福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终11号 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱某杭，男，1992年9月14日出生于福建省石狮市，汉族，大学本科，无固定职业，住石狮市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月10日被刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人毛勇文，福建太岩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）连小艺，女，1992年2月6日出生于福建省厦门市,汉族，大学本科，无固定职业，住厦门市集美区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月10日被刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人刘水生，福建元天和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周泽磊，男，1995年9月28日出生于贵州省毕节市,汉族，大专文化，无固定职业，户籍地毕节市，现住厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月10日被刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 上诉人（原审被告人）江志伟，男，1990年9月3日出生于江西省弋阳县,汉族，初中文化，无固定职业，户籍地上饶市弋阳县，现住厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月10日被刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人蔡白露，福建元天和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈伟兰，女，1991年5月24日出生于福建省安溪县,汉族，大学本科，无固定职业，户籍地安溪县，现住厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月10日被刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 上诉人（原审被告人）刁显贵，男，1998年11月14日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍在遂宁市安居区，现住厦门市思明区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月10日被刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 上诉人（原审被告人）周泽鹏，男，1994年6月18日出生于贵州省毕节市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地毕节市，现住厦门市思明区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月10日被刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 上诉人（原审被告人）王燕丽，女，1994年1月15日出生于福建省晋江市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地晋江市，现住厦门市思明区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月10日被刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控原审被告人邱某杭、连小艺、周泽磊、江志伟、陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽犯诈骗罪一案，于二〇一九年十一月十四日作出（2019）闽0783刑初14号刑事判决。原审被告人邱某杭、连小艺、周泽磊、江志伟、陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因发生新冠肺炎疫情，本院于2020年2月3日裁定本案中止审理，2020年7月15日恢复审理，并于2020年7月28日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员谢峰出庭履行职务，上诉人邱某杭及其辩护人毛勇文律师、上诉人连小艺及其辩护人刘水生律师、上诉人江志伟及其辩护人蔡白露律师和上诉人周泽磊、陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：王某、彭某和黄某2（均另案处理）于2015年11月成立了福建永欣商品经营有限公司（下称“永欣公司”）。2017年11月7日，黄某2成立厦门瑞泽盈信息科技有限公司（下称“瑞泽盈公司”）在厦门市思明区设立网络诈骗窝点。该窝点主要架构由永欣公司的上述八名被告人和负责财务及后台“风控”的文某（另案处理）组成，即邱某杭、连小艺任“总监”，周泽磊、江志伟、陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽任“团队长”。其中，邱某杭负责管理周泽磊、周泽鹏、王燕丽三个团队；连小艺负责管理江志伟、陈伟兰、刁显贵三个团队；该窝点还招聘大量的青年男女为业务员。“业务员”、“团队长”、“总监”每月均有数百元至四千五百元不等的底薪，取得所谓的业绩后再抽取比例不等的提成。该窝点在网上采取冒充“白富美”、“男性冒充女性”等方式，利用位置虚拟软件，将自己的虚拟身份定位在高档住宅小区、高消费场所，发布虚假信息广告，或者通过购买公民微信信息，添加受害人为好友，运用事先培训的“话术”与对方聊天，逐步诱导被害人在预先建立的网络交易平台进行贵金属等商品期货交易或以监控到某金融平台漏洞，投资可获得巨额回报等为诱饵,诱骗被害人投资。该网络交易平台系封闭系统，被害人投入的资金通过第三方支付平台转入该窝点出资人设定的账户，但实际并未进行期货交易或购买金融产品，只是以购买的产品涨跌（即买涨或买跌）与被告人等操纵的网络平台对赌。而所谓的“涨”“跌”是由该网络平台完全控制的，被害人不可能有赢的机会，从而骗得他人钱财。骗得的钱款均进入窝点出资人所谓的公司账户，进行统一分配。“业务员”按个人骗取的金额中抽取5-30%不等的提成，“团队长”按团队骗取的金额中抽取5-9%不等的提成，“总监”按其下属团队骗取的金额中抽取13%的提成。该窝点自成立起,先后骗得赵某、黄某1、高某、吴崎、邹传佳、李自宾、王建宁、陈思源、王常生、韩洪盛等众多人投入的资金5007385元，均被非法占有。经福州市诚振义联合会计师事务所核算,该窝点涉案诈骗数额达人民币5007385元；其中：以被告人邱某杭任“总监”的“厦门杭队”涉案数额为3018549元，包括其个人及下属团队的涉案数额，即被告人周泽磊团队为1842686元、被告人周泽鹏团队为419400元、被告人王燕丽团队为168000元；以被告人连小艺任“总监”的“厦门连队”涉案数额为1988836元，包括其个人及下属团队的涉案数额，即被告人江志伟团队为602901元，被告人陈伟兰团队为478844元，被告人刁显贵团队为461677元。骗得的款项均进入网络平台设定的账户，按事先约定的分配比例，各被告人按岗位、数额，取得相应的“业绩”提成。 2018年1月9日，该窝点被公安机关查获，八名被告人被当场抓获归案，现场查扣了作案工具电脑主机箱61台、手机多部等。其中，扣押被告人连小艺苹果手机1部、银行卡2张；扣押被告人陈伟兰手机3部、工作笔记1本；扣押被告人江志伟手机6部、充电宝1个；扣押被告人刁显贵手机2部、银行卡4张、话术1本、笔记1本；扣押被告人王燕丽手机1部；扣押被告人周泽鹏手机1部；扣押被告人邱某杭手机1部、银行卡2张、现金270元、手表等；扣押被告人周泽磊手机1部。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：被害人高某、黄某1、吴某、赵某等33人的陈述及其微信记录、转账记录；证人王某、彭某、黄某2、郑某、文某等的证言；现场勘查笔录、扣押手机聊天记录截图、现场图、照片、工资“业绩”提成统计表、福州市诚振义联合会计师事务所资金核算会计报告2份；搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、到案经过、户籍证明、视听资料、电子数据；被告人邱某杭、连小艺、陈伟兰、周泽鹏、王燕丽、周泽磊、江志伟、刁显贵的供述。 原判认为，被告人邱某杭、连小艺、周泽磊、江志伟、陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽的行为均已构成诈骗罪，邱某杭、连小艺、周泽磊、江志伟涉案金额，属数额特别巨大；陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽涉案金额，属数额巨大。在共同犯罪中，各被告人地位、层级分明组成较固定的犯罪组织，是犯罪集团，被告人邱某杭、连小艺处于组织、领导地位，是主犯，各自应对其个人犯罪及下属团队的犯罪承担责任；被告人周泽磊、江志伟、陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽处于从属地位，是从犯，各自应对其个人犯罪及团队各业务员的犯罪承担责任。各被告人利用电信网络技术对不特定的人实施诈骗，本应从重处罚，考虑到本案存在上下游配合犯罪，各被告人实施的诈骗行为需上游配合，诈骗所得受上游控制等因素，以及各被告人归案后认罪态度好，庭审中自愿认罪，故对各被告人均予以从轻处罚。依法判决：一、被告人邱某杭犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人连小艺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人周泽磊犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人江志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。五、被告人陈伟兰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人刁显贵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。七、被告人周泽鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元。八、被告人王燕丽犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。九、责令被告人邱某杭与被告人周泽磊、周泽鹏、王燕丽共同退赔人民币3018549元，被告人连小艺与被告人江志伟、陈伟兰、刁显贵共同退赔人民币1988836元，返还各被害人。十、扣押在案的作案工具电脑主机、手机等，由扣押机关予以没收。 上诉人邱某杭上诉及二审庭审辩解称：1.其虽为部门总监，但实际是替老板打工的员工，行使岗位工作，听从老板安排、指挥，并协助团队长监督业务员，在共同犯罪中未起主导作用，因老板层级另案处理，将其拔高为主犯不符合事实，故原判认定其为主犯错误，应认定系从犯，并减轻处罚；2.公安机关抓捕时，其是从抓捕现场外回到抓捕现场归案，理应视为自动投案，并如实供述犯罪行为，应认定自首情节，对其减轻处罚；3.公诉机关指控2017年11月7日起从事诈骗活动，之前的行为不能认定为诈骗；4.客户的资金可自由流动，涉案平台并非封闭的系统；5.其犯罪收入远未达至30万元，即便涉案金额301万余元成立，原判责令各被告人共同退赔不当，对其处于罚金30万元明显过高。综上，原判错误认定上述情节，导致量刑过重，应在十年以下有期徒刑处罚，请求二审撤销原判予以改判。 上诉人邱某杭的辩护人辩护提出：1.在案的2017年4、5、7、12月的“工资业绩表”（电子数据）打印件，不符合《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》规定的法定程序，二审期间，出庭检察员提交的无侦查人员签名的《情况说明》和对郑某电脑进行的电子证据检查工作记录不能合理解释取证的符合法定程序；对于福州市诚振义联合会计师事务所出具的《报告书》是采用违反法定程序取得的电子数据进行汇总；故上述二证据应根据《刑事诉讼法》第五十六条的规定，予以排除。对此辩护人在庭前提交排除非法证据的申请，并提供相关线索和材料。2.指控及原判认定事实均是2017年11月7日瑞泽盈公司成立之后的人员、行为，故取自郑某电脑的2017年4、5、7月份的工资业绩表与本案无关联性；2017年11月7日至案发，该公司的财务人员系文某，由郑某制作12月份的工资业绩表体现邱某杭业绩达1310100元，不符合逻辑，亦与各上诉人供述此期间未领取过工资，无法印证，与被害人笔录证明仅12万元，差距过大，且在案无银行交易记录等佐证，无法查实12月份具体业绩，故取自郑某电脑的2017年12月份的工资业绩表，无其他证据印证并查实。综上取自郑某电脑的工资业绩表不具有证明力。3.没有证据证明2017年11月7日后成立的瑞泽盈公司网络交易平台系可风控的封闭系统；原审以在案的工资业绩表认定犯罪金额，但该证据无法查证属实，实际查清与邱某杭有关的实际入金仅12万元。综上，原判定罪事实不清、证据不足，上诉人邱某杭不构成诈骗罪。4.如二审认定诈骗罪成立，应认定邱某杭有自首情节，且系从犯。5.黄某2系资金的占有者，且邱某杭等八人从瑞泽盈公司成立至案发未领取工资和提成，原判邱某杭等八人退赔不符合常理，且该判项未明确被害人，亦不可能履行。 上诉人连小艺上诉及二审庭审辩解称：1.其作为总监管理三个团队长，而团队长的涉案金额为154万余元，原判却错误认定涉案金额198万余元；《资金情况的汇总核算咨询报告》未体现退钱的数额及扣除被害人赚取的金额，不能作为定案依据，应以被害人的陈述和经查证属实的银行交易记录等证据，综合认定诈骗金额；故原判部分事实不清，证据不足；2.其虽为总监，但未投资公司、决定公司经营模式、支配诈骗收入、修改风控点数等，仅起上传下达，上报入金数额等，有时工资还低于团队长、业务员，故其所起的作用较小，应认定为从犯，予以减轻处罚；3.原判将同案的老板与员工分案审理，造成量刑不均，判决不公，违反法定程序，应发回重审或对其减轻处罚；4.原判认定“Ｍ7云购”平台，诱导被害人在租用的平台交易，但并无任何机构对平台进行鉴定，是否存在封闭性，故该认定证据不足；5.公司所有的收入，扣除员工工资外，其余均归老板所有，故公司老板黄某2应对诈骗总额负责，其是一名打工人员，赚取工资，原判其退赔被害人损失198万余元，认定事实错误，应改判由黄某2退赔。综上，原判认定事实不清，违反法定程序且量刑畸重，请求二审对其减轻处罚或发回重审。 上诉人连小艺的辩护人辩护提出：1.原公诉机关指控连小艺等人是以黄某2为老板的瑞泽盈公司实施的诈骗行为，而原判却将黄某2为股东的永欣公司诈骗数额列入连小艺等人的诈骗数额，属认定事实错误，致涉案数额有误；本案应2017年11月7日之后查证属实的金额作为定案的依据，不足50万元；2.连小艺虽为总监，实际为打工者，其未投资公司，亦无决定公司经营模式、支配诈骗收入、修改风控点数等职权，仅上传下达，上报入金数额等，其非法获利上，不仅低于团队长，还低于部分业务员，并被黄某2扣发三个月工资，故连小艺在共同犯罪所起的作用较小，应认定为从犯，予以减轻处罚，并仅对其实际非法获利部分负责；3.原审将本案老板黄某2和主管风控及财务的文某分案处理，而将作为打工者的总监以组织、领导地位的主犯进行追责，适用法律错误，致量刑畸重。综上，请求二审在查清事实的基础上，对上诉人连小艺从轻处罚。 上诉人周泽磊上诉及二审庭审辩解称：1.客户入金存在刚开始时有试提现的情况、客户的投资有输赢情况、客户的操作资金包含了公司给予配资的情况，及在案被害人陈述的数额远未达到指控的诈骗数额，故以《资金情况的汇总核算咨询报告》中团队的业绩总和来认定诈骗数额，与事实不符。2.其于2017年9月底开始做实习团队长，2017年11月份正式任团队长，之前其作为业务员的业绩不能计入其犯罪数额；3.其在本案中实施销售行为，且客户的出入金自由，在共同犯罪中所起作用较小，且仅领取5%的提成，原判判处其罚金20万元过高，且判决其共同退赔301万余元不当。4.其母患有精神疾病，父亲需要照顾其母，无法正常工作，家庭困难，请求二审综合考虑，对依法对其减轻处罚，给其改过自新的机会。 上诉人江志伟上诉及二审庭审辩解称：1.无相关技术鉴定部门作出鉴定证明涉案网络交易平台系违法网站，且其从未操控交易平台，不明知平台是否可控，故原判认定其利用电信网络技术对不特定的人实施诈骗，事实不清，证据不足；2.原判认定其涉案诈骗金额60余万元，证据不足；3.公安机关抓捕时，其未在案发现场，而是主动回到现场，属自动投案，应认定自首情节，原判对此认定错误；4.原判责令其共同退赔不当；5.其系从犯，并当庭认罪，原判量刑过重。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求二审查明事实，依法对其从轻处罚。 上诉人江志伟的辩护人辩护提出：1.涉案网络交易平台未经鉴定部门鉴定，且平台具体如何操作，操作的结果如何无从证实，故原判认定利用电信网络技术对不特定人实施诈骗的事实不清、证据不足；2.现有仅部分被害人笔录证实部分犯罪事实，无法核实确定诈骗金额，且本案案发后，客户账户内的余额可自由取出，但该金额公安机关未查实而予以扣除，故原判认定涉案诈骗金额证据不足；3.公安机关抓捕时，江志伟与邱某杭在公司外公共区域抽烟，完全可逃离现场，但江志伟选择回公司并告知公安人员身份，具有投案的主动性，应认定自首情节，原判对此认定错误；4.二审期间，江志伟认可原判确定的罚金并表示自愿缴纳，可以酌情从轻。综上，请求二审在查清事实的基础上改判较轻的刑罚或发回重审。 上诉人陈伟兰上诉及二审庭审辩解称：1.公安机关抓捕时，其上厕所有机会逃离，但其回到抓捕现场，请二审考虑其有投案自首情节；2.原判责令其共同退赔不当；综上，原判量刑过重，罚金过高。 上诉人刁显贵上诉及二审庭审辩解称：1.原判认定诈骗金额事实不清，证据不足；2.客户使用的平台没有封闭性；3.其2016年2月入职时，尚未成年，属未成年犯罪；原判量刑过重，请求撤销原判，对其减轻处罚。另证明公安机关抓捕时，邱某杭、江志伟二人在抓捕现场外的公共阳台抽烟，完全可以逃离现场。 上诉人周泽鹏上诉称：1.其是以销售人员入职的打工者，主观上不存在故意犯罪；2.即便其诈骗罪成立，但其涉案金额应不包括其作为业务员时的金额，且不应以其工资、业绩表为依据，应以被害人的损失金额为依据，原判认定的涉案金额与事实不符；综上，原判量刑过重，请求依法对其减轻处罚。 上诉人王燕丽上诉称，原判量刑过重。 南平市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，八上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人邱某杭、连小艺、周泽磊、江志伟、陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽犯诈骗罪的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经一、二审庭审举证、质证，并在原审判决书中罗列，本院予以确认。 二审期间，出庭检察员提交（1）建瓯市公安局刑警大队出具的情况说明、补充情况说明（庭后提交），证明本案相关的工资业绩表等电子数据来源于郑某、彭某、文某使用的电脑及对瑞泽盈公司涉案人员抓捕时，现场大楼的各进出口及通道均有民警围堵，无人员投案自首的情况。（2）电子证据检查工作记录、现场勘验检查工作记录（复印件），证明案发后，公安机关对郑某、彭某、文某使用的电脑、手机进行勘验检查，并依法提取相关电子数据的事实。上述证据来源合法，本院予以确认。 针对八上诉人、辩护人的诉辩意见、出庭检察员的出庭意见，结合本案查明的事实、证据及法律规定，综合评判如下： 1.关于上诉人邱某杭的辩护人申请对在案的“工资业绩表”、福州市诚振义联合会计师事务所出具的《资金情况的汇总核算咨询报告》予以排除非法证据的请求。经查：根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》的规定，采用非法搜查、扣押等违反法定程序的方法收集物证、书证，可能影响司法公正的，应当予以补正或者作出合解释；不能补正或者作出合解释的，对有关证据应当予以排除。同时规定被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。(1)辩护人申请对“工资业绩表”进行排非所提供的线索或者材料是“公诉机关没有提供收集合法性的证据材料以及证据未经邱某杭辨认”，并非提供公安机关收集证据时采用非法搜查、扣押等违反法定程序的线索或者材料。(2)辩护人申请对福州市诚振义联合会计师事务所出具的《资金情况的汇总核算咨询报告》进行排非，并提供的线索或者材料“公诉机关没有提供《报告》的检材来源等合法性证据材料、鉴定机关机构不具备资质、鉴定意见未通知邱某杭”。但根据上述规定，该申请内容并非规定的排非对象。综上，上述申请依法予以驳回，本院不予启动排除非法证据程序。 2.关于邱某杭、连小艺及其辩护人、周泽磊等人提出根据指控及原判认定的事实，应以2017年11月7日瑞泽盈公司成立之后，认定犯罪事实和犯罪金额等诉辩意见。经查，原公诉机关起诉书指控八上诉人的犯罪事实，虽单独列出2017年11月7日黄某2成立瑞泽盈公司的架构和诈骗模式，但从起诉书指控的整体事实及公诉机关提供的据以定罪的证据看，公诉机关并未否定该公司与永欣公司具有内在的关联性，且指控认定犯罪金额，主要依据工资业绩表和福州市诚振义联合会计事务所出具的《汇总核算咨询报告》（涉及2017年4、5、7、12月份）作出指控，结合其他在案的证据，足以说明公诉机关并非仅指控2017年11月7日之后的犯罪事实，还包括了2017年11月7日之前永欣公司厦门诈骗窝点的犯罪事实；据此原审查明事实，依法作出认定，并明确瑞泽盈公司的主要架构由永欣公司的八上诉人和文某组成，体现永欣公司厦门窝点与瑞泽盈公司人员的内在关联性及实施犯罪的内在延续性。综上，上述上诉人、辩护人以2017年11月7日为时间界点，切断永欣公司与瑞泽盈公司人员架构和行为之间的关联，该诉辩意见不能成立。 3.关于上诉人邱某杭、连小艺、江志伟及其三人的辩护人、上诉人周泽磊、周泽鹏提出原审认定的犯罪金额事实不清，证据不足，《资金情况的汇总核算咨询报告》不能作为定案证据，取自郑某电脑的“工资业绩表”，检察机关未作出取证合法性的合理解释，不能作为证据使用、与本案无关联性、不具有证明力等诉辩意见。经查：（1）在案的证据证实，黄某22017年11月7日成立瑞泽盈公司前，郑某负责永欣公司总部的账目、工资统计和公司总的账目、工资统计等，文某负责永欣公司厦门窝点的工资核算和账目统计，彭某是财务总负责，郑、文二人制表后由彭弘文核对确认；2017年11月7日后，文某继续负责瑞泽盈公司业务员工资、业绩统计等。郑某、文某证言证明，其使用的电脑中所有数据都是原始数据，是公司的真实业绩体现，“工资表”、“业绩表”之类的统计数据均是员工的真实数据信息。（2）二审期间，依法调取的随附于其他关联案件中的对郑某、彭某、文某使用的电脑的电子证据检查工作记录、现场勘验检查工作记录，经审查该勘验检查过程，符合电子证据取证的相关规定，程序合法。后公安机关从三人使用的电脑文档中依法提取了有关厦门诈骗窝点2017年4月、5月、7月、12月份的“工资表”、“业绩表”等电子表格，对此公安机关亦作出解释说明。结合郑某、彭某、文某的证言及案发后，连小艺、陈伟兰、周泽磊、周泽鹏、江志伟、刁显贵、王燕丽对提取的涉案“工资业绩表”予以确认，邱某杭在审查起诉阶段对福州市诚振义联合会计师事务所出具的《报告书》中其所涉金额无异议，足以证实在案的“工资业绩表”来源合法、内容客观完整，依法可以作为证明本案事实的证据予以采纳；（3）福州市诚振义联合会计师事务所接受侦查机关委托，对办案单位提供的“彭某、黄某2等人网络诈骗案”涉案嫌疑人工资情况、业绩情况电子数据资料进行汇总并出具汇总核算咨询报告，检材来源合法，且核算过程合法，内容客观，依法可以作为定案的证据。（4）上述电子数据、证人证言、《核算报告》等证据，结合八上诉人的供述等相互印证，可证实本案涉案金额系以客户的盈亏数额为基础作出的业绩统计，不存在客户出金、公司给客户配资未扣除等情形。（5）因本案系网络诈骗犯罪，受无法逐一收集被害人陈述客观条件限制，在案的被害人黄某1、赵某、高某等人的陈述和被害人所提交的交易记录、聊天记录等书证，并结合八上诉人供述，可部分证明在交易时间、使用的诈骗平台等存在统一性，据此可作为认定本案被害人人数及诈骗金额犯罪事实的综合性证据。综上，根据在案的证据，按总监、团队长的任职时间，下辖团队、业务员的业绩统计，其中2017年4月份，邱某杭、连小艺作为总监的厦门杭队、连队，下无团队长层级，故二人下辖业务员业绩数额计入二人的业绩数额，涉案金额分别为421263元和445412元；2017年5月份，邱某杭下辖“天狼”团队（团队长周泽磊）的业绩511586元，故该月份邱某杭、周泽磊的涉案金额分别为511586元；连小艺的涉案金额为463424元（包括江志伟“众志”团队122901元和陈伟兰“飞跃”团队103245元、刁显贵“勇拓”团队237278元）；2017年7月份，邱某杭涉案金额为775600元（包括周泽磊“天狼”团队499000元和周泽鹏“飞鹏”团队109400元、邱某杭“杭队”167200元）；连小艺涉案金额为476500元（包括陈伟兰“飞跃”团队266000元和江志伟“众志”团队150000元、刁显贵“勇拓”团队60500元）；2017年12月份，邱某杭涉案金额为1310100元（包括周泽磊“天狼”团队832100元和周泽鹏“飞鹏”团队310000元、王燕丽“杭队”168000元）；连小艺涉案金额为603500元（包括陈伟兰“飞跃”团队109600元和江志伟“众志”团队330000元、刁显贵“勇拓”团队163900元）；以上邱某杭涉案金额合计3018549元、连小艺涉案金额合计1988836元、周泽磊涉案金额合计1842686元、江志伟涉案金额合计602901元，数额特别巨大；陈伟兰涉案金额合计478845元、刁显贵涉案金额合计461678元、周泽鹏涉案金额合计419400元、王燕丽涉案金额168000元。原判根据本案查明的事实、证据，依据相关规定认定各上诉人的诈骗涉案金额事实清楚，证据确实充分，故上述诉辩意见，不予采纳。 4.关于邱某杭、连小艺、江志伟及其三人的辩护人、周泽磊、周泽鹏提出涉案交易平台是否具有可风控的封闭系统，证据不足，应通过相关鉴定来确定平台及主观上不明知对平台是否可控、没有犯罪故意等诉辩意见。经查：（1）证人王某、彭某、黄某2、郑某、文某等人的证言与八上诉人的供述、在案的被害人陈述等相互印证，证实永欣公司厦门窝点及瑞泽盈公司窝点在本案时间区间范围内涉及使用“北京汇通”、“永盛金融”、“美拓”、“首创”、“鼎隆盛”、“极点云”、“Ｍ7云购”等平台，上述平台无论是利用他人的平台，还是自购的平台，均具有相似的后台风控功能，即涨跌不是由市场行情调节而是由人为后台操控，直至使被害人入金的金额完全亏损，而出金则要经过审批同意才能出金等；（2）由于平台不断更换，至案发时，有些平台已不再使用或无法登录，但案发后，公安机关根据郑某（风控人员）提供的网址，通过远程勘验进入永欣公司使用的平台，发现“必赢列表”、“必输列表”、“全部风控”等功能选项。根据文某（风控人员）提供的网址，通过远程勘验进入瑞泽盈公司使用的“极点云”平台，发现风控设置等栏目。上述远程勘验，足以佐证八上诉人使用的平台具有风控功能。综上，在案的证据已足以认定涉案的平台具有风控功能，且系封闭性系统而非开放性系统，无需再予鉴定。（3）八上诉人在公安侦查阶段均稳定供述，明知平台是具有欺骗性的假平台，可以人为操控，使被害人的入金亏损等，足以证实八上诉人主观上具有利用虚假平台实施诈骗的犯罪故意。故上述诉辩意见，均与查明的事实不符，不予采纳。 5.关于邱某杭、连小艺及其辩护人提出二人未参与公司决策等，在共同犯罪中未起主导作用、作用较小，原审将老板层级分案审理，将拔高认定主犯，不符合事实、程序违法，认定为从犯等诉辩意见，及周泽磊提出原判认定本案为犯罪集团不当的上诉意见。经查，证人彭某、王某、黄某2、郑某、文某等人的证言及邱某杭、连小艺等人的供述，证实福建永欣公司厦门窝点及瑞泽盈公司窝点通过诈骗平台骗取他人钱款，采取层级管理模式，股东（老板）之下设置总监、团队长、业务员，按各自不同的岗位获取不同的收益。虽然邱某杭、连小艺及其管理的各三个团队对公司的整体决策、经营模式、职位的安排等均不具有决定权，且风控、财务亦不归属于团队，但在实施犯罪过程中，邱某杭、连小艺作为总监对下级团队长、业务员的联系和管理紧密，且获取利益之间环环相扣，该犯罪环节具有相对独立性，符合《中华人民共和国刑法》关于犯罪集团的规定，应以犯罪集团认定，邱某杭、连小艺起主要作用，系主犯，应按其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；周泽磊、江志伟、陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽处于从属地位，系从犯。而即便将永欣公司的股东、瑞泽盈公司老板黄某2等人纳入犯罪集团予以评价，亦不影响本案认定，此仅是上下游犯罪集团之间作用大小、危害后果严重程度的衡量与评判，在具体量刑中予以考量，二者分别认定并无矛盾，且程序合法。综上，上述诉辩意见，与查明的事实不符，亦于法无据，不予采纳。 6.关于邱某杭、江志伟及其辩护人提出二人具有自首情节的诉辩意见，陈伟兰提出公安机关抓捕时，其因上厕所有机会逃离而未逃离，请求二审认定其有自首情节的意见。经查，在案的证据证实，案发前公安机关即掌握上诉人与同案人在厦门市思明区瑞泽盈公司实施电信网络诈骗犯罪的线索，于2018年1月9日对建瓯、三明、厦门、安徽合肥等地诈骗窝点实施统一抓捕。公安机关出具的情况说明还证实，在抓捕过程中，派出大量警力对包括602Ｇ室瑞泽盈公司在内的厦门市思明区观音山南投路16号楼整栋进行围控，各个进出口及通道均有民警进行围堵，即邱某杭、江志伟等人所处的六楼现场均被公安机关实际控制，且情况说明还证实在抓捕过程中没有人员投案情况。故上述诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。 7.关于邱某杭、连小艺、江志伟及其辩护人、周泽磊提出原审判决八上诉人共同退赔不当等诉辩意见。经查，在案的证据证实，一审判决认定的诈骗所得系八上诉人与同案人共同实施诈骗的结果，八上诉人根据业绩，按不同岗位不同比例加底薪等获取收益，被害人被骗的其余钱款，在2017年11月7日之前由同案犯王某、彭某、黄某2支配，之后由同案犯黄某2支配，故按共同犯罪的原则及查明的犯罪所得去向，原判决仅责令八上诉人共同退赔不当，应责令八上诉人与同案犯共同退赔。此外，鉴于本案系电信网络诈骗，确实无法一一查明被害人，故原判决仅表述退赔款返还各被害人，并无不当。综上，上述诉辩意见，予以采纳。 8.关于上诉人刁显贵提出，其于2016年2月入职时，尚未成年，属未成年犯罪的上诉理由。经查，本案认定诈骗金额所涉时间区间为2017年1月至12月，刁显贵在此区间范围内已成年，不属未成年人犯罪，故该上诉理由，与查明事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人邱某杭、连小艺、周泽磊、江志伟、陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽以非法占有为目的，利用电信网络技术，虚构事实，骗取他人钱财，数额达人民币5007385元，其中邱某杭涉案金额为人民币3018549万元、连小艺涉案金额为人民币1988836元、周泽磊涉案金额为人民币1842686元、江志伟涉案金额为人民币602901元，属数额特别巨大；陈伟兰涉案金额为人民币478845元、刁显贵涉案金额为人民币461678元、周泽鹏涉案金额人民币419400元、王燕丽涉案金额为人民币168000元，属数额巨大；八上诉人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，各上诉人组成层级分明且较固定的犯罪组织，是犯罪集团，邱某杭、连小艺系主犯，应对其所参与和组织、指挥的全部犯罪处罚；周泽磊、江志伟、陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽系从犯，应对其参与期间所辖团队实施的全部诈骗活动承担责任。原判结合本案的犯罪性质、情节及危害后果，以及上下游配合犯罪、各上诉人归案后认罪态度等因素，对各上诉人处以有期徒刑五年至十一年六个月不等的主刑，并无不当；且原判依法对上诉人邱某杭、周泽磊、江志伟、陈伟兰、刁显贵、周泽鹏、王燕丽依法所处的罚金刑，亦无不当，但对于连小艺所处罚金刑，因邱某杭与连小艺同为总监且涉案金额相差100余万元，但二人却处以相同的罚金刑明显失衡，故对连小艺的罚金刑应予纠正。此外，原判对于责令退赔的判决遗漏相关责任主体，本院亦依法予以纠正。综上，各上诉人、辩护人有关本案事实、证据、无罪、量刑过重等诉辩意见，如前所述，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下： 一、维持福建省建瓯市人民法院(2019)闽0783刑初14号刑事判决第一、三至八项、十项；即被告人邱某杭犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人周泽磊犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；被告人江志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人陈伟兰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人刁显贵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人周泽鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元；被告人王燕丽犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；扣押在案的作案工具电脑主机、手机等，由扣押机关予以没收。 二、撤销福建省建瓯市人民法院(2019)闽0783刑初14号刑事判决第二、九项；即被告人连小艺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。责令被告人邱某杭与被告人周泽磊、周泽鹏、王燕丽共同退赔人民币3018549元，被告人连小艺与被告人江志伟、陈伟兰、刁显贵共同退赔人民币1988836元，返还各被害人。 三、上诉人(原审被告人)连小艺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月10日起至2028年1月9日止。) 四、责令上诉人邱某杭、周泽磊、周泽鹏、王燕丽与同案犯共同退赔人民币3018549元，上诉人连小艺、江志伟、陈伟兰、刁显贵与同案犯共同退赔人民币1988836元，返还各被害人。 (上述罚金、退赔款于本判决生效后一个月内缴纳)。 本判决为终审判决。 审判长 周 滨 审判员 郑福晋 审判员 陈福华 二〇二〇年八月十七日 书记员 江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。