福建省上杭县人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)闽0823民初3156号之二 原告：福建省同源建设工程有限公司（统一社会信用代码9135082377539560XA），住所地：上杭县临江镇北环路**同源大厦（第**）。 法定代表人：王永强。 委托诉讼代理人：邹永权，福建通久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈剑清，福建通久律师事务所律师。 被告：范大琦，男，1978年6月3日出生，汉族，住上杭县。 被告：赵一新，男，1974年9月23日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：庞云龙，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:刘锋，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 原告福建省同源建设工程有限公司（以下简称同源公司）与被告范大琦、赵一新合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案后，依法进行了审理。 同源公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告立即向同源公司连带赔偿经济损失人民币15568534元；2、请求判令两被告承担本案全部诉讼费用、保全费用。诉讼过程中，同源公司将第一项诉讼请求变更为请求判令两被告立即向原告连带赔偿经济损失人民币15181064.35元。 事实与理由：2010年7月9日同源公司作为甲方与被告范大琦作为乙方签订一份《内部承包协议书》，约定：(l）福建省同源建设工程有限公司厦门分公司由乙方承包经营管理，承包期限为2年即自2010年7月1日起至2012年6月30日（本协议每2年签订一次，甲方保证乙方经营期不少于6年）；(2）厦门分公司办公场所租金、投标经费等厦门市行政辖区内的经营管理费用均由乙方自行承担；(3）乙方在甲方的管理、指导和监督下独立经营，在确保上缴的前提下独立核算、自负盈亏;(4）对外经济合同由甲方负责签订，乙方不得签订任何对外经济合同；如有违约，由乙方承担因此造成的责任和损失；(5)在工程招投标中，投标保证金和中标后的履约保证金由乙方负责。2010年7月21日被告赵一新作为甲方与被告范大琦作为乙方签订一份《福建省同源建设工程有限公司厦门分公司内部合作协议书》，协议约定：（1）甲乙双方以范大琦名义于2010年7月9日与福建省同源建设工程有限公司签订了承包经营厦门市场的协议，并设立了福建省同源建设工程有限公司厦门分公司（以下简称同源厦门分公司）：(2）甲乙双方按股份比例50%、50%共同经营同源厦门分公司，共同出资、利润共享，风险共担，共同遵守与总公司所签订的协议。在两被告签订《福建省同源建设工程有限公司厦门分公司内部合作协议书》后，被告范大琦将两被告共同承包经营厦门分公司的事宜向原告报备，并将两被告签订的协议交原告备案存档。2012年6月30日之后原告与被告范大琦一直续签《内部承包协议书》，两被告也从2010年7月9日开始共同承包经营同源厦门分公司至2016年。 2010年9月19日起至2015年6月30日期间，范大琦为了经营同源厦门分公司业务，支付工程投标保证金，以同源厦门分公司的名义陆续向被告赵一新借款人民币1320万元，并以同源厦门分公司的名义向被告赵一新出具了九张借款凭证。2018年4月17日，赵一新以同源厦门分公司借款为由将同源厦门分公司、同源公司及范大琦起诉至法院，并诉讼保全了原告1900万元的现金；后经法院审理依法判决同源公司于判决生效后十日内向被告赵一新偿还借款本金7474277.87元及利息（截止2017年8月17日尚欠502245.32元利息，2017年8月17日之后的利息以7474277.87元为基数，按月利率2%的标准计至实际还款之日止），并承担一审案件受理费79330元，二审案件受理费61843元。同源公司因该借款实际造成经济损失合计人民币12141173元。 2014年3月14日、4月11日、4月15日被告范大琦因经营同源厦门分公司资金需要，向郑晓燕借款合计人民210万元，以同源厦门分公司的名义向郑晓燕出具了《还款计划书》一份，后经法院判决同源分公司应于判决生效后十日内偿还郑晓燕借款本金210万元及利息（利息按月2%自2014年9月16日计至实际还款之日止），并承担一审诉讼费33680元、二审诉讼费33680元；该案在执行过程中同源公司与郑晓燕协商以实际支付139万元达成执行和解，最终同源公司因为该笔借款实际支付了本金加利息139万元，一审、二审诉讼费各33680元，损失合计人民币1457361元。2015年9月23日被告范大琦为经营同源厦门分公司业务，以同源公司、同源厦门分公司的名义向陈惠边借款人民币500万元，并签订了《最高额借款合同及凭证》，后经法院调解原告承担197万元的还款义务，该笔借款实际造成同源公司损失人民币197万元。 同源公司认为，同源公司与被告范大琦签订的《内部承包协议书》明确约定，被告承包同源厦门分公司期间独立核算、自负盈亏；在工程招投标中，投标保证金和中标后的履约保证金由被告负责，且不得签订任何对外经济合同，否则承担因此造成的责任和损失；而被告赵一新与被告范大琦签订的《福建省同源建设工程有限公司厦门分公司内部合作协议书》明确约定共同出资、利润共享、风险共担，共同遵守与总公司所签订的协议。两被告在签订上述两份协议后实际共同经营同源厦门分公司，两被告在承包经营同源厦门分公司期间为业务经营需要，为支付工程投标保证金以及其他工程业务资金需要，以同源厦门分公司的名义对外借款、签订借款合同，严重违约，并造成了同源公司巨大经济损失，根据合同约定两被告必须共同承担因此给同源公司造成的全部经济损失。为维护同源公司合法权益，特提起诉讼，恳请判如所请。 范大琦辩称，对同源公司的起诉陈述事实无异议，对同源公司的诉讼请求中陈惠边案197万元有异议，其亲戚范炎安已经支付给了同源公司43万元，其余无异议。 赵一新辩称，一、同源公司与被告范大琦签署的《内部承包协议书》违反法律强制性规定，属于无效合同，同源公司不能据此要求赵一新承担赔偿责任。 同源公司与范大琦签订《内部承包协议书》，约定成立福建同源建设工程有限公司厦门分公司（以下简称“同源厦门分公司”），由范大琦承包经营，由同源公司向范大琦提供公司公章，由范大琦以同源公司的名义承揽工程、开展业务，并自行组织资金、人员施工，同时向同源公司交纳管理费。根据上述协议内容判断，同源公司与范大琦间属无施工资质的个人借用企业资质对外承接工程并施工，系借用资质关系，双方签订的协议，名为承包合同，实为借用资质，承揽建设工程的挂靠协议。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 同源公司作为有资质的建筑施工企业，以承包协议的方式允许范大琦使用其资质以同源建设的名义来承揽工程，这一行为属于法律禁止性行为，故双方签订的挂靠协议即《内部承包协议书》因违反法律效力性强制性规定而无效。同源公司以法律上无效的合同作为依据向赵一新索赔，不应得到法律支持。 二、同源公司与赵一新之间不存在合同关系，赵一新不是本案适格的被告。 本案中同源公司与范大琦签订了《内部承包协议书》，该协议仅限于在同源公司与范大琦之间产生特定的权利和义务关系。不论该份协议书效力如何、履行情况如何，都是发生在二者之间的法律关系和责任分配问题，均与赵一新无关。赵一新与同源公司之间没有签署任何协议，双方之间也没有任何关于业务承包、借用资质、业务合作等方面的合意。因此，赵一新不是本案适格的被告，赵一新根本无需向同源公司承担任何赔偿责任。 三、赵一新与同源公司、范大琦之间不存在合作经营关系，赵一新无需就同源公司及其厦门分公司、范大琦经营过程的债务负责。 首先，赵一新与范大琦签署的《福建同源建设工程有限公司厦门分公司内部承包合作协议书》约定“共同出资、利润共享、风险共担，共同遵守与总公司的协议”，该协议明显是基于同源公司与范大琦之间的《内部承包协议书》而订立，在后者因违反法律强制性规定而无效的情况下，《内部合作协议》也归于无效。 其次，《内部合作协议》不具有可履行性，并且没有实际履行。 从内容上看，《内部合作协议》只是规定了合作的一般原则，并没有对合作的具体内容，比如关键的投资金额、出资时限、具体管理分工等作出约定，实际上不具备可履行性。 在实际执行过程中，赵一新在与范大琦签署《内部合作协议》后，双方对合同具体内容的落实存在分歧，后续进行了多次协商，最终双方决定不再履行该协议，而是转为由赵一新出借资金给同源厦门分公司。此后，赵一新多次出借资金给同源厦门分公司，范大琦作为担保人，用于同源厦门分公司的经营。并且根据厦门市中级法院（2019）闽02民终2859号判决书第17页最后一段“赵一新与同源公司、同源厦门分公司、范大琦签订借款合同，是双方的真实意思表示，双方借贷合意明确，同源公司、同源厦门分公司、范大琦上诉主张双方是合作经营关系，依据不足，本院不予采纳”，厦门市中级法院已经通过（2019）闽02民终2859号生效判决书对赵一新与同源公司、同源厦门分公司、范大琦之间系借贷法律关系而非合作经营关系的事实做出了认定。 此外，赵一新与同源公司、同源厦门分公司、范大琦之间总计发生9笔借款，本金金额为7,474,277.87元，且借款人有根据借款合同的约定向赵一新支付利息。上述事实也已经为厦门市中级人民法院（2019）闽02民终2859号生效判决书确认。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。在同源公司已经参与上述诉讼且在本次诉讼中没有提供新的、足以推翻上述认定的证据的情况下，法庭不应做出与上述认定不一致的判断。 综上所述，赵一新与同源公司、同源厦门分公司、范大琦之间不存在合作经营关系，同源公司以赵一新与范大琦之间存在合作经营关系为依据向赵一新索赔，没有任何法律和事实依据。 四、同源公司并不存在真正的损失，即便有所谓的“损失”，也并非是赵一新造成的，赵一新无需向同源公司赔偿。 首先，同源公司并不存在真正的损失。 赵一新、陈惠边、郑晓燕等人借款给同源厦门分公司的事实清楚，合法有效，并非出于虚构，且同源厦门分公司实际上利用了赵一新等人提供的借款开展业务，赚取利润。即便出现经营亏损，也应当依法偿还债务。偿还合法债务的行为并不会导致同源厦门分公司的损失，同源厦门分公司真正的损失在于经营亏损，但这是同源厦门分公司本来就应当自行承担的商业风险，与债权人无关。 同源厦门分公司为同源公司的分支机构，并不是独立的法人，根据《公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，同源公司为自己的分支机构偿还债务，是在履行其法定的义务，并不能称之为“损失”。 其次，同源公司对其所称的“损失”有重大过错。 同源公司作为专业的建设施工企业，在明知《建筑法》第二十六条的禁止性规定的情况下，仍然为了收取管理费而从事出借建筑企业资质的违法行为，主观上存在重大过错。 同源公司作为总公司，在明知《公司法》第十四条的规定的情况下，仍然将分公司的管理权全部发包给范大琦，将分公司公章、证照等全部交给范大琦，允许其以同源公司的名义承揽业务，应当合理预见到范大琦及同源厦门分公司的行为可能会给其带来承担一定民事责任的风险。从《内部承包协议书》的内容来看，同源公司收取的管理费就是上述风险的对价。 同源公司与范大琦的《内部承包协议书》及《内部承包补充协议书》上约定了对承包人的种种监督措施，如设定了同源公司对同源厦门分公司的经营管理、财务工作、人力资源管理等方面的监督和检查权利。但在范大琦长达六年的承包期内，同源公司却只是满足于收取管理费，实际上完全没有落实上述权利，对同源厦门分公司的经营状况、管理状况不闻不问，对同源厦门分公司可能为其带来的风险听之任之，这种怠于管理的心态和行为是造成其所谓“损失”的重要原因，试想如果同源公司在此期间对同源厦门分公司的财务状况、用章情况等进行相应的管理、监督，其完全有充足的机会防止当前讼争“损失”的发生，同源公司的自身过错导致的后果却要向合法出借资金的债权人索赔，完全没有法律依据。 再次，赵一新对于同源厦门分公司的经营行为不承担责任，因同源厦门分公司经营行为导致的后果与赵一新无关。 赵一新，没有对同源厦门分公司进行投资，也未取得分红，没有实际参与同源厦门分公司的经营和管理。同源厦门分公司的经营权力由同源公司与范大琦掌握，经营后果由其承担。赵一新既没有参与经营的行为，也不存在主观过错，对经营成果不承担任何责任。 综上所述，赵一新认为，同源公司要求赵一新连带赔偿经济损失的请求没有事实和法律依据，恳请依法驳回同源公司的全部诉讼请求。 本案经审判委员会讨论认为：2010年7月9日范大琦承包同源厦门分公司后，范大琦与同源厦门分公司的财产存在混同。2010年7月21日范大琦又与赵一新签订了《福建省同源建设工程有限公司厦门分公司内部合作协议书》，约定共同承包同源厦门分公司。而赵一新从2010年9月19日至2015年6月30日期间转入同源厦门分公司账户的九笔款项共计1320万元，未经审计是否用于经营及资金去向不明。虽范大琦因犯伪造公司印章罪被本院追究刑事责任，但范大琦与赵一新仍有涉嫌职务侵占或共同骗取同源厦门分公司财产或其他经济犯罪可能性。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。故本案不属于人民法院受理民事诉讼的受案范围，应当将本案移送公安机关处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下： 驳回福建省同源建设工程有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 长 张  春  明 审 判 员 张  兴  发 人民陪审员 华  雪  玉 二〇二〇年八月十一日 书 记 员 李晓连(代) 附：本案适用的有关法律条文和司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： （三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决； 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （三）驳回起诉； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。