陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终8277号     上诉人（原审被告）张立军，男。   委托代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站律师。   被上诉人（原审原告）西安金盾公交有限公司，住所地：西安市雁塔区。   法定代表人：寇志军，总经理。   委托代理人：阎永社，公司员工。   委托代理人：刘刚，陕西雁塔律师事务所律师。   上诉人张立军因与西安金盾公交有限公司劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初7180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审法院经审理查明,被告张立军于2008年2月4日到920公交线路工作。2008年2月4日至2014年10月9日期间，920公交线路由蓝田县蓝通运输有限责任公司、陕西恒丰汽车运输有限公司、陕西恒丰客运有限公司、陕西平安运输集团有限公司和原告五家公司联营。2014年10月10日，前述五家公司决定由原XX线XX队统一进行管理。2014年10月10日至2018年8月31日期间，被告接受原告日常管理、工作安排和工资发放。原告于2018年8月31日口头通知被告返还原单位，但未告知原单位的名称。此后，亦未向被告发放工资。被告离职前12个月平均工资为3500元。庭审中，被告主张其实际工作至2018年12月31日，原告不予认可，称被告实际工作至2018年9月30日。对此，被告未提交相关证据。被告就其主张的2011年至2018年的车费40000元，提交了一份《证明》，该证明仅加盖某汽车维修公司业务专用章。被告未提交其存在加班事实的证据。原告未提交证据证明其安排被告已休年休假。原告未为被告缴纳社会保险。   原审上述事实，有庭审笔录、工资银行对账单、理事会决议、合作协议书、行政许可决定书及当事人陈述在卷佐证，可以认定。   原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告于2014年10月10日接管920公交线路，2014年10月10日至2018年8月31日期间，被告接受原告日常管理、工作安排和工资发放，可以认定自2014年10月10日开始，原、被告之间成立劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。2018年8月31日原告口头通知被告返还原单位，不再发放工资，违反法律规定，属于违法解除劳动关系的情形。故被告要求原告支付违法解除劳动关系的赔偿金，合法有据。就赔偿金的具体数额，原、被告双方劳动关系存续期间为2014年10月10日至2018年9月30日，原告应向被告支付赔偿金28000元（3500元×4个月×2）。原告未提交证据证明其安排被告已休年休假，故理应支付被告未休年休假工资。被告要求支付2008年2月至2018年12月期间未休年休假工资，但双方劳动关系于2014年10月10日成立，被告实际工作至2018年9月30日。故原告理应支付被告2014年10月10日至2018年9月30日期间的未休年休假工资。因原告对此提出时效抗辩，而被告于2018年12月26日向仲裁委申请仲裁，故原告应支付被告2017年12月27日至2018年9月30日期间的未休年休假工资。根据被告工作年限及主张，被告每年应休年休假为5天，故前述期间的未休年休假工资为965.5元（3500元÷21.75×3天×2）。当事人对自己提出主张，有责任提供证据。本案中，被告诉请2018年10月至2018年12月工资，但未提交证据证明其在此期间提供工作，故对该请求原审法院不予支持。被告诉请其主张的2011年至2018年的车费40000元，但其提交的《证明》仅加盖某汽车维修公司业务专用章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，不予采信，对此项请求，不予支持。被告未提交其存在加班事实的证据，对其要求原告支付法定节假日加班费和休息日加班费的请求原审法院不予支持。被告要求原告缴纳社会保险的请求，不属人民法院受案范围，不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：一、原告西安金盾公交有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张立军违法解除劳动合同的赔偿金28000元；二、原告西安金盾公交有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张立军未休年休假工资965.5元；三、驳回原告西安金盾公交有限公司的其余诉讼请求。四、驳回被告张立军的其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告承担。   宣判后，张立军不服提起上诉称：一审法院适用法律错误，上诉人主张的各项均有事实及法律依据，依法应予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿。劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；·····’上诉人自2008年2月4日入职920车队，2014年10月10日920车队由被上诉人接管，上诉人的劳动关系随之转移至被上诉人处，因920车队未向上诉人支付过任何解除劳动关系补偿，2018年8月31日被上诉人违法解除劳动关系时，上诉人在计算赔偿金时主张将原工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。其次，关于年休假，因被上诉人在仲裁阶段未提出时效抗辩，一审时提出，人民法院应不予支持。根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第27条“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”被上诉人一审时提出的超过仲裁时效期间的抗辩，人民法院应不予支持，但一审法院却支持被上诉人提出的时效抗辩，于法无据。再次，上诉人实际工作至2018年12月底，但被上诉人应支付上诉人2019年10月至12月的工资。最后，因上诉人存在加班，被上诉人应支付上诉人加班费。综上所述，一审法院适用法律错误，上诉人主张的各项均有事实及法律依据，依法应予以支持。故请求：1、撤销雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7180号民事判决；2、改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金77000元；3、改判被上诉人支付上诉人2018年10月份工资3500元，11月工资3500元，12月工资3500元；4、改判被上诉人支付上诉人2011年到2018年车费40000元；5、改判被上诉人支付上诉人2008年2月至2018年12月法定节假日加班费56482.76元，2008年2月至2018年12月休息日加班费167356.32元；6、改判被上诉人支付上诉人2008年2月到2018年12月未休年休假工资16091.96元；7、改判被上诉人为上诉人缴纳2008年2月到2018年12月期间各项社会保险。   被上诉人西安金盾公交有限公司辩称：双方之间未建立劳动关系，不存在违法解除劳动合同的事实，一审认定违法解除劳动合同是错误的；由于特殊原因，我们没有及时提起上诉，超过了法定的上诉期限，我们保留对于一审错误判决的再审权利。上诉人其余诉请均没有事实及法律依据，且社保不属于人民法院的受案范围，上诉人的诉讼也超过了一年的诉讼时效，综上，请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，被上诉人西安金盾公交有限公司与蓝田县蓝通运输有限责任公司、陕西恒丰汽车运输有限公司、陕西恒丰客运有限公司、陕西平安运输集团有限公司，自2008年2月4日起联合经营920公交线路业务，实行各公司轮流管理，自2014年10月10日起至2018年8月31日期间由被上诉人西安金盾公交有限公司管理。上诉人张立军自2008年2月4日起进入920公交线路工作。庭审中，被上诉人西安金盾公交有限公司称，“2018年9月1日我们开了一个理事会，当时的会议内容就是按照2014年代管的精神，所有人从哪里来，就回哪里去。所以我们在2018年9月29日就这么通知的。”由此可见，被上诉人与上述四家联合经营920公交线路业务，无论哪家实际管理，其余各家均是利益共享者。实际管理者理应代替其余各家承担对劳动者相关的法律义务。上诉人张立军在920公交线路的工龄理应连续计算。被上诉人称双方之间未建立劳动关系与事实不符。虽然被上诉人西安金盾公交有限公司称双方不存在违法解除劳动合同的事实，但其对一审判决确认的违法解除劳动合同并支付赔偿金并未提起上诉。依法应视为其认可。对于上诉人张立军主张的2008年2月到2018年12月未休年休假工资16091.96元，被上诉人西安金盾公交有限公司在仲裁期间并未提出时效抗辩，应予支持。   上诉人张立军主张2018年10月、11月、12月工资均系劳动关系解除之后期间，以及2011年到2018年车费及2008年2月至2018年12月法定节假日、休息日加班费超出仲裁支持范围，其并未提起诉讼，不予支持。   综上，上诉人张立军的部分上诉理由成立，一审判决认定部分事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初7180号民事判决第三项；   二、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初7180号民事判决第四项；   三、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初7180号民事判决第一项为：西安金盾公交有限公司于本判决生效之日起十日内支付张立军违法解除劳动合同的赔偿金77000元；   四、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初7180号民事判决第二项为：西安金盾公交有限公司于本判决生效之日起十日内支付张立军未休年休假工资16091.96元；   五、驳回张立军其他诉讼请求。   案件受理费一、二审合计20元，由被上诉人西安金盾公交有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 志 愿   审判员 姜    华   审判员 陈洁婷    二○二○年七月日   书记员梁     丹