甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民初59号原告（反诉被告）：江苏意义环保工程有限责任公司，住所地：江苏省徐州市丰县华山镇子侠路**。法定代表人：王军令，该公司总经理。委托诉讼代理人：何瑨，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李菲尔，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东军辉建设集团有限公司，，住所地：山东省泰安市肥城市仪阳工业园区法定代表人：李军英，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明金，男，该公司法务。委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。被告：赵磊，男，1978年10月15日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。原告（反诉被告）江苏意义环保工程有限责任公司（以下简称江苏意义公司）与被告（反诉原告）山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）、赵磊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）江苏意义公司的委托诉讼代理人何瑨、李菲尔，被告（反诉原告）山东军辉公司的委托诉讼代理人张明金、张绪强到庭参加诉讼。被告赵磊经本院公告送达开庭传票，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。江苏意义公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告双方于2017年7月3日签订的《兰州西固热电有限公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包项目安装施工分包合同》；2.依法判决被告退还提前预支的工程款共计137.57万元；3.依法判决被告支付违约金共计137.57万元；4.依法判决被告支付原告为涉诉工程垫付的其他已发生的劳务费、工程机械费（含租金费用）、安装材料款180万元；5.依法判决被告承担业主或我方涉诉工程发包方为完成涉诉工程产生的费用200万元；6.依法判决两被告对上述工程款及违约金的支付承担连带责任；7.依法判决两被告承担本案的诉讼费用。庭审中，江苏意义公司变更第四项诉讼请求为依法判决被告支付原告为涉诉工程垫付的劳务费、租赁费、安装费、材料费等173.7468万元。事实和理由：2017年7月3日，原告江苏意义公司与被告山东军辉公司本着诚实守信、互利互惠的原则签订《兰州西固热电有限公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包项目安装施工分包合同》（以下简称EPC安装合同）。在该合同中明确约定了双方权益。例如：《EPC安装合同》第一条约定了工程名称，即兰州西固热电有限公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包工程（以下简称涉诉工程）；第二条约定了工程分包的范围；第三条约定了合同工期，即2017年7月15日开工，2017年9月25日竣工。第五条约定了合同价款为265万元；第十条约定了合同的签订日为2017年7月8日，合同签订地址为徐州市丰县。第十一条约定了诉讼管辖地法院，即丰县法院。除此之外，《EPC安装合同》还对双方的其他权利与义务进行了约定。该合同经双方盖章后，在2017年7月26日，被告山东军辉公司授权赵磊为涉诉工程的代理人，并任命为项目经理。之后分别在2017年8月12日与2017年9月1日，被告山东军辉公司与原告签订《合同补充协议》。在该协议中，被告分别预收了35万元和25万元用于工人等其他开支。并承诺如果被告放弃或拖延履行涉诉工程，则双倍返还已经支付的全部预付款。被告赵磊承诺自愿对被告山东军辉公司的违约行为承担连带责任。在被告山东军辉公司履行合同的过程中，原告给被告预先支付了137.57万元。但是，被告并没有将原告预支的款项用于涉案工程。致使施工工人因没有按时领到工资而聚集到涉诉工程项目部及发电厂等地维权。由此对原告及项目单位的信誉及其他经济利益受到极大损失。而且，被告也没有按照约定的日期完工。故此，原告在2017年9月25日，正式告知被告要求解除双方签订的上述合同，要求被告立即退还预支的工程款并承担违约责任，同时以邮政快递的形式给被告邮寄了解除合同通知书。综上，由于被告的行为严重违约，致使双方合作的信任基础完全丧失，且被告多次违背合同的约定，对原告造成了巨大的经济损失。至此原告依法将被告诉至法院，请求法院支持原告的全部诉讼请求。山东军辉公司辩称，2017年7月21日原告与被告双方签订了《EPC安装合同》。合同签订后山东军辉公司按照合同约定进行了施工，但是进场后江苏意义公司提供的设备不能满足工程施工要求，导致山东军辉公司严重窝工。并未按合同约定付款。合同履行过程中江苏意义公司支付了山东军辉公司122.5万元的工程款，根据合同约定涉案工程为固定总价合同，合同价款为265万元，江苏意义公司还应支付山东军辉公司142.5万元工程款。因此，不存在退还江苏意义公司137.57万元的预支工程款，137.57万元的违约金、180万元的劳务费、工程机械费（含租金费用）、安装材料款180万元，为完成涉案工程产生的费用200万元。请求法院查清事实后依法驳回上诉人的诉讼请求。赵磊未进行答辩。山东军辉公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告工程款36.5万元，并自反诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息；2.判决反诉被告赔偿因其原因导致的反诉原告窝工损失30万元。庭审中，山东军辉变更第一项诉讼请求为判令反诉被告支付反诉原告工程款146.5万元；增加诉讼请求3.反诉费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2017年7月21日签订的《兰州西固热电有限公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包项目安装施工分包合同》。合同签订后，反诉原告按照合同约定履行义务，自进场后，反诉被告提供的设备一直不能满足工程进度要求，导致反诉原告产生严重窝工损失，且施工过程中反诉被告百般刁难，迟迟不按进度付款，导致反诉原告资金十分紧张，后在反诉原告的再三请求下，反诉被告虽同意支付进度款，但附加各种不公平不合理的条件。反诉原告按照合同约定施工完毕，在施工过程中灰库的管道支架基础变更增加工程量价款4万元，合计269万元，反诉被告支付122.5万元，尚欠146.5万元。另外，因反诉被告供货迟延导致反诉原告蒙受30万元窝工损失。特提出反诉，请求法院依法判如所诉。江苏意义公司辩称，山东军辉公司应退还江苏意义公司预支的工程款137.57元及支付违约金137.57元，被告只完成了30%的工程量，没有完成协议内容，补充协议的目的是制约被告完成合同内容，防止损失再次扩大，是双方意思表示，被告应当双倍支付预支款及预付款。施工期间，赵磊经常不在施工现场，承诺的施工器具不能按时到位，塔吊不能按时报审，不能正常使用，造成大量工人窝工，因此费用加倍增加，被告应当支付垫付的173.7468万元费用。发包方与原告的协议约定扣除250万元作为13、14号炉施工合同违约而支付的损失及合同违约金，该款已从原告的保证金中扣除，被告应当承担我方因完成此工程扣除的250万元，原告诉状请求为200万元，不再变更此项诉请。本工程经建设单位允许，原告将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质的被告，本工程属于专业分包。原告无任何过错，其诉请应当予以支持。赵磊未进行答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的事实，本院认定如下：2017年7月3日，江苏意义公司与山东军辉公司签订《兰州西固热电有限公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包项目安装施工分包合同》，约定的分包范围包括为完成兰州热电有限责任公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包工程而存在的所有安装（包括土建、工艺、仪控、电气、门禁、围护等专业）工程的施工（含该安装工程范围内的单体调试、特种设备的报检/报验等）；为完成兰州西固热电有限责任公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包工程而存在的所有安装工程和所有设备单体调试，配合分系统调试及联合试运初步验收合格、达标投产等所有工作。兰州热电有限责任公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包工程存在的所有设备和材料（无论是否由分包人供应）的卸货、开箱清点验收入库、保管（含专用工具、备品备件的保管）、转运（含现场二次转运），以及设备和现场的转运等工作。开工日期为2017年7月15日，完工日期为2017年9月25日。合同价款为一次性包死价265万元等。2017年8月12日江苏意义公司（甲方）与山东军辉公司（乙方）签订《合同补充协议》约定，因工程管理需要山东军辉公司申请提前预支施工进度款35万元。乙立指派项目经理赵磊接受此款，如乙方放弃本项目或拖延履行完相关合同，将双倍返还本预支款及双倍返还先前贵公司支付我公司的预付款。赵磊个人自愿保证及时履行相关合同，如施工单位山东军辉公司违约，赵磊自愿承担合同违约的连带责任。同日，赵磊出具了领款35万元的条据。2017年8月13日赵磊以山东军辉公司（乙方）的名义与江苏意义公司（甲方）签订一份《合同补充协议》约定，因工程管理需要申请提前预支施工进度款35万元。乙方指派本项目经理赵磊接受此预支施工进度款，由于周末无法对公转账，由江苏意义公司将允辉个人账户转入赵磊个人农业银行账户现金35万元。如乙方放弃本项目拖延履行完相关合同，乙方公司承诺在放弃该项目3日内或业主方确认乙方无法完成该项目后，乙方将双倍返还本预支款及双倍返还先前贵公司支付我公司的预付款。其他将来甲方支付乙方的工程款也依据此罚款条款执行。乙方山东军辉公司项目经理赵磊接受此预支的现金35万元，赵磊个人自愿保证及时履行相关合同，如山东军辉公司违约，赵磊自愿承担合同违约的连带责任。2017年9月1日，江苏意义公司（甲方）与山东军辉公司（乙方）签订《合同补充协议002》约定，因工程管理需要乙方特向甲方申请提交提前预支兰州西固热电有限责任公司11-14号炉超低排放除尘器改造施工进度款现金25万元。乙方保证依据与甲方的相关合同完成本项目。如乙方放弃本项目或拖延履行完成相关合同内容，乙方承诺在自愿放弃本项目3日内或乙方无法完成二级网络计划规定的时间节点内完成本项目同样视为放弃，乙方将双倍返还先前甲方支付乙方的款项。其他将来甲方支付乙方的工程款也依据此罚款条款执行。乙方法人授权项目经理赵磊，赵磊个人自愿保证及时履行相关合同，如乙方违约，赵磊自愿承担合同违约的连带责任。2017年9月15日，江苏意义公司（甲方）与山东军辉公司（乙方）签订《合同补充协议》约定，因现场工程管理没有资金运转，乙方特向甲方提出申请，现场需要的一些辅材费用等乙方授权现场项目经理赵磊或刘建忠、张伟签字认可提交给甲方员工何瑨，经确认无误后，费用由甲方代为付款，该费用为合同总款的一部分，项目结束后将从总施工款费用中扣除。合同签订后，山东军辉公司即进场施工，2017年9月18日，山东军辉公司离场。江苏意义公司于2017年9月25日以邮政特快专递方式向山东军辉公司发出《解除合同通知书》，该邮政特快专递无山东军辉公司人员签字确认。2018年8月15日，江苏意义公司对案涉工程现场及山东军辉公司完成的工程量进行了公证。2017年8月13日江苏意义公司向山东军辉公司支付工程预付款350000元；2017年7月21日支付工程预付款100000元；2017年8月3日付100000元；2017年8月10日付65000元；2017年9月4日付250000元；2017年9月18日付360000元；2017年9月15日山东军辉公司向江苏意义公司开具增1590000元值税发票。以上款项共计1225000元。2017年9月28日，在兰州西固热电有限责任公司、国家电投集团远达环保工程有限公司、兰州市××固区××队、兰州市公安局西固分局化工街派出所见证下，兰州市××固区××队主导下，经协调，约定由江苏意义公司代山东军辉公司支付劳务费1100786元；2017年9月29日、30日约定由江苏意义公司代山东军辉公司支付劳务费64120元。江苏意义公司实际支付劳务费1100617元。本案在审理过程中，江苏意义公司于2018年8月14日向本院提出鉴定申请，申请对案涉工程中由山东军辉公司、赵磊已完工程量进造价进行鉴定。本院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对“兰州西固热电有限责任公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包项目”安装施工已完工程中由山东军辉公司完成工程进行鉴定，鉴定结论为：工程费用819382.12元，税金90132.12元，两项合计909515.01元。以上事实，有《兰州西固热电有限责任公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包项目安装施分包合同》、《授权委托书》、《补充协议》、《施工进度表》、《解除合同通知书》、《承诺书》、《汇款凭证》、《证明》、《劳务费领取表》、《光盘及录音光盘》、《工程预算书》，《增值税发票》等在卷佐证，并经当事人质证，本院予以确认。本院认为，江苏意义公司与山东军辉公司签订《兰州西固热电有限公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包项目安装施工分包合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定履行义务。合同签订后，山东军辉公司依约进场施工，江苏意义公司预付了部分工程款。在施工期间，其项目经理赵磊在未完成施工任务且双方未对已完成工程进行确认的情况下，无故离场，构成违约。山东军辉公司理应承担违约责任。关于江苏意义公司与山东军辉公司签订的《兰州西固热电有限公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包项目安装施工分包合同》是否应予解除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”。本案中，山东军辉公司在施工期间，无故离场，其已以自己的行为表示不再继续履行合同。在此情形下，江苏意义公司要求解除双方当事人之间签订的《兰州西固热电有限公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包项目安装施工分包合同》符合法律规定，本院予以支持。关于山东军辉公司是否退还江苏意义公司提前预支的工程款137.57万元及支付违约金共计137.57万元的问题。本案中，山东军辉公司虽提前离场，但双方均认可山东军辉公司完成了部分工程量，对于山东军辉公司已完成的工程量，江苏意义公司应向其支付相应的工程款。因山东军辉公司在离场时，双方未对已完成工程量进行确认、结算，本案在审理过程中，经本院委托，甘肃信诺工程造价咨询有限公司对“兰州西固热电有限责任公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包项目”安装施工已完工程中由山东军辉公司完成工程进行鉴定，鉴定结论为：工程费用819382.12元，税金90132.12元，两项合计909515.01元。据此，山东军辉公司已完成工程量价款为909515.01元，江苏意义公司应予以支付。江苏意义公司与山东军辉公司签订的两份《合同补充协议》均约定，山东军辉公司放弃本项目或拖延履行、无法完成，双倍返还先前江苏意义公司支付的预付款。因山东军辉公司未依约完成全部合同义务，在施工期间，无故离场，构成单方违约，其应按照双方约定承担双倍返还预付款的违约责任。即山东军辉公司应在扣除工程款后，向江苏意义公司双倍返还预付款630969.98元〔（1225000元-909515元）×2〕。关于山东军辉公司是否应向江苏意义公司支付垫付的劳务费、工程机械费（含租金费用）、安装材料款180万元的问题。因山东军辉公司离场时未支付其应支付的劳务费，导致工人集体讨薪，在兰州市××固区××队主导下，在兰州市××固热电有限责任公司、兰州市公安局西固分局化工街派出所等单位见证下，约定由江苏意义公司代山东军辉公司支付劳务费，江苏意义公司实际垫付劳务费共计1100617元。该笔费用应由山东军辉公司支付，江苏意义公司作为分包人可在垫付后在应付工程款中予以扣除，但因山东军辉公司在工程未完工时离场，双方当事人未进行结算，故山东军辉公司应向江苏意义公司返还垫付的劳务费1100617元。对于工程机械费、安装材料款等款项，因江苏意义公司的证据不足以证明该工程机械费、安装材料款系代山东军辉公司所支付，山东军辉公司亦不予认可，故对该主张，本院不予支持。关于山东军辉公司是否承担因为未完成涉诉工程产生的费用200万元的问题。江苏意义公司辩称，发包方与其协议约定扣除250万元作为13、14号炉施工合同违约而支付的损失及合同违约金，该款已从保证金中扣除，山东军辉公司应当承担因完成此工程扣除江苏意义公司的200万元。对此，因江苏意义公司所提供证据不足以证明该款已经实际支出，故其该项主张本院不予支持。关于赵磊是否应承担民事责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，江苏意义公司与山东军辉公司签订合同后，赵磊作为山东军辉公司的项目经理，负责案涉工程的施工任务，其在施工过程中是履行职务行为，对该行为的后果应由山东军辉公司承担相应的民事责任。另查明，江苏意义公司与山东军辉公司签订的《合同补充协议》中均约定由赵磊自愿承担合同违约的连带责任，赵磊亦签字确认。该行为构成债务加入，故赵磊应依照约定承担连带清偿责任。关于江苏意义公司是否应赔偿山东军辉公司窝工损失30万元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，山东军辉公司主张江苏意义公司应赔偿其窝工损失，但并未提供证据证明因江苏意义公司的原因造成工程窝，亦无证据证明赵磊于2017年9月18日无故离场是因江苏意义公司所导致。故依照相关法律规定，山东军辉公司应承担举证不能的法律责任，其该主张本院不予支持。综上所述，江苏意义公司的本诉请求的合理部分成立，本院予以支持；山东军辉公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除江苏意义环保工程有限责任公司与山东军辉建设集团有限公司签订的《兰州西固热电有限公司13、14号炉超低排放除尘器改造工程EPC总承包项目安装施工分包合同》；二、山东军辉建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向江苏意义环保工程有限责任公司返还预付款315484.99元；三、山东军辉建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向江苏意义环保工程有限责任公司支付违约金315484.99元；四、山东军辉建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向江苏意义环保工程有限责任公司返还垫付劳务费1100617元；五、赵磊对以上二、三、四项确定的债务承担连带清偿责任；六、驳回江苏意义环保工程有限责任公司的其他诉讼请求；七、驳回山东军辉建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57660元，江苏意义环保工程有限责任公司负担42420元，山东军辉建设集团有限公司负担15240元；反诉费10450元、保全费5000元、鉴定费10000元，由山东军辉建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  王瑞莲审判员  张煜枫审判员  石 林二〇二〇年八月二十六日书记员  丁姝文