山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6492号 上诉人（原审被告）：刘桂珍，女，汉族，1956年8月24日出生，住吉林省辽源市西安区。 上诉人（原审被告）：青岛中涛投资集团有限公司，住所地山东省青岛市市**闽江路**国华大厦****。 法定代表人：尹国会，经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：刘坚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭衍平，男，汉族，1961年7月8日出生，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：刘瑞，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘炳荣，女，汉族，1963年9月9日出生，住山东省青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：臧传法，男，汉族，1962年9月30日出生，住山东省青岛市即墨区。 原审被告：徐丽莎，女，汉族，1987年7月3日出生，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：刘坚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人刘桂珍、上诉人青岛中涛投资集团有限公司（以下简称中涛集团公司）因与被上诉人郭衍平、被上诉人刘炳荣、被上诉人臧传法、原审被告徐丽莎买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初8657号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘桂珍及其与上诉人中涛集团公司、原审被告徐丽莎的共同委托讼代理人刘坚、王万业，被上诉人郭衍平的委托诉讼代理人刘瑞到庭参加了诉讼。被上诉人刘炳荣、被上诉人臧传法经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，后刘炳荣于本院第二次调查时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘桂珍、中涛集团公司上诉请求：撤销原判，改判驳回郭衍平对刘桂珍、中涛集团公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与刘炳荣、臧传法合伙并因此承担责任没有证据。1.上诉人中涛集团公司在一审全部证据中无任何合伙盖章材料，无任何单位职工、法定代表人的证人证言能证明合伙。2.上诉人刘桂珍在一审中双方提交的全部证据中无任何签字盖章的材料，关于出现的材料上有刘桂珍打印的名字，上诉人不知道也根本没有出具，上诉人从未签订任何合作协议。关于被上诉人刘炳荣提交的银行转账凭证，系经中间人介绍的借款，这是上诉人刘桂珍个人的借款，与中涛集团公司无关，也非参与合伙。上诉人将依据借据另案起诉主张。3.公安机关没有对合伙作出认定，对相关材料的真实性亦未确认。公安卷宗中除了涉及打架的调查笔录外，其余均为复印件，公安机关亦未对中涛集团公司和刘桂珍进行调查。卷宗中许多证言与事实不符，一审法院未经审查直接确认真实性并作为认定合伙的依据错误的。4.刘炳荣、臧传法出具的欠条仅载明欠款数额，借款性质不明，亦未有任何合伙共同欠款的记载，一审认定为合伙欠款错误。5.一审中郭衍平提交的录音录像无法辨别任何内容，根本听不清楚任何关于合伙的话语，其中的人物无法辨别身份，不能作为定案的依据。6.上诉人刘桂珍无任何参与，对于郭衍平及刘桂荣、臧传法的陈述根本不知情，一审判决认定为“履行职务行为”无任何证据支持。综上，上诉人无任何盖章、签字、手印，一审判决上诉人承担毫不知情的债务无事实和法律依据，判决书第五页称“从证据总体认证来看，存在合伙关系明显优于不存在合伙关系”明显是靠主观猜测断案。二、一审判决会造成上诉人的权益遭受更大的侵害。1.刘炳荣、臧传法不断书写同类欠条，上诉人将不断共同承担此类债务，上诉人的命运完全掌控在他人手中。现在已经又有其他同类案件在即墨法院进行诉讼。2.三被上诉人恶意串通，侵害上诉人合法权益。刘桂珍多次派人寻找刘炳荣、臧传法索要借款，未果，刘炳荣、臧传法一直逃避债务，郭衍平却和两人联系共同开庭，欠条存在虚假出具的可能性。三、一审判决仅凭被上诉人陈述认定为合伙适用法律错误，没有确定是企业合伙还是个人合伙。本案显然不适用《合伙企业法》，而个人合伙应当是两个公民，同时还得各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙财产统一管理和使用，这是必备要件，本案不具备个人合伙要件。刘炳荣在本案及其他同类案件庭审时承认上诉人没有参与经营，是其和臧传法自行租赁地方养殖，自己经营。请求查明事实，不以可能性大小而是根据证据审理进行裁判。 郭衍平辩称，1.通过本案一审中所提交的证据以及上诉人和刘炳荣、臧传法的庭审意见能够确认双方是合伙，不存在任何借贷关系。2.对上诉人的上诉请求、主张不予认可，不应当支持。 刘炳荣、臧传法未出庭进行答辩。 徐丽莎述称，没有意见。 郭衍平向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐丽莎、刘桂珍、中涛集团公司、刘炳荣、臧传法支付家禽幼苗款45万元；2.判令徐丽莎、刘桂珍、中涛集团公司、刘炳荣、臧传法负担利息损失，以45万元为基数，自起诉之日至付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3.案件诉讼费用由徐丽莎、刘桂珍、中涛集团公司、刘炳荣、臧传法承担。 一审法院认定的事实：郭衍平经与刘炳荣、臧传法联系建立业务关系，自2019年6月1日至7月25日，陆续向由刘炳荣、臧传法具体管理养殖的位于即墨区普东镇昌盛太阳能三期所在地供应鹅苗，刘炳荣、臧传法陆续给郭衍平出具了12份欠条，共计欠款为591270元，刘炳荣、臧传法陆续付款共计141270元，至今尚欠45万元未付。 青岛中涛投资集团有限公司于2017年5月18日成立，股东徐丽莎参股比例95%，认缴出资475万元，出资期限2067年5月11日，股东刘桂珍参股比例5%，认缴出资25万元，出资期限2047年5月11日。2019年5月21日，徐丽莎与刘桂珍签订股权转让协议，约定将徐丽莎在公司中95%的950万元股权转让给刘桂珍，转让金额1000元，本次股权转让方实际出资0元，转让后由受让方继续出资。经企业管理部门核准，于2019年6月12日中涛集团公司成为自然人独资的有限责任公司，刘桂珍系唯一股东，并任公司法定代表人。 庭审中，郭衍平提交录音、录像等证据，拟证实录音、录像中显示的组织债权人会议的董姓男性是中涛集团公司的董事长，其公开认可郭衍平的债务，认可与刘炳荣、臧传法系合伙关系，承诺偿付郭衍平债务；郭衍平另申请法院调查令，调取青岛市公安局即墨分局普东派出所提供的董世峰户籍信息、李玉田户籍信息、刘泉甫等人与袁世光、孙晓亮、李玉超因卖鹅发生的打架治安案件调查笔录、治安调解协议、中涛集团公司提交的与刘炳荣、臧传法签订的《养殖战略合作协议书》及收条等材料，拟进一步证实：录音、录像中的董姓男性叫董世峰，系刘桂珍之子，任中涛集团公司的董事长，李玉田又名李想，是该公司总裁，从公安部门的调查笔录及中涛集团公司向公安部门提交的材料，可进一步证实中涛集团公司与刘炳荣、臧传法是合伙养殖关系，主张徐丽莎、刘桂珍、中涛集团公司应承担连带责任，对此徐丽莎、刘桂珍、中涛集团公司均不予认可。 刘炳荣提交了2019年5月7日甲方刘桂珍、乙方刘炳荣、臧传法签订的《养殖合作协议》，主要内容是：甲方投资养殖所需费用，乙方负责具体养殖过程中的全部事项，养殖过程中乙方购进幼苗，对外销售长成的鸡(鹅)均需经甲方同意，乙方不得自行购买或出售，未经甲方同意，不得允许任何第三方参与该养殖项目，合作期限自2019年5月7日至2024年5月6日；另提交了刘桂珍通过银行向其转账的交易记录，分别是2019年5月6日5万元、5月7日15万元、5月21日26万元及2张未署名的收款收条，拟证明其是与中涛集团公司合作搞养殖。刘桂珍、中涛集团公司不予认可，称是刘炳荣、臧传法与刘桂珍的借款关系。 中涛集团公司提交了青岛中才有限责任会计师事务所于2020年1月14日出具的该公司2019年度审计报告一份，拟证明：公司财产与股东个人财产相独立，没有财务混同行为，即使公司对外负有债务，也与股东无关。郭衍平对此不予认可。 一审法院认为，本案主要争议焦点：1、刘炳荣、臧传法与中涛集团公司是否为合伙养殖关系，与郭衍平是否形成合伙债权债务关系；2、刘桂珍作为股东与中涛集团公司是否存在财产混同情形，应否对该公司债务承担连带责任；3、徐丽莎应否承担连带责任。对焦点1，一审法院认为，郭衍平根据一审法院律师调查令从公安部门调取的材料，其真实性、合法性应予确认，该材料与刘炳荣提交的证据能够相互印证，结合郭衍平另提交的录音录像等证据，可以明显证实中涛集团公司与刘炳荣、臧传法自2019年5月起成立了合作养殖关系，刘桂珍作为该公司法定代表人，其签约、出资行为，系职务行为，应由公司承担法律责任，虽然中涛集团公司、刘桂珍否认与刘炳荣、臧传法存在合伙关系，但从证据的总体认证来看，存在合伙关系明显优于不存在合伙关系，因此一审法院认定中涛集团公司与刘炳荣、臧传法系合伙养殖关系。刘炳荣、臧传法夫妻二人与郭衍平自2019年6月起因买卖鹅苗产生的欠款45万元，事实清楚、证据充分，一审法院予以认定，刘炳荣、臧传法既系合伙人，又系合伙养殖事务的具体经办者，与郭衍平形成的债务系合伙债务，应由全体合伙人共同承担，其拒付郭衍平货款构成违约，应依法承担偿付货款、赔偿损失的违约民事责任，郭衍平主张自起诉之日负担利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持，该债务应由合伙人中涛集团公司、刘炳荣、臧传法共同连带承担，对超出自己应承担的份额部分，可依据合作协议对内向其他合伙人另行追偿。刘炳荣、臧传法两人经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃举证质证及答辩的权利。 对焦点2，一审法院认为，中涛集团公司提交的该公司2019年度审计报告，虽然是经会计师事务所审计出具的，但其内容没有体现出其与股东刘桂珍的财产相互独立的情形，尤其从刘桂珍于2019年5月通过银行向刘炳荣转账46万元代表公司出资的事实，更进一步证实了该股东与该公司存在财产混同情形，由于刘桂珍作为一人有限公司的股东没有提交有效证据证实公司财产独立于自己的财产，因此一审法院对郭衍平主张刘桂珍作为股东应对中涛集团公司的债务承担连带责任的请求，一审法院予以支持。 对焦点3，一审法院认为，徐丽莎是在郭衍平债权产生之前已依照合法程序转让了股权，且其认缴的股权出资额尚未到期，郭衍平要求徐丽莎因未履行出资义务承担连带责任，缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘炳荣、臧传法、青岛中涛投资集团有限公司于判决生效之日起十日之内偿付郭衍平货款45万元，并负担郭衍平利息损失，自2019年10月12日起至生效判决确定的付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、刘桂珍对青岛中涛投资集团有限公司应承担的债务承担连带偿付责任。三、驳回郭衍平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，保全费2770元，合计10820元，由刘炳荣、臧传法、青岛中涛投资集团有限公司、刘桂珍承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、上诉人刘桂珍、中涛集团公司提交如下证据： 证据一、借条1份，证明：刘炳荣于2019年6月15日书写借条，借款金额20万元，约定利息为月息10%，借款期限3个月； 证据二、借款协议2份，证明：刘炳荣、臧传法与刘桂珍于2019年4月25日签订借款协议2份，向刘桂珍分别借款10万元、10万元，约定借款期限3个月，支付成品鹅等作为报酬。 证据一、二共同证明刘炳荣、臧传法曾经向上诉人刘桂珍借款，郭衍平一审提供的刘炳荣、臧传法收取刘桂珍账户46万元银行转账系借款，并非合伙关系。 证据三、起诉状复印件1份； 证据四、传票2份；证据三、四共同证明：四原告起诉刘桂珍索要工资和人工费，上诉人对四原告不认识，应是臧传法、刘炳荣的欠款，四原告却将刘桂珍及青岛中涛农业科技有限公司列为共同被告，与本案郭衍平将刘桂珍及中涛集团公司列为共同被告相矛盾，一审判决会导致刘桂珍将会遭到许多不明身份人的起诉。 证据五、民事起诉状复印件1份，证明：郭衍平依据欠款人为刘炳荣、臧传法的欠条，将单超列为共同被告。 证据六、欠条复印件3份； 证据七、刘炳荣、臧传法与单超签订的《投资分红合同》复印件1份； 证据八、即墨法院（2020）鲁0282民初388号民事裁定书1份；证据五至八均来源于单超，证据六、七来源于法院向单超送达应诉材料时所附的郭衍平提交的证据，本应在臧传法、刘炳荣处保存的证据却由郭衍平在起诉刘炳荣、臧传法及单超时提交，并据此主张被告之间为合伙关系，可说明本案三被上诉人存在恶意串通，上诉人怀疑刘炳荣、臧传法书写的欠条不真实。 证据九、（2019）鲁0282财保440号民事裁定书1份、民事起诉状1份，证明：该案原告代理人同样是本案郭衍平的代理人，也将两上诉人列为被告主张合伙关系，该案尚在一审审理过程中，开庭时刘炳荣认可其自己租赁地方建大棚，自己进行经营养鹅，中涛集团公司没有参与经营。 郭衍平质证称，对证据一、二不予认可，并非新证据，一审经多次询问，上诉人都没有主张双方是借贷关系，二审中又作此主张，显然其二审提交证据是虚假的、不真实的。退一步讲，即使真实，与一审中李玉田、刘泉甫的询问笔录以及李玉田代表中涛集团公司向普东派出所提交的养殖合作协议书、收条相矛盾。上诉人提交证据足以证明中涛集团公司与刘炳荣、臧传法之间是合伙关系，董世峰于债权人会议中对此多次明确。证据三至八与本案无关，郭衍平与臧传法、刘炳荣之间不存在恶意串通，郭衍平有权通过诉讼维护自己的权益。对证据九真实性无异议。刘泉甫作为青岛中涛汽车销售公司聘任的经理于2019年8月24日公安笔录中明确“我老板到宿舍跟我说，老板姓董，他叫什么我不清楚，平常我叫他董叔，他告诉我让我去后家屯太阳能农庄里面西南侧照看他在那里养的鹅。”中涛集团公司总裁李玉田在公安询问笔录中也承认上诉人参与养殖经营，养殖合作协议也证实上诉人参与养殖各个环节。 补充证据一、郭衍平申请法院调取黄柳梅在即墨法院诉徐丽莎、中涛集团公司、刘桂珍、刘炳荣、臧传法买卖合同纠纷一案证据交换笔录3份，证明：刘炳荣在该案开庭中承认当时养殖场地均由刘炳荣自己租赁，大棚自己建造，自己进行经营，中涛集团公司没有任何人员参与经营过程，中涛集团公司与刘炳荣之间不是合伙关系。 郭衍平质证称，对真实性无异议，对证明事项不认可。刘炳荣质证称，对证据一、二无异议，确实是刘炳荣所签。对补充证据一真实性无异议，对证明事项有异议，我们确实是合伙关系，对其他证据无异议。 二、郭衍平提交如下证据： 证据一、青岛中涛汽车销售服务有限公司登记备案申请书、章程，证明：青岛中涛汽车销售服务有限公司为中涛集团公司的子公司，原股东是刘桂珍和中涛集团公司。2019年8月29日将股东变更为刘泉甫，公安询问笔录中的刘泉甫同中涛集团公司之间为劳动关系，证明其笔录的真实性。 刘桂珍、中涛集团公司质证称，对真实性无异议，对证明事项有异议。刘泉甫与中涛集团公司之间不存在劳动关系，不能以此确认公安笔录的真实性。 补充证据一、郭衍平与任君的微信聊天记录1份、微信付款记录7份、发货单9份，证明：郭衍平雇佣任君的车辆为合伙经营的养殖厂运送鹅苗，由郭衍平记录供苗发货情况，送鹅苗后返回即墨市区吃饭以微信付款。 中涛集团公司、刘桂珍质证称，无法体现与中涛集团公司、刘桂珍的关联性；发货单是郭衍平单方记录，没有刘炳荣、臧传法或任何中涛集团公司的人员签字。刘炳荣质证称，无异议。 补充证据二、郭衍平申请证人孙某、耿某出庭作证，拟证明：郭衍平同刘炳荣及中涛集团公司之间存在真实的鹅苗供应关系。 证人孙某、耿某出庭作证称，孙某介绍郭衍平供应鹅苗。臧传法、刘炳荣欠孙某鸡苗款、欠耿某饲料款，刘炳荣给两证人出具了欠条，但因长期未还款，两证人当时想去养殖厂拉鹅和鸡顶账，但因中涛集团公司在养殖厂卖鹅，不让证人拉，2019年8月2日就把证人等债权人召集起来开会，开会之前证人不知道中涛集团公司，只在供苗过程中无意中听到刘炳荣和臧传法说与董总吃饭，他们之间是何关系证人不清楚。2019年8月2日召开债权人会议的董总即为中涛集团公司的董世峰，两证人、刘炳荣、臧传法也在现场。耿某还作证称，送饲料的时候只对着臧传法，一切交易都是与臧传法交易，董总当时说他们是合伙，说先让继续养鹅，到时候卖了之后再还证人欠款，他还不了就让中涛集团公司还。 中涛集团公司质证称，该两名证人也是臧传法与刘炳荣的债权人，具有利益关系。证人证言可以证明在债权人会议之前都是由臧传法、刘炳荣两个人独立经营，刘炳荣、臧传法欠下了巨额债务，刘桂珍也是刘炳荣、臧传法的债权人，会议中所谓董总的人也是债权人一方，在刘炳荣、臧传法失去偿债能力时，与其他债权人共同研究有序地卖鸡卖鹅偿还债务，这是债权人会议召开的背景和原因，即使会议中所谓董总的人有个人的承诺，也是为了更好地在债权人之间分配利益，并不能以此证明中涛集团公司与臧传法、刘炳荣之间是合伙关系，郭衍平在另案起诉刘炳荣、臧传法与单超也是合伙关系与本案相冲突。刘炳荣质证称，对证人证言无异议。 经当庭演示郭衍平一审提交的录音证据、视频资料、中涛集团公司的宣传资料视频，刘桂珍否认录音证据中系其儿子董世峰，确认视频中的男性确系其儿子董世峰，认可是中涛集团公司宣传片，对宣传视频中的人员身份包括董世峰、李玉田、刘桂珍无异议，但主张董世峰并不是中涛集团公司的董事长，没有担任任何职务，与中涛集团公司没有任何关系。 本院认定如下：对上诉人提交证据一至九、补充证据一以及郭衍平提交证据一的真实性予以确认，对郭衍平提交补充证据一中的微信聊天记录及微信付款凭证无法证明与本案的关联性，发货单系郭衍平单方形成，本院均不予采信，对证人证言是否采信将结合本案案情及其他证据综合作出认定。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 一、另案诉讼情况： 1、2019年11月14日何树花、苏来军、肖根香、袁庆华为共同原告，以刘炳荣、臧传法、青岛中涛农业科技有限公司、刘桂珍为共同被告，在即墨法院提起追索劳动报酬纠纷一案，以四原告在被告所有的普东太阳能三期大棚处给被告养殖鸡鹅，截止到2019年9月23日共欠原告人工费95000元，要求支付。 2、2019年12月25日郭衍平以单超、刘炳荣、臧传法为共同被告在即墨法院提起买卖合同纠纷一案，以2019年8月份期间为被告供用养殖家禽幼苗共计189800元，单超与刘炳荣、臧传法系合伙关系，要求判令三被告给付。郭衍平提交臧传法、刘炳荣出具的欠条、借条以及2019年8月17日刘炳荣、臧传法与单超签订的《投资分红合同》，即墨法院于2020年7月16日作出（2020）鲁0282民初388号民事判决，认定：刘炳荣、臧传法与单超之间名为合伙、实为借贷，判令：由刘炳荣、臧传法向郭衍平承担付款义务，驳回郭衍平的其他诉讼请求。目前该案郭衍平、刘炳荣、臧传法均上诉。 3、2019年10月8日黄柳梅以徐丽莎、刘桂珍、中涛集团公司、刘炳荣、臧传法为共同被告在即墨法院提起买卖合同纠纷一案（以下简称黄柳梅案），以被告欠付原告饲料款105200元并出具欠条，被告之间是合伙关系，要求判令五被告给付饲料款105200元及利息。 二、2019年6月1日臧传法、刘炳荣出具“今欠郭衍平人民币肆万元整（￥40000.00元整）。欠款人：臧传法、刘炳荣2019.6.2号还款2019.6.1担保人孙某”；2019年6月3日出具43000元的欠条、2019年6月5日出具45260元的欠条；2019年6月10日出具52750元的欠条、2019年6月15日出具104960元的欠条、2019年6月20日出具101200元的欠条、2019年6月21日出具16600元的欠条、2019年6月27日出具16800元的欠条、2019年6月28日出具61800元的欠条、2019年7月4日出具75500元的欠条、2019年7月25日出具18000元的欠条（下方书写有900个20.0元）以及15400元的欠条。上述合计591270元。 二审庭审中，郭衍平陈述，最初是刘炳荣、臧传法与其联系供应家禽幼苗，鹅苗单价为10元或20元一只，刘炳荣、臧传法给郭衍平打电话说哪天要多少鹅苗，郭衍平将鹅苗送到太阳能养殖基地后，由刘炳荣、臧传法进行清点验收，并出具欠款凭证，至于不出具收货凭证而出具欠款凭证的原因，郭衍平称系因有单价和确认的数量，已付部分款项，且主要是刘炳荣、臧传法的书写习惯。对于郭衍平何时通过何种方式知道中涛集团公司的，郭衍平代理人均称不清楚，也未在庭后限定的期限内对上述问题进行回复。 一审期间郭衍平提交的录音证据中：郭衍平称鹅苗累计有将近40万元，差几千40万元，接近35000只，后又打算订50000只；臧传法称鹅苗没有质量问题。黄柳梅案2020年1月10日证据交换笔录显示：刘炳荣称养殖规模为一共养殖了94000只鹅，130000只鸡，鹅苗20元一只，鸡苗价钱有8元、2元不等。刘炳荣从2019年3月1日租赁养殖场地，一共79个大棚。“开始自己投资了300多万元，相关的款项自己支付，后来张青海介绍，中涛公司又给我投资，每投资20万元就需要我进1万只鹅，这20万元包括工人工资、鹅苗款、饲料款等，如果钱不够我就赊着。中涛投资后约定必须使用中涛的投资款，不能使用他人钱款，不超过500万元就有中涛全部承担，当初每投资20万元，对应的鹅收益应当是80万元，收益对半分就要给中涛40万元，再加上偿还的本金20万元，一共给中涛60万元。养殖的鸡、鹅在没有养成的情况下，被中涛抢走卖了，2019年8月19日晚上抢的，当时来的三辆车，我们只同意一辆车，当时来了20多个人，把臧传法打了，8月22日报警了，一共抢了10天左右，将所有的鸡、鹅都抢走了。” 三、一审期间刘炳荣提交2019年5月7日《养殖合作协议书》一份，载明：刘桂珍为甲方，刘炳荣、臧传法为乙方。一、养殖项目所在地点：乙方签订租赁协议所在地。二、该养殖项目由甲方出资。乙方在已承租好的养殖场所从事养殖项目。甲方投资养殖所需费用，乙方负责具体养殖过程中的全部事项。养殖过程中乙方购进幼苗。对外销售长成的鸡（鹅）均需经甲方同意，乙方不得自行购买或者出售，未经甲方同意，不得允许任何第三人参与该养殖项目。三、合作期间自2019年5月7日起至2024年5月6日。四、投资金额以及收益日期。1、甲方给乙方投资的数额以及具体给付时间按照购买幼苗时间确定，乙方收到甲方投资款时需给甲方出具收款条，并向甲方书面汇报购买幼苗及购买其他饲料、药品等的相关养殖所需物资的情况。2、以乙方收到投资款之日起算至三个月时间截止（例如，乙方2019年5月5日收到投资款，到2019年8月5日三个月），乙方需给予甲方投资本金及收益，投入按照一万只最高二十万元，收益按照每一万只80万元计算，甲乙双方按照每方50%计算及甲方收益四十万。三个月乙方付给甲方每次投资的本金加固定收益。每次投资本金加固定收益按照乙方出具给甲方的收条为准。3、根据甲乙双方战略合作协议，乙方不得自行投资或者允许其他第三方投资该项目，如未经甲方允许自行投资或者有其他第三方投资，则甲方仍按照乙方新购鸡鹅约定数额收取固定收益，直至合同截止日。五、甲方的权利与义务。1、甲方负责投资，本次合作养殖项目所需资金全部由甲方投资。2、甲方有权随时监管合作期间乙方进出货情况，以及财务情况。在合作期间，乙方进苗、出货情况必须要经过甲方同意，同意后方可进行买卖活动。4、甲方投资本项目，合作期间甲方享受固定收益权力，养殖经营风险由乙方自行承担。六、1、乙方负责养殖，掌握进出货渠道及进出货价格，承诺养殖所有风险、损失自担，收益与甲方共享。2、本次养殖合作项目，乙方必须保证甲方本金以及收益，按照协议约定时间付给甲方。3、合作期间，乙方进出货以及财务情况要及时汇报甲方，必须经甲方同意，同意后方可进行买卖活动。八、违约责任。违约方应当向守约方赔偿损失，并按照投资数额年24%的利息标准支付违约金。2、如乙方未经甲方同意自行投资或者允许第三人投资，则该投资款项所有收益仍归甲方（按照固定收益每一万只80万所以计算甲方四十万）。甲方有权依法保留养殖场所的全部禽类。落款刘桂珍处为打印字体，仅显示有按捺的手印。 刘炳荣主张合同内容都是中涛集团总裁李想写的，协议上的手印是在李想给刘炳荣之前已经按好，是否是刘桂珍捺印不清楚，应该是刘桂珍按的。刘桂珍质证称，代理人经核实刘桂珍，刘桂珍表示不记得有这样一份合作协议，也不记得按手印，刘桂珍本人也没有签名，故对真实性无法确认，即使真实，也并不是合伙关系。 一审期间郭衍平提交录音证据的主要内容为：董称自己过去也没养过这东西，在拨款的时候臧传法因之前有债务问题，将拨付的钱先还给了别人，可能多进了一些苗，也没报实数，东西我说是中涛的没有第二家，但是欠的这些即使是老臧造出来的，也不会少各位一分钱，我敢担保，因为按照核算出来的利润不少，少的话也不能让他这么去做。让臧传法在送货单签字，打收到条，不能打条。从给臧传法投资到现在，中涛一直没有站出来，只要中涛在，这个钱不会瞎你们一分钱。给臧传法的钱，臧传法都没有对外支付鹅苗款、饲料款等，臧传法用养鹅的事对外借了很多钱，说跑就跑。中涛一清，欠你们的找臧传法要去，现在这些鸡鸭都是我的，臧传法都不会剩一只鸡一只鸭。既然我是大投资，我可以保证把钱一拨，就会按照利润和比例数分配，那是你臧传法该拿出的钱，欠多少钱按利润分配。钱该给，哪怕臧传法损失，不会让大家损失一分钱，臧传法的利润为40万元，他这里的利润是可以阻挡你们2、3倍或3、4倍，假如出了债务100万元，就按照利润还是按比例数拿钱，既然臧传法说质量没有问题，那就没有问题，他毕竟是合伙人，可以去中涛公司认个门、喝个茶。臧传法的利润还够他们这些分配。千万别在外面顶着中涛让中涛给处理兜事。劳务的钱都在臧传法身上出。 四、2019年4月25日《借款协议》2份，其中1份载明：因刘炳荣、臧传法养殖鸡、鹅等禽类缺少资金，特向刘桂珍以现金方式借款10万元整，承诺三个月后归还本金，再支付刘桂珍4500只成品活鹅（10斤以上的）作为报酬，在未支付刘桂珍本金及约定的鹅前，不得将饲养的鹅出卖，确要出卖必须经过刘桂珍同意。如有违约，违约方应向守约方支付按照约定借款金额年息百分之二十四的违约金。另1份借款本金亦为10万元，以一斤半以上的活鸡仔700只、1000只成品活鹅（10斤以上）、30只下双黄蛋活鸡作为报酬，其他内容均一致。刘炳荣于2019年6月15日出具《借条》，载明：刘炳荣因资金周转向刘桂珍借款20万元现金，约定了借款日期、还款日期、月利息、违约金等。刘炳荣主张出具借条及借款协议，中涛公司才出资。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：与郭衍平成立买卖合同关系的相对方问题以及中涛集团公司与臧传法、刘炳荣之间的法律关系性质。 首先，二审庭审中郭衍平陈述是刘炳荣、臧传法与其联系供应鹅苗，刘炳荣、臧传法给郭衍平打电话要鹅苗的数量，郭衍平送货后由刘炳荣、臧传法进行清点验收，并出具欠条，欠条总金额为591270元，尚欠450000元，刘炳荣对欠条无异议，在郭衍平提交的录音证据中臧传法对鹅苗的质量亦无异议，因此，双方之间成立买卖合同关系，臧传法、刘炳荣应当承担相应的货款支付义务及逾期付款利息。 其次，郭衍平在本案中主张中涛集团公司、刘桂珍应对上述付款承担连带责任的理由为中涛集团公司与臧传法、刘炳荣系合伙关系，刘桂珍系中涛集团公司的一人股东，而中涛集团公司、刘桂珍则辩称刘桂珍与臧传法、刘炳荣之间系借贷关系，中涛集团公司与二人之间无任何关系。从一、二审双方提交的证据来看，刘桂珍提交了刘炳荣、臧传法签订的借款协议及出具的借条，刘炳荣则提交养殖合作协议，郭衍平提交了录音证据及其他证据，本院综合分析如下：第一，刘炳荣提交的养殖合作协议虽无刘桂珍的签名，且主张因刘桂珍并非当面所捺印，不确定是否系刘桂珍捺印，但结合刘桂珍与刘炳荣、臧传法的借款协议中以成品活鹅等作为借款报酬、未支付本金前不得将鹅出卖的约定，以及本案双方提交的其他证据可以佐证上述养殖合作协议的真实性，本院对此依法予以确认。养殖合作协议明确约定，刘桂珍对养殖项目出资，但投入按照一万只最高二十万元，收益按照每一万只80万元计算，双方按照每方50%计算，刘桂珍收益其中的40万元，臧传法、刘炳荣三个月后向刘桂珍支付投资本金加固定收益，养殖经营风险由臧传法、刘炳荣自行承担。按照上述协议约定的双方权利义务内容来看，双方并不具有共同出资，共担风险的意思表示，而是由臧传法、刘炳荣自行承担经营风险，刘桂珍则无论盈亏与否，对其投资均享受回收本金及固定收益的权利，不承担经营的任何风险，不符合合伙关系的特征。第二，一审期间郭衍平提交录音证据拟证明合伙关系，对此本院认为，从郭衍平二审申请出庭作证的证人证言以及从录音证据的整体内容来看，该次会议是两证人作为给臧传法、刘炳荣养殖供应鸡苗、饲料款的债权人拟以鹅顶账时，中涛集团公司亦打算卖鹅的过程中召集的会议，两证人在此次会议之前不知道中涛集团公司，也不清楚双方之间具体是什么关系，也即郭衍平等与臧传法、刘炳荣成立买卖合同关系时并不知晓中涛集团公司的存在，可证实相关债权人在供货当时拟发生买卖合同关系的相对方并非中涛集团公司。因此即便该录音证据中的相关人员系刘桂珍的儿子董世峰，内容中即便有提及中涛集团公司、合伙人、要求各债权人申报债权、鸡鹅是中涛集团公司的等字眼，但并未有中涛集团公司承诺付款的明确的意思表示，而是称由卖鹅的利润按比例支付，也并未明确由中涛集团公司的利润来支付，而是在录音中明确告知郭衍平等人，臧传法的利润足可以支付鹅苗款等款项的分配，因此上述证据无法证明中涛集团公司与臧传法、刘炳荣之间系合伙关系，刘炳荣、臧传法与刘桂珍之间的法律关系性质应以双方之间的养殖合作协议约定为准。录音中的“鹅是中涛集团公司的”以及公安笔录中相关人员的陈述，与借款协议中约定以成品鹅作为借款报酬、未支付本金及报酬前不得出卖鹅，以及养殖合作协议中约定如违约甲方有权依法保留养殖场所的全部禽类等的约定，可以相互印证，可视为对借款的一种还款保证，从其因此与欲以鹅顶账的其他各方因抢鹅产生冲突亦可得到佐证，因此不能据此认定中涛集体公司与刘炳荣、臧传法之间的合伙关系。综上，结合养殖合作协议、借款协议、借条、录音证据可以证明双方之间系名为投资、实为借贷的法律关系，而非合伙关系。 再次，郭衍平也没有中涛集团公司直接向郭衍平付款的证据，臧传法、刘炳荣也认可之前的付款系由臧传法、刘炳荣所支付，即便相关款项来源于中涛集团公司或刘桂珍的投资，也系中涛集团公司或刘桂珍与臧传法、刘炳荣之间的关系，郭衍平主张中涛集团公司与臧传法、刘炳荣之间系合伙关系，应向其承担付款责任不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人刘桂珍、中涛集团公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初8657号民事判决； 二、被上诉人刘炳荣、被上诉人臧传法于本判决生效之日起十日之内偿付被上诉人郭衍平货款45万元，并负担郭衍平利息损失，自2019年10月12日起至生效判决确定的付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、驳回被上诉人郭衍平的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8050元，保全费2770元，合计10820元，由被上诉人刘炳荣、臧传法负担；二审案件受理费8050元，由被上诉人刘炳荣、臧传法负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 张宁 书记员彭晓凤