云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终709号上诉人（原审原告、反诉被告）：王邦权，男，1981年9月27日生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南鹏泰电力建设有限公司，住所地：湖南省娄底经济技术开发区湘中物流园信息大楼**。法定代表人：付红良，执行董事。委托诉讼代理人：朱文孝，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：翟军晓，男，1981年12月22日生，汉族，住河北省邯郸市魏县。原审被告：靳世雄，男，1991年5月12日生，汉族，住河北省邯郸市大名县。上诉人王邦权因与被上诉人湖南鹏泰电力建设有限公司（以下简称鹏泰公司）及原审被告翟军晓、靳世雄承揽合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2019）云0428民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定依法组成合议庭，并经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。王邦权上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判鹏泰公司支付王邦权承揽费、材料费合计472,938.60元。事实和理由：一、一审认定“合同签订后，在施工过程中，经鹏泰公司同意，施工所需铁附件、瓷瓶、防震锤等金具材料由王邦权提供，价款与工程款一并结算”没有事实根据。1、双方合同约定，工程承包内容为单包工工程，由王邦权派遣施工人员完成鹏泰公司指定的工作任务，本案没有证据证实双方曾达成施工所需材料由王邦权提供的协议。2、鹏泰公司未按约定提供施工所需铁附件、瓷瓶、防震锤等金具材料，已构成违约，应承担由此产生的一切法律后果。3、因鹏泰公司违约必然导致施工断断续续，工期不断延迟。为维持施工，王邦权不得不垫资209,903.60元采购材料，直到2016年11月，在无力继续垫付材料款的情况下停工。因此，王邦权垫资采购施工材料是在鹏泰公司违约情况下采取的补救措施，不能因此而免除鹏泰公司的违约责任。二、一审仅认定王邦权组织施工16.3公里与事实不符。1、鹏泰公司提供的设计图所显示的架设线路长度为16.8公里，在2016年11月停工后，架设线路16.3公里为靳世雄在出具的《工程结算清单》中单方认可的数量。2、在施工过程中，因地形地势原因，鹏泰公司对施工图进行了部分变更，经测量实际架设线路长度为19.73公里。3、鹏泰公司未按约定支付工程进度款、未按合同约定提供施工材料，导致无法继续施工而于2016年11月停工，从而引发纠纷。在此情况下，鹏泰公司工作人员拒不与王邦权协商共同验收施工量及协商结算工程款。为查明案件事实，王邦权向一审法院提出现场勘验和鉴定申请，但鹏泰公司不予配合，为此一审法院未予以准许申请，最终导致施工工程量未能客观公正地认定。对此，鹏泰公司应承担对其不利的法律后果，即应按王邦权主张的架设线路长度19.73公里认定。4、在双方未达成解除合同并结算的情况下，鹏泰公司单方解除合同，并将工程另行发包他人，导致本案纠纷，其应承担对其不利的法律后果。三、一审判决以王邦权未按施工过程中承诺的期限完工，认定王邦权违约并判决承担违约责任，违背了事实和规定。1、王邦权出具的承诺书可以认为是合同的组成部分，但并没有免除鹏泰公司按合同约定支付工程进度款的义务，没有免除鹏泰公司提供施工材料的义务。2、鹏泰公司从未按合同约定支付工程进度款和提供施工材料，其违约在先，王邦权不应承担违约责任。四、鹏泰公司擅自将未完成工程另包他人施工后，其又进行了架设线路更改，对此在一审中已查明。但一审却将增加的费用作为鹏泰公司的损失由王邦权承担于法无据。一审判决仅以鹏泰公司主张的铺设电线费用44,000元/公里与查证属实的28,000元/公里的差额来认定其损失，于法无据，违背常理。综上所述，请求依法支持上诉请求。鹏泰公司辩称，一、本案工期一再延误、质量不合格需整改的责任在于王邦权。1、王邦权诉称的未按期完工是由于公司未按工程进度付款的说法与事实不符。根据合同约定“乙方负责提供施工的工程进度计划和相应的进度统计表”，王邦权未向鹏泰公司提供任何进度方面的文件。而即使如此，鹏泰公司也在施工期间拨付了王邦权107万元。2、王邦权诉称的未按工期完工是由于鹏泰公司材料供应不及时的说法与事实不符。根据王邦权自己提供的证人证言，其工作期间未因为材料供应而出现停工、窝工。在施工过程中，经鹏泰公司同意，王邦权自购了部分材料，材料价款与工程款一并结算是施工过程中的正常情况，本案中材料由谁供应与工期延误不存在因果关系。二、一审认定王邦权施工的杆塔完成长度为16.3公里符合实际。三、王邦权施工组织不力、技术能力欠缺（无能力完成难度大的施工部分）、不诚实信用是导致工期延误、第三方接替进场、工程质量多处整改的真正原因，依法应承担责任，赔偿鹏泰公司因违约造成的损失。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。王邦权向一审法院起诉请求：1、判令鹏泰公司、翟军晓、靳世雄连带向王邦权支付尚欠工程款263,035元，支付垫付的材料款209,903.60元，共计472,938.60元；2、本案诉讼费用由鹏泰公司、翟军晓、靳世雄承担。鹏泰公司提出反诉请求：1、判令王邦权返还鹏泰公司多支付的工程款360,256.40元；2、判令王邦权赔偿鹏泰公司经济损失（律师费）30,000元；3、由王邦权承担本案诉讼费。一审认定事实：2016年6月5日，王邦权（乙方）与鹏泰公司（甲方）签订一份《新建玉溪至磨憨铁路大临电力工程第5标段35kv临电线路劳务施工合同》，约定：工程内容为单包工工程，由乙方派遣施工人员完成甲方指定工作任务，乙方负责线路通道及杆塔占地的土地征收计因施工造成的青苗损坏赔偿。开工时间2016年6月6日，竣工验收合格时间为2016年7月30日，存在设计修改工程量增加、电力公司没有停电计划、青苗和经济作物补偿无法进行、自然灾害不可抗力等四种情形工期可顺延，顺延时间不得大于10天。工程单价（不含税）为76,000元/公里，其中施工劳务费单价68,000元/公里，青苗补偿费用单价8,000元/公里（超过8,000元部分甲方根据乙方需提供的正规青苗赔偿协议手续进行补偿）。线路复测定点费用由乙方负责，线路设计费用由甲方负责。“甲方工作”条款中约定，甲方负责施工材料物资的及时组织就位。“工程款支付”条款中约定，工程竣工后，按工程竣工实际发生量×施工费单价＝结算总价款进行结算。进度款于2016年6月20日支付总价款的30％，之后每15天进行1次结算并付本阶段实际完成工作量的80％。具备送电条件且验收合格后（7月30日之前，以实际完工时间为准）付总价款的95％，工程竣工决算后，依据决算总价款扣除已付进度款及扣除工程决算款的5％作为质保金，其余工程决算款付给乙方。质保期自决算报告提交之日起6个月。“奖惩制度”条款中约定：如乙方没有在施工工期内竣工或验收不合格，乙方按2,000元/公里向甲方缴纳罚金。双方还约定了其他条款。合同签订后，在施工过程中，经鹏泰公司同意，施工所需铁附件、瓷瓶、防震锤等金具材料由王邦权提供，价款与工程款一并结算。因未能按约定的时间完工，王邦权于2016年9月8日向鹏泰公司出具一份《施工工期承诺书》，其中载明：从9月8日至9月13日5天中按施工进度合理有效安排施工工作，保证满足在9月13日前完工的工期要求，完成主干线16.3公里导线架设及所出现的问题整改，如工期延误给鹏泰公司造成损失，由王邦权赔付合同总价款的10％。出具承诺书后王邦权逾期仍未完工，其于同年9月30日向鹏泰公司出具一份《工期保证书》，载明：保证2016年10月7日前完成35kv线路放线16.4公里（暂定），完成量以实际验收为准，如未按期完成扣5万元。同年10月，王邦权在未完工也未进行结算的情况下即自行退场，鹏泰公司遂安排李靖颖进场接替继续施工，至2016年12月23日完工。审理中，双方对鹏泰公司已付承揽费为107万元、王邦权自购材料款为209903.60元、导线架设未完成8.085公里的意见一致。鹏泰公司还认可王邦权已完成全线杆塔架设16.3公里。王邦权申请林某、邓城出庭作证。林某述称：其2016年8月左右经人介绍到王邦权的工地上架设电力线路，做了两个月左右退场，拉了11公里多但没有拉完，按每公里28000元计算。王邦权对未付款于2017年2月19日向其出具了欠条。邓城述称：其与王邦权于2015年相识，后王邦权以每棵1700元的价格叫其立电杆，包括二次转运费。至2016年8月中旬离场，共架设150多棵，直线距离19-20公里。因施工造成的青苗补偿费由王邦权协调处理，现王邦权尚欠其60000元未付。经质证，王邦权对该二人的陈述无异议。鹏泰公司认为该二人与王邦权有利害关系，二人的陈述不客观。鹏泰公司举证了一份李靖颖出具的《关于新建玉溪至磨憨铁路大临电力工程第5标段35ＫＶ临电线路架线及线路整改施工的情况说明》，载明：其共架设导线8.085公里，单价4.4万元／公里；材料和机械费1.096万元；加杆、加顶套、挖土、横担、拉线等整改费用15万元，范围主要为承担放线的8公里范围；新建最后一公里，按10万元结算；线路二次架设1.191公里，按4.4万元／公里结算，双方共同承担，按总价3万元结算；上述共计646700元，2017年11月17日已收到所有款项。经一审法院调查询问，李靖颖述称上述情况说明属实，在施工中鹏泰公司和其都还支付过青苗补偿费。经质证，王邦权认为李靖颖的陈述基本属实但不全面，不认可架线的单价，原来线路中的青苗补偿费其已全部支付，后来鹏泰公司支付的青苗补偿费是重新规划线路而产生的，责任不在王邦权。鹏泰公司对李靖颖的陈述予以认可。另查明，因本案诉讼鹏泰公司支出律师代理费30000元。翟军晓、靳世雄在王邦权施工期间分别为鹏泰公司的项目经理和施工员，平时主要由靳世雄与王邦权联络施工事宜。王邦权在施工中将放线工作分包给了林某，单价每公里28000元，但林某并未全部做完。2017年3月17日林某起诉要求王邦权支付款项，一审法院于2017年6月7日作出（2017）云0428民初240号民事判决，认定双方结算单载明已付款为165620元，并判决：“由被告王邦权于判决生效之日起十五日内支付给原告林某尚欠的工程款人民币40000元。”该判决已生效。审理中，鹏泰公司举证了一份王邦权与靳世雄2017年1月16日的微信聊天记录截屏，该记录表明王邦权向靳世雄发送了一份手写的清单，载明：16.7×68000元／ｋｍ＝1135600元，材料210000元，青苗133600元，合计1479200元，1479200元-1070000元＝409200元；放线7×28000元／ｋｍ＝196000元；409200元-196000元＝213200元，213200元-50000元＝163200元。经质证，王邦权对微信聊天记录的真实性未提出异议，但辩称长度与后来其实际测量的不一致。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十三条规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。本案中，王邦权与鹏泰公司于2016年6月5日签订的《新建玉溪至磨憨铁路大临电力工程第5标段35ｋｖ临电线路劳务施工合同》系双方的真实意思表示，且无违反法律规定的情形，应为有效合同。当事人应按合同约定全面履行自己的义务。王邦权未按合同约定完成施工，其承揽费应按合同约定依法认定。具体为：1.已完成的杆塔架设王邦权主张为19.73公里，但证人林某所述已完成架线的长度与（2017）云0428民初240号民事判决相矛盾，邓城的陈述也无其他事实依据，根据王邦权出具的承诺书、与靳世雄的微信聊天记录以及双方认可未完成架线的部分为8.085公里的事实，结合审理查明的事实综合判断，一审法院认为鹏泰公司主张杆塔施工完成的长度16.3公里符合实际，应予采信。架线的单价双方未作单独约定，王邦权主张每公里28000元予以扣除，该单价与林某的证言相应证，予以支持；鹏泰公司抗辩称应按每公里44000元的标准扣除，但王邦权并不认可，该主张计入鹏泰公司的损失予以考虑为宜。故王邦权的承揽费为1012420元，计算方式为：（16.3公里×76000元／公里）-（8.085公里×28000元／公里）。2.王邦权自购材料款209903.60元已经鹏泰公司认可，应计入鹏泰公司的应付款。故本诉部分，扣除已付的1070000元，鹏泰公司还应支付152323.60元，计算方式为：1012420元＋209903.60元-1070000元。翟军晓、靳世雄系鹏泰公司员工，二人的行为系履行职务。王邦权以该二人合伙承包涉案工程为由要求承担责任，无事实和法律依据，不予支持。针对反诉部分，鹏泰公司诉讼请求主张的是返还多付的承揽费和赔偿律师费，但根据事实理由表述，实际涉及的是违约赔偿相关问题。1.王邦权对于鹏泰公司违约在先，未按照合同约定按施工进度提供施工材料和未按合同约定的进度支付工程款的事实均未提供足够充分的证据证明；虽然鹏泰公司有负责施工材料物资及时组织就位的义务，也存在王邦权自购材料事实，但并没有相应证据证明二者存在因果关系，该辩解不能成立。王邦权未按合同约定完成施工，之后也未按承诺书、保证书所承诺的期间完工，其行为构成违约。鹏泰公司要求王邦权赔偿违约金的诉讼请求成立，依法予以支持。但违约金的数额请求过高，违约金主要针对的是逾期未完工的情形，应双方合同约定的违约条款和王邦权作出的承诺，结合当事人的过错程度、预期利益、损失情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情予以支持，认定为100,000元。该项请求过高的部分不予支持。2.鹏泰公司主张未完成架线部分的整改费用为每44,000元/公里成立，但该费用不应全部由王邦权承担，扣除本诉中应由鹏泰公司承担的部分，王邦权应赔偿鹏泰公司多支出的架线费用为129,360元，计算式为：8.085公里×（44,000元/公里-28,000元/公里）。3.对鹏泰公司主张应赔偿的整改费用150,000元和二次架设费用30,000元，虽然李靖颖出具的《关于新建玉溪至磨憨铁路大临电力工程第5标段35KV临电线路架线及线路整改施工的情况说明》中对相关的项目作了说明，但不能证明与王邦权的合同责任存在具体的对应关系且都属于王邦权应承担范围，故已并入违约金中予以考虑。4.鹏泰公司主张的律师费30,000元，双方没有约定，且鹏泰公司在本诉中也负有付款义务，故不予支持。上述王邦权应赔偿合计229,360元。综上所述，本诉鹏泰公司应支付的承揽费与反诉王邦权应赔偿的款项相互抵扣后，王邦权还应赔偿鹏泰公司77,036.40元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：“一、由被告湖南鹏泰电力建设有限公司支付原告王邦权承揽费、材料款合计152,323.60元；二、驳回原告王邦权的其他诉讼请求；三、由反诉被告王邦权赔偿反诉原告湖南鹏泰电力建设有限公司229,360元；四、驳回反诉原告湖南鹏泰电力建设有限公司的其他反诉请求；五、本判决第一项、第三项所确定的款项相互抵扣后，反诉被告王邦权还应支付反诉原告湖南鹏泰电力建设有限公司77,036.40元，限于本判决生效之日起十五日内付清。案件受理费8,394元（原告已全额预交），由原告王邦权负担5,691元，被告湖南鹏泰电力建设有限公司负担2,703元。反诉费3,577元（按规定减半收取，反诉原告已预交），由反诉原告湖南鹏泰电力建设有限公司负担1,300元，被告王邦权负担2,277元”。本院二审期间双方当事人未提交新证据。对于一审认定的案件事实，王邦权提出以下异议：1、对一审判决第7页正数第7行表述“进度款于2016年6月20日支付总价款的30%”有异议，在实际履行合同中鹏泰公司没有按照该项约定支付进度款，只支付了10万元，之后也没有按照合同约定支付其它的价款；2、对一审认定“王邦权于2016年9月8日向鹏泰公司出具一份《施工工期承诺书》”的事实没有异议，但写这份承诺书的时候，鹏泰公司口头承诺给王邦权20万元，但对方后来只付了5万元；3、对一审认定“同年9月30日向鹏泰公司出具一份《工期保证书》”的事实没有异议，但是鹏泰公司的工作人员靳世雄承诺过在10月2日前把所有工程款付到95%，但是也没有支付；4、对第8页倒数第2行表述“架设导线8.085公里”没有异议，但对单价4.4万元/公里有异议；5、王邦权与靳世雄微信聊天记录中的16.7公里是当时靳世雄要求王邦权先按照这个数量计算，不是实际的施工量。本院认为，王邦权提出的第1点异议事实系双方施工合同中的条款内容，第4点异议事实系案外人李靖颖出具的情况说明内容，对于上述内容实际履行结果当事人应予举证证明，对第2、3、5点异议王邦权没有提供相应证据予以证实，本院不予采信。本院二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方当事人签订的《新建玉溪至磨憨铁路大临电力工程第5标段35kv临电线路劳务施工合同》合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。结合双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、王邦权完成的工程量为多少，以及相应的费用如何计算；二、王邦权违约责任如何认定。对于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王邦权起诉主张其实际完成的工程量含直线和垂线距离在内为19.73公里，其中未完成线路架设8.038公里。但王邦权在其向鹏泰公司出具施工工期承诺书、工期保证书时对工程量的表述先后为16.3公里、16.4公里（暂定），而后在其与靳世雄的微信聊天记录中提出的工程量又为16.7公里，故综合全案事实经过，王邦权主张其实际完成的工程量前后存在矛盾，其不能提供合理的测算依据加以证明，应承担举证不能的不利后果。鉴于在双方签订的施工合同中并没有对工程量及计算方式有明确的约定，故一审以鹏泰公司认可的工程量16.3公里（其中未完成线路架设8.038公里）作为王邦权完成的工程量符合本案实际，本院予以维持。对于承揽费用的计算，一审认定鹏泰公司还应向王邦权支付包括承揽费、材料款共计152,323.60元正确，本院不再赘述。对于争议焦点二，根据双方的施工合同约定，案涉工程竣工验收时间应为2016年7月30日，工期顺延最多不大于10天，但王邦权分别于2016年9月8日、2016年9月30日向鹏泰公司出具了施工工期承诺书、工期保证书，其未按约完成工程已构成违约，应承担违约责任，王邦权上诉称工期延迟是因鹏泰公司未按约提供施工材料及支付工程进度款造成的主张依据不充分，本院不予支持。一审综合考虑当事人的过错程度、损失情况等因素后，酌情认定违约金为10万元，本院予以维持。鹏泰公司主张王邦权应承担的违约责任除因工期延误造成的损失外还包括未完成架线部分多支出的费用、整改费用及二次架设费用，一审认定并判决由王邦权赔偿鹏泰公司多支出的架线费用129,360元，但该费用系鹏泰公司与案外人李靖颖重新签订合同时协商议价的结果，对于该费用是否必要以及是否属于王邦权违约造成的损失，鹏泰公司未提供充分的证据予以证明，故由王邦权承担该费用于事实不符，应予纠正。对于鹏泰公司主张的其余费用一审未予支持，对此认定正确，本院予以维持。综上，鹏泰公司应支付王邦权承揽费、材料款合计152,323.60元，王邦权应支付鹏泰公司违约金10万元，相互抵扣后，鹏泰公司还应支付王邦权承揽费、材料款合计52,323.60元。综上所述，王邦权的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2019）云0428民初1158号民事判决第一、二项；二、撤销云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2019）云0428民初1158号民事判决第三、四、五项；三、由王邦权于本判决生效之日起十五日内向湖南鹏泰电力建设有限公司支付违约金10万元；四、驳回湖南鹏泰电力建设有限公司的其他反诉请求；五、本判决确定的款项相互抵扣后，由湖南鹏泰电力建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向王邦权支付52,323.60元。原审案件受理费8,394元，由王邦权负担5,691元，鹏泰公司负担2,703元。反诉费用3,577元，鹏泰公司负担2,660元，王邦权负担917元。二审案件受理费8,394元，由王邦权负担5,691元，鹏泰公司负担2,703元。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 ***审判员 韩顺平二〇二〇年八月二十四日法官助理苏学松书记员顾维