河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2460号上诉人（原审被告）：中电建宁夏工程有限公司，住所地银川市兴庆区凤凰南街南苑康晨**办公楼。统一社会信用代码：91640000227684750R。法定代表人：刘万武，该公司总经理。委托诉讼代理人：董长红，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝留根，男，1979年5月12日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：朱晓东，河南公义律师事务所律师。原审被告：河北中海瑞元电力工程有限公司，住，住所地河北省河间市时村乡姚涧河村东/div>统一社会信用代码：9113098407998886666。法定代表人：李花苓，该公司总经理。委托诉讼代理人：程建丽，河北冀隆律师事务所律师。上诉人中电建宁夏工程有限公司（以下简称中电建）因与被上诉人祝留根、原审被告河北中海瑞元电力工程有限公司（以下简称中海瑞元）租赁合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中电建宁夏工程有限公司的委托诉讼代理人董长红，被上诉人祝留根及其委托诉讼代理人朱晓东，原审被告河北中海瑞元电力工程有限公司的委托诉讼代理人程建丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中电建宁夏工程有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销（2020）豫1725民初547号民事判决中“被告中电建宁夏工程有限公司对上述债务承担连带偿还责任"的判决内容，并依法改判上诉人中电建宁夏工程有限公司对被上诉人祝留根的施工费280,000元不承担任何责任。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人祝留根及原审被告河北中海瑞元电力工程有限公司承担。事实和理由：原审判决认定基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误，导致原审判决结果明显有误，恳请二审法院依法查明纠正。一、原审判决认定被上诉人施工费280,000元，缺乏证据证明，且认定事实不清。1、原审判决认定“祝留根带领的施工队为农村施工队”的事实，无证据证实，存在认定错误。从一审中被上诉人提供的证据来看，无任何证据证实被上诉人带领了施工队进行施工的事实。虽在一审中被上诉人提供的施工费用清单，用于证实其具体施工的情况，但该证据均系复印件，没有显示具体施工人，部分清单系何人出具无法确定，没有出具人的签字，无法证实被上诉人施工的事实，更无法显示其带领施工队施工的情况。因此，原告判决认定“祝留根带领的施工队为农村施工队”无任何事实依据，存在认定有误。2、原审判决认定被上诉人的施工费用为280,000元存在事实认定错误，恳请二审法院查明认定。从一审庭审笔录来看，被上诉人在一审中提供了16份费用清单，两份结算单，证明截至到2017年12月27日欠其433,955元，截止到2018年4月10日欠其1,053,640元，截至起诉时欠其工程款28万元。但在一审中未见“两份结算单”。同时，被上诉人在一审中提供的费用清单，全系复印件，且该复印件的背面是盖有上诉人项目部印章的其他无关材料，故意凸现上诉人的项目部印章，被上诉人系伪造证据、提供虚假证据，故意混淆视听，但原审法院对该证据迳行采信、认定，显然存在事实认定错误。同时，费用清单记载的时间均为2017年，上诉人根据费用清单统计的金额为62,030元，因此，被上诉人是否施工以及具体的施工量均无证据证实。虽被上诉人提供了2018年9月18日所谓的“于胜利”出具的欠其机械设备施工费用280,000元的欠条，但该欠条是否是于胜利本人出具，欠条所载内容是否真实，亦无法证实，以及该欠条中所载的280,000元机械设备租赁费用是如何产生，被上诉人未提供任何证据证实，原审法院对该事实也未查明认定。二、原审法院认为“本案名为建筑设备租赁合同纠纷实为建设工程施工合同纠纷”系法律关系认定错误，恳请二审法院查明纠正。被上诉人一审诉称因租用其机械设备，欠付机械设备租赁费用，诉请主张支付机械设备租赁费用，从本案的案件事实及法律关系来看，本案应属于建筑设备租赁合同纠纷。而建设工程施工合同纠纷，是发包方与承包方为完成商定的施工工程而引发的纠纷。参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》［川高法民（2015）3号］12．“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理之规定，建设工程中的实际施工人，是转包、违法分包以及借用资质的无效施工合同中的承包人，且实际投入了资金、材料、劳动力进行施工的企业或个人。而本案中，被上诉人祝留根是河北中海瑞元公司租赁其机械设备的农民工在工地干活，不是实际施工人，其与中海瑞元公司之间形成的是机械设备租赁合同，而并非建设工程施工合同。因此，原审法院认定被上诉人祝留根为实际施工人，本案为建设工程施工合同纠纷，存在法律关系定性错误。三、原审判决上诉人承担连带偿还责任，存在法律适用错误的情形。1、本案为建筑设备租赁合同纠纷，根据合同相对性原则，上诉人不承担任何责任。2、根据法律规定，上诉人为涉案项目的承包人不应当承担连带支付责任，原审法院判决上诉人承担连带支付责任，存在法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，只有实际施工人是可以突破合同相对性，且突破合同相对性只能向发包人主张，主张支付款项也仅限于工程款。本案中，被上诉人并非实际施工人，其主张的费用也不是工程款，华润新能源（确山）有限公司是发包人，上诉人是涉案工程的承包人和分包人，不属于司法解释规定的发包人。因此，上诉人依法不应对河北中海瑞元公司欠付被上诉人的款项承担连带偿还责任。同时，原审判决参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条给上诉人任意设置债务负担。江苏省高级人民法院的该意见并非法律法规及司法解释，不能作为本案的裁判依据。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，也未规定作为承包人（转包人或分包人）要承担连带责任，而是规定了发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，连带责任系严格的法律责任，只有在法律明确规定或约定的情况下，才承担连带责任。因此，原审判决随意给上诉人强加责任，损害了上诉人的合法权益，存在法律适用错误。3、本案责任承担与上诉人是否向河北中海瑞元电力工程有限公司足额支付工程款无任何关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，只规定了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案涉案项目的发包人为华润新能源（确山）有限公司，上诉人并非发包人，是否足额支付了工程款，均依法不承担连带支付责任。然而事实上，上诉人已超额向河北中海瑞元电力工程有限公司支付了工程款，并已提起诉讼，要求河北中海瑞元公司返还超付款项。因此，原审判决上诉人承担连带偿还责任，存在法律适用错误，导致判决结果错误。4、原审判决超出了被上诉人的一审诉讼请求，违反了《民事诉讼法法》的“处分原则”。被上诉人在一审中依据机械设备租赁合同关系主张欠付其机械设备租赁费用280,000元，而原审判决在认定中，将被上诉人主张的设备租赁费随意变更为施工费，显然，原审判决超出了上诉人的诉讼请求，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的原则，损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清且有误，法律适用错误，判决上诉人承担连带偿还责任明显错误。上诉人为维护自身合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条等相关法律规定，依法提起上诉，请贵院依法查明案件事实，判如所请。祝留根辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、原审法院依据查明的事实认定本案为建设工程施工合同纠纷正确。河北中海瑞元电力工程有限公司欠付答辩人祝留根施工费280,000元，事实清楚，河北中海瑞元电力工程有限公司未提起上诉，说明对欠付施工费认可。2、原审法院判决上诉人承担连带责任正确，不违反处分原则。3、于胜利是中电建宁夏公司在项目部所在地展示牌公示的中电建宁夏公司项目部综合管理负责人，河北中海瑞元公司对外以中电建宁夏公司的名义进行施工，并以中电建宁夏公司项目部的名义向答辩人进行结算，于胜利结算并出具欠条的行为对中电建宁夏公司构成表见代理，中电建宁夏工程有限公司也应当承担责任。河北中海瑞元电力工程有限公司述称，我公司系挂靠上诉人，自己并没有成立项目部，对外以上诉人名义施工，上诉人拖欠我公司的工程款没有支付，上诉人应承担连带责任。祝留根向一审法院起诉请求：请求判令被告中电建宁夏工程有限公司支付机械设备租赁费280,000元。一审法院认定事实：2016年12月22日，华润新能源（确山）有限公司与宁夏电力建设工程公司（后更名为中电建宁夏工程有限公司）签订施工合同，将华润新能源（确山）风电项目工程发包给该公司承建。宁夏电力建设工程公司后成立宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部，项目经理为张宏华，副经理为陈建平，于胜利为综合管理部负责人。宁夏电力建设工程公司在案涉项目部门口挂设有宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部门牌及公司简介、项目管理人员公示等展板。2017年2月19日，中电建宁夏工程有限公司与河北中海瑞元电力工程有限公司签订华润新能源确山竹沟风电项目施工合同，将其承包的华润新能源确山竹沟风电项目部分工程分包给河北中海瑞元电力工程有限公司进行施工。2017年2月26日，被告河北中海瑞元电力建设工程有限公司给宁夏电力建设工程公司出具项目部管理人员任命书，任命于胜利为宁夏电建河北中海瑞元电力工程有限公司华润新能源确山竹沟风电项目工程项目部经理，陈建平为副经理（该项目部未单独挂设门牌，对外门牌仍为宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部）。后被告河北中海瑞元电力工程有限公司项目经理于胜利将案涉工程中的地埋电缆项目交由原告祝留根组织实施。原告祝留根自带机械设备及人员进行施工。期间对于原告祝留根工程款的支付由被告河北中海瑞元电力建设工程有限公司确山竹沟风电项目经理于胜利及宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目经理张宏华核对并加盖各自项目部公章后，由被告河北中海瑞元电力建设工程有限公司委托被告中电建宁夏工程有限公司代为支付。2018年9月18日，原告祝留根找到于胜利对工程款进行结算，于胜利出具了欠祝留根风力发电施工项目机械设备租赁费共计280000元的欠条一份。另查明，1、华润新能源（确山）有限公司与宁夏电力建设工程公司（后更名为中电建宁夏工程有限公司）签订的施工合同第三项转让和分包部分第3.1合同的转让约定：承包方不得将合同工程转包，也不得将合同全部或部分转让给第三方实施。第3.2分包约定：承包商未经业主的书面同意不得将合同的任何部分分包出去。经业主同意的分包项目，也不免除承包商根据本合同应担负的任何责任或应尽的义务。如果承包商擅自分包，除了不能得到进度款外，还要承担违约责任。2、宁夏电力建设工程公司（后更名为中电建宁夏工程有限公司）与被告河北中海瑞元电力建设工程有限公司签订的施工合同第4.24条约定：乙方不得将本合同中乙方的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）。3、祝留根带领施工队为农村施工队，不具备相关施工资质。一审法院认为，本案名为建筑设备租赁合同纠纷实为建设工程施工合同纠纷。一、关于合同双方主体，结合以下情况考量：1、案外人于胜利为被告河北中海瑞元电力建设工程有限公司案涉项目部经理；2、相关工程进度付款核算及请求被告中电建宁夏工程有限公司代为支付工程款由于胜利进行；3、工程款欠条由于胜利出具。综合上述情况可以认定案涉建设工程施工合同双方一方为祝留根，另一方为被告河北中海瑞元电力建设工程有限公司。二、关于案涉建设工程施工合同的形式，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”结合本案实际情况来看，原告祝留根带领施工队进行施工，被告河北中海瑞元电力建设工程有限公司案涉项目部经理于胜利进行审核上报付款，双方以实际行为构成建设工程施工合同。三、关于案涉建设工程施工合同的效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案中原告祝留根带领的为不具备相关施工资质的农村施工队，因此其与被告河北中海瑞元电力建设工程有限公司以实际行为构成的建设工程施工合同为无效合同。四、关于原告诉求应否支持，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告中电建宁夏工程有限公司作为转包人，被告河北中海瑞元电力建设工程有限公司作为违法分包人，原告对其二者诉之有据。另参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委［2008］26号）第二十三条之规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”结合公平原则，转包方、违法分包方应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。被告中电建宁夏工程有限公司作为转包方其在没有证据证明其已经向河北中海瑞元电力工程有限公司足额拨付工程款的情况下，应当对原告祝留根请求的施工费280000元承担连带偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：被告河北中海瑞元电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告祝留根支付拖欠的施工费280000元；被告中电建宁夏工程有限公司对上述债务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7794.00元，由二被告共同负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据在卷“授权委托书”、项目部管理人员任命书、“委托付款书”、“河北中海瑞元电力工程公司确山竹沟风电项目工程进度款分配表”等相关证据，能够证明中电建宁夏工程有限公司将其承包的华润新能源确山竹沟风电项目部分工程分包给河北中海瑞元电力工程有限公司，于胜利为河北中海瑞元电力工程有限公司的项目经理，河北中海瑞元电力工程有限公司在组织施工过程中租赁了祝留根的机械设备。关于尚欠的280000元为何种性质的费用问题，因祝留根在起诉状中称“被告项目部雇佣原告（祝留根）的工人施工，并用原告的机械设备。被告支付劳务费后，欠原告机械设备使用费280000元”，由此可以看出，祝留根明确表示劳务费已支付，尚欠的280000万为机器设备使用费。原审法院认定该费用为施工费不当，应予纠正。鉴于河北中海瑞元电力工程有限公司并未对一审判决提起上诉，且其亦不否认欠付祝留根该款项。根据租赁合同法律关系，理应由河北中海瑞元电力工程有限公司向祝留根支付该机器设备租赁费。由于案涉的280000元系机械设备租赁费用，并非工程款，一审法院判决由作为转包案涉工程的中电建宁夏工程有限公司承担连带偿还责任于法无据，本院予以纠正。综上所述，中电建宁夏工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初1414号民事判决；二、河北中海瑞元电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付祝留根机器设备租赁费280000元；三、驳回祝留根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5500元，由河北中海瑞元电力工程有限公司负担；二审案件受理费5500元，由河北中海瑞元电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  郑志宏审判员  刘 涛二〇二〇年八月二十七日书记员  陈淑丽