福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终3769号 上诉人（原审被告）：林奕芳,男,汉族,1979年4月30日出生,住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：胡文民，福建九信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘广东，男，汉族，1973年2月15日出生，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：程波，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司员工。 原审被告：林宗能，男，汉族，1973年1月11日出生，住福建省厦门市湖里区。 原审被告：林玉琼，女，汉族，1973年12月7日出生，住福建省安溪县。 原审被告：李耀金,男,汉族,1986年9月25日出生,户籍地黑龙江省宾县。 原审被告：李耀庆,男,汉族,1974年12月11日出生,户籍地黑龙江省宾县。 原审被告:厦门祝玲贸易有限公司,住所地福建省厦门市湖里区金山街道后坑西潘社**D172,统一社会信用代码91350206072845897C。 法定代表人:李丹智。 原审被告：张文茁,男,汉族,1982年1月3日出生,住安徽省安庆市太湖县。 原审第三人：叶冠群,男,汉族,1990年11月25日出生,住泉州市鲤城区。 上诉人林奕芳因与被上诉人刘广东、原审被告林宗能、林玉琼、林奕芳、李耀金、李耀庆、厦门祝玲贸易有限公司、张文茁、原审第三人叶冠群民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽01民初10283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林奕芳上诉请求：1、撤销原判，裁定驳回刘广东的起诉，或改判驳回刘广东对上诉人的全部诉讼请求。2、一审、二审案件受理费均由原审原告刘广东承担。事实和理由：一、原审程序违法。本案是经原审作出一审判决后，根据（2018）闽01民终7596号民事裁定书发回重审的案件。在诉讼中已查明存在“李耀金、李耀庆”签名、捺印的真实性不予确认的情况。而且，经中国裁判文书网类案检索，存在大量以刘广东作为出借人的民间借贷纠纷。本案与其它案件包括一审法院受理的原告也是刘广东的另一案件——（2016）闽0102民初8037号案件高度相似，均存在主债务砍头息、约定高额利息、担保人对其签名及捺印的真实性存在异议等事实，该案业已以“刘广东伪造证据、虚假陈述、办理虚假诉讼”为由，及其它刘广东为原告的民间借贷案件共计十一件已移送相关司法部门及公安机关审查，并经二审维持。福州市中级人民法院对此作出（2019）闽01民终1659号民事裁定书，认为“刘广东涉借款案件众多，且诸多案件均存在主债务人下落不明，保证人否认提供保证责任等问题……。鉴于一审法院已将刘广东所涉众多借贷案件移交相关部门及公安机关审查，本案亦应作相同处理”，并据此依法裁定“驳回上诉，维持原裁定”。二审的民事裁定书已明确刘广东所涉民间借贷案件“亦应作相同处理”的情况下，一审法院对本案进行实体审理并作出判决，是“同案不同判”。二、原审认定的事实存在重大错误。1、原审认定，“同日（2015年5月25日），叶冠群与林宗能、林玉琼签订《房屋抵押合同》……截止目前，尚未办理抵押登记手续”，与事实完全不符。上诉人二审提交证据足以证明，涉诉房屋已办理抵押登记手续，后叶冠群申请注销的上述抵押登记，并同意原审被告林宗能、林玉琼将上述房屋出售给了他人。该事实足以证明原审第三人叶冠群主动放弃了对价值870万元抵押价值的房屋担保。2、原审认定“叶冠群为该公司的员工”错误。三、原审认定事实不清。原审原告以民间借贷纠纷提起本案诉讼，且原审经中国裁判文书网类案检索，也发现存在大量以刘广东作为出借人的民间借贷纠纷。另外，上诉人也发现原审原告刘广东提起诉讼的标的巨大，大部分达到几百万元，上千万元的案件也不少。从日常生活常理来看，原审原告不太可能具备如此巨额的自有资金，而且根据民间借贷纠纷案件的审理规范，也应当查明原审原告的出借资金来源，以及是否存在“套取金融机构信贷资金又高额转贷”的违法犯罪行为。但从原审作出的民事判决书来看，原审显然没有查清这一关键事实，造成案件事实认定不清。四、原审适用法律错误。1、原审违背了相关司法解释的立法原意，违反《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条第（六）项规定，涉诉合同无效的情形显然与上诉人无关，上诉人对《借款合同》的无效并无过错，依法不应承担民事责任。另外，即使上诉人对《借款合同》的成立有过错，但从本案的实际情况来看，上诉人的过错也是非常小的。2、原审确定的民事责任明显违背当事人的约定和法律规定。一方面，原审原告主张的债权，既有保证又有物的担保，上诉人也应当在原审原告放弃的抵押担保数额870万元以内的债权免除保证责任。此外，原审造成本应裁定驳回起诉并移送公安机关立案侦查的案件，仍作为普通民事案件进行审理，明显是放纵原审原告刘广东的非法经营、虚假诉讼、套路贷等犯罪行为。 被上诉人刘广东辩称，一、一审法院程序合法。被上诉人确实有许多案件，部分由鼓楼法院移送公安处理。而且移送公安处理的案件，时间很久了，没有任何答复，说明就是没有犯罪事实。二、关于担保人的问题，这些担保人都是和借款人有关系，比如有亲戚关系，本案上诉人是借款人的弟弟，其他担保人都是借款人的朋友，造成答辩人信任，因此上诉人存在过错。而且，我国并非判例法国家，一审判决体现了对自由裁量权的善用。原审认定的事实正确，本案涉及的借款本金是1000万，上诉状中所述的厦门湖里区房子曾抵押但并未提供任何的证据。 刘广东向一审法院起诉请求：1.林宗能、林玉琼立即偿还刘广东借款本金820万元及利息50万元、罚息32.545万元、滞纳金91.48万元（利息、罚息、滞纳金计至实际清偿之日止，暂计至2016年2月23日）；2.林奕芳、李耀金、李耀庆、祝玲公司对上述债务承担连带清偿责任；3.刘广东有权对拍卖、变卖林宗能、林玉琼所提供的抵押物的价款优先受偿；4.林宗能、林玉琼、林奕芳、李耀金、李耀庆、厦门祝玲贸易有限公司、张文茁承担本案的诉讼费。在诉讼过程中，刘广东变更第一、二项诉讼请求为：1.林宗能、林玉琼立即偿还刘广东借款本金770万元及利息、罚息、滞纳金（利息、罚息、滞纳金以770万元为基数，从2015年8月28日起至清偿之日止按月利率2%计算计至实际清偿之日止，暂计至2016年2月23日）；2.林奕芳、李耀金、李耀庆、祝玲公司、张文茁对上述债务承担连带清偿责任。 一审判决认定事实如下：2015年5月25日，叶冠群与林宗能、林玉琼签订编号为GQFJ000073的《借款合同》，约定：林宗能、林玉琼因资金周转向叶冠群借款1000万元；借款有必须分期偿还借款本息，其中2015年6月24日还款70万元，2015年7月24日还款70万元，2015年8月24日还款70万元，2015年9月24日还款130万元，2015年10月24日还款130万元，2015年11月24日还款130万元，2015年12月24日还款130万元，2016年1月24日还款350万元；出借人有权转让本合同项下债权，借款人同意对债权受让人继续履行本合同项下的还款义务；因本合同履行而产生的公证、登记、第三方协助等费用及为实现债权而产生的诉讼费、律师代理费等均由借款人承担；借款人逾期还款，应向出借人支付罚息和违约金，罚息为每日按当期应还未还款金额的万分之五计收，违约金按当期应还未还款金额的10%计算。 同日，叶冠群与林宗能、林玉琼签订《关于保证金退还或罚没的补充协议》，约定林宗能、林玉琼向叶冠群提供50万元作为保证金，如林宗能、林玉琼未按《借款合同》的约定按时足额偿还借款本息，保证金不予退还，并优先依次冲抵由此产生的违约金、罚息、本金、利息等。 同日，叶冠群与林奕芳、祝玲公司签订《保证合同》，合同约定：林奕芳、祝玲公司自愿对林宗能、林玉琼的上述借款向叶冠群提供连带责任保证；保证期间自主合同履行期限届满之日起两年止；保证范围为借款人在主合同项下应向出借人履行的全部义务，包括但不限于主合同项下本金、利息、罚息、违约金、其他应付款项以及出借人为实现债权所支出的诉讼费、律师费等；在本合同有效期内，出借人有权转让主合同项下债权，保证人同意在保证责任范围内继续承担保证责任。同日，叶冠群与张文茁签订《保证合同》，合同约定所担保的债务、保证方式、保证范围、保证期限等内容均与林奕芳、祝玲贸易公司所签订的《保证合同》一致。同日，叶冠群与林宗能、林玉琼签订《房屋抵押合同》，约定林宗能、林玉琼自愿提供位于厦门市湖里区（产权证：厦国土房产证第××号）及厦门市思明区湖滨南路新乐大厦107号804室（产权证：厦国土房产证第××号）房产为上述债务提供抵押担保。截至目前，尚未办理抵押登记手续。同日，林宗能、林玉琼在《还款管理服务说明书》上签名、捺印，确认由冠群驰骋投资管理（北京）有限公司为林宗能、林玉琼提供信用咨询、信用管理和还款管理服务，并告知林宗能、林玉琼以刘广东的账户作为还款账户，以及还款时间、还款金额与《借款合同》的约定一致。2015年5月28日，刘广东通过银行转账分三笔共向林宗能汇款870万元。同日，林宗能、林玉琼向叶冠群出具收款确认书，载明林宗能、林玉琼已于2015年5月28日收到刘广东先生的现金130万元及银行转账870万元，上述款项视为林宗能、林玉琼与叶冠群于2015年5月25日签订的编号为ＧＱＦＪ000073的《借款合同》项下的借款本金1000万元。刘广东自认，现金130万元，其中50万元用于交纳保证金，80万元用于冠群驰骋投资管理（北京）有限公司的服务费。2015年5月28日，叶冠群（甲方）与刘广东（乙方）就债权转让事宜签订《债权转让协议》，约定：确认叶冠群于2015年5月25日与林宗能、林玉琼签订编号为ＧＱＦＪ000073的《借款合同》，借款本金1000万元；确认叶冠群于2015年5月25日与林奕芳、李耀金、李耀庆、祝玲贸易公司（时任股东：林宗能、林玉琼、李耀金）等签订了保证合同；叶冠群将上述《借款合同》、《保证合同》项下的全部债权转让给刘广东，转让对价为1000万元；5.叶冠群应于本协议生效当日将其持有的债权原件移交给刘广东占有，并将本协议约定的债权转让事宜通知借款人、担保人。同日，叶冠群向刘广东出具收款确认书，载明叶冠群于2015年5月28日指示刘广东向林宗能汇款870万元，作为《债权转让协议》项下的债权转让对价。此后，林宗能、林玉琼于2015年6月27日还款70万元，于2015年7月27日还款70万元，于2015年8月28日还款47万元，于2015年8月29日还款16.8万元，于2015年9月22日还款7万元，于2015年11月20日还款1.72万元，合计还款212.52万元。另查明，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司的法定代表人为刘广东，叶冠群为该公司的员工。 此外，经中国裁判文书网类案检索，存在大量以刘广东作为出借人的民间借贷纠纷，一审法院亦受理多起以刘广东作为原告的民间借贷及债权转让纠纷。 一审法院认为，叶冠群与林宗能、林玉琼签订《借款合同》后，由刘广东向林宗能、林玉琼支付借款，叶冠群在刘广东支付借款的当日将债权转让给刘广东，并以刘广东向林宗能、林玉琼转账的借款870万元作为转让的对价，结合刘广东的自认以及叶冠群、刘广东、冠群驰骋投资管理（北京）有限公司之间的特殊关系，足以认定本案是以叶冠群作为名义出借人，实际出借人为刘广东。从类案检索以及林宗能、林玉琼提交的证据来看，刘广东向社会不特定对象出借资金，以此获取收益，该行为具有反复性、经常性，且未经国务院银行业监督管理机构批准，属于从事非法金融业务活动，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，刘广东与林宗能、林玉琼签订的《借款合同》，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。刘广东实际出借870万元，扣除林宗能、林玉琼已返还的212.52万元，尚余657.48万元，林宗能、林玉琼应予返还。因合同无效，合同约定的利息、罚息、违约金对双方没有约束力，鉴于林宗能、林玉琼占用资金给刘广东造成的损失，本院酌定林宗能、林玉琼从2015年8月28日起至还清之日止按年利率6%向刘广东支付资金占用期间的利息。《借款合同》无效，《担保合同》亦属无效。但林奕芳、张文茁自愿为借款人提供担保，足以使出借人产生信任或低估借款不能收回的风险，林奕芳、张文茁对借贷事实的发生具有促成作用，存在过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，林奕芳、张文茁共同对林宗能、林玉琼上述债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。刘广东主张李耀金、李耀庆承担责任，缺乏事实依据，本院不予支持。祝玲公司为股东林宗能、林玉琼提供担保，未经股东会或股东大会决议，且《担保合同》中具有表决权的股东李耀金的签字及捺印亦非其本人所为，该担保行为违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”的规定，应属无效。担保法司法解释仅规定主合同有效而担保合同无效或主合同无效而导致担保合同无效时，担保人需承担责任的情形，未规定主合同无效且担保合同无效时，担保人应承担责任，故刘广东主张祝玲公司承担责任，本院不予支持。《房屋抵押借款合同》签订后，双方未就抵押物办理抵押登记手续，且双方均未向本院提供抵押物的所有权证书，故刘广东主张对抵押房产优先受偿，不予支持。 一审法院判决：一、林宗能、林玉琼应于本判决生效之日起十日内向刘广东返还657.48万元，并支付资金占用期间的利息（以657.48万元为基数，从2015年5月28日起至还清之日止按年利率6%计算）；二、林奕芳、张文茁共同对本判决第一项确定的债务中，林宗能、林玉琼不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；三、驳回刘广东的其他诉讼请求。案件受理费72132元，由刘广东负担17107元，林宗能、林玉琼、林奕芳、张文茁共同负担55025元。 本院认为，经审查，本院于2019年4月16日作出的生效裁定（2019）闽01民终1659号民事裁定认为“刘广东涉借贷案件众多，且诸多案件均存在主债务人下落不明、保证人否认提供保证责任等问题，本案《保证合同）中“黄思佳”的签名捺印经鉴定并非本人所留，故案涉借款及保证是否关尚存疑问。鉴于一审法院已将刘广东所涉众多借贷案件移送相关部门及公安机关审查，本案亦应作相同处理。” 依据中国裁判文书网下载文书，北京市东城区人民法院于2020年2月18日作出的（2020）京0101民初1200号民事裁定，和北京市第二中级人民法院于2020年3月30日作出的（2020）京02民终1602号民事裁定，均记载“北京市公安局东城分局已于2019年5月14日作出京公东经字（2019）000165号立案决定书，决定对冠群驰骋投资管理（北京）有限公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查”。此外，依据北京市高级人民法院于2020年4月27日作出的（2020）京民申637号民事裁定记载，该案原告郭祥系冠群驰骋投资管理（北京）有限公司员工，且出借资金来源于刘广东，故北京市第三中级人民法院认为案件涉嫌犯罪，作出（2019）京03民终13436号裁定，驳回原告郭祥的起诉。北京市高级人民法院经审理后亦驳回了该案原告的再审申请。 根据前述生效裁定可知，公安机关对冠群驰骋投资管理（北京）有限公司涉嫌非法吸收公众存款案已立案侦查，该公司法定代表人刘广东所涉众多借贷案件包括我市立案审理的案件已移送相关部门及公安机关审查。本案中，刘广东称其系实际借款人，并自认本案名义借款人叶冠群系公司员工，则本案与前述生效案件的案情相同。因此，刘广东所述事实及相对人是否承担民事责任等均与刑事侦查结果相关联，本案亦应同其他生效裁定作相同处理。故本院对刘广东的起诉予以驳回。 综上所述，一审判决适用法律错误，本院予以更正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2018）闽01民初10283号民事判决； 二、驳回刘广东的起诉。 一审案件受理费72132元，退还刘广东；二审案件受理费，全额退还林奕芳。 本裁定为终审裁定。 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 审 判 员 江 舟 二〇二〇年八月五日 法官助理 赖钟炜 书 记 员 李昕宇