山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3597号 上诉人（原审被告）：中国平安人寿保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地山东省潍坊市经济开发区北海路3323号2号楼。 负责人：刘桂俊，总经理。 委托诉讼代理人：方明辉，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雷，山东求是和信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：顾廷利，男，1954年12月21日生，汉族，住山东省奎文区。 委托诉讼代理人：高建敏，山东艾立特律师事务所律师。 上诉人中国平安人寿保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称平安寿险潍坊公司）因与被上诉人顾廷利人身保险合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初4008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安寿险潍坊公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由顾廷利承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）本案中的保险合同已经解除。被上诉人不能依据已经解除的合同来主张权利，因此，一审判决“本院认为：顾红红以顾廷利作为被保险人，在平安寿险潍坊公司投保了平安康寿宝恶性肿瘤疾病保险，该保险合同合法有效，双方当事人均应按约履行各自义务”，属于认定事实错误。上诉人在2017年9月4日向被上诉人送达了《理赔决定通知书》，依据保险合同8.1明确说明与如实告知条款、《中华人民共和国保险法》第十六条法定的解除合同事由，在通知书中通知顾廷利解除Ｐ110000016175471号保险合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，本案被上诉人收到解除合同通知后，未向法院提出确认解除合同效力的诉讼请求。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定“当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，而本案在作出一审判决时，已经超过了法律规定的解除合同异议期限。所以，由于被上诉人没有向法院提出确认解除合同效力的诉讼请求，也没有在本案诉讼中变更或者增加确认解除合同效力的诉讼请求，Ｐ110000016175471号保险合同已经解除，被上诉人不能依据已经解除的合同来主张权利。（2）一审判决“经审理查明：2017年3月22日，顾廷利再次到潍坊市人民医院消化内镜中心进行胃镜检查，诊断为：胃粘膜肌层，固有肌层肿物”，该部分所查明的事实错误。被上诉人顾廷利的《潍坊市人民医院消化内镜中心高清内镜诊疗报告》显示，顾廷利进行上述检查的时间是2016年3月22日，即被上诉人女儿顾红红为顾廷利投保案涉保险之前一年内。因此，一审判决认定该部分事实错误。（3）一审判决“本院认为：顾廷利提交的潍坊市人民医院住院病历入院及出院记录均载明：患者1年前无明显原因及诱因出现上腹痛……康寿宝保障计划确认书的告知栏中，第3项询问为被保险人在最近12个月内是否有下列身体不适症状？下列项目中包括反复腹痛、腹泻；本院认为，第3项询问内容项目中的‘反复腹痛、腹泻’与顾廷利病历中陈述的‘腹痛一月’，并非同一含义。第4项询问系格式条款……应作出不利于制定条款一方的解释……故应理解为该项询问所列检查均系针对肿瘤标志物的检查。根据顾廷利就诊的病历，顾廷利系因身体不适就医检查，并非针对肿瘤标志物进行的胃镜检查。顾廷利所患疾病为糜烂性胃炎，并非第5项所载胃溃疡。综上，不应认定顾廷利未履行如实告知的义务……”，属于认定事实错误。第一，被上诉人病历中并没有陈述过“腹痛一月”，一审判决认定的该部分事实与被上诉人在一审中提交的潍坊市人民医院住院病历入院及出院记录载明“主诉：上腹痛1年，加重5天。现病史：患者1年前无明显原因及诱因出现上腹痛，饭前及空腹加重……患者5天前上述症状加重”的事实不符，属于认定事实错误。第二，病历“主诉”是患者自述的内容，也就是被上诉人在就诊时自己陈述其腹痛已经1年，而且饭前及空腹加重，在就诊前5天症状加重，这种身体不适症状与《康寿宝保障计划确认书》告知栏中第3项询问“被保险人在最近12个月内是否有下列身体不适症状？”中的“反复腹痛、腹泻”症状相一致，含义也相同。一审判决认定非同一含义，属于认定事实错误。同时，《康寿宝保障计划确认书》告知栏中第3项询问中的身体不适症状还包含“肿块”，2016年3月22日潍坊市人民医院消化内镜中心高清内镜诊疗报告的顾廷利诊断载明“胃黏膜肌层、固有肌层肿物”，由此可见，被保险人身体在投保最近12个月内不仅有反复腹痛症状，而且出现肿块症状，所以，被上诉人在此处询问中选择“否”，属于未履行如实告知义务。第三，《康寿宝保障计划确认书》告知栏中第4项询问不是格式条款，也没有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容，而是问询被保险人既往是否做过如下检查并提示检查结果异常，投保人应根据实际情况回答该项询问。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，《康寿宝保障计划确认书》告知栏中第4项询问内容为“被保险人既往是否做过如下检查并提示检查结果异常？肿瘤标志物的血液学检查，针对肿瘤、肿块、囊肿、增生、新生物等的影像学检查，任何活检或病理学检查，内窥镜检查”，该项内容是在询问，投保人应当根据实际情况作出回答，因此，不属于格式条款。同时，《康寿宝保障计划确认书》告知栏中第4项询问内容有四项并列的检查内容，包括肿瘤标志物的血液学检查，针对肿瘤、肿块、囊肿、增生、新生物等的影像学检查，任何活检或病理学检查，内窥镜检查。即便是根据普通人的一般理解能力，也不可能理解为该项询问均是针对肿瘤标志物的检查，否则，如何解释在“肿瘤标志物的血液学检查”后、“影像学检查”前，还有“针对肿瘤、肿块、囊肿、增生、新生物等”的文字限定呢？显然，这四项并列的检查内容是各自独立的。因此，一审法院认为“该项询问所列检查均系针对肿瘤标志物的检查”，属于事实认定错误。被上诉人顾廷利2016年3月19日、2016年3月22日的两份潍坊市人民医院消化内镜中心高清内镜诊疗报告，均可以证明被保险人既往是做过内窥镜检查的，检查结果均提示异常，所以，被上诉人在此处询问中选择“否”，属于未履行如实告知义务。第四，被上诉人2016年3月19日、2016年3月22日的两份潍坊市人民医院消化内镜中心高清内镜诊疗报告中载明的“食管隆起××变”“糜烂性胃炎”“胃黏膜肌层、固有肌层肿物”，均属于《康寿宝保障计划确认书》告知栏中第5项询问“被保险人是否正患或曾患有下列疾病？或因下列疾病而接受过检查或治疗？”中“癌前病变、不典型增生、胃溃疡”的范畴，所以，被上诉人在此处询问中选择“否”，属于未履行如实告知义务。第五，上诉人在一审中提交了《保险事故询问笔录》在本案保险事故发生后，上诉人工作人员对被上诉人询问“请问您既往身体如何？”，被上诉人的回答是“我既往身体健康，无住院及门诊”。该询问笔录上有被上诉人写的“以上内容我看过，和我说的一样”以及签名。但是依据被上诉人顾廷利2016年3月19日、2016年3月22日的两份潍坊市人民医院消化内镜中心高清内镜诊疗报告内容，可以证明被上诉人在本案保险事故发生后，仍然隐瞒事实，不履行如实告知义务，具有主观恶意。一审法院未对该部分事实作出认定，属于认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。（1）一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条，但该条法律规定并不适用于本案，因为本案Ｐ110000016175471号保险合同已经解除，被上诉人不能依据已经解除的合同来主张权利。因此，一审判决适用法律错误。（2）一审判决适用《中华人民共和国保险法》第十七条，但该条法律规定并不适用于本案，因为本案案件事实中不存在格式条款的问题，《康寿宝保障计划确认书》告知栏中第4项询问不是格式条款，也没有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容，而是问询被保险人既往是否做过如下检查并提示检查结果异常，投保人应根据实际情况回答该项询问。 被上诉人顾廷利辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉、维持原判。1、针对上诉人《康寿宝保障计划确认书》中的询问，其中第3项询问中“反复腹痛腹泻”与被上诉人自述“腹痛一月”含义不同，第4项内窥镜检查应理解为针对肿瘤的内窥镜检查，第5项询问中“胃溃疡”与被上诉人检查结果“糜烂性胃炎”非同一概念，投保人均不存在故意不履行如实告知义务的情形。2、一审判决适用法律正确。上诉人不具备约定解除权及法定解除权的行使条件，不能依据《中华人民共和国保险法》第十六条规定解除合同；上诉人应遵循合同法严格履行诚实信用原则，给付被上诉人15万元保险金；一审对于格式条款及不利解释的认定正确，适用《中华人民共和国保险法》第十七条正确。3、上诉人所提供证据不足以证实投保人顾红红故意不履行如实告知义务，上诉人应承担举证不能的后果。 顾廷利向一审法院起诉请求：判令平安寿险潍坊公司赔付顾廷利保险金15万元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月19日，顾廷利因腹痛一月，到潍坊市人民医院门诊就诊，并在消化内镜中心行胃镜检查，诊断为：食管隆起××变，建议超声胃镜进一步检查；糜烂性胃炎；治疗后复查。2017年3月22日，顾廷利再次在潍坊市人民医院消化内镜中心行胃镜检查，诊断为：胃黏膜肌层、固有肌层肿物。 2016年11月11日，顾红红作为投保人与平安寿险潍坊公司签订P110000016175471号人身保险合同，以其父亲顾廷利为被保险人，在平安寿险潍坊公司投保平安康寿宝恶性肿瘤疾病保险，保险期间为10年，交费年限为10年，基本保险金额为15万元，保险费3000元。合同中载明业务员为徐立国。顾红红于2016年11月12日交纳首次保费3000元。平安康寿宝恶性肿瘤疾病保险条款第2.2条保险责任约定：被保险人经医院确诊初次发生“恶性肿瘤”，我们按照基本保险金给付恶性肿瘤保险金，本主险合同终止。保险条款第9.5条对恶性肿瘤的约定为：被保险人初次发生符合下列定义的恶性肿瘤，该疾病应当由专科医生明确诊断。合同中康寿宝保障计划确认书中载明：恶性肿瘤保险金为15万元。康寿宝保障计划确认书告知部分，第3项询问为被保险人在最近12个月内是否有下列身体不适症状？下列项目中包括反复腹痛、腹泻，标注选项为否。第4项询问为被保险人既往是否做过如下检查并提示检查结果异常？肿瘤标志物的血液学检查、针对肿瘤、肿块、囊肿、增生、新生物等的影像学检查，任何活检或病理学检查，内窥镜检查。标注选项为否。第5项询问为被保险人是否正患或曾患有下列疾病？或因下列疾病而接受过检查或治疗？下列项目中包括胃溃疡、溃疡性结肠炎。标注选项为否。康寿宝保障计划确认书后客户声明与授权部分附有公司存档联和客户留存联，其中公司存档联留存在平安寿险潍坊公司。顾红红在公司存档联投保人签名处签字，被保险人签名处签有“顾廷利”，确认日期为2016年12月10日。顾廷利主张“顾廷利”系顾红红代签，平安寿险潍坊公司认为该签字系顾廷利本人所签，并主张即使是顾红红代签，基于其父女关系且共同居住的事实，顾红红作为完全民事行为能力人，应知晓顾廷利在2017年3月19日、3月22日行胃镜检查的事实，并对其签字承担相应的法律后果。 2017年8月3日，顾廷利到潍坊市人民医院就诊，入院记录中病史部分记载：患者1年前无明显原因及诱因出现上腹痛……于我院门诊就诊，胃镜显示：食管隆起××变，建议超声胃镜进一步检查，糜烂性胃炎，基于抑酸、护胃等治疗。经潍坊市人民医院诊断，顾廷利确诊为胃癌，并于2017年8月20日出院。 平安寿险潍坊公司提交2017年8月24日保险事故询问笔录复印件两份，其中一份被询问人为顾廷利，询问地点为潍坊人民医院，内容包括：问：请问您是如何发病的？答：2017年7月底在家吃饭时感觉胃不舒服，便去潍坊人民医院就诊，后住院。问：请问你既往身体如何？答：我既往身体健康，无住院及门诊。另一份被询问人为徐立国，内容包括：问：请问您是否询问过顾红红关于顾廷利既往健康状况？答：我问过。问：请问怎么询问的？答：我问顾红红，“顾廷利之前有无住院、患癌症、门诊体检检查异常”。问：顾红红怎么回答的？答：顾红红都说没有。问：请问保单时如何上传？答：讲解完条款和询问过病史后，我便指导她自己用手机投保的。问：请问您是否见过被保人？答：见过。问：请问什么时候见的？答：我送保单回执时见的被保人。问：保单回执是谁签的字？答：被保人签的字。顾廷利对上述证据真实性不予认可，主张通过住院病历记载，2017年8月20日顾廷利已经出院，故询问地点不可能在潍坊市人民医院。 一审法院认为，顾红红以顾廷利作为被保险人，在平安寿险潍坊公司投保了平安康寿宝恶性肿瘤疾病保险，该保险合同合法有效，双方当事人均应按约履行各自义务。 顾廷利主张投保单中被保险人处“顾廷利”为顾红红代签，平安寿险潍坊公司并未履行向被保险人核实的义务。对此，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。顾红红作为顾廷利女儿，以顾廷利作为被保险人投保，系上述条款所规定的告知客体。顾红红以对顾廷利身体情况不知情为由的抗辩不能成立。 顾廷利提交的潍坊市人民医院住院病历入院及出院记录均载明“患者1年前无明显原因及诱因出现上腹痛”，平安寿险潍坊公司提交的潍坊市人民医院内镜诊疗报告中，诊断为食管隆起××变，糜烂性胃炎。康寿宝保障计划确认书的告知栏中，第3项询问为被保险人在最近12个月内是否有下列身体不适症状？下列项目中包括反复腹痛、腹泻；第4项询问为被保险人既往是否做过如下检查并提示检查结果异常？肿瘤标志物的血液学检查、针对肿瘤、肿块、囊肿、增生、新生物等的影像学检查，任何活检或病理学检查，内窥镜检查。第3项询问内容项目中的“反复腹痛、腹泻”，与顾廷利病历中陈述的“腹痛一月”，并非同一含义。第4项询问系格式条款，顾廷利主张该项询问系针对肿瘤标志物而设置，与平安寿险潍坊公司主张存在分歧。对此，对于存在认识不同的格式条款内容，应作出不利于制定条款一方的解释，故应理解为该项询问所列检查均系针对肿瘤标志物的检查。根据顾廷利就诊的病例，顾廷利系因身体不适就医检查，并非针对肿瘤标志物进行的胃镜检查。综上，不应认定顾廷利未履行如实告知的义务，平安寿险潍坊公司应按约赔偿顾廷利保险金15万元。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及相关民事法律法规之规定，判决：中国平安人寿保险股份有限公司潍坊中心支公司于判决生效之日起十日内支付顾廷利保险金15万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由中国平安人寿保险股份有限公司潍坊中心支公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人平安寿险潍坊公司提交具体投保过程的公证书复印件一份，拟证明上诉人在投保程序中充分履行了提醒提示义务，对于投保人应当尽的如实告知义务及保险人免责情形都进行了提示说明，所有投保人应当如实告知回答的问题都是投保人自愿选择。被上诉人顾廷利质证称：该证据是复印件，且该证据不是民事诉讼法规定的新证据，形成于一审判决前；该份证据仅是对投保过程进行的同步记录，不能证明本案中上诉人对如实告知义务及免责情形进行了明确提示；本案焦点问题是投保人是否如实履行了告知义务，主要是投保人作为普通人对上诉人所提交的格式条款的理解问题，与上诉人提交的该份证据不具有关联性。对于上述证据，本院认证如下：该证据不属于民事诉讼法所界定的二审新证据，其证据形式为复印件，无法确认真实性，故对该证据的证明效力不予确认。 另查明，上诉人平安寿险潍坊公司对于一审法院查明事实部分第一段中“2016年3月19日，顾廷利因腹痛一月，到潍坊市人民医院门诊就诊”的“腹痛一月”以及二次检查的时间“2017年3月22日”提出异议，称一审法院的认定不符合事实，经查阅一审卷宗并审核对应证据内容，2016年3月19日的潍坊市人民医院诊疗记录中载有“腹痛一月”的内容，一审法院据此认定事实有据，但一审认定的“2017年3月22日”的二次检查时间有误，应为“2016年3月22日”。 本院查明的其他案件事实与一审查明事实一致。 本院认为，双方当事人间的案涉人身保险合同系自愿达成，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。当事人在二审中的讼争焦点为：1.上诉人主张案涉保险合同已经解除是否成立；2.上诉人以投保人未履行如实告知义务为由拒赔保险金应否支持。 其一，合同经有效成立即具有法律效力，当事人应遵守约定并适当履行合同义务，不得擅自变更或解除。合同解除权并不能任意行使，当事人通知合同解除也不必然产生合同解除的后果；当事人根据合同法第九十六条规定通知要求解除合同，应具备合同法第九十三条或第九十四条即满足约定解除条件或具有法定解除情形时，才能发生合同解除的法律效力。本案中，上诉人虽向被上诉人发出合同解除通知，但须审查其主张的合同解除事由是否成立，如投保人不存在未如实告知情形，则无法径行产生合同解除的法律效力，且合同解除亦非合同自始无效，二者法律后果也不相同，故根据本案案情，上诉人有关案涉保险合同经通知解除而已经解除、一审法院认定合同有效错误的上诉主张，事实与法律依据不足，本院不予采信。 其二，案涉险种为恶性肿瘤疾病险，上诉人主张投保人明知被上诉人患有问询事项中所含疾病却在投保时故意不告知故应根据保险法第十六条规定免责，但从本案的现有证据及对应查明事实来看，被上诉人于投保前所患病症与上诉人问询内容并不直接对应，双方对于问询范围与内容及病症的含义存有不同理解，一审法院所作的有关病例非同一含义的认定，具有事实依据，同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第六条第一款“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任”的规定，上诉人在本案诉讼中就其主张亦未能作出充分有效之举证，其应依法负担不利的法律后果。另，上诉人工作人员在案涉保险事故发生后曾对被上诉人再作询问，被上诉人于此时的回答并非上诉人保险责任担否认定的有效事由，上诉人据此主张违反如实告知义务而免责，法律依据不足。据此，上诉人提供的现有证据并不足以证明投保人投保时故意不履行如实告知义务，应承担举证不能的不利后果，即其免赔主张不成立，一审判令其负保险金赔付责任正确。 综上所述，根据本案的现有证据与查明事实，上诉人平安寿险潍坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人中国平安人寿保险股份有限公司潍坊中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年八月二十日 书记员  赵建盛