浙江省杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙0105民初2147号 原告：方烁翔，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：傅娟娟，浙江宏昊律师事务所律师。 被告：汤菊娣，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：秦伟，浙江金道律师事务所律师。 被告：汤梦圆，住杭州市江干区。 法定代理人：汤菊娣，系汤梦圆的母亲。 委托诉讼代理人：秦伟，浙江金道律师事务所律师。 原告方烁翔诉被告汤菊娣、汤梦圆民间借贷纠纷一案，本院 于2020年4月29日立案受理，依法适用简易程序，于2020年7 月27日公开开庭进行了审理，原告方烁翔的委托诉讼代理人傅娟娟和被告汤菊娣、汤梦圆的共同委托诉讼代理人秦伟到庭参加诉 讼。本案现已审理终结。 原告方烁翔向本院提出诉讼请求：1、判令被告汤菊娣归还借 款本金50万元，利息损失52万元（截止到2020年3月28日， 按月息2%），合计102万元，并支付自2020年3月28日至借款付 清日止的违约金（按月息2%计算）；2、对二被告提供抵押的杭州 市下沙铭都雅苑7幢2单元402室房屋享有优先受偿权；3、本案 诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告汤某2于2015年5 月28日签订《抵押借款合同》一份，由被告汤某2向原告借款50 万元，期限为6个月，月利息1.5%，二被告将座落于杭州市下沙 铭都雅苑7幢2单元402室房屋作为借款抵押，合同对其他事项 2均进行了约定。合同生效后，原告按照被告汤某2指定的账号分 二次将借款交付，并到房管部门办理了抵押登记手续。然而，借 款期限届满，被告汤某2未偿还借款。原告曾于2016年9月21 日向法院起诉，后于2018年4月6日撤诉。为维护原告的合法权 益，特起诉法院，依法裁决。 被告汤某2、汤某1共同辩称，请求法院裁定驳回原告的起 诉，如不能裁定驳回原告起诉，请求法院判决驳回原告的所有诉 讼请求。主要的理由如下，一、原告起诉被告构成重复起诉，应 裁定驳回原告起诉。主要理由有以下三个方面。1、（2019）浙0105 民初1121号案件与本案中的当事人相同，包括汤某2、汤某1、 方烁翔。本案中，原告为了恶意规避构成重复起诉要件，主动放 弃起诉邵吉刚，但不影响当事人相同的认定。2、（2019）浙0105 民初1121号案件与本案的诉讼标的相同，两案诉讼标的都是确认 原告是否向被告出借了50万元的借款事实。3、本案的诉讼请求 实质上否定了生效（2019）浙0105民初112号案件的判决结果。 本案中原告请求被告支付借款及对抵押房屋享有优先受偿权，但 在（2019）浙0105民初1121号案件中，已经否定了原告向被告 支付借款50万元事实，并且解除了抵押借款合同，故本案诉讼请 求实质上是否定（2019）浙0105民初1121号案件的生效判决结 果。综上所述，根据民事诉讼法司法解释第二百四十七条的规定。 本案构成重复起诉，请求法院驳回起诉。二、汤某1并未向原告 借款，也未向原告提供房屋抵押担保，被告无权向汤某1主张任 何权利。2015年5月28日，原告与汤某1签订借款合同，此时汤 梦圆刚满四周岁，还是幼儿，还不能正常表达，系完全无民事行 为能力，根本不可能向原告借款及提供房屋抵押担保。另外，抵 押借款合同中，仅仅把汤某1添加到抵押人名下。汤某2作为汤 梦圆的监护人，并未承诺和签字确认将汤某1的房屋向原告提供 抵押担保。即便汤某2这样做，也有损汤某1的合法权益。根据 民法总则等有关法律规定系无效行为。因此，被告对汤某1杭州 下沙铭都雅苑7幢2单元402室房屋无优先受偿权。三、原告并 3未向被告实际出借50万元，且抵押借款合同已经被解除，其无权 向汤某2主张支付50万元借款利息损失52万元，也无权对汤菊 娣杭州下沙铭都雅苑7幢2单元4024房屋享有优先受偿权。主要 有以下几个理由，1、根据抵押借款合同中的融资委托协议书第二 条规定，系方烁翔委托杭州五润投资管理有限公司（以下简称五 润公司）、李翔将50万元人民币打入汤某2账户中，非汤某2委 托，且汤某2也并未委托五润公司及李翔将50万元人民币打入其 本人账户中。2、原告并未向被告实际出借50万元。根据抵押借 款合同中的融资委托协议书第二条规定，方烁翔向汤某2出借钱 的顺序如下，首先需要方烁翔把50万元支付给五润公司、李祥， 其次，五润公司、李翔将收到的50万元转支付给汤某2，如汤菊 娣收到五润公司、李祥转支付的50万元，方有义务向方烁翔完偿 还借款。但至今方烁翔、五润公司、李祥都未向汤某2支付50万 元。因此，汤某2不应当负有向方烁翔承担任何偿还债务责任。3、 方烁翔与汤某2签订的抵押借款合同已被解除。根据合同法第九 十七条规定，合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的，当 事人可以要求恢复原状。本案中，方烁翔在解除合同前，并未向 汤某2出借50万元借款。故抵押借款合同解除后，方烁翔无权向 汤某2主张继续履行合同，无权向汤某2主张支付借款50万元， 利息损失52万元。虽然汤某2向方烁翔提供房屋抵押，但汤某2 有权依照（2019）浙0105民初1121号判决书解除房屋抵押。因 此，方烁翔也无权对汤某2的杭州下沙铭都雅苑7幢2单元402 室的房屋享有优先受偿权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行 了证据交换和质证。对方烁翔提交的《抵押借款合同》、银行转账 凭证、收据、他项权证、民事裁定书、房产证的真实性予以确认。 对方烁翔提交的短信记录、《情况说明》及借记卡账户历史明细清 单、录音通话记录（附光盘）、银行明细清单等，不足以证明方烁 翔已交付借款的事实，本院对其关联性和证明目的不予确认。对 被告汤某2、汤某1提交的民事判决书、协助执行通知书、《抵押 4借款合同》、方烁翔在另案中作为证据提交的《说明》，本院对真 实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年5月28日，汤某2作为借款人、甲方，方烁翔作为委 托方（出资人）、乙方，五润公司作为受托方（居间人）、丙方， 三方签订《融资委托协议书》一份，约定：“甲方因合法之用途， 向丙方进行咨询后，经丙方推荐与乙方达成借款意向…经协商达 成以下几条协议：一、甲方本次申请融资金额为：伍拾万元人民 币（按乙方实际放款金额为准），月利率为：1.5%。二、为保证乙 方及时足额收到月利息及本金，经双方友好协商，并委托丙方将 伍拾万元人民币打入甲方账户。…四、甲方保证在依照双方商定 的按时将月利息7500元，于每月27号之前支付利息，并打入丙 方账户…” 2015年5月28日，汤某2作为借款人、甲方，方烁翔作为出 借人、抵押权人，汤某2、汤某1作为抵押人、丙方，三方签订 《抵押借款合同》一份，约定：“第一条、借款合同：人民币伍拾 万元整（小写）￥500000.00元。甲方接收乙方出借资金的收款账 号为：户名：，开户行：，账号：，上述账 号为接收资金的唯一账号，乙方以银行电汇凭证作为出借证明。 第二条、借款期限（债务履行期限）：6个月，自2015年5月28 日至2015年11月27日止；乙方收到《房屋他项权证》当日（银 行原因可以推迟到次日）向交付出借款项（以银行划账凭证为准）， 并从该日起计收利息。甲方收到借款后另行出具收款凭证。第三 条、借款利率及利息：月利率1.5%，月利息为人民币柒仟伍佰元 整（小写）￥7500.00元。第四条、借款用途、还款来源及方式： （一）借款用于助学。（二）还款来源经营还款。（三）还款方式： 按月支付，每次付息金额为柒仟伍佰元整，每月付息日27日，到 期一次性归还本金。利息、本金由甲方直接存入乙方指定银行账 户（户名：方烁翔，开户行：杭州银行，账号：6033××××7086）， 违约事实以此账号清单为准。第五条、本合同项下抵押房产的具 5体情况：（一）房屋所有权人：汤某2、汤某1，房屋座落位置： 下沙铭都雅苑7幢2单元402室…（二）抵押物价值：经合同各 方确定抵押物价值为玖拾伍万元整（小写）￥950000.00元，该抵 押物抵押的主债权金额为人民币伍拾万元整。第六条、甲方向乙 方借款，甲方采用下述第二种方式向乙方提供担保。…（二）甲 方以第三方（丙方）拥有（含共有人）的房产作抵押担保。…第 八条、根据国家有关法律、法规，办理上述房产抵押时，房屋所 有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。抵押担保的范 围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、处分抵押房地产 的费用以及抵押权人实现债权之一切费用（包括但不限于律师费、 评估费、拍卖费等其他相关费用）。…第十二条、违约责任。（一） 甲方违约责任：1、甲方不按本合同规定时间支付借款利息超过十 天时，乙方有权终止本合同并收回全部借款。自甲方欠息之日起， 甲方每日按欠息金额的5‰×欠息天数向乙方支付违约金或赔偿 损失。2、借款若发生逾期或部分逾期归还，甲方每日按逾期金额 的5‰×逾期天数向乙方支付违约金，如诉至法院则甲方应承担诉 讼费、执行费、律师费、评估费、拍卖费等相关费用。乙方有权 选择要求甲方按逾期金额×同期银行贷款日利率×4×逾期天数 向乙方支付违约金或赔偿损失。…第十六条、本合同经甲、乙、 丙三方签字（盖章）、乙方取得本合同项下房产的《房屋他项权证》 后生效。”同日，双方依法办理了抵押权登记手续，方烁翔取得前 述房屋的《房屋他项权证》。另，汤某2出具了一份落款时间空白 的《收据》，主要内容为：“今收到出借人（乙方）方烁翔人民币 伍拾万元整，￥500000.00元。出借双方的姓名、开户银行和账号 为：出借人姓名：方烁翔，开户银行：杭州银行，账号： 6033××××7086。借款人姓名：李翔，开户银行：杭州银行 城西支行，账号：6230××××5109。此收据是出借人（乙方） 方烁翔和借款人（甲方）汤某2于2015年5月28日签订《抵押 借款合同》的附件。详见抵押借款合同。”该《收据》中“李翔”、 “杭州银行城西支行”以及“6230××××5109”等内容为手 6写，其余内容均为打印形成。2015年5月28日，方烁翔转账支付 给五润公司的法定代表人李翔30万元，次日，方烁翔再次转账支 付给李翔20万元。 方烁翔曾于2016年9月21日向本院起诉，于2018年4月6 日申请撤诉，本院裁定予以准许。 诉讼过程中，方烁翔向本院提交了五润公司于2017年6月28 日出具的《情况说明》一份,内容为：“韩晓斌系我公司员工，授 我公司委托于2015年5月13日和2015年5月14日分两次将人 民币55万元汇给汤某2的债权人许延龄，该款是汤某2向方烁翔 的借款50万元，是汤某2委托我公司支付给其债权人许延龄的。 特此说明。” 另，本院于2019年1月22日立案受理原告汤某2、邵吉刚、 汤某1诉被告方烁翔民间借贷纠纷一案，并于2019年6月20日 就该案作出（2019）浙0105民初1121号民事判决：一、确认汤 菊娣、邵吉刚、汤某1与方烁翔签订的杭房借字第1505-28-01号 《抵押借款合同》已解除（解除时间为2018年10月25日）；二、 方烁翔于本判决生效之日起七日内，协助汤某2、汤某1办理撤 销下沙铭都雅苑7幢2单元402室（房屋所有权证为：杭房权证 经移字第14807271号）的房屋抵押登记手续。案件受理费8800 元，减半收取4400元，由方烁翔负担。该判决已经生效。该判决 还认定如下事实：方烁翔没有提供有效证据证明其已经按照合同 约定履行了出借款项交付给汤某2等原告的义务。 本院认为，本案原告系（2019）浙0105民初1121号案件的 被告，该两案的原告并不相同，方烁翔提起本案诉讼不构成重复 起诉。方烁翔请求汤某2归还借款本息，应就其已向汤某2交付 借款承担举证证明责任。但其提交的证据并不能其已履行交付借 款的合同义务，因为，方烁翔提交的五润公司的《情况说明》，并 不能证明五润公司已向汤某2交付借款，按照该《情况说明》的 内容，五润公司所谓的汇款给许延龄的事实发生于本案双方当事 人签订《抵押借款合同》之前，无论是在《抵押借款合同》上还 7是在《收据》上，汤某2并未确认五润公司支付给许延龄的款项 系其向方烁翔的借款。而五润公司将款项支付给许延龄时，方烁 翔亦尚未将借款转账给五润公司或李翔，也即五润公司支付给许 延龄的款项并不是方烁翔交付的借款。根据《融资委托协议书》 有关“委托丙方将伍拾万元人民币打入甲方账户”的约定，是方 烁翔委托五润公司将借款50万元交付给汤某2。汤某2虽在《收 据》上签了字，但该《收据》载明的借贷双方是方烁翔和李翔， 且汤某2并无委托李翔收取借款的意思表示。方烁翔虽将款项支 付给了李翔，但李翔并未将款项交付给汤某2，故不能认定方烁 翔已将借款交付给了汤某2。因此，方烁翔要求汤某2归还借款 本息，没有事实依据，本院不予支持。因方烁翔的主债权不存在， 其请求行使担保物权没有依据，且生效判决已判决方烁翔协助办 理撤销案涉房屋抵押权登记手续。综上，方烁翔的全部诉讼请求， 均应予驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判 决如下： 驳回方烁翔的诉讼请求。 案件受理费13980元，减半收取6990元，财产保全费5000 元，合计11990元，均由方烁翔负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交 上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人 民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 员 姜新农 二〇二〇年八月十六日 法官助理 贾昱泓 代书记员 陈晓玲