陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书  （2020）陕01民再134号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张小波，男，1975年10月2日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：刘育良，陕西海普睿诚律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：范绍良，男，1964年2月11日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。委托诉讼代理人：欧文军，陕西诺尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓宇，陕西诺尔律师事务所律师。原审被告（二审被上诉人）：常州金坛国华建筑安装劳务有限公司，住所地：常州市金坛区。法定代表人：张伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘国新，男，1971年10月6日出生，汉族，系该公司员工，住江苏省镇江市丹徒新区。再审申请人张小波因与被申请人范绍良、原审被告常州金坛国华建筑安装劳务有限公司（以下简称常州金坛公司）之间建设工程分包合同纠纷一案，不服本院(2019)陕01民终12969号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2020年5月27日作出（2020）陕民申827号民事裁定书指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，申请人张小波及其委托诉讼代理人刘育良，被申请人范绍良及其委托诉讼代理人欧文军、马晓宇，常州金坛公司之委托诉讼代理人潘国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小波申请再审称，一、一审判决认定事实错误，申请人与范绍良之间不存在建设工程分包合同关系。申请人没有分包资质，不具备用工主体资格，在案涉项目上仅为管理人员，一审判决在没有任何确凿证据的情况下，认定申请人与范绍良间存在分包合同关系，显属认定错误。二、申请人掌握的新证据足以推翻原判决的认定：案涉《决算单》系申请人与范绍良的虚假意思表示，依法应为无效。其一，《决算单》上田强、郑朝光、简波的签字捺印均不是本人笔迹和指纹，而是由范绍良“代签”的；其二，《决算单》的地上产值（498902元）、地下产值(251960元）与实际产值有很大出入，根据张某某向申请人提供的工程量清单（本案新证据），张某某等四人完成的地上总产值为349759.9元，地下总产值为166858元；其三，范绍良于2018年7月-12月之间先后向申请人借款共计486800元，并向申请人出具了《借条》（本案新证据）。结合上述三点事实，足以证明，即便申请人与范绍良之间还有未结算完毕的款项，案涉《决算单》也不能作为本案的结算依据。三、原一审判决认定事实的主要证据未经质证，且一审法院对于范绍良提交的证据材料也未尽到全面审查的义务。范绍良串通张某某等人制造虚假证据，且伪造痕迹明显，具体如下：其一，范绍良向一审法院递交的张某某等人出具的《收条》，但并未向一审法院提供相应的支付凭证；其二，特别是田强和简波的《收条》，明显不是本人书写并签字的；其三，在一审法院的谈话笔录中，张某某等人均表示《决算单》是他们亲自签字确认的，且《收条》也是由他们本人出具的。结合上述三点事实，一审判决中提到范绍良提交了张某某、简波等四人的收条，且一审法院在审理期间询问了张某某、简波等四名案外人。但是，在申请人无法出庭应诉的情况下，一审法院不能以“被告缺席”为由，便不对范绍良单方提交的证据材料进行全面审查，何况伪造痕迹如此明显。四、申请人在一审期间未出庭确实因身体原因在重庆老家住院治疗，出院后也一直在家养病，不存在“无正当理由拒不到庭”的情形。（一）2019月4月至5月间，申请人旧疾复发在重庆市西南医院住院并进行手术治疗，出院后就一直在家休养，客观上无法参加庭审（本案新证据）；（二）申请人的经常居住地在重庆，而一审法院在《西部法制报》上刊登公告，申请人客观上也无法看到这种地方性报纸上的公告信息。综上所述，范绍良明知案涉《决算单》本就是双方虚假意思表示所签订的，还串通案外人张某某等人制造虚假证据，向一审法院进行虚假陈述，恶意明显。申请人没有理由更没有能力承担不存在的债务，恳请贵院查明事实真相，维护申请人的合法权益。综上请求：1、请求依法撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初7289号民事判决、西安市中级人民法院(2019)陕01民终12969号民事判决；2、请求依法改判驳回被申请人范绍良的全部诉讼请求或者将本案发回重审。范绍良辩称，一、被答辩人将其承包涉案部分木工项目承包给答辩人进行施工，答辩人按照约定完成施工，被答辩人应当支付劳务费。二、答辩人提交的决算单是被答辩人与答辩人、第三人张某某、田强，郑朝光、简波等人的真实意思表示，合法有效。1、2019年1月18日，被答辩人与答辩人、张某某等五人对欠付劳务费进行决算，各方均认可尚欠答辩人、张某某等五人劳务费451314元。该《决算书》由被答辩人起草，各方签章确认，系各方真实意思表示。2、被答辩人提供的借条是在其承诺支付劳务费前提下，答辩人预先出具的借条，双方同意在被答辩人支付完毕劳务费后销毁借条。实际上，被答辩人并未向答辩人支付劳务费也未向答辩人提供借款。退一步讲，被答辩人主张答辩人向其借款486800元，应当就该借款原因、地点、款项来源等进行说明。三、一审法院严格依照法律规定的程序对案件进行全面审查，且在审理期间对张某某等人出具的收条进行询问，一审判决认定事实正确。四、一、二审法院严格按照法律规定程序进行送达，合法有效。被答辩人以其住院为由进行辩驳没有任何依据。综上，一、二审法院判决认定事实正确，程序合法。被答辩人未按照《决算书》约定支付答辩人劳务费，答辩人有权要求其支付。常州金坛公司述称，我公司只与张小波有合同关系，也已与张小波进行了结算，工程尾款共计919092元，张小波也认可，已经分三次全部支付，他们之间的纠纷与我公司无关。范绍良向一审法院起诉请求：1.常州金坛公司、张小波支付其拖欠的劳务费29.03万元；2.本案诉讼费由常州金坛公司、张小波承担。一审法院认定事实：庭审中，范绍良提交了2019年1月18日张小波出具给其的一份《决算单》，该《决算单》载明：范绍良、张某某、简波、田强、郑朝光、XX中心XX组张小波的决算，负楼总资产：251960元、负楼以上总资产：498902元、借支生活费和预支人工费：241000元、扣未拆模费用：55548元、扣罚款3000元，合计：251960＋498902－241000－55548－3000＝451314元，大写余额：肆拾伍万壹仟叁佰壹拾肆元正，注：此决算包含范绍良、张某某、简波、田强、郑朝光等组的所有费用，含在此工地的所有伤工费、抢工费、人工费、务工费，收到此款后，上述等组全部用于发放各组人员工资，并承担法律责任。范绍良还提交了《中国建设银行个人活期账户交易明细》，该交易明细显示张小波于2019年1月31日向范绍良支付了人工费162340元。范绍良另提交了四份《收条》，显示张某某、简波、田强、郑朝光收取了范绍良支付的款项。经询问，范绍良表示其与张小波于2018年7月份经人介绍认识，张小波将位于西安市XX城XX路XX中心工程木工项目分包给其施工，双方未签订书面合同，张小波承包工程系常州金坛公司所分包。经其与张小波结算，张小波确认工程结算款为451314元，2019年1月31日张小波支付给其的162340元中有16万元是本案劳务费。张某某等四人系其所带领的农民工。经法庭询问张某某等四人，该四人均表示范绍良所述属实，范绍良已向其支付了劳务费。由于张小波未到庭，致无法调解。一审法院认为，债务应当清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，范绍良与张小波虽未签订书面合同，但根据范绍良提交的《结算单》及《中国建设银行个人活期账户交易明细》，在张小波未到庭进行反驳的情况下，可以认定范绍良与张小波之间形成了建设工程分包事实合同关系，范绍良虽诉称张小波支付其的162340元中有16万元是本案劳务费，其余2340元系其他费用，但未提交充分证据，故一审法院对范绍良关于张小波支付其劳务费的诉讼请求应予支持，但应计算为288974元(451314元－162340元)。因范绍良仅提交了一份加盖常州金坛公司项目专用章的《张小波木工班组工程量结算单》复印件，故范绍良关于常州金坛公司承担责任的诉讼请求明显证据不足，一审法院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）项之规定，判决：一、张小波于本判决生效后十日内支付范绍良劳务费288974元；二、驳回范绍良的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5655元、公告费800元共计6455元(范绍良已预交)，现由范绍良承担26元，张小波承担6429元，张小波承担部分于本判决生效后十日内支付范绍良。宣判后，范绍良不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项，改判常州金坛公司对张小波拖欠的劳务费承担连带责任；2.本案一审、二审诉讼费由常州金坛公司、张小波承担。本院二审经审理查明，一审查明事实属实。二审中上诉人范绍良提交了付款协议、中国建设银行单位客户专用回单2张、中国建设银行个人活期账户交易明细3张、常州金坛公司劳务作业人员工资（含队长、班组长、农民工），用以证明2018年12月28日常州金坛公司在其与张小波的付款协议中自认张小波承包涉案国机项目的木工工程。2019年1月25日、1月31日常州金坛公司向张小波支付涉案工程劳务费，合计569092元，其已经在付款协议约定的时间支付完毕第二批31万元劳务费，2018年12月29日常州金坛公司向上诉人支付劳务费150000元，2019年1月31日张小波向范绍良支付涉案工程劳务费162340元的事实。被上诉人常州金坛公司对上述证据的真实性认可，证明目的不认可，认为常州金坛公司已将款项全部付清。常州金坛公司提交了付款凭证，用以证明常州金坛公司12月29日支付给范绍良第一笔15万元，支付给张小波第二笔31万元左右、第三笔46万元左右，共支付了92.6752万元。范绍良认为常州金坛公司给刘强的21万元凭证没有原件，真实性不予认可，其余证据真实性予以认可。本案的争议焦点是常州金坛公司对张小波拖欠的劳务费是否承担连带责任。本院二审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中常州金坛公司与范绍良之间并无直接合同关系，并且与范绍良结算的是张小波而非常州金坛公司。常州金坛公司不是涉案工程的发包人，仅是分包人。二审中常州金坛公司提交的付款协议及转账凭证可以证实，常州金坛公司与张小波结算后，已经向张小波全部支付了结算款项。范绍良的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。综上所述，范绍良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5635元，由上诉人范绍良负担。再审期间，张小波提交了如下新证据：第一组证据是张某某与张小波的微信聊天记录、2019年2月1日聂顺德出具的收条及其身份证复印件、2019年2月5日张建平出具的收条及其身份证复印件、与唐某某、唐清海、王长春负责地下支模板工作的结算以及收条，证明目的是张某某等四人完成的地上地下产值应为467945.9元，这与案涉决算单记载的产值地上地下共计750862元相差较大，案涉决算单是申请人与范绍良的虚假意思表示，不能作为结算依据；地上工程结算的单价为35元／㎡，地下工程结算的单价均为19元／㎡，按照结算金额，申请人已经将人工费按照《收条》上的收款账户，按时转入。第二组证据是范绍良2018年12月20日出具的借条、案件受理通知书、张小波给范绍良的借支凭证、常州金坛公司代申请人支付给范绍良的明细，证明目的是即便本案存在未结算完的款项，案涉决算单也不能成为结算依据；张小波已因与范绍良之间的借款向未央法院起诉立案，正在审理中；范绍良隐瞒借款事实，恶意提起诉讼，应当驳回其全部诉讼请求。第三组证据是原一审卷中范绍良提交的，证明目的是不能单纯凭借收条就证明范绍良已经支付给四人人工费44万，范绍良串通四人伪造虚假证据材料，造假痕迹明显，一审在申请人未到庭的情况下，理应对范绍良提交的证据尽全面审查义务。第四组证据是张小波在西南医院的住院病历，证明目的是范绍良起诉时，申请人已因病住院，客观上无法参加庭审，不存在“无正当理由拒不到庭”之情形。对上述新证据，范绍良的质证意见是：对第一组证据的微信聊天记录真实性不予认可，最终的结算是以2019年1月18日出具的决算单为准，该决算单是经张小波、范绍良等人签字确认的。收条与本案没有关联，真实性无法核实，证明目的不予认可。对第二组证据的借条中“借款时间半年”不认可，只有签字是范绍良签的，这是由于常州金坛公司怕范绍良收到钱后不支付给劳务人员，代范绍良实际支付后予以销毁，不存在实际借款事实，对第二组其余证据的证明目的不认可，应当以2019年1月18日的决算单为准，截止到出具借条的时间2018年12月，当时的借支是294000元，因此印证该借条没有实际借款事实存在。常州金坛公司支付的15万元已经在2019年决算时予以扣除。对第三组证据收条真实性认可，但证明目的不认可，这是经过法院核实的。对第四组证据病历，真实性无异议，证明目的不予认可，张小波明显是恶意逃避诉讼。常州金坛公司的质证意见是张小波的证据与其没有关系，不发表质证意见。范绍良提交如下证据：两张结账方单，是对一审决算单的补充，由这两张结账方单才得来的决算单，这是双方决算的依据。张小波对结账方单的真实性认可，但认为这两张方单上只有张小波和范绍良是本人签的字，其他人不是本人签的字，都是范绍良代签的。常州金坛公司认为与其无关，他们与张小波已经结算完毕，不予质证。范绍良申请证人张某某出庭作证，双方对证人进行了询问，针对证人证言，范绍良认为双方给的结算差别的地方不是方量，而是在单价，他们结算依据的单价是地上35元／㎡，地下19元／㎡，根据证人的陈述可以证明申请人的陈述是虚假的。张小波对张某某关于借条的叙述不认可，该借条上的数字均有申请人的支付凭证。对于地上和地下的单价，其已经举证，若被申请人不认可，应当提供相应的反驳证据。常州金坛公司认为模具的活包括支模，铺模具，拆模，张某某他们不是全程都干的，在地下的支模价格是有差距的，其余与公司无关。再审审理查明，原审所查其余事实属实。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、原审程序是否合法；二、张小波是否还欠范绍良工程款。关于问题一、原一审法院向张小波邮寄送达了传票，邮寄单上收件地址系张小波身份证地址，曾在劳务部门备案，联系电话17726XXXX27，张小波承认是其电话号码并在使用，也曾接到电话，但因当时住院了，无法参加诉讼，故一审法院送达并无不当。一审法院于2019年9月5日在西部法制报公告送达判决书，按照法律规定公告期60日应是到2019年11月4日才公告期满，而本案二审立案时间为2019年10月10日，二审法院于2019年10月16日邮寄送达开庭传票，并于10月24日开庭，未审查一审判决生效时间，明显有误。故原二审法院确实存在程序问题。二、关于问题二，2019年1月18日，张小波与范绍良等五人就涉案工程款进行决算，张小波尚欠范绍良班组劳务款451314元。现张小波认为决算单不是其真实意思表示，系为了向常州金坛公司多要劳务费而虚假作出的，地上模板单价应为35元/㎡，地下模板单价为19元/㎡，并提交了张某某提供的清单。该清单系微信聊天纪录，既没有范绍良等五人签字认可，而且时间也早于决算单时间，因此不能否定决算单的效力。从范绍良提交的结账方单来看，结账方单确认的张小波欠范绍良班组地上模板与地下模板的款项数额与决算单上的数额基本吻合。在张小波向未央区劳动监察大队提交的情况说明里，也反映了地上模板单价是45元/㎡，地下模板单价是30元/㎡。以上证据充分证明决算单系各方真实意思表示，故原审判令张小波按照决算单向范绍良支付劳务费288974元并无不当。张小波又称决算单上田强、郑朝光、简波签字捺印不是本人，要求追加当事人。因田强等人在原审中对决算单及收条均无异议，且范绍良作为班组组长有权向张小波主张，故对张小波该项诉请本院不予支持。另，张小波提出范绍良还有部分向其借款未还，因其已在另案中诉讼，故本案不予处理。综上，原一审法院送达并无不妥，二审法院在判决未生效情况下，立案并送达传票、进行开庭，明显有误。现本院再审适用二审程序，依法给予张小波相应的诉讼权利。因原二审判决结果正确，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院(2019)陕01民终12969号民事判决。本判决为终审判决。  审 判 长   车   宾                  审 判 员    王  笑  天          审  判  员   张      磊                       二○二○年八月二十五日                         书 记 员    贾  磊  晶 1