辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终236号上诉人（原审被告）：开原市帝王通讯商店。住所地：辽宁省开原市胜利社区。经营者：任希利，业主。委托诉讼代理人：邵俊杰(任希利之妻)，女，该店店长。被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司。住所地：北京市朝阳区景华南街****（07）801。法定代表人：曾惠怡，总经理。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人开原市帝王通讯商店（以下简称帝王商店）因与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2019）辽06民初638号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帝王商店上诉请求：1.撤销辽宁省丹东市中级人民法院（2019)辽06民初638号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2.涉诉一二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、金士顿公司在起诉书中，认为帝王商店为电子存储设备专营销售商，纯属虚构。U盘是电脑专用的存储产品，手机是用不上的，而我的小店在手机一条街上，主要也是卖手机装饰品、手机膜、手机充电器等手机附属品，所以认为我是电子存储设备专营商，纯属虚构。二、金士顿公司及公证人员对公证物取得的过程无法提供录音、录像，照片拍摄又没有显示日期及交易画面，证据存在缺陷，并非是由本店出售的商品。既然专业的律师去购买U盘，收据为什么连公章也没有，甚至连人员签字都没有，此行为纯属虚构。三、帝王商店所售的产品全部是通过正规合法的途径从沈阳昱天隆通讯（原蓝箭通讯）所购进的，对于我提供的一些昱天隆通讯销售单、微信报价记录截图、转账记录、电话录音是证明所售产品均有正规渠道进货。四、一审判决数目过大。金士顿公司未提交答辩意见。金士顿公司一审提出诉讼请求：1.帝王商店立即停止销售侵权商品；2.赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失1.2万元（其中包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；3.承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，金士顿科技公司于2012年12月7日注册了第10060266号“”商标，核定使用商品为第9类：计算机移动存储设备；存储器模块；快速存储器；U盘；闪存盘；固态硬盘。注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日。金电科技公司于2002年12月14日注册了第2024537号“KINGSTON”字母商标，核定使用商品为第9类，包括存储器扩充插件；存储器扩充模块；微处理器升机插件；便携式磁盘驱动器等，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日。2008年12月1日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第2024537号商标变更注册人为金士顿科技公司。2013年1月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第2024537号商标续展注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日。2018年1月25日，金士顿科技公司(授权方)向原告金士顿公司(使用方)出具《商标许可及维权授权书》，其中主要载明：授权方将其合法拥有的第2024537号注册商标和第10060266号注册商标授权使用方使用；授权使用的商品为商标核定使用的商品；授权使用范围为中华人民共和国境内；授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止；未经授权方同意，使用方不得将授权方授予的商标权许可第三方使用；在中华人民共和国境内发生授权方的商标权被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权(包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等)；授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。该授权书由金士顿科技公司的授权代表JohnTu签字。同日，美国加利福尼亚州奥兰治县公证员SilviaD.Nelson证明上述文件及授权代表的行为是真实和正确的。2018年3月7日，美国加利福尼亚州奥兰治县书记员HughNguyen证明SilviaD.Nelson的公证员身份及授权，该证明由副书记员CindyMora代签。2018年3月8日，美国加利福尼亚州州务卿ALEXPadilla证明CindyMora的副书记员身份和签发证明文件的权限，以及证明中加盖印章为美国加利福尼亚州奥兰治县印章。2018年4月16日，中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆证实ALEXPadilla出具的上述证明中美国加利福尼亚州政府的印章和官员ALEXPadilla的签字均属实。金士顿公司的委托代理人管宏杰向辽宁鑫诺律师事务所申请证据保全见证。2018年4月24日，金士顿公司的委托代理人管宏杰会同辽宁鑫诺律师事务所张强律师、辽宁智投律师事务所常冉律师前往位于辽宁省开原市交汇处的“帝王通讯”(取证当天现场招牌显示)，二位见证律师首先对店铺的外观进行了现场拍照。管宏杰以普通消费者的身份和二位见证律师一起走进该店铺，并在二位见证律师的现场监督下，以40元的价格购买了一个外观标有“Kingston”商标标识的16G闪存盘，并因该购买行为取得“出库单”一张。后金士顿公司的委托代理人和二位见证律师走出该店铺，委托代理人将现场所购买的上述商品和出库单交由二位见证律师进行分类保管。在返回所里后进行拍照打印并封存，封存后的商品交由金士顿公司的委托代理人保存。2018年4月24日，辽宁鑫诺律师事务所与辽宁智投律师事务所出具(2018)辽鑫律见字第[32]号律师见证书予以证明。金士顿公司支付律师见证费400元。庭审中，将封存物品当庭拆启，内含16G闪存盘一个、出库单一张。其中出库单载明：“帝王通讯18年4月24日买16G金士顿U盘40元131××××****”。被控侵权商品包装的正面和背面均使用了“Kingston”标识及“”标识，被控侵权商品上亦使用了“Kingston”标识。正品商品外包装防伪标贴有两重防伪，其中蓝色人头图案在不同角度下呈左右变色，均为蓝色，但左右两边色度明显不同，人头图案中间有明显分界线；保证卡在不同角度下呈不同颜色，分别为玫瑰红色或橄榄绿色。而案涉被控侵权产品外包装的蓝色人头图案防伪和保证卡防伪在不同角度下观察并没有颜色变化。帝王商店于2008年1月14日成立，系个体工商户，经营范围为：通讯器材零售。另查，金士顿公司就本案支付了律师代理费3000元。一审法院认为，金士顿科技公司系第10060266号及第2024537号注册商标的商标权人，上述注册商标均在注册有效期内，商标权受法律保护。根据金士顿科技公司的授权，原告金士顿公司取得了上述2个注册商标的许可使用权，并以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。被控侵权产品属于金士顿科技公司的第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。将被控侵权产品及外包装上标识的“Kingston”字母及“”头像与第10060266号“”注册商标、第2024537号“Kingston”字母注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同；被诉侵权产品外包装虽亦有“”头像及防伪保证卡，但与金士顿公司提供的正品比对后具有明显差异。关于帝王商店所提供的帝王通讯(商店)的收据样本及昱天隆通讯销售单、微信报价记录截图、转账记录、电话录音的证明力问题。虽然帝王商店提供了帝王通讯(商店)的收据样本，但并不能排除在律师见证时帝王商店使用过出库单，况且即使没有出库单，律师见证书也可以证明两位律师见证了金士顿公司的委托代理人购买被控侵权产品的事实；帝王商店提供的昱天隆配件销售单虽为原件，且开具时间在律师见证之前，但在品名上仅写了E9而没有写明是否是金士顿产品，售价仅为15元/个，亦未加盖有供货单位的合法签章，无法证明该销售单所记载的商品是否是被控侵权产品；帝王商店提供的微信转账记录与其提供的前述销售单在金额上无法对应；帝王商店提供的微信报价记录显示时间是2019年10月，发生在律师见证行为之后，与本案不具有关联性；帝王商店提供的电话录音不能证明对方的身份，录音中亦未提及被控侵权产品，一审法院不予采信。综上，帝王商店所提供的该组证据，并非有供货单位合法签章的供货清单且经供货单位认可，不能证明该商品是自己合法取得，故帝王商店抗辩其销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任的理由不能成立。一审法院认定帝王商店实施了侵犯金士顿公司注册商标使用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题，2019年修正的《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，金士顿公司既未能提供证据证明金士顿因侵权行为所受到的损失，又不能举证证明帝王商店销售被控侵权商品的获利数额。故一审法院综合考虑帝王商店的经营地点、经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权主观过错、侵权商品种类和数量、涉案注册商标知名度以及金士顿公司为制止侵权行为所支付的见证费、律师费、购买侵权商品的费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。综上所述，对金士顿公司诉讼请求中合理的部分，一审法院予以支持，不合理的部分，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，2019年修正的《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、开原市帝王通讯商店于本判决生效之日起立即停止销售侵害第2024537号“Kingston”、第10060266号“”注册商标专用权的商品；二、开原市帝王通讯商店于本判决生效之日起十日内赔偿金士顿科技(中国)有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用合计10000元；三、驳回金士顿科技(中国)有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告金士顿科技(中国)有限公司负担17元，由被告开原市帝王通讯商店负担83元。本院经审理查明，原审查明的事实属实。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院认为，帝王商店所提供的帝王通讯(商店)的收据样本及昱天隆通讯销售单、微信报价记录截图、转账记录、电话录音等证据，销售单没有供货单位合法签章，亦未经供货单位认可，微信截图和转账记录没有一一对应关系，电话录音不能确认对方身份，该组证据并不成形成完整的证据链，不能证明该商品是帝王商店通过正规合法途径取得，一审法院对此认定准确。现场照片与律师见证书可以证明购买过程真实，如果帝王商店对此存有异议，应提供相反证据，而不应要求金士顿公司对此进一步举证。关于赔偿数额过大的问题，原审法院考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，帝王商店的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由开原市帝王通讯商店负担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇二〇年八月四日法官助理刘书斌书记员王佳