河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终401号 原公诉机关河北省涉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）牛某，男，1985年4月13日出生于安徽省太和县，汉族，高中文化，捕前住太和县。2019年7月8日因涉嫌犯销售假药罪被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。2020年3月7号被取保候审。 上诉人（原审被告人）韩某琪，女，1995年10月14日出生于安徽省太和县，汉族，专科文化，户籍地太和县，现住太和县。2019年1月18日因涉嫌犯销售假药罪投案，当日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕，同年2月1日被取保候审。 辩护人高锐杰、闫跃庆，河北万强律师事务所律师。 河北省涉县人民法院审理河北省涉县人民检察院指控原审被告人牛某、韩某琪犯销售假药罪一案，于2019年9月23日作出（2019）冀0426刑初151号刑事判决。原审被告人牛某、韩某琪不服，均提出上诉。本院于2020年3月3日作出（2019）冀04刑终941号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省涉县人民法院于2020年6月5日作出（2020）冀0426刑初41号刑事判决。原审被告人牛某、韩某琪不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判决认定，2018年8月初，涉县普仁药房通过被告人韩某琪购买硫酸氢氯吡格雷片（以下简称波立维）、阿卡波糖片（以下简称拜糖苹）等药品。因该公司无上述药品，韩某琪委托被告人牛某购买。牛某从不明途经购进30盒批号为7A466的波立维、30盒批号为BJ39327拜糖苹及其他药品交给韩某琪。2018年8月3日，韩某琪通过顺丰物流将上述药品销售给涉县普仁药房，当其发现没有随货同行单后随即联系牛某索要随货同行单，并于2018年8月8日通过顺丰快递邮寄至涉县普仁药房。涉县市场监督管理局执法人员对涉县普仁药房进行检查，发现批号为7A466的波立维、批号为BJ39327的拜糖苹及其他药品，未能当场出示供货商资质和随货同行单，疑似假药，各暂扣30盒后送检。2019年12月1日起施行的修订后《中华人民共和国药品管理法》重新界定了假药和劣药的范围，邯郸市食品药品检验中心于2020年2月5日鉴定批号为BJ39327拜糖苹不符合规定。受涉县市场监督管理局委托检验，浙江省食品药品检验研究院于2020年3月23日鉴定批号为7A466波立维不符合规定，经邯郸市市场监督管理局认定，该产品为假药。 案发后，被告人韩某琪主动投案，如实供述了公安机关未掌握的被告人牛某以及销售药品的过程，提供了其书写的售药收款条。 认定上述事实的证据有: 1、书证 （1）户籍证明记载，被告人牛某、韩某琪已达到刑事责任年龄。 （2）顺丰快递详情数据显示，韩某琪通过快递分别邮寄药品及药品出货单。 （3）韩某琪提供的收条记载，牛某给韩某琪书写的收款条3303元。 （4）中国建设银行客户交易详细信息表、安徽华源医药股份有限公司销售清单载明，韩某琪销售给普仁药业清单及金额。 （5）涉县市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、行政强制措施决定书2份、没收物品清单及现场检查照片4张载明，现场检查、涉案假药依法没收。 （6）韩某琪微信聊天记录图片26张显示，其与普仁药房的销售记录。 （7）涉县普仁药房相关登记资料。 （8）杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局协查函1份，北京市食品药品监督管理局经济开发区分局协查函1份载明，检验药品系假冒产品。 （9）到案经过及说明记载，韩某琪在其亲属的陪同下主动投案，并提供了牛某出具的收据。2019年7月8日18时许，牛某被阜阳市公安局抓获。 （10）调查评估意见载明，韩某琪适合社区矫正。 （11）2020年3月23日浙江省食品药品检测报告记载，批号为7A466波立维不符合规定。 loz12loz2020年2月5日邯郸市食品药品中心检验报告书记载，批号为BJ39327拜糖苹不符合规定。 loz13loz2020年4月22日邯郸市市场监督管理局关于阿卡波糖片的认定意见书记载，批号为BJ39327拜糖苹不符合规定，经认定，该产品为假药。 2、鉴定意见 （1）邯郸市食品药品监督管理局邯食药监函[2018]282号认定意见书记载，被检硫酸氢氯吡格雷片应按假药论处。 （2）邯郸市食品药品监督管理局邯食药监函[2018]278号认定意见书记载，被检阿卡波糖片应按假药论处。 3、辨认笔录 （1）被告人韩某琪辨认出销售给自己药品的牛某。 （2）马某、赵某分别辨认出销售药品的韩某琪。 4、证人证言 ｌｏｚ1ｌｏｚ赵某证明，我和马某于2016年夏天到华源医药股份有限公司考察认识韩某琪，由韩某琪出具提货清单、随货同行单后，我们自己去华源公司仓库提货。2017年我们通过微信和电话联系韩某琪又从该公司进了几次货，都是通过商贸城鞋城物流配送的。2018年8月1日是今年第一次从她那里买药，我于当日打款7970元，购买30盒“波立维”硫酸氢氯吡格雷片血小板聚集抑制剂，78元／盒、30盒“阿卡波糖片”（拜糖苹），36元／盒，及其他一些药，2018年8月5日通过顺丰快递给药房配送了30盒批号为7Ａ466“波立维硫酸氢氯吡格雷片”、30盒批号ＢＪ39327“阿卡波糖片”、10盒“黛力新”。2018年9月份通过鞋城物流给我邮过来剩余的药。当时对方给我寄药没有票，马某说要随货同行单，让我给对方要。后来她给我补了。 ｌｏｚ2ｌｏｚ证人马某与赵某证言一致。另证波立维实际78元一盒，开票价为110.1元；拜糖苹实际47元一盒，开票价为51.4元，各三十盒。 5、被告人供述 （1）牛某供述，2018年7、8月份韩某琪给我打电话要“波立维”硫酸氢氯吡格雷片，“阿卡波糖片”（拜糖苹），“氟哌噻吨美利曲辛片”（黛力新）。我就在我的医药圈找到叫“刘姐”的不到四十岁的女人销售给我这几种药，“波立维”硫酸氢氯吡格雷片以每盒70多一点卖给我的，“阿卡波糖片”（拜糖苹）这个多少钱我记不清了，当时我拿到这几种药品后就给韩某琪打电话，后来她找我取药，因为药品不是很多，我就用一个塑料袋装着，当面给韩某琪，她给了我3000多元现金，我从中获利200多元，我还给韩某琪手写了张收款条。 （2）韩某琪供述，2016年3月份到安徽华源医药股份有限公司当业务员，2017年10月从安徽华源医药股份有限公司辞职。大概2016年夏天，河北省涉县普仁药房的赵某来我们公司考察，认识后彼此互留了资质、微信号、手机号等。2017年我们通过微信和电话联系，我从公司卖给他几次货（好像是两次）。都是通过物流配送的（具体哪个物流记不清了）。2018年7月底赵某又跟我联系进货，要波立维和拜糖苹各30盒及其他一些药品，由于公司没有该药，我就找到牛某，由牛某给的我药。后于2018年8月3日通过顺丰快递给普仁药房，后给我打款7970元，购买30盒“波立维硫酸氢氯吡格雷片”血小板聚集抑制剂、30盒“阿卡波糖片”（拜糖苹），和10盒“氟哌噻吨美利曲辛片”（黛力新）及一些普通常用药。后赵某给我要随货通行单，我就找牛某，牛某给我后我寄给该药房。给普仁开的票药品数量对，但价格不是真实的。原来牛某请我吃过饭，我不好意思赚他钱，中间没有获利。 原审法院认为，被告人牛某为谋取非法利益，违反药品管理法规从不明途径购进假药两种六十盒，销售给被告人韩某琪并从中获利200元；被告人韩某琪受涉县普仁药房赵某委托，从牛某处购买药品，其曾作为药品销售人员，应当检查最为关键的随货同行单而疏于检查，直接发货给涉县购药人，二被告人的行为均已构成销售假药罪。韩某琪委托牛某购药，牛某即从非正当途径获取药品销售给韩某琪，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。牛某庭审中认罪、悔罪。韩某琪主动投案系自首，庭审中自愿认罪，辩护人关于其无前科，有自首情节，庭审中自愿认罪，请求从轻处罚的意见，予以采纳。综合以上量刑情节予以量刑，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第六十七条之规定，认定被告人牛某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币伍千元；被告人韩某琪犯销售假药罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三仟元。 上诉人（原审被告人）牛某主要提出，其到案后如实供述，认罪认罚，主观上没有犯罪的故意，出售的假药没有造成任何后果，原判决量刑过重；二审期间供述，原判决认定的犯罪事实属实，其自愿认罪，认为原判决量刑过重。 上诉人（原审被告人）韩某琪提出，原判决依据的鉴定意见程序违法，不能作为本案的定罪依据；其在本案中应为帮助犯，并且认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人提出，韩某琪无销售假药的主观故意，在本案中系过失行为，原判决认定韩某琪有罪错误。 经二审审理查明的主要犯罪事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。 对于上诉人（原审被告人）韩某琪所提原判决依据的鉴定意见程序违法，不能作为本案定罪依据的上诉理由，经查，涉案批号7A466的波立维、BJ39327的拜糖苹2018年10月15日经邯郸市食品药品监督管理局认定，均应按假药论处；因2019年12月1日施行的《中华人民共和国药品管理法》重新界定了假药的范围而重新检验。对涉案批号7A466的波立维、BJ39327的拜糖苹重新检验的邯郸市食品药品检验中心、浙江省食品药品检验研究院出具的检验报告书，符合该检验部门的说明、声明内容和相关规定，不存在程序违法的情形。韩某琪所提前述上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人（原审被告人）韩某琪的辩护人所提韩某琪无销售假药的主观故意，在本案中系过失行为，原判决认定韩某琪有罪错误的意见，经查，上诉人韩某琪作为原安徽华源医药股份有限公司的从业人员，应当熟知药品销售相关规定和行业规则，在不知被告人牛某销售的涉案药品来源和途径时，不检查涉案药品的随货同行单等而直接销售给涉县，可视为其具有违反国家药品管理制度的主观故意，且造成了涉案药品销售给涉县普仁药房的后果，应以销售假药罪追究刑事责任。故对韩某琪的辩护人所提前述辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）牛某、韩某琪违反国家药品管理制度，明知是假药而进行销售，足以严重危害人体健康，其行为均已构成销售假药罪。依法应予惩处。韩某琪将从牛某处购得的假药销售给涉县普仁药房，在本案中与牛某所起作用相当，不属于起次要或辅助作用的从犯。韩某琪上诉所提其在本案中应为帮助犯的理由，不能成立。根据上诉人牛某和韩某琪在本案销售假药共同犯罪中的作用和罪责，原审法院考虑韩某琪有自首及与牛某当庭自愿认罪的情节，已予从轻处罚，量刑并无不当。牛某、韩某琪上诉所提原判决量刑过重、请求从轻处罚的理由，不能成立，本院不予采纳。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王建民 审判员  张耀旗 审判员  闫 艳 二〇二〇年八月二十八日 书记员  彭紫阳