陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判  决 书 (2020)陕01民终1065号上诉人（原审被告）：陕西唐嘉钢结构工程有限公司，住所地西安国际港务区。法定代表人：杨晓山，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘莉芳，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑞，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西鸿兆华城实业有限公司，住所地西安国际港务区。法定代表人：李成，该公司董事长。委托诉讼代理人：李雪，陕西谷正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴育林，陕西谷正律师事务所律师。上诉人陕西唐嘉钢结构工程有限公司（以下简称:唐嘉公司）与被上诉人陕西鸿兆华城实业有限公司（以下简称:鸿兆公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。唐嘉公司上诉请求：1.撤销原判第一项，并改判驳回鸿兆公司要求唐嘉公司退还其多支付的工程款55597. 21元的请求；2.改判唐嘉公司返还鸿兆公司未加工的钢材41.52吨（价值179137.71元，原审判决为返还未加工的钢材119.4179吨，价值515227.59元）；3.撤销原判第二项，并改判唐嘉公司不承担违约责任（以上不服部分共计750014.09元）。4.本案一、二审诉讼费全部由鸿兆公司承担。事实与理由：一、原审认定钢结构用材量有误，导致判决唐嘉公司返还多付工程款。鸿兆公司运至唐嘉公司的钢材料在将案涉合同约定的1#、2#、3#楼及9#厂房的钢结构工程完工后，剩余的钢材料在与鸿兆公司协商一致后继续加工制作，共用钢材料77.896吨，唐嘉公司处剩余的钢材料应为41.52吨。现钢结构加工早已经完成，但鸿兆公司至今尚欠付唐嘉公司的工程款，唐嘉公司不存在返还鸿兆公司多付工程款的情形，故一审判决唐嘉公司返还鸿兆公司55597.21元错误。二、唐嘉公司按合同约定履行了合同义务，未违约，不应承担违约责任。双方在2017年10月17日签订的《钢结构加工制作安装合同》未约定开工日期和竣工日期，在2018年3月1日签订的《钢结构加工制作安装补充协议书》第二条第一款的约定：“乙方自2018年3月1日开始进场施工，主体钢结构部分于4月10日前完成”，根据双方于2019年4月19日确认的《钢构到场明细表》，截止2018年3月23日，主体钢结构即钢梁已全部运至鸿兆公司，唐嘉公司在合同约定的时间内履行了合同义务，不应承担违约责任。 鸿兆公司辩称：l.一审法院认定事实正确，程序合法，适用法律正确，判决正确。2.即使一审法院突破双方《钢结构加工制作安装补充协议》第4.2条关于违约金标准的约定内容，忽视鸿兆公司的实际损失，判决唐嘉公司给鸿兆公司支付的违约金358321元比合同约定标准1450000元少1091679元，比给鸿兆公司造成的实际损失3915245元少3556924元。但为了节省司法资源，减少双方当事人诉累，鸿兆公司愿意接受一审的判决内容。请求维持原判。鸿兆公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令唐嘉公司向鸿兆公司支付违约金145万元（自2018年5月1日计算至2018年9月25日）；2.判令唐嘉公司退还鸿兆公司多支付的工程款55597.21元，返还鸿兆公司119.4179吨钢材（价值515227.59元），以上合计2020824.8元；3、本案诉讼费由唐嘉公司承担。一审法院认定事实：鸿兆公司因开发建设西部新材料交易中心需要建设配套仓库，委托唐嘉公司为其加工、安装钢结构，并于2017年6月至10月将需要加工的钢材料746.29吨全部运至唐嘉公司加工场内。2017年10月17日，鸿兆公司与唐嘉公司补签了一份《钢结构加工制作安装合同》，合同约定：1、工程名称：西部新材料交易中心，工程地点：西安市国际港务区XX大道与G210十字西北角200米，工程内容：涉及钢结构加工、安装、围护的全部工作量。2、承包范围：甲方（鸿兆公司）提供材料，乙方（唐嘉公司）加工、安装，彩板安装。开工日期为2017年7月10日，竣工日期：2017年12月31日。合同第6条约定：钢结构主材进场安装前支付加工部分工程款的百分之八十，主体部分安装好付加工费剩余的百分之二十、安装费的百分之八十，验收决算结束1个月内付至总工程款的百分之九十五，尾款作保修金2年后付清，见票付款。税费甲乙双方各自承担50%。若因甲方拖欠乙方工程款，影响工程进度，造成乙方停工、窝工而带来的各种损失，应由甲方承担。合同签订后，鸿兆公司于2017年10月30日向唐嘉公司转款30万元，于2018年3月1日向唐嘉公司转款30万元，于2018年5月24日向唐嘉公司转款20万元，于2018年7月18日向唐嘉公司转款15万元，2018年9月4日，唐嘉公司向鸿兆公司申请借款10万元，鸿兆公司通过转账支付给唐嘉公司，唐嘉公司申请借款的理由是：“因我公司承接的XX城XX中心XX、XX、XX#楼屋面工程及9#仓库钢结构工程，目前达不到付款节点，因公司资金周转困难，特申请向建设单位借款人民币10万元整，本人承诺所借款项全部用于支付农民工工资。”以上鸿兆公司共计向唐嘉公司支付加工费及安装费人民币105万元。2018年1月30日，唐嘉公司就其工程进度问题制定了一项《西部新材料交易中心9#仓库钢结构加工、安装进度计划》，计划内容为：“1、2018年1月31日所有原材料进场。2、2018年2月1日开始加工，先将所剩屋面梁加工完成，2018年2月9日前将行车梁、屋面梁以及所有构件加工完成，双方共同对所有加工完成构件清点验收。3、2018年2月1日开始发货，在条件允许情况下，安装一跨屋面梁。4、2018年2月27日开始发剩余未安装构件，15日内将剩余构件安装完成。5、2018年3月14日开始安装檩条、拉条以及屋面板，3月31日完成。6、2018年4月10日前9#仓库钢结构及维护工程全部完成。”。2018年3月1日，鸿兆公司与唐嘉公司签订一份《钢结构加工制作安装补充协议书》，约定：1、本项目钢结构所涉及的主要原材料由甲方（鸿兆公司）提供，并已送到乙方（唐嘉公司）加工车间，总计数量为746.297吨。2、本项目乙方已经进场加工制作成品构件435.534吨，其中1#、2#、3#三层屋面已加工制作完成的钢结构构件合计100.634吨，制作加工的合同总价100.634吨×900元=90570.6元，安装费100.634吨×480元=48304.32元，依据合同约定应付乙方（90570.6+48304.32）×80%=129214.06元。3、乙方已总计进场构件总量为435.534吨，减去1、2、3#三层屋面钢构件的数量100.634吨，剩余数量为9#厂房的构件数量334.88吨，9#厂房钢构件，乙方暂时按照图纸设计核定539吨，加工制作费用539吨×900元=485100元。按照合同约定加工制作完成加工费的80%计算388080元。4、9#厂房已进场安装的构件占9#厂房构件的60%，安装费用77156.35元。5、按照合同约定，应支付乙方制作及加工安装费用594450.67元。6、甲方供给乙方钢材总量为746.29吨，已进场钢材435.534吨，9#厂房已完成加工204.12吨，435.534+204.12=639.654吨，钢材损耗为2%，639.654×2%=12.793吨，639.654吨+12.793吨=652.45吨，乙方场内有甲方钢材746.29-652.45=93.84吨。7、甲方已经支付乙方制作加工费30万元，本次乙方要求支付30万元，根据双方合同的约定，本项目完成合同的制作、加工的总费用为882694.92元，完工付总费用的95%，计838560.17元，支付后838560.17元-600000元=282694.92元，保证金44134.75元。”，该协议第4.2条约定：“如因乙方的原因造成工期拖延，按照每日10000元的罚款，扣除相应的工程款。”。2019年4月19日，鸿兆公司与唐嘉公司对其所完成工程量进行结算后确认：鸿兆公司在2017年9月18日至2018年9月20日期间共收到唐嘉公司加工制作好的钢构件608.705吨，损耗按2%计算，实际收货为608.705吨，现场双方确认辅料未过磅增加6吨，故现场实际收货626.8791吨，之前送到钢构厂钢板总计746.297吨，现在在唐嘉公司处还剩余钢材料119.4179吨。根据唐嘉公司已加工完成的钢构件，鸿兆公司应当向唐嘉公司支付加工费538982.24元、安装费为602426.81元，连同其他费用及税金在内共计应当向唐嘉公司支付人民币1194402.79元，扣除唐嘉公司整改部分费用20万元后，鸿兆公司应当向唐嘉公司支付人民币994402.79元。另查明，鸿兆公司因唐嘉公司怠于履行合同，于2018年9月14日通过邮政快递向其发出《工作联系函》，称如果唐嘉公司未能在2018年9月25日前完成合同约定的所有施工内容及对质量问题进行整改，则双方签订的《钢结构制作安装合同》解除，唐嘉公司称其未收到该《工作联系函》，但快递回执显示邮件已被收取。一审法院认为，鸿兆公司与唐嘉公司签订的《钢结构制作安装合同》及《钢结构加工制作安装补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。根据《钢结构制作安装合同》第6条约定：“钢结构主材进场安装前支付加工费部分工程款的80%，主体部分安装好后付加工费剩余的20%、安装费的80%，验收决算结束1个月内付至总工程款的95%。”，因此在唐嘉公司将钢构主材运送至现场安装前，鸿兆公司即应当向其支付加工费部分的80%。根据双方在2019年4月19日《西部新材料交易中心钢结构已完成工程量结算汇总确认单》上的结算结果，唐嘉公司为鸿兆公司加工制作钢构件共计应获得加工费人民币538982元，按照80%计算，在唐嘉公司把加工好的钢构主材运送至现场时，鸿兆公司应当向其支付43万余元，但是包括唐嘉公司的借款在内，截止2018年9月20日唐嘉公司将加工好的钢构主材运送至鸿兆公司现场时，鸿兆公司已经向其支付了105万元加工费、安装费，已超出应当支付给唐嘉公司的80%的加工费，因此，唐嘉公司辩称因鸿兆公司未按期支付加工费先行违约导致其未能按时完成钢构件加工工作的理由，与事实不符，对其辩解理由不予采信。根据双方对唐嘉公司已完成工程量的结算，鸿兆公司应当向唐嘉公司支付加工费、安装费等费用共计为人民币1194402.79元，鸿兆公司已支付105万元，扣除整改费用20万元，唐嘉公司实际应当获得加工费、安装费为人民币994402.79元。因鸿兆公司在2018年9月14日向唐嘉公司发函称如果其在2018年9月25日前未完成合同约定的所有施工内容，则双方签订的《钢结构制作安装合同》解除，唐嘉公司称其未收到该工作联系函，但快递回执显示其已收件，且唐嘉公司至今未能完成鸿兆公司委托的构件加工任务，故鸿兆公司要求确认该合同已于2018年9月25日已经解除的诉讼请求，予以支持，对鸿兆公司要求唐嘉公司返还多支付的工程款及剩余钢材料119.4179吨的诉讼请求，予以支持。从双方签订的《钢结构加工制作安装补充协议》第4.2条的约定来看，每日1万元的罚款应属于违约金性质，因违约金约定过高，依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条规定，判决：一、唐嘉公司于判决生效后十日内向鸿兆公司返还多支付的工程款人民币55597.21元，并于同期内向鸿兆公司返还未加工的钢材119.4179吨。二、唐嘉公司于判决生效后十日内向鸿兆公司支付违约金人民币358321元。案件受理费22966元,由鸿兆公司负担9875元，唐嘉公司负担13091元。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，双方2018年3月1日所签《钢结构加工制作安装补充协议书》约定，工期：1.乙方自2018年3月1日开始进场施工，主体钢结构部分于4月10日前完成。2.屋面板的安装和维护结构墙板的安装根据甲方的技术要求进行施工，安装屋面析和墙板之前一周通知甲方材料进场，于4月30日之前完成安装施工。3.若因甲方未支付乙方费用造成不能完工，乙方不负责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，唐嘉公司与鸿兆公司经过核对，确认截止2020年3月30日，唐嘉公司还完成了招商中心钢材71.6652吨的加工，加工费86725.79元。鸿兆公司已将该部分加工完成物取回。本院认为，本案争议焦点问题是：1.唐嘉公司应否退还工程款55597.21元；2.唐嘉公司应返还鸿兆公司未加工的钢材数量；3.唐嘉公司应否承担违约责任。本案中，根据一、二查明的事实，截止2020年3月30日，除了一审认定的已完成钢材加工数量外，唐嘉公司还完成了招商中心钢材71.6652吨的加工，加工费86725.79元，据此，剩余钢材数量应为119.4179吨-71.6652吨=47.7527吨，鸿兆公司尚欠86725.79元-55597.21元=31128.58元加工费未予支付，唐嘉公司无需向鸿兆公司返还工程款。双方2018年3月1日所签《钢结构加工制作安装补充协议书》明确约定了工期和工期拖延的责任，但唐嘉公司至鸿兆公司通知解除合同之日仍未全部完工。根据双方2018年3月1日所签《钢结构加工制作安装补充协议书》、《钢构到场明细表》，截止2018年3月1日唐嘉公司尚有部分钢结构尚未加工完毕并到场，《钢结构制作安装合同》约定的“钢结构主材进场安装前支付加工费部分工程款的80%”的付款条件尚未成就，而鸿兆公司继2017年10月30日支付30万元之后于2018年3月1日转款30万元，已达到补充协议约定的付款数额；2018年9月4日唐嘉公司向鸿兆公司借款时称“目前达不到付款节点”，现有证据亦未反映因鸿兆公司的付款时间影响了唐嘉公司的工期。因此，鸿兆公司未迟延付款，不构成违约。唐嘉公司未按约定期限于2018年4月30日前完工，构成违约，因此，唐嘉公司应该就其违约之次日2018年5月1日起至合同解除之日向鸿兆公司承担违约责任，因双方约定的标准过高，一审结合本案实际情况酌情确定违约金358321元并无不当，扣除鸿兆公司欠付的加工费31128.58元，唐嘉公司实际应支付违约金327192.42元。基于以上，对原判予以变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、变更西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初4171号民事判决第一项为：陕西唐嘉钢结构工程有限公司于判决生效后十日内向陕西鸿兆华城实业有限公司返还未加工的钢材47.7527吨；二、变更西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初4171号民事判决第二项为：陕西唐嘉钢结构工程有限公司于判决生效后十日内向陕西鸿兆华城实业有限公司支付违约金327192.42元；三、驳回陕西鸿兆华城实业有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费22966元（鸿兆公司预交）,二审诉讼费11300元（唐嘉公司预交），共计34266元，由唐嘉公司负担10280元，鸿兆公司负担23986元。本判决为终审判决。   审 判 长  张      熠 审  判  员  臧  振  华 审  判  员  文      艳二○二○年八月三日书 记 员  华  罗  庚1