广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3505号上诉人（一审被告、一审反诉原告）：佛山市顺德区汉裕纸品有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区******委会广隆工业区兴业十五路4号。法定代表人：黄崇倍，任总经理。委托诉讼代理人：陈月，广东兴顺律师事务所律师。被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：广东银怡建筑工程有限公司（曾用名：佛山市顺德区银怡建筑工程有限公司），住所地：广东省佛山市顺德区*****************之一。诉讼代表人：广东银怡建筑工程有限公司管理人，广东南天明律师事务所。委托诉讼代理人：肖福来，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑博，广东南天明律师事务所实习律师。上诉人广东银怡建筑工程有限公司（以下简称银怡公司）因与被上诉人佛山市顺德区汉裕纸品有限公司（以下简称汉裕公司）与破产有关的纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院（以下简称一审法院）（2015）佛顺法民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年6月23日组织法庭调查，上诉人汉裕公司的委托诉讼代理人陈月、被上诉人银怡公司的委托诉讼代理人肖福来、郑博到庭参加。本案现已审理终结。上诉人汉裕公司上诉请求：1.撤销一审法院（2015）佛顺法民一初字第48号民事判决书第一项，改判上诉人汉裕公司只需向被上诉人银怡公司支付工程款4358976.12元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人银怡公司承担。事实和理由：上诉人已分别于2013年1月17日、2013年9月23日向被上诉人提交六份银行承兑汇票，共计工程款97万元。一审判决认定事实错误，吴志玲因与被上诉人前法定代表人陈波文是亲如兄弟的朋友关系，所以吴志玲自2007年至2015年期间帮上诉人做事（提供劳务），但未签订劳动合同，未支付工资，只是年底有部分的报酬。期间吴志玲参与过本案涉案合同施工期间的工程采购、监督施工、相关票据来往、看管工地等工作。上诉人于2013年1月7日向被上诉人提交编号为402**********753银行承兑汇票一份，出票金额为50万元，汇票原件由吴志玲签收，于2013年9月23日向被上诉人提交银行承兑汇票五份，编号分别为302**********359、302**********360、302**********361、302**********362、302**********363，出票金额合计47万元，汇票原件由吴志玲签收。据吴志玲本人陈述，吴志玲签收后，将上述汇票原件交给被上诉人公司财务负责人黎爱玲。被上诉人员工吴志玲签收前述银行汇票的行为属于履行职务行为。对于上诉人而言，上诉人已经履行了付款义务。一审审理过程当中，上诉人误将“吴志玲”写成“吴智玲”，但不影响本案事实。另外，编号为1732950的收据以及编号为1556078的收据中均有被上诉人在收款单位中加盖公章，两份收据涉及金额巨大，若被上诉人未收到97万元，按常理应当向上诉人就上述款项进行追索，但被上诉人未对此款项进行追问，实属不合常理。综上，一审法院不予采纳前述两份收款收据及相应银行承兑汇票共计97万元工程款已支付给被上诉人的事实，属于认定事实错误，请法院依法予以改判。被上诉人辩称，由于银怡公司破产后，一直未向管理人移交财务账册等资料，管理人暂时无法核实涉案款项的相关凭证。基于现有证据，管理人认为：一、银怡公司虽然开出97万的收款收据，但并不能仅凭两张收据就确定银怡公司收取了相关款项。另外，两张收据上均载明相关款项为现金收款，与上诉人主张以票据形式付款并不相符。而且，根据银怡公司反映，其并没有实际收到上述款项。二、上诉人提及的吴志玲，并非银怡公司的员工，管理人无法核实其真实身份。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回。银怡公司向一审法院起诉请求：一、汉裕公司向银怡公司支付工程款5428976.12元及利息(计算方式：自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止)。二、本案的诉讼费用全部由汉裕公司承担。汉裕公司向一审法院反诉请求：一、银怡公司向汉裕公司赔偿因逾期竣工109天的违约金，按每天3000元计讨，即327000元；二、银怡公司立即向汉裕公司赔偿因其施工存在质量问题所产生的重新施工的费用3653038.03元；三、银怡公司向汉裕公司支付因施工存在质量问题而产生的鉴定费共204000元（涉案工程量和造价的鉴定费36000元+质量鉴定费88000元+修复方案鉴定费50000元+修复造价费用鉴定费40000元）；四、本、反诉费用由银怡公司承担。一审法院认定事实：一、基本事实。（一）合同签订。2012年，原告银怡公司与被告汉裕公司签订《建筑工程施工合同》，约定被告为甲方（发包人），原告为乙方（承包人）。工程名称为厂房二、检测车间，工程地点为佛山市顺德区******委会广隆工业区兴业十五路4号。工程范围包括土建、给排水、消防、配电、防雷工程。工期为270天（实际开工日期以现场监理和甲方签证为准）。工程总造价14400000元（含税价）。付款方式：甲方通过银行转账分期支付或银行承兑支付工程费给乙方。分期付款：第一期，桩机进场，七天内支付合同价的5%工程款；第二期，打桩试压动测报告等，基础施工完毕，七天内支付合同价的10%工程款；第三期，首层楼面完成工程，七天内支付合同价的5%工程款；第四期，三层完工，七天内支付合同价的10%工程款；第五期，五层完工，七天内支付合同价的15%工程款；初检完成后，主体外墙完工，七天内支付合同价的15%工程款；第六期，办房产证，备案登记回执交甲方，七天内支付合同价的10%工程款，余下工程款432万元在该工程办理结算及资料备案完成后一个月起分期24个月，按月支付工程款18万元，直至付完止，付款期为当月25号前支付。甲方不按时付款，乙方有权暂停施工，甲方应从约定付款日起向乙方支付应付工程款的贷款利息，工期顺延。关于工程延期，设计变更，非本合同内的工程，甲方不能按该合同支付工程款。该合同后，原、被告又签订了《补充协议》一份，约定增加卫生间沉箱及排水排污管，增加造价200000元。沉箱内填充不包含在内及不含税金，付款方式按总合同方法支付。2013年3月15日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，约定被告为甲方（发包人），原告为乙方（承包人）。工程名称为厂房二、检测车间地面回填工程，工程地点为佛山市顺德区******委会广隆工业区兴业十五路4号。工期为15天。工程总造价155000元（不含税价）。工程款给付：第一期施工单位开始施工，七天内支付合同价的50%工程款；第二期，全部工程完成，七天内支付合同价的50%工程款。2013年9月17日被告签收原告发出的《工程报价书》，涉工程施工过程中，原告还承建了“厂区内道路及下水道等工程”，工程造价采用固定单价方式，按实际工程量结算工程造价。报价不包含税金，包含管理费。2013年12月2日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，约定被告为甲方（发包人），原告为乙方（承包人）。工程名称为厂区钢结构屋面工程，工程地点为佛山市顺德区******委会广隆工业区兴业十五路4号。工期为40天（不含雷雨天）。工程总造价500000元（不含税价）。工程款给付：第一期施工单位开始施，七天内支付合同价的50%工程款；第二期，全部工程完成，七天内支付合同价的50%工程款。（二）履行的过程被告人员梁金发签署《设计更改通知单》，对检测车间轴线进行变更设计。2012年11月12日，原告发出《工程联系单》，称由于无法实施围蔽方案，影响报建，要求工期顺延41天。建设单位梁金发及监理单吕建新在《工程联系单》上签名。2013年6月10日，原告发出《工程联系单》，称由于施工方案更改，要求工期顺延21天，被告人员梁金发签署确认，同意施工方案。建设过程中，施工方案多次发生更改，由被告人员梁金发签署确认。案涉工程于2013年8月26日、9月12日进行工程质量竣工验收，验收记录反映，检测车间的开工日期为2012年11月20日，完工日期为2013年8月23日。厂房二的开工日期为2012年11月20日，完工日期为2013年9月11日。案涉工程于2014年4月30日完成竣工验收备案。（三）关于工程款的给付。2012年10月10日至2014年7月15日原告向被告开出21份《收据》，被告称原告合共收到工程款11892925元。被告对上述《收据》上原告的印章的真实性无异议，但认为2013年1月16日编号为1732950，金额为50万元现金，及2013年9月22日编号为1556078，金额为47万元现金的两张《收据》确为原告开具给被告，但被告没有实际支付。被告确认上述两份收据并没有向原告支付现金，而是交给原告银行承兑汇票。但被告未能提供证据证实向原告交付了相应的银行承兑汇票。原告确认已收取工程款10822925元，若加上2014年8月25日收到的101万元中10万元（原告认为为厂房1工程款，被告认为是本案工程款）则为10922925元。原告于本案中未能提供证据证明上述10万元是支付厂房1工程款。二、工程造价鉴定。诉讼中，原告申请对（1）厂房二及检测车间土建、给排水、消防、配电、防雷工程增加；（2）道路；（3）厂区后期增加钢结构星棚工程进行工程造价鉴定。2016年5月12日，北京中外建工程管理有限公司佛山分公司出具的《工程造价鉴定意见书》，认为根据施工图纸及2010年广东省建设工程定额，施工期顺德的人工、材料、机械及相应的计费文件为依据计算，汉裕纸品厂房二及检测车间、地面回填、道路、钢结构屋面工程造价为1496901.12元（含税1548948.37元）。原、被告就《工程造价鉴定意见书》提出质证意见。北京中外建工程管理有限公司佛山分公司于2016年7月12日进行了书面回复。被告仍申请鉴定人出庭。2016年12月14日，北京中外建工程管理有限公司佛山分公司出庭就当事人的质询进行了回复。庭审中，原告主张按不含税的造价结算，被告同意按不含税的造价进行结算。法庭向双方当事人进行了释明，就有关的工程款发票开具问题不属本案处理范围，原、被告应依照法律规定合法处理案涉工程的发票开具问题。在诉讼中，被告申请对案涉工程的未完成工程量、工程造价进行鉴定，后被告撤回该项鉴定。另查明，诉讼过程中“佛山市顺德区银怡建筑工程有限公司”的名称变更为“广东银怡建筑工程有限公司”。本项鉴定，为原、被告分别申请，其中原告垫付鉴定费17615元；被告垫付鉴定费26000元，被告撤回鉴定申请后，鉴定机构同意退回50%，即13000元。三、质量问题鉴定。（一）工程质量鉴定。2016年5月5日，广东南粤珑图建筑设计有限公司（以下简称：珑图公司）作出《房屋鉴定报告》认为：1.办公楼加建的卫生间与管道设置在给排水图纸上未有标示，此部分与图纸不符。2.（1）对于单块玻璃面积（s）在0.9平方米原、被告就《房屋鉴定报告》提出质证意见。广东南粤珑图建筑设计有限公司于2016年10月10日进行了书面回复。被告垫付该项鉴定费用88000元。（二）修复方案。广东南粤珑图建筑设计有限公司作出修复方案图纸。原、被告就图纸提出质证意见。广东南粤珑图建筑设计有限公司于2018年7月13日进行书面回复。被告垫付该项鉴定费用50000元。（三）修复工程造价鉴定。2019年3月7日，广东同益达工程顾问有限公司作出《工程造价鉴定意见书》（征询意见稿），认为办公楼、厂房二、厂区修复费用的鉴定造价为3653038.03元。原、被告就《工程造价鉴定意见书》提出质证意见。广东同益达工程顾问有限公司于2019年4月19日出具正式的《工程造价鉴定意见书》。被告垫付该鉴定的费用40000元。一审法院认为：本案争议焦点在于，一、合同效力；二、工程款结算；三、违约责任的承担。就上述争议焦点，分析如下：一、关于合同效力。原告银怡公司与被告汉裕公司签订的多份《建筑工程施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定。依法对双方具有约束力，原、被告应依约履行。二、关于工程款结算。1.已付款的工程款。（1）2012年10月10日至2014年7月15日原告向被告开出21份《收据》，被告称原告合共收到工程款11892925元。被告对上述《收据》上原告的印章的真实性无异议，但认为2013年1月16日编号为1732950，金额为50万元现金，及2013年9月22日编号为1556078，金额为47万元现金的两张《收据》确为原告开具给被告，但被告没有实际支付。被告确认上述两份收据并没有向原告支付现金，而是交给原告银行承兑汇票。但被告未能提供证据证实向原告交付了相应的银行承兑汇票。（2）原告确认已收取工程款10822925元，若加上2014年8月25日收到的101万元中10万元（原告认为为厂房1工程款，被告认为是本案工程款）则为10922925元。原告于本案中未能提供证据证明上述10万元是支付厂房1工程款。（3）参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。2013年1月16日编号为1732950及2013年9月22日编号为1556078的两张《收据》虽为原告开具给被告，但被告亦确认并没有实际给付原告现金。依据双方交易习惯，均先由原告开具《收据》，被告再行给付原告款项或把款项交由原告指定的第三人，所以被告持有原告的开具的《收据》，并不能证明已实际向原告支付工程款。被告称向原告交付了银行承兑汇票，用于支付上述工程款，但原告称没有收到该银行承兑汇票，也没有收到该两笔工程款。2015年4月10日庭前交换证据时，被告提供上述两张《收据》证明原告已收取款项，在原告否认收到款项后，法庭要求被告说明款项是如何给付的。被告于庭回复称原告公司吴姓员工（其签名太草，无法辨认全名）收取了银行承兑汇票。被告于2016年12月14日庭审时称“两张收据上的现金是银行的承兑汇票”，原告当庭否认收到《收据》上的钱。因被告未能准确告知法庭原告员工的具体姓名，故无法进一步指令原告核实是否存在该员工。据此，法庭要求被告进一步提供给付原告银行承兑汇票的相关收据。被告称“现暂时不能提供收取承兑汇票的相关收据，庭后提供”。但被告于庭后并没有向法庭提供相关证据，也没有作出说明。2019年5月15日庭审时，该院再次询问被告能否提供证据证实原告收取银行承兑汇票，但被告仍不能提供证明原告收取汇票的依据。故被告主张已给付上述两《收据》款项合共97万元，于法无据，该院不予以支持。（4）原告称被告所付款中有10万元是支付另一工程款项，但原告未能提供证据证实，故该院对原告的该主张不予采纳。（5）综上，结合当事人提供的证据及当庭的陈述，该院确认被告向原告支付的工程款金额合共为10922925元。2.已完成的工程造价。（1）固定造价工程。2012年的《建筑工程施工合同》约定工程总造价为14400000元。2013年3月15日的《建筑工程施工合同》约定工程总造价为155000元。《补充协议》约定增加卫生间沉箱及排水排污管，增加造价200000元。上述工程造价合共14755000元。上述工程为固定造价，案涉工程已竣工验收，被告亦已领取权属证明。现无证据反映上述工程未完工或没有施工，故原告要求按合同约定价格进行结算，该院予以准许。被告辩称该部分未完成或没有施工，但在鉴定过程又撤回鉴定，被告就其主张未有提供证据证实，该院不予采纳。（2）增减工程造价。《工程造价鉴定意见书》的造价为增减工程造价。经鉴定，汉裕纸品厂房二及检测车间、地面回填、道路、钢结构屋面工程造价为1496901.12元（含税1548948.37元）。庭审中，原告主张按不含税的造价结算，被告同意按不含税的造价进行结算。法庭向双方当事人进行了释明，就有关的工程款发票开具问题不属本案处理范围，原、被告应依照法律规定合法处理案涉工程的发票开具问题。由于原、被告在本案中均要求按不含税造价1496901.12元进行结算，依照民事主体的意思自治原则，该院依当事人要求按不含造价计算工程款，但并非法庭认同按此处理案涉工程款的税收问题。被告称鉴定的工程造价包含《补充协议》及2013年3月15日的《建筑工程施工合同》约定的工程。经核查，原告申请鉴定的项目并未包含上述合同的工程，鉴定报告中也没有上述合同工程的内容。被告的上述主张，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。3.综上，被告尚未支付给原告工程款为5328976.12元（14755000元+1496901.12元-10922925元）。原告要求被告支付拖欠的工程款5328976.12元，合法有理，该院予以支持。原告主张超出部分的工程款，缺乏事实和法律依据，该院予以驳回。4.关于利息。（1）按合同约定，在完成办房产证，备案登记回执交甲方后，七天内支付至合同总价的70%工程款，余下工程款432万元在该工程办理结算及资料备案完成后一个月起分期24个月，按月支付工程款18万元，直至付完止，付款期为当月25号前支付。甲方不按时付款，甲方应从约定付款日起向乙方支付应付工程款的贷款利息。（2）案涉工程于2014年4月30日完成竣工验收备案。2016年12月14日庭审中，法庭组织原被双方及鉴定人对《工程造价鉴定意见书》质证认定，并对已付工程款进行了审核。（3）被告已完成的工程量原、被告没有进行结算，被告是否拖欠原告工程款，在评估鉴定完成前，双方当事人难以预见。案涉工程已于2014年4月30日完成竣工验收，至法庭核实工程量时已超过24个月。被告已实际使用案涉工程，故应在法庭核实工程量及工程造价后，与原告结算工程。案涉工程是否存在质量问题，被告已于本案中提出反诉。工程质量问题不影响被告向原告给付工程。被告迟延向原告支付工程款，依合同约定应向原告支付利息。结合本案实际情况，利息从法庭组织质证《工程造价鉴定意见书》10天后开始计算为宜，即从2016年12月24日开始计算为宜，利率按合同约定的贷款利率。利息的计算方式为：从2016年12月24日起计至工程款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、关于违约责任的承担。（一）逾期竣工违约金。1.合同约定，工期为270天（实际开工日期以现场监理和甲方签证为准）。甲方不按时付款，乙方有权暂停施工，工期顺延。关于工程延期，设计变更，非本合同内的工程，甲方不能按该合同支付工程款。2.在施工过程中，被告人员梁金发签署《设计更改通知单》，对检测车间轴线进行变更设计。2012年11月12日，原告发出《工程联系单》，称由于无法实施围蔽方案，影响报建，要求工期顺延41天。建设单位梁金发及监理单吕建新在《工程联系单》上签名。2013年6月10日，原告发出《工程联系单》，称由于施工方案更改，要求工期顺延21天，被告人员梁金发签署确认，同意施工方案。建设过程中，施工方案多次发生更改，由被告人员梁金发签署确认。3.案涉工程于2013年8月26日、9月12日进行工程质量竣工验收，验收记录反映，检测车间的开工日期为2012年11月20日，完工日期为2013年8月23日。厂房二的开工日期为2012年11月20日，完工日期为2013年9月11日。均早于被告主张的完工日期2014年1月11日。4.首先，合同约定的为完工日期，应以完工日期计算工期。何时进行竣工验收，除工程完成外还需具备其他条件，不应以竣工验收日期作为计算工期的依据。其次，在合同履行过程中，工程设计多次进行了修改，依合同约定设计变更应延长工程。再次，在施工过程中，被告增加了其他工程委托原告完成，增加的工程亦应给予原告施工期，工期应可合理延长。综上，被告以原告逾期完工为由，要求原告支付违约金，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。（二）关于工程质量问题的损失。1.2016年5月5日珑图公司作出《房屋鉴定报告》，反映原告承建的该涉建筑物存在多处问题。因案涉工程由原告包工包料承建。据此，案涉工程出现的质量问题应由被告负责修复。因案涉工程已完工并交付使用，由原告自行修复工程质量问题已无必要和可能，故原告应向被告支付工程质量问题的修复费用。2.据《工程造价鉴定意见书》，认为办公楼、厂房二、厂区修复费用的鉴定造价为3653038.03元。被告要求原告支付该修复费用，合法有理，该院予以支持。四、鉴定费的分担。诉讼过程中，就工程造价鉴定，其中原告垫付鉴定费17615元，被告垫付鉴定费26000元，被告撤回鉴定申请后，鉴定机构同意退回50%即13000元。工程质量鉴定，被告垫付该项鉴定费用88000元。修复方案鉴定，被告垫付该项鉴定费用50000元。修复工程造价鉴定，被告垫付该鉴定的费用40000元。工程造价鉴定是由于原、被告未能就增加工程自行结算而支出费用，原、被告均有责任，故该部分鉴定费17615元，由原告与被告各负担50%，即8807.5元。被告曾要求鉴定减少或未完成工程的工程量，后又撤回鉴定申请，故该部分鉴定费用13000元，应由被告自行承担，因该部分鉴定费不涉及原、被告之间的收退问题，故不再另行判决给付。经鉴定，原告建造的案涉工程确实存在质量问题，故质量鉴定及修复方案、修复费用的鉴定费用应由原告承担，鉴定费用合共178000元（88000元+50000元+40000元）。综上，本案鉴定费用合共195615元（17615元+178000元），原告承担鉴定费186807.5元（178000元+8807.5元），被告承担鉴定费8807.5元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、汉裕公司应在判决发生法律效力之日起十日内向银怡公司支付工程款5328976.12元及利息（计算方式：从2016年12月24日起计至工程款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、银怡公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向汉裕公司给付修复费用3653038.03元；三、驳回银怡公司的其他诉讼请求；四、驳回汉裕公司的其他反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费46800元，财产保全费5000元，合共51800元，由银怡公司承担1800元，由汉裕公司负担50000元。本案反诉受理费20136.15元（已减半），由银怡公司承担18000元，由汉裕公司负担2136.15元。本案鉴定费用合共195615元，由银怡公司承担鉴定费186807.5元，由汉裕公司承担鉴定费8807.5元。二审期间，上诉人汉裕公司提交证据如下：1.证明及吴志玲身份证（原件，核对后退回当事人，各1份）；2.支付证明单（原件，核对后退回当事人，2份）3.编号为173XX和15560XXX的收据（原件，核对后退回当事人，各1份）；4.银行承兑汇票（复印件，6份）；证据1-4拟证明涉案47万、50万工程款支付证明单及相应的银行承兑汇票由当时被上诉人职员吴志玲亲笔签名确认收取。被上诉人职员吴志玲签收上述银行汇票的行为属于职务行为，上诉人已经履行了付款的义务。5.支付证明单（2013年6月9日）（原件，核对后退回当事人，1份）；6.编号为0678429的收据（2013年6月9日）（原件，核对后退回当事人，1份）；7.支付结算查询报表（原件，核对后退回当事人，1份）；证据5-7拟证明相关的20万元工程款已支付给被上诉人并得到被上诉人认可，其中支付证明单（2013年6月9日）会计一栏签名人为吴志玲，从而说明吴志玲在本案工程项目往来中有代表被上诉人签收过相关票据。二审期间证人吴志玲作证称：2012年至2013年期间，银怡公司承接了汉裕公司的厂房建设工程。因其与银怡公司老板陈波文关系很好，所以帮他采购建筑材料，看管工地，并代他收取汉裕公司支付给银怡公司97万元的工程款，这97万元是汉裕公司用银行承兑汇票（编号为402**********753、302**********359、302**********360、302**********361、302**********362、302**********363）支付的。吴志玲收取前述97万元的银行承兑汇票后，均交给了银怡公司老板陈波文老婆黎爱玲（也是银怡公司的财务）。黎爱玲以及银怡公司从未提出过异议。吴志玲没有与银怡公司签订劳动合同，但因为其与陈波文关系好，所以当吴志玲从其他公司出来后，就义务帮助银怡公司采购，每年在年底的时候从陈波文处收取5000至10000元。在代收银怡公司工程款的事情上，吴志玲一共收款了两三次，一般的收款流程都是陈波文或者黎爱玲打电话给吴志玲要求他去银怡公司拿收据，再由他持收据去汉裕公司收款。涉案50万元和47万元工程款的收取就是这样的，吴志玲持收据在汉裕公司签收银行承兑汇票后，就直接交回给了银怡公司的财务黎爱玲，但在银怡公司没有再签收。虽然前述两次收款时收据上写的是现金，但是两次收款，吴志玲收取的都是银行承兑汇票，并非为现金。经质证，被上诉人银怡公司对上诉人汉裕公司提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据3的真实性予以确认，该组证据里的收据确实是银怡公司出具的，但是银怡公司并未实际收取到款项。证据4是复印件，对其真实性不予确认，特别强调一点承兑汇票上载明的佛山市聚盈包装机械有限公司、佛山市顺德区新汉业纸箱机械实业有限公司都与银怡公司无关。证据5是汉裕公司单方制作的材料，故对其真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据6、7的真实性没有异议，但对证明内容有异议，不能证明银怡公司收取的工程款系吴志玲经手收取的。对于证人吴志玲的证人证言有异议，证人吴志玲并没有与银怡公司建立合法的劳动合同关系，也没有取得银怡公司委托其代为收取汉裕公司相关工程款的授权，因此，不认可证人的陈述。二审期间，被上诉人银怡公司提交证据如下：佛山市社会保险参保证明（原件，核对后退回当事人，1份）。经质证，上诉人汉裕公司对被上诉人银怡公司提交的证据真实性无法核实，请求法院依法予以审查，对于证明内容有异议，认为银怡公司于1999年就已经成立了，从事建筑工程项目，从通常的角度来理解，该企业远远不止三个员工，因此，该证据反而能证明银怡公司有很多职员是没有参保。从而也可以证明证人吴志玲帮被上诉人做事，但是没有签订劳动合同，没有购买社保。经审查，上诉人汉裕公司提供的证据3、6在一审时已经出示，并非二审过程中提交的新证据。上诉人汉裕公司提供的证据2、5是其单方制作的材料，且被上诉人银怡公司明确表示不予认可，故本院对证据2、5不予采信。上诉人汉裕公司提供的证据4仅为复印件，且没有背书转让给银怡公司，同时也没有银怡公司签收凭证予以佐证，还与证据3载明的现金支付方式不相符合，故本院对该份证据不予采信。上诉人汉裕公司提供的证据7有原件予以核对，与证据6能够相互印证，且被上诉人银怡公司对其真实性无异议，故本院对证据7予以采信。本院确认上诉人汉裕公司提供的证据1中吴志玲的身份证真实性。由于吴志玲并未与银怡公司建立劳动合同关系，也没有得到银怡公司委托其收取工程款的授权，故其主张代银怡公司收取工程款97万元缺乏依据，本院对证据1中的证明以及吴志玲当庭作证的证人证言均不予采信。被上诉人银怡公司提供的证据是佛山市顺德区社会保险基金管理局出具的，本院对其真实性予以采信。经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明一：2019年10月9日，顺德区法院作出（2019）粤0606破申29号民事裁定书，裁定受理佛山市顺德区兆建商品混凝土有限公司对银怡公司提出的破产清算申请。2019年10月19日，该院依法指定广东南天明律师事务所作为银怡公司管理人。另查明二：《佛山市社会保险参保证明》显示银怡公司有三名员工在佛山社保参保，分别为黄号云、陈乾昌、杨良坤。本院认为：由于本案被上诉人银怡公司在一审法院作出一审判决后进入破产清算程序，故本案的案由应当由建设施工合同纠纷相应变更为与破产有关的纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院围绕上诉人汉裕公司的上诉请求，归纳本案二审期间的争议焦点为汉裕公司是否曾向银怡公司支付编号为173XX、1556XX的《收据》对应的工程款共计97万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人汉裕公司主张其已经向被上诉人银怡公司支付前述工程款97万元，应当承担举证证明责任。虽然其提供了银怡公司出具的编号为173XX、155XX《收据》，但根据双方确认的先出具《收据》再支付工程款的交易习惯，在汉裕公司明确否认其曾收到前述工程款的情况下，仅有《收据》并不能证明汉裕公司已经支付了相关款项，汉裕公司还应当提交实际支付相关款项的支付凭证予以证明。为此，汉裕公司在二审期间提供支付证明单和银行承兑汇票，但支付证明单是汉裕公司单方制作的，银怡公司对此不予认可；银行承兑汇票系没有原件核对的复印件，没有背书转让给银怡公司的记录，且与编号为17329XXX、1556XXX的《收据》载明的现金支付方式明显不相符合，因此，本院对此均不予采信。证人吴志玲在作证时明确表示其并非银怡公司的员工，没有取得银怡公司委托其代为向汉裕公司收取工程款的书面授权书，也没有获得银怡公司事后的签收追认，因此即使吴志玲曾从汉裕公司处领取编号为402**********753、302**********359、302**********360、302**********361、302**********362、302**********363的银行承兑汇票，也不能视为银怡公司收取了汉裕公司支付的工程款。综上，汉裕公司在本案中提供的证据并不能证明其已经向银怡公司支付编号为1732950、1556078的《收据》对应的工程款共计97万元。上诉人汉裕公司有关扣除其已经支付的97万元工程款后向银怡公司支付工程款4358976.12元的主张，缺乏依据，本院不予支持。《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”由于银怡公司已经进入破产清算程序，因此汉裕公司作为债权人应当依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序行使权利。破产程序的设立是为了公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，不允许个别清偿。据此，在银怡公司进入破产清算程序后，一审法院针对银怡公司作出的给付判项应当纠正为确认判项。本案因出现新事实而部分改判，一审判决不属于错案。综上，上诉人汉裕公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因出现新事实而需要部分改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第48号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第48号民事判决第二项为确认被告佛山市顺德区汉裕纸品有限公司对原告广东银怡建筑工程有限公司享有普通债权3653038.03元。三、驳回上诉人佛山市顺德区汉裕纸品有限公司全部上诉请求。二审案件受理费13500元（上诉人佛山市顺德区汉裕纸品有限公司已预交49102.83元），由上诉人佛山市顺德区汉裕纸品有限公司负担。多预交二审受理费35602.83元，退回上诉人佛山市顺德区汉裕纸品有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  李 慧审 判 员  李蔚婕审 判 员  尹小娜二〇二〇年八月七日法官助理  梁诗瑶书 记 员  陈维欣