吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉民再97号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：长春新星宇建筑安装有限责任公司。住所：吉林省长春市绿园区翔运街**。法定代表人：王福章，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴明岩，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩瀚，吉林衡丰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：孙彦彬，男，1964年10月1日出生，汉族，住，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县/div>被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李志，男，1961年10月23日出生，汉族，住，住吉林省大安市/div>再审申请人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与被申请人孙彦彬、李志建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民终5634号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年2月10日作出（2019）吉民申2393号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人新星宇公司的委托诉讼代理人吴明岩、王浩瀚，被申请人李志到庭参加诉讼。被申请人孙彦彬经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。新星宇公司申请再审称,（一）原审法院认定事实错误。孙彦彬不是新星宇公司的员工，更不是新星宇公司净月上城项目部经理，新星宇公司与孙彦彬之间不存在任何民事法律关系，孙彦彬委托他人与李志签订的《劳务分包合同》以及出具《欠据》仅是孙彦彬的个人行为，不应将孙彦彬上述行为的法律后果归新星宇公司负担。1.新星宇公司未与孙彦彬签订劳动合同或为其缴纳过社会保险费，孙彦彬与新星宇公司未建立起任何平等主体间的民事法律关系以及员工的隶属关系。2.李志向法院提供的《情况说明》中，自认孙彦彬告知其是从案外人孙某手中分包的净月上城建筑工程项目，孙彦彬也认可这一事实。故孙彦彬并未以新星宇公司经理的身份委托他人与李志签订分包协议，仅是以自己建立的所谓净月上城项目部的名义委托他人与李志签订的分包协议。3.原二审庭审中新星宇公司委托的诉讼代理人超越一般委托权限，代替新星宇公司自认孙彦彬系所谓项目经理的职务关系，产生由新星宇公司承担李志主张的债务的不利后果，损害了新星宇公司的诉讼利益，应认定其自认行为无效。（二）原审法院认定工程造价款无事实和法律依据，认定事实和适用法律错误。1.原审法院以《欠据》作为结算依据错误。《劳务分包合同》中约定了工程造价款总额及计算方法（即工程量乘以工程单价），但双方从未对工程量大小进行核查，孙彦彬单方出具《欠据》的行为违反工程量核查这一必要前置性程序的法律规定。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条的规定错误。该规定仅适用订立合同时约定固定价款的情形，本案是在施工方进行施工后重新达成的工程价款，故不应适用上述规定，原审法院驳回孙彦彬关于工程量鉴定的请求错误。（三）原审法院认定工程欠款数额错误。原审判决遗漏孙彦彬出具《欠据》后又支付给李志工程款（即2017年1月25日4,700元、2017年1月25日25,300元）的事实。上述款项李志在一审庭审中予以认可，应当从欠款中予以扣除。故请求撤销原判决，依法改判驳回李志的诉讼请求，并判决新星宇公司为查明事实委托第三方出具工程造价咨询报告的费用。李志辩称，孙彦彬是新星宇公司案涉项目的负责人、项目经理，原审判决正确，应予维持。李志向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令新星宇公司和孙彦彬向李志连带支付拖欠的工程款60万元；2.请求判令新星宇公司和孙彦彬连带向李志支付拖欠工程款的利息，自2017年7月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日；3.请求判令本案的诉讼费、保全费等费用由新星宇公司和孙彦彬承担。事实和理由：2015年5月份，李志从新星宇公司处承揽了净月上城A区2期工程项目中的水暖工程施工项目，并签订《净月上城A区2期工程水暖承包合同》。但因新星宇公司此后以各种理由拒付李志工程款，并一再要求及阻碍李志施工，导致李志撤场，而后李志与新星宇公司该项目负责人孙彦彬协商工程款结算事宜，孙彦彬确认尚欠李志工程款人民币60万元，并于2016年11月20日向李志出具欠据一份，载明：“净月源山墅A2水暖人工费人民币600,000元。”现该欠款李志多次催要未果，为维护李志权益，特诉至法院。一审法院认定事实如下：净月上城A区二期工程由新星宇公司承建，孙彦彬为该公司项目经理，负责净月上城A区二期工程。2014年，李志与孙彦彬签订《水暖工程承包合同》，该合同中甲方（工程承包人）为净月上城二期（二标段）项目部，乙方（劳务分包人）为李志劳务班组，孙彦彬委派现场负责人张某，委托代表人王某在合同中签字确认，合同中约定工程价款为水暖工程每平方23.5元，工程部建筑面积为68,606.28平方米，（结算以建筑蓝图面积为准）。2016年11月20日，孙彦彬出具欠据一份，内容为“净月源山墅A2水暖人工费陆拾万元整，2017年6月末支付。”2016年12月1日停工报告显示，该工程于当日停工。另查，李志为讨要工人工资，向长春净月高新技术产业开发区劳动就业保障局进行投诉，2018年2月5日，长春净月高新技术产业开发区劳动就业保障做出净劳监通字（2018）第001号劳动保障监察查处结果通知书，结果为：“新星宇公司承建的净月上城二期23#25#27#28#楼及地库水暖项目，新星宇公司与承包人李志结算有争议，建议通过司法途径解决。”一审法院认为，新星宇公司作为涉案工程的承建方，该项目部为其所设立，也自认孙彦彬为项目经理，负责该涉案工程施工，李志与孙彦彬负责净月上城二期（二标段）项目部签订《净月上城A区2期工程水暖工程承包合同》。通过孙彦彬陈述和庭审调查证据情况等可以认定李志按照合同约定实际履行了施工义务，为案涉工程的实际施工人，可以认定李志与新星宇公司之间存在建设施工合同关系。庭审中孙彦彬所举的相关证据中可以看到李志工程款前期结算收据中孙彦彬在负责人处签字确认，孙彦彬作为该项目负责人为李志出具欠据，并写明该欠款为人工费，故新星宇公司应支付原告人工费60万元。关于李志请求支付利息的主张，因孙彦彬出具欠据中约定2017年6月末支付，故一审法院支持自2017年7月1日起计算利息。对于孙彦彬主张对工程价款进行鉴定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”孙彦彬出具欠据行为应视为双方按照固定价结算工程价款，对孙彦彬的鉴定请求不予支持。对于李志主张孙彦彬承担连带赔偿责任，因没有提供孙彦彬与新星宇公司之间其他关系的相应证据，故对于其请求不予支持。判决：1.长春新星宇建筑安装有限责任公司于该判决生效后立即给付原告李志人工费60万元及利息（利息以60万元为基数，自2017年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）。二、驳回李志的其他诉讼请求。案件受理费10096元，由长春新星宇建筑安装有限责任公司负担。新星宇公司不服一审判决，上诉请求：1.李志与新星宇公司不存在建设工程施工合同关系。新星宇公司从未与李志签订施工合同，孙彦彬虽为项目经理，但无权对外签订合同。《劳务分包合同》没有我公司公章，李志不具有承包资质，合同亦为无效。2.孙彦彬个人出具的《收据》，不应由新星宇公司承担责任。该《收据》没有公司公章，欠款人为孙彦彬而非公司。且《欠据》上写明“由松原支付”，责任主体为孙彦彬个人。同时，李志未将工程施工完毕，而《欠据》的60万元是施工全部工程的人工费，应通过鉴定确认李志施工的工程款。李志二审答辩称，原审判决正确，应予维持。孙彦彬二审答辩称，同意新星宇公司的上诉请求。二审法院经审理查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。另查明：孙彦彬于2016年11月20日向李志出具的《欠据》，在“净月源山墅A2水暖人工费陆拾万元整，2017年6月末支付”后括号内书写“由松原支付”。二审法院认为，1.新星宇公司自认系案涉工程承包单位，孙彦彬为项目经理。在施工过程中，孙彦彬委托张某、王某与李志签订《水暖承包合同》，该分包合同虽由张某、王某个人与李志签订，新星宇公司并未加盖公章，但张某、王某系受孙彦彬委托将工程的水暖施工项目分包给李志，应认定孙彦彬的行为属职务行为，后果由工程项目的承包单位新星宇公司承担，故李志与新星宇公司具有建设工程施工合同关系，新星宇公司应向李志承担给付工程款的义务。2.在李志施工离场时，项目经理孙彦彬向项目分包人李志出具《欠据》，认可李志施工的水暖项目人工费为60万元，此《欠据》具有工程结算的性质。《欠据》虽未加盖新星宇公司公章，但由项目经理孙彦彬出具，亦属代表新星宇公司的职务行为，可作为李志向新星宇公司主张工程款的依据。新星宇公司及孙彦彬抗辩主张《欠据》的数额并非李志实际完成的工程量，而是完成全部工程量的工程款数额，但孙彦彬出具《欠据》时李志已经离场，并无继续施工的情形，且《欠据》本身亦无以上表述，该抗辩主张该院不予支持。新星宇公司上诉另主张《欠据》书写“由松原支付”，故应由孙彦彬个人承担，但各方并未举证证明“松原”代指何物，亦无法体现由孙彦彬个人承担的含义，故新星宇公司该上诉理由亦不成立。判决：驳回上诉，维持原判。本院再审审理期间，新星宇公司提交如下证据：1.新星宇公司与甲方长春嘉盛房地产开发有限公司（以下简称嘉盛公司）于2014年6月签订的《工程总承包合同》一份，载明新星宇公司承包了嘉盛公司的净月上城A2期工程施工总承包工程。后附《授权委托书》载明：“新星宇公司委托孙某为代理人，授权孙某签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改嘉盛公司净月源山墅A地块二区（即净月.上城A区二期工程，以下简称A区二期工程）施工投标文件、签订合同给有关事宜，其法律后果由我方承担。”后附孙某向嘉盛公司作出的《情况说明》载明：“上城B地块一、二、三期别墅单体总承包工程，孙某作为投资人出资承建并组织项目管理班子，并由吉林省跻强建工集团有限责任公司综合管理并签订施工总承包合同。A区二期工程委托孙某承建，孙某因个人发展及施工管理需要，本人及项目班子已经纳入新星宇公司”，新星宇公司盖章确认。证明：孙某系****工程的实际施工人，与新星宇公司为挂靠关系，无隶属关系。李志质证称，对证据的真实性有异议，李志接触的是孙彦彬，不清楚孙某与孙彦彬之间的关系。2.孙某和孙彦彬于2015年4月7日签订的《合作协议》一份。证明：孙某将其承包的A区二期工程中部分工程转包给孙彦彬，孙彦彬应对该部分工程中的水暖分包工程承担结算义务，而不应当由新星宇公司承担结算义务。李志质证称，对该份证据有异议，李志进工地时不认识孙某，只认识孙彦彬，当时新星宇公司宣布孙彦彬是项目经理，李志与孙彦彬签订的合同。在后期追索工程款过程中，新星宇公司的领导和孙彦彬曾承认孙彦彬欠付水暖工工资的事实属实，故新星宇公司应承担水暖工工资的给付责任。3.博文房地产评估造价集团有限公司于2020年6月28日出具的《工程造价咨询报告》一份，系二审之后新星宇公司的委托诉讼代理人所在的吉林衡丰律师事务所委托。证明：案涉工程总造价为1,824,995元，李志在离场时完成的工程造价为425,614.00元，结合原审庭审中李志与孙彦彬对于已经支付工程款的对账过程，李志自认已经收到工程款项53万余元，故李志所完成的工程造价已支付完毕。李志质证称《工程造价咨询报告》系二审审理结束后出具，有异议。4.李志在劳动监察大队提交的《情况说明》载明，李志称2014年初进入工地，与孙彦彬签订合同时孙彦彬告知有两个甲方，嘉盛房地产发包给孙某，孙某再转包给孙彦彬。结合庭审中李志自认孙彦彬挂靠新星宇公司，能够证明李志明知孙彦彬是实际施工人，并非新星宇公司员工。李志质证称，该《情况说明》系其出具，内容属实，原审庭审中新星宇公司自认孙彦彬是挂靠新星宇公司的项目经理，负责净月上城A区二期工程。5.证人孙某出庭作证，证明孙某以新星宇公司的名义与嘉盛公司签订总承包合同，其和新星宇之间是挂靠关系，其将A区二期工程中的部分分包给了孙彦彬，其和孙彦彬均与新星宇公司无任何隶属关系，新星宇公司已将嘉盛公司给付的所有工程款都支付给孙某，孙某也将孙彦彬承包的所有项目工程款都结清了。新星宇公司对该证人证言无异议。李志质证称，不清楚孙某的身份，但在其与其他分包人入场时，新星宇公司宣布此项工程由孙彦彬负责，孙彦彬是负责人，孙某未反对。本院再审审理期间，李志提交2018年1月28日《净月上城项目水暖班组零用工结算单》和《用工明细表》一份，《净月上城A2期水暖班组合同外零用工结算单》，载明合同外零用工价款37,430元以及孙彦彬手书“另加工具用款15,000元”。系其被清出场时孙彦彬扣留了李志的工具和餐具，后在劳动行政部门的主持下孙彦彬折价支付五万元。证明：李志水暖工班组被孙彦彬强行撵出施工现场故未能继续施工。新星宇公司对该证据有异议。本院再审审查期间对孙彦彬形成的询问笔录，载明，孙彦彬自认其与新星宇公司为挂靠关系，60万元欠据系在李志施工前预先出具，并非李志已经完成的工程价款，出具后李志未继续施工，现已超额支付李志70余万元，后期李志通过劳动行政部门又要了两笔工程款。新星宇公司对该询问笔录无异议，李志对孙彦彬所称的超额支付有异议，称其施工三年完成工程的99%，仅剩下水未安装，不存在超额支付。本院经审查认为，1.《工程造价咨询报告》系二审后单方委托，计价依据未经各方当事人举证质证，评估程序不合法，本院不予采信，新星宇公司关于第三方出具工程造价咨询报告的费用由李志承担的再审申请，本院不予支持。2.《净月上城项目水暖班组零用工结算单》和《用工明细表》所涉及的款项系对合同外零用工的计算与给付，与本案不具有关联性，本院不予采信。3.《工程总承包合同》、《合作协议》、《情况说明》与证人孙某证言以及本院再审审查阶段对孙彦彬形成的询问笔录中关于案涉工程分包过程的陈述相印证，李志虽然提出异议，但未提供证据予以反驳，本院予以采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月，孙某以新星宇公司的名义，与嘉盛公司签订《工程总承包合同》，项目名称为净月上城A2期工程施工总承包工程。2015年4月7日，孙某与孙彦彬签订《合作协议》，约定孙彦彬是孙某净月上城A2期工程（23#、25#、27#、28#及30#地库）的负责人，孙某向孙彦彬收取额外管理费为工程总造价的4%（如有超出，另行协商）。新星宇公司与孙彦彬在原审庭审中均确认孙彦彬为该公司项目经理，负责净月上城A区二期工程。孙彦彬又李志签订《水暖工程承包合同》，该合同中甲方（工程承包人）为净月上城二期（二标段）项目部，乙方（劳务分包人）为李志劳务班组，孙彦彬委派现场负责人张某、委托代表人王某在合同中签字确认，合同中约定工程名称为净月上城A2期工程23#、25#、27#、28#及30#地下车库工程，工程价款为水暖工程每平方23.5元，工程总建筑面积为68,606.28平方米（结算以建筑蓝图面积为准）。2016年11月20日，孙彦彬出具欠据一份，内容为：“净月源山墅A2水暖人工费陆拾万元整，2017年6月末支付。”2016年12月1日停工报告显示，该工程于当日停工。另查，李志为讨要工人工资，向长春净月高新技术产业开发区劳动就业保障局进行投诉时，提交《情况说明》中称其于2014年4月进驻工地，与孙彦彬签合同，孙彦彬告知系从孙某手中转包的案涉工程。2018年2月5日，长春净月高新技术产业开发区劳动就业保障做出净劳监通字（2018）第001号劳动保障监察查处结果通知书，结果为：“新星宇公司承建的净月上城二期23#25#27#28#楼及地库水暖项目，新星宇公司与承包人李志结算有争议，建议通过司法途径解决。”本院认为，（一）关于孙彦彬、李志与新星宇公司之间的关系问题。1.原判决以孙彦彬和新星宇公司均认可孙彦彬系新星宇公司的项目经理为由，认定孙彦彬将案涉工程分包给李志以及与李志进行结算的行为，系履行职务行为，遂判定新星宇公司而非孙彦彬承担工程款的给付责任。但是，仅有项目经理或者委托代理手续等外观，并不能确认必然存在隶属关系。挂靠关系的实践中，挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、项目经理部或施工队的名义对外开展活动。因此，不能仅依据孙彦彬是否是案涉工程的项目经理，来判断孙彦彬与新星宇公司之间的关系。2.《工程总承包合同》及内附的《授权委托书》《情况说明》、《合作协议》、孙彦彬关于其挂靠新星宇公司进行施工的询问笔录以及李志向劳动监察大队提交的《情况说明》，均否定了孙彦彬与新星宇公司存在隶属关系的判定。孙某将挂靠新星宇公司承包的部分工程，分包给孙彦彬，孙彦彬又将其分包工程中的水暖工程分包给李志，李志带领水暖工施工班组对该部分水暖工程进行了施工。因此，虽然新星宇公司与孙彦彬在原审庭审中均确认孙彦彬为该公司项目经理的行为，仅是对孙某将部分工程分包给孙彦彬、孙彦彬负责该部分工程的认可，并不足以证明孙彦彬与李志签订合同进行劳务分包，系其履行新星宇公司职务的行为，更不足以证明李志与新星宇公司之间建立建设工程施工合同关系。（二）李志主张的工程款及利息问题1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，孙彦彬将案涉部分水暖工程分包给李志属于违法分包，孙彦彬与李志签订的《水暖承包合同》无效。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，各方确认案涉工程已经交付使用，故李志有权请求支付工程价款。3.《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该规定并未对约定的时间予以限定，且工程造价鉴定包括工程单价和工程量的鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故新星宇公司提出的“约定必须在合同订立时做出，孙彦彬在施工后与李志重新达成工程价款的合意不符合上述规定，原审法院仅评判工程造价鉴定，遗漏了工程量鉴定”、“一审法院适用法律错误”的主张，系对该法律条款的误读，本院不予支持。4.孙彦彬于2016年11月20日向李志出具的《欠据》记载：“净月源山墅A2水暖人工费陆拾万元整，2017年6月末支付”。李志与孙彦彬均确认，其是在李志施工离场时向李志出具《欠据》，出具后李志并未继续施工，故此《欠据》具有工程结算的性质，是对所欠李志工程款数额的确认。在双方已进行工程结算、无证据证明该《欠据》无效的情况下，应依据该结算向李志承担工程欠款的给付义务。5.新星宇公司主张孙彦彬提交证据中2017年1月25日9210元、2017年1月25日4700元的相关支付凭证记载数额，应在欠付李志施工款的数额中予以扣除。但一审庭审笔录记载，各方当事人并未向法庭提交“2017年1月25日净月上城A2期水暖班组人工费（李志班组扣除）9,210元”这一证据，且该收据上无李志签字确认，李志对此不予认可，故本院对该笔款项不予认定。长春发展农商银行个人储蓄凭证记载，2017年1月25日李志的银行账户存入4,700元。原审庭审中经双方举证质证，李志对该笔款项认可。该笔款项发生于2016年11月20日《欠据》出具之后，故该笔数额应予从应付工程欠款中扣除。原判决对此未予评述且未扣除不当，本院予以纠正。综上，应支付李志工程欠款595,300元（600,000元-4,700元）。6.关于李志请求支付利息的主张，因孙彦彬出具欠据中约定2017年6月末支付，故本院支持李志关于自2017年7月1日起计算利息的主张。（三）关于各方当事人的责任问题。本案中，李志主张孙彦彬和新星宇公司对欠付工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”首先，孙彦彬作为《水暖承包合同》一方当事人，系李志的合同相对方，应承担给付李志工程款的责任。其次，新星宇公司与李志没有合同关系，且新星宇公司与孙某均认可新星宇公司已给付孙某案涉工程的全部工程款，李志未提供证据证明新星宇公司存在欠付工程款的情况下，其要求新星宇公司承担连带责任，无事实和法律依据。综上所述，新星宇公司的部分再审请求成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民终5634号民事判决及吉林省长春净月高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0194民初777号民事判决；二、孙彦彬于本判决生效之日起五日内给付李志人民币595,300元及利息（利息以595,300元为基数，自2017年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至欠付工程款实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李志的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,096元，二审案件受理费9,800元，由孙彦彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 辉审 判 员  王 宏审 判 员  任淑秋二〇二〇年八月十八日法官助理  范丽丽书 记 员  于丽洋