黑龙江省绥芬河市人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1081民初156号原告：赵长海，男，1967年6月12日出生，汉族，无职业，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：费洪鑫，黑龙江晨光律师事务所律师。被告：法昌富，男，1964年2月28日出生，汉族，无职业，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：张建福，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。原告赵长海与被告法昌富提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用普通程序于2020年7月27日、8月6日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人费洪鑫到庭参加诉讼，被告法昌富的委托诉讼代理人8月6日到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告申请司法鉴定。牡丹江市第一人民医院司法鉴定所于2020年5月27日出具司法鉴定意见。本案现已审理终结。赵长海向本院提出诉讼请求：被告赔偿原告伤残赔偿金61890元、二次手术费8000元、误工费34969元、护理费12347元、鉴定费2700元、营养费3000元，住院伙食补助费1900元、交通费500元及精神损害抚慰金5000元，合计130306元。诉讼过程中，原告将住院伙食补助费变更为1600元。事实与理由：2014年开始，原告到被告处从事收料、拆烘干板等工作。约定工资每月5500元。2019年10月27日16时左右，原告在烘干窑内为被告拖拽叉车过程中，被铁管砸伤。原告伤后在牡丹江林业中心医院住院治疗。经诊断，原告所受伤害为右内外踝骨折，下胫腓分离，踝关节脱位等。2019年11月13日原告出院。原告认为，原告作为雇员为被告提供劳务过程中受伤，由此产生的各项损失应由雇主赔偿。现双方就赔偿事宜无法协商一致，诉至法院。法昌富辩称，对原告所遭受的经济损失中对二次手术费8000元、营养费3000元、住院伙食补助费1600元及鉴定费2700元的事实无异议。被告认为，原告在从事工作过程中没有按照副厂长卢某的指示站到叉车叉齿前，而是私自找到铁管助抬叉车，具有过错。被告是具有一定规模的加工厂，本次事故应当经过仲裁前置程序。赵长海围绕诉讼请求向法庭提交了如下证据：证据一、录音光盘一张，录音文字整理材料一份（13页）。欲证明原告在被告处工作过程中受伤，被告负担了原告医疗费，但是拒绝支付工资以及后续赔偿费用。证据二、医疗费票据复印件一张，牡丹江林业中心医院出院证及诊断证明一份，病历一份。欲证明原告因伤到牡丹江林业中心医院住院治疗16天。证据三、牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定书一份，鉴定费票据一张。欲证明经鉴定原告所受伤害达伤残十级，误工损失日180日，伤后需壹人护理60日，伤后60日需增加含钙高、含铁高、含蛋白高的营养饮食，择期行内外踝内固定物取出术，需要花费医疗费8000元，二次术后误工损失日为30日，需壹人护理15日。原告支付鉴定费2700元。证据四、火车票三张，道路通行费票据一张。欲证明原告分别于2019年11月2日、11月13日、11月27日支出火车票费用及2020年5月20日为鉴定支出道路通行费合计215元。证据五、护理人身份证复印件一张。欲证明护理人员身份。本院经审查认为，法昌富经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对上述证据进行质证的权利，上述证据具有客观性、关联性、合法性，本院对其形式要件予以采信。法昌富为反驳原告的诉讼请求，于2020年8月6日向本院提交如下证据：证据一、工资表一份。欲证明赵长海每月工资3000元。经质证，原告对该组证据形式要件及证明问题均有异议。原告认为提交证据不符合程序要求，不能作为证据使用。证据不具备连贯性，不能如实反映赵长海实际工资数额，且根据该表显示赵长海的工资远高于被告主张的每月3000元。在被告不能提供其他证据证实原告工资数额时，原告工资应按法定标准计算。本院认为,该组证据系原告为被告工作期间的工资表原件，本院对该组证据形式要件予以确认。证据二、经手人的手账一份（包括郭俊河记账本一份、卜国忱账单一份）、微信截图一张。欲证明在原告住院期间，被告支付原告伙食费、日常用品、理发、买水果等费用共计5002元，应予扣除。经质证，原告对该组证据形式要件无异议，对证明的问题有异议。原告称经手人郭俊河、卜国忱系原告住院期间，被告指示护理原告的人员，但该手账所记录的款项系购物及吃饭的钱，原告没有收到，与本案无关。原告认可2019年11月6日收到被告微信转账2000元，但称该2000元系被告支付原告2019年10月部分工资。本院经审查认为,经手人手账系原告陪护人员自行制作，无法证实该笔支出系被告为原告支出，对该证据不予采信。微信截图可以证实2019年11月6日，被告通过微信向原告转款2000元的事实。被告申请证人高某、卢某出庭作证，证明事发经过及被告工资每月3000元。证人高某出庭陈述：证人与赵长海是同事，均系法昌富的员工，赵长海平时在法昌富的木材厂里负责收料，平时也干一些零活。2019年10月20日左右，卢某叫证人及赵长海帮忙将被告木材厂内的一个铁门用叉车挪走。卢某开叉车，由于修道路况不好，叉车后轮掉到了沟里。卢某便找“大伟”和“老曹”、证人及原告共同抬车。卢某让“大伟”和赵长海站在叉车齿前面的叉齿上往下压，赵长海没有压，而是寻找到一个铁棍在后面抬，抬车过程中，证人负责开车。证人和卢某同时喊了“注点意”，就启动车往前开了。这时，车轱辘压到铁棍上了，赵长海正恰好站在铁棍前面，扫到了赵长海的腿。关于工资，高某称，每月工资不固定，有时高，有时低，低的时候基本工资3000元，加上奖金平均每月四五千元。高的时候证人不清楚。经质证，原告认为证人证言能够证实被告在工作过程中受伤。证人虽然不知道原告的工资，但至少远超过3000元。被告认为，证人证言属实，且可以证实以下几个问题：1.赵长海没有听从卢某的安排站到叉车前面叉齿上，自己擅自找了一个铁管子别在轱辘下，具有过错；2.叉车即将启动时司机提示“注意点”，尽到了提示义务3.证人每月的固定工资是3000元，其他多余的是奖金和提成。证人卢某出庭陈述：证人系法昌富的员工，是法昌富木材厂副厂长，负责开车及木材厂的场地管理。赵长海平时在法昌富的木材厂里负责收料和干零活。2019年10月20日左右的一天下午，证人找到赵长海和高某将场内的一个铁门挪走，挪的过程中叉车掉沟里了。赵长海在铁堆里找到一根两米多长的铁管，往外抬车。这根铁管起作用抬动了车，高某开车，喊“注意点”，然后车启动了。在车出来的瞬间，轮胎转动时铁管打到赵长海的腿上。高某喊注意点时，卢某在靠近司机的位置，听得见。证人卢某每月基本工资3000元，加上奖金、提成，每月实开5000元左右。经质证，原告认为证人证言属实。被告认为，证人证言基本属实。但是证人没有安排赵长海寻找铁管。本院认为，证人高某及卢某的证言中关于事发经过的部分能够相互印证。但两位证人均不能证实原告的工资数额。本院对高某及卢某的证言中关于事发经过的陈述予以采信。根据当事人陈述、举证、质证和经审查确认的证据，本院确认事实如下：法昌富有木材厂从事木材烘干，未办理营业执照。2014年左右，原告到法昌富处从事收料工作，平时也在场内干一些零活。2019年10月27日傍晚，原告按照副厂长卢某指示，跟卢某、高某、“老曹”等人一起用叉车挪一个铁门。在挪动过程中，叉车轮胎掉沟里了，原告找来一根约两米长的铁管别在叉车的后轮胎处抬叉车，叉车启动时，轮胎压动铁管，铁管将原告碰伤。原告伤后在牡丹江市林业中心医院住院治疗，诊断为右内外踝骨折，下胫腓分离，踝关节半脱位。2019年11月13日，原告出院，原告住院16天，支付医药费35154.03元。经鉴定，原告所受伤害达伤残十级、误工损失日180日、伤后需壹人护理60日、伤后60日内增加含钙、铁、蛋白质高的营养饮食。择期行右外踝内固定物取出术，医疗费约8000元或以实际合理发生为准。后期取右内外踝内固定物误工损失日30日，需壹人护理15日。被告支付原告医疗费35154.03元，并指示案外人郭俊河、卜国忱护理原告15天，之后由原告爱人宋颜芝护理。宋颜芝原系法昌富员工，在原告受伤前离职，打零工。2019年11月6日，被告通过微信转给原告2000元。2020年7月27日，法昌富妻子给付原告105000元。本院认为，法昌富开办的木材厂未办理营业执照，不具有非法人组织的用工主体资格。原告在被告的木材厂工作，原、被告之间形成了劳务关系，而不是劳动关系，本案不需要仲裁前置。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告木材厂的叉车掉进沟里，原告找根铁管，用铁管抬叉车，且被告申请的证人卢某证实“这根铁管起作用抬动了车”原告用铁管抬叉车的行为符合常理，且有利于叉车从沟内驶出，因此，原告的行为不具有过错，被告应当赔偿原告损失。原、被告认可二次手术费8000元，营养费3000元、住院伙食补助费1600元，鉴定费2700元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算。黑龙江省2019年度城镇居民人均可支配收入为30945元，原告52周岁，残疾赔偿金按20年计算，残疾赔偿金为61890元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定工作的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。原告不能提供其最近三年的平均收入状况的证据，无法确定其最近三年的平均收入水平，被告提交的证据亦不能证明原告最近三年的平均收入状况，可参照2019年黑龙江省居民服务业、修理和其他服务业全省日平均工资179.01元标准计算，原告误工日210日，误工费为37592.1元，原告要求被告赔偿210日误工费34969元不超出依据上述标准计算的数额，本院予以支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。原告没有提供护理人员职业及收入状况的相关证据，护理费应参照2019年黑龙江省居民服务和其他服务业的平均工资计算。原告同意按照2018年黑龙江省居民服务业日平均工资164.43元计算护理费是原告对自己权利的处分，本院对此不予调整。原告需一人护理75日，扣除被告提供护理15日，护理费9877.80元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，与就医地点、时间、人数、次数相结合。原告称其提供2019年11月2日、11月13日、11月27日车票是原告妻子宋颜芝陪同原告住院和复查及办理出院手续时产生的，2020年5月20日的通行费系因司法鉴定支出，其他票据丢失，原告同意交通费按照票面金额215元计算。本院认为，原告提供的三张车票为宋颜芝从绥芬河市去往牡丹江的单程车票，结合被告仅提供15日陪护的事实，本院认为，2019年11月13日、11月27日宋颜芝在陪护期间的支出车费102元（51元*2）以及2020年5月20日因司法鉴定而支出的通行费62元为必要性支出，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，原告为被告提供劳务受到伤害，经鉴定达伤残十级，对于一个以提供劳务为生的人来说，无论是在身体上还是精神上都遭受了较大的痛苦，被告应赔偿原告精神损害抚慰金5000元。被告称已经给付原告5002元，其中微信转账2000元，支付给陪护人员郭俊河、卜国忱3002元，用于原告生活支出。本院认为，被告于2019年11月6日微信转给原告2000元，原告未提供证据证实系被告支付原告的部分工资，被告亦不予认可，本院认定该笔款项是被告为原告受伤而支出的费用。余下3002元系被告交付郭俊河、卜国忱由该二人支配并记录，与原告无关。综上，原告因本次伤害遭受损失为伤残赔偿金61890元、二次手术费8000元、误工费34969元、护理费9877.80元、鉴定费2700元、营养费3000元，住院伙食补助费1600元、交通费164元及精神损害抚慰金5000元，合计127200.80元。被告已经实际支付原告107000元，被告仍应赔偿原告20200.8元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条第三款，第二十一条第一款、第二款，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：法昌富赔偿赵长海伤残赔偿金61890元、二次手术费8000元、误工费34969元、护理费9877.80元、鉴定费2700元、营养费3000元，住院伙食补助费1600元、交通费164元、精神损害抚慰金5000元，合计127200.80元；扣除已赔偿赵长海107000元，法昌富仍应赔偿赵长海20200.80元，于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕；驳回赵长海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2906.12元，由法昌富负担2836.87元，赵长海负担69.25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本案报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  庄长顺审 判 员  范欢欢人民陪审员  李 丹二〇二〇年八月七日书 记 员  董俊辰