内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）内06刑终34号 抗诉机关内蒙古自治区鄂托克前旗人民检察院。 原审被告人何某,户籍所在地宁夏回族自治区银川市，现住宁夏回族自治区银川市。2016年4月14日，因涉嫌非法占用农用地罪，被陕西省定边县人民法院判处单处罚金一千元。 指定辩护人李某，内蒙古三恒律师事务所律师。 指定辩护人朱某，内蒙古三恒律师事务所律师。 内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院审理鄂托克前旗人民检察院指控被告人何某犯非法占用农用地罪，于2019年12月17日作出（2019）内0623刑初253号刑事判决。鄂托克前旗人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派雷霞、郭蕊、代理检察员高某出庭履行职务。原审被告人何某及辩护人李某、朱某等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2016年11月份，被告人何某未经审批，违反规定使用山推车在××旗一社土地内开垦林地43.78亩（段荣忠、曹占祥林权证内）、草原980.7亩（苏有山、段荣忠、刘某草原承包经营权证内），开垦后种植土豆。 2019年6月26日，经宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心鉴定，涉案开垦林地43.78亩，其中曹占祥林地10.16亩，段荣忠林地33.62亩，涉案林地植被全部毁损。 2019年7月30日，经鄂托克前旗林业和草原局实地调查，被告人种植柠条恢复51亩，杂草144亩，种植玉米829亩。2019年12月4日，被告人何某自愿缴纳恢复生态环境保证金82900元。 2019年3月21日，被告人何某经鄂托克前旗森林公安局电话传唤到案。 原审法院认为，被告人何某违反土地管理法规，非法占用草原、林地，改变被占用草原、林地用途，数量较大，造成草原、林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人有前科，应从重处罚。被告人积极恢复涉案土地植被，且交纳保证金保证恢复涉案地植被，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条之规定，以被告人何某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元。 鄂托克前旗人民检察院以原审被告人何某犯非法占用农用地罪，犯罪情节较重，社会影响较大，根据罪责刑相适应原则，一审法院判处缓刑不当，量刑偏轻。 鄂尔多斯市人民检察院出庭支持抗诉，何某非法占用农用地的行为不宜认定为“犯罪情节较轻”，故不符合适用缓刑的条件，理由如下：1.原审被告人何某非法占用农用地数量较大。2.原审被告人何某非法占用农用地时间跨度较长，社会危害性较大。2016年4月14日何某因犯非法占用农用地罪被陕西省定边县人民法院判处单处罚金一千元。同年11月份，何某为了追逐利益，再次非法占用草原、林地1024亩种植农作物，造成草原、林地生态环境严重毁坏。2018年7月5日，鄂托克前旗森林公安局立案时，何某仍未恢复植被。2019年春季，何某种植了柠条51亩，恢复了被毁坏的林地面积。同时，何某继续在其余土地上种植玉米829亩，余144亩因撂荒而生杂草，并非主动恢复。虽然何某在一审判决前交纳了82900元恢复生态环境保证金，但该情节属于酌定量刑情节，结合其主观犯意、客观行为，认为其犯罪行为较重，依法不能适用缓刑。 综上，一审判决适用缓刑不当，量刑畸轻，应当予以纠正，支持鄂托克前旗人民检察院抗诉意见。 原审被告人何某对一审法院判决认定的事实和量刑均无异议，请求二审维持原判。其辩护人提出如下辩护意见：一、一审法院判决认定何某开垦980.7亩草原的证据不充分，在案证据不足以证实开垦的土地性质为草原。承包前该幅土地上原有的15亩水浇地应当予以核减。其理由如下：1.一审法院判决认定980.7亩草原的证据主要为《草原经营权证》，颁证时间为2018年5月4日，被告人开垦土地的时间为2016年12月；2.《草原经营权证》麻黄套村承包的六块草原，该证上载明的四块草原的GDP定位图和六块草原的定位图坐标不能与鄂托克前旗林业和草原局作出的《鄂托克前旗城川镇麻黄套村何某开垦地块与林权证和草原证大系示意图》中载明的定位图和坐标点相对应；3.2018年7月4日相关部门向原审被告人送达的《责令限期恢复植被通知》仅要求恢复36.525亩林地，亦未要求恢复其他土地。之后，无任何相关行政主管部门（包括公安机关）认定被告人违法开垦了草原；4.在本案四名证人中有三名证人（胡某、段某、刘某）陈述该幅土地是沙地。原审被告人何某并不知道是否存在草原保护建设利用规划；5.根据被告人的供述及胡某的证言，被告人开垦的土地中原本存在15亩的水浇地，应从认定开垦的面积中予以核减。二、被告人何某主动归案，具有自首情节，可从轻或减轻处罚。被告人于2019年11月13日与鄂托克前旗林业和草原局签订《植被恢复保证金收取协议》后，缴纳82900元保证金，并积极恢复草原植被，截止二审开庭时仍在积极恢复中。一审宣判后，被告人已经缴纳了判令的10万元罚金。另被告人是获知鄂托克前旗城川镇大力开发马铃薯种植业的信息后才承包土地，开垦后种植马铃薯。综上，一审法院量刑符合法律规定，量刑适当，适用缓刑亦不致发生社会危险性，且有利于土地的植被恢复和维护。请求二审驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，2016年11月份，原审被告人何某未经审批，违反规定使用山推车在××旗一社土地内开垦草原980.7亩，开垦林地43.78亩，开垦的林地中含有确权土地4.78亩，核减后，原审被告人何某涉案开垦林地为39亩，开垦后种植土豆。 2019年6月26日，经宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心鉴定，涉案开垦林地43.78亩，其中曹占祥林地10.16亩，段荣忠林地33.62亩，涉案林地植被全部毁损。 2019年7月30日，经鄂托克前旗林业和草原局实地调查，被告人种植柠条恢复51亩，杂草144亩，种植玉米829亩。2019年12月4日，原审被告人何某自愿缴纳恢复生态环境保证金82900元。 另查明，2020年6月9日经鄂托克前旗林业和草原局实地调查，总恢复种植面积为1016.93亩，其中林权证内种植杂交构树43.77亩，草原证内种植杂交构树973.16亩。2020年7月6日经鄂托克前旗林业和草原局实地调查，总恢复面积为1016.7亩，其中林权证内种植杂交构树27.1亩，林权证内种植杂交构树套种苜蓿和糜子16.6亩，草原证内种植杂交构树套种苜蓿和糜子913.2亩，草原证内只种植杂交构树59.8亩。 2016年4月14日，陕西省定边县人民法院以何某犯非法占用农用地罪，判处单处罚金一千元。2019年3月21日，原审被告人何某经鄂托克前旗森林公安局电话传唤到案。 上述事实有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证明本案系2018年7月4日鄂托克前旗森林公安局在工作中发现何某非法开垦土地，于2018年7月5日立案侦查。 2.归案情况说明，证明2019年3月21日鄂托克前旗森林公安局电话传唤何某到案。 3.鄂托克前旗森林公安局现场勘验笔录、勘验照片，证明2018年7月4日，经鄂托克前旗森林公安局对何某开垦的土地进行勘验，现场推开土地面积1023亩，全部种植土豆（2台喷灌），现场四周主要植被为沙柳、沙蒿、杨树。喷灌地中心有五口井。2019年6月15日，经鄂托克前旗森林公安局对何某开垦的土地进行勘验，现场推开土地面积1023亩，全部种植玉米（2台喷灌），在林权证范围内已恢复种植柠条。2019年7月30日，经鄂托克前旗森林公安局对涉案土地进行勘验，现场一现场二现场三现场四全部种植了玉米，其他区域今年未种植植被，位于现场二西侧种植柠条15，现场三东南侧种植柠条36亩。 4.指认笔录、指认照片、辨认示意图，证明原审被告人何某就其开垦土地的具体位置进行指认，经何某指认位于××旗段某住房西侧，指认开垦土地有两块喷灌地，呈不规则形状，在该两块喷灌地2017年和2018年种植了山药。同日，何某对其开垦土地的坐标点进行辨认。 5.调取证据清单、2012年至2017年开垦土地航拍图，证明通过鄂托克前旗国土资源局调取的航拍图显示，2012-2015年，坐标点内的土地和周围土地植被情况保持一致；2016年开始坐标点内的土地被开垦。 6.调取证据清单、林权证、鄂尔多斯市鄂托克前旗森林林木林地产权档案、国家公益林经济补偿落实到户明细表、麻黄套村集体草原证、转让合同3份、城川镇麻黄套村民委员会出具的证明，证明曹占祥承包林地面积904.5亩，树种沙柳、杨树，林种为防护林；段荣忠承包林地面积346亩，树种杨树，林种为防护林。2013年至2017年曹占祥、段荣忠领取林地经济补偿。 7.鄂托克前旗林业和草原局绘制的何某开垦地块与林权证、草原证关系示意图，证明何某开垦地块1024.48亩，其中林权证内开垦地块分别为10.16亩、33.62亩，其余为草原证内开垦地块980.7亩。 8.鄂托克前旗森林公安局鄂前森公字（2018）第18－274号责令限期恢复植被通知，证明2018年7月4日鄂托克前旗森林公安局向何某下达限期恢复植被通知书，要求在2018年11月30日前在开垦的36.525亩林地上恢复植被（灌木2×2）。 9.鄂托克前旗鉴定聘请书、宁夏绿森林资源司法鉴定中心宁绿森司鉴（2019）第403号关于对何某涉嫌非法占用农用地案的鉴定书、位置坐标、现场位置图、现场照片、司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证、鉴定意见通知书，证明经鉴定，涉案现场涉嫌开垦林地43.78亩，其中开垦曹占祥林权内林地10.16亩，段荣忠林权内林地33.62亩。现状为不规则形，开垦林地地类为疏林地；涉案林地植被全部损毁，已于2019年春季种植了柠条，林地植被正在恢复。2019年6月28日，该份鉴定意见送达何某。 10.调取证据清单、恢复涉案林地现状调查表、现场照片、恢复涉案林地现状示意图，证明2019年6月3日经鄂托克前旗林业和草原局实地调查，何某在破坏44.25亩林地上种植27亩柠条，总造林为51亩。2019年7月30日，经鄂托克前旗林业和草原局实地调查，何某造林总面积51亩，恢复的树种为柠条，未按设计要求恢复植被，其余土地面积973亩，其中现种植玉米829亩和杂草144亩。2020年6月9日经鄂托克前旗林业和草原局实地调查，总恢复种植面积为1016.93亩，其中林权证内种植杂交构树43.77亩，草原证内种植杂交构树973.16亩。2020年7月6日经鄂托克前旗林业和草原局实地调查，总恢复面积为1016.7亩，其中林权证内种植杂交构树27.1亩，林权证内种植杂交构树套种苜蓿和糜子16.6亩，草原证内种植杂交构树套种苜蓿和糜子913.2亩，草原证内只种植杂交构树59.8亩。 11.证人胡某的证言，证明何某于2016年在苏有山、段荣忠、刘某的土地上开垦土地900亩左右。段荣忠原有水浇地15亩左右,苏有山、刘某二人没有老水浇地。2016年何某开垦土地的植被长有沙蒿和杂草。长势一般。开垦完土地原有植被都破坏了。何某开垦的水浇地上2017年和2018年都种植了山药。何某所开垦的土地有两眼深井。 12.证人段某的证言，证明段荣忠是段某的父亲。2016年11月份何某在苏有山、刘某和段荣忠土地上开垦共计约1000亩,2017年开始种植,周围种植松树,中间种植土豆。何某开垦的土地原有土壤是沙地。原有植被长有少部分沙蒿。 13.证人苏某的证言，证明苏有山是苏某的父亲。2016年11月份左右何某推苏有山的土地,第二年全部种植了土豆。推地的所有费用由何某承担。 14.证人刘某的证言，证明2016年10月份左右何某在苏有山、刘某和段荣忠的土地上开垦了约1000亩左右,第二年开始种植土豆。何某开垦土地上的原有植被是沙蒿，何某的开垦行为导致原有植被的破坏。何某承包并开垦的刘某的土地有草原证。 15.缴款凭证，证明2019年11月14日，何某向鄂托克前旗林业和草原局交纳植被恢复保证金82900元。2019年12月17日，何某向鄂托克前旗人民法院交纳罚金10万元。 16.调取证据清单、城川镇麻黄套村何某土地确权示意图、情况说明，证明何某开垦的林地中含有确权土地4.78亩。 17.户籍证明、陕西省定边县人民法院（2016）陕0825刑初86号刑事判决书，证明原审被告人何某身份情况；2016年4月14日，陕西省定边县人民法院以何某犯非法占用农用地罪，判处单处罚金一千元。 18.原审被告人何某的供述和辩解，证明2016年11月原审被告人何某在城川镇麻黄套村苏有山、段荣忠、刘某土地上开垦了1040亩左右，在开垦土地上打井、种植土豆。 上述证据来源合法，符合证据的客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。 本院认为，原审被告人何某违反土地管理法规，非法占用草原、林地，改变被占用草原、林地用途，数量较大，造成草原、林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。原审被告人主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚；原审被告人有前科，酌情从重处罚。原审被告人何某在一审期间，积极恢复涉案部分土地植被，且交纳保证金保证恢复涉案地植被。二审期间补充的证据，证实何某继续对剩余土地进行积极恢复种植，相关部门到恢复现场对恢复情况进行了查看，证明原审被告人有恢复开垦土地的主动性和积极性，表明其具有悔罪表现，且一审法院量刑时充分考虑了原审被告人的自首情节、前科等情况，故一审法院对其适用缓刑并无不当，检察机关的抗诉理由，本院不予支持。关于辩护人提出一审法院认定草原的证据不足的辩护意见，经查,在案草原经营权证等证据足以证明，涉案土地性质为草原，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出涉案土地原有15亩水浇地的辩护意见，经二审补充的城川镇麻黄套村土地确权示意图等相关证据证实，在何某开垦的土地中含有4.78亩为确权的土地，对该确权的土地从涉案的亩数中予以核减，一审法院认定的部分事实有误，依法予以纠正。关于辩护人提出原审量刑适当，请求维持原判的辩护意见，本院予以采纳。综上，一审法院适用法律正确，量刑适当，检察机关的抗诉意见，不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  乔四厚 审判员  其其格 审判员  金 海 二〇二〇年八月二十八日 书记员  乌日哈 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。