山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2060号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北大先行泰安科技产业有限公司，住所地泰安泰山青春创业开发区。 法定代表人：王相民，执行董事。 委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙宜逊，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东蓝景膜技术工程有限公司，住所地泰安高新区南天门大街西首。 法定代表人：裴庆国，总经理。 委托诉讼代理人：任朋，山东泰山法正律师事务所律师。 原审被告：青海泰丰先行锂能科技有限公司，住所地西宁市城中区同安路**。 法定代表人：杨新河，董事长。 上诉人北大先行泰安科技产业有限公司（以下简称北大先行泰安公司）因与被上诉人山东蓝景膜技术工程有限公司（以下简称蓝景膜公司）及原审被告青海泰丰先行锂能科技有限公司（以下简称青海泰丰先行公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北大先行泰安公司上诉请求：1.撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3686号民事判决书第一、二、五项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的反诉请求，或将本案发回重审；2.一二审案件受理费、反诉费、保全申请费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，《采购合同》关于付款条件约定：供方应于每期付款前向需方开具17%增值税专用发票，否则需方有权拒绝付款，供方不得以此为由拒绝履行本合同项下之供货等一切合同义务。可见，该约定并不是一审法院所认为的从给付义务，而是双方约定的付款条件，被上诉人未履行开具专用发票的前提义务，根据《合同法》相关规定上诉人有权拒绝向其支付总金额30%（46.5万元）的预付款。其次，《采购合同》关于付款期限及数额约定：发货前需方进行预验收，预验收合格之日起7个工作内支付总金额的40%（62万元）作为提货款。被上诉人要求上诉人付款的条件是先开具专用发票为前提，并且该付款节点还明确约定发货前双方进行预验收，时至今日已长达四年之久，被上诉人从来没有通知上诉人对涉案机器设备进行验收，一审法院也已认定被上诉人没有提供有效的证据证实涉案机器设备已加工完毕并符合向上诉人交付的条件。一审法院仅凭借被上诉人向上诉人催款即推定机器设备的存在，未根据双方合同约定的内容，认定被上诉人是先履行义务一方。所以，一审法院径行认为应当向被上诉人支付总金额的40%（62万元），既不符合合同约定，也不符合客观事实。再次，即便被上诉人对涉案机器设备已经加工，其损失也应当自己承担。上诉人未支付合同的预付款项，且双方对相关设备的技术标准、设备质量问题等内容存在争议的情况下，被上诉人不顾双方签订合同的目的，仍继续对涉案机器设备进行加工生产，而没有采取适当措施防止损失扩大，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被上诉人也不得就要求上诉人履行合同义务。二、本案采购合同应当依法判令解除。本案相关采购合同签订至今已逾四年，被上诉人至今未按照合同约定履行其相关义务，已通过默示的行为方式表示其不再履行相关合同，被上诉人也未提交任何证据证明涉案设备已依约制造完毕。依据合同相关约定，被上诉人迟延交付超过30日的，则上诉人有权单方解除该合同并要求被上诉人按照合同总货款的10%支付违约金。在被上诉人未依约交付从而导致合同解除条件成就的情况下，且上诉人已就合同解除提起反诉，依据《合同法》第九十三条第二款、第九十六条之规定，一审法院应当判决解除双方签订的采购合同。退一步讲，即便本案中上诉人不具备任意解除权，但上诉人已反诉要求解除合同，且被上诉人在经法庭释明后表示同意变更诉讼请求为解除合同并赔偿该设备损失，因此本案符合《合同法》第九十三条第一款的相关规定，本案相关合同已经当事人双方协商一致解除。并且该设备因被上诉人的迟延交付以及相关技术不符合要求造成的，至今也早已不符合相关环保、节能等政策，上诉人也无法继续投入生产使用，相关合同如继续履行又不能实现合同目的。依据《合同法》第九十四条之规定，本案相关合同也应当依法认定解除。三、被上诉人要求上诉人支付违约金15.5万元的反诉请求，应当予以支持。本案是由被上诉人的原因造成的涉案机器设备不能及时履行，且现有的证据不能证实机器设备存在。四、一审法院判决赔偿逾期付款利息损失超出被上诉人的诉讼请求。 蓝景膜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审中被上诉人提交的证据足以证实上诉人的原因导致被上诉人无法履行合同义务，上诉人应当承担其在合同约定中相应的违约责任。请求驳回上诉，维持原判。 青海泰丰先行公司未陈述意见。 蓝景膜公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告设备款1550000元；2.赔偿原告资金占用损失；3.诉讼费用由被告承担。 北大先行泰安公司向一审法院反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告于2015年3月4日签订的《采购合同》；2、判令反诉被告支付违约金15.5万元；3、本案反诉诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月2日，蓝景膜公司（供方）与北大先行泰安公司（需方）签订《技术协议》，就需方向供方采购2000t/a乙醇-水分离项目设备技术事宜进行了约定，其中第三条“设备安装及双方配合”约定：“装置设计：供方负责；需方协助（提供现场条件图、防爆级别等所需的相关技术资料）”“土建基础：供方提出条件；需方负责施工。”2015年3月4日，蓝景膜公司（供方）与北大先行泰安公司（需方）签订《采购合同》，上述《技术协议》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。双方在《采购合同》中约定，需方向供方采购2000t/a乙醇-水分离项目设备一套，价款155万元（含17%增值税，包括运输、安装、调试、培训等费用）；供方应在合同签订之日起三个月内将设备运输至需方位于山东省泰安市青春创业开发区金牛山路88号的工厂内，安装完毕并具备试车条件，并向需方交付全部产品；合同生效之日起10个工作日内，需方支付总金额的30%（46.5万元）作为预付款，发货前需方进行预验收，预验收合格之日起7个工作日内支付总金额的40%（62万元）作为提货款，货到需方工厂后，整体安装完毕，具备升温状态7个工作日内支付总金额的10%（15.5万元），货到需方并安装调试且试运行完毕经质量验收合格后且向需方开具合规增值税发票后7个工作日内，需方向供方支付产品总价的10%（15.5万元），如供方有延误或虚开增值税发票，给需方造成的损失由供方负全责，剩余10%（15.5万元）作为质保金，需方在设备质保期满后30个工作日内一次性付清；除预付款外，需方可选择银行承兑汇票或电汇支付其余款项；供方应于每期付款前向需方开具17%增值税专用发票，否则，需方有权拒绝付款，不承担任何迟延付款责任，且供方不得以此为由拒绝履行本合同项下之供货等一切合同义务；合同履行中需方无理由单方解除合同的，应向供方支付合同总价款10%的违约金；合同履行中，需方有权变更技术参数、指标等产品标准，供方应予执行，由于需方中途变更技术指标而造成的供方返工或者增加工作量的，交货期也相应顺延；供方逾期交货的，每迟延一天应向需方支付合同额的0.2‰的违约金，迟延供货超过30日的，需方有权解除合同，合同解除，供方应全额返还需方已经支付的货款，并按照合同总货款的10%向需方支付违约金；合同履行过程中，供方单方解除本合同，或明确表示或以其行为表示将不再履行本合同的，则需方有权要求供方全额返还需方已经支付之货款，并要求供方按合同货款总额的10%支付违约金；双方还对质量要求、标的验收、质保及售后服务等权利义务内容进行了约定。另外，2015年5月5日蓝景膜公司与青海泰丰先行公司亦签订《采购合同》一份，约定后者向前者采购3000t/a乙醇-水分离项目设备一套。蓝景膜公司与北大先行泰安公司于2015年3月4日签订《采购合同》后，双方因履行合同进行了多次协商，但至今尚未履行支付价款或者交付标的物的主给付义务。2015年3月7日蓝景膜公司向北大先行泰安公司发去名为“2000t乙醇装置的布置图”的邮件附件1个，并告知此图不是最终图纸，仅供参考。2015年7月28日蓝景膜公司向北大先行泰安公司发去名为“2000t乙醇-水分离项目公用工程”的邮件附件3个，并说明根据北大先行泰安公司的要求，蓝景膜公司修改了2000t项目原料罐和产品罐及相应基础的位置，如附图所示；.若无其他改动，2000t项目相应基础、钢结构、公用工程及相关尺寸和位置均以此次图纸当中所示为准。在该邮件中还对2000t/a项目公用工程相关问题做出了说明。2016年7月18日北大先行泰安公司向蓝景膜公司发去名为“北大先行2000T基础图纸变更”的邮件附件1个，并询问：“蓝景膜公司初期提供给北大先行泰安公司的基础图纸和现在设计不符合，需要调整，可有问题？主要是酒精储罐的方向，其他没有问题，请尽快回复，北大先行泰安公司等着做基础。”2016年7月19日蓝景膜公司向北大先行泰安公司发去名为“Fw：2000吨基础图纸相关事宜-回复”的邮件附件3个，并针对“北大先行2000T基础图纸变更”的邮件回复：“附件是为我方最后发送给贵方的基础图纸和三维效果图，我方2000吨项目设备已全部完成制造，罐体的方向不能调整，否则与罐体相关的所有管道、配件等需全部重新购买和重新配管；鉴于改动设计的工作量太大，看看能不能还是尽量按照原先的设计方案来执行。2016年8月4日北大先行泰安公司向蓝景膜公司发去名为“2000t乙醇装置地基施工图”的邮件附件1个，并询问：“请让技术人员确认一下，地，地基图纸和现有加工设备是否匹配？&rdquo016年8月5日蓝景膜公司向北大先行泰安公司发去名为“Fw：回复：Fw：2000t乙醇装置地基施工图”的邮件附件2个，并针对“北大先行2000T基础图纸变更”的邮件回复：“基础图纸尺寸无异议，但我方技术人员图中没有看到相关信息，四个水泥基础，在相应的鞍式支座的位置（之前所发送的CAD图中由标志，如附图）需要有8个（每个水泥基础2个）M20的预埋螺栓露出水泥基础60mm（预埋螺栓效果图如附件所示），用于固定原料罐和产品罐的鞍式支座，且此事我方技术人员与设计院相关人员电话沟通过，同时，需要施工方在相应螺栓上匹配相应螺母。其余无异议。”2017年12月21日蓝景膜公司向北大先行泰安公司发去名为“关于2000t/a乙醇-水分离项目逾期付款函”的邮件附件2个，逾期付款函载明：“我司与贵司于2015年5月签订了2000t/a乙醇-水分离项目合同，合同约定交货期为3个月。我司已按合同约定将设备加工完毕，等待贵司付款即可发货。但是从合同签订至今已2年9个月时间，贵司仍未向我司支付任何款项，在此期间，我司以电话及邮件的方式多次督促贵司尽快按合同约定付款，贵司均未有回应，给我司造成巨大经济损失。敬请贵司本着友好合作，互惠互利的原则，尽快安排支付该项目的首付款及发货款，共计人民币108.5万元（合同总额的70%），我司收到货款后，即刻安排发货工作，尽快将设备发往贵司现场，完成组装、调试及培训等后续工作。如贵司在2017年12月31日前仍拒不付款和拒绝执行合同相关条款，由此可能产生的一切后果皆由贵司承担，我司将采取法律措施，以维护合同的严肃性。二0一七年十二月二十一日。”。另查明，北大先行泰安公司于2004年6月23日依法登记成立，登记机关为泰安市市场监督管理局，注册资本为3000万元，2016年以前（含2016年）股东为刘梅元和北大先行科技产业有限公司，2017年以后（含2017年）股东为青海泰丰先行公司，法定代表人为王相民，公司主要人员有董事长兼总经理王相民，董事邵国祥、高原，监事长魏伟，监事吕乐、王继兰，住所为泰安泰山青春创业开发区，在国家企业信用信息公示系统公示有2013年至2018年的历年年度报告。青海泰丰先行公司于2010年1月11日依法登记成立，登记机关为青海省南川工业园区市场监督管理局，注册资本为51439.33万元，由六法人股东投资设立，法定代表人为杨新河，公司主要人员有董事长兼总经理杨新河，董事李楠、高力、周恒辉，监事周长林、成富圈、任献举，住所为西宁市城中区同安路**。两被告还提交了审计报告、纳税申报资料及征信报告各一宗。一审法院认为，2015年3月4日，蓝景膜公司作为供方与作为需方的北大先行泰安公司签订的《采购合同》（含附件技术协议），主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应全面履行各自的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上述采购合同签订后，当事人双方因履行合同进行了多次协商，但至今尚未履行支付价款或者交付标的物的主给付义务；蓝景膜公司于2017年12月21日向北大先行泰安公司发去逾期付款函，催告北大先行泰安公司于2017年12月31日前支付2000t/a乙醇-水分离项目设备的预付款和提货款共计人民币108.5万元（合同总额的70%），并承诺收到货款后即发货且完成组装、调试、培训等工作，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。采购合同约定，合同生效之日起10个工作日内，需方支付总金额的30%（46.5万元）作为预付款，发货前需方进行预验收，预验收合格之日起7个工作日内支付总金额的40%（62万元）作为提货款；供方应在合同签订之日起三个月内将设备运输至需方位于山东省泰安市青春创业开发区金牛山路88号的工厂内，安装完毕并具备试车条件，并向需方交付全部产品。根据该约定，蓝景膜公司和北大先行泰安公司作为上述合同的当事人互负债务，且有先后履行顺序，北大先行泰安公司负有先行支付货款108.5万元的合同义务，系先履行债务一方。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。故北大先行泰安公司作为先履行一方至今尚未履行支付相应价款的合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；蓝景膜公司作为后履行一方有权拒绝北大先行泰安公司的履行要求，系行使先履行抗辩权，而非违约行为。综上所述，对蓝景膜公司要求北大先行泰安公司支付设备款108.5万元（合同标的价款的70%）及赔偿自2018年1月1日起的逾期付款利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持；该款项支付后，蓝景膜公司与北大先行泰安公司应当按照双方于2015年3月4日签订的采购合同的约定，继续履行各自的合同义务。北大先行泰安公司抗辩并反诉称，根据合同约定，蓝景膜公司未向北大先行泰安公司开具增值税专用发票，北大先行泰安公司有权拒绝付款，不承担任何迟延付款责任，而蓝景膜公司不得以此为由拒绝履行本合同项下之供货等一切合同义务，且蓝景膜公司逾期交货超过30日，北大先行泰安公司有权解除合同，合同解除后蓝景膜公司应按照合同总货款的10%向北大先行泰安公司支付违约金。一审法院认为，支付相应价款是北大先行泰安公司所负的主给付义务，而开具发票是蓝景膜公司所负的从给付义务，双方应在支付相应价款时一并开具相应金额的发票，北大先行泰安公司过分强调开具发票约定在先，不符合交易习惯，与法律规定相悖，故对其上述主张，一审法院不予支持。庭审中，北大先行泰安公司还主张，合同约定“合同履行中需方无理由单方解除合同的，应向供方支付合同总价款10%的违约金。”根据该约定，北大先行泰安公司有权解除合同。一审法院认为，该约定系对北大先行泰安公司违约责任的约定，而不是赋予其合同任意解除权，且当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，在合同履行中应当履行通知、协助、保护、照顾等义务，故对其该项主张，一审法院不予支持。根据蓝景膜公司与北大先行泰安公司关于“2000t/a乙醇-水分离项目设备”的来往邮件，并结合案涉合同等其他证据，一审法院认定，2000t/a乙醇-水分离项目设备的装置设计由蓝景膜公司负责，北大先行泰安公司协助提供现场条件图、防爆级别等所需的相关技术资料；土建基础由蓝景膜公司提出条件，北大先行泰安公司负责施工。2000t乙醇-水分离项目地基施工图和公用工程亦由北大先行泰安公司负责。自2015#年3月7日至2016年8月5日期间，双方就2000t乙醇-水分离项目的土建基础、地、地基施工图和公用工程等进行了多次协商景膜公司回复了明确的指示或意见，而北大先行泰安公司未完成土建基础工程施工。综上所述，北大先行泰安公司未按照约定完成土建基础工程施工，致使蓝景膜公司不能交付已经完工的2000t/a乙醇-水分离项目设备，不可归责于蓝景膜公司，故北大先行泰安公司以蓝景膜公司逾期交货超过30日为由主张解除合同，蓝景膜公司支付违约金15.5万元的反诉请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。北大先行泰安公司与其股东即青海泰丰先行公司均系依法登记成立，分别在不同省份独立经营，各有经验资的注册资本且金额悬殊巨大，公司董事、监事、法定代表人及其他高级管理人员均不相同，且有两公司提交的企业登记信息、审计报告、纳税申报资料、征信报告及历年年度报告等证据在案证实，故对蓝景膜公司主张的两被告公司存在人员、财务、资产混同的事实，一审法院不予采信，对蓝景膜公司要求青海泰丰先行公司对北大先行泰安公司的债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第三条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北大先行泰安科技产业有限公司于本判决生效之日起十日内向山东蓝景膜技术工程有限公司支付设备款1085000元；二、北大先行泰安科技产业有限公司于本判决生效之日起十日内向山东蓝景膜技术工程有限公司赔偿逾期付款利息损失，损失赔偿额以所欠设备款1085000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同档贷款利率自2018年1月1日起计算至实际付清之日；三、驳回山东蓝景膜技术工程有限公司对青海泰丰先行锂能科技有限公司的诉讼请求；四、驳回山东蓝景膜技术工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北大先行泰安科技产业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取9375元，保全申请费5000元，反诉案件受理费减半收取1700元，共计16075元，由山东蓝景膜技术工程有限公司负担4359元，北大先行泰安科技产业有限公司负担11716元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，技术协议第四条约定：因需方以下原因造成装置无法验收的，供方将根据友好协商的原则，适当给予需方一定的时间期限进行准备，但最长不能超过30天，否则供方将视为装置已验收合格，需方应予以积极配合，及时给付供方的应收款项：（1）需方现场不具备存放条件，造成设备迟延交货的。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的虽然是《采购合同》，但实际上被上诉人是按照《技术协议》约定的技术条件、参数、指标等进行设计并制作涉案设备，因此，双方之间形成的是承揽法律关系，本案应定为承揽合同纠纷。 关于涉案合同是否应予解除的问题，上诉人与被上诉人于2015年3月2日签订《技术协议》、2015年3月4日《采购合同》后，即于2015年3月7日向上诉人提供了“2000t乙醇装置的布景图”，2015年7月28日根据上诉人的要求修改后，再次将图纸提供给上诉人，足以证明被上诉人已积极按照合同约定履行了装置设计及提出土建基础条件的合同义务。但上诉人在2016年7月18日才又向被上诉人提出基础图纸和现在设计不符合，需要调整的要求，被上诉人于次日回复称2000吨设备已全部完成制造，罐体的方向不能调整，尽量按照原先的设计方案执行。2016年8月4日、8月5日双方对案涉乙醇装置地基施工图又进行沟通，被上诉人提出“四个水泥基础需要8个鞍式支座……、在相应螺栓上匹配相应螺母”等问题。通过上述事实结合被上诉人提供的照片，可以认定被上诉人已完成涉案设备的加工制造，但是上诉人并未依约完成土建基础工程施工，因此，上诉人违反合同义务，其要求解除合同并赔偿违约金没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人称被上诉人一审同意解除合同与事实不符，本院不予采纳。因上诉人未依约完成土建基础工程，使得案涉设备不具备存放条件，该后果不能归责于被上诉人，根据技术协议第四条约定，被上诉人有权要求上诉人支付70%的货款。被上诉人要求赔偿资金占用损失实际就是逾期付款的利息损失，因此，一审判令上诉人支付相应利息损失并未超出其诉讼请求。 综上所述，北大先行泰安科技产业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22150元，由北大先行泰安科技产业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年八月二十日 书记员 马 鑫