内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事裁定书（2020）内04民撤1号原告沈阳吉安消防工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**建设东路**。法定代表人张玉生，系总经理。委托诉讼代理人阿木尔，内蒙古赫兴格律师事务所律师。委托诉讼代理人边丰，男，汉族，1967年12月20日生，住辽宁省沈阳市铁**。被告孙家强，男，1972年7月18日出生，汉族，无业，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人赵志会，内蒙古方赫律师事务所律师。被告刘小明，男，1979年8月30日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。被告刘亚辉，男，1972年2月25日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。被告沈阳吉安消防工程有限公司赤峰分公司，，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区永巨办事处腊阳小区哈达五金院内**楼**负责人刘小明。原告沈阳吉安消防工程有限公司与被告孙家强、刘小明、刘亚辉、沈阳吉安消防工程有限公司赤峰分公司第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法进行审理。沈阳吉安消防工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初6449号民事判决书及内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民终4511号民事判决，并改判或发回重审。二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初6449号民事判决（以下简称6449号民事判决）及内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民终4511号民事判决（以下简称4511号民事判决）认定事实不清、采信证据不当、适用法律错误：一、本案涉案合同属于建设工程施工合同，而涉案合同与沈阳吉安消防工程有限公司赤峰分公司（以下简称吉安赤峰分公司）没有关联性。被告孙家强与刘小明、刘亚辉之间签订了数份合同，也就是（1）2013年5月1日孙家强与刘亚辉签订的“唯美品格消防工程施工合同”；（2）2013年8月18日孙家强与刘亚辉签订的“毅刚大厦消防施工合同”；（3）2014年4月7日孙家强与刘小明签订的“唯美品格小区消防工程外网施工合同”；（4）2014年4月9日孙家强与刘小明签订的“唯美品格小区消防工程变更合同”；（5）2017年7月20日孙家强与刘小明签订的“唯美品格小区消防工程变更合同”。上述五份合同均由被告孙家强、刘小明、刘亚辉个人之间签订的合同，按照合同相对性原则，上述合同的权利义务均由合同当事人承担，其合同权利义务不能约束第三人。并且吉安赤峰分公司成立于2015年4月21日，被告之间签订上述合同时承担义务主体的吉安赤峰分公司还未成立，依法、依事实吉安赤峰分公司不应承担责任，吉安赤峰分公司的被告诉讼主体资格不适格。但是一、二审法院庭审时没有查清上述事实。二、被告孙家强、刘小明、刘亚辉之间签订上述五份合同，并由被告孙家强进行施工时使用的是沈阳金保消防工程有限公司的资质。所以，涉案合同的签订、涉案工程的施工及其结算与吉安赤峰分公司没有任何关联性。三、一、二审法院将吉安赤峰分公司作为被告与被告刘小明承担连带责任的主要依据是孙家强提供的所谓结算单上加盖吉安赤峰分公司的公章为依据。但是此“结算单”的结算时间均发生在2013年和2014年之间，也就是在吉安赤峰分公司成立之前。而且这些款项也没有进入到吉安赤峰分公司账户内，说明吉安赤峰分公司未参与涉案工程的结算行为。四、6449号和4511号判决书中一、二审人民法院将被告刘小明列为吉安赤峰分公司的法定代表人。说明一、二审法院没有审核吉安赤峰分公司的公司性质以及诉讼主体资格。这也导致一直到2019年8月收到执行裁定书时原告才知道案件已经经过一审法院判决。五、一、二审法院均认定“被告刘小明称刘小明是被告吉安公司赤峰分公司的法定代表人，刘亚辉与原告所签订的合同均是履行吉安公司赤峰分公司职务行为，故涉案工程款欠款亦不应由刘小明个人承担”。并判决将涉案欠款承担主体为吉安赤峰分公司。但是上面已经讲过，孙家强与刘小明、刘亚辉签订的合同均是以个人名义签订，而且他们之间签订合同时吉安赤峰分公司尚未成立，所以公司还未成立、公司业务还未开展以前刘小明和刘亚辉不可能成为公司员工并履行职务。所以一、二审法院认定其行为属职务行为不符合本案事实，纯属于认定事实错误。六、一审法院认定“被告吉安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃”。那么，一审时被告刘小明及刘亚辉均委托代理律师参加诉讼，说明其已经接到法院的传票及原告的起诉状。一、二审法院也认定刘小明为吉安公司赤峰分公司的所谓的法定代表人，所谓的法定代表人刘小明应当明知自己的公司为该案被告，但个人委托律师代理参加了诉讼，而放弃了吉安赤峰分公司的诉讼权利，其中肯定存在虚假诉讼或诉讼欺诈的成分，而且刘小明的这一行为直接导致损害第三人的利益，也就是损害了原告的利益，请求法院查清这一事实。七、公司法解释规定公司可以概括承担公司成立以前的债务，但是债务必须是发起人筹备成立公司而发生的债务。而本案当中的债务与成立吉安赤峰分公司的筹备行为没有任何关联性，纯粹是公司成立以前的个人债务。八、权利义务是平等的，尤其是对高度人格化的公司。在本案当中，被告孙家强与刘小明、刘亚辉之间的债权债务关系均发生在吉安赤峰分公司成立前，吉安赤峰分公司未参与其任何经营活动，也未从中获得任何利益。综上，被告孙家强、刘小明、刘亚辉之间签订涉案合同及工程施工与结算行为与吉安赤峰分公司没有任何关联性，其虚假诉讼、提供虚假证据行为已经损害了原告的利益，并且一、二审法院未认真审查案件事实，没有证据或者错误采信证据，导致发生损害第三人利益的情况。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。本院经审查后认为，本案系第三人撤销之诉，《中华人民共和国民事诉讼法(javascript:void(0);)法规标题中华人民共和国民事诉讼法（2017修正）(javascript:FXC('A252019',0))制定机关全国人大常委会(http://192.0.100.105/lib/zyfl/ZyflSearch.aspxfdep_id_gjfl=002""_blank)效力等级法律(http://192.0.100.105/lib/zyfl/ZyflSearch.aspxxiaoli_id_gjfl=0201""_blank)公布日期2017.06.27时效性现行有效(http://192.0.100.105/lib/zyfl/ZyflSearch.aspxshixiao_id_gjfl=01""_blank)》第五十六条(javascript:void(0);)规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”根据上述规定，第三人撤销之诉的适格主体是对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，并且第三人必须是原审诉讼案件外的第三人。具体到本案中，在孙家强起诉刘小明、刘亚辉、沈阳吉安消防工程有限公司赤峰分公司建设工程施工合同纠纷一案中，一、二审法院经审理后判令沈阳吉安消防工程有限公司赤峰分公司给付孙家强工程款及利息。在该案执行过程中，赤峰市红山区人民法院作出（2019）内0402执172号执行裁定书，该裁定书认为“沈阳吉安消防工程有限公司赤峰分公司在收到执行通知书及报告财产令后，既未承担连带责任，亦未向法院申报财产，未能提供可供执行财产。沈阳吉安消防工程有限公司系沈阳吉安消防工程有限公司赤峰分公司的上级机构，孙家强申请变更沈阳吉安消防工程有限公司为被执行人”，红山区法院依据该裁定变更沈阳吉安消防工程有限公司为被执行人。现原告沈阳吉安消防工程有限公司以第三人的身份提起本案诉讼请求撤销该案一、二审民事判决，但经本院审查，原告沈阳吉安消防工程有限公司不属于对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，其不符合第三人撤销之诉的主体条件，即其不是适格主体，无权作为第三人提起撤销之诉，本案不应由人民法院作为第三人撤销之诉受理，已经受理的应驳回起诉，故本案应驳回沈阳吉安消防工程有限公司的起诉。原告沈阳吉安消防工程有限公司在本案中并非第三人，其身份应是当事人，其若对该案有异议，应提起审判监督程序为宜。其若对赤峰市红山区人民法院作出（2019）内0402执172号执行裁定书有异议，应依据相应法律规定提起执行异议。公布日期2015.01.30时效性现行有效(http://192.0.100.105/lib/zyfl/ZyflSearch.aspxshixiao_id_gjfl=01""_blank)综上所述，依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回沈阳吉安消防工程有限公司的起诉。本案不收取案件受理费，案件受理费100元（原告已预交）予以退回。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审 判 长 孟凡林审 判 员 苏力德审 判 员 郭 宇 二〇二〇年八月二十八日法官助理 赵妍婷书 记 员 吴 桐