内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终17号上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：潘某，内蒙古扬阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：包某，女，巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：张某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。上诉人巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司（以下简称巴市公共汽车公司）因与被上诉人张某侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初3948号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭,于2020年8月21日公开开庭审理。上诉人巴市公共汽车公司的委托诉讼代理人潘某、包某，被上诉人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。巴市公共汽车公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判为张某赔偿巴市公共汽车公司因侵权造成损失112510.8元。2.一、二审诉讼费由张某承担。事实与理由：临河区人民法院认定张某在2015年3月1日后继续运营的行为构成侵权，应承担侵权责任是正确的，但认定和判决张某侵权线路租赁费用酌定为每日80元赔偿巴市公共汽车公司侵权损失28080元是既无事实依据，也无法律依据，是错误的。因为巴市公共汽车公司已申请对3路公交车×××号车辆营运收入进行了鉴定。鉴定评估意见为：×××号大型普通客车日停运损失312.53元。（侵权损失，应该是营运损失加可变、不可变损失）。这份鉴定评估意见书己经临河区人民法院（2018)内0802民初4177号民事判决和巴彦淖尔市中级人民法院（2018)内08民终1558号民事判决认定是合法有效的，并依据这份鉴定评估意见书进行了认定判决，临河区人民法院应依据发生法律效力的临河区人民法院（2018)内0802民初4177号民事判决和巴彦淖尔市中级人民法院(2018)内08民终1558号民事判决为据认定和判决，而临河区人民法院却依据己过期无租赁关系的租赁合同判决认定租赁费用酌定为每车每日80元为侵权赔偿损失是错误的，既无事实依据，也无法律依据。巴市公共汽车公司向一审法院起诉请求：请求判令张某承担因侵权给巴市公共汽车公司造成的侵权损失112510.8元。一审法院认定事实，2005年3月10日，巴市公共汽车公司（甲方）与张某（乙方）签订临河市公共汽车有限责任公司车辆合作经营合同书、临河市公共汽车有限责任公司营运线路租赁经营合同书，合同约定：乙方自愿将其个人拥有产权的×××号车辆交于甲方，与甲方合作经营，接受甲方统一管理并承租甲方营运线路。甲方将临河区内的三路公共汽车的营运线路出租给乙方使用，双方的合作经营合同及租赁经营合同的期限为10年（即从2002年3月1日至2012年2月29日）。2010年7月28日，巴市公共汽车公司与张某达成了调解协议书，约定营运期限三十年，从2002年3月9日至2032年3月9日止。另查明，巴市公共汽车公司向张某等3号线路运营车主收取的2014年、2015年的线路租赁费为每车每日80元。又查明，2015年2月15日，巴市公共汽车公司给张某送达解除（终止）合同、协议通知，通知解除双方签订的合同和协议，并要求张某在2015年3月1日前做好线路运营车辆离线停运准备及其他相关工作。解除通知送达后，张某未按照通知要求于2015年3月1日停止运营，并将巴市公共汽车公司诉至该院，请求确认巴市公共汽车公司于2015年2月15日给张某送达的解除（终止）合同、协议通知无效；巴市公共汽车公司继续履行合同至2032年3月9日，并协助张某办理检车手续。该院于2017年2月26日作出（2015）临民初字第3180号民事判决，判决驳回张某的诉讼请求。张某不服判决上诉至巴彦淖尔市中级人民法院，2017年11月20日，巴彦淖尔市中级人民法院作出（2017）内08民终1383号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。庭审中，张某主张停运日期为2016年4月21日而并非巴市公共汽车公司主张的2016年4月30日，巴市公共汽车公司对张某主张的停运日期没有异议，并同意将侵权天数相应核减9天，即侵权天数为351天。同时查明，2017年6月20日，巴市公共汽车公司因张云刚在3路公交线路上运营的行为侵害其权益，将张云刚诉至该院，请求张云刚承担侵权损失。诉讼期间，巴市公共汽车公司申请对张云刚运营的×××号车辆的营运收入进行鉴定，该院委托巴彦淖尔市科兴机动车鉴定咨询有限公司鉴定，鉴定评估意见×××号大型普通客车日停运损失约312.53元。再查明，2015年1月16日，巴市公共汽车公司购买宇通牌大型普通客车16辆。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条的规定，双方约定解除条件的，解除条件成就，合同自解除通知到达对方时解除，解除通知于2015年2月15日到达张某，合同即解除。张某在2015年3月1日后继续运营的行为构成侵权，应承担侵权责任。巴市公共汽车公司主张侵权损失按停运损失计算，但其并未提供证据证实所采购的16辆应急车辆是否均用于投放到3号线路使用，故其未能上路运营产生的停运损失不宜用来衡量侵权造成的损失。巴市公共汽车公司也未提供其他证据来证实其因侵权受到的损失。结合现有证据，巴市公共汽车公司直接的损失就是租赁费用损失。侵权事实发生在2015年-2017年，双方因合同是否解除存在争议，一直处于诉讼过程中，对这段期间的线路租赁费用没有具体约定，因2014年-2015年，线路租赁费用巴市公共汽车公司与张某按每车每日80元执行。考虑到张某未停止运营的主观恶性较小，且在此期间巴市公共汽车公司也并未提供合同约定的全部服务，故该院将侵权期间的线路租赁费用酌定为每车每日80元，张某侵权351天，应赔偿巴市公共汽车公司侵权损失28080元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条的规定，判决如下：张某于本判决生效后三十日内赔偿巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司侵权损失28080元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2550元，由巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司负担2048元，由张某负担502元。二审中，巴市公共汽车公司提供了以下证据：一号证据：×××号原3路车车主杨书杰2013年1-12月收入流水账12页、2014年1-12月收入流水账8页。对2013年1月（旺季）、7月（淡季）进行计算，2013年1月净收入19760元（毛24760元-油耗5000元），2013年7月净收入12967元（16967元-油耗4000元）。日平均收入为545.45元（19760元+12967元=32727元÷60天），年收入196362元（日平均收入545.45元×30天×12月）。对2014年1月（旺季）、7月（淡季）进行计算，2014年1月净收入16382元（毛21767元-油耗5385元），2014年7月净收入13371元（17371元-油耗4000元）。日平均收入为495.8元（16382元+13371元=29753元÷60天），年收入178488元（日平均收入495.8元×30天×12月）。对2013年、2014年两年收入进行平均，平均年收入为187425元（2013年收入196362元+2014年收入178488元=374850元÷2）。举证意图：证明3路线路车辆每车每年收入187425元，每日每车收入520.6元，也就是张金玉2015年至2017年每日给巴市公共汽车公司造成的损失。二号证据：2018年1月（旺季）、7月（淡季）公司统一经营收入录入明细表1440页，2018年1月和7月公司三路车日统计表62页。2018年1月1日-2018年1月31日12辆车月纯收入为187112.64元（毛271364.5元-燃气84251.86元），每车日纯收入为502.99元（187112.64元÷12辆÷31天），2018年7月1日-2018年7月31日12辆车月纯收入为113995.18元（毛271364.5元-燃气66108.8元），每车日纯收入306.43元（113995.18元÷12辆÷31天），2018年1月、7月平均每车日纯收入为404.71元（502.99元+306.43元）÷2天。举证意图：证明张某停止侵权后，巴市公共汽车公司经营期间每辆车的日收入为404.71元，结合一号证据的数据，证实张某侵权期间给巴市公共汽车公司造成的损失远大于404.71元。张金玉质证意见：一、二号证据都不属于二审新证据，一号证据与本案无关，二号证据是2018年形成的，不能作为2015-2017年损失计算的参考依据。二审庭审中，巴市公共汽车公司申请杨振林出庭作证，杨振林陈述其与杨书杰是夫妻关系，×××号3路车的车主是杨书杰，其与巴市公共汽车公司签订了线路营运合同，营运期限为2002年2月到2015年2月，每天营运12个小时。巴市公共汽车公司提供的1号证据流水账记录本具体由杨振林形成，其所承包的3路公交车2010-2014年每天收入在500元以上，2010-2012年其所承包的3路车的收入与2013、2014年的收入差不多。杨书杰与巴市公共汽车公司的法定代表人杨某是亲姐妹。经质证，巴市公共汽车公司认可证人证言。张张某不认可证人证言。张某未提供新证据。本院经审理查明，本院二审审理过程中，巴市公共汽车公司向本院递交《鉴定申请书》，要求对案涉车辆运行360天（2015年3月1日-2015年4月30日、2015年7月1日-2015年12月31日运行240天，2016年1月1日-2016年4月30日运行120天）对巴市公共汽车公司造成的运营损失进行鉴定。另查明，一审庭审中，巴市公共汽车公司要求对停运损失进行司法鉴定，一审法院指定其十日内递交鉴定申请，巴市公共汽车公司在指定期限内未递交。后一审法院就鉴定问题再次征询巴市公共汽车公司意见，其公司明确表示不申请司法鉴定。其他事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，巴市公共汽车公司主张张某在2015年3月1日后继续运营对其构成侵权，应按生效判决认定的日营运损失312.53元计算。经审查，巴市公共汽车公司所依据的日营运损失312.53元，系另案对×××号3路公交车的营运收入进行鉴定而作出，该鉴定意见虽已被生效的民事判决所采纳，但本案张某所经营的公交车与×××号公交车的经营人及具体日营运时间均不一致，且巴市公共汽车公司所提供的证据不能证明其公司所采购的包括案涉车辆在内的16辆公交车均投放到3号线路使用。本案侵权事实发生在2015年至2017年，巴市公共汽车公司在二审中提供的2013年1-12月、2014年1-12月收入流水账及2018年1月、7月经营收入明细表，均不能佐证案涉车辆在2015年至2017年的日营运额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。如前所述，巴市公共汽车公司对其诉讼请求未能提供充分证据支持，一审依据双方已经履行的租赁合同，酌情认定租赁费用为每车每日80元，判决张某赔偿巴市公共汽车公司侵权损失28080元，并无不当。巴市公共汽车公司要求对案涉车辆运行360天对其公司造成的运营损失进行鉴定，经审查，一审中，经法院释明，就运营损失问题巴市公共汽车公司明确表示不要求鉴定，故对巴市公共汽车公司在二审中申请鉴定，不予准许。综上所述，巴市公共汽车公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2550元，由上诉人巴彦淖尔市公共汽车有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇二〇年八月二十四日书记员  贾 剑附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……