福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2966号 上诉人（原审原告）：张言开，男，1971年4月20日出生，汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：郭惠龙，福建润柏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施万燕，福建润柏律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中石化第四建设有限公司，住所地天津市滨海新区（大港）世纪大道**。 法定代表人：周赢冠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高恩松，该公司职员。 原审第三人：江苏徐运建设（集团）有限公司，住，住所地江苏省邳州市邳城镇洪福大道东侧**/div> 法定代表人：胡海波，该公司经理。 委托诉讼代理人：闫士永，该公司职员。 委托诉讼代理人：陆永，该公司职员。 上诉人张言开与上诉人中石化第四建设有限公司（以下简称四建公司）、原审第三人江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称徐运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2019）闽0505民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张言开的委托诉讼代理人郭惠龙、施万燕，上诉人四建公司的委托诉讼代理人高恩松，原审第三人徐运公司的委托诉讼代理人闫士永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张言开上诉请求：一、撤销原审判决，改判四建公司支付张言开工程款4771563.2元及逾期付款利息(其中：以3967508.18元为基数，自2014年1月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3967508.18元为基数，自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以402027.51元为基数【剩余5%工程款】，自2014年3月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以402027.51元为基数，自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以402027.51元为基数【剩余5%工程质量保修金】，自2016年1月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以402027.51元为基数，自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案一审、二审的诉讼费用由四建公司承担。事实和理由：一、原审法院判决认定的石方开挖部分的工程量、内部签证支持四建公司修改后的造价及四建公司已付款部分，均存在判决错误，应当予以纠正，改判认定张言开共完成的总造价为8040550.2元，四建公司尚欠4771563.2元。1.对于司法鉴定结论第二项鉴定依据不充分部分，应当按照张言开一审提交的证据（系未经修改原始的《现场签证单》)计算造价为人民币448492元(详见司法鉴定汇总表第1项内部签证)，而不是一审法院认定的137984元，理由如下：（1）原审法院认定137984元的理由是“应以四建公司提供的较为完整的签证为准”，故按鉴定意见书的司法鉴定汇总表第1项137984元认定造价，但事实上分包合同约定的是在合同执行过程中，确有需要承包人签字确认的合同外事项发生时，分包人必须依照本合同附件现场签证的要求进行签字确认，但本案中的《现场签证单》中的施工项目并非所谓的“合同外事项”，故一审认定的依据错误；（2）张言开一审提交的证据所有《现场签证单》都是经过四建公司项目工程部及技术质量部的相关人员签字确认后，按照《现场签证单》上的签证内容进行施工，且都备注原因说明，上述《现场签证单》施工后由四建公司收回保管，四建公司庭审中也予以认可，但直至此次一审诉讼，四建公司才拿出其自行涂改的《现场签证单》要求对工程量重新确认，虽然此时的《现场签证单》上面已经在经营部、项目生产经理、项目经营经理、项目经理等处进行签名或盖章，但这都是四建公司的单方行为，未与张言开协商，也未取得张言开的同意，故四建公司对于《现场签证单》的单方篡改行为构成违约，不具有法律效力，一审采用四建公司提供的篡改《现场签证单》的造价认定137984元是不合法的，应当予以改判，即认定张言开提交给一审的由四建公司保管的未经篡改的《现场签证单》中的造价人民币448492元(详见司法鉴定汇总表第1项内部签证)。2.徐运公司共计收到四建公司工程款项410.5万元，其中涉及储运项目的只有294.7万元(即本案中四建公司实际已付款)，其余115.8万元系芳烃项目款，一审只认定了76万元属于芳烃款，余款39.8万元也应认定为芳烃项目款而非储运项目款，且39.8万元作为已付款予以扣除系判决错误。2013年12月18日、19日的付款凭证（合计76万元）已经被一审法院确认为系四建公司与徐运公司存在的芳烃工程款项，与本案无关，但是在四建公司于2013年8月28日付款的18万元中6.8万(详见证据中182页)及10月12日付款的52万元中33万元(详见证据中186页)，共计39.8万元也是四建公司与徐运公司存在的芳烃工程款项，与本案无关，不能算在四建公司已付款中。综上，本案诉争工程的张言开共完成的总造价为8040550.2元：其中：4528506元(鉴定依据部分)+448492元(《现场签证单》内部签证部分)+69366元(6481单元部分)+24186.2元(石方开挖部分)，应扣减2842209.28元，其中：（1）四建公司已经支付的294.7万元(不含芳烃的76万元、39.8万元)，（2）材料款321987元；实际尚欠4771563.2元。二、四建公司未付工程款利息的起算时间一审判决错误，应当予以改判。1.总造价90%的工程款欠款部分：(详见分包合同第6.2.5条款)总造价8040550.2元的90%工程款为7236495.18元，扣减2842209.28元，尚欠工程款项4394285.9元的逾期付款利息的起算时间，应从张言开向四建公司于2014年1月4日提交结算文件之日起30个工作日后即2014年2月4日起算。一审法院判决认定因为张言开未提供证据证明分包方于2016年10月17日起诉之前向四建公司提交了分包工程结算书，故将2016年10月17日起诉之日认定视同提交结算书之日，并在未付款的30日后开始计算利息，该认定不符合事实，应予以改判。2.剩余5%工程款部分：(详见分包合同第6.2.6条款)总造价8040550.2元的剩余5%工程款为402027.51元的付款时间及逾期付款利息的起算时间，应从张言开向四建公司于2014年1月4日提交结算文件之日起60个工作日后即2014年3月4日起算(详见二审张言开提交新证据：发送的电子邮件)，一审法院认定四建公司应当给付该剩余5%工程款的付款时间及逾期付款利息的起算时间分别应从出具鉴定意见书即2019年8月6日起60日后，即2019年10月6日起算，该认定明显不符合分包合同约定及工程已经竣工验收、张言开已经提交结算文件等事实，应予以改判。3.剩余5%工程质量保修金部分：(详见分包合同第6.2.7条款)总造价8040550.2元的剩余5%工程质量保修金为402027.51元的付款时间及逾期付款利息的起算时间，应从2014年1月4日之日起24个月后即2016年1月4日起算，一审法院认定四建公司应当给付该剩余5%工程质量保修金的付款时间及逾期付款利息的起算时间与上述5%的剩余工程款给付条件一致，明显不符合分包合同关于工程质量保修金的约定，应予以改判。 四建公司针对张言开上诉辩称，确认材料费为32万多元，对石方开挖部分工程量无异议，单价有异议，签证部分应该以四建公司的签证单为准。芳烃部分应扣工程款为115.8万元，认可张言开所主张的。对利息部分，认可一审判决。 四建公司上诉请求：1.依法改判四建公司支付张言开工程款2278839元(4528506元-321987元-2756882元+624143元+205059元)或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由张言开承担。事实和理由：一、原审判决将福建华夏工程造价咨询有限公司闽华夏【2019】字(鉴定)756号《工程造价鉴定意见书》结论部分第一项鉴定依据充分部分造价4528506元(其中包含钢筋及铁件材料费321987元)，应将其中包含的钢筋及铁件材料费扣除。依合同第5.1.1条约定“……分包人负责分包工程所需全部土建材料(除用于工程实体的钢筋)的采购、供应工作”，第13.2条约定“按工程范围内蓝图工程量及签证工程量执行合同约定计价方式进行结算，钢筋仅记取施工费”。在项目施工过程中，钢筋及铁件材料均由四建公司提供，故应将此部分材料在四建公司支付款项中予以扣除，具体计算方式如下：总造价4528506元-321987元=4206519元。二、一审判决认定的石方开挖部分的工程量双方并无争议，一审法院认可《施工方案》的单价每立方米1972元，四建公司不能认可。1.对于石方开挖部分(人工凿岩)部分，合同第6.1.2条约定“……暂定总价部分为除新建储罐罐基础以外的建筑工程，由承包商给定暂定总价，套用《福建省建筑工程消耗量定额(2005版)》，《福建省建筑安装工程费用定额》(2003)以及福建省建设工程有关调价规定，(不足部分可套用福建省2005版园林、市政、装修、修缮等其它专业消耗量定额)；”，由于《福建省建筑工程消耗量定额(2005版)》中有石方开挖相应定额，因此应按合同约定按《福建省建筑工程消耗量定额(2005版)》计算工程造价。2.一审法院认可《施工方案》中的单价每立方米1972元，但施工方案中的单价，业主福建联合石化是不认可的，业主对四建公司的结算仍然按照合同约定进行结算，两者相差200余万元，给四建公司造成重大损失，应综合考虑双方利益而对一审判决予以改判。 张言开针对四建公司的上诉辩称，1.对于四建公司要求扣除材料款321987元予以认可，但是该款项已包含了一审认定的104790.72元。2.一审认定石方开挖单价是正确的，双方认可的工程量乘以单价就可以得出造价。 针对张言开、四建公司的上诉，徐运公司均称无异议。 张言开向一审法院起诉请求：四建公司偿付张言开工程款6670083.98元及逾期付款利息（从2014年1月1日起至实际付清款项之日止，按同期同类银行贷款利率计算，暂计至起诉之日每月按0.5%计算，共逾期60.5个月为2017700.4元），上述两项共计8687784.4元。 一审法院认定事实：2013年5月19日，四建公司作为承包人与徐运公司[变更前名称为徐州运成建设（集团）有限公司]作为分包人签订《建设工程施工专业分包合同》1份，将四建公司承建的“福建联合石化乙烯脱瓶颈改造项目储运系统改扩建工程标段一建筑工程”分包给徐运公司施工。分包合同主要内容：分包人负责分包工程所需全部土建材料（除用于工程实体的钢筋）的采购、供应工作；焊接材料办理限额领料，费用由承包人从分包人进度款中逐月扣除；在工程竣工验收并提交合格的竣工资料、分包工程结算书后30个工作日内，工程款拨付额及应扣除的各款项之和付至已完工程应付工程款额的90%；承包人在最终结算60个工作日内，拨付额及应扣除的各款项之和付至最终工程结算额的95%；最终结算额的5%作为工程质量保修金，在缺陷责任期满且分包人在缺陷责任期内履行了保修责任后14日内无息付清；在合同执行过程中，确有需要承包人签字确认的合同外事项发生时，分包人必须依照本合同附件中现场签证的要求进行签字确认，签字人员必须是承包商书面确认的人员，否则签证单无效；保修期限为24个月。2013年8月5日，四建公司与徐运公司签订《建设工程施工专业分包合同补充协议》。诉争工程于2014年4月10日向业主交工。2016年10月17日，张言开向一审法院提起诉讼。2018年12月19日，一审法院作出（2016）闽0505民初3112号民事裁定，裁定准许张言开撤诉。庭审时，各方当事人均认可：诉争工程已竣工验收合格；徐运公司自认张言开系本案诉争工程的实际施工人。2013年8月21日至2014年2月26日间，四建公司共向徐运公司支付诉争工程款3345000元。2019年1月24日，张言开诉诸法院。 一审法院认为，张言开不具备建筑工程施工的相应资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与徐运公司之间的建设工程施工合同关系，应属无效。张言开作为实际施工人，已完成相关施工内容，且已竣工验收合格，经鉴定张言开完成的工程造价为7492738元（4528506元+137984元+69366元+2756882元），四建公司已支付分包方徐运公司工程款3345000元，扣除材料款104790.72元，尚欠工程款4042947.28元未支付，构成违约，应承担支付尚欠工程款及相应利息的责任。对四建公司应支付的利息分析如下：分包合同约定“在工程竣工验收并提交合格的竣工资料、分包工程结算书后30个工作日内，工程款拨付额及应扣除的各款项之和付至已完工程应付工程款额的90%；承包人在最终结算60个工作日内，拨付额及应扣除的各款项之和付至最终工程结算额的95%；最终结算额的5%作为工程质量保修金，在缺陷责任期满且分包人在缺陷责任期内履行了保修责任后14日内无息付清”，诉争工程已竣工验收合格，张言开未提供证据证明分包方于2016年10月17日起诉之前向四建公司提交了分包工程结算书，四建公司应于张言开起诉并提交结算书之日即2016年10月17日起30日内支付6743464.2元（7492738元×90%），四建公司仅支付3449790.72元（3345000元+104790.72元），尚有3293673.48元未支付，四建公司应支付利息（以3293673.48元为基数，自2016年11月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四建公司应于鉴定机构出具鉴定意见书即2019年8月6日起60日内支付剩余的10%工程款即749273.8元，四建公司至今未支付，应支付利息（以749273.8元为基数，自2019年10月6日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，对张言开的诉讼请求，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、四建公司应于判决生效之日起十日内支付张言开工程款4042947.28元及利息（以3293673.48元为基数，自2016年11月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3293673.48元为基数，自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以749273.8元为基数，自2019年10月6日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张言开的其他诉讼请求。案件受理费72615元，由张言开负担20000元，由四建公司负担52615元。鉴定费51184元，由张言开负担20160元，四建公司负担31024元，因该费用已由张言开先行支付，故四建公司应于判决生效后十日内将其应该负担的鉴定费直接支付给张言开。 对一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审中，张言开于庭审后向本院提供证据：电子邮件截图，欲证明张言开于2014年1月4日以邮件(《福炼上报预算》)向四建公司发出核对结算，故本案尚欠工程款利息应以2014年1月4日作为利息起算点。四建公司书面质证认为，对该证据三性均无异议，认可以2014年1月4日作为尚欠工程款利息起算点。徐运公司未提供质证意见。本院认为，四建公司对于张言开提供的证据无异议，本院予以确认。双方当事人确认尚欠工程款利息以2014年1月4日作为利息起算点。 二审争议焦点：四建公司尚欠工程款多少？利息应如何计算？ 本院认为，关于尚欠工程款，双方争议在于福建华夏工程造价咨询有限公司出具的闽华夏[2019]字（鉴定）756号《建设工程鉴定意见书》（争议部分）中的“石方开挖”“内部签证”两部分的造价。关于石方开挖造价部分，因双方对于开挖单价存在争议，鉴定机构按合同约定的《福建省建筑工程消耗量定额(2005版)》计算石方开挖造价626143元，按各方同意的《乙烯原料罐区（五）泵棚/防火堤管墩设备基础、埋地污油工程施工方案》计算石方开挖造价2756882元，四建公司主张应按合同约定按《福建省建筑工程消耗量定额(2005版)》计算石方开挖造价。本院认为，合同签订后，施工过程中编制了《乙烯原料罐区（五）泵棚/防火堤管墩设备基础、埋地污油工程施工方案》，该施工方案经四建公司与承建单位、建设单位、监理单位盖章，均同意按方案组织施工，而施工方案中载明的石方开挖单价为1972元/立方米，表明各方对于石方开挖单价已另行达成一致，故一审法院对石方开挖造价按鉴定意见书司法鉴定汇总表（石方开挖单价有争议部分）第3项以单价1972元/立方米确定的石方开挖造价2756882元进行认定并无不当。四建公司现以业主单位不认可而对施工方案中载明的开挖单价1972元/立方米予以否认不予支持。对于内部签证部分，根据分包合同8.2“现场签证”约定，在合同执行过程中，确有需要承包人签字确认的合同外事项发生时，分包人必须依照本合同附件中现场签证的要求进行签字确认，签字人员必须是承包商书面确认的人员，否则签证单无效。且分包合同附件中的《现场签证单》需工程部、技术质量部、经营部、项目生产经理、项目经营经理、项目经理等人员的盖章或签名。一审法院对于内部签证事项按鉴定意见书司法鉴定汇总表（双方当事人提供的证据不一致，有争议部分）第1项以四建公司提供的符合合同约定的签证单确定造价137984元进行认定并无不当，张言开相关上诉理由不能成立。根据《建设工程鉴定意见书》，涉案工程总造价为7492738元（鉴定依据充分部分造价4528506元+无争议6481单元的造价69366元+争议石方开挖造价2756882元+争议内部签证事项造价137984元）。庭审中，各方共同确认，四建公司应扣的材料款总计321987元，四建公司已付徐州运成芳烃工程款共计115.8万元，一审判决认定应扣的材料款104790.72元、已付徐州运成芳烃工程款76万元不当，予以纠正。四建公司已支付工程款3268987元（3345000元+321987元-398000元），尚欠工程款4223751元，一审认定尚欠工程款4042947.28元不当，予以纠正。 对于尚欠工程款利息的计算，根据分包合同约定“在工程竣工验收并提交合格的竣工资料、分包工程结算书后30个工作日内，工程款拨付额及应扣除的各款项之和付至已完工程应付工程款额的90%；承包人在最终结算60个工作日内，拨付额及应扣除的各款项之和付至最终工程结算额的95%；最终结算额的5%作为工程质量保修金，在缺陷责任期满且分包人在缺陷责任期内履行了保修责任后14日内无息付清”。二审中，四建公司提供书面材料，确认2014年1月4日收到张言开提交的分包工程结算书，认可以2014年1月4日作为利息起算点，根据合同约定，四建公司应于张言开提交结算书之后30日内即2014年2月4日内支付6743464.2元（7492738元×90%），四建公司仅支付3268987元，尚有3474477.2元未支付，四建公司应支付利息（以3474477.2元为基数，自2014年2月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四建公司应于2014年3月4日内再支付工程款374636.9元（7492738元×5%），四建公司未支付，四建公司应支付利息（以374636.9元为基数，自2014年3月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；另5%作为工程质量保修金无需支付利息。张言开相关利息上诉部分有理，予以部分支持。一审对利息部分计算有误，予以纠正。 综上，张言开、四建公司上诉均部分有理，予以部分支持，其他予以驳回。一审判决认定事实清楚，但对尚欠工程款数额和利息认定有误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2019）闽0505民初442号民事判决； 二、中石化第四建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张言开工程款4223751元及利息（其中以3474477.2元为基数，自2014年2月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以374636.9元为基数，自2014年3月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回张言开的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11943元，由中石化第四建设有限公司负担8906元，张言开负担3037元。一审案件受理费72615元，由张言开负担19000元，由中石化第四建设有限公司负担53615元。鉴定费51184元，由张言开负担20160元，中石化第四建设有限公司负担31024元，因该费用已由张言开先行支付，故中石化第四建设有限公司应于本判决生效后十日内将其应该负担的鉴定费直接支付给张言开。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年八月十九日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。