福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终757号 上诉人（原审原告）：黄飚，男，1987年8月29日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：周海斌，福建海斌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：朱立成。 上诉人黄飚因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，因没有新的事实证据，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 黄飚上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄飚的一审诉讼请求。事实和理由:一审法院以司法鉴定意见书作为判决的依据错误。黄飚持有的《木工承包协议》第2-7页与第1、8页内容不是中天公司同一打印机一次性连续打印这一鉴定意见既不能证明黄飚将该协议第2-7页换掉，也不能证明中天公司将该协议第2-7页换掉。原始的两份《木工承包协议》已不存在，对现存的《木工承包协议》进行鉴定已无意义。《木工承包协议》并非当场订立，且未加盖骑缝印章，中天公司即使不存在欺诈，那么存在过错责任也在所难免。合同须当场订立，当事人均在场见证签字和捺印的过程。本案中，2017年12月12日四份《木工承包协议》只有黄飚一方签字捺印，随后四份《木工承包协议》在中天公司保管13天，这期间会发生任何情况。2017年12月25日中天公司交给黄飚一份《木工承包协议》，但未加盖骑缝印章。即黄飚保存的《木工承包协议》，该协议第2-7页是否为同一打印机一次性连续完成，普通公民难以辨认，故黄飚在本案中不存在错误。一审法院以黄飚为其持有的《木工承包协议》的最后经手人为由判决黄飚承担不利后果错误。黄飚是普通人，无法分辨出《木工承包协议》的真伪。本案的举证责任应由中天公司承担，其应当证明2017年12月25日返还给黄飚的《木工承包协议》是同一打印机一次性连续打印的。请求撤销原判，支持黄飚的一审诉讼请求。 中天公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。中天公司因为项目工期需要，与多个木工班组签订同类同等单价及条件的合同，多个班木班组分片分幢同步进场施工。中天公司提供了其他木工班组的合同供比对，以证实中天公司提供的合同合法性和真实性、关联性。2017年12月12日中天公司与黄飚签订《木工承包协议》一式四份，公司总部备案一份，公司财务一份，项目部一份，合同相对方黄飚一份。原审中天公司提供了内容完全一致的上述三份合同，该三份合同的内容与工程单价完全一致，但黄飚在提供的《木工承包协议》与中天公司提供的三份合同及其他木工班组的合同内容及单价均不一致，且合同单价明显高于中天公司与其他木工班组的合同单价，明显不符合同市场行情。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据。一审法院向黄飚释明对涉案木工模板工程的工程款进行鉴定，并向其发出了书面的《告知函》，但黄飚不申请鉴定，故黄飚应承担举证不能的法律后果。黄飚提供的《木工承包协议》系其伪造的。黄飚提供的《木工承包协议》第2页、第3页文字的行间距与第1页、第8页不符，不属于同批次形成的文字、排版和打印；合同第四条完全被黄飚故意篡改、伪造，所有承包单价和黄飚的责任义务被故意篡改，被篡改后的合同单价明显高于中天公司持有的合同文本所约定的单价，也明显高于市场价和政府指导价格。中天公司同一项目对外签订的合同从没有出现多个版本、多个不同单价及条件，从没有同一合同采用多种文字排版和打印的方式，从没有任一合同的单价高于当地市场价格和政府指导价。黄飚提供的《木工承包协议》不真实、不合法，其诉求依法不能成立。本案重审过程中经合法程序，委托福建澄源司法鉴定所作出闽澄司[2019]文鉴字229号司法鉴定意见书，鉴定意见为：黄飚提供的《木工承包协议》第2至7页与第1页和第8页的内容不是使用中天公司的同一打印机一次性连续打印。案涉《木工承包协议》系中天公司制作打印后由黄飚先签字，后由中天公司负责人签字，之后再交给黄飚持有一份，黄飚对其持有的该份《木工承包协议》的完整保管负有责任，黄飚作为持有《木工承包协议》的最后经手人应对不利后果承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 黄飚向一审法院起诉请求：中天公司向其支付工程款230142.57元。 一审法院认定事实：中天公司承建邵武碧桂园一期房地产工程后，将第6号楼、第17号楼的木工模板工程分包给黄飚施工。2017年12月12日，黄飚在中天公司打印好的《木工承包协议》（共四份）的第1页和第8页的“乙方”栏签字盖手印（注：未在协议上盖骑缝手印，也未在协议的第2-7页上签字盖手印）后，将协议交给中天公司的工作人员，等候中天公司签字盖章。同月25日，中天公司工程部经理陈天鹏在四份协议的第8页的“甲方”栏签字（注：未在协议上盖骑缝手印或印章，也未在协议的第1-7页上签字盖手印）后，由中天公司将其中一份协议拿给黄飚。2018年6月，黄飚与中天公司因工程款的支付发生争议后，到邵武市信访局信访。在邵武市信访局，发现双方所执的《木工承包协议》第2-7页的内容不同，即“承包单价”不同。黄飚所执的《木工承包协议》载明的“承包单价”为：17号楼承包单价：①木模地上部分按照展开面面积计算单价38元／㎡，此单价为全费用综合单价，包括一次与二次结构；②正负零以下部分按照展开面积计算单价44元／㎡，此单价为全费用综合单价，一次结构与二次结构都按此单价，包含无地下室部分的基础。以上价格包含所有人工工资、机械等费用及人工工资涨价的风险因数或因某种原因造成的延迟开工，因此结算价格不得因任何理由进行调整。6号楼承包单价：①木模部分按照展开面面积计算单价44元／㎡，此单价为全费用综合单价，二次结构按照展开面积计算单价38元／㎡；②正负零以下部分按照展开面积计算单价44元／㎡，此单价为全费用综合单价，一次结构与二次结构都按此单价，包含无地下室部分的基础。……车库承包单价：①按照展开面面积计算单价42元／㎡，此单价为全费用综合单价，一次结构与二次结构都按此单价；②正负零以下部分按照展开面积计算单价44元／㎡，此单价为全费用综合单价，一次结构与二次结构都按此单价，包含无地下室部分的基础。以上价格包含所有人工工资、机械等费用及人工工资涨价的风险因数或因某种原因造成的延迟开工，因此结算价格不得因任何理由进行调整。中天公司所执的《木工承包协议》载明的“承包单价”为：①地上部分按照展开面面积计算单价31元／㎡，此单价为全费用综合单价，包括一次与二次结构；②地下部分按照展开面积计算单价35元／㎡，此单价为全费用综合单价，一次结构与二次结构都按此单价，包含无地下室部分的基础。以上价格包含所有人工工资、机械、材料等费用及市场材料、人工工资涨价的风险因数或因某种原因造成的延迟开工，因此结算价格不得因任何理由进行调整。后在邵武市信访局的协调下，双方同意先按中天公司所执的《木工承包协议》的“承包单价”结算工程款，用于支付工人工资。2018年6月15日，双方按中天公司所执的《木工承包协议》的“承包单价”结算了工程款。2018年6月21日，黄飚和中天公司（由中天公司的邵武碧桂园项目商务经理陈军伟代表签字）签署了《承诺书》，双方同意合同版本不一致造成的结算争议寻求法律途径解决。之后，黄飚及其木工班组工人便退场结束施工。另查明，若按黄飚所执的《木工承包协议》的“承包单价”结算工程款，工程款为1452439.48元。若按中天公司所执的《木工承包协议》的“承包单价”结算工程款，工程款为1222296.91元。两者相差230142.57元。诉讼中，中天公司申请对黄飚所执《木工承包协议》第2-7页与第1、8页内容是否使用中天公司同一打印机一次性连续打印形成进行鉴定，一审法院委托福建澄源司法鉴定所作出闽澄司[2019]文鉴字229号司法鉴定意见书，鉴定意见为：黄飚提供的《木工承包协议》第2-7页与第1、8页内容不是使用中天公司同一打印机一次性连续打印。中天公司为此支出鉴定费9950元。 一审法院认为，黄飚与中天公司各提供1份《木工承包协议》来证明涉案木工模板工程的“承包单价”。双方对该两份《木工承包协议》的第1页和第8页的真实性均没有异议，但均对对方所持的《木工承包协议》的第2-7页的真实性有异议，并表示自己所持的协议上载明的“承包单价”才是双方商定的单价。鉴于双方提供的《木工承包协议》均没有加盖骑缝印章（或手印），且均无法提供证据证明自己所持的《木工承包协议》第2-7页内容就是双方商定的协议“承包单价”，根据现有证据和查明的事实，可以确定双方持有的《木工承包协议》是由中天公司制作打印好后，由黄飚先签字，后由中天公司负责人签字完再交给黄飚持有一份，黄飚对该《木工承包协议》的完整保管负有责任。根据福建澄源司法鉴定所出具的鉴定意见，黄飚手中持有的《木工承包协议》第2-7页与第1、8页不是使用中天公司同一打印机连续打印形成，黄飚作为持有其《木工承包协议》的最后经手人，应对该不利后果承担责任。因此，黄飚以其所持的《木工承包协议》上载明的“承包单价”来主张涉案工程款，缺乏依据，不予支持。黄飚主张其持有的《木工承包协议》第2-7页系被中天公司更换亦缺乏证据佐证。中天公司已按其持有的《木工承包协议》结算价支付完全部工程款1222296.91元，故无需再承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回黄飚的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对于双方当事人争议的事实，本院分析认定如下：1.案涉《木工承包协议》是否系中天公司邀请黄飚到中天公司办公室签订以及黄飚签字后是否直接离开中天公司，与本案处理没有关联，本院不予审查认定。2.对于当事人二审中争议的中天公司是否欠付黄飚工程款即黄飚提供的《木工承包协议》能否作为本案定案依据的问题，本院在裁判理由部分一并予以分析、认定。一审法院认定的其他事实，因双方未提出异议且有证据证实，本院予以确认。 本院认为，当事人二审中的争议焦点为中天公司是否欠付黄飚工程款，即黄飚提供的《木工承包协议》能否作为本案定案依据。黄飚主张应以其提供的《木工承包协议》计算案涉工程款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，黄飚应当提供证据证明其提供的《木工承包协议》是双方真实意思表示。但是，黄飚所提供的《木工承包协议》中第2—7页与中天公司所持合同文本不符，且经鉴定与第1、8页并非同一打印机打印。另外，中天公司提交的证据及证人证言可以证实，案涉工程项目同时期的其他木工承包单价低于黄飚所提供的《木工承包协议》中第2—7页载明的单价。前述证据足以对黄飚提交的《木工承包协议》真实性形成强烈干扰，难以使人确信黄飚主张的事实存在具有高度可能性。经释明，黄飚亦不愿就其主张的施工造价申请鉴定。故黄飚应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，黄飚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4752元，由上诉人黄飚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 熊建安 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年八月十一日 法官助理 崔志强 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。