襄阳市襄州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0607刑初366号公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。被告人张奎，男，1998年5月18日出生，汉族，中专文化程度，无固定职业，出生地山东省临沂市，住山东省临沂市兰山区。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月16日被山东省临沂市公安局兰山分局车站派出所抓获羁押，同年4月20日被襄阳市襄州区公安局刑事拘留；4月27日经本区检察院批准逮捕，次日由襄阳市公安局东津新区分局执行逮捕，现羁押于襄阳市襄州区看守所。辩护人杜万**，山东君正义律师事务所律师。襄阳市襄州区人民检察院以鄂襄州检刑诉〔2020〕343号起诉书指控被告人张奎犯诈骗罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2020年8月4日公开开庭审理了本案。襄阳市襄州区人民检察院指派检察官李迎飞和检察官助理杨居源出庭支持公诉，被告人张奎及其辩护人杜万**到庭参加诉讼，本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。公诉机关指控，2019年12月2日至12月3日期间，被告人张奎以出卖手机、提供二维码刷单返利等为由，从被害人徐某1处骗得钱财共56278元用于个人消费，具体事实如下：1.2019年12月2日，被告人张奎在微信朋友圈发布消息称要出卖手机，徐某1看到后与张奎联系购买手机，并通过微信向张奎转账3470元，至案发前张奎未向徐某1交付手机，亦未退还手机款。2.同日，被告人张奎以套现为名借用广东省江门市新会区会城××数码产品店的收款二维码，并向徐某1谎称其可以刷单返利，向徐某1发送此二维码刷单。当晚，徐某1按照张奎的指示前后5次向新会区会城××数码产品店的收款二维码付款共55397元，此后，被告人张奎以返利为由向徐某1“返利”7589元，其余47808元至案发前张奎未退还。3.2019年12月3日，被告人张奎以需要借钱刷单为名向徐某1借钱，徐某1通过微信向张奎转款5000元，至案发前张奎未退还。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了接处警工作登记表、立案决定书、抓获经过、微信聊天记录照片、微信转账记录照片、微信交易明细、户籍证明等书证；证人霍某的证言；被害人徐某1的陈述；被告人张奎的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张奎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，按照认罪认罚从宽制度提出量刑建议，建议对被告人张奎判处有期徒刑三年，并处罚金。被告人张奎对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人杜万**的辩护意见是：被告人张奎向徐某1借款5000元属民事借贷，不应结论诈骗，被告人张奎自行到公安机关配合调查，如实供述诈骗事实，系自首，到案后及在庭审中如实供述犯罪事实，系坦白，自愿认罪认罚，预交了罚金，建议法庭对被告人张奎从轻处罚。经审理查明，2019年12月2日至12月3日期间，被告人张奎虚构出卖手机、提供二维码刷单返利等事实，隐瞒真相从其战友徐某1处骗得现金共56278元用于个人消费，具体事实如下：1.2019年12月2日，被告人张奎在微信朋友圈发布消息称要出卖手机，徐某1看到后与张奎联系购买手机，并通过微信向张奎转账3470元，至案发前张奎未向徐某1交付手机，亦未退还手机款。2.2019年12月2日，被告人张奎以套现为名借用广东省江门市新会区会城××数码产品店的收款二维码，向徐某1谎称可以刷单返利，并给徐某1发送此二维码刷单。当晚徐某1按照张奎的指示前后5次向新会区会城××数码产品店的收款二维码付款共55397元，此后被告人张奎以返利为由向徐某1“返利”7589元，其余47808元至案发前张奎未退还。3.2019年12月3日，被告人张奎以需要刷单为由向徐某1借钱，徐某1通过微信向张奎转款5000元，至案发前张奎未退还。另查明，2020年3月4日，被告人张奎因涉嫌诈骗被山东省临沂市公安局兰山分局取保候审。2020年4月16日，被告人张奎经山东省临沂市公安局兰山分局车站派出所通知即将到达车站派出所时被抓获。2020年6月29日，被告人张奎在值班律师曹某的见证下向本区检察机关出具了认罪认罚具结书。审理中，被告人张奎的近亲属代其预交罚金人民币一万元。上述事实有经庭审质证、确认的接处警工作登记表、立案决定书、抓获经过、微信聊天记录照片、微信转账记录照片、微信交易明细、户籍证明等书证；证人霍某的证言；被害人徐某1的陈述；被告人张奎的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张奎以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方法，诈骗他人现金5.6278万元，数额巨大，其行为侵害了公民财产权利，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应予依法惩处。其行为给被害人徐某1造成经济损失应当退赔。公诉机关的指控成立。被告人张奎的辩护人杜万**关于“被告人张奎到案后及在庭审中如实供述犯罪事实，系坦白，自愿认罪，预交了罚金，建议法庭对被告人张奎从轻处罚”的辩护意见，符合庭审查明的事实和法律规定，予以采纳。但辩称被告人张奎向徐某1借款5000元属民事借贷，不应结论为诈骗数额，张奎自行到公安机关配合调查，如实供述诈骗事实，系自首的意见与案件事实和法律规定不相符，经查被告人张奎在山东省临沂市因涉嫌诈骗被兰山区公安分局取保候审，取保候审期间被公安机关通知到案，应当随传随到是其被取保候审应当遵守履行的法定义务，其在被临沂市公安局兰山公安分局调查孙某等人被诈骗案件时，并没有主动交代诈骗孙某等人以外的诈骗事实，在取保候审期间被公安机关通知即将到派出所时被抓获，也不符合投案自首的主动性条件，同时其被抓获后所供述诈骗徐某1的事实也是已经被公安机关掌握的事实，不是其被采取强制措施后主动交代的司法机关尚未掌握的犯罪事实，因此其行为不具备自首的构成要件，故不能按自首结论；被告人张奎对战友徐某1采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取徐某1的信任向其提供的收款二维码刷单付款，接着又以刷单为由向徐某1借款5000元未还，借钱刷单的理由是为了占有他人钱财所找的借口，其骗得款项后用于个人消费，并无归还的意思和行动，形式上是以刷单为名而借款，实质目的是非法占有他人财物，其实际占有他人现金的客观行为与之前的刷单行为具有关联性，是持续诈骗行为，符合诈骗的特征，并非民事借贷，因此辩护人关于张奎向徐某1借款刷单的5000元系民事借贷和张奎具有自首情节的辩护意见不予采纳。被告人张奎归案后能够如实供述犯罪事实，符合坦白的构成要件，系坦白，依法可从轻处罚。被告人张奎承认指控的犯罪事实，虽表示愿意接受处罚，但未退赔被害人经济损失，也未取得被害人谅解，没有减轻社会危害后果的实际行动和悔罪的表现，认罚不全面彻底，不符合认罚条件，故不能适用认罪认罚制度从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。本院根据案件的具体事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人张奎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张奎的刑期从2020年4月16日起至2023年4月15日止；罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。）二、责令被告人张奎退赔被害人徐某1经济损失五万六千二百七十八元，限本判决发生法律效力后十日内付清。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  姜洪亮人民陪审员  吴 芳人民陪审员  宋院生二〇二〇年八月二十八日书 记 员  刘智君