安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终281号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王天涯，男，1986年2月23日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，农民，户籍地灵璧县开发区，住灵璧县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月3日被灵璧县公安局灵城派出所传唤到案，次日被该局刑事拘留，同年7月8日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人叶政权，安徽徽灵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）付顺风，男，1986年4月5日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，农民，住灵璧县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月3日被灵璧县公安局灵城派出所传唤到案，次日被该局刑事拘留，同年7月8日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人唐天翼，安徽三联律师事务所律师。 辩护人宋颖，安徽坦途律师事务所律师。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人王天涯、付顺风犯诈骗罪一案，于2020年6月2日作出（2019）皖1323刑初811号刑事判决。原审被告人王天涯、付顺风均不服，分别提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2019年4月底，被告人王天涯预谋通过在互联网上赌博的形式骗取他人钱财，随后在灵璧县灵城镇紫金城小区门口租赁潘某的潘丽超市作为办公场所，并安排王某2用哥哥王某6的身份证办理了银行卡，借用闫某的银行卡及使用自己的银行卡作为收款账户及刷单提现使用，并购买手机、笔记本电脑等作案使用。同年4月底至6月3日，王天涯伙同被告人付顺风称通过下载、注册澳门的博彩娱乐城软件赌博可以盈利，李某1、王某1等人看到有利可图，按照王天涯的要求下载该软件，想通过在博彩娱乐城上刷彩金赌博获利。王天涯又提出成为代理人可以多赚钱，需要先交纳12000元至15000元不等的代理费，李某1、王某1等人按照王天涯的要求通过银行卡或支付宝、微信转账的方式给王天涯汇款，付顺风负责网上后台操作，并冒充博彩娱乐城客服给各被害人充某、送彩金、后某提现。王天涯安排王某4在租赁的办公场所负责日常事务。13名被害人共交纳代理费219000元。其中，李某112000元、王某142000元、陈某12000元、赵某27000元、刘某115000元、王某215000元、梁某15000元、王某312000元、刘某212000元、付某12000元、李某215000元、周某15×××××元、侯某15000元。 被告人王天涯收取各被害人代理费之后，安排各被害人通过博彩娱乐城软件刷单赌博返还现金，分多次返还8名被害人款项22600元。其中，李某13800元、王某12600元、陈某3000元、赵某4000元、梁某2200元、王某31000元、刘某23000元、付某3000元。 2019年6月3日下午，公安机关接举报后，到被告人王天涯、付顺风的办公场所进行查处，并将王天涯、付顺风等人带回审查，王某4见状将当日王天涯安排其充某的款项24600元返还给4名被害人。其中，李某14200元、王某18000元、赵某4200元、梁某8200元。 原判根据公安机关扣押的涉案手机、电脑、银行卡、记账本等物证；户籍信息，抓获经过，被害人微信、支付宝、银行卡交易明细，王某6、闫某、王天涯银行卡交易明细等书证；现场勘验笔录、现场图、现场照片及扣押决定书；电子数据；视听资料；被害人李某1、王某1、陈某、赵某、刘某1、王某2、梁某、王某3、刘某2、付某、李某2、周某、侯某陈述；证人李某3、张某、闫某、潘某、王某4证言，被告人王天涯、付顺风供述等证据认定上述事实。原判认为被告人王天涯、付顺风以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。二被告人如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人王天涯犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十七万元；二、被告人付顺风犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人王天涯、付顺风共同退赔违法所得人民币十七万一千八百元，返还各被害人；四、供被告人王天涯、付顺风犯罪使用的户名为王天涯的农业银行卡一张、户名为王某6的农业银行卡一张、户名为闫某的邮政储蓄银行卡一张，依法予以没收；五、供被告人王天涯、付顺风犯罪使用的ｉｐｏｎｅ牌手机一部、ＯＰＰＯ牌手机一部、小米牌手机二部，依法予以没收；六、供被告人王天涯、付顺风犯罪使用的Ａｓｕａ牌笔记本电脑一台，依法予以没收；七、供被告人王天涯、付顺风犯罪使用的记账本三本，依法予以没收。 王天涯上诉提出，原判量刑过重，罚金数额过高，请求二审法院从轻处罚。 王天涯的辩护人提出的辩护意见是，王天涯是初犯、偶犯，认罪、悔罪，个人没有获利，诈骗款已被公安机关冻结，被害人的损失可通过法定程序足额弥补；二审期间，12名被害人分别出具谅解书，对王天涯的行为表示谅解，建议二审法院对王天涯再予从轻处罚。辩护人提交了12份签署被害人姓名的谅解书及被害人身份证复印件。 付顺风上诉提出，他为王天涯打工，是从犯，原判量刑过重，罚金数额过高，请求二审法院从轻处罚。 付顺风的辩护人提出的辩护意见是，付顺风未与王天涯合谋策划犯罪，未直接向被害人实施诈骗行为，其假冒客服等行为系王天涯安排，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；付顺风主观恶性小，没有获利，系初犯、偶犯。一审法院量刑过重，罚金过高，建议二审法院依法改判。 宿州市人民检察院的意见是，上诉人王天涯、付顺风共同谋划、实施诈骗行为，骗取他人财物171800元，数额巨大；在共同犯罪中，二人分工明确，付顺风积极参与且作用明显，不宜区分主从犯。一审法院根据二人的犯罪事实和情节，对二人量刑并无不当，且对付顺风量刑已比照王天涯予以从轻处罚。关于被害人谅解问题，从谅解书的内容看，格式统一，各被害人均以“司法机关已查扣涉案银行卡、冻结款项，损失可以通过法律程序予以弥补”予以谅解，目前王天涯、付顺风并未退赔被害人损失，且被害人王某3未谅解。综上，一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。王天涯、付顺风的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，有经一审庭审举证、质证的证据证明。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于王天涯、付顺风的上诉理由及二人辩护人的辩护意见，本院评判如下： 一、关于付顺风是否系从犯问题。经查，付顺风与王天涯在实施诈骗行为前共同计议，在诈骗过程中按照王天涯的安排负责网上后台操作，冒充博彩娱乐城客服给各被害人充某、送彩金、后某提现、记账等，此节事实，有王天涯、付顺风供述及相关书证证明，足以认定。在共同犯罪中，付顺风与王天涯分工明确，相互配合，积极实施诈骗行为，付顺风的作用虽相对较小，但不宜认定为从犯。故付顺风及其辩护人关于付顺风系从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于原判量刑是否适当问题。经查，王天涯、付顺风共同诈骗他人钱款171800元，数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑及并处罚金。二人能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。根据王天涯、付顺风犯罪的事实、犯罪的性质、情节及二人在共同犯罪中的作用，原判对二人的量刑已作区别，判处的有期徒刑刑期及罚金数额并无不当。二审期间，王天涯的辩护人虽提交了大部分被害人的谅解书，但没有说明该谅解书的来源，且王天涯并未实际退赔被害人损失，被害人的损失即使能够得到弥补，也是因公安机关扣押了涉案银行卡、冻结了钱款，而非王天涯主动退赔。因此，王天涯的辩护人提交的谅解书，并不足以影响原判的量刑。故王天涯、付顺风及二人的辩护人关于原判量刑过重、罚金数额过高，请求二审法院从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王天涯、付顺风以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款171800元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。二人能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。王天涯、付顺风的上诉理由及二人辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。宿州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 群 审判员 蔡玉良 审判员 徐 莉 二〇二〇年八月三十一日 法官助理武珍珍 书记员王紫璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。