广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1741号 上诉人（原审被告）：邹光波，男，1985年5月5日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：苏官彩，广西鸿州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈波，男，1985年3月18日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：李国强，男，1970年5月7日出生，汉族，住北流市。 上诉人邹光波因与被上诉人陈波民间借贷纠纷一案，不服北流市人民法院（2020）桂0981民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邹光波上诉请求：1.撤销北流市人民法院（2019）桂0981民初1130号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人之间不存在真实的借贷关系是错误的。理由：自然人之间要形成合法有效的借贷关系，满足两个条件即可，一是双方存在借贷合意，二是借贷行为已实际发生。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”的规定，上诉人提交的微信聊天记录可以看出被上诉人承认存在借款，同时，也一直跟上诉人商量还款事宜。若被上诉人与上诉人之间不存在借款，双方根本不会商量还款的事宜。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备《合同法》第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（2）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……”，从上诉人提交的一审证据中可以看出，上诉人已于2014年12月4日至2015年11月22日把借款共计21万元转入被上诉人的银行卡，其中15万元转入被上诉人的储蓄卡，6万元是应被上诉人要求转入被上诉人的上海银行信用卡，被上诉人在一审中也予以承认。被上诉人声称上诉人是代被上诉人办理上海银行信用卡，其否认2015年至2017年前转入被上诉人的上海银行信用卡6万元都是上诉人使用没有事实依据。众所周知，信用卡只能由本人亲自办理，他人无法代办。很明显，被上诉人的上海银行信用卡是由其本人办理并使用的。在一审中，上诉人并没有承认双方从2014年12月开始长期存在信用卡养卡服务关系，一审法院的认定属于断章取义的做法。最后，在上诉人一审提交的微信聊天记录中明显可以看出，截止2019年1月29日，被上诉人并没有否认存在借款的事实，而是与上诉人协商还款的期限，被上诉人声称已经还清借款的说法与事实不符。且上诉人在庭后提交的2019年8月29日的双方微信聊天中也可以看出，被上诉人承认存在借款且目前还存在欠款的事实。综上，上诉人与被上诉人之间存在真实合法有效的民间借贷关系。二、一审法院适用法律错误。理由：目前，我国法律行政法规并没有明确规定应被上诉人要求把借款转入信用卡的行为是违法的，原审判决依据我国金融管理法律法规的强制性规定认定上诉人的行为属于非法经营行为，但并没有指出是根据哪一部法律或者哪一部行政法规，也没有指出是违反了哪条强制性规定。因此当然不能适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。退一万步来说，如果认定上诉人与被上诉人之间的借贷关系无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：……”规定，那么被上诉人也应当返还借款及利息给上诉人。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系是错误的，且适用法律错误。请二审法院予以纠正，判决支持上诉人一审的全部诉讼请求。 陈波辩称，一、上诉人与被上诉人不存在借贷关系，上诉人无法提供任何有关借贷的证据。上诉人与被上诉人之间存在非法的信用卡养卡行为。被上诉人2014年至2016年间交给上诉人信用卡四张做养卡用：①中国光大银行账号62×××04、②华夏银行账号62×××61、③中国民生银行账号62×××71、④上海银行账号62×××81，上述四张信用卡养卡费用大概几万。二、被上诉人在2014年12月至2015年11月期间向上诉人累计借款人民币10万元，被上诉人于2014年至2016年已陆续还款给上诉人，累计还款达到78000元，含透信用卡款。现还欠上诉人22000元。三、上诉人称被上诉人于2014年12月至2015年11月期间借款21万元整用于生意周转及信用卡还款不是事实。 邹光波向一审法院起诉请求：1、判令陈波立即返还本金21万元和利息给邹光波(利息计算方式:以本金21万元为基数,按月利率3％,从2016年12月1日起计算至还清款之日止)；2、本案诉讼费由陈波承担。 一审法院认定事实：邹光波与陈波是高中同学。邹光波从2014年12月开始向陈波提供信用卡套现服务，即邹光波在深圳找商家利用POS机，以虚构交易的方式从陈波的信用卡中刷卡扣款，然后将所扣款返还给陈波。因实际套现的金额与双方约定不一致，邹光波后来又利用自己的资金为陈波提供信用卡养卡服务（即利用自有资金帮陈波偿还信用卡透支金额后又套现出来使用，如此循环反复），并收取服务费用。邹光波在为陈波提供养卡服务的过程中，分别通过中国工商银行、平安银行、招商银行的账户，共向陈波的信用卡转入合计210000元，在养卡过程中，陈波通过快捷支付方式仍继续使用信用卡中邹光波转入的资金。2017年10月养卡服务结束，邹光波要求陈波返还养卡期间的代还款210000元，邹光波认为双方已经形成事实上的民间借贷关系，遂向该院提起诉讼。另查明，陈波在2016年1月4日至2016年4月6日期间，通过中国民生银行陆续转给邹光波在平安银行的账户共152319元。因双方对实际应还款金额存在争议，剩余款项陈波至今未返还。 一审法院认为，邹光波与陈波是否存在真实的借贷关系。邹光波以银行流水、微信聊天记录等证据主张陈波归还借款本金、利息，陈波抗辩双方的经济往来是因为信用卡养卡发生的，双方不存在真实的借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，双方均承认双方从2014年12月开始长期存在信用卡养卡服务关系。本案借款实际上是邹光波为陈波提供信用卡养卡服务过程中产生经济纠纷，而双方在养卡服务期间虚构交易，利用POS机套取银行信用资金，违反了我国金融管理法律法规的强制性规定，其中邹光波的行为属于非法经营行为，当属无效，故其在非法经营中产生的债权，不受法律保护，因此，邹光波诉请陈波偿还借款本金和利息，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项、第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回邹光波的诉讼请求。案件受理费4450元，减半收取2225元（邹光波已预交），由邹光波负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人邹光波提供的手机微信语音聊天及文字摘要，因与本案事实认定有关联性，可作为本案认定事实的依据；对邹光波提供的支付宝电子回单2张即2016年5月28日转10000元、2016年5月30日转10000元给陈波的真实性予以认定，因邹光波起诉主张陈波借款21万元的时间是2014年12月至2015年11月间，未包括支付宝转账2笔的20000元，故不作为本案借款事实的认定依据。对陈波提供的上海银行信用卡流水明细的真实性予以认定，可作为邹光波与陈波在2014年至2016年间互有款项往来的认定事实依据。本院二审经审理查明，上诉人邹光波与被上诉人陈波是高中同学。2014年12月4日至2015年11月22日，邹光波通过其中国工商银行储蓄卡62×××29、平安银行储蓄卡62×××09先后转款九笔到陈波的中国建设银行储蓄卡62×××15，合计135600元（2014年12月4日29100元、2014年12月9日9700元、2015年4月28日38800元、2015年8月6日10000元、2015年8月7日5000元、2015年8月18日5000元、2015年8月21日24600元、2015年9月29日8400元、2015年11月22日5000元）。邹光波除转有上述款项外，至2016年11月前还通过其上述银行卡和招商银行储蓄卡62×××66转款多笔到陈波的上海银行信用卡、华夏银行信用卡、招商银行信用卡、交通银行信用卡。陈波通过其民生银行储蓄卡于2016年1月4日至2月4日先后转款十笔到邹光波的平安银行储蓄卡，合计152319元。另查明，2019年8月29日，邹光波发手机微信给陈波并与陈波微信语音聊天，协商还款事宜。陈波在手机微信语音聊天中承认借有10万元和欠有款，并表示“估计最多给到20出头，到时利息慢慢还”。还查明，本院另案审理并已生效的（2020）桂09民终1705号民事判决，认定邹光波于2014年7月开始有利用自己的资金为陈东荣提供信用卡养卡服务。本案一、二审诉讼中，陈波主张其与邹光波于2014年至2016年间存在信用卡养卡服务事实，但邹光波予以否认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，邹光波虽未能提供借据、收据、欠条等债权凭证，但邹光波为证实其与陈波之间存在借贷关系，提供了银行转账凭证和2019年8月29日其与陈波手机微信语音聊天的视听资料。陈波在微信语音聊天中承认借有邹光波10万元和欠有款的事实，在二审答辩时承认现还欠22000元，上述证据足以证实邹光波与陈波之间存在借贷法律关系。一审认定邹光波与陈波之间不存在真实的借贷关系，属认定事实错误，二审予以纠正。邹光波提供的银行转账凭证，有大部分是转入陈波的上海银行信用卡、华夏银行信用卡、招商银行信用卡、交通银行信用卡，且次数频繁，结合本院生效的（2020）桂09民终1705号民事判决已认定邹光波有利用自己的资金为他人提供信用卡养卡服务的事实，及本案双方互相转款的次数、时间节点，本院认定邹光波与陈波之间的往来账目中有部分用于信用卡养卡服务，对邹光波储蓄卡转入陈波信用卡款项部分不认定为借款。邹光波主张其提供的2019年8月29日微信语音聊天中陈波所称“20出头”之意为20万元出头，本院根据邹光波与陈波之间的银行往来账目，认为邹光波的主张符合本案实际，予以采纳。一审中，陈波提供其民生银行储蓄卡转款152319元到邹光波平安银行储蓄卡的凭证，但未主张是归还借款，结合陈波在2019年8月29日微信语音聊天中仍表示最多给20万元出头邹光波，和双方存在信用卡养卡的事实，本院不认定陈波所转152319元为归还本案借款。虽然陈波在2019年8月29日的微信语音聊天中仍表示最多给20万元出头邹光波，但未明确该20万元出头包括何种费用，本院综合全案证据，并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定的借款合同生效要件情形之一“（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”，认定邹光波储蓄卡转入陈波储蓄卡的金额九笔共135600元为双方发生的实际借款本金，不采纳邹光波提出本案借款本金为21万元的主张。陈波辩称其累计借邹光波10万元已还78000元，尚欠22000元，但其未能一一列清还78000元的每次具体时间、数额，也未能对既然只欠22000元为何在2019年8月29日的微信语音聊天中仍表示最多给20万出头邹光波作出合理的解释，故本院对陈波的抗辩亦不予采纳，认定陈波尚欠135600元借款本金未还。陈波在2019年8月29日的微信语音聊天中表示利息慢慢还，据此可认定双方对借款有口头利率约定，因陈波在微信语音聊天中未明确利率按多少计付，对邹光波起诉主张口头约定月利率3%不予认可，本院据此认定双方对利息约定不明和未约定逾期利率，由陈波从邹光波起诉之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。 综上所述，邹光波的上诉请求成立，依法予以支持。一审认定事实和判决错误，均予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第二十九条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销北流市人民法院（2020）桂0981民初1130号民事判决； 二、被上诉人陈波应归还借款本金人民币135600元给上诉人邹光波； 三、被上诉人陈波支付利息给上诉人邹光波（利息计算：以人民币135600元为基数，按年利率6%，从2020年3月17日起计至实际清偿之日止）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费4450元，减半收取2225元（邹光波已预交），由上诉人邹光波负担788元，由被上诉人陈波负担1437元；二审案件受理费4450元（邹光波已预交），由上诉人邹光波负担1577元，被上诉人陈波负担2873元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 梅 审判员 郑燕冰 审判员 雪丽峰 二〇二〇年八月三十一日 书记员 张丽娜