江苏省徐州经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0391刑初43号公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。被告人王创，男，1994年11月1日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝感市孝**。被告人王创因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。辩护人曹磊、徐梦崸，江苏彭城律师事务所律师。被告人李超，男，1988年4月1日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝感市孝**。被告人李超因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。辩护人赵子伟，江苏彭城律师事务所律师。被告人丁朝，男，1994年2月13日出生，汉族，中共党员，初中文化，无业，住湖北省孝感市孝**。被告人丁朝因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。辩护人杨浩、赵帅，江苏彭城律师事务所律师。被告人黄曾，男，1995年2月1日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝感市孝**。被告人黄曾因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。辩护人邵浩，江苏彭城律师事务所律师。被告人张鹏，男，1986年10月22日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省荆州市沙市区。被告人张鹏因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。辩护人程训千，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被告人黄萌，男，1994年4月1日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝感市孝**。被告人黄萌因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。辩护人朱地路，江苏同凯律师事务所律师。被告人李琼琼，男，1989年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，住徐州市铜山区。被告人李琼琼因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。辩护人尹剑，江苏非圆律师事务所律师。上列七名被告人现均羁押于徐州市第二看守所。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉（2020）35号起诉书指控被告人王创、李超、丁朝、张鹏、黄曾、黄萌、李琼琼犯非法经营罪,于2020年4月27日向本院提起公诉。本院受理后，先适用简易程序，因发现不宜适用简易程序审理，后依法转为普通程序，组成合议庭，于2020年8月3日公开开庭审理了本案。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派检察员权威出庭支持公诉，被告人王创及辩护人曹磊、徐梦崸,被告人李超及辩护人赵子伟,被告人丁朝及辩护人杨浩、赵帅,被告人张鹏及辩护人程训千,被告人黄曾及辩护人邵浩,被告人黄萌及辩护人朱地路,被告人李琼琼及辩护人尹剑到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年11月，被告人王创、李超、丁朝、张鹏、黄曾、黄萌经预谋，未经证监会批准，共同出资在湖北省孝感市成立工作室，搭建封闭的证券交易平台“复华证券”非法经营证券业务。被告人李琼琼明知被告人王创等人非法经营证券业务，仍提供收款账户供被告人王创等人收取经营款。2019年12月间，姚某、刘某、张某等人向该证券交易平台充值共计人民币658000元用于证券交易。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人王创、李超、丁朝、张鹏、黄曾、黄萌、李琼琼违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，七名被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。七名被告人系共同犯罪。被告人李琼琼在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。七名被告人均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。庭审中，被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌、李琼琼对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议。被告人王创辩解经营平台的时间较短，没有获利，在到案之前就让客户停止资金的继续投入，其家庭困难，请求对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。被告人李超辩解其家庭困难，请求对其适用缓刑。被告人黄曾辩解其家庭困难请求对其从轻处罚。被告人黄萌辩解其在共同犯罪中只是联系客户，起辅助作用，其父亲患有严重的精神障碍，生活不能自理，请求给其一个改过自新的机会。被告人王创的辩护人提出：1、被告人王创具有自首情节；2、第三方账户仅向被告人张鹏银行卡中转入人民币十万元，扣除顾客要求提现的五万元，剩余五万元已全部退赃；3、被告人王创并非提出犯意者，主观恶性相对较小；4、被告人王创系初犯；5、被告人王创家庭困难，有刚出生的女儿需要抚养，还要照顾独身的母亲。综上，请求对被告人王创减轻处罚，并判处缓刑。被告人李超的辩护人提出：被告人李超具有自首、认罪认罚、已退赃、无前科劣迹等情节，本案给被害人造成的损失被告人李琼琼占主要过错，系由被告人李琼琼挥霍或使用，在确定罚金以及退赃数额时应综合考虑。综上，请求对被告人李超适用缓刑。被告人丁朝的辩护人提出：1、被告人丁朝具有自首情节，认罪认罚；2、被告人丁朝没有前科劣迹，系初犯；3、被告人丁朝家庭困难。综上，请求对被告人丁朝适用缓刑。被告人黄曾的辩护人提出：1、被告人黄曾具有自首情节，系初犯；2、被告人黄曾并非犯意发起人，在实施犯罪的过程中参与较少，应当认定为从犯；3、被告人张鹏退缴的赃款也应当适用于被告人王创、李超、丁朝、黄曾、黄萌。综上，请求对被告人黄曾适用缓刑。被告人张鹏的辩护人提出：1、被告人张鹏在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；2、被告人张鹏具有自首情节、积极退赃、具有悔罪表现、系初犯；3、被告人张鹏患有多种疾病。综上，请求对被告人张鹏适用缓刑。被告人黄萌的辩护人提出：1、被告人黄萌在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；2、被告人李琼琼的侵吞行为明显背离了被告人黄萌等人的共同意思联络，属于“实行过限”行为，应该由侵吞者本人负责；3、被告人黄萌系初犯、偶犯，具有自首情节，认罪认罚，从事犯罪行为时间较短，没有获利，为了阻止犯罪后果的扩大，主动采取了止损措施，到徐州找被告人李琼琼要回客户投资款，被公安机关发现后如实供述了案情，主观恶性及社会危害性小；4、被告人黄萌是单亲家庭，父亲患有精神疾病，被告人黄萌是唯一扶养人；5、被告人张鹏退赃的五万元应当属于被告人王创、李超、丁朝、张鹏、黄曾、黄萌共同的退赃行为。综上，请求对被告人黄萌减轻处罚，并适用缓刑。被告人李琼琼的辩护人提出：1、被告人李琼琼没有挥霍涉案赃款，经手的涉案赃款大部分已经被追回，主观恶性相对较小；2、被告人李琼琼在本案中仅提供资金账户，起次要和辅助作用，系从犯；3、被告人李琼琼具有自首情节；4、被告人李琼琼认罪认罚，当庭认罪悔罪；5、被告人李琼琼无违法犯罪记录，家庭困难。综上，请求对被告人李琼琼适用缓刑。经审理查明：2019年11月，被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌经预谋，未经国家有关主管部门批准，共同出资在湖北省孝感市成立工作室，搭建封闭的证券交易平台“复华证券”非法经营证券业务。被告人李琼琼明知被告人王创等人非法经营证券业务，仍提供收款账户“许昌广彩网络科技有限公司”供被告人王创等人收取经营款，并收取2.5％的手续费。2019年12月间，姚某、刘某、张某、林某、万某、任某、刘某1、胡某等人向该证券交易平台充值共计人民币658000元，上述款项均转入“许昌广彩网络科技有限公司”账户。被告人李琼琼将其中10万元转入被告人王创等人指定的被告人张鹏账户内，将剩余款项转移到朱某、李某、张某1的银行卡内。后被告人王创等人在联系不到被告人李琼琼的情况下，遂于2019年12月23日到徐州经济技术开发区绿地高铁东城二期向被告人李琼琼索要钱款，后被告人李琼琼以与人发生纠纷为由报警，公安机关至现场，经盘问，七名被告人主动交代了非法经营的犯罪事实。公安机关遂将被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌、李琼琼传唤到案。案发后，公安机关分别对被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌工作室、随身，被告人丁朝驾驶的车辆，被告人李琼琼随身、住处等，进行搜查，查获并扣押相关作案工具。案发后，公安机关扣押赃款人民币433900元；被告人张鹏向公安机关缴纳其银行卡内赃款人民币50000元。后公安机关发还被害人姚某人民币210000元、被害人刘某人民币28000元、被害人张某人民币24000元、被害人万某人民币21000元、被害人任某人民币70000元、被害人胡某人民币5000元。上述事实，被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌、李琼琼在开庭审理过程中亦无异议，且有经当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过；被害人姚某、刘某、张某、林某、万某、任某、刘某1、胡某等人陈述；证人朱某、李某、张某1等人证言；辨认笔录及照片；提取笔录、手机微信信息及聊天记录截图、银行账户交易明细、转账汇款凭证、银行卡手机交易明细截图；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、被扣押物品照片及发还清单、收条；“许昌广彩网络科技有限公司”营业执照等开户注册资料、对公活期存款交易明细报表；搜查笔录、指认照片；远程勘验工作记录；电子数据检查笔录；七被告人户籍证明等证据予以证实，足以认定。庭审中，被告人王创辩护人提交超声诊断报告单、收款收据各一份，证实被告人王创有刚出生的女儿需要抚养；被告人张鹏辩护人提交医疗机构出具的检查报告单、出院记录、焦虑量表测查报告单、诊断证明、门诊病历等，证实被告人张鹏因患脑出血导致左脚残疾，并患有继发性癫痫及抑郁症；被告人黄萌辩护人提交孝感市孝南区祝站镇人民政府民政办公室及孝感市孝南区祝站镇农丰岗村村民委员会出具的证明一份，证实被告人黄萌父亲患有精神疾病，生活不能自理，被告人黄萌是唯一的扶养人。公诉人对上述证据的真实性均不持异议。本案审理期间，被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏家人均代为退赔被害人经济损失人民币5000元，共计人民币25000元；被告人黄萌家人代为退赔被害人经济损失人民币21000元。关于各被告人及各辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：1、关于被告人黄萌及被告人张鹏、黄曾、黄萌辩护人提出三名被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用、系从犯的辩解及辩护意见。经查认为，被告人张鹏、黄曾、黄萌参与了非法经营预谋、实施的全过程，被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌共同出资且约定违法所得均分，在共同犯罪中互相配合，不宜区分主从犯。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人张鹏、黄曾、黄萌在本案中属于作用相对较小的主犯，本院在量刑时予以综合考虑。2、关于被告人王创及被告人王创、黄萌、李琼琼辩护人提出平台经营时间较短，被告人主观恶性及社会危害性较小等辩解及辩护意见。经查认为，被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌、李琼琼未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，主观恶性明显且具有一定的社会危害性，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人李琼琼辩护人提出涉案赃款大部分被追回的辩护意见。经查，本案公安机关扣押的赃款人民币433900元，系公安机关依职权追缴扣押，不能作为对被告人李琼琼从轻处罚的情节，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人王创、黄曾、黄萌辩护人提出被告人张鹏退缴的人民币50000元，属于被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌共同退赃行为的辩护意见，因无证据证实，本院不予采纳。3、关于被告人王创、李超及被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、李琼琼辩护人提出对被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、李琼琼适用缓刑的辩解及辩护意见。经查，根据被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、李琼琼的犯罪事实及本案的具体情节，不宜适用缓刑，对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人王创、李超、黄曾及被告人王创、丁朝、张鹏、黄萌、李琼琼辩护人提出各被告人家庭及身体情况的辩护意见，因上述情况并不属于从轻、减轻处罚的法定事由，本院在量刑时予以综合考虑。本院认为，被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌、李琼琼违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，七名被告人的行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌、李琼琼在非法经营罪行尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑，被公安机关盘问后，主动交代了犯罪事实，具有自首情节，依法均予从轻处罚。被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌、李琼琼认罪认罚，依法均予从宽处理。被告人李琼琼在共同非法经营犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人张鹏归案后主动退缴赃款，可予酌情从轻处罚。在本院审理期间，被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌主动退赔被害人经济损失，均予酌情从轻处罚。各辩护人所提出的上述相关辩护意见成立，本院予以采纳。关于各辩护人提出被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌、李琼琼系初犯、无前科劣迹、当庭认罪悔罪等辩护意见，经查属实，本院予以采纳，予以酌情从轻处罚。关于被告人黄萌辩护人提出对被告人黄萌适用缓刑的辩护意见。经查，根据本案查明的事实、证据，被告人黄萌父亲生活不能自理，其系唯一扶养人，综合其系初犯，且当庭认罪悔罪，在本案审理期间能够主动退赔等情节，对被告人黄萌适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。辩护人提出的该辩护意见成立，本院予以采纳。被告人李琼琼在收取涉案款项后有私自转移的行为，对此本院予以综合考虑。综上，根据被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌、李琼琼的犯罪事实、性质、情节、认罪认罚情况以及对社会的危害程度，公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人王创犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2021年12月24日止。罚金应于本判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人李超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2021年12月24日止。罚金应于本判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人丁朝犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2021年12月24日止。罚金应于本判决生效后三十日内缴纳。）四、被告人黄曾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2021年10月24日止。罚金应于本判决生效后三十日内缴纳。）五、被告人张鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2021年9月24日止。罚金应于本判决生效后三十日内缴纳。）六、被告人黄萌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万七千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）七、被告人李琼琼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2021年8月24日止。罚金应于本判决生效后三十日内缴纳。）八、禁止被告人黄萌在缓刑考验期限内从事证券交易活动。（禁止令期限从判决生效之日起计算。）九、公安机关扣押在案的人民币144800元及被告人王创、李超、丁朝、张鹏、黄曾、黄萌在案件审理期间退赔的人民币46000元，予以发还各被害人；责令被告人李琼琼继续退赔各被害人剩余经济损失共计人民币78100元，返还各被害人；公安机关扣押在案的作案工具（附清单），予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  王永毅审 判 员  凌 霞人民陪审员  孙荣林二〇二〇年八月十三日书 记 员  任晓毅附公安机关扣押的作案工具清单：被告人王创、李超、丁朝、黄曾、张鹏、黄萌：电脑主机二台、电脑一体机四台、华为牌手机十二部、苹果牌手机四部、vivo手机六部、小米手机二部、oppo手机一部、小辣椒手机一部。被告人李琼琼：台式电脑主机二台、华为牌手机一部、苹果牌手机一部、银行卡5张、U盾四个。本案援引法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。