山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3973号 上诉人（原审被告）：孙佃学，男，1963年10月1日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：李翠萍，山东泰泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李露露，山东泰泉律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：周帅，男，1990年5月2日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：钟欣，山东千众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海宁，山东千众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵洪伟，男，1971年5月14日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：杨广增，山东古州圣洁律师事务所律师。 上诉人孙佃学因与被上诉人周帅、赵洪伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 孙佃学上诉请求：1、请求撤销一审法院（2019）鲁0781民初3337号民事判决第一、二项判决，依法改判孙佃学不承担责任或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定孙佃学与赵洪伟之间是发包与承包法律关系是错误的，二者之间应当是承揽关系。1、发包与承包并非一种独立的法律关系，而是隶属于建设工程合同的法律概念。本案不符合建设工程合同的概念，种类和合同内容。《合同法》第二百六十九条规定了建工合同的概念和类型，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条规定了发包与承包的概念，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。第二百七十五条规定了施工合同的内容，包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。2、从一审认定的事实看，本案并非“建设工程”，一审法院认定“孙佃学是发包人，赵洪伟是承包人”亦完全不符合《合同法》、《建设工程施工合同司法解释》关于发包和承包的规定。3337号判决第3页，倒数第8行“综合当事人的陈述及认定的证据，确认如下事实：赵洪伟在当地从事农村房屋翻建工作已有多年，孙佃学在本村有旧房屋一处，2018年4月10日，孙佃学将房屋翻建工作发包给赵洪伟，主要是将屋面草皮扒掉、开窗户、换屋脊、最后建成瓦房等工作......赵洪伟雇佣了两人进行施工，脚手架、脚手板等工具由赵洪伟提供，工资由赵洪伟与周帅等人商定......干什么活均由赵洪伟负责。”第4页第5行“期间所需沙子水泥等建筑材料均由赵洪伟联系购买”。从上述一审判决认定的事实看，本案只是对农村已有房屋进行修理，不属于“建设工程”；更无需工程勘察、设计，也不具备施工合同的特征。3、孙佃学不应当承担对第三人的赔偿责任。本案孙佃学将其已有的农村旧房屋交由本村包工头赵洪伟进行修理，依靠赵洪伟关于修理房屋的专业技术，赵洪伟提供工具、招募人员、支付工资、负责指挥，最终交付工作成果，孙佃学出于善意给工人提供热水，这种模式在农村房屋维修房屋过程中非常普遍，完全符合《合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案属于农村房屋修缮，个体工匠不需要施工资质，孙佃学对定作、指示、选任无任何过失。二、本案并非安全生产事故，一审法院在认定各方责任承担方面适用法律错误。一审法院认定孙佃学承担连带责任的依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，但该司法解释的依据是《安全生产法》第十六条、第八十六条以及《建筑法》第二十二条和第二十九条规定，但《安全生产法》明确规定适用的主体是生产经营单位，《建筑法》明确规定了民房建筑活动不适用本法。也就是说，本案并不属于安全生产事故，属于村庄内的房屋修缮，个体工匠无需办理施工资质审批手续。同时，一审法院赋予了孙佃学过高的审查义务，根据一审已经查明的事实，赵洪伟在当《建筑法》第八十三条明确规定，农民自建低层建筑活动不适用建筑法的相关规定，《合同法》第二百八十七条规定，对建设工程一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。本案应当属于承揽合同关系，孙佃学作为定作人，对定作、指示或者选任无过失，“赵洪伟从事农村房屋翻建工作已有多年”“此前，周帅父子已跟着赵洪伟干活三四年”，由此可见，赵洪伟以此为业，并有多年经验，孙佃学作为同村村民，有理由相信其具有安全生产条件。孙佃学已尽到了注意义务。故一审法院适用该条法律规定要求孙佃学承担责任是错误的。三、即便最终判决孙佃学应当承担责任，也应当是与过错相适应的责任。一审认定的赵洪伟承担60%的责任过高，周帅具有重大过失甚至故意，应当由周帅承担主要责任。四、被扶养人生活费应当按照农村居民消费性支出11270元/年计算。 周帅辩称，一、本案符合建设工程施工合同的法律特征。孙佃学是案涉翻建房屋的所有人，孙佃学与赵洪伟就房屋的建设施工行为达成口头协议，赵洪伟作为承包人从孙佃学处承包该工程并组织人员对案涉房屋进行施工，工程款由孙佃学支付。根据《合同法》第二百六十九条的规定，符合建设工程施工合同的法律特征，双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。二、周帅受赵洪伟雇佣，在雇佣过程中遭受人身损害，孙佃学作为发包人没有提供安全的生产工作环境及工作条件，孙佃学应承担连带赔偿责任。三、周帅是在给孙佃学翻建房屋时因屋顶草皮滑落出事，自身不存在任何过错，孙佃学认为周帅有重大过失甚至故意，无任何事实和法律依据。四、按照山东省高级人民法院发布的《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，一审法院对于被抚养人生活费按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算正确。综上，孙佃学的上诉理由不能成立，应驳回孙佃学的上诉请求，维持原判。 赵洪伟辩称，一、孙佃学将赵洪伟列为被上诉人提起上诉，不符合民事诉讼程序。二、本案事实是赵洪伟受雇于孙佃学。一审判决认定周帅与赵洪伟之间系劳务关系、孙佃学与赵洪伟之间系发包和承包关系是错误的，孙佃学上诉主张其与赵洪伟之间系承揽关系亦是错误的。三、施工过程中大部分建材由孙佃学购买，个别的由赵洪伟帮助联系购买，但料钱由孙佃学与出卖人结算，一审判决对此认定错误。四、周帅在一审法院第一次庭审时认为其与赵洪伟系工友关系，第二次庭审改口为其与赵洪伟是雇佣劳务关系，其随意悔言不合法，不应采信。综上，赵洪伟在本案中不应承担责任，其未上诉是听从朋友关于上诉不可能赢的意见，请求二审法院发回重审或改判赵洪伟不承担本案的民事责任。 周帅向一审法院起诉请求：1.依法判令孙佃学、赵洪伟赔偿周帅医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计147138.16元；2.依法判令孙佃学、赵洪伟承担本案全部诉讼费用。第二次庭审中，周帅变更诉讼请求，要求残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，增加被扶养人生活费这一赔偿项目，共计要求孙佃学、赵洪伟赔偿211000.76元。事实和理由：2018年4月10日，谭坊镇中郑村的孙佃学找到本村的赵洪伟，让赵洪伟给他找几个人翻盖老家的房子，于是赵洪伟找上了周思祥、周帅父子。2018年4月16日下午3点半左右，周帅站在屋后东头的脚手架上在扒屋顶上的草时，东头屋顶上的屋面突然滑落，把周帅从4米多高的脚手架上冲下来，周帅跌落后导致左脚受伤。之后周帅被赵洪伟送往潍坊市益都中心医院急救，经诊断为左脚踝骨粉碎性骨折等伤情，虽进行了手术，但周帅现伤情未愈，仍需要继续治疗。双方就赔偿问题协商不成。 一审法院认定事实：赵洪伟在当地从事农村房屋翻建工作已有多年。孙佃学在本村有旧房屋一处。2018年4月10日，孙佃学将房屋的翻建工作发包给赵洪伟，主要是将屋面草皮扒掉、开窗户、换屋脊、最后建成瓦房等工作。赵洪伟雇佣了周帅、周思祥父子，另从劳务市场雇佣两人，进行施工，脚手架、脚手板等工具由赵洪伟提供，工资由赵洪伟与周帅等人商定，其中周帅每天210元，周帅之父周思祥每天220元，周帅等人什么时间干、每天干多少时间、干什么活均由赵洪伟负责。2018年4月16日下午，周帅在房屋后东头站在离地3米多高的脚手架上扒屋面草皮时，泥皮和草滑落，致周帅落地受伤。此前，周帅父子已跟着赵洪伟干活三、四年，工钱均由赵洪伟与其定好并支付。周帅受伤后，赵洪伟继续为孙佃学施工完毕，期间所需沙子水泥等建筑材料均由赵洪伟联系购买。2018年4月25日，周帅之父周思祥催要其和周帅二人的工资时，孙佃学在赵洪伟在场的情况下，按照赵洪伟与周思祥商定的一天220元，二人共计440元，实际支付给周帅父子500元，该过程周帅进行了录音。 周帅受伤后，入住潍坊市益都中心医院住院治疗，住院治疗15天，主要诊断：左胫骨远端粉碎性骨折。2019年3月22日，周帅伤情经委托山东齐都司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：（一）摔落伤致左胫骨远端粉碎性骨折，现遗留左踝关节功能障碍，依据《人体损伤致残程度分级》评定为拾级伤残；（二）出院后休治期间160日，二次手术休治期间30日；（三）住院期间2人护理，出院后60日1人护理；二次手术及出院后护理期间15日1人护理；（四）60日内参照当地相关规定给予营养费补助；（五）二次手术治疗费用10000元，无需其他今后治疗费用；（六）无需辅助器具费用；（七）无需康复费用。据此，周帅因受伤造成的损失有：1.医疗费32174.21元；2.残疾赔偿金79098元（39549元／年×20年×10%）；3.误工费15483.65元（75.53元／天×205天）；4.护理费7930.65元（75.53元／天×15天×2人＋75.53／天×60天×1人＋75.53元∕天×15天×1人，均按农村居民标准）；5.营养费1800元（30元∕天×60天）；6.伙食补助费750元（50元∕天×15天）；7.交通费500元；8.二次手术治疗费10000元；9.被扶养人生活费17358.6元（24798元／年∕2×14年×10%，周帅夫妻于2014年11月24日生育一子周荣威）；10.法医鉴定费3837元（3700元＋137元），以上共计168932.11元。另周帅精神损害抚慰金1000元。赵洪伟、孙佃学对残疾赔偿金有异议；对周帅主张的误工费标准每天210元以及护理人员周思祥的误工费标准每天220元有异议，认为周帅及父亲并非每天均做工；主张应当按照农村居民标准计算；对周帅主张的交通费1000元有异议，认为数额过高；对精神损害抚慰金有异议，认为不需要；对周帅主张的被扶养人生活费，不同意支付。 2018年农村居民人均纯收入16297元，农村居民消费性支出11270元，城镇居民人均可支配收入39549元，城镇居民消费性支出24798元。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点有如下三个：一是当事人之间的法律关系问题；二是周帅所主张的赔偿范围问题；三是对于周帅受伤造成的损失的责任承担问题。 关于第一个焦点即当事人之间的法律关系问题。第一，周帅与赵洪伟之间的法律关系，一审法院认为，双方之间应系劳务关系。所谓劳务关系，是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。从审理查明的事实看，其一，赵洪伟从事农村房屋翻建工作已有多年，具有专门的脚手架、脚手板等施工工具，其也当庭陈述从事包工干活多年，符合“包工头”的相关特征。其二，工钱数额，其中周帅每天210元，周帅之父周思祥每天220元是由赵洪伟与周帅商定的，在周帅提供的录音证据中，周帅受伤后虽然其与父亲周思祥的工钱是由孙佃学支付，但孙佃学询问“赵洪伟，你按一天给他就行，你一天给他多少工资啊”，赵洪伟答“我和他说的是一天二百二”，由此可看出对于周帅等人的工钱数额是由赵洪伟确定的，孙佃学并不知悉。还有从赵洪伟提供的录音证据看，在另一雇佣工人李洪德与孙佃学的谈话中，孙佃学也作出了“我寻思赵洪伟和你结来，你们是多少钱的来”的陈述。以上可见对于雇佣工人的工钱数额因非孙佃学与其商定，当然孙佃学也并不知晓，当然孙佃学也无法直接支付给各个雇佣工人，除非得到赵洪伟的确认通知。因此单纯从周帅的工钱是由孙佃学直接支付这一行为，不能否认赵洪伟与周帅双方之间存在的劳务关系，另外该录音证据形成于周帅已经受伤之后，明显带有一定的目的性。其三，工作过程中，工作时间的限定由赵洪伟决定，这从其为周帅书写的证明中也可以看出，如“从2018年4月16日上午六点半开始干活到中午11点半停下，下午1点半到下午6点停下”；另外从赵洪伟作的“当天我将人拉到场后就走了，我安排给周帅父亲负责”当庭陈述看，其与雇佣工人之间存在控制、支配和从属的关系。其四，周帅及父亲此前均长期跟随赵洪伟在不同的工地工作过。综上，应认定周帅与赵洪伟双方之间成立雇佣关系和劳务关系，赵洪伟为雇主，接受劳务，周帅为佣工，提供劳务。第二，赵洪伟与孙佃学之间的法律关系，一审法院认为，孙佃学作为房主，将翻建房屋工程交由赵洪伟施工，施工工具由赵洪伟提供，施工人员由赵洪伟雇佣，施工所需的水泥、沙子等建筑材料均由赵洪伟负责联系购买，因此双方之间成立发包和承包的关系。即使存在赵洪伟陈述的翻建房屋工程量不好计算、故无法承包情形，但这种情形下所不同的只是工程完工后支付报酬时需双方先确定实际的用工数量及材料款等而已，但不影响对双方之间发包与承包事实的认定。 关于第二个焦点即周帅所主张的赔偿范围问题。关于残疾赔偿金的计算标准，2020年3月12日起施行的《山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见的通知》规定，对于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城乡居民人均可支配收入”计算，本意见施行后未审结的一审、二审案件，适用本意见。据此，周帅变更残疾赔偿金计算标准，要求按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，符合该意见规定，一审法院予以采纳。关于误工费、护理费的计算标准，周帅主张本人按照在该次劳务中约定的每天210元计算，其父周思祥作为护理人员按照每天220元计算，一审法院认为，该每天210元、220元仅是在本案所涉及的劳务中的约定，不能证实其一直有此固定收入，因此应当按照农村居民人均年收入标准计算，适用2019年度统计数字，为每天75.53元。关于交通费，根据周帅住院就医以及距离情况，一审法院酌定500元。关于精神损害抚慰金，周帅因伤现遗留左踝关节功能障碍，构成十级伤残，对于工作和生活势必造成影响，精神将受到一定损害，因此根据当事人的过错程度、承担责任的经济能力等因素，一审法院对周帅主张的精神损害抚慰金1000元予以确认。关于被扶养人生活费，它是指受害人因侵害行为死亡或者造成伤残而丧失或部分丧失劳动能力的情况下，造成由其抚养的、无其他生活来源的人生活来源的丧失，而由相关责任人依法向其赔偿的必要费用，被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本案中，周帅儿子周荣威系未成年人，周帅对其具有法定抚养义务，其因伤致残，势必造成周荣威部分生活来源的丧失，因此对周帅主张的被扶养人生活费予以确认。对周帅主张的其他损失、赵洪伟、孙佃学无异议部分，一审法院直接予以确认。 关于第三个焦点即赵洪伟、孙佃学对于周帅因受伤造成的损失的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”本案中，周帅作为提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害，由此引发的纠纷为提供劳务者受害责任纠纷，故应当适用过错责任原则。赵洪伟作为接受劳务一方对其雇员应加强日常监督、管理，勤加教育和提醒雇员注意人身安全，最大限度减少和避免任何安全事故的发生。从查明的事实看，事发时周帅在脚手架上进行施工、脚手架距地面3米多高，具有一定风险，此时赵洪伟有责任和义务提示周帅注意安全，因其疏于提示致使周帅不慎摔落并造成受伤致残的后果，对此赵洪伟具有过错，应当对周帅所受损害承担赔偿责任。就周帅受伤过程来讲，首先，其工作的位置距离地面3米多高，具有较大的危险性，因此在扒草过程中应时刻注意观察，正确施工，防范可能发生的危险，无论其是从脚手架上跳下而受伤，还是被滑落的泥皮和草冲下落地受伤，均说明其采取的处置措施不当，因此视为其自身未尽到充分的安全注意义务；其次，其此前已跟随赵洪伟在多个工地工作过，应当具备了一定的经验，但其由于其未尽到一般人的注意义务以致造成损害的发生，应认定其自身具有重大过失。综合分析，一审法院确定对周帅因伤造成的损失，周帅与赵洪伟按照40%：60%的责任比例承担，周帅各项损失计168932.11元，赵洪伟应赔偿101359元，另精神损害抚慰金1000元应单独赔偿。同时，周帅因缺乏安全措施从高处摔落受伤致残，为安全生产事故。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”赵洪伟作为个人，不可能拥有相关资质，对于农村房屋翻建，即使不需要施工人具备相应资质，也应有相应的安全生产条件。孙佃学作为房主，应当对作为承包人的赵洪伟的资质和安全生产条件予以审查，其明知赵洪伟无相应资质或者安全生产条件而仍然交由其施工，故应当与赵洪伟承担连带赔偿责任。 综上所述，一审法院对周帅要求赵洪伟、孙佃学承担连带赔偿民事责任的合理诉讼请求部分101359元及精神损害抚慰金1000元，依法应予支持。对其他诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、赵洪伟、孙佃学于判决生效之日起十日内连带赔偿周帅医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计101359元；二、赵洪伟、孙佃学于判决生效之日起十日内连带赔偿周帅精神损害抚慰金1000元；三、驳回周帅的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由周帅负担1953元，由赵洪伟、孙佃学负担2347元。诉讼保全费520元，由赵洪伟、孙佃学负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是孙佃学与周帅、赵洪伟之间的法律关系应如何认定，二是本案的赔偿责任主体及赔偿责任比例的认定问题，三是被扶养人生活费的计算标准问题。 关于焦点问题一，本院认为，对于一审判决关于事故发生时周帅受雇于赵洪伟且其系在从事劳务活动期间受伤的认定，赵洪伟并未对该认定提出上诉，其虽在二审庭审中提出异议，但未提交反驳证据推翻一审判决的认定，故本院对一审判决的认定予以确认，周帅系在为赵洪伟提供劳务期间受伤。本案中，孙佃学将其农村旧房屋翻建工程交付给赵洪伟施工，因该工程项目并不属于法律意义上的建设工程，孙佃学与赵洪伟之间就此形成承揽合同关系。 关于焦点问题二，本院认为，本案中，旧房屋翻建工程的脚手架距离地面三米多高，明显具有危险性，而作为承揽人的赵洪伟未按技术规范要求设置防护栏或安全防护网等安全措施、未要求施工人员佩戴安全帽，以及未提供证据证明对施工人员已进行必要的安全教育，赵洪伟作为雇主对周帅的受伤负有过错责任；周帅在从事本案雇佣活动时受伤，其本身存在未尽到谨慎的安全注意义务以及在不具备安全条件的情况下仍进行施工等过错，一审法院综合双方的过错程度，认定赵洪伟按照60%的过错责任比例赔偿周帅在本次事故中造成的损失，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本院予以确认。孙佃学主张“周帅具有重大过失甚至故意，应当由周帅承担主要责任”，依据不足，本院不予支持。孙佃学作为旧房屋修翻建合同的定作人，其应当知道施工具有危险性并应将房屋翻建工程交由具备安全生产条件的承揽人进行施工，但孙佃学将旧房屋翻建工程交付给了不具有安全生产条件的赵洪伟施工，明显存在选任过失。孙佃学主张其不存在选任过失，不能成立，本院不予支持。因孙佃学将房屋翻建工程交付给不具有生产条件的赵洪伟施工而导致周帅在施工过程中从高处跌落受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应当与赵洪伟承担连带赔偿责任，一审法院对此的认定并无不当，本院予以确认。 关于焦点问题三，本院认为，一审法院按照城镇居民消费性支出为标准计算被扶养人生活费，于法有据，本院予以确认。孙佃学主张被扶养人生活费应按农村居民消费性支出为标准计算，没有依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙佃学的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由孙佃学负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年八月二十四日 书记员  李昱萱