广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1748号上诉人（原审原告）：广东赛康制药厂有限公司，住所地：惠州市龙门县*****内。法定代表人：肖某1。委托诉讼代理人：朱海涛，广东格方（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丹，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区永湖镇明辉装饰工程部，住所地：惠州市惠阳区********。经营者：刘某。委托诉讼代理人：刘春玉，广东震铄律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡译予，广东震铄律师事务所实习律师。上诉人广东赛康制药厂有限公司因与被上诉人惠州市惠阳区永湖镇明辉装饰工程部建设工程施工合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2019）粤1324民初1262号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.依法撤销广东省龙门县人民法院（2019）粤1324民初1262号《民事判决书》；2.依法改判上诉人支付的保修费用直接抵扣工程质量保修金，上诉人无需向被上诉人返还工程质量保修金人民币295835元及相应的利息；3.依法改判被上诉人向上诉人支付违约金人民币50万元整；4.一审、二审的全部案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定：上诉人一审提供的《紧急工程联系单》、《工作联系函》中指出的工程存在质量问题，指的是研发楼的工程质量问题，不是附属工程的质量问题，明显是认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人签订多份《附属工程施工协议书》明确约定，上诉人将厂区附属工程包括挡土墙、道路、室外排水、室外给水工程、污水池、门卫值班室、防潮层垫层、研发质检楼水电安装等发包给被上诉人施工。上诉人与被上诉人同时还就具体相关附属工程的价格及范围予以确认（详见证据一：《附属工程施工协议书》、赛康制药厂附属工程报价汇总表），其中就明确包括污水处理池、门卫值班室。其次，2015年10月16日，上诉人与被上诉人签订《补充合同》，被上诉人经营者刘某自己亲笔确认就相关附属工程收尾工程工期要求，其中就明确附属工程包括研发质检楼水电安装、中试车间危险品库水电安装、研发质检楼门安装等。（见证据二：补充合同）再者，上诉人向被上诉人发出的《紧急工作联系函》、《工作联系函》《律师函》中，明确提出的工程质量问题包括污水池处理池存在的问题、污水管道系统未按照图纸施工及污水雨水排水系统交又连接问题、研发质检楼实木门开裂变形等质量问题、建筑单体电路照明问题均是属于附属工程承包范围的出现的工程质量问题。因此，上诉人认为一审法院在没有任何证据予以证明上述问题不属于附属工程范围内的情况下，就武断认定上述问题不是附属工程质量问题，明显属于认定事实错误.最后，由于被上诉人长时间拒绝对出现质量问题的部分工程进行维修，上诉人才不得已寻找第三方何建辉进行维修，该维修费用系被上诉人的原因所造成，被上诉人应当承担责任综上所迷，被上诉所承包的附属工程部份确实出现质量问题，且被上诉人没有履行维修义务，已违反合同约定，应当将保修金抵扣保修费用，上诉人无需返还。二、一审法院认定“被上诉人虽有部分机械和材料仍没有搬走，但不影响上诉人正常的生产经营，以此认定违约金诉求畸高。”是没有任何事实与法律依据，明显就是严重袒护被上诉人的违约行为重违背诚实信用、公平公正原则。首先，上诉人与被上诉人于2016年1月29日签订的《结算退场合同》，系双方协商一致，在当地管委会组织下，被上诉人的律师在场情况下所签订，协议中约定迟延退场的的违约金标准被上诉人是认可，在签订协议时被上诉人没有提出任何异议，表明被上诉人对此是予以认可的。故，上诉人认为《结算退场》是真实合法有效，对双方均有约束力，如一方违反约定就应当接受相应的违约责任。其次，被上诉人是非常清楚迟延退场应当承担的后果，并且在上诉人多次发函要求其退场的情况下仍然拒不退场，明显就是故意违约行为，对于被上诉人恶意违约行为，就应当予以严惩，以保障交易安全与维护诚实信用、公平公正。再者，由于被上诉人的屡屡不诚信行为，严重影响到上诉人对其信赖，为此当时约定的延迟退场的违约金标准也是基于被上诉人的多次不诚信行为而带有惩罚性质的。（详见证据三：相关协议）另外，本案中被上诉人没有提供任何证据证明约定的违约金标准过高，就应当承担举证不能的后果。根据《最高人民法院第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条：“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”规定，被上诉人应当就违约金约定过高进行举证，承担证明责任。如果没有提供证据予以证明就应当承担举证不能的后果，即不应当支持被上诉人要求调整违约金的主张。但是，一审法院却违反该规定，擅自调整，明显是适用法律错误。最后，由于厂房达到生产条件还需要其他施工单位进场施工，而被上诉人迟延将遗留在现场的材料及工具等予以搬走，导致其他施工单位（如净化施工等）无法进场施工，从而导致整个厂房迟延完工从而使得上诉人的GMP认证迟延，给上诉人造成严重损失。具体表现在案涉厂房，上诉人投入资金共计人民币2.5亿元，同时有员工数百人，由于被上诉人迟延退场导致上诉人的GMP认证推迟，上诉人无法全面开展生产，给上诉人造成的资金利息损失、员工工资支出、生产利润损失等各方面的损失保守估计不少于人民币2000万元。因此，请求贵院依法严格按照诚实信用、公平公正原则，在有合法有效的《结算退场合同》明确约定迟延退场应当按照约定标准支付违约金的情况下，对于被上诉人恶意违约行为予以严惩的情况下，依法改判被上诉人应当按照合同约定支付上诉人违约金人民币50万。综上所述，一审法院认定事实存在错误、适用法律错误，请求贵院依法在查明事实基础上，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：一、一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请合议庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二、涉案附属工程不存在质量问题，也无证据证明附属工程存在质量问题，上诉人主张其支付的保修费用直接抵扣工程质量保修金，无需向被上诉人返还工程质量保修金人民币295,835元及相应利息没有事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求。事实上，双方于2016年1月29日签订《结算退场合同》后，涉案工程已于2016年2月1日交付给上诉人占有、使用，合同约定的工程质量保修金的期限一年也早已届满，被上诉人要求上诉人返还工程质量保修金人民币295,835元具有合同和法律依据，上诉人应当返还。1.本案原一审时【案号：（2019）粤1324民初254号】，上诉人反诉主张维修费用50万元，扣除质保金295,835元，要求被上诉人返还多付工程款204,165元。本案发回重审一审【案号：（2019）粤1324民初1262号】庭审时，上诉人明确维修费用与主体工程款无法区分，在本案中不予主张（详见庭审笔录），现上诉人第一项上诉请求又主张保修费用抵扣工程质量保修金，上诉人已经明确该项请求不在本案中主张，故对上诉人的第一项诉请，从程序上也应当驳回上诉的该项诉请。而且，如下文所述，涉案附属工程不存在质量问题，上诉人也无证据更无质量鉴定报告等证明附属工程存在质量问题。被上诉人已经如期退场，涉案工程已经由上诉人占有、使用。2.根据双方2014年11月16日签订的《附属工程施工协议书》以及一审查明的事实，附属工程包括挡土墙、道路、室外排水、室外给水工程，上诉人主张的所谓工程质量问题，不属于附属工程问题。保安室是双方约定的增加的主体工程，这在一审时已经质证查明，污水池是独立的单项工程，是包工不包材料，不包防水工程的。而且，也没有证据证明上诉人主张的污水处理池、门卫值班室，研发质检楼水电安装存在质量问题，被上诉人已经将涉案工程交付给被上诉人占有、使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，上诉人占有使用后又以部分质量不符合约定为由主张质量问题并要求修复赔偿的，不予支持。3.上诉人无证据证明被上诉人施工的广东赛康制药厂有限公司研发生产基地附属工程存在质量问题，且上诉人列举的质量问题所发生的具体范围不明、原因不明，是否属于保修的范围？是否与被上诉人有关？上诉人均无证据证明。而上诉人所称的委托第三方惠州市建崇防水装饰工程有限公司、何建辉进行维修，其没有以委托第三方通知函的形式告知被上诉人，且第三方惠州市建崇防水装饰工程有限公司、何建辉是否有施工资质，维修是否实际发生等等，上诉人均无证据证明。且上诉人与第三方惠州市建崇防水装饰工程有限公司之间的防水工程漏洞百出，被上诉人严重怀疑其真实性、合法性、关联性，该组证据已经一审质证，不应采纳，一审也未采纳：例如：（1）《建崇防水工程合同书》的签订时间是2018年12月10日，而《广东赛康制药厂有限公司防水补漏工程最终结算表》显示工程竣工时间“2017年10月31日”；(2)《建崇防水工程合同书》约定的施工工期由2018年月日至2018年月日，总工期为7天，而《广东赛康制药厂有限公司防水补漏工程最终结算表》于2017年10月31日或之前即已做好，严重虚假；(3)《建崇防水工程合同书》约定的工程款共计8090元，而后《惠州市建崇防水装饰工程有限公司合同付款明细表》明显虚假增多多笔费用，且费用的发生时间早已超过附属工程质保期；(4)上诉人与被上诉人之间的附属工程是否存在质量问题，并未经过第三方专业机构的鉴定，而仅是上诉人自己认为附属工程存在质量问题，有无真实聘请第三方惠州市建崇防水装饰工程有限公司做防水工程及该防水工程与上诉人、被上诉人之间的附属工程是否存在关联亦无从得知等等。4.上诉人与第三方何建辉之间的工程合同更是漏洞百出，被上诉人严重怀疑其真实性、合法性、关联性，该组证据已经一审质证，不应采纳，一审也未采纳：(1)该《工程合同》签订时间是2016年8月18日，而款项最早发生在2016年7月21日，款项发生在合同签订之前。(2)上诉人与第三方何建辉之间签订的合同工程范围与上诉人与被上诉人之间的附属工程范围完全不同；(3)付款主体及收款主体几乎不一致；(4)费用的发生时间早已超过附属工程质保期；(5)上诉人与被上诉人之间的附属工程是否存在质量问题，并未经过第三方专业机构的鉴定等等。上诉人试图利用虚假的工程合同博取法官同情，以合法方式掩盖非法占有被上诉人的工程质量保修金之目的，这显然是行不通的。5.如前所述，涉案附属工程不存在质量问题，上诉人也无证据证明附属工程存在质量问题，更无质量鉴定报告等证据证明存在有质量问题，交付后上诉人进行了二次装修（非维修），上诉人早已投产使用，没有证据证明有质量问题，无法证明所谓的质量问题与被上诉人存在关联。上诉人提交的四组补充证据，均不属于新证据，在一审庭审时，一审法院于庭审时已释明，要求上诉人提供保安室和污水池属于附属工程的证据，但上诉人并未提供（见一审判决书第11页最后部分）。该四组证据掌握在上诉人手里，不属于因客观原因无法获取的证据或者需要相关部门调取的证据，上诉人未在一审法院要求的时限内提交，在二审提交显然逾期，不应采纳上诉人提交的该四组证据。而且，该组证据并不能证明保安室和污水池属于质保金范围内的附属工程，保安室是双方约定的增加的主体工程，这在一审时已经质证查明，污水池是独立的单项工程，是包工不包材料，不包防水工程的。被上诉人早已将涉案附属工程交付给上诉人占有、使用，占有使用后再主张质量问题不应支持，何况也没有质量鉴定报告等证据证明存在质量问题，交付后上诉人进行了二次装修（非维修），无法证明所谓的质量问题与被上诉人存在关联。6.合同约定的工程质量保修金的期限一年早已届满，被上诉人要求上诉人返还工程质量保修金人民币295835元具有合同和法律依据，被上诉人应当返还。三、被上诉人已经如期退场，上诉人已如期占有涉案工程。退场时遗留的小部分物件，并不能否认被上诉人已经退场的事实，而且也并未对上诉人造成任何影响，上诉人提出的违约金主张无事实和法律依据，依法应予驳回。1.被上诉人退场时仅留下一台拖拉机和三条300毫米宽的排水管，且都是堆放在角落处，而上诉人提及的沙石并不是附属工程留下的，是其他工程使用的。因被上诉人与上诉人关于附属工程方面约定包工包料形式承包主体工程，退场时一并将一台拖拉机和三条300毫米宽的排水管交付给上诉人。退一万步说，被上诉人虽有部分物件未撤离，但是导致未撤离的原因是上诉人引起的，自从被上诉人将钥匙交给上诉人后，上诉人再未允许被上诉人进场，自2016年2月后被上诉人无法再进场，更何况运走部分物件。在2016年2月1日，被上诉人按照《结算退场合同》的约定退场以及完成上诉人研发生产基地门窗工程所有的宿舍、厂房钥匙的交接，在被上诉人提交的证据5中《钥匙移交证明》可以证明这一事实，被上诉人移交了钥匙，上诉人已接收并占有使用，并不存在上诉人所称的被上诉人至今仍然未退场的情况。因此，上诉人主张的被上诉人退场时有部分物件未撤离，对其造成影响，不仅无事实依据，更无法律依据。2.上诉人在签署退场合同时，被上诉人已经将钥匙和绝大部分的材料撤离，人员亦撤离，上诉人的机器设备也已入场，被上诉人的一台拖拉机和三条300毫米宽的排水管堆放在上诉人坐拥10万平方米的场地角落处，不可能会对上诉人造成影响，若有影响，上诉人应提供证据予以证明，而上诉人并无任何证据予以证明。而且，如果正如上诉人所称的影响那么大，上诉人早就自行处理减少所谓的“损失”，而不是等到诉讼中才一直放大这个小物件的问题。因为退场合同中也明确约定，上诉人有权自行清理遗留在现场的物品。3.上诉人提出因被上诉人留下一台拖拉机和三条300毫米宽的排水管导致其GMP的申请反复几次，延误其进程，该观点显然不能成立。在本案发回重审一审【案号：（2019）粤1324民初1262号】的开庭笔录第9页第10行中上诉人称“我们药厂生产是首先需要通过GMP认证，我们在2017年4、5月份通过……”由此可知，被上诉人的工程，特别是附属工程并不存在质量问题，否则上诉人也不可能在2017年4、5月份通过GMP认证。再者，作为药品企业需要取得相应证书，还需要符合其他软、硬件条件，这是上诉人的自行行为和责任，其不应将其自身义务强加在被上诉人身上，被上诉人早已退场，上诉人早已使用，上诉人的机器设备早已入场运作，不存在任何损失。4.对于迟延清场违约金的问题，法庭应当结合实际情况和法律法规做解读和认定，上诉人与被上诉人的约定不能仅看表面字眼，而是要看被上诉人的迟延清场对上诉人是否造成实质、重大的影响。本案中，被上诉人已经如期交付、退场，上诉人也早已投产使用，遗留的一点物件对上诉人没有实质影响和损失。而且，违约金虽然兼具补偿和惩罚两种性质，但以补偿性为主，惩罚性为辅。惩罚性损害赔偿一般只有在商品欺诈和服务欺诈中才可以适用，一般的合同违约责任适用补偿性损害赔偿，不得适用惩罚性损害赔偿，不得随意扩大适用范围。上诉人原一审提交的所谓银行转账凭证，与实际损失无任何关联，在被上诉人已经如期退场、交付，上诉人已如期占有、无任何实际损失的情况下，一审法院兼顾双方合同的实际履行情况以及公平原则，酌情判决2万元违约金，符合双方实际和公平原则。因此，上诉人主张高达50万元的违约金请求无事实及法律依据，依法应予驳回。四、被上诉人诉请上诉人返还涉案附属工程质量保修金及支付相应利息，于法有据，应予以支持。1.被上诉人与上诉人于2014年11月16日签订《附属工程施工协议书》，约定工程承包方式为包工、包料的形式全包（除路面混凝土材料费按原有地面混凝土材料相应单价另外计算）：包材料、包机械、包制作安装、包人工、包安装临时用电箱、电线、包运输、包安全文明、包质量、包维修。同时，《赛康制药厂附属工程报价汇总表》明确了附属工程有挡土墙工程、道路工程、室外排水工程、室外给水工程。被上诉人按照《附属工程施工协议书》约定的内容进行施工，该工程已经验收通过，且上诉人已占有并使用。2.被上诉人已经按照《结算退场合同》的约定，按时退场并于2016年2月1日已经将涉案工程（含附属工程）交付于上诉人投产使用。上诉人应当支付工程质量保修金，因为上诉人与被上诉人双方签订《结算退场合同》，大部分款项已经支付，附属工程只剩下质保金，已经达到支付时间和支付条件，时间也已超过一年，附属工程没有质量问题，上诉人也无证据证明工程存在质量问题，上诉人早已着手办理验收批准批文，因上诉人企业类型特殊，办理批文程序如上诉人庭上所述复杂困难，该责任不应由被上诉人承担。合同约定的工程质量保修金的期限一年早已届满，被上诉人要求上诉人返还工程质量保修金人民币295835元及支付相应利息，具有合同和法律依据，被上诉人应当返还。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律根据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审原告（反诉被告）向一审法院起诉请求：l.判令被告立即返还涉案工程附属工程保修金295835元以及相应利息（利息以295835元为基数，自2017年1月29日起至全部款项付清之日止，按银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年1月29日止的利息为28104.33元），暂计至2019年1月29日，附属工程保修金及利息合计为323939.33元；2.本案的诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。一审被告（反诉原告）向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人返还多付工程款204165元；2.请求法院依法判决被反诉人承担迟延清场违约金50万元；3.本案全部诉讼费均由被反诉人承担。一审法院认定事实：2014年11月16日，以本案被告为甲方、原告为乙方，双方签订《附属工程施工协议书》，主要内容：乙方以包工、包料的形式全包甲方研发生产基地工程的厂区附属工程；附属工程包括挡土墙、道路、室外排水、室外给水工程，按照实际工程量计算工程款，工程款不含税金；工程款按每月完成的工程总价70%计算工程进度款，并且累积工程造价超过10万元，甲方应在三天内支付给乙方；工程完成并经发包方验收合格后七天内付总价的85%，竣工验收合格之日起30日内乙方提交工程结算书给甲方审核，甲方应在30日内审核完毕，审核完毕后15日内，支付工程结算总额的95%工程款给乙方；剩余5%的工程款作为工程质量保修金，在工程质量保修期满后十天内，甲方根据本合同约定扣除相关费用后无息给付乙方；附属工程保修期是一年，保修期自工程全部完工经验收合格次日起计。双方约定违约责任：乙方不得对本工程进行转包或分包；因乙方原因造成工期延误，不超过十五天的，三天内每天扣除总工程款5‰作为违约金，三天至十五天以内每天扣除总工程款10‰作为违约金，超过十五天，视为乙方根本性违约，三天内无条件退场并承担违约给甲方带来的损失；工程经甲方一次验收不合格，乙方应按合同价款的5‰支付违约金，并及时返工或重做，二次验收不合格，乙方按合同价款的10‰支付违约金，甲方有权解除合同并要求赔偿损失；因乙方违约，甲方解除施工合同并通知承包离场的，乙方应按甲方要求离场，逾期离场一天，乙方支付违约金10000元；甲方如在工程竣工期间，因工程款未按合同支付，应向承包方赔偿由此造成的全部经济损失；竣工结算后，发包方若无故扣留工程尾款，承包方可按扣留总额每天千分之五计罚违约金。2016年1月29日，原告为乙方，被告为甲方，双方签订《结算退场合同》，乙方收到甲方支付的款项后24小时内退场，乙方已将附属工程交付给甲方；双方就办理工程结算和退场等事宜签订本合同，主要内容：一、双方经结算，一致确认乙方已完成附属工程的工程总价为5916713.26元，甲方已付工程进度款4575403.35元，扣除工程质量保修金295835元，剩余1045474.91元，甲方同意于该协议签订之日起三日内支付。……三、甲方按本合同第一条约定向乙方支付全部款项后，乙方承诺并保证及时足额发放工人工资和支付材料款。四、甲方按本合同第一条约定向乙方支付全部款项后，乙方在施工现场的全部人员在甲方付款之日起24小时内搬出施工场地，将所有生活物品搬走，并将所有宿舍、厂房的钥匙提交给甲方，迟延一天，乙方应当向甲方支付滞纳金人民币贰万元，同时甲方有权直接处理乙方人员的生活物品，乙方不得有异议。五、甲方按本合同第一条约定向乙方支付全部款项后，乙方承诺并保证在2016年2月27日前将其遗留在施工现场的所有材料、设备运走，如遇雨天则相应的顺延，最迟不得超过十天，即必须在2016年3月8日前退场，迟延一天，乙方应当向甲方支付滞纳金人民币壹万元，同时甲方有权直接将乙方遗留在施工现场的所有材料、设备自行处理，乙方不得有异议。《结算退场合同》签订后，2016年2月1日，原告清场并将广东赛康制药厂研发生产基地工程的厂房钥匙移交给被告，双方在钥匙移交证明上签名确认。被告按约定支付了剩余工程款1045474.91元；工程质量保修金295835元至今未付。被告认为原告承建的工程出现了质量问题，分别向原告及惠阳建筑工程总公司书面发出《紧急工作联系函》或《工作联系函》，要求原告及惠阳建筑工程总公司履行相应的义务，分别为：1.2016年2月24日，原告提出倒班宿舍一楼厕所堵塞及研发质检楼屋面漏水等问题，要求接到联系函五天内清理倒班宿舍二2楼第1、2、3房间生活用品；2.2016年2月26日，原告提出污水处理池存在问题，设备房地面及处理池周边建筑垃圾和脚手架的清理；3.2016年3月21日，原告提出综合制剂车间排水管漏水、伸缩缝漏水，研发质检楼及公用工程楼墙壁漏水等问题；4.2016年3月22日，原告提出污水处理池墙壁渗水以及雨天污水井往外冒大量雨水问题；5.2016年3月22日，原告提出研发质检楼、公用工程楼及综合制剂车间大面积渗水事故等问题；6.2016年4月13日，原告提出建筑单体动力电路照明问题；7.2016年5月17日，原告提出污水管道系统不按图纸施工及污水雨水排水系统交叉连接的问题；8.2016年6月7日，原告提出研发质检楼实木门开裂变形等质量问题；9.2016年6月21日，原告提出检测中心送检报告缺乏及不锈钢门窗、防火门合格证质检报告问题；10.2016年7月1日，建筑单体动力电路照明问题。2016年7月1日，被告委托广东谨然律师事务所向惠阳建筑工程总公司、刘某发出一份《律师函》，要求：1.你方刘某立即将遗留在施工现场的所有设备材料运走退场；2.你方应当立即将齐全并符合竣工验收的资料提交给赛康制药厂；3.你方在2016年7月10日前将逾期退场和逾期提交资料的滞纳金（暂计至2016年6月30日止，共计人民币2400000元）支付给赛康制药厂；4.你方拒不对存在的渗水质量问题进行整改和保修，由此发生的费用，将在工程质量保修金中扣除。同日，向原告及刘某发出《律师函》，要求：1.你方在2016年7月10日前将工期延误违约金1200000元支付给赛康制药厂；2.你方拒不对污水处理池、污水管网、雨水管网等存在严重质量问题进行整改和保修，由此发生的费用，将在工程质量保修金中扣除。被告向一审法院提供2016年8月18日与何建辉签订的《工程合同》，被告将其宿舍、厕所、过道、阳台、女儿墙（厂房：楼顶女儿墙连接缝及所有通风口；办公楼：楼顶所有通风口、楼梯间及所有窗户；保安室；二个楼面、厂区所有排污进与雨水井等）维修、补漏、改造工程发包给何建辉承接。被告提供与惠州市建崇防水装饰工程有限公司签订的三份《工程合同书》，时间分别为2017年9月、2018年5月13日、2018年12月10日，被告分别将五楼办公室、五楼走廊漏水维修工程，厂房补漏工程发包给惠州市建崇防水装饰工程有限公司承接。经查，被告将研发生产基地主体工程发包给惠阳建筑工程总公司，该工程的实际施工方为刘某，在履行合同过程中引起纠纷，刘某申请惠州市仲裁委员会申请仲裁，案件在审理中。另查，惠州市惠阳区永湖镇明辉装饰工程部于2019年1月25日向龙门县人民法院提起诉讼，本院于2019年4月23日作出（2019）粤1324民初254号民事判决书，判决：一、被告广东赛康制药厂有限公司返还原告惠州市惠阳区永湖镇明辉装饰工程部工程质量保修金295835元及利息，利息从2019年1月25日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率计算至付清款日止，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、驳回被告广东赛康制药厂有限公司的反诉请求。被告不服上述判决，并上诉至惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院于2019年8月20日作出（2019）粤13民终3568号发回重审函，将案件发回龙门县人民法院审理。一审法院认为：本案涉案的标的是附属工程保修金295835元，主要的争议焦点是被告是否返还该保修金给原告。依据《附属工程施工协议书》约定,被告将厂区挡土墙、道路、室外排水、室外给水工程发包给原告施工,原告已经按合同约定完成了上述工程的施工，并将附属工程移交给被告使用，经双方结算,附属工程的工程款共5916713.26元,按工程总价5%收取质量保修金即295835元,有双方签订的《结算退场合同》为证。对于被告认为保安室及污水池是附属工程且存在质量问题的情况，一审法院于庭审时依法要求被告提供保安室和污水池属于附属工程的证据，但被告并未提供证据证明保安室和污水池属于附属工程。被告提供的《紧急工作联系单》、《工作联系函》中指出的工程存在质量问题，指的是研发楼的工程质量问题，不是附属工程的质量问题。原告已经在2016年2月1日将附属工程交给被告使用，被告在没有验收的情况下使用。根据原、被告签订的《附属工程施工协议书》中约定，工程保修期为一年，现保修期已届满，且被告无证据证明附属工程存在质量问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，被告的主张不成立，对于原告请求被告返还工程质量保修金295835元，一审法院予以支持。由于双方没有对保修金迟延返还是否要支付利息进行约定，故原告请求从2017年1月29日起按银行同期同类贷款息率计算利息，一审法院不予支持。利息应从原告向一审法院主张权利之日（即2019年1月25日）起按银行同期同类贷款利率计算。被告反诉认为多付了工程款204165元给原告，庭审时，被告明确不再主张上述请求。被告反诉请求原告支付迟延清场违约金50万元，原告虽有部分机械和材料仍没有搬走，但并不影响被告正常的生产经营，没有造成被告的实际损失。原告的机械和材料留在被告厂区内，确实存在违反合同约定的情况，对原告的违约行为应予惩戒，但被告反诉请求原告支付违约金50万元的诉求畸高，一审法院酌情认定原告应支付迟延清场违约金2万元。另，被告应尽快将留在被告厂区内的机械和材料搬走。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决：一、被告广东赛康制药厂有限公司返还原告惠州市惠阳区永湖镇明辉装饰工程部工程质量保修金295835元及利息，利息从2019年1月25日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率计算至付清款日止，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、原告惠州市惠阳区永湖镇明辉装饰工程部支付迟延清场的违约金20000元给被告广东赛康制药厂有限公司，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。三、限原告惠州市惠阳区永湖镇明辉装饰工程部在本判决发生法律效力之日起10日内将遗留在被告广东赛康制药厂有限公司厂内的机械及材料搬离，逾期未搬离的机械及材料，由被告广东赛康制药厂有限公司无条件处理。四、驳回被告广东赛康制药厂有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3080元，由原告惠州市惠阳区永湖镇明辉装饰工程部负担260元，被告广东赛康制药厂有限公司负担2813元；反诉费5420元，由原告惠州市惠阳区永湖镇明辉装饰工程部负担140元，由被告广东赛康制药厂有限公司负担5280元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人诉讼代理人提交证据：上诉人与被上诉人就防潮垫层、管沟开挖、污水处理及门卫值班室工程签订的《附属工程施工协议书》及报价表;2015年9月1日上诉人与被上诉人就科研楼室内天花吊顶签订的《天花吊顶工程施工协议书》、上诉人与被上诉人签订的《实木门工程施工协议书》；2015年10月16日签订的《补充合同》及收尾工程工期要求；2015年9月1日，上诉人与被上诉人签订的《补充协议》、2015年11月23日，上诉人向被上诉人出具的《关于妥善处理相关事宜的函》；广东赛康制药厂有限公司研发生产基地工程污水池及值班室第一批进度资金拨付申请表、第一期进度工程计量申请表、值班室第二期进度工程计量申请表；关于再次要求退场的通知（惠阳建总工程总公司、刘某）、关于再次要求退场的通知（惠阳明辉装饰工程部、刘某）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、赛康公司主张的工程质量维修责任是否应当支持；二、赛康公司请求的迟延清场违约责任应当如何承担。具体判析如下：一、关于赛康公司主张的工程质量维修责任是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，双当事人签订《结算退场合同》之后，于2016年2月1日完成涉案工程的移交，上诉人已经实际占有使用涉案工程，现又以部分质量不符合约定为由主张质量问题并要求修复赔偿的，按照上述规定，应当不予支持。此外，上诉人反诉主张的涉案工程是否存在工程质量问题以及如工程的质量问题存在并对其进行修复所需的价款，上诉人应当提交充分的证据予以证明，目前上诉人提交的证据不足以证明工程质量问题系由上诉人的施工造成，且其主张的具体数额也未经当事人确认，应当承担举证不能的诉讼后果。最后，工程质量问题以及修复均属于专业的判断事项，上诉人如无法举证应当向法院申请司法鉴定，本案诉讼期间上诉人未向法院提交申请，由此造成的不利后果，应当自行承担。因此，原审法院判决驳回上诉人的工程质量问题的主张，处理并无不妥，二审予以维持。二、关于赛康公司请求的迟延清场违约责任应当如何承担的问题。被上诉人在签订退场协议之后虽然有部分物件未撤离，但是对于厂房的正常生产经营未造成影响，上诉人亦未提交证据予以证明以此造成的实际损失，双方当事人签订《结算退场合同》约定违约责任每日按万元计付，明显过高，原审法院综合案件的事实，考虑当事人的过错程度，依据公平原则判决被上诉人承担20000元的违约金，并无不妥，应当予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用8500元，由上诉人广东赛康制药厂有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年八月二十四日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；