内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3000号上诉人（原审被告）：赤峰鲁蒙特种水泥有限公司，住所地：内蒙古自治区巴林左旗白音勿拉镇要尔亚嘎查**。统一社会信用代码：91150422779480166U。法定代表人：周海，总经理。委托诉讼代理人：孙丰斌，男，1985年1月23日出生，公民身份号码：×××，汉族，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李锐，山东鲁杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康根山，男，1974年3月8日出生，公民身份号码：×××，汉族，农民，现住内蒙古自治区。原审被告：王东华，男，1968年3月8日出生，公民身份号码：×××，汉族，农民，现住内蒙古自治区。上诉人赤峰鲁蒙特种水泥有限公司因与被上诉人康根山、原审被告王东华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2018）内0422民初4731号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年6月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。赤峰鲁蒙特种水泥有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人一审中提出的左侧上肢麻木、肌肉萎缩1年，加重伴左下肢肌肉萎缩、麻木半年以及颈脊髓损伤后遗症、颈椎病等与本案中被上诉人受到的外伤并没有因果关系，一审法院认定这两者之间存在因果关系属事实认定错误。被上诉人长期患有糖尿病，肌肉萎缩也属于糖尿病的常见并发症之一，所以被上诉人所述的肌肉萎缩症状等并非因本案所受外伤所致。2.一审法院依据的津津实[2020]临床鉴字第369号鉴定意见书存在明显错误。首先，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对被上诉人的伤残等级、因果关系项目进行司法鉴定，且被上诉人于2019年1月16日前去该鉴定中心接受法医学查体，经鉴定中心再次审查送检鉴定材料，结合查体所见，对于被上诉人2018年8月3日出院时病历记载的左侧肢体肌力2级等表现的原因无法予以判明，案情疑难复杂，该因果关系评定无法明确，根据相关的规定，关于因果关系及伤残等级鉴定的委托不予受理。这充分说明被上诉人的肢体麻木，肌肉萎缩等情况是否与本案所受外伤具有因果关系难以鉴别，对于被上诉人左侧肌体肌力的伤残等级也无法鉴定，一审法院又委托天津市津实司法鉴定中心进行司法鉴定，天津市津实司法鉴定中心出具的津津实[2020]临床鉴字第369号鉴定意见书明显错误。对于该鉴定意见书中的鉴定结论不能作为证据使用，不能作为计算赔偿金数额的计算依据。从赤峰学院附属学院2017年5月23日的放射报告单中可以看出，被上诉人颈3-6椎体见骨质增生影，说明被上诉人在受伤之前就患有颈椎病，经上诉人咨询专业医务人员，骨质增生是一个长期患病形成的症状，并不是短期内就能形成的，而鉴定报告中并未对该问题作出说明。赤峰学院附属医院2017年5月24日的CT诊断报告单中也显示项韧带骨化影，该症状同样是一个长期患病形成的症状，说明被上诉人颈椎存在的问题在受伤之前就已经存在，并不是因为受到外伤引发的。赤峰学院附属医院2017年10月17日、2018年7月4日、2019年8月23日MR诊断报告单中均显示被上诉人颈髓形态信号未见明显异常，说明被上诉人的颈髓没有任何问题。所以被上诉人诉称的颈髓损伤后遗症并没有任何依据。对于肢体肌力的鉴定具有较强的主观性，被鉴定人是否真的存在肌无力的情况并不能客观地得出结论。所以天津市津实司法鉴定中心出具的鉴定意见书存在明显错误，不能作为本案的证据使用。上诉人在2020年3月26日开庭前并未收到任何鉴定意见书，无法及时对鉴定意见书中存在的问题提出异议或者申请重新进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定，人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人，这明显属于程序违法。鉴定意见书中也未载明鉴定所依据的原理、方法，所以该鉴定意见书不能作为证据予以采信。一审法院采信的津津实[2020]临床鉴字第370号鉴定意见书上诉人没有收到，不知悉鉴定意见书的详细内容，也无法对鉴定意见提出异议或申请重新鉴定，明显程序违法。3.一审判决中认定的误工期间与误工费没有事实与法律依据，对于被上诉人的误工期被上诉人并没有提交证据证明，未委托鉴定机构对误工期进行鉴定，也没有医院出具的建议休息时间来证明，法院仅凭被上诉人的陈述就据此作出认定，属于明显的事实认定错误，据此计算出的误工费更不应由上诉人来承担，这无疑加重了上诉人的责任。4.一审法院认定的精神抚慰金明显偏高，被上诉人后续产生的疾病与原伤势并没有任何关系，精神损害的赔偿数额应当综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况以及侵权人承担责任的经济能力。本案中造成的后果并不严重，被上诉人的伤势并不严重，而且并没有任何人因为被上诉人受伤而获利，也未对被上诉人的精神造成较大的损害，也考虑到被上诉人生活地区的经济发展水平和平均生活水平并不高，所以上诉人认为一审法院认定的精神抚慰金过高。5.一审法院认定的赔偿被上诉人医疗费、住院伙食补助费、陪护费、交通费及食宿费等系治疗与本案伤势无关的疾病产生的费用，不应当由上诉人承担，属于认定错误。因本案外伤所致产生的费用等，一审法院已经作出裁判，原审被告王东华已经履行判决书确定的义务。这些费用均应由被上诉人自己承担。6.即使一审法院判决原审被告赔偿伤残赔偿金，一审法院认定的伤残赔偿金等标准是按照城镇居民可支配收入计算的，但根据被上诉人的身份信息可以看出被上诉人系居住于农村，系在外务工的第一天受伤，应当按照农村居民可支配收入计算，一审判决属于对案件事实认定错误。二、一审程序违法，一审法院的审限已经超期。被上诉人一审立案后曾在2019年1月16日被北京法源司法科学证据鉴定中心因疑难复杂对本案伤残等级、因果关系的鉴定不予受理，而被上诉人新的鉴定申请书的日期为2019年4月8日，实际申请的日期有可能还在这个日期之后，那么这之间的将近3个月的时间为什么不申请鉴定，这期间应当计算在审理期限中，所以上诉人认为本案一审程序已经超过审理期限，属于程序违法。天津市津实司法鉴定中心2019年6月5日才回复委托单位被上诉人提交鉴定材料，该鉴定机构出具的鉴定意见书津津实[2020]临床鉴字第369号中记载的受理日期为2019年12月10日，这期间又间隔了六个月的时间，那么为何在这六个月没有做任何工作，这明显不属于鉴定的合理期限，而津津实[2020]临床鉴字第369号鉴定意见书上面记载的鉴定日期为2020年1月3日，出具报告的日期为2020年2月18日，显然该份鉴定意见书存在明显争议，法院据此计算出的误工期也不合理，对于误工费的认定也是错误的。而原审被告王东华也提交了鉴定申请，对因果关系与用药合理性进行鉴定的申请，且缴纳了鉴定费，但鉴定意见书并没有收到，上诉人向鉴定机构询问鉴定意见书为什么没有收到，鉴定机构回复已经给了法院，但是法院并未送达给被上诉人及原审被告王东华。二审法院应当依法查明，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。三、一审法院适用法律错误。根据《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人具有应当保证自身安全的义务，但被上诉人未尽到安全注意义务，也应承担相应的责任，不应将全部的责任都由原审被告承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条是提供劳务致人损害，而本案是提供劳务者受害，适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。零星工程的外包，并不需要资质，那么原审被告王东华系被上诉人的雇主，所以应当由原审被告承担赔偿责任，上诉人不应承担连带赔偿责任。康根山辩称，肌肉萎缩和肢体麻木与本案有直接关系，被上诉人干活期间能在上诉人处正常干活，所以跟被上诉人的糖尿病没有关系，被上诉人去北京鉴定，说鉴定不了，后法院找的天津的鉴定部门，具体情况被上诉人不清楚。被上诉人是在上诉人处工作期间受伤，必须由上诉人及原审被告承担责任，上诉人找的没有资质的包工头来承包，也没有经过安全培训，刮大风时，被上诉人曾提出不能干活，但王东华强行要求被上诉人干活，故上诉人必须承担责任。王东华未到庭，未提交书面的陈述意见。康根山向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告医疗费用24380.7元(2017年1473元，2018年22338元，轮椅、拐、健身用具561.1元)元，伙食补助费3800元，住宿费810元，交通费702元，总计人民币29692.7元。2.护理费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费待鉴定意见后依法裁判。3.由被告承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月2日原告康根山受雇于被告王东华为被告赤峰鲁蒙特种水泥有限公司工地土建钢筋力工，双方约定每天工资160元。2017年5月5日原告康根山在施工过程中，因风力过大刮起了一些建筑材料将相关工人及原告致伤，由被告王东华将原告送至巴林左旗白音乌拉镇白音诺尔卫生院治疗3天，花费257.87元。2017年5月8日原告康根山转入巴林左旗医院继续治疗，住院16天，花费医疗费10752.13元；2017年5月23日转入赤峰学院附属医院住院治疗9天，花费医疗费13678.88元，药店357.7元。2017年6月1日原告办理出院手续，医嘱“颈部保护3个月，注意休息”。在原告住院治疗期间，被告王东华为原告垫付医疗费总计2679.92元，先后又给付原告康根山支付现金合计4500元。一审法院于2018年5月20日作出判决，被告王东华于本判决生效后立即赔付原告康根山医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费合计45654.58元；被告赤峰鲁蒙特种水泥有限公司承担连带责任。其中误工费按住院28天和医嘱90天赔付。原告康根山于2017年10月到赤峰附属医院复查，花医药费1465元。原告康根山基于法院生效判决得到上述赔偿款后（不包括1465元），2018年07月02日因疼痛加剧又到赤峰附属医院住院治疗32天，花医药等费用22743.59元，交通费338元，食宿住宿合计610元，合计23691.59元。原告于2019年1月15日到北京鉴定的交通费1751元，住宿费有发票536元，住宿费白条子150元，伙食费48元；合计2485元。原告康根山于2019年8月22日到赤峰复查的医疗费2050元，交通费374元，住宿费100元，合计2524元。原告于2019年12月9日到天津鉴定机构发生的交通费916元（2019年12月9日住宿费120元，2019年12月11日林东回四方城因下雪打车100元，均无条）。原告康根山于2019年12月22日到赤峰复查的医疗费2275元，交通费358.5元、住宿504元，合计3137.5元。原告康根山委托一审法院要求进行伤残等级鉴定，与此同时被告王东华也委托一审法院要求对原告康根山的疾病与外伤有无因果关系及外伤用药合理性进行鉴定；一审法院曾委托赤峰地区和北京地区有鉴定资格资质的机构进行鉴定，因多种原因，鉴定机构多次对原告康根山的伤残等级鉴定终止。后委托天津市津实司法鉴定中心进行相应的鉴定。天津市津实司法鉴定中心于2020年2月28日分别出具鉴定意见：康根山目前存在的左侧机体肌力Ⅲ级为四级伤残（津津实〔2020〕临床鉴字第369号）；康根山的损伤及外伤后遗症等与2017年5月5日在工地干活时砸伤具有因果关系，康根山三次住院除自身患糖尿病用药外，其余用药具有关联性和合理性（津津实〔2020〕临床鉴字第370号）。同时查明，原告康根山的父亲康淑祥，1948年9月2日出生，母亲骆景兰去世；原告父亲康淑祥有三个子女，大女儿康福莲1971年3月24日出生，二女儿康喜华1978年5月12日出生，儿子康根山1974年3月8日出生；原告康根山与妻子张艳东生有婚生子康建伟，2007年4月20日出生，有婚生女康建平，2014年4月17日出生。原告康根山依据伤残等级鉴定意见，要求依法判令被告支付相应伤残赔偿金、被抚养人、被扶养人生活费、精神抚慰金，以及2017年-2019年期间住院治疗、复查期间实际发生医疗费、交通费、陪护费、误工费、住宿费、伙食费等费用。一审法院认为，原告康根山受雇于被告王东华为被告赤峰鲁蒙特种水泥有限公司的工地提供劳务期间受伤，因原告康根山与被告王东华之间存在雇佣关系，雇员康根山在从事雇佣活动过程中受到伤害，雇主王东华对雇员康根山的所受的损害承担责任；被告赤峰鲁蒙特种水泥有限公司将建设工程承包或转包给不具有施工资质的个人即被告王东华，疏于管理及选任方面的过错，因此被告赤峰鲁蒙特种水泥有限公司应对原告康根山所受损害承担连带责任。故原告康根山要求被告王东华、赤峰鲁蒙特种水泥有限公司赔偿的合理费用，一审法院予以支持；被告赤峰鲁蒙特种水泥有限公司称将此工程承包给他人，因其未向一审法院提交相关证据予以证明，对其所提出的抗辩理由，一审法院不予支持；天津津实司法鉴定机构出具的伤残等级鉴定意见（四级），一审法院予以采信；天津津实司法鉴定机构出具的外伤因果关系意见，一审法院予以采信；针对鉴定机构出具的用药合理性意见，一审法院认为，原告康根山治疗糖尿病的部分用药与康根山身体受伤具有一定的因果关系和相应的关联性，是治疗外伤过程中必要的费用，且大部分治疗糖尿病的用药已经人民法院另案生效判决给付完毕（该案中治疗糖尿病的用药仅70余元），结合鉴定意见，一审法院认为原告康根山在2017年-2019年期间的用药基本合理；原告康根山主张的交通费用、住宿费用、伙食费用均系与治疗有关的必要费用和实际发生的费用，一审法院应予支持；2018年在赤峰附属医院住院32天，住院伙食补助3200元（32天×100元/天），医疗费合计22743.59元，陪护费3488元（32天×109元/天），交通费338元，食宿费610元；2017年复查合计花费1465元；原告于2019年1月15日到北京鉴定合计花费2485元；原告康根山于2019年8月22日到赤峰复查合计花费2524元；原告于2019年12月9日到天津鉴定机构发生的交通费916元；原告康根山于2019年12月22日到赤峰复查合计花费3137.5元；以上费用合计40907.09元。原告的误工费用自2017年5月05日起至定残日（2020年2月28日），扣减生效判决2017年住院治疗的已给付的118天误工费（住院28天+医嘱90天），合计误工天数为905天，即误工费合计94961.65元〔905天×104.93元/天（2017年误工费用的标准）〕；原告康根山构成四级伤残，伤残赔偿金为461650元〔659500元/年（2017年伤残赔偿金）×70%〕；鉴于原告伤残状况，一审法院支持精神抚慰金30000元为宜；被扶养人康淑祥生活费29421.7元〔11年×11463元/年（2017年标准）÷3×70%〕；被抚养人康建伟生活费32096.4元〔8年×11463元/年（2017年标准）÷2×70%〕；被抚养人康建平生活费60180.75元〔15年×11463元/年（2017年标准）÷2×70%〕；综上，一审法院支持原告康根山合理费用合计为749217.59元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王东华于本判决生效后立即赔付原告康根山医疗费、误工费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、精神抚慰金、伤残赔偿金等合计749217.95元；二、被告赤峰鲁蒙特种水泥有限公司承担连带责任；三、驳回原告康根山其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定事实除了“天津市津实司法鉴定中心于2020年02月28日分别出具鉴定意见”外与一审认定事实一致，本院直接予以确认。另查明，天津市津实司法鉴定中心于2020年1月18日出具两份鉴定意见。康根山此次治疗糖尿病的用药为精蛋白锌重组赖脯胰岛素混合注射液，费用为74.08元。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉鉴定意见应否予以采信；2.精神抚慰金认定是否过高，一审判决判令按照城镇居民可支配收入的标准支付赔偿金是否正确；3.误工费金额的认定是否正确；4.就被上诉人所发生的费用上诉人应否承担连带责任；5.被上诉人就案涉的事故发生自身是否存在过错。关于案涉鉴定意见应否予以采信问题。上诉人称一审法院未向其送达鉴定意见书，其对鉴定意见书内容并不知晓。经查阅一审卷宗，一审法院依法向上诉人送达了鉴定意见，上诉人已经签收，并在一审庭审中对鉴定意见书进行了质证，故上诉人该项主张与事实不符。案涉鉴定意见系由人民法院依法委托，由具有资质的专业部门出具，程序合法，上诉人虽对鉴定意见不认可，但在一、二审诉讼期间中并未申请鉴定人员出庭接受质询，亦并未提交证据证明鉴定意见的内容不合法或依据不足，故上诉人的该项主张不能成立。关于精神抚慰金及赔付标准问题。上诉人主张一审认定的精神抚慰金金额过高，因被上诉人的伤残等级为四级，一审法院基于被上诉人的伤残情况判令支付精神抚慰金30000元，符合本案实际，本院予以维持。关于一审判令上诉人按照城镇居民可支配收入的标准计算赔偿金问题，被上诉人虽系农村户口，但具有特种作业操作证，农业收入不是其主要收入来源，因此，一审判决按照城镇居民人均收入标准计算赔偿金并无不当，本院予以维持。关于误工费的认定是否合理的问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案定残日应为2020年1月28日，一审认定定残日为2020年2月28日错误，故误工时间应为自其接受治疗之日2017年05月05日起至定残日2020年2月18日的前一天，总共应为998天，扣减生效判决已给付的2017年住院治疗的118天，合计误工天数应为880天，误工费合计应为92338.4元〔880天×104.93元/天（2017年误工费用的标准）〕，故一审认定误工费计算错误，本院予以纠正。关于被上诉人发生的医疗费、住院伙食补助费、交通费等，均系后发生的费用，不存在重复计算。经鉴定，被上诉人用于治疗糖尿病所发生费用为不合理费用，应当由被上诉人自行承担，故在2018年7月2日入院治疗期间使用精蛋白锌重组赖腩胰岛素混合注射液所发生的74.08元的费用，应当予以扣除，一审法院未将此费用扣除错误，本院予以纠正。关于上诉人应否承担连带赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，上诉人将案涉工程发包给不具有施工资质和安全生产条件的自然人王东华，在人员选任方面存在过错，在安全管理上存在疏忽，应与王东华承担连带赔偿责任，故一审判令上诉人承担连带赔偿责任并无不当。上诉人主张被上诉人就案涉事故的发生存在过错，应承担相应比例的责任，因本案事故的发生系天气原因造成，上诉人未能举证证实被上诉人对于事故的发生存在过错，故其主张被上诉人康根山应按比例承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，赤峰鲁蒙特种水泥有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2018）内0422民初4731号民事判决；二、被上诉人王东华于本判决生效后立即赔付被上诉人康根山医疗费、误工费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、精神抚慰金、伤残赔偿金等合计746520.62元；三、上诉人赤峰鲁蒙特种水泥有限公司就上述第二项费用承担连带赔偿责任；四、驳回被上诉人康根山其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11292.18元，鉴定费合计13100元，由被上诉人康根山负担50元，由原审被告王东华负担24342.18元；二审案件受理费11293元，由上诉人赤峰鲁蒙特种水泥有限公司负担11243元，由被上诉人康根山负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 徐国坤审 判 员 张伟波审 判 员 韩尚达 二〇二〇年八月七日法官助理 徐少华书 记 员 刘应锦