河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4132号 上诉人（原审原告）：福清市三建建筑工程有限公司。住所地：福建省福州市福清市龙山街道龙山路**。 法定代表人：林祥钱，董事长。 委托诉讼代理人：蔡友玳，福建闽律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施婷，福建闽律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄骅华城房地产开发有限公司。。住所地：河北省黄骅市北二环南侧**路两侧 法定代表人：薛行远，董事长。 委托诉讼代理人：田浩，河北鼎佳律师事务所律师。 上诉人福清市三建建筑工程有限公司（以下简称福清三建公司）因与被上诉人黄骅华城房地产开发有限公司（以下简称黄骅华城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初4933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福清三建公司上诉请求：请求依法撤销黄骅市人民法院（2019）冀0983民初4933号民事判决,改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由:一、一审法院未查明案件基本事实,且遗漏案件主要事实。1、一审法院在认定案件基本事实部分仅是摘抄了几句合同内容以及陈述案件的部分举证及质证情况，而后却在本院认为部分又进行了一些事实的认定，条理不清，完全不符合一份合格的《民事判决书》所应有的逻辑。并且，在一审法院的判决书中，对本案争议的建设工程施工合同的效力、工程总价款及付款时间、付款金额、付款条件等基本事实、完全没有体现。案件基本事实没有查明。2、一审法院遗漏了案件主要事实，导致其判决结果错误。（1）上诉人与被上诉人将中标合同进行了备案，故该合同应作为结算工程总价款的依据。而根据该合同，可以确认案涉工程为固定总价，总价款为36554898元。一审法院不对上诉人主张的涉案工程总价款为36554898元、被上诉人主张的已付工程款35653300元以及本案工程款开票、付款的真实情况等事实进行审查，显然属于未查明案件的主要事实。（2）一审法院以上诉人无充分证据证实已将全部结算材料交付被上诉人及被上诉人认可了结算价款为由，认为支付剩余工程款的条件没有成就，这属于认定事实错误。首先，全部结算材料交付被上诉人及被上诉人认可了结算价款，不是本案支付剩余工程款的条件，一审法院在剩余工程款金额都没有查清的情况下，其所谓的“付款条件未成就”根本没有事实依据；其次，一审法院明显在回避“被上诉人收到上诉人交付的竣工结算材料多年，但并未提出任何异议”的事实，根据该事实显然不能认定上诉人未将全部竣工结算材料交付被上诉人及被上诉人不认可结算价款，反而应当认定被上诉人认可结算材料及结算价款；再次，无论上诉人是否已提交了全部竣工结算材料及被上诉人是否认可结算价款，案涉工程已验收合格并交付被上诉人使用多年，现上诉人与被上诉人因工程结算款发生纠纷，人民法院依法也应当组织双方当事人对剩余工程价款进行结算，而不是简单的以“付款条件未成就”就置之不理。否则，在发包人不配合的情况下，承包人向发包人主张支付工程结算款的主张就永远不能成立。（3）一审法院认定上诉人交付被上诉人的报价材料中结算价款与工程量汇总价款不一致，该事实认定也是错误的。被上诉人私自对上诉人交付的工程款结算材料进行了拆封是事实，被上诉人提交给法院的材料不具有完整性。上诉人在一审庭审中已经明确指出，被上诉人提交法院的材料存在装订位置变动、内页不完整等事实，该事实足以证明被上诉人对结算材料进行了拆封，该材料不具有完整性，这并非如一审法院所称的上诉人无证据证明。以不具有完整性的内页汇总的价款与封面的注明的总价款显然不会一致，并且，一审法院还忽略了被上诉人所谓的封面与内页不一致的价款仅是变更部分的价款，并不是工程项目的结算总价款。（4）一审法院以上诉人自己应持有报价材料的样本为由。主张应由上诉人举证被上诉人认可工程结算价，同样是事实认定错误。依常理，建设工程施工中除了双方应各自留存的材料、文件外，许多材料、文件都只有一份。上诉人将结算材料交付被上诉人后，不必然自己也要留存样本。而依一审法院的逻辑如果上诉人还能再提供材料的样本，难道结算价款就可以按上诉人提供的材料来确认？既然上诉人提供材料样本，也不足以证明案涉工程结算价款及被上诉人认可案涉工程结算价款，一审法院理应根据本案的其他证据来查明案涉工程的总价款及被上诉人的真实付款情况，以确定工程的结算款。而不是简单地依据“谁主张、谁举证”原则，认为付款条件未成就。事实上，本案当事人双方争议的焦点之一就是工程的总价款多少，上诉人主张的是工程项目的结算总价款应依据中标的备案合同确定，一审法官对此争议焦点不说明、不查明，完全是“和稀泥”的表现。逃避了案件的关键问题，以达到偏袒被上诉人的目的。二、一审法院适用法律也是错误的。1.一审法院适用的法律，不支持其做出的一审判决。本案中，一审法院适用了《中华人民共和国合同法》第269条、第279条和第286条规定，但该三个条款的规定，不支持其驳回上诉人的一审诉请。合同法第269条规定了建设工程施工合同的定义，本案建设工程施工合同经过行政主管部门备案，其建设工程施工合同的性质无须置疑。而合同法第279条和第286条则规定了发包方应承担的按约定支付工程款的责任，并未赋予发包方不支付工程款的权利。因此，该三个法律条款根本不支持一审法院作出的被上诉人还不需要支付上诉人工程款的判决。2、一审法院未适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也属于适用法律错误。最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》是审理建设工程施工合同纠纷的重要法律依据，而一审法院对该两个司法解释完全不理会，不适用，是明显错误的。（1）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第1条和第9条均规定了中标备案合同的效力，上诉人请求按中标的备案合同计算、支付工程款符合法律规定。一审法院没有适用该规定。是错误的。（2）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定了欠付工程款利息的计算标准，第18条则规定了工程款的应付款时间。案涉建设工程早已竣工交付多年，也已过了质保期。现上诉人要求支付工程款时，一审法院居然无视该条款的规定，明显是偏袒被上诉人的行为。（3）备案的《河北省建设工程施工合同》第57.1条明确约定，案涉工程的合同价款为固定总价。即使一审法院无视《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，在被上诉人对工程价款有异议的情况，也应按《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第14条的规定，向负有举证责任的当事人释明鉴定。然而，一审法院不但不释明鉴定规定，甚至在判决书中对被上诉人自己提出的鉴定申请也不加以说明，就直接驳回了上诉人的诉讼请求。三、本案涉嫌刑事犯罪，且犯罪行为与本案的处理结果有直接关系。一审法院应先将本案依法移送侦查机关处理。1、众所周知，审理建设工程施工合同纠纷最终必然涉及工程款及支付情况。在一审中，被上诉人主张其已付工程款为35653300元，存在超额支付情况，并提供了相应的转账凭证。之后，上诉人经过查询相关银行账户，发现是被上诉人伪造上诉人单位的公章，偷开上诉人的银行账户走账近千万元。上诉人根本就没有收到这么多工程款。因工程款的支付情况与案件的处理结果有直接关系，上诉人即向一审法院申请将被上诉人伪造公司印章的案件线索移送公安机关处理，以便查清被上诉人实际付款情况。然而，一审法院为了避免案件影响扩大，居然对上诉人的上述申请不闻不问。对于案涉工程款的支付情况也只字不提，这明显是在包庇被上诉人，试图掩盖被上诉人伪造上诉人公司印章的事实。2、被上诉人不仅涉嫌伪造公司印章罪，其通过伪造的印章，骗开上诉人银行账户，进而侵占上诉人的工程款，这也是利用签订、履行《建设工程施工合同》进行诈骗的行为。本案所涉款项数额巨大，如诈骗成立，则属于重大的刑事犯罪行为。一审法院既不查明被上诉人支付工程款的情况，又对上诉人将案件线索移送侦查机关的申请不理，是纵容犯罪的行为，不但损害了上诉人的合法权益。更不能保障正常的社会经济秩序。综上所述。一审法院的判决认定事实和适用法律均有错误，其判决结果也是错误的；并且，本案被上诉人还涉嫌刑事犯罪行为，依法应将该犯罪线索移送侦查机关调查。为此，上诉人特依法上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。 黄骅华城房地产开发有限公司答辩称，一、上诉人上诉已经超过上诉期，该判决是2020年2月20日给上诉人送达的且送达地址是上诉人自己提供的详细地址和电话。依照《专递邮寄送达规定》第十一条第一款“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送迖人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”的规定，当受送达人自己提供或确认的送达地址不准确，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日才能视为送达之日。最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。二，上诉人上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案涉案工程双方未进行决算，也没有双方结算，没有给付工程款的基础，该工程存在多处工程质量问题和变更。在上诉人提供的备案协议书中明确注明了签订协议后30天内上诉人提供决算资料，双方进行决算。而且根据合同中的第58页和59页对工程的结算和结算款进行了详细的约定，第77页对于进度款的约定也是按照结算总价款支付工程款。2013年3月16日双方对涉案工程的承包范围合同价款支付进度约定以及结算方式的约定、工程款的调整、材料的采购等内容进行了约定，且协议中第7页最后一句话“本协议与备案合同或其他合同协议不符时，以本协议为准”该合同约定了2900多万的总价。双方也是按照补充协议履行的，我公司在一审提供的预算总文件也是双方盖章确认的，足以说明双方是按照补充协议进行实际履行的。本案涉及工程不属于政府必须招投标的项目，根据现行司法解释规定。双方的协议和补充协议均有法律效力，在2016年7月的协议书也足以证明至今双方仍未决算。上诉方提供的报价材料并未得到我公司的确认，其中存在大量虚假预算和虚假工程量，与我方的实际工程量存在重大差异。工程报价材料存在多处前后不一致的内容，前后相差数额好几百万好几十万的情况比比皆是。从2013年至2014年我方向上诉方打款大概有1亿多，存在超额支付的情况，之所以该项工程存在争议完全是由于上诉方的项目负责人王志志经常将工程款挪用、不支付工人工资导致的,我公司没有任何过错。原审法院适用法律也没有任何问题，因此应当予以维持 福清三建公司向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告工程款6054898元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同贷款利率自2016年8月1日起计算至款项全部还清之日止）；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年9月29日，被告黄骅华城公司（发包人）与原告福清三建公司（承包人）签订了《河北省建设工程施工合同》，该合同进行了备案。约定工程名称为万锦星城B区4#、6#、9#、4#-6#连体店面、6#-9#连体店面工程，工程从2012年9月29日开始施工，至2014年9月29日竣工完成，合同总价36554898元。2013年3月16日，原告福清三建公司（乙方）作为承包人与被告黄骅华城公司（甲方）作为发包人签订《万锦星城B区工程施工补充协议》，注明：本协议与备案合同或其他合同、协议不符时，以本协议为准。2016年7月1日，原告福清三建公司（乙方）与被告黄骅华城公司（甲方）签订《协议书》，约定乙方同意在本协议签订后30天内提供万锦星城B区4#、6#、9#三栋楼、4#-6#、6#-9#、商业连接体、万锦星城A区4#、5#、8#、9#、、地下室和北京交通大学海滨学院图书馆决算资料甲乙双方进行决算。 庭审中，原告提交2015年2月7日竣工项目审查五份，证实项目的开工、竣工、验收等相关时间。被告黄骅华城公司对该份证据的真实性无异议，认可工程已经竣工验收并交付使用。 原告提交2016年7月29日出具的结算清单一份，其中被告方薛爱兴写明：以上资料于16年7月29日已看过，由三建快递寄往黄骅华城公司（不为合同条款中违约）。证实原告按照协议书约定将决算资料已经交付被告的事实。被告质证称：对决算清单不予认可，签字是我方签的，结算清单我们看过，但是没有对上边的内容认可，原告方存在虚假行为，我方认为这不属于结算清单，所以我方不认可证明决算的目的，认可收到了上述清单中的东西。 被告提供竣工结算报价文件五份，证实其中存在虚报情况，虽收到原告方提供的报价文件，但并不认可其中数额，在该五份报价文件中，结算价款与工程量汇总价款并不一致。被告以此认为原被告双方未进行决算，没有给付工程款的基础。原告对该份证据的真实性及完整性存在异议，认为其被拆分过，且该文件仅是部分工程款金额，被告在收到该文件后，并没有对金额提出异议，也应当认定为被告认可该金额。 上述事实有《河北省建设工程施工合同》、《万锦星城B区工程施工补充协议》、《协议书》、《竣工结算价》及当事陈述等在案佐证。 一审法院认为：原告福清三建公司与被告黄骅华城公司签订的《河北省建设工程施工合同》、《万锦星城B区工程施工补充协议》、《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。原告福清三建公司所建工程已竣工并验收进行交付使用，被告黄骅华城公司应承担工程款支付义务，但在双方签订的《协议书》中明确注明在协议签订后30天内原告福清三建公司提供工程决算资料，双方进行决算。根据“谁主张，谁举证”的原则，对于决算材料的提供应由原告负举证责任。原告给付被告方的报价材料中结算价款与工程量汇总价款并不一致。原告方虽主张是被告对报价材料进行了拆分，但对此主张无证据证明。按照常理原告方亦应持有报价材料的样本，但原告方未向法庭提供，故不能认定被告方对原告方交付被告方的决算材料进行了拆分，应当认定原告无充分证据证实已将全部结算材料交付了被告及被告方认可了结算价款。故原告要求被告支付剩余工程款的条件未成就，对原告诉讼请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决：驳回原告福清市三建建筑工程有限公司诉讼请求。本案诉讼费用27092元，由原告福清市三建建筑工程有限公司承担。 本院二审期间，上诉人提交向黄骅市检察院和黄骅市公安局报案的照片三份，证实已经到相关部门进行了举报。被上诉人质证称，对上诉人提交的内容不清楚，不予认可。上诉人提供的申请表还有撤销申请书以及打款的记录，这些手续是谁办的不清楚，申请表中提到的巫建德、陈凯、高虹，这三人是被上诉人公司的人，但这些表不知道是谁填写的。对转账记录也不太清楚，上面的公章应该是上诉人的。 本院经审理查明：《河北省建设工程施工合同》57.2载明“合同价款的调整因素除包括通用条款57.2款第1项至第8向规定外，还包括以下调整因素：：地基处理工程变更&rdquo。2013年3月16日，双方当事人签订的《万锦星城B区工程施工补充协议》中工程承包范围中载明“详细内容：工程设计图纸（含施工及验收规范要求）、合同签订前甲方变更通知范围及相应说明内的土建、给排水、电气、采暖工程”，“（五）、本工程结算总造价：①、本承包合同第三条约定的范围内的合同价款：即29939393元（大写：贰仟玖佰玖拾叁万玖仟叁佰玖拾叁元）”。2016年7月1日双方当事人签订的《协议书》第一条第一款载明“1、乙方同意在本协议签订后30天内提供万锦星城B区4#、6#、9#三栋楼、4#～6#、6#～9#商业连接体、万锦星城A区4#、5#、8#、9#、、地下室和北京交通大学海滨学院图书馆决算资料甲、乙双方进行决算”。福清三建公司虽向黄骅华城公司寄送了相应材料，但黄骅华城公司对材料内容不予认可，且双方未就涉案工程进行决算。本院庭审中，双方当事人对本案所涉及的三份协议的真实性均表示认可。 另查明，在本案一审庭审中，福清三建公司陈述“我们提供的竣工结算价表格中有减项，只有是负数的就是减项，但是总体是增加了，所以我们认为是增项，所以我们称之为增项”“我方主张的工程款结算是以中标的备案合同价款为依据，不涉及到其他材料。故我方不需要申请鉴定。” 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，福清三建公司主张《河北省建设工程施工合同》57.1款载明合同价款采用固定总价方式计算，但57.2款亦载明合同价款的调整因素“;地基处理工程变更&rdquo。黄骅华城公司抗辩涉案工程在双方当事人签订的《万锦星城B区工程施工补充协议》已对《河北省建设工程施工合同》的具体施工内容和工程总价进行了变更，福清三建公司在庭审中亦认可合同项目存在增减，应认定涉案工程在具体施工中对《河北省建设工程施工合同》约定的内容进行了变更，福清三建公司主张按照《河北省建设工程施工合同》约定的价款进行工程的结算无事实依据，本院不予支持。在案涉工程竣工验收后，福清三建公司应按照《协议书》中约定及时与黄骅华城公司进行决算，福清三建公司寄送给黄骅华城公司的决算资料黄骅华城公司虽认可收到，但对决算资料的内容不认可，福清三建公司未提交证据证明涉案工程的具体工程量及应结算价款，且福清三建公司在本案庭审中亦不申请对涉案工程进行鉴定，现有证据无法证明涉案工程的具体工程款及黄骅华城公司是否还拖欠福清三建公司工程款，对于福清三建公司诉请黄骅华城支付工程款的主张本院不予支持。福清三建公司提交的证据并不能证明黄骅华城公司存在伪造其公司印章的行为，福清三建公司可在证据充分后向相关机关进行控告追究相关人员责任。 综上所述，福清市三建建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54184元由福清市三建建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  齐桂苓 审判员  张友僧 审判员  刘晓莉 二〇二〇年八月二十四日 书记员  韩 烨