贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2569号上诉人（一审原告）：镇远大佛山旅游度假景区有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县涌溪乡红旗电站。统一社会信用代码：915226250677121419。法定代表人：王永涛，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵光耀、张楠，泰和泰（北京）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）：保盛兴业国际装饰工程（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区东风乡驼房营南里**东风艺术区内**。统一社会信用代码：91110105697748202A。法定代表人：陈思奇，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：桑豪生，北京市康博律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：厍川明，男，1991年8月19日出生，汉族，四川省巴中市人，住四川省巴中市巴州区。特别授权代理。上诉人镇远大佛山旅游度假景区有限公司（以下简称：大佛山公司）因与被上诉人保盛兴业国际装饰工程（北京）有限公司（以下简称：保盛兴业公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2019）黔2625民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。大佛山公司上诉请求：1.撤销贵州省镇远县人民法院（2019）黔2625民初503号民事判决第二、三项；2.依法改判被上诉人返还上诉人已经支付的建筑施工设计图定金105万元、精装修设计定金90万元；3.依法改判被上诉人支付逾期交付设计文件的违约金192万元；4.一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案涉案的设计合同，属于建筑工程施工合同的一种，因被上诉人在签订合同时不具有相关设计资质，且涉案合同范围超出被上诉人取得资质范围，根据相关法律规定，本案合同应当认定为无效合同。二、一审法院认定双方对合同无法继续履行均负有责任，被上诉人交付的建筑方案设计文件不符合上诉人要求，双方仍在协商修改过程中，被上诉人不构成根本违约，属于认定事实错误及法律适用错误。（一）被上诉人存在明显的根本违约情形。1.被上诉人并未按涉案合同明确约定的应在合同签订后8日内提交《建筑方案设计文件》，且提交的文件为一份简单的概念图，并不符合相关建筑方案设计文件编制规范要求，已经明显存在逾期及违约的行为；2.从双方提交的聊天记录证据来看，自被上诉人存在逾期交付后，上诉人一直催促被上诉人提交相应的设计成果，直至四月中旬，单从形式上就不符合规范中所规定的设计成果要求，缺乏完整性，此时已严重逾期；3.上诉人并未明示同意被上诉人可以延期交付设计成果并免除相应的违约责任，即便提出了可以延期，但是被上诉人最后一次提交设计文件，在上诉人提出修改意见后，也未能在8天内能提交相应的设计成果，亦构成违约。（二）上诉人在合同履行过程中并不存在过错。1.上诉人不存在提交资料不完全，部分材料尚未提交是因尚未到提交时间；2.上诉人在履行合同的过程中不存在变更设计内容的情形。（三）上诉人行使法定解除权符合法律规定，并非行使约定单方解除权，一审法院适用法律错误。三、被上诉人应按约定返还已付款项，并赔偿损失。一审法院认定被上诉人存在违约但却并未判决其承担违约责任，属于适用法律错误且不符合公平原则。四、一审法院认定设计费过高，且退还定金应整体计算，而非分阶段计算返还，请求法院予以核减。保盛兴业公司委托诉讼代理人口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人增加的上诉请求，他们认为设计合同无效，但是他们在上诉状中又是行使合同的法定解除权，行使解除权的基础是认定合同有效。上诉人说我们一直到5月才提交文件，没有依据，我们一直通过微信催促上诉人给我们方案，但是上诉人一直也没有给我们回复。对方针对合同无效进行主张，跟上诉人的上诉请求是相违背的。至于设计费过高的问题，需要经过专业的评核，我们有关于工作量的证据，可以进行评估。大佛山公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《建设工程设计合同》；2.判令被告返还原告已经支付的建筑施工设计图定金105万元、精装修设计定金90万元。3.判令被告支付逾期交付设计文件的违约金，暂计201.6０万元（以800万元总设计费为基数，违约天数自2019年1月24日起暂计算至2019年5月30日，按每天千分之二计算违约金，直至判令合同解除之日止）。以上三项合计金额为396.6０万元。4.判令被告承担本案的案件受理费及其他诉讼费用。一审法院认定事实：大佛山公司与保盛兴业公司于2019年1月13日签订了一份《建设工程设计合同》，约定：大佛山公司委托保盛兴业公司承担贵州镇远安麓酒店项目工程的设计，工程地点为贵州舞阳河镇远古镇大佛山。设计任务包括一期建筑方案深化、客服区入门级客房、12栋古宅别墅、镇远书院、餐饮区、多功能区及室内精装修等；大佛山公司在方案开始3天前向保盛兴业公司提交项目立项报告和审批文件、建筑红线图、建筑钉桩图、工程勘察报告等有关资料及文件；保盛兴业公司在大佛山公司确定优化意见且合同签订后8天提交建筑设计方案6份；双方商定一期建筑总设计费800万元（其中，第一部分：建筑施工图设计费为350万元整；第二部分：室内精装修设计费为450万元整）；合同生效后3日内，大佛山公司向保盛兴业公司预付建筑设计费总额的30%计105万元、精装修设计费总额的20%计90万元作为定金，余款根据保盛兴业公司提交的施工图设计文件分期支付；大佛山公司提交的资料及文件超过规定期限15天以内，保盛兴业公司规定交付设计文件的时间顺延，超过规定期限15天以上，保盛兴业公司有权重新确定提交设计文件的时间；大佛山公司变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料有误，或对提交资料作较大修改，以致造成保盛兴业公司需返工时，双方除另行协商签订补充协议、重新明确有关条款外，大佛山公司应按保盛兴业公司所耗工作量支付返工费；在合同履行期间，大佛山公司单方提出解除合同，保盛兴业公司未开始设计工作的，不退还大佛山公司已付的定金，已开始设计工作的，大佛山公司应根据保盛兴业公司已进行的工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付；大佛山公司应按合同规定的金额和时间向保盛兴业公司支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之一的逾期违约金，且保盛兴业公司提交设计文件的时间顺延，逾期超过30天以上时，保盛兴业公司有权暂停履行下一阶段工作，并书面通知大佛山公司，大佛山公司的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，大佛山公司均应支付应付的设计费；由于保盛兴业公司原因，延误了设计文件交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二；合同生效后，保盛兴业公司要求终止或解除合同，应双倍返还大佛山公司已支付的定金；双方认可的来往传真、电报、会议纪要等，均为合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力等。签约以后，大佛山公司于2019年1月15日向保盛兴业公司交付地勘正式报告、项目防洪指导线、原建筑结构水电供暖、项目定稿总平面图、地、地形图远大佛山酒店现状地形图等项目资料（另有合同约定的项目立项报告和审批文件、工程勘察报告、建筑方案设计确认单等资料未交付），于同年1月16日向保盛兴业公司支付建筑施工图设计费定金105万元、精装修设计费定金90万元。保盛兴业公司开始展开设计工作。2019年1月27日，保盛兴业公司通过电子邮件将初步设计方案图纸发送给大佛山公司。后根据大佛山公司的反馈意见，保盛兴业公司又多次将修改后的设计方案图纸发送给大佛山公司，大佛山公司均以设计方案不符合要求未予通过。2019年4月17日，保盛兴业公司最后一次交付修改后的建筑施工设计方案，仍未被通过。2019年5月24日，大佛山公司以保盛兴业公司怠于履行交付设计文件定稿成果的义务，向保盛兴业公司发出解除合同的律师函。此后，由于双方就设计图纸修改事宜发生争议，遂酿成纠纷。一审法院认为：原、被告签订的《建设工程设计合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，原、被告双方均应依约履行。现就原、被告双方的争议，作以下评析：关于合同的解除问题。因造成合同不能履行的原因通过原、被告双方提供的证据均不能有效证明是对方责任，原、被告双方对合同无法继续履行均负有责任。被告并非不履行合同，只是其交付的建筑方案设计文件不符合原告的要求，双方仍在协商修改过程中，其行为并不构成根本性违约。原告所主张的被告怠于履行交付设计成果义务构成根本违约导致合同不能继续履行的解除合同理由虽不能成立，但合同约定原告享有单方解除合同的权利，且原告已于2019年5月24日向被告送达了律师函，明确表示了要求解除合同的意愿。被告在收到解除合同通知后，在合理期限内并未对此提出异议，故双方签订的《建设工程设计合同》就此解除。原告单方解除合同的，应承担由此给被告造成的损失。关于定金问题。从合同中关于定金部分的约定内容来看，双方对于定金的适用已作明确约定，即原告单方提出解除合同，被告未开始设计工作，不退还已付的定金，已开始设计工作的，原告应根据被告已进行的实际工作量相应支付设计费；被告单方提出解除合同的，其应双倍返还定金。据此，双方当事人约定的定金应为解约定金。根据解约定金的适用规则，交付定金的一方可以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同。现原告单方提出解约，自不能主张被告返还全部定金，故对于原告要求被告返还建筑施工设计图定金105万元、精装修设计定金90万元的诉讼请求予以部分支持。依据双方合同约定，被告还未开始精装修设计工作，精装修设计定金90万元应不予退还；被告已进行了建筑施工图设计工作，建筑施工图设计费为350万元，其内容包括建筑方案设计文件、初步设计文件、招标用施工图、施工图设计文件四个阶段。从查明的事实看，被告提交的设计平面图方案尚未定稿，仅属于概念设计阶段，故被告的设计系处于第一阶段，且未达到该阶段工作的一半，可按该阶段设计费的一半计算，即原告应支付被告该阶段的设计费43.75万元（350万元÷4÷2），被告应返还原告已支付的定金61.25万元。关于违约金问题。违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，是针对特定的义务而存在的。本案中，《建设工程设计合同》约定的“由于设计人原因，延误了设计文件交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二”是对被告交付设计文件、原告支付相应设计费用这一义务而设定。而该案被告并未交付设计文件，原告亦未支付相应设计费用，故不能适用“应减收该项目应收设计费千分之二”的违约责任。因此，对于原告要求被告支付违约金201.60万元的主张，于法无据，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、确认原告镇远大佛山旅游度假景区有限公司与被告保盛兴业国际装饰工程（北京）有限公司于2019年1月13日签订的《建设工程设计合同》于2019年5月24日解除；二、由被告保盛兴业国际装饰工程（北京）有限公司于本判决生效后十日内返还原告镇远大佛山旅游度假景区有限公司设计费用61.25万元；三、驳回原告镇远大佛山旅游度假景区有限公司的其他诉讼请求。如义务人未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38528元，诉讼保全申请费5000元，共计43528元，由原告镇远大佛山旅游度假景区有限公司负担33528元，被告保盛兴业国际装饰工程（北京）有限公司负担10000元。本院二审期间，大佛山公司提交证据：全国建筑市场监督公共服务平台关于被上诉人资质情况网页打印件，拟证明被上诉人的企业资质和建设资质情况，其所谓的设计成果都是在2019年1月27日之前提交的，在提交成果之前，被上诉人连装修资质都没有，说明建设资质是在合同签订之后取得，被上诉人明知自己没有履约能力，还签合同，存在欺诈行为。被上诉人保盛兴业公司质证称，对真实性无异议，关联性不认可，其实在2018年之前就已经申请资质了，2019年2月25日才拿到资质，在后续履行合同的过程中，是有资质的，从法律上应予以认可。本院认为该证据能够证明客观事实情况，应予以确认。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。补充查明，保盛兴业公司于2019年2月25日获得工程设计建筑装饰工程专项乙级，于2018年10月25日获得建筑装修装饰工程专业承包二级。还查明，保盛兴业公司已进行了建筑施工图设计工作，该项工作包含建筑方案设计文件、初步设计文件、招标用施工图、施工图设计文件四个阶段，其向大佛山提交的设计平面图方案尚未定稿，仍处于建筑方案设计文件阶段；还未开始精装修设计工作。本院认为，本案二审争议焦点为：1.涉案合同是否有效；2.涉案合同若有效，被上诉人是否构成根本违约，是否应支付违约金；3.被上诉人是否应当返还上诉人定金。关于焦点一，本案中，保盛兴业公司与大佛山公司于2019年1月13日签订涉案合同后，同月27日保盛兴业公司通过电子邮件将初步设计方案图纸发送给大佛山公司，后又通过多次反复征求大佛山公司意见，根据大佛山公司的反馈进行多次反复修改后将设计方案图纸发送给大佛山公司，大佛山公司均以设计方案不符合要求，未予通过。2019年4月17日，保盛兴业公司建筑施工设计方案经最后一次修改交付后，仍未被通过。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。司法解释认定此种合同效力可以补正，对建设工程施工企业和工程设计单位的从业资格作出规定的目的是一致的，都是为确保建设工程质量，在审理建设工程施工合同和建设工程设计合同纠纷案件中，有关资质问题对合同效力的影响，其判断方法和标准应是相同的。保盛兴业公司于2019年2月25日获得工程设计建筑装饰工程专项乙级，故上诉人上诉提出被上诉人在签订合同时不具有相关设计资质，要求确认本案合同为无效合同的意见，没有事实依据，不符合法律规定，理由不充分，本院不予采纳。对于资质范围的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本案中，上诉人并未提供涉案合同要求和被上诉人取得具体资质范围界定的证据，且上诉人在与被上诉人签订合同时，应有尽到审查合同相对方是否符合资质的义务，故对于上诉人提出涉案合同因合同要求的资质范围超出被上诉人取得资质范围而无效的上诉意见，缺乏事实依据，理由不充分，本院不予支持。关于焦点二，被上诉人是否构成根本违约。本案中，保盛兴业公司于2019年1月27日通过电子邮件将初步设计方案图纸发送给大佛山公司，根据大佛山公司的反馈意见，保盛兴业公司又多次将修改后的设计方案图纸发送给大佛山公司。双方当事人对对方当事人的履行并未提出异议，且通过相互的履行行为不断变更合同的约定期限，视为双方默认对合同约定期限的变更。故对于上诉人提出被上诉人未按涉案合同明确约定的应在合同签订后8日内提交《建筑方案设计文件》构成根本违约的上诉意见，理由不充分，本院不予支持。本案中，从2019年4月17日，保盛兴业公司最后一次交付修改后的建筑施工设计方案，仍未被通过。直至2019年5月24日，从大佛山公司以保盛兴业公司怠于履行交付设计文件定稿成果的义务，向保盛兴业公司发出解除合同的律师函来看，保盛兴业公司并非不履行合同，只是其交付的建筑方案设计文件大佛山公司认为不符合要求，且双方一直在沟通修改过程中，上诉人未提出具体设计要求及标准，况且，被上诉人是按照征求上诉人的意见进行反复修改，对于上诉人提出以被上诉人交付的设计，不符合设计成果要求。上诉人认为被上诉人存在根本违约的意见，事实理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人要求支付违约金的问题。本案中，双方《建设工程设计合同》约定“由于设计人原因，延误了设计文件交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二”该条款是在合同履行完毕后，在应收设计费上进行扣减，而本案是在尚未履行完合同时，大佛山公司于2019年5月24日向保盛兴业公司发出解除合同的律师函后，才出现无法继续履行合同的情况，因此，上诉人不能依据该约定要求被上诉人承担违约责任，其要求被上诉人承担违约责任的上诉意见，不符合双方合同约定，理由不成立，本院不予支持。关于焦点三，根据涉案合同约定“在合同履行期间，大佛山公司单方提出解除合同，保盛兴业公司未开始设计工作的，不退还大佛山公司已付的定金，已开始设计工作的，大佛山公司应根据保盛兴业公司已进行的工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。”本案中，保盛兴业公司已进行了建筑施工图设计工作，该项工作包含建筑方案设计文件、初步设计文件、招标用施工图、施工图设计文件四个阶段，其向大佛山提交的设计平面图方案尚未定稿，仍处于建筑方案设计文件阶段，还未开始精装修设计工作。故一审法院认为本案系大佛山公司单方提出解除合同，且保盛兴业公司的设计系处于第一阶段，根据其提交的设计平面图尚未定稿，仅属于概念设计阶段，认定未达到该阶段工作的一半，判决保盛兴业公司应返还大佛山公司已支付的定金61.25万元，并无不妥，本院予以维持。上诉人认为一审法院认定设计费过高，且退还定金应整体计算，而不应分阶段计算返还的上诉意见，不符合合同约定，理由不成立，本院不予支持。综上所述，镇远大佛山旅游度假景区有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32860元，由镇远大佛山旅游度假景区有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙步昌审判员  陆小平审判员  刘志红二〇二〇年八月二十八日法官助理谢杰凰书记员龙欢