江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏13民终4535号上诉人（原审被告）：江苏神龙海洋工程集团有限公司，住所地江苏省靖江市南环路**。法定代表人：倪福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：鞠新铭，江苏百川通律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兴，江苏祥盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施雪华，男，1967年12月25日出生，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：蔡万翔，江苏力豪律师事务所律师。原审被告：江苏龙之梦房地产开发有限公司，，住所地江苏省宿迁市洋河镇徐淮路北侧法定代表人：丁国权。原审被告：宿迁市知创工程建设有限公司，，住所地江苏省宿迁市软件与服务外包产业园水杉大道**法定代表人：张洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴宜杰，江苏向天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小龙，江苏向天律师事务所律师。上诉人江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称神龙公司）因与被上诉人施雪华、原审被告江苏龙之梦房地产开发有限公司（以下简称龙之梦公司）、宿迁市知创工程建设有限公司（以下简称知创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神龙公司上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回施雪华的起诉。事实和理由：1.泰州仲裁委员会于2017年10月13日作出（2017）泰裁字第13号裁决书，认定发包方欠付工程款应由神龙公司追索。根据该裁决书认定，应该由神龙公司起诉龙之梦公司索要工程款，施雪华无权向龙之梦公司追索工程款，一审法院应当按照该裁决书认定，依法驳回施雪华的起诉，请求二审法院裁定驳回施雪华的起诉。2.神龙公司不存在未及时主张权利的情况。施雪华提起本案诉讼的时间是2018年5月，2018年6月12日，神龙公司与甲方（宿迁软件园英俊公寓遗留问题工作组项目负责人）、施雪华签订了“关于宿迁英俊公寓后续工作处理的专题会议”（以下简称6月12日会议纪要）。该会议纪要的签订，表明神龙公司一直在积极主动地主张权利。3.一审认定事实不清。（1）一审法院认定涉案工程款5417.993万元，神龙公司予以认可，但是一审判决认定已付工程款数额4568.268万元是错误的。在施雪华提起本案诉讼之前，施雪华已收到工程款是4844.741万元，包括龙之梦公司、和知创公司直接向施雪华支付2060万元及泰州仲裁委员会（2017）泰裁字第13号裁决书中认定的付款2784.741万元。（2）根据神龙公司与甲方、施雪华签订的6月12日会议纪要可以证实：首先，施雪华认可龙之梦公司、知创公司向其支付了2060万元，且该会议纪要第一条第三项记载：“施雪华从业主领取的2060万元工程款应提供详细清单交业主工作组及神龙海洋公司双方核实。”其次，涉案工程直至2018年6月12日仍未竣工验收，目前涉案工程正在协商竣工验收前验收资料的整理收集。最后，根据会议纪要约定，工程竣工验收合格后一个月内由工作组负责支付原审计价的97%，余款在竣工后6个月内全部付清，因此涉案工程付款条件尚未成就。（3）一审判决龙某公司向施雪华支付工程款数额过高。施雪华尚欠神龙公司管理费、税金、外经证、建账费、仲裁费以及神龙公司未施雪华垫付的材料款、借款等各项费用共计890余万元应予扣除。4.在本案二审期间，神龙公司向施雪华付款3250053.6元。5.一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但该法条适用的前提条件有两个：一是双方之间成立发承包关系，而非挂靠关系；二是建设工程竣工验收合格。在本案中，一审法院认定施雪华与龙某公司之间并非发承包关系，同时错误认定涉案工程已经竣工验收。因此，一审法院适用该法律规定是错误的。施雪华二审辩称，1.根据泰州仲裁委员会（2017）泰裁字第13号裁决书，施雪华欠神龙公司129.011万元，而非890万元。另外，根据该仲裁裁决书，涉案工程款所有权属于施雪华，施雪华在涉案工程中独立核算、自收自经，施雪华有权收取发包人的工程款尾款。2.涉案工程虽然没有验收，但是涉案工程在2017年被甲方接收使用，应当视为已竣工验收。3.虽然6月12日会议纪要第一条第二款记载“对剩余工程款849万元与业主确认的802万存在47万的争议，由施雪华、陈某1与业主核实解决。”一审期间法院责令如有相关证据在庭后一星期内提交，但直到现在，神龙公司未能提交相关证据。一审法院认定龙之梦公司尚欠工程款849.725万元，扣除施雪华应给付神龙公司的129.011万元，神龙公司应向施雪华支付工程款720.714万元正确。施雪华从龙之梦公司与知创公司处领取了2022.538万元，而非6月12日会议纪要所记载的2060万元。4.在本案二审期间，神龙公司确实替施雪华支付了农民工工资，但是支付数额是260万元，不是3250053.6元。5.关于神龙公司主张借款、垫款问题，这些费用在（2017）泰裁字第13号裁决书中已经做出明确裁决，施雪华不存在这些所谓欠款。6.关于神龙公司主张施雪华应支付管理费，作为被挂靠人主张管理费不应支持。神龙公司主张管理费，应另案起诉，与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。知创公司二审辩称，1.涉案工程至今没有验收，也未交付使用，因此应当驳回施雪华的诉讼请求。2.施雪华与神龙公司、龙之梦公司之间工程款如何结算与知创公司无关，一审判决驳回施雪华对知创公司的诉讼请求是正确的。3.施雪华与神龙公司之间是挂靠关系，因此，施雪华无权向龙之梦公司、知创公司主张权利，施雪华的诉讼请求不能成立。4.如果泰州仲裁委员会（2017）泰裁字第13号裁定书是生效文书，那么施雪华不能提起本案诉讼，应当裁定驳回施雪华的起诉。综上，一审法院判决知创公司不承担责任是正确的，应当支持神龙公司的上诉请求。施雪华向一审法院起诉请求：判令神龙公司、龙之梦公司、知创公司给付工程款721万元，并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月10日龙之梦公司与神龙公司签订《建设工程施工合同》，将宿迁市软件园英俊产业园1#公寓楼发包给神龙公司施工。合同第五条约定“五、合同价款金额（大写）伍仟伍佰万元人民币（暂估价）……此价格只作为支付承包人工程进度款的依据，最终按本工程竣工决算总价下浮5%作为结算价”。合同第三部分第二条约定“5.项目现场负责人姓名施雪华职务：项目现场负责人……”。2013年5月9日施雪华与神龙公司签订《合作协议书》，约定施雪华以神龙公司的名义承担的宿迁市英俊公寓一号楼工程项目，由施雪华负责实施。并约定：“1、甲方在认为可能的范围内协助乙方相关工作。2、甲方不定时对乙方施工进行监督、检查……4、乙方实行工程项目独立核算、自筹资金、自负盈亏……5、乙方必须承担本工程内的所有规费和税费，不得拖欠农民工工资，如发生农民工欠薪追诉，将加倍重罚。不在期限（30天）内解决的，甲方无条件收回本工程，乙方无条件退场。……7、乙方就本工程向甲方上缴纳工程管理费以1.5%，外经施工证按1%上缴给甲方……甲方委派技术管理人员到现场，委派人员的生活和工资由乙方承担。……10、该项目资金必须全面进入公司账户……”。后施雪华组织工人进行施工，涉案工程已完工并交付。2016年1月7日，神龙公司、龙之梦公司、知创公司签订《英俊公寓项目推进三方协议》，内容为：“事由：甲方（龙之梦公司）开发建设的英俊公寓项目，总承包单位为乙方（神龙公司），丙方（知创公司）为购买甲方开发建设的英俊公寓公租房的业主。由于项目停工至今，三方为了项目顺利复工，完成竣工验收要求，协商一致达成如下协议：1、甲方不得将丙方剩余购房款用于支付该项目以外的任何事项；2、所有工程款支付由甲方开具委托函，由丙方直接支付乙方及各参建单位和个人，农民工工资直接支付农民工；3、乙方按照协议尽快做完剩余工程量，参建单位配合完成竣工验收……”。后施雪华因涉案工程向泰州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决神龙公司给付其工程款1048.76万元，该仲裁委于2017年10月13日作出（2017）泰裁字第13号裁决书，裁定施雪华结欠神龙公司129.011万元，由神龙公司在收取发包人工程款尾款时优先扣除。一审庭审中，施雪华与神龙公司确认涉案工程款为5417.993万元，施雪华主张已领取工程款共计为4568.268元，神龙公司、龙之梦公司、知创公司尚欠工程款849.725万元。一审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同是无效合同。但建设工程已完工并交付使用的，承包人请求支付工程价款的，应予以支持。对于施雪华与神龙公司关系，根据施雪华与神龙公司签订的《合作协议书》等证据，能够证实施雪华与神龙公司系挂靠关系，而非非法转包关系。对于施雪华是否具备主张工程款的资格，一审法院认为神龙公司在施工完成后至庭审辩论终结前未提供证据证实其向龙之梦公司主张过权利，故应视为该公司怠于行使权利，施雪华作为挂靠人有权以自己的名义直接向龙之梦公司主张权利。对于涉案工程款数额，施雪华与神龙公司确认为5417.993万元，知创公司对此未予肯定或否定，但也未提出相反证据证实，同时根据施雪华提供的《工程结算审定单》上有龙之梦公司人员陈某2（龙之梦公司与神龙公司签订的《建设工程施工合同》第4.3条约定陈某2系发包方派驻的现场负责工程师）签字确认，故确认涉案工程工程款为5417.993万元。对于已支付的工程款，施雪华认可共计收到工程款4568.268万元，对方不予认可，但未提供证据证实其具体付款数额，故一审法院确定涉案工程已付工程款数额为4568.268万元。施雪华主张工程余款849.725万元中扣除其应给付神龙公司的款项129.011万元，神龙公司、龙之梦公司、知创公司应给付施雪华余款720.714万元，系施雪华对自身权利的处分，不违反相关法律规定，对此一审法院予以准许。施雪华主张知创公司承担给付责任，但根据施雪华提供的《英俊公寓项目推进三方协议》约定：“所有工程款支付由甲方开具委托函，由丙方直接支付乙方及各参建单位和个人”，即知创公司在龙之梦公司开具委托函后才负有给付工程款的义务，施雪华在本案中未提供龙之梦公司开具的委托函，故对于施雪华主张知创公司承担工程款给付责任的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏龙之梦房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付施雪华工程款7207140元；二、驳回施雪华其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62270元，由江苏龙之梦房地产开发有限公司负担。本院审理查明，2017年1月16日，施雪华就涉案工程向泰州仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：裁决神龙公司向施雪华给付工程款1048.76万元，并承担仲裁费及由此形成的其他费用，神龙公司提出反请求申请。泰州仲裁委员会于2017年10月13日作出仲裁裁决：1.施雪华结欠神龙公司人民币129.011万元，由神龙公司在收取发包人工程尾款时优先扣付。2.驳回施雪华其他仲裁请求。3.驳回神龙公司其他仲裁请求。本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”2017年1月16日，施雪华就涉案工程向泰州仲裁委员会申请仲裁，施雪华与神龙公司对于泰州仲裁委员会的仲裁程序和合法性均无异议。施雪华已经就追索涉案工程款纠纷向泰州仲裁委员会申请仲裁，在泰州仲裁委员会依法作出仲裁裁决后，施雪华又向人民法院提起诉讼，要求神龙公司、龙之梦公司、知创公司等支付工程款，不符合法律规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项、《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，裁定如下：一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初2816号民事判决；二、驳回施雪华的起诉。一审案件受理费62270元，退还施雪华；上诉人江苏神龙海洋工程集团有限公司预交的二审案件受理费62270元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二〇年八月二十六日法官助理 沈阳书 记 员 陆源