河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2223号 上诉人（原审被告）：郝良民，男，1976年4月1日出生，汉族，群众，住山东省菏泽市定陶县。 委托诉讼代理人：郑纪武，山东敬人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北枭远建筑装饰工程有限公司，住所地河北省邢台市宁晋县吉祥路南段东侧。 法定代表人：何晓原，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨东强，河北众平律师事务所律师。 上诉人郝良民因与被上诉人河北枭远建筑装饰工程有限公司（以下简称枭远公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省清河县人民法院（2020）冀0534民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝良民及其委托诉讼代理人郑纪武，被上诉人枭远公司的委托诉讼代理人杨东强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝良民上诉请求：1、请求依法撤销原判；2、本案一、二审案件受理费均被被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案中，被上诉人所支付的人工费均已经实际支付到了民工手中，上诉人并未获得任何分文。一审庭审中，原告提交的民工工资表可以证明原告所支付的工资已经分发到了各位民工，工资表所记载的工程量均是由原告方工作人员进行统计而来。原告明知被告实际未获得任何分文，在这种情况下判决上诉人返还102675元显失公平，一审法院存在认定事实不清，适用法律错误的不当之处，请求二审法院于以纠正；2、一审法院通过庭审也查明了被告实际完成的工程量，原告仅仅支付了部分劳务费，根据合同约定尚欠被告30000元左右。一审法院在查明事实的情况下，仍然判决上诉人返还102675元明显存在错误。请求二审法院予以纠正。3、原告所提交的工程量确认协议上，上诉人仅仅签了名，在一些关键数额上均未按手印确认，该行为不符合通常交易习惯。一审庭审中，被告对102675元的垫付款性质予以否认，一审法院直接采纳原告的意见存在不当之处，请求二审法院予以纠正。4、施工人员中途停工，系由于被上诉人材料短缺和拖欠工人工资所导致，并非上诉人擅自停工，上诉人并无过错，被上诉人应当自行承担中途停工的损失，施工人员因为工资问题于2019年10月16日到清河县住建局反映，在住建局领导的协调下，被上诉人将民工工资如数发放，不应当要求上诉人承担任何责任。二、一审法院的程序存在错误。1、一审法院在判决书中仅仅记载了被上诉人的诉求和理由，对于上诉人的答辩意见和理由未提，更未采纳上诉人的意见，一审法院存在明显错误，请求二审法院予以纠正。2、上诉人与被上诉人之间的关系实质为劳务分包合同关系，在上诉人坚持劳务分包合同关系的情况下，一审法院仍然认定双方之间存在承揽合同关系，按照承揽合同的规则进行判决本案。一审法院的程序存在明显错误，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序错误。请求二审法院依法撤销河北省清河县人民法院作出的（2020）冀0534民初347号民事判决书的全部内容，依法改判或者发回重审。 枭远公司答辩称，原审判决认定事实清楚，判决虽未支持我方要求郝良民支付违约金的请求，我方认可一审判决，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 枭远公司向一审法院起诉请求：一、判决被告返还原告借支款102675元并赔偿原告违约金308025元；二、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月23日，原告和被告签订施工合同，被告承揽了原告承接的清河金地富力城小区6号楼外墙保温装饰一体板安装工程，约定综合单价为每平方米55元，合同总价暂定为550000元，据实结算，约定的付款方式为进度付款，完成总工程量的50%付已完成工程量的40%，全部完工，付总工程量的80%，验收后无问题付至95%，剩余5%为质量保证金，质量保证期限为1年。2019年10月22日，原告和被告签订了结算单，结算单主要内容为：双方确认施工面积为9952平方米，已付给被告粘板裁板的工程款为407329元，按照协议，因被告未完成全部工程，原告应付给被告所完成工程量的80%的费用，扣除被告未参与的打胶清理等工作，原告实应付给被告工程款33438元，扣减原告之前付给被告的30000元，原告应实际付给被告304387元，原告为被告垫付102675元。经实际计算，407329元减去304387元的实际数额为102942元。原告和被告约定被告将6号楼施工完成，通过建设单位的验收，否则原告将追偿所垫付的102675元，并追究被告的违约责任（三倍进行追偿）。在双方结算后，被告至今再未进行施工。一审法院认为，原告系和被告签订的施工合同和结算单是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应遵照执行。在双方于2019年10月20日进行结算后，被告再未进行施工，未全部完成保温装饰板的安装，应承担相应的违约责任。原告要求被告退还垫付的102675元，应予支持。因双方在结算单中对被告所负的其他违约责任约定不明，故对原告要求被告赔偿其308025元违约金的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告郝良民在判决生效后五日内退还原告102675元。二、驳回原告河北枭远建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3731元（系减半收取），由被告郝良民担负1177元，由原告河北枭远建筑装饰工程有限公司担负2554元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据1、清河县清理工程欠款领导小组办公室出具的证明一份，拟证明被上诉人拖欠上诉人工资；证据2、工资表。拟证明打胶是按照每平方米8.5元支付劳务费。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1、上诉人提交的清河县清理工程欠款领导小组办公室出具的证明，结合双方于2019年10月22日签订的《清河县金地富力城外墙装饰项目部结算单》，能够证明2019年10月22日前欠上诉人工人工资。对上诉人提交的该证据，本院予以采信。证据2、上诉人提交的工资表不能够证明上诉人支付打胶是按照每平方米8.5元支付劳务费，且根据双方签订的《清河县金地富力城外墙装饰项目部结算单》，上诉人认可打胶是按照每平方米13元支付劳务费，对上诉人提交的该证据，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人2019年10月22日签订的《清河县金地富力城外墙装饰项目部结算单》是双方的真实意思表示，双方均应按照约定履行各自的义务。该结算单中第5条，被上诉人应支付上诉人完成80%工程量的工程款总金额为304387元，上诉人借支102675元，余额201712元（本次付清），结合被上诉人在一审提交的郝良民出具的2019年10月22日为金地富力城6号楼外墙保温工人发放工资总额为407329元的证据，能够印证上诉人借支被上诉人102675元，且上诉人对借支情况予以认可。根据《清河县金地富力城外墙装饰项目部结算单》第6条的约定，因被上诉人没有将涉案工程6号楼外墙施工全部完工，一审法院判决上诉人退还被上诉人借支工程款102675元并无不妥。上诉人主张未全部完工系被上诉人没有原料造成工人窝工的原因造成，但其没有提交相关证据予以证实，本院不予采信。上诉人主张支付打胶是按照每平方米8.5元支付劳务费，依据《清河县金地富力城外墙装饰项目部结算单》，扣除打胶的费用是按照每平方米13元扣除的，且上诉人是认可的。对该项上诉人请求本院亦不予采信。 综上所述，郝良民的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2354元，由上诉人郝良民负担。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张志春 审判员  张庆格 二〇二〇年八月二十六日 书记员  张 雪