贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2876号上诉人（一审被告）：中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司，住所地湖南省邵阳市大祥区火车南站站前开发区**地**，统一信用代码：91430500782870034B。负责人：杨智勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人（一般代理）：向小军，贵州千载律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：舒培芝，女，水族，1956年6月2日出生，住凯里市。被上诉人（一审被告）：肖晓峰，男，汉族，1986年12月17日出生，住湖南省邵阳县。上诉人中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下简称“中华联合财保邵阳支公司”）因与被上诉人舒培芝、肖晓峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2020）黔2601民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。中华联合财保邵阳支公司上诉请求：1、一审法院在护理费、营养费、误工费方面判决存在错误，请求二审法院依法予以改判。2、一审法院判决上诉人承担诉讼费不当，依法应当改判上诉人不承担诉讼费。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定舒培芝护理期限过长，护理费用的标准过高，依法应予改判。本案中，因医疗机构并未对护理期间有明确的意见，而被上诉人也并未申请“三期鉴定”，因此，护理费的计算天数仅应支持其实际住院的天数，即76天。护理费的标准应该按照2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业标准43,654元÷365天=119.60元/天进行计算，护理费总金额应为9089.60元。减去被上诉人肖晓峰垫付的2000元，则只需要支付7089.60元。一审法院在没有医院的明确护理意见和鉴定机构“三期鉴定”的情况下，将被上诉人的护理期限确定从受伤之日起到定残之日止，导致本案当中一个九级伤残的护理期限从2019年1月19日到2019年11月11日，时间长度为295天，护理费用高达62919元，显然是不合理的，加重了上诉人的负担。二、一审法院对营养期限认定过长，依法应予改判。本案中，被上诉人住院的期间为2019年1月19日至2019年4月4日，总住院天数76天，按照每天30元的标准，营养费应为2280元。不能仅凭医院出院医嘱上“加强营养，注意休息”一句话，就对营养期擅自延长至182天，严重损害上诉人利益。三、被上诉人受伤时，已经63岁，早已经达到退休年龄，不应该支付其误工费。首先，被上诉人舒培芝出生于1956年6月2日，事故发生时被上诉人已经达到63岁，已经超过国家法律规定的退休年龄，不应该支付其误工费。其次，就算要支付误工费，对于误工期限也应该进行司法鉴定，一审法院简单的计算误工期至定残前一日，这是对司法解释的断章取义，因为没有医疗机构出具的证明确定，也没有司法鉴定的意见，不能证明被上诉人持续误工。四、一审法院判决上诉人承担诉讼费不当，应当予以改判。上诉人并非直接侵权人，诉讼费应由引起诉讼的被上诉人承担。诉讼费并非交通事故所造成的直接损失，上诉人与投保人的保险合同有明确的约定，对于诉讼费等间接损失上诉人不承担赔偿的义务。综上，上诉人认为，一审判决在计算护理费、营养费、误工费时，计算期限过长、标准过高，请求二审法院依法予以改判。被上诉人舒培芝、肖晓峰二审未作答辩。舒培芝向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告截止起诉前的医疗费、护理费、住院伙食费、误工费、交通费、营养费、残疾用具费、鉴定费、残疾赔偿金等279,186.14元；2、被告支付原告精神损害赔偿金20,000元；3、本案诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2019年1月19日，肖晓峰驾驶湘Ｅ×××**号小型普通客车由翰林华庭往高溪方向行驶，12时14分许，当车辆行驶至迎宾大道0ｋｍ＋950ｍ处时，碰撞正在通过人行横道的行人舒培芝，造成舒培芝受伤及车辆受损的交通事故。该案经交警部门调查处理，认定肖晓峰负事故的全部责任，舒培芝不承担此次事故的责任。事故发生后，舒培芝当日到黔东南州人民医院住院治疗，入院记录中初步诊断处载明：1.左肺挫伤。2.双肺肺炎。3.肋骨骨折待排。4.颌面部多处皮肤裂伤并全身多处软组织挫擦伤。5.11、12牙冠折并挫伤。6.头颅闭合性损伤待排。7.腹部闭合性损伤待查。经治疗后，舒培芝于2019年4月4日出院，实际住院75天，共产生医疗费用54154.24元。出院医嘱为：1.加强营养，注意休息，保持口腔卫生；2.加强功能锻炼，避免负重；3.定期复查，1-3月后复查了解骨折及肺部愈合情况；4.感不适随诊我科。2019年11月5日，舒培芝委托黔东南州人民医院法医学司法鉴定所对人体损伤伤残程度进行鉴定，黔东南州人民医院法医学司法鉴定所于2019年11月11日出具法临鉴（残）字（2019）292号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人舒培芝车祸伤致腰2、3椎体压缩性骨折，依照两院三部2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》第5.9.6条2项之规定，评定为九级伤残。案件审理过程中，中华联合财保邵阳支公司于2020年1月14日向一审法院提出重新鉴定，理由为：舒培芝住院诊断为肋骨多发性骨折、Ｌ1、Ｌ2压缩性骨折，其中Ｌ1为陈旧性，在复查结果均显示只有腰1和腰2压缩性骨折，直到2019年11月4日复查结果变为腰2、3压缩性骨折且压缩明显，司法鉴定中心以2019年11月4日复诊结果为据评定腰2、3压缩性骨折为九级伤残，明显与本次事故无关，故申请重新鉴定。后原告提交重新鉴定的法临鉴（残）字（2019）292号鉴定意见书一份和黔东南州人民医院疾病证明书一份，其中黔东南州人民医院疾病证明书记载为：患者2019年3月24日ＣＴ见Ｌ4椎体骨折，后于2020年1月17日复查显示Ｌ1、2、4椎体骨折，根据影像学检查可诊断Ｌ4椎体压缩性骨折，特此证明。法临鉴（残）字（2019）292号鉴定意见书记载为：被鉴定人舒培芝车祸伤致腰1、2椎体压缩性骨折，依照两院三部2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》第5.9.6条2项之规定，评定为九级伤残。一审法院于2020年1月15日将原告重新鉴定的司法鉴定意见书邮寄给中华联合财保邵阳支公司，后中华联合财保邵阳支公司撤回重新鉴定申请。肖晓峰驾驶的湘Ｅ×××**号小型普通客车在中华联合财保邵阳支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险（20万元），交通事故发生时，该车在保险期限内。2019年4月8日凯里市和谐社区服务中心出具居住证明一份，证明内容为“兹有我辖区居民舒培芝，女，水族，居民身份证号码：5226291956********。自2016年5月12日起居住在凯里市”。肖晓峰垫付了医疗费44000元，护理费2000元。一审法院认为：公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护，侵害公民的生命健康权，依法应承担民事赔偿责任。涉案交通事故经公安交警部门调查处理，认定肖晓峰负事故的全部责任，舒培芝不承担此次事故的责任，原、被告对发生交通事故的事实及交通事故的责任认定无异议，予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”的规定，肖晓峰驾驶的湘Ｅ×××**号小型普通客车在被告中华联合财保邵阳支公司处投保了交强险及商业第三者责任保险（20万元），在保险有效期内投保车辆发生交通事故造成舒培芝受伤，作为赔偿权利人，舒培芝依法享有对中华联合财保邵阳支公司的直接请求权，中华联合财保邵阳支公司应当在保险限额范围内对舒培芝的合理损失先予赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照贵州省统计部门公布的统计数据，对舒培芝诉请的各项费用认定如下：1、医疗费，原告提交有住院病案、入院记录、出院记录及收费票据等予以证明，故一审法院认定舒培芝医疗费为54194.24元（含可吸收性外科缝线医疗费为40元），其中，被告肖晓峰预交了44000元，原告舒培芝个人支付医疗费为10194.24元。被告中华联合财保邵阳支公司辩称应该在总费用中扣除10%-20%的非医保用药。但医疗费中的医保用药与非医保用药均是医院根据受害人伤情而定,受害人对此没有决定权。另中华联合财保邵阳支公司也未提供证据证明本案所涉及的医疗费用中是否存在非医保用药、非医保用药的数量、金额,是否存在替代性用药及其金额等,因此，中华联合财保邵阳支公司存在举证不能的情形,应当承担不能举证的不利后果，对其该辩解意见不予采信。2、护理费。本案中，因医疗机构或者鉴定机构对护理人数及护理期间没有明确意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理人员原则上为一人，护理期间酌情支持至定残之日。关于王启华的护理期间的问题，被告肖晓峰提交了一份收据，载明“今收到舒培芝病人看护费用3300元，编号0000762368，注（2019年1月31日至2月13日）叁仟叁佰圆，邹忠凤，2019年2月4日”，因此期间已经有一名看护人员进行护理，故王启华的护理期间认定为2019年1月20日至2019年1月30日，共计10天，原告未提交相应护理人员的收入证明，参照居民服务、修理和其他服务业标准予以支持为1196元（43654元÷365天×10天）。对于吴述花自2019年2月14日至2019年6月4日期间的护理费用，原告提交2019年3月16日的欠条及被告肖晓峰提交的2019年3月26日的收条可证明看护人员吴述花每天护理费为150元，故法院认定该期间的护理费为16500（150元×110天）。自2019年6月5日至定残之日止的护理费用，原告提交了护理人潘秋梅的劳动合同、工资流水清单等材料证明潘秋梅每月实际工资收入为7910元，一审法院认定该期间的护理费为41923（7910元÷30天×159天）。故原告在此期间三位人员的护理费总计为59619元。3、营养费，舒培芝实际住院75天，出院医嘱处记载：1、加强营养，注意休息，保持口腔卫生，结合原告的实际情况，出院后仍然需要加强营养，故一审法院酌情支持自2019年1月19日至2019年7月20日每天按30元计算的营养费5460元。4、交通费，王启华、王启云、潘秋梅的交通费，因原告未提交相应的发票原件，酌情支持3000元。王启辉的交通费，因原告未举证证明闽Ｄ×××**号车的具体情况且有些票据的入口站与出口站并非凯里站，无法证明是因涉案交通事故产生的交通费用，酌情支持1400元。故一审法院酌情支持总的交通费用为4400元。5、住院伙食补助费，舒培芝实际住院76天，原告的诉请未超出法律规定，一审法院认定为6080元。6、误工费，被告辩称舒培芝已经达到法定的退休年龄，不应该支持误工费。因误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断，而并非以年龄大小来判断，且原告提交了劳动合同及中国银行交易流水明细清单，证明原告在贵州广大物业管理有限公司从事保洁工作且每月收入1500元，故一审法院认定误工费为14550元。7、残疾辅具费，被告予以认可，一审法院认定为3000元。8、鉴定费及检查费用，被告予以认可，一审法院认定为916.9元。9、残疾赔偿金。司法鉴定意见评定舒培芝为九级伤残，其已年满63周岁，故舒培芝的残疾赔偿金为107412.8元（31592元×17年×0.2）。10、精神损害赔偿金。舒培芝在此次交通事故中无责，因此次交通事故致身体遭受损伤，造成一定精神损害，一审法院酌情支持5000元。综上，对舒培芝的各项损失认定为260632.94元。前述款项应由被告中华联合财保邵阳支公司在交强险和商业第三者责任保险（20万元）内承担。对于被告肖晓峰已向原告舒培芝垫付费用的处理问题。为保障交通事故中的受伤人员能够获得及时救治及赔付，应鼓励和倡导侵权人于交通事故发生后积极为受伤人员垫付医疗费用，并在诉讼程序中为侵权人依法追索其垫付的费用提供便捷的解决方案，同时也为便于案件的整体结算和减少当事人的诉累，且将前述肖晓峰已向原告方垫付44,000元医疗费和2000元吴述花的护理费从被告中华联合财保邵阳支公司应赔偿给原告的费用中予以抵扣的结算方案不损害各方当事人的实体权益，也未超越原告的诉请进行裁判，且各方当事人对该部分费用无争议，故一审法院直接确定由被告中华联合财保邵阳支公司支付被告肖晓峰46,000元。被告中华联合财保邵阳支公司在本案中实应赔偿原告舒培芝214,632.94元（260,632.94元-被告肖晓峰垫付的46,000元）。中华联合财保邵阳支公司认为诉讼费不应由其承担，因诉讼费是人民法院根据诉讼参与人承担责任的比例来确定负担的数额，故对其辩解意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司在本判决生效之日起三十日内支付原告舒培芝医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等共计209,632.94元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司在本判决生效之日起三十日内支付原告舒培芝精神抚慰金5000元；三、被告中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司在本判决生效之日起三十日内支付被告肖晓峰垫付医疗费、护理费共计46,000元；四、驳回原告舒培芝的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2558元，由被告中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司负担2433元，由原告舒培芝负担125元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。另查明：中华联合财保邵阳支公司在上诉状中自认舒培芝的住院天数按76天计算。本院认为：上诉人中华联合财保邵阳支公司对舒培芝的医疗费54,194.24元、交通费4400元、住院伙食补助费6080元、残疾辅具费3000元、鉴定费检查费916.9元、残疾赔偿金107,412.8元、精神损害抚慰金5000元，无异议，本院予以认定。归纳双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、一审法院计算舒培芝的误工费、护理费、营养费是否错误；2、一审法院判决中华联合财保邵阳支公司承担本案诉讼费是否恰当。一、关于误工费、护理费、营养费的计算问题。对于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，对于舒培芝的误工时间，其住院76天，结合其受伤情况考虑，本院认定舒培芝误工时间为76天。虽然上述法律规定误工费可以计算至定残日，但该规定仅为“可以”，并不是“应当”，是否应计算至定残日，还应结合原告伤残等级、治疗恢复情况等因此综合考虑，且舒培芝也未能提供相关的医疗机构证明或鉴定意见证明其在出院后存在持续误工情况，故一审判决计算舒培芝的误工期限至定残日不当。对于误工费的计算标准，舒培芝虽已年满63周岁，但其提交的劳动合同及银行流水账单，证实了其在贵州广大物业管理有限公司从事保洁工作，月收入为1500元，因此，本院认定其误工费标准每月为1500元。依据上述法律规定，舒培芝误工费计算为：1500元÷30天×76天=3800元。对于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，舒培芝住院期间护理人员原则上为1人，其住院76天，结合其伤残等级等情况考虑，本院认定其护理期间为76日，一审判决计算舒培芝的护理期间至定残日系适用法律不当，且证据不足，应予纠正。舒培芝系从2019年1月19日入院至4月4日出院，其中，有证据证实的邹忠凤的护理时间为2019年1月31日至2月13日，费用为3300元。王启华的护理时间为2019年1月19日至30日，因未提交相应护理人员的收入证明，参照居民服务、修理和其他服务业标准予以支持为1315.6元(43，654元÷365天×11天）。对于吴述花自2019年2月14日至2019年4月4日舒培芝出院期间的护理费用，舒培芝提交的2019年3月16日的欠条及肖晓峰提交的2019年3月26日的收条可证明看护人员吴述花每天护理费为150元，故本院认定该期间的护理费为7350元（150元×49天），护理费合计为11，965.6元。对于营养费，舒培芝实际住院76天，出院医嘱记载：1、加强营养，注意休息，保持口腔卫生。结合舒培芝的实际情况，出院后仍然需要加强营养，但医疗机构并未说明出院后需加强营养的天数，本院暂计算其住院期间的营养费，按每天30元计算为76天×30元=2280元。一审法院酌情支持舒培芝的营养期从2019年1月19日至2019年7月20日，没有法律依据，本院不予支持。舒培芝的误工费、护理费、营养费合计为18，045.6元。对于上述计算舒培芝的误工费、护理费、营养费，如以后司法鉴定有增加的，舒培芝可另行起诉增加部分。综上，舒培芝因交通事故受伤产生的各项损失合计为199，049.54元，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”的规定，因驾驶员肖晓峰负全部责任，且其驾驶的车辆在中华联合财保邵阳支公司投保了交强险和商业第三者责任保险，故对于舒培芝的损失，首先应由中华联合财保邵阳支公司在交强险范围内承担122，000元，不足部分由中华联合财保邵阳支公司在商业第三者责任保险限额内承担。因肖晓峰已经为舒培芝垫付了44，000元的医疗费和2000元的护理费，扣减后舒培芝实际应获得的赔偿款为153，049.54元。对于肖晓峰垫付的46，000元，其主张由中华联合财保邵阳支公司从应赔付款项中直接支付给其本人，于法有据，应予支持。二、关于诉讼费负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案系机动车交通事故责任纠纷，中华联合财保邵阳支公司作为本案的理赔单位，应积极履行赔付义务而不履行，故一审法院判决其承担诉讼费，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决错误，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持凯里市人民法院（2020）黔2601民初93号民事判决第三项即“三、被告中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司在本判决生效之日起三十日内支付被告肖晓峰垫付医疗费、护理费共计46，000元；”二、撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初93号民事判决第一项、第二项、第四项；三、由上诉人中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额内支付被上诉人舒培芝医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等共计153，049.54元；四、驳回被上诉人舒培芝的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为2558元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司负担20000元，被上诉人舒培芝558元；二审案件受理费5116元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司邵阳中心支公司的3000元；被上诉人舒培芝负担2116元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年八月二十一日书记员  金艳花