山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4405号 上诉人（原审被告）：烟台新华盛工业有限公司，住所地山东省烟台市栖霞市桃村镇工业园**路北。 法定代表人：余明生，总经理。 委托诉讼代理人：于洁，山东西政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘婷婷，山东西政律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：临沂市生辉商贸有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区盛庄街道豪德陶瓷建材装饰城**楼**。 法定代表人：孙晓云，总经理。 委托诉讼代理人：尤晓升，1979年9月5日生，汉族，该公司职工。 原审第三人：安丘市人民医院，住所，住所地山东省安丘市健康路**div> 法定代表人：席敦升，院长。 委托诉讼代理人：李萍，山东明清律师事务所律师。 上诉人烟台新华盛工业有限公司（以下简称新华盛公司）因与被上诉人临沂市生辉商贸有限公司（以下简称生辉公司），原审第三人安丘市人民医院承揽合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初3774号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。新华盛公司的委托诉讼代理人于洁、刘婷婷，生辉公司的委托诉讼代理人尤晓升，安丘人民医院的委托诉讼代理人李萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新华盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回生辉公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由生辉公司承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程的钢质门安装运输及安装管理、售后服务系由生辉公司施工完成，认定事实不清，证据不足。1、生辉公司提供的《项目合作协议》仅能证明新华盛公司与生辉公司就涉案工程的钢质门安装运输及安装管理、售后服务委托给生辉公司完成事宜达成一致意见，生辉公司应当就该《项目合作协议》是否履行及履行情况进行充分举证。在生辉公司仅提交了《项目合作协议》、其代理人单方面口头表述生辉公司完成了涉案安装工程，再由与本案有利害关系的第三人的口头证言证明涉案安装工程是由生辉公司完成，而无其他证据(注：如新华盛公司出具的结算单、交接单等)可以证明生辉公司履行了《项目合作协议》的情况下，一审法院不应认定涉案工程中的钢质门安装运输及安装管理、售后服务由生辉公司施工完成。项目合作协议生效的前提条件是生辉公司须促成我方与第三人签署钢质门的供货安装协议，本案中生辉公司需要对其促成上述协议承担举证责任。2、新华盛公司是涉案工程的生产制作安装主体，一审法院在生辉公司未提供充分证据证明系其实际施工的情况下，认定涉案工程中的钢质门安装运输及安装管理、售后服务系由生辉公司施工完成明显证据不足。新华盛公司与第三人签订的《安丘市北区人民医院医用钢制门采购、安装合同》(以下简称“《采购安装合同》”)明确约定了新华盛公司系涉案工程的制作安装主体，合同价款暂定价为177万元；合同单价中包含生产、加工、运输、安装、成品保护、税金等全部费用；合同的数量为暂定数量，最终数量以实际发生数量计算单价，该合同所产生的纠纷业经安丘市人民法院以(2019)鲁0784民初1921号民事调解结案，确定涉案合同工程结算价款为1732717元(注：含生产、加工、运输、安装等)。上述生效的民事调解书系根据新华盛公司与第三人签订的《采购安装合同》所产生的权利义务关系作出，足以认定新华盛公司系涉案工程的生产、加工、安装主体，包括第三人在该案中作为被告实际上也是认可新华盛公司履行了涉案工程的生产、加工、安装义务，现一审法院在生辉公司未提供充分证据证明其系涉案工程实际安装施工人的情况下，认定生辉公司完成了涉案工程的安装施工显属认定事实不清。二、一审法院按照《项目合作协议》中约定的暂定费用判令新华盛公司支付工程劳务安装费的数额有误。即使生辉公司能够提供充分证据证明涉案工程系由其施工完成，但根据《项目合作协议》第三条“暂定工程劳务安装费用为350382.8元，最终该结算价格按现场实际发生结算”之规定，在涉案项目工程量已发生实际变化时(调解书确认的结算数额是1732717元)，劳务安装费应当按实际发生额进行结算。在生辉公司未按《项目合作协议》第六条第3款“乙方(生辉公司)应在规定的时间内提交所完成的工程项目工程部位、工程量计算书等详细的资料用来证明所完成的工程量”之约定提交相关工程理结算资料以佐证工程量的情形下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应当由生辉公司承担举证不能的不利后果，依法驳回生辉公司的诉讼请求，一审法院却以“原、被告均未提交证据证明双方对工程价款进行了实际结算”为由，对生辉公司按暂定额主张的350382.80元工程劳务安装费诉讼请求全部予以支持，明显与法不合、与事实不符。 生辉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判决，驳回上诉。 安丘市人民医院述称，同意生辉公司的意见。 生辉公司向一审法院起诉请求：依法判令新华盛公司向生辉公司偿付工程劳务安装费用350382.80元及利息（按照同期银行贷款利率自起诉之日计算），并由新华盛公司承担本案财产保全费、诉讼费。 一审法院认定事实：2015年，新华盛公司与第三人签订采购、安装合同一份，约定：第三人作为甲方，新华盛公司作为丙方，丙方承建甲方新建安丘市北区人民医院医用钢质门的制作安装工程项目，本工程医用钢质门共计736樘，总面积1677.48平方米，综合单价1055.20元/平方米，面积以实际洞口尺寸计算，合同价款为1770000元，本合同为单价合同，本合同的数量为暂定数量，最终数量按实际发生数量计算价款。该合同已生效。上述合同签订后，新华盛公司与生辉公司签订项目合作协议，约定：新华盛公司为甲方，生辉公司为乙方，甲方拟将项目安丘市人民医院的钢质门安装运输及安装管理、售后服务委托乙方完成，关于单价约定本合同为底价合同，以甲方与安丘市人民医院签订的合同工程量清单（736樘）为依据，暂定工程劳务安装费用为350382.80元，最终结算价格按现场实际发生结算，关于计量及付款方式约定本合同的中间结算和最终结算需经甲方安装管理部门审核确认后方为有效结算单，根据甲方与安丘市人民医院签订合同中规定的付款方式为甲方全额收齐工程货款后及时返还乙方。后生辉公司按合同约定完成了施工。新华盛公司与第三人签订的采购、安装合同总价款实际为1778138.62元，第三人已支付新华盛公司1416000元，后来经一审法院调解剩余款项316717元也已经支付给新华盛公司。审理中，生辉公司认可已收到第三人支付的工程劳务安装费用共计344878.30元。 一审法院认为，新华盛公司与第三人、新华盛公司与生辉公司分别签订的合同，均为承揽合同，上述合同均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。新华盛公司承建第三人的医用钢质门的制作安装，新华盛公司又将工程中的钢质门安装运输及安装管理、售后服务分包给生辉公司，生辉公司已按约完成了施工，第三人已向新华盛公司履行了全部付款义务，共支付款项1732717元，新华盛公司未按约向生辉公司支付工程劳务安装费，已构成违约，故，生辉公司要求新华盛公司支付工程劳务安装费，理由正当，应予支持。生辉公司要求新华盛公司支付工程劳务安装费350382.80元，根据生辉公司、新华盛公司签订的项目合作协议约定，暂定工程劳务安装费用为350382.80元，最终结算价格按现场实际发生结算，生辉公司、新华盛公司均未提交证据证明双方对工程价款进行了实际结算，故，生辉公司要求新华盛公司按合同约定支付工程劳务安装费350382.80元，一审法院予以支持。生辉公司要求新华盛公司按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。第三人要求生辉公司返还已支付的工程款344878.30元，生辉公司认可已收到上述款项，因上述已认定新华盛公司应向生辉公司支付所欠工程款项，故，生辉公司应返还第三人已支付的工程款344878.30元。综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、烟台新华盛工业有限公司向临沂市生辉商贸有限公司支付工程劳务安装费用350382.80元，并以350382.80元为基数自2019年8月1日至欠款付清之日支付利息，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、临沂市生辉商贸有限公司返还第三人安丘市人民医院已支付的工程款344878.30元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6556元，减半收取3278元，诉讼保全费2420元，共计5678元，由新华盛公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是生辉公司有无履行其与新华盛公司签订的项目合作协议中的义务。对于该焦点问题，该协议中生辉公司的义务一是促成新华盛公司与安丘市人民医院的供货安装协议的签署，二是受新华盛公司的委托向安丘市人民医院提供钢质门的安装管理与售后等服务。生辉公司的上述义务的履行，有接受钢质门安装服务的第三方即安丘市人民医院的予以确认，足以认定生辉公司已经履行了其与新华盛公司签订协议中确定的义务，新华盛公司应当按照约定向生辉公司支付款项。安丘市人民医院的确认行为实质上是确认了其与新华盛公司之间合同的履行情况，故不属于利害关系人的口头证言。案涉民事调解书中安丘市人民医院系基于对生辉公司安装行为的认可才确认了其与新华盛公司的义务，该民事调解书与一审认定的生辉公司履行了与新华盛公司协议的事实，不存在矛盾之处。关于新华盛公司与生辉公司的合同价款问题，虽然新华盛公司与安丘市人民医院之间的合同价款与其同生辉公司之间案涉项目合作协议中的约定不一致，但项目合作协议中约定的新华盛公司应支付给生辉公司的款项与钢质门的樘数有关，在新华盛公司未提供证据证明樘数减少的情况下，其应付的货款不因其与安丘市人民医院之间价款的变化而受影响。综上，新华盛公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6556元，由烟台新华盛工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年八月十八日 书记员 杨宇婷