河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终10391号上诉人（原审原告）：李玉铅，男，汉族，1979年9月30日出生，住址河南省禹州市。委托诉讼代理人：陈永俊，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋志强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张红军，男，汉族，1968年9月15日出生，住址郑州市中原区。委托诉讼代理人：郑玉纯，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州建工集团有限责任公司，住所郑州市惠济区丰业街东绿源路南，统一社会信用代码91410100170050342K。法定代表人：贺中选，该公司总经理。委托诉讼代理人：李琪，女，该公司员工。上诉人李玉铅因与被上诉人张红军、郑州建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初9797号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法对本案进行了审理。李玉铅的委托诉讼代理人陈永俊、宋志强，张红军的委托诉讼代理人郑玉纯，建工公司委托诉讼代理人李琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玉铅上诉请求：1.撤销一审民事裁定书，将本案指令一审法院审理。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案涉案工程实际上是由李玉铅实际施工，李玉铅作为原告起诉，主体并无不当。涉案工程是张红军从建工公司处承接后又发包给李玉铅的。李玉铅承包的内容为该项目所有施工任务，承包方式为包清工，施工工具及设备由李玉铅自备，合同价款90万，工期为2018年10月1日至2019年1月31日，双方还对其他权利义务进行约定。后李玉铅应张红军要求，以实际施工人的身份借用郑州佳美佳人力资源有限公司（以下简称佳美佳公司）的资质与建工公司签订了《建设工程劳务分包合同》，这两份合同约定的内容基本一致。两份合同签订过后，李玉铅组织人力物力施工，工程项目全部顺利完工，通过验收交付使用。张红军、建工公司拖欠李玉铅252600元工程款未支付完毕，张红军、建工公司应当承担付款责任。一审法院裁定驳回理由不能成立。二、本案完全符合建设工程司法解释一第二十六条规定的情形，李玉铅有权为维护自己权益进行起诉，是适格的主体。李玉铅提交的证据五，即在合同范围之外新增的11项共价值52600元的新工程项目的结算单中有汪基发、张红军的签字确认。两个公司所签订的合同中汪基发代表建工公司，所以新增的52600元工程项目是经过建工公司与张红军共同认可的，所以这两份合同都是李玉铅实际履行的合同，而不是一审法院认为的仅仅履行的是佳美佳公司与建工公司之间的合同。李玉铅借用佳美佳公司资质，佳美佳公司并没有参与该工程施工。另外，根据两个公司签订的合同中第五项第二条保证人担保这一项的描述中也可以看出李玉铅对一切都承担连带责任，说明李玉铅就是实际施工人，所以上诉人李玉铅完全可以以自己的名义进行起诉。综上，本案完全符合该司法解释26条规定的情形，一审法院依据的理由不能成立，裁定驳回是错误的，二审应当指令一审法院重新审理。张红军辩称：一、李玉铅不是实际履行劳务分包合同的相对人，其作为原告的主体是不适格的。张红军与李玉铅签订的劳务分包合同，因为主体问题无法履行。案涉工程实际上由建工公司进行转包，并由佳美佳公司履行双方之间签订的建设工程劳务分包合同，权利义务关系非常明确，也有相关的履行合同和结算工程款的凭证。李玉铅与本案没有直接的利害关系，李玉铅不是本案的适格的原告主体，应当驳回李玉铅的起诉。二、即使李玉铅与佳美佳公司之间存在挂靠关系，也无法直接向张红军、建工公司主张工程款。李玉铅提供的大量证据，证明其与佳美佳公司存在挂靠关系，主张其本人才是案涉工程的实际施工人，但是张红军并非实际履行的劳务分包合同的相对人，因此李玉铅向张红军主张工程款于法无据。其次，即使李玉铅主张的挂靠关系存在，李玉铅在诉讼过程中并未提供证据证明其与建工公司形成事实上的建设工程施工合同关系。因此，李玉铅无法突破合同相对性直接向非合同相对方的建工公司主张建设工程合同权利，李玉铅不是本案的适格原告，应当依法驳回其上诉请求。建工公司辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，上诉人李玉铅主体不适格。被上诉人建工公司作为施工总包单位将案涉工程劳务部分分包给具有相应资质的佳美佳公司双方签订建筑工程劳务分包合同进行工程结算，由建工公司向佳美佳公司支付工程款，佳美佳公司向建工公司出具发票，被上诉人建工公司与上诉人李玉铅之间并无合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人建工公司不应向上诉人李玉铅承担支付责任。第二，就案涉工程被上诉人建工公司已足额支付工程款，不存在欠付情况。李玉铅向一审法院起诉请求：1.判令张红军、建工公司立即支付拖欠李玉铅的工程款252600元，并支付从立案之日至实际还款日的利息（该利息以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算至履行完毕之日止）。2.本案诉讼费用由张红军、建工公司承担。一审法院认定事实：2018年10月，建工公司通过招投标方式中标了郑州商品交易所发包的郑州未来大厦楼群维护改造工程写字楼8-22层公共区域维修项目，双方签订了《建设工程施工合同》。2018年10月1日，郑州佳美佳人力资源有限公司与建工公司签订《建设工程劳务分包合同》，主要约定建工公司将郑州未来大厦楼群维护改造工程写字楼8-22层公共区域维修工程的劳务部分分包给佳美佳公司等。2018年12月11日，建工公司向佳美佳公司代发工资30万元；2019年1月28日，建工公司向佳美佳公司支付劳务款30万元。2018年12月17日，李玉铅与张红军签订《劳务分包合同》，显示张红军为发包方，李玉铅为承包方，工程名称为郑州未来大厦楼群维护改造工程写字楼8-22层公共区域维修项目施工。计划开工时间为2018年10月1日，计划完工时间为2019年1月31日等。庭审中，法庭询问：李玉铅与佳美佳公司之间是什么法律关系，以及双方权利义务如何分配。李玉铅回答“合作关系。当庭与李玉铅本人联系，据李玉铅本人的陈述，代理人认为双方在本案中应该是挂靠关系，双方签订有劳务协议，但实际上佳美佳公司并没有参与到工程中来，实际上由李玉铅来施工，并承担全部权利义务。李玉铅未提交其与佳美佳公司的劳务协议。庭审中，法庭询问：张红军与建工公司什么关系。张红军回答“张红军系建工公司的员工，双方签有内部承包合同。”，建工公司回答“双方约定要签订劳动合同和承包合同，但是因为工程小、时间短，就没有实际签订。张红军是建工公司的现场负责人。”。庭审中，法庭询问：涉案两份合同的签订情况。李玉铅回答“李玉铅本人说，李玉铅和张红军先签订的合同，后来是两个公司签订的合同。李玉铅认为两个合同同时履行”。张红军回答“张红军以个人名义与李玉铅签订了合同，后来建工公司不同意这个合同，建工公司又与佳美佳公司签订了合同，实际履行的是两个公司之间签订的合同。”。建工公司回答“张红军向建工公司介绍了佳美佳公司，建工公司和佳美佳公司签订了合同，履行的也是两个公司签订的合同。”。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据各方当事人提交的证据及各方当事人的陈述，该院认为建工公司与佳美佳公司签订了《建设工程劳务分包合同》，双方均应承担合同约定的权利和履行合同约定的义务，建工公司主张其与佳美佳公司实际履行了上述合同，并根据佳美佳公司的指示支付了60万元工程款。李玉铅自认其与佳美佳公司间为挂靠关系，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条为依据提起本案诉讼，依据不足。故该院认为李玉铅作为原告主体不适格。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告李玉铅的起诉。案件受理费减半收取2545元，退还原告李玉铅。本院二审期间，李玉铅提交李玉铅与张红军于2018年10月18日签订的《施工安全合同》，拟证明李玉铅、张红军于2018年10月1日签订过劳务分包合同以后，于2018年10月18日双方就涉案工程签订了《施工安全合同》。该合同中最后落款处甲、乙双方分别为张红军和李玉铅，并且还有监督人汪基发，执行人邵敬亭等人的签字，更加说明这是李玉铅从张红军处承接了该工程，李玉铅就是该项目的实际施工人。与张红军所签订的合同一直在实际履行，与前面的劳务分包合同是有联系的、不可分割，所以李玉铅作为原告进行起诉并无任何不妥。一审裁定错误。张红军针对李玉铅提交的证据发表如下质证意见：首先，该份证据不属于法律意义上的新证据，该份证据在一审开庭时已经产生，在当时上诉人完全有取得该份证据的可能，但并未在一审期间提交，所以不属于新证据。其次，该证据从内容上看不出来与本案的关联性。再次，即使该份证据是上诉人与被上诉人张红军案涉工程施工所签订的。因为张红军是案涉工程的项目负责人，而上诉人李玉铅参与了案涉工程的施工，双方之间形成该份合同的可能性也是存在的，但并不能证明李玉铅是案涉工程的实际施工人，也不能证明案涉工程实际履行的是张红军与李玉铅签订的劳务分包合同。张红军作为案涉工程的项目负责人在施工过程中签发相应的文书，属于正常的职务行为。因此该份证据不能证明上诉人李玉铅具有原告主体资格。建工集团针对李玉铅提交的证据发表如下质证意见：第一、对该份施工安全合同真实性不予认可。第二、该份合同内容无法显示与案涉工程未来大厦有关，因此该份证据不能支持原告的证明目的，无法显示李玉铅为案涉工程的实际施工人。本院审查认为，李玉铅提交的上述证据不能证明其待证的事实，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案涉工程的总承包人为建工公司，建工公司明确表示不同意项目负责人张红军将案涉工程转包给李玉铅个人，后建工公司与案外人佳美佳公司签订《建设工程劳务分包合同》，该分包合同加盖有两公司印章，合法有效。案涉工程施工期间，工程款均由建工公司向佳美佳公司支付，工程款结算也由建工公司与佳美佳公司完成，李玉铅与建工公司不存在建设工程合同关系。故李玉铅作为原告向建工公司主张工程款的主体不适格，一审驳回李玉铅的起诉并无不当。综上，李玉铅的上诉请求不能成立，一审裁定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  马增军二〇二〇年八月二十四日书记员  刘佳辉