陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终8960号 上诉人（原审被告）：浙江汇邦置业有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市莲湖区。负责人：邱志耀，该公司经理。委托诉讼代理人：唐同斌，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安秋晟工程项目管理有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：林光兴，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖元康，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏顺，陕西德伦律师事务所实习律师。原审被告：浙江汇邦置业有限公司，住所地浙江省嘉兴市嘉善县。法定代表人：邱志耀。上诉人浙江汇邦置业有限公司陕西分公司（以下简称：汇邦陕西分公司）因与被上诉人西安秋晟工程项目管理有限公司（以下简称：秋晟公司）、原审被告浙江汇邦置业有限公司（以下简称：汇邦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汇邦陕西分公司上诉请求：1.撤销西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初655号民事判决第二项中关于支付违约金的内容，依法改判：汇邦陕西分公司不承担6.4万元违约金；2.本案一、二审诉讼费用由秋晟公司承担。事实和理由：秋晟公司与汇邦陕西分公司进行酒店装修，后双方因故不能继续合作，一审判决汇邦陕西分公司将所收的履约保证金及经过签证的拆除工程款支付给秋晟公司，汇邦陕西分公司没有异议，但一审判决存在以下问题：一、涉案合同应属无效合同，一审认定该合同有效错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、建设部2001年1月颁布的《建筑装饰装修工程专业承包企业资质等级标准》规定，秋晟公司与汇邦陕西分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，从涉案工程的范围和造价看，秋晟公司作为涉案工程的承包人并不具备承包该工程的相应资质，涉案合同应当认定为无效，根据该合同所形成的《补充协议》也应认定无效，一审法院认定涉案合同及补充协议有效错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，在合同无效的情况下，不存在合同解除的问题，合同双方当事人承担的是缔约过失责任而非违约责任。因此，一审法院判决解除秋晟公司与汇邦陕西分公司签订的涉案合同及其补充协议，汇邦公司、汇邦陕西分公司承担违约金均无事实依据。二、即便涉案合同有效，汇邦陕西分公司没有防止损失扩大，对一审判决的64000元违约金应予减少。秋晟公司在一审中称因汇邦陕西分公司不支付工程款、不提供施工图纸存在违约行为，在这种情形下，秋晟公司应采取措施尽早离场防止损失的扩大，但其并未离场，其对该损失的扩大亦应承担一定的责任。秋晟公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应驳回汇邦陕西分公司的上诉请求。一审认定并判决汇邦陕西分公司承担64000元违约金有明确的合同约定，涉案合同不存在法律规定的无效情形，应为有效。秋晟公司要求解除涉案合同，向法院提起诉讼本身就是止损行为，汇邦陕西分公司在现场不具备施工条件，给秋晟公司造成窝工的情况下，没有采取任何止损行为，一审判决其承担违约金有事实及法律依据。秋晟公司向一审法院起诉请求：1.判令解除秋晟公司、汇邦陕西分公司、汇邦公司于2019年9月27日签订的《建筑装饰工程施工合同》及2019年11月1日签订的《补充协议》；2.判令汇邦陕西分公司、汇邦公司立即返还秋晟公司合同履约金200000元；3.判令汇邦陕西分公司、汇邦公司支付秋晟公司违约金100000元；4.判令汇邦陕西分公司、汇邦公司支付欠付秋晟公司工程款308780元，并以308780元为基础，自2019年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；5.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由汇邦陕西分公司、汇邦公司承担。一审法院认定事实：2019年9月27日秋晟公司与汇邦陕西分公司签订《建筑装饰工程施工合同》约定：汇邦陕西分公司将位于临潼区XX路丁字路口“希岸酒店”-1层至6层整层内部装饰装修工程发包给秋晟公司，工程施工面积约2300平米，工期为120天，开工时间暂定为2019年9月28日，工程总造价暂定700万元，并约定了工程监理、双方权利义务、工程变更、材料设备供应、质量标准、验收、保修、工程款支付、违约责任等内容。同时合同约定秋晟公司应向汇邦陕西分公司缴纳20万元合同履约金。2019年11月1日，双方签订了《补充协议》，对乙方责任以及工程款支付流程再次进行了约定。合同签订后，秋晟公司依约在2019年9月29日向汇邦陕西分公司转账200000元。合同第一条（六）项约定：开工日期2019年7月28日（以双方签字确认的开工报告所到日期为准）。汇邦陕西分公司于2019年10月1日向秋晟公司发送《施工进场通知》，要求秋晟公司进场施工。秋晟公司接到通知进场后发现原酒店内部未拆除，且汇邦陕西分公司不提供施工设计图纸，秋晟公司为此多次催促汇邦陕西分公司交付施工设计图纸、完善施工条件。后双方于2019年10月9日签订《拆除工程协议书》，合同约定汇邦陕西分公司将酒店委托秋晟公司进行室内拆除和渣土清运，合同约定项目总金额为22万元，同时约定结算方式、双方责任、权利及注意事项、违约责任等。合同签订后，秋晟公司按照约定施工，完成协议中约定的施工内容及施工中的增项内容，双方最终结算工程款308780元，但汇邦陕西分公司至今未按约定支付任何工程款，同时现场因汇邦陕西分公司仍未能提供设计图纸至今不具备施工条件，致使秋晟公司签订合同的目的无法实现。《建筑装饰工程施工合同》第十一条违约责任第（五）项甲方责任第1款约定：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方停工、窝工所造成损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方1000元。秋晟公司于2019年12月20日自行退场，汇邦陕西分公司未阻挡。一审法院认为，本案的争议焦点：秋晟公司的诉讼请求是否应当得到支持。2019年9月27日秋晟公司与汇邦陕西分公司签订《建筑装饰工程施工合同》、2019年11月1日签订的《补充协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，合同、协议真实、有效。当事人应当按照合同、协议约定全面履行义务。秋晟公司依约于2019年9月29日向汇邦陕西分公司转款200000元合同履约金。秋晟公司于2019年10月1日接到汇邦陕西分公司《施工进场通知书》后发现施工条件不成就，至今亦未提供施工图纸无法施工，造成窝工损失，其合同目的无法实现，双方后签订的《拆除工程协议书》足以证明汇邦陕西分公司违约事实清楚。现秋晟公司请求解除《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议》理据充分，应予支持；秋晟公司请求返还合同履约金200000元，事实清楚，应予以支持；请求汇邦陕西分公司支付违约金100000元，有合同依据，但其自2019年10月1日接到通知进场至12月20日离开共计80天，因双方自2019年10月9日起履行《拆除工程协议书》至2019年10月25日进行工程结算，履行地均为相同地点，二份合同履行具有关联性，期间16天违约损失应予减除。按每天1000元损失计算应为64000元。秋晟公司按照汇邦陕西分公司要求对“希岸酒店”进行拆除和渣土清运，合同已履行，《工程变更单》有汇邦陕西分公司项目签章及现场负责人签名确认，应认定有效。应确认秋晟公司拆除工程价款为308780元，故支付该拆除费用请求应予支持。秋晟公司请求支付为维权于2019年12月24日向该院申请诉前财产保全支付保险费1800元、保全费3620元，于法不悖，依法应予支持。汇邦公司、汇邦陕西分公司主张合同无效，无事实和法律依据，不予采信。其称拆除结算、增项审核、公章存疑等否认上述拆除工程价款，与其自认事实相互矛盾，且不符合常理和诚实信用原则，该院对此不予采信。汇邦公司系港澳台个人独资企业，其性质仍然为有限责任公司，按照《中华人民共和国个人独资企业法》第四十七条规定，不适用个人独资企业法。本案应当适用《公司法》相关法律规定，根据《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任仍由总公司承担。汇邦公司、汇邦陕西分公司均系邱志耀一人独资，应对上述给付义务承担连带责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、解除汇邦陕西分公司与秋晟公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》。二、汇邦公司、汇邦陕西分公司于该判决生效后十日内共同向秋晟公司返还合同履约金200000元；支付违约金64000元；支付工程款308780元；支付财产保全保险费1800元。上述共计572780元。三、驳回秋晟公司其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9888元、保全费3620元，由汇邦公司、汇邦陕西分公司负担。本院查明，二审期间，当事人未提交新证据。庭审中，汇邦陕西分公司认为其与秋晟公司约定的违约金过高，要求法院予以酌情降低。其余事实一审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决汇邦陕西分公司承担64000元违约金依据是否充分的问题。汇邦陕西分公司与秋晟公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，一审认定该合同及协议有效正确，本院依法予以维持。现汇邦陕西分公司上诉称因秋晟公司无装修施工资质故涉案合同、补充协议应属无效合同，一审法院认为该主张无事实和法律依据并无不当，本院依法予以维持。涉案合同签订后，秋晟公司依约向汇邦陕西分公司支付200000元合同履约金并按照汇邦陕西分公司的要求进场施工，但汇邦陕西分公司并未提供施工条件也未向秋晟公司提供施工图纸致使合同目的无法实现，其违约事实清楚理应承担违约责任，一审判决解除涉案合同、补充协议正确，本院依法予以维持。至于违约金问题，秋晟公司于2019年10月1日进场即发现涉案工程不具备施工条件，2019年11月1日其与汇邦陕西分公司签订了补充协议后汇邦陕西分公司亦未提供施工图纸，秋晟公司发现该情况后并未及时撤场并直至2019年12月20才离场，其亦应付一定责任，且双方在涉案合同中约定的每天1000元的违约金应属过高，本院综合本案的合同性质、履行情况等因素，酌情确认违约金为30000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初655号民事判决第一项；二、撤销西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初655号民事判决第三项；三、变更西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初655号民事判决第二项为：浙江汇邦置业有限公司、浙江汇邦置业有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内共同向西安秋晟工程项目管理有限公司返还合同履约金200000元；支付违约金30000元；支付工程款308780元；支付财产保全保险费1800元；四、驳回浙江汇邦置业有限公司陕西分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9888元、保全费3620元，二审案件受理费1400元，由西安秋晟工程项目管理有限公司负担1800元，浙江汇邦置业有限公司陕西分公司、浙江汇邦置业有限公司负担13108元。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○二○年八月二十六日  法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶 1