山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终220号原公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张浩然，男，1993年10月25日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化程度，河南棕榈树商贸有限公司实际控制人，户籍所在地及住址河南省郑州市金水区。2018年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。辩护人李小萌，北京市大禹律师事务所律师。原审被告人苏润发，男，1993年3月5日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化程度，河南棕榈树商贸有限公司法定代表人，户籍所在地河南省郑州市金水区，住河南省郑州市金水区。2018年4月29日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。原审被告人闫灵军，男，1983年1月14日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化程度，河南棕榈树商贸有限公司运营部总监，户籍所在地河南省郑州市金水区，住郑州市金水区。2018年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月29日被指定居所监视居住，同年5月3日被取保候审，同年9月4日被烟台市烟台经济技术开发区人民检察院取保候审。2019年9月4日经原审法院决定被取保候审。原审被告人高翔，男，1989年8月13日出生于河南省登封市，汉族，高中文化程度，河南棕榈树商贸有限公司市场部三部主管，户籍所在地河南省登封市，住郑州市管城区。2018年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。2020年3月23日因原审判处缓刑被释放，同日经原审法院决定被取保候审。原审被告人刘幸福，男，1986年4月22日出生于河南省巩义市，汉族，大学文化程度，河南棕榈树商贸有限公司风控部主管，户籍所在地河南省巩义市，住河南省郑州市郑东新区。2018年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。2020年3月23日因原审判处缓刑被释放，同日经原审法院决定被取保候审。原审被告人杨洪基，曾用名杨宏基，男，1994年9月10日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化程度，河南棕榈树商贸有限公司出纳，户籍所在地及住址河南省郑州市中原区。2018年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。2020年3月23日因原审判处缓刑被释放，同日经原审法院决定被取保候审。原审被告人胡小云，女，1993年10月10日出生于河南省新安县，汉族，高中文化程度，河南棕榈树商贸有限公司客服部主管，户籍所在地河南省新安县，住河南省郑州市郑东新区。2018年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。2020年3月23日因原审判处缓刑被释放，同日经原审法院决定被取保候审。原审被告人杜倩男，女，1992年3月19日出生于河北省滦州市，汉族，大专文化程度，河南棕榈树商贸有限公司会计，户籍所在地及住址河北省滦州市。2018年5月2日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。2020年3月23日因原审判处缓刑被释放，同日经原审法院决定被取保候审。原审被告人钟昭岳，男，1994年2月28日出生于浙江省浦江县，汉族，高中文化程度，杭州勇杰商贸有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省浦江县，住杭州市拱墅区。2018年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。2018年12月7日经烟台市烟台经济技术开发区人民检察院决定被取保候审。2019年12月7日经原审法院决定被取保候审。山东省烟台经济技术开发区人民法院审理山东省烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张浩然、苏润发、闫灵军、高翔、刘幸福、杨洪基、胡小云、杜倩男、钟昭岳犯诈骗罪一案，于二○二○年三月四日作出（2019）鲁0691刑初84号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人张浩然不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张浩然依托其实际控制的河南棕榈树商贸有限公司（以下简称棕榈树商贸公司），为骗取他人钱财网罗人员，指使被告人苏润发等人在香港、阿某租赁网络服务器，在香港注册空壳公司，利用外汇账户购买MT4等外汇交易软件，购买国外实际经营的外汇交易数据并连接，自行搭建了“AST外汇交易平台”，对外谎称“平台获得英国授权，对接国际市场，有较好投资前景和高额利润”。之后以约定盈利分配比例的形式发展下级代理商，代理商自2017年2月始招揽客户在平台上投资外汇产品。该平台并无实际交易，客户在平台上投入的资金和买卖金额只是在平台上显示相应数额，资金转入被告人掌握的个人账户内，客户与平台形成对赌关系，客户“亏损”则平台“赢利”。平台还自行设定入金汇率和出金汇率，客户即使不做任何操作，因为入、出金汇率差，平台即可获利。平台还收取手续费等费用而获利、延迟客户出金并收取费用而获利。此外，苏润发、刘幸福还在AST平台利用MT4软件修改客户订单、“卡盘”、“滑点”，造成客户“亏损”而获利。自2017年2月至2018年4月，骗取周某、冉某等59人共计人民币9875761元(以下币种同)。张浩然为棕榈树商贸公司实际控制人。苏润发登记为棕榈树商贸公司法定代表人，实际系技术人员，在张浩然指使下购买并学习使用MT4软件，为平台后台管理员。韩某（在逃）为总经理，主要负责市场业务及日常管理。闫灵军为运营部总监，负责公司日常运营。张浩然许以韩某15%的股份、闫灵军10%的股份、苏润发5%的股份，后闫灵军分红900000余元，苏润发分红700000余元。高翔为业务三部主管，负责招募下级代理商等，除工资外按“业务量”领取提成。刘幸福为风控部主管，负责培训、风控技术等。杨洪基为公司出纳，客户投入资金后最终转入杨洪基个人账户，杨洪基按照张浩然指令把资金进行分配、给员工发放工资等。杜倩男为公司会计主管，负责统计日常账目报表给张浩然。胡小云为公司客服主管，负责汇总客户咨询及投诉，利用棕榈树商贸公司租用的香港电话，在郑州办公而对外宣称系驻香港客服。钟昭岳在明知棕榈树商贸公司运营的AST平台为封闭盘，能够修改大盘数据的情况下，为了谋取非法利益，利用其实际控制的杭州大朴创新文化有限公司与棕榈树商贸公司签订代理合同，成为棕榈树商贸公司的一级代理商。2017年8月份其又发展烟台天沃商贸有限公司（实际控制人孙某2，另案处理）为二级代理商，烟台天沃商贸有限公司招揽孙某1、刁某、李华山、黄某、宋某、任某、许某、柳某、刘某2到平台投资。被告人苏润发于2018年4月29日投案自首，主动上缴其保管的AST平台尚未分配的违法所得43万元，并配合侦查机关提取MT4后台数据，持续支付服务器租赁费23000余元以维持服务器正常运转。其亲属在审理期间主动退赔30万元。被告人闫灵军为配合侦查机关提取MT4后台数据，于2018年7月向后台充值4000余元以维持服务器的正常运转。在公安机关抓捕杨某过程中，获取了疑似杨某的监控截图，被告人高翔通过民警提供的截图辨认出杨某，民警依据该线索将杨某抓获。被告人高翔亲属在审理期间代为退赔14万元。被告人刘幸福、杨洪基、杜倩男、胡小云亲属在审理期间代为退赔各5万元。被告人钟昭岳已退赔孙某13500元、刁某2700元、李华山9000元、黄某19000元、宋某3000元、任某10000元、许某14000元、柳某15000元、刘某2300元，均取得谅解。被告人苏润发、闫灵军、高翔、杨洪基、胡小云、杜倩男、钟昭岳已自愿签署认罪认罚具结书。被告人张浩然、刘幸福在庭审后表示自愿认罪、接受刑罚处罚。原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某1、郑某、王某1等人证言，电子数据，银行交易记录，搜查笔录，扣押物品、查询记录，辨认笔录，到案经过，被害人孙某1、周某、冉某等人的陈述，被告人张浩然、苏润发、闫灵军、高翔、刘幸福、杨洪基、胡小云、杜倩男、钟昭岳的供述等证据。且被告人张浩然、苏润发、闫灵军、高翔、刘幸福、杨洪基、胡小云、杜倩男、钟昭岳对上述事实均无异议。原审针对被告人、辩护人的辩解、辩护意见，进行综合评判如下：（一）关于被告人主观上是否有非法占有的故意、客观上是否有虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物行为，即是否符合诈骗罪主客观要件的问题。原审法院认为，被告人所搭建的所谓外汇交易平台并没有真实的交易，而对外宣称对接国际市场，在此前提下诱骗客户投资，使客户陷入错误认识，以为该平台是真实的交易平台，并基于错误认识而在平台“投资”，被告人则以操控交易数据、收取费用等方式骗取他人钱财，足以认定被告人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的主客观犯罪构成要件。具备外汇交易基本常识的人应当知道，不同国家对外汇交易有不同的管理制度，依据我国目前的外汇管理法律法规和现状，如果“对接国际市场”的事实成立，应是作为外国某一外汇交易平台在我国境内的代理商，所使用的交易系统及平台与该外国交易系统及平台是同一交易系统及平台，客户在平台投资，在所有投资人之间进行交易。而被告人所搭建的交易平台，并没有取得代理权，与任何一国的外汇交易系统及平台均不是同一交易系统及平台，大盘是其利用购买的数据在自己的平台上运行，只有大盘交易的假象而无实际交易，被告人所搭建的平台只是被告人实施诈骗的方式方法。故被告人的行为符合诈骗罪的犯罪主、客观构成要件。（二）关于被告人是否构成非法经营罪的问题。原审法院认为，如前所述，被告人使用欺诈方法骗取他人财物，其行为不是一种经营行为，而是诈骗行为，故不应认定为非法经营罪。（三）关于修改客户订单、卡盘、滑点等手段具体次数及造成的损失是否需要鉴定，进而以此为据认定诈骗数额的问题。原审法院认为，被告人搭建的平台只是其诈骗的方式方法，平台所使用的各种可以获取被害人财物的方式方法均是其诈骗手段，修改客户订单、卡盘、滑点等是诈骗手段，收取手续费、设定出入金不同汇率等也是诈骗手段，不必予以区分，亦即不必进行鉴定。辩护人申请对此进行鉴定，不予准许。辩护人认为在没有确定因修改客户订单、卡盘、滑点等客观行为导致的具体的被害人名单及金额的情况下，不能断定是否构成诈骗罪及是否达到了诈骗罪规定的立案标准，是基于其认为使用上述手段是诈骗而其他手段不是诈骗的意见。对该辩护意见，基于上述理由，不予采纳。（四）关于被害人是否有过错的问题。原审法院认为，被害人过错是指被害人的不当行为引发或激化了被告人的犯罪行为，两者之间存在因果关系。本案被告人搭建虚假交易平台，通过虚假宣传引诱被害人进行所谓的投资，被害人误以为是合法的交易平台而进行投资，其行为并无不当，亦非引发或激化了被告人的犯罪行为，故不应认定被害人有过错。（五）关于主从犯的认定。原审法院认为，被告人张浩然是棕榈树商贸公司的实际控制人，其组织、指使其他被告人实施犯罪行为、支配赃款，该事实有其他各被告人证言为证。被告人闫灵军、苏润发在共同犯罪中亦起主要作用，上述三被告人系主犯。其他被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。辩护人与此一致的意见予以采纳。（六）关于被告人张浩然检举汪某是否构成立功的问题。原审法院认为，根据被告人张浩然讯问笔录等证据材料，汪某是棕榈树商贸公司的人员，且张浩然检举的是参与本案犯罪的事实，而且未经查实，故不符合检举他人犯罪且查证属实的条件，不构成立功。（七）关于被告人苏润发是否构成立功、犯罪中止的问题。原审法院认为，被告人苏润发检举张浩然、刘幸福等人犯罪行为，理由同前，不构成立功。其将公司暂存其银行卡的430000元交给办案机关，每个月用自己的钱给服务器续费，使得涉案证据得以提取、固定的行为，亦不符合提供重要线索从而得以侦破其他案件的条件，不构成立功。但其行为为提取本案电子数据起到重要作用，量刑时可酌情考虑。犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的行为，被告人苏润发自2017年2月参与犯罪，于2018年3月向张浩然提出不干了，期间已诈骗多名被告人近一千万元财物，不符合犯罪中止的条件，不构成犯罪中止。综上，原审法院认为,被告人张浩然、苏润发、闫灵军、高翔、刘幸福、杨洪基、胡小云、杜倩男、钟昭岳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人张浩然、苏润发、闫灵军、高翔、刘幸福、杨洪基、胡小云、杜倩男诈骗数额特别巨大，被告人钟昭岳诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张浩然、苏润发、闫灵军、高翔、刘幸福、杨洪基、胡小云、杜倩男、钟昭岳犯诈骗罪的事实和罪名成立。被告人张浩然自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人苏润发投案自首并配合侦查机关提取证据，尽其所能退赃退赔，自愿认罪认罚，予以减轻处罚。被告人闫灵军归案后如实供述，有配合侦查机关提取证据的行为，自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人高翔系从犯，归案后如实供述，自愿认罪认罚，其提供抓捕同案的相关线索，量刑时亦可酌情考虑，且尽其所能退赃退赔，予以减轻处罚。被告人刘幸福、杨洪基、杜倩男、胡小云均系从犯，归案后如实供述，自愿认罪认罚，且尽其所能退赃退赔，均予以减轻处罚。被告人钟昭岳自愿认罪认罚，退赔相关被害人损失并取得谅解，可从轻处罚。辩护人与此相一致的辩护意见予以采纳。经委托调查评估，宣告缓刑对被告人高翔、刘幸福、杨洪基、杜倩男、胡小云、钟昭岳所居住的社区无重大不良影响，依法对其宣告缓刑。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，以被告人张浩然犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人苏润发犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人闫灵军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七万元；被告人高翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人刘幸福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人杨洪基犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人胡小云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人杜倩男犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人钟昭岳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。责令被告人张浩然、苏润发、闫灵军、高翔、刘幸福、杨洪基、胡小云、杜倩男共同退赔被害人周某等人损失（附退赔清单）。已查封、扣押在案的违法所得、被告人张浩然、苏润发、闫灵军的财物及各被告人退赃退赔款（附清单）按比例发还被害人。扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人苏润发、闫灵军、高翔、刘幸福、杨洪基、胡小云、杜倩男、钟昭岳均服判，不上诉，原审被告人张浩然不服，提出上诉。上诉人张浩然请求依法撤销原审判决，改判对其在三年以下量刑并适用缓刑。理由是：1、原审判决认定其符合诈骗罪的主客观要件明显错误，其主观上没有非法占有被害人财物的故意，客观上没有实施虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物的行为，不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。一是其搭建的外汇交易平台对接了国际市场，且AST外汇交易平台是一家真实存在的英国公司，棕榈树商贸公司为英国AST公司代理商，所进行的经营活动由英国公司授权，有英国AST公司授权书为证。杭州大朴创新文化有限公司所签代理合同是和英国AST公司签订，交易系统及平台与英国为同一交易系统及平台，上诉人经营期间，所采用的A仓、B仓是不同的交易模式，并不违反交易规则。二是其搭建的外汇交易平台具有真实的交易，客户自行操作账户，自行决定入金金额、进行交易的金额、提取资金的金额和出金金额，且盈利以后可以正常出金。因为其搭建的外汇交易平台数据均是国际大盘数据，该数据的涨跌不是其所能控制的。三是诈骗罪中的欺诈行为是指被害人产生处分财产的错误认识进而处分财产，本案中的被害人并没有产生错误认识。四是棕榈树商贸公司仅是发展下级代理，并不直接与客户交易。2、即使认定其构成犯罪，也应当是非法经营罪。棕榈树商贸公司未经批准从事外汇业务，具有非法性，其行为符合外汇交易的活动特征，应认定为从事或变相从事外汇业务，应当定性为非法经营罪。3、原审判决不同意就“修改客户订单、卡盘、滑点等手段具体次数及造成的损失进行鉴定”，并认为没有鉴定必要是明显错误的，程序严重违法。平台与客户之间进行对赌，均是双方自愿行为，本案中MT4软件的交易日志，不全部都是人为的修改记录，不能依据该交易日志来认定其实施了修改客户订单的行为，且公诉机关没有就修改客户订单、卡盘、滑点、强行限制交易等的具体情况提供证据，不能断定是否达到诈骗罪规定的立案标准，即使存在卡盘、滑点等现象，也应当进一步区分是人为原因形成还是系统自身原因导致，应根据疑罪从无的原则，认定诈骗罪名不成立。4、原审判决认定其为棕榈树商贸公司实际控制人，由此认定其为主犯严重错误，虽然其发起设立了棕榈树商贸公司，但其在棕榈树商贸公司没有任何任职，不知道MT4软件后台使用方法及登录账号密码，特别是MT4软件具有修改大盘数据，可以进行滑点、卡盘的功能其并不清楚，因此将其认定为主犯，明显系事实认定错误，证据明显不足。5、其举报汪某、王某2、牛某，应当构成立功，不能因为公安机关未对他们立案侦查并采取强制措施，就否定其检举揭发的立功表现。6、被扣押的其车辆和房产虽然登记在其名下，但实际出资由其母亲的资金及其对外的借款，不属于违法所得，应依法予以纠正并退还。综上，其没有诈骗的主观故意，客观上没有实施诈骗行为，不应认定为主犯，应认定其不构成诈骗罪，请求二审法院依法撤销原判，并予以改判。上诉人张浩然的辩护人提出的辩护意见是：原审判决认定上诉人张浩然构成诈骗罪事实不清，证据不足。1、本案所涉AST交易平台数据与国外交易数据相连接，公司通过赚取手续费、仓息、汇率等方式实现盈利，并区分A、B仓，客户盈利后可正常提现，运营过程中有修改后台数据，造成个别客户亏损的行为，未对后台数据的修改情况、公司盈利情况、客户亏损原因等进行鉴定、统计、分析，原审判决在认定事实、证据采信及法律评价上均存在问题。2、原审判决否认AST交易平台的真实性、认定苏润发在张浩然指使下使用MT4软件，认定骗取周某、冉某等59人共计9875761元，与事实和证据不符。3、原审判决对平台修改数据的具体形式、修改大盘数据所占比例以及由此造成客户损失的情况、修改大盘数据的目的、资金转出第三方支付平台片面采信、运用证据，认定平台和客户的对赌关系、反向喊单是虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，不能成立。4、平台的经营盈利目的和方式，不等于非法占有的目的和手段，投资人明知投资的交易平台不具备资质而深度参与，促成AST交易平台的非法经营，并未陷入交易平台具有投资资质的错误认识，是为实现非正常渠道投资而愿意支付较高的手续费及佣金，而且平台亦明确告知了投资风险，投资人对投资损失有正常的认知，所以报案人数占比少，且很大比例报案人是在公安机关的询问、诱导下陈述被骗，在没有认定因修改数据造成投资人损失金额的情况下，不能认定诈骗罪及诈骗金额。5、上诉人张浩然在公司运营过程中管理粗疏，下属员工修改数据的行为，不应由其承担刑事责任，其行为属于非法经营。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，本案二审应当组成合议庭开庭审理，在查清事实后改判或撤销原判、发回重审。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人张浩然及其辩护人未提供新的证据。山东省烟台经济技术开发区人民法院在一审判决书中列明的认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人张浩然及原审被告人苏润发、闫灵军、高翔、刘幸福、杨洪基、胡小云、杜倩男、钟昭岳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中上诉人张浩然及原审被告人苏润发、闫灵军、高翔、刘幸福、杨洪基、胡小云、杜倩男诈骗数额特别巨大，原审被告人钟昭岳诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人张浩然提出的其主观上没有非法占有被害人财物的故意，客观上没有实施虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物的行为，不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护人提出的原审判决认定上诉人张浩然构成诈骗罪事实不清，证据不足的辩护意见，经查，在案证人证言、被害人陈述、被告人供述、电子数据、银行交易记录等证据证实，上诉人张浩然在没有取得外汇交易资质的情况下，纠集苏润发等人在香港、阿某租赁网络服务器，在香港注册空壳公司利用外汇账户购买MT4等外汇交易软件，购买国外实际经营的外汇交易数据并连接，自行搭建了“AST外汇交易平台”，对外谎称“平台获得英国授权，对接国际市场，有较好投资前景和高额利润”，诱骗客户到平台进行外汇交易，通过转移、控制客户在第三方支付平台的投资资金，采取对赌、修改后台数据、反向喊单、卡盘、滑点等手段，隐瞒高额收取手续费、汇率差、仓息费，造成客户亏损的真相，使客户陷入错误认识，骗取他人财物的事实。上述证据系侦查机关依法取得，符合证据的客观性、合法性、关联性，应当作为定案依据，且证据间能相互印证，足以证实上诉人张浩然等人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了诈骗他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。故上诉人张浩然的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人张浩然提出的AST外汇交易平台是一家真实存在的英国公司，棕榈树商贸公司为英国AST公司代理商，本案中的被害人并没有产生错误认识，棕榈树商贸公司仅是发展下级代理，并不直接与客户交易的上诉理由及其辩护人提出的本案所涉AST交易平台数据与国外交易数据相连接，原审判决否认AST交易平台的真实性，与事实和证据不符的辩护意见，经查，上诉人及辩护人没有提供证据证实AST外汇交易平台是一家真实存在的英国公司的相关证据，AST交易平台所使用的数据，系上诉人张浩然控制的棕榈树商贸公司购买的数据源，表面上看与国际大盘对接，但资金并未进入国际大盘，而是一直由上诉人张浩然等人控制在封闭盘内，原审认定AST交易平台并无实际交易并无不当。故上诉人张浩然的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，与在案证据证实的事实及我国的外汇管理制度不符，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人张浩然提出的即使认定其构成犯罪，也应当是非法经营罪的上诉理由及辩护人提出的上诉人张浩然的行为属于非法经营的辩护意见，经查，非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为，侵犯的客体是国家市场秩序。而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物行为，侵犯的客体是公私财物所有权。对于通过电信网络手段，未取得相关资质，组织他人开展期货、外汇投资等活动，造成投资人损失的，认定构成非法经营罪还是诈骗罪的关键是涉案经营模式是否能够实现通过技术手段控制交易成果。本案中，上诉人张浩然等人的行为符合通过技术手段控制交易成果的特征，应当认定构成诈骗罪，而不符合非法经营罪特征，原审判决定性准确。故上诉人张浩然的该上诉理由及辩护人的辩护意见，于法相悖，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人张浩然提出的原审判决没有对修改客户订单、卡盘、滑点等手段具体次数及造成的损失进行鉴定，程序严重违法的上诉理由及辩护人提出的原审判决片面采信、运用证据，认定的诈骗手段不能成立，在没有认定因修改数据造成投资人损失金额的情况下，不能认定诈骗罪及诈骗金额，认定的犯罪数额与事实和证据不符的辩护意见，经查，在案证据足以证实上诉人张浩然等人通过虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物的事实。上诉人张浩然等人诈骗他人财物，并非仅用了修改客户订单、卡盘、滑点等手段，原审认为不必进行鉴定并无不当。原审庭审中控辩双方对证据充分发表了质证意见，原审综合采信证据认定本案事实，而非片面采信、运用证据。故上诉人张浩然的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人张浩然提出的原审判决认定其为棕榈树商贸公司实际控制人，由此认定其为主犯严重错误的上诉理由及辩护人提出的上诉人张浩然在公司运营过程中管理粗疏，下属员工修改数据的行为，不应由其承担刑事责任的辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人张浩然作为棕榈树商贸公司实际控制人，组织、指使其他被告人实施犯罪行为、支配赃款，在共同犯罪中起主要作用，原审判决认定其为主犯并无不当；其虽然到公司的时间少，在公司运营过程中管理粗疏，这是其经营管理的方式，作为共同犯罪，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。故上诉人张浩然的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人张浩然提出的其举报汪某、王某2、牛某，应当构成立功的上诉理由，经查，原审认为，根据被告人张浩然讯问笔录等证据材料，汪某是棕榈树商贸公司的人员，且张浩然检举的是参与本案犯罪的事实，而且未经查实。经二审审查，原审未认定其构成立功并无不当。故上诉人张浩然的该上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于上诉人张浩然提出的被扣押的其车辆和房产不属于违法所得，应依法予以纠正并退还的上诉理由，经查，在案证据证实上诉人张浩然等人诈骗他人财物共计900余万元，上诉人张浩然等人给被害人造成的损失依法应予赔偿，所取得的违法所得应予退赔，虽然同案被告人退赔了部分赃款，但仍没有达到全部赔偿被害人损失的数额，案发后上诉人张浩然拒不交代赃款的去向，原审判决将已查封、扣押在案的违法所得、被告人张浩然等人的财物及各被告人退赃退赔款按比例发还被害人，并无不当。故上诉人张浩然的该上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于上诉人张浩然的辩护人提出的二审应当组成合议庭开庭审理，在查清事实后改判或撤销原判、发回重审的辩护意见，经查，原审时在案证据均进行过质证，二审期间上诉人张浩然及其辩护人未提供新的证据，本案不属于二审应当开庭审理的案件。故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年八月二十七日法官助理崔建新书记员王莉