广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0602民初1159号 原告：曹轩铭，男，1991年1月21日出生，汉族，住山东省龙口市。 委托诉讼代理人：韦启燕，广西南港律师事务所律师。 被告：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区仙人湾小区****西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞。 委托诉讼代理人：唐忠涛，该公司员工。 原告曹轩铭与被告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年5月28日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹轩铭的委托诉讼代理人韦启燕，被告腾飞龙公司的委托诉讼代理人唐忠涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹轩铭向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告于2019年3月11日签订的《“腾飞广场”商品房订购协议书》；二、判令被告向原告双倍返还购房定金283112.8元（购房定金按合同总价款的20%计算，为141556.4元，双倍计算即283112.8元）；三、判令被告向原告退还其已付房款216225.6元并支付利息12296.33元（利息以216225.6元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年3月12日起暂计至2020年5月15日，以后另计直至款项付清之日止）；四、判令被告向原告赔偿损失7万元；五、本案诉讼费（包括案件受理费、保全费、保全保险费）由被告承担。事实与理由：2019年3月l1日，原告因购置婚房需要，经人介绍与被告签订了《“腾飞广场”商品房订购协议书》（以下简称订购协议书），约定：被告为出卖人，原告为买受人，买受人自愿订购由被告开发的位于港口区北部湾大道与建港路交汇处西北侧“腾飞广场”住宅小区******商品房，买受人采取银行按揭付款方式。商品房建筑面积89.82㎡，单价7880元／㎡。总价共计707782元，买受人在签订订购协议书同时向出卖人支付购房定金357782元。此外，协议还约定买受人已付房款达到50%以上，被告承诺6个月办理备案相关手续，若超过8个月不能办理的，无条件退换原告所支付的房款并赔偿7万元损失。协议签订当日，原告即向被告支付了357782元。被告收到款项后，至今未按协议约定期限办理备案登记手续及银行按揭手续。原告经多方查询和交涉，方获悉该房屋已被防城港市中级人民法院实施查封。2020年4月3日，原告依法向防城港市中级人民法院提出(2020)桂06执异7号执行异议，经法院审理查明方获悉：该房屋先于2014年7月10日被防城港市中级人民法院作出（2014)防市立保字第2号民事裁定查封，后于2018年12月12日被防城港市中级人民法院作出(2018)桂06民初115号之一民事裁定轮候查封。2018年12月14日，防城港市中级人民法院作出（2015）防市执字第18-14号执行裁定，解除对该房屋的查封。2019年7月18日，防城港市中级人民法院又作出(2015)防市执字第18-17号执行裁定轮候查封该套房屋。由于原告与被告签订的《订购协议书》是在防城港市中级人民法院查封该房之后签订的，因此防城港市中级人民法院认定原告对该房屋不享有足以排除强制执行的权益，最后裁定驳回原告的异议请求。被告的上述行为，不仅已构成严重违约，而且导致了双方合同目的不能实现。原告除享有解除合同的权利外，还享有要求被告双倍返还定金、予以退还已付房款并支付利息，以及赔偿损失的权利。 被告腾飞龙公司辩称，原告要求解除《订购协议书》，并要求被告双倍返还购房定金283112.80元，退还其己支付的房款216225.6元及相应利息，还要求被告向其赔偿损失7万元以及承担本案诉讼费用的诉讼请求，均没有任何事实和法律依据，恳请法院驳回其全部诉请。一、《订定购协议》合法有效，该协议没有约定解除条款，本案也不涉及到法定解除事由，因此，原告请求解除订购协议没有事实和法律依据。2019年3月11日，原告与被告就原告订购“腾飞广场”住宅小;住宅小区商品房事宜达成一致订购协议。订购协议核心内容是原告预订购买“腾飞广场”7栋1单元1802号商品房，故该协议在性质上属于预约合同。且订购协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规，该协议在2019年3月11日订立时就已合法有效。防城港中院2014年7月l日作出的查封裁定属于违法超额查封，为此被告一直进行诉讼。最高人民法院于2017年12月29日作出(2017)最高法执监401号裁定书，撤销了防城港中院的执行裁定。2018年12月5日，最高人民法院又召开新闻发布会，将上述裁定作为保护民营企业的六个典型案例并明确了防城港中院系超额查封。2018年12月14日，防城港中院解封181套房产，原告预订购买的“腾飞广场”7栋l单元1802号就在此范围内。但由于防城港中院执行局个别法官对最高法院的执行裁定阴奉阳违，徇私枉法，导致该房后来又被轮候查封。对此，被告己向有关单位实名举报以及报案，有关单位正在调查处理中。有鉴于此，2019年3月11日签订订购协议时，被告有履约能力，且订购协议的目标是双方签订《商品房买卖合同》，而至今没有签订《商品房买卖合同》，并非被告的原因导致。故本案没有合同法第九十五条规定的法定解除情形，订购协议中也没有合同法第九十四条规定的约定解除情形，所以原告请求解除订购协议没有事实和法律依据。二、订购协议是预约购房合同，原告支付的357782元订金属于订约定金，应当适用定金罚则，且根据订购协议约定，因原告原因没有签订买卖合同，定金不应退还。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、定购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房头卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。订购协议第四条第二款约定：“买受人在签订本协议后，必须于2019年3月11日前，补齐所有房款（或按揭首付款），若买受人未按约定时间补齐相应房款，视为买受人违约，定金不予退还。”第三款约定：“买受人若采取银行按揭方式付款，买受人在签订本定购协议时已充分了解个人办理银行按揭贷款的条件，须在签订《商品房买卖合同》时付清首期房款，首期房款不低于总房款50%，个人资信及按揭贷款比例以银行审批为准，如因乙方自身原因银行不批准其贷款申请的，与出卖人无关。”事实上，原告既没有在2019年3月11日交按揭首付款，也没有获批银行贷款申请，由此导致双方没有进一步洽谈签订买卖合同。因此，不管是根据法律规定还是订购协议约定，原告支付的定金均不应退还。而原告在起诉状提出的第二项诉讼请求中“购房定金案合同总价款的20%计算，为141556.4元”没有依据。众所周知，合同是双方自愿达成的一致意思表示，订购协议中明确约定购房定金是357782元，何来141556.4元？这完全是原告的单方意向，恳请法庭驳回其诉请。三、被告与原告从未签订过买卖合同，原告也没有支付过购房款，根本不存在退还购房款和赔偿损失的事实基础。2019年3月11日，被告与原告签订订购协议后，因原告没有获批银行的贷款申请，也没有按约定支付首期按揭款，导致双方没有签订买卖合同。根据相关法律规定，商品房交易必须要订立符合法律规定的书面合同，未订立书面要式合同的，商品房买卖合同关系不成立，故被告与原告之间不存在商品房买卖关系，原告也从未支付过购房款，如前所述，2019年3月11日支付的357782元属于预约定金，根本不是购房款。订购协议第四条第一款约定的内容“买受人在签订本定购协议书同时向出卖人支付购房定金人民币357782元整，此定金在签订《商品房买卖合同》后自动转为购房款”，也充分说明该笔款的性质只有在签订买卖合同之后才会转为购房款，因此，原告从未支付过购房款，被告更不可能凭空退还其购房款。原告在起诉状提出的第三项诉讼请求，要求被告退还其己予支付的房款216225.6元并支付利息12296.33元，既没有合同依据也没有法律依据，且其既要求支付利息，又说明违约金计算办法自相矛盾。订购协议第四条第九款第一项约定“买受人已付房款达到50%以上，广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司承诺6个月办理备案相关手续，若超过8个月不能办理的，甲方无条件退还乙方的房款井赔偿7万元损失给买受人”。如前所述，被告与原告之间的商品房买卖关系都不成立，何来己付房款的说法。双方连最基本的买卖合同都没有签订，怎么可能去办理备案登记手续，因此，原告的诉讼请求没有依据。综上，被告与原告之间的订购协议合法有效，且不存在解除的约定和法定情形，因原告的银行贷款申请没有获得批准导致双方无法进一步签订买卖合同，双方的商品房买卖关系不成立，故其所提诉讼请求全部没有任何事实和法律依据，恳请法院判决驳回其全部诉讼请求，本案的诉讼费也全部应由原告承担。 本院经审理认定事实如下：2019年3月11日，原告与被告签订《订购协议书》，约定由原告作为买受人订购“腾飞广场”7栋1单元1802号房，该房建筑面积为89.82平方米，单价为7880元/平方米，成交总价为707782元，付款方式为银行按揭。同时约定买受人在签订本订购协议书同时向出卖人支付购房定金357782元整，此定金在签订《商品房买卖合同》后自动转为购房款。买受人在签订本订购协议后，必须于2019年3月11日前，补齐所有房款（或按揭首付款），若买受人未按约定时间补齐相应房款，视为买受人违约，定金不予退还。买受人采取银行按揭方式付款，买受人在签订本订购协议书时已充分了解个人办理银行按揭贷款需具备的条件，须在签订《商品房买卖合同》时付清首期房款，首期房款不低于总房款50%。若本订购协议书中所述条款与《商品买卖合同》中所述条款存在冲突，最终以《商品房买卖合同》为准。约定买受人已付房款达到50%以上，被告承诺6个月办理备案相关手续，若超过8个月不能办理的，甲方无条件退还乙方的房款并赔偿7万元损失给买受人。双方还在订购协议书中约定了其他与《商品房买卖合同》有关事项，但未约定签订《商品房买卖合同》的具体时间。原告未提供证据证明在签订上述订购协议书后，向被告主张签订《商品房买卖合同》。2020年5月18日，原告向被告法定代表人李忠飞邮寄送达《解除合同通知书》，通知解除《订购协议书》。 2019年3月11日，原告通过银行转账向被告支付了357782元。被告出具《收据》供原告收执，收据载明“收到曹轩铭交来腾飞广场7-1-1802号房首付款357782元”。 另查明，原告与被告签订上述订购协议书时，涉案房屋处于司法查封中。原告因本案纠纷向本院申请财产保全，中国人民财产保险股份有限公司防城港市分公司为原告财产保全申请出具保单保函，原告支付了保全保险费1415.09元。 本院认为，当事人签订的《订购协议书》内容，符合定金合同的合同要素，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，本案案由应按定金合同来处理。由于涉案房屋正处于司法查封状态下，双方继续订立《商品房买卖合同》必然存在一定的风险，因此原告主张解除双方签订的《订购协议书》诉讼请求，本院予以支持。 虽然双方在订购协议中未约定签订《商品房买卖合同》的时间，在根据行业习惯，被告作为开发商收取了购房者的定金及部分购房款后，应当履行通知购房者签订《商品房买卖合同》的义务，而在2019年3月11日至原告于2020年5月18日主张解除订购协议时，被告一直未履行通知原告签订《商品房买卖合同》的义务，因此本院认定造成双方未签订商品房买卖合同后果的法律责任在于被告的过错行为，因此适用定金罚则。被告应当双倍返还定金金额给原告。虽然双方在定金合同中约定了定金金额为357782元，但超过了《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，即超出主合同标的额707782元的20%即141556.4元，即本院认定原告已实际支付的357782元中141556.4元作为定金，其余款项则应认定为预付购房款。即被告应当双倍返还定金金额合计283112.80元给原告。 除了定金金额外的款项216225.6元为原告预付的购房款，因双方未签订商品房买卖合同，被告收取该款项没有事实和法律依据，因此构成不当得利，应该返还给原告并支付资金占用期间的利息。利息计算则以216225.6元为基数，从2019年3月12日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止。 对于原告主张7万元的违约赔偿损失，双方在订购协议上约定了超过8个月不能办理房屋合同备案手续的赔偿损失，但本院认为该条款生效的前提是双方签订商品房买卖合同，而今双方未实际签订商品房买卖合同，从而未产生房屋合同备案的合同义务，因此该7万元的赔偿损失，不应得到支持。 对于原告主张的保全保险费，由于双方在《订购协议书》未作约定，故原告该请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条、第一百一十七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 1、解除原告曹轩铭与被告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司于2019年3月11日签订的《“腾飞广场”商品房订购协议书》； 2、被告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告曹轩铭双倍返还定金合计283112.80元； 三、被告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告曹轩铭返还购房款216225.6元及占用资金期间的利息（利息计算：以216225.6元为基数，从2019年3月12日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）； 四、驳回原告曹轩铭的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案生效判决规定期限内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 案件受理费9616.35元，减半收取计4808.17元，保全申请费3428.17元，合计8236.34元，由原告曹轩铭负担991.25元，由被告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担7245.09元。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院，并于上诉期间届满之日起七日内预交上诉费9616.35元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业部，帐号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 审 判 员  朱 海 二〇二〇年八月二十六日 法官助理  何耀鹏 书 记 员  覃 艺