江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1311民初6310号原告:浙江自力建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区西城街道南苑社区二环南路238-240号。法定代表人：潘自力，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈现安，江苏良翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏伟，江苏良翰律师事务所律师。被告:宿迁昊昇农业发展有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区浦东国际花园南3幢。法定代表人：蒲虹斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨周军，江苏向天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小龙，江苏向天律师事务所律师。第三人：陈华，男，1963年10月10日出生，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：吴杰，江苏广陆律师事务所律师。原告浙江自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）与被告宿迁昊昇农业发展有限公司（以下简称昊昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，陈华申请作为第三人参加诉讼，本院依法通知其作为本案第三人参加诉讼，后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈现安、被告委托诉讼代理人杨周军、第三人委托诉讼代理人吴杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告自力公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款15100500.27元，并支付逾期付款利息（自2013年7月11日起按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2012年5月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：原告承建被告的“华东农机汽车城项目土建及水电安装”工程。合同签订后，原告按约履行合同义务，组织人员、机械等进场施工。但合同履行中，被告存在逾期支付工程款等，导致工程出现停工，致使原告巨大损失。2013年5月31日，原、被告签订《退场协议》，约定：原告全面退出项目施工现场，对原告已完成工程量进行审计，审计报告应在30日内提供，被告应当支付的工程款应在审计报告出具后在10日内一次性支付。退场协议签订后，经原告催促，被告以种种理由阻止审计报告的出具，目的拖延支付工程款。2017年10月，原告委托浙江建正工程咨询有限公司审价，审价结果为67467441元，其中未包括项目停工给原告造成的损失项目。被告已付工程款50342917.5元，不含被告给原告造成的损失，被告还应付工程款15100500.27元。为维护原告合法权益，诉至法院。被告昊昇公司辩称：1、原告主张工程款15100500元没有事实根据。经鉴定工程总价为5926.9916万元，扣除有争议的6项504.28万元（争议部分最终由法院裁决），再减去已付款5055.8517万元，昊昇公司应付工程款只有366.8599万元。2、工程造价的下浮方法应当按照“总价下浮5%”计算，而不应按照“工程建筑物核定类别下浮5%”计算。3、工程签证单2、3属于无效签证，其中签证单2注明是广厦建设集团施工并非原告施工，签证单3没有被告方对签证内容认可的签字，故就此不应当计入工程价格中。另施工期间的造价信息应以宿迁市工程造价信息为基准。4、“赶工费”因工程中途撤场，工程未完工，未达到赶工的目的，故该项费用不应当支付。5、临时水电、板房等“临时设施费”，依据《退场协议》约定已经纳入工程合同结算的，不应当另行支付该项费用。本工程的临时设施在施工合同结算中均已经记取，故不属于未纳入承包合同之内的，不应当另行支付。且原告没有证据证明被告接收了原告的临时设施。6、原告主张的停工损失和逾期付款利息，没有事实和法律依据。7、原告没有按照双方的约定期限开具发票，现要求原告立即开具发票，或将开票税款直接在工程款中扣除并按照年利率24%承担逾期开票违约金。综上，请求驳回原告诉求中的不当请求。此外，原告诉讼超过诉讼时效，双方的工程量鉴定报告2013年9月初审结果已经送达给原告，2015年6月出具正式报告，原告应当在2年内主张权利，现主张权利已经超过时效。第三人陈华述称：我是案涉工程的实际施工人，请求判令案涉工程款支付给我。具体的诉讼请求与原告主张内容一致。本院经审理认定事实如下：2012年5月30日，昊昇公司（甲方、发包人）与自力公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将华东农机汽车城项目工程土建及水电安装发包给自力公司施工，合同工期150日历天，开工日期以监理书面开工令时间为准，合同暂定价4801万余元，最终价款以第三方审计的最终实际结算价款为准；第二部分通用条款六、合同价款与支付25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起承包人报告中开列工程量即视为被确认，作为工程价款支付的根据；第三部分专用条款约定：三、施工组织设计和工期5.5、本起工程主体结构施工进度按甲方要求执行，按期完成甲方愿意支付定额外追加赶工材料、人工措施费25元/㎡，按建筑面积计算；六、合同价款结算方式与支付工程款23、合同价款结算方式及调整2、本工程施工期间的造价信息以《江苏省工程造价信息》为基准，并以施工期间的平均值作为造价计算依据；3、工程造价的优惠政策比例按工程建筑物按核定类别下浮5%（核定的材料及规费和强制性的文件不作下浮）；6、本协议作为可调合同，施工期间价款根据施工实际情况协商调整，增加部分以书面签证为准；双方还约定了其他合同条款。合同签订后，自力公司进场施工，后于2012年10月31日停工。2013年5月31日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《退场协议》，经共同协商，甲乙双方就自力公司退出华东农机汽车城一期项目建设现场事宜，达成如下协议：一、时间1.自本协议签订之日起7日内，乙方全面退出华东农机汽车城项目施工现场；2.双方勘验施工现场后7日内，乙方与新施工单位办理完交接手续。二、现有工程量审计1.审计内容：①目前已建的华东农机汽车城3#—9#、11#—29#楼共计6.68万平方米的全部已完工程；②10号楼的试桩工程；③项目停工给双方带来的损失；④因退场无需带走的施工现场属于乙方的所有邻舍、临电及其他设备设施未纳入工程总包合同范围之内的。2.审计单位：甲乙双方完全同意由江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）进行审计。3.审计费用⑤双方积极配合，审计报告提供不超过30天。四、工程款结算和支付1.审计结束后，如果甲方需要支付给乙方钱款，在扣除审计确定的工程量相应质保金后，待乙方将所有质检合格材料完全移交后10日内，一次性全部支付。五、其他事宜4.甲乙双方如违反条款中任意一条，每超出期限一天，违约方需支付给另一方违约金10000元/天。6.此协议一式四份，双方签字盖章之日即生效。该协议还约定了其他合同条款。2013年6月3日，昊昇公司与天园公司签订造价咨询合同，天园公司对案涉工程进行审计；后于2013年10月形成初审结果，因甲乙双方未能就争议及索赔问题达成一致意见，导致该项目审计未能出具最终审计报告。2015年5月，昊昇公司单方委托天园公司对案涉工程进行鉴定，后天园公司于2015年6月2日向委托方昊昇公司出具天园基鉴字[2015]09号鉴定报告，鉴定意见为自力公司已完工部分的造价为5163余万元，该鉴定报告结果仅对委托方昊昇公司负责。2017年10月，自力公司自行委托的浙江建正工程咨询有限公司出具《华东农机汽车城一期工程结算书》，结算价为6746余万元。本案诉讼中，双方对工程价款存有争议，自力公司向本院申请司法鉴定，本院依法委托天园公司对案涉工程进行鉴定，其于2019年7月出具天园基鉴字[2019]12号《关于华东农机汽车城项目涉案工程造价的鉴定意见书》，鉴定说明载明，关于《退场协议》中第二、1条中③项目停工给双方带来的损失，此项因未提供相关资料，无法鉴定；华东农机汽车城工程造价汇总表载明：按工程建筑物核定类别下浮5%的工程总造价为61907112.58元（其中，双方有争议的包括：34项工程签证单2、2240879.41元，35项工程签证单3、545075.95元，36项赶工措施费1670025元，37项临时板房817000元，38项临时水电1581892.33元）；按总价下浮5%的工程总造价为59269916.41元（其中，双方有争议的包括：34项工程签证单2、2139352.90元，35项工程签证单3、528990.50元，36项赶工措施费1670025元，37项临时板房817000元，38项临时水电1505378.21元）。原告为此支付鉴定费474800元。后结合本案查明的案涉工程停工时间2012年10月31日，鉴定机构就上述鉴定出具了《补充意见》：1、按双方确认的停工时间2012年10月31日计算材料价格，调整后增加工程造价按工程建筑物核定类别下浮5%为281154.83元（按总价下浮5%，则为266277.50元）；2、按停工时间2012年10月31日计算材料价格的鉴定意见，其中临时设施费按工程建筑物核定类别下浮5%为959287.52元（按总价下浮5%，则为914657.67元）。另鉴定机构出具《情况说明》:35项工程签证单3项下的±027号工程签证单取税金后工程造价为25852.50元，±028号工程签证单取措施费等后按工程建筑物核定类别下浮5%为121024.51元（按总价下浮5%，则为114973.28元），原、被告及第三人对此无异议。又查明：第三人陈华挂靠自力公司组织施工案涉工程，系实际施工人。原告自力公司对第三人陈华主张的本案诉讼请求无异议，同意案涉款项支付给陈华。原告、被告以及第三人对案涉工程的已付工程款为50558517.5元无异议。另查明：原告申请财产保全，本院依法作出本案裁定，查封被告昊昇公司所有的价值1500万元的财产。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告所签案涉《建设工程施工合同》、《退场协议》，系双方真实意思表示，合同依法成立，合法有效，当事人应按约履行。本案的争议焦点为案涉工程的工程价款是多少、如何确定？对此本院认为，本案诉讼前原、被告各自自行委托后取得的案涉工程造价报告，双方互有异议，不足为凭；本案中根据原告申请就案涉工程价款进行鉴定，本院依法委托天园公司进行司法鉴定，其出具的鉴定意见、补充意见以及情况说明能够作为案涉工程价款判定的依据，本院对于其中双方无异议的部分予以确认，对于有争议的部分，本院具体认定如下：一、案涉工程造价是“按工程建筑物核定类别下浮5%”，还是“按总价下浮5%”，双方各执一词，本院认为，原、被告所签合同专用条款23.3条约定，工程造价的优惠政策比例按工程建筑物按核定类别下浮5%，且鉴定机构意见为该下浮方式属于工程造价下浮约定的一种类型、并无不妥，故本院遵循双方约定，即案涉工程造价“按工程建筑物核定类别下浮5%”。二、双方争议的34项工程签证单2、35项工程签证单334项工程签证单2，金额为2240879.41元（“按工程建筑物核定类别下浮5%”），原告主张应予计付，被告对签证单的内容和数额无异议，但辩称该签证单签证的主体是广厦建设集团，原告无权对该部分主张权利；对此本院认为，案涉工程的实际施工人为第三人陈华，广厦建设集团并未实际承建案涉工程，原告及第三人有权主张该笔工程款，对此本院予以支持。35项工程签证单3，金额为545075.95元（“按工程建筑物核定类别下浮5%”），原告主张应予计付，被告辩称该签证单、联系函无被告签字确认，不予认可；对此本院认为，原告自力公司提供的±027号工程签证单（一期工程各楼测量定位费用）、±028号工程签证单（一期工程蓄水池移位），该两项签证单被告并未签收、现亦不予认可，即便原告主张的这两项系《联系单签收表》上记载的±027号、±028号工程联系函，也无昊昇公司签字确认，故原告主张此两笔所涉工程款，缺乏依据，本院不予支持；其他的签证单所涉工程为第三人实际施工，昊昇公司签收了相应的签证单、联系函，昊昇公司应按合同约定期限及时回复，否则逾期视为确认，故原告及第三人有权主张相应工程款，对此本院予以支持。三、双方争议的赶工措施费合同专用条款5.5条约定，本起工程主体结构施工进度按甲方要求执行，按期完成甲方愿意支付定额外追加赶工材料、人工措施费25元/㎡，按建筑面积计算；对此本院认为，该条约定的赶工措施费支付的条件是乙方（自力公司）按期完成主体结构施工进度，但自力公司承建的案涉工程于2012年10月31日停工，后双方签订退场协议，自力公司退场，自力公司并未按约完成主体结构施工，就此鉴定人出庭亦证实案涉工程主体结构未完成，故原告自力公司主张此项赶工措施费，与双方合同约定不符，第三人陈华亦无权主张，对此本院不予支持。四、双方争议的临时板房、临时水电首先，支付与否问题，案涉《退场协议》约定因退场无需带走的施工现场属于乙方的所有邻舍、临电及其他设备设施未纳入工程总包合同范围之内的，纳入自力公司工程价款审计，结合所涉承揽合同、现场照片、鉴定意见等证据，能够认定鉴定意见工程造价汇总表的37项临时板房、38项临时水电属于上述双方约定的事项，该部分也已实际移交给昊昇公司，故昊昇公司应予支付相应对价。被告关于该部分存在重复计算、不应支付的辩解意见，与事实不符，本院不予采信。其次，支付金额问题，37项临时板房，鉴定机构依据承揽合同意见为817000元，但所涉承揽合同约定，存在不开发票价785000元、开发票价817000元两种计价约定，原告就此未提供相应的支付凭证，亦无证据证实双方是按开发票价进行结算的，故本院就此项费用认定价款为785000元。同时鉴定机构意见临时板房为一次性投入、包干价，无需再下浮，对此本院予以确认。38项临时水电为1581892.33元（“按工程建筑物核定类别下浮5%”），鉴定机构就此记取的价款并无不当，本院予以认定。该临时板房785000元、临时水电1581892.33元，被告按约应予支付。但结合鉴定补充意见第二项，案涉工程的临时设施费959287.52元（按工程建筑物核定类别下浮5%），属于已完工程的临时设施费用摊销，应从工程总造价中扣除。原告与第三人主张的上述之外的其他临时设施费用，因其未提供相应证据，鉴定机构就此亦无法出具鉴定意见，故对此本院不予支持。对于鉴定补充意见，原告、被告无异议，第三人陈华就“砖基础”是否遗漏、“冬雨季施工”应按上限0.2%记取、“赶工措施未记取”应按上限2.5%等提出异议，鉴定人对此出庭予以说明，其说明内容符合案涉工程实际情况，具有客观、专业判断性，本院予以采纳，第三人的异议缺乏事实依据，本院不予支持。此外，被告就鉴定意见所涉的造价信息依据提出异议，鉴定机构依据合同约定执行，符合双方合同约定，故对此异议本院不予采信。综上，案涉工程的总造价为59380077.88元[61907112.58元+补充意见第1项281154.83元-补充意见第2项959287.52元-35项工程签证单3中的两项146877.01元（027号25852.5元+028号121024.51元）-36项赶工措施费1670025元-37项临时板房差额款32000元]。第三人陈华作为挂靠施工的实际施工人，可依法主张案涉工程款。原告自力公司对挂靠人陈华主张的本案诉讼请求无异议，同意案涉款项支付给陈华，原告、被告以及第三人陈华对案涉工程的已付工程款为50558517.5元无异议，对此本院均予确认。据上核算，被告尚欠工程款为8821560.38元，应向第三人陈华支付。利息方面，第三人陈华主张被告支付逾期付款利息，因《退场协议》系原、被告签订，与第三人陈华无涉，陈华无权依据该协议作为向被告主张利息的依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，案涉欠付工程款的利息标准按照中国人民银行同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；在案涉工程款利息计付时间并无约定的情况下，利息从应付工程款之日计付，就案涉工程款的应付款时间认定方面，本院认为：退场协议签订后，双方约定委托的审计单位天园公司对案涉工程价款进行了审计，但其2013年10月形成的初审结果，因存有争议未能出具最终审计报告，且并无充分证据证实系昊昇公司未予配合阻碍了审计报告及时出具，故就此时间点无法确认发包人昊昇公司是否尚欠工程款；随后2015年6月2日，天园公司向委托方昊昇公司出具天园基鉴字[2015]09号鉴定报告，昊昇公司对本次的鉴定工程造价5163余万元予以认可，本次鉴定的启动虽为昊昇公司单方委托，但昊昇公司对照本次鉴定的工程造价，能够确定其尚欠工程款，虽然自力公司对此不予认可，其不认可及其此后自行委托浙江建正工程咨询有限公司进行案涉工程造价审计的原因是，认为此前的天园公司的初审结果以及上述5163余万元的工程造价与事实不符、较低，对此并不影响昊昇公司自2015年6月2日取得上述鉴定报告而确定性地知悉存在欠付工程款，且该欠款事实与本院审理后认定昊昇公司尚欠工程款（虽欠款金额不一致）的事实是一致的；同时参照双方应付尾款时间的约定与预期，昊昇公司应自知悉欠款的10日内支付为适；综上所述，结合本案证据及在公平原则下合理确定当事人的权利义务，本院认定昊昇公司应付款时间为2015年6月12日，并自此支付欠付工程款利息。鉴定费方面，案涉工程造价因原、被告存有争议进行司法鉴定，双方对司法鉴定的启动及费用支出均有责任，但如上所述，被告昊昇公司是债务责任主体，对欠付的工程款负有支付义务，综合判断被告就此过错大于原告，据此就鉴定费负担方面本院认定由被告承担60%，即284880元，余下由原告自行负担。另被告辩称原告没有按照双方的约定期限开具发票，现要求原告立即开具发票，或将开票税款直接在工程款中扣除并按照年利率24%承担逾期开票违约金；对此本院认为，被告就此提供的特别协议系传真复印件，原告对其真实性不予认可，故该协议证据效力本院不予采信，对被告此项辩解意见不予支持。开票纠纷，被告可依法另行主张。被告关于原告诉求超过诉讼时效的辩解意见，因原告就案涉工程款持续主张权利，故对此辩解意见本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告宿迁昊昇农业发展有限公司于本判决生效后十日内支付第三人陈华工程款8821560.38元及利息（从2015年6月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告宿迁昊昇农业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江自力建设集团有限公司鉴定费284880元；三、驳回原告浙江自力建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回第三人陈华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费209340元，财产保全费5000元，合计214340元，由原告浙江自力建设集团有限公司负担98795元，由被告宿迁昊昇农业发展有限公司负担86530元，由第三人陈华负担29015元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  沈 广人民陪审员  王继章人民陪审员  沈茂春二〇二〇年八月十日书 记 员  金 铭书 记 员  汪 伟