云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终807号上诉人（原审被告）：云南正林实业集团有限公司。住所地：云南省昆明市西山区兴苑路与益宁路交叉路口。法定代表人：卢圣敬，董事长。委托诉讼代理人：李娇，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：白宛灵，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：柳州闽嘉商贸有限公司。住所地：广西省柳州市飞鹅路**谷埠国际商城K1-1404。法定代表人：黄景源，总经理。委托诉讼代理人：董学能，广西君行律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南正林实业集团有限公司（以下简称正林公司）因与被上诉人柳州闽嘉商贸有限公司（以下简称闽嘉公司）债权转让合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月30日进行调查。上诉人正林公司的委托诉讼代理人李娇，被上诉人闽嘉公司的委托诉讼代理人董学能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正林公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判正林公司向闽嘉公司支付违约金1,392,241.4元；3.本案上诉费由闽嘉公司承担。事实和理由：1.闽嘉公司提交的两份《函》系针对正林公司提议“将购买写字楼G6栋8层及G7栋14层变更为购买写字楼G6栋12层，已付购房款作为G6栋12层的购房款”的答复，双方当事人对于合同变更已经达成合意，应当按照变更后的合同履行，变更后的购房款总价为13,922,144元，违约金为10%即1,392,214.4元。2.闽嘉公司的诉讼请求中既主张了违约金又主张了损害赔偿，而合同中约定的违约金为购房总价的10%，足以弥补闽嘉公司的损失，一审法院应当驳回闽嘉公司关于资金占用损失的诉讼请求，但却以资金占用损失未发生债权转让为由不予支持该项诉讼请求，这有可能导致当事人另案诉讼的可能，既浪费司法资源，又增加当事人诉累，明显错误。3.柳州闽华商业投资管理有限公司（以下简称闽华公司）是债权转让人，与本案审理结果有直接利害关系，一审法院应当追加闽华公司为第三人参与诉讼，但未予追加，属程序性错误。闽嘉公司辩称：1.闽华公司与正林公司签订的两份认购协议书约定的违约责任是房屋总价款的10%，两个合同的总价款为23,771,350元。两份认购协议书解除之后，闽华公司有权向正林公司要求按合同约定的标准支付违约金，闽华公司将该债权依法转让给闽嘉公司，并通知了正林公司，正林公司自本案诉讼直到一审庭审都没有对债权转让提出任何异议，因此一审法院判决正林公司支付违约金2,377,135元有事实依据，适用法律正确。2.正林公司认为闽华公司发出的两份《函》是双方对合同的变更，而函件只是对原来合同所购买的房屋情况提出了意见，正林公司至今为止均没有对函件进行明确的答复，按照合同法约定，当事人对合同变更内容约定不明确的推定为未变更，所以根本不存在正林公司与闽华公司协商一致变更了合同。3.本案一审判决之后，闽华公司并没有提起上诉，已经服从一审法院的判决，不存在所谓的另案起诉的问题。4.闽华公司将债权转让给闽嘉公司，符合债权转让的手续，该债权转让协议已经生效，没有必要追加闽华公司为本案第三人参加诉讼，正林公司在一审中要求追加闽华公司为第三人参加诉讼，没有得到一审法院的准许，一审法院不存在程序违法的情形。闽嘉公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令正林公司返还购房款12,283,195元；2.判令正林公司支付违约金2,377,135元；3.判令正林公司承担逾期返还购房款产生的损失429,912元（以购房本金12,283,195元为基数，按照中国人民银行贷款年利率6%计，从2018年8月24日算至2019年3月23日止，之后的损失按照上述标准计算至返还购房款之日止）；4.判令正林公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月11日，闵华公司（买受人，以下简称闵华公司）与正林公司（出卖人）签订《山海城邦·马街摩尔城（一期）Ｇ6办公楼认购协议》（以下简称《Ｇ6认购协议》）、《山海城邦·马街摩尔城（一期）Ｇ7办公楼认购协议》（以下简称《Ｇ7认购协议》），约定由闽华公司认购正林公司开发的位于昆明市西山区摩尔城项目一期Ｇ6幢第8层以及Ｇ7幢第14层写字楼。《Ｇ6认购协议》约定Ｇ6幢第8层写字楼建筑面积约为1880平方米，单价为7520元／平方米，房屋价款为14137600元。该合同第三条约定：闽华公司应当在2013年11月29日前支付10%的房款，即1413760元；于2013年12月28日前支付20%的房款，即2827520元；剩余购房首期款在正林公司取得商品房预售许可证后，签署《商品房购销合同》时支付，余款由银行提供按揭贷款。第四条约定：闽华公司承诺按照正林公司通知时间凭本协议、身份证件、收据以及正林公司要求的其他资料到正林公司营销中心签署《商品房购销合同》。第5.1条约定：如闽华公司未按本协议第三条及第四条约定履行，则视为闽华公司不履行本协议，正林公司有权解除协议，闽华公司应按总房款的10%向正林公司支付违约金，正林公司有权在无须通知闽华公司情况下将该商品房另行出售，剩余已付款项在闽华公司违约之日起30个工作日内无息退还；如正林公司在闽华公司履行上述协议约定后，拒绝与闽华公司签订《商品房购销合同》，则按房屋总价款的10%向闽华公司支付违约金，剩余已付款项在30个工作日内无息退还。第5.5条约定：正林公司对山海城邦·马街摩尔城项目一期已设定（或将设定）土地使用权抵押，但正林公司确保不影响该商品房房屋所有权证的办理。《Ｇ7认购协议》约定Ｇ7幢第14层写字楼建筑面积约为1284.5平方米，单价为7500元／平方米，房屋总价为9633750元，闽华公司应当在2013年11月14日前支付10%的房款，即963375元；于2013年12月28日前支付20%的房款，即1926750元；剩余购房首期款在正林公司取得商品房预售许可证后，签署《商品房购销合同》时支付，余款由银行提供按揭贷款。《Ｇ7认购协议》对于合同其他权利义务的约定，与《Ｇ6认购协议》一致。认购协议签订后，闽华公司于2013年11月11日向正林公司付款963,375元、于2013年12月3日向正林公司付款1,413,760元、于2013年12月18日向正林公司付款1,926,750元、于2013年12月20日向正林公司付款2827,520元、于2014年11月7日向正林公司付款5,151,790元，上述款项共计12,283,195元。正林公司于2013年11月11日出具《收款收据》，确认收到闽华公司支付的G7写字楼14层定金963,375元；于2013年11月29日出具《收款收据》，确认收到闽华公司支付的G6写字楼8层定金1,413,760元；于2013年12月19日出具《收款收据》，确认收到闽华公司支付的G7写字楼14层首付款1,926,750元；于2014年11月19日出具两份《收款收据》，确认收到闽华公司支付的G6写字楼8层首付款2,940,790元以及G7写字楼14层首付款2,211,000元；于2014年11月20日出具《收款收据》，确认收到闽华公司支付的G6写字楼8层写字楼首期款2827,520元。2017年3月20日，闽华公司向正林公司发出《函》，载明：“我司原购买贵公司写字楼Ｇ6栋8层、Ｇ7栋14层，购房款分三笔转入贵公司，分别是：2013年11月缴纳2377135元、2013年12月缴纳4754270元、2014年11月缴纳5151790元，合计为12283195元。现同意贵公司的意见将原购买的上述两层写字楼变更为购买Ｇ6栋12层单层，已交购房款全部转至Ｇ6栋12层，作为Ｇ6栋12层购房款。Ｇ6栋12层认购单价为：7600元／平方米，认购总价为14494568元。销售状态为员工内购，享受员工内购优惠政策，即每平方优惠300元，故最终成交单价为7300元／平方米，最终成交总价为13922414元。”2017年4月12日，闽华公司向正林公司发《函》，再次确认同意正林公司意见将原先购买的Ｇ6栋8层、Ｇ7栋14层房屋转为购买Ｇ6栋12层单层房屋，并认为因闽华公司购买马街摩尔城一期项目写字楼已近3年之久，要求正林公司尽快为其办理Ｇ6栋12层写字楼购房合同以及网签网备等相关购房手续。2018年7月19日，闽华公司向正林公司发出《解除合同通知书》，载明：“我司购买的贵司开发的山海城摩尔城项目一期写字楼Ｇ6栋8层、Ｇ7栋14层房屋，我司已经按约定支付购房款共计壹仟贰佰贰拾捌万叁仟壹佰玖拾伍元。从2013年11月11日第一笔购房款支付后至今，贵司没有与我公司签订《商品房买卖合同》，且我司在2017年3月20日、4月12日发函给贵司催促贵司履行合同，但贵司没有给予答复。2017年6月26日，我司委托广西君行律师事务所向贵公司发出《律师函》，但是贵司仍然不理不睬。因此，我司认为贵司没有继续履行合同的诚意，特别是贵司在我司尚未同意的情况下，于2016年8月15日将我司购买的上述房屋在昆明市国土资源局设置了抵押，贵司的行为完全违背了协议约定，构成违约。所以，根据《合同法》第九十四条规定，我司向贵司通知如下：一、自贵司收到本通知之日起，解除双方签订的《山海城邦·马街摩尔城（一）期Ｇ7办公楼认购协议》《山海城邦·马街摩尔城（一）期Ｇ６办公楼认购协议》。二、在合同解除后30日内，退还我公司支付的购房款人民币壹仟贰佰贰拾捌万叁仟壹佰玖拾伍元。三、按照双方协议约定，贵司应当向我司支付违约金2377135元。”2018年10月28日，闽嘉公司与闽华公司签订《债权转让协议书》，将闽华公司对正林公司所享有的返还购房款12,283,195元以及支付违约金2,377,135元的权利转让给闽嘉公司。次日，闽华公司向正林公司发出《债权转让通知书》，通知正林公司上述债权转让事宜，要求正林公司向闽嘉公司履行返还购房款12,283,195元以及支付违约金2,377,135元的义务，该《债权转让通知书》正林公司认可已经收到。另查明：正林公司于2014年11月14日取得山海城邦一期（A1—1地块）项目的《商品房预售许可证明》。2016年9月5日，正林公司与柳州银行股份有限公司签订《最高额抵押合同》，在其所开发建设的山海城邦一期A1—1地块的房屋上设定了抵押权，本案所涉及的G6栋第8层、第12层以及G7栋第14层房屋均在上述抵押范围内。一审法院认为：关于闽嘉公司是否是本案适格主体的问题。首先，本案中，闽华公司与正林公司于2013年11月11日签订《G6认购协议》以及《G7认购协议》，约定由闽华公司购买正林公司开发建设的山海城邦马街摩尔城一期项目G6栋第8层以及G7栋第14层写字楼，闽华公司在2013年12月28日前付清30%的首付款，剩余款项在正林公司取得商品房预售许可证明后，签署《商品房购销合同》时通过银行贷款的方式支付。闽华公司交付首付款后，还于2014年11月7日交纳了部分购房尾款，正林公司于2014年11月14日取得山海城邦一期项目的预售许可证明，此时双方应当履行签署《商品房购销合同》的义务。在实际履行合同过程中，从闽华公司2017年3月20日以及同年4月12日向正林公司发出的两份《函》的内容来看，闽华公司在上述函件中称，同意正林公司的意见将原购房屋置换为G6栋12层单层，G6栋12层房屋的价格应当为13,922,414元，并催告正林公司与其签订《商品房购销合同》，即闽华公司愿意继续履行合同，只是变更了合同的部分内容。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”闽华公司发出该两份函件后，正林公司并未给予明确答复。一审法院认为，即使正林公司曾经向闽华公司发出要约要求将认购房屋进行置换并得到闽华公司的承诺，但从现有证据来看在闽华公司向正林公司发函时，G6栋12层房屋的价格并未经买卖双方协商一致，在此情况下，双方应继续履行原合同。正林公司主张此时《G6认购协议》以及《G7认购协议》已经实际解除缺乏法律依据，不予支持。其次，2018年7月19日，闽华公司向正林公司发出《解除合同通知书》，要求解除《G6认购协议》以及《G7认购协议》，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，闽华公司已经履行了认购协议书约定的付款义务，并且其在正林公司于2014年取得商品房预售许可证明后，也积极履行了催告义务，2017年两次致函正林公司，要求与其签订《商品房购销合同》，但正林公司并未作任何回应，根据上述法律规定，闽华公司有权解除《G6认购协议》以及《G7认购协议》，该两份协议在闽华公司的解除通知送达正林公司时解除。第三，闽华公司通知正林公司解除合同后，又于2018年10月28日与闽嘉公司签订《债权转让协议书》，将闽华公司依据《G6认购协议》以及《G7认购协议》所享有的要求正林公司返还购房款及主张违约金的权利转让给闽嘉公司，并于《债权转让协议书》签订后次日书面通知了正林公司债权转让事宜，正林公司认可收到《债权转让通知书》，根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”之规定，闽华公司与闽嘉公司之间的债权转让行为已经生效，闽嘉公司有权提起本案诉讼。关于正林公司是否构成违约，违约责任应如何承担的问题。首先，本案中，在闽华公司已经履行买受人付款义务的情况下，正林公司经两次催告仍不继续履行合同，并且其在合同未解除的情况下，未经买受人同意擅自在山海城邦一期项目房屋上设定抵押权，违背了认购协议书5.5条中其对买受人作出的“不影响商品房所有权证办理”的承诺，正林公司的上述行为已经构成违约，应承担相应违约责任。其次，如前所述，《G6认购协议》以及《G7认购协议》已经解除，则正林公司应返还闽嘉公司购房款12,283,195元。对于闽嘉公司主张的违约金2,377,135元，一审法院认为，《G6认购协议》以及《G7认购协议》第5.1条约定：“……如正林公司在闽华公司履行上述协议约定后，拒绝与闽华公司签订《商品房购销合同》，则按房屋总价款的10%向闽华公司支付违约金，剩余已付款项在30个工作日内无息退还”，如前所述，在闽华公司行使合同解除权之前，双方都未对合同变更达成一致，则双方权利义务仍应当以原合同约定为准，闽嘉公司主张的该违约金数额符合合同约定且并未超过正林公司所造成的损失数额，予以支持。闽嘉公司主张合同约定的违约金不足以弥补其损失，要求正林公司继续赔偿其自2018年8月24日起计算至返还购房款之日止按年息6%计算的资金占用损失，对此，因闽嘉公司与闽华公司签订的《债权转让协议书》以及闽华公司向正林公司送达的《债权转让通知书》中均未提及该权利的转让，故对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第八十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由被告云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告柳州闽嘉商贸有限公司购房款12,283,195元；二、由被告云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告柳州闽嘉商贸有限公司违约金2,377,135元；三、驳回原告柳州闽嘉商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费112,341元，由原告柳州闽嘉商贸有限公司负担11,234元，由被告云南正林实业集团有限公司负担101,107元。保全费5,000元，由被告云南正林实业集团有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交证据，对一审法院认定的事实本院予以确认。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.上诉人正林公司应否向被上诉人闽嘉公司支付债权转让协议中所涉及的违约金2,377,135元；2.一审在审理程序方面是否有遗漏必须参加诉讼当事人的违法情形。一、关于违约金数额如何确定的问题本院认为，第一，正林公司在履行其与闽华公司之间的商品房预约合同中存在违约情形，双方当事人对此均无异议，故正林公司应承担违约责任。第二，闽华公司与正林公司于2013年11月11日签订了《G6认购协议》《G7认购协议》，后闽华公司分别于2017年3月20日、4月12日向正林公司发出的《函》中虽涉及变更合同标的物的内容，但函件中并未提及标的物的面积，正林公司在收到函件后也未就闽华公司提出的标的物变更、购买单价和最终成交总价予以回复和明确，此后也没有新的合同履行行为。故闽华公司与正林公司之间仅存在就合同标的物变更的磋商行为，并未就合同标的物的变更形成一致意思表示。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，认定闽华公司与正林公司对合同未进行变更，适用法律正确。正林公司认为其与闽华公司之间的商品房预约合同已经发生变更的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，根据闽华公司与正林公司之间签订的《G6认购协议》《G7认购协议》，合同约定的购房总价为23,771,350元，违约金为购房总价的10%。因正林公司单方违约，闽华公司享有法定解除权，闽华公司于2018年7月19日向正林公司发出的《解除合同通知书》已经发生解除合同的法律效力。故正林公司应当按照合同约定向闽华公司承担支付违约金的责任。第四，闽华公司与闽嘉公司于2018年10月28日签订《债权转让协议书》，将两份认购协议中所涉的债权（返还购房款12,283,195元和支付违约金2,377,135元）进行转让，并于次日通知了债务人正林公司。债权转让人闽华公司与债权受让人闽嘉公司之间的债权转让行为已经发生法律效力，加之正林公司在收到《解除合同通知书》和《债权转让通知书》后，均未对通知书中载明的债务金额提出异议，故债务人正林公司应当向闽嘉公司清偿包括返还购房款12,283,195元和支付违约金2,377,135元在内的债务。上诉人正林公司针对债权转让中所涉及的违约金金额提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审程序的问题《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条规定：“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”债务转让合同纠纷中是否将债权人列为案件当事人，法院应当结合案件审理情况决定，并非必须一律追加债权人为案件第三人。本案中，闽嘉公司的举证已经足以证明相关案件事实，对于债务人正林公司的抗辩一审法院也进行了全面审查。在案件基本事实清楚，法律关系明确的情况下，无须追加闽华公司为本案当事人，一审法院不存在程序违法的情形。故上诉人正林公司认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，本案审理的法律关系实质上是债权转让合同纠纷，商品房预约合同是债权转让之前的基础法律关系，本案的案由应为债权转让合同纠纷，双方当事人对此亦无异议，一审法院对于案由的认定不当，本院予以纠正。至于上诉人所提及的一审法院对资金占用损失的处理不当的问题，因本案审理的是债权转让合同纠纷，对于债权转让的范围进行审查是案件审理的必要环节，一审法院经过审查后认为资金占用损失未在债权转让范围内，并据此驳回了闽嘉公司关于资金占用损失的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人正林公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,648.94元，由上诉人云南正林实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王璟审判员  刘希审判员  范蕾二〇二〇年八月六日书记员  杨博