江苏省高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）苏执复37号复议申请人（异议人）：南京超级云数据技术有限公司，住所地南京市溧水经济开发区。法定代表人：皋亚，该公司董事长。复议申请人（异议人）：南京中兴智城信息技术有限公司，住所地南京市雨花台区。法定代表人：高欣明，该公司董事长。申请执行人：天扬智造工程（江苏）有限公司南京分公司，住所地南京市鼓楼区。法定代表人：杨正勤，该公司总经理。被执行人：南京超级云计算信息服务有限公司,住所地南京市雨花经济开发区。破产管理人：北京大成（南京）律师事务所。复议申请人南京超级云数据技术有限公司（以下简称超级云数据公司）、南京中兴智城信息技术有限公司（以下简称中兴智城公司）不服南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2020）苏01执异3号执行裁定向本院申请复议。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。南京中院在执行申请执行人天扬智造工程（江苏）有限公司南京分公司（以下简称天扬公司南京分公司）与被执行人南京超级云计算信息服务有限公司（以下简称超级云公司）合同纠纷一案中，于2019年8月13日作出的（2019）苏01执恢71号执行通知书。超级云数据公司、中兴智城公司不服，向该院提出异议。异议人超级云数据公司、中兴智城公司称：2019年6月27日南京市雨花台区人民法院（以下简称雨花台法院）裁定受理李德军对超级云公司的破产清算申请。由于超级云公司有资产可供重组，待管理人北京大成（南京）律师事务所进驻之后，有极大机会可不宣告其破产。超级云数据公司、中兴智城公司所做担保的前提条件是超级云公司宣布破产。在此前提没有成立的情况下，担保义务不能开始。请求分别解除其公司在本案件中现阶段的担保义务履行责任。南京中院查明，天扬公司南京分公司与超级云公司合同纠纷一案，南京仲裁委员会于2018年12月18日作出（2018）宁裁字第534号裁决书，裁决：（一）超级云公司于裁决书送达之日起10日内向天扬公司南京分公司支付工程款2551720.94元，并支付按1218.94元/日，自2018年7月24日起至实际给付日止的违约金。（二）超级云公司于裁决书送达之日起10日内向天扬公司南京分公司支付律师费50000元。（三）对天扬公司南京分公司的其他仲裁请求不予支持。（四）仲裁费用人民币25142元，由天扬公司南京分公司承担1757元，由超级云公司承担23385元。因该费用已由天扬公司南京分公司预交，故超级云公司应将由其承担的费用23385元，在裁决书送达之日起10日内直接向天扬公司南京分公司支付。该裁决书生效后，因超级云公司未履行义务，天扬公司南京分公司向南京中院申请强制执行，南京中院予以受理，案号为（2019）苏01执59号。执行中，天扬公司南京分公司与超级云公司达成和解协议：1、如果超级云公司主动破产或者被动破产，超级云公司提供由南京中兴智城信息技术有限公司、南京超级云数据对超级云公司债务各提供50%的连带担保责任。2、超级云公司或担保公司如发生权益变更、变卖或取得其他收益，有义务优先支付天扬公司南京分公司剩余应付款。3、在超级云公司提供担保后，天扬公司南京分公司暂时撤回本次强制执行。关于付款天扬公司南京分公司有权随时向法院申请强制执行。2019年1月21日，中兴智城公司股东会研究决定，同意中兴智城公司作为担保人，为超级云公司如实履行执行和解协议中超级云公司未付款项金额的50%提供连带保证责任，并向南京中院出具了执行担保书。同日，超级云数据公司股东会研究决定，同意超级云数据公司作为担保人，为超级云公司如实履行执行和解协议中超级云公司未付款项金额的50%提供连带保证责任，并向南京中院出具了执行担保书。2019年2月3日，南京中院作出（2019）苏01执59号之一执行裁定书，终结南京中院（2019）苏01执59号案件的执行。此后，天扬公司南京分公司向南京中院申请恢复对（2018）宁裁字第534号裁决书的强制执行，南京中院予以受理。2019年8月5日，南京中院作出（2019）苏01执恢71号执行裁定书，裁定：南京中兴智城信息技术有限公司、南京超级云数据技术有限公司在保证责任范围内分别向天扬智造工程（江苏）有限公司南京分公司给付工程款1275860.47元及违约金208438.74元（暂计算至2019年7月1日）。2019年8月13日，南京中院向中兴智城公司、超级云数据公司发出（2019）苏01执恢71号执行通知书，责令履行下列义务：一、向天扬智造工程（江苏）有限公司南京分公司分别立即支付工程款1275860.47元及违约金208438.74元（该违约金暂计至2019年7月1日）。二、向南京中院缴纳执行费17242元。中兴智城公司、超级云数据公司不服，向南京中院提出异议。另查明，2019年6月27日，雨花台法院作出（2019）苏0114破4号民事裁定书，裁定受理李德军对超级云公司的破产清算申请。南京中院认为，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。本案中，天扬公司南京分公司与超级云公司达成的执行和解协议约定了担保条款，且超级云数据公司、中兴智城公司向南京中院出具了执行担保书，现雨花台法院已经受理李德军对超级云公司的破产清算申请，故超级云数据公司、中兴智城公司对本案担保的条件已经成就，南京中院对超级云数据公司、中兴智城公司实施相应执行行为，强制超级云数据公司、中兴智城公司履行担保责任，具有事实和法律依据。综上，超级云数据公司、中兴智城公司的异议理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，驳回南京超级云数据技术有限公司、南京中兴智城信息技术有限公司的异议请求。复议申请人超级云数据公司、中兴智城公司向本院申请复议，请求撤销南京中院（2020）苏01执异3号执行裁定。理由为：破产受理只是破产程序的开始，并不意味着超级云公司已达到破产的条件，超级云公司进入重整的可能性亦未排除。企业是否达到破产宣告的实质性条件，应当以人民法院依法作出相应的裁定为准，而非是以企业破产受理为准。目前法院尚未就超级云公司是否破产作出裁定，因此执行担保协议中担保的条件尚未成就。本院对南京中院查明的事实予以确认。另查明，雨花台法院于2019年7月26日作出（2019）苏0114破4号决定书，指定北京大成（南京）律师事务所担任超级云公司管理人。本案争议的焦点问题是：南京中院依执行和解协议中约定的担保条款向超级云数据公司、中兴智城公司发出执行通知书是否违反法律规定。本院认为：一、天扬公司南京分公司与超级云公司在本案中达成的执行和解协议中载明：如果超级云公司主动破产或者被动破产，超级云公司提供由中兴智城公司、超级云数据公司对超级云公司债务各提供50%的连带担保责任。中兴智城公司、超级云数据公司亦以相同内容向南京中院出具了执行担保书。对该执行和解协议中表述的“破产”，复议申请人认为应理解为“宣告破产”。但《中华人民共和国企业破产法》第七条规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”第一百零七条第一款规定：“人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。”因此申请破产清算的主体包括债务人、债权人和依法负有清算责任的人，可认为存在“主动”和“被动”之分；而宣告债务人破产的主体只有人民法院，并无“主动”和“被动”之分。因此，复议申请人认为执行和解协议中表述的“主动破产或者被动破产”应理解为“宣告破产”的理由不能成立。二、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”本案中，因超级云公司未完全履行该执行和解协议，（2018）宁裁字第534号裁决书已恢复强制执行；另案债权人李德军对超级云公司申请破产清算，雨花台法院已裁定受理。至此，超级云数据公司、中兴智城公司履行执行和解协议约定担保责任的条件已经成就。南京中院依执行和解协议中约定的担保条款向超级云数据公司、中兴智城公司发出执行通知书具有事实和法律依据。综上，复议申请人超级云数据公司、中兴智城公司的复议请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。南京中院（2020）苏01执异3号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回复议申请人南京超级云数据技术有限公司、南京中兴智城信息技术有限公司的复议申请，维持江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01执异3号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱   嵘审 判 员 李   晶审 判 员 唐 志 容法官助理 周正媛二〇二〇年八月二十五日书 记 员 杨   浩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。《中华人民共和国企业破产法》第七条债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。第一百零七条人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。