山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)晋07民终1282号 上诉人（原审被告）:榆社县谷道农业科技有限公司，住所地榆社县社城镇社城村。 法定代表人:任晓东，总经理。 委托诉讼代理人:王建兵，山西锐剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:常青松，男，1972年5月27日出生，汉族，榆社县人，个体，现住榆社县。 委托诉讼代理人:赵兵，山西昊普律师事务所律师。 原审被告:巩艳兵，男，1977年9月21日出生，汉族，榆社县人，现住榆社县。 原审被告:宋二明，男，1965年3月3日出生，汉族，榆社县人，现住榆社县。 上诉人榆社县谷道农业科技有限公司与被上诉人常青松、原审被告巩艳兵、宋二明民间借贷纠纷一案，上诉人不服榆社县人民法院(2019)晋0721民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 榆社县谷道农业科技有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决中第三项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。一审认定上诉人与被上诉人曾就以上诉人所有的榆社县社城镇社城村的土地使用权作为借款抵押达成了合意,可视为抵押合同已经成立并生效是错误的;首先，被上诉人并没有就该事实提交相关的证据予以证明;其次,被上诉人提供的加盖有上诉人公司公章的协议书,是一份附条件的转让协议,双方约定的内容是如果巩艳兵不能按时还款,那么就将上诉人所有的榆社县谷道农业科技有限公司转让给被上诉人，而并没有就上诉人所有位于榆社县社城镇社城村4642.08平方米的土地使用权达成抵押意向或者抵押协议;再次,被上诉人和巩艳兵达成该协议时,上诉人公司法人本人或者公司员工并不在场,更未进行事后追认或确认并加盖公章，且该协议也没有相关经办人签字。单纯加盖公章不足以说明协议内容是上诉人真实意思表示。最后,被上诉人持有上诉人所有榆社县社城镇社城村的土地使用权证的行为，是质押行为，而非抵押行为。综上,一审法院以被上诉人持有榆社县社城镇社城村的土地使用权证而推定双方有抵押的合意,更进一步推定抵押合同成立并生效是明显错误的。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条之规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第四十二条一款规定,以无地上定着物的土地使用权抵押的,办理抵押登记的部门为核发土地使用权证书的土地管理部门;第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。本案中，上诉人和被上诉人并没有订立任何抵押合同,更没有就本案所涉的土地使用权进行登记,一审法院就主观推定双方达成抵押合意,视为抵押合同已经成立并生效，很显然是错误的，是与法律规定相违背的。故一审法院判决上诉人在其所有的土地价值范围内承担连带偿还责任无事实和法律依据。 常青松辩称，上诉人所述与事实不符，于法无据，且无相反证据予以支持。1、本案所涉上诉人抵押意向已经成立并生效。上诉人认为达成的协议并非真实意思表示，没有依据，该协议上有上诉人真实印章，且土地使用证原件也抵押交付于答辩人，该证据足以证明了双方抵押意向，是双方真实意思表示，虽未签订书面抵押合同，但不影响抵押权的成立。2、上诉人认为抵押未经登记不生效的理由不成立。我国《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故本案抵押合同不因未登记而无效，未登记仅是不享有该不动产的优先受偿权。综上，上诉人所述无事实和证据支持，应驳回起诉，维持原判。 常青松向一审法院起诉请求：1、判令巩艳兵给付借款700000元，自2018年12月4日起支付至付清款时止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准);2、判令宋二明、榆社县谷道农业科技有限公司对上述借款承担连带责任;3.本案诉讼费由各被告承担。 一审审理查明，2018年12月3日巩艳兵向常青松出具借条，载明巩艳兵向常青松借款700000元，宋二明以担保人身份在借条上签名捺印。榆社县谷道农业科技有限公司的土地使用权证现在常青松处。一审法院认为，双方的争议焦点是:巩艳兵应否偿还借款并支付利息，宋二明、榆社县谷道农业科技有限公司应否承担连带偿还责任。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。巩艳兵于2018年12月3日出具借条，常青松庭审中所提供的证据能够证明巩艳兵借款700000元的事实，巩艳兵应当履行偿还借款义务。关于借款利息问题，常青松提供的证据中未显示双方有利息的约定,故对常青松请求支付利息的主张不予支持。宋二明在借条上以担保人身份签名捺印，根据我国担保法规定，对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任,故宋二明应对上述借款本金及利息承担连带保证责任。常青松提供的协议上加盖有榆社县谷道农业科技有限公司公章，且土地使用证已抵押交付常青松,榆社县谷道农业科技有限公司辩称该不是公司行为但未有证据予以证明,故对该辩解不予支持。常青松与榆社县谷道农业科技有限公司曾就以榆社县谷道农业科技有限公司所有的榆社县社城镇社城村4642.08平方米的土地使用权作为借款抵押达成了合意，可视为双方之间的抵押合同已经成立并生效。土地证显示抵押未登记，抵押权虽未设立，常青松不能就土地使用权主张优先受偿，但榆社县谷道农业科技有限公司仍应在土地使用权价值范围内对债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条、第一百八十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决:一、巩艳兵于本判决生效后十五日内偿还原告常青松借款本金700000元。二、宋二明对以上借款承担连带保证责任。三、榆社县谷道农业科技有限公司在榆社县社城镇社城村商业用地(面积4642.08平方米）的价值范围内对上述第一项债务承担连带偿还责任。四、驳回常青松其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5400元，由巩艳兵负担。 本院二审期间，巩艳兵提交了2019年6月23日常青松堵其醋厂大门和2018年11月9日睡在办公室不走的照片，证明常青松去醋厂闹事，才把土地证给他，第二次又写了协议，这些是其一个人办的，其它人不知道。常青松质证称，对该证据均有异议。借款是在2018年12月3日出具的借条，其所提供的照片与本案没有关联性，而且该照片不能证明是常青松所为，车辆堵大门的照片也不能证明车与常青松有关联性，不能证明常青松对其造成了威胁，也不能证明出具协议、提交土地证原件不是其本人真实意思表示，对该证据不予认可。经审查，2018年证据与本案借条书写时间不一致，2019年证据无法证明该行为系常青松所为，且没有其他证据佐证，与本案不具有关联性，故不予采纳。经审查，2018年10月16日，巩艳兵给常青松出具协议，协议载明：巩艳兵如在10月31号前还不上借款就把榆社县谷道农业科技有限公司转给常青松，常青松在三个月内不可转让他人。该协议有榆社县谷道农业科技有限公司公章及巩艳兵签字。该公司土地上没有建筑物。一审巩艳兵未到庭参加诉讼，二审期间巩艳兵出庭陈述，2018年因其不能按时归还利息，常青松去厂里堵门要钱，为了平息事情，其就把土地证交给了常青松，过了几个月又去厂里闹事让写个东西，没有办法其就又写了协议把榆社县谷道农业科技有限公司转给常青松了。写协议和交付土地证时，其已经不是公司法人，在2015年把公司顶债给任晓东了。经审查2015年12月21日公司法人由巩艳兵变更为任晓东，任晓东系巩艳兵连襟，持股70%，另一股东乔英，系巩艳兵妻子，持股30%，在2018年巩艳兵仍持有公司土地证原件，常青松不认可，主张巩艳兵持有公司的土地证和公章，是公司的实际控制人。其余事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人榆社县谷道农业科技有限公司是否应在其土地使用证价值范围内承担连带偿还责任。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，本案中交付土地证行为，因未办理抵押登记依法未设立。一审法院判决上诉人在其所有的土地使用证价值范围内承担连带偿还责任无事实和法律依据；对于巩艳兵为常青松出具的担保协议，因其出具协议时，已经不是榆社县谷道农业科技有限公司法定代表人，也非股东，依法其不能代表该公司对外进行担保，故该协议系其一人所为，该协议只能作为其同意还款的承诺，依法担保无效。综上，榆社县谷道农业科技有限公司依法不承担担保责任。但该公司在公司法人变更登记近4年的时间内，未将相关土地证及印章或盖有印章信件收回，存在管理过错，常青松未尽到基本审查义务，也具有一定过错，故上诉人对巩艳兵给常青松造成的经济损失应当承担连带赔偿责任，范围不超过债务人不能清偿部分的50%。 综上所述，上诉人上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持榆社县人民法院(2019)晋0721民初847号民事判决第一项、第二项； 二、撤销榆社县人民法院(2019)晋0721民初847号民事判决三项； 三、榆社县谷道农业科技有限公司在债务人巩艳兵不能清偿范围内承担50%的连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5440元，由巩艳兵负担；二审案件受理费10800元，由巩艳兵负担5400元，榆社县谷道农业科技有限公司负担5400元。 本判决为终审判决。 审判长  石秀萍 审判员  侯建伟 审判员  王 雪 二〇二〇年八月二十一日 书记员  许艳玫