陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民再75号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁波鑫领纳米科技有限公司，住所地浙江省宁波市XX镇云湖姜家桥。法定代表人：王志华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王雅，陕西泽城律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：西安树桂果业有限公司，住所地陕西省周至县XX镇XX村XX组。法定代表人：齐余良，该公司总经理。委托诉讼代理人：王满宏，陕西周至县148法律服务所法律工作者。再审申请人宁波鑫领纳米科技有限公司（以下简称鑫领公司）因与被申请人西安树桂果业有限公司（以下简称果业公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）陕01民终9408号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2020年2月25日作出（2019）陕民申3102号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。鑫领公司申请再审称，再审请求:1、请求依法撤销周至县人民法院（2019）陕0124民初1085号民事判决第二项、第三项；2、请求撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民终9408号民事判决；3、请求贵院依法改判或发回重审，判令申请人不向被申请人承担违约金及相应损失；4、本案涉及一审、二审及再审的诉讼费用由被申请人承担。果业公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。应维持原审判决。省法院民事裁定中指出不能同时主张违约金和损失，但违约金3万元是合同第五条明确约定的，在合同第四条第二款也约定了承担损失。我们起诉时主张73000元的损失是依据会计的记账与预期的损失，20000元的损失也是一审法官酌情判决的，并不足以弥补我们的实际损失。果业公司原一审起诉请求：1、鑫领公司立即履行2018年12月13日签订的合同；2、鑫领公司承担违约金30000元；3、鑫领公司承担未履行合同给其造成的损失23000元。审理中又变更诉讼请求为：鑫领公司退还货款，承担违约金，并将赔偿损失由23000元增加到73000元。原一审法院认定事实，果业公司属猕猴桃加工企业，2018年欲采购污水净化处理设备，曾去鑫领公司处进行过考察。2018年12月13日，双方通过传真的形式达成《污水净化设备订货合同》1份，果业公司为合同甲方，鑫领公司为合同乙方。合同约定，甲方向乙方订购污水净化处理设备（微纳米气泡发生器）一套，单价73000元，鑫领公司包运输、安装、调试。在付款方式约定：1、甲方首先预付总货款50%的预付款，乙方收到甲方预付款后10日内负责把货发到甲方指定地点并负责安装调试。经过处理后的水样经第三方检测达到本合同质量技术要求，甲方再付给乙方货款的30%，剩余货款为质量保证金，六个月时付清全部余款。2、该订购的产品，乙方经调试达不到本合同要求的技术性能要求，确系质量性能问题，可以更换同款产品，或无条件退还甲方已付的货款，将产品返回，并承担给甲方因为其造成的经济损失。合同还对产品质量要求及技术标准、保修及维修日期、标准等进行了约定。合同签订后，果业公司于2018年12月14日向鑫领公司的账户分两次共付36000元。果业公司并于2018年12月26日收到鑫领公司方发货人吴成伟通过快运发送的设备，果业公司并通过电话与吴成伟联系垫付了运费700元。2018年12月28日至2019年1月3日，鑫领公司派人来果业公司处安装设备，但因天气原因，来人并未安装调试。2018年春节后，果业公司再次联系吴成伟和鑫领公司法定代表人，催促安装调试，但鑫领公司至今仍未安装调试完毕，果业公司无奈遂诉至法院。审理中，果业公司变更诉讼请求，要求鑫领公司退还货款，承担违约金，并将赔偿损失由23000元增加到73000元。又查明，2018年12月14日，鑫领公司向果业公司传真其已盖章的《微纳米气泡发生器订货合同》1份，对调试后的付款进行了改动，但果业公司并未在该合同签字。一审判决：一、鑫领公司于判决生效后十日内退还果业公司已付货款36000元、运费700元，共计36700元，并将自己的污水净化处理设备（微纳米气泡发生器）一套从果业公司处拉回，运费自理；二、鑫领公司于判决生效后十日内支付果业公司违约金30000元；三、鑫领公司于判决生效后十日内赔偿果业公司损失20000元；四、驳回果业公司其余请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2360元（果业公司已预交）减半收取，其余1180元由鑫领公司负担，并于判决履行时向果业公司一并支付。鑫领公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判双方继续履行涉案合同，果业公司将处理水样送送第三方检测合格后支付其21900元，否则应支付其违约金3万元；改判其无须支付违约金3万元和损失2万元，一、二审诉讼费由果业公司承担。本院二审审理查明，原审法院查明的事实属实。本院二审认为，本案二审争议的焦点为涉案合同应否解除，原审认定鑫领公司承担的违约金和赔偿损失金额有无依据。双方2018年12月13日达成《污水净化设备订货合同》后，果业公司依约履行了付款合同义务，而鑫领公司在合理期间内未完成约定的安装调试义务，且另行向果业公司发送《微纳米气泡发生器订货合同》，在双方未达成一致的情况下单方对原合同约定的分期付款金额和时限予以变更，现双方合同目的显然不能实现，果业公司诉请解除合同有据，依法应予支持；XX城XX沟通不畅造成，其于2019年4月24日至26日将设备安装调试好但无相应证据印证，且吴城伟代表鑫领公司接洽处理涉案业务，相应后果理应及于鑫领公司，故对该辩称依法不予采信。合同明确约定违约方向守约方赔付3万元违约金，现果业公司诉请违约金3万元有据且符合双方约定，而原审依据合同未能实际履行给果业公司造成损失的实际情况，酌情认定鑫领公司赔偿损失2万元亦无明显不当；鑫领公司上诉称原审在未认定果业公司具体损失的情况下，判令其承担损失赔偿金有失公平之理由不能成立。综上，鑫领公司上诉理由不能成立，依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费负担不变，二审案件受理费2125元（鑫领公司已预交），由上诉人宁波鑫领纳米科技有限公司负担。再审中，鑫领公司提交了四份证据。证据一、飞机航班电子出票记录2份；证明目的：证明鑫领公司派冯祥美2019年4月24日至2019年4月26日再次至果业公司安装调试设备。证据二、录像视频两段；证明目的：证明涉案设备已于果业公司安装运行。鑫领公司征得果业公司同意，已于2019年4月将设备安装调试完毕。证据三、飞机航班电子发票2份；证明目的：证明鑫领公司派冯祥美2019年4月24日至2019年4月26日再次由宁波至果业公司安装调试设备。证据四、照片3张，证据目的：证明涉案设备放置于果业公司开始欲安装部位，至2019年4月24日再次准备调试前仍然没有污水于贮水池内积存。果业公司诉厂区内污水处理不及时积存，造成损失，与事实明显不符合。果业公司并没有因调试问题造成真实损失。鑫领公司再次派出安装调试工人，后来仅能遵照果业公司指示，将设备安装于他处运行测试。果业公司质证意见：证据一、三的真实性认可，证据二、四的真实性不认可，但对四组证据的证明目的均不认可，因为申请人的请求与这四组证据无关，且证据四的照片证明不了是我们的污水于贮水池内有积存。经再审查明，原一、二审认定基本事实属实，本院依法确认。本案再审争议的焦点问题：1、鑫领公司是否存在违约行为；2、果业公司主张的损失应否支持3、双方约定的违约金是否过高。关于第一个焦点问题，即鑫领公司是否存在违约行为的问题。从一、二审查明事实看，可以认定鑫领公司依照双方《污水净化设备订货合同》履行了付款义务，但鑫领公司在合理期间内未完成约定的安装调试义务，故鑫领公司的行为构成违约，应承担违约责任。再审中，鑫领公司提交的相关证据并不能足以证明其不存在违约行为的事实，依法不予采信。关于第二个焦点问题，即果业公司主张的损失应否支持的问题。双方在《污水净化设备订货合同》中第四条第二款约定：“该订购的产品，乙方经调试达不到本合同要求的技术性能要求，确系质量性能问题，可以更换同款产品，或无条件退还甲方已付的货款，将产品返回，并承担给甲方因为其造成的经济损失。”《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方合同既约定了违约金，也约定了损失的赔偿，因此果业公司应可以同时主张违约金和损失。果业公司在一、二审期间仅向法院提供了其单方制作的入库单和财务记账凭证，用以证明其损失，但该组证据不能充分证明因鑫领公司的违约行为给其造成的实际损失数额，故原一、二审酌情判决鑫领公司赔偿果业公司损失20000元，依据不足。据此，果业公司的该项诉讼请求依法不予支持。关于第三个焦点问题，即双方约定的违约金是否过高的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案当事人双方在合同中明确约定，如有违约，违约方应支付守约方违约金30000元违约金。本案双方在合同履行中，由于鑫领公司的违约行为致使合同目的不能实现，客观上应对果业公司的收益产生影响，现因果业公司不能提供足以证明其实际损失数额，而对其损失不予支持，违约金具有惩罚性和补偿性，故从本案合同履行情况等综合因素衡量，根据公平原则，原审依据双方合同约定，判决由鑫领公司支付果业公司违约金30000元并无不当；鑫领公司主张约定的违约金过高，但无证据证明，故其请求减少违约金依法不予支持。综上，原一、二判决认定的基本事实属实，但仅以果业单方制作的入库单和财务记账凭证，酌情认定果业公司实际损失20000元，存在事实不清，证据不足，依法应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）陕01民终9408号民事判决及周至县人民法院（2019）陕0124民初1085号民事判决第三项、第四项；二、维持周至县人民法院（2019）陕0124民初1085号民事判决第一项、第二项；三、驳回西安树桂果业有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费2360元、二审案件受理费2125元，共计4485元，由西安树桂果业有限公司负担1495元、宁波鑫领纳米科技有限公司负担2990元。本判决为终审判决。 审 判 长  晏 永 娟审 判 员  王 笑 天审 判 员  张    磊  二〇二〇年八月二十四日  书 记 员  王   鑫      1