山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1215号 上诉人（原审被告）：乔晓丽，女，1986年3月27日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张娜娜，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李蕊，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙玲，女，1961年6月28日出生，汉族，住东营市东营区。 被上诉人（原审原告）：刘延亮，男，1961年11月26日出生，汉族，住东营市东营区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：齐飞飞，山东百祥律师事务所律师。 上诉人乔晓丽因与被上诉人孙玲、刘延亮保证合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乔晓丽上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孙玲、刘延亮的诉讼请求或驳回孙玲、刘延亮的起诉或发回重审；2.一审、二审案件受理费均由孙玲、刘延亮负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，本案涉嫌刑事犯罪，应当驳回起诉。1、本案是青岛中汇盛世商贸有限公司东营第一分公司（以下简称青岛中汇东营分公司）涉嫌非法吸收公众存款犯罪行为的一部分，本案的审理需要以刑事案件的审理结果为依据，本案依法应裁定驳回起诉。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，本案已被公安机关立案侦查，法院应将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序的最终审理结果。2、本案没有经过追赃、退赔程序，受害人的损失没有固定、明确，亦应当依法驳回起诉。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定，本案青岛中汇东营分公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，目前尚在侦查过程当中。假使保证关系成立，基于保证关系的从属性，涉案主债权没有追赃、退赔的，被上诉人的损失并没有确定，本案依法应驳回孙玲、刘延亮的起诉。二、一审判决认定事实错误，主要证据不足。1、乔晓丽自始至终都没有向孙玲、刘延亮提供担保的真实意思表示，担保不成立。2、假使保证合同成立，该保证合同也无效。因作为主合同的《商品买卖合同》无效，基于保证合同的从属性，保证合同也应被认定为无效的合同。本案系保证合同纠纷，涉案保证合同的效力从属于其主合同的效力。本案所涉《商品买卖合同》属于以合法形式掩盖非法吸收公众存款的非法目的；并且严重违反和破坏了金融市场秩序等公序良俗，违反了国家行政法规的强制性规定，应当认定主合同无效。孙玲、刘延亮签订上述合同后，自始至终都没有要求青岛中汇东营分公司交付合同中的货物，证明孙玲、刘延亮对上述非法目的也是明知的，并且如此高额的分红和利息约定，也能证明孙玲、刘延亮并非善意相对人，存在主观恶性。因此，涉案主合同应被认定为无效合同，保证合同亦无效，乔晓丽不应对孙玲、刘延亮主张的债权承担保证责任。乔晓丽是被迫签署的到账承诺，保证亦无效，不应承担保证责任。3、孙玲、刘延亮对其损害后果的发生存在重大过错，如果让乔晓丽对青岛中汇东营分公司的犯罪行为承担责任，将直接剥夺保证人依法享有的追偿权，对乔晓丽显失公平。4、孙玲、刘延亮自青岛中汇东营分公司收到的所有回款均应在其主张的损失中予以扣除。涉案的主合同为无效的合同，孙玲、刘延亮与青岛中汇东营分公司约定的红利、利息也为无效的条款，因此，孙玲、刘延亮支付所有本金后收到的款项均应在其主张的损失中予以扣除。人民法院依法应查明孙玲、刘延亮自青岛中汇东营分公司收到的所有回款以确定孙玲、刘延亮的实际损失，才能最终确定乔晓丽的担保责任的范围。 孙玲、刘延亮辩称，一审判决事实清楚、法律充分，请求依法维持原判。一、本案不需要以刑事案件的审理结果为依据，且乔晓丽的担保合同依法有效，应承担担保责任。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第八条明确规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”，且青岛公安局立案是青岛中汇公司，并未就东营分公司合并处理，公安机关未对涉案借款人做出任何调查行为，孙玲、刘延亮也未接到通知向公安局申报损失。综上，无论案外人青岛中汇公司和青岛中汇东营分公司是否刑事合并处理，都不影响本案的民事审理。2、孙玲、刘延亮在整个事件中没有主观过错。3、孙玲、刘延亮不存在犯罪故意，不构成“以合法形式掩盖非法目的”的双方故意合谋，故涉案借款合同并不必然无效。且不论借款合同是否有效，均不影响乔晓丽承担担保责任。4、乔晓丽不是刑事犯罪人员，乔晓丽是作为非刑事犯罪分子自愿保证对孙玲、刘延亮还本付息，本案民事诉讼与乔晓丽主张的刑事诉讼不属于法定的中止或驳回情况。二、乔晓丽是自愿为孙玲、刘延亮提供担保。乔晓丽认为其承担保证责任“显示公平”既没有客观依据，也不是其可以免除保证责任的法定理由。孙玲、刘延亮在青岛中汇东营分公司的存款是按期结算本息，之前的均已结算完毕，乔晓丽担保的是出现几笔逾期的款项，还没到还款期限的几笔款项乔晓丽并未担保，故乔晓丽担保的款项与其他款项并无关系，至于之前的红利、利息是否应退回、退回多少，是与本案无关、与乔晓丽无关的事实，更与乔晓丽担保的本息没有任何关系，不存在予以扣除的法律依据。 孙玲、刘延亮向一审法院起诉请求：1.乔晓丽承担本息790869元的偿还责任（其中包括利息，计算截止到起诉之日）；2.诉讼费等一切费用由乔晓丽承担。 一审法院认定事实：孙玲与刘延亮系夫妻关系。2018月12日29日、2018年12月30日、2019年1月20日、2019年5月5日、2019年5月9日、2019年5月26日、2019年6月15日，孙玲、刘延亮通过乔晓丽与青岛中汇东营分公司分别签订八份《商品买卖合同》，用于购买猪年典藏、世界名画珍邮、构建海洋、丝路雄峰、凝聚领航、新中国至尊等邮票商品，分别支付费用110000元、110000元、73600元、15920元、26800元、218000元、65400元、50000元，以上共计669720元；合同签订后，青岛中汇东营分公司并未向孙玲、刘延亮交付货物，其仅承诺按约定利率进行分红，到期兑付本金及相应收益。自2019年6月下旬开始，青岛中汇东营分公司不再向孙玲、刘延亮进行分红，本金及利息至今未付。 乔晓丽系青岛中汇东营分公司职工。因青岛中汇东营分公司并未按约定兑付本金及相应利息，2019年6月27日，乔晓丽向孙玲、刘延亮出具七份书面材料，其中四份分别载明：一、《猪年典藏》，110000元，2019年6月29日到期到账，担保7月5日本息到账。2018.12.29-2019.6.29，每个月4400元。二、《猪年典藏》，110000元，每月4400元，2018.12.30-2019.6.30，保证2019年7月5日到账。三、《构建海洋》，218000元，每月5500元，十期未分红，2019.5.9-2019.7.9，担保7月9日到账。四、《构建海洋》，65400元，每月1650元，期末900元（分红），2019.5.26-2019.7.26，担保7月26日到期到账。在乔晓丽向孙玲、刘延亮出具的另外三份书面材料中，乔晓丽仅记载了相应的商品金额及分红金额，并未以个人名义书写担保到期到账的相关信息。庭审中，乔晓丽抗辩称上述书面材料中有关“担保”“保证”字样的真实意思为乔晓丽代表青岛中汇东营分公司的职务行为，并非其个人提供担保。孙玲、刘延亮不予认可，认为乔晓丽的行为系其个人担保行为，并非职务行为。 一审另查明，2019年8月3日，青岛市公安局市南分局以涉嫌非法吸收公众存款为由，对青岛中汇东营分公司的总公司，即青岛中汇盛世商贸有限公司立案侦查。 一审法院认为，孙玲、刘延亮提交的商品买卖合同、收款收据、POS机刷卡记录及乔晓丽出具的书面材料等证据相互印证，能够证实孙玲、刘延亮已经按合同约定将款项669720元支付给青岛中汇东营分公司，履行了相应的付款义务，但青岛中汇东营分公司并未按合同约定向孙玲、刘延亮提供货物。现青岛中汇东营分公司的总公司青岛中汇盛世商贸有限公司因涉嫌非法集资犯罪，被公安机关立案侦查，但孙玲、刘延亮在本案中仅起诉乔晓丽，要求其承担保证责任，人民法院应予受理。 关于乔晓丽应否承担保证责任的问题。本案中，乔晓丽作为青岛中汇东营分公司职工，其介绍孙玲、刘延亮与青岛中汇东营分公司签订合同，并向孙玲、刘延亮出具书面材料，记载相关产品的收益、分红及利息等条款，并明确书写“担保”“保证”等字样，保证到期到账，其上述行为应视为乔晓丽具有为孙玲、刘延亮款项到期全部兑付提供担保的意思表示，双方没有约定保证方式及保证期间，应为连带责任保证。乔晓丽抗辩称其行为全部为职务行为，孙玲、刘延亮不予认可，乔晓丽仅凭口头陈述而无其他证据佐证，不足以证实其书写“担保”“保证”等字样的行为系职务行为，故对乔晓丽的该项抗辩主张，一审法院依法不予采信。关于乔晓丽应承担保证责任的具体数额，应按照书面材料中有乔晓丽签字担保的数额予以确认，总计金额为503400元；对仅记载了款项及分红的书面材料中的款项166320元，因没有乔晓丽的签字，孙玲、刘延亮也未提供任何证据证实乔晓丽有担保的意思表示，故对孙玲、刘延亮主张的超出部分，一审法院依法不予支持。孙玲、刘延亮主张的逾期付款利息，应以乔晓丽承担担保数额的款项503400元为基数，按月利率2%自2019年6月起计算至2020年3月9日止为92655元，超出部分，一审法院依法不予支持。乔晓丽可在承担保证责任后向实际责任人追偿。 综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、乔晓丽于判决生效之日起十日内支付孙玲、刘延亮货款本金503400元、逾期付款利息92655元，共计596055元；二、驳回孙玲、刘延亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11709元，减半收取5854.5元，由孙玲、刘延亮负担1442.5元，乔晓丽负担4412元。 二审中，乔晓丽为证实其主张向本院提交以下证据： 证据一、青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初5725号《民事裁定书》一份、青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初9535号《民事裁定书》一份、青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2021号《民事裁定书》一份，来源于全国人民法院裁判文书网。证明：青岛中汇盛世商贸有限公司及青岛中汇东营分公司已经因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，本案也是上述涉嫌非法吸收公众存款等数个犯罪行为的重要组成部分，与乔晓丽同样情况的案件，经青岛市人民法院的审理均裁定驳回起诉，根据同案同判的原则，本案也应裁定驳回起诉。 孙玲、刘延亮质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，三份裁定书对驳回起诉的理由是因为其中全部被告或某一方被告是犯罪主体，情况与本案不同。 证据二、青岛中汇盛世商贸有限公司人事任命通知书一份、青岛中汇东营分公司微信群聊天记录截图一份。证明：乔晓丽是中汇公司的职工，于2019年4月1日被任命为大区经理，主持东营一营业部、东营二营业部等各项管理工作。乔晓丽的行为是职务行为，亦是中汇公司非法吸收公众存款的一部分，而不是与刑事案件无关且自愿对债务承担担保责任的独立第三人，不符合分别审理的规定。 孙玲、刘延亮质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。乔晓丽原来只是东营第一分公司的经理，后因个人业绩突出、拉存款数量大被提升为大区经理，包括菏泽、潍坊、滨州、济宁、东营第一分公司、第二分公司。乔晓丽的职务与其个人提供担保无关联，可以印证乔晓丽为了完成个人拉存款的业绩多拿提成，为涉案提供担保。 证据三、2019年5月20日-2019年10月7日乔晓丽与刘延亮微信聊天记录一份。证明：该聊天记录结合孙玲、刘延亮提交的载有“保证2019年7月5日到账”等字样的单据共同证明乔晓丽没有提供连带责任担保的意思表示。乔晓丽是青岛中汇东营分公司大区经理，主持东营一营业部、东营二营业部等各项管理工作，出现客户到期收益逾期后，乔晓丽第一时间联系了公司负责人刘怡，刘怡承诺7月5日款项到账。乔晓丽在向包括孙玲、刘延亮在内的客户解释后，孙玲、刘延亮以空口无凭，要求乔晓丽书面书写公司承诺的到账时间，乔晓丽按照公司负责人刘怡的承诺时间写上“保证2019年7月5日到账”，这是履行职务的行为，并非乔晓丽个人提供担保的行为。如果乔晓丽有以其个人财产为公司债务提供担保的意思表示，那么其会写“乔晓丽自愿担保”，或“乔晓丽承担担保责任”，或者直接在纸条上写“担保人：乔晓丽”，而不会是写“保证2019年7月5日到账”“担保7月26日到期到账”等字样。“保证到期到账”与为中汇公司承担担保责任具有本质上的区别，前者仅仅是代表公司的一种承诺，并不具有到期到不了账，以其个人财产为公司债务承担连带还款责任的意思表示。乔晓丽和孙玲、刘延亮的聊天记录也印证了乔晓丽没有为公司债务提供担保的意思表示。2019年6月27日乔晓丽写了保证到期到账的凭条，到2019年9月20日三个月的聊天中，孙玲、刘延亮多次提出公司兑付的要求，但是均没有提到过要求乔晓丽对中汇公司的欠款承担连带清偿责任；2019年6月27日后，公司对部分客户是有兑付的，如果乔晓丽签署保证到期到账是为公司债务承担连带责任的意思表示，且乔晓丽是只给孙玲、刘延亮写了凭条，那么，从人的本性上来说，乔晓丽肯定先想方设法给孙玲、刘延亮兑付，只有这样才能减轻和摆脱自己的责任。但是，聊天记录呈现的是孙玲、刘延亮在指责乔晓丽先给他人兑付。聊天记录显示孙玲、刘延亮2019年9月20日才提到担保承诺一事，要求乔晓丽对中汇公司的欠款承担连带清偿责任，而乔晓丽对此的第一反应是“我给你承诺什么了，什么签字保证兑付”、“那个是公司行为啊，你拍照我看看，我都忘了”，由此可见，乔晓丽也并无提供担保的意思，双方自始至终没有形成担保的合意。 孙玲、刘延亮质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，均是乔晓丽的个人揣测。孙玲、刘延亮在聊天记录中与乔晓丽第一次提及担保事宜并不是2019年9月20日，而是在2019年6月27日和2019年7月30日。 证据四、2019年7月7日-2019年12月30日乔晓丽与刘怡（青岛中汇盛世商贸有限公司法定代表人、青岛中汇东营分公司负责人）微信聊天记录一份、东营胜利医院门诊病历一份、门诊处方两份。证明：公司负责人刘怡承诺2019年7月5日到账兑付，乔晓丽给孙玲、刘延亮写的“保证2019年7月5日到账”等就是在传达公司的承诺，是职务行为。乔晓丽对刘怡、对公司承诺的7月5日到账是深信不疑的，否则，其不可能在孙玲、刘延亮的单子上写上保证7月5日到期到账，更不存在公司7月5日到不了账，乔晓丽以其个人财产为公司债务承担连带还款的担保意思表示。聊天记录显示乔晓丽是在7月7日，刘怡没有兑现7月5日的到账后，才开始有所怀疑。见7月7日凌晨3点52分，“刘总，我的家庭受到影响了。我现在自己心里也没底儿，到期的钱一分也没有给到”。乔晓丽是比孙玲、刘延亮更大的受害者，直到2019年6月，乔晓丽还在买着公司的产品，共计投资总额334.6万元没有兑现，这也从另一个层面说明，乔晓丽书写的到期到账，就在对公司充分信任的前提下，代表公司将公司的承诺写到了纸上，没有以个人财产为公司债务向孙玲、刘延亮承担连带担保责任的意思表示。乔晓丽在中汇公司工作两年，导致重度抑郁。 孙玲、刘延亮质证认为，涉及案外人，对证据的真实性不予质证，对证明目的不认可，对刘怡的真实身份不确定，孙玲、刘延亮从没有与刘怡联系过。门诊病历与本案无关。聊天记录起始时间为2019年7月7日，乔晓丽书写凭条的时间是2019年6月27日。 证据五、乔晓丽投资合同明细表一份、《商品买卖合同》8份、商品确认单5份、收货确认单2份、收藏品行业统一收据8份、合同转移声明1份、收益明细7份、刷卡小票5份。证明：2018年12月27日-2019年7月6日，乔晓丽先后在中汇公司投入资金3346068元未收回，就在公司出现逾期、负责人刘怡承诺付款后仍购买了公司的产品，承接了客户的退单。该事实印证了乔晓丽在孙玲、刘延亮的纸条上的签字，就是在公司刘怡承诺7月5日付款之后，乔晓丽作为大区经理，将公司的承诺时间写在了纸面上，并不具有其个人提供担保的真实意思。 孙玲、刘延亮质证认为，该证据与本案无关，不予质证。 证据六、孙玲、刘延亮收益统计表一份（乔晓丽自行统计制作）。证明：孙玲、刘延亮自购买青岛中汇东营分公司的产品后，前后收益远远超过186280元，涉案的商品买卖合同因涉嫌刑事犯罪均应被认定为无效的合同，则孙玲、刘延亮自购买中汇公司的商品后所有的收益均应在其未获清偿的本金中予以扣除。假使保证合同关系成立，保证合同作为主合同的从合同，保证人承担责任的范围不应超过主债务人，孙玲、刘延亮的收益均应在其损失中扣除，相应的保证责任部分也应扣除。从产品的收益可以算出，孙玲、刘延亮的业务大部分均超过法定的最高利率，一审法院在审理过程中没有对合同效力及该违法部分做出任何认定，直接判决乔晓丽对全部欠款本息承担连带责任，属于严重认定事实不清。该186280元是公司直接打入孙玲、刘延亮银行账户的产品收益，产品收益率最高高达年利率49%。 孙玲、刘延亮质证认为，对证据的真实性、证明目的均不予认可，该证据与本案无关，合同具有相对性本案孙玲、刘延亮起诉的是一审中涉及的款项。 孙玲、刘延亮为证实其主张向本院提交乔晓丽和孙玲的微信聊天记录截屏一份10页。证明：2019年6月26日，乔晓丽告知孙玲青岛中汇盛世商贸有限公司是公司回款没问题。2019年6月27日下午17点8分，乔晓丽在微信明确提及书写担保条款及身份证号。2019年7月30日第8页又一次提及乔晓丽担保的50多万，可以证明乔晓丽是自愿书写担保条款，也一直通过各种方式稳住孙玲、刘延亮的情绪，误导孙玲、刘延亮。 乔晓丽质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。微信中没有提到担保事项。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：对乔晓丽提交的证据一，该证据反映的案件情况与本案情况存在差异，不能类推适用，本院不予采信。对证据二，孙玲、刘延亮对其真实性无异议，本院予以采信。对证据三，孙玲、刘延亮无异议，本院予以采信。该证据与双方当事人在一审提交的聊天记录部分重合。对证据四，该组证据与本案无关，不予采信。对证据五，该组证据与本案无关，不予采信。对证据六，该证据系乔晓丽自行制作，无其他证据相互印证，且与本案无关，不予采信。对孙玲、刘延亮提交的证据，乔晓丽无异议，本院予以采信。 二审查明，乔晓丽原系东营一营业部经理，2019年4月1日，被青岛中汇盛世商贸有限公司任命为大区经理，主持部分地区营业部工作。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 关于本案应否因涉嫌刑事犯罪而驳回起诉的问题。本院认为，涉案合同的主体是青岛中汇东营分公司，该公司系主债务人，债权人孙玲、刘延亮要求乔晓丽承担的是担保责任，即使青岛中汇东营分公司涉嫌刑事犯罪，其刑事案件审理的法律事实与本案审理的法律事实并不存在同一性，本案诉讼并不能够被刑事诉讼吸收。因此，本案不属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条应当驳回起诉的情形。 关于涉案《商品买卖合同》的效力问题。本院认为，青岛中汇东营分公司与刘延亮、孙玲签订的虽然是买卖合同，但是双方却不需交付标的物，青岛中汇东营分公司支付高额利息并返还本金，因此双方的真实法律关系应当是民间借贷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。因此，民事合同的效力应当在民商事法律的框架内独立进行判断。首先，涉案合同并不违反法律行政法规的强制性规定。双方订立涉案合同时，对涉案合同实际系民间借贷性质的认识是充分明确的，即使存在高额利息回报，亦不违反法律行政法规的强制性规定。其次，涉案合同并不属于以合法形式掩盖非法目的。所谓以合法形式掩盖非法目的，应当是指：1.行为就其外表而言是合法的；2.作为一种表象的合同行为其被掩盖的是一种非法的隐匿行为；3.当事人明知或应当知道其隐匿行为与外表行为不一致，具有主观逃避法律的故意；4.所谓目的应当是双方共同的目的，而非单独哪一方。本案中，即使青岛中汇东营分公司构成非法经营类犯罪，该犯罪行为也是青岛中汇东营分公司单独实施，而非合同双方共同实施。此类犯罪的构成是多个非法行为叠加由量变到质变的结果，具体到每一笔借贷业务，均是在双方当事人自愿的情形下发生的，不存在双方共同的非法目的。因此，涉案合同是建立在双方当事人真实意思表示基础之上的，不存在上述无效情形，应当认定为合法有效。 关于乔晓丽应否对涉案债务承担保证责任的问题。本院认为，乔晓丽根据孙玲、刘延亮的各笔借款分别出具的凭条中均明确记载了本金、利息计算方式、利息金额、支付时间，并有“担保”、“保证”的字样，应当视为对担保范围进行了确定，乔晓丽做出了担保的明确意思表示。乔晓丽辩称其系被迫签字，因其无证据予以证实，对其该项抗辩理由本院不予支持。 综上所述，乔晓丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11709元，由上诉人乔晓丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年八月二十八日 法官助理王玉凤 书记员张琪