河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4969号 上诉人（原审被告）：关博，男，1982年5月13日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县，身份证号：2103811982××××××××关博制衣厂。 委托诉讼代理人：张宏伟、任鹏冲，河北世纪联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘建飞，男，1983年3月27日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：马永辉，河北韬晖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张猛，男，1986年11月18日出生，汉族，职业，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：韩爱芹，河北冀梦律师事务所律师。 上诉人关博、刘建飞因与被上诉人张猛买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘建飞上诉请求：一、请求二审法院依法撤销石家庄市新华区人民法院做出的（2019）冀0105民初1159号民事判决。依法改判或发回重审。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事安与理由概要：一、一审法院审理程序严重违法、应依法裁定本案发回重审。1、一审法院采取公告送达的方式向上诉人送达起诉状、开庭传票等应诉材料不符合民诉法相关规定，严重侵害了上诉人参与诉讼的权利。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明。或者采取本节规定的其他方式无法送达，公告送达．．”，上诉人刘建飞一直在石家庄市工作生活，并非下落不明。其次，被送达人下落不明应该有公安部门或者单位，街道办事处等部门证明材料予以证实，必要时对被送达人的近亲属进行调查询问，不能因起诉人主张被送达人下落不明而认定被送达人下落不明。本案中没有任何机关部门的证据材料证实上诉人下落不明，因此一审法院直接采取公告方式送达，显然是错误的。再次，一审判决查明：“被告关博当延提交了其与刘建飞2019年10月25日的承音证明”，也能够证实，截止到2019年10月25日，被上诉人关博与上诉人是有联系的，也能够证明上诉人并非下落不明。一审法院应采取其他送达方式对上诉人进行送达，不能直接进行公告送达。综上，一审法院在明知上诉人并非下落不明且能够采取其他送达方式送达的情况下，仍然采取公告送达方式，致使上诉人在不知情的情况下进行了缺席审理、判决，一审法院的行为剥夺了上诉人的知情权和参加诉讼的权利，程序明显是错误的。2、本案一审法院没有管辖权，应依法裁定将本案移送至有管辖权的人民法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地。本案系买卖合同纠纷，应由合同履行地或者被告住所地法院管辖。而上诉人住所地为石家庄市裕华区，被上诉人张猛住所地经一审法院查明为石家庄市长安区，另一上诉人关博住所地为河北省宁晋县，因此，本案应由石家庄市长安区法院、石家庄市裕华区法院或者河北省宁晋县人民法院管辖，石家庄市新华区人民法院没有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院．．。”一审法院明显没有管辖权，仍继续审理进而判决，明显违反程序，严重违反了法律规定。二、一审法院认定事实错误，上诉人刘建飞与张猛不存在买卖合同关系，更不拖欠其任何款项，一审法院判决上诉人承担责任没有依据。1、依据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人张猛主张与上诉人之间存在头卖合同关系，应提供相应的证据证实，通过被上诉人一审提交的证据。不能显示与上诉人之间存在买卖合同关系。仅仅是在上诉人关博和张猛二人的微信聊天记录提到的存在业务往来，该记录是上诉人关博和张猛二人的微信聊天记录，并没有得到上诉人的认可，因此被上诉人张猛向上诉人主张合同责任证据不足，一审法院认定上诉人与被上诉人张猛间存在买卖合同关系明显是错误的。2、上诉人关博和张猛之间存在买卖合同关系，应承担还款责任。通过被上诉人张猛提交的证据能够显示，其与上诉人关博就货物（布见）的型号、颜色、收货地址、付款以及货款等情况进行了多次洽谈、协商，明显存在合同关系，因此，上诉人关博应承担合同责任。3、上诉人从未委托和要求上诉人关博代付款项。如前所述，二被上诉人之间存在买卖合同关系，上诉人关博支付款项是其向被上诉人张猛支付的货款，与上诉人没有任何关系，上诉人与被上诉人张猛之间不存在合同关系，也不可能委托上诉人关博代付款项，上诉人关博所述不是事实，也不符合常理。三、一审法院认定欠款数额为294,547元证据不足，是错误的。首先，一审中被上诉人张猛提交了微信聊天记录主张欠款数额为294,547元，而上诉人并没有参加庭审，对该情况并不知情也不认可。且该聊天记录中的对账单是被上诉人张猛自行编辑打印，没有上诉人刘建飞及被上诉人关博的签字确认，不能作为认定为欠款数额的依据。其次，被上诉人张猛没有提供送货单、收款记录等证据证实具体的合同履行及付款、欠款情况，应承担不利的法律后果，综上，一审法院程序严重违法，且认定事实不清，适用法律错误吗，请求二审法院查明事实，依法撤销一审错误的判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法汉置。 张猛答辩称，一审法院不存在审理程序违法情况。《民事诉讼法》规定采用公告送达的情形有两种，一种是被告下落不明，另一种是采取其他方式无法送达。一审法院在通过其他方式无法送达的情况下，使用公告送达，符合《民事诉讼法》第九十二条之规定，被告人刘建飞为不偿还上诉人货款，拒接上诉人电话、将被上诉人微信拉黑，法院向上诉人刘建飞老家、工作单位送达，但快递显示被打开却不签收，法院用尽了送达方式，均因上诉人原因无法送达，最后采用公告送达。因此一审法院没有任何程序错误。二、针对上诉人刘建飞主张的一审法院没有管辖权同关博，不再赘述。三、上诉人刘建飞、关博士合伙关系，并且与被上诉人通过微信方式进行正常业务往来。两上诉人向被上诉人订购牛仔布、支付部分货款、被上诉人也是通过微信向两被告发送对账单、索要货款。根据《民事诉讼证据》若干问题的规定第九十四条之规定，被上诉人提供的微信聊天记录是在正常的业务往来中形成的，法院应当认定其真实性。上诉人刘建飞、关博是合伙关系且通过微信向被上诉人订购牛仔布、也通过微信方式约定价格、数量、对账等，已经充分证明两上诉人与被上诉人存在买卖合同关系。且刘建、关博支付货款后，相应的对账单也是连续性和对应的，能充分证明两被告存在合伙关系。四、一审法院认定的案件事实客观正确。若上诉人与被上诉人之间不存在合同关系和拖欠货款，那上诉人通过微信向被上诉人偿还货款是不符合常理的。 关博上诉请求：1、依法撤销石家庄市新华区人民法院做出的（2019）冀0105民初1159号民事判决书，依法改判或裁定发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由概要：一、一审法院审理程序严重违法。本案系买卖合同纠纷，根据民事诉讼法第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。另根据民诉法解释第十八条的规定，对合同履行地点没有约定或约定不明，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。本案被上诉人住所地是石家庄市长安区，上诉人住所地是邢台市宁晋县，而另案被告住所地也是石家庄市长安区，根据民事诉讼法的相关规定，该案或者由石家庄市长安区法院管辖，或者由邢台市宁晋县法院管辖，新华区法院对该案没有管辖权。根据民事诉讼法第三十六条的规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。因此，石家庄市新华区人民法院在没有管辖权的情况下，仍然对本案进行审理，程序上严重违法，上诉人严重怀疑一审法院赶法裁判。二、一审法院认定事实错误，上诉人与一审被告刘建飞并非合伙关系，上诉人与被上诉人也未形成任何买卖合同关系，一审法院判决上诉人承担责任实属错误。被上诉人明知上诉人与一审被告刘建飞不是合伙关系且本案涉及的货款与上诉人无任何关系，却仍然将上诉人起诉至法院，显然属于恶意诉讼。1、上诉人与一审被告刘建飞并非合伙，仅仅是生意上的合作。事实上2016年至2017年间上诉人一直给一审被告刘建飞代加工牛仔裤。在起诉状二被告的基本信息中明确载明：刘建飞．．元帮制衣厂；关博 ．．关博制衣厂，可知上诉人与一审被告刘建飞并非合伙，各自有着各自的工厂，二人仅仅是生意上有合作。2、在诉讼过程中，被上诉人张猛的代理人亲口承认并对上诉人说，被上诉人与刘建飞的货款这事儿与上诉人完全没有任何关系，有录音为证。根据民事诉讼证据的相关规定，该代理人的行为产生自认的法律后果。3、一审法院仅以上诉人也向被上诉人支付过部分货款，不符合常理为由，认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系，缺乏证据支撑。在经济往来中人与人之间的转账司空见惯，仅以转账记录来判断法律关系是片面的，是不准确的。综上，一审法院在审理程序严重违法。事实认定缺乏证据支撑的情况下，裁判上诉人承担责任，严重侵害了上诉人的合法权益。请二审法院在查明事实的基础上依法改判上诉人不承担责任或者发回重审。 张猛答辩称，一、一审法院审理程序合法有效，上诉人关博的理由不成立。上诉人关博主张，本案是合同纠纷，根据《民事诉讼法》第二十三条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，另根据《民事诉讼法》司法解释第十八条之规定，对合同履行地没有约定或者约定不明的，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地，本案是上诉人拖欠被上诉人货款，被上诉人起诉时在新华市场附近租房子住，因此，管辖法院应为新华区人民法院。即使新华区人民法院无管辖权，被告应在提交答辩状期间向新华区人民法院提出管辖权异议，若未提出管辖异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。二、一审认定事实正确，两上诉人是合伙关系，有聊天记录相印证，录音证据也证明了两上诉人的合伙关系。上诉人在录音证据中两次解释找刘建飞合作的原因。综合上述证据形成的证据链，能够充分证明两上诉人之间是合伙关系。上诉人关博以找不到刘建飞、打不通电话、等刘建飞碰账为由、再三拖延支付货款，却在一审开庭时，提供了一份与刘建飞的通话录音专门说明两人不是合伙关系。一审中上诉人关博主张其与被上诉人不存在买卖合同关系，其向被上诉人通过微信付款的行为是代替上诉人刘建飞支付货款，而刘建飞也否认与被上诉人存在合同关系，也没有委托上诉人关博替其向被上诉人偿还货款。显而易见，两上诉人故意失踪以赖掉被上诉人的货款。三、被上诉人的代理律师在一审从未在一审中自认，代理律师的代理权限是一般代理，根本没有自认的法律后果，两上诉人存在合伙关系是被上诉人在起诉状、代理词以及法庭辩论中主张的核心内容，从未做出过任何自认，更没有法律效力。 张猛向一审法院起诉请求：1．请求判决两被告支付原告货款299,548元。2．请求判令本案诉讼费用由被告承担。原告当庭将其诉讼请求变更为：1．请求依法判决二被告支付原告货款294,547元和利息，利息计算自2018年9月始至还清欠款之日止；2．请求依法判令诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、原告提交对账单、录音证据、微信聊天记录、还款记录等证据主张：1．二被告合伙做衣服加工生意，原、被告一直通过微信联系订货及付款等事宜，大部分货款是通过微信支付，如被告对原告发送对账单没有异议，二被告就默认认可，如有异议，被告会提出意见。2．被告刘建飞自2018年6月17日开始不再回复原告微信，并于2019年3月7日将原告拉黑，此期间被告关博不间断的归还了部分款项，后来被告关博以需要3人碰面对账，因找不到刘建飞，故不能支付剩余货款，后原告提起本案诉讼，要求二被告支付剩余货款及利息。被告关博认为涉及刘建飞的微信聊天需要法院给予核实，因自己的微信聊天记录内容不完整，对涉及自己的聊天记录不认可；录音存在明显诱导，对录音证据不认可；原告现有证据不能证明二被告系合伙的事实。二、原告申请证人出庭情况：证人田保雷自述认识本案原告张猛、被告刘建飞，证人有刘建飞的微信，刘建飞的微信号为×××。三、原告认为根据其提交的对账单、微信聊天记录可以看到：1．原告于2017年11月1日向刘建飞发送对账单，欠款为459347元；于2017年12月27日发送对账单，欠款为349496元；于2018年6月27日发送对账单，欠款为299547元；于2018年7月17日发送对账单，欠款299547元；之后原告被刘建飞拉黑。原告称也将上述对账单发给了被告关博，2017年12月27日对账单349496元，2018年3月24日对账单309547元。2018年6月27日对账单299547元（已注明让其对账），2018年7月17日对账单299547元，2018年11月14日再次发送对账单并做文字说明299547元。2．因被告关博于2018年9月8日微信转账5000元，故剩余货款294547元。被告关博认为对账单是原告自行编辑打印，客户一栏写的是刘飞或者是李东、刘剑飞，并没有关博的签名，关博是按刘建飞的要求给原告转款，不能证明是关博还账，被告关博与原告没有建立买卖合同，原告应该找刘建飞对账。三、被告关博当庭提交其与刘建飞于2019年10月25日的录音证明，主张其与刘建飞是代加工关系，不是合伙关系。被告关博在2019年4月19日的询问笔录中称关博与刘建飞系合作关系，刘建飞在关博这做服装加工，以前有刘建飞电话，因刘建飞换号了，新的手机号关博不知道，刘建飞没跟关博联系过，没有关博的地址。以上事实有原告提交的对账单、通话录音、微信聊天记录、还款记录、证人证言、询问笔录及当事人当庭陈述为证。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提交对账单、通话录音、微信聊天记录、还款记录等证据主张与被告存在买卖合同，对原告主张买卖合同事实应采纳。对于原告主张的货款金额，通过对账单、微信聊天记录等证据可看到，二被告在微信中未对原告发送对账单中所列欠款数额提出异议，对原告主张欠货款294,547元应予认定。被告关博对原告提交微信聊天记录有异议，否认与原告存在买卖合同，因被告关博未能举证证明聊天记录不真实，对原告提交聊天记录真实性应采信。原告与被告关博在微信中联系供货、付款及退货事宜，被告关博也向原告支付部分货款，被告关博称其代刘建飞支付货款，不符合常理，按照现有证据及已查明事实，被告关博称其与原告不存在买卖合同不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告刘建飞、被告关博于本判决书生效之日起十日内支付原告张猛货款294,547元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,793元，保全费2,018元，由被告刘建飞、被告关博共同负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为刘建飞和关博之间是否存在合伙关系。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》九十一条，（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。综合张猛提交的录音证据、微信聊天记录、微信转账记录以及买卖双方的交易习惯，能够认定关博、刘建飞与张猛之间存在买卖合同关系，刘建飞与关博为合伙关系。关博、刘建飞主张与张猛之间不存在合同关系，因未能提供相反证据，应承担举证不能的后果。 对于刘建飞称一审公告送达属于程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，受送达人下落不明或者适用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。一审法院在穷尽其他方式未能送达的情况下，最终公告送达符合法律规定。 对于关博、刘建飞主张一审法院对本案没有管辖权，本案系买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条，对合同履行地没有约定或者约定不明的，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。被上诉人张猛起诉时居住地为新华区，因此新华区人民法院对本案有管辖权，且不违反专属管辖的规定。综上所述，关博、刘建飞的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,793.0元，由上诉人关博负担；二审案件受理费5,730元，由上诉人刘建飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国顺 审判员  史亚宁 审判员  孟维山 二〇二〇年八月四日 书记员  李 然