广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终913号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎尚军，男，1995年9月23日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化，住电白县**********。公民身份号码：440************136。因本案于2019年9月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人翁堪合，广东泰如律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人黎尚军犯诈骗罪一案，于2020年6月5日作出（2020）粤1972刑初1084号刑事判决。原审被告人黎尚军对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人黎尚军，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2019年9月17日、18日、19日，被告人黎尚军先后冒充东莞市**镇鲜整一锅饮食店、虎门美蛙鱼头店、牛肉火锅-虎门万达店的采购人员，向东莞市大岭山镇东莞万惠食品供应链有限公司业务员卢东平订购了4批毛肚、肥牛等食材（价值约17693元）。收到食材后，黎尚军为了重新拿货，除支付了其中3000元货款外，剩余14693元货款一直未支付。事后，经万惠食品供应链有限公司核实，上述三家饮食店均未订购和收到上述货物。二、2019年9月21日22时许，被告人黎尚军在厚街镇酒8K酒吧内认识了经营火锅店的被害人齐长龙，谎称自己从事食材配送工作，与齐商谈合作事宜。后二人一起到厚街镇红粉佳人酒吧喝酒，期间，黎尚军谎称自已有3万元港币但是在酒吧无法使用，遂提出向齐长龙借款，从齐处先后拿到2.5万元人民币后在酒吧消费使用，并承诺用港币归还。后黎尚军欲借故离开，并编造各种借口说还钱，均被齐识破。次日10时许，齐长龙将黎尚军扭送到公安机关。原审判决认定上述事实有相关证据予以证实。原审法院认为，被告人黎尚军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人黎尚军供认部分犯罪事实，在审查起诉期间签署了《认罪认罚具结书》，依法可以从轻处罚。黎尚军当庭认罪，是初犯，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黎尚军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。二、随案移送的手机1台，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市*****分局的“欧阳子轩”身份证、驾驶证，由扣押机关依法处理。三、责令被告人黎尚军自本判决生效之日起十日内退赔被害单位东莞万惠食品供应链有限公司14693元，退赔被害人齐长龙2.5万元。上诉人黎尚军对原审认定其诈骗齐长龙2.5万元的事实有异议，理由如下：1.黎尚军未向齐长龙谎称自己有3万元港币。2.齐长龙是红粉酒吧的常客，与证人认识多年，证人证言的真实性存疑。3.黎尚军并没有诈骗齐长龙15000元现金，且该15000元都是齐长龙消费的。4.黎尚军是主动同齐长龙到派出所的，不是被齐长龙扭送至派出所。其辩护人请求依法改判上诉人黎尚军有期徒刑一年，理由如下：1.上诉人黎尚军的犯罪数额应为14693元，其主观上没有诈骗齐长龙的故意，客观上也未实施诈骗行为，齐长龙的2.5万元损失不属于诈骗的数额。2.一审法院采纳的证人李海波、吕雷证人的证言，这两份“询问笔录”高度雷同，对其真实性存在疑问，存在复制粘贴现象或者不排除存在复制粘贴可能性，对这两份证人证言应不予采纳。3.黎尚军与齐长龙均同意用食材来偿还债务，后因为食材种类欠缺，齐长龙不同意以上述方式实现债权，才导致黎尚军未能将借款还上。因此，这本是上诉人与齐长龙之间的借贷纠纷。4.黎尚军是初犯、偶犯，一审当庭认罪，请求从轻处罚或减轻处罚。经审理查明，一、2019年9月17日、18日、19日，上诉人黎尚军先后冒充东莞市**镇鲜整一锅饮食店、虎门美蛙鱼头店、牛肉火锅-虎门万达店的采购人员，向东莞市大岭山镇东莞万惠食品供应链有限公司业务员卢东平订购了4批毛肚、肥牛等食材（价值约17693元）。收到食材后，黎尚军为了重新拿货，除支付了其中3000元货款外，剩余14693元货款一直未支付。事后，经万惠食品供应链有限公司核实，上述三家饮食店均未订购和收到上述货物。上述事实有经原审质证、认证的现场勘验笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，价格认定结论书，鲜整一锅出具证明，虎门梅建餐饮出具的证明，送货单等书证，监控视频，证人叶进杰等人的证言，被害人罗家旺的陈述、上诉人黎尚军的供述与辩解等证据予以证实。二、2019年9月21日22时许，上诉人黎尚军在厚街镇酒8K酒吧内认识了经营火锅店的被害人齐长龙，谎称自己从事食材配送工作，与齐商谈合作事宜。后二人一起到厚街镇红粉佳人酒吧喝酒，期间，黎尚军谎称自已有3万元港币但是在酒吧无法使用，遂提出向齐长龙借款，从齐处先后拿到2.5万元人民币后在酒吧消费使用，并承诺用港币归还。后黎尚军欲借故离开，并编造各种借口说还钱，均被齐识破。次日10时许，齐长龙将黎尚军扭送到公安机关。上述事实有经原审质证、认证的如下证据予以证实：1.到案经过：证实被害人齐长龙扭送黎尚军到厚街公安分局仙桥派出所。2.全国人口信息：证实黎尚军、齐长龙、吕雷、李海波的基本身份情况。3.微信个人信息截图、微信转账截图：证实黎尚军的微信个人信息、黎尚军与齐长龙的转账记录。齐长龙于2019年9月22日扫码付款1万元给枫叶情（注：齐长龙陈述其先转账1万元给酒店人员，后将1万元给黎尚军，该微信系酒店人员）；9月22日转账1万元给以后的的以后（黎尚军）。4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单：证实公安机关依法从黎尚军出扣押一台金色OPPO牌手机、一张居民身份证、一张机动车驾驶证、一张机动车驾驶证副页。5.证人李海波的证言：2019年9月22日0时许，阿龙（齐长龙）带着小冷（黎尚军）来红粉佳人喝酒，选定卡座后，小冷就点了酒。小冷叫阿龙借10000元给他支付消费的费用，出去再拿港币还给阿龙，于是阿龙从微信上转了1万元给小冷。后来小冷又叫阿龙借了5000元，小冷拿着这些钱点酒给服务员小费，小冷说想喝鸡尾酒与香槟，又向阿龙借1万元，由于小冷要求为现金，阿龙先微信转账1万元给我们经理，经理拿了1万元现金给我，让我将1万元交给阿龙。后来到白天的时候听说小冷还没有取到钱给阿龙。因为小冷一直在发小费，所以具体消费了多少钱我没办法算。但有入单的钱我可以说出来。第一笔是微信支付1316元；第二笔是微信支付400元用于买烟；第三笔是5680元一打的香槟酒，给的是现金；第四笔是两打啤酒960元，也是现金给的；第五笔是6打鸡尾酒1800元，给现金；第六笔是全场大礼炮和霸屏1980元，给现金。辨认笔录：辨认出黎尚军就是自称香港人的“小冷”。6.证人吕雷：2019年9月22日0时许，阿龙带着小冷（黎尚军）来到红粉佳人喝酒，选定卡座之后小冷就点了酒，我要小冷付款下单的时候，称自己现在只有港币，港币现在自己的车上，希望阿龙借10000元给他支付消费的费用，出去再拿港币还给阿龙，于是阿龙就在微信上转了10000元给小冷，后来酒喝完了，小冷又叫阿龙借了5000元，阿龙借了5000元现金给小冷之后，小冷拿着这些钱来点酒加给服务员小费，后来小冷说要现金，于是阿龙微信转账10000元给我们经理，经理拿了10000元现金交给阿龙，再由阿龙借给小冷，事后喝完酒要离开的时候，离开之后小冷有没有拿钱给阿龙就不知道了。7.被害人齐长龙的陈述：2019年9月21日22时许，我认识了一个做食材配送的人，他叫阿冷。他说会给我比较便宜的价格，而我的豆皮厂里的豆皮，他可以负责采购。后来我们到红粉酒吧去喝酒，他点了两打啤酒和开台费，要1000多元，而他称自己的手提包仅有几百元，有三万港币在车上，所以他问我借1万元给他，我就通过微信转账给他。随后我还分别借给他5000元现金与1万元现金（我转账给服务员，服务员给我现金，我给的他），共借2.5万元。他要离开，我吩咐我火锅店员工和红粉酒吧保安开我的车送阿冷和他女朋友走。送他到虎门万达小区，但我觉得他并不在这住，他在欺骗我。我问他我这钱怎么办，他说可以带我去大岭山他工作的食材配送公司去拿食材来抵押钱给我，最后我和他定了去拿32000元左右的食材来抵押，他给我写了一张乱七八糟的借条，我们就开车前往大岭山专门批发食材的市场，但是还是没有取到货。随后我就把他带到派出所。辨认笔录:辨认出黎尚军就是诈骗其2.5万元的阿冷。8.上诉人黎尚军的供述与辩解：2019年9月21日20时许，我跟一个酒吧员工“阿涛”说想做食材配送的生意，让他给我介绍生意。后来他约上“龙哥”（被害人齐长龙）一起到红粉KTV喝酒。到了酒吧后，我说我身上没带那么多钱，龙哥就说“兄弟，我先转一万给你用来消费。”我答应了。我收到钱后就付了1386元的单。一会后，龙哥让我买半打香槟。但由于我将剩余的钱都转入我农业银行卡，所以无法提现，无法付香槟的账。龙哥就叫经理送了一万五千元现金，还说“兄弟，今晚我就带你见识一下什么叫威，什么叫豪气。”于是龙哥把钱都拿去发小费和买酒，后来我点了个“霸屏”服务，是用我的手机支付的，为1300元。关于派小费，主要是龙哥在派，我只派发了1200元左右。在酒吧喝酒时，我还买了一束花和一个布玩偶（大约600元左右）送给我认识的一个女性朋友。随后，我想走了，龙哥不让我走，要继续玩。而我提出我老婆住在虎门万达那里，有3万元港币，我拿钱再去玩。于是龙哥就派人陪我去，但是可能我老婆睡着了，没有人接电话，故我无法进入小区。龙哥得知后就在红粉酒吧门前给我列了张食材的配送单给我，让我在22日12点之前将食材配齐给他，这张单大概是四万元的货，还要给他打八折，否则他要弄死我。在送我去食材公司前，他要求我写一张二万五千的借条，而且不要写出借人是谁。后来少了这三种货后，龙哥就说不要货了，要我给他还钱，给我一个小时时间，否则他会想办法弄死我，期间我还看到他拿了一把刀在我面前晃来晃去。我给他们一个建议，让他们送我去派出所，说不定我可以想办法叫我老爸汇钱过来给我还给他们。他们就这样将我送至派出所，说我诈骗了他们。我没有向龙哥借钱，就是想给酒钱，但是我身上没有钱，我主观上没有想向他借钱。我没有实施诈骗行为。2019年9月21日晚上，龙哥的确在厚街镇红粉佳人酒吧内转了一万元给我，但是我没有向他借，他说是让我拿来喝酒买单的。我收到一万元后，买酒花了1380元，买两条烟花了600元，买了一束花和一个公仔花了600元。剩余的钱就分三次，每次一千元转给万惠食品的一个业务员，因为龙哥找我定食材，我再找万惠食品定食材，我要支付上一次欠的货款才能定这一次的，业务员让我支付之前欠了的货款，由于我当天微信转账限额了，只能转出3000元。我是有职业的，2019年9月中旬，我是在厚街镇永泰路乡锅情怀店任经理一职，我是兼职，负责市场调查、推广以及运营。共诈骗了万惠食品公司14000多元，龙哥那我骗了7600元。在万惠食品供应链有限公司订购的火锅材料去我转手卖了，一共卖了3000多元。关于黎尚军是否诈骗齐长龙2.5万元的问题。经查：1.证人李海波、吕雷在现场共同目睹本案经过，两人陈述的本案事实一致具有合理性，且证人证言的收集程序符合法律规定，原审采纳两名证人的证言并无不妥。2.黎尚军辩称案涉钱款是其与齐长龙的共同消费，不应认为是诈骗金额。被害人齐长龙的陈述、证人李海波等人的证言以及微信转账记录等证据相互印证，足以证实上诉人黎尚军以洽谈生意为由，谎称自己车里有港币3万元，以借款名义骗取被害人齐长龙人民币2.5万元用于消费。且在齐长龙要求其还款时，黎尚军以微信无法登录等各种借口拖延、逃避，其以借款为名欺骗齐长龙出钱用于消费的目的明显，且至今未将案涉钱款退赔给被害人齐长龙。黎尚军骗取齐长龙2.5万元钱款的行为符合诈骗罪的特征。因此，黎尚军及其辩护人所提相关意见，理由不成立，本院不予采纳。关于黎尚军及其辩护人所提的其他意见，经查：1.到案经过、被害人陈述相互印证，足以证实黎尚军是被齐长龙扭送至派出所。因此，黎尚军所提相关意见，理由不成立，本院不予采纳。2.黎尚军在一审庭审中否认主要犯罪事实，其辩护人所提黎尚军一审当庭认罪的意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黎尚军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。上诉人黎尚军及其辩护人所提意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何颜宇审判员  廖 政审判员  李太平二〇二〇年八月二十一日书记员  尹铭嫦