辽宁省丹东市元宝区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0602民初203号 原告：李宝春，男，1976年3月24日出生，汉族，无职业，住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：宫翠茹，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡冀东，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 被告：张明波，男，1971年4月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：张美英（张明波的妹妹），女，1973年4月25日出生，汉族，本溪弘石建筑工程有限公司会计，住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：于洪革，辽宁平正律师事务所律师。 被告：本溪弘石建筑工程有限公司，住所地本溪市明山区峪明路36-1栋5号楼2单元1层1号。 法定代表人：张美艳，该公司经理。 委托诉讼代理人：张美英，女，1973年4月25日出生，汉族，本溪弘石建筑工程有限公司会计，住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：于洪革，辽宁平正律师事务所律师。 被告：丹东市元宝建筑工程公司，住所地丹东市元宝区广济小区锅炉房三楼。 法定代表人：吴**安，经理。 委托诉讼代理人：鞠鹏，辽宁鑫达律师事务所律师。 被告：丹东俊达房地产开发有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区山上街577-1号。 法定代表人：张建庆，总经理。 委托诉讼代理人：杨明月，辽宁乾朗律师事务所律师。 原告李宝春诉被告张明波、被告本溪弘石建筑工程有限公司（以下简称本溪弘石）、被告丹东市元宝建筑工程公司(以下简称元宝建筑)、被告丹东俊达房地产开发有限公司(以下简称俊达地产)建设工程施工合同纠纷一案，原告曾于2018年5月24日向本院提起诉讼。2019年5月22日，本院作出（2018）辽0602民初763号民事判决，判决：一、解除原告李宝春与被告本溪弘石建筑工程有限公司于2015年8月1日签订的《房屋顶账协议》；二、被告张明波、本溪弘石建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告李宝春工程款1236200元和利息(利息以1236200元为基数自2013年11月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)；三、被告丹东俊达房地产开发有限公司对上述款项在欠付的工程款范围内承担连带责任；四、驳回原告李宝春的其他诉讼请求。被告张明波、本溪弘石公司对判决结果不服，上诉至辽宁省丹东市中级人民法院。该院认为当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中各方当事人均未提供有效的证据证明李宝春施工外墙真石漆工程的工程量，应以李宝春实际施工的面积认定工程量。二审中，上诉人提交了香榭水岸小区的施工图纸，现具备司法鉴定的条件，故应由原审法院委托司法鉴定机构对李宝春施工外墙真石漆工程的工程量进行鉴定为宜。故于2019年10月8日作出（2019）辽06民终1790号民事裁定，裁定：撤销丹东市元宝区人民法院(2018)辽0602民初763号民事判决；本案发回丹东市元宝区人民法院重审。本院于2020年1月13日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李宝春及其委托诉讼代理人胡冀东，被告本溪弘石、被告张明波的委托诉讼代理人张美英、于洪革，被告元宝建筑的委托诉讼代理人鞠鹏到庭参加了诉讼。被告俊达地产经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告李宝春向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告本溪弘石于2015年8月1日签订的《房屋顶账协议》；2、判令被告本溪弘石给付原告工程款563773.7元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月1日起计算至2019年8月20日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月21日到实际给付之日止），被告元宝建筑、张明波对上述建筑工程款及利息承担连带责任；3、被告俊达地产在其欠付被告本溪弘石、被告张明波工程款、被告元宝建筑工程款范围内对第二项诉讼请求承担连带责任。事实和理由：被告本溪弘石与被告俊达地产合作开发丹东市九道街香榭水岸小区。原告为该项目1#—4#楼的外墙真石漆工程的实际施工人，2013年10月末上述工程原告已施工完毕，该项目已交付被告俊达地产使用。根据原告与被告约定，施工面积23660平方米，单价每平方米75元，涉案工程总造价为1774500元，被告本溪弘石已付工程款350000元，尚欠工程款1424500元。因被告俊达地产无法履行合同义务支付被告本溪弘石工程款，导致被告本溪弘石未能足额向原告支付工程款。后被告本溪弘石于2015年8月1日与原告签订《房屋顶账协议》。协议约定，被告本溪弘石将在建的香榭水岸9#地小区第71#楼902室房屋抵原告工程款584040元。起诉前被告俊达地产明确告知原告，被告俊达地产从未将涉案房屋拨付给被告本溪弘石，因此涉案《房屋顶账协议》根本无法履行，应当依法予以解除。现被告原因导致原告一直未取得工程款，对原告的经济利益造成损失，故原告诉至法院。 被告张明波、被告本溪弘石共同辩称：我方同意解除抵顶协议，李宝春施工的工程是包工包料，应支付李宝春工程款数额为940081.8元(实际施工面积13429.74平方米×施工单价70元每平方米)。张明波在李宝春施工期间已付工程款420000元，尚欠李宝春工程款520081.8元（940081.8元-420000元）。因开发公司至今未结算，因此本溪弘石和张明波也无法给原告李宝春结算工程款，因双方没有合同也没有约定不付工程款就计算利息，我们对欠付工程款的数额无异议，但是利息起算时间应从判决生效之日计算。 被告元宝建筑辩称：不同意原告的诉讼请求。原告入场开工的时候，被告元宝建筑与被告俊达地产并未签订施工合同，原告与被告元宝建筑并未形成法律关系，被告元宝建筑不应承担任何责任。 被告俊达地产未到庭，亦未提交书面答辩意见。 经审理查明，被告本溪弘石系一家专业从事房屋建筑工程、市政公用工程、装饰装修工程、园林绿化工程、土石方工程，金属材料、建筑材料、装饰装修材料销售，塑钢门窗销售及安装的企业。 被告元宝建筑系一家专业从事房屋建筑、水暖电器安装、新型建筑工程、活动房修造的企业。 被告俊达地产则为一家专业从事房地产开发、商品房销售、建筑装修，房屋出租、场地租赁的企业。 被告张明波以被告本溪弘石的名义承揽了被告俊达地产开发的坐落于丹东市元宝区香榭水岸小区数幢楼的施工工程，将部分的外墙真石漆、涂料的施工分包给原告李宝春，双方未签订书面合同。原告李宝春于2013年6月至2013年10月末在北府花园小区7#地1—4#楼从事外墙真石漆、涂料施工工程。后由于其资质不够，被告本溪弘石找到被告元宝建筑帮助进行后续工作。 2015年8月1日，原告(乙方)与被告本溪弘石(甲方)签订《房屋抵账协议书》，约定甲方用所在建香榭水岸9#地小区第71#楼902室、建筑面积117.75平方米的房屋抵顶工程款584040元。现该抵顶协议载明的房屋已经无法履行，被告同意解除该协议。 2016年2月22日，被告俊达地产（发包人）与被告元宝建筑（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由被告元宝建筑承包建设北府花园C区10、11、12号楼及地下室，13号楼工程。被告元宝建筑与被告俊达地产签订的建设工程施工合同中没有最终结算，原告施工的工程包含在该建设工程施工合同中。 庭审中，原告认可涉案工程每平方米单价为70元，本溪弘石已经实际支付工程款420000元。被告本溪弘石称其建设资质施工等级为三级，并不具备涉案工程的施工资质。 诉讼中经原告申请，本院转委托，丹东市中级人民法院依法对外委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心对丹东市元宝区九道街香榭水岸小区1#、2#、3#、4#楼真石漆工程施工面积进行检测。2020年6月23日，该中心出具检验报告，载明：经检测，李宝春施工的1#—4#楼真石漆喷漆工程施工面积，1#楼3916.91平方米、2#楼2921.77平方米、3#楼2985.22平方米、4#楼4230.01平方米，1#—4#楼真石漆喷漆工程施工总面积14053.91平方米。原告支付鉴定费60000元。 本院所确认的上述事实，有房屋顶账协议书、收款收据复印件、分包工程结算单、工程量确认单、建设工程施工合同复印件、图纸、民事判决书、检验报告、鉴定费票据及当事人陈述等证明材料在案为凭。这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告本溪弘石超越资质等级承揽香榭水岸工程，并将外墙真石漆工程分包给同样没有资质的原告。双方虽未签订书面合同，但原告已按约定进行了施工且案涉工程已交付使用，被告本溪弘石应支付相应工程款。在案件审理过程中，原告李宝春与被告本溪弘石、张明波对真石漆工程的单价每平方米70元均表示认可，但是对施工面积存在争议。经司法鉴定，原告施工的真石漆喷漆工程的施工总面积14053.91平方米，故被告张明波、被告本溪弘石应支付工程款金额为983773.7元，被告已支付420000元，还应支付563773.7元。关于原告主张解除与被告本溪弘石签订的房屋顶账协议一节，因原告及被告本溪弘石均同意解除该顶账协议，本院予以确认。关于原告主张元宝建筑承担责任一节，被告本溪弘石与原告签订施工协议在前，元宝建筑与俊达地产签订建设工程施工合同后，现没有证据显示被告本溪弘石或张明波系借用被告元宝建筑的名义对外从事经济活动，因此对于原告要求被告元宝建筑承担连带责任，本院不予支持。关于原告要求被告俊达地产在欠付工程款范围内承担给付责任一节，由于被告俊达地产怠于与被告本溪弘石或元宝建筑就工程款进行结算，导致无法确定欠付工程款数额，因此，被告俊达地产应在欠付的工程价款范围内承担给付责任。关于利息一节，利息从应付工程价款之日计付。本案中，被告张明波、本溪弘石认可原告于2013年10月末交付涉案工程，因此对于原告主张自2013年11月1日起支付利息的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告李宝春与被告本溪弘石建筑工程有限公司于2015年8月1日签订的《房屋顶账协议》解除； 二、被告张明波、被告本溪弘石建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告李宝春工程款563773.7元和利息(利息以563773.7元基数，自2013年11月1日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日到实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、被告丹东俊达房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任； 四、驳回原告李宝春的其他诉讼请求。 如被告张明波、被告本溪弘石建筑工程有限公司、被告丹东俊达房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17620元，由原告李宝春承担10656元，由被告张明波、被告本溪弘石建筑工程有限公司承担6964元；鉴定费60000元，由被告张明波、被告本溪弘石建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  徐赫彦 人民陪审员  李艺纹 人民陪审员  马崎峰 二〇二〇年八月四日 书 记 员  马 丽