广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5846号上诉人（原审被告）：李军，男，1974年8月6日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人（原审被告）：李祥，男，1976年12月8日出生，汉族，住湖北省赤壁市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王东海，广东律点律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：龚兵，广东律点律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：张玉龙，男，1968年8月16日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：江旺顺，广东砝码律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨苗苗，广东砝码律师事务所辅助人员。原审被告：李荣华，男，1968年9月29日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。上诉人李军、李祥因与被上诉人张玉龙，原审被告李荣华民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初20216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张玉龙向一审法院起诉请求：1.李军、李祥、李荣华返还张玉龙借款150000元，并向张玉龙支付利息，暂计至起诉日为42000元（以借款本金150000元为基数，按每月2%计算，自2018年6月9日起计算，自2018年6月9日起计至2019年8月8日，15000元×2%×14个月=42000元）；以上借款本金、利息合计192000元；2.本案诉讼费由李军、李祥、李荣华负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、限李军、李祥于判决生效之日起三日内向张玉龙归还借款本金136500元；二、限李军、李祥于判决生效之日起三日内向张玉龙支付2019年4月20日前的利息22468.38元，从2019年4月21日起，利息应以136500元为本金，按照年利率2%的标准，计算至本金清偿之日止；三、李荣华对李军、李祥不能清偿的债务，承担连带保证责任；李荣华在承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内，向李军、李祥追偿；四、驳回张玉龙的其他诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初20216号民事判决。李军、李祥不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判为李军、李祥向张玉龙偿还借款本金47260元及利息；3.本案一、二审诉讼费由张玉龙负担。事实和理由：（一）李军、李祥主张通过银行、微信转账给案外人张保动的方式已向张玉龙还款127500元，一审判决以李军没有提供证据证明为由不予认定是错误的。一审庭审中，李军、李祥主张将还款转至张保动的账户是受张玉龙的指示，且出示了李军与张玉龙的微信聊天记录。微信聊天记录显示李军于2018年11月13日向张保动转账30000元，张玉龙确认收到该款。同时，一审判决也确认了张玉龙自认在2018年11月中旬收到李军的还款30000元，该自认与李军向张保动转账时间一致。一审判决未查明上述2笔转账的情况即不予采信李军、李祥已还款127500元的事实，属于事实认定错误。（二）李军、李祥在一审庭审后向一审法院邮寄了一份调查取证申请书，请求一审法院依职权前往东莞市**镇沙溪派出所调取2018年6月9日关于李军报案时接受问话的笔录。该问话笔录显示，李军、李祥向张玉龙写借据当天即向厚街镇沙溪派出所报案，警方在给李军、张保动、张玉龙做问话笔录过程中，张保动、张玉龙确认李军、李祥还款给张玉龙的银行账户是一审庭审中李军、李祥主张的张保动的账户。但是，一审法院未依职权调取该证据，导致本案事实认定不清，从而作出错误的判决。请求二审法院在查清案件事实的基础上作出公正的判决。张玉龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李荣华未向本院陈述意见。二审诉讼期间，本案各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：1.一审卷宗内有李军所称的其与张玉龙之间的微信聊天记录，内容为“张玉龙”在2018年11月13日下午确认收到“李总”30000元，在该确认上方“李总”发了一张照片，照片显示“李军”转账30000元给“张保动”。该证据的说明没有写明何时向一审法院提供，庭审笔录中也没有对该证据出示及质证的记录。2.一审法院于2019年12月12日开庭审理本案。庭审笔录显示，李军、李祥在开庭前没有提供证据，其委托诉讼代理人当庭提供自行整理的张玉龙借款还款记录及相应的银行、微信转账记录，主张已向张玉龙偿还127500元（包含李军所称的上述微信聊天记录中的30000元），以此主张其尚欠张玉龙借款本金47260元。李军、李祥委托诉讼代理人称因出差而没有在开庭前提供证据，被一审法院口头训诫。张玉龙当庭质证认为，因该证据无原件供核对，故不予确认。3.虽然一审法院在庭审时允许李军、李祥五个工作日内提供证据，但同时亦明确证明已还款的情况属于李军、李祥的举证证明责任，不属于法院调取证据的范围。一审卷宗内有李军、李祥上诉状所称的调取证据通知书，落款日期为2019年12月17日。二审法庭调查时，张玉龙不确认在2018年6月9日到过东莞市**镇沙溪派出所，但确认在2018年11月某天曾因与李军发生纠纷到过该派出所，当时张保动并不在场，派出所进行了调解但并没有制作问话笔录。张玉龙还确认认识张保动，其与张保动是同一镇区的老乡，但其没有从张保动处收到过李军所称的转账款项。关于为何在一审庭审后才向一审法院申请调取证据，李军、李祥称，对于李军向张保动的转账，当时没有预计到张玉龙会否认这是偿还李军向张玉龙偿还的款项。4.本院要求各方当事人本人到庭。张玉龙本人到庭，但李军、李祥本人均没有到庭。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对李军、李祥上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审法院未依李军、李祥申请调取其所称的证据，程序是否合法；二、张玉龙是否指示李军、李祥向案外人张保动偿还借款，并且通过该方式收取了李军、李祥的还款127500元。首先，李军、李祥主张已偿还部分款项，其应当提供相应的证据。一审法院对该事项的举证证明责任分配正确，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定。从张玉龙一审起诉状可知，张玉龙主张李军等3人没有偿还过借款本息。因此，对于李军、李祥所主张的以向张保动转账的方式向张玉龙还款，李军、李祥在收到起诉状副本后就应当完全能够预见到张玉龙不确认李军、李祥已部分还款的可能性比较大。但是，李军、李祥在一审诉讼期间怠于提供证据，不仅未于指定的举证期限内提供证据，而且对于提供的证据也没有提供原件供核对。李军、李祥未于举证期限内申请延长举证期限，反而在一审庭审后才申请调查取证，一审法院没有调取，程序上并无不当。其次，李军、李祥所称向案外人张保动偿还部分款项127500元的证据，系银行、微信转账记录，既没有原件可供核对，也没有另行出示、提供银行出具的李军银行流水交易记录、存储在电子介质（手机）中的原始信息，而张玉龙不予确认。在此情况下，一审法院不予采信上述证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第十五条第二款关于证据应当提供原件的规定。关于李军、李祥所称的李军与张玉龙之间的微信聊天记录，根据一审庭审笔录的记载，李军、李祥并没有在开庭前提供，甚至没有在开庭时当庭提供。一审法院没有安排质证并无不当。而且，经本院通知，李军、李祥本人在二审法庭调查时仍不到庭说明情况，也没有向本院出示载有微信聊天记录的原始载体（手机），无法证明与李军微信聊天的对象。因此，本院对该微信聊天记录也不予采信。李军、李祥提供的证据不足以证明李军已偿还127500元，以及张玉龙指示由案外人张保动收取还款的主张。综上所述，上诉人李军、李祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及上述援引法律、司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2031元，由李军、李祥负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二〇年八月五日书记员  肖静茹薛玉婷附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第十五条当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。