吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终162号 上诉人（一审原告、反诉被告）：长春吉源建设集团股份有限公司。住所：吉林省长春高新技术产业开发区学府街与博才路交汇栖乐荟****。 法定代表人：杨晓东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李欣楠，海南惠海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高明，北京大成（长春）律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：辽源市御峰房地产开发集团有限公司。。住所：吉林省辽源市龙山区人民大街** 法定代表人：郑超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严高见，吉林中昱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵剑，吉林中昱律师事务所律师。 上诉人长春吉源建设集团股份有限公司（以下简称吉源公司）与上诉人辽源市御峰房地产开发集团有限公司（以下简称御峰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉源公司法定代表人杨晓东，委托诉讼代理人李欣楠、高明，上诉人御峰公司法定代表人郑超，委托诉讼代理人严高见、赵剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉源公司上诉请求：1.撤销吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初55号民事判决；依法改判支持吉源公司一审的全部诉讼请求，驳回御峰公司一审的全部反诉请求。2.一、二审诉讼费由御峰公司负担。事实和理由：（一）北京思泰工程咨询有限公司吉林省分公司（以下简称思泰公司）认定案涉工程为未完工程，采用比例系数法计算工程造价，一审法院采信思泰公司作出的错误的鉴定结论，最终计算得出吉源公司已完工程价款为129,252,493元属认定事实错误、采信证据错误。1.案涉工程已完工，且合同明确约定了工程结算方式，思泰公司应以合同约定的结算方式确定鉴定方法，违反法院鉴定要求，擅自采用比例系数法进行鉴定，鉴定程序严重违法，鉴定结果严重失实。（1）吉源公司与御峰公司签订的补充协议、备案合同均明确约定工程结算方式采用固定单价乘以建筑面积计算工程造价，地上工程按1315元/㎡结算，地下工程按1700元／㎡结算，设计变更执行2009年定额据实结算。一审法院出具的鉴定委托书也要求“合同对价格有约定的按合同约定”，且根据《建设工程造价鉴定规范》5.3条关于“鉴定项目工程合同有效的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人应根据合同约定进行鉴定，不得任意改变合同当事人合法的合意”之规定，思泰公司应当严格按照法院委托要求、按合同约定，以固定单价乘以建筑面积计算工程造价。（2）吉源公司提交的6#、7#楼的竣工验收备案手续由御峰公司确认并经相关部门备案，提交的1#、4#、5#楼的《工程竣工验收申请报告》有监理单位签字、盖章确认，提交的《住宅工程质量分户验收表》有御峰公司和物业公司人员确认，说明案涉住宅工程已经实际交付使用。依据司法解释的规定，涉案工程是一个已完工程。一审法院对上述证据以“缺乏其他证据与其相互佐证，对待证事实无法确认”为由未予采信，违反法律规定。思泰公司违法代行合议庭职权，认定涉案工程为未完工程，并擅自决定采用比例系数的鉴定方法，导致鉴定结果严重失实。思泰公司所谓的“未施工项目”为吉源公司与御峰公司确定的减项、甩项工程或零星的质量回访问题，不能以此认定工程未完工。2.一审法院未依法纠正鉴定程序中以鉴代审的违法行为，将审判权下放给鉴定机构，在吉源公司多次提出异议的情况下，合议庭仍不作为，将涉案工程是否完工、吉源公司的施工范围是否应以御峰公司提供的蓝图为准、应以哪份图纸作为鉴定依据等争议交由思泰公司确认，以此作出的鉴定结论是违法的，不应采信。吉源公司提交了大量关于竣工验收的证据，实地踏查时也已说明涉案工程已经交付使用，案涉工程已投入使用的情况双方亦无争议，故案涉工程是已完工程。思泰公司按照未完工程做出的造价结论不应采用。一审判决认为思泰公司未改变合同约定和双方结算方式的情况下，鉴定方法属鉴定机构专业性范畴，并依据思泰公司的错误鉴定结论作出判决，严重侵害了吉源公司的合法权益。建筑工程造价的计价方式属合同约定的内容，采用何种方式计价属事实及法律问题，而非鉴定机构需要解决的专业问题。另外，思泰公司在庭审中承认，对已完工程应按平方米包干计价，无异于承认了按比例系数计算工程造价是错误的。此外，一审判决称鉴定机构未改变合同约定和双方结算方式是完全错误的。从思泰公司的鉴定报告本身即可知造价结论严重失实，不符合双方合同约定。思泰公司作出的鉴定报告显示合同内工程按平方米包干价计算，增减按定额调整后，总价应为14,950万元。之前因资质问题未予采信的吉林建院工程建设监理咨询有限公司正则分公司（以下简称正则公司）的鉴定总造价为14,750万元，仅在增减项上与思泰公司差了200万元。可见，按合同约定的平方米包干计价，工程总造价应为1亿4千多万元，但因思泰公司未按合同约定计价，以定额乘以比例系数计价，最终计算的已完工程价款仅为129,252,493元，远低于合同约定的总造价。更为荒谬的是，鉴定报告对5#楼造价的下浮比例达到了23.8％。吉源公司请求二审法院对案涉工程按照合同约定的平方米包干的鉴定方法重新鉴定，以得出合理的工程造价。3.一审鉴定过程中，采用了违背合同约定的计价方法，未对合同内工程量进行核对，鉴定报告作出的比例系数也完全没有依据。思泰公司在鉴定过程中，没有组织双方核对工程量，擅自认定蓝图是签订合同时下发，吉源公司的承包范围是蓝图内容。一审法院怠于行使审判权，经吉源公司多次要求，仍拒不对相关事实进行认定，甚至在庭审中多次询问鉴定人工程已经竣工验收，是否认定为未完工程，合同约定的施工范围是什么，问鉴定人应依据哪个图纸等等，在庭审中多次表示合议庭不懂，要征询鉴定人意见，合议庭不能干预鉴定人鉴定。吉源公司一审过程中已提供充分证据证明涉案工程为“三边工程”，双方合同约定交工标准是毛坯房交工，当时提供的白图也是基础结构图，没有装饰装修部分，御峰公司提供的蓝图所载出图时间只是为了与备案合同一致而倒签。思泰公司不顾双方合同约定，将时间倒签为2012年3月30日、与最后竣工图相差无几的蓝图作为鉴定依据，将所有的装饰装修内容包括在内，人为扩大鉴定范围。4.思泰公司不具备鉴定资质，以分公司的名义接受委托违法，鉴定报告不应采信。思泰公司以分公司的名义接受法院委托，并签订委托鉴定书，根据建设部第149号令《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条“分支机构从事工程造价咨询业务，应当由设立该分支机构的工程造价咨询企业负责承接工程造价咨询业务，订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件。分支机构不得以自己名义承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，思泰公司以分公司的名义接受法院委托，因不具备鉴定资质，其作出的鉴定结论不应采纳。（二）一审法院认定案涉合同未约定税金支付事项属认定事实错误。根据合同约定，固定单价不包含税金，税金应由御峰公司承担。补充协议、备案合同补充条款均明确约定，双方约定的固定单价不包括施工方上级管理费（按0.8％计取）和税金。虽然我国税收管理方面的法律法规明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对纳税主体的规定和合同中承担税款主体的约定并不矛盾，故合同中关于税费由御峰公司承担的约定并不违反税收管理方面的规定，属合法有效协议。依据合同约定，御峰公司应承担该项工程的税金。同时，由于御峰公司没有及时履行支付税款的义务产生的滞纳金、罚款也应当由御峰公司承担。一审法院不予支持吉源公司该项主张混淆了法律意义上纳税义务人和约定的税金承担主体的概念，对案涉合同对税款负担没有约定的认定违背了合同本意，是明显错误的。（三）一审法院认为吉源公司关于管理费的主张缺乏事实和法律依据属认定事实错误。根据合同约定，固定单价不包含税金、管理费，管理费应由御峰公司负担。案涉合同明确约定了“此价格不包括施工方上级管理费（0.8％计取）和税金”，说明双方约定的平方米包干价不包含税金和管理费，即承担这项资金的责任人是御峰公司。依据合同文义，如吉源公司承担税金和管理费，价格就不是1315元/平方米和1700元/平方米，而应是按照管理费约定的比例和国家相关规定的税金比例上浮确定最终金额。管理费是在案涉工程管理过程中产生的费用，这项费用并未包含在合同约定的单价中，单独列明并不违反法律法规强制性规定，故应当按照合同约定的比例，由御峰公司支付给吉源公司。（四）一审法院关于吉源公司主张御峰公司为其办理抵账房过户手续并承担相关过户税费不予支持的判决属于漏判并曲解吉源公司的诉讼请求。吉源公司与御峰公司虽然签订了《抵房协议》，但至今没有交付，没有办理房屋买卖合同网签手续等，因此没有完成抵账。吉源公司该项诉讼请求是要求御峰公司交付抵账房屋21套，按吉源公司的要求网签房屋买卖合同及办理产权变更手续，并由御峰公司承担房地产开发企业需缴纳的税款。关于该项诉讼请求的判决，首先，一审法院未就吉源公司要求御峰公司网签房屋买卖合同及办理产权变更手续的请求予以判决，属于遗漏诉讼请求；其次，吉源公司主张御峰公司应依据税收管理法律法规，自行承担房产开发企业需缴纳的税款，而非过户流程中的全部税款。一审法院以《抵房协议》未约定税款负担条款为由不予支持吉源公司的请求属于曲解吉源公司的诉讼请求。（五）一审判决根据错误的鉴定意见认定吉源公司无工程款债权，对吉源公司主张的工程款优先受偿权不予支持属认定事实错误。如前所述，思泰公司采用错误的鉴定方法，作出严重失实的鉴定结论。涉案合同为无效合同，发包人应当给付建设工程价款之日为起诉之日，因此应从起诉时计算行使优先受偿权时限。吉源公司主张在欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权有明确的法律依据。请求二审法院重新组织鉴定，支持吉源公司关于要求御峰公司支付工程价款的请求，同时保护吉源公司的优先受偿权。综上，御峰公司已于2015年10月将工程投入使用，业主也均已入住，御峰公司在将房屋投入使用、出售营利后长期欠付工程款，已给吉源公司造成了巨大损失；思泰公司采用错误的鉴定方法，作出严重失实的鉴定结果；一审法院纵容鉴定机构以鉴代审；一审判决认定事实不清。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持吉源公司一审的全部诉讼请求，驳回御峰公司的全部反诉请求。 御峰公司辩称，（一）关于未完工程项目，一审法院认定事实部分清楚，结合工作通知单、监理日志、鉴定报告、双方所举其它证据以及一审庭审笔录均证明确实存在未完工程，且未完工程是由于吉源公司违约撤出、逾期交工所致。并非如吉源公司所述，不存在未完工程项目。（二）关于思泰公司的鉴定意见。1.鉴定意见采用比例系数法正确。2.鉴定机构将部分吉源公司未完工程计入已完工程，损害了御峰公司的利益。御峰公司在一审时已经提出异议，但一审法院没有现场踏查，以鉴定系专业性范畴为由未予支持御峰公司的意见是错误的。御峰公司坚持一审时的意见，并要求对鉴定意见进行修正。（三）根据合同约定，施工现场发生签证24小时内上报，超过24小时未向发包人报备，双方视为放弃签证。根据吉源公司一审所举证据，其中部分签证存在超过24小时签字的事实。据一审庭审笔录记载，鉴定机构向一审法院去函咨询关于上述签证事项是否计入已完工程，但是一审法院没有给予回复。鉴定机构将不应采信的部分经济签证的工程价款计入到已完工程项目内，一审法院认定了上述签证的效力错误。（四）一审法院滥用公平原则，将其中89,507.1元增量工程计入到已完工程中，认为案涉工程数额较大，如不计入已完工程违反公平原则是错误的。双方签订的建设施工合同中已经明确约定了2万元以下工程不做调整，该约定是双方真实意思表示，且该部分增项对于造价1个多亿的工程来说并不存在显失公平的情形。（五）关于税费承担事项。1.本案系基于建筑施工合同产生的纠纷，税金作为建筑施工中必然产生的费用，应当属于审理范围，然而一审法院却认定并非同一法律关系而不予审理，属拒绝对当事人的诉讼请求进行裁判，于法无据。2.根据《中华人民共和国税收征收管理办法实施细则》相关规定，承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理，案涉工程应当由承包人承担纳税金额。3.合同中关于“此价格不包括施工方上级管理费（按0.8%计取）和税金”约定，是对该条款中的前一句“消防工程、门窗、涂料等甲分包项目”的进一步解释和说明（因为甲分包项目中有些分包方需挂在总包名下报资料，因此分包方需要向其缴纳挂户管理费和税金），而不是对本案争议税金价款的解释。吉源公司依据“此价格不包括施工方上级管理费（按0.8%计取）和税金”来主张案涉工程价款不包含税系理解错误，也不符合合同的约定。4.如果认定工程价款固定单价不含税，那么就说明案涉合同与《投标文件》和《中标通知书》的工程价款不一致。因本案《投标文件》和《中标通知书》中的工程价款是含税的，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。另根据该解释第二十六条规定，该解释施行后尚未审结的一审、二审案件应适用该司法解释。如果认定合同工程价款的固定单价不含税，御峰公司请求将《投标文件》和《中标通知书》作为结算工程价款的依据。5.根据建筑行业的交易习惯，承包人有义务承担税金的缴纳，在实践中也应当由施工人承担。6.根据辽源市税务局稽查局对吉源公司做出的处罚决定，可以明确，吉源公司作为纳税主体应当承担纳税责任，案涉工程的税金应当由吉源公司承担。7.吉源公司作为案涉工程的纳税义务主体，纳税义务法定，且案涉工程税款的罚款和滞纳金是由于吉源公司未依法申报纳税产生，无论案涉合同约定的固定单价是否含税，均不影响其纳税义务。因此税款的罚款和滞纳金应当由吉源公司承担。综上，御峰公司已经代吉源公司代付代缴的688,490元税金应当由吉源公司缴纳，吉源公司应返还给御峰公司。（六）关于管理费承担事项。吉源公司主张的管理费既无事实也无法律依据，理由如下：1.合同中约定的上级管理费是指工程的承包单位或分包单位向实际施工方收取的管理费。而案涉合同中甲方是“发包方”，乙方是“承包方”，不存在上下级管理关系。2.总包工程不存在挂户管理费的事实。吉源公司出具的《授权委托书》载明牛某为吉源公司代理人，办理辽源市御峰广场（1#、4#、5#、6#、7#楼）工程项目合同签订、工程管理、工程预结算业务。牛某以单位职工的名义办理工程项目合同签订，因此不存在挂户行为，更谈不上挂户（上级）管理费一说。结合《中华人民共和国建筑法》第六十六条关于“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”之规定，更加印证吉源公司所主张的管理费无法律依据。3.案涉合同中约定“此价格不包括施工方上级管理费（按0.8%计取）和税金”是对该条款中的前一句“消防工程、门窗、涂料等甲分包项目”的进一步解释和说明（因为甲分包项目中有些分包方需挂在总包名下报资料，因此分包方需要向其缴纳挂户管理费和税金），而不是对案涉工程价款的解释。吉源公司依据“此价格不包括施工方上级管理费（按0.8%计取）和税金”主张案涉工程管理费没有依据，也不符合合同约定。（七）关于吉源公司主张办理抵账房过户手续并承担相关过户税费事项。1.御峰公司认可双方就21套房屋抵工程款700余万元的事实。2.抵房协议中明确约定税费等费用由购房人承担，现其中三套房屋已经由吉源公司卖给第三人，相关的税费等费用也均由吉源公司或第三人自行承担。抵房协议已经部分履行完毕。3.抵账房屋仍处于空置状态，御峰公司愿意配合吉源公司对房屋办理过户手续。综上，吉源公司上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求，支持御峰公司的上诉请求。 御峰公司上诉请求：1.撤销吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初55号民事判决，在查明事实的基础上依法支持御峰公司的全部诉讼请求，依法改判或发回重审。2.案件受理费、保全费、鉴定费等费用由吉源公司负担。事实和理由：（一）一审判决将吉源公司认可收到的13,320.60万元认定为御峰公司已付工程款是错误的，御峰公司实际支付的工程款应为145,225,187.50元。（在二审审理期间，御峰公司将其已付工程款数额更改为140,351,180.96元。）1.三方签订的商品混凝土购销合同中明确约定了采购价格、结算标准和依据，御峰公司每次支付商混材料款时吉源公司都签字确认，故应当按照三方购销合同附表中约定的价格计算商品混凝土的价款。商品混凝土购销合同实际履行，应认定有效。一审法院没有采纳御峰公司提交的证据系认定事实不清。2.关于税费，吉源公司在庭审时已经自认其为纳税义务人，并且已经缴纳了税费。3.关于水电费等费用有对应的票据支持，并且双方签订的合同中明确约定应当由吉源公司承担。4.向第三方支付工程款的原因是由于吉源公司未完工和不合格工程所产生，御峰公司通知吉源公司后，吉源公司不予施工，故根据合同约定产生的费用应当由吉源公司承担。（二）一审法院依据思泰公司的鉴定报告和鉴定报告的修正（修正001、002、003）意见，最终认定实际已完成工程不含税造价共计129,252,493元是错误的。该鉴定意见部分内容缺乏事实及法律依据，不应当作为证据采信。1.部分“鉴材”未经过双方质证，不应当作为鉴定依据。御峰公司针对鉴定意见中不合理的鉴定事项提出了异议，证据充分，但是一审法院依然采纳了该鉴定意见从而做出错误的判决。鉴定报告与客观事实不符的、不能作为鉴定依据的内容应进行调整。2.一审法院对于鉴定意见的部分异议项认定事实不清。一审法院没有依据相关法律规定，也未对争议项目现场核实，没有充分了解工程现场实际情况，错误采纳部分鉴定意见，有失公允。（三）一审判决认定御峰公司关于未完工部分工程款的主张缺乏有效证据证明，驳回诉讼请求错误。1.2014年10月10日签订的甩项交工协议足以证明在合同约定的交工期限即2014年8月以后，吉源公司仍存在未完工的事实。2.监理日记记载的事项可以证实吉源公司存在未完工程项目。3.一审法院认定事实不清，程序违法。御峰公司申请正则公司对未完成工程进行了鉴定，一审法院以正则公司超越资质等理由未予采信其出具的鉴定意见。但是，一审法院没有向御峰公司释明对未完成工程放弃鉴定的后果，导致御峰公司被动放弃申请重新鉴定的权利。另根据判决内容显示，因正则公司不符合鉴定资质等原因，一审法院判令吉源公司可以向正则公司主张退还已完工程造价的鉴定费用，但是基于同样情形及事由，却判令由御峰公司自行承担未完工程量的鉴定费用，有失公允。4.施工合同约定：按合同约定由承包人完成或提供配合的工作，如承包人拒绝完成或不能按要求完成，发包人可委托其他单位完成，发包人按所发生的费用的两倍从当期发包人支付给承包人的工程款金额中扣除，延误的工期的责任由承包人承担。根据思泰公司出具的鉴定报告中的合同总价减去实际已完工程造价，可以计算得出未完工部分工程款为28,780,585元，一审判决应予支持御峰公司的该项诉讼请求。（四）一审法院依据两份辽源市安全生产监督管理局做出的处罚决定书认定案涉工程事故原因与吉源公司无关，不需承担违约责任，驳回御峰公司的该项诉讼请求是不正确的。吉源公司没有按照监理方停止施工的通知要求，擅自施工导致了坍塌事故的发生，也因此被安全生产监督管理局行政处罚。因此，案涉事故的发生实际上与御峰公司无任何因果关系。一审法院没有结合事实及其他证据，在没有查清事实的基础上作出该项判决是不正确的。（五）关于吉源公司未整改工程款，一审法院认定御峰公司依据不足，不予支持该项诉讼请求是错误的。1.监理公司出具的工作通知单载明，吉源公司实施的工程项目存在质量不合格的问题且未进行处理。虽然通知单载明监理公司对工程量及单价不予负责，但是监理公司在该说明内容中确认了工程质量存在缺陷的事实。结合御峰公司一审时提交的相关维修费用票据及合同，可以证明吉源公司并没有履行维修的义务。2.监理日记明确记载了吉源公司在施工过程中存在质量问题的真实情况。3.御峰公司将维修通知书等以邮件形式送达给吉源公司，但吉源公司置之不理，御峰公司只能委托第三方进行维修。上述证据材料可以确认吉源公司承建案涉工程中存在质量问题，并且吉源公司没有进行维修，吉源公司存在合同约定的违约行为，应当承担违约责任。同时，为了进一步明确御峰公司对案涉工程质量问题修缮方案及修缮费用的事实，御峰公司坚持要求对案涉工程质量问题修缮方案及修缮费用进行司法鉴定。在二审审理过程中，御峰公司未申请对质量问题修缮方案及修缮费用进行司法鉴定。（六）一审判决驳回御峰公司关于逾期交工违约金的诉讼请求是错误的。1.御峰公司提交的证据中有明确的转账明细、银行流水，可以证明御峰公司依据合同约定的节点给付了工程款，并且是多给付了部分工程款，并不存在因御峰公司的原因导致工期延误。2.监理日记节选的内容可以证明，2014年9月以后吉源公司仍在对案涉工程进行施工。御峰公司按照工程节点及时支付了工程款，逾期交工是吉源公司的原因造成，根据合同约定，吉源公司应当承担相应的违约责任。（七）一审法院未予支持御峰公司关于农民工工资违约金2,745,925.74元的诉求是错误的。辽源市建设工程管理处收据、承诺书、房屋买卖合同可以证明御峰公司为吉源公司垫付了农民工保证金以及支付了部分农民工工资。由于吉源公司拖欠农民工工资导致发生上访事件，给御峰公司及地方政府主管部门造成严重困扰，政府部门干涉并责令由御峰公司先行垫付农民工工资以及保证金，用以解决吉源公司拖欠农民工工资事宜。根据施工合同之约定，如发生政府主管部门要求发包人处理承包人拖欠工人工资事项，且发包人代付了相应的工人工资，除了扣除代付款外，还应由承包人即吉源公司向发包人支付代付款项的0.5倍违约金。（八）因吉源公司扣押竣工资料，导致御峰公司承担了业主办理按揭贷款保证金不能取回的利息损失252,989.95元，一审判决驳回御峰公司该诉讼请求是错误的。御峰公司没有取回保证金是因为吉源公司延误工期，没有按时提交竣工材料，导致案涉工程没有按时竣工验收。如果吉源公司按时交工并经过验收，就不存在延期向业主交房的事实，御峰公司的保证金就可以取回用于其他生产经营。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院依法撤销一审法院判决，支持御峰公司的上诉请求。 吉源公司辩称，（一）御峰公司主张的已付工程款数额没有事实依据，应当予以驳回。1.一审判决认定的13,320.6万元已付工程款是吉源公司提出的附条件的数额，其中部分项目的认定虽有错误，但并不存在御峰公司提出的仍应计算的已付工程款。在一审庭审中，吉源公司确认御峰公司支付给吉源公司的工程款现金部分为8,715.5万元。2.御峰公司提出的商品混凝土款、钢材款以及水电费等均已包含在一审认定的13,320.6万元已付工程款中。3.关于税费问题。施工合同中明确约定吉源公司每平米的施工价格中不含税，因此，以不含税价计算造价后，不能再让吉源公司承担税费。“纳税义务人”和“承担税费主体”是两个概念，法律法规规定了纳税义务人，但当事人双方可以约定承担税费的主体。本案中双方约定的价格为不含税价，因此，吉源公司不承担税费。御峰公司怠于支付税费导致吉源公司欠付税费，产生的滞纳金亦应由御峰公司承担。4.一审法院认定的13,320.6万元中包含了吉源公司在上诉状提到的21套抵账房屋价值711.1万元，对这部分的意见详见吉源公司上诉状第四点上诉意见。（二）思泰公司作出的鉴定报告及修正报告，吉源公司提出了反对意见。该公司出具的鉴定报告违反鉴定规则，以鉴代审，不尊重事实，置双方盖章认可甚至已备案的竣工验收报告不顾，错误判断案涉工程为未完工工程，该鉴定报告不能作为定案依据。（三）案涉项目工程主体已全部完工，合同范围内全部工程已完工且已投入使用，一审法院对该项论述吉源公司虽有异议，但此项反诉请求不予支持的结论应予维持。案涉工程中6、7号楼已完成竣工验收备案，1、4、5号楼已提报竣工验收申请报告并经监理单位确认，进行了分部、分户验收，全部工程现已投入使用。御峰公司主张的未完工程实际上属于减项或甩项工程，不影响已完工的认定。双方经协商同意扣减的工程可据实结算，按照鉴定确认的减项工程金额从总工程款中扣除，不存在赔偿问题。双方合同无效，亦不应适用合同关于支付未完工程款1倍的违约条款约定。因此，御峰公司的该项主张没有事实依据。（四）工程事故因御峰公司无图施工、临时修改设计引起，辽源市安监局的处罚告知书也明确认定了事故责任在于御峰公司，并对御峰公司进行罚款，说明该工程事故与吉源公司无关。一审法院对该项的论述吉源公司虽有异议，但不予支持的结论应予维持。2014年5月4日，辽源市安监局分别向御峰公司及其项目负责人刘冀平下达处罚告知书，明确指出因御峰公司没有施工许可证，施工图纸不全，长期边设计边施工，根据现场情况临时修改设计，施工队伍中相关人员不具备安全生产资质，甲方现场管理人员任意更换，与监理单位及施工单位沟通协调不畅，现场管理不规范，在工期快结束时抢进度，给御峰广场天井坍塌事故的发生埋下极大的隐患，对于事故的发生负有不可推卸的责任。作为事故发生的主要责任方，御峰公司无权要求吉源公司支付安全生产违约金。（五）1、4、5号楼工程项目未经全部竣工验收，御峰公司擅自使用，吉源公司不承担质量责任，御峰公司无权向吉源公司主张修复费用。一审法院对该项论述吉源公司虽有异议，但对不予支持的结论应予维持。2014年10月四方对1、4号楼分户验收表可以看出物业公司参与了分户验收，即御峰公司已将工程交付给物业公司管理、使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据上述法律规定，在未经工程整体竣工验收的情况下，御峰公司擅自使用工程，无权以质量不符合要求主张权利。（六）因御峰公司的原因导致工程无法按期完成，逾期交工的责任在于御峰公司，且给吉源公司造成了停工损失，御峰公司无权向吉源公司主张违约金。一审法院对该项论述吉源公司虽有异议，但对不予支持的结论应予维持。工作联络单、通知单等证据可以看出逾期交工的主要原因在于：1.案涉工程为三边工程，边设计边施工，多次出现等待出图或设计变更后方可施工的情形，严重影响工期。2.甲分包配合工程未及时完工导致吉源公司被迫停工。3.御峰公司长期拖延工程进度款，存在违约行为。（七）农民工保证金由御峰公司负缴纳义务，最后在结算工程款时扣回。吉源公司并不存在故意拖欠农民工工资的情况，农民工工资不能及时发放的原因在于御峰公司拖欠工程款。御峰公司未按合同约定的付款进度按时支付工程款，多次出现迟延付款的情形，致使吉源公司没有足额的资金及时支付农民工工资。因此，一审法院对该项论述吉源公司虽有异议，但对不予支持的结论应予维持。（八）吉源公司已提报竣工验收申请，但监理公司提报给御峰公司后，御峰公司拒不办理竣工验收手续。且御峰公司一直欠付工程款，违约在先，故其无权请求吉源公司承担按揭保证金利息损失。御峰公司主张的因吉源公司扣押竣工资料、恶意不配合验收造成其按揭保证金利息损失，与事实不符。一审法院对该项论述吉源公司虽有异议，但对不予支持的结论应予维持。综上，御峰公司违约在先，至今仍欠付吉源公司工程款，各项反诉请求均没有事实依据及法律根据，请求依法驳回御峰公司的全部上诉请求。 吉源公司向一审法院起诉请求:1.御峰公司立即支付拖欠工程款26,974,000.00元及利息；2.御峰公司立即向吉源公司支付由吉源公司已经交纳，但应该由御峰公司承担的涉案税金6,449,501.13元及滞纳金、罚款6,496,857.53元（计算至2019年7月30日），因欠付工程款26,974,000元产生的税金1,963,296元及滞纳金和罚款；3.御峰公司向吉源公司支付按照合同总造价的0.8%的管理费108.4万元；4.御峰公司向吉源公司交付抵农民工工资的抵账房屋21套（抵账房屋价值为7,111,130.12元），并按吉源公司的要求网签房屋买卖合同及办理产权变更手续，并由御峰公司自行承担房产开发企业需缴纳的税款；5.吉源公司对涉案工程中御峰公司所欠工程款享有优先受偿权；6.御峰公司负担本案诉讼费用。 御峰公司向一审法院提出反诉请求：1.吉源公司返还御峰公司多付工程款24,754,945.80元及利息，利息按照8.7%的利率标准计算，从2014年8月1日起计算至给付之日止；2.吉源公司支付御峰公司涉案未完工程部分的工程款的一倍即28,780,585.00元及利息，利息按照8.7%的利率标准计算，从2014年8月1日起计算至给付之日止；3.吉源公司支付御峰公司约定工程事故违约金50万元；4.吉源公司承担涉案工程应整改而未整改部分的工程款220,876.75元；5.吉源公司支付御峰公司逾期交工违约金1661万元；6.吉源公司支付由御峰公司为其垫付的农民工工资违约金2,745,925.74元；7.吉源公司支付因其扣押竣工资料，引发御峰公司承担的业主办理按揭贷款的保证金款不能取回的利息损失252,989.95元；8.本案的诉讼费、保全费、鉴定费等为实现债权的费用由吉源公司负担；9.关于吉源公司施工质量问题所产生的修复费、资金占用费及超定额材料分析量以及待发生的项目和费用，御峰公司将另行提起诉讼。 一审法院认定事实：（一）御峰公司与吉源公司于2013年5月28日签订《施工总承包补充协议》，约定由吉源公司承建辽源御峰广场的1#、4#楼及6#、7#楼部分商业用房和地下室，约定开工进场日期为2013年5月10日，竣工日期为2014年8月30日；御峰公司与吉源公司在履行项目招投标手续后于2013年9月12日重新签订《建设工程施工合同》（以下简称9月12日合同），并于2013年9月13日在辽源市住房和城乡建设局进行了合同备案，在诉讼中双方当事人一致认可以9月12日合同作为双方实际履行的合同和结算依据。（二）9月12日合同的发包人为御峰公司，承包人为吉源公司，工程名称为：辽源御峰广场项目1#、4#、5#楼，6#、7#楼及部分商业用房和地下室；工程地点：辽源市人民大街640号；建设规模为120,696.17平方米，以实际建筑面积结算；开工日期为2013年9月12日、竣工日期为2014年8月1日（中间交工工程的范围和竣工时间约定：6#楼交工时间为2014年6月1日竣工，2014年10月15日将塔吊撤离现场，冬季施工费由承包人承担），合同工期总日历天数323天；工程质量标准为一次性验收合格；合同价款为168,560,000元；承包范围和内容为：“1.御峰公司下发的2012年3月30日版的建筑施工图、结构施工图、水暖施工图、电气施工图全部施工图纸内容除甲供材甲分包外的所有项目，具体详见技术要求及附件四内容。2.详细的承包范围以本合同的其他条款说明及发包人的施工界面划分为准。3.钢材混凝土工程：地下室和商业部分**，施工内容为地下室垫层至五层顶板以下所有钢材混凝土工程（含突出屋面的电梯间、水暖间、楼梯间）。4.外墙保温苯板容重为：每平方米20公斤。5.住宅厨房、卫生间做防水，其他房间不做防水。6.屋面按图纸要求做不上人屋面。7.商业、地、地下室、住宅、住宅均为毛坯房宅楼楼梯等公共部分刮大白住宅楼柱长按7米计算，柱长大于7米时所发生的一切费用由甲方（御峰公司）承担。9.采暖按地热做法（厚度以不漏管为准）。10.空调板栏杆由发包人承担材料费，安装制作费由乙方承担，其他由承包人承担。”承包方式为：“1.本工程采用平方米包干的形式固定单价承包方式，其中1#、4#、5#、6#楼按建筑面积1,315元/㎡，地，地下室**楼按建筑面积100元/㎡。本工程的消防工程、门窗、涂料造价不在总价之中（本工程的消防工程、门窗、涂料由甲方分包）。此价格包含甲方分包的工程配合、管理费和甲供材料报管费不另行计取。此价格不包括施工方上级管理费（按0.8%计取）和税金。建筑面积严格按2009年吉林省建筑工程预算定额建筑面积计算规则计算。住宅。住宅桩基础及承台含住宅固定单价中，住宅与商业用房地下室四周公用的桩基础及承台部分的造价按住宅和商业各一半分别计价材按2009年吉林省预算定额材料价格执行。甲方分包项目住宅的桩按甲方与分包单位签订的合同价款从工程款中扣除。招投标费用由承包人承担。2.商业部分6#和7#楼桩顶以上所有工程内容：土建、给排水、采暖、电气（不含动力电）等图纸中的全部内容（不包括空调、通风、设备、电梯、消防、门窗、涂料）。招标费用由承包人承担。3.人工挖孔桩由发包人指定，商业部分人工挖孔桩发包人承担钢材、商品砼、桩护壁管等材料费用和人工挖孔桩费用；承包方负责钢材制作、砼浇筑、吊装套管等其他所有费用，承包方发生的人工费、管理费按每平方米砼100元计算。1#、4#、5#楼人工挖孔桩所有费用由承包人承担……”。特殊约定：6#楼部分中，层高9米多的建筑面积按1.5倍建筑面积计算、层高13米多的建筑面积按2倍建筑面积计算、28米多天井按4层建筑面积计算。6#楼除部分层高9米多、层高13米多、层高28米多的面积以外，每平方米单价增加45元。6#楼部分以图纸计算主体耗钢材、耗混凝土量比照参考值，以参考值平方米耗钢材56公斤、耗混凝土0.4立方米，图纸平方米耗钢材、耗混凝土低（高）于参考值时，按钢材3400元每吨，混凝土375元每平方米计算，累算递减（增）平方米造价。5#楼因23层膜壳结构原因，甲方给予涨80万元，墙体加气混凝土砌块与空心砖单价差价按时计算。乙方在11月底将图纸中6#、7#楼耗钢材、耗混凝土的量报甲方，甲方于本年底审核完，按合同约定结算。（三）吉源公司施工范围为御峰广场群楼工程1#、4#、5#、6#、7#楼及部分商业用房和地下室，其中6#、7#楼中（5-19-5-24/5-X-5-R轴），在双方协议甩项的前提下，于2014年10月10日进行了验收备案，1#、4#、5#楼未能进行整体竣工验收；双方对涉案工程价款未能进行决算，吉源公司以御峰公司拖欠工程款等为由向一审法院提起诉讼，御峰公司以多付工程款、延期交工、存在工程质量问题等为由对吉源公司提起反诉。在诉讼中双方当事人对实际完成工程造价、变更工程量、未完工程造价、工程质量及修复费用、已付工程款数额、是否完工或竣工撤场时间、甲供材价格等存在较大争议，分别申请一审法院对涉案工程实际已完工程造价，未完工程造价及工程质量修复费用委托司法鉴定，一审法院委托正则公司对涉案已完工程造价、未完工程造价进行司法鉴定，在质证中御峰公司对该鉴定机构资质提出异议，并对已完工程造价申请重新鉴定，一审法院依法审查后予以准许，并委托思泰公司鉴定。在鉴定过程中，因鉴定内容复杂且鉴定难度较大，思泰公司申请延长鉴定期限，并要求一审法院到辽源市住房和城乡建设局档案馆及审图单位协助调取施工图纸，组织双方当事人进行图纸比对，并通过对双方当事人的异议答复、现场踏查确认争议工程量,出庭接受双方当事人质询、质证、补充质证，对涉案已完工程造价进行了三次补充鉴定的修正，先后作出项目编号为STECC-2019-2200-0400、STECC-2019-2200-0400（修正001）、STECC-2019-2200-0400（修正002）和STECC-2019-2200-0400（修正003）的鉴定报告，其鉴定意见为（对双方争议项进行了单独列明）：1.1#楼、4#楼、6#楼AD区域、7#楼AD区域，按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为103,552,568元，此部分的税金为3,603,629元；2.6#楼AD区域按照合同单独约定结算方式（主楼外桩基础工程）不含税造价为179,874元，此部分税金为6,260元；3.1#楼、4#楼、6#楼AD区域、7#楼AD区域，按照合同约定标准合同内实际完成工程（御峰公司争议部分）不含税造价为1,846,900元，此部分税金为64,272元；此金额为御峰公司认为不应进卷部分的争议金额（不含税），（按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为103,552,568元，此部分的税金为3,603,629元不含此部分金额）；4.1#楼、4#楼、6#楼AD区域、7#楼AD区域，合同外及增项、变更实际完成工程（御峰公司争议部分），不含税造价为2,707,703元，此部分的税金为94,228元；5.5#楼已完工程造价分别为：5#楼按照御峰公司提供25层图纸为合同对应系数图纸，按御峰公司主张内容具体如下：（1）5#楼按御峰公司提供25层图纸为合同对应系数图纸，按合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为17,203,372元，此部分税金为598,677元；（2）5#楼按御峰公司提供25层图纸为合同对应系数图纸，合同外及增项、变更实际完成工程不含税造价为401,723元，此部分的税金为13,980元；（3）5#楼因膜壳结构原因，双方合同约定金额为521,739元。5#楼按吉源公司提供29层图纸为合同对应系数图纸，按照合同约定标准合同内实际完成不含税工程和造价为17,515,561元，此部分税金为609,542元；（2）5#楼按吉源公司提供29层图纸为合同对应系数图纸，层高从3米变更为3.3米高差部分变更实际完成不含税工程造价为2,312,256元，此部分税金为80,467元；（3）5#楼按吉源提供29层图纸为合同对应系数图纸，合同外及增项、变更实际完成工程不含税造价为615,892元，此部分税金为21,433元；（4）5#楼因膜壳结构原因，双方约定金额为521,739元。对上述鉴定意见经鉴定人员对双方当事人的异议全部书面答复和法庭组织质证、鉴定人员出庭接受质询后，双方当事人仍有异议。（四）对未完工程造价御峰公司对甩项争议问题未能举证明确，且双方当事人对鉴定程序、鉴定内容均有异议，但双方当事人未申请重新鉴定；对质量修复造价，因申请人御峰公司提交的鉴定资料不全，无法进行鉴定被鉴定机构退回。（五）庭审中能够确认的已付工程款数额为13,320.6万元。 一审法院认为，吉源公司与御峰公司一致认可9月12日合同作为双方履行的依据，是当事人之间的真实意思表示，合法有效。吉源公司虽在一审最后的庭审中改变辩论观点，认为涉案合同均无效，但未能提供证据，双方应当按照涉案合同约定履行。围绕双方诉讼请求，结合双方所举证据，一审法院综合评判如下： 一、关于双方当事人在本诉和反诉中共同争议主要内容的评判意见 （一）关于吉源公司已完工程造价鉴定问题。1.因吉源公司未能提交经双方当事人确认的能够证明御峰公司欠付其工程款的工程款结算证明等相关证据，为此申请一审法院对已完成的涉案工程造价委托司法鉴定，一审法院先后两次委托鉴定，其中：首次由双方当事人选取的委托鉴定机构正则公司，因超资质鉴定致鉴定程序违法，双方当事人对其鉴定结论有异议，一审法院对正则公司的鉴定意见未予采纳，正则公司收取的鉴定费吉源公司有权主张退还；为此御峰公司申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，一审法院重新委托思泰公司对已完工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具的项目编号为STECC-2019-2200-0400（修正001、002、003号）鉴定意见，是通过对双方当事人的异议答复、对双方当事人提供的图纸与辽源市住房和城乡建设局档案馆登记备案及审图单位审核的图纸比对核定、组织双方当事人对争议工程量进行现场踏查确认，并通过鉴定人出庭接受双方当事人质询、质证、补充质证所形成，经审查该鉴定程序合法、鉴定意见客观，一审法院予以采信。2.针对质证过程中吉源公司提出鉴定机构所依据的施工图纸不具有客观性，但吉源公司仅提供了5#楼的图纸，及电子版图纸，证据存在缺陷和不足，且所举相关资料不全，无法客观反映吉源公司实际施工的全部工程量和价款，无法将其提供的图纸作为鉴定依据，为此，鉴定机构组织双方对提供的全部图纸及其他证据材料与调取的档案馆备案图纸进行对比确认，并根据涉案合同约定的吉源公司施工范围，结合多次组织双方当事人踏查施工现场，核对确认吉源公司的施工范围及已完工工程量综合鉴定出的已完工程造价，经鉴定机构核对三方提供的图纸重合率占80%，因此，因吉源公司提供的图纸存在证据缺欠未被鉴定机构直接采用，鉴定机构在计算已完工程造价是专业化事项鉴定过程，且能够客观反映吉源公司实际已完工造价。吉源公司主张鉴定机构在以合同约定价与国家定额进行比较计算比例系数时，将其施工界限范围外的工程计算到应施工范围中，扩大了计算的分母，降低了比例系数的比值，且部分工程量及甲供材不应计算在国家定额中，因鉴定机构复核后明确回复吉源公司的上述异议内容不存在，且吉源公司未能对此提供有效证据加以佐证，故对其该项主张不予支持；吉源公司主张鉴定机构擅自采用比例系数的方法进行鉴定，不符合鉴定要求，且鉴定内容存在错误，鉴定机构为分支机构越权鉴定和签订合同，要求重新鉴定，鉴定机构对此明确回复，该鉴定并未改变涉案合同约定的结算方式，吉源公司未能按照合同约定的范围完成约定施工的内容，故此采用了该方法，经一审法院审查认为，鉴定机构在未改变合同约定和双方结算方式的情况下，鉴定方法属鉴定机构专业性范畴，在吉源公司无有效证据证明鉴定方法和鉴定内容存在错误的情况下，不符合申请重新鉴定的法定条件，且该鉴定机构接受委托并未违反《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，故对吉源公司的该项主张一审法院不予支持。3.针对质证过程中御峰公司主张鉴定意见中存在未更正的错误，认为鉴定机构将吉源公司未施工的项目计入已完工程造价，鉴定机构对此明确回复不存在御峰公司所述的情况，因对该项主张御峰公司未能提供有效的证据加以证明，一审法院未予支持。御峰公司主张部分合同内的项目未按照有关政策和法规作造价下调，对此鉴定机构已在回复中作了解答且并未支持御峰公司的主张，一审法院经审查认为御峰公司仅提交两份行政性文件，无法证明双方当事人调整合同约定的合意，缺乏其他证据佐证待证事实，一审未予支持。御峰公司主张膜壳和保温施工未达到图纸施工标准问题，鉴定机构已明确答复为，该问题如果存在，属施工质量问题，质量问题不在鉴定范围，故一审法院对该项主张不予支持；4.针对鉴定意见中，双方有争议部分的采纳问题：（1）1#楼、4#楼、6#楼AD区域、7#楼AD区域，按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为103,552,568元，因双方当事人缺乏足够证据予以反驳该项鉴定意见的客观性，该项鉴定意见为双方签订的涉案合同中约定的应由吉源公司施工的内容，鉴定机构通过组织双方当事人图纸比对、现场踏查、书面答复和庭审质证所作出的鉴定意见具有客观性，故对该项鉴定意见予以采纳；（2）6#楼AD区域按照合同单独约定结算方式（主楼外桩基础工程）不含税造价为179,874.00元，因双方当事人缺乏足够证据予以反驳该项鉴定意见的客观性，对该项鉴定意见予以采纳；（3）1#楼、4#楼、6#楼AD区域、7#楼AD区域，按照合同约定标准合同内实际完成工程（御峰公司争议部分）不含税造价为1,846,900元，该项鉴定意见为双方签订的涉案合同中约定的应由吉源公司施工的内容，鉴定机构通过组织双方当事人图纸比对、现场踏查、书面答复和庭审质证所作出的鉴定意见具有客观性，御峰公司为此未提供有效的反驳性证据，对御峰公司的意见不予支持，该争议款额应计入已完成工程造价；（4）1#楼、4#楼、6#楼AD区域、7#楼AD区域，合同外及增项、变更实际完成工程（御峰公司争议部分），不含税造价为2,707,703元，该部分工程部分为变更签证金额小于2万元的单项合同外及增项、变更工程，御峰公司以吉源公司所提交的多数变更签证没有御峰公司的签字、合同约定变更签证必须在形成之后的24小时之内报御峰公司代表签证、小于2万元的不视为变更为由予以否定该施工内容，一审法院认为，经鉴定该争议内容为合同外吉源公司已完施工工程，合计工程造价较大，御峰公司以上述理由加以否定吉源公司已完工程量，违反公平原则，不予支持，该争议款额应计入已完成工程造价；（5）关于5#楼的造价鉴定问题，经鉴定机构组织双方当事人现场确认，实际建造楼层为27层，因5#楼合同对应的图纸双方当事人均认为各自提供的图纸为签订合同时对应的图纸，但均与涉案合同约定的23层膜壳结构层数不符，如果以御峰公司提供的25层图纸作为对应系数图纸，违反客观事实，依据鉴定意见5#楼按吉源公司提供29层图纸为合同对应系数图纸更接近于合同约定及工程实际，按照合同约定标准合同内实际完成不含税工程造价为17,515,561元；5#楼按吉源公司提供29层图纸为合同对应系数图纸，层高从3米变更为3.3米高差部分变更实际完成不含税工程造价为2,312,256元；5#楼按吉源提供29层图纸为合同对应系数图纸，合同外及增项、变更实际完成工程不含税造价为615,892元；5#楼因模壳结构原因，双方约定金额为521,739元；综合以上认定和计算，按照涉案合同中关于采用每平方米包干的形式承包不含税金的约定，经鉴定吉源公司实际已完涉案工程造价不含税价格为合计129,252,493元｡ （二）关于已付工程款问题 御峰公司负有已付工程款的举证责任，在诉讼中，御峰公司对其已付工程款金额进行了4次调整，分别为：131,560,033.41元、139,696,389.80元、145,025,187.50元、145,225,187.50元，而吉源公司认可的金额为13,320.60万元，与御峰公司主张其向吉源公司支付工程款的最高额145,225,187.50元相比较，双方当事人争议的已付工程款差额为12,019,187.50元（其中：1.甲供材御峰公司主张40,667,090.19元，吉源公司主张3,559万元，争议内容为：双方对甲供材中的商品混凝土价格存在争议，双方争议差额为5,077,090.19元，吉源公司主张按照涉案合同约定的吉林省建筑工程2009年定额标准执行，而御峰公司主张按照双方于2013年6月28日签订的《商品混凝土购销合同》采购合同价执行；2.双方当事人对其他已付工程款的现金部分争议金额的内容为：御峰公司垫付的税款688,490元、管理费36万元、水电费1,357,813.54元、保险费319,061.15元、检测费33,463.94元、标段保证金30万元、外墙保温费用20万元，其余为对未完工和不合格工程项目及消防预埋件、环境检测费、向第三方支付的工程款额；经核对双方当事人收付款流水及付款凭证，在双方付款现金流水中对争议金额无法对应，御峰公司对该争议的12,019,187.50元缺乏证据证明其已经按工程款支付给吉源公司，（其中：1.御峰公司向第三方付款的凭据中均无吉源公司签字，且缺少银行转款凭证，证据存在缺陷，且吉源公司不予认可，无法确认；关于保险费，吉源公司已计入其认可的金额中，属重复计算；2.关于御峰公司主张其垫付的税款问题，因双方当事人在涉案合同中并未约定工程结算款的税金最终由谁负担，亦未约定税款在工程结算款中一并结算，与本案非同一法律关系，不予支持，当事人可在法定诉讼时效期间内另行主张权利；3.关于双方对甲供材争议，御峰公司主张按照采购合同价执行，经审查该合同附表中所确定的甲供材商品混凝土价格并无双方当事人的签字或盖章，无法确认其价格是否为当事人真实意思表示的价格），因证据有缺陷或不足，故无法采信；综上，御峰公司对其主张的争议金额12,019,187.50元，均无法确认。本案中能够确认的已付工程款金额为吉源公司庭审中自认的金额即13,320.60万元，一审法院予以确认。 二、关于本诉部分 （一）关于吉源公司诉讼主张御峰公司支付拖欠其建设工程施工工程款26,974,000元及利息，吉源公司应当提供足够证据加以证明御峰公司拖欠其工程款的事实及具体数额，否则将承担举证不能的不利后果。吉源公司在庭审中自认的御峰公司已付工程款合计为13,320.60万元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明……”。因吉源公司自认御峰公司的已付工程总价款13,320.60万元，御峰公司已超付3,943,507元（13,320.60万元-129,252,493元），吉源公司对此应承担举证不能的不利后果，故对吉源公司的该项诉讼请求，不予支持。 （二）关于吉源公司主张应由御峰公司承担涉案工程结算税金6,449,501.13元及滞纳金罚款和欠付工程款所产生的税金及滞纳金和罚款问题。根据9月12日合同中的承包方式第1条的内容，双方仅约定了本工程采用平方米包干的形式固定单价承包方式，其中2#、3#、6#楼按建筑面积1315元/平方米，地，地下室**楼建筑面积1700元/平方米价格不包括施工方上级管理费和税金。吉源公司在庭审中自认“纳税义务人是吉源公司符合法律规定”，并向税务机关实际缴纳了相应税金，但双方当事人在合同中并未约定工程结算款的税金最终由谁负担，亦未约定税款在工程结算款中一并结算，故吉源公司的该项诉讼主张与本案非同一法律关系，对其该项诉讼请求不予支持。当事人在法定诉讼时效期间内可另行主张权利。 （三）关于吉源公司主张御峰公司按照合同总造价支付其0.8%的管理费108.4万元问题。因涉案合同中并未明确约定该款项应由御峰公司负担，吉源公司的该项主张缺乏事实和法律依据，对此吉源公司应承担举证不能的不利后果，对该项诉讼主张，不予支持。 （四）关于吉源公司主张御峰公司为其办理抵账房过户手续并承担相关过户税费，因双方对《抵房协议》已部分履行，吉源公司主张过户税费由御峰公司承担，因双方签订的上述协议中对此未予约定且缺乏法律依据，不予支持； （五）关于建设工程优先受偿问题。根据已完工程造价的鉴定意见和吉源公司对已付工程款的自认，本案尚无工程款债权，故吉源公司主张工程款优先受偿权，缺乏事实和依据，不予支持。 三、关于反诉部分 （一）关于御峰公司诉讼主张吉源公司返还御峰公司多付工程款24,754,945.80元及利息问题。经鉴定实际已完涉案工程造价不含税价格为合计129,252,493元，本案中能够确认的已付工程款金额为13,320.60万元，两者的差额3,943,507元为御峰公司主张的多付吉源公司工程款金额，吉源公司应予返还，一审法院予以支持，御峰公司主张的其他多付金额，因缺乏证据证明不予支持，御峰公司对此应承担举证不能的不利后果。御峰公司主张的利息按照8.7%的标准从2016年1月1日起计算，因涉案合同对此无明确约定且无法律依据，不予支持。利息的计算方式应以当事人起诉时即从2016年11月4日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （二）关于御峰公司主张吉源公司承担其未完工部分工程款的1倍即28,780,585元及相关利息的诉讼请求。关于未完工项目御峰公司所提交的明细为其单方出具，监理公司和吉源公司未能对未完工程量进行确认，无法客观反映未完工项目的实际工程量，证据存在缺陷，无法认定，因无法证明未完工程全部工程量，无法确定甩项原因及责任且御峰公司与第三方签订的合同是否超出吉源公司应施工的范围无法确定，对未完工程的价格及付款缺乏其他证据与其相互佐证；甩项争议的原因亦未能明确，未完工程鉴定报告无法为法庭查明事实提供参考，对上述证据吉源公司亦不予认可，故对御峰公司的该项主张，因缺乏有效证据证明，不予支持。待御峰公司有足够证据时，可在法定诉讼时效期间内另行主张权利。 （三）关于御峰公司主张吉源公司支付工程事故违约金50万元问题，御峰公司所举证据为辽源市安全生产监督管理局作出的行政处罚决定书两份，该两份文书中记载违法事实及证据的内容分别为：“御峰公司，不遵守国家安全生产的相关法律法规规定，在不具备开工条件的情况下开工施工，施工单位和监理单位无法规范管理”，“御峰公司董事长，安全管理不到位，安全投入不到位，自视招商引资企业，无视国家法律法规和规范标准的相关规定，违法建设，项目不具备安全生产条件，对事故的发生负有重要领导责任。”因工程事故产生的原因，是吉源公司承担违约责任的基础，上述证据均未明确吉源公司在该次事故中的责任内容，故无法实现御峰公司的证明目的，不予支持。 （四）关于御峰公司主张吉源公司承担应整改未实际施工部分的工程款220,876.75元问题。御峰公司所举证据为御峰公司单方出具，虽有监理单位盖章但盖章签署日期为2017年1月16日，为双方起诉后形成，并记载：“关于工程量及单价监理公司不予负责”，没有吉源公司的签字盖章，证据不足，对御峰公司委托第三方的施工范围及价款吉源公司均不予认可，御峰公司所举证据无法实现其该项诉讼目的，不予支持。待御峰公司有足够证据时，可在法定诉讼时效期间内另行主张权利。 （五）关于御峰公司诉讼主张吉源公司承担逾期交工的违约金1661万元问题。根据御峰公司所举的证据，因逾期完工的原因是否为吉源公司拖延施工造成、是否因御峰公司支付工程款节点不到位、图纸不明确或多次设计变更造成，双方对工程甩项的原因及甩项后是否由吉源公司继续施工，是否工程甩项日作为竣工之日对此均未能提供足够的证据加以证明，无法确认逾期完工的原因是由哪一方的过错或者双方的混合过错所导致，且将实际竣工日期计算至2016年11月1日依据不足，对此御峰公司亦应承担举证不能的不利后果，故对逾期交工违约金及利息损失的诉讼请求，无法得到支持。 （六）关于御峰公司主张其为吉源公司垫付农民工工资违约金2,745,925.74元问题，御峰公司的该项主张是以借款协议或以支付工程款等付款方式为依据，无向农民工支付工资的凭证，无法证明其支付农民工工资的事实及实际发生的数额，所举证据无法对应支付关系，无法确认待证事实，故该项诉讼请求亦无法得到支持。待御峰公司有足够证据时，可在法定诉讼时效期间内另行主张权利。 （七）关于御峰公司主张关于吉源公司因扣押竣工资料，引发御峰公司承担的业主办理按揭贷款的保证金不能收回的利息损失252,989.95元问题。御峰公司所举证据为对公账户清单，仅该证据缺乏其他证据与其相互佐证，无发证明该项金额由何因果关系所产生，无法证明待证事实，不予支持。 （八）关于御峰公司主张吉源公司支付其质量维修费用等问题。经审查，工作通知单中的质量问题和维修项目及费用缺少吉源公司签字或盖章、部分工程已由吉源公司在施工时整改完成，其他证明材料无法确认准确的维修量、维修价格及产生质量问题的原因，且无维修方案及相关证据与其待证事实相互佐证，部分质量问题是否存在尚不明确，为此御峰公司对质量问题的修缮方案和修缮费用申请司法鉴定，因其提交的资料不全而被鉴定机构退回，对上述待证事实无法确认，故该项诉讼请求无法得到支持，为此御峰公司向本院提出保留诉权的申请，待御峰公司有足够证据时，另行主张权利，一审法院认为，御峰公司应结合未经竣工验收实际使用的情况和相关证据，自行决定是否在法定诉讼时效期间内另行主张权利。 综合所述，吉源公司的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，不予支持；御峰公司的部分反诉请求成立，予以支持，吉源公司应向御峰公司返还多付工程款的金额为3,943,507元，御峰公司的其他反诉请求因缺乏证据证明，不予支持；对涉案已完工造价的鉴定费用，因鉴定机构正则公司超越资质鉴定导致鉴定意见无法被采用，其收取鉴定费用应退还吉源公司，因重新委托的鉴定机构思泰公司所作出的鉴定意见合法有效，应予采纳，本院已对申请鉴定的不利后果全面释明双方当事人，因吉源公司对涉案工程价款的诉讼请求未能得到支持，吉源公司对此应承担不利后果，所产生的鉴定费用酌定由吉源公司负担80%，御峰公司负担20%；对未完工程造价的鉴定，因申请方御峰公司对工程甩项的原因及甩后是否由吉源公司继续施工未能举证明确，该鉴定机构在鉴定中存在程序违法、鉴定依据不足，导致鉴定报告无法为法庭提供参考而未能采纳，御峰公司对此应承担举证不能的不利后果。一审法院判决：（一）驳回吉源公司的诉讼请求；（二）吉源公司于判决生效后10日内返还御峰公司多支付的工程款3,943,507元及利息（利息以3,943,507元为基数，从2016年11月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（三）驳回御峰公司的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 御峰公司向本院提交3组证据。证据一，辽源市税务局的调查报告，证明御峰公司已付工程款现金为97,193,934.35元。证据二，开发商合作担保协议、保证合同等合同，证明由于吉源公司不递交验收资料，工程无法办理竣工备案，导致御峰公司在银行的保证金无法提取。证据三，《辽源市御峰广场“10.24”天井坍塌致人死亡事故调查报告》和处罚决定书，证明造成该事故的直接原因和间接原因均是吉源公司，按照施工合同约定，吉源公司应向御峰公司支付50万元违约金。 吉源公司质证称，关于证据一，辽源市税务局的调查报告为复印件，对真实性、合法性均有异议，不能够证明御峰公司所主张的事项。拨款明细有手写字体，总数额没有超出一审法院认定的御峰公司已付工程款数额，所列数据暂为计税数据，需待工程决算后以决算数确认计税数据。关于证据二，1.不属于新证据的范畴，从形成时间看，御峰公司在一审时就应当持有上述材料，其怠于行使诉讼权利未提交；2.系列合同签订时间为2013年到2016年，不能够证明与本案存在关联性；3.御峰公司从未向吉源公司披露过上述合同，在签订履行施工合同过程中御峰公司也未提及；4.御峰公司没有损失的具体凭证，没有计算依据。关于证据三，对《辽源市御峰广场“10.24”天井坍塌致人死亡事故调查报告》的真实性有异议，调查报告时间为2013年11月25日，加盖的是2018年成立的辽源市应急管理局的公章。该调查报告载明御峰公司是造成事故的主要责任主体，案涉工程没有施工许可证，施工时图纸不全，长期边设计边施工。对处罚决定书真实性无异议，证明问题有异议。御峰公司在不具备开工条件、没有施工图纸的情况下要求吉源公司施工，造成事故的责任应由御峰公司承担。同时也说明思泰公司采信的标注为2012年施工蓝图在施工时不存在，鉴定采信的依据是错误的，鉴定结论不真实。 吉源公司向本院提交5组证据。第一组证据，2013年9月10日《工程联络单》；第二组证据，2013年8月6日《报告》，第一组证据和第二组证据证明在施工过程中，御峰公司屡次在包干价外新增工程量，但鉴定机构直接依据接近竣工图的蓝图计算吉源公司的施工范围是错误的。第三组证据，2015年5月25日御峰广场6#7#楼工程质量验收记录，加之一审时提交的反诉证据第31和37，证明案涉工程已全部完工，合同范围内甩项部分也已施工完毕。第四组证据，从吉源公司技术人员邮箱中打印的御峰公司发放图纸的记录，证明施工合同中约定的2012年3月30日版图纸在签订合同时并不存在。思泰公司鉴定所依据的图纸是错误的。第五组证据，施工期间御峰公司向吉源公司发放的部分施工白图，图纸中并没有体现理石干挂等施工内容，故鉴定报告确定的吉源公司施工范围是错误的。 御峰公司质证称，关于第一组和第二组证据，对证据的真实性和证明问题有异议。1.两份材料在一审庭审期间已经客观存在，吉源公司怠于行使自己的权利没有出示，不属于新证据。2.上述两份文件的签字日期分别为2013年9月10日和2013年8月6日，形成于双方签订施工合同之前，故不能够证明吉源公司所证明的问题，也不影响整个施工过程。关于第三组证据，对工程质量验收记录真实性无异议，证明问题有异议。1.该证据不属于新证据，两份材料在一审庭审期间已经客观存在，吉源公司怠于行使自己的权利没有出示。2.分项工程验收合格只是部分甩项进行了验收合格，并不代表其他工程已经完工并通过验收合格。关于第四组证据，对证据的真实性、关联性及证明问题均有异议。1.吉源公司提交的证据并非原件，电子原件根据证据规则应当提供原件或现场演示或公证文书以证明其真实性。2.以上证据不属于新证据，吉源公司在一审时就应提交。3.与本案不存在关联，经核对，收发邮件的双方均与御峰公司无关，无法证明所要证明的问题。关于第五组证据，对证据的真实性、关联性及证明问题均有异议。1.部分图纸不是原件，没有加盖御峰公司公章。2.以上证据不属于新证据，吉源公司在一审时就应提交。3.该部分图纸与本案不存在关联，图纸是结构图，干挂理石在建筑施工图中表述。吉源公司提交的图纸不连贯，不能单独用于施工，其内容与鉴定时调取的住建局的图纸相同。施工白图是为了现场施工方便打印后交给各班组，且图纸设计时间均载明为2012年3月30日。 本院认为，御峰公司提交的证据一辽源市税务局的调查报告不能单独作为认定御峰公司已付工程款数额，对其证明目的本院不予采信。证据二开发商合作担保协议、保证合同等合同不能证明造成的保证金无法取出的原因系由吉源公司造成，对证明目的本院不予采信。证据三《辽源市御峰广场“10.24”天井坍塌致人死亡事故调查报告》和处罚决定书不能证明发生案涉事故完全因吉源公司的原因，对证明目的本院不予采信。吉源公司提交的五组证据，2013年9月10日《工程联络单》、2013年8月6日《报告》、2015年5月25日御峰广场6#7#楼工程质量验收记录、从吉源公司技术人员邮箱中打印的御峰公司发放图纸的记录、施工期间御峰公司向吉源公司发放的部分施工白图并不足以证明思泰公司的鉴定意见扩大了吉源公司的施工范围，亦无法证明吉源公司完成了合同约定的所有工程，对证明目的本院均不予采信。 本院经审理查明，御峰公司于2015年3月30日就案涉工程向税务局缴纳各项费用共计688,490元。案涉工程吉源公司由吉源一部和吉源二部分别施工。 另查明，双方对已付工程款中的87,705,008.9元没有异议，包括：1.现金87,250,897.8元；2.御峰公司于2016年6月21日分两笔垫付的材料款440元和4500元，共计4940元；3.2015年9月6日以房抵账款449,171.1元。对9,488,925.45元工程款、垫付款、甲供材数量及价款存有异议。有争议的9,488,925.45元工程款包括：1.以房抵工程款7,111,130.12元；2.自2016年6月13日至2016年9月30日产生的费用317,499.33元；3.御峰公司支付的税款688,490元；4.16万元“管理费”；5.2016年6月13日2200元垃圾清运费、2016年8月31日14,000元电表等材料费、2016年8月31日总包材料费2笔合计826元、2016年9月30日28,780元住宅表箱安装等扣款，以上共计45,806元；6.43万元“拆除费”；7.25万元“钢结构施工费”；8.2014年1月26日收据载明的38万元；9.2017年11月22日收据载明的20万元中的106,000元。双方有争议的9,488,925.45元工程款，吉源公司主张不应计入御峰公司已付工程款，御峰公司主张应作为其已付工程款计入。有争议的垫付款包括：1.检测费273,042.73元；2.施工工人保险费319,061.15元；3.水电费1,026,937.33元；4.未整改费用208,794元。关于甲供材的计价标准，吉源公司主张按2009年定额标准执行，御峰公司主张钢材按招标文件的相关规定执行，商品混凝土按三方购销合同执行。 本院查明的其他事实与一审认定的事实相同。 本院认为，一、关于应付工程价款的认定问题 案涉工程现已投入使用，吉源公司依据9月12日合同向御峰公司主张工程款，应予支持。现双方主要争议为：思泰公司的鉴定报告可否作为认定应付工程款的依据、应付工程款的数额、税金是否属于应付工程款及由谁承担、御峰公司是否应向吉源公司支付“管理费”。 （一）关于思泰公司出具的鉴定报告问题 一审法院委托思泰公司对已完工程造价进行鉴定，该公司作出鉴定报告。1.吉源公司主张，其已完成9月12日合同的施工内容，思泰公司鉴定工程未完工并采用比例系数法计算工程款存在错误。本院认为，9月12日合同约定吉源公司的工程承包范围为“发包人下发的2012年3月30日版的建筑施工图、结构施工图、水暖施工图、电气施工图全部施工图纸内容除甲供材、甲分包外的所有项目”。案涉工程是否验收、是否投入使用与吉源公司是否完成合同约定的施工范围系两个概念。吉源公司在一、二审庭审中均自认案涉工程存在减项，可见，吉源公司并未完成双方施工合同约定的所有工程。因施工合同约定的计价方式为固定单价计算，在吉源公司未完成全部工程情况下，鉴定机构采取比例系数法确定已完工程价款，并无不当。2.吉源公司主张，一审法院未确定哪些证据可以进入鉴定程序，将所有材料交由鉴定机构进行判定，以鉴代审，鉴定依据的图纸不是实际施工图纸，扩大了吉源公司的施工范围，部分吉源公司已完工程未计入报告或未在争议项中列明；思泰公司以分公司的名义接受委托违法，该分公司不具备鉴定资质，故鉴定报告不应采信。御峰公司主张，部分鉴定材料未经质证或为复印件，鉴定报告未将所有应由吉源公司施工项目计入应施工范围，且将部分吉源公司未完工程作为已完工程计算造价，应予修正。本院认为，思泰公司是经吉源公司申请，一审法院组织双方抽签选定并委托的鉴定机构。由思泰分公司承接鉴定业务，再由思泰公司出具鉴定意见未违反鉴定程序，鉴定程序并不违法。9月12日合同约定按图纸施工，依建设工程施工惯例，吉源公司施工的工程应有相应的施工图纸。思泰公司依据经双方质证的材料，通过调取档案馆存档图纸、现场踏查的方式，对吉源公司的施工范围进行对比和查看，组织双方进行核对，确定吉源公司应施工范围和已施工内容。思泰公司对案涉造价鉴定意见出具了三稿征求意见，在每稿征求意见过程中，均对双方当事人的异议进行了答复，并在一审法院的组织下，出庭接受双方当事人质询、质证、补充质证，形成项目编号为STECC-2019-2200-0400、STECC-2019-2200-0400（修正001）、STECC-2019-2200-0400（修正002）及最终的STECC-2019-2200-0400（修正003号）鉴定报告。该鉴定意见具备专业性、客观性，应作为双方当事人确认工程量和工程款的依据。一审法院未予支持吉源公司重新鉴定的申请并无不当。二审期间，吉源公司亦未提供充足证据证明鉴定结论存在需要重新鉴定的情形，本案鉴定主体及鉴定程序均无违法事由，对于吉源公司提出的对已完工程重新鉴定的申请，本院亦不予支持。本案对已完工程造价进行了鉴定，是否进行未完工程造价鉴定并不影响吉源公司主张权利，关于吉源公司对未完工程进行造价鉴定的申请，本院也不予支持。 （二）关于御峰公司应付款数额问题 御峰公司主张，一审判决将合同约定不做调整、2万元以下的工程增量共计89,507.1元计入已完工程，显失公平。9月12日合同约定“单项工程变更造价2万元以内不调整”，但同时约定由于设计变更或签证原因引起的“增、减工程量依据设计图纸和变更据实计算”，合同中并未明确不做调整的单项工程系指土建工程、水暖工程、电气工程，亦或是上述单项工程项目下的工程。一审法院基于公平原则，将所有吉源公司已经施工完成的增项、变更工程造价均计入已完工程造价并无不当。一审判决认定案涉工程不含税造价合计129,252,493元，符合客观实际，本院予以确认。 （三）关于税金问题 9月12日合同约定：“本工程采用平方米包干的形式固定单价承包方式，其中1#、4#、5#、6#楼按建筑面积1,315元/㎡，地，地下室**楼按建筑面积100元/㎡。本工程的消防工程、门窗、涂料造价不在总价之中（本工程的消防工程、门窗、涂料由甲方分包）。此价格包含甲方分包的工程配合、管理费和甲供材料报管费不另行计取。此价格不包括施工方上级管理费（按0.8%计取）和税金。”从条款的文义来看，合同约定的固定单价中不包括税金，依据该单价计算得出的工程总造价中亦不包括税金。而《建筑安装工程费用项目组成》规定，工程费用应包括税金。即税金属于工程费用的组成部分，应由建设单位承担。9月12日合同约定的固定单价不含税，则御峰公司应在基于固定单价计算得出的总价款之外，向施工单位另行支付税金。同时，御峰公司已实际向税务机关缴纳部分税款，亦说明在合同履行之初，御峰公司对由其承担税金并无异议。思泰公司的鉴定报告已分项列明相应的税金，共计4,479,831元，扣除御峰公司已向辽源市税务局缴纳的688,490元，御峰公司还应向吉源公司支付税金3,791,341元（4,479,831元-688,490元）。御峰公司公司关于将其缴纳的688,490元税款计入已付工程款的主张，本院不予支持。 关于吉源公司主张未按时缴纳税金产生的滞纳金、罚款问题。吉源公司作为案涉工程的法定纳税主体，应当依法按时向税务部门缴纳税金，且御峰公司向吉源公司支付的款项并未区分工程款或税款，故案涉工程未按时缴纳税金产生的滞纳金、罚款，应由吉源公司自行承担。吉源公司要求御峰公司支付滞纳金、罚款的主张，本院不予支持。 （四）关于管理费问题 吉源公司主张，御峰公司应按照合同约定向其支付“管理费”108.4万元。根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费用由直接费、间接费、利润和税金组成，其中，间接费由规费、企业管理费组成，故9月12日合同中约定的固定单价已经包括企业管理费。虽然合同中约定固定单价“不包括施工方上级管理费（按0.8%计取）”，但在企业管理费已计入御峰公司应付工程款，吉源公司又未提交证据证明御峰公司还应向其支付“上级管理费”的情形下，吉源公司的该项诉讼主张，本院不予支持。 综上，御峰公司应付款总额为133,043,834元（不含税工程造价129,252,493元+税金3,791,341元）。 二、关于御峰公司已付工程款数额问题 二审审理中，因双方对一审判决确定的已付工程款数额存在较大争议，本院组织双方进行了数次对账。双方对已付工程款中的87,705,008.9元没有异议，对其他争议款项本院评判如下： 1.以房抵工程款7,111,130.12元。吉源公司与御峰公司于2018年12月27日签订的《协议书》载明：“乙方（吉源公司）将所有商品房提走，甲（御峰公司）、乙双方同意按销售时的单价每平方米降200元（附表一、附表二为降价后的单价），合计总价7,111,130.12元，乙方向甲方开具工程款收据”，“此协议中价格只是房屋裸价，不含各种税金及其他费用（由实际买房人承担）”。同日，吉源公司向御峰公司出具收到7,111,130.12元工程款的收据。《协议书》明确约定21套房屋抵顶工程款7,111,130.12元，案涉房屋税金和其他费用由实际买房人承担，吉源公司亦于同日向御峰公司出具收据，足以说明双方一致同意以21套房屋抵顶7,111,130.12元工程款，现部分房屋已经过户，因此，该笔款项应计入御峰公司已付工程款。 2.自2016年6月13日至2016年9月30日产生的费用317,499.33元，具体为垃圾清运费6000元、材料费4503.33元、上下水维修费26,828元、总包运费21元、工程款56,538元、3笔21元的邮费共63元、混凝土工程款18,500元、材料费982.5元、井盖费8,140元、住宅、住宅电源进户箱整改表箱安装1785元、工程款17,898.5元。本院认为，以上款项未经吉源公司确认，御峰公司亦未提供充足的证据证明应由吉源公司承担，故不应计入御峰公司已付工程款。 3.2016年6月13日2,200元垃圾清运费、2016年8月31日14,000元电表等材料费、2016年8月31日总包材料费2笔合计826元、2016年9月30日28,780元住宅表箱安装等扣款，共计45,806元。本院认为，御峰公司未提供充足的证据证明以上款项应由吉源公司承担，以上款项亦未经吉源公司确认，故不应计入御峰公司已付工程款。 4.御峰公司记载的2014年4月27日支付的16万元“管理费”，因吉源公司未提交足够的证据证明御峰公司应向其支付“上级管理费”，该笔款项计入御峰公司已付工程款。 5.43万元款项。吉源公司主张，应从已付工程款中扣除由于设计变更产生的拆除费43万元（不含税），因拆除工程是在施工合同外单独签订的合同，但是工程款是与整体工程款一起支付。御峰公司主张该费用系以现金方式支付给范某，并提交了从银行多次提取现金的凭证。本院认为，工程施工中，范某作为吉源公司代表，其签收的款项当然地应认定为代吉源公司收取工程款，且吉源公司并未提供载明特定付款指向的凭证，故43万元应认定为吉源公司已收工程款。如案外人认为确存在9月12日合同外施工内容，则应与御峰公司另行结算。 6.25万元款项。吉源公司主张，御峰公司与吉源公司范某单独约定就5号楼钢结构进行施工，思泰公司的鉴定报告中也未将该部分工程列入到所有数据中，这部分工程没有单独付费，应在御峰公司主张的已付工程款中予以扣除。本院认为，吉源公司在2017年3月16日一审庭审时陈述“5#拆除工程的43万不在本案诉讼中，26、27层的钢结构施工有单独施工合同也不在造价中，两项共575,000元。”由该陈述计算得出钢结构施工费为145,000元（575,000元-43万元）。现吉源公司主张钢结构施工费为25万元，与其一审陈述数额不一致。且如前述43万元款项一样，因范某是吉源公司的代表，在没有其他相反证据情况下，范某签收的款项应认定为吉源公司收取的工程款，故御峰公司已付工程款应计入25万元。如案外人认为确存在9月12日合同外施工内容，则应与御峰公司另行结算。 7.2014年1月26日收据载明的38万元。吉源公司主张未收到此笔钱款，该笔款项没有转账凭证，故不应计入已付工程款，双方庭下对账时御峰公司称此38万元系水电费。本院认为，该收据载明款项为工程款，经手人处有吉源公司项目负责人范某签名，名字上有手印，范某出庭亦认可收据上签名的真实性，故应将此38万元计入御峰公司已付工程款。 8.2017年11月22日收据载明的20万元中106,000元。吉源公司对收据的真实性有异议，称其只收到94,000元，并主张其中部分钱款系御峰公司向案外人佟某支付的工程款。本院认为，虽然案外人佟某出庭陈述部分款项系御峰公司向其支付的工程款，但该收据并未记载20万元款项的具体构成，吉源公司项目负责人范某在收据经手人处签名确认并加盖手印，到庭后亦认可该签名的真实性，故此收据上载明的20万元应全部计入御峰公司已付工程款。因此，双方有争议的106,000元应计入御峰公司已付工程款。 9.甲供材价款。 （1）关于甲供材数量问题。御峰公司主张吉源一部收到的钢材型号和数量为：圆钢10mm以内396.488吨，圆钢10mm以外155.844吨，螺纹10mm以内1001.14吨，螺纹10mm以外2960.875吨；吉源二部使用圆钢10mm以内144.576吨；圆钢10mm以外7.992吨；螺纹10mm以内264.121吨；螺纹10mm以外940.361吨。吉源公司对御峰公司陈述的吉源一部使用的螺纹10mm以外的数量不予认可，对御峰公司陈述的其余钢材型号和数量表示认可。后双方对账后一致同意从吉源一部使用的螺纹10以外2960.875吨扣减除5.633吨。经计算，吉源公司使用的钢材型号和数量为：圆钢10mm以内541.064吨（396.488吨+144.576吨），圆钢10mm以外163.836吨（155.844吨+7.992吨），螺纹10mm以内1265.261吨（1001.14吨+264.121吨），螺纹10mm以外3895.603吨（2960.875吨-5.633吨+940.361吨）。 双方二审庭审确认吉源公司收到商品混凝土的数量和型号如下：1032立方米C15，856立方米C20，15838.5立方米C25，16714立方米C30，2843立方米C35，1870立方米C40，705立方米C45，1449立方米C50，1864立方米C55，3881立方米C60，846.5立方米砂浆。其中，40123立方米商品混凝土使用泵送，3216立方米商品混凝土添加早墙，537立方米商品混凝土添加防冻，5589立方米添加抗渗，698立方米商品混凝土添加膨胀。 吉源公司主张，其签收确认的甲供材包含了施工范围内的全部材料，但根据合同约定，孔桩基础的材料应由御峰公司承担，故应在钢材中扣除吉源一部孔桩基础工程使用的螺纹10mm以外48.585吨，吉源二部孔桩基础使用的螺纹10mm以外14.872吨；在商品混凝土中应扣除孔桩基础、环路、售楼处2层楼板使用的商品混凝土C30的数量，其中，孔桩基础扣除1826立方米，环路扣除148立方米，售楼处2层楼板扣除7立方米。御峰公司主张，御峰公司向吉源公司主张的甲供材中并不包括应由御峰公司承担的部分，御峰公司自行购买材料并支付价款，不需要吉源公司验收，双方没有交接手续，御峰公司采购商品混凝土花费917,027.5元。环路工程已经外包，若使用的是吉源公司的商品混凝土，吉源公司应与外包公司结算。为佐证其主张，御峰公司提交了于2013年5月25日购买钢材45吨的送货单。本院认为，环路工程并非由吉源公司施工，吉源公司在一审庭审时认可收到的钢材数量与二审时双方对账后确认的钢材数量相差不足9吨，远远少于其主张扣减的数量，佐证御峰公司提交的钢材送货单，第三方出具的收到甲供材相应款项的收条，御峰公司就其自行购买需由其承担的甲供材的主张已经完成初步举证责任。吉源公司主张扣除孔桩基础、环路和售楼处2层楼板使用的甲供材的依据不充分，本院不予支持。 （2）关于甲供材价款问题。御峰公司主张，钢材应当按照投标文件所约定的招标当月材料价格及造价部门发布的有关文件及相关规定执行，结合辽源市建设工程造价信息网于2013年9月发布的钢材价格计算价款，商品混凝土应当按照2013年6月及2014年4月三方签订的《商品混凝土购销合同》中载明的价格标准计算价款。吉源公司主张按照2009定额标准计算甲供材价款。 本院认为，9月12日合同载明：“甲供材料价格按2009年吉林省预算定额材料价格执行。”该条款属于风险性条款，说明双方均愿意承担甲供材的价格可能因市场因素上下波动所带来的风险。御峰公司、吉源公司与商品混凝土公司于2013年6月和2014年签订的《商品混凝土购销合同》中约定“以施工现场乙（商品混凝土公司）丙（吉源公司）双方签认的收料单数量乘以合同单价进行结算”“结算时甲方（御峰公司）根据图纸混凝土量结算，超出图纸外混凝土量由丙方负责结算”“混凝土供应结束后，乙方一次性给甲方开具发票，税费由甲方承担。”即购销合同仅约定吉源公司协助御峰公司确认从商品混凝土供应商购买商品混凝土的数量，价款由御峰公司向第三方支付，并未就御峰公司和吉源公司之间对商品混凝土按何种单价结算进行约定。2015年7月11日，吉源公司、御峰公司与御峰广场项目的另一承包方长春建设集团股份有限公司签订的《会议确定事宜》载明的商品混凝土单价与2009年吉林省材料定额单价一致，和“钢材价格按定额执行”“本会议决定上述工程事宜，双方不再提出任何结算问题”“本会议决定上述工程事宜，双方不再提出任何结算问题”的约定，以及一审2017年3月16日庭审御峰公司关于“原告（吉源公司）将钢材用定额计算的，依据合同约定，我们同意按定额计算”的陈述，一审卷宗中存有的御峰公司出具的同意按2013年9月12日施工合同结算的《情况说明》，说明双方约定的甲供材单价计算依据为“2009年吉林省预算定额材料价格”，未曾协商变更。故案涉甲供材应按照2009年吉林省定额材料价格计算价款。又因2009年吉林省定额商品混凝土价格未包括泵送、添加早强等外加剂的费用，但在商品混凝土交易中，泵送、添加外加剂一般需额外支付费用，且前述《会议确定事宜》亦载明“早强、抗渗等外加剂价格及用量按建设单位实际采购标准为准”，故应按吉源公司的实际用量，参照御峰公司采购价格计算泵送和添加外加剂的价款。 经查，2009年吉林省定额材料价格中，圆钢10mm以内单价为3400元/吨，圆钢10mm以外单价为3550元/吨，螺纹钢10mm以外单价为3500元/吨，没有螺纹钢10mm以内的单价标准，本院将螺纹钢10mm以内参照螺纹钢10mm以外的单价即3500元/吨计算价款。经计算，案涉甲供材钢材总价款为20,484,259.4元（3400元/吨541.064吨+3550元/吨163.836吨+3500元/吨1265.261吨+3500元/吨3895.603吨）。 2009年吉林省定额材料价格中，商品混凝土C15价格为290元/立方米，C20价格为300元/立方米、C25价格为310元/立方米、C30价格为320元/立方米、C35价格为340元/立方米、C40价格为370元/立方米、C45价格为400元/立方米、C50价格为450元/立方米、C55价格为510元/立方米、C60价格为580元/立方米。因御峰公司未提交充足的证据证明吉源公司使用的砂浆为1:1砂浆，故砂浆按2009吉林省预算定额中1:2水泥砂浆的价格即233.51元/立方米计算价款。经计算，案涉甲供材商品混凝土的价款为16,806,351.22元（290元/立方米1032立方米+300元/立方米856立方米+310元/立方米15838.5立方米+320元/立方米16714立方米+340元/立方米2843立方米+370元/立方米1870立方米+400元/立方米705立方米+450元/立方米1449立方米+510元/立方米1864立方米+580元/立方米3881立方米+233.51元/立方米846.5立方米）。 参照三方购销协议载明的价格和御峰公司提交的商品混凝土结算清单中载明的价格，本院按泵送10元/立方米，早强15元/立方米，防冻15元/立方米，抗渗20元/立方米，膨胀20元/立方米计算价款。经计算，案涉商品混凝土额外添加早强、抗渗等外加剂和泵送产生的费用为583,265元（10元/立方米40123立方米+15元/立方米3216立方米+15元/立方米537立方米+20元/立方米5589立方米+20元/立方米698立方米）。故案涉甲供材商品混凝土（含泵送、早强等外加剂）总价款为17,389,616.22元（16,806,351.22元+583,265元）。 综上，甲供材价款总计37,873,875.62元（钢材款20,484,259.4元+商品混凝土总价款17,389,616.22元）。 10.检测费273,042.73元。御峰公司主张，吉源公司应向其支付材料检测费和桩基础检测费。吉源公司同意支付材料检测费，但主张桩基础的检测费应由御峰公司承担，并主张材料检测费应按御峰公司与第三方签订的合同中约定的2元/平方米乘以吉源公司实际施工面积计算。本院认为，关于建筑工程材料检测费，御峰公司与辽源市中城建筑材料检测有限公司签订的检测合同约定的检测费用为每平方米2元，故应按思泰公司鉴定报告载明的吉源公司施工面积计算吉源公司应支付的检测费。依据思泰公司鉴定结论，结合本院认定的吉源公司的施工内容，经计算，吉源公司施工面积为110,778.61平方米，故吉源公司应支付建筑工程材料检测费221,557.22元（2元/平方米110,778.61平方米）。关于桩基础检测费，根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，检验试验费属于措施项目费的一项，具体是指对建筑材料、构建进行一般鉴定、检查所发生的费用，不包括新结构、新材料的试验费和建设单位对具有出厂合格证明的材料进行检验，对构件做破坏性实验及其他特殊要求检验试验的费用。桩检测费用属于上述规定中其他特殊要求检验实验费用范围，即在没有合同约定的前提下，桩基础检测费应由建设单位御峰公司承担。综上，本院将221,557.22元材料检测费计入御峰公司已付工程款。 11.施工人员保险费319,061.15元。吉源公司同意支付施工工人保险费，但主张参照其以往施工过程中缴纳保险费标准1元/平方米乘以施工面积计算保险费。御峰公司为证明其缴纳了案涉工程施工人员保险费，提交了其签订保险合同的相关凭证。本院认为，双方签订的2013年9月12日施工合同中明确约定施工人员保险费由施工方承担，在2017年3月16日一审庭审时，吉源公司陈述“我方对被告（御峰公司）陈述的由其代付工人保险费249,794.07元+69,271.08元=319,065.15元认可。”现其未提供证据否定其自认，御峰公司又向本院提交了其缴纳施工人员保险的相关凭证，故本院将吉源公司一审时认可的施工人员保险费319,061.15元计入御峰公司已付工程款。 12.水电费1,026,937.33元。御峰公司主张，根据施工合同约定，案涉工程水电费应由吉源公司承担。吉源公司主张，对水电费的数额没有异议，但此部分与御峰公司主张的2014年1月26日的38万元有重合部分，双方庭下对账时御峰公司主张38万元系水电费，故应在1,026,937.33元扣减38万元。本院认为，现没有证据证明2014年1月26日收据中的38万元系水电费，该票据上明确载明为工程款，故不应作为水电费的一部分扣减。根据双方合同约定，案涉工程的水电费应由吉源公司承担，本院将1,026,937.33元水电费计入已付工程款。 13.未整改费用208,794元。吉源公司主张未收到整改通知，且工程已经实际使用，不存在质量问题，且御峰公司主张的数额与其提供的材料载明的款项不一致，不应予以认定。本院认为，御峰公司未提供充足的证据证明以上款项应由吉源公司承担，以上款项亦未经吉源公司确认，不应计入御峰公司已付工程款。 综上，御峰公司已付工程款数额为135,583,570.34元，包括：1.双方无异议的现金金额87,705,008.9元；2.以房抵账款7,111,130.12元；3.御峰公司记载的2014年4月27日支付的16万元“管理费”；4.43万元款项；5.25万元款项；6.2014年1月26日收据载明的38万元；7.2017年11月22日收据载明的20万元中双方有争议的106,000元；8.甲供材价款37,873,875.62元；9.检测费221,557.22元；10.施工人员保险费319,061.15元；11.水电费1,026,937.33元。 三、关于御峰公司主张的逾期交工违约责任及损失认定问题 御峰公司提供的证据尚不能证明损失实际产生、损失的实际数额，双方签订的甩项记录中也未体现业已发生的违约损失及违约责任承担内容。故一审未予支持御峰公司本案主张逾期交工违约金及利息损失的诉讼请求并无不当。 四、关于御峰公司主张的未完工违约金的认定及未完工程鉴定费的承担问题 因思泰公司的鉴定报告采用比例系数法对已完工程价款进行确定，对于未完工程御峰公司未向吉源公司支付相应工程款。御峰公司主张吉源公司存在未完工程故应向其支付未完工程款违约金，但双方签订了甩项记录，御峰公司亦未提交未完工的损失数额。对御峰公司的此项上诉主张，本院无法支持。 御峰公司对一审反诉部分未完工程造价鉴定费的负担提出异议，但该鉴定报告未采信的理由是御峰公司主张未完工程价款的支付不成立，非鉴定机构资质原因而不予采信，根据谁败诉谁承担的原则，该部分鉴定费应由御峰公司负担。 五、关于御峰公司主张垫付农民工工资违约金2,745,925.74问题 御峰公司依据9月12日合同关于“如发生政府主管部门要求发包人处理承包人拖欠工人工资事项，且由发包人代付了相应的工人工资，则发包人除在应付承包人工程款中扣除相应的代付款外，还将对承包人处以代付款0.5倍的违约金”的约定，主张吉源公司应向其支付垫付农民工工资违约金的请求，应以该公司处理了吉源公司拖欠工人工资事项并代付工人工资为前提，但如御峰公司庭审所述，款项是由御峰公司直接支付给吉源公司，并不存在代付事实。御峰公司此项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。 六、关于案涉工程质量维修费问题 为证明已发生的维修费用，御峰公司提交了部分证据。御峰公司提交的证据无法证明该公司主张的已维修项目属于吉源公司的施工范围，对维修项目、维修价款等事宜吉源公司亦不予认可，故御峰公司主张的维修费用，本院不予支持。 七、关于御峰公司主张的吉源公司应支付工程事故违约金50万元问题 御峰公司提交的证据明确载明事故发生既有吉源公司主体责任落实不到位的因素，也有御峰公司不遵守国家相关法律法规规定，在不具备开工条件下开工生产，致使施工单位和监理单位无法规范管理的原因，亦有监理单位、建设主管单位的责任，可见，事故的发生并非单纯因吉源公司未按规定文明施工所致，御峰公司亦是事故发生的责任主体。御峰公司要求吉源公司向其支付工程事故违约金的请求，本院不予支持。 八、关于御峰公司主张吉源公司扣押竣工资料导致业主办理按揭贷款的保证金不能收回产生的利息损失252,989.95元问题 御峰公司提交的对公账户清单以及与银行签订的贷款合作协议等证据尚不足以证明损失是否实际产生，保证金不能收回是否确因吉源公司的原因所致，对御峰公司该项主张，本院不予支持。 九、关于吉源公司主张御峰公司为其办理抵账房过户手续及税费承担问题 双方以房抵工程款协议既已生效且部分履行，则御峰公司应当与吉源公司签订房屋买卖协议并协助办理更名过户，但从业已查明的事实可知，部分房屋由吉源公司抵顶给他人，房屋作为有价物在工程款、人工费的支付中流转，最终归属尚未明确。吉源公司虽主张更名过户，其诉讼请求为按该公司要求办理网签合同，但未明确与御峰公司签订合同的主体，吉源公司可待明确该事项后，通过函件形式要求御峰公司履行房屋开发主体的协助义务。且因《协议书》中约定“此房屋中价格只是房屋裸价，不含各种税金及其他费用（由实际买房人承担）”，故更名过户过程中的税费不应由御峰公司负担。 综上所述，御峰公司应向吉源公司支付工程费用数额总计133,043,834元（含税金3,791,341元），御峰公司实际已支付工程款数额为135,583,570.34元，故御峰公司已经给付的工程费用数额已超出其应付工程款数额。吉源公司要求御峰公司给付欠付工程费用并享有工程款优先受偿权的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。吉源公司应向御峰公司返还工程款数额为2,539,736.34元（135,583,570.34元-133,043,834元）。 吉源公司的部分上诉请求和御峰公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初56号民事判决第一项； 二、撤销吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初56号民事判决第三项； 三、变更吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初56号民事判决第二项为：长春吉源建设集团股份有限公司于本判决生效后立即返还辽源市御峰房地产开发集团有限公司多支付的工程款2,539,736.34元及利息（利息计算方式为：以2,539,736.34元为基数，从2016年11月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回辽源市御峰房地产开发集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费、鉴定费按原判决执行。二审案件受理费共计410,039.03元（264,184.03元+145,855元），由长春吉源建设集团股份有限公司负担264,184.03元，辽源市御峰房地产开发集团有限公司负担145,855元。 本判决为终审判决。 审 判 长  岳 航 审 判 员  黄一鸣 审 判 员  郭金专 二〇二〇年八月三日 法官助理  崔桂香 书 记 员  邵 辉