广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终746号上诉人（原审被告）：侯剑雄。委托诉讼代理人：潘广球，广东永庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘纯，广东永庆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：侯伟灵。委托诉讼代理人：李彦彬，广东法泰律师事务所律师。原审第三人：叶小红。上诉人侯剑雄因与被上诉人侯伟灵及原审第三人叶小红保证合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院(2020)粤1402民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人侯剑雄及其委托诉讼代理人潘广球、刘纯，被上诉人侯伟灵及其委托诉讼代理人李彦彬，原审第三人叶小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯剑雄上诉请求：1.撤销梅州市梅江区人民法院(2020)粤1402民初162号民事判决；2.驳回被上诉人侯伟灵的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用被上诉人侯伟灵承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人和原审第三人签订的《连带责任保证担保合同》无效。首先，被上诉人与原审第三人在（2018）粤1402民初1034号《民事调解书》中所订立的调解协议，应视为被上诉人与原审第三人重新订立《借款合同》，该借款合同无论本金金额、利息约定和还款期限的约定，均与上诉人提供保证的Yh****1《借款合同》发生巨大变化，在该合同签订生效执行后，被上诉人与原审第三人签订的Yh****1《借款合同》失效。如果仍然认定有效的话，则原审第三人向被上诉人的总借款金额就会变成57万+40万=97万元，而且上诉人并未对（2018）粤1402民初1034号民事调解书中的约定提供担保。其次，一审法院依据的原审第三人与被上诉人签订的编号为Yh****1《借款合同》因（2018）粤1402民初1034号《民事调解书》生效而失效。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”在主合同失效的情况下，上诉人与被上诉人和原审第三人签订的《连带责任保证担保合同》已成为无源之水、无本之木，亦应随主合同失效而失效。一审法院依据已失效的《连带责任保证担保合同》作出判决错误。再次，一审判决的结果明显与基于同一事实作出的（2018）粤1402民初1034号民事调解书的结果发生严重冲突，其借款本金数额和还款期限均不一致。二、原审判决上诉人承担连带责任没有事实依据。首先，被上诉人与原审第三人的民间借款案经法院判决并已生效执行中。目前原审第三人本人现住新县****“**”，主持寺庙工作，有房产、有财产、有收入，且在鹿湖山庄附近买有山林土地，并开发道路，市值200多万元，原审法院存在执行不力。其次，根据《物权法》第176条规定：“同一债权既有人的保证又有物的担保的，债权人在主合同届满后，怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损，灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。债权人侯伟灵在原审第三人借款三个月存续期间没有付息不闻不问，且在期满三个月后亦没有及时追索，致使原审第三人的财产转移或消应负有主要责任，其不作为侵犯了保证人即上诉人的利益，故上诉人可在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。再次，原审在判决时忽视了借款合同的真实性和非法性。《借款合同》第四项约定的借款用途是生意周转，但债务人叶小红是“**”的住持，职业道德不能兼做生意，借款理由也明显违背常理，用此款项去偿还赌债，具有非法性。另《借款合同》第三条约定的借款利率按借款金额每月3%计算，全年为36%，明显属于高利贷放款。《借款合同》第九条第4款约定“债务人在逾期后出现逃避、拒绝沟通或拒绝承认欠款事实等恶意行为时，债权人有权自己或委托第三方以微信或网络曝光等方式将违约失信信息及其他信息向社会进行曝光，直至还清借款本息，违约金为止，由此产生的费用，一概有债务人承担”。这一款约定是利用恐吓，威胁的黑社会手段。而且合同在违约责任中还约定违约时债务人应按照本合同借款金额的百分之三十向债权人支付违约金。综上，这些合同约定没有法律依据，由于主合同的非法，连带责任担保也就无效。第四，原审应用法律明显偏袒，没有依照事实根据。上诉人在《连带责任担保合同》中是被欺骗担保。被上诉人明知原审第三人借款用途不属于生意周转，在高利的驱使中，仍然贷款给她，另有合谋。正如在《连带责任担保合同》中的第四条第3款中规定：“《借款合同》经债权人，债务人修改和补充，只要是上述双方认可的补充协议、合同等文件，无需告知担保人，担保人仍对变更后的合同承担担保责任。”可见，合同双方的主观意识中就带有明显的欺骗性，剥夺知情权，只有被追索权。这种协议本身就是非法欺骗行为，是法律不允许的。第五，上诉人不具有担保人的资格。《担保法》中规定，担保人要有合法的收入来源和充足的代偿能力。但上诉人现年58岁，无房、无车，长期患高血压，有严重的糖尿病困扰，现休病在家，此外还欠私人债务及银行欠债几十万，有账可查，已无力偿还自身债务，也无力代他人担保，更不具担保资格，所以本人的担保按法律要求是无效担保。第六，原审法院对被上诉人与原审第三人的纠纷案已判决生效，目前正在申请执行中，原审第三人还在梅城居住，並在“**”大兴土木，被上诉人不把重点放在对主债的追索上，反而把矛头放在担保人身上，这种两边得利的做法与法相悖。综上，原审在审理本案时不顾客观现实，片面偏袒被上诉人，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。侯伟灵辩称，被上诉人对上诉人主张的本案涉案的担保合同属从合同、第三人与被上诉人之间签订的借款合同属主合同这一主张无异议，但上诉人主张《借款合同》因《民事调解书》生效而失效，没有事实和法律依据。生效的民事调解书已确认了借款合同的效力，否则不可能存在民事调解书。被上诉人在民事调解书生效后多次与原审第三人协商甚至申请强制执行还款事宜，但均未果，因此被上诉人依据合法有效的借款合同以及担保合同向上诉人主张权利有理有据。上诉人在一审中表示其只是借款的见证人，只有等一审第三人死后其才愿意承担还款责任，毫无法律根据。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。叶小红述称，涉案借款是其借来用的，并不是上诉人借来用的，还款责任不应由上诉人承担。侯伟灵向一审法院起诉请求：1.被告对第三人叶小红应偿还给原告的借款本金人民币40万元承担连带清偿责任；2.被告对第三人叶小红应支付给原告的借款利息承担连带清偿责任（以40万元为基数，自2017年10月12日起至还清之日止，按月息2分计）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月12日，第三人叶小红与原告侯伟灵签订编号为Yh****1的《借款合同》，向原告借款40万元，并约定借款期限从2017年8月11日起至2018年1月11日止，借款利率按借款金额每月3%计算。同日，被告作为担保人，与原告侯伟灵（债权人）和第三人叶小红（债务人）签订《连带责任保证担保合同》，约定担保人侯剑雄对上述借款合同项下的债务承担连带责任保证，担保范围为《借款合同》（合同编号：Yh****1）中主债权的本金及利息和债务人应向债权人支付的违约金、赔偿金以及实现债权所产生的费用等，保证期间为自《借款合同》签订之日起，至《借款合同》的借款人归还借款本息期满后两年为止。因借款人叶小红未依约还款，原告遂起诉叶小红至一审法院，案经一审法院调解结案。因叶小红未履行生效调解书确定的义务，原告遂申请一审法院执行，执行中原告尚未受偿全部债权。第三人叶小红经一审法院合法传唤,无正当理由不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权利，一审法院依法缺席判决。一审法院认为，原告侯伟灵与被告侯剑雄、第三人叶小红签订的《连带责任保证担保合同》是合同各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定，合法有效。根据合同约定，被告侯剑雄对主合同即《借款合同》（合同编号：Yh****1）承担连带责任保证。现借款人叶小红未履行其《借款合同》义务，债权人侯伟灵在保证期间内，要求担保人承担其担保责任，理由充足、证据充分，依法予以支持。被告侯剑雄主张其是借款见证人，及主张债务人死亡后其才承担责任，均依法无据，不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条之规定，判决：一、被告侯剑雄应在判决生效之日起5日内，对第三人叶小红应偿还给原告侯伟灵的借款本金40万元及利息（以40万元为基数，自2017年10月12日起至还清之日止，按月息2分计算），承担连带清偿责任；二、被告侯剑雄在承担保证责任后，有权向第三人叶小红追偿。案件受理费7450元（原告已预交），减半收取为3725元，由被告负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：2018年3月29日，被上诉人因原审第三人未依约偿还其涉案40万元借款和其他两笔17万元借款及利息起诉至一审法院，请求判令原审第三人向其偿还借款本金57万元及按月息2分计算的利息。一审法院调解结案后作出（2018）粤1402民初1034号民事调解书，确认原审第三人仍欠被上诉人借款本金57万元和借款利息（从2017年10月12日起按月息2分计算至还清为止）。本院认为，本案原审第三人不履行偿还借款本息的债务，被上诉人依照保证合同约定请求作为保证人即上诉人承担连带保证责任所引发的纠纷，故本案案由应为保证合同纠纷，一审以主合同确定本案案由为民间借款纠纷错误，依法予以纠正。综合二审诉辩双方的意见，本案争议焦点是上诉人应否对原审第三人拖欠被上诉人涉案40万元借款本金及从2017年10月12日起按月息2分计算至还清为止的利息承担连带偿还责任。本案中，上诉人、被上诉人及原审第三人均认可涉案《借款合同》的真实性，依法予以确认。被上诉人因原审第三人未履行涉案《借款合同》中40万元借款本息的偿还义务将其诉至一审法院，一审法院作出的（2018）粤1402民初1034号生效民事调解书是在确认涉案《借款合同》为有效合同的基础上，对原审第三人仍欠被上诉人涉案《借款合同》中40万元借款本金及从2017年10月12日起按月息2分计算至还清为止的利息进行法律上的确认，并非否定涉案《借款合同》的效力，亦未变更涉案借款本金数额。另上诉人亦未举证证明其系受欺诈或者胁迫才签订保证合同。因此，上诉人以保证人的名义与被上诉人和原审第三人签订《连带责任保证担保合同》，系其真实意思表示,该《连带责任保证担保合同》并不违反法律、行政法规强制性的规定,合法有效。故根据《连带责任保证担保合同》的约定，在借款人叶小红未履行其《借款合同》义务的情况下，被上诉人在保证期间内有权要求担保人即上诉人对（2018）粤1402民初1034号生效民事调解书确认的涉案《借款合同》中40万元借款本金及利息承担连带担保责任。因此，一审判决支持被上诉人的诉请并无不当，依法予以维持。上诉人主张涉案借款合同无效，导致担保合同无效而免责的上诉请求，无事实及法律依据,依法应予驳回。综上，上诉人侯剑雄的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元（上诉人侯剑雄已预交），上诉人侯剑雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 张孟棋审 判 员 黄伟玲二〇二〇年八月二十八日法官助理 苏建东书 记 员 江 逸