河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终257号上诉人（一审原告）:徐巧连，女，汉族，1985年6月4日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：董富强，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭盼盼，河南九格律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：河南珠峰互联网上网服务连锁经营有限公司，住所地河南省郑州市中原区友爱路**长城辉煌铭苑******。法定代表人：朱卫宏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨梦圆，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚梦晓，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。上诉人徐巧连因与被上诉人河南珠峰互联网上网服务连锁经营有限公司（以下简称珠峰公司）特许经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。徐巧连上诉请求：1.撤销一审判决或改判支持徐巧连一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由珠峰公司承担。事实与理由：一、一审法院偷换概念,认定事实错误。1.徐巧连与珠峰公司之间的《河南珠峰互联网上网服务连锁经营有限公司承包经营合同》（以下简称《承包经营合同》）首先明确“珠峰十九店是经甲方（珠峰公司）依法申请设立的分支机构,为进一步提高珠峰十九店的经营效益,甲方愿意将其经营权承包给乙方（徐巧连）”。因此《承包经营合同》的合同标的特定是珠峰十九店,而不泛指珠峰公司的任一家分公司。2.珠峰公司一审提交的政府主管部门审批文件及许可证针对的场所名称均为“珠峰公司巧连店”，与珠峰十九店是相互独立的店。珠峰公司未提交珠峰十九店的政府主管部门批准文件及许可证,不能证明珠峰公司完成了珠峰公司十九店的政府文化部门经营许可报批手续。3.珠峰公司从未告知徐巧连珠峰十九店的经营许可证无法办理,珠峰十九店的地址一直保留到合同期满后才解除房屋租赁关系。4.珠峰公司巧连店不受珠峰十九店的合同约束,珠峰公司巧连店的经营许可证、公安消防等相关证件原件都在珠峰公司控制之下,都是徐巧连从珠峰公司处领取。即使将珠峰十九店与珠峰公司巧连店联系在一起,用珠峰十九店的《承包经营合同》约束珠峰公司巧连店,珠峰公司依然没有完成合同约定的申请许可等审批义务。一审判决错误认定珠峰十九店珠峰公司巧连店与珠峰十九店的关系,将珠峰公司办理巧连店《网络文化经营许可证》认定为徐巧连履行了珠峰十九店的合同义务属认定事实错误,二审法院应依法予以纠正。二、一审法院违反了先刑事后民事的办案规定,属严重程序违法。因《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《互联网上网服务营业场所安全审查合格证》系假证,涉及伪造国家证件犯罪,且对本案处理影响较大,应将该犯罪线索移交公安部门侦查,查清事实后再判。三、一审法院适用法律错误。徐巧连履行了支付承包经营费的义务,因珠峰公司没有履行合同的主要义务，即办理《网络文化经营许可证》,因而后续各项经营所必须的证件无法办理,导致合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,珠峰公司应当对徐巧连18.5万元全部费用承担全部返还责任，一审法院适用法律错误。珠峰公司辩称，一、原《承包经营合同》约定的珠峰十九店选址因距离学校过近而未被政府主管部门批准,故珠峰公司和徐巧连设立珠峰巧连店代替了珠峰十九店,属于双方在合同履行过程中以实际履行行为变更了《承包经营合同》内容,合法合理。二、《承包经营合同》明确约定珠峰公司的合同义务是为徐巧连办理网络文化经营许可证,徐巧连负责办理公安、消防、工商等相关手续。珠峰公司一审提交徐巧连出具的《网络文化经营许可证》领据及徐巧连自认珠峰公司已为巧连店办理完毕《网络文化经营许可证》并交付徐巧连使用,证明珠峰公司已履行完毕了合同义务。三、徐巧连伪造消防证所涉及的刑事犯罪问题属另一层法律关系，与本案双方《承包经营合同》纠纷不属于同一法律关系,不影响本案正常审理。《承包经营合同》明确约定办理消防证的义务主体是徐巧连,无论是徐巧连未办理消防证，还是徐巧连办理假的消防证,导致不能办理营业执照，徐巧连应自负经营风险。徐巧连向一审法院起诉请求：1.判令珠峰公司返还徐巧连承包经营费18.5万元并支付利息暂计8934元；2.全部诉讼费用由珠峰公司承担。一审法院认定事实：2010年12月14日，珠峰公司（甲方）与徐巧连（乙方）签订《承包经营合同》，主要内容为：甲方拥有在省内开设连锁网吧及开展网吧连锁经营的资格，“珠峰互联时空”是网吧连锁品牌及服务商标的标识。河南珠峰互联网上网服务连锁经营有限公司郑州直营十九店（以下简称珠峰十九店）是经甲方依法申请登记设立的分支机构。第二条第一项第一款记载：甲方负责办理珠峰十九店的文化部门经营许可报批等相关手续，公安、消防、工商等其他相关手续由甲方协助乙方办理。乙方愿意在甲方公司的统一指导、管理与监督下对该珠峰十九店依法自行经营管理或委托第三方经营管理。第二条第二项第二款记载：该珠峰十九店属于甲方的分支机构。根据乙方的要求，甲方可以将该珠峰十九店负责人登记为乙方，乙方对该珠峰十九店投资所形成的财产权利归乙方所有。第三条记载：1.乙方应当向甲方交纳的承包经营费用指标为壹拾捌万元整，该费用于本合同签订时一次性缴纳。2.乙方按照承包珠峰十九店每年/元的标准另行向甲方支付品牌使用费。该费用每年缴纳一次，于本合同签订后十日内支付第一年度品牌使用费，以后每年的1月20日前缴纳该年度的品牌使用费。第五条记载：本合同约定的承包经营期限限定为五年，自2010年12月13日起至2015年12月12日止。合同期满后，双方愿意续订承包经营合同的，应当在合同期满前一个月内另行协商。第七条第二项记载：乙方有权自主经营，但应当依照国家相关法律、行政法规等要求合法经营。乙方在经营过程中产生的一切经济纠纷、法律责任及违规经营责任均由乙方承担，涉及损害甲方利益、商誉的问题，乙方应向甲方承担赔偿责任…第十条记载：乙方存在下列行为之一的，甲方有权单方面解除本合同，并有权追究乙方的违约责任：（1）严重违反国家级地方政府、主管部门就网吧行业制定的各项法律法规政策等；（8）合同签订满一年乙方仍未正常经营或在合同期内乙方停业超过一年。除上述情况之外，任何一方未能履行合同义务，守约方可以通知或催告其进行改善纠正，如果其在通知或催告30日内未能采取补救措施的，守约方有权单方面终止本合同。协议签订后，徐巧连于2010年12月28日向珠峰公司缴纳了180000元承包经营费。另，徐巧连出具的收据显示，案外人刘晓辉于2011年9月26日收取徐巧连现金5000元。2011年5月13日，郑州市文化广电新闻出版局出具的《行政许可不予受理告知书》载明，珠峰公司郑州直营十九店于2011年1月19日提出的设立筹建连锁直营场所的申请，因该场所距河南艺术职业学院不足200米，决定不予受理。2011年5月13日，郑州市文化广电新闻出版局出具的《行政许可受理告知书》载明，珠峰公司巧连店于2011年5月13日提出的设立筹建连锁直营场所的申请，经审核，所提供的材料符合法定受理条件，决定受理。珠峰公司陈述，珠峰公司巧连店选址并非在2011年5月13日，珠峰公司十九店递交申请后，文化局工作人员现场勘验告知距离学校过近后，审核可能不会通过，就开始筹办珠峰公司巧连店。2011年8月1日，郑州市文化广电新闻出版局出具的《互联网上网服务营业场所同意筹建意见书》载明，珠峰公司巧连店经审核材料、实地勘验、公示经营场所的基本情况，符合《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，同意在惠济区杜庄村北大街十一号筹建。持同意筹建意见书到同级公安机关申请信息网络安全和消防安全审核，并在筹建工作完成后，持公安机关批准文件申请最终审核。珠峰公司提供的《租房合同》载明，徐巧连租赁名为沈爱喜的位于“惠济区老鸦陈街道办事处杜庄村四组北大街11号”的楼房，落款时间为2011年9月1日。徐巧连陈述，《租房合同》中出租房及承租方的签名均系徐巧连所签，用于申请许可证使用并，不是真正的租赁协议。珠峰公司巧连店的经营地址是由刘书义选定并经营。2011年12月19日，郑州市文化广电新闻出版局向珠峰公司巧连店颁发《网络文化经营许可证》。该许可证记载，地址：，地址：惠济区杜庄北大街**围：互联网上网服务；有效期限：2013年2月28日。珠峰公司提交的“收据”显示：2012年2月6日，刘书义领取文化证正副本原件各一份；2012年3月14日，徐巧连领取巧连店安全审检合格证一份；2012年6月25日，因办理巧连店办理拆机，光纤剩余款项转移说明，“刘书义”申请使用珠峰公司公章。珠峰公司陈述，徐巧连的丈夫及徐巧连领取文化证、安全审检合格证系为了办理珠峰公司巧连店使用。因珠峰公司巧连店未办理营业执照，工商行政管理部门进行了处罚。2012年11月20日，珠峰公司向郑州市工商行政管理局惠济分局缴纳罚款20000元。郑州市工商行政管理局惠济分局出具的《河南省罚没收入统一票据》记载：缴款单位：徐巧连；违法事项：《无照经营查处取缔办法》第一条第一款第三项。2013年2月6日，珠峰公司申请注册珠峰公司巧连店，该店于2013年2月6日成立。负责人为房成虎，经营场所为郑州市**火车站东广场（主站楼北侧**）。一审法院另查明：1.徐巧连陈述，刘书义与徐巧连系夫妻关系；工商部门对珠峰公司巧连店处罚后，未继续租赁其他店铺用于经营，租赁的珠峰公司19店一直保留，后来未再经营；徐巧连申请工商营业执照时，工商部门核查到“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”系伪造，因此未予核准。2.经核查，郑州市惠济区公安消防大队未出具过（郑惠）公消安检许字（2011）第0053号“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”。3.国务院颁布2011年修订的《互联网上网服务营业场所管理条例》第十一条规定“文化行政部门应当自收到设立申请日起20个工作日内作出决定；经审查，符合条件的，发给同意筹建的批准文件。申请人完成筹建后，持同意筹建的批准文件到同级公安机关申请信息网络安全和消防安全审核。公安机关应当自收到申请之日起20个工作日内作出决定；经实地检查并审核合格的，发给批准文件。申请人持公安机关批准文件向文化行政部门申请最终审核。文化行政部门应当自收到申请之日起15个工作日内依据本条例第八条的规定作出决定；经实地检查并审核合格的，发给《网络文化经营许可证》。对申请人的申请，文化行政部门经审查不合条件的，或者公安机关经审核不合格的，应当分别向申请人书面说明理由。申请人持《网络文化经营许可证》到工商行政管理部门申请登记注册，依法领取营业执照后，方可开业”。4.珠峰公司陈述，案外人刘晓辉系珠峰公司员工。5.2011年6月，珠峰公司与中国联合网络通信有限公司郑州市分公司签订《宽带ip上网电路租用协议书》。该协议书记载：本协议标的物为甲方租用乙方的100Mbps宽带IP上网电路1条。该协议甲方法定代表人或授权代表签字人为“刘书义”。珠峰公司提交的《联通公司开网记录》显示，客户名称为“河南珠峰互联网上网服务连锁经…”、本端地址为郑州市惠济区杜庄村北大街十一号的地址，于2011年11月1日完成IP电路装机；2011年12月31日，受理暂拆业务，2012年1月5日竣工；2012年2月10日，受理复机业务，2012年2月10日竣工；2012年6月26日，受理拆机业务，2012年6月28日竣工。一审法院认为，徐巧连与珠峰公司于2010年12月14日签订的《承包经营合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，徐巧连按照合同约定向珠峰公司支付了18万元承包经营费。徐巧连主张其还支付了5000元承包经营费。根据徐巧连出具的收据显示，徐巧连向珠峰公司员工刘晓辉支付了5000元，但该收据并未注明该笔钱款的用途，且与《承包经营合同》约定不符。一审法院认为，徐巧连所提供的证据，并不能证明该款项系因涉案承包经营所支付的费用，与本案不具关联性，因此不予认定。一、关于珠峰公司分公司申请设立时相关手续由谁办理问题。徐巧连称，珠峰十九店是经珠峰公司依法申请设立的分支机构，徐巧连与珠峰公司系承包关系，珠峰公司应办理相关手续。但《承包经营合同》第二条第一项第一款记载：“珠峰公司负责办理珠峰十九店的文化部门经营许可报批等相关手续，公安、消防、工商等其他相关手续由珠峰公司协助徐巧连办理”。该条款明确双方就珠峰十九店相关手续的办理义务，即珠峰公司负责办理文化部门经营许可报批等相关手续，公安、消防、工商等其他相关手续由珠峰公司协助徐巧连办理。二、关于珠峰公司是否履行了珠峰公司分公司申请设立时相关手续的办理问题。1.珠峰公司向郑州市文化广电新闻出版局申报了珠峰公司十九店的相关材料。根据珠峰公司提供的郑州市文化广电新闻出版局出具的《行政许可不予受理告知书》显示，珠峰十九店因该场所距河南艺术职业学院不足200米，郑州市文化广电新闻出版局决定不予受理。由此可知，珠峰公司履行了珠峰公司十九店关于向文化部门申报办理许可的手续。2.珠峰公司向郑州市文化广电新闻出版局申报了珠峰公司巧连店的相关材料，珠峰公司巧连店获得了网络文化经营许可。根据珠峰公司提供的《行政许可受理告知书》、《互联网上网服务营业场所同意筹建意见书》、《网络文化经营许可证》可知，2011年5月13日，珠峰公司巧连店提出设立筹建连锁直营场所申请，后经郑州市文化广电新闻出版局予以受理，并经最终审核后，颁发了《网络文化经营许可证》，该店位于惠济区杜庄村北大街十一号。徐巧连称，珠峰公司巧连店与珠峰公司十九店并无关联。根据珠峰公司出具的《收据》可知，《网络文化经营许可证》颁发后，徐巧连及其丈夫刘书义从珠峰公司领取了《网络文化经营许可证》，并为办理巧连店拆机等事宜申请使用珠峰公司公章；珠峰公司与中国联合网络通信有限公司郑州市分公司签订的《宽带ip上网电路租用协议书》中刘书义作为珠峰公司方的授权代表予以了签字，宽带安装地点为惠济区杜庄村北大街十一号；《租房合同》中记载，所租赁的地点为惠济区老鸦陈街道办事处杜庄村四组北大街11号，该合同上有徐巧连签字。徐巧连亦陈述，珠峰公司巧连店的经营地址是由刘书义选定并经营。综上可以认定，珠峰十九店在未予核准通过后，双方又筹建了珠峰公司巧连店，珠峰公司公司已按照《承包经营合同》第二条第一项第一款规定，履行了办理《网络文化经营许可证》的义务。三、关于徐巧连是否履行了珠峰公司分公司申请设立时相关手续的办理问题。根据珠峰提供的《河南省罚没收入统一票据》及双方当事人陈述可知，珠峰公司巧连店因未办理工商营业执照，郑州市工商行政管理局惠济分局对珠峰公司巧连店予以处罚，珠峰公司缴纳罚款20000元。徐巧连称，因《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《互联网上网服务营业场所安全审核合格证》系珠峰公司伪造，因此未能办理营业执照。珠峰公司陈述，《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《互联网上网服务营业场所安全审核合格证》系由徐巧办理并交付给珠峰公司。经一审法院到郑州市惠济区公安消防大队核查，郑州市惠济区公安消防大队未出具过（郑惠）公消安检许字（2011）第0053号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。根据《承包经营合同》第二条第一项第一款，公安、消防、营业执照由珠峰公司协助徐巧连办理。但《承包经营合同》并未对“协助办理”进行进一步约定。珠峰公司陈述，协助办理是指珠峰公司向徐巧连出具公章等相关手续。经查，国务院颁布的2011年修订的《互联网上网服务营业场所管理条例》第十一条规定，申请人完成筹建后，持同意筹建的批准文件到同级公安机关申请信息网络安全和消防安全审核，公安机关经实地检查并审核合格的，发给批准文件。申请人持《网络文化经营许可证》到工商行政管理部门申请登记注册，依法领取营业执照后，方可开业。徐巧连陈述，珠峰公司巧连店的经营地址是由刘书义选定并经营。结合《租赁合同》可知，经营地点，经营地点系由徐巧连方提供审法院认为，珠峰公司向文化部门申报了珠峰公司巧连店的相关手续，获得了同意筹建的批准和《网络文化经营许可证》，并将《网络文化经营许可证》交付徐巧连，已履行了协助办理义务，且徐巧连也并未对珠峰公司协助办理的具体内容予以明确说明。因此，徐巧连应对珠峰公司巧连店未办理营业执照的后果承担责任。四、关于双方应承担的责任问题。根据徐巧连陈述，珠峰公司巧连店被处罚后，徐巧连并未再寻找新的经营地点。根据珠峰公司陈述及珠峰公司巧连店工商档案资料可知，因《网络文化经营许可证》有效期至2013年2月28日，后珠峰公司将珠峰公司巧连店的《网络文化经营许可证》许可给第三人使用，变更了经营地址，并于2013年2月6日办理了珠峰公司巧连店的营业执照。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。在《承包经营合同》期限内，因徐巧连未按照合同约定未完成公安、消防、营业执照的办理，导致珠峰公司巧连店被处罚，无法经营，且未继续履行合同义务，而珠峰公司在合同期限内，将《网络文化经营许可证》许可他人使用，虽具有一定的客观原因，但未告知徐巧连，也未向徐巧连提出解除合同的要求，也存在一定过错。因此，一审法院认为，双方在合同履行期间均具有过错，徐巧连过错程度较大。综合一审案件整体情况，一审法院酌定珠峰公司在50000元范围内承担返还责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、珠峰公司于判决生效之日起十日内返还徐巧连承包经营费用50000元；二、驳回徐巧连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4179元，由徐巧连负担3000元、珠峰公司负担1179元。本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：徐巧连自称其将珠峰十九店的房子一直保持到2016年，但认可“没有提交交房租的证据，没有票据”。本院认为，徐巧连与珠峰公司签订的《承包经营合同》系合同双方真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,合法有效。根据《承包经营合同》约定，珠峰公司负责办理珠峰十九店的文化部门经营许可报批等相关手续，公安、消防、工商等其他相关手续由珠峰公司协助徐巧连办理。根据查明事实，珠峰公司向郑州市文化广电新闻出版局申报了珠峰公司十九店的相关材料，但因珠峰十九店经营场所距河南艺术职业学院不足200米未予获准审批。后珠峰公司以珠峰公司巧连店提出设立筹建连锁直营场所申请，经郑州市文化广电新闻出版局审核后获得批准，取得《网络文化经营许可证》，，经营地址位于惠济区杜庄村北大街**珠峰公司巧连店《网络文化经营许可证》颁发后，徐巧连及其丈夫刘书义从珠峰公司领取了珠峰公司巧连店的《网络文化经营许可证》，并申请使用珠峰公司公章、获得珠峰公司授权，以珠峰公司名义与中国联合网络通信有限公司郑州市分公司签订《宽带ip上网电路租用协议书》，在珠峰公司巧连店经营地点惠济区杜庄村北大街十一号宽带安装。徐巧连认可珠峰公司巧连店的上述经营地址系其丈夫刘书义选择并实际经营，与徐巧连签字的《租房合同》租赁地点一致。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”综合《承包经营合同》履行情况及查明事实可以认定，因珠峰十九店未经行政主管部门核准通过，徐巧连与珠峰公司共同筹建选择了珠峰公司巧连店，即双方对《承包经营合同》中的经营场所予以变更，已经政府主管部门批准且已实际履行。珠峰公司按照《承包经营合同》约定为徐巧连办理了珠峰公司巧连店的《网络文化经营许可证》，其公安、消防、营业执照应由珠峰公司协助、徐巧连负责办理。徐巧连不能证明珠峰公司巧连店使用的郑州市惠济区公安消防大队（郑惠）公消安检许字（2011）第0053号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》不真实系珠峰公司伪造，珠峰公司巧连店因未办理工商营业执照被郑州市工商行政管理局惠济分局予以处罚，以致不能正常开业经营，其责任不在珠峰公司，徐巧连应自负合同责任。徐巧连另称其保留珠峰十九店的房子一直到2016年没有证据，本院不予采信。至于徐巧连以郑州市惠济区公安消防大队（郑惠）公消安检许字（2011）第0053号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》涉嫌“伪造”，上诉称“一审法院违反了先刑事后民事的办案规定,属严重程序违法”问题，本院认为，“先刑后民”是指在民事诉讼活动中,发现涉嫌刑事犯罪时,应当在侦查机关对涉嫌刑事的事实查清后,由法院先对刑事犯罪进行审理,再就涉及的民事责任问题进行审理。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，首先，本案审理的徐巧连与珠峰公司之间的特许经营合同纠纷，经审理可以定性为“经济纠纷案件”。合同履行一方是否“伪造”了珠峰公司巧连店的消防安全检查合格证与本案不是同一法律关系；其二，按照《承包经营合同》约定，办理消防许可证的主体是徐巧连，徐巧连本案也没有提供必须移送公安机关或检察机关的犯罪嫌疑线索材料；其三，即使合同一方“伪造”了珠峰公司巧连店的消防安全检查合格证亦不影响本案处理。根据现有证据及查明事实，本案不属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》应当“移送公安机关或检察机关”的情形，一审法院程序并无不当。综上所述,徐巧连的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4179元，由徐巧连负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年八月七日法官助理郑峥书记员谢园园