陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终8823号 上诉人（原审原告）：杨致亮，男，1947年7月10日出生，汉族，住陕西省洛南县。委托诉讼代理人：孙宏伟，陕西海坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安万红建筑工程有限责任公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：王云姣。被上诉人（原审被告）：陕西建工安装集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：孟坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕大海，男，该公司员工，住陕西省西安市莲湖区。上诉人杨致亮因与被上诉人西安万红建筑工程有限责任公司（以下简称：万红公司）、陕西建工安装集团有限公司（以下简称：建安公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初10332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨致亮上诉请求：1.撤销原判第二项“自2015年8月1日起至本判决确定给付之日的利息”；2.撤销原判第三项；3.判令万红公司、建安公司承担11张《证明》的费用9489元，2009年12月3日《借款单》4万元，2010年4月28日《借款单》1万元；4.请求二审法院叫万红公司、建安公司再对账；5.一、二审诉讼费由万红公司、建安公司承担。事实和理由：杨致亮于2011年6月完成回填土工程，利息应自2012年1月1日起算。周日升2015年元12日出具的工程完工单（补）系后补，一审据此认定2015年1月完工错误。万红公司为二级资质，仅能承包28层以下楼房，XX城XX房XX层，建安公司将该工程违法分包给二级资质的万红公司，应承担连带清偿责任。一审认定建安公司与万红公司已结算并支付完毕工程款无证据证明。二审中，杨致亮明确其要求利息自2012年1月1日起算，其第3项上诉请求实质是要求改判应付款数额为314239.81元。万红公司未作答辩。建安公司辩称，其与万红公司存在合同关系，双方账目已经结清，至于万红公司与杨致亮之间的账务其不清楚。其与杨致亮没有直接的合同关系，不应该承担责任。杨致亮向一审法院提出诉讼请求：1.万红公司支付劳务费318735.81元并以此为基数按中国人民银行同期贷款5年以上利率支付自2011年12月1日起至全部债权实际清偿之日的逾期付款利息，暂算至2018年7月31日的利息为124812.96元；2.建安公司承担连带清偿责任；3.诉讼费由万红公司、建安公司承担。一审法院认定事实，2009年9月5日万红公司（发包人甲方）与杨致亮（承包人乙方）签订《土方回填合同》。合同约定：一、工程名称：刘家庄城改安置工程（北区）；工程地址：南二环与金水路交接处；三、工程内容：1-4单元室内、外素土及2:8灰土、3:7灰土回填夯实；四、承包方式：室外素土及灰土回填夯实16元/立方米，室外素土及灰土回填夯实18.2元/立方米；五、质量要求：按甲方提供的设计图纸，国家质量规范要求的技术标准，组织施工；六、付款方式：每月支付当月所完成回填土方工程量价款的70%，土方回填工程完工验收合格后，6个月内支付工程款。合同签订后，杨致亮对承揽的土方进行了回填，施工结束后，双方并未决算。2015年元月12日万红公司项目部负责人给杨致亮出具《工程完工单》（补）：杨致亮承包的刘家庄城改安置工程（北区）基坑回填、地下室室内回填、地下室顶板回填分项工程，已完成合同承包范围内的施工内容，同意开展结算准备工作。附注：顶板以外室外场地回填、顶板以外道路土方回填。项目负责人周日升签字。加盖建安公司解家村城改项目部技术专用章。该《工程完工单》所加盖公章与杨致亮所承包工程无关，故杨致亮不能以此证明其所做工程量。原一审案件在审理过程中，杨致亮申请法院去陕西天伦置业有限公司调取室内外回填土总数据，总平面楼位示意图等十四项证据，法院到陕西天伦置业有限公司仅调取到总平面图中的首层平面图、地下室墙体平面图、车库平面图、地下车库图。不能证明杨致亮回填土方量，二审中调取了陕西建工集团设备安装工程有限公司给陕西天伦置业有限公司关于刘家庄城改项目工程的工程决算书，该工程决算书中关于室外回填涉及19401.19立方米，室内12534.82立方米。陕西天伦置业有限公司出具的单位工程概预算表载明的有关回填工程中室外回填为18302.72立方米，室内为12590.95立方米。本案杨致亮、万红公司对回填土方没有共同认可的数量，一审法院以陕西天伦置业有限公司认可的回填土方量为依据。参照陕西天伦置业有限公司工程概预算，确定杨致亮回填室外的土方为18302.72平方米，室内为12590.95平方米。按双方约定室内每平方米16元、室外每平方米18.2元计算，室内回填工程款为229155.29元，室外回填工程款为292843.52元；回填工程共计为521998.81元。2010年1月29日万红公司工作人员在刘家庄城改项目两张点工费用表（填土班杨致亮）签字分别确认为2790元、3987元。2013年1月24万红公司人员在杨致亮零星工程单（金额为：3700元）、刘家庄城改安置工程（北区）铲车使用明细表（杨致亮）（金额为17025元）上签字确认。杨致亮施工零星工程点工费用共计为27502元。杨致亮给万红公司施工费用共计549500.81元。庭审中万红公司提供已向杨致亮给付工程款367397元的单据。经杨致亮质证对账，杨致亮认为2009年12月4日40000元付款凭证在2011年1月11日的61600元中扣除、2010年5月25日30000元付款凭证与17040元转款存根不一致、2010年6月26日12000元转款存根中有2000元为罚款，实收10000元、2010年8月27日36750元付款凭证万红公司只给其16700元、2010年10月21日40000元的转款凭据实际给付其24640元。一审法院认定万红公司在2010年2月4日付款凭证中有25647元系重复计算，2010年6月9日杨致亮借款20000元，万红公司仅支付10000元，减去上述两笔后，万红公司给杨致亮已经支付的款项应为331750元。万红公司现欠杨致亮劳务费应为217750.81元。杨致亮提供的工程完工单中2015年元月12日的工程完工单（补）载明“杨致亮承包刘家庄城改安置工程（北区）基坑回填地下室室内回填、地下室顶板回填分项工程，已完成合同承包范围内的施工内容，同意开展结算准备工作。以此可认定杨致亮工程于2015年1月完成，按双方签订的土方回填合同中约定，付款方式为每月支付当月所完成回填土方工程量的70%，土方回填工程完工验收合格后6个月支付完工程款的约定，该款应于2015年7月结清。再查，刘家庄城改安置工程系陕西天伦置业有限公司开发，后由建安公司总承包，建安公司、万红公司都认可双方系分包关系，双方工程款已结算并支付完毕。万红公司建筑资质等级为施工总承包二级。一审法院认为，杨致亮与万红公司签订的《土方回填合同》，是由杨致亮提供劳务完成土方回填，该合同属于劳务合同。该合同合法有效。杨致亮与万红公司应按照协议履行权利义务。双方在完成工程后，万红公司给付杨致亮部分劳务费，但部分付款凭证与银行转账存根不相符，万红公司在支付凭证中注明扣除款项的，杨致亮签字，应当视为杨致亮对扣除金额的认可，应当在劳务费中抵扣，与杨致亮施工工程劳务费冲抵后，万红公司现欠杨致亮劳务费应为217750.81元。对于杨致亮要求建安公司连带承担给付责任，因万红公司具有建筑施工资质，且建安公司与万红公司之间工程款已全部结清，故杨致亮要求建安公司承担连带责任，理由不能成立。对于杨致亮要求万红公司给付劳务费的利息，因杨致亮不能提供工程完工验收合格期限，可参照杨致亮提供的工程联系单载明的末次时间，认定杨致亮工程于2015年1月完成，按双方签订的土方回填合同中约定，付款方式为每月支付当月所完成回填土方工程量的70%，土方回填工程完工验收合格后6个月支付完工程款的约定，该款应于2015年7月结清。欠款利息应自2015年8月1日起按中国人民银行同期贷款利息计算支付。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、西安万红建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内给付杨致亮劳务费217750.81元；二、西安万红建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内按中国人民银行同期贷款利息计算支付上述欠款217750.81元自2015年8月1日起至本判决确定给付之日的利息；三、驳回杨致亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7953元，由杨致亮负担3387元（已交纳），西安万红建筑工程有限责任公司负担4566元（此款杨致亮已垫付，西安万红建筑工程有限责任公司负担部分应于上款一并支付杨致亮）。本院经审理查明，除完工时间、万红公司已付款数额外，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审中，万红公司提供的已付款证据显示付款性质包括杨致亮借款、支付人工费等，其中2010年4月28日的借款单、2010年6月9日的借款单、2010年9月21日的借款单右侧均注明“第一联交会计记帐”（印刷体）。杨致亮提供2009年12月3日的金额4万元的借款单、2010年4月28日金额1万元的借款单，右侧均注明“第二联结清后退还借款人”（印刷体），以期证明其借万红公司的5万元已经清偿冲抵，不应再重复冲抵。万红公司对此质证称，真实性认可，杨致亮借过款，证明目的不认可，借款单是一式两份，这个只能作为记帐用，是杨致亮借款的凭证，不能证明已经还款。二审中，杨致亮认为一审法院在计算已付款时重复抵扣了其第3项上诉请求中的2009年12月3日的借款单所涉4万元、2010年4月28日的借款单所涉1万元，称2009年12月4日所借4万元在2010年1月11日支付61600元时扣除了，该两张借款单上注明了“第二联结清后退还借款人”，借款单原件现在其手里，证明万红公司在付款时抵扣了，才退还借款单原件。杨致亮称其完工时间是2011年5月底，证据是建安公司提交的结算单。建安公司向建设单位提交的刘家庄城改项目工程结算书显示编制日期为2012年6月2日。本院认为，本案争议焦点问题是：1.万红公司已付款数额、欠付款数额；2.利息应自何时起算；3.建安公司应否承担连带责任。一、关于万红公司已付款数额、欠付款数额问题本案中，杨致亮就其第3项上诉请求的点工费用9489元，提供的11份个人出具的点工费用《证明》，万红公司对此有异议，因现有证据并不能证明杨致亮实际施工了《证明》所涉工程量且出具《证明》的个人具有确认和结算点工费用的权限，尚不足以作为认定点工费用的依据，一审法院未予支持并无不当。一审法院对杨致亮涉案工程劳务费总额认定正确。杨致亮一审提供的2009年12月3日的金额4万元的借款单、2010年4月28日金额1万元的借款单均注明“第二联结清后退还借款人”，万红公司对该两张借款单真实性认可，结合万红公司提供的其已付款证据中的借款单右侧均注明“第一联交会计记帐”，其所称杨致亮提供的上述两张借款单“只能作为记帐用”显然与该两张借款单上所注“第二联结清后退还借款人”不符，杨致亮所称万红公司在付款时抵扣了借款才将借款单予以退还具备合理性。因万红公司主张的已付款包括杨致亮借款、支付人工费，对杨致亮有关万红公司已付款中重复计算了上述5万元借款的主张予以采信。因此万红公司已付劳务费为281750元（331750元-5万元）。基于以上，万红公司尚欠杨致亮劳务费为549500.81元-281750元=267750.81元，对原判认定的欠付数额予以变更。二、关于利息的起算时间问题建安公司向建设单位提交的刘家庄城改项目工程结算书显示编制日期为2012年6月2日，说明此前已完工，在杨致亮并无证据证明其于2011年5月完工的情况下，视为涉案工程于2012年6月2日完工，万红公司未在此后6个月内付清工程款，应自2012年12月2日起向杨致亮支付逾期付款利息。三、关于建安公司应否承担连带责任的问题杨致亮系与万红公司签订了《土方回填合同》，万红公司是其合同相对方、是涉案劳务费的付款义务人。杨致亮与建安公司并无合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，发包人仅在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担责任，在万红公司与建安公司确认双方已结清工程款的情况下，杨致亮要求建安公司承担连带责任无事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。另，杨致亮申请法院调取万红公司在西安银行支行的银行账务、向其转款的信息；申请对其提供的2009年12月3日、2010年4月28日的两张借款单交由陕西省财政厅鉴定真伪；针对其提供的11张点工费用《证明》申请对杨致亮笔迹进行鉴定、鉴定是否杨致亮所写；申请向其委托诉讼代理人开具调查令，向陕西省住房和城乡建设厅综合服务中心调取建安公司2009年的施工资质材料。因万红公司未就已付款数额提出上诉，杨致亮对万红公司已付款数额的上诉不涉及转账金额的争议；万红公司对杨致亮提供的上述两张借款单真实性认可；杨致亮针对其提供的11张点工费用《证明》的申请鉴定事项与法院对该项证据的真实性、关联性、证明效力进行审查和判断的考量因素无关；2009年建安公司的施工资质达标与否，并非建安公司在本案中承担连带责任的决定性因素，对本案的处理无实质性影响，因此，对杨致亮上述申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初10332号民事判决第三项；二、变更西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初10332号民事判决第一项为：西安万红建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内给付杨致亮劳务费267750.81元；三、变更西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初10332号民事判决第二项为：西安万红建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内按中国人民银行同期贷款利息计算支付上述欠款267750.81元自2012年12月2日起至本判决确定给付之日的利息；四、驳回杨致亮其余诉讼请求。一审案件受理费7953元，二审诉讼费1287元，共计9240元（杨致亮预交），由上诉人杨致亮负担1386元，被上诉人万红公司负担7854元。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  臧 振 华审 判 员  侯 林 泉 二〇二〇年八月二十四日  法 官助 理  郑   蓉书 记 员  华 罗 庚1