山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1103民初1621号 原告：刘某，男，1991年1月20日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：江红，山东东方太阳律师事务所律师。 被告：日照长河房地产开发有限公司，住所地日照市东港区迎宾路华地置业**，统一社会信用代码913711001684056692。 诉讼代表人：日照长河房地产开发有限公司管理人。 诉讼代表人负责人：封海东。 委托诉讼代理人：韩帮民，山东中展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张德军，北京大成（济南）律师事务所律师。 被告：李某竹，男，1969年2月8日出生，汉族，居民，住日照市。 原告刘某与被告日照长河房地产开发有限公司（以下简称长河公司）、李某竹民间借贷纠纷一案，本院于2020年6月4日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某的委托诉讼代理人江红、被告长河公司破产管理人的委托诉讼代理人韩帮民、张德军及被告李某竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令两被告连带偿还原告借款本金200万元及利息；2.原告对被告日照长河房地产开发有限公司建设的童海佳园楼盘的楼房享有抵押权，对该楼房拍卖所得价款享有优先权；3.被告承担本案诉讼费、财产保全费、财产担保费、律师费。事实和理由：2014年4月18日，原告与被告长河公司签订《借款合同》，约定被告长河公司向原告借款200万元用于经营，合同约定借款期限6个月，月息2.5%。原告为实现借款债权而支付的合理费用由被告长河公司承担。被告长河公司以其开发的童海佳园商业楼2000平抵押给原告，因该商业楼未办理房产证，双方未到不动产登记中心进行登记。2017年5月10日，被告长河公司给原告出具欠条，被告李某竹承诺对涉案债务承担连带保证责任。现在，被告逾期不还原告的欠款，侵害原告合法权益，原告诉至法院要求依法处理。 被告长河公司答辩称：1、原告提供的证据显示，原告将款项汇给了李永全并没有支付给长河公司；同时管理人在接管长河公司后经查阅账册，并未发现收到该笔借款。因此，长河公司对借款事实暂不予以认可，原告须继续提供证据；2.不动产抵押权未设立，原告不能享有优先受尝权。3.管理人对律师费不予以认可，其他费用请求法院依法处理。 被告李某竹辩称，担保法第26条规定连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。原告未与被告约定保证期间，原被告间的保证期间为六个月，原告从未在保证期间内要求被告承担保证责任，保证期间已过，被告的保证责任免除，法院应不予以支持原告的请求。 原告刘某向本院提交了以下证据： 1、《借款合同》、《抵押担保协议书》、借条、银行转账回单、《借款延期协议》、《借款延期还款协议》、欠条及身份证明，证明原被告之间借贷关系的事实； 2、谈话录音一份，证明原告在保证期间内向被告李某竹主张权利，被告李某竹应承担保证责任； 3、山东东方太阳律师事务所开具的20000元律师费、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司开具的10800元担保费发票。 上述证据经庭审出示质证，被告长河公司对原告提供的证据《借款延期协议》、《借款延期还款协议》、借条及欠条的真实性无异议，但有以下意见:（1）《借款合同》签订后未约定指定账户，长河公司亦未收到该笔款项；《借款合同》的真实性有异议。经管理人对公章的比对，该合同的章是长河公司的旧章，旧公章是否合法有效有待确定；（2）《抵押担保协议书》未经股东会决议，存在形式上的瑕疵；抵押权的设立需要抵押登记，未经抵押登记的抵押权未设立；该协议书盖的是长河公司的旧章，其效力有待核实;（3）利息的计算，管理人不予以认可，利息的标准过高；（4）欠条的真实性无异议，欠条的章有瑕疵，只有一半公章，管理人认为欠条中“如果到期不能偿还以童海佳园的房屋相抵顶”的约定无效；（5）银行转账回单的收款方不是长河公司，回单的收款人是李某竹。被告李某竹认可该录音系2020年7月14日的电话录音，发生的对话属实，但对话中涉及的内容原告从未和被告本人提及。对律所出具的增值税发票真实性没有异议，但律师费不应由长河公司承担，同时仅有发票不能证明律师费的实际费用；保险公司出具的增值税发票的真实性无异议。原告提供的证据内容客观真实、合法，具备关联性，具有证明效力，本院予以认定。另有本院（2020）鲁1103破申1号裁定书及（2020）鲁1103财保57号民事裁定书在卷为凭。 结合上述认定的证据及当事人的陈述，本院认定本案的事实如下：2014年4月18日，原告刘某（乙方）与被告长河公司（甲方）签订《借款合同》，约定：一、借款用途：甲方向乙方借款用于童海佳园建设，甲方不得以任何理由将借款挪作他用。二、借款金额：甲方向乙方借款金额200万元。三、借款期限:3.1借款期限为6个月，自2014年4月18日起至2014年10月18日止，实际借款日与到期日以借款收据为准，借款收据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。3.2甲方应按期偿还借款，如甲方未按本合同约定偿还借款本金，乙方有权自逾期之日起至本金实际偿还之日止，按本合同约定的利率上浮50%计收罚息。四、借款利息：借款利息自放款之日起计算，按实际借款金额结算利息，在合同约定的借款期限内，月息为2.5%,甲方每三个月结算利息支付给乙方。五、借款的发放和偿还：5.1乙方须在合同生效的当日，将合同约定借款金额交付甲方。5.2甲方必须按照合同的约定支付本息，还款时利随本清。六、借款保证：甲方根据乙方的要求，甲方同意为本合同项下的借款提供抵押担保，承诺并遵守本合同的如下条款：6.1保证方式为抵押担保，：甲方保证同意用以其名下开发的童海佳园商业楼2000平方米抵押给乙方，本合同后附甲方和乙方签订的抵押担保协议书一份，抵押担保协议书为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。6.2抵押担保的范围：借款的本金及利息（包括逾期付款的利息）甲方应支付的违约金，赔偿金及乙方为实现借款债权而支付的合理费用。七、违约责任：在合同履行过程中如因甲方违约没有按期还本付息的，乙方为实现借款债权而支付的合理费用由甲方承担。八、合同的变更和解除。九、争议的解决方式。十、附则。落款：甲方长河公司加盖公司印章，法定代表人李永全签字、加盖个人印章并捺印，乙方刘某签字。2014年4月19日，原告刘某通过自己的银行账户向李某竹的银行账户转款200万元。被告长河公司于2014年4月18日出具借条，该借条记载：“今借刘某现金2000000.00，借款期限2014年4月18日至2014年10月18日共6个月，月息2.5%，每三个月结算一次。借款人：日照长河房地产开发有限公司，法定代表人：李永全，落款日：2014年4月18日。”李永全签字加盖个人章，长河公司加盖公司印章。 《借款合同》签订当日，长河公司（甲方）与刘某（乙方）签订抵押担保协议书，约定：甲方同意用以其名下开发的童海佳园商业楼2000平方米抵押给乙方，赋予乙方第一优先抵押权，作为履行合同义务的担保。如甲方未能按主合同规定的期限内归还本息，抵押物的所有权归乙方，乙方有权将抵押物进行拍卖或者变卖所得的价款抵偿债务（包括甲方未付应付的款项及其逾期利息，违约金，损害赔偿金及乙方为实现债权所引致的一切费用），处理抵押物所得价款不足以偿还主合同债务，乙方有权采取合法手段另行追索，等内容。落款：长河公司加盖印章，李永全签字捺印，刘某签字。 2014年10月18日，原告刘某（乙方）与被告长河公司（甲方）签订《借款延期协议》，约定：甲乙双方商定甲方延期还款六个月自2014年10月18日至2015年4月18日；双方共同遵守原借款合同和抵押担保协议的所有条款，延期时间内原借款合同和抵押担保协议同时具有法律效力；利息结算：每三个月已结算利息；等。落款：长河公司加盖印章，李永全签字捺印并加盖个人印章，刘某签字。 2017年5月10日，原告刘某（乙方）与被告长河公司（甲方）签订《借款延期还款协议》，约定：“甲方于2014年4月18日向乙方借款人民币200万元，乙方于2014年4月19日向甲方法人李永全提供的李某竹的银行账户打款200万元，同时双方签订借款合同和抵押担保协议，甲方并向乙方出具借据一张，后借款到期，因甲方资金紧张，经甲乙双方协商乙方同意甲方延期偿还借款，并多次签订延期还款协议，但延期还款到期后，经乙方多次催要，甲方还是暂无还款能力，现甲方再次向乙方提出延期还款，经甲乙双方协商达成协议如下：一、甲乙双方经协商同意将该笔借款的还款时间延长至2018年5月1日，利息仍按原借款合同的约定计算。二、双方仍共同遵守和认可原借款合同和抵押担保协议的所有条款及法律效力，直至甲方偿还完借款本息为止。三、自2015年1月18日至2017年5月18日，经双方结算利息共计140万元，甲方保证该利息借款本金到期一并结清。四、双方共同遵守本协议，未尽事宜由双方协商，协商不成由岚山区人民法院管辖。五、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效。落款：甲方日照市长河房地产开发有限公司及法定代表人李永全签证捺印，乙方刘某签字捺印，连带责任担保人李某竹签字捺印，日期为二零一七年五月十日。”被告长河公司与担保人李某竹还出具欠条一份，与《借款延期还款协议》一并加盖长河公司的公章，载明：“欠2014年4月18日借款人民币200万元自2015年1月18日至2017年5月18日的利息共计140万元，保证该利息随借款本金到期一并结清，如到期不能偿还以童海佳园商品房相抵顶。具体内容详见2017年5月10日与刘某签定的《借款延期还款协议》。欠款人：日照市长河房地产开发有限公司，法定代表人；李永全，连带责任担保人：李某竹，日期：2017年5月10日。” 原告刘某提交案外人申云刚2020年7月14日与李某竹的通话录音，系申云刚与李某竹的对话，双方无异议。在录音中，案外第三人申云刚叙述：“2018年7、8月份，申云刚与刘某找到被告李某竹要钱的时候，打算签个抵押合同，要是能签上，就没有这个那个的事”。李某竹在录音中明确说“对”、“是”，对申云刚叙述的事予以认可。虽然，李某竹在庭审中否认录音中提到的2018年7、8月份的事情，称原告从未找本人谈过。但录音中对该事实李某竹已经明确认可，且已经谈到要重新签订担保合同，在无反证证明的情况下，本院认定2018年7月、8月份左右，刘某与案外人申云刚曾找到被告李某竹要求其对涉案借款承担保证责任。 另查明，2020年6月29日，本院裁定受理日照长河房地产开发有限公司破产重整一案，2020年7月1日，指定山东中展律师事务所与北京大成（济南）律师事务所为其管理人，负责人为封海东。原告刘某因诉前财产保全（2020）鲁1103财保57号支付诉讼费5000元。庭后，原告又补充提交了刘某支付代理费的银行电子回执，与其提供的代理费发票相互印证可以确认刘某为实现债权支出律师费20000元，结合诉前保全中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司出具担保函，结合中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司开具的10800元担保费发票，可以确认刘某为实现债权支出担保费10800元。 本院认为，被告长河公司向原告刘某借款，签订了《借款合同》，长河公司在借款合同加盖公章,法定代表人李永全也签字捺印，原告刘某与被告长河公司之间形成的借贷关系未违反法律规定，合法有效。合法的民间借贷关系受法律保护，虽然原告刘某将款项汇入李某竹的账户，结合原告刘某与被告长河公司签订的多份延期协议等证据，可以确认刘某已经向被告长河公司履行了《借款合同》约定的支付义务，被告长河公司也应当按照约定履行偿还借款本金200万元及欠付利息的义务。根据原告提供的证据，双方2015年1月18日之前的利息已经结清，双方约定的借款月利率2.5%未超过法律规定的限度，对被告长河公司已经支付完毕的利息部分，不予调整。根据《中华人民共和国破产法》第四十六条规定，附利息的债权自破产受理时起停止计息，本案被告长河公司于2020年6月29日被受理破产重整，本案只应计算自2015年1月18日至2020年6月29日期间的借款利息。双方合同约定的利率超过法律规定的限度，应予以调整按照月利率2%计算，对原告的其他利息主张，本院不予支持。 原告与被告长河公司双方签订的《借款合同》《抵押担保协议书》以及之后的延期协议中多次提出被告长河公司以其开发的童海佳园商业楼2000平抵押给原告，但仅有书面约定而没有办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。原告与被告长河公司就正在建造的建筑物设立抵押，抵押权应自登记时设立，原告与被告之间签订的《抵押担保协议书》以及在《借款合同》和其他延期协议中的抵押部分的约定，因没有办理抵押登记，抵押权并未设立，故对于原告要求对童海佳园商业楼房拍卖所得价款享有优先权的请求不予支持。 原告与被告长河公司在借款合同中约定：如长河公司没有按时还本付息，刘某为实现债权而支付的合理费用由长河公司承担。因被告未能按时还本付息致原告采取诉讼方式催要借款本息，对于原告主张的律师费、财产保全支出的担保费及申请费、案件受理费依约应由被告承担。 2017年5月10日签订的《借款延期还款协议》中，被告李某竹以连带责任保证人身份签字，协议约定：双方仍共同遵守和认可原借款合同和抵押担保协议的所有条款及法律效力，直至长河公司偿还完借款本息为止。同时李某竹也在“欠条”上以连带责任担保人身份签字捺印。因双方未约定保证期间，但约定“双方仍共同遵守和认可原借款合同和抵押担保协议的所有条款及法律效力，直至长河公司偿还完借款本息为止”，根据相关法律规定，此担保期限应为主债务履行期届满之日起二年。双方在《借款延期还款协议》中约定的主债务履行届满之日为2018年5月1日，原告刘某提交录音材料能佐证其于2018年7、8月份要求被告李某竹承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故原告要求被告李某竹依据双方合同约定履行保证责任诉请，符合担保法的相关规定，本院予以支持。在《借款延期还款协议》及欠条中均未明确保证范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条，被告李某竹保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国破产法》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下： 被告日照长河房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘某借款本金200万元及利息（本金200万元，自2015年1月18日起至2020年6月29日止，按月利率2%计算）； 二、原告刘某为实现债权支出的担保费10800元、律师费20000元由被告日照长河房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起十日内付清； 三、被告李某竹对上述第一、二项中的借款及利息、担保费、律师费承担连带清偿责任； 四、驳回原告刘某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23120元，减半收取11560元，诉前财产保全费5000元，共计16560元，均由被告日照长河房地产开发有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  王群 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 魏文丽 书记员 李志强