河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终406号上诉人（原审原告）王淑莲，女，1946年1月6日出生，汉族，住郑州市。委托代理人梁兴华，男，1969年9月1日，汉族，住郑州市。被上诉人（原审被告）郑州市二七区城市综合执法局，住所地河南省郑州市**兴华街**。法定代表人朱继光，局长。委托代理人刘会阳，河南博正律师事务所律师。委托代理人李炜，该单位工作人员。上诉人王淑莲因诉被上诉人郑州市二七区城市综合执法局限期拆除决定一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审审理查明：原告王淑莲在本市二七区焦家门12号有住宅房屋一处，该房屋共3层，建筑面积165.03平方米，产权证号为0301049381。2019年4月28日，二七区大学路街道办事处向被告二七区执法局移交了王淑莲违法建设的相关资料。被告受理后，于当日到原告住处进行了现场检查，发现原告王淑莲的涉案房屋一至三层有房屋产权证，第四层建筑物无建设工程规划许可证等相关手续，经现场测量，该部分面积为58.026平方米。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，出具了二七城执责改通字2019第04458号《责令改正通知书》，要求原告三日内提供建筑物相关手续，到被告单位接受处理。同日，被告经审批后对原告未取得建设工程规划许可证后立案调查。此后当事人未提供手续，亦未前去接受处理。同年6月14日，郑州市自然资源和规划局对郑州市城市综合执法局发函称，经核实，王淑莲加建项目未在该局办理建设工程规划许可证。被告于2019年6月25日、7月12日两次向原告下达二七城执责改通字2019第0748号责令改正通知书，限原告20个工作日去相关部门办理建设工程规划许可证，原告未予办理。同年8月29日，被告作出二七城执拆告字（2019）0748号限期拆除告知书及二七城执听告字（2019）第0748号限期拆除听证告知书，告知原告拟责令其限期15日内自行拆除违法建筑，原告有权进行陈述和申辩及要求举行听证，后原告未陈述申辩及要求听证。2019年9月2日，被告作出二七城执限拆决字（2019）第0748号限期拆除决定书，该决定书认定，原告王淑莲位于二七区大学路与康复后街东50米路北焦家门12号的58.026平方米的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令原告在收到该决定书之日起15日内自行拆除。该决定书告知原告复议和诉讼权利，同时告知原告，如逾期不履行，被告单位将依法报请二七区政府责成相关部门强制拆除。原告对该决定不服，遂向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销被告作出的二七城执限拆决字［2019］第0748号《限期拆除决定书》；2.诉讼费用由被告承担。原审法院另查明，在庭审过程中，原告承认涉案房屋第四层没有办理建设工程规划许可证，该房屋已于2020年3月被拆除，其不清楚是谁拆除的。被告称房屋不是其单位拆除，其单位没有强制执行过涉案限期拆除决定。原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，原告王淑莲房屋第四层未办理建设工程规划许可证，经被告多次责令整改，原告均未按要求予以整改，其行为违反了相关法律规定，被告根据上述规定，作出涉案限期拆除决定，该决定认定事实清楚，适用法律正确。被告在作出涉案限期拆除决定前，已先后作出责令改正通知书、限期拆除告知书、听证通知书等文书，责令原告整改，告知原告享有举证、陈述、申辩的权利，并将上述法律文书以邮寄、留置、电子、实体等多种方式送达原告，原告虽未签字，但其对送达内容已知悉，权利并未受到影响。综上，被告作出的限期拆除决定书证据确凿，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。原告起诉理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告王淑莲的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王淑莲负担。上诉人王淑莲不服，上诉请求：1.撤销河南省郑州市二七区人民法院作出的（2020）豫0103行初36号《行政判决书》；2.撤销被上诉人作出的二七城执限拆决字〔2019〕第0748号《限期拆除决定书》。事实和理由：一、被上诉人作出涉案限期拆除决定所依据的事实不清。（一）本案实质上系地方政府对上诉人的涉案房屋实施征收，故应当适用房屋征收的有关法律规定，应当先给予上诉人补偿安置后，才能实施对涉案房屋的拆除活动，不能以拆违代替征收。（二）涉案建筑系保障上诉人的居住生活条件，并非恶意抢建。上诉人经村委会同意而建造涉案房屋，且同村村民普遍加建一层，旨在提高村民居住生活条件，非因拆迁改造的恶意抢建。（三）被上诉人认定涉案建筑严重影响规划，且无法采取改正措施，没有事实证据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，作出限期拆除决定有两个必备要件：一是没有办理建设工程规划许可证；二是严重影响城乡规划，不能采取改正措施消除影响的。《河南省实施＜城乡规划法＞办法》第七十一条则明确规定了无法采取改正措施消除对规划影响的具体情况。被上诉人没有提供证据证明涉案建筑严重影响规划实施且无法采取改正措施的情况。（四）被上诉人作出的限期拆除决定己超过处罚时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，涉案房屋系上诉人2005年建造完成，并不存在建房违法行为持续的情况，故被上诉人对涉案房屋作出处罚决定，已过2年的处罚时效。二、被上诉人作出限期拆除决定适用法律错误。涉案房屋建造于2005年，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年施行，根据“法不溯及既往”的原则，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》的实体性规定。即使适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依前文所述，被上诉人没有提供证据证明涉案建筑严重影响规划实施，且无法采取改正措施消除影响。三、被上诉人作出限期拆除决定违反法定程序。首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条、四十一条、四十二条之规定，行政机关在作出行政处罚前，应当履行告知当事人处罚的事实、依据、陈述申辩以及组织听证权利的程序。本案被上诉人没有有效证据证明在作出限期拆除决定前，履行了告知陈述申辩以及申请听证权利的程序。因涉案地块进行拆迁改造，且已停电、停水、断路，上诉人自2019年春节左右就不在涉案房屋居住生活了。被上诉人的工作人员在涉案房屋的大门张贴材料，不符合法律所规定的留置送达条件，不产生留置送达的法律后果。即使存在有张贴的情况，仅应视为公告送达，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，张贴60日后才视为送达；其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，对于给予较重的行政处罚，应当经行政机关负责人集体讨论决定。对此被上诉人没有提交证据加以证明。需要指出的是，与本案上诉人一起建造且为一体的，被上诉人同时作出的限期拆除决定的另案当事人王永恩，一审法院作出了（2020）豫0103行初35号《行政判决书》，却与本案的裁判不同。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审人民法院予以纠正。被上诉人郑州市二七区城市综合执法局辩称：一、答辩人作出的行政处罚事实清楚，证据充足，适用法律正确。被答辩人的房屋其房产证上显示的层数是3层，此是事实。2019年4月28日，大学路街道办事处经合法程序向答辩人移交此案，答辩人接收此案后，层层审批至单位负责人批准予以立案，但答辩人并没有立即就对被答辩人作出行政处罚，先是作出责令改正通知书，限被答辩人于3日内提供三层以上建筑物的相关手续，并在当天对被答辩人的房屋进行了现场检查（勘验），证实了该房屋第三层以上建筑未取得建设工程规划许可证这一事实。后答辩人向郑州市自然资源和规划局发《关于协助认定王淑莲违法建设的函》，郑州市自然资源和规划局于2019年6月14日回复，经查实，被答辩人的加建项目并未办理建设工程规划许可证。基于此，涉案建筑确认属于违法建筑。答辩人分别于2019年6月25日和2019年7月12日两次下达责令改正通知书，期间通过电话、短信多次提醒和催促，但被答辩人并未采取任何改正行动。答辩人依据职权和相关法律规定，于2019年8月29日向被答辩人下达了《限期拆除告知书》《限期拆除听证告知书》并告知了其陈述、申辩和听证权利，但被答辩人未在法定期限内陈述申辩，也未申请听证。二、答辩人作出行政处罚程序合法、正当。本案中，所涉执法人员均具备行政执法资格，持有《河南省行政执法证》。答辩人作出的所有行政行为，均按照法律程序规定履行了告知程序和送达程序，具体如下：1．2019年4月28日，大学路街道办事处经合法程序向答辩人移交此案，答辩人接收此案后，层层审批至单位负责人批准予以立案。答辩人收案后为查明案件事实，于当天向被答辩人王淑莲下达《责令改正通知书》[二七城执责改通字（2019）第04458号]，限其三日内提供三层以上建筑物的相关手续以核实其真实情况，并于当天对涉案房屋进行检查（勘验），确认涉案房屋加盖的事实以及其并没有取得建设工程规划许可证。送达采取留置送达方式，并有刘平、段鑫杰等人作为见证人签字，程序合法。有《送达回证》、《现场检查（勘验）笔录》、现场检查拍摄照片、房屋第四层简图、送达时拍摄照片、执法人员给王淑莲发送的短信以及相关询问笔录等证据证明。2.因被答辩人王淑莲对答辩人下达的《责令改正通知书》不作任何处理，为进一步确认涉案房屋的性质，答辩人向郑州市自然资源和规划局发函以使案件事实更加明确。2019年6月14日，答辩人收到郑州市自然资源和规划局《关于协助认定王淑莲违法建设的复函》，确认被答辩人的房屋三层以上建筑物未办理建设工程规划许可证，属违法建筑。3.2019年6月25日，答辩人向被答辩人下达《责令改正通知书》[二七城执责改通字（2019）第0748号]，责令其20个工作日去相关部门办理建设工程规划许可证，送达当天由于被答辩人住院，由其丈夫代签，并有崔明磊、安军宁作为见证人签字。此程序合法，有《送达回证》、送达现场照片、询问笔录等证据证明。但是对于该《责令改正通知书》[二七城执责改通字（2019）第0748号]，被答辩人迟迟未作处理，执法人员多次以短信和电话方式通知、告知，但被答辩人均置之不理。有短信截屏、通话记录、询问笔录为证。4.2019年7月12日，因被答辩人对《责令改正通知书》[二七城执责改通字（2019）第0748号]迟迟不作任何处理，答辩人对被答辩人二次下达该《责令改正通知书》并邮寄送达，有邮件交寄单、邮政快递地点和跟踪进度查询单等为证。5.2019年8月29日，因被答辩人于在二次收到《责令改正通知书》[二七城执责改通字（2019）第0748号]后，未在20天内去有关部门办理建设工程规划许可证，答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，向被答辩人下达《限期拆除告知书》[二七城执拆告字（2019）第0748号]和《限期拆除听证告知书》[二七城执听告字（2019）第0748号]，告知了被答辩人陈述和申辩以及申请听证的权利。有两份《送达回证》为证，燕华、陈浩作为送达时候的见证人在上签字按手印。6.2019年9月2日，被答辩人未在法定期限内陈述、申辩和申请听证，答辩人向被答辩人下达《限期拆除决定书》[二七城执限拆决字（2019）第0748号]，并告知了其申请行政复议和诉讼权利，并留置送达，有《送达回证》为凭，安军宁、燕华作为见证人签字。7.2019年9月20日，答辩人向被答辩人二次下达《限期拆除告知书》[二七城执拆告字（2019）第0748号]和《限期拆除听证告知书》[二七城执听告字（2019）第0748号]，再次告知了被答辩人陈述和申辩以及申请听证的权利。有两份《送达回证》为证，刘平、慎慧霞作为送达时候的见证人在上签字按手印。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案一二审审理的焦点问题相同，即被诉的限拆决定认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。从查明的事实来看，上诉人王淑莲第四层房屋未办理建设工程规划许可证，这一事实清楚且双方当事人均认可。程序方面，被上诉人二七区城市综合执法局多次下发书面通知，责令整改，上诉人王淑莲未按要求予以整改，被上诉人在作出涉案限期拆除决定前，作出过责令改正通知书、限期拆除告知书、听证通知书等文书，告知上诉人享有举证、陈述、申辩的权利，并以邮寄、留置、电子、实体等多种方式送达上诉人，上诉人本人虽未签字，但其对送达内容已知悉，其陈述权、申辩权、申请听证的权利未受到影响。上诉人关于程序违法的主张不能成立。在适用法律方面，被诉的限期拆除决定系根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出，根据该条的规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限其拆除并可处以罚款。关于是否属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形，城乡规划法并无明确规定，住房与城乡建设部作出的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求。上诉人王淑莲第四层房屋未取得建设工程规划许可证，亦未有证据证明其取得了城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，其第四层房屋的建设属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形，被上诉人在履行相关程序后，作出本案被诉的限期拆除决定符合法律规定。综上，被上诉人郑州市二七区城市综合执法局作出的二七城执限拆决字﹝2019﹞第0748号限期拆除决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，一审判决驳回王淑莲的诉讼请求并无不当。本院依法予以维持，上诉人王淑莲的上诉理由不能成立，本院不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王淑莲负担。本判决为终审判决。审  判  长  崔航微审  判  员  王 冰审  判  员  姚付良二〇二〇年八月十四日书记员（代）  黄亚丽