安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖12刑终393号 原公诉机关安徽省太和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯妥，男，汉族，1988年10月24日出生于安徽省太和县，小学文化，农民，住太和县。曾因犯聚众斗殴罪，于2011年4月14日被常州市天宁区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年8月1日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月21日被太和县公安局刑事拘留，同年7月26日经太和县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于太和县看守所。 辩护人张永杰，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李辉，男，汉族，1990年5月24日出生于安徽省太和县，初中文化，农民，住太和县。曾因犯故意伤害罪，于2013年5月17日被太和县人民法院判处有期徒刑一年，2014年3月3日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月30日被太和县公安局刑事拘留，同年5月27日经太和县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于太和县看守所。 辩护人李**，安徽浩太律师事务所律师。 原审被告人邱金龙，男，汉族，1996年8月24日出生于山西省沁县，初中文化，农民，住沁县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月21日被太和县公安局刑事拘留，同年7月26日经太和县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2020年6月20日被太和县人民法院取保候审。现在家。 原审被告人廉飞，男，汉族，1996年11月25日出生于安徽省太和县，初中文化，农民，住太和县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月3日被西安铁路公安处渭南北站派出所民警抓获，当月7日被太和县公安局刑事拘留，26日经太和县人民检察院批准被执行逮捕，2020年5月2日经太和县人民法院决定被取保候审。现在家。 安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人冯妥犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、原审被告人李辉犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、原审被告人邱金龙、廉飞犯寻衅滋事罪一案，于二○二○年五月二十六日作出（2020）皖1222刑初32号刑事判决。在法定期限内，原审被告人冯妥、李辉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：（一）聚众斗殴事实 2018年7月23日凌晨1时许，被告人冯妥、被告人李辉、赵金刚（已判刑）三人在山东省济南市历城区唐城小区东门佰味烧烤吧吃饭，赵金刚认为邻桌商某等多人殴打徐振一人的行为属以多欺少，多次欲参与打架，商某发现赵金刚的行为后，持酒瓶向赵金刚、冯妥、李辉三人走过来，冯妥随即拿起酒瓶与商某厮打，赵金刚持酒杯、李辉持酒瓶、马扎等参与与商某等多人殴斗，双方人员有不同程度受伤。 原判依据立案决定书、批准逮捕决定书、案件移送通知书、刑事判决书等书证，鉴定意见，证人何某、郭某2、商某、袁某的证言，被告人冯妥、李辉、同案人赵金刚的供述及辨认笔录等证据认定上述事实。 （二）寻衅滋事事实 2018年1、2月份，被告人冯妥、邱金龙、廉飞在太和县多次随意滋事殴打他人。具体犯罪事实如下： 1、2018年1月24日22时许，被害人于某1因与被告人冯妥的姐系同学关系，向同在丽宫ＫＴＶ的冯妥询问情况，遭到冯妥的殴打，被害人于某2得知情况后，质问冯妥为什么殴打其哥于某1，后被告人冯妥、邱金龙、廉飞等人对被害人于某2、于某1进行殴打，造成二人不同程度受伤。经法医鉴定，于某1的人体损伤程度为轻微伤。 另认定：案发后，冯妥已与被害人于某1达成调解协议。 原判依据受案登记表、和解协议书等书证，证人李某、李辉、黄某、刘某1、申某、喻某、刘某2等人的证言，被害人于某1、于某2的陈述，被告人冯妥、邱金龙、廉飞的供述，太和县公安司法鉴定中心法医出具的鉴定意见等证据认定上述事实。 2、2018年2月27日21时许，被害人邱某1（现役军人）与其女朋友王某1及朋友郭某1到太和县唱歌，郭某1在唱歌期间到被告人冯妥、邱金龙、廉飞及李辉所在的包间敬酒，后冯妥、李辉到被害人邱某1、郭某1所在的包间回敬酒，因邱某1不能喝酒，冯妥认为邱某1对其不尊敬，后冯妥、廉飞、邱金龙等人对被害人邱某1、王某1、郭某1进行殴打，造成三人不同程度受伤。邱某1的父亲邱某2得知情况后赶到现场，邱金龙又对被害人邱某2进行殴打。经法医鉴定，邱某2的人体损伤程度为轻微伤。 原判依据证人李辉、黄某、李某等人的证言，被害人邱某1、邱某2、郭某1、王某1等人的陈述，被告人冯妥、邱金龙、廉飞的供述，太和县公安司法鉴定中心法医出具的鉴定意见等证据认定上述事实。 3、2018年2月21日22时许，被害人张某1和朋友在太和县唱歌，张某1无意中往被告人冯妥等人所在的包间内看了看，冯某1（另案处理）发现后对张某1实施殴打，张某1被打后抱住冯某1的腿不放，被告人冯妥、邱金龙、廉飞等人在拉扯中对张某1进行殴打。经法医鉴定，张某1的人体损伤程度为轻微伤。 另认定：案发后，冯某1已与被害人张某1达成调解协议。 原判依据受案回执、调解协议书、行政处罚决定书等书证，证人郭某3豪、喻某、郭某3、黄某、李某、冯某1、王某4、王某5等人的证言，被害人张某1的陈述，被告人冯妥、邱金龙、廉飞的供述，辨认笔录，太和县公安司法鉴定中心法医出具的鉴定意见等证据认定上述事实。 （三）故意伤害事实 2019年2月3日14时许，在大新卫生院门口，被害人王某2、王某3二人与王某5因挪车发生纠纷并相互辱骂，郭安（已判刑）得知情况后，与被告人李辉二人先到达现场，郭安先是劝说被害人未果，后发生殴斗。李辉、郭安等人将王某2、王某3殴打致伤。经法医鉴定，王某2尾椎骨折，其人体损伤程度为轻伤二级；王某3双侧鼻骨骨折，其人体损伤程度为轻伤二级。 另认定：案发后，被告人李辉等人已与被害人王某3、王某2达成调解协议，并取得王某3、王某2的谅解。 原判依据受案登记表、立案决定书、调解协议等书证，证人王某5、冯某2、张某2、冯某3、邱某3、洪某、葛某、郭某4、杨某等人的证言，被害人王某3、王某2的陈述，被告人李辉及同案人郭安的供述，太和县公安司法鉴定中心法医出具的鉴定意见等证据认定上述事实。 原判认定本案犯罪事实的综合证据有立案登记表、拘传证、逮捕证、到案经过说明、刑事判决书、前科查询、户籍证明等。 原判认为：被告人冯妥伙同他人持械聚众斗殴；又伙同他人多次随意殴打他人，情节恶劣，其行为已分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，依法应两罪并罚。被告人李辉伙同他人持械聚众斗殴；又结伙故意伤害他人，致二人轻伤二级，其行为已分别构成寻衅滋事罪、故意伤害罪，依法应两罪并罚。被告人邱金龙、被告人廉飞伙同他人多次随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。冯妥、李辉系累犯，依法应当从重处罚。邱金龙、廉飞在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署具结书，依法可从宽处罚。冯妥、邱金龙、廉飞在寻衅滋事罪中具有坦白情节，依法可从轻处罚。李辉在故意伤害罪中具有自首情节，依法可从轻处罚。案发后，冯妥、李辉积极赔偿部分被害人经济损失，取得部分被害人谅解，可酌情对二人从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人冯妥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月；二、被告人李辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年；三、被告人邱金龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；四、被告人廉飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月 冯妥上诉提出：其没有预谋聚众斗殴，没有准备犯罪工具，不构成聚众斗殴罪。 冯妥的辩护人提出：在原判认定的聚众斗殴罪中，认定被害人商某伤情为轻伤一级不当；斗殴中的酒瓶、酒杯、马扎杀伤力有限，不应认定为持“械”；同案人赵金刚已赔偿还害人并获取谅解，冯妥没有因此从轻处罚不当；冯妥等人同商某一方并不认识，也无矛盾，案发起因于赵金刚看到商某等多人殴打徐振一人所产生的“打包不平”和冯妥等人面对商某持酒瓶欲来滋事所产生的“防卫”动机，故冯妥等人并无纠集人员斗殴的主观故意和客观行为，也未产生严重扰乱社会秩序的后果，生效判决也认定同案人赵金刚仅构成寻衅滋事罪，综上，冯妥的行为不构成聚众斗殴罪，建议二审法院依法改判。 李辉上诉及其辩护人辩护提出：在原判认定的聚众斗殴罪中，李辉同徐振及商某方并不认识，在卷证据证实李辉在案发前有劝阻同案人赵金刚参与斗殴的行为，商某持酒瓶走向李辉一方才引发矛盾，因此，本案斗殴发生具有偶然性，李辉等人没有事先预谋聚众斗殴，生效判决也认定同案人赵金刚仅构成寻衅滋事罪。综上，李辉的行为不构成聚众斗殴罪，建议二审法院依法改判。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。 对于冯妥、李辉及二人辩护人提出的冯妥、李辉行为不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据在卷证人证言、被告人及同案人供述、赵金刚生效裁判文书等证据，在斗殴发生之前，双方并不认识，也无矛盾，冯妥、李辉、赵金刚三人之间不存在相互纠集、组织策划以及准备斗殴工具等行为，相反，在赵金刚欲上前参与打架时李辉、冯妥等人还进行过劝阻，综上，本案的发生具有偶然性，李辉、冯妥主观上不具有报复他人、争霸一方的聚众斗殴故意，二人行为不符合聚众斗殴罪的犯罪构成，不构成聚众斗殴罪。但冯妥逞强好胜，率先攻击并持械殴打对方，李辉见状亦持械积极参与打架，二人行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成，构成寻衅滋事罪。此节上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 对于冯妥的辩护人的其他辩护意见。经查，原判事实中并未认定冯妥等人斗殴致商某轻伤一级；在卷证据证实，行为人持酒瓶、酒杯、马扎参与斗殴，已致多人受伤后果发生，上述工具应当认定为寻衅滋事罪中的“凶器”；寻衅滋事犯罪侵害法益为社会管理秩序，赔偿被害人经济损失并取得谅解也系酌定量刑情节，且冯妥也无该量刑情节，原判没有因此对其从轻处罚并无不当。综上，冯妥的辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人冯妥多次随意殴打他人，致多人轻微伤，并具有持凶器情节，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人李辉持凶器随意殴打他人；又结伙故意伤害他人，致二人轻伤二级，其行为已分别构成寻衅滋事罪、故意伤害罪。原审被告人邱金龙、廉飞伙同他人多次随意殴打他人，情节恶劣，二人行为均已构成寻衅滋事罪。对上述四人依法应予惩处，其中对李辉应数罪并罚。冯妥、李辉系累犯，依法应从重处罚。综上，原判认定四原审被告人犯寻衅滋事罪、故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人邱金龙、廉飞的量刑适当，应予维持；但认定上诉人冯妥、李辉构成聚众斗殴罪属适用法律错误，对二人量刑亦不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百零一条，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（三）项、第（四）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省太和县人民法院（2020）皖1222刑初32号刑事判决的第三项、第四项，即对被告人邱金龙、廉飞的定罪量刑部分； 二、撤销安徽省太和县人民法院（2020）皖1222刑初32号刑事判决的第一项、第二项，即对被告人冯妥、李辉的定罪量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）冯妥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年； 四、上诉人（原审被告人）李辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人冯妥的刑期自2019年6月21起至2022年6月20日止；上诉人李辉的刑期自2019年4月30日起至2021年4月29日止） 本判决为终审判决。 审判长 刘 琦 审判员 白艳红 审判员 余 林 二〇二〇年八月十一日 书记员 刘大卫 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的; (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的；