福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终169号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄某英，女，1964年6月30日出生于福建省南平市延平区，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月14日经南平市公安局延平分局决定取保候审，同年12月4日经南平市延平区人民检察院决定取保候审，2019年12月12日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人景化云，福建汇德（南平）律师事务所律师。 辩护人邓超，福建汇德（南平）律师事务所实习律师。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人黄某英犯非法经营罪一案，于二Ο二Ο年四月七日作出（2019）闽0702刑初499号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员欧仲平出庭履行职务，上诉人黄某英及其辩护人景化云到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年4月至2019年6月13日期间，被告人黄某英在南平市延平区内非法经营“六合彩”，接受下家罗某2、张某、高某、陈某等人的“六合彩”投注共计人民币564787元（以下币种均为人民币），并分别向上家游某（已判刑）、周某（另案处理）、汤某报码，游某、周某向黄某英返水共计人民币19029元。 2019年6月13日晚，被告人黄某英在南平市延平区内被民警抓获。公安机关当场查获并扣押六合彩宣传材料43张、账单41张、生肖合码表2张、六合彩账本6本、手机1部。 上述事实，有检察机关提供的并经庭审质证的证人游某、周某、汤某、高某、张某、陈某、罗某1的证言及辨认笔录；现场检查笔录、现场检查照片、现场平面示意图、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押照片，手机提取笔录、提取照片；公安机关根据作案现场提取的“六合彩”码单，记录有每期收取下家投注期号、各期投注码号、投注属相名称、返利数额、投注人员姓名昵称和投注金额的科作业本、红双线美工纸本、小笔记簿、作文簿及自制Ａ4白纸表格、黄某英银行账户交易明细、微信转账明细等统计制作的账本总金额统计表、下家投注明细表、报上家码单明细表、返水明细表，及被告人黄某英对上述微信交易数据即非法经营“六合彩”数额的辨认核对笔录；公安机关从黄某英手机提取其从下家收取“六合彩”投注及向上家报码的微信聊天记录及手机通话记录等证据证实，被告人黄某英亦曾供认在案。 原判认为，被告人黄某英接受他人非法的“六合彩”投注额共计人民币564787元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄某英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币五万五千元。二、扣押在案的六合彩账本、账单、手机等作案工具予以没收；被告人黄某英尚未退出的违法所得人民币19029元继续予以追缴，上缴国库。 上诉人黄某英上诉称：1.2018年4月第57期至2019年3月的第28期报给上家游某117072元、汤某11337元，共计128409元的“六合彩”买码金额都是其个人出资向上家购买的，原判将该数额认定为涉案的非法经营犯罪数额，证据不足，应从原判认定的非法经营犯罪总额中扣除。2.其与游某系共同犯罪，按分工只负责寻找下家进行投注，并收取游某的“返水钱”，在共同犯罪中作用较小，系从犯。原判认定事实错误且量刑太重，请求二审查明事实，予以改判。 上诉人黄某英辩护人的辩护意见：1.从在案证据看，上诉人黄某英供称，2018年4月15日至2019年3月11日期间，向游某坐庄的“六全彩”上家投注117072元、向汤某坐庄的“六全彩”上家投注11337元，系其个人出资购买的；证人游某、汤某的证言只证明听黄某英说有向下家收取“六合彩”买码钱，且没有其他证据证明黄某英向他人收取购买“六合彩”的具体金额，现有证据不能排除在上述期间黄某英向游某、汤某支付的买码资金系其个人资金的可能性。原判认定2018年4月第57期至2019年3月的第28期收取他人“六合彩”投注资金128409元报给上家的证据存在疑问，证据不足，上述金额不能认定为黄某英的非法经营犯罪数额。2.黄某英与游某系共同犯罪，按分工黄某英只负责寻找下家进行投注，并收取游某的“返水钱”，在共同犯罪中作用较小，系从犯，请求二审法院查明事实，依法改判。 出庭检察员发表出庭意见认为：原判认定上诉人黄某英2018年4月至2019年3月，向他人收码分别上报给游某、汤某，并向二人分别支付117072、11337元，共计128409元的事实，有黄某英在检察机关的供述及证人游某、汤某、高某的证言，及提取的向上家转账的微信转账记录证实，加上上诉人黄某英2019年3月12日至2019年6月向他人收码并上报给上家的446888元，扣除其个人买码输掉的10510元，非法经营犯罪数额共计564787元，事实清楚，证据充分。上诉人黄某英非法经营犯罪系其个人独立完成，不属共同犯罪，更不是从犯，上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。建议全案驳回上诉，维持原判。 经审理查明，认定上诉人黄某英于2018年4月至2019年6月间，违反国家规定，从事非法的“六合彩”经营活动，接受他人“六合彩”投注金额共计人民币564787元，从中获得非法利益19029元，后被抓获归案等事实，有检察机关提供的下列证据证实： 1.现场检查笔录、现场检查照片、现场平面示意图、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押照片证实，2019年6月13日21时许，公安机关在延平区当场查获正在进行“六合彩”账单统计的黄某英，并扣押“六合彩”宣传材料四十三张、账单四十一张、生肖合码表两张、“六合彩”账本六本、手机一部。 2.手机提取笔录、提取照片，证实公安机关从上诉人黄某英手机中提取其从下家收取“六合彩”投注及向上家报码的微信聊天记录及手机通话记录。 3.作案现场提取的“六合彩”码单，记录有“六合彩”投注期号，每期收取下家投注码号、投注属相名称、投注金额、返利数额、投注人员姓名或昵称的科作业本、红双线美工纸本、小笔记簿、及自制A4白纸表格。上列书证及所记载的统计数额，经上诉人黄某英辨认确认属实，其中2019年第29期至2019年第66期收取下家“六合彩”投注金额共计446888元。同时，公安机关还在现场提取了记录有生肖名称、买码数额但无投注人员姓名或昵称的《作文簿》一本，经黄某英辨认，其中确有其2018年收取下家“六合彩”买码的记录。 4.提取的上诉人黄某英银行账户明细、黄某英微信转账明细表，证实2018年4月15日至2019年3月11日黄某英微信转账给游某117072元；2018年8月28日至2019年1月3日黄某英微信转账给汤某11337元。上述交易记录，经上诉人黄某英辨认确认，系其向他人收取的并上报支付给上家游某、汤某投注资金。 5.公安机关出具的到案经过，证实上诉人黄某英于2019年6月13日21时许在南平市延平区被公安机关抓获。提取的黄某英的户籍证明、违法、犯罪信息查询记录表，证实黄某英的自然人身份、无前科劣迹。 6.证人游某证言及辨认笔录证明，2018年4月左右，黄某英说她正在收“六合彩”投注，因上家突然联系不上了，没有上家报码，要其当她的上家。从当年4月开始，黄某英就通过微信向其报码和转账，从2018年4月至2019年3月11日，黄某英向其微信转账的投注款是117072元；2019年3月12日第29期至2019年第52期，黄某英共向其微信转账的投注款是179500元；2019年第53期至2019年6月13日第66期，黄某英向其微信转账的投注款是186415元，一共收到黄某英报码款总计482987元。 7.证人周某证言及辨认笔录证明，黄某英有做“六合彩”，其从2019年3月份开始从黄某英处收单，从29期至65期收单的总金额是55430元，按收单金额的3%算，其大概返水给黄某英1600元。 8.证人汤某证言及辨认笔录证明，2018年就知道黄某英有向他人收“六合彩”投注，其让黄某英将比较小的生肖投注码报给其。从2018年9月到2019年1月，收到黄某英“六合彩”投注金11337元；2019年第29期至2019年66期收到黄某英“六合彩”投注金16465元，收到黄某英“六合彩”投注金共计27802元。 9.证人高某证言及辨认笔录证明，其从2018年年底开始向黄某英买“六合彩”，一直到2019年黄某英被抓获，其合计向黄某英购买“六合彩”9970元，其中2018年年底大概买了约500元左右的码，收到黄某英返水钱427元。 10.证人张某证言及辨认笔录证明，其从2019年3月至2019年6月13日一共向黄某英购买“六合彩”35期，总计投注金额111680元，并约定黄某英每期向其返水100元。 11.证人陈某证言及辨认笔录证明，其于2019年4、5月开始向黄某英投注“六合彩”，一共买了两期共计175元，收到黄某英返水5元。 12.证人罗某2证言及辨认笔录证明，其从2019年3月份开始至2019年6月13日，合计向黄某英购买“六合彩”49130元，收到黄某英返水1388元。 13.上诉人黄某英供述与辨认笔录证明，2018年接触和研究“六合彩”，开始向他人收码从事非法的“六合彩”经营活动，期间上家“刘姐”突然不知去向。2018年3、4月份开始向高某、陈某、张某、罗某2、“何必”、“林姐”、“高妈”等人收“六合彩”的买码钱，报给上家汤某、游某、周某，其中高某、何必是向其买码最久的，周某是电话报码给现金，汤某、游某是通过微信转账支付，出示提取的微信转账交易明细经过黄某英再次辨认，其确认2018年4月15日到2019年6月12日通过微信转给游某194348元，其中2018年4月15日至2019年3月11日通过微信转给游某117072元；2018年8月28日至2019年1月3日通过微信转给汤某11337元，2019年5月14日至6月11日通过微信转给汤某3665元，报给游某、汤某等人的十九万多元，都是从上述下家人员中收来的投注资金，都是当期投注的钱减去当期中奖的钱。2018年其有买一些“六合彩”，扣除中奖部分共输了10510元。向游某、周某等人报数字码和生肖码可获得买码总额15%至3%不等的抽成。因其患乳腺癌需要费用治疗，为赚钱买药吃而从事非法“六合彩”经营活动。2019年3月12日第29期到2019年6月13日第66期其收到他人“六合彩”投注446888元，游某向其返水17276元，周某向其返水1753元，共获得返水钱19029元。 上列证据来源合法、客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 根据审理查明的事实、证据和相关法律的规定，对上诉人黄某英及其辩护人提出的诉辩理由，出庭检察员发表的出庭意见，本院综合评判如下： 关于上诉人黄某英及其辩护人提出原判认定2018年4月15日至2019年3月11日期间，黄某英向游某投注的117072元、向汤某投注的11337元系自己出资投注购买“六合彩”的资金，并非黄某英向他人收取的“六合彩”投注金，原判认定的非法经营数额部分事实不清、证据不足的诉辩理由。经查：首先，证人高某证言证明，其从2018年年底开始向黄某英买“六合彩”，出示从黄某英处提取的账本，其辨认确认黄某英账本上注明“玉凤”的买码数额便是其涉案金额；证人游某证言证明，2018年4月左右，黄某英说她正在收“六合彩”，因上家突然联系不上了，要其当上家向其报码，从当年4月开始，黄某英开始通过微信向其报码和转账，经辨认核对其与黄某英的微信转账记录，其确认2018年4月至2019年3月11日期间，收到黄某英“六合彩”买码资金共计117072元；证人汤某在黄某英尚未全面如实供认犯罪事实前，于2019年9年20日在公安机关侦查阶段证明，2018年在与黄某英聊天过程中得知黄某英正在对外收“六合彩”码，其让黄某英将比较小的生肖投注码报给其，经辨认核对其与黄某英的微信转账记录，其确认2018年9月至2019年1月共收取黄某英的“六合彩”买码金额共计11337元。其次，上诉人黄某英到案后在公安机关侦查阶段即供认，其2018年接触和研究“六合彩”，接着就开始向别人收码上报，买码的下家主要是高某、“何必”、“林姐”、陈某、张某，其中高某、“何必”是向其买码最久的，期间上家“刘姐”突然不知去向；2019年11月29日9时，检察机关对黄某英依法讯问时，其明确供认，从2018年3、4月份开始向高某、陈某、张某、“高妈”等人收“六合彩”的买码钱，收码是报给上家汤某、游某、周某，其中周某是电话报码付现金，汤某、游某是通过微信报码、转账付款，报给游某、汤某等人的十九万多元，都是从上述下家人员中收来的投注资金。出示提取的微信转账交易明细经黄某英辨认，其确认2018年4月15日到2019年6月12日转给游某194348元，其中2018年4月15日至2019年3月11日转117072元；2018年8月28日至2019年1月3日转给汤某11337元，2019年5月14日至6月11日转给汤某3665元，并表示认罪、悔罪、认错。再次，在案的《南平市第一医院出院小结》、《南平市第一医院彩色多普勒超声检查报告》及上诉人黄某英的供述证实，黄某英于2015年罹患癌症，向游某、周某、汤某等人报数字码和生肖码可获得买码总额15%至3%不等的抽成，是为赚钱买药吃而从事非法的“六合彩”经营活动。故其为牟取非法利益而从事非法的“六合彩”经营活动，及2018年4月15日至2019年3月11日期间向游某投注的117072元、向汤某投注的11337元，均系下家向其买码的资金的供述，真实可信；上诉人黄某英关于向游某、汤某支付的128409元是自己出资购买“六合彩”，是为预防老年痴呆而参与“六合彩”买码活动，原来之所以会说是别人买的，是因为当时害怕不敢说是自己买的，只敢说是别人买等翻供及翻供理由，不符合情理且没有证据印证，翻供及翻供理由均不能成立。综上，原判认定上诉人黄某英非法经营数额564787元，既有黄某英的供述，又有与其供述能相互印证的证人证言及微信转账记录等证据证实。出庭检察员发表的出庭意见依据充分，予以支持。上诉人黄某英及其辩护人提出2018年4月15日至2019年3月11日期间，黄某英向游某、汤某投注的128409元不能认定的诉辩理由不能成立，不予采信。 关于上诉人黄某英及其辩护人提出其与游某系共同犯罪，在共同犯罪中系从犯，请求二审给予减轻改判的上诉理由和辩护意见。经查，在案的证人证言、提取的书证及上诉人黄某英的供述共同证实，上诉人黄某英在实施非法“六合彩”经营活动中与游某等上家收码人确有联系，但在具体实施犯罪过程中，从对外发布经营“六合彩”到收码、收款都是黄某英个人，报码、转款和分配中彩奖金的也是其个人，非法所得亦由其个人占有，其与游某等人仅就报码和返利发生关系，就收取他人买码资金从事“六合彩”非法经营行为而言，全案均为黄某英个人独立实施完成，相互间并不存在领导与服从、支配与被支配、主要与次要的关系，检察机关对其非法经营犯罪事实单独起诉，原判根据庭审查明的犯罪事实，依法判决，适用法律正确。该诉辩理由没有事实和法律依据，不予采信。出庭检察员关于上诉人黄某英不能认定为从犯的意见于法有据，予以支持。 本院认为，上诉人黄某英为牟取非法利益，违反国家规定非法经营“六合彩”投注业务，接受他人“六合彩”投注金额共计人民币564787元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚、证据充分。上诉人及其辩护人提出原判认定部分非法经营数额事实不清、证据不足，要求认定黄某英系从犯的诉辩理由均不能成立，不予采信。出庭检察员的出庭意见，依据充分，予以支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 滨 审判员 郑福晋 审判员 潘柳清 二〇二〇年八月二十五日 书记员 江德鹏 本案所引用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。