广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1261号上诉人（原审被告）：刘伟超，男，1984年3月5日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区十里亭镇北江开发区**。被上诉人（原审原告）：鄢超，女，1976年8月5日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区**************。委托诉讼代理人：何帅，湖南江荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杨林，湖南江荣律师事务所律师。上诉人刘伟超因与被上诉人鄢超委托理财合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘伟超上诉请求：1．依法撤销一审判决，对本案予以改判或发回重审，驳回鄢超的全部诉讼请求；2．本案一、二审的诉讼费、保全费等费用由鄢超负担。事实与理由：一、一审判决刘伟超“返还理财款330万元”的事实认定错误。刘伟超已向鄢超支付过款项，经刘伟超核算，尚欠鄢超270万元左右的合作投资款，而不是一审判决认定的330万元。二、一审判决刘伟超“按照年利率6%标准支付利息458169.86元以及自2019年9月1日按照年利率6%计算至还清日止”的法律适用错误。根据一审判决书认定的事实来看，双方为投资理财合作关系，并签订委托理财协议，协议中约定了“委托期间资产管理产生的利润分配比例”，而在一审法院认定的事实中，双方在委托合作期间，根本没有产生利润，协议亦未约定对委托投资款进行利息支付，故鄢超没有任何理由要求支付利息。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，明显侵犯刘伟超合法权益。希望二审法院查明事实，支持刘伟超的上诉请求。鄢超辩称，一、根据刘伟超二审提交的证据，其仅归还本金40万元，故还有290万元本金尚未偿还。二、要求按照年利率6%标准支付利息，是基于刘伟超严重违约。在双方签订的委托理财协议中有明确约定，委托人有权随时查询账户的执行到位情况，随时监控账户并且被委托人确保在工作时间随时可以联系上；但在履行中被委托人经常处于无法联系的状态，其取得资金后是否有利用资金进行合同约定的理财操作，委托人均无法得知，且在鄢超起诉后一审中通过法院都无法联系上刘伟超。因此，本案事实明确，刘伟超应当依据一审判决按照年利率6%支付利息。鄢超向长沙市天心区人民法院起诉请求：1．判令刘伟超向鄢超返还理财款290万元整；2．判令刘伟超负担诉讼费用、财产保全费、保全保险费。一审法院立案后，鄢超变更诉讼请求为：1．判令刘伟超向鄢超返还理财款330万元；2．判令刘伟超按照年利率6%的标准向鄢超支付理财款330万元的利息(利息自刘伟超收到理财款起计算至实际向鄢超偿还之日止,暂计算至2019年8月31日的利息为458169.86元,后续利息按照上述标准继续计算);3．判令刘伟超向鄢超提供理财款330万元的全部投资交易记录，并向鄢超支付交易产生的全部利润；4．案件受理费、财产保全费、财产保全保险费等全部由刘伟超负担。一审法院认定事实：2017年初，鄢超通过朋友介绍认识刘伟超。由于刘伟超自称其擅长进行金融理财操作，能够获取较为丰厚利润，并一再承诺安全保本，能够获得长期稳定的利益。鄢超相信刘伟超承诺后，双方经口头协商，由鄢超将其资金委托给刘伟超进行金融投资操作。于是，鄢超通过其交通银行账号62226006400********分别于2017年4月17日汇款40万元、2017年4月25日汇款两笔各50万元计100万元、2017年5月2日汇款两笔各30万元计60万元、2017年5月3日汇款18笔计90万元，合计290万元，至刘伟超招商银行长沙分行四方坪支行账号为622**********389内。同年5月25日，鄢超为甲方（委托方），刘伟超为乙方（受托方），双方签订一份《委托理财协议（保本）》，该协议第一条资金账户信息约定，1、本协议从2017年5月23日起至2017年11月23日止，如特殊情况，经甲、乙双方协商可提前解除合约。到期后双方有意继续此委托事项，则本协议可续签。2、账户资金以本协议签订时双方确认的资金为准。3、资金账号：资金为叁佰万元整。第三条受托费用支付及风险约定，1、委托期间资产管理产生的利润按照比例分配：甲方比例40%，乙方比例60%。2、乙方保证甲方本金安全，亏损金额由乙方补齐。第五条违约责任约定，1、甲方逾期未支付利润分配的，视同违约。2、经甲乙双方协商，违约金额——元。之后，鄢超又于2017年7月24日汇款40万元至刘伟超招商银行长沙分行四方坪支行账号为622**********389内。协议约定的期限届满后至今，刘伟超均未给鄢超支付过利润，鄢超经催还刘伟超返还本金未果，遂向长沙市天心区人民法院提出诉讼，该案后裁定移送到一审法院处理。一审法院认为，本案为委托合同纠纷。鄢超相信刘伟超擅长进行金融理财操作，能够获取较为丰厚利润，并一再承诺安全保本，能够获得长期稳定的利益后，双方经口头协商，由鄢超将其资金委托给刘伟超进行金融投资操作。鄢超因此汇款290万元给刘伟超，双方签订协议时虽约定的资金为300万元，但鄢超已合计汇款330万元给刘伟超。期限届满后，刘伟超既未向鄢超分配利润，也未向鄢超返还本金，故对鄢超请求刘伟超返还本金330万元，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。对于鄢超请求刘伟超支付的利息，双方协议第五条违约责任条款约定，“1、甲方逾期未支付利润分配的，视同违约。2、经甲乙双方协商，违约金额——元”，其中甲方逾期未支付利润分配的，视同违约，根据协议内容，应该是乙方即刘伟超逾期未支付利润分配的，视同违约。对于违约金额，由于双方未对数额进行约定，故鄢超请求刘伟超按照年利率6%支付利息，一审法院依法予以支持。鄢超自每笔汇款之日起计算至2019年8月31日的利息为458169.86元，没有超出上述计算标准，一审法院予以采纳。对于鄢超请求刘伟超向鄢超支付交易产生的全部利润，根据双方协议约定，鄢超应分配的利润为40%，且违约责任约定刘伟超未支付利润分配的，视同违约，但又未约定违约金金额或违约金的计算。同时，鄢超已请求刘伟超支付利息，故对鄢超的诉讼请求，一审法院不予支持。刘伟超经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院依据法庭上查明的事实作出裁判。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、刘伟超欠鄢超本金330万元及利息（自2019年9月1日起按照年利率6%计算至还清日止），应在判决生效之日起10日内付清给鄢超；二、刘伟超欠鄢超利息458169.86元，应在判决生效之日起10日内付清给鄢超；三、驳回鄢超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36865元，财产保全费5000元，合计41865元，由刘伟超负担。本院二审期间，刘伟超围绕上诉请求提交了2组证据：证据1，转账流水，含招商银行户口历史交易明细表（2018年1月5日）、招商银行户口历史交易明细表（2018年2月14日）、招商银行电子回单（2020年1月24日）、中国工商银行境内汇款电子回单（2020年1月24日）；拟证明刘伟超已返还本金47.1万元，而不是鄢超说的40万元。证据2，前期公司的流水帐、办公用品和家具合同；拟证明涉案其中40万元为其与鄢超在其他合作项目的投资款项，并非涉案理财款，与本案无关。鄢超对上述证据发表质证意见称，对证据1，第一笔10万元的流水，其认可是归还本金；第二笔32.1万元的流水，其中30万元是本金，2.1万元是利息；第三笔和第四笔是利息，转账时间发生在一审判决之后，双方没有明确约定情况下，刘伟超归还的是利息。对证据2，不能证明上诉人的证明目的，双方不存在其他的法律关系。鄢超二审未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2018年1月5日，刘伟超通过其银行账户向廖凯银行账户汇款10万元；2018年2月14日，刘伟超通过廖蓉银行账户向鄢超银行账户汇款32.1万元；2020年1月24日，刘伟超通过李娟银行账户向鄢超银行账户汇款3万元，附言：刘伟超还款；2020年1月24日，刘伟超通过廖亚辉银行账户向鄢超银行账户汇款2万元，转账附言：代刘伟超还款。本院认为，根据鄢超的诉讼请求及案件相关事实，本案为委托理财合同纠纷，一审法院认定本案案由为委托合同纠纷不妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对刘伟超上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：一、涉案《委托理财协议（保本）》的效力问题；二、刘伟超是否需向鄢超返还资金本金及支付利息；三、刘伟超应向鄢超返还的资金数额问题。一、关于涉案《委托理财协议（保本）》的效力问题。刘伟超与鄢超在涉案《委托理财协议（保本）》第三条关于“乙方保证甲方本金安全，亏损金额由乙方补齐”的约定为刘伟超向鄢超确保收益的保本条款，该约定不符合委托理财法律关系中委托方将资金交付受托方，通过受托方管理资产行为获得收益，并承担投资风险的基本特征，不发生委托理财关系的法律效力。由于该保本条款对整个资产委托管理合同的合同目的及存续必要性有决定性的影响，故该《委托理财协议（保本）》约定的全部内容应当认定为无效。二、关于刘伟超是否需向鄢超返还资金本金及支付利息的问题。虽然涉案《委托理财协议（保本）》无效，鄢超未基于该合同与受托人刘伟超依法成立委托理财关系，但是鄢超依照合同的约定已向刘伟超交付了理财款，刘伟超虽称其已将涉案资金进行了理财操作，相关资金已亏损，但并未提供证据予以证实。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，刘伟超明知其不得许诺保本代他人理财而为之，且未提供证据反映其在收到鄢超支付的理财款后已进行了理财操作而相关理财款均已亏损，刘伟超存在重大过错，刘伟超应当向鄢超返还其实际占用的资金本金。对于鄢超请求刘伟超支付利息部分，因涉案合同无效，二审期间，经法院释明，鄢超表明在涉案合同认定为无效的情况下，其关于利息部分的请求实际为请求支付资金占用费用，因刘伟超实际占用鄢超资金，故鄢超的利息损失实际为刘伟超占用资金期间的利息损失，鄢超请求刘伟超按照年利率6%支付资金占用利息，本院予以支持。三、关于刘伟超应向鄢超返还的资金数额问题。对于鄢超于2017年5月3日前交付刘伟超涉案理财款共计为290万元，双方均无异议，本院予以确认。对于鄢超于2017年7月24日向刘伟超银行账户汇款的40万元，鄢超主张该款为涉案投资理财款，并表明其与刘伟超不存在其他的法律关系，刘伟超则主张该款为鄢超基于其他投资合作关系而支付刘伟超的款项。对此，本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘伟超主张其与鄢超存在其他投资合同关系，应当提供证据加以证明，但在本案中，刘伟超并未提供充分的证据证明其主张，刘伟超应承担举证不能的不利后果。鄢超系于涉案《委托理财协议（保本）》约定的委托理财期间向刘伟超银行账户汇入该40万元，故本院对鄢超关于该40万元为涉案投资理财款的主张予以采信。退一步说，即便该40万元并非涉案《委托理财协议（保本）》投资理财款，鉴于鄢超已在本案中提出返还该款项的主张及避免诉累，因刘伟超并未提供证据证实其具有合法取得该款项的理据，故刘伟超亦负有返还鄢超该40万元资金的责任，刘伟超需向鄢超返还资金共计330万元。在二审期间，刘伟超提供了相关的转账凭证主张其已向鄢超返还资金共计47.1万元，鄢超对收到上述款项未提出异议，但主张其中40万元为返还本金的款项，7.1万元为返还利息的款项。如上所述，因刘伟超应支付其占用资金期间的利息，现鄢超已明确表示其于2018年1月5日收到的10万元及2018年2月14日收到的其中30万元（共计为40万元）为本金的返还，其属于鄢超对自身权利的处分，本院予以确认，其余7.1万元应认定为刘伟超向鄢超支付的占用资金期间的利息，故刘伟超已向鄢超返还40万元资金本金，刘伟超仍需向鄢超返还资金本金290万元。对于资金占用利息部分，因鄢超与刘伟超于2017年5月25日签订涉案《委托理财协议（保本）》，故刘伟超于该合同签订前已收到的290万元的资金占用利息应自合同签订之日起计付，结合双方的履行情况，涉案资金被占用期间的资金占用利息，应自2017年5月25日起至2017年7月24日，以290万元为本金基数，自2017年7月25日起至2018年1月5日，以330万元为本金基数，自2018年1月6日起至2018年2月14日，以320万元为本金基数，自2018年2月15日起至付清之日止，以290万元为本金基数，均按照年利率6%计付，计算相应利息后，对刘伟超已向鄢超支付的7.1万元利息予以扣减。综上所述，刘伟超的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初2177号民事判决；二、刘伟超应在本判决生效之日起十日内返还鄢超资金290万元及资金占用利息（自2017年5月25日起至2017年7月24日，以290万元为基数，自2017年7月25日起至2018年1月5日，以330万元为基数，自2018年1月6日起至2018年2月14日，以320万元为基数，自2018年2月15日起至付清之日止，以290万元为基数，均按照年利率6%计付，计算利息后扣减7.1万元）；三、驳回鄢超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36865元，财产保全费5000元，合计41865元，由鄢超负担7349元，刘伟超负担34516元。一审案件受理费和财产保全费已由鄢超预交，由一审法院退回鄢超34516元。刘伟超应向一审法院交纳34516元。二审案件受理费30800元，由鄢超负担5406元，刘伟超负担25394元。二审案件受理费已由刘伟超预交30800元，由本院予以退回5406元。鄢超应向本院交纳二审案件受理费5406元。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年八月二十四日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠