浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3476号上诉人（原审原告）：陈建盛，男，1970年7月6日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：苏亮，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江省温州市中信公证处，住所地：温州市马鞍池东路254号。法定代表人：孙晓鹏，主任。委托诉讼代理人：张红戈、徐莉莉，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人陈建盛因与被上诉人浙江省温州市中信公证处（以下简称中信公证处）公证损害责任纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2020）浙0302民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈建盛上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判支持陈建盛一审诉讼请求；一、二审诉讼费由中信公证处负担。事实和理由：一、一审认定陈建盛之父陈邦法未向中信公证处提出遗嘱公证申请的事实，属于事实认定错误。1、根据陈建盛在一审中已经提交的证据材料并结合关联案件审理认定的内容，均可以证明陈邦法确实有前往中信公证处表达想将其名下房产交由陈建盛继承的意思表示事实。首先，陈建盛提交的证据即与中信公证处工作人员金某于2012年9月的录音［在（2018）浙03民终971号案件审理过程中对该证据的三性予以确认］，可以证明当时金某代表中信公证处与陈邦法有过谈话，确认当时陈邦法确有意向将遗嘱写给陈建盛的事实。此外，对该事实在浙0302民初12916号民事一审判决书内容笫七页该院认为部分也认定了陈邦法生前确实曾经前往公证处欲立遗嘱将财产赠与陈建盛的事实。其次，结合陈建盛在之前的继承纠纷一审案件浙0302民初12916号中向中信公证处调取的陈邦法的公证案卷材料文本，其内容可以证明中信公证处已经开始履行其公证的业务职责，即向陈邦法收取了公证费320元，又开具了付款户名为陈邦法的发票，并最终对该档案以终止卷的形式进行归档封存。根据公证程序规则第二十二条规定，公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费。既然中信公证处已经收取公证费并以陈邦法的名义开具正式发票，即可以认定中信公证处已经接受了陈邦法公证遗嘱的申请服务。而之后中信公证处在未通知陈邦法的情况下单方终止公证服务，并结合陈建盛与中信公证处之间的录音，可以发现中信公证处工作人员金某认为仅是因为陈邦法未提交拆迁协议书原件，以权属不明，便单方私自终止了该遗嘱公证程序。2、一审认为陈建盛未举证证明陈邦法未在申请书及遗嘱中签字是由于公证处原因造成，属于事实认定不清。首先，虽然遗嘱公证申请书上未有陈邦法本人的签名，但陈建盛对该原因也进行了合理解释。即陈邦法系文盲，文化水平不高，加上年迈，没有任何书写能力，在日常生活中很多都是儿子陈建盛代为书写，如之前继承案件中经过双方质证过的拆迁补偿协议等相关材料都是陈建盛代为书写，陈邦法捺印确认。故在本案中当日父子二人前往中信公证处申请的过程中，也是由陈建盛代为书写申请书，且公证处仅提供了笔作为工具，也没有提供印泥等其他工具，并且也没有告知遗嘱公证申请必须由陈邦法本人书写，因此二人自始自终并不知道需要本人书写的法律规定，这是公证处没有尽到勤勉尽责的义务。中信公证处在受理之后，陈邦法也多次前往公证处处理遗嘱公证相关事宜，与中信公证处的工作人员人金某有过多次谈话，中信公证处却始终未告知申请表存在签名瑕疵问题，要求陈邦法予以补正。法律虽然规定遗嘱公证必须由本人签字申请，但立法本意也只是为了保证立遗嘱人当时处于自愿且真实想要去订立公证遗嘱的意思表示。如果该遗嘱公证申请不是遗嘱人陈邦法的真实意愿表示，那么陈邦法为何多次为着同一目的主动前往公证处了解遗嘱公证是否完成，为什么发票上也开具的是陈邦法的姓名，另外公证处卷宗中为何存在一份空白遗嘱，内容记载的是陈邦法想将名下房产交由陈建盛继承的意思表示呢？若陈邦法无心订立遗嘱，也未在中信公证处做过谈话，该份空白遗嘱内容为何又留存在公证处案卷中，这明显也不符合常理。而一审中，对该组证据未进行全面审查，因此也造成本案的事实认定不清。二、一审判决对中信公证处是否存在擅自终止公证程序，且未尽到通知义务的事实，并未进行审查。首先，陈建盛与中信公证处员工金某之间的聊天，从金某口中也均未提出过，公证申请程序存在瑕疵问题，而仅仅是因为陈邦法提供复印件问题。陈建盛在庭审中也陈述家中曾经发生火灾，导致该协议原件烧毁，后来陈建盛也有按照中信公证处的要求进行登报公示，即于2009年10月26日前往温州都市报办理拆迁协议原件遗失公告。这些事实可以证明陈建盛在原始材料缺失后，已经积极采取补救措施。另外，该份浙温证内字29505号拆迁协议公证书是在中信公证处的前身即温州市公证处办理的。且根据公证程序规则第22条、25条规定，证明公证处有主动调取证据的权利。在陈建盛存在因客观原因无法提供原件的情况下，中信公证处完全可以依职权向有关单位调取材料，而本案件中信公证处就保留浙温证内字29505号拆迁协议书公证的材料，本身就可以作为其自行核实的内容，而强加于陈建盛去提供本身已经消灭的原件，应认定其未尽到相应的勤勉义务。其次，陈建盛与其父亲陈邦法基于对中信公证处的信任，委托中信公证处办理遗嘱公证，则中信公证处收取公证费并在立卷之后，应当提供合法有效的公证服务。公证实际是一种委托合同关系，中信公证处收取公证费并且出具发票的行为应视为接受委托，中信公证处作为公证处有责任按照遗嘱公正的相关程序推动公证遗嘱的进行。如果中信公证处认为该遗嘱申请不符合程序，那么根据《遗嘱公证细则》第八条对于不符合前款规定的申请，公证处也应当在三日内作出不予受理的决定，并且通知申请人。但本案中中信公证处并没有做出决定并且也没有通知申请人，反而积极要求陈邦法提供拆迁协议原件。即使受理后中信公证处决定终止公正程序，根据《公证程序规则》第五十—条，终止公证的，由承办公证员写出书面报告，报公证机构负责人审批。终止公证的决定应当书面通知当事人或其代理人。终止公证的，公证机构应当根据终止的原因及责任，酌情退还部分收取的公证费。但在该案中承办公证员并未出具书面报告，也没有根据终止的原因及责任，酌情退还部分收取的公证费。中信公证处从没有采取行动告知当事人，就私自终止了该程序，陈建盛并非立遗嘱人也是无法得知陈邦法的公证遗嘱还没有生效的情况。最后，根据中信公证处一审庭审陈述，本案的遗嘱公证程序并不存在已经终止的事实。根据公证规则第44条，受理一个月内办结，最长不超过6个月，因此现在本公证程序未终止的情况，也不符合法律规定。而且根据陈建盛调取的公证案卷材料，已经说明了该份案卷属于终止卷。中信公证处的陈述与证据材料内容存在自相矛盾的情况下，在判决内容中未予以阐述说明。因此，对于本案遗嘱公证系中信公证处单方终止的方式结案，一审法院在本案的审理过程中也未予以重点审查，反而将本案的举证责任错误的全部分配给陈建盛，也属于举证责任分配错误。三、中信公证处作为公证机关，其本身在该案件中便存在诸多过错，但一审均未对此予以认定，属于事实认定不清，法律适用错误。陈邦法的生前意愿，就是寄希望中信公证处能为其完成该份公证遗嘱，即其死后将其财产由陈建盛继承，但最终却由于中信公证处的过错，导致公证遗嘱无法实现，陈建盛只能按照法定继承方式分配陈邦法遗产，与陈邦法生前的真实意思相违背。作为公证机关，在办理遗嘱公证的过程中未尽到其义务，兢兢业业完成本次遗嘱公证。另外在遗嘱无法继续办理时，也未尽到任何调查与通知义务，导致陈邦法未完成其生前夙愿，在本案中无论是陈邦法还是陈建盛作为普通人，对遗嘱公证合法有效所具备的条件并不了解，基于对公证处的信任才委托给其全权处理，并且也错误认为其已经完成遗嘱公证。在本案之外的继承纠纷案件中法院判决中也是认定了陈邦法生前确实有意愿要让陈建盛多分财产的意向。根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第一条规定，结合《侵权责任法》第六条，本案属于侵权纠纷，而非单一的合同纠纷。由于中信公证处过错，导致公证遗嘱未成立，其对遗嘱未成立导致陈建盛未能按照遗嘱继承获得相应的拆迁权益，只能依法定继承方式获得部分拆迁权益，该差额部分应当由中信公证处承担赔偿责任。被上诉人中信公证处辩称：一、一审认定陈邦法未向中信公证处提出遗嘱公证申请的事实清楚。陈邦法没有将房产交由陈建盛继承的意思表示，也没有向中信公证处提出遗嘱公证申请。陈邦法继承一案的三份判决书均认定陈邦法没有留下遗嘱，即认定陈邦法没有将房产交由陈建盛继承的意思表示。《遗嘱公证细则》第七条规定，申办遗嘱公证，遗嘱人应当填写公证申请表，填写公证申请表确有困难的，可由公证人员代为填写，遗嘱人应当在申请表上签名。遗嘱公证系依申请启动且不能代理，只有申请人本人亲自书写申请书及遗嘱，签字捺印确认提交，并经过审查立案，才能启动公证程序。陈邦法没有亲自在申请书及遗嘱上签字或者捺印确认并提出申请，致使公证程序无法启动。上诉状称“陈邦法曾前往公证处表达想将名下房产交陈建盛继承的意思表示”，与事实不符。即使陈邦法在生活中有将房产交由陈建盛继承的意思表示，也不能代替其本人应亲自书写申请书、签署遗嘱并递交中信公证处的申请公证手续。此后陈邦法也多次到公证处办理其他业务但始终没有在案涉申请书及遗嘱上签字确认，进一步证明陈邦法没有申请遗嘱公证的想法。二、案涉公证件并非终止件，而是未正式立案受理的预收件，中信公证处没有主动调取证据的义务。因陈邦法未在申请书上签字捺印，但陈建盛坚持要求中信公证处受理公证，故出于服务便民的考量，中信公证处先预收相关材料，并告知陈建盛需要陈邦法本人签字才能正式受理。因陈邦法未在申请表上签字且未提交拆迁协议原件，因此该公证件没有正式立案，依照规定不能主动调取相关证据。后中信公证处多次通知陈建盛要求陈邦法补签申请书、遗嘱并提交相关证据原件，但陈邦法一致没有到场办理。因陈邦法未提交本人签字捺印的申请书、遗嘱，答辩人告知后仍未作出补正，应当认为陈邦法没有提出申请，不存在中信公证处决定是否受理或终止的情况。陈建盛称中信公证处有义务依职权主动开展调查取证，没有法律依据。三、陈建盛在继承案件中不存在损失，即便存在损失也与中信公证处无关。生效判决（2017）浙0302民初12916号、（2018）浙03民终971号、（2018）浙民申2944号均认定陈邦法生前未立遗嘱，其遗产应当按照法定继承分割，且判决结果已考虑到陈邦法生前的意愿，酌情多分10%给陈建盛，故陈建盛已获得法定继承应当继承的份额不存在损失。上述相关判决认定陈邦法未立遗嘱，是对是否存在有效遗嘱的确认。遗嘱是否有效取决于遗嘱本身是否符合法定形式。遗嘱公证建立在遗嘱合法有效的前提下，是对有效遗嘱效力的补强，解决的是存在两份有效遗嘱时的优先顺序，其是否做成只影响遗嘱的效力大小。陈建盛未能独自继承涉案房产是因为陈邦法从未作出过遗嘱，而非遗嘱未经公证所导致，两者没有因果关系。事实上，陈邦法也没有签字提出公证申请，公证程序没有启动，并非答辩人的过错。无论陈建盛是否存在损失，答辩人均不承担责任。请求驳回上诉，维持原判。陈建盛向一审法院起诉请求：中信公证处赔偿陈建盛在继承陈邦法名下拆迁安置权益（坐落于温州市鹿城区××村××组××幢××室××室）过程中的损失为2131500元；中信公证处赔偿陈建盛继承陈邦法名下逾期安置费过程中的损失29892元；房屋评估费15050元由中信公证处承担；中信公证处承担（2017）浙0302民初12916案件以及（2018）浙03民终971号案件由陈建盛承担的诉讼费合计36190元；中信公证处赔偿陈建盛因本案支付的调查取证费1000元；本案诉讼费由中信公证处承担。一审法院认定案件事实如下：2004年3月15日陈建盛要求陈邦法（系陈建盛之父，2012年8月14日亡故）前往浙江省温州市中信公证处立遗嘱将其所有的位于温州市鹿城区××街××号对应的拆迁安××房的份额由陈建盛继承所有，由陈建盛填写了公证申请书及提供了遗嘱一份，并缴纳了公证费320元。但是陈邦法没有在公证申请书及遗嘱中签字，遗嘱公证未做成。另查明：2005年2月8日经过摸文定位，确定温州市鹿城区××街××号拆迁安置房为温州市鹿城区新田园1组团11幢401室、702室。另温州市鹿城区人民法院作出（2017）浙0302民初12916号民事判决书，判决确认坐落温州市鹿城区××组××幢××室××室××房屋的拆迁安置权益由陈建盛继承30%；判决后陈建盛不服上诉于本院，本院作出（2018）浙03民终971号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判；之后陈建盛向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院作出（2018）浙民申2944号民事裁定书，裁定驳回陈建盛的再审申请。审理中根据陈建盛申请，该院依法委托安徽中安房地产评估咨询有限公司温州分公司对坐落温州市鹿城区××村××组××幢××室××室住宅用途房地产进行市场价值评估，安徽中安房地产评估咨询有限公司温州分公司作出温中安评字（2019）第ＳＦ190010号、ＳＦ190011号房地产评估价报告各一份，结论为：温州市鹿城区杨府山涂村新田园住宅区1组团11幢401室市场价值为2650000元、温州市鹿城区杨府山涂村新田园住宅区1组团11幢702室市场价值为2570000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案陈建盛提供的证据不能否定申请书及遗嘱中均没有陈邦法签字的事实，也就是说陈邦法并没有将其所有的位于温州市鹿城区××街××号对应的拆迁安××房（温州市鹿城区新田园1组团11幢401室、702室房屋）。的份额办理遗嘱公证归陈建盛所有，且陈建盛也未提供证据证明陈邦法未在申请书及遗嘱中签字是因中信公证处的原因造成，故陈建盛以未分得该部分遗产及由此产生的各种费用（包括诉讼费、调查费等）要求中信公证处予以赔偿的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回陈建胜的诉讼请求。案件受理费23116元，减半收取11558元，鉴定费15050元，均由陈建胜负担。2020年5月6日，该院作出（2020）浙0302民初952号民事裁定书，裁定内容：该院于2020年4月27日对陈建盛与中信公证处公证损害责任纠纷一案作出的（2020）浙0302民初952号民事判决书中，存在笔误，应予补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项、《最高人民法院关于的解释》第二百四十五条的规定，裁定如下：判决书中的“陈建胜”均补正为“陈建盛”。陈建盛在二审审理期间提供了以下证据：公证卷宗材料（卷宗封皮、卷宗第2、5、13页、温州市公安局鹿城区分局摘抄的80-86户籍内册记录、2009年8月31日婚姻登记证明、无婚姻登记证明、2009年8月24日江滨街道村委会出具的证明），证明涉案公证已经受理，收件时间是2004年3月15日以及归档的时间2004年7月21日；无法证明中信公证处多次通知上诉人的事实；该承办人下的落款时间是2004年7月31日与归档日期相矛盾；材料第11页证明拆迁协议书的原件已经由公证处核实，不存在房产权属不明的情况；陈建盛已经积极办理公证并收集了相应证据，陈建盛已经尽到积极办理公证义务。中信公证处质证认为，卷宗封皮的收件时间与能否立案没有关联，只能证明2004年3月15日预收文件。多次通知当事人是当时的案件经办人对案件的陈述，且最后没有得到领导的批准，终止公证不是公证处的最终意见，是公证人员的个人意见，故不存在终止。对拆迁补偿的事实没有异议，但不存在自行核实。陈建盛并非是公证申请人，公证需要申请人到场签署遗嘱。公证处归档是到2004年7月31日，2009年证据是陈建盛于2009年提供，因当时案件已经归档，没有编辑在目录中。本院认为，上述材料的真实性均可以确认，至于上述证据能否证明陈建盛请求中信公证处赔偿的理由成立，本院将结合全案事实在判决说理部分阐明。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点在于陈建盛请求中信公证处赔偿陈建盛在继承陈邦法名下拆迁安置权益（坐落于温州市鹿城区××村××组××幢××室××室）过程中的损失等有无事实和法律依据。陈建盛提供的证据不能证明涉案申请书及遗嘱中陈邦法已经签名，陈邦法将坐落于温州市鹿城区××街××号对应的拆迁安××房（温州市鹿城区新田园1组团11幢401室、702室房屋）的份额办理遗嘱公证归陈建盛所有。同时，陈建盛提供的证据亦不足以证明陈邦法未在申请书及遗嘱中签名系中信公证处的原因所造成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，陈建盛以未分得陈邦法涉案遗产及由此产生的各种费用（包括诉讼费、调查费等）要求中信公证处予以赔偿的诉请，缺乏事实和法律依据，原审未予支持，处理妥当，本院予以维持。上诉人陈建盛的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23116元，由上诉人陈建盛负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇二〇年八月二十四日书记员  叶冰夫?*ArabicDash???*ArabicDash??