贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2870号上诉人（一审原告）：凯里市二哥二嫂生态餐厅，住所地贵州省凯里市金山大道**恒大城**楼延伸商铺**，统一社会信用代码：92522601MA6H7NH02G。负责人：王国增，男，汉族，1981年12月1日出生，现住贵州省凯里市。被上诉人（一审被告）：文天强，男，苗族，1998年2月27日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：杨正伟，男，苗族，1979年9月2日出生，住贵州省凯里市,系凯里市开怀街道开怀村民委员会推荐。上诉人凯里市二哥二嫂生态餐厅因与被上诉人文天强劳动争议纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2020）黔2601民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。凯里市二哥二嫂生态餐厅上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审中关于对有利害关系的证人证言不予采信的观点过于机械和草率，加重了上诉人的举证责任，对上诉人不公平。2、原审判决关于被上诉人未签订劳动合同系上诉人原因造成的事实认定错误，被上诉人未签订劳动合同系其自身原因，上诉人不应支付违法解除劳动合同关系赔偿金7000元。3、被上诉人多次挑拨员工和管理者之间的矛盾，破坏上诉人正常经营秩序，上诉人解除与被上诉人的劳动合同是履行法律规定的解除权，并无不当，原审判决赔偿被上诉人错误。被上诉人文天强答辩称：首先，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，判决公正合理。其次，被答辩人系恶意上诉，浪费诉讼资源。再次，一审法院认定被答辩人承担举证不能的责任有理有据，有法可依。请求二审法院驳回上诉，维持原判。凯里市二哥二嫂生态餐厅向一审法院起诉请求：1.判令原告无须支付被告违法解除劳动关系赔偿金7000元；2.判令原告无须支付被告未签订书面劳动合同的第二倍工资20243.67元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：文天强于2019年5月进入凯里市二哥二嫂生态餐厅处后厨工作，双方未签订书面劳动合同。文天强与凯里市二哥二嫂生态餐厅约定文天强试用期为一个月，试用期工资为3300元/月，文天强转正后为固定工资3500元/月（含全勤奖100元/月）。凯里市二哥二嫂生态餐厅发放文天强2019年5月至2019年12月工资分别为1974元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、4377元（含2019年11月、12月）。2019年12月8日，文天强被凯里市二哥二嫂生态餐厅开除。2019年12月18日文天强向凯里市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确定文天强与凯里市二哥二嫂生态餐厅于2019年5月14日至2019年12月8日期间存在劳动关系；2、凯里市二哥二嫂生态餐厅支付文天强违法解除或终止劳动关系的赔偿金3500元；3、凯里市二哥二嫂生态餐厅支付文天强2019年5月14日至2019年12月8日未签订劳动合同的第二倍工资27548.39元。凯里市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月22日作出凯劳人仲案字[2019]第202号仲裁裁决书：一、申请人文天强与被申请人凯里市二哥二嫂生态餐厅2019年5月14日至2019年12月8日期间存在劳动关系；二、被申请人凯里市二哥二嫂生态餐厅向申请人文天强支付2019年6月15日至2019年l2月8日期间未签订书面劳动合同的第二倍工资20243.67元；三、被申请人凯里市二哥二嫂生态餐厅向申请人文天强支付违法解除劳动关系的赔偿金7000元。原告凯里市二哥二嫂生态餐厅于2019年3月9日向一审法院提起诉讼，庭审中经一审法院主持调解，被告不同调解不能达成调解协议。一审法院认为：劳动者的合法权益依法应予保护。庭审中，双方认可于2019年5月14日被告在原告处从事后厨工作，被告2019年12月8日后不在原告处工作，一审法院确认原告与被告于2019年5月14日至2019年12月8日存在劳动关系。现对原告的诉讼主张及争议焦点进行评述：一、原告是否应支付被告违法解除劳动关系的赔偿金7000元。原告在诉状称被告违反原告店面的规章制度及工作态度不端等问题，被告主动要求解除劳动关系，原告才通知其解除劳动关系，原告向法院申请证人孙某、赵某、王某出庭作证，被告不予认可，证人孙某系原告的店长，证人赵某系原告的厨师长，证人王某系原告的采购员。证人孙某、赵某、王某与原告有利害关系，其证言不能作证据单独使用，原告未能进一步举证证明被告违反原告店面的规章制度及工作态度不端等问题以及被告主动要求解除劳动关系，原告应承担举证不能的法律后果。原告单方解除与被告劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除或者终止劳动合同的法定情形，原告违法解除与被告的劳动关系。被告在原告处工作斯间超过六个月未满一年，其在与原告劳动关系终止前的平均工资为3500／月（被告2019年5月、2019年12月工作日未足月，当月工资不纳入基数计算），依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，原告应支付被告违法解除劳动关系的赔偿金7000元（3500元／月×1月×2）。二、原告是否应支付被告第二倍工资20243.67元。被告于2019年5月14日起在原告处工作与原告建立劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”之规定，原告应当在2019年6月14日内与被告签订书面劳动合同。原告诉称未签订劳动合同的原因是被告不愿受合同约束，迟迟未签订劳动合同。原告所提供的证人李某出庭作证证明被告不愿签订劳动合同，被告否认，证人李某为原告餐厅前厅主管，李某与原告有利害关系其证言不能作证据单独使用，原告又不能进一步举证证明被告不愿意签订劳动合同，原告应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，原告应支付被告2019年6月15日至2019年12月8日期间第二倍工资20243.67元［（3500元／月＋30天／月×16天）＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋4377元］。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告文天强与原告凯里市二哥二嫂生态餐厅2019年5月14日至2019年12月8日期间存在劳动关系；二、原告凯里市二哥二嫂生态餐厅向被告文天强支付违法解除劳动关系的赔偿金7000元；三、原告凯里市二哥二嫂生态餐厅向被告文天强支付2019年6月15日至2019年ｌ2月8日期间未签订书面劳动合同的第二倍工资20243.67元；四、驳回原告凯里市二哥二嫂生态餐厅的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告凯里市二哥二嫂生态餐厅负担。本院二审期间，上诉人凯里市二哥二嫂生态餐厅提交了如下新证据：证据1，二哥二嫂餐厅17名员工的《劳动合同》复印件，证据2，二哥二嫂餐厅后厨打荷余小正、后厨切配潘年坤的证人证言。经质证，文天强认为证据1与本案及其本人无直接的法律关系，对证据的真实性有疑问，认为此证据没有合法性。对证据2即证人证言的真实性有异议，文天强有没有养狗和是否签订劳动合同没有直接关系，此份证据与本案无关，按照证人出庭的相关规定，证人应当出庭作证，因此对该证据不予认可，且两名证人都是上诉人的员工，与上诉人具有直接的利害关系，因此该证据也没有证明效力。本院认为，凯里市二哥二嫂生态餐厅提交的第一份证据，与本案无关联性，不予采信。对证据2，因证人未依法出庭作证，且证明内容没有其他证据印证，不予采信。被上诉人文天强未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。另查明：凯里市二哥二嫂生态餐厅系个体工商户，经营者为王国增。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕当事人的上诉请求进行审理。凯里市二哥二嫂生态餐厅对其与文天强的劳动关系无异议，本院予以确认。凯里市二哥二嫂生态餐厅上诉称其与文天强未签订劳动合同系文天强自身原因引起，对此，文天强不予认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”之规定，与劳动者签订劳动合同系用人单位的法定义务，在签订劳动合同上用人单位处于优势地位，有权决定是否与劳动者签订书面劳动合同，而用人单位为了逃避法律责任而故意不与劳动者签订书面合同的情况也时有发生。相比较而言，劳动者处于弱势地位，在用人单位不愿签订书面合同时，其为了保证能够继续工作而选择沉默，故在本案中，凯里市二哥二嫂生态餐厅抗辩称其与文天强未签订书面劳动合同系文天强自愿原因导致，显然与日常经验法则不符，其也未能提交有效证据证实，故本院不予支持其主张。对于违法解除劳动关系问题。凯里市二哥二嫂生态餐厅称系文天强违反其规章制度后，主动要求解除劳动合同。对此，文天强称其并未违反凯里市二哥二嫂生态餐厅的任何规章制度，系凯里市二哥二嫂生态餐厅违法将其开除。文天强为支持其主张提交了违法解除劳动关系通话录音、凯里市二哥二嫂生态餐厅规章制度，工资账户银行流水，证实了文天强被凯里市二哥二嫂生态餐厅违法开除，且并未违反凯里市二哥二嫂生态餐厅的规章制度，也从未因违反规章制度被处罚或扣工资。而凯里市二哥二嫂生态餐厅称文天强在违反其规章制度后，主动提出解除劳动关系，但并未提交书面证据证明，本院不予采信。综上分析，一审判决凯里市二哥二嫂生态餐厅赔偿文天强违法解除劳动关系赔偿金及未签订书面劳动合同二倍工资，于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人凯里市二哥二嫂生态餐厅的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人凯里市二哥二嫂生态餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年八月二十一日法官助理罗安松书记员金艳花