江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)苏10民终989号上诉人（原审原告）：高邮市万濠置业有限公司，住所地在江苏省高邮市卸甲镇龙奔社区。法定代表人：史俊华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈玉蓉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳蓉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地在江苏省兴化市英武南路**。法定代表人：王涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱忠杰，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。上诉人高邮市万濠置业有限公司（以下简称万濠公司）因与被上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院(2019)苏1012民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。万濠公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持万濠公司的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由苏兴公司负担。事实与理由：一、案涉工程存在严重质量问题而非一般质量瑕疵，苏兴公司应当承担违约责任，而非质量瑕疵的保修责任。1、苏兴公司存在明显的偷工减料、未按合同、图纸施工的行为，案涉工程存在以下质量问题：（1）现场楼面开裂、脱落、渗水严重，全部房屋墙面粉刷层水泥砂浆标号不符合建筑施工规范及图纸设计要求；（2）底层墙体反超严重，全部房屋±0以下6公分处未做防潮层，或防潮层施工不符合建筑施工规范及图纸设计要求；（3）墙体窗户渗水严重，安装施工工序不满足防水隔离要求，不符合建筑施工规范及图纸设计要求；（4）阳台房间进水严重，所有房屋阳台混凝土止水带混凝土强度、排水施工不符合建筑施工规范及图纸设计要求；（5）楼顶普遍存在多个渗水点，楼顶混凝土强度不符合建筑施工规范及图纸设计要求；（6）构造柱里有红砖和空洞，不符合建筑施工规范及图纸设计要求。2、苏兴公司施工过程中存在质量问题，不属于正常使用过程中出现的质量瑕疵，而是工程在完工时就已经存在的质量缺陷即质量违约问题。施工质量违约责任，是指施工人施工完成时的工程质量不符合合同约定或不符合国家强制性标准时，应当承担的修理、返工、改建以使工程质量符合合同约定或国家强制性标准的责任及承担因工程质量不符合双方合同约定给合同相对方造成损失的违约责任。而工程质保范围的保修责任，是指工程完工时不存在质量缺陷，在保修期内产生的，施工人应当按照保修合同承担维修、维护、修理以使建设工程正常使用的责任。根据万濠公司委托第三方出具的鉴定报告和专业人士的现场查看结果显示，苏兴公司施工的汇文名苑工程存在多处偷工减料、未按图施工的问题，一审法院认定仅是质量瑕疵问题，明显与事实相悖。3、工程竣工验收合格并不能免除承包人的质量违约责任，一审法院在万濠公司已经提供证据证明案涉工程质量不符合约定的情况下，仍以形式上的竣工验收认定不存在违约，明显没有事实和法律依据。（1）竣工验收往往只是形式审查，不能对严重的质量问题形成有效对抗。（2）从法律位阶来看，在发生质量违约责任与质量保修责任冲突时应当优先适用法律效力位阶高的合同法、建筑法。（3）最高院、省高院的若干判例所体现出来的司法鉴定精神也表明在工程质量存在违约的情况下，即使竣工验收合格，也应当承担质量违约责任。2、业主与开发商之间、开发商与承包人之间，系不同的法律关系，一审法院以业主未主张过质量问题认定工程质量问题仅属于质量瑕疵，可以通过保修方式解决，存在明显的逻辑错误。二、一审法院在未经鉴定的情况下直接认定案涉工程的质量问题属于质量瑕疵，没有事实和法律依据。1、竣工验收合格并不影响工程质量鉴定。一审中，万濠公司提供了合同、图纸、委托有资质的第三方出具的鉴定报告、现场照片等初步证据对案涉工程存在质量问题予以证明，一审法院无视事实，直接驳回万濠公司的鉴定申请，于法无据。2、司法鉴定本身也是万濠公司的举证方式。一审法院认为不必鉴定，损害了万濠公司的司法权力。苏兴公司辩称，1、本案中万濠公司的行为是滥诉和恶意诉讼，万濠公司恶意拖欠工程款，其申请对工程质量进行鉴定，应当不予准许。2、除了地基基础主体结构外，其他问题均属于保修责任的范畴；到目前为止，万濠公司仍然要求返工和修复，这些问题属于保修范围，但万濠公司拒绝苏兴公司进入小区维修，苏兴公司每次去维修均遭到阻止，一审中，苏兴公司已就此提供了多次维修的回复函。3、对于万濠公司委托东南鉴定公司出具的报告，我公司不予认可。请求驳回上诉、维持原判。万濠公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令苏兴公司赔偿万濠公司汇文名苑项目因苏兴公司偷工减料、未按图纸施工造成的工程整改损失800万元（具体数额以诉讼中鉴定机构出具的鉴定数额为准）；2.判令苏兴公司承担鉴定费和诉讼费。一审法院认定事实：涉案工程经招投标，万濠公司于2012年6月12日向苏兴公司发出中标通知书，中标通知书载明：建筑面积32784平米，质量标准合格，中标工期240天，中标价4042.228万元。2012年6月16日，万濠公司与苏兴公司签订《建设工程施工合同》，万濠公司将投资开发的位于高邮市卸甲镇龙奔社区的汇文名苑项目工程发包给苏兴公司施工。合同约定：1.工程承包范围：土建工程（含桩基工程）、给排水工程、电气安装工程、门窗安装工程（不包含内门）、外立面装饰工程等设计图纸所含全部内容（不含木花架、铁艺、室内土方回填及屋面钢结构雨篷）。2.质量标准：工程质量达到合同标准，按照现行的国家、行业、地、地方有关工程施工程管理、质量标准、施工规范、检验验收以及万濠公司标准的最严格标准执行，如因苏兴公司原因造成工程质量问题，给万濠公司及第三方造成人身、财产损害的，苏兴公司应赔偿万濠公司及第三方的损失。3.质量保修范围和内容：按照有关法律、法规、规章的规定和合同约定，苏兴公司承担施工承包范围内所有工程质量保修责任。因苏兴公司原因造成的工程质量问题或其他缺陷，或因苏兴公司进行保修作业时造成其他额外损失的，均属于苏兴公司保修责任范围。4.质量保修期：地：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5.质量保修责任：苏兴公司未能及时进场维修、不能维修、未能在万濠公司规定的期限内维修完好，经过两次维修都未能修好的，则视为苏兴公司同意委托万濠公司代为维修，万濠公司有权委托第三方代为维修，由此产生的所有费用从未支付给苏兴公司的任何款项中扣除，但不等于解除苏兴公司任何应负的经济和法律责任。涉案工程于2012年8月14日取得《建设工程施工许可证》，苏兴公司于2012年8月16日组织施工，工程于2014年12月15日通过竣工验收，2015年1月15日取得建设主管部门颁发的《竣工验收备案证明》。苏兴公司于2016年6月1日将房屋钥匙交给了万濠公司。万濠公司于2016年4月11日、5月20日、6月7日、7月4日、7月12日分别将工程出现的有关问题通知苏兴公司，要求苏兴公司按万濠公司要求及时履行保修义务。苏兴公司于2016年5月6日、6月2日、6月14日、6月29日、7月8日、7月15日、7月26日、8月19日分别给万濠公司回函，提出维修方案，要求万濠公司协助苏兴公司履行质保义务。2016年8月2日，万濠公司委托东南建设工程安全鉴定有限公司对汇文名苑B9#楼进行质量鉴定，鉴定报告对B9#楼存在的质量问题与渗漏原因分析如下：露台面层嵌缝密封材料存在不平整、不密实、不饱满、凹凸不平、下塌的质量问题，该问题对屋面防水功能有影响；露台泛水处未设置卷材防水附加层，存在质量问题，该质量问题对露台防水功能有影响；露台烟道根部未设置附加防水层，存在质量问题，该质量问题对烟道根部防水功能有影响；B9#楼渗漏水迹对应的外墙面抹灰层存在空鼓质量问题，该质量问题造成墙体渗漏，导致内墙面出现渗漏水迹；B9#楼3处砌筑砂浆强度未达到M10强度等级要求。鉴定结论：B9#楼墙面工程、屋面（露台）工程存在质量问题，且存在的质量问题与房屋渗漏存在因果关系；B9#楼抽查的3处砌筑砂浆强度不符合设计要求；B9#楼抽查的3处混凝土强度符合设计要求。2016年8月23日，万濠公司根据鉴定单位建议向苏兴公司发函，要求苏兴公司根据万濠公司提供的方案及时履行质保义务，苏兴公司给予了回复。双方未能对维修方案、维修配合问题协商一致导致工程至今未能维修。2017年8月14日，万濠公司向高邮市人民法院提起诉讼，要求解除双方2012年6月16日签订的《工程质量保修书》，苏兴公司承担高邮市汇文名苑220栋房屋维修费用大约800万元（具体数额以诉讼中鉴定机构出具的鉴定数额为准）。万濠公司申请对汇文名苑220栋房屋质量是否符合双方约定、修复方案、修复费用进行鉴定。2017年11月8日，江苏科信工程检测有限公司以超出该单位执业范围为由不予受理。2018年5月18日，江苏地质矿产设计研究院以万濠公司鉴定范围前后表述矛盾，所需技术文件迟迟不能补全，不符合鉴定条件为由不予受理鉴定。2018年9月30日，万濠公司变更诉讼请求，要求苏兴公司赔偿万濠公司汇文名苑项目工程因苏兴公司偷工减料、未按设计图纸施工而造成的工程整改损失800万元（具体以诉讼中鉴定机构出具的鉴定数额为准）。苏兴公司认为万濠公司之前故意使鉴定不成，恶意拖延诉讼，不同意再次对汇文名苑工程进行质量鉴定，同意按合同约定履行保修义务。汇文名苑项目共有20幢计220套房屋，目前剩余94套房屋未出售（其中A1#楼9套、A2#楼10套、A4#楼1套、A6#楼1套、A7#楼3套、A8#楼5套、B1#楼12套、B2#楼13套、B3#楼13套、B4#楼2套、B10#楼9套、B11#楼7套、B12#楼9套）。一审审理中，万濠公司主张因苏兴公司偷工减料、未按设计图纸施工造成质量问题，故依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、七十四条规定要求苏兴公司承担违约责任，苏兴公司承担违约责任后，仍应履行质保义务。万濠公司、苏兴公司均同意对质保维修问题另行处理。一审争议焦点为：1.苏兴公司在汇文名苑项目工程施工过程中是否存在偷工减料、未按合同约定、未按图纸施工行为？对万濠公司提出的质量鉴定申请是否予以准许？2.万濠公司要求苏兴公司承担违约责任，赔偿整改损失800万元有无事实与法律依据？对万濠公司的诉讼请求是否予以支持？关于苏兴公司在汇文名苑项目工程施工过程中是否存在偷工减料、未按合同约定、未按图纸施工行为问题。汇文名苑项目工程2014年12月15日通过竣工验收，2015年1月15日取得建设主管部门颁发的《竣工验收备案证明》，说明该工程质量合格。合同约定属于苏兴公司原因造成的工程质量问题或其他缺陷的，或因苏兴公司进行保修作业时造成其他额外损失的，均属于苏兴公司保修责任范围。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，装修工程保修期为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年。万濠公司提供的照片、鉴定报告、通知维修函证明汇文名苑项目工程出现的问题主要是屋面、墙体渗漏，上述问题属于苏兴公司质保范围，可以由苏兴公司通过维修来解决。汇文名苑项目一半以上的房屋已出售，万濠公司未能证明业主主张过房屋质量问题。万濠公司申请东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定的B9#楼业已出售，万濠公司也未能证明B9#楼业主主张过房屋质量问题。一审法院认为万濠公司开发的汇文名苑项目竣工验收合格后，一半以上的房屋已出售，特别是万濠公司指定鉴定的B9#楼亦已出售，万濠公司未能证明业主主张过质量问题，证明汇文名苑小区房屋质量合格，对出现的屋面、墙体渗漏等问题属于质量瑕疵，可以通过保修方式解决。万濠公司所举证据不足以证明苏兴公司在施工过程中存在偷工减料、未按合同约定、不按图纸施工行为，对出现的质量问题可以通过维保解决，该案中，万濠公司明确苏兴公司应承担质保义务，苏兴公司亦同意履行质保义务，无提起质量鉴定的必要，故对万濠公司提起的质量鉴定申请，不予准许。关于苏兴公司是否应赔偿万濠公司整改损失800万元问题。一审法院认为，万濠公司未能证明苏兴公司在施工过程中存在偷工减料、未按合同约定、不按图纸施工行为，工程出现的屋面、墙体渗漏等问题属于质量瑕疵，属于苏兴公司质保范围，可以通过维修保养方式解决，在苏兴公司修理、改建仍存在质量问题后万濠公司才可以委托第三方维修，并要求苏兴公司赔偿损失。万濠公司未能举证证明其损失及损失数额，且万濠公司与苏兴公司均同意工程质保问题另行处理，因此，对万濠公司要求苏兴公司赔偿整改损失800万元的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第七十四条规定，判决：驳回万濠公司的诉讼请求。案件受理费67800元，保全费5000元，合计72800元，由万濠公司负担。二审期间，上诉人万濠公司向本院提交了以下证据：1、东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南鉴定公司）作出的《高邮市汇文名苑A6#、B3#、B12#楼工程质量与修复方案鉴定报告》及江苏省人民法院委托鉴定机构电子信息平台截图各一份，拟证明：①苏兴公司施工的汇文名苑小区露台、坡屋面、顶棚、外墙面、内墙面、窗洞周边、室内楼地面均存在严重质量问题，苏兴公司存在未按照合同、图纸施工及偷工减料的违约行为。②汇文名苑220套房屋分三个户型、联排、门面、叠拼，A6、B3、B12号楼分别代表了三种户型，三种户型的楼栋均存在上述质量问题，上述质量问题存在普遍性。③东南鉴定公司是江苏省高级人民法院司法鉴定库中明确的有工程质量鉴定资质的质量检测单位，具备质量鉴定的资质和专业性和权威性，也是江苏省最权威的质量鉴定机构，该份鉴定报告具备客观性和公正性，可以作为证据使用。2、汇文名苑小区现场视频一份，拟证明现场普遍存在严重的质量问题。3、《房屋销售合同》10份及周边房价信息截图，拟证明案涉小区的平均售价为4000元/㎡，同地段同类房屋售价在7000元/㎡以上，万濠公司实际上通过低价销售的形式，向业主承担了每户约30-60万元的整改费用。4、承诺书复印件33份，拟证明业主之所以没有向法院起诉是因为购房时已经放弃主张质量问题的权利，而不是房屋不存在质量问题。5、调查取证申请书两份，请求法院向高邮市住房和城乡建设局调查了解“申请人开发的汇文名苑项目竣工验收合格后已销售房屋业主向主管部门投诉/以其他方式主张质量问题的事实情况”及高邮市住房保障和房产管理局调查了解“高邮市卸甲镇龙奔社区‘龙庭御景’、‘东郊华庭’2016-2020年期间的房屋销售备案价格”。本院组织双方当事人进行了举证、质证，对于前述证据的证明效力，本院将在说理部分予以阐述。一审法院认定的其他事实认定正确，本院予以确认；根据生效判决查明的事实，房屋钥匙交付时间应为2015年6月1日。二审另查明，本院曾于2015年02月04日受理(2015)扬民初字第23号万濠公司诉苏兴公司建设工程施工合同纠纷案，该案中，万濠公司主张苏兴公司承担工期延误违约金1196万元，苏兴公司反诉主张万濠公司支付欠付工程款13242870.86元及逾期付款的利息损失173072.7元，本院经审理后，认定“涉案工程于2012年8月14日取得《建设工程施工许可证》，苏兴公司于2012年8月16日组织施工，工程于2014年12月15日通过竣工验收，工程于2015年1月15日取得建设主管部门颁发的《竣工验收备案证明》。苏兴公司于2015年6月1日将房屋钥匙交万濠公司。”本院于2016年9月26日做出判决：万濠公司向苏兴公司支付工程款10723643.44元及利息、苏兴公司向万濠公司支付逾期交付的违约金400万元。万濠公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2017年7月25日做出二审判决：驳回上诉、维持原判。2017年8月14日，万濠公司向江苏省高邮市人民法院提起诉讼，主张苏兴公司承担汇文名苑220栋房屋的维修费约800万元，该案后由本院指定江都区人民法院审理，形成本案一审诉讼。二审中，万濠公司陈述案涉楼盘是2015年对外销售的，截止目前，没有业主就质量问题提起诉讼。本案二审争议焦点为：万濠公司主张苏兴公司赔偿工程整改损失800万元有无事实和法律依据。本院认为，万濠公司主张苏兴公司存在偷工减料、未按合同约定、未按图纸施工等违约行为，进而要求苏兴公司赔偿工程整改损失800万元，其请求于法无据。理由如下：首先，从案件背景来看，本院受理的(2015)扬民初字第23号案件中，万濠公司主张苏兴公司承担工期延误违约金、苏兴公司反诉要求万濠公司给付工程款，在该案审理之初，苏兴公司即向万濠公司交付房屋钥匙，小区房屋陆续出售，而万濠公司未提及工程存在质量问题，直至该案二审审结后、苏兴公司就工程款向本院申请执行时，万濠公司方提起本案诉讼，其诉讼动机有待探究。其次，从举证责任来看，万濠公司主张苏兴公司存在偷工减料、未按合同约定、未按图纸施工等违约行为，万濠公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。综观万濠公司所提交的证据：第一，对于其先后委托东南鉴定公司作出的《高邮市万濠汇文名苑B9#楼工程质量与修复方案鉴定报告》、《高邮市汇文名苑A6#、B3#、B12#楼工程质量与修复方案鉴定报告》，因系万濠公司单方委托，且鉴定报告反映的多为屋面、墙体渗漏问题，可以通过质保维修解决，不足以证明苏兴公司存在偷工减料、未按合同约定、未按图纸施工等违约行为。第二，对于万濠公司提供的小区现场视频，其在一审中业已提供类似视频，视频中所体现的亦为渗漏、墙体粉刷脱落等问题，此系质量瑕疵，属于苏兴公司的质保范围。第三、对于万濠公司提供的商品房买卖合同、周边房价信息及业主承诺书。房屋买卖系市场行为，房屋售价与质量问题无必然联系，且该证据记载的案涉小区楼价与周边房价并不存在万濠公司所述相差近一半的情形；至于业主承诺书，即便其真实性无误，承诺书内容明确为“质量瑕疵”，并明确记载“不提出任何推翻、维修或减价等要求”，与万濠公司所称的“低价销售”及其申请法院调取“业主向主管部门投诉/以其他方式主张质量问题的事实情况”相互矛盾。第四，关于万濠公司提交的调查取证申请，如前所述，房屋售价差异及业主投诉与房屋质量问题不存在必然联系，对万濠公司的调查取证申请，本院不予准许。故，万濠公司提交的证据均不足以证明其事实主张，应承担不利后果。此外，从案涉工程验收与房屋销售情况来看，该工程于2014年12月15日通过竣工验收，于2015年1月15日取得建设主管部门颁发的《竣工验收备案证明》，苏兴公司于2015年6月1日将房屋钥匙交万濠公司，案涉楼盘自2015年起对外销售，且大部分房屋业已售出、无业主就质量问题提起诉讼。在此情况下，对房屋进行质量鉴定实无必要，相关质量瑕疵可以通过维保解决。综上所述，万濠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人万濠公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员孙建瑢审判员 韩       冰二〇二〇年八月四日书记员 孙   皎   皎