广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1580号上诉人（原审被告）：肇庆市力坚建材有限公司，住所地广东省肇庆市高要区******。法定代表人：丁挺，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄明华，广东砚正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭菁菁，广东砚正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄景文，男，1977年12月2日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区************。上诉人肇庆市力坚建材有限公司（以下简称力坚建材公司）因与被上诉人黄景文劳动争议一案，不服肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人力坚建材公司的委托诉讼代理人郭菁菁、被上诉人黄景文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。力坚建材公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回黄景文的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由黄景文承担。事实与理由：一、一审判决关于双方劳动关系存续期间的事实认定不清、适用法律不当。黄景文的入职时间是2014年12月，力坚建材公司至今没有辞退黄景文。由于力坚建材公司是小厂，仅保存了黄景文的工资表，没有其他能够反映黄景文入职的材料。一审判决以黄景文的一面之辞即认定劳动关系的起止时间，显属不当。一审判决认为黄景文通过EMS寄出了解除劳动关系通知书，即认定当日双方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，显然是不成立的。力坚建材公司不存在“强迫劳动、拖欠工资”等情形，与黄景文至今仍未解除劳动合同，黄景文以其“被迫解除劳动合同”为由提出各项主张，理由不成立。二、一审判决关于计算二倍工资差额适用法律不当。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，二倍工资差额的起算时间是从入职第2个月开始，至第12个月结束，总共不超过11个月。一审判决认为在黄景文的在职期间，力坚建材公司都要支付二倍工资差额(因超过诉讼时效仅支持最后几个月的双倍工资)，适用法律错误，应予改判。法律规定诉讼时效制度的意义在于督促权利人及时行使权利，维护社会关系的稳定。黄景文在职期间没有提出支付二倍工资差额的主张，在2018年11月19日才提出双倍工资的主张，明显超过诉讼时效。如果人民法院支持黄景的主张，有违诉讼时效的规定，不利于社会稳定。另外，本案属于劳动争议，相应的诉讼时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》一年诉讼时效的规定，而不是《中华人民共和国民法总则》三年诉讼时效的规定。三、一审判决关于经济补偿的事实认定不清、法律适用不当。如上述所述，黄景文于2014年12月入职，至今双方无解除劳动关系，因此，黄景文请求支付经济补偿金没有事实与法律依据，请二审法院驳回其诉讼请求。四、由于疫情的影响，力坚建材公司已经濒临破产，力坚建材公司虽是生产地砖的小厂，仍然养活十多个工人及其家庭，企业及工人都无法转型从事地摊经济。如果判令力坚建材公司额外赔付各项费用，对社会、对工人就业都会产生不利影响。综上所述，请法院予以改判。黄景文辩称，与一审期间的答辩意见一致。黄景文向一审法院起诉请求：1.确认黄景文与力坚建材公司劳动关系自2013年10月10日起建立，至2018年5月24日结束；2.由力坚建材公司支付黄景文2014年至2017年高温津贴3000元（150元×5个月×4年）；3.由力坚建材公司支付黄景文未依法为劳动者缴纳社会保险、未及时足额发放劳动报酬、规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，未提供劳动保护而解除劳动关系的经济补偿金2万元；4.由力坚建材公司支付黄景文未签书面劳动合同的双倍工资44000元；5.由力坚建材公司支付黄景文延长工作时间的加班费147258.621元【2013年10月10日至2017年5月20日，每月工作300小时-(21.75天×8小时)=126小时×43个月=5418小时+调整工作时间后12个月9小时制(每月工作270-174小时=96×12=1152小时)=6570小时×14.9425288=98172.4142元×1.5】；6.由力坚建材公司赔偿黄景文12个月失业金31200元（2600×12）；7.由力坚建材公司支付黄景文5年双休日455天加班工资差额32910.9197元【4405小时×14.9425288=65821.8394×0.5】；8.由力坚建材公司支付黄景文加班工资1232.75863元【黄景文有记录的22次×2.5小时=55小时×14.9425288=821.839084元×1.5倍=1232.75863元】；9.由力坚建材公司支付2014年开始实施的每工作满一年每月工作加100元的工龄工资，今年第四年每月400元5个月共2000元；10.本案所有诉讼费用由力坚建材公司承担。以上合计281602.30元。一审法院认定事实：黄景文是力坚建材公司的员工，工作岗位是底料搅拌工，双方没有签订书面的劳动合同，力坚建材公司没有为黄景文购买社会保险。黄景文在力坚建材公司工作至2018年5月份，黄景文于2018年5月22日向力坚建材公司邮寄解除劳动关系通知书，该通知书载明：“兹有员工黄景文......，自我2013年10月10日入职以来，贵公司有如下行为，违反了《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，严重损害了我的合法权益：未及时足额支付我劳动报酬，未提供劳动保护，安排加班不支付加班费；拖延支付工资；未支付防暑降温费，未依法为我缴纳社会保险费，贵公司的规章制度违法法律、法规的规定，损害劳动者权益。综上，公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，迫使本人提出与贵公司解除劳动关系。本人在此通知公司。”此后双方纠纷并未得到解决，黄景文于2018年11月19日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院受理后经过审理，作出粤肇高劳人仲案字〔2018〕105号仲裁裁决，裁决：“一、确认黄景文与力坚建材公司之间从2013年10月10日至2018年5月24日期间存在劳动关系；二、驳回黄景文其他的仲裁请求。”黄景文在收到上述仲裁裁决书后不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月15日作出(2019)粤1204民初1502号之一民事裁定，裁定驳回黄景文的起诉。黄景文不服向本院提出上诉，本院于2019年12月27日作出(2019)粤12民终2995号民事裁定，裁定：一、撤销一审法院上述民事裁定；二、本案指令一审法院审理。一审法院认为，本案是劳动争议。黄景文在力坚建材公司任职底料搅拌工，但黄景文与力坚建材公司没有签订书面的劳动合同，双方对上述事实均没有异议，一审法院予以确认。本案主要争议焦点如下：1.黄景文与力坚建材公司建立劳动关系起止时间；2.黄景文主张的第二至第九项诉讼请求是否已超过诉讼时效；3.黄景文主张的第二至第九项诉讼请求是否有充足的事实和法律依据。针对双方争议焦点1，黄景文认为其与力坚建材公司建立劳动关系的时间自2013年10月10日至2018年5月24日止，黄景文对其主张提供解除劳动关系书面通知、邮政快递邮寄单予以证实，而力坚建材公司主张其与黄景文于2014年12月建立劳动关系，且现有劳动关系尚未解除或者终止，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，力坚建材公司对其主张有责任提供证据，但其并未向一审法院提供相关证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院确认黄景文与力坚建材公司建立劳动关系的时间自2013年10月10日至2018年5月24日止。针对双方争议焦点2，黄景文于2018年11月19日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出申请，要求力坚建材公司向其支付高温津贴、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资、加班工资和工龄工资，力坚建材公司认为黄景文主张的第二至第九项请求均超过诉讼时效。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定.....”、第一百九十二条“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩......”及第一百九十八条“法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定”的规定，本案中应对黄景文主张的高温津贴、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资、加班工资和工龄工资的诉讼时效进行审查，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定了劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故一审法院仅对黄景文上述请求中2017年11年20日之后的部分进行处理，对其主张2017年11月20日之前的诉讼请求，因其确已超过仲裁申请期限，且黄景文并未提供证据证实其存在不可抗力的情形或有其他正当的理由，一审法院不予处理。即对黄景文主张的2014年至2017年的高温补贴和2013年10月10日至2017年5月20日延长工作时间的加班费两项诉讼请求均不予处理，对黄景文主张的未签订书面劳动合同的双倍工资、5年双休日加班工资差额、有记录的22次加班工资、工龄工资，一审法院对2017年11月20日前的部分不予处理。针对争议焦点3，上述一审法院已经对力坚建材公司提出的诉讼时效抗辩作出处理，故本争议焦点仅审查黄景文主张的经济补偿金及2017年11月20日之后未签订书面劳动合同的双倍工资、延长时间的加班费、双休日加班工资差额、有记录的加班工资、工龄工资。关于黄景文主张2017年11月20日至2018年5月24日未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，上述一审法院已经确认黄景文与力坚建材公司建立劳动关系的时间自2013年10月10日至2018年5月24日止，且双方并没有签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“......用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，力坚建材公司并没有按照法律规定与黄景文订立书面的劳动合同，且用工时间已经超过一年，应视为其与黄景文订立无固定期限劳动合同，力坚建材公司应当自2013年10月11日起向黄景文支付二倍的工资，故一审法院对2017年11月20日至2018年5月24日未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求予以支持。根据力坚建材公司提交的工资表显示2017年11月至2018年5月的应发工资分别是2216元、2466.85元、2959.88元、2248元、3981.16元、4454.94元、3030.67元，即黄景文获得支持未签订书面劳动合同双倍工资的数额为19274.04元(2216元÷30天×10天+2466.85元+2959.88元+2248元+3981.16元+4454.94元+3030.67元÷30天×24天)，对超出部分不予支持。关于黄景文主张2018年11月20日之后延长工作时间的加班费、双休日加班工资差额、有记录的加班工资的诉讼请求的问题。本案中黄景文对其主张仅提交网页截图、视频对话等证据证明力坚建材公司安排其加班，但力坚建材公司对其主张及证据均不予认可。一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任.....”的规定，对存在加班的事实应由黄景文举证，其提交其拍摄的视频及对话并不足以证实其上述主张，对此，黄景文应承担举证不能的法律后果，故一审法院对其主张2018年11月20日之后延长工作时间的加班费、双休日加班工资差额、有记录的加班工资的诉讼请求不予支持。关于黄景文主张工龄工资2000元的诉讼请求。黄景文认为工龄工资从2014年开始实施的每工作满1年每月工资加100元，其工作第四年每月加400元，故5个月应为2000元，但力坚建材公司对其主张不予认可，认为工龄工资已经包含在保底工资当中。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据......”及参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄景文对其主张有责任提供证据予以证实，否则应承担举证不能的法律后果，故一审法院对其主张工龄工资2000元的诉讼请求不予支持。关于黄景文主张经济补偿金2万元的诉讼请求。黄景文认为力坚建材公司未依法为其缴纳社会保险、未及时足额发放劳动报酬、规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，未提供劳动保护，其向力坚建材公司提出解除劳动关系并要求力坚建材公司向其支付经济补偿金。一审法院认为，黄景文于2013年10月10日开始与力坚建材公司建立劳动关系至2018年5月24日，共计4年8个月14天，力坚建材公司一直均没有为黄景文购买社会保险，黄景文于2018年5月22日通过邮寄向力坚建材公司发出解除劳动关系通知书，要求与力坚建材公司解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的......”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，力坚建材公司应向黄景文支付5个月的应得工资，依据力坚建材公司提交的工资表黄景文解除劳动关系前12月平均工资为2901.04元[(2674.41元+4282.63元+2680.49元+2344元+2272.16元+2216元+2466.85元+2959.88元+2248元+2232+3981.16元+4454.94元)÷12]，故力坚建材公司应向黄景文支付经济补偿金14505.2元(2901.04元/月×5月)，对超出部分不予支持。对黄景文提出力坚建材公司没有及时足额发放劳动报酬而解除劳动关系要求经济补偿金的问题，上述一审法院已经对其主张的加班费、工龄工资等主张不予支持，力坚建材公司已经向黄景文足额发放劳动报酬，故一审法院对黄景文该项理由不予采纳；对黄景文提出力坚建材公司没有提供劳动保措施护而解除劳动关系要求经济补偿金的问题，力坚建材公司主张有为其提供劳动保护措施，且从黄景文提供的视频也可以看出现场工作人员有佩戴头盔和口罩及穿着工作服，双方没有签订劳动合同对提供劳动保护措施方面进行具体约定，且黄景文也没有提供证据证明力坚建材公司还需向其提供其他具体的劳动保护措施及其因没有其他的劳动保护措施而造成不良影响，故一审法院对黄景文该项理由不予采纳。关于黄景文要求力坚建材公司向其赔偿12个月失业金31200元的诉讼请求。一审法院经审查，黄景文在向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请时，并没有提出失业金该项主张。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当一方要求仲裁的，当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”对黄景文失业金的诉讼请求，其应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故一审法院在本案中不予处理。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第七十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决：一、确认黄景文与力坚建材公司建立劳动关系的时间自2013年10月10日至2018年5月24日止；二、力坚建材公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向黄景文支付2017年11月20日至2018年5月24日未签订书面劳动合同双倍工资19274.04元；三、力坚建材公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向黄景文支付经济补偿金14505.2元；四、驳回黄景文其他诉讼请求。如果力坚建材公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由力坚建材公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.如何认定黄景文的入职时间；2.力坚建材公司是否需要向黄景文支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；3.力坚建材公司是否需要向黄景文支付经济补偿金。关于黄景文入职时间的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应建立职工名册备查，且对计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议负举证责任。鉴于用人单位其未能提供职工名册等证据证明劳动者的入职时间，其应承担举证不能的后果。力坚建材公司主张黄景文的入职时间为2014年12月，但没有提供任何证据予以证实。一审法院对劳动者的主张予以采信并无不当，本院确认双方从2013年10月10日起建立劳动关系。故一审法院确认黄景文与力坚建材公司建立劳动关系的时间自2013年10月10日至2018年5月24日止并无不当，本院予以维持。关于力坚建材公司是否需要向黄景文支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，实质争议点在于仲裁时效的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述规定，黄景文自2013年10月10日入职,双方无签订书面劳动合同，本应计算二倍工资差额的时间为2013年11月11日至2014年10月10日共11个月。但是，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”二倍工资差额的保护期为一年，从主张权利之日起计算，超过一年的二倍工资差额部分不予保护，即黄景文主张二倍工资差额的仲裁时效最迟计算至2015年10月10日止，但其于2018年11月19日才向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院主张权利，已经超过上述法律规定的二倍工资差额的保护时间。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”以及上述《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，可认定本案双方已于2014年10月10日起形成无固定期限劳动合同关系,用人单位应当承担的系补订书面劳动合同的责任，在劳动者对此提出仲裁不超过诉讼时效的情况下再承担支付二倍工资差额的责任。如上所述，黄景文向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院主张权利之日，已经超过上述法律规定的二倍工资差额的保护时间，故一审判决认定力坚建材公司需向黄景文支付未签订合同二倍工资差额错误，本院予以纠正。力坚建材公司主张无需向黄景文支付未签订合同二倍工资差额的上诉请求理据充分，本院予以支持。关于力坚建材公司是否需要向黄景文支付经济补偿金的问题。根据查明的事实，力坚建材公司没有为黄景文购买社会保险，黄景文于2018年5月22日通过邮寄向力坚建材公司发出解除劳动关系通知书，要求与力坚建材公司解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，力坚建材公司应向黄景文支付解除劳动关系的经济补偿金。一审判决认定力坚建材公司向黄景文支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。力坚建材公司主张无需支付经济补偿金的上诉请求理据不充分，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，力坚建材公司的上诉请求理据充分部分，本院予以支持，不足部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚、程序合法，但适用法律部分不当，致使本案实体处理部分不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件的适用法律若干问题的解释(二)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初366号民事判决第一、三项；二、撤销肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初366号民事判决第二、四项；三、驳回黄景文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由肇庆市力坚建材有限公司负担；二审案件受理费10元，由肇庆市力坚建材有限公司负担5元，黄景文负担5元（上述诉讼费用由当事人在本判决生效之日起十五日内相互径付，本院不作收退）。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年八月二十一日法官助理 吕翠华书 记 员 何桂好