广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0303刑初423号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人钟淑怡，女，1986年11月24日出生，汉族，无业，初中文化，户籍所在地广东省广州市从化区，捕前住深圳市罗湖区。因本案，于2019年8月22日被刑事拘留，次日被取保候审。辩护人钟鸣，广东格威律师事务所律师。被告人钟新桂，男，1958年6月10日出生，汉族，已退休，小学文化，户籍所在地广东省广州市从化区，捕前住深圳市罗湖区。因本案，于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人王太林，广东昂首律师事务所律师。被告人张秋萍，女，1987年8月7日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省广州市从化区，捕前住深圳市罗湖区。因本案，于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审。辩护人张睿思，广东银润律师事务所律师，由深圳市罗湖区法律援助处指派。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2020〕479号起诉书指控被告人钟淑怡、钟新桂、张秋萍犯非法经营罪，于2020年5月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员陈宇玲出庭支持公诉，被告人钟淑怡、钟新桂、张秋萍及各自辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2019年2月起，被告人钟淑怡、张秋萍负责每天在罗湖口岸向水客收购从香港带过关走私卷烟，后每条走私卷烟加价人民币2元或港币2元左右卖给附近的一些商铺；被告人钟新桂负责用电瓶车把未卖完剩下的走私卷烟运输到深圳市罗湖区湖贝路湖溪大厦18E房存放。根据客户的下单情况，三人送货或者寄快递给客户。2019年8月22日，公安民警会同深圳市罗湖区烟草专卖局工作人员在深圳市罗湖口岸将被告人钟淑怡、张秋萍当场抓获。现场缴获走私南洋双喜、万某（港版）等3个种类卷烟12条（经鉴定，系真品走私卷烟，经估价，价值人民币1633元）。公安民警会同深圳市罗湖区烟草专卖局工作人员在深圳市罗湖区湖贝路湖溪大厦一楼将被告人钟新桂抓获，并在该大厦18E房缴获走私中华、南洋双喜、万某（港版）等25个种类卷烟615条（经鉴定，系真品走私卷烟，经估价，价值人民币88518元）。当日，深圳市罗湖区烟草专卖局将本案移送深圳市公安局罗湖分局。根据被告人钟新桂、钟淑怡、张秋萍三人的微信群“一家人”里提取的走私烟销售记录，经统计，自2019年2月15日至2019年8月21日，被告人钟新桂、钟淑怡、张秋萍销售走私香烟（无标注销售价格的卷烟不计入销售总额）共计24503条，销售总额为港币2272202元和人民币72891元。经估算，非法获利为港币49006元。为证明上述事实，公诉机关当庭出示或宣读了下列证据：1．书证：受案登记表、立案决定书、深圳市烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明》、《涉案烟草专卖品价格证明明细表》、情况说明、《先行登记保存通知书》、案件情况说明、《案件移送函》、《案件证明》等、深圳市公安局南湖派出所出具的《提取经过说明》、微信资料、“一家人”微信群聊天记录等的照片说明书、销售清单统计结果情况说明、被告人的三面照、身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表、取保候审保证人资格审查表、微信群提取的单据、销售记录；2.证人证言：证人金某的证言、公安民警出具的抓获经过；3.被告人的供述和辩解：被告人钟淑怡、钟新桂、张秋萍供认不讳；4.鉴定意见：广东省烟草质量监督监测站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检测报告、退样证明；5.勘验、检查、辨认等笔录：辨认笔录、现场勘验检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；6.电子数据：微信账号×××、Yishu2hong2、Zhangqpxr的注册信息登记轨迹、好友、群信及交易记录。公诉机关认为，被告人钟淑怡、钟新桂、张秋萍违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。对于现场查扣的涉案卷烟，被告人钟淑怡、钟新桂、张秋萍已经着手实施犯罪，由于意志外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人钟淑怡在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是主犯。被告人钟新桂、张秋萍在共同犯罪中起辅助作用的，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚。建议判处被告人钟淑怡5年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；建议判处被告人钟新桂、张秋萍2年以上3年以下有期徒刑，并处罚金。据此，特提起公诉，诉请本院依法判处。被告人钟淑怡承认控罪,但对指控的金额有异议；被告人钟新桂、张秋萍均对上述事实及证据没有异议，承认控罪。被告人钟淑怡的辩护人辩称：1.对指控的罪名没有异议；2.公诉机关指控的事实有误，本案被告人的非法经营数额应为88518元，且属于犯罪未遂；3.指控被告人销售走私香烟总额港币2272202元和人民币72891元事实不清、证据不足，不能认定本案被告人的非法经营数额，仅仅根据微信单据进行认定，没有其他证据证明；4.被告人具有坦白、初犯、偶犯、无前科、有悔罪表现，表示愿意缴纳罚金，请法庭酌情考虑其家庭情况。综上请法庭对被告人从轻处罚，对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人钟新桂的辩护人辩称：1.对非法经营罪无异议；2.被告人自始至终都是如实供述，微信、单据具有三种可能性，根据疑罪从无的原则对两百多万不予以认可；3.被告人具有初犯、偶犯的情节。综上请法庭对被告人在一年以下量刑。被告人张秋萍的辩护人为其做罪轻辩护，辩称：1.本案现场查获的627条香烟并未实际销售，属于犯罪未遂，相应的损害结果尚未发生，对该部分可以比照既遂从轻或减轻。2.张秋萍在本案的作用极小，是从犯。3.张秋萍有坦白情节，是初犯、偶犯，认罪态度好。4.张秋萍不具有再犯罪的主观故意。综上，请求合议庭对其免于刑事处罚或适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人钟淑怡、钟新桂、张秋萍的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。本院认为，被告人钟淑怡、钟新桂、张秋萍未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，已构成非法经营罪。公诉机关对被告人钟淑怡、钟新桂、张秋萍犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。在共同犯罪中，被告人钟淑怡起主要作用，是主犯；被告人钟新桂、张秋萍起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人钟淑怡、钟新桂、张秋萍归案后对犯罪事实如实供述，是坦白，可以从轻处罚。对于在罗湖口岸现场缴获的卷烟12条和在湖溪大厦缴获的卷烟615条，因行为尚未完成，被告人钟淑怡、钟新桂、张秋萍没有取得非法利益，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。关于辩护人对本案的犯罪金额不予认可的相关辩护意见，经查，销售的单据已经剔除了没有具体价格的部分、物品中明显非卷烟的部分和重复统计的部分，结合三名被告人的供述和经三名被告人确认的微信截图，足以认定。对辩护人关于犯罪金额的异议意见，本院不予采纳。辩护人关于本案的非法经营数额应为88518元，且属于犯罪未遂的意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。根据被告人钟新桂、张秋萍的犯罪行为及悔罪表现，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钟淑怡犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。二、被告人钟新桂犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。三、被告人张秋萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。四、扣押在案的黑色小米手机一部，予以没收，上缴国库。扣押在案的上述卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  肖坤赞人民陪审员  陈宏辉人民陪审员  陈洁娴二〇二〇年八月二十四日法官助理杨柳影书记员吴恩玉附：《中华人民共和国刑法》一、第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。二、第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。三、第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。四、第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。五、第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。六、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七、第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。八、第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。九、第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。