吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终388号 上诉人（原审被告）：吉林龙发建筑装饰工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路国际大厦******房。 法定代表人：姚胜涛，经理。 委托诉讼代理人：万仁和，该公司员工。 委托诉讼代理人：李**贤，吉林创一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京兴龙建业建材有限公司，住所地北京市通州区经济开发区**创业园广益一街**。 法定代表人：梁军，经理。 委托诉讼代理人：纪金旺，北京市建德律师事务所律师。 上诉人吉林龙发建筑装饰工程有限公司（以下简称吉林龙发公司）因与被上诉人北京兴龙建业建材有限公司（以下简称北京兴龙公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吉林龙发公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审。2.上诉费用由北京兴龙公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.因北京兴龙公司未按照约定图纸施工，导致架设脚手架阻碍晋麦郎面馆营业，吉林龙发公司为此赔偿费用5万元；北京兴龙公司破坏蓝梦公司宣传展板，导致吉林龙发公司代为支付重做费用4600元。以上支出，系合同履行过程中北京兴龙公司违约行为给吉林龙发公司造成的直接损失，理应从吉林龙发公司应付工程款中扣除；2.根据合同约定，材料由被上诉人负责，但在其施工过程中拖延并拒绝提供所需材料，导致吉林龙发公司自行购买，为此支付费用7945元也应由北京兴龙公司承担。一审中，吉林龙发公司已经提供了相应的证据证明，但一审法院未详细调查上述事实，导致裁判错误；3.根据合同约定，北京兴龙公司应当向吉林龙发公司支付质保金五万元。虽然双方在合同中未约定质保期，但根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第714号）第四十条第一款第（四）项规定，装修工程的保修期应为两年，工程款中的5万元应当在质保期届满后支付。一审法院未考虑上述事实，导致违约金计算数额和事实不符；4.因北京兴龙公司履行合同中的违约行为给上诉人造成实际损失，吉林龙发公司欠付部分工程款系行使合同履行抗辩权的权利，一审法院判决吉林龙发公司支付欠付工程款的利息于法无据；5.一审开庭前，吉林龙发公司曾向一审法院提出反诉请求，一审法院既没有合并审理，也没有向上诉人下达不予受理反诉的裁定。一审程序违法，严重损害吉林龙发公司的诉讼权利，依法应当予以撤销。综上，一审判决认定事实不清，适用法律确有错误，严重违反法定程序，依法应当撤销，并将本案发回重审。请求二审法院依法支持吉林龙发公司的上诉请求。 北京兴龙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应予维持。二审法院应当驳回吉林龙发公司的上诉请求，维持一审法院判决。 北京兴龙公司向一审法院起诉请求：1.判决吉林龙发公司向北京兴龙公司支付工程款150850元；2.判决吉林龙发公司向北京兴龙公司赔偿自2016年6月29日至实际给付之日的利息损失（暂计算至2019年6月29日为32244元）。事实和理由：2016年，吉林龙发公司与北京兴龙公司签订了制作安装合同。合同签订后，北京兴龙公司依约履行了合同，吉林龙发公司未能按照约定付款，仅支付部分工程款，尚欠150850元。北京兴龙公司多次催要未果，为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定诉至一审法院。案件审理过程中，北京兴龙公司变更第1项诉讼请求为：判决吉林龙发公司向北京兴龙公司支付工程款175850元。 一审法院认定事实：吉林龙发公司作为甲方，北京兴龙公司作为乙方，双方于2016年签订一份《制作安装合同》，约定：乙方为甲方制作安装工程，工程名称为龙发装饰公司长春店幕墙工程，内容为龙纹板的安装与骨架材料与安装，包工包料，工期30天，其中制作10天，安装20天，合同价款暂定323360元，按实际量结算。后经验收，所有工程合格。2016年6月，双方进行结算，确定吉林龙发公司施工款总计为320850元。吉林龙发公司分别于2016年5月9日、2016年5月14日、2016年5月26日、2016年5月30日向北京兴龙公司支付合同款60000元、90000元、40000元、31000元，共计22.1万元。2017年4月1日，吉林龙发公司向案外人罗某某付款20000元，款项用途为拆架子及拆架人工费，付款人为李某某（吉林龙发公司工作人员）、樊某某（北京兴龙公司工作人员），樊某某出庭作证称此笔费用系施工中途因政府检查而临时拆除脚手架，此费用为吉林龙发公司直接向案外人罗某某支付，不应算入工程款内。 一审法院认为，1．《制作安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利、义务。2．北京兴龙公司主张向案外人罗某某支付的拆除脚手架款20000元系临时拆除脚手架费用，不应计算入施工款320850元之中。根据《长春龙发外墙报价表（实际测量面积）》显示，施工款320850元中包含脚手架、吊装费、机械费64170元，樊某某虽出庭证明此款系因政府检查临时拆除脚手架而发生的额外费用，但其系北京兴龙公司工作人员，与北京兴龙公司有利害关系，北京兴龙公司又未能提供其他证据予以证明其观点，故对北京兴龙公司的此项主张不予支持，此款应包含在双方结算的工程款总额内。3．北京兴龙公司施工完成后吉林龙发公司应按双方结算的金额向北京兴龙公司支付施工款320850元，扣除吉林龙发公司已经向北京兴龙公司支付的221000元施工款及向案外人罗某某支付的拆除脚手架款20000元，应向北京兴龙公司支付79850元。因吉林龙发公司未及时向北京兴龙公司支付施工款，已经构成违约，北京兴龙公司向吉林龙发公司主张利息实为违约金，对其主张予以支持。双方均认可2016年6月29日双方结算，故利息按中国人民银行贷款利率自为宜，其中以99850元为基数，自2016年6月30日计算至2017年4月1日，以79850元为基数，自2017年4月2日计算至实际支付之日止。4．吉林龙发公司辩称材料费7945元应由北京兴龙公司支付并提供支出凭证予以证明，但该支出凭证上无北京兴龙公司签字确认，亦无其他证据予以佐证，故对吉林龙发公司此抗辩意见不予支持。5．关于吉林龙发公司因北京兴龙公司施工给案外人晋麦郎面馆、蓝梦公司造成损失应从施工款中扣除的抗辩，其提供的证明、照片等证据均无北京兴龙公司签字确认，仅凭吉林龙发公司与案外人之间的确认无法证明其观点，故对吉林龙发公司此项抗辩意见不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、吉林龙发公司于判决生效后立即向北京兴龙公司支付工程款79850元并支付利息（利息以99850元为基数，自2016年6月30日计算至2017年4月1日，以79850元为基数，自2017年4月2日计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回北京兴龙公司的其他诉讼请求。案件受理费4007元，由北京兴龙公司负担2211元，由吉林龙发公司负担1796元。 本院二审期间，当事人没有提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，双方签订的案涉《制作安装合同》第十条第1款约定：“甲方未按合同约定履行付款义务，顺延工期，承担应付款从违约之日起至给付之日的3‰的违约金，累计违约金不超过合同总价款的3%。” 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吉林龙发公司提出给付工程款中应扣除北京兴龙公司未按照约定图纸施工给其造成赔偿晋麦郎面馆50000元，蓝梦公司宣传展板重做费用4600元及吉林龙发公司自行购买的材料款7945元，其提供的证据均不足以证明北京兴龙公司未按照约定图纸施工及吉林龙发公司替北京兴龙公司购买材料款的事实主张，一审法院未予支持并无不当。关于质保金，双方签订的《制作安装合同》第六条第六款约定：“为确保工程质量，乙方自愿向甲方支付质量保证金。交付的质量保证金超过5万元的，不再交付。”根据该条款约定，质保金系北京兴龙公司自愿交付。因此，吉林龙发公司关于北京兴龙公司应当支付质保金50000元上诉理由不能成立。 关于北京兴龙公司主张的利息损失是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第二款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”吉林龙发公司未依约足额付款,构成违约,应承担违约责任。本院认为,北京兴龙公司诉请的利息损失,其实质是主张逾期付款的违约责任。在吉林龙发公司逾期付款情况下，北京兴龙公司要求吉林龙发公司赔偿相应的利息损失,依法应予支持。本案中，北京兴龙公司虽然未根据双方签订的《制作安装合同》约定的计算方式起诉要求吉林龙发公司支付违约金,但是当约定的违约金低于造成的损失的，北京兴龙公司亦依法有权利请求法院予以增加。因此一审对于北京兴龙公司主张的利息损失,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算并无不当，应予维持。 关于吉林龙发公司提出一审曾提出反诉，但一审法院并未受理，一审程序违法问题。吉林龙发公司对此并无充分证据证明其主张，对于其该项上诉请求亦不予支持。 综上所述，上诉人吉林龙发建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1796元，由上诉人吉林龙发建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡月皓 审判员  张兴冬 审判员  张 巍 二〇二〇年八月五日 书记员  王 雪