陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终4098号 上诉人（原审原、被告）雷某某，女。委托代理人于新春，陕西稼轩律师事务所律师。委托代理人杨李，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原、被告）横河电机（中国）有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：松井干雄，董事长。委托代理人：陆胤，上海蓝白律师事务所律师。委托代理人：王运辉，上海蓝白律师事务所律师。上诉人雷某某因与横河电机（中国）有限公司劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初13420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，1992年10月30日雷某某入职横河公司，2008年1月25日，双方签订无固定期限劳动合同。在职期间，雷某某的工资通过银行转账形式发放，雷某某离职前月平均工资为12403.15元。2018年7月16日，横河公司法务部、人事部等部门工作人员与雷某某进行面谈，在面谈中，雷某某对其是陕西兴源实业有限公司（以下简称兴源公司）股东称不知情，其未向兴源公司投过资。同日，横河公司与陈某某进行面谈，在面谈中，陈某某认可其名下有3家公司，其中2家已经注销。其中雷某某为陕西兴源实业有限公司（以下简称兴源公司）股东，兴源公司至2017年底与横河公司一直有业务往来，其直系亲属现仍为兴源公司股东。2018年7月21日，横河公司作出《违纪过失书》，在违纪过失事实描述部分载明，雷某某曾经直接参股陕西兴源实业有限公司并且与横河有贸易往来，其直系亲属仍然参股该公司，就此事实，雷某某属于直接或间接参与了和YCN有利益冲突的公司业务，且在公司已于2008年要求全体员工遵守公司行为准则之后，雷某某仍然违反公司规定参与和公司有利益冲突的相关公司经营，属于明知故犯，已经严重违反了公司行为准则及奖惩制度。具体为：1、违反了《企业伦理指南》中的第28条，“回避对利益有害的行为”的规定，实施了对公司有害的行为。2、违反了公司员工手册中《奖惩制度（MS-02-02-0201-009C）》第五条（惩戒）附表1所列的立即解除劳动合同中的第9项之情形：“违背对公司的忠实义务，并给公司造成不良影响或重大经济损失的；未经公司许可直接或间接兼任其他具有直接或间接竞争关系或利益冲突的公司职务或直接或间接参与其业务者”。因此，对该员工采用立即解除劳动合同的惩戒。横河公司在该违纪过失书批准者栏盖章。2018年7月20日，横河公司就与雷某某解除劳动关系一事向该公司工会征求意见，2018年7月21日，横河公司工会回复同意横河公司意见。2018年7月21日，横河公司作出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明，雷某某在公司任职期间严重违反公司企业伦理指南及规章制度（详见违纪过失书），符合公司员工手册中《奖惩制度》规定中立即解除劳动合同第9条及第17条规定之情形，公司奖惩委员会依据《奖惩制度》，决定立即解除与员工在2008年1月1日所签劳动合同，同时公司不向员工支付任何经济补偿金。鉴于工作交接安排，员工最后工作日为2018年7月25日，工资等均亦结算至上述日期。该通知自出具之日起生效。2018年7月25日，横河公司将违纪过失书、解除劳动合同通知书通过EMS邮政快递邮寄给雷某某，后雷某某拒收该邮件被退回给横河公司。2018年7月25日后雷某某再未上班。横河公司向雷某某发放工资至2018年7月31日。另查，雷某某与陈某某系夫妻关系，陈延浩系陈某某之父，来玉凤系陈某某之母，陈明系陈某某之兄。雷清明系雷某某之父。2005年1月18日，陈某某、来玉凤、雷清明、雷某某作为陕西兴源实业有限公司（以下简称兴源公司）股东，设立了兴源公司，陈某某担任兴源公司法定代表人。2008年4月16日，兴源公司召开股东会，决议免去陈某某执行董事（法定代表人）及总经理职务。自2008年至2017年期间，兴源公司与横河公司之间存在多起销售合同关系。再查，2018年1月1日，横河公司制定《渠道业务管理制度》，该制度4.2.1条第（5）款规定，YCN员工本人及直系亲属参与公司经营的法人实体禁止列入渠道商名册。2018年1月11日，横河公司就该管理制度对包括雷某某在内的其公司西安员工进行了培训。2008年8月，横河公司制定《企业伦理指南》，该指南第28条回避对利益有害的行为部分规定，所有业务上的决定和活动，都必须以对公司最有利为目的，利益有害的行为是指对公司利益和个人利益有害的行为，禁止谋图个人或者第三者利益的目的而使公司利益受损或者具有使公司利益受损可能的行为。2017年12月1日，横河公司制定《员工手册》，该手册员工行为准则部分规定，员工可以在不与公司利益发生冲突的前提下，从事合法的投资活动，但禁止以下个人投资：1、直接或间接参与经营管理的；2、投资于公司的客户或商业竞争对手的；3、以职务之便向投资对象提供利益的；4、以直系亲属名义从事上述三项投资行为的。员工的直系亲属从事可能会与公司利益发生冲突的业务时，员工应向公司申报，并提出职务上的回避。横河公司将该员工手册向雷某某进行了公示。2017年8月1日，横河公司制定的《奖惩制度》规定，违背对公司的忠实义务，并给公司造成不良影响或重大经济损失的，对违纪者严重警告并立即解除劳动合同。横河公司将该奖惩制度向雷某某进行了公示。又查，2017年1月1日至2018年7月25日，雷某某共休年休假9.5天，其中2017年共休年休假6.5天。庭审中，雷某某提交系统截图，证明其2016年加班8.5天，2017年加班14天未安排调休，2017年加班12天应休年假而未休年假。横河公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认为2017年及2018年雷某某共应享受年休假23天，雷某某已休9.5天，横河公司在与雷某某解除劳动关系时多支付雷某某4天工资，剩余11.5天年休假横河公司同意按照200%的标准支付雷某某。2018年8月雷某某申请劳动仲裁。原审上述事实，有劳动合同、工资流水、户籍信息、企业登记信息、销售合同、面谈笔录、劳动合同解除通知书、市劳人仲案字（高新）[2018]1094号裁决书等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异。原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，雷某某及其直系亲属设立兴源公司，雷某某系兴源公司股东，在兴源公司成立期间，雷某某尚与横河公司存在劳动关系，同时该期间内横河公司与兴源公司存在商业往来，横河公司作为用人单位一方，享有对雷某某及其直系亲属设立的公司与横河公司之间的上述关系存在知情权，而雷某某未履行如实告知义务，将其及其亲属与兴源公司之间的关系向横河公司报备，该行为严重违反了横河公司的员工手册等规章制度。横河公司在规章制度中对其单位员工涉及关联交易作出规范和限制规定，是保障企业正常经营的必要措施，符合企业及其全体员工的整体利益，对雷某某在横河公司中的劳动付出及报酬获取没有不良影响，亦未违反法律规定，该规章制度在制定过程中通过征求员工及工会意见，符合民主程序要求，合法有效。故横河公司依据其公司规章制度与雷某某解除劳动关系并无不妥，横河公司无需支付雷某某违法解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。雷某某2018年8月申请劳动仲裁，对其要求的2016年及2017年1月至7月期间的未休年休假工资及加班未调休工资，因已超过仲裁时效，不予支持。关于雷某某要求的2017年8月至12月期间的未休年休假工资及加班未调休工资，雷某某提交的系统截图并无横河公司盖章及员工签字确认，故对雷某某按照系统截图计算的未休年休假工资及加班未调休工资，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《国务院职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。已满20年的，年休假15天。雷某某1992年入职横河公司，2017年8月至2017年12月期间其应享受的年休假为6天，横河公司同意按照11.5天支付雷某某2017年1月1日至2018年7月25日期间未休年休假工资，予以准许。雷某某离职前月平均工资为12403.15元，2017年1月1日至2018年7月25日期间未休年休假工资为13115.97元。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《国务院职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，遂判决：一、原告（被告）横河电机（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）雷某某2017年1月19日至2018年7月25日期间未休年休假工资13115.97元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、原告（被告）横河电机（中国）有限公司无需支付被告（原告）雷某某违法解除劳动合同赔偿金275069.30元。三、驳回被告（原告）雷某某的其余诉讼请求。横河公司缴纳的案件受理费10元，由横河公司承担，雷某某缴纳的案件受理费10元，由雷某某承担。宣判后，雷某某不服提起上诉称：一审法院认定事实不清、适用法律不当，其主要事实与理由如下：一、被上诉人单方解除与上诉人签订的劳动合同属违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。2018年7月25日，被上诉人以上诉人违反员工手册中《奖惩制度》规定的立即解除劳动合同第9条、第17条之规定为由，单方与上诉人解除劳动合同。(一)被上诉人解除劳动合同的依据《奖惩制度》、《伦理指南》未经民主程序产生，对员工不具约束力。本案中，横河公司于2008年颁布的《企业伦理指南》系直接由用人单位颁布实施，期间并没有公示给员工讨论，亦没有与员工平等协商确定内容，更没有进行公示。2018年颁布的《奖惩制度》同样没有经过员工集体讨论以及与员工平等协商确定内容，也没有征询工会的意见。可见，《企业伦理指南》、《奖惩制度》未按法律规定，经民主程序产生，不能对员工产生约束力，横河电机据此解除劳动合同系违法解除。(二)事实上，上诉人参与兴源公司的经营系横河公司时任领导的许可。兴源公司作为横河公司针对延长石油的业务代理商，是横河公司时任领导许可的。延长石油系横河公司在陕西地区的重要客户，但延长石油的付款周期较长，且通常要求供货商进行垫资，而横河公司则要求用户进行现结。另一方面，延长石油建立了供货商准入制度。横河电机一直未能获得延长石油的供货商资格，而兴源实也在延长石油获得的供货商资格也仅限于销售横河电机的产品。由此，足以印证横河电机领导许可上诉人参与经营兴源实业的目的。(三)横河电机单方解除劳动合同的行为于程序上违反《奖惩制度》，亦属于违法解除劳动合同。按照《奖惩制度》的规定，员工有违纪行为，由相关部长级以上管理者根据违纪事实填写《违纪过失书》，提交公司奖惩委员金，由惩戒委员会作出调查决定。公司根据调查结果作出处理决定，告知工会执行。实际上横河电机系先解除劳动合同，再由惩戒委员会作出调查结论。再按照惩戒委员会的会议纪要制作《解除劳动合同通知书》、《违纪过失书》时，并未按照规定由相关责任人员及批准者签字，且《解除劳动合同通知书》中解除劳动法合同的依据与会议纪要不符。可见，横河电机在解除劳动合同过程中存在事实认定不清、处理程序违反公司规章制度的情形，同样属于违法解除合同。二、被上诉人应当支付上诉人2016年至2017年加班34.5天的加班费计39665.15元。综上，请求：1、撤销雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13420号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金650163.54元，被上诉人支付上诉人2016年到2017年加班34.5天的加班费39665.15元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人横河公司辩称：不同意上诉人的全部请求，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持，两上诉人违纪事实明确，两人是夫妻关系，其在职期间与其直系亲属在外设立公司，与被上诉人进行关联交易，从未向被上诉人进行任何申请和申报，交易金额高达2300万，其行为违反了公司员工制度，违反了作为员工的基本职业操守。关于上诉人所说的员工制度有效性问题，我们补充：1、在员工制度中我们作出的规定是保障企业的必要性措施，符合公司及全体员工的利益，也没有超出正常人对于企业纪律性规范的合理性认知；对上诉人在被上诉人处工作获得劳动报酬期限行了公示，并且进行了工会民主程序，所以规章制度合法有效，两上诉人在公示期内没有对于制度提出任何异议，在面谈中，两上诉人承认了违纪事实，也没有对于员工手册提出任何有异议，在员工手册签收单中也没有提出任何异议，所以员工手册等合法有效，可以作为法院处理本案的依据；2、上诉人在外设立的公司与上诉人并非利益共同体，利益此消彼长，两上诉人在交易中既代表被上诉人公司，也代表其自己设立的公司，双方不属于利益共同体；3、被上诉人解除手续合法，被上诉人按照规定报工会，工会审批同意，所以被上诉人解除合理合法。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，1、1992年10月30日雷某某入职横河公司至2018年7月25日一直是普通员工身份；2、2005年1月18日陕西兴源实业有限公司成立，陈某某为股东兼法人代表，股东为雷某某、来玉凤（陈母）、雷清明（雷父）；3、2016年之后雷某某不再是兴源公司股东；4、培训汇总签到簿上没有雷某某参加《企业伦理》培训的记载；5、横河公司制定《企业伦理指南》第28条回避对利益有害的行为部分列举了5种情形。下款处有“在处理相关事宜时要得到上司的许可”；6、雷某某提供的证据显示：兴源公司与延长石油的业务往来，均有横河公司出具的“制造商授权书”，将兴源公司指定为横河公司“唯一授权代理公司。”在每笔业务“投标批准程序”表上，“申请人”栏中“营业担当”为陈某某，在“责任部门”“最终许可”栏中，均有横河公司“营业部长”、“统扩部长”签字盖章；7、在《企业伦理指南》序言页中，对于“违反企业信誉行为的处置”表示为“根据就业规程进行相应的处理”，没有具体规定。8、《奖惩制度（MS-02-02-0201-009C）》第五条（惩戒）附表1所列的立即解除劳动合同中的第9项之情形：“违背对公司的忠实义务，并给公司造成不良影响或重大经济损失的；未经公司许可直接或间接兼任其他具有直接或间接竞争关系或利益冲突的公司职务或直接或间接参与其业务者”。庭审中，横河公司称有造成不良影响，但没有造成重大经济损失的证据。证据显示，兴源公司的业务，均有横河公司许可。9、面谈笔录显示，陈某某称公司之前有过调查，自己退出了，后来发现雷某某名字在里面，也于2016年退出了，2017年业务很少，2018年就没有了。《会议纪要》中也记载了“2位员工希望公司给予机会留在公司工作，承诺关闭自己名下相关公司，自己亲属不参与横河公司的贸易往来等内容。10、《奖惩制度》第五条第7项规定：“员工有违纪事实行为，经部门沟通面谈后仍然不能认识问题，或不愿意填写《违纪过失书》的，由相关部长及以上管理者根据违纪事实填写《违纪过失书》，提交公司奖惩委员会，由奖惩委员会作出调查认定”。按照上述规定，应该先有《违纪过失书》，后有奖惩委员会作出调查认定，而实际上是2018年7月20日作出《会议纪要》，2018年7月21日才有《违纪过失书》，且没有相关部长及以上管理者签字。11、《会议纪要》确定的劳动合同解除日期为2018年7月25日，但横河公司邮寄给雷某某的《解除劳动合同通知书》为2018年7月21日。明显不一致；12、《会议纪要》确定的解除依据为：“《奖惩制度（MS-02-02-0201-009C）》第五条（惩戒）附表1所列的立即解除劳动合同中的第9项之情形”，而《解除劳动合同通知书》中又出现“第十七条”之情形，明显不一致。13、横河公司提交的《解除员工劳动合同征询意见函》第2项载明《奖惩制度》属于员工手册中内容。在员工手册中存留的横河公司给工会的《规章制度草案征询意见函》落款时间为2017年11月21日，工会回执时间为2017年11月23日。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当以既有的规章制度为依据。不应依据新制定的规章制度确认以前的行为是否违规。本案中，横河电机（中国）有限公司依据《奖惩制度》解除与雷某某的劳动关系，该《奖惩制度》经工会同意的时间为2017年11月23日。解除的事实依据为2008年以后参与兴源公司与横河公司的业务经营行为。该行为在《奖惩制度》生效前已基本停止，在2018年7月25日作出解除前已完全没有。横河公司没有证据证明对雷某某进行了《企业伦理》培训，其依据《企业伦理》对雷某某作出解除决定明显不当。用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当严格依照规章制度规定的程序及相对应的事实认定条款。本案中，横河公司邮寄给陈某某的《解除劳动合同通知书》，不仅落款时间先于《会议纪要》确定的解除时间，且其载明解除的制度依据也与《会议纪要》确定的解除依据不一致；《奖惩制度》第五条第7项规定：“员工有违纪事实行为，经部门沟通面谈后仍然不能认识问题，或不愿意填写《违纪过失书》的，由相关部长及以上管理者根据违纪事实填写《违纪过失书》，提交公司奖惩委员会，由奖惩委员会作出调查认定”。按照上述规定，应该先有《违纪过失书》，后有奖惩委员会作出调查认定，而实际上是2018年7月20日作出《会议纪要》，2018年7月21日才有《违纪过失书》，且没有相关部长及以上管理者签字。明显不符合上述程序规定；《会议纪要》中记载了“2位员工希望公司给予机会留在公司工作，承诺关闭自己名下相关公司，自己亲属不参与横河公司的贸易往来”等内容，其作出的解除决定与上述规定中“经部门沟通面谈后仍然不能认识问题”明显不相符合；《奖惩制度（MS-02-02-0201-009C）》第五条（惩戒）附表1所列的立即解除劳动合同中的第9项之情形中：“未经公司许可直接或间接兼任其他具有直接或间接竞争关系或利益冲突的公司职务或直接或间接参与其业务者”，而证据显示：兴源公司与延长石油的业务往来，均有横河公司出具的“制造商授权书”，将兴源公司指定为横河公司“唯一授权代理公司。”在每笔业务“投标批准程序”表上，“申请人”栏中“营业担当”为陈某某，在“责任部门”“最终许可”栏中，均有横河公司“营业部长”、“统扩部长”签字盖章。其作出解除的事实依据与上述规定中“未经公司许可”明显不相符合。综上，上诉人雷某某的上诉理由成立。横河公司向雷某某作出的《解除劳动合同通知书》存在多处程序违法；事实依据认定违法；规章制度朔及力不当等，属于违法解除，其依法应向雷某某支付违法解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。雷某某1992年10月30日入职横河公司，至横河公司2018年7月25日作出解除决定，共计工龄26年，雷某某离职前月平均工资为12403.15元，横河公司应向雷某某支付赔偿金数额为：644963.8元（26×12403.15×2）。雷某某主张2016年到2017年7月期间的加班费超过仲裁时效，不予支持。兹依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初13420号民事判决第一项；二、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初13420号民事判决第二项、第三项；三、横河电机（中国）有限公司于本判决生效后十日内向雷某某支付违法解除劳动合同经济赔偿金644963.8元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人雷某某其他诉讼请求。案件受理费一、二审合计30元，由被上诉人横河电机（中国）有限公司负担（雷某某已预交20元，由横河电机（中国）有限公司在履行上述平均时一并给付）。本判决为终审判决。审 判 长 刘 志 愿审判员 姜华审判员 陈洁婷 二○二○年八月七日书记员梁丹