浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1650号 上诉人（原审原告、反诉被告）：骆春风，男，1981年2月6日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：陈棋良，浙江匡智律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州凯恩大酒店有限公司，住所地杭州经济技术开发区**大街**海达大厦******。 法定代表人：王静波，执行董事。 委托诉讼代理人：梁绍荣，浙江星韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王静波，男，1970年8月5日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人骆春风与上诉人杭州凯恩大酒店有限公司（以下简称凯恩公司）、上诉人王静波合同纠纷一案，均不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初1824号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷与询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人骆春风的委托诉讼代理人陈棋良、上诉人凯恩公司的委托诉讼代理人梁绍荣、上诉人王静波同时到庭应询。本案现已审理终结。 骆春风上诉请求：1.撤销原判第三、四、五、六、八项；2.改判凯恩公司、王静波支付骆春风违约金210万元；3.判令凯恩公司、王静波退还骆春风租金收益、垫付的债务合计1683900元；4.驳回凯恩公司的反诉请求。事实和理由：一审法院认定骆春风存在未足额支付承包费的情形与事实不符，骆春风已足额支付承包费。2017年11月12日，骆春风与凯恩公司签订《企业承包经营合同》，约定骆春风向凯恩公司承包海达大厦及其附属设施及凯恩公司的经营权，承包经营期限为2017年11月1日至2023年7月31日，经营期间产生的全部利润归骆春风享有。双方又于2017年11月14日签订《补充协议》（以下简称《协议1》）、2017年12月27日签订《补充协议》（以下简称《协议2》），进一步对双方权益进行约定。根据《协议2》第一条约定，承包经营费更改为700万元，从承包之日起算，凯恩公司多预收房租及其他收入抵扣承包费，骆春风为凯恩公司支付承包经营前发生的费用可在承包费中扣除。骆春风垫付凯恩公司支付杭州经济技术开发区资产经营集团有限公司（以下简称资产经营公司）2017年第三、第四季度的租金255万元，以及凯恩公司多预收了属于骆春风的经营期内的租金收益合计3502900元，上述款项根据《协议2》的约定可以冲抵承包经营费，故骆春风早已超额支付给了凯恩公司承包经营费，不存在违约。即使如原审法院认为的没有明确约定合同期前的费用如何享有、承担，从公平合理原则考虑，也应当认为凯恩公司多预收的租金收益应当归还骆春风。骆春风承包海达大厦经营权在于赚取租金差价，而承包经营合同明确约定承包期内的利润全部归骆春风所有。如果认为之前已经收取的外租户租金归凯恩公司所有，就意味着骆春风在承包期内的利润归属于凯恩公司，这与合同约定相背离。骆春风在承包期内不仅提供了租赁房屋，还进行物业管理、垃圾清运等后勤工作，结果没有获得好处，反而向凯恩公司支付了承包经营费。凯恩公司不仅收取了外租户租金，还收取了骆春风的承包费，但不承担任何责任，不符合权利义务对等原则。凯恩公司解释称虽然其预收了外租户租金，但是将来在承包期结束后也会出现骆春风预收外租户租金的情形，但双方的承包经营期、凯恩公司与资产经营公司的房屋租赁期同时到期，骆春风不可能向外租户预收租金。凯恩公司多收取的属于骆春风的租金收益达3502900元，其中外租户杭州天朝娱乐有限公司（以下简称天朝公司）支付2017年8月1日至2018年1月3日期间的租金51.66万元，归属骆春风的租金为25.83万元；外租户杭州帝豪娱乐有限公司（以下简称帝豪公司）支付2017年7月1日至2017年12月31日期间的租金82.4万元，归属骆春风的租金为27.46万元；外租户杭州五恒酒店管理有限公司（以下简称五恒公司）支付2017年9月13日至2018年3月14日期间的租金235万元，归属骆春风的租金为176.25万元；外租户杭州新洲酒店管理有限公司（以下简称新洲公司）支付2017年11月1日至2018年4月30日的租金120.75万元，全部归属骆春风，凯恩公司应当退还骆春风或直接抵扣承包经营费。2017年11月1日之后向资产经营公司支付租金也应当由骆春风承担，骆春风代凯恩公司垫付的255万元中，其中136.9万元应由骆春风承担（2017年租金为821.6万元，2017年11月、12月的租金为136.9万元），故骆春风代凯恩公司垫付118.1万元租金、加之骆春风通过借款抵扣200万元，以及之后支付的200万元，骆春风支付的承包经营费已远远超过700万元。凯恩公司、王静波从未在2019年3月之前向骆春风主张过承包经营费。根据承包经营合同第三条约定，凯恩公司给资产经营公司的保证金和凯恩公司收取承租转租方的保证金多退少补在承包经营费中扣除，凯恩公司支付给资产经营公司保证金200万元，收取外租户保证金为天朝公司40万元、帝豪公司50万元、五恒公司115万元、新洲公司20万元、时忠30万元、李懂2万元，上述保证金合计257万元，两相抵扣后凯恩公司应当支付骆春风57万元。即使如原审法院认为预收的房租不能冲抵承包费，但保证金在合同中明确约定可以冲抵。因此原审法院认定骆春风未足额支付承包经营费有误，凯恩公司应当退还多收取的租金、代为垫付的债务合计1683900元。二、骆春风不存在任何违约情形，不应当承担违约责任，凯恩公司的反诉请求依法应予驳回。即使如原审法院认为骆春风未足额支付承包经营费，骆春风也只是未支付45万元承包费，却让骆春风承担63万元的违约责任，明显超过给凯恩公司造成的经济损失。原审法院判令骆春风支付凯恩公司承包费45万元，并承担相应的违约责任与事实不符。三、骆春风已全面履行合同义务，在付足凯恩公司承包经营费的前提下，凯恩公司、王静波罔顾契约精神，干扰骆春风合法经营，给骆春风带来严重的经济损失，应当承担违约责任，要求凯恩公司、王静波赔偿210万元于法有据，应当得到支持。 凯恩公司、王静波辩称，1.关于承包费的问题，根据承包经营合同第三条约定，承包费900万元里面已经包含了拖欠的费用。这个是大致数字，没有核对过，因为骆春风一直不肯核对。凯恩公司已将印章、营业执照交给骆春风了，事务都交给骆春风去处理了。凯恩公司无法与资产经营公司去核算，且一直找不到骆春风本人。2.房租的问题，租金是半年一收，存在时间差，预收租金比承包费少。2019年2月份之后骆春风收了近400万元租金，但没有交过房租给资产经营公司。3.关于保证金的问题，凯恩公司交给资产经营公司的保证金和收取外租户的保证金如果有差额，是可以抵扣的，但是应该进行核对。4.关于违约金的问题，如果解除协议，则违约之后要支付一年的租金，所以一审认定的违约金过低。 凯恩公司、王静波上诉请求：撤销原判，予以改判或发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.证据应当由举证方证明其效力。第一，凯恩公司、王静波从未说《协议2》的第2页系伪造，而是认为第1页系伪造。第二，前后两页没有必然的逻辑关系，从第1页的形式看来，既没有任何签署，也没有前后页的骑缝，也找不出其他必然的逻辑。只要与第2页条文不冲突，可以任意伪造。第三，第1页是否是证据原件，是否是有效证据，应当由举证方予以证明。骆春风对《协议2》的第1页没有提供证据予以佐证，该页形式上是一张废纸，一审判决不能认定《协议2》的第1页，再用第2页的效力来推论第1页的效力。第四，协议的中间人已经当面向一审法官说明《协议2》由王静波签署后，交给中间人带给骆春风，没有再给王静波，当时王静波签署的第1页与骆春风提交的不符。2.骆春风不履行义务并非凯恩公司、王静波造成。骆春风不履行合同义务，主要体现在两方面：一是没有按时缴纳承包费，二是没有按时缴纳资产经营公司的租金，均发生在凯恩公司、王静波锁门的三个月以前，并且呈持续状态。3.骆春风不履行合同义务，且一直拒绝沟通，凯恩公司、王静波锁办公室门是为了找骆春风沟通，要求其履行合同义务而迫不得已采取的行动，并不影响实际经营。4.凯恩公司变更执照、印章是为了防止损失的进一步扩大。锁门事件发生后，骆春风依旧拒绝沟通，资产经营公司已经前后发出四份催款函，并要求追究凯恩公司的法律责任。凯恩公司为了防止损失扩大，只好更换印章、营业执照，并向资产经营公司补缴严重逾期的租金。二、原审适用法律错误。1.逾期不缴纳承包费是严重违约，应当解除合同。骆春风一直拒绝沟通，在法庭上也拒绝调解，至今仍未缴纳逾期的承包费，己达两年之久。按期全额向凯恩公司缴纳承包费是骆春风承包经营活动得以正常开展的权利基础，也是骆春风的主要债务，骆春风严重违约，根据我国合同法第九十四条第三项规定，凯恩公司理应享有解除合同的权利。2.不支付资产经营公司的租金构成违约，且后果十分严重。骆春风在法庭上陈述应当按约及时向资产经营公司缴纳租金，资产经营公司同意其按月缓交。但资产经营公司的催款函所述正好相反，要求按合同规定缴纳，不同意按月缓交，并要求追究责任。该项债务是承包事项的主要债务，一旦资产经营公司追究责任，后果十分严重，故骆春风未按期全额缴纳租金，亦属严重违约，凯恩公司理应享有解除合同的权利。三、骆春风在一审起诉前已经停止履行承包义务。事实上，骆春风从2019年开始没有履行承包合同的义务呈持续状态，包括：没有缴纳承包费、没有缴纳资产经营公司租金、没有对大楼进行维护、管理等，以上义务一直由凯恩公司、王静波履行，骆春风还经常干扰租户的生产经营，租户及凯恩公司、王静波多次报警，骆春风以行为表明了不再履行合同与债务。 骆春风辩称，1.原审法院关于《协议2》的真实性认定正确。凯恩公司、王静波认为《协议2》是伪造的，要求骆春风提供证据证明该协议的真实性，原审法院对此已经作出说明，支持原审法院的意见。关于协议的中间人向法院说明情况的问题，骆春风不清楚。2.按照凯恩公司、王静波的说法，双方口头约定900万元变700万元，但是有两个前置条件，一是外租户的租金350万元、拖欠资产经营公司的租金255万元要归凯恩公司，二是要提前两年付清，只是为了省200万元，很明显骆春风提供的《协议2》是真实意思表示，凯恩公司、王静波认为《协议2》不真实，应当由其提供反驳证据。2.关于骆春风没有交纳租金，其实骆春风是多交了，其接手之后一直按约交纳至2019年2月。当时凯恩公司把电脑搬走，重新刻了印章，不让骆春风收租金，骆春风无法履行义务。2017年底之前是由凯恩公司、王静波经营的，之前拖欠了资产经营公司2017年第三、四季度的租金，骆春风经营的时候交纳了欠付租金，资产经营公司对于骆春风经营期间没有提过任何意见，发函都是在2019年3、4月份之后。凯恩公司、王静波变更执照、印章以及锁门的行为，干扰骆春风的正常经营。3.关于逾期不交纳承包费，即使按照原审法院的认定，也只是很少一部分，2019年3月之前对方从来没有催要承包费，即使骆春风违约也是瑕疵违约，凯恩公司是根本违约。目前为止，凯恩公司、王静波还在干扰骆春风的正常经营。一审法院判决由骆春风继续经营，凯恩公司还起诉四家外租户，要求腾退房屋。 骆春风就本诉诉请：1.判令解除骆春风与凯恩公司、王静波签订的《企业承包经营合同》及相关《补充协议》；2.判令凯恩公司返还骆春风自合同解除之日起至2023年7月31日止按3336.51元/日计取的承包经营费5218301.6元；3.判令凯恩公司支付骆春风垫付的承包经营期前凯恩公司应付债务1181000元；4.判令凯恩公司补偿骆春风2100000元；5.判令王静波对上述2-4项承担连带给付责任。庭审中变更诉讼请求为：1.判令骆春风与凯恩公司、王静波签订的《承包合同》及相关《补充协议》继续履行；2.判令凯恩公司、王静波将凯恩公司所属的公章、财务专用章、法人印章、开户证明、营业执照(正副本)等证照及印签交付骆春风、并返还开税所需U盾以及账户密码；3.判令凯恩公司退回应属于骆春风所享有的租金收益502900元；4.判令凯恩公司支付骆春风垫付的承包经营期前凯恩公司应付债务1181000元；5.判令凯恩公司补偿骆春风2100000元；6.判令王静波对上述第一至第五项承担连带给付责任。 凯恩公司就反诉请求：1.判令骆春风支付承包经营费5000000元；2.判令骆春风支付违约金8210000元；3.判令骆春风承担反诉的诉讼费用，庭审中，变更诉讼请求为：1.判令解除双方签订的《承包合同》、《补充协议》；2.判令骆春风支付违约金8210000元；3.判令骆春风承担反诉的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月12日，凯恩公司作为甲方，骆春风作为乙方，签订《承包合同》一份，合同约定：一、承包范围。甲方所经营的位于杭州经济技术开发区××号××街××号大街交叉处的海达大厦及其附属设施（建筑总面积32637.79㎡；其中证载面积28463.51㎡，地下，地下室为4174㎡）。二、承包期内甲方的全部利润均由乙方依法享有。三、承包经营费。乙方支付甲方承包经营费人民币共900万元。乙方2017年12月31日支付300万（2017年4月12日已经支付200万），2018年2月15日春节前给100万，乙方努力2017年12月31日前支付资产经营公司拖欠的200万，合同之日起，甲方不得再从凯恩酒店提取收入，所有收入归乙方。甲方努力帮助乙方和资产经营公司沟通。2018年8月15日支付50万，2019年2月15日支付50万，2019年8月15日支付100万，2020年3月15日前支付100万。五、承包经营期限。同资产经营公司与凯恩公司的租赁期限。（2017年11月1日-2023年7月31日）八、双方的权利和义务。5.乙方必须按照约定按期交纳承包经营费；而甲方则应当依照国家有关规定，按期如数缴纳应缴纳的各类税收和费用等；……1.本合同签订生效之日起五个工作日内，甲方应当将凯恩公司所属的公章、财务专用章、法人印章、开户证明、营业执照（正副本）、税务登记证（如有）等凯恩公司生产经营所需的所有证照、印签及与转租承租方的合同原件等全数交付给乙方。12.本合同签订生效之日前，甲方已将本合同承包范围内的相应不动产或动产，租赁给转租承租方的，在本合同签订之日后，各类收入均由乙方收取，甲方所享有的权利义务在本合同承包期限内均由乙方享受和承担；……合同之日起，乙方有权收取凯恩酒店的所有收入并承担之后的所有乙方原因所承担的债务，合同即日起，乙方介入所有的财务管理，甲方无条件的对接、配合。14.甲方承诺，在承包期限内，甲方保证乙方顺利经营，不得无故解约、毁约，损害乙方利益。九、违约责任。1.本合同双方违反本合同所约定的以上任何条款均构成违约，除本合同有其他条款约定外，违约方应承担因违约金甲方与资产经营公司当年一年的年租金。2.甲方违约或是非法干预乙方经营造成经济损失的，乙方有权暂停向甲方支付当年的承包经营费；若因此造成乙方正常经营活动难以进行的，乙方有权解除合同，要求退还已支付的全部承包经营费，并有权要求甲方支付违约金甲方与资产经营公司当年一年的年租金。十、合同的变更、解除和终止。1.本合同生效后即具有法律约束力，甲乙双方均不得随意变更或解除。2.承包期间，甲乙双方违反本合同项下义务的，守约方限期纠正而违约方未纠正的，守约方可立即解除、终止合同，解除、终止时间以违约方收到守约方所发送的书面解除、终止通知书之日为本合同解除、终止之日。合同还就甲方交付乙方使用的实物资产、争议的解决方式等进行了约定。同月14日，双方签订补充协议一份，就主合同之外的其他事项作了约定。12月27日，双方在前期承包经营合同和补充协议基础上进一步补充约定凯恩公司、王静波对整个承包经营负连带责任，并明确：一、由于甲方资金紧张等原因，双方对支付方式和承包费重新约定，承包经营合同约定900万改为700万，2020年3月15日前支付完毕改为2018年6月份前付清，2017年4月12日乙方给法人借款视为承包经营费，乙方其他支付给法人的钱视为承包经营款。从承包之日起算，甲方多预收房租及其他收入可抵扣承包经营费，乙方为甲方支付承包经营前发生费用可在承包费中扣除。二、甲方原因干扰乙方的正常经营，乙方有权解除合同，乙方可以主张实际经营时间内的利润，并给付承包经营费的30%作补偿……合同签订后，骆春风分别于2017年12月28日、2018年4月17日、同年5月7日支付承包经营费900000元、300000元和800000元。2019年3月24日，凯恩公司未经允许，私自进入骆春风位于海达大厦的办公地点并搬走了电脑、保险箱等物品，双方为此发生纠纷。同月29日，凯恩公司向市场监督管理部门填报营业执照作废声明，并于4月5日在钱江晚报上声明作废公章、财务章和法人章。5月6日，凯恩公司向骆春风发出《通知函》，并于同月27日通过公证方式对邮寄函件的内容及过程进行了证据保全。另查明，2013年7月12日，凯恩公司与资产经营公司签订《租赁合同》一份，合同对租赁期限、租金数额以及租金支付方式等作了约定。2017年12月27日，骆春风分三次汇入凯恩公司账号2550000元，用以交纳资产经营公司该年度第三、四季度租金。自2018年1月起，骆春风以每月支付的方式向资产经营公司交纳租金至2019年3月与凯恩公司发生纠纷时止。2019年3月28日、4月28日，资产经营公司向凯恩公司发出工作联系函，要求按合同约定支付租金，否则将收取滞纳金并保留采用司法途径维护相应权利。再查明，《承包合同》签订前，凯恩公司已将其承租的海达大厦及其附属设施出租给五恒公司等承租户，并向他们收取了相应的租金。 一审法院认为，骆春风与凯恩公司之间的承包合同关系，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方均具有约束力，各方应按约全面严格履行。本案的争议焦点在于合同履行过程中谁违约?违约行为是否致使合同目的不能实现?违约责任如何承担?一、关于讼争双方谁违约的问题。1.骆春风是否按约交纳承包经营费?骆春风认为，根据《协议2》约定，案涉承包经营费为7000000元，其已通过债务抵扣、直接支付以及凯恩公司多预收租金收入抵扣等方式履行完毕。凯恩公司则认为案涉承包经营费为9000000元，骆春风只交纳了4000000元，其预收租金部分和骆春风垫付资产经营公司租金部分均不能抵作承包经营费。该院认为，根据双方签订的《承包合同》以及《协议2》可以确定双方就案涉承包经营费用由9000000元变更为7000000元、履行期限由2020年3月15日前届满变更为2018年6月份前届满达成一致。双方对借款2000000元抵扣以及直接支付2000000元部分无异议，对预收部分租金和垫付部分租金能否折抵承包经营费产生分歧。本案中，凯恩公司承租海达大厦及其附属设施后转租给承租户，享有了向转租承租户收取租金的权利以及承担了向资产经营公司交纳租金的义务，与骆春风签订承包协议后，上述权利义务由骆春风享有以及承担。由于承租、转租行为发生在合同签订之前，约定的租金支付、收取方式又为预付、预收，从而产生了承包合同期内租金已由发包方交纳、收取的情况。从《承包合同》以及《协议2》关于“承包期内全部利润均由乙方依法享有”、“合同之日起，甲方不得再从凯恩公司提取收入，所有收入归乙方”以及“在本合同签订之日起，各类收入均由乙方收取”等内容来看，双方并未对合同期前已产生的权利义务由谁享有、承担作出明确约定。该院认为，双方对此未达成一致的，合同期前的权利应由原权利人享有，即2017年11月1日前凯恩公司向转租承租户收取的租金归凯恩公司所有。同样，基于权利义务相统一的原则，2017年11月1日前应向资产经营公司交纳而未交纳的租金亦应由凯恩公司负担。由此可见，凯恩公司在合同签订之前预收的租金收入不属于《协议2》约定的“多预收房租及其他收入”，骆春风要求将该收入用以抵扣承包经营费的请求无理无据，该院不予支持，至于骆春风为凯恩公司垫付的2550000元租金可抵扣承包经营费符合双方约定，该院予以支持。因此，截止目前骆春风实际交纳的承包经营费为6550000元。根据双方约定，骆春风应于2018年6月份前付清承包经营费，骆春风未按约定足额交纳承包经营费构成违约，应承担相应的违约责任。2.骆春风未按约定向资产经营公司交纳租金是否构成违约?根据合同相对性原则，违约行为的主体是合同关系中的当事人，违约行为只能在特定的关系中才能产生。资产经营公司并非本案讼争双方的合同当事人，案涉《承包合同》、《补充协议》也未对资产经营公司租金交纳作出约定，故凯恩公司无权就此主张骆春风违约。退一步讲，即使凯恩公司有权主张，从骆春风交纳租金情况看，自2018年起，骆春风一直按月交纳，对此资产经营公司未提出异议。2019年3月起，由于凯恩公司搬走电脑、重刻印章导致骆春风无法向转租承租户收取租金，骆春风未再向资产经营公司交纳租金。鉴于未能交纳租金是凯恩公司一方的原因所致，故骆春风未按期向资产经营公司交纳租金并不构成违约，不应承担违约责任。3.骆春风是否存在其他违约行为?凯恩公司主张骆春风在合同履行过程中，存在未做好大楼的物业管理与维护工作、不按时发放员工工资及缴纳保险、使用已作废印章向租户收取钱款进入私账以及歪曲事实到处爆料损害公司声誉等违约行为，但未提供充分证据予以证明，该院对此不予采信。4.凯恩公司是否违约?凯恩公司称其基于骆春风违约行为搬走电脑、重新申领公司营业执照和刻制印章，是为了促使双方协商解决纠纷，并不构成违约。该院认为，虽然骆春风违约在先，但凯恩公司搬走电脑等行为已违反了合同约定，构成违约。根据双方约定，在承包期限内，凯恩公司承诺保证骆春风顺利经营，不无故解约、毁约，只有在骆春风非法经营时凯恩公司才有权解约。本案中，骆春风不按约交纳承包经营费的行为显然并不构成非法经营，而凯恩公司搬走电脑等行为已严重干扰骆春风正常经营，即使其系出于解决问题而为之，其行为亦违反了双方约定，构成违约。二、凯恩公司是否有权解除合同?《承包合同》约定，凯恩公司在下列条件成就时可解除合同，一是承包期内骆春风未能合法经营；二是承包期间双方违反合同项下义务，守约方限期纠正而违约方未纠正的。凯恩公司认为骆春风未按约定交纳承包经营费违反了合同义务，其有权主张合同解除。该院认为，合同第三项约定属任意解除权，按照合同严守原则，合同在成立并生效后，任何一方都不得随意解除合同。因为轻易否定一个已经生效并已经作出大部分履行的合同，既容易造成社会资源的浪费，也不符合当事人缔约的真实目的，只有在违约方构成根本违约、合同目的无法实现时，另一方才可主张合同解除。根据本案查明的事实，骆春风主观上无违约的故意，客观上已经履行了合同的主要义务，其违约行为并没有导致凯恩公司订约目的不能实现，或者使其遭受重大损害，凯恩公司可以要求骆春风承担违约责任，但不能解除合同。三、关于违约责任承担的问题。根据我国合同法相关规定，承担违约责任的方式有继续履行、采取补教措施或者赔偿损失等。该院认为，骆春风请求凯恩公司继续履行合同符合法律规定，该院予以支持，凯恩公司应当按照合同约定将公司所属的公章、财务专用章、法人印章、开户证明、营业执照（正副本）等证照及印签交付骆春风。对于双方提出的违约赔偿请求，该院认为，本案双方当事人都违反了合同义务，应当根据各自过错承担相应的责任。本案的起因是凯恩公司搬走电脑、更换公司营业执照和印章，干扰骆春风合法经营，故凯恩公司负主要责任，骆春风负次要责任。关于违约金支付标准，骆春风要求凯恩公司按照承包经营费的30%支付违约金，对此凯恩公司没有异议；凯恩公司要求骆春风按照资产经营公司年租金标准支付违约金，对此骆春风认为约定的违约金过分高于造成的损失，请求法院予以减少。该院认为，案涉合同约定的违约金明显过高，应予以适当减少。基于骆春风认为其提出的违约金支付标准符合法律规定以及双方当事人约定，故该院酌情确定双方均按承包经营费的30%即2100000元支付违约金。综合双方的违约事实以及各自应负责任，由凯恩公司支付骆春风违约金1470000元，骆春风支付凯恩公司违约金630000元。综上，骆春风要求凯恩公司继续履行合同并承担相应违约责任的请求符合法律规定及当事人约定，该院予以支持；骆春风要求凯恩公司返还多预收租金收入无理无据，该院不予支持；王静波为凯恩公司承担连带责任意思表示真实，对骆春风要求王静波负连带责任的请求合理部分，该院予以支持，王静波关于其非本案适格被告、应驳回对其起诉的辩称不能成立，该院不予采信。凯恩公司要求解除合同以及要求骆春风承担违约责任过高部分的请求于法不符，该院不予支持；基于案涉合同继续履行，故骆春风应按双方约定支付尚欠的承包经营费用。凯恩公司要求与骆春风进行对账，因双方约定承包期内所有收入归骆春风享有，故无对账必要，该院对此请求不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、骆春风与凯恩公司签订的《企业承包经营合同》、《补充协议》以及与凯恩公司、王静波签订的《补充协议》继续履行；二、凯恩公司在该判决生效后十日内将公司所属的公章、财务专用章、法人印章、开户证明、营业执照（正副本）等证照及印签交付骆春风，并返还开税所需U盾以及账户密码；三、凯恩公司支付骆春风违约金1470000元；四、骆春风支付凯恩公司承包经营费450000元；五、骆春风支付凯恩公司违约金630000元；六、上述三、四、五项相折抵后，由凯恩公司支付骆春风390000元，于该判决生效后十日内付清；七、王静波对上述第六项债务负连带清偿责任；八、驳回骆春风的其他本诉请求；九、驳回凯恩公司的其他反诉请求。 本院二审期间，凯恩公司、王静波均未提交新的证据。 骆春风提交退履约保证金的申请函1份，以证明承包合同中的租金应当抵扣200万元保证金里的20万元。凯恩公司认为对真实性没有异议，关联性有异议。凯恩公司认为一直没法与骆春风对账，不能单凭这个申请函对合同进行说明，现在还是希望对账。王静波认为对于保证金、协议都是与中间人沟通的。 本院经审查认为，该证据材料并不足证明凯恩公司向外租户收取保证金的事实，且骆春风在一审中对于保证金抵扣也未提出相应的诉请，故本院不予采纳。 此外，对于骆春风在一审中提交的凯恩公司与外租户的房屋（转）租赁合同、中国建设银行客户专用回单等证据，本院经审核：1.天朝公司法定代表人王建明与凯恩公司签订的房屋转租赁合同约定，2017年8月1日至2018年7月31日的租金103.32万元，租金支付方式为每半年支付一次。天朝公司（通过王海琴账户）于2017年7月13日至2017年7月31日合计支付租金51.66万元，且2017年7月13日的NO.24661回单上注明的用途为“天朝8月1日至1月31日房租预付”，应认定该51.66万元系用于支付2017年8月1日至2018年1月31日的租金；2.帝豪公司与凯恩公司签订的房屋转租赁合同约定，2017年7月1日至2018年6月30日的租金为164.8万元，租金支付方式为每半年度支付一次，支付时间为租期开始计算的前7个工作日。帝豪公司于2017年6月16日至2017年8月1日向凯恩公司支付租金82.4万元，应系支付2017年7月1日至2017年12月31日的租金；3.五恒公司法定代表人王春明与凯恩公司签订的房屋转租赁合同约定，2017年9月15日至2018年9月14日的租金为470万元，租金支付方式为每半年支付一次，于下一半年承租期提前10天支付。五恒公司于2017年9月11日、24日、27日分别向凯恩公司支付80万元、84万元、71万元，总计235万元，应系支付2017年9月15日至2018年3月14日的租金；4.新洲公司法定代表人时忠与凯恩公司签订的房屋转租赁合同（海达大厦6-9层）约定2017年11月1日至2018年10月31日的租金231万元，租金支付方式为每半年支付一次，于下一半年承租期提前10天支付。新洲公司于2017年10月24日、30日、31日分别向凯恩公司汇付55万元、55万元、5万元，共计115万元，应系支付2017年11月1日至2018年4月30的租金。此外，本院注意到二个问题：1.骆春风提交了新洲公司于2017年11月17日汇付35万元的凭证，该汇款时间系由骆春风实际经营期间，故该35万元不能认定由凯恩公司收取；2.骆春风主张新洲公司另有5.75万元通过中国银行汇付给凯恩公司，但并未提交相应的汇付凭证，且在NO.24823回单上，骆春风陈述由其财务人员记载“另外5.75万于2017年11月17日汇入中国银行”，也显示汇付时间在骆春风实际经营期间，亦不能认定由凯恩公司收取。 经审理，本院认定如下事实： 2017年11月12日，凯恩公司（甲方）与骆春风（乙方）签订《企业承包经营合同》一份，合同约定：一、1.承包范围。甲方所经营的位于杭州经济技术开发区××号××街××号大街交叉处的海达大厦及其附属设施（建筑总面积32637.79㎡；某中证载面积28463.51㎡，地下，地下室为4174㎡）。二、承包期内甲方的全部利润均由乙方依法享有。三、承包经营费。乙方支付甲方承包经营费人民币共900万元。乙方2017年12月31日支付300万元（2017年4月12日已经支付200万元），2018年2月15日春节前给100万元，乙方努力2017年12月31日前支付资产经营公司拖欠的200万元，合同之日起，甲方不得再从凯恩酒店提取收入，所有收入归乙方。甲方努力帮助乙方和资产经营公司沟通。2018年8月15日支付50万元，2019年2月15日支付50万元，2019年8月15日支付100万元，2020年3月15日前支付100万元。五、承包经营期限。同资产经营公司与凯恩公司的租赁期限。（2017年11月1日-2023年7月31日）八、双方的权利和义务。5.乙方必须按照约定按期交纳承包经营费；而甲方则应当依照国家有关规定，按期如数缴纳应缴纳的各类税收和费用等；……11、本合同签订生效之日起五个工作日内，甲方应当将凯恩公司所属的公章、财务专用章、法人印章、开户证明、营业执照（正副本）、税务登记证（如有）等凯恩公司生产经营所需的所有证照、印签及与转租承租方的合同原件等全数交付给乙方。12.本合同签订生效之日前，甲方已将本合同承包范围内的相应不动产或动产，租赁给转租承租方的，在本合同签订之日后，各类收入均由乙方收取，甲方所享有的权利义务在本合同承包期限内均由乙方享受和承担；……合同之日起，乙方有权收取凯恩酒店的所有收入并承担之后的所有乙方原因所承担的债务，合同即日起，乙方介入所有的财务管理，甲方无条件的对接、配合。14.甲方承诺，在承包期限内，甲方保证乙方顺利经营，不得无故解约、毁约，损害乙方利益。九、违约责任。1.本合同双方违反本合同所约定的以上任何条款均构成违约，除本合同有其他条款约定外，违约方应承担因违约金甲方与资产经营公司当年一年的年租金。2.甲方违约或是非法干预乙方经营造成经济损失的，乙方有权暂停向甲方支付当年的承包经营费；若因此造成乙方正常经营活动难以进行的，乙方有权解除合同，要求退还已支付的全部承包经营费，并有权要求甲方支付违约金甲方与资产经营公司当年一年的年租金。十、合同的变更、解除和终止。1、本合同生效后即具有法律约束力，甲乙双方均不得随意变更或解除。2、承包期间，甲乙双方违反本合同项下义务的，守约方限期纠正而违约方未纠正的，守约方可立即解除、终止合同，解除、终止时间以违约方收到守约方所发送的书面解除、终止通知书之日为本合同解除、终止之日。合同还就甲方交付乙方使用的实物资产、争议的解决方式等进行了约定。2017年11月14日，双方签订《补充协议》一份，就对外贷款、担保，凯恩公司的财务权及证照、印章等交付，凯恩公司消防、安全防范等事项作了约定。2017年12月28日、2018年4月17日、2018年5月7日，骆春风分别向凯恩公司支付承包经营费90万元、30万元和80万元。2019年3月24日，凯恩公司未经允许，私自进入骆春风位于海达大厦的办公地点并搬走了电脑、保险箱等物品，双方为此发生纠纷。2019年3月29日，凯恩公司向市场监督管理部门填报营业执照作废声明，并于2019年4月5日在钱江晚报上声明作废公章、财务章和法人章。2019年5月6日，凯恩公司向骆春风发出《通知函》，并于2019年5月27日通过公证方式对邮寄函件的内容及过程进行了证据保全。 同时查明，2013年7月12日，凯恩公司与资产经营公司签订《租赁合同》一份，合同对租赁期限、租金数额以及租金支付方式等作了约定。2017年12月27日，骆春风分三次汇入凯恩公司账号255万元，用以交纳资产经营公司2017年度第三、四季度租金。自2018年1月起，骆春风以每月支付的方式向资产经营公司交纳租金至2019年2月。2019年3月28日、4月28日，资产经营公司向凯恩公司发出《工作联系函》，要求凯恩公司按合同约定支付租金，否则将收取滞纳金并保留采用司法途径维护相应权利。 另查明，凯恩公司在《企业承包经营合同》签订之前，已经收取了以下外租户在相应租赁期内的租金：天朝公司2017年8月1日至2018年1月31日期间的租金51.66万元；帝豪公司2017年7月1日至2017年12月31日期间的租金82.4万元；五恒公司2017年9月15日至2018年3月14日期间的租金235万元；新洲公司2017年11月1日至2018年4月30期间的租金115万元。 再查明，王静波于2017年4月12日向骆春风出具借条一份，载明王静波向骆春风借款200万元，借期半年至2017年10月1日止。2017年4月15日，骆春风通过银行转账向王静波汇付200万元。 本院认为，本案系合同纠纷，各方当事人在二审中对于骆春风与凯恩公司签订《企业承包经营合同》、《协议1》，骆春风垫付了凯恩公司2017年度第三、四季度欠付资产经营公司的租金255万元的基本事实均无争议，本院予以确认。双方的争议焦点在于以下五方面：一是《协议2》是否成立并生效；二是凯恩公司收取的承包期内的外租户租金的数额及归属问题；三是骆春风、凯恩公司是否存在违约行为，如果存在违约行为则违约责任如何认定；四是凯恩公司是否有权解除合同；五是王静波是否应对凯恩公司的债务承担连带责任。 关于争议焦点一。各方均陈述确实签订过第二份补充协议，该协议并非各方当面签订，而是通过中间人传递的方式签订，但各方对于本案中的《协议2》如何形成均不清楚，也均表示并非己方打印。凯恩公司、王静波认为签订的第二份补充协议的第1页与骆春风在本案中提供的《协议2》第1页不一致，《协议2》第1页系骆春风伪造。本院认为，首先，《协议2》第1页相较于承包经营合同，对于各方权利义务作出较大变更，而各方在该页上均未签字确认。其次，《协议2》第1页与第2页在字体、字号上存在明显差异，与“同一书面合同的格式应保持前后一致”之一般常理不符。再次，《协议2》的抬头名称、落款处未捺印的情况有别于承包经营合同及《协议1》，表明《协议2》在形式上不符合双方之前签订合同之习惯。最后，《协议2》一直由骆春风持有，而其又无法陈述《协议2》的具体形成过程，对于《协议2》前后两页的差异也未作出合理解释。综合上述事实，本院认为不足以认定各方已就《协议2》第1页达成合意，《协议2》第1页所涉内容并未在骆春风、凯恩公司、王静波之间形成合同法律关系，对各方均不具有拘束力。 关于争议焦点二。承包经营合同明确约定“承包期内的利润归骆春风享有”，且双方并未明确约定由凯恩公司收取的承包期内的外租户租金归属凯恩公司，应认定承包期内的外租户租金归属骆春风，一审判决认定凯恩公司已经收取的承包期内的外租户租金归属凯恩公司存在不当。骆春风在一审中提交了凯恩公司与外租户的转租赁合同、中国建设银行客户专用回单等证据，主张凯恩公司多收取的属于骆春风的租金收益为350.29万元。凯恩公司对金额部分提出以下异议：1.经统计，其预收的2017年11月1日之后的租金为283.04万元；2.以新洲公司名义所交租金均为2017年10月，骆春风不作分割，按照租房合同该期间涵盖2017年7月至12月，其中属于骆春风的只有38万元，且新洲公司于2017年11月17日交纳的35万元并非凯恩公司收取。本院经审核认定，天朝公司2017年8月1日至2018年1月31日期间的租金51.66万元，归属于骆春风的租金为25.83万元；帝豪公司2017年7月1日至2017年12月31日期间的租金82.4万元，归属骆春风的租金为27.46万元；五恒公司2017年9月15日至2018年3月14日的租金235万元，归属于骆春风的租金为176.25万元；新洲公司2017年11月1日至2018年4月30日的租金115万元，应全部归属于骆春风。综上，凯恩公司收取的承包期内的外租户租金344.54万元应归属骆春风所有。 关于争议焦点三。首先，关于骆春风是否存在违约行为，凯恩公司主张骆春风存在三方面的违约行为：一、未及时履行向资产经营公司交纳租金之义务。双方对于骆春风垫付凯恩公司2017年第三、四季度租金，2018年1月至2019年2月期间按月支付租金以及从2019年3月开始未继续交纳租金的事实并无争议。虽然承包经营合同、《协议1》未明确约定骆春风履行交纳租金之义务，但骆春风认可应由其承担承包期内向资产经营公司交纳租金的义务，也实际履行向资产经营公司支付租金之义务。凯恩公司主张其与资产经营公司签订的租赁合同约定租金为半年一付，骆春风按月交纳存在违约。本院认为，骆春风并非凯恩公司与资产经营公司之间租赁合同的当事人，该租赁合同中关于租金交付方式的约定对骆春风并无约束力，凯恩公司与骆春风之间的承包经营合同也未对资产经营公司的租金如何交纳作出约定，且资产经营公司对于骆春风按月交纳租金的行为也未提出异议，直至凯恩公司于2019年3月开始出现搬走电脑、锁办公室门、作废营业执照及印章等行为，导致骆春风无法向外租户收取租金及向资产经营公司继续交纳租金，故骆春风从2019年3月开始未交纳租金源于凯恩公司违约在先，其在交纳资产经营公司租金方面并无过错，亦不存在违约。关于凯恩公司认为其在2019年3月之后为骆春风垫付了资产经营公司的租金，因其在本案中未就此提出相关诉请，故本院不予审查。二、未向凯恩公司足额交纳承包经营费。因《协议2》不能作为各方合意之结果，因此关于承包经营费应按照承包经营合同进行认定。根据承包经营合同约定，骆春风应向凯恩公司支付承包经营费900万元，其中包括拖欠资产经营公司的租金200万元。1.关于“拖欠租金200万元”，骆春风实际垫付了凯恩公司尚欠资产经营公司2017年度第三、四季度的租金共计255万元。骆春风认可255万元中的136.9万元系承包期（2017年11月1日至2017年12月31日）内的租金，应由其承担，其为凯恩公司垫付租金118.1万元。凯恩公司认为约定的欠付租金200万元只是大致数字，双方并未进行核对，也认可骆春风为凯恩公司垫付118.1万元租金的事实。根据承包经营合同之约定，应认定骆春风支付了118.1万元承包经营费。2.关于其余承包经营费700万元，凯恩公司对于骆春风于2017年4月12日、2017年12月28日、2018年4月17日、2018年5月7日合计支付400万元承包经营费的事实无异议，予以确认。此外，凯恩公司收取的承包期内的租金344.54万元应归属于骆春风所有，骆春风主张上述租金应抵扣承包费，凯恩公司认为双方并未约定租金可以抵扣承包经营费，本院认为，依据我国合同法第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同的性质不得抵销的除外”，因此骆春风要求抵扣的主张符合法定抵销的条件，本院认定该344.54万元租金与承包经营费进行抵销。此外，还要说明二个问题：1.关于保证金的问题。承包经营合同约定，凯恩公司给资产经营公司的保证金和凯恩公司收取的承租转租方的保证金多退少补在承包经营费中扣除，骆春风、凯恩公司也均认可保证金的差额部分可在承包经营费中进行抵扣。骆春风在二审中主张凯恩公司收取的外租户保证金高于凯恩公司向资产经营公司交纳的保证金，但对此其未提供充分证据证明凯恩公司收取外租户租金的事实及具体金额，其在一审中也未就保证金提出具体的诉请，故二审中本院对该主张不予审查。2.关于骆春风与王静波之间的借款。骆春风基于《协议2》主张其与王静波之间的借款200万元应抵扣承包经营费，但该协议第1页不能视作双方合意，因此应认定骆春风与凯恩公司未就借款抵扣承包经营费达成合意。且承包经营费与借款并非同一债权人与债务人之间的关系，亦不符合法定抵销之条件。综上，骆春风在本案一审起诉之日（2019年4月19日）前已经支付承包经营费862.64万元。根据承包经营合同约定，骆春风应在2019年8月15日之前应支付承包经营费800万元，剩余100万元在2020年3月15日前支付。因各方之间就本案发生纠纷并进入诉讼阶段，骆春风未在2020年3月15日之前支付剩余的承包经营费37.36万元不构成违约，故骆春风在支付承包经营费方面亦不存在违约。虽目前剩余承包费的支付期已经届满，但因凯恩公司未就承包经营费提出相关诉请，故在本案中不作处理。三、存在没有对大楼进行维护及管理、干扰外租户生产经营等行为。凯恩公司主张骆春风存在未妥善管理、妨碍租户经营等行为，但未提交相应的证据予以证明，本院不予采信。其次，关于凯恩公司是否存在违约行为。凯恩公司对于搬走电脑、锁办公室门、作废营业执照及印章的事实予以认可，其干扰骆春风正常经营的事实可予认定。根据承包经营合同关于凯恩公司负有保证骆春风顺利经营，不得损害骆春风利益之约定，应认定凯恩公司存在违约行为，应承担相应的违约责任。骆春风基于《协议2》关于“700万元承包经营费的30%”的内容主张凯恩公司的违约责任，虽《协议2》不能作为双方合意的依据，但是凯恩公司对于210万元的违约金数额并无异议，且该数额亦低于承包经营合同约定的违约金数额，故本院认定凯恩公司应向骆春风支付违约金210万元。 关于争议焦点四。凯恩公司主张解除承包经营合同及补充协议，从约定解除来看，骆春风并未存在非法经营及违约行为等承包经营合同约定的解除情形，因此凯恩公司的主张不符合约定解除的条件。从法定解除来看，案涉承包经营合同履行过程中，凯恩公司存在违约行为，骆春风并不存在违约行为，凯恩公司作为违约方并不具有我国合同法第九十四条规定的法定解除权。故对凯恩公司要求解除承包经营合同及《协议1》的主张不予采纳。至于《协议2》，因各方未就该协议第1页达成合意，因此《协议2》第1页尚未成立，不存在合同解除的问题。 关于争议焦点五。骆春风主张王静波承担连带责任的依据系《协议2》，因《协议2》第1页不能视为各方合意结果，则该页中关于王静波对凯恩公司债务承担连带责任的内容亦不具有效力，本院对骆春风的该项主张不予支持。 综上，骆春风关于其不存在违约行为、一审判决认定违约责任不当等上诉理由成立，应予支持；凯恩公司、王静波关于《协议2》第1页真实性、王静波不应承担连带责任等上诉理由成立，亦予支持；骆春风、凯恩公司、王静波的其余上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初1824号民事判决第一、二项； 二、撤销浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初1824号民事判决第三、四、五、六、七、八、九项； 三、杭州凯恩大酒店有限公司支付骆春风违约金210万元，款限于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回骆春风的其他诉讼请求； 五、驳回杭州凯恩大酒店有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费37063元，财产保全费5000元，合计42063元，由骆春风负担18713元，杭州凯恩大酒店有限公司负担23350元；反诉案件受理费减半收取34635元，由杭州凯恩大酒店有限公司负担。二审案件受理费据实调整为33312元，由骆春风、杭州凯恩大酒店有限公司各半负担16656元。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二〇年八月二十四日 书记员  李佳丽 18 31