黑龙江省林区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑75民终27号上诉人（原审被告）：张清义，男，1989年6月4日出生，无职业，住黑龙江省。委托诉讼代理人：慕歌，黑龙江君德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张慎厚，男，1968年5月20日出生，汉族，教师，住黑龙江省桦南县。委托诉讼代理人：武艳波，黑龙江龙之剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁淑清，男，1963年2月19日出生，汉族，客运车司机，住黑龙江省桦南县。委托诉讼代理人：程淑芹（系丁淑清妻子），住黑龙江省桦南县。委托诉讼代理人：刘岩，黑龙江东禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘志全，男，1970年5月18日出生，无职业，住黑龙江省。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司。住所地：黑龙江省佳木斯市郊区长安西路**。负责人：张俊，该公司经理。上诉人张清义、张慎厚因与被上诉人丁淑清、刘志全、原审被告中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省双桦人民法院（2019）黑7528民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人张清义及委托诉讼代理人慕歌、上诉人张慎厚及委托诉讼代理人武艳波，被上诉人丁淑清的委托诉讼代理人程淑芹、刘岩到庭参加诉讼，被上诉人刘志全及原审被告平安保险公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张清义上诉请求：1．撤销一审法院民事判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人分担。事实与理由：一、一审法院未判决刘志全承担连带责任错误。本案中，刘志全与丁淑清对此次事故负同等责任，一审法院在刘志全存在重大过错的情况下判决刘志全的雇主张清义承担赔偿责任，未判决刘志全承担赔偿责任适用法律错误。二、一审判决各项赔偿费用错误。1．增加残疾赔偿金数额无依据。丁淑清在一审时请求的残疾赔偿金为126440.4元，在丁淑清没有增加诉讼请求的情况下，改变了此项诉请，支持残疾赔偿金为128440.40元，该判项没有依据。2．丁淑清在工作期间的月工资为3800元，每日为125元，鉴定确定误工天数为508天，误工费为125元×508天=63500元，而一审法院以黑龙江省2018年交通运输业平均工资标准计算丁淑清的误工费错误。3．关于二次手术应赔付的各项费用，一审判决均按上限认定，没有依据，应按实际支出另行起诉。4．一审判决支持精神损害抚慰金无依据，一审判决已经支持了残疾赔偿金就不应再支持精神抚慰金。5．一审法院认定丁淑清支付的交通费金额18156元不准确，对无关人员、加油票据、与治疗不符所涉费用均不应支持。6．丁淑清治疗骨髓炎所产生的医疗费、护理费、交通费等相关费用应由其自行承担。丁淑清主张的医疗费票据中有大量关于治疗骨髓炎的相关费用，该费用与外伤是否存在因果关系缺乏证据支持。故治疗骨髓炎所产生的误工费、护理费、交通费等相关费用应由丁淑清自负。张慎厚上诉请求：1．依法撤销一审民事判决书第二项，改判驳回丁淑清对张慎厚的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由丁淑清承担。事实和理由：一、张慎厚在本起交通事故中不存在过错，不需承担任何责任。本案发生的原因系丁淑清违反《道路交通安全法》的相关规定导致，张慎厚对事故发生不存在过错，不需要承担赔偿责任。二、张慎厚与丁淑清之间为提供劳务纠纷，张慎厚提供给丁淑清驾驶的车辆符合安全驾驶的要求，在提供劳务过程中张慎厚不存在过错。张慎厚与丁淑清之间存在的是劳务合同纠纷，本案的案由为机动车交通事故责任纠纷，两者案由不同，不应在同一案件中审理。事故发生后在丁淑清抢救期间张慎厚垫付了各项费用131940.29元，该垫付的费用应当由丁淑清返还给张慎厚。三、张慎厚所有的车辆系非营运车辆，是否为营运车辆与事故责任没有必然的联系，不能因此要求车主承担事故赔偿责任。四、事故当日张慎厚的车辆通行的路段没有实行交通管制，没有封闭。说明道路具备通行的条件，可以驾驶车辆上路通行。五、一审判决各项赔偿费用错误的上诉意见同张清义此部分意见一致。丁淑清辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回张清义、张慎厚的上诉，维持一审判决。刘志全提交了书面答辩称，一审判决张清义承担责任正确。平安保险公司未答辩。丁淑清向一审法院起诉请求：依法判令平安保险公司及各被告给付原告：1、残疾赔偿金126440.4元；2、医疗费307770.83元；3、二次手术费80000元；4、护理费合计177142.03元（含二次手术护理费19755.63元）；5、误工费165883.1元（含二次手术误工费）；6、营养费59800元（含二次手术营养费）；7、伙食补助费54100元（含二次手术伙食补助费）；8、交通费35722元（含二次手术交通费5000元）；9、鉴定费8600元；10、精神抚慰金50000元，合计1065458.36元；10、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：张慎厚雇佣司机丁淑清，张清义雇佣司机刘志全，双方车辆均系非营运客车进行营运，桦南林业局至岚峰林场往返运行。2016年12月26日9时许，刘志全驾驶黑Ｄ×××**号宇通牌普通客车，沿桦南林业局红密路由西向东行驶，当行驶至桦南林业局密林经营所红密路张斌香家门前时，与沿红密路由东向西行驶丁淑清驾驶的黑Ｒ×××**号宇通牌普通客车相撞，事故造成丁淑清受伤，事故发生后丁淑清经桦南县人民医院急救后，2016年12月26日至2017年6月22日转院至佳木斯大学附属第一医院住院178天，2017年6月24日至2018年3月25日在山西省骨髓炎医院住院治疗273天，发生医疗费304943.29元，其中张慎厚垫付131940.29元，交通费18156元。经桦南林业地区公安局交警大队2017年1月11日桦林公交认字（2016）第1226号道路交通事故认定书对事故认定：丁淑清、刘志全负此次事故同等责任。双方车辆均在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险。2018年6月19日，黑龙江民强司法鉴定中心黑民司临鉴字（2018）第195号鉴定书意见为：丁淑清左侧股骨髁骨粉碎性骨折、左侧胫骨平台开放性粉碎性骨折、行左股骨髁上粉碎性骨折切开复位内固定术、左胫骨平台开放粉碎性骨折切开复位外固定架固定术，左侧胫骨骨髓炎、左股骨陈旧性骨折骨不连，行清创病灶去除内固定术，鉴定时左侧膝关节结构严重破坏。左侧膝关节骨质融合。左侧膝关节强直，系九级伤残；右踝关节开放性粉碎性、右侧胫骨骨髓炎、行清创病灶去除术，鉴定时右侧踝关节结构严重破坏，右侧踝关节强直，系十级伤残；左内踝骨折、颜面外伤、胸部闭合伤，为无伤残；至2018年5月21日医疗终结；伤后至2018年3月28日平均需2人/日护理，之后至2018年5月21日前平均需1人/日护理；住院期间医疗期间需要营养；不支持后续治疗费用。本案重审后，经丁淑清申请，黑龙江新松司法鉴定中心黑新松司鉴中心（2019）临鉴字第288号司法鉴定意见书意见为：1、目前被鉴定人丁淑清左下肢股骨呈骨不连结状态，可行择期行植骨手术治疗；二次手术治疗费，约需人民币5-6万元或按实际合理支出计算；2、需一人护理120日；3、营养期为90日；4、误工期为300日；5、治疗终结时间为8-10个月。丁淑清的各项损失：1、残疾赔偿金按黑龙江省城镇居民可支配性收入29191元计算为128440.4元；2、误工费依据黑龙江省2018年交通运输业平均工资74935元计算为165882.4元；3、护理费依据黑龙江民强司法鉴定中心鉴定意见，丁淑清医疗终结时间至2018年5月21日止，伤后至2018年3月28日平均每日需2人护理，计454日，之后至2018年5月21日前平均需每日1人护理，计54日。护理人员工资参照2017年度居民和其他服务业年平均收入58569元计算，护理费为154362.52元；二次手术护理费依据黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定意见，需1人护理120日。护理人员工资参照2018年度居民和其他服务业年平均收入60090元计算，护理费为19755.6元。4、住院期间伙食补助费丁淑清**住院451天，二次手术需90日，按黑龙江省国家机关工作人员出差补助标准每天100元计算，为54100元。5、营养费依据鉴定意见营养期为508日及90日，参照当地标准为每日50元，计29900元。6、交通费本院认定为18156元。7、精神抚慰金，丁淑清在此次交通事故中受伤，两腿分别构成九级和十级伤残，根据过错责任、后果及当地平均生活水平，支持原一审的支付20000元的意见。8、鉴定费5000元、补充鉴定费3600元。9、医疗费304943.29元；二次手术费60000元，计364943.29元。合计金额965140.21元。对于丁淑清请求的二次手术交通费5000元，因无证据加以证明，不予支持。一审法院认为，刘志全驾驶车辆与丁淑清驾驶的车辆发生交通事故，致使丁淑清受伤，依据交通事故责任认定书，丁淑清与刘志全负本次事故的同等责任，即由丁淑清与刘志全各自承担50%的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，刘志全驾驶的车辆造成他人人身损害，张清义作为刘志全的雇主和肇事车辆所有人，双方之间形成劳务关系，对损害后果应当承担侵权责任。张清义在平安保险公司投保了车辆交强险，该保险公司应在保险范围内予以赔偿，超出部分由丁淑清与张清义各自承担50%。张慎厚作为丁淑清雇主，在天气恶劣情况下没有控制车辆运行，用非营运车辆进行营运，存在过错，应当承担相应的赔偿责任，负丁淑清承担责任部分的60%。平安保险公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、丁淑清各项损失金额计965140.21元。中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司在保险份额内赔偿原告120000元；二、其余损失金额845140.21元，丁淑清与张清义各自承担50%，张清义应赔偿422570.11元；三、张慎厚负丁淑清应承担责任422570.11元的60%，计253542.1元，扣除张慎厚垫付医疗费131940.29元，张慎厚赔偿丁淑清121601.81元；四、丁淑清自负169028.04元；五、上述款项于本判决生效后十日内给付。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11274元，张清义承担5637元，张慎厚承担3382.2元，丁淑清承担2254.8元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张慎厚提供道路交通事故现场图一份，证明：道路交通事故现场图记录，案发当日2016年12月26日9时5分，现场天气为“晴”。为此，一审法院认定案发当天天气恶劣无依据。经质证，丁淑清认为，对其真实性无异议，但该证据仅是道路交通事故现场的绘制图，并不能证明当时的天气情况，丁淑清在一审提供的桦南县气象局的证明证实了当天的天气，为此，该证据不能证明张慎厚无过错。张清义对该证据无异议。本院认证意见，该证据是道路交通事故现场图，不能反映当时的天气情况，对该证据不予采信。被上诉人丁淑清提供的哈尔滨市第五医院门诊医疗手册，诊断：1．感染稳定后可以考虑植骨或截肢术；2．对症治疗；3．随诊。经质证，张清义、张慎厚认为，对其真实性无异议，对证明的问题有异议，丁淑清的医疗终结期为8-10月，现已超期。本院认证意见，该证据不能作为重新治疗的依据，不予采信。对于交通费的数额，在一审中，丁淑清主张交通费数额为35722元（含二次手术交通费5000元），经质证，张清义、张慎厚、刘志全对交通费提出了意见，一审对丁淑清交通费作出了认定。二审中，张慎厚提出一审证据：证据四，金额1068元；证据六，加油费票据4张，金额905元；证据七，过路费16张，金额1316.01元；证据九，住宿及鉴定费，金额2840元，上述支出交通费不合理。对其他超人数、转院支持交通费不应支持。经审查，张慎厚提出的交通费用证据四、六、七、九及二次鉴定交通费一审法院未予以支持，二审当庭核对，张慎厚、张清义认可，对其余交通费用确认，因有票据及系合理支出，应予认定，数额为18156元。另查明，丁淑清为张慎厚开车期间，月工资为3800元，日工资125元。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本案的争议焦点为：1．张慎厚在本案中是否存在过错，是否对损害后果承担责任；2．刘志全应否承担连带责任。3．一审判决的残疾赔偿金、误工费、交通费、精神损害赔偿金是否正确；4．二次手术费应否支持；本院认为，关于张慎厚在本案中是否存在过错及是否对损害后果承担责任问题。本案中，张慎厚雇佣丁淑清驾驶非营运车辆作为客车进行营运，且在天气恶劣情况下上道营运，据此，张慎厚作为车主存在过错，在其雇员丁淑清受到伤害时应承担过错责任。一审确定其承担丁淑清承担责任的60%不无不当，故对其此项上诉请求不予支持。关于刘志全在本案中应否承担连带责任问题。本案审理的是交通事故责任纠纷受害人丁淑清与加害人之间的法律关系，处理的是丁淑清在提供劳动者服务中受到他人侵害时其雇主责任及另一辆肇事车辆的雇主责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”张清义作为接受劳务一方应承担责任，一审判决张清义在本案中承担责任正确。至于刘志全与张清义之间责任划分应另行解决，故对上诉人张清义该项主张不予支持。关于一审判决认定的残疾赔偿金、误工费、交通费、精神损害赔偿金及支持治疗骨髓炎产生费用是否正确问题。对于残疾赔偿金，丁淑清在一审时请求的残疾赔偿金为126440.4元，但此次判决是按2018年的计算标准认定的残疾赔偿金数额为128440.40元，该变更并无不当，故对张清义、张慎厚该项上诉请求不予支持。对于误工费，丁淑清认可为张慎厚开车期间月工资为3800元，属有固定收入，根据丁淑清的误工时间，第一次为误工508天，第二次手术误工时间鉴定为300天，总计误工时间为808天，误工费为808天×125元=101000元。一审以前一年的交通运输业平均水平标准计算误工费不当，应予纠正，张清义、张慎厚该项上诉请求有法律依据，予以支持。因误工费发生变化，丁淑清各项损失数额：1．残疾赔偿金128440.4元，2．误工费101000元，3．护理费154362.52元；二次护理费19755.6元，4．伙食补助费54100元，5．营养费29900元，6．交通费18156元，7．精神损害抚慰金20000元，8．鉴定费5000元，补充鉴定费3600元，9．医疗费304943.29；二次手术费60000元，医疗费合计364943.29元。上述各项合计金额899257.81元。对于交通费，经二审审理，一审认定的交通费均为合理支出，故对交通费予以确认，对张清义、张慎厚该项上诉请求不予支持。对于精神损害抚慰金，一审判决考虑到丁淑清的伤残等级、本人不能自理的实际情况及当地平均生活水平，赔偿20000元的精神抚损害慰金并无不当，对张清义、张慎厚该项上诉请求不予支持。关于二次手术费用是否支持问题。因该笔费用是涉及到丁淑清第二次手术的费用，且有鉴定机构的鉴定意见，对该部分主张应予以支持。张清义、张慎厚主张的丁淑清另行主张权利的理由不符合本案实际，故对该项上诉请求不予支持。关于治疗骨髓炎产生费用是否由张清义、张慎厚承担问题。因在二审庭审中张慎厚认可丁淑清到山西治疗骨髓炎，由此发生的费用应由其承担。综上所述，张慎厚、张清义的上诉请求部分成立，应予支持。除误工费之外的其他上诉请求不予支持。一审判决认定刘志全不承担连带责任及对丁淑清主张损失部分未完全支持，但未判决驳回丁淑清其他诉讼请求不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条第三款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：撤销黑龙江省双桦人民法院（2019）黑7528民初42号民事判决；二、丁淑清各项损失金额计899257.81元，由中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司在交强险的保险份额内赔偿丁淑清120000元；三、其余损失金额为779257.81（899257.81元-120000元）元，丁淑清与张清义各自承担50%，张清义应赔偿丁淑清389628.91元；四、张慎厚应负担丁淑清应承担数额389628.91元的60%，即233777.34元，扣除张慎厚垫付医疗费131940.29元，张慎厚应赔偿丁淑清101837.05元；五、丁淑清自己负担155851.56元；六、上述款项于本判决生效后十日内给付；七、驳回丁淑清的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6527元，由被告张清义负担2698元，被告张慎厚负担1739元，原告丁淑清负担2090元。二审案件受理费6527元，由上诉人张清义负担2698元，上诉人张慎厚负担1739元，被上诉人丁淑清负担2090元。本判决为终审判决。审判长  吕元恒审判员  韩国民审判员  刘 涛二〇二〇年八月三十一日法官助理杨艺书记员王静雪