山东省烟台市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终298号原公诉机关山东省烟台高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）田克祥，男，1954年4月30日出生于山东省烟台市，汉族，初中文化，烟台高新区西泊子村村民组长，户籍所在地烟台高新区，现住烟台高新区。2018年11月7日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。辩护人吴振波、于建伟，山东平和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田新录，男，1990年4月30日出生于山东省烟台市，汉族，中专文化，烟台高新区西泊子村治安员，户籍所在地烟台高新区，现住烟台高新区。2018年11月7日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。原审刑事附带民事诉讼原告人孙某1，男，1959年9月23日出生，汉族，现住址烟台高新区。原审刑事附带民事诉讼原告人周某，男，1984年11月3日出生，汉族，现住址烟台市莱山区。原审被告人田雷，男，1989年4月30日出生于山东省烟台市，汉族，中专文化，中共党员，烟台高新区西泊子村治安员，户籍所在地烟台高新区，现住烟台高新区。2018年11月7日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。原审被告人田福禄，男，1989年3月17日出生于山东省烟台市，汉族，高中文化，烟台高新区西泊子村治安员，户籍所在地烟台高新区，现住烟台高新区。2018年11月7日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。原审被告人田克浜，男，1982年9月21日出生于山东省烟台市，汉族，中专文化，烟台高新区西泊子村治安员，户籍所在地烟台高新区，现住烟台高新区。2011年10月19日，因殴打他人被烟台市公安局高新区分局行政拘留5日。2018年11月7日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。原审被告人田成禄，男，1983年5月2日出生于山东省烟台市，汉族，中专文化，烟台高新区西泊子村治安员，户籍所在地烟台高新区，现住烟台高新区。2018年11月7日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。山东省烟台高新技术产业开发区人民法院审理山东省烟台高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人田克祥、田雷、田新录、田福禄、田克浜、田成禄犯寻衅滋事罪一案，于二○二○年五月二十二日作出（2020）鲁0692刑初7号刑事判决，原审法院宣判后，原审被告人田克祥、田新录均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年4月1日，被告人田克祥指使被告人田雷、田新录、田福禄、田克浜、田成禄用铁锨、斧头等工具将被害人孙某1养殖房外的监控、雷某等设施砸毁，现场有近百名村民围观，事后被告人田克祥召集村民前往信访部门。经鉴定，被毁物品价值人民币7044元（以下币种同）。原审另查明，庭审结束后，被告人田克祥、田雷、田克浜、田福禄、田成禄均表示自愿认罪认罚。被告人田雷、田新录、田克浜、田福禄、田成禄共同赔偿被害人损失20000元，被告人田克祥赔偿被害人损失2000元。原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过、行政处罚决定书、鉴定意见通知书、接受证据清单、烟台市信访局人民来访登记表、烟台高新区人民来访登记表、烟台高新技术产业开发区社会事务局信访事项受理告知书、关于田某2反映海权相关问题答复意见书、关于田某2等反映海权相关问题信访事项结服工作的报告、领导包案接访及下访记录、现场照片等书证；证人孙某2、朱某1、李某、田某1、郭某、田某2、朱某2、田某3、刘某的证言；被害人孙某1、周某的陈述；被告人田克祥、田雷、田新录、田福禄、田克浜、田成禄的供述；（烟）牟价认定[2018]67号价格认定结论书、勘验检查情况；视听资料现场监控录像等证据。原审法院认为，被告人田克祥、田雷、田新录、田福禄、田克浜、田成禄任意损毁公私财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人田克祥、田雷、田新录、田福禄、田克浜、田成禄犯寻衅滋事罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。对被告人、辩护人提出的辩解及辩护意见，综合分析评判如下：（一）关于本案是否构成寻衅滋事罪的问题寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非、起哄闹事、毁坏财物等破坏公共秩序，情节严重的行为。本案六被告人作为村小组长及治安员，处理纠纷本应采取合理合法的方式解决，而非采取聚众打砸的方式暴力解决问题。被害人的建筑物是否属于违章建筑物，应如何处置，不属于刑法意义上的被害人过错，六被告人以此为由，借故生非，任意损毁他人财物，且现场有近百名村民围观，足以造成恶劣影响，破坏公共秩序，构成寻衅滋事罪。被告人田克祥、田雷、田克浜及其辩护人提出系履行职务行为的辩解及辩护意见，被害人的建筑物系违章建筑应当拆除等，但被告人作为完全刑事责任能力人，应知晓任意打砸他人财物行为的违法性，故此项辩解及辩护意见，不予采纳。（二）关于被告人田克祥是否有指使的行为根据案发现场监控录像显示，被告人田克祥和其他五被告人出现在案发现场，来回踱步观察并向屋内探望，相互语言交谈，离开时多次回头观察现场打砸情况及房屋上方监控，其离开后五被告人即开始打砸监控等行为。此外，被告人田新录、田福禄、田克浜、田成禄在公安机关、检察机关的供述均表示田克祥作为领导，带领其打砸监控，打砸监控之后，被告人田克祥还召集村民共同前往信访部门。以上证据能够相互印证，形成完整的证据链条，证实被告人田克祥指使五被告人打砸监控的事实。（三）关于本案是否应认定从犯的问题被告人田雷、田新录、田福禄、田克浜、田成禄受被告人田克祥的指使，分别使用斧头、铁锨等工具，打砸监控、砍断电线，各被告人在共同犯罪中均积极参与，故不宜区分主、从犯，其中被告人田克祥系组织者，作用相对较大，酌情予以从重处罚。（四）关于本案鉴定意见是否应采纳的问题价格认定结论书系经价格鉴定机构依法作出，并送达给被告人，符合法律规定，且六被告人在收到鉴定意见通知书后，未提出补充鉴定或重新鉴定的申请，视为对本案鉴定意见的认可，故本案鉴定意见应予采纳。（五）关于是否构成自首的问题被告人田新录、田雷、田克浜均系被公安机关传唤到案并进行讯问，故上述三被告人的辩护人提出构成自首的辩护意见，于法无据，不予采纳。鉴于被告人田新录在公诉阶段认罪认罚，被告人田克祥、田雷、田福禄、田克浜、田成禄在第一次庭审结束后认罪认罚，且各被告人均自愿赔偿被害人损失，依法均可适当从轻处罚。根据犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对被告人田雷、田福禄、田克浜、田成禄所居住社区无重大不良影响，故依法对被告人田雷、田福禄、田克浜、田成禄适用缓刑。上述被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失依法应当予以赔偿。对二附带民事诉讼原告人的经济损失，综合分析评判如下：关于附带民事诉讼原告人孙某1、周某要求赔偿养殖损失、干扰正常生活的损失、精神损害及治疗费用的主张，因附带民事诉讼原告人未能提交证据予以证实，且精神损害不属于附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。关于附带民事诉讼原告人孙某1要求赔偿购买和维修监控、雷某36435元的主张，因烟台市牟平区价格认证中心已对本案物品的损失及安装工时费进行鉴定为7044元，故应以价格认定结论书为依据，超出的部分，不予支持。被告人田雷、田新录、田福禄、田克浜、田成禄自愿共同赔偿被害人20000元，被告人田克祥自愿赔偿被害人2000元，均予以确认。综上所述，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条、第六十四条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，以被告人田克祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；以被告人田新录犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；以被告人田雷犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；以被告人田福禄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；以被告人田克浜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；以被告人田成禄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人田克祥、田雷、田新录、田福禄、田克浜、田成禄赔偿附带民事诉讼原告人孙某1、周某共计人民币22000元（已交至法院）；驳回附带民事诉讼原告人孙某1、周某的其他诉讼请求。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人田雷、田福禄、田克浜、田成禄均服判不上诉，原审被告人田克祥、田新录均不服，提出上诉。上诉人田克祥请求撤销原审判决，依法改判。理由是：1、原审判决认定其构成寻衅滋事罪定性错误，从本案的犯罪动机、犯罪起因、犯罪对象、侵犯客体等方面来看，应当定性为故意毁坏财物罪。2、原审认定其系组织者，作用相对较大显属不当。其不是组织者，其是受村副书记指示通知四位村民小组长安排人到海边聚集，其没有让村民拿铁锹等工具，也没有参与破坏活动，对孙某1建筑设施的破坏没有事先预谋。3、被害人存在明显过错，对事件的发生负有一定的责任，可以减轻其刑事责任。孙某1所建房屋属于违章建筑，侵占了村集体所有的海滩，影响村民正常海上作业，村委多次向政府有关部门反应，但一直未得到解决。4、原审判决量刑过重，没有全部认定其具有坦白、认罪态度好、自愿赔偿被害人损失并取得谅解、认罪认罚、社会口碑好、系初犯偶犯等情节。综上，原审判决定性错误，案发后其具有坦白情节，自愿认罪认罚，赔偿被害人损失并取得谅解，社会调查表现一贯良好，没有再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，请求二审法院依法撤销原审判决，改判其构成故意毁坏财物罪，并对其适用缓刑。上诉人田克祥的辩护人提出的辩护意见与上诉人田克祥的上诉理由一致。上诉人田新录请求依法撤销原审判决，依法改判对其减轻处罚并适用缓刑。理由是：1、其接到公安机关传唤后，主动到案，如实供述全部犯罪事实，应当认定为自首。2、原审判决没有对其宣告缓刑，系适用法律不公。其有自首的法定从轻、减轻情节，且当庭认罪、悔罪，对被害人进行了赔偿，对其适用缓刑不致再危害社会，况且对量刑比其重的同案犯均适用缓刑，判其实刑明显不公。综上，恳请二审法院依据本案事实和证据，依法撤销原审判决，依法对其减轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人田克祥及其辩护人、上诉人田新录未提供新的证据。山东省烟台高新技术产业开发区人民法院在一审判决书中列明的经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人田克祥、田新录及原审被告人田雷、田福禄、田克浜、田成禄任意损毁公私财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。关于上诉人田克祥及其辩护人提出的本案不应定性为寻衅滋事罪，应定性为故意毁坏财物罪，且其不是组织者，原审认定其作用相对较大显属不当的上诉理由及辩护意见，经查，在案相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、勘验检查笔录、视听资料等证据证实，2017年4月1日，上诉人田克祥指使上诉人田新录及原审被告人田雷、田福禄、田克浜、田成禄用铁锨、斧头等工具将被害人孙某1养殖房外的监控、雷某等设施砸毁，现场有近百名村民围观，事后上诉人田克祥召集村民前往信访部门的事实。上述证据系侦查机关依法取得，并经过原审庭审质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，应当作为定案依据，且证据间能够相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定本案事实。上诉人田克祥等人的上述行为符合寻衅滋事罪的构成要件，依法构成寻衅滋事罪。上诉人田克祥系组织者，在犯罪过程中所起的作用相对较大，原审判决定性、认定事实并无不当。故上诉人田克祥的该上诉理由及辩护人的该辩护意见均与事实不符，且于法相悖，不能成立，本院不予支持。关于上诉人田克祥及其辩护人提出的被害人存在明显过错，应减轻其刑事责任的上诉理由及辩护意见，经查，被害人的建筑物是否属于违章建筑物，是否侵犯了村民的正当权益以及相关部门是否及时予以查处，均应通过合法途径解决，不能成为各被告人借故生非、寻衅滋事的借口和理由，本案中被害人不存在刑法意义上的过错，依法不能对上诉人田克祥从轻处罚。故上诉人田克祥的该上诉理由及辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于上诉人田克祥及其辩护人提出的其具有坦白情节，认罪态度好，自愿赔偿被害人损失并取得谅解，认罪认罚，社会口碑好，系初犯、偶犯，原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决认定被告人田克祥在第一次庭审结束后认罪认罚，自愿赔偿被害人损失，依法可适当从轻处罚，二审不再重复认定。上诉人田克祥归案后虽然认罪态度较好，系初犯、偶犯，但其在本次犯罪中系组织者，作用相对较大，原审判决对其量刑并无不当。故上诉人田克祥的该上诉理由及辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于上诉人田新录提出其有自首情节的上诉理由，经查，在案书证抓获经过证实，上诉人田新录系被传唤到案接受调查，故不符合自首的成立要件，依法不能认定为自首。故上诉人田新录的该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人田新录提出的其当庭认罪、悔罪，对被害人进行了赔偿，对其适用缓刑不致再危害社会，对比其他适用缓刑的同案犯，判其实刑明显不公的上诉理由，经查，在案书证中共烟台市委高新区工委政法委出具的《调查评估意见书》载明，田新录于2020年5月12日因涉嫌故意毁坏财物正在接受调查处理，对其在高新区适用社区矫正存在风险。故上诉人田新录不具备适用缓刑的条件，原审判决对其量刑及未适用缓刑并无不当。故上诉人田新录的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年八月十七日法官助理崔建新书记员王莉