河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1844号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司（以下称信阳人保公司）。住所地：信阳市京深路北段。统一社会信用代码：91411500876885675N（1-1）。负责人：张伟宏，该公司经理。委托诉讼代理人：李伟，河南问通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪伟，男，汉族，1987年12月19日生，住光山县。委托诉讼代理人：易建国，河南鼎聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹建军，男，1976年1月6日生，住固始县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下称南京人保公司）。住所地：南京市玄武区龙蟠中路**。统一社会信用代码：9132010083490580XH（1/1）。负责人：娄伟民，该公司经理。委托诉讼代理人：祝卫东，河南文开律师事务所律师。委托诉讼代理人：张虎，上海恒量（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信阳市尹宏实业有限公司（以下称尹宏公司）。住所地。住所地：信阳市浉河区东方红大道东方京城****楼********会信用代码：91411502MA3X4LJ45F。法定代表人：孙光军，经理。委托诉讼代理人：苗鹏飞，该公司法务。上诉人信阳人保公司因与被上诉人汪伟、南京人保公司、曹建军、尹宏公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳人保公司的委托诉讼代理人李伟，被上诉人汪伟及其委托诉讼代理人易建国，被上诉人南京人保公司的委托诉讼代理人祝卫东、张虎，被上诉人尹宏公司的委托诉讼代理人苗鹏飞到庭参加诉讼，被上诉人曹建军经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人信阳人保公司上诉请求：1、撤销（2020）豫1503民初1134号民事判决第一项，改判除一审法院判决的医疗费和营养费其他各项；2、其他诉讼参与人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、改判住院伙食补助费为59天×50元/天2950元。根据被上诉人第一次住院病历首页显示住院45天和二次取出内固定物的费用清单显示住院l4天，被上诉人合计住院应为59天，而不是认定的60天。二、改判护理费为39522元/年÷365天×180天≈9490元，改判误工费为38932元/年÷365天×300天≈31999元，改判残疾赔偿金为31874.19元/年×20年×10%=63748元，改判抚养费为20989.15元/年×（18-7＋18-4）年×10%÷2人=26236元。因为被上诉人已经明确选择适用旧标准居民服务业标准计算，且在开庭时未进行主动变更计算依据，故一审法院作为居中裁判者，不能主动适用新租赁和商务服务业标准计算该四项费用，违反“不告不理”的民事基本原则。三、改判精神抚慰金为5000元，十级伤残的精神抚慰金应为5000元。四、改判交通费为59天×20元/天=1180元。五、改判上诉人不承担鉴定费、残疾辅助器具费以及财产损失2000元。综上所述，一审法院认定事实错误，判决错误，请二审法院根据民事“不告不理”原则，改判支持上诉人请求，以维护法律的严肃性并发挥法律的正确指引作用。被上诉人汪伟辩称，一审期间原告依法提交了变更诉讼请求的申请书，鉴定费用根据法律规定承担我们是认可的，其他诉讼请求我们不同意。被上诉人南京人保公司辩称，一审法院认定事实清楚，没有异议，上诉人的上诉请求我们也没有意见，因为原审判决我们不承担责任，请法院依法判决。被上诉人尹宏公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，支持一审判决。被上诉人曹建军未到庭应诉，亦未提交答辩意见。汪伟向一审法院起诉请求：判令曹建军、信阳人保公司、南京人保公司、尹宏公司赔偿原告医疗费等损失233131.89元。一审法院认定事实：原告受雇于被告尹宏公司，从事外卖送货，尹宏公司为配送员工在被告南京人保公司投保有人身伤亡责任、雇主责任附加第三者责任、医疗责任保险等。2018年11月02日09时，被告曹建军驾驶豫Ｓ×××**号轿车沿北环路由西向东行驶至十二里庙路口时，与相对方向左转弯原告驾驶的二轮电动车相撞，造成原告受伤、两车受损。平桥勤务大队认定：原告负主要责任，曹建军负次要责任。曹建军的车辆在被告信阳人保公司投保有交强险和第三者责任险。原告受伤后到河南圣德医院住院治疗，诊断为股骨骨折、额骨骨折等，2018年12月17日出院，住院45天。2019年12月26日因取内固定物再次入住圣德医院，2020年1月9日出院，住院15天，原告共花医疗费41612元。经本院委托，安徽天正司法鉴定中心于2019年11月25日作出鉴定意见：原告构成十级伤残，误工期300日、护理期180日、营养期180日。鉴定费2000元。原告损失如下：1、医疗费41612元；2、营养费：20元/天×180天=3600元；3、住院伙食补助费：50元/天×60天=3000元；4、护理费：125元×180天=22500元；5、误工费：141×300天=42300元；6、残疾赔偿金：34200.97元/年×20年×10%=68402元；7、交通费：1500元；8、精神抚慰金：8000元；9、鉴定费：2000元；10、被扶养人生活费：女儿汪金珠属于2012年4月21日，儿子汪煜达生于2015年6月7日，21971.57×（18-6＋18-3）×10%÷2=29662元；11、电动车损失：2000元；12、残疾辅助器具：400元，以上合计224976元。一审法院认为，本案原告诉请包括两个法律关系，一是原告和被告曹建军、信阳人保公司之间的机动车交通事故责任纠纷，二是原告和被告尹宏公司、南京人保公司之间的劳务合同纠纷及人身保险合同纠纷，此系不同的法律关系，不符合共同诉讼的法律规定，本案仅审理机动车交通事故责任纠纷。原告诉请的劳务合同及人身保险合同纠纷，本案不予审理，原告可以另行诉讼。原告损失中，首先由被告信阳人保公司按交强险赔偿12.2万元，下余损失224976-122000=102976元，由信阳人保公司按商业险赔偿102976×40%=41190元。信阳人保公司已赔偿1万元，应再赔偿153190元。曹建军的赔偿责任由保险公司代为承担。判决：被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司于本判决生效之日起五日内偿还原告汪伟153190元。（原告获赔后，退还被告曹建军5000元）本案受理费1682元，由被告曹建军负担（原告已预交）。二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的其他主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案上诉人上诉称一审时被上诉人已经明确选择适用旧标准居民服务业标准计算住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、抚养费，一审判决适用新标准计算不合理。经查明，一审期间被上诉人依法提交了变更诉讼请求的申请书，一审法院判决适用新标准计算上述费用并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。关于精神抚慰金问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》并未明确精神损害抚慰金的计算方式和具体赔偿数额，一审判决根据被上诉人汪伟的伤残情况酌定精神抚慰金为8000元并无不当。关于交通费问题，被上诉人一审时提交了其交通费用票据2434元，一审酌定1500元并无不当。关于鉴定费、残疾辅助器具费以及电动车损失问题，一审根据医嘱认定残疾辅助器具费符合事实和法律依据；一审根据事故损失情况酌定电动车损失并无不当。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，交强险赔偿限额内不包含鉴定费，原审判决上诉人在交强险限额内承担鉴定费不当，应当予以纠正，鉴定费由本案交通事故行为人按过错责任比例承担。综上所述，上诉人信阳人保公司的上诉请求部分成立。被上诉人汪伟损失除鉴定费外共计222976元，由上诉人信阳人保公司按交强险赔偿12.2万元，下余损失100976元，由信阳人保公司按商业险赔偿100976×40%=40390.4元。信阳人保公司已赔偿1万元，应再赔偿152390.4元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初1134号民事判决为：一、上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司于本判决生效之日起五日内偿还原告汪伟152390.4元。（原告获赔后，退还被告曹建军5000元）。二、鉴定费2000元，由被上诉人汪伟承担1200元，被上诉人曹建军承担800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1682元，由曹建军负担；二审案件受理费1682元，由中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司负担1632元，由汪伟负担30元，曹建军负担20元。本判决为终审判决。审判长  刘辉审判员  张勇审判员  李敏二〇二〇年八月三日法官助理王春丽书记员刘晓慧