贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终988号 上诉人（原审被告）：安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司，住所地：贵州省安顺市西秀区中华东路**（体育场对面）金贸大厦。 法定代表人：吴的一，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨霞，贵州蕴诚律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：郑斌，贵州蕴诚律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：安顺市平坝区创亿钢化玻璃厂，住，住所地：贵州省安顺市平坝区羊昌乡穿石村毛粟坡/div> 投资人：艾朝鹏。 委托诉讼代理人：舒天海，贵州汇能辉律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：王美云，贵州汇能辉律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 原审第三人：遵义通达建设工程有限公司，住，住所地：贵州省遵义市红花岗区海尔大道万方商住楼****/div> 法定代表人：雷开兵，该公司执行董事。 上诉人安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司（以下简称“惠民公司”）因与被上诉人安顺市平坝区创亿钢化玻璃厂（以下简称“创亿玻璃厂”）、原审第三人遵义通达建设工程有限公司（以下简称“通达公司”）代位权纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 惠民公司上诉请求：1.撤销(2019)黔0402民初2615号民事判决第一项、第二项，并改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定340万元是上诉人尚欠第三人的到期应付工程款，明显违背客观事实。2013年惠民公司通过招投标程序将安顺市北山片区拆迁安置房10号、13号、14号楼建设施工项目工程整体发包给通达公司，2015年1月在消防工程甩项的情况下进行竣工验收，2016年9月27日经审计定价金额为人民币79509770.02元。2017年1月16日，因甩项验收的消防工程一直未完工及已经竣工验收的工程体防水存在缺陷，故通达公司向上诉人出具《承诺书》承诺“一是300万元工程款拨付到位后全部用于工人工资的发放；二是将剩余380万元作为消防安装工程、防水的保证金，待该项目消防工程验施工完毕并取得合格证书后，才能向贵公司(申请人)诉请拨付该项目的剩余款项，同时扣除防水维修保证金。由此产生的经济、法律纠纷由我公司全部承担。”据此，上诉人向通达公司拨付工程款3000000元，剩余3800000元作为消防及防水保证金。因第三人一直未依诺组织人员进场完成消防施工及防水缺陷处理，导致10、13、14号楼的消防工程至今未取得消防验收合格证书，又因通达公司拖欠实际施工人工程款，导致上诉人先后代其支付工程款400000元。2018年实际施工人叶代成诉请上诉人连带支付工程款3865740元，已被实际划扣3232312.2元；2019年实际施工人高梦晋诉请上诉人连带支付内墙保温工程款251458元，已经实际划扣251458元。至此，在通达公司在未依约完成消防施工及墙体渗水缺陷维修工程前提下，作为履约保证金的3800000元，已经被人民法院强制执行3489770.02元，代为支付400000元，已经远远超出380万元保证金范围。一审判决违背客观事实，认定上诉人尚欠通达公司应付工程款340万元，认定事实明显错误。2.一审判决认定被上诉人行使代位权，诉请“上诉人在欠付通达公司工程款范围内代通达公司清偿被上诉人债务623000元，理由正当，并于支持”系适用法律明显不当。本案中，通达公司与被上诉人系加工承揽合同纠纷，(2017)黔0402民初1406号生效民事判决书已经认定上诉人不是该合同当事人。2017年1月16日通达公司出具的承诺书已经充分证实，340万元作为第三人未依约完成消防安装工程及防水保证金，尚不具备支付条件。3.被上诉人再次提起诉讼，明显违反民事诉讼一事不再理原则。 创亿玻璃厂二审辩称：1.惠民公司故意混淆事实，其已经按照生效裁判支付的款项是主体工程质保金，但本案代位权的债务是消防工程款。惠民公司所称（2018）黔0402民初372号民事判决判令其承担工程款支付义务的原因是因惠民公司尚有5%质保金未支付给通达公司，故在质保金范围内承担责任。而（2019）黔0402民初275号民事判决、（2019）黔04民终807号民事判决明确认定惠民公司尚欠通达公司工程款。惠民公司还有380万元消防工程款未付。故惠民公司即使在质保金范围内承担对案外人的支付义务，也不影响在消防工程款范围内承担支付义务。2.生效判决已认定惠民公司对通达公司的340万元消防工程款属于到期债务，并非惠民公司所称不具备支付条件。 创亿玻璃厂向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令惠民公司向创亿玻璃厂代位支付工程款人民币623000元；2.依法判令惠民公司向创亿玻璃厂代位支付逾期付款利息人民币55400元、迟延履行期间债务利息29757元（以623000元为基数，暂从2018年8月1日计算至2019年5月1日，并按日万分之一点七五计算至工程款支付完毕之日止）；3.依法判令惠民公司向创亿玻璃厂代位支付安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初1406号一审案件受理费人民币12148元；4.本案诉讼费用及其他因诉讼所致费用由惠民公司承担。 一审判决认定的事实：创亿玻璃厂与通达公司因承揽合同纠纷起诉至一审法院，经该院审理作出（2017）黔0402民初1406号民事判决书，判决通达公司向创亿玻璃厂支付门窗款人民币623000元，并以623000元为本金按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算2015年10月22日至2017年3月22日期间的利息，一审案件受理费12148元由通达公司承担。后通达公司不服一审判决结果，上诉至贵州省安顺市中级人民法院，经审理，安顺市中院人民法院作出（2018）黔04民终448号民事判决书，判决驳回通达公司上诉，维持原判。依据生效判决文书，创亿玻璃厂于2018年10月29日向一审法院申请强制执行，执行过程中，一审法院于2018年12月17日向协助执行单位惠民公司送达（2018）黔0402执1644号执行裁定书及协助执行通知书，要求提取被执行人通达公司在该单位的工程款至一审法院执行款账户。2018年12月25日，惠民公司函复一审法院，称案涉项目于2015年1月30日组织了竣工验收，结算款实际剩余340万元，因该工程未完成消防验收和防水质保维修，该款系未到期债权，暂不能协助执行。一审法院遂于2019年5月20日以本案暂无继续执行的条件作出（2018）黔0402执1644号之一执行裁定书，裁定终结（2019）黔0402执1644号案的本次执行程序。 一审法院认为，创亿玻璃厂向惠民公司主张债权代位权是否符合《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的条件。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）第十一条规定，债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。创亿玻璃厂要求行使代位权，须同时满足上述条件。本案中，（2017）黔0402民初1406号案件已经判决通达公司支付创亿玻璃厂门窗款人民币623000元，并以623000元为本金按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算2015年10月22日至2017年3月22日期间的利息，一审案件受理费12148元由通达公司承担，（2018）黔04民终448号案件判决予以维持原判，并已进入执行程序，应当认定创亿玻璃厂对通达公司的债权合法且已到履行期；通达公司为惠民公司施工的工程早已完工并验收合格，惠民公司确认尚欠通达公司工程款人民币340万元，通达公司对惠民公司享有债权，但通达公司迟迟未以诉讼或仲裁方式向其债务人（即惠民公司，本案中为次债务人）主张该到期债权，已对创亿玻璃厂的利益造成损害；通达公司对惠民公司享有的债权是基于建设工程施工合同而产生的合同之债，亦不属于《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的“专属于债务人自身的债权”，故创亿玻璃厂作为债权人请求以自己的名义代位行使债务人的债权，符合《合同法》第七十三条及《合同法解释（一）》第十一条规定的提起代位权诉讼的法定条件。惠民公司并未向第三人通达公司清偿债务、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议时，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，在本案中惠民公司作为应向通达公司给付工程款履行义务的一方，应当对其不支付欠付工程款的基本事实承担举证责任。其未提供证据证实，故其抗辩债务未到履行期不能成立。综上，创亿玻璃厂行使代位权，要求惠民公司在欠付第三人通达公司工程款的范围内代通达公司清偿创亿玻璃厂债务623000元，理由正当，予以支持。惠民公司向创亿玻璃厂履行清偿义务后，创亿玻璃厂与通达公司之间、惠民公司与通达公司之间相应的债权债务关系即予消灭。根据《合同法》解释（一）第十九条之规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付，故本案诉讼费用应当由惠民公司负担，从实现的债权中优先支付。惠民公司辩称“一事不再理”的问题。一事不再理原则，是当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后，如果后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，属于重复起诉，适用一事不再理原则。但本案创亿玻璃厂再次起诉诉讼请求及事实理由发生变更，不属于此种情形，且一事不再理原则的适用，应该以实体审理过为原则，就本案而言，两级法院虽作出二次裁判，但并未对本案有过生效实体判决。故惠民公司辩称本案属“一事不再理”，对此不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：1.安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司在尚欠遵义通达建设工程有限公司工程款人民币3400000元的范围内对遵义通达建设工程有限公司对创亿玻璃厂安顺市平坝区创亿钢化玻璃厂的债务按本院（2017）黔0402民初1406号生效民事判决书确定的履行义务内容承担清偿责任；2.安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司向安顺市平坝区创亿钢化玻璃厂履行清偿义务后，安顺市平坝区创亿钢化玻璃厂与遵义通达建设工程有限公司之间、遵义通达建设工程有限公司与安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司之间相应的债权债务关系即予消灭；3.驳回安顺市平坝区创亿钢化玻璃厂的其他诉讼请求。案件受理费11004元，减半收取5502元，由安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司负担。 二审期间，惠民公司提交了（2020）黔04执复1号、（2020）黔04执复2号执行裁定书（复印件），拟证明叶代成、高梦晋案已进入执行程序；惠民公司被实际划扣的款项已经超出通达公司所缴纳的保证金范围。创亿玻璃厂对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为叶代成、高梦晋案中，上诉人是在工程主体质保金范围内承担支付责任，本案代位权基础是340万元的消防工程款，且北山小区10、13、14号楼未经消防验收就投入使用，视为工程已竣工验收，理应向通达公司支付工程款。本院认为，该组证据能够证明惠民公司需在欠付通达公司工程款范围内向案外人承担了支付义务，对该组证据本院予以采信。 创亿公司提交了（2019）黔04民终597号、（2019）黔04民终807号民事判决书，拟证明惠民公司之所以向案外人叶代成、高梦晋承担支付义务是因惠民公司欠付通达公司主体工程款，均非本案中的消防工程款。对该事实生效裁判已经认定，无需另行举证。惠民公司认为，对该组证据的真实性、客观性、关联性无异议，消防工程款与质保金系同一笔款项，在通达公司出具的承诺函中已有说明。惠民公司据此承担的支付金额已超出了质保金范围。本院认为，该组证据反映了惠民公司与通达公司之间的债权债务情况，同时反映惠民公司需在欠付通达公司工程款范围内向案外人承担支付义务，对于该组证据予以采信。 二审查明：2016年9月27日惠民公司发包给通达公司的涉案工程经审计单位、建设单位、施工单位、监理单位共同签字确认了《基本建设工程结算审核定案表》，审定金额为79509770.02元，该金额是在合同价76551065.17元的基础上经土建扣减、安装扣减、土建增加、设计变更及现场签证部分调整后计算而得。2017年1月惠民公司支付通达公司工程款300万元（2017年1月16日承诺书提及）；2018年1月、5月惠民公司分别支付通达公司工程款30万元、10万元。截至2018年5月份，惠民公司尚欠通达公司工程款3489770.02元。 （2019）黔04民终597号民事判决、（2019）黔04民终807号生效判决分别认定通达公司欠叶代成工程款3550000元，惠民公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；通达公司欠高梦晋工程款247840元，惠民公司在欠付通达公工程款的范围内承担连带责任。叶代成、高梦晋依据上述生效判决向贵州省安顺市西秀区人民法院申请强制执行，该院对惠民公司的银行存款进行了扣划，惠民公司以超欠款金额执行为由向西秀区法院提出异议，经西秀区法院审查和本院复议，2020年1月21日本院作出（2020）黔04执复1号、（2020）黔04执复2号执行裁定书，确认了惠民公司可供执行的金额共计3489770.02元，并解除了超金额的冻结。 本案的争议焦点归纳为：创亿公司本案行使的代位权是否符合法律规定。 本院认为，2016年9月27日各方共同签字确认的《基本建设工程结算审核定案表》审定工程金额为79509770.02元，该金额是在合同价76551065.17元的基础上经土建扣减、安装扣减、土建增加、设计变更及现场签证部分调整后计算而得，这里并没有将消防、防水工程价款从中扣除，故上述审定的79509770.02元工程款为惠民公司应支付通达公司的包括消防、防水工程款在内的全部工程款，现惠民公司已支付了7602万元，还欠3489770.02元。创亿玻璃厂主张在该3489770.02元欠款外，惠民公司还欠通达公司消防、防水工程款380万元，无证据证明，本院不予认定。创亿公司以惠民公司欠通达公司该380万元消防、防水工程款为由，提起本案诉讼，本院不予支持。 综上所述，惠民公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2615号民事判决。 二、驳回安顺市平坝区创亿钢化玻璃厂的诉讼请求。 一审案件受理费11004元，减半收人民币5502元，由安顺市平坝区创亿钢化玻璃厂负担。二审案件受理费11004元，由安顺市平坝区创亿钢化玻璃厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 宋 颂 审判员 黄光美 二〇二〇年八月二十四日 法官助理赵强强 书记员杨艳（代）