陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)陕01刑终309号原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）王世林，男，2000年2月12日出生于青海省西宁市城**，汉族，系西安铁道技师学院学生，住西宁市城**。2019年3月6日因本案被抓获，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。上诉人（原审被告人）惠鹏飞，曾用名惠鹏鹏，绰号“黑马”，男，1998年12月29日出生于陕西省延安市子长县，汉族，初中文化，无业，住延安市子长县。2019年3月6日因本案被抓获，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。辩护人周铭武，陕西稼轩律师事务所律师。原审被告人曾朝红，女，2000年12月6日出生于重庆市城口县，汉族，高中文化，无业，住重庆市城口县。2019年3月6日因本案被抓获，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。原审被告人赵晓玮，男，1997年6月10日出生于青海省西宁市大通回族土族自治县，汉族，系西安铁道技师学院学生，住西宁市大通回族土族自治县。2019年3月6日因本案被抓获，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人王世林、曾朝红、惠鹏飞、赵晓玮犯聚众斗殴罪一案，于2020年3月23日作出(2019)陕0111刑初547号刑事判决。宣判后，原审被告人王世林、惠鹏飞不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本院审理期间，上诉人王世林申请撤回上诉，现已审理终结。原审判决认定，2019年3月6日凌晨，被告人王世林在其租住的西安市灞桥区张李村一民房内与女朋友张某1（另案处理）发生争吵、打架，张某1即打电话将此事告知刘某2（另案处理）。凌晨2时许，刘某2赶到王世林住处，就张某1被打一事与王世林发生争执，王世林又用拳打了刘某2、张某1，并提出与刘某2、张某1各自叫人打架。后王世林纠集被告人赵晓玮及王某1、林某1、王某2、林某2、杨某（五人均另案处理）、赵晓玮又叫来马某1（另案处理），八人在王世林租住处共同商议实施打架。刘某2、张某1等人来到西安技师学院门口，刘某2电话联系被告人曾朝红及耿某（另案处理），耿某叫了胡某2（另案处理）、曾朝红叫了孟某（另案处理）赶到现场，刘某2、孟某等人害怕己方人少吃亏，孟某又通过微信工作群发布信息，让同事到现场帮忙打架。被告人惠鹏飞、张某3（另案处理）等人收到信息后即乘出租车赶到现场。当日凌晨4时许，刘旭霞一方十余人与王世林一方八人手持木棍来到西安市灞桥区张李村一巷子口，王世林一方见己方人少势单即四散跑开，刘某2、孟某、张某3、惠鹏飞一方持木棍追赶，后在张李村“城墙宾馆”一楼楼道内将马某1打伤。又查明，当日凌晨4时25分，公安人员接报警后在“城墙宾馆”门前抓获马某1、赵晓玮、王世林、林某1，通过王世林电话联系，王某1、王某2、林某2、杨某到案接受调查。后公安人员在王世林的协助下抓获刘某2、张某1；在刘某2的协助下抓获耿某、孟某、曾朝红；在孟某的协助下抓获惠鹏飞、张某3。据此，原审法院认为，被告人王世林、曾朝红、惠鹏飞、赵晓玮的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人王世林、曾朝红、惠鹏飞、赵晓玮与同伙共同预谋、准备作案工具，并在公共场所持械相互追逐、殴斗，致参与斗殴人员受伤，其行为已成立犯罪既遂。辩护人关于被告人斗殴时所持木棍不属于刑法意义上的“械”，无法律依据，故辩护人关于本案不属于持械聚众斗殴的意见，不予采纳。被告人王世林等人在斗殴过程中害怕被打将自己反锁在宾馆房间内，公安人员接报警后到达现场将其抓获，王世林不具有主动投案的情节，故辩护人关于王世林构成自首的意见，不予采纳。被告人王世林纠集多人持械参与斗殴，被告人曾朝红、惠鹏飞、赵晓玮积极参与斗殴，四被告人在共同犯罪中均属主犯，其行为的社会危害性较大，不符合适用缓刑的条件，故辩护人关于曾朝红、惠鹏飞系从犯的意见，辩护人建议对四被告人适用缓刑的意见，均不予采纳。惟被告人王世林归案后协助公安机关抓捕同案犯，属立功；被告人赵晓玮案发后明知他人报警而在现场，抓捕时无拒捕行为，归案后如实供述自己罪行，属自首；被告人曾朝红、惠鹏飞、赵晓玮在共同犯罪中罪责相对较轻；被告人王世林、曾朝红、惠鹏飞、赵晓玮归案后能够如实供述自己罪行，当庭自愿认罪认罚，综上，对被告人王世林、曾朝红、惠鹏飞依法可从轻处罚，对被告人赵晓玮依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十八条之规定，判决：（一）被告人王世林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年又三个月；（二）被告人曾朝红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；（三）被告人惠鹏飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；（四）被告人赵晓玮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年又四个月。惠鹏飞上诉提出：1、他在共同犯罪中起次要作用，属从犯；2、他未持械。其辩护人提出：1、被告人对拖把棍的辨认过程不合法；2、本案中的拖把棍不属于刑法意义上的械。经审理查明，原审判决认定上诉人王世林、惠鹏飞及原审被告人曾朝红、赵晓玮犯聚众斗殴罪的事实、情节是清楚、正确的。有经原审法院开庭质证、认证的下列证据予以证实：1、报案材料、接处警登记表、破案经过、抓获经过，证明2019年3月6日，董某报警称有人打架，公安人员到现场将参与打架的8人带回派出所，当日14时许，根据王世林提供的线索，将刘某2、张某1二人抓获，当日15时30分许，根据刘某2提供线索抓获孟某、曾朝红、刘某3玲，当日下午17时许，在西安市抓获耿某，当晚21时30分许，根据孟某提供线索抓获张某3、惠鹏飞、王某3。2、证人李某1的证言，证明他在西安市灞桥区张李村西安技师学院对面经营“晨阳网吧”。2019年3月6日4时30分许，突然冲进来几个学生装扮的男子往消防通道跑，紧接着后面有十多名男子和两名女子追过来，多数人手里还拿着木棍。他跟上去看情况，发现在“城墙宾馆”楼道里，拿棍的三四名男子追上一个学生装扮的男子，将该学生打倒在地，拳打脚踢，他和“城墙宾馆”的老板将打人的男子赶出宾馆后报警。事后宾馆楼道内的地面上有大量血迹和几根断裂的木棍，被打学生头部流血。经过查看网吧监控录像发现，学生装扮的男子中也有人手持木棍。3、证人董某的证言，证明她在西安市灞桥区张李村经营“城墙宾馆”。2019年3月6日凌晨4时30分许，她听见有人喊叫，出门看见四个学生打扮的男子顺着网吧通道跑到她的宾馆一楼楼道，其中三人进入304房间后将门反锁，后面又有十多个手持木棍的男子冲进来。之后有七八个人对一个学生打扮的男子进行殴打，打人的人之中有两名女性，有个人用木棍殴打，有人拳打脚踢。她喊叫说已经报警，打人的一方才离开，被打学生头部受伤流血。4、证人张某1的证言，证明2019年3月5日晚，她与男朋友王世林在其租住处发生争吵、撕打，她就给表姐刘某2发微信说自己被王世林打了。刘某2、刘某1随后赶到，双方说事过程中王世林用拳在刘某2脸上打了一下，刘某1和她上前劝阻时也被王世林打了，当时在场的王世林的朋友将他们拉开。王世林对她说“你去叫人来打架，有多少叫多少，我也叫我的人”。她和刘某2、刘某1走到西安技师学院门口，刘某2开始打电话叫人。半小时后来了三辆出租车，其中有“红某”和其男朋友，共约十一二个人。他们的人到位后，她就与王世林一方的赵晓玮联系让对方出来。王世林、林某1、杨某、王某2、王某1、马某1、赵晓玮出来看见他们人多就跑了，他们的人在后面追。因为马某1跑得慢被他们一方的一个男孩追上，两人打在一起，之后他们一方又过来五六个人，一起在马某1身上踩，打了约一分钟，他们的人就离开了。当天是她让刘某2叫人来打架，来的人只有“红某”一个是女生。5、证人林某2的证言，证明当晚2时30分许，王世林说其被打，还发了一段视频，显示杨某、王某2、王某1、林某1、马某1都在王世林房间，林某1手里当时还提着两根木棍。他赶到后才知道要帮王世林打架，他提出责任由王世林承担，如果把人打伤，医疗费由王世林出大部分，其余的费用由大家平摊。下楼时他和王世林各捡了根木棍，之后他将木棍交给赵晓玮。当晚他们见对方人多，他害怕就跑了，事后听说王世林、马某1受伤了。6、证人刘某1的证言，证明当晚3时30分，刘某2叫她一起去给其表妹张某1做主，结果她和刘某2又被张某1的男朋友打了，张某1男朋友还对刘某2说“你叫人，今天不是你死就是我活”，刘某2就开始叫人来打架。刘某2分别叫了耿某、曾朝红。之后又来了三辆出租车，下来十余名男子。之后，她看见他们一方的人去追对方七八个男子，在一民房的大门里，他们一方的四五个人（其中有刘某2）在殴打对方一名男子。7、证人耿某的证言，证明2019年3月6日凌晨3时许，他和胡某1一起喝酒时接到刘某2的电话，说其被打，让他到白鹿原，当时刘某1也说其和刘某2都挨打了，他就叫上胡某1一起去西安技师学院。“小飞”和一个女子也到现场，20分钟后又来了二三车人，他们一方总共有十五六个人。当晚他看见他们一方的一些人从路边掰了竹子朝巷子里跑，去追对方的七八个男子，对方有人手里也拿着棍子。他们一方的人打完往外跑时，他就和胡某1、刘某1离开了。当晚他没有参与打架，胡某1也一直等在学院门口，没有进巷子。（证人胡某1证言与耿某证言基本一致。）8、证人杨某的证言，证明当天凌晨2时30分，刘旭霞给他打电话说王世林和张某1在张李村租住房内吵架，让去劝劝，之后他和王某2、刘某2、刘某2的朋友一起到王世林住处。刘某2因为王世林打张某1的事与王世林发生争吵，王世林打了刘某2和张某1，刘某2就开始打电话叫人，王世林也叫人帮忙打架，随后林某1、王某1、赵晓玮、马某1、林某2陆续来到王世林房间，一起商量帮王世林打架的事。在张某2十字路口，他们见对方人多，就一哄而散跑开了，他跑回学校，事后听说王世林和马某1被打受伤。当晚下楼时他和马某1、王某1、林某2、赵晓玮拿着木棒，对方也有人拿着类似木棍的东西。9、证人王某2的证言，证明当晚刘某2给他打电话说王世林和张某1打架让去看看，他就叫杨某一起去。王某2的其余证言与杨某证言基本一致。10、证人马某2的证言，证明当晚3时许，他看到微信群里的信息和定位，“黑马”和“子安”也在群里说“小飞”出事了，让没下班的人都到酒吧门口。当晚他们打对方男子时，有人用木棒打，他只对男子拳打脚踢。11、证人王某3的证言，证明当晚他和马某2、“黑马”、“张某4”一起坐出租车找到孟某。他们的人追打对方七八个男子时，他没有跟上去。12、证人马某1的证言，证明当天赵晓玮告诉他王世林与其女朋友有矛盾，还找了两根木棍让他拿着到王世林住处。当晚他们走到“晨阳网吧”附近，对方十多个人向他们走来，很多人手里拿着棍棒，他们就往网吧里边跑，跑到“城墙宾馆”门口时，对方十多名男子用木棍殴打他，还对他拳打脚踢，后被“城墙宾馆”的老板制止，对方都跑了。13、证人林某1的证言，证明当天凌晨3时许，王世林给他发微信说张某1叫人打王世林，让他去帮忙，他就与王某1一起去了。对方追他们时，他和王世林、王某1穿过“晨阳网吧”跑到“城墙宾馆”三楼的一间空房将门反锁。民警到现场后他才发现马某1头部受伤。当晚打架时他们一方有人拿着工具。14、证人王某1的证言，证明王世林是他表哥。当天凌晨3时许，他和林某1在一起，王世林打电话说张某1和刘某2要找人打王世林，让他去帮忙。王某1其余证言与林某1证言基本一致。15、同案犯张某3的供述，证明2019年3月6日凌晨2时40分许，孟某在微信群里发信息：“有事，关系好的来白鹿原”，还发了个定位，他想应该是孟某让他们去帮忙打架，他就和马某2、王某3及一个不认识的男子坐一辆出租车去了白鹿原。3时30分许，他们在西安技师学院门口见到孟某等四五个人，之后又来了一辆出租车，下来四个人。孟某说有人把其女朋友的闺蜜打了，之后从巷子里出来约九个人，其中四个人手里拿着棍，他们冲过去，对方的人就往巷子左边跑，他跑到一家网吧隔壁的一幢楼里，看见他们一方的七八个人正围着对方一个人拳打脚踢，他也上前在那个人肚子上、身上踹了四五脚，之后他们就一起离开。当天打架双方都有人拿着棍子。16、同案犯孟某的供述，证明2019年3月6日凌晨2时30分，他女朋友曾朝红说其朋友刘某2被人打了，他就陪曾朝红到西安技师学院门口见刘某2，当时刘某1、张某1及两个男子也在。他知道要打架，但他们只有七个人，肯定会挨打，他就打电话叫人。他在酒吧的工作群里发布消息：“我对象的闺蜜让打了，对方现在叫人要打我们，你们赶紧过来”，同时又发了定位。20分钟后，惠鹏飞、张某3、李某2、王某3、“子杰”、“王某5”等人到现场。凌晨4时许，他们一方聚集了十多人，对方的八九个男子过来时手里拿着木棍，有人还从地上捡东西。他们这边也有人从路边捡木棍，对方见他们人多开始乱跑，他们就去追，追进“晨阳网吧”，又从网吧后面追出来，追到一个宾馆的楼道里，他看见张某3、惠鹏飞等人用木棍、拳头、脚殴打对方一名男子，将该男子打倒在地，宾馆老板出来制止时他们就离开现场了。17、同案犯刘某2的供述，证明2019年3月6日凌晨1时许，张某1给她发信息说被王世林打了，她就和刘某1到西安技师学院，张某1将她俩接到王世林在张李村的租住处，当时王世林的三个朋友也在。她与王世林说事过程中，王世林在她脸上打了一拳，刘某1、张某1上前劝阻时也被王世林打了。王世林对她们说“你们不是要打我吗？你们叫人，我也叫人”，此时王世林的朋友将她们拉出房间。张某1提出叫人打王世林，她就给耿某、曾朝红发信息，说她在白鹿原被人打了，之后耿某和一个男娃，曾朝红和其男朋友孟某赶到西安技师学院门口。她和张某1害怕人少吃亏，想多叫些人，曾朝红就让孟某叫人。40分钟后又来了七八个男子，都是孟某的同事。凌晨4时许，他们站在西安技师学院对面的巷子口，张某1与对方联系后，王世林一方八个人出来，对方看他们人多就向巷子里的网吧跑，他们的人去追。在张某2“城墙宾馆”，他们一方的四五个人追上对方一名男子，用竹棍殴打该男子，打完就离开现场。18、辨认笔录，证明刘某2、张某1、王世林、惠鹏飞、赵晓玮、孟某、张某3、曾朝红均参与斗殴。19、指认现场笔录及照片，证明参与斗殴的刘某2等人集合地点位于西安技师学院大门路边；参与斗殴的王世林等人集合地点位于西安市灞桥区张李村一民房内；孟晨鑫、张原拓、张某1、刘旭霞殴打马某1的地点位于西安市灞桥区张李村“城墙宾馆”。20、微信聊天记录截图，证明刘某2、张某1案发当日的微信聊天情况。21、暂扣物品清单、指认作案工具照片及监控视频截图，证明案发时双方均有人员手持木棍。22、门诊病历，证明2019年3月6日，马某1经医院诊断为颅脑外伤、头皮挫裂伤、全身多处软组织损伤。23、公安行政处罚决定书，证明2019年3月13日林某1、耿某、杨某、王某2、王某3、林某2、王某1、马某1因结伙斗殴被西安市公安局灞桥分局处以行政拘留十日，并处罚款500元；胡某1因结伙斗殴被西安市公安局灞桥分局处以行政拘留十日。24、原审被告人赵晓玮的供述，证明他和王世林租住在同一层。2019年3月6日凌晨1时许，他听见王世林与张某1吵架，之后张某1带着刘某2和一个女孩进到王世林房间，王某2、杨某也来了。刘某2指着王世林骂，二人发生撕扯，他就将刘某2拉出房间，刘某2就开始打电话叫人。之后林某1、王某1来了，王世林又让他把马某1叫来，他们在房间商量如何与对方打，王世林给大家说打出事责任其担。他们下楼准备打架时杨某、王世林、林某2各拿了根木棍，他也在路边捡了木棍。他们看到西安技师学院对面的路上站了十几个人，因为对方人多，好几个人手里拿着木棍，他们就跑开了。之后他看见对方十几个人殴打马某1，其中一个穿黑色衣服的人手持木棍在马某1头上、身上打，当时张某1、刘某2也用脚踹。25、原审被告人曾朝红的供述，证明刘某2说被人打了，她就叫了男朋友孟某一起到西安技师学院门口，当时耿某和其朋友、刘某1、刘某2和其表妹都在。刘某2让他们叫人，孟某就又叫来了几名男子，他们一方共十三四个人。当晚对方七八个男子从巷子里出来，在地上捡了棍子、砖头，他们的人就冲过去追。之后她看见他们一方的“张某4”、马某2及另三个男子用脚在对方一个男子身上踹，没多久他们就离开了。26、上诉人惠鹏飞的供述，证明当晚“小飞”在微信群里发信息，说其对象的闺蜜被人打了，他就和马某2、“大宇”到铁道技师学院门口，当时现场还有四个女生及他们酒吧的三四个男子。他们的人追对方七八个男子，追到网吧附近，他们的人对对方一个男子拳打脚踢，他也上前在该男子胳膊上、腰上打。当晚打架时他们一方有人拿着木棍，对方也有几个人拿着棍子。27、上诉人王世林的供述，证明2019年3月5日晚，他和张某1在他位于张李村的租住房内因琐事吵架，并发生厮打，张某1打电话叫刘某2，他害怕刘某2带人来打他，也打电话叫来了林某1、王某1。凌晨2时许，刘某2、杨某、王某2及一个女子到他房间，刘某2质问他并抓他的脸，他就打了刘某2一拳，张某1也来抓他，他也打了张某1。刘某2、张某1离开后，他听见刘某2在楼道里打电话叫人，他也就叫来赵晓玮、林某2，赵晓玮又叫来了马某1。他叫人就是为了打架，他们八个人在房间商量，出了事他扛、医药费平摊。凌晨4时许，他们走到“晨阳网吧”东边，看见对方有十三四个人，因为对方人多他们就跑了，他和林某1、马某1、王某1跑进网吧，从网吧后门出来，进了“城墙宾馆”，王某1、林某1在他前边，对方的人从后面抓住他的肩膀在他头部左侧打了一棍，他甩开对方朝三楼跑。马某1在他后面被对方围住，他们躲在三楼的一个房间听见马某1被打的声音，几分钟后安静了，宾馆老板将他们锁在房间直到警察到现场。当天打架时他和赵晓玮、杨某、马某1拿的木棍，对方有七八个男子拿着木棍。28、户籍信息、证明及情况说明，证明王世林、曾朝红、惠鹏飞、赵晓玮犯罪时已达到法定的刑事责任年龄。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王世林、惠鹏飞及原审被告人曾朝红、赵晓玮持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。对上诉人惠鹏飞及其辩护人所提意见，经查，惠鹏飞不仅积极参与聚众斗殴，在明知他人持械的情况下，仍与其共同追击并直接殴打被害人马某1，按照共同犯罪理论，对其应按照持械聚众斗殴处理，且其参与度高、起到重要作用，应属主犯。关于拖把棍是否属于刑法意义上“械”的问题，聚众斗殴罪作出区分持械与否的规定，原因在于持械斗殴会造成比普通斗殴更严重的伤害，因此，区别持械与否的标准应是能否显著增加致人伤害的危险性，而不能仅以外观形态作为认定标准，从一般人的社会认识来说，木棍明显增加了打击强度，有致人死伤的高度危险，因此，应认定为本罪规定的“械”。关于辨认过程是否违法的问题，本案存卷的证据——指认照片，是对被告人指认作案工具过程的客观记录，而不是辨认笔录，二者并不能混同，因此，不存在辨认过程违法的问题。原审判决认定事实和适用法律正确，判处适当，审判程序合法，上诉人王世林撤回上诉的申请符合法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款和第三百零八条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。准许上诉人王世林撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长  屈红英审判员  尤德民审判员  尚柏延二〇二〇年八月二十五日书记员  王 丹