山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8899号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地深圳市罗湖区罗芳路**南方大厦********。 负责人：李振平，总经理。 委托诉讼代理人：王玉芬，山东万信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘桂云，女，1937年1月13日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：邵立川，山东中诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛顺丰速运有限公司，住所地青岛市城阳区流亭机场货站**仓库，住所地青岛市城阳区流亭机场货站**仓库LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：刘晓丽，总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人刘桂云、青岛顺丰速运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民保险公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、精神损害抚慰金应当由被上诉人青岛顺丰速运有限公司承担。根据上诉人与顺丰公司签订的电动自行车第三者责任险保险合同约定，精神损害抚慰金不属于上诉人的赔偿范围，庭审中被上诉人青岛顺丰速运有限公司对上述合同约定内容不持异议，双方均一致认可精神损害抚慰金由顺丰公司承担，但一审法院却莫名其妙地将精神损害抚慰金1000元判决上诉人承担，该判项错误。二、一审法院判决的护理费数额错误。1、一审中被上诉人刘桂云未提供护理人员的信息和因护理减少收入的证据，如果计算，应按照护工标准计算比较合理，一审法院按照63702元/年计算没有依据，且明显不合理。2、即便按照一审法院的计算方式，63702元/年/365*68天应该是11867.77元，而不是19952元。一审法院该判项错误。三、一审法院支持被上诉人刘桂云医疗费1630.25元及相应的住院伙补等是错误的。刘桂云20**年10月28日至2017年11月8日在青岛市立医院住院11天治疗的主要疾病是焦虑性抑郁症，并非是交通事故创伤，且其医疗费已经从社保报销，说明该次住院治疗的疾病与交通事故无关，因为社保是不能报销治疗交通事故创伤的医疗费用的。一审法院将刘桂云社保报销后个人自负的1630.25元判决上诉人承担是错误 的，该次住院11天的住院伙补也不应当判决上诉人承担。综上所述，上诉人认为一审判决错误，二审法院应当依法予以纠正。 刘桂云辩称，一审判决上诉人应当赔偿我方金额实际少于我方应获得的赔偿，我方对此没有上诉，应驳回上诉，维持原判。 青岛顺丰速运有限公司辩称，根据答辩人和上诉人的合同约定，精神损害抚慰金属于保险公司免赔范围，答辩人同意承担刘桂云精神损害抚慰金。 刘桂云向一审法院起诉请求：1、判令各被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计351199元。2、本案诉讼费、鉴定费由各被告承担。事实与理由：2017年7月3日10时40分，陈鹏无机动车驾驶证驾驶无号牌电动三轮车，沿聊城路由南向北违反交通信号右转至武城路路口处，将步行路过的原告撞伤，导致原告脑挫伤等多处受伤，原告为此三次住院治疗。经交警部门认定，被告承担事故的全部责任，原告不承担事故责任。事故车辆所有人为被告青岛顺丰速运有限公司，该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司处投保电动自行车综合保险，为了维护合法权益，依法提起诉讼。 一审法院认定事实：2017年7月3日10时40分，被告青岛顺丰速运有限公司职工陈鹏无机动车驾驶证驾驶无号牌电动三轮车，沿聊城路由南向北违反交通信号右转至武城路路口处，将步行路过的原告撞伤，导致原告脑挫伤等多处受伤。经交警部门认定，被告承担事故的全部责任，原告不承担事故责任。事故车辆所有人为被告青岛顺丰速运有限公司，该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司处投保电动自行车综合保险，为了维护合法权益，依法提起诉讼。诉讼过程中，原告提交鉴定申请，经青岛青大司法鉴定所鉴定并出具的鉴定意见书一份，鉴定结论为：1、被鉴定人十级伤残。2、被鉴定人护理期限为20-30天，营养期限为50-60天。 一审法院认为，公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。交警部门对本次交通事故出具的交通事故认定书认定事实清楚，程序合法，对此证据法院应予采信。 关于原告的各项诉讼请求认定如下： 1、医疗费，根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历等相关证据确定。原告提交的医疗费收费票据合法有效，原告医疗费损失为1630元，对此予以采信。 2、住院伙食补助费，原告住院48天*100元=4800元。 3、营养费，基于青大司法鉴定所[2018]医鉴字第2456号鉴定意见书，其中营养期限为50-60天。结合原告的受伤情况，法院认为营养期限为60天，故其营养费为600元（10元/天*60天）。 4、护理费，根据鉴定意见以及伤残等级，法院酌情确定原告的护理期限为68天，其中住院期间2人，出院后1人护理，参照青岛市职工年平均工资标准63702元/年计算其护理费损失，为63702元/年÷365×68天=19952元。 5、交通费，根据原告就诊情况和必要陪护情况，法院酌情确定原告合理的交通费损失为1000元。 6、残疾赔偿金，参照2018年青岛市城镇居民人均可支配收入50817元/年计算的残疾赔偿金损失为：50817元*5年*10%=25408.5元。 7、精神损害抚慰金，原告因伤致残，严重影响了其今后的生活，给其造成精神上的损害，考虑损害后果、侵权情节等因素，法院支持其精神损害抚慰金1000元。 以上医疗费、住院伙食补助费和营养费，护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金损失合计54390.5元，由保险公司承担，其中被告青岛顺丰速运有限公司为垫付原告护理费3200元，营养费703元应扣除。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘桂云各项损失54390.5元。（其中3903元直接支付至被告青岛顺丰速运有限公司在中国工商银行高科园支行合肥路分理处38×××22账户中）如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1414元，鉴定费2080元，合计3494元，由原告承担50元，由被告青岛顺丰速运有限公司承担1364元，由被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司承担2080元。 二审期间，上诉人提交合同一份，注明双方约定精神抚慰金不予赔偿。被上诉人刘桂云质证认为：该合同是上诉人和顺丰签订的，我方对真实性和证明的事实不认可，根据最高院交通事故第16条规定，上诉人应当在交强险赔偿范围内赔偿我方的精神抚慰金。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，本案的争议焦点是：一、精神损害抚慰金是否应由青岛顺丰速运公司承担；二、一审法院认定的误工费和医疗费是否正确。 关于焦点问题一。上诉人与顺丰速运有限公司订立的电动自行车第三者责任保险条款第七条第五款约定保险人不负责赔偿精神损害抚慰金，对该条款青岛顺丰速运有限公司予以认可，同意赔偿精神损害抚慰金。本院认为，该免责条款对保险人和被保险人发生法律效力，上诉人根据该条款不承担精神损害抚慰金的赔偿责任，精神损害抚慰金1000元应由青岛顺丰速运有限公司承担赔偿责任。 关于焦点问题二。根据鉴定意见以及伤残等级，本院酌定刘桂云护理期限为68天，其中住院期间2人，出院后1人护理，参照青岛市职工年平均工资标准63047元/年计算其护理费损失，应为63047元/年÷365×48天×2人+63047元/年÷365×20天=20036元。一审法院认定为19952元，低于本院计算的数额，刘桂云对此并未上诉，视为对自己权利的处分，本院予以维持。另，刘桂云于2017年10月28日至2017年11月8日在青岛市立医院治疗共支付医疗费1630.25元，上诉人认为刘桂云治理焦虑性抑郁症和慢性胃炎，该费用不应支持。本院认为，赔偿义务人对被害人治疗的必要性和合理性有异议，可以申请鉴定，上诉人并未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。 综上，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9668号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘桂云各项损失53390.5元。（其中3903元直接支付至青岛顺丰速运有限公司在中国工商银行高科园支行合肥路分理处38×××22账户中）； 三、青岛顺丰速运有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘桂云精神损害抚慰金1000元； 四、驳回刘桂云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1414元，鉴定费2080元，合计3494元，由刘桂云负担549元，由青岛顺丰速运有限公司负担55元，由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担2890元。二审案件受理费1212元，由青岛顺丰速运有限公司负担100元，由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担1112元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二〇年八月二十一日 法官助理 吕菲 书记员张拓 书记员于雪