广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1256号上诉人（原审原告）：连州市安泰建设工程有限公司，住所地：连州市兴贤路**。法定代表人：严健豪。委托诉讼代理人：余韬，广东朝纲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连州市三水瑶族乡云雾村挂榜经济合作社，，住所地：连州市三水瑶族乡云雾村负责人：赵谢民。委托诉讼代理人：吴宝民，广东北湖律师事务所律师。上诉人连州市安泰建设工程有限公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人连州市三水瑶族乡云雾村挂榜经济合作社（以下简称挂榜合作社）建设施工合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2019）粤1882民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安泰公司的上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费由挂榜合作社承担。事实与理由：一、原判决存在认定事实不清，挂榜合作社提交的《连州市三水乡挂丙村经济合作社美丽乡村结算书》不能作为定案依据。该结算书系挂榜合作社单方面委托鉴定机构所出具的，结算书当中计价方式与约定不符，且该结算书中所结算的工程客体不明。该结算书载明:“预算包干费按1%收取”，但根据双方签订的合同约定“预算包干费按2%收取”，且该结算书不能客观反映所鉴定的工程是否属于涉案工程，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”一审庭审期间，安泰公司已明确表示对鉴定意见不予认可，但一审法院并没有通知鉴定人出庭作证，或要求鉴定人对该结算书进行说明，却以该结算书作为定案依据，属于认定事实不清，适用法律错误。二、原审法院举证责任分配不公，明显加重安泰公司的举证责任。严格意义上来讲，对当事人单方委托鉴定机构所做出的鉴定意见，由于除了具有书证的一般特性外，仅具有内容的专门性和人员的专业性的特点，不具有司法机关委托的权威性，因此并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条之规定的八大类证据中的“鉴定意见”，但是他具有明显的书证特点，应当视为民事诉讼法证据种类中的“书证”。因此，广东益文建设工程造价咨询有限公司出具的结算书的效力明显要低于安泰公司与挂榜合作社之间所签署的《结算书》，双方所签署《结算书》，是由挂榜经济合作社村中的理事会、村干部、村民代表以及安泰公司多方进行结算，并签名盖章，并没有《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条可宣告无效或可撤销的情形，基于意思自治及诚实信用原则，挂榜合作社应当按双方签署的《结算书》向安泰公司支付工程款。另外，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释(二)》第十二条规定:“当事人在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，从该解释可以看出，若当事人双方已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请鉴定的，相当于违背了双方已达成的结算协议。此时，人民法院应按照双方达成的结算协议认定工程价款，举重以明轻，既然在案件审理过程中，对已经经过双方结算确认的工程申请鉴定，人民法院不予支持，那么，挂榜合作社单方面委托鉴定机构所出具的书证，更不应得到法院认可。即使人民法院认为确有鉴定必要，那么，根据关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第二款的规定:“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”倘若本案确有鉴定必要，人民法院应依职权委托鉴定，但原审法院却认为，安泰公司应负有证明《连州市三水乡挂丙村经济合作社美丽乡村结算书》结论不正确的举证责任，明显属于举证责任分配不公。挂榜合作社答辩称：一、原审法院认定事实清楚，《连州市三水乡挂丙村经济合作社美丽乡村结算书》应作为本案所涉工程造价的最终结算依据。安泰公司以《连州市三水挂丙村“整洁村”工程结算单》、《连州市三水挂丙村“示范村”工程结算单》作为依据要求挂榜合作社支付相应的工程款，完全是不符合事实的。因为这两份结算单的工程造价明显与实际工程量差距太大，工程量重复计算严重，严重脱离事实，核算的随意性非常大，不能反映真实内容。且据村干部反映，这两份结算单是盘小飞早已经制作好了，只管让村干部签名和盖章。挂榜合作社是没有经济收入来源的村级组织，完全没有能力承担案涉工程款项的支付，案涉工程的资金主要来源于政府财政拨款。为了使财政拨款专款专用以及防止工程施工人弄虚作假，根据上级政府及财政部门的要求，凡涉及奖补资金的工程项目在竣工验收时均应进行财政审核。因此，连州市三水乡人民政府便委托有资质的广东益文建设工程造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行审核，该公司经核算于2019年3月28日作出《连州市三水乡挂丙村经济合作社美丽乡村结算书》，确定了案涉工程项目的实际工程造价是853681.80元。财政审核的结果显然与安泰公司的结算金额存在巨大差异，安泰公司的结算单显然不能也不应作为案涉工程项目结算的依据。而广东益文建设工程造价咨询有限公司核算出来的工程造价才是客观、真实的，因此，《连州市三水乡挂丙村经济合作社美丽乡村结算书》应当作为案涉工程项目的结算依据。二、原审法院适用法律正确，程序合法。因双方对案涉工程项目的工程量和工程造价存在较大的分歧，原审法院便依职权告知双方是否对案涉工程的工程量和工程造价申请司法鉴定，但安泰公司明确表示不再重新鉴定。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，作出安泰公司应当承担举证不能的法律后果，在适用法律上是正确的，程序上是合法的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。挂榜合作社恳请二审法院维持一审判决，依法驳回安泰公司的上诉请求。安泰公司向原审法院起诉请求：一、判令挂榜合作社向安泰公司支付工程款1099154元及利息（以268954元为本金，从2017年2月26日起，以中国银行同期贷款利率计算至还清之日止，以830200元为本金，从2018年11月7日起，以中国银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）；二、本案的诉讼费由挂榜合作社承担。原审法院认定事实：盘小飞系安泰公司的职员。2016年10月10日，挂榜经济合作社与以盘小飞为公司签约代表的安泰公司签订了《创建美丽乡村建设工程承包施工合同》（以下简称为《工程承包施工合同》）和《连州市三水瑶族乡云雾村委会挂榜经济合作社新农村建设工程（整洁村）合同书》（以下简称为《整洁村合同书》），发包人为挂榜经济合作社，承包人为安泰公司。其中《工程承包施工合同》约定工程内容为：挂榜村所有的新农村建设工程“整洁村”“示范村”“特色村”“生态村”“美丽小城镇”发包给乙方。最终结算金额以实际发生工程量进行核算（以验收工程量为准）。《整洁村合同书》约定工程名称为连州市三水瑶族乡云雾村委会挂榜经济合作社新农村建设工程（整洁村），承包范围为按计划/施工图纸与计划工程量、以及预算清单内容、造价金额，包工包料总承包。关于合同价款的约定为：本合同价款按2013年《广东省建设工程计价通则》、2010年《广东省工程综合定额》和《清远工程造价信息》以及相应时期的相关文件执行、预算包干费按2%计取；采用按计划工程量、以及预算清单内容，实行包工包料总承包、以实际工程量结算方式确定。1、计划工程量与预算清单内容、造价金额约360000元。竣工验收方面约定为承包方在工程竣工前5天提交验收书面报告，并经发包方认可后，由承包方组织验收，按国家工程质量标准验收，并达到合格工程以上。合同签订后，安泰公司为挂榜合作社进行了“整洁村”和“示范村”的施工建设。2017年2月26日，盘小飞与挂榜合作社在《连州市三水乡挂丙村“整洁村”工程结算清单》上签名盖章确定“整洁村”工程造价为998554元。2018年11月7日，盘小飞与挂榜合作社在连州市三水乡挂丙村“示范村”工程结算清单上签名盖章确定“示范村”工程造价为830200元。2016年12月13日至2018年11月1日期间，挂榜合作社累计给付安泰公司工程款888499元，其中给付盘小飞共157299元，直接给付安泰公司共731200元。连州市三水乡人民政府财审委托广东益文建设工程造价咨询有限公司对本案所涉工程的造价进行结算，该公司于2019年3月28日作出《连州市三水乡挂丙村经济合作社美丽乡村结算书》，结算书认定工程造价为853681.8元。原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点有：一、本案所涉施工承包合同是否有效？二、盘小飞与挂榜合作社在2017年2月26日和2018年11月7日签订的结算单是否应当认定为对本案所涉工程的最终结算依据？三、安泰公司已实际收取了多少工程款？关于焦点一：挂榜合作社虽然于2016年10月8日与盘小飞签订《创建美丽乡村建设工程承包施工合同》，但之后又于2016年10月10日与以盘小飞为公司合同代表方的安泰公司安泰公司签订了《工程承包施工合同》、《整洁村合同书》两份合同，此三份合同的客体内容均是美丽乡村建设工程，只有承包人的身份发生变化，根据相关法律规定，应当以最后形成的两份合同为实际履行合同。同时，挂榜合作社也没有提供证据证明本案所涉工程的施工人员都是盘小飞个人聘请的工人或者存在其他借用安泰公司资质的情形，故应认定本案所涉施工承包合同有效。关于焦点二：双方签名的结算单不能单独作为本案所涉工程造价的最终结算依据。理由如下：1、双方签订的《整洁村合同》预算造价为360000元，与签订的结算单工程造价998554元差距巨大。安泰公司系有资质的工程建设公司，按规定和常理均应当有较为准确的工程计划、预算清单，并附有详细施工图纸、工程标准等有关技术规范文件。但是实际施工造价与预算存在巨大差距，显然有违常理。同时，原审法院询问安泰公司是否有施工图纸等技术规范资料时，安泰公司主张已经交给三水乡政府，但却未能提供证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，安泰公司对此应当承担举证不能的责任，对安泰公司主张存在施工图纸等资料的意见不予采信。据此，双方在结算单签字时，挂榜合作社显然对施工工程的实际工程量没有准确的认识，所形成的结算单不能反映真实内容，不具有真实性，不予认可。2、法庭调查过程中，双方对实际工程量、工程造价的多少具有重大分歧，原审法院当场释明是否要申请司法鉴定，庭后又于2019年10月30日向安泰公司释明广东益文建设工程造价咨询有限公司系广东省高级人民法院确定的具有司法委托资格的专业鉴定机构，故安泰公司负有证明《连州市三水乡挂丙村经济合作社美丽乡村结算书》结论不正确的举证责任，再次明确问明其是否要向法院申请委托司法鉴定或者要求广东益文建设工程造价咨询有限公司对该结算书有异议的地方作出说明又或者要求鉴定人员陪同双方到现场重新勘验数据。而安泰公司坚持认为，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条当事人在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许的规定，应认为重新鉴定是无意义的，根据诚实原则，当事人不得反悔，结算单对双方具有效力，效力高于鉴定结论。对此，根据上述司法解释的第十四条：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定的应当承担举证不能的法律后果的规定。原审法院根据双方的举证情况认为安泰公司负有举证证明其主张的工程造价正确的举证责任，明确问明其是否要申请司法鉴定，并指定申请期限。而安泰公司在法院限定的期限内未申请，故应当承担举证不能的法律后果。综上所述，原挂榜合作社双方签名盖章的结算单不能单独作为本案所涉工程造价的最终结算依据。关于焦点三：盘小飞系安泰公司的职员，但是盘小飞系公司的签约代表人，在挂榜合作社向盘小飞给付款项时，盘小飞也没有拒绝，因此，挂榜合作社有理由相信盘小飞具备代表公司收取工程款的职权，盘小飞收取工程款的行为应当视为公司收取工程款的行为。因此应认定挂榜合作社实际给付安泰公司工程款为888499元。综上所述，安泰公司实际施工的工程造价为853681.8元，挂榜合作社已实际给付工程款888499元，故安泰公司的诉讼请求没有事实依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，于2019年11月25日判决如下：驳回原告连州市安泰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7346元（已减半收取），由连州市安泰建设工程有限公司负担。本院二审期间，连州市三水瑶族乡人民政府应本院的要求提交证据如下：连州市三水瑶族乡人民政府向本院出具《关于委托专业机构对工程造价进行财政审核的情况说明函》，连州市人民政府办公室连府办【2018】100号《关于印发的通知》，以及本院依职权向盘小飞调查形成调查笔录。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，挂榜合作社于2016年9月29日召开村民代表会议，讨论通过将该村“整洁村”项目指定给盘小飞施工，挂榜合作社自筹资金110000元一次性支付给承包方。2016年10月8日，挂榜合作社作为发包方与盘小飞作为承包方签订《创建美丽乡村建设工程承包施工合同》。该合同第三条约定，付款方式：工程补助资金按上级部门拨付给挂榜合作社的实际情况，在该工程完工并验收合格后，全部工程款拨付清给盘小飞。本院依职权向盘小飞调查形成调查笔录，盘小飞称其与安泰公司是挂靠关系，受安泰公司的委托在现场管理施工材料，及协调当地村民关系。完工后，通知挂榜合作社结算和支付工程款，并确认收到挂榜合作社支付的157299元。连州市三水瑶族乡人民政府《关于委托专业机构对工程造价进行财政审核的情况说明函》，主要内容：挂榜合作社经申请审批列入连州市三水瑶族乡人民政府实施美丽乡村建设名单，该合作社美丽乡村建设的工程项目包括“整洁村”和“示范村”。工程资金来源除村自筹资金作出工程项目的启动资金外，其余资金主要为上级和本级财政核拨的“奖补资金”。根据清远市美丽乡村建设有关奖补政策及连州市人民政府的相关规定，挂榜合作社完成施工建设的工程项目造价应当进行财政审核。连州市三水瑶族乡人民政府委托广东益文建设工程造价咨询有限公司对工程项目的工程造价进行审核，审核结论作为财政部门拨付专项资金的依据。广东益文建设工程造价咨询有限公司接受连州市三水瑶族乡人民政府委托后，到现场进行勘验，挂榜合作社和施工方均派人到场，审核费用由政府承担。连州市人民政府办公室连府办〔2018〕100号《关于印发的通知》,《连州市政府投资项目管理实施细则》第二条，本实施细则适用使用政府性资金建设的项目，包括全额投资和部分投资的项目。第四条规定，凡有使用政府性资金建设的项目，必须接受评审机构评审。经审定的工程概、预（结算）、决算可作为财政部门拨付工程价款和批复财务竣工的依据。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合安泰公司的上诉请求与挂榜合作社的抗辩意见，归纳本案争议焦点：本案工程的造价应以盘小飞与挂榜合作社结算，还是以广东益文工程造价咨询服务有限公司作出结算为定案依据。盘小飞系安泰公司的员工，受安泰公司的委托与挂榜合作社签订合同，承接美丽乡村建设工程。安泰公司具备建筑施工资质，与挂榜合作社签订本案合同，应认定为合法有效。本案工程已竣工验收并交付使用，安泰公司认为原审法院采纳由广东益文工程造价咨询服务有限公司作出的《连州市三水乡挂丙村经济合作社美丽乡村结算书》作为本案工程造价的结算依据不当，认为应以盘小飞与挂榜合作社工作人员签订的结算为依据。经审查，本院认为，本案工程资金来源除了村自筹资金作出工程项目的启动资金外，其余资金主要为上级和本级财政核拨的“奖补资金”。按照连州市人民政府办公室连府办〔2018〕100号,《连州市政府投资项目管理实施细则》第四条的规定，凡有使用政府性资金建设的项目，必须接受评审机构评审。经审定的工程概、预（结算）、决算可作为财政部门拨付工程价款和批复财务竣工的依据。因此本案工程结算应以政府财政审核的结论为本案工程的造价依据。广东益文工程造价咨询服务有限公司受连州市三水瑶族乡人民政府的委托，对本案工程作出了《连州市三水乡挂丙村经济合作社美丽乡村结算书》，挂榜合作社确认该结算书所涉的工程为本案工程。经审查该结算计价标准，与涉案合作约定的计价标准基本一致，仅预算包干费一项计算标准不一致，即按照合同约定预算包干费应为2%，而《连州市三水乡挂丙村经济合作社美丽乡村结算书》对该项按1%标准计付，金额为7311.8元。因此，应予采纳《连州市三水乡挂丙村经济合作社美丽乡村结算书》作为本案工程的造价依据。挂榜合作社已付工程款888499元，即便按照合同约定预算包干费一项按2%计算，即以14624元计算，再加上结算书确定造价，仍未超出挂榜合作社支付的工程款数额。综上所述，安泰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14692元，由连州市安泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇二〇年七月二十七日书记员 邓海欣附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。