河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10501号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南宏图实业有限公司，住所地郑州市惠济区香山路**院**楼**。法定代表人：马进洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁天一，河南荣元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永岭，男，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南升元牧丰饲料有限公司，，住所地荥阳市建设路中段南侧棋源路东河南阳光粮油饲料物流园区内）。法定代表人：司昌林，该公司总经理。委托诉讼代理人：程旭红，北京市中创（郑州）律师事务所律师。上诉人河南宏图实业有限公司（以下简称宏图公司）与上诉人河南升元牧丰饲料有限公司（以下简称升元公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省荥阳市人民法院（2018）豫0182民初7582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏图公司上诉请求：1.依法撤销一审判决反诉中对宏图公司承担工期延误赔偿40万元和承担升元公司自行委托鉴定的费用5000元及其他鉴定费36990元，改判为宏图公司不承担工期延误的赔偿责任和升元公司自行委托鉴定的费用及事实不清的其余鉴定费，或对该部分事实认定不清发回重审；2.请求对涉案工程质量鉴定未履行质证程序予以发回重审；3.本案一、二审各项诉讼费用由升元公司承担。事实和理由：一、双方所签的建设工程施工合同已被生效的法律文书确认为无效合同，且该无效合同系升元公司主观过错和不作为所导致，因此，该无效合同所产生的不利后果应当由升元公司承担。1.升元公司应当按法律和规章规定，向建设主管部门办理建筑工程施工许可证。2.既然升元公司已向一审举证具有该区域内项目的建设规划许可证，就应当依该许可证向建设主管部门办理建筑施工许可证，该办不办，这是升元公司主观上不作为，其目的有二，一是为逃避办理建筑许可证的相关费用，二是为逃避其相关办理建筑许可证的配套手续不具备而无法办理的责任。3.按法律、政府规章规定，投资建设规模30万元以上的建筑工程必须向建设主管部门办理建筑工程施工许可证。4.升元公司明知自己发包给宏图公司的工程不符合建筑施工的法定条件，却与宏图公司签订建设工程施工合同，在不具备合法开工手续的条件下，要求宏图公司按160天的工期完成施工。但宏图公司就是在这种条件下，宏图公司履行了主要承包范围内的工程项目施工，尔后升元公司将宏图公司施工完成后又进行钢结构施工的项目发包给另一当事人广东开平建安集团有限公司郑州分公司，时间是2013年12月18日签的合同，2013年12月30日进场施工。而宏图公司对升元公司发包的涉案工程早在2013年11月就开始施工，2013年12月底前就完成了下一道工序施工所具备的工程内容（（地基基础项目，而施工工期仅用了40多天。5.2015年10月20日，为规范宏图公司和升元公司的合同行为，双方又补签了一份《建设工程施工合同》，其目的有二。一是为宏图公司纳税申报服务，二是为升元公司准备报备建筑工程审批手续服务。该2015年10月20日所签合同被人民法院的生效法律文书确认无效后，双方约定的工期等条款，从一开始就不具备法律效力，也就是自始无效。6.升元公司在其对宏图公司要求的已经没有效力的工程施工工期内又新发包给宏图公司的在原施工场地内的办公楼工程、厂区内外的地面、围墙等工程，而新发包的这些工程都被升元公司包含在160天的施工工期内，升元公司的这种要求既是无理的，又是没有法律依据的。对延误工期司法鉴定初征意见中，宏图公司已将自己对此鉴定所做的脱离事实、没有充分事实根据的鉴定结论已作出了明确的书面回复。可鉴定单位对宏图公司的书面回复不理不睬，一审法院也置之不顾这一基本事实，竟然认定延误工期的鉴定结论成立，并错误判决宏图公司承担延误工期的80.48%赔偿责任。7.宏图公司在施工期间，由于升元公司未办理建筑工程施工许可证，经常在当地建设主管部门检查工地时被叫停施工，竟被一审法院认为未提供充分证据予以证明，且升元公司不予认可，不予采纳。一审法院的认定与事实情况背离。升元公司建设投资在900万元左右，位于荥阳市，这样的建设工地当地建设主管部门不可能不检查。具体到建设主管部门对升元公司未办理施工许可证手续的监管方式，可采取口头或书面方式进行勒令停工，以督促办理合法施工手续，在未办手续前，不得施工这种口头管理方式在建筑施工工地司空见惯。因建设主管部门未下发书面停工通知就认定宏图公司陈述的口头停工不存在，还以升元公司不予认可为借口中就不认可这一不办理建筑施工手续被叫停施工的客观事实，也有悖建设施工领域建设主管部门管理、监督施工工地的惯常做法，有意偏袒升元公司。8.升元公司将涉案工程的相联钢构工程发包给另一承包人，且升元公司与另一承包人在宏图公司下道工序施工的周期内又发生工程施工过程的摩擦和纠纷，客观上也影响了宏图公司下道工序的施工工期。因而要说该涉案工程工期延误，其责任完全是升元公司的责任造成的。一审法院在分担工期延误的问题上，一是有悖已被生效判决认定为无效合同的法律效力，二是有悖法律的规定，三是有悖涉案的基本事实的客观存在，导致错误判决。二、一审对升元公司委托的涉案工程的工程质量鉴定未依法进行质证，违背了民诉法第六十八条的规定，属程序违法。一审法院在鉴定初稿送达宏图公司后，未组织当事人在法庭进行质证，剥夺了宏图公司对该工程鉴定报告的充分质证权，并对该鉴定过程违背民事诉讼法第80条规定的法定程序，因而一审法院违背法定程序，应当发回重审。升元公司辩称：涉案项目是2012年荥阳市政府招商引资项目，2012年河南省发改委进行立项，项目名称为河南阳光粮油饲料物流园建设项目。2013年荥阳市政府将涉案项目列为荥阳市重点工程，也是郑州市重点项目。2013年河南省南水北调中线工程建设领导小组办公室明确涉案项目的建设批示。2014年涉案项目占地263914.44平方米，由项目公司河南阳光油脂集团物流园开发公司摘牌取得土地的土地使用权。因涉案项目是阳光油脂集团牵头与十几家饲料联盟企业组建构建的集团项目，因此土地的招拍挂也是在新的公司名下。而建设项目也是以建设项目的规划和土地使用是以集团公司的名义进行批复的。因此说涉案项目是有规划手续和施工手续的，涉案项目的环评批复以及阳光油脂集团整个项目的环评批复，企业项目投资备案确认，均能证明涉案项目是合法建设经营的项目。原审判决认定涉案工程施工合同无效的理由是不正确的，因为涉案工程施工合同升元公司也认可是无效的，原因是由河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终4884号判决书中所查明的本案的施工合同虽然是以升元公司和宏图公司之间签订，但是实际施工人为王文斌，王文斌进行了实际施工，并且欠付了清包施工李志忠的工程款，在该份判决书中已经充分查明了涉案工程的整个施工情况。因此本案的施工合同无效，应当是以挂靠合同进行承包来定性为无效。关于涉案工程质量鉴定的问题，因涉案工程质量鉴定是通过了两次鉴定，一次是在庭审前，升元公司单方委托了河南质检中心站进行了一个检测，证明涉案工程的地基圈梁基础是不合格的，本案进入诉讼程序之后，经法院委托选定的司法机构河南省基本建设科学院有限公司检测机构进行了鉴定，证明涉案工程依然是不合格的。因此，升元公司认为涉案工程质量存在问题是经过河南省两个有权威的鉴定机构进行了充分的论证和检测，而检测的程序和鉴定的程序均是公开的，尤其是法院委托这个是双方到场，并且经过法院质证的，鉴定报告是真实可信的。宏图公司所陈述的事实是不能够成立的。关于工期延误问题，涉案工程工期延误的事实是非常清楚的。工程施工合同约定的160天，从签订到施工完毕，仅仅为160天，而实际施工的时间自合同签订开始自2013年开始到2018年，涉案项目工期违约鉴定说明了2018年仍未完工。未完工证据是实际施工人为王文斌向我方出具的承诺书以及未完工程量的确认单，可以明显确认这个事实。因此上说工期的违约时间是非常长的，违约事实清楚。原审关于这块的认定升元公司虽然有不同的意见，但是升元公司认为基本事实是认定清楚的。因此宏图公司的上述理由和请求均不能成立，应当依法驳回。升元公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，将升元公司的反诉请求发回一审继续审理；2.维持一审判决第一项、第二项；3.本案全部诉讼费用由宏图公司承担。事实和理由：一、一审法院无故终止升元公司关于质量加固修复方案及维修造价的司法鉴定，导致升元公司的反诉请求无法继续审理，进而驳回升元公司的诉请，程序严重违法，应予纠正。1.一审已受理了升元公司的反诉，分别对涉案工程质量问题、修复加固方案、修复费用及升元公司的停工损失四项鉴定委托了司法鉴定机构进行鉴定，因这些司法鉴定存在先后次序，一审法院在完成质量鉴定后，却无故终止后续的加固修复及造价的鉴定，并因此拒绝应在本案处理的质量加固及修复费用的反诉请求，属于程序违法。2.一审法院在鉴定过程中将升元公司申请的工期违约停工损失鉴定范围无故擅自减少，明显偏袒宏图公司，导致鉴定机构仅对工期违约金损失进行了鉴定，程序严重违法，二审法院应将本项反诉请求发回一审法院重新审理。二、一审法院采纳无法核实的复印件，认定涉案工程存在变更增加工程量，违反证据规则，应予纠正。三、一审法院未支持升元公司的修复费用，属于认定事实错误。对于修复费用，一审法院已认定案涉工程存在质量问题，升元公司曾找案外人维修事实，且升元公司一审时已提交《维修协议》《收到条》等书证证明维修花费金额，证据链完整，但一审法院却以该书证涉及的证人未出庭接受询问等为由不认可维修费用金额的事实，且全部不支持诉请，认定事实错误，适用法律错误。四、对于监理费用损失，系因升元公司施工工期拖延，工程质量不合格，造成升元公司因此多支付工期逾期期间的监理费用损失，该费用应由宏图公司赔偿。五、升元公司主张的租金损失、管理人员工资损失属于宏图公司违约给升元公司造成的实际损失，工期逾期损失属于违约金，两者性质不同，不存在重复计算，且一审认定的工期逾期违约金不足以弥补升元公司的实际损失，且升元公司已提交充足书证证据，一审法院以重复计算等为由未支持租金损失和管理人员工资损失，应予纠正。宏图公司辩称：升元公司上诉理由不成立。一、工程延误问题宏图公司在上诉请求中已经说得很清楚，这是在失去法律效力的合同中套用的按每天赔偿1000元钱的标准，这个依据是不成立的。从事实上来讲，宏图公司2014年底几乎基本上将所有前期按照施工顺序承包的工程项目全部按照要求施工完毕，为下一道施工项目具备发包条件。升元公司所发包的钢架结构工程，签订的合同和施工进场的一些事实都足以证明宏图公司没有延误工期。二、关于质量鉴定问题。截止2020年7月22日，宏图公司所施工的基础工程，包括办公楼、路面一些配套设施，升元公司在正常使用，使用中不存在任何安全隐患。只是宏图公司在主张工程款的时候，升元公司提出反诉，其实这是一种恶意拖欠，以合法形式推脱付款的法律责任，目的是意图抵消工程款。整个工程质量鉴定过程中，鉴定单位与升元公司存在涉嫌串通的嫌疑，宏图公司在上诉状中以及在一审法院开庭中已经就该事实作出了明确的表述，而且刚才升元公司代理人所讲整个鉴定过程是在宏图公司、法院和升元公司都在场的情况下，这与事实是完全不符的。从质量鉴定单位河南省基本建设科学技术科学实验研究院有限公司提交的司法鉴定检验报告书第二页中在场人员表述中在场人员、委托方荥阳市人民法院。人民法院是哪个部门的人在，应当予以明确，第二个在场的是河南省基本建设科学实验研究院有限公司的人员在场，第三个在场人是升元公司的代理人，根本就没有我们宏图公司也就是施工单位在现场，所以鉴定程序不合法，违背程序，这是一个基本的事实。三、关于其他的赔偿损失的问题，纯粹是升元公司与他所提供证据利益相关人所出具的有关证明，出具证明的人员没有经过法庭的质证是不成立的。所谓的延误工期是在升元公司在宏图公司施工企业主合同完成以外的增加的工程，包括很多项目，这个项目总共增加了项目就39万多，而且这些项目都是在2014年到2015年之间施工的，不存在2015年12月31日到2018年5月11日期间违约497天的这样所谓的事实和时间段。我们有相关的证据可以证明这段时间根本不存在所谓的延误工期的问题。而且这段时间也正是升元公司在正常的生产生产经营之中，哪来的延误工期的问题。宏图公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付原告工程款1529285.36元及利息（按同期同类银行贷款利率计息）；2.由被告承担诉讼费用。升元公司向一审法院反诉请求：1.请求法院判令反诉被告支付涉案工程质量加固维修费用；2.请求法院判令反诉被告支付维修费用36万元，支付工期延误违约金50万元；3.请求法院判令反诉被告赔偿租金损失59万元，质量检测费用0.5万元，超额支付的监理人费用4.34万元，超额支付的管理人员费用13.5万元；4.由反诉被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院查明的事实与该院作出的（2018）豫0182民初4338号民事判决书、郑州中院作出的（2019）豫01民终4884号民事判决书查明的一致。现该两份民事判决书发生法律效力。一审法院另查明，2013年11月12日，王文斌代表宏图公司作为承包人与作为发包人的升元公司签订建设工程施工合同一份，主要内容为：“……一、工程概况工程名称：河南升元牧丰饲料有限公司厂区建设项目（不含钢构）……二、工程承包范围承包范围：1、附属用房施工含施工蓝图内所有水电、门、窗、、地砖墙砖等材料及安装工程；2、预混料车间，车间一、二，主车间等钢结构车间地基部分（含地面硬化施工、砖墙部分、抹灰等土建项目及预埋件等）；3、室外项目（道路、雨污水、消防等）。施工要求：以河南升元牧丰饲料有限公司厂区建设项目施工蓝图要求的范围为准。三、合同工期开工日期：以开工报告为准，竣工日期：开工后160日历天……五、合同价款合同金额：415万元……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。……第二部分……（三）施工组织设计和工期……11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工……13、工程延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延……15、工程质量15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担……16.2工程质量达不到约定标准的部分，工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延……（十一）其他38、工程分包38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包……第三部分专用合同条款8、发包人工作8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）、施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：已具备……（6）、水准点与坐标控制点交验要求：开工前以书面形式提供，现场交验并签署交验报告……26．工程款（进度款）支付双方约定的工程款支付的方式和时间：（1）、附属用房：第一阶段一层主体封顶，支付该工程合同价款的30％；第二阶段主体全部封顶，支付至该工程合同价款的60％；第三阶段工程完工经验收合格后，支付至该工程合同价款的95％；剩余合同价款待质保期满后15日内一次性付清。（2）预混料车间，车间一、二，主车间等钢结构车间土建部分：第一阶段基础及基础柱完工，支付至该工程合同总额的50％；第二阶段工程完工经验收合格后，支付至该工程合同价款的95％；剩余合同价款待质保期满后15日内一次性付清。（3）、室外项目：工程完工经验收合格后，支付至该合同总额的95％，剩余合同价款待质保期满后15日内一次性付清……九、竣工验收与结算32.1……（2）发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位进行初验，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。（3）、工程未竣工验收或竣工验收未通过时，发包人不得使用。发包人强行使用时，由于发包人提前使用而造成的质量问题及其他问题，由发包人承担责任……十、违约、索赔和争议……”。2013年11月18日，王文斌以原告名义进场施工，施工过程中存在合同外增加工程，2016年左右，被告开始使用部分厂房经营。2015年2月14日，王文斌及原告给被告出具承诺书一份，主要内容为：“由我公司承建的河南升元牧丰饲料有限公司厂区建设项目（不含钢构），对未完工部分（含双方议定增加项目门卫房、磅房、餐厅等）工期质量，给工人工资支付方面，我公司作如下承诺：……1、办公楼部分，保证在2015年3月20日前完成。（包含剩余门窗、洁具、消防、内外粉刷、散水等都应在此日期前完成），2、车间、仓库部分：保证在2015年3月30日前完成……3、室外部分：保证在2015年4月10日前完成……未完成部分在2015年4月10日前全部结束，对以上计划，如超过工期（包括节点工期），则每逾期一天，自愿按每天2000元赔偿给甲方……”。2016年10月24日，双方签订河南升元牧丰饲料有限公司土建部分备忘录一份，主要内容为：“……对工程出现的问题和未完成量，甲方已于2015年6月26日书面通知乙方，并在以后多次口头、电话催促尽快解决处理，乙方也对部分问题进行了处理，但还有很多问题未处理并影响了工程款支付，经甲乙双方友好协商，达成以下共识：一、甲方于2016年10月24日以前，支付乙方工程款20万元整；二、乙方承诺对目前严重影响甲方安全使用及验收的如下问题于2016年12月30日以前彻底解决处理好……”。2017年6月26日，王文斌、被告共同签订工作联系单一份，主要内容为：“……对工程出现的问题和未完成量，我方已多次口头、电话及书面通知你方，但直到现在还有很多问题未处理，其中消防部分遗留问题……”。后被告让原告对存在质量问题进行维修，但原告并未维修，被告曾让案外人进行了维修。双方一直未进行竣工验收。被告共支付原告工程款共计302万元。另查明，2012年12月26日，河南阳光油脂集团物流园开发有限公司因河南阳光粮油饲料物流园区项目获得编号为荥规地字第410182201216051号建设用地规划许可证一本。2013年3月13日，荥阳市人民政府办公室出具荥政办［2013］5号关于印发2013年上半年重点建设项目开工任务分解的通知一份。2018年9月4日，经被告委托，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具编号为S02类2018年第4783号检测报告一份，主要内容为：“……六、检测结论该工程所检测2／A-3／A-10轴线位置地圈梁混凝土芯样的混凝土抗压强度推定值为15.5MPa，1／A-A-10轴线位置地圈梁混凝土芯样的混凝土抗压强度推定值为16.1MPa，小于20MPa”，被告支付鉴定费5000元。经被告申请，由法院委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司于2020年1月20日出具了豫基研［2019］建质鉴字第041号关于对涉案工程地圈梁混凝土抗压强度是否符合设计及规范要求进行鉴定的司法鉴定检验报告书一份，主要内容为：“……四、检验结果受鉴房屋地圈梁受检构件混凝土抗压强度不符合图纸设计及规范要求”，被告支付鉴定费2万元，其中鉴定取样，被告支付上海欣元建筑劳务有限公司建筑服务及劳务费共计2.2万元。经被告申请，由法院委托，河南兴博工程管理咨询有限公司于2020年6月11日出具了兴博司字［2019］第5号关于对涉案工程工期延误造成经济损失的司法鉴定报告书一份，主要内容为：“……二、鉴定过程……1、工期延误时间为2016年12月31日起至2018年5月11日止，共计497日历天，逾期违约金1000元／天，得出497＊1000=497000元……三、鉴定结论河南宏图实业有限公司给升元牧丰饲料有限公司涉案工程延误造成申请人经济损失49.7万元”，被告支付鉴定费6000元。一审法院认为，关于本案程序方面的问题，在本案审理过程中，反诉原告申请追加王文斌、李志忠为被告，但依照法律规定，反诉的当事人仅限于本诉当事人的范围，故该院不予准许。关于本案实体方面的问题，首先是本案所涉建设工程施工合同的效力问题，因发生法律效力的（2018）豫0182民初4338号民事判决书、（2019）豫01民终4884号民事判决书已经确认本案所涉合同属于无效合同，故本案予以认定。其次是关于本案所涉工程质量问题，一是依据河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司、河南省基本建设科学实验研究院有限公司分别出具的鉴定意见书，可证明本案所涉工程地圈梁混凝土抗压强度不符合设计及规范要求，虽然原告对该鉴定意见书有异议，但其并未提供充分的证据予以证明，二是原告陈述该情形并未造成被告实际损失，虽然被告实际使用了部分工程，但该工程属于地基基础工程，即使尚未造成被告损失，但考虑到安全方面的因素，原告作为承建方应当负责对该隐蔽质量问题进行加固修复，三是双方一直未进行竣工验收，故在本案所涉工程存在上述质量问题的情况下，对原告要求被告支付工程余款的诉讼请求，该院不予支持。再次，关于被告所诉的维修费用问题，虽然从被告提交的承诺书、土建部分备忘录、工作联系单以及当事人陈述可以看出，原告派人施工的工程存在诸如防水、墙漆脱落、墙体裂缝、消防设施、门窗等质量问题，但正如上所述，被告未提供充分的证据证明维修费具体数额的事实，因此，对反诉原告要求反诉被告支付维修费用36万元的诉讼请求，该院不予支持，待其获得充分的证据后，可另行主张要求处理。第四，关于工期延误造成的经济损失问题，一是虽然本案所涉的合同属于无效合同，但针对工期问题仍然具有参考的法律意义，二是反诉原告要求反诉被告按照河南兴博工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书支付经济损失49.7万元，虽然反诉被告对该鉴定意见书有异议，但其并未提供充分的证据予以证明，基于上述及本案事实，对该经济损失为49.7万元的事实，该院予以确认，三是本案所涉合同无效，针对工期延误的经济损失应当适用过错责任原则予以分担，反诉被告辩称被告没有办理施工许可证致使其经常被行政主管部门勒令停工，因其未提供充分的证据予以证明，且反诉原告亦不予认可，该院不予采纳，对反诉被告辩称本案存在基础工程与钢结构工程存在交叉施工造成延误工期，虽然反诉被告并未承建钢结构工程，但该情况在双方签订合同时，反诉被告是明知的，应当被其考虑在内并定入工期条款，故对该辩解理由，该院不予采纳，对反诉被告辩称反诉原告存在未按期支付工程款以及反诉原告要求反诉被告增加工程量，结合当事人提交的证据以及当事人陈述，对该辩解理由，该院予以采纳，但同时反诉被告在存在上述情形下，应当参考本案所涉合同条款向监理单位申请工期延期，可反诉被告未提供充分的证据证明其履行该义务，四是反诉原告同时要求反诉被告赔偿因延误工期造成的租金损失59万元、监理人费用4.34万元、超额支付管理人员费用13.5万元，其中租金损失、管理人员费用，反诉原告并未提供充分的证据予以证明，但反诉原告所诉上述损失亦是工期延误所造成的损失，与上述所认定的经济损失49.7万元存在重复计算情形，故考虑到反诉原告存在未按期支付工程款及存在合同外增加工程量的事实，该院酌定反诉被告应当赔偿反诉原告经济损失40万元，对反诉原告要求反诉被告赔偿其租金损失59万元、监理人费用4.34万元、超额支付管理人员费用13.5万元的诉讼请求，该院不予支持。第五是关于鉴定费承担问题，其中延误工期鉴定费6000元，如上所述，反诉被告应当承担5010元，其余鉴定费（包括反诉原告自行委托所支付的鉴定费5000元）共计4.7万元，正如上所述，应当由反诉被告承担，故反诉被告应当支付反诉原告鉴定费共计52010元。最后是关于反诉原告所诉涉案工程质量加固维修费用的问题，一是本案所涉工程地圈梁混凝土抗压强度不符合设计及规范要求，对该工程将涉及修复方案以及相应修复费用的司法鉴定，二是本案自2018年10月受理以来将近两年之久，而该司法鉴定又将经历较长的鉴定期间，不利于当事人权利义务确定明确，故该院对该问题不作处理，就查明的事实先予判决确定当事人之间的基本权利义务，期冀当事人在此基础上可磋商和解，若不成，当事人可另行起诉要求处理。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条、第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决：一、河南宏图实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿河南升元牧丰饲料有限公司延误工期经济损失共计40万元及鉴定费52010元，共计452010元；二、驳回河南宏图实业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回河南升元牧丰饲料有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费18564元，及保全费5000元，由河南宏图实业有限公司负担。反诉受理费9751元，由河南升元牧丰饲料有限公司负担5711元，由河南宏图实业有限公司负担4040元。本院二审期间，宏图公司提交如下证据。证据一：《建设工程施工合同》及《施工组织设计》；证明：宏图公司已经在该合同签订前完成了自己与升元公司约定的工程施工内容，不然升元公司不可能与该合同所涉的相关主体签订工程合同，因此可以证明，宏图公司没有延误涉案工程的工期。证据二：工作联系单3份；证明：从2013年12月至2015年7月间，升元公司发包钢结构施工的项目还在施工后的半停状态，致使宏图公司有小部分的配合施工的内容也无法进行。因此，宏图公司没有延误涉案工程工期的过错。证据三：河南省建筑工程质量检测测试中心站有限公司《检测报告》；证明：该《检测报告》所涉钢结构工程因需检测、且检测时间发生在2016年1月，宏图公司除在局外，与该工程时间段的工期没有任何关系。证据四：《证据目录》；证明：该证据是升元公司承包钢结构项目的实际施工人马某某于2016年进行诉讼时向荥阳市人民法院提交的第一组证据的证明内容中，不存在宏图公司在2015年至2016年间对涉案工程的工期延误错误。升元公司在一审中存在虚假陈述且蒙混一审法院的行为，提出对涉案工程因宏图公司所承包项目的工期延误而要求鉴定并提出赔偿要求的目的是虚构事实。证据五：生产设备购买和生产设备工程承包安装合同，证据名称分别为《空压机销售合同1份》、《工程承包合同》2份，证明：升元公司所购生产设备及设备安装都是在2013年6月至2014年11月之间，且所购生产设备的安装已在2016年底完成。从时间上可以证明，宏图公司在完成所承包工程项目（生产车间）后这些设备才可安装和生产使用，因此，不存在2015年12月31号至2018年5月11号这段时间的违约。证据六：网摘资料《河南升元牧丰饲料有限公司销售伪劣饲料被监管部门处以重罚》；证明：2017年升元公司已经在宏图公司所施工完毕的工程项目生产车间进行饲料生产。故其生产的饲料产品不合格，在2017年10月，被有关监管部门予以查处。该网摘信息资料所显示的升元公司的厂貌正是宏图公司施工的工程项目已投入正常使用。因此，升元公司要求宏图公司承担2015年12月31日至2018年5月11日期间497天的工期延误，按每天1000元赔偿，共计497000元，纯粹是主观推断，也是升元公司虚构事实、虚假陈述。证据七：2019年8月19日、2020年7月22日拍摄的升元公司现场照片8张；证明：该工程目前使用上没有任何安全隐患，一切都处于正常使用状态。升元公司质证称：对证据一真实性没有异议，对其证明目的有异议，升元公司与第三方签订的施工合同是在与宏图公司签订土建施工项目之后进行了另一建设项目钢架结构的施工合同。该合同的施工在土建基础之后，但是签订该合同并不能证明涉案项目宏图公司已经施工完毕，更不能证明没有延期。证据二工作联系单三份，对其真实性没有异议，但对其证明目的有异议。因涉案工程的土建施工项目也就是宏图公司承担的施工项目滞后，导致其余的施工项目包括钢架结构项目，均向后延误，但是不能证明工期延误宏图公司是没有过错的。证据三真实性没有异议，对其证明目的有异议。该检测仅需很短的时间，大约一天到两天的时间，根本不可能影响宏图公司进行施工，而且发生在2016年1月也就是说距离施工约定的工期已经超出了两年多，更加证明了涉案工程宏图公司工期延误。证据四真实性没有异议，对其证明目的有异议，其不能说明升元公司所陈述有虚构的事实。证据五真实性没有异议，证明目的有异议。这些销售合同和安装合同能够说明在涉案工程还未进行施工完毕的时候，升元公司进行了订购，但是因为工期延误，相应的安装设备也迟延，也证明了宏图公司施工没有按照合同约定进行的事实。证据六真实性不予认可，而且与本案无关，不予质证。证据七是复印件不予质证，也不能达到其证明目的。升元公司提交如下证据。第一组证据，河南省发展和改革委员会豫发改建设[2012]92号文，荥阳市人民政府办公室文件荥政办[2013]5号文，河南省南水北调中线工程建设领导小组办公室文件豫调办移[2013]15号文。这三份文件均证明涉案工程是一个集团项目，是由河南省阳光油脂集团物流园开发有限公司牵头组建，土地使用权证也办理在该公司名下，规划手续和相应的施工建设手续均以该公司的名义进行审批，这些文件里也显示有升元公司的准许建设情况。第二组证据，涉案项目整体园区工程项目整体环评报告一份，发改委备案手续一份，升元公司环评报告一份，证明涉案项目是经河南省发改委以及环评都准许通过的，属于合法建设经营企业。第三组证据是判决书两份，这两份判决书以及判决书中的原告李志忠曾经向法庭提供证据和陈述，涉案工程的实际施工人是王文斌，借用宏图公司的名义进行承揽的项目。宏图公司质证称：第一组证据是按照国家有关建设项目的立项规定，是行政立项问题与建设工程报批是不同的法律概念。第二组证据，土地证本身证明有土地使用权，不能证明取得了建筑施工许可的法律审批。审批意见同样对立项项目的行政审查，不同于建设工程报批手续的行政性的文件。备案确认书证明这个项目的立项经过有关行业主管部门的一种备案手续，不能代替建设工程许可证审批的法定手续。环境影响报告表的批复，是项目立项以后对周围环境是否有影响的批复意见，与建设工程报批许可施工是不同的法律概念，不能代替建筑工程许可施工法定条件和审批条件。第三组证据，对此判决没有任何异议。该判决认定双方的合同是无效合同，根据合同法第56条的规定即无法律效力。根据合同法第52条第5项的规定，因为违背了法律的强制性规定，所以合同无效。根据当事人举证质证意见，本院经审查认为，双方提交的证据均不能达到其证明目的，对双方提交的证据均不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，宏图公司上诉部分并未涉及其一审本诉部分，故本院对一审本诉部分的处理不予审查。关于本案工期延误损失问题。一审法院委托鉴定机构对该项损失进行鉴定，鉴定机构依据经双方当事人质证的证据作出了鉴定结论，并对双方当事人的异议进行了合理回复，一审采纳鉴定机构的鉴定结论并无不当。因升元公司在本案合同履行过程中，亦存在未按期支付工程款及存在合同外增加工程量的事实，一审法院酌定由宏图公司赔偿升元公司经济损失40万元并无不当。因宏图公司施工的基础工程存在质量问题，升元公司为此支出的鉴定费亦是其直接损失，一审酌定由宏图公司承担52010元鉴定费并无不当。对于升元公司主张的维修费用，未提交有效证据予以证明，一审法院引导其有充分证据后另行主张并无不当。对于加固维修费用问题，尚涉及修复方案及相应修复费用的司法鉴定，为了及时明确当事人的权利义务，一审法院对于已查清的事实先行判决亦无不当。宏图公司称升元公司已使用案涉工程，且双方合同无效，不应按照工期约定鉴定，其主张依据不足，不予支持。宏图公司另称一审鉴定报告征求意见稿未经质证，程序违法，因宏图公司对鉴定报告正式稿发表了质证意见，其称对征求意见稿未质证系程序违法的理由不能成立，不予支持。综上所述，宏图公司、升元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13791元，由河南宏图实业有限公司负担8080元、河南升元牧丰饲料有限公司负担5711元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年八月三十一日书记员 赵凌杰