中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1562号 上诉人（原审被告）：富民鼎龙凯易房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市富民县永定街道办事处黎阳路**。 法定代表人：张贵平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱智，云南衡炜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王德举，云南衡炜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：云南鼎易房地产开发有限责任公司。住。住所地：云南省昆明市高新区科源路**鼎易天城商务中心********/div> 法定代表人：张贵平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张海涛，云南微行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴笛，男，1975年11月18日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 委托诉讼代理人：浦恩皓，云南唯真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张贵平，男，1963年3月8日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 委托诉讼代理人：张海涛，云南微行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张树仙，女，1964年4月16日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 委托诉讼代理人：王德举，云南衡炜律师事务所律师。 上诉人富民鼎龙凯易房地产开发有限公司（以下简称鼎龙公司）、云南鼎易房地产开发有限责任公司（以下简称鼎易公司）因与被上诉人吴笛、张贵平、张树仙民间借贷纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2019）云民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。鼎龙公司的委托诉讼代理人朱智及王德举、鼎易公司的委托诉讼代理人张海涛、吴笛的委托诉讼代理人浦恩皓、张贵平的委托诉讼代理人张海涛、张树仙的委托诉讼代理人王德举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由吴笛承担。事实和理由：一、案涉借款发生之时鼎龙公司尚未成立，一审判决认定案涉借款由张贵平以个人名义所借，实际用于鼎龙公司开发的房地产项目，进而判决鼎龙公司承担共同还款责任，无事实及法律依据。二、张贵平与吴笛于2013年6月22日签署的《借款合同》为双方实际履行的合同，本案借款事实认定及利息计算标准均应当以该份合同约定为准。吴笛起诉所依据的三份《借款合同》并未实际履行，一审判决认定该三份合同为实际履行的合同属于事实认定错误。三、吴笛否认收到张贵平2013年8月22日还款800万元，一审法院未依法调取证据，导致本可以查明的重大还款事实没有查明，程序严重违法。四、一审判决认定欠付借款本息错误，张贵平所欠借款本金应为173518508.96元，利息自2015年8月12日开始欠息，2015年8月12日起至2016年10月22日借款期限届满止应以借款本金203315978.02元为基数按照月息0.8%计算，期满后即2016年10月23日起上浮50%按照月息1.2%计算至签订展期合同之日即2016年11月8日，自2016年11月9日起至还清之日止按照月息2%分段计算。 吴笛辩称，双方实际履行的借款合同为2013年6月24日、8月18日、12月23日三份《借款合同》，而不是2013年6月22日《借款合同》。一审判决结合查明的双方收付款项时间及金额进行核算，最终认定的所欠借款本息金额有充分事实和法律依据。根据“谁主张、谁举证”的基本原则，2013年8月22日是否还款800万元应由张贵平等进行举证。张贵平作为鼎龙公司的法定代表人，其所借款项全部用于鼎龙公司开发的项目，一审判决鼎龙公司对张贵平的借款承担共同还款责任于法有据。 鼎易公司辩称，认可鼎龙公司的上诉请求及事实、理由。双方实际履行的为2013年6月22日《借款合同》，张贵平所欠借款本金应为173518508.96元，利息自2015年8月12日开始欠息，2015年8月12日起至2016年10月22日借款期限届满止应以借款本金203315978.02元为基数按照月息0.8%计算，期满后即2016年10月23日起上浮50%按照月息1.2%计算至签订展期合同之日即2016年11月8日，自2016年11月9日起至还清之日止按照月息2%分段计算，一审判决认定的欠付借款本息错误，且未依法调取证据查明张贵平2013年8月22日还款800万元的重大事实。 张贵平辩称，同鼎易公司的答辩意见。另，关于张贵平在昆明市公安局经济犯罪侦查支队所作的《询问笔录》，张贵平被传唤系吴笛被案外人报案所致，至今未收到关于该案的处理结果，张贵平亦未被采取任何措施或者受到任何处罚，张贵平在笔录中所述“本案借款投入到一级开发项目”属实。一审法院未区分一级开发和二级开发，笼统认定案涉借款用于鼎龙公司项目开发而判令其承担共同还款责任，认定事实及适用法律错误。 张树仙辩称，认可鼎龙公司的上诉请求及事实、理由。 鼎易公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由吴笛承担。事实和理由：一、张贵平与吴笛于2013年6月22日签署的《借款合同》为双方实际履行的合同，本案借款事实认定及利息计算标准均应当以该份合同约定为准。吴笛起诉所依据的三份《借款合同》并未实际履行，一审判决认定该三份合同为实际履行的合同属于事实认定错误。二、吴笛否认收到张贵平2013年8月22日还款800万元，一审法院没有依法调取证据，导致本可以查明的重大还款事实没有查明，程序严重违法。三、一审判决认定欠付借款本息错误，张贵平所欠借款本金应为173518508.96元，利息自2015年8月12日开始欠息，2015年8月12日起至2016年10月22日借款期限届满止应以借款本金203315978.02元为基数按照月息0.8%计算，期满后即2016年10月23日起上浮50%按照月息1.2%计算至签订展期合同之日即2016年11月8日，自2016年11月9日起至还清之日止按照月息2%分段计算。四、案涉借款发生之时鼎龙公司尚未成立，一审判决认定案涉借款由张贵平以个人名义所借，实际用于鼎龙公司开发的房地产项目，进而判决鼎龙公司承担共同还款责任，无事实及法律依据。 吴笛辩称，同对鼎龙公司的答辩意见。 鼎龙公司辩称，认可鼎易公司的上诉请求及事实、理由。 张贵平辩称，同对鼎龙公司的答辩意见。 张树仙辩称，认可鼎易公司的上诉请求及事实、理由，一审判决张树仙承担共同还款责任无事实依据。 吴笛向一审法院起诉请求：1.判令张贵平、张树仙、鼎龙公司偿还借款本金409544963元及截至2018年11月的利息273530784元（庭审中变更为偿还借款本金294249380.8元及截至2019年4月15日尚欠的利息319947160.1元，并支付2019年4月16日至款项还清之日止，以借款本金294249380.8元为基数，按年利率24%计算的利息）；2.判令张贵平、张树仙、鼎龙公司共同承担吴笛为实现债权支付的保全担保费339400元及保全费5000元；3.判令鼎易公司对张贵平、张树仙的以上全部款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由张贵平、张树仙、鼎龙公司、鼎易公司共同承担。 一审法院认定事实：2013年6月22日，张贵平、张树仙与吴笛签订《借款合同》，约定借款本金3亿元，借款期限40个月，从2013年6月23日起至2016年10月22日止，自张贵平、张树仙出具的收款日期起算。借款用途：“用于富民县商贸中心—成器墩片区土地一级开发整理项目”。借款期限内，按实际借款金额按月息0.8%的标准每月向吴笛支付利息。张贵平、张树仙未按约定履行还款义务，自逾期之日起向吴笛支付逾期利息，逾期利率按本合同约定的借款利率上浮50%计算。张贵平或张树仙一人向吴笛出具收款收据或吴笛向张贵平、张树仙指定的收款账户支付款项后，均视为张贵平及张树仙共同收到了款项。 2013年6月24日，张贵平与吴笛签订《借款合同》，约定由张贵平向吴笛借款1亿元作为流动资金，借款金额以实际到账资金为准。借款期限3个月，从2013年6月25日起至2013年9月24日止，吴笛以现金或转账方式支付，每月利息固定为300万元。张贵平除借款本金外还应当支付利息、违约金、实现债权的有关费用，当其给付不足清偿全部债务时，按以下顺序清偿：利息、违约金、实现债权有关费用、借款本金。张贵平未按合同约定履行还款义务，自逾期之日向吴笛支付逾期利息，逾期利率按合同约定的借款利率上浮50%计算。张贵平构成违约，应当按借款本金的15%一次性向吴笛支付违约金。由此产生实现债权的有关费用，包括律师代理费（按诉讼标的金额的5%计算）、诉讼费、评估费、保全费、因保全产生的担保费等，均由张贵平承担。 2013年6月24日，张贵平（债务人）与吴笛（债权人）、鼎易公司（保证人）签订《保证合同》，约定鼎易公司自愿为张贵平借款1亿元提供连带责任保证担保。保证担保的范围：除主债权外、还包括本合同项下违约金、赔偿金、实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、为保全支出的担保费，按债权标的金额5%计算的律师费等）及其他相关的费用和损失。保证期间:借款合同约定的债务人还款期限届满之日起三年。 合同签订后，吴笛于2013年6月24日委托云南云鸿房地产开发有限公司向鼎易公司转款5000万元，2013年6月26日吴笛向张贵平转款4000万元，张贵平出具收到9000万元的《收据》。 2019年4月8日，云南云鸿房地产开发有限公司向一审法院出具《情况说明》，内容为：“2013年6月24日我公司代吴笛向鼎易公司转款5000万元，该付款行为系接受吴笛委托代为支付，由此产生的权利义务均归于吴笛，与我公司无关。” 2013年8月18日，张贵平、张树仙与吴笛签订《借款合同》，约定由张贵平、张树仙向吴笛借款1亿元，借款金额以实际到账资金为准。借款用途：用于“富民县商贸中心区—成器墩片区土地一级开发整理项目”。借款期限36个月，从2013年8月19日起至2016年8月18日止，以现金或转账方式支付。张贵平、张树仙除借款本金外还应当支付利息、违约金、实现债权的有关费用，当其给付不足清偿全部债务时，按以下顺序清偿：借款本金、实现债权有关费用、违约金、利息。张贵平、张树仙未按合同约定履行还款义务，自逾期之日向吴笛支付逾期利息，逾期利率按合同约定的借款利率上浮50%计算。张贵平、张树仙构成违约的应当按借款本金的15%一次性向吴笛支付违约金。由此产生实现债权的有关费用，包括律师代理费（按诉讼标的金额的5%计算）、诉讼费、评估费、保全费、因保全产生的担保费等，均由张贵平、张树仙承担。 2013年8月18日，张贵平、张树仙与吴笛签订《补充协议》，约定张贵平、张树仙向吴笛借款1亿元的利息为月息2%，每月26日前支付。支付利息的方式为现金支付，吴笛向张贵平、张树仙出借的款项到账之日，向吴笛支付财务顾问费600万元，如未按约定支付财务顾问费、未按月支付利息，则视为违约，应承担违约责任。张贵平、张树仙提前还款则应支付1200万元；如延期还款则应支付借款金额30%的违约金。该《补充协议》是对2013年8月18日《借款合同》的补充，与《借款合同》具有同等的法律效力。 2013年8月18日，张贵平、张树仙（债务人）与吴笛（债权人）、鼎易公司（保证人）签订《最高额保证担保合同》，约定被保证的主债权是指2013年8月19日至2016年8月18日期间发生的一系列债权，被保证的主债权最高额度为等值3亿元，提供连带责任保证。保证担保的范围：包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、保全费等）和其他所有应付的费用。吴笛因主张债权支出的律师费按主张债权成立的金额5%以内，按吴笛与律师事务所签订的《委托代理合同》为准。保证期间：自债务人依据业务合同约定的债务履行期限届满之日起两年。 合同签订后，吴笛分别于2013年8月20日、8月30日、9月2日，向张贵平分别转款8000万元、1500万元、500万元，共计1亿元。张贵平分别出具《收据》。 2013年12月23日，张贵平与吴笛签订《借款合同》，约定张贵平向吴笛借款1亿元，借款金额以实际到账资金为准。借款用途：流动资金。借款期限1个月，从2013年12月23日起至2014年1月23日止，以现金或转账方式支付。在借款期限内1500万元月息是2分，剩余的款项月息4分，张贵平除借款本金外还应当支付利息、违约金、实现债权的有关费用，当其给付不足清偿全部债务时，按以下顺序清偿：利息、违约金、实现债权的有关费用、借款本金。张贵平按合同约定履行还款义务，自逾期之日向吴笛支付逾期利息，逾期利率按合同约定的借款利率上浮50%计算。张贵平构成违约的，应当按借款本金的15%一次性向吴笛支付违约金。 2013年12月23日，张贵平（债务人）与吴笛（债权人）、鼎易公司（保证人）签订《保证合同》，约定鼎易公司自愿为张贵平借款1亿元提供连带责任保证担保，保证担保的范围：除主债权外，还包括违约金、赔偿金、实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、为保全支出的担保费，按债权标的金额5%计算的律师费等）及其他相关的费用和损失。保证期间：借款合同约定的债务人还款期限届满之日起三年。如吴笛提起诉讼要求鼎易公司承担保证责任，鼎易公司应承担吴笛因此支付的律师代理费（按诉讼标的金额的5%计算）。 合同签订当日，吴笛向张贵平转款5000万元及委托云南鹏桥医药有限公司向鼎易公司转款3000万元，张贵平向吴笛出具8000万元的《收据》。2014年1月26日，吴笛向张贵平转款3000万元。 2019年4月1日，云南鹏桥医药有限公司向一审法院出具《情况说明》，内容为：“2013年12月23日，我公司受吴笛的委托，代吴笛向云南鼎易公司转款3000万元，该付款行为系受吴笛委托代为支付，所发生的权利义务均归于吴笛，与我公司无关”。 以上三份《借款合同》，吴笛向张贵平、张树仙出借本金共计3亿元，分别为：2013年6月24日支付5000万元、6月26日支付4000万元、8月20日支付8000万元、8月30日支付1500万元、9月2日支付500万元、12月23日支付8000万元，2014年1月26日支付3000万元。 从2013年6月26日至2018年12月30日期间，张贵平、张树仙陆续向吴笛归还的款项合计160745792.84元，分别为：2013年6月26日还款270万元、7月26日还款270万元、8月29日还款270万元、9月24日还款515万元、10月25日还款200万元、10月28日还款225万元、11月27日还款380万元、12月2日还款225万元、12月24日还款670万元。2014年2月25日还款600万元、3月26日还款600万元、4月23日还款600万元、5月26日还款600万元、6月24日还款600万元、7月23日还款600万元、8月25日还款600万元、9月24日还款600万元、10月28日还款600万元、11月25日还款600万元、12月26日还款600万元。2015年1月27日还款600万元、2月26日还款240万元、3月24日还款240万元、4月27日还款240万元、5月25日还款240万元、6月24日还款240万元、9月1日还款480万元、9月24日还款240万元、10月26日还款240万元、11月25日还款240万元、12月24日还款240万元。2016年1月25日还款240万元、2月25日还款240万元、3月25日还款240万元、4月25日还款240万元、5月24日还款240万元、6月24日还款240万元、7月25日还款240万元、8月25日还款240万元、9月27日还款240万元、10月24日还款240万元、11月24日还款351677元、12月26日还款351677元、12月26日还款240万元。2017年1月25日还款372063元、2月24日还款372325元、3月30日还款379474元、4月25日还款386760元、5月25日还款394185元、6月23日还款401754元、7月25日还款409467元、8月25日还款417329元、9月25日还款425342元、10月25日还款433508元、11月24日还款441831.75元、12月11日还款600万元、12月29日还款445514.92元。2018年1月25日还款454068.8元、2月13日还款462786.92元、2月28日还款1000万元、3月20日还款300万元、3月26日还款461272.43元、4月25日还款470128.86元、5月24日还款479155.34元、6月25日还款488355.12元、7月23日以房抵款还款2414561元、7月26日还款491130.53元、8月1日还款280元、8月24日还款498320.24元、9月26日还款507887.99元、10月25日还款517639.44元、11月23日还款527578.11元、12月30日还款26万元。 2016年11月8日，张贵平、张树仙（借款人）与吴笛（出借人）、鼎易公司（担保人）签订《借款展期合同（兼做前期借款结算）》，约定2013年6月22日向吴笛借款3亿元，借款期限自2013年6月23日至2016年10月22日，截至2016年10月31日，张贵平、张树仙尚欠借款本金及利息合计439596222元，考虑到张贵平、张树仙投资开发“富民县富春山水居”项目的实际销售情况，同意对还款时间展期至2017年12月31日前分四阶段清偿全部借款本金：2017年2月28日前归还借款本金1亿元；2017年5月31日前归还借款本金1亿元；2017年10月31日前归还借款本金1亿元；2017年12月31日结清上述借款的相应利息，月息2%、复息（月4%）的计算等。上述借款本息数额、借款展期的情况鼎易公司是了解的，同意为张贵平、张树仙向吴笛借款继续提供最高额连带责任担保，直至本息收益全部清偿完毕为止。 2017年8月28日，张贵平、张树仙（借款人）与吴笛（出借人）、鼎易公司（担保人）签订《借款展期协议》，约定2013年6月22日向吴笛借款3亿元，借款期限自2013年6月23日至2016年10月22日，张贵平、张树仙仍不能按合同约定归还本息，考虑到张贵平、张树仙投资开发“富民鼎易山水居”项目的实际情况，同意延期还款，分三个阶段偿还全部借款本金和利息：2017年12月31日前归还借款本金1.5亿元；2018年6月30日前归还借款本金1.5亿元；2019年6月30日结清上述未还款项及借款利息；2016年11月8日《借款展期合同（兼做前期借款结算）》作为附件。鼎易公司作为担保人在该展期协议签章。 2018年1月至11月，吴笛与张贵平每月结算后分别签订《鼎易账款确认书》11份，其中2018年11月《鼎易账款确认书》确认尚欠借款本金409544963元及利息273530784元，本息合计683075747元。 另查明，张贵平与张树仙于1985年1月15日登记结婚，现为夫妻关系存续期间。 诉讼中，一审法院根据吴笛申请，依法向昆明市公安局经济犯罪侦查支队调取张贵平因另案于2018年8月28日、8月29日在该侦查支队所作的《询问笔录》2份，该笔录中张贵平称：“2013年6月我因在富民开发房地产需要资金，向吴笛借款3个亿，2013年底陆续收到吴笛3亿元借款，2015年6月吴笛催我还款，我跟他解释钱投入到富民地产和一级开发项目上，没有资金还款，待富民楼盘开盘时再还给他”等内容。 一审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题：一、双方实际履行的合同是2013年6月22日总金额为3亿的《借款合同》还是2013年6月24日、8月18日、12月23日分别为1亿的《借款合同》；二、尚欠的借款本金及利息是多少；三、鼎龙公司应否承担共同还款责任；四、鼎易公司应否承担连带还款责任；五、实现债权的费用应否支持。 一、关于双方实际履行的合同是2013年6月22日《借款合同》还是2013年6月24日、8月18日、12月23日《借款合同》的问题 吴笛主张双方实际履行2013年6月24日、8月18日、12月23日《借款合同》，而2013年6月22日《借款合同》未实际履行。张贵平抗辩称双方实际履行2013年6月22日《借款合同》。 一审法院认为，吴笛与张贵平、张树仙于2013年6月22日签订《借款合同》约定借款本金3亿元，借款期限40个月，自张贵平、张树仙出具的收款日期起算。之后，双方分别于2013年6月24日、8月18日、12月23日签订三份《借款合同》约定借款本金分别为1亿元。从双方实际履行的情况看，首先，2013年6月24日，双方签订《借款合同》，约定借款本金1亿元，借款期限2013年6月25日至2013年9月24日。同日，双方及鼎易公司签订《保证合同》，约定鼎易公司为张贵平向吴笛借款1亿元提供连带责任担保。在签订《借款合同》当日吴笛打款5000万元，6月26日打款4000万元，当日张贵平分别出具《收据》。其次，2013年8月18日，双方签订《借款合同》约定借款本金1亿元及签订《补充协议》约定1亿元的借款本金利息按2%计算。同日，双方及鼎易公司签订《最高额保证担保合同》，约定鼎易公司担保的主债权为2013年8月19日至2016年8月18日期间吴笛向张贵平、张树仙出借的款项，担保的期限与上述《借款合同》约定借款期限一致。签订合同后，吴笛于2013年8月20日打款8000万元、8月30日打款1500万元、9月2日打款500万元，吴笛分别出具了《收据》。再次，2013年12月23日，双方签订《借款合同》约定借款本金1亿元。同日，双方及鼎易公司签订《保证合同》约定鼎易公司为张贵平向吴笛借款1亿元提供连带责任担保。吴笛在签订合同当日打款8000万元，2014年1月26日打款3000万元，张贵平出具《收据》。从以上实际履行的情况看，鼎易公司针对三份《借款合同》提供的担保及吴笛实际打款的金额、时间和张贵平出具的《收据》，均与三份《借款合同》约定的内容相符，可以证明双方实际履行2013年6月24日、8月18日、12月23日三份《借款合同》，而2013年6月22日的《借款合同》无证据证实已实际履行，吴笛该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。张贵平该抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。 二、关于尚欠的借款本金及利息是多少的问题 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。” 关于借款本金，如前所述，张贵平、张树仙与吴笛分别签订三份《借款合同》，约定张贵平、张树仙向吴笛借款共计3亿元。《借款合同》签订后，吴笛通过银行及委托案外人向张贵平、张树仙出借本金共计3亿元，分别为：2013年6月24日支付5000万元、6月26日支付4000万元、8月20日支付8000万元、8月30日支付1500万元、9月2日支付500万元、12月23日支付8000万元及2014年1月26日支付3000万元。吴笛已履行出借人的义务，张贵平认可收到借款本金3亿元，故对借款本金3亿元，一审法院予以确认。 关于已还款项，张贵平主张从2013年6月26日起至2018年12月30日期间陆续还款168705792.84元，吴笛对其中2013年8月22日还款800万元不予认可。针对双方存在争议的800万元款项，一审法院认为，张贵平主张2013年8月22日还款800万元，其在银行取出800万元现金后当场交给吴笛，吴笛将其中770万元存入本人农业银行卡中，剩余30万元带回自用，但张贵平提供的《网上银行电子回单》无收款方的名称及账号，吴笛不予认可，张贵平不能提交其他证据相互印证，故该银行电子回单，一审法院不予采信。同时，张贵平亦不能提供由吴笛出具的收到770万元现金的《收条》，张贵平应承担举证不能的法律后果，其申请调取吴笛于2013年8月22日银行卡存款记录，因不能提供吴笛的银行卡号，故对其申请一审法院不予准许。故张贵平主张已还款800万元，一审法院不予确认。 综上，从2013年6月26日至2018年12月30日期间，张贵平、张树仙陆续向吴笛还款160705792.84元（张贵平主张168705792.84元－800万元），一审法院予以确认。 关于尚欠的借款本金及利息，一审法院认为，第一份《借款合同》约定，“借款1亿元，借款期限每月利息固定300万元”，利息为年利率36%。第二份《借款合同》未约定利息标准，但《补充协议》约定：“借款1亿元的利息为月息2%，出借的款项到账之日，张贵平支付财务顾问费600万元”。庭审中，吴笛认可“财务顾问费”是约定利息的一种方式，两项合计利率超过法律保护年利率36%。第三份《借款合同》约定，“借款1亿元，借款期限内，1500万元的月息是2%、剩余8500万元款项月息4%”，两项合计利率超过法律保护的36%。上述三份合同约定利息标准均不一致，且超过年利率36%的法律规定。吴笛主张已还款按年利率36%计算利息，已还款项超过年利率36%的部分扣减当期本金，已还款不足年利率36%的按年利率24%及“先息后本”的原则计算，并未违反法律规定，一审法院予以确认。张贵平抗辩称，应按2013年6月22日《借款合同》约定“在借款期限内，按实际借款金额按月息0.8%的标准支付每月利息”。如前所述，2013年6月22日《借款合同》未实际履行，且针对第一笔借款9000万元，张贵平还款270万元，相对应的利息应为年利率36%，与张贵平主张月息0.8%不相符，故张贵平抗辩称应按月息0.8%计算利息，一审法院不予采信。 针对双方签订三份《借款合同》共计出借本金3亿元，已还款160705792.84元，从实际打款之日2013年6月24日起至2019年1月2日起诉之日，张贵平、张树仙尚欠吴笛借款本金292180738.8元及利息284361799.5元，从2019年1月3日起至款项还清之日止，以借款本金292180738.8元为基数，按年利率24%计算的利息，张贵平、张树仙应履行还款的义务，并承担相应的利息，吴笛该项诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。 三、关于鼎龙公司应否承担共同还款责任的问题 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，首先，张贵平、张树仙与吴笛分别签订三份《借款合同》，约定张贵平、张树仙向吴笛借款共计3亿元。其中2013年8月18日《借款合同》约定“借款用于富民县商贸中心—成器墩片区土地一级开发整理项目”。经查，上述涉及富民县商贸中心的项目系鼎龙公司开发建设的项目，张贵平系鼎龙公司的法定代表人。其次，吴笛与张贵平、张树仙、鼎易公司签订的《借款展期合同（兼做前期借款结算）》及《借款展期协议》均约定“考虑到张贵平、张树仙投资开发‘富民鼎易山水居’项目的实际情况，同意延期还款”。再次，诉讼中，一审法院根据吴笛申请，依法向昆明市公安局经济犯罪侦查支队调取张贵平因另案于2018年8月28日、8月29日在该侦查支队所作的《询问笔录》两份，该笔录中张贵平称“2013年6月我因在富民开发房地产需要资金，向吴笛借款3个亿，2013年底陆续收到吴笛3亿元借款，2015年6月吴笛催我还款，我跟他解释钱投入到富民地产和一级开发项目上，没有资金还款，待富民楼盘开盘时再还给他”等内容。综上，张贵平以个人的名义与吴笛签订《借款合同》所借的款项用于鼎龙公司在富民开发的房地产项目，出借人吴笛请求鼎龙公司与张贵平、张树仙共同承担还款责任，未违反法律规定，一审法院予以支持。张贵平抗辩称，双方签订借款合同时鼎龙公司尚未成立，《借款合同》上均无鼎龙公司的签章，鼎龙公司仅是房地产二级开发。一审法院认为，鼎龙公司虽成立于借款之后，不论是一级开发或是二级开发，均不影响鼎龙公司作为实际用款人依法应承担的共同还款责任。鼎龙公司应对张贵平、张树仙尚欠吴笛借款本金292180738.8元及利息284361799.5元承担共同还款责任，吴笛该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。吴笛申请调取富民县土地开发复垦交易中心的记账凭证及鼎易公司的银行流水，一审法院不予准许。 四、关于实现债权的费用应否支持的问题 一审法院认为，张贵平、张树仙与吴笛签订三份《借款合同》均约定“张贵平、张树仙应承担由此产生实现债权的有关费用，包括律师代理费（按诉讼标的金额的5%计算）、诉讼费、保全产生的担保费等”，吴笛主张实现债权的费用有相应事实依据，且提供了支付诉讼保全担保费339400元的《发票》，该费用已实际发生，故实现债权的费用339400元，一审法院予以确认，张贵平、张树仙应履行支付的义务。吴笛该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。 五、关于鼎易公司应否承担连带清偿责任的问题 一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，双方及鼎易公司签订的《保证合同》约定“保证期间为借款合同约定的债务人还款期限届满之日起三年”，之后双方及鼎易公司签订的《借款展期合同（兼做前期借款结算）》虽然约定2013年6月22日张贵平向吴笛借款3亿元，但6月22日并未打款3亿元，实际为6月24日打款5000万元、6月26日打款4000万元。故《借款展期合同（兼做前期借款结算）》并非针对2013年6月22日签订的《借款合同》，而是针对三份《借款合同》约定的借款期限进行的展期。按《借款展期合同（兼做前期借款结算）》约定2017年2月28日前归还借款本金1亿元，2017年5月31日归还借款本金1亿元，2017年10月31日前归还借款本金1亿元，鼎易公司同意为张贵平、张树仙向吴笛借款继续提供连带责任担保，直至本息收益全部清偿完毕为止。之后，因张贵平、张树仙未按约定归还款项，双方及鼎易公司再次签订《借款展期协议》，约定2017年12月31日前归还借款本金1.5亿元，2018年6月30日归还借款本金1.5亿元，2019年6月30日前结清上述未还款项及借款利息，鼎易公司作为担保方在该展期协议上盖章。因张贵平、张树仙仍未按约定归还款项，鼎易公司的担保期限依约为本息收益全部清偿完毕为止，故鼎易公司应对张贵平、张树仙尚欠吴笛借款本金292180738.8元及利息284361799.5元和实现债权费339400元承担连带清偿责任，其承担责任后有权向张贵平、张树仙追偿。吴笛该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。 一审法院判决：一、由张贵平、张树仙、鼎龙公司于判决生效之日起十日内向吴笛偿还借款本金292180738.8元及利息284361799.5元，从2019年1月3日起至款项还清之日止，以借款本金292180738.8元为基数，按年利率24%计算的利息；二、由张贵平、张树仙于判决生效之日起十日内向吴笛支付实现债权费339400元；三、由鼎易公司对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向张贵平、张树仙追偿；四、驳回吴笛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3457179元，保全费5000元，由张贵平、张树仙、鼎龙公司、鼎易公司共同承担3116461元，由吴笛承担345718元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。张贵平、张树仙虽递交了上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，本院按其自动撤回上诉处理。吴笛经核实，认可已收到存在争议的2013年8月22日800万元还款，表示计算欠付借款本息时应相应予以扣减。 本院二审查明：从2013年6月26日至2018年12月30日期间，张贵平、张树仙陆续向吴笛归还的款项合计168705792.84元。其中，2013年还款3825万元，具体为：2013年6月26日还款270万元、7月26日还款270万元、8月22日还款800万元、8月29日还款270万元、9月24日还款515万元、10月25日还款200万元、10月28日还款225万元、11月27日还款380万元、12月2日还款225万元、12月24日还款670万元；2014年还款8400万元，具体为：2014年1月27日还款1800万元、2月25日还款600万元、3月26日还款600万元、4月23日还款600万元、5月26日还款600万元、6月24日还款600万元、7月23日还款600万元、8月25日还款600万元、9月24日还款600万元、10月28日还款600万元、11月25日还款600万元、12月26日还款600万元；2015年还款864万元，具体为：2015年1月27日还款600万元、2月26日还款24万元、3月24日还款24万元、4月27日还款24万元、5月25日还款24万元、6月24日还款24万元、9月1日还款48万元、9月24日还款24万元、10月26日还款24万元、11月25日还款24万元、12月24日还款24万元；2016年还款3103354元，具体为：2016年1月25日还款24万元、2月25日还款24万元、3月25日还款24万元、4月25日还款24万元、5月24日还款24万元、6月24日还款24万元、7月25日还款24万元、8月25日还款24万元、9月27日还款24万元、10月24日还款24万元、11月24日还款351677元、12月26日还款351677元；2017年还款10879554.06元，具体为：2017年1月25日还款372063元、2月24日还款372325元、3月30日还款379474元、4月25日还款386760元、5月25日还款394185元、6月23日还款401754元、7月25日还款409467元、8月25日还款417329元、9月25日还款425342元、10月25日还款433508.39元、11月24日还款441831.75元、12月11日还款600万元、12月29日还款445514.92元；2018年还款23832884.78元，具体为：2018年1月25日还款454068.8元、2月13日还款462786.92元、2月28日还款1000万元、3月20日还款300万元、3月26日还款461272.43元、4月25日还款470128.86元、5月24日还款479155.34元、6月25日还款488355.12元、7月23日以房抵款还款2414561元、7月26日还款491130.53元、8月1日还款280万元、8月24日还款498320.24元、9月26日还款507887.99元、10月25日还款517639.44元、11月23日还款527578.11元、12月30日还款26万元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：一是当事人实际履行的《借款合同》应当如何认定；二是欠付借款本金及利息应当如何认定；三是鼎龙公司应否承担共同还款责任。 一、关于当事人实际履行的《借款合同》应当如何认定的问题 张贵平、张树仙与吴笛于2013年6月22日签订总金额为3亿元的《借款合同》后，双方又分别于2013年6月24日、8月18日、12月23日就每1亿元借款签订了具体的《借款合同》以及相应的保证合同，对借款期限、利率、违约责任、保证责任等进行了细化约定，此后又针对该3亿元借款展期及还款计划等问题签订了2016年11月8日《借款展期合同（兼做前期借款结算）》及2017年8月28日《借款展期协议》。因2013年6月22日《借款合同》与2013年6月24日、8月18日、12月23日三份《借款合同》约定的利率不同，张贵平、张树仙、鼎龙公司、鼎易公司主张双方实际履行的为利率较低的2013年6月22日《借款合同》，吴笛主张实际履行的为利率较高的2013年6月24日、8月18日、12月23日三份《借款合同》。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”2013年6月24日、8月18日、12月23日三份《借款合同》系双方当事人在履行过程中对2013年6月22日《借款合同》的补充和细化，吴笛根据该三份《借款合同》约定履行了3亿元款项的出借义务，张贵平、张树仙亦依约归还了部分款项和利息。在就利率等事项作出不同约定的情况下，签订在后的《借款合同》应认定为当事人协商一致对签订在先的《借款合同》相关条款的变更。一审判决根据2013年6月24日、8月18日、12月23日三份《借款合同》确定双方之间的权利义务，具有事实和法律依据，本院予以维持。鼎龙公司、鼎易公司上诉主张2013年6月24日、8月18日、12月23日三份《借款合同》未实际履行，割裂了合同履行的过程，与本案客观事实不符，本院依法不予支持。 二、关于欠付借款本金及利息应当如何认定的问题 经一审法院查明，案涉《借款合同》签订后，吴笛在2013年6月24日至2014年1月26日期间陆续向张贵平、张树仙出借本金共计3亿元，对此各方当事人在二审中均无异议，本院予以确认。张贵平主张从2013年6月26日起至2018年12月30日期间陆续还款168705792.84元，吴笛认可已还款160705792.84元，对其中一笔2013年8月22日还款800万元不予认可。二审庭审后，吴笛表示经核实，已收到该争议800万元还款，本院对此予以确认。张贵平、张树仙、鼎龙公司、鼎易公司主张，吴笛2013年6月26日出借4000万元，当日还款270万元；2013年8月20日出借8000万元，2日后归还800万元；2013年12月23日出借8000万元，次日归还670万元；2014年1月26日出借3000万元，次日归还1800万元；该四笔还款共计3540万元实为砍头息，不应计入本金。本院认为，案涉借款及还款分多笔发生，该四笔争议款项的认定不应与前期借款割裂开来，因吴笛之前已有款项出借，该四笔还款抵充欠付的前期利息及当期应付利息后，剩余部分已全部抵充本金，不存在将砍头息计入本金的情形，张贵平、张树仙、鼎龙公司、鼎易公司的主张不能成立。另，吴笛在二审中同意已还利息及欠付利息统一按年利率24%计算、计息日利率按24%/365天计算、2016年11月6日之后的所有已还款按先本后息顺序抵充，本院对此亦予以确认。据此，经双方核算，本院认定截止至2019年1月2日起诉之日，张贵平、张树仙尚欠吴笛借款本金219020818.3元，利息238758852.53元；从2019年1月3日起至款项还清之日止，应以借款本金219020818.3元为基数，按年利率24%计付利息。 三、关于鼎龙公司应否承担共同还款责任的问题 2013年6月22日《借款合同》约定案涉借款3亿元用于富民县商贸中心—成器墩片区土地一级开发整理项目，2013年8月18日《借款合同》亦明确约定所涉1亿元借款用于富民县商贸中心区—成器墩片区土地一级开发整理项目，2016年11月8日《借款展期合同（兼做前期借款结算）》及2017年8月28日签订《借款展期协议》均约定考虑到张贵平、张树仙投资开发“富民县富春山水居项目”/“富民鼎易山水居”项目的实际情况同意延期还款。经查，前述涉及富民县商贸中心的项目系鼎龙公司开发的项目，鼎龙公司在一审庭审中认可其在富民县开发的只有富春山水居一个项目。鼎龙公司系鼎易公司的全资子公司，张贵平系鼎龙公司及鼎易公司的法定代表人和实际控制人，张树仙系张贵平配偶。一审法院根据吴笛申请向昆明市公安局经济犯罪侦查支队调取的张贵平于2018年8月28日在吴笛等人涉嫌合同诈骗一案中所做的《询问笔录》显示，张贵平称：2013年6月，我因在富民开发房地产需要资金，向吴笛借款3个亿，2013年底陆续收到吴笛的3亿元借款，2015年6月吴笛催我还款，我解释钱投入到富民的地产和一级开发项目里面了，没有资金还款，等富民楼盘开盘时再还给他。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”张贵平、张树仙夫妇以个人名义与吴笛签订《借款合同》，所借款项用于其实际控制的鼎龙公司在富民县开发的房地产项目。鼎龙公司虽于2014年1月6日设立，案涉《借款合同》均签订于鼎龙公司成立之前，鼎龙公司未在案涉合同上签章，但鼎龙公司成立后实际使用了张贵平、张树仙从吴笛处所借款项用于项目开发，且2016年11月8日《借款展期合同（兼做前期借款结算）》及2017年8月28日《借款展期协议》对张贵平、张树仙用鼎龙公司开发项目的销售款项归还案涉借款进行了约定。吴笛请求鼎龙公司与张贵平、张树仙共同承担还款责任，具有事实和法律依据，一审判决予以支持并无不当。鼎龙公司上诉主张不应承担共同还款责任，依法不能成立，本院不予支持。鼎龙公司在二审中申请本院向昆明市公安局经济犯罪侦查支队调取的吴笛等人涉嫌合同诈骗一案的报案笔录及吴笛、案外人罗鸣的询问笔录，因前述材料不影响本案基本事实的认定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，本院依法不予准许。 综上所述，鼎龙公司、鼎易公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省高级人民法院（2019）云民初4号民事判决第二项“由张贵平、张树仙于本判决生效之日起十日内向吴笛支付实现债权费339400元”、第三项“由云南鼎易房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向张贵平、张树仙追偿”、第四项“驳回吴笛的其他诉讼请求”； 二、变更云南省高级人民法院（2019）云民初4号民事判决第一项为“由张贵平、张树仙、富民鼎龙凯易房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向吴笛偿还借款本金219020818.3元、利息238758852.53元，及从2019年1月3日起至款项还清之日止，以借款本金219020818.3元为基数，按年利率24%计算的利息”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3112783元，保全费5000元，由张贵平、张树仙、富民鼎龙凯易房地产开发有限公司、云南鼎易房地产开发有限责任公司共同负担2323684元，由吴笛负担794099元。二审案件受理费1728590元，由张贵平、张树仙、富民鼎龙凯易房地产开发有限公司、云南鼎易房地产开发有限责任公司共同负担1288318元，由吴笛负担440272元。 本判决为终审判决。 审判长  汪国献 审判员  孙晓光 审判员  葛洪涛 二〇二〇年八月二十日 法官助理朱婧 书记员伍齐敏