河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2392号 上诉人（原审原告）：刘军平，男，1968年10月20日出生，汉族，群众，住河北省邢台市信都区。 委托诉讼代理人：胡战锋，河北九拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北省煤田地质局物测地质队，住所地河北省邢台市信都区守敬北路**。 法定代表人：殷全增，该队队长。 委托诉讼代理人：耿立亮，河北正杨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：强英军，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 上诉人刘军平因与被上诉人河北省煤田地质局物测地质队劳动争议纠纷一案，不服原河北省邢台市桥西区人民法院（2020）冀0503民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘军平及其委托诉讼代理人胡战锋、被上诉人河北省煤田地质局物测地质队的委托诉讼代理人耿立亮、强英军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘军平上诉请求：1、撤销原审判决第二项：2、依法改判确认被上诉人做出的解除与上诉人劳动合同关系的决定违法；3、依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金205478元；4、依法改判被上诉人支付上诉人自2017年6月19日至2019年7月18日期间的待岗生活费31800元；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误，被上诉人所做出的解除劳动关系的决定应当认定为违法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，被上诉人应当提供证据证明其辞退上诉人的合法性，否则应当由其承担举证不能的责任，认定其系违法解除与上诉人无固定期限劳动合同关系。1、从实体上，被上诉人系对被放长假的职工在没有尽到书面通知义务的情况下所做出的解除行为，不应当认定上诉人等人为旷工，并据此认定其解除行为有效。依据劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发［1995］179号文）规定，企业通知放长假职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人。故按照该现行有效的规定，本案因上诉人等人从2017年6月19日起均被宣布待岗，如果用人单位通知到岗，就应当以单位的名义以书面形式通知本人才行。而本案根本不能认定被上诉人已经通知上诉人到岗，更不能认定其已经书面通知上诉人。第一、通知的前提要由用人单位承认与职工存在劳动关系，而被上诉人原代理人王云峰在2017年9月20日仲裁庭审自始至终是明确不承认与上诉人等人存在劳动关系的，既然已明确不认可与上诉人等人存在劳动关系，如何还能认定其已经以用人单位的名义通知上诉人等人到岗。第二、通知的主体是用人单位，而在原确认无固定期限劳动关系案件仲裁庭审时王云峰不能代表用人单位作出通知。因其不是用人单位法定代表人，更非该单位职工，其仅是仲裁案件的代理人参与仲裁活动，并不包括代为通知职工到岗工作，其无权代表被上诉人处理与诉讼之外的事项，该代理律师也没有在该仲裁开庭时提交被上诉人已经委托其代为通知的授权，故其属于无权通知人在没有公司授权其可以处理仲裁以外的代为通知上诉人等人到岗的任何书面文件，属于无权代理。第三、通知的形式必须是书面形式，被上诉人根本没有按照法定程序向上诉人发出书面到岗的任何通知，被上诉人所称前述复函中所称的书面通知不适用本案不能成立，因上诉人等人与被上诉人之间为劳动关系，该复函当然适用所有用人单位与劳动者。一审法院未依据该复函作出认定明显适用法律错误，该复函是现在行之有效的部门规定，并没有废止，虽然复函中提到的企业职工奖惩条例已经废止，但该通知只是参照该条例的精神，并不直接适用该条例，条例废止后，并不能否定劳动行政部门所做出的对解除劳动关系的要符合规定的条件并履行相应的程序的规定的效力。一审法院未依法按照该部门规定作出正确的认定，望二审法院予以纠正。第四、暂不论被上诉人原代理人王云峰的口头通知的效力问题，仅从形式上看2018年6月4日的一审庭审笔录，自始至终被上诉人的代理人也不承认与上诉人等人存在劳动关系，更不存在通知上诉人等八人报到。2018年9月20日的二审庭审笔录中，被上诉人代理人王云峰仍然认为上诉人等人与第三人浩源工贸有限公司为劳动关系，且也不存在被上诉人在解除通知中所称的当庭通知到岗的情况存在，即被上诉人所称多次通知已尽到通知到岗义务根本不能成立。第五、通过上诉人等人提交的数份录音及录音笔录证据可以证实，在原确认无固定期限劳动合同的判决生效后，被上诉人仍然没有及时书面通知上诉人等人到岗工作，上诉人等人多次找被上诉人要求安排工作，被上诉人一直以没有工作岗位为由不予安排工作，这也证明了被上诉人所称上诉人等人旷工不是事实，事实是因被上诉人不安排工作而导致待岗。2、从形式上讲，被上诉人作出解除依据的规章制度不符合最高院《劳动争议解释一》第十九条规定，除了要符合经用人单位的行政管理机关依法制定，内容符合劳动法律法规，经过职工代表大会或其他民主程序通过外，还必须要明确告知劳动者。被上诉人没有提交已将该规章制度告知上诉人等人的相关证据。所拍的公示照片不显示公示的时间、地、地点能作为明确告知上诉人等人的证据。综上，被上诉人所做出的解除劳动关系的决定中认定上诉人为旷工与客观事实不符，在未依照法定程序书面通知上诉人等人到岗的情况下，无视上诉人多次找其要求安排工作的客观事实，以上诉人等人旷工为由作出解除决定，应当确认为违法解除。二、被上诉人应当给付上诉人经济赔偿金。如前所述，在违法解除劳动合同关系的情况下，依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条，上诉人等人选择不再履行原劳动关系而要求支付经济赔偿金，应当支持。具体赔偿数额见清单。三、被上诉人应当支付上诉人待岗生活费31800元。从2017年6月19日起，被上诉人违法强制要求上诉人待岗后，上诉人才提出仲裁，要求确认双方为无固定期限劳动合同，被上诉人不承认与上诉人存在劳动关系，称上诉人是第三人邢台市浩源工贸有限责任公司的员工，后经仲裁、一审、二审最终经邢台市中级人民法院确认双方存在劳动关系。上诉人在无固定期限劳动关系的判决生效后，多次找被上诉人要求给予安排工作，从上诉人提交的一部分录音光盘及录音笔录可以证实，仅2019年2月至3月，上诉人等人就数次找被上诉人要求给予安排工作，被上诉人一直以没有工作岗位为由，让上诉人等候公司研究决定，一直等到2019年7月中旬却收到被上诉人违法解除的通知。故本案应当认定系被上诉人的原因导致上诉人长期处于待岗期间，应当由被上诉人支付上诉人待岗生活费。在待岗期间，依据《工资支付暂行规定》第十二条、《河北省工资支付规定》第二十八条，本案系非劳动者本人原因导致其待岗，被上诉人应当按照邢台市最低工资1590元的80%支付上诉人等人待岗生活费。具体赔偿数额见清单。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，望二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。 河北省煤田地质局物测地质队答辩称，1、驳回上诉，维持原判；2、本案一、二审诉讼费由上诉人承担。答辩理由：一、本案属于合法解除劳动关系，不属于违法解除劳动关系，所以，上诉人要求答辩人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求没有事实依据。答辩人代理人在庭审现场这一特定场合正式通知上诉人到岗上班，并且最后进行了强调，可以认定答辩人已经尽到了通知上诉人到岗上班的通知义务，上诉人应当在接到通知后到岗上班。在上诉人接到上班通知后仍不到岗，答辩人按照《规章制度》的规定经过工会同意后，解除与上诉人之间的劳动关系，不属于违法解除劳动关系。二、关于通知上诉人到岗的事实。答辩人的代理人王云峰通知上诉人上班。对此，在上诉人与答辩人劳动争议一案（另案）审理过程中，河北省劳动仲裁2017年9月20日庭审笔录第4页，第25页记录了上述内容，第4页内容为：“另外在开庭之前，代理人也得到委托人的通知，被申请人作为实际的用人单位，希望八位申请人立即到你们原来工作的施工负责人冯世英处报到”。第25页内容为：“最后强调一下，我们再次通知八位申请人到具体的你们当初工作的负责人冯世英处上班，否则的话责任自负。我们是实际用人单位，通知已经记录在案了”。2018年9月20日，邢台市中级人民法院开庭笔录第10页对上述事实再次进行确认：“而且在2017年9月20日仲裁开庭及2018年6月4日本案一审开庭时，上诉人和第三人均当庭通知八被上诉人到岗参加工作，截至目前，八被上诉人没有按照通知参加工作。因此，我们认为八被上诉人与第三人的劳动关系己事实解除。”三、答辩人作为实际用工单位，有权通知上诉人到岗。 本案中，上诉人曾与案外人邢台市浩源工贸有限责任公司（答辩人是该公司的控股股东）签订劳动合同，但实际上诉人从事的是答辩人下属的钻探部门的工作，因双方就劳动关系的归属产生争议，所以，产生了确认劳动关系的劳动仲裁（冀劳人仲案（2017）103-110号）及诉讼案件，该案法院最终确认上诉人与答辩人存在劳动关系。所以，答辩人作为上诉人实际用工单位并委托其代理人王云峰通知答辩人到岗并无不妥，至于答辩人与上诉人是否存在劳动关系，都不影响答辩人作为实际用工单位通知上诉人到岗的权利。四、本案答辩人通知上诉人到岗的形式及内容均不违反法律规定。1、劳办发（1995）179号复函依据的是1995年发布的《企业职工奖惩条例》，时间久远，在《劳动合同法》实施之前。而且，该复函依据的《企业职工奖惩条例》早已废止，所以其不能作为如何通知职工到岗的依据。2、上诉人所称的通知职工到岗应采用书面形式没有法律根据，答辩人采取口头通知上诉人到岗的方式不违反法律规定。《劳动合同法》并未规定通知到岗应当采用何种形式，仅在第40、第50条规定解除劳动合同时应当采用书面形式，但本案答辩人通知上诉人解除劳动合同时已采用了书面形式。3、答辩人前几次开庭时都通知上诉人到岗，对此通知，上诉人当时均未提出任何反对意见，其是在本案中为了获得相应的诉求才提出了抗辩意见。而且当时上诉人明确承认是本案答辩人通知其上班，详见桥西法院开庭笔录第八页第1至3行。4、在用人单位与劳动者存在劳动争议的同时通知劳动者到岗并没有违反法律禁止性规定。而且，通知到岗时双方的劳动关系并未解除，答辩人作为用人单位有权利对上诉人的工作进行安排，上诉人应当按照通知的内容到岗。5、退一步讲，即使答辩人通知到岗的方式存在一定的瑕疵，但并不影响上诉人知道到岗的事实，不影响通知的效力，而且通知的内容是明确的，即到冯世英处报到，置于具体的工作岗位，是到岗后再行安排的内容。6、对于答辩人代理人之前当庭通知上诉人到岗这一事实，上诉人一直都是认可的，有争议的是通知的效力问题。7、上诉人上诉状（第3页第4段）提到的录音证据不能证实上诉人主张。首先，录音听不清，真实性有异议。其次，上诉人提交录音的最早时间为2019年2月25日，是在答辩人2017年9月20日通知其到岗后1年多的时间，是在2019年7月15日答辩人发出解除通知后2个多月，时间均在答辩人通知其到岗及发出解除劳动关系之后。因此，上诉人上诉状第2页所称的通知的前提、通知的主体、通知的形式等内容没有事实及法律依据。五、在答辩人2017年9月20日通知上诉人到岗上班时，上诉人的待岗情况已经结束，所以上诉人要求答辩人支付2017年9月之后的待岗生活没有事实依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请二审法院查明事实后依法驳回上诉，维持原判。 刘军平向一审法院起诉请求：1、确认被告作出的解除与原告劳动合同关系的决定违法；2、依法判决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金205478元；3、依法判决被告支付原告自2017年6月19日至2019年7月18日期间的待岗生活费31800元；4、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告自1991年8月开始在被告处工作，先后担任钻工、记录员、班长等工种，2016年12月被告安排停工休假，未向原告支付生活费用。双方发生争议后，原告向河北省劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，后经我院一审，邢台市中级人民法院二审最终认定原、被告之间为无固定期限劳动合同关系，判决被告向原告支付2016年12月1日至2017年5月10日的生活费6784元（已履行完毕）。在上述案件审理过程中，被告代理人王云峰在仲裁委员会审理时通知包括原告在内的八名申请人上班，2017年9月20日仲裁委员会《庭审笔录》第4页、第25页记录了上述内容，第4页内容为：“另外在开庭之前，代理人也得到委托人的通知，被申请人作为实际的用人单位，希望八位申请人立即到你们原来工作的施工负责人冯世英处报到”；第25页内容为：“最后强调一下，我们再次通知八位申请人到具体的你们当初工作的负责人冯世英处上班，否则的话责任自负。我们是实际用人单位，通知已经记录在案了”。2019年7月15日被告经过会议审议并经工会同意作出了《解除劳动关系通知函》认为被告在仲裁委员会开庭时，法院两次开庭审理时三次当庭通知原告到岗报到，原告始终没有到岗，根据被告《规章制度》第四章第六条2.3款：擅自离职按旷工处理，连续时间超过15天，作为自动离职论处，书面通知原告解除劳动关系。被告在作出《解除劳动关系通知函》后以邮寄的方式向原告进行了送达。一审法院认为，被告代理人在庭审现场这个特定的场合中正式的通知原告到岗上班，并且最后进行了强调，可以认定原告方已经尽到了通知原告到岗上班的通知义务，原告应当在接到通知后到岗上班。在原告接到上班通知后仍不到岗，被告按照《规章制度》的规定经过工会同意后，解除与原告之间的劳动关系，不存在违法行为，不属于违法解除劳动关系的情形。故对原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持；在原告2017年9月20日通知被告到岗上班时，原告的待岗情况已经结束，故原告要求被告支付待岗生活费到2019年7月18日，没有事实依据，本院只支持到被告通知原告上班时止。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，判决：一、被告河北省煤田地质局物测地质队自本判决生效之日起十日内向原告刘军平一次性支付2017年6月至2017年9月的生活费，共计3816元。二、驳回原告刘军平其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告河北省煤田地质局物测地质队承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人无论通过何种方式通知上诉人到岗上班，已尽到了通知义务，上诉人理应按时到岗，上诉人未到岗亦构成旷工，被上诉人依照相关程序解除与上诉人之间的劳动关系符合法律规定，不存在违法解除行为，故上诉人要求确认解除违法的诉请，本院不予支持。因缺乏法律基础，上诉人主张经济赔偿的诉请本院不予支持。一审法院依据被上诉人通知上诉人到岗上班截止时间计算上诉人待岗生活费并无不当，上诉人主张2017年6月19日至2019年7月18日期间的待岗生活费没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘光艺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘军平负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张庆格 审判员  信深谦 审判员  张振防 审判员  张志春 二〇二〇年八月二十七日 书记员  邱 岳