四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终765号 上诉人（原审原告）：四川海杨建设有限公司广元分公司，住所地四川省广元市利州区苴国路锦典花园****。 负责人：杨卫。 委托诉讼代理人：杨凯,男，1974年1月16日出生，汉族，系广元市行政法学研究会推荐。 被上诉人（原审被告）：苍溪县五峰峡旅游开发有限公司，，住所地四川省苍溪县唤马镇五峰峡路** 法定代表人：刘明连，执行董事。 委托诉讼代理人：朱兴文，该公司股东。 委托诉讼代理人：冉明生，苍溪县元坝法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘培军，男，1971年8月28日出生，汉族，户籍地址山东省烟台市莱山区。 委托诉讼代理人：朱冬梅，重庆乾乙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉明生，苍溪县元坝法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘明连，男，1957年9月29日出生，汉族，户籍地址湖北省广水市。 被上诉人（原审被告）：张健，男，1989年6月9日出生，汉族，户籍地址山东省烟台市莱山区。 委托诉讼代理人：冉明生，苍溪县元坝法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱兴文，男，1973年3月3日出生，汉族，住四川省苍溪县。 上诉人四川海杨建设有限公司广元分公司（以下简称“海杨建设广元分公司”）因与被上诉人苍溪县五峰峡旅游开发有限公司（以下简称“五峰峡旅游公司”）、刘培军、刘明连、张健、朱兴文建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2020）川0824民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海杨建设广元分公司上诉请求：1、要求被上诉人按照合同约定支付违约金29万元；2、被上诉人刘培军、刘明连、张健、朱兴文对所欠上诉人的债务承担补充赔偿和连带清偿责任。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人提出关于被上诉人履行出资人出资不足的事实认定不清，对被上诉人资产不足以清偿目前债务的事实认定不清，对存在抽逃出资及资本显著不足的情形不予查实，又不依法核实被上诉人的出资及资产情况，属于案件部分事实认定不清。1、被上诉人认缴出资不足的事实清楚，证据充分。上诉人在一审中提交了相关证据（历次公司章程变动情况、股东及出资信息公示表、银行交易流水等），证明了被上诉人出资不足的事实。2、一审法院对被上诉人资产不足以清偿目前债务的事实认定不清。上诉人提交了证据证实被上诉人不能清偿目前债务，但一审法院既未要求被上诉人举证证明其目前能偿还债务的情况，也未依职权主动查明事实真相。3、对股东有抽逃出资的事实和资本显著不足情形查实不清。通过被上诉人的银行流水及工商注册提供的验资报告等分析，被上诉人存在重大抽逃出资的事实和嫌疑，同时其认缴和实际到位的资金在公司基本运行中都显著不足。而公司目前也存在诸多诉讼，从案件执行的查询情况看，公司也没有一例能执行到位的情况。因此，公司出资股东实质将投资风险转嫁债权人。被上诉人股东最迟应在2015年12月6日之前认缴出资到位，但事实上，根据公司的工商注册公示信息显示，被上诉人股东在期限届满前均没有出资到位。二、举证责任分配不当。一审法院应当就各股东出资情况不能认定的情况，依照《民事诉讼法》的规定分配举证责任。但一审法院既未要求被上诉人举证证明，也未依当事人申请主动查明相关事实，导致上诉人利益受损。三、一审法院对法律已有明确规定及相关司法解释的法律阐述存在理解歧义，属于法律适用不当。1、法律及司法解释已有明确规定。《公司法》及相关司法解释对此均有明确的规定。2、一审法院对法理阐述存在理解歧义。一审法院对《公司法》解释中关于股东承担连带清偿责任或补充赔偿责任，认为应同时满足两个条件，属于对法律理解有瑕疵，上述司法解释并无任何的前置条件。因此，被上诉人应在各自认缴而未出资本息范围内承担补充赔偿和连带清偿责任。四、要求被上诉人按照合同约定支付违约金29万元。上诉人与被上诉人合同明确约定，若一方违约，须向对方支付总工程款10%违约金。被上诉人拖欠工程款数额巨大，且拖欠时间已长达四年之久，给上诉人的企业造成巨大损失，当然构成根本性违约，因此，应当按照双方合同约定，支付29万元违约金。 五峰峡旅游公司、刘培军、张健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。1、关于违约金问题。双方均有违约行为，上诉人没有按照合同约定如实完工。违约金以补偿性为原则，以惩罚性为补充，本案中，上诉人的实际损失主要为资金占用利息损失，一审判决支付资金利息已涵盖合同约定的违约金，为此，一审判决未支持违约金并无不当。2、关于公司股东是否已出资到位的问题。刘培军称，公司10个股东有80%的股东均没有按照自己的实际出资额出资，应将本案发回重审，并追加其他未足额认缴出资额股东为被告。刘培军已实际出资12068219.00元，在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。张健称，原始股东蒋文才退出公司时将股权转让给张健、敖忠全、刘明连三人，其认缴金额登记在敖忠全名下。原始股东陈万**以蒋文才持有公司3%的股权作抵押向张健借款，因逾期不能偿还，公司3%的股权转让给了张健。一审提交的微信记录佐证张健足额缴纳了出资。 朱兴文辩称，1、五峰峡旅游公司并不存在资不抵债的情形。2、2015年3月6日，朱兴文已全额出资完毕。在2019年出资不足的部分应当由原转让股东承担责任。 刘明连未提交书面答辩意见。 海杨建设广元分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告五峰峡旅游公司立即向原告支付工程款2865921.21元及洪灾损失123170元，并支付从结算之日起至付清之日止按银行贷款利率计算的利息；2.判令被告五峰峡旅游公司承担违约金29万元；3.判令被告刘培军、刘明连、张健、朱兴文对原告的第一项请求承担补充赔偿和连带责任；4.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定的事实：2015年3月20日，被告五峰峡旅游公司为甲方，原告海杨建设广元分公司为乙方签订《水坝建修合同书》，与本案有关的内容是：甲方将五峰峡上游调节水坝的建修承包给乙方，由乙方按图施工，工程总工期66天，工程计价90万元，最终以实际工程量，按乙方单项报价计算为准，工程所需一切材料均由乙方自行采购、运输；甲方在乙方进场7日内向乙方支付10%的工程款作为启动资金，乙方完成工程量30%，甲方再向乙方支付总工程款的20%，待竣工验收合格后7日内，甲方按总工程款的40%支付给乙方，2015年10月30日，甲方再支付工程款的20%，剩余工程款甲方在2016年10月30日付清；鉴于该项目工程施工的特殊性，乙方有权根据工程的实际情况变更工程量，经乙方申报甲方备案并经甲方书面同意后，乙方方可施工，否则，甲方不予计算其工程量；工程竣工后，乙方按规定整理并向甲方提交完整档案资料，竣工验收申请书，并由甲方组织有关单位进行竣工验收，验收合格，甲乙双方签署竣工验收证书，交由甲方管理。若验收中发现质量问题，所需返工的工程量均由乙方负责。竣工验收后，由乙方填写竣工保证书交甲方存档，若乙方造成质量问题，甲方以书面方式通知乙方，乙方在规定时间内拒不执行，甲方可动用乙方预留的保修款维修，费用在保修款中扣除；施工中若遇人力不可抗拒的自然灾害（特大洪水、泥石流、地震）对工程所造成的损失由甲方自行承担，其余的由乙方自行承担；合同还约定，若一方违约，违约方按总工程款的10%向守约方支付违约金，并承担违约责任所造成的损失。合同后附《五峰峡漂流调节堰概算表》和《五峰峡漂流调节堰报价表》。 协议签订后，原告进场施工，在施工过程中，被告分别于2015年4月8日、4月12日、4月15日、4月25日、4月28日、4月29日先后六次向原告发出工程变更通知书，对部分工程进行了变更。2015年6月20日，原告向被告出具《洪灾损失报告》，载明案涉工程在2015年6月中旬遭遇人力不可抗力的山洪灾害，造成材料和其他重大损失金额123170.00元，要求被告对损失进行核查并承担补偿责任。2015年7月底，工程竣工并交付被告使用，但双方未及时办理结算。2016年5月11日，原告向被告送达了竣工资料及竣工图，被告工作人员蒋军向原告出具“今收到四川海杨建设有限公司广元分公司漂流调节库竣工资料一套（25页），竣工图一套（6页）”的收条一张。2016年7月5日，原、被告签订《苍溪县五峰峡上游调节水坝结算书》，该结算书载明：“苍溪五峰峡上游调节水坝工程去年已全部完工，并全方位投入使用。双方根据工程合同、报价清单、竣工资料、签证资料、现场实际情况核算，结算总价为3525921.21元，合人民币大写叁佰伍拾贰万伍仟玖佰贰拾壹元贰角壹分。另双方进行如下约定：1.建设单位若另需审计，双方同意根据工程合同、项目现场实际情况、竣工资料、签证资料据实进行审计，最终以双方都认可的结算价格为准；2.建设单位若另审计，必须于2016年10月30日之前完成，若过此日期未完成审计，则双方都认同该项目的最终结算价格为3525921.21元，双方不再对结算金额有任何异议；3.所有一切按原合同执行；4.另计2015年6月中旬洪灾损失为123170元，大写壹拾贰万叁仟壹佰柒拾元整”。该协议由原告负责人杨卫，被告方工作人员朱海鸿、刘维亮签字，并加盖两公司印章，且该结算书后附有朱海鸿、杨卫签字的结算表。 同时查明，在原告施工期间，被告先后支付工程款66万元。 还查明，在诉讼中，原告向一审法院提供了被告五峰峡旅游公司在苍溪县不动产登记中心无不动产登记信息的查询证明、公司账户的银行交易流水,拟证明被告公司现无力偿付到期债务。同时，原告还提供了被告五峰峡旅游公司在苍溪县市场监督管理局备案的章程和股东及出资信息公示表，拟证明被告刘培军、刘明连、张健、朱兴文作为公司股东，未按章程足额出资，现对原告工程款应当在未足额出资的范围内承担连带或赔偿责任。经一审法院审查被告公司的备案章程及股东出资信息公示表，显示被告五峰峡漂流公司成立于2013年7月成立，原始股东为朱兴文、蒋文才、陈万**、刘培军、杨泽云，之后至2019年7月，先后经历了2013年10月、2015年3月、2015年12月、2019年7月等多次股东变更和股权转让等事宜，现有股东朱兴文、刘培军、敖忠全、刘明连、杨泽云、肖世容、张健、祖志成、唐生欣、杨林等。股东出资信息公示表虽然显示部分股东实缴资本与认缴资本不符，而显示的认缴时间早于享有股东资格时间，现本案原告所起诉的股东刘培军、刘明连、张健、朱兴文对原告所诉称的未足额出资不予认可，原、被告均未提供相关会计报表等相关证据进行佐证，一审法院在本案中对各股东出资情况不能认定。 一审法院认为，本案的焦点在于原告主张的工程款是否应该支持及被告五峰峡旅游公司股东是否应该对公司所欠工程款承担补充赔偿或连带责任。 关于原告主张的工程款是否应该支持的问题。被告五峰峡旅游公司与原告海杨建设广元分公司就五峰峡上游调节水坝的建修签订《水坝建修合同书》，该合同是双方真实意思的表示，也不违反国家强制性规定，在双方之间建立工程施工合同关系。合同签订后，原告按照合同及被告发出的变更通知书进行施工，在施工结束并交付被告使用近一年后，双方于2016年7月5日签订《苍溪县五峰峡上游调节水坝结算书》，对工程价款进行了结算，该结算协议已经双方当事人签字并加盖各自公司印章，既是双方真实意思的表示，也不损害他人利益，合法有效，对双方都具有约束力。被告五峰峡旅游公司应当按照结算协议及时向原告偿付下欠工程款，其拖延不付，有违诚实信用原则，应当承担相应的法律责任。原、被告签订的结算书既载明所涉工程结算总价为3525921.21元，同时也载明若被告对该结算金额有异议，可以进行金额审计，但必须在2016年10月30日之前完成。协议签订后至今已达三年多时间，被告五峰峡旅游公司未对工程价款提出异议并审计，在原告起诉请求支付工程款时，才以所涉项目至今未取得相关的行政部门的审批及备案，所涉合同应属无效，以及所涉工程至今未进行质检、验收，原告无权主张工程款为由拒绝支付，其抗辩理由既不符合相关法律规定，也与原、被告签订的结算协议内容相矛盾，一审法院院不予采信。 对于被告应付工程款金额，根据结算协议，工程总价款为3525921.21元，在原告施工过程中，被告已经支付66万元，应从总金额中减扣，即被告五峰峡旅游公司应向原告海杨建设广元分公司支付工程款为2865921.21元。 原、被告签订的合同约定，对工程款按工程进度支付，所有工程款在2016年10月30日前付清。虽然双方对逾期付款的违约责任未进行约定，但原、被告结算后被告至今未付清工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。故被告应自2016年11月1日起至付清之日止按照银行贷款利率向原告支付利息。原告请求从结算之日起计付利息，不予支持。 原、被告合同约定，“施工中若遇人力不可抗拒的自然灾害（特大洪水、泥石流、地震）对工程所造成的损失由甲方自行承担，其余的由乙方自行承担”。原告在施工过程中，于2015年6月20日被告出具《洪灾损失报告》，载明案涉工程在2015年6月中旬遭遇不可抗力的山洪灾害，造成材料和其他重大损失金额123170.00元，要求被告对损失进行核查并承担补偿责任。在结算时，原、被告又将该损失载入结算协议中，应视为被告对原告所述损失的认可。原告请求被告支付洪灾损失123170.00元，予以支持。 原、被告合同约定，若一方违约，须向对方支付总工程款10%的违约金，并承担违约责任所造成的损失。本案原、被告签订协议后，各自履行合同至工程施工结束并进行了结算，虽然现在被告下欠原告工程款未及时付清，但不构成根本性违约，被告仅应承担因延期付款的资金利息。原告要求被告支付违约金29万元，不予支持。 关于股东是否应该对公司所欠工程款承担补充赔偿或连带责任问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条二款“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。由此可以看出公司股东对公司债务承担连带或补充赔偿责任，应同时满足两个条件，一是该公司财产不足以清偿债务，二是该股东未履行或者未全面履行出资义务。本案中，原告虽然提供了被告五峰峡旅游公司在不动产登记机关查询证明和公司银行交易流水，以公司无不动产登记信息和流动资金，拟证明公司财产不足以清偿其债务。鉴于被告五峰峡旅游公司系从事旅游开发，其资产既可能包括登记于公司名下的不动产和银行现金，也还可能包括设施设备及旅游资源等无形资产，原告仅以无不动产登记信息和流动资金证明公司资产不足以清偿债务，不予采信。同时，在诉讼中，各股东对原告诉称其未足额出资不予认可，鉴于原告提供的股东出资信息显示部分股东的认缴时间早于享有股东资格时间，现原、被告均未提供相关会计报表等相关证据进行佐证，导致一审法院对各股东出资情况不能认定，也无法确认未足额出资股东应当承担责任的金额。故原告要求被告刘培军、刘明连、张健、朱兴文对其债权承担补充赔偿和连带责任的主张，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十六条、第二十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告苍溪县五峰峡旅游开发有限公司应向原告四川海杨建设有限公司广元分公司支付工程款2865821.21元及该款自2016年11月1日起至付清之日止按照银行贷款利率向原告支付利息；二、被告苍溪县五峰峡旅游开发有限公司应向原告四川海杨建设有限公司广元分公司支付因洪灾造成的损失款123170元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二项，限被告苍溪县五峰峡旅游开发有限公司在本判决生效后三十日内付清。 本院二审期间，海杨建设广元分公司提交的证据为一审中已提交的证据，其仅是对证据提出新的证明目的，本院将结合其他证据及案件事实予以综合评判。朱兴文提交下列新证据：1、苍溪县旅游局的证明、苍溪县体育局关于“救生员资格证证明”、苍溪县地方海事处关于“苍溪县五峰峡漂流河道安全评估意见”。拟证明五峰峡漂流项目通过验收批准营业，形成固定资产、旅游资源资产，不存在资产不足以清偿债务情形。2、唤马镇人民政府证明、照片一组。拟证明五峰峡漂流项目已投入营业使用，建设有游客中心及拦水坝，产权正在办理中。3、2019年7月3日的“公司章程（修正案）”。拟证明朱兴文认缴出资105万元，已全额出资。其后，朱兴文接收其他股东股份出资不足部分，应由原转让股东承担。海杨建设广元分公司质证认为，对第一、三组证据真实性无异议，但与本案无关联性，同时，根据朱兴文的《股权转让协议》能够证实所转让股权的权利义务应由其承继，亦证实朱兴文未足额出资的事实。对第二组证据的真实性有异议。其他被上诉人对上述证据未发表质证意见。对朱兴文提交的上述证据，本院认为，第一、二组证据真实性予以认可，第三组证据已在一审中提交，上述证据是否能达到其证明目的，本院将结合其他证据与案件事实予以综合评判。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉主张，本案争议的焦点为:一、刘培军、刘明连、张健、朱兴文是否应当对五峰峡旅游公司债务承担连带清偿责任或补充赔偿责任；二、五峰峡旅游公司是否应当承担违约金29万元。 一、刘培军、刘明连、张健、朱兴文是否应当对五峰峡旅游公司债务承担连带清偿责任或补充赔偿责任 首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。刘培军、刘明连、张健、朱兴文作为五峰峡旅游公司的股东，根据五峰峡旅游公司章程（2019年7月3日修正案）规定：刘培军认缴出资1295万元，出资时间2015年12月6日；刘明连认缴出资350万元，出资时间2015年12月6日；张健认缴出资105万元，出资时间2015年12月6日；朱兴文认缴出资280万元，出资时间2015年3月6日。但在一、二审中上述股东均未提供证据证实其已按照认缴出资金额履行了出资义务，亦未提供五峰峡旅游公司的财务资料、验资报告等相关证据证明其出资已到位。其次，根据海杨建设广元分公司提供的苍溪县市场监督管理局企业档案资料查询五峰峡旅游公司公示的股东及出资信息，其显示五峰峡旅游公司在2019年7月26日的公示时间，刘培军认缴出资1295万元，实缴出资为910万元；刘明连认缴出资350万元，实缴出资为0元；张健认缴出资105万元，实缴出资为0元；朱兴文认缴出资280万元，实缴出资为105万元。该公示内容即对外产生法律效力。再次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第一款“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人按照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定。虽五峰峡旅游公司从2013年7月成立以来，经过了多次股东变更及股权转让，但各股东内部之间的转股行为并不能当然免除其出资义务，各股东应当按照其公司章程，及对外公示的股东及出资信息承担出资义务。至于各股东内部之间是否足额出资，其可另行处理。 综上，海杨建设广元分公司未提供证据证明五峰峡旅游公司现有财产不足以清偿债务。海杨建设广元分公司主张上述股东承担连带清偿责任，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，海杨建设广元分公司主张刘培军、刘明连、张健、朱兴文在其未出资本息范围内对五峰峡旅游公司对海杨建设广元分公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本院予以支持。同时，按照《公司章程》的规定，朱兴文认缴出资时间为2015年3月6日，刘培军、刘明连、张健的认缴出资时间为2015年12月6日，本院确认刘培军、刘明连、张健、朱兴文未出资的利息均从2015年12月6日起，以应缴出资金额为基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算至缴款之日止。 二、五峰峡旅游公司是否应当承担违约金29万元 根据公平原则和诚实信用原则，对当事人提出的违约损失应当以其实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量。在海杨建设广元分公司未提供其实际损失的情况下，一审判决延期付款的利息，足以弥补其损失，未支持违约金的处理结果，并无不当，本院予以支持。 综上所述，海杨建设广元分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省苍溪县人民法院（2020）川0824民初635号民事判决第一项，即“被告苍溪县五峰峡旅游开发有限公司应向原告四川海杨建设有限公司广元分公司支付工程款2865821.21元及该款自2016年11月1日起至付清之日止按照银行贷款利率向原告支付利息”，及第二项，即“被告苍溪县五峰峡旅游开发有限公司应向原告四川海杨建设有限公司广元分公司支付因洪灾造成的损失款123170元”； 二、撤销四川省苍溪县人民法院（2020）川0824民初635号民事判决第三项，即“驳回原告的其他诉讼请求”； 三、刘培军、刘明连、张健、朱兴文分别在385万元、350万元、105万元、175万元及其利息（从2015年12月6日起，以应缴出资金额为基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算至缴款之日止）范围内，就苍溪县五峰峡旅游开发有限公司对四川海杨建设有限公司广元分公司的第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 四、驳回四川海杨建设有限公司广元分公司的其他诉讼请求。 上述第一项，限苍溪县五峰峡旅游开发有限公司在本判决送达之日起三十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5650.00元，由上诉人四川海杨建设有限公司广元分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明义 审判员  熊剑洪 审判员  郁华冰 二〇二〇年八月十七日 书记员  曾梦佳