河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终115号上诉人（一审原告）：郑州第三电缆有限公司，住所地河南省郑州市郑州高新区合欢西街**。法定代表人：李志中，该公司董事长。委托诉讼代理人：王枫，河南有道律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅焕阳，河南有道律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南圣唐置业有限公司，住所地河南省新乡市原阳县黄河大道与原新路交叉口东北角。法定代表人：李秉泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：张杰彬，该公司员工。被上诉人（一审被告）：河南坤达建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市龙山路市区信用社**。法定代表人：谢文梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔现成，河南麟格律师事务所律师。委托诉讼代理人：段星慧，河南麟格律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南通建建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市金水区红专路杜岭新村**。法定代表人：董静静，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯兵，河南振山律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭海洋，河南振山律师事务所律师。上诉人郑州第三电缆有限公司（以下简称第三电缆公司）因与被上诉人河南圣唐置业有限公司（以下简称圣唐公司）、被上诉人河南坤达建筑工程有限公司（以下简称坤达公司）、被上诉人河南通建建筑劳务有限公司（以下简称通建劳务公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07知民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人第三电缆公司的委托诉讼代理人王枫，被上诉人圣唐公司的委托诉讼代理人张志彬，被上诉人坤达公司的委托诉讼代理人段星慧、崔现成，被上诉人通建劳务公司的委托诉讼代理人冯兵、郭海洋参加诉讼。本案现已审理终结。第三电缆公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求（其中经济损失300万元改为赔偿经济损失及维权合理开支150万元）；一审、二审诉讼费用均由圣唐公司、坤达公司、通建劳务公司负担。事实与理由：1、一审法院认定通建劳务公司以包工包料的方式交付房屋属于典型意义的承揽合同,系对承揽合同和建设工程合同的混淆，应属《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程施工合同。即使属于承揽合同，通建劳务公司将购买的被诉侵权产品用于承包的建设施工中的行为，仍属于商标法意义上的销售行为，即存在出卖侵权商品,从中获取购进价格与出卖价格之差价,获取营利的行为。尽管通建劳务公司购进被诉侵权产品的直接目的并不是出卖后以赚取差价,但其在承包的工程中使用该电线,将工程销售给坤达公司,坤达公司又将该工程销售给圣唐公司,圣唐公司将商品房售卖给购房者,购房者才是纯消费性使用,不具有营利性。而圣唐公司、坤达公司、通建劳务公司均是在经营中使用,且承包工程采取的是包工包料的形式,建筑材料是其总工程价款的一部分,购进建筑材料价格越低,其营利越多,因此，通建劳务公司使用涉案商品的行为不能等同于购房者的纯粹消费性行为。通建劳务公司将其购进的侵权产品与其劳务结合在一起形成工程成果,交付于坤达公司，其取得的总工程款中包含了侵权产品的价款。因此,圣唐公司、坤达公司、通建劳务公司之间签订合同是包工包料,包含了销售商品及劳务,应为既提供安装工程的劳务,也提供安装过程中使用的相关设备材料的销售,应当属于混合销售行为。电缆、电线作为建筑物中的一部分,可以轻易的被居住者观察到,会导致购房者产生混淆,从而给第三电缆公司的商誉、商品口碑造成影响,若不被认定为销售行为,明显与《中华人民共和国商标法》的立法宗旨相违背。2、圣唐公司开发的圣唐丽都小区的19号楼未进行招投标,其将涉案工程以包工包料的方式违法发包给坤达公司,坤达公司又以包工包料的方式违法分包给只有劳务资质的通建劳务公司,均系违法行为,应承担连带侵权责任。且三者另外签订的《圣唐丽都项目17-20#楼工程内部承包协议书的补充协议》，对承包价款进行了调整,可见圣唐公司对坤达公司将工程违法分包给通建劳务公司是明知的。上述三公司违法发包、分包的行为足以造成第三电缆公司的涉案商标专用权受损。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条的规定，三公司应当承担连带责任。3、圣唐公司、坤达公司、通建劳务公司并未说清全部侵权产品的合法来源,其未提供购买发票,其提供的转账记录不足以证明购买的是涉案产品,且提交的清单中包含BV和BVR,和其认可的剩余80盘电线的型号BV2.5mm2和BV4mm2不相符。圣唐丽都19号楼和20号楼均是坤达公司分包给通建劳务公司,本案事发的原因是圣唐公司的监理发现通建劳务公司仓库中所存放的第三电缆公司同规格的电线颜色并不一样,联系了第三电缆公司，第三电缆公司前往鉴定,确定19号楼所使用的电线确为侵权产品，20号楼所使用的是正品电线。鉴定后，通建劳务公司等又继续施工并销售房屋的行为，严重威胁小区人身及财产安全。并不符合善意销售，应当停止侵权，拆除、销毁侵权电线。圣唐公司辩称：圣唐公司与坤达公司是施工合同关系，圣唐公司发包本案工程给坤达公司合法有效，承包方施工中使用侵犯第三电缆公司注册商标专用权的电线、电缆行为，圣唐公司不明知，也不存在商标法意义上的销售行为，不构成商标侵权。在得知侵犯第三电缆厂商标权后，第一时间将涉案产品送检，不存在与销售商恶意串通侵害第三电缆公司商标权的行为，不应承担赔偿责任。坤达公司辩称：坤达公司将承包圣唐公司的涉案工程，采取包工包料形式分包给通建劳务公司，分包范围：土建、装饰、安装工程（弱电部分仅配管），不涉及工程主体部分，不属于《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程施工合同，通建劳务公司将购买的电缆、电线用于本案工程，是为了完成工程施工，是承揽行为，而非商标法意义上的销售行为，不存在侵害第三电缆公司商标权的行为。涉案产品系通建劳务公司在河南省卓越电缆有限公司（以下简称卓越公司）门店购买，价格与第三电缆公司市场销售的价格相当，具有《合格证》，坤达公司不是本案适格的被告，第三电缆公司应起诉卓越公司承担侵权责任。另外，坤达公司在得知涉案产品侵权第三电缆公司商标权后，积极配合行政部门和圣唐公司进行调查，不存在与通建劳务公司恶意串通的行为，不应当承担赔偿责任。通建劳务公司辩称：1、坤达公司与通建劳务公司签订的内部承包协议属于典型意义上的承揽合同，通建劳务公司购买涉案电线用于承包的工程中，不属于商标法意义上的销售行为，不构成侵权，不应承担相应责任。2、通建劳务公司能够提供产品的合法来源并说明提供者，不应承担侵权赔偿责任。通建劳务公司所购电缆、电线是从卓越公司门店新郑市龙湖镇卓越电缆商行（以下简称卓越商行）购买，该商行是合法登记成立、从事电缆电线、五金电料、建筑材料及配件批发、零售的市场主体，有实际办公场所且门头明确标明郑州三厂线缆厂家直销标识，且电线电料附有第三电缆公司厂家标识和合格证书、质检报告。通建劳务公司购买电线电缆时曾询问其是否有第三电缆公司的授权，经营者称有授权。且通建劳务公司与卓越商行于2018年4月30日签订了《材料购销合同》并支付了合理对价，卓越商行也出具了《销货清单》，通建劳务公司不存在过错，没有侵害商标权的故意，不应当承担赔偿责任。若认定侵权成立，第三电缆公司应向卓越公司主张权利。3、第三电缆公司没有证据证明其因侵权行为遭受损失和通建劳务公司因购买使用涉案电线获利，其诉请的305万元损失没有事实及法律依据。第三电缆公司向一审法院起诉请求：1、判令圣唐公司、坤达公司、通建劳务公司立即停止商标侵权行为，停止使用侵权产品，销毁全部侵权商品；2、共同赔偿第三电缆公司经济、商誉损失人民币300万元及因维权的合理开支5万元，合计305万元；3、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第三电缆公司注册成立于2005年，经营范围为电线、电缆、电器开关的生产和销售。2007年10月28日注册了“郑星”文字及图形商标，核定使用商品为第9类：网络通讯设备、电缆、电线、电源材料（电缆、电线）等，有效期至2027年10月27日。郑星文字及图商标分别于2013年12月31日、2016年12月31日被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标，有效期至2019年12月30日。2005年，第三电缆公司分别被郑州市技术监督局和河南省质量技术监督局授予“质量信得过单位”和“先进企业”荣誉称号。2018年1月被河南省电线电缆行业协会评为“2017年度河南省电线电缆企业综合排名二十强”和“2017年度用户评价第一名”。2014年5月，圣唐公司将开发的位于新乡市原阳县黄河大道与原新路交汇处东北角的圣唐丽都17#-20#楼发包给坤达公司进行施工。之后，坤达公司与通建劳务公司签订《圣唐丽都项目19、20#楼工程内部承包协议书》，该协议约定，工程承包范围为圣唐丽都19、20#楼工程施工图纸内的土建、装饰（不包含门窗工程、保温工程、涂料工程、防水工程、电梯工程、消防工程、户内地暖工程、卫生洁具等）、安装工程（弱点等部分仅配管）；承包方式为包工包料，合同总价实行暂定价格为1050元/㎡，后圣唐公司、坤达公司和通建劳务公司通过补充协议的方式将价格调整为1100元/㎡。2018年7月26日，圣唐公司委托第三电缆公司对圣唐丽都项目工程19#楼剩余的80盘电线进行鉴定，同日，第三电缆公司出具《鉴定书》，认定该80盘电线为侵犯第三电缆公司注册商标专用权的商品。2018年10月10日，原阳县工商行政管理局对圣唐丽都项目工程19#楼所使用的电线、电缆产品进行了抽检，并委托第三电缆公司对所抽检的线缆样品进行鉴定，后经第三电缆公司鉴定所抽检的电线、电缆为侵犯第三电缆公司注册商标专用权的商品。一审法院认为，本案的焦点为通建劳务公司将购买的被诉侵权产品用于承包的建设工程中是否属于商标法意义上的销售行为。所谓销售，是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式，认定构成销售的前提是双方之间存在依法成立的买卖合同。而本案中，根据坤达公司与通建劳务公司签订《圣唐丽都项目19、20#楼工程内部承包协议书》的内容来看，通建劳务公司是以包工包料的方式按照坤达公司的要求交付工作成果，坤达公司以1100元/㎡的价格向通建劳务公司支付报酬，属于典型意义上的承揽合同。通建劳务公司购买案涉电线电缆的目的不在于销售，而在于完成定做人交付的工作任务，第三电缆公司主张通建劳务公司系案涉侵权产品的销售商，并以此为由要求圣唐公司、坤达公司、通建劳务公司承担商标侵权责任的理由不成立，不予支持，第三电缆公司可以另案向案涉侵权产品的真正销售商主张权利。综上所述，第三电缆公司的诉讼请求不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回第三电缆公司的诉讼请求。案件受理费31200元，由第三电缆公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：1、一审期间，通建劳务公司提供了其2018年4月30日与卓越商行签订的《材料购销合同》及2018年5月4日的《销货清单》及转款凭证，拟证明其行使了充分的注意义务，涉案被诉侵权产品系从卓越公司购买的第三电缆公司生产的产品。《材料购销合同》显示：产品名称为配电箱、开关、插座、电线、电缆等，单价：时价。规格、数量、生产厂家均不显示。《销货清单》显示：客户名称：王哥。品名：三厂民42红60盘、蓝60盘、双色60盘，单价均为188元，总金额各11280元。民2.52蓝色30盘、双色30盘、绿色10盘、黄色20盘、红色60盘，单价均为115元，总价分别为3450元、3450元、1150元、2300元、6900元。电力胶布1箱150元，穿线钢丝45公斤270元。合计金额51510元。同日，通建劳务公司通过银行向卓越公司转款51510元。2、2018年7月26日，圣唐公司申请第三电缆公司对圣唐丽都19号楼正在安装使用的剩余80盘“郑星”牌电线进行鉴定，规格型号分别为：BVR16mm2（双色）7盘、BVR16mm2（单色）17盘、BV2.5mm2（单色）36盘、BV2.5mm2（双色）20盘。第三电缆公司鉴定后认定上述产品非第三电缆公司生产销售，为侵犯其注册商标专用权的侵权产品。3、2018年10月10日，原阳县工商行政管理局对圣唐丽都19号楼所使用的“郑星”牌电线产品进行了抽检，并委托第三电缆公司对其抽检的样品进行鉴定。其抽检的样品分别为：型号16mm2[规格ZR-IVC60227IECO1(BV)]红色电线2.5米；型号2.5mm2（规格WDZN-BY）蓝色电线2.8米；型号2.5mm2[规格ZR-IVC-60227IECO(BV)]蓝色电线10米；型号2.5mm2[规格ZR-IVC-60227IEC01(BV)]双色电线10米。第三电缆公司鉴定后认定上述产品非第三电缆公司生产销售，为侵犯其注册商标专用权的侵权产品。4、第三电缆公司在一审期间提供了一份2016年4月8日开始执行的价格表显示：BV2.5mm2价格为145元（双色147元）、BV4mm2价格为236元（双色239元）、BVR16mm2价格为1169元（双色1227元）等。一审庭审中，第三电缆公司对其正品产品对应型号的零售价格向一审法庭作了陈述。5、一审庭审中，通建劳务公司称其共购买了330盘电线，19号楼大概需要300多盘电线。一审法庭询问通建劳务公司“是否见过卓越公司有销售三厂电缆的授权证书？”通建劳务公司称有“质量合格的手续。卓越电缆显示有郑州三厂线缆，厂家直销。有无显示卓越公司委托，庭后核实”。但一审材料中未显示通建劳务公司对此进行回应。通建劳务公司二审中称其购买涉案产品时查看了卓越公司提供的第三电缆公司的营业执照、生产许可证、质量管理体系认证证书，但其在一审期间并未提供上述证据。根据本院要求，通建劳务公司在二审庭审后提交了上述证据的复印件。6、圣唐公司称圣唐丽都19号楼2018年8月竣工。本院认为，关于通建劳务公司购买的被诉侵权产品是否具有合法来源问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，通建劳务公司主张被诉侵权商品系其合法取得，但是其提供的《材料购销合同》记载事项并未显示系购买第三电缆公司的产品及产品型号与涉案商品的型号相对应，《销货清单》也没有包含圣唐公司申请第三电缆公司对圣唐丽都19号楼正在安装使用的剩余80盘“郑星”牌电线进行鉴定涉及的规格型号分别为BVR16mm2（双色）、BVR16mm2（单色）及原阳县工商行政管理局对圣唐丽都19号楼已使用的“郑星”牌电线产品进行了抽检，并委托第三电缆公司对其抽检的样品进行鉴定涉及的型号16mm2[规格ZR-IVC60227IECO1(BV)]红色电线，也不能说明BVR16mm2电线的合理来源。通建劳务公司在一审庭审中的陈述及二审答辩中均称卓越商行门头标明有“三厂电线电缆厂家直销”标识，且电线电料附有第三电缆公司厂家标识和合格证书、质检报告，并称经询问，经营者称有授权。但其并未按照一审法院的要求提供卓越公司有销售第三电缆公司电线、电缆的授权证书，其在二审期间根据本院要求提供的第三电缆公司的营业执照、生产许可证及质量管理体系认证证书，不能证明系其购买电线时从卓越公司处取得，该证据的提供，也与其在一审中的陈述及二审的答辩内容不一致，通建劳务公司称卓越公司有销售第三电缆公司电线、电缆的授权证据不足。上述通建劳务公司提供的《材料购销合同》、《销货清单》及转款凭证等证据，不能证明其购买的商品就是用于圣唐丽都19号楼的产品，其提供的证据不能形成完整的证据链条证明其使用于圣唐丽都19号楼的产品具有合法来源。通建劳务公司在购买电线时未尽到审慎的注意义务，存在过错。关于通建劳务公司将购买的被诉侵权产品用于承包的建设工程中是否侵犯了第三电缆公司的注册商标专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。商标法规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为即为出卖侵权商品，从中获取购进价格与出卖价格之差价，获取盈利的行为。通建劳务公司购进涉案电线在其承包的工程中使用，这种使用方式购进电线的价格越低，其盈利就越多。参考第三电缆公司在一审期间提供的价格，与通建劳务公司《销货清单》显示的价格进行对比，通建劳务公司购买电线的价格明显低于第三电缆公司正品电缆的价格，因此，通建劳务公司使用被控产品的行为存在以较低价格购进建筑材料从而增大通过建筑材料营利的空间。通建劳务公司所承包的工程就是将其购进的被诉电线与其劳务结合在一起形成建筑工程成果，故其交付于发包方的该成果中就包含了涉案被诉电线，而其取得的工程款中也包含了该部分建筑材料的价款。通建劳务公司的这种行为并非单纯的采购、终端消费行为，而是将购买的产品使用在承建工程中，从中获取利益的行为，类似于销售侵权商品的行为。故通建劳务公司将购买的被诉侵权产品用于承包的建设工程中的行为，构成对第三电缆公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于圣唐公司、坤达公司的责任承担问题。圣唐公司是圣唐丽都19号楼的业主，其将该楼盘发包给坤达公司进行施工，坤达公司又以内部承包包工包料的方式将涉案工程承包给通建劳务公司进行施工，涉案楼盘的质量问题直接影响楼盘的价格及圣唐公司的收益，因此，通建劳务公司应向圣唐公司交付合格的工程成果，从该意义上讲，作为业主的圣唐公司没有理由许可他人在施工过程中使用假冒电线。在得知19号楼所使用的电线可能存在问题时，圣唐公司及时向河南省原阳县工商行政管理局进行了举报并积极配合将涉案产品送检，不存在与通建劳务公司恶意串通的行为，没有共同侵权的故意。第三电缆公司也没有提供证据证明坤达公司与通建劳务公司存在共同侵权的故意，故第三电缆公司要求圣唐公司、坤达公司与通建劳务公司共同承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中，第三电缆公司未举证证明其因侵权行为而造成的实际损失，且因该工程并没有对被诉电线进行单独结算，通建劳务公司的非法获利亦无法准确计算，故本案适用法定赔偿。综合考虑涉案商品的知名度和影响力，通建劳务公司与坤达公司侵权行为的性质、情节及第三电缆公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定通建劳务公司赔偿第三电缆公司经济损失及为维权所支出的合理开支共计10万元，对其主张过高部分，本院不予支持。另外，关于第三电缆公司主张的涉案电线是否应予拆除问题。制止知识产权侵权一般是制止在生产经营领域继续侵权，知识产权本身基本属于财产权，权利人的合法权益受到侵害，要求经济赔偿，本院已予以支持。而本案的产品已退出生产经营领域，故对第三电缆公司的该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，第三电缆公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07知民初35号民事判决；二、河南通建建筑劳务有限公司立即停止侵犯郑州第三电缆有限公司注册商标专用权的行为，停止使用侵权产品，销毁全部剩余侵权商品；三、河南通建建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑州第三电缆有限公司经济损失及维权支出的合理开支共计100000元。四、驳回郑州第三电缆有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31200元，由郑州第三电缆有限公司负担20000元，河南通建建筑劳务有限公司共同负担11200元。二审案件受理费18300元，由郑州第三电缆有限公司负担11200元，河南通建建筑劳务有限公司共同负担7100元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年八月十一日书记员  王慧君