宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1649号 上诉人(原审被告)：银川三建集团有限公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：左某，宁夏德声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：靳某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：海某，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：刘某，住宁夏回族自治区贺兰县。 上诉人银川三建集团有限公司（以下简称三建公司）与被上诉人靳某、张某、刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18865号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人左某，被上诉人靳某的委托诉讼代理人海某，被上诉人张某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出的（2019）宁0104民初18865号民事判决；2.依法改判，驳回被上诉人靳某对上诉人三建公司的全部诉讼请求；3.一审案件受理费和本案上诉费由被上诉人负担。上诉理由：一、一审法院适用法律错误。1、本案应为承揽合同纠纷。我国《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案被上诉人靳某以自己的设备、技术、劳力等以包工包料的方式独自完成涉案的防水工作，承担防水施工中的风险，向被上诉人刘某交付防水工作成果，完全符合承揽合同的构成要件，所以本案的案由应为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。根据合同相对性原则，本案承揽合同的双方当事人系靳某与刘某，而非三建公司，故三建公司没有向靳某付款的义务。2、本案系被上诉人靳某与刘某之间直接形成权利义务关系，与三建公司没有法律上的利害关系。一审法院以三建公司将防水工程承包给不具备施工资质的刘某，建公司与刘某之间也未进行结算为由，判决三建公司对刘某的应支付给靳某的工程款承担连带责任，没有法律上的依据。事实上该判决中也没有给出三建公司该承担连带责任所适用的法律和依据。3、被上诉人张某具有付款的义务。虽然被上诉人张某庭前提交答辩状称其与刘某于2019年7月16日离婚，即便是他们离婚是真实的，但该防水合同的实际履行期限是在2015年，系刘某与张某系夫妻关系存续期间产生的夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。故本案应系刘某与张某婚姻关系存续的夫妻共同债务，张某具有支付该防水款项的义务。二、一审法院部分事实认定不清。1、本案三建公司与被上诉人靳某间没有任何法律上的权利义务关系，也没有与靳某签订过任何形式的建筑工程或防水类的施工合同，靳某从未向三建公司主张过任何权利，三建公司也从未向靳某支付过任何款项。靳某与刘某签订的防水施工合同和刘某向靳某出具的结算单中更没有三建公司或其委托代理人的任何盖章或签字，有对该债务认可的意思表示。故三建公司不是本案适格的被告，没有向靳某支付防水款的义务。2、整个开庭审理过程中，刘某未到庭参加诉讼，无法证明其签字的真实性，靳某也没有提交银行流水证据等证实其实际收到刘某支付防水款的具体数额，故靳某的证据不能达到证明其诉讼请求的目的。综上，一审法院适用法律错误，部分事实认定不清，请求二审法院依法改判，支付上诉人的上诉请求。 被上诉人靳某辩称，一审法院认定事实清楚、正确。一、上诉人主张涉案法律关系属于承揽合同纠纷，明显是偷换法律概念，以此来逃避法律责任。按照《合同法》规定建设工程施工合同时基本建设承揽合同是承揽合同的一种特殊形式，除具有承揽合同的一般法律特征外，还具有以下特点：1、合同标的是基本建设工作，包括建筑、安装以及与此有关的勘探、设计等工作，基本建设主要是指固定资产的再生产，包括扩大再生产和简单再生产，如工业、矿产、交通、水利、文教、卫生、住宅等固定资产的新建、改造或扩建；2、建设工程合同必须根据国家规定的程序和国家批准的投资计划。本案中银古路街道办将涉案工程银川市兴庆区银古路市民综合服务中心项目承包给上诉人，上诉人将涉案工程违法承包给了被上诉人刘某，刘某又将涉案工程中的防水工程分包给了被上诉人靳某实际施工。因此，本案涉案工程中的防水工程属于基本建设工程项目，本案的法律关系一审法院认定为建设工程施工合同纠纷是正确的。二、被上诉人靳某系涉案防水工程的实际施工人，上诉人系涉案工程的总承包人，其又将涉案工程违法承包给被上诉人刘某，根据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》规定，建设工程施工合同突破了合同的相对性原则，上诉人与被上诉人之间具有法律上的权利、义务。虽然被上诉人刘某与上诉人之间的合同，被上诉人刘某与靳某之间的防水工程合同被认定为无效合同，但涉案工程已经竣工验收并投入实际使用，被上诉人刘某与靳某之间就涉案防水工程进行了据实结算，那么上诉人就有法律上的付款义务。三、上诉人始终没有举证证明涉案工程款其与被上诉人刘某已经结算且付清工程款，上诉人一审中也认可涉案工程全部承包给刘某施工，根据兴庆区银古路街道办与上诉人之间欠付工程款的事实，足以推断出上诉人与刘某之间的工程款并未结清。因此，一审法院判定上诉人承担付款责任是正确的。一审法院适用法律正确。涉案工程为基本工程建设，本案的法律关系确定为建设工程施工合同纠纷，那就必须适用建设工程施工合同相关法律体系予以调整，一审法院定性正确，适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人张某辩称，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，该工程是上诉人与刘某、靳某之间的建工合同，故上诉人的作为夫妻共同债务承担是不合适的。该防水合同实际履行期限虽然是在2015年，但张某本人在2015-2017年有正当职业，刘某工程施工的收益并未投入到夫妻共同生活中，故不能作为夫妻共同债务。 被上诉人刘某辩称，银古路市民服务中心工程已经支付70%左右；上诉人让我前妻承担连带责任不合理，我与靳某签订的是2019年10月-11月左右签订的，合同是补签的，当时干的时候并未签订合同。我们之间有施工的合同，不能拿到其他地方起诉或者买卖。我与三建干银古路市民服务中心的时候签订了内部合同，我是银川三建项目的负责人。银川三建工程确实有连带责任，银川三建把钱打给我后，我才会把钱打给靳某，我不应当承担责任。该工程截止目前未进行工程结算和竣工验收，消防也未验收，只是单纯的交付使用。 原告向一审法院提出诉讼请求：1.三被告向原告支付工程款56517.16元，并按年利率6%支付2017年5月20日至付清之日的利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定的事实，银川三建集团有限公司中标承建了兴庆区银古路市民综合服务中心建设项目，后将该项目交由刘某施工。刘某又将该项目中的防水部分分包给原告，双方于2017年4月9日签订了一份《银古路市民服务中心屋面及卫生间防水工程施工合同》，约定承包方式包工包料，屋面用4mmSBS自带保护层单价38元/㎡、卫生间用1.5mm聚氨酯防水涂料单价30元/㎡、消防水池用3＋3自粘防水卷材单价76元/㎡，工程完工后一次性付工程款的95％，扣5％作为保修金，保修期3年，期满后一次付清。2018年9月11日，刘某给原告出具结算单，工程总造价121517.16元，已付65000元，尚欠56517.16元。 另查明，原告申请诉前保全交纳了673元保全费。 一审法院认为，原告与被告刘某均不具备工程施工资质，故双方签订的《银古路市民服务中心屋面及卫生间防水工程施工合同》无效，但因原告对合同约定的工程进行了施工，且进行了结算，故被告刘某应支付原告相应的工程款。工程保修期尚未届满，应在工程款中扣除5%的保修金6076元（121517.16元×5%）。被告刘某应支付原告剩余工程款50441.16元（56517.16元-6076元）。因被告银川三建集团有限公司将工程包给不具备施工资质的个人，银川三建集团有限公司与刘某也未进行结算，故被告银川三建集团有限公司对刘某应付原告的工程款承担连带责任。原告要求张某承担责任，但未提交证据证明本案应付工程款系刘某与张某夫妻关系存续期间产生的共同债务，故对原告该诉请不予支持。原告主张的利息，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%支持50441.16元自2018年9月12日至2019年8月19日的利息为2055.93元、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持自2019年8月20日至判决确定的付款之日的利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告刘某于判决生效之日起十五日内支付原告靳某工程款50441.16元、利息2055.93元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付50441.16元自2019年8月20日至本判决确定的付款之日的利息；二、被告银川三建集团有限公司对被告刘某应支付的工程款50441.16元承担连带责任；三、驳回原告靳某对被告张某的诉讼请求。如果被告银川三建集团有限公司、刘某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1432元，减半收取计716元，保全费673元，由被告银川三建集团有限公司、刘某负担。 二审期间，上诉人与各被上诉人均未提供证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人三建公司所提的本案并非建设工程施工合同纠纷、应属承揽合同纠纷的理由，经查，根据相关法律规定建设工程施工合同是承揽合同的一种特殊形式，本案中银古路街道办将兴庆区银古路市民服务中心项目承包给上诉人，上诉人将案涉工程违法承包给被上诉人刘某，刘某将案涉工程中的防水工程分包给了被上诉人靳某实际施工。本案案涉工程中的防水工程属于基本建设工程项目，一审法院将案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。 关于被上诉人张某是否承担责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，上诉人三建公司并未提交证据证明该债权用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的事实，一审法院认定本案欠付工程款并非夫妻共同债务且张某不承担责任并无不妥。 上诉人三建公司所提的其公司承担连带责任错误的理由，连带责任须法定。银古路街道办将兴庆区银古路市民服务中心项目承包给上诉人，上诉人将案涉工程违法承包给被上诉人刘某，刘某将案涉工程中的防水工程分包给了被上诉人靳某实际施工，因该工程已交付使用，上诉人并未提供证据证明其已向刘某支付案涉工程全部工程款，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十四条的规定，三建公司在欠付刘某的工程款范围内对靳某58020.64元承担付款责任。一审法院认定三建公司承担连带责任缺乏法律依据，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18865号民事判决第一项即“一、被告刘某于判决生效之日起十五日内支付原告靳某工程款50441.16元、利息2055.93元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付50441.16元自2019年8月20日至本判决确定的付款之日的利息”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18865号民事判决第二项、第三项即“二、被告银川三建集团有限公司对被告刘某应支付的工程款50441.16元承担连带责任；”、“三、驳回原告靳某对被告张某的诉讼请求”； 三、上诉人银川三建集团有限公司在欠付被上诉人刘某的工程款范围内对靳某工程款50441.16元承担付款责任。 四、驳回被上诉人靳某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1432元，减半收取计716元，保全费673元，由银川三建集团有限公司、刘某负担；二审案件受理费1432元，由靳某、刘某负担955元，由银川三建集团有限公司负担477元。 本判决为终审判决。 审判员  李根贤 二〇二〇年八月十一日 书记员  刘 娟 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。