黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑02民终1852号上诉人（原审被告）：中央储备粮齐齐哈尔直属库有限公司(以下简称中储粮公司)，住所地齐齐哈尔市龙沙区永安南大街**。法定代表人：赵亚卓，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲宇山，黑龙江广朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱雪锋，男。委托诉讼代理人：张庆华，黑龙江张庆华律师事务所律师。上诉人中央储备粮齐齐哈尔直属库有限公司因与被上诉人朱雪锋买卖合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院(2020)黑0202民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中储粮公司上诉请求,1、撤销(2020)黑0202民初513号民事判决的第二项。2、由朱雪锋承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，应当予以纠正。一审判决判已经认定朱雪锋构成违约和中储粮公司不构成违约的情况下，仍判决中储粮公司返还朱雪锋定金188，100.00元属于适用法律错误，应当予以纠正。首先，依据法律和双方合同约定，中储粮公司有权扣留朱雪锋交付的全部订金。其次，因朱雪锋的违约，已经给中储粮公司造成了包括价格下降等损失几百万元。如果判决中储粮公司再返还朱雪锋部分定金188，100.00元，势必造成中储粮公司的损失进一步扩大。第三，根据《担保法》第89条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，朱雪锋无权要求返还部分定金。2、一审判决中储粮公司承担4062元案件受理费不当，应予纠正。被上诉人朱雪锋答辩称，一审法院判决返还朱雪锋部分定金188，100.00元，属适用法律错误，中储粮公司应全部返还定金。朱雪锋向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《中储粮粮食销售合同》；2、要求中储粮公司返还定金804，000.00元。一审判决认定事实：2015年3月19日，原、被告签订了5份合同编号分别为2015-8水稻轮换-032至036号的中储粮粮食销售合同，上述5份合同约定：原告朱雪锋（买方）分别向被告中储备粮公司（卖方）购买水稻447吨、900吨、884吨、895吨、894吨，以上共计4020吨，单价分别为：3020元/吨、3050元/吨、3080元/吨、3050元/吨、3070元/吨，交货时间均为2015年3月19日至2015年5月20日，定金为200元/吨。粮食储存地点：依安县依安粮库有限公司指定货位。付款方式先款后货。同时约定买方在合同签订起叁日内付给卖方200元/吨的合同定金，定金顶最后一笔粮款。关于买方违约责任约定，买方逾期提取标的物或者逾期付款的，遇市场价格上涨时，按照新价格执行；遇市场价格下降时，按照原价格执行。自逾期提取标的物或者逾期付款之日起，买方还须按照50元/吨的标准向卖方支付违约金。原告于签订合同之日支付给被告4020吨水稻的定金款人民币804,000.00元。原告在2015年4月22日至9月2日期间共交款提货940.50吨，原告支付了对价货款，剩余水稻原告延迟提取。2015年10月27日，被告与案外人讷河富粮贸易有限公司签订轮换水稻销售合同书各一份，被告中储粮公司将原告朱雪锋未提取的3079.50吨水稻出售给案外人，2015年12月9日案外人讷河富粮贸易有限公司缴款提货。现原告未提到剩余的水稻，要求被告返还定金804,000.00元。另查明，原、被告签订合同后，原告将自己保管的合同加盖了富裕县双龙泉粮食经贸有限公司（章），该公司未设立成功，原告为富裕县双龙泉粮食经贸有限公司的发起人。原审法院认为，虽然原告朱雪锋在粮食购销合同上加盖富裕县双龙泉粮食经贸有限公司公章，但该公司未设立，原告为发起人，且其是以个人名义与被告中储粮公司签订粮食购销合同，故原告为本案适格主体。本案争议的焦点：原、被告之间的买卖合同是否已经解除、原告的定金返还请求是否超过诉讼时效及原告主张全额返还定金是否应予以支持。1、原、被告之间的买卖合同尚未解除：原、被告之间的买卖合同有效成立，原告未按照约定支付价款，迟延履行合同义务；被告基于买卖标的物为轮换粮的特殊性，将合同未履行部分水稻另行出卖，由于买卖标的物所有权已经转移，该买卖合同已经陷入履行不能，致使合同目的不能实现，已然符合合同解除的法定条件，但有效成立的合同，符合法定或约定的解除条件并不必然自动解除。在本案之前，没有证据证实原、被告双方曾以书面或口头的方式向对方做出解除合同的通知，所以，原、被告之间的买卖合同未解除。本案的买卖合同目的已经无法实现，原告作为违约方本不能依据合同法规定行使法定解除权，鉴于合同已经无法继续履行，被告亦认可双方解除合同，且经本院释明，原告诉请为解除原、被告之间买卖合同中未履行部分，对此诉讼请求本院予以支持。2、原告主张全额返还定金是否予以支持：依法成立的合同，对当事人具有法律效力，当事人应当按照约定全面、适当履行自己的义务。本案中，原、被告之间买卖合同成立并生效，原告作为买卖合同的买受人，应当按照约定的数额支付价款，这是其负担的主合同义务。从原、被告签订的粮食买卖合同来看，双方约定了先付款，后提货，且原告需要于2015年5月20日前完成提货，这也就意味着原告最迟应于2015年5月20日向被告支付约定的价款，但原告未履行该合同的主给付义务，原告迟延履行，构成违约。之后，原告陆续从被告处提取940.50吨水稻，并支付相应货款，但剩余部分货款一直未支付，在此情况下，被告享有双务合同的顺序履行抗辩权，由于轮换粮的特殊性，被告另行出卖剩余部分水稻，即是政策性要求，又是积极减损的要求，被告的行为不构成违约。原告未按合同约定全面、适宜的履行合同义务，但其迟延履行部分被告已接受，应按照未履行部分所占合同约定顶尖的比例适用定金罚则，即被告应向原告返还的定金为804,000.00元÷4020吨×940.50吨=188,100.00元。被告主张原告的诉讼请求已超过诉讼时效，庭审中，被告未提供证据证实其已经向原告明确告知解除合同并扣留定金的时间，不能推定原告于被告另行出卖未履行部分水稻时间为原告知悉权力被侵害时间，被告诉讼时效的抗辩，本院不予支持。被告主张因原告的违约造成的损失远高于定金，由于其提供的买卖合同及仓储协议不能充分证实其主张，对此抗辩理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条之规定，判决：一、解除原、被告签订的合同编号2015-8-水稻轮换-032、2015-8-水稻轮换-033、2015-8-水稻轮换-034、2015-8-水稻轮换-035、2015-8-水稻轮换-036的《中储粮粮食销售合同》未履行部分；二、被告中央储备粮齐齐哈尔直属库有限公司返还原告朱雪锋定金188,100.00元；三、驳回原告朱雪锋的其他诉讼请求。上述判项于本判决发生法律效力三日内履行。案件受理费11,840.00元，由被告中央储备粮齐齐哈尔直属库有限公司有限公司负担4,062.00元，原告朱雪锋负担7,778.00元。上述事实有下列经当事人进行证据交换并予以质证，原审法院认定的证据证实：1、原告朱雪锋提交的证明及企业基本信息档案1份，证明证实与被告中储粮公司签署合同为朱雪锋个人签署，朱雪锋具有原告主体资格。被告对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据证实原告无主体资格。原告提交的上述证据可以证实原告为富裕县双龙泉经贸有限公司的发起人，富裕县双龙泉经贸有限公司未设立，原告朱雪锋具有本案主体资格，故对原告提交的上述证据原审法院予以确认、采信。2、原告提交的与被告签订的粮食销售合同5份，证明双方签订的合同依法有效。被告对上述证据的真实性没有异议，恰恰证明朱雪锋不是本案原告的主体，应当驳回其起诉。原告提交的上述证据可以证实其主张的问题，故对上述证据原审法院予以确认、采信。3、原告提交的依安县祥财米业有限公司营业执照、依安县交通运输局及依安县市政建设管理处证明，证明原告购置的粮食交货地为依安县，当时进行道路改造，致使原告不能进行提货，属于不可抗力，根据双方签订的合同的规定原告不构成违约。被告对上述不认可，认为修路不构成不可抗力成立，上述证据没有说明修路是完全封闭还是部分封闭，是半幅封闭还是轮换封闭也没有证据证明交通完全阻断了，可能只是通行的便利性受到影响，原告完全可以采取其他的替代运输方案避免和克服不利影响。原告提交的上述证据不能证明原告迟延履行合同义务的免责事由，故对原告提交的上述证据原审法院不予采信。4、原告提交的依安县祥财米业有限公司给中储粮的请示，证明本案的原告和其他粮食购销粮户因依安县封道致使无法进行提货，在被告违约之后原告分别于2016年6月13日及2019年1月15日向被告处提出返还保证金原告的主张没有超过诉讼时效。被告对上述证据的真实性、关联性均不认可，认为请示主体为依安县祥财米业有限公司，不是本案的原告，不能中止诉讼时效，上述证据存在虚假不实的情况，这期间原告可以提货，不存在修路期间不能提货的事实。通过上述证据可以证实依安县祥财米业有限公司与原告具有共同的诉讼利益关系，其提供的证据串通的可能性极大，原告在原审中仅提供了2019年1月15日的证据未提供今天提供的2016年6月13日的证据，足见其证据具有虚假性。原告2019年1月15日证据的最后两行内容“考虑到当时水稻市场大幅度降价的实际情况”可以证实原告充分认识到水稻市场价格下降对其的不利影响，如其再以原合同价加上50元的违约金继续履行合同，其将承受巨大的损失，故其不履行合同的真实本意已经充分体现。原告提交的上述证据能够证实原告向被告就返还定金主张权利，故对上述证据原审法院予以确认、采信。5、原告提交的（2019）黑0202民初1882号庭审笔录，证明刘冰作证证实依安县有封路的事实，且刘冰能证实刘冰的单位和原告多次到被告处要求返还定金的事实，均遭到拒绝。被告对上述证据不认可，认为原告没有证据证明原告与刘冰的合作关系，刘冰系依安县祥财米业有限公司的法定代表人，与原告具有利益上关系，且合同履行期后至2015年年底朱雪锋、依安县祥财米业有限公司多次提货，足见刘冰法庭证言的不可信性。原告提交的上述刘冰证言因与原告具有利害关系，故对上述证据原审法院不予采信。6、原告提交的其与刘冰2019年5月3日签订的协议书1份，证明原告与刘冰是合作关系，刘冰所在的依安县存在封路的事实致使合同无法履行是不可抗力。被告对上述证据的真实性、关联性不认可，刘冰今天没有到庭，无法核实该协议书的真实性，该协议书的形成时间为2019年5月3日已经是在原一、二审判决之后形成的合同，不能支持原告今天的主张。原告提交的上述证据无法证实其主张的事实，故对原告提交的上述证据原审法院不予采信；7、被告提交的其与讷河富粮粮贸有限公司签订的粮食销售合同，证明因原告违约不提货导致被告降价至2,800元/吨销售相同库位粮食，给被告造成巨大损失。原告对上述证据的真实性有异议，无法证实当时被告是以2,800元的价格出售给讷河公司属于低价销售的行为，被告没有催告原告进行提货，而是将货物出售他人，属于恶意串通第三人损害原告的合法权益。被告提交的上述证据仅能证明其将库存粮食出卖他人，无法证实其实际损失，故原审法院仅对上述证据的真实性予以确认；8、被告提交的其与龙安桥分公司仓储保管合同1份，证明因原告没有按期提货而产生的逾期保管费。原告对合同的真实性有异议，此合同签订时间是2016年6月20日，与本案争议合同的时间不相一致，也证明不了被告所主张保管费的事实。被告提交的上述证据不能证实其主张的事实，故对被告提交的上述证据原审法院不予采信。二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审法院查明的事实、证据予以确认。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按约定及相关法律、法规的规定，全面履行自己的义务。朱雪锋与中储粮公司《中储粮粮食销售合同》约定了先付款，后提货，朱雪锋最迟应于2015年5月20日向中储粮公司支付约定的价款。现有证据表明，朱雪锋虽然从中储粮公司处陆续提取940.50吨水稻，并支付相应货款，但剩余部分货款一直未支付，中储粮公司享有双务合同的顺序履行抗辩权，由于轮换粮的特殊性，中储粮公司另行出卖朱雪锋合同中未履行的部分水稻，既是政策性要求，又是积极减损的要求，中储粮公司的行为不构成违约。朱雪锋未及时履行该合同的主给付义务，迟延履行的行为，构成违约。原审认定事实清楚、证据充分，本院予以确认。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条第二款之规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，朱雪锋未按合同约定全面、适宜的履行合同义务，但其迟延履行940.50吨水稻部分，中储粮公司已经接受，故应依法按照未履行部分所占合同约定定金的比例适用定金罚则，即中储粮公司应向朱雪锋返还的定金为804,000.00元÷4020吨×940.50吨=188,100.00元。因此，中储粮公司关于不应返还朱雪锋定金的主张不能成立。关于中储粮公司上诉主张朱雪锋违约，给中储粮公司造成损失远高于定金的问题，因其没有提供充分证据予以佐证，故对其上诉理由本院不予采信。关于中储粮公司上诉主张原审收取诉讼费数额有误的问题，经二审核对，朱雪锋一审主张的定金804,000.00元，对应的诉讼费为11,840.00元，但一审支持中储粮公司返还朱雪锋定金188,100.00元，故中储粮公司应交诉讼费为2，770.00元（188,100.00÷804,000.00×11，840.00）。朱雪锋应承担的诉讼费为9070元（11，840.00-2，770.00）。因此，中储粮公司所提关于诉讼费的主张成立，一审法院多收取的诉讼费1,292.00元应予返还。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费4,062.00元，由被告中央储备粮齐齐哈尔直属库有限公司有限公司负担。审判长 关  毅  民审判员 金曙审判员田鹤二〇二〇年八月十一日书记员 刘  福  生