云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2044号上诉人（原审被告）：莫秀娟，女，1972年4月9日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：李杰、周婧，春城法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人（原审被告）：周娟，女，1973年11月8日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。被上诉人（原审原告）：刘君良，男，1968年2月11日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：付英博，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：石福龙，男，1964年1月3日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。原审第三人：赵红梅，女，1975年7月13日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。原审第三人：何德，男，1977年1月2日出生，汉族，户籍登记地址：住云南省昆明市西山区。上诉人莫秀娟、周娟与被上诉人刘君良、原审第三人石福龙、赵红梅、何德与公司有关的纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院作出的（2019）云0102民初12140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莫秀娟及其委托诉讼代理人李杰，上诉人周娟，被上诉人刘君良的委托诉讼代理人付英博，原审第三人石福龙、赵红梅到庭参加诉讼，原审第三人何德经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人莫秀娟上诉请求：1.请求依法撤销昆明市五华区人民法院作出的（2019）云0102民初12140号民事判决书，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.请求依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，导致错误判决。一审判决认定上诉人与被上诉人刘君良、原审第三人石福龙、赵红梅、何德以共同出资设立“聚晟公司”，并约定出资金额和比例，因故未进行公司登记。之后，几个合伙人根据出资金额和份额，开展了6次业务经营活动，每次经营活动每人按约定出资份额、具体出资，经营活动收回本金及盈利又将本金及盈利分配给每位合伙人。被上诉人所诉争的10万元出资，出资时间是2014年11月10日，于2015年1月7日和3月13日分两次已返回被上诉人刘君良。一审判决认为上诉人与被上诉人之间从2014年至2015年之间往来款项累计超过80万元，即2015年6月份的股份代持协议中均反映该款项未退还的观点是错误的。80余万元的往来款项中，每一笔金额的打进打出都是对等的。仅有一笔37万元刘君良向上诉人的借款尚未归还。庭审中，上诉人均表示将通过诉讼程序追讨。而代持股协议中，按大家口头约定出资股份和事项再协议签订后，被上诉人及第三人均不同意该业务。所以，也未按协议约定出资经营该业务，因此，代持股协议约定的权利义务仅由上诉人与建赢公司之间履行。与被上诉人及第三人无任何权利义务关系，也不存在能证明一审判决所述“反映原告出资10万元未退还”的事实存在且刘君良的10万元并未汇入周娟账户。关于代持股协议的出资页顶及履行问题，在本案一审庭审中，被上诉人刘君良及第三人都同时表示没有参与和认可。二、关于上诉人与被上诉人刘君良及第三人之间在整个合伙期间发生的六次经营业务。如下：1.2014年11月6日向马均出借款项20万元；2.2014年11月11日向邓国友出借款项40万元；3.2014年12月16日向杨亮出借款项50万元；4.2014年12月30日向黄硕出借款项30万元；5.2015年1月8日向程德美出借款项30万元；6.2014年12月5日向李鑫出借款项20万元。因该款项借款人李鑫失踪，2016年10月31日，因周娟对互联网业务较熟，为方便联系，在大家的要求下，建立了一个“聚晟”合伙微信群，主要用于商量讨论如何起诉李鑫、按筹资比例交纳起诉费和执行过程中遇到的问题，以及执行完后分配计算等情况。而刘君良他们的微信截屏内容并不完整，避重就轻，仅提供他们有用的对话，对微信聊天记录顺序颠倒，没有连续性，也并不是被上诉人刘君良所说建群是为了讨论如何成立公司、如何入股和做业务，在没有返还股本金的情况下，“聚晟”公司就注销了等说法。周娟在“聚晟”公司微信群中宣布“聚晟”公司已注销，是因为起诉李鑫案件已执行结束，该微信群没有存在的必要而注销微信群。上述六笔款项已收回并返还被上诉人及第三人，借款时间、金额、返款时间、返款金额、返款红利等都证明经营期间的每一次业务结束后都已经进行了独立的清算，不存在被上诉人诉讼请求所述10万元出资款未返还的事实。并无一审判决所述“合伙人口头达成合意，由上诉人将被上诉人投资款退还”的事实。三、刘君良向莫秀娟账户汇入10万元的原因及退款的经过说明。2014年11月10日，因邓国友向上诉人及第三人等合伙人借款40万元，经商量，由莫秀娟筹资30万元，刘君良筹资10万元，同日，刘君良向莫秀娟汇入10万元，2014年11月11日，莫秀娟与邓国友签订借款合同，并筹资30万元，连同刘君良汇入的10万元，共40万元，借与邓国友。后因刘君良急需用款，而邓国友借款未到期，刘君良与莫秀娟商量，要求退回投入的资金10万元；莫秀娟分别于2015年1月7日退回刘君良7万元，2015年3月13日退回刘君良3万元，共计10万元。被上诉人刘君良转让上诉人莫秀娟账户的银行流水即为被上诉人刘君良起诉上诉人的依据。但该款项已经全部退回。为维护上诉人合法权益，特提起上诉。上诉人周娟的上诉请求与上诉人莫秀娟的一致。事实和理由：一、一审时我与莫秀娟共同委托诉讼代理人李杰、周婧，但是代理人在庭审答辩中没有分开陈述所以代理人的共同陈述不构成我的自认行为。我与莫秀娟是两个独立的个体所承担的权利义务也不同，我们两人没有法律上的连带或共有关系，与被上诉人刘君良也没有任何的约定义务。二、刘君良所述的10万元与我无经济和法律上的关系，该笔款项的汇入退回均没有经我手也未告知过我，我没有任何的委托和授权。三、聚晟公司没有成立，成立该公司只是大家的口头协商。我只是其中的一个口头参与者没有委托未担任任何职务和收取任何报酬，更没有像其他的参与者口头承诺过任何借出资金的行为。四、2016年10月31日因为我对互联网比较熟悉在大家的要求下我帮忙建了一个微信群大家商量取名为聚晟公司，微信群主要是讨论李鑫借款一事，不是讨论如何成立公司和入股的问题。五、我在微信群中宣布聚晟公司已注销，是宣布聚晟公司微信群注销，因李鑫案件起诉结束，该微信群没有存在的必要性。综上，即使本案可能存在莫秀娟与刘君良的经济纠纷也与我无关，一审判决我与莫秀娟承担连带责任没有事实及法律依据，恳请二审法院在查明事实的基础上，维护上诉人合法权益。被上诉人刘君良答辩称：两名上诉人邀约被上诉人及第三人共同成立公司，但是公司没有成立两名邀约人理应返还之前的股本金。这些事实在一审中均有证据证明，一审查明的事实清楚，适用法律正确，恳请法庭依法驳回上诉人的上诉。原审第三人石福龙、赵红梅答辩称：与一审意见一致，一审法院的判决是正确的。原审第三人何德未到庭发表答辩意见也未提交书面答辩意见。一审原告刘君良向一审法院起诉请求：（一）判令两被告归还股本金10万元；（二）判令两被告支付资金占用费（按年利率24%，自2015年6月9日起计算至还清股本金之日止）；（三）本案诉讼费、公证费由被告承担。一审法院经审理认为：刘君良、莫秀娟、周娟和石福龙、赵红梅、何德达成合意，拟共同出资设立聚晟公司，并约定刘君良出资10万元、石福龙出资20万元、赵红梅出资20万元、何德出资20万元、周娟出资40万元、莫秀娟出资60万元。2014年11月9日，刘君良通过银行转账方式向莫秀娟汇款10万元。周娟为此专门建立了群聊名为“聚晟公司”的微信聊天群用于讨论和处理聚晟公司成立过程中的运营和分红等情况。后由于聚晟公司并未登记设立，2018年10月，周娟在“聚晟公司”微信群中宣布聚晟公司已注销，并解散了“聚晟公司”微信群。2015年6月9日，莫秀娟与建赢公司签订《股份代持协议》，内容为：聚晟公司股东一致同意将投资在建赢公司的资金1,334,088元清算后撤回。现何德退出聚晟股份，将莫秀娟持有的聚晟公司60万元、周娟40万元、石福龙20万元、赵红梅20万元、刘君良10万元，共计150万元股份延续转至建赢公司入股……同日，莫秀娟将“莫秀娟股权受让款”150万元通过银行汇款方式支付给建赢公司，建赢公司同时向莫秀娟开具了“股本金”150万元的收款《收据》和《出资证明书》，《出资证明书》内容：莫秀娟于2015年6月9日通过股权受让向本公司缴纳出资150万元，自本出资证明核发之日起享有本公司章程规定的股东权益……。一审法院认为，首先，发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的股东。本案中，当事人自认原、被告和第三人共同出资设立聚晟公司，但聚晟公司因故最终并未登记成立，同时被告莫秀娟向建赢公司出资150万元与原告和第三人无关，因此，本案属于因公司未成立而引起的公司发起人内部之间的纠纷，而非因公司未成立引发的发起人应向债权人担责的外部合同或者侵权责任纠纷，故一审法院审理后确定本案案由为与公司有关的纠纷。其次，在法律关系中，在公司成立前或者公司未成立时，发起人之间的权利义务关系在法律上属于合伙关系，应当参照法律对合伙的规定处理。本案中，当事人自认在聚晟公司确定不能成立后合伙人已经自行清算，且清算后并无亏损，合伙人口头达成合意由两被告将原告的投资款10万元退还原告（两被告仅抗辩该退款义务已经履行，而非不应退款），故两被告应按合伙人之间的约定将原告的投资款10万元退还给原告。第三，两被告抗辩退款义务已经履行，并提交了其与原告之间的银行交易明细予以佐证。对此，一审法院认为，被告提交的证据反映其在2015年1月和3月向原告付款7万元、3万元，合计10万元，但被告提交的证据同时反映原、被告之间在2014年至2015年期间的款项往来累计超过80余万元，并且2018年“聚晟公司”微信群中的聊天内容和2015年6月的《股份代持协议》中均反映原告的出资款10万元并未退还，因此，一审法院对两被告抗辩债务已经履行的理由不予采信，并依法对原告主张被告向其付款10万元对应其他债权债务关系的理由予以采纳。综上理由，根据法律对公司因故未成立后果的规定，以及法律对合伙关系解除后果的规定，结合约定和履行情况，一审法院对原告请求两被告共同退还投资款10万元的诉求予以支持。同时，由于当事人未约定债务履行时间，结合原告于2018年10月23日在“聚晟公司”微信群中向被告莫秀娟主张权利的事实，以及法律对债务履行期限不明确中关于“合理期间”的规定，一审法院确定资金占用费应自2018年11月1日起计算为宜。原告诉求比照法律对民间借贷的规定按年利率24%计算资金占用费无合法依据，一审法院确定只应按年利率6%计算。原告请求的公证费无证据佐证，一审法院不予支持。应当说明的是，第三人在本案中属于无独立请求权的第三人，其对本案当事人争议的标的无独立请求权，其权利可以另案起诉处理。其他当事人提交的，与案件处理无关联性的证据，一审法院不再予以审核认定。据此，一审法院判决如下：一、被告莫秀娟、周娟应于本判决生效之日起十日内，连带返还原告刘君良投资款10万元，并支付该款项的资金占用损失（按年利率6%，自2018年11月1日起计算至债务清偿之日止）；二、驳回原告刘君良的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元，由原告刘君良负担1880元，被告莫秀娟、周娟负担2380元。本院二审期间，上诉人莫秀娟提交证据如下：证据1：借款合同、收条、银行转账流水；证据2：借款合同、房屋买卖合同、收条，证据1-2欲共同证明上诉人与被上诉人、第三人之间经营六笔业务中的三笔，（一审已提供2笔），该出借款项的本金及利息均已收回，并归还出资人，利润已分配给相关人员；证据3：股权认购协议，欲证明结合一审证据第5组代持股协议与被上诉人及第三人无关，代持股协议约定的权利义务均由上诉人莫秀娟单独履行；证据4：借款合同、银行转账流水，欲证明代持股协议所涉的133万余元，系上诉人莫秀娟本人独立经营的业务，与被上诉人、第三人无关。经质证，上诉人周娟对证据1-4的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。被上诉人刘君良对证据1的真实性、合法性认可，对关联性不认可，对证据2的真实性、关联性及证明目的不予认可，对证据3、4的真实性、合法性、关联性均不予认可。原审第三人石福龙、赵红梅的质证意见与被上诉人刘君良的一致。当事人均对证据1的真实性无异议，本院亦予以确认；其余证据与本案无关，本院不予确认。本院二审期间，上诉人莫秀娟对一审认定事实部分有异议：1.一审判决第4页第8行“刘君良、莫秀娟、周娟和石福龙、赵红梅、何德达成合意，……莫秀娟出资60万元。”他们出资不是为了设立聚晟公司而是为了放贷给案外人用来做业务的。2.一审判决第4页第12行“周娟为此专门建立了群聊名为“聚晟公司”的微信聊天群用于讨论和处理聚晟公司成立过程中的运营和分红等情况。”认定错误，建立微信群是用来处理李鑫这笔借款的。3.一审判决第4页第17行“2015年6月9日，……共计150万元股份延续转至建赢公司入股。”认定错误，为了做业务在微信群中发了一份空白的协议书征询大家的意愿，其他人都表示不愿意做所以这个业务与其他人没有关系，后期的款项都是莫秀娟一人投入的。一审认定事实有遗漏部分，一审提交的银行流水中有一笔133万余元是莫秀娟的个人资金与其他人无关。上诉人周娟对一审认定事实部分有异议，一审判决第4页第8行“刘君良、莫秀娟、周娟和石福龙、赵红梅、何德达成合意，……莫秀娟出资60万元。”约定的金额只是口头商量的没有固定下来也没有实际交纳。上诉人未提交证据证实异议事实，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。本院二审确认事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，本案系因公司未成立而引起的公司发起人内部之间的纠纷，虽各方当事人未对共同出资设立聚晟公司的相关事宜订立过书面协议，但因各方当事人均认可曾口头协商约定公司成立事项以及各自的出资额等问题，根据我国《民法通则》第五十六条规定，该约定是成立并有效的。鉴于各方当事人对于公司并未实际登记设立以及无盈亏的事实，故被上诉人要求退还其投资款10万元的诉讼请求于法有据，本院予以支持；关于一审判决周娟需与莫秀娟共同承担返还责任的问题，本案中上诉人莫秀娟及被上诉人均认可10万元是交给了莫秀娟本人，周娟并未经手收取过该笔款项，且涉案证据并未显示周娟是公司发起人之一，故上诉人周娟需与莫秀娟连带返还上诉人10万元投资款没有事实和法律依据，本院不予支持；第二，对于上诉人莫秀娟认为自己已经履行了退款义务，本院认为莫秀娟提供的其与刘君良在2014-2015年期间资金往来明细表显示的汇入、汇出金额无法与莫秀娟本人所说的借款利息分红模式相对应，且双方在2014年至2015年期间交易往来多笔款项，无法证明2015年1月和3月共向被上诉人支付的10万元就是本案所诉的投资款10万元，应承担举证不能的法律后果；另，双方当事人提交的微信聊天记录及代持股协议反映上诉人曾邀约被上诉人将投入聚晟公司的股本金转为改投到建赢公司的股本金且由莫秀娟代持，但被上诉人并不认可委托代持的事实，也未在代持协议上签字，所以上诉人莫秀娟的代持行为不成立，并且既然已经返还投资款10万元，但微信聊天记录显示莫秀娟仍然在2015年6月邀约被上诉人将投资款10万元转入建赢公司，与常理相悖，故上诉人莫秀娟的抗辩理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法，但对法律条款适用有所曲解，故本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第第一百三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院作出的（2019）云0102民初12140号判决；二、上诉人莫秀娟应于本判决生效之日起十日内，返还被上诉人刘君良投资款10万元，并支付该款项的资金占用损失（自2018年11月1日起计算至债务清偿之日止按年利率6%计算）。本案二审案件受理费8520元，由上诉人莫秀娟承担。本判决为终审判决。审判长 保 红审判员 吴 娴审判员 张 彬二〇二〇年八月三十一日书记员 李怡庭