陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申1656号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黎万俊。 委托诉讼代理人：朿传智，陕西江桦律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西炬图建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区高新路**尚品国际********。 法定代表人：徐源，该公司总经理。 原审被告：湖北三元建筑劳务工程有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区工业路和平科技公寓2门602号 法定代表人：齐文彦，该公司董事长。 再审申请人黎万俊因与被申请人陕西炬图建设工程有限公司（以下简称炬图公司）及原审被告湖北三元建筑劳务工程有限公司追偿权纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2019）陕09民终369号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 黎万俊申请再审称，请求撤销一、二审判决，驳回被申请人的诉讼请求，并由被申请人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）两审法院采信朝阳建设集团有限公司（以下简称朝阳公司）出具的《证明》作为定案依据，既违背程序法，又错误的认定了事实。《证明》作为书证不符合形式要求，第一次出现是在2018年12月3日，一审第二次庭审中当庭出示仅是一个拍摄的复印件，申请人的代理人不予质证；二审时已不是新证据。提供证明的时间滞后、且矛盾虚假。从2016年12月2日死者家属就领取了死亡赔偿金到2018年12月3日《证明》第一次出现，历时两年多时间，朝阳公司、炬图公司并未提出抗辩。安康市中级人民院（2018）陕09民终523号判决确认“一审法院认定案件事实:朝阳公司赔偿死者家属死亡款120万元，朝阳公司主张已用赔偿死者家属死亡款120万元抵销退还的50万元履约保证金与本案是两个法律关系，应当另行主张。”同时该案一、二审判决书均载明:“朝阳公司代理人彭高辉，公司职员”，朝阳公司职员彭高辉从银行支付120万元赔偿款，彭高辉代表的是朝阳公司，而《证明》说“抚恤金120万元是炬图公司支付”，前后说法自相矛盾，《证明》所表达的内容与事实不符。（二）一审法院受理案件的程序违法。宁陕县人民法院受理（2018）陕0923民初313号追偿权案，申请人收到诉状的日期是2018年8月14日，9月26日宁陕县人民法院在网上发布9月10日作出的裁定书“炬图公司诉黎万俊追偿权案件，本院8月17日立案受理后，原告未交纳诉讼费，本案按撤诉处理。”既然8月17日立案受理后“没有缴诉讼费按撤诉处理”，申请人却在8月14日就收到起诉状。9月26日宁陕县人民法院又受理了一起（2018）陕0923民初351号追偿权案，申请人始终没有收到该案追偿权案起诉状，故一审程序违法。（三）二审判决认定炬图公司具备追偿案主体资格是错误的。生效的宁陕县人民法院（2018）陕0923民初58号、安康市中级人民院（2018）陕09民终523号判决书载明:“朝阳公司赔偿死者家属死亡款120万元，其主张已用赔偿死者家属死亡款120万元抵销退还的50万元履约保证金与本案是两个法律关系，应当另行主张。”本案证据证明，生效的上述两份判决书认定的案件事实是正确的，“朝阳公司赔偿了死者家属死亡款120万元”。既然被申请人炬图公司没有支付赔偿款，那么就不具备追偿案主体资格。追偿案提起诉讼是主体资格只能是朝阳公司，因为是朝阳公司赔偿了死者家属120万元。（四）二审判决认定申请人承担工伤保险责任不仅适用法律错误而且认定事实错误。二审判决“根据《审理工伤保险行政案件若干问题规定》，由黎万俊承担60%赔偿责任。而该规定开宗明义称:“结合行政审判实际，制定本规定”。本案不是行政案件，没有缴纳工伤保险费，保险经办机构也没有支付工伤保险待遇，也不是适格主体主张，本案显然不适用这部法律。劳动者刘治鲜工亡，朝阳公司为此予以赔偿，既是法定义务，又是合同义务。 炬图公司提交意见称，一、二审判决认定事实清楚,适用法律正确，程序合法，黎万俊的申请理由不成立,请求依法驳回。（一）一、二审判决认定事实清楚。1.宁陕县人民法院（2018）陕0923民初58号、安康市中级人民院（2018）陕09民终523号民事判决书均确认:虽黎万俊一直没有同炬图公司签订书面施工合同，但黎万俊的财务人员蒲丽华向炬图公司缴纳100万保证金后组织机械设备和人员进场施工，工程款也是直接打入黎万俊账户，退还保证金也是黎万俊以实际施工人的名义主张，再加之炬图公司在一审中提交的收款收据、退款收据、付款审批单、借款单、扣款明细及工程结算签单，足以证实黎万俊为实际施工人，与炬图公司之间已经形成事实承包关系。2.工亡职工刘志鲜系黎万俊的雇员。炬图公司在一审中提供的证据已经证实，刘治鲜是在黎万俊的管理下进行工作,也是由其支付劳动报酬。炬图公司与刘治鲜不认识,更不存在给刘治鲜发放工资等实质性管理隶属关系。（二）一、二审判决适用法律正确。1.炬图公司承担工伤保险责任后有权向黎万俊追偿，其主体资格适格。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条规定:社会保险行政部认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。一审中，炬图公司提供了朝阳公司出具的《证明》，该证明虽然在一审中提交的是复印件，然在二审中，炬图公司提交了原件,经法庭核实复印件与原件一致，符合证据规则，该原件也当庭出示，黎万俊经审判人员释明后不发表质证意见。从上述法律规定可以看出，实际施工人才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人，发包人、分包人对实际施工人招用的劳动者承担工伤赔偿责任只是替代责任而已。发包人、分包人替代实际施工人先行向工伤的劳动者赔付相关费用后，有权再向实际施工人进行追偿。炬图公司对黎万俊招用的劳动者刘志鲜承担工伤保险责任后，依法取得了向黎万俊追偿的权利。2.黎万俊应对其招用的职工刘志鲜工亡承担赔偿责任，且原审法院判令其承担赔偿金额的60%并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定:个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。人社部发(2014)103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条规定:建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人,该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。炬图公司将分包来的工程又承包给不具备用工主体资格的黎万俊个人，黎万俊在施工中招用刘志鲜为其干活而发生工亡，根据上述规定,黎万俊应与炬图公司承担连带赔偿责任。同时，黎万俊为了追求经济利益,明知自己没有用工主体资格，也无安全生产条件，造假骗取工程并招用劳动者刘志鲜为其干活，存在重大过错，原审法院判令黎万俊对其招用的刘志鲜工亡承担60%的赔偿责任并无不当。炬图公司已经向刘志鲜家属支付了工伤赔偿款120万，超出了自己应赔偿的部分，依法有权向责任人黎万俊进行追偿。（三）炬图公司及朝阳公司没有替刘治鲜缴纳工伤保险费的法定义务。《工伤保险条例》第二条规定:中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。从上述法律规定可知,用人单位有为本单位的职工或者雇工缴纳工伤保险费的义务。而刘治鲜是黎万俊所招用的，在黎万俊的管理下进行工作，黎万俊为其发放工资，即刘治鲜系黎万俊所雇请的工人,黎万俊系刘治鲜缴纳工伤保险费的义务主体。刘治鲜与炬图公司及朝阳公司不存在任何劳动或者劳务关系，并非炬图公司或者朝阳公司的员工或者雇员,朝阳公司及炬图公司没有义务去替黎万俊缴纳其雇佣的工人所应缴纳的工伤保险费,黎万俊所说的“法定义务”没有法律依据。2.炬图公司及朝阳公司没有替刘治鲜缴纳工伤保险费的约定义务。朝阳公司与炬图公司之间签订的《工程施工劳务合同》第十五条规定，甲方(朝阳公司)负责办理施工现场自有人员生命财产的保险事项，并支付保险费。乙方(炬图公司)必须为施工现场内其他自有人员生命财产的保险事项，并支付保险费。该《工程施工劳务合同》是朝阳公司与炬图公司之间签订的，确定的是朝阳公司与炬图公司之间的权利义务关系，根据合同的相对性，效力不及于黎万俊。合同约定的条款很清楚,是各自为其施工现场自有人员办理保险,即朝阳公司与炬图公司分别为施工现场各自的员工办理保险,而刘志鲜既不是朝阳公司的员工,也非炬图公司的员工，朝阳公司与炬图公司没有为其办理保险的义务。而刘志鲜系黎万俊雇请的工人,黎万俊作为刘志鲜的雇主,才应该履行为雇员刘志鲜办理保险，依法应为刘治鲜缴纳工伤保险费。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：一、炬图公司是否具有本案起诉的主体资格；二、原审判决黎万俊承担刘治鲜工亡60%的赔偿责任是否正确。 关于炬图公司是否具有本案起诉的主体资格的问题，本案炬图公司以黎万俊雇请的工人刘治鲜在工地死亡，其代黎万俊向刘治鲜家属支付120万元工亡赔偿金为由提起诉讼，请求黎万俊偿还该120万元。经原审查明，朝阳公司与炬图公司签订《工程施工劳务合同》，将其中标的路基工程项目LJ-A标段工程劳务分包给炬图公司施工。炬图公司分包到工程后，经征得朝阳公司同意，成立了朝阳建设集团有限公司国道210宁陕至两河二级公路改建工程LJ-A标项目部，黎万俊冒用湖北三元建筑劳务工程有限公司名义进行投标，炬图公司向黎万俊送交了《隧道工程成功竞标通知书》，黎万俊财务人员向炬图公司账户交工程履约保证金100万元，炬图公司向其出具了《收款收据》，黎万俊组织机械设备和人员进场施工。黎万俊招用的工人刘治鲜在施工中坠亡，死者家属到施工工地及项目部停尸闹事数日，在黎万俊避而不见的情况下，炬图公司派人与死者家属协商，达成《伤亡赔偿协议》。该协议上载明“由朝阳建设集团项目部代替湖北三元建筑劳务有限公司一次性垫付刘治鲜丧葬补偿金、供养亲属抚恤金、死亡赔偿金等共计人民币120万元。”本案原审中，炬图公司提交彭高辉向死者家属支付120万元的转账凭证及朝阳公司出具的《证明》，以证明刘治鲜工亡赔偿金120万元系由炬图公司支付，在再审审查中，炬图公司提供了其公司法定代表人徐源向彭高辉转账120万元的银行交易明细表，以证明该120万元由其公司支付。虽然生效的宁陕县人民法院（2018）陕0923民初58号民事判决书“查明事实”部分载明：“朝阳公司赔偿死者家属伤亡款120万元。”但根据上述事实可以看出，炬图公司分包了工程后，以朝阳公司项目部名义施工，《伤亡赔偿协议》上载明“由朝阳建设集团项目部”实为炬图公司，结合炬图公司的付款情况，足以认定该笔垫付工亡赔偿金由炬图公司支付，且朝阳公司也予认可，炬图公司付款后行使追偿权有事实和法律依据，故炬图公司具有本案的原告主体资格。至于协商处理死亡赔偿事宜彭高辉的身份，不影响本案事实的认定。 关于原审判决黎万俊承担刘治鲜的工亡60%的赔偿责任是否正确的问题，黎万俊从炬图公司处承包部分工程，与炬图公司之间形成事实承包关系，黎万俊系实际施工人，其在施工过程中雇请刘治鲜从事劳务，刘治鲜在施工过程中坠亡，黎万俊依法应承担相应的责任。原审判决认为，炬图公司将案涉工程分包给不具备用工主体资格的黎万俊，对于刘治鲜的工亡损失应由炬图公司与黎万俊承担连带赔偿责任，结合本案实际情况和各方责任大小，认定由炬图公司承担刘治鲜工亡赔偿金的40%责任，由黎万俊承担60%的赔偿责任，并无不当。 综上，黎万俊申请再审的理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回黎万俊的再审申请。 审判长  张树禄 审判员  王小凤 审判员  马 萍 二〇二〇年八月二十一日 书记员  仪永莉