杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初5453号 原告：杭州北部软件园发展有限公司，住所地杭州市拱墅区祥园路****楼**。 法定代表人：马洪伟。 委托诉讼代理人：颜晓颖、程梦瑶，浙江朗铭律师事务所律师。 被告：浙江龙舜建设集团有限公司，住所，住所地杭州市拱墅区康中路********div> 法定代表人：孟林海。 诉讼代表人：浙江龙舜建设集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：张丽平、严棋慧，国浩律师（杭州）事务所律师。 原告杭州北部软件园发展有限公司（以下简称北部软件园公司）与被告浙江龙舜建设集团有限公司（以下简称龙舜公司）破产债权确认纠纷一案，于2019年6月4日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，本案于2020年3月18日、7月23日二次公开开庭进行了审理。原告北部软件园公司的委托代理人颜晓颖，被告龙舜公司的委托代理人严棋慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告北部软件园公司诉称：被告龙舜公司承包原告北部软件园公司新建厂房（三期）工程，2011年9月7日双方签订《建设工程施工合同》，就建设工程施工事项约定具体条款。《建设工程施工合同》条款6.26工程款（进度款）支付竣工结算并经审计后支付至审定工程造价的95%；剩余5%为工程质量保证金，满两年质保期后，通过质量回访合格后支付结算审定3%，余款待满五年后通过质量回访合格后，费用全部结清（不计息）；《房屋建筑工程质量保修书》第六条款工程总造价的5%作为质量保证金，竣工验收合格之日起满二年14天内退还3%，竣工验收合格之日起满三年后14天退还1%，五年后14天内退还余款，不计息；现北部软件园公司新建厂房（三期）工程定案金额239699816元。2015年9月18日工程竣工，即案涉工程应付被告的工程造价款项的99%为237302817.84元。原告就案涉的工程已支付龙舜公司250360000元。华夏银行股份有限公司杭州信义支行与龙舜公司签订流动资金借款合同，约定龙舜公司以应收工程款向原告提供质押担保，上城区人民法院（2017）浙0102民初4597号民事判决第三项如被告龙舜公司未按时足额履行上述第一项付款义务，原告华夏银行股份有限公司杭州信义支行有权对被告龙舜公司质押的其与被告北部软件园公司签订的编号为2011912的《建设工程施工合同》下的工程款5000000元优先受偿。后2018年6月12日，执行文号（2018）浙0102执字1463号杭州市上城区人民法院扣划原告2692549.51元，包含执行费52549元。2017年7月、8月间因车库的质量问题原告北部软件园公司代被告赔偿浙Ａ9××××车辆维修费用2920元赔偿浙ＡＰ××××车辆维修费用12962.38元，赔偿浙Ａ0××××车辆维修费用20595元，总计36477.38元。依据《建设工程施工合同》9.14条款发包人根据国家造价管理有关规定以及审计部门审定的工程结算，与承包人办理最终价款结算手续，结算审核中，核减金额占送审金额的5%（或以内）的，审核费用由发包方负责，大于5%的部分由承包人负责。2019年3月21日北部软件园公司新建厂房（三期）工程审定结算造价239699816元，净额减率15.83%，上述核减额的5%计2253329元上缴杭州市拱墅区财政局。据此依合同约定龙舜公司应该承担审核费用1541414元；被告就北部软件园公司新建厂房（三期）其应返还的款项17327623.05元。2018年5月裁定受理龙舜公司破产清算，2018年6月20日，拱墅区人民法院作出（2018）浙0105破4号决定书。原告申报债权：普通债权27109014.16元。于2019年2月15日经龙舜公司管理人审查，确定普通债权和财产担保债权为0元。原告对于管理人债权审查结果提出异议。龙舜公司管理人答复原告提出的异议不成立。现原告向法院起诉，请求判令：1、确认原告北部软件园公司对被告龙舜公司的债权17327623.05元，债权为普通债权；2、被告承担本案的诉讼费用。 被告龙舜公司辩称：一、根据被告委托浙江正达工程管理咨询有限公司所作的关于北部软件园三期土石方万元补贴费用的鉴定报告，可以得出北部软件园三期土石方补贴费用的金额为12677333元。而根据原告所提供的审计报告明确，未包含明确未包含土方补贴的相关造价。因此，关于原告所主张的北部软件园三期的工程造价总金额应该是原告所提交的结算报告。当中的239699869，加上土方补贴的工程款，补贴费用12677333元，合计为2523771，49元。关于工程造价的金额与原告所主张的不符。二、关于质量保修金的退还条款。根据原告所提供的施工合同当中的。房屋建筑工程质量保修书。是在这个合同的最后当中的最后一页。第六条其他事项当中可以看到，保修期满后保修金的退还是竣工验收合格之日起满两年后14天内退还3%，竣工验收合格之日起满3年后14天内退还1%，5年后14天内退还余款不计息。北部软件园三期工程是在2015年的9月18日竣工通过竣工验收的迄今为止已满3年将满5年。因此，应该退还的质量保修金是4%，也即到目前为止，原告应该支付的工程价款的总额应该是审定价的99%并非原告所主张的98%。三、关于原告所主张的审计费用。鉴于工程造价应该要列入土方补贴款的相关费用。因此，净核减额是有降低的。关于审计费用的金额，也应该按照加入土方补贴费用之后的金额予以计算审计费。最后是关于原告所主张的车辆维修费。该维修费与龙舜公司之间的法律关系，原告并未予以说明。因此，该部分费用不应由龙舜公司承担。 根据原、被告双方提交的证据及当庭陈述，本院查明以下事实：2011年9月8日发包人北部软件园公司与承包人龙舜公司签订合同编号为GF-1999-0201《建设工程施工合同》，约定：工程名称：杭州北部软件园发展有限公司新建厂房（三期）工程。工程工期780天。合同价款：271589750元。…26.工程款（进度款）支付：竣工结算并经审计后支付至审定工程造价的95%；剩余5%作为工程质量保证金，满两年质保期后，通过质量回访合格后支付结算审定价的3%，余款待满五年后通过质量回访合格后，费用全部结清（不计息）。…14、发包人根据国家造价管理的有关规定以及审计部门审定的工程结算，与承包人办理最终价款结算手续；结算审核中，净核减金额占送审金额的5%（或以内的）。审核费用由发包人负责，大于5%的部分由承包人负责。《房屋建筑工程质量保修书》第六条款工程总造价的5%作为质量保证金，竣工验收合格之日起满二年14天内退还3%，竣工验收合格之日起满三年后14天退还1%，五年后14天内退还余款，不计息。上述工程于2015年9月18日工程竣工。在庭审中双方均认可北部软件园公司共支付龙舜公司工程款253052549.5元。 2018年1月5日发包人北部软件园公司与承包人龙舜公司签订《杭州北部软件园新建厂房（三期）工程土（石）方外运补贴补充协议》，约定：杭州北部软件园发展有限公司新建厂房（三期）工程于2011年8月18日开标，于2011年11月28日开工，2012年6月开始地下室土方开挖工作，至2012年12月基本完成。经过调查及杭州市建设工程招标投标管理办公室证明，该项目在2011年7月25日在杭州市建设工程交易中心进行过开标，由于开标后经评标委员会评审有效不足三家（仅两家），评标委员会判定本次招标不具有竞争性，否决所有投标，北部软件园公司根据评标委员会的意见，重新组织了招标，于2011年8月18日在杭州市建设工程交易中心进行了第二次开标，前后两次招标预算和最高限价未作调整。同时，施工合同和招标文件中未对土（石）方场外运输价格调整进行明确约定，且在2011年7月15日完成。经咨询杭州市建设工程造价和投资管理办公室，针对该项目的特殊情况，发包人和承包人可协商考虑，参照杭州市建设委员会《关于杭州建设工程土（石）方运输价格调整的指导意见》（杭建市【2012】24号）相关规定进行土（石）方场外运输价格调整，并签发补充协议或合同。为此，杭州北部软件园新建厂房（三期）工程虽在在杭建市【2012】24号文件规定时间内，但考虑其特殊性，根据龙舜公司上报的《关于杭州北部软件园新建厂房三期土（石）方工程运输价格调差的报告》文件，经监理单位审核，并报拱墅区科技园管委会集体研究，从遵循实事求是，公平合理的原则，就土（石）方运输价格调整事宜，参照《关于杭州建设工程土（石）方运输价格调整的指导意见》（杭建市【2012】24号），以不超过文件规定的调整额度的原则，达成如下协议：1、土（石）方工程量以审计单位审计为准，土（石）方运距根据监理单位审核为27.5公里。2、土（石）方运输价格在原报价基础上进行补贴，按1公里内6元/立方米，26.5公里部分每增1公里按1.55元/立方米进行补贴，合计补贴47.075元/立方米。3、土（石）方运输价格补贴费用以审计单位计算为准，经审计部门审计后按原施工合同（GF-1999-0201）要求进行支付。 2019年3月13日杭州豪圣建设项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，载明：北部软件园发展有限公司新建厂房（三期）于2016年8月11日送审，咨询单位和施工单位对账过程中，施工单位提出要求根据《关于杭州市建设工程土（石）方运输价格调整的指导意见》（杭建市【2012】24号）对土方外运费用进行补贴1456.2144万元。针对该问题，建设单位和施工单位于2018年1月5日签订杭州北部软件园新建厂房（三期）工程土（石）方外运补贴补充协议，该协议规定工程量以审计单位审计为准，协议补贴单价为47.075元/立方。我公司根据（1）《关于杭州市建设工程土（石）方运输价格调整的指导意见》（杭建市【2012】24号）文件第二条：二、2011年8月13日后开标工程，仍按原合同或投标单价执行。该项目开标时间为2011年8月18日，不符合文件补差时间的规定；（2）施工合同条款P41页第六条23.2（1）款：采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：除以下明确政策性调整和物价变动而调整合同价和结算价。风险费用的计算方法：以上风险范围之内费用已由承包人自行预测并计入投标总价中。《关于杭州市建设工程土（石）方运输价格调整的指导意见》（杭建市【2012】24号）为政策性调整文件，属于承包人风险范围之内费用：综合以上两点，我公司对土方外运补贴不予认可。我公司出具杭州北部软件园发展有限公司新建厂房（三期）工程（不含土方补差）定案表，定案金额23969.9816万元。 2019年3月21日杭州市拱墅区审计局向北部软件园公司出具《拱墅区审计局关于杭州北部软件园发展有限公司新建厂房（三期）工程-主体工程（不含土方补差）价款结算审计结果的函》，载明：根据《拱墅区政府投资项目审计办法》（拱政发【2018】13号文）和我局年度工作计划安排，我局对你单位负责建设的杭州北部软件园发展有限公司新建厂房（三期）工程-主体工程（不含土方补差）价款结算进行了审计，结果如下：该工程由龙舜公司承建，送审结算造价28476.6412万元，审定结算造价23969.9816万元，核增258.9152万元，核减4765.5748万元，净核减4506.6596万元，净核减率15.83%。根据审计署等六部委《建设项目审计处理暂行规定》（审投发【1996】105号）第十四条“工程价款结算中多计少计的工程款应予调整”的规定，你单位应按上述审定造价与施工单位进行结算，同时，根据《拱墅区政府投资项目审计办法》（拱政发【2018】13号文）的规定，上述核减额的5%计2253329元，你单位应于2019年4月21日前上缴杭州市拱墅区财政局。 在（2019）浙0105民初5076号案中龙舜公司就杭州北部软件园新建厂房三期工程的土（石）方外运补贴费用申请鉴定，浙江正达工程管理咨询有限公司于2020年6月15日出具《（2019）浙0105民初5076号杭州北部软件园发展有限公司新建厂房三期工程土（石）方外运补贴费用鉴定意见书》，鉴定分析：1、涉案项目结算于2016年8月11日送审，咨询单位与原告对账过程中，原告提要求根据《关于杭州市建设工程土（石）方运输价格调整的指导意见》（杭建市【2012】24号）对土方外运费用进行补贴1456.2144万元，针对上述问题，被告和原告于2018年1月5日签订关于土（石）方运输价格补贴费用的补充协议。但2019年3月13日，审计单位出具的审核报告中不含土方运输补贴费用，理由为：该项目无标时间为2011年8月18日，不符合文件补差时间的规定：合同条款中指明，涉案项目采用固定综合单价合同，除合同中规定风险范围以外的影响因素外，其他因素均包括在风险范围之内，不因政策性调整和物价变动而调整合同价和结算价格。我司认为此补差文件只是指导性文件，不是强制性文件，而《杭州北部软件园新建厂房（三期）工程土（石）方外运补贴补充协议》是合同双方在审计时签署的，更能说明被告已认可土方外运补贴费用，我司计为应遵从补充协议约定，认定土方运输补贴费用按补充协议执行。2、根据补充协议土方工程量以审计单位审计为准，我司约谈原、被告双方，是否认可审计报告中土方外运工程量，并签署确认函。鉴于上述情况，我们认为，在相关证据资料真实、合法、完整有效的情况下，（2019）浙0105民初5076号原告龙舜公司与被告北部软件园公司新建厂房工程土（石）方外运补贴费用纠纷一案中可判定人民币12677333元。龙舜公司支付鉴定费60000元。 2017年9月18日华夏银行股份有限公司杭州信义支行（以下简称华夏银行）向杭州市上城区人民法院起诉，2017年12月13日杭州市上城区人民法院作出（2017）浙0102民初4597号判决书，判决：1、龙舜公司支付华夏银行借款本金500万元并支付利息；2、明业公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任；3、如龙舜公司未足额履行上述第一项付款义务，华夏银行有权有权对龙舜公司质押的其与北部软件园公司签订的编号为20110912的《建设工程施工合同》下的工程款500万元优先受偿。因龙舜公司未支付，华夏银行向杭州市上城区人民法院申请执行，2018年6月12日上城法院（2018）浙0102执1463号扣划北部软件园公司款项2692549.51元。 本院认为：一、原告已支付的工程款根据双方庭审中确认原告已支付被告工程款253052549.5元，其中涉及华夏银行贷款的2692549.51元。被告认为华夏银行的清偿债务行为发生在被告被法院受理破产清算之后，根据相关法律规定该清偿行为应为无效。本院认为上述款项涉及其他法院对华夏银行贷款案件的审理，故本案中不作评判，故本案确认原告支付原告工程款为25036万元。二、原告应支付被告的款项，案涉工程经审定价为23969.9816万元，根据合同约定原告应支付工程款的99%，为23730.281784万元。被告认为双方签订的《土(石)方外运补贴补充协议》有补贴费用应计算在原告应支付的款项内，原告认为补充协议里面明确说明土石方运输价格补贴费用是以审计单位计算为准。然后经审计单位审核后，按原施工合同要求进行支付。所以运费补贴协议补充协议当中，还是最终以双方约定的审计为最终的一个支付。本院认为原被告对土（石）方外运补贴达成协议并约定了补贴的计算标准，被告的主张，本院予以支持。3、被告应承担的费用，审计费用154.1414万元，原告主张被告承担其赔偿车主的费用，缺乏依据，本院不予支持。被告应返还的款项25036万元+154.1414万元-23730.281784万元-1267.7333万元=192.126616元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条。第五十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 确认原告杭州北部软件园发展有限公司对被告浙江龙舜建设集团有限公司享有债权1921266.16元。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费125765元，由原告杭州北部软件园发展有限公司承担103674元，由被告浙江龙舜建设集团有限公司承担22091元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到上诉案件交费通知之日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈峰 人民陪审员  周超 人民陪审员  葛明 二〇二〇年八月二十五日 法官 助理  李超 代书 记员  王岳