陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终848号 上诉人（原审被告）：宝鸡广厦建筑有限公司。 法定代表人：马冠英，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：李军，男，汉族,系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：林玉森，男，汉族。 委托诉讼代理人：柳梦梦、刘帅，上海市锦天城（西安)律师事务所律师。 上诉人宝鸡广厦建筑有限公司与被上诉人林玉森买卖合同纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院(2019)陕0304民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宝鸡广厦建筑有限公司不服一审判决上诉称：请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案口头协议是张隽杰与被上诉人之间达成的，张隽杰是必要共同诉讼人，不是一审认定的案外人。2、鉴定证据在未确定的情况下进行的鉴定，一审鉴定程序违法。3、一审中证人白志林未出庭，也未出具保证书，故其证言不能采信。4、工程鉴定对买卖合同的价款不能产生效力。5、被上诉人对已付的28万元未提交证据证明。 被上诉人林玉森答辩称：一审判决认定事实清楚，案外人张隽杰不是本案必要共同诉讼参与人，不存在遗漏的情形，本案标的物为建筑材料，作为有鉴定资质的鉴定机构出具的建筑材料价款的鉴定结论可以作为本案价款依据。依据证据规则被上诉人无需举证证明已付款金额，若上诉人有异议应由其举证证明。证人证言应予认定，二审中被上诉人申请证人出庭作证。应驳回上诉维持原判。 被上诉人林玉森一审诉讼请求：1.判令被告广厦公司支付其货款273980元及利息（利息的计算方法为：自2017年2月17日起至货款付清之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息）；2.判令被告广厦公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2011年9月10日，案外人与被告广厦公司签订《协议书》，约定由宝鸡市经典置业投资有限公司将麟游县官坪新区限价商品房A区9#、10#、11#楼发包给被告广厦公司，承包范围为：施工图范围内的所有土建及安装工程。 同日，被告广厦公司与张隽杰签订一份《项目部承包经营合同》，该合同约定，由张隽杰承包经营甲方（宝鸡广厦建筑有限公司）的“宝鸡广厦建筑有限公司麟游官坪A区9#、10#11#楼工程项目部”。双方还约定：“甲方（宝鸡广厦建筑有限公司）对乙方（张隽杰）承包的项目不作任何投资，由乙方独立经营，自负盈亏，乙方在承包期间购置的设施、设备、财物全部归乙方所有。项目部的人、财、物由乙方全面负责，债权债务由乙方全部承担。项目部印鉴仅供工程资料使用，签订任何经营合同无效。” 2011年11月7日至2012年6月9日，原告林玉森与被告广厦公司麟游官坪A区9#、10#11#楼工程项目部负责人张隽杰口头订立了买卖方木和多层板、镜面板、竹胶板、镜面胶合板合同。合同订立后，原告林玉森自2011年11月7日至2012年6月9日多次向被告广厦公司中标的麟游官坪新区9、10、11号楼供应方木共计216方，约定单价为1210元/方，总价款261360元；供应多层板、镜面板、竹胶板、镜面胶合板2880片，经陕西国正建设工程项目管理有限责任公司国正宝鉴（2018）004号麟游县“官坪新区9-11号楼工程”材料（多层板、镜面板、竹胶板、镜面胶合板)鉴定单价为80元/片，共计230400元。以上货款共计491760元。原告林玉森按照约定交货后，被告广厦公司及其麟游官坪A区工地项目部负责人共支付价款280000元（其中广厦公司于2017年2月16日支付原告林玉森货款50000元），下欠211760元未付。 一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点如下：一、被告广厦公司是否为本案买卖合同的买受人？从本案查明的事实看，2011年9月10日，案外人与被告广厦公司签订《协议书》，约定由宝鸡市经典置业投资有限公司将麟游县官坪新区限价商品房A区9#、10#、11#楼发包给被告广厦公司承建，同日，被告广厦公司又与张隽杰签订一份《项目部承包经营合同》，约定由张隽杰承包经营“宝鸡广厦建筑有限公司麟游官坪A区9#、10#11#楼工程项目部”。项目部负责人张隽杰因该项目对外产生的法律行为的后果，应由具备民事主体资质的被告广厦公司承担。本案中，原告林玉森与被告广厦公司承建的麟游官坪新区9、10、11号楼工地的负责人口头签订买卖合同，应当认定为原告林玉森与被告广厦公司之间存在口头买卖合同，原告林玉森将合同标的物方木和多层板、镜面板、竹胶板、镜面胶合板交付给被告广厦公司麟游官坪新区9、10、11号楼工地的工作人员，对于被告广厦公司工地工作人员口头订立合同及接受合同标的物的行为应当认定为履行被告广厦公司职务的行为。据上理由，被告广厦公司为该买卖合同的实际买受人。二、对本案买卖合同标的物方木和多层板、镜面板、竹胶板、镜面胶合板的单价如何确定？本案中，由于双方当事人之间没有签订书面合同，不能确定标的物的单价。对于方木的单价，2012年3月14日，被告广厦公司官坪新区9、10、11号楼工地出具的实物入库凭证载明的方木单价为1210元/方，原告接收了入库凭证，应视为其同意该单价，被告广厦公司又未提交证据证明方木价格，故对方木的价格统一以1210元/方确定；对多层板、镜面板、竹胶板、镜面胶合板，双方当事人没有明确约定单价，原告林玉森申请对麟游官坪新区9、10、11号楼工程材料（多层板、镜面板、竹胶板、镜面胶合板）单价进行鉴定，鉴定结论为多层板、镜面板、竹胶板、镜面胶合板价格（90＋65＋84）/3＝80元/片，因而对多层板、镜面板、竹胶板、镜面胶合板价格以鉴定结果为准。 综上，原告林玉森与被告广厦公司之间签订的买卖合同，是双方真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。合同签订后，原告林玉森履行了供货义务，被告广厦公司在收到货物后，应当在原告林玉森催要时及时支付货款，对剩余部分货款经原告林玉森催要拒不支付，属于违约行为，应当承担相应民事责任，故对原告林玉森要求支付剩余货款的诉讼请求中合理部分予以支持。原告要求支付自2017年2月17日至货款付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息的请求，符合有关法律规定，应予支持。因为双方当事人对部分货物价格约定不明，导致该部分货物价格需经鉴定机构鉴定确定，造成的鉴定费应当由原告林玉森与被告广厦公司分担。原告林玉森提供的2011年6月7日实物入库凭证（交货单位陕C241**#张广林，方木12㎡，多层板210片，保管康焕明），该入库凭证未注明工地名称，且在2011年9月10日承包合同期前，送货人张广林、收货人康焕明也未到庭作证说明，被告又不认可，一审法院无法认定该证据与本案的关联性，故对其根据此一证据请求的此一部分价款，一审法院按现有证据不予支持。为了保护公民合法权益，维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条第（二）、（四）项、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、由被告宝鸡广厦建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告林玉森货款211760元及利息（利息的计算方法：以211760元为本金，自2017年2月17日起至货款付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）；二、驳回原告林玉森的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5551元，由原告林玉森负担1261元，被告宝鸡广厦建筑有限公司负担4290元；本案鉴定费5540元，由原告林玉森与被告宝鸡广厦建筑有限公司各负担2770元。 二审中被上诉人申请证人白志林、张广林出庭作证，证明案涉材料运往上诉人建筑工地的事实。 上诉人对以上两位证人进行了发问并就证人证言质证如下：对证人证言不予认可，依据证人证言无法计算收货情况，与事实不符。 本院对被上诉人申请证人出庭所做证言认证如下：两证人均系货车运输司机，证人陈述其将建筑材料方木、多层板等运送至麟游县官坪新区工地，结合证据实物入库凭证记载可以相互印证，故本院对该证人证言予以采信。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，张隽杰系案涉麟游县官坪A区9号、10号、11号楼项目负责人，案涉工程的施工单位系上诉人宝鸡广厦建筑有限公司，麟游县官坪A区9号、10号、11号楼项目部系上诉人宝鸡广厦建筑有限公司设立，对此双方均无异议，本院予以确认。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。张隽杰系案涉项目项目部负责人，其在项目运营过程中履行职务行为，且在其职权范围内，所产生的法律后果应由上诉人宝鸡广厦建筑有限公司承担。证人证言及实物入库单均证明案涉材料送到案涉工地，上诉人宝鸡广厦建筑有限公司还向被上诉人支付了5万元，据此可以认定案涉建筑材料供需双方系上诉人与被上诉人，故张隽杰并非本案必要共同诉讼人，上诉人该上诉理由缺乏法律依据，应予驳回。因本案所涉材料单价双方存在争议，一审法院对案涉材料单价进行了鉴定，且鉴定证据经双方质证，鉴定人也出庭接受双方当事人询问，故一审鉴定程序合法，一审法院采信鉴定意见并无不当，上诉人认为鉴定程序违法的上诉理由依据不足，依法不能成立，应予驳回。上诉人认为被上诉人应提交已付款凭证，本案系买卖合同纠纷，被上诉人义务为交付案涉标的物，上诉人应按约定支付货款，付款义务应属上诉人，上诉人应就付款情况提交证据予以证明，对已付款情况被上诉人不负有举证证明义务，故上诉人认为应由被上诉人举证证明已付款情况不符合民事证据规定，该上诉理由于法无据，应予驳回。 综上，上诉人宝鸡广厦建筑有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5551元，由上诉人宝鸡广厦建筑有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵荣辉 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 燕 1