文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2912号上诉人（原审原告）：刘德亮，男，1985年7月10日生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：陶海迎，山东贯球律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美利，山东贯球律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：甄明刚（曾用名甄德刚），男，1971年8月1日生，汉族，居民，住山东省临沂市平邑县。委托诉讼代理人：陈晶，山东嬴牟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冠鲁建设股份有限公司，住所地山东省平邑县南环路北建设路西。法定代表人：钟玉成，董事长。委托诉讼代理人：闵庆华，山东坤都律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴传峰，山东坤都律师事务所律师。上诉人刘德亮因与被上诉人甄明刚、冠鲁建设股份有限公司（以下简称冠鲁公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘德亮上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁1602民初402号民事判决书，查清事实后依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理事实不清，证据不足，并且有新证据足以推翻一审案件认定事实。首先，在一审法院审理中，被上诉人甄明刚已提交书面答辩状，明确说明被上诉人冠鲁公司是该借款的实际借款人与实际使用人，在进行借款时，其代表冠鲁公司的名义，属于职务行为，并将所借款项全部用于滨州“麒麟阁小区”34、35号楼工程的建设。根据借款人陈忠升的所述，被上诉人甄明刚在借款时向陈忠升出示了《建设工程项目经营管理承包合同》，其甲方：冠鲁公司，乙方：甄德刚。结合借款用途，让出借人陈忠升有充分理由相信被上诉人甄明刚是代表被上诉人冠鲁公司借款的，其行为构成表见代理的法律效力，且出借人属于善意相对方没有任何过错。其次，被上诉人冠鲁公司在庭审中多次表明甄明刚不是本单位的职工，也不是滨州“麒麟阁小区”项目的经理负责人，这个陈述与事实严重不相符。在庭后补充提交的新证据(2015)滨中商终字第80号民事判决书中，被上诉人冠鲁公司明确确认甄德刚(曾用名)为滨州麒麟阁工地承建方的项目部经理，足以证明被上诉人冠鲁公司代理人当庭虚假陈述混淆事实，从而恰恰证实被上诉人甄明刚就是滨州“麒麟阁小区”34、35号楼的项目部经理，是被上诉人冠鲁公司的职工，借款人属于职务行为，借贷法律关系的相对方为被告冠鲁公司。一审法院未查明案件事实，就否认被上诉人甄明刚的职务行为，属于明显的审理漏项，程序违法，应当查明事实后发回重审或依法改判。二、一审法院适用法律错误。一审法院仅根据合同相对性原则判决被上诉人冠鲁公司不承担还款责任，违反公平和公正原则以及民事法律关于表见代理的相关法律规定。被上诉人甄明刚作为冠鲁公司的老员工，在冠鲁公司施工多项工程，其以自己名义对外进行融资借款是遵守被上诉人冠鲁公司内部规定，这是冠鲁公司内部管理的经营模式，不得对抗善意第三人。项目经理(实际管理施工人)对外只能以个人名义进行融资借款，所借款项全部用于冠鲁公司所承建的工程项目。应根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款至规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。在本案中，被上诉人甄明刚以个人名义向陈忠升借款是履行职务行为，该款项的实际使用人和实际借款人是被上诉人冠鲁公司，因此被上诉人冠鲁公司对该涉案款项承担还款责任。一审法院仅以合同相对性原则，否认被上诉人甄明刚的职务行为，有失公平，明显适用法律错误，应当依法予以纠正。综上所述，一审法院审理事实不清，证据不足，适用法律错误。请求上诉法院依法查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。甄明刚辩称，借款属实，但由于我方属于职务行为，所借款项全部用于了冠鲁公司的工程项目，因此该借款应当由冠鲁公司承担，与我方无关。冠鲁公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人所谓的“新证据”不能推翻一审案件认定事实。1.本案不构成职务行为。案涉借款发生时【2011至2012年期间】，甄明刚并非答辩人冠鲁公司职工，有甄明刚个人社保缴费证明【二审中答辩人会提交该证据】可以证实。行为人是否为企业法人的工作人员系判断是否构成职务行为的首要条件，被告甄明刚不是答辩人冠鲁公司职工，何来职务行为？当然系个人行为。对此最高院（2017）民申4925号民事裁定书，有明确的裁判标准。2.本案不构成表见代理：表见代理的法律规定为《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其中关键词为“以被代理人名义订立合同”，本案中《借款合同》及借据均系甄德刚书写，甄德刚并非答辩人冠鲁公司职工，不存在“有代理权的外观表象”。根本谈不上甄德刚以答辩人冠鲁公司的名义签订借款合同。对于表见代理《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》中第四条第12、13、14款有明确规定，原告应当承担举证责任，法院应严格认定表见代理行为。对于建筑企业的项目经理，以外借款是否构成表见代理，最高院（2012）民再审字第92号，有明确的裁判标准。3.（2015）滨中商字第80号民事判决书，不能证明甄德刚系答辩人冠鲁公司职工。该判决书提到一个名字“甄德刚”，但是冠鲁公司从来就没有这名人员，原告提及甄德刚系甄明刚的曾用名，但没有提交证据予以证实。答辩人公司有一名职工叫甄明刚，但2015年才入职答辩人冠鲁公司，在案涉借款发生时即2011年至2012年甄明刚也不是答辩人冠鲁公司职工，甄明刚个人社保缴费证明就是最充分的证据。退一步讲，即使甄德钢（或甄明刚）在案涉答辩人冠鲁公司承建的“麒麟阁”项目上工作过，也无权对外借款。工作人员也罢，项目负责人也罢，对外借款必须得到公司的明确授权，最高法【2015】民申字第1111号、最高法【2016】民申2966号民事再审裁定书，对此有统一的裁判标准。二、一审法院适用法律正确。对于建筑企业的项目经理（或负责人）对外借款，最高院有明确的司法裁判标准：首先，审查所谓的项目经理（或负责人）是否系建筑企业职工，这是区分构成职务行为及个人行为的前提；其次，如项目经理（或负责人）是系建筑企业职工的情况下，审查项目经理（或负责人）对外借款，是否有明确的授权？这也是区分是否构成职务行为的前提。三、如项目经理（或负责人）系建筑企业职工，但没有明确授权，审查出借人是否善意且无过失？是否构成表见代理。综上所述。原审人民法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。刘德亮向一审法院起诉请求：1.判令甄明刚、冠鲁公司向刘德亮支付借款本金330000元及利息（按月利率2%计算至借款支付之日）；2.诉讼费用由甄明刚、冠鲁公司负担。一审法院认定事实：2011年8月20日，甄明刚以“甄德刚”名义与案外人陈忠升签订借款合同，约定甄明刚向陈忠升借款200000元，借款利息按月利率2%计算，未约定借款用途和还款期限，并约定合同出现争议协商不成由平邑县人民法院裁决。同日，甄明刚向陈忠升出具金额为200000元的借据。2011年9月2日，甄明刚以“甄德刚”名义与陈忠升签订借款合同，约定甄明刚向陈忠升借款200000元，借款利息按月利率2%计算，未约定借款用途，约定借款期限为2011年9月2日至2012年3月2日，期满一次还本付息，并约定合同出现争议协商不成由平邑县人民法院裁决。同日，甄明刚向陈忠升出具金额为200000元的借据。2012年7月18日，甄明刚以“甄德刚”名义与陈忠升签订借款合同，约定甄明刚向陈忠升借款130000元，借款利息按月利率2%计算，未约定借款用途，约定借款期限为2011年9月2日至2012年3月2日，期满一次还本付息，并约定合同出现争议协商不成由平邑县人民法院裁决。同日，甄明刚向陈忠升出具金额为130000元的借据。根据刘德亮陈述，甄明刚已于2013年8月27日归还了2011年8月20日的200000元借款本金，但未支付利息。2018年8月20日，甄明刚以“甄德刚”名义与陈忠升签订补充协议书，内容为：双方于2011年8月20日、2011年9月2日，2012年7月18日签订了三份《借款合同》，为明确双方权利义务，借款人明确所借资金已用于滨州市麒麟阁小区34、35号楼工程，现因建设工程项目工程款一直没有全部回收，借款人无法偿还借款。如双方出现争议协商不成，任何一方可以向工程所在地滨州市滨城区人民法院起诉解决。原协议与本协议不一致地方按本协议执行。2019年3月6日，陈忠升与刘德亮签订债权转让协议，约定将陈忠升出借给甄明刚借款的本金、利息、违约金及实现债权的全部权益转让给刘德亮。2019年3月7日，陈忠升向甄明刚送达了债权转让通知书。诉讼过程中，冠鲁公司提交了中标通知书二份、祥泰?麒麟阁小区34-36#楼建设工程施工合同一份，以证明麒麟阁小区的项目部经理是祝殿远而非甄明刚，并否认甄明刚是其公司职工和项目负责人。一审法院认为，根据刘德亮提交的证据，并结合甄明刚的答辩意见，能够证实甄明刚分三次向陈忠升借款共计530000元，均约定按月利率2%（即年利率24%）计算利息，借款到期后仅归还第一笔借款本金200000元的事实。因借款期限已届满，甄明刚作为借款人，应当向债权人偿还剩余借款本金并支付约定利息。陈忠升与刘德亮签订债权转让协议，并向甄明刚履行了通知义务，该债权转让合同依法成立并生效，刘德亮有权要求甄明刚归还剩余借款本金330000元并支付约定利息（利息均按年利率24%计算；以200000元为基数，自2011年8月20日起至2011年9月2日止，应付利息1733.33元；以400000元为基数，自2011年9月2日起至2012年7月18日止，应付利息85333.33元；以530000元为基数，自2012年7月18日起至2013年8月27日止，应付利息143100元；以上利息合计230166.66元；自2013年8月27日起至实际给付之日止的利息，应以借款本金330000元为基数计算）。关于刘德亮要求冠鲁公司承担还款责任的问题，一审法院认为，根据合同相对性原则，因冠鲁公司并非借款人，且否认甄明刚以个人名义向陈忠升借款是履行职务行为，故刘德亮要求冠鲁公司承担还款责任证据不足，不予支持。甄明刚经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权，依法可以缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：一、甄明刚于本判决生效之日起十日内偿还刘德亮借款本金330000元及利息（截至2013年8月27日应付利息230166.66元；自2013年8月27日起至实际给付之日止的利息，以借款本金330000元为基数，按年利率24%计算）；二、驳回刘德亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由甄明刚负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人刘德亮提交了（2015）滨中商终字第80号民事判决书一份，证明在2011年期间被上诉人甄明刚已经在被上诉人冠鲁公司任职，并担任滨州麒麟阁工地的项目经理，是被上诉人冠鲁公司的职工。被上诉人冠鲁公司对该判决书的真实性无异议，但不认可“甄德刚”系本案当事人“甄明刚”的曾用名；被上诉人甄明刚对该判决书的真实性及证明目的均无异议。被上诉人甄明刚提交了中国农业银行交易明细清单一份及甄明刚自书的说明两份，证明甄明刚是冠鲁公司的职工，该银行卡是冠鲁公司让甄明刚专门为公司开户的，专门用于公司交易的。所有的进款和支出都是公司行为，当时甄明刚是麒麟阁项目的项目经理，因此甄明刚的行为属于职务行为，所借款项应由公司偿还。甄明刚从1992年入职冠鲁公司，直到现在一直是该公司职工。所有的摘要附言都是工程项目的，其中也有对上诉人主张的借款53万元的交易明细，因此甄明刚的行为属于职务行为，该借款应当由公司承担。2020年7月28日甄明刚自己书写的“甄德刚”是我的曾用名。2020年7月28日甄明刚自己书写的向陈忠升的借款是由我经办的，全部用于了冠鲁公司麒麟阁小区工程，此款应由冠鲁公司偿还。上诉人刘德亮对上述证据均无异议，但补充说明，该中国农业银行交易明细清单大量显示交易内容为融资、材料费、工程款，其中在2011年10月29日还显示交易金额为10万元，与上诉人提交的新证据相符合，恰巧证明甄明刚在2011年时已经是冠鲁公司的职工，并且是麒麟阁工程的项目经理。2012年2月18日支王支持20万，甄明刚于2011年为工程大量融资，上诉人的这53万只是大量融资的一部分。因为具体的账目明细由冠鲁公司保管，银行交易流水只能看出部分，所以建议法院调取账目明细或者责令冠鲁公司提交。被上诉人冠鲁公司对中国农业银行交易明细清单真实性无异议，对两份说明其认为性质是当事人陈述。对中国农业银行交易明细清单的证明目的有异议，首先该证据是银行流水，不能证实甄明刚是冠鲁公司职工。其次不能证实该卡号是冠鲁公司安排开户的。该卡号的支出也不证实是用于了冠鲁公司项目。从银行流水中看案涉53万借款与该流水不相符，一审已经查明2011年9月2日借款20万元，但该流水体现的是2011年9月1日入账20万元，第二天即9月2日转款支付20万元。2012年7月18日入账13万，当天转账支付了13万，并且该流水没有体现什么时间归还了20万元本金。冠鲁公司认为该流水恰恰证明陈忠升将款借给了甄明刚，是甄明刚的个人账户，其用于了个人经营。1992年我们公司没有甄明刚这个人，1992年甄明刚入职的是山东冠鲁置业有限公司，山东冠鲁置业有限公司与冠鲁公司是两个相互独立的法人。被上诉人冠鲁公司提交临沂市社会保险缴费证明（个人）一份。证明我单位有名职工叫甄明刚，但入职时间是在2015年10月之后，案涉借款发生在2011年到2012年期间，当时我单位既没有甄明刚也没有甄德刚之间。上诉人刘德亮对该证明真实性无异议，对证明目的有异议，该证据恰巧证明被上诉人甄明刚自1992年起已经入职冠鲁公司，只是社保挂靠在山东冠鲁置业有限公司，但是实际的工作单位是被上诉人冠鲁公司。况且在庭审中我方提交的新证据中，2015滨中商终字80号民事判决书中内容，判决书纠纷发生的时间是2011年，被上诉人冠鲁公司在庭审中出具了2011年11月22日加盖被上诉人冠鲁公司印章的“关于委托支付钢材款的证明”以及2012年2月25日被上诉人冠鲁公司提交的委托书证明一份，其承建方项目部经理甄德刚签字确认足以证明涉案借款发生期间被上诉人甄明刚一直就是被上诉人冠鲁公司的职工，其借款是履行职务行为，如果被上诉人甄明刚在涉案借款期间不是被上诉人冠鲁公司职工，那他以什么身份在承建方项目经理签字。2015滨中商终字80号案件被上诉人冠鲁公司提交的委托书中，承建方项目部经理有甄德刚、甄德瑞签字确认，在上述案件庭审中被上诉人冠鲁公司认可甄德瑞是其工作人员，确认其代表其履行职务行为。被上诉人甄明刚对该证明真实性无异议，甄明刚就是本案中的甄明刚，身份证号是一样的。冠鲁公司只是提交了一部分社会保险缴费明细，下面的备注1992年9月至2002年10月养老保险手工录入这说明冠鲁公司提交的这份证明只是甄明刚个人社会保险的一部分，在1992年至2002年的养老保险缴费从电脑上不能显示，因此证明甄明刚就是冠鲁公司的职工。本院认证意见，刘德亮提交的（2015）滨中商终字第80号民事判决书、甄明刚提交的中国农业银行交易明细清单、冠鲁公司提交的临沂市社会保险缴费证明（个人）真实性予以认定；但甄明刚欲证明其提交银行交易明细所属的银行卡由冠鲁公司实际控制使用，不予认定。甄明刚提交的两份说明，应为甄明刚的当事人陈述，内容与庭审意见一致，不再重复认证。二审查明，被上诉人甄明刚在2011年、2012年期间是被上诉人冠鲁公司工作人员，系滨州麒麟阁工地的项目经理之一。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人刘德亮系从陈忠升处受让的涉案债权，陈忠升与被上诉人甄明刚签订有借款合同三份，甄明刚亦向陈忠升出具借据三张，载明借款共计53万元，利息均为月息2%，且涉案借款合同及借据上均未体现冠鲁公司的任何信息；涉案借款已经归还本金20万元，事实清楚，证据充分，一审法院据此认定，刘德亮有权要求甄明刚归还剩余借款本金330000元并支付约定利息，并无不当。刘德亮上诉主张，甄明刚以甄德刚名义对外借款系代表冠鲁公司进行借款的职务行为或构成表见代理，冠鲁公司应承担共同还款责任。本院认为，甄明刚虽系冠鲁公司职工及滨州市麒麟阁工地项目经理，但通过涉案借款合同及借据记载内容，均未体现冠鲁公司，仅能证实借款人为甄德刚个人；涉案补充协议书也仅载明所借资金用于滨州市麒麟阁小区34、35号楼工程，亦未体现系冠鲁公司借款；且借款发生时间在2011年至2012年期间，而载明所借资金系用于滨州市麒麟阁小区34、35号楼工程的补充协议书产生于2018年，不合常理。甄明刚以甄德刚名义对外借款，存在多种可能性，可能是其个人使用，亦可能是用于涉案工程，但根据上诉人刘德亮及被上诉人甄明刚提交的证据分析，尚不能证实借款已用于滨州市麒麟阁工程。上诉人刘德亮二审陈述，原债权人陈忠升到麒麟阁项目部要账时，陈忠升才取得上述2018年补充协议书及《建设工程项目经营管理承包合同》复印件、融资情况统计表等材料，而并非借款之时。因此，刘德亮以甄明刚对外借款系职务行为或构成表见代理为由，主张冠鲁公司承担共同还款责任，没有事实和法律依据。一审判决根据合同相对性原则，认定冠鲁公司并非借款人，确定甄明刚个人偿还刘德亮借款本金及利息，并无不当。综上所述，上诉人刘德亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人刘德亮负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  黄跃江审判员  张 珊            本件与原本核对无异      二〇二〇年八月十三日法官助理张鲁奇书记员崔玮琦