河北省唐山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀02民再59号 抗诉机关：河北省唐山市人民检察院。 申诉人（原审被告）：唐山恒辉房地产开发有限公司，住所地唐山市路**龙泽北路**。 法定代表人：刘长占，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑赵靖，河北卓远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严玖龙，河北卓远律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：河北省唐山市东方建筑安装有限公司，，住所地遵化市电厂路 法定代表人：张玉侠，该公司经理。 委托诉讼代理人：贝福明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郝树江，河北定邦律师事务所律师。 原审第三人舒艳国，男，1966年5月18日生，汉族，农民，住遵化市。 申诉人唐山恒辉房地产开发有限公司（以下简称恒辉公司）因与被申诉人河北省唐山市东方建筑安装有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服遵化市人民法院(2015)遵民初字第04952号民事判决，向检察机关申诉。河北省唐山市人民检察院作出唐检民（行）监[2018]13020000174号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2019年6月5日作出（2019）冀02民抗8号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员何敬芳出庭，申诉人恒辉公司委托诉讼代理人郑赵靖，被申诉人东方公司委托诉讼代理人贝福明、郝树江到庭参加诉讼，原审第三人舒艳国经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 河北省唐山市人民检察院抗诉认为，遵化市人民法院（2015）遵民初字第04952号民事判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：（一）、鉴定人唐山龙信工程咨询有限公司（下称“龙信公司”）在遵化市人民法院（2015）遵民初字第04952号民事案件工程造价鉴定中国存在多项违反鉴定程序、鉴定内容与事实不符等问题。1、鉴定人员无资质。鉴定人员“编制人赵桂香，审核人王红梅，审定人邵立忠”但承办检察员通过调取龙信公司存档的整个鉴定过程原始记录来看，自龙信公司接受委托后从未实际参与鉴定工作，在鉴定过程中踏勘现场、座谈、调查、直至出具最终的鉴定意见书整个过程中，上述鉴定人员均未参与。实际开展鉴定活动的人员无相应资质，鉴定意见书的编制、审核均由该无资质人员进行，在出具报告时间借用有证人员签章。龙信公司卷宗中《司法鉴定承接业务和鉴定人员安排表》中的项目负责人为“岳金静”，此负责人无造价工程师证书，无承担此鉴定项目负责人的资格。鉴定过程文件：（1）Ｐ3Ｐ4告知书中注明的指派鉴定人为“王红梅、岳金静、张磊等”。其中只有王红梅具备鉴定资质，但鉴定档案文件中没有王红梅实际参与司法鉴定现场勘验的相关记录。（2）Ｐ11-Ｐ22、Ｐ41-43座谈、调查笔录中的调查人员均无赵桂香、王红梅、邵立忠等三人参与。（3）Ｐ70“建设工程司法鉴定现场勘验记录”中踏勘人员为“代秀良、朱丹、张磊、岳金静”，此三人均属无鉴定资质人员。根据建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函【2005】155号）第二条规定：“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师职业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作。”《建设工程造价鉴定规程》（ＣＥＣＡＧＣ8-2012）第1.0.3条、第1.0.6条均要求鉴定应遵循合法性原则，其中要求主办工程造价鉴定人员必须是按照《注册造价工程师管理办法》注册于该鉴定机构的执业造价工程师。龙信公司鉴定人员违反上述规定。2、鉴定资料未经质证即作为鉴定依据。鉴定资料“4.2开庭后提交资料第一册（约300多页）”于2016年8月1日提供，2016年8月22日转交鉴定单位，此期间没有法庭开庭质证的相关记录。龙信公司于2016年1月15日与东方建筑公司代理律师联系，要求带电子版资料，私下跟被申请人索要的资料，没有法庭就此资料进行质证的记录。龙信公司存档的六卷资料真实记录了整个鉴定过程，其中，被申请人前后共提供三册施工组织设计，未经质证的后两册与第一册提供的内容自相矛盾。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释［2015］15号）第一百零三条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实依据。根据《建设工程造价鉴定规程》（ＣＥＣＡＧＣ8-2012）第5.1.1条、5.1.2条规定，作为鉴定依据的资料应组织当事人交换证据并质证。对鉴定机构从当事人处收取的的举证资料的项目，在收齐资料后应及时提请鉴定委托人主持，组织交换资料并进行质证。龙信公司未按照上述要求及时提请人民法院组织当事人交换鉴定资料并质证，违反了法律法规关于鉴定程序的规定。3、鉴定意见出具时间早于现场勘验时间，致使现场勘验流于形式。根据《建设工程造价鉴定规程》（ＣＥＣＡＧＣ8-2012）第5.2.1条、第5.2.2条、5.2.3条，鉴定机构可组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验，并制作勘验记录、笔录或眼看图表等。本案鉴定意见书于2016年11月30日作出判决书中称法院2017年3月20日踏勘现场。踏勘现场在鉴定意见书出具之后，没有实际意义。龙信公司在现场勘验时没有形成实质性勘验记录，未进行破坏性勘验，却取得了只有进行破坏性勘验才能取得的数据，导致鉴定意见书中工程价款与承包人实际完成量严重不符。4、鉴定过程存档记录的计算底稿与本次鉴定项目不符。本案鉴定项目系遵化市华裕小区Ｚ05、Ｚ06楼工程造价，而龙信公司卷宗2.鉴定过程文件：祥Ｐ76-158计算底稿中的工程名称均为“遵化市华裕住宅小区-Ｚ04”,明显本次鉴定项目不符；且其中一部分的计算底稿日期为2012年2月29日，明显不在本次鉴定委托时间内。由于龙信公司的鉴定依据中有近百材料属于非涉案工程材料，且测算的时间早于鉴定依据委托的时间，据此认定其所出具的鉴定意见与涉案工程的实际情况不符。5、未采取必要的核对工程量程序导致错误计取费用。按照《建设功臣造价鉴定规程》（ＣＥＣＡＧＣ8-2012）第6.2.2条规定，鉴定机构已采取于当事人核对工程量、套取定额（或计取单价）、取费等过程逐步完成鉴定。在龙信公司提供的鉴定档案中没有记录同当事人核对工程量的相关材料、鉴定意见书中有60多页存在技术性错误，造成多计取费用362万余元。1）关于二次结构植筋。鉴定意见按照须按图纸审计，施工设计图纸均为预留钢筋而非植筋，应预留而未预留钢筋属于工程事故后的补救措施，应由承包人完全承担赔偿责任，并处以罚款，且发包人同意涉及变更为前提，在无发包人同意涉及变更的前提下，一审法院将该费用计入工程款，多记取二次结构植筋工程款49万余元。2）原审判决已认定《监理日志》显示地下室外墙防水用的是20＊30毫米膨胀止水条，鉴定机构却置若罔闻按止水钢板多计费4.8万余元。3）被申请人扇子变更设计，存在楼、、地面保温做法等多处未按图纸施工的情况例如楼层地面垫层及保温板未按图纸设计施工，，地面垫层设计为80ＭＭ实际施工为25ＭＭ保温板设计为20ＭＭ但被申请人根本未施工。鉴定人未实地测量，多记取工程款12.7万余元。4）图纸设计要求内墙、顶棚抹灰图纸设计均有抹灰层。结合原审证人李某、马某的证言，被申请人均为做抹灰层。证人陈某证实主体全部采用的是竹胶板及大钢镆施工，该施工做法能够使墙内及顶棚的垂直平整度打到抹灰的要求。三名证人可证实墙内及顶棚未抹灰，主体工程全部采用的是竹胶板及大钢镆施工。但鉴定报告既按竹胶板及大钢镆施工方法记取了该部分工程价款，又按抹灰的施工做法记取工程量，属于重复计费导致判决多记取工程款106.08万元。5）钢筋工程量未核对，鉴定报告在未做破坏性勘验的情况下，比施工设计多记取钢筋196吨，合计工程价款104.4万余元。6）施工水电费、发电用的油费、人工费等，多记取工程款21.5万余元。鉴定机构对上述取费作出了三种选择方案由原审法官择一记取，但原审法院将该三种方案的汇总费用全部判决由申请人承担，存在明显超额计费的错误。7）按照双方签订的施工合同规定，回迁户厨房、厕所镶砖及内墙抹灰等工程，不属于施工合同的承包范围，申请人也为另行发包被申请人，鉴定人竟然扇子将不属于施工合同承包范围的工程价款37万元，计入鉴定报告。8）经法庭庭审质证确认塑钢窗安装不是被申请人施工，且经被申请人的证人证实，但鉴定书关于塑钢窗安装费用27万余元，仍然被鉴定人计入应付工程款。6、鉴定报告征询书低级错误，鉴定报告征询意见应当是统一的数字结论发送承包方发包双方，而龙信公司报送东方建筑公司和恒辉地产公司的鉴定结果意见征询书中初步鉴定结果不同，分别为15586323.96元和17755954.98元。（二）原审法院以鉴代审，在鉴定资料中缺失作为鉴定依据的重要资料一施工设计图纸且经双方质证没有施工的情况下，把上述未施工项目按照已施工工程量进行确定性判决。（三）二审送达程序违法，剥夺当事人的诉讼权利。 再审申请人唐山恒辉房地产开发有限公司称，（1）有新的证据足以推翻原判决。一审判决认定工程数额错误，申请人以超额给付工程款486余万元。保温板调价应按B2级20公斤调价，一审多记取工程款1080409.64元。内墙未抹灰重复计费一审判决多记取工程款106.08万元。防水材料与图纸不符扣减155865.42元。混凝土，水泥未按合同约定品牌，原告偷工减料，此导致一审判决多记取工程款1827049.74元。（2）原判决裁定认定的基本事实缺乏证据证明。二次结构植筋未经申请人同意，因此不应计入工程款，多计算工程款492163.82元。（3）原判决、裁定认定的事实主要证据未经质证。。地下室外墙防水用的20*30毫米膨胀止水条鉴定机构按止水钢板计价48577.52元。该项证据未经质证。（4）被申请人在施工中存在偷工减料情况，应扣除工程价款1044185.06元。应扣减重复计费部分金额合计256036.42元。其他应扣减工程款数额为2631065.61元。（5）因被申请人未提交完整的施工竣工材料，故申请人不具备向被申请人支付剩余工程价款的条件，亦不应起算利息。（6）一审鉴定机构程序违法，鉴定结论缺乏公正和科学，未同意补充鉴定申请。（7）二审法院违反规定，剥夺申请人的辩论权利，亦未进行听证质证。 河北省唐山市东方建筑安装有限公司辩称，工程造价鉴定系我方提出，恒辉公司和我方共同选择的龙信公司作为鉴定机构，鉴定结论作出之前鉴定程序没有错误，关于涉案工程我们是否施工，不仅有施工合同还有本案申请人的代表陈秀忠予以证实，更有工程竣工验收报告可以佐证，第二点关于使用何种物品用于工程施工，有双方认可的认价单可以佐证，第三点是关于建筑工程内是否为我方施工，我们已经提交了证人证言，关于建筑内的相应设备是否为我方购买，我方已经提交发货票，发货票上有代表陈秀忠的签字确认，对于施工流程的改变我方提交了申请人聘请的监理公司的监理日志，上诉证据已经法院的数次开庭中质证。第二个问题是关于龙信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，程序合法鉴定内容真实，按照最高院证据规则解释，人民法院对于鉴定报告只负责鉴定四项内容，经过审查，该鉴定报告无任何瑕疵和错误，本案申请人所提的新证据和争议的内容均在鉴定报告确定项和不可确定项均已涉及。该工程造价意见书送达双方当事人后，本案的申请人向原审法院提出补充鉴定申请，原审法院就补充鉴定内容不仅到现场进行了勘查，同时要求鉴定人员到法庭当庭接受双方当事人询问，所以原审法院不存在以鉴代审。检察院以龙信公司鉴定结论提出抗诉申请，属于典型违法违规，关于鉴定结论的审查应当是法院负责审查。 本院再审认为，原判决认定基本事实不清，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销本院（2017）冀02民终5290号民事裁定和遵化市人民法院(2015)遵民初字第04952号民事判决； 二、本案发回遵化市人民法院重审。 审判长  王宏伟 审判员  董皓月 审判员  李静伟 二〇二〇年八月十二日 书记员  俞金姝