湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终210号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）何深海，男，1966年12月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江西省瑞昌市，总经理，住江西省瑞昌市。因犯拒不执行判决、裁定罪，于2019年3月14日被江西省瑞昌市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因涉嫌犯伪造公司、企业印章罪，于2012年11月13日被湖南省岳阳市公安局直属分局立案侦查，2019年3月26日被该局刑事拘留，2020年1月21日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人毛晟宇，湖南金鹗律师事务所律师。辩护人徐军，湖南金鹗律师事务所实习律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人何深海犯职务侵占罪一案，于二〇二〇年五月六日作出（2019）湘0602刑初615号刑事判决。原审被告人何深海不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于二〇二〇年七月十五日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2008年5月19日，被告人何深海与毛某、沈小兰共同出资成立岳阳盈泰置业有限公司＜私营＞（以下简称盈泰公司），公司经营范围为凭资质证书从事房地产开发、房地产营销策划、咨询；以自有资金对房地产投资。“岳阳盈泰置业有限公司”行政章雕刻于同年5月15日。2010年4月8日，该公司股东变更为何深海、毛某、吴某。至2011年4月15日，盈泰公司由原注册资本800万元增资为2050万元，其中何深海出资820万元、毛某出资615万元、吴某出资615万元。2012年3月，中航信托股份有限公司以其发行的“中航信托·天启233号岳阳盈泰股权投资集合信托计划”资金，向盈泰公司增资3500万元用于盈泰公司岳阳“巴陵首府”项目的后续开发建设。同年4月9日，盈泰公司注册资本变更登记为5550万元，其中中航信托股份有限公司出资3500万元、持股比例63.06%，何深海出资820万元、持股比例14.8%，毛某出资615万元、持股比例11.08%，吴某出资615万元、持股比例11.08%。盈泰公司章程规定，由中航信托股份有限公司委派的人员担任公司财务负责人，财务负责人有权保管公司的重要印鉴（行政公章、财务专用章、合同专用章、网银密钥）和重要证照原件（营业执照正副本、税务登记证、组织机构代码证、银行开户证），并监督公司所有账户资金使用情况；需取得股东中航信托股份有限公司的特别书面同意的事项包括公司出售、出租或以任何方式处置任何账面价值超过人民币100万元的资产，公司发生任何单笔超过人民币100万元的支出，任何方面实质性改变对外投资、债务、管理及其他涉及公司经营管理的重要政策等。自盈泰公司登记成立至2012年11月15日，被告人何深海一直担任该公司法定代表人、执行董事和总经理，负责公司的全面工作。期间的2012年6月16日，盈泰公司股东何深海、吴某、毛某召开股东会，会议决定由毛某担任公司执行董事、总经理并主持公司全面工作；同年10月31日，盈泰公司召开公司股东会，并形成了解除何深海法定代表人及执行董事职务的决议，该公司于同年11月15日将公司法定代表人变更登记为吴某。2010年5月16日，被告人何深海私自以盈泰公司法定代表人身份以盈泰公司名义与其本人及章宏、雷某、曹平四人签订了项目地点位于湖南省临湘市的“盈泰·阳光城”项目《联合开发协议》，并在该协议上加盖了其伪造的盈泰公司印章。同年7月，被告人何深海与上述三名出资人成立盈泰临湘项目部并建财务账，共同出资开发“盈泰·阳光城”项目。在协议履行过程中，章宏、雷某与盈泰公司就“盈泰·阳光城”项目的所有权益发生纠纷，并提起民事诉讼。上述章宏、雷某与盈泰公司物权确认纠纷一案经人民法院生效判决认定：不能证明该案案涉项目系盈泰公司投资开发建设；由于案涉项目由何深海、章宏、雷某、曹平共同开发建设，且章宏、雷某通过股权转让的方式取得了案涉项目的所有股权，故确认章宏、雷某享有案涉项目的所有权益。被告人何深海利用其担任盈泰公司法定代表人兼执行董事、总经理的职务便利，采取向他人出具盈泰公司借款借条、借款确认书、还款及担保承诺书，并私自加盖公司印章或伪造的公司印章，以民事诉讼调解等方式，将其个人的对外借款转换为盈泰公司的对外借款，致使盈泰公司12372340.00元银行存款资金被法院扣划用于偿还被告人何深海个人债务；此外，被告人何深海通过伪造公司印章、对公司财务专用章虚假挂失、变更盈泰公司的银行结算账户预留签章等手段，将盈泰公司396万元银行存款资金转出，归被告人何深海个人使用。自2012年6月至10月，被告人何深海采取上述方式实际侵吞盈泰公司资金共计16332340.00元，且至今未予归还。另外，因本院撤销岳阳楼区人民法院（2012）楼民吕初字第178号《民事调解书》，发回岳阳楼区人民法院重审，且雷某撤回起诉，故岳阳楼区人民法院将已扣划的盈泰公司4808802.76元资金退回给盈泰公司，但盈泰公司最终还是向雷某支付了190万元，尚有余款2952180元未被被告人何深海实际侵吞。具体事实如下：一、被告人何深海于2011年6月10日和10月28日分两次先后向刘某借款60万元，共计借款120万元，同时以其为借款人分别向刘某出具两张借条。借条载明借款期限一年、借款月息为2.5%。被告人何深海在未经盈泰公司及其他股东知晓和同意的情况下，在上述两张借条上加盖了“岳阳盈泰置业有限公司”印章。按照被告人何深海的要求，刘某于同年6月10日通过岳阳市鑫益建筑工程有限公司向盈泰临湘项目部转账50万元，于同年10月28日向吴江波转账20万元、通过李美玲向盈泰公司转账30万元；其余20万元借款无转账记录。其中向吴江波转账的20万元为被告人何深海偿还其个人借款，向盈泰公司转账的30万元为被告人何深海对盈泰公司的个人投资款；被告人何深海供述无转账记录的20万元是收取的现金，用于了其个人开支。2012年6月18日，被告人何深海又私自以盈泰公司名义向刘某出具承诺书，承诺上述借款由盈泰公司担保于同月30日之前解决，并在该承诺书上加盖了“岳阳盈泰置业有限公司”印章。因被告人何深海未归还到期借款，刘某于2012年10月以盈泰公司作为被告向岳阳楼区人民法院提起民间借贷纠纷的民事诉讼。被告人何深海向盈泰公司隐瞒该诉讼情况，于同月19日私自以盈泰公司法定代表人身份与刘某达成由被告盈泰公司偿还全部借款本息的民事调解协议书，并在该调解协议书上加盖“岳阳盈泰置业有限公司”印章。同日，岳阳楼区人民法院以此作出（2012）楼民二初字第336号《民事调解书》，确认由被告盈泰公司在调解协议书签订之日起三日内向原告刘某偿还借款120万元及利息42万元，由被告盈泰公司承担因起诉所产生的案件受理费、律师费等其他损失6万元，共计168万元。在诉讼过程中，被告人何深海在相关法律文书送达回证上签名、加盖盈泰公司印章。因盈泰公司未履行民事调解书，岳阳楼区人民法院基于刘某申请于2012年12月24日将盈泰公司账上资金168万元扣划给刘某。二、2012年1月17日，被告人何深海向白某出具一份收到白某投资款200万元的收条；同年3月26日、5月11日，被告人何深海又分别向白某出具45万元借据和55万元借据各一份。上述300万元投资款和借款中的175万元为2011年9月2日至2012年1月20日由白某妻子常平华的银行账户转账汇至何深海的个人银行账户，其余125万元无相关的银行回单。被告人何深海于2012年8月8日向白某出具确认书和还款承诺书，确认盈泰公司分三次向白某借款共计300万元，借款月息为两分五，承诺上述借款由盈泰公司以巴陵首府在建工程裙楼商用部分第三层抵押担保，于同年10月20日前将本息付清。确认书和还款承诺书上均由何深海签名并加盖了其伪造的“岳阳盈泰置业有限公司”印章。因被告人何深海未归还到期借款，白某于2012年10月以盈泰公司作为被告向岳阳楼区人民法院提起民间借贷纠纷的民事诉讼（在该案诉讼过程中，因被告人何深海此前已被解除公司法定代表人职务，且已逃匿，未参与诉讼）。岳阳楼区人民法院于2012年10月31日冻结盈泰公司银行存款390万元，并于2013年4月6日作出（2012）楼民速初字第139号《民事判决书》，判决由被告盈泰公司偿还原告白某借款本金300万元，并按银行同期贷款利率的4倍支付利息至债务实际履行之日止。盈泰公司不服岳阳楼区人民法院一审判决提起上诉，本院于同年8月8日作出（2013）岳中民二终字第136号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。因盈泰公司未履行生效判决书所确定的义务，岳阳楼区人民法院于2013年8月27日将盈泰公司被冻结的390万元予以扣划，并于同年9月2日将其中的386万元执行交付给白某，另4万元作为执行费（用）收取。三、被告人何深海因资金周转困难先后于2008年4月29日和5月5日分别向雷某借款50万元和150万元，该200万元全部转入被告人何深海个人银行账户。2012年6月前后，被告人何深海以盈泰公司名义向雷某出具一张借条。该借条载明，借款人盈泰公司于2008年4月29日和5月5日分别向雷某借款50万元和150万元，借款期限为不少于四年，借款利率为月息2.5%，从2012年5月5日后雷某可以随时要求盈泰公司还款，利息计算至还款之日止，以前向雷某出具的借条作废。该借条标称时间为“2012年元月8日”。被告人何深海在该借条上签名，并加盖了“岳阳盈泰置业有限公司”行政印章（由于没有获取借条原件，无法对加盖在借条上的“岳阳盈泰置业有限公司”行政印章的真伪性做出司法鉴定）。经司法鉴定，上述借条上的“何深海”签名字迹形成于2012年6月前后。因被告人何深海未归还到期借款，雷某于2012年10月26日以盈泰公司作为被告向岳阳楼区人民法院提起民间借贷纠纷的民事诉讼并提出财产保全申请。同月29日，经岳阳楼区人民法院主持调解，何深海与雷某达成调解协议和补充协议：由被告盈泰公司偿还原告雷某借款本金200万元、利息2695000元、律师费80000元、办案及执行费用50000元，共计4825000元，由法院从被告盈泰公司账户直接扣划后支付给原告雷某；案件受理费22180元、财产保全费5000元，合计27180元，由被告盈泰公司负担。同日，岳阳楼区人民法院依据上述调解协议作出（2012）楼民吕初字第178号《民事调解书》。被告人何深海分别在起诉书副本、应诉通知书、开庭传票、民事裁定书、民事调解书等法律文书的送达回证和当事人送达地址确认书、补充协议、调解笔录上签名确认。同月30日，依据上述《民事调解书》，岳阳楼区人民法院作出扣划盈泰公司所有的银行存款4852180元的（2012）楼民吕初字第178—1号《执行裁定书》。岳阳楼区人民法院（2012）楼民吕初字第178号《民事调解书》发生法律效力后，盈泰公司向本院申请再审，本院于2014年3月18日以原一审调解违反法定程序作出（2013）岳中民再终字第20号《民事裁定书》，裁定撤销岳阳楼区人民法院（2012）楼民吕初字第178号《民事调解书》，发回岳阳楼区人民法院重审。在案件审理过程中，雷某与盈泰公司及时任该公司法定代表人姚学红于2015年12月8日签订《和解协议书》，该协议书约定盈泰公司因200万元借款纠纷一案向雷某支付借款本息190万元，雷某自愿放弃其余债权本息，该和解款在盈泰公司领回划扣款的第二天支付给雷某，雷某于协议签订之日向岳阳楼区人民法院申请撤诉。同日，原告雷某向岳阳楼区人民法院提出撤回起诉申请，岳阳楼区人民法院亦于同日作出（2014）楼民城初字第66号《民事裁定书》，裁定准许原告雷某撤回起诉。同月15日，岳阳市红马房地产开发有限公司代盈泰公司向雷某支付和解款190万元。2010年11月26日，被告人何深海向雷某借款300万元，雷某按照被告人何深海的要求将该300万元转账至盈泰公司在中国工商银行东茅岭支行的银行账户。被告人何深海将该300万元作为其个人对盈泰公司的投资款，并由盈泰公司开具了用途为“收何深海投资款300万元”的内部收据。同日，被告人何深海以盈泰公司名义向雷某出具一张借条。该借条载明，借款人盈泰公司借到雷某300万元，借款期限为不少于两年，借款利率为月息2.5%，两年后雷某可以随时要求盈泰公司还款，利息计算至还款之日止。被告人何深海在该借条上签名，并加盖了“岳阳盈泰置业有限公司”行政印章（由于没有获取借条原件，无法对加盖在借条上的“岳阳盈泰置业有限公司”行政印章的真伪性做出司法鉴定）。因被告人何深海未归还借款，雷某于2012年10月26日以盈泰公司作为被告向岳阳楼区人民法院提起民间借贷纠纷的民事诉讼并提出财产保全申请。同月29日，经岳阳楼区人民法院主持调解，何深海与雷某达成调解协议和补充协议：由被告盈泰公司偿还原告雷某借款本金300万元、利息1735000元、律师费80000元、办案及执行费用50000元，共计4865000元，由法院从被告盈泰公司账户直接扣划后支付给原告雷某；案件受理费22340元、财产保全费5000元，合计27340元，由被告盈泰公司负担。同日，岳阳楼区人民法院依据上述调解协议作出（2012）楼民吕初字第177号《民事调解书》。被告人何深海分别在起诉书副本、应诉通知书、开庭传票、民事裁定书、民事调解书等法律文书的送达回证和当事人送达地址确认书、补充协议、调解笔录上签名确认。岳阳楼区人民法院依据上述《民事调解书》于同月30日作出扣划盈泰公司所有的银行存款4892340元的（2012）楼民吕初字第177—1号《执行裁定书》。岳阳楼区人民法院（2012）楼民吕初字第177号《民事调解书》发生法律效力后，盈泰公司向本院申请再审，经本院审查并于2013年3月25日作出（2012）岳中民申字第40号《民事裁定书》，裁定驳回盈泰公司的再审申请。2012年11月1日，岳阳楼区人民法院从上述两案的被告盈泰公司在华融湘江银行股份有限公司岳阳分行营业部尾数为5075的银行账户扣划9701142.76元至岳阳楼区人民法院银行账户。2013年4月7日，雷某从岳阳楼区人民法院领取岳阳楼区人民法院（2012）楼民吕初字第177号民间借贷纠纷案件执行款4892340元。因岳阳楼区人民法院裁定准许原告雷某撤回起诉，岳阳楼区人民法院于2015年12月11日向盈泰公司退回岳阳楼区人民法院（2012）楼民吕初字第178号民间借贷纠纷案件（发回重审后的岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第66号民间借贷纠纷案件）中盈泰公司被扣划的款项4808802.76元。根据盈泰公司、姚学红与雷某签订的《和解协议书》，盈泰公司于2015年12月15日向雷某支付和解款190万元（前段亦已作叙述）。四、2012年3月，中航信托股份有限公司增资并入股盈泰公司后，盈泰公司的财务负责人由中航信托股份有限公司委派，财务负责人负责保管公司重要印鉴和证照，并监管公司所有账户的资金使用。被告人何深海在无法取得盈泰公司行政公章、财务专用章等印鉴和证照的情形下，未经盈泰公司董事会和股东大会同意，擅自将盈泰公司的企业法人营业执照、公司介绍信等证照资料连同其之前伪造的盈泰公司行政公章交给公司职员其弟弟何某1，安排何某1在2012年10月23日和24日出版的《岳阳日报》上刊登了盈泰公司不慎遗失财务公章、机构信用代码证并声明作废的遗失声明和遗失启事。随后，被告人何深海又安排何某1私自雕刻了一枚“岳阳盈泰置业有限公司财务专用章”。同时，被告人何深海在私自以盈泰公司名义出具的公司印鉴遗失声明以及盈泰公司的企业法人营业执照、开户许可证、单位银行结算账户预留印鉴变更申请书及单位银行结算账户预留印鉴挂失声明、何深海及何某1的居民身份证复印件、中国银行股份有限公司印鉴卡、更换预留银行鉴章通知书等证照及资料上加盖了其伪造的盈泰公司行政公章。而后，被告人何深海将上述证照资料及伪造的盈泰公司财务专用章、刊登了遗失声明和遗失启事的《岳阳日报》交与其侄媳张某，安排张某将张保管的何深海的盈泰公司法人私章一起拿到中国银行岳阳市分行办理了盈泰公司预留银行签章“岳阳盈泰置业有限公司财务专用章”的挂失及变更。之后，被告人何深海以其要归还他人借款为由，安排张某利用变更后的盈泰公司预留银行签章自2012年10月24日至10月29日从盈泰公司在中国银行岳阳市分行营业部账号为58×××39账户上分八笔转走资金396万元。其中转至收款人何仁普（系被告人何深海之子）216万元、收款人曹莹军70万元、收款人马绍志（系被告人何深海表兄）50万元、收款人田丰（系被告人何深海朋友）50万元、收款人张某（系被告人何深海侄媳）10万元。期间，何仁普的银行账户于2012年10月29日向户名为雷剑锋的银行账户转账共计180万元；曹莹军、马绍志的银行账户分别于2012年10月26日和27日向户名为何凌玲（系被告人何深海之女）的银行账户转账共计120万元，同月29日，何凌玲的银行账户向户名为雷剑锋的银行账户转账共计119.99万元，户名为雷剑锋的银行账户共计收到299.99万元。雷剑锋称被告人何深海系其远房表叔，上述299.99万元款项是其向何凌玲的借款，2012年11月2日和2013年2月5日，他将借款全部还给了何凌玲。户名为何仁普的银行账户于同月25日向户名为何某3（系被告人何深海侄女）的银行账户转账共计60万元，同月27日，户名为何某3的银行账户又向户名为何仁普的银行账户转账30万元。被告人何深海于2012年11月逃离岳阳，并在潜逃过程使用其另一张姓名为何深锋的身份证。2012年11月13日，岳阳市公安局对被告人何深海涉嫌伪造公司印章案立案侦查。2018年7月27日，被告人何深海在北京市站被公安机关抓获，并被移送江西省瑞昌市公安机关。2019年3月14日，被告人何深海因犯拒不执行判决、裁定罪被江西省瑞昌市人民法院判处有期徒刑一年六个月。同年3月26日，被告人何深海因涉嫌犯职务侵占罪被岳阳市公安局直属分局刑事拘留。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的被告人何深海的户籍资料；盈泰公司企业法人营业执照、企业注册登记资料、公司章程、有限责任公司变更登记资料、验资报告；岳阳市万吉印章网络技术有限公司及岳阳市公安局印章治安管理中心出具的证明；盈泰公司股东会议决议、股东会关于解除、变更法定代表人、执行董事事项的决议、内资企业登记基本情况表；证人毛某、吴某、刘某、白某、雷某、姜某、辛某、何某1、张某、何某2、何某3等人的证言；相关法律文书及送达回证；报案材料；借条、承诺书、银行进账单、个人业务取款凭证、客户回单；相关鉴定材料；湖南佳诚联合会计师事务所出具的湘佳诚会所（2014）专审字第033号《司法会计鉴证报告》及盈泰公司中国银行账户明细；岳阳市公安局经侦查支队出具的《关于何深海职务侵占案印章真伪鉴定的情况说明》；领款凭单、授权委托书、进账单、转账支票存根；盈泰公司存款历史交易明细清单、户名为何仁普、曹莹军、马绍志、田丰、张某的中国银行结算业务申请书、汇兑来账凭证、转账支票等；户名为何仁普、曹莹军、马绍志、田丰、何凌玲、何某3、雷剑锋的存款历史交易明细清单；《岳阳日报》广告审稿签、2012年10月23日、24日《岳阳日报》；盈泰公司出具的遗失声明、企业法人营业执照、开户许可证、单位银行结算账户预留印鉴变更申请书及单位银行结算账户预留印鉴挂失声明、何深海及何某1的居民身份证复印件、中国银行股份有限公司印鉴卡、更换预留银行鉴章通知书；盈泰公司公章使用记录；北京市公安局大屯站派出所民警出具的被告人何深海到案经过及瑞昌市公安局拘留证、情况说明；被告人何深海的供述等证据予以证明。原审法院认为，被告人何深海利用其担任盈泰公司法定代表人兼执行董事、总经理的职务便利，采取向他人出具盈泰公司借款借条、借款确认书、还款及担保承诺书，并私自加盖公司印章或伪造的公司印章，以民事诉讼调解等方式，将其个人的对外借款转换为盈泰公司的对外借款，致使盈泰公司12372340.00元银行存款资金被法院扣划用于偿还被告人何深海个人债务；此外，被告人何深海通过伪造公司印章、对公司财务专用章虚假挂失、变更盈泰公司的银行结算账户预留签章等手段，将盈泰公司396万元银行存款资金转出，归被告人何深海个人使用。自2012年6月至10月，被告人何深海采取上述方式实际侵吞盈泰公司资金共计16332340.00元，且至今未予归还。另外，因岳阳楼区人民法院撤销岳阳楼区人民法院（2012）楼民吕初字第178号《民事调解书》，发回重审，且雷某撤回起诉，故已扣划的盈泰公司4808802.76元资金已退回给盈泰公司，但盈泰公司最终还是向雷某支付了190万元，尚有余款2952180元未被被告人何深海实际侵吞。被告人何深海身为公司管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。未实际侵吞部分2952180元属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人何深海因犯拒不执行判决、裁定罪被判处刑罚后，在刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。被告人何深海的违法所得应当依法责令退赔。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何深海犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月；与犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑九年六个月；二、责令被告人何深海向岳阳盈泰置业有限公司退赔人民币16332340.00元。原审被告人何深海上诉及其辩护人辩护提出：1、何深海所借刘某、白某、雷某款项全部用于盈泰公司开支，其个人不存在侵占行为，不构成职务侵占罪。2、何深海找白某借款的实际金额仅175万元，一审认定300万元错误。3、何深海从盈泰公司中国银行账户转走的396万元系其向公司的借款，并无非法占有目的，不构成职务侵占罪。原审被告人何深海还上诉提出：雷某第一次借款200万元实际上是对临湘项目的投资款，何深海已以其本人在临湘项目的股份份额作价抵偿，并无让盈泰公司代为偿还的意图，不能将盈泰公司最终偿还190万元的责任归咎于何深海。经审理查明，原判认定上诉人何深海利用其担任盈泰公司法定代表人兼执行董事、总经理的职务便利，采取向他人出具盈泰公司借款借条、借款确认书、还款及担保承诺书，并私自加盖公司印章或伪造的公司印章，以民事诉讼调解等方式，将其个人的对外借款转换为盈泰公司的对外借款，致使盈泰公司12372340.00元银行存款资金被法院扣划用于偿还被告人何深海个人债务，并通过伪造公司印章、对公司财务专用章虚假挂失、变更盈泰公司的银行结算账户预留签章等手段，将盈泰公司396万元银行存款资金转出，归被告人何深海个人使用，其实际侵吞盈泰公司资金共计16332340.00元至今未予归还，尚有2952180元未被实际侵吞的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人何深海身为公司管理人员，利用职务上的便利，非法侵吞本单位资金共计16332340.00元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。另有2952180元因上诉人何深海意志外的原因未能实际侵占，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人何深海因犯拒不执行判决、裁定罪被判处刑罚后，在刑罚执行完毕以前还有其他犯罪没有判决，依法应当数罪并罚。上诉人何深海的违法所得依法应当责令退赔。根据湖南佳诚联合会计师事务所出具的湘佳诚会所（2014）专审字第033号《司法会计鉴证报告》、相关银行转账汇款记录及上诉人何深海本人的供述证明，何深海所借刘某、白某、雷某三人款项均由何深海指定账户汇入后用于缴纳何深海个人投资款及清偿个人债务等私人开支，并未用于盈泰公司，盈泰公司其他股东亦对上述借款的发生和使用均不知情，何深海本人又不能提供相应证据证明其所借款项用于公司，故何深海及其辩护人提出其所借款项全部用于盈泰公司，非个人侵占，不构成职务侵占罪的意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人何深海向白某出具的收条、借据及债务确认书、还款承诺书等证据，证明何深海向白某借款300万元并出具凭证的事实；同时，本院及岳阳楼区人民法院生效民事判决书均确认了上诉人何深海以盈泰公司法定代表人名义向白某借款300万元的事实，故上诉人何深海上诉提出其实际只向白某借款175万元的意见与实际不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人何深海个人在向雷某借款200万元后，以盈泰公司名义向雷出具借条，约定盈泰公司应偿还的借款本金及利率，并在民事诉讼过程中与雷某达成调解协议和补充协议，签订《民事调解书》，签订和达成上述借款本息及其他费用共计4852180元由法院从盈泰公司账户直接扣划后支付给雷某的协议和民事调解；虽然因本院撤销案件所涉《民事调解书》，发回重审，且雷某撤回起诉，已扣划的盈泰公司4808802.76元资金退回给盈泰公司，但上诉人何深海的上述行为充分反映了其意图以盈泰公司名义向他人出具借款借条，通过他人提起的民事诉讼以盈泰公司资金偿还其个人借款的主观故意，且其上述侵吞盈泰公司资金的行为已经实施；同时，上述行为导致盈泰公司最终向雷某支付了190万元，而剩余2952180元未被用于归还上诉人何深海的个人借款，是因其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。故上诉人何深海及其辩护人提出雷某第一次借款200万元实际上是对临湘项目的投资款，何深海已以其本人在临湘项目的股份份额作价抵偿，并无让盈泰公司代为偿还的意图，不能将盈泰公司最终偿还190万元的责任归咎于何深海的意见与客观事实不符，不能成立，本院不予采纳。盈泰公司的财务负责人由中航信托股份有限公司委派，财务负责人负责保管盈泰公司重要印鉴和证照，并监管公司所有账户的资金使用，上诉人何深海在以上情形下，利用其担任公司法定代表人的身份，采取伪造公司印章、对公司财务专用章虚假挂失、变更盈泰公司的银行结算账户预留签章等手段，将盈泰公司银行账户内的396万元资金擅自转至其亲属和朋友名下银行账户后逃匿，其非法占有公司财物的意图明显，上诉人何深海上诉提出其没有侵占公司396万元的主观故意，从公司拿走该396万元款项属民事借贷，不构成职务侵占罪的意见与客观事实不符，不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈敏审 判 员  刘琴代理审判员  漆晟二〇二〇年八月二十四日书 记 员  李慧