山东省昌乐县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0725行初23号 原告潍坊益川大药房连锁有限公司（原名称为昌乐恒康大药房连锁有限公司），住所地：山东省潍坊市奎文区鸢飞路****楼3-2304。 法定代表人刘崇杰，董事长。 委托代理人吴进杰，山东宝都律师事务所律师。 被告昌乐县市场监督管理局，住，住所地：昌乐县城关商务社区**楼/div> 法定代表人崔爱江，局长。 行政机关负责人高希涛，昌乐县市场监督管理局副局长。 委托代理人李志亮，昌乐县市场监督管理局科员。 委托代理人赵爱民，山东宝都律师事务所律师。 被告昌乐县人民政府，住，住所地：昌乐县城关商务社区**楼/div> 法定代表人张建伟，县长。 行政机关负责人丁进全，昌乐县。 委托代理人郭树信，昌乐县司法局工作人员。 委托代理人王秋文，山东求是和信律师事务所律师。 原告潍坊益川大药房连锁有限公司（以下简称益川公司）诉被告昌乐县市场监督管理局（以下简称被告昌乐市场监管局）和被告昌乐县人民政府不服行政处罚一案，于2020年3月31日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于同年5月14日公开开庭进行了审理。原告益川公司委托代理人吴进杰，被告昌乐市场监管局行政机关负责人高希涛及其委托代理人李志亮、赵爱民，被告昌乐县人民政府行政机关负责人丁进全及其委托代理人郭树信、王秋文均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告益川公司诉称，一、被告昌乐市场监管局作出的行政处罚决定书，没有事实依据。被告昌乐市场监管局认定原告在阿里巴巴网站上发布虚假广告，主要依据的是举报人投诉提供的图片，这些图片均是复印件，并没有证据证实来源于原告的宣传网页，也没有与原件进行比对以确定其真实性，依据这些真实性不能确定的证据认定案件事实，明显不符合法律规定。被告昌乐市场监管局在对法定代表人刘崇杰、雇员吴玉真所作笔录载明的情况，首先要有确实充分的证据证明这些事实确实存在，若没有这样的证据，只是依据当事人的笔录认定案件事实，那就是要求原告自证其罪了，这样做违反法律规定。行政机关对原告作出行政处罚，必须进行全面、客观和公正的调查，收集有关证据，依据收集的确实充分的证据，来认定案件事实，作出行政处罚。本案没有这样的证据，对原告所作出的行政处罚，没有事实依据。二、被告作出的行政处罚决定书，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条，原告对不符合规定的情况已经及时纠正，没有造成危害后果，被告昌乐市场监管局作出巨额罚款，原告无法接受。综上请求，依法撤销被告昌乐市场监管局作出的乐市监广处字［2019］361号，由被告承担本案诉讼费用。原告向法庭提供了如下证据： 1、昌乐市场监管局做出的《乐市监广处字〔2019〕361号行政处罚决定书》。 2、昌乐县人民政府作出的《乐政复决字〔2019〕21号》行政复议决定书。 3、行政复议决定书送达回证。 被告昌乐市场监管局辩称：一、答辩人对原告益川公司违法行为，认定事实清楚。2018年11月28日，昌乐市场监管局依法对益川公司位于昌乐县的经营场所进行检查，现场悬挂有申请人的营业执照、药品经营许可证等证件。经查，2018年9月，原告开始在其经营的“阿里巴巴官网恒乐康大药房旗舰店”销售:白云山敬修堂肤立宁抑菌霜、白云山修堂灰指（趾）甲套盒、修正医用固定带三种产品。第一种产品是白云山敬修堂肤立宁抑菌霜，白云山敬修堂肤立宁抑菌霜的《说明书》的使用范围明确标明:“本品为抑菌剂，用于皮肤表面的抑菌护理”，不具有益川公司在该产品标题中标注的“皮肤湿疹止痒股癣大腿内侧真菌感染成人外用牛皮癣抑菌股癣女药膏”功能。故其在该产品的标题的左侧图片中的显著位置标注“湿疹”“牛皮癣”的疾病名称，属于发布虚假广告的行为（证据一）。第二种产品是白云山修堂灰指（趾）甲套盒、“白云山敬修堂灰指（趾）甲套盒”内容：“医用棉签、创口贴、锉刀、抑菌液”四种产品，其中医用棉签和创口贴为第一类医疗器械，《第一类医疗器械备案信息表》和《说明书》的预期用途明确中均标明:“适用于灰指（趾）甲的辅助治疗”，实际不具有益川公司所称:“修正治疗灰指甲特效专用液根治去软甲灰甲净药膏日本药水亮甲正品”，故其在该产品的标题中进行上述标注的行为属于发布虚假广告的行为（证据一）。第三种产品是修正医用固定带、“修正医用固定带”是第一类医疗器械，《第一类医疗器械备案信息表》中的产品描述明确标明:“该产品为骨科创伤手术配套工具”，预期用途明确标明“用于骨折外固定”，实际上不具有益川公司所称的“护腰带医用腰椎间盘突出腰肌劳损钢板磁疗发热腰围腰疼腰托男女”故其在该产品的标题中进行上述标注的行为属于发布虚假广告的行为（证据一）。对益川公司上述发布虚假广告行为事实的认定，有现场检查笔录、询问调查笔录、协查函回函等为证（证据二至证据十一），特别是其官网所在地河北慧眼医药科技有限公司出具的交易快照等文书（证据七），详细证明了原告发布虚假广告的情况。 二、处罚程序合法。在处罚前依法履行了法定程序。答辩人依法送达《限期提供证据通知书》(证据八)，要求其限期提供上述产品的广告费用，但未履行指定义务。 三、适用法律正确，益川公司请求从轻处罚不成立。根据《中华人民共和国广告法》第4条认定，上述三种产品作上述标注，是典型的发布虚假广告的行为。依据该法第55条第1款，作出责令停止发布广告，处罚款95000元。益川公司被处罚前，已被投诉50余次(证据十一)，昌乐市场监管局多次责令益川公司改正发布虚假广告的行为，一直未予改正，故对益川公司不适用《中华人民共和国行政处罚法》第27条规定的从轻或减轻处罚情节。综上，为切实维护市场管理秩序，昌乐市场监管局对益川公司违法行为的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚金额适当。益川公司的请求和理由依法不能成立，请求驳回，依法维持该处罚。被告昌乐市场监管局向法庭提供了如下证据： 1.12345承办单一张、投诉人提供的原告销售“三种产品”的网站截图、实物照片及检验报告，证明益川公司销售宣传三种产品，属于虚假广告的来源。 2.2018年11月28日，《现场笔录》，证明对益川公司的现场检查情况。 3.益川公司经理吴玉真《询问（调查）笔录》，证明发布虚假广告的事实认定。 4.2018年12月7日，对益川公司法定代表人刘崇杰《询问（调查）笔录》,证明发布虚假广告的事实认定。 5.益川公司提供的淘宝网电子收据，证明原告发布虚假广告的费用情况。 6、营业执照等证件，证明益川公司工商登记信息。 7、协查函两份，证明原告发布虚假广告的事实。 8、立案审批表等文件，证明行政执法程序合法，依法作出处罚决定。 9、行政听证告知书等文件，证明行政执法程序合法，依法进行听证。 10、《中华人民共和国广告法》第4条、第6条、第55条，证明昌乐县市场监管局具有法定职权有处罚所依据的条款。 11、昌乐市场监管局一年来从各个投诉举报平台接获得关于原告的投诉举报单，证明对原告不适用从轻减轻处罚。 被告昌乐县人民政府辩称：一、被告昌乐县人民政府作出《乐政复决字〔2019〕21号》行政复议决定书具有法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。原告不服被告昌乐市场监管局作出的《乐市监广处字〔2019〕361号行政处罚决定书》，向被告昌乐市场监管局的本级政府申请复议，被告昌乐县人民政府受理该案具有法定职权。 二、被告昌乐县人民政府作出的《乐政复决字〔2019〕21号》行政复议决定书认定事实清楚、证据确实充分。被告昌乐县人民政府对被告昌乐市场监管局做出的《乐市监广处字〔2019〕361号行政处罚决定书》的合法性和适当性进行了全面的审查。经审查作出《乐政复决字〔2019〕21号》行政复议决定书认定《乐市监广处字〔2019〕361号行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，故作出维持的复议决定。 三、被告昌乐县人民政府作出的行政复议决定书《乐政复决字〔2019〕21号》程序合法。1、被告昌乐县人民政府在法定期限内受理了原告行政复议申请之后，向被告昌乐市场监管局送达了受理通知书，并要求提供书面答复，提交当初作出行政处罚决定的证据、依据和其他相关材料。2、被告昌乐县人民政府为了查明案件事实，于2019年12月18日下午2:30举行听证，充分听取了原告与被告昌乐市场监管局的意见。被告昌乐县人民政府全面审查了原告与被告昌乐市场监管局意见、证据及其他相关材料后，依法作出了行政复议决定书。3、被告昌乐县人民政府在规定时间内作出行政复议决定，并送达原告和被告昌乐市场监管局。 四、被告昌乐县人民政府作出的行政复议决定书(乐政复决字(2019)21号)适用法律正确。被告昌乐县人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条，作出该行政复议决定，依据正确、合法。综上所述，被告昌乐县人民政府依法作出行政复议决定书主体适格、事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，依法应当驳回原告的诉讼请求。被告昌乐县人民政府向法庭提供了如下证据： 1、复议申请书、行政复议申请书收到证明，证明原告对被告昌乐市场监管局作出的《乐市监广处字〔2019〕361号行政处罚决定书》不服，于2019年11月6日向被告昌乐县人民政府申请行政复议。 2、行政复议受理通知书及送达回证、行政复议答复通知书，证明被告昌乐县人民政府于2019年11月11日受理原告的行政复议申请，并将受理通知书和提出行政复议答辩通知书分别送达原告和被告昌乐市场监管局。 3、被告昌乐市场监管局复议答复书及证据清单，证明被告昌乐市场监管局在期限内对行政复议作出答复并提交相关证据。 4、行政复议听证通知书及送达回证、行政复议听证笔录，证明被告昌乐县人民政府为查清案件事实，依法组织听证，充分听取了原告与被告昌乐市场监管局的意见。 5、行政复议决定书及送达回证，证明被告昌乐县人民政府对被告昌乐市场监管局作出的行政处罚决定书的合法性和适当性进行全面审查后，作出行政复议决定书并分别送达原告和被告昌乐市场监管局。 6、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条，证明被告昌乐县人民政府作出的行政复议决定适用的法律法规。 经庭审质证，原告对被告昌乐市场监管局提供的证据1中的第6页认为没有原告盖章，没有证据证明来源，不予认可。原告对被告昌乐市场监管局提供的2、5、6、8、9号证据均认可。原告对被告昌乐市场监管局提供的证据3、4不予认可，因为行政处罚需要有证据证实存在违法行为的情况下，才符合法律规定，否则就是让原告自证其罪。原告对被告昌乐市场监管局提供的证据7不认可，认为不能证明原告存在违法广告的行为。原告对被告昌乐市场监管局提供的证据10条文没有意见，适用于本案有意见，作出处罚应该存在违法事实，处罚较重。原告对被告昌乐市场监管局提供的证据11，认为举报数量多不一定证明违法，不认可。原告对被告昌乐县人民政府提供的证据证明的事实不认可,两被告对原告提供的证据无异议。 合议庭经评议认为，原被告提供的证据具有真实性、合法性、关联性能够证明案件事实均予以采纳。 经审理查明，被告昌乐市场监管局接到投诉于2018年11月28日对原告益川公司位于昌乐县的经营场所进行检查，并制作了现场笔录。2018年12月17日对原告益川公司法定代表人刘崇杰进行了询问，并制作了询问笔录。于2018年11月28日、2019年1月22日、2019年4月4日、2019年5月31日、2019年7月8共计五次对原告益川公司经理吴玉真进行了询问,并制作了询问笔录。白云山敬修堂肤立宁抑菌霜为原告益川公司所销售产品，该产品使用说明书上载明:“本品为抑菌剂，用于皮肤表面的抑菌护理”，益川公司在其天猫旗舰店显著位置载明“皮肤湿疹止痒股癣大腿内侧真菌感染成人外用牛皮癣抑菌股癣女药膏”。白云山敬修堂灰指（趾）甲套盒为原告所销售产品，内含：“医用棉签、创口贴、锉刀、抑菌液”四种产品，其中医用棉签和创口贴为第一类医疗器械，《第一类医疗器械备案信息表》和《说明书》的预期用途明确中均标明:“适用于灰指（趾）甲的辅助治疗”，益川公司在天猫旗舰店宣传:“修正治疗灰指甲特效专用液根治去软甲灰甲净药膏日本药水亮甲正品”。修正医用固定带、“修正医用固定带”是第一类医疗器械，《第一类医疗器械备案信息表》中的产品描述明确标明:“该产品为骨科创伤手术配套工具”，预期用途明确标明“用于骨折外固定”，原告益川公司在其网站上标注具有“护腰带医用腰椎间盘突出腰肌劳损钢板磁疗发热腰围腰疼腰托男女”的功能。2019年8月5日，被告昌乐市场监管局作出乐市监听告字〔2019〕323号行政处罚听证告知书，告知了拟处罚的内容及听证的权利，并进行了听证。2019年8月28日，被告昌乐市场监管局作出乐市监广处字〔2019〕361号《行政处罚决定书》，对原告作出责令停止发布广告并处罚款95000元的处罚，并告知了复议和诉讼的权利。原告益川公司不服该《行政处罚决定书》于2019年10月28日向昌乐县人民政府提起行政复议，2020年1月3日，昌乐县人民政府作出乐政复决字〔2019〕21号《行政复议决定书》，决定维持昌乐市场监管局作出的乐市监广处字〔2019〕361号《行政处罚决定书》。 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条的规定，被告昌乐市场监管局具有查处虚假广告的职权，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被告昌乐县人民政府具有作出行政复议的职权。被告昌乐市场监管局提供的证据相互印证可以认定原告益川公司存在发布虚假广告的事实，因此，被告昌乐市场监管局作出的行政处罚事实清楚、证据充分。根据《中华人民共和国广告法》第四条和第五十五条的规定发布虚假广告由市场监督管理部门作出责令停止发布广告的，处广告费用三倍以上五倍以下罚款。原告并不存在减轻处罚的情节，因此被告昌乐市场监管局作出责令停止发布广告，罚款95000元适用法律正确。被告昌乐市场监管局按照法律行政告知了原告益川公司的听证复议诉讼等权利，作出行政处罚的程序合法。综上被告昌乐市场监管局的行政处罚决定书应予维持，被告昌乐县人民政府的行政复议决定书亦应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决如下： 驳回原告潍坊益川大药房连锁有限公司的诉讼请求。 案件诉讼费50元由原告潍坊益川大药房连锁有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  闫志毅 人民陪审员  秦瑞欣 人民陪审员  徐爱霞 二〇二〇年八月十三日 法官 助理  娄强君 书 记 员  张德凤