四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1802民初1243号 原告（反诉被告）：雅安市御龙餐饮管理有限公司，住所地雅安市雨城区南郊乡顺江村二社绿洲路。 法定代表人：陈凯，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：齐艳，四川仁见律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川雅安倍特星月宾馆有限公司，住所地四川省雅安市雨城区公园路**。 法定代表人：申书龙，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：何以华，四川同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：施茂莎，四川同兴律师事务所律师。 原告雅安市御龙餐饮管理有限公司（以下除判决主文外简称御龙餐饮公司）与被告四川雅安倍特星月宾馆有限公司（以下除判决主文外简称倍特星月宾馆）承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月29日立案后，本院于2020年6月19日受理倍特星月宾馆提起的反诉，依法适用简易程序。公开开庭进行了审理。御龙餐饮公司的法定代表人陈凯及委托诉讼代理人齐艳，倍特星月宾馆的委托诉讼代理人何以华、施茂莎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 御龙餐饮公司向本院提出诉讼请求：1．判决解除双方于2020年1月1日签订的《倍特星月宾馆厨房外包服务合同》，倍特星月宾馆依据合同支付御龙餐饮公司434,700元违约金（72,450元/月×6月）；2．判决倍特星月宾馆依据合同支付御龙餐饮公司2020年3月、4月厨房承包费144,900元（72,450元/月×2月），其中包含了御龙餐饮公司已经垫付给御龙餐饮公司16名员工的工资损失；3．判决倍特星月宾馆依据合同支付御龙餐饮公司2020年1月、2月考核金20,000元（10,000元/月×2月）；4．判决倍特星月宾馆依据合同支付御龙餐饮公司10个员工2020年2月、3月、4月的基本医疗保险费4,660.77元（1,553.59元/月×3月）；5．倍特星月宾馆支付本案诉讼费和律师费4,000元。审理过程中，御龙餐饮公司提出鉴于2020年3月疫情严重，免除倍特星月宾馆应支付的3月份的承包费用和2月份的考核金。事实和理由：2020年1月1日，双方签订《倍特型月宾馆厨房外包合同》。合同约定：倍特星月宾馆将位于雅安市雨城区公园路10号的倍特星月宾馆厨房生产加工及管理业务外包给御龙餐饮公司。承包期限为2020年1月1日至2020年12月31日。承包费用为每月72,450元，于次月10日支付，其中10,000元为考核金，倍特星月宾馆按季度支付。2020年1月、2月，倍特星月宾馆向御龙餐饮公司支付了承包费61,846元，扣除了每月的工费、以及10,000元的考核金。2020年3月，双方协商，3月份的承包费参照雅安市最低工资标准按厨师长3,500元，其他员工1,150元的标准向御龙餐饮公司支付，计30,996元（其中包含御龙餐饮公司1月份10,000元的考核金）。该笔费用倍特星月宾馆同意支付后，御龙餐饮公司开具发票去倍特星月宾馆处要求付款。倍特星月宾馆却以双方系服务外包合同关系为由，拒绝支付。此后，4月的费用也未支付。双方在合同中第四条第四款第三项约定，“御龙餐饮公司及全体厨师班子应配备不少于18名员工。签订合同的第一年甲方向乙方提供10名员工购买社保的费用”。2020年2月、3月、4月，该10名员工的基本医疗保险费4,660.77元已由御龙餐饮公司垫付。在酒店整体行业积极复工复产的情况下，御龙餐饮公司多次要求复工。倍特星月宾馆却一直消极复工，甚至放弃复工，采取拖延的方式拒不履行合同义务。御龙餐饮公司认为，因倍特星月宾馆拒不履行合同义务已构成根本违约，根据双方合同第九条第一款约定，倍特星月宾馆应承担6个月的违约金，并赔偿其违约行为给御龙餐饮公司造成的损失，遂根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百五十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规，提起本案诉讼，请求判如所请。 倍特星月宾馆辩称：1．双方签订合同的事实与御龙餐饮公司主张的一致，但倍特星月宾馆认为双方应继续履行合同，不同意解除合同，亦不应当支付违约金。御龙餐饮公司要求解除合同不适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项以及第二百五十九条规定。2．双方之间系承揽合同关系，倍特星月宾馆不应向御龙餐饮公司支付3、4月承包费。因为，虽在承包期内，但御龙餐饮公司因为疫情原因未能履行该承揽合同，未能向倍特星月宾馆提交工作成果。3．由于受新冠疫情影响，本案应适用不可抗力法定事由，免除倍特星月宾馆相关违约责任，包括御龙餐饮公司诉讼请求第二、三、四项请求所涉责任。倍特星月宾馆响应政府号召，对酒店停业是为了防止疫情扩散。现主张不可抗力免责，符合相应的条件。疫情影响属于不可抗力，应当适当减少或免除倍特星月宾馆责任。倍特星月宾馆主张免除责任。4．倍特星月宾馆结合自身实际开展复工、复产之际，向御龙餐饮公司发函要求继续履行合同遭拒。御龙餐饮公司提起本案诉讼，要求倍特星月宾馆承担律师费缺乏合同和法律依据。总之，御龙餐饮公司主张解除合同既不符合约定解除条件，也不满足法定事由，应当依法驳回御龙餐饮公司的全部诉讼请求。 倍特星月宾馆向本院提出诉讼请求：1．判决御龙餐饮公司继续履行双方签订的《倍特星月宾馆厨房外包服务合同》；2．判决因“疫情”不可抗力的原因免除倍特星月宾馆支付御龙餐饮公司2020年3月、4月承包费144,900元；3．判决因“疫情”不可抗力的原因以及依据合同免除倍特星月宾馆支付御龙餐饮公司2020年1月、2月考核金20,000元；4．判决因“疫情”不可抗力的原因免除依据合同倍特星月宾馆支付御龙餐饮公司10个员工2020年2月、3月、4月的基本医疗保险费4,660.77元；5．本案反诉诉讼费由御龙餐饮公司承担。事实和理由：双方签订合同的事实与御龙餐饮公司主张的一致。其他事实和理由与本诉答辩意见一致。另外，倍特星月宾馆与御龙餐饮公司的10个员工之间没有劳动关系，依法不应支付其基本医疗保险费。 御龙餐饮公司辩称：在2020年4至5月应该复工的时候，倍特星月宾馆经御龙餐饮公司询问而拒不复工。倍特星月宾馆高级管理人员辜勇和唐伟在与御龙餐饮公司沟通过程中明确表示将不再继续履行合同。倍特星月宾馆主张不可抗力免责，属于恶意滥用诉讼权利，是为了利用疫情背景达到其他目的。倍特星月宾馆在御龙餐饮公司提起诉讼后，在调解过程中要求继续履行合同，但实际上倍特星月宾馆已经聘请了其他的中厨团队，已无法继续履行合同。倍特星月宾馆应对不可抗力对其造成的影响承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。总之，倍特星月宾馆违约在先，请求驳回其反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，即双方当事人营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证、倍特星月宾馆提交的《倍特星月宾馆厨房外包服务合同》、《关于通知雅安市御龙餐饮管理有限公司复工复产的函》及送达依据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据和事实，本院作如下认定： 御龙餐饮公司提交的有争议的证据： 1．《倍特星月宾馆厨房外包服务合同》，用以证明双方合同关系及承包费、违约金计算标准。倍特星月宾馆质证认为，对真实性无异议，但其中关于社保费用的约定违反社会保险法的规定，属于无效条款。 2．倍特星月宾馆拖欠相关费用的票据、报销单，用以证明3月承包费和御龙餐饮公司垫付10名员工社会保险费的事实。倍特星月宾馆质证认为，无法确定其真实性。在御龙餐饮公司未交付工作成果，倍特星月宾馆无法验收的情况下，报销有关费用不应支持。 3．《关于通知雅安市御龙餐饮管理有限公司复工复产的函》及5月27日复工宣传资料，用以证明倍特星月宾馆一面要求御龙餐饮公司复工，一面已经将厨房交由第三人承揽，已经构成违约。倍特星月宾馆质证认为，对真实性无异议，但御龙餐饮公司提起诉讼后，倍特星月宾馆通知御龙餐饮公司紧急复工，御龙餐饮公司拒不复工。倍特星月宾馆只得启动紧急预案将厨房交由第三人管理，并且与第三人签订的合同是附条件的。即附有若御龙餐饮公司继续履行合同，第三人可以立即退场的条件。 4．《雅安市应对新型冠状病毒肺炎疫情应急指挥部关于加快恢复正常生产生活秩序的通知》，用以证明2020年3月26日通知发出后，倍特星月宾馆能复工而不复工，只按最低工资标准的一定比例给付基本生活费，利用疫情进行裁员。倍特星月宾馆质证认为，对通知的真实性没有异议，但不能达到御龙餐饮公司的证明目的。通知只是在有条件的情况下复工复产，不是强制性的文件。疫情期间倍特星月宾馆并未进行裁员，只是与员工协商支付生活费，员工在家待业。 5．与倍特星月宾馆同为成都倍特建设开发有限公司投资的雅安楠水阁酒店有限公司关于2020年4月1日正式复工的宣传资料，用以证明倍特星月宾馆能复工而故意不复工。倍特星月宾馆质证认为，雅安楠水阁温泉酒店盲目复工后，因酒店运作成本巨大，而受疫情影响客流量少，造成了巨额的亏损，导致倍特星月宾馆暂缓复工。 6．倍特星月宾馆高级管理人员辜勇与御龙餐饮公司法定代表人陈凯的手机通话录音以及倍特星月宾馆高级管理人员唐伟与陈凯的微信聊天记录，用以证明倍特星月宾馆让御龙餐饮公司复工是假，让御龙餐饮公司走人是真，倍特星月宾馆已经违约。倍特星月宾馆对该证据的三性均有异议。辜勇没有公司的授权、也不是公司法人，他并不能代表倍特星月公司作决定。 7．御龙餐饮公司法定代表人陈凯与倍特星月宾馆办公室主任赵菁的微信聊天记录，用以证明倍特星月宾馆没有按照合同约定支付承包费用，御龙餐饮公司要求复工没有得到回应。倍特星月宾馆质证认为，赵菁只是办公室主任，不能代表公司，只能证明与御龙餐饮公司进行过沟通。 8．中厨值班检查记录表、工作人员体温检测登记表，用以证明虽然没有复工，但御龙餐饮公司的负责人仍然坚守工作岗位，接受倍特星月宾馆实际管理。倍特星月宾馆质证认为，无法确定该证据的真实性，也不能证明御龙餐饮公司接受倍特星月宾馆的管理。 9．陈凯在2020年4月10日参加倍特星月宾馆安全工作会议的照片及会后向团队传达消息的聊天记录，用以证明御龙餐饮公司法人陈凯参加了本次会议，并向团队通报了消息，但后来却没有复工。倍特星月宾馆质证认为，与本案无关联性，对其内容的真实性也无法确定。 10.2020年3月至5月进行设备维修、保洁、清理库存等复工准备工作的照片和微信聊天记录，用以证明御龙餐饮公司积极准备复工，而倍特星月宾馆并未复工，御龙餐饮公司的准备落空。倍特星月宾馆质证认为，该证据不能看出是御龙餐饮公司在做与履行承揽合同有关的工作，仅凭照片无法确定是否是在倍特星月宾馆内进行。 11．倍特星月宾馆财务部工作群聊天记录、陈凯与倍特星月宾馆员工任某某的微信聊天记录、交易提醒，用以证明倍特星月宾馆给其他的员工都发了工资，但并未支付御龙餐饮公司有关费用。倍特星月宾馆质证认为，是发给与公司有劳动关系的工作人员的生活费。 12．中厨厨师长车辆进出记录、中厨团队的名单、与倍特星月宾馆员工罗君的微信聊天记录，用以证明倍特星月宾馆已经请好了新的中厨团队，存在违约行为。倍特星月宾馆质证认为，该证据不能达到御龙餐饮公司的证明目的。因御龙餐饮公司拒不复工，倍特星月宾馆只得暂时另请他人暂代御龙餐饮公司工作，以此减少损失。 13．成都高新发展股份有限公司、成都倍特建设开发有限公司、四川雅安倍特星月宾馆有限公司、雅安楠水阁酒店有限公司企业登记信息，用以证明雅安楠水阁酒店有限公司与倍特星月宾馆存在关联关系，且已于2020年4月1日复工，而倍特星月宾馆未及时复工。倍特星月宾馆质证认为，与本案没有关联性。 14．律师代理合同、票据、转账凭证，用以证明御龙餐饮公司因本案支出律师费4,000元。倍特星月宾馆质证认为，对真实性无异议，但关联性有异议。因为双方在合同中并没有约定其律师费应由倍特星月宾馆承担。 15．证人黄某出庭作证的证言，用以证明倍特星月宾馆另请中厨团队的事实，以及倍特星月宾馆员工离职的有关情况和倍特星月宾馆消极复工可能另有所图，如清理后将宾馆整体交由他人经营。倍特星月宾馆质证认为，证人的陈述前后矛盾，离职是因为证人对自己的发展前途有不好的预期，证人证言不能达到御龙餐饮公司的证明目的。 经审查，御龙餐饮公司提交的有争议的证据中，第11项证据与本案待证事实不具有关联性，不予采信；第8、9、12项证据真实性无法确认，不予采信；第15项证据即证人证言，结合全案证据予以综合认定；其他证据符合有效证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以确认并在卷佐证。 根据经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 2020年1月1日，倍特星月宾馆作为甲方与作为乙方的御龙餐饮公司，就乙方承担甲方厨房运作管理事宜签订了《倍特型月宾馆厨房外包合同》。合同约定（摘要）：“甲方将位于雅安市雨城区公园路10号的倍特星月宾馆厨房生产加工及管理业务外包给乙方。乙方负责其厨房加工生产与厨政管理工作，并负责甲方宾馆客户就餐的正常供应。承包期限自2020年1月1日起至2020年12月31日止。承包费用为每月72,450元，于次月10日支付（如遇节假日顺延），其中10,000元为考核金，由甲方按季度对乙方进行考核，乙方通过考核后，甲方支付相应部分考核金。乙方及全体厨师班子应配备不少于18名员工，该部分员工由乙方自主招聘，并保证按照劳动合同法依法用工，与乙方建立劳动关系。签订合间的第一年甲方向乙方提供10名员工购买社保的费用，由乙方自行购买。本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经甲乙双方协商，未能就变更本合同内容达成协商一致的，双方均有权解除本合同。任何一方违反本合同约定终止本合同的，应向对方支付6个月承包费作为违约金，并赔偿相应的损失”。 2020年1月28日，倍特星月宾馆因受当地政府采取新型冠状病毒肺炎疫情防控措施的原因暂停营业。御龙餐饮公司亦随之暂停了在倍特星月宾馆承揽的厨房外包业务。此后，御龙餐饮公司为准备复工，偶尔对其服务场进行保洁、清理库存，并与倍特星月宾馆工作人员保持沟通联系，关注复工消息。倍特星月宾馆向御龙餐饮公司支付了2020年1月、2月的承包费，但未支付2020年1月、2月的考核金和3月、4月的承包费、考核金。御龙餐饮公司为员工缴纳了2020年2月、3月、4月的社会保险费，10名员工社会保险费为4,660.77元。 2020年3月26日，雅安市应对新型冠状病毒肺炎疫情应急指挥部作出《关于加快恢复正常生产生活秩序的通知》，通知内容包括全面恢复酒店、宾馆等经营场所正常营业。 2020年4月1日，与倍特星月宾馆同为成都倍特建设开发有限公司投资的雅安楠水阁酒店有限公司于2020年4月1日正式复工。 2020年4至5月，御龙餐饮公司法定代表人陈凯曾先后向倍特星月宾馆部门主任赵菁、总经理唐伟发送微信，询问何时开业，并催促尽快确定复工时间，不然难以继续履行。暂停营业期间，双方当事人就承包费、考核金、社会保险费用支付等问题发生纠纷。御龙餐饮公司于2020年5月19日向本院提交了起诉材料。2020年5月21日，倍特星月宾馆收到本院在先行调解过程中送达的本诉起诉状副本。2020年5月24日，倍特星月宾馆向御龙餐饮公司作出《关于通知雅安市御龙餐饮管理有限公司复工复产的函》，通知御龙餐饮公司将全面复工复产，并要求即刻组织人员返馆进行复工准备，继续履行合同。御龙餐饮公司收到该函后，与倍特星月宾馆协商未果，遂未复工。倍特星月宾馆遂将原由御龙餐饮公司承揽的厨房外包事务交由案外人承揽，并对外发布了将于2020年5月27日正式恢复营业的消息。 另查明，御龙餐饮公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2017年3月16日。该公司成立后与倍特星月宾馆订立合同，已连续承揽倍特型月宾馆厨房外包事务数年。 本院认为，御龙餐饮公司与倍特星月宾馆签订的《倍特型月宾馆厨房外包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同履行过程中，全国爆发新冠肺炎疫情，面对该不可抗力，对合同履行造成的负面影响，双方当事人应当共担风险、共渡难关。本案的争议焦点有：1．是否解除案涉合同；2．倍特星月宾馆是否应当支付御龙餐饮公司违约金、承包费、考核金、社会保险费、律师费。对此，分述如下： 一、关于是否解除案涉合同的问题。众所周知，2020年1月下旬开始，酒店、宾馆等营业场所因政府采取新型冠状病毒肺炎疫情防控措施暂时不得对外开放。双方当事人对倍特星月宾馆于2020年1月28日起因疫情影响暂停营业的事实亦不持异议。疫情对倍特星月宾馆经营造成的影响客观存在，且系不可归责于案涉合同双方当事人原因导致合同一时不能履行。故应免除不可抗力导致合同不能履行期间倍特星月宾馆的迟延履行义务，但不可抗力消除后的迟延履行义务不能免除。雅安市应对新型冠状病毒肺炎疫情应急指挥部于2020年3月26日作出了《关于加快恢复正常生产生活秩序的通知》，通知内容包括全面恢复酒店、宾馆等经营场所正常营业。倍特星月宾馆迟至2020年5月27日复工，距该通知作出已达两月之久。在御龙餐饮公司向本院提交起诉材料前，倍特星月宾馆未通知御龙餐饮公司复工，亦未支付2020年3月、4月的承包费、考核金等费用。御龙餐饮公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项起诉要求解除合同，具有事实和法律依据。审理中，倍特星月宾馆辩称未提早复工系因与倍特星月宾馆同为成都倍特建设开发有限公司投资的雅安楠水阁酒店有限公司于2020年4月1日正式复工后，因运作成本巨大，而受疫情影响客流量少，造成了巨额的亏损，导致倍特星月宾馆暂缓复工。对此，倍特星月宾馆未提交证据加以证明，应当承担相应的不利后果。另外，御龙餐饮公司完成厨房外包承揽工作需以倍特星月宾馆复工迎客为前提。倍特星月宾馆经御龙餐饮公司催告后未在合理期限内复工，且已另请他人承揽业务。故对御龙餐饮公司要求解除合同的诉讼请求，本院依法予以支持。 二、关于倍特星月宾馆是否应当支付御龙餐饮公司违约金、承包费、考核金、社会保险费、律师费的问题。 1．关于违约金的问题。双方在案涉合同中约定：“任何一方违反本合同约定终止本合同的，应向对方支付6个月承包费作为违约金，并赔偿相应的损失。”本案中，虽因疫情防控措施导致双方签订的承揽合同一时不能履行，但并不属于双方约定的“一方违反本合同约定终止本合同”的情形。故对御龙餐饮公司主张支付6个月承包费作为违约金的请求，本院不予支持。理由如下：根据日常生活经验，随着疫情防控措施的变化，酒店、宾馆等经营场所可逐渐恢复正常营业，但疫情对酒店、宾馆行业的不利影响并非随同防疫措施一并消除。酒店、宾馆根据市场预期，可合理确定复工时机、调整经营策略和规模，以顺应市场规律。而与之相应的暂停营业期间无法正常履行的服务外包合同本应通过诚信磋商、互谅互让，及时调整权利义务安排和履行方式，减少损失，共克时艰。而本案中，双方未能协商达成一致意见。倍特星月宾馆系在御龙餐饮公司起诉要求解除合同，拒绝复工的情况下另请他人承揽厨房外包业务。不能以此认定为单方违约终止合同。 2．关于承包费、考核金、社会保险费、律师费的问题。因2020年3月、4月，双方并未实际履行合同。御龙餐饮公司在其第二项诉讼请求中主张的承包费实质上是损失赔偿。倍特星月宾馆经御龙餐饮公司催告后未在合理期限内复工，给御龙餐饮公司造成了损失。对此倍特星月宾馆应予以赔偿。损失赔偿额应当相应于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。另外，案涉合同因受不可抗力新型冠状病毒肺炎疫情发生影响而一时不能履行，双方当事人应当在承担自身举证责任的前提下，合理分担因此而产生的损失。综上，本院根据公平原则，结合本案实情和当事人诉求，酌定如下：1．倍特星月宾馆支付御龙餐饮公司一个月的承包费72,450元，已支付的承包费不再返还；2．倍特星月宾馆按90%的比例支付御龙餐饮公司2020年1月的考核金9,000元；3．倍特星月宾馆按60%的比例支付御龙餐饮公司为10名员工缴纳的2020年2月、3月、4月社会保险费用2,796元。御龙餐饮公司要求倍特星月宾馆承担律师费缺乏合同依据，且并非必然发生的损失，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十七条、第二百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除雅安市御龙餐饮管理有限公司与四川雅安倍特星月宾馆有限公司于2020年1月1日签订的《倍特型月宾馆厨房外包合同》； 二、四川雅安倍特星月宾馆有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付雅安市御龙餐饮管理有限公司一个月的承包费72,450元； 三、四川雅安倍特星月宾馆有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付雅安市御龙餐饮管理有限公司2020年1月的考核金9,000元； 四、四川雅安倍特星月宾馆有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付雅安市御龙餐饮管理有限公司为10名员工购买基本医疗保险的费用2,796元； 五、驳回雅安市御龙餐饮管理有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回四川雅安倍特星月宾馆有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4,529元，由御龙餐饮公司负担3,576元，倍特星月宾馆负担953元；反诉案件受理费1,846元由倍特星月宾馆负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员  吴定洪 二〇二〇年八月二十四日 书记员  张 丽