贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔26刑终69号原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。上诉人（原审被告人）李启发，男，1959年7月10日出生于贵州省剑河县，苗族，大专文化，凯里市市场监督管理局。户籍所在地凯里市，家住凯里市。因涉嫌犯受贿罪，经贵州省凯里市人民检察院决定，于2017年1月19日被凯里市公安局刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。经凯里市人民法院决定，于2018年11月29日被取保候审。现在家。辩护人张斌、张鹏程，贵州兄弟律师事务所律师。贵州省凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人李启发犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2019年12月31日作出（2017）黔2601刑初390号刑事判决。原审被告人李启发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，原审被告人李启发及其辩护人张斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年7月29日，凯里市人民代表大会常务委员会任命李启发为凯里市民政局局长。2016年1月25日，经中共凯里市委提名，免去李启发凯里市民政局局长职务。2016年5月30日，李启发被调整到凯里市市场监督管理局工作。被告人李启发在担任凯里市民政局局长期间，利用职务便利，为龙炫明、许国祥、陈绍森、杨汉群、陈飞雄、文志英、黄德军等人谋取利益，收受龙炫明、许国祥、陈绍森、杨汉群、陈飞雄、文志英、黄德军给予的财物共41万元。滥用职权，造成国有资产损失30万元。具体犯罪事实如下：一、受贿（一）2009年至2014年，龙炫明先后挂靠凯里市第二建筑公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司，分别承接了凯里市民政局发包的凯里市郭家坪殡仪馆1号、2号悼唁厅及骨灰寄存楼建设工程、凯里市大风洞镇敬老院建设工程、凯里市中心福利院二期、三期建设工程。施工过程中，被告人李启发在拨款方面为龙炫明提供帮助，四次收受龙炫明给予的财物共23万元。（二）2011年8月，许国祥挂靠黔东南州兴源建筑工程有限责任公司，承接凯里市民政局发包的凯里市公益性公墓建设工程及20亩墓道建设工程。施工过程中，被告人李启发在拨款方面为许国祥提供帮助，三次收受许国祥给予的财物共10万元。（三）2010年11月、2011年9月，杨汉群挂靠贵州颐中建筑安装工程有限公司，先后承接了凯里市民政局发包的凯里市公益性公墓场平工程及进墓公路建设工程。施工过程中，被告人李启发在拨款方面为杨汉群提供帮助，三次收受杨汉群给予的财物共3万元。（四）2012年7月，凯里市民政局向贵州鑫利经贸有限公司采购棉被，合同价款25.024万元。被告人李启发为贵州鑫利经贸有限公司经营者陈绍森结算货款提供帮助，收受陈绍森给予的财物2万元。（五）2005年，贵州飞雄工艺石材有限公司法定代表人陈飞雄经他人介绍，与时任凯里殡葬管理所所长李启发认识。之后，贵州飞雄工艺石材有限公司成为凯里市郭家坪公墓墓穴石材供应商。2012年8月，被告人李启发率凯里市民政局一行十余人到浙江省杭州市参加民政系统学习培训，为感谢多年来李启发给予的关照，陈飞雄到李启发下榻的宾馆，以购买土特产为名，送给李启发1万元。（六）2011年和2012年，凯里市民政局职工文志英的儿子余文龙、侄儿文勇建先后通过了凯里市退伍军人安置考试。文志英希望儿子及侄儿都能安置到凯里市民政局工作，找被告人李启发帮忙。经李启发协调，余文龙被安排到民政局救助站工作，文勇建被安排到民政局执法大队工作。为感谢李启发给予的帮助，2012年年底，文志英到李启发的办公室，送给李启发1万元。（七）2012年，凯里市道路运输管理局职工史运忠请托时任凯里市道路运输管理局局长黄德军帮忙，为其即将退伍的儿子找一个好单位。黄德军答应后又请托被告人李启发帮忙。后经李启发帮忙，史运忠的儿子被安排在凯里市政务中心工作。为感谢李启发的帮忙，史运忠委托黄德军将1万元感谢费送给李启发。黄德军接受委托后到李启发的办公室，送给李启发1万元。2016年6月，凯里市在对“反映凯里市民政局局长李启发在炉山罗汉山陵园工程中暗箱操作”信访件调查过程中，发现李启发存在滥用职权行为线索，经呈报上级纪委批准，对李启发采取“两规”措施。“两规”期间，李启发陆续交代收受龙炫明及其他工程老板礼金30余万元。2017年1月19日，凯里市将李启发犯罪线索移送凯里市人民检察院。凯里市人民检察院于2017年1月18日决定以受贿罪对李启发立案侦查。次日，李启发被刑事拘留。案发前，李启发以龙清之名，于2015年7月6日上缴受贿所得2.2万元至凯里市廉政账户。案发后，李启发妻子崔秀芝代其退缴赃款28万元。二、滥用职权(一)2010年，凯里市人民政府在推进炉山工业园区建设过程中，决定由凯里市民政局组织实施炉山罗汉山陵园建设项目，安置园区搬迁坟墓。同年4月26日，凯里市发改革局批准炉山罗汉山陵园项目立项。项目总投资259.78万元，资金来源为地方财政。2010年11月1日，凯里市民政局委托贵州东正投资咨询有限公司对炉山罗汉山陵园建设工程代理施工招标。2010年11月3日，贵州东正投资咨询有限公司发布招标公告。被告人李启发的内兄崔幸群（另案处理）挂靠贵州省凯里路桥工程公司（以下简称凯里路桥公司）参与投标。2010年12月29日开标，凯里路桥公司被确定为中标人。中标后，崔幸群与妹夫龙向清（已另案判决）合伙做该项目。为避嫌与李启发的关系，二人商议找人出面和凯里路桥公司签订施工协议。随后，龙向清找到其老表杨维军（已另案判决），以每月2500元的工资雇请杨维军负责施工现场管理。2011年1月10日，凯里市民政局与凯里路桥公司签订《建设工程施工合同》，将炉山罗汉山陵园进园公路、陵园大门、灵堂、简易用房、公厕等建设项目以316.8万元发包给凯里路桥公司施工，并指派凯里市民政局公务员王家堂（已另案起诉）为发包方现场代表。2011年1月15日，杨维军以炉山罗汉山陵园项目负责人的身份，与凯里路桥公司签订炉山罗汉山陵园工程项目内部施工责任书，变相承包了炉山罗汉山陵园项目的施工。施工期间，龙向清于2011年4月授意技术员黄涛在编制中间计量书中虚增工程量交给杨维军，由杨维军找工程监理朱涛、现场代表王家堂签字，向凯里市民政局申请拨付工程进度款。杨维军持第一期中间计量书找朱涛、王家堂签字时，朱涛发现中间计量书记载的工程量与实际施工量不符，有虚增工程量的情况，不愿签字。李启发得知情况后，打电话给王家堂，称罗汉山陵园是自己的亲戚在施工，叫王家堂、朱涛履行手续，尽快签字。王家堂、朱涛知道是李启发的亲戚在施工后，不再坚持原则，签字上报。之后，因施工方上报的中间计量书仍然出现虚增工程量的情况，朱涛、王家堂向李启发反映。李启发以工程以后还要决算为由，叫朱涛、王家堂履行签字手续。施工方制作的中间计量等拨款资料先后报送李启发审批时，李启发明知中间计量书中有虚假成分，仍在每一期的工程价款月付凭证书上签署“同意”意见，致使凯里市民政局六次向龙向清、杨维军拨付工程进度款共240万元。其中：2011年4月13日拨付50万元、5月26日拨付40万元、6月17日拨付30万元、8月4日拨付50万元、9月7日拨付40万元、11月2日拨付30万元。2011年12月，炉山罗汉山陵园在尚未完成施工项目的情况下停工。被告人李启发明知炉山罗汉山陵园施工项目尚未实际完成，以一些坟墓需要搬迁进陵园为由，于2012年1月叫王家堂组织对罗汉山陵园建设工程进行初验收。同年1月6日，王家堂召集工程监理员朱涛、项目负责人杨维军对施工项目进行初验收，由朱涛整理“凯里市炉山罗汉山陵园工程竣工初验会议纪要”，形成“凯里市炉山罗汉山陵园工程初验合格，同意交工”一致意见，致使尚未完工的罗汉山陵园被交付使用。2013年的一天，龙向清在一次家宴上问李启发，罗汉山陵园建设项目能不能再拨点工程款。李启发回答要问王家堂后再说。之后，李启发以民政局没有按合同约定拨付到80%的工程进度款给施工方为由，叫王家堂通知龙向清来拨款。2013年9月28日，龙向清持凯里路桥公司的工作联系单分别找朱涛、王家堂、李启发签字，于同年12月9日又拨得工程进度款30万元。至此，炉山罗汉山陵园主体工程，凯里市民政局共向龙向清、杨维军拨付工程进度款270万元。经贵州三恒工程管理有限公司进行工程造价鉴定，结论是罗汉山陵园工程资料中，未实施的项目竣工图显示已完工；已实施的项目位置、尺寸与竣工图不一致；已实施的项目工程造价为83.73万元，已拨付工程款270万元，超拨付186.27万元。(二)炉山罗汉山陵园主体工程施工过程中，因停车场外围堡坎较高，存在安全隐患，凯里市民政局决定增加仿石栏杆附属工程。2011年11月15日，王家堂代表凯里市民政局与杨维军签订《凯里市炉山罗汉山陵园附属工程施工合同》，将总长度为273米的仿石栏杆以每米390元的价格发包给杨维军施工。施工结束后，王家堂未进行验收和实地丈量，在李启发的授意下，以凯里市民政局的名义出具附属工程验收合格证明给杨维军。2011年12月8日，凯里市民政局向杨维军支付附属工程款106470元。经贵州三恒工程管理有限公司进行工程造价鉴定，结论是罗汉山陵园仿石栏杆附属工程实际长度167.85米，每米单价390元，工程价款65461.50元，已支付工程款106470元，超拨付41008.50元。案发后，龙向清于2016年7月15日将184.62万元交给凯里市。原审认定上述事实的证据有：李启发任职方面的文件、有关工程项目的合同及拨付款项资料等书证，工程造价鉴定意见书，有关人员的证言，李启发的供述和辩解，办案单位出具的《到案情况说明》、扣押清单及有关存款凭条等等。原审法院根据以上事实和证据，认为被告人李启发的行为已经构成受贿罪和滥用职权罪，应当进行数罪并罚。李启发犯受贿罪，受贿数额巨大，到案后能够如实供述受贿犯罪事实，审理过程中认罪认罚，有坦白情节，可以从轻处罚。案发前，李启发主动上缴违法所得2.2万元。案发后，其亲属代为退缴了违法所得28万元，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。滥用职权犯罪行为造成的损失，另案罪犯龙向清已退缴了184.62万元，损失得以挽回，可酌情对李启发从轻处罚。纵观李启发滥用职权的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度，其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免除处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第三款、第三百九十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款(二)项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款(二)项的规定，判决如下：一、被告人李启发犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十二万元，犯滥用职权罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑三年六个月，罚金二十二万元；二、被告人李启发已经退缴的违法所得30.2万元，上缴国库；尚未退缴的违法所得10.8万元，继续追缴，上缴国库。上诉人李启发上诉的要旨是，原审没有认定我犯受贿罪具有自首情节，存在错误，请二审予以改判两年以下有期徒刑，并依法适用缓刑。另外，在其上诉状中就本案滥用职权罪部分，表示其依法履行职责，没有滥用职权，不构成滥用职权罪；但是在庭审中就此罪表示认罪。辩护人的辩护意见是，一、原审认定纪委掌握有关受贿事实在前，是错误的，本案应当是李启发向纪委供述在前，而龙炫明、陈飞雄向纪委交待在后，故应当认定李启发具有自首情节，原审对李启发犯受贿罪，量刑过重。二、李启发没有滥用职权，不构成滥用职权罪。为此，恳请撤销一审判决，改判两年以下有期徒刑，并依法适用缓刑。检察机关的检察意见是，办案机关已经掌握了李启发受贿的线索，不能认定李启发具有自首情节；李启发的行为已经构成滥用职权罪，一审判决已经说理清楚，为此，请维持原判。本院经审理查明，原审认定上诉人李启发犯受贿罪和滥用职权罪的事实存在，证据确实、充分。针对上诉人及其辩护人有关李启发犯受贿罪具有自首情节的上诉，本院经审查并认为，认定办案机关是否掌握嫌疑人的犯罪事实，不能要求办案机关及其有关办案人员当时对该有关事实已经有准确的知晓以及已经收集到确切的证据，就贿赂犯罪事实而言，更不是以行贿人已经交代行贿事实为据。本案在对李启发立案调查以前，有关办案单位就收到群众举报李启发利用职务之便，在多个事项上存在收受他人贿赂事实的线索，由此办案机关亦启动了相关问题线索的调查；特别是在收受陈飞雄财物的事项上，尽管在举报收受贿赂金额上存在明显很大的出入，但是经调查，贿赂的事实是存在的。因此，本案应当认定在李启发主动交代受贿犯罪事实以前，办案机关对其涉嫌受贿已经有所掌握，加之本案李启发是在被采取“双规”措施之后，才交代受贿有关犯罪事实的，为此本案原审没有认定其具有自首情节，并无不当。另外，综合李启发在多个事项上、多次收受多人的贿赂，金额高达40余万元，而且在一审宣判之前，没有退清赃款等情况，加之一审已经考虑其具有坦白情节，并对其已经足够从轻判处，没有必要再对其进一步减轻处罚。针对本案滥用职权罪部分，本院经审查并认为，在凯里市炉山罗汉山陵园建设项目实施及其款项拨付过程中，作为时任凯里市民政局局长的李启发，明显存在利用职权为亲人谋取利益、特别是在拨付工程款项上，由此亦致国家财产遭受重大损失，有关损失亦是在有关国家机关进行查处后，才得以挽回，其行为已经构成滥用职权罪，应当追究刑事责任。综上所述，上诉人李启发有关进一步减轻处罚并适用缓刑的请求，应当驳回。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨元忠审判员  王家刚审判员  张振宁二〇二〇年八月十三日法官助理冉江山书记员郑凌云书记员周沁霓