河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初609号原告：施国日，男，1972年3月13日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李超，河南基策律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈盼盼，河南基策律师事务所实习律师。被告：郑州鹏骐置业有限公司，住所郑州市中牟县新城区水木清华南大门西侧，统一社会信用代码9141012239996509XW。法定代表人：黄晓丽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：魏琳涵，河南万翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧丽，河南万翔律师事务所实习律师。原告施国日与被告郑州鹏骐置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告施国日及其委托诉讼代理人李超、陈盼盼，被告郑州鹏骐置业有限公司委托诉讼代理人魏琳涵、王慧丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施国日向本院提出诉讼请求：一、要求被告郑州鹏骐置业有限公司立即支付原告施国日工程款3189830元及履约保证金50万元，共计3689830元；二、被告郑州鹏骐置业有限公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年12月17日，施国日与郑州鹏骐置业有限公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，郑州鹏骐置业有限公司将位于中牟县新城大道与锦荣街交叉口东北角长城书画名家创作壹号苑、贰号苑劳务部分分包给施国日施工，施国日向郑州鹏骐置业有限公司交纳履约保证金100万元，承包方式为按建筑面积实行单价包干，合同单价为360元/m2。2015年11月20日，郑州鹏骐置业有限公司又因楼层增加变更，与施国日签订《补充协议》，增加总价款为人民币297200元，因郑州鹏骐置业有限公司进度款不能及时支付，双方发生诉讼，中牟县人民法院于2016年12月12日作出（2016）豫0122民初2357号民事调解书，郑州鹏骐置业有限公司暂支付施国日总承包款的60%作为主体封顶的进度款共计225万元，其中郑州鹏骐置业有限公司以第三人河南博骐置业有限公司开发的位于焦作市××湖路××和谐嘉苑房屋抵扣工程款2089686元，二次结构部分由郑州鹏骐置业有限公司按照单价115元/㎡另行分包给第三人施工，从施国日承包的总工程款中予以扣除。目前房屋已交付使用，郑州鹏骐置业有限公司还应向施国日支付工程款共计3189830元及履约保证金50万元，共计3689830元，经施国日多次催要无果，现诉至法院。郑州鹏骐置业有限公司辩称，施国日和郑州鹏骐置业有限公司关于工程量工程进度款相关事项已经于2016年由中牟县人民法院出具的调解书予以解决，施国日在2016年7月份之后，没有再参与施工，郑州鹏骐置业有限公司已经将施国日的全部工程款予以支付，请求法庭依法驳回施国日的起诉。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月17日，郑州鹏骐置业有限公司（甲方）和施国日（乙方）签订《长城书画城项目施工协议书》一份，协议书主要内容为：甲方因生产需要，同意由乙方提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带相应的机械及措施材料进入郑州市中牟县长城书画名家创作壹号苑、贰号苑项目，承揽该项目的劳务施工任务。……。一、工程概况。1、工程名称：长城书画名家创作壹号苑、贰号苑；2、工程地点：中牟县新城大道与锦荣路交叉口东北角。建筑面积：本工程壹号苑总建筑面积19362.94㎡，贰号苑总建筑面积17396.44㎡（其中壹号苑地上总建筑面积17926.73㎡、贰号苑地上总建筑面积15960.23㎡，壹号苑、贰号苑地下室总建筑面积大约分别为1436.21㎡）。本工程建筑面积以国家建筑面积计算方法为准。3、结构特点：本工程主体部分为剪刀墙结构，其中壹号苑地下一层、地上**；贰号苑地下一层、、地上**二、开工时间：2014年11月2日，竣工时间：2016年1月26日，合同工期：总工期450个日历天。……。三、劳务承包范围、方式和工作内容。1、承包范围：完成工程施工图和变更单或核定单等图纸文件内的结构、建筑及附属工程（除地下室及屋面、室内外的防水工程、内外墙涂料、门窗、口撑子、水电、消防、保温、暖通、降水、基础挖填土方的机械费用、护坡、止水杆、泡沫、抹灰所用的胶水、钢丝网、资料等），并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接。电梯前室地砖及墙砖、二层以下步梯踏步板地砖及面砖踢脚线粘贴由乙方负责施工，材料由甲方提供。承包方式：按建筑面积实行单价包干，由承包方包人工及机械设备、措施材料、工具式安全通道、施工现场围护、钢筋棚、木工棚、工具式防护棚人工费等；包总包配合、工程管理、工程质量、工期、文明施工（含悬挂标语等）、材料装卸、后勤及各种技术措施费、现场保卫工作、劳动保障津贴、利润等一切费用；包括宿舍活动房、生活用水、用电。施工场区内施工用电由甲方负责。3、承包工作内容。3.1包人工：±300mm以内的人工清基、基坑抽排水、底板砖胎模、模板分项工程、钢筋分项工程（含各类焊接）、混凝土分项工程、架子工程、砌体工程(抹灰面挂钢丝网，除钢丝网外，钢钉及其辅材材料费自理)，分隔条，砌体施工时植拉结筋(含植筋胶)构造柱，试块及钢筋试件制作、测量放线等均由乙方负责(闭水试验乙方配合)。所有的钢筋连接(含电渣压力焊、闪光对焊、搭接焊，机械连接套丝，间隙焊焊条及焊剂费用自理)、装饰分项工程：内外墙面抹灰(抹灰用塑料分隔条、塑料滴水线、阳角条等费用由乙方自理)、所有楼地面工程，地，地砖砖，室外散水、坡道、台阶等分项工程。箍筋、板筋等盘元加工的钢筋由乙方提前10天提供需用计划，甲方负责提供原材料至工地现场，乙方负责装卸车、验收和安装(验收不合格乙方可退货，验收接货后由此产生的一切问题由乙方承担)。竣工验收后，由于乙方原因，导致造成房屋维修的，乙方必须无条件派人配合甲方对房屋进行维修及维护，所产生的费用由乙方承担。如果乙方不按照甲方规定的人数及时间完成维护及维修，甲方有权利自己派人代替乙方维护及维修，并按所产生费用的两倍从乙方质保金中扣除。3.2。包机械。包混凝土输送泵、塔吊、搅拌机、砂浆机、布料机、钢筋机械、切割机、木工机械等一切机具及修理、维护。乙方机械设备的租赁安装，除必须是有专业资质的租赁安装公司外，机械设备进场前，还必须向甲方提供机械设备的检验合格证等相关质检资料，乙方的机械操作工必须持有上岗证，并报甲方设备员、安全员、生产经理审核，甲方留存复印件。在施工过程中，乙方须无条件提供以上现有机械给甲方的指定分包工程使用，机械设备的安拆必须经甲方书面通知才能进行。3.3。包材科。3.3.1。混凝土，钢筋，砖，砌块，水泥，砂，水，电由甲方提供，其中混凝土采用商品混凝土，要求混凝土按图计算量：钢筋损耗按项目审核后的钢筋下料表下料；混凝土、钢筋、砌体、水泥、砂、石损耗率应控制在地方规范及公司材料损耗控制制度以内，垂直度偏差控制在±5mm以内。平整度偏差控制在±4mm以内：其它如有净空、净深等开间必须达到郑州市验收标准；刮腻子厚度不超过4mm。材料进场后乙方应派专人与甲方共同负责对进场材料的质量、数量进行交接、检验和验收并签字认可(钢筋必须派专人交接、检验、验收并签字认可)，若乙方未按时派人员共同进行验收，表示认可甲方签认的材料、数量和质量。以上各种材料损耗超出部分由乙方负责按甲方购买价赔偿。注明：除砌体抹灰用钢丝网外，其余所有钢丝网均由乙方负责。3.3.2。模板工程：竖向结构及粱模板采用木模板，平板部分采用木胶合板模板；木枋、架管、扣件、镙杆、钉子、铁丝、钢丝绳、螺帽、花篮螺丝、蝴蝶扣、支模用PVC内衬管、纸胶带、海绵、补缝材料。3.33。架子工程：提供架管，扣件、安全网、平网、跳板、安全通道，红白彩带、油漆、钢丝绳等外架工程所需的一切材料，外架工程按国家相关标准、项目部施工方案施工、安全网按项目部规定的品牌、颜色、规格进行采购，且必须通过安全监督部门的检查。外架管刷黄色防锈油漆，防护栏杆(包括踢脚板)刷红白油漆，刷油漆费用和安全标示标牌，楼层标牌费用自理，并符合公司及国家外架及安全防护标准图集，无条件执行项目施工方案。架管，扣件的质量必须达到国家标准，其合格证按甲方规定时间提供给甲方，乙方搭设的外架须无条件供甲方的指定分包单位使用。外架及其防护必须到装饰工程完，乙方拆除外架前必须经甲方同意后方可拆除。安全防护用品的购买乙方施工前提供材质样品、厂家名称、规格型号、价格，施工时甲方将按照乙方施工前提供材质样品、规格型号进行验收，对于劣质样品的用材，甲方有权拒绝其进场使用。验收程序为：项目采购员一库管员一生产经理一项目经理签字验收后方可进行该部分款项支付程序。3.4。总包配合。3.4.1。甲方单位指定与暂定分包工程的预留(理)、试块制作(检测费用由甲方承担，送样员送样)、暗配及构配件(或设备、部件)安装以及人防安装的配合工作及一次性堵补工作(包括以上等预埋件制作、安装)。3.4.2。甲方承接的本工程其它工程内容由甲方另行组织施工，乙方负责配合，其配合费用包含在乙方合同单价中。配合与技术衔接的内容包括且不限于：提供现有的垂直运输机械，外架，临时水电的接口，一次的堵洞及修补，垃圾清理及外运，洗泵导流，PVC管的安装加固：提供现有的外架(装饰工程完)，包一级箱以外的所有临时电的铺设及管理，甲方提供供临时水管(主干管)的铺设及管理，其余临时用水由乙方负责。甲方提供分包用电，水接口，临时水电的铺设及管理必须根据甲方的临时水电施工组织设计及有关要求进行，乙方临时水电的材料购买前必须报计划经项目部审批同意后方可进行，购买后须经项目部安全员、生产工长验收后方可投入使用，乙方临时水电的主要线路安装甲方项目部可派水电工参与监督，安装后须请水电班长、现场工长、项目经理签字后方可支付该部分款项。3.5。包临时水电箱体及管线和电缆等设备，所有的临时用水、用电设施由乙方派专人进行维护，但乙方对甲方提供的临时水电的设备负责保管和配合维护责任，如有缺少、损坏由乙方照价赔偿。……。四、承包工程费用计算方法。……。5、上述综合劳务价中包括一切与承包工作内容有关材料(含垃圾、剩余及退场材料)的进出场装卸费用，各种工资、津贴、补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、自备工具费、辅材费、机械费、劳保费、医疗费、差旅费、管理费、现场文明施工用工及工具等一切用工的各种费用且包括质量达到合格、工期提前或按期完成、安全无伤亡事故费用等。6、劳务分包暂定为：承包单价为人民币360元/平方米，即总价人民币暂定为13233378元，不含税，(以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准)。五、工程款支付方式。1.1地下一层至地上五层付一次工程款按总承包价60%、六层至十层付一次工程款按总承包价的60%、十一层至十五层付一次工程款按总承包价的60%、主体结构封顶付一次工程款按总承包价的60%计算(不包括屋面)，以上付款方式是以单位工程节点结算。1.2砌体付款：地：地下**至地上**付一次工程款按总承包价15%一层至屋面完成付一次工程款按总承包价的15%。1.3粉刷付款：地：地下**至地上**付一次工程款按总承包价15%一层至屋面完成付一次工程款按总承包价的15%。1.4全部合同约定的施工项目完成，并经验收合格后付总工程款的98%，剩余工程款2%交工后满一年后一周内付清，余款无息付清。……。十、其它事项。……。5、如乙方不履行合同，其余款及质量保证金、履约保证金作为支付甲方的违约金。……。7、合同签订前承包人向发包人缴纳履约保证金100万元，其作用是保障工程工期、质量及安全文明施工合同目标的顺利实现。履约保证金的退还，本保证金在主体封顶后保证金按比例退还完毕。……。2014年1月23日，施国日向郑州鹏骐置业有限公司交纳履约保证金100万元。2015年5月6日，施国日方项目负责人施国锋就涉案项目向郑州鹏骐置业有限公司提交工程款支付申请表，且该申请表经监理方、工程部签字确认，申请表显示：本期完成工作量14286.78㎡，自开工累计完成工作量为21579㎡，自开工累计已付工程款：50万元（质保金）。合同支付进度付款条件理由：我单位负责承建的书画名苑创作苑，壹、贰号苑工程，本院已完成本工程（形象进度）1、2号苑地下室及地上五层、模板拆除、室内清理、修补、安全防护等工程内容。根据双方签订的施工合同付款规定，并结合施工现场的施工阶段，建设单位应按照所签订施工合同中五层为一结点，按总承包价60%支付，地，地下室及地上**同条款），按本次申请支付工程款约为308万元。注：完成±0应返还质保金25万，第一结点返还25万。2015年6月15日，施国日方项目负责人施国锋就涉案项目向郑州鹏骐置业有限公司提交工程款支付申请表，且该申请表经监理方、工程部、财务部、副总经理签字确认，申请表显示：本期完成工作量9832.50㎡，自开工累计完成工作量约34000㎡，自开工累计已付工程款：350万元。合同支付进度付款条件理由：我单位负责承建的书画名苑创作苑1、2号苑工程，本月已完成本工程（形象进度）1、2苑地上一十层、模板拆除、室内清理、修补、安全防护等工程内容。根据双方签订的施工合同付款规定，并结合施工现场的施工阶段，建设单位应按照所签订施工合同中五层一结点，按总承包价60%支付一十层（合同条款），故本次申请支付工程款212万元。注明：第二结点质保金再返还25万。2015年9月16日，施国日方项目负责人施家国就涉案项目向郑州鹏骐置业有限公司提交工程款支付申请表，且该申请表经监理方、工程部、财务部签字确认，申请表显示：本期完成工作量9832.50㎡，自开工累计完成工作量约40174㎡。合同支付进度付款条件理由：我单位负责承建的书画名苑创作苑1、2号苑工程，本月已完成本工程（形象进度）1、2号苑地上十一层至十五层模板拆除、室内清理及安全防护等工程内容。根据双方签订的施工合同付款规定，并结合施工现场的施工阶段，建设单位应按照所签订施工合同（合同条款），故本次申请支付工程款2123820元。注明：应返还质保金25万元（没算工程款内）。2015年11月20日，郑州鹏骐置业有限公司（甲方）与施国锋、施国日（乙方）签订《长城书画城项目屋顶斜屋面工程补充协议》一份，补充协议主要内容为：一、工程名称：书画名家创作壹号苑、书画名家创作贰号院。二、工程地点：中牟新城大道与锦荣路交汇处。三、承包方式：劳务清包（包括机械设备及周转材料）。四、承包范围。1、施工图纸给定的屋顶及斜屋面范围内所包含全部（不包括水电、内外墙涂料、屋面防水）劳务作业；包含与其他分包单位的配合工作，并包含为完成承包内容工程所必须进行的其它辅助工作、辅助材料以及使用的机械设备。2、其它未尽事宜按主合同执行。五、工程计价方式及价格（按楼层面积扣除楼梯、机房面积后的一半计算）：1、楼层面积：983.25㎡，机房面积157.59㎡；2、（983.25㎡-157.59㎡）×180元=148600元×2栋=297200元；3、壹、贰号苑工程款总合计：贰拾玖万柒仟贰佰元整；4、质保金按主合同比例随主合同质保金一并扣除。六、付款方式：应付款项随主合同节点支付方式支付。……。2015年11月30日，郑州鹏骐置业有限公司（甲方、发包方）和宋新银（乙方、承包方）签订《建筑工程二次结构承包合同》一份，第一条：工程概况：1、工程名称：书画名家创作壹、贰号院。2、工程地点：郑州市中牟县新城大道与锦荣路交叉口东北角。第二条：工程承包范围：1、书画名家创作苑的二次结构工程，包清工。2、作业范围：图纸所示主体完工后的所有装饰装修工程（水电、外墙保温、涂料、门窗、防水除外）所包含的劳务作业。第三条：工期。开工日期：2015年11月2日；竣工日期：2016年6月30日。第四条：承包合同价款及付款、结算方式：1、按建筑面积计算综合单价115元/㎡。……。第七条：材料机具设备供应。1、由甲方提供的材料及机械设备为：沙子、水泥、石子、钢筋、砌块、模板、木方、步步紧及外架等所有材料。2、由乙方自备的工具为：搅拌机、施工电梯、钢筋机械及施工所用其它小型机械。2016年6月20日，郑州鹏骐置业有限公司（建设方、见证方）、长城书画城项目创作壹、贰苑施国日施工队（发包方、甲方）、胡国强二次结构及装饰装修施工队（乙方、承包方）、签订《长城书画城项目装饰装修劳务作业合同》一份，但合同末尾只有郑州鹏骐置业有限公司长城书画城项目部在建设方处加盖印章，胡国强、田松长在乙方处签字。合同主要内容：第一条：工程概况。1、工程名称：书画名家创作壹号苑、贰号院。2、工程地点：郑州市中牟县新城大道与锦荣路交汇处。第二条：工程承包范围。1、书画名家创作壹、贰号院二次结构及装饰装修工程，包清工。2、施国日施工队施工合同所包含除主体工程以外的（不含屋面瓦）所有内容。3、施工电梯安拆、使用的全部费用。第三条：工期。开工日期：2016年6月22日。竣工日期：2016年12月13日。劳务承包范围内的项目合同工期总日历天数192天。第四条：承包合同价款及付款、结算方式。1、按建筑面积计算综合单价115元/㎡，总承包范围以实际面积为准计算。……。七、材料机具设备供应。1、由甲方提供的材料机具设备为：甲方不提供各楼电器及电箱。沙子、水泥、石子、钢筋、砌块、模板、木方、钢管、扣件、步步繁及外架等所有材料、使用甲方提供的材料工程完工后清理做好。墙砌好的楼层防护埋到指定地方。2、由乙方自备的工具为：搅拌机、施工电梯、钢筋机械及施工所有的其他小机械、电梯井门防护（甲方供材）。……。2016年7月4日，郑州鹏骐置业有限公司以建设工程施工合同纠纷为由将施国日诉至本院，郑州鹏骐置业有限公司向本院提出的诉讼请求为：1、判令解除郑州鹏骐置业有限公司、施国日于2014年12月17日签订的《施工协议书》；2、判令施国日支付郑州鹏骐置业有限公司违约金100万元，赔偿郑州鹏骐置业有限公司经济损失1437778元（电费198618元；郑州鹏骐置业有限公司方项目员工工资101680元；郑州鹏骐置业有限公司方投入资金的沉淀资金10个月利息96万元；外墙架子搭建费用177480元）；3、判令施国日承担本案诉讼费。施国日于2016年8月25日向本院提出反诉，请求：1、判令解除郑州鹏骐置业有限公司、施国日于2014年12月17日签订的《施工协议书》并要求郑州鹏骐置业有限公司支付施国日劳务费及履约保证金共计2160802元；2、判令郑州鹏骐置业有限公司承担本案诉讼费用。后经本院主持调解，郑州鹏骐置业有限公司、施国日达成一致调解协议，本院依据双方已达成的调解协议作出（2016）豫0122民初2357号民事调解书，主要内容为：一、郑州鹏骐置业有限公司支付施国日总承包价款的60%作为主体封顶的进度款，共计2250000元，剩余工程款待竣工验收后双方另行结算；二、郑州鹏骐置业有限公司与施国日同意郑州鹏骐置业有限公司用焦作市映湖路和谐家园项目的13号楼第16层、17层两层房屋抵扣工程款2250000元，（焦作和谐家园项目抵扣工程款的房屋单价为3700元每平方米，抵扣面积为608.1平方米）；三、郑州鹏骐置业有限公司于2016年12月20日之前向施国日出具购房收据；四、郑州鹏骐置业有限公司、施国日放弃本案其他诉讼请求。2020年4月16日第一次庭审过程中，施国日认可本案诉讼请求金额包括了（2016）豫0122民初2357号民事调解书中的215万元。2020年4月23日，在本院组织对双方于第一次庭审结束后提交至法庭的证据进行质证时，双方经过核算，均认可郑州鹏骐置业有限公司应再支付施国日工程款1100144元（包含质保金50万元）。施国日称1号苑12层住户于2018年7月份左右投入使用，已经入住2年了。郑州鹏骐置业有限公司称目前有很少一部分住户入住并使用涉案房屋，涉案工程还在进行扫尾阶段，并没有完全竣工。2020年4月28日，郑州鹏骐置业有限公司向本院提交了四组证据，用于证明应从施国日工程款中扣除的款项及数额。具体为：2017年1月，李三、郑州鹏骐置业有限公司长城书画城项目部施工现场签证单一份，该签证单显示，一、签证内容：长城书画名家壹号苑1-6层脚手架搭设工程施工签证。二、签证理由：满足工程要求。三、工程量：经检验施工队按要求已完成壹号苑1-6层脚手架搭设工程，现将工程量汇总如下：一层面积：1034.05㎡，二至六层面积：4865.6㎡，总面积5899.65㎡，按每平方米12元计算，工程总价为70795.8元。2020年4月29日，郑州鹏骐置业有限公司向李红伟支付1、2号苑架子工人搭拆费70000元。2017年6月2日，郑州鹏骐置业有限公司向李红伟支付壹、贰号院1-6层外架搭拆人工费用50000元。2017年9月28日，郑州鹏骐置业有限公司向李红伟支付壹、贰号院1-6层架子工搭拆费21500元，上述郑州鹏骐置业有限公司共向李三、李红伟支付架子工搭拆费141500元（要求将该141500元应从施国日工程款中扣除）。2017年6月，郑州龙塑实业有限公司、郑州鹏骐置业有限公司长城书画城项目部工程款支付表一份，该工程款支付表显示：由郑州龙塑实业有限公司承建的长城书画城创作苑1号楼、2号楼吊篮工程，按照合同约定已经完成外墙粉刷等工程内容。经工程部、监理部验收，该部分工程符合合同及相关规定要求，并履行了工程款支付申请手续，本节点申请的部位是外墙粉刷工程租赁费，总计工程款85767元，本节点已支付工程款0元，本次支付工程款40000元。2017年6月30日，郑州鹏骐置业有限公司向郑州龙塑事业有限公司支付吊篮租赁费40000元（要求将该40000元应从施国日工程款中扣除）。2017年7月，田松长、郑州鹏骐置业有限公司长城书画城施工现场签证单一份，该签证单显示，一、签证内容：书画创作壹、贰苑主体剩余工程量。签证理由：工程已完成并符合质量要求。二、工程量（详见附表）此费用属于主体范围，款项应从主体工程款中扣除。1、2017年5月4日至15日，壹、贰号苑主体放线预留洞口，每层两个日，每个工日200元，包含内容：支模板、钢筋绑扎、浇筑砼，36层×2工日×200元＝14400元。2、壹、贰苑7层外架悬挑固定工字钢钢筋切割及补砌洞口，5月6日至5月19日，共56个工日，56工日×200元＝11200元。3、壹、贰苑13层外架悬挑固定工字钢钢筋切割及补砌洞口，56工日×200元＝11200元，合计36800元（要求将该36800元从施国日工程款中扣除）。2017年7月，田松长、郑州鹏骐置业有限公司长城书画城项目部施工现场签证单一份，该签证单显示：工程款支付理由：我单位负责承建的壹、贰号苑工程，本次已完成工程量（形象进度）内外装饰工程，内外粉刷已全部完工并验收合格。1、根据双方签订的施工合同，第四条第2款第②项约定，本次工程款应付至合同总价的70%。合同应付价：总建筑面积40319㎡×115元/㎡＝463.66万元×70%＝324.56万元，已签证工程款159万元，剩余工程款165.56万元。2、根据斜屋面工程补充协议约定，斜屋面总价29.72万元，主体工程29.72万元×60%＝17万元，装饰装修工程款29.72万元×40%＝11万元。合计剩余工程量：165.56万元＋11万元＝176.56万元。2019年9月12日，郑州鹏骐置业有限公司向李红伟支付壹、贰号苑工程款50000元（要求将该11万元从施国日工程款中扣除）。2017年8月，田松长、郑州鹏骐置业有限公司长城书画城项目部施工现场签证单一份，该签证单显示，一、签证内容：长城书画城书画名家创作苑签证。二、施工方垫付材料数量及单价。根据双方协商，创作苑施工方二次结构队伍所用周转材料由施工方临时垫付，具体进场数量清单如后附页所示，进场时双方现场已核对无误，共合计款项32768元。此款项从壹、贰苑装饰装修40%中扣除（要求将该32768元从施国日工程款中扣除）。2017年9月28日，郑州鹏骐置业有限公司向王瑞伍支付创作苑1、2号楼梯工程款40000元（要求将该40000元从施国日工程款中扣除）。2019年9月，田松长、郑州鹏骐置业有限公司长城书画城项目施工现场签证单一份，该签证单显示，一、签证内容：长城书画城壹贰号苑止水拉杆切割，涨模剔凿、化粪池清底、打灰、砌片签证单。二、签证理由：200元/一个工。三、工程量：1、2019年7月工程量：51个工（其中2019年7月份清化粪池土、代打灰11个工）；2、2019年8月工程量（其中2019年8月砌化粪池阴井、广海楼抽水的9个工）：39个工，总工程量：90个工，金额：18000元（涉及化粪池清底、打灰、砌片的20个工，劳务费为4000元）。2020年8月10日，本院组织施国日、郑州鹏骐置业有限公司至本院接受调查时（郑州鹏骐置业有限公司未到庭），施国日称郑州鹏骐置业有限公司与宋新银签订的《建设工程二次结构承包合同》中约定由郑州鹏骐置业有限公司提供的材料及机械设备中模板、方木、钢管、扣件、步步紧及外架等周转材料由施国日提供，费用也由施国日承担；郑州鹏骐置业有限公司与胡国强、田松长签订的《长城书画城项目装饰装修劳务作业合同》中约定由甲方提供的材料机具设备中的模板、方木、钢管、扣件、步步紧及外架等所有材料仍由施国日提供，费用也由施国日承担。2020年8月14日，郑州鹏骐置业有限公司委托涉案工程项目经理郑国争到庭接受调查，郑国争称：一、楼梯的位置是地下室外墙消防疏散楼梯，是于2018年下半年建成的，楼梯施工图纸现在尚未取得消防验收合格证，楼梯属于一次结构工程，施国日方项目负责人施家国于2015年9月16日就涉案项目向郑州鹏骐置业有限公司提交工程款支付申请表中经签字确认的施国日方自开工累计完成工程量为40174㎡是按照图纸面积计算的，当时签字时郑州鹏骐置业有限公司清楚涉案楼梯未建成。二、施国日拆除1-6层外架的时间是2015年3、4月份，拆除的原因是要将下面的钢管周转至上面使用；7至顶层外架拆除的时间是2018年3、4月份，拆除时经郑州鹏骐置业有限公司同意，但该外架拆除后，用于固定外架的悬挑固定工字钢钢筋切割及补砌洞口应该由施国日做完，但施国日没有做。三、大概是2019年初，郑州鹏骐置业有限公司将钥匙给了住户，住户于4月份左右开始装修了，但具体时间不清楚。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标的或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。关于涉案工程是否经验收合格并已达到付款节点的问题，施国日称1号苑12层住户于2018年7月份左右投入使用，已经入住2年，郑州鹏骐置业有限公司称目前有很少一部分住户入住并使用涉案房屋（大概是2019年初，郑州鹏骐置业有限公司将钥匙给了住户，住户于4月份左右开始装修了，但具体时间不清楚），涉案工程还在进行扫尾阶段，并没有完全竣工，根据双方的陈述，本院认为涉案工程虽未进行竣工验收，但发包人郑州鹏骐置业有限公司已将部分工程交付他人使用，故应以施国日将该建设工程转移至郑州鹏骐置业有限公司占用之日为竣工日期，另结合双方均认可的涉案工程主体封顶后施国日便不再进行施工和郑州鹏骐置业有限公司将涉案项目二次结构工程发包给案外人后至本判决作出之日的期间，涉案工程已符合《长城书画城项目施工协议书》第五条1.4全部合同约定的施工项目已完成，并经验收合格后付总工程款的98%，剩余工程款2%交工后满一年后一周内付清，余款无息付清的约定。施国日可要求郑州鹏骐置业有限公司支付剩余工程款和履约保证金。关于施国日要求郑州鹏骐置业有限公司给付（2016）豫0122民初2357号民事调解书所包括的215万元的问题。因该部分已经（2016）豫0122民初2357号案件处理，且双方已达成调解协议，并由本院作出（2016）豫0122民初2357号民事调解书，郑州鹏骐置业有限公司是否全面履行调解书确定的义务，属于履行问题，本案不予处理，故对施国日在本案中要求郑州鹏骐置业有限公司给付（2016）豫0122民初2357号民事调解书所包括的215万元的诉讼请求，本院依法不予支持。在本院组织施国日、郑州鹏骐置业有限公司对第一次庭审结束后双方提交至法庭的证据进行质证时，经核算，双方均认可郑州鹏骐置业有限公司应再支付施国日工程款、履约保证金共1100144元。对于应否扣除部分款项问题：关于应否扣除架子工搭拆费141500元和扣除吊篮租赁费40000元的问题，经施国日、郑州鹏骐置业有限公司协商同意将原由施国日承包的二次结构工程以115元/㎡的价格分包给案外人后，双方对已签订的《长城书画城项目施工协议书》、《长城书画城项目屋顶斜屋面工程补充协议》的内容均作出变更，且郑州鹏骐置业有限公司又分别与宋新银签订《建设工程二次结构承包合同》、与胡国强、田松长签订《长城书画城项目装饰装修劳务作业合同》，上述与案外人签订的合同中均对应由郑州鹏骐置业有限公司提供的材料和机械设备及宋新银、胡国强、田松长自备的工具作出明确约定，根据合同相对性，该架子工搭拆费和吊篮租赁费均与施国日承包主体一次结构工程施工所需设备及内容无关，也不在应由施国日负担的范围内，且郑州鹏骐置业有限公司称施国日拆除外架是经其方同意的，故郑州鹏骐置业有限公司要求自施国日工程款中将架子工搭拆费和吊篮租赁费予以扣除的意见，本院不予采纳。关于应否扣除壹、贰号苑主体放线预留洞口、壹、贰苑7层外架悬挑固定工字钢钢筋切割及补砌洞口、壹、贰苑13层外架悬挑固定工字钢钢筋切割及补砌洞口费用36800元的问题。主体放线预留洞口、外架悬挑固定工字钢钢筋切割及补砌洞口作业属于主体一次结构工程施工范围，应由主体一次结构工程承包人及施工人施国日在主体一次结构施工过程中和其将外架拆除后将用于固定外架的悬挑固定工字钢钢筋切割及补砌洞口予以完成，因上述工程施国日未施工完成，造成郑州鹏骐置业有限公司额外产生的费用，应由施国日负担，故郑州鹏骐置业有限公司要求自施国日工程款中将上述支付给案外人的费用36800元予以扣除的意见，理由充分，本院予以采纳。关于应否扣除长城书画城壹、贰号苑止水拉杆切割，涨模剔凿、化粪池清底、打灰、砌片施工费18000元的问题。止水拉杆切割、涨模剔槽属于主体一次结构工程的内容，应由主体一次结构工程承包人施国日予以完成，因上述工程施国日未施工完成，造成郑州鹏骐置业有限公司额外产生的费用，应由施国日负担，化粪池清底、打灰、砌片施工费不属于主体一次结构工程的施工内容，也未在《长城书画城项目施工协议书》中对化粪池清底、打灰、砌片由谁负责施工作出明确约定，故郑州鹏骐置业有限公司要求将对该费用扣除的意见，本院不予采纳，综上，郑州鹏骐置业有限公司要求自施国日工程款中将止水拉杆切割，涨模剔凿、化粪池清底的劳务费用14000元（18000元-化粪池清底、打灰、砌片劳务费4000元）予以扣除的意见，理由充分，本院予以采纳。关于应否扣除施国锋、施国日、郑州鹏骐置业有限公司签订《长城书画城项目屋顶斜屋面工程补充协议》中装饰装修工程款11万元的问题，因施国锋、施国日、郑州鹏骐置业有限公司签订《长城书画城项目屋顶斜屋面工程补充协议》中约定的承包范围包括施工图纸给定的屋顶及斜屋面范围内所含全部（不包括水电、内外墙涂料、屋面防水）劳务作业，从协议约定可以看出施国日承包了屋顶斜屋面的主体一次结构工程和二次结构工程，后因施国日未对涉案项目进行二次结构施工，经协商后，郑州鹏骐置业有限公司将涉案项目的全部二次结构工程分包给案外人，故郑州鹏骐置业有限公司要求自施国日工程款中将《长城书画城项目屋顶斜屋面工程补充协议》中装饰装修工程款11万元予以扣除的意见，理由充分，本院予以采纳。关于应否扣除二次结构所用周转材料费32768元的问题，根据施国日在本案审理过程中认可的郑州鹏骐置业有限公司就涉案项目的二次结构工程与案外人签订的施工合同中约定由郑州鹏骐置业有限公司提供的材料机具设备中的模板、方木、钢管、扣件、步步紧及外架等周转材料仍由施国日方提供，费用也由施国日方承担的内容可知，因涉案项目二次结构工程施工过程中所用的方木、模板、拉丝、旧扒沟、新扒沟、扒沟头的费用应该由施国日承担，故郑州鹏骐置业有限公司要求自施国日工程款中将涉案项目二次结构工程施工过程中所用的周转材料费32768元予以扣除的意见，理由充分，本院予以采纳。关于应否扣除楼梯工程款40000元的问题。经施国日和郑州鹏骐置业有限公司确认，双方在本案审理过程中经核算确认应再支付给施国日的工程款是依据施国日于2015年9月16日向郑州鹏骐置业有限公司提交的工程款支付申请表中经各方签字确认施国日自开工累计完成工作量40174㎡和扣除二次结构施工单价115元/㎡后的一次结构工程单价245元/㎡计算得出的，郑州鹏骐置业有限公司称其图纸上的面积是40174㎡，当时签字时郑州鹏骐置业有限公司清楚楼梯未建成，楼梯面积未扣除，其仍在明知的情况下签字确认，应视为对施国日已实际完成工程量40174㎡的认可，故郑州鹏骐置业有限公司要求自施国日工程款中将其支付的楼梯工程款40000元予以扣除的意见，理由不足，本院不予采纳。综上，郑州鹏骐置业有限公司要求从施国日主体工程的工程款中扣除费用193568元的请求，理由充分，本院予以支持。故郑州鹏骐置业有限公司应再支付施国日工程款和履约保证金共计906576元（1100144元-193568元）的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。施国日其他过高部分的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告郑州鹏骐置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告施国日工程款和履约保证金共计906576元；二、驳回原告施国日其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18159.32元，由原告施国日负担11726.32元，被告郑州鹏骐置业有限公司负担6433元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，同时将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员 王 娜二〇二〇年八月十八日书记员 郎红阳