江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2003号上诉人（原审原告）：陈红兵，男，汉族，1974年6月11日生，江西省赣州市人，住赣州市南康区。委托诉讼代理人：巫海明，江西金蓉律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：赣州市顺源劳务服务有限公司，住所地：赣州市南康区蓉江街道办事处旭山南路。法定代表人：朱同沅，该公司经理。被上诉人（原审被告）：朱同沅，男，汉族，1971年10月19日生，江西省赣州市人，住赣州市南康区。共同委托诉讼代理人：康军，江西文峰律师事务所律师。上诉人陈红兵与被上诉人赣州市顺源劳务服务有限公司（以下简称顺源公司）、朱同沅合同纠纷一案，上诉人不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈红兵上诉请求：1、撤销一审判决,改判支持上诉人一审所有诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、从上诉人与被上诉人签订的两份《施工合同》可以看出,双方对于工程的轮扣脚手架是否包含在承包范围内是有明确的约定,如果合同没有这方面的约定,则应当认定为不含轮扣脚手架。从双方签订的第一份关于龙华工业园的施工合同可以看出,该合同明确约定了工程的轮扣脚手架包含的承包合同范围内,从这点也可以推断出,双方承包对是否含轮扣脚手架会有约定并写上合同内的,但后面双方在签订关于南山智慧物流园工地的承包合同时,合同的承包范围却没有约定含轮扣脚手架,故本案应当认定为不含轮扣脚手架。2、从与轮扣租赁公司签订的租赁合同主体可以看出,租赁合同的轮扣承租方是被上诉人,根据合同的相对性原则,轮扣脚手架的租金不应当由上诉人承担。3、从本案两个工程的合同单价,结合两个工程的层高、层数及材料利用率可以看出,南山智慧物流园的工程单价不包含轮扣脚手架。从本案两个工程的合同单价可以看出,虽然单价只相差1元,几乎差不多,但两个工程的层高、层数及材料利用率却有巨大的差距,龙华工业园的工地层数比南山智慧物流园的多,且层高只有5-6米,因此,该工地的模板材料利用率较高,相对利润较多,故该工程承包含轮扣脚手架租金是有利润可赚,但南山智慧物流园的工地不一样,层高却是在6米至7.8米之间,所以层高更高些,而且层数也没有龙华工业园多,工程量也更少,所以模板材料利用率也更小,所以从这些方面比较也可以认定南山智慧物流园的工程单价不含轮扣脚手架。4、租赁公司的轮扣租金结算单中上诉人的签名,实际上是上诉人替被上诉人对清点轮扣数量的现场确认,是一种委托代替行为。虽然租金结算单中的签名无法确定是否上诉人所签,但是轮扣脚手架是被上诉人租赁的,而上诉人当时又是现场施工方,所以上诉人对现场脚手架的使用及耗损情况相对较清楚,故被上诉人就委托上诉人配合租赁公司进行清点数量,即使该签名是上诉人所签,也不能据此推定就是上诉人承担租赁费用,该行为是一种委托代理行为。5、本案一审法院委托鉴定后,鉴定机构作出的鉴定结论与上诉人的申请鉴定事项不符,而且鉴定结论当中的现场层高也与客观事实严重不符,因此该鉴定结论依法不能采信。首先,上诉人向一审法院申请司法鉴定的申请事项是:“恳请依法委托对南山智慧物流园的模板工程在2018年3月的市场模板安装单价价格进行司法鉴定,即含轮扣脚手架和不含轮扣脚手架的模板价格分别进行司法鉴定”,但赣州中浩资产评估有限责任公司在接受一审法院的委托后,作出的赣中浩评报字(2019)056号《鉴定被告》，却仅仅是对含轮扣脚手架的模板价格进行了评估鉴定,对于不含轮扣脚手架的模板单价却没有进行评估鉴定,这明显与一审法院的鉴定要求不符。其次,赣州中浩资产评估有限责任公司在接受委托后,曾指派鉴定人员到现场勘查,而本案涉案工程(南山智慧物流园)的实际层高一楼是7.8米,二层以上是6米,但鉴定机构作出的鉴定报告当中,其认定的二层以上的层高是4.5-5米,这明显与现场实际层高不符，同时其作出的赣中浩评报字(2019)056号《鉴定被告》，也是根据层高是4-5米,以及7-8米的层高作出,但对层高6米的单价没有鉴定,所以也是与鉴定要求不符。一审法院庭审时,上诉人也当庭对《鉴定报告》提出了上述质证意见,要求鉴定机构予以补充鉴定或者作出书面说明,但庭后鉴定机构并没有作出补充鉴定意见。故该鉴定结论不能作为本案裁判依据，上诉人要求二审法院予以重新鉴定，或者要求该鉴定机构作出补充鉴定意见。6、被上诉人并没有向一审法院提交任何关于其已向轮扣脚手架租赁公司支付了轮扣脚手架租金的凭证,故其租金费用并未实际发生,一审判决在上诉人总工程款当中核减该轮扣租金没有事实和法律依据。上诉人现在暂且不论轮扣脚手架的租金有谁承担,但从被上诉人向一审法院主张在总工程款中抵扣轮扣脚手架租金来说,因该租金并未实际支付,被上诉人并没有实际支付该租金费用,一审庭审时法官曾要求被上诉人庭后提交已支付该租金的相关凭证,但被上诉人并没有提交,因此,一审判决在上诉人总工程款当中核减该轮扣租金便设有事实和法律依据。二、南山智慧物流园工程结算单是被上诉人事先单方打印,并不是双方结算得出的结论,结算单的内容与客观事实不符。该工程结算单是被上诉人朱同沅单方事先制作的,因当时上诉人工地发不出工人工资,工人到南康区劳动监察局投诉,后来在南康区劳动监察局,被上诉人强迫上诉人在该结算单中签字后才肯垫付工资,上诉人迫于无奈,便在被上诉人提供的结算单中签了字,因此,该工程结算单并不是双方结算得出的结论,其内容根本与事实不符。三、上诉人在龙华工业园(98亩)工地施工期间，因被上诉人的原因导致的模板返工(26230元)和脚手架轮扣闲置租金损失(50415元+93619元),被上诉人应当予以赔偿。被上诉人将南康区龙华工业园(98亩)家具聚集区标准厂房建设工程的3#、4#厂房的模板安装工程分包给上诉人施工后,施工期间,因被上诉人施工标高出错,造成3#楼厂房二单元基础全盘返工,直接导致了上诉人安装好的模板又重新安装,造成模板安装损失26230元。因该工程的施工合同约定了该工程的轮扣脚手架是上诉人负责承担,而后又因被上诉人浇筑的4楼一单元首层柱水泥不达标,浇筑好又打掉重新浇筑,造成上诉人脚手架闲置半个月(2017年9月25日至10月9日)的租金损失50415元。2017年12月1日至2018年1月3日期间，上诉人在安装好模板后,因被上诉人方未浇混凝土,又造成了脚手架在现场支撑模板闲置一个月的租金损失93619元。上诉人该些损失在一审法院开庭时,上诉人已申请了关键证人,即该工程的现场施工员出庭作证予以了证实相关损失。四、因本案南山智慧物流园工程的轮扣脚手架问题双方合同并无约定,因此该工程工地的轮扣脚手架进出场费用应当由被上诉人承担。从双方于2018年3月20日签订的《施工合同》可以看出,合同并没有对轮扣脚手架进行约定,根据合同法原理,民事合同行为有约定从约定,没有约定应当视为双方对这个问题没有权利义务,因工程的总承包是被上诉人,施工期间上诉人为被上诉人垫付了脚手架进出场费用98740.46元(705,289吨×70/吨×2面),该费用应当由被上诉人承担。五、被上诉人严重违反了南山智慧物流园的《施工合同》约定,其违约行为给上诉人造成了巨大的经济损失,应当予以赔偿上诉人承包损失。双方就南山智慧物流园工程的《施工合同》约定承包范围包括1#厂房、2#厂房及3#厂房,共三栋厂房的模板工程施工量,正因为有3栋厂房的施工工程量,工作面较大,所以工程单价才会这么低(44元),但在工程施工过程中,被上诉人却单方反悔,将1#厂房的模板施工工程承包给了他人施工,导致上诉人巨大的施工损失,因为工程量明显减少,导致上诉人根本没有工程施工的利润,工程亏本,加上工程单价又这么低,现在又冤枉轮扣脚手架租金包含在单价内,这岂不是挖坑给上诉人跳,对上诉人雪上加霜吗?综上,为了维护上诉人的合法权益,现特依法向二审法院提起上诉,恳请二审法院在全面查清案件事实后,改判支持上诉人一审所有的诉讼请求。被上诉人答辩称：一、关于轮扣租金的问题，应当由上诉人承担。1、中浩资产评估公司的评估报告已经认定了按照市场行情包工包料一般含了轮扣和脚手架等材料。在结合双方合同包工包料的约定，双方的单价是包括了轮扣在内的所有费用。2、龙华工业园和南山智慧物流园项目在建设时间、地点、面积、建设强度等均不一致，不能简单的单价来做比较。3、从轮扣租金结算单签名上可以看出上诉人是认可了租金由他承担。二、南山智慧园结算单上，上诉人的签名是自愿的，是其对所承包工程项目的结算结果的认可。根据结算单，其中包含了工程量、单价、工程总价、借支、扣减、垫付等所有内容，最后才得出实际应付工程款金额。因此，应当认定双方对于南山智慧物流园工程已经达成了结算。三、上诉人上诉要求的龙华工业园模板返工和轮扣闲置租金损失没有事实依据。在一审时，上诉人也没有提交任何证据予以证实。四、南山智慧园工程为包工包料，不存在另外支付轮扣、轮扣脚手架进出场费用的问题，理由如第一点。同时，上诉人也无证据予以证实。五、被上诉人在南山智慧园项目上对上诉人并不存在违约行为。工程量是按照实际施工计算，并且双方已经进行了结算，不存在被上诉人减少上诉人工程量的问题。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。陈红兵向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决两被告支付原告工程款计人民币248900.77元，并从起诉之日起至付清款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，息随本清；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月10日，原告与被告顺源公司签订《施工合同》一份，约定：原告以包工包料形式承包被告顺源公司位于南康区龙华工业园98亩标准厂房模板工程，按水泥接触面（展开面积）43元／㎡计算工程款。合同签订后，原告依约施工，施工面积为72113.6181平方米。该工程施工期间，被告顺源公司向原告支付工程款2567177元。被告朱同沅为原告垫付模板款1400000元、工人工资20000元，该款项已由一审法院（2019）赣0703民初2506号民事判决确认由原告向被告朱同沅支付。2018年3月20日，原告与被告顺源公司签订《施工合同》一份，约定：原告以包工包料形式承包被告顺源公司位于南康区南山智慧物流园模板工程，按混凝土接触面积44元／㎡计算工程款。合同签订后，原告依约施工，双方均认可为附属房面积为62071.518㎡按44元／㎡计算、水沟面积为304.9㎡按60元／㎡计算、超高部分11451.45㎡按9.9元／㎡计算。该工程施工期间，被告顺源公司向原告支付工程款1996621.84元，为原告垫付轮扣租金396747元、工人工资30000元。被告顺源公司提交的关于南山智慧物流园工程结算载明被告顺源公司需向原告支付借用龙口租金10664元，原告因施工需罚款4000元，原告在该结算单签字。本案审理过程中，原告申请对案涉南山智慧物流园建筑模板安装价格进行鉴定，赣州中浩资产评估有限责任公司依据一审法院委托作出鉴定报告书，鉴定结论：1、市场建筑模板安装一般都是含龙（轮）扣脚手架等辅助材料包工包料；2、含龙（轮）扣脚手架等辅助材料包工包料，按楼顶展开面积计算单价，层高4-5米的单价为48-50元／平方米；按楼顶投影面积计算，层高4-5米的单价在110元／平方米左右；3、含龙（轮）口脚手架等辅助材料包工包料，层高7-8米的单价为层高4-5米的单价上增加15%左右。一审法院认为，一、关于龙华工业园工程工程款的认定。原告与被告顺源公司对案涉龙华工业园模板工程工程量和单价均无异议，即龙华工业园工程款为72113.6181㎡×43元/㎡=3100885.57元。原告主张龙华工业园工程的脚手架闲置租金、返工损失，因未提供充分证据证明，应承担举证不利的后果。二、关于南山智慧物流园工程工程款的认定。原告与被告顺源公司均认可原告对南山智慧物流园工程施工附属房面积为62071.518㎡按44元/㎡计算、水沟面积为304.9㎡按60元/㎡计算、超高部分11451.45㎡按9.9元/㎡计算，即南山智慧物流园工程的工程款为62071.518㎡×44元/㎡+304.9㎡×60元/㎡+11451.45㎡×9.9元/㎡=2862810.147元。原告主张该工程轮扣租金不应由原告支付，因案涉合同约定为包工包料，结合鉴定机构意见及原告在租赁公司签字的轮扣租金结算单，认定轮扣租金应由原告承担。原告主张的脚手架进出场费用，未提供证据证明，不予支持。综上，被告顺源公司就龙华工业园、南山智慧物流园两个工程应向原告支付的工程款为3100885.57元+2862810.15元+10664元=5974359.72元；被告顺源公司已向原告支付工程款为2567177元+1996621.84元=4563798.84元，被告顺源公司另为垫付轮扣租金396747元、工人工资30000元、罚款4000元，共计4994545.84元。现原告与被告朱同沅均同意被告朱同沅为原告垫付的模板款1400000元、工人工资20000元在工程款中抵扣。上述款项抵扣后，被告支付的工程款已超出案涉两个工程的工程款，因此，原告诉请被告支付工程款，没有法律依据，不予支持。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告提供的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不利的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告陈红兵的诉讼请求。案件受理费2517元，减半收取1258.5元，由原告陈红兵负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议焦点是：南山智慧物流园工程结算单是否有效，被上诉人是否应当承担模板返工费、脚手架轮扣闲置费、轮扣租金、脚手架进出场费，被上诉人是否应当赔偿违约损失。关于南山智慧物流园工程结算单的效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中，南山智慧物流园工程结算单经过了上诉人的签字确认，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当予以确认。上诉人主张其受胁迫签订，没有事实依据，本院不予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人主张模板返工费、脚手架轮扣闲置费、脚手架进出场费，但是没有充分的证据证实，本院不予以采信。上诉人主张单价过低，被上诉人应当赔偿违约损失，亦未提交充分证据证实，本院不予以支持。关于轮扣租金问题，结合鉴定意见、结算单，应由上诉人承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5034元，由上诉人陈红兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年八月三十日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞