贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终1935号上诉人（一审被告）：周康，男，1967年1月21日出生，汉族，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：刘志龙，贵州山一（仁怀）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐开瑶，男，1975年6月29日出生，户籍地贵州省普定县。被上诉人（一审原告）：蔡代荣，男，1966年5月20日出生，汉族，小学文化，住贵州省施秉县。委托诉讼代理人：吴红亮，宏强律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨顺元，宏强律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：岑巩县交通运输局，统一社会信用代码1152262600976615XB，住所地岑巩县新兴开发区振新大道中段。负责人：吴令，系该局局长。被上诉人（一审被告）：中冶交通建设集团有限公司，统一社会信用代码为91110000783950087W，注册地址北京市北京经济技术开发区康定街******。法定代表人：唐灶荣，男，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周奇炎，贵州法以正律师事务所律师。委托诉讼代理人：范克松，男，1984年8月11日出生，汉族，大学文化，户籍地山东省莒南县，系公司员工。被上诉人（一审被告）：上海宝冶集团有限公司，统一社会信用代码91310000746502808A，住，住所地上海市宝山区抚远路**/div>法定代表人：白小虎，男，系该公司董事长。一审被告：上海鼎峰劳务服务有限公司，统一社会信用代码913101130711911749，住所地上，住所地上海宝山区长逸路******v>法定代表人：罗加勇，男，系该公司总经理。上诉人周康因与被上诉人蔡代荣、中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司）、上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）、上海鼎峰劳务服务有限公司（以下简称鼎峰公司）、岑巩县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省岑巩县人民法院（2019）黔2626民初328号民事判决，向本院提起上诉。二审期间，上诉人周康撤回对鼎峰公司的上诉。本院受理该案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周康上诉请求：⒈撤销一审判决第一、二项；⒉改判上诉人周康支付被上诉人蔡代荣剩余工程款755698.50元（其中属于改判部分减少数额为203535元）；⒊改判被上诉人岑巩县交通局、中冶公司、宝冶公司、鼎峰公司应在欠付工程款范围内对上诉人周康与被上诉人蔡代荣剩余工程款承担连带责任；⒋本案二审诉讼费及一审改判部分诉讼费由被上诉人蔡代荣承担。事实和理由如下：一、一审判决程序违法。本案中，周康与蔡代荣对涉案挡土墙、Φ60砼涵管、Φ40砼涵管、跌井、培土路肩分项工程的工程量存在争议；对Φ60砼涵管、Φ40砼涵管、跌井分项工程施工单价并无约定，周康对蔡代荣提出的施工单价也不认可。一审法院未对是否需要鉴定作出释明，仅依据蔡代荣单方制作的《通村砼公路决算书》认定对方请求的工程量及施工单价，显然程序错误。二、一审判决认定上诉人周康与被上诉人蔡代荣工程款错误。根据周康与蔡代荣签订的《通村公路建设承包合同》约定计算，周康应支付蔡代荣工程款2972812元，一审判决认定双方工程款为3176347元与事实不符。蔡代荣的工程款包括两个部分：其一是按案涉通村公路长度支付给蔡代荣的管理费及利润，管理费为每公里通村公路0.8万元，利润为每公里通村公路6万元，双方对此款项并无争议。其二是涉案通村公路各分项工程的工程款，该工程款等于各个分项工程施工单价乘以各分项工程的工程量。本案涉及分项工程的施工单价除Φ60砼涵管、Φ40砼涵管、跌井未约定外，其余分项工程施工单价在《通村公路建设承包合同》中均已明确约定。本案涉及各分项工程的工程量，因周康与蔡代荣对挡土墙、Φ60砼涵管、Φ40砼涵管、培土路肩工程量存在争议，所以双方并未完成决算。由此可见，在本案中，蔡代荣至少是无法主张Φ60砼涵管、Φ40砼涵管、跌井分项工程的工程款的，但一审判决却以蔡代荣提交的《结算书》复印件及《通村砼公路决算书》复印件认定了上述分项工程工程款。蔡代荣提交的《结算书》复印件系岑巩县交通局与中冶公司所作的结算，周康除支付蔡代荣分项工程工程款外，还要支付蔡代荣高额的利润及管理费，还要承担相关税费，若以此《结算书》计算工程款周康必然亏损，显然不符常理。另外，结算的分项工程种类及数量与《通村公路建设承包合同》中约定蔡代荣施工分项工程明显不同，即使种类相同的分项工程，其工程量与《通村砼公路决算书》复印件中分项工程工程量也大相径庭，如《结算书》中“培土路肩”工程量为8007.5m，《通村砼公路决算书》中“培土路肩”工程量却为4388m；《结算书》中L边沟工程量为275m，《通村砼公路决算书》中L边沟工程量却为3416m，同类分项工程两份证据记载有的多有的少，两份证据相互矛盾。因此，《结算书》复印件与本案没有关联，达不到蔡代荣的证明目的。蔡代荣提交的《通村砼公路决算书》复印件，没有蔡代荣与周康任何一方签字或捺印，该证据显然为蔡代荣自己制作。对该份证据记载的分项工程施工单价及工程量，周康本着实事求是的原则，认可了除Φ60砼涵管、Φ40砼涵管、跌井、挡土墙以外的分项工程的工程量及施工单价，一审判决结合其他证据认可了该证据记载的蔡代荣全部分项工程施工单价及工程量，显然与事实不符。另外，《通村砼公路决算书》复印件结算时间也与蔡代荣提交的关于涉案工程整改的《协议书》所记载的整改时间相矛盾，蔡代荣主张结算时间为2017年6月5日，但《协议书》显示，涉案工程在2017年8月4日仍在整改，根本无法结算。因此，《通村砼公路决算书》复印件对Φ60砼涵管、Φ40砼涵管、跌井、挡土墙分项工程施工单价及工程量记载不真实，不能支持蔡代荣的主张。综上，上诉人认为，不能以蔡代荣提交的《结算书》复印件及《通村砼公路决算书》复印件计算工程款，以此两份计算蔡代荣工程款为3176347元与事实不符，应依法驳回蔡代荣对Φ60砼涵管、Φ40砼涵管、跌井分项工程工程款的主张，认定上诉人周康应支付蔡代荣工程款2972812元，扣减周康已支付工程款2205331元，及蔡代荣因涉案工程审减长度而放弃的7868元，上诉人周康支付被上诉人蔡代荣剩余工程款应为759613元。二、上诉人周康不应支付被上诉人蔡代荣逾期付款利息。周康未支付蔡代荣剩余工程款，其一是因为双方签订《通村公路建设承包合同》存在瑕疵，对部分分项工程施工单价未做约定，双方未能及时协商一致合同外分项工程施工单价。其二是因为双方在结算过程中对部分分项工程工程量存在争议，工程反复整改，导致双方并未结算所致。其三是岑巩县交通局、中冶公司、宝冶公司及鼎峰公司未足额支付上诉人周康工程款，使得周康无法向蔡代荣支付剩余工程款。上述三个不能归结于上诉人周康的原因，共同造成周康未能及时支付蔡代荣剩余工程款，周康对此没有过错，因此，周康不应支付蔡代荣逾期付款利息。三、被上诉人中冶公司、宝冶公司、鼎峰公司应在欠付工程款范围内对上诉人周康与被上诉人蔡代荣剩余工程款承担连带责任。被上诉人蔡代荣答辩意见如下：一、一审法院作出的工程款判决数额认定事实清楚。（一）关于Φ60砼涵管、Φ40砼涵管问题，因答辩人与被答辩人不专业，在《通村公路建设承包合同》第五条第4项约定（1）Φ80砼涵管每米230元（如用其它直径管按甲方与中治决算价的85%支付），实际施工中，建设方要求按Φ0.75m圆管涵、Φ0.40m圆管涵、Φ0.60m圆管涵、Φ0.80m圆管涵、2*1.5钢筋混凝土盖板涵洞口、2*1.5钢筋混凝土盖板涵洞身，答辩人总投入44512.40元。答辩人在起诉时主张为：Φ0.80m按68m（现场收方）×230元/m＝15640元，非Φ0.80m按42m（现场收方）×808.75元/m×85%＝28872.40元，合计44512.40元。实际审计结果涵管总价100770.83元，此项上诉人已赚取56258.83元。（二）关于利润问题，双方合同第五条第1、7、8项有约定，是按约定计算的。（三）关于培土路肩问题，答辩人已按审计的4388米计算，4388米×0.8元＝3510元（合同以米计算）。（四）“L”型沟：3416m×38元/m＝129808元；“一”字型沟：26m×15元/m＝390元，两项共计130198元（该项工程发包方以立方计算，总价132048元）。（五）挡土墙问题：572.48m×230元/m（合同价）＝131670.40元（该项工程发包方总价为163906.75元）。二、关于利息问题，答辩人与被答辩人有合同约定应在28天内一次性支付工程款。至于被答辩人与其他转包人的关系与答辩人无关。被上诉人中冶公司、宝冶公司、岑巩县交通运输局、一审被告鼎峰公司等均未提交书面的答辩意见。蔡代荣向一审法院提出诉讼请求：⒈依法确认2017年4月17日原告蔡代荣与被告周康签订的《通村公路建设承包合同》无效，庭审前原告蔡代荣申请放弃该项诉讼请求；⒉判令被告周康、中冶交通建设集团有限公司连带承担向原告支付未支付工程款1021016.00元，被告岑巩县交通局在欠付案涉建设工程款内承担支付责任；⒊各被告连带承担支付原告蔡代荣工程款1021016.00元及逾期利息48498.00元，案件审理中逾期利息变更为48169.00元，利息自2018年8月15日起至2019年6月11日止按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算；⒋本案诉讼费由被告承担。一审判决认定的事实：2016年4月5日，岑巩县交通局与中冶公司签订了《黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务合同》（包括岑巩县“地成至龙湾公路”8.9公里公路施工项目），中冶公司又将该工程分包给宝冶公司，2016年4月11日，宝冶公司与鼎峰公司签订了《建筑安装工程劳务协议》将该工程分包给了鼎峰公司，鼎峰公司取得涉案工程项目施工后又工程分包给了周康，周康将岑巩县“地成至龙湾公路”8.9公里公路工程转包给蔡代荣施工，2016年9月蔡代荣对该工程施工完毕。2017年4月17日周康与蔡代荣就涉案工程补签了《通村公路建设承包合同》，根据补签的《通村公路建设承包合同》，合同约定由蔡代荣包工包料承包修建该工程，并对工程内容和价格进行约定，根据合同约定计算，周康应支付蔡代荣工程款3176347.00元，蔡代荣在工程施工中，周康向蔡代荣支付了工程款2155331.00元（其中支付蔡代荣工程款900000.00元，代蔡代荣支付民工工资1255331.00元），扣除已支付的，还应支付蔡代荣工程款1021016.00元。现“地成至龙湾公路”8.9公里公路施工项目已验收完毕并投入使用，周康却迟迟不向蔡代荣支付剩余工程款，蔡代荣多次催告未果。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法支持原告是诉讼请求。另查明：黔东南州岑巩县“十三五”农村公路“建养一体化”服务工程项目工程（包括岑巩县“地成至龙湾公路”8.9公里公路施工项目）已竣工并验收合格，周康代蔡代荣支付高清华工资50000.00元，蔡代荣庭审予以认可，现周康已支付蔡代荣工程款共计的2205331.00元，尚有963148.00工程款未支付。再查明，黔东南州岑巩县“十三五”农村公路“建养一体化”服务工程项目工程的审计金额为8308.4536万元（其中地城至龙湾××村水泥路审定金额为478.5075万元），岑巩县交通局已支付4993.1336万元，尚欠3315.32万元未支付。一审法院认为：鼎峰公司与周康签订《建筑安装工程劳务协议》，鼎峰公司系该工程项目的承包方，其将工程项目分包给了周康，但周康并未实际施工，而是将该工程转包给了蔡代荣，由蔡代荣对该工程进行施工。2017年4月17日周康与蔡代荣补签了《通村公路建设承包合同》，纵观整个工程的发包、施工、验收、结算和工程款的支付过程，该工程的实际施工人是蔡代荣。蔡代荣已全面履行了建筑施工义务，且建设工程已于2018年8月15日竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告蔡代荣请求支付工程款1021016.00元的诉求应予以支持。庭审中周康提出其代蔡代荣支付了高清华工资50000.00元，蔡代荣予以认可，扣除已支付的金额，现尚有963148.00工程款未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，岑巩县交通局应在所欠付工程款范围内承担清偿责任；原告蔡代荣与周康之外的其它被告没有签订合同，没有形成合同关系，根据合同相对性原则，原告蔡代荣要求周康之外的其它被告承担连带责任于法无据。故原告蔡代荣要求周康之外的其它被告承担连带责任的诉请不符合法律规定，本院不予支持。关于原告蔡代荣要求被告支付逾期利息48169.00元的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定："当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。"第十八条规定："利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。"根据前述法律规定，应从建设工程实际竣工验收合格之日即2018年8月15日起计算利息，利息以尚欠工程款963148.00为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年6月11日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告周康于本判决书生效之日起十五日内支付原告蔡代荣工程款963148.00及利息，利息以尚欠工程款963148.00为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年6月11日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、被告岑巩县交通运输局对上述款项在欠付中冶交通建设集团有限公司工程款范围内承担清偿责任。三、驳回原告蔡代荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13989.14元，保全费5000元共计18989.14元，由原告蔡代荣负担525元，被告周康负担18464.14元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩理由及请求，本案二审的争议焦点为：1、上诉人周康诉称蔡代荣施工的挡土墙、培土路肩、砼涵管、L型边沟等的工程量及价款错误的理由是否成立？2、周康是否应承担逾期付款的利息？3、被上诉人中冶公司、宝冶公司及一审被告鼎峰公司是否应承担连带责任？一、关于工程量及工程价款计算问题。本院二审庭询时，周康的委托诉讼代理人当庭陈述时表示对上诉状中提到的挡土墙、培土路肩的工程量及价款已无争议；对砼涵管的工程量无争议，仅是对砼涵管的单价有争议；对L型边沟的单价无争议，但对L型边沟的工程量有争议。因此，本院二审不再对其上诉状中提到的挡土墙、培土路肩的工程量及价款问题进行审查，仅双方有争议的砼涵管的计量单价、L型边沟的工程量进行审查。1、关于砼涵管的计量单价问题，经查，落款日期为2017年6月5日的《通村砼公路决算书》（打印件）是周康聘请的工地管理人员经现场收方后提交给蔡代荣的。在当时双方收方验收时，部分路面存在断裂等问题需要整改，就扣除了部分工程量，待整改完毕后再计算工程量。边沟、跌井和Φ60以下的砼涵管因为双方施工合同中没有约定单价，需要待审计结论出来后才能确定，故2017年6月5日的《通村砼公路决算书》有些项目没有计算结果的数据。又根据双方签订的《通村公路建设承包合同》第五条第4项“砼涵管（Φ80）埋设230元/m，（如用其它直径管按甲方与中治决算价的85%支付）”的约定内容，在双方2017年现场收方后已确认砼涵管埋设工程量（Φ80砼涵管共68m、Φ60砼涵管42m）的前提下，施工方蔡代荣根据2019年8月12日业主方提供的《审计报告书》中Φ0.60涵管的单价808.75元/m，按85%来计算Φ0.60砼涵管的工程价款符合双方合同的约定。2、关于L型边沟工程量问题，双方2017年现场收方后所出具的《通村砼公路决算书》（打印件）已确认L型沟工程量为3416m、一字型沟16m，双方是按“米”计量并在《通村公路建设承包合同》第五条对结算单价作了约定。2019年8月12日业主方提供的《审计报告书》对L型边沟的审计数据是275.10m3，是按“立方米”来计算，审计报告中的单价也475.10元/m3。而与周康与蔡代荣承包合同约定的按“米”来计价不同，而对于L型沟和一字型沟的工程量双方已在2017年现场收方时已确认过，因此，施工方蔡代荣以双方现场收方确定的边沟工程量按合同约定的单价来计算工程价款符合双方合同约定。周康上诉称边沟工程量有错误的上诉理由不能成立。关于跌井的单价问题，蔡代荣称在施工时周康口头承诺按挡土墙的单价计算，只是在收方结算时，周康的聘用人员不知道周康与蔡代荣之间有关于跌井的单价比照挡土墙的单价来结算的口头约定而在2017年6月5日的《通村砼公路决算书》（打印件）只确认工程量而暂时不确定单价。而从公路施工的角度看，跌井的施工范围也属于挡土墙的一部分，故蔡代荣按照挡土墙的约定单价来计算跌井的工程价款符合客观实际，应予以认定。二、关于周康是否应承担逾期付款的利息的问题，因周康尚欠蔡代荣的工程款，且早已逾期支付，应承担逾期付款利息。同时，从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）来计算。因此，一审法院判决周康应从建设工程实际竣工验收合格之日即2018年8月15日起计算利息，利息以尚欠工程款963148.00为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年6月11日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定。三、关于被上诉人中冶公司、宝冶公司及一审被告鼎峰公司是否应承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人蔡代荣与周康之外的其它被告没有签订合同，没有形成合同关系，根据合同相对性原则，除了发包人岑巩县交通运输局应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任外，其他被告中冶公司、宝冶公司、鼎峰公司因与蔡代荣无直接的合同关系，故对原告蔡代荣要求被告周康之外的被告中冶公司、宝冶公司、鼎峰公司承担连带责任的诉请不予支持。综上所述，本院对上诉人周康的上诉理由及请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4353元，由上诉人周康承担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年八月七日书记员 吴光耀