江苏省扬州市广陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1002民初5094号 原告：周斌，男，1975年11月26日出生，汉族，住扬州市邗江区。 委托诉讼代理人：吉海清、李艳秋，江苏仁方律师事务所律师。 被告：夏辉，男，1988年2月2日出生，汉族，住扬州市广陵区。 被告：夏苏华，男，1972年9月16日出生，汉族，住扬州市广陵区。 第三人：扬州同昌环保装备有限公司，住所地在扬州市邗江区槐泗镇工业集中区。 法定代表人：夏辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李广霞，江苏尚鼎律师事务所律师。 两被告及第三人共同委托代理人：胡延斌，江苏尚鼎律师事务所律师。 原告周斌与被告夏辉、夏苏华，第三人扬州同昌环保设备有限公司（以下简称扬州同昌公司）损害公司利息责任纠纷一案，本院于2019年8月9日立案受理后，依法由审判员陈健适用简易程序，于2019年9月20日、10月24日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，于2020年6月15日组成合议庭进行了审理。原告周斌的委托诉讼代理人吉海清、李艳秋，被告夏辉、夏苏华和第三人扬州同昌公司的共同委托诉讼代理人胡彦斌到庭参加诉讼，第三人扬州同昌公司的委托诉讼代理人李广霞到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告周斌向本院提出诉讼请求：1、要求被告夏辉、夏苏华共同赔偿扬州同昌公司的损失1353686元；2、两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年10月，夏苏华与葛伟共同投资设立江苏同昌环保科技有限公司（以下简称江苏同昌公司），注册资本为1000万元。2017年5月，江苏同昌公司股东由葛伟、夏苏华变更为夏辉、夏苏华，法定代表人由葛伟变更为夏辉。现夏辉担任江苏同昌公司的执行董事，夏苏华担任江苏同昌公司的监事职务。2017年6月，原告周斌与被告夏辉、夏苏华、江苏同昌公司、秦真坤、彭静共同投资设立扬州同昌环保有限公司（以下简称扬州同昌公司），注册资本为2500万元，主要经营范围为环保设备的研发、生产、销售和技术服务。同年7月，扬州同昌公司股东由周斌、秦真坤、夏辉、夏苏华、彭静、江苏同昌公司变更为周斌、秦真坤、夏辉、夏苏华、江苏同昌公司。股东变更后，夏辉认缴925万元、持股37%，夏苏华认缴500万元、持股20%，江苏同昌公司认缴125万元、持股5%，周斌认缴750万元、持股30%，秦真坤认缴200万元、持股8%。现夏辉担任扬州同昌公司的执行董事，夏苏华担任扬州同昌公司的监事。夏辉和夏苏华作为扬州同昌公司的执行董事和监事，利用实际控制扬州同昌公司经营管理的便利，未经股东会同意，将该公司生产的环保设备认为以超低价格转给江苏同昌公司，再由江苏同昌公司向其他客户销售。夏辉和夏苏华通过江苏同昌公司与扬州同昌公司进行关联交易的方式，将扬州同昌公司应当获得的利润非法转移，损害了扬州同昌公司利益。并且，夏辉和夏苏华违背法律规定，实施了下列损害扬州同昌公司的行为：1、应由江苏同昌公司承担的销售费用，在扬州同昌公司列支；2、长期占用扬州同昌公司应收货款；3、将不应当报支的费用在扬州同昌公司列支；4、未将处置废钢铁边角料的收益如实入账。原告认为夏辉和夏苏华的上述行为造成了扬州同昌公司的损失，故诉至法院，要求夏辉、夏苏华向扬州同昌公司赔偿损失。 被告夏辉、夏苏华共同答辩，江苏同昌公司成立于2015年10月，扬州同昌公司成立于2017年6月，江苏同昌公司是扬州同昌公司的股东，二者在公司设立时就存在关联关系，这是各股东一致认可的事实。从公司名称看，之所以共用同昌二字，在于扬州同昌公司生产的设备可以使用江苏同昌公司的注册商标，由江苏同昌公司进行销售。江苏同昌公司设立后，每年均有几百万元的销售，但没有自己的生产基地。扬州同昌公司成立后，计划江苏同昌公司的订单全部放在扬州同昌公司生产，还可以为其他公司再代工制作，这样可以在生产环节获取一定的利润。扬州同昌公司为江苏同昌公司代工是各股东成立公司时共同认可的，扬州同昌公司章程也没有禁止其与江苏同昌公司交易。事实上，扬州同昌公司成立后的几乎所有订单都是与江苏同昌公司签订的，原告也在扬州同昌公司负责生产管理，无论在离职前还是离职后，从未对两公司的关联交易提出异议。扬州同昌公司销售给江苏同昌公司的价格也是参照市场价格，不存在损害扬州同昌公司利益的情形。扬州同昌公司管理成本、销售和售后费用高不是夏辉和夏苏华的责任，而是正常的经营风险，不能将公司的亏损要求某几个股东承担。从程序上看，原告应当先行请求不设董事会的董事和不设监事会的监事，而不是直接诉讼，原告主张违背了程序的规定。综上，原告要求两被告赔偿损失没有依据，请求法院驳回原告的诉求。 第三人扬州同昌公司述称，在原告诉讼后，我公司进行了内部自查，未发现原告所述公司股东损害公司利益的情形，如果以后发现确实存在上述情形，我公司到时再采取相关的法律措施进行维权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、江苏同昌公司成立于2015年10月8日，法定代表人是被告夏辉，股东为夏辉、夏苏华，分别担任执行董事和监事职务，住所地在扬州市东侧。扬州同昌公司成立于2017年6月7日，法定代表人是被告夏辉，股东为江苏同昌公司、夏辉、夏苏华、周斌、秦真坤，夏辉和夏苏华分别担任执行董事和监事职务，住所地在扬州市邗江区槐泗镇工业集中区。以上事实，有当事人陈述，国家企业信用信息公示系统打印资料2份在卷予以证实，本院依法予以确认。 2、2018年10月26日，经扬州市中级人民法院主持调解，扬州同昌公司与周斌达成一致协议，约定“同昌公司最迟于2018年12月31日前，在公司住所地向周斌提供自2017年6月7日至2018年7月31日期间的公司章程、股东会会议记录、财务会计报告，供周斌查阅、复制；提供自2017年6月7日至2018年7月31日期间的会计账簿、会计凭证，供周斌查阅；周斌在依法查阅上述公司文件材料时，在周斌在场的情况下，可由会计师、律师各一名辅助进行”，扬州市中级人民法院出具（2018）苏10民终2861号民事调解书予以确认。 3、2019年3月22日，经周斌委托，扬州诚瑞会计师事务所有限公司出具编号为扬诚会审（5）（2019）第007号的审计情况汇总报告（以下简称《审计报告》）1份，审计资料包括扬州同昌公司2017年12月31日的资产负债表、2017年度的损益表、2018年7月31日的资产负债表、2018年1-7月份的损益表。第五条第二款第四项载明至2018年7月末审计期间，江苏同昌公司尚欠扬州同昌公司货款2550613.54元；第三款第1项载明扬州同昌公司与江苏同昌公司之间存在关联关系，扬州同昌公司出具给江苏同昌公司的产品价格由公司管理者制定，依据毛利率15%自行调增收入和调减费用制定出售价格，关联公司之间对于产品销售的价格存在认为控制，关联公司之间的损益认为把握；第三款第2项载明“利费倒挂，利润亏损无法弥补”，“期间费用仍占销售收入的21.40%”，第三款第3项载明“在审计所属期间，存在下列费用列支，具体为：⑴在营业费用中列支夏辉的业务提成33690元，其中2017年提成10285元，2018年提成23405元；⑵2018年度在营业费用中列支销售人员工资及养老金505412.8元，其中2018.3.97号凭证列支庞谦3500元、秦真坤5500元、夏辉10000元、周斌3500元；⑶在管理费用中列支办公桌子费用30000元；⑷在管理费用中列支上网服务费用25000元（不包括青锐百度推广销售费用）；⑸列支招待费用18000元；⑹列支的房屋租金80000元（期初提取216300元，期末结存136300元）”；第5页《扬州同昌损益情况分析表》载明2017年至2018年7月的销售费用为1116036.68元。 4、庭审过程中，被告夏辉、夏苏华提供商标注册证1份和产品图片7张，证明扬州同昌公司生产的产品均使用江苏同昌公司注册的商标；提供2019年6月23日会议纪要1份，证明扬州同昌公司处于经营困难的事实；提供劳动合同书1份和工资发放记录7份，证明周斌是扬州同昌公司的员工，参与公司经营并负责生产管理的事实；提供采购合同2份、秦真坤出差票据6张，证明扬州同昌公司的业务均由各股东协作办理的事实；提供采购合同14份，证明江苏同昌公司向扬州同昌公司采购货物的价格与向第三方公司的采购价格一致；提供公司章程1份，证明江苏同昌公司是扬州同昌公司的股东，章程没有禁止关联交易的规定；提供租赁合同1份、《部分支出统计表》1份和发票171张，证明扬州同昌公司列支的费用是合理支出，不存在虚假列支的事实。原告质证后对租赁合同之外证据的真实性均予认可，对租赁合同的真实性予以否认，并认为照片中没有使用江苏同昌的字样；会议纪要不能证明夏辉、夏苏华没有损害扬州同昌公司的权益；劳动合同书仅能证明原告与扬州同昌公司存在劳动关系，但是原告不参与公司经营，也不负责公司的生产和管理，原告在2018年5月21日被公司辞退；秦真坤是扬州同昌公司的业务人员，以江苏同昌公司的名义对外销售，但是工资和业务提成在扬州同昌公司列支；14份采购合同不能全面反映江苏同昌公司与第三方公司的业务关系，江苏同昌公司与扬州同昌公司的合同系查账前补签的合同，扬州同昌公司的财务由夏辉实际控制；租赁的厂房不仅有扬州同昌公司使用，还有江苏同昌公司和扬州君海机械有限公司在使用；《部分支出统计表》和发票不能说明列支的合理性和合法性，还需要相关的合同、清单和审批单等会计凭证予以佐证，并且从流水中可以看出大部分是运输费用，而根据14份合同的记载，运输费用包含在合同价款中，不应当另行产生运输费用。第三人扬州同昌公司质证后认可证据的真实性。本院对夏辉、夏苏华提供的证据审查后发现如下事实：1、7张产品图片中使用了江苏同昌公司的注册商标；2、劳动合同书中载明周斌在扬州同昌公司从事的工作是生产管理；3、14份采购合同载明扬州同昌公司交付货物给江苏同昌公司的地点在上海，合同价款包含运输费用；4、租赁合同表明扬州市金业机械有限公司将其坐落于邗江区槐泗镇工业集中区2600平方米的自建房出租给扬州同昌公司使用，租赁期限从2017年6月8日起至2020年6月7日止，每年租金不含税价为350752元。 5、2019年10月30日，扬州同昌公司向本院出具《情况说明》1份，载明“1、扬州同昌公司和江苏同昌公司有各自的办公室场所。在槐泗工业集中区，扬州同昌公司租用的是工业厂房；江苏同昌在同一地点租了2间办公室作为办公场所，并且在扬州市区也租有办公场所。2、营业费用中列支的业务提成计33690元，其中：2017年10月发放秦真坤3985元、夏辉3500元；2017年11月份发放夏辉2800元；2018年1月发放夏辉19700元；2018年3月发放夏辉3705元。扬州同昌公司的合同价格与江苏同昌公司对外签订销售合同价格是一致的，没有差价，几笔销售江苏同昌公司也没有利润。各股东口头一致同意，在扬州同昌公司发放上述提成。3、该应收账款截止到2019年10月份，江苏同昌公司欠扬州同昌公司账目金额为184551.41元，全部为质保金，均未到期。4、废钢铁边角料是存在的，之前一直堆放在车间，于2018年10月、2018年12月和2019年4月销售给废品站，取得的边角料收入34900元已入账。5、截止2019年9月，扬州同昌公司已发生管理费用2089341.96元，包含工资、福利费、社保费、奖金、办公费、通讯费、招待费、差旅费、研发费用、咨询服务费、水电费、租赁费、税金、运杂费、工会经费等。6、截止2019年9月，扬州同昌公司已发生销售费用1036950.85元，包含工资、福利费、办公费、通讯费、招待费、差旅费、业务提成等”。 6、诉讼过程中，原告撤回要求被告夏辉、夏苏华赔偿20万元边角废料损失的诉求，因不违背法律规定，本院依法予以准许。 本案的争议焦点是：一、原告周斌是否可以未经前置程序直接提起股东代表诉讼？二、被告夏辉、夏苏华是否存在损害扬州同昌公司利益的行为？如果存在，产生什么法律后果？ 针对本案的争议焦点一，本院认为，《公司法》第一百五十一条规定了股东代表诉讼应履行“竭尽公司内部救济”的前置程序，即股东提起代表诉讼须以股东经书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而执行董事、监事等拒绝或怠于提起诉讼为条件，设置该程序的意义在于维护公司独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用权利、节约诉讼成本。本案中，被告夏辉、夏苏华分别是扬州同昌公司的执行董事和监事，周斌要求夏辉、夏苏华提起对自己的诉讼必然遭到拒绝，不存在公司执行董事或监事接受股东申请对股东主张的被告提起诉讼的可能性，公司内部救济途径已经穷尽，再要求周斌履行前置程序没有任何意义，反而增加了当事人的讼累，与《公司法》第一百五十一条的立法本意相悖，故本院认为原告周斌可以未经前置程序直接提起股东代表诉讼。 针对争议焦点二，原告认为两被告损害扬州同昌公司利益的行为分别是：1、虚列销售费用1116036元，依据是《审计报告》中的《扬州同昌损益情况分析表》；2、将江苏同昌公司应当承担的110190元在扬州同昌公司列支，依据是《审计报告》第三款第3项；3、应当收回的货款被江苏同昌公司占用产生的利息损失127460元，依据是《审计报告》第三款第1项。本院审查后认为，《审计报告》是原告在庭前单方委托审计机构作出，效力较低，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。对于原告主张的虚列销售费用，扬州同昌公司已经进行了解释说明，包含工资、福利费、办公费、通讯费、招待费、差旅费、业务提成等，从内容上看符合公司一般运营的费用构成，故对原告的该项主张不予支持。对于原告主张的列支江苏同昌公司费用，本院对《审计报告》第三款第3项的内容进行审查后，未发现与江苏同昌公司之间的关联性，但是夏辉对提取业务提成没有提供相关的依据，其作为执行董事损害了扬州同昌公司的利益，应当予以赔偿，依据扬州同昌公司在《情况说明》第2条陈述的业务提成列支情况，夏辉应赔偿扬州同昌公司损失29705元；其他项目均为公司正常经营的正常费用，没有损害公司利益，原告主张赔偿没有事实依据，本院不予支持。对于原告主张的利息损失，扬州同昌公司与江苏同昌公司发生多笔业务往来，原告提供的《审计报告》第三款第1项不能反映哪笔业务存在未付货款及产生利息损失的事实，本院不予支持。 综上，本院认为，公司的董事、监事不得利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，夏辉作为执行董事，在没有相关事实依据的情形下提取业务提成给扬州同昌造成了损失，依法应予赔偿。原告主张监事夏苏华承担共同赔偿责任，因未提供证据证明夏苏华帮助夏辉实施了提取业务提成的行为，本院对原告的该项诉求不予支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百五十一条的规定，判决如下： 一、被告夏辉于本判决生效之日起十日内向第三人扬州同昌环保装备有限公司赔偿损失29705元； 二、驳回原告周斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16984元，由原告负担16000元，被告夏辉负担984元（原告已预付，被告夏辉应负担的984元在本判决生效之日起十日内向原告直接支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费16984元。 审 判 长  陈 健 人民陪审员  蔡十月 人民陪审员  赵 鑫 二〇二〇年八月九日 书 记 员  冯 丽