云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6690号上诉人（原审被告）：李志鹏，男，1983年9月4日生，汉族，居民身份证住址：云南省曲靖市陆良县。被上诉人（原审原告）：云南碧海缘经贸有限公司，住所地：云南省昆明市度假区前卫西路东段。法定代表人：官建明。委托诉讼代理人：张云龙，云南天外天律师事务所律师，一般授权代理。上诉人李志鹏因与被上诉人云南碧海缘经贸有限公司（以下简称：碧海缘经贸公司）劳动争议一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初2264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志鹏上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求二审法院判令被上诉人支付上诉人经济补偿金45500元，赔偿金106149.5，未发工资22628.7元，克扣工资11140元，赔偿损失费45138.6元。主要事实和理由为：1、被上诉人已超过一个工资支付周期支付劳动报酬，已构成无故拖欠劳动者工资，其须承担解除劳动合同经济补偿金的责任。因此被上诉人须支付上诉人经济补偿金26000元。2、被上诉人未与上诉人签订劳动合同也未予缴纳社保，随后在2018年8月才签订劳动合同，根据劳动合同法规定，被上诉人须支付上诉人经济补偿金两倍的赔偿金52000元；被上诉人故意拖延不订立劳动合同，随意克扣工资，根据劳动法的有关规定，其应支付上诉人工资收入25%的赔偿费用，加付给上诉人赔偿费54149.5元。3、被上诉人拖欠上诉人劳动报酬，合计未发工资22628.7元，被上诉人还需支付上诉人2019年4月至2019年8月的工资总额的经济补偿金8125元；被上诉人自2018年9月至2019年3月克扣工资且未告知上诉人，其应及时足额支付克扣工资11140元；并加发工资报酬25%的经济补偿金11375元。4、被上诉人未给上诉人缴纳社保，也未签订劳动合同，且克扣、拖欠工资，造成被上诉人养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育险等损失，上诉人无法补缴，被上诉人应支付上诉人损失费合计45138.6元。碧海缘经贸公司答辩称，1、上诉人第二项上诉请求已经超出原诉请，属于新诉请，二审法院不应处理；2、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。碧海缘经贸公司向一审法院起诉请求：1、碧海缘经贸公司无须支付李志鹏解除劳动合同经济补偿金26000元；2、碧海缘经贸公司无须支付李志鹏克扣工资22628.74元；3、碧海缘经贸公司无须支付李志鹏工资11140元。一审法院认定事实：碧海缘经贸公司系1999年4月27日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人于2018年7月4日是由周坤良变更为洪士杰。2015年8月，李志鹏进入碧海缘经贸公司工作。2018年8月，李志鹏（乙方、劳动者）与碧海缘经贸公司（甲方、用人单位）签订《云南省劳动合同书》，约定主要内容为：“本合同期限自2018年8月13日起至2020年8月12日。甲方安排乙方的工作岗位为售后经理，工作地点为云南省昆明市。在履行合同期间，甲方支付给乙方的工资为2500元”。后碧海缘经贸公司为李志鹏缴纳城镇职工各项社会保险。李志鹏2018年8月16日在《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》中“乙方（劳动者）”一栏处进行签名、捺印，此时该证明书其余内容全部均为空白。2015年12月至2016年8月，周坤良每月分别向李志鹏微信转账3882元、4489.10元、5031.99元、6045.98元、5903.14元、6345.39元、6569.34元、6797.08元、6793.16元。2016年7月、2017年3月、2017年8月、2017年10月至2018年1月、2018年3月至4月，周鹏每月分别向李志鹏微信转账6153.17元、5758.46元、6424.67元、7168.49元、6379.03元、5831.56元、5889.11元、6562.79元、5910.23元。2017年1月，周鹏向李志鹏微信转账5395.18元、6216.56元、6451.75元。2017年6月，周鹏向李志鹏微信转账7730.21元、6622.42元。2017年9月，周鹏向李志鹏微信转账6301.76元、6405.41元、5833.20元。2018年3月，周鹏向李志鹏微信转账5677元、5121.66元。2018年6月、8月，碧海缘经贸公司向李志鹏发放当月工资分别为5315.62元、5987.05元。2019年4月至8月期间，碧海缘经贸公司共计向李志鹏支付工资9871.26元。2019年，李志鹏以碧海缘经贸公司为被申请人向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁请求为：一、碧海缘经贸公司支付李志鹏经济补偿金26000元；二、碧海缘经贸公司支付李志鹏拖欠的2019年4月至8月工资32500元；三、碧海缘经贸公司支付李志鹏2018年9月至2019年3月未足额支付的工资11140元；四、碧海缘经贸公司支付李志鹏2015年8月至2018年8月期间的社会保险损失32751元。该仲裁院于2020年2月21日作出非终局裁决，裁决内容为：一、碧海缘经贸公司支付李志鹏解除劳动合同经济补偿金26000元；二、碧海缘经贸公司支付李志鹏拖欠工资22628.74元；三、碧海缘经贸公司支付李志鹏克扣的工资11140元；四、驳回李志鹏的其他仲裁请求。后碧海缘经贸公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。碧海缘经贸公司、李志鹏在本案审理中一致陈述：周鹏系碧海缘经贸公司股东。李志鹏在本案审理中陈述：周坤良、周鹏、碧海缘经贸公司向其微信转账的款项均为支付工资。2018年4月至2019年3月，碧海缘经贸公司向李志鹏发放的月工资分别为5910.23元、5739.02元、5315.62元、6448.19元、5987.05元、5282.44元、5110.14元、5049.66元、5017.23元、5668.81元、3576.15元、4658.52元。李志鹏于2019年提起了本案所涉劳动争议纠纷的仲裁，碧海缘经贸公司知晓仲裁案件后，公司原法定代表人周坤良通知李志鹏不用再到公司上班后，双方劳动关系到此解除。李志鹏系根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项及第四十六条之规定，向碧海缘经贸公司主张经济补偿金。一审法院认为，昆明市西山区劳动人事争议仲裁院对李志鹏与碧海缘经贸公司的劳动争议纠纷作出仲裁裁决后，碧海缘经贸公司对该仲裁院作出的裁决事项不服，向一审法院提出诉讼，本案所涉劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。综合诉辩双方主张，本案争议焦点应为：李志鹏提出的各项仲裁主张是否有事实和法律依据？一、关于李志鹏要求碧海缘经贸公司支付解除劳动合同经济补偿金26000元部分，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”在本案中，李志鹏陈述其于2019年提起了本案所涉劳动争议纠纷仲裁，碧海缘经贸公司知晓仲裁案件后，公司原法定代表人周坤良通知李志鹏不用再到公司上班后，双方劳动关系到此解除。从李志鹏陈述与碧海缘经贸公司劳动关系解除的经过来看，显然与李志鹏在本案中陈述根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定与碧海缘经贸公司解除劳动关系不符，应视为李志鹏对其不利事实的自认，且不符合前述法律规定用人单位需要承担经济补偿金的情形，在李志鹏未能提交其他证据证明有前述法律规定的情形下，应由李志鹏承担举证不能的不利诉讼后果，即一审法院对该部分主张不予支持。二、关于李志鹏要求碧海缘经贸公司支付拖欠的2019年4月至8月工资32500元部分，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，第一，李志鹏主张在碧海缘经贸公司月平均工资应为6500元，碧海缘经贸公司拖欠2019年4月至8月期间工资32500元，李志鹏对此负有举证证明责任。第二，为此，李志鹏提交了微信转账记录，但从周坤良、周鹏、碧海缘经贸公司向李志鹏的微信转账记录来看，每次转账金额并不一致，不能由此证明李志鹏的月平均工资应为6500元，应由李志鹏承担举证不利的诉讼后果。第三，原被告双方签订的书面劳动合同书中约定的月工资为2500元，而周坤良、周鹏、碧海缘经贸公司向李志鹏的微信转账记录每月均高于该约定标准，能够表明双方未按书面劳动合同书约定的月工资标准履行。综合前述几个方面来看，在原被告双方均未提交证据证明李志鹏月工资标准等情形下，一审法院只能以李志鹏陈述最后正常发放工资的12个月（2018年4月至2019年3月）的平均工资标准作为计算本案李志鹏诉讼请求的工资标准，即李志鹏月工资为5313.59元[（5910.23元＋5739.02元＋5315.62元＋6448.19元＋5987.05元＋5282.44元＋5110.14元＋5049.66元＋5017.23元＋5668.81元＋3576.15元＋4658.52元）÷12=5313.59元]。经审理确认，碧海缘经贸公司在2019年4月至8月期间仅向李志鹏支付工资合计9871.26元，故碧海缘经贸公司应按一审法院确定的前述标准向李志鹏补充拖欠的工资差额16696.69元（5313.59元∕月×5月-9871.26元=16696.69元）。关于李志鹏要求碧海缘经贸公司支付2018年9月至2019年3月未足额支付的工资11140元部分，一审法院通过上述评析已确认以5313.59元作为计算李志鹏月平均工资，结合李志鹏陈述碧海缘经贸公司2018年9月至2019年3月发放工资分别为5282.44元、5110.14元、5049.66元、5017.23元、5668.81元、3576.16元、4658.52元之事实来看，碧海缘经贸公司应向李志鹏补足前述期间除2019年1月外的差额3187.38元（5313.59元∕月×6月-5282.44元-5110.14元-5049.66元-5017.23元-3576.16元-4658.52元=3187.38元）。三、关于李志鹏要求碧海缘经贸公司支付2015年8月至2018年8月期间的社会保险损失32751元部分，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在本案中，碧海缘经贸公司虽未按规定为李志鹏参加社会保险，李志鹏在本案中亦未能提交证据证明不能补办社会保险手续，及由此给李志鹏造成的具体损失，故一审法院对该部分诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：“一、云南碧海缘经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付李志鹏2019年4月至8月期间的拖欠工资16696.69元；二、云南碧海缘经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付李志鹏2018年9月至2019年3月未足额支付的工资差额3187.38元；三、云南碧海缘经贸有限公司不支付李志鹏经济补偿金26000元；四、云南碧海缘经贸有限公司不支付李志鹏拖欠工资22628.74元；五、云南碧海缘经贸有限公司不支付李志鹏克扣工资11140元。”二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1.众泰汽车服务商主数据注册表，2.（云南碧海缘）经销商客户投诉处理对接人明细表，3.众泰新能源汽车有限公司服务站人员信息登记表，4.众泰汽车2019年经销服务商春节值班安排表，证据1-4证实：上诉人工作至2019年初的事实。5.劳动仲裁裁决书，6.光盘（录音）及打印本一份，证据5-6证实：上诉人已要求解除劳动合同，被上诉人未及时足额支付劳动报酬，上诉人可以解除劳动合同，上诉人不去上班即解除劳动合同。7、文件截图ＱＱ和微信截图；8.工资微信转账记录，证据7-8证实：上诉人月工资标准6500元，被上诉人须支付上诉人经济补偿45500元、赔偿金106149.5元，上诉人拖欠工资共计22628.74元，克扣工资11140元，应赔偿损失45138.6元。9.工资表汇总，证实：劳动报酬的计算方式是应发工资，不是实发工资。10.1****电话录音，证实：上诉人的社保不能补缴。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1-4的真实性、合法性及关联性均不认可，没有原件；对证据5-8，认为上诉人一审已经提交过，不属于新证据；对证据9，该工资汇总表是上诉人单方制作，对其真实性、合法性及关联性均不认可；对证据10的真实性、合法性及关联性均不认可，从证据文字表述上来看，与被上诉人没有任何关系。本院认为，上诉人提交的证据1-9能与本案其他证据及本案查明事实相互印证，证实上诉人的工作情况及工资收入情况，本院予以采信；证据10因与本案并无关联性，本院不予采信。二审中，被上诉人未向本院提交新的证据材料。本案经审理查明的案件事实与一审确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方主张，本案二审争议焦点为：一、被上诉人应否支付上诉人经济补偿金？如应支付，则如何计算？二、被上诉人尚应支付上诉人多少拖欠工资及克扣工资？本院认为，对于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。本案经审理查明，被上诉人在2019年4月至8月期间仅支付上诉人工资9871.26元，其确实存在拖欠上诉人工资的情形，上诉人据此拒绝继续工作并向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，主张拖欠工资及经济补偿金等，系以其行为解除双方劳动关系并主张经济补偿金，故上诉人主张4个月工资经济补偿金的主张具有事实及法律依据，本院予以支持。对于被上诉人应付经济补偿金的金额，上诉人自2015年8月至2019年8月期间为被上诉人工作，被上诉人应向其支付4个月工资的经济补偿金；对于工资标准，本院按上诉人最后正常发放工资的12个月平均工资5313.59元为准，故被上诉人应支付上诉人经济补偿金5313.59×4=21254.36元。对于争议焦点二，首先，对于拖欠工资问题。本案中，上诉人主张被上诉人按6500元每月的工资标准支付拖欠的2019年4月至8月期间工资32500元，但上诉人并未举证证实其每月工资标准为6500元，且双方劳动合同约定工资为2500元，一审按上诉人最后正常发放工资的12个月平均工资5313.59元计算拖欠工资期间的工资差额为16696.69元并无不当，本院予以维持。其次，对于克扣工资问题，如上所述，上诉人的月工资标准应按其最后正常发放工资的12个月平均工资5313.59元计算，上诉人主张按6500元每月的工资标准补充未足额发放工资缺乏依据，一审按5313.59元的月工资标准补足上诉人2018年9月至2019年3月期间的工资并无不当，本院亦予以维持。另，对于上诉人要求被上诉人赔偿损失45138.6元的主张，因上诉人并未对本案仲裁裁决提起诉讼，不属于本案审理范围，本院不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误导致处理结果不当，本院予以纠正；上诉人李志鹏的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初2264号民事判决第一项、第二项，即：“一、云南碧海缘经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付李志鹏2019年4月至8月期间的拖欠工资16696.69元；二、云南碧海缘经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付李志鹏2018年9月至2019年3月未足额支付的工资差额3187.38元；”二、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初2264号民事判决第三项、第四项、第五项，即：“三、云南碧海缘经贸有限公司不支付李志鹏经济补偿金26000元；四、云南碧海缘经贸有限公司不支付李志鹏拖欠工资22628.74元；五、云南碧海缘经贸有限公司不支付李志鹏克扣工资11140元；”三、被上诉人云南碧海缘经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李志鹏经济补偿金21254.36元。二审案件受理费10元，由被上诉人云南碧海缘经贸有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年八月二十四日法官助理黄金成书记员武婕