河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2546号上诉人（原审原告）：陈建学，男，汉族，1971年12月2日出生，现住正阳县。委托诉讼代理人：王琳，正阳县真阳镇法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：王长东（又名王明伟），男，汉族，1974年3月12日出生，现住驻马店市驿城区。上诉人陈建学因与被上诉人王长东合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈建学及其委托诉讼代理人王琳，被上诉人王长东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈建学上诉请求：撤销原判，依法改判判令被上诉人偿还上诉人工程款143899.6元或发回重审。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审法院仅依据被上诉人提供的微信记录为据，予以证明被上诉人支付给上诉人的81500.00元即应从双方结算的工程款中扣除，扣除该款错误，且与事实不符。其事实是:该款是上诉人干的6号楼、8号楼、10号楼房间批腻子活，与双方结算的施工面积无关。对此关键的证据一审法院没有予以查明事实。2、一审法院仅依据上诉人通过劳动局收到被上诉人的50000元的工程款为据，予以证明上诉人收到的该款应从双方结算的工程款中扣除，扣除该款错误，且与事实不符，其事实是:该款是上诉人干的5楼、6号楼房间的批腻子活，也与双方结算的施工面积无关。一审法院对此事实真相没有查明。3、一审法院仅依据被上诉人提供的微信记录为据，予以证明被上诉人支付给施工工人梁某的劳务费1800.00元即应从双方结算的工程款中扣除，该款的扣除与事实不符，其事实是:该款是工人梁某、叶敏维修6号楼南门线条、打掉墙体等的工钱，与双方结算的施工面积无关。根据《合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务木符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者賠偿损失等违约责任”的规定，据此，上诉人认为一审法院的判决没有全面地、客观地审査核实证据，其认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。王长东辩称：一审除了陈建学让转姜永财的16000元，法院没有支持我，其他事实清楚，证据充分，适用法律正确，所有支付款都是该项工程款；二次维修都是由于陈建学施工队施工技术不合格，导致支付梁某维修费，应该从该工程款中扣除；批腻子是做墙漆的基础工作；材料都是国标产品，都有检验报告。陈建学向一审法院起诉请求：判令被告支付原告下欠工程款148380.52元及利息。一审法院认定事实：2019年10月17日,原告陈建学与被告王长东签订外墙工程施工合同，约定：双方共同承包驻马店市恒兴运输有限公司仓储物流园二期门面房外墙水包水漆施工。第二条：（被告提供材料，原告施工，双方合作共同完成本次工程外墙漆涂刷项目）；第三条：2019年12月底完工（5、6、7、8、9、10栋楼的外墙），如果完成不了自愿退场不收取任何费用；第五条：付款方式，按照工程总面积总体结算，单价每平米58元（材料与施工费各占50%），中间施工中借支生活费（按照转款凭证和借条为准）工程结束从总工程款中扣除；第七条：工程结束一周内园区验收，合格后被告三日内收到园区工程款后付清施工费；第八条：施工过程中发生人员伤害事故与被告无关，发生的物品损坏由原告负责赔偿。第十二条：如果外墙内圈不干的情况下，外墙前墙按每平方米另加5元施工费，要做的情况下。前后都按照同样价核算。合同签订后，原告按照合同约定对该工程中的5、6、9号楼进行了外墙前墙涂刷工作。后工程发包方终止了与原被告之间的施工合同。现该5、6、9号楼已交付使用。诉讼中，原告提供有恒兴2期真石水包水施工面积打印清单一份，清单载明了5、6、9号楼各楼施工面积及3栋楼的总面积5231.78平方米和原告预支生活费29500元。原告在该清单手写：“外墙每平方米34元，总钱数177880.52-29500元，下欠148380.52元”。被告在该清单签字：“证明本页面积属实”。发包方工作人员高建设签字“测量方参加高建设，具体面积待核实”。被告对原告手写内容不予认可。诉讼中，被告提供微信记录，证明原告认可其已借支81500元及其工人梁某借支生活费29500元；被告提供电话录音证明被告已将原告施工中所造成他人损失4485元的清单发送原告并要求原告承担，原告予以认可；被告称另支付梁某工程返工的工程款1800元；还称原告通过劳动局收到工程款5万元；原告要求被告转给姜永财的16000元应自工程款中扣除。原告质证称：认可梁某收到的29500元；梁某另收到的1800元系被告要求梁某做的其他工作应得的劳务费；原告收到的81500元系其他工程的工程款。原告通过劳动局收到的5万元已自总工程款中扣除；被告转给姜永财的16000元与原告和本案均无关。一审法院认为，原被告之间签订的合作工程施工合同合法有效。双方应当按照合同的约定全面履行合同约定的义务。现双方合作施工的驻马店市恒兴运输有限公司仓储物流园二期门面房5、6、9号楼已交付使用。应视为该工程已验收合格。被告辩称工程未经验收合格的理由不能成立。双方约定工程结束一周内园区验收合格后被告三日内收到园区工程款后付清施工费，现双方已对原告施工面积进行了结算，被告应当及时结算原告应得的工程款。原告提供的工程施工面积清单，因原告在打印的清单上手写“下欠148380.52元”，被告对此不予认可，并签字仅对施工面积予以认可，故原告诉称经结算被告下欠148380.52元与事实不符，不予认定。因双方合同约定如果外墙内圈不干的情况下，外墙前墙按每平方米另加5元施工费，现原告未做5、6、9号楼的内墙工程，双方约定的条件已经成就，原告要求工程款外墙前墙按每平方米另加5元施工费的请求予以支持。关于工程款的结算，被告提供微信记录能够证明原告认可其已借支81500元及其工人梁某借支29500元，予以认定。梁某系原告雇佣的工人，被告因原告施工的工程进行返工支出梁某的劳务费1800元应由原告承担。原告称该款系梁某与被告之间的劳务费，未提供相关证据证明，不予认定。原告称通过劳动局收到的50000元已自总工程款中扣除与事实不符，不予认定。被告提供电话录音能证明被告已将原告施工中所造成他人损失4485元的清单告知并发送原告，并要求原告承担，原告也予以认可。且根据双方合同约定，该赔偿费用应由原告承担。被告转给姜永财的16000元，因双方未约定该款的性质，故该款与本案无关，被告要求自原告工程款中扣除的理由不能成立。被告可另行主张权利。综上，被告应支付原告劳务费177884.6元（5231.9平方米×34元）。被告现已预支原告167285元（81500元+29500元+50000元+1800元+4485元）。被告还应当支付原告下余劳务费10599.6元，并自起诉之日支付原告资金占用期间的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审法院判决:限被告王长东于本判决生效后十日内偿还原告陈建学劳务费10599.6及利息（自2020年4月16日至该款还清之日止，按照年利率6%计算）。案件受理费3260元,减半收取1630元，原告承担1000元，被告承担630元?如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息?本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供书面证人证言三份并申请证人肖某、陈某、梁某出庭作证，拟证明施工面积与一审提交的无关的，81500元和1800元和50000元都与本案无关。被上诉人对此发表质证意见称，证言与事实不符，证人不是本案工程的当事人，1800元是因上诉人施工不合格进行维修的费用，应在工程款中扣除。被上诉人提供梁某出具的收条一份，拟证明梁某后期又再次进行了维修，费用6000元，该费用也应予以扣除。上诉人对此发表质证意见称，证据证据真实性有异议，日期有改动痕迹，证据与本案无关。本院审查认为，上诉人与被上诉人二审期间提交的新的证据，证明力不足，均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人陈建学二审上诉提出微信转账81500元、通过劳动局收取的50000元、梁某劳务费1800元不应从未付工程款中扣除的问题。上诉人陈建学对于上述款项已经完成实际支付均未提出异议，其辩称微信转账81500元和通过劳动局收取的50000元是批腻子活的劳务费，与本案争议工程无关。上诉人陈建学应就该辩解主张提供证据加以证明，陈建学向一审、二审法院提供的现有证据尚无法确认上述81500元和50000元与本案涉案工程不具有关联性，陈建学应就本案承担相应不利法律后果。至于梁某1800元劳务费的问题，尽管二审庭审过程中，梁某本人亦出庭证明该款与本案工程款无关，但上诉人陈建学的辩解及梁某的证明，并不足以推翻双方合同第九条的约定“施工过程中未达到标准，甲方有权利要求乙方重新无偿返工”，该费用系因维修所产生，上诉人陈建学作为实际施工人，一审法院认定该费用由陈建学负担并从其未付工程款中扣除，具有事实基础和法律基础，并无不妥。上诉人陈建学的上诉理由，缺乏证据支持和法律依据，不予采纳。综上所述，陈建学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2610元，由陈建学负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  郑志宏审判员  刘 涛二〇二〇年八月二十七日书记员  陈 倩