福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2955号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州市宜家装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东湖街鹿园段宜家大厦**（经营场所：泉州市丰泽商城****）。 法定代表人：李少婷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林丹，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：于小红，女，1986年6月13日出生，汉族，住四川省开江县。 委托诉讼代理人：黄进成，福建和晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈**宏，福建和晟律师事务所律师。 上诉人泉州市宜家装饰工程有限公司（以下简称宜家公司）因与上诉人于小红装饰装修合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2018)闽0503民初9508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宜家公司的委托诉讼代理人林丹，上诉人于小红的委托诉讼代理人黄进成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宜家公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持宜家公司一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用、鉴定费由于小红承担。事实与理由：一、宜家公司在一审中已经提交鉴定申请书，一审未启动鉴定程序，导致案件事实认定不清，证据不充分。一审法院在最后一次开庭时要求宜家公司庭后答复并提交增项部分的相关证据，因时间较长，宜家公司无法提供，故向法院申请鉴定，但一审判决未予采纳，致使增项部分未予以查清，导致案件事实不清，证据不足。二、一审判决修复费用由宜家公司承担是错误的。首先，根据《合同协议双方》第六条第6.6款以及第九条第6款的约定，于小红拒绝验收，并擅自使用，应视为工程已经验收合格，宜家公司无需承担修复责任及费用。其次，退一步讲，即使认定工程质量不合格，那么根据《合同协议双方》第八条的约定，室内装修工程保修期为两年，隐蔽工程保修期三年。案涉工程还在保修期间，因此保修责任应当由宜家公司承担，涉案合同是双方协商一致，平等自愿的情况下签订的，应当按照合同的约定进行执行。 于小红针对宜家公司的上诉辩称，宜家公司所主张的增项部分，其一审没有提供证据，因此依法不能成立。对于宜家公司主张的修复费用，一审已有鉴定机构报告体现了费用，基于宜家公司的修复没有达到实际的效果，由宜家公司履行保修，显然修复的目的无法达到，一审法院认定修复费用由宜家公司承担正确。宜家公司的上诉不能成立，应该驳回其上诉。 于小红上诉请求：一、撤销原审判决书第一项，改判于小红向宜家公司支付工程款24697.45元；二、撤销原审判决书第二项、第四项，改判宜家公司向于小红支付各项损失744442元；三、由宜家公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决于小红应支付宜家公司工程款274697.45元是错误的。涉案工程的结算价为672417.55元，于小红已支付了53万元，同时龙川江在(2018)闽0503民初9451号民事判决书中确认将余款117720.1元用于支付于小红的装修款，故于小红仅拖欠宜家公司装修款24697.45元。于小红已经支付了53万元工程款，对此事实，宜家公司在其提供的《装饰工程结算书》中已经自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”故在宜家公司已经自认的情况下，于小红无需对支付53万元进行举证。宜家公司在其《变更诉讼请求申请书》中的解释是“宜家公司亦按照龙川江当时付款时告知的款项支付明细进行扣款后提出诉讼。现龙川江否认通过其配偶马欢欢支付的款项中包含于小红应支付的装修款。”宜家公司的解释不成立。1、宜家公司说是按照龙川江的告知进行扣款的，但龙川江告知的证据宜家公司至今都没有提供；2、宜家公司说龙川江否认马欢欢支付的款项包含于小红的装修款，但宜家公司至今也没有提供证据证明马欢欢支付的款项应该包含或者事实上有包含于小红的装修款；3、龙川江支付50万元的款项为什么要被分为两部分，25万元支付给云巢汇公司，25万元支付给宜家公司?宜家公司与云巢汇公司是什么关系?宜家公司至今都没有给出合理的解释。4、对马欢欢支付的50万元中是否有25万元是代于小红支付给宜家公司的装修款，龙川江案判决书(第8页第二段)已经进行审查并不予采纳。二、一审仅判决宜家公司向于小红支付返工费用85056元、漏水赔偿楼下店面10000元也是错误的。1.停业的损失，于小红装修房屋用于餐饮经营，在对房屋进行渗漏水修复工程时，必然要停业进行修复，停业必然造成营业损失，根据《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故对于小红的营业损失，违约方宜家公司应予以赔偿。通过统计于小红2017年11月11日至2018年11月13日的营业额，可以计算于小红每月的营业额在495925元左右。2.租金和工资损失。在修复漏水问题期间，于小红并没有免除交纳租金和向员工支付工资的义务，根据于小红提供的《房屋租赁合同》可以看出，2018年9月1日至2020年8月31日期间于小红每月须支付的租金是56705元，根据《员工每月工资名单》可以看出，于小红每月须支付的工资总额为75150元，该工资标准符合餐饮业的劳动力工资标准，可供贵院作为参考依据。租金以及工资均属于其他损失，根据《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”故对该两项损失，宜家公司应予以赔偿。宜家公司履行合同义务不符合约定，该事实已经有福建方成司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》为证，而于小红修复漏水问题，必要停工，停工必然造成营业损失，且停工期间于小红并不免除交纳租金和向员工支付工资的义务，上述三项损失均是宜家公司履行合同义务不符合约定之后于小红一方可预见到的损失，一审以该部分损失尚未实际发生为由没有支持显然错误。3.赔偿楼下店面损失的费用和自行修复的费用。漏水问题发生之后，于小红为此赔偿楼下商户，该部分损失与宜家公司的违约行为具有因果关系，宜家公司理应予以赔偿。于小红及时联系宜家公司处理修复，但宜家公司敷衍了事，甚至到最后干脆不处理，于小红为防止损失进一步扩大，自行对漏水位置进行修修补补，所需要的费用属于合理费用，根据《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”故该部分损失宜家公司也应赔偿。 宜家公司针对于小红的上诉答辩称，1.本案的工程款，于小红已经支付的款项，宜家公司第一次主张诉求扣除53万元是因另案中有扣除25万元抵本案的工程款，但在另案审理的生效判决中并未采纳这25万元是代于小红支付宜家公司的，只是支持117720.1元用于支付本案工程款，仅支付本案工程款397720.1元。2.关于增项部分，一审中最后一次开庭要求宜家公司提供补充证据，宜家公司因没有相关于小红签字的增项部分向一审法院申请鉴定，但是一审法院直接判决，因此该增项部分应该进行鉴定。其余意见与上诉意见一致。 宜家公司向一审法院起诉请求：1.于小红立即向宜家公司支付工程款312025.75元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计付自起诉之日起至实际付款之日止的逾期付款利息；2.本案的一切费用由于小红承担。审理过程中，宜家公司变更诉讼请求第1项为：于小红立即向宜家公司支付工程款444305.65元，并按100元/天的标准支付自2017年9月26日起至实际付清款项之日止的违约金。于小红向一审法院提出反诉请求：1.宜家公司赔偿于小红各项损失720386元；2.由宜家公司承担本案的全部诉讼费用。庭审过程中，于小红变更其第1项诉讼请求为：宜家公司赔偿于小红各项损失744442元。 一审法院查明事实：2017年9月22日，宜家公司（乙方）与于小红（甲方）签订《合同协议双方》一份，约定：1、工程概况和造价。工程地点为中骏世界城体育街七掌柜火锅店，工程承包方式为乙方包工、包全部材料；合同总价款详见报价，工程期限为45工作日，施工工期如有变动，以双方书面确认的工程延期单或相关洽商单为准。2、工程付款及结算方式。签订合同3天内支付工程首期款，付款比例为合同总价款的50%；客厅砖铺完，木作材料进场3天内支付第二期工程款，付款比例为合同总价款的30%；第一批油漆材料进场3天内支付第三期工程款，付款比例为合同总价款的15%；工程验收合格3天内支付工程尾款，付款比例为5%；增减工程款项与工程第三期款同时支付。工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方，双方应填写工程结算单并签字确认，甲方应在签字日内向乙方结清工程尾款。若甲方对乙方的结算有异议，应在接到资料后十四日内向乙方书面提出，否则视为同意甲方的结算价款，甲方应以乙方出具的结算单为准支付工程款。3、工程图纸。甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式三份，甲方一份，乙方两份。4、双方义务和配合。5、材料供应。按合同约定由乙方提供的材料、设备（见附表：乙方提供装饰装修材料明细表）。乙方供应的材料。设备，甲方应到现场验收，如不符合设计、施工要求或规格有差异，应禁止使用，如因此对工程造成的损失由乙方负责。6、工程质量及验收。由于乙方原因造成质量问题，其返工费用由乙方承担，工期不变。在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》（见附件）后，方能进行该项目的施工，因此影响竣工日期，由甲方承担。工程竣工后，乙方应及时通知甲方在七日内组织验收，验收合格的，办理验收移交手续（见附件《工程竣工验收单》），并由甲方按照约定付清全部价款。7、安全生产和防火。8、工程保修。本室内装修工程保修期为贰年，隐蔽工程保修为叁年，保修期自竣工验收合格之日起计算。9、违约责任。因乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修复或者返工。经过修复或者返工后，造成逾期交付的，乙方应承担违约责任。因乙方原因造成逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿甲方人民币100元/天。甲方须配合乙方进行各阶段的材料验收、单项工程验收和竣工验收并签证。甲方验收合格签证后，需按进度支付工程款（验收后三日内），甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿乙方人民币100元/天，工期顺延，甲方无理不按期支付工程款，乙方有权停工，且工期顺延。工程未办理验收手续，甲方提前使用或擅自自己动用该工程成品或自行入住由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。补充条款约定：工程总造价优惠百分之七，另再加送金额优惠贰万元。该《合同协议双方》的附件即宜家公司预算表载明：工程总造价为744535元，按9.3折优惠后为692417.55元，按再优惠金额2万元后为672417.55元。 庭审中，双方确认未办理案涉房屋装修工程的交接手续，于小红于2017年11月对案涉房屋进行使用。 庭审过程中，于小红向本院申请对下列事项进行鉴定：1、对案涉装修场所的渗漏水原因进行鉴定；2、对案涉装修场所的渗漏水修复工程的造价进行评估。2019年5月24日，福建方成司法鉴定中心经鉴定作出福建方成司鉴中心[2019]评鉴（工质）字第9号《司法鉴定意见书》），鉴定意见：1、根据送鉴资料和现场勘验检查情况，综合分析判断，受鉴房屋装饰装修工程完成仅一年左右，有防水要求的卫生间和厨房发生渗漏水，不符合《建筑工程质量管理条例》和《工程合同书》的要求和约定。由于地面抬高层施工时对防水涂膜保护不到位，造成防水涂膜局部损坏，导致厨房和卫生间在经常性的用水过程中，地面积水通过瓷砖缝隙、抬高层和破坏的防水层下渗，造成一楼店面、消防楼梯间、电梯间和外墙渗漏水。卫生间门口、厨房到电梯间门口墙根和墙角发黑发霉，是由于卫生间和厨房的水渗漏到楼板面，墙体吸潮导致的。2、估算渗漏水修复工程的费用85056元。于小红为此支出鉴定费56400元。 一审法院认为，宜家公司与于小红签订的装饰装修合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规规定，依法成立有效，双方均应按合同约定履行义务。宜家公司对涉案工程进行施工，于小红应依约付款。因双方未依约进行验收并结算，且宜家公司也未就造价提出鉴定，故应按合同约定的672417.55元作为确认工程款的依据，于小红支付案涉装修工程款为397720.1元，于小红尚欠宜家公司装修工程款为672417.55元-397720.1元＝274697.45元，对宜家公司主张的合理部分予以支持。宜家公司主张于小红按100元/日支付自2017年9月26日起的逾期付款违约金，因双方未办理竣工验收合格手续，且福建方成司法鉴定中心鉴定意见为该房屋涉案室内装饰装修项目工程质量为不符合要求，存在严重违约，故宜家公司主张支付逾期付款违约金无法律依据，不予支持。宜家公司未按施工规范及双方约定进行施工，造成工程质量存在问题，应承担相应违约责任，故对于小红要求宜家公司支付鉴定意见评定的返工费用85056元、漏水赔偿楼下店面损失10000元的合理部分，并由其自行组织施工的请求，法院予以支持，于小红支出的鉴定费系由宜家公司施工工艺及工序不当造成案涉房屋装修质量问题所引发，故鉴定费56400元应由宜家公司承担；对于于小红要求宜家公司赔偿其他损失不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、于小红应于判决生效之日起十日内支付宜家公司工程款274697.45元；二、宜家公司应于判决生效之日起十日内向于小红支付返工费用85056元、漏水赔偿楼下店面10000元；三、驳回宜家公司的其他诉讼请求；四、驳回于小红的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费7965元，由宜家公司负担3041元，于小红负担4924元；反诉受理费5622元，由于小红负担4498元，宜家公司负担1124元。鉴定费用56400元，由宜家公司负担（鉴定费用已由于小红预缴，应直接支付给于小红）。 对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。宜家公司主张一审遗漏了认定增项部分的事实，对此，本院将在争议焦点中予以分析认定。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 二审当事人争议焦点：1.宜家公司主张涉案工程存在增项部分能否支持；2.宜家公司主张其不必承担涉案房屋修复费用能否支持；3.关于于小红主张其仅欠工程款24697.45元能否成立；4.于小红上诉要求赔偿各项损失744442元能否支持。 本院认为，关于宜家公司主张涉案工程存在增项部分能否支持。根据宜家公司和于小红签订的《合同协议双方》第6.5条约定，在施工过程中，增减工程项目应提前签订《工程项目变更单》后方能进行该项目施工。宜家公司主张存在增项部分，但未能提供预算外工程有签订《工程项目变更单》，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，宜家公司应承担举证不能的后果，其主张缺乏依据，不予采纳。本案一审法院于2018年10月12日立案，于2020年3月16日作出判决。审理期间，于小红向一审法院申请对案涉装修场所的渗漏水原因及渗漏水修复工程的造价进行鉴定评估。一审法院经过三次开庭审理，并于2020年3月10日第三次开庭审理时，对宜家公司主张存在增项部分，明确要求宜家公司在三日内提供相应证据，否则承担相应法律后果，但宜家公司并未在规定期限内提供相应证据。而是在2020年3月17日向一审法院申请对增项部分工程量和造价鉴定，因宜家公司并未提供存在工程增项部分的相应证据，其上诉主张一审未启动鉴定程序导致案件事实认定不清等相关上诉主张不能成立，根据现有证据，宜家公司主张涉案工程存在增项部分缺乏依据，对其二审向本院申请对涉案工程增项部分工程量和造价鉴定不予准许。 关于修复费用负担问题，经过鉴定机构鉴定，案涉装修场所存在渗漏水等质量问题，鉴定意见明确案涉房屋装修质量问题是由于宜家公司施工工艺及工序不当造成。虽然合同约定质量问题由宜家公司负责保修，宜家公司也承认确实已维修过，但仍没有修复好，且于小红认为双方已经失去信任基础，反对由宜家公司继续进行维修，基于此，一审判决宜家公司应向于小红支付依据鉴定意见确定的返工修复费用85056元并无不当，宜家公司对此上诉不能成立。 关于于小红尚欠工程款，涉案工程总造价为672417.55元，于小红主张宜家公司在其装饰工程结算书中已自认于小红已支付530000元，加上龙川江在(2018)闽0503民初9451号（福建云巢汇装饰工程有限公司与龙川江买卖合同纠纷案）民事判决书中确认将余款117720.1元用于支付于小红的装修款，故于小红仅拖欠宜家公司装修款24697.45元。宜家公司主张于小红仅支付工程款397720.1元，并不是之前装饰工程结算书中所称的530000元，称因为（2018）闽0503民初9451号案件生效判决中，未采纳福建云巢汇装饰工程有限公司关于马欢欢支付的款项中有250000元系代于小红支付给宜家公司工程款的主张，仅支持剩余的117720.1元用于代于小红支付给宜家公司的装修工程款，加之于小红之前支付的280000元装修工程款，于小红仅支付工程款397720.1元。本院认为，该装饰工程结算书并未得到于小红的确认，宜家公司与福建云巢汇装饰工程有限公司系关联公司，在（2018）闽0503民初9451号案件生效判决后，基于福建云巢汇装饰工程有限公司主张马欢欢支付的款项中有250000元系代于小红支付给宜家公司工程款的主张未被法院采纳，宜家公司对于于小红支付工程款的数额进行重新确认并无不妥，而且于小红未能提供其已支付宜家公司工程款530000元的证据，其应承担举证不能的责任，故一审认定于小红支付案涉装修工程款为397720.1元，尚欠宜家公司装修工程款274697.45元并无不当，于小红相关上诉理由不能成立。 关于于小红上诉要求赔偿各项损失744442元问题。因涉案房屋尚未返工修复，于小红主张的营业损失、工资损失、租金损失尚未实际发生，一审判决于小红待返工修复后按照实际损失另案主张并无不当。关于漏水赔偿楼下店面损失，因于小红提供的证据不足以证明其实际赔偿损失41606元，一审法院根据现场勘验，确认对楼下店面造成相应损失，酌定该部分损失为10000元并无不当，于小红上诉要求赔偿支各项损失744442元缺乏依据，不予支持。 综上，宜家公司、于小红的上诉理由均不能成立，对其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12794元，由上诉人泉州市宜家装饰工程有限公司负担3623元，上诉人于小红负担9171元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年八月二十一日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。