安徽省安庆市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）皖08执复21号 复议申请人（被执行人）：安庆市海腾商贸有限公司，住所地安徽省安庆市孝肃路中宜商厦******，统一社会信用代码913408000608182189。 法定代表人：丁峰，该公司执行董事。 复议申请人（被执行人）：丁峰，男，1977年4月27日出生，回族，住安徽省合肥市包河区。 复议申请人（被执行人）：陶芳红，女，1983年1月10日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 以上三复议申请人的委托诉讼代理人：张宗高，安徽中皖律师事务所律师。 申请执行人：安徽怀宁农村商业银行股份有限公司，住所，住所地安徽省怀宁县高河镇稼先路**社会信用代码9134080032796838XM。 法定代表人：聂贤春，该公司董事长。 被执行人(异议人)：安庆市红太阳大药房有限公司，住所地安，住所地安徽省安庆市迎江区孝肃路**信用代码91340800336722234R。 法定代表人：王友杰，该公司执行董事。 被执行人：王友杰，男，1978年8月29日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 被执行人：任金玲，女，1979年3月22日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 复议申请人安庆市海腾商贸有限公司、丁峰、陶芳红不服安徽省怀宁县人民法院(2020)皖0822执异2号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 安徽怀宁农村商业银行股份有限公司（以下简称怀宁农商行）与安庆市红太阳大药房有限公司（以下简称红太阳大药房）、安庆市海腾商贸有限公司（以下简称海腾公司）、王友杰、任金玲、丁峰、陶芳红金融借款合同纠纷一案，怀宁县人民法院于2019年6月20日作出（2019）皖0822民初2110号民事判决书，判令：一、红太阳大药房应偿还怀宁农商行借款本金人民币2000万元及相应利息；二、怀宁农商行对海腾公司名下的位于安庆市××路中段改造工程厦华商住综合楼第1层、第4-7层房地产，丁峰、陶芳红名下的位于安庆市大观区湖心中路××广场办公楼××室××室房地产，王友杰、任金玲名下的位于安庆市大观区湖心中路××广场办公楼××室、××室、××室房地产，海腾公司名下的位于安庆市××北正街综合楼××房地产，丁峰、陶芳红名下的位于安庆市开发区××新村××＃楼底层××轴线门面、××＃楼××室房地产，陶芳红名下的位于合肥市××区××路××广场××室房地产享有优先受偿权；三、王友杰、任金玲、丁峰、陶芳红对判决主文第一项债务承担连带清偿责任；四、王友杰、任金玲、丁峰、陶芳红在其承担保证责任的范围内，有权向红太阳大药房追偿。宣判后，陶芳红不服上述判决，上诉至本院。安庆市中级人民法院作出（2019）皖08民终1851号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，怀宁农商行向怀宁县人民法院申请强制执行。执行法院于2020年2月10日作出（2019）皖0822执1620号之七执行裁定，中止对（2019）皖0822民初2110号民事判决书的执行及撤回对涉案所有抵押房地产的拍卖。红太阳大药房提出书面异议。该院审查后作出（2020）皖0822执异2号执行裁定书，恢复（2019）皖0822民初2110号民事判决的执行，重新启动对涉案所有抵押房地产的拍卖程序。 执行法院查明，申请执行人怀宁农商行与被执行人红太阳大药房、海腾公司、王友杰、任金玲、丁峰、陶芳红金融借款合同纠纷一案，根据申请执行人怀宁农商行的申请，依法裁定查封、拍卖涉案所有抵押房地产，并通过询价评估系统摇号确定安徽德信安房地产土地评估规划有限公司进行评估。评估结果为：被执行人海腾公司名下的位于安庆市××路中段改造工程厦华商住综合楼1-8轴第1层、第4-7层房地产评估价合计为1412.94万元，位于安庆市××北正街综合楼××由××第二开间房地产评估价合计为214.91万元（含装修价值25934元）；被执行人丁峰、陶芳红名下的位于安庆市大观区湖心中路××广场办公楼××室××室房地产评估价合计为287.11万元，位于安庆市开发区××新村××＃楼底层××轴线门面、××＃楼××室房地产评估价合计为578.34万元（含装修价值310111元）；被执行人王友杰、任金玲名下的位于安庆市大观区湖心中路××广场办公楼××室、××室、××室房地产评估价合计为175.87万元；被执行人陶芳红名下的位于合肥市××区××路××广场××室房地产评估价为458.78万元。上述涉案所有抵押房地产评估总价值为3127.95万元。2020年1月15日，法院依法发布一拍公告，决定于10时起至上午10时止在淘宝司法拍卖网络平台对上述涉案所有抵押房地产进行第一次网络司法拍卖。2020年2月5日，执行法院收到安庆市公安局作出的安公（经）立字﹝2020﹞3号立案决定书，决定对张友明违法发放贷款案立案侦查。经合议庭讨论，认为安庆市公安局对张友明违法发放贷款案立案侦查，侦查结果与正在执行的金融借款合同纠纷案件存在关联，如查明在贷款过程中存在担保人免除担保责任等事实，则本案的生效民事判决有可能会通过审判监督程序撤销或者变更，而本案所涉房地产一旦拍卖成交，不便后期执行回转，故于2020年2月10日作出（2019）皖0822执1620号之七执行裁定，裁定中止执行、撤回拍卖，并将该执行裁定书依法送达各方当事人。 另查明，红太阳大药房与怀宁农商行共签订四份《流动资金借款合同》，借款合计2000万元，合同中均约定用于购买保健品及药品，但借款实际使用情况如下：1、2017年11月13日借款1000万元，该款于2017年11月17日汇入怀宁县泰康大药房（以下简称泰康大药房）账户后，当日转款630万元至陈雅萍账户，另转款370万元至任金玲账户。2、2017年11月21日借款300万元，该款于2017年11月23日汇入泰康大药房账户后，当日分两笔各150万元转入任金玲账户。3、2017年11月27日借款400万元，该款于2017年11月29日汇入泰康大药房账户后，当日转款106万元至潘宏伟账户，次日再转款294万元至陶芳红账户。4、2017年11月28日借款300万元，该款于2017年12月28日汇入泰康大药房账户后，当日又转至王孝文账户。 海腾公司于2013年1月9日成立。2016年9月20日，股份由陶芳红占股50%、丁峰占股25%、王友传占股25%变更为陶芳红占股50%、丁峰占股50%。2016年11月30日法定代表人由陶芳红变更为王彩霞，股份变更为王彩霞占股50%、王友传占股50%。2016年12月28日法定代表人变更为丁峰，股份变更为丁峰占股50%、陶芳红占股50%。2017年8月1日股份变更为陶芳红占股30%、任金玲占股70%。 怀宁农商行与丁峰、陶芳红、王友杰、任金玲签订的保证合同中，未约定出借人监督借款人专款专用等事项。 异议人红太阳大药房认为执行法院中止执行，并撤回对抵押房地产拍卖的行为无法律依据，加重了异议人、担保人的还款责任，故而请求怀宁县人民法院立即恢复执行并启动对抵押物的拍卖。 执行法院认为，现已查明的事实表明，本案中所涉贷款实际用途的改变，红太阳大药房、海腾公司、王友杰、任金玲、丁峰、陶芳红均知情并参与其中，且怀宁农商行在保证合同中未明确承诺监督专款专用，因此可以排除变更借款用途后导致担保人免除担保责任的情形。张友明涉嫌违法发放贷款罪名成立与否，并不必然导致本案的生效民事判决会通过审判监督程序撤销或者变更。故本案中止执行情形已消失，案经本院审判委员会讨论决定，恢复（2019）皖0822民初2110号民事判决的执行，重新启动对涉案所有抵押房地产的拍卖程序。 海腾公司、丁峰、陶芳红对该裁定不服，向本院提出复议。其复议的主要理由： 第一，根据先刑后民的原则本案应该中止执行。 1、怀宁农商行茶岭支行的负责人涉嫌违法发放贷款给红太阳大药房被公安立案侦查，依据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第11条：“公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时通报相关的人民检察院”。 2、借款人红太阳大药房与泰康大药房串通，提供虚假采购合同，骗取贷款，如果罪名成立，违法发放的贷款要返还给受害单位，公安机关也已查明贷款的去向，有700万元现金在王友杰指定名下，价值400多万元货，本案应遵循先刑后民原则，先将赃款追回返还给受害人，余款不足再执行债务人和担保人的财产。本案生效判决可能通过再审程序撤销或变更，房产一旦拍卖，无法执行回转。 3、本案符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条第七项“其他应当撤回拍卖委托的情形。” 第二，根据公安机关查明的事实，被执行人红太阳大药房与泰康大药房串通，提供虚假的采购药品合同，与申请执行人相互串通，违法发放贷款，将贷款2000万元迅速转移到红太阳大药房法定代表人、大股东王友杰的亲属名下，以新贷还旧贷，担保人并不知情，欺骗担保人提供担保，借款合同及担保合同均无效。 第三，作为被执行人红太阳大药房无权提出执行异议，要求拍卖担保人的房产。红太阳大药房认为中止执行变相导致其无能力履行债务，损害其合法权益，这一说法无事实依据。红太阳大药房应当积极履行还款义务，王友杰应将侵占的银行贷款2000万元归还给申请执行人。 第四，执行法院没有证据证明海腾公司、丁锋和陶芳红知情并参与改变贷款用途，贷款没有1分钱打到海腾公司和丁锋名下，有294万元打到陶芳红名下，王友杰说是他私人的钱通过陶芳红账户过一下，根据王友杰的要求2个小时就将70万元转到王友杰父亲名下，剩下224万元转到拍卖公司，与购房款无关。 综上，请求撤销(2020)皖0822执异2号执行裁定书，中止执行。 本院查明事实同执行法院认定事实。 本院认为，本院在审理怀宁农商行与红太阳大药房等金融借款合同纠纷案件时，上诉人陶芳红就提出受王友杰欺骗才提供担保，并主张担保合同无效。案经二审审理认为陶芳红未能提供有效证据证明其存在担保法第三十条规定的免责情形，应承担举证不能的后果，对其不应承担保证责任的主张，不予支持。现复议申请人海腾公司、丁峰、陶芳红再次主张借款合同、担保合同无效，该复议理由属于针对生效法律文书所提的异议，应当通过法律规定的其他途径去救济，不属于执行异议、复议审查的范围。其提出先刑后民，要求执行法院中止执行程序的理由不能成立。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人安庆市海腾商贸有限公司、丁峰、陶芳红的复议申请，维持安徽省怀宁县人民法院(2020)皖0822执异2号执行裁定书。 本裁定为终审裁定。 审判长  方向华 审判员  都红兵 审判员  谢发亮 二〇二〇年八月十八日 法官助理丁浩 书记员蒋芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。