广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终406号上诉人（原审被告）：张文飞，男，1979年4月23日出生，苗族，住云南省文山壮族苗族自治州。被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱开武，男，1982年2月28日出生，苗族，住云南省文山壮族苗族自治州。委托诉讼代理人:李茂淑，广东法牛律师事务所律师。委托诉讼代理人：林远蓁，广东法牛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：温英琴，男，1960年6月10日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：邓益些，男，1963年10月15日出生，汉族，住广东省揭西县。被上诉人（原审被告）：彭玉想，男，1966年12月27日出生，汉族，住广东省揭西县。委托诉讼代理人：张晓霞，女，1990年1月12日出生，汉族，住广东省揭西县。上诉人张文飞因与被上诉人朱开武、温英琴、彭玉想提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省揭西县人民法院(2019)粤5222民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张文飞上诉请求：1.依法改判或者发回重审；2.由朱开武、温英琴、彭玉想承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定的部分事实错误，朱开武的雇主是彭玉想，朱开武只是张文飞叫来的帮工，张文飞与朱开武是一起受雇于彭玉想的，彭玉想在本案中应承担雇主的责任。彭玉想提供的建房协议证明彭玉想是涉案房屋的承建人，雇佣张文飞为涉案房屋工程砌墙，张文飞一个人做不完，才叫朱开武等几个老乡过来帮工，张文飞在本案中不是雇主。二、一审法院认定各涉案当事人承担的责任比例错误。本案中涉案房屋工程的发包人温英琴与承包人彭玉想应对朱开武的损失承担连带责任，张文飞是彭玉想雇佣的劳务人员，在本案中不应承担责任。朱开武辩称，一审查明事实清楚、适用法律正确，对于各当事人的承担赔偿比例由法院依法裁定。温英琴辩称，一、温英琴与朱开武、张文飞没有签订任何合同，朱开武只与张文飞形成雇佣关系，朱开武的受伤应该由张文飞承担主要责任，温英琴承担赔偿比例，服从一审法院的裁决；二、请求驳回张文飞的诉讼请求并由张文飞承担二审诉讼费。彭玉想辩称，一、一审法院认定张文飞与朱开武是直接雇佣关系，事实明确，但是从实际责任划分上过于草率。本劳务责任应该由张文飞承担70%，朱开武承担30%，彭玉想和温英琴承担连带责任。彭玉想与温英琴签署总的承包合同，主要合同内容是对于施工后整体房屋质量标准做保证，彭玉想并非自己安排人员去做各项施工工作。彭玉想与张文飞是第二次合作，因此在之前合作的信任基础上将工程交付给张文飞，张文飞自行安排无建筑资质的工人劳务，且无做好安全措施，张文飞应该承担70%责任。张文飞隐瞒建筑工人无资质事实，导致了事件的发生，且该事件的直接侵害人也是张文飞雇佣的，张文飞在一审开庭时不愿主动说明当天务工的工人具体情况，刻意隐瞒事实。二、护理费、误工费计算赔偿标准过高。朱开武住院期间是其配偶护理的，一审时朱开武有表示过，其配偶与其一起在工地工作的，具体工作的工种是杂工还是小工应该在确定清楚后按行业标准去计算，如无法确定，则应该按受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入17168元/年的基础计算。误工时间应该按实际住院天数加门诊一天计算，因为朱开武出院后并无医嘱说明需要持续护理而无法正常工作，且出院后朱开武只是在司法鉴定之前做过一次复诊，中间9个月时间并没有重复就医的记录，无证据证明朱开武无法工作的事实。司法鉴定仅是作为计算残疾赔偿金的标准依据。误工费的计算标准过高，朱开武不能举证证明其三年内的收入情况的，应该参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入17168元/年计算。朱开武没有实际建筑资质，其在工地工作也只是短期工，做完砌墙工作就等于结束工作，因此按相同或相近行业标准计算其误工费不符合其平均收入的事实。朱开武向一审法院起诉请求：1.判令温英琴、彭玉想、张文飞赔偿朱开武医疗费238472.8元、交通费2000元、误工费154000元、护理费76000元、残疾赔偿金109371.6元、住院伙食费15200元、被扶养人生活费495687.5元、住宿费60800元、鉴定费3276元，以上费用共计1154807.9元；2.判令温英琴、彭玉想、张文飞承担本案一审诉讼费用。温英琴向一审法院提出反诉请求：1.判令朱开武返还其受伤住院期间向温英琴借去的35000元；2.一审诉讼费用由朱开武承担。一审法院认定事实：2017年9月17日，温英琴将其所有的位于揭西县自建房四层半以包工不包料的方式发包给彭玉想，双方签订建房协议一份。协议签订后，彭玉想将砌砖工程分包给张文飞。2018年1月14日，张文飞以每天220元的工资雇佣朱开武在温英琴所有的上述自建房的工地上施工时，从楼上坠落到地面受伤，随后被送至揭西县人民医院治疗。朱开武自2018年1月14日至2018年6月15日共住院治疗152天，产生医疗费238137.89元，2019年3月8日复查产生医疗费334.91元。朱开武于2019年3月20日委托广东众合司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2019年3月22日出具粤众[2019]临鉴字第0056号鉴定意见书，鉴定意见为朱开武的伤残等级为肆个拾级。另查明，朱开武庭审时主张其诉请的医疗费没有包括张文飞先行垫付外购药品白蛋白1800元、彭玉想先行垫付外购药品白蛋白1190元，彭玉想、张文飞主张先行垫付的款项均包括该项费用。对于朱开武受伤后外购药品白蛋白产生的费用其没有主张且未提供相应的依据一审法院不予审查，故彭玉想、张文飞先行垫付的外购药品白蛋白1190元、1800元应从各自主张的垫付款项中予以扣减。综上，涉案事故发生后，温英琴已支付35000元、彭玉想已支付114200元（115390元-1190元）、张文飞已支付83200元（85000元-1800元）给朱开武家属。又查明，案发时彭玉想、张文飞及朱开武均无建筑施工资质。温英琴所有的位于揭西县自建房的土地属集体土地性质。再查明，朱开武系农村居民户口，与妻子马某1（1988年9月15日出生）婚生三个小孩：长女朱某1（2008年4月28日出生）、次子朱某2（2009年12月17日出生）、儿子朱某3（2013年7月15日出生）。母亲王某1（1951年3月12日出生），朱开武有六兄弟姐妹。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。朱开武按张文飞授意和指示范围从事劳务活动，并由张文飞按实际提供劳务的天数直接结算工资给朱开武，故应确认朱开武与张文飞之间形成事实上的雇员与雇主关系。因涉案农村自建房4层半，参照《中华人民共和国建筑法》的相关法律规定，2层以上要求承包人具有建筑资质，故张文飞作为雇主，既无建筑施工资质，又没有提供安全生产条件，致使朱开武在施工过程中不慎坠楼受伤，应承担事故的主要赔偿责任即40％的责任。彭玉想在自身无建筑资质的情况下将承包的砌砖工程分包给亦无相应建筑资质的张文飞，显然没有履行法律规定的义务及在选任时应尽的义务，而且在施工过程中亦未尽到管理之责，致使该事故的发生，其行为明显存在过错，应承担民事赔偿责任即30％的责任。温英琴作为涉案建筑工地的屋主，却将工程发包给无建筑施工资质的彭玉想，且未尽监督职责，其行为也存在过错，应承担一定的赔偿责任即20％的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”朱开武系具有完全民事行为能力人，其在施工过程中疏忽大意，未谨慎注意安全生产义务，对该事故的发生自身存在一定的过错，也应承担一定责任即10％的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故本案中温英琴、彭玉想、张文飞应对朱开武的损失承担连带赔偿责任。综上，温英琴、彭玉想、张文飞表示对该事故不承担民事赔偿责任的辩解理由均不能成立，一审法院不予采纳。朱开武要求温英琴、彭玉想、张文飞赔偿其因受伤致残造成的各项损失费用符合法律规定，一审法院予以支持。对于朱开武的各项损失赔偿请求，其主张参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算，符合法律规定，一审法院予以支持。因朱开武系农村居民户口，故各项损失赔偿按广东省2018年农村居民标准计算，朱开武主张按城镇居民标准计算与事实及法律规定不符，一审法院不予支持。具体如下：一、医疗费238472.8元。朱开武受伤后在揭西县人民医院住院治疗152天，共花去医疗费238137.89元，2019年3月8日复查产生医疗费334.91元，合计238472.8元。二、住院伙食费15200元。按住院期间100元/天×住院天数152天计得。三、残疾赔偿金80837.67元（包括被扶养人生活费36200.87元）。朱开武经鉴定为十级伤残四处，按受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入17168元／年×20年×伤残系数13%＝44636.8元。关于被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算；被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人生活费应具体到月。朱开武的婚生长女朱某1（2008年4月28日出生）、次子朱某2（2009年12月17日出生）、儿子朱某3（2013年7月15日出生）分别计得扶养年限为8年又4个月、9年又11个月、13年又6个月，扶养义务人为两人；朱开武的母亲王某1（1951年3月12日出生），计得扶养年限为13年又2个月，朱开武有六兄弟姐妹。故上述被扶养人生活费依法计得：[15411元/年×（8年又4个月+9年又11个月+13年又6个月）×13%÷2人]+（15411元/年×13年又2个月×13%÷6人）=36200.87元。四、护理费30130.56元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。因朱开武没有举证证明护理人员的收入情况，且医疗机构或者鉴定机构对护理人数均没有明确，故护理人员原则上为一人，朱开武住院期间的护理费参照2018年广东省其他服务业的年平均工资72353元的计算，计得30130.56元（152天×72353元/年×1人）。五、误工费67775.64元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因朱开武未提供医疗机构出具的确定误工时间的证明，故误工时间可自2018年1月14日计算至定残日前一天（即2019年3月21日）共431天；另朱开武未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故误工费可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资57397元计得57397元/年÷365天×431天=67775.64元。六、鉴定费3276元。因该费用是朱开武委托鉴定机构对确定伤残等级产生的必要费用，一审法院予以支持。七、交通费1000元。朱开武虽没有提供相关票据，但结合本案实际情况，确需产生交通费，故一审法院酌情予以支持1000元。综上，朱开武对其主张的各项损失超过法律规定的部分，一审法院依法不予支持；对其主张的住宿费60800元因未提供相应的有效证据证实，故依据不足，一审法院不予支持。涉案事故造成朱开武的各项损失为：医疗费238472.8元、住院伙食费15200元、残疾赔偿金80837.67元（包括被扶养人生活费36200.87元）、护理费30130.56元、误工费67775.64元、鉴定费3276元、交通费1000元，合计为436692.67元。因张文飞、彭玉想、温英琴需对朱开武的损失分别承担40％、30％、20％的赔偿责任，其中张文飞赔偿朱开武的各项经济损失合计436692.67元×40％=174677.07元，抵除其已经支付给朱开武赔偿款83200元后，仍须赔偿朱开武91477.07元；彭玉想赔偿朱开武的各项经济损失合计436692.67元×30％=131007.8元，抵除其已经支付给朱开武赔偿款114200元后，仍须赔偿朱开武16807.8元；温英琴赔偿朱开武的各项经济损失合计436692.67元×20％=87338.53元，抵除其已经支付给朱开武赔偿款35000元后，仍须赔偿朱开武52338.53元。另温英琴先行支付给朱开武35000元的收条及收据上虽注明为预借款，但因温英琴需对朱开武的损失承担20%的赔偿责任，应依法予以抵除，且先行支付的款项未超过其应承担的赔偿数额，故温英琴反诉主张要求朱开武返还借款35000元的理由不成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、张文飞应于本判决生效之日起10日内赔偿朱开武各项损失91477.07元；二、彭玉想应于本判决生效之日起10日内赔偿朱开武各项损失16807.8元；三、温英琴应于本判决生效之日起10日内赔偿朱开武各项损失52338.53元；四、张文飞、彭玉想、温英琴应对本判决所确定的上述赔偿债务互负连带清偿责任；五、驳回朱开武的其他诉讼请求；六、驳回温英琴的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6274.04元，由朱开武负担4138.04元，张文飞负担949元，彭玉想负担712元,温英琴负担475元。反诉受理费675元，由温英琴负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，本案一审庭审过程中，朱开武陈述其由张文飞雇佣，工资220元/天，主要负责砌砖、拉砖及其他小工，工资跟张文飞结算，受伤前已经结算1000多元。彭玉想陈述其与温英琴签署建房协议承包了整个房屋建设，其中将砌墙工作直接分包给张文飞；因为与张文飞是第二次合作，因此在建房前没有重新签署分包协议，只是口头约定工作事宜，并陈述朱开武系张文飞雇佣。张文飞陈述，其只负责劳务，不负责提供设备，在一楼开机吊砖的人员也是其雇佣的，但具体是谁其不清楚；其仅是先行垫付工资给朱开武，目前彭玉想还没有与其结算工人工资，其系代替彭玉想把工资结给朱开武这些老乡。一审庭审时，彭玉想代理人询问张文飞：“本案之前有合作过，你与彭玉想双方签订的协议是否还有保留”，张文飞回答：“没有保留”。在二审庭审中，张文飞陈述，工人是其找来的，其带工人做砌墙的工作，工资由其支付给工人，彭玉想每平方米多支付其5元钱；工人师傅按每平方米26元支付工资，小工按每平方米7元支付工资；其平常没有去工地施工，难度大的、危险的就有去；张文飞还陈述，彭玉想十天左右预支一次生活费，有的时候支付给其，由其转交工人，其不在的时候，彭玉想自己支付给工人，工人收到生活费之后再由其记账。朱开武陈述，其与妻子均在涉案工地工作，其与妻子均没有直接从彭玉想手中收到钱款，张文飞大概十天左右支付一次工资，其是工人师傅，每平方米工资26元，按天计算就是220元。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。各方当事人对一审判决认定朱开武的各项损失项目与金额均没有提起上诉，本院不予审查。二审围绕当事人的上诉请求进行审查。本案的争议焦点是：一审判决认定朱开武系由张文飞雇佣，并判决张文飞对朱开武的损失承担40%的赔偿责任是否正确。本案中，从各方当事人的陈述可认定，朱开武是张文飞叫到工地做砌墙工作的，且朱开武系按张文飞的授意和指示开展工作，包括朱开武在内的砌墙工人的工资也由张文飞确定并支付。张文飞上诉主张朱开武的雇主是彭玉想，其与朱开武共同受雇于彭玉想，这与其陈述的其平常没有去工地施工，仅有难度大的、危险的工作时才到工地，明显相互矛盾。结合张文飞陈述开机吊砖头的工人也是其雇佣的及其有在砌墙工程中赚取差价的事实，足以认定朱开武受雇于张文飞。现朱开武在提供劳务过程中因劳务活动自身受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，张文飞应对朱开武的损害承当相应的赔偿责任。张文飞作为雇主自身没有施工资质，且在施工过程中没有采取相应安全保障措施，一审法院根据张文飞的过错程度认定其应对朱开武的损害承当40%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。张文飞主张朱开武系彭玉想雇佣的及其不用对朱开武的损失承担赔偿责任，理由不成立，本院予以驳回。综上所述，张文飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费949元，由张文飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 林汉葵审 判 员 邹秋玲审 判 员 陈爱萍二〇二〇年七月二十九日法官助理 赖晓纯书 记 员 郭梓锋附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。