贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终6204号上诉人（原审被告）：贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区南厂路**都市国际第****楼（6）******。法定代表人：张莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘龙海，男，1986年6月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：六盘水市贵能物流运输服务有限公司，住所地，住所地贵州省六盘水市钟山经济开发区石桥村**路iv>法定代表人：吴炼，该公司总经理。委托诉讼代理人：付阳，贵州创文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东水电二局股份有限公司，住所地广，住所地广东省广州市增城区新塘镇广深大道****水电广场A-1商务中心**v>法定代表人：谢彦辉。上诉人贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司因与被上诉人六盘水市贵能物流运输服务有限公司、广东水电二局股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司上诉请求：一、撤销原判；二、发回重审，或者改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定上诉人差被上诉人运输款392260元错误。上诉人与被上诉人在运输合同约定130元／吨运费只是被上诉人应开具税票给上诉人的金额，双方实际交易的运输费用为100元／吨，故一审判决认定的金额为被上诉人应开具税票给上诉人的金额，并非是上诉人实际差欠被上诉人的运费。二、一审判决上诉人支付被上诉人运输款错误，被上诉人主张上诉人支付运输款的支付条件尚未成就，依据被上诉人与上诉人于2017年6月11日签订的《水泥运输合同》第七条第一项“第七条、运输结算及付款方式：1、乙方每月10日前制作上月的《对账单》（需加盖乙方公章）并提供给甲方项目财务部门，甲方应在收到对账单后5个工作日内核对乙方的对账单，双方根据本合同核对清楚后，乙方按甲方要求向甲方开具发票及收据并交给甲方，运输费用在本月底前支付给乙方开户行账户。……”的约定，案涉运输款支付需要具备两个条件，第一，必须经过被上诉人与上诉人结算制作对账单双方签字确认；第二，被上诉人应当按照上诉人要求开具发票及收据给上诉人，上诉人在结算当月的月底支付结算运输费。本案中，被上诉人与上诉人虽然进行结算，但被上诉人并未按照合同约定将发票和收据开具给上诉人，故案涉欠款并未达到支付条件。三、一审判决未扣除被上诉人未开具发票的税额及未按照合同约定开具足额税率发票的税额错误。上诉人与被上诉人在合同中约定被上诉人应开具税率为11%的增值税专用发票给上诉人，而实际上被上诉人开具11%税率发票金额为1019944.7元，开具10%税率发票金额为924702.29元，按照合同约定扣除未开具的1%的税率4247.02元，该笔款项应予以扣除。依据被上诉人与上诉人签订的《水泥运输合同》第四条第一项、第二项“第三条、运输价格：1、乙方从水城瑞安水泥有限责任公司将散装水泥运至贵州水城县出水沟水库（工地范围内甲方指定的地点）运输价格为130元／吨（含增值税专用发票、税率11%），金额约260万元，结算按实际运输量结算。2、乙方从水城瑞安水泥有限责任公司将散装水泥运至贵州水城县观音岩水库（工地范围内甲方指定的地点）运输价格为45元／吨（函增值税专用发票、税率11%），金额约22.5万元，结算按实际运输量结算……”的约定，上诉人出具给被上诉人的增值税发票税率为11%，而上诉人未开具税率为11%的发票给被上诉人，只是开具10%的税率的发票给被上诉人，故差额的1%税率应扣除。四、一审判决未扣除被上诉人应返款给上诉人的金额错误。被上诉人与证人吕某签订的《水泥运输合同》第四条第二项已经明确约定，吕某与被上诉人签订的合同由上诉人鑫源祥瑞与被上诉人进行结算，再由上诉人鑫源祥瑞根据合同约定将结算金额支付给被上诉人，该合同第七条第一项同时约定，被上诉人按合同约定开具发票及收据给上诉人，上诉人再支付款项给被上诉人。因此，被上诉人与证人吕某签订的《水泥运输合同》实际履行合同的当事人是上诉人与被上诉人，并非是被上诉人与吕某。因此，被上诉人每吨应返还的30元应直接返还给上诉人。按照开具金额被上诉人应返款448746.99元给上诉人，已返款336485.51元，尚余112261.48元未返款给上诉人，故一审判决未扣除该112261.48元错误。同时，被上诉人与证人吕某结算运输费为100元／吨。五、一审判决未扣除被上诉人过错将粉煤灰打入水泥罐车造成上诉人返工及材料损失共计185317.68元错误。一审时，上诉人已经举证证实，因被上诉人过错将粉煤灰打入水泥罐车造成上诉人返工及材料损失共计185317.68元，故该笔损失也应从运输费费用中予以扣除。六、一审判决上诉人承担违约金错误。本案中的违约方是被上诉人而非上诉人。被上诉人在合同履行期未届满且因被上诉人过错将粉煤灰打入水泥罐车造成上诉人返工及材料损失后，就舍弃合同，不愿承担因过错造成的后果，因此，被上诉人在履行期限未届满时单方解除合同，解除合同的过程在于被上诉人。同时，上诉人未支付案涉运输款给被上诉人，是被上诉人未按照合同约定开具发票和出具收条给上诉人，上诉人不支付运输款具备合同约定的合理事由。七、一审判决上诉人承担资金占用费错误。首先，被上诉人未按合同约定开具发票和出具收条给上诉人，上诉人不支付运输款具备合理事由，不应支付未付运输款利息。且被上诉人提出的违约金主张与资金占用费损失主张，该二项诉请系重合主张。其次，即使需要支付资金占用费，一审判决计算基数也没有事实根据和法律依据。八、一审判决适用法律错误、因一审判决认定事实错误，故导致其适用法律错误。九、一审审判程序违法、一审时上诉人按照法院传票上规定证据交换时间和开庭时间准时出庭，但证据交换时被上诉人并未到庭，且开庭时一审法院也没有按照开庭时间准时开庭，整个一审诉讼程序十分混乱，其审理程序违法。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，审理程序违法，请求支持其上诉请求。被上诉人六盘水市贵能物流运输服务有限公司辩称，一审认定判决金额没有任何错误，且双方并没有明确约定开具发票是双方明确付款的条件，承担违约金是双方确认金额的自愿意思表示，一审不存在程序违法。被上诉人广东水电二局股份有限公司未到庭发表答辩意见。六盘水市贵能物流运输服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告运输款392260元；2、判决被告支付原告违约罚金50000元；3、判决被告向原告支付资金占用费（从2019年11月3日至2019年6月28日以492260元为基数按年利率24%向原告支付资金占用费，从2019年6月29日起以392260元为基数按年利率24%向原告支付资金占用费至本息付清之日止）；4、本案诉讼费、保全费、担保费、律师费由被告承担。一审法院经审理查明认定以下事实：2017年6月11日原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司作为卖方，被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司作为买方，广东水电二局股份有限公司水城县出水沟水库工程施工项目经理部作为担保方签订水泥运输合同，且合同中对数量、单价、增值税专用发票、双方违约责任均进行约定。2018年11月3日原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司与被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司对运输款项进行结算，并由被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司在运输结算单上加盖公章予以确认其尚欠原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司货款人民币492260元，后被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司于2019年6月28日向原告支付运输款人民币100000元。现原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司以被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司未按时支付剩余货款为由诉至法院，提出诉请如前。上述事实有水泥运输合同、中信银行贵阳分行客户回单、结算单等相关证据材料以及当事人陈述等证据在卷佐证，法院予以确认。一审法院认为，民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。法院对原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司的主张分述如下：一、原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司第一项诉请所主张的判令被告支付原告运输款392260元，根据原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司与被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司于2018年11月3日对销售款项进行结算并出具2张结算单，结算单上记载“需方（被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司）累计欠款总金额为492260元”。后被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司2019年6月28日向原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司支付货款人民币100000元，因此尚欠货款人民币392260元。对于原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司上诉诉请，法院依法予以支持。而对于被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司针对上述诉请所提出如下答辩，法院综合论述如下：第一、“原告主张被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司支付运输款392260元不属实。因为原被告双方在《水泥运输合同》中约定的130元/吨运费只是原告应开具税票的金额，双方实际交易的运输费用为100元/吨，也就是说原告开具130元/吨的发票给被告，被告支付款项后，原告应每吨返还30元给被告，因此原告主张的金额为应该开具的金额并不是被告实际差欠的运费。”原被告双方签订的《水泥运输合同》并未约定有被告所称上述事实，因此对于被告这一辩称法院不予采信。第二、“按照开票金额原告应返款448746.99元给被告，原告已经返款336485.51元，剩余112261.48元尚未返款，因此该款项应从运费392260元中予以扣除。”因原被告双方签订的《水泥买卖合同》中并未约定返款事宜，因此对于被告所主张的尚未返款金额应从运费中予以扣除这一辩称于法无据，法院依法不予采信。第三、“原被告双方在合同中约定，原告应开税率为11%的增值税专用发票给被告，但原告只开具税率为10%的增值税专用发票给被告，未开具税率为1%的增值税专用发票金额为9247元。因此该笔款项也应从运输款392260元中予以扣除。”虽然双方所签《水泥运输合同》第四条约定增值税的税率为11%，但双方在合同中并未进行被告所作上述辩称的约定，即未约定应在货款中扣除税额及税率差额的约定。因此，在本案审理的原告主张被告按合同约定支付货款的纠纷中，由于无合同约定、被告又未就此进行诉的主张，故不宜对被告的这一辩称进行作出在货款中给予扣除的处理决定。对此，被告应另行主张。被告的上述辩称法院不予采纳。第四、“因原告的过错将粉煤灰打入水泥罐车，造成被告返工及材料损失共计人民币185317.68元，该笔损失也应该从运输费392260元中予以扣除。”因被告未举证证明原告是造成其损失的责任主体，且原告也未予以认可。同时，原被告双方亦未就此次事件的损失通过备忘的形式进行说明。因此不宜对被告的这一辩称进行作出在货款中给予扣除的处理决定。对此，被告应另行主张。被告的上述辩称法院不予采纳。二、对于原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司第二项诉讼请求即判决被告支付原告违约金罚款人民币50000元。根据原被告所签订的《水泥运输合同》第九条第二款关于违约责任即“若甲方（被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司）未按合同约定支付水泥运费超过30天的，对甲方（被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司）处以人民币伍万元罚款”之约定和被告已实际超过30天未支付货款的事实，同时依据“依法成立的合同对当事人具有法律约束力”之法律规定，被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司应对其超过30天未向原告支付运输费的违约行为承担《水泥运输合同》第九条第二款所约定的违约责任。因此原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司的上述诉请，法院依法予以支持。对于被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司关于导致合同不能继续履行和被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司未足额支付货款的过错责任在原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司，因原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司未按合同约定足额开11%的税票给被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司，所以本案的支付条件尚未成就这一辩称。因双方所签《水泥运输合同》的违约责任中（第九条）并未对上述事项进行约定，故被告所持因原告的上述事由导致原告违约的辩称因不符合双方合同之约定，法院不予采信。三、对于原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司第三项诉讼请求即判决被告向原告支付资金占用费（从2018年11月3日至2019年6月28日以492260元为基数按年利率24%向原告支付资金占用费，从2019年6月29日起以392260元为基数按年利率24%向原告支付资金占用费至本金付清之日止）。原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司所主张的资金占用费实际上就是原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司应主张的利息损失。由于原被告双方所签《水泥运输合同》中并未对资金占用费进行约定，故原告的利息损失应该按中国人民银行同期贷款利率计算。关于利息起止计算时间。因原被告双方签订销售结算单的时间为2018年11月3日，因此利息损失的计算的起始日期为2018年11月3日，欠款金额为492260元。其后被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司于2019年6月28日向原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司支付人民币100000元，因此关于利息损失因该分段计算。即2018年11月3日至2019年6月28日共计237天的利息损失为：492260元×4.35%÷365天×237天=13903.98元；2019年6月29日至开庭之日即2019年10月18日共计112天的利息损失为：392260元×4.35%÷365天×112天=5235.86元。综上，原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司从2018年11月3日至开庭之日即2019年10月18日的利息损失为：13903.98元+5235.86元=19139.84元。原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司之后利息损失9以本金人民币392260元为基数，从开庭之日的第二天即2019年10月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止。对此被告辩称，“原告主张被告资金占用费没有事实依据，且计算方式也不符合法律规定，原告与被告在合同中并未约定利息的计算方式，且该案的欠款并不是民间借贷之间的借款，因此原告按照民间借贷的年利率24%主张利息适用法律错误”。法院认为，因被告未按合同约定向原告支付货款，客观上造成了对原告资金的占用，对于资金占用费之利息计算标准法院依法进行了调整，被告的上述辩称法院部分采纳。四、关于原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司请求被告承担保全费、保全担保费、律师费之主张，因原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司未提供保全费、保全担保费的相关依据而不能对保全费、保全担保费的具体金额给予认定，同时原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司亦未提供其与律师事务所签订的委托合同以及律师事务所收费所出具的增值税发票在卷佐证，因此原告的上诉诉请法院实难支持，原告待上述证据齐备后可另行主张。五、原告诉请中将广东水电二局股份有限公司列为被告，要求其与被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司共同承担诉请之款项，被告广东水电二局股份有限公司答辩称广东水电二局股份有限公司设立的出水沟水库工程施工项目经理部是被告广东水电二局股份有限公司的内部职能部门，不具备法人的主体资格，不是独立的民事主体，不能独立地对外承担民事责任。根据查明的事实担保方确为广东水电二局股份有限公司水城县出水沟水库工程施工项目经理部，由于原告并未举证广东水电二局股份有限公司水城县出水沟水库工程施工项目经理部取得了被告广东水电二局股份有限公司的书面授权进行担保的证据，且被告广东水电二局股份有限公司已明确作出上述辩称的意见，原告亦未提供证据给予反驳。根据相关法律规定，被告广东水电二局股份有限公司的这一辩称法院予以采信。故原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司要求被告广东水电二局股份有限公司与被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司共同承担责任，法院依法不予支持。综上所述《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第一百一十九条、《中华人民共和国担保法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第八条、第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司在本案判决书生效之日起十日内向原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司支付运输款人民币392260元；二、被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司在本案判决书生效之日起十日内向原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司支付违约金人民币50000元；三、被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司在本案判决书生效之日起十日内向原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司支付资金占用费人民币19139.84元，之后的逾期利息以本金人民币392260元为基数，从开庭之日的第二日11起即2019年10月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；四、驳回原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币4505元，由被告贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司承担人民币3990元，原告六盘水市贵能物流运输服务有限公司承担人民币515元。二审期间，双方当事人未提交新证据，本院查明认定的事实与一审法院查明认定的事实基本一致，且有一审法院提交的证据卷在卷佐证，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张的程序问题，经查阅一审卷宗，未发现影响本案公正审理的情形，故对上诉人的该项主张，本院不予采信。关于欠付货款金额，因上诉人与被上诉人双方对账结算后确认欠付货款金额为492260元，根据合同约定以及双方之前亦是按照130元/吨结算的事实，上诉人现认为应当按照100元/吨为标准计算欠付货款总金额，无事实和法律依据，本院不予支持。因在对账后上诉人向被上诉人支付了100000元，一审法院在此基础上确认欠付货款金额为392260元，并无不当，本院予以维持。上诉人主张上述欠款未达到支付条件，但双方合同中并未明确约定开具发票和收据是付款的前提条件，故上诉人该主张亦于法无据，本院不予支持。关于上诉人提出的已开发票税率差额的问题，因涉及国家税率调整，双方合同并未对此情况如何处理进行约定，对此双方可另行协商解决，如上诉人确有损失，可另行主张。本案中，上诉人未按时支付货款，构成违约，应当承担违约责任。被上诉人诉请的违约金及资金占用费实际都是违约责任的承担方式，二者择其一即可。根据合同约定，逾期付款超过30天应当处以50000元罚款，故对被上诉人主张上诉人承担该50000元违约罚金的诉请应予支持。该50000元已经足以弥补被上诉人因上诉人逾期付款所造成的资金损失，故对其主张上诉人还需要支付资金占用费的主张本院不予支持。综上所述，上诉人贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13253号第一项、第二项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13253号第三项、第四项；三、驳回六盘水市贵能物流运输服务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4505元，由贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司负担805元，六盘水市贵能物流运输服务有限公司负担3700元；二审案件受理费用9010元，由贵州鑫源祥瑞物资贸易有限公司负担8000元，六盘水市贵能物流运输服务有限公司负担1010元。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  冯文婷审判员  柳 凡二〇二〇年八月二十七日书记员  向兴艳