山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3150号上诉人（原审被告）：滨州市聚正建筑工程有限公司，住所地：山东省惠民县孙武二路御龙湾沿街房。法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘磊，山东中捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盖蓓蓓，女，1980年9月7日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：张洋，山东兵圣律师事务所律师。上诉人滨州市聚正建筑工程有限公司因与被上诉人盖蓓蓓劳动争议一案，不服山东省惠民县人民法院（2020）鲁1621民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。滨州市聚正建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销惠民县人民法院的（2020）鲁1621民初742号民事判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有正确认定被上诉人与原用人单位山东惠民汇祥置业有限公司劳动合同的状态，判决上诉人承担被上诉人在原用人单位工作期间违法解除并适用经济赔偿金的法律责任是错误的，该认定没有事实依据。按照一审法院认定被上诉人是原用人单位山东惠民汇祥置业有限公司安排或介绍其到新用人单位即上诉人处工作，工作年限应该合并计算。但按照被上诉人在仲裁申请书中及一审中的自认，被上诉人是因生育孩子后，被原单位调到上诉人处上班，工资从以前的4250元/月，下降到3000元/月，从办公室经理降到普通岗位，从一个月公休4天调到每月公休2天，在4月底下属单位通知其回家待岗后，2019年5月份，被上诉人又找到原工作单位即山东惠民汇祥置业有限公司负责人赵明，希望重新回到原单位工作，原单位考虑其照看年幼孩子的实际情况，重新安排了工作时间灵活的卖酒的岗位，基本工资为1500元（不含绩效），但被上诉人没有服从工作安排,上诉人当时也是极力挽留，2019年5月份在此情况下发放了其2018年绩效。从其自认中可以看出，被上诉人又回到了原工作单位，是被上诉人不服从原单位的工作安排，原单位并没有主动提出解除劳动合同的情形，也根本不存在违法解除合同的事实。一审法院判决上诉人承担被上诉人自2010年10月至2018年7月30日在原工作单位工作期间违法解除并支付经济赔偿金的法律责任不当，属于事实认定不清，应予纠正。二、一审法院认定上诉人违法解除合同，没有事实及法律依据。一审法院仅依据2019年5月1日上诉人出具的解除劳动合同通知书，而没有结合相关事实进行综合认定。因为2018年8月1日，因公司内部需要，原单位将包括被上诉人在内的13人需转移社保关系到上诉人处，同时惠民县社保局转移社保需要解除通知书、新签订劳动合同等手续，所以原单位山东惠民汇祥置业有限公司统一出具了包括被上诉人上在内的上述文件，将社保转移到上诉人处，并在上诉人处缴纳社保。2019年5月1日上诉人又通过出具解除通知书等其他书面文件，将包括被上诉人在内的7人转移到另一个关联公司，缴纳社保，其中的6人正常办理了社保手续，但被上诉人不配合转移社保手续，在领取失业金的同时，通过上诉人统一出具的不具有真实解除意思的解除通知书提起仲裁，且其通过此解除通知在与上诉人及关联公司存在劳动关系的情况下，到其他单位上班，有违诚信。上诉人并不存在在上诉人工作期间违法解除劳动合同的情形，系被上诉人利用上诉人关联公司之间因人员流动办理社保转移手续而出具的格式解除文件而提起的虚假诉讼。一审法院认定上诉人系违法解除劳动合同并支付经济赔偿金，属于事实认定错误。三、一审法院理解法律有误，属于适用法律错误。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的相关规定，原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，并计算相应经济补偿或经济赔偿金时，也应该分清原工作单位是否存在着违法解除劳动合同，原工作单位是否支付了经济补偿金、新用人单位是否存在违法解除的等情形，分阶段、分情形进行法律责任的认定，一审法院没有综合认定本案的事实，在原用人单位、上诉人没有违法解除劳动合同、被上诉人不服从原单位工作安排、自动提出辞职等情况下，由上诉人承担了不应承担的法律责任，属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，该错误判决严重损害上诉人的合法权益，请二审法院查明本案事实，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。盖蓓蓓辩称，一、上诉人所述事实与实际情况不符，用人单位滨州市聚正建筑工程有限公司在被上诉人哺乳期解除劳动合同，事实清楚，证据充分，并且被上诉人在一审中已经有足够的证据予以证实，但是上诉人却没有相应证据予以证实其说法。且工资流水可以证实，在山东惠民汇祥置业有限公司在与被上诉人解除劳动关系后，在滨州市聚正建筑工程有限公司工作后，依然由山东惠民汇祥置业有限公司给被上诉人发放工资，足以证明山东惠民汇祥置业有限公司与滨州市聚正建筑工程有限公司存在关联。二、在上诉人的上诉理由中，也充分证明被上诉人在哺乳期被滨州市聚正建筑工程有限公司解除劳动合同，这一事实清楚，证据充分，且上诉人也自认各公司存在关联关系，那么一审法院认定的原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，适用法律正确。三、上诉人至今拖欠被上诉人两个月的工资，请二审法院一并判决。滨州市聚正建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令滨州市聚正建筑工程有限公司不支付盖蓓蓓经济赔偿金59184元；2.诉讼费由盖蓓蓓承担。一审法院认定事实：盖蓓蓓自2011年10月1日起与山东惠民汇祥置业有限公司签订无固定期限劳动合同，于2018年8月1日与滨州市聚正建筑工程有限公司签订了两年的劳动合同，滨州市聚正建筑工程有限公司于2019年5月1日与盖蓓蓓解除劳动合同。2019年10月27日，惠民县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，对盖蓓蓓的经济补偿金待遇进行了裁决。2020年2月27日，滨州市聚正建筑工程有限公司因不服惠民县劳动人事争议仲裁委员会的裁决向惠民县人民法院提起诉讼。另查明，盖蓓蓓月平均工资为3699元。一审法院认为，山东惠民汇祥置业有限公司于2018年8月15日出具解除劳动合同证明书，但2019年1月份还是由山东惠民汇祥置业有限公司发放工资，滨州市聚正建筑工程有限公司于2019年5月1日在盖蓓蓓哺乳期解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项的规定，用人单位不得在女职工哺乳期内解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿标准二倍的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动法实施条例》第十条的规定，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第十条之规定，判决：原告滨州市聚正建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告盖蓓蓓经济补偿金59184元（3699元×8个月×2倍）。案件受理费10元，减半收取5元，由原告滨州市聚正建筑工程有限公司负担。本院二审期间，滨州市聚正建筑工程有限公司围绕上诉请求提交证据三组：证据一、2019年8月5日被上诉人提交的仲裁申请书复印件一份，2019年10月27日仲裁裁决书一份，2019年5月1日上诉人出具的解除通知书复印件一份。证明：仲裁申请书及仲裁裁决书中，被上诉人均自认：“产假三个月后重新回到工作岗位，上班第一天公司开会，把我调到公司下属单位聚正建筑有限公司，工资从以前的4250元/月，下降到3000元/月，从办公室经理降到普通岗位，从一个月公休4天调到每月公休2天，在4月底下属单位通知我，让我回待岗，到了5月份一直没有通知我，后找到公司负责人赵明总经理，又让我回公司卖酒，每月工资1500元，我没有服从重新安排的岗位，5月份公司和我解除劳动合同”。从其自认中可以看出，被上诉人找到公司负责人赵明（山东惠民汇祥置业有限公司总经理），又去原单位要求重新安排工作，原单位安排其回公司卖酒，每月工资1500元（强调一下基本工资为1500元），按其自认，其又回到了原单位，事实劳动关系在山东惠民汇祥置业有限公司，是被上诉人不服从重新安排的岗位，真实情况也系被上诉人不服从工作安排自动离职，这也说明原单位山东惠民汇祥置业有限公司没有违法解除劳动关系的行为，也与上诉人上诉事实与理由第三条相关的法律规定不符。一审法院判令上诉人承担原工作单位山东惠民汇祥置业有限公司违法解除的责任事实认定不清，适用法律错误。2019年5月1日上诉人出具的解除通知书即被上诉人上面所自认的“5月份公司和我解除劳动合同”，此解除通知书出具的单位是上诉人，而且此通知书是为了办理员工社保转移手续而统一出具的制式证明，不具有解除劳动合同的真实意思，况且出具此解除通知书也应为山东惠民汇祥置业有限公司出具，因为事实劳动关系在山东惠民汇祥置业有限公司，间接证明上诉人解除通知书不具有真实的解除意思。证据二、山东惠民汇祥置业有限公司、被上诉人、山东广辰房地产有限公司员工刘建红、李霞，山东惠民汇祥置业有限公司有限公司、被上诉人员工任丽丽原始档案及复印件三份，工资表3份、银行流水7份。证明：山东惠民汇祥置业有限公司、被上诉人、山东广辰房地产有限公司员工李霞劳动关系档案中，劳动合同证实李霞与山东惠民汇祥置业有限公司签订劳动合同。山东省就业登记表显示李霞在2015年6月17日被录用为山东惠民汇祥置业有限公司员工后，于2019年8月13日经惠民县人力资源和社会保障局加盖就业登记章，办理就业登记。终止解除劳动合同证明书证实为在彼此关联的公司之间转移社保手续，2018年8月15日山东惠民汇祥置业有限公司出具解除通知书，于2018年8月15日因公司原因解除合同。2018年8月1日李霞就业转失业申请表、加盖滨州市就业失业登记业务专业章的就业转失业人员登记表证实李霞已失业。2018年8月1日签订的劳动合同证实李霞又与上诉人签订劳动合同。2018年8月22日加盖惠民县人力资源和社会保障局就业登记章的就业山东省就业登记表显示李霞与上诉人签订劳动合同后，办理了就业登记。2019年5月1日（即被上诉人上面的所述解除通知制式证明）证实上诉人出具因李霞不适应现有工作，公司解除劳动合同，实际为后面安排其员工到山东广辰房地产有限公司办理社保而出具的解除通知。2019年5月1日的劳动合同证实，出具解除通知后，李霞随即又被安排到山东广辰房地产有限公司工作，签订劳动合同。刘建红、任丽丽劳动档案也与上面的内容一致。工资表及工资流水证实，上诉人处工作人员转移到山东广辰房地产有限公司后，也一直由山东惠民汇祥置业有限公司发放工资，同时一审中也予以确认同时被上诉人的工资一直由山东惠民汇祥置业有限公司发放。证明以上3个公司存在关联或者实际控制关系，能够自由安排公司职工，转移社保关系。以上3份证据均证实，里面的解除劳动通知书，只是三个关联公司或者原单位安排其员工其到新单位，只是为了办理劳动关系、转移社保手续必须出具的证明，并不具有真实解除劳动关系的真实意思，被上诉人在前面回到山东惠民汇祥置业有限公司的情况下不服从工作安排的自动离职的情况下，窃取公司档案，利用其中的解除劳动合同通知书，提起仲裁，达到其要求经济赔偿的目的，且以上证据均有惠民县人力资源和社会保障局等国家机关公章，真实有效，证明力较高。因为13人转移手续和后面6人从上诉人转移到另一公司在公司都有档案，档案情况也与上面一致，特此额外提供俎沙沙、刘之焕的原始档案请法庭查阅。证据三、2018年8月23日、2018年9月21日、2018年10月24日、2018年11月23日、2018年12月19日惠民县人力资源和社会保障局加盖公章的社会保险申报表、社会保险公共业务审核表原件及复印件各4份，上诉人滨州市社会保险增（减）员审核表、山东广辰房地产有限公司的加盖惠民县养老基金审核专用章的李霞、刘建红、李庆慧保险审核表三份。证明：2018年8月23日、2018年9月21日、2018年10月24日、2018年11月23日、2018年12月19日惠民县人力资源和社会保障局加盖公章的社会保险申报表内容为上诉人按证据二中的劳动合同的签订时间，为包括被上诉人、刘建红、李霞等在内的13人转入到上诉人处，并缴纳社保，说明证据二中系列出具解除通知书只是为了符合惠民县人力资源和社会保障局的要求，为了整体办理社保转移手续的公司行为，不具有解除劳动合同的真实意图，也与证据二相印证，被上诉人单凭解除通知书主张违法解除的事实不成立。上诉人关于滨州市社会保险增（减）员审核表、山东广辰房地产有限公司的加盖惠民县养老基金审核专用章的李霞、刘建红、李庆慧保险审核表三份证实：2019年5月1日出具的解除通知书，也是为了符合惠民县人力资源和社会保障局的要求，为了整体办理包括被上诉人在内的6人转移社保的公司行为，且转移的人员也均在新单位即山东广辰房地产有限公司缴纳社保，与证据二相印证，而被上诉人窃取此档案中的解除通知书提起仲裁，而其余5人则正常办理了社保手续，转移到山东广辰房地产有限公司。盖蓓蓓质证称，对于证据一真实性没有异议，但对其证明目的有异议，上诉人已经出具了解除劳动关系通知书，且被上诉人在出具解除通知书之后，也离开了工作岗位，那么加盖了公司印章的解除劳动合同通知书，对于劳动者而言，就应当具有真实意思表示。对于上诉人提出的没有服从山东惠民汇祥置业有限公司提供的卖酒岗位，说上诉人没有服从工作安排，我们需要指出山东惠民汇祥置业有限公司安排被上诉人到上诉人公司工作，且在安排卖酒，降工资的这种行为本身就属于违法行为。证据二、三与本案没有关联性，不予质证。本院认为，对于证据一的真实性予以认可，对其证明目的不予采信，证据二、三与本案待证事实之间没有关联性，不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，滨州市聚正建筑工程有限公司、山东惠民汇祥置业有限公司、山东广辰房地产有限公司虽为独立法人单位但是属于关联企业，对此诉讼双方均予认可。山东惠民汇祥置业有限公司与盖蓓蓓于2018年7月30日解除劳动合同后，山东惠民汇祥置业有限公司并未向盖蓓蓓支付经济补偿。本院认为，本案的争议焦点为上诉人在本案中应否承担支付经济补偿金的责任。本案中，滨州市聚正建筑工程有限公司的各项上诉主张均不能成立，属于违法解除劳动合同，应承担支付经济补偿金的责任，理由如下：第一，滨州市聚正建筑工程有限公司主张山东惠民汇祥置业有限公司2019年5月份曾经安排盖蓓蓓卖酒的工作，但是盖蓓蓓没有服从安排，山东惠民汇祥置业有限公司不属于违法解除劳动合同，不应支经济补偿金，该主张不能成立。首先，滨州市聚正建筑工程有限公司与山东惠民汇祥置业有限公司虽为关联企业，但是盖蓓蓓自2018年8月1日与滨州市聚正建筑工程有限公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，盖蓓蓓受滨州市聚正建筑工程有限公司的管理，与山东惠民汇祥置业有限公司不具有劳动关系。其次，建立事实劳动关系需要满足一定的条件，滨州市聚正建筑工程有限公司主张盖蓓蓓与山东惠民汇祥置业有限公司建立事实劳动关系，但本案中盖蓓蓓虽与山东惠民汇祥置业有限公司的有关人员进行了工作上的磋商，但最终并未与山东惠民汇祥置业有限公司没达成建立劳动关系的合意，不存在事实劳动关系，更谈不上解除劳动关系。对滨州市聚正建筑工程有限公司的上述主张，本院不予支持。第二，滨州市聚正建筑工程有限公司主张其2019年5月1日向盖蓓蓓出具的解除劳动关系通知书并没有解除劳动合同关系的意思表示，仅是为了将盖蓓蓓同其他员工安排至山东广辰房地产有限公司工作办理相关手续出具的。但是，滨州市聚正建筑工程有限公司并未提供有关盖蓓蓓进行岗位调动的函件，直至盖蓓蓓申请劳动仲裁之日亦未安排盖蓓蓓同山东广辰房地产有限公司签订劳动合同，滨州市聚正建筑工程有限公司的上述主张不能成立，本院不予支持。第三，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，盖蓓蓓应关联企业的要求从原用人单位山东惠民汇祥置业有限公司被安排到新用人单位滨州市聚正建筑工程有限公司工作，原用人单位山东惠民汇祥置业有限公司并未向盖蓓蓓支付经济补偿。滨州市聚正建筑工程有限公司主张，工作年限不应合并计算，不应承担经济补偿，没有法律依据，本院不予支持。第四，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”第二十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”根据上述规定，用人单位不得在女职工哺乳期内解除其劳动合同，除非具有《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定中的上述四种情形。本案中，滨州市聚正建筑工程有限公司并未举证证明其解除劳动合同具有《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定中的四种情形。滨州市聚正建筑工程有限公司在盖蓓蓓哺乳期内与其解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，一审判决滨州市聚正建筑工程有限公司承担支付经济补偿金的责任，并无不当。综上，滨州市聚正建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滨州市聚正建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐顺江审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年八月二十四日法官助理杨群群书记员翟钰琪