山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁11刑终115号上诉人（原审被告人）王永济，男，1967年4月3日出生于江苏省赣榆区，汉族，高中文化，下岗工人，住江苏省连云港市赣榆区，因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人张雷，山东辰静（日照）律师事务所律师。辩护人徐伟，山东辰静（日照）律师事务所律师。原审被告人李怀彩，女，1975年8月8日出生于山东省莒县，汉族，小学文化，无业，户籍地莒县，住莒县，因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月5日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审。原审被告人赵俊杰，男，1989年12月10日出生于山东省莒县，汉族，大专文化，个体工商户，户籍地莒县，住莒县，因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月15日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。山东省莒县人民法院审理山东省莒县人民检察院指控原审被告人王永济、李怀彩、赵俊杰犯非法经营罪一案，于二〇二〇年一月十一日作出（2019）鲁1122刑初401号刑事判决。原审被告人王永济不服，提出上诉。本院受理后于二〇二〇年七月十四日立案，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人王永济非法经营事实2016年4月至2018年9月期间，被告人王永济未经烟草专卖行政主管部门许可，自被告人赵俊杰处购买价格为118760元的利群卷烟，自被告人李怀彩处购买价格为290687元的利群卷烟，自王某处购买价格为162962元的利群卷烟，自战光宝处购买价格为6万余元的利群卷烟，以上共计购买利群卷烟金额为632409元。被告人王永济购买上述卷烟后每条加价0.5元至2元转卖给上海市松江区的邱某，从中赚取差价13000余元。二、被告人赵俊杰非法经营事实2018年1月至9月期间，被告人赵俊杰未经烟草专卖行政主管部门许可，从莒县邰某等人经营的商店购买卷烟进行转卖赚取差价20000余元，其中出售给被告人王永济卷烟总价格为118760元。2018年9月14日，莒县烟草专卖局自被告人赵俊杰处查获卷烟505条，其中三种利群卷烟48条，价值人民币9560元。综上，被告人赵俊杰非法经营金额为128320元。三、被告人李怀彩非法经营事实2018年1月至9月，被告人李怀彩未经烟草专卖行政主管部门许可，从莒县各处商店购买卷烟转卖赚取差价3200元，其中出售给被告人王永济卷烟总价格为290687元。2018年11月3日，莒县烟草专卖局后自被告人李怀彩处查获卷烟124条，价值人民币23000元。综上，被告人李怀彩非法经营金额为313687元。被告人赵俊杰、被告人李怀彩非法经营烟草制品案线索系莒县烟草专卖局工作中发现并移送莒县公安局。莒县公安局于2018年9月15日立案侦查。同年9月18日，被告人王永济到江苏省连云港市赣榆区公安局投案；同年9月15日，被告人赵俊杰被莒县公安局电话传唤到案；同年11月5日，被告人李怀彩到莒县公安局投案，三被告人到案后均如实供述了非法经营的犯罪事实。2018年9月15日，莒县公安局自被告人赵俊杰处扣押各品牌卷烟505条，其中三种类型利群香烟48条。同年11月5日，莒县公安局自被告人李怀彩处扣押各品牌卷烟124条。同年12月，被告人赵俊杰、李怀彩为防止被扣押卷烟变质贬值申请将上述被扣押卷烟变卖，莒县公安局委托莒县烟草公司进行变卖，变卖所得款项存于莒县公安局。上述事实有经庭审质证、确认的书证受案登记表、扣押决定书和扣押清单、抓获经过、犯罪前科证明、人员档案信息、电子档案、涉案财物处置委托书和申请书、莒县烟草专卖局案件移送函及相关证据材料、烟草专卖零售许可证、手机照片、银行卡、支付宝、微信支付交易明细、山东省烟草专卖局关于出具2018年度涉案烟草专卖品价格证明的通知及零售价格目录，证人邱某、战光宝、王某、管某、邰某、赵某、沈某、宗某、陈某等人的证言，山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，辨认笔录等证据证实，足以认定。原审法院认为：被告人王永济、李怀彩、赵俊杰违反国家烟草专卖法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,扰乱了市场秩序,其中被告人王永济、李怀彩情节特别严重,被告人赵俊杰情节严重，三被告人均构成非法经营罪，应予依法惩处。被告人王永济、李怀彩自动投案，被告人赵俊杰被电话传唤到案，到案后均如实供述犯罪事实，均系自首，且三被告人均认罪认罚，对其可从轻处罚。被告人李怀彩、赵俊杰认罪悔罪，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，在缓刑考验期限内依法实行社区矫正。被告人王永济违法所得13000元，被告人李怀彩违法所得3200元，被告人赵俊杰违法所得20000元，应当予以追缴；公安机关扣押的涉案烟草变卖款项未随案移送，由扣押机关依法处置。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，以被告人王永济犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。以被告人李怀彩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万六千元。以被告人赵俊杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。被告人王永济违法所得人民币一万三千元，被告人李怀彩违法所得人民币三千二百元，被告人赵俊杰违法所得人民币二万元，依法予以追缴。一审宣判后，被告人王永济以“一审判决认定事实不清、适用法律不当且量刑错误”为由提出上诉。其具体上诉理由为“1、一审判决认定其累计收购63万余元香烟后加价进行转卖,但其与下游客户邱某交易记录只有54万余元；2、其与李怀彩、邱某之间存在借贷关系以及换零钱，相应数额应予以扣除；3、其系自首、认罪认罚，一审法院未考虑该情节，超期羁押”。其辩护人另提出“1、对上诉人构成非法经营罪无异议，但一审判决认定上诉人向王某收购香烟162962元，但交易记录仅为157462元以及认定上诉人以现金方式自战光宝处收购6万余元香烟证据不足；2、上诉人具有法定减轻、从轻处罚情节和酌定从轻情节；3、与类案相比较，一审量刑畸重”的辩护意见。二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为：上诉人王永济、原审被告人李怀彩、赵俊杰违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,扰乱了市场秩序,其中上诉人王永济、原审被告人李怀彩情节特别严重,原审被告人赵俊杰情节严重，均构成非法经营罪，原判定性准确。关于上诉人的上诉理由与辩护人的相关辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人提出的“一审判决认定其累计收购63万余元香烟后加价进行转卖,但其与下游客户邱某交易记录只有54万余元”的上诉理由和辩护人提出的相关辩护意见。经查，上诉人王永济自原审被告人李怀彩、赵俊杰以及案外人王某、战光宝处累计收购63万余元香烟后加价转卖给下游客户邱某，虽然上诉人王永济自邱某处收款额累计只有54万余元，但其还自邱某的配偶谢某处累计收款12万余元,谢某供称该交易实为向上诉人支付出售香烟款项。一审法院结合在案证据从有利于被告人的原则认定其非法收购香烟63万余元，未就其具体出售香烟的数额进行认定。故该上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。（二）关于辩护人提出的“一审判决认定上诉人向王某收购香烟162962元，但交易记录仅为157462元以及上诉人以现金方式自战光宝处收购6万余元香烟证据不足”的辩护意见。经查，关于上诉人王永济与王某交易部分，其自王某处购买香烟价格为162962元，该事实有书证银行交易流水证实，上诉人王永济农业银行账户流水证实其与王某交易金额为157462元，其建设银行账户流水证实其与王某交易金额为5500元，以上合计162962元。关于上诉人王永济与战光宝交易部分，因其与战光宝采用现金方式交易，故无相关账户交易记录予以证实，虽然战光宝首次陈述其与上诉人交易金额约两万元，但其后又陈述交易金额约六万元，上诉人供称交易金额约六、七万元，二人供证基本一致，且以上事实上诉人在一审法院开庭时未有异议，一审法院就低认定交易金额为六万元。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。(三）关于上诉人提出的“其与李怀彩、邱某之间存在借贷关系以及换零钱，相关数额应予以扣除”的上诉理由。经查，原审法院认定上诉人犯罪数额时以其与上游客户的转账交易记录以及其供述的获利情况为依据，其与下游客户邱某的借贷记录以及换零钱并不影响其收购香烟犯罪数额的认定；另外，原审被告人李怀彩供称其与上诉人王永济未有借款往来，且上诉人所称的借贷关系并未提供其他证据予以证实。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。（四）关于上诉人提出的“其具有自首、认罪认罚等减轻、从轻处罚情节，一审法院量刑过重”的上诉理由以及辩护人提出的“与类案相比，本案量刑过重”的辩护意见。经查，上诉人王永济非法经营烟草专卖品,扰乱了市场秩序，情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，原审法院在具体量刑时认定上诉人王永济具有自首、认罪认罚的情节，对其减轻处罚，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，原判量刑适当，但原判文书表述为“从轻处罚”，表述不当，应为“减轻处罚”，本院在此予以纠正。故该上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。（五）综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 周 涛二〇二〇年八月三十一日法官助理陈长堂书记员张永乐