江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2076号上诉人（原审被告）：曹久喜，男，1965年7月29日出生，汉族，住扬州市邗江区。被上诉人（原审原告）：付学田，男，1967年6月17日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：周雪梅，江苏韵合律师事务所律师。原审被告：杨文喜，男，1966年12月20日出生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人曹久喜因与被上诉人付学田、原审被告杨文喜生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹久喜上诉请求：1.撤销江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初2049号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案的一审、二审诉讼费由付学田承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，责任划分不准确。杨文喜作为现场实际驾驶员，对于车后情形以及事故的发生不能预见和控制；场地中的钢板在施工过程中己经发生过侧滑，付学田作为现场指挥人明知在发生过侧滑后存在危险，仍站在钢板附近指挥，自身的安全意识问题是事故发生的主要因素，同时付学田作为工地的指挥人员，指挥也不当，导致挖掘机压住钢板其受伤，因此，付学田应当承担此次事故的主要责任。付学田辩称，杨文喜在操作过程中，应当对操作过程中的安全应尽到安全的义务，在周边人员未安全离开的情况下驾驶挖土机导致事故的发生，在付学田还没有离开安全距离的情况下，使挖土机的履带带动钢板后钢板压到付学田，使付学田受伤，应当承担主要责任。杨文喜未答辩。付学田向一审法院提出诉讼请求：判令曹久喜、杨文喜共同赔偿其医疗费等各项损失合计202497.62元。事实及理由：2018年6月11日，在扬州市八里镇古渡路101号工地上，杨文喜驾驶的挖土机在铺设地面钢板过程中，操作不当，导致钢板翘翻，致付学田受伤。杨文喜受雇于曹久喜。曹久喜辩称，杨文喜受雇于本人驾驶挖掘机，付学田是本人的雇主，其在指挥杨文喜转场过程中，因指挥不当导致挖掘机压住钢板致付学田受伤。因此，作为雇主的付学田应当承担无过错责任且付学田有重大过错，不同意赔偿。杨文喜辩称：本人为曹久喜打工，付学田在现场指挥，并站在钢板上，结果钢板砸到他了。一审法院认定事实如下，2018年6月11日上午，在江苏江盈家居用品有限公司位于本市施工现场，付学田与李某,4分别负责驾驶渣土车运输土方，杨文喜受雇于曹久喜负责操作挖掘机，另一曹姓驾驶员负责驾驶铲车。当付学田发现路面铺设的钢板需要调整位置才能通行车辆时，遂指挥杨文喜操作挖掘机调整钢板。杨文喜在操作挖掘机过程中，钢板发生翻翘，压住了付学田，导致付学田多处损伤。后付学田被送往江苏省苏北人民医院，并入住该院治疗，6月27日出院。8月7日，曹久喜支付付学田25000元。经仪征市人民医院司法鉴定所鉴定，付学田伤残等级为十级，伤后误工期150日、营养期90日、护理期90日。另查，杨文喜挖掘机在涉案现场工作时间由付学田负责计时并出具收据，付学田受伤后由江尧林负责。付学田、李某,4运输土方由曹姓驾驶员负责计量。付学田主张赔偿下列各项损失：1.医疗费30575.3元，证据为医疗费发票；2.住院伙食补助费680元，以每天40元计算17天；3.营养费2700元，以每天30元计算90天；4.护理费9340元，住院期间以每天120元计算17天，出院后以每天100元计算73天；5.误工费42500元，以每月8500元计算5个月；6.残疾赔偿金104920.32元；7.精神损害抚慰金8000元；8.鉴定费2982元，证据为发票；9.交通费800元。一审法院认为：被侵权人有权请求侵权人承担责任。付学田受伤系因杨文喜操作挖掘机不当导致，杨文喜系曹久喜的雇员，依法应由曹久喜承担赔偿责任。关于曹久喜主张付学田是其雇主的观点，根据本案查明的事实，结合土方运输行业性质及惯例，无论是操作挖掘机还是渣土车运输，均以量为计算报酬的依据，工种相互独立，属于以工作量计算报酬的承揽关系。付学田为杨文喜出具计时收条，以及曹姓驾驶员为付学田、李某,4出具计量收条，并不当然推定双方成立雇佣关系，而是相互之间代计工时，不具有依附性、从属性。故，曹久喜主张的受雇于付学田的观点不能成立。但，付学田在指挥杨文喜操作挖掘机移动钢板时，未对自身安全尽到审慎注意义务，对伤害后果具有一定的过错。该院酌情确定曹久喜承担70%的赔偿责任，付学田自负30%。该院对付学田主张的各项损失确认如下：1.医疗费30557元，已扣除伙食费18.3元；2.住院伙食补助费680元；3.营养费2700元；4.护理费，根据扬州地区居民收入及消费现状，住院期间以每天80元计算17天为1360元，出院后以每天50元计算73天为3650元，合计5010元；5.误工费32187元，以江苏省道路运输业在岗职工平均工资77249元计算5个月；6.残疾赔偿金104920.32元；7.精神损害抚慰金酌定为3500元；8.鉴定费2982元；9.交通费500元。以上合计183036.32元，由曹久喜负担70%即128125.42元，已支付25000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，该院判决：一、被告曹久喜于本判决生效后十日内赔偿原告付学田医疗费、残疾赔偿金等各项损失103125.42元；二、驳回原告付学田其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案诉讼费1460元，由付学田负担460元，杨文喜负担1000元（付学田已预交，杨文喜应负担部分于本判决生效后十日内直接给付付学田）。二审期间，曹久喜未提交证据证明付学田为事发工程承包人。付学田围绕其诉讼请求申请证人李某,4出庭作证，李某,4陈述：我也在现场拖土，由于工地的土比较软，钢板陷了进去，后要杨文喜将钢板重新铺设一下，重新铺设好钢板后，杨文喜操作挖掘机离开时挖掘机履带带动了另一块钢板，钢板发生翻翘，将付学田压到了钢板下面，导致其受伤。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院经审理查明，一审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为,行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，挖掘机主曹久喜雇佣杨文喜操作挖掘机在扬州市八里镇古渡路101号工地上从事挖土方工作，由于工地的土比较软，铺设的钢板陷了进去，付学田要杨文喜将钢板重新铺设一下，重新铺设好后，杨文喜操作挖掘机离开时，履带带动了另一块钢板，钢板发生翻翘，压住了付学田，导致其受伤。该事故责任划分应根据各自的过失程度，行为与损害结果的原因力大小确定各自应当承担的责任份额。杨文喜在作业中操作挖掘机没有认真观察，对存在的危险缺少预见，应对事故的发生承担主要责任，付学田没有对自身安全予以充分保护，对事故的发生应承担次要责任。一审法院作出的事故赔偿责任比例划分并无不当。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨文喜提供劳务，曹久喜接受其劳务，因此，杨文喜的赔偿责任也应由曹久喜承担。一审判决由曹久喜承担70%的事故赔偿责任并无不当，曹久喜的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人曹久喜上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由曹久喜负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 韩 杰审判员 周 冰审判员 刘 平二〇二〇年八月二十五日书记员 徐永梅