山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终4172号 上诉人（原审原告）：莫若军，男，1977年11月28日生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘振远，山东琴安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东晨鸣纸业集团股份有限公司，住所地山东省寿光市圣城街**。统一社会信用代码：913700006135889860。 法定代表人：陈洪国，董事长。 委托诉讼代理人：王涵，女，1996年3月8日生，汉族，住。系该公司职工。 上诉人莫若军因与上诉人山东晨鸣纸业集团股份有限公司（以下简称山东晨鸣公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初7816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莫若军上诉请求：1.依法按照合同约定月度工资标准1.6万计算改判一审判决第二项上诉人1、2月工资29977元、经济补偿金24000元、未休年假工资报酬26482.8元。2.依法撤销一审判决第三项并依法按照合同约定支持上诉人一审诉求的2018年年度工资12.8万元，一审诉求的加班费及月度工资差额。3.本案诉讼费用由山东晨鸣公司承担。事实与理由：上诉人系山东晨鸣公司聘请的高级管理人员，但山东晨鸣公司却没有按照劳动合同约定兑现劳动报酬，既没有按月足额发放上诉人工资，也没有支付上诉人年度工资，对上诉人加班从未支付过加班报酬，一审法院对上诉人诉求未按照合同约定给予计算及支持属认定事实错误。 山东晨鸣公司辩称，1.莫若军不符合发放年终绩效的条件。2.其公司并未克扣莫若军2019年1-2月份工资，且莫若军提供的工资数额有异议。3.莫若军不符合支付加班费的情形。4.对莫若军主张的年休假工资不予认可。5.莫若军工资已据实发放，不存在差额。6.莫若军主张经济补偿金无事实与法律依据。 山东晨鸣公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回莫若军的诉讼请求；2.本案诉讼费用由莫若军承担。事实和理由：1.莫若军2019年2月19日离职，离职时未到工资发放时间，且莫若军之前工资已全额发放，以未到发放时间的工资认定企业未及时足额支付劳动报酬属于明显的认定错误，以此支付经济补偿金于法无据。2.莫若军未休年休假工资主张无事实及法律依据。莫若军2017年底入职，无法提供其已连续工作满一年的证明，且莫若军已于2019年2月份休年假5天，因此并不存在未休2018年度年休假情形。同时年休假工资不属于劳动报酬，不属于未及时足额支付劳动报酬的情形。 莫若军辩称，山东晨鸣公司拖欠其2019年1-2月劳动报酬及2018年年度工资未付；莫若军在山东晨鸣公司连续工作满一年以上，累计工作年限10年，每年应当享有不少于10天的年休假。 莫若军向一审法院起诉请求：1.判令山东晨鸣公司向其支付2018年年度工资12.8万元；2.依法判令山东晨鸣公司向其支付2019年1月、2月份未付工资29977元；3.依法判决解除其与山东晨鸣公司之间的劳动合同关系；4.依法判令山东晨鸣公司向其支付经济补偿金2.4万元；5.依法判令山东晨鸣公司向其支付2017年12月份至2019年2月份月度工资差额29000元；6.依法判令山东晨鸣公司向其支付2018年1月1日至2019年1月21日期间加班工资166896.5元；7.依法判令山东晨鸣公司向其支付2018年度、2019年度未休年假工资26482.8元；8.本案诉讼费用由山东晨鸣公司负担。 一审法院认定事实：山东晨鸣公司经审批部分岗位实行不定时工作制，其中包括总裁、副总裁、总裁助理、总监、副总监、总经理、副总经理等管理岗位。 2017年12月16日，莫若军（乙方）与山东晨鸣公司（甲方）签订劳动合同，约定：劳动合同期限3年，自2017年12月16日起至2020年12月15日；试用期6个月，自2017年12月16日起至2018年5月15日；双方确认用工日为2017年12月16日;乙方从事管理岗位工作。工作时间和休息休假：1、按照国家及公司规定的工作时间及休息休假执行；2、乙方在正常工作时间内如完不成本职工作任务，自行安排在工作日外时间工作的，不作节假日加班处理。劳动报酬：（一）甲、乙双方经平等协商，乙方到甲方正式上班后工资执行公司同级别干部待遇，月度工资标准1.6万元，根据月度绩效考核发放；年度绩效考核基数12.8万元，根据年度绩效考核发放，无论乙方因何种原因离职，均视为年度绩效不达标，不再享受年度绩效奖金。试用期六个月，前三个月工资执行80%，后三个月执行转正工资标准，试用期满前十日内，由用人单位出具工作鉴定意见，不合格解除劳动合同。甲方可根据乙方的工作业绩、出勤、遵守劳动纪律情况等按月对乙方进行岗位绩效考核，以当月考核工资为准。若乙方所在岗位发生变化，甲方根据乙方实际情况另行确定工资标准，以调整岗位后的第一个月工资为准；（二）劳动报酬支付时间。1、甲方每月以货币形式支付乙方岗位绩效考核后的工资报酬。2、法定休息、休假期间及依法参加社会活动期间，其工资支付按照有关规定执行，并在当月支付工资中予以体现。合同并约定了其他事项。合同签订后，莫若军到山东晨鸣公司工作，任副总经理。山东晨鸣公司通过银行转账按月为莫若军发放工资，已发放2017年12月至2018年12月工资分别为8699.09元、6721.12元、9190.37元、11181.93元、12024.59元、9442.79元、11564.43元、11615.79元、11635.32元、12616.72元、8431.12元、11321.07元、10923.88元，共计发放13个月135368.22元。2019年2月19日，莫若军以劳动合同约定的年度绩效工资不能及时，公司考核不合理、太严重、收入少为由向山东晨鸣公司提出辞职后离职。莫若军离职前12个月的平均工资为10555.76元。后莫若军申诉至寿光市劳动人事争议仲裁委员会，要求支付2017年12月及2018年年度绩效工资13.4万元；2019年1月、2份未付工资29977元；经济补偿金2.4万元；2018年至2019年1月21日期间加班工资费124137.9元；2018年度、2019年度未休年假工资26482.8元；2018年1月至2019年2月期间工资差额23000元；解除双方的劳动合同。该仲裁委员会裁决：一、山东晨鸣公司支付莫若军工资18481.41元、经济补偿金16889元、未休年休假工资5177元；二、驳回莫若军其他仲裁请求。莫若军不服，诉至法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。莫若军于2019年2月19日向山东晨鸣公司提出辞职并未再到山东晨鸣公司上班，双方之间的劳动关系已经解除。本案当事人的争议焦点是：莫若军主张的2018年年度绩效工资、2019年1、2月份拖欠工资、经济补偿金、加班费、工资差额、未休年假工资有无事实和法律依据。法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。莫若军与山东晨鸣公司订立的劳动合同约定莫若军的工资执行公司同级别干部待遇，月度工资标准1.6万元，根据月度绩效考核发放，山东晨鸣公司可根据其工作业绩、出勤、遵守劳动纪律情况等按月进行绩效考核，以当月考核工资为准。山东晨鸣公司提供的工资发放申请单证实工资考核发放方案已经莫若军确认，结合莫若军任职岗位，法院予以采信。山东晨鸣公司提供的莫若军工资发放表工资数额与莫若军提供的2017年12月至2018年12月工资转账记录基本吻合，能够确认山东晨鸣公司按考核情况为莫若军发放了2017年12月至2018年12月工资。莫若军主张工资差额未提交有效证据证实，法院不予采信。山东晨鸣公司按考核情况确认的莫若军2019年1、2月份工资数额为18481.41元，法院予以认定。山东晨鸣公司主张莫若军2019年1、2月份工资已现金方式发放，未提交有效证据证实，法院不予采信。莫若军主张2019年1月、2月份工资的诉讼请求，法院予以支持，但数额以本院查明的为准。山东晨鸣公司未及时足额支付劳动报酬，莫若军主张经济补偿金，于法有据，法院予以支持。莫若军自2017年12月16日至2019年2月19日在山东晨鸣公司工作,山东晨鸣公司应支付莫若军经济补偿金15833.64元（10555.76元/月×1.5个月）。关于未休年假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定和莫若军提供的自2017年社会保险参保证明，其2018年度应休年休假5天，山东晨鸣公司未提供证据证明其已安排莫若军2018的年休假或已按规定发放年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定,应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假报酬,扣除日常工作已支付部分,山东晨鸣公司应支付莫若军2018年度未休年休假工资4853.22元（10555.76元÷21.75天×5天×2倍）；2019年度按照莫若军已工作时间折算，其未休年休假天数不足1整天，按照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，不支付未休年休假工资报酬。 关于年度绩效奖金，双方约定年度绩效考核基数12.8万元，根据年度绩效考核发放，无论乙方因何种原因离职，均视为年度绩效不达标，不再享受年度绩效奖金。莫若军未提交证据证实山东晨鸣公司已确定发放年度绩效奖金及奖金数额且其符合年度绩效奖金的发放条件，其主张山东晨鸣公司应予发放年度绩效奖金的请求，法院不予支持。 关于加班费，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。山东晨鸣公司经劳动行政部门批准，部分岗位实行不定时工作制，山东晨鸣公司提供的企业实行特殊工时制度申请表、公司文件证实莫若军所任职的副总经理岗位实行不定时工作制。不定时工作制是指针对因生产特点、工作特殊需要或职责关系，无法按标准工作时间衡量或机动作业的职工采用的一种工时制度。其特点在于当日工作超过标准工时时，超过部分不算加班加点，不发加班加点工资，只给予补假休息的一种工作时间制度。莫若军提供的微信聊天记录打印件及每天例会议程复印件不足以证实其存在加班的事实。故其主张加班费，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、莫若军与山东晨鸣纸业集团股份有限公司自2019年2月19日解除劳动关系；二、山东晨鸣纸业集团股份有限公司支付莫若军工资18481.41元、经济补偿金15833.64元、未休年休假工资报酬4853.22元，共计39168.27元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回莫若军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东晨鸣纸业集团股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为莫若军经济补偿金、未休年休假工资、2018年年度工资、加班费是否应予支持以及2019年1、2月份工资、经济补偿金、未休年假工资及月度工资差额的计算标准。 依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因山东晨鸣公司未及时支付莫若军2019年1、2月份劳动报酬，一审法院判决山东晨鸣公司支付莫若军经济补偿金，于法有据，二审予以维持。 根据《职工带薪年休假条例》的规定和莫若军提供的自2017年社会保险参保证明，其2018年度应休年休假5天，因山东晨鸣公司未提供证据证明已安排莫若军2018年度年休假或已按规定发放年休假工资，一审法院根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定判决山东晨鸣公司支付莫若军2018年度未休年休假工资于法有据，二审予以维持。 关于莫若军主张的加班费以及年度工资，依据山东晨鸣公司提供的企业实行特殊工时制度申请表、公司文件证实莫若军所任职的副总经理岗位实行不定时工作制，莫若军提供的证据不足以证实其存在加班的事实，同时，莫若军亦未就山东晨鸣公司已确定发放年度绩效奖金且其符合年度绩效奖金的发放条件提供证据，故其主张年度工资以及加班费的上诉理由，本院不予支持。 关于莫若军主张的应按16000元标准计算2019年1、2月份工资、经济补偿金、未休年假工资及月度工资差额的上诉理由。一审法院依据莫若军与山东晨鸣公司订立的劳动合同，结合已经莫若军审核的工资发放申请单、莫若军工资发放表工资数额以及莫若军的工资转账记录能够确认山东晨鸣公司按考核情况为莫若军发放了工资，一审法院据此计算莫若军离职前12个月的平均工资并以此为依据计算莫若军经济补偿金、未休年假工资并无不当，莫若军主张按月度工资标准16000元计算2019年1、2月份工资、经济补偿金、未休年假工资、工资差额未提供确实充分的证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，山东晨鸣公司、莫若军的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东晨鸣公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  邵 淼 审判员  刘宇宁 二〇二〇年八月二十日 书记员  冯 雪