山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3810号 上诉人（原审被告）：滕州俊松建筑劳务有限公司，住所地：山东省枣庄市滕州市新华街体北一巷**。 法定代表人：王从领，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张雷，青州昌明法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：万定剑，男，1975年9月5日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 委托诉讼代理人：刘明亮，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 原审被告：山东华邦建设集团有限公司，，住所地：青州市益都街道办事处东张村 法定代表人：赵本明，董事长。 委托诉讼代理人：曲洁，山东青都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯丽萍，女，1986年4月6日出生，汉族，山东华邦建设集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：刘尧，昌乐蓝光法律服务所法律工作者。 上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司因与被上诉人万定剑、原审被告山东华邦建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初5736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滕州俊松建筑劳务有限公司上诉请求：撤销（2019）鲁0781民初5736号民事判决，发回重审或者查清事实后改判；被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年10月28日，山东华邦建设集团有限公司与上诉人签订《合同》，约定由上诉人具体实施全部楼层内墙刮罩面砂浆、楼梯包括二遍腻子的劳务，但上诉人没有任何建筑工程劳务资质。2018年4月17日，上诉人法定代表人王从领与杨某签订《劳动计件制协议》一份，内容与上述《合同》的内容基本一致，实际是由杨某牵头，杨某、刘某1、刘某2和万定剑四人合伙承包上诉人所承包的的劳务工程，该四人还雇佣他人共同施工所承包的劳务工程，所得劳务工程款支付雇佣人员劳务费后的结余为四人所得进行分配。杨某、刘某1、刘某2和万定剑四人的劳务工程款由山东华邦建设集团有限公司以“本次实发工资”的形式支付杨某、刘某1、刘某2和万定剑；上诉人的劳务工程款也是由山东华邦建设集团有限公司以“本次实发工资”的形式支付给王从领。上述事实由《合同》、《劳动计件制协议》、山东华邦建设集团有限公司的《项目部工资发放表》和杨某、刘某1、刘某2的证人证言等证据予以证实。一审判决已经查明“上诉人法定代表人王从领与杨某签订《劳动计件制协议》是由杨某由牵头，杨某、刘某1、刘某2和万定剑四人合伙承包”和“原告主张其工资表面上是以工资的形式，实际上是劳务工程款”的事实，且四人还雇佣他人与自己共同施工所承包的劳务工程，所得劳务工程款向雇佣人员支付劳务费后的结余为四人所得进行分配，说明杨某、刘某1、刘某2和万定剑四人存在自负盈亏的合伙经营活动，上诉人与杨某、刘某1、刘某2和万定剑等四人是劳务工程施工分包关系即承揽关系，而不是雇佣关系。根据《劳动计件制协议》的约定，杨某、刘某1、刘某2和万定剑等四人应将质量合格的劳务工程交付上诉人，上诉人没有监管其施工质量的义务，更没有监管其施工过程的义务。被上诉人万定剑在施工自己承包劳务工程过程中没有安全意识，没有严格按安全操作规范安全施工致使自己从脚手架上摔下造成伤害事故，根据《劳动计件制协议》第五条“为保证施工安全，所有人员进场必须进行安全教育，严格按安全操作规格施工，所有工人严禁在施工现场住宿，一律在施工场外居住，保证施工员安全。不得打架斗殴及赌博，不服从调遣指挥工作安排，出现安全事故由乙方自行负责”的约定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，上诉人对万定剑的伤害没有过错，不应承担赔偿责任。上诉人与杨某、刘某1、刘某2和万定剑等四人均没有建筑工程劳务资质，一审判决认定上诉人将劳务工程转包给不具备相应资质的杨某、刘某1、刘某2和万定剑等施工，是法律所禁止的行为，但没有认定山东华邦建设集团有限公司将劳务工程承包给上诉人，为法律所禁止的行为，认定事实不清。被上诉人万定剑是农民，应当按农村居民人均可支配收入计算误工费、护理费和残疾赔偿金，一审确定的误工费、护理费和残疾赔偿计算标准不当。 被上诉人万定剑答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告山东华邦建设集团有限公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原告诉称：请求法院依法判决被告支付原告医疗费等193025.3元；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2018年9月27日下午3点左右，原告在潍坊市益都中心医院新院项目工程住院部大楼21-22层中间从事内外墙粉刷、抹灰工作过程中不慎从人字梯上跌落，被紧急送往潍坊市益都中心医院救治。 原告发生事故后第一时间到潍坊市益都中心医院进行救治，共住院治疗11天，主要诊断为：双踝骨骨折（左侧），右手部损伤。 本案在审理过程中，根据原告申请，一审法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间、营养费、后续治疗费进行了鉴定，于2019年8月6日作出了潍坊盛泰司法鉴定所［2019］临鉴字第1130号司法鉴定意见，鉴定意见为：万定剑之伤构成十级伤残；误工休治期限180日；护理为1人护理60日（含住院期间）；营养期限60日（建议30元/日）；肢体内固定物日后需手术取出，参考费用为8000元或以实际合理支出费用审查认定；后续治疗期间的误工时间为30日，护理为1人护理10日，营养期限10日（建议30元/日）。 原告主张因本次交通事故造成的损失如下：医疗费23397.25元（22639.25元+758元）、误工费62125元（8875元/月×7个月）、护理费9309.15元（其中住院期间11天是王从领支付的2000元护工费+108.35元/天×49天+2000元）、住院伙食补助费1050元［50元/天×（11+10）天］、营养费2100元（30元/天×70天）、残疾赔偿金79098元（39549元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金2000元、法医鉴定费2744元、交通费和住宿费3201.9元、后续治疗费8000元。被告认可的损失有：医疗费、营养费、法医鉴定费、后续治疗费，对上述损失，予以确认；对原告主张的住院伙食补助费，被告虽提出异议，但未提供反驳证据，予以确认；原告主张的证据不充分的损失有：误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费和住宿费、残疾赔偿金。 2017年10月28日，被告山东华邦建设集团有限公司与被告滕州俊松建筑劳务有限公司签订合同一份，约定：潍坊市益都中心医院二期病房楼墙面刮腻子由被告滕州俊松建筑劳务有限公司负责施工，工程内容为全部楼层（共24层）墙面抹灰工程，被告山东华邦建设集团有限公司只负责提供材料，由被告滕州俊松建筑劳务有限公司具体实施全部楼层内墙刮罩面砂浆、楼梯包括二遍腻子的劳务。原告系在抹腻子过程中受伤。 2018年4月17日，被告滕州俊松建筑劳务有限公司法定代理人王从领与杨某签订劳动计件制协议一份，内容为：涉案工程由杨某与王从领签订，由杨某对潍坊市益都中心医院二期病房楼墙面刮腻子的工程具体施工（施工内容与被告华邦公司与被告俊松公司签订合同的施工内容相同），实际是由杨某负责牵头，由杨某、刘某1、刘某2、原告万定剑四人合伙承包。 另查明，2018年度山东省农村居民纯收入16297元，城镇居民可人均支配收入39549元（108.35元/天）。 上述事实，有原告提供的住院病历、用药明细、用药清单、诊断证明、医疗费票据、派车单、照片、户口本、身份证复印件、法医鉴定意见、农业银行流水明细、关系证明、法医鉴定费等单据、收条、录音两份、被告山东华邦建设集团有限公司提供的合同一份、被告滕州俊松建筑劳务有限公司提交劳动计件制协议一份、月份工资表一份、证人杨某、刘某1、刘某2的证人证言及当事人陈述等证据在案为证。 一审法院认为，本案争执的焦点之一是：被告山东华邦建设集团有限公司是否应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”被告山东华邦建设集团有限公司作为总承包人将其承包的潍坊市益都中心医院二期病房楼墙面刮腻子的施工工程交由有资质的被告滕州俊松建筑劳务有限公司具体进行施工作业，属于劳务分包，不违背法律强制性规定，对原告受伤无过错。原告主张其工资是由被告山东华邦建设集团有限公司支付，原告系被告山东华邦建设集团有限公司雇佣的劳务个人，被告山东华邦建设集团有限公司应当承担雇主责任的诉讼请求，并提供农业银行流水明细和收条用来证明其主张的成立。按照管理要求，农民工的工资必须由发包方监督发放，被告山东华邦建设集团有限公司只是起到监督作用，而工资表是由承包人被告滕州俊松建筑劳务有限公司自己提供的，被告山东华邦建设集团有限公司按照被告滕州俊松建筑劳务有限公司所提供的工资表的数额发放，而发放的钱数虽然表面上是以工资的形式，实际上是劳务工程款，因此，被告山东华邦建设集团有限公司并非雇主，也不是原告工资的实际支付人。原告与被告山东华邦建设集团有限公司不存在雇佣关系，对原告损伤不应当承担赔偿责任。 本案争执的焦点之一是：被告滕州俊松建筑劳务有限公司是否应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十二条第二、三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”被告滕州俊松建筑劳务有限公司作为劳务分包单位，其与被告山东华邦建设集团有限公司签订合同后将其分包的劳务施工工作再次转包给不具有相应资质的杨某、刘某1、刘某2、原告万定剑具体施工。这是法律所禁止的行为。被告滕州俊松建筑劳务有限公司主张被告山东华邦建设集团有限公司与被告滕州俊松建筑劳务有限公司签订合同实际是被告滕州俊松建筑劳务有限公司法定代表人王从领个人承包的。一审法院认为，被告山东华邦建设集团有限公司与被告滕州俊松建筑劳务有限公司签订的合同当事人之一是被告滕州俊松建筑劳务有限公司，虽然被告滕州俊松建筑劳务有限公司法定代表人王从领与杨某签订劳动计件制协议表面上看是王从领个人确定，但劳动计件制协议是为了履行被告山东华邦建设集团有限公司与被告滕州俊松建筑劳务有限公司签订合同的内容，况且王从领作为法定代表人以个人名义签订履行被告滕州俊松建筑劳务有限公司义务的协议，也属于职权范围，为此，对被告滕州俊松建筑劳务有限公司的主张不予采纳。虽然被告滕州俊松建筑劳务有限公司法定代表人王从领与杨某签订劳动计件制协议将潍坊市益都中心医院二期病房楼墙面刮腻子的工程具体施工又转包给了杨某、刘某1、刘某2、原告万定剑，但根据被告滕州俊松建筑劳务有限公司向被告山东华邦建设集团有限公司提供的劳务个人工资表可以看出，工资表上载明的是被告滕州俊松建筑劳务有限公司工程项目部，杨某、刘某1、刘某2、原告万定剑等劳务工人提供的劳务成果的质量及工程质量后果均由被告滕州俊松建筑劳务有限公司负责和承担，在施工过程中对工程质量的监管，又有被告滕州俊松建筑劳务有限公司负责。由于被告滕州俊松建筑劳务有限公司违法分包和监管不力，是造成原告受伤的主要原因，与原告受伤具有因果关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定：“受害人对于损害也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”原告在施工过程中没有尽到安全注意义务，对自己的损害也应承担部分责任。予以确认。被告滕州俊松建筑劳务有限公司、原告之间民事赔偿责任比例应确定为6:4为宜。 关于原告主张的各项费用，已经确认的损失为37291.25元。对于在事实认定部分原告主张的证据不充分的交通费和住宿费，酌定为500元为宜；原告主张的误工费和护理费标准，因提供的工资条不能真实表达其工资收入和后续护理费原告主张按2000元计算无证据，其误工费和后续护理费应参照城镇居民人均可支配收入108.35元/天计算，确定误工费为22753.50元（108.35元/天×7个月×30天）、护理费8392.65元（其中住院期间11天是王从领支付的2000元护工费+108.35元/天×49天+108.35元/天×10天）；原告主张的残疾赔偿金标准，因提供的证据不足，鉴于原告工作地点在城乡结合部，其残疾赔偿金应参照城乡结合部标准27923元/年计算，确定为55846元（27923元/年×20年×10%）；原告主张的精神抚慰金，因其是在履行劳务过程中受伤，对该费用不予支持。综上，原告因本次事故造成的合理损失共计124783.40元，对原告的该部分损失，应由被告滕州俊松建筑劳务有限公司承担60%的赔偿责任，计款74870.04元，扣除王从领支付的2000元护工费，还应赔偿72870.04元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第一百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的有关规定，判决如下：一、被告滕州俊松建筑劳务有限公司赔偿原告万定剑损失72870.04元，于本判决生效后十日内一次付清；二、驳回原告万定剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2081元，由被告滕州俊松建筑劳务有限公司负担1249元，原告万定剑负担832元。 本院查明，一审中，被上诉人万定剑提交租赁合同、房东出具的证明及所居住房屋的所有权证复印件，证明其为进城务工人员，长期居住在城镇；提交农业银行流水明细，证明其受伤前的五个月平均工资为8875元；提交收条一份、被上诉人万定剑的亲哥哥万定良的身份证复印件一份、余干县大溪乡岭底村民委员会证明一份，证明：（1）住院期间的11日由王从领请的护工，花费2000元；（2）因家庭原因其余49日由原告的亲哥哥万定良护理，万定良为城镇户口（城镇户口误工费108.35元/日），合计5309.15元；（3）剩余10日因还未实际发生，请求参照上述住院期间的11日为标准，以上护理费共计支出9309.15元。经质证，上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司认为残疾赔偿金应当按农村居民标准计算，被上诉人万定剑主张按城镇居民标准计算缺乏事实依据；被上诉人万定剑主张的误工费是根据其发放的款项推定的，不能证明其工资标准；被上诉人万定剑主张的护理费标准缺乏事实依据。原审被告山东华邦建设集团有限公司对租赁合同的真实性、合法性无法确定，不能证明其在城镇居住，应按农村居民标准计算残疾赔偿金；被上诉人万定剑是农民，应当按农村居民标准计算误工费,农业银行流水明细中发放的是工程费用，与工人工资不同；对王从领支付的2000元没有提出异议，应当按青州市的护工标准计算护理费，剩余10天的护理费没有依据。 二审中，原审被告山东华邦建设集团有限公司提交2017年12月19日《关于印发山东省建筑业劳务用工制度试行方案的通知》（鲁建建管字〔2017〕15号）及《山东省建筑业劳务用工制度试行方案》，证明已经取消对劳务企业的资质及安全生产许可证的要求，上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司的主张不成立。经质证，上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司认为该文件只是山东住房和城市建设厅的试行文件，不是正式文件，不能与法律规定的建筑工程发包中应包发给具有资质的承包人相冲突。 关于是否垫付费用问题，一审中，上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司表示未垫付相关费用。二审中，上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司提交王从领的银行明细，证明2018年9月29日为被上诉人万定剑垫付医疗费17500元。经质证，被上诉人万定剑对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据与本案无关联，不能证明是为其垫付的。 一审中，上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司提供劳动计件制协议，证明涉案工程由杨某与王从领签订，由杨某负责牵头施工，上诉人与被上诉人万定剑是承包关系；提供发放工资的月工资表，证明被上诉人万定剑、杨某、刘某1和刘某2合伙承包后雇佣人员施工及为雇佣人员发放劳务费的情况。经质证，被上诉人万定剑对劳动计件制协议及月工资表的真实性不予认可。原审被告山东华邦建设集团有限公司对上述证据无异议。 本院认为，根据原审被告山东华邦建设集团有限公司提交的合同，可以认定原审被告山东华邦建设集团有限公司将潍坊市益都中心医院二期病房楼墙面抹灰工程的劳务部分承包给上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司，双方之间形成建设工程施工合同关系。根据省建设行政主管部门的规范性意见，取消对劳务企业的资质和安全生产许可证要求，因此，上述合同合法有效，本院予以确认。虽然上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司依据其法定代表人王从领与杨某签订的《劳动计件制协议》抗辩称，涉案劳务工程是由杨某由牵头，杨某、刘某1、刘某2和万定剑四人合伙承包，上诉人与杨某等之间系劳务工程施工分包关系即承揽关系，而不是雇佣关系，但根据上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司提供的项目部工资发放表，有其法定代表人王从领签字确认，结合涉案合同，一审法院认定上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司应当为被上诉人万定剑提供的劳务承担负责并无不当，本院予以确认。上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司承担本案赔偿责任后，可以依据《劳动计件制协议》的约定另行解决。上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司关于其不应当承担本案赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。 根据被上诉人万定剑提交的租赁合同、房东出具的证明、余干县大溪乡岭底村民委员会证明，结合其受伤的实际情况，可以认定被上诉人万定剑为进城务工人员，居住在城镇，且收入来源于城镇，因此，一审法院按城镇居民标准计算误工费、护理费并无不当，本院予以确认。一审法院根据查明的事实及法律规定确定的残疾赔偿金计算标准并无不当，本院予以确认。上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司针对误工费、护理费、残疾赔偿金标准提出的异议不成立，本院不予支持。 一审中，上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司未提出为被上诉人万定剑垫付费用的问题；二审中，上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司主张的垫付医疗费用的问题，被上诉人万定剑不予认可，本院不作处理，可由当事人另行解决。 综上，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2498元，由上诉人滕州俊松建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 马淑华 审判员 崔恒心 二〇二〇年八月二十六日 书记员 牟姣姣