广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤执复634号 复议申请人（申请人）：许某某，男，汉族，1980年3月25日出生，身份证住址福建省石狮市，现住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈珂，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴子平，福建天衡联合律师事务所实习律师。 申请执行人：厦门鸿信投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路******。 法定代表人：谢某某，该公司董事长。 被执行人：肇庆市化学纤维厂，住所地广东，住所地广东省肇庆市端州区端州八路> 法定代表人：榻永勋。 被执行人：广东蓝带集团股份有限公司，住所地广东，住所地广东省肇庆市端州区端州八路> 法定代表人：陈汝祺，该公司董事长。 被执行人：肇庆市发展和改革局，住所地广东，住所地广东省肇庆市端州区城中路**内**> 法定代表人：袁海平，该局局长。 委托诉讼代理人：郭生平，广东开信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍雨生，广东开信律师事务所律师。 许某某不服肇庆市中级人民法院于2020年1月19日作出的（2019）粤12执异137号执行裁定，向本院申请复议。本院已立案受理，并依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 肇庆市中级人民法院（以下简称肇庆中院）在执行申请执行人厦门鸿信投资有限公司（以下简称厦门鸿信公司）与被执行人肇庆市化学纤维厂、广东蓝带集团股份有限公司、肇庆市发展和改革局（以下简称肇庆市发改局）借款担保合同执行一案过程中，申请人许某某于2019年12月3日向该院申请变更为本案的申请执行人。事实和理由：2005年2月25日，广东省高级人民法院作出（2004）粤高法民二初字第32号民事判决书，判决：肇庆市化学纤维厂向第一联合资产管理有限责任公司偿还950万美元及利息2476580.59美元；广东肇庆蓝带集团股份有限公司对相关债务承担连带清偿责任；肇庆市发改局对相关债务承担二分之一的赔偿责任。广东省高级人民法院于2005年8月4日作出（2005）粤高法执字第15号民事裁定书，将该案指定肇庆铁路运输法院执行。2008年12月29日，肇庆铁路运输法院作出（2005）肇铁法执字第21-13号民事裁定书，裁定：（2004）粤高法民二初字第32号民事判决书确认的债权已由厦门厦信投资集团有限公司（原第一联合资产管理有限责任公司）转让给厦门鸿信公司，本案的申请执行人变更为厦门鸿信公司。2017年10月10日，许某某与厦门鸿信公司签订《债权转让协议》，约定：厦门鸿信公司将其持有的对被申请人肇庆市化学纤维厂、肇庆蓝带集团股份有限公司、市发改局享有的全部债权及该债权项下的所有从权利一并转让给许某某。同日，许某某与厦门鸿信公司共同签署了《债权转让及催收通知》。2018年7月18日，许某某通过EMS方式向被执行人肇庆市化学纤维厂、肇庆蓝带集团股份有限公司、市发改局寄发了上述《债权转让及催收通知》，告知被执行人相关债权及其从权利已经全部转让给许某某。上述《债权转让协议》系申请人与厦门鸿信公司自愿签订，许某某已经依法通知被执行人肇庆市化学纤维厂、肇庆蓝带集团股份有限公司、肇庆市发改局，相关债权的转让合法有效。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条的规定，为维护自身合法权益，请求将本案申请执行人变更为许某某。 肇庆市发改局辩称，一、许某某申请变更执行人的依据《债权转让协议》缺乏真实性、合法性和有效性，其请求应予驳回。1.《债权转让协议》上厦门鸿信公司的签章与此前厦门鸿信公司在一系列法律文书的签章不是同一印章，该签章不是经过公安机关备案的公章。且协议无法定代表人签名，无转让对价，不是公司真实的意思表示。2.《债权转让协议》未经全体股东签字确认，不是全体股东真实的意思表示。根据《公司法》第一百八十六条第二款规定，本案债权应当由公司全体股东按照出资比例进行分配，且对于标的金额达1.5亿元的债权处置，须由全体股东签名确认。但是，许某某提供的《厦门鸿信投资有限公司注销清算报告》并无提及本案债权及其股东分配情况或处置情况。违背上述规定。3.根据《公司法》第一百八十六条第三款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”。《债权转让协议》的落款时间正是公司清算期间，此时公司转让债权，就是与清算无关的经营活动，该协议违背上述规定，属于无效协议。4.公司与许某某（股东兼董事）签订《债权转让协议》，构成关联交易，损害公司利益，应认定为无效。2017年10月10日，许某某是公司的股东兼董事。即使协议是真实的，也违背《公司法》第一百四十八条第四项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。公司股东、董事、高管对公司负有忠实义务，不得利用关联关系进行利益输送，损害公司利益。董事、高管违反《公司法》和公司章程规定与公司签订合同、进行交易，损害公司利益的，该合同因违反《公司法》的强制性规定而无效。5.申请执行人厦门鸿信公司于2017年10月20日作出《厦门鸿信公司注销清算报告》，表示清算工作已经结束，“根据公司法及公司章程的有关规定，剩余资产9126561.41元由股东按照出资比例分配”。同日（2017年10月20日），申请执行人召开股东会会议，一致通过决议如下：“清算工作已经结束，全体股东对清算报告也已进行了确认，对公司剩余财产进行了分配，现公司所有债权债务已经清理完毕，决定办理公司注销登记”。据上，全体股东一致确认：“全体股东对清算报告也已进行了确认”“现公司所有债权债务已经清理完毕”。申请执行人厦门鸿信公司所有债权债务已经清理完毕，《清算报告》没有记载本案巨额债权转让给许某某的情形，不存在将债权转让给许某某的情形，本案《债权转让协议》是虚假的协议。综上，许某某请求变更执行主体的依据《债权转让协议》是虚假的、违背《公司法》强制性规定的无效合同，其请求缺乏证据支撑和理据，应予驳回。 肇庆中院查明，申请执行人厦门鸿信公司于2012年11月15日召开股东会会议，决议解散该公司，并成立清算组对该公司进行清算。清算组于2012年11月22自在《厦门日报》上刊登《注销清算公告》，于2017年10月20日作出《厦门鸿信公司注销清算报告》，表示清算工作已经结束，剩余资产状况为“截止2017年10月20日，清算工作已经结束，公司所有债务已清偿，剩余资产为货币9126561.41元”，剩余财产的分配为“根据公司法及公司章程的有关规定，剩余资产9126561.41元由股东按照出资比例分配”。同日，申请执行人召开股东会会议，一致通过并决议如下：“因公司出现章程规定的解散事由，决定停止经营活动，经股东会决议公司解散，并已成立清算组依法对公司债权、债务进行了清算，清算工作已经结束，全体股东对清算报告也已进行了确认，对公司剩余财产进行了分配，现公司所有债权债务已经清理完毕，决定办理公司注销登记”。2017年10月23日，申请执行人向厦门市市场监督管理局申请注销该公司。同年同月24日，厦门市市场监督管理局作出《准予注销登记通知书》（登记内销字［2017]第2002017102350061号），决定准予注销登记。经肇庆中院查询，厦门市市场监督管理局回复的《私营公司基本信息》显示，申请执行人厦门鸿信公司的主体状态为“注销”。 2018年5月22日，被执行人肇庆市发改局以申请执行人的债权债务已经清理完毕，且已被核准注销为由，向肇庆中院申请终结执行本案。该院于2018年6月12日作出（2018）粤12执恢22号执行裁定，裁定：终结（2018）粤12执恢22号案件的执行。 肇庆中院另查明，许某某是厦门鸿信公司的股东，在该公司任职董事。 肇庆中院认为，《中华人民共和国合同法》）第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持”,本案中，许某某以其于2017年10月10日与厦门鸿信公司签订《债权转让协议》，约定：厦门鸿信公司将其持有的对肇庆市化学纤维厂、肇庆蓝带集团股份有限公司、肇庆市发改局享有的全部债权及该债权项下的所有从权利一并转让给许某某为由，申请变更其为本案的申请执行人。但许某某作为厦门鸿信公司的股东，在该公司清算期间将公司的债权转让至其名下，开展与清算无关的经营活动，违反了《中华人共和国公司法》第一百八十六条第三款的强制性法律规定，因此，许某某与厦门鸿信公司于2017年10月10日签订《债权转让协议》无效。因许某某未依法取得厦门鸿信公司对肇庆市化学纤维厂、肇庆蓝带集团股份有限公司、肇庆市发改局享有的债权，故对许某某变更为本案申请执行人的请求，肇庆中院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条、第三十条的规定，裁定如下：驳回许某某变更为本案申请执行人的请求。 许某某不服肇庆中院作出的上述执行裁定，向本院申请复议，请求撤销肇庆中院(2019)粤12执异137号执行裁定、裁定变更许某某为本案申请执行人。理由如下：一、原裁定认定案涉债权转让行为系与厦门鸿信公司清算无关的经营活动，明显认定事实错误。厦门鸿信公司全体股东于2012年11月15日作出股东会决议，决定解散公司并由股东谢某某、许某某、王某某、陈彬、鲍某组成清算组进行清算。2012年12月22日，厦门鸿信公司清算组在厦门日报刊登了清算公告，告知债权人自公告之日起四十五日内申报债权并办理债权登记手续。在公告的债权申报期内没有债权人申报债权。自清算开始后近五年的时间里，肇庆市发改局作为被执行人有偿还能力但仍然拒绝履行生效法律文书确定的义务，而且还通过各种方式阻碍案件的执行，导致案涉债权既无法实现，又无人问津无法处置，进而导致清算难以完成。最终，经全体股东暨清算组全体成员同意由许某某受让案涉债权，方才完成厦门鸿信公司的清算。因此，案涉债权转让系为了完成清算的资产处理行为，属于清算行为的内容之一，并非与清算无关的经营行为，原裁定明显认定错误。二、《公司法》第一百八十六条第三款系管理性强制规范，并非效力性强制规范，原裁定适用法律明显错误。《公司法》第一百八十六条第三款规定“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”。该条款并未对公司在清算期间开展与清算无关的经营行为的效力作出明确规定。而且，又根据《公司法》第二百零五条规定“公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得”，公司开展与清算无关的经营活动的法律后果是公法上的行政处罚，而非私法上的效力否定评价。且从字面理解，如果经营行为无效，怎么可能有违法所得？因此，《公司法》第一百八十六条第三款并非《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条所规定的效力性强制规定，公司违反该条款所进行的经营行为并非无效。对于该条款不属于效力性强制规定，司法实践中，大量的案例都已经明确了这一规则。例如广州市中级人民法院审理的广州市增城增达服装绣花厂与增城裕佳织造有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案【(2016)粤01民终3785号】、大连市中级人民法院审理的由相玉与大连金泰置业发展有限公司房屋买卖合同纠纷案【(2016)辽02民终421号】、徐州市中级人民法院审理的杜长娥与核工业华东二六八基础工程公司租赁合同纠纷案【(2014)徐商终字第0580号】、抚顺市中级人民法院审理的抚顺市兴人物业管理处与抚顺市舜泰物业有限公司、抚顺中海直物业开发公司确认合同效力纠纷案【(2015)抚中民终字第00058号】、海南省第二中级人民法院审理的陆书军、海南蒙特实业公司物权确认纠纷案【(2019)琼97民终2512号】。三、厦门鸿信公司将案涉债权转让给许某某系经过厦门鸿信公司全体股东同意，没有侵害任何股东权益，且厦门鸿信公司没有任何债权人，也不存在侵害债权人利益的情形。综上，复议申请人许某某认为厦门鸿信公司将案涉债权转让给复议申请人许某某的行为合法有效，双方所签订的《债权转让协议》系双方真实意思表示，未违反任何效力性强制规定，合法有效。复议申请人许某某已经依法取得厦门鸿信公司对肇庆市化学纤维厂、肇庆蓝带集团股份有限公司、肇庆市发改局享有的债权，故复议申请人许某某申请变更为本案申请执行人有充分的事实与法律依据。 复议申请人向本院提交了以下证据材料（均为复印件）：1.广东省高级人民法院（2004）粤高法民二初字第32号民事判决书；2.肇庆铁路运输法院（2005）肇铁法执字第21-13号民事裁定书；3.广东省高级人民法院（2017）粤12执异35号执行裁定书；4.最高人民法院（2013）执监字第57号通知书；5.《债权转让协议》；6.《债权转让及催收通知》、快递单；6.国家企业信用信息公示系统报告、准予注销登记通知书；7.《情况说明》（附《清算组决议》）、清算组成员身份证复印件。 本院认为，本案的焦点问题是许某某关于变更其为厦门鸿信公司申请执行肇庆市化学纤维厂、广东蓝带集团股份有限公司、肇庆市发改局借款担保合同执行一案申请执行人的请求应否得到支持。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第七条规定，“作为申请执行人的法人或其他组织清算或破产时，生效法律文书确定的权利依法分配给第三人，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。”本案中，许某某作为厦门鸿信公司股东、董事以及清算组的成员，主张其与申请执行人厦门鸿信公司签订《债权转让协议》，且由全体股东组成的清算组形成决议，将本院（2004）粤高法民二初字第32号民事判决书项下的债权转让给许某某，请求变更许某某为厦门鸿信公司申请执行肇庆市化学纤维厂、广东蓝带集团股份有限公司、肇庆市发改局借款担保合同执行一案的申请执行人。肇庆中院对以下两方面事实未查清：首先，申请执行人厦门鸿信公司在法人终止程序中的全体股东或清算义务人是否同意由许某某受让案涉债权。其次，肇庆中院未对债权转让的真实性予以查证。在法律适用上，如债权转让真实且未损害公司其他股东合法权益的前提下，厦门鸿信公司清算期间将生效法律文书确定的权利依法转让或分配给第三人不属于经营活动，亦未违反公司法的有关规定。肇庆中院适用《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款的规定驳回许某某关于变更为本案申请执行人的请求，适用法律错误，应予纠正。 综上所述，肇庆中院（2019）粤12执异137号执行裁定认定基本事实不清，法律适用错误，应发回肇庆中院重新审查处理。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条、第三十一条的规定，裁定如下： 一、撤销肇庆市中级人民法院（2019）粤12执异137号执行裁定； 二、本案发回肇庆市中级人民法院重新审查处理。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋先华 审判员  李昙静 审判员  庄绪义 二〇二〇年八月二十一日 法官助理曾群锋 书记员麦劲