福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽01刑终670号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）范申平，曾用名范园成，男，1992年12月11日出生于陕西省安康市，汉族，小学文化，广东韬瑜商务有限公司业务三部、四部经理，户籍地陕西省安康市紫阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）范园满，男，1994年4月6日出生于陕西省安康市，汉族，初中文化，广东韬瑜商务有限公司业务三部一组业务员，户籍地陕西省安康市紫阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）危丽平，女，1993年4月14日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，广东韬瑜商务有限公司业务四部二组业务员，户籍地江西省东乡县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人危楼，男，1994年6月9日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，广东韬瑜商务有限公司业务四部二组业务员，户籍地江西省东乡县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告人范申平、范园满、危丽平、危楼犯诈骗罪，于2020年5月22日作出（2020）闽0103刑初150号刑事判决。原审被告人范申平、范园满、危丽平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，并讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年3月，同案人陈佳隆、王琛、李卓华、张杰等人（均另案处理）以吴捷辉（另案处理）为法定代表人，在未取得期货经营的专门资质和许可的情况下，以广东省汕头市龙光世纪大厦1308室为实际所在场所成立韬瑜公司，专门代理未在境内备案并获取相关资质与许可的敦沛公司平台（域名：tanrich-asia.com），利用敦沛公司“金牌顾问”等虚假身份及事先准备的话术材料、股票信息，通过打电话、微信、QQ等方式向社会不特定对象推荐股票进而骗取客户信任，后韬瑜公司的业务员、小组长、部门经理以“老师助理”、“炒金老师”等虚构身份相互配合，引诱客户在敦沛公司平台上开户入金投资，并利用韬瑜公司提供的行情信息在没有期货推荐资质或知识的情况下指导客户进行集中标准化合约形式、保证金（比例1：100）等制度的“伦敦金”指数期货交易。期间，韬瑜公司为在短时间内迅速攫取客户资金，通过各种包装行为虚构了敦沛公司平台系正规、合法的期货投资平台且有实力、有能力为客户提供真实、可靠、有利的交易信息的事实，隐瞒韬瑜公司与客户间系对赌关系的真相，通过收取手续费（每手50美元）、“资金过夜费”、“反向喊单”等方式让客户在频繁交易中产生大量手续费、客损并从中抽成渔利。经查，现有证据证实韬瑜公司自2017年3月1日至2018年7月11日共计诱使陈丹等124名客户入金3646386.24美元，折合23422562.01元，并造成陈丹等119名客户损失3185968.59美元，折合20465069.24元。 被告人范申平于2018年3月上旬入职韬瑜公司并任业务四部经理，5月中旬兼任韬瑜公司业务三部经理，参与金额1363679.66美元，折合8759596.3元，并造成客户损失1263199.26美元，折合8114160.45元，实际非法获利15万元；被告人范园满于2017年7月3日入职韬瑜公司任业务三部一组业务员，参与金额2869547.38美元，折合18432537.6元，并造成客户损失2521095.59美元，折合16194257.52元，实际非法获利47440元；被告人危丽平、危楼分别于2018年3月底、2018年4月初入职并均任业务四部二组业务员，参与金额1259517美元，折合8090507.45元，并造成客户损失1164235.01美元，折合7478463.59元，分别实际非法获利1.5万元、1.1万元。 2018年7月14日韬瑜公司解散，后范申平、范园满、危丽平、危楼于同月19日另行组成团伙继续以上述相同手法吸引不特定群众至“百丽贵金属”网站购买“贵金属”，并于同月25日被一同抓获。 另查明，公安机关在侦查中根据陈丹被骗金额走向查封了二套涉案房产，并在范申平尾号为5865的中国银行账户及尾号为1647的建设银行账户中分别冻结了80412.1元、4293.62元。 原判认定上述事实的证据有：相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人范申平、范园满、危丽平、危楼的供述及辩解、搜查及辨认笔录、电子数据等。 原审法院认为，被告人范申平、范园满、危丽平、危楼在他人指使下违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。四被告人在本案共同犯罪中均起次要、辅助作用，均属从犯，依法可以从轻或减轻处罚。四被告人归案后在侦查阶段即能如实供述主要犯罪事实，庭审中虽对部分事实有所辩解但终能认罪、悔罪，均属坦白，依法可以从轻处罚。综上，综合全案各被告人的犯罪地位、犯罪情节及悔罪表现，对被告人范申平予以从轻处罚，对被告人范园满、危丽平、危楼予以减轻处罚，但被告人范园满较被告人危丽平、危楼参与时间更长、涉案金额更大，刑期上相对予以从重考虑。现根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人范申平犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人范园满犯非法经营罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人危丽平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人危楼犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。五、责令被告人范申平、范园满、危丽平、危楼共同退出违法所得并按比例予以返还各被害人，其中，被告人范申平以人民币8114160.45元、被告人范园满以人民币16194257.52元、被告人危楼、危丽平以人民币7478463.59元为限承担连带赔偿责任。被告人范申平尾号为5865的中国银行账户及尾号为1647的建设银行账户分别被冻结的资金80412.1元、4293.62元作为被告人范申平的退赔款按比例予以返还各被害人，不足部分按照上述限额继续予以追缴。被告人范申平被扣押在案的苹果牌4S型与X型手机各一部、戴尔牌电脑主机一台、银行卡四张；被告人范园满被扣押在案的苹果牌6型手机、小米牌红米型手机及飞利浦牌手机各一部、银行卡一张、电脑主机一台、话术材料三本；被告人危丽平被扣押在案的苹果牌手机与小米牌手机各一部、电脑一台、银行卡二张；被告人危楼被扣押在案的魅族牌手机与小米牌手机各一部、飞利浦牌手机二部、电脑一台、话术材料一本，均予以没收，由福州市公安局台江分局负责上缴国库。扣押、查封在案的其他非涉案财产由暂扣机关福州市公安局台江分局依法处理。 上诉人范申平上诉称：一审判决刑期太重，其在本案中的作用及收入都达不到刑法所规定的“情节特别严重”，应在五年以下量刑，且有如实供述、坦白、签署认罪认罚具结书、系初犯、从犯等情节，请求在一审判决基础上减少刑期。 上诉人范园满上诉称：一审判决刑期太重，其在滔瑜公司发展的客户有限，未参与自己发展客户以外的其他客户，请求从轻判处。 上诉人危丽平上诉称：原审判决量刑过重，其有认罪悔罪，如实供述自己的罪行、初犯、偶犯等情节，请求轻判。 经审理查明，原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人范申平、范园满、危丽平均未提出新的证据。 对于范申平认为一审判决刑期太重，其在本案中的作用及收入都达不到刑法所规定的“情节特别严重”，应在五年以下量刑的上诉理由，经查，范申平作为韬瑜商务有限公司业务三部、四部经理，应当对2018年3月22日至7月11日入金的44名客户的入金金额1363679.66美元（折合8759596.3元）以及该期间41名客户的损失金额1263199.26美元（折合8114160.45元）承担责任,该数额已远超立案追诉标准，原审判决认定其犯罪情节特别严重并无不当；对于三上诉人认为一审判决量刑过重，请求轻判的上诉理由，经查，原审判决已综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用、坦白情节、认罪态度等量刑情节，量刑并无不当。故其上诉理由均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人范申平、范园满、危丽平及原审被告人危楼在他人指使下违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。范申平、范园满、危丽平、危楼在本案共同犯罪中均起次要、辅助作用，均属从犯，依法可以从轻或减轻处罚。范申平、范园满、危丽平、危楼归案后在侦查阶段即能如实供述主要犯罪事实，均属坦白，依法可以从轻处罚。综上，结合各上诉人及原审被告人的犯罪地位、犯罪情节及悔罪表现，对范申平予以从轻处罚，对范园满、危丽平、危楼予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯判决第五项责令退赔部分未追加其他同案人共同承担退赔责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福州市台江区人民法院（2019）闽0103刑初150号刑事判决第一、二、三、四项对被告人范申平、范园满、危丽平、危楼的定罪处罚之判决及第五项中对扣押财物处置之判决。 二、撤销福州市台江区人民法院（2019）闽0103刑初150号刑事判决第五项中的责令退赔部分。 三、责令上诉人范申平、范园满、危丽平、原审被告人危楼与其他同案人共同赔偿各被害人的损失，其中，上诉人范申平以人民币8114160.45元、上诉人范园满以人民币16194257.52元、上诉人危丽平及原审被告人危楼以人民币7478463.59元为限与其他同案人承担连带赔偿责任。上诉人范申平尾号为5865的中国银行账户及尾号为1647的建设银行账户分别被冻结的资金人民币80412.1元、4293.62元作为范申平的退赔款按比例返还各被害人，不足部分按照上述限额继续予以追缴，按比例返还各被害人。继续追缴范申平的违法所得人民币150000元、范园满的违法所得人民币47440元、危丽平的违法所得人民币15000元、危楼的违法所得人民币11000元，追缴到的款项按比例返还各被害人。 本判决为终审判决。 审 判 长 林燕芳 审 判 员 戴永忠 审 判 员 李平盛 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 朱雪梅 书 记 员 吴晓颖 附： 本案适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。