浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3569号上诉人（原审被告）：浙江诸永高速公路有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区天汇园星云地带****。法定代表人：于群力，系该公司总经理。委托诉讼代理人：严凌振、胡晓虹，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州捷赢文化创意有限公司，住所，住所地：浙江省杭州市萧山区北干街道旺角城**div>法定代表人：钱赢，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈姣姣，浙江九恒律师事务所律师。原审被告：杭州德航建设有限公司，住所地：浙江省，住所地：浙江省杭州余杭区闲林街道福严路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：贾乐，系该公司执行董事。上诉人浙江诸永高速公路有限公司（以下简称诸永公司）因与被上诉人杭州捷赢文化创意有限公司（以下简称捷赢公司）、原审被告杭州德航建设有限公司（以下简称德航公司）建设工程合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2019）浙0324民初4561号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。诸永公司上诉请求：撤销原判，并在查明事实后依法改判驳回捷赢公司对诸永公司的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费及鉴定费均由捷赢公司承担。事实与理由：一、2018年5月14日，捷赢公司曾向法院起诉，要求德航公司和诸永公司支付涉案工程余款。嗣后，经捷赢公司和德航公司结算确认，捷赢公司与德航公司达成《和解协议书》，约定德航公司分三期支付捷赢公司工程余款138万元，并自愿撤回对诸永公司的起诉。现因德航公司怠于履行和解协议的付款义务，捷赢公司基于该和解协议再次起诉。然而，诸永公司并非该《和解协议书》的签订主体和相对方，对其和解协议未予认可，根据合同相对性的原则，捷赢公司基于该和解协议起诉诸永公司属于主体不适格，应当依法驳回捷赢公司对诸永公司的起诉。并且，捷赢公司在达成和解协议时，不仅未要求诸永公司承担任何付款义务，更主动撤回起诉，己构成对诸永公司权利的放弃。现捷赢公司推翻之前的权利处分，要求诸永公司承担和解协议的付款义务，已违反合同法第六条的诚实信用原则，不应支持。一审未查明上述事实，错误适用法律将诸永公司列为本案当事人，应当依法予以纠正。二、即便一审判决以建设工程施工合同纠纷审查本案，一审判决以诸永公司与德航公司的签约合同价作为涉案工程结算价，并认定诸永公司欠付德航公司工程款，从而要求诸永公司对被上诉人承担付款责任，仍存在事实认定错误，证据不足，且程序不当。诸永公司与德航公司就涉案工程签订的《诸永调整公路服务区公共卫生间扩建与垃圾房新建工程施工合同》约定，诸永公司将涉案工程发包给德航公司的签约合同价为706万元，工程采用固定综合单价形式包工包料；德航公司开工后十五日内，诸永公司支付合同价款的30%，工程按国家有关技术规范竣工验收合格后，德航公司提交完整竣工、结算资料，待诸永公司完成决算后一个月内付至工程结算造价的95%。现因德航公司工程竣工后一直怠于提交竣工、结算资料，诸永公司多次催告仍未果，导致至今无法与德航公司就涉案工程办理决算，并确定涉案工程的结算造价。根据上述施工合同的付款约定，诸永公司支付第二期工程款的条件目前尚未成就。然而，一审一方面认定涉案工程在验收合格并完成决算后诸永公司应付至工程结算造价的95%，同时又不认可诸永公司在发函催告结算无果后有权单方结算，另一方面却认定诸永公司付至合同价的80%为欠付工程款，导致诸永公司涉案工程结算价款都未确定的情况下却被认定欠付，存在明显的事实认定错误。但一审并未因此就诸永公司涉案工程的结算价款启动鉴定程序，或驳回捷赢公司对诸永公司的诉讼请求，而是直接以诸永公司与德航公司的签约合同价作为涉案工程的结算价，忽略合同固定综合单价结算方式的明确约定，并认定诸永公司在合同约定条件成就前提前付款至合同价的80%系欠付德航公司工程款，从而要求诸永公司承担付款责任，缺乏事实、合同与法律依据，且程序不当，应当依法予以纠正。另，在一审庭审中，捷赢公司已自认其与德航公司的涉案工程结算价仅为三百多万。而德航公司从诸永公司处承包涉案工程后整体转包给捷赢公司。对于该同一工程，诸永公司考虑原审被告农民工工资支付压力，己超合同约定付款进度提前支付德航公司564.8万元(即签约合同价的80%)，该金额远远高于该工程捷赢公司与德航公司的结算价款，可见捷赢公司未及时收到全额工程款并非诸永公司的原因导致。现一审判决未充分考虑上述情形，径直适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决诸永公司承担付款义务，既不公平亦不合理，更不符合该规定的立法精神，应当纠正。三、一审判决认定诸永公司应当另行起诉而不能直接以工程款抵扣违约金，缺乏合同与法律依据，应予纠正。德航公司在承包诸永公司涉案工程后，不仅将工程违反合同约定直接转包，其订立的转包合同应属无效，且还存在工期严重拖延、工程质量问题多次整改、人员设备不到位等诸多违约情形。根据诸永公司与德航公司《施工合同》的约定，德航公司应向诸永公司累计支付的违约金达合同价款50%以上。结合诸永公司与德航公司《施工合同》第17.3条约定，违约金可由诸永公司在进度款支付金额中直接扣除或通过划扣相应履约保证金方式要求德航公司承担，或者诸永公司可不在上述款项中扣除违约金，而另行追究德航公司违约责任。因此，诸永公司在与德航公司合同履行期间，即便按签约合同价与德航公司结算，诸永公司也有权依据合同追究德航公司的违约责任并从进度款中直接扣除相应的违约金。另，即使诸永公司现主张以签约合同价20%的工程款抵扣违约金，鉴于诸永公司己支付给捷赢公司的工程款高出捷赢公司与德航公司的结算价款达两百多万元，不存在会损害捷赢公司权益的情形。被上诉人捷赢公司辩称：一、捷赢公司与德航公司签订的工程施工合同，捷赢公司作为实际施工人，捷赢公司已经于2014年12月底交付给德航公司及诸永公司使用，且诸永公司已经使用工程多年。捷赢公司通过多种途径与德航公司、诸永公司交涉多次，捷赢公司最后与德航公司进行工程结算，对欠付工程款进行了最终结算，并约定了付款时间，但是德航公司只支付了部分款项，德航公司应当对违约行为承担责任，本和解协议书捷赢公司从未放弃对诸永公司的主张，诸永公司的陈述纯属自己主观臆测，毫无证据和事实依据。二、根据德航公司与诸永公司关于工程款结算的约定，诸永公司应当在验收合格后支付工程结算造价的95%，现涉案工程已经验收交付使用并已过质保期，但是诸永公司仅付至合同价的80%工程款，因此应当在欠付工程款范围内向捷赢公司承担付款责任，原审判决合理合法，如诸永公司认为德航公司需承担违约责任，应当依法另行起诉德航公司，不应成为不付工程款的抗辩理由。三、诸永公司已经实际使用涉案工程多年，德航公司拒付工程款，诸永公司作为发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条对欠付工程款承担连带支付责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告德航公司未到庭。捷赢公司向一审法院起诉请求：判令德航公司支付工程款58万元及利息(以58万元为本金，按照年息6%自2018年12月30日开始计算至履行完毕之日止)；判令诸永公司对该款项承担连带付款责任；德航公司、诸永公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定案件事实如下：2014年10月15日，诸永公司与德航公司签订《诸永调整公路服务区公共卫生间扩建与垃圾房新建工程施工合同》，诸永公司将浙江诸永高速公路诸暨、磐安、神仙居、永嘉服务区4对公共卫生间（含盥洗区）扩建相关土建工程，诸暨、东阳、磐安、神仙居、永嘉服务区5对公共卫生间（含盥洗区）室内装修工程，诸暨、东阳、磐安、神仙居、永嘉服务区和东阳停车区6对垃圾房新建工程，诸暨、东阳、磐安、神仙居、永嘉服务区5对服务区施工期间临时公共卫生间设置和管理项目发包给德航公司施工，约定合同价为706万元，工程采用固定综合单价形式包工包料，工程量包括工程量清单及施工过程中不时增加或减少的符合计量要求的工程量；德航公司开工后十五日内，诸永公司向承包人支付合同价款的30%。工程按国家有关技术规范竣工验收合格，承包人提交完整竣工、结算资料，待诸永公司完成决算后一个月内支付至工程结算造价的95%；诸永公司按照本工程结算总价的5%留取保留金，在质保期满24个月且承包人完成各项质量缺陷修复后无息支付。双方对违约责任等亦做了具体约定。2014年10月25日，德航公司与捷赢公司签订《诸永高速公路服务区公共卫生间改扩建与垃圾房新建工程施工合同》，德航公司将前述工程转包给无相应资质的捷赢公司施工，合同约定承包方式为固定总价合同，包工包料，价款为600万元。合同约定捷赢公司提供合同价款10%的现金担保，担保期限为自合同生效之日起至合同约定的全部工程完工并通过验收取得发包人书面确认之日止，待担保期满，捷赢公司全面履行合同义务后无息返还。合同约定捷赢公司进场全面展开施工后15天内，德航公司向捷赢公司支付210万元；工程按国家有关技术规范竣工验收合格，捷赢公司提交完整竣工、结算资料，待德航公司完成决算后一个月内支付至工程结算造价的95%；按照本工程结算总价的5%留取保留金，在质保期满24个月且承包人完成各项质量缺陷修复后无息支付。涉案工程现已竣工验收交付使用并已过质保期。诸永公司已陆续向德航公司支付至合同价款的80%计5648000元，双方至今未结算。2018年5月14日，捷赢公司以德航公司、诸永公司为被告提起诉讼，要求两被告支付涉案工程余款。2018年9月17日，捷赢公司与德航公司就（2018）浙0324民初3947号案件签订《和解协议书》，约定如下：一、德航公司于2018年9月18日支付捷赢公司10万元，捷赢公司收到该笔款项后立即向永嘉县人民法院申请撤诉并申请解除保全；二、法院裁定撤诉并解封两被告帐户后，德航公司于帐户解封后一周内支付捷赢公司50万元；三、德航公司同意于2018年12月30日前支付剩余和解费用78万元。2018年9月18日，捷赢公司向该院申请解除保全并申请撤回起诉，该院于2018年9月25日分别作出准许撤回起诉、解除保全的裁定。德航公司按《和解协议书》第一、二条条款约定支付了60万元，后又于2019年2月4日支付了20万元，余款至今未付。审理过程中，应捷赢公司申请，该院于2019年7月2日作出民事裁定，查封、冻结德航公司、诸永公司价值594500元的财产。诸永公司不服，提起财产保全复议申请。该院于2019年7月31日作出裁定，驳回其复议申请。一审法院认为，德航公司将涉案工程发包给无资质的捷赢公司施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《施工合同》应属无效合同。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。现工程已经竣工验收并投入使用，德航公司与捷赢公司亦就工程款结算达成和解协议，德航公司理应按约支付余款580000元，并支付拖欠工程款的相应利息，利息以580000元为基数自2018年12月31日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至履行完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，如有期间利率标准高于年利率6%时，对应期间的利息则按原告主张的年利率6%计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照德航公司、诸永公司的合同约定，涉案工程在验收合格并完成决算后付至工程结算造价的95%；诸永公司按照本工程结算总价的5%留取保留金，在质保期满24个月且承包人完成各项质量缺陷修复后无息支付。涉案工程已竣工验收交付使用并已过质保期，诸永公司仅付至合同价的80%，故应在欠付工程款范围内向捷赢公司承担付款责任。诸永公司辩称德航公司应承担合同价50%的违约金，剩余未付的合同价20%的工程款以及合同价10%的履约保证金均应用于抵扣违约金。该院认为，虽然德航公司、诸永公司的合同中确实约定违约责任，但诸永公司主张违约金抵扣工程款，应另行起诉而不能直接抵扣，故该院德航公司、诸永公司该项辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、德航公司于本判决生效之日起十日内支付捷赢公司工程款580000元及逾期付款利息（以580000元为基数从2018年12月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至履行完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，如有期间利率标准高于年利率6%时，对应期间的利息则按年利率6%计算）；二、诸永公司对上述款项在未支付工程款的范围内承担责任；三、驳回捷赢公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9745元，由德航公司负担。本案保全费3492.50元，由德航公司负担。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，在（2018）浙0324民初3947号案中，捷赢公司以德航公司、诸永公司为被告提起诉讼，要求德航公司、诸永公司支付工程款，期间捷赢公司与德航公司双方之间达成《和解协议书》，之后捷赢公司申请撤回起诉，原审法院裁定准许捷赢公司撤诉。上述事实并不表明，捷赢公司对诸永公司在涉案纠纷中的有关实体权利已经予以放弃。因此，诸永公司上诉称一审错误适用法律，将诸永公司列为本案当事人，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。诸永公司将涉案工程发包给德航公司，德航公司违法转包给捷赢公司。同时，涉案工程已竣工验收交付使用并已过质保期，诸永公司仅付至合同价的80%。据上，原审判令诸永公司在对德航公司未支付工程款的范围内承担相应责任，于法有据。至于诸永公司有关德航公司应承担合同价50%的违约金等，原审已经告知诸永公司可以通过另案诉讼等合法途径另行主张解决并无不当。上诉人诸永公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9745元，由上诉人浙江诸永高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇二〇年八月二十四日书记员  叶冰夫