河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4783号上诉人（原审原告）：赵元元，男，汉族，1987年8月23日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：昝高明，河南天豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶文超，河南天豫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市绿化管理中心，住所地河南省洛阳市洛龙区牡丹桥南国花园南侧。法定代表人：王世烨。委托诉讼代理人：任冰丽，河南开物律师事务所律师。上诉人赵元元因与上诉人洛阳市绿化管理中心（以下简称绿化管理中心）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初2168号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人赵元元及其委托诉讼代理人昝高明，上诉人绿化管理中心的委托诉讼代理人任冰丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵元元上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认赵存松与绿化管理中心在2015年7月1日至2017年11月4日之间存在事实劳动关系，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由绿化管理中心负担。事实与理由：《劳动合同法》第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。赵元元认为,达到法定退休年龄劳动者的劳动合同并不是自动终止。所谓劳动合同终止,是指劳动合同的法律效力依法被消灭。根据《劳动合同法》第四十四条的规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。也就是说,劳动者领取基本养老金之日,劳动合同的法律效力依法被消灭,未领取基本养老金的,劳动合同的法律效力依然存在。按照现行有关基本养老的规定和实际做法,劳动者达到退休年龄是依法享受基本养老保险的前提,享受基本养老保险基本上可以涵盖达到法定退休年龄的情形。如果劳动者达到了退休年龄,但并没有依法享受基本养老保险待遇的,除国家另有规定的外,其劳动合同并不终止。因此,企业与劳动者终止合同必须与劳动者明确劳动关系的终止,倘若劳动者没有办理有关退休手续继续上班时,就不能认为其与企业已经终止了劳动关系,仍应视为企业与劳动者的劳动合同关系存在。另外,劳动合同法规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同,用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。这说明“引起劳动关系产生的基本法律关系是用工,而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务,也是证明劳动关系的重要证据之一。根据《工伤保险条例》第十八条规定,即使没有签订书面劳动合同,只要存在用工行为,劳动者通过提供劳动以获取报酬并接受用人单位管理,劳动者与用人单位就具有事实劳动关系,也可以提出工伤认定申请。劳动合同是证明劳动关系存在的一种表现形式,劳动合同终止也并非意味着劳动关系终止。本案中,赵存松自2015年7月到洛阳市洛龙区绿化管理所（以下简称洛龙绿化管理所）上班至2017年11月4日事故发生,工作是连续的,赵存松达到退休年龄后,也一直工作,从其工资发放可以看出。所以,就本案分析,不能片面的引用《劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止规定。在双方没有签订劳动合同的情形下,劳动关系一直处于持续、连续的状态,不能认定达到退休年龄后不存在劳动关系的事实。综上所述,一审法院错误适用法律,作出错误判决认定没有相关法律依据。绿化管理中心辩称，1.赵元元的父亲赵存松于2017年11月4日发生交通事故死亡时，已经超过60岁。根据法律规定，不存在事实劳动关系问题。赵元元的父亲赵存松于2017年11月4日发生交通事故死亡时，已经超过60岁。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》，我国法定退休年龄为男60岁，女50岁。本案中，赵元元的父亲赵存松出生于1957年3月28日，早在2017年3月28日（即交通事故发生前）已满60岁，故其不存在事实劳动关系问题。2.绿化管理中心与赵元元的父亲赵存松不存在事实劳动关系。赵存松不是绿化管理中心单位职工，绿化管理中心是在2019年2月26日由市绿化工程管理处、市洛龙绿化管理所、市广场绿化中心合并组建成立的。2015年7月1日至2017年11月4日绿化管理中心尚未成立，不存在与赵存松建立事实劳动关系。赵存松与洛阳市洛龙绿化管理所系劳务关系。赵元元的父亲赵存松不属于事业单位的在编职工，也未与洛龙绿化管理所签订聘用合同、办理聘用手续。赵元元的父亲赵存松仅是洛龙绿化管理所的临时工，想干就干，不想干就走，其并不受到洛龙绿化管理所关于职工考核、奖惩、职务晋升、工资晋级在内的各项规章制度的管理和约束。一审绿化管理中心提供的证人赵某1、赵某2在庭审中的证人证言与临时用工关系的结论可以相互印证。综上所述，赵元元的上诉请求依法不能成立，请求依法驳回赵元元的上诉请求，并依法支持绿化管理中心的上诉请求。绿化管理中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵元元起诉或诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由赵元元承担。事实与理由：1.一审法院判决绿化管理中心与赵存松在2015年7月1日至2017年3月28日与绿化管理中心存在事实劳动关系既无事实依据,也无法律依据。赵存松于2015年7月1日至2017年11月4日在洛龙绿化管理所工作,绿化管理中心是在2019年2月26日由市绿化工程管理处、市洛龙区绿化管理所、市广场绿化中心合并组建成立的副县级财政全供、公益一类事业单位,编制130名。2015年7月1日至2017年11月4日绿化管理中心尚未成立,不存在与赵存松建立事实劳动关系，故赵元元起诉请求确认赵存松与绿化管理中心2015年7月1日至2017年11月4日之间存在事实劳动合同关系没有依据,应依法驳回赵元元的诉讼请求。一审法院以洛龙绿化管理所相关的权利义务由绿化管理中心承继,认定绿化管理中心在2015年7月1日至2017年3月28日与赵存松存在事实劳动关系,这是错误的逻辑。因确认劳动关系属于身份权,不是财产权,一审法院判决由绿化管理中心承继,从而判决绿化管理中心与赵存松在2015年7月1日至2017年3月28日与赵存松存在事实劳动关系是错误的。赵存松与洛龙绿化管理所系劳务关系,一审法院判决认定赵存松在2015年7月至2017年3月28日期间与洛阳市洛龙绿化管理所存在事实劳动关系是错误的。赵存松不是事业单位的在编职工,也未与洛龙绿化管理所签订聘用合同、办理聘用手续。赵元元的父亲赵存松仅是洛龙绿化管理所的临时工,想干就干,不想干就走,其并不受到洛龙绿化管理所关于职工考核、奖惩、职务晋升、工资晋级各项规章制度的管理和制约。一审庭审中赵元元的证人赵某1、赵某2出庭作证,证人在庭审中均承认和洛阳市绿化管理所是临时用工关系,想干就干,不想干就走,其并不受到洛龙绿化管理所各项规章管理制度的管理和约束,故一审法院认定赵存松与赵元元存在事实劳动关系是错误的。2.赵元元的仲裁申请已经超过仲裁时效,一审法院认定没有超过“诉讼时效”,是错误的认定。赵存松于2017年3月28日已年满60周岁,于2017年11月4日因发生交通事故死亡,然而赵元元于2020年4月22日向洛阳市劳动仲裁委申请劳动仲裁,请求认定劳动关系,明显超过了一年的劳动仲裁时效。一审法院以赵存松发生交通事故后即向法院主张工伤赔偿为由,认定没有超过“诉讼时效”,这是错误的认定。赵元元向法院主张的是工伤赔偿,不是请求确认赵存松在2015年7月1日至2017年11月4日与绿化管理中心存在事实劳动关系,即确认赵存松在2015年7月1日至2017年11月4日与绿化管理中心存在事实劳动关系的请求从没有向劳动仲裁机构申请过,直到2020年4月22日才向洛阳市劳动仲裁委申请劳动仲裁,明显已经超过了仲裁时效,并非一审法院所说的“诉讼时效”。3.赵元元主体不适格,一审法院应当认定而未认定是错误的。赵元元并非赵存松唯一法定继承人,其单独起诉绿化管理中心,主体不适格,应依法驳回赵元元的起诉。赵元元辩称，一、绿化管理中心认为赵元元的父亲赵存松在2015年7月1日至2017年3月28日于赵存松存在事实劳动关系无事实和法律依据，赵元元并不认可。首先，绿化管理中心认为赵存松于2015年7月1日至2017年11月4日在洛阳市洛龙区绿化管理所工作，但绿化管理中心是在2019年2月26日合并成立的事业单位，故不存在事实劳动合同关系。赵元元认为在诉讼时，洛龙绿化管理所已经并入绿化管理中心，洛龙绿化管理所的相关权利义务由洛阳市绿化管理中心继受，一审判决完全正确，也符合法律规定。绿化管理中心认为确认劳动关系属于身份权，不是财产权，一审判决洛龙绿化管理所的相关权利义务由洛阳市绿化管理中心继受错误。赵元元认为，劳动关系是平等主体依据双方约定所形成的一种财产关系，并不存在人身隶属性，一审判决完全正确。其次，法律意义上并不存在临时工这个用工形态，劳动合同法也没有临时工的相关规定。根据《劳动合同法》第2条的规定：国家机关、事业单位、社会团体和其他建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。另外，依照劳动部办公厅《对的答复》（苏办发（1996）238号）规定：《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。因此，临时工在现代企业用工中是不存在的。本案中，赵存松自2015年7月开始在洛阳市洛龙绿化管理所从事园林绿化工作，洛阳市洛龙绿化管理所并未与其签订书面的劳动合同。赵存松的工作岗位是绿化工，每个月固定工资1600元，工资有洛阳市洛龙绿化管理所通过银行转账发放，洛阳市洛龙绿化管理所未给赵存松办理社会保险登记手续和缴纳社会保险费用。直至2017年11月4日，赵存松工资发放是连贯的，并且通过一审庭审查明的事实，赵存松是受用人单位洛龙绿化管理所的规章制度约束的。因此认定事实劳动关系完全符合法律规定。并且赵元元认为，自2017年3月28日至2017年11月4日之间双方同意存在事实劳动合同关系，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但对该条规定，应当理解为在符合一般劳动关系构成要件的前提下，劳动者已经开始享受国家提供的养老福利待遇、劳动者的生存权利得到基本保障后，对劳动者提供劳动的事实，应当从法律上认定其与用人单位之间形成的是劳务关系，反之，劳动者即使超过法定退休年龄，但未享受养老福利待遇的，仍应认定为劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系。绿化管理中心认为赵元元请求确认赵存松在2015年7月1日至2017年11月4日与绿化管理中心存在事实劳动合同关系超过仲裁时效。赵元元认为，一审庭审中，赵元元已经举证证明，在赵存松发生工伤后，赵元元一直向法院通过诉讼途径主张权利，并非超过诉讼时效。另外对绿化管理中心主张的赵元元主体资格不适格的问题，赵元元认为申请确认劳动关系，并没法律规定必须有死者的全部法定继承人一同主张，赵元元作为赵存松的直系近亲属申请确认，符合劳动争议调解仲裁法及民事诉讼法的相关规定。赵元元向一审法院起诉请求：1.判决赵元元父亲赵存松与绿化管理中心在2015年7月1日至2017年11月4日之间存在事实劳动合同关系；2.本案诉讼费由绿化管理中心承担。一审法院认定事实：赵元元与赵存松系父子关系。赵存松出生于1957年3月28日，2015年7月到洛龙绿化管理所从事绿化工作，双方没有签订劳动合同，工资1600元，洛龙绿化管理所通过中国银行洛阳古城路支行定期打卡发放，洛龙绿化管理所除给赵存松交团体险外没有为其办理社会保险登记手续和缴纳社会保险费用。2017年11月4日18时，赵存松下班回家途中发生交通事故，致使赵存松死亡。洛龙绿化管理所于2019年2月并入绿化管理中心。2020年4月22日，赵元元以原告身份向洛阳市劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，要求确认赵存松与绿化管理中心在2015年7月1日至2017年11月4日之间存在事实劳动合同关系。洛阳市劳动人事争议仲裁委于2020年4月22日作出洛劳人仲案字[2020]第41号不予受理通知书，认为一、经审查仲裁申请不属于劳动人事争议受案范围。二、没有明确的仲裁申请和事实理由。三、申请人与本案没有直接利害关系或没有明确的被申请人。四、不属于本仲裁委员会管辖范围。对赵元元的申请不予受理。赵元元接到仲裁裁决书后不服，遂诉至该院。庭审中，赵元元申请证人赵某1、赵某2出庭作证，赵某1、赵某2庭审中均承认和洛龙绿化管理所是临时用工关系，想干就干，不想干就走，单位规定最大年龄65岁，除了交团体险外，没有交社保。一审法院认为：本案争议焦点一、赵存松与洛龙绿化管理所是劳动关系还是劳务关系。二、赵元元是否是本案适格原告。劳动关系和劳务关系的主要区别在于：一、劳动关系的当事人一方是劳动者，另一方是用人单位，劳动者必须加入用人单位成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在支配与被支配关系，劳务关系涉及的劳务提供者和用人单位不存在组织上的从属关系，不存在支配与被支配关系。二、劳动报酬的支付方式不同，基于劳动关系发生的劳动报酬，其支付方式特定转化为一种持续、定期的支付，基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，其支付方式一般为一次性劳务价格的支付，商品价格与市场的变化直接联系。纵观本案，2015年7月1日，赵存松到洛龙绿化管理所从事绿化工作，每月工资洛龙绿化管理所通过中国银行洛阳古城路支行定期打卡发放，赵存松接受洛龙绿化管理所的劳动管理，遵守单位的规章制度，双方存在支配与被支配关系，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”应认定自2015年7月1日开始双方存在劳动关系。但赵存松出生于1957年3月28日，到2017年3月28日已满60岁，达到退休年龄。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》，我国法定退休年龄为男60岁，女50岁，赵存松2015年7月至2017年3月28日期间存在劳动关系，2017年3月28日以后至发生交通事故时即2017年11月4日不存在劳动关系。因洛龙绿化管理所于2019年2月并入绿化管理中心，洛龙绿化管理所相关的权利义务由绿化管理中心承继，因此赵存松与绿化管理中心2015年7月1日至2017年3月28日存在劳动关系。关于诉讼时效，赵存松发生交通事故后，即向法院主张工伤赔偿，没有超出诉讼时效的规定，绿化管理中心辩解理由不能成立。赵元元与赵存松系父子关系，赵存松发生交通事故死亡后，赵元元作为继承人有权提起诉讼，其主体资格适格。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决：一、赵元元父亲赵存松与绿化管理中心在2015年7月1日至2017年3月28日之间存在事实劳动关系。二、赵元元的其他请求不予支持。一审案件受理费5元，由绿化管理中心承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。绿化管理中心提交如下证据：1.洛阳市洛龙区小李屯村村民委员会出具的赵存松的家庭关系证明和洛阳市公安局古城派出所出具的赵存松的注销证明；2.2018年10月19日，赵元元、赵红梅、王炎秋向洛阳市劳动仲裁委员会申请工亡赔偿的《劳动仲裁申请书》和2018年10月23日洛阳市劳动人事争议仲裁委出具的不予受理通知书；3.2018年10月23日，赵元元、赵红梅、王炎秋起诉洛阳市洛龙绿化管理所要求工亡赔偿的民事起诉状。证明：1.赵元元、赵红梅、王炎秋均系赵存松的法定继承人，赵元元单独起诉洛阳市绿化管理中心主体不适格，应依法驳回赵元元的起诉，一审法院认定赵元元主体适格是错误的。2.赵存松出生于1957年3月28日，于2017年3月28日已经年满60周岁，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，即使赵存松与洛龙绿化管理所存在事实劳动关系，那么劳动合同也于2017年3月28日终止。3.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效的规定，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止1年内提出。故即使赵存松与洛龙绿化管理所存在事实劳动关系，也应当自劳动关系终止后1年内申请劳动仲裁确认事实劳动关系，即应当在2018年3月28日之前向劳动仲裁委申请劳动仲裁。本案中，赵元元于2018年10月19日向劳动仲裁委申请仲裁，早已经超过1年的仲裁时效。故一审法院认定赵元元因向法院主张工伤赔偿而没有超出诉讼时效是错误的。赵元元的起诉早已经超过1年的仲裁时效，应当依法驳回赵元元的诉讼请求。赵元元质证认为，对证据一，家庭关系证明及赵存松的户籍注销证明的真实性不持异议，但对其证明目的不予认可。根据劳动争议仲裁调解仲裁法第25条的规定，丧失或部分丧失民事行为能力劳动者由法定代理人参加仲裁活动，无法定代理人的，由劳动仲裁委员会为其指定代理人，劳动者死亡的由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。赵元元作为赵存松的直系近亲属提起劳动仲裁完全符合法律规定。绿化管理中心提供的证据二，2018年10月19日的劳动仲裁申请书和2018年10月23日的仲裁委出具的不予受理通知书的真实性不持异议，但对其证明目的不予认可。因为作为赵存松本人是在2017年11月4日发生的工伤，工伤发生以后由于用人单位不予理睬，所以才提起的劳动仲裁确认劳动关系和按工伤赔偿的诉讼。因此赵元元于2018年10月19日提起的劳动仲裁申请书并没有超过仲裁时效。对赵元元提交的第三组证据2018年10月23日的民事诉状的真实性不持异议。赵元元正是因为在2018年10月23日劳动仲裁委员会作出不予受理通知书后才向人民法院提起的民事诉讼，要求按工伤予以赔偿。说明在工伤发生以后，赵元元是积极要求主张自己权利的，所以说从仲裁时效或者是诉讼时效完全符合法律规定。本院认为，关于仲裁时效的问题，赵存松发生交通事故的时间为2017年11月4日，赵元元等人提起赵存松工伤赔偿的劳动仲裁的时间为2018年10月19日，工伤赔偿再审申请最终被驳回的时间为2019年10月24日，赵元元等人通过诉讼方式向用人单位主张权利符合仲裁时效中断的法律规定，故赵元元于2020年4月22日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效的规定，因此绿化管理中心有关赵元元的仲裁申请已超过仲裁时效的上诉请求不能成立，本院对此不予支持。关于赵元元是否为适格诉讼主体的问题，赵元元作为赵存松的直系亲属，在赵存松去世后，代其提起确认劳动关系之诉符合法律规定，故绿化管理中心有关赵元元主体不适格的上诉请求不能成立，本院对此不予支持。关于洛龙绿化管理所相关的权利义务是否应由绿化管理中心承继的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款规定：“用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人。”赵存松于2015年7月到洛龙绿化管理所工作，2019年2月洛龙绿化管理所并入绿化管理中心，绿化管理中心承继其合并前的劳动关系符合法律规定。关于绿化管理中心与赵存松是否存在事实劳动关系的问题，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”2015年7月1日，赵存松到洛阳市洛龙绿化管理所从事绿化工作，接受洛龙绿化管理所的劳动管理，每月固定工资通过银行卡定期支付，应认定双方存在劳动关系，而非劳务关系。关于赵存松年满60岁后与洛龙绿化管理所的关系，因赵存松的劳动具有连续性，达到退休年龄后继续受聘于洛龙绿化管理所，且洛龙绿化管理所未对赵存松年满60随后继续劳动提出异议，亦未为赵存松办理退休手续，因此双方劳动关系时间应为2015年7月1日至2017年11月4日，一审法院认定双方自2015年7月1日至2017年3月28日存在劳动关系有误，本院依法予以纠正。综上，赵元元有关赵存松与绿化管理中心在2015年7月1日至2017年11月4日之间存在事实劳动关系的上诉请求有合法依据，本院对此予以支持。绿化管理中心关于赵存松与其不存在劳动关系的上诉请求不能成立，本院对此不予支持。综上所述，赵元元的上诉请求成立，予以支持。绿化管理中心的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初2168号民事判决第二项；一、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初2168号民事判决第一项为“赵元元父亲赵存松与被告洛阳市绿化管理中心在2015年7月1日至2017年11月4日之间存在事实劳动关系”。一审案件受理费5元，由洛阳市绿化管理中心负担；二审案件受理费20元，由上诉人洛阳市绿化管理中心负担。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年八月二十四日法官助理傅艺林书记员杨伯钊