河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民再97号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南阳市城市建设投资有限责任公司，住所地南阳市孔明路建业凯旋广场**楼**。法定代表人：郑广胜，任公司经理。委托诉讼代理人：张晓乾，河南大为律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：党军召，男，汉族，1959年8月7日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：王贺，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦琳，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南阳市住房和城乡建设局，住，住所地南阳市工业南路**/div>法定代表人：赵皓，任局长。委托诉讼代理人：刘洋，男，汉族，1988年3月8日出生，住河南省南阳市卧龙区，系该局工作人员。委托诉讼代理人：李哲，河南华都律师事务所律师。再审申请人南阳市城市建设投资有限责任公司（以下简称南阳市城建公司）与被申请人党军召、南阳市住房和城乡建设局（以下简称南阳市住建局）为建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2019）豫13民终1065号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年6月17日作出（2019）豫民申2879号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人南阳市城建公司的委托诉讼代理人张晓乾，被申请人党军召的委托诉讼代理人王贺、张梦琳，被申请人南阳市住建局的委托诉讼代理人李哲、刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市城建公司申请再审称，1、南阳市城建公司经过了多次变革、改制、转让等过程，现公司早与原公司不同，不应承担原国有资产债务。2013年，在由政府主导的全面企业资产出售性改制过程中，公司经历了清产核资、资产公告、债权债务公告、公开拍卖等程序，期间多次采取向社会公开公告的形式确定债权债务，如果党军召真的享有债权，应当反映在清产核资报告中，早就应当清理了。如因党军召不主动申报债权，存在政府清产核资中遗漏未披露债务事项，那么政府的工作失误应依据《合同法》和《公司法》承担偿还责任，从公司改制中企业职工向政府上交的900余万转让款中扣回。2、原审判决认定诉讼时效一直在中断状态，无任何事实和法律依据。本案施工合同发生在1999年，距今已长达19年之久。本案被申请人提出其一直通过信访、告诉等途径主张诉求，但在案件审理过程中，被申请人只说明曾受南阳市城建公司前身公司的委托，参与南阳市城建公司前身公司诉发包方的诉讼并参与申请执行,并没有任何证明其有信访等其他主张权利的证据，也没有任何诉讼时效应当中止中断的证据，被申请人怠于主张权利，在事实无法考证的19年后提起诉讼，不应得到支持。原审判决以党军召代理了南阳市城建公司的案件就认定时效中断，没有法律依据。3、党军召不能证明是本案所涉及的工程垫资的出资人，主体资格不适格。本案的《施工合同》中明确约定了垫资主体是“第一施工队”，并非党军召。而且在2001年南阳市中级法院的调解书中，明确了党军召身份是南阳市城建公司前身公司的职工，当时的公司性质还是国有公司，更不可能出现职工垫资的情况。2006年刘庆利诉工程款纠纷一案中，判决南阳市城建公司和党军召均承担付款责任，且最终该笔款项38万余元是南阳市城建公司清偿的，南阳市城建公司出示了卧龙区法院的划扣证明来证实。纵观本案，没有能够证明党军召是垫资人的证据，所有证据均能证明南阳市城建公司才是工程的实际承包人、施工人、工程款的权利请求人，党军召的主体资格不适格。此外，如果党军召真的是实际垫资、施工人，那么依据《最高人民法院审理建设工程纠纷司法解释二》的规定，应当判决发包方奥尔康鞋业有限公司在欠付的工程款范围内承担清偿责任，党军召主张权利的对象错误。4、原一、二审判决认定事实相互矛盾，没有法律依据，判非所请。被申请人党军召在二审的上诉理由中也申明其请求的是返还垫资款，原审法院却判决申请人支付工程款，明显判非所请。此外，党军召一直在诉讼中主张“合同中没有明确退还垫资款的时间约定，因此其权利没有行使不过时效”。但一审判决中却判决从1999年开始支付利息，也就是说一、二审法院认为权利受侵害的诉讼时效应当从1999年开始计算，该项判决没有法律依据，与党军召的诉讼请求相互矛盾，也是明显的判非所请。请求撤销原一、二审判决，依法改判，驳回被申请人的诉请，原一、二审及再审的诉讼费由被申请人承担。党军召辩称，一、关于党军召起诉款的性质。本案中垫付款与工程款实为同一概念，正是因为党军召的垫资施工，工程才能够进行建设，垫资款已转化成了工程款。申请人为拖延诉讼，纠缠于此，不应得到法院认定。二、关于党军召实际施工人身份及实际垫资的问题，合同中明确约定由党军召垫资，相应工程已经建设，南阳市城建公司从未投资，原审判决在综合各方举证之后，对此给予明确认定，南阳市中级人民法院作出的（2006）南民三终字第292号生效判决，对此也有明确的认定。三、南阳市城建公司的改制、名称变更登记不影响对原企业的债务承担，申请人南阳市城建公司应当承担归还工程款的责任。1、本案中涉及的企业改制，是采取国有企业产权转让的形式，也即是企业投资人的变更，将国有投资的股权转让给了自然人，南阳市城建公司改制只是对投资人即股东的改变，以及企业名称的数次改变，企业作为独立的法人并未注销或者分立，不存在债权债务转移。2、南阳住建委与谢汉饶、王宝珠、孙新生签订的《国有产权交易合同》及相关改制文件均约定债务由改制后的企业承担，故改制后的南阳市城建公司应承担改制前企业的债务。3、依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，南阳市城建公司应当承担归还工程款的责任。四、南阳市住建局应当承担本案工程款的连带清偿责任。根据宛建（2012）130号文件的记载，南阳市城建公司在改制过程中，南阳市住建局抽逃城建投资金9833.3万元，依据《民法总则》第83条之规定，南阳市住建局应当承担抽逃资金的法律责任，承担本案工程款的连带还款责任。五、本案不存在诉讼时效届满的问题。1、本案涉及两个合同关系，一个是奥尔登鞋业公司与南阳市城建公司的关系，双方之间的合同合法有效，南阳市中级人民法院作出的（2001）72号调解书解决的即是该法律关系的争议，该调解书确认的履行时间是南阳市城建公司与奥尔登鞋业公司之间的履行时间，且党军召已代理南阳市城建公司向法院申请执行，法院也已开始执行，因执行未果，党军召才向南阳市城建公司提起诉讼，所以本案不存在诉讼时效问题；另一个是南阳市城建公司与党军召之间的转包关系，但南阳市城建公司从未与党军召进行过结算，从这个角度讲，本案也不存在诉讼时效问题。2、本案涉及的以南阳市城建公司名义向发包方追偿工程款的行为，实际上一直是由党军召个人实施，2001年代理诉讼达成调解，2002年与发包人签署执行和解协议，2003年协调法院查封发包方的房地产，后因查封的房地产被政府拆迁，造成执行无法进行，经党军召多次上访反映诉求，南阳中院开始协调卧龙区政府补偿，但案件至今未能执行。党军召作为实际施工人，上述行为本身就是在主张自己的权利，因此本案不存在诉讼时效届满的问题。3、南阳中院协调函及卧龙区法院相关案卷材料都明确在卷佐证，证明党军召一直通过各种方式在主张权利。六、本案关于管理费的约定没有法律依据，不应扣除。被申请人南阳市住建局辩称，其在对企业改制过程中，依照政策将南阳市城建公司的企业资产出售给他人，且出售资产已上交国家，不存在抽逃资金的情况，不应承担法律责任。党军召向一审法院起诉请求：1、判令南阳市城建公司和南阳市住建局连带支付党军召垫付的工程款997407.33元，并自1999年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付日止；2、诉讼费由南阳市城建公司和南阳市住建局承担。一审法院认定事实：1999年9月3日，南阳市城建公司的前身南阳建委公司与奥尔登公司订立建筑工程合同书及工程单项合同各一份，约定，由后者将其位于卧龙路临街门面楼的装饰工程的施工任务发包给前者施工，包工包料，同时约定：“垫付的100万元工程款在工程交工后90日内全部付清，逾期按每月3%计算罚金。”1999月9月10日，南阳建委公司的第二分公司与该公司的第一施工队签订施工合同一份，约定前者将奥尔登公司的上述工程中的改建及装修（三层建筑面积约1000平方米）工程交给第一施工队施工，党军召代表施工队签字。约定：第一施工队为工程垫资100万元，具体条件按南阳建委公司与奥尔登公司的合同执行，南阳建委公司二分公司从工程款中扣除13.5%，税金由南阳建委公司二分公司交纳。党军召组建第一施工队进行施工至2000年3月7日，未完工，因奥尔登公司无力支付工程款，南阳市建委机关开发公司与奥尔登公司签订终止协议。约定，工程不再进行，已完成的工程决算后另行协议。由于党军召所建工程一直未得到工程款回报，为尽快挽回自己的工程款，2001年，党军召经南阳市建委机关开发公司委托，代理该公司起诉已更名为奥海达鞋业有限公司的奥尔登公司，要求支付工程款。经南阳市中级人民法院（2001）南民初字第72号民事调解书确认：被告南阳奥海达鞋业有限公司支付给原告南阳市建委机关开发公司工程款997407.23元,并自1999年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付日止。上述数额系党军召完成的部分。党军召随后代理更名为南阳市城市建设投资公司的南阳建委公司申请执行，2002年11月16日，南阳市城市建设投资公司与奥海达鞋业公司达成和解协议。约定，被执行人同意提供被查封的房产、土地用于偿还欠款，党军召作为代理人在协议上签字。2002年8月，被执行人的房产及土地因扩路已被拆除，造成无法执行，党军召上访，南阳市中级人民法院向卧龙区人民政府出具协调意见函，建议卧龙区政府从对奥海达鞋业有限公司的补偿款中或通过其他途径解决，但至今未解决。2006年，由于党军召将部分施工任务交由刘庆利完成，未支付工程款，刘庆利起诉党军召和已更名为南阳市城市建设投资公司的南阳建委公司。南阳市中级人民法院（2006）南民三终字第292号民事判决书判决党军召支付刘庆利工程款357884元及利息等，南阳市城市建设投资公司负连带清偿责任。2007年，刘庆利申请执行党军召和南阳市城市建设投资公司，法院查封了南阳市城市建设投资公司3辆车，并裁定冻结划拨南阳市城市建设投资公司一分公司银行账户存款524000元。但该执行案至今未实际执行。2014年6月9日，南阳市住建委对其所属的南阳市建委机关开发公司进行改制，建委所投资金按公司现有资产作价后对外出售，购买方成为新的股东，出售价款上缴国库。改制文件和资产出让合同均规定，改制后的企业承接改制前的企业的债权债务。改制后南阳市城市建设投资公司更名为南阳市城市建设投资有限责任公司（简称南阳市城建公司）。一审法院认为，被告前身的二分公司的第一施工队虽然对外冠名以该公司的内部施工队，但该队是由党军召个人召集，党军召不是被告的工作人员，因此，在本质上党军召名下的该队并不具有被告单位的内部性。被告前身的二分公司将所承揽的工程转包给党军召的施工队，签订了合同，约定了具体的工程、价款、支付方式、违约责任等，属于平等主体间的普通的民事合同。被告前身南阳建委公司将工程分包给不具备资质的党军召，违背合同法第二百七十二条规定，属于合同法第五十二条规定的违背法律强行性规定的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应属无效合同。但党军召组织施工队按合同约定进行了施工，投入了劳动和资金，其劳动和财产价值应得到保护，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，发包方应按合同约定向实际施工人支付工程款。审理中出现以下争议焦点：（1）原告垫资是否属实；（2）改制后的南阳市城建公司是否因改制而不承担其前身企业的债务；（3）南阳市住建委是否应承担责任；（4）原告请求是否超诉讼时效。关于原告党军召是否垫资问题。1999月9月10日，南阳建委公司的第二分公司与该公司的第一施工队签订施工合同，约定由第一施工队垫资100万元。后业主奥尔登公司和第一承包方南阳建委公司在调解中确定了所欠的工程款数额，说明工程确已进行，工程是第一施工队完成，在业主奥尔登公司和承揽方南阳建委公司及其二分公司均未实际出资的情况下，实际垫资者只能是第一施工队。第一施工队是二分公司的“内部施工队”，不是独立的法人，也不是经过登记的组织，组织形式具有虚拟性。在承揽合同上，只有党军召个人签字，且党军召以个人名义组织施工，在找不到第一施工队这样的现实组织的情况下，责任主体应为签字的自然人党军召个人。其承揽和施工行为实际为党军召个人行为，应由党军召个人承担承揽责任，同时享有对应的权利。因此“第一施工队”的垫资应视为党军召的个人垫资，且南阳市中级人民法院（2006）南民三终字第292号民事判决书也确认了党军召的主体责任，印证了党军召的个人垫资事实。但实际垫资的数额，本院不予确认，也不必确认，实际工程款应按实际工程量确定。改制后的南阳市城建公司是否因改制而不承担其前身企业的债务问题。被告南阳市城建公司系由其前身南阳建委公司多次更名而来，企业的主体人格并没有改变。虽然冠名已改制，但经审查，被告的改制并不是政府对国有资产进行的行政性调整、划转，而是将国有股权进行出售，发生改变的是投资主体，即股东的改变，并不是企业的分离与合并，也不是企业的消灭和新设，企业作为独立法人，其本身的法律人格丝毫未变，故不存在债权、债务的转移。不管改制文件及产权出售合同是否规定债务由改制后的企业承担，改制后的企业均应承担原来的债务，因此，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，被告南阳市城建公司应承担原南阳建委公司的债务。原告可能未在改制公告中申报债权，但不等于原告放弃债权，被告的申报债权公告，不等于破产性公告，不能以原告未申报为由免除被告的债务。关于南阳市住建委是否应承担责任问题。该委在对其所属企业进行改制过程中，只是将其股权作价出让，由新的股东承受住建委在原企业的股权，南阳市住建委获得的出让价款来源于新股东另行组织的资金，而不是来源于原企业的资产，原企业的资产并未改变，不能认定南阳市住建委抽逃资金。故该委不应承担责任。关于原告请求是否超诉讼时效问题。2000年3月7日，因奥尔登公司无力支付工程款，南阳建委公司与奥尔登公司签订终止协议，这时党军召得知停工又未获得工程款，属于应知道权利受到侵害，应自该日开始计算诉讼时效，适用当时的民法通则规定的2年诉讼时效。2001年，党军召经南阳建委公司委托，代理该公司起诉已更名为奥海达鞋业有限公司的奥尔登公司，要求支付工程款，随后又代理已更名为南阳市城市建设投资公司的南阳建委公司申请执行，至今尚未执行完毕。说明党军召一直在关注自己的权利，并以代理被告公司向最终的债务人主张诉权的方式以实际行动向被告主张，以期待被告实现对最终债务人的债权后主动自觉地向党军召履行，同时被告的前身也同意党军召代理，说明被告的前身就其对党军召的债务已向党军召作出安排，由党军召代理其直接向最终债务人主张，应视同党军召一直向被告的前身主张。如果党军召怠于向被告的前身南阳市城市建设投资公司主张权利，党军召就不可能积极主动的代理被告的前身公司并经其同意进行诉讼和申请执行，现执行尚未完毕，党军召对被告的诉讼时效一直处于中断状态，党军召在执行无望的情况下，可以随时向被告提起诉讼。如果判定党军召怠于向被告行使权利，从而认定超诉讼时效，则无法合理解释党军召积极代被告向最终债务人提起诉讼和申请执行的行为。党军召是一个具有正常民事行为能力的人，仅用时间表象认定超诉讼时效，从而推定党军召面对自己垫付的巨额资金而无所行动，不符合正常的情理判断，也不符合公平原则。故党军召向被告主张权利的诉讼时效处于中断状态。综上，南阳市城建公司应向原告承担工程款支付义务，由于调解书依据工程造价确定的业主欠南阳市城建公司的前身公司的工程款数额为997407.23元，南阳市城建公司的前身公司与党军召所签分包合同约定，前者扣除工程款的13.5%，因此党军召应得工程款为862757.25元。关于利息，由于原来调解书确定自1999年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，因此党军召主张的利息也应从该日起计算。党军召欠刘庆利的工程款由南阳市城建公司承担连带责任，但后者一直未履行，故南阳市城建公司不应从应付党军召的工程款中扣除应支付刘庆利的部分。一审法院判决：一、限判决生效后十日内，被告南阳市城市建设投资有限责任公司支付原告党军召工程款862757.25元，并自1999年9月10日起按中国人民银行同期同类借款利率计算利息至实际给付日止；二、驳回原告党军召的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13774元，原告党军召负担1346元，被告南阳市城市建设投资有限责任公司承担12428元。党军召不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判：1、南阳市城建公司支付997407.23元工程款及利息；2、南阳市住建局承担本案付款责任。事实和理由：1、党军召在一审时请求的是垫付资金，而非工程款，不应以转包合同约定扣除13.5%的费用；2、南阳市住建局在改制过程中抽逃资金，应承担连带责任。南阳市城建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回党军召的诉讼请求。事实和理由：党军召的诉讼请求已超诉讼时效，依法不应支持；其称系工程垫资人证据不充分；公司经改制与原公司不同，不应承担原国有公司债务。二审法院经审理对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，1999年9月3日，南阳市城建公司前身南阳市建委机关开发公司二分公司与奥尔登公司订立建筑工程合同约定，由奥尔登公司将其位于卧龙路临街门面楼的装饰工程的施工任务发包给南阳市建委机关开发公司二分公司施工。1999月9月10日，该公司的第二分公司与党军召组织的第一施工队签订工程转包施工合同，由党军召按照其与奥尔登公司订立建筑工程合同内容实际履行，原审认定党军召与现南阳市城建公司形成发承包关系并无不当。因党军召施工队进行施工至2000年3月7日，因奥尔登公司无力支付工程款而未完工。南阳市建委机关开发公司与奥尔登公司签订终止协议。约定工程不再进行，已完成的工程决算后另行协议。后经诉讼调解程序，奥尔登公司自愿支付给南阳市建委机关开发公司工程款997407.23元,并自1999年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付日止。该款额系党军召施工完成部分的工程款。后党军召为追要该工程款申请法院强制执行一直未果，现党军召向南阳市城建公司主张权利符合法律规定。关于南阳市城建公司称，党军召的诉讼请求已超诉讼时效，依法不应支持；又称党军召并非工程垫资人及改制后的现公司不应承担原国有公司债务的理由，经审查，党军召自本案工程款债务产生之日起，就通过不同的方式积极不断地主张自己的权利，原审认定党军召诉讼请求未超时效符合法律规定。党军召在与南阳市城建公司前身南阳市建委机关开发公司二分公司签订转包施工合同后进入工地施工，按双方合同约定履行施工义务，南阳市城建公司称党军召非工程垫资人，因没有提供任何证据，本院不予支持。关于南阳市城建公司是否应当承担本案债务问题，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的相关规定，原审判令改制后的南阳市城建公司依法应承担原南阳市城市建设投资公司（南阳市建委机关开发公司）的债务正确；关于党军召称，不应以转包合同约定扣除13.5%的费用及南阳市住建局在改制过程中抽逃资金，应承担连带责任的诉讼请求。案经审理查明，南阳市城建公司的前身南阳市建委机关开发公司与党军召所签工程转包合同内容显示，有南阳市建委机关开发公司从党军召所得工程款中应扣除13.5%，作为缴纳税金等管理费用的约定，故原审以双方约定予以扣除并无不当。关于南阳市住建局在改制过程中是否存在抽逃资金，应承担连带责任问题，原审就此已作出详细评析，本院予以认可不再赘述。综上所述，党军召与南阳市城建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，党军召缴纳3000元，由党军召负担；南阳市城建公司缴纳12428元，由南阳市城建公司承担。本院再审过程中，再审申请人南阳市城建公司向法庭提交了两组证据：第一组证据是卧龙路拆迁改造工作情况汇报，证明涉案建筑占压红线，系违章建筑，之后的处理建议中政府是按照第三项意见处理的，由政府主动承担拆迁补偿100万元，具体拆迁补偿落实到哪不清楚。南阳市住建局质证认为，对该证据的真实性和关联性均有异议，该情况汇报仅是复印件，没有汇报单位且未加盖公章，且不能证明拆迁补偿100万元是由政府出资，即便拆迁补偿是对房屋拆迁补偿，也不是对涉案工程实际施工人的支付清偿。党军召质证认为，对该证据的真实性和关联性有异议，该汇报仅是复印件，非政府文件，且与本案无实际联系，不能作为有效证据。第二组证据是南阳市卧龙区人民法院（2007）宛龙执字131-3号民事裁定书、南阳市卧龙区人民法院协助扣划存款通知书、刘庆利出具的收条复印件各一份，证明刘庆利已经收到21万涉案工程款，党军召的垫资款具体数额不明，按照裁定书其至少有52万多元没有垫付。南阳市住建局质证认为，对该证据的真实性无异议，该证据证明党军召对刘庆利实际施工的工程没有垫资，党军召主张的垫资款应当减去刘庆利实际施工的工程款。党军召质证认为，对该证据的真实性无异议，但在证明目的上，不能判断刘庆利已经收到该21万，需进一步提供卧龙区法院向刘庆利转款的记录。本院再审中，经电话询问刘庆利，其本人认可南阳市中级人民法院（2006）南民三终字第292号民事判决已由南阳市卧龙区人民法院执结。在该案执行中，南阳市卧龙区人民法院扣划了南阳市城建公司农行账户中的21万元，该款项其已从南阳市卧龙区人民法院执行局领到，并出具有收据。被申请人党军召、南阳市住建局均无新证据向法庭提交。本院再审认定，刘庆利于2006年12月29日向南阳市卧龙区人民法院申请执行南阳市中级人民法院（2006）南民三终字第292号民事判决书。2009年1月14日，南阳市卧龙区人民法院作出（2007）宛龙执字第131-3号民事裁定，裁定冻结、划拨被执行人南阳市城市建设投资公司一分公司在银行账户上的存款524000元。2009年1月20日，南阳市卧龙区人民法院实际扣划了南阳市城市建设投资公司一分公司在中国农业银行南阳直属支行的72×××26账户的存款210000元，并于2009年2月23日将该款支付给刘庆利。本院再审认定的其他事实与原一、二查明事实一致。本院再审认为，一、关于党军召主张垫付工程款是否应当支持的问题。本案中，南阳市建委机关开发公司（南阳市城建公司的前身）的二分公司与党军召组织的第一施工队签订施工合同，将公司承揽的奥尔登公司卧龙路临街门面楼的装饰工程转包给党军召组织的第一施工队施工，由党军召按照其与奥尔登公司订立的建筑工程合同内容实际履行。后该工程因奥尔登公司无力支付工程款而未完工，南阳市建委机关开发公司与奥尔登公司签订终止协议，约定工程不再进行，已完成的工程决算后另行协议。后经诉讼调解程序，奥尔登公司自愿支付给南阳市建委机关开发公司工程款997407.23元,并自2001年9月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款付清之日止。因南阳市建委机关开发公司将其承包的建筑工程转包给党军召，违反法律的强制性规定，依法应认定合同无效，但党军召组织施工队按合同约定进行了施工，投入了劳动和资金，对于其垫付的工程款理应得到保护，其主张要求南阳市城建公司支付垫付工程款的诉讼请求应予支持。二、关于党军召垫付工程款的数额问题。因奥尔登公司与南阳市建委机关开发公司经过调解达成的工程款数额为997407.23元，该工程系党军召施工队施工，故原审依据该数额认定党军召已垫资工程款并无不当，又因南阳市城建公司的前身公司与党军召所签分包合同约定，公司应扣除工程款的13.5%，因此党军召应得工程款为862757.25元。另外，南阳市城建公司已向党军召的下属施工人员刘庆利支付了210000元涉案工程款，该款应从本案党军召主张的垫付工程款数额中扣除，故剩余652757.25元应为党军召的垫付工程款，由南阳市城建公司支付给党军召。三、关于垫付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，党军召与南阳市城建公司对付款时间约定不明，且工程未交付，工程价款也未结算，其利息依法应从起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。此外，关于党军召的诉讼请求是否超出诉讼时效，以及南阳市住建局应否承担连带责任的问题，原审评析有理有据，本院再审予以认可。综上所述，本案原审判决认定事实存在瑕疵，且部分适用法律不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫13民终1065号民事判决和南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初6400号民事判决；二、限本判决生效后十日内，南阳市城市建设投资有限责任公司支付党军召垫付工程款652757.25元，并自2017年10月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付日止；三、驳回党军召的其他诉讼请求。一审案件受理费13774元，由党军召负担3446元，南阳市城市建设投资有限责任公司负担10328元；二审案件受理费15428元，由党军召负担7450元，南阳市城市建设投资有限责任公司负担7978元。本判决为终审判决。审判长  李淑君审判员  胡书海审判员  张 鹏二〇二〇年八月二十四日法官助理吴春哲书记员司光帅