重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2938号上诉人（原审原告）：孙成友，男，1968年7月25日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：马登伟，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆寰林园林工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路**晋愉城市彩园**，统一社会信用代码91500107756209752P。法定代表人:谭勇，董事长。委托诉讼代理人：刘静，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄朝阳，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆晋愉岭地房地产有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道陈庹路****，统一社会信用代码500000400078552。法定代表人：胡雪莲，该公司董事长。上诉人孙成友、重庆寰林园林工程有限公司（以下简称寰林公司）因与被上诉人重庆晋愉岭地房地产有限公司（以下简称晋愉岭地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2018)渝0104民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙成友上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判寰林公司向孙成友支付工程款8148838.01元及利息（以8148838.01为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年9月29日将案涉工程交付之日起计算至本金付清之日止。污水处理保证金部分利息按照合同约定扣除质保金2年）。2.晋愉岭地公司在欠付工程款范围内对寰林公司差欠工程款承担连带支付义务；3.本案诉讼费、鉴定费、保全费、执行费等均由寰林公司、晋愉岭地公司承担。事实及理由：寰林公司与孙成友签订《集体劳务承包协议》，将晋愉·江州项目生活污水处理工程发包给孙成友施工，现工程已竣工验收合格并交付，孙成友按照合同约定向寰林公司报送了工程结算申请资料，寰林公司项目经理邓军在涉诉工程结算审核单上对结算金额签字予以确认，确认案涉工程结算金额为8148838.01元。一审鉴定结论第六款第五项以及第九款第一项没有按照2014年3月14日《商务约谈记录》第2条约定的按人工费8%进行计价，鉴定结论第八项没有按照《商务约谈记录》第1条上浮5%计算。该部分费用应该是972171.06元（污水处理工程款为327890.74元；室外管网及附属工程款为644280.32元）。另外，根据大渡口区人民法院（2018）渝0104民初807号已生效的民事调解书庭审笔录中载明，孙成友与寰林公司均同意将34号楼室外管网工程款144405.36元转至本案中处理，但本案一审并未将该144405.36元工程款纳入本案处理，且鉴定公司也在鉴定报告中明确表示：“34号楼室外管网工程不在本次鉴定范围之内，该部分工程价款没有鉴定”。综上，请求二审查清事实并依法予以改判。寰林公司答辩：孙成友的上诉理由并无事实和法律依据，孙成玉故意将生活污水处理工程与室外管网及附属工程进行混同，室外管网及附属工程并未竣工验收移交，也没有结算。一审鉴定机构给孙成友计算的材料费已经上浮5%，整个室外工程均已包含在本鉴定范围内，不存在还需要另外再重复计算34号楼工程的问题，请求二审法院依法驳回孙成友的全部上诉请求，并依法改判驳回孙成友的一审全部诉讼请求。晋愉岭地公司未发表答辩意见。寰林公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回孙成友的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由孙成友承担。事实和理由：一、一审判决对孙成友所施工的工程款认定错误，重庆瑞信工程造价咨询有限公司（以下简称瑞信公司）出具的司法鉴定意见书与事实不符：1.鉴定报告所依据的鉴定材料上的签字人员并没有寰林公司的授权，材料亦没有寰林公司盖章或法定代表人签字，不具备法律效力，不应当作为鉴定的依据材料。2.瑞信公司鉴定的部分项目，双方在合同中已经约定了结算单价，但瑞信公司不予采纳，反而采纳了未经寰林公司授权的个别人员签字的价格，瑞信公司的上述行为属于以鉴代审。2.施工使用的部分材料（如生化池垫层砼），是由寰林公司提供的，但鉴定报告将材料费计算给了孙成友，应予以更正。3.鉴定报告存在重复计算的情况，应予以扣除。4.鉴定报告包含了非案涉工程的内容，应予以扣除：本案涉及两个工程项目，分别为江州项目生活污水处理工程和江州室外管网及附属工程。两个工程属于两个不同的合同关系，应当分别诉讼，室外管网及附属工程并未办理竣工验收，工程质量无法确定，不适宜合并审理，且鉴定内容还包括了寰林园林公司与寰林劳务公司于2014年9月25日签订的《集体劳务承包协议》约定的土石方工程，该工程于本案无关，相应的工程款应在本案中予以排除本工程至今仍处于未知状态，工程现也并未投入使用，本案不符合支付工程款的条件。5.寰林公司在鉴定过程以及庭审过程中，一直在对鉴定结果提出异议，从未认可鉴定报告。6.寰林公司认为其在一审中从未认可孙成友申请鉴定的施工范围，未同意孙成友的鉴定申请，对鉴定造价不予认可。综上，一审判决直接采纳鉴定报告确认涉案项目工程款是错误的，应重新鉴定审查。二、一审判决对资金占用损失判定错误。寰林公司与孙成友签订的《集体劳务承包协议》明确约定：每月25日前乙方向甲方提报工程进度款，甲方次月底前按核定进度款的75%支付，工程竣工验收合格后办理竣工结算，结算完毕支付至结算金额的90%，春节前支付至结算金额的95%，余5%质保期后支付。虽然双方签订的合同无效，但工程款的支付时间应当参照合同约定执行。一审法院认定在工厂交付之日（2015年9月29日）即支付除质保金外的所有工程款错误。孙成友辩称：一审鉴定结论所依据的所有资料均是经过一审庭审质证后交给鉴定公司的，程序合法。我方仅仅对鉴定金额的计算方式有部分异议，对鉴定的工程量无异议。孙成友施工的生活污水处理工程和室外管网及附属工程均已实际移交给发包人，依据建设工程司法解释的相关规定，我方有权主张工程款。晋愉岭地公司未发表答辩意见。孙成友向一审法院起诉请求判决：1.寰林公司向孙成友支付工程款8148838.01元，并以8148838.01元为本金自2018年1月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金付清为止；2.寰林公司向孙成友支付工程款8148838.01元从2015年9月29日至2018年1月7日的资金占用损失905652.8元；3.晋愉岭地公司在欠付工程款范围内对寰林公司差欠工程款承担连带支付义务；4.本案案件受理费、鉴定费以及保全费等由寰林公司和晋愉岭地公司承担。一审法院认定事实：2013年11月1日，寰林公司作为甲方，孙成友作为乙方，签订了《集体劳务承包协议》，主要约定了以下内容：1.工程地点在大渡口；2.工作内容为包含但不限于垫层、土石方开挖、边坡锚固及喷射混凝土等图纸设计及变更后的内容；3.承包方式为单项人工费辅材包干，详见协议附件《江州项目生活污水处理工程人工费单价表》；4.工程质保期2年；5.工程款的支付。每月25日前乙方向甲方提报工程进度量，甲方次月底前按核定进度款的75%支付，工程竣工验收合格后办理竣工结算，结算办理完毕支付至结算金额的90%，春节前付至结算金额的95%，余下的5%的质保期后支付。同时，孙成友还实际施工了江州室外管网及附属工程，但孙成友与寰林公司并未就该项目签订书面合同。2015年9月29日，江州项目生活污水处理工程竣工验收并于当日移交给寰林公司；同时，另一项目即江州室外管网及附属工程尚未办理竣工验收，但该工程的结算资料已于2015年9月29日提交给寰林公司，且该工程只在2015年9月29日之前由晋愉岭地公司负责。案涉两工程寰林公司与晋愉岭地公司之间尚未办理结算。一审另查明，孙成友并无承包涉案两个工程项目的劳务资质。诉讼过程中，孙成友向一审法院申请对涉案两个工程的工程造价进行鉴定和评估，其中涉及江州室外管网及附属工程只对2015年9月29日之前已施工的工程造价进行鉴定和评估，共产生鉴定费用90000元。2019年7月24日重庆瑞信工程造价咨询有限公司出具了工程司法鉴定意见书（渝瑞造鉴2019012号），鉴定意见主要为：根据鉴定工程量及鉴定单价，鉴定费用为7390055.98元，其中生化池的鉴定费用为3984807.27元，管网及附属工程的鉴定费用为3362205.65元，移栽苗木费用42336.35元以及生活水电费扣款5586.51元经双方确认无异议。后，一审法院组织孙成友与寰林公司对该鉴定意见进行质证，并将双方的质证意见反馈给重庆瑞信工程造价咨询有限公司。2019年12月24日，重庆瑞信工程造价咨询有限公司根据双方的质证意见出具了工程司法鉴定意见书[渝瑞造(补)鉴2019012号]，对报告进行了更正，更正后的主要结论为：鉴定费用7390055.98元更正为7332048.51元，其中生化池产生的费用应扣除生化池水费用16644.07元，鉴定费用3984807.27元更正为3968163.2元,管网及附属工程费用因人工回填和机械回填比例的调整及40*4镀锌扁铁工程量的更正，鉴定费用3398955.49元变更为3363885.31元，除以上内容，鉴定机构未再对双方提出的其他意见进行更正。一审审理过程中，孙成友与寰林公司双方均确认寰林公司仅就江州室外管网及附属工程支付了90000元工程款。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应认定无效；建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，孙成友系江州项目生活污水处理工程以及江州室外管网及附属工程的实际施工人，一审法院逐一进行评述：一是江州项目生活污水处理工程。经鉴定工程造价为3968163.2元，一审法院予以确认。因孙成友无劳务资质，故其与寰林公司签订《集体劳务承包协议》属无效合同，但孙成友系该工程的实际施工人，且该工程已竣工验收并于2015年9月29日移交给寰林公司，故孙成友请求寰林公司支付工程价款，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。二是江州室外管网及附属工程。经鉴定该工程的2015年9月29日之前工程造价为3363885.31元，又因寰林公司就江州室外管网及附属工程已支付了90000元，故该工程还应支付工程价款为3273885.31元（3363885.31元-90000元）。现孙成友与寰林公司未签订书面合同且孙成友亦无相关资质，但孙成友系该工程的实际施工人，以及该工程在2015年9月29日之后已非晋愉岭地公司负责，故孙成友请求寰林公司支付工程价款，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于资金占有损失的问题。一审法院认为，利息应从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经交付的，为交付之日，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。一是江州项目生活污水处理工程，双方合同无效，故双方对除工程质保期约定外的付款时间的约定亦应无效，进而寰林公司应于工程交付之日即2015年9月29日支付工程款，结合质保期两年以及余下5%待质保期后支付的约定，寰林公司应于2015年9月29日支付工程款3769755.04元（3968163.2元×95%），2017年9月29日支付剩余的198408.16元（3968163.2元×5%），现寰林公司未支付上述工程款，故一审法院支持从2015年9月29日至2019年8月19日止，以3769755.04元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付资金占有损失；从2019年8月20日至付清之日止，以3769755.04元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占有损失；从2017年9月29日至2019年8月19日止，以198408.16元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付资金占有损失；从2019年8月20日至付清之日止，以198408.16元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占有损失。二是江州室外管网及附属工程。虽该工程并未竣工验收，但结算资料已于2015年9月29日提交给寰林公司，故寰林公司应于2015年9月29日支付工程款3273885.31元，现寰林公司未支付上述工程款，故一审法院支持从2015年9月29日至2019年8月19日止，以3273885.31元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付资金占有损失；从2019年8月20日至付清之日止，以3273885.31元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占有损失。关于晋愉岭地公司是否对上述债务承担责任的问题。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因寰林公司与晋愉岭地公司就涉案工程尚未结算，且孙成友也未举示证据证明上述双方已结算的事实，则发包人是否欠付工程价款和欠付的数额尚不确定，故孙成友要求晋愉岭地公司对上述债务承担责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。晋愉岭地公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十七条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：“一、重庆寰林园林工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付孙成友江州项目生活污水处理工程的工程款3968163.2元，并支付资金占有损失（从2015年9月29日至2019年8月19日止，以3769755.04元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付资金占有损失；从2019年8月20日至付清之日止，以3769755.04元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占有损失；从2017年9月29日至2019年8月19日止，以198408.16元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付资金占有损失；从2019年8月20日至付清之日止，以198408.16元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占有损失）；二、重庆寰林园林工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付孙成友江州室外管网及附属工程的工程款3273885.31元，并支付资金占有损失（从2015年9月29日至2019年8月19日止，以3273885.31元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付资金占有损失；从2019年8月20日至付清之日止，以3273885.31元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占有损失）；三、驳回孙成友的其他诉讼请求。如果被告重庆寰林园林工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取35866元，鉴定费90000元，共计125866元，由孙成友承担14006元，由被告重庆寰林园林工程有限公司承担111860元。”二审中，孙成友举示重庆市大渡口区人民法院（2018）渝0104民初807号案件民事审判笔录（2018年4月16日）、民事调解书，（2018）渝0104执259号、259号之一执行裁定书，拟证明在（2018）渝0104民初807号案件审理过程中，孙成友与寰林公司同意将案涉34号楼室外管网工程纳入本案一并处理。寰林公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，但不认可孙成友的证明目的。二审中，寰林公司举示如下几组证据：第一组：江州洋房交房园林景观《集体劳务承包协议》、（2018）渝仲字第1831号裁决书及机械费结算表，拟证明补充鉴定报告附件《江州室外管网及附属工程（孙成友）班组结算书对比表》第三十、三十五、三十八项内容不属于本案鉴定及审理范围，该部分工程款孙成友已另案提起了仲裁，不应当在本案中重复主张，且鉴定报告对这部分工程计算工程款数据也是错误的，应按江州洋房交房园林景观《集体劳务承包协议》约定的价格及规则进行计算。因为双方已经办理了机械费的结算，鉴定报告对这部分工程不应该再算机械平整场地费。在庭审中，寰林公司自认第三十、三十五、三十八项内容是孙成友实际施工的工程，（2018）渝仲字第1831号裁决书争议的工程是二期工程而非本案诉争的一期工程，不将（2018）渝仲字第1831号裁决书作为新证据举示。孙成友质证认为，第三十、三十五、三十八项内容是依附于一期管网附属工程的零星工程，孙成友已实际施工，且寰林公司在双方结算书中已将将这部分工程内容纳入一并结算，一审中，孙成友依据结算书指向的工程范围主张工程款，由于寰林公司对所有的结算书均不予以认可，孙成友才被迫申请司法鉴定，一审鉴定亦是对结算书指向的工程范围进行鉴定，寰林公司并未对鉴定范围提出异议，现寰林公司在二审中主张该部分工程款不应当纳入鉴定范围的理由不成立。第二组：自来水管沟业主签证单，拟证明自来水管沟人工破除沟槽石方应当按照土方40元/平方结算。孙成友质证认为，室外管网及附属工程并无合同，《收方单》载明人工破除沟槽石单价为180元/m3，与《劳务结算书》载明人工破除沟槽石方单价一致，鉴定机构按180元/m3计算正确，寰林公司的理由不成立。第三组：5份寰林公司与材料供应商的材料款对账单，拟证明室外管网及附属工程部分材料费的金额，上述金额应当在应付工程款中扣除。孙成友质证认为，室外管网及附属工程并无合同，更未约定该部分工程为甲供材，寰林公司举示的证据无法证明室外管网部分工程的材料由寰林公司购买。该部分工程由孙成友自行购买材料并组织人员施工完成。二审庭审中，寰林公司自认，案涉工程均由孙成友实际施工完成，寰林公司对孙成友施工的工程量无异议，仅对计算单价有异议。因孙成友与寰林公司均对一审鉴定意见提出异议，经孙成友申请，本院通知瑞信公司鉴定人员蒋丽、刘姗出庭接受质询。二审庭审中，鉴定人员针对孙成友及寰林公司对鉴定意见的异议进行逐一回复。2020年7月27日，瑞信公司向本院出具《关于涉及的鉴定内容的说明》，确认经修正后，案涉工程鉴定金额为7315092.57元，其中，生化池工程鉴定金额为3968163.2元，室外管网及附属工程鉴定金额为3346929.37元。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：一、本案是否存在漏鉴漏审的情形；二、本案是否应当重新鉴定；三、案涉两个项目的工程造价；四、寰林公司欠付孙成友工程款的金额；五、一审认定资金占用损失起算时间点是否正确；六、晋愉岭地公司是否应当在欠付寰林公司工程款范围内承担责任。本案针对以上争议焦点逐一评析如下：一、关于本案是否存在漏鉴漏审的情形的问题孙成友上诉认为，重庆市大渡口区人民法院（2018）渝0104民初807号案件庭审笔录载明34号楼室外管网工程款144405.36元转至本案中一并处理，但鉴定机构并未将34号楼室外管网工程纳入本次鉴定范围，一审存在漏审漏鉴的情形。寰林公司辩称，鉴定意见书已包含34号楼室外管网工程范围，但34号楼室外管网工程的红力管的工程量并未计入鉴定结论，本案不存在漏审漏鉴情形。鉴定人员陈述，孙成友在一审中申请的工程鉴定范围仅包括《室外管网及附属工程结算表（生化池）》（2014年3月-10月）和《室外管网及附属工程结算表》（2014年8月-2015年4月）两部分，并未将《室外及附属工程景观寰林劳务（孙成友）（34号楼商业）》（2014年6月）的工程量纳入鉴定申请范围，故鉴定单位并未鉴定34号楼室外管网工程的工程造价。本院认为，一审中，孙成友以《室外管网及附属工程结算表（生化池）》（2014年3月-10月）和《室外管网及附属工程结算表》（2014年8月-2015年4月）两份劳务结算书为依据，诉请寰林公司支付工程款8148838.01元为两份劳务结算书金额之和；孙成友向一审法院提交的鉴定申请书中载明的鉴定范围亦为上述两份劳务结算书所指向的工程范围，并不包含《室外及附属工程景观寰林劳务（孙成友）（34号楼商业）》（2014年6月）所涉的工程范围。虽然重庆市大渡口区人民法院（2018）渝0104民初807号案件庭审笔录内容反映孙成友与寰林公司同意将34号楼室外管网工程纳入本案一并处理，但因孙成友在本案中并未提出要求寰林公司支付34号楼室外管网工程款的主张，亦未申请对34号楼室外管网工程造价进行鉴定，系对自身权利的处分，本院予以尊重，故本案并不存在漏审漏鉴的情形，孙成友的该项上诉理由不成立。至于寰林公司辩称本案鉴定范围已包含34号楼室外管网工程，但34号楼室外工程使用的红力管的工程内容并未纳入鉴定结论的答辩理由自相矛盾，本院对寰林公司辩称鉴定结论已包含34号楼室外管网工程的意见不予采信。综上，本案不存在漏审漏鉴的情形，孙成友的该项上诉请求不成立，本院依法不予采信。二、关于本案是否应当重新鉴定的问题寰林公司上诉主张，鉴定机构鉴定的很多项目不具备基础资料，部分资料上签字人员没有寰林公司授权，一审判决直接采纳鉴定报告确认涉案项目的工程款错误，本案应当重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”经查，本案鉴定机构瑞信公司根据现场勘验的情况，并结合双方当事人举示的证据，作出了《鉴定报告》及《补充鉴定报告》。一审法院组织各方当事人对《鉴定报告》及《补充鉴定报告》进行质证，各方当事人已发表了充分的质证意见。因孙成友和寰林司均未向一审法院提交要求鉴定人员出庭接受质询的申请，故一审法院未要求鉴定人员出庭接受质询。本院认为，鉴定机构根据现场勘验及当事人举示的证据作出的鉴定意见系法定证据的一种，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，寰林公司主张鉴定意见依据不足的，应当承担举证证明责任。本案中，各方当事人在一审中已就《鉴定报告》及《补充鉴定报告》充分发表质证意见。二审中，经孙成友申请，本院通知鉴定人员出庭接受质询，针对各方当事人的异议逐一回复，并出具《关于涉及的鉴定内容的说明》，最终确认案涉两个工程的造价金额，本院亦组织各方当事人针对《说明》发表质证意见，寰林公司并未举证证明本案鉴定结论依据不足的证据，应当承担举证不能的不利后果。虽然一审鉴定意见的个别项目存在重复计算的瑕疵，但本院在二审中通过补充鉴定、重新质证的方法对有缺陷的一审鉴定意见予以弥补和修正，寰林公司并未举证证明案涉鉴定结论依据的资料不足，故本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形。三、关于案涉两个项目工程造价的问题寰林公司上诉认为，鉴定机构出具的案涉鉴定意见依据不足，鉴定意见不应当作为本案工程造价的依据。二审中，寰林公司举示江州洋房交房园林景观《集体劳务承包协议》、机械费结算表、自来水管沟业主签证单、5份寰林公司与材料供应商的材料款对账单，拟证明一审鉴定结论错误。经查，除5份材料款对账单以外，其余证据寰林公司均在一审中作为证据举示，故本院认定《集体劳务承包协议》、机械费结算表、自来水管沟业主签证单不是本案新证据。寰林公司举示的5份材料对账单为复印件，载明的内容为“江州一期项目”，无法证明寰林公司购买的是何种材料、是否用于孙成友施工的工程，故寰林公司举示的证据无法达到其证明目的，应当承担举证不能的不利后果。因孙成友和寰林公司并未签订室外管网工程的书面合同，孙成友举示的《收方单》载明人工破除沟槽石单价为180元/m3，与《劳务结算书》载明的人工破除沟槽石方单价相吻合，鉴定机构认定该部分工程造价按180元/m3计算并无不当，故寰林公司主张应当按照土方40元/平方结算的理由并无事实和法律依据，本院依法不予支持。2018年7月24日的一审庭审笔录载明，寰林公司自认案涉工程鉴定范围不包括园林景观工程，故寰林公司上诉认为车库顶板回填及种植土施工内容属于园林景观工程，不应当计入本案工程造价的理由不成立，本院依法不予采信。二审中，重庆瑞信工程造价咨询有限公司出具《关于涉及的鉴定内容的说明》，最终确认案涉工程鉴定金额为7315092.57元，其中，生化池工程鉴定金额为3968163.2元，室外管网及附属工程鉴定金额为3346929.37元。虽然孙成友、寰林公司对《说明》确定的案涉两个工程造价均有异议，但双方举示的证据不足以推翻鉴定机构作出的鉴定意见，应当承担举证不能的不利后果。综上，本院依法确认案涉工程鉴定金额为7315092.57元，其中，生化池工程鉴定金额为3968163.2元，室外管网及附属工程鉴定金额为3346929.37元。四、关于案涉两个项目的工程造价及寰林公司欠付孙成友工程款金额的问题《最高人民法院关于》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”第二条规定：“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”关于江州项目生活污处理工程。本院认为，寰林公司从发包人晋愉岭地处承接工程后，与孙成友签订的《集体劳务承包协议》（生化池），将案涉工程分包给孙成友施工。因孙成友系未取得建筑工程施工资质的自然人，案涉合同名为劳务承包协议实为建设工程施工合同，因违反法律法规效力性强制性规定而无效。孙成友系案涉工程的实际施工人，寰林公司对孙成友实际施工人的身份并未提出异议，江州项目生活污处理水工程（生化池）已竣工验收并于2015年9月29日移交给寰林公司，故孙成友请求参照《集体劳务承包协议》（生化池）的约定主张生活污处理水工程（生化池）工程款的，本院依法予以支持。因寰林公司并未就该部分工程向孙成友支付过工程款，故寰林公司尚欠孙成友江州项目生活污处理水工程（生化池）的工程款为3968163.2元。关于江州项目室外管网及附属工程。本院认为，寰林公司与孙成友虽未就江州项目室外管网及附属工程签订书面合同，但孙成友已就该部分工程进行实际施工，该部分工程在2015年5月29日之前由晋愉岭地负责，之后由案外人接管。作为未取得施工资质的实际施工人，孙成友完成该工程的施工，孙成友主张寰林公司支付在2015年5月29日之前江州项目室外管网及附属工程工程款的，本院依法予以支持。因寰林公司就该部分工程已向孙成友支付工程款90000元，故寰林公司尚欠孙成友江州项目室外管网及附属工程的工程款为3256929.37元（3346929.37-90000=3256929.37）。五、关于一审认定资金占用损失起算时间点是否正确的问题《最高人民法院关于》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”经查，一审法院于2018年5月17日第一次开庭时，承办法官问：“本案的两个工程是多久竣工验收和移交？”孙成友答：“生化池工程已于2015年9月29日竣工验收，当日就移交的。管网工程现在仍在由我们施工，还未完工。现在的管网工程自2016年底由飞腾公司在接管，2015年9月29日前是晋愉岭地在负责。”寰林公司答：“属实。”承包法官又问：“晋愉岭地在管理项目时，管网工程做到哪天截止？”孙成友答：“2015年9月29日之后是政府在接管。”一审法院于2018年7月24日第二次开庭时，承办法官问：“所有针对工程量的截止时间为2015年9月20日，双方有无异议？”各方均答：“无异议。”关于江州项目生活污处理工程。寰林公司上诉认为，双方签订的《集体劳务承包协议》（生化池）明确约定“工程款支付时间为：每月25日前乙方向甲方提报工程进度量，甲方次月底前按核定进度款的75%支付，工程竣工验收合格后办理竣工结算，结算完毕支付至结算金额的90%，春节前支付至结算金额的95%，余5%质保期后支付。”一审法院未以“春节”作为利息的起算时间点错误。本院认为，案涉《集体劳务承包协议》（生化池）因违反法律法规效力性禁止性规定而无效，但该合同项下的生活污水处理工程由孙成友实际施工完成，孙成友有权要求寰林公司公司支付该部分工程的工程款及资金占用损失。《集体劳务承包协议》（生化池）约定“春节前支付至结算金额的95%”，但“春节”具体指向哪一个“春节”不明确，一审法院依据双方移交工程的时间即2015年9月29日认定应付工程款的利息并无不当，寰林公司的该项上诉理由不成立，本院依法不予支持。二审中，重庆瑞信工程造价咨询有限公司出具《关于涉及的鉴定内容的说明》确认生活污水处理工程（生化池）造价鉴定金额与一审补充鉴定意见确认的该部分工程造价一致，故一审法院按照该部分工程应付工程款的比例及时间节点分段计算寰林公司应当向孙成友支付的欠付工程款利息正确，本院依法予以确认。关于江州项目室外管网及附属工程。因江州室外管网及附属工程并无合同约定，一审庭审中双方确认案涉项目于2015年9月29日之后由案外人在接管，故一审法院认定室外管网及附属工程的利息起算时间为2015年9月29日并无不当。二审中，重庆瑞信工程造价咨询有限公司出具《关于涉及的鉴定内容的说明》，确认2015年9月29日之前江州室外管网及附属工程的鉴定造价为3346929.37，经查，寰林公司就该部分工程已支付90000元工程款，故寰林公司应当于2015年9月29日支付孙成友工程款3256929.37元。因寰林公司未按时向孙成友支付上述工程款，孙成友主张寰林公司应当支付资金占用损失的，本院依法予以支持，故寰林公司应当以3256929.37元为基数，从2015年9月29日至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付资金占用损失；从2019年8月20日至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用损失。六、关于晋愉岭地公司是否应当在欠付寰林公司工程款范围内承担责任的问题孙成友上诉主张，晋愉岭地公司应当在欠付寰林公司工程款范围内承担连带支付责任。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，孙成友主张发包人晋愉岭地公司承担责任的，应当举证证明发包人晋愉岭地公司就案涉工程欠付承包人寰林公司工程款的具体金额。但在本案中，孙成友未举证证明晋愉岭地公司与寰林公司已就案涉项目进行结算，亦未举证证明晋愉岭地公司是否欠付寰林公司工程款以及欠付的金额，故孙成友应当承担举证不能的不利后果，本院对孙成友的该项上诉理由依法不予支持。综上所述，上诉人孙成友的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据二审新事实，寰林公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持重庆市大渡口区人民法院(2018)渝0104民初116号民事判决第一项；二、撤销重庆市大渡口区人民法院(2018)渝0104民初116号民事判决第二项、第三项；三、重庆寰林园林工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付孙成友江州室外管网及附属工程的工程款3256929.37元，并支付资金占有损失（从2015年9月29日至2019年8月19日止，以3256929.37元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付资金占有损失；从2019年8月20日至付清之日止，以3256929.37元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占有损失）；四、驳回孙成友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。一审案件受理费35866元、鉴定费90000元，共计125866元，由孙成友负担14006元，由重庆寰林园林工程有限公司负担111860元。二审案件受理费71732元，由孙成友负担1732元，由重庆寰林园林工程有限公司负担70000元（二审案件受理费已由重庆寰林园林工程有限公司自愿垫付，本院不退，孙成友应当承担的部分由重庆寰林园林工程有限公司向孙成友履行前述付款义务时予以抵扣）。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年八月二十七日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅