江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0391民初2837号原告：卢团结,男,1971年3月4日出生,汉族,住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：吴皓，江苏彭淮律师事务所律师。被告:徐州经济技术开发区东环街道前蟠桃社区居民委员会,住所地徐州经济技术开发区蟠桃花园**内。法定代表人：徐涛，该单位主任。委托诉讼代理人：李修建，江苏茂通律师事务所律师。被告:徐州经济技术开发区东环街道办事处,住所地徐州经济技术开发区杨山路。负责人：徐敏，该单位主任。委托诉讼代理人：彭颜、苗苏川，江苏盈灿律师事务所律师。被告：徐州经济技术开发区房产管理处，住所地徐州经济开发区科技大厦**。法定代表人：李雷，该单位处长。委托诉讼代理人：张健、胡玮，江苏汇君律师事务所律师。原告卢团结与被告徐州经济技术开发区东环街道前蟠桃社区居民委员会（以下简称前蟠桃居委会）、徐州经济技术开发区东环街道办事处（以下简称东环街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，根据原告申请对案涉工程造价进行委托鉴定，根据前蟠桃居委会申请追加徐州经济技术开发区房产管理处（以下简称开发区房管处）为本案共同被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卢团结及其委托诉讼代理人吴皓、被告前蟠桃居委会的委托诉讼代理人李修建、被告东环街道办事处的委托诉讼代理人彭颜、被告开发区房管处的委托诉讼代理人张健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告前蟠桃居委会向原告支付工程款485437.57元及损失（参照银行同期同类贷款利率，自起诉之日计算至被告实际付款之日止）；2、判令被告东环街道办事处、开发区房管处承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年，被告东环街道办事处与被告前蟠桃居委会签订《蟠桃花园五期二标段硬质景观工程施工合同》，约定东环街道办事处将蟠桃花园五期二标段硬质景观工程发包给前蟠桃居委会施工。前蟠桃居委会又将该工程整体转包给原告施工。原告自2011年7月开始自筹资金组织工人施工。现该工程早已施工完毕并交付使用，前蟠桃居委会仅将合同内工程款支付完毕，变更增加工程量部分的工程款485437.57元未付。被告前蟠桃居委会辩称，1、我单位作为被告主体不适格，根据开发区相关工作会议纪要以及在工程实施过程中的一些行为可以判断涉案工程属于开发区管委会发包建设的社区配套工程。我单位只是作为涉案工程的监管机构的一员，并非真正的涉案工程承包人，原告的工程款应当向发包人即建设单位开发区管委会主张。2、涉案工程是开发区安置小区蟠桃五期配套工程，在上房时由于被告工程没有施工，开发区房管处将涉案工程交由我单位组织施工。而后我单位又交给卢团结施工，但是该工程的工程款是由前蟠桃居委会根据实际施工的工程量上报开发区房管处，由开发区审计局安排审计后拨付工程款。原告卢团结已经将所完成的全部工程量报审完毕，卢团结也已签字确认其所完成的全部工程量及工程价款，该工程款也已经全部支付给了卢团结。原告所依据的工程结算书及其数额不真实，我方不予认可，不能作为付款的依据，原告的诉请没有事实和法律依据。被告东环街道办事处辩称，案涉工程与我单位不存在任何法律及事实上的关系，我单位作为被告不适格，不应当承担相关责任。我单位与前蟠桃居委会所签订的施工合同，是拨付工程款所需要的一种手续材料，因为开发区要求先将工程款拨付到东环街道办事处，再转拨到前蟠桃居委会，该合同是为申请工程款出具的，并不能证明东环街道办事处是建设单位，建设单位为开发区房产管理处，造价咨询报告中有明确记载和盖章确认。被告开发区房管处辩称，我单位不是涉案工程发包方，不应当追加为本案被告。蟠桃花园五期二标硬化工程经审计部门审计完毕，款项已经拨付完毕，原告主张的工程款与蟠桃花园五期二标施工合同无关，应由前蟠桃居委会承担给付责任。当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据或经审查认定合法有效的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定如下事实：2011年6月21日，开发区就蟠桃花园一、五、九期绿化工作召开专题会议并出具《会议纪要》，载明“蟠桃花园一、五、九期绿化考虑到工程地点特殊性及时间紧迫性，绿化工程招投标不再进行，统一交有关镇办全面负责落实，按照已定的设计方案、施工图纸组织施工”，“相关镇办及村居要安排专人负责该项工作，严格按照小区绿化设计施工要求施工，确保工程顺利进行”。此后，被告东环街道办事处与被告前蟠桃居委会签订《蟠桃花园五期二标段硬质景观工程施工合同》，约定由前蟠桃居委会以包工包料形式承包蟠桃花园五期二标段硬质景观工程，合同价款2136423.57元。前蟠桃居委会则又转包给原告卢团结施工。上述工程自2011年7月开始施工建设。2011年11月30日，前蟠桃居委会向开发区房管处等单位提出调整建议，建议将98#、96#、37#楼各南侧绿地变更为水泥地坪或硬铺装；2011年12月，开发区房管处就此向开发区管委会提出调整建议，管委会领导审批同意。2012年工程完工验收。2017年1月，经开发区审计局委托，江苏众合工程造价咨询有限公司对上述合同约定的工程及变更部分的造价进行审核，审定总价为1731425.8元（其中合同工程价款1473980.32元、变更工程价款257445.48元）。该款已由前蟠桃居委会向原告支付完毕。上述工程施工期间，根据前蟠桃居委会的安排，原告又增加施工了部分工程。2013年10月18日，前蟠桃居委会向开发区房管处出具《蟠桃花园五期绿化景观工程二标段新增工程量的报告》、《蟠桃花园五期绿化景观工程二标段工程变更的报告》，前者载明“蟠桃花园五期绿化景观工程于2011年7月开始施工。在实际施工过程中，一些群众提出了部分整改意见，意见符合实际，关乎群众生活。村委会进行认真研究后进行了变更调整，增加了部分工程量（附增加工程量明细），造价约30万。特此报告，请开发区领导予以批准，并根据实际工程审核追加工程造价”;后者载明“…为关心群众生活，村委会进行了认真研究，将各活动广场原铺设荷兰砖改为铺设五莲红大理石。美观大方，群众满意。特此报告。请领导批示。”10月21日，开发区领导批示“先将整个工程审计后，再议定”。2018年7月，原告就该增加工程诉至本院；本院根据原告申请委托盐城均衡工程造价咨询有限公司（原名称为徐州茂然工程咨询事务所有限公司）进行造价鉴定，该鉴定机构于2020年5月18日出具报告书，鉴定本案诉争工程造价金额为401744.84元。本院认为，1、当事人对自己主张或反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据原告提供的由前蟠桃居委会和开发区房管处于2011年11月及12月各自出具的变更工程调整建议、江苏众合工程造价咨询有限公司出具的工程造价报告书、2013年10月前蟠桃居委会出具的新增工程量报告等，可以确定本案诉争工程与江苏众合工程造价咨询有限公司出具的工程造价报告书已审核的变更工程不是同一工程范围。被告前蟠桃居委会辩称原告施工的全部工程的工程款已支付完毕，证据不足，本院不予采信。2、发包单位、总承包单位将工程违法发包、转包、分包给没有施工资质的个人的，相关合同无效，但是工程验收合格的，实际施工人可以参照相关合同主张工程款。本案中，根据2011年6月21日开发区会议纪要的精神，蟠桃花园五期硬质景观工程应按照已定设计方案、图纸进行施工，进而按照相关规定申请拨付款；但是，前蟠桃居委会自行安排原告施工了本案诉争的增加工程，该工程超出了已定设计方案和图纸，没有得到开发区职能部门的审批和追认，应认定原告与前蟠桃居委会就该诉争的增加工程建立了施工合同关系，尽管合同无效，前蟠桃居委会应依照双方约定或行业定价支付工程款。原告主张东环街道办事处、开发区房管处承担连带责任，前蟠桃居委会辩称应由开发区管委会承担责任，均没有事实和法律依据，本院不予支持。3、关于诉争工程的工程款，经本院委托鉴定，金额为401744.84元。被告前蟠桃居委会对该鉴定结论提出异议：①编码为050201001002的五莲红地面铺设项目重复计算且数量错误；②编码为020101001001的砼硬化地面项目施工不达标；③编码为050201002002和050201002003的新增路牙铺设项目不存在新增事实；④编码为050201001001的荷兰砖项目的数量有重复、施工未达标；⑤原告为个人承包工程，只能计取人工、材料、机具使用费，应扣除企业管理费和利润5211.95元；⑥该鉴定结论没有按照约定下浮12%。针对上述异议，鉴定机构予以了书面答复。对第①项异议，前蟠桃居委会提供的江苏中瑞建设项目管理有限公司于2017年4月18日出具的《关于“蟠桃花园五期二标段景观工程”的结算审核报告》（内容载明发包单位前蟠桃居委会，承包人陈令周，项目内容为96#楼南侧广场、60#楼东侧广场、60#楼北侧广场大理石铺装，审定大理石与荷兰砖铺装差价金额为116679元），结合江苏众合工程造价咨询有限公司于2017年1月20日出具的工程造价咨询报告书载明的内容，可以认定上述的96#楼南侧广场、60#楼东侧广场、60#楼北侧广场铺装项目在上述两份造价报告中分别进行了荷兰砖铺装价格审核、大理石与荷兰砖铺装差价审核，原告认可相关款项已经收到，则上述编码为050201001002的五莲红地面铺设项目所涉及的造价数额89919.8元应予扣除；上述差价审核鉴定应包括材料变更后的整体差价，原告辩称其单独主张垫层厚度款，没有事实依据，本院不予采信。对第②、③、④、⑥项异议，证据不足，本院不予采信。对第⑤项异议，有事实和法律依据，本院予以采信，即从鉴定数额中扣除企业管理费和利润5211.95元。故，本院认定原告应得诉争工程的工程款数额为306613.09元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告徐州经济技术开发区东环街道前蟠桃社区居民委员会于本判决生效之日起十日内向原告卢团结一次性支付工程款人民币306613.09元及利息（以306613.09元为本金，按照银行同期同类贷款基础利率，自原告主张的2018年7月9日起算至实际给付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8580元、鉴定费5000元，由被告前蟠桃居委会承担9000元，由原告承担4580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张基奎人民陪审员  刘振书人民陪审员  张爱金二〇二〇年八月七日书 记 员  李 琦