湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民再6号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司（原中国葛洲坝集团第五工程有限公司），住所地湖北省宜昌市夜明珠路**。法定代表人：马经红，该公司董事长。委托诉讼代理人：穰泽群，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯可伯。被申请人（一审原告、二审上诉人）：黄新军，男，汉族，湖南省汨罗市人，1962年12月2日出生，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：袁春，湖南惠风律师事务所律师。一审被告：湖南长岳高速公路建设有限公司，，住所地湖南省岳阳市湘阴县芙蓉大道**芙蓉国际大酒店法定代表人：梁志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐纯海，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。再审申请人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司因与被申请人黄新军、一审被告湖南长岳高速公路建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服本院（2019）湘06民终2176号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年12月20日作出（2019）湘06民申5504号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司的委托诉讼代理人穰泽群、冯可伯，被申请人黄新军及其委托诉讼代理人袁春，一审被告湖南长岳高速公路建设有限公司委托诉讼代理人唐纯海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司申请再审请求：撤销本院（2019）湘06民终2176号民事判决及湖南省屈原管理区人民法院（2018）湘0691民初11号民事判决，改判驳回被申请人的全部诉讼请求。事实及理由：1、中国葛洲坝集团路桥工程有限公司将涉案工程分包给博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司，浩邦桥梁分公司是博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司的分公司，浩邦桥梁分公司代表博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司再将涉案工程转包给黄新军，在中国葛洲坝集团路桥工程有限公司并不欠付博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司工程款的情况下，二审法院判令中国葛洲坝集团路桥工程有限公司向黄新军直接支付工程款显然不当；2、二审法院依据定额标准确定工程价款没有法律依据，应当按照合同约定并实际执行的单价确定工程价款；3、二审法院将企业管理费、利润、税金计入工程价款，明显适用法律错误；4、停工损失只应计算至2017年8月28日；5、二审法院认定双方商务会谈纪要中确定的损失1379546元、其他损失50万，完全没有事实依据；6、中国葛洲坝集团路桥工程有限公司累计支付黄新军的工程款为17158582元（不含童阳春的架梁费用2550800元），其中钢绞线抵款37367元，二审判决认定中国葛洲坝集团路桥工程有限公司已经支付给黄新军的工程款为17117640元计算错误。黄新军辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司的再审请求不能成立，请求依法驳回其再审请求。湖南长岳高速公路建设有限公司述称：再审所争议的是中国葛洲坝集团路桥工程有限公司与黄新军之间的权利义务，与湖南长岳高速公路建设有限公司无关，请求维持二审判决中对湖南长岳高速公路建设有限公司的判项。黄新军向一审法院提出诉讼请求：1、判令中国葛洲坝集团路桥工程有限公司支付黄新军工程款4709597.91元；2、判令中国葛洲坝集团路桥工程有限公司赔偿黄新军停工损失14477227元；3、判令中国葛洲坝集团路桥工程有限公司承担本案律师代理费800000元；4、判令湖南长岳高速公路建设有限公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司和湖南长岳高速公路建设有限公司承担。一审法院认定事实：2013年2月21日，湖南长岳高速公路建设有限公司作为发包人与承包人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司签订《湖南省岳阳至望城高速公路工程××标段施工合同》，合同约定岳望高速第二标段项目（含汨罗江大桥项目）由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司施工，签约合同价为2834264455元。2014年12月16日，双方签订《湖南省岳阳至望城高速公路工程××标段施工补充协议》，合同约定湖南长岳高速公路建设有限公司将岳望高速第二标段房建工程发包给中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，合同签约价为157862022元。2015年2月6日，湖南长岳高速公路建设有限公司与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司签订《湖南省岳阳至望城高速公路工程××标段施工补充协议（二）》，双方同意解除长沙北连接线施工任务，原合同总价调整为2580533584元。后湖南省交通运输厅将长岳高速的特许经营权收回，湖南长岳高速公路建设有限公司与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司就岳望高速第二标段项目施工合同的履行中止。庭审中，双方均认可尚未就上述工程项目进行结算。2015年1月5日，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司湖南岳望高速公路第二合同段项目经理部与博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司签订《工程劳务分包合同》约定中国葛洲坝集团路桥工程有限公司将岳望高速第二合同段桥梁工程分包给博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司，工作内容包括桩基成孔、清孔、钢筋绑扎、安装、混凝土灌注、破桩头等劳务施工；承包方式按劳务单价承包，双方最终结算与支付工程款时，以《工程量清单》所列项目，兆业公司实际完成的通过中国葛洲坝集团路桥工程有限公司签认的合格工程量为准，单价以附件《工程量清单》列明的单价为准。2014年12月10日，甲方“浩邦桥梁分公司”与乙方黄新军签订《汨罗江特大桥梁板预制及安装工程劳务分包协议书》（以下简称《劳务分包协议书》），合同主要内容为：甲方将岳望高速第二标段汨罗江特大桥梁板预制及安装工程劳务作业发包给乙方，承包方式：在承包范围内，包工、包机械设备、包辅助材料、包安全、包质量、包工期、包环保、包文明等施工形式承包；合同价定为18385281元（不含税），本协议承包方式按预制、运输、安装等工序综合单价：其中空心板单价520元／ｍ，Ｔ梁单价570元／ｍ3，以乙方实际完成并经甲方项目负责人确认的工程量为结算量。合同还对双方权利及义务、工期要求、工程质量标准及验收、安全施工及保险、违约及处罚等进行了约定。“周浩”在甲方代表处签字，黄新军在乙方代表处签字。另，根据一审法院调查，博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司经清算后已于2017年5月27日在登记机关办理了注销登记，“浩邦桥梁分公司”则未进行工商登记。黄新军承接合同施工后，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司共计支付工程款19379840元。因双方对工程造价存在争议，屈原管理区岳望高速公路建设协调指挥部委托湖南天翔工程造价咨询有限公司对岳望高速汨罗江特大桥1至2号预制梁场——黄新军施工队工程造价进行评估。2017年12月19日，湖南天翔工程造价咨询有限公司作出湘天翔造（2017）第268号《评估报告》，鉴定评估为24089437.91元。庭审中，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司认为该鉴定基础依据不足，申请重新鉴定。一审法院委托湖南湘军同仁司法鉴定所对岳望高速汨罗江特大桥1至2号预制梁场——黄新军施工队工程造价和停工损失进行了评估。湖南湘军同仁司法鉴定所出具了湘军咨字（2018）第934号《鉴定意见书》。鉴定结论为：“（一）委托事项一：岳望高速汨罗江特大桥1至2号预制梁场黄新军施工队工程造价评估：1、工程造价评估结论如下：根据实际合同履行的包干单价以及《湖南岳阳至望城××××合同段汨罗江特大桥梁板预制及安装工程劳务分包协议书》，工程造价为18026390元。2、特别事项说明：我们根据交通运输部发布的定额及相关规范文件重新组价金额为24948497元（其中工程款直接费22108383元，间接费76455元，利润1552939元，税金809458元）①因本案原被告对签订的合同结算方式有争议，法院如何理解、采用合同法律条文，具体采信哪种结算方式，属重大事项，本鉴定机构工程造价评估结论不能以鉴代审，仅为法院审理此案提供参考；②因童阳春架桥安装工程量及费用无相关证据资料，以上结论均包含实际架桥安装工程量的费用。（二）委托事项二：岳望高速汨罗江特大桥1至2号预制梁场—黄新军施工队停工损失评估1、停工损失评估结论为4592817元，其中2017年6月23日前（共计478天）停工损失为3680951元，2017年6月23日后（共计160天）停工损失为911866元。①计算停工时间段为：第一次停工时间2015年9月24日至2016年3月6日（共计162天），第二次停工时间2016年8月11日至2017年11月30日（共计476天）②根据法院提供的质证资料机械设备租赁及材料单价根据市场行情、市场询价及相关文件等进行鉴定；人工单价依据《岳阳至望城××××合同段汨罗江大桥梁板预制及安装工程补充协议》第1条临时用工为160元／工日计算，停工期间误工、误工人工单价根据市场行情120元／工日计算。2、特别事项说明：根据法院提供的质证资料，因部分损失评估证据的合法性、客观性和关联性无法核实，该费用单独列支，涉及金额7903182元。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司与兆业公司签订的《工程劳务分包合同》和“浩邦桥梁分公司”与黄新军签订的《劳务分包协议书》，名为劳务分包，根据其内容，均实为建设工程分包。该分包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，为无效合同。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司将岳望高速第二合同段桥梁工程分包给兆业公司，“浩邦桥梁分公司”再将岳望高速第二合同段汨罗江特大桥梁板预制及安装工程劳务作业分包给黄新军，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司为违法分包人，且兆业公司已注销，黄新军有权向违法分包人主张权利；长岳公司作为发包人，依据法律规定，其应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故此，黄新军有权向长岳公司和中国葛洲坝集团路桥工程有限公司主张欠付工程款及停工损失，长岳公司和中国葛洲坝集团路桥工程有限公司辩称其不是本案适格被告的意见一审法院不予支持。本案争议焦点为：一、涉案工程价款如何认定？二、涉案工程停工损失如何认定？三、长岳公司是否应当承担责任？关于焦点一。主要是能否采用鉴定机构根据定额重新组价的评估价。首先，《劳务分包协议书》中的甲方“浩邦桥梁分公司”是否属于兆业公司的分公司并不确定，在一审法院受理本案前，兆业公司即已注销，目前无法查明“浩邦桥梁分公司”的身份信息。在分包主体并不确定的情况下，黄新军主张按照定额计价而不是按照合同计价有其合理性。其二，黄新军与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司就涉案工程价款进行了多次协商，湖南天翔工程造价咨询有限公司曾就涉案工程造价出具《鉴定评估报告》。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司已支付黄新军工程19379840元，而合同价款暂定为18385281元，如果中国葛洲坝集团路桥工程有限公司仅同意按合同价款支付的话，则支付数额明显已超过了合同价款，故按照定额计价应该符合双方之前的协商。其三，在一审法院对鉴定人的调查中，鉴定人表示本鉴定评估报告中的以定额计价的工程款直接费相当于成本费用，即完成涉案工程需要花费的成本。本案工程款直接费为22108383元，而按照合同包干价计算出来的工程款为18026390元，远远低于工程款直接费。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司主张的按合同包干价有低于成本之嫌，而低于成本的计算价格依法不能作为结算依据。综上，以按照定额重新组价的评估价认定工程价款更能平衡双方利益，但间接费（鉴定机构明确为企业管理费）并未直接发生，利润不能计入成本，上述三项均不计入涉案工程款中。一审法院以工程款直接费22108383元认定涉案工程价款。另，根据《鉴定意见书》，上述价款包括童阳春安装工程量及费用，该部分费用鉴定机构并未从黄新军处核减。鉴定机构在《鉴定意见书》附件七对中国葛洲坝集团路桥工程有限公司的回复1中称：“根据博罗兆业浩邦桥梁分公司与黄新军、童阳春签订的《架桥协议》、《梁场预制及安装工程补充协议》，结算架梁费用为2550800元。”为便于计算属于黄新军的工程款，一审法院暂按2550800元予以扣除，即黄新军施工项目的工程款为19557583元。同时一审法院指出，因童阳春并未与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司进行结算，如果童阳春实际完成的工程量费用超过2550800元，超出部分应由黄新军支付；如果少于2550800元，多扣除部分黄新军可向中国葛洲坝集团路桥工程有限公司主张。关于焦点二。其一，关于2017年6月23日后产生的损失是否应由黄新军自行负担的问题。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司认为案涉项目因长岳公司与政府签订的BOT合同解除，导致中国葛洲坝集团路桥工程有限公司与长岳公司之间的建设工程总包合同无法实际履行，湖南省交通运输厅于2017年6月23日发布了重新招投标公告，岳阳市高速公路建设指挥部等三部门于2017年10月18日对全社会发布了联合公告，告知中国葛洲坝集团路桥工程有限公司退场的事实及后续处理事宜，该事件属于岳望高速公路沿线重大事项，亦是众所周知的事实，黄新军应当明知，其没有采取有效措施将施工设备与人员撤出施工现场，对扩大的损失中国葛洲坝集团路桥工程有限公司不应承担责任。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司没有提交证据证明相关部门于2017年6月23日发布了重新招投标公告和2017年10月18日发布了联合公告，且即使存在上述事实，也不意味着黄新军知道或者应当知道湖南省交通运输厅发布了重新招投标公告，而联合公告发布后，黄新军撤回设备和人员也应当给予一定期限，故停工损失计算至2017年11月30日符合实际情况，一审法院予以认定。其二，关于是否应核减超耗材料的问题。《劳务分包协议书》约定甲供材料损耗率钢筋为0％、混凝土为1％、钢绞线为2％，超过损耗率部分的超耗材料由乙方负责（特殊情况经甲方批准后可不计入损耗），单价按甲供材料价（若市场价高于甲供材料价则按市场价）计算。鉴定机构在《鉴定意见书》附件七中对中国葛洲坝集团路桥工程有限公司的回复2中作出说明：“在施工过程中超领设计图总量的材料款，不在我方鉴定范围。本项目钢筋消耗量为光圆钢筋796．60T、带肋钢筋5662.84T，钢绞线消耗量为1275T。”黄新军实际领取的材料量并未经过结算或者鉴定，也无法计算出超耗材料量。另；在一审法院对黄新军就该问题询问时，黄新军陈述有部分钢材用于梁场建设，而该部分钢材是在涉案工程材料用量计算之外的。根据《劳务分包协议书》，梁场建设的材料应由甲方（“浩邦桥梁分公司”）提供，故黄新军经手领取的材料确实有部分用于梁场建设，而该部分材料目前无法计算。综上，对中国葛洲坝集团路桥工程有限公司提出的核减超耗材料款的主张，一审法院不予支持。其三，关于设备租赁费用超出重置价格的问题。鉴定机构亦对此进行了回复，称其系根据市场询价进行的认定，没有区分新旧设备。因此，即使租赁费用超出了重置费用，也并不违反相关规定。其四，关于单独列示的费用7903182元如何认定的问题。《鉴定意见书》附件四中列示的7903182元停工损失，其中3139897无任何证据证明，一审法院不予认定。另有4763285元黄新军单方提供了资料。虽鉴定机构回复称“施工期间发生的问题商务洽谈纪要无相关证据资料及双方签字认可”，但在一审法院对鉴定人的调查中，鉴定人认可部分费用是实际存在的，因仅为单方资料，其无法进行鉴定，只能列示，即黄新军实际存在损失，但其无法鉴定评估。根据本案实际情况，一审法院酌定该部分实际存在的损失为100万元。即本案中停工损失为5592817（4592817＋10000）。关于焦点三，在本案中，长岳公司为发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司应支付黄新军工程款19557588元，已支付19379840元，尚有177743元未支付，但黄新军的工程款中是否还包含有童阳春的工程款尚不明确。同时，长岳公司与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司仍未结算，长岳公司是否欠付工程款目前也并不确定，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司并无证据证明长岳公司尚欠付工程款，本案也难以查明，故一审法院对黄新军主张长岳公司在工程款欠付范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。至于黄新军要求长岳公司对停工损失承担连带责任，于法无据，一审法院亦不予支持。综上，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司应支付黄新军工程价款19557583元和停工损失5592817元，共计25150400元，核减已支付19379840元，还需支付5770560元。黄新军主张中国葛洲坝集团路桥工程有限公司和长岳公司承担其律师代理费无法律依据，不予支持。一审判决：一、由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司在本判决生效后15日内支付黄新军5770560元；二、驳回黄新军的其他诉讼请求。案件受理费141720元，由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担40917元，黄新军负担100803元。鉴定费用326100元，由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担200300元，黄新军负担125800元（直接向鉴定机构支付）。黄新军不服一审判决，上诉请求：变更判决书，在原审判决的基础上，判决由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司多支付上诉人工程款、损失共计人民币9154199.00元。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销湖南省屈原管理区人民法院于2019年3月28日作出的（2018）湘0691民初11号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回原审法院重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。本院二审认为：一、黄新军与谁签订的合同，本案是按定额还是按合同计费，黄新军是执行的与兆业公司的协议，还是与“浩邦桥梁分公司”的协议，黄新军与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司之间到底是什么关系。首先，根据《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。第9条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。根据本案查明的事实，2015年1月5日中国葛洲坝集团路桥工程有限公司与兆业公司签订《工程劳务分包合同》后，兆业公司与黄新军并没有签订任何协议，后兆业公司即退出与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司的合同，该合同并未完全实际履行。2014年12月10日，甲方“浩邦桥梁分公司”与乙方黄新军签订《汨罗江特大桥梁预制及安装工程劳务分包协议书》（以下简称《劳务分包协议书》），而“浩邦桥梁分公司”未进行工商登记注册；上诉人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司二审庭审时又当庭否认“浩邦桥梁分公司”为其下属单位，黄新军认为“浩邦桥梁分公司”就是中国葛洲坝集团路桥工程有限公司的下属临时单位。根据《合同法》第九条的规定，合同双方当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力，《民法总则》第五十七条规定“法人是具有民事权利和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。第五十八条规定“法人应当依法成立”。第五十九条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构，法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。”同时《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十七条规定：“公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记。”由于“浩邦桥梁分公司”不是依法成立的法人，也未依法申请登记，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司又当庭否认其为下属单位，“浩邦桥梁分公司”即不具有相应的民事权利和民事行为能力。黄新军与“浩邦桥梁分公司”签订的《劳务分包协议书》依法不成立。依法不成立的合同不能作为本案结算依据。其二，黄新军在承建涉案工程施工中，即使与“浩邦桥梁分公司”签订《劳务分包协议》，协议也没有正式确定工程款，合同价表述为“暂定”。且黄新军建设的工程中，既有协议“约定”的具体内容，还包含了《劳务分包协议书》中之外的工程款。故本案涉案的工程按暂定的18385281元计算工程款没有依据。其三，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条作出了禁止性规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标。”本案涉案工程的工程直接费（不包含财务费用、管理费用、税费、利润）为22108383元，而《劳务分包协议》合同暂定价为18385281元。合同暂定价明显低于涉案工程的直接成本，也低于工程款组价24948497元。根据公平原则，综合考量发包人和承包人（实际施工人）利益，本案一审法院以直接成本22108383元作为本案结算依据，并无不妥，但没有适当考虑间接费用、利润及税金，有不当之处，应予纠正。本院二审认为，在建设工程合同无效或不成立的情况下，发包人、分包人及转包人不能以合同无效或不成立为理由拒绝向实际施工人支付工程价款，应以司法鉴定确定的价格并结合实际情况为标准向实际施工人支付价款。故本案涉案工程只能按照司法鉴定书以定额标准计算确定的工程款作为结算依据。由于黄新军与“浩邦公司”签订的《劳务分包协议书》不成立，且兆业公司早就退出了工程，故黄新军既不是执行与“浩邦”公司的协议，也不是执行与兆业公司协议。葛洲坝第五工程有限公司在2015年9月兆业公司退场后，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司项目部副经理陈友栋找到上诉人黄新军，希望黄新军继续完成涉案工程，同意就工程款协商，但一直没有敲定结算方式及价格，故黄新军执行的是与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司的内容不详的口头协议。本院认为，黄新军与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司之间形成了事实上的合同关系。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司上诉要求追加兆业公司作为被告，本院认为没有必要；中国葛洲坝集团路桥工程有限公司要求按黄新军与“浩邦桥梁分公司”的协议计价，不能支持。二、鉴定报告中未纳入工程总量的7903182元损失如何认定。上诉人黄新军在一审中要求支付未纳入工程总量的工程款以及损失共计15466121.6元。评估报告“部分损失评估证据的合法性、客观性和关联性无法核定，该费用单独列支，涉及金额为7903182元”。在2016年7月10日多方商务会谈纪要中确定的损失是1379546元，虽然双方在纪要中未签字，但岳阳市高速公路建设协调领导小组出具的《关于长岳高速公路汨罗江特大桥黄新军施工队停工损失协调问题的说明》，证明在协调会上，双方对该损失进行了认定。同时，证人出庭也证明了该损失存在。根据诚实信用原则，该1379546元损失，应予认定。由于涉案工程多次停工、复工，造成了一些设备报废，一些设备需要重新安装，一些设备需要重新检测后才能重新投入使用，产生了一定的费用（损失）。根据黄新军所列，包含：（1）重新安装80吨和10吨龙汀吊16万元检测费；（2）重新安装龙汀吊17万元安装费；（3）岳望高速补充条款列示金额统计表，包含检测费、人工费、卸钢筋等170990元；（4）厂梁场70型起梁钢丝绳13400元，52型钢丝绳38400元，2016年3月21日至2016年4月18日待工，支付工人工资46400元；（5）转运费12000元；（6）2015年由人民法院调解由项目部支付伤残费用140000元；（7）梁车损坏损失186800元；（8）增加一只梁车费用484180.5元；（9）补助许建年工资28000元；（10）制作波纹管机械一套17800元；（11）2016年5月5日至2016年8月10日停工损失686800元；（12）2015年11月19日至2016年4月18日停工支付农民工损失及往返路费、补助274772元。（13）梁板预制及安装补充协议200000元，上列合计2629542.5元，不包括前述1379546元。其中（6）项，葛洲坝项目部给黄新军手下的农民工买了工伤保险，农民工受伤后黄新军支付伤残费14万元，后保险公司支付14万元给中国葛洲坝集团路桥工程有限公司项目部，项目部没有支付给黄新军。本院认为，此14万元可以认定。（12）项农民工损失及往返路费、补助274772元，虽然证据不足，但事实存在，本院酌情认定10万元。（13）项，黄新军与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司有梁板预制及安装补充协议，并已完成，因之产生的200000元应予认定。（1）至（5）项、（7）至（11）项，合计酌情认定6万元，其余不予认定。以上费用、损失有一定的证据材料予以证明或根据常理判断确实存在，应予认定或酌定，合计1879546元（1379546＋140000＋100000＋200000＋60000）。一审酌定损失100万元，既笼统不清，又偏少，应予纠正。三、关于童阳春的工程款问题。依照与童阳春签订的《架桥协议》，童阳春的架梁费用为2550800元。在中国葛洲坝集团路桥工程有限公司支付的涉案工程款19557583元中，支付给黄新军的是17117640元，另外的工程款是直接支付给童阳春的。童阳春的工程款由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司直接支付，那么在认定的涉案工程款中的应将童阳春的架梁费用2550800元减掉，因此，应将上诉人黄新军收到的工程款认定为17117640元，而不是19557583元。四、一审法院是否少计了40万元。在评估报告中，附件二列明了涉案工程工程款为24548497元，经当庭询问鉴定人，工程款组价中，是不包含梁场建设费40万元的，梁场建设费40万元是单列的。一审法院漏判了该笔费用，应予纠正。五、钢模去向问题，是否应由黄新军赔偿其损失。应上诉人黄新军的申请，本院依法对证人彭某进行了调查，证人彭某证明是中国葛洲坝集团路桥工程有限公司项目部材料部负责人将钢模卖给了他，支付了88900余元，款项按照项目部的要求，将88900元汇到了昆明某公司账上。本院认为，该证言反映了涉案钢模的去向，系项目部自己处理的，本院予以采信。六、关于中国葛洲坝集团路桥工程有限公司超出《劳务分包协议》支付的994559元如何认定。本院认为，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司超出《劳务分包协议》支付的994559元，说明了中国葛洲坝集团路桥工程有限公司是同意与上诉人黄新军协商工程款的，也说明了黄新军的工程中还包含了合同外的工程。一审法院按照评估报告中按定额计算认定的涉案工程款，则该款项包含在涉案工程款中。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司认为是被迫多付的，没有证据证实，本院不予采信。七、间接费用要不要计入工程款。一个合法有效的工程施工合同，招投标价除了成本外，还包含涉及管理费用、税金、财务费用和利润等，特别是管理费用，包含了管理人员工资、设备的折旧费用、办公费、差旅费、汽车油修等，虽然黄新军不是正规的施工企业，但这些费用是必然要产生的，本院酌情对间接费用的76455元的60%，即45873元予以支持。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案涉案工程，除了《劳务分包协议书》不成立外，黄新军没有与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司签订任何施工合同，但黄新军与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司之间形成了事实上的合同关系，且黄新军涉案工程因设计变更导致工程量发生变化，本院认为应当按照上述《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，参照建设工程合同行政主管部门发布的计价方法、计价标准结算工程价款。据此，并鉴于黄新军不是正规的施工企业，本案应当依法酌情认定工程利润1552939元的60%，即931763.4元。税金809458元，应当全额支持。上诉人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司认为间接费、利润、税金都不能支付给黄新军，没有依据；上诉人黄新军要求将间接费、利润全额计入，也依据不足。由此，本案涉案工程应当按照评估报告工程造价评估结论认定的工程款直接费22108383元，以及鉴定认定的4592817元损失，加上梁场建设费用40万元，二审认定的双方商务会谈纪要中确定的损失1379546元，二审认定或酌定的其他损失50万元，再加上间接费45873元、利润931763.4元，税金809458元，合计中国葛洲坝集团路桥工程有限公司应支付给黄新军工程款及损失30768040.4元，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司已支付17117640元，再减去童阳春工程款2550800元，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司尚须支付11099600.4元。童阳春的工程款不能重复扣除，上诉人黄新军对此上诉理由成立。本院认为，上诉人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司将汨罗江特大桥梁预制及安装工程劳务及梁场建设等业务交与不具备施工资质的黄新军施工，违反了法律强制性规定，双方实际存在的发包与承包关系因此归于无效，而又因双方并不存在具体的分包协议，无法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故一审依照定额计算出工程价款，取其直接费并无不当，但一审没有适当考虑间接费、利润及税金，二审予以纠正。对此上诉人黄新军的上诉理由部分成立，应予支持；又一审在对黄新军列举的7903182元损失中的100万元的认定和酌情认定上过少，二审予以调整，上诉人黄新军对此上诉理由部分成立，应予支持。上诉人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司上诉理由不能成立，应予驳回。二审判决：一、撤销湖南省屈原管理区人民法院（2018）湘0691民初11号民事判决；二、由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司在本判决生效后15日内支付黄新军工程款及损11099600.4元。三、驳回上诉人黄新军的其他诉讼请求。如逾期未支付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141720元，由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担40917元，黄新军负担100803元。鉴定费326100元，由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担200300元，黄新军负担125800元（直接向鉴定机构支付）。二审案件受理费128073元，由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司承担52193元，由黄新军承担75880元。本院再审过程中，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司提交了三组新证据。本院依法组织各方当事人进行了质证。根据当事人的举证、质证，本院对于中国葛洲坝集团路桥工程有限公司提交的三组新证据认定如下：对于中国葛洲坝集团路桥工程有限公司提交的黄新军签名的2016年12月10日岳望高速公路清单支付汇总表、博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司向中国葛洲坝集团路桥工程有限公司开具的五份建筑业统一发票、黄新军于2017年11月3日出具的37367元钢铰线抵工程款37367元收据及总计付款清单各一份的真实性、合法性予以认定，对其关联性结合庭审查明的事实再综合予以认定。本院再审查明：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司于2016年12月10日制作的岳望高速公路清单支付汇总表中显示按空心板单价520元/立方米、T梁单价570元/立方米的价格计算，黄新军工程队至2016年12月10日累计工程款金额为16865737元；博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司向中国葛洲坝集团路桥工程有限公司开具了五份建筑业统一发票，金额共计18332865元，黄新军认可并未就上述工程款开具税票；黄新军于2017年11月3日收到中国葛洲坝集团路桥工程有限公司工程款37367元，款项来源为卖钢铰线得款，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司提交了总计付款清单一份，主张总计支付黄新军的工程款为17158582元（不含支付给童阳春的架梁费用），并列出了每次付款明细，其中包含上述37367元，黄新军核对付款金额后，未提出异议；本院在再审过程中，向湖南湘军同仁司法鉴定所发出咨询函，要求该所依据鉴定数据按交通运输部发布的定额及相关规范文件确定童阳春工程队的工程款总额及工程款直接费，湖南湘军同仁司法鉴定所复函依据鉴定数据按交通运输部发布的定额及相关规范文件确定童阳春工程队的工程款总额为3628957元，其中工程款直接费为3267201元。再审查明的其他事实与一、二审认定的事实一致。本院认为，再审争议的焦点是：1、中国葛洲坝集团路桥工程有限公司是否应承担直接向黄新军支付工程款及赔偿停工损失的义务；2、黄新军工程款结算金额应当如何认定及企业管理费、利润、税金是否应当计入工程价款；3、二审判决中确定的黄新军鉴定外其他损失1879546元是否应当予以认定；4、停工损失应当如何认定；5、中国葛洲坝集团路桥工程有限公司支付黄新军的工程款金额应当如何认定。关于焦点1，黄新军是与“浩邦桥梁分公司”签订《劳务分包协议书》，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司虽主张博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司设立了分支机构“浩邦桥梁分公司”但其既未提交工商登记资料，也不能证明代表“浩邦桥梁分公司”在《劳务分包协议书》签名的“周浩”是博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司员工，因此本院认为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司提出的“浩邦桥梁分公司”是博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司分支机构的主张缺乏证据支撑，本院不予采信。由于目前没有证据证明“浩邦桥梁分公司”是否真实存在，因此二审判决认定“浩邦桥梁分公司”与黄新军签订的《劳务分包协议书》因合同主体不存在而不成立并无不当。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司作为具备施工资质的建筑商，是工程的合法承包人，而黄新军是没有施工资质的工程的实际施工人，对此双方并无争议，二审判决认定中国葛洲坝集团路桥工程有限公司与黄新军之间成立事实上的建设工程违法分包关系并无不当，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司作为合同的相对方，黄新军向其主张支付工程款及赔偿停工损失的权利并无不当。关于焦点2，黄新军不具备施工资质，对此双方均是明知的，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司将所承揽的工程分包给没有施工资质的黄新军，双方之间事实上成立的建设工程分包合同关系违反法律的强制性规定，是无效的。由于目前没有证据证明黄新军实际施工的工程存在质量问题，因此中国葛洲坝集团路桥工程有限公司对于黄新军实际施工的工程应当采取支付工程价款的方式予以补偿。对于工程价款应当如何认定的问题，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司认为应当依据双方实际执行的单价参照湖南湘军同仁司法鉴定所的意见认定工程价款为18026390元（含梁场建设费40万元及童阳春的架梁费用），对此，本院认为，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司与黄新军之间并无对单价的具体书面约定，考虑到中国葛洲坝集团路桥工程有限公司作为工程付款方的优势地位，仅依据黄新军在中国葛洲坝集团路桥工程有限公司制作的岳望高速公路清单支付汇总表上的签字就认定双方同意按空心板单价520元/立方米、T梁单价570元/立方米的价格结算显然有失公平，同时，如双方均认可按空心板单价520元/立方米、T梁单价570元/立方米的价格结算，那么中国葛洲坝集团路桥工程有限公司应当支付工程价款为18026390元（含梁场建设费40万元及童阳春的架梁费用），但中国葛洲坝集团路桥工程有限公司在诉讼前已实际支付工程价款达19598525元（含梁场建设费40万元及童阳春的架梁费用），这也进一步说明双方对于单价存在协商变更的过程，因此本院对于中国葛洲坝集团路桥工程有限公司认为应当依据双方实际执行的单价参照湖南湘军同仁司法鉴定所的意见认定工程价款为18026390元的主张不予采信。然而，合同无效是由于双方违反法律的强制性规定，因此双方均不应因无效合同而获利，一审法院参照鉴定人的意见，认为定额组价中的工程款直接费就是建设成本，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司应当按建设成本向黄新军支付工程价款，上述观点本院认为更有利于平等保护双方当事人的合法权益，但一审判决中认定的工程款直接费22108383元不含梁场建设费40万元，而梁场建设费无疑应当是建设成本的组成部分，故本院认定中国葛洲坝集团路桥工程有限公司应当按建设成本22508383元向黄新军支付工程价款，同时，双方均确认童阳春的架梁费用由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司向童阳春支付，因此童阳春施工部分的工程款直接费3267201元应从建设成本22508383元中予以扣除。对于企业管理费、利润、税金是否应当计入工程价款的问题，本院认为，黄新军是以个人名义承揽工程，并无任何证据证明其支出了企业管理费，因此企业管理费不应计入工程价款；如前所述，黄新军不应因合同无效而获利，因此利润也不应计入工程价款；黄新军并未实际缴纳税金，而且博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司已向中国葛洲坝集团路桥工程有限公司开具了建筑业统一发票，再由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司承担税金也明显不公，因此税金也不应计入工程价款。二审判决将企业管理费、利润、税金计入工程价款明显不当，本院予以纠正。关于焦点3，二审判决认定的鉴定外损失主要包括以下三个组成部分，一是黄新军在商务会谈纪要中主张的损失1379546元，二是黄新军主张中国葛洲坝集团路桥工程有限公司应当返还其工伤保险金14万元，三是二审判决酌情认定的农民工损失及往返路费、补助10万元、黄新军依据梁板预制及安装补充协议要求中国葛洲坝集团路桥工程有限公司支付的20万元以及其他损失6万元，下面逐一进行分析认定：首先，黄新军在商务会谈纪要中主张的损失1379546元，对此目前并无有力证据证明中国葛洲坝集团路桥工程有限公司对此已全部表示认可，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司也并无工作人员在纪要上签名，鉴定机构对于上述损失也因缺乏证据在鉴定意见中未予认定。原判仅依据岳阳市高速公路建设协调领导小组出具的说明及有关证人证言就对黄新军在商务会谈纪要中主张的损失1379546元全部予以认定显然缺乏依据。依据庭审中各方当事人的陈述并结合有关证据，可以认定各方确就上述损失举行过商务会谈，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司也未提交有力证据不足以否定商务会谈纪要内容的真实性，依据商务会谈纪要的内容显示，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司对其中的部分损失予以了认可，其中包括：1、投入奖10万元；2、工期奖2万元；3、增加用工费用39880元；4、打井人工费15680元；5、水池、发电机房、民工宿舍地坪费用29739元；6、杂工工资29000元；7、因一块梁板报废支出费用5400元；8、补偿吊车安装及架桥机安装差价2600元；9、增加吊车、安装、枕木人工费182320元；10、设备搬运费54600元；11、抢修台座支出人工及材料费用50000元；12、波纹管生产费18900元；13、生产线及宿舍用工、材料、机械费57374元；14、生产线张拉材料90407元，以上合计695900元，本院从证据的盖然性及平等保护各方当事人权益的角度，对于上述的695900元予以认定，对于黄新军在商务会谈纪要中主张的其他损失，本院认为黄新军所提交的证据明显足以支持其诉讼请求，本院不予认定。其次，黄新军主张中国葛洲坝集团路桥工程有限公司应当返还其工伤保险金14万元，对此中国葛洲坝集团路桥工程有限公司不持异议，本院予以认定；最后，对于二审判决酌情认定的农民工损失及往返路费、补助10万元、黄新军依据梁板预制及安装补充协议要求中国葛洲坝集团路桥工程有限公司支付的20万元以及其他损失6万元，本院认为，在鉴定机构对上述损失未予认定，且目前并无有力证据证明中国葛洲坝集团路桥工程有限公司认可上述损失，二审判决直接予以认定，显然不当，本院认为上述损失缺乏证据，不应予以认定。综上，黄新军鉴定外的损失应当认定为835900元。关于焦点4，原一、二审判决依据鉴定意见认定停工损失为4592817元，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司认为停工损失只应计算至2017年8月28日，但其并不能证明黄新军在2017年8月28日之前就已将人员及设备退出施工场地，因此原一、二审判决依据鉴定意见认定停工损失为4592817元并无不当。关于焦点5，再审的过程中，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司提交了总计付款清单一份，主张总计支付黄新军的工程款为17158582元（不含支付给童阳春的架梁费用），并列出了每次付款明细，其中包含卖钢铰线得款37367元，黄新军核对付款金额后，未提出异议，故本院认定中国葛洲坝集团路桥工程有限公司总计支付黄新军的工程款为17158582元（不含支付给童阳春的架梁费用）。综上所述，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司共计应支付黄新军工程款22508383元，扣除童阳春施工部分的工程款直接费3267201元，还应支付黄新军工程款19241182元，除已支付的17158582元，还应支付2082600元，此外，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司还应赔偿黄新军停工损失为4592817元，并支付鉴定外的其他损失835900元，以上三项合计，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司共应支付黄新军7511317元。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司的再审请求部分成立，本院予以部分支持。本院（2019）湘06民终2176号民事判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，裁判结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条规定，判决如下：一、撤销本院（2019）湘06民终2176号民事判决及湖南省岳阳市屈原管理区人民法院（2018）湘0691民初11号民事判决；二、限中国葛洲坝集团路桥工程有限公司在本判决生效后十日内支付黄新军7511317元；三、驳回黄新军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141720元，由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担40917元，黄新军负担100803元。鉴定费326100元，由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担200300元，黄新军负担125800元（直接向鉴定机构支付）。二审案件受理费128073元，由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司承担42193元，由黄新军承担85880元。本判决系终审判决。审判长  吴建新审判员  刘 霁审判员  李峥嵘二〇二〇年八月二十日书记员  张 倩