山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1969号上诉人（原审原告）：商航，男，1990年4月13日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：邵长锦，山东善国律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓雯，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州金晶玻璃有限公司，住所地山东省滕州市鲍沟镇南沙河东站西厂区，统一社会信用代码：913704817939330375。法定代表人：王**，董事长。委托诉讼代理人：时序国，山东仟川律师事务所律师。上诉人商航因与上诉人滕州金晶玻璃有限公司（以下简称金晶公司）劳动争议一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商航上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初482号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由金晶公司承担。事实和理由：一、商航每周加班一日（时间长度8小时）属于《劳动法》第四十四条第二项规定的休息日加班，应当向商航支付不低于工资200%的工资报酬。商航自2013年9月10日至2019年5月6日在金晶公司护卫队岗位工作，工作时间实行每日三班倒，每班工作8小时工作制，每周工作6天，工作时间长度48小时，以上事实判决书予以了认定。双方签订的劳动合同约定每周工作40小时，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”实际工作时间超过了劳动合同约定8小时，该8小时是属于休息日安排劳动者工作。而金晶公司向商航支付的工资是劳动合同约定的40小时的工资，不包括每周加班8小时工资。根据《劳动法》第四十四条第二项的规定，金晶公司应当向商航支付加班工资200%的工资报酬。一审法院仅判决支付加班工资的50%，休息日加班工资的25%，是对事实的认定和适用法律的错误。《劳动法》第四章对工作时间和休息休假做了专章规定。对于延长工作时间分为两种情形，一是延长工时制，二是延长工作日制。延长工时制（俗称加点）：是在标准工作日时间的基础上，因生产经营的需要延长工作时间，《劳动法》对延长工作时间的长度和总量又作出了限制。本案工作时间实行三班制倒班，班与班之间工作时间不存在重合，不会存在延长工作时间的可能性和必要性。因此，商航延长工作时间的情形不属于《劳动法》第四十四条第一项规定的延长工时制的情形。一审法院以《劳动法》第四十四条第一项规定判决支付不低于150%的工资报酬是对法律适用的错误。延长工作日制（俗称加班）：是指超过标准工作日的时数的工作日。延长的工作日按照劳动合同的约定应该是劳动者休息日，用人单位安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资200%的工资报酬。这是劳动法第四十四条第二款明确规定，本案就属于这种情况。因此，商航请求按照该条规定支付加班工资的劳动报酬是符合法律规定的。二、商航超过劳动合同约定的工作时间工作属于休息日工作，商航与金晶公司签订的劳动合同每周工作40小时，在实际履行过程中商航每天工作8小时，工作5天就完成了合同约定的工作时间，其余的两天就是商航的休息日，已经休息了一天，剩余的一天本应当休息而金晶公司却安排了工作，金晶公司就应当按照法律规定支付不低于工资200%的工资报酬。一审判决认为：“无法区分是否是休息日或法定节假日上班”语焉不详。商航每周多工作了8小时，无论是如何调休都是休息日加班。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第七条：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”商航在休息日加班是唯一结论。商航没有主张法定节假日加班，如果商航主张法定节假日加班，请求支付加班工资的标准应当是300%了。三、一审判决不支持商航请求金晶公司支付加付赔偿金的请求于法无据。一审判决中引用劳动法第八十五条作为裁判依据是技术性错误应予纠正。一审判决依据《劳动合同法》第八十五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条认定劳动者主张用人单位加付赔偿金必须有前提条件，即当事人必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位仍未支付后，此种情况下才存在加付赔偿金是适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条明确规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”法律并没有对劳动者要求用人单位支付加付赔偿金的请求设置前置程序和权利限制。《劳动合同法》对加付赔偿金从原来由劳动行政机关处理，通过司法解释的方法明确纳入人民法院审理劳动争议案件的范围，两个程序中方法和程序有所区别，但行政处理程序与司法程序对加付赔偿金二者是平行关系，用人单位承担的责任是惩罚性赔偿，是民事法律责任的一种，法院可以对加付赔偿金直接判处而无需前置程序，一审法院认为需要前置程序是对法律错误认识。法律对公民的实体权利和诉讼权利的限制或禁止必须有明文规定，人民法院也不得剥夺。综上，一审法院认定事实和适用法律存在以上错误，请求二审人民法院查清案件事实发回重审或依法改判，支持商航的上诉请求。金晶公司辩称，商航的上诉没有基本事实支撑，其上诉请求不成立，请求依法驳回其上诉请求。金晶公司上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初482号民事判决书，驳回商航的诉讼请求；2.本案诉讼费用由商航承担。事实和理由：一、商航对加班时间和事实陈述不清，其提交的交接班记录存在明显瑕疵，无法证明加班时间和加班事实。二、商航的入职时间应以劳动合同和劳动保险缴纳时间计算，其主张事实劳动关系起始时间证据不足。三、商航加班费的计算依据应以其当年的工资基数为准，以在岗职工平均工资计算显失公正。综上，请求撤销原判决，驳回商航的诉讼请求。补充：一审中对于员工主张近十年的加班费，对于多年的加班事实和加班依据，员工均未提交确实充分的证据予以证实，仅依据其主张的工作方式推算的加班事实和加班天数，且无相应的加班考勤记录和单位安排加班的凭证，且其提交的加班记录大部分为复印件，也没有单位认可和确认的原件，根本不完整，所以从逻辑上推算不成立，而且交接班记录均是涉案的员工参与制作和形成的内容，其只提交了部分的原件。因此，以该交接班记录作为推定和认定员工的加班事实和加班效力是明显不足的。根据法律规定，劳动者主张加班费，举证责任应当在劳动者，其追索两年前的加班费，证据必须充分，不能以推定的事实为依据，综上，一审判决认定员工加班的事实缺乏证据支持，完全是推论，而且其不合理的加重了单位的举证责任，推定案件事实成立不符合立法精神。商航辩称，金晶公司的上诉意见与一审查明的事实不符，商航通过一审举证，所有的证据形成了一个完整的证据链，况且劳动争议案件的举证责任有条件的倒置，因此，金晶公司在没有证据的情况下，否认一审判决对事实做出的认定和适用的法律不符合本案事实和法律规定。商航向一审法院起诉请求：1.请求判决金晶公司支付2013年9月10日至2019年5月6日期间的加班工资121830.3元，并按照劳动法第85条的规定逾期支付工资的，用人单位应付工资金额的百分之百的拖欠工资的损失；2.诉讼费用由金晶公司承担。一审法院认定事实：2014年1月1日商航与金晶公司签订的劳动合同，约定劳动合同期限自2014年1月1日至2016年1月31日。金晶公司安排商航从事操作类工作。工作时间：实行标准工时制，每天工作不超过8小时，平均每周工作40小时。商航与金晶公司于2016年2月1日又签订劳动合同一份，合同期限5年，自2016年2月1日至2021年1月31日止。金晶公司为商航缴纳了社会保险。后商航因加班工资事宜与金晶公司产生争议，并向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金晶公司支付2013年9月10日至2019年10月期间的加班工资167367.50元，并按同期贷款利率赔偿拖欠加班工资损失。该仲裁委于2019年12月9日以滕劳人仲案字【2019】第307号仲裁裁决书，裁决驳回申请人商航的仲裁请求。商航对此裁决不服，诉至法院。另查明，枣庄市在岗职工平均工资为：42497（2013年）、46531元（2014年）、49673元（2015年）、53793元（2016年）、58353元（2017年）、62640元（2018年）、62640元（2019年）。一审法院认为，商航与金晶公司之间存在劳动合同关系，双方无争议，予以确认。双方争议的问题如下：一、商航何时与金晶公司建立劳动关系。商航主张自2013年9月10日商航入职到金晶公司从事保卫工作，向一审法院提交了2013年9月14日值班记录复印件一张，该值班记录有商航名字，以证明商航实际建立劳动关系时间为2013年9月。金晶公司对该证据真实性及证明目的均不予认可，认为该证据来源不明，无法确认与金晶公司的关联性。商航虽提交了此后年度的一些值班记录，但值班记录均为复印件，但2013年4月份值班记录本（首页上打印着“滕州金晶玻璃有限公司值班记录年月”）、2013年8月、9月值班记录均为原件，商航提交的上列复印件形式与该原件形式一致，内容即为商航等护卫队员在具体工作过程中所形成的每日工作记录，该证据应当由金晶公司持有，金晶公司辩称该值班记录没有证据辅助印证是真实来源于金晶公司、是金晶公司制作完成、记录的是客观真实的事实，对此不予认可。但商航的工友王强、吴宝国等均陈述工作过程中进行值班记录，故对商航提交的值班记录的真实性，一审法院予以认定。对商航与2013年9月14日即与金晶公司建立劳动关系，一审法院予以认定。二、关于商航是否存在加班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。商航向一审法院提交了值班记录，以证明其实行三班倒，每周休息一天的事实。商航提交的对金晶公司护卫队队长高峰的录音资料，高峰认可“一个星期歇一天”，以及对金晶公司其他工作人员徐涛的录音，录音证明公司同意支付两年的加班费，双方协商未果。金晶公司虽对录音提出异议，但金晶公司认可公司有高峰、徐涛两位工作人员，亦认可与劳动者进行了协商，但并不是代表公司与劳动者进行协商，录音这个事他们也不知道。故金晶公司无证据证明录音是虚假的，对商航提交的录音资料，一审法院作为有效证据予以采纳。结合商航的工友王强、吴宝国等陈述，对商航至2019年5月6日之前实行三班倒，每周休息一天的事实，一审法院予以认定。金晶公司向一审法院提交的2019年度的考勤表，只针对涉案的13名原告，且考勤表无负责人及考勤人员的签名，对其真实性，一审法院不予认定。商航还向一审法院提交了就餐卡，认为系金晶公司根据考勤情况向劳动者每天发放就餐补助，可以印证商航每周休息一天的事实。对就餐费用的拨付情况，金晶公司持有该证据，但金晶公司未向一审法院提交，故金晶公司应承担举证不能的后果。三、商航主张的加班费的计算依据。商航主张按每年的枣庄市在岗职工平均工资计算日平均工资作为加班费的计算基数，金晶公司虽认为此计算基础不对，但工资发放情况系用人单位掌握，举证责任在金晶公司，金晶公司未向一审法院提交商航的工资发放情况，故对商航主张的计算基数，一审法院予以采纳。金晶公司提交的2019年度工资明细表与商航的银行流水相对应，对于2019年度工资情况应以金晶公司提交的工资发放表中记载的应发工资为准。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。商航向一审法院提交的值班记录显示每日工作8小时，商航主张每周只休息1天，应计算每周1天的加班工资。一审法院认为，商航每周工作48小时，超出了法律规定的每周44小时，且商航与金晶公司劳动合同约定每周工作不超过40小时，对商航主张的加班天数应予认定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。商航实行三班倒工作制，每周超出正常工作时间8小时，且无法区分是否是休息日或法定节假日上班。金晶公司已向商航发放了正常工作的工资，商航主张再支付2倍工资，一审法院不予支持。金晶公司应再补发所欠商航工资的50%。商航2013年加班16天，加班费为16天*162.82元/天*50%=1302.56元，2014年至2018年均加班52天，加班费分别为4635.28元、4948.32元、5358.60元、5812.82元、6240元、，2019年5月6日之前加班18天，加班费为18天*150.23元/日*50%=1352.07元。合计为29650.19元。四、商航主张用人单位应付工资金额的百分之百的拖欠工资的损失。《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（三）安排加班不支付加班费的；……《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。但当事人主张加付的赔偿金必须有前提条件，即当事人必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金。诉讼中，商航虽诉称向劳动部门举报，但未有提交劳动行政部门以责令用人单位限期支付的证据，故一审法院认定商航未经过该前置程序，其主张加付百分之百的赔偿金，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第二十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滕州金晶玻璃有限公司支付原告商航加班费29650.19元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告商航的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告滕州金晶玻璃有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，商航提交的值班记录明确记载有商航名字，结合其工友王强、吴宝国等人的陈述，一审法院据此认定商航于2013年9月14日即与金晶公司建立劳动关系并无不当，金晶公司上诉主张商航工作起始时间不当不能成立，本院不予支持。商航提交的值班记录及商航的工友王强、吴宝国等人的陈述，结合金晶公司护卫队队长高峰及金晶公司其他工作人员徐涛的录音资料，亦能够证实商航实际存在加班的事实，金晶公司虽主张按每年的枣庄市在岗职工平均工资计算日平均工资作为加班费的计算基数不当，但在工资发放情况由金晶公司持有的情况下，金晶公司未能举证证明商航的工资发放情况，一审法院认定亦无不当，金晶公司主张商航加班时间及加班工资计算基数不当的理由不能成立，本院不予采信。商航从事保卫工作，其工作岗位具有特殊性，应当根据用人单位安排从事一定的工作任务，一审法院结合其工作岗位性质认定其属于用人单位安排劳动者延长工作时间并支付相应加班工资并无不当，商航主张金晶公司应当向商航支付不低于工资200%的工资报酬不能成立，本院不予支持。商航主张用人单位应付工资金额的百分之百的拖欠工资的损失，商航未能提供证据证实其已经向劳动部门举报及劳动行政部门已责令用人单位限期支付加班费，其主张不符合《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定的条件，不能成立，本院不予支持。综上所述，商航、滕州金晶玻璃有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人商航、滕州金晶玻璃有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  种法举审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年八月七日法官助理孙微书记员张晓宇