河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终324号上诉人（一审被告）：郏县西坤元堂量贩，经营场所河南省郏县薛店镇薛店街。经营者：马培杰，男，汉族，1977年9月17日出生，住河南省郏县委托诉讼代理人：刘泽朋，北京中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉博，北京中创（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：山东金号家纺集团有限公司，住所地山东省茌平县振兴街道中心街**。法定代表人：刘先斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺之晨，上海华诚（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范琳娜，上海华诚（郑州）律师事务所实习律师。上诉人郏县西坤元堂量贩（以下简称西坤量贩）因与被上诉人山东金号家纺集团有限公司（以下简称金号公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西坤量贩的委托诉讼代理人刘泽朋，被上诉人金号公司的委托诉讼代理人贺之晨、范琳娜参加诉讼。本案现已审理终结。西坤量贩上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或在查清案件事实的基础上改判驳回金号公司的诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费由金号公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，西坤量贩并未销售被控侵权商品，涉案公证存在严重瑕疵，法院对公证内容不应予以承认。金号公司自称其于2019年11月27日到西坤量贩经营所在地购买毛巾一条，但其只提供了转账凭证，没有提供购物小票。2019年12月3日金号公司才对涉案物品进行封存，不排除掉包等事项存在，公证真实性存疑。金号公司既不能证明封存物品即在西坤量贩处购买，也未提供有关购买商品的视频，一审法院认定基本事实错误，不应承认公证内容。2.如被控侵权商品为西坤量贩所销售，西坤量贩所售商品均具有合法来源，西坤量贩不存在侵权故意，不构成侵权，不承担责任。西坤量贩所销售商品均来自正规进货渠道，有进货单等证据予以证明，西坤量贩有理由相信所销售商品为合法商品，不应承担责任。被控侵权毛巾上的外包装上注明了商品来源信息，消费者应知也明知其购买的商品并非金号公司商品，不会侵害金号公司商标使用权。3.金号公司单方面对涉案商品进行鉴定，鉴定意见不足采信，真实性存疑。4.如西坤量贩需要承担责任，一审法院赔偿责任过高。毛巾非贵重物品，西坤量贩几乎未获取利益，一审法院适用法律错误，酌定赔偿数额过高，应予纠正。金号公司辩称：1.金号公司对本案的取证过程全程在公证人员的陪同下进行，从到商铺购买、付款、鉴定、封装均有公证人员见证，所以公证书真实合法有效。公证书原件已经向法院提交，可供西坤量贩查阅。2.金号公司没有法定义务提前告知并邀请西坤量贩参与公证和鉴定的过程。一审当庭做过侵权比对，即使金号公司单方在公证处监督下做出的鉴定报告不合法，但是当庭做的侵权比对可以证明被控侵权商品确实与正品存在较大差异，存在侵犯金号公司商标的情况。3.一审法院判赔金额不高。请求驳回上诉，维持原判。金号公司向一审法院起诉请求：1.判令西坤量贩立即停止侵害金号公司注册商标专用权的行为；2.判令西坤量贩赔偿金号公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计30000元；3.本案诉讼费用由西坤量贩承担。一审法院认定事实：1999年12月14日，山东省茌平县毛巾厂经国家商标局核准注册第1343243号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即毛巾、枕巾、浴巾、毛巾被，注册有效期限至2009年12月13日。2000年8月7日，经国家商标局核准第1343243号商标注册人变更为山东金号织业有限公司。2009年8月13日，上述注册商标经国家商标局核准续展注册有效期至2019年12月13日。2018年9月21日，经国家商标局核准第1343243号商标注册人变更为金号公司。经国家商标局核准第1343243号商标续展注册有效期至2029年12月13日。2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830070号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、地巾、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期限至2016年12月6日。上述注册商标经国家商标局核准续展注册有效期至2026年12月6日。2018年9月21日，经国家商标局核准第3830070号商标注册人变更为金号公司。2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830071号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、地巾、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期限至2016年12月6日。上述注册商标经国家商标局核准续展注册有效期至2026年12月6日。2018年9月21日，经国家商标局核准第3830071号商标注册人变更为金号公司。2007年10月8日，山东省聊城市中级人民法院做出（2006）聊民三初字第21号民事判决书，该判决认定山东金号织业有限公司注册并使用在毛巾、枕巾、浴巾、毛巾被上的注册号为1343243的“金号”文字及其英文商标为驰名商标。2019年11月27日，金号公司的委托代理人高超向河南省登封市公证处申请保全证据。2019年11月27日下午，河南省登封市公证处公证员王某与工作人员王势广、李少帅，金号公司的委托代理人高超来到位于河南省郏县238省道薛店镇农村信用社东100米左右路北，门头显示为“西坤元堂量贩”店铺内，由公证处人员对商铺门头进行拍照，高超在该店购买了商品标签上显示有“金号”字样的毛巾一条，用支付宝支付人民币15元，该店铺内悬挂证照显示有“经营者：马培杰”字样。所购买物品由公证人员保管。2019年12月3日，金号公司工作人员庄森在公证处对上述购买的物品进行鉴定，王势广对上述物品进行拍照，并将购买的商品装进标签显示为“第二十三家西坤元堂量贩2019年11月27日”的包装袋中进行封存，封存后将该包装袋交高超保管。河南省登封市公证处出具（2019）豫郑登证内经字第221号公证书予以确认，所购封存实物由金号公司委托诉讼代理人当庭提交。经当庭查验，公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章没有缺陷。当庭开启公证封存物，内有毛巾一条，上述公证封存的毛巾吊牌上使用了“/”、“/”标识及“金号织业”等字样；产品标签上使用了“/”及“/”标识。经当庭比对，公证封存毛巾吊牌材质、颜色与金号公司提供的正品毛巾不同；吊牌针钉的形状与金号公司提供的正品毛巾不同；商标标识、材质、字体与正品不符；图案毛巾缎档与正品不符；其他缝边工艺与正品不符。金号公司出具授权书，授予该公司员工庄森（身份证号）鉴定金号毛巾真伪并出具鉴定报告书的权力，授权日期自2019年1月1日至2020年12月31日，授权范围为全国。金号公司于2019年12月3日对在西坤量贩公证购买的毛巾出具产品鉴定报告，该鉴定报告载明：1.送检样品货号、规格为G1955H、74×36CM；颜色为紫；数量1条；样品批号为31452311；样品物流码为6925704456455。鉴定项目为吊牌、商标标识、图案及其它。鉴定结论为：经鉴定以上购买产品与正品不符，非金号公司生产，属假冒。一审法院另查明：1.西坤量贩为个体工商户，经营者系马培杰，经营场所位于河南省郏县薛店镇薛店街，注册日期为2008年3月20日。该商店营业执照上名称为“郏县西坤元堂量贩”，其门头标识为“西坤元堂量贩”。2.2017年4月13日，中国纺织工业联合会向金号公司颁发中国纺织工业联合会标准化技术委员会委员证书，载明：同意金号公司为中国纺织工业联合会标准化技术委员会委员。3.2018年5月9日，中国品牌建设促进会向金号公司出具2018中国品牌价值评价结果通知书，载明：金号公司企业品牌的品牌强度为851，品牌价值为8.10亿元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩陈述，一审法院归纳本案纠纷的争议焦点为：1.西坤量贩是否存在侵犯金号公司注册商标专用权的行为；2.如构成商标侵权行为，西坤量贩如何承担民事责任，如需赔偿，赔偿数额如何确定。1.关于西坤量贩是否侵犯了金号公司注册商标专用权的问题。商标是识别某商品、服务或与其相关具体个人或企业的标志。经国家商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人在指定商品或服务上使用其注册商标的排他性权利是国家法律赋予的,受法律保护。本案中，金号公司是第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标的专用权人，其注册商标专用权依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案中，被控侵权产品系从西坤量贩经营店铺购得，购买及封存被控侵权产品的过程均经公证人员现场公证，故一审法院对西坤量贩销售被控侵权产品的事实予以认定。西坤量贩辩称未销售案涉金号毛巾，但未提供足以推翻公证文书的相关证据，一审法院对西坤量贩销售被控侵权产品的事实予以认定。被控侵权产品与涉案第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标核定使用的商品为同一类别。经当庭比对，被控侵权产品非金号公司生产，被控侵权产品上使用了与涉案注册商标完全相同的标识，与涉案注册商标构成商标相同，易使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了金号公司第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标专用权。故金号公司要求西坤量贩停止销售侵权产品并赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。2.关于如构成商标侵权，如何承担民事责任及赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。对于金号公司所主张的30000元赔偿数额，现有证据无法证明金号公司的实际损失及西坤量贩销售的实际获益。一审法院在法定赔偿限额范围内，综合考虑涉案商标的知名度、西坤量贩侵权行为的性质、主观过错程度及以下因素酌定赔偿数额：西坤量贩经营场所位于郏县乡镇；该商店自2008年注册成立以来已经营多年；该商店系通过零售方式销售商品，就涉案商品的销量远小于生产商和其他批发商。同时，金号公司虽未提供为制止侵权行为支付合理费用的证据，但为本案进行了证据保全的公证活动并委托律师出庭参与诉讼，存在相关费用的支出。综合以上因素，一审法院将赔偿数额酌定为6500元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、西坤量贩（经营者马培杰）立即停止销售侵犯金号公司第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标专用权商品的行为；二、西坤量贩（经营者马培杰）于判决生效之日起十日内赔偿金号公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计6500元；三、驳回金号公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由西坤量贩负担200元，金号公司负担350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。西坤量贩提交一份进货单，拟证明被控侵权商品购自郏县万家贸易行。金号公司质证认为该证据是西坤量贩单方制作的，没有签名盖章，不能完整地反映日常经营记录，供货主体不明确，不能证明该证据与被控侵权商品有关，并且供货单上的日期与金号公司举证的日期相差较久。因该证据没有供货单位签章，供货单所记载的货品无法与本案被控侵权商品相对应，本院对该证据的真实性、关联性均不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，金号公司依法取得第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标专用权，上述商标核定使用商品为第24类毛巾等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于西坤量贩是否销售被控侵权商品的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，河南省登封市公证处公证人员依法对高超于2019年11月27日在河南省郏县238省道薛店镇农村信用社东100米左右路北的西坤元堂量贩”店铺购买一条毛巾并使用支付宝付款的过程，以及2019年12月3日鉴定人员庄森在公证处对上述购买物品进行鉴定的过程进行了证据保全公证，该店铺内悬挂有“经营者：马培杰”字样的证照。公证人员对购物场所、所购毛巾、交易记录进行拍照，对所购毛巾进行封存，并作出（2019）豫郑登证内经字第221号公证书。在西坤量贩未提供足以推翻公证书的相反证据的情况下，公证书所记载的店铺名称、店铺地址、经营证照等均对应西坤量贩，能够证明被控侵权商品购自西坤量贩的事实。河南省登封市公证处在证据保全公证时未拍摄视频，不违反法律规定，一审法院对公证书所证明的事实予以确认并无不当。西坤量贩关于其未销售被控侵权商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被控侵权商品是否具有合法来源的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，西坤量贩主张被控侵权商品具有合法来源，但其提供的进货单上记载的货品无法与被控侵权商品相对应，不能证明该证据与被控侵权商品具有关联性，进货单上无销售单位签字盖章，该证据的真实性不能确定。并且西坤量贩未提供购货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可等证据予以佐证，故不能形成完整的证据链条以证明西坤量贩销售的被控侵权商品具有合法来源。西坤量贩关于被控侵权商品具有合法来源的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于金号公司对被控侵权商品出具鉴定意见的效力问题。国家工商总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》[商标案（1997）458号]规定：使用注册商标的商品真伪，应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。参照上述批复的精神，注册商标的合法使用人有权对商品真伪作出鉴定，注册商标的合法使用人应该包括了商标注册人及注册商标的被许可人。本案中，金号公司作为涉案注册商标的合法使用人，有权就被控侵权商品的真伪作出鉴定。一审法院对金号公司出具的鉴定意见的效力予以确认并无不当。西坤量贩关于金号公司的鉴定意见不足以采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。因西坤量贩侵权所受到的损失数额或者西坤量贩因侵权所获利益的数额没有证据证明，一审法院综合考虑涉案商标知名度、西坤量贩的经营时间、经营场所、经营方式及侵权行为性质、主观过错程度等因素，并适当考虑金号公司的合理维权成本，确定西坤量贩赔偿金号公司经济损失及合理维权费用共计6500元并无不当，本院予以维持。西坤量贩关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，西坤量贩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郏县西坤元堂量贩负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  谷彩霞审判员  梁培栋二〇二〇年八月二十八日法官助理江辉书记员刘芙熔