贵州省册亨县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2327民初553号 原告：册亨县交通运输局，住所地：贵州省册亨县者楼街道办事处石油路**。统一社会信用代码：115223270096207832。 法定代表人：杨学军，职务：局长。 委托诉讼代理人：王光位，男，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：王飞，贵州集法律师事务所律师，执业证号：15223201610136721。代理权限：特别授权。 被告：贵州省高原交通建筑有限公司，住址：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山大道侧金钻豪城**17-2。统一社会信用代码：915223007143221752。 法定代表人：陈雪，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：吴俊刚，男，1981年12月17日生，汉族，贵州省贵阳市人，系贵州省高，住贵州省贵阳市南明区。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：刘培林，贵州贵兴律师事务所律师，执业证号：15223201520536179。代理权限：特别授权。 被告：李仕军，男，1971年3月25日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。现下落不明。 原告册亨县交通运输局（以下简称“册亨县交通局”）与被告贵州省高原交通建筑有限公司(以下简称“贵州高原公司”)、李仕军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告册亨县交通局委托诉讼代理人王光位、王飞，被告贵州高原公司委托诉讼代理人吴俊刚、刘培林到庭参加诉讼，被告李仕军经公告传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2020年5月20日，原告册亨县交通局向本院申请对被告贵州高原公司及李仕军在被告册亨县交通局未领取的工程款3511763.63元进行冻结，2020年5月29日本院做出（2019）黔2327民初553号民事裁定书，裁定对被告贵州高原公司及李仕军在册亨县交通局未领取的工程款3511763.63元进行冻结。本案现已审理终结。 册亨县交通局向本院提出诉讼请求：一、判令被告将超预支领取的工程款合计2973847.78元返还给原告；二、由被告向原告支付原告代被告垫付的税款537915.85元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年原告册亨县交通局将册亨县盘绕至××油路工程发包给被告贵州高原公司施工，同年8月20日，被告李仕军作为贵州高原公司的委托代理人与原告签订了工程施工合同，工程建设规模为25.2公里。合同签订后，贵州高原公司组织人员进行施工，原告按照合同约定将工程进度款支付给贵州高原公司账户或公司指定的李仕军个人账户上。合同期限内贵州高原公司未能完成施工且停工后拒绝履行合同，经原告函告贵州高原公司继续履行合同但被告贵州高原公司拒绝施工。在贵州高原公司违约的情况下，合同目的不能实现，原告于2017年2月起诉贵州高原公司双方达成解除2013年8月20日签订的《册亨县盘绕至××油路工程（Ｋ＋000—Ｋ25＋200）施工合同》。2017年9月，原告委托具备资质的北京中兴恒工程咨询有限公司对被告实施的工程量进行鉴定评估，结论为被告所实施的册亨县盘绕至××油路工程实际完成工程量价款为10284380.22元。工程施工过程中，被告方实际领取工程款13258228元，即被告方超领工程款为13258228元-10284380.22元＝2973847.78元，同时，原告代被告方垫付税款537915.85元。该工程于2017年9月份后重新发包给其他应急施工队施工已投入使用。为此，对于被告方多领取的工程款及原告为被告垫付的税款被告方应返还。 被告贵州高原公司辩称，1.原告诉请中的被告实际完成工程量价款10284380.22元不属实，因为在收方时贵州高原公司并没有参与，该工程量价款仅为总工程量的55%，而应以法院调解书查明的完成工程量75%为准；2.原告诉请的被告方实际领取的工程款为13258228元也不属实，这其中包含的原告垫付的农民工工资、运输费、材料费贵州高原公司并不知情，还包括被告李仕军个人借款，这些不应算在贵州高原公司的头上；3.质保金不应扣除，税款不应由贵州高原公司承担；4.原、被告之间的合同已经解除，本案仅仅为双方之间的工程款结算，希望法院公正判决。 被告李仕军经本院合法送达相关法律文书，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 原告册亨县交通局为证明自己的主张，在举证期限内提供的证据有： 1.册亨县交通局组织机构代码证、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，拟证明原告的主体资格。 2.册亨县交通局与贵州高原公司于2013年8月20日签订的《册亨县盘绕至××油路工程施工合同》复印件一份，拟证明原告与被告签订施工合同及对工程价款、施工工期、付款方式等作出明确约定的事实。 3.本院2017年6月22日作出的（2017）黔2327民初428号民事调解书及2018年作出的（2018）黔2327民初1146号民事裁定书复印件各一份，拟证明原告与被告经法院调解双方自愿解除了工程施工合同及原告第一次起诉后因所诉标的金额有误撤诉后重新起诉的事实。 4.北京中兴恒工程咨询有限公司于2017年9月15日作出（2017）中兴黔核字6059号现场收方报告书复印件（原件当庭提交核对无误后已退回原告），拟证明原告依法委托有评估资质的评估单位对被告方已完成的工程量进行评估，审计认定被告所完成工程量的工程价款为10284380.22元的事实。 5.付款凭证、领款单、记账凭证、付款通知书、进度款支付清单复印件四十九页、代缴税款凭证四页。拟证明原告册亨县交通局向被告贵州高原公司支付涉案工程款及代缴税款的事实。 6.邮寄快递回执单及回复函复印件一份。拟证明2017年4月原告册亨县交通局通过邮寄函件给被告贵州高原公司要求派人参与其施工完成工程量的现场收方，并告知不参加视为放弃权利将承担不利后果。谭庭收到后于2017年7月18日进行复函。 经质证，贵州高原公司对册亨县交通局提交的1号、3号证据无异议；对2号证据的真实性无异议，但认为“合同补遗书”明确约定了工程款的支付，所以本案不存在被告李仕军向原告借款的事实；对4号证据真实性无异议，但对审定认定的金额不予认可，认为贵州高原公司并没有参与；对第5号证据真实性认可，但认为原告拨入被告李仕军个人账户的工程款及所欠税款不清楚；对6号证据的真实性认可，但对其证明内容不认可，认为被告贵州高原公司没有放弃参与收方的权利。 被告贵州高原公司为证明自己的主张，向本院提交的证据有： 1、（2017）黔2327民初428号民事调解书复印件一份，拟证明原告自述及法庭已查明被告已完成涉案工程总量的75%左右，与原告提交的现场收方报告完成工程量差距大。 2、《管理目标责任书》复印件一份及汇款凭证14页，汇款总金额为12266084.62元，拟证明被告贵州高原公司与李仕军系挂靠的事实。 上述证据经质证，原告册亨县交通局对被告贵州高原公司提交的1号证据的三性予以认可，但对其证明目的不认可，认为该调解书所述的75%后面加括号加以说明具体以收方结算为准；对2号证据有异议，认为《管理目标责任书》及汇款凭证系被告贵州高原公司与李仕军的内部关系，原告册亨县交通局不知青，与原告无关。 本院对证据的分析认定：原告册亨县交通局提交的1、2、3、4、5、6号证据与本案有关联性，证据来源合法，可作为认定本案事实的依据；被告贵州高原公司提交的1号证据系本院制作的民事调解书，该证据与本案有关联性，证据来源合法，可作为认定本案事实的依据，被告贵州高原公司提交的2号证据，其中《管理目标责任书》系被告贵州高原公司与被告李仕军之间的内部关系，与本案无关联性，不能作为认定本案事实的依据；汇款单系被告贵州高原公司与被告李仕军之间的经济往来，无法认定汇款金额用于涉案工程建设的事实，不能作为认定本案事实的依据。 被告李仕军未到庭参加诉讼，视为放弃对原告册亨县交通局及被告贵州高原公司提供证据质证的权利。 综合庭审中当事人的陈述及证据的认定，本院认定如下事实： 2013年7月24日，被告贵州高原公司通过招投标程序中标承建册亨县盘绕至油路工程，2013年8月27日贵州高原公司时任法定代表人潘劲舸代表公司出具委托书至函册亨县交通局，其内容为：“特授权李仕军为我单位的合法代理人，该代理人为册亨县盘绕至油路工程的项目主要负责人，在该项目施工活动中负责该工程项目施工、拨款、支付民工工资、材料款、机械费及其材料申请购买等事宜，并履行公司职责，代表公司与业主协商、谈判、签署本工程施工合同和处理相关的事务。本人均予以承认。委托期限为：至本工程结束”。授权委托书加盖贵州高原公司公章、潘劲舸印章及李仕军本人签名。同日,被告贵州高原公司的法定代表人潘劲舸向黔西南州国瑞公证处申请《授权委托书》公正，当天黔西南州国瑞公证处作出（2013）州证民字第377号《公证书》，对该份《授权委托书》予以公正确认。2013年8月李仕军代表贵州高原公司与原告册亨县交通局签订《册亨县盘绕至油工程（Ｋ0＋000-ｋ25＋200）施工合同》及《册亨县盘绕至油路施工合同补遗书》，约定由册亨县交通局将册亨县盘绕至油路硬化工程发包给被告贵州高原公司实施。该合同约定工程建设范围为Ｋ0＋000—Ｋ25＋200，即总长25.2ＫＭ，性质为通村公路硬化工程，总价款为18500820.00元，工程工期为10个月，即从合同签订之日2013年8月20日至2014年6月20日。委托事宜完毕签订合同后，被告李仕军组织人员对涉案工程进行施工，至合同工期限届满即2014年6月20日，被告李仕军未完成合同约定的工程量。2014年6月20日后，李仕军继续组织施工至2016年2月份，但仍未完成合同约定的工程量并且停工。 2017年4月14日原告册亨县交通局以该工程项目合同目的已经不能实现为由将贵州高原公司诉至册亨法院，经法院调解双方达成协议：解除册亨县交通局与贵州高原公司于2013年8月20日签订的《册亨县盘绕至油路工程（Ｋ0＋000—Ｋ25＋200）施工合同》。合同解除后，册亨县交通局为加快项目建设，必经对被告李仕军未完成的工程量重新发包。原告册亨县交通局委托具备造价评估资质的北京中兴恒工程咨询有限公司在媒体监督和审计、公正部门的监督下现场对被告贵州高原公司已完成的盘绕至××油路工程进行了评估，并于2017年9月15日作出（2017）中兴黔核字6059号报告书，确定册亨县盘绕至××油路工程被告实际完成工程量工程价款为：10284380.22元。 本案涉案工程在施工过程中，册亨县交通局共6次支付工程进度款，第一次为：2014年7月2日支付工程进度款1797929元，扣除质保金179793元及扣回税款115606.83元，剩余1502529.17元直接支付给李仕军；第二次为：2014年8月9日支付665113元，扣除质保金66511元及扣回税款42766.8元，剩余555835.2元支付到被告贵州高原公司账号为24×××08的账户上；第三次为：2014年9月28日支付667963元，扣除质保金66796元及扣回税款42950元，剩余558216.98元支付到被告贵州高原公司账号为24×××08的账户上；第四次为：2014年12月25日支付3974788元，扣除质保金397478.8元及扣回税款255578.87元，剩余3321730.33元支付到被告贵州高原公司账号为38×××85的账户上；第五次为：2015年1月26日支付1182252元，扣除质保金118225.2元及扣回税款76018.8元，剩余988008元支付到被告贵州高原公司账号为38×××85的账户上；第六次为：2015年11月11日支付1346234元，扣除质保金269247元及扣回税款86562.85元，剩余990424.15元支付到被告贵州高原公司账号为38×××85的账户上；上述6次共计支付工程进度款9634279元，其中扣除质保金为1098051元，扣回税款619484.15元，该扣除的质保金被告贵州高原公司及李仕军尚未领取。 2017年1月，因被告贵州高原公司及李仕军尚欠运输款及农民工工资，原告册亨县交通局为平息农民工上访，维护社会稳定代被告贵州高原公司、李仕军垫付部分民工工资、运输费及材料款，其中代支付给姚再礼运输款400000元、代支付方文武运输款12000元、代支付李鸿运输款10000元、代支付黄正凯运输款30000元、代支付黄正学运输款50000元、代支付黄治福运输款70000元、代支付王挥挖掘机费200000元、代支付徐德林民工工资110000元、代支付雷继军民工工资40000元，上述合计922000元。 涉案工程在施工过程中，被告李仕军分别于2014年1月8日向原告借款2000000元、2014年3月5日借款1000000元、2016年2月4日借款800000元，上述三次共计向原告借款3800000元，被告李仕军出具的借款单据上均注明该款用于支付涉案工程材料款、租赁费及农民工工资，并加盖被告贵州高原公司盘绕至油路工程资料专用章。被告贵州高原公司及李仕军到册亨县交通局拨付涉案工程进度款均加盖被告贵州高原公司册亨县盘绕至油路工程资料专用章。 2013年6月30日，原告册亨县交通局代被告贵州高原公司缴纳承建涉案工程款18000000元应缴纳的税款为1157400元。被告贵州高原公司完成涉案工程价款为10284380.22元应承担税款661285.65元（10284380.22元×0.0643=661285.65元）。 另查明:2013年11月22日被告贵州高原公司的法定代表人由潘劲舸变更为陈雪。 庭审后，贵州高原公司提供转款给李仕军的转款凭证共12项金额合计为12266084.62元，但不能证明转款是涉案工程的工程款。 庭审中，被告贵州高原公司以被告李仕军与贵州高原公司系挂靠关系，所超领的工程款应由李仕军个人承担返还责任，贵州高原公司不承担责任且贵州高原公司及该工程收方时没参与为由提出抗辩。 本案争议的焦点为：一、本案合同效力及被告贵州高原公司与被告李仕军在本案的法律关系如何认定；二、涉案工程合同解除后工程现场收方报告能否作为被告方已完成工程量工程款的定案依据；三、被告李仕军的个人借款能否作为工程款进行认定；四、本案原告册亨县交通局实际支付工程款的金额及被告贵州高原公司应承担税款的金额；五、原告主张的超支工程款由二被告返还的主张能否成立。 本院认为：关于焦点一，本案合同效力认定的问题。原告册亨县交通局与被告贵州高原公司、李仕军签订的《册亨县盘绕至油路工程施工合同（Ｋ0＋000—Ｋ25＋200）》是在平等自愿的基础上所签订的，是双方的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定和强制性规定，是合法有效的合同，受法律保护，合同相对方应履行好各自的权利和义务。该合同在签订过程中，被告李仕军受贵州高原公司委托（贵州高原公司单独至委托函给册亨县交通局）代表贵州高原公司签订的该工程施工合同且时任贵州高原公司的法定代表人潘劲舸也在合同上加盖自己印章，应视为册亨县交通局作为合同甲方，贵州高原公司、李仕军为合同乙方的建设工程施工合同有效成立。该合同虽然在2017年6月22日通过审判机关调解依法解除，但不影响该合同的效力。关于被告贵州高原公司与被告李仕军在本案的法律关系如何认定的问题，被告贵州高原公司出具授权委托李仕军作为册亨县盘绕至平赖（Ｋ0＋000-ｋ25＋200）通村硬化工程的项目负责人，《授权委托书》上的内容和范围经公证部门进行公证。李仕军与贵州高原公司在本案中的法律关系是委托代理关系，贵州高原公司是委托人，李仕军是受托人。庭审中,关于高原公司称,被告李仕军借用被告贵州高原公司的资质，双方是挂靠关系的主张,本案中,李仕军与贵州高原公司是否系挂靠关系系二者内部之间的关系,从贵州高原公司出具的授权委托书内容,双方系委托关系。故被告贵州高原公司提出与李仕军系挂靠关系，本案多领取的工程款应由李仕军个人返还的抗辩意见，理由不充分，本院不予采纳。 关于本案争议的第二个焦点，涉案工程施工合同解除后现场收方报告能否作为被告方完成工程量工程款的定案依据。本院认为，涉案工程施工合同解除后，为加快该工程的建设进度，原告册亨县交通局要重新组织新的施工队对未完成的工程量进行施工，势必对被告贵州高原公司、李仕军所完成的工程量进行工程量收方。在这种情况下，原告册亨县交通局委托具有造价评估资质的北京中兴恒工程咨询有限公司对被告方所完成的工程量进行现场收方评估。评估前已经函告贵州高原公司须派人参加，否则将承担不利的法律后果，但贵州高原公司并未派人参加。在现场收方过程中，由电视台全程跟踪对整个过程进行了拍摄，审计部门、公证部门已积极参与并在结论报告上签字予以认可。庭审中，被告贵州高原公司提出不派人参加现场收方是因为是李仕军实施的工程，怕李仕军不同意为由提出抗辩，不认可现场收方结论报告但又不同意对被告方完成的工程量重新进行评估鉴定。因此，北京中兴恒工程咨询有限公司于2017年9月15日作出（2017）中兴黔核字6059号报告书公平、公正、公开，合法有效，本院予以认定。 关于本案争议的第三个焦点，李仕军个人借款行为如何认定的问题。涉案工程施工过程中，被告李仕军于2014年1月8日向原告借款2000000元、2014年3月5日借款1000000元、2016年2月4日借款800000元三次从册亨县交通局借款共计3800000元，而该借款所写的用途为支付民工工资、材料费及租赁费，并且加盖被告贵州高原公司的项目资料专用章。经查，在李仕军个人借款时间段，被告李仕军的确在组织实施涉案工程，原告册亨县交通局也认可李仕军的个人借款的确用于该工程的民工工资支付等。故被告李仕军向原告册亨县交通局借款部分应认定为涉案工程的工程款。被告贵州高原公司关于李仕军个人借款非用于涉案工程应由其本人承担返还责任的抗辩,因其主张只有被告贵州高原公司的陈述,又无其他证据佐证,该借据单已明确借款的用途及加盖项目资料专用章,应由被告贵州高原公司承担举证不能的法律后果,故被告贵州高原公司提出的这一抗辩意见,理由不充分，本院不予采纳。 关于本案争议的第四个焦点，本案原告册亨县交通局实际支付工程款的金额及被告贵州高原公司应承担税款的金额问题。根据原告册亨县交通局提交的付款单据,原告册亨县交通局支付涉案工程款进度款为9634279元,减去扣除的质保金为1098051元,原告册亨县交通局实际已支付8536228元,加上代付涉案工程运输费及农民工922000元,再加上被告李仕军借款支付农民工工资及材料等费用3800000元,原告册亨县交通局支付工程款为9634279元-1098051元+922000元+3800000元=13258228元。被告贵州高原公司实际多领取的工程款为已付工程款减去实际完成的工程价款为：13258228元-10284380.22元=2973847.78元。涉案工程中，被告贵州高原公司完成的工程量经北京中兴恒工程咨询有限公司进行评估，实际完成工程量工程价款为：10284380.22元，其应承担的税款为661285.65元，原告册亨县交通局已从支付的工程进度款中扣除619484.15元，被告贵州高原公司应补交的税款为661285.65元-619484.15元=41801.5元。故本院认定被告贵州高原公司应返还41801.5元税款给原告册亨县交通局。关于原告册亨县交通局主张，其已代被告贵州高原公司缴纳18000000元的工程税款1157400元，扣除以扣回的税款619484.15元余下537915.85元由被告贵州高原公司返还的主张，本院认为，被告贵州高原公司承建的涉案工程应按其完成的工程款进行缴纳税款，册亨县交通局在被告施工前已代缴纳涉案工程税款，因被告贵州高原公司无法按照合同约定将涉案工程施工完毕，其承担的税款应以完成实际工程量计算。故原告主张按照18000000计算的主张，无事实及法律依据，故原告的这一主张，本院不予采纳。 关于本案争议的第五个焦点，原告册亨县交通局主张多支付的工程款要求二被告承担返还责任的诉请是否支持。本案被告贵州高原公司承建涉案工程中,因无法完成合同约定履行的义务,后经原告册亨县交通局委托北京中兴恒工程咨询有限公司对被告贵州高原公司完成的工程量进行评估，被告贵州高原公司实际完成涉案工程量工程价款为：10284380.22元,但根据原告册亨县交通局提交的付款凭证及李仕军借款均用于涉案工程支付农民工及材料款等,已超出被告贵州高原公司实际完成的工程量,根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益的”规定，被告贵州高原公司超出自己完成工程量领取的工程款应当返还给原告册亨县交通局。在返还责任的承担上，贵州高原公司委托李仕军对涉案工程进行施工，李仕军为实际施工人同时也是贵州高原公司的受托人，其行为是代表公司行为,故原告要求被告贵州高原公司承担返还责任的主张,理由充分,于法有据,本院予以支持。 关于被告李仕军是否承担返还责任的问题,李仕军作为高原公司的代理人，在涉案工程施工过程中，向原告册亨县交通局借款，虽借据单注明为用于涉案工程支付农民工工资及材料款，但原告在支付工程进度款中部分工程款也支付到李仕军的个人账户上，再由被告李仕军进行支配，应视为被告李仕军已以债务人的身份加入贵州高原公司的债务中，构成了债务加入，故原告册亨县交通局多支付部分工程款及应缴纳的税款应由被告李仕军与被告贵州高原公司承担共同返还责任。被告贵州高原公司与被告李仕军共同承担责任后，因双方的内部关系，可另行主张权利。关于被告贵州高原公司以被告李仕军与公司是挂靠关系公司不承担工程款返还责任提出抗辩，其抗辩理由与本院查明的事实相悖，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告贵州省高原交通建筑有限公司、李仕军于本判决生效后30日内共同返还工程款2973847.78元给原告册亨县交通运输局； 二、由被告贵州省高原交通建筑有限公司、李仕军于本判决生效后30日内共同返还工程税款41801.5元给原告册亨县交通运输局； 三、驳回原告册亨县交通运输局的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费34894元，由原告册亨县交通运输局承担3969元，由被告贵州省高原交通建筑有限公司、李仕军共同承担30925元（该款原告已交纳，由二被告支付给原告，履行期限同上）。公告费560元，由被告贵州省高原交通建筑有限公司、李仕军共同承担（该款原告已交纳，由二被告支付给原告，履行期限同上）。案件保全申请费5000元，由原告册亨县交通运输局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。 义务人不按期履行义务，权利人可于履行期届满后二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  罗国诵 审 判 员  陈秀珍 人民陪审员  陈 默 二〇二〇年八月十一日 书 记 员  韦如远 判决本案适用的法律条款所涉及的内容： 《中华人民共和国民法总则》 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。