江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1379号 上诉人（原审原告）：罗友云，男，汉族，1967年2月28日出生，住江西省抚州市临川区。 委托代理人：刘威，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托代理人：周梦，上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：熊科龙，男，汉族，1964年9月18日出生，住江西省南昌市南昌县。 委托代理人：毛志强，江西博德律师事务所律师。 委托代理人：余效谋，江西博德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路。 法定代表人：张良明，该公司董事长。 委托代理人：胡瑞斌，男，汉族，1994年6月9日出生，住江西省抚州市金溪县，系该公司员工。 委托代理人：安梅婷，北京京师（天津）律师事务所律师。 上诉人罗友云因与被上诉人熊科龙、江西建工第四建筑有限责任公司(以下简称江西四建公司)追偿权纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗友云上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法查清事实后，改判熊科龙、江西四建公司向罗友云返还其垫付工资183010元，并自2017年7月1日起按银行同期贷款利率支付利息；2.一审、二审诉讼费由熊科龙、江西四建公司承担。事实与理由：1.一审判决认定罗友云与熊科龙之间系合伙关系属于认定事实错误，事实上，罗友云与熊科龙系劳务关系，罗友云接受熊科龙的指派管理涉案工程并参与实际施工。2.一审判决未对本案中的事情发生时间的前后、合伙与劳务的区分、合伙的性质等实质问题进行审查，导致忽略了本案重要的事实。2016年11月29日罗友云进场施工，但熊科龙以个人名义与江西四建公司于2017年3月签订《劳务承包协议》，罗友云参与实际施工并领取固定工资，双方并未签订书面的合伙协议，也未基于合伙关系商讨过收益分成及风险分担。3.一审判决认定熊科龙、江西四建公司提交的证据形成证据链，属于认定错误。一审判决依据2017年6月9日萍乡市公安局安源分局城郊派出所所做的询问笔录中一句“承包了优山美域的砌墙工程”，便认为罗友云构成自认，该认定错误，且熊科龙申请的证人刘某、尚某作出的证言不应采纳。4.一审判决认定2019年1月29日萍乡市安源区人民法院作出（2018）赣0302民初1849号民事判决后，系罗友云等人提起上诉，该认定错误，提出上诉的是熊科龙而非罗友云。一审判决依据的（2018）赣0302民初2359号民事判决书，开庭时双方未提交该份证据也未质证，故一审判决认定的事实严重错误。本案中的举证责任在于熊科龙不在于罗友云，且该举证不能的不利后果应由熊科龙承担。一审法院做出判决后，未告知罗友云上诉权利、上诉期限、和上诉的法院，故一审法院作出判决违反程序。因此，为维护罗友云的合法权益，请求二审法院依法判如所请。 熊科龙辩称：1.一审判决认定事实清楚，罗友云上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审中熊科龙申请的两位证人刘某、尚某及江西四建公司的陈述以及熊科龙提交的2017年6月9日熊科龙在萍乡市公安局安源分局城郊派出所做的笔录，可以相互印证，上述证据形成完整的证据链，两位证人证言与熊科龙一审中的陈述相互印证。根据法律规定，合伙可以书面或口头，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。一审中刘某、尚某两位证人证言明确、清晰，而且证人当庭通过罗友云身份证复印件认出罗友云就是与熊科龙合伙承担涉案工程的当事人。2017年6月9日罗友云在萍乡市公安局安源分局城郊派出所做的笔录对合伙的自认，也足以认定双方系合伙关系。罗友云未在熊科龙与江西四建公司签订的《劳务承包协议》签署名字，不能否认其与熊科龙之间的合伙关系。2.罗友云陈述2017年6月9日在萍乡市公安局安源分局城郊派出所做的笔录不是其书写，一审法院当庭电话核实了笔录签字是否是罗友云所签，罗友云予以明确答复系其所签。3.一审中罗友云申请的证人李某与罗友云存在姻亲关系，证言可信度较低，一审法院未采纳李某证人证言，符合法律规定。4.熊科龙与罗友云合伙承包的涉案“优山美域”劳务工程，经评估完成的工程金额只有282346.33元，而罗友云在安源区人民法院起诉金额为316443元，加上本案起诉金额183010元、罗友云工资54450元，共计553903元，远超出工程量所计算的金额282346.33元，与常理不符。5.罗友云在一审中提交的工人工资计算清单，不符合证据的要求，工资清单系罗友云单方制作，并无熊科龙签字确认，而且罗友云在一审中主张垫付工资基本上全是生活费（经统计为135360元），生活费与其自行制作的工资清单相互矛盾，工资清单上已明确了工人工资根据工种不同，每日180元至320元不等，不存在所谓的生活费。罗友云在本案中提供工资清单、点工工作时间明细证据已被萍乡市安源区人民法院作出的（2018）赣0302民初1849号民事判决书予以否定，因此罗友云仅凭自行书写、单方制作的工资清单不能达到其证明目的。6.一审法院审理程序合法，罗友云陈述（2018）赣0302民初1849号民事判决书提出上诉的是熊科龙而不是罗友云，及（2018）赣0302民初2359号民事判决书，应为（2018）赣0302民初2356号民事判决书。这只是一审法院笔误，不构成认定事实错误。一审法院在判决书中未写明上诉权利、期限及上诉的法院，同样系一审法院自身工作疏忽，但并不构成程序违法，而且罗友云的上诉权利并未受到侵犯。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，罗友云的上诉请求依法不能成立，请求二审法院予以驳回。 江西四建公司辩称，同熊科龙答辩意见一致。 罗友云向一审法院起诉请求：1.判令熊科龙、江西四建公司向罗友云返还垫付的工人工资183010元，并自2017年7月1日起按银行同期贷款利率支付利息，利息暂计算至2019年9月20日为17934元。2.本案诉讼费由熊科龙、江西四建公司承担。 一审法院经审理查明：2016年9月10日，案外人三信置业公司与江西四建公司签订编号为ＧＦ19990201的建设工程施工合同，约定三信置业公司将其开发的横龙新城-优山美域地产项目，其中2＃、3＃楼主体相应地下室配套商业建筑结构交由江西四建公司承包施工。江西四建公司承接该工程后，成立工程项目部，负责人熊云鹏。随后，熊云鹏与熊科龙联系，将部分劳务工程分包给熊科龙。熊科龙称其联系上罗友云和罗友云合伙做该劳务分包，由熊科龙负责和江西四建公司的对接工作，由罗友云负责组织劳务人员进场施工并进行管理，分别以点工（每天按照大工280元至330元不等）和包工的形式计算工资。熊科龙称双方合伙系口头约定合伙未签订书面合伙协议，但约定了利润平分。从2016年11月29日开始，各劳务人员陆续进场施工。2017年3月4日，熊云鹏以项目部的名义与熊科龙签订劳务承包协议，江西瀚安建筑劳务有限公司作为管理方在协议上盖章确认。协议约定，项目部将横龙新城-优山美域一期2＃、3＃楼工程的砌筑、混凝土、装饰工程（部分）以包工不包料的方式分包给熊科龙，工程结算单价均按国家规定的建筑面积计算方法计算：地下室单价86元／㎡，商铺及上部主楼的单价为123元㎡，如有增减施工内容，另行协商增减费用。月结账后需由劳务公司统一发放，领取进度款后及时发放工人工资，承包人必须自备工人生活费和其他开支的一切经费。承包人必须在工人进场三天内全数上报进场工人的名单，有工人退场时，必须及时上报由劳务公司注销登记。2017年端午节过后，项目部通知解除与熊科龙之间的劳务合同，但未进行结算。因熊科龙在承包过程中未收到江西四建公司支付的劳务承包费，致使务工人员的工资未足额领取。罗友云及熊科龙多次向各级政府信访。为此，萍乡市安源区城郊管理委员会委托中立鸿公司对熊科龙劳务施工部分工程出具预算编制，2017年10月20日，中立鸿公司参照江西省建筑工程消耗量定额及单位估价表的主体人工费和2017年3月综合价造价信息的零星人工费，作出中立鸿建预字萍［2017］197号预算编制，编制金额为585825.34元。江西四建公司认为该编制所计算的工程量包括其他公司施工范围，不予认可。随后，中立鸿公司以前述编制计算包括江西省鑫隆建筑有限公司施工的工程量为由，召集各方对熊科龙施工范围进行核对，最终确认熊科龙承包工程量包工的费用数额为282346.33元。熊科龙对此提出异议，并于2018年8月1日以江西四建公司为被告提起诉讼，萍乡市安源区人民法院于2019年1月28日作出（2018）赣0302民初2356号民事判决书，判决被告江西四建公司向熊科龙支付工程款282346.33元，熊科龙称其提起上诉后，萍乡市中级人民法院将该案发回重审，在发回重审后，熊科龙称其向重审法院申请了撤诉。因罗友云等36人的劳务费追索未果，罗友云等于2018年6月21日向萍乡市安源区人民法院提起诉讼，要求判决萍乡市华夏三信置业有限公司、江西四建公司、江西瀚安建筑劳务有限公司、熊科龙向罗友云等36人支付农民工资585825.34元并承担利息。2019年1月29日萍乡市安源区人民法院作出（2018）赣0302民初1849号民事判决，判决熊科龙向其中23人支付劳务工资316443元，江西四建承担连带清偿责任，驳回了其他诉请。同时该判决就罗友云所称的其自己的工资和其向工人垫付的工资183010元未予认定。后熊科龙（罗友云）等提起上诉，萍乡市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。罗友云就其垫付的民工工资183010元向一审法院起诉，要求熊科龙、江西四建公司返还其垫付的工人工资183010元并承担利息。熊科龙称和罗友云之间的合伙一直未结算。庭审中，罗友云申请了证人李某、梁某在出庭作证。证人李某和罗友云系亲戚关系，其作证称其系罗友云请来在该工地从事土建方面工作，罗友云向其垫付过工资。证人梁某在作证称其系罗友云请来在该工地做土工，罗友云向其支付了1000元工资。熊科龙申请人证人尚某、刘某出庭作证。证人尚某作证称其在该工地从事桩基工作，其知道熊科龙和罗友云系合伙关系。证人刘某作证称其在该工地是承包水电的，其和罗友云在工地时住在一起，其听罗友云和他说罗友云与熊科龙是合伙关系，两人合伙份额一人一半。另查明：2017年6月9日，罗友云在萍乡市公安局安源分局城郊派出所报警所作的笔录上称其从优山美域承包了砌墙工程，但是工程做完了，优山美域认为砌墙不达标，不付全部工程款，其去售楼部讨要说法被优山美域的老板叫的人打了。 一审法院认为：本案争议焦点为罗友云与熊科龙是合伙关系还是雇佣关系。罗友云在萍乡市公安局安源分局城郊派出所报警笔录上所称的其承包了优山美域的砌墙工程，另证人尚某、刘某也均证实罗友云与熊科龙系合伙承包了优山美域的砌墙劳务，罗友云的自认和两位证人的证言相互印证，形成完整的证据链。且熊科龙表示两人口头约定了合伙，由熊科龙负责和江西四建公司对接工作，罗友云负责找民工施工并进行管理，同时罗友云亦未提供充分证据证明其和熊科龙之间系雇佣关系，故一审法院认定罗友云与熊科龙系合伙关系。因双方合伙承包优山美域的劳务工程和江西四建公司尚未结算，两人之间合伙也未进行清算，故罗友云以其承担了部分合伙债务为由向熊科龙行使追偿权，依据不足，一审法院不予支持。罗友云应与熊科龙就合伙事务进行对账清算后再主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回罗友云的诉讼请求。案件受理费4314元，减半收取2157元，由罗友云承担。 本院二审期间罗友云提交了两组证据，第一组证据为2018年12月4日萍乡市安源区人民法院询问熊科龙的询问笔录，欲证明熊科龙、刘某在一审中陈述与罗友云系五五分成不属实，且证人刘某作出的证人证言不应采信。第二组证据为2017年9月1日江西四建公司与熊科龙财产损失赔偿纠纷一案民事审判笔录、2018年1月23日罗友云与熊科龙的通话录音、2018年1月24日罗友云与熊科龙的通话录音，欲证明熊科龙与罗友云之间不是合伙关系，系劳务关系。 熊科龙质证后认为：1.对第一组证据真实性合法性没有异议，对其证明目的有异议。询问笔录中熊科龙明确向安源区人民法院陈述了两人是合伙关系，熊科龙在回答安源区法官时，就其合伙具体细节没有说，并不代表双方后面就合伙分成没有达成一致，结合一审证人刘某以及熊科龙的询问笔录，足以认定熊科龙与罗友云两人系合伙关系。2.对第二组证据审判笔录真实性、合法性没有异议，对其证明目的系劳务关系有异议。笔录中罗友云是以证人的形式出现在法庭上，在回答当时相关当事人询问时只说了自己是一个带班的，熊科龙在本案一审中也明确向法庭陈述了罗友云负责管理涉案工程，因此这里的带班并不是罗友云所理解的与熊科龙存在一种劳务关系。对其两组录音三性均有异议，该段录音原始载体罗友云未向法庭提交，无法核实录音内容、相关人员身份的真实性，且录音的内容不能体现出罗友云给熊科龙做事。 江西四建公司质证后认为：对第一组证据真实性认可，证明目的不认可，该笔录明确了双方的合伙关系，但无法证明证人刘某在一审中的陈述不属实；第二组证据审判笔录真实性认可，证明目的不认可，该带班只能说明罗友云在班组中的角色，无法证明其与熊科龙不是合伙关系，对第二、第三段的录音通话证据三性均不认可。 熊科龙向本院提交了一组证据，优山美域局部人工费用计算过程说明、优山美域工程造价汇总表（参照2017年3月份造价信息）、工程量清单该证据均系复印件，欲证明熊科龙与罗友云合伙承包优山美域完成的工程量经评估为282346.33元。 罗友云质证后认为：因熊科龙所提供的新证据均系复印件，故对其真实性无法确定，故代理人对其不做质证。罗友云系熊科龙雇佣在相关项目当中进行代班，即便有罗友云签署过的与工程相关的材料，罗友云也仅仅是履行其职务行为。 二审中，罗友云对一审判决书第四页第二段第七行有异议，认为该事实认定错误。对第六页第二段第五行有异议，认为证人证言与熊科龙的表述存在矛盾之处。对第六页第三段有异议，认为当时是替熊科龙去进行相应的回应。 经庭审举证、质证，本院认定如下：罗友云提交了的两组证据，因熊科龙对其不予认可，且该两组证据不足以证明罗友云与熊科龙系劳务关系，故对该两组证据本院不予采纳；熊科龙提交的一组证据均系复印件，且罗友云不予认可，故对该组证据本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为罗友云与熊科龙是合伙关系还是雇佣关系。经查，罗友云与熊科龙未签订任何书面合同。罗友云主张其与熊科龙系雇佣关系，熊科龙对此不予认可并抗辩称其与罗友云系合伙关系。由于罗友云在萍乡市公安局安源分局城郊派出所报警笔录上称其承包了优山美域的砌墙工程，且在实际施工过程中由熊科龙负责和江西四建公司对接工作，罗友云负责找劳务人员施工、对劳务人员进行管理并直接向其雇请的劳务人员支付过部分工资，同时，罗友云提供的证据材料不足以证明其与熊科龙系劳务关系，故一审法院认定罗友云与熊科龙系合伙关系，并无不妥，本院予以维持。因罗友云与熊科龙合伙承包优山美域的劳务工程和江西四建公司尚未结算，两人之间合伙也未进行清算，故罗友云以其承担了部分合伙债务为由向熊科龙行使追偿权，依据不足，本院不予支持。另，罗友云上诉主张一审法院判决后未告知其上诉权利、上诉期限和上诉法院，违反法定程序。经查，一审法院于2019年12月6日向罗友云送达了一审判决书，罗友云在法定期间内提出了上诉，本院于2020年5月21日受理了本案，由此可见，罗友云的上诉权利未受到影响，其认为一审法院判决违反法定程序主张，本院不予支持。综上所述，罗友云的上诉请求不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4314元（罗友云已预缴4314元），由罗友云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 情 审 判 员  邓 晖 审 判 员  俞志翀 二〇二〇年八月二十四日 法官助理  罗 苏 书 记 员  谢佳敏