河南省许昌市中级人民法院刑 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院刑事判决书（2020）豫10刑终152号原公诉机关许昌市建安区人民检察院。上诉人(原审被告人)孙文香，女，1982年11月26日出生，汉族，初中文化，原中视金桥（北京）投资管理有限公司会员二部四组组长，黑龙江省铁力市，现住。因犯非法经营罪，2007年9月25日被河北省廊坊市安次区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。因涉嫌诈骗罪，2019年5月25日被临时羁押于北京市顺义区看守所，2019年6月6日被许昌市建安区公安局刑事拘留，2019年7月12日经许昌市建安区人民检察院批准，2019年7月13日被许昌市建安区公安局执行逮捕。指定辩护人：余海翔，河南世纪风律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李圆圆，女，1992年9月29日出生，汉族，中专文化，原中视金桥（北京）投资管理有限公司理财四部话务员，户籍所在地河北省邯郸市永年区，现住。因涉嫌诈骗罪，2019年7月12日被许昌市建安区公安局刑事拘留，2019年8月16日经许昌市建安区人民检察院批准，2019年8月17日被许昌市建安区公安局执行逮捕。指定辩护人：李亚辉，河南天时达律师事务所律师。许昌市建安区人民法院审理许昌市建安区人民检察院指控被告人孙文香、李圆圆犯诈骗罪一案，于2020年4月9日作出（2019）豫1003刑初506号刑事判决书。原审被告人孙文香、李圆圆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员袁向娜、贾豪出庭履行职务，上诉人孙文香、李圆圆及二人指定辩护人余海翔、李亚辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年1月至2017年4月，路金桥（已判决）、孙立辉（已判决）等人为达到诈骗获利的目的，组成诈骗犯罪集团，以中视金桥（北京）投资管理有限公司为组织形式进行诈骗活动。该公司分层级定期召开各种会议，通过“傲天飞宏”数据系统组织、指挥、实施诈骗活动，员工使用“布谷鸟”聊天软件相互联络，以公司“话术”为模板，使用假名字、假年龄，冒充“收藏专家”、“权威专家”等虚假身份向被害人拨打电话推销产品，虚构产品由国家权威机构发行，限量稀缺，享有国家“惠民”补贴，具有巨大收藏价值及升值潜力，虚假承诺公司将为客户转手获得高额回报提供确定渠道等等，自导自演或相互配合，诱使被害人上当购买，而后通过系统“下单”。质检部根据理财部“下单”情况，与被害人通话联络，配合理财部业务员实施诈骗，监听销售录音，核准“订单”，确定物流部能否发货，挑选“优秀”成单录音在员工中推广。物流部根据被告人路金桥选定的货源负责进货，按照质检部核准的订单安排发货，公司委托第三方快递公司以货到付款的方式代收客户资金，财务部与数据部负责核算销售回款和员工业绩提成。此外，该诈骗集团还通过组织骗局“展会”的形式，虚造声势，虚构产品价值，诱骗客户购买。2015年1月至12月，被告人孙文香在该公司先后任话务员、小组长，通过拨打诈骗电话成单201单，直接诈骗金额共计人民币825562元。2016年3月至2017年3月，被告人李圆圆在该公司任话务员，通过拨打诈骗电话成单240单，直接诈骗金额共计人民币859872元。被告人孙文香、李圆圆在案发前均已离职。上述犯罪事实，有户籍证明、前科材料、到案经过、临时羁押证明、应聘登记表、劳动合同书、被告人孙文香、李圆圆供述与辩解，被害人闫某、李某1、李某2、谢某陈述，物证照片、业绩统计表、鉴定意见通知书、电子数据等证据证实，且经庭审查证、质证，确实、充分，足以认定。原审法院认为，被告人孙文香、李圆圆参与路金桥（已判决）等人组成的诈骗犯罪集团，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已经构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人孙文香、李圆圆在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人孙文香、李圆圆到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人李圆圆系初犯，认罪、悔罪态度较好；被告人孙文香、李圆圆在案发前已离职，均可酌定从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，遂判决：一、被告人孙文香犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人李圆圆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。三、责令被告人孙文香、李圆圆将违法所得退赔各相关被害人。判后，原审被告人孙文香、李圆圆不服，提出上诉。孙文香上诉称：1、其主观不具备故意骗取他人财物的目的。2、“傲天飞宏”其名下订单并非都为其本人业绩，不能以此认定涉案金额。3、与另案处理的同案犯存在同等金额业绩，其离职多年和任职期间被抓的判的一样重。其辩护人辩护意见与其上诉意见基本一致，另提出辩护意见认为：孙文香到案后没有阻碍、抗拒、逃跑等行为，坦白、认罪认罚，建议对上诉人减少刑期，降低罚金数额，并考虑适用缓刑。李圆圆上诉称：1、实际诈骗数额应为实收数额，而非系统上的应收金额，其实际诈骗金额为60万元左右。另外其只有一个工号（8381），一审认定为两个工号。2、其积极退赃情节未在一审判决书中体现。3、一审庭审期间只见到一名检察员，但判决书中显示两名。4、其积极退赃、认罪认罚，与同案孙文香及张龙（另案处理）相比判刑较重。其辩护人辩护意见与其上诉意见基本一致，另提出辩护意见认为：上诉人由于自身法律意识淡薄，被他人利用走上犯罪道路；上诉人犯罪的主观恶性小，社会危害不大，案发后积极退赃，争取受害人的谅解认罪悔罪、坦白，原审判决适用法律不当，对被告人量刑过重。建议对上诉人减轻刑期处罚。二审出庭检察员认为：一审判决认定二上诉人犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究二上诉人刑事责任。一审判决未考虑上诉人李圆圆退赃10000元的情节，以及一审判决后被害人鲍某出具对李圆圆的谅解书经过法庭调查，质证。建议二审法院予以考虑上述情节。经本院二审审理查明的事实与一审一致。一审庭审已对相关证据举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明，李圆圆一审有退赃10000元，被害人鲍某于2020年4月28日向李圆圆出具谅解书，李圆圆家人2020年7月30日缴纳罚金人民币40000元。认定上述事实的证据有：2017年12月21日许昌县公安局出具的10000元收据，许昌市建安区公安局起诉意见书许建公（刑）诉字[2019]404号，被害人鲍某谅解书，2020年7月30日许昌市中级人民法院出具40000元收据。以上证据经证据举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人孙文香、李圆圆参与路金桥（已判决）等人组成的诈骗犯罪集团，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已经构成诈骗罪。孙文香、李圆圆在共同犯罪中均起次要作用，是从犯。关于孙文香上诉称其主观不具备故意骗取他人财物目的的上诉理由，经查，从孙文香聊天记录及其推销话术、其他队员的话术中均能明确证明其具有主观故意，其业绩表中茅台酒仅有10多单，其他均为字画、玉器等，且推销话术具有明显的虚构事实和隐瞒真相的行为，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于孙文香上诉称“傲天飞宏”其名下订单并非都为其本人业绩，不能以此认定涉案金额的上诉理由，经查，关于上诉人孙文香涉案金额认定问题，一审认定上诉人孙文香涉案金额825562元，该涉案认定金额有“布谷鸟”软件聊天记录截图、提取的“傲天飞宏”服务器数据、鉴定报告等证据予以证实，一审认定犯罪金额并无不当。孙文香作为犯罪集团一成员，员工之间存在相互配合、叠加业绩等情况，属于共同犯罪，应对其参加过的全部犯罪数额负责，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于孙文香上诉称与另案处理的同案犯存在同等金额业绩，其离职多年和任职期间被抓的判的一样重的上诉理由，经查，孙文香有犯罪前科，担任过小组长均是酌定从重处罚的情节，原判决已经考虑到其已经离职和入职较早的因素，综合其诈骗数额和全案量刑标准进行了均衡量刑，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于孙文香辩护人提出孙文香到案后没有阻碍、抗拒、逃跑等行为，坦白、认罪认罚，建议对上诉人减少刑期，降低罚金数额，并考虑适用缓刑的辩护意见，经查，原判决已根据上诉人孙文香的犯罪事实、性质、情节和社会的危害程度及罪前罪后表现等，对其减轻处罚，该上诉辩护意见不能成立，不予采纳。关于李圆圆上诉称实际诈骗数额应为实收数额，而非系统上的应收金额，其实际诈骗金额为60万元左右。另外其只有一个工号（8381），一审认定为两个工号的上诉理由，经查，关于工号问题，二审庭审期间对李圆圆9680工号电话录音进行质证，李圆圆承认录音是其声音。关于实际诈骗数额是否应为实收数额问题，业绩表涉及应收数额和实收数额，应收数额是被告人实际支付和被骗取的数额，实收数额是第三方支付扣除费用后给公司的数额，诈骗数额应当按照被害人实际支付数额定罪量刑，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于李圆圆上诉称其积极退赃情节未在一审判决书中体现的上诉理由，经查，李圆圆2017年12月21日向公安机关退赃10000元，该上诉理由成立，本院予以采纳。关于李圆圆上诉称一审庭审期间只见到一名检察员，但判决书中显示两名的上诉理由，经查，庭审有两名公诉人出庭，庭审笔录记载与判决一致，且被告人李圆圆已在笔录上签字确认，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人李圆圆及其辩护人提出李圆圆案发后积极退赃，争取受害人的谅解、认罪悔罪、坦白，原审判决适用法律不当，对上诉人量刑过重，建议对上诉人减轻刑期处罚的辩护意见。经查，原审判决未考虑上诉人李圆圆退赃10000元的情节，被害人鲍某于2020年4月28日向李圆圆出具谅解书，李圆圆家人2020年7月30日缴纳罚金人民币40000元，该辩护意见成立，本院予以采纳。关出庭检察员提出建议考虑李圆圆退赃及取得部分被害人谅解情节的出庭意见，与查明的事实一致，本院予以采纳。根据二上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定判决如下：一、维持许昌市建安区人民法院（2019）豫1003刑初506号刑事判决第一项即被告人孙文香定罪量刑部分；第二项中关于被告人李圆圆定罪部分和第三项。二、撤销许昌市建安区人民法院（2019）豫1003刑初506号刑事判决第二项中关于李圆圆量刑部分。三、被告人李圆圆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元（已缴纳40000元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2023年7月11日止。）本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 李东彬审判员 马 龙二〇二〇年八月十一日法官助理朱涛书记员刘铮邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口