文书内容江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终1740号上诉人（原审被告）：董加祥，男，1968年9月20日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：袁春明，江苏石塔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小林，男，1973年4月19日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：任文忠，男，汉族，1966年1月29日出生，住江苏省高邮市，推荐社区高邮市三垛镇春生村村民委员会。被上诉人（原审被告）：董传珠，男，1968年9月15日出生，汉族，住江苏省高邮市。被上诉人（原审被告）：上海中尘建筑设计工程有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇美裕路******。法定代表人：陈天模。上诉人董加祥因与被上诉人陈小林、董传珠、上海中尘建筑设计工程有限公司（以下简称中尘公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2019）苏1084民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董加祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.董加祥不是案涉装修工程的承包人，而是承包人董传珠雇佣的带班人员，其身份也属于提供劳务者。在证人陈某,4、受害人陈小林均指认并提供书证证言证明董传珠系工程次承包人，董加祥只是董传珠雇佣的带班人员，董传珠认可承包协议书真实性的情况下，证明董传珠是次承包人的证据是充分的。而董传珠辩称装修工程系董加祥承包，除了董传珠一人陈述之外，没有其他证据印证并形成证据锁链。一审不采信优势证据而采信董传珠的个人陈述，显属不当。2.对于陈小林对自身受伤有无过错问题，一审未尽审查义务，有证据表明受伤当日陈小林有饮酒行为，其应当承担相应的过错责任。3.鉴定启动程序不合法。在法院立案受理前就对外委托鉴定，且剥夺了董加祥选择鉴定机构的权利。鉴定结论与陈小林实际受伤程度和后果不符。陈小林辩称，1.董加祥是本案实际承包人。董传珠与董加祥为叔侄关系，诉讼中存在恶意串通情形，但涉及切身利益时又不得不自我保护。陈小林开始就是在董加祥误导下，导致一审开始时未追加其为被告。陈小林第一次住院的全部费用均为董加祥提供。一审董传珠也当庭承认合同是他与中尘公司所签，但考虑挣钱不多，最终转由董加祥安排人员施工，自负盈亏，合同原件就在董加祥手中保管。2.陈小林受伤当日没有喝酒，不存在所谓过错行为，一审董传珠也想提供虚假证人，在被陈小林当场反驳后，主动撤回了证人出庭。3.鉴定程序合法。正是在董加祥的误导下，陈小林在启动鉴定时未追加董加祥为被告。陈小林2018年11月底收到鉴定报告，后撤诉并于2019年1月3日重新起诉。一审中董加祥故意规避，拒不到庭参加诉讼。董传珠、中尘公司未发表意见。陈小林向一审法院起诉请求：赔偿因提供劳务受到伤害产生的各项损失合计235075元。一审法院认定事实：中尘公司系从事建筑装饰装修、建设工程设计与施工等业务的企业。2018年1月15日，中尘公司与董传珠签订《2018年度项目经理承包协议书》，中尘土公司将位于上海政和路1099号养生馆的室内装修工程发包给没有装修资质的董传珠，董传珠陈述因其与董加祥系叔侄关系，董传珠遂将该装修工程交给没有装修资质的董加祥负责施工，工程盈亏由董加祥自负。董加祥找到案外人陈某,4要求陈某,4找工人来施工，陈某,4遂找到陈小林等工人进行施工。2018年3月29日16时30分左右，陈小林在进行木头切割作业时，左手被电锯割伤。事故发生当天，陈小林被送至上海曲阳医院住院手术治疗，2018年4月19日出院，住院天数21天。事故发生后，董传珠垫付了医疗费10000元，董加祥垫付了医疗费20539.07元。2018年11月20日，扬州东方医院司法鉴定所受一审法院委托对陈小林的伤残程度作出鉴定意见：被鉴定人陈小林左手拇指指间关节处离断，左手中指、环指远节指骨缺如，构成九级伤残。从受伤之日起，误工期限为120日，营养期限为90日，护理期限为90日。另查明，陈小林在庭审中陈述各方当事人关系的主要内容为：“2018年3月26日左右，陈某,4喊我说工地上要人帮忙，说工资每天350元。陈某,4说工资是董传珠把钱给董加祥，董加祥把钱发给我们。我的工资是从陈某,4手里拿过来的。工程现场是董加祥负责的，上班和下班时间都是董加祥安排的，工作时听董加祥安排，董加祥安排我做木工的事情，交代我干活，董加祥说董传珠是老板。”陈小林举证的证人陈某,4在庭审中陈述的各方当事人关系的主要内容为：“董加祥在上海中尘公司做承包装修养生馆的工程，2018年3月份左右，董加祥叫我去找人把生活做一下，工资是董加祥从董传珠手里拿到钱，然后董加祥是一个一个发到我们个人手上的。董传珠是直接负责人，活都是董传珠接过来的，都是董传珠和养生馆的老板谈业务，董加祥是董传珠请过来负责的。董加祥经常到工地上去检查工作，我是听董加祥的指挥工作，因为原告才来没几天，所以原告的工资是董加祥给我，我通过微信转给陈小林的家属。我们跟董传珠没有任何关系，整个工程施工过程一直都是跟董加祥接触。陈小林在上海工作差不多有十年了。”董传珠在庭审中陈述的各方当事人关系的主要内容为：“我和董加祥是叔侄关系。我和中尘公司签订了一个合同，因为利润小我就没有参与，让给董加祥直接操作，整个项目都是由董加祥负责，盈亏他自负。我没有和中尘公司解除合同，也不清楚董加祥是否另行与中尘公司签订了合同。如果工程上出现问题，中尘公司还是来找我。我平时就到工地上转转，帮忙协调董加祥和中尘公司的事情。陈某,4等人的工作系董加祥安排的，工资系董加祥支出的，我没有拿钱支出过工资。事故发生后，我也只是起协调作用。”因部分被告未到庭，且到庭当事人就法律关系及赔偿责任存在分歧，致本案调解不成。一审法院认为，陈小林主张自己受董传珠雇佣提供涉案劳务，陈小林该主张系基于证人陈某,4的个人判断以及事故发生后与董加祥、董传珠之间的微信聊天记录，董传珠否认陈小林的上述主张，并提出陈小林系受董加祥雇佣，自己只是将涉案工程交给董加祥负责施工，工程盈亏由董加祥自负。一审法院认为，根据陈小林自述、证人陈某,4的出庭证言以及董传珠的陈述可知，陈小林的工作直接听从董加祥的安排、工资由董加祥发放；只凭证人陈某,4的个人判断以及微信内容未能反映董传珠系实际雇主，董加祥经一审法院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，导致未能进一步查明各方当事人陈述的董加祥与各方当事人的关系，基于目前证据显示原告的工作安排、劳动报酬等都依附于董加祥，并没有直接证据显示董传珠是实际雇主，故一审法院倾向于董加祥与陈小林之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任”的规定，董加祥应对陈小林受到的损害承担相应赔偿责任。陈小林在提供劳务过程中没有采取足够安全防范措施，在活动过程中未注意自身安全，对自身伤害存在过失，一审法院认定陈小林自行承担10%的责任，董加祥承担90%的赔偿责任。中尘公司与董传珠签订合同将涉案工程发包给董传珠，董传珠自述因与董加祥系叔侄关系故又将涉案工程交给董加祥负责施工，盈亏由董加祥自负；中尘公司与董传珠之间并未解除承包合同，亦没有证据显示中尘公司与董加祥之间另行达成了承包协议，且董传珠庭审陈述如果工程出现问题，中尘公司还是来找董传珠，故一审法院认为中尘公司将涉案工程违法发包给没有装修资质的董传珠，董传珠又将该工程再次违法发包给没有装修资质的董加祥，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应对与雇主承担连带赔偿责任”的规定，中尘公司、董传珠应与董加祥承担连带赔偿责任。根据法定的赔偿范围、标准和本案已查明的事实，一审法院对陈小林在本案中主张的各赔偿项目及金额分别认定如下：1、医疗费30926.07元。2、住院伙食补助费840元。3、营养费2700元。4、护理费5130元。5、误工费17839.89元。6、残疾赔偿金188800元。7、精神损害抚慰金8000元。8、交通费500元。9、鉴定费2226元。以上认定的赔偿项目合计金额为254735.96元（不含鉴定费）。前面已述，董加祥、董传珠、中尘公司连带承担90%的赔偿责任，即229262.36元。扣除董加祥、董传珠已垫付的医疗费30539.07元，董加祥、董传珠、中尘公司仍需向陈小林连带赔偿198723.29元。一审法院判决：一、董加祥应于判决生效后十日内再赔偿陈小林因本起事故而产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等合计人民币198723.29元；二、董传珠、上海中尘建筑设计工程有限公司对董加祥前述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回陈小林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1476元、鉴定费2226元，合计3702元，由陈小林负担805元，由董加祥、董传珠、上海中尘建筑设计工程有限公司负担2897元（此款陈小林已缴纳，三被告应于履行本判决义务时一并给付）。二审期间，董加祥提供下列证据:1.施工手册一份，以证明涉案项目是董传珠承包，董加祥仅是工班长。陈小林质证认为，对证据真实性、关联性均有异议，上述所有签名均无法证明是相关当事人所签。2.微信收付款记录，以证明是董传珠给工人发放工资。3.与陈某,4、姜某,4的谈话笔录及洪兆年的证人证言，以证明案涉工程是董传珠商谈并承接，董传珠是实际承包人。姜某,4事发当日看到陈某,4、陈小林喝酒。陈小林质证认为，陈某,4一审时承认与董加祥系朋友关系，同时也认可该工程与董传珠没有关系，其一直与董加祥接触，证人应当到庭接受法庭质询。4.申请证人姜某,4到庭作证，以证明工地是董传珠承接，董加祥是代班人员，与其他工作人员一起干活，陈小林饮酒。对该证人证言，陈小林认为部分可信，姜某,4受董加祥电话邀约做工，工资也由董加祥给付。证人陈述看到陈小林喝酒不是事实。陈小林提供下列证据:1.与董传珠的微信聊天记录，以证明董传珠在一审开庭前已告知实际承包人是董加祥。董加祥质证认为，该证据没有关联性，是否追加董加祥非我方可掌控。2.陈小林家属与董加祥的微信聊天记录，以证明因董加祥误导，故起诉时未追加董加祥。董加祥质证认为，可以证实装修工程是董传珠从中尘公司承接，责任应当由董传珠承担。3.陈小林家属与董加祥的微信聊天记录，以证明医疗费均由董加祥支付。董加祥质证认为，结合其他证言可以看出，董加祥从董传珠手上拿钱发给下面的工人，受伤后钱还是董传珠出的。4.代理人任文忠与董加祥的聊天记录，以证明任文忠曾和董加祥核实相关情况，但董加祥未与任文忠见面。董加祥质证认为，是否到庭参加诉讼是当事人自己决定的，其与董传珠仅仅是本家关系，且聊天记录中还存在“我们这边的原意也不存在要你赔偿一分钱”字样。5.代理人任文忠与董加祥的聊天记录，以证明任文忠多次将正式追加被告和开庭时间告知董加祥，但董加祥未到庭。董加祥质证认为，其中“今天开庭对你不利，董传珠将所有责任均推给你”的陈述内容，说明陈小林及其代理人均知晓董传珠在说谎。二审中，鉴于江苏省高级人民法院发布人身损害赔偿城乡统一标准，本院对残疾赔偿金调整为194618.08元（48654.52元/年×20年*0.2）。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实无异，本院依法予以确认。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、一审法院认定董加祥与陈小林之间形成雇佣关系是否准确；2、一审法院对责任比例的划分是否准确；3、一审鉴定程序是否合法？关于第一个争议焦点，本院认为，本案中董加祥提供施工手册、证人证言等证据，以证明其仅为案涉工程的工班长，而非陈小林的雇主，雇主应为董传珠。但综合全案证据分析，其理由不能成立：第一、判断是否形成雇佣关系的关键在于，用人者对被使用者有无管理、监督和控制力。陈小林一审陈述上下班时间均由董加祥安排，现场工作的时候都是听董加祥指挥，董加祥交代其做木工的事情。董加祥一审未到庭，二审到庭则陈述其负责管理施工，工人几乎听其指挥，有时董传珠过来问问工程质量。第二、证人陈某,4一审出庭作证称在工地上听董加祥指挥。二审中董加祥又提供了陈某,4的笔录，陈某,4改称董加祥和其他人均为董传珠打工。其陈述前后存在矛盾之处。但证人姜某,4明确表示董传珠与其联系时并未答应，后因董加祥要求其去干活其才前往，其认董加祥说话。鉴于姜某,4已自认受董加祥雇佣，从该用工方式推断，陈某,4一审中的陈述更具有可信性。第三、从工资发放过程分析，证人陈某,4一审中陈述陈小林的工资是董加祥交给其后由其转交，董加祥认可其发给陈某,4的钱中包含了陈小林应得部分。证人姜某,4也陈述自己从董加祥处领取过生活费。董加祥虽称是董传珠给付工资让其发放，但其二审中自述已发放的1万元生活费中自己没有拿钱，均给付其他工人。如果董加祥同为董传珠雇佣的工人，其应当与其他工人同样领取劳务报酬。同时，从董加祥提供的微信收付款记录的时间先后顺序看，2018年3月29日前董加祥已经给工人陆续发放过18000元，但2018年3月30日董传珠仅给付董加祥5000元，4月1日给付5664元，同时转账说明“政和路首次付款10664”。收付款记录并不能证明董加祥从董传珠处拿到工资后转发给各工人，相反只能看出是其自行给诸多工人发放工资。综上，实际对包括陈小林在内的现场工人进行监督管理的是董加祥，本院认定董加祥与陈小林之间形成雇佣关系。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任”。关于陈小林事发前中午是否饮酒，因陈小林一起吃饭的证人陈某,4否认饮酒，董加祥、证人姜某,4并未与陈小林一起吃饭，且姜某,4称董加祥为其妹夫，故目前并无充分证据证明陈小林饮酒。但个人之间形成劳务关系，归责原则为过错责任原则，主要考察各方当事人过错，进而认定各自应承担的责任比例。陈小林作为提供劳务一方，长期从事木工工作，木工工作本身系具备一定专业性的工作，工作时应当具备相应的安全防范意识，按照安全规程操作并注意自身安全。陈小林因对自身的安全保护存在疏忽大意而受到损害，对事故发生存在着明显的过错。董加祥作为接受劳务的一方，并不具备相应的资质要求，且缺乏对工程现场的管理，故其对事故的发生也存在一定的过错。一审法院要求董加祥承担90%的赔偿责任明显过重，本院认定双方当事人对事故发生负有同等责任,故董加祥应承担50%的赔偿责任，其余损失由陈小林自负。关于第三个争议焦点，陈小林左手被电锯割伤导致拇指指间关节处离断伤、中指甲根部以远缺伤、环指远指间关节以远缺损伤，并经手术治疗，其定残具有病理基础。鉴定意见系由人民法院依据当事人申请，依法委托鉴定机构作出，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，程序合法，应当予以采信。董加祥一审中未到庭参加庭审，系自行放弃诉讼权利，二审中虽对鉴定程序提出异议，但未能提供证据证明该鉴定意见存在不予采信的法定事由，应承担举证不能的不利后果。本案损失合计金额为262780.04元。董加祥、董传珠、中尘公司连带承担50%的赔偿责任，即131390.02元。扣除董加祥、董传珠已垫付的医疗费30539.07元，董加祥、董传珠、中尘公司仍需向陈小林连带赔偿100850.95元。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省高邮市人民法院（2019）苏1084民初951号民事判决第一项；二、维持江苏省高邮市人民法院（2019）苏1084民初951号民事判决第二、三项；三、董加祥应于本判决生效后十日内再赔偿陈小林因本起事故而产生的各项损失合计人民币100850.95元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1476元，由陈小林负担841.32元，董加祥、董传珠、上海中尘建筑设计工程有限公司负担634.68元。二审案件受理费1476元，由陈小林负担738元，董加祥、董传珠、上海中尘建筑设计工程有限公司负担738元。本判决为终审判决。审判长 韩 杰审判员 周 冰审判员 朱恩松二〇二〇年八月六日书记员 徐永梅