陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判  决 书  (2020)陕01民终5152号    上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西东明建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安曲江新区XX路XX号XX城XX座XX室。法定代表人：姚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈春燕，陕西沣京律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：陈华元，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺盼，男，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区长安中路三十三号2008级渭水校区。委托诉讼代理人：孙立，男，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。上诉人（原审被告）：西安嘉润荣成置业有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区。法定代表人：张雅维，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏栋，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文讷，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：耿某某，男，1973年9月10日出生，汉族，住河南省虞城县XX乡XX村XX。委托诉讼代理人：杨磊，陕西博义律师事务所律师。委托诉讼代理人：习雪玲，女，陕西省老法律工作者协会法律工作者。上诉人陕西东明建筑劳务有限公司（以下简称：东明公司）、中建三局集团有限公司（以下简称：中建公司）、西安嘉润荣成置业有限公司（以下简称：嘉润公司）因与被上诉人耿某某劳务合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初12301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。东明公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判东明公司仅向耿某某支付工程款75148元；2.一、二审诉讼费由耿某某承担。事实和理由：1.根据东明公司与耿某某所签《混凝土分项工程施工合同》约定，如因耿某某劳力不足技术含量低下，给工程施工带来返工或停窝工等损失，东明公司有权终止合同，按完成合格工程量的30%给耿某某结算。耿某某退场前共完成工程费用236871.89元，因耿某某一审中自认其施工人数未达到合同要求，导致在施工时中途退场，根据上述约定应按耿某某完成总费用的30%向其支付工程款即71061.567元，因东明公司已付11万元，故耿某某应返还多收取的38938.433元。2.施工中耿某某的工人张某某受伤，东明公司向张某某赔偿了2万元，按照合同约定，耿某某应承担其中的5000元。东明公司统一购买了人身意外伤害保险，按合同约定，耿某某应向东明公司支付工程总造价236871.89元的1%即2300元保险费。3.一审中证人出庭证明耿某某施工的部分存在蜂窝、麻面、气泡、狗洞严重问题，东明公司多次要求耿某某将遗留问题处理完毕，并就具体质量问题向耿某某出具多份“安全质量管理问题罚款单”，但耿某某不交罚款且擅自撤场。为了工程正常进行，东明公司重新另找案外人处理前期遗留问题花费54000元。因耿某某违反现场管理制度、对施工现场未清理等问题导致罚款10500元。3.因合同约定耿某某包工包料包辅料，但耿某某自东明公司领取的材料款共3611元、工具款1227元。上述款项均应从工程款中扣除。耿某某未按约定履行义务，违约在先，给东明公司造成损失，应向东明公司承担赔偿责任。耿某某辩称，一、东明公司应全额支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一项规定，耿某某与东明公司所签合同无效。耿某某不存在劳力不足技术含量低下，是东明公司无故赶走耿某某，而非耿某某自动退场。且双方约定是5栋楼的混凝土分项工程承包，而东明公司实际只交付了1栋楼的工作面，耿某某的施工人数已达14人以上，故东明公司应按其出具的《耿某某砼班结算计价清单》支付全额工程款。二、保险费及张某某的工伤赔偿不应从工程款中扣除。合同约定的按总造价1%交纳保险费是一个不确定的数字，东明公司提供的交纳保险费的发票并不能显示是此项目且包含耿某某工队的保险单，因此不应扣除保险费。东明公司与张某某的赔偿协议可以看出，东明公司与张某某是劳务关系，且在赔偿协议中约定赔偿后解除劳务关系，赔偿责任由东明公司承担符合法律规定。且张某某受伤不是耿某某及其工人导致，而是因东明公司提供的作业设施原因导致，故耿某某不应承担赔偿责任。三、耿某某施工无质量问题、无遗留问题，不应扣除所谓罚款。2019年5月29日所作5#楼形象进度确认情况是对已完成工程量的确认，东明公司提出的处理前期问题花费及罚款从未通知耿某某，也未告知耿某某进行修复，故不能从工程款中扣除。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中建公司述称，东明公司的上诉主要针对耿某某，与其无关。其与嘉润公司还没有结算，工程质量还不清楚。嘉润公司述称，东明公司的上诉主要针对耿某某，与其无关。其与中建公司还没有结算，工程质量还不清楚。中建公司上诉请求：1.撤销原判第二项，发回重审或改判中中建公司不承担责任；2.一、二审诉讼费由耿某某承担。事实和理由：1.按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人在欠付转包人或违法分包人工程款范围内对实际施工人承担责任，一审已认定中建公司为承包人而非发包人，故判令中建公司承担连带责任属适用法律错误。2.一审未查明中建公司对东明公司是否存在欠款，属认定事实不清。中建公司作为总包方，将涉案工程劳务作业分包给东明公司，双方合同正在履行中。一审中中建公司举证证明向东明公司实际付款比例为95.87%，已达到合同约定付款比例，即按照进度结算及合同付款约定中建公司并不欠东明公司工程款。即便认定中建公司为发包人，也应在欠付东明公司工程款的范围内对耿某某承担责任，在中建公司不欠东明公司工程款的情况下，对于耿某某的诉请中建公司无需承担任何责任。耿某某辩称，中建公司应该在欠付工程款中承担连带责任。东明公司述称，其同意中建公司的上诉意见。嘉润公司述称，其同意中建公司的意见。嘉润公司上诉请求：1.撤销原判第二项；2.改判驳回耿某某对嘉润公司的诉讼请求；2.二审诉讼费由耿某某承担。事实和理由：一、原判适用法律错误。一审认定本案案由为劳务合同纠纷，且认定合同有效，缺乏适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，违法分包、转包行为必然产生合同无效的法律后果，正因合同无效才赋予实际施工人突破合同相对性的权利，一审法院既然认定合同有效，则不应认定耿某某为实际施工人。如果耿某某与东明公司之间的合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定，无效合同项下工程价款应待工程竣工验收合格才具备支付条件，而涉案工程尚未竣工验收，不具备支付工程款的条件。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条仅适用于对违法分包、转包人具有欠付情形和支付义务的发包人，且是在欠付工程款范围内承担责任而非承担连带责任。而嘉润公司对可能存在违法分包、转包行为的东明公司没有应付工程款，也非其债务人，因此一审法院适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。东明公司与耿某某班组系合法的劳务关系，耿某某系劳务施工班组的负责人而非实际施工人，一审法院将劳务关系错误的认定为违法分包、转包关系，应予纠正。耿某某并未获得其班组其他施工人的授权，无权代替其他施工人主张欠款。嘉润公司与中建公司不存在欠付工程款的事实，更无法计算出欠付工程款的具体金额和范围。一审判令嘉润公司承担连带责任错误。耿某某辩称，嘉润公司应该在欠付工程款中承担连带责任。东明公司述称，其同意嘉润公司的上诉意见。中建公司述称，其同意嘉润公司的意见。耿某某向一审法院提出诉讼请求：1.东明公司支付其工程款190724.09元；2.东明公司赔偿其损失53780元（其中窝工损失15900元、材料损失37880元）和上述工程款共计244504.90元；3.东明公司支付其逾期付款利息1774.35元（以244504.09元为本金，按照年利率4.75%，自2019年5月27日暂计至2019年7月21日，共计55天，并以此标准计算至实际付款之日止）；4.中建公司和嘉润公司在欠付工程款范围内承担连带责任；5.东明公司、中建公司和嘉润公司承担本案的诉讼费用。东明公司向一审法院提出反诉请求：耿某某返还工程款38938.433元，处理遗留问题的损失是54000元，赔付损失是5000元，材料款3611元、工具款1227元、罚款10500元、保险费2300元，上述共计115576元并承担反诉费用。一审法院认定事实，中建公司是中海雁翔新城C块地一期项目的承包方，嘉润公司是发包方，东明公司和中建公司就中海雁翔新城C块地一期项目签订施工劳务分包合同。2018年10月30日，耿某某作为实际施工人，与东明公司建立施工合同关系。同日，耿某某带领工人进驻中海地产雁翔新城C地块，进行5号楼浇筑砼。2018年11月13日，耿某某与东明公司补签了陕西省XX城XX地块一期项目混凝土分项工程施工合同，就其中的混凝土分项工程承包达成协议，该合同就承包工作内容、承包方式、工程结算及工程款的支付、双方的责任、质量标准、保障措施、工期与质量、安全文明施工、材料管理等做了详细的规定并有相关附件。2019年4月26日，耿某某因故停工，经与东明公司协商，未果。2019年5月24日，东明公司对给耿某某XX城XX号楼形象进度确认情况，该确认表上有中建公司、嘉润公司、东明公司及西安四方建设监理有限责任公司的盖章。2019年5月25日，东明公司单方出具耿某某砼班结算计价清单，载明2018年工作内容及合同面积单价共计114655元，东明公司已付耿某某110000元，剩余4655元；2019年主要工作内容及合同面积单价共计186069.09元。注：1质量扣款2500元，2、扣除未完成工作如栏板未浇筑、楼层垃圾未下楼等工作暂扣15000元，3、扣除零工费用21996元，4、质量扣款9500元（2018年），5、未完成后浇带浇筑以及楼层清理、质量缺陷未修补等暂扣除10000元（2018年），6、扣除协议内辅材以及材料款3850元，剩余123223.09元。  另查明，耿某某与东明公司确定的总工程款是300724.09元 ，东明公司已经支付耿某某110000元，剩余190724.09元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，耿某某与东明公司签订混凝土分项工程施工合同，耿某某按照进度施工，东明公司未按期支付工程款，故对耿某某要求东明公司支付190724.09元的诉讼请求，予以支持。对耿某某的其他诉讼请求，因耿某某未提供充分有效的证据，不予支持。对耿某某要求东明公司支付欠付工程款利息一节，符合法律规定，依法予以支持，以190724.09元为基数，按照年利率4.75%的标准，自2019年5月27日计算至实际给付之日止。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，嘉润公司是中海雁翔新城C块地一期项目的发包方，中建公司是中海雁翔新城C块地一期项目的承包方，中建公司又与东明公司就中海雁翔新城C块地一期项目签订施工劳务分包合同，后东明公司又与耿某某签订陕西省XX城XX地块一期项目混凝土分项工程施工合同，耿某某为实际施工人。东明公司欠付耿某某款项，故嘉润公司及中建公司作为发包方和承包方就东明公司上述欠付工程款及利息应承担连带付款义务。对东明公司的反诉请求，因东明公司未提供充分有效的证据，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及相关民事法律法规之规定，判决：一、陕西东明建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付耿某某工程款190724.09元及利息（以190724.09元为基数，按照年利率4.75%的标准，自2019年5月27日计算至实际给付之日止）。二、中建三局集团有限公司和西安嘉润荣成置业有限公司对陕西东明建筑劳务有限公司的上述付款义务承担连带责任。三、驳回耿某某的其他诉讼请求。四、驳回陕西东明建筑劳务有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4994元，耿某某已预交，由耿某某承担1148元，陕西东明建筑劳务有限公司承担3846元，中建三局集团有限公司和西安嘉润荣成置业有限公司对陕西东明建筑劳务有限公司的义务承担连带责任；反诉费1306元，陕西东明建筑劳务有限公司已预交，由陕西东明建筑劳务有限公司承担。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2019年1月28日的有耿某某签字的《工程进度款》单据上载明罚款500元。二审中，关于东明公司、中建公司、嘉润公司之间的工程款结算情况，东明公司称，工程还没有完工，其与中建公司的合同正在履行，整体结算还未完成，中建公司还欠其工程款；中建公司称，工程还在施工，其与东明公司的合同还在履行，结算没有完成，按照合同约定的进度款其已按时支付给东明公司，其不欠东明公司工程款。中建公司、嘉润公司均称工程还没有完工，其双方之间没有结算。耿某某称其没有证据证明中建公司、嘉润公司欠付东明公司的工程款数额。耿某某另称，东明公司主张的材料和工具，其领取了部分，包括东明公司要求使用的劳保用品和应由东明公司提供的主材，领用单据上没有载明价格，对东明公司自行计算的金额不认可。本院认为，本案争议焦点问题是：1.东明公司应付耿某某工程款的数额；2.中建公司和嘉润公司应否在本案中承担连带责任。一、关于东明公司应付耿某某工程款的数额问题耿某某与东明公司就耿某某承包涉案工程签订了混凝土分项工程施工合同，双方之间形成合同关系。根据东明公司出具耿某某砼班结算计价清单载明的耿某某2018年和2019年的工作内容、工程款、已付款等，东明公司尚欠耿某某工程款190724.09元。东明公司要求按照耿某某完成合格工程量的30%进行结算，因东明公司现有证据不足以证明耿某某安排的工人与其实际分包给耿某某的工程量明显不匹配、达到劳力不足而致返工或停窝工的程度，其要求按照30%结算的事实依据不足，不予支持。东明公司要求扣除处理遗留问题的损失54000元，因现有证据不足以证明耿某某施工存在遗留问题且拒绝处理而致东明公司花费54000元，故不予支持。东明公司要求扣除工人受伤赔偿款5000元、保险费2300元，因如果经双方确认系因耿某某的工人发生工伤事故且向伤者赔偿5000元以上的，按照合同约定应向保险公司申请理赔；东明公司就涉案整体项目购买了保险，其主张的保险费未超过合同约定的比例，故对东明公司要求扣除2300元保险费的主张予以支持。东明公司要求扣除材料款3611元、工具款1227元，因东明公司提供的领用单据上部分未载明数量和单价、部分无人签收，考虑到耿某某认可领取了部分，本院酌情扣除500元材料、工具费用。东明公司要求扣除罚款10500元，因2019年1月28日有耿某某签字的《工程进度款》上载明罚款500元，其余部分罚款单据无耿某某签字，现有证据不足以证明系耿某某施工期间存在应受处罚的行为而产生，故扣除罚款500元。基于以上，东明公司应付耿某某工程款187424.09元（190724.09元-2300元-500元-500元）以及逾期付款利息。二、关于中建公司和嘉润公司应否在本案中承担连带责任的问题耿某某系与东明公司签订混凝土分项工程施工合同承包了涉案工程，东明公司是耿某某的合同相对方，是耿某某涉案工程款的付款义务人。耿某某与中建公司、嘉润公司并无合同关系，在嘉润公司、中建公司不存在非法转包、违法分包，嘉润公司与中建公司之间的合同、中建公司与东明公司之间的合同均正在履行期间、未结算完毕且现有证据并未反映中建公司、嘉润公司存在欠付其合同相对方工程款的情况下，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”判令中建公司和嘉润公司在本案中与东明公司承担连带责任错误，应予纠正。另，本案不存在需要发回重审的情形，故对东明公司要求发回重审的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初12301号民事判决第四项；二、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初12301号民事判决第二、三项；三、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初12301号民事判决第一项为：陕西东明建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付耿某某工程款187424.09元及利息（以187424.09元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年5月27日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日）；四、驳回耿某某其余诉讼请求。一审案件受理费4994元（耿某某预交），二审案件受理费10955元（东明公司预交2612元，中建公司预交4114元，嘉润公司预交4229元），共计15949元，由东明公司负担5705元、耿某某负担10244元。一审反诉费1306元（东明公司预交），由东明公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张      熠 审  判  员  臧  振  华 审  判  员  文      艳二○二○年八月三日法 官助 理    郑      蓉书 记 员  华  罗  庚1