吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终277号上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司。住所：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****。法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：纪亚运，男，该公司职员。委托诉讼代理人：邹树成，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：新星宇工程建设集团有限公司。住所：。住所：吉林省长春市绿园区翔运街**iv>法定代表人：李重亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨东升，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春高新城市建设投资（集团）有限公司。住所：吉林。住所：吉林省长春市长德新区长德大街****>法定代表人：邢越超，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉利，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）因与被上诉人新星宇工程建设集团有限公司（以下简称新星宇公司）、被上诉人长春高新城市建设投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建八局委托诉讼代理人纪亚运、邹树成，被上诉人新星宇公司委托诉讼代理人杨东升，被上诉人城投公司委托诉讼代理人吉利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建八局上诉请求：1.查清事实后，依法改判。2.一审及二审诉讼费用，均由新星宇公司承担。事实和理由：1.因不满足中建八局与新星宇公司间合同约定的付款条件，中建八局对长春新星宇不欠款，原审认定欠付7，445，862.2元工程款属事实认定不清。首先，一审法院认为《东北公司分包结算审查会签表》为中建八局与长春新星宇签订，属于事实认定错误。该会签表并未取得中建八局的签字认可，依据该会签表计算合格工程量是对事实的错误认识。其次，即使上述会签表数额被认可，但是一审法院错误认为已满足合同约定的95%付款节点，亦属事实认定不清，目前仅达70%节点。根据中建八局与长春新星宇间《建筑工程施工专业分包合同（钢结构工程）》第七条第2款约定，支付完工结算款应具备三个条件：分包工作全部完成、已办理交付验收、建设单位（城投公司）已支付中建八局足额工程款。新星宇公司提出该工程已经过交付验收，应由其举证履行了合同约定的交付验收程序。但该工程因为其施工质量问题一直未予竣工验收。城投公司亦不认可该工程取得了验收的条件。因此，该项目不具备履行合同第七条第3款“完工结算款”的条件，仍应支付相应70%的进度款。一审法院认为因为中建八局已经接收工程并组织后续施工，所以对新星宇公司的施工质量予以认可。但目前，该工程因质量问题未达竣工验收条件。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，接收即视为认可，但是该钢结构作为主体结构，其是否可以使用应以进一步的施工工序作为检验标准，而不是以事实的“施工完成-交付-接收”作为中建八局认可其质量合格且支付工程款的理由。进一步施工也证明，该钢结构存在部分位置松动、脱焊以及不符合设计要求等质量违约的情况。最后，即使认为新星宇公司工程已达法律规定的“总体合格”的竣工验收条件，但一审法院认为中建八局在一审期间提出的质量违约抗辩属于单独的诉请，对“减少或拒绝支付工程款”的抗辩不予审查，是对中建八局诉讼主张的错误理解，属于事实认定不清。如此认定将会增加中建八局诉累，占用司法资源，造成不良影响。2.依据双方合同约定，新星宇公司不应向中建八局主张利息责任。中建八局已经依据《建筑工程施工专业分包合同（钢结构工程）》约定，履行了合同义务，新星宇公司不具备向中建八局主张利息的事实基础，一审法院认为《建筑工程施工专业分包合同（钢结构工程）》（专用条款）第十二条因限制新星宇公司的诉讼权利，违反法律规定，应为无效，属于事实认定不清。首先，该条约定未排除与限制新星宇公司的诉权，且不违反法律和行政法规的强制性规定，系新星宇公司的真实意思表示，一审法院仅认为其违反法律规定，而未指出具体违反什么法律规定，有失公允；其次，风险利润费用的约定与免除利息的约定应分别处理，即使认为无证据证明清单价格体现了多余的利润费用，也应认可新星宇公司在签订合同时承诺放弃主张利息的约定。何况一审法院将“清单单价”与“定额标准”进行对比，违背了交易规则与合同约定，错误认定事实。新星宇公司辩称，1.中建八局认为《东北公司分包结算审查会签表》不能计算工程量这明显错误。2019年4月15日新星宇公司与中建八局签订的《东北公司分包结算审查会签表》，确认了涉案工程的结算数额为48，848，276元。一审庭审中中建八局对真实性没有任何异议，只是抗辩没有经过审计，依据法律及相关司法解释规定，以此理由不给付工程款不成立。2.中建八局认为即使《东北公司分包结算审查会签表》数额被认可但没有达到合同约定的付款节点明显错误。双方在专业分包合同第七条第3款明确约定，专业分包结算定案后6个月扣除保修金支付。一审判决正确。3.中建八局认为其在一审中提出的质量违约抗辩是单独诉请，明显错误。提出质量违约是单独诉请。4.中建八局以分包合同第十二条的约定认为不应该给付利息错误。该分包合同第十二条是无效条款。我国法律明确规定，民事主体通过诉讼主张权利系法律赋予民事主体的权利，该条款限制行使诉讼权利，与法律相违背，属于无效条款。中建八局实际并没有给付多余的利润费用。一审判决认定事实清楚，证据确凿。中建八局的上诉请求及事实理由明显不成立，请求驳回上诉。城投公司辩称，1.一审判决对城投公司不承担连带给付责任，认定事实清楚，适用法律正确。请求人民法院依法维持；2.中建八局与新星宇公司之间的债务与城投公司无任何关系，请求二审法院依法查清事实的基础上进行裁决。新星宇公司向一审法院起诉请求：1.中建八局给付尚欠的工程款15，888，276元及利息（自2017年12月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.案件受理费由中建八局负担。在诉讼过程中，新星宇公司申请追加城投公司为被告，并要求城投公司在欠付工程款范围内对新星宇公司承担责任。因中建八局在诉讼过程中给付了600万元工程款，新星宇公司遂撤回600万元工程款的起诉。一审法院认定事实：2016年10月19日，城投公司作为发包人与承包人中建八局签订《建设项目工程总承包合同》，约定将长德智能装备产业园项目设计、采购、施工总承包项目发包给中建八局施工。2017年8月3日，中建八局（甲方）与新星宇公司(乙方）签订《建筑工程施工专业分包合同》，约定甲方将长德智能装备产业园项目施工总承包项目中钢结构工程分包给新星宇公司施工,主要内容为：1.第二条，合同价款采用综合单价计算，暂定49，950，000元，最终以甲方审计的结算值为准。2.第三条，合同工期从2017年5月20日至2017年12月31日。3.第七条，款项支付。进度款：乙方于每月20日向甲方提交当月已完工程量报告。甲方每月按审核后已完工作量的70%支付，支付时扣除当期罚款和应扣款。完工结算款：乙方承担施工专业分包全部完成，并已办理交工验收，甲方付款总额不超过甲方审核后已完工作量的80%；专业分包结算定案后6个月，结清往来账务后，扣除保修金，在建设单位逐次付款后10日内支付。4.第八条，结算时以完工合格工作量×综合单价。此综合单价参考长春市专业分包市场价格。5.第十二条，因本工程可能存在资金紧张、付款不及时等风险，为此甲方在招标时，已经给投标人（乙方）在单价上多考虑了10%的成本风险利润费用，作为甲方将来可能因不能按时支付乙方工程款时的一项经济补偿金。所以，甲乙双方商定，在甲方资金紧张、未按合同付款比例及时付款时，乙方同意给与理解，并不采用诉讼方式解决，友好协商；如违反上述约定则自愿放弃起诉时向甲方主张的利息并承诺按本合同约定的结算方式下浮10%作为最终结算价款，甲方有权从乙方的工程款中扣除。上述约定系甲乙双方真实意思表示，真实有效，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等违法情形，各方均应遵照执行。6.保修金。保修金为结算值的5%，质保期2年，保修金在竣工验收合格2年后，2周内无息一次性支付给乙方。签订协议后，新星宇公司开始施工，并于2017年年末施工完毕撤场，由中建八局组织后继施工。至今，中建八局已给付新星宇公司案涉工程款38，960，000元。2019年4月15日，新星宇公司与中建八局签订《东北公司分包结算审查会签表》，记载工程分包送审值为50，300，800元，审减额1，452，524元，项目审核值为48，848，276元。之后新星宇公司向中建八局发出《长德智能装备产业园项目劳务、专业分包工程结算价款确认函》，内容为：我单位完全同意贵司项目部对于我单位分包的长德智能装备产业园项目钢结构工程分包工程结算审核，确定项目审核结算值为48，848，276元，并同意贵司最终审定金额。另查明：经工商核准变更登记，长春新星宇建筑安装有限责任公司名称变更为新星宇工程建设集团有限公司。一审法院认为，1.关于工程结算价款应如何认定的问题。新星宇公司依据《建筑工程施工专业分包合同》的约定进行了施工，并于2017年年底施工完毕撤场，由中建八局组织后继施工。2019年4月15日，新星宇公司与中建八局签订《东北公司分包结算审查会签表》，记载工程分包送审值为50，300，800元，审减额1，452，524元，项目审核值为48，848，276元。即中建八局在新星宇公司施工完毕后，对报送的结算材料已经进行了审核，并签订了结算会签表，确认了案涉工程的结算数额为48，848，276元，该结算审核值应作为案涉工程款的结算数额。中建八局虽抗辩主张该数额没有经过最终审计，但其并举证证实尚存在审计程序，截至庭审结束，该结算数额亦无审核变化，故该抗辩理由不成立。2.关于工程价款应否下浮10%以及中建八局应否给付欠款利息的问题。中建八局主张依据《建筑工程施工专业分包合同》第十二条的约定，如新星宇公司通过诉讼主张工程欠款，则工程款应下浮10%并且不应支付工程欠款利息。民事主体通过诉讼主张权利，系法律赋予民事主体的权利，《建筑工程施工专业分包合同》该条款，以减少工程结算价款、不给付利息的方式，限制新星宇公司行使诉讼权利，与法律相违背，故《建筑工程施工专业分包合同》第十二条的约定无效。虽然该条款约定降低结算价款的背景原因系招标时多考虑了10%风险利润费用，但经核对，《建筑工程施工专业分包合同》的清单单价均低于定额标准，中建八局并无证据证实清单价格体现了多余的利润费用，故该约定亦与事实不符，如适用该条款降低结算数额并扣除利息，将有违公平原则。3.关于付款条件是否成就的问题。案涉工程虽未办理竣工验收手续，但新星宇公司已经完成全部项目施工，施工完毕撤场后，由中建八局接手工程并组织后继施工，应视为新星宇公司履行了合同义务，中建八局对新星宇公司的施工亦予以认可，且依据《建筑工程施工专业分包合同》第八条的约定，结算时以“完工合格工作量”作为结算的依据，现双方已经完成结算，亦佐证了对新星宇公司施工的认可，故新星宇公司有权向中建八局主张工程款，付款条件已经成就。中建八局以工程未验收、未结算为由主张工程款给付条件未成就，不予支持。4.关于中建八局尚欠工程款数额的问题。案涉工程的结算价款为48，848，276元，中建八局已经给付了38，960，000元，扣除未到期的5%的质保金2，442，413.8元，中建八局尚欠新星宇公司工程款7，445，862.2元。5.关于工程欠款利息应如何计算的问题。按照《建筑工程施工专业分包合同》第七条的约定，至2017年年底新星宇公司施工完毕，应支付80%工程款即39，078，621元，但中建八局只支付了38，960，000元，尚有118，621元进度款未支付，该部分款项应从2018年1月1日开始计算利息。关于工程结算款，约定从结算定案后6个月支付。双方当事人于2019年4月15日完成结算，则应从2019年10月15日开始计算剩余部分7，327，241.2元的工程款利息，利息以中国人民银行同期贷款利率为准，计算至实际给付之日止。中建八局虽抗辩主张《建筑工程施工专业分包合同》第七条约定工程款“在建设单位逐次付款后10日内支付”，但中建八局并未举证证明城投公司付款的期间，故该抗辩理由证据不足，不予支持。6.关于中建八局要求新星宇公司承担39，150，000元违约金的问题。中建八局诉讼中主张因工程存在质量问题且新星宇公司延迟交付验收资料，依据《建筑工程施工专业分包合同》的约定，新星宇公司应向其支付违约金。违约金的请求属于单独的诉请，而非否定新星宇公司主张的工程款及利息的抗辩，但中建八局并未提出反诉，故对该主张不予审理。7.关于新星宇公司要求城投公司在欠付工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条款中，“实际施工人”是指非法转包和违法分包的承包人，为无效合同的承包人，该概念的内涵与其他合法施工主体如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人不同，即只有“实际施工人”才可适用该条款要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。而本案中的新星宇公司为专业的钢结构工程分包人，与中建八局签订的《建筑工程施工专业分包合同》合法有效，依法不适用该条款，故新星宇公司该主张不予支持。判决：（一）中建八局于判决生效后立即给付新星宇公司工程款7，445，862.2元及利息（利息以中国人民银行同期贷款利率为标准，其中118，621元从2018年1月1日开始起算，其中7，327，241.2元从2019年10月15日开始起算，均计算至实际给付之日止）；（二）驳回新星宇公司的其他诉讼请求。案件受理费86，981元，由中建八局负担65，496元，由新星宇公司负担21，485元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审主要争议焦点问题为：1.案涉工程欠款是否满足合同约定的付款条件，中建八局关于目前仅达付款70%节点的主张是否成立；2.一审对中建八局关于质量违约金的主张不予审理是否错误；3.新星宇公司是否可以向中建八局主张利息。结合本案事实及相关法律规定，本院对上述争议焦点综合评判如下：一、案涉工程欠款是否满足合同约定的付款条件，中建八局关于目前仅达付款70%节点的主张是否成立（一）中建八局虽上诉主张一审判决认定《东北公司分包结算审查会签表》为中建八局与新星宇公司签订属于认定事实错误，该会签表未取得中建八局的签字认可，但该会签表由中建八局提交，且二审庭审中，中建八局又认可其案涉工程项目人员李建平在项目经理处签字，故一审法院根据《东北公司分包结算审查会签表》认定案涉工程款的结算数额，并无不当。中建八局此项上诉主张与其二审庭审中的陈述互相矛盾，本院不予支持。（二）双方签订的《建筑工程施工专业分包合同》第七条第二款、第三款约定：“2.进度款：乙方于每月20日向甲方提交当月已完工程量报告。甲方每月按审核后已完工作量的70%支付，支付时扣除当期罚款和应扣款。3.完工结算款：乙方承担施工专业分包全部完成，并已办理交工验收，甲方付款总额不超过甲方审核后已完工作量的80%；专业分包结算定案后6个月，结清往来账务后，扣除保修金，在建设单位逐次付款后10日内支付。”案涉工程虽未办理竣工验收手续，但新星宇公司完成全部项目施工撤场后，中建八局接手工程并组织后续施工，一审据此认定应视为中建八局对新星宇公司的施工予以认可，并无不当。且根据《建筑工程施工专业分包合同》第八条第一款约定，结算时以完工合格工作量作为结算依据，而中建八局与新星宇公司已完成结算，能够进一步说明对新星宇公司施工的认可。一审法院据此认定新星宇公司有权向中建八局主张工程款，付款条件已经成就，并无不当。中建八局虽主张目前仅达70%付款节点，但从上述约定内容看，按70%支付是双方就每月支付进度款所约定的支付比例，而双方已结算并签订《东北公司分包结算审查会签表》，中建八局需依约向新星宇公司支付结算款，并非进度款，故中建八局此项主张与合同约定不符，本院不予支持。二、一审对中建八局关于质量违约金的主张不予审理是否错误中建八局于本案一审诉讼期间提出了关于质量违约金的主张，即主张因案涉工程存在质量问题且新星宇公司延迟交付验收资料，依据《建筑工程施工专业分包合同》的约定，新星宇公司应向其支付违约金。中建八局此项主张具有给付请求内容，属于独立的诉讼请求，并非否定新星宇公司主张工程款及利息的抗辩，且中建八局并未就此问题提出反诉，一审法院据此对该主张不予审理，并无不当。三、新星宇公司是否可以向中建八局主张利息中建八局与新星宇公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》第十二条约定：“因本工程可能存在资金状况紧张、付款不及时等风险，为此甲方在招标时，已经给投标人（即乙方）在单价上多考虑了10%的成本风险利润费用，作为甲方将来可能因不能按时支付乙方工程款/货款时的一项经济补偿金。所以，甲乙双方商定，在甲方资金紧张，未按合同付款比例及时付款时，乙方同意给与（予）理解，并不采用诉讼方式解决，友好协商；如违反上述约定则自愿放弃起诉时向甲方主张的利息并承诺按本合同约定的结算方式下浮10%作为最终结算价款，甲方有权从乙方的工程款中扣除。上述约定系甲乙双方真实意思表示，真实有效，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等违法情形，各方均应遵照执行。”上述关于新星宇公司若采取诉讼方式主张工程款，则自愿放弃向中建八局主张利息的约定，并未限制新星宇公司行使诉讼权利，且该约定与双方关于新星宇公司对中建八局因资金紧张未按合同及时付款给予理解的原则性约定相符，系双方当事人真实意思表示，既未违反法律及行政法规的强制性规定，亦未损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，属有效约定。新星宇公司选择以诉讼方式主张工程款，依约应放弃利息主张。一审判决以限制新星宇公司行使诉讼权利为由认定此项约定无效确属不当，本院予以纠正。中建八局关于风险利润费用的约定与免除利息的约定应分别处理、新星宇公司在签订合同时承诺起诉则放弃主张利息的主张成立，本院予以支持。二审庭审中，中建八局主张即使支付利息，亦应顺延利息起算时间，并提交了《东北公司分包结算审查会签表》的复印件，以证明双方结算时间应为2019年9月2日。但该复印件与其在2019年9月12日向一审法院庭前会议中提交的《东北公司分包结算审查会签表》相比，增加了2019年4月15日以后中建八局的内部审核流程。按中建八局主张，《东北公司分包结算审查会签表》经其内部审核后制作完成的时间是2019年9月2日，而一审召开庭前会议及开庭时间均在此后，中建八局截至一审庭审结束仍未提供此证据，仅提供了由其项目经理于2019年4月15日签字确认的《东北公司分包结算审查会签表》，与常理不符。对此，中建八局未作出合理解释，且未提供证据原件，故本院对该份证据不予采信。因本院对新星宇公司关于请求中建八局给付利息的主张未予支持，故该证据虽未被采信，但对本案判决结果并无实质影响。综上所述，中建八局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初431号民事判决；二、中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后立即给付新星宇工程建设集团有限公司工程款7，445，862.2元；三、驳回新星宇工程建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费86，981元，由中国建筑第八工程局有限公司负担63，921.04元，由新星宇工程建设集团有限公司负担23，059.96元。二审案件受理费65，496元，由中国建筑第八工程局有限公司负担63，921.04元，由新星宇工程建设集团有限公司负担1，574.96元。本判决为终审判决。审判长  刘彦峰审判员  李世秀审判员  周 婧二〇二〇年八月二十一日书记员  吕泽栋