云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7427号上诉人（原审被告）：潘俊林（曾用名赵彦林），男，1980年4月29日出生，白族，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：李发，云南云誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡琼芬，女，1970年10月20日出生，汉族，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：胡菊芬，云南东建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐春，女，1976年2月28日出生，汉族，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：杨体明，五华区春城法律服务所法律工作者。上诉人潘俊林因与被上诉人胡琼芬、被上诉人徐春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2019）云0127民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，上诉人潘俊林的特别授权代理人李发、被上诉人胡琼芬及其特别授权代理人胡菊芬、被上诉人徐春及其特别授权代理人杨体明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人潘俊林的上诉请求：1.二审法院撤销一审判决，改判被上诉人胡琼芬的所有损失为44760元，其中胡琼芬承担损失的30%，即13428元，剩余31332元由潘俊林与徐春连带承担；2.上诉人潘俊林支付的医疗费18168.5元、重新鉴定费1000元，合计19168.5元，由被上诉人胡琼芬承担30%为5750元，被上诉人徐春承担50%为6790元；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审没有扣减上诉人为被上诉人支付的护理费及生活费；2.本次事故发生时，胡琼芬经第三人提醒，其仍向危险区域跑，其自身存在重大过错；3.一审没有将上诉人已经支付的重新鉴定费、医疗费合计19168.5元纳入案件中进行分摊，对上诉人不公。二、一审适用法律错误。1.被上诉人胡琼芬仅构成九级伤残，并未完全丧失劳动能力，一审却错误支持了被赡养人余生的全部生活费；2.胡琼芬每天的工资为一百元，一审却错误按每天160.3元的标准计算。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人胡琼芬答辩称，被上诉人胡琼芬在事发时是在上诉人潘俊林的安排工作区域内工作，胡琼芬对事故的发生没有任何过错。不应当对医疗费进行责任分担，而且被上诉人胡琼芬一审中也没有主张医疗费，该费用不在本案审理的范围之内。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人徐春答辩称，本案是侵权之诉，胡琼芬是被王福孙吊起的元宝车砸伤，本案遗漏了侵权人王福孙。根据《建房协议》，建房过程中的质量、安全问题由潘俊林负责。原审原告胡琼芬向一审法院起诉请求：1、由被告潘俊林、徐春连带赔偿原告医疗费18475.56元、误工费19236元、护理费4167.70元、住院伙食补助费2600元、营养费1300元、残疾赔偿金21536元、被抚养人生活费912.30元、后期治疗费14000元、鉴定费2530元、交通费500元、精神抚慰金5000元，合计90257.66元，扣除被告潘俊林已支付的医疗费18168.50元，两被告仍应连带赔偿原告72089.16元。2、案件诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：被告徐春因需要建盖房屋，将该工程发包给被告潘俊林，被告潘俊林没有建筑业企业资质证书、安全生产许可证书。原告胡琼芬于2019年2月21日在被告潘俊林承包的工地施工，当天下午约4时40分左右，原告在拾砖的过程中，被从二楼掉下来的元宝车打伤，原告受伤后被送往嵩明县人民医院住院治疗26天，入院后原告的损伤经医生诊断为：1、右锁骨中段粉碎性骨折；2、右侧多发肋骨骨折（右侧第1-5,7肋）；3、双肺下叶肺挫伤；4、右侧少量胸腔积液。原告此次损伤共计支出医疗费18475.56元，其中被告潘俊林垫付了18168.50元，原告自行垫付了医疗费307.06元，被告潘俊林在原告住院期间为原告请护工护理共计18天，且提供了护理期间的伙食。原告胡琼芬此次损伤经昆明法医院司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，需后期医疗费14000元，原告自行支付了鉴定费3600元（其中三期鉴定费为790元），后依被告潘俊林申请对原告的后期医疗费重新进行鉴定，并经云南春城司法鉴定中心重新鉴定原告的此次损伤需后期医疗费10000元。另查明，原告受伤前需要其抚养的人员有：原告的母亲胡陈氏，现年92岁。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，依法应承担民事责任，对于受害人也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告潘俊林承包了被告徐春的房屋建盖工程，原告胡琼芬在被告潘俊林承包的工程做活，双方虽未签订书面劳务合同，但形成了事实上的劳务关系。因原告胡琼芬在从事劳务活动期间被从二楼掉落的元宝车砸伤，原告的受伤是因被告潘俊林自身的生产工具不符合安全技术规范所致，且被告潘俊林在施工过程中并未提供安全网等安全防护设备，原告胡琼芬无法预见该事故的发生，对该事故的发生没有过错，故一审法院结合案件实际认为被告潘俊林应承担原告的全部损失；被告徐春将自家房屋建盖工程发包给了没有建筑资质的被告潘俊林个人，故作为发包方的被告徐春应对承包方潘俊林所承担的赔偿数额承担连带赔偿责任。对原告胡琼芬主张的医疗费307.06元，因有单据证实，一审法院予以支持；对原告主张的误工费19236元（120天×160.30元/天），因计算标准不违反法律规定，一审法院予以支持；对原告主张的护理费4167.80元（26天×160.30元/天），因计算标准有误，原告请护工为原告护理18天，故一审法院结合原告实际住院护理天数依法计算为1282.40元（8天×160.30元/天）；对原告主张的住院伙食补助费2600（26天×100元/天），因被告潘俊林向已向原告提供18天的伙食，故住院伙食补助费应计算为800元（8天×100元/天）；对原告主张的营养费1300元（26天×50元），一审法院结合原告的伤情及医嘱，依法予以支持；对原告胡琼芬主张的残疾赔偿金依法应包括两项：原告的残疾赔偿金及被抚养人生活费，其中原告主张的残疾赔偿金21536元（10768元/年×20年×伤残系数0.1），因不违反法律规定，一审法院予以支持；对原告主张的另外一项费用即被抚养人生活费912.30元{（9123元/年×5年×0.1）÷5人}，因计算标准不违反法律规定，一审法院予以支持，上述两项费用合计为22448.30元；对原告主张的后期治疗费14000元，因经云南春城司法鉴定中心重新鉴定原告的此次损伤需后期医疗费10000元，故后期治疗费应计算为10000元；对原告主张的鉴定费2530元，因三期鉴定不符合云南省实际，故三期鉴定费790元应予以扣除，其他鉴定费因有票据予以证实予以支持，故鉴定费应计算为1740元（2530元-790元）；对原告主张的交通费500元，一审法院结合案件实际酌情计算为200元；对原告主张的精神抚慰金5000元，一审法院结合案件实际及原告的伤情，依法不予支持。以上各项费用共计57313.76元，应由被告潘俊林、徐春连带赔偿给原告。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及最高人民法院《关关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十五条之规定，判决：一、由被告潘俊林、徐春于判决生效后十五日内连带赔偿原告胡琼芬损伤的医疗费、误工费、残疾赔偿金等费用共计57313.76元。二、驳回原告胡琼芬的其他诉讼请求。二审中，被上诉人徐春认为其不是本案的当事人，《建房协议》是由其丈夫赵国才与潘俊林签订的，但庭审中，徐春认可案涉房屋系其夫妻共同财产，由其二人居住使用，且徐春未对一审判决进行上诉。本院对其主张不予采信。经审理，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人胡琼芬在本次事故中是否存在过错？2、本案的赔偿责任应如何认定？3、上诉人已经支付的医疗费及鉴定费应如何分担？关于争议焦点一，上诉人潘俊林主张在事故发生过程中其已警告胡琼芬，是胡琼芬自己向危险的地方跑才被堕落的元宝车砸中受伤的，胡琼芬自己有过错行为。经查，事故现场情况是案外人王福孙在工地楼顶用吊车操作元宝车进行吊砖，因吊车发生故障，在工地地面施工的胡琼芬被掉落的元宝车砸伤。上诉人潘俊林所谓对事故进行了安全警告系王福孙在发现元宝车下坠后呼喊“快跑”。该警告并不足以让被上诉人胡琼芬对危险进行防范，且上诉人在施工现场未对危险区域进行划分或围挡，也未对其雇佣的施工人员进行过相关安全教育培训。故对上诉人认为胡琼芬自身存在过错而应减轻其赔偿责任的上诉请求,本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人胡琼芬受雇于上诉人潘俊林，并根据上诉人潘俊林的安排到事故工地施工，在劳务活动过程中受伤。一审判决潘俊林承担胡琼芬在从事雇佣劳务中遭受损害产生的赔偿责任,并无不当,本院予以维持。被上诉人徐春将工程违法分包给没有资质的自然人潘俊林，应与潘俊林承担连带赔偿责任。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于争议焦点二，经审查，胡琼芬受伤后住院治疗26天，医院诊断证明胡琼芬需加强营养且在住院期间需进行陪护。潘俊林为胡琼芬请护工护理18天。一审法院结合胡琼芬的伤情及住院情况,确认潘俊林还应支付8天护理费1282.4元及住院期间的营养费1300元并无不当，本院予以维持。上诉人潘俊林主张护理费应为800元、营养费为400元无事实和法律依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”首先，关于误工期的认定，根据医嘱胡琼芬三角巾悬吊一个月，三个月内禁止负重，定期复查等内容，一审法院支持误工期为120天合理，本院予以维持。其次，关于费用的认定，经审查，潘俊林与胡琼芬约定每天工资为110元，因此应当以该标准计算其误工费，一审法院按照每天160.3元的标准与双方约定不符合，本院对此予以改判，并认定胡琼芬的误工费为13200元（110×120）。一审法院认定的其余损失，各方当事人均未提出异议，本院予以维持。被上诉人胡琼芬在此次事故中的损伤经鉴定为十级伤残。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定:“受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定:“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,如受害人有被抚养人的,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定,将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”根据该法律规定,上诉人潘俊林应向胡琼芬赔偿被扶养人生活费。一审法院将被扶养人生活费计入残疾赔偿金一并判决符合该法律规定。上诉人潘俊林认为不应支付被扶养人生活费的上诉主张,本院不予支持。综上，胡琼芬的损失为：医疗费307.06元、护理费1282.4元、住院伙食补助费800元、误工费13200元、营养费1300元，残疾赔偿金22448.3元、后期治疗费10000元、鉴定费1740元、交通费200元，共计51477.76元，潘俊林还应赔偿胡琼芬51277.76元。关于争议焦点三，上诉人潘俊林主张其已支付的医疗费18168.5元应由被上诉人分担。经查，该费用并不再被上诉人胡琼芬一审起诉范围，本案不予处理，潘俊林的该主张，本院予以驳回。一审诉讼过程中,潘俊林对胡琼芬的后期医疗费鉴定结论有异议申请重新鉴定并垫付了鉴定费,一审法院最终采信了第二次的鉴定结论，因而上诉人潘俊林认为该笔鉴定费不应由其全部承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”故本案鉴定费应由上诉人潘俊林承担。上诉人的该主张本院不予采信。综上所述，上诉人潘俊林的上诉请求部分，应予支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市嵩明县人民法院（2019）云0127民初1743号民事判决；二、本判决生效后十日内，由潘俊林、徐春赔偿胡琼芬51277.76元；三、驳回胡琼芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费360.5元，由潘俊林、徐春共同负担；二审案件受理费721元，由潘俊林负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员  杨章亮二〇二〇年八月二十四日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷