中华人民共和国 浙江省杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初6745号 原告：杭州市化工研究院有限公司，住所地：中华人民共和国浙江省杭州市拱墅区石灰坝**。 法定代表人：赵文彦。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：杨继红，浙江良驹律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈亚蕾，系公司员工。 被告：曾庭英，女，1963年9月10日出生。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：韩进文，北京安杰（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘悦，北京安杰律师事务所实习律师。 原告杭州市化工研究院有限公司为与被告曾庭英合同纠纷一案，于2019年7月9日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理，原告杭州市化工研究院有限公司的委托诉讼代理人杨继红、陈亚蕾，被告曾庭英的委托诉讼代理人韩进文、刘悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告归还技术和商业机密使用费人民币200万元并支付自2016年10月17日起至判决之日的利息（按银行基准贷款利率4.75%计算，暂计算至2019年9月16日为人民币253333元）；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：原、被告于2016年10月14日签订《合伙投资协议书》，约定原、被告分别以现金和知识产权共同出资在杭州市成立一家新公司。该协议第九条技术和商业秘密使用费中，约定原告出资30万美元作为技术和商业秘密使用费。签投资协议前后，原告先后打给被告技术和商业机密使用费200万元人民币。2016年10月17日原告一行赴被告美国实验室考察被告用微波法制备石墨烯时，被告的微波器皿爆裂，被告未提供给原告约定试验所制备的石墨烯粉末和在溶液中分散的环保绿色液体样品，双方合作就此终止。原告要求被告归还200万元人民币的技术和商业机密使用费。此后原、被告多次协商，但被告至今未退款。 被告答辩称：一、被告拥有的石墨烯制备及应用技术具有极高的经济价值。原、被告于2016年10月14日签订《合伙投资协议》，被告将自己的技术方案提供给了原告，并按照合同约定接待原告代表参观其实验室并提供了样品。原告代表回国后，被告一直催促原告依照合同约定对样品进行检测，但原告一直未进行检测，2017年7月，原告突然通知解约。根据双方签订的合同，石墨烯项目共分五个阶段。在项目预研阶段，原告前往被告位于美国波士顿的实验室，考察被告制备石墨烯的方法，同时获得被告提供的样品，原告认可后被告即获得30万美元的技术使用费。同时合同约定被告退还技术使用费的但书条款，若在原告拿走样品后的45天内，经过原告将样品反复检测，样品不能达到原告的要求，原告需书面报告被告联系人文立民取消合作。届时，被告需退还27万美元。原告根据合同约定向被告支付了技术和商业秘密使用费200万元。2016年10月，在原告一行人参观被告的实验室后，将石墨烯粉末及溶液样品交付给原告进行检测。2017年3月27日，被告询问原告对样品的检测结果以及对石墨烯项目计划，原告均未回复。2017年7月4日，原告突然以“项目成熟度不够，在环保上不符合国家产业化要求”等理由单方面向文立民表示终止合同，并要请求被告返还技术和商业使用费及利息，双方未能就石墨烯项目继续开展合作。二、现有证据能够证明被告曾经依照合同约定向原告提供样品供其检测使用，且在原告一行人归国后，仍积极满足其提出的观看连续试验的请求。同时，现有证据亦证明原告未根据合同约定在约定时间内通知被告解约，而是在2017年7月突然通知解约，违反了合同的约定。被告并未违约，没有返还技术和商业秘密使用费的义务。三、原告与被告签订投资合同后，并未根据合同约定履行义务。原告并未在45日对样品进行检测并将检测结果反馈给被告，也未在约定时间内通知解约，违反了合同第九条第一款的约定。原告在合同签订后，怠于履行成立新公司的义务，使得石墨烯项目没有按照原定计划推进，违反合同第九条第二款的规定。四、原告在单方面向被告发出终止合作的通知后，依然使用被告的照片、信息进行宣传，侵犯被告的肖像权。 双方当事人围绕各自诉讼主张依法提交了证据，本院对本案中的证据认定如下：1.针对原告提交的《合伙投资协议书》、借方交易明细、邮件及协议，被告无异议，本院予以确认。2.对原告提交的《证明》，被告对真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，认为该份证据为证人证言，证人应当出庭作证，即使证言属实，也是被告利用原告邮寄的石墨样品试验发生器皿爆炸的情况，并不属于被告的合同义务。经本院审查认定，该份证据为证人证言，证人需出庭作证接受询问，不符合证据形式要件，不予认定。3.对原告提交的《石墨烯产业及GREENNANO项目分析报告》，被告认为报告没有原件，真实性、合法性不认可。即使真实，出具报告时间在2016年8月8日，也证明原告是在充分调查后才和被告签约。经本院审查认定，该份证据系复印件，且来源不明，与原告主张的解除合同事由并无直接关联，本院不予采信。4.对被告提交的发明专利申请文件、被告参加2015年浙江杭州国际人才交流与项目合作大会的报名表及发言讲稿、文立民就石墨烯系列项目与青山湖李军主任的往来邮件与附件，原告认为被告没有提交原件，与本案无关。经本院审查认定，发明专利申请文件系复印件，亦非最终专利授予情况，与本案讼争无直接关联，不予采信。其他两份证据与案涉合同无关，不予采信。5.对被告提交的《科技合作意向书》，原告对真实性、关联性、合法性均有异议。经本院审查认定，《科技合作意向书》并未签订，且与本案合同履行无涉，不予采信。6.对被告提交的邮件上备注的样品及实验表表征数据，原告对真实性不认可。经本院审查认为，该份证据为复印件，真实性不予确认。7.对被告提交的被告与原告法定代表人赵文彦、高级工程师姚献平、田清泉等人的微信聊天记录，原告认为内容不完整。经本院审查认为，原告未提交证据反驳聊天记录的完整性，本院对聊天记录真实性予以确认。能否认定原告违约将结合本案事实、证据综合认定。8.对被告提交的被告因参加浙江省“千人计划”项目与原告工作人员的邮件往来及项目提交材料，原告对真实性、合法性、关联性均有异议。经本院审查认定，邮件往来人员身份不明，并无本案合同实际履行情况相关内容，不予采信。9.对被告提交的原告官方网站网页截图，原告对真实性无异议，但认为与本案无关。经本院审核认定，与本案讼争无关，不予采信。 经审理，本院认定案件事实如下：自2015年12月起，原、被告就石墨烯项目合作相关事宜进行持续洽谈。2016年10月5日，双方商定原告于2016年10月13日前往波士顿参观试验。原告于2016年11月11日、12日、13日、17日分别转账500000元至被告银行账户，合计转账200万元给被告。 2016年10月14日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《合伙投资协议书》，协议书第一条约定，以甲、乙双方为股东单位，在中国浙江省杭州市注册成立新的有限责任公司（以下简称新公司），并以新公司作为项目的投资主体。甲方以现金方式入股，协议出资总额为三百万美元，占新公司总股份的比例百分之五十，乙方以技术方式入股，占新公司总股份的比例百分之五十，注册资本为六百万美元；第三条约定，根据项目推进进度，甲方以分阶段的方式提供乙方技术和商业机密使用费，技术和商业机密使用费支付上限为一百五十万美元。乙方以石墨烯专利技术以及功能性薄膜技术对公司进行投资，在该协议中，乙方投资的技术包括乙方申请的石墨烯三个专利技术和石墨烯薄膜技术。乙方将相关的石墨烯技术及功能性薄膜技术的专利申请和全部相关的商业机密按照本协议正式授权给新公司视为乙方技术投资到位。合同第八条约定，项目研发预研阶段成功指的是：甲方派专人前往乙方所在美国实验室，见证乙方用协议所涉及的专利技术制备石墨烯样品并提供初步试验数据。乙方可以提供产品原子力图像表征层数及拉曼光谱数据，相关样品经过中国权威检验检测认证机构检测，满足石墨烯粉体和绿色环保溶液产品质量技术要求。最终检测具体标准由双方协商，但检测结果由甲方确定和决定。该条还就项目研发第一、二、三阶段成功界定进行约定。合同第九条约定，为了开展项目预研阶段的研发，甲方在派专人前往考察乙方所在美国实验室，并见证本协议所涉及的微波预研阶段试验过程之前10个工作日内，提供给乙方三十万美元作为技术和商业机密使用费。考察时，乙方接受甲方进入实验室考察微波生产石墨烯的方法，并提供给甲方石墨烯粉末和在溶剂中分散的环保绿色液体样品，如果样品被甲方检验认可后，乙方即拥有该部分技术和商业秘密使用费。若样品在甲方拿走后的45天工作日之内反复送样，如甲方感到不能满足甲方需要，则甲方可以视乙方的预研在甲方想要投资的项目上不适合，甲方必须书面报告给文博士取消合作，并同意乙方扣除其中的10%（三万美元），以补偿为准备测试的相关研发/材料费用和曾庭英博士及文立民博士所花时间及努力，乙方将其余90%该部分技术和商业机密使用费（二十七万美元）返还给甲方，而且本协议自动终止，甲方无需履行任何其他投资和款项。协议还就第一、二、三阶段研发成功后技术和商业使用费的支付作了约定。同时，协议就甲方现金注资及新公司资金使用管理、知识产权授权及转让、利润分享和亏损分担进行约定。协议后附6个附件，附件2波士顿石墨烯项目阶段性投资研发进度列明项目阶段预计开始时间、资金使用、资金主要用途及给曾庭英的个人专利及商业机密技术使用费。 2016年10月16日，原告赴被告波士顿实验室参观试验。2016年12月13日，被告与原告法定代表人赵文彦微信交流，表示正在做被告带来的石墨样品，制备与表征。赵文彦于2017年2月17日回复等石墨烯试验结果和可行性报告出来，再判断决定。3月27日，被告询问赵文彦对被告去年提供的样品检测结果情况及对石墨烯项目的计划。5月24日被告要求原告以书面形式对样品的检测报告、项目是否继续往下推进进行通知。7月4日，赵文彦发送邮件给文立明，邮件主要内容：鉴于项目成熟度不够，在环保上不符合我们国家产业化的要求，决定与曾教授终止合作，由文博士按合同条款起草相关终止合作文件。后双方就退款事宜协商不下，原告遂诉至本院。 本院认为，本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第十八条之规定，本院对本案具有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”本案中，双方当事人表示选择适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，故本案适用中华人民共和国法律作为准据法。 原、被告双方签订的《合伙投资协议书》是双方在充分磋商基础上形成的，协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，具有法律效力。《中华人民共和国合同法》第九十一条第（五）项规定，具有法律规定或者当事人约定终止的其他情形，合同的权利义务终止。本案的《合伙投资协议书》是以原、被告双方合意注册成立新公司作为石墨烯项目的运营主体，公司的成立与否与项目研发阶段是否完成息息相关。根据在案证据，案涉合同在项目研发预研阶段双方就未能实际继续履行下去，成立新公司进行运营亦无法实现。《合伙投资协议书》第九条就三十万美元的技术和商业机密使用费作了以下约定，该部分技术和商业机密使用费由被告享有的前提是样品经原告检验认可。同时约定原告在判断被告的预研不能满足合作需求的情况下，享有取消合作的权利。被告提交的其与原告法定代表人赵文彦的聊天记录，可以反映在原告赴被告实验室考察及之后，对于合同约定的项目研发预研阶段的内容，双方均已部分履行。被告亦一直催促原告对其邮寄的样品进行检测。根据前述合同约定，原告基于项目是否合乎需求等考量，可以在该阶段要求取消合作，本院确认原告在此阶段可行使合同约定的主动取消合作的权利。原告对样品未作检测，并向被告发出终止合同的意思表示，以此表明对案涉协议不再继续履行。被告抗辩原告未在45天内行使取消合作的权利，就无需再返还200万元。对此本院认为，该部分费用根据合同附件约定，大部分款项的用途主要在于新公司开展研发所需的场地、人员等成本费用，而案涉协议显然尚未履行到合同约定的程度。同时，协议书约定的期限针对的是样品送检时间，并非款项是否返还的条件，不能简单就此推定逾期决定则款项不予返还。同时，《合伙投资协议书》对该阶段取消合作的费用承担明确具体，应当作为双方结算的依据，原告在项目开发预研阶段取消合作，负有支付被告三万美元的合同义务。被告应当返还原告剩余款项。按照2016年11月11日银行间外汇市场美元对人民币汇率（1美元=6.7987人民币）折算，原告需支付被告203961元人民币，被告需返还原告1796039元人民币。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下： 一、被告曾庭英于本判决生效之日起十五日内返还原告杭州市化工研究院有限公司1796039元人民币。 二、驳回原告杭州市化工研究院有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元，由原告杭州市化工研究院有限公司承担1429元，被告曾庭英承担21371元。 如不服本判决，原告杭州市化工研究院有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告曾庭英可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  郭丁观 人民陪审员  俞美娟 人民陪审员  胡 敏 二〇二〇年八月十三日 法官 助理  田 恬 书 记 员  沈 琳