安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1298号 上诉人（原审被告）：安庆安星电气有限公司，住所地安徽省安庆市大观区集贤南路**兴利达大厦****。 法定代表人：王功治，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许林，安徽中天人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽恒达电力有限公司，，住所地安徽省安庆市开发区雷池路北侧**厂房 法定代表人：朱庆丰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨宏伟，安徽引江律师事务所律师。 上诉人安庆安星电气有限公司（以下简称安星公司）因与被上诉人安徽恒达电力有限公司（以下简称恒达公司）合同纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2020）皖0803民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安星公司的委托诉讼代理人许林，被上诉人恒达公司的委托诉讼代理人杨宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回恒达公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定恒达公司在实际施工中参与了施工管理与协调工作，代安星公司购买材料、垫付材料费等费用，实施一部分管理行为是错误的。2、一审针对无效合同依据公平原则确定安星公司承担支付62130元的管理费没有任何法律依据。3、一审支持违约金也是错误的。 恒达公司辩称，双方系合作分工关系，涉案工程的专业配电安装施工工作均是恒达公司完成，恒达公司不存在挂靠和收取管理费的问题。涉案工程已经竣工验收并实际结算，恒达公司请求按约定的数额支付工程款符合法律规定。安星公司的法定代表人王功治针对工程款的支付出具了承诺书，明确承诺付款时间，恒达公司主张2019年9月2日起计算利息有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，安星公司应当依法履行支付工程款义务。 恒达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令安星公司立即支付恒达公司工程款130063元；2、判令安星公司自2019年1月1日起，以130063元为基数，按每天0.3%向恒达公司支付违约金，直至付清时止；3、本案保全费、诉讼费用由安星公司承担。 一审法院认定事实：2015年3月31日，望江**亭房地产开发有限公司（发包人）与恒达公司（承包人）签订一份《水木清华小区10KV配电安装施工合同》，约定：望江**亭房地产开发有限公司将水木清华小区供电10KV、400V配电安装工程发包给恒达公司施工，工程合同价款为705万元，采用一次性包干形式。安星公司作为委托方在该合同上盖章。2015年8月6日，恒达公司与安星公司签订一份《水木清华小区10KV配电设备、采购及安装施工协议》，约定：恒达公司将望江水木清华小区10KV配电安装工程分项部分委托给安星公司施工。安星公司根据望江供电公司审核盖章后的蓝图和招标文件内容进行包人工、机械、材料的方式包干施工。安星公司负责完成高、低压柜安装及连接，并需达到供电公司验收标准，本协议第二条工程内容里除电缆敷设、电缆终端头制安、接地极制安、室内变压器安装、分支箱安装、试验以外的全部工作，均由安星公司负责完成，包括土建施工。恒达公司负责本工程全部电缆（不含控制电缆）敷设、电缆终端头制安（不含材料）、接地极制安、室内变压器安装、分支箱安装、电缆敷设至电表集装箱上桩头及整体工程交接性试验并出具相应试验报告。恒达公司负责协助安星公司向望江供电公司进行资质报审、工程中间检验以及工程验收、送电和移交等项工作。工程总价款为705万元，恒达公司应得工程款为63万元，占工程款总额的8.9%，其中管理费28万元，施工工费35万元，安星公司应得工程款642万元，占工程款总额的91.1%。合同签订后，双方按约定进行了施工。2018年11月13日，安星公司法定代表人王功治向恒达公司出具《承诺书》，载明：我公司就望江水木清华项目承诺以下三条：1、承诺在贵司开具出项发票之前，提供所有的进项发票；2、承诺在贵司开具发票后，缴纳开票所需税金；3、承诺在2018年12月31日之前将所有与望江水木清华相关的账目过账完毕；4、本次开票结束后付款18万元，剩余12万元及委托贵司购买的材料款7030元，在2018年12月30日之前全部结算完成，特此承诺。如未按此承诺要求完成，每天按以上所有合计金额的0.3%支付违约金。2019年9月2日，恒达公司与安星公司进行了对账，双方签署的《对账表》载明：恒达公司因该工程收到款项106.48万元（2015年12月10日收款1万元、2016年2月3日收款45万元、2017年2月4日收款4万元、2018年2月14日收款5万元、2019年3月14日收款20万元、2018年11月16日收款25.98万元、2018年12月25日收款2.5万元、2019年2月2日收款3万元），支出款项56.543万元，截止2019年9月2日恒达公司实际已收款106.48万元-56.543万元=49.937万元，截止2019年9月2日安星公司应付款63万元-49.937万元=13.063万元。因安星公司未能支付款项，故恒达公司诉至法院，要求判如所请。本案审理中，恒达公司与安星公司均表示发包方望江**亭房地产开发有限公司已将涉案工程的工程款结清，望江**亭房地产开发有限公司将大部分工程款支付给了安星公司。审理中，恒达公司向一审法院申请诉讼保全，一审法院依法裁定立即冻结安星公司银行存款14万元。恒达公司因诉讼保全支付保全费1220元。 一审法院认为，恒达公司将其自望江**亭房地产开发有限公司承接的望江水木清华小区10KV配电安装工程部分分包给安星公司施工，因安星公司未取得相应的施工资质，故恒达公司与安星公司签订的《水木清华小区10KV配电设备、采购及安装施工协议》依法应认定无效。根据该协议约定，恒达公司在涉案工程中的应得款项为63万元，其中管理费28万元，施工工费35万元，恒达公司在涉案工程中实际参与了部分施工，故其可参照合同取得施工工费35万元，但因双方签订的该分包协议无效，故其中关于管理费的条款亦应属无效，但鉴于恒达公司在实际施工中参与了施工管理和协调工作，代安星公司购买材料、垫付材料费等费用，实施了一部分管理行为的事实，按照双方的过错，从平衡各方利益出发，依据公平原则，酌情确定安星公司按照工程总价款的3%支付管理费给恒达公司，故恒达公司可取得的款项为561500元（35万元+705万元×3%），恒达公司已实际收取款项499370元，故安星公司还应当支付恒达公司62130元。关于恒达公司主张的违约金问题，虽安星公司法定代表人王功治出具了承诺书，但根据双方签署的对账表，恒达公司在安星公司出具承诺书后已收到款项514800元，其收到款项的金额已经超过了承诺书第四条载明的金额，故不应当依据该承诺书计算违约金，恒达公司主张的违约金应自起诉之日起（2020年1月6日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告安庆安星电气有限公司于判决生效后五日内支付原告安徽恒达电力有限公司62130元及违约金（违约金以62130元为基数，自2020年1月6日起至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告安徽恒达电力有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2901元，减半收取为1450.5元，保全费1220元，合计2670.5元，由原告安徽恒达电力有限公司负担1370.5元，被告安庆安星电气有限公司负担1300元。 二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点为原审判决安星公司支付恒达公司62130元及违约金是否有事实和法律依据。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本案安星公司在未取得相应资质的情况下与恒达公司签订分包协议，导致双方协议无效，双方均存在相应的过错。安星公司在望江**亭房地产开发有限公司将大部分工程款支付给其后未按照双方约定向恒达公司支付相应的款项有违诚信。鉴于恒达公司在实际施工中参与了施工管理和协调工作，从平衡各方利益出发，一审酌情确定安星公司按照工程总价款的3%支付管理费给恒达公司并无不当。因双方签订的协议无效，恒达公司主张违约金于法无据。 综上所述，安星公司关于不支付违约金的上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对违约金处理不当，予以纠正，对其他部分处理并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市大观区人民法院（2020）皖0803民初130号民事判决； 二、上诉人安庆安星电气有限公司于本判决生效后五日内支付被上诉人安徽恒达电力有限公司62130元； 三、驳回安徽恒达电力有限公司的一审其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2901元，减半收取为1450.5元，保全费1220元，合计2670.5元，由安徽恒达电力有限公司负担1370.5元，安庆安星电气有限公司负担1300元。二审案件受理费1353.25元，由安庆安星电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 红 审判员 刘梦灵 审判员 陈世拥 二〇二〇年八月十四日 法官助理潘朝玉 书记员朱彤 附：本案所适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民法总则》 第一百五十六条民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。