山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终92号 上诉人（原审原告）李海波，男，1966年11月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人（原审原告）李丰英，女，1964年9月24日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人（原审原告）李凤芹，女，1967年7月29日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人（原审原告）李凤莲，女，1972年2月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人（原审原告）李凤兰，女，1975年10月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人（原审原告）李凤霞，女，1978年9月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 以上六上诉人的委托代理人常现林，山东国曜律师事务所律师。 以上六上诉人的委托代理人杨爱迪，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）日照市东港区秦楼街道办事处，住所地日照市东港区秦楼街道办事处驻地，统一社会信用代码11371102004227712A。 法定代表人王文强，主任。 行政机关出庭负责人杨为利，副主任。 委托代理人山世乾，山东德衡（日照）律师事务所律师。 上诉人李海波、李丰英、李凤芹、李凤莲、李凤兰、李凤霞因诉被上诉人日照市东港区秦楼街道办事处（以下简称秦楼街道办事处）行政强制及行政赔偿一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，1986年9月5日，李海波等兄弟姐妹六人的父亲李树亮经审批在日照市东港区秦楼街道后大洼村（以下简称后大洼村）建设门市部房屋一处。该处房屋占地面积为1分1厘。在申请用地审批时，原日照市丝山乡人民政府以该处房屋为非永久性建设进行审核审批，原日照市城乡建设委员会乡村规划建设科审批同意建房。该房屋建成后一直由李树亮经营门市部使用。2014年，李树亮去世。2015年9月，后大洼片区进行旧城改造，对区域内的房屋进行拆迁补偿，该经营商店房屋土地在本次拆迁范围。但李海波作为商店的继续经营者未能主动拆除。2016年李海波母亲去世。李海波作为继承人继续占有并使用该房屋进行经营。2016年11月22日，日照市人民政府发布《关于对全市违法建设进行治理的通告》，重点治理市区和各区县建成区区域内无规划建设手续的建筑物、构筑物和道路、管线等建设和未按照批准内容进行的建设及超过批准期限的临时建设，并要求全市违法建设治理于2018年12月31日前处理完毕。2019年3月20日，日照市东港区秦楼街道后大洼村民委员会（以下简称后大洼村委会）召开两委干部扩大会议，讨论对“中央活力区”范围内的房屋，继续做动员工作并要求其主动拆除；如同意主动拆除，后大洼村委会可以给予丈量和评估补偿，如果不同意拆除，后大洼村委会将组织力量强制拆除。会后，街道包片领导高月平与村支部书记秦钢找李海波做拆除房屋的思想工作，督促其主动腾空房屋，但李海波不配合拆除。2019年3月29日，后后大洼村委会组织两委成员、党小组长、老干部等二十余人，并在秦楼街道副书记高月平及有关执法人员到场后，进行了对房屋内物品强制搬离，并将该房屋强制拆除的行为。 另查明，上列李海波等六人系兄弟姐妹关系，作为房屋等遗产的法定继承人，均参与了本案诉讼。2015年12月3日，涉案房屋所处土地，由农用地转为建设用地，并根据山东省人民政府建设用地批件，辖区内人民政府可以予以征收征用。 原审认为：本案争议的焦点是，秦楼街道办事处是否成为本案所诉的强制行为的主体；对强制拆除涉案房屋秦楼街道办事处的行为是否违法；对李海波等六人请求的因被强制拆除所造成的房屋等财产损失如何界定。 本案涉案房屋在被实施强制拆除的过程中，李海波等六人提供视频资料证据，证明秦楼街道办事处实际参与实施了强制行为。视频资料显示，秦楼街道办事处副书记高月平在现场指挥拆除工作。对该视频资料证据原审法院予以确认。秦楼街道办事处作为秦楼街道后大洼片区旧城改造房屋拆迁征收补偿的实施单位，对涉案房屋的拆除，根据《日照市人民政府关于对全市违法建设进行治理的通告》，作为临时建筑进行治理，又实际参与实施强制拆除房屋的活动，具有强制拆除行为，根据行政诉讼法规定，秦楼街道办事处属于本案强制行为的主体。后大洼村委会组织有关人员为强制拆除涉案房屋进行了协助配合，因其不具备行政主体资格，故后大洼村委会不承担行政法律责任。对秦楼街道办事处辩解其未实际参与强制拆除活动，强制拆除的行为是属于村民自治行为，并非行政行为的理由不成立，原审法院不予采信。 根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，县级以上人民政府城建规划部门若认为相对人擅自违法建设，应当首先作出行政处罚决定，行政相对人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，县级人民政府应责成相关行政部门予以强制执行。但有权执行的行政机关应当书面催告义务人履行，义务人收到催告书后有权进行陈述申辩；经催告，义务人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，有权执行的行政机关应当作出行政强制执行决定。行政强制执行决定书送达义务人后应予公告，限期自行拆除。义务人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，有权执行的行政机关可以依法强制拆除。本案秦楼街道办事处未履行法定程序，即联合村委会组织的有关人员进行对涉案房屋强制拆除，其行政行为违法。 本案李海波父亲李树亮曾于1986年9月取得村民建设房屋审批证书，该审批证书中载明，李树亮所建设之房屋属于非永久性建设，占用村集体土地1分1厘，所建设房屋用于门市部经营活动。根据1986年6月25日通过并于1987年1月1日实施的《中华人民共和国土地管理法》规定，占用耕地建设住宅的，必须经县级以上人民政府审批，而涉案房屋建设未经过县级以上人民政府审批，故涉案房屋不属于村民住宅，属于临时性建设的房屋，在2015年全市实行的旧城改造房屋拆迁时，涉案房屋虽在后大洼片区房屋拆迁范围内，但对其为临时性建设的房屋，应当按照临时性建筑补偿标准予以补偿后由房屋所有权人按要求期限腾空土地。李海波等六人主张涉案房屋为合法建设的村民住宅房屋缺乏法律依据，原审法院对其主张不予支持。至2015年旧城改造后大洼片区房屋拆迁启动之时，临时性期限视为届满，所有权人不得超期使用临时性建设的土地。对秦楼街道办事处主张本村村委会与村民李树亮于1986年5月20日（农历）签订租赁集体土地7厘用于建房的合同书，明确约定了使用人的使用期限自合同订立之日起五年，即截至1991年5月20日（农历）到期，因该合同约定的租赁集体土地7厘，与涉案房屋占地面积1分1厘不相符，秦楼街道办事处未能提供证据证明合同书约定的租赁的该块土地使用权与涉案房屋土地使用权属于同一地块，因此对该主张原审法院不予支持。但对秦楼街道办事处主张的涉案房屋自2015年政府决定旧城改造房屋拆迁至被强制拆除已超过四年之久未能主动拆除的事由，原审法院予以采信。 2015年12月3日，山东省人民政府作出对包括涉案房屋土地在内的建设用地批件。在后大洼片区旧城改造房屋拆迁的过程中，根据山东省人民政府的建设用地批件，该区域内的土地性质发生了改变，由农用地转为建设用地；并且，市、县级人民政府可以进行征收征用，说明原集体土地被扩展成为城市规划区，在其区域内的应当拆除的临时性建设的房屋，虽不能按照征收征用土地补偿标准予以补偿，但仍享有区别于合法建设的村民住宅房屋标准的补偿待遇。未能及时补偿即给予强制拆除，对违法的行政行为所造成的损失应给予行政赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权违法侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。故对李海波等六人请求房屋损失由秦楼街道办事处负责赔偿的主张事由，原审法院予以支持。对于李海波等六人认为房屋以外其他财产损失，秦楼街道办事处否认给予其造成损失，由李海波等六人提供的视频录像予以证明，在强制搬迁时已由搬迁人员给予搬离室外，李海波等六人亦在场。原审法院认为，对此仍主张室内财产损失，应当由李海波等六人负举证责任。对涉案房屋造成的损失赔偿标准，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，应按照秦楼街道办事处作出赔偿决定时的房屋市场交易行情，并结合李海波等六人实际经营和房屋使用情况给予计算赔偿数额。 综上所述，秦楼街道办事处在实行城中村改造片区内房屋拆迁活动中，违反法定程序，强制拆除涉案房屋，应确认其行政行为违法，并对涉案房屋造成的损失予以赔偿。李海波等六人请求确认秦楼街道办事处的强制行为违法，并且应负行政赔偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持。因秦楼街道办事处对涉案房屋的赔偿需作出评估认定，以及李海波等六人对房屋以外的财产损失应当提供充分的证据证明等，故可责令秦楼街道办事处在限期内依据上述赔偿标准，对赔偿数额及支付方式，作出赔偿决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项的规定，原审判决如下：一、确认秦楼街道办事处于2019年3月29日强制拆除李海波等六人所有的涉案房屋的行为违法。二、责令秦楼街道办事处于本判决生效后九十日内对涉案房屋损失依法予以赔偿。案件受理费50元，由秦楼街道办事处负担。 上诉人李海波、李丰英、李凤芹、李凤莲、李凤兰、李凤霞上诉称：一、一审法院认定涉案房屋为临时性建筑系认定事实不清，适用法律错误；二、一审法院未对上诉人在租赁的7厘土地上建造的三间房屋进行认定，属于未对上诉人的全部诉讼请求进行审理并判决；三、一审法院未在判决书中明确具体的赔偿数额，对赔偿方式及赔偿标准的描述也模糊不清，属认定事实不清，请求法院查明事实并依法予以改判；四、一审法院认定由上诉人承担室内财物损失的举证责任，系适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，并依法改判为：被上诉人按照不低于上诉人坐落房屋区域内合法建设的村民住宅房屋标准的拆迁补偿待遇标准进行赔偿，并明确具体的赔偿数额，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人秦楼街道办事处答辩称：一、涉案房屋系临时性建筑，根据一审法院查明的事实，涉案房屋均建设在租赁的土地上，并非是宅基地。上诉人提交的建房审批证书中亦明确载明涉案房屋为门市部、非永久性建设，上诉人一直要求按照住宅标准进行赔偿，但上诉人仅提交了土地租赁合同，未提交任何证据证明涉案土地系宅基地。据了解，李树亮在村中尚有其他住宅，一审法院对该房屋不属于民宅而是临时性建筑的认定事实清楚、准确无误。李树亮与后大洼村委会就涉案土地签订的租赁合同已经到期，协议实际约定租赁期是自1986年5月20日至1991年5月20日为五年，五年后可再收五年，不用也不退款，并不是上诉人主张的每五年一付租金。租赁到期后，后大洼村委会和李树亮没有再签订新的租赁合同，双方成立不定期租赁关系。2015年，该村启动改造，后大洼村委会与其不定期合同关系已终止，后大洼村村委会多次要求上诉人交还土地，但是近四年的时间里，上诉人一直未返还土地。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请依法驳回上诉请求，维持原判。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中上诉人证人卜照梅出庭作证，用以证实涉案土地系相关政府机关审批，为上诉人永久性使用，并非被上诉人所陈述的是租赁土地。涉案房屋五间应当享有国家正常的拆迁补偿政策，而非一审法院认定的临时建筑。经二审质证，被上诉人认为上述证人证言与本案没有关联性。根据证人本人的陈述，涉案房屋的审批证书并非是由其出具办理，且该证书上亦没有该证人的签字。该证人证言也未证明涉案房屋所在土地系如何取得，根据一审查明的事实以及相关的证据材料，足以证实涉案房屋是建设在租赁的土地上，是非永久性建筑。对于上述证人证言的证明效力，本院将结合查明的案件事实予以综合认定。本院二审认定的案件事实与原审一致。 本院认为：根据原审法院判决情况以及上诉人、被上诉人的上诉及答辩意见，本案的审理重点为：1.原审法院对涉案房屋性质的认定是否正确;2.原审法院针对上诉人的行政赔偿请求部分作出的判决，适用法律是否正确。 一、关于原审法院对涉案房屋性质的认定是否正确的问题。 原审中，被上诉人提交后大洼村委会与李树亮签订的合同书、《日照市乡、镇村民建房审批证书》及后大洼村2014年度村民决算分配明细表，上述证据可以证明，李树亮于1986年经审批在后大洼村租赁村集体土地建设非永久性房屋一处，用于门市部经营，上述村民建房审批证书明确载明涉案房屋系非永久性建设。二审中，上诉人申请证人出庭作证，用来证实涉案土地系相关政府机关审批，为上诉人永久性使用，并非被上诉人所陈述的是租赁土地。但上述证人证言不能证明上诉人所要证明的内容，且从证据的证明力来分析，村民建设房屋审批证书系由有权国家机关出具，该审批证书中载明李树亮所建设之房屋属于非永久性建设，该审批证书的证明力大于上述证人证言的证明力，故对于上述证人证言的证明效力，本院不予确认。原审法院对于涉案房屋属于非永久性建设的认定正确，本院予以维持。 二、关于原审法院针对上诉人行政赔偿请求所作出的判决适用法律是否正确问题。 被上诉人对上诉人的房屋实施了强制拆除行为，且强拆行为违反法定程序，故被诉强拆行为应当确认违法，被上诉人应当对被上诉人的财产损害承担赔偿责任。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款之规定，赔偿请求人要求赔偿，可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定，人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。上诉人在提起本案行政诉讼时一并提出了赔偿请求。根据上述法律规定以及本案情况，原审法院在确认被诉强拆行为违法后，应当首先组织鉴定机构对上诉人的财产损失情况进行鉴定，若存在鉴定不能的情形，则应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定最终赔偿数额。但原审法院判决未对受损害房屋的价值组织评估鉴定，也未对上诉人的财产损害数额作出酌情认定，而是笼统地责令被上诉人在一定期限内对上诉人依法予以赔偿，该做法不仅不利于争议的实质解决，也给当事人增加了不必要的讼累和负担，属于遗漏了当事人的行政赔偿请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第五款规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。本院在二审中组织有关当事人对赔偿问题进行调解，但未能达成一致，故本案应就原审法院的行政赔偿判决部分发回重审。 综上，原审法院判决遗漏当事人行政赔偿诉讼请求，违反法定程序，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第（四）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第五款之规定，判决如下： 一、维持日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103行初65号行政判决第一项; 二、撤销日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103行初65号行政判决第二项； 三、本案就上诉人的行政赔偿请求部分发回日照市岚山区人民法院重新审理。 一、二审案件受理费共100元，由日照市东港区秦楼街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 王 田 审判员 高月玉 二〇二〇年八月二十一日 法官助理王建秀 书记员李娜