江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1591号上诉人（原审被告）：中广核实华燃气有限公司，住所地江西省安福县清洁能源产业园，统一社会信用代码91360829327704763J。法定代表人：汪孟恭，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐林林，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西实华燃气集团有限公司，住所地江西省安福县金田乡第505库内，统一社会信用代码913608297758756032。法定代表人：王云华，该公司董事长。上诉人中广核实华燃气有限公司因与被上诉人江西实华燃气集团有限公司公司决议纠纷一案，不服江西省安福县人民法院（2020）赣0829民初934号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中广核实华燃气有限公司的委托诉讼代理人徐林林及被上诉人江西实华燃气集团有限公司的法定代表人王云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中广核实华燃气有限公司上诉请求：1．撤销（2020）赣0829民初934号民事判决；2．判令驳回被上诉人诉讼请求；3．被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1．原审法院错误认定涉案董事会决议在议事方式和表决程序两个方面存在瑕疵，应予以纠正。首先，关于“中广核实华燃气有限公司一次性向原告委派的董事王云华送达数份表决文件”的认定与事实不符。被上诉人提供的录音光盘通篇讲述的是胡某向王云华送达节能公司拟转让所持上诉人股权的审议材料，其中并无上诉人一次性向王云华送达涉案董事会决议的任何陈述，根据证人所作证言，涉案董事会决议是胡某在决议作出前亲自送达给王云华，不存在一次性送达的情况，原审对此认定错误。其次，关于“没有向王云华送达议案”的认定与事实不符。根据被上诉人提供的《关于批准聘请北京市中伦（深圳）律师事务所代理诉江西实华买卖合同纠纷案的董事会决议（传签）》，其中明确记载了议案信息，上述传签单中已经明确了待审议的议案信息，从王云华签署的审议意见来看，其清楚知悉上述议案信息，其之所以不明确表态同意或不同意，在于案件与其密切相关。再次，关于“由另外2个董事表决赞同直接作出决议，却在时隔数月后的12月9日才到王云华处一次性取回表决文件，未能保障董事充分表达意见”的认定与事实不符。上诉人公司章程规定董事会可通过书面决议的方式代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回，而表决的方式应按第11.13款的规定，董事可以签字表示赞同或反对，不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。本案中，上诉人在作出董事会决议前，已将决议的传签单送达给了王云华，充分保证了王云华作为董事发表审议意见的权利，王云华也表达了“应开会”的审议意见，而且传签单在送达给王云华之前已经两位董事签字同意，无论王云华作何表态，均不影响董事会决议的成立。最后，根据上诉人公司章程规定，董事会审议的所有事项应由出席董事会会议的过半数通过即可作出决议。本案中，涉案董事会决议已经两位董事签字同意，一位董事（王云华）未作表态，视为反对，出席董事会会议的人数、决议事项通过的比例均符合公司章程的规定。原审认定涉案董事会决议的表决程序存在瑕疵与事实不符，属认定事实错误。2．原审未能区分确认公司决议不成立与可撤销所涉及程序瑕疵的严重程度，属于法律适用错误。《公司法》第22条第2款规定，董事会决议可撤销情形包括以下三种：（1）董事会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规；（2）董事会会议召集程序、表决方式违反公司章程；（3）董事会决议内容违反公司章程。《公司法解释（四）》第5条规定，董事会决议不成立情形包括以下五种：（1）公司未召开会议的；（2）会议未对决议事项进行表决的；（3）出席会议的人数不符合公司法或者公司章程的；（4）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（5）导致决议不成立的其他情形。对比上述规定，可以看出，程序瑕疵会导致决议不成立和可撤销两种情形。本案所涉董事会决议经过了各位董事书面传签，征求了各位董事的意见，可视为召开了董事会会议。董事会对涉案董事会决议进行了审议并表决，其中两位董事赞同，一位董事未作表态视为反对，参加会议的人数和决议所获通过的比例均符合公司章程的规定。涉案董事会决议符合《公司法解释（四）》第5条规定，满足各项成立要件，已形成了上诉人的法人意志，依法成立。至于王云华没有按照公司章程的规定及时签回等一般性程序瑕疵，并不必然导致决议被认定为不成立，原审法院未区分公司决议程序瑕疵的严重程度，而是一概地认定公司决议欠缺成立要件，没有准确理解和适用确认公司决议不成立的法律规定，属于法律适用错误。江西实华燃气集团有限公司辩称：1、上诉人所作董事会决议在议事方式和表决程序上存在严重瑕疵，是不可否定的基本事实。没有开会决议，即便用书面形式代替现场会，也必须提供议案给全体董事进行审议，审议后的意见汇总研究修改后才能进行表决，表决后还要做会议记录，尤其是对不同意见的理由要记录在案，最终决议要送达到每位董事。本案存在严重的瑕疵，是违法的。2、议案是保护所有股东权益的具体措施。3、无论董事对该决议是赞成还是反对都应记录在案。即便不影响表决结果，也应该把表决人的意见记录在案。今后一旦追责，反对人可以避免责任。本案仅仅只是送达了表决联给董事，也没有回收时间。公司章程中对此也有规定，但是本案却违法操作。王云华是上诉人的第二大股东，不希望公司管理混乱，违法、违规、违章程。请求驳回上诉，维持一审判决。江西实华燃气集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认广核实董决字【2019】6号《关于聘请深圳市中伦（深圳）律师事务所代理诉讼江西实华买卖合同纠纷案的董事会决议》不成立；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：（一）公司概况。中广核实华燃气有限公司成立于2015年2月13日，为有限责任公司。中广核实华燃气有限公司有2个股东，分别为：原告江西实华燃气集团有限公司，出资额4851.12万元，持股比例49%，公司董事长为王云华；中广核节能产业发展有限公司，出资额5050万元，持股比例51%，公司董事长为曹东清。2018年12月27日，中广核节能产业发展有限公司与江西实华燃气集团有限公司共同签署了中广核实华燃气有限公司章程。案涉董事会决议作出时公司董事会成员为：汪孟恭、王云华、马丙普。（二）公司章程的相关规定。12.7董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开10日前以书面通知全体董事。12.8在董事会闭会期间，包括并不限于如发生下列情况，董事长应立即召开临时董事会会议，在会议举行前的七日，以书面通知的形式召集各董事召开临时董事会会议：…（ⅱ）合资公司业务项目相关紧急决策…（ⅳ）董事会聘任的高级管理人员人事的变更、重大预算调整等紧急事项。12.10召开董事会会议和临时董事会会议的书面通知应包括以下内容：会议日期、地点和时间，提交会议审议的议题；委托代理出席会议的委托书必须送达的时间和地点；会议常设联系人姓名、电话号码；发出通知的时间。12.13董事会的举行和表决：（ⅰ）以按第12.10款及其他相关条款的规定发出通知为前提，董事会会议应有二分之一以上董事出席方可举行…（ⅳ）每一董事（或其受托人）享有一票表决权，董事（或其受托人）可投赞成、反对票；（ⅴ）所有事项应由出席董事会会议的过半数（超过1／2）董事通过即可作出决议。12.14董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。12.15董事会应对会议所决定的事项作成会议记录。出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会会议记录作为中广核实华燃气有限公司档案永久保存。12.16董事会会议记录包括以下内容：会议召开的时间、地点和召集人姓名；出席董事（或其受托人）；会议议程；如出席会议的董事有所要求的话，详细记录董事（或其受托人）发言要点；每一决议事项的表决方式和结果（表决结果应载明赞成或反对的票数以及反对的理由）。（三）案涉董事会决议有关情况。广核实董决字【2019】6号《关于聘请深圳市中伦（深圳）律师事务所代理诉讼江西实华买卖合同纠纷案的董事会决议》制作日期为2019年5月21日。被告委派的董事汪孟恭、马丙普在同意栏签字，原告委派的董事王云华在表决栏外签署“应开会让各董事充分发表意见后再确定，6月12日收到．王云华，2019.6.26”。庭审中，被告认为“我们的送达时间以制作的时间往后推一两天”，同时，法庭向被告方提出问题“原告方在表决文件上签字后，你们后续会做些什么处理？”时，被告答道“该决议前期已经有两位董事投票表决通过了，我们直接执行。我们不会理会原告的反对意见”。根据原告提供的录音记录及被告在（2020）赣0829民初934号庭审中申请的证人胡某出庭的证言可以看出，被告系派工作人员一次性将包含案涉在内的数份需表决的董事会决议文件送达给原告方委派的副董事长王云华，被告方在送达表决文件时并未一并送达相关议案，亦未要求王云华签回。被告方系在2019年12月9日才派胡某到王云华处领回表决文件。庭审中，对如何理解公司章程12.14规定的“董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该议案须送达全体董事，董事应在书面议案指定的期限内签回”，被告方理解为“在送达给各位董事审议表决的董事会决议当中，已经详细说明了需要审议和决议的事项，对于简单的决议事项如本案当中的聘请律师代理案件，已经详细披露了合同金额授权签字人的具体事项，该事项中已经将需决议的议案信息对各位董事进行了披露，因此我方认为对于简单具体的事项可以以相应的议题或者决议当中所注明的事项作为议案，对于较为复杂的事项如937号案中关于同意公司土地抵押的董事会决议中，在该决议中董事会已经将抵押事项进行了详细的说明，交代了土地抵押的背景、方案以及后续需办理的事项，该决议内容已经将需表决的事项进行了详细的说明，各董事在审议该事项时如有不清楚不明确的应当及时履行董事的义务，其中我们公司决议中对于董事义务规定得很清楚，在表决之前应详细地向公司问询相关的事项，而不是草率的作出一个反对或者不表态的态度，这是对公司董事会运作程序极不负责的态度”；原告方则理解为“1、决议议是基础，然后才能决，没有议，谈什么决；2、怎么议，应要有议案，没有议案，怎么议；3．一定要有议案，要么开会，如果不开会也要经过沟通再拿议案，根据议案再决定，没有单方说不开会搞书面决议是不允许的，可以替代，但要大家同意；就算是书面决议，也要议案；除了议案，也要签回时间，这是基本常识；拿了议案后，还要议，根据议的情况拿出审议的意见，审议的意见和表决的意见是两个概念，没有议案，就出了审议的意见，违反了程序”。一审法院认为，本案系公司决议纠纷。公司决议是否成立属于事实判断问题，应主要取决于该决议是否欠缺成立要件，是否存在程序上的瑕疵。公司决议是公司股东通过股东会或股东大会、董事通过董事会形成的公司内部意思。股东、董事的会议表决一旦形成的决议，其结果即归属于公司本身，脱离于股东、董事个体成为公司的意思。因此，公司股东会、董事会的召开，以及决议的形成都应按照公司法和公司章程的规定进行，只有按照规定的程序形成的决议才能保证决议参与者平等、充分地表达意思，也才能发生公司决议的效力。倘若公司决议在程序上存在瑕疵，就不能体现为所有应当享有表决权的决议参与者的真实意思表示，除非该决议做出后取得所有应当享有表决权的决议参与者的一致追认或默认。中广核实华燃气有限公司章程第12.14条规定：董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。依据该条规定，如董事会采取书面决议代替召开董事会会议，应该将议案送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回。可以看出，公司章程已经对通过书面决议代替董事会会议作出了严格的制度性安排，即倘若公司通过书面决议代替董事会会议，则需事先向各位董事送达议案，且在议案里应明确指定签回的期限，在此之后，相关议案才进入表决程序。董事出席董事会，并在会上发言、讨论、质询以及投票是董事的权利，深究公司章程的该项规定，不难看出，这样的制度安排旨在保障决议参与者在表达意思之前能充分了解有关内容，平等地进行表决，通过决议成为公司的意思。本案中，中广核实华燃气有限公司一次性向原告委派的董事王云华送达数份表决文件，在没有向王云华送达议案，也没有告知王云华签回时间的情况下，由另2个董事表决赞成直接作出决议，却在时隔数月后的12月9日才到王云华处一次性取回表决文件。故可以认定案涉董事会决议在会议议事方式和表决程序两个方面都存在瑕疵，原告诉请案涉董事会决议不成立，有事实和法律依据，依法予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第十一条、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条、第五条之规定，判决：被告中广核实华燃气有限公司2019年5月21日作出的广核实董决字【2019】6号《关于聘请深圳市中伦（深圳）律师事务所代理诉讼江西实华买卖合同纠纷案的董事会决议》不成立。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告中广核实华燃气有限公司负担。二审期间，被上诉人江西实华燃气有限公司提交（2020）赣洪城证内字第1714号公证书一份，在南昌市洪城公证处制作，证据来源是上诉人大股东向被上诉人发送的议案，具体内容有重大事项阅办单、外派人员的签署意见、该意见的情况说明，且附有决议的表决联，还有向董事会的报告及该议案的其他相关内容，主要是销售合同。证明目的：董事会作出决议必须召开董事会，即便没有召开董事会也应该将议案送达给全体董事。议案包括了很多内容，不仅仅是表决联，还需要打报告和作出背景说明，对此要进行审议，根据审议意见再进行修改，意见一致后再进行表决。由此可见，上诉人的决议是存在严重瑕疵的，是伪造的决议。中广核实华燃气有限公司质证提出，该证据取得的时间是在2020年4月14日，早于本案原审第一次庭审及原审举证期限届满前，非新证据，对该份证据的真实性、合法性予以认可，但是关联性和证明目的有异议，结合证据当中第11号董事会决议的传签文件以及该决议文件后附的议案内容，其表达的待审议是同一个事项，相关的合同信息和要素即使不发出议案，单凭董事会的传签文件，各位董事也能知悉待审议事项的详细信息。综上，有无议案对待审议事项以及各位董事对待审议事项作出表决不会产生实质影响。本案中，没有提供相应的议案存在程序瑕疵，但是否导致各位董事无法进行表决或者表决事项是否严重偏离各位董事真实意思的表示，结论是明显和具体的，所以没有提供议案并不是导致决议不成立的严重程序瑕疵。被上诉人提交证据中液化气石油销售合同是2015年7月1日，作出同意开展相关贸易决议时间是2015年7月15日，液化气销售合同（待签署文本）是否属于本次审议的附件内容，不能确认，每次审议相关合同的议案是否必须附决议内容，没有附相应的合同文本并不直接违反公司法及公司章程的规定，不构成决议的程序瑕疵。本院经审查认为，被上诉人提供的上述证据材料，可以证明公司决议的作出应当附有议案，议案既要有具体内容，亦应包括出台的相关背景等内容，与本案具有关联性，予以采信。二审查明的事实和证据与一审相同，经审核，予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于上诉人所作的董事会决议在表决程序上是否存在严重瑕疵。根据上诉人提交的中广核实华燃气有限公司于2019年5月21日作出的广核实董决字【2019】6号《关于批准聘请北京市中伦（深圳）律师事务所代理江西实华买卖合同纠纷案的董事会决议》载明的内容来看，该决议载明“……经审议，董事会同意以下事项……”，但该决议落款时间早于案涉表决联送达给王云华的时间，属于未议先决，存在严重的程序瑕疵。此外，根据公司章程12.14规定，董事会可通过书面决议代替董事会会议，但相关议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回。本案中，并无有效证据证实上诉人已提前将相关议案送达给王云华，且表决联缺乏董事签回的指定期限。因此，案涉决议在程序上不具备成立的基本要件。综上，中广核实华燃气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中广核实华燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈素梅审判员  赖苏平审判员  王东平二〇二〇年八月二十五日书记员  曹 阳