山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2151号 上诉人（原审被告）：王金波，男，1965年3月10日出生，汉族，现住潍坊市奎文区。 被上诉人（原审原告）：刘兴旺，男，1970年11月4日出生，汉族，现住昌邑市。 委托诉讼代理人:李凤茜，山东大本律师事务所律师。 原审被告：韩瑞清，女，1967年1月18日出生，汉族，原住潍坊市奎文区，现住潍坊市高新区。 原审第三人：刘兴福，男，1964年11月27日出生，汉族，现住昌邑市，系刘兴旺之兄。 上诉人王金波因与被上诉人刘兴旺、原审被告韩瑞清、原审第三人刘兴福民间借贷纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 王金波上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，偏袒被上诉人，判决结果损害上诉人合法权益。一、认定事实不清。证据不足，偏袒被上诉人。（一）被上诉人主张个人借贷事实不成立，1.大额借款不符合交易习惯。被上诉人、第三人否认与上诉人存在雇佣等紧密关系，之间发生如此60万大额借贷，却未签订任何借款材料，不符合交易习惯，还是先后两次完成交易。2、被上诉人主张借款无证据。原审案卷第54-57页、第62页上诉人提供的农行卡交易明细，显示上诉人与被上诉人刘兴旺农行账户之间发生多笔资金往来，2010年11月7日、9日上诉人收到20万元、40万元，未显示汇入账号和汇入用途，故被上诉人主张个人借款实无证据。被上诉人农行账户用于企业结算。非其个人使用。3.一审证人证言存在瑕疵，应当排除。证人徐某与上诉人是连襟，又在被上诉人企业任会计，与被上诉人有利害关系。另一人杨某出具证言，但无正当理由未出庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）、第（五）款之规定，以上证据不能单独作为认定案件事实的依据，证人徐某，既未在借贷现场，也未在双方交涉现场，只叙述某年某月在被上诉人办公室，听到被上诉人与上诉人通话内容，只有两人在场，如果被上诉人有意让徐听到，以备将来作证，他自己不会通话录音吗？如果徐某偶然到被上诉人办公室听到，那被上诉人一个人在办公室打电话何必开免提？也与徐某所说“多次听到”相矛盾。杨某也在说谎，故证人证言不应该被采信。（二）上诉人主张60万元提成款事实，可以形成证据链。1.2009年到2012年，上诉人离职为第三人刘兴福被上诉人刘兴旺家族企业昌邑琨福纺织有限公司工作，其家族企业还有昌邑市龙信棉花加工有限公司、昌邑琨福大姜市场。为证明被雇佣的事实，一审法院第二次庭审上诉人提交：（1）农行卡交易明细（原审案卷Ｐ62页），上诉人为昌邑琨福纺织有限公司出差外地，部分费用由被上诉人农行账号汇入。部分棉花销售款汇入被上诉人账号。（2）棉花运输协议（原案卷Ｐ11-14）。（3）在广饶县，为被上诉人合资项目做会计时，安装人门强借据一张，上诉人存折一份，上诉人签字的明细表两份，原审案卷15至16页，互联网宣传页一份。（4）原审案卷第57页银行交易明细载有2012年2月6日被上诉人支付上诉人工资及费用9000元。2、工作期间上诉人为第三人刘兴福操作期货交易的事实。（1）2016年原审第一次开庭，提供账户基本资料，准确说出账户账号和交易密码，原审法院已查实。（2）2019年一审第三次开庭，提供第三人刘兴福另一个人期货账户资料，包括账户、账号、密码、银行卡、银行卡密码及转账明细，法院未查证，被上诉人未反驳。以上资料数据非操作员外不可能同时知道，足以证明上诉人受雇于第三人并操作了其法人期货账户。3、本案60万元提成款的生成事实。（1）第三人、被上诉人向上诉人口头承诺，期货盈利600万可获得提成60万元，2010年11月9日上诉人得到最后一笔40万元提成时，账户盈利已达700余万元，但上诉人并未多要。（2）上诉人得到本案60万元提成后，第三人刘兴福承诺无论什么情况都不会再要回去，还曾在多人面前提及此事，以示对员工的厚待，广饶县任邹平、王子会、王中立、寿光市门强、博兴县刘杰堂、刘道亮、高维孔等均从刘兴福口述得知该提成款一事。二、一审判决对证据认定存在瑕疵。1、上诉人重要证据未列在判决书中。（1）上诉人第三次出庭，提供为第三人刘兴福操作其另一个期货账户证据；（2）上诉人第二次出庭，提供原审案卷第62页银行卡交易明细；证明上诉人确实为被上诉人、第三人企业工作，证明被上诉人涉案银行卡账户为其企业结算账户之一。（3）上述人第二次出庭，提供原审案卷第11-14页运输协议，可证明为琨福公司工作。2、一审判决书第4页证据2，上诉人提供农行卡交易明细一份，证明事项为手机卡一事，与庭审记录不符，不是上诉人证明事项。3、一审判决书第5页原告质证意见，说“证据6中证据系被告自行制作，”但第4页显示证据6却是一笔银行交易明细，怎会自行制作？4、一审判决书上第5页质证意见最后一句“对被告证据7存折与本案无关联性”却根本没有证据。综上，一审法院未认真听取上诉人意见，偏信被上诉人主张，判决认定事实不清，证据不足，请求上诉法院依法改判或发回重审。 被上诉人刘兴旺辩称，上诉人在上诉状中所陈述的事实，在一审中都已调查，并在一审判决中已经表明了质证意见，所以在此不再多陈述了。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告韩瑞清、原审第三人刘兴福二审均未到庭亦未提交答辩意见。 刘兴旺向一审法院起诉请求：一、判令王金波、韩瑞清偿还借款60万元及利息；二、诉讼费用由王金波、韩瑞清承担。 一审法院认定：2010年11月7日、同年11月9日，刘兴旺通过中国农业银行分二次向王金波转帐20万元、40万元，共计60万元。刘兴旺要求利息自起诉之日（2016年9月2日）始按年利率6%计算。 王金波与韩瑞清于2016年7月28日登记离婚。 昌邑市龙信棉花加工有限公司在英大期货潍坊分公司交易，资金帐户号是51×××77，交易密码370188。截止到2010年11月5日期货交易收盘，期货帐面盈利4059400元；截止到2010年11月9日期货交易收盘，期货帐面盈利7068350元。2010年11月6日星期六，2010年11月7日星期天，期货未交易。 2009年至2012年期间，刘兴旺与王金波存在多笔资金往来。 本案双方争议焦点：60万元是借款还是王金波提成款。刘兴旺认为王金波应偿还其借款60万元及利息，为证明自己主张，还提供以下证据：1、山东省潍坊中院笔录一份，在该笔录当中王金波称自己编了一个买房的理由，让第三人尽快给自己提成款，收到款后买了房子，王金波在向刘兴旺借该60万元时，也是以买房的理由借的，至于王金波内心是怎么想的，刘兴旺并不知情，该笔录足以证明双方之间的借贷关系的成立。2、杨某在潍坊中院提交的证明一份，也是证明刘兴旺与王金波之间存在借贷关系的事实。3、徐某在潍坊中院提交的证明一份，也是证明刘兴旺与王金波之间存在借贷关系的事实。并且徐某在潍坊中院已出庭作证。4、证人徐某出庭作证：其与刘兴旺是连襟，与王金波只是认识，关于借款60万元，刘兴旺多次打电话向王金波索要，他也承认。 王金波质证意见，证据1当时在中院时我说过为了我尽快的得到这些提成，我就跟刘兴福说我挣的钱你要给我；证据2、证据3、证据4杨某我跟他也没交际，我后来听别人说杨某在饮马作沿街房工程，借过刘兴旺的借款。关于徐某提交的证据，徐某与刘兴旺是连襟关系，又是刘兴旺家族企业的会计，与刘兴旺有较大的关系，并且他说是在电话中听到过刘兴旺跟本人催款这不是事实，因为刘兴旺从未给我打过电话，如果刘兴旺提供不出一次给我打电话的记录，或者是未接电话，那么徐某就是作伪证的嫌疑。 王金波主张提成款，为证明自己主张，提供以下证据。1、单位离职证明，证明自己没在原单位工作。（在原审案卷Ｐ10中）。2、农行卡9559980291844149513交易明细一份（在原审案卷Ｐ62中）。证明自己打工开始时昌邑琨福有限公司负责人刘兴福将登记在刘兴旺名下的手机卡137××××9189交给本人使用，费用由公司统一支付，在打工期间，参与了大量棉花购销调存工作。在给刘兴福、刘兴旺家族企业打工中，认识了琨福办公室的相关人员，有财会徐某、李尚志，保管孟凡迎，销售田立春、明青山，以及生产厂长韩茂昌。3、王金波支付给安装人门强借琨福公司的现金3000元，借条一张。借条载明由王中立同意本人支付。2010年4月份，本人受刘兴福、刘兴旺委我到东营市广饶县参与刘氏家族企业，与广饶县福星工贸有限公司合作建设防水材料，和无防布生产企业，本人具体工作是监督工作进度和防水材料丙纶车间的财务出纳，合作各方的情况是这样的，昌邑刘氏企业出资购买设备，广饶福星工贸提供厂房，福星工贸法人代表是王中立，此人后因逃债不知所踪，现在形成与昌邑刘氏家族的纠纷，寿光个体人员门强，负责设备的安装。4、网页截图一份（在原审案卷Ｐ15-16中）。5、在设备安装后期，本人制作由门强实施安装费用明细一份及本人制作的无防布车间实收资本明细一份。昌邑琨福公司广饶合资合作项目投资情况表，先是丙纶车间投入30万元，就是王金波参与的保管、出纳。证明在广饶工作期间2010年10月底刘兴福安排本人在每周工作日回潍坊昌邑帮其帮棉花期货。6、2012年2月6日从刘兴旺农行卡支付给本人农行卡交易明细（在原审案卷Ｐ57中）。证明2011年10月底，又受刘兴福、刘兴旺安排到其家族企业昌邑琨福大姜市场做财务工作，建账、立账。在市场认识工作人员有经理孙金海，现金出纳夏海涵，物流毛文林、王永芳、刘述伟，工作三个月刘兴福同意给本人9000元，此笔款项于2012年2月6日从刘兴旺农行卡支付给本人农行卡。以上证据充分说明由刘兴旺农行账户支付给本人的60万元资金是本人应得即得的利益，即不是个人借款，也不是刘兴旺偿还债务。 刘兴旺对上述证据质证意见，对银行交易、期货账户的资料及交易记录真实性无异议，但不能证明王金波的主张。证据6中证据王金波自行制作，对该证据不予认可，对于王金波提交的借条不能证明其真实性，也不能证明王金波主张的其系刘兴福及刘兴旺的雇工，并存在期货提成款的事实。证据2、证据5与本案无关联性。对证据7存折与本案无关联性，也不能证明王金波的主张。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案王金波只是提供了昌邑市龙信棉花加工有限公司在英大期货潍坊分公司的帐户、密码、帐面盈余基本情况，与真实的帐面盈余并不是完全符合，相差数目较大，且未能进一步提期货交易的详细情况，王金波所知这些信息，尚不足以证明其参与了相关期货交易。王金波提的帐户交易，但是不能证明系业务提成款，王金波提交的证据关键处并没有相关证据予以证实，不能形成一个完整的证据链，不能证明受雇于第三人刘兴福，负责棉花外部业务的出差、看货、发货等业务，主要收入来源就是业务提成，更不能证明期货盈利提成10%。刘兴旺提交了帐户交易明细及证人证言、相关笔录，能够证明双方系借贷关系。综上所述，法院认为，刘兴旺与王金波民间借贷关系，系当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。刘兴旺主张自起诉之日始（2016年9月2日）按照年利率6%计算利息，符合法律规定，应予支持。刘兴旺提交的证据不足以证明王金波将款用于夫妻共同生活，要求韩瑞清承担责任，不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、王金波偿还刘兴旺借款本金60万元及利息（自2016年9月2日始，以60万元为基数，按照年利率6%计算至实际给付之日),于判决生效之日起十日内付清。二、驳回刘兴旺其他诉讼请求。案件受理费9800元，诉讼保全费3770元，共计13570元，由王金波承担。 二审查明的事实与一审认定一致。 本院认为，本案二审的争议焦点问题是本案所涉款项是刘兴旺主张的借款，还是王金波抗辩的提成款。 刘兴旺提交证据证实向王金波两次转款60万元，王金波也认可收到了该款项，刘兴旺主张该款项是王金波的借款，其虽未能提交双方存在借贷合意的书面证据，但其在原二审中申请证人徐某出庭作证，徐某证实其听刘兴旺多次提到王金波的该借款，2016年3、4月份，其在办公室听到刘兴旺向王金波要钱，王金波说比较困难，要求缓缓。本案一审中，证人徐某又出庭作证，证实有一次碰到王金波到刘兴旺处商量还钱的事，没有能力还。此外，原二审中，刘兴旺还提交了证人杨某的书面证言，证明在2016年春天的一个上午，在刘兴旺的接待室，当时刘兴旺、王金波、杨某同在，刘兴旺向王金波要60万借款，王金波请求缓缓。对以上两证据，证人徐某在一、二审中两次出庭作证，但因其与刘兴旺存在亲属关系，王金波对此提出异议；杨某仅提交了书面证言，未出庭接受当事人询问不符合民事诉讼证据的形式要件，但是，就刘兴旺是否向王金波追要借款的情况，王金波在原一审庭审中陈述，2016年5月份左右，刘兴旺打电话和其说要其过去趟，随后其到了刘兴旺的公司，刘兴旺称这笔钱是借款，但其觉得这笔钱是提成款。王金波在庭审中认可了刘兴旺向其主张借款的事实，其也认可了刘兴旺向其打电话的事实，这与其在一审中抗辩的“刘兴旺从未给我打过电话，如果刘兴旺提供不出一次给我打电话的记录，或者是未接电话，那么徐某就是作伪证的嫌疑”陈述相矛盾，王金波在一审庭审中的该抗辩涉案款项是提成款也仅是其个人觉得这笔钱是提成款。对刘兴旺主张的王金波借款的用途问题，刘兴旺陈述是王金波因买房用钱向其借款，王金波认可款项是买了房子，但其又陈述自己编了一个买房的理由让刘兴福尽快给自己提成款，王金波的该抗辩前后矛盾，理由也不符合常理，但反过来可印证刘兴旺主张的事实。 王金波抗辩该款项是其为第三人刘兴福炒棉花期货的提成款，其依据是其知道刘兴福炒棉花期货的帐户名、账户号和交易密码，其也能说出打款时间前后期货账户盈余的数额，因本案涉及的款项达60万元，数额巨大，在双方没有书面约定和其他明确证据的情况下，仅凭王金波知道以上信息就主张刘兴福需支付其60万元的提成款依据不足，也不符合正常的交易习惯。且经一审查明，王金波陈述的期货盈余账面数额与真实的帐面盈余并不完全符合，相差数目较大。关于王金波主张的其为刘兴福炒期货的情况，王金波在二审中陈述，炒期货这个事是公司的决策，其本身是会计，学过期货的知识，刘兴福不懂期货，其接受刘兴福的安排去学习的期货，其只是操作，刘兴福在边上看着，亏了跟其没关系，赢了给提成，炒期货是在刘兴福个人名下的商品房里操作的。王金波还陈述，其从2009年至2012年在刘兴旺家族企业里工作，平均月工资在3000元左右。基于以上王金波的陈述，炒期货是公司的决策，王金波的工作是会计，不是炒期货的专业人员，只是学过期货的相关知识，炒期货时其操作，刘兴福在边上看着，且其陈述炒期货亏了和他没关系，即其不用承担炒期货的风险，其正常的工资水平仅为每月3000元左右，王金波主张在双方没有明确约定的情况下，刘兴福就应支付其60万元的巨额提成，与常理明显不符，也无证据证实，对其该项抗辩难予认定。王金波二审中提交了一份签名为刘杰堂的证明，证明证人2010年底在广饶县听坤福老板刘兴旺说过王金波为坤福炒期货营利后提成60万元一事，但该证人未能出庭作证接受当事人询问，不符合证据的形式要件，且王金波也未能提交证人的身份信息，证人身份不明，对该证据本院不予采信。 综上，刘兴旺向王金波银行转款60万元，其虽未能提交书面的存在借贷合意的证据，但其申请证人到庭证实向王金波以借款为由主张权利的事实，王金波也认可刘兴旺向其追要过该借款，其仅是自己觉得该款项是他的提成款。王金波抗辩款项是提成款也没有书面证据，其仅以为第三人刘兴福炒过期货，知道炒期货的相关信息为由就主张应得60万元的巨额提成款依据不足，且根据其陈述的相关事实也与常理不符。综合双方提交的证据，一审认定本案所涉款项为借款有相应的事实和法律依据，二审予以确认。上诉人王金波的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。 对一审关于韩瑞清不承担还款责任的认定，双方当事人均无异议，一审认定符合法律规定，二审一并予以确认。 一审判决认定事实和适用法律均无不当，程序合法，二审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人王金波负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年八月五日 书记员  童瑶涵