黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终122号上诉人（一审被告）：七台河嘉晨选煤有限公司，住所地黑龙江省七台河市茄子河区中心河乡中心河村。法定代表人：陈良启，总经理。委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：唐山国华科技有限公司，住所地河北省唐山市高新技术科技产业园区北环西路**。法定代表人：班旸，总经理。委托诉讼代理人：伍诚笑，该公司法务部经理。委托诉讼代理人：刘广宇，该公司清欠部员工。上诉人七台河嘉晨选煤有限公司（以下简称嘉晨选煤）与被上诉人唐山国华科技有限公司（以下简称唐山国华）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省七台河市茄子河区人民法院（2018）黑0904民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉晨选煤的委托诉讼代理人王丽、被上诉人唐山国华的委托诉讼代理人伍诚笑、刘广宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉晨选煤的上诉请求：1.二审法院应当撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请或发回重审；2.案件受理费及鉴定费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.按照被上诉人举证证明，上诉人已经付清全部工程款项，并未欠付408.00万元；2.依据司法审计双方的往来账目，上诉人账面中只欠被上诉人余款24.61万元和设计费20.00万元；3.被上诉人没有完成安装调试、验收达产、人员培训等终身质量维护的合同义务，所以不应向上诉人索要余款；4.重审法院忽略上诉人在原一审时提供被上诉人没有完全履行合同的证据，把设备承揽合同当成房地产建设工程施工合同处理。二、被上诉人开具了954.61万元的设备款发票，而合同总价是1,100.00万元，说明被上诉人没有按照合同及时供齐设备。三、被上诉人的诉请已过诉讼时效期间。其自认取得合同主体资格始于2009年9月12日，并于2010年9月25日开具了设备款发票。又自认最后一次的收款收据时间是2011年1月份，但却直到2017年才向法院起诉，早已超过诉讼时效。四、本案诉讼费用分担不合理，被上诉人在一审时诉请标的为410.00万元，一审法院判决数额为408.00万元，诉请没有全部得到支持，差额部分的诉讼费用则应由被上诉人自行承担。综上，上诉人按照自己单方记账的数额为欠款44.61万元，按照被上诉人在原审时承认的事实就是没有欠款，且，被上诉人的诉请已过诉讼时效。综上，一审法院应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。唐山国华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。对于上诉人的无理诉请，二审法院应予驳回。其他意见与一审审理时的意见一致。唐山国华向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的工程款410.00万元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告和被告于2009年9月12日签订了《工程承包合同书》（以下简称合同），该合同约定：由原告承包被告年入洗原煤120万吨选煤厂新建项目的安装、施工工程，约定合同总价款1,338.00万元。后因被告电压等级与原告设计的电压等级不符，需要更换部分高压设备，被告也同意补齐差价2.05万元，于是合同总价款变更为1,340.05万元。合同签订后，原告依约进行施工，并完成了上述工程。完成后，被告没有向原告提出工程存在质量问题，双方账目也非常清楚。至今，质保金的支付期限早已超过付款期限，但是截止到2010年12月29日，被告累计支付了930.00万元的工程款，尚欠410.00万元工程款没有给付。原告为被告开具了大部分发票，只有部分发票依据合同约定和付款情况未能开具。原告为了催要欠款，在2011年至2016年期间，多次派人去找被告催款，被告均以市场形势不好，未能正常生产，资金紧张为由要求暂付。另，从2012年至今，原告还多次发函催要欠款。综上，原告已按合同约定如实完全履行了义务，被告却未按合同约定如实履行付款的义务，给原告造成了极大的损失。因此，为了保护原告的合法民事权益，特依据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定提起诉讼，望判如所请。一审法院认定事实：2009年9月12日，嘉晨选煤与唐山国华签订了《工程承包合同书》。合同约定：嘉晨选煤委托唐山国华对嘉晨选煤进行设计、全套设备及器材采购、非标件制作、全套工艺管线及机、电、控制设备安置、工人培训、生产调试达产总承包。工期为合同签订预付金到账，并且工程地质报告提供后，6天内提供主厂房土建基础施工图，后续图纸陆续提供不影响施工，30天内提供全部主厂房土建施工图，60天内提供其他全部施工图，土建施工完成，满足设备安装条件起，75天内完成承包范围内的工程内容且调试合格，10天内达产。工程承包总价1,338.00万元。付款计划为合同签订后付267.60万元，设备到货被告验收合格后，原告开始安装再付669.00万元，安装工程完成调试后合格再付267.60万元，余款133.80万元作为质保金，待选煤厂投产达到设计要求移交被告后一年内无质量问题一次付清。每次付款时开具等额发票（合同总价中1,100.00万元开17%增值税发票，20.00万元开设计费发票，218.00万元开建安发票）。后因被告电压等级与原告设计的电压等级不符，需要更换部分高压设备，被告同意补齐差价2.05万元，合同总价款变更为1,338.00万元（庭审中原告放弃更换高压设备补差款2.05万元，已扣减）。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告依约进行施工，并完成了上述工程。工程完工后，被告虽未组织验收，但已实际使用，未向原告提出工程存在质量问题，双方账目清楚。2009年11月6日至2011年1月24日，营口嘉晨燃化有限公司用承兑汇票付款共计930.00万元，尚欠408.00万元工程款（含设计费20.00万元）。在原审中，被告嘉晨选煤申请对原告唐山国华提供的合同盖有七台河嘉晨选煤有限公司的公章真伪进行了鉴定。西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见：送检的落款日期为“2009年9月12日”的《工程承包合同书》原件第6页甲方落款部位的“嘉晨选煤”印文与落款日期为“二〇一〇年六月二十八日”的《股东会决议》扫描件落款部位的“嘉晨选煤”印文是出自同一枚印章。该合同不是原始合同，原始合同是被告提供的营口嘉晨燃化有限公司与煤炭工业石家庄设计研究院国华分院签订的，因国华分院是事业单位不能开具增值税发票，所以为了开具发票更改为唐山国华和嘉晨选煤订立合同。一审法院认为，西南政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见及黑龙江信发会计师事务所审计结论系有鉴定资质的鉴定部门作出的鉴定意见，合法有效，应予认定。2009年9月12日煤炭工业石家庄设计院国华分院与营口嘉晨燃化有限公司签订的嘉晨选煤工程分包合同及2010年10月25日营口嘉晨燃化有限公司与煤炭工业石家庄设计院国华分院及唐山国华所签“合同主体与转让协议”有效。原告唐山国华的诉讼主体适格，原、被告双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。1.关于被告提出已按合同约定给付1,430.00万元的问题，经黑龙江信发会计师事务所审计，被告支付原告工程款总额为930.00万元，合同总价款为1,338.00万元，余款408.00万元至今未付。依据黑龙江信发会计师事务所的审计结论可以证实，被告提出的已按合同支付1,430.00万元工程款的辩解意见无事实根据，故该意见不能成立，不予认定。2.关于被告提出的诉讼时效问题，原、被告签订合同后，原告依约履行了自己的义务，工程完成后，被告未组织验收，但已实际使用，何时完工，何时交付，均未有确切时间，加之双方未有对账单，原告给被告开具了954.61万元的税票，虽然合同质保期为一年，但未有完工期限，双方账目亦未清算的前提下，不能确认诉讼时效起始时间，因此重审中被告再次提出原告的诉讼请求已过诉讼时效，不应再支付原告工程款的辩解意见无事实根据，不予支持。被告应按合同约定，给付剩余工程款，原告亦应按合同约定开具税票。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条规定，判决：被告嘉晨选煤在本判决生效后15日内立即给付原告唐山国华剩余工程款肆佰零捌万元整（￥4,080,000.00元）。案件受理费39,600.00元，原审鉴定费用24,400.00元（被告支付），重审鉴定费用42,400.00元均由被告嘉晨选煤负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉晨选煤提交证据：一、2011年1月13日，嘉晨选煤工期延误情况说明（复印件）一份；二、关于催请设备到厂及煤仓图纸的函（复印件）一份；三、工作联系单（复印件）二份（2010年10月12日；2010年11月5日）。证明：被上诉人设备到厂的时间没有按照合同约定履行，没有如期进行安装，造成了工期延误，应当赔偿上诉人经济损失。唐山国华质证意见，上述证据从时间看，落款日期都是在2010年和2011年，均不属于新证据，且都是复印件，没有出具单位加盖公章，不具有证据的合法性，因此，对于该组证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，不予认可。二审中，嘉晨选煤再次申请黑龙江信发会计师事务所的司法会计鉴定人员出庭接受询问。对于鉴定人员的答复，双方当事人分别进行了质证。嘉晨选煤质证意见，鉴定人员对鉴定意见的主要认证材料误判后所作出的纠正或是修改，不应属于补正。该鉴定意见的错误结论导致了一审判决认定的事实错误。唐山国华质证意见，黑龙江信发会计师事务所的司法鉴定意见专业、合法，予以认可。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人嘉晨选煤是否欠付被上诉人唐山国华案涉工程余款及具体欠付数额和诉讼时效问题。一、关于嘉晨选煤是否欠付工程余款及欠付数额的问题，一审中，经唐山国华申请并由法院委托，对双方自2010年至2012年的所有往来账目进行了审计，黑龙江信发会计师事务所出具的司法鉴定意见书（补正）显示：确认截止2010年12月末唐山国华实际收到营口嘉晨燃化有限公司代付工程款金额为人民币930.00万元。对此数额，双方均予以认可。虽然嘉晨选煤对该鉴定意见持有异议，但一审中并未在指定期间内以书面方式申请补充鉴定或重新鉴定，且一、二审中鉴定人员均已出庭接受询问，并对相关问题做出了书面答复和解释说明，嘉晨选煤亦进行了补充质证和重新质证。据此，一审法院采信《黑龙江信发会计师事务所黑信发[2019]会鉴字1号司法鉴定意见书》的鉴定意见并参照计算嘉晨选煤的具体欠付数额，并无不当。二、关于嘉晨选煤提出唐山国华没有全面履行合同及建设工程质量不符合合同约定的问题，经一审查明，嘉晨选煤是在案涉工程未经竣工验收的情况下，擅自进行了实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，嘉晨选煤并未针对其所主张的合同履行及损失问题提出反诉，故一审法院不予审理该项事由，并无不当。如嘉晨选煤认为确有必要，可另行起诉。三、关于嘉晨选煤提出案由适用的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。这就说明建设工程合同本质上具有承揽合同的性质，是承揽合同的一种特殊类型。本案中，唐山国华作为承包方是为了满足发包方嘉晨选煤建设一项与其他建筑物不同的建筑物，系工程建设，该标的物属于特定建筑物，应视为不动产。因此，一审法院以建设工程施工合同纠纷审理裁判此案，并无不妥。四、关于嘉晨选煤提出诉讼时效期间的问题，经一审查明，嘉晨选煤与唐山国华对于工程的完工时间和交付时间均不明确，且未能结算，亦未能就最终付款时间达成新的合意，应当认定对工程余款的付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，……；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，嘉晨选煤未能举出曾向唐山国华明确表示拒绝支付工程余款的证据，作为承包方唐山国华知道或者应当知道其取得工程余款的权利受到侵害的前提下，向人民法院请求保护其民事权利的诉讼时效期间没有起算。故，一审判决不予支持嘉晨选煤的此项主张，并无不当。五、关于嘉晨选煤提出诉讼费用负担的问题，经查阅一审卷宗可见，嘉晨选煤于2010年8月8日出具一份书面材料显示：“……。经公司领导决定，同意给予补齐差价（2.05万元），……。”庭审中，由于嘉晨选煤对该份书面材料的真实性不予认可，故唐山国华只能表示同意放弃此款，但嘉晨选煤并未举出相反的证据足以否定该2.05万元差价没有产生。因此，一审判决案件受理费及鉴定费用均由嘉晨选煤负担，并无不妥。综上所述，嘉晨选煤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39,600.00元，由上诉人七台河嘉晨选煤有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 刚审判员 许鸿丽审判员 孙国军二〇二〇年八月二十六日书记员 彭俊玲