河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10286号上诉人（原审原告）：邱涛，男，1973年12月6日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王星东，河南千盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，河南千盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王朝友，男，1963年12月3日出生，汉族，住重庆市渝**。被上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路**。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：范晓宁，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李东阳，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南天韵置业有限公司，住，住所地河南省郑州市郑东新区薛夏南街与小夏街交叉口路北/div>法定代表人：元征。上诉人邱涛因与被上诉人王朝友、河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建）、河南天韵置业有限公司（以下简称天韵公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人邱涛及其委托诉讼代理人王星东、王俊，被上诉人王朝友，被上诉人河南五建的委托诉讼代理人范晓宁、李东阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱涛上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求；3.被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决存在诸多事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误等情形。一、一审法院认定邱涛为冷某委派到管理处的工作人员，并非本案的适格主体属事实认定错误。1.邱涛并非冷某委派到管理处的工作人员，而是冷某的合伙人。（1）一审判决认定邱涛为冷某委派到管理处的工作人员的依据在于《天韵置业小区内外墙涂料施工合同》中6.2.3记载：“乙方委派邱涛工程师为本工程施工负责人，负责本工程现场施工管理。”但是邱涛当庭表示对该合同并不知情，也不认可，而且要求对该合同进行鉴定。如果邱涛是冷某委派到管理处的工作人员，那么冷某必定与邱涛签订书面的劳动合同、定期向邱涛支付工资、为邱涛办理社会保险等，但是一审法院在上述情况均不存在，而且邱涛一再申请对该合同的形成时间进行鉴定的情况下，仅仅依靠该真伪不明的合同便草率地认定邱涛冷某委派到管理处的工作人员，其依据严重不足，所认定的事实也是错误的。（2）冷某与王朝友为多年朋友关系，案涉工程是冷某介绍邱涛与王朝友洽谈，两人谈妥后冷某提出和邱涛一起做。后来邱涛与王朝友发生争议之后，由于冷某与王朝友的朋友关系，邱涛便找冷某商量，冷某与邱涛的谈话内容显示，邱涛一直在和冷某商量自己干了活，王朝友一直不给自己结算怎么解决的问题。冷某回复为王朝友不予结算的原因在于邱涛所报工程款不实，要求邱涛报一个“真实的”工程款数额给王朝友，王朝友便会把结算邱涛的工程款。如果邱涛是冷某派去的工作人员，根本不会产生邱涛向王朝友索要自己的工程款的事情，冷某作为老板的话也更不可能劝邱涛提供“真实的”工程款数额，还让王朝友结清邱涛工程款。这也能够说明，邱涛并不是冷某委派到管理处的工作人员。2.邱涛提供了大量的证据，足以证明邱涛的合伙人身份，但是一审法院却对此视而不见，不予采信也无任何评判。（1）在庭审以及施工工人的书面证言中，均证明邱涛是工人的老板，所有的工人均不认识冷某，工资也是邱涛所发。如果如王朝友和冷某所讲，邱涛只是冷某的管理人员，那么岂有工人不认识老板，甚至认错老板的荒唐事？唯一的解释是，邱涛本身就是老板，所以才会产生邱涛雇佣工人、给工人发工资等事实。（2）重庆市公安局出具的案（事）接报回执对邱涛的老板身份进行了核实确认。2019年2月，因邱涛雇佣工人讨要工资，曾前往重庆以跳楼方式讨要工资，重庆市公安局出警妥处后，出具了案（事）接报回执。该回执中明确记载：“民警出警发现系肖大川20**年在河南××郑东新区广电韵小区建筑工地上做外墙涂料，老板是邱涛”。该回执是重庆市公安局经过详细调查后对邱涛身份所做的认定，是客观、真实的。如果邱涛只是冷某的一名现场管理者，那么工人应当向冷某讨要工资，而不是向邱涛讨要。该回执同样记载：“经协商邱涛支付了肖大川10万元钱，剩余的317500元欠款，邱涛给肖大川写下欠条，承诺2019年6、7月份归还。”如果邱涛不是老板，工人不可能会找邱涛索要工资，邱涛也不可能支付工资，更不可能替冷某承担数十万的工资债务。（3）现场管理只负责现场施工，自己并不会垫付款，也不会负责工程款的结算。但是在本案中邱涛在冷某和王朝友付款之前自掏腰包购买了施工材料。而且邱涛垫付了大量工程款，最终工程款总支出远大于总收入，邱涛的该行为明显可以说明邱涛并不是冷某的现场管理，而与冷某均为老板。首先，冷某第一次向邱涛转款的时间为2016年9月22日，王朝友第一次向邱涛转款的时间为2017年1月26日，在冷某与王朝友转款之前，邱涛已经垫付了大量材料款。从邱涛的微信转账记录显示，邱涛从李涛处购买腻子粉、乳胶漆等材料，分别于2016年9月14日、2016年9月16日、2016年9月18日、2016年9月19日、2016年9月21日向其配偶王丽账户转账500元、2550元、2550元、5100元、4850元，以上共计15550元。该款项仅为有转账凭证的支出，其他诸如2016年9月1日，邱涛从河南炜煜建筑节能有限公司购买内墙腻子粉支付了4000元、邱涛分别于2016年9月17日、2016年9月20日向肖大川支付工资3000元、5000元等现金支付款项还有数万之多。邱涛如果只是老板冷某的现场管理人员，替老板垫钱便严重违背了一般常理，只有在邱涛也是老板的情况下，邱涛才会拿自己的钱购买材料。其次，邱涛所实际支出的款项金额远远大于冷某和王朝友给邱涛的款项金额。从肖大川签署的收条显示，肖大川收到邱涛2102400元生活费，再加上2019年2月4日邱涛向肖大川支付10万元，以及尚欠的317500元工资欠款，共计2519900元；从陈建国签署的收条显示，陈建国收取邱涛155000元生活费；李涛的证明及流水显示，邱涛从李涛处购买材料支出372250元；河南炜煜建筑节能有限公司提供的证明显示，邱涛向其支付货款4000元。以上只是邱涛施工时的人工费和极少一部分的材料费便已经达到3051150元，将邱涛所有工程支出计算一起将会更多，而王朝友和冷某只向邱涛支付了2900000元。如果王朝友仅仅只是冷某的工作人员，怎么会自掏腰包超款项支出数十万之巨？再次，邱涛如果只是冷某的现场管理人员，那么邱涛便没有与发包人王朝友结算的权利与责任，由冷某直接与王朝友进行结算即可。但是本案中邱涛曾多次向王朝友儿子王**要过工程款，王**也多次直接向邱涛支付过工程款，也能够说明邱涛是老板，而不是冷某的现场管理。（4）邱涛作为冷某的合伙人，两人之间存在着经济往来，邱涛在这期间向冷某转过相关款项。如果邱涛是冷某雇佣的现场管理，那么两人之间的流水就应该是单向的，也即只可能存在冷某向邱涛转账。冷某当庭表述其向邱涛发过15万元工资，且有转账记录，但是在我们一再要求下，冷某依然拒绝提供，其向邱涛发工资的说法没有任何证据予以证实。恰恰相反的是在邱涛提供的证据中，可以明显看出邱涛向冷某转账，这也足以表明邱涛与冷某并不是雇佣关系。（5）从王朝友当庭提供的银行转账流水可以看出，李帅印向冷某绝大部分转账的时间为2020年1月22日之后，邱涛立案的时间为2020年1月16日，邱涛立案时间在先，转账时间在后。从时间顺序上推测，该转账很有可能是王朝友与冷某得知邱涛起诉之后，王朝友与冷某想联手否认掉邱涛的合伙人身份，紧急转账，创造证据，从而达到邱涛无法获得应取得工程款的目的。（6）即使一审法院认为王朝友已经向冷某支付了工程款，但是在论述时也应当根据邱涛提供的证据材料对邱涛的合伙人身份予以认定，而不能仅仅依据王朝友提供的所谓“合同”便认为邱涛没有主体资格。3.一审法院认为邱涛不能证明王朝友、河南五建、天韵公司欠付工程款是错误的。邱涛确实没有和王朝友、河南五建、天韵公司签订合同，但是邱涛已经证明施工的事实，并且王朝友也予以了认可，这比合同更能说明应当向邱涛支付工程款。而且邱涛与冷某实际为合伙关系，因此根本不需要与冷某签订工程分包合同。而且，如上所述，王朝友当庭提供的银行流水显示，在邱涛起诉之后，王朝友才向冷某支付大部分工程款，也能够说明在起诉时王朝友、河南五建、天韵公司尚欠邱涛工程款，并且王朝友自认工程款实际支付了550万元，但是其与邱涛对账的工程款数额为580万元，尚差距30万元未支付，因此一审法院认为邱涛不能证明王朝友、河南五建、天韵公司欠付工程款是严重错误的。二、一审中存在诸多程序违法。1.一审法院允许王朝友当庭申请证人冷某出庭作证违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。”但是本案中，王朝友在举证期限内并没有向法院提交申请书，反而是当庭申请。一审法院不顾规定，径直同意冷某作证严重违法，而且恰恰是冷某的不实证言导致一审法院错误判决。2.一审法院拒不同意邱涛工程量、工程造价鉴定及合同形成时间鉴定申请违法。根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，邱涛有权利对待证事实向法院申请鉴定。据此，邱涛向一审法院递交了两份鉴定申请书，分别申请对邱涛的施工工程量、工程造价鉴定及《天韵置业小区内外墙涂料施工合同》的形成时间进行鉴定，但是一审法院均拒绝鉴定。尤其是一审法院拒绝对合同的形成时间进行鉴定，直接导致无法查清王朝友与冷某是否恶意抹杀邱涛与冷某的合伙人身份，从而使一审法院错误地认定了邱涛的身份。因此，邱涛再次申请二审法院对上述内容进行鉴定。三、一审法院适用法律错误。一审认定邱涛主体不适格，依照法律规定，应当驳回起诉而非驳回诉讼请求，因此，一审法院适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足、程序违法、适用法律也存在错误，严重侵害了邱涛的权益，故提出上诉，望判如所请。王朝友辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，判决结果合理正当，应驳回邱涛的上诉请求。因为我与冷某是朋友，2016年冷某找我让我给他找点活干，我当时承包的就有天韵小区的劳务，我就把涉案工程内外墙涂料分包给了冷某，冷某说他指派两个人即廖大学过来管材料和财务，再找些劳务班组让邱涛管着抓生产工作，后来廖大学就没过来。后来在履约过程中，经过冷某的同意我才把一部分劳务费打给了邱涛，如果没有冷某的同意，我是不会给邱涛付款的。邱涛不是老板，他只是冷某指派到现场的管理人员，把涉案工程包给冷某之前我就不认识邱涛这个人，后期发现邱涛存在克扣工人工资和给冷某把假账贪污的情形，冷某找我让帮着监督一下，之后冷某给我说后期劳务款不能付给邱涛了，让直接付给他和工人。关于工程劳务工程结算的问题，我只对着冷某进行结算，核对工程量是我的管理人员和邱涛核对的，但是结算付款我只对着冷某本人，跟邱涛没任何关系，他不是承包人。从始至终邱涛就不是承包人，我也不知道冷某和邱涛是否是合伙关系。关于合伙关系问题，即使邱涛和冷某是合伙关系，冷某与我进行结算也很正常，我只知道冷某是从我这里包的工程。另外，邱涛也没有拿出任何证据证明他是冷某的合伙人，他们是否合伙的内部关系与我无关。我与冷某之间关于涉案工程已完成结算并付款完毕，工人工资也给清偿支付完毕，不存在任何债权债务。关于邱涛是冷某指派的管理人员的问题，我提交的一张打印件上面清楚列明邱涛向冷某报的15万元工资，这个清单就是邱涛本人亲自书写给冷某的，也能证明邱涛就是管理人员不是承包人老板的事实。因此，请求法院驳回邱涛的上诉请求，维持一审判决。河南五建辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人邱涛的诉讼请求。即使如邱涛所述，邱涛与冷某系合伙关系，那么冷某作为合伙人，也有权与王朝友进行结算并收取劳务款。至于邱涛与冷某的合伙关系中，冷某作为合伙人，是否损害了邱涛的合法权益不在本案审理范围，邱涛可针对合伙关系另行起诉冷某，与本案无关，且一审已经查明邱涛并非合伙人，只是冷某的现场管理人员。天韵公司未出庭答辩。邱涛向一审法院起诉请求：1.被告王朝友向原告支付工程款216万元，并支付迟延履行期间产生的利息（利息以下欠工程款为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款付清止）暂计至2020年1月16日利息为128232元，以上共计2288232元；2.被告河南五建建设集团有限公司、河南天韵置业有限公司对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费、律师费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月6日，重庆瑞鼎建筑劳务有限公司与冷某签订《天韵小区内外墙涂料施工合同》，约定工程名称为天韵小区22#、23#、25#楼及地下室工程，工程地点为郑东新区东三环与姚桥路交叉口东北角，工程内容为内、外墙漆装饰工程及地下室车库顶板SBS人工施工。冷某委派邱涛工程师为本工程施工负责人，负责本工程现场施工管理。合同签订后，原告邱涛带领肖大川等人开始施工，且于2017年底施工完毕。原告邱涛与被告王朝友的现场施工人员宋君磊及肖大川在“邱涛班组工程量清单”上签字。原告邱涛与宋君磊在“涂料班组零星用工单”上签字。以上案件事实由《天韵小区内外墙涂料施工合同》、天韵小区结算单——冷某涂料施工班组、用工协议、肖大川生活费收条、陈建国生活费收条、邱涛班组工程量清单、涂料班组零星用工单、证人证言及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告王朝友、河南五建、天韵置业承担支付工程款的责任，但原告未与被告王朝友、河南五建、天韵置业签订合同，且重庆瑞鼎建筑劳务有限公司与冷某签订《天韵小区内外墙涂料施工合同》6.2.3条说明原告邱涛为冷某委派到管理处的工作人员，原告并非本案的是适格主体，另，原告与冷某亦无签订工程分包合同，故对原告主张，原审法院不予支持。综上，原告未能提交有效证据证明三被告欠付其工程款，应承担举证不能的不利后果，故对其诉请，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告邱涛的诉讼请求。案件受理费25106元，减半收取12553元，由原告邱涛负担。本院二审期间，邱涛提交两组证据。第一组证据：邱涛的个人活期明细结果。证明：邱涛首次收到冷某款项的时间为2016年9月22日。第二组证据：李涛出具的证明、河南炜煜建筑节能有限公司出具的证明、邱涛的微信转账记录，证明：邱涛在2016年9月22日之前自掏腰包向李涛、河南炜煜建筑节能有限公司购买施工材料。以上证据综合证明：邱涛在第一次收到冷某款项之前已经自掏腰包购买材料，同时邱涛在一审提交的证据肖大川生活费收条也能证明邱涛在2016年9月22日之前已经向肖大川支付了生活费。邱涛自掏腰包的行为可以清楚地表现出邱涛不是冷某的带班，而是冷某的合伙人。王朝友质证称：材料是每个工人都能买的，它不能作为证据，每个人都能去经销商买材料，不等于说买东西就是老板。2016年9月22日之前邱涛替老板垫了2万元，是非常正常的。河南五建质证称：两组证据都不是新证据。第一组证据没有经办人或负责人签字，不符合证据形式，证明目的与本案无关。第二组证据与本案无关。邱涛当庭提交证据不符合诉讼法、民事诉讼法规定，属于证据突袭，邱涛作为管理人员购买部分施工材料的辅助材料很正常。王朝友提交所有付给邱涛的明细账以及邱涛在现场开支的明细。证明邱涛在案涉工地上并没有垫资，在前期应该是自掏的有2万多元钱，所有支出结余显示邱涛手上还有292800元。邱涛质证称：对王朝友提供的三张照片，该三张照片为复印件，没有原件，对真实性不予认可。即使该证据为真，也是邱涛和冷某之间内部对账的一个结果，和王朝友没有关系，并不能说明邱涛没有垫付。另外在该份证据中提出了工资15万元，这个工资是因为冷某远在重庆，而邱涛到现场来监督进行施工，邱涛所付出的成本比冷某要大，所以说向冷某对账的时候多要15万元，这是对邱涛除合伙因分账之外应多分取的报酬。对邱涛收入支付统计进行质证，该份证据系打印件，没有任何人签字签章，是王朝友单方面作出的，对真实性和证明目的都有异议，并且该收入支出统计为转账的统计，应当提供相应的转账凭据，王朝友也没有提供。因此，不予认可。在这个统计表中，王朝友证明实际支付给邱涛的款项是290万元，邱涛支出的是270万元，作为一个现场施工的人员，通过转账支出的和实际支出之间差额20万元是正常的，现实中有可能有部分支出是现金，也有可能一部分支出没有统计进去，所以不能因为差额20万元就认定邱涛贪污或截留了20万元，王朝友提交的费用支出的证据不符合事实。河南五建质证称：这些证据与邱涛提交的证据可以相互印证，明细、收款他垫多少与邱涛提交的证据账目好多都是基本一致。根据当事人举证质证情况，本院经审查认为，邱涛提交的证据不足以达到其证明目的，王朝友提交的证据无原件或其单方制作，故对双方提交的证据均不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，邱涛主张案涉工程款的依据为王朝友的现场施工人员宋君磊确认的工程量及邱涛单方计算的单价，对于邱涛主张的单价，其称是双方口头谈的，没有书面证据。对此，王朝友不予认可，王朝友称已与冷某进行了结算已支付完毕并提交了相应的证据。邱涛依据其单方计算的单价主张案涉工程款的依据不足，其也没有证据证明王朝友、河南五建和天韵公司欠付其工程款，故对邱涛的主张，无法支持。一审中，冷某出庭作证，其认可与王朝友进行了结算并已经全额得到工程款。对于冷某的身份，邱涛和王朝友均认可案涉工程系通过冷某联系的，邱涛称与冷某是合伙关系，冷某不予认可。即便如邱涛所言，邱涛与冷某系合伙关系，王朝友与冷某进行结算亦无不当，一审中王朝友和冷某均认可双方已结算并支付完毕，如果邱涛认为冷某的行为损害了其利益，可另寻途径解决。邱涛的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，邱涛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25106元，由邱涛负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年八月二十五日书记员 赵凌杰