湖南省长沙市天心区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0103刑初237号公诉机关长沙市天心区人民检察院。被告人陈建平，男，1983年3月11日出生，汉族，高中文化，住长沙市开福区，户籍所在地湖南省邵阳市隆回县。因犯盗窃罪，于2010年12月7日被湖南省邵阳市大祥区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；因犯盗窃罪，于2015年12月18日被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；因犯信用卡诈骗罪，于2013年8月1日被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；因诈骗，于2015年7月29日被长沙市公安局雨花分局行政拘留十五日。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月1日被抓获，同月3日被长沙市公安局天心分局刑事拘留，于2019年8月14日经长沙市天心区人民检察院批准逮捕，同日由长沙市公安局天心分局执行逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人文双百，湖南天恒健律师事务所律师。长沙市天心区人民检察院以长天检诉刑诉〔2020〕228号起诉书指控被告人陈建平犯诈骗罪，于2020年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。长沙市天心区人民检察院指派检察员高洪出庭支持公诉。被告人陈建平及其辩护人文双百到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙市天心区人民检察院指控：2018年2至7月间，被告人陈建平利用其为中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司业务员身份，伪造“平安保尊宝至尊理财（365）”、“平安增额保（分红型）”产品合同，骗取被害人罗某1及其女儿罗银辉、黄某1、莫某、余某合计人民币151.0322万元。具体犯罪事实分述如下：1、2019年2月18日，被告人陈建平利用其为中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司业务员身份，以平安人寿保险公司有高利息的理财产品为由，伪造“平安增额保（分红型）”产品合同，骗取被害人余某人民币2万元，陈建平将赃款全部用于网络赌博和个人挥霍。2、2019年3月3日，被告人陈建平利用其为中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司业务员身份，以平安人寿保险公司有高利息的理财产品为由，伪造“平安增额保（分红型）”产品合同，骗取被害人莫某人民币4万元。2019年6月3日，被告人陈建平以同样的方式骗取被害人莫某人民币1万元。2019年3月26日，被告人陈建平转给莫某“分红”人民币4000元。被告人陈建平将骗取被害人莫某合计人民币4.6万元全部用于网络赌博和个人挥霍。3、2019年3月至6月间，被告人陈建平利用其为中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司业务员身份，以平安人寿保险公司有高利息的理财产品为由，伪造“平安保尊宝至尊理财（365）”、“平安增额保（分红型）”产品合同，骗取被害人黄某1人民币20万元，后经中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司处理，被告人陈建平将骗取的人民币20万元归还给了被害人黄某1。2019年7月15日，该公司解除与被告人陈建平的保险代理合同。4、2018年6月初，被告人陈建平利用其为中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司业务员身份在长沙市天心区通过宣传保险活动认识被害人罗某1。后被告人陈建平以平安人寿保险公司有高利息的理财产品为由，骗取罗某1通过其进行购买。2018年6月12日，罗某1在长沙市天心区，以其残疾女儿罗银辉的名义通过支付宝转账的方式给被告人陈建平7万元，办理了“平安保尊宝至尊理财（365）”产品，被告人陈建平收到保险金后，将伪造的“平安保尊宝至尊理财（365）”合同交给罗某1。后被告人陈建平又以公司有优惠活动为由，骗取被害人罗某1追加投资。2018年6月至2019年7月，被害人罗某1陆续追加投资人民币124万元。其间，被告人陈建平转给罗某1“分红”共计人民币65678元。被告人陈建平将骗取被害人罗某1及其女儿罗银辉合计人民币124.4322万元全部用于网络赌博和个人挥霍。2019年8月1日，被告人陈建平到长沙市天心区25栋506室被害人罗某1家中准备继续实施诈骗行为时被被害人罗某1的儿子罗某2识破并报警，公安民警至该房将被告人陈建平抓获，其归案后如实供述了自己的罪行。该院以受案登记表、到案经过、保险合同、银行账户流水，证人罗某2、陈某、黄某2的证言，被害人罗某1、余某、莫某的陈述，被告人陈建平的供述和辩解，微信聊天记录截图等证据为佐证，指控被告人陈建平以非法占有为目的，骗取他人数额特别巨大的钱财，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。该院认为，被告人陈建平被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人陈建平诈骗残疾人、老人钱财，有酌定从重处罚情节；被告人陈建平多次实施诈骗，具有酌定从重处罚情节；被告人陈建平归案后如实供述了自己的罪行，若其在法庭审理期间仍能如实供述，可以认定具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人陈建平归自愿认罪认罚并签字具结，依法可从宽处理。同时该院建议对被告人陈建平犯诈骗罪在有期徒刑十一到十四年之间予以量刑，并处罚金或者没收财产。被告人陈建平辩称：1、他主观恶性较小，虽与被害人签署的虽然是虚假的合同，但按时向被害人返利，属于“名骗实借”，就是借鸡生蛋的做法，没有占有被害人的钱财的主观目的，并且是主动投案自首；2、起诉书认定他把骗得的钱用于网络赌博和个人挥霍与事实不符，他将钱用于了上海一家公司的股权投资，对方诈骗了他200余万元投资款；3、他本人通过银行、支付宝转账给罗某1及其女儿的返利金额为19万余元；4、他诈骗黄某1这一笔经公司处理后，他已将20万元归还黄某1，起诉书对该笔经民事调解的事实提起公诉，不符合情理；5、他未能退还被害人财物系因公安机关没有追回他被骗的款物，他只能事后再对被害人进行补偿。被告人陈建平的辩护人提出：1、对公诉机关指控被告人构成诈骗罪的罪名有异议，被告人的行为应构成合同诈骗罪；2、被告人陈建平构成自首，案发后他自己报警并留在现场等待公安机关抓捕，没有逃离和反抗行为；3、被告人陈建平自愿认罪认罚，依法可从宽处理；4、被告人陈建平在骗取黄某1资金后已经向其退赔了20万元并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。经审理查明：2018年2至7月间，被告人陈建平利用其为中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司业务员身份，伪造“平安保尊宝至尊理财（365）”、“平安增额保（分红型）”产品合同，骗取被害人罗某1及其女儿罗银辉、黄某1、莫某、余某合计人民币151.0322万元，其中，在2019年7月15日中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司与被告人陈建平解除保险代理合同前，被告人陈建平已骗取被害人黄某120万元（经中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司处理已退还被害人黄某1）、莫某4.6万元、余某2万元、罗某1及其女儿罗银辉114.4322万元，共计141.0322万元；在该公司与其解除合同后又骗取被害人罗某110万元。具体犯罪事实包括：1、2019年2月18日，被告人陈建平利用其为中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司业务员身份，以平安人寿保险公司有高利息的理财产品为由，伪造“平安增额保（分红型）”产品合同，骗取被害人余某人民币2万元，陈建平将赃款全部用于网络赌博和个人挥霍。2、2019年3月3日，被告人陈建平利用其为中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司业务员身份，以平安人寿保险公司有高利息的理财产品为由，伪造“平安增额保（分红型）”产品合同，骗取被害人莫某人民币4万元。2019年6月3日，被告人陈建平以同样的方式骗取被害人莫某人民币1万元。2019年3月26日，被告人陈建平转给莫某“分红”人民币4000元。被告人陈建平将骗取被害人莫某合计人民币4.6万元全部用于网络赌博和个人挥霍。3、2019年3月至6月间，被告人陈建平利用其为中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司业务员身份，以平安人寿保险公司有高利息的理财产品为由，伪造“平安保尊宝至尊理财（365）”、“平安增额保（分红型）”产品合同，骗取被害人黄某1人民币20万元，后经中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司处理，被告人陈建平将骗取的人民币20万元归还给了被害人黄某1。4、2018年6月初，被告人陈建平以中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司业务员身份在长沙市天心区通过宣传保险活动认识被害人罗某1。后被告人陈建平以平安人寿保险公司有高利息理财产品为由，骗取罗某1通过其进行购买。2018年6月12日，罗某1在长沙市天心区，以其残疾女儿罗银辉的名义通过支付宝转账的方式给被告人陈建平7万元，办理了“平安保尊宝至尊理财（365）”产品，被告人陈建平收到保险金后，将伪造的“平安保尊宝至尊理财（365）”合同交给罗某1。被告人陈建平又以公司有优惠活动为由，骗取被害人罗某1追加投资，直至2019年6月底，被害人罗某1已陆续投资100万元。后被告人陈建平至被害人罗某1家中，以再追加30万元投资可获得奖励为由骗取其继续投资，2019年7月12日被害人罗某1追加投资20万元。同月15日，中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司解除与被告人陈建平的保险代理合同关系。同月26日，被害人罗某1再次追加投资10万元，至此被害人罗某1已陆续追加投资人民币124万元。其间，被告人陈建平转给罗某1“分红”共计人民币65678元。被告人陈建平将骗取被害人罗某1及其女儿罗银辉合计人民币124.4322万元全部用于网络赌博和个人挥霍。2019年8月1日，被告人陈建平到长沙市天心区25栋506室被害人罗某1家中准备继续实施诈骗时被被害人罗某1的儿子罗某2识破，被告人陈建平即拨打电话报警投案，公安民警至该房将被告人陈建平抓获，其归案后如实供述了自己的罪行。上述事实，有受案登记表、到案经过、户籍资料、刑事判决书、保险合同、银行账户流水等书证，证人罗某2、陈某、黄某2的证言，被害人罗某1、余某、莫某的陈述，被告人陈建平的供述和辩解，讯问同步录音录像光盘，微信聊天记录截图等证据证明。本院认为，被告人陈建平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人数额特别巨大的钱财，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人陈建平因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人陈建平的行为被被害人发现后，主动拨打电话报警并在现场等候公安机关，其归案后及在法庭审理期间均能如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人陈建平自愿认罪认罚并签字具结，依法可从宽处理；被告人陈建平诈骗残疾人、老人钱财，酌情从重处罚；被告人陈建平有多次前科、劣迹，酌情从重处罚；被告人陈建平退赔了部分被害人的损失，酌情从轻处罚。本院依据被告人的行为、情节及悔罪表现决定对被告人陈建平从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。关于被告人陈建平提出他没有非法占有被害人的钱财的主观目的，其行为属于“名骗实借”，且所得资金用于投资；他诈骗黄某120万元的事实已经调解处理并赔偿被害人全部损失，不应对其进行刑事追诉的辩解意见，本院认为，被告人陈建平多次虚构事实骗取他人财物，其向被害人支付返利亦是为了继续诈骗，而非返还借款，明显具有非法占有被害人财物的目的；同时，被告人诈骗所得财物的用途以及其是否赔偿被害人，均不影响其行为构成诈骗罪并受到刑事追诉，故对于上述辩解意见，本院不予支持。关于辩护人提出的被告人陈建平的行为应构成合同诈骗罪的辩护意见，本院认为，被告人陈建平伪造“平安保尊宝至尊理财（365）”、“平安增额保（分红型）”产品合同的目的是骗取被害人的财物而非履行合同，其行为不属于在签订、履行合同过程中采取虚构事实、隐瞒真相等手段骗取当事人财物，不应认定为合同诈骗罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈建平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2032年1月31日止。罚金限在本判决生效后十日内一次性缴纳。）；二、责令被告人陈建平赔偿被害人罗某1、莫某、余某的损失。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  石红星人民陪审员  陈 敏人民陪审员  唐红伍二〇二〇年八月十四日法官助理谢艺书记员满好附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。