福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3364号 上诉人（原审被告）：许明旗，男，1977年8月7日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：郭长星，福建晋贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王旎，福建晋贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄洞阅，男，1986年11月3日出生，满族，住北京市东城区。 委托诉讼代理人：朱振宇，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建通，福建志立律师事务所律师。 原审第三人：福建夜光达科技股份有限公司，住所地福建省晋江市龙湖镇埔锦开发区。 法定代表人：许明旗，该公司董事长兼总经理。 上诉人许明旗因与被上诉人黄洞阅、原审第三人福建夜光达科技股份有限公司（以下简称夜光达公司）与公司有关的纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初16138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许明旗的委托诉讼代理人郭长星、王旎，被上诉人黄洞阅的委托诉讼代理人朱振宇、王建通到庭参加诉讼。原审第三人夜光达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 许明旗上诉请求：1.撤销原审判决书第一项，发回重审或者依法改判驳回黄洞阅的一审诉讼请求。2.黄洞阅承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、夜光达公司发布的《福建夜光达科技股份有限公司关于控股股东就终止挂牌事宜作出回购承诺的公告》(以下简称回购公告)对许明旗没有约束力，许明旗无需回购黄洞阅的股权。1.回购公告的发布主体是夜光达公司，并非许明旗，该事实在原审中得到各方确认。根据《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。因此，任何单位和个人都不得擅自为第三人设定权利义务，夜光达公司无权为许明旗设立民事权利和义务。2.原审法院认为，回购公告足以让黄洞阅相信回购公告系许明旗的真实意思表示，该认定没有任何事实与法律依据。首先，回购公告的发布主体是夜光达公司；其次，夜光达公司发布回购公告并未依照法定程序召开股东会，黄洞阅也未尽到审慎审查义务；再次，无论是夜光达公司还是夜光达公司指定的联系人刘铠均为无权代理人；最后，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。本案中，许明旗未对夜光达公司发布的回购公告进行事后追认，应当视为拒绝追认，许明旗无需对黄洞阅的股权进行回购。原审法院在没有任何证据证明的情况下，径直认定回购公告对许明旗有约束力，进而判决许明旗回购黄洞阅的股权，该判决没有任何事实与法律依据。二、回购公告法律性质上是“要约邀请”，不是要约。回购公告只有三项内容：回购对象、价格的确定方法、时间要求。但是其内容尚不够具体明确，缺少了订立合同所必须的实质性内容，包括但不限于履行时间、履行期限、履行方式、违约责任、纠纷的解决方法、股权转让价款的支付及支付方式等，因此，回购公告不符合《中华人民共和国合同法》第十四条第一款规定的“内容具体、确定”的法定条件。根据《中华人民共和国合同法》第三十条规定，要约的实质性内容包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。因此，回购公告的内容应界定为“要约邀请”，而不是要约。三、即使认定回购公告属于“要约”且对许明旗产生约束力，黄洞阅也完成了承诺这一要件，则许明旗应承担的法律责任也应当是《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的缔约过失责任，而不是黄洞阅诉求的履行合同义务、回购股份及支付股权回购款项的义务。1.《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”，该条款规定的“合同”是经过要约、承诺程序，当事人达成缔结合同的合意之合同。这正如招投标合同，投标人实际性响应并中标后取得招标人缔结合同的权利，但中标后当事人还必须就招标文件和投标文件的具体内容进行磋商谈判一样。合同成立属于合同订立阶段，是要约、承诺程序的终结，不存在履行合同义务与承担合同责任问题。这一法律常识，在人民法院出版社出版的《合同法详解》(全国人大常委会法工委张桂龙、刘淑强等人主编，人民法院出版社1994年4月第1版)第47页中阐述。2.《中华人民共和国合同法》第四十二条规定了当事人在订立合同过程中应承担缔约过失责任的法定情形。缔约过失行为包括假借订立合同、恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或不正当地使用商业秘密以及有其他违背诚实信用原则的行为。假定回购公告被认定为要约且对许明旗产生约束力，黄洞阅也进行了承诺并生效，黄洞阅取得的是合同订立期待权，而非合同项下的权利，双方进入的是磋商阶段，此时产生的是缔约过失责任，该责任是以当事人在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为为前提，致使合同不成立、无效、被撤销或未生效的，应对给对方造成的信赖利益损失予以赔偿，同时行为与损失之间存在因果关系。但是，本案黄洞阅未就其缔约过程中损失提出主张并举证。3.原审法院审理过程中，未对夜光达公司发布的回购公告性质进行认定，对本案的法律关系界定错误，适用法律错误，判决错误。 黄洞阅辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回许明旗上诉，维持原判。一、回购公告对许明旗产生法律效力，许明旗应当受到该公告的约束力，履行回购股份的承诺。1.尽管发布该回购公告主体是夜光达公司，但是该回购公告内容已经明确并具体了作为“公司控股股东许明旗”为了保护公司未出席股东的利益，承诺对其(未出席2018年第一次临时股东大会的股东)所持有的公司股份进行回购。承诺主体是许明旗，不是夜光达公司，而且该公告的发布主体是夜光达公司董事会。2.2018年2月22日，夜光达公司董事会再次发布公告，即《福建夜光达科技股份公司关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的公告》，对上述回购事宜再次进行了确认，而且确认的主体是夜光达公司董事会。3.许明旗在上述公告发布期间属于夜光达公司的董事长，且属于公司的控股股东。按照《上市公司信息披露管理办法》第二条规定：信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第五十八条规定：上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责。上市公司董事长、经理、董事会秘书，应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。许明旗作为夜光达公司的董事长应当对夜光达公司对外信息披露真实性负责，更何况该回购公告的承诺义务人是许明旗本人，且发布回购公告的主体是夜光达公司董事会，作为董事长的许明旗对回购公告内容是明知的，是经过其个人同意并作出的单方承诺。综上所述，黄洞阅及其他未出席2018年第一次临时股东大会的股东均有理由相信回购公告发布的内容及法律效力，且对许明旗具有约束力。二、回购公告属于要约，并非是要约邀请。首先，根据《合同法》第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。根据回购公告内容，实际已经对合同的标的、对象(未出席2018年第一届临时股东大会的股东)、价格、数量、期限等合同的实质性内容做出了明确具体的表示，其已经符合要约的要件。该回购公告属于要约，不属于要约邀请。其次，按照《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。许明旗作出的单方承诺已经构成要约，经过黄洞阅承诺后，双方之间的股份回购合同已经成立并生效，许明旗应当按照约定履行自己的义务。三、关于许明旗提出的缔约过失责任问题，这是其对法律及本案诉求的误解。首先，黄洞阅原审诉讼请求是许明旗履行合同义务，即按照承诺回购黄洞阅的股份，并非是向许明旗主张违约责任。黄洞阅的诉请实质是要求继续履行合同，并非是主张解除合同，要求许明旗承担违约责任。其次，许明旗在对外信息披露回购公告发布后，并未及时撤回回购公告所作出的承诺，且实际已经送达给了特定人，即未出席2018年第一届临时股东大会的股东，要约已经生效。另外，黄洞阅在回购公告规定的时间内作出了承诺，并催告许明旗履行合同义务后，许明旗也从未表示拒绝履行合同义务，故本案不是解除合同，对违约责任进行清算，而是合同的继续履行，即许明旗应按照合同约定履行合同，故不涉及缔约过失责任问题。 黄洞阅向一审法院起诉请求：许明旗立即回购黄洞阅持有的夜光达公司名下股份（票）17000股，并支付股权回购款（每股59.5元，另加自黄洞阅买入股票时起至许明旗实际回购股份之日止按年化收益率5%计算的收益）。 一审法院查明事实：夜光达公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌交易，证券简称“夜光达”，证券代码：838321，控股股东许明旗。2018年1月26日，黄洞阅以每股59.5元的价格买入夜光达股票17000股，总价1011500元。2018年2月1日，夜光达公司在股转系统中发布回购公告（公告号2018-006），内容为：2018年2月1日，夜光达公司召开2018年第一次临时股东大会，出席本次大会的股东（包括股东授权委托代表）持有表决权的股份74，020697，占公司股份总数的99.71%。大会以74，020697股同意，0股反对，0股弃权审议通过了《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》。另有持有公司股份216000股，占公司股份总数0.29%的股东未出席2018年第一次临时股东大会。为保护公司未出席股东的利益，公司控股股东许明旗，针对未出席2018年第一次临时股东大会的股东，承诺对其所持有的公司股份进行回购，具体如下：（一）收购对象：未出席公司2018年第一次临时股东大会的股东；（二）收购价格：该等股东取得该部分股份时的价格按年化收益率5%回购；（三）收购有效期限：自本公告发布之日起至2018年2月15日止。股东在上述期限内未书面提出股份回购要求，则视为同意继续持有公司股份。有效期满后，承诺人不再承担受让该等股份的义务。回购事宜的公司具体联系信息：联系人：刘铠，联系电话：0595-820××××7，联系地址：福建省晋江市龙湖埔锦开发区，福建夜光达科技股份有限公司董事会。 2018年2月10日，黄洞阅向回购公告指定的联系人和地址寄送了《要求回购股票的函》，申请书载明其持有夜光达公司股票17000股，依据公司股票回购公告提出回购申请，并电话联系要求安排股票回购。同日，黄洞阅也向许明旗通过顺丰快递邮寄《要求回购股票的函》。之后，许明旗未回购黄洞阅持有的夜光达公司的股份及支付股票回购款。黄洞阅于2019年11月20日诉至法院。 一审法院认为，案涉回购公告系夜光达公司、许明旗的真实意思表示，内容合法有效。股份回购法律关系的实质是股权转让，回购方的义务是支付股权转让的对价。夜光达公司在全国中小企业股份转让系统终止挂牌，许明旗作为夜光达公司控股股东，对符合条件的股东持有的公司股份作出回购承诺，应履行相应的款项支付义务。 关于黄洞阅持有的夜光达公司股份的回购条件是否满足。经查明，黄洞阅通过全国中小企业股份转让系统购入持有的夜光达公司股票17000股，购入时成本总价1011500元。无证据证明黄洞阅出席了临时股东大会并对终止挂牌的议案投赞成票，故黄洞阅符合未出席临时股东大会的股东的资格。根据回购公告，股东申报股份转让的期限为自本公告发布之日起至2018年2月15日止。黄洞阅在上述股份回购申报期内，于2018年2月10日通过电子邮件、寄送书面申请书的方式向夜光达公司指定的联系人、地址及控股股东许明旗发送了《要求回购股票的函》。故黄洞阅作为未出席2018年第一次临时股东大会的股东已经履行了公司公告规定的程序义务，符合股份回购条件。许明旗作为回购义务人，应依约支付相应的股份回购款。 关于黄洞阅主张许明旗支付自其股票购买之时起至实际回购之日止以股票购买成本为基数按年化收益率5%计算的收益。法院认为，夜光达公司发布的公告中明确载明收购有效期限自本公告发布之日起至2018年2月15日止，股东在上述期限内未书面提出股份回购要求，则视为同意继续持有公司股份。故本案黄洞阅主张按年化收益率5%计算收益的起诉时间应为黄洞阅书面要求许明旗收购股票邮件送达之日起开始计算。黄洞阅主张按股票购买之日起算，于法无据，不予支持。 综上，根据夜光达公司发布的股份收购公告，回购义务人为控股股东许明旗。股份收购公告虽以夜光达公司名义在股转系统上发布，但足以让黄洞阅相信该股份收购系控股股东的真实意思表示，故黄洞阅诉请要求许明旗支付股份回购款及收益，有事实与法律依据，法院予以支持。许明旗抗辩收购公告发出主体系夜光达公司，法律效力不及许明旗，依法不能成立，法院不予采纳。许明旗主张案涉股票交易不真实并且恶意串通，但未能提供证据予以证明，法院亦不予支持。夜光达公司经法院传票传唤，未到庭参加诉讼,法院依法缺席审理及判决。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、许明旗于判决生效之日起十日内回购黄洞阅持有的17000股夜光达公司的股份，并支付股份回购款1011500元及按年化收益率5%支付收益（以1011500元为基数，自2018年2月10日起至实际收购股份之日止）；二、驳回黄洞阅的其他诉讼请求。案件受理费14662元，由黄洞阅负担19元，许明旗负担14643元。 对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均没有提交新证据。 二审当事人争议焦点：1.回购公告对许明旗是否具有约束力；2.回购公告性质上属要约邀请还是要约；3.许明旗应承担的责任是缔约过失责任还是违约责任（履行回购的义务）。 本院认为，一、关于回购公告对许明旗是否具有约束力。许明旗系夜光达公司的控股股东、董事长，应当对公司报告信息披露的真实性、准确性、完整性等负责。许明旗确认回购公告系经其签发，由公司董事会发布，回购公告内容体现股权回购的承诺义务人是许明旗本人，许明旗对回购公告内容是认可的、明知的，回购公告系许明旗对未出席2018年第一次临时股东大会的股东作出的单方承诺，故回购公告对许明旗具有约束力。庭审中，许明旗主张其未认可回购公告内容，本院要求许明旗提供其不认可的相关董事会或股东会决议，但其未能提供，应承担举证不能的后果，对其主张不予采纳。 二、关于回购公告性质上属要约邀请还是要约。根据《合同法》第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案中，回购公告主要内容载明：为保护公司未出席股东的利益，公司控股股东许明旗，针对未出席2018年第一次临时股东大会的股东，承诺对其所持有的公司股份进行回购，具体如下：（一）收购对象：未出席公司2018年第一次临时股东大会的股东；（二）收购价格：该等股东取得该部分股份时的价格按年化收益率5%回购；（三）收购有效期限：自本公告发布之日起至2018年2月15日止。股东在上述期限内未书面提出股份回购要求，则视为同意继续持有公司股份。该公告内容实际上已经对合同的标的、对象、价格、数量、期限等合同的实质性内容作出了明确具体的表示，符合《合同法》第十四条规定的要约要件，故回购公告性质上属于要约，许明旗主张回购公告属于要约邀请不予采纳。 三、许明旗应承担的责任是缔约过失责任还是违约责任（履行回购的义务）。《合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第二十六条规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，黄洞阅已在回购公告规定时间内即2018年2月10日向许明旗邮寄回购申请书，许明旗确认已收到黄洞阅的回购申请，黄洞阅承诺到达许明旗，承诺生效，承诺生效时合同成立。即许明旗和黄洞阅之间的股份回购合同已经成立并生效，许明旗应当按照约定履行自己的义务。许明旗未履行回购义务，构成违约，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，一审判决许明旗应当履行回购义务并无不当，应予维持，许明旗主张其应承担的是缔约过失责任缺乏依据，不予采纳。 综上，许明旗的上诉理由不能成立，对其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14643元，由上诉人许明旗负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年八月三十一日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。