北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初17030号原告：北京信都风帆广告有限公司，住所地北京市东城区广渠门内大街**楼**办公1007。法定代表人：符晓渊，执行董事。委托诉讼代理人：李晶晶，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴莹，北京市炜衡律师事务所律师。被告：北京青年报网际传播技术有限公司，住，住所地北京市朝阳区白家庄东里******1503/div>法定代表人：杨涛，董事长。委托诉讼代理人：葛荣浩，男，北京青年报网际传播技术有限公司员工。委托诉讼代理人：张琳，女，北京青年报网际传播技术有限公司员工。原告北京信都风帆广告有限公司（以下简称信都风帆公司）与被告北京青年报网际传播技术有限公司（以下简称青年报公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告信都风帆公司的委托诉讼代理人吴莹，被告青年报公司的委托诉讼代理人葛荣浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告信都风帆公司向本院提出诉讼请求：判令青年报公司退还广告发布费80万元并支付利息（以80万元为基数，自2018年5月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准计算）。事实和理由：2015年12月28日，双方签订《2015北青网广告发布合同》（以下简称《广告发布合同》），约定信都风帆公司于2015年11月1日至12月31日在青年报公司网站上进行网络广告投放，信都风帆公司于12月31日前支付青年报公司广告费80万元。12月29日，信都风帆公司依约支付80万元广告费，青年报公司未按合同约定履行广告发布义务。被告青年报公司答辩称：合同履行在先、签订在后，青年报公司已经完整履行了广告发布义务，信都风帆公司才于广告发布期限即将届满时支付了全额广告费。《广告发布合同》约定发布四个项目的广告，其中三个项目青年报公司有证据证明已经超出合同约定的发布天数发布，另一个项目青年报公司也已经发布但没有保存相关档案。《广告管理条例施行细则》仅规定广告业务档案保存时间不得少于一年，但并未明确规定具体时间。青年报公司作为互联网广告发布主体，广告发布的业务档案数据很大，长期保存广告业务档案难以实现，故相关档案资料均未保存。信都风帆公司于两年半后才提出异议称青年报公司未发布广告，系最大化利用诉讼时效制度恶意提起诉讼。原告信都风帆公司围绕诉讼请求提交以下证据：1.《广告发布合同》；2.华夏银行尾号2016的转账支票及存根；3.信都风帆公司委托律师向青年报公司发送的《律师函》、EMS特快专递邮单及邮件查询详情；4.《证明》；5.2015年11月3日至11月27日北青网房产频道首页（截屏打印件）、2015年11月5日至11月27日北青网首页（截屏打印件）。被告青年报公司围绕诉讼请求提交以下证据：1.“燕都世界名园”项目在北京市住房和城乡建设委员会（以下简称北京住建委）网站的住宅项目信息公示及北京市商品房预售许可证（均为打印件）；2.北青网首页截图；3.世界名园项目在搜狐焦点网站的查询结果（截屏打印件）；4.同信都风帆公司证据5。经本院组织双方举证、质证，双方对对方证据的形式要件均不持异议，本院一并予以确认。本院根据上述认证，查明以下事实：2015年，信都风帆公司作为甲方与乙方青年报公司签订《广告发布合同》，双方约定：甲方在乙方所有的北青网网站投放网络广告，北青网网站（www.xxx.com）包括北青网自建频道及其他对外合作频道；甲方于2015年11月1日至12月31日在乙方网站进行网络广告投放，“孔雀城”项目、“世界名园”项目、“西山湖”项目、“盛德紫阙”项目投放周期分别为2015年11月11日-30日（投放天数20天）、2015年12月2日至4日（投放天数3天）、2015年12月1日至10日（投放天数10天）、2015年12月14日至18日（投放天数5天），投放位置分别为北青网房产频道首页大通栏、北青网首页大通栏、北青网房产频道首页大通栏、北青网房产频道首页大通栏，打包价实付金额分别为40万元、10万元、20万元、10万元，合计80万元，甲方应于2015年12月31日前将上述广告费以支票方式支付给乙方；乙方应按照合同规定发布网络广告，基于整体利益考虑及经营需要，乙方可能不定期对网站的服务内容、版面布局、页面设计等方面进行调整，如因上述调整影响了合同项下广告的发布（包括发布形式、位置及发布期限等），乙方应保证甲方的广告能在与合同规定的位置相似的位置、以相似的形式发布；如一方违反合同规定义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止违约行为，如违约方继续进行违约行为或者不履行其义务，守约方有权提前终止协议，违约方应赔偿因违约行为给守约方造成的损失；乙方逾期发布广告达到7日的，或违反合同其他规定、自甲方书面通知其纠正之日起7日内仍未纠正的，甲方可书面通知乙方终止协议；本合同的任何变更均应以书面制成，经双方签署后方生效；双方应于合同终止或提前解除后三个工作日内取消彼此网站基于本合同而产生的链接等。同年11月3日至11月27日，北青网房产频道首页上部大通栏中独立刊登的广告上均有大字体“西山·湖”字样及LOGO，以及“80-160㎡创意空间自由购83381111”或“青龙湖国际生态湖区83381111”字样。该大通栏下部以小字体（字体显著小于大通栏中所载广告的字体、亦小于同网页其他正文字体，所占版面显著小于大通栏内广告版面）、与另外两条同等大小文字广告并列刊登“2015《地产》全球盛典启幕孔雀城登陆上海”。同年11月5日至11月27日，北青网首页大通栏中刊登的广告中载有“世界城”“枫丹郡”字样及LOGO，以及“3万抵6万总价100万起高速直达（有效期为10月21日到12月31日）京房售证字（2013）13号VIP：010-69395858”或“比邻城铁61-149㎡享源乡欧景园林VIP：010-69395858”。另依据北京住建委官网住宅项目信息公示，项目名称为“燕都世界名园”的住宅项目坐落位置为房山区窦店镇某处，预售许可证编号为京房售证字（2013）13号。据2020年4月24日搜狐焦点网站北京房产栏目记载，“世界名园”楼盘别名为“汇金世界城、汇金世界枫丹郡”，位于房山窦店汇丰街**。同年12月29日，信都风帆公司向青年报公司开具尾号为2016的华夏银行转账支票，票面金额为80万元，该支票票根上用途处记载为广告费。青年报公司收票后委托银行收款。2016年1月4日，青年报公司出具《证明》，上载：信都风帆公司代理青年报公司2016年度广告发布及社区活动推广，青年报公司确定并落实广告主与信都风帆公司签订的合同符合《广告法》《合同法》等相关法律法规，同时协调广告主按照合同约定付款，对于因各种原因不能付款的业务，青年报公司负担相关广告发布、社区活动推广等相关费用及成本。2018年4月27日，信都风帆公司委托律师向青年报公司发送《律师函》，要求青年报公司自收到函件之日起五日内返还80万元广告费。次日，青年报公司签收该《律师函》。诉讼中，信都风帆公司称：信都风帆公司是青年报公司的广告代理商，双方的合作模式为青年报公司协调广告主与信都风帆公司签订合同并协调广告主向信都风帆公司支付合同款项，信都风帆公司再与青年报公司签订广告发布合同；2015年底，青年报公司先行与信都风帆公司沟通，提出为完成业绩考核指标，由信都风帆公司向青年报公司支付80万元，之后其再行协商“孔雀城”“世界名园”“西山湖”“盛德紫阙”四个项目的广告主联系信都风帆公司发布广告，双方在此前提下签订了涉案的《广告发布合同》，广告投放周期约定为自2015年11月11日至12月31日；青年报公司2016年年初出具的《证明》即为确认前述事实。青年报公司则表示：双方履行四个项目的广告发布在先、双方签订《广告发布合同》在后，信都风帆公司系对青年报公司投放的广告确认无异议之后才支付了合同款。本院认为，信都风帆公司与青年报公司所签《广告发布合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依约履行各自义务。本案争议在于青年报公司履行广告发布义务是否符合约定。首先，《广告发布合同》未记载签约时间，现双方对签约及履约的先后顺序陈述不一。青年报公司虽称其履行义务在先，信都风帆公司予以确认，双方在后补签《广告发布合同》，但并无证据支持。鉴于《广告发布合同》约定内容与有据可查的广告实际投放发布情况并不相互完全对应，故本院对青年报公司的抗辩意见不予采信。双方是否履行各自权利义务应以《广告发布合同》的约定为判断依据。其次，《广告发布合同》明确约定了“孔雀城”“世界名园”“西山湖”“盛德紫阙”四个房产项目的广告投放周期、投放位置、广告费金额等，现无证据证明双方另就合同内容有过变更或补充约定，青年报公司应当严格按照《广告发布合同》约定发布广告。第一，“盛德紫阙”项目未予发布。第二，关于发布位置。依据约定，“孔雀城”“西山湖”两个项目的投放位置为北青网房产频道首页大通栏，“世界名园”项目的投放位置为北青网首页大通栏，调整网站版面布局应保证信都风帆公司的广告能在与合同规定的位置相似的位置、以相似的形式发布。而信都风帆公司提交的两个网站首页截屏显示，“西山湖”项目的广告刊登在北青网房产频道大通栏中，“孔雀城”项目的投放位置、占版面积显著小于合同约定的大通栏，均与合同约定不符。第三，在信都风帆公司提出四个项目的实际投放周期及天数均与合同约定不符的情况下，青年报公司应就其依约履行合同义务的行为负有举证负责。我国广告法规定广告发布者应当建立、健全广告业务的承接登记及档案管理制度。青年报公司作为广告发布者有能力也有义务留存并妥善保管其发布广告的相关档案材料，其未能就实际发布广告的情况予以举证的理由不充分，相关答辩意见本院不予采纳。我国民事诉讼法司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。信都风帆公司在广告发布期间如约付款，最终并未获符合合同约定周期和位置的广告发布，信都风帆公司请求青年报公司退还广告费，并按合同约定赔偿因违约行为给信都风帆公司造成的损失于法有据。现有证据不足以表明青年报公司履行广告发布义务符合约定。商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告活动，目的在于让更多人知晓了解商品或服务，金额选择购买，通过售出商品或服务赚取利润，获知商品或服务信息的人越多交易机会越多，获利可能更大。因此商业广告投放的时间、位置等与广告最终达成的商业效果息息相关。《广告发布合同》就四个房地产项目的广告发布周期和位置两个核心要素进行了明确的约定。如上所述，青年报公司在实际履行广告发布义务时存在与约定不符情形。鉴于双方就广告发布位置之差价并未举证，亦无证据表明广告发布时间或周期与约定价款的关系及对广告效益的影响，本着公平原则，本院综合考虑《广告发布合同》约定与广告实际发布位置的差异程度对其可能对广告效益产生的影响力，广告实际发布周期、天数与约定之差异程度，涉案房产广告的发布时点特征以及二者可能的关联关系等因素，违约程度及其可能造成的影响等，对涉案四个项目予以区别处理：“盛德紫阙”项目广告未实际发布，相应广告发布费10万元青年报公司应予以返还；“孔雀城”项目发布周期与合同约定基本吻合，但发布位置及版面大小与合同约定明显不符，该差距足以直接影响广告发布可能达成的商业效果，故该项目的广告发布费35万元青年报公司应予以返还；“西山湖”“世界名园”项目发布位置与合同约定一致，发布周期与合同约定不一致，但该二项目的广告实际发布天数均超过约定天数15天以上、实际发布周期的结束日距离约定发布周期的开始日未逾五天，在无证据及表明合同约定的广告发布周期与房产销售效果存在特定关联的前提下，该履约瑕疵不足以导致广告商业效果完全无法达成，故针对该二项目本院酌定青年报公司返还部分广告发布费（5万元），前述合计50万元。信都风帆公司无证据证明其存在四倍于银行同期贷款利率的损失，本院将利息的计算标准调整为自2018年5月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.5倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京青年报网际传播技术有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告北京信都风帆广告有限公司广告发布费50万元并支付利息（以50万元为基数，自二〇一八年五月四日起至二〇一九年八月十九日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.5倍计算；自二〇一九年八月二十日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.5倍计算）；二、驳回原告北京信都风帆广告有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由原告北京信都风帆广告有限公司负担3000元（已交纳），由被告北京青年报网际传播技术有限公司负担8800元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  李有光审判员  孙国荣审判员  牟诚诚二〇二〇年八月三日书记员  杨成成