河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9438号上诉人(原审被告)：郑州地铁集团有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）康宁街**。法定代表人：张洲，董事长。委托诉讼代理人：阮涛，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，系公司员工。被上诉人（原审原告）：魏鹏洋，男，1989年9月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：宋延伟，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：雪瑞锦，河南英泰律师事务所实习律师。上诉人郑州地铁集团有限公司因与被上诉人魏鹏洋劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州地铁集团有限公司上诉请求：依法撤销一审判决,发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人的劳动合同关系已在2019年1月18日依法解除，被上诉人经过考核不能胜任电客车司机的工作岗位,经过专门培训,考核仍然不能胜任电客车司机的工作岗位,上诉人已经在2019年1月18日通知被上诉人本人与其解除劳动合同,并要求被上诉人在2019年1月30日前办理离职交接手续。一审法院以无适当工作可安置为底限的理念,用人单位采取措施使劳动者适应岗位或调换到能够胜任的工作岗位,认定上诉人违法解除劳动合同,属于适用法律错误,加重用人单位的法律义务,侵犯了上诉人的自主经营权。上诉人设置的工作岗位都有相应的要求,被上诉人经过培训后仍不能胜任工作,调整岗位后也不可能胜任工作。用人单位可以依法解除劳动合同。二、一审判决上诉人支付被上诉人全额工资错误。上诉人2019年1月18日通知被上诉人本人与其解除劳动合同后,被上诉人没有提供相应的劳动。被上诉人如果有异议,应该依法及时主张权利。而被上诉人滥用权力,在解除劳动合同届满一年时,才提起劳动仲裁,主张工资。被上诉人没有提供相应的劳动,一审法院判决上诉人支付全额工资,违反权利义务对等的原则。魏鹏洋辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。魏鹏洋向一审法院起诉请求：1、判决确认被告解除与原告的劳动合同的行为无效；2、补发原告从待业至合同届满日的工资124052.14元（2019年1月暂计至2020年7月）；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月25日，原告与被告地铁公司签订固定期限劳动合同（2017年7月25日至2020年7月25日），在被告地铁公司任电客车司机（学员）一职。被告于2019年1月15日作出终止劳动合同通知书，原告实际工作至2019年1月18日。银行流水显示，原告2018年1月份至2018年12月份工资分别为10164.14元、4978.26元、4798.19元、7775.67元、6010.84元、5758.53元、5370.66元、5713.29元、7686.74元、7395.74元、10329.84元、2366.84元。月平均工资为6529.06元2020年1月7日，原告申请劳动仲裁，同日，郑州市郑东新区人事争议仲裁委员会以没有明确的仲裁请求与事实为由，作出郑东劳人仲案字［2020］063号不予受理通知书。原告遂至原审法院起诉。以上案件事实由劳动争议申请书、不予受理通知书、送达回证、劳动合同、终止劳动合同通知书、银行流水及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告解除劳动合同行为无效，被告辩称原告不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同，此处的不能胜任工作是指劳动者所提供的劳务，无法达到用人单位通过劳动合同所希望达成的客观上合理的经济目的时，允许用人单位解雇劳动者，但解雇应是最后手段，以“无适当工作可安置”为底限，本案中，被告并未提交证据证明采取措施使劳动者适应岗位或调换到能够胜任的工作岗位上，故原审法院确认被告单方解除劳动合同行为无效。原告诉请补发原告从待业至合同届满日的工资124052.14元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，原告并未要求被告支付赔偿金，且劳动合同于2020年7月25日到期，虽然原告未提供劳动，但未提供劳动的原因是被告单位单方解除行为所致，故被告应当按照原告提供正常劳务应得工资计算支付违法解除劳动合同期间的工资，即被告应补发原告工资6529.06×17＋（6529.06÷21.75×18）=116397.38元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告郑州地铁集团有限公司单方解除与原告魏鹏洋的劳动合同行为无效；二、被告郑州地铁集团有限公司于判决生效后十日内支付原告魏鹏洋违法解除劳动合同期间工资116397.38元；三、驳回原告魏鹏洋的其他诉请请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州地铁集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于双方劳动合同关系是否已依法解除的问题。郑州地铁集团有限公司上诉称魏鹏洋经考核不能胜任电客车司机工作岗位，经过培训考核仍不能胜任该岗位，已于2019年1月18日通知与其解除劳动合同，并要求其办理离职交接手续。魏鹏洋对此不予认可，称公司让其回家待岗，直到2019年12月6日其到公司才知晓公司要求解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，根据郑州地铁集团有限公司陈述，魏鹏洋因考核不合格不能胜任电客车司机工作，即通知魏鹏洋解除与其劳动合同。郑州地铁集团有限公司并未举证证明魏鹏洋经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，或者有上述规定情形可以单方解除与魏鹏洋的劳动合同，故郑州地铁集团有限公司关于魏鹏洋不能胜任电客车司机已解除与其劳动合同关系的上诉请求依据不力，本院不予支持。因郑州地铁集团有限公司单方解除与魏鹏洋劳动合同行为无效，魏鹏洋请求郑州地铁集团有限公司支付违法解除劳动合同期间的工资合法有据，郑州地铁集团有限公司关于不应支付全额工资的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，郑州地铁集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州地铁集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年八月十二日书记员  展草原