广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2379号上诉人（原审原告）：李勋鳌，男，汉族，1975年1月8日出生，居民身份证住址为广东省东莞市***************，公民身份号码为************。委托代理人：杨鸿璋，广东遥力律师事务所律师。委托代理人：何晓东，广东遥力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苗娟（曾用名：苗盼盼），女，汉族，1983年6月17日出生，居民身份证住址为广东省东莞市南城区*********，公民身份号码为************8。被上诉人（原审被告）：安信证券股份有限公司东莞南城证券营业部，营业场所为广东省东莞市*********。统一社会信用代码：******。负责人：罗君。委托代理人：张健，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托代理人：彭雪珍，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安信证券股份有限公司，住所地为广东省深圳市福田区*****。统一社会信用代码为914**************。法定代表人：王***，董事兼总经理。委托代理人：张健，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托代理人：彭雪珍，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：深圳市前海安天诚投资咨询有限公司，住所地为广东省深圳市前海深港合作区************（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码为************。法定代表人：张***。上诉人李勋鳌因与被上诉人苗娟、安信证券股份有限公司东莞南城证券营业部（以下简称安信公司南城营业部）、安信证券股份有限公司（以下简称安信公司）、深圳市前海安天诚公司投资咨询有限公司（以下简称安天诚公司）证券交易代理合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李勋鳌向原审法院起诉，请求：1.苗娟、安信公司南城营业部、安信公司共同向李勋鳌偿还投资本金612807.04元及支付利息（利息以612807.04元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，从基金清盘日2018年10月19日起计算至付清之日止，现暂计至2019年6月19日，为17820.09元），上述本息暂共计630627.13元；2.本案一审诉讼费由苗娟、安信公司南城营业部、安信公司共同承担。李勋鳌在庭审中主张利息从2019年4月10日开始计算。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回李勋鳌的全部诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取为5053.14元，由李勋鳌负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25094号民事判决书。李勋鳌不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判为：苗娟、安信公司南城营业部、安信公司向李勋鳌偿还投资本金612807.04元及支付利息（利息以612807.04元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，从基金清盘日起计算至付清之日止）；2.苗娟、安信公司南城营业部、安信公司承担本案的一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决在认定苗娟的行为责任时，忽略了苗娟违规包办、私下保本、欺瞒投资者等行为特征，没有结合整个聊天内容和证据进行判断。苗娟的行为无疑是导致李勋鳌投资损失的主要原因，苗娟对李勋鳌的损失负有不可推卸的责任。二、苗娟此前已向李勋鳌明确表示“汇安1号”基金属于安信公司的代销产品，在走安信公司的流程。庭审中安信公司却表示了相反的态度；苗娟作为资深的金融投资顾问，在明知“汇安1号”基金性质的前提下，多次向李勋鳌灌输保本投资预期，私下包办李勋鳌的合同签订、私下退款等事宜；而安信公司任由公司管理层（苗娟）对公司的老客户（李勋鳌）进行违规销售，欺骗客户，私下包办金融业务，又在庭上编制谎言。该违法行为有可能是苗娟在故意欺骗李勋鳌或安信公司在违法代销，原审法院以此推断李勋鳌过失，免除苗娟和安信公司的法律责任属不合法。三、原审判决没有审查清楚苗娟与第三人之间的违法合作关系，也没查清苗娟在聊天记录中所说的安信公司代销“汇安1号”基金的状况就认定苗娟无需承担赔偿责任，属于认定事实不清。根据聊天记录反映，苗娟不仅能参与“汇安1号”基金的筹备、募集、获取投资合同、作出合同外保本承诺，还能安排还款资金和清盘款项。如果安信公司未代销案涉产品的行为可能是苗娟和第三人之间存在着某种非法合作的关系，或是安信公司和第三人之间存在着某种非法合作的关系。苗娟在庭上拒绝交代其和第三人之间的私下合作关系，也未对自己的违规行为作出合理合法的解释，应当承担举证不能的法律后果。四、原审判决未从双方聊天的整体性上把控两个“汇安1号”基金的关系，仅从名称上判断前后两个“汇安1号”基金是不同的基金，忽略了两个基金的延续性和双方谈话内容的延续性，得出错误的分析结论，也未查清安信公司和苗娟的矛盾说法，就以两个“汇安1号”基金并非同一基金为由，得出不利于投资者的结论，属于认定事实不清。五、原审判决尚未审查金融销售机构和销售人员的规范责任和审慎责任，即将原本属于销售人员的规范责任和审慎责任推给投资者。原审判决错误分析李勋鳌的过失责任，属于适用法律错误。安信公司主张自己从未代销名叫“汇安1号”的基金产品，而其管理下的员工却向公司老客户声称“汇安1号”基金已在走安信公司的流程，且最终骗取客户签订“汇安1号”基金的投资合同，法院对该行为应认定苗娟和安信公司有共同过错。且原审判决认定李勋鳌存在过失的各种理由，不符合金融行业规则和常理逻辑。六、原审判决机械套用法律关系进行分析，得出违背公正的结论，增加法院讼累，其司法宣示效应为基金销售行业的违规违法行为开了绿灯。七、苗娟的销售行为是法定代表人的行为及职务行为，李勋鳌是善意的第三人，不需要有理由相信苗娟有代理权限，只需要对苗娟的销售行为视为其个人的判断即可确定苗娟的行为由安信公司南城营业部、安信公司负责，除非安信公司南城营业部、安信公司能够举证证明李勋鳌对于苗娟的行为是个人行为，苗娟的行为是职务行为，并非表见代理。八、李勋鳌是安信公司南城营业部的客户，苗娟曾在2017年4月12日向李勋鳌发出感谢短信，可以证明案涉基金由安信公司南城营业部销售李勋鳌因购买案涉基金为安信公司的客户。八、保本承诺为苗娟及安信公司作出，并非转述，苗娟在2019年2月19日亲口说从产品的角度来讲，并非讲一定要保本，李勋鳌对于微信里0.81、0.87的保本是基于苗娟发出的两份差额补充协议的询问，并非一开始的保本，从安天诚公司的答辩状可以看出，其没有发出保本意思。安信公司南城营业部、安信公司答辩称：一审判决认定的事实清楚，坚持一审的观点。苗娟未在法定期限内提交书面答辩意见。安天诚公司的答辩意见：一、李勋鳌与安天诚公司于2016年11月22日签订了《安天诚公司汇安1号私募投资基金基金合同》，该基金合同已注明基金风险。李勋鳌作为金融机构从业人员，应十分清楚购买私募基金产品存在的风险与收益，由此产生的风险应由其自行承担。二、安天诚公司从未与苗娟、安信公司南城营业部、安信公司签订任何代销协议，各方之间不存在委托代销的合作关系。本院经阅卷及调查，对原审查明事实，本院予以确认。二审期间，李勋鳌向本院提交微信聊天记录，拟证明苗娟销售案涉基金为法定代表人代表行为及职务代理行为，保本承诺为苗娟及安信公司作出，并非转述，原审判决认为2019年4月10日李勋鳌询问保本情况是基于苗娟在3月15日发送的差额补充协议而询问，两份差额补充协议均以2018年2月1日净值为0.6678为前提所出具的，一份保本为0.81、一份保本为0.87，并非是2017年6月27日苗娟承诺的基金保本。安信公司南城营业部、安信公司的质证意见：1.2017年4月12日的微信记录是苗娟个人群发的信息，该信息内容与本案没有关系；2.该聊天记录是李勋鳌与苗娟的行为，无法确认真实性；3.2019年4月10日是李勋鳌的陈述证明李勋鳌知道并认可安天诚公司与史得兴做保本承诺，其提供的证据不能就案涉交易与安信公司、安信公司南城营业部有任何关系；4.安天诚公司在二审中提供的答辩状明确安信公司、安信公司南城营业部与安天诚公司就本案的投资没有代销关系；5.苗娟2018年7月31日离职，2019年李勋鳌仅与苗娟沟通案涉事宜，可以证明李勋鳌是知道案涉产品并非安信公司南城营业部、安信公司代销，从2019年2月19日李勋鳌的语音中也可以反映李勋鳌是知道应找安天诚公司解决问题。如果案涉产品真是安信公司、安信公司南城营业部代销，投资有风险，也不应当由代销人来承担。安天诚公司的质证意见：一、对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。二、李勋鳌提交的微信记录属于通信信息，安天诚公司并未真实见到双方手机记录或相关鉴定公证，对真实性、合法性不予认可，请法院确定。即便法院确认李勋鳌提交证据的真实性及合法性，该证据的证明对象及内容与安天诚公司无关联，亦不能达到其所证明目的。三、安天诚公司从未与苗娟、安信公司南城营业部、安信公司签订任何代销协议，各方之间不存在委托代销的合作关系。苗娟对上述证据没有发表质证意见。本院认为：本案为证券交易代理合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。案涉《安天诚汇安1号私募投资基金基金合同》、《安天诚汇安1号私募投资基金基金合同之补充协议（201701号）》是合同当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。李勋鳌在本案中主张因前述合同购买相应基金而要求苗娟、安信公司南城营业部、安信公司偿还亏损的投资本金及利息。首先，苗娟、安信公司南城营业部、安信公司并非前述合同的当事人。其次，根据本案现有证据，安信公司南城营业部、安信公司并非前述合同中基金的代销机构。李勋鳌对于前述合同中的基金购买及赎回亦无法看出安信公司、安信公司南城营业部参与其中。李勋鳌购买前述合同中的基金可能与安信公司南城营业部有关的三个事实为：苗娟曾在微信称“汇安1号”基金已在走安信公司的流程、《安天诚汇安1号私募投资基金基金合同》的签订地址及苗娟时任该营业部负责人。从李勋鳌和苗娟的微信记录可知，苗娟在微信称在走安信公司的流程的基金为“安天诚汇安1号私募分级基金”，该基金与《安天诚汇安1号私募投资基金基金合同》的基金从名称上即有显著的区别，具备一般基金投资常识的人可从中区分两个基金的差别。关于签订地址，李勋鳌和苗娟的微信记录“明天分行见”，但安信公司南城营业部的经营地址也在建设银行东莞分行所在大楼，结合双方的陈述及李勋鳌当时的工作职务，通过签订地址难以确定安信公司南城营业部与案涉《安天诚汇安1号私募投资基金基金合同》存在关联。苗娟虽时任该营业部负责人，但从本案先有的其他证据来看，难以证实其在履行负责人的职责，尤其是苗娟要求李勋鳌将《安天诚汇安1号私募投资基金基金合同之补充协议（201701号）》“回寄到深圳地址”更显示安信公司南城营业部与案涉《安天诚汇安1号私募投资基金基金合同》不存在代销关系。最后，原审法院综合证据认定苗娟向李勋鳌介绍购买案涉基金的行属于其个人行为并无不当。而从李勋鳌和苗娟之间关于“保本”的微信记录来看，并非是苗娟对李勋鳌的基金投资进行保本，故原审法院采信苗娟的主张，认定苗娟在2017年6月27日微信记录“承诺对您的保本放心”是转述安天诚公司的承诺并无不当。综上所述，李勋鳌的上诉理据均不足，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10106.27元，由李勋鳌负担。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  王九龙二〇二〇年八月七日书记员  梁艳君