河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10265号上诉人(原审原告)：江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司，住所地南京市栖霞区仙林街道仙林大学城元化路****协同创新大厦**。法定代表人：王璨，总经理。委托诉讼代理人：朱浩，金博大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州茗耀置业有限公司，住，住所地新密市青屏办事处周楼街****/div>法定代表人：王宝霞，经理。委托诉讼代理人：李黔，河南久灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：豆中银，河南久灵律师事务所律师。上诉人江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司（以下简称江苏一建）因与被上诉人郑州茗耀置业有限公司（以下简称茗耀置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法独任开庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏一建上诉请求：一、撤销河南省新密市人民法院作出的(2020)豫0183民初2866号民事判决书，查清事实后依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院在主合同自始不存在的前提下认定《建设工程施工合同补充协议》成立，违反法律视定，认定事实极其错误。1、原审法院认定《补充协议》单独成立，违反了《合同法》的意思自治原则。《合同法》第4条明确规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。意思自治原则是民法的基本原则之ー，也是合同法的一项基本原则。在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由，合同能完全体现当事人自己的意志，任何单位和个人不得非法干涉。上诉人和被上诉人均具有完全民事行为能力，双方在签署协议时，不但将协议命名为《建设工程施工合同补充协议》，还在前言中明确约定“订立本协议作为《建设工程施工合同》的补充”，双方应当是充分明白并理解“补充”二字的意思，既然双方达成合意并签订《建设工程施工合同补充协议》，就表明双方一致同意并认定该补充协议是《建设工程施工合同》的补充，否则双方完全可以直接签订主合同，没必要这么大费周章签订补充协议，并在前言中明确该协议的补充性质。所以，该补充协议是《建设工程施工合同》的从合同。本案中，合同双方当事人明确约定“订立本协议，作为《建设工程施工合同》的补充”，显然双方是准备签署正式的《建设工程施工合同》，该补充协议不能单独成立。因此，原审法院认定《补充协议》成立，违反了《合同法》的意思自治原则，忽略了合同双方当事人真实意思表示。2、《建设工程施工合同补充协议》本身因没有存在的基础而不成立。根据《合同法》规定，从合同应依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为“附属合同”。从合同的主要特点在于其附属性，其不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提;主合同不能成立，从合同就不能有效成立。而在本案中，主合同《建设工程施工合同》自始即不存在，《补充协议》根本就没有赖以存在的基础;所以该《补充协议》不能成立。3、《建设工程施工合同补充协议》核心条款“合同价款”缺失。上诉人和被上诉人双方草签《补充协议》时，案涉建设项目尚无施工图纸，《补充协议》4.2条，虽然约定有暂定价，但该条双方约定合同总价“在甲方(即被上诉人)提供正式施工图后双方进行计算并核对，结合中标优惠率确定合同总价”。这条约定说明，签署《补充协议》时，尚无正式施工图纸，而无图纸即无法计算出合同总价，合同价款这一合同核心条款实际上是缺失的。因核心条款缺失，合同不具备成立的要件，因此该《补充协议》不能成立。4、《补充协议》因内容违法而不能成立。（1）《补充协议》4.8条约定:乙方(即原告、承包人)负责到建委办理招投标手续，并承担相应费用。该条款说明发包人和承包人存在串通投标的意思联络和预备，违反了《招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定。(2)《建筑法》第24条，《合同法》第272条，《建设工程质量管理条例》第7条都明确规定禁止肢解发包。《补充协议》中的2.2条甲方另行发包工程共计26项，均属于上述法规规定的“肢解工程”，违反了法律的强制性规定。5、从被上诉人直接与案外人河南优德建筑工程有限公司签署正式《施工合同》的行为分析，被上诉人显然亦认为《补充协议》是不成立的。因当时案涉建设项目五证(土地使用权证、土地规划许可证、建设工程规划许可证，施工许可证、预售许可证)全无，上诉人在施工时被建设执法部门禁止施工，上诉人无奈只能暂时退场。在上诉人刚刚退场十多天，双方磋商正式合同尚未达成一致的情况下，被上诉人直接和河南优德建筑工程有限公司另行签署了正式《施工合同》，可见被上诉人也是认为双方之间的《补充协议》是不成立的。不然的话，如果被上诉人认为《补充协议》成立并有效，应当首先和上诉人协商解除合同，或单方发出《解除合同通知》，但是被上诉人并没有作出解除《补充协议》的行为或意思表示，即于案外人另行签署正式《施工合同》，显然被上诉人亦认为《补充协议》是不成立的，根本不需要解除。这点和本条第1款闻述的观点也是相一致并能够相互印证的。二、原审法院无视客观事实和上诉人提出的正当理由，作出的判决法律逻辑极其混乱。上诉人在一审中提出，《建设工程施工合同补充协议》因没有赖以存在的基础;存在串通投标的意思联络和预备，违反了《招标投标法》第三十二条规定，肢解发包工程共计26项，违反了《建筑法》第24条、《合同法》第272条、《建设工程质量管理条例》第7条等法律规定而不能成立。而且，被上诉人已与案外人另行签署正式的《施工合同》等客观事实。按照最高院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》法发(2018)10号规定，原审法院应当在判决书中针对上诉人提出的证据、诉讼主张和诉讼争点，进行充分的说理;但原审法院不知是不屑于理?还是无法反驳?在判决书中避而不谈，执拗的认定“《补充协议》成立，对双方当事人具有拘束力。返还保证金的要求，没有证据证明符合约定的返还条件;支付工程款的要求，亦不符合合同约定的工程款给付条件，统统不予支持”。如果按照原审法院的审判逻辑，认定《补充协议》成立有效。那么，在《补充协议》没有解除的情况下，被上诉人将案涉项目另行发包给案外人优德公司，是不是已经构成违约?在被上诉人违约另行发包案涉项目的情况下，上诉人有没有达到《补充协议》约定的保证金返还条件和工程款给付条件的可能性?被上诉人违约，是否是保证金返还和工程款给付的法定条件?不知道原审法庭是否考虑过这些客观问题?还是考虑到了也没有理睬?综上所述，上诉人认为原审法院的判决认定事实错误，适用法律错误，审判逻辑严重混乱。为了维护上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院查清事实后直接依法改判。茗耀置业辩称，一、茗耀公司与江苏一建签署的《建设工程施工合同》补充协议，应为有效协议，不存在不成立及无效的情形。1、茗耀公司与江苏一建签署的涉案协议系双方当事人的真实意思表示，不违反任何法律和法规的强制性规定。江苏一建主张合同无效和不成立的理由无依据。2、涉案项目系茗耀公司投资开发的项目，不占有任何国有资金，不属于必须进行招投标的项目，也不损害国家、集体和其他人的合法权益，不违反招投标法的规定，应为有效协议。3、涉案协议不存在主从合同法律关系，在原一审庭审中江苏一建也认可涉案协议系茗耀公司与江苏一建双方之间签署的唯一的合同，按江苏一建所述只签订从合同，而不签订主合同，也与事实和常理不符，所以江苏一建主张的涉案协议是《建设工程施工合同》的从合同，没有任何依据。4、就涉案协议而言，系茗耀公司与江苏一建协商的结果，不存在任何恶意串通的情形，江苏一建也无证据证明双方存在恶意串通的情形，仅凭江苏一建所述，不足以也不应予以采信。5、茗耀公司不存在“肢解工程”问题，由涉案协议可知，涉案主体工程不存在分包，不存在违反法律强制性规定的情形。6、涉案工程，江苏一建仅施工的临建道路，且也未完工，退一万步即使按照原告所述，根据《建筑法》第七条、第六十四条及《建筑工程施工许可管理办法》第三条的规定也不存在构成涉案合同不成立或者无效的情形。7、江苏一建诉求为返还保证金100万元及工程款99422.61元，而江苏一建在上诉状中事实与理由部分，通篇在论述合同不能成立，合同是否成立与返还保证金系两个法律关系，且上诉人要求返还保证金100万元及工程款99422.61元也是建立在合同成立的基础上，故其主张合同不成立的理由无依据。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，江苏一建的上诉请求没有依据。1、涉案协议14.5条及16.1条有明确约定：（1）如江苏一建在合同履行期内，未按合同工期正常施工，江苏一建须无条件退出茗耀公司工地，茗耀公司有权单方解除合同，江苏一建已完成工程量赔偿被告损失，且履约保证金不予退还；（2）一方在施工期间发生重大质量、安全事故或文明施工、工期管理不善，已不能继续保证正常施工或茗耀公司发出的工程整改通知书连续3次不能按要求整改的，茗耀公司有权终止合同，因此造成的损失由江苏一建承担。庭审中茗耀公司提交了工程部通知单、约谈记录、监理会议纪要等证据足以证实江苏一建迟迟不予进场，且多次拖延工期，后又擅自离场，其行为依然构成根本性违约，茗耀公司有权不予退还履约保证金和支付江苏一建“所谓”工程款。2、众所周知，履约保证金就是为了合同能够有效履行，为了保护签订合同双方的权利义务有效行使才予以设置的，原告不按规定施工，私自退场，江苏一建依然属私自毁约，在不仅给茗耀公司造成的巨额损失情况下，江苏一建要求茗耀公司返还履约保证金和支付工程款也没有依据。3、茗耀公司与河南优德建筑工程有限公司签署的施工合同和与江苏一建签订的合同无论从形式上还是内容上均是一致的合同，并非江苏一建认为茗耀公司与河南优德建筑工程有限公司签订的系正式合同，与江苏一建未签订的正式的合同，且江苏一建私自退场，茗耀公司多次通知其进场，但其拒绝签收《工程部通知单》，其行为已经严重违约，其诉请不应得到支持。三、茗耀公司为涉案项目前期投入了数亿元，因江苏一建不按照涉案合同约定履行合同义务，给茗耀公司造成了巨额经济损失。且涉案项目是重点民生项目，是为了改善新密当地居住人文环境的重点工程，涉及到不仅是茗耀公司的利益，也关系到众多购房户、回迁户切身利益，因为江苏一建的单方违约行为，严重阻碍了茗耀公司涉案工程的进展，影响了茗耀公司的正常经营运作，给后续茗耀公司造成不可估量的损失。综上，江苏一建的上诉请求，没有法律和事实依据，请求人民法院依法驳回上诉人江苏一建的上诉，维持原判。江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判决被告向原告返还保证金100万元，支付工程款99422.61元；2．判令被告按照同期人民银行贷款利率，承担第一项诉请自起诉之日起至实际还清款项之日止的利息。3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月22日，原告江苏一建与被告茗耀置业签订《建设工程施工合同》补充协议。该协议约定，茗耀置业作为发包人，江苏一建作为承包人，由江苏一建承建翰林茗郡项目05地块一期（1#、2#、6#、7#、9#、10#楼、商业及该区域范围内地下车库）工程。该合同第二条对承包范围及内容进行了约定，第四条对合同价款进行约定，第五条对质量保修期进行了约定，第六条对工期、开竣工时间进行约定，第七条对工程质量进行了约定，第十二条对工程验收进行了约定。另查明，根据《建设工程施工合同》补充协议第十三条约定，案涉工程的履约保证金为1500000元，保证金退还的条件为所有楼和地库主体结构封顶，屋面附属结构全部完成后，被告同意无息退还履约保证金的50％；二次结构及室内外粉刷完成并验收合格，无息退还剩余全部履约保证金。江苏一建于2019年3月25日通过中国民生银行陈光锁账户向茗耀置业支付履约保证金1000000元。再查明，案涉工程于2019年6月25日取得《建设工程施工规划许可证》。一审法院认为，合同的成立与合同的性质不应由合同名称决定而由其内容决定。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”。案涉建设工程施工合同虽名为补充协议，但是对建设工程施工合同的主要合同权利义务均作出了约定，应认定该合同成立。案涉建设工程并非必须招投标范围，亦在起诉前取得建设工程规划许可证，应认定对双方当事人具有拘束力。在本案中，原告要求被告返还履约保证金100万元，须有证据证明符合约定的返还条件，但原告并未提供，故对其返还保证金的诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告支付工程款99422.61元的诉请，其提供的证据无法证明对应工程量确实发生亦不符合合同约定的工程款给付条件，故对该诉讼请求，该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司诉讼请求。本案诉讼费14694元，减半收取为7347元，由原告江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，上诉人江苏一建与被上诉人茗耀置业签订的《建设工程施工合同》补充协议，对承包范围及内容进行了明确约定，虽然该建设工程施工合同名为补充协议，但因对建设工程施工合同的主要合同权利义务均作出了约定，所以，原审认定该合同成立并无不当。在双方签订协议后，上诉人依约进场为开工作前作准备工作，后上诉人又自动离场，由于在上诉人离场时并未进行实质性开工，合同主要内容并未开始履行，且被上诉人后又将涉案工程发包给其他人，现双方所签合同也无法履行，因此，被上诉人应将上诉人已交纳的履约保证金1000000元予以退还。原审对此处理不妥，应予纠正。上诉人要求支付工程款99422.61元，但上诉人没有充分证据证明其施工的工程量的工程款为99422.61元，且又是上诉人自动离场，所以，原审对此不予支持并无不当。上诉人要求支付利息损失，无事实和法律依据，原审对此不予支持亦无不当。综上所述，江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初2866号民事判决；郑州茗耀置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司履约保证金1000000元；驳回江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14694元，减半收取7347元，由江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司负担1347元，郑州茗耀置业有限公司负担6000元；二审案件受理费14694元，由江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司负担负担2694元，郑州茗耀置业有限公司负担12000元。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年八月二十四日书记员  娄杨杨