河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终333号上诉人（一审被告）：宝丰县石桥镇金茂源超市，经营场所河南省宝丰县石桥镇兴隆村**。经营者：张亚磊，男，汉族，1989年9月2日出生，驻河南省宝丰县。被上诉人（一审原告）：山东金号家纺集团有限公司，住所地山东省茌平县振兴街道中心街**。法定代表人：刘先斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺之晨，上海华诚（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范琳娜，上海华诚（郑州）律师事务所实习律师。上诉人宝丰县石桥镇金茂源超市（以下简称金茂源超市）因与被上诉人山东金号家纺集团有限公司（以下简称金号公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金茂源超市的经营者张亚磊，被上诉人金号公司的委托诉讼代理人贺之晨、范琳娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金茂源超市上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或在查清案件事实的基础上改判驳回金号公司的诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费由金号公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，金茂源超市并未销售被控侵权商品，涉案公证存在严重瑕疵，法院对公证内容不应予以承认。金号公司自称其于2019年11月28日到金茂源超市经营所在地购买毛巾一条，但其只提供了转账凭证，没有提供购物小票。2019年12月3日金号公司才对涉案物品进行鉴定封存，不排除鉴定结论不正确、调换商品等可能性，公证真实性存疑。金号公司既不能证明封存物品即在金茂源超市处购买，也未提供有关购买商品的视频，一审法院认定基本事实错误，不应承认公证内容。2.如被控侵权商品为金茂源超市所销售，金茂源超市所售商品均具有合法来源，金茂源超市不存在侵权故意，不构成侵权，不承担责任。金茂源超市所销售商品均来自正规进货渠道，有进货单等证据予以证明，金茂源超市有理由相信所销售商品为合法商品，不应承担责任。被控侵权毛巾上的外包装上注明了商品来源信息，消费者应知也明知其购买的商品并非金号公司商品，不会侵害金号公司商标使用权。3.金号公司单方面对涉案商品进行鉴定，鉴定意见不足采信，真实性存疑。4.如金茂源超市需要承担责任，一审法院赔偿责任过高。金茂源超市位于宝丰县乡镇，经营规模小，经营时间短，毛巾非贵重物品，金茂源超市几乎未获取利益，一审法院适用法律错误，酌定赔偿数额过高，应予纠正。金号公司辩称：1.金号公司的取证过程全程在公证人员的陪同下进行，购买、付款、鉴定、封装过程均有公证人员见证，公证书真实合法有效。公证书原件已经向法院提交。2.金号公司没有法定义务提前告知并邀请金茂源超市参与公证和鉴定的过程，另外一审当庭做过侵权比对。3.金茂源超市无法证明其有合法来源。4.一审法院结合金号公司商标知名度和金茂源超市侵权的影响确定赔偿金额，已经考虑了包括疫情在内的商户现实情况，判赔金额不高，金茂源超市要求减免赔偿无事实及法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金号公司向一审法院起诉请求：1.判令金茂源超市立即停止侵害金号公司注册商标专用权的行为；2.判令金茂源超市赔偿金号公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计30000元；3.本案诉讼费用由金茂源超市承担。一审法院认定事实：一、1999年12月14日，山东省茌平县毛巾厂经国家商标局核准注册第1343243号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即毛巾、枕巾、浴巾、毛巾被，注册有效期限至2009年12月13日。2000年8月7日，经国家商标局核准第1343243号商标注册人名义变更为山东金号织业有限公司。该注册商标经国家商标局核准续展注册有效期至2029年12月13日。2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830070号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、地巾、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品座垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，该注册商标经国家商标局核准续展注册有效期至2026年12月6日。2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830071号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、地巾、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品座垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，该注册商标经国家商标局核准续展注册有效期至2026年12月6日。2018年9月21日，经国家商标局核准第1343243号、第3830070号、第3830071号商标注册人名义变更为山东金号家纺集团有限公司。二、2019年11月28日，金号公司的委托代理人高超向河南省登封市公证处申请证据保全。2019年11月28日上午10时27分，河南省登封市公证处工作人员王势广、李少帅会同申请人高超来到位于河南省宝丰县石桥镇231省道石桥镇税务分局向南100米左右路西，门头显示为“金茂源超市”的商铺，由公证处人员对该商铺门头进行拍照后，高超在该商铺购买了商品标签显示有“金号”字样的毛巾一条，用支付宝支付人民币8元。2019年12月3日，鉴定人员庄森在公证处对上述购买的物品进行鉴定，王势广对上述物品进行拍照，并将购买的商品装进标签显示为名称“第四十二家金茂源超市2019年11月28日”的包装袋中进行封存。2019年12月10日，河南省登封市公证处出具（2019）豫郑登证内经字第233号公证书予以确认，所购封存实物由金号公司委托诉讼代理人当庭提交。经当庭查验，公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章没有缺陷。当庭开启公证封存物，内有毛巾一条，上述公证封存的毛巾吊牌上使用了“/”、“/”标识及“金号织业”等字样；产品标签上使用了“/”及“/”标识。经当庭比对，公证封存毛巾吊牌颜色，商标标识材质和字体，毛巾锻档，缝边工艺与金号公司正品毛巾不符。金号公司出具授权书，授权庄森（男，1985年6月1日出生，汉族，住山东省茌平县温陈街道王庙村**，公民身份号码）鉴定金号毛巾真伪并出具鉴定报告书的权力，授权日期自2019年1月1日至2020年12月31日，授权范围为全国。金号公司于2019年12月3日对在金茂源超市公证购买的毛巾出具产品鉴定报告，该鉴定报告载明：1．送检样品货号、规格为2183、74×34.5cm；颜色为绿；数量1条；样品批号为00371011；样品物流码为6925704404203。鉴定项目为吊牌、商标标识、图案及其它。鉴定结论为：经鉴定以上购买产品与正品不符，非金号公司生产，属假冒。一审法院另查明：一、金茂源超市为个体工商户，经营者系张亚磊，，经营场所位于河南省宝丰县石桥镇兴隆村**注册日期为2018年4月17日。该商店营业执照上名称为“宝丰县石桥镇金茂源超市”。二、2017年4月13日，中国纺织工业联合会向金号公司颁发的中国纺织工业联合会标准化技术委员会委员证书载明：同意金号公司为中国纺织工业联合会标准化技术委员会委员。2018年5月9日，中国品牌建设促进会向金号公司出具的2018年中国品牌价值评价结果通知书载明：金号公司企业品牌的品牌强度为851，品牌价值为8.10亿元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩陈述，一审法院归纳本案纠纷的争议焦点为：1．金茂源超市是否侵犯了金号公司的注册商标专用权；2．如构成商标侵权，应承担的民事责任。一、关于金茂源超市是否侵犯了金号公司的注册商标专用权的问题。商标是识别某商品、服务或与其相关具体个人或企业的标志。经国家商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人在指定商品或服务上使用其注册商标的排他性权利是国家法律赋予的，受法律保护。本案中，金号公司是第1343243号“/”、第3830070号“/”、第3830071号“/”注册商标的专用权人，其注册商标专用权依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。1．关于异地公证的问题，《中华人民共和国公证法》第二十五条、《公证程序规则》第十三条、第十四条虽然规定了公证管辖的范围，但是上述规定并未禁止公证机构进行异地公证。异地公证并不必然导致公证行为无效，除非有足以推翻该公证书的相反证据，否则该公证书应当作为认定事实的依据。因此，金茂源超市提出异地公证不应采信的抗辩理由不能成立。2．关于鉴定人的身份问题，《国家工商行政管理局商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》商标案［1997］458号规定：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”据此，金号公司工作人员在公证员的监督下鉴别出金茂源超市销售的毛巾系假冒金号公司注册商标的产品，并出具的产品鉴定书真实合规。因此，金茂源超市提出鉴定人没有鉴定资质，产品鉴定书无效的抗辩理由不能成立。综合以上两点，本案被诉侵权产品系从金茂源超市购得，购买及封存被诉权产品的过程均经公证人员现场公证，可以认定金茂源超市销售了被诉侵权产品。金茂源超市虽对该公证书不予认可，但未提供足以推翻该公证书的证据，故一审法院对该公证书予以采信。被诉侵权产品与涉案第1343243号“/”、第3830070号“/”、第3830071号“/”注册商标核定使用的商品为同一类别。经当庭比对，被诉侵权产品非金号公司生产，其上使用了与涉案注册商标完全相同的标识，易使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了金号公司第1343243号“/”、第3830070号“/”、第3830071号“/”注册商标专用权。二、关于如构成商标侵权，如何承担民事责任的问题。因金茂源超市销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权。故金号公司要求金茂源超市停止侵权并赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，金号公司未举证证明金茂源超市的侵权行为给其造成的实际损失，也未能举证证明金茂源超市获得利益数额。一审法院综合考虑案涉注册商标知名度和品牌价值、当地经济发展水平、金茂源超市的经营时间及侵权程度等因素，并适当考虑金号公司合理的维权成本，酌定金茂源超市赔偿金号公司经济损失及合理维权费用共计6500元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一、三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金茂源超市（经营者张亚磊）立即停止销售侵犯金号公司第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标专用权商品的行为；二、金茂源超市（经营者张亚磊）于判决生效之日起十日内赔偿金号公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计6500元；三、驳回金号公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由金茂源超市（经营者张亚磊）负担350元，金号公司负担200元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.金茂源超市是否侵犯了金号公司的注册商标专用权；2.如侵权，一审判决的赔偿数额是否适当。本院认为，金号公司依法取得第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标专用权，上述商标核定使用商品为第24类毛巾等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于金茂源超市是否侵犯了金号公司的注册商标专用权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，河南省登封市公证处公证人员依法对高超于2019年11月28日在河南省宝丰县石桥镇231省道石桥镇税务分局向南100米左右路西的“金茂源超市”店铺购买一条毛巾并使用支付宝付款的过程，以及2019年12月3日鉴定人员庄森在公证处对上述购买物品进行鉴定的过程进行了证据保全公证。公证人员对购物场所、所购毛巾、交易记录进行拍照，对所购毛巾进行封存，并作出（2019）豫郑登证内经字第233号公证书。在金茂源超市未提供足以推翻公证书的相反证据的情况下，公证书所记载的店铺名称、店铺地址等均对应金茂源超市，能够证明被控侵权商品购自金茂源超市的事实。河南省登封市公证处在证据保全公证时未拍摄视频，不违反法律规定，一审法院对公证书所证明的事实予以确认并无不当。金茂源超市关于其未销售被控侵权商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。被控侵权商品与金号公司第1343243号、第3830070号、第3830071号注册商标核定使用的商品为同一种商品，被控侵权商品使用了与涉案商标相同的标识，容易导致消费者混淆和误认，属于侵害金号公司涉案注册商标专用权的商品。金茂源超市销售被控侵权商品的行为侵犯了金号公司涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于被控侵权商品是否具有合法来源的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，金茂源超市主张被控侵权商品具有合法来源，但其未提供进货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可等证据予以证明，故金茂源超市关于被控侵权商品具有合法来源的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于金号公司对被控侵权商品出具鉴定意见的效力问题。国家工商总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》[商标案（1997）458号]规定：使用注册商标的商品真伪，应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。参照上述批复的精神，注册商标的合法使用人有权对商品真伪作出鉴定，注册商标的合法使用人应该包括了商标注册人及注册商标的被许可人。本案中，金号公司作为涉案注册商标的合法使用人，有权就被控侵权商品的真伪作出鉴定。一审法院对金号公司出具的鉴定意见的效力予以确认并无不当。金茂源超市关于金号公司的鉴定意见不足以采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。由于金号公司未举证证明其因金茂源超市侵权所受到的损失数额或者金茂源超市因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标知名度、当地经济发展水平、金茂源超市的经营时间及侵权程度等因素，并适当考虑金号公司的合理维权成本，确定金茂源超市赔偿金号公司经济损失及合理维权费用共计6500元并无不当，本院予以维持。金茂源超市关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，金茂源超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宝丰县石桥镇金茂源超市负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年八月二十六日法官助理江辉书记员彭锦涛