河南省焦作市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫08刑终177号原公诉机关河南省温县人民检察院。上诉人（原审被告人）侯武祥,又名侯武样，男,1973年8月5日出生，汉族，中共党员,高中文化,温县五祥种植专业合作社的法定代表人，住温县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪于2018年11月27日被临时羁押于云南省瑞丽市看守所，同年12月12日被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。辩护人陈恭，河南豫星律师事务所律师。原审被告人侯正庆，又名侯四庆，男,1978年4月22日出生，汉族,初中文化,农民，住温县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪于2017年12月4日被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕,因身患重病,于2018年3月23日被取保候审。河南省温县人民法院审理河南省温县人民检察院指控原审被告人侯武祥犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，虚开发票罪，被告人侯正庆犯包庇罪一案，于2019年11月26日作出（2019）豫0825刑初477号刑事判决。宣判后，原审被告人侯武祥不服，提出上诉。本院审理后，于2020年2月26日以原审认定事实不清为由将该案发回重审。重审后温县人民法院于2020年6月17日作出（2020）豫0825刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人侯武祥不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2016年6月，被告人侯武祥以被告人侯正庆的名义租赁经营爱富帝公司、三合园合作社。2016年6月至2017年6月期间，在没有真实货物交易的情况下，侯武祥先后指使会计王某1、赵某2（均另案处理）虚开增值税专用发票和用于抵扣税款的农副产品收购发票、普通发票。爱富帝公司虚开各类发票情况如下：（一）对外虚开增值税专用发票385份，合计金额37910480.34元，税额6444781.66元，价税合计44355262元，发票已认证、抵扣税款6444781.66元。具体：1、广东恒安药业有限公司119份，金额11664957.5元，税额1983042.5元，已全部认证抵扣；2、江西博士达好运医药有限公司30份，合计金额2973035.88元，税额505416.12元，已全部认证抵扣，上高县税务局决定追缴增值税505416.12元；3、安徽阜阳医药采供站有限责任公司30份，合计金额2979690.57元，税额506547.43元，已全部认证抵扣；4、江西臻诚医药有限责任公司120份，合计金额11874389.63元，税额2018646.37元，已全部认证抵扣，宜丰县税务局稽查局决定对其罚款5000元；5、江西鸿骅医药有限责任公司56份，合计金额5443346.96元，税额925369.04元，已全部认证抵扣；6、安徽东方民生药业有限公司30份，合计金额2975059.8元，税额505760.2元，已全部认证抵扣。（二）为抵扣进项税款，以向个人收购菊花、地黄等农副产品为由，为爱富帝公司虚开农副产品收购发票218份，合计金额20873108元，抵扣进项税额2713504.04元。具体：1、2016年6月24日30份，合计金额2984796元；2、2016年7月19日30份，合计金额2885732元；3、2016年8月22日30份，合计金额2914602元；4、2017年1月17日6份，合计金额590760元；5、2017年1月18日11份，合计金额1003212元；6、2017年2月19日32份，合计金额3011284元；7、2017年2月20日14份，合计金额1362306元；8、2017年3月18日9份，合计金额898200元；9、2017年3月12日4份，合计金额319660元；10、2017年4月19日14份，合计金额1325840元（不含温县正开怀药专业合作社56840元）；11、2017年5月12日18份，合计金额1742180元；12、2017年5月27日2份，合计金额106836元；13、2017年6月15日18份，合计金额1727700元。（三）为抵扣进项税款，利用三合园合作社、温县五祥种植专业合作社、温县鑫然药材种植有限公司等及个人为爱富帝公司虚开普通发票286份，合计金额26418198元，税额3434365.74元。具体：1、温县鑫然药材种植有限公司10份，金额791920元；2、温县启方怀药有限公司10份，金额87000元；3、温县五祥种植专业合作社114份，金额10919330元；4、温县三合园种植专业合作社140份，金额13471708元；5、温县正开怀药专业合作社5份，金额393440元（含2017年4月19日温县正开怀药专业合作社56840元）；6、个人7份，金额754800元。另查明，2016年5月至2017年6月，爱富帝公司实际缴纳增值税292517.88元，2016年度及2017年1至6月份，缴纳企业所得税2842.99元，合计295360.87元。侯正庆在案发后明知侯武祥涉嫌犯罪，主动到温县公安局作假证明包庇侯武祥。侯武祥于2018年11月27日被抓获归案。原判认定上述事实有：案件移送书、情况调查报告、租赁协议、资金回流表、发票明细、银行账户交易明细、发票明细、税务机关协查报告等书证，证人杨某3、李某、袁某、晁某、赵某1、王某1、赵某2、张某、杨某1、王某2、王某3、杨某2、吴某等人的证言；被告人侯武祥、侯正庆的供述等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为侯武祥在没有真实货物交易的情况下，指使他人利用爱富帝公司虚开增值税专用发票37910480.34元，税额6444781.66元；为抵扣进项税款，又利用三合园合作社及个人等为爱富帝公司虚开农副产品收购发票20873108元，税额2713504.04元，普通发票26418198元，税额3434365.74元，其行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，且数额巨大。被告人侯正庆明知侯武祥是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。因侯武祥虚开普通发票目的并非为了虚列企业成本，造成利润减少、少缴企业所得税，而系为抵扣进项税款、继而对外虚开增值税发票之目的，故虚开普通发票的行为不应认定为虚开发票罪。侯武祥利用爱富帝公司对外虚开增值税专用发票37910480.34元，所有发票全部被受票单位抵扣，造成国家税款损失6444781.66元。因涉案期间爱富帝公司无实际生产经营，无需缴纳增值税和企业所得税，故对爱富帝公司在虚开行为中已缴纳的税款295360.87元，应从国家税款损失中予以扣除，即侯武祥利用爱富帝公司给国家造成的损失数额为6149420.79元。据此，原审法院认为虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪事实是共同犯罪，侯武祥在犯罪中起主要作用，是主犯；候正庆能够如实供述，依法从轻处罚，判决如下：一、被告人侯武祥犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十五万元。二、被告人侯正庆犯包庇罪，判处拘役三个月零二十日。三、已抵扣的增值税专用发票税款由税务机关依法追缴。上诉人侯武祥上诉理由及其辩护人的辩护意见：第一、一审判决将上诉人认定为虚开增值税专用发票案件的主犯，缺乏直接证据。上诉人不应对全案虚开数额负全部责任，上诉人仅应对自己直接参与的涉案虚开数额负责，一审判决过重，应当减轻对上诉人的处罚；第二、一审法院判决罚金不正确，罚金不应该高于三十万。经二审查明的事实和证据与一审相同。一审判决所认定的事实均有相关证据证实，且所采用的证据均经一审开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。根据已经查明的事实、证据以及相关法律规定，对于上诉人侯武祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：第一、根据被告人侯武祥、候正庆的供述和证人晁某、赵某1、王某1证言能够证实爱富帝公司的租赁手续是上诉人侯武祥委托侯正庆签的，费用也是侯武祥通过侯正庆支付的，对外侯武祥也称爱富帝公司是自己主办的企业；第二、证人王某1证实其为爱富帝公司虚开的开票信息均系侯武祥提供的；第三、根据被告人侯武祥、候正庆的供述，证人杨某3、王某3、王某1、杨某1的证言足以证实给爱富帝公司虚开用于抵扣税款的农副产品发票是上诉人侯武祥指使开具的，为爱富帝公司虚开普通发票的三合园合作社是侯武祥让侯正庆租赁的，五祥合作社的法人代表和实际控制人均是侯武祥，鑫然合作社是侯武祥找人成立的。综上，在整个犯罪过程中起主要作用，系主犯，应对虚开数额负全部责任。关于上诉人提出的罚金问题，经查，一审法院第一次审理后认定被告人犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪和虚开发票罪，进行了数罪并罚。案件发回重审后，一审法院对用于抵扣进项税的虚开普通发票行为不再认定为虚开发票罪，仅认定上诉人侯武祥的行为构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪一罪，根据上诉不加刑原则，对上诉人判处的罚金也不应该高于第一次判决时判处的罚金数额，即罚金三十万，故本院对上诉人及其辩护人所提罚金不应高于三十万的上诉理由及辩护意见，予以采纳。本院认为，原判认定上诉人侯武祥和原审被告人侯正庆犯罪事实清楚、定罪准确，但对侯武祥的罚金刑判处不当，应予改判。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第（一）（二）项、第二百三十七条及《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持河南省温县人民法院（2020）豫0825刑初56号刑事判决的第二项、第三项，即被告人侯正庆犯包庇罪，判处拘役三个月零二十日；已抵扣的增值税专用发票税款由税务机关依法追缴。二、撤销河南省温县人民法院（2020）豫0825刑初56号刑事判决的第一项。三、上诉人（原审被告人）侯武祥犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2029年11月26日止。罚金在判决生效后缴纳）。本判决为终审判决。审判长 武 芳审判员 原树林审判员 张爱国二〇二〇年八月二十六日书记员 陈思衡