陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终8762号 上诉人（原审被告）：鬲永奇，男，1971年8月19日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：程广玉，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王望，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘珩，男，1972年1月16日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：石磊，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人鬲永奇因与被上诉人刘珩房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依照最高人民法院制定的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》之规定，依法由审判员董凡独任审理了本案，现已审理终结。鬲永奇向本院提出上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2898号民事判决书，发回重审或依法改判驳回刘珩一审诉讼请求；2、判令刘珩承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，应当发回重审或依法改判。首先，一审法院查明的案涉房屋交易事实错误。XX房XX城XX堡XX号楼XX单元XX号房屋涉及两次买卖交易行为，第一次交易是鬲永奇与西安曲江**侨城投发展有限公司交易，第二次是鬲永奇与刘珩交易，刘珩与西安曲江**侨城投发展有限公司签订商品房买卖合同行为，仅是履行刘珩与鬲永奇交易的履约环节或行为，而并非一次独立的交易。一审法院认定刘珩将1510000元交付鬲永奇后，由鬲永奇向华侨城公司支付首付款538960元，属于事实错误。其次，一审法院认定鬲永奇将多支付房款返还刘珩，但却未查明多支付房款数额，属于事实不清楚。本案基础证据《房屋买卖协议》明确约定房款为240万元，面积为158.99平方米情况下，一审法院在刘珩无证据证明加盖部分包含在240万元房款情形下，直接认定鬲永奇应当扣除转让款，但对于转让款是多少，转让XX城XX堡XX号楼XX单元XX号房屋的溢价款，还是158.00平方米房屋和加盖部分的转让款，若是后者则还应查明出加盖部分的转让款是多少等，在前述事实均未查明情况下，直接判令鬲永奇返还661040元，至于661040元如何得出未予阐明，显属证据不足，事实不清。此外，关于交易的价款属于民事主体意思自治的范围，法院应当基于可查证的事实予以认定，刘珩对其诉请负有举证义务，在其未能举证证明双方交易转让价格包含加盖部分的情况下，应当依据《民事诉讼法》及《证据规则》之相关规定承担举证不利的后果，驳回其未举证证明的诉讼请求，而非由法院以酌情认定的司法裁量权介入民事自治权，直接酌定转让款。再次，对于加盖无效损失范围，一审遗漏鬲永奇加盖费用10万元，属于事实认定错误。一审法院查明鬲永奇在协助刘珩修建加盖部分时，实际支出成本约10万元，但在认定加盖相关条款无效时，却未将该费用计入无效损失范围，显然属于遗漏10万元损失，一审认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，应当依法改判。首先，鬲永奇一审中提交的三秦都市报官网相关信息截图足以证明刘珩在《房屋买卖协议》签订前、协议履行过程中均明确知悉加盖房屋存在被拆除风险。因此，刘珩与鬲永奇签订240万房款、面积约定158平方米的协议，是在双方充分考虑加盖部分被拆除的不利后果后，基于双方真实意思表示，以协议形式明确加盖部分与交易房款240万无关。此外，本案基础证据《房屋买卖协议》明确约定：“甲方（即鬲永奇）负责联系施工单位为此房加盖一层并承担所有加盖费用”之目的就是充分考虑到加盖部分被拆除后不影响房屋交易价格，刘珩购房后加盖被拆除无实际损失，因此加盖部分不应当扣除240万房款。退一步讲，假设双方对于加盖部分约定无效，均有过错，那么依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，也应当是各自承担相应责任，对于鬲永奇而言也就是加盖费用10万元自担，对于刘珩而言就是加盖部分不能使用，并不涉及房款扣减的问题，因此，一审法院直接判令鬲永奇向刘珩返还661040元。显属法律适用错误。其次，本案基础证据《房屋买卖协议》明确约定：“关于加盖产生的日常问题，甲方有责任和义务为乙方提供力所能及的帮助”，因此，鬲永奇就加盖行为是协助义务，并非主责方，一审法院模糊双方加盖责任及过错程度，直接判令鬲永奇返还刘珩661040元，暂不论刘珩一审诉请是否合理的情况下，暂按刘珩一审诉请961040元计算，一审实则判令鬲永奇承担80%责任，显属适用法律错误。刘珩辩称，1、鬲永奇系西安曲江旅游投资集团公司及华侨城公司的副总经理，鬲永奇给刘珩承诺加盖一层保证不会被拆除，刘珩相信鬲永奇的承诺才与其签订房屋买卖合同；2、加盖房产被规划局认定为违法建筑，加盖部分的合同应属于无效合同，该部分财产鬲永奇应予返还，或赔偿刘珩的相应损失。3、本案刘珩的诉请只是返还多余的购房款并未请求要求鬲永奇赔偿损失。综上，请求驳回鬲永奇的上诉，维持原判。刘珩向原审法院提出诉讼请求：1、鬲永奇立即返还刘珩多支付的购房款961040元及自起诉之日起至实际给付之日止的利息；2、诉讼费由鬲永奇承担。事实与理由：2016年11月11日，刘珩与鬲永奇签订《房屋买卖协议》，约定：刘珩从鬲永奇处购买位于西安市曲江新区XX路XX路XX城XX堡XX幢XX单元XX层XX室房屋，房号13303，房屋总价款为2400000元。鬲永奇承诺交付给刘珩的房屋为二层，建筑面积为300余平方米。合同签订后刘珩依约支付了全部购房款，鬲永奇也交付了房屋。但在刘珩装修期间，因房屋的第二层属于违法建设，被政府部门强制拆除，鬲永奇违反法律规定及合同约定，应返还刘珩多支付的购房款，由于鬲永奇拒绝返还，故诉至法院。鬲永奇辩称，双方签订的房屋买卖协议合法有效，明确约定房屋面积158.99平方米，房屋价款2400000元，双方如约履行协议的内容。刘珩在签订房屋买卖协议前及实际履行过程中，已经知悉加盖的法律风险，且在加盖后仍继续履行，向鬲永奇支付500000元房款，因此无论是协议的签订前还是履行及协议内，均可证明刘珩对加盖的风险明知，购房款是158.99平方米的房屋，刘珩诉请无法律依据，请求驳回。原审法院经审理查明，2016年11月11日，刘珩（买方、乙方）与鬲永奇（卖方、甲方）签订《房屋买卖协议》，第一条约定，乙方同意购买甲方拥有的座落在西安市雁塔区XX城XX堡住宅，房号为：5-13303建筑面积为158.99平方米；甲方负责联系施工单位为此房加盖一层并承担所有加盖费用；第二条约定，上述房产交易价格为：总价人民币贰佰肆拾万元整（含甲方已缴纳一万元车位定金），本合同签定之日，乙方向甲方支付人民币贰拾万元整作为购房定金；第三条约定，付款时间与办法：甲乙双方同意以分期付款的方式支付购房款项，双方约定合同签订一周后乙方支付甲方人民币陆拾万元，二零一七年一月底支付甲方人民币贰拾万元，二零一七年十月底支付甲方人民币伍拾万元。由于甲方尚欠开发商购房款项共计玖拾万元，故由乙方从银行按揭贷款偿直接还此款项；第四条约定，违约责任甲、乙方双方合同签定后，若乙方中途违约，应书面通知甲方，甲方应在三十日内将乙方的已付款不计利息返还给乙方，但购房定金归甲方所有。若甲方中途违约，应书面通知乙方，并自违约之日起三十日内应以乙方所付定金的双倍及除定金外的已付款返还给乙方；关于由加盖产生的日常问题，甲方有责任和义务为乙方提供力所能及的帮助。2017年2月8日，刘珩（买受人）与西安曲江**侨城投资发展有限公司（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》（合同备案号：Y17011551），约定刘珩购买房屋位于XX城XX堡二期第5幢1单元33层13303号，预测建筑面积158.96平方米；商品房单价为每平方米9052.34元，总价1438960元；付款方式为：商业贷款，买受人应于2015年11月20日前支付首期房款538960元，余款900000元申请贷款支付。协议签订后，刘珩分别于2016年11月11日、2016年11月23日、2017年1月17日、2017年2月21日、2017年6月21日、2017年6月22日、2018年1月28日、2018年2月24日共计向鬲永奇转款1510000元。刘珩将1510000元交给鬲永奇，由鬲永奇向房屋开发商西安曲江**侨投资发展有限公司支付首付款538960元。经询，鬲永奇称，其联系了施工单位，实际让一自然人对上述房屋顶部进行加盖并承担费用，花费100000元；其没有义务办理加盖房屋的规划、建设许可证。42018年3月，西安市城市执法综合管理局曲江分局将涉案房屋楼顶加盖的建筑拆除。庭审中，鬲永奇提交网页截图一张，证明在刘珩、鬲永奇签订《房屋买卖协议》之前，刘珩明知加盖行为不符合法律规定，非法建筑存在拆除的风险，刘珩应承担相应不利后果。该截图载明2015年10月9日刊载《XX城XX楼盘违规加盖，业主：承诺不兑现》。刘珩对该截图的真实性认可，但称对该报道不知情，刘珩购买涉案房屋是因为鬲永奇的身份及鬲永奇的承诺。原审法院认为，关于刘珩、鬲永奇双方签订《房屋买卖协议》的效力。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”刘珩与鬲永奇签订《房屋买卖协议》第一条中约定“甲方负责联系施工单位为此房加盖一层并承担所有加盖费用”。庭审中，经询，鬲永奇称，其没有义务办理加盖房屋的规划、建设许可证。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”刘珩、鬲永奇上述约定应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《房屋买卖协议》中第一条约定“甲方负责联系施工单位为此房加盖一层并承担所有加盖费用”无效，不影响该协议其他部分的效力。关于鬲永奇是否应当返还购房款。根据双方签订《房屋买卖协议》第二条约定：“上述房产交易价格为：总价人民币贰佰肆拾万元整”，可知，2400000元价款中应包含《房屋买卖协议》第一条中约定的加盖部分。结合双方约定的房屋价款支付方式，即刘珩将1510000元支付给鬲永奇，由鬲永奇将其中付给开发商的首付款538960元付给开发商；剩余900000元，由刘珩直接办理贷款；故上述2400000元中应当还包括鬲永奇将房屋转让给刘珩的转让款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故，鬲永奇应当扣除转让款后，将其余多支付的房款返还给刘珩。另，双方未约定转让款的数额，根据双方过错程度，原审法院酌情认定，鬲永奇向刘珩返还661040元。关于刘珩主张的利息，因刘珩也存在过错，故其该项主张，原审法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院遂判决：一、被告鬲永奇于本判决生效之日起十日内向原告刘珩返还661040元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费13410元，由被告承担10000元，由原告承担3410元。鉴于原告已预交，故被告在履行上述金钱义务时将其应承担的部分一并给付原告。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。本院认为，刘珩与鬲永奇虽然在《房屋买卖协议》中约定鬲永奇负责在案涉房屋顶层加盖一层，并承担所有加盖费用，但双方该部分约定因明显违反法律、行政法规的的禁止性规定，而应依法归于无效。双方协议关于案涉房屋240万元的交易价格，应涵盖有加盖部分的交易金额，该部分违法交易金额如何认定及返还问题应系本案的焦点问题。刘珩（买受人）与西安曲江**侨城投资发展有限公司（出卖人）就涉案房屋签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同备案号：Y17011551）显示，案涉房屋的预测建筑面积158.96平方米，总价1438960元。因此，依据该刘珩与实际出卖人西安曲江**侨城投资发展有限公司的合同约定，本院可以认定鬲永奇与刘珩之间关于涉案房屋有效交易部分的价格为1438960元，余961040元应属违法加层以及鬲永奇因更名所得利益而发生的交易金额部分。鬲永奇作为涉案楼盘开发企业的负责人以及加盖部分的实际操作人，其对与刘珩进行明显存在瑕疵的房产交易应负有更大的过错责任，刘珩有一定的理由相信鬲永奇有能力使加盖部分符合规划，而案涉房屋违建部分的拆除，显然对刘珩的期待利益损失更大。因此，原审法院在并未支持刘珩利息请求的情况下，酌情酌减认定鬲永奇向刘珩返还661040元并不倚高。综上所述，原审判决正确，应予维持。鬲永奇的上诉请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鬲永奇预交的13410元二审案件受理费，由鬲永奇负担。本判决为终审判决。  审 判 员  董   凡 二〇二〇年八月六日   书 记 员  范 致 远 1