陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕01民终5839号上诉人（原审被告）：张欢银，男，1972年8月17日出生，汉族，陕西省榆林市米脂县村民，。委托诉讼代理人：龚梦娅，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韩建，男，1959年10月4日出生，汉族，陕西圣凯诺酒店管理有限公司经理，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：龚梦娅，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏军，男，1970年3月20日出生，汉族，无业，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：龚梦娅，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高庆刚，男，1958年12月5日出生，汉族，无业，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：龚梦娅，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西澳迪森家具有限公司，住所地陕西省西安市长安区北。法定代表人：王成，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐百寅，男，该公司职工，住陕西省西安市灞桥区。原审第三人： 陕西圣凯诺酒店管理有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：韩建，该公司经理。上诉人张欢银、韩建、魏军、高庆刚因与被上诉人陕西澳迪森家具有限公司（以下简称：澳迪森公司）、原审第三人陕西圣凯诺酒店管理有限公司（以下简称：陕西圣凯诺）申请执行人执行异议之诉，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初5544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张欢银、韩建、魏军、高庆刚上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回澳迪森公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由澳迪森公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、根据其提交的《设立验资报告》以及第二次验资报告等相关证据材料可以看出，其已按照公司章程、股东会决议等履行完毕其股东的出资义务，不存在未实缴到位情形。2、澳迪森公司提供的第一次验资账户的银行对账单，款项往来均为公司设立之初的正常花销，其中全部投资款转至中间人账户后由韩建以现金方式分数次全部取出转交给公司出纳作为酒店经营之初的运营管理成本，另，澳迪森公司未提供第二次验资账户的银行流水，不能证明存在抽逃出资的事实。二、一审法院适用法律错误，抽逃出资一事不属于一审案件的审理范围。澳迪森公司在（2019）陕0104执异32号案件中并未提及抽逃出资事实，亦未提供相应的证据材料证明抽逃出资事实，而仅以未实缴出资为由要求追加张欢银等四人为被执行人，因此前述案件中仅对出资是否实际到位以及是否适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条关于出资未到位股东或者出资人承担责任进行审查。此时，一审中澳迪森公司主张张欢银等四人在抽逃出资范围内承担连带责任已超出（2019）陕0104执异32号审查范围。一审中依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、十八条、三十二条规定径行对抽逃出资一事进行审查、认定，确有侵害上诉人申请执行异议之诉的程序性权利之嫌，属于适用法律错误。三、陕西圣凯诺存在可供执行的财产。 (2017)陕0104民初7257号一审民事判决书以及(2018)陕01民终3234号二审民事判决书可以看出，澳迪森公司根据与第三人签订的《家具生产供应合同》所提供的家具、货品都均用于酒店经营使用，现仍在酒店内。酒店前后总投资近两千万元加之现存于酒店的家具、货品等，其现有资产完全可以偿还澳迪森公司的欠款，澳迪森公司亦知晓上述情况。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定，被执行人仍有可供执行的财产时，不应追加股东为被执行人。澳迪森公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。通过一审法庭调查及双方举证质证已查明张欢银等四人确实存在虚假出资及抽逃出资行为，（2018）陕0104执异240号执行裁定书系生效法律文书，该法律文书中载明原西安市丰登路圣凯诺酒店内部家具的所有权人为西安圣凯诺酒店有限公司（以下简称：西安圣凯诺），陕西圣凯诺没有可供执行的财产。陕西圣凯诺未陈述意见。澳迪森公司向一审法院起诉请求：1、判令追加张欢银、韩建、魏军、高庆刚为（2018）陕0104执2090号执行案件的被执行人，并在出资及抽逃资金范围内承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由张欢银、韩建、魏军、高庆刚承担。一审法院认定如下事实：澳迪森公司与陕西圣凯诺加工合同纠纷一案，一审法院于2017年11月10日作出（2017）陕0104民初7257号民事判决书，判决：一、判决生效后十日内，陕西圣凯诺支付澳迪森公司814797.8元；二、驳回澳迪森公司要求陕西圣凯诺支付迟延付款违约金454439.34元之诉讼请求；三、驳回陕西圣凯诺要求澳迪森公司赔偿房屋损失1905000元、员工工资损失245457元合计2150457元之诉讼请求。陕西圣凯诺不服该判决并上诉至西安市中级人民法院，2018年5月8日，西安市中级人民法院作出（2018）陕01民终3234号民事判决书，判决：一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初7257号民事判决第一项和第三项；二、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初7257号民事判决第二项；三、陕西圣凯诺于判决生效后十日内支付澳迪森公司迟延付款违约金454439.34元。二审判决生效后，陕西圣凯诺未履行付款义务，澳迪森公司向一审法院申请强制执行，执行标的1308912.14元。一审法院于2018年6月4日立案受理（2018）陕0104执2090号执行案件，2018年12月26日，一审法院作出（2018）陕0104执2090号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。另查明，陕西圣凯诺于2013年10月22日在陕西省工商行政管理局登记成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本3000000元，法定代表人为韩建。公司股东认缴情况为：股东韩建认缴出资1200000元，实缴240000元，出资比例为40%；股东吴小兰认缴出资300000元，实缴60000元，出资比例为10%；股东魏军认缴出资300000元，实缴60000元，出资比例为10%；股东张欢银认缴出资1200000元，实缴240000元，出资比例为40%。上述股东出资方式均为货币出资，出资时间均为2015年10月14日之前。2013年10月15日，陕西诚悦会计师事务所有限责任公司出具陕诚验字（2013）C-378号验资报告，确认上述股东已将实缴出资缴存在陕西圣凯诺公司（筹）中国银行桃园南路支行开立的临时账户102441199667账户内。2015年12月2日，陕西圣凯诺股东吴小兰将其拥有该公司10%的出资300000元转让给新股东高庆刚。2013年10月28日，陕西圣凯诺第二次股东会议关于变更注册资本的决议：韩建货币出资1200000元，参股比列为40%，张欢银货币出资1200000元，参股比列为40%，吴小兰货币出资300000元，参股比例为10%，魏军货币出资300000元，参股比列为10%。出资时间为2013年11月19日。2013年11月19日，陕诚验字（2013）c-708号验资报告中载明：截止2013年11月19日止，已收到韩建、张欢银、吴小兰、魏军实际缴纳的第二期出资2400000元，已于2013年11月19日缴存在中国银行西安东大街支行营业部开立的临时账户103228864951内；附件3验资事项说明中载明：截止2013年11月19日，韩建、张欢银、吴小兰、魏军第二期缴纳的注册资本已存入中国银行西安桃园南路支行开立的临时账户102841854168内。一审法院在执行申请执行人澳迪森公司与被执行人陕西圣凯诺加工合同纠纷一案中，澳迪森公司向一审法院申请追加张欢银、韩建、魏军、高庆刚为被执行人。一审法院于2019年5月20日作出（2019）陕0104执异32号执行裁定书，驳回了澳迪森公司的追加申请。2019年6月5日，澳迪森公司提起本案诉讼。一审法院认为，本案焦点为：陕西圣凯诺目前是否存在可供执行的财产以及张欢银、韩建、魏军、高庆刚应否追加为被执行人的问题。关于陕西圣凯诺目前的财产现状，经一审法院（2018）陕0104执2090号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”陕西圣凯诺工商档案资料及验资报告中载明2013年11月19日韩建、张欢银、吴小兰、魏军实际缴纳了第二期出资2400000元，但圣凯诺酒店的基本账户存款明细显示，在2013年11月15日以还款名义将600000元转出，2013年11月22日基本账户存入2400070元，同日又以还款名义转出2400070元。庭审中，张欢银、韩建、魏军、高庆刚辩称上述款项是以还款的形式从基本账户支出，用于公司日常经营，但其并未举证证明，一审法院对此不予采信，应追加张欢银、韩建、魏军、高庆刚为（2018）陕0104执2090号执行案件的被执行人，并在抽逃资金范围内承担清偿责任。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十八条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：追加被告张欢银、韩建、魏军、高庆刚为（2018）陕0104执2090号执行案件的被执行人，并分别在出资及抽逃资金1200000元、1200000元、300000元、300000元范围内承担陕西圣凯诺酒店管理有限公司对申请执行人陕西澳迪森家具有限公司债务的清偿责任。案件受理费100元，由张欢银、韩建、魏军、高庆刚负担。经本院审理查明，一审查明事实属实。另查，在（2019）陕0104执异32号案听证过程中，澳迪森公司提出了抽逃出资的问题。二审中，张欢银、韩建、魏军、高庆刚提交以下证据：1、民事起诉状；2、酒店资产清单；3、证据保全申请；4、保全申请书；5、人民法院诉讼收费专用票据；6、《陕西圣凯诺假日酒店家具生产供应合同》及附件、家具清单，用以证明陕西圣凯诺、西安圣凯诺已起诉西安泰鼎商贸有限责任公司（以下简称：泰鼎公司），陕西圣凯诺存在可供执行的财产。澳迪森公司发表如下质证意见：证据1-5原件对方均已提交，证据1真实性无法核对，据诉状中称其是在2019年1月被侵权，在2020年5月起诉，怀疑其存在恶意诉讼；证据2系上诉人单方出具，真实性无法核对；证据3、4对方认可该材料仍未向一审法院递交；证据5真实性认可；证据6真实性需审核，且对方提供证据的骑缝章无法核对到一起，对前述证据的证明目的均不认可。澳迪森公司提交西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104执异240号执行裁定书，用以证明原位于西安市丰登路圣凯诺酒店内的家具及配套设施所有权人应为西安圣凯诺，陕西圣凯诺称其是该配套设施的所有权人无事实及法律依据。张欢银、韩建、魏军、高庆刚对该证据的真实性认可，证明目的不予认可，该裁决并未生效，申请执行人已在收到该裁定15日内提起了执行异议之诉，且该裁定中并未确认酒店内物品设施的所有权，酒店的资产部分属于陕西圣凯诺，部分属于西安圣凯诺。张欢银、韩建、魏军、高庆刚认可酒店名称已改为华悦，由泰鼎公司经营，并称因陕西圣凯诺已向泰鼎公司提起诉讼，请求泰鼎公司返还原物，陕西圣凯诺是否存在可供执行的财产需等待该案的裁判结果，请求中止本案诉讼。澳迪森公司表示对方的案件涉嫌恶意诉讼，故意阻挠执行，反对中止诉讼。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案主要涉及以下几个问题：关于陕西圣凯诺是否存在可供执行的财产，上诉人称澳迪森公司提供的家具、货品都用于酒店经营，现在仍在酒店内，但根据庭审情况，上诉人认可该酒店已经更名，陕西圣凯诺已不是经营者，对酒店的相关财产不能直接支配，陕西圣凯诺虽然对泰鼎公司提起了诉讼，但该案尚未审结，无法证明陕西圣凯诺目前存在可供执行的财产。关于张欢银、韩建、魏军、高庆刚是否应承担责任，上诉人提交的验资报告虽然显示各股东缴纳了出资，但是根据一审查明的事实，陕西圣凯诺基本账户存入的资金在短时间内以还款名义转出，上诉人称前述款项作为酒店经营管理使用，但其未提交相应的证据，故一审认定存在抽逃出资的情形并无不当。（2019）陕0104执异32号案件的听证笔录显示，澳迪森公司提出了抽逃出资的问题，上诉人称澳迪森公司未提出抽逃出资问题，一审法院认定抽逃出资超过一审审理范围没有事实依据。关于本案是否应中止诉讼，上诉人以陕西圣凯诺向泰鼎公司提起诉讼为由请求中止本案诉讼，由于本案的审理不是必须以该案的审理结果为依据，上诉人的该项请求，本院不予准许。综上，上诉人张欢银、韩建、魏军、高庆刚的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由张欢银负担15600元，韩建负担15600元，魏军负担5800元，高庆刚负担5800元。本判决为终审判决。审判长  文艳审判员  臧振华审判员  张熠二0二0年八月十二日书记员  范玮1