内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2931号上诉人（原审被告）：赤峰市志盛农牧业科技发展有限公司。住所地：内蒙古赤峰市翁牛特旗海拉苏镇海金山种牛场。法定代表人：刘长胜，系董事长。委托诉讼代理人：郭益恺，内蒙古紫城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沂南宝珠集团建筑安装有限责任公司。住所地：山东省临沂市沂南县苏村镇。法定代表人：马宝顺，系董事长。委托诉讼代理人：姜宏成，内蒙古乐民律师事务所律师。委托诉讼代理人：石运安，男，1974年3月8日出生，汉族，职员，现住山东省沂南县。原审被告：李树志，男，1975年11月4日出生，汉族，居民，现住山东省临沂市沂南县。原审被告：石增启，男，1949年10月11日出生，汉族，居民，现住山东省临沂市沂南县。二原审被告委托诉讼代理人：张新远，内蒙古大树律师事务所律师。上诉人赤峰市志盛农牧业科技发展有限公司（以下简称志盛公司）因与被上诉人沂南宝珠集团建筑安装有限责任公司（以下简称宝珠公司）、原审被告李树志、石增启建设工程施工合同纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。志盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宝珠公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由宝珠公司承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。一审法院在受理宝珠公司诉讼时并未通知志盛公司，并未向志盛公司送达起诉状等相关法律文书。一审法院未全面详细地了解本案基本事实、未听取志盛公司的答辩、未审查志盛公司的证据，在是否应该准许鉴定情况下，仅以宝珠公司单方提供的证据就作出同意其鉴定申请，并在志盛公司不知情的情况下进行了鉴定。在鉴定机构作出鉴定报告后才对志盛公司送达起诉状等相关法律文书；二、关于是否存在增加的工程量。宝珠公司称存在增加工程量，证据仅为工程造价鉴定报告。需要说明的是，该份鉴定报告是以最原始的图纸作为鉴定依据，但案涉工程的建设施工并未完全依照该图纸，而是在建设施工时施工方依据发包方的指示进行的施工，双方不断改进，确定了基础的架构，并由施工方建设完成了标号为1、2的两栋鸭舍（完工时间为6月23日）后，双方依据已完工的1、2号鸭舍作为标准签订了两份施工合同。因实际施工时间为5月6日，所以两份施工合同中标注的签订日期时间并非是实际签订日期，且原始合同约定“结算工程量的核实确认按图纸设计量并能同业主预算的工程量造价明细为依据，变更部分乙方按量并参照双方签字确认的实测量收方量为结算的依据增减”，并约定尾款的付款时间为2019年12月30日结清，所以工程量并未增加，而实际工程量就已包含鉴定的部分。志盛公司为证明工程量并未增加提供了2018年6月10日协议书、2018年6月12日志盛公司董事长刘长胜与宝珠公司马友德的微信聊天记录、2018年6月16日微信聊天记录、2018年6月18日宝珠公司向志盛公司提交的工程进度报告。以上证据均能证实两份施工合同签订的日期实际为2018年6月25日，根本不存在增加的工程量一说。根据2018年8月7日宝珠公司向志盛公司申请关于拨付第二批工程资金的申请和宝珠公司于同日出具的3749351.45元的收据（每栋鸭棚576823.3元，13栋总计7498702.9元，7498702.9÷2=3749351.45元，宝珠集团计算的分毫不差），当时已完成了13栋的建设工程，总量清晰。如果存在增加的工程量，宝珠公司为何还会提出以最后结算时的数额作为申请拨付的依据，显而易见工程量并未增加。依据双方2018年10月25日签订的补充协议、工程结算，如存在增加的工程量为何不在工程结算表中予以提出。以上证据均可以证实，根本没有增加的工程量，双方最后的结算就是对全部工程量的结算。关于宝珠公司称石增启为志盛公司分管基础建设的副总经理的主张。志盛公司从未聘用过石增启，没有为其发放过一天的工资，更没有授权其出具过任何文件。在案涉工程施工过程中，其没有参加过任何的施工会议，现场施工会记录也没有任何提及其的文件。一审石增启出具的说明明显是为了帮助石运安获取非法利益。不论是施工合同，还是最后的补充协议、结算表均是加盖志盛公司的公章及刘长胜的名章，公司的决策权控制权均在刘氏家族手中，李树志并未进行实际出资，石增启与志盛公司没有丝毫的关系。该二人不能代表志盛公司出具任何文件，也不能决定志盛公司的任何事项。2018年10月25日签订的补充协议、工程结算表，是双方当事人对全部工程结算的合意，该证据符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。而上述协议及结算表明显是双方的书面确认文件。根据《施工合同司法解释》第二十二条：“当事人按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，一审启动鉴定程序是违法的，鉴定报告更是断章取义，混淆是非。志盛公司按照补充协议及结算表的约定，已经按期履行，宝珠公司获得了巨大的利益。从合同履行来看，志盛公司明显为积极的守约方，从合同约定来看，志盛公司已是做出了巨大的让步。综上，一审判决程序违法、事实认定不清、适用法律错误，请求驳回宝珠公司的诉讼请求。宝珠公司答辩称，2018年初，李树志与合伙人刘长胜，组建志盛公司。公司成立后，李树志为公司董事长，刘长胜任公司经理，石增启担任公司副总经理，负责志盛公司筹建工作。石增启与山东丰泽建筑设计有限公司（以下简称山东丰泽设计公司）签订设计合同，由该公司设计施工图纸。公司预算员刘某依施工图纸做工程预算，公司会计兼任技术员许某作场平图。2018年5月6日，志盛公司与宝珠公司签订建设工程施工合同，施工中有部分增项。工程结算时，经双方协商，一致同意暂甩出增项部分，对于合同内工程现行结算。1、关于涉案工程是否存在增项。宝珠公司提供的石增启说明、山东丰泽设计公司出具的设计变更及图纸说明、宝珠公司出具的增项及放线预算、造价公司出具的造价意见，均从不同角度、层面证明涉案工程确系存在增项。2、关于增项是否已经结算。双方的结算表，系志盛公司许某依据原来的合同及预算员刘某预算材料计算的，不包含增项部分。3、未结算的增项部分应否支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”规定以及双方的建设工程施工承包合同第二条工程结算和支付中的第2款、第七条补充条款中的第2款约定，和李树志、石增启的一审陈述，无不证明志盛公司应当支付增项工程款。李树志、石增启答辩称，李树志和石增启在当时分别是志盛公司的法定代表人和分管项目建设的副总，对外一切行为均是职务行为，产生的后果应由志盛公司承担，李树志和石增启不承担责任，李树志和石增启均服从一审判决。宝珠公司向一审法院起诉请求：1、请求志盛公司支付宝珠公司新增项部分的工程款人民币926,273.00元；2、志盛公司向宝珠公司支付剩余52栋鸭舍规划、定位、放线所形成的费用人民币95,472.00元；3、鉴定费、诉讼费用由志盛公司承担。一审法院认定事实，2018年2月1日，志盛公司召开股东会议，会议通过了公司章程，选举李树志为执行董事，选举刘冰为监事，聘任刘长胜为经理（法定代表人），并于2018年2月2日经工商部门进行登记注册。2018年3月17日，内蒙古连盛畜禽养殖有限公司召开连盛鸭业中层以上干部会议，内容为：内蒙古连盛畜禽养殖有限公司和山东潍坊临朐县昌盛禽业有限公司联合，在内蒙古翁牛特旗联合创建了志盛公司，地址在翁牛特旗海拉苏镇海金山原蟹岛公司，会议明确了李树志为该公司董事长，刘长胜为公司总经理，石增启为副总经理负责基础建设、规划工作，刘芳为公司副总经理、财务总监，负责办公室工作。总投资6000万元，占地面积1000亩，发展种鸭养殖产业。2018年5月6日，宝珠公司与志盛公司分别签订了建筑工程施承包工合同（钢结构种鸭养殖棚和钢结构种鸭养殖棚土建项目）二份，合同开工日期为2018年5月6日，竣工日期为2018年10月10日，钢结构种鸭养殖棚总工程款为33177330元，钢结构种鸭养殖棚土建施工总工程款为10084417.50元，该合同补充条款第二款中约定“本工程变更部分按（2013）定额结算”，合同还约定了其他权利义务等。2018年4月10日，石增启代表志盛公司与山东丰泽设计公司签订了“父母代种鸭繁育棚建设工程设计合同”，该公司向志盛公司出具了赤峰市志盛公司场区平面图、父母代种鸭繁育棚施工图纸。宝珠公司根据施工图纸进行施工过程中，由于工程需要变更工程量，经石增启和许某、石运安协商，由山东丰泽设计公司出具了鸭舍设计变更及图纸：其中（1）、基础柱配筋原设计为4C14变更为8业C14；（2）、刮粪沟维护砌体为240mm厚；（3）、积粪池原设计尺寸为3500mmⅹ2000mm变更为4000mmⅹ3000mm，深度不变；（4）、刮粪沟增加上鸭坡道，采用C20素砼，坡道底部做250mm宽ⅹ200mm高基础，尺寸及数量分别为4mⅹ2.5m共10个、3mⅹ2.5m共1个；（5）、入口处坡道采用C20素砼；（6）、外墙高度原设计为1000mm改为1200mm高，采用砼轻质墙板；（7）、鸭舍外墙增加保温，采用60mm厚EPS挤塑聚苯板；南面三面外墙保温：（1）、钢结构增加滑车；（2）、看护房增加彩钢板顶瓦一层；（3）、看护房增加隔墙门（增加部分图纸在说明书附后）。宝珠公司按照山东丰泽建筑设计有限公司出具的图纸进行施工向志盛公司交付23栋鸭舍运营使用。经宝珠公司、志盛公司协商，志盛公司给付宝珠公司23栋工程款，志盛公司未支付增加工程量的工程款。2019年5月13日，李树志将其股权转让给志盛公司的六位股东（刘长胜、马奉芹、刘涛、刘冰、刘芳、刘晖）。根据宝珠公司申请，一审法院委托赤峰东皇工程造价咨询有限公司对变更工程的工程量价款进行鉴定，鉴定结论为鸭舍土建变更造价为702，203.89元，鸭舍钢结构变更造价为224,069.43元，合计926,273.00元［双方签订的合同第七条补充条款第二项“本工程变更部分按（2013）定额结算”，因内蒙古自治区未颁布2013届工程预算地方定额，该评估公司现按现行（内蒙古房屋建筑与装饰工程预算定额）（2017）计算变更价款］，发生鉴定费用30,000.00元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、宝珠公司所施工的23栋鸭舍是否增加了工程量；2、宝珠公司要求志盛公司给付52栋鸭舍规划、定位、放线所形成的费用95,472.00的请求是否应得到支持。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，志盛公司对于该工程土建部分的增加项目，钢构结构部分增加项目的工程量予以否认，但上述工程量的变更均由志盛公司、宝珠公司签订的″建筑工程施工承包合同″、连盛鸭业中层以上干部会议纪要及石增启代表志盛公司与山东丰泽建筑设计有限公司签订的″建设工程设计合同″、山东丰泽建筑设计有限公司出具的施工图纸、鸭舍设计变更图及图纸说明、志盛公司鸭舍预算书、钢结构预算明细表予以确认。赤峰东皇工程造价咨询有限公司依据宝珠公司提供的相关证据，并到实地勘测，并且以此作为鉴定依据而做出的鉴定结论客观公正，与本案具有关联性，能够证明宝珠公司施工的工程量实际发生变更的事实。综上，志盛公司提出的宝珠公司所施工的工程没有增加工程量，且工程施工按宝珠公司已经完工的2栋鸭舍进行建造，并将工程款全部付清的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。志盛公司作为涉案工程的发包单位，是该工程的受益者，应当支付增加的工程量部分的工程款。其次，对于宝珠公司要求志盛公司向其支付剩余52栋鸭舍规划、定位、放线所形成的费用95,472.00元的诉讼请求，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，应承担不利后果。本案宝珠公司提供的证据均不能直接证明宝珠公司的该项主张，且志盛公司对宝珠公司主张予以否认，故宝珠公司要求志盛公司给付52栋鸭舍规划、定位、放线所形成的费用95,472.00的请求不能成立，一审法院不予支持。李树志、石增启系志盛公司董事长和涉案建筑工程施工监管人，其行为在该公司建设鸭舍施工过程中属于职务行为，其法律后果应由志盛公司承担，故李树志、石增启不负民事责任。故依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十五条、第八十八条、第一百零六条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：一、志盛公司于判决生效后十日内给付宝珠公司工程款926,273.00元；二、李树志、石增启不负民事责任；三、驳回宝珠公司的其他诉讼请求。本院二审期间，围绕上诉请求与答辩意见，志盛公司提交了以下新证据：1、志盛公司企业信用报告一份，拟证明从公司设立时，公司法定代表人为刘长胜，且志盛公司为实缴出资，根据出资信息显示，李树志未实缴出资，李树志根本没有出资，其对公司没有任何决策权，不是公司法定代表人，石增启也不是志盛公司股东及员工。李树志的退股协议是2018年9月12日，且收到了志盛公司对其收购股份的价款，该退股协议是发生在志盛公司与宝珠公司签订最终结算书及补充协议之前，李树志始终未出资。志盛公司始终催缴，因李树志资金不足所以才退股，李树志对结算情况不清楚。2、协议修改、确定记录一份，拟证明在双方签订工程结算表及补充协议之前，曾有过多次对上述两份文件的修改。从双方互相协商的记录看出，双方始终没有谈及本案所谓的增加工程量问题。双方对建鸭舍23栋没有任何异议，对该23栋鸭舍钢构部分、土建部分的造价没有任何异议。志盛公司始终没有限制宝珠公司对该协议的任何一个部分作出修改，而宝珠公司仅对质保金部分作出了修改，没有对所谓的增加部分提过只言片语，证明明显不存在增加部分。另外，宝珠公司董事长马保顺的妻子高丽娜向志盛公司发送了最终的结算表及补充协议，并将宝珠公司的银行收款账号发送给志盛公司，且两笔款项收到后没有提出任何异议，在质保金返还到期后，只有催要质保金的记录，从始至终没有提出任何对本案所谓的增加部分催要款项的记录，可以证实本案所谓增加的部分根本不存在。3、志盛公司的施工会议记录、工作总结一份，拟证明石增启称其为基础建设副总经理明显不属实，李树志根本不参与志盛公司的管理和决策，李树志、石增启二人出具的关于志盛公司的任何文件均不能代表志盛公司，对志盛公司不产生任何效力。在志盛公司与宝珠公司及实际施工人石运安的多次会议中，没有出现过任何有关石增启的名字，志盛公司的基础建设经理为袁延福，石增启根本没有到过现场，更不清楚施工的具体事宜。建设施工的决议始终是由董事长刘长胜和经理刘冰决定，李树志没有参加任何建设决议，其仅为挂名未实际出资的股东。在宝珠公司与志盛公司签订的最终结算、补充协议之前，李树志就已将股权转让给刘长胜，李树志根本不参与任何志盛公司的管理，也不清楚志盛公司的任何建设情况，更不清楚双方如何结算、支付。4、石运安与刘冰聊天记录一份，拟证明志盛公司已经与宝珠公司进行了结算，是在石运安向宝珠公司索要土建施工价款无果后，联合李树志、石增启起诉志盛公司，想要索要宝珠公司未向其支付的工程款。5、申请一份、竣工初验情况汇总一份、验收通知一份，拟证明马友德向志盛公司申请拨付款项及批复均为刘长胜，竣工初验情况汇总有石运安和马友德的签字，证明李树志没有管理权，对建设没有做任何决议。宝珠公司质证认为，证据1是复印件，没有工商部门印章，对其真实性不认可，不能作为证据使用，更不能证明其证明目的。法定代表人确实是刘长胜，但是真正的工商档案显示，刘长胜是公司聘请的总经理，而公司董事长是李树志。李树志实缴3060万元，占股份51%，工商档案已经在一审中提交了，能够证明股东出资情况，所以从股权比例上看起决定作用的是李树志。李树志退股是在2019年5月13日，其将3060万元以不同比例的方式转给了其他股东，证明在2019年5月13日前，李树志仍然是董事长，本案形成均在李树志退股之前。对证据2的真实性有异议。在原审中志盛公司曾提交过马友德与志盛公司员工的聊天记录，后期经宝珠公司调查，马友德否认与志盛公司员工存在聊天记录，所以宝珠公司有理由怀疑志盛公司提交的该证据真实性有问题。且宝珠公司是法人单位，有独立人格，其员工的个人行为不能代表宝珠公司。对证据3的真实性有异议，该证据是志盛公司内部人员书写的，带有偏向性，其内容是何时形成的有待考量，石增启一直负责项目的筹建。对证据4，石运安是宝珠公司的员工，员工的聊天记录不代表公司，对公司没有约束力，聊天中的陈述只限于其个人身份。对证据5，签字不能说明谁是公司的决策人，不能仅仅因为谁签字就确定谁是公司的决策权人。李树志、石增启质证认为，对证据1不予认可，是复印件，不能作为证据使用。一审中宝珠公司提交了志盛公司工商登记档案，其中详细记载了李树志上任及卸任时间，案涉工程恰系李树志在岗时间签订合同及施工。对证据2的真实性有异议，是复印件，且双方显示的所有表单及语言性叙述均未说明案涉工程的位置及资金结算的其他方式，其中出现的表单也是对原工程量进行的结算，未包含增项。对证据3的证明目的有异议，该证据是在场实际施工人员（包括工长、技术员等）的现场记录，而石增启是分管该项目的副总经理，不可能在参与所有现场施工建设。对证据4的真实性不予认可，是复印件，即使是真实的，也是协商的过程，未达成一致的意思表示。对证据5，该证据是志盛公司内部管理问题，从一审提交的工商档案看，李树志是志盛公司曾经的法定代表人。宝珠公司提交了以下新证据：1、照片两枚，工资明细单一份，拟证明许某是志盛公司的会计兼技术员。2、许某与山东丰泽设计公司的微信记录截图两枚，拟证明许某是志盛公司工作人员，志盛公司的厂平面图是许某制作，志盛公司与山东丰泽公司形成了设计合同及图纸和增项图纸说明的业务关系，志盛公司尚欠丰泽公司费用。3、许某与刘长胜的微信记录截图两枚，拟证明许某是志盛公司工作人员，石增启与许某均系志盛公司鸭舍的参与建设者，石增启确系案涉工程总负责人。4、许某与刘冰的微信记录截图一份，拟证明许某是志盛公司工作人员，李树志带领旗领导在厂区视察，李树志是志盛公司董事长。5、照片两枚，拟证明2018年9月，李树志仍是志盛公司董事长。6、工作记录一份，拟证明案涉工程存在增量问题，同时证明增量工程款没有及时拨付。7、证明一份，拟证明志盛公司确系连盛公司牵头组建、案涉工程存在增项、结算表不含有增项等问题。宝珠公司找连盛公司请求志盛公司拨付工程款，志盛公司存在增项问题，该增项工程款没有在后期结算协议中体现，宝珠公司主张过拖欠增项工程款。志盛公司综合质证认为，以上证据真实性均不认可，许某原系连盛公司的员工，是连盛公司派驻志盛公司的监理，许某与王振强的聊天记录是在未签订施工合同之前，是对之前工程的协商过程，聊天记录不能证明工程量增加的事实，恰好能证明边施工边确定施工方案，是以1、2号鸭舍的施工模板进行的后续施工。证据7是连盛公司出具的，连盛公司与宝珠公司和石增启存在串通，该证据恰好证明李树志、石增启代表连盛公司而不是志盛公司。李树志、石增启综合质证无异议。志盛公司申请证人赵某出庭作证陈述称，宝珠公司与志盛公司签订合同的时间大约在2018年6月底，合同模版是由宝珠公司提供并发给赵某，赵某于2018年6月16日传给志盛公司的，签约时志盛公司刘长胜与宝珠公司马宝顺、高丽娜在场，签订施工协议是刘长胜谈的。志盛公司质证认为证人明确指出合同签订日期为2018年6月末，是双方建设完成1、2号鸭舍后签订的，图纸变更说明是在签订合同之前出具的，并不是志盛公司要求山东丰泽公司出示的，也没有志盛公司公章。宝珠公司质证认为，1、证人赵某是志盛公司员工，与志盛公司存在利害关系，其证言不具有客观性。2、证人说不清合同签订的准确时间，其证明的事实客观不存在，真正时间是落款时间，合同的签订不是以证人陈述时间为准。李树志、石增启质证认为证人赵某与志盛公司有利害关系，证人证言不具有证明力。宝珠公司申请证人刘某、许某出庭作证。证人刘某出庭陈述称，案涉工程前期预算和施工图预算工作是刘某制作。2018年4月，连盛公司的基建工程部副总石增启交给刘某一份图纸，是由山东丰泽公司设计的，让刘某按照图纸做预算，分为钢结构和土建两部分。证人许某陈述称，从2018年3月到10月许某在志盛公司从事会计兼管理施工现场工作，施工期间，根据工程安排采用山东丰泽公司的图纸。工程有部分变更，有设计院的签证，也请示过连盛公司的石增启和志盛公司的刘长胜，工程结算的时候，结算表是根据工程原始的合同中的单价计算的，施工图纸和实际完工的工程不一样，实际完工的工程钢筋量、混凝土量等都有增加。最后两个公司的结算表是许某做的，不含增项。志盛公司质证认为刘某能够证实石增启施工前到现在一直是连盛公司的副总。证人刘某一方面证实增加了工程量，又称没有参与后期预算，相互矛盾，恰能证明后期的预算结算，刘某没有参与。石增启不是志盛公司员工，而是连盛公司员工，其签字没有意义。连盛公司的员工由宝珠公司申请出庭作证，其相互串通。证人许某是连盛公司指派到志盛公司的，其代表连盛公司。双方在施工过程中签订合同之前，有协商变更工程量，许某称不清楚，如此重要的变更许某作为项目负责人却不清楚不合逻辑。志盛公司和宝珠公司结算后是最终的确认，许某并不清楚，因为那时许某已经离职，双方的最终结算是双方相互协商确定的，其中已包含了变更的工程量。宝珠公司质证认为，证人刘某证实石增启不仅是连盛公司副总，且兼任案涉工程基建工作，证明预算是以山东丰泽公司设计的原图纸来计算的，不包括增项部分，一审中宝珠公司提供的证据签字是真实的，证人刘某做的预算与最终结算表一致，证明后期结算不包含增项。证人许某证明了在原图纸基础上增加了部分工程，且该增加工程量在后期的结算表中，没有计算在内。李树志、石增启质证认为刘某的证言能够证明连盛公司筹建了志盛公司，筹建过程中石增启负责案涉工程施工。证人许某证实石增启与刘长胜多次商议施工事宜，证明了案涉工程施工期间石增启分管志盛公司筹建、施工、设计工作。本院对志盛公司、宝珠公司提交证据的真实性、合法性和证明效力结合本案事实在本院认为部分综合评析。二审经审理查明的其他事实与一审认定一致，本院予以直接确认。本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是：1、宝珠公司在案涉工程施工过程中，该工程是否存在增加工程量的事实；2、如果存在增加工程量，志盛公司应否给付增项部分的工程款。关于宝珠公司施工中，是否存在增加工程量。2018年4月，山东丰泽设计公司受石增启委托，山东丰泽设计公司出具涉案种鸭繁育棚施工图。2018年6月2日，山东丰泽设计公司出具鸭舍设计变更及图纸说明，基础柱配筋、刮粪沟围护墙体厚度、外墙厚度等发生设计变更，增加上鸭坡道、外墙保温等。宝珠公司按照原设计施工图和变更后的施工设计进行施工。二审中，志盛公司认可相较于原设计，实际施工发生了变更。一审认定实际施工中增加工程量并无不当。志盛公司应否承担给付增加工程量部分工程款义务。志盛公司主张对增项工程不应承担给付义务，主要理由是：1、志盛公司与宝珠公司实际签订合同时间是2018年6月，此时1、2号鸭舍已经按变更后的设计建成，双方是以建成后的1、2号鸭舍价格为基础签订的施工合同；2、2018年10月25日结算表和补充协议是最终的结算，包含了增项部分工程款。志盛公司上述主张及理由不成立。理由如下：首先，宝珠公司提供的建筑工程施工承包合同签订时间为2018年5月6日，合同约定了开竣工时间。志盛公司提供的微信记录不能证明合同倒签的事实；其次，预算员刘某证实，证人是依据施工图纸作出的预算，建筑工程施工承包合同约定的工程造价与预算价格一致。施工合同约定的造价未包含增项工程。再次，建筑工程施工承包合同第二条约定了结构棚单价，同时第七条约定本工程变更部分按（2013）定额结算。双方对合同价格约定可调，而非固定价合同。宝珠公司对增项工程有权依照约定请求给付。最后，2018年10月25日，宝珠公司与志盛公司签订补充协议和结算协议，钢构、土建分项工程均按合同约定的单价结算，未包含增项部分。结算协议本质是当事人协商一致的结果，结算协议确认的结算金额即可能包括索赔款，也可能不包含索赔款，在法律法规没有明确规定的情况下，应综合分析。本案中，宝珠公司施工中工程量增加事实清楚，结算协议约定的结算价格是按合同约定的单价进行结算，是否包含增项工程有争议的情况下，不能推定施工人宝珠公司放弃增项工程价款的索赔。一审法院根据宝珠公司对变更增加部分工程量进行鉴定的申请，依照对外委托鉴定程序规定委托有资质鉴定机构进行造价鉴定。志盛公司未按通知时间参加选定鉴定机构和现场勘验。且一审庭审中，志盛公司否定施工增加工程量，对鉴定意见虽有异议，但并未按照规定提出重新鉴定申请。一审委托鉴定程序未违反法律规定。综上分析，上诉人上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13063元，由志盛公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 陆广华审 判 员 李国辉审 判 员 牛占龙 二○二○年八月二十日法官助理 邹海庚书 记 员 范春阳