云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7938号上诉人（原审原告）：陈乐军，男，汉族，1985年2月26日出生，身份证登记住址广西贵港市港**。委托诉讼代理人:付宏，云南尚矩律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人:尹玉函，云南尚矩律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：安宁博欣房地产开发有限公司,住所地云南省昆明市安宁市太平街道政府办公楼**。法定代表人：周明华，总经理。委托诉讼代理人：赵龙兵、王海娇，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南博欣房地产开发有限公司，住，住所地云南省昆明市西山区广福路省委对面博欣商务楼**/div>法定代表人：孟贵明，董事长。委托诉讼代理人：赵龙兵、王海娇，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南盛泰康业房地产有限公司，住，住所地云南省昆明市护国路与宝善街交叉路口西北角（银德大厦**）/div>法定代表人：王贵华，董事长。上诉人陈乐军、安宁博欣房地产开发有限公司（以下简称“安宁博欣”）因与被上诉人云南博欣房地产开发有限公司（以下简称“云南博欣”）、云南盛泰康业房地产有限公司（以下简称“云南盛泰康业”）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法审理了本案。陈乐军上诉请求：1、撤销一审判决，并改判由安宁博欣支付陈乐军逾期交房的违约损失（暂计算至2019年4月30日为210050元），以后计算至实际交房之日止；2、由安宁博欣、云南博欣、云南盛泰康业承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审对诉讼时效的认定有误，陈乐军2019年4月8日就已向一审法院提交起诉状；应由云南博欣、云南盛泰康业承担其已经完成出资义务的举证责任；一审认定违约金标准过低，应按照逾期交房期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准计算；综上，请求二审法院予以改判。针对陈乐军的上诉，安宁博欣答辩称：陈乐军未根据涉案合同及补充协议支付所有购房款，未履行完毕主合同义务情况下，安宁博欣享有先履行抗辩权，不应承担逾期交房的违约责任，陈乐军的上诉请求不能成立。云南博欣答辩称：云南博欣已经完成认缴额的全部出资，陈乐军没有举证证明安宁博欣已无法履行相应的支付义务，尚未达到应由股东承担连带责任的情形，故云南博欣不应承担任何责任。云南盛泰康业未答辩。安宁博欣上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回陈乐军全部诉讼请求；2、由陈乐军承担本案一、二审诉讼费。事实和理由与其针对陈乐军上诉的答辩意见一致。针对安宁博欣的上诉，陈乐军答辩称：安宁博欣的上诉请求无事实和法律依据，请求二审予以驳回。云南博欣答辩称：同意安这要博欣的上诉意见。云南盛泰康业未答辩。陈乐军向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告逾期交房的违约损失，以后计算至实际交房之日止，（暂计算至2019年4月30日为210055元）；2、本案的全部诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2014年7月9日，安宁博欣（甲方）与陈乐军（乙方）签订《商品房购销合同》（登记备案号：ＡＮ2014072605073），约定由乙方购买甲方开发的位于安宁市·揽翠庭（Ｉ期）第36幢第7层702号房，房屋套内面积为98.87平方米，总金额为418390元。合同第六条第4款约定：乙方应在签订本合同之日支付首期购房款128390元，余款290000向银行按揭支付，原先如已支付过定金的，已支付定金冲抵首期房款。第七条约定：甲方应于2015年12月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的商品房交付给乙方。第九条约定：甲方如未按合同第七条约定的时间交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，甲方按每天50元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期30天后，甲方按乙方已付款的0.05%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。合同签订后，陈乐军向安宁博欣支付以下款项：2014年9月30日支付首付款20565元；2015年1月19日支付首付款20565元；2015年5月12日支付首付款20565元。中国建设银行亦向安宁博欣支付了陈乐军住房贷款290000元。截至本案庭审之日，安宁博欣仍未交房。另查明，2016年2月2日，安宁博欣（甲方）与陈乐军（乙方）签订《补充协议》，约定甲乙双方就2014年7月9日签订的编号为36-702号的《借款协议书》达成补充协议，乙方向甲方借款123390元用于支付购房首付款，乙方自签订主合同之日起至2015年12月31日前分六次归还甲方，乙方已分三次向甲方归还借款本金共计61695元，尚欠借款本金61695元未还，甲方同意将乙方归还剩余借款本金20565元的期限延至甲方通知向其交付购买的“博欣天籁郡揽翠庭一期”项目36栋702号商品房的交房日期前。云南博欣、云南盛泰康业为安宁博欣股东。一审法院认为，安宁博欣与陈乐军之间签订的《商品房购销合同》成立并生效，对双方当事人具有约束力。合同约定的交房时间为2015年12月31日前，安宁博欣未按约履行交房义务，已构成违约，其应承担相应的违约责任。对于安宁博欣辩称陈乐军尚欠购房款61695元未支付，根据《合同补充协议》的相关约定结清合同约定的全部购房款，支付住宅专项维修基金、契税等费用，按约不能要求安宁博欣交房，安宁博欣不应承担违约责任。根据庭审查明，陈乐军已经向安宁博欣支付首付款为61695元，同时，陈乐军已经按约向中国建设银行办理房款按揭，取得了290000元的住房贷款向安宁博欣支付，陈乐军已经向安宁博欣支付了61695元＋290000元＝351695元。按照合同约定的总房款为418390元，陈乐军已经实际履行了大部分的付款义务。此外，根据相关规定，住宅专项维修基金、契税等费用需在交付房屋、办理产权转移时支付，安宁博欣无权收取上述费用，且涉案房屋未履行产权转移登记。综上，安宁博欣的辩解理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，安宁博欣认为合同约定的违约金过分高于损失，请求一审法院予以适当减少。在陈乐军未能举证证实其因安宁博欣的违约行为所遭受的实际损失数额的情况下，结合本市房地产企业的现状、开发商的违约情形以及给购房者造成实际损失等情况，一审法院酌情调整违约金为：以陈乐军实际支付房款351695元为基数，自逾期30天后，按日0.005%计算。对于安宁博欣对本案诉讼时效提出的抗辩。一审法院认为，逾期交房违约金的诉讼时效起算应自合同约定或者法定期限届满之次日起计算。本案中，双方在合同中明确约定以日为单位累计计算违约金数额，则违约金的数额随着违约行为的持续而不断增长，该种违约金给付，在性质上属于继续性债权，即其内容和范围受到时间因素的变化，故违约金起算时间应当以每日开始分别计算并适用诉讼时效。安宁博欣应承担逾期交房的违约责任期间自2016年1月1日至实际交房时止。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”陈乐军提起本案诉讼的时间为2020年1月17日，则2016年1月1日至2017年1月16日期间的逾期交房违约金已经超过了诉讼时效，不应予以支持。自2017年1月17日之后的违约金，并未超过诉讼时效，应予支持。则自2017年1月17日至2019年4月30日期间违约金计算为351695×0.005%×833天＝14648.1元。对于陈乐军主张根据《内资企业登记基本情况表》的记载云南博欣、云南盛泰康业作为安宁博欣的股东仅认缴出资，因此对安宁博欣应承担的责任承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中，陈乐军未提交证据证明云南博欣、云南盛泰康业作为安宁博欣股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、严重损害公司债权人利益的行为，亦未提交证据证明云南博欣、云南盛泰康业作为股东未履行或未全面履行出资义务，陈乐军应承担举证不能的法律后果。陈乐军可在提交有效证据后另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告安宁博欣房地产开发有限公司于本判决生效后30日向原告陈乐军支付自2017年1月17日至2019年4月30日期间的逾期交房违约金14648.1元；并以351695元为本金，按日0.005%的标准向原告陈乐军支付自2019年5月1日至实际交付房屋之日期间的违约金；二、驳回原告陈乐军的其他诉讼请求。本案二审审理期间，上诉人陈乐军提交：1、证明，欲证明陈乐军曾于2017年12月22日到安宁市主张过权利，诉讼时效应重新计算；2、被执行人信息（2019）云0181执1728号-1732号、（2016）云0181执1089号、（2017）云0181执1509号执行裁定书，欲证明安宁博欣资不抵债，云南博欣、云南盛泰康业未全面履行出资义务，作为股东应承担连带责任。经质证，安宁博欣、云南博欣对第一组证据真实性不予认可，对第二组证据真实性予以认可。上诉人安宁博欣、云南博欣提交：1、安宁市建设工程竣工验收备案表、云南经济日报，欲证明此项目已经于2020年3月30日取得竣工验收备案，并于2020年5月15日通过报纸公告，告知业主5月25日-26日交房，其已完成交房义务；2、成立时出资股东会决议、公司章程、验资报告及银行凭证，增资时出资股东会决议、公司章程、验资报告及银行凭证，股权转让股东会决议、公司章程、股权转让协议，欲证实云南博欣已经于2011年3月24日，2011年4月19日分别向安宁博欣实际缴纳出资5000万元，共计实缴1亿元，2011年6月1日将40%股权转让给云南盛泰康业，《内资企业登记信息表》所载内容不准确，2014年修订的《公司登记管理条例》第九条已不进行公示实缴注册资本，“0”实际是表达“不公示”的意思。经质证，上诉人陈乐军对上述证据真实性予以认可，但不认可证明目的。鉴于双方当事人提交的以上证据均符合证据的形式要件，且无相反证据证明系伪造、变造，故本院予以采纳。对于一审认定的案件事实，上诉人陈乐军对超过诉讼时效，时效中断的时间点有异议；上诉人安宁博欣认为“尚欠借款本金61695元”，应为“尚欠购房款61695元”。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。同时，上诉人安宁博欣要求补充确认:涉案项目已在2016年3月30日取得竣工验收备案,并在2020年5月15日通过报纸公告，确定在5月25日、26日进行交房，其已经完成交房义务。针对双方当事人二审争议的事实，本院认为，上诉人陈乐军的异议内容系法律适用问题，并非事实争议；“尚欠借款本金61695元”与有效证据相符，该认定并无不当；经审查，被上诉人安宁博欣确已在报纸上公告交房时间，但是否完成交房义务亦属于法律适用问题。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致，并补充确认：天籁郡·揽翠庭（第二次分期）（33-38、45-51栋及地下室）已于2020年3月30日取得竣工验收备案，安宁博欣于2020年5月15日在云南经济日报进行公告载明：项目2#地块揽翠庭33、34、35、36栋高层将于2020年5月25日、5月26日集中交房。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案诉讼时效应如何认定？安宁博欣是否应承担逾期交房的违约责任？如应承担，违约金应如何确定？云南博欣、云南盛泰康业是否应与安宁博欣承担连带责任？本院认为：关于诉讼时效应如何认定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”。本案中，陈乐军主张其于2019年4月8日就已向一审法院提交起诉状，但未就此提交有效证据予以证实，陈乐军的该项主张不能成立;陈乐军提交“证明”，主张其曾向治安维稳机关反映问题,应产生诉讼时效中断并重新计算的法律后果,经本院审查,太平新城街道社会冶安维稳综合治理办公室并非涉案纠纷的合同相对方，亦不构成起诉、申请仲裁或具有同等效力的其他情形，陈乐军向该维稳办反映与安宁博欣存在房屋买卖合同纠纷，要求政府出面协调解决的行为并不能产生诉讼时效中断并重新计算的法律后果，一审法院根据陈乐军提起诉讼的时间开始计算违约金并无不当，本院予以维持。关于安宁博欣是否应承担逾期交房的违约责任，《商品房购销合同》约定的交房时间为2015年12月31日前，安宁博欣于2020年5月15日在云南经济日报进行公告，载明2020年5月25日可以办理交房手续，该公告符合案涉商品房购销合同约定的通知形式，应视为被上诉人安宁博欣公告已履行交房的通知义务，但安宁博欣已经明确因陈乐军未付清购房款，其不应向陈乐军履行交房义务，经审查，陈乐军已通过向安宁博欣借款履行支付购房款的义务，陈乐军与安宁博欣之间的借款纠纷不能成为安宁博拒不履行交房义务的合法理由，安宁博欣已构成违约，应承担违约责任。关于违约金应如何确定，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。一审法院根据本市房地产企业的现状、开发商的违约情形以及给购房者造成实际损失等情况，酌情将违约金调整为以陈乐军实际支付房款351695元为基数，自逾期30天后，按日0.005%计算较为合理，并未违反法律规定，本院予以维持。关于云南博欣、云南盛泰康业是否应承担连带责任，安宁博欣所提交相关证据已证实云南博欣、云南盛泰康业已履行出资义务，且陈乐军亦认可不再追究其连带责任，一审法院认定云南博欣、云南盛泰康业不承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，陈乐军、安宁博欣的上诉请求均无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2225元，由上诉人陈乐军负担1112.5元，由上诉人安宁博欣房地产开发有限公司负担1112.5元。本判决为终审判决。审判员  金馨二〇二〇年八月二十七日法官助理李俊波书记员向薇芳