浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终671号上诉人（原审原告）：李和，男，1978年1月24日出生，汉族，住温州市瓯海区。委托诉讼代理人：谢忠凯，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨冬，男，1976年12月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：黄春辉，男，1962年6月1日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：陈晓，男，1974年4月21日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：黄丽秋，女，1981年9月7日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：梁世柱，男，1979年11月30日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：杨益建，男，1982年8月29日出生，汉族，住温州市瓯海区。被上诉人（原审被告）：董志超，男，1982年6月24日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：崔波，浙江光正大律师事务所律师。上诉人李和与被上诉人杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超追偿权纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院作出的(2019)浙0304民初6090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李和上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，查明事实后依法改判支持李和一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超承担。事实和理由：一审法院以合伙期间的债权债务未进行清算为由，驳回李和诉讼请求，属法律适用错误，应当予以纠正。一审法院认为李和与杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超未明确约定各合伙人的出资及占股比例，合伙期间的债权债务未进行清算，驳回李和一审诉讼请求，于法无据。具体理由如下：一、依照《民法通则》第三十五条第一款、第二款规定，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”李和对外承担的债务属于合伙债务，且超过了自己应当承担的份额，依法有权向其他合伙人追偿。二、对于追偿比例。本案中，合伙人虽未签订合伙协议，但曾签订一份《股东协议》，约定了各方出资经营餐厅的相应情况，之后的合伙关系应认定为是变更了合股关系，对其他条款均未作改变，故合伙人之间存在合伙协议，应依照协议约定承担债务。《股东协议》第五条第一点约定：“利润和亏损，甲乙丙丁四方按照实缴的出资比例分享和承担。”本案中，出庭的杨冬、陈晓、董志超对李和举证的《投资款明细》表中各方的出资均无异议，结合《谈话笔录》、《询问笔录》内容可知，《投资款明细》的金额，即为各合伙人实缴的出资比例，那么本案杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超应当承担债务份额可以通过各方的实缴出资比例计算得出。杨冬辩称，李和认为替合伙体偿还了50多万元债务，未经清算无法确认其偿还的债务为合伙体的债务。杨冬本人也为合伙体支出20多万。故应先对合伙体进行清算。黄春辉辩称，黄春辉是挂在别人名下的小股东，对企业经营都不了解，要求对合伙体进行清算。董志超辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回李和的上诉请求。二、董志超不是本案的诉讼主体。华翼餐饮管理温州有限公司与杨益建、杨霞、历晓敏在2013年5月17日有签订股东协议，支付至杨益建的银行卡有100多万元，准备做餐饮，董志超当时是该公司的负责人，办理相关投资事项。董志超个人未参与投资。二、温州市鹿城区南浦洳意餐厅（以下简称洳意餐厅）、华翼餐饮管理温州有限公司未实际投资和经营，董志超个人也未投资和经营。李和一审起诉称董志超投资1164160元，占股16.37%，与事实不符，涉案合伙没有合伙协议，也没有董志超出资记录，董志超更未参与经营。陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建在二审中未作答辩。李和向一审法院起诉请求：杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超共同支付李和已支付的债务，共计533978元及利息（自起诉之日起按银行同期同档贷款利率计算至清偿之日止），其中杨冬支付85347.58元；黄春辉支付23274.71元；陈晓支付38791.18元；黄丽秋支付7758.24元；梁世柱支付103572.45元；杨益建支付155094.43元；董志超支付90318.28元。一审诉讼中，李和明确诉讼请求为：杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超共同支付原告已支付的债务，共计504156.87元及利息（自起诉之日起按年利率4.35%计算至清偿之日止），其中杨冬支付85347.58元；黄春辉支付23274.71元；陈晓支付38791.18元；黄丽秋支付7758.24元；梁世柱支付103572.45元；杨益建支付155094.43元；董志超支付90318.28元。一审法院认定事实：2013年5月17日，华翼餐饮管理温州有限公司、杨益建、杨霞、厉晓敏签订一份《股东协议》，协议约定由上述四人共同出资，在温州市鹿城区××路××号楼成立餐饮公司并约定了各股东的投资金额及所占的公司股权比例等。协议签订后，董志超（华翼餐饮管理温州有限公司法定代表人）、杨益建、杨霞、厉晓敏向温州市工商行政管理局申请企业名称预先核准，温州市工商行政管理局于2013年12月4日出具企业名称预先核准通知书，同意预先核准名称为“温州印象南塘餐饮管理有限公司”，后该公司未经批准成立。2014年6月6日，洳意餐厅经温州市鹿城区市场监督管理局登记成立，企业类型为个体工商户，经营者为李和。该洳意餐厅合伙人为原告李和与被告杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超，合伙期间没有签订书面的合伙协议及约定出资比例和股份比例。2014年12月，洳意餐厅停止经营，各合伙人对合伙期间的债权债务未进行清算。2015年1月至2016年6月期间，温州市鹿城区南浦洳意餐厅因涉及多个诉讼案件，原告李和于2015年6月至2017年4月期间，根据生效调解书、判决书支付债务496482元，受理费7629.50元，执行费3183.50元，合计507295元。李和于2015年7月27日支付案外人李达44575元。一审法院认为，根据李和与杨冬、陈晓的陈述及李和提供的证据，能够确认李和与杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超合伙经营洳意餐厅的事实，依法予以确认。董志超抗辩其非合伙人，理由不成立，依法不予采纳。李和以其与杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超合伙经营洳意餐厅期间，因洳意餐厅涉及多个诉讼案件，李和为此支付债务为由，向杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超追偿其所支付的款项，并要求杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超按出资比例承担，杨冬、陈晓、董志超均提出异议，认为合伙期间账目未清算，李和主张无依据。由于各方合伙期间未明确约定各合伙人的出资及占股比例，合伙期间的债权债务未进行清算，故李和的诉讼请求，缺乏依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回李和的诉讼请求。案件受理费9140元，公告费300元，合计9440元，由李和负担。二审期间，本院依李和申请调取了洳意餐厅涉嫌拒不支付劳动报酬罪的相关卷宗材料。李和质证认为，该卷宗材料能够证明洳意餐厅的合伙人构成及洳意餐厅已经结算的事实。董志超质证认为，该卷宗材料不能证明董志超系洳意餐厅的合伙组成人员。杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建未发表质证意见。本院认为，上述卷宗材料不能证明洳意餐厅债权债务已经过最终结算，本院不予采信。各方未提供其他证据材料。本院经审理查明，除对一审确认的洳意餐厅合伙组成人员及李和根据生效调解书、判决书支付债务、受理费、执行费的各项金额外，对一审认定的其他事实予以确认。另查明，洳意餐厅的实际合伙组成人员包括但不限于杨冬、黄春辉、陈晓、黄丽秋、梁世柱、杨益建、董志超。本院认为，洳意餐厅系合伙成立的个体工商户，李和作为洳意餐厅工商部门登记的经营者，并未提供证据证明其已组织合伙组成人员对合伙体进行最终清算。合伙体未经清算，各合伙人实际出资比例、李和以个人财产代合伙体偿还债务的实际金额、合伙体最终盈亏情况及合伙体财产是否足以清偿合伙债务等事实均无法确认。一审法院以合伙期间的债权债务未进行清算为由驳回李和的诉讼请求，实体处理并无不当，本院予以维持。综上所述，李和的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8841元，由李和负担。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 李 洁审 判 员 胡淑丽二〇二〇年八月十九日本件和原本核对无异代书记员 陈刘基