安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1668号 上诉人（原审被告）：周秋风，男，1973年11月30日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。 委托诉讼代理人：曹宗国，安徽恒物律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王学芬，男，1940年10月26日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。 委托诉讼代理人：刘光耀，安徽刘光耀律师事务所律师。 上诉人周秋风因与被上诉人王学芬健康权纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周秋风的委托诉讼代理人曹宗国，被上诉人王学芬的委托诉讼代理人刘光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周秋风上诉请求：撤销原判，改判驳回王学芬的诉讼请求，一、二审诉讼费用由王学芬负担。事实与理由：一、双方在派出所达成的调解协议具有法律效力，其已将约定的2500元及时交给了派出所警官，派出所并出具了收条。后因王学芬反悔拒收赔偿款，警官将2500元退还了周秋风。王学芬反悔不影响其履行完毕，该协议在撤销前是有效的。依据该协议，王学芬不能提起民事诉讼。二、其在本案中不存在过错，不应承担赔偿责任。王学芬拿刀去现场拔掉其钉好的桩，其为保护自己的合法权益将桩重新钉上，双方在拉扯过程中王学芬不小心坐到了松土上，其从未殴打王学芬，原判认定其承担80%的责任明显错误，也不公平。 王学芬辩称：一、周秋风在纠纷过程中推搡、拉扯王学芬导致王学芬受伤，存在明显过错，应当承担侵权赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理。根据村组测量结果，周秋风建房占用了王学芬家的山场和自留地，周秋风应当主动协商调换，周秋风在没有审批的情况下，贸然强行建房，王学芬为维护自身合法权益，出面阻止。周秋风明知推搡、拉扯80多岁的王学芬会导致其受伤的情况下，仍然实施侵权行为，并导致王学芬受伤，存在明显过错。二、王学芬的儿子王科业与周秋风达成的调解协议是在王学芬的损害后果没有完全得到确认的情况下做出的，没有经过王学芬本人签字同意，尚未发生法律效力。公安机关在调解后于9月6日以治安案件立案调查处理，说明协议不具有法律效力。周秋风以该协议没有撤销为由请求撤销一审判决，缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 王学芬向一审法院起诉请求：1、判令周秋风赔偿王学芬损失37712.16元；2、判令周秋风公开向王学芬赔礼道歉；3、诉讼费用由周秋风负担。 一审法院认定事实：2018年8月6日上午8时许，周秋风在其屋基场上放线钉桩准备建房时，王学芬认为周秋风建房的土地过界并侵占了他家的山场，遂前去阻止并将周秋风所钉屋基的界桩拔掉，周秋风见状遂上前阻止王学芬拔桩，双方在争执和抢夺过程中，周秋风将王学芬推倒跌坐在地。事发当天，王学芬到菖蒲卫生院进行检查，诊断为：右腕关节软组织损伤。王学芬支付医疗费223.5元。2018年8月9日，王学芬小儿子王科业与周秋风在岳西县菖蒲派出所调解下达成调解协议，约定周秋风赔偿王学芬医疗费和营养费1500元，山场补偿费1000元，共计2500元。双方均不追究对方法律责任，自签订协议后双方不得再为此事发生矛盾。但协议签订后王科业于8月10日以其父亲王学芬的身体伤害可能加重为由不同意该调解协议。周秋风所建房屋因其相关审批手续不完备，在双方发生争议后被有关行政部门责令停建。2018年8月31日，岳西县菖蒲派出所委托岳西县公安司法鉴定中心对王学芬的伤情程度进行鉴定，鉴定意见：王学芬伤情程度为轻伤二级。公安机关以周秋风涉嫌故意伤害进行刑事侦查。2018年9月6日，岳西县公安局以周秋风没有犯罪事实为由向王学芬发出岳公（菖蒲）不立字（2016）19号不予立案通知书。王学芬不服该通知申请复议后仍维持。2019年8月8日，王学芬以周秋风犯故意伤害罪向原审法院提起刑事附带民事诉讼，原审法院认为王学芬提交的证据不足以证明其伤情是周秋风造成以及周秋风在主观上不存在伤害的故意，驳回了王学芬的起诉。 一审法院认为，本案双方的争议焦点为：1、本案周秋风是否有侵权行为；2、周秋风的行为与王学芬受伤是否存在因果关系；3、王学芬受伤损失情况；4、王学芬受伤损失如何承担。 关于焦点1，从双方所提交的公安机关的材料看，均证明2018年8月6日上午8时许，双方在周秋风屋基场因土地权属发生争执并有相互推搡和拉扯行为，周秋风在推搡中将王学芬推跌倒地的事实存在。公安机关和原审法院因周秋风没有犯罪的故意，对周秋风刑事部分的责任不予立案。但周秋风在双方推搡和拉扯过程中应考虑王学芬系近80岁的老人，双方在个体上存在较大的差异和悬殊，造成王学芬倒地受伤虽不是主观故意，也应是过失，应承担相应民事侵权责任。 关于焦点2，王学芬在纠纷发生的当天（8月6日）到菖蒲卫生院对其腕部进行了检查，显示其右腕部软组织损伤。王学芬回家后仍反映不舒服、腰痛，第二天（8月7日）其家人带他到岳西县医院进行放射胸片检查，显示第4、5腰椎滑脱。之后王学芬仍然反映腰痛，8月11日其家人再次将其送往岳西县医院住院治疗，入院X线片显示左9-11肋骨骨折。8月14日王学芬到安庆市立医院进行胸片CT+肋骨三维检查，确认为左侧第9、11、12肋骨骨折。周秋风认为王学芬在当天未检查出其肋骨骨折，到8月11日和14日才确定肋骨骨折，王学芬的肋骨骨折与其没有关系。公安机关2018年10月31日对岳西县医院的程卫华医生的询问笔录中，程卫华医生对王学芬二次检查结果不一样进行了医学解释：王学芬8月7日是通过普通放射胸片对其胸部进行检查的，而8月14日王学芬在安庆市立医院是通过三维CT对胸部进行检查的，这两种检查方法在技术上有较大差异，通俗说早期肋骨的损伤通过放射胸片不一定能发现。因为胸片是通过平面观察，只有一个角度，而三维CT是通过立体的、多角度观察，正常情况能发现更多更细致的问题。因为三维CT检查费用较贵，一般我们是根据患者要求是否进行检查。正常情况我们通过胸片未发现问题也会和病人讲，结果正常并不意味没有问题，要根据病情变化，随时进一步检查。因此王学芬二次检查结果不一样在医学上讲并不矛盾。但也并不排除两次检查之间会因为其他因素造成肋骨损伤。本案中王学芬陈述其在事发当天至8月14日因身体不适一直在家休息，没有受到其他外伤，而周秋风也没有提交证据证明王学芬在该期间受到其他损伤。另周秋风认为王学芬的腰部在以前就受过伤，但未提交证据，且王学芬在医院的多次检查也未明确是陈旧伤。故确认王学芬受伤与本次周秋风侵权行为存在因果关系。 关于焦点3，2019年9月11日王学芬个人委托安徽利民司法鉴定所对其受伤“三期”进行评定，鉴定意见：被鉴定人王学芬三期评定：1、误工期以伤后120日为宜；2、护理期以伤后60日为宜；3、营养期以伤后60日为宜。王学芬支付鉴定费600元。该鉴定意见周秋风未提出重新鉴定申请，也未提交证据推翻该鉴定意见，依法予以采信。王学芬的损失核定为：1.医疗费6524.16元（菖蒲卫生院医疗费223.5元、岳西县医院8月7日医疗费579.36元，8月11日至8月31日住院医疗费5169.3元，安庆市立医院检查费552元）；2、住院伙食补助费800元，住院20天×40元/天；3、营养费2400元，鉴定营养期60天×40元/天；4、误工费，因王学芬在纠纷发生时近78岁高龄，又未提交证据证明其仍从事农业生产并依靠自己收入为主要生活来源，故不予支持；5、护理费7428元，鉴定护理期60天×123.8元/天；6、精神损害抚慰金，因王学芬伤情为轻伤二级，酌定1500元；7、交通费酌定500元；8、鉴定费600元，合计19752.16元。 关于焦点4，周秋风认为双方已在公安部门达成了调解协议，约定周秋风给予王学芬医疗费和营养费1500元，山场补偿费1000元，共计2500，现王学芬起诉也应按该协议履行。依据《治安处罚法》第九条规定：对于因民间纠纷引发的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。以公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告之当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。故周秋风的该辩解不能成立，不予采信。 本案中，周秋风在没有完备审批手续和与王学芬存在土地权属争议的情况下建房，导致在建房过程中与王学芬发生争执，而且在争执过程中将王学芬推倒致王学芬身体受到伤害，对纠纷的发生应负主要过错责任。另王学芬认为周秋风建房侵占了其土地，可以采取双方协商或向有关主管部门反映的方式进行妥善处理，但其采取直接到周秋风屋基场拔桩的过激行为，对纠纷的发生也有一定过错，可以适当减轻对方的赔偿责任。据此，酌情认定王学芬与周秋风的责任比例划分为20%和80%。根据《侵权责任法》第十条规定：承担侵权责任的方式主要有……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。赔礼道歉责任主要应是人格权受到侵害的责任，本案系健康权纠纷案，确定了周秋风承担的赔偿损失责任，且王学芬自身在本案也存在一定的过错，故对王学芬要求周秋风公开赔礼道歉的诉求不予支持。案经调解未果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决如下：一、被告周秋风于判决生效后十日内一次性赔偿原告王学芬医疗费6524.16元、住院伙食补助费800元、营养费2400元、护理费7428元、交通费500元、鉴定费600元，计18252.16元的80%为14601.73元，精神损害抚慰金1500元，合计16101.73元；二、驳回原告王学芬其他诉讼请求。案件受理费300元，原告王学芬承担100元，被告周秋风承担200元。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,关于治安调解协议书的效力问题。该协议系王学芬伤情未完全确诊的情况下由王学芬儿子王科业签订，未经王学芬签字认可，且王科业第二天即以王学芬伤情可能加重为由反悔，请求公安机关处理，故该协议尚未发生法律效力。关于责任比例问题。考虑到王学芬系年近80岁的老人，周秋风本应更加克制，双方持续发生推搡、拉扯导致王学芬跌坐在地受伤，原判确定周秋风承担80%的责任，并无不当。综上，周秋风的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费203元，由上诉人周秋风负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀珍 审判员  陈世拥 审判员  程 顺 二〇二〇年八月三十一日 法官助理丁娟 书记员吴杰 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。