云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6050号上诉人（原审被告）:张琼，女，汉族，1981年9月27日出生，住址云南省文山壮族苗族自治州马关县。委托诉讼代理人：李春燕，云南融祥律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南浙商投资开发有限公司，住所：云南省昆明市呈贡区实力心城售楼部。法定代表人：洪月琴。统一社会信用代码：915301217535843978。委托诉讼代理人：马配娟，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张琼因与被上诉人云南浙商投资开发有限公司（以下简称浙商投资公司）商品房销售合同纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告双方签订的《商品房销售合同》及《合同补充协议》，并由被告立即配合原告办理购房合同备案登记注销手续，向原告返还房屋；2.判令被告向原告支付违约金33420.6元；3.判令被告向原告支付为实现债权、解除合同等产生的费用，暂计律师费5000元；上述款项共计38420.6元；4.判令被告承担诉讼过程中实际产生的公告费、保全担保费；5.判令被告承担本案的诉讼费（含案件受理费及保全费）。一审判决认定以下法律事实：原告（甲方）与被告张琼（乙方）于2014年6月7日签订《商品房购销合同》及合同补充协议，约定：被告向原告购买昆明市呈贡洛羊物流片区盟商贸港项目二1幢17层308号房，房屋总价款334206元。《商品房购销合同》第六条第三款规定：乙方须于2014年6月7日前向甲方支付首付款，即人民币￥174206元，余额￥160000元向银行按揭贷款。合同补充协议第一条第5项约定：“在按揭贷款过程中若出现如下情况均视为乙方单独解除合同，应按主合同第十三条第三款执行：“……2）乙方不按时支付银行规定的月付按揭款，导致甲方代乙方履行担保责任的。”该协议第一条第6项约定“因乙方未及时履行相关商品房担保贷款合同义务，而导致甲方承担连带责任的，甲方在承担责任后有权向乙方追偿，甲方有权解除商品房购销合同，并有权凭银行相关证明文件，单方到有关部门办理合同登记注销手续，甲方有权将所涉房屋另行处置，并由乙方承担甲方因实现债权、解除合同、处置房屋等事宜所产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费等”。《商品房购销合同》第十三条第三款约定：“单方提出解除合同或者变更本合同约定的，按以下约定处理：“……2、甲方无过错情况下，乙方单方提出解除合同的，乙方应按合同总金额10%向甲方支付违约金，乙方应在30日内与甲方办理解除合同的相关手续，同时甲方应在扣除违约金后以不计息方式退还乙方所剩房款，合同解除后甲方有权自行处置该房屋……”。之后，原被告与中国建设银行股份有限公司云南省分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定被告向银行贷款320000元（含本案房屋贷款金额及1833号案贷款金额）支付原告，贷款期限为120个月，原告为贷款合同提供阶段性保证责任。后被告连续逾期未偿还银行贷款，根据《个人住房（商业用房）借款合同》，原告作为保证人承担了连带保证责任，并于2019年2月28日向银行代偿了贷款本金、利息，现案涉房屋的贷款已经结清。案涉房屋的购销合同于2014年6月11日已经办理了登记备案手续，合同登记号ＣＧ2014061100695。另查明，被告未按合同约定向原告足额支付首付款，原被告并未办理本案房屋的交接手续。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，原告与被告张琼签订的《商品房购销合同》及合同补充协议合法有效，双方约定了解除合同的条件及违约责任。被告未能按时偿还银行贷款，致原告承担了连带担保责任，依合同约定视为被告单方解除合同，故一审法院对原告要求与被告解除《商品房购销合同》及合同补充协议的诉请予以支持。在解除合同过程中，原告并无过错，被告应按合同总金额10%计33420.6元向原告支付违约金。关于被告应否支付律师费的问题，补充协议第一条第6款约定：“……甲方有权将所涉房屋另行处置，并由乙方承担甲方因实现债权、解除合同、处置房屋等事宜所产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费等。”原告按照合同约定支出的律师费系因被告违约，原告为实现债权而支出的必要、合理费用，该笔费用应由被告承担，但本案目前实际支付的律师费为2500元，故一审法院据此支持2500元。关于原告要求被告立即配合其办理购房合同备案登记注销手续的诉请，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，双方之间的商品房购销合同已经解除，按照上述法律规定，原告有权要求被告恢复原状，在本案中，注销案涉房屋的购销合同备案登记手续亦是恢复原状的最主要方式，因此一审法院对原告的该诉请予以支持，但原告应给予被告必要的履行准备时间，该时间一审法院确定为本判决生效之日起十日内。关于原告要求被告返还房屋的诉请，因原被告并未办理本案房屋的交接手续，本案房屋实际上仍在原告的控制之下，故一审法院对原告要求被告返还房屋的诉请不予支持。因保全费、保全担保费均未实际产生，故一审法院对原告的相应诉请不予支持。至于被告提出的应由原告向其返还房屋首付款及银行贷款的问题，因涉及第三人吴培根，一审法院已向被告释明由其另行主张，一审法院在本案中不予处理。至于被告认为原告逾期交房存在违约行为，其亦可通过另诉进行主张，但并不能免除或者减轻被告在本案中的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告云南浙商投资开发有限公司与被告张琼于2014年6月7日签订的《商品房购销合同》和《合同补充协议》；二、被告张琼于本判决生效之日起十日内配合原告云南浙商投资开发有限公司办理《商品房购销合同》（合同登记号CG2014061100695）备案的注销手续；三、由被告张琼于本判决生效之日起十日内向原告云南浙商投资开发有限公司支付违约金33420.6元、律师费2500元，上述费用合计35920.6元；四、驳回原告云南浙商投资开发有限公司的其他诉讼请求。一审宣判后，上诉人张琼不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初1834号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其所依据的主要事实理由为：一、一审判决仅凭双方于2014年6月7日签订的商品房销售合同即认定存在商品房买卖合同关系系事实认定错误。本案上诉人签订商品房销售合同并非真实意思表示，系案外人吴培根和昆明登标商贸有限公司推出“30万元理财计划”，即东盟森林公寓团购计划，按照案外人要求签订的，上诉人支付了两套房屋共120000元全部首付款。二、本案属于刑事案件，不是民事案件，不属于法院收案范围，应当驳回被上诉人的诉讼请求，移交有管辖权的公安机关立案侦查。被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在二审审理中双方当事人均未提交新的证据，且对一审判决认定的事实无异议。上诉人要求补充确认：1、上诉人购房的目的主要是参加案外人的投资理财计划；2、确认三方协议。本院认为，上诉人并未提交充分的证据以支撑其要求补充确认的事实，故本院不予支持。本案二审认定的事实与一审判决一致，本院依法予以确认。综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：本案合同关系是否成立？本案合同是否应当解除，上诉人是否应当配合办理商品房备案登记注销手续？是否应当承担违约责任？本院认为，当事人对自己提出的主张负有举证的义务。关于本案合同是否成立的问题。被上诉人向本院提交的《商品房购销合同》能够初步证明双方之间成立商品房买卖合同关系。上诉人认为其系理财投资并非商品房买卖，故意思表示不真实，合同不成立。但上诉人在本案一、二审审理过程中提交的证据，不能证明其系投资理财，而非房屋买卖。故上诉人的该项主张不能成立，同时，其提交的证据尚不能证明本案系刑事案件。关于本案合同是否应当解除的问题。上诉人连续违约支付房屋按揭贷款，被上诉人因此承担了连带保证责任，全额支付了剩余房款。上诉人构成重大违约，被上诉人要求解除合同于法有据，一审据此判决解除合同并要求上诉人配合办理备案登记注销手续并无不当。关于被上诉人是否应当承担违约责任的问题。被上诉人认为上诉人逾期支付银行按揭贷款，导致其向银行履行了连带担保责任，上诉人存在重大违约行为，应当按照合同约定承担违约责任。上诉人认为被上诉人未交付房屋，未向上诉人出具购房票据，故上诉人没有违约行为。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”就本案合同履行情况来看，上诉人未按照按揭合同约定向银行支付按揭贷款，导致被上诉人承担连带保证责任，向银行偿还了全部购房款项。上诉人已经构成违约。另一方面，就本案查明的事实来看，被上诉人于2014年4月2日通过报纸公告了交房通知，但本案合同于2014年6月7日签订，故被上诉人在本案的公告交房通知内容，不能约束上诉人，不能证明被上诉人按照合同约定向上诉人履行了通知接房的义务。且事实上，至今被上诉人未向上诉人交付房屋，其本身亦存在重大违约。故本案双方违约行为及后果相当，无需再向对方支付违约金。被上诉人自身存在违约行为，导致本案诉讼，相应的律师费应自行承担。故一审判决所作处理不当。综上，上诉人的上诉主张部分有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，所作处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初1834号民事判决第一、二项，即“解除原告云南浙商投资开发有限公司与被告张琼于2014年6月7日日签订的《商品房购销合同》和《合同补充协议》”、“被告张琼于本判决生效之日起十日内配合原告云南浙商投资开发有限公司办理《商品房购销合同》（合同登记号CG2014061100695）备案的注销手续”；二、撤销云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初1834号民事判决第三、四项，即“由被告张琼于本判决生效之日起十日内向原告云南浙商投资开发有限公司支付违约金33420.6元、律师费2500元，上述费用合计35920.6元”、“驳回原告云南浙商投资开发有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人云南浙商投资开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人张琼的其他上诉请求。一审案件受理费760元由上诉人张琼负担100元，被上诉人云南浙商投资开发有限公司负担660元；二审案件受理费760元由上诉人张琼负担100元，被上诉人云南浙商投资开发有限公司负担660元。本判决为终审判决。审判长  李锋审判员  李蕊审判员  白昱二〇二〇年八月五日法官助理陈志远书记员武雨