贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3947号上诉人（一审被告）：贵州省毕节市房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区桂花路。统一社会信用代码：91520500215470181G。法定代表人：张立华，该公司董事长。委托诉讼代理人（一般授权）：肖顺裕，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：秦忠俊，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：涂晓晨，男，汉族，1991年2月2日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：翟绪琴，女，汉族，1963年9月11日出生，住贵州省毕节市，系被上诉人涂晓晨之母亲。上诉人贵州省毕节市房地产开发有限公司因与被上诉人涂晓晨商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初2243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人肖顺裕、秦忠俊，被上诉人的委托诉讼代理人翟绪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贵州省毕节市房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.上诉人于2018年5月24日即向不动产登记中心提交转移登记手续，一审未予认定。2.超收房款系被上诉人要求上诉人按合同金额开发票，应视为上诉人与被上诉人已经达成新的协议。3.办证违约金及超收房款已近5年，已超诉讼时效期间。4.办证违约金的截止时间应为上诉人完成商品房权属初始登记的时间为止。5.一审判决的违约金过高，请求二审依照合同法第114条的规定予以调整。被上诉人涂晓晨二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。原审原告涂晓晨一审诉讼请求：1.请求人民法院判决被告向原告支付逾期办证违约金，违约金以已付购房款人民币448,088.00元为基数，参照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍向原告支付违约金，违约计算从2014年5月26日到2018年7月10日止(暂计40,000.00元)；2.请求人民法院判决被告向原告退还已支付的管道燃气入户费2,500.00元、闭路电视入户费350.00元、电表入户费529.00元，共计3,379.00元；3.请求人民法院判决被告退回多收原告的房价款1,170.00元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月11日，原告作为买受人，被告作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》,约定:买受人购买出卖人开发的位于七星关区,建筑面积149.42平方米，套内建筑面积128.39平方米，房屋总价款为448088.00元。出卖人应当在2013年5月31日前向买受人交付该商品房。该商品房交付时，出卖人应当向买受人出示其委托的有资质的房产测绘机构出具的商品房面积实测技术报告书，并向买受人提供该商品房的面积实测数据。实测面积与合同载明的预测面积发生误差的，套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。《商品房买卖合同》第二十二条约定，出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。补充协议7.2条约定，出卖只承担办理房屋产权证的代理义务、买受人应提供齐全相关真实证件，以及物业费已缴清的相关凭证，否则出卖人不予协助办理房屋所有权证，由此引起的一切损失及相关法律责任应由买受人承担，出卖人对此不承担任何损失及责任。合同还约定了其他事项。合同履行过程中，原告向被告交付了购房款。被告向原告出具的发票载明，该商品房购房款为448088.00元，建筑面积为149.42平方米。被告已于2013年5月31日将涉案商品房交付给原告。涉案商品房所在的私享家园Ａ幢于2016年9月28日取得商品房备案证明书，2018年7月10日，被告已为原告申请办理了涉案商品房的不动产权证。不动产权证上载明涉案商品房的建筑面积为149.03平方米。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应按合同约定履行各自的义务。原告按约定履行了付款义务，被告已于2013年5月31日向原告交付了房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起九十日；……”的规定，涉案合同订立于2013年10月11日，被告应于2014年1月9日前登记涉案商品房的所有权，本案中，被告于2018年7月10日才为原告申请办理了涉案商品房的不动产权证，被告已违约，应承担违约责任。故对原告主张被告支付逾期办证违约金的诉请，予以支持。被告答辩称系政府的城市规划的调整，调整后所有的规划手续，施工手续都相应的进行了调整，并且在调整办理手续的过程中又遇到政府机构的改革。政府的规划调整属于不可抗力，所以被告可以免除违约责任。就本案，被告所举证之证据不能证明政府的行为属不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，第三人因素不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任。涉案商品房不能在约定的时间内办理转移登记并非不能预见、不能避免并不能克服的客观情况造成的，被告主张的该情形并不符合不可抗力的构成要件，对被告的该抗辩意见，不予采纳。关于违约金的计算标准问题。双方签订的合同未约定，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，本案中，原告诉请的违约金可以按照原告已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。同时，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，结合原、被告双方的履约情况，酌情考虑逾期贷款利息可以按照同期同类贷款利率上浮30%予以计算，即本案违约金以原告已付购房款总额为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算。关于违约金计算的起止时间问题。被告提出原告的诉请已超过诉讼时效，以上所述，根据法律规定，被告应于合同订立之日起九十日内登记涉案商品房的所有权，即被告应于2014年1月9日前登记涉案商品房的所有权，但被告未在合同约定的期限内履行该义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。则从2014年1月10日起，被告已构成违约，且开始计算原告享有的违约金给付请求权的诉讼时效。由于被告的该种违约属于一种持续性违约行为，违约金的数额随着违约行为的持续发生而不断增长，此时，守约方享有的违约金给付请求权作为继续性债权，亦随时间的推移发生变化，违约金应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。原告于2020年1月20日提起诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，原告2017年1月20日以前的违约金请求权诉讼时效期间已经届满，被告已确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权为被告已确定取得的可期待法律利益。对于2017年1月21日起至被告履行登记涉案商品房所有权义务之日止的违约金，因未超过三年的诉讼时效期间，应予以支持。因此，对被告提出原告诉请已超过诉讼时效的意见，部分具有事实及法律依据，本院予以采纳。其余部分无事实及法律依据，不予采纳。对于违约金的截止时间，被告已于2018年7月10日为原告申请办理了涉案商品房的不动产权证，被告已履行了义务，故该项违约金计算至2018年7月10日止。综上，原告诉请的违约金计算方式为：以原告已付购房款448,088.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年1月21日起计算至2018年7月10日止。关于原告主张被告退还通电、燃气、电视入户费用3,379.00元的诉请，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告未举证证明被告已收取其通电、燃气、电视入户费用3,379.00.00元，故原告主张被告退还其通电、燃气、电视入户费用3,379.00.00元的诉请，无事实依据，不予支持。关于原告主张被告退还多收的房价款1,170.00元的诉请，被告向原告出具的发票载明，该商品房购房款为448,088.00元，建筑面积为149.42平方米，据此，可知该商品房的计价为每平方米2,998.85元（448,088.00元÷149.42平方米）=2,998.85元/平方米）。涉案商品房不动产权证上载明涉案商品房的建筑面积为149.03平方米，面积误差款为1,142.59元（2,998.85元/平方米×（149.42平方米-149.03平方米）=1,169.55元）。故对原告主张被告退还其面积误差款1,170.00元的诉请，以1,169.55元为限予以支持，其余部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告贵州省毕节市房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告涂晓晨支付逾期办证违约金，该违约金的计算方式为：以原告已付购房款448,088.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍从2017年1月21日起计算至2018年7月10日止；二、被告贵州省毕节市房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还原告涂晓晨面积误差款1,169.55元；三、驳回原告涂晓晨的其他诉讼请求。案件受理费457.00元，由原告涂晓晨负担35.00元，由被告贵州省毕节市房地产开发有限公司负担422.00元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案系商品房买卖合同纠纷，因不动产物权变动在我国采取登记生效主义，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明，上诉人作为本案商品房出卖人一方，负有协助被上诉人办理商品房产权转移登记、取得房屋权属证书的主要合同义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起九十日”的规定，上诉人与被上诉人于2013年10月11日签订商品房买卖合同，于2018年2月8日取得涉案商品房的初始登记，2018年7月10日才为被上诉人申请办理了案涉商品房的不动产权证，已经构成违约，应当承担相应的违约责任，该违约责任的截止时间应为被上诉人取得案涉商品房不动产权证之日。关于本案逾期办证违约金的诉讼时效，一审论述翔实，本院予以确认，不再赘述。关于返还案涉房屋面积误差价款的诉讼时效问题，被上诉人于2018年7月10日取得案涉商品房不动产权证，才知道房屋面积存在误差，于2020年1月20日提起诉讼，未超三年诉讼时效期间。对于多收的房屋价款，上诉人应当依据合同约定予以退还。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条对因出卖人原因导致买受人未能取得房屋权属证书，且合同没有约定违约金计算标准的情形进行了明确规定。前述条款的立法原意与双方约定出卖人限期履行办证义务的合同目的一致，旨在敦促出卖人及时履行合同义务。在本案双方未约定逾期办证违约责任的情形下，一审法院依照前述规定，按照被上诉人已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，并无不当。上诉人主张调减本案逾期办证违约金无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人毕节市房地产公司的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费914元，由上诉人贵州省毕节市房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二〇年八月五日书记员  邓 千