山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1322民初3439号 原告：徐祗战，男，1968年8月9日生，汉族，住郯城县。 委托诉讼代理人：李友利，山东正之源律师师事务所，律师。 被告：郯城县鹏程劳务派遣中心，住所地：郯城县人民路181号，统一社会信用代码：92371322MA3M03NE19。 负责人：梁付华，该个体工商户登记业主。 被告：山东东山矿业有限责任公司株柏煤矿，住所地：临沂市郯城县沙墩株柏村，统一社会信用代码：91370000868264457F。 负责人：齐东合，该煤矿矿长。 二被告共同委托诉讼代理人：刘浩，山东师郯律师事务所，律师。 原告徐祗战与被告郯城县鹏程劳务派遣中心（以下简称鹏程中心）、山东东山矿业有限责任公司株柏煤矿（以下简称株柏煤矿）劳动争议纠纷一案，本院分别于2020年6月1日、2020年6月8日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐祇站及委托诉讼代理人李友利、二被告共同委托诉讼代理人刘浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向法庭提出诉讼请求：（一）请求依法判令二被告连带赔偿原告一次性伤残补助金68066元；（二）判令被告鹏程中心赔偿原告自2018年5月11日至2019年8月劳动能力鉴定结论做出前的工资福利待遇60331元（不含已付35868.35元）、自2019年9月始每月3241元补足原告工资直至原告办理退休手续；（三）判令被告鹏程中心赔偿原告自2018年5月11日至2018年11月10日期间护理费44726.8元及自2018年11月11日至2019年8月31日期间护理费21447.3元；（四）本案一切费用由被告承担。事实与理由：被告鹏程中心系原告用人单位，被告株柏煤矿系原告用工单位，2018年5月11日原告受伤被郯城县人力资源和社会保障局依法认定为工伤，并于2019年8月31日被临沂市劳动能力鉴定委员会依法鉴定为劳动功能障碍程度四级，生活自理障碍程度为生活部分不能自理，后原告向郯城仲裁委仲裁索赔，原告对郯劳人仲案字（2020）第46号裁决不服，特向贵院提起诉讼，请依法支持原告诉求。 被告鹏程中心辩称，（一）郯城仲裁委在郯劳人仲案字（2020）第46号仲裁裁决中以原告受伤前十二月平均工资认定缴费基数不足要求承担差额部分没有法律依据。因原告的工资是不固定的，故我方根据社会保险费征缴部门核定的社保缴费基数标准为原告交纳社保金是合理的；根据《劳动法》第100条、《社会保险法》第63条、《社会保险费征缴暂行条例》第26条及最高人民法院《劳动争议解释（三）》的规定，这种情形不属于劳动人事争议仲裁范围，也不属于人民法院受案范围。（二）原告在2018年5月11日工作期间受伤，我方及时向社会保险部门为原告提出了工伤认定申请，郯城县人力资源和社会保障局作出了郯人社工伤认[96]号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害为工伤；临沂市劳动能力鉴定委员会作出了临劳鉴[2019]2272号劳动能力鉴定结论。（三）因我方已为原告购买了工伤保险，原告所享受的工伤待遇是工伤基金支付的，且相关工伤基金已经向原告进行了支付，现原告要求我方支付工伤待遇无法律依据；（四）原告要求我方支付2018年5月11日至2019年8月31日期间的护理费无事实和法律依据；原告受伤住院治疗期间，株柏煤矿安排了职工对其进行护理的，在原告工伤认定前我方一直向其支付着工资的。（五）原告对其要求的事项分别于2019年9月16日、2020年3月2日向劳动人事争议仲裁委员会提出过仲裁请求且是就同一事实和要求，故违背了一事不再理的原则。（六）仲裁委直接认定徐祇站停工留薪期并要求我方承担其停工留薪期待遇和护理费无法律根据，仲裁委裁非所请，其裁决事项非徐祇站申请事项，现我方就仲裁委（2020）第46号仲裁裁决不服向法院提起诉讼，要求：1、依法驳回徐祇站要求支付一次性伤残补助金、工资福利待遇、护理费、医疗费和更换听力器具等费用的各项请求；2本案诉讼费用等由徐祇站承担。 被告株柏煤矿辩称，（一）原告和我方不存在劳动关系，其是鹏程中心派遣到我处的；（二）根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二项的规定，我方不承担工伤保险责任；（三）鹏程中心已为原告缴纳了工伤保险金。请求依法驳回原告诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。对双方争议的株柏煤矿责任及徐祇站主张的工伤待遇能否支持等问题，本院审查、认定如下： （一）被告鹏程中心营业执照载明，该中心注册于2018年6月12日，类型为个体工商户，梁付华为经营者，经营范围为“劳务派遣、劳务输出、劳动保障事务代理、职业培训。被告株柏煤矿的登记信息显示，株柏煤矿成立于2002年11月22日，类型为有限责任公司分公司，经营范围为煤炭开采、销售。2018年5月11日11时30分许，原告徐祇站在株柏煤矿十一采车场风门处调车时，被运行的电瓶车挤伤头部，“郯城县鹏程劳务派遣中心（株柏煤矿）”于2018年5月26日向郯城县人力资源和社会保障局申请进行工伤认定，郯城人社局于2018年9月6日作出郯人社工伤认【96】认定工伤决定书，认定徐祇站受到的事故伤害为工伤。2019年8月13日，临沂市劳动能力鉴定委员会出具临劳鉴（2019）2273号《劳动能力鉴定结论书》认定徐祇站劳动功能障碍程度为肆级，生活部分不能自理【该结论书记载，诊断为：创伤性硬膜外出血，颅骨骨折，颅底骨折，脑脊液鼻漏、耳漏，眶骨骨折，眼睑、头皮裂伤，颅腔积气，多发性肋骨骨折，气胸，耳廓损伤，颧骨骨折，眼损伤，鼻骨骨折，上颌骨骨折，右视神经萎缩，双耳混合型耳聋。检查见：视力，右侧无光感、左侧1.0，右侧神经色淡，听力60db。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014），徐祇站伤残情况符合4级6条，即脑脊液漏伴有颅底骨缺损不能修复或反复手术失败】。决定书、认定书记载的用人单位均为“郯城县鹏程劳务派遣中心（株柏煤矿）”。事故发生前，徐祇站已在株柏煤矿工作一年以上。 2019年9月6日，徐祇站向郯城仲裁委提出仲裁申请，要求“郯城县鹏程劳务派遣中心（株柏煤矿）”支付工伤待遇含残疾赔偿金553686元、女儿徐飞飞抚育费495960元、护理费551369元、助听器70000元共计1671015元并承担仲裁费用，仲裁案号为郯劳人仲案字【2019】第197号，后徐祇站撤回仲裁申请。 徐祇站于2020年3月2日向郯城仲裁委提交仲裁申请书，被申请人为鹏程中心、株柏煤矿，要求：1、裁决鹏程中心、株柏煤矿连带向徐祇站支付一次性伤残补助金134678.88元；2、裁决鹏程中心支付徐祇站自2018年5月11日至2019年8月劳动能力鉴定结论做出前的工资福利待遇60331元（不含已付35868.35元），并裁决鹏程中心自2019年9月始按每月3241元补足徐祇站工资直至徐祇站办理退休手续；3、裁决鹏程中心向徐祇站支付自2018年5月11日至2019年9月期间护理费34855.76元；4、裁决二被告支付徐祇站未赔付部分医疗费及定期更换听力费用（按6000元/6年计算）。仲裁委于2020年3月31日向徐祇站送达郯劳人仲案字[2020]46号受理通知书。在该仲裁案件庭审过程中，徐祇站将仲裁请求第一项金额变更为68066元，不再包含社保基金支付部分，第四项听力费用请求放弃。 郯城仲裁委经审理于2020年5月14日作出郯劳人仲案字[2020]46号仲裁裁决书，认定株柏煤矿系徐祇站用工单位，鹏程中心系徐祇站用人单位并为徐祇站缴纳社会保险，缴费基数为3172元。2019年9月，郯城人社局为徐祇站核算职工工伤保险待遇，工伤基金支付徐祇站一次性伤残补助金66612元，自2019年9月起每月支付伤残津贴2379元、护理费1692元。徐祇站受伤前十二个月平均工资为6413.28元，等等。 郯城仲裁委认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，徐祇站停工留薪期为6个月，徐祇站受伤前月平均工资6413.28元，鹏程中心应支付徐祇站停工留薪期待遇38479.68元，扣除已支付13879.16元，还应支付停工留薪期待遇差额24600.52元。徐祇站在停工留薪期内生活不能自理，鹏程中心未派专人护理，应支付徐祇站2018年5月11日至2018年11月10日护理费44726.8元（5287元/21.75天*184天）。徐祇站主张的2018年11月11日至2019年9月期间护理费于法无据，不予支持。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定，徐祇站未在规定时间内提出延长停工留薪期申请，停工留薪期终止。《山东职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期间的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定，鹏程中心应自2018年12月至2019年8月支付原告生活津贴，标准为本人工资的65%，扣除已经支付的21359.52元，还应支付差额15258.17元。对于徐祇站提出的因缴费基数不足导致其所享受的工伤保险待遇降低，主张被告方补足一次性伤残补助金及伤残津贴两项差额的请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，该情形属于社会保险征收机构的管理职责范围，不属于劳动人事争议的范围，如徐祇站对工伤保险经办机构核定的工伤保险待遇有异议，可依照工伤保险法律法规向工伤保险机构申请解决。对徐祇站提出的由被申请人支付未赔付部分医疗费及定期更换听力器具的费用，因未提供相关证据，不予支持。裁决结果，鹏程中心支付徐祇站停工留薪期待遇差额24600.52元、停工留薪期护理费44726.8元、生活津贴差额15258.17元共计84585.49元，驳回徐祇站过高仲裁请求。 徐祇站和鹏程中心均不服裁决结果，分别向本院提起诉讼。本院依法合并审理。 在仲裁案件审理以及本案审理过程中，徐祇站均未主张并举证证明其曾向鹏程中心或株柏煤矿报送相关材料申请停工留薪期或申请延长停工留薪期。 （二）鹏程中心提供2019年9月郯城县社会劳动保障事业处出具的《职工工伤保险待遇审核表》显示，单位名称为“郯城县鹏程劳务派遣中心（株柏煤矿）”，徐祗站本人工资3172元、本市上年度市社平5287元；一次性伤残补助金21个月、66612元；伤残津贴比例75%、伤残津贴金额2379元；护理费比例30%、护理费金额1692元，等等。表中医疗费核减5358.07元、未核定辅助器具费，核定的医疗费、伙食补助费、交通费、住宿费、一次性伤残补助金、定期伤残待遇（伤残津贴、护理费）计款190593.04元。 （三）鹏程公司主张在徐祗站住院期间安排人员护理，并申请证人赵某出庭作证，证人赵某到庭称，其是株柏煤矿的正式工，其于2018年5月份下半月在医院陪护徐祗站13天、在6月份陪护13天，前期其在146医院护理是在院外租了姓武的一个房间，每天房租10元，徐祗站在临沂临沂市人民医院住院期间，赵陪护未租房，是在病房门口的床上睡的。赵某表示，陪护期间的吃、住等费用均应由单位报销解决，但那时不知道规定，所以都没有开具发票，也没有报销。鹏程中心、株柏煤矿、赵某未提供其他证据。 徐祗站提供的银行卡余额明细查询（发放工资）记载，徐祗站2017年6月23日发5月份工资3896.90元、7月14日发6月份工资6931.93元、8月11日发7月份工资5951.65元、9月15日发8月份工资6480.67元、10月16日发9月份工资6819.70元、11月13日发10月份工资7194.46元、12月14日发11月份工资6911.68元、2018年1月17日发12月份工资8290.79元、2月9日发1月份工资6915.33元、3月13日发2月份工资6277.18元、4月11日发3月份工资7315.69元、5月16发4月份工资3973.35元，12个月共计76959.33元，平均月工资6413.28元。 鹏程中心、株柏煤矿提供“郯城县扬帆劳务派遣服务中心（株柏煤矿）”2018年5月-2019年7月份期间的工资福利领取单显示，徐祗站2018年5月发3056.59元（发放项目包括基础工资、安全工资、任务工资、绩效工资、加班工资、伤病假、津贴和补贴等）、6月发2390.79元、7月发2285.22元、8月-12月分别发2373.28元、2019年1月-7月分别发2473.28元共15个月计发36911.96元，平均月工资2460.80元，其中前6个月的平均工资2475.41元【（3056.59元+2390.79元+2285.22元+2373.28元/月*3月）/6】。 本院认为，原告徐祗站发生工伤事故于2018年5月11日，其在事故发生时已在株柏煤矿工作一年以上，而鹏程中心注册于2018年6月12日晚于事故发生时间，故应认定实际缴纳工伤保险及申请工伤认定的单位为株柏煤矿而鹏程中心，该工伤事故的赔偿责任主体亦实际应为株柏煤矿，株柏煤矿抗辩其与徐祗站不存在劳动关系等依据不足，不予采信。因鹏程中心、株柏煤矿对确定由鹏程中心为承担工伤赔偿责任主体无异议，结合本案实际，在实体处理时可由鹏程中心对徐祇站工伤损失承担责任，并结合徐祇站诉讼请求由株柏煤矿承担连带责任。 徐祇站曾于2019年9月6日向仲裁委申请仲裁，其申请仲裁的请求金额系依一般人身损害标准确定，其在撤回仲裁申请后于2020年3月2日再次向提出仲裁申请，请求依据及金额与前次申请并不相同，不违背一事不再理原则，鹏程中心相关抗辩意见不当，不予采信。 徐祇站申请仲裁事项和在本案中提起的诉讼请求均包括：1、要求鹏程中心、株柏煤矿连带支付一次性伤残补助金68066元；2、要求鹏程中心赔偿其自2018年5月11日至2019年8月劳动能力鉴定结论做出前的工资福利待遇60331元（不含已付35868.35元），并要求鹏程中心自2019年9月始按每月3241元补足其工资直至其办理退休手续；3、要求鹏程中心、株柏煤矿向其支付自2018年5月11日至2019年9月期间的护理费（但请求数额、计算方法有变化）。为减轻当事人诉累，本院应对与徐祇站请求有关的工伤待遇等项目进行审查、处理。 徐祇站因工受伤，株柏煤矿应为其落实工伤待遇，株柏煤矿未按徐祇站实际工资金额足额为其缴纳社会保险费，相应待遇差额应由鹏程中心补足。徐祇站因工致四级伤残，其本人在事故发生前12个月的平均工资为6413.28元，依据《工伤保险条例》第35条的规定，其应享受一次性伤残补助金6413.28元×21个月=134678.88元，扣除郯城人社局支付的66612元，鹏程中心尚应支付68066.88元。 工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。《工伤保险条例》第33条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，徐祇站工伤后接受医疗，其停工留薪期内的原工资福利待遇不变。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第3条的规定，徐祇站在工伤事故发生后应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给株柏煤矿或鹏程中心，申请停工留薪，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，徐祇站的停工留薪期应确定为6个月（2018年5月11日至2018年11月10日）。在其停工留薪期满、伤情尚未稳定或未痊愈、不能恢复工作仍需治疗的情况下，应依《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第7条的规定在停工留薪期满前5个工作日内向株柏煤矿或鹏程中心提交延长停工留薪期的书面申请并提交协议医疗机构出具的休假证明，现因徐祇站未主张并举证证明其在规定时间内向株柏煤矿或鹏程中心提出延长停工留薪期申请，应认定停工留薪期终止，由此，徐祇站主张超过6个月停工留薪期之外的时间不应认定为停工留薪期，亦不应享受原工资福利待遇。徐祇站停工留薪期内的工资福利待遇计算为38479.68元（6413.28元/月*6个月），扣除已领取14852.46元（2475.41元/月*6个月），鹏程中心尚应支付23627.22元。 《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第9条规定，“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇”。本案中，徐祇站的停工留薪期限于2018年11月10日届满，其后至2019年8月（约计9个月）劳动能力鉴定结论出具之月期间，鹏程中心不再支付停工留薪待遇，但应向徐祇站发放生活津贴。依据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知》的通知（鲁劳发〔1995〕67号）第1条的规定，其生活津贴标准可按其工资的60%确定为3847.97元（6413.28元/月*60%）并计算为34631.73元（3847.97元*9个月），扣除已发的工资部分22147.20元（2460.80元/月*9个月），鹏程中心尚应支付生活津贴12484.53元。徐祇站自2019年9月起享受因工伤残待遇。 评定伤残等级后的徐祇站生活护理费已经郯城人社局核定、发放，本院亦已支持徐祇站要求鹏程中心补足的一次性伤残补助金，现依据《工伤保险条例》第35条的规定，鹏程中心还应向徐祇站支付伤残津贴差额部分。徐祇站的工资为6413.28元，其每月伤残津贴应为4809.96元，扣减郯城人社局核定、发放的每月2379元后，鹏程中心尚应每月向徐祇站支付伤残津贴计款2430.96元至徐祇站办理退休手续之月止。 《工伤保险条例》第33条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因徐祇站在停工留薪期内生活不能自理，鹏程中心、株柏煤矿未提供充分证据证明已派专人护理，故鹏程中心应支付徐祇站2018年5月11日至2018年11月10日期间的护理费44726.80元（按上年度全市平均工资5287元/每月工作时间21.75元*184天）。徐祇站主张2018年11月11日至2019年8月31日期间的护理费依据不足，不予支持。 结合徐祇站主张的鹏程中心、株柏煤矿承担责任方式意见，株柏煤矿对鹏程中心承担的一次性补助金承担连带责任，对徐祇站的其他主张项目，因徐祇站本人未再要求株柏煤矿担责，在本案中不予处理。 综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条及《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告郯城县鹏程劳务派遣中心赔偿原告徐祇站一次性伤残补助金计款68066元；被告山东东山矿业有限责任公司株柏煤矿对该一次性伤残补助金损失承担连带赔偿责任。 二、被告郯城县鹏程劳务派遣中心赔偿原告徐祇站停工留薪期内工资福利待遇23627.22元、生活津贴12484.53元、停工留薪期内护理费44726.80元计款80838.55元。 三、被告郯城县鹏程劳务派遣中心自2019年9月份起按月向原告徐祇站支付伤残津贴计款2430.96元，付至原告徐祇站办理退休手续之月止。 四、驳回原告徐祇站的其他诉讼请求。 以上第一、第二项以及第三项本判决生效前应付部分，限相关当事人于本判决生效之日起10日内履行；以上第三项本判决生效后应付部分，限相关当事人于每月向其他职工发放工资的同时支付。 如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由被告郯城县鹏程劳务派遣中心负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员 肖 健 二〇二〇年八月七日 书记员 黄思齐