四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3360号 上诉人（原审被告）：成都建工第二建筑工程有限公司（原名成都市第二建筑工程公司），住所地：四川省成都市府青路一段**。 法定代表人：薛庆文，董事长。 委托诉讼代理人：王融，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川鑫佳德建筑劳务有限公司，，住所地：四川省成都市高新区盛和一路********** 法定代表人：李霞，总经理。 委托诉讼代理人：宋刚勇，四川信善律师事务所律师。 上诉人成都建工第二建筑工程有限公司（以下简称成都二建公司）因与被上诉人四川鑫佳德建筑劳务有限公司（以下简称鑫佳德劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初5559号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭于2020年5月20日进行了审理。本案现已审理终结。 成都二建公司上诉请求：撤销原判，依法改判成都二建公司向鑫佳德劳务公司支付工程款为1002720元（含质保金在内）；本案一审、二审诉讼费用由鑫佳德劳务公司承担。事实和理由：一、成都二建公司向鑫佳德劳务公司支付工程款金额应为1002720元，而非一审认定的1826658.68元。1.一审法院将地下室加固和2号楼变更为6号楼认为属合同外的新增工程系事实认定错误。地下室加固和**楼变更为**楼均属合同第17.1、17.2条约定范围，不属于合同外新增工程量。为此，成都二建公司应向鑫佳德劳务公司支付的总价款为23528613.78元，而非一审认定的23753825.46元。2.工程总价款23528613.78元中扣减的款项除一审认定的劳务管理费279226.78元、合同约定的调减费300000元、设计变更天棚抹灰减少的工程款292500元外，还应扣减：①借款利息216964元。鑫佳德劳务公司刘明忠书写的借条上有借款和利息的约定及出借款项和转账凭据，并且成都二建公司进行借款利息抵扣的时间是严格按照合同约定的应拨付工程进度款的时间进行抵扣，而不是主观随意确定。②成都二建公司委托第三方完成的鑫佳德劳务公司拒不履行的合同范围工程款及工程价款224572.26元。成都二建公司委托第三方倪超一、张泽跃、张琪、孔维富、卓翠芳、蒋传碧、贺秋凤所做工程均属于合同范围内的工程，有合同和招标清单为证，还有结算书和付款凭证，并且二审中也通知倪超一、张泽跃出庭作证。③成都二建公司对鑫佳德劳务公司不履行合同文书罚款51200元。在施工过程中，成都二建公司针对鑫佳德劳务公司违约、违规行为进行的处罚，按合同和项目管理条例对其处罚是必要的，同时也是鑫佳德劳务公司应履行的合同义务，但一审却偏离合同和合同组成部分的项目管理条例，以施工中出现的违约违规行为不应是鑫佳德劳务公司应履行义务而不予确认抵扣。④成都二建公司代为垫付的清洁费和扫码费59340元。鑫佳德劳务公司在施工过程中应按合同约定进行文明施工和达到标化工地，但鑫佳德劳务公司不履行义务而由成都二建公司委托第三人对工地进行保洁的费用显然应由鑫佳德劳务公司承担。钢筋扫码费鑫佳德劳务公司施工中出现质量问题而委托第三方进行检测费用，也应由鑫佳德劳务公司承担。二、一审认定成都二建公司向鑫佳德劳务公司支付资金占用利息缺乏事实及法律依据。1.本案的性质不是给付支付，而是结算之诉。鑫佳德劳务公司未按合同约定向成都二建公司提供完整的竣工结算资料，导致结算一直无法进行，系鑫佳德劳务公司过错所致。2.鑫佳德劳务公司关于利息的请求无合同依据和法律依据。合同约定劳务报酬的支付时间为承包人确认结算资料后15天内向劳务分包人支付至劳务报酬总额的98%。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付。本案双方未对劳务报酬进行结算确认，是否欠付劳务报酬还是未知数，从成都二建公司所举证和据实结算来看，成都二建公司已超付工程款。3.即使要计算利息，也只能从二审终审判决确认的给付之日起开始计算。 鑫佳德劳务公司辩称，成都二建公司上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。1.地下室加固和2号楼变更为6号楼为合同范围外的工程量。一审中有资质的第三方机构作出的鉴定报告也认定其为合同外的工程量。2.借款利息216964元不应从鑫佳德劳务公司应得工程款中扣除，鑫佳德劳务公司认可一审对此的认定。3.成都二建公司委托第三方完成的工程款224572.26元不应从鑫佳德劳务公司应得工程款中扣除，鑫佳德劳务公司认可一审对此的认定。4.罚款51200元不应从鑫佳德劳务公司应得工程款中扣除，鑫佳德劳务公司认可一审对此的认定。5.鑫佳德劳务公司不认可清洁费和扫码费，成都二建公司未提供相应证据予以证明。一审将保证金1000000元退还的条件列入工程款退款，导致对于成都二建公司已付工程款中多扣除了1000000元。另外，冠鸿公司、鑫佳德劳务公司、刘波本人均要求二工区工程款纠纷在本案中一并处理，但一审法院将二工区未作处理，浪费了司法资源。 鑫佳德劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令成都二建公司支付鑫佳德劳务公司工程款5813193.74元，其中刘明忠、江正全班组施工的一工区应付工程款为3141299.52元，刘波班组施工的二工区应付工程款为2671894.22元；2、判令成都二建公司支付鑫佳德劳务公司欠付的工程款利息，利息计算方式为以5813193.74元为基数，从2016年8月30日（竣工日）计算到实际支付之日，按年利率6%计算，暂计算至2017年4月30日为268042.6元。 一审法院认定事实：2014年8月8日，鑫佳德劳务公司与成都市第二建筑工程公司（以下简称成都二建公司）签订《劳务作业分包合同》，成都二建公司作为工程的总包方（甲方），将承包的“高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房三标段”劳务工程发包给鑫佳德劳务公司（乙方），工程总面积110137平方米，合同期限自2014年8月25日至2015年10月20日止（以实际开工、竣工日期为准），暂估合同价款40750000元，价款确定原则为：经双方协商一致，经过招（议）标投标确定人工费单价，按实际完成工程量收方结算。双方在该合同中还就合同价款的结算和支付、质量、进度、安全、文明施工、建筑综合保险、乙方（即鑫佳德劳务公司）劳务作业班组人员的管理、违约责任等问题进行了约定，并在合同第十二条约定“具体执行见附件一项目经理部与劳务公司签订《建设工程施工劳务合同》”。该合同鑫佳德劳务公司与成都二建公司均加盖合同专用章确认，成都二建公司委托代理人尹小龙在项目经理处签名。 2016年1月20日，鑫佳德劳务公司与成都二建公司就增加水电安装、塑钢门窗、涂料、保温、栏杆、石材共六个分项人工费签订《劳务作业分包补充协议》，主要就增加工程承包范围、内容及价款进行了约定。该协议由成都二建公司加盖合同专用章并由项目经理尹小龙签字，鑫佳德劳务公司加盖公章并由法定代表人李小龙签字。 2012年11月18日，成都二建公司出具《关于聘任尹小龙同志为执行项目经理的通知》，聘任尹小龙为案涉工程的项目执行经理。尹小龙同时也作为本案成都二建公司诉讼代理人出庭参加诉讼。对此事实双方均无异议。 鑫佳德劳务公司于2013年12月12日取得“模板作业劳务分包壹级（2013-12-12）、木工作业劳务分包壹级（2013-12-12）、砌筑作业劳务分包壹级（2013-12-12）、钢筋作业劳务分包壹级（2013-12-12）、混凝土作业劳务分包不分等级（2013-12-12）、脚手架作业劳务分包壹级（2013-12-12）、水暖电安装作业劳务分包不分等级（2013-12-12）”等劳务作业资质，有效期至2023年6月21日止。 另，案涉工程分成两个工区进行施工，其中一工区施工人员为江正全、刘明忠班组，施工面积为55235㎡，施工范围为6栋、8栋、9栋。二工区施工人员为刘波班组，施工面积合同约定为57829㎡，施工范围为7栋、15栋、16栋、36栋。根据《劳务作业分包合同》第十二条的约定，成都二建公司下属怡馨家园观东小区项目经理部与两个工区就执行《劳务作业分包合同》而另行签订合同的情况如下： 一工区施工合同签订情况。2014年10月15日，成都二建公司作为工程承包人、鑫佳德劳务公司作为劳务分包人，双方就江正全、刘明忠班组施工的一工区签订《建设工程施工劳务合同》（以下简称“一工区施工合同”），约定一工区建设规模即施工面积55235㎡，施工范围为6栋、8栋、9栋，工期为420日历天，鑫佳德劳务公司委派项目经理为刘明忠。“一工区施工合同”由成都二建公司加盖合同专用章并由罗敏签字，鑫佳德劳务公司加盖合同专用章并由江正全、刘明忠签字。 二工区施工合同签订情况。刘波就自己带领班组施工的二工区与成都二建公司签订《建设工程施工劳务合同》（以下简称“二工区施工合同”），约定建设规模即施工面积57829㎡，施工范围为7栋、15栋、16栋、36栋，工期为420日历天，分包工作期限为2014年8月25日至2015年10月20日。“二工区施工合同”的甲方即工程承包人处由成都二建公司加盖合同专用章并由委托代理人罗敏签字，乙方即劳务分包人处由刘波签字。该合同抬头处劳务分包人名称为“四川冠鸿建筑劳务有限公司”，但四川冠鸿建筑劳务有限公司并未在《建设工程施工劳务合同》上签章确认。 上述合同签订后，两个工区的施工班组，即江正全、刘明忠班组和刘波班组，均于2014年9月10日进场施工。案涉工程于2016年7月11日取得包括《地基与基础部分工程质量验收报告》《主体结构分部工程质量验收报告》《建筑节能部分工程质量验收报告》《桩基础工程质量验收报告》《子分部工程质量验收报告》等在内的工程验收文件，鑫佳德劳务公司和成都二建公司双方均认可涉案工程已经于2016年7月11日竣工验收合格。 因案涉工程一直未进行结算，鑫佳德劳务公司因此起诉要求成都二建公司支付一工区和二工区的工程款共计5813193.74元并承担资金占用利息。 案件审理中，一审法院组织鑫佳德劳务公司和成都二建公司对一工区、二工区的工程量和工程价款进行了核对，双方对部分事实无争议，部分事实存在争议。 2018年1月11日，一审法院委托四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司对案涉工程的增量部分进行了鉴定，四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司于2019年4月12日出具“科达信价鉴字【2019】第097号”《高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房三标段劳务分包争议事项造价鉴定意见书》，就委托鉴定的案涉工程增量部分给出了鉴定意见（详见下文阐述）。 一、审理查明的一工区工程量及工程款事实 鑫佳德劳务公司主张：江正全、刘明忠班组施工的一工区，施工范围为6栋、8栋、9栋，施工面积53491.72㎡，单价435元/㎡，基本工程款23268898.20元，因设计变更增加的劳务签证工程款259715.58元，地下室加固增加劳务工程款202466.36元，2#楼设计变更增量工程款22745.32元，根据合同约定应由成都二建公司承担的工伤赔偿费用18627元。一工区工程款共计2394452.26元，减去一工区应扣减合同调价款150000元和管理费240712.74元，一工区应支付工程款金额为23550739.52元。江正全、刘明忠班组已经领取工程进度款20409440元。案件审理中，鑫佳德劳务公司最后明确成都二建公司在本案中欠付一工区江正全、刘明忠班组工程款金额为3141299.52元。 成都二建公司认为：1.对江正全、刘明忠班组施工的一工区，施工范围为6栋、8栋、9栋，施工面积53491.72㎡，单价435元/㎡，基本工程款23268898.20元，因设计变更增加的劳务签证工程款259715.58元，以上四项无异议，予以认可；2.对鑫佳德劳务公司主张的“地下室加固增加劳务工程款202466.36元，2#楼设计变更增量工程款22745.32元，根据合同约定应由成都二建公司承担的工伤赔偿费用187627元”，不予认可；3.对鑫佳德劳务公司主张“一工区扣减合同调价款150000元和劳务管理费240712.74元”，成都二建公司认为“一工区扣减合同调价款为300000元，劳务管理费为23268898元×1.2%=279227元”；4.此外，成都二建公司还认为，一工区因设计变更减少天棚抹灰工程款40872元应从工程款中扣除（工程量51645.984㎡，单价7.82元/㎡，51645.984㎡×7.82元/㎡=403872元）。一工区还应扣减借款利息216964元、委托第三方施工产生的工程款271223元、项目部对鑫佳德劳务公司的罚款51200元、项目部代付款59340元、租赁委托担保款151770元，本条六项合计应扣款项1002599元；5.关于已付款项，鑫佳德劳务公司主张“江正全、刘明忠班组已经领取工程进度款20409440元”，而成都二建公司认为江正全、刘明忠班组已经领取工程进度款为“20712740元”，还不含2018年2月13日成都第二建筑劳务有限公司委托四川才俊劳务有限公司支付的款项1179000元。 综上，成都二建公司认为：1.江正全、刘明忠班组在本案中应收工程款金额为基本工程款23268898元+劳务签证工程款259716元-合同总价款调减300000元-设计变更减少天棚抹灰价款403872元-1.2%的管理费279227元-借款利息216964元-劳务其他扣款271223元-项目部罚款51200元-项目部代付款59340元-租赁委托担保151770元=合计2179018元；2.江正全、刘明忠班组在本案中的已付工程款金额为进度款20712740元、管理费185000元、项目部代付款59340元。合计已付款20957080元。上述1、2项品迭后，成都二建公司在本案中尚欠江正全、刘明忠班组工程款21795018元-20957080元=837938元。 一审法院经审查后认定江正全、刘明忠班组的应付工程款金额见下表：                                                  鑫佳德劳务公司主张                       成都二建主张                       一审法院审查意见                               应收             工程             款项                       施工范围                       6栋（原为2栋）、8栋、9栋                       认可                       认可。                               施工面积                       53491.72㎡                       认可                       认可。                               单价                       435元/㎡                       认可                       认可。                               基础工程款                       53491.72㎡×435元/㎡=23 268 898.2元                       认可                       认可。                               设计变更增加                       增加 259 715.58元                       认可                       认可。                               地下室加固费用                       增加 202 466.36元                       不认可，均是合同内工程                       一审法院支持鉴定结论：超出合同约定部分加固工程造价为 202 466.36元。                               2栋变更为6栋后设计变更增量                       增加 22 745.32元                       不认可                       一审法院支持鉴定结果：增加 22745.32元。                               工伤赔偿                       增加187 627元                       不认可                       不支持。                               应             扣减             款项                       管理费                       53491.72㎡×4.5元/㎡=240712.74元                       23268898元×1.2%=279226.78元                       支持按照合同约定计算扣减金额，为279226.78元。                               合同约定调减                       调减15万元                       调减30万元                       支持按照合同约定调减30万元                               设计变更减少（天棚抹灰）                       不认可                       调减51645.984㎡×7.82元/㎡=403 872元                       在双方认可的一工区天棚抹灰价款292 500元基础上扣减                               借款利息                       不认可                       扣减216 964元                       不支持扣减                               第三方工程款扣除                       不认可                       扣减271 223元                       不支持扣减                               项目部罚款                       不认可                       扣减51 200元                       不支持扣减                               代付保洁清理费和结构扫码费                       不认可                       扣减59 340元                       不支持扣减                               租赁委托担保                       认可扣减151 770元                       扣减151 770元                       已经另案处理，不再扣除151 770元                               合计                                                                                         22882098.68元                上述列表中审查认定事实的理由详细阐述如下： （一）成都二建公司应支付的工程款 1.基础工程款23268898.20元。江正全、刘明忠班组施工的一工区，施工面积53491.72㎡，单价435元/㎡，基本工程款23268898.20元，双方均认可，一审法院予以确认。 2.因设计变更增加的劳务签证工程款259715.58元，双方均认可，一审法院予以确认。 3.6栋、8栋、9栋地下室加固工程的工程款增量，鑫佳德劳务公司主张202466.36元，成都二建公司认为是合同内工程，不予认可。案件审理中一审法院对该项事实委托四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司进了鉴定，鉴定结论为“2#（变更设计后为6#）、8#、9#楼地下室施工一般性支撑属于原合同内工程……超出部分加固工程不属于原合同内工程，对应工程造价为202466.36元”，鑫佳德劳务公司因此在审理过程中将该项请求调整为鉴定结果的202466.36元，一审法院予以认可。 4.鑫佳德劳务公司主张2栋变更为6栋后增加工程量22745.32元，应由成都二建公司承担，成都二建公司认为该部分工程属于合同范围内的工作，包含在综合单价435元/㎡内。案件审理中一审法院对该项事实委托四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定结论为“2#楼变更涉及为6#楼所增加的工程量：对应的工程造价22745.32元”，鑫佳德劳务公司因此在审理过程中将该项请求调整为主张22745.32元，一审法院予以认可。 5.鑫佳德劳务公司主张成都二建公司应承担工伤赔偿费用187627元，其依据为《劳务作业分包合同》第六条“安全”项下“6.8”的规定“劳务作业人员发生的安全事故属于工伤事故的，乙方（即鑫佳德劳务公司，下同）应当按照《工伤保险条例》的规定办理工伤认定，劳动能力鉴定，工伤保险待遇理赔。工伤事故所花费用在10000元以内时，由乙方全额承担，综合保险理赔费用受益方为乙方；工伤事故所花费用在10000元以上-50000元以下时，劳务分包单位承担直接费用的10%，剩余部分由甲方（项目部）承担，综合保险理赔费用受益方为甲方；每起工伤事故的直接费用在50000元以上，劳务分包单位承担直接费用的5%，剩余部分由甲方（项目部）承担，综合保险理赔费用受益方为甲方。但是，若出现下列情况之一者，费用由乙方承担：（1）乙方的劳务作业人员无有效身份证件，导致不能申报综合保险，不能办理工伤认定的。（2）乙方的劳务作业人员发生工伤后，需在规定时限24小时内电告95518，凡未报告劳动行政主管部门和社保经办机构，导致不能认定为工伤的”，同时，鑫佳德劳务公司提供了王金明与刘明忠签订的《协议》、王金明的《双流县第二人民医院出院病情证明书》、王金明的《双流县第二人民医院住院病人帐页》、金额为52452.03元的王金明《住院费用结算票据》、徐伦华和钟为成的《说明书》、钟为成的《借条》、徐伦华和钟为成的《调解协议书》、金额为12991.92元的徐伦华《住院费用结算票据》、金额为246.4元的徐伦华DR检查费门诊票据等证据佐证己方主张。成都二建公司认为鑫佳德劳务公司未按照合同约定向劳动行政主管部门和社保经办机构申报工伤，在起诉前成都二建公司不知道工地上出现了工伤事故。一审法院经审查认为，鑫佳德劳务公司主张该项费用未按照合同约定根据《工伤保险条例》的规定办理工伤认定、劳动能力鉴定及工伤保险待遇理赔，不符合《劳务作业分包合同》约定，一审法院不予认可。 综上，成都二建公司应支付给鑫佳德劳务公司江正全、刘明忠班组施工的一工区的工程款为：基本工程款23268898.20元、因设计变更增加的劳务签证工程款259715.58元、（6栋、8栋、9栋）地下室加固工程增量202466.36元、2栋变更为6栋所增加工程量22745.32元。以上四项合计工程款金额为23753825.46元。 （二）应从工程款23753825.46元中扣减的款项 1.劳务管理费279226.78元。《劳务作业分包合同》第3.5条约定：“劳务管理费以实际发生人工费总额×1.2%支付给乙方（即鑫佳德劳务公司）”，该笔费用鑫佳德劳务公司和成都二建公司已经另行协商处理，因此，鑫佳德劳务公司同意在本案工程款中扣除此笔劳务管理费，但主张应扣除的劳务管理费计算标准为“江正全、刘明忠班组施工合同附件8”的约定，即按照53491.72㎡×4.5元/㎡计算，金额为240712.74元。成都二建公司主张，劳务管理费金额应按照《劳务作业分包合同》第3.5条约定计算，即按照“劳务管理费以实际发生人工费总额×1.2%支付给乙方（即鑫佳德劳务公司）”计算，劳务管理费金额为53491.72㎡×435元/㎡×1.2%=279226.78元。一审法院经审查认为，鑫佳德劳务公司与成都二建公司均认可双方就劳务管理费已经另行结算，鑫佳德劳务公司同意在本案应付工程款总额中扣除劳务管理费，一审法院予以认可。关于劳务管理费的计算方式，双方签订的《劳务作业分包合同》中第3.5条对劳务管理费如何计算约定明确，应按此标准计算，金额为279226.78元。鑫佳德劳务公司主张的计算标准，经审理查明，“江正全、刘明忠班组施工合同附件8”虽然备注为“高新区中和片区怡馨家园三投劳务分包投标清单”，但其中涉及管理费的“附表四”，实际为《怡馨家园三标段劳务分包招标清单》，其中第2项“上级管理费、保险及税费”约定为4.5元/㎡，不仅含有上级管理费，还含有保险及税费，约定不明，一审法院不予认可。 2.合同约定调减费用300000元。鑫佳德劳务公司主张一工区江正全刘明忠班组施工的工程款总额应调减金额150000元，二工区刘波班组施工的工程款总额应调加金额150000元。成都二建公司主张按照合同约定计算，一工区应调减300000元、二工区调增300000元。经审理查明，“江正全班组施工合同”17.2条约定：“本合同约定乙方施工区域为第一施工作业区，乙方考虑到施工运输通道于二区比较有利，乙方同意在中标清单基础上减少总金额300000元包干费进入工程结算”。一审法院经审查认为，成都二建公司的主张有合同依据，一审法院予以认定。 3.一工区应扣减设计变更减少天棚抹灰的工程款292500元。成都二建公司主张，合同单价435元/㎡中，含有全部天棚抹灰的费用，后取消了所有天棚抹灰，故应当扣减该部分工程量对应的工程款。对此，成都二建公司提交2015年8月3日《技术核定单》佐证。一审法院经审查认为，从2015年8月3日《技术核定单》可以看出，案涉工程所在的高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房三标段取消了所有天棚抹灰，对应工程款应扣除。案件审理中，鑫佳德劳务公司坚持主张，确实没有做天棚抹灰，但原因是合同约定单价435元/㎡本身就不含天棚抹灰，因此不应在工程款里扣除天棚抹灰价款。但鑫佳德劳务公司同时在案件审理中认可，一工区、二工区天棚抹灰总面积76986㎡，单价7.82元/㎡，两个工区天棚抹灰对应工程款总金额为602030元，如法院认定天棚抹灰应当扣除，鑫佳德劳务公司同意一工区、二工区合计扣除610000元，其中一工区扣除天棚抹灰工程款292500元，二工区扣除天棚抹灰工程款317500元。成都二建公司亦同意一工区、二工区合计扣除610000元，其中一工区扣除天棚抹灰工程款292500元，二工区扣除天棚抹灰工程款317500元。一审法院经审查认定一工区扣减设计变更减少天棚抹灰工程款292500元。 4.借款利息216964元应否从工程款里扣除的问题。成都二建公司主张，一工区江正全、刘明忠班组在施工过程中向成都二建公司借款2250000元，该借款不是按合同应拨付的进度款，借款起止时间为2015年2月6日至2016年8月25日止，产生利息216964元，应在结算工程价款中扣减。为此成都二建公司提供刘明忠签字确认的三张《借条》佐证己方观点。经审理查明，刘明忠出具了三张借条，借款时间分别为2015年12月10日、2016年2月5日、2016年*月*日（借条上具体时间缺失）。2015年12月10日的《借条》载明，“今借到市建二公司怡馨家园项目三标段现金：200000元（贰拾万元正）。按月息1.6%计息，以倒款到账为准。注：在2016年春节前由项目部在劳务进度款中扣除本金及利息”。2016年2月5日的《借条》载明“今借到成都市第二建筑工程有限公司现金1500000元（大写壹佰伍十万元正），此款按月息2%计息，在2016年4月30日前连本带息归还，如不按时还款同意在本人劳务分包款中全部扣足本息”。未标明具体时间的《借条》载明“今借到市建二公司怡馨家园项目三标段现金：550000元（伍拾伍万元正）。按月息1.6%计息，以倒款到账为准。注：在2016年春节前由项目部在劳务进度款中扣除本金及利息”。经审查核实，鑫佳德劳务公司对上述三笔借款的金额、利率、到账时间、约定还款时间等情况均无异议，但对成都二建公司计算的还款时间和计息期间有异议，鑫佳德劳务公司认为上述三笔借款在几日内就从工程进度款中抵扣了。鑫佳德劳务公司陈述，根据成都二建公司提交的证据《附件二：成都二建公司支付四川鑫佳德建筑劳务有限公司江正全、刘明忠班组怡馨家园项目部劳务费支付明细表（包括管理费、代付款、罚款、利息）》，上述三笔借款列入了成都二建公司对鑫佳德劳务公司的已付款，在上述三笔借款后的几日都有新的劳务工程进度款拨付，在拨付时就已经扣除了本金和借款利息。关于还款时间和计息期间的问题，成都二建公司当庭陈述系财务人员根据合同约定的工程款支付进度、在进度款中直接抵扣的，以财务人员抵扣的时间确定利息的起止时间。经一审法院多次询问和要求成都二建公司提供证据，成都二建公司均未提供证据证明。一审法院经审查认为，上述三笔借款发生后，成都二建公司对鑫佳德劳务公司拨付了数十笔进度款，究竟哪一笔是抵扣借款后的进度款，成都二建公司没有陈述清楚，也没有提供证据证明，借款抵扣时间和计息期间完全是成都二建公司单方由财务人员确定，应付工程款里扣减借款利息216964元的依据不足，一审法院不予认可。上述三笔借款2250000元成都二建公司认可在应付鑫佳德劳务公司工程进度款中已经抵扣，视为鑫佳德劳务公司已经清偿。 5.是否应扣除委托第三方完成合同内工程的工程款224572.26元的问题。成都二建公司主张，江正全、刘明忠班组拒绝履行合同范围内的工作，成都二建公司委托第三方承建，涉及工程款224572.26元，应从应付工程款中扣除。鑫佳德劳务公司反驳认为案涉工程早已竣工验收合格并交付使用，鑫佳德劳务公司已经完成了合同约定的所有工程量，成都二建公司提交的证据，没有监理签字，不能证明哪些是鑫佳德劳务公司没做的，不能证明谁设计施工完成了什么样的工程量，证据上也没有鑫佳德劳务公司相关工作人员签字确认，各种扣款都是成都二建公司的单方行为，证据三性均欠缺，鑫佳德劳务公司不予认可。经询问，成都二建公司当庭明确其就此部分工程款扣减问题重新进行了核实，以2019年12月23日当庭的陈述为准，并当庭提交自己制作的《四川鑫佳德建筑劳务有限公司刘明忠班组（委托第三方施工）》，就委托第三方承建的工作内容、工程量、合价（元）、扣款依据、委托第三方施工的主体列表说明。成都二建公司主张鑫佳德劳务公司没有按照合同完成的工程包括环形道路、人工捡底、室内和公区保洁、地坪美容等十项，涉及工程款224572.26元，当庭提交证据：（1）《怡馨家园三标段劳务分包招标清单》；（2）2015年11月20日下午14时在项目办公室的《会议纪要》；（3）2015年10月20日下午的《会议签到表》；（4）2016年4月25日《怡馨家园三标段项目管理通知》；（5）2016年5月27日《怡馨家园三标段项目管理通知》；（6）2016年6月29日《怡馨家园三标段项目管理通知》；（7）2016年7月3日《怡馨家园三标段项目管理通知》；（8）2016年3月22日与第三方的施工主体倪超一所签订的《怡馨家园三标项目部决算单》；（9）通过网上电子银行给倪超一支付工程价款的《网上银行电子回单》（金额29800元）；（10）与委托第三方施工主体张泽跃所签订的《怡馨家园三标项目部决算单》、张泽跃出具的收条（金额390000元）并注明了收款到账卡号和其电话、《网上银行电子回单》（金额200000元）；（11）2016年8月30日与委托第三方施工主体张琪所签订的《怡馨家园三标项目部决算单》，涉及工程价款是22329.45元；张奇出具的收条，领取了该笔款项；《网上银行电子回单》（金额22329元）；（12）2017年1月20日与委托第三方主体（承建整个项目的室内保洁）张泽跃所签订的《怡馨家园三标项目部决算单》，涉及金额为72000元；（13）2016年12月20日委托秦小东做地下室顶板堵漏《怡馨家园三标项目地下室堵漏结算单》，工程价款243900元、《项目部派工单》；（14）委托孔维富做杂工的人工费15820元、收条、《网上银行电子回单》；（15）卓翠芳收条，涉及的金额22100元，清洁杂工费；《网上银行电子回单》（金额22000元）；（16）蒋传碧的杂工费12150元，《网上银行电子回单》（金额12150元）；（17）贺秋凤2016年12月20日因承建维修劳务费10000元《收条》。 经对成都二建公司整理后当庭提交的上述证据进行审核，证据中部分“委托第三方施工”的时间是在2016年3月22日（倪超一，环形道路等）、部分“委托第三方施工”的时间是在2017年1月20日（张泽跃，室内保洁）、2017年1月24日（张泽跃，电镐用工、补瓷砖等），且上述“委托第三方施工”的证据中，既无监理签字，也无鑫佳德劳务公司确认，故，一审法院询问成都二建公司，“委托第三方施工”的时候，其与鑫佳德劳务公司签订的施工合同的履行期限是否已经结束。成都二建公司当庭认可，“委托第三方施工”的时候，成都二建公司与鑫佳德劳务公司签订的施工合同尚在履行期间内。一审法院继续询问成都二建公司，既然尚在合同履行期内，为什么不通知鑫佳德劳务公司将这些工程补缺、整改完成，成都二建公司陈述称通知过多次，鑫佳德劳务公司拒绝施工，所以才不得不委托第三方进行施工。鑫佳德劳务公司则对成都二建公司的上述陈述不予认可，主张案涉工程已经竣工验收合格，鑫佳德劳务公司已经按照合同完成了自己应施工的内容，从未收到成都二建公司要求补缺、整改的通知，委托第三方施工也未由鑫佳德劳务公司确认。一审法院认为，成都二建公司提供的证据，无法证明“委托第三方施工”的内容究竟是合同内工程还是合同外的其他工程，成都二建公司也未提供证据证明其委托第三方施工前通知过鑫佳德劳务公司补缺、整改，成都二建公司在合同履行期内，一边履行与鑫佳德劳务公司的合同，一边又委托第三方就鑫佳德劳务公司应完成的工程进行施工，在委托第三方施工前，未就哪些施工内容确属合同内工程、是否确实未按约定施工的事实进行确认，也无证据证明其通知过鑫佳德劳务公司进行补缺、整改，在委托第三方施工后产生的费用也未及时与鑫佳德劳务公司进行明确和固定。故，一审法院经审查对成都二建公司从鑫佳德劳务公司应得工程款中扣除委托第三方施工产生的224572.26元费用的主张，不予认可。 6.罚款51200元是否应扣除的问题。成都二建公司主张，江正全刘明忠班组在施工过程中出现工人打架的安全问题以及其他现场管理不到位的问题，罚款51200元，应从工程款中扣除。经一审法院询问，成都二建公司陈述，最初主张扣除51200元，经11月11日自行回去对账，发现算错了，实际应该扣49100元，扣除的理由是根据合同组成部分的《项目管理条例》的规定和《项目管理通知书》。鑫佳德劳务公司反驳认为成都二建公司提交的证据都是单方行为，没有鑫佳德劳务公司对罚款事实存在的签字确认，缺乏事实依据。 经审查，双方签订的《建设工程施工劳务合同》（即“一工区施工合同”）附件7《项目施工管理条例》中，分“现场行为管理、施工现场临电管理、大型机械设备管理、钢筋加工棚的管理、木工棚的管理、施工现场的材料文明施工管理、生活区的管理、施工质量的管理、进度要求的管理”等十项对承包劳务的公司的施工行为进行规范管理，并约定可就不正确佩戴安全帽、赤膊、喝酒、随地大小便、在施工现场做饭、吸烟、不佩戴胸卡、生产例会迟到、下班不关电源、直接从电源线处接线、机具无防护措施、电梯井及洞口临边模板涨模超出1cm以上、梁柱出现漏筋、复位保护层检测偏差大于2cm、砖体堆码不整齐等数十项不符合规范的行为进行50-10000元的罚款处罚，该《项目施工管理条例》最后约定“以上为怡馨家园（观东小区）安置房三标段项目部制定内部安全生产管理条例，凡进入本项目部施工的分包单位必须严格遵守，本工程采取三个节点评分制，基础、主体、装饰装修阶段，对通过节点评分合格的单位每次奖励人民币1万-5万元，对每次评定不合格的节点评分单位处罚2万元-10万元人民币，本管理条例为签定合同的合法附本，具同等的法律效力，处理方式全部采取现金处理方式，如拒不处理本项目部将视为其分包单位违反本工程的安全生产条例，有权解除合同或拒不支付工程款”。成都二建公司主张依据上述《项目施工管理条例》相关条款对鑫佳德劳务公司现场管理不规范的问题进行了罚款，并提供《怡馨家园三标安全、质量奖（罚）通知书》17份、《怡馨家园三标段项目管理通知》3份、《监理工程师通知单》、成都高投建设开发有限公司成高建【2015】763号《关于开展安全生产大检查相关情况的通报》《会议纪要》《会议签到表》等复印件佐证罚款扣除主张。 经查明，“一工区施工合同”附件7《项目施工管理条例》的制定目的，双方在前言中表述为“为了能确保本项目在创省、市文明标化工地与达到结构优质，现项目部特制定以下生产管理条例，项目部下属各分包单位必须严格遵守与执行”，同时，在“一工区施工合同”第24条“劳务报酬最终支付”下的“24.1”中，双方约定：“全部工作完成，并经过国家相关职能部门的验收合格取得书面资料，同时取得相关部门书面确认的优质工程证书及省市标化工地证书后，在竣工验收合格后三十日内，由劳务分包人向工程承包人递交完整各分部分项的验收合格资料，并附本工程劳务分包内容的完整结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终结算”。一审法院认为，双方关于成都二建公司有权对劳务公司现场管理中优秀行为进行奖金奖励、对不符合《项目施工管理条例》的不当行为进行罚款处罚的约定，不违反法律规定，鑫佳德劳务公司签字确认《项目施工管理条例》，应视为同意接受《项目施工管理条例》的约束，同意由成都二建公司对进入现场的施工人员进行管理，《项目施工管理条例》中并未对“罚款”的程序和形式进行约定，故，成都二建公司作出的“罚款”，只要事实依据充分、符合《项目施工管理条例》，鑫佳德劳务公司不能以己方签字确认作为接受“罚款”的前提条件。建筑工程是百年大计，建筑工程质量不仅关系到工程的适用性和建设项目的投资效果，还与国家财产、人民群众生命、财产安全密切相关，双方签订《项目施工管理条例》，其目的正是为了规范施工管理、提高工程质量，从建筑工程质量管理的范围和效果来评价，由总包方对建筑工程质量整体管理、总体负责，是最简单有效的管理方式，基于建筑工程质量要求的特殊性和总包方的质量管理责任考量，由总包方成都二建公司以罚款方式对劳务施工队伍进行管理并无不当，且该种管理方式得到了双方签字认可。但《项目施工管理条例》中关于进入施工现场不得赤膊、光上身、施工现场不得大小便、生产例会不得缺席、正确佩戴安全帽、正确佩戴职务证明胸卡、生活区严禁男女混住、晚上12点攀越大门视为偷盗等可以进行罚款的规定，属于鑫佳德劳务公司和成都二建公司自愿达成的、由鑫佳德劳务公司授权成都二建公司对现场施工人员行为进行规范的管理性规定，并非鑫佳德劳务公司和成都二建公司之间履行相关合同的民事权利义务性质的约定，成都二建公司提交的《怡馨家园三标安全、质量奖（罚）通知书》《怡馨家园三标段项目管理通知》显示，罚款主要是针对现场施工人员未正确佩戴安全帽、钢筋班组无证上岗、私自动火煮饭、打架斗殴、高处坠落物品、外墙施工未系安全绳、材料堆码混乱等作出的，这些罚款与现场施工人员的行为是否符合《项目施工管理条例》有关，成都二建公司也有权基于与鑫佳德劳务公司达成的约定进行罚款，但这些违规行为与鑫佳德劳务公司履行施工合同的权利义务没有直接关系，工人的这些不规范行为，也并非可以直接转换为鑫佳德劳务公司违反《劳务作业分包合同》和“一工区施工合同”合同义务的违约行为。其次，成都二建公司提交的《怡馨家园三标安全、质量奖（罚）通知书》《怡馨家园三标段项目管理通知》等罚款通知，均只有成都二建公司单方内部审批流程，没有提交固定事实和现场的证据。综上所述，对成都二建公司在本案中用罚款49100元抵扣应付工程款的主张，一审法院不予支持。 7.成都二建公司拟代鑫佳德劳务公司担保支付的租赁3台升降机和塔机租赁费151770元，因鑫佳德劳务公司已经在另案中处理，成都二建公司同意不再扣减，一审法院予以认可。 8.成都二建公司主张代鑫佳德劳务公司支付清洁费和扫码费59340元，应在工程款中扣减。2019年11月13日进行证据交换过程中，成都二建公司明确此项只主张13900元的扫码费。鑫佳德劳务公司则反驳认为各种扣款都是成都二建公司的单方行为，证据三性均欠缺，不予认可。经一审法院询问成都二建公司扫码费的构成，成都二建公司陈述称，扫码费是工程在中间交工验收的时候，因抽查质量不合格，就需要重新扫码，整体合格了，才能验收后进行下一步工作。成都二建公司提供了《关于6#、7#、17#楼主体结构第三方检测费用分摊情况的说明》《中国建设银行进账单（回单）》佐证，“回单”总金额39600元，成都二建公司主张其中的13900元为鑫佳德劳务公司应分担的扫码费。一审法院经审查认为，工程施工过程中产生的第三方扫码费用，成都二建公司和鑫佳德劳务公司在《劳务作业分包合同》和“一工区施工合同”及其附件中未进行约定，双方在出现此种情况后应及时协商处理。且根据“一工区施工合同”第“35.7”和第“35.9”的约定，鑫佳德劳务公司在施工中出现质量问题的，成都二建公司有权罚款并在进度款中提前扣除该罚款，如上述费用属实，成都二建公司在一直支付进度款的情况下，是否已经扣除该款并未阐明，且根据《中国建设银行进账单（回单）》可见该款总金额为39600元，《关于6#、7#、17#楼主体结构第三方检测费用分摊情况的说明》中载明该款鑫佳德劳务公司应承担的扫码费13900元，并无其他证据佐证金额，仅有成都二建公司“怡馨家园项目部”的情况说明，故，一审法院认为成都二建公司要求鑫佳德劳务公司承担扫码费13900元的证据不足，一审法院不予认定。 综上，本案中应从工程款23753825.46元中扣减的款项为：劳务管理费279226.78元+合同约定调减费用300000元+一工区减少天棚抹灰价款292500元=871726.78元。 综上，成都二建公司应支付鑫佳德劳务公司（一工区江正全刘明忠班组）的工程款金额为： 基础工程款23268898.20元+设计变更增加259715.58元+地下室加固工程款202466.36元+2栋变更为6栋增加费用22745.32元-劳务管理费279226.78元-合同约定调减300000元-减少天棚抹灰工程款292500元。即23753825.46元-871726.78元=22882098.68元。 （三）已经支付的款项 关于一工区江正全、刘明忠班组已经领取工程进度款金额，鑫佳德劳务公司对成都二建公司提供的证据《附件一：成都市第二建筑工程公司支付四川鑫佳德建筑劳务有限公司江正全、刘明忠班组怡馨家园项目部劳务费支付明细表（包括管理费、代付款、罚款、利息）》中的其他付款均认可，但对其中2016年2月6日支付的3300元保洁费、2017年1月25日支付给李清君的200000元现金、2017年1月25日支付给郭昌明的100000元现金三笔不认可。故，鑫佳德劳务公司主张已付进度款金额为20409440元，成都二建公司主张已付工程进度款金额为20712740元。成都二建公司为证明付款的真实性，当庭提供了李清君收到200000元、郭昌明收到100000元的收条，足以证明上述款项已经实际支付给鑫佳德劳务公司下属农民工，对该两笔付款鑫佳德劳务公司认可下属农民工李清君和郭昌明已经收到，但因为没有鑫佳德劳务公司的付款委托书，故请人民法院认定是否视为已付款。一审法院认为，鑫佳德劳务公司认可李清君和郭昌明是其下属农民工，也认可李清君、郭昌明收到了上述款项，只是对付款流程提出异议，该笔付款真实，一审法院予以认可。关于3300元保洁费，成都二建公司未提供证据证明，一审法院不予认定。 2018年2月12日，为解决农民工工资问题，成都二建公司委托四川才俊劳务有限责任公司直接向江正全、刘明忠班组支付农民工工资1179000元，经成都二建公司提交《委托支付协议》原件、李清君等农民工的《领款单》《承诺书》原件核对，鑫佳德劳务公司承认江正全刘明忠班组李清君等农民工领到346000元，刘波班组领到806000元。故，一审法院经审查认定江正全、刘明忠班组李清君等农民工直接领取的346000元，应作为成都二建公司的已付款。 综上，成都二建公司已经支付工程款金额为鑫佳德劳务公司认可的进度款20409440元+李清君直接收款200000元+郭昌明直接收款100000元+委托才俊劳务公司直接支付给农民工的346000元=21055440元。 （四）成都二建公司在本案中应支付鑫佳德劳务公司（一工区）的工程款金额：22882098.68元-21055440元=1826658.68元。 二、关于二工区刘波班组是否应纳入本案一并裁判的问题 关于二工区《建设工程施工劳务合同》的合同相对方是“四川冠鸿建筑劳务有限公司”还是鑫佳德劳务公司下属的刘波施工班组的问题。庭审中鑫佳德劳务公司首先主张本案不存在“四川冠鸿建筑劳务有限公司”参与案涉工程施工的问题，其次认为“四川冠鸿建筑劳务有限公司”只是刘波不懂法，误认为有一个公司名字更保险，所以用了这个名字，但“四川冠鸿建筑劳务有限公司”并未参与工程施工，从头至尾都是刘波个人带领班组进行的施工，刘波是鑫佳德劳务公司下属的进行内部承包的施工班组长。对此鑫佳德劳务公司举出《工程劳务项目内部承包合同》、尹小龙签字向刘波收取二工区保证金1000000元的《收据》、四川冠鸿建筑劳务有限公司出具的《情况说明》、四川冠鸿建筑劳务有限公司的营业执照复印件、鑫佳德劳务公司出具的《情况说明》等证据，证明鑫佳德劳务公司有权就刘波带领的班组施工的二工区的工程款在本案中向成都二建公司主张。其中四川冠鸿建筑劳务有限公司和鑫佳德劳务公司出具的《情况说明》均陈述“施工过程中，四川冠鸿建筑劳务有限公司接受刘波的委托，在相关资料盖章署名，实际系仅代表刘波，产生的权利义务均由刘波享有和承担，与冠鸿公司无关”。本案成都二建公司提供证据和陈述意见时，经常将刘波带领班组施工的二工区表述为鑫佳德劳务公司下属刘波施工班组，也曾经陈述愿意将二工区的工程款纳入本案一并结算。但经一审法院多次询问，成都二建公司最后明确意见为不认可将刘波带领班组施工的二工区作为鑫佳德劳务公司下属施工班组纳入本案一并结算，成都二建公司主张，“二工区施工合同”是成都二建公司与四川冠鸿建筑劳务有限公司签订，合同相对方是四川冠鸿建筑劳务有限公司，成都二建公司支付二工区的款项很多是支付到四川冠鸿建筑劳务有限公司账上，且根据《成都怡和泰工贸有限公司租赁合同》及委托单位为“四川冠鸿建筑劳务有限公司”、经办人为刘波的《付款委托书》、加盖成都怡和泰工贸有限公司财务专用章的《收据》等证据，证明四川冠鸿建筑劳务有限公司才是“二工区施工合同”的相对方，“一工区施工合同”和“二工区施工合同”在施工区域、施工面积和单价上都不一样，不能混淆处理。 一审法院认为，“二工区施工合同”的合同抬头处劳务分包人名称为“四川冠鸿建筑劳务有限公司”，虽然四川冠鸿建筑劳务有限公司并未在《建设工程施工劳务合同》上签章确认，但四川冠鸿建筑劳务有限公司多次作为二工区权利义务承担人接受成都二建公司的款项、委托成都二建公司代其向外支付款项，故，鑫佳德劳务公司关于四川冠鸿建筑劳务有限公司未参与案涉工程任何施工、案涉工程与四川冠鸿建筑劳务有限公司无关的主张与一审法院查明的客观事实不符。四川冠鸿建筑劳务有限公司和鑫佳德劳务公司出具的《情况说明》均陈述二工区是刘波施工，二工区“产生的权利义务均由刘波享有和承担”，刘波与四川冠鸿建筑劳务有限公司存在密切联系，曾经以四川冠鸿建筑劳务有限公司与成都二建公司就怡馨家园农贸市场项目签订劳务施工合同，成都二建公司主张刘波是四川冠鸿建筑劳务有限公司的实际控制人，本案中多项证据显示“二工区施工合同”的履行存在刘波和四川冠鸿建筑劳务有限公司交叉行使权利义务的情形，故，一审法院认为，“二工区施工合同”为刘波以四川冠鸿建筑劳务有限公司的名义与成都二建公司签订，由刘波带领班组实际施工。虽然四川冠鸿建筑劳务有限公司和鑫佳德劳务公司均出具《情况说明》陈述二工区与冠鸿公司无关，但不代表鑫佳德劳务公司有权在本案中主张二工区工程款。理由如下：1.鑫佳德劳务公司不是“二工区施工合同”的合同相对方，没有主张二工区工程款的合同依据；2.鑫佳德劳务公司未提供证据证明四川冠鸿建筑劳务有限公司、刘波与鑫佳德劳务公司存在合同权利义务的概括转让关系，且这种概括转让并未经过合同相对方成都二建公司认可，本案“二工区施工合同”涉及的权利义务的转移，不仅是工程款收取权利的转移，还有工程款结算的相关权利义务、施工方应当承担的质量保证、保修、维修义务等，并非简单的债权转让，而是合同权利义务的概括转移；3.四川冠鸿建筑劳务有限公司、刘波与鑫佳德劳务公司也不存在诉讼权利义务的转让关系。因为四川冠鸿建筑劳务有限公司和刘波并未作为诉讼主体提起、参与诉讼，在本案中没有任何诉讼权利义务，故，也不存在四川冠鸿建筑劳务有限公司和刘波将其诉讼权利义务转移给鑫佳德劳务公司在本案中行使的事实。综上，一审法院认为，“二工区施工合同”涉及的是成都二建公司与四川冠鸿建筑劳务有限公司和刘波之间的建设工程劳务分包合同关系，与本案“一工区施工合同”中成都二建公司与鑫佳德劳务公司之间的施工合同关系是两个不同的劳务分包法律关系，不能在本案中混淆处理，鑫佳德劳务公司无权在本案中要求成都二建公司与自己结算“二工区施工合同”涉及的工程款。对鑫佳德劳务公司就“二工区施工合同”主张工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。 三、关于鑫佳德劳务公司要求成都二建公司支付资金占用利息的主张。一审法院认为，双方在《劳务作业分包合同》和“一工区施工合同”中对延迟支付工程款的违约责任未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，欠付工程价款的利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。关于支付期间，根据双方签订的“一工区施工合同”第“24.1”的约定：“全部工作完成，并经过国家相关职能部门的验收合格取得书面资料，同时取得相关部门书面确认的优质工程证书及省市标化工地证书后，在竣工验收合格后三十日内，由劳务分包人向工程承包人递交完整各分部分项的验收合格资料，并附本工程劳务分包内容的完整结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终结算”、第“24.2”条约定“工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后15天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后15天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后15天内向劳务分包人支付至劳务报酬总额的98%，质保期（壹年）满后支付扣除维修金后的余额”，即本案中成都二建公司欠付工程款1826658.68元中扣除质保金457641.97元（22882098.68元×2%=457641.97元）后的工程款本金为1369016.71元，应从2016年9月9日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至工程款本金1369016.71元付清之日止。质保金457641.97元，应从2017年7月12日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至质保金本金457641.97元付清之日止。 综上，一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。鑫佳德劳务公司与成都二建公司签订的案涉合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。案涉工程由鑫佳德劳务公司施工，双方当事人认可已经竣工验收合格并交付使用，鑫佳德劳务公司有权按照合同约定要求成都二建公司支付工程款。本案中应支付工程款金额一审法院经审理查明为1826658.68元（含质保金457641.97元）。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、成都二建公司于判决生效之日起十日内向鑫佳德劳务公司支付工程款本金1826658.68元及资金占用利息，资金占用利息的计算方式为：（1）以工程款1369016.71元为基数，从2016年9月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至工程款本金1369016.71元给付时止。若未按判决确定的给付之日给付工程款本金1369016.71元，则上述利息计算至工程款本金1369016.71元付清之日止；（2）以质保金457641.97元为基数，从2017年7月12日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至质保金本金457641.97元给付时止。若未按判决确定的给付之日给付质保金本金457641.97元，则上述利息计算至质保金本金457641.97元付清之日止；二、驳回鑫佳德劳务公司的其他诉讼请求。一审案件受理费74959元、保全费5000元、鉴定费20000元，合计99959元，由鑫佳德劳务公司承担53000元、成都二建公司承担46959元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 另查明，1.成都市第二建筑工程公司已更名为成都建工第二建筑工程有限公司。2.诉讼中，成都二建公司放弃要求在工程款中扣减代鑫佳德劳务公司支付清洁费的主张，只主张扣除扫码费13900元。3.一审庭审中成都二建公司与鑫佳德劳务公司一致认可未载明具体借款时间借条（即借款金额为550000元）的出具时间为2015年12月30日。 本院认为，本案争议焦点为：一、应付工程款的认定；二、成都二建公司关于应付工程款中扣除借款利息以及委托第三方承建的工程款、罚款、扫码费的主张是否成立；三、成都二建公司是否应向鑫佳德劳务公司支付利息。现将争议焦点分述如下： 一、应付工程款的认定 成都二建公司认为，招标清单附表1第20项为脚手架工程，地下室加固工程属于脚手架工程范围，属清单内报价工程。2#楼变更为6#楼所增加工程属“一工区施工合同”第17.1条、17.2条约定范围，不属于合同外新增工程量，因此，成都二建公司应向鑫佳德劳务公司支付的总价款应为23528613.78元，而非一审认定的23753825.46元。 本院认为，1.地下室加固工程款202466.36元问题。“一工区施工合同”第17.1条约定，本综合单价：含与其他班组交叉施工时的配合费，因场地调整、道路交通因素、安全文明施工及检查发生的一切二次或多次材料转运费；预防措施费、垂直运输机械及脚手架提供给其它分包单位使用费，管理费、养老保险金、劳务税票费等。预防措施费包含施工过程中为保证质量、安全、工期等所做的相关预防措施的费用。一工区地下室顶板施工过程中考虑了一般性支撑，该部分属于原合同范围。但加固措施有别于正常施工时脚手架搭设，增加的费用应属于合同之外。因此，该地下室加固工程款202466.36元计入成都二建公司应支付给鑫佳德劳务公司工程款。2.2#楼变更为6#楼工程款22745.32元问题。根据鉴定意见书，该部分费用主要是新增塔吊的进场、安拆及基础费用应属于楼栋位置变化后增加的费用。因此，该2#楼变更为6#楼工程款22745.32元应计入成都二建公司应向鑫佳德劳务公司支付的总价款。综上，一审法院认定总价款为23753825.46元正确，本院予以确认。 二、成都二建公司关于应付工程款中扣除借款利息以及委托第三方承建的工程款、罚款、扫码费的主张是否成立 1.成都二建公司应付工程款中应否扣除借款利息216964元。经查，鑫佳德劳务公司对于施工过程中刘明忠三次向成都二建公司借款共计2250000元的金额、利率、到账时间、约定还款时间以及上述借款已实际交付的事实等均无异议。双方争议在于该三笔借款所产生的利息是否在已付工程款中扣除。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的责任，当事人在民事诉讼中提出于已有利的事实主张的应当提供证据，如其不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。本案中鑫佳德劳务公司主张三笔借款利息已扣除，因其未能提供证据加以证明，应承担举证举证不利的后果。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。故，成都二建公司关于应付工程款中应扣减借款利息216964元的主张成立，本院予以支持。 2.成都二建公司应付工程款中是否应扣除委托第三方完成合同内工程的工程款224572.26元。成都二建公司主张江正全、刘明忠班组拒绝履行合同范围内的工作，成都二建公司委托第三方承建，涉及工程款224572.26元应扣除。本院认为，成都二建公司提交委托第三方承建工程的时间部分为工程竣工验收合格之前，部分为竣工验收合格之后。案涉工程于2016年7月11日竣工验收合格，成都二建公司未举出双方合同尚在履行期间内其另行委托第三方承建工程费用应由鑫佳德劳务公司承担的相应证据。对于竣工验收合格之后的费用，成都二建公司亦未举出已通知鑫佳德劳务公司整改而鑫佳德劳务公司拒绝整改的证据，故，成都二建公司主张扣除委托第三方施工产生的224572.26元费用不予支持。 3.成都二建公司应付工程款中是否应扣除罚款51200元。成都二建公司主张江正全、刘明忠班组在施工过程中出现工人打架的安全问题以及其他现场管理不到位问题的罚款51200元，应从工程款中扣除。本院认为，虽然成都二建公司提交了《怡馨家园三标安全、质量奖（罚）通知书》《怡馨家园三标段项目管理通知》，显示罚款主要是针对现场施工人员未正确佩戴安全帽、钢筋班组无证上岗、私自动火煮饭、打架斗殴、高处坠落物品、外墙施工未系安全绳、材料堆码混乱等，但成都二建公司未举出鑫佳德劳务公司收到该罚款通知且存在该处罚事宜的证据，故成都二建公司主张扣除罚款51200元不予支持。 4.成都二建公司应付工程款中是否应扣减扫码费13900元。本院认为，双方合同对工程施工过程中产生的第三方扫码费用未进行约定，且成都二建公司未举出实际支出扫码费13900元的证据，故成都二建公司主张扣除扫码费13900元不予支持。 综上，成都二建公司应向鑫佳德劳务公司支付工程款（一工区）金额为23753825.46元-279226.78元-300000元-292500元-216964元-21055440=1609694.68元。 三、成都二建公司是否应向鑫佳德劳务公司支付利息 本院认为，根据查明事实，成都二建公司欠付鑫佳德劳务公司工程款，其应向鑫佳德劳务公司支付相应利息。因双方未约定利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，没有约定利息标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，按“一工区施工合同”约定，全部工作完成，并经过国家相关职能部门的验收合格取得书面资料，同时取得相关部门书面确认的优质工程证书及省市标化工地证书后，在竣工验收合格后三十日内，由劳务分包人向工程承包人递交完整各分部分项的验收合格资料，并附本工程劳务分包内容的完整结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终结算、工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后15天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后15天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后15天内向劳务分包人支付至劳务报酬总额的98%，质保期（壹年）满后支付扣除维修金后的余额。本案中成都二建公司欠付工程款1609694.68中扣除质保金457641.97元（22882098.68元×2%=457641.97元）后的工程款本金为1152052.71元，应从2016年9月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止。质保金457641.97元，应从2017年7月12日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止。 另，因本案中鑫佳德劳务公司未提起上诉，故其关于一审将保证金1000000元退还的条件列入工程款退款，导致对于成都二建公司已付工程款中多扣除了1000000元，以及一审未将二工区在本案中一并处理的主张，不属于本案审理范畴。 综上，成都二建公司的上诉请求部分成立。原审认定事实清楚，但适用法律不当，导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初5559号民事判决； 二、成都建工第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向四川鑫佳德建筑劳务有限公司支付工程款本金1609694.68元及资金占用利息，资金占用利息的计算方式为：（1）以工程款1152052.71元为基数，从2016年9月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止；（2）以质保金457641.97元为基数，从2017年7月12日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止； 三、驳回四川鑫佳德建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费12039元，由成都建工第二建筑工程有限公司负担元9631元，四川鑫佳德建筑劳务有限公司负担2408元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年八月三十一日 书记员  余海洋