内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再256号再审申请人（案外人）：孙国峰，男，1970年2月20日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：阴发强，内蒙古奥星律师事务所律师。再审申请人（案外人）：克什克腾旗森源商砼有限责任公司，住所地克什克腾旗经棚镇字山后。法定代表人：韩川革，总经理。委托诉讼代理人：刘焕文，内蒙古贡格尔律师事务所律师。被申请人（原审被告）：赤峰龙江房地产开发有限责任公司，住所地赤峰市红山区桥北物流园区比亚迪4s店转龙江房产。法定代表人：张学江，董事长。委托诉讼代理人：王振国，内蒙古松川律师事务所律师。被申请人（原审原告）：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地赤峰市松山区福润园小区**楼**商厅。法定代表人：许耀林，总经理。委托诉讼代理人：王文强，内蒙古信华律师事务所律师。原审第三人：卢春明，男，1977年2月19日出生，蒙古族，无固定职业，住赤峰市。原审第三人：杨九峰，男，1960年3月10日出生，汉族，无固定职业，住赤峰市。二原审第三人共同委托诉讼代理人：王文强，内蒙古信华律师事务所律师。被申请人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）与赤峰龙江房地产开发有限责任公司（以下简称龙江公司）、原审第三人卢春明、杨九峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月12日作出（2015）赤民二初字第2号民事判决。案外人孙国峰、克什克腾旗森源商砼有限责任公司（以下简称森源公司）不服，向本院申请再审。本院于2017年6月21日作出（2017）内04民监51号民事裁定再审本案。本院于2018年5月23日作出（2017）内04民再99号民事判决。孙国峰、龙江公司、天德通公司、卢春明、杨九峰不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。内蒙古自治区高级人民法院于2019年7月16日作出（2019）内民再68号民事裁定，撤销本院（2017）内04民再99号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孙国峰的委托诉讼代理人阴发强、森源公司的委托诉讼代理人刘焕文，被申请人天德通公司的委托诉讼代理人王文强（亦为原审第三人卢春明、杨九峰的委托诉讼代理人）、龙江公司的委托诉讼代理人王振国、原审第三人杨九峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙国峰申请再审称，请求：撤销赤峰市中级人民法院(2015)赤民二初字第2号民事判决，依法重新审理此案。被申请人龙江公司于2011年在克什克腾旗经棚镇开发住宅及商住楼，此前该楼房由第三人杨九峰、卢春明部分实际施工，以天德通公司的名义建筑，申请人是克什克腾旗龙熙园小区后续工程的实际施工人，2016年6月12日因天德通公司诉讼龙江公司索要工程款，赤峰市中级人民法院认为龙江公司应当支付工程款人民币41714435.13元及利息，并判令天德通公司在经棚镇龙熙园小区8#、9#、10#、11#、12#住宅楼、会所及地下车库工程的折价或拍卖价款享有优先权，上述判决内容和申请人有关，并涉及申请人的相关利益，其判决无事实及法律依据，因此要求撤销重审此案，主要的理由为：1．天德通公司不是施工单位，天德通公司只是实际施工人杨九峰、卢春明的使用资质单位，其本身没有出资，因此该工程龙江公司不会尾欠天德通公司的任何工程款，故天德通公司的诉讼主体不适格。关于实际施工人的问题天德通公司在庭审中已经出具了相关的证据，能够证明杨九峰和卢春明是实际施工人，该工程和天德通公司无关。2．一审法院在实际施工人杨九峰、卢春明未出庭的情况下计算工程款的数额，其事实认定和实际事实不符，一审法院在楼房未完工的前提下将工程款定位70231778.08元，是对事实的错误认定，因为在一审庭审中，法院只依据所谓的工程决算，而该工程决算第一来源于双方在诉讼之外作出的，二是该决算来源于没有实际施工的天德通公司和龙江公司之间，更重要的是该决算脱离了实际施工人杨九峰、卢春明和龙江公司实际履行的平米价格及工程量，因此其工程量的计算及此后认定价格事实均有误。3．作为实际施工人杨九峰、卢春明在将龙熙园小区的8#、9#、10#、11#、12#住宅楼、会所及地下车库工程完成部分后其他的工程均由申请人予以完成，但龙江公司及天德通公司在没有据实核实工程量的情况下出具决算，是对申请人权利的侵害，作为一审法院判令天德通公司在上述楼房享有优先受偿权，侵害了申请人的权益，申请人是最后工程全部完成的实际施工人，龙熙园小区工程因杨九峰、卢春明未完成的前提下申请人进行施工，对于上述工程，都有申请人施工，一审法院不能在没有确定房屋状态的情形下判令天德通公司享有优先受偿权，因此一审法院认定事实及适用法律有误。综上，申请人认为，一审法院判决事实不清，证据不足，适用法律不正确，应当撤销，重新审理此案。森源公司申请再审称，请求：撤销（2015）赤民二初字第2号民事判决，依法重新审理此案。事实与理由：1.天德通公司不是实际施工单位，实际施工人是杨九峰、卢春明。杨九峰、卢春明本身没有资质，借用了天德通公司的资质。该工程龙江公司不会尾欠天德通公司任何工程款，天德通公司的诉讼主体不适格。2.一审法院在实际施工人的杨九峰、卢春明未出庭的情况下计算工程款的数额，其事实认定和实际事实不符。一审法院在楼房未完工的前提下将工程款定为70231778.08元，是对事实的错误认定。因为在一审庭审中，法院只依据所谓的工程决算，而该工程决算存在问题，一是双方在诉讼之外做出的，二是该决算的双方主体是没有实际施工的天德通公司和龙江公司。更重要的是该决算脱离了实际施工人杨九峰、卢春明和龙江公司实际履行的平米价格及工程量，也未将森源公司与孙国峰后期施工工程量剔除。因此，其工程量的计算及此后认定价格事实均有误。3.实际施工人杨九峰、卢春明在将龙熙园小区的8#、9#、10#、11#、12#住宅楼、会所主体工程完成后，8#、9#地下车库工程及其他的工程均由森源公司予以完成。但龙江公司及天德通公司在没有据实核实工程量的情况下出具决算（将森源公司施工部分计算在内），是对森源公司权利的侵害。一审法院判令天德通公司在上述楼房享有优先受偿权，侵害了森源公司的权益。一审法院不能在没有确定房屋状态的情形下判令天德通公司享有优先受偿。因此森源公司认为一审法院认定事实及适用法律有误。补充：1.涉及到8#、9#楼工程及其他工程，由森源公司完成。天德通公司和龙江公司都签了建筑合同，应该以评估决算的结论为依据，不能依据天德通公司和龙江公司形成的完成工程量40%计算，所以享有40%是错误的。2.杨九峰、卢春明在施工时使用的混凝土是森源公司供应的。按照高院的规定，建筑施工费应优先赔偿，材料款也是优先赔偿。8-12#楼的优先受偿权给天德通公司是错误的。3.龙熙园小区开发后，供暖、供水、供电完全是森源公司垫付施工，把整个建筑物让天德通公司享有优先受偿权，这部分资金我们无处主张。4.龙熙园小区处于烂尾状态，该小区不具备交房条件，业主上访，将购房款退回。该购房款是我公司出资的。涉案房屋应归森源公司，但这个房屋已被天德通公司保全。应该把已完工程楼房的优先权给森源公司。森源公司为政府化解矛盾，请求法院对已完工程挑选有资质的机构进行认定。天德通公司辩称，1、作为案外人提起再审违反法律规定，中院不应该立案。高院对于这个案子提起再审程序违法，已经明确认定。根据民诉法227条规定，如果提起再审应由执行异议裁定下达后6个月内。这个案子案外人诉权都没有，怎么谈判决错误及违法，和案外人没有关系。虽然高院发回重审违法，相互矛盾。已经认定程序违法，案外人都没有权利申请再审，还审什么。对于发回重审最高院有严格规定，必须经过庭审审查。我们认为虽然重审，启动程序仍然违法。2、关于申请人提出的再审意见，第一，申请人主张侵犯权利，应该明确包含不包含申请人的工程款，申请人的工程什么时候干的，是在我们提出解除合同以后，起诉一年之后，才参与施工，此案与你们没有关系。第二，依据什么提出的执行异议。你方依据的是克旗法院和龙江公司因为民间借贷双方发生争议调解，进入到诉讼。民间借贷与建筑施工有何关系。我们不承认你方施工，因为没有证据。我们解除合同之后，如果龙江公司另行招标，另当别论。你方所谓的施工结算，主张过权利吗。对后期尾工，申请人没有通过诉讼主张过任何权利。第三，对工程款重新鉴定，我们认为申请人没有权利，不管鉴定正确与否，因为龙江公司没有提出再审。申请人没有证据证实工程款结算错误，或是侵害了他们的权利。针对本案，孙国峰再审的意见，根据最高院的解释合同的相对性是基本原则。1.关于实际施工人是否参加诉讼的问题。法院通知第三人参与诉讼，也对第三人参加诉讼做了笔录。2.关于结算的问题，与天德通公司结算没有任何问题。申请人提出这个案子结算存在虚假结算。我们认为作为本案申请人无权提出这个质疑，这个结算经过有资质的公司审计，并不是自己随便算的。结算报告和你后期尾工没有任何关系。申请人提出工程没有完工为什么没有结算，这就是不懂建筑工程。因为龙江公司不付款，我们也进行了提前通知，有证据进行佐证。关于结算百分之五十还是四十，与申请人没有任何关系。你方和龙江公司怎么结算的和我们没有关系。针对森源公司，仍然存在着所谓后期施工问题，你方享有优先受偿可以主张，也可以放弃，你方没有向法院提起诉讼，就是放弃了权利。森源公司和我们没有任何关系。通过我们的诉讼，我们仅仅主张了审计结算报告里的数，其他的2000多万，我们没有主张。虽然龙江公司在再审提出有1000万元没有计算，其实有2000多万元，这2000多万元足以认定龙江公司和天德通公司的诉讼并不存在虚假的问题。作为申请人提出再审违反法律规定，程序上不应该给再审申请人立案，应该驳回再审申请人的再审请求。申请人提出再审申请与我们解除合同的工程，没有任何关系。杨九峰说下了判决以后，他们才进行所谓的施工，我们没有见到施工过程，也不清楚。后期他们干了多少与我们没有关系。龙江公司的答辩，是与再审申请人恶意串通。龙江公司的法人张学江自己陈述，这个案子不管。龙江公司的代理人都是孙国峰委托的。这个案件虽然提起再审，但是程序违法，不应立案，应驳回申请人的请求。龙江公司辩称，同意孙国峰和森源公司的再审请求。与第一次再审的答辩意见一致。补充：1.我公司与天德通公司及实际施工人没有进行真正的核算，内蒙古盖伦公司工程审计报告不属实，也没有经过现场一一核实，工程量不符合实际施工的工程量，工程造价没有按合同约定下浮百分之三进行审计。工程造价只是为了出具数据对抗在克旗高利贷及保全，所以我公司要求委托鉴定部门按实际施工的工程量计算工程造价，以确保案件的事实。2.关于地下车库，10-12号地下车库实际施工人只是完成了一部分，后续完成是经过法院调解孙国峰做的，8、9#楼是韩川革挂靠天德通公司建的，车库不是40%，工程款也不是504万元，要求对地下车库天德通公司实际完成部分进行核实，并进行工程款的司法鉴定。二原审第三人述称，申请人提出再审申请与我们解除合同的工程，没有任何关系。下了判决以后，他们才进行所谓的施工，我们没有见到施工过程，我们也不清楚。后期他们干了多少与我们没有关系。龙江公司的答辩，是与再审申请人恶意串通。龙江公司的法人张学江自己陈述，这个案子不管。龙江公司的代理人都是孙国峰委托的。这个案件虽然提起再审，但是程序违法，不应立案，应驳回申请人的请求。杨九峰补充述称，我是实际施工人，我施工是8、9#楼的，2013年完成的。但是甲方就一个电梯和门窗上不上，一直不交工。后续掏的高利，由天德通公司交钱。为了把车库交工，龙江公司找韩川革协商，他干大包，我干清工，1800元包给韩川革的，木材人员都是我的，我多次找韩川革结账不给结账。混凝土这块儿你们已经保全了很多房子了。车库这部分，大包我干了一半，共计5000多平米的车库，主体完成了一半。后来这一半你们接的手，钢筋没有给我算。这个钱应该由韩川革掏。10-12#楼是百分之四十。我们干的8、9#楼没有涉及到40%、50%。天德通公司主张工程款不包含我说的后续这部分。崔艳云施工了，后来转包给卢春明了。2015年起诉，2016年下判决，下判决以后才开始施工，到现在他们也没有完成。天德通公司向本院起诉请求：判令解除天德通公司与龙江公司签订的建设工程施工合同；判令龙江公司给付天德通公司工程款55541443.70元及逾期给付利息；确认天德通公司对所承建的工程享有建设工程价款优先受偿权。本院原审认定事实：2011年9月，龙江公司与天德通公司签订建设工程施工合同，约定龙江公司将克旗龙熙园小区8#、9#、10#、11#、12#楼，会所（B区）工程承包给天德通公司施工，承包范围为土建、采暖、电气照明、给排水，开工日期为2011年9月6日，竣工日期为2012年12月30日，合同价款采用预算加签证方式确定。龙江公司按工程进度拨款。天德通公司在庭审中认可其将工程承包给崔艳云、杨九峰施工，后崔艳云退出，卢春明继续挂靠其公司建设克旗龙熙园小区工程。至天德通公司起诉时，8#、9#、12#楼工程已经完工，尚未进行竣工验收，10#、11#楼主体完工，内装修部分大白未完成，11#楼部分外墙保温没有完工。会所主体完工，内装修、外墙保温没有完工。2013年6月1日，龙江公司与天德通公司签订协议书，约定由龙江公司将克旗龙熙园东区项目地下车库约7000平方米发包给天德通公司施工，每平方米施工造价1800元，施工数量以实际施工面积为准，自2013年6月2日开始施工，2015年9月30日前交工，自天德通公司完成总工程量30%后龙江公司支付给天德通公司人民币5000000元，其余款项竣工验收后（以实际施工面积为准）一次性付清。诉讼中，龙江公司认可地下车库工程天德通公司已完成工程量达到40%，地下车库，地下车库工程款未支付年10月29日天德通公司向龙江公司提交停工报告，内容为“我公司施工的克旗龙熙园B区8#-12#商住楼工程于2011年7月1日开工，因你方开挖土方导致铁矿家属楼围墙倒塌，铁矿工人不让开工，经政府协调，2011年10月6日才开工，虽然开工，但因你方拨款一直不能到位且11#原来设计是两个单元，后来变更为4个单元，增加了施工量，施工图纸没能及时出来。2013年时甲乙双方协商2013年12月末交工，但是甲委工程门、窗、电梯、消防始终到不了位，导致乙方无法施工、交工，一直到现在甲委工程还没有兑现，后续工程拖延至今，导致工程一直不能如期交工，同时给我公司造成了一定的损失。鉴于以上情况，我公司具体要求如下：1、我公司要于2014年10月30日停工。2、在停工期间双方应予15天之内对已完工程进行结算完毕，且支付此工程款，逾期我方可单方解除合同，并由你方承担由此造成的一切损失”。龙江公司工作人员于2014年10月30日在该停工报告上签字“同意”，并加盖其公司公章。2014年12月16日，天德通公司向龙江公司送达“关于要求立即给付施工进度款及主张建设工程款优先受偿权的催告函”，内容为“我公司施工的克旗龙熙园8-12#楼工程，我公司多次要求你公司按进度支付工程进度款，但你公司一直未按约定支付工程进度款。直到2014年10月份你公司已拖欠我公司55184346元及利息，我公司已无力继续垫付，故于2014年10月10日停工，现要求你公司自收到本函之日起30日内立即支付上述款项，同时依据《中华人民共和国合同法》第286条之规定，向你公司主张建设工程优先受偿权，否则我公司将通过法律途径，依法与你公司解除合同，并赔偿我公司的相应损失，请你公司见到本函后立即结算工程款并履行相应的义务。”龙江公司收到此函后注明“请你公司与我公司核对工程量，按实际发生的工程量结算工程款。”并加盖公司公章。2014年12月13日，龙江公司与天德通公司克旗龙熙园8#、9#、10#、11#、12#住宅楼、会所工程进行了工程决算，工程价款为70231778.08元。诉讼中，龙江公司认可地下车库工程天德通公司已完成工程量达到40%，工程款5040000元。龙江公司未支付地下车库工程款。天德通公司主张龙江公司应支付地下车库工程款5000000元，其余地下车库工程款不再主张。关于克旗龙熙园8#、9#、10#、11#、12#住宅楼、会所工程付款情况，龙江公司向本院提交14枚单据，证明2012年12月14日开始陆续向天德通公司付款20975219元，天德通公司对其中12枚单据无异议，认可收到龙江公司工程款19702904元，龙江公司提交的2013年6月29日130900元借据注明“比亚迪S6车款，借款人…”，龙江公司不能说明借款人姓名，龙江公司提交的2014年1月14日朱向东出具1141415元收据注明“今收到抵瓷砖款1141415元，朱向东，2014.1.14”，天德通公司对上述两枚单据不予认可。龙江公司主张履行合同过程中2011年11月开始陆续向实际施工人杨九峰付款8521081.95元，并提交杨九峰出具收据、支据39枚，其中其主张2012年8月4日付杨九峰314700元，2013年12月30日付杨九峰640000元没有提供证据原件。天德通公司共同质证认为从合同的相对性来讲，天德通公司和龙江公司签订的合同，龙江公司应该将工程款打到天德通公司，这才是有效的支付，如果实际施工人支款，应该有天德通公司的授权或收据，没有见到天德通公司的授权或者收据就付款属于滥支付，导致天德通公司农民工上访，税交不上，给天德通公司造成了恶劣的影响，既然龙江公司向该人支付，天德通公司认为龙江公司应该向该人主张权利，天德通公司不认可。龙江公司所举的证据只能证明其与实际施工人之间的关系，具体数额应该由龙江公司与实际施工人结算。其中电费95696元同意由天德通公司承担。龙江公司主张履行合同过程中，自2011年12月开始陆续向实际施工人崔艳云付款6248057元，包括垫付电费41305元，提交电费收据4枚，崔艳云出具单据19枚，有7枚为崔艳云出具的借据，2012年4月15日1000000元借据、2012年6月9日800000元借据、2012年4月30日265000元借据、2012年8月9日200000元借据均注明月利息2%，2012年6月21日600000元借据注明5分，2012年7月17日500000元借据注明借卢总现金，2012年7月24日400000元借据未有其他标注。以上7枚借据合款3765000元。天德通公司质证同杨九峰支据的质证意见一致，而且这19枚单据其中有7枚是借据，不知道这些借据的用途是什么，认为与涉案工程没有关系，还有1枚单据是材料款，天德通公司认为作为工程款计算也是没有道理的。其中电费41305元天德通公司同意承担。龙江公司主张履行合同过程中向实际施工人卢春明付款1457820元，以房屋抵顶工程款1099037.60元。仅提交一枚2014年7月12日龙江泓府龙熙园东区收据，注明交款单位卢春明，收款方式顶工程款，人民币1457820元。经办人卢春明。天德通公司质证称有异议，认为龙江公司私自抵顶工程款的行为严重侵害了天德通公司的利益，这也不是有效的抵付，天德通公司不予认可。龙江公司称与天德通公司有抵顶协议，但没有在本院指定期间内提交。龙江公司认可要抵顶的房屋已被案外人申请法院进行保全。另查明，经本院询问卢春明、杨九峰，其二人明确表示不在本案中主张权利，同意天德通公司主张工程款。本院原审认为，本案争议焦点为1、双方签订的建设工程施工合同及地下车库施工合同的效力问题。2、龙江公司欠付工程款数额，是否应支付利息。3、天德通公司对所承建的工程是否享有优先受偿权。一、关于双方签订的建设工程施工合同及地下车库施工合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……本案中，天德通公司认可杨九峰、崔艳云、卢春明是实际施工人，挂靠其公司建设克旗龙熙园小区工程，根据上述规定，2011年9月天德通公司与龙江公司签订的建设工程施工合同和2013年6月1日天德通公司与龙江公司签订的协议书应为无效。二、关于龙江公司尚欠天德通公司工程款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”双方对克旗龙熙园8#、9#、10#、11#、12#住宅楼、会所工程进行了工程决算，工程价款为70231778.08元。双方约定地下车库面积7000平方米，每平方米施工造价1800元，诉讼中，龙江公司认可地下车库工程天德通公司已完成工程量达到40%，按此计算工程价款为7000*1800*40%=5040000元，天德通公司按500万元主张地下车库工程款，其余部分放弃，属于对自己民事权利的处分。龙江公司应付天德通公司的总工程款数额为70231778.08元+5000000元=75231778.08元。关于龙江公司已支付工程款数额认定问题。天德通公司认可收到龙江公司工程款19702904元，同意承担龙江公司垫付的电费95696元和41305元，应认定为已支工程款予以扣除。对于双方有争议的付款部分，本院原审认为，天德通公司对龙江公司提交的不能说明借款人姓名的2013年6月29日130900元借据和龙江公司提交的2014年1月14日朱向东出具的1141415元收据不予认可，龙江公司不能提供其他证据证明天德通公司同意抵顶工程款的事实。故对龙江公司主张2013年6月29日抵顶工程款130900元、2014年1月14日向朱向东付款抵顶工程款1141415元的请求本院不予支持。龙江公司主张向实际施工人杨九峰付款8521081.95元，包括垫付电费95696元，龙江公司主张向实际施工人崔艳云付款6248057元，包括垫付电费41305元，天德通公司仅同意由其公司承担电费部分，但对其余付款不认可。其中龙江公司主张2012年8月4日付杨九峰314700元，2013年12月30日付杨九峰640000元，龙江公司在庭审中明确表示不能提供证据原件，因复印件不能证明向杨九峰付款，对此本院不予认定。龙江公司主张履行合同过程中向实际施工人卢春明付款1457820元，以房屋抵顶工程款1099037.60元。仅提交一枚2014年7月12日龙江泓府龙熙园东区收据，注明交款单位卢春明，收款方式顶工程款，人民币1457820元。经办人卢春明。天德通公司不予认可。龙江公司没有在本院指定期间内提交抵顶工程款协议及已经实际抵顶的证据，不能证明用房屋抵顶工程款的事实，故本院对该主张不予支持。扣除以上不予认定部分，龙江公司主张向杨九峰付款7470685.95元（8521081.95元-95696元-314700元-640000元=7470685.95元），主张向崔艳云付款6206752元（6248057元-41305元=6206752元），应否作为龙江公司向天德通公司付款。对此本院认为，因杨九峰、崔艳云是挂靠天德通公司施工，天德通公司违反法律规定，出借资质，且在工程施工过程中疏于管理，直接导致工程款的收支混乱，是导致工程款争议的主要原因。又因工程垫资亦由实际施工人垫付，在工程施工过程中部分工人由实际施工人雇佣，实际施工人是实际权利义务承受者。而且双方在合同中约定按工程进度拨款，在工程施工过程中由杨九峰、崔艳云在龙江公司支取工程款组织施工，天德通公司并未提出异议。在天德通公司通知龙江公司后，龙江公司未再向实际施工人付款的事实，可以认定龙江公司在工程款支付问题上并无过错。结合本案客观情况对于龙江公司向实际施工人杨九峰、崔艳云支付工程款应视为向天德通公司的有效付款。龙江公司主张向崔艳云付款19枚单据其中有7枚是借据，金额3765000元，因此7枚借据时间均发生在工程施工过程中，以借据形式支取工程款客观存在，龙江公司要求此部分借款作为已付工程款予以扣除的理由本院予以支持。故龙江公司向杨九峰付款7470685.95元，向崔艳云付款6206752元，合计13677437.95元应作为已付工程款扣除。综上，龙江公司尚欠天德通公司工程款为75231778.08元（应付）-19702904元（公司收款）-垫付电费95696元-垫付电费41305元-向杨九峰付款7470685.95元-向崔艳云付款6206752元=41714435.13元。龙江公司应向天德通公司支付尚欠工程款41714435.13元，龙江公司在2014年12月16日同意按实际发生的工程量结算工程款，从未付之日起应支付天德通公司工程款利息。利息应自确定付款之日第二日起即2014年12月17日起按中国人民银行同期贷款利息计算。关于天德通公司对所承建的工程是否享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。天德通公司就该部分工程款主张优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。原审判决：一、2011年9月天德通公司与龙江公司签订的建设工程施工合同和2013年6月1日天德通公司与龙江公司签订的协议书无效；二、龙江公司于判决生效后七日内给付天德通公司工程款41714435.13元并支付利息，利息应自2014年12月17日按中国人民银行同期贷款利息计算至判决生效之日；三、天德通公司在上述工程款41714435.13元范围内对所承建的克旗龙熙园8#、9#、10#、11#、12#住宅楼、会所工程及地下车库工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权。围绕当事人的再审请求，本院重审对有争议的证据和事实认定如下：一、再审申请人孙国峰提交的证据材料，第一组证据（2014）克民初字第1972号民事调解书一份，证明孙国峰对10#楼、11#楼、12#楼未完成的工程进行建设，证明地下车库及配房也是由孙国峰进行建设的。之前实际施工人所施工的工程程度和孙国峰有关；第二组证据六十二份网签合同，龙熙园的10#楼、11#楼，由于杨九峰和卢春明以及天德通公司将楼房查封，涉及到六十二户。第三组证据亿辰商砼有限责任公司的供货单161张，证明龙熙园B区的地下车库涉及到d1-c轴至d1-t轴，d1-1轴至d1-11轴，基础垫层是孙国峰以赤峰信泰公司的资质完成，涉及这一范围的地下车库均是由信泰建筑有限公司所做的，实际施工人孙国峰。第四组证据森源公司提供的混凝土供货单，主要证明11#楼的门厅是孙国峰施工的。第五组证据森源公司混凝土供货单，证明地下车库的防水保护层是由孙国峰完成的。第六组证据森源公司搅拌站的供货单，证明地下车库减力墙是由孙国峰完成的。第七组证据森源公司提供的供货单，证明龙江鸿府车库顶、梁板柱是孙国峰完成的。第八组证据，1、2016年8月25日收据一枚，证明龙江鸿府的部分管道施工费是由孙国峰支付的。2、涉及到电梯款，龙熙园B区的电梯是孙国峰采购的，一共有三张收条，两枚收据，一份电梯购销合同。3、五金电料供货协议，涉及到龙熙园小区动力柜、风机箱等是孙国峰购买以及施工的。4、出库单两枚，证明部分电线、电缆都是孙国峰购买的。5、10#、11#楼给排水材料单据，证明10#、11#号楼给排水部分由孙国峰完成。6、收据两枚，时间为2016年7月11日和2015年的9月19日。证明龙熙园的车库、排渣和消防通道都是由孙国峰完成的。7、收据31枚，证明后期施工时，购买水泥等原材料，原材料部分用于10#、11#、12#以及地下车库。天德通公司对上述证据质证认为，调解书是民间借贷的调解书，跟工程款没有关系，另外所谓的后期施工，在2015年7月20日之后，这个是和龙江公司达成的协议，2016年6月12日才下的判决，申请人在诉讼期间达成的协议，这个调解书侵犯了天德通公司的利益，应该是无效的。对于网签合同是担保性质，不是实际的买卖，是孙国峰与龙江公司的民间借贷关系，为了保证借贷的履行进行的网签合同，后来起诉的时候主张的民间借贷，也不是房屋买卖合同，房屋买卖合同的签订与本案没有任何关系。对于亿辰商砼有限责任公司提供的供货单质证认为，案件鉴定涉及的工程款数额，已经进行了减除，不涉及这一部分，孙国峰是否施工了，是否用了这些东西，与本案没有任何关系。其他证据的质证意见与此相同。对电梯款的真实性有异议，因为电梯是天德通公司安装的。杨九峰质证认为我们跟龙江公司没有解除合同，孙国峰就跟龙江公司签订了合同，没有经过我方同意，我方认为对方的后期施工是违法的。8#、9#楼的楼房的给排水是我们施工的，不是孙国峰施工的。龙江公司质证认为，对调解书真实性合法性没有异议，对证明目的有异议，龙江公司坚持认为以造价工程评估为依据。对于网签合同的真实性没有异议。对于电梯购销合同的收据，合同的真实性有异议，只有甲方乙方法定代表人的签字，没有龙江公司的盖章。对于给排水材料、水暖等一系列的收据，证明目的有异议，并不能证明供料的事实是由信泰公司供应的。也没有信泰公司相关人员的签字，真实性也是有异议的。对其他证据没有异议。本院对上述证据材料分析认证如下：对于第一组证据调解书的真实性予以认可。能够证明孙国峰与龙江公司因为民间借贷而达成调解协议，用张学江开发的楼房进行网签抵顶。孙国峰以赤峰信泰建筑有限责任公司资质进行施工，出资建设未完成的10#、11#、12#楼等。但是不能证明天德通公司施工的工程与孙国峰施工的工程有关。对于其他证据能够证明孙国峰是龙熙园小区地下车库工程后续的施工人，不能证明其施工的部分与天德通公司施工重复。二、再审申请人森源公司提交的证据材料，第一组证据两份协议。2014年5月4日天德通公司与森源公司签订的《协议书》，证明天德通公司将承包施工的龙熙园小区8#、9#楼地上地下车库及配房由森源公司施工。2014年5月5日森源公司的法定代表人韩川革以天德通公司的名义与龙江公司签订的《协议书》，证明森源公司与天德通公司协议由森源公司用天德通公司名义建设施工龙熙园小区8#、9#北侧地上地下车库及配房。第二组证据三份公证书，第一份公证书是2012年5月31日，第二份公证书是2012年10月13日，第三份公证书是2012年11月19日，证明森源公司与天德通公司有混凝土购销合同，龙江公司用房产对此购销合同进行了担保。第三组证据克什克腾旗住房和城乡建设局会议纪要克建纪字（2015）6号，证明克什克腾旗住建局因龙熙园小区入住业主的需要，由森源公司现行垫付外网费1079300元。垫付自来水费，排污外网费950000元。垫付供热外网费207000元。天德通公司质证认为，对于第一组证据与本案没有关联性。对于第二组证据中商品混凝土的供销合同，森源公司只能向龙江公司主张权利。对于第三组证据认为是森源公司跟龙江公司的关系。龙江公司质证认为，对2014年5月5日协议的合法性有异议，签字人是韩川革，私章盖的是王会志。对其余证据没有异议。卢春明与杨九峰的质证意见与天德通公司的质证意见一致。本院对上述证据材料分析认证如下：第一组证据两份协议书，虽然天德通公司不认可其关联性，但从协议书的内容来看，天德通公司确实将本案争议的8#、9#楼北侧所属的地上地下车库承包给森源公司，且在本案庭审中杨九峰认可此部分森源公司确实施工了。所以对此证据本院予以采信。对于第二组证据三份公证书，从公证书的内容来看，龙江公司与森源公司签订的协议关于混凝土购销的相关事宜，其内容涉及到森源公司与龙江公司的材料款的问题，能够证明森源公司是龙熙园小区后续工程的施工人。第三组证据克什克腾旗住房和城乡建设局会议纪要克建纪字（2015）6号文件，能够证明森源公司垫付公摊费用，以及解决供暖问题。因天德通公司起诉龙江公司支付建筑工程的施工费，所以此证据不能实现其证明目的。三、天德通公司提交证据材料，第一组两份裁判文书，1、（2017）内04民初7号民事判决；2、（2017）内04民初19号民事判决，证明森源公司提过执行异议之诉被驳回了。第二组证据1、基本工程结算审核协议书，来源是审计报告，证明委托鉴定是合法有效的，是三方委托的。2、工程审核报告，证明审核是有资质的。3、克旗龙熙园住宅8#楼工程预算对比表和9#楼工程评审对比表，来源是审计报告。4、克旗龙熙园10#、11#、12#楼以及会所工程预算评审汇总表。5、10#、11#、12#楼未完工程决算书。2、3、4项证明天德通公司所施工的内容与孙国峰和森源公司没有关系。5项证明在给付工程款的时候已经将未完成工程减除了。第三组证据克旗龙熙园东区天德通公司没进入审计报告部分替龙江公司垫付工程款明细及相关证据。1、杨九峰8#、9#号楼没进入决算工程款3132875元。2、卢春明10#、11#、12#楼没进入决算及替龙江公司垫付工程款3475717.05元。3、天德通公司替龙江公司垫付电梯款1210000元。4、龙江公司拨付天德通公司7套房子，随后因为龙江公司的原因被第三方保全查封的工程款3116607元。5、龙江公司给杨九峰打收据3215000元。6、违约金1403256.3元。以上款项证明本次诉讼没有包含这一部分钱。孙国峰质证认为，对第一组证据判决书真实性没异议，孙国峰和森源公司都在上诉，判决没有生效。对第二组证据的质证意见，1、基本工程结算审核协议书签订日期是2014年3月31日，龙江公司和天德通公司停工报告是在2014年10月29日，按照停工报告，2014年10月30日之前停工，说明在这之前，工程正在进行，所测出的工程量是不准确的，对合法性有异议，对委托协议书的真实性没有异议。对2014年12月30日出具的工程审核报告其真实性、合法性以及关联性均有异议，委托方提供的资料虚假，鉴定方没有进行现场鉴定勘查，涉及施工的给排水、电气、外墙涂料以及龙江公司的门窗工程涉及龙江公司供应的混凝土工程全部在这个价款当中。对第三组证据的质证意见为1、对杨九峰8#、9#楼没进入决算工程款有异议，垫付主体每平米增加100元没有依据。2、对于10#，11#，12#楼每平米增加100元没有依据，克旗龙熙园工程补充协议签订时间是2012年4月4日，法院依照2011年9月6日这份合同计算的工程价款，双方应该以2012年4月4日工程价款为准。3、天德通公司对龙江公司的电梯款以及龙江公司的7套房子和给杨九峰的收据，是工程款应该正常结算。森源公司质证认为，对第一组证据判决书认为是未生效判决。对第二组的证据同意孙国峰的质证意见，补充意见认为从该审核报告来看都是土建工程无法分清是否包含我方的施工范围。对于第三组的质证意见同意孙国峰的质证意见。龙江公司质证认为，对第一组证据判决书没有异议。对于第二组证据，通过审核验证的范围可以看出，审核报告里面的工程款包括装饰装修等所有工程价款，工程审核报告出具的工程审检额和报送金额都有异议，对于工程总价也包括龙江公司提供门窗、钢筋款以及森源公司提供商品混凝土都包括在内。鉴定报告也没有提供鉴定方去现场勘验的图片以及文字说明。对于第三组证据的质证意见，审计报告未决算部分，包括17000000元，地下车库，地下车库总面积7000多平米地下车库完成百分之三十，不同意支付违约金。卢春明和杨九峰的质证意见均同意天德通公司的证明目的。本院对上述证据材料分析认证如下，对于第一组证据，因其是未发生法律效力的裁判文书，不予认可。对于第二组证据，因其出自于双方的审核报告，龙江公司虽不予认可但未提交相关证据予以证实，本院予以采信。对于第三组证据，天德通公司与卢春明、杨九峰在起诉时并未涉及到这部分，且已经双方认可，未进入审计部分，不予采信。四、龙江公司提交证据材料，第一组杨九峰新增收据十一枚。两枚没有原件，日期为2013年12月26日8#、9#的商混款1007305元，2013年7月26日管材管件款640000元没有收据。十一枚收据的总计金额是9575955元，在一审中法院没有认定为杨九峰收到的钱有三笔，14700元，640000元，95696元电费的收据三笔。第二组关于天德通公司的，一审法院认定天德通在19702904元的基础上，有两笔数额，第一笔数额1141415元瓷砖款是朱向东的，2013年6月29日，有一个比亚迪车款130900元抵顶天德通公司的工程款。两笔款项共计1272315元。第三组证据，在一审法院认定崔艳云数额6206752元的基础上，新增7枚工程款的收据，2012年9月8日200000元工程款，2012年9月9日收到了500000元的工程款，2012年4月30日265000元的工程款，2012年4月15日1000000元的钢材款，2012年6月21日600000元的工程款。2012年8月31日200000元的工程款。其中2013年9月30日商混款2614109元，没有原件。七笔款项共计是5379109元。第四组证据，关于卢春明的工程款，在一审法院的认定10991307.6元的基础上，新增1022817.4元的工程款，有两枚收据，三处房子抵工程款1457820元的工程款加上商混款664035元。天德通公司质证认为，2013年6月9日收据100000元，是与原审转杨新华卡是重复的。2013年11月12日收据100000元，这个车顶的电线款不予认可。商混款1070000元，还有640000元都不认可，在一审原审也提过，也没有杨九峰签字，还没有票据。其他七笔收据，2012年8月31日的3438650元与2300000元。2012年8月9日的400000元，2012年8月4日的600000元，2012年8月4日的690000元，2013年9月21日的200000元，2013年11月15日的100000元。总计金额7728650元认可龙江公司已经支付给天德通公司。关于崔艳云款项部分质证意见。2013年9月30日的商混款2614109元没有原件，不予认可。2012年9月8日200000元工程款，崔艳云和张学江的往来账目不予认可。2012年4月30日，265000元的工程款是借款不认可，这是张学江与崔艳云的借款。2012年6月21日600000元的工程款，这笔也是借款不予认可。2012年9月9日收到了500000元的工程款，2012年4月15日1000000元的钢材款，2012年8月31日200000元的工程款，这三笔没有异议，三笔的总计金额是1700000元，认可龙江公司支付给崔艳云了。关于卢春明部分的质证意见龙江公司给卢春明四套房子，一个是7月12日，三个是8月19日四套房子抵顶1457820元，但是房子没有到卢春明手，直接让做门窗的保全了，票据是卢春明签的没错，最后在法院协助执行下，四套房子归做门窗的了。商混664035元没有票据，没有卢春明的签字不认可。孙国峰和森源公司称对于龙江公司的证据不发表质证意见。本院对上述证据材料分析认证如下：关于杨九峰新增的收据，2013年12月26日8#、9#的商混款1007305元，2013年7月26日管材管件款6400000元没有收据，不予确认。2013年6月9日收据100000元，转杨新华卡，不能认定支付给杨九峰的工程款，2013年11月12日收据100000元，有车顶的电线款字样，不能认定为工程款。其他七笔收据，2012年8月31日的3438650元与2300000元。2012年8月9日的400000元，2012年8月4日的600000元，2012年8月4日的690000元，2013年9月21日的200000元，2013年11月15日的100000元。总计金额7728650元，因天德通公司予以认可，本院予以确认。对于第二组证据，朱向东的瓷砖款和比亚迪车款不能认定为龙江公司支付给天德通公司的工程款。龙江公司在一审提出过质证意见，本院不予确认。对于第三组证据关于崔艳云款项。2013年9月30日的商混款2614109元没有原件，本院不予认可。2012年9月8日200000元，仅有汇款单据，没有账目本院不予认可。2012年9月9日500000元的工程款，2012年4月15日1000000元的钢材款，2012年2月31日200000元的工程款，这三笔因天德通公司没有异议，本院予以认可。2012年4月30日的265000元以及2012年6月21日600000元的工程款，这两笔账目虽然天德通公司不予认可，但结合崔艳云以前的工程款账目形式和崔艳云实际施工的事实，应予认定。对于第四组证据卢春明的工程款，四套抵顶的房子没有交付给卢春明，不予认可抵顶了工程款。商混664035元没有票据以及账目，卢春明不予认可，本院不予认定。五、本次庭审中，孙国峰补充质证称：1、对天德通公司提交的证据卷四第22页：2014年3月31日由天德通公司及龙江公司和盖仑公司签订的委托协议书及工程审核报告。审核报告出具的时间是2014年12月13日，签订委托合同是2014年3月31日，盖仑公司具有资质时间是2014年6月6日。盖仑公司在没有取得资质时，原被告就签订了委托结算合同。2、关于工程审核报告，其工作人员并没有到现场进行核实工程量，我们现在对这个审核报告有异议，要求：一、出具审核报告有资质的人员出庭，接受质询。二请求法院调取审核报告在现场勘查时的照片和档案。三、这份工程审核报告发现走的是09定额，没有按照建设部门签订的合同下浮百分之三进行审核。四、这个报告出具的结果中还有后续施工内容，需要进一步举证，申请法院调取核实监理部门出具的机构。证据卷2的建设工程施工合同，工程价款在合同的第六项的第23款中有约定，但是在鉴定报告中没有下浮，因为涉及到工程量，合同中的25条约定，我们认为在天德通公司不能提供工程量报告情况下，要求调取监理部门的报告。这个工程量是否与盖仑公司出具的报告相符。3、我方出具的（2014）克民初字第1972号调解书。调解协议的第二项涉及到10-12号，地下车库，地下车库约6000多平米及配房需要核实司起诉龙江公司百分之四十是不对的，算上百分之四十还有我们未施工的。天德通公司补充质证称，申请人认为委托的时间和盖仑公司取得资质的时间不一致，我们认为是没有法律依据的，三方即使委托一个，第三人没有任何资质的，法律也是允许的，法律并没有干涉三方合意的任何机构，最后这个机构也取得资质。这个鉴定是在我们与龙江公司的生效判决采信的，与本案申请人没有任何关系。他说没有到现场核实的问题，工程是未完工程，必须到现场核实相关情况，我们认为与申请人没有关系。关于他说在工程合同中下浮3%，审核中没有下浮，这是双方合意的结果，是双方自愿的行为，与申请人没有关系。这个合同法院认为无效，那就是说这个合同是违法的。下没下浮这个我们也不清楚，是鉴定人作出的结果。申请人认为百分之四十，损害了他们的利益，我们在2015年提起诉讼解除合同，他们是在我们生效判决之后，为了对抗我们这个判决，他们施工，他们干没干活我们还不知道，怎么能侵犯他们的利益。他提出的调解书，法院给你多少平也好，不是这个案子要解决的，实际如何履行的与本案没有任何关系。龙江公司补充质证称，对于评估报告和催告函，2014年10月29日的评估报告及2014年12月25日催告函和回执，我公司对真实性合法性均不认可。天德通公司的催告函和评估报告均不是2014年10月至12月份书写。当时为了对抗公司涉及的其他债权债务，所以催告函的内容未经结算，数字不真实，也不客观，我方不认可。其他的同意申请人的意见。评估报告和催告函这两份文件是有，但内容不属实。杨九峰补充质证称，关于下浮，2011年确实是有按合同3%下浮，按季度拨款，2012年龙江公司没有钱，就找我协商，我们补充协议又约定一平米给我100元，一共500多万元，也没有下浮了，在这个协议中。本院重审查明：2014年12月13日，龙江公司与天德通公司对克旗龙熙园8#、9#、10#、11#、12#住宅楼、会所工程进行了工程决算，工程价款为70231778.08元。在本院原再审诉讼中，龙江公司认可地下车库工程天德通公司已完成工程量达到40%，龙江公司未支付地下车库工程款。天德通公司主张龙江公司应支付地下车库工程款5000000元，其余地下车库工程款不再主张。8#、9#楼北侧所属的地上地下车库承包给森源公司，庭审中杨九峰认可此部分确实由森源公司实施。天德通公司在一审审理时认可收到龙江公司19702904元，同意承担龙江公司垫付的电费95696元和41305元。在本院再审审理过程中，天德通公司及杨九峰认可，关于杨九峰的新增票据中，2012年8月31日的3438650元与2300000元。2012年8月9日的400000元，2012年8月4日的600000元，2012年8月4日的690000元，2013年9月21日的200000元，2013年11月15日的100000元。总计金额7728650元认可龙江公司已经支付了天德通公司。天德通公司认可，关于崔艳云的新增票据中，2012年9月9日的500000元的工程款，2012年4月15日1000000的钢材款，2012年2月31日200000元的工程款，总计金额是1700000元，认可龙江公司支付给崔艳云了。本次庭审中，杨九峰称再审认可这部分也可以认，但是要一起算总账。另查明，2013年3月1日龙江公司向孙国峰借款47311797元，双方于2012年10月31日签订还款协议，约定龙江公司以龙熙园小区8#、10#、11#楼房产及车库抵顶借款，之后因龙江公司资金短缺，致使楼房无力施工建设。孙国峰因民间借贷起诉龙江公司，于2015年7月20日达成（2014）克民初字第972号民事调解书，协议约定尾欠孙国峰的借款47311797元，用龙江公司张学江开发建设的楼房以人民币3900元／㎡，车库以人民币5450元／㎡，进行网签抵顶还款协议继续有效，孙国峰使用赤峰市信泰建筑有限责任公司资质进行施工，出资建设未完成的10#、11#、12#楼和地下车库及车位配房。孙国峰使用赤峰市信泰建筑有限责任公司资质进行施工。建设施工完毕，龙江公司协助孙国峰办理楼房重新网签手续，提供网签平台及售楼手续。孙国峰建设了地下车库，孙国峰于2013年以龙江公司的名义销售了62处楼房，其中购房款均抵顶了龙江公司借孙国峰的借款。再查明，本院一审判决生效后，天德通公司向本院申请执行。本院于2016年8月3日作出（2016）内04执142号执行裁定，查封龙江公司名下的房产、土地使用权，期限为三年。本院于2016年8月5日作出（2016）内04执142号之一执行裁定，查封龙江公司开发的的位××旗#、10#、11#、12#已网签至孙国峰等人名下的房产179套。在该案执行过程中，孙国峰以其已与龙江公司达成协议，对龙熙园小区中被本院查封的部分房屋具有所有权为由，向本院提出异议，本院于2016年10月12日作出（2016）内04执异218号执行裁定，裁定中止对克什克腾旗经棚镇龙熙园小区10号楼10-2-602、10-2-1501、10-2-1502号房屋的执行。天德通公司不服该执行裁定，向本院提起执行异议之诉，本院于2017年3月31日作出（2017）内04民初7号民事判决，判决准予执行位于赤峰市××旗、10-2-1501、10-2-1502号的房屋。后孙国峰不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，内蒙古自治区高级人民法院将该案发回本院重审，现该案尚在本院审理过程中。本院审理查明的其他事实与本院原审查明事实一致，直接予以确认。本院认为，本案经当事人各方认可的争议焦点如下：一、原审判决认定的龙江公司与天德通公司工程结算的工程款数额是否正确以及天德通公司诉求的工程款是否包含着孙国峰和森源公司的工程款；前后施工中是否有工程量重合的问题；二、天德通公司对其承建的涉案工程是否享有优先受偿权；三、孙国峰和森源公司作为案外人提起再审是否符合法律规定。关于争议焦点一，本院认为，龙江公司与天德通公司对克旗龙熙园8#、9#、10#、11#、12#住宅楼、会所工程进行了工程决算，工程价款为70231778.08元，以及车库的价款5000000元。天德通公司在原审认可龙江公司已经支付19702904元，以及自愿承担的电费95696元+41305元，在再审期间认可龙江公司支付给天德通公司7728650元和1700000元。对于双方有争议的部分，2013年12月26日8#楼、9#楼的商混款，2013年7月26日管材管件款640000元，2013年12月26日给付卢春明的商砼款664035元，2013年的9月30日商混款2614109元，没有原件且天德通公司不予认可，2012年9月8日200000元，仅有汇款单据，没有账目，不应作为龙江公司给付天德通公司的依据。2014年1月14日朱向东的1141415元瓷砖款以及2013年6月29日比亚迪车款130900元，龙江公司应提交相关证据予以证实，对此本院不予认定。对于给付崔艳云的2012年4月30日的265000元以及2012年6月21日600000元的工程款，这两笔账目虽然天德通公司不予认可，认为是崔艳云与龙江房地产之间的借款关系并不是支付工程款的关系。对此本院认为，该两笔账目单据与杨九峰认可的崔艳云的工程款单据形式上基本一致，结合本案各方均认可崔艳云是实际施工人之一的事实，可以认定此两部分工程款已给付。对于以房屋抵顶给卢春明的工程款，因未实际履行给付房屋的义务，不能认定为有效抵顶。一审认定龙江公司向杨九峰付款7470685元，向崔艳云付款6206752元。所以龙江公司应给付天德通公司的工程款数额31420785.13元[75231778.08（应付）-19702904（收到）-95696（电费）-41305（电费）-7470685.95（原审向杨九峰付款）-6206752（原审向崔艳云付款）-7728650（天德通原再审认可部分）-1700000（天德通原再审认可部分）-265000（本院认定部分）-600000(本院认定部分)]。8#、9#楼北侧所属的地上地下车库承包给森源公司，其属于后续车库工程的实际施工人。对于孙国峰以及森源公司主张的在龙江公司与天德通公司的工程款中包含着其应得的工程款，前后工程量有重合部分，因其没有举出相关证据予以证实，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为因涉案建设工程合同系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……本案中，天德通公司认可杨九峰、崔艳云、卢春明是实际施工人，挂靠其公司建设克旗龙熙园小区工程，根据上述规定，2011年9月天德通公司与龙江公司签订的建设工程施工合同和2013年6月1日天德通公司与龙江公司签订的协议书应为无效。本院认为，涉案建设工程施工合同虽无效，但不影响优先受偿权的行使。建设工程优先权受偿的立法目的是保护劳动者的利益，因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，建设工程款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。在无效建筑工程合同中，上述有关费用也已实际发生，应当由发包人予以支付。结合其立法目的来看，即使合同无效，工程款亦应享有优先受偿权。对于争议焦点三，本院认为，本案系因案外人申请再审而启动再审程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十三条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审”。根据上述法律规定，案外人申请再审是赋予案外人对错误生效裁判的自我救济程序，应该以案外人提出执行异议为前置条件。而本案原审判决执行异议程序尚未完毕，孙国峰所提执行异议是否被驳回结果尚不确定，在此情形下，其又向本院提出再审申请，本院予以立案受理并进入再审程序，存在不当。但鉴于再审过程中当事人提出新证据导致本案原审判决认定事实存在变动，本着审判监督程序有错必纠的原则，本案应在再审程序中对案件事实做出实体审理。关于案外人称天德通公司享有优先受偿权侵害其利益的问题，本院认为，天德通公司享有的优先权是其法定权利，依法应予保护。案外人也可依据其在建设施工合同中的地位，依法主张其享有的合法权利。综上所述，因再审申请人再审请求不能成立，依法应予驳回。但鉴于当事人提出新证据导致原审认定事实发生变化，应当予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持本院（2015）赤民二初字第2号民事判决第一项；二、撤销本院（2015）赤民二初字第2号民事判决第二项、第三项；三、赤峰龙江房地产开发有限责任公司于判决生效后七日内给付赤峰天德通建筑工程有限公司工程款31420785.13元并支付以前述工程款数为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月17日起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至判决生效之日止的利息；四、赤峰天德通建筑工程有限公司在上述工程款31420785.13元范围内对所承建的克旗龙熙园8#、9#、10#、11#、12#住宅楼、会所工程及地下车库工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；五、驳回赤峰天德通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费319507元，由赤峰天德通建筑工程有限公司负担69507元，由赤峰龙江房地产开发有限责任公司负担250000元，邮寄送达费60元，由赤峰天德通建筑工程有限公司和赤峰龙江房地产开发有限责任公司各负担30元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审 判 长 高子武审 判 员 徐景娥审 判 员 乌 江 二〇二〇年八月二十七日法官助理 段欣宇书 记 员 王 鑫