四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终401号 上诉人（原审被告）：李双良，男，1987年4月出生，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：陈韦为，四川法邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：杨建兴，男，1980年6月出生，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。 原审第三人：黄俊凯，男，1987年5月出生，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。 上诉人李双良因与被上诉人杨建兴、原审第三人黄俊凯借款合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李双良上诉请求：撤销原判第二项，改判上诉人只支付被上诉人7.1万元。事实与理由：一、原审判决程序不合法。原审适用的是普通程序。但原审判决书将本案审理程序由普通程序变更为简易程序，原审未经合议庭合议按简易程序判决，程序不合法。原审列明有第三人，但对第三人是否经合法传唤，是否到庭参加庭审未予以陈述，程序不合法。二、原审事实认定不清、事实认定错误。原审对合同约定应缴纳履约保证金2万元认定不清。根据借款合同第一条约定，甲方自愿向乙方缴纳保证金2万元。被上诉人在诉讼请求中称被告自愿向原告缴纳履约保证金2万元。即合同约定上诉人应支付保证金2万元且已支付。原审己查明上诉人在被上诉人转款当日在建设银行取现29000元交给案外人杨鑫雅，杨鑫雅将该款存入被上诉人账户。也就是说该笔资金包含履约保证金20000元和首期利息9000元；虽经杨鑫雅之手，但最终是回到了被上诉人账户中。原审未对被上诉人收到该笔款项的性质和构成予以核实，也未对借款合同中约定的履约保证金和首期支付利息予以核实的事实认定不清。其次根据合同约定，出借当日，上诉人向被上诉人支付履约保证金和出借当日支付利息。29000元不仅包含合同约定的保证金20000元，还包含砍头息9000元。再次原判认定上诉人偿还借款本金20万元错误。原审已查明应被上诉人的要求，上诉人将资金转支给第三人黄俊凯70000元和余勇江30000元。上诉人实际使用被上诉人出借的资金仅为7.1万元。原审对上诉人提交的证据的真实性予以认定，但不能达到证明目的认定错误。原审法院对上诉人提交的证据未一一明法释理。对上诉人向案涉相关人员支付的款项未查清。被上诉人、第三人黄俊凯、杨鑫雅、余可均对外声称是“开元公司”的员工。余勇江系余可的哥哥、第三人黄俊凯系被上诉人的表弟；借款合同的签订地是在位于西昌市。上诉人与余勇江不认识，与杨鑫雅、余可均无其他业务和其他资金往来。上诉人向被上诉人借款，当日便向上诉人和按其要求将资金转付他人合计12.9万元，实际真正使用资金仅为7.1万元。原审对上诉人所支付的资金认为与本案无关，不能证明上述的事实认定错误。被上诉人的行为符合“套路贷”的表现形式，涉嫌犯罪，应移交公安机关处理。（1）虚构“开元公司”名义对外宣传并出借资金行为。被上诉人、第三人黄俊凯、杨鑫雅、余可均声称是开元公司的员工；事实上“开元公司”并不是真实存在的公司，借此虚构平台对外非法放贷，此四人伙同一起共同套取上诉人的资金。（2）被上诉人与上诉人签订的借款合同的目是为了非法占有上诉人的财产，而不是为了到期收回本金并获取利息。被上诉人不仅要求上诉人用房产、车子、凉山州鸿运驾校有限公司提供担保，还要求上诉人缴纳履约保证金20000元和支付首期利息9000元。同时，上诉人收到借款时应出具收条，但上诉人并没有出具收条。案涉借款合同并非当事人双方真实的意思表示，应为无效合同。（3）被上诉人故意制造银行流水和给付假象。被上诉人出借资金并非一次性全部转支给上诉人，而是分次转付。根据被上诉人的账户交易明细可知，被上诉人出借资金时账上并无足额20万元的资金。被上诉人在第一次转支10万元后，便让上诉人取现金29000元交给杨鑫雅、杨鑫雅将此款存入被上诉人账户。被上诉人的银行账户资金才足够第二笔资金10万元；接着被上诉人进行第二次转支10万元；然后让上诉人分别向其同伙第三人黄俊凯转支7万元、余勇江（余可的哥哥）转支3万元。至此，被上诉人合计收回资金12.9万元、占出借资金总额的64.5%，上诉人实际取得和使用借款仅为7.1万元。上诉人不认识余勇江、与余勇江、杨鑫雅并无其他业务和其他资金往来。（4）被上诉人肆意认定上诉人违约。借款合同期限约定为1年，在合同履行期不足两个月的期限内，上诉人并不存在违约责任约定的情形下，未与上诉人进行协商;就认定上诉人存在违约并起诉。（5）被上诉人在通过第三人黄俊凯等人向上诉人家属不停地打电话；建立讨债微信群；以已向公安机关报案等方式威胁；采用软暴力、借助诉讼方式等方式索款。故被上诉人的行为符合“套路贷”的特征。三、原审适用法律错误。根据合同法第五十二条第三款的规定，被上诉人与上诉人签订的借款合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，被上诉人的行为符合“套路贷”的特征其行为涉嫌诈骗，应当裁定驳回起诉，并移送公安机关处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零八条等规定，上诉人向被上诉人借款20万元当日便向被上诉人支付129000元应视同归还借款本金；未归还的借款本金应按实际使用资金71000元计算。本案借款合同约定的借款期限是一年。本案的借款合同仍然在履行期限内，而原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款等规定审理，适用法律错误。补充：1、审判人员未在庭审笔录和宣判笔录上签字程序不合法。2、一审判决制作程序不合法，一审向上诉人送达二份补正裁定不合法。3、一审遗漏必要的当事人，上诉人按被上诉人指示将借款转给黄俊凯、余勇江、杨鑫雅共计129000元。 被上诉人杨建兴辩称，上诉人提供的与第三人的资金往来和本人与第三人之间的资金往来并不能证明上诉人与本人之间的资金关系。上诉人提供的所谓证据只是基于其本人的推理,不能作为事实依据。上诉人与第三方的资金往来不能作为支付利息的证据。上诉人把与多个第三人的资金往来作为与本人资金往来实属赖账。上诉人与第三人黄俊凯,余勇江有多笔借贷资金往来。本人并未向上诉人委托其转款给任何人。上诉人编造事实,把多个不相干的人强行整合成一个公司。以套路贷形象博取同情,以达到赖账目的。 原审原告杨建兴向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金20万元；2、判令被告向原告支付2019年4月15日至2019年6月14日（暂计至起诉时止）的利息合计12000.00元；3、判令被告向原告支付违约金2万元；4、判令本案的案件收费、评估费、鉴定费、拍卖费、查询费、律师代理费、公告费等由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月15日，原、被告签订《借款合同》，涉案内容约定“甲方（被告）向乙方（原告）借款20万元，借款期限2019年4月15日至2020年4月14日止，利息按月息3%计算。甲方逾期未归还借款或未按时支付每月服务费，每逾期一次保证金总额的50%向乙方支付违约金。逾期超过30日，乙方有权追回借款本金……。”。当日，原告向被告账户转款20万元。借款发生后，被告未支付原告利息。原告以被告违约为由，向本院提起诉讼。另查明，2019年4月15日，被告分别向第三人黄俊凯转款7万元，向案外人余勇江转款3万元。被告抗辩原告转款当日在中国建设银行取现金29000.00元交给案外人杨鑫雅，杨鑫雅将该款存入原告账户。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原、被告签订的《借款合同》及转款凭证系本案当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约定履行己方的义务。1.关于被告是否应向原告提前归还借款本金20万元的问题。首先原告已提供了充分、有效的证据证明案涉借款事实的存在，原告主张被告偿还借款本金20万元，理由正当。其次被告未按期支付借款利息，原告有权按《借款合同》约定提前要求其归还借款，本院予以支持。黄俊凯、余勇江、杨鑫雅以什么身份转款存款，与原告之间存在什么关系，被告未提供充分证据证明四人之间形成“套路贷”。2.关于被告是否应向原告支付利息的问题。被告未履行支付利息的义务构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，双方的《借款合同》约定利息按每月3﹪计算，本案中原告主张月利率按3%计算，不符合法律的规定，本院予以部分支持，且原告主张起算时间从出借之日2019年4月15日计算至2019年6月14日止，本院予以支持。原告主张的律师费等实现债权的其他费用没有证据证明，本院不予支持。原告主张违约金按欠款额的10%计算没有合同约定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决，一、被告李双良应于判决生效之日起十日内偿付原告杨建兴借款本金20万元及利息（以20万元为基数，按照月息2%从2019年4月15日计算至2019年6月14日止）；二、驳回原告杨建兴的其他诉讼请求。案件受理费4450.00元，减半收取2225.00元，由被告李双良负担。 本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致，对原审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人李双良上诉主张其按被上诉人杨建兴指示向案外人黄俊凯、余勇江、杨鑫雅转款12900元系套路贷，一审未在本案中扣除错误。经审理查明，李双良在向杨建兴借款后，向案外人黄俊凯、余勇江、杨鑫雅转款，但该转款是否受杨建兴指示，是否是套路贷，上诉人李双良未提供证据证明，同时在借款后长达一年多的时间内也未向公安机关进行举报。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人李双良应承担举证不能的后果。上诉人李双良主张李双良按杨建兴指示向案外人黄俊凯、余勇江、杨鑫雅转款12900元系套路贷应扣除的理由依法不成立，本院不予支持。 针对程序是否合法的问题。上诉人李双良上诉主张审判人员未在庭审笔录上签字，一审判决制作不合法存在程序违法。经查明，一审审判人员均在庭审笔录上签名，一审判决因出现笔误，一审法院已出具补正裁定进行补正并向上诉人送达。因此上诉人李双良上诉主张一审程序违法与本院审理查明事实不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人李双良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4，450.00元，由上诉人李双良负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 莉 审判员 郑 坚 审判员 刘志涛 二〇二〇年八月十五日 书记员 蒋 欢