安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1660号 上诉人（原审被告）：虞盛强，男，1965年1月29日生，汉族，农民，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：胡喆，安徽皖松律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石瑛，男，1989年10月6日生，汉族，农民，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：何招文，安徽文征律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘火龙，男，1953年11月23日生，汉族，农民，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：何东华，安徽松圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石燕武，男，1961年6月9日生，汉族，农民，住安徽省宿松县。 上诉人虞盛强、石瑛因与被上诉人刘火龙、石燕武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2020）皖0826民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人虞盛强及其委托诉讼代理人胡喆，石瑛及其委托诉讼代理人何招文，被上诉人刘火龙的委托诉讼代理人何东华到庭参加诉讼。石燕武经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 虞盛强上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回刘火龙对其的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定刘火龙与虞盛强之间形成劳务关系证据不足。刘火龙申请出庭的证人项某、张某均讲到谁联系工程就代表与发包方谈价和结账，本案基础和负一层扎钢筋工作就是由刘火龙与房主直接商定按照每人每天260元支付劳务费。一层扎钢筋工作刘火龙等人也与房主商谈过，只是没有形成协议，刘火龙第一天就受伤了。项某、张某陈述听刘火龙讲虞盛强承包了石瑛家房屋建造工程，属于传来证据。刘火龙与证人存在利害关系，且刘火龙的陈述与证人证言矛盾，一审认定事实明显证据不足。二、其对刘火龙受伤没有过错。没有任何人提过石瑛将脚手架、安全网的架设承包给虞盛强，事实上虞盛强没有承包脚手架，一审认定虞盛强未安装相关的安全防护设施为由认定其有过错，与客观事实不符。现场是否符合安全施工条件，刘火龙等人作为专业人员应该能够判别。其从未组织指挥过刘火龙等钢筋工作业，更没有让刘火龙等人在存在安全风险的情况下施工，对刘火龙受伤没有任何过错。 刘火龙辩称：1.刘火龙与虞盛强之间形成劳务关系，证据确凿充分，一审中不仅仅有证人项某、张某出庭作证，而且刘火龙与石燕武、石瑛的陈述一致，均能证实虞盛强承包工程后聘请刘火龙等人提供劳务，虞盛强认为刘火龙与屋主商谈每天260元劳务费明显缺乏证据，实际上每天支付260元是刘火龙和虞盛强之间谈好的价格，另外，刘火龙与其他证人之间不存在利害关系，他们均如实陈述本案的事实，至于虞盛强认为刘火龙不清楚他是如何承包房屋，也符合情理，因为由虞盛强与石瑛商谈的价格，刘火龙根本没有参与，不能以刘火龙没有参加就否认虞盛强承包房屋的基本事实，况且，虞盛强在一审中没有提供任何证据以证明刘火龙不是接受其聘请的基本事实。2.虞盛强具有明显的过错，一审已经查明由于虞盛强未安装相关的安全预防设施，与刘火龙受伤有法律上的直接因果关系。请求二审法院驳回虞盛强的上诉请求。 石瑛辩称：1.石瑛和刘火龙从来没有联系过，而是将整个工程以每平方米200元价格承包给虞盛强，至于虞盛强和刘火龙之间是如何约定的不得而知。即使真如虞盛强在上诉状中所言刘火龙和项某、张某共同承揽钢筋工程，石瑛也是定作人，在不存在定作选任或者指示过失的情况下，也不应承担赔偿责任，况且一审已经查明石瑛和虞盛强之间是承揽关系，虞盛强和刘火龙之间是劳务关系，一审法院已经认定石瑛没有定作人的过错，则石瑛不应承担赔偿责任。2.关于脚手架安装问题，因为事发地点是地下室上一层，且刘火龙是从地下室上一层的楼面摔至楼梯，该部分没有办法架设安全网，石瑛对于此部分没有过错，而且相关法律规定，并没有给定作人设置安全保障义务，该部分的责任应当由刘火龙自身以及作为雇主的虞盛强承担，因此石瑛对于刘火龙的受伤不承担任何赔偿责任。 石瑛上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审判决其承担赔偿责任无法律依据。其将工程以包工不包料的方式整体承包给虞盛强，虞盛强雇佣刘火龙提供劳务，其与刘火龙之间没有直接联系。其作为定作人仅对定作、指示或者选任存在过失的情形下才承担赔偿责任。一审认定其没有选任过失，判决其承担赔偿责任没有法律依据。二、原审判决认定事实不清。双方约定的包工不包料，材料仅限于建筑房屋的原材料，不包括安全防护材料，法律并未设定定作人的安全注意义务，该部分义务应当由承揽人承担。 刘火龙辩称：1.一审判决认定两上诉人约定的包工不包料中的材料包括所有建筑所需要的材料，不仅仅包括建筑所需的原材料，也包括搭建安全设施所需要的材料，石瑛认为约定的材料不包括安全设施的材料完全是推卸责任，也没有提供证据双方约定将安全设施的材料排除在外。2.一审判决石瑛承担责任的法律依据充分，由于两上诉人约定由石瑛提供所有材料，石瑛为了节省成本没有搭建安全设施，致使刘火龙受伤，对此石瑛与虞盛强一样具有明显的过错，根据侵权责任法第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十二条的规定，石瑛应当承担侵权责任。基于以上两点，请求二审法院驳回石瑛的上诉请求。 虞盛强辩称：1.石瑛陈述的与虞盛强之间形成了承揽关系不是事实，在事发前双方就建筑工程的承包事项没有达成一致意见，钢筋工与石工是两个不同的工种，一审查明的事实是基础和负一层，钢筋工的工资都是由石瑛按照点工支付的，在正一层施工的第一天就发生了本案的事故，事实上，确实有双方就承包事宜意思表示不明确的因素，就形成了本案的争议，但是事后的行为可以认定刘火龙等人的工资一直都是由石瑛按照点工支付，与虞盛强无关。2.一审认定的事实中充其量只有虞盛强承包石瑛家房屋的石工和木工，脚手架的架设是一个独立的工程，石瑛没有将该项工程承包给虞盛强，虞盛强也没有能力来承包脚手架的架设，事发后石瑛将脚手架安装工程承包给了第三人，这是本案的基本事实。 石燕武未向本院提出答辩意见。 刘火龙向一审法院起诉请求：判令虞盛强、石瑛、石燕武赔偿刘火龙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金总计212059.73元。 一审法院认定事实：2019年8月，石瑛自建两间两层住宅楼房，地脚梁及负一层楼面、二楼楼顶的斜屋面，由石瑛自建，一至二层以包工不包料、200元／平方米标准承包给虞盛强建设。虞盛强在建造第一层楼面时，于2019年9月19日，虞盛强电话联系刘火龙到该建房工地扎钢筋。刘火龙又电话通知项某、张某、王淑荣等人一起过来扎钢筋。虞盛强按每人每天260元给付刘火龙等人报酬。刘火龙与项某、张某、王淑荣将扎好的钢筋笼放入一楼楼面东边山墙大梁槽内时，刘火龙不慎摔下触地而受伤。刘火龙当即送至宿松县中医院急诊，石瑛垫付急诊医疗费653.13元。当日刘火龙住该院治疗，住院治疗20天于10月8日出院，出院诊断为：胸椎骨折（Ｔ12）、腰椎骨折Ｌ2、头皮裂伤、左肩关节扭伤。出院医嘱：1、畅情志，避风寒，控制饮食；2、严格卧床休息1月，3月内勿剧烈运动及负重；3、带药，每月定期复查随诊。住院医疗费用8083.37元。石瑛垫付住院医疗费用1000元。安徽明德司法鉴定所根据刘火龙的委托。于2020年3月13日作出皖明德（2019）临鉴字第Ｑ1309号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：刘火龙因外伤致Ｔ12、Ｌ2椎体压缩性骨折，构成九级伤残；伤后误工期以150日、护理期以60日、营养期以60日为宜。刘火龙已交纳鉴定费2300元。另查，涉案房屋屋主系石瑛，其父亲石燕武仅是帮其建房。石瑛在建房过程中未安装防护网。虞盛强、刘火龙没有取得从事建筑行业相关专业的资质证书。2019年度安徽省城镇居民人均可支配收入为37540元，人均消费性支出23782元。2018年度安徽省农业行业年平均工资为41274元,居民服务业年平均工资为45070元。 一审法院认为，本案的争议焦点一是虞盛强与石瑛、虞盛强与刘火龙之间的法律关系应如何认定；二是虞盛强、石燕武、石瑛对刘火龙的损害应否承担责任；三是刘火龙的损失应如何认定。 关于争议焦点一。石瑛将自建住宅房屋一、二层建造以包工不包料的方式发包给虞盛强施工，约定按建筑面积200元/平方米计算报酬等事项，双方之间形成承揽合同关系。虞盛强承揽该工程后叫来刘火龙等人来扎钢筋，并按每人每天260元支付报酬。虞盛强与刘火龙之间形成劳务关系，虞盛强为接受劳务方，刘火龙为提供劳务方。虞盛强辩称其与石瑛系提供石工劳务关系，刘火龙与石瑛系提供钢筋工劳务关系，虞盛强与刘火龙之间不存在劳务关系，不符合客观事实，不予采信。 关于争议焦点二。第一，石燕武不是涉案建房的业主，不是侵权责任人，对刘火龙受伤不承担任何民事责任。第二，中华人民共和国住房和城乡建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。涉案房屋系石瑛自建两间两层住宅楼，依上述规定，为农民自建低层住宅，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，建设施工人员不须经专门的安全培训并取得特种作业资格后，方可上岗作业。因此，石瑛作为业主和虞盛强作为雇主，对刘火龙扎钢筋，没有选任过失。第三，虞盛强承建石瑛的房屋为包工不包料，石瑛作为提供材料方，应提供安装建筑防护网等相关材料，以让虞盛强安装建筑防护网等相关的安全防护设施。石瑛未提供这方面的材料，致虞盛强未安装相关的安全防护设施。故对刘火龙在施工过程中从一楼楼面上摔倒触地而受伤，石瑛有过错。虞盛强作为接受劳务方，应向刘火龙提供安全的工作环境。在未安装防护网等相关的安全防护设施而存在安全风险的施工环境下，仍然让刘火龙施工。故对刘火龙在施工过程中从一楼楼面上摔倒触地而受伤，虞盛强有过错。刘火龙在施工时未系带安全带等保护设施，在周边未安装防护网的环境下仍坚持施工，疏于安全注意义务。刘火龙对自己身体受到伤害亦有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”和第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，可以减轻虞盛强、石瑛的赔偿责任。根据本案当事人责任大小，确定按3：4：3确定刘火龙、虞盛强、石瑛的责任比例，即刘火龙的损失，刘火龙自己承担30%，虞盛强承担40%、石瑛承担30%的赔偿责任。虞盛强、石瑛辩称自身无过错而不承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予采信。 关于争议焦点三。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合刘火龙的诉请认定如下:1、医疗费用8736.5元（住院治疗费8083.37元＋急诊门诊费653.13元）。2、住院伙食补助费1000元。刘火龙住院治疗20天，按50元/天计算，计1000元（50元/日×20日）。3、营养费3000元。按司法鉴定意见确定刘火龙伤后营养期60日，按50元/日计算，计3000元（50元/日×60日）。4、护理费7409元。按司法鉴定意见确定刘火龙伤后护理期60天，确认按一名护理人员计算其护理费。按2018年安徽省非私营单位居民服务、修理和其他服务行业年平均工资45070元计算，计护理费7409元（45070元/年÷365日×60日）。5、误工费16962元。按司法鉴定意见确定刘火龙伤后误工期150天。按2018年安徽省农业行业年平均工资为41274元计算，计16962元（41274元/年÷365日×150日）。6、残疾赔偿金105112元。按司法鉴定意见确定刘火龙为九级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，刘火龙自定残之日即2020年3月13日已年满66周岁，按2019年度安徽省城镇居民人均可支配收入为37540元的标准计算，计残疾赔偿金为105112元（〔37540元/年×（20-6）年×20%〕。7、精神损害抚慰金8000元。鉴于刘火龙的伤残等级为九级，酌定精神损害抚慰金8000元。8、交通费500元。刘火龙住院期间市区交通费200元，其亲属探视及处理涉案事故的交通费酌定300元，计交通费500元。9、鉴定费2300元。刘火龙为确定其损失而委托司法鉴定，是法律准许的诉讼权利，其已交付的鉴定费2300元属其合理支出，予以确认。 综上所述，刘火龙各项损失计153019.5元，刘火龙自身负担45905.85元（153019.5元×30%），虞盛强赔偿61207.8元（153019.5元×40%）、石瑛赔偿45905.85元（153019.5元×30%）。石瑛已垫付1653.13元，予以抵付其赔偿款，石瑛应仍赔偿44252.72元。对刘火龙的其他诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告刘火龙各项损失合计151366.37元（已扣除被告石瑛垫付款1653.13元），原告刘火龙自身负担45905.85元，由被告虞盛强赔偿61207.8元，被告石瑛赔偿44252.72元，并均于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告刘火龙的其他诉讼请求。案件受理费3610元，减半收取1805元，由原告刘火龙负担593元，被告虞盛强负担672元，被告石瑛负担540元。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,关于各方之间的法律关系。石瑛将自建住宅房屋一、二层建造以包工不包料的方式发包给虞盛强施工，约定按建筑面积200元／平方米计算报酬等事项，双方之间形成承揽合同关系。虞盛强电话联系刘火龙到该建房工地扎钢筋,刘火龙又电话通知项某、张某、王淑荣等人一起过来扎钢筋，虞盛强按每人每天260元给付刘火龙等人报酬。虞盛强与刘火龙之间形成劳务关系，虞盛强为接受劳务方，刘火龙为提供劳务方。关于各方的责任问题。虞盛强承建石瑛的房屋为包工不包料，双方未约定由谁提供且未安装建筑防护网等安全防护设施即安排刘火龙等人施工，对刘火龙在施工过程中从一楼楼面上摔倒触地而受伤，均具有过错。刘火龙在施工时未系安全带等保护设施，在周边未安装防护网的环境下进行施工，疏于安全注意义务，对自身伤害亦有过错。原判确定各方的责任比例并无不当。综上，虞盛强、石瑛的上诉请求均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2424元，由上诉人虞盛强负担1344元，上诉人石瑛负担1080元。 本判决为终审判决。 审判长  张秀珍 审判员  陈世拥 审判员  程 顺 二〇二〇年八月三十一日 法官助理丁娟 书记员吴杰 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。