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告一次性付清欠付货款6022923.25元，并承担自2019年11月1日起至被告实际款清之日止，按欠款额2%月息计算的违约金（暂时计算至2019年11月20日计80305.64元）；2.被告向原告支付委托律师代理费354760元；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：因被告在延安市宝塔区XX镇参与建设延长油田伴生气综合利用项目部分工程。2018年4月21日，原、被告签订《商品混凝土供销合同》，合同约定被告从原告处购买混凝土用于工程项目建设，被告应自供货之日起每30日结算一次，在原告向被告提供结算表之日起15日内，被告向原告支付结算额85%的货款，剩余货款在主体封顶（或者被告停工）后30日付清。同时，合同第十条还约定了被告若未按合同约定结算、付款构成违约，应当自逾期之日起，按月2%计算违约金至实际付款之日，以及违约诉讼中败诉方承担诉讼费、鉴定费、公证费、执行费、律师代理费等费用的内容。被告承建工程已于2019年9月30日完工，原告全面履行了合同义务，向被告提供混凝土51186立方米，货款共计24738222.5元，被告已付18715299.25元，欠付货款6022923.25元。基于上述事实和合同约定，被告应向原告足额支付欠付货款，并承担以欠付数额为基数，自2019年11月1日起至被告实际款清之日为止，月2%的违约金，以及原告为此支付的律师代理费354760元。福建三建对双方之间合同关系、上述货款总额及已付金额表示认可。同时福建三建辩称，原告所述其他事实与客观事实不符。原告并未全面履行合同义务，在履约过程中，多次以提高合同价款为目的，对被告停供商砼，造成被告多次停工，同时原告所供应商砼因存在质量问题，导致工程返工，致使被告遭受损失。2018年4月20日，原、被告《商品混凝土供销合同》签订后，原告与当地其他混凝土厂家签订横向垄断协议，联合定价，并通过断供和限制其他厂家向被告供货的手段，迫使被告接受原告涨价。2019年8月9日，陕西省市场监督管理局作出陕市监反垄断处字[2019]4号《行政处罚决定书》认定上述行为违反《反垄断法》之规定，构成联合定价的垄断行为。原告所实施的垄断行为不仅违反合同约定，同时也给被告造成了不合理的损失，故被告不仅不应承担违约责任，且原告还应当承担相应违约责任和损害赔偿责任。福建三建提出反诉请求：1.反诉被告向反诉原告赔偿垄断行为所造成的损失2329372.5元；2.反诉被告向反诉原告赔偿因断供造成的窝工损失2464400元；3.反诉被告向反诉原告赔偿因混凝土质量缺陷造成的损失XX34480元及罚金750000元；4.反诉被告向反诉原告支付律师代理费270000元；5.反诉被告承担本、反诉诉讼费用。事实及理由：2018年4月30日，反诉原、被告签订《商品混凝土供销合同》后，反诉被告多次采取停供的方式，要求抬升混凝土价格。2018年7月1日，包括反诉被告在内的共计十家混凝土公司发布《关于调整混凝土价格的联合声明》，联合从2018年7月1日起将混凝土供应价格从原基础价格统一上浮60元每立方米。该行为共计给反诉原告造成2329372.5元差价损失，反诉被告应当对此承担民事责任。在实现垄断目的过程中，反诉被告数次强行停止对反诉原告的商砼供应，导致反诉原告遭受停工损失。并且2018年XX月，反诉被告在没有经过反诉原告同意的情况下，擅自终止合同，停止混凝土供应，对反诉原告造成巨额损失。同时，反诉被告所供应混凝土存在质量问题，导致反诉原告相关工程质量瑕疵，反诉原告为修复此瑕疵的费用和因此遭受建设单位和监理单位的罚款，应当由反诉被告承担。反诉被告嘉诚公司认可陕市监反垄断处字[2019]4号《行政处罚决定书》的真实性和该决定书中所认定的事实。同时反诉被告嘉诚公司辩称，反诉原告所提供证据只能证明嘉诚公司参与联合涨价行为，但并无证据证明其针对反诉原告实施过垄断行为。双方之间签订《补充协议》是基于反诉原告对于供应混凝土种类和数量需求调整，双方平等自愿协商的结果。由于环保政策原因，2018年混凝土行业原材料价格上涨较快，根据合同约定，反诉被告有权调整混凝土货物单价。同时，双方合同中，反诉被告并未全面限制反诉原告与其他混凝土厂家交易，并且根据反诉原告城建工程地理位置，反诉原告具备与其他替代混凝土公司交易的客观条件。另外，2019年8月9日，陕西省市场监督管理局陕市监反垄断处字[2019]4号《行政处罚决定书》认定十家混凝土企业实施垄断行为的期限为一个月（2018年7月1日至2018年8月1日），除2018年7月13日《补充协议》外，其他三份补充协议签订时间均在认定的垄断协议时间之外。反诉被告还认为反诉原告所提出合同差价作为垄断损失的计算标准缺乏事实和法律依据，反诉原告所提出断供和因此产生窝工的情形也并不存在。至于反诉原告所提出混凝土质量问题，反诉原告始终未能按照双方合同约定的方式对混凝土质量提出异议或进行鉴定，且仅凭涉案证据难以得出混凝土质量瑕疵的结论。最后，反诉原告主张律师代理费明显超出《西安市律师行业收费标准》，且反诉被告不存在违约情形，不应承担律师代理费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.嘉诚公司与福建三建之间商品混凝土买卖合同关系的基本情况。延长油田伴生气资源循环利用项目是延长石油集团作为建设方在延安市延长县建设的大型资源循环利用项目，案外人华陆工程科技有限责任公司（以下简称：华陆公司）作为总承包，胜利油田新兴工程监理咨询有限公司、四川同创建设工程管理有限公司任该项目监理单位。福建三建作为分项承包方，负责该工程项目中全场道路硬化和污水处理工程分项的建设。自2018年4月开始，福建三建所承建全场道路硬化项目开始接受嘉诚公司供应混凝土，混凝土结算价格为：C15混凝土每立方米365元、C20混凝土每立方米275元、C25混凝土每立方米385元、C30混凝土每立方米395元、C35混凝土每立方米4XX元、C40混凝土每立方米425元、C45混凝土每立方米440元、C50混凝土每立方米455元。2018年5月1日，就上述全场道路硬化工程项目，福建三建（甲方）与嘉诚公司（乙方）签订有《商品混凝土供销合同》。合同约定嘉诚公司自2018年3月起，向福建三建承建延长油田伴生气资源循环利用项目全场道路项目供应混凝土，最终结算以实际用量为准，前期预计工程用量：C15混凝土200立方米（单价365元每立方米）、C30混凝土16000立方米（单价395元每立方米），总价约639.3万元。合同第三条约定，出厂检验由乙方负担，交货检验工作由甲方承担，甲方工程技术人员应在乙方技术人员的见证下进行取样实验，交货实验结果应在实验结束后十日内书面通知乙方。若甲方不具备实验条件时，双方可以协商确定并委托有检验资质的单位承担。合同第四条约定，若对乙方混凝土质量产生争议，双方共同委托陕西省建筑科学研究院检验，检验费用由甲方预交，若检验结果符合甲方需求材料对应国家标准技术指标，则费用由甲方承担，反之由乙方承担，并承担相应质量责任。合同第五条约定，甲、乙双方从供货之日起每30日以工料单结算一次。如果甲方工程需跨年度供货，若出现签订本合同时的当地原材料市场价格与实际供货时的原材料市场价格升降超过±XX%，根据当地市场价格调整货物单价，调整前已经供货结算的不作调整。在乙方向甲方提供结算表之日起15日内，甲方给乙方支付结算额85%的货款，剩余货款在主体封顶（或者甲方停工）后30日内付清。合同第六条约定，甲方应在每批混凝土供货前24小时向乙方提供较为详细的浇筑计划及技术交底书，说明混凝土强度等级、浇筑部位、数量、坍落度、运输方式、浇筑时间及其他特殊要求。具体供货时间及供货秩序，由甲方收货人与乙方调度负责人联系确定。如因甲方通知不及时或者不准确造成供货不及时或者所需预拌混凝土强度等级、数量、坍落度不正确的由甲方承担责任。合同第六条还约定：“12、在本合同履行中，非经乙方书面同意，同一工程甲方不得使用其他厂家同一预拌混凝土，否则，造成的质量、数量等问题，乙方不承担任何责任。 ”合同第七条约定，乙方应当按照技术规范和质量要求随机取样制作试块，进行检测，并将检验报告等有关资料提供甲方。合同第八条约定：“2、甲方在合同外增加混凝土使用量，或者混凝土品种、规格超出合同约定，或者因特殊原因在供应混凝土期间，需要临时停工或更改供货计划，应及时与乙方签订补充协议。”合同第十条约定：“3、甲方未按本合同约定结算、付款，即构成违约，到期不付款，从逾期之日起，按月2%计算违约金，算至实际付款之日。4、在合同履行中，甲方违约不结算，不付款，乙方可以停止供货，但甲方不得以此为由向他人购买混凝土，否则，甲方应承担擅自终止合同的违约责任。……6、乙方的货物经双方确定的具有法定资质的机构检验鉴定，不符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》标准的，由乙方承担更换、重做、退货、减少价款、赔偿损失的责任。……8、因一方违约形成的诉讼，败诉方承担因诉讼发生的诉讼费、鉴定费、公证费、执行费、律师代理费等费用。”在庭审中，嘉诚公司与福建三建共同确认：2018年7月13日，双方达成口头协议，约定混凝土单价全面上涨45元每立方米，自2018年8月1日开始按此价格进行结算。2018年8月开始，嘉诚公司就污水处理工程项目，向福建三建供应混凝土，混凝土结算单价与双方2018年7月13日所约定上涨后单价一致。嘉诚公司自当月开始，同时向两工程项目供应混凝土，至最终双方混凝土供需关系结束。在此期间，双方始终未对全场道路硬化项目和的污水处理项目进行分别定价和结算，而是对两工程项目采取相同的混凝土计价标准，并采取统一的订货、供货和结算流程。2018年XX月16日，就上述污水处理项目，福建三建（甲方）与嘉诚公司（乙方）签订了《商品混凝土供销合同》。合同约定嘉诚公司自2018年3月起，向福建三建承建的延长油田伴生气资源循环利用项目污水处理工程项目供应混凝土，最终结算以实际用量为准，前期预计工程用量：C15混凝土1200立方米（单价4XX元每立方米）、C35混凝土21800立方米（单价455元每立方米），总价9968200元。合同其余条款约定与2018年5月1日双方就全场道路硬化项目所签订《商品混凝土供销合同》相同。福建三建（甲方）与嘉诚公司（乙方）另签订有三份并未注明签订时间的《补充协议书》。其中第一份协议载明：“甲乙双方在2018年6月份《商品混凝土供销合同》履行中，由于甲方的工程量的增加（工程名称：延长油田伴生气循环利用项目全场道路工程），合同约定的混凝土无法满足工程用量，经甲乙双方协商补充混凝土用量，订立本协议，供双方执行，具体明细如下：……”。在余下合同文本中，双方协议对《商品混凝土供销合同》第二条混凝土单价和数量变更为：C30混凝土3000立方米（单价465元每立方米）。另约定，自原合同起至2019年3月31日止，甲方已购买商砼货物按原合同计算，自2019年4月1日起至工程主体结束止，按本协议执行。双方第二份合同约定除工程名称变更为延长油田伴生气循环利用项目污水处理工程，并将混凝土单价和数量约定为：C35混凝土XX00立方米（单价480元每立方米），补充协议价格数量实施日期调整自2018年12月1日起之外，其余约定和上述《补充协议书》完全一致。双方第三份合同约定除在开头部分陈述内容为“甲乙双方在2018年12月份《商品混凝土供销合同》履行中……”，将混凝土单价和数量约定为：C30混凝土2000立方米（单价465元每立方米）、C35混凝土1500立方米（单价480元每立方米），并将补充协议价格数量实施日期调整自2019年5月1日起之外，其余约定和双方第二份《补充协议书》完全一致。自2019年4月1日开始，双方在结算时，就同标号混凝土在先前价格基础上，再次全面上涨25元每立方米。该次涨价与上述双方第一份《补充协议书》所约定混凝土单价和混凝土涨价时间相对应，但混凝土所用于的建设工程项目及混凝土用量与该协议约定并不一致。嘉诚公司与福建三建之间商品混凝土供需关系自2018年4月开始，持续至2019年9月结束。在整个供货期间，双方采取每月月末对此前所供应混凝土进行整体滚动结算价款计价、结算方式，自2018年5月底结算开始，福建三建在每月滚动结算时，均存有不同数额的欠付货款。2019年XX月3日，经双方组织结算，在整个供货期间，嘉诚公司共向福建三建供应各类型商砼51186立方米，货款共计24738222.5元，其中被告已支付18715299.25元，欠付6022923.25元。其中，在2018年8月初至2019年3月底期间，嘉诚公司共向福建三建供应混凝土共31858立方米。2.嘉诚公司实施横向垄断行为的基本情况。2018年7月XX日，包含嘉诚公司在内的延安市宝塔区XX家商砼经营企业联合出具《关于调整混凝土价格的联合声明》，声明称：“2018年7月1日开始，所有标号的混凝土在原价基础上上浮60元立方米。后期，根据原材料的价格变动，混凝土价格将按同等比例进行调整。”随后，以上混凝土企业陆续在联合声明上盖章，并将统一涨价情况告知各自下游建筑企业用户。同月，原陕西省工商局接到企业举报称，上述XX家商砼经营企业联合涨价涉嫌垄断。在《关于调整混凝土价格的联合声明》下发后，包括嘉诚公司在内的XX家混凝土企业陆续和各自下游建筑企业签订价格调整的补充协议并执行新的价格（或直接执行新的价格），对部分不接受涨价的用户停止供货。嘉诚公司根据此次联合声明上调了混凝土价格45元每立方米不等。执法机关于2018年8月启动调查，混凝土企业陆续停止联合涨价行为，事实垄断协议时间约为1个月。2019年8月9日陕西省市场监督管理局作出陕市监反垄断处字[2019]4号处罚决定书，该决定书中查明的：一般其他建筑材料难以形成对混凝土的替代，混凝土运输半径一般为40公里或4小时，本案涉及混凝土企业和下游用户主要集中在延安市宝塔区，其他地区的混凝土企业和下游用户难以对其形成供给和需求替代。截止执法机关2018年8月启动调查，混凝土企业陆续停止联合涨价行为，实施垄断协议时间约为一个月。最终，陕西省市场监督管理局认定：“嘉诚公司和其他9家混凝土企业是具有竞争关系的经营者，通过协议的形式统一上调混凝土销售价格，对内排除限制了同行业的竞争，对外破坏了公平的竞争的市场环境，该行为违反《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项的规定，属于具有竞争关系的经营者达成并实施‘固定或者变更商品价格’垄断协议的违法行为。嘉诚公司实施垄断行为的时间为2018年7月至8月，持续时间约一个月。”上述混凝土企业停止联合实施的垄断行为后，嘉诚公司对福建三建所供应混凝土价格45元每立方米的上调结果并未作出改变，亦未向福建三建对其参与实施或停止实施垄断行为得事实做出告知。3.嘉诚公司实施断供行为的认定。2018年3月8日，福建三建工程有限公司延长污水项目部（甲方）与范某某（乙方，合同印首部为“范志宽”）签订编号为FJSJDMWHS18030801的《建筑工程施工劳务合同》，该合同首部约定：“甲乙双方就延长油田伴生气资源循环利用项目全场道路（部分工程）劳力施工承包事宜协商达成一致。订立本合同”合同第一条约定工程名称为“延长油田（伴生气）资源循环利用项目污水装置”，工程承包范围为“包工包料、包质量、包工期、包过程资料、包安全、包文明施工及竣工验收通过。”合同总价按实结算，暂定总价400万元。但合同落款福建三建工程有限公司延长污水项目部（甲方）所加盖印章上带有“（对外签约合同、担保、借款、决算无效）”的字样。2018年7月20日，福建三建工程有限公司延长污水项目部（甲方）与郭士川（乙方）签订编号为FJSJDMWHS18072001的《建筑工程施工劳务合同》，该合同首部约定：“甲乙双方就延长油田伴生气资源循环利用项目全场道路（部分工程）劳力施工承包事宜协商达成一致。订立本合同”合同第一条约定工程名称为“延长油田（伴生气）资源循环利用项目污水装置”，工程承包范围为“延长污水装置项目内部分钢筋、模板、砼等施工”。合同总价按实结算，暂定总价250万元。但合同落款福建三建工程有限公司延长污水项目部（甲方）所加盖印章上带有“（对外签约合同、担保、借款、决算无效）”的字样。2018年8月9日，在延长油田伴生气资源循环利用项目华陆会议室，由华陆公司该项目负责人刘源主持的施工周例会所形成的《会议纪要》中，记载福建三建承建的“B12（交A0路口）XX层XX路XX层XX单元XX层XX路XX层施工”四项工作任务未完成，主要原因均为“商砼站停止供应砼”。2018年8月12日，华陆公司项目部向福建三建发出17151-00LX-HUALU-PCM-016号信函，通知福建三建因在2018年7月至8月，近一个月时间未完成道路路面施工，对其处以50000元罚款。2018年9月15日， 范某某出具收条，载明：今收到福建三建延长伴生气吸纳灌木人工机械窝工费共计582400元。（时间2018年7月14日至2018年7月19日；2018年7月29日至2018年8月14日，共计28天）2019年1月XX日，柯文忠向郭士川网银转账XX0万元。附言为：西安延长油田项目借工程款。2019年2月22日，华陆公司项目部向福建三建发出17151-00LX-HUALU-PCM-080号信函，通知福建三建因在2019年2月12日复工后，至2月22日仍未开始污水处理厂设备基础浇筑，对其处以50000元罚款。2019年2月25日至2019年5月31日期间，柯文忠向范某某分七次网银转账125万元，附言均为：西安延长油田项目借工程款或延长油田项目借工程款。2019年3月28日，郭士川出具收条，载明：今收到福建三建延长伴生气项目在2019年2月12日至2019年2月28日，2019年3月2日至2019年3月19日共计32天中，木工、钢筋工、砼工，共计窝工费1264000元。2019年4月5日，范某某出具收条，载明：今收到福建三建延长伴生气项目工人、机械窝工费618000元。（时间2019年2月12日至2019年2月28日；2019年3月2日至2019年3月19日，共计32天）2019年5月15日，福建三建工程有限公司延长污水项目部（甲方）与范志宽（乙方）签订编号为FJSJYAWS20190515001的《建筑工程施工合同》，该合同约定首部约定：“甲乙双方就延安伴生气项目污水装置（部分工程）施工承包事宜协商达成一致。订立本合同。”合同第一条约定工程名称为“延长油田伴生气循环利用项目污水装置”，工程承包范围为“延长油田伴生气循环利用项目水池打针施工”合同总价按实结算，暂定总价XX0万元。但合同落款福建三建工程有限公司延长污水项目部（甲方）所加盖印章上带有“（对外签约合同、担保、借款、决算无效）”的字样。经结算，福建三建应付范某某工程价款XX34480元。2019年8月2日至2019年9月4日，柯文忠向范某某网银转账共计75万元。附言均为：延长油田项目借工程款。2020年4月21日，华陆工程科技有限责任公司延长伴生气项目组出具情况说明，称华陆工程科技有限责任公司与福建三建2017年12月签订了《延长油田伴生气资源循环利用项目施工合同》。合同履行期间，与福建三建合作的嘉诚公司于2018年7月、8月、2019年2月至3月期间存在停止供货的情况，还多次派人阻挠项目施工，致工期拖延。自2019年9月起，因嘉诚公司停止向福建三建供货，致使该项目至今处于未完工的停工状态。福建三建主张嘉诚公司在2018年7月15日至18日、7月21日至8月14日、2019年2月12日至2019年2月28日未向其按要求供应混凝土，导致停工28天，进而产生停工、窝工损失。根据双方商砼结算书及商砼对账单可知：2018年7月15日至18日无混凝土供应记录；7月21日至8月14日期间，8月1日有C15混凝土3立方米，8月4日有C15混凝土23立方米；2019年2月12日至2019年2月28日并无混凝土供应记录。在执行合同过程中，双方采取的混凝土订货方法是：需方提前一日电话联系供方调度人员，向其提出次日混凝土各项需求指标；供方在确认各项需求指标后，按需方各项指标进行备货。福建三建公司并无证据或台账可以证明其向嘉诚公司在指定日期提出的混凝土需求指标，嘉诚公司亦无证据或台账可用于查询或验证福建三建向其在特定日期提出的混凝土需求指标。福建三建若要使其所主张嘉诚公司断供的事实成立，首先须证明其在所述特定时间向嘉诚公司提出了混凝土需求指标，若嘉诚公司在此基础上无法证明其按照需求指标供应了混凝土，则福建三建主张嘉诚公司断供的事实成立。然而，工程总包方华陆公司对福建三建做出工期延误处罚，在无证据支持的情况下，不可归责于嘉诚公司。而施工周例会上有关工期延误主要原因，也是基于福建三建参会人员的陈述解释，并不能当然证明该理由的真实性。综合考察上述证据材料和查明的事实，福建三建并无充足证据证明其在所主张断供日期前向嘉诚公司提出过混凝土供货要求，故其所主张嘉诚公司断供的事实不能成立。另外，对于停工、窝工损失部分，因福建三建与范某某、郭士川所签订合同时加盖的项目部印章明确注明不得用于对外签约，且收款人后期所出具收条与福建三建提供转款凭证在时间和数额上均无法匹配，故福建三建对其所主张窝工损失，亦未能有效进行证明。4.关于嘉诚公司供应混凝土质量的认定。2018年7月13日，四川同创建设工程管理有限公司向华陆公司发出编号为044的《表A.0.3监理通知单》认为嘉诚商混站在混凝土搅拌质量，供料时限方面存在混凝土质量缺陷和不能按申请时间及时送料到场等问题，要求华陆总承包给予嘉诚商混站5万元罚金，对存在问题3日整改到位，否则将停止嘉诚商混站供料资格。次日，华陆科技施工项目经理部对问题提出整改措施。2018年XX月16日，华陆公司延长石油伴生气项目部向福建三建发出编号为17151-HUALU-QC-FK第30号《罚款通知单》载明：因福建三建对混凝土浇筑质量工作控制不到位，浇筑过程中混凝土内含有较大石块、泥块，未有效过筛或清除，以及混凝土塌落度不稳定等因素，华陆公司决定对福建三建罚款XX万元。胜利油田新兴工程监理咨询有限公司延长伴生气项目部向延长石油田伴生气资源循环利用项目执行中心出具编号为bsq-045，但未注明时间的《监理工作联系单》载明：“2018年XX月25日我部专业监理工程师同华陆工程科技有限责任公司专业工程师检查嘉诚混凝土搅拌站，发现原材料沙未按照要求采用中粗沙，而采用面沙且石子含泥量较大严重影响工程质量。鉴于以往浇筑混凝土过程中多次发现混凝土塌落度控制不到位，混凝土离析现象。对此建议停止使用该搅拌站的混凝土，重新考察混凝土搅拌站。”2018年XX月29日，胜利油田新兴工程监理咨询有限公司延长伴生气项目部向华陆公司施工项目经理部发出编号为baq-030号《表A.0.3建立通知单》载明：因嘉诚砼搅拌站沙不符合要求，在监理单位下发bsq-045号监理工作联系单要求停止使用该搅拌站砼后，华陆公司仍在2018年XX月26日下午14点私自浇筑。为保证工程质量，监理单位要求对循环水场塔下水池11-15轴20.65m框架进行返工。2019年3月2日，胜利油田新兴工程监理咨询有限公司延长伴生气项目部向该工程总承包华陆工程科技有限责任公司发出编号为bsq-050号《表A.0.3监理通知单》载明：“2019年3月2日由执行中心，胜利、同创两家监理单位及华陆总承包，陕西化建总承包共同对嘉诚、联业、品石三家商砼站进行现场全面考察，现将考察结果予以通报：……嘉诚商砼站最差，现场堆放的原材料质量不符合相关要求，沙子采用细沙，且含泥量超标，碎石级配不符合要求，且采用当地碎石，其强度不符合设计要求……考察结论：鉴于现场考察结果，要求华陆终止与嘉诚的商品混凝土生产合同，更换符合要求的商品混凝土生产企业，确保伴生气资源循环利用项目工程建设质量。”2019年3月16日，华陆公司出具编号为bsq-050号《表B.0.9监理通知回复单》向胜利油田新兴工程监理咨询有限公司（项目监理部）回复称已经将考察情况通报嘉诚商砼，要求嘉诚商砼完成整改。监理单位在2019年3月18日签章回复：“经检查，已按要求整改完成”。2019年12月15日，范某某出具收条，载明：经收到福建三建延长油田伴生气资源循环利用项目污水装置水池堵漏款80万元。2020年4月21日，胜利油田新兴工程监理咨询有限公司延长伴生气项目部出具情况说明，称嘉诚公司联合宝塔区九家混凝土厂家于2018年7月向工程的总包方华陆公司和福建三建发布联合声明，要求各标号商砼混凝土涨价。并两次中断供应，迫使福建三建与嘉诚公司达成补充协议接受联合声明的价格。因该项目嘉诚公司供应混凝土不连续，经常性的供应不足，导致本应当一体浇筑、一次性浇筑完成的污水池未能一次性成型，因先浇筑混凝土凝结后与后浇筑的混凝土不能严密结合，导致分层产生裂隙，产生渗水漏水现象。混凝土供应应当连续不断，足额足量，否则必然会导致混凝土凝结，从而影响浇筑污水池不能达到要求。水池子漏水是建筑通病，加上混凝土供应不及时造成施工冷凝缝，水质漏水采用环氧树脂顶针补漏是常规补漏方法之一，福建三建让范某某劳务队打针补漏后经现场试水，三方见证验收符合设计要求。该项目于2019年2月XX日复工，福建三建通知嘉诚公司于2019年2月12日供应混凝土，但嘉诚公司又要求涨价，整个2月未向福建三建供应混凝土，迫使福建三建再次同意涨价。2019年3月2日，监理公司开具监理通知单，要求总包方终止与嘉诚公司的混凝土合同，更换混凝土生产企业，后嘉诚公司直至2019年3月19日才整改完毕，期间16天未向福建三建承建该工程项目供应混凝土。嘉诚公司提供了2018年5月至2019年2月期间，对用于涉案工程项目部分批次混凝土的质量出厂检测记录，具体包含：《混凝土抗压强度实验报告》《粉煤灰实验报告》《混凝土外加剂实验报告》《混凝土配合比用水量调整及开盘鉴定记录》《预拌混凝土配合比报告》《水泥安定性报告》《水泥复检报告》《砂实验报告》《石子实验报告》等表单在内的《陕西省建设工程施工质量验收技术资料统一用表工程质量控制资料表》16套、混凝土抗压强度实验报告169份及相关检测单位资格及营业执照。依据上述证据材料和所查明的事实可知：延长油田伴生气资源循环利用项目总包方华陆公司，及监理方胜利油田新兴工程监理咨询有限公司、四川同创建设工程管理有限公司通过检查和监理，认为嘉诚公司混凝土原材料、质量、坍落度、供料时间等多方面均存在缺陷，且经过多次整改后仍出现质量问题，最终被监理单位以激烈措辞要求停供。但在接到监理单位所出具的监理通知单后，华陆公司均实施了有效的整改方案，并且整改结果得到了监理单位的认可。而嘉诚公司所提交混凝土出厂质量检测报告均反映嘉诚公司混凝土质量符合国家标准，经第三方检验机构检测合格。福建三建与嘉诚公司就混凝土质量问题所提交证明材料之间存在明显矛盾冲突。根据双方合同约定，混凝土质量出厂检验由嘉诚公司负责，嘉诚公司对出厂混凝土通过第三方机构进行了较为全面的检验，并根据不同批次留存有详尽取样、检测、实验等有第三方检测机构参与的记录材料；但福建三建并未按照合同约定对嘉诚公司所供应混凝土进行入场检验，亦未按照合同约定，在质量出现瑕疵时提出书面意见或委托第三方机构进行鉴定。其虽提供了大量来自工程监理单位所出具的监理通知单，但监理单位并非合同双方约定的产品质量评判机构，并且监理单位所出具监理通知单和情况说明，均无证据表明其曾对嘉诚公司所供应混凝土进行过取样或实验。因此，在双方就同一事实，各自提交了证明目的相反的若干证据的情况下，综合考量证据的来源、关联性、专业性、全面性等方面，应当认为嘉诚公司所提供证据建立了对待证事实的证据优势，足以对福建三建拟证事实构成有效反驳，故在此认定福建三建不能证明嘉诚公司向其供应混凝土存在质量问题。同时，对于福建三建承建部分工程项目存在的质量瑕疵，根据监理单位所出具的意见，此类质量瑕疵属于该类型建筑领域常见问题，该问题的出现与建筑设计、施工工艺、混凝土质量等方面关联度及参与度如何，福建三建并未提供证据加以证明。5.本案查明的其他相关事实。2019年11月15日，嘉诚公司（甲方）与北京市炜衡（延安）律师事务所（乙方）签订编号为炜延[2019]民字第249号的《民事委托代理合同》。该合同约定乙方接受甲方委托，代理甲方与福建三建民事纠纷一审案件，委托代理费354760元。2019年12月16日，福建三建与陕西瑞森律师事务所签订《委托代理协议》，委托该律所代理其与嘉诚公司买卖合同纠纷一审案件，并支付相应代理费27万元。本案本诉部分由嘉诚公司在2019年11月22日向陕西省延安市宝塔区人民法院起诉而来，在案件审理过程中，福建三建就嘉诚公司横向垄断行为提起反诉。2020年1月7日，本案在延安市宝塔区人民法院审理期间，应嘉诚公司申请，该院作出（2019）陕0602民初7709号民事裁定书，对福建三建700万元财产采取保全措施。嘉诚公司为此缴纳保全费5000元。2020年1月XX日，延安市宝塔区人民法院作出裁定，将全某某送至本院审理。本院认为，本案的争议焦点是：1.福建三建是否存在违约行为，若存在，应当如何确定相应违约责任；2.嘉诚公司是否实施了垄断行为，若存在，应当如何确定相应法律责任。1.福建三建违约行为的认定及相应违约责任的确定。嘉诚公司与福建三建之间商品混凝土买卖合同关系基于合同双方的真实意思表示，其内容不违反法律规定，因而合法有效，双方应当依约履行各自义务。2018年5月1日全场道路硬化施工项目《商品混凝土供销合同》签订之前，嘉诚公司在2018年4月已向福建三建延长油田伴生气资源循环利用项目全场道路硬化项目（以下简称：道路硬化项目）开始供应商品混凝土。因书面合同签订前双方实际履行的混凝土买卖合同之主要内容和此后书面协议约定一致，可以认为双方书面合同是对此前实际履行商品混凝土买卖合同内容的补充和变更。2018年8月，嘉诚公司开始向福建三建延长油田伴生气资源循环利用项目污水处理装置项目（以下简称：污水处理项目）按照全标号混凝土上浮45元的价格供应混凝土。同时，道路硬化项目所供应混凝土价格也一并根据7月13日双方口头约定价格开始上涨。因此可以认定，双方自2018年7月13日达成新的口头约定，对原合同内容进行了变更，新的变更内容在2018年8月1日正式实施。而2018年XX月16日双方签订的《商品混凝土供销合同》，可以认为是对污水处理项目合同的补充和变更。而上述两份合同主要条款完全一致，双方在实际履约过程中，未对两份合同所供应混凝土的供货和结算进行明确区分。嘉诚公司所提出的诉讼请求及福建三建所提出的反诉请求中也均未对道路硬化项目和污水处理项目中的混凝土供应按合同内容进行区分，故本案中，可将嘉诚公司与福建三建之间的混凝土买卖合同视为一个包含有两个具体实施合同的商品混凝土买卖合同进行处理。双方2018年7月13日协商上浮45元每立方米的混凝土价格自2018年8月1日起持续执行至2019年3月底，自2019年4月1日开始将商品混凝土单价在此前价格基础上额外涨价25元每立方米。2019年9月，嘉诚公司停止向福建三建供应商品混凝土。经结算，在2018年4月至2019年9月期间，嘉诚公司共向福建三建提供各标号商品混凝土共计51186立方米，根据合同约定数额结算货款共计24738222.5元，被告已支付18715299.25元。福建三建所承建工程项目部分，在2019年XX月已经停工，根据双方合同约定，福建三建应在停工后30日内向嘉诚公司付清全额货款6022923.25元。福建三建因逾期未能支付上述货款，构成违约，应当承担相应违约责任。至于福建三建应承担的违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。福建三建认为因嘉诚公司对其实施横向垄断行为，存在过错，故不应承担违约责任。但根据嘉诚公司与福建三建之间逐月结算单所载明货款变化，福建三建欠付货款之行为自合同成立之初就持续存在，并在双方合同履行过程中不断滚动变化。福建三建欠付货款行为属于其履约过程中的常见违约行为，而非因对抗嘉诚公司垄断行为所行使的不安抗辩权。故根据福建三建欠付货款行为的发生时间、持续期间、欠付数额、行为依据等因素综合考虑，其应当对嘉诚公司承担继续履行和赔偿损失的违约责任。故福建三建应当向嘉诚公司支付全部欠付合同款6022923.25元，并按合同约定承担违约责任，即承担自2019年11月3日起至福建三建付清全部欠付合同款之日止，按欠款额2%月息计算的违约金。2.嘉诚公司垄断行为的认定及相应民事责任的承担。2019年8月9日陕西省市场监督管理局作出陕市监反垄断处字[2019]4号处罚决定书认定嘉诚公司参与实施了横向垄断行为，行为持续时间为2018年7月至8月期间，持续约一个月。福建三建认为嘉诚公司在此期间的混凝土单价上涨、2019年4月的混凝土单价上涨及为迫使福建三建接受涨价而采取的断供均是其实施横向垄断协议的具体行为，嘉诚公司应当对福建三建承担由此造成的损害赔偿责任。嘉诚公司在省市场监督管理局认定其参与实施了横向垄断协议并对其处以罚款后，并未在法定期限内对该处罚结果提起行政复议或行政诉讼，故可以认定上述处罚决定书已具备确定力。因此，在无相反证据的情况下，则可认定嘉诚公司在2018年7月至8月期间参与实施了横向垄断行为。《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”福建三建有权因嘉诚公司实施垄断行为对其造成的损失主张民事责任。对于福建三建所主张因嘉诚公司混凝土单价上浮而造成的价款损失，应结合嘉诚公司为实施横向垄断协议而采取的具体行为及横向垄断协议可能造成的损害结果综合分析。价格竞争是经营者之间最重要、最基本的竞争方式。横向垄断协议旨在通过协议限制或排除具有竞争关系的经营者之间的竞争行为。因此，经营者之间通过协议、决议或者协同行为，固定或者变更商品价格的行为，是最为严重的反竞争行为。预拌混凝土在建筑领域难以寻找其他替代建筑材料，并且因其自身理化性质，在加工完成后一定时间会自行凝结，为保证在凝结前的正常使用，一般运输半径为40公里或4小时。考虑到福建三建所承建延长油田伴生气资源循环利用项目道路硬化项目及污水处理项目混凝土需求量较大、需求种类较多、需求期间较长的特点，即便在自由市场状态下，在工程项目所在地区也难以在短时间内寻找稳定的替代供应商。因此，嘉诚公司与其他九家延安市宝塔区混凝土供应商达成混凝土涨价的联合声明后，福建三建为保证分包项目进行，不得不接受涨价要求。因此，福建三建所承受的混凝土单价上涨是嘉诚公司等混凝土企业实施横向垄断协议的结果，也是上述企业通过横向垄断协议所要追求的目的。一般情况下，当事人之间契约自由应被充分尊重。而在本案中，当事人之间形式上的契约自由不能成为实施垄断行为一方违法行为的“合法外衣”。垄断实施者的交易相对方因无法接触自由市场，最终基于错误认识或迫不得已而与垄断实施者达成协议同意对标的物价格进行上涨，显然并非源于当事人自由而真实的意思表示，此种协议不被民法和反垄断法所许可。本案中，嘉诚公司作为参与实施横向垄断协议十家混凝土企业的其中之一，在省市监局查明的垄断协议实施期间，对福建三建所供应混凝土进行单价上涨的行为，若无相反证据，应当认为是对横向垄断协议的实施，对交易相对人造成损害的，应当承担相应的民事责任。延安市宝塔区十家混凝土厂家所联合实施的垄断行为在2018年8月基本结束，各方不再继续执行共同涨价的联合声明。但鉴于横向垄断协议行为具有较高的隐蔽性，虽然参与实施垄断行为的企业在省市监局展开调查后，纷纷承诺停止执行涨价联合声明、退出横向垄断协议，但对于交易相对方而言，若非横向垄断协议的实施者向其披露相关情况，则难以及时察觉垄断行为的存在、变化或终止。在嘉诚公司未及时告知福建三建横向垄断协议停止执行的事实，并持续按照因实施垄断协议而上涨的价格进行交易的情况下，福建三建所遭受先前垄断行为之不利影响始终未能消除，将持续因此承受损失。对于横向垄断的损害赔偿计算标准暂无明确的法定计算标准可以援引，但基于经济学原理和一般市场交易规律，在计算因实施对商品价格统一上涨为特征横向垄断协议而对下游交易相对方所造成的直接经济损失时，有两种计算标准：1.垄断协议所固定产品价格与相对人可接触的自由市场同类产品价格之间的差值，加上交易相对人因接触自由市场同类产品的额外成本；2.垄断协议所固定价格与此前在自由市场竞争中与交易相对人所约定产品价格的差值。一般而言，第一种计算方法适用于对运输和仓储不敏感、对服务和技术支持需求不高或存在等效替代品的商品，此种商品可以在较大范围内进行交易流转，并且不依赖于当地交易相对方的技术和服务支持。此类商品需求方因具有较大的自由选择空间，获得同种或替代商品较为容易，并且实施垄断的主体所能采取的影响手段较少，故在面对此类产品的横向垄断涨价时，需求方仍保留有一定的选择权，在计算损失时视情况可采取此种计算方式。而预拌商品混凝土是建设工程施工中需求量较大、供应要求较高、难以被其他材料取代的重要商品，其运输范围和时间都有严格要求，并且每次拌制的混凝土无法仓储，必须在拌制完成后数小时内从生产单位运输至使用单位。此类商品因其自身理化特性和需求特性，难以脱离当地供应市场而在更大范围内寻求同类或替代产品。因此在当地市场主要混凝土供应单位形成统一涨价的价格联盟时，下游用料企业并无其他选择空间。故综合考虑本案涉案商品性质、当地需求情况、横向垄断协议参与实施主体及范围等因素，应当采取第二种损失计算方式。 除2018年7月13日口头约定的（8月1日开始实施）混凝土价格上涨之外，2019年4月嘉诚公司对混凝土价格再次进行了上涨。在合同履行过程中若双方意欲协商对合同价格进行变更，提出价格变更的一方就负有主动磋商，并对价格调整理由进行说明的责任；而接受此提议的一方，亦因此产生重新审查双方交易关系，对市场行情、交易对象进行了解考察的动机。此时，延安市宝塔区十家混凝土企业所采取联合涨价的横向垄断行为已经终止约半年时间。在此期间内，延长油田伴生气资源循环利用项目监理单位和总包单位就嘉诚公司和其他混凝土供应单位就供应混凝土相关问题进行过多次工作联络。福建三建具备对其他混凝土供应商及该工程其他项目混凝土需求方进行了解的便利条件。同时，福建三建作为长期从事建筑工程领域的商事主体，也应具备对建筑重要材料价格变化进行了解和掌握的能力。故在2019年4月双方对混凝土价格进行调整时，应当认为福建三建应当也能够排除先前横向垄断协议所产生的影响，从而较为自由地进行选择和议价。虽双方合同中约定有“在本合同履行中，非经乙方书面同意，同一工程甲方不得使用其他厂家同一预拌混凝土，否则，造成的质量、数量等问题，乙方不承担任何责任”及 “在合同履行中，甲方违约不结算，不付款，乙方可以停止供货，但甲方不得以此为由向他人购买混凝土，否则，甲方应承担擅自终止合同的违约责任”的合同条款。但上述条款订立时间早于或晚于横向垄断协议实施期间，并且就合同条款本身而言，并非旨在全然限制福建三建与其他混凝土供应商进行交易，福建三建可以通过协商变更，或者不经协商在不同工程项目中另行选择混凝土供应商。故可认定2019年4月双方协议对商品混凝土价格的上涨并非基于横向垄断协议，系双方当事人真实意思表示。综上，嘉诚公司因实施横向垄断协议对福建三建所造成的经济损失应按照其与福建三建在2018年7月13日所调整的混凝土价格与双方原合同约定的混凝土价格之间的总差额进行计算。自2018年8月1日嘉诚公司按每立方米上涨45元的价格供货持续至2019年3月底，在此期间供货总量为31858立方米。按照垄断协议所固定价格与此前在自由市场竞争中与交易相对人所约定产品价格的差值的计算公式，嘉诚公司共向福建三建造成损失14336XX元。至于福建三建所主张嘉诚公司为实施垄断行为而对福建三建断供所造成的损失，首先福建三建须证明嘉诚公司断供行为的存在。而断供行为是指在福建三建按约定提出混凝土供应需求的情况下，嘉诚公司无正当理由拒绝按约定供应混凝土的行为。但根据证据材料和双方陈述所查证的事实，福建三建未能提供证据证明其在所主张断供日期内向嘉诚公司提出过供货需求，而嘉诚公司亦不认可断供事实的存在，故福建三建的主张不能成立，相关损害赔偿之请求本院依法不予支持。3.对于本案其他民事法律责任的确定。对于福建三建所主张嘉诚公司混凝土质量瑕疵所产生的损害赔偿问题，首先福建三建须证明嘉诚公司所供应混凝土存在质量问题。但福建三建所提供证据材料不足以形成证据优势，难以证明嘉诚公司所供应混凝土存在明显质量问题。并且监理单所提出混凝土质量问题后续均经工程总包方华陆公司整改完毕，并由监理单位确认无误。另外，预拌混凝土产品原材料品质、材料比例、配制工艺等因素会在不同盘次混凝土之间有所差异，考虑到双方供货时间跨度较长、供货次数较多的情况，在福建三建不能对具体存在质量问题的混凝土盘次、问题细节、施工项目等方面进行举证说明的情况下，若基于部分证据材料认定嘉诚公司所供应混凝土均存在相同质量问题，显然与事实不符。故而，因福建三建所提供证据无法证明其拟主张事实的成立，相关损害赔偿之请求本院依法不予支持。对于双方分别请求对方承担本案代理律师费的主张，应根据《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条之规定：“根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”及双方合同关于律师代理费用之约定，按照双方各自过错程度，进行综合考量。本案中，福建三建未按合同约定支付足额合同款项，其行为违反双方合同约定义务，负有过错。嘉诚公司违反《反垄断法》之规定，在交易持续过程中参与实施横向垄断行为，并因此对福建三建造成损害，亦负有过错。因本案诉讼双方均负有过错，双方本案所支出律师代理费用应自行负担，故对二者关于要求对方承担代理律师费的相关主张，本院依法不予支持。综上所述，福建三建应向嘉诚公司支付欠付合同款6022923.25元，并支付违约金（违约金数额：自2019年11月3日起至福建三建付清全部欠付合同款之日止，按欠款额2%月息计算）。嘉诚公司应向福建三建支付因实施横向垄断协议而对其造成的损害赔偿14336XX元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国反垄断法》第十三条、第五十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条之规定，判决如下：一、被告福建三建工程有限公司应在本判决生效后三十日内，向原告延安市嘉诚混凝土有限公司支付合同款6022923.25元；二、被告福建三建工程有限公司应在本判决生效后三十日内，向原告延安市嘉诚混凝土有限公司支付违约金（违约金数额：   自2019年11月3日起至福建三建工程有限公司付清全部欠付合同款之日止，按欠款额2%月息计算）；。三、驳回原告延安市嘉诚混凝土有限公司其余诉讼请求；四、反诉被告延安市嘉诚混凝土有限公司应在本判决生效后三十日内，向反诉原告福建三建工程有限公司支付损害赔偿金14336XX元；五、驳回反诉原告福建三建工程有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57006元，原告嘉诚公司已预交，由嘉诚公司负担3006元，由福建三建负担54000元；反诉案件受理费62257.77元，反诉原告福建三建已预交，由福建三建负担44587.77元，由嘉诚公司负担17670元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。  审判长      段红军        审判员      陈  晶审判员      李沫雨二〇二〇年八月十三日 法官助理    王维君书记员    张天阳 1