河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3540号上诉人（原审被告）：徐向明，男，1986年8月28日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。委托诉讼代理人杨玉贞，茌平中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：安阳市金鹏温室工程有限责任公司，住所地：安阳市龙安区文峰大道大华商贸城****楼**。法定代表人：郭燕飞，总经理。委托诉讼代理人：李立峰，河南永中律师事务所律师。原审被告：崔莉莉，女，1987年4月10日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。上诉人徐向明因与被上诉人安阳市金鹏温室工程有限责任公司（以下简称金鹏公司），原审被告崔莉莉合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐向明上诉请求：一、撤销河南省安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初第711号民事判决书中的第一项，改判上诉人不应承担支付欠款120000元的义务或发回重审。二、请求二审法院判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：1、金鹏公司没有按照合同约定将上诉人徐向明简易大棚所需钢管等材料送到施工现场。被上诉人提交的（2019）鲁1523民初2803号民事判决书经聊城市中级人民法院终审维持的生效判决中与本案开庭被上诉人提交的照片和录音使用的是相同的证据，证明是陈茂新的大棚施工现场，可以证实上诉人徐向明的大棚上没有开始施工。在一审庭审笔录中被上诉人陈述2019年6月18日夜偷偷拉回的大棚材料是徐向明的，当时被上诉人代理人及郭民只均在庭审现场，没有异议。本案中，被上诉人没有将被告材料运送到工地，更无法提供上诉人徐向明验收的证明，进一步印证被上诉人没有将上诉人徐向明大棚材料运到工地，更没有施工。2、2019年6月18日，郭民只与徐向明的录音中关于材料款的陈述，二审共同认可尚欠材料款12万元，属双方自认的事实，但欠款12万元是在被上诉人按照合同约定将材料运送到位，并继续施工的前提条件。3、上诉人徐向明积极与政府协商，郭民只偷偷运大棚材料离开施工工地，不再进行施工是合同不能履行的原因。从郭民只与徐向明、徐亮的录音中，可以证实施工的确受到政府阻挠，但徐向明等人正在与政府领导协商，告知被上诉人需要两天时间，并极力安抚郭民只，让工人来荏平食宿，郭民只表面答应，夜里偷偷拉走材料，不再施工。上诉人多次向郭民只协商，郭民只避而不见，导致合同无法履行。被上诉人在一审开庭时认可上诉人拉回价值7000元的货物。被上诉人金鹏公司辩称，1、上诉人与被上诉人之间的买卖合同成立，应驳回上诉维持原判。双方签订买卖合同后，被上诉人将所需要的材料运往工地现场，并进行了部分施工，因当地政府阻拦，后续未完成。但被上诉人已经完成了买卖合同所约定的合同义务。双方在后续协商中显示，上诉人认可欠被上诉人12万元的事实，该12万元已经减去了被上诉人拉走的价值2万元的材料。上诉人2019年6月22日采用不正当方式拉走了被上诉人存放在村口的7000元的货物。说明双方买卖合同关系进行了履行。2、关于上诉人提起的违约，因其在一审中未提起反诉并缴纳诉讼费，不属于本案审理范畴。被上诉人不存在事实上的违约。上诉人与另案陈茂新存在合同关系，与本案没有关联性。上诉人在2019年6月22日与郭民只的电话录音中明确说明，陈茂新的工程与徐向明没有关系。综上，一审适用法律正确，认定事实清楚。请求驳回上诉，维持一审判决。原审被告崔莉莉未到庭未答辩。原告金鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告给付货款210000元、违约金63000元、律师费5000元，共计278000元；2、本案诉讼费、保全费、公告费全部由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月23日，原、被告双方经协商，签订一份《简易大棚材料销售合同》，合同的主要内容为：“一、本大棚材料销售合同价格，乙方（原告）附带钢架及大棚配套设施的免费组装、调试。所用材料数量安设计合理配置。二、甲方的权利与义务……三、乙方权利与义务：（1）乙方负责按时按量制作安装完成合同所规定的工程项目。（2）乙方不得将其安装事项转包给他人，也不得将其承包的全部事项肢解后以分包的形式转包给他人。（3）乙方不得转移本项目的采购资金，须做到专款专用。四、销售总价：302976元（不含税），按每平米24元计算。1、销售大棚管、配件、卡槽、卡簧、压顶簧、门座、压膜线、卷膜器、压膜卡、夹箍、地锚、螺、地锚计12624平方的用量。2、所做大棚：宽11米，长96米4个，长105米4个。宽12米，长105米3个。3、每座2台手动卷膜器侧窗，一层8丝专用棚膜：主拱为30＊60＊1.5镀锌带椭圆管，间距1.25米，5道?25＊1.2镀锌带圆管拉杆，卷膜杆为?25＊1.2镀锌带圆管两道，两侧通风口为1米，压膜线两米一条，地锚2米，地锚2米一个。4．乙方本造价包含钢架、薄膜、配件等材料费、人工费、运输费、管理费、利润等全部费用。……四、结算方式：1、签订合同后甲方（被告）向乙方支付定金45000元。当钢管材料送到现场支付货款210000元。钢架建成后再支付乙方进度款40000元，大棚施工完成后由甲方验收，并支付完大棚建设款项7976元。……五、违约责任：1、本合同履行期内，任何一方不得以任何理由终止合同。2、如甲方违约，因乙方追讨欠款所产生的费用，包括但不仅限于一切人工费、材料费、交通费、运输费、住宿费、律师费、诉讼费、评估费、拍卖费、执行费等一切费用由违约方向另一方赔偿，且应按实际欠款金额的年利率24%向乙方支付延迟利息，另支付违约金为总造价的30%。人工费每人每天230元，生活费每人每天60元。3、如乙方材料不合格，甲方可以要求乙方更换因此产生的损失将由乙方负责。4、如乙方未按照合同规定日期达到甲方的施工要求、因此造成的损失将由乙方承担，因甲方追讨损失所产生的费用，包括但不仅限于一切人工费、材料费、交通费、运输费、住宿费、律师费、诉讼费、评估费、拍卖费、执行费等一切费用由违约方向另一方赔偿，且应按实际损失金额的年利率24%向甲方支付延迟利息，另支付违约金为总造价的30%。5、项目分两部分施工，第一项建设钢架，第二项安装配件和覆盖材料，当乙方开始第二项施工时，第一项即为合格。六、自然灾害造成的经济损失，棚体损坏等与乙方无关（如强对流天气、冰雹、暴雪、强冻雨与大风等），棚膜不在质保范。七、由于天气、交通、军事管制、政府管控等不可抗力造成的货物延期、施工延误、不算做乙方违约，且应该相应延长合同有效期。八、经双方商定，工期为乙方收到第一次付款之日起15个工作日内材料进场，材料进场后第二天起20个工作日内钢架完工，30个工作日内整体完工。九、其他：……十、未尽事宜双方协商解决。”合同签订后，被告向原告支付定金45000元。同时，原告还与当地一个名叫陈茂新的签订一份《简易大棚材料销售合同》，约定同时为陈茂新建设大棚。2019年6月11日—13日，原告共向两家（包括徐向明、陈茂新）运送6车材料，并进行了部分施工，因当地政府阻止施工，大棚未建成，原告拉回部分材料。6月18日，双方经协商确认，被告尚欠原告12万元。另查明，原告曾于2019年8月向一审法院提起民事诉讼，要求被告支付货款21万元并承担违约责任、赔偿损失，后于2020年4月24日撤诉，一审法院同日作出（2019）豫0506民初2120号民事裁定书，准许原告撤诉。一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十五条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”本案中，原、被告双方虽然签订的是《简易大棚材料销售合同》，但从合同的主要内容看，合同约定了由原告负责安装调试被告所需的大棚，原告负责按时按量制作安装完成合同所规定的工程项目，对大棚的规格、质量、所需材料及完成时间均作了约定。其实质是原告提供材料并按被告的要求制作安装大棚。因此，本案的法律关系是承揽定作合同。二、关于原告是否将材料送到施工现场及被告所欠货款的问题。根据一审法院（2019）豫0506民初2120号案件中2020年4月7日的庭审笔录记载和郭民只与徐向明2019年6月17日、6月22日的电话录音，可以证明原告将被告的部分大棚材料运到了施工工地，被告也拉走了原告的部分材料。根据一审法院（2019）豫0506民初2120号案件中2020年1月15日的庭审笔录记载，原告认可其拉回价值21000元的货物。根据郭民只与徐向明2019年6月18日的电话录音，可以确认被告尚欠原告款项实际为12万元。上述事实有一审法院的庭审笔录及原、被告双方均认可真实性的电话录音在卷佐证，予以确认。三、涉案《简易大棚材料销售合同》在履行过程中因政府强制行为而终止履行，该情况系不可抗力，双方当事人对此均无主观过错，也均没有违反合同约定，因此双方在合同履行过程中均没有违约。原告关于要求被告承担违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。四、原告关于要求被告崔莉莉共同承担夫妻债务的诉讼请求没有事实依据，证据不足，不予支持；原告关于要求被告给付律师费的问题，因原告提交律师费的证据是在一审法院（2019）豫0506民初2120号案件中的支出，而该案原告已撤诉，故其主张由被告承担律师费的理由不能成立；关于定金问题，原告在合同履行过程中不存在违约行为，被告要求原告返还双倍定金的抗辩理由不能成立，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告徐向明支付原告安阳市金鹏温室工程有限责任公司欠款120000元；二、驳回原告安阳市金鹏温室工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5470元，减半收取2735元，由原告安阳市金鹏温室工程有限责任公司负担1435元，由被告徐向明负担1300元。二审期间，双方当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人是否收到诉争材料的问题。根据郭民只与上诉人2019年6月18日的电话录音，可以确认上诉人收到了被上诉人材料，并认可上诉人尚欠被上诉人货款数额为12万元。根据被上诉人提供的证据能够证明上诉人收到了被上诉人主张的材料，且该材料已经拉至上诉人指定的施工现场，被上诉人已经进行了部分施工。关于上诉人主张被上诉人已经将材料拉走，其不应承担给付责任。上诉人称被上诉人与其发生纠纷后又将材料拉走，被上诉人未提供任何证据，如果被上诉人未经上诉人允许拉走材料，上诉人如采取相应的措施，应提供证据予以证实，现上诉人未提供相关证据予以证明被上诉人将诉争的材料拉走，对上诉人该主张本院不予支持。综上所述，上诉人徐向明上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由徐向明负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二〇年八月二十四日书记员  张思光