山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3081号 上诉人（原审被告）：山西天旭房地产开发有限公司，住所地：垣曲县新城大街坡底农工贸大楼**。 法定代表人：侯翠萍，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：侯翠萍，女，1965年6月8日出生，汉族，住运城市盐湖区。 上诉人（原审被告）：新绛县天鸿房地产开发有限公司，住所地：新绛县桥南路滨河大道南紫光华庭小区******。 法定代表人：侯平原，执行董事兼总经理。 三上诉人共同委托诉讼代理人：马跟庆，山西旭辰律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：燕昭礼，男，1955年4月18日出生，汉族，河南省济源市济水大街中段**院交通花苑小区**楼****居民。 委托诉讼代理人：冯强强，陕西稼轩律师事务所律师。 上诉人山西天旭房地产开发有限公司（以下简称天旭公司）、侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）因与上诉人燕昭礼建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省垣曲县人民法院（2019）晋0827民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人燕昭礼未依法缴纳案件上诉费，本院依法按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 天旭公司、侯翠萍、天鸿公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判为上诉人山西天旭房地产开发有限公司支付被上诉人623685元（即在原审判决4458316.58元的基础上减少3834631.58元）；2、撤销原审判决第二项，改判为驳回被上诉人对上诉人侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决判令上诉人山西天旭房地产开发有限公司（以下简称天旭公司）向被上诉人燕昭礼支付4458316.58元没有依据。2014年1月12日，天旭公司与泸县校办企业建筑工程公司签订《建筑工程劳务施工合同》，将垣曲县翡翠小区1－7号楼的住宅、商业及地下车库建设工程以劳务大清包的方式承包给泸县校办企业建筑工程公司，由天旭公司提供所有地材及主要材料，泸县校办企业建筑工程公司提供所有劳务。其中住宅、商业的劳务大清包费用单价为448元/平方米，地下，地下车库为580元/平方米14年4月28日，天旭公司与燕昭礼签订《建设工程承包合同》，将其与泸县校办企业建筑工程公司签订的合同中的义务转让给燕昭礼，承包单价为住宅、商业楼1380元/平方米，不含大清包费用单价932元/平方米；地下；地下车库1550元/平方米大清包费用单价970元/平方米。根据合同约定，天旭公司在住宅商业部分主体封顶后15日内向燕昭礼支付总价款的60%，二次结构填充完成15日内付总价款的10%，装饰工程及安装工程完成各付总价款的10%，零星工程完成后付总价款的7%，剩余3%作为质保金，保修期满退还；地下；地下车库主体封顶15日内付90%电、地面、地面粉墙完成后15日内付7%3%作为质保金，保修期满退还。2014年11月，工程的主体尚未封顶，燕昭礼即因资金短缺，无力投资购买原材料，导致工程停工。天旭公司为了防止工程烂尾，只得自行出资购买商品混凝土，并使用为6－9号楼购买的钢材完成了主体浇筑，后又出资安排其他施工队完成了后续工程。由于燕昭礼在工程主体尚未封顶即不再履行出资义务，其行为已严重违约，根本达不到合同约定的付款条件，原审判决判令天旭公司向其支付工程款，明显不符合合同约定。2、原审判决判令天旭公司向燕昭礼支付4458316.58元没有任何证据。根据法律规定和司法实践，工程价款的确定，一是由双方进行结算并达成一致；二是进行司法鉴定。但本案中，天旭公司与燕昭礼虽然进行过结算，但各自的计算的价款金额差距很大，根本没有达成一致，且燕昭礼也没有申请进行司法鉴定。原审判决判令天旭公司向燕昭礼支付4458316.58元工程款没有任何证据。3、据原审判决称，根据双方2019年1月23日签订的《协议书》结合燕昭礼与天旭公司签订的《建设工程承包合同》能够确定“工程总价款为23918000元；1－3号楼天旭公司指定分包工程及材料供应计7537343.92元，应向城建部门缴纳费用280000元，应分摊1－3号商砼660000元。”“此外，天旭公司已支付工程款8979000元，原告应缴纳税款2003339元，工程总价款为23918000元减去上述费用，天旭公司尚欠燕昭礼4458316.58元。”对此，上诉人认为，（1）天旭公司从没有指定分包工程及材料供应，更不存在由燕昭礼分摊商砼款之说。事实上，是燕昭礼在主体尚未封顶的情况下即因资金链断裂，不再履行合同义务，天旭公司为了保障项目的顺利进行，只得自行购买了660000元商砼用于主体浇筑，并出资7537343.92元安排其他施工队完成了后续工程。原审判决无视燕昭礼的严重违约行为，竟然把天旭公司采取补救措施完成后续工程所支付的款项，歪曲为指定分包工程及材料供应款及燕昭礼的分摊款，进而计算出天旭公司欠燕昭礼的工程款数额，这种做法完全是错误的。（2）工程价款的确定，从法律上讲属于专门性问题的范畴，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。原审法院取代鉴定机构，自行对当事人争议的工程价款进行计算，根本不符合法律规定。二、原审判决判令上诉人侯翠萍及新绛县天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）对天旭公司的债务承担连带清偿责任没有任何道理。原审判决认为，侯翠萍在投资天旭公司开发翡翠佳苑小区和投资天鸿公司开发汾河湾市场项目期间，公司账户与个人账户资金不分，公司与公司资金混用，明显系滥用公司法律独立和股东有限责任的行为，应对公司债务承担连带责任；天鸿公司与天旭公司虽登记为彼此独立的企业法人，但二公司经营范围相同，主要投资人（股东）相同，法定代表人为同一人，且资金存在混用现象，构成人格混同，应对天旭公司的债务承担连带清偿责任。但从原审判决来看，其罗列的上述情形并没有任何事实作为依据，所谓的“公司账户与个人账户资金不分，公司与公司资金混用”，纯属主观臆断。至于天旭公司与天鸿公司的经营范围、主要投资人及法定代表人是否相同，并不是认定二者人格混同的法律依据。原审判决在没有任何证据及事实依据的情况下，判令侯翠萍及天鸿公司对天旭公司的债务承担连带清偿责任明显不当。基于二上述理由，上诉人认为山西省垣曲县人民法院（2019）晋0827民初516号民事判决是错误的。为此，提出上诉，请求二审法院依法撤销该判决并予以改判，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。 燕昭礼辩称，一、答辩人已依约将合同履行完毕。（一）本案翡翠佳苑小区1－3号楼住宅楼封顶时间为2014年8月30日，商业楼封顶时间为2014年12月26日，住宅、商业楼二次结构填充完成时间为2015年10月10日，安装、装修工程等后期工程中属合同约定答辩人的职责项目的完工时间为2016年3月份（只有少数指定部分的扫尾工作系在此后完工），其中入户门的安装时间为2015年7月20日，答辩人向上诉人天旭公司交钥匙的时间为2017年3月4日。地下。地下车库封顶时间为2014年12月26日电、地面、地面粉墙完成时间为2015年12月份上诉人主张，2014年11月工程的主体尚未封顶，答辩人即因资金短缺不再履行出资义务，却为何又在2015年8月26日向答辩人支付地暖款29.9万元？而答辩人也分别于2015年7月9日、2015年9月3日、2015年9月29日、2016年2月6日支付郭二凯水电暖款30万元、15.9万、10万元、20万元，于2015年9月1日支付王战军门款15万元。同时，答辩人一审提交的落款时间为2015年4月30日的“2015年4月27日1－3号楼用接水管详单、1－3号楼用网格布、砂浆宝等详单、1－3号楼2015年4月30日前用料清单”；落款时间为2015年10月10日的“挖机、人工、三轮车详单，5月1日至10月10日水洗沙、黄沙、九孔砖、标砖、加气块、石子详单”等证据上均有答辩人工作人员孟伟签字。而该部分材料均用于住宅商业楼二次结构填充项目、装饰工程、安装工程及地下车库水、电、地面、地面粉墙工程等后续工程人在（2018）晋0826民初756号案件提交的“2015年1月4日1号商铺借6－9号楼钢筋条具”有答辩人工作人员燕永江的签字。“九孔砖送货单（2014年4月17日至2016年1月25日）、“加气块送货单（2015年3月27日至2015年5月3日）、“水泥入库单（2015年4月3日至2015年12月2日）、“水洗沙、黄沙送货单（2015年3月28日至2016年1月25日）”均是答辩人的工作人员孟伟签收，并加盖有答辩人的收料专用章。“固安混凝土搅拌站运货单”、“垣曲县联城混凝土有限公司送货单”、“收款收据”上也均有答辩人工作人员燕永江签字。且上诉人天旭公司申请的证人程某也当庭证明答辩人的工作人员孟伟至工程竣工一直在项目工地，也能看到答辩人本人。这些恰恰都能够证明答辩人已将合同履行完毕的事实。既然上诉人主张答辩人在2014年11月主体工程未封顶的情况下即不再履行出资义务，达不到合同约定的付款条件，为何此后答辩人还再为1号楼借用钢筋，并且在2015年、2016年一直为封顶之后的项目供料。因此，单从上述各类项目的完工、付款、收料、供料时间以及材料的用途来看，答辩人已依约将合同履行完毕。（二）既然上诉人一直主张答辩人未将合同履行完毕，就应当就此承担举证责任，而其提交的证据显然无法证明其该主张。而且上诉人对答辩人将合同履行到何种程度，也有多次相互矛盾的说法。上诉人在原一审答辩阶段先是称，答辩人只进行了主体工程中的商砼浇筑；在答辩人举出提供二次工程、后期工程所需材料的相关证据后，上诉人又在2017年11月22日复庭时改口称，答辩人只实施了1－3号楼的钢筋混凝土浇筑至主体封顶和部分水电暖（复庭笔录第6页），答辩人大约支付了1/3水电暖款；后又在上诉状第2页中称，答辩人仅实施了1－3号楼、地下、地下车库的主体混凝土浇筑，还有部分水电暖的安装（略占全部水电暖的1/5不到），水电暖的工程量在第5页又变成了约1/4，而在垣曲县人民法院（2018）晋0827民初31号案件起诉状中上诉人天旭公司又称答辩人仅完成了1－3号楼钢筋商砼浇筑主体，在2014年11月份退出工地；后在绛县人民法院（2018）晋0826民初756号案件起诉状中又称，2014年11月答辩人尚未完成工程主体商品砼浇筑，即因资金短缺不再履行合同。本案系上诉人主张答辩人未将合同履行完毕，那么其就应当承担该举证责任，但无论是上诉人提交的证据，还是答辩人提交的证据均能够证明答辩人已依约将合同履行完毕。上诉人就该同一事实，出现多次相互矛盾的说法，更加证明了上诉人所述与事实严重不符。（三）答辩人为了接手本案项目，已先行向上诉人侯翠萍支付了400万元的前期费用，后期又投入大量资金，在和上诉人没有任何说法的情况下，答辩人显然不可能提前退场。因此，上诉人主张答辩人2014年11月因资金紧张不再履行出资义务的说法，亦与常理明显相悖。同时，通过原一审当庭核实已经确定1－3号楼的防盗门均是由答辩人安装，2017年3月4日上诉人天旭公司向答辩人出具《还款保证书》的重要原因之一就是为了取回1－3号楼的全部钥匙。若答辩人未将合同履行完毕，钥匙怎么可能在答辩人手中，而未经答辩人同意其他人显然也无法入户实施后续工程。这也足以证明，答辩人已依约将合同履行完毕。（四）在此有必要对后期工程作出进一步说明。实际情况是，后期工程开始后，上诉人侯翠萍为照顾项目上方方面面的人际关系，要求后期工程所需的沙子、水泥、石子、砖、窗户、外墙保温涂料及其他小活由其关系户供应、实施。答辩人起初并未同意。后上诉人称这些关系户供应的材料款、实施的工程款不需要答辩人预付，可以由上诉人用房子抵项，最后从答辩人总的合同价款中扣除，价格按市场价来结算。考虑到侯翠萍所说的实际情况，又考虑到还要让其尽快付款，答辩人就答应了其要求。这实际上是双方协商好的。否则，在合同第十条第4项明确约定“甲方不得随便指定钢材、水泥、石子、沙、门窗、保温材料生产厂家及供应商、施工队”的情况下，答辩人是绝不会让别人来插手后期工程的。该情况下不但1－3号楼如此，4－11号楼同样如此（上诉人（2018）晋0826民初756号案件提交书面证言、及合同均可体现）。该事实也能从双方2019年1月23日签订的“1－3号楼天旭公司指定分包工程及材料供应明细”得以印证，该明细明确记载相关项目系由上诉人指定。若如上诉人主张的其自行筹措资金实施后续工程，显然就不存在“指定”之说。二、上诉人山西天旭房地产开发有限公司一直未能依约付款。自合同签订至今，上诉人从未依约按期足额付款，仅实际支付答辩人8979000元，这也是导致答辩人被迫同意其指定分包工程及材料供应的原因之一。三、上诉人尚欠被上诉人工程款（投资所得）本金4458316.58元事实清楚，一审认定正确。本案无论是上诉人提交的证据，还是答辩人提交的证据，均足以证明答辩人已依约将合同履行完毕。垣曲县人民法院在本案原一审及发回重审期间均已确认该事实，绛县人民法院在（2018）晋0826民初756号案件中亦确认了该事实。本案双方已共同确认：1－3号楼住宅和门面房面积21500㎡，车库面积4000㎡，不含大清包费用住宅楼和门面房单价932/㎡、车库单价970元/㎡，合同总价款为23918000元。1－3号楼天旭公司指定分包工程及材料供应753.7343.92元。1－3号楼应向城建部门缴纳费用280000元，应分摊商砼660000元，应缴纳税款2003339.5元。天旭公司已支付8979000元。据此，上述合同总价款减去上述费用即为上诉人尚欠答辩人的款项4458316.58元（23918000元-7537343.92元-280000元-660000元-2003339.5元-8979000元＝4458316.58元）。根据双方重新确定的上述证据，再结合上诉人天旭公司从未按合同约定按期足额付款的事实，可以清楚计算出天旭公司目前尚欠答辩人投资所得款4458316.58元，违约金6237696.84元（暂时计算至2019年3月20日）。而从上诉人的计算方法可以看出，其显然是在享受开发商利润的同时又意欲以参与后期项目为由分配答辩人的投资利润，如此计算既不合理也不符合合同约定。在双方签有书面合同的情况下，上诉人脱离合同约定单方面计算的欠付被上诉人623685元完全没有依据。四、上诉人侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司依法应当对本案债务承担连带清偿责任。（一）上诉人侯翠萍应当对本案债务承担连带清偿责任。1、答辩人原一审期间申请法院责令上诉人天旭公司提供账目，责令上诉人侯翠萍提供其在天旭公司的实缴和认缴资本信息，为了证明侯翠萍与天旭公司收益不分、账目不清、资金混同，且未足额按期缴纳天旭公司的注册资本，二上诉人拒不提供。据此，依据《民事诉讼法》第一百一十二条之规定，应当认定该情况属实。2、《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。上诉人侯翠萍多次要求答辩人将本案前期投资款项转入其个人账户，前后共计400万元，而且一直用其个人账户收支商砼款等项目，天旭公司与侯翠萍持续地使用同一账户。这些足以证明天旭公司的利益与股东侯翠萍的收益不加区分，致使双方财务账目严重不清，公司与股东的资金、财产混同，上诉人侯翠萍滥用公司法人独立地位和股东有限责任。根据上述法律规定，本案应当适用法人人格否认制度，上诉人侯翠萍应当对天旭公司的债务承担连带清偿责任。3、退一步讲，在不考虑人格否认制度的情况下，上诉人侯翠萍也应当对天旭公司的本案债务承担责任，理由如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。上诉人侯翠萍在天旭公司的认缴出资为1800万元，出资方式为货币，根据公司章程其应当于2015年7月12日之前将认缴的出资缴纳完毕。而从垣曲县市场和质量监督管理局出具的《企业信息查询单》及国家企业信用信息公示系统公示的内容来看，其目前实缴的出资只有600万元，尚有1200万元的出资未缴纳。因此，在不考虑上诉人侯翠萍与天旭公司是否存在人格混同的情况下，侯翠萍亦应在未出资的1200万元本息范围内对天旭公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。（二）上诉人新绛县天鸿房地产开发有限公司作为关联企业亦应对本案债务承担连带清偿责任。答辩人在一审期间申请法院责令天旭公司与天鸿公司提供账目，为了证明二上诉人的资金账目与侯翠萍的资金账目混同及二上诉人在无任何真实交易的情况下存在大量资金往来的情况，二公司资金账目混同，二上诉人拒不提供。据此，依据《民事诉讼法》第一百一十二条之规定，依法应当认定该情况属实。上诉人天鸿公司成立的主要目的就是为了建设“新绛汾河湾市场项目”。侯翠萍作为天旭公司的股东及法定代表人在未足额缴纳其认缴出资的情况下，为了开发新绛汾河湾市场项目又成立了天鸿公司。二公司实际上是一套人马两块牌子，且资金使用混同，系关联企业。该事实亦能从《还款保证书》“在燕昭礼帮我公司新绛项目汾河湾市场贷款2000万元到账后，3日内全部还清所欠燕昭礼工程款1200万元整”得到印证。此处的“我公司”是指天旭公司，而汾河湾市场项目又是以天鸿公司名义开发的项目。由此不难看出，在天旭公司看来，天鸿公司的项目即是自己的项目。（三）上诉人侯翠萍在未足额缴纳天旭公司认缴出资的情况下，为了开发新绛汾河湾市场项目又成立了天鸿公司。而“新绛汾河湾市场项目”需求资金较多，天鸿公司股东实缴资本过少，导致公司资金缺口很大。为了使该项目顺利推进，上诉人侯翠萍到处筹集资金，且有的以个人或天旭公司名义借款。垣曲县人民法院（2017）晋0827民特6号案件，即为上诉人侯翠萍以个人名义借款，由天旭公司提供抵押担保，常某提供保证，（2017）晋0827民初645号案为上诉人侯翠萍以天旭公司名义借款，并由常某夫妻提供保证，款项用于“新绛汾河湾市场项目”建设。因此，天旭公司与天鸿公司存在资金混用现象，二上诉人也不能证明两公司财务相互独立。侯翠萍作为控股股东滥用控制权，使天旭公司与天鸿公司财产边界不清、财务混同、利益相互输送，已丧失人格独立性。天鸿公司应对天旭公司的债务承担连带责任。综上所述，上诉人欠答辩人投资所得4458316.58元事实清楚。请贵院在查清事实的基础上，依法维护答辩人的合法权益。 燕昭礼向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告山西天旭房地产开发有限公司支付原告工程款4458316.58元、违约金6528682.25元（违约金暂计算至2019年6月26日，之后违约金按每日0.666‰计算至付清止）；二、被告侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司对该笔款项及违约金承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费由三被告承担。 一审法院认定的事实：2014年，侯翠萍注册成立了山西天旭房地产开发有限公司，开发位于山西省垣曲县新城镇电力东路和新城大街交叉处的翡翠佳苑小区，其为该公司的法定代表人。2014年1月12日与泸县校办企业建筑工程公司签订《建设工程劳务施工合同》，约定发包人山西天旭房地产开发有限公司负责缴纳承包人以总包方式应缴纳的所有费用，并负责工程所有地材及主要材料供应等；承包人泸县校办企业建筑工程公司负责组织人员、施工、技术等所有劳务。劳务单价住宅楼每平方米448元，车库或人防每平方米580元。合同履行时间不长，山西天旭房地产开发有限公司因资金困难，于2014年4月28日与原告燕昭礼签订《建设工程承包合同》，将与泸县校办企业建筑工程公司签订的《建设工程劳务施工合同》中翡翠佳苑小区1-5号楼（实际为1-3号楼）山西天旭房地产开发有限公司的合同义务全部转让给原告燕昭礼，约定与泸县校办企业建筑工程公司签订《建设工程劳务施工合同》作为合同的附件，是《建设工程承包合同》的组成部分，工程的施工、技术、质量等仍由泸县校办企业建筑工程公司负责，按《建设工程劳务施工合同》执行，工程完工后，开发商按约定的工程造价除去施工方泸县校办企业建筑工程公司的劳务费后给原告进行结算。承包范围为除基础开挖消防、电梯、室外系统、道路、绿化外的所有土建安装工程。承包单价住宅楼每平方米1380元，不含劳务费每平方米单价932元；车库或人防每平方米1550元，不含劳务费每平方米970元。合同签订当日燕昭礼向侯翠萍个人账户汇入100万元。2014年6月10日燕昭礼同侯翠萍一起将山西天旭房地产开发有限公司前期投入结算后，又向侯翠萍个人账户汇入300万元，且双方于当日书写了一份1—5号楼前期账目已结清的书面协议。此后，原告燕昭礼便以翡翠佳苑小区承包商的身份参与小区楼房建设。 2016年，侯翠萍又在新绛县注册成立新绛县天鸿房地产开发有限公司，在新绛县投资建设汾河湾市场升级改造项目，其为公司法定代表人。因项目需要资金较多，股东认缴资本的实缴额过少，所以公司资金缺口较大，为了项目的顺利进行，侯翠萍到处筹资，且有的以个人或者山西天旭房地产开发有限公司名义借款。2018年7月份新绛县天鸿房地产开发有限公司法定代表人变更为侯平原。 另查明，原告燕昭礼仅实际履行合同约定中的1—3号楼及相应的楼侧门面房和楼下地下车库。工程结束后，山西天旭房地产开发有限公司共向原告支付工程款8979000元，后原、被告双方因对原告所干工程量及结算方法有异议，余款一直未付。原告于2017年9月22日向本院提起诉讼，要求被告支付剩余工程款及违约金，本院于2017年12月29日作出（2017）晋0827民初831号民事判决，被告山西天旭房地产开发有限公司、侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司不服该判决，向运城市中级人民法院提起上诉。运城中级人民法院在审理（2018）晋08民终3026号案件过程中，山西天旭房地产开发有限公司与燕昭礼经协商达成一致协议：鉴于双方计算的欠付工程款数额与还款保证书所约定的1200万元数额差距较大，故还款保证书不作为原告向被告山西天旭房地产开发有限公司主张工程款的依据，且双方提交了新的证据确认了翡翠佳苑小区1-3号楼的总面积（住宅和门面房面积为21500㎡、车库面积4000㎡）、1-3号楼山西天旭房地产开发有限公司指定分包工程及材料供应款7537343.92元、1-3号楼应向城建局缴纳费用280000元、1-3号楼应分摊商砼款660000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被告山西天旭房地产开发有限公司在开发垣曲县翡翠佳苑小区时以包工不包料的形式将劳务施工工程发包给泸县校办企业建筑工程公司，并与其签订《建设工程劳务施工合同》，而对其中建设1-3号楼包括相应的门面房和地下车库，本该由开发商自己履行的材料供应等投资义务，在与原告燕昭礼协商成功后转让给了原告，并签订《建设工程承包合同》，但其实质为工程投资合同，结算后所得工程款，实为投资所得，其内容不违反相关法律规定，当事人应当按约履行。现在对于翡翠佳苑小区1-3号楼包括相应门面房及地下车库由原告燕昭礼进行投资建设的事实，各方均无异议，本案的争议焦点是：一、结合原告的投资情况，工程款应如何计算，被告究竟尚欠原告多少工程款；二、被告应否承担违约责任；三、被告侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司应否承担连带责任。关于焦点一，被告山西天旭房地产开发有限公司与原告燕昭礼在（2018）晋08民终3026号案件审理过程中，对翡翠佳苑小区1-3号楼的总面积、工程总造价、山西天旭房地产开发有限公司指定分包工程及材料供应明细、商砼分摊明细进行了签字确认，根据双方2019年1月23日签订的《协议书》（含决算明细等），结合原告与山西天旭房地产开发有限公司签订的《建设工程承包合同》能够确定：1-3号楼住宅和门面房面积21500㎡、车库面积4000㎡，不含大清包费用，住宅楼单价932元/㎡，车库970元/㎡，工程总价款为23918000元；1-3号楼山西天旭房地产开发有限公司指定分包工程及材料供应计7537343.92元，应向城建部门缴纳费用280000元，应分摊1-3号楼商砼660000元。此外，被告山西天旭房地产开发有限公司已支付原告工程款8979000元，原告应缴纳税款2003339.5元。那么，以上工程总价款减去上述费用，即为被告山西天旭房地产开发有限公司尚欠原告的工程款，即23918000元－7537343.92元－280000元－660000元－8979000元-2003339.5元=4458316.58元；关于焦点二，由于施工中的客观原因，无论是原告还是被告山西天旭房地产开发有限公司均没有完全按照双方的合同约定遵守履行。原告作为投资建设一方，其主要义务就是筹措所有材料及部分施工建设资金，但通过法庭调查可知，原告所承包的1-3号楼，相当一部分材料并非原告采购或供应，而是由他人乃至山西天旭房地产开发有限公司提供，原告同意从其工程款中扣减，这与原告自行筹措建筑材料是有区别的，同样，作为被告，山西天旭房地产开发有限公司也存在不能按期付款的违约行为。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则，确定各方的权利义务，在双方均存在违约的情形下，原告仅主张被告的违约责任，有违合同法的公平原则，对于原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持；关于焦点三，被告侯翠萍在投资山西天旭房地产开发有限公司开发翡翠佳苑小区和投资新绛县天鸿房地产开发有限公司开发汾河湾市场项目期间，公司与个人账户资金不分、公司与公司资金滥用，明显系滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，应对公司债务承担连带责任；新绛县天鸿房地产开发有限公司与山西天旭房地产开发有限公司虽登记为彼此独立的企业法人，但二公司经营范围相同、主要投资人（股东）相同，法定代表人为同一人（2018年7月份前），且资金存在滥用现象，构成人格混同，新绛县天鸿房地产开发有限公司应对山西天旭房地产开发有限公司的债务承担连带清偿责任。据此依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百二十条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，判决：一、被告山西天旭房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付给原告燕昭礼4458316.58元；二、被告侯翠萍、被告新绛县天鸿房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87722元，原告已预交93800元，由原告负担55222元，被告山西天旭房地产开发有限公司、侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司负担32500元，其余6078元予以退还。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、天旭公司共拖欠燕昭礼工程款数额；2、燕昭礼是否履行了合同约定的义务；3、上诉人侯翠萍、天鸿公司是否应承担连带清偿责任。 关于天旭公司拖欠燕昭礼工程款的数额。原审查明：2014年4月28日，天旭公司与燕昭礼签订《建设工程承包合同》，天旭公司将其在与泸县校办企业建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》中的义务全部转让给了燕昭礼。合同约定：住宅商业楼1380元/平方米，不含大清包费用单价932元/平方米；地下；地下车库及人防1550元/平方米大清包费用970元。付款金额、节点及时间为：首次付款时间为主体结构封顶3日内，金额为总价款的60%，……。该合同实为工程投资合同。本案诉讼中，双方于2018年11月29日对翡翠佳苑1－3号楼总面积进行了确定：住宅和门面房面积21500㎡、车库面积为4000㎡。合同总价款应为35870000元。至本案诉讼时，1－3号楼已交付使用，天旭公司共付给燕昭礼8979000元，远未达到合同约定的首次付款数额。对天旭公司其它付款情况，经双方签字认可的2018年11月8日对1－3号楼天旭公司指定分包工程及材料供应款决算、2018年11月14日对城建局应交规费结算清单、2018年12月5日对1#－5#商砼分摊明细（天旭公司付款）确定天旭公司分别已付款7537343.92元、280000元、660000元（燕昭礼1#－3#分摊商砼款），除此之外，天旭公司再无其他付款行为。根据双方合同中第五条第（二）项第3小项约定，燕昭礼负责建筑税的缴纳，原审判决在天旭公司应付工程款中减去应缴纳的税费2003339.5元，即该工程税费由天旭公司缴纳，虽不符合合同约定，但双方均无异议，本院予以确认。据此，原审确定天旭公司共欠燕昭礼工程款即23918000元－7537343.92元－280000元－660000元－8979000元-2003339.5元=4458316.58元有事实依据，并无不当，应予维持。 关于合同的履行。原审第一次一审庭审中，天旭公司认可“1－3号楼工程中原告只实施了1－3号楼的钢筋混凝土浇筑和部分水电暖”，在二审庭审中又否认燕昭礼完成了主体封顶及进行了水电暖等工程的施工，但未提供任何证据证实，本院对燕照礼完成了1－3号楼主体封顶及水电暖等工程予以确认。燕昭礼在原审中提供了安装水、电、暖、门等工程款支付收据，结合证人常某证明其从燕昭礼处取得楼房的钥匙等，应认定燕昭礼已履行了自己的合同义务，天旭公司应当按照合同的约定支付工程款。 关于上诉人侯翠萍、天鸿公司应否承担连带还款责任。原审中，燕昭礼申请调取天旭公司、天鸿公司实缴注册资金及账目往来情况，法庭予以准许，但三上诉人均拒绝提供。原审据此依法认定三上诉人存在公司与个人账户资金不分、公司与公司资金滥用，明显系滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为；天鸿公司与天旭公司经营范围相同、主要投资人（股东）相同，法定代表人为同一人（2018年7月份前），系关联公司，且资金存在滥用现象，构成人格混同符合法律规定，且侯翠萍未足额缴纳天旭公司的出资款达1200万元，原审判令天鸿公司、侯翠萍对天旭公司的债务承担连带清偿责任正确，并无不当。 综上，三上诉人上诉请求无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10037元，由上诉人山西天旭房地产开发有限公司、侯翠萍、新绛县天鸿房地产开发有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  胡 玮 二〇二〇年八月二十五日 书记员  李 聪