山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1533号上诉人（原审被告）：日照市万平口景区管理运营有限公司，住所地,日照市东港区万平口风景区内。统一社会信用代码91371100MA3C64QQ5N。法定代表人：郑成友，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：时佰利，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜华斌，男，1980年1月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：胡元亭，山东元亭律师事务所律师。上诉人日照市万平口景区管理运营有限公司（以下简称万平口公司）因与被上诉人卜华斌租赁合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初7490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。万平口公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费用及鉴定费用由卜华斌承担。事实与理由：一审法院评估程序错误，对部分事实认定不清，进而对卜华斌的诉求作出悖于事实与法律的分割，失之公正。一、一审判决据以认定卜华斌损失的“日昊评价字【2018】第D0501号价格评估结论书”，万平口公司从未收到价格评估的通知，也未参与价格评估程序，根据《中华人民共和国资产评估法》第二十二条第一款与第二款的规定，“委托人有权自主选择符合本法规定的评估机构，任何组织或者个人不得非法限制或者干预。评估事项涉及两个以上当事人的，由全体当事人协商委托评估机构”。本案中涉及两个当事人，故应该由全体当事人协商委托评估机构。而卜华斌在选定评估机构时并未通知万平口公司，亦未与万平口公司协商委托，万平口公司也未参与评估过程，故万平口公司认为该价格评估程序不符合法律规定。万平口公司对该评估报告的结果不予认可，但是一审判决中以“按常理”以及投递员的陈述来作为审理依据，却不能出具万平口公司人员签收的快递单，并且在投递的记录明显存在巨大漏洞的情况下，即认定已经通知万平口公司参与评估，万平口公司对此无法信服。一审判决中认为万平口公司收到评估报告时未提出异议，后续再提出异议不符合常理。因代理人对委托人是否收到选择鉴定机构通知并不知情，经核实发现并未收到一审法院的选择鉴定机构通知书，进而对程序提出异议，与客观情况相符。二、万平口公司于2018年1月起诉卜华斌拖欠租金构成违约并要求解除租赁合同关系，业经日照市东港区人民法院开庭审理，判决并已生效【(2018)鲁1102民1842号】。根据万平口公司与卜华斌之间的租赁合同约定，因卜华斌违约导致合同解除，其损失应自行承担。根据生效判决及本案一审判决中的认定，万平口公司管理的景区封闭收费或取消收费系日照市政府决定，并非万平口公司可自行决定的事项，故万平口公司不存在违约情形。在万平口公司不存在任何违约行为的前提下，本案一审判决由万平口公司承担卜华斌的全部装修损失，有违公平原则。并且对该装修损失的评估过程，万平口公司不知情也不认可。卜华斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。卜华斌向一审法院起诉请求：1.判令万平口公司向卜华斌支付营业损失4733992元、装修损失2373924元，两项损失共计7107916元及利息（以7107916元为基数，从2018年4月2日开始计算至实际付款之日止，按照人民银行同期贷款利息计算）；2、诉讼费用、鉴定费由万平口公司承担。一审法院认定事实：2015年3月1日，日照市万平口海滨风景区管理服务中心作为出租人（甲方）与作为承租人（乙方）的卜华斌签订《日照市万平口海滨风景区租赁经营合同》，约定:乙方从甲方处承租位于日照市海曲路东首398号万平口海滨风景区管理服务中心所属的玫瑰大道沿街1号建筑，房屋建筑面积为600平方米（地上面积410平方米、地下面积190平方米），租赁用途用于贝壳、珊瑚等海洋工艺品展销及配套服务；合同期限自2015年3月1日起至2020年2月29日止，按照1元/平方米/天计算租金（地下部分按50%计算面积），每周年（365天）递增5%，物业管理费按3元/平方米/月收取，按年收取，租金支付方式为一周年为一个交费期，自合同签订之日起乙方于每年4月20日前向甲方支付租金和物业管理费；乙方就该房屋的装修方案应事先交甲方书面审查同意后实施，甲方应当在收到装修方案后7个工作日内作出书面意见，否则视为同意；经协商一致，双方可以解除合同，且互承担违约责任。因甲方违约导致合同解除的，租金按照实际发生租期结算，物业管理费、能源费等，据实结算，乙方有权要求甲方赔偿不低于相当于48个月的租金的经济损失，甲方应在合同解除后10日内向乙方支付该违约金；乙方迟延支付租金、物业管理费、能源费等应付款项或费用累计超过60日的，视为乙方严重违约，甲方有权单方解除本合同；乙方对经营政策及经营方式已有全面了解，对其经营风险已有充分认识。因此，乙方享有经营成果并同时承担经营风险和经营期间的一切债权、债务；因国家征用或政策性拆迁、开发等情况，甲方应以甲乙双方认可的实际投入的装修改造资金为基准，按照折旧年限计算，如果在折旧期内，则按剩余折旧期计算，由甲方对乙方装修投资进行补偿，最长时间不超过折旧期限，具体标准由甲乙双方协商解决；因乙方违约导致合同解除，乙方附合、添附在甲方房屋的装修残值甲方不予补偿，乙方也不得拆除。其他乙方增设的可移动装饰物及设施设备由乙方自行处理……因政府征用或政策性拆迁、开发导致本合同自行解除、终止时，应以甲乙双方认可的实际投入装修资金为基准，并按照租赁合同的剩余折旧期计算甲方对乙方的补偿。如征用或拆迁、开发单位对此将对乙方补偿的情况下，甲方将不予执行本条对乙方补偿。协议附件载明租金交款计划表载明：2015年4月20日缴纳2015年3月1日至2016年2月29日租金107060元、物业管理费10605元；2016年4月20日缴纳2016年3月1日至2017年2月28日租金193541元、物业管理费18180元；2017年4月20日缴纳2017年3月1日至2018年2月28日租金203218元、物业管理费18180元；2018年4月20日缴纳2018年3月1日至2019年2月28日租金213379元、物业管理费18180元；2019年4月20日缴纳2019年3月1日至2020年2月29日租金224048元、物业管理费18180元。2016年8月4日，卜华斌与日照市万平口海滨风景区管理服务中心（甲方一）、万平口公司（甲方二）签订《合同主体变更补充协议》，将上述租赁经营合同中的甲方变更为万平口公司，上述合同中甲方的权利与义务全部转由万平口公司享有和承继。2015年3月1日，卜华斌接收案涉房屋并已交齐2015年度的租金及物业管理费。2015年3月至2016年4月，卜华斌开始装修诉争房屋，收集展览用贝壳等，并进行宣传、联系旅行社等营业准备事宜。2016年5月1日，卜华斌经营的贝壳馆开始营业，主要的营业为贝壳、珊瑚展览及相关工艺品销售等，营业对象包括散客及团体两种。从卜华斌提交的证据看，其经营的贝壳馆在2016年5月的门票销售额为396990元、工艺品销售额为256699元、工资支出为31400元；2016年6月门票销售额为343862元、工艺品销售额为178999元、工资支出为31400元；2016年7月门票销售额为661506元、工艺品销售额为499854元、工资支出为41100元；2016年8月门票销售额为216566元、工艺品销售额为99910元、工资支出为41100元；2016年9月门票销售额为126230元、工艺品销售额为64578元、工资支出为41100元；2016年10月门票销售额为117944元、工艺品销售额为181600元、工资支出为17500元；2016年11月至2017年5月贝壳馆停业，无营业收入；2017年6月门票销售额为2330元、工艺品销售额为310元、工资支出为6000元；2017年7月门票销售额为13006元、工艺品销售额为5100元、工资支出为27700元；2017年8月门票销售额为38860元、工艺品销售额为12200元、工资支出为27700元；2017年9月门票销售额为13716元、工艺品销售额为11540元、工资支出为25100元；2017年10月门票销售额为9031元、工艺品销售额为7600元、工资支出为16500元；2017年11月至2018年4月贝壳馆停业。万平口公司对上述证据不予认可，主张系卜华斌单方记录。日照万平口海滨景区原系免费景区。2016年2、3月份景区开始进行封闭装修，2016年6月1日,开始面向社会公众收取门票，其中普票为60元/人，团队为40元/人。万平口公司主张其系按照日价费发[2016]11号文进行收费。收费之初，卜华斌经营的贝壳馆未被封闭在收费景区内。2016年10月16日，该展馆被封闭在景区内。2017年6月25日，该展馆被移出收费景区。2020年3月25日，万平口公司主张其接到景区不再收费的通知。卜华斌主张在景区开始进行收费装修时，其就找万平口公司协商租金及物业费缴纳事宜，万平口公司回复：先一等，商量好再交。卜华斌主张其还与万平口公司就贝壳馆以后的运营问题进行协商。庭审中，卜华斌提交的聊天截图显示，自2016年4月18日起，卜华斌与万平口公司曾就贝壳馆后续经营事宜进行沟通。此后，卜华斌多次找万平口公司协商，万平口公司仅同意免除2016年10月至2017年6月的租金141218元。后，卜华斌于2018年2月1日向万平口公司发出律师函，以万平口公司封闭景区的行为属于瑕疵履行，造成其无法实现合同目的为由，要求解除双方签订的租赁合同，不承担2016年10月16日贝壳馆被封闭在景区以后的费用，同时要求万平口公司赔偿其投资装修费用及运营成本及营业损失。2018年2月8日、2018年2月11日，卜华斌、万平口公司再次进行协商，万平口公司主张卜华斌欠付租金，卜华斌违约，收取门票是政府行为，不是其决定的，责任不在其。2018年3月6日，万平口公司向一审法院提起诉讼，要求卜华斌缴纳2016年度和2017年度的租金及物业管理费共572068.5元及违约金，并解除双方签订的租赁经营合同。案经审理，一审法院作出（2018）鲁1102民初1842号民事判决。该判决以双方均同意解除为由解除了诉争租赁经营合同。对于万平口公司主张的租金及物业管理费的诉讼请求，认定案涉景区封闭收费在订立《日照市万平口海滨风景区租赁经营合同》时并非合同当事人所能预见，确对卜华斌正常经营产生影响，考虑双方长期协商且万平口公司曾同意减免部分租金及物业管理费等情况，万平口公司要求卜华斌支付全部租金及物业管理费并承担违约责任显然有失公平。因此，结合卜华斌经营特点、景区实际情况对万平口公司所在经营区域被纳入封闭收费景区共计8个月的租金及物业管理费予以扣除。该判决业已生效。2018年4月3日，卜华斌向一审法院提起诉讼【案号（2018）鲁1102民初2892号】，要求解除诉争租赁经营合同，并要求判令万平口公司赔偿其装修损失、营业损失等。诉讼中，卜华斌申请对其经营的展馆的装修费用及自2016年2月1日起的营业损失进行鉴定。经一审法院依法委托，2018年11月23日，山东昊大价格评估有限公司作出日昊评价字【2018】第D0501号价格评估结论书，确定评估基准日（2018年5月25日）卜华斌经营的展馆装修费用为2373923.6元,2016年2月至2018年4月展馆营运损失评估金额为4733992元。对装修损失，该所委托日照海韵装饰设计工程有限公司进行实地测量、绘图、预算，并委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对预算进行审计，确定贝壳展馆的装饰费用2776518.97元。另，根据装修工程实际并结合我国《工业企业财务制度》规定，确定折旧年限为20年，结合实际使用时间2年，确定成新率为90%。结合物价上涨修正系数95%，确定价格评估基准日卜华斌运营展馆的装修评估价格为2373923.6元（基准价×成新率×价格修正系数）,取整为2373924元。对展馆2016年2月至2018年4月营运损失，该评估报告区分各时间段展馆运营过程、运营费用、景区收费变更情况对展馆产生的不同影响，确定不同时段的营运损失。其中：1、2016年2月至2016年4月无营业损失。2、2016年5月至2016年7月营运损失为0元。3、2016年8月营运损失为387616元，包括门票收入减少283301元、工艺品销售额减少造成的损失104315元。4、2016年9月的营运损失313169元，包括门票收入减少额238603元、工艺品销售额减少造成的损失74566元。5、2016年10月营运损失264766元，包括门票收入减少额259050元。工艺品销售额减少造成的损失19616元、停业减少工资支出为13900元。6、2016年11月至2017年4月营运损失均为134723元，包括门票收入减少额均为113098元，工艺品销售额减少造成的损失均为33125元，停业减少工资支出均为9500元。其余时间段停业对运营造成损失相对很小，不予评估损失。7、2017年5月至2017年10月营运损失分别为5月份499940元、6月份405477元、7月份882477元、8月份595777元、9月份436202元、10月份459679元，包括门票收入减少额和工艺品销售减少造成的损失减去减少工资支出金额。8、2017年11月至2018年4月营运损失同2016年11月至2017年4月为134723元，扣除减少的宣传费用5万元。综上，自2016年2月至2018年4月卜华斌展馆营运损失评估金额为4733992元。因本次损失评估，卜华斌支出评估费140000元（40000元+28500元+71500元）。2018年12月6日，一审法院向万平口公司送达上述价格评估报告。2018年12月18日，万平口公司向一审法院递交书面异议，其异议内容为：一、评估机构及评估人员不具有资产评估资质。二、对山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司出具的审计报告不予认可。该公司出具审计报告并没有经过万平口公司同意，不符合程序性规定，所以其对该公司出具的审计报告的真实性不予认可。三、该评估报告结论书依据的基础资料不客观，评估结果让人难以信服。卜华斌展馆营运损失依据的资料，没有经过会计师事务所审计，不符合资产评估的程序性规定。运营损失的基础资料全部为手写资料，对其真实性其不予认可。应根据卜华斌展馆财务审计记录或者根据缴纳税收情况予以确定。综上，该价格评估结论书评估程序违法，评估报告作出的依据不合理、不充分，评估的结果已经严重违反客观性、公正性原则，损害了其合法权益，申请依法认定该评估报告无效，并重新选定评估机构进行评估。万平口公司同时以对评估公司作出的鉴定结论有异议为由主张申请鉴定人出庭。后，万平口公司表示因未收到选择鉴定机构通知，对于违反程序选择的鉴定机构没有申请鉴定人出庭的必要，因此不再申请鉴定人出庭。2019年1月4日，一审法院依法通知评估公司进行书面回复。2019年1月15日，该公司作出书面回复，其回复意见为：1、其取得价格评估机构综合涉诉讼资质证书，营业执照及资质登记证书批准其具有从事包括资产评估等各类标的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估的资质。法院委托评估的装修及运营损失均在其被批准的评估资质范围内，从事评估人员均具有价格评估资质。本案可以委托资产评估类公司评估，但并不是必须委托资产类评估类公司评估。2、委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对装修工程进行审计只是评估过程中的一部分，其不是依据审计结果作为评估结论的。评估过程中是否需要审计以及由哪家公司审计等是其根据评估需要决定的，不需要当事人同意。3、关于展馆运营损失评估资料，其按照资料取证、资料分析、资料使用的评估流程进行的。评估人员在取证阶段，要求申请人多方面提供资料，包括：购买展品投入证明资料(购买贝壳等展品的交易证据等)，纪念品进货价格证明资料；营业情况资料；合作协议(与旅游公司等)；团队回执单；工资情况资料；用电情况资料等等。在取得上述资料后，评估小组遵循客观、公平、公正、科学原则对资料进行了审核，并就资料的完整性、客观真实性、实用性等进行了认真的分析，最终决定使用了报告所采用的证据性材料。4、其履行的价格鉴证是按照《山东省价格鉴证操作规范》规定的价格鉴证程序进行的，万平口公司提出的资产评估资料必须经过会计师事务所审计的观点是不对的。5、资料的真实性的判断依据不能依据资料是否手写来判断。运营损失的评估是一项技术含量极高的工作，不仅需要评估人员付出大量的劳动，更需要有相关的专业知识、丰富的评估经验才能够完成。其所做出的决议都是符合上级主管机关的制度标准的，评估依据的来源采用市场化原则。6、申请人提供给的资料虽是手写的资料，但其营业收入等是写在记录本上的，不能够任意修改(报告中未予说明，在此补充说明)。其在接受法院委托后，在评估过程中严格按照价格评估程序进行；遵循客观、公平、公正、科学的原则。从实际出发，认真进行调查和分析，坚持公平公正的立场，以中立的第三者身份进行价格评估。得出的结论是客观公正的。我们在评估时是采用的大数法则，即使有个别数据缺失也不会对最终的评估结果产生影响；在评估过程中旅游淡季直接视为无影响等处理方式等也是基于这一原则。2019年3月18日，万平口公司针对上述书面说明再次提出异议，异议内容为：1、价格评估鉴定程序违法。其未收到法院的选择鉴定机构通知书，法院存档的EMS回执中，没有任何万平口公司工作人员的签名。其对选择鉴定机构并不知情，也未能派员参加选择鉴定机构程序，因此对选择的鉴定机构不予认可，申请重新选择鉴定机构予以鉴定。鉴定机构超出合理范围评估卜华斌的经营损失。2、其在政府物价主管批复【日照市物价局日价费发[2016]11号文】后依法收取景区门票，系合法的经营行为，卜华斌未能根据市场变化调整经营策略而导致业绩下滑，反而主张系万平口公司的合法经营行为导致其业绩下滑并向万平口公司主张损失。该鉴定机构评估认为卜华斌的合法经营行为给卜华斌造成了损失，无任何法律依据，应当予以重新评估。3.对《价格评估报告》中其给卜华斌造成损失的时间段不予认可。卜华斌的贝壳馆封闭进收费景区的时间段为2016年10月至2017年6月，其他时间段内卜华斌自主经营，应当采用符合市场规律的营销策略开展经营并对其经营结果负责，《价格评估报告》中将卜华斌的损失时间扩大至贝壳馆封闭进入收费景区前以及贝壳馆重新放在收费景区外，擅自扩大了卜华斌的损失计算时间。4、万平口公司虽然在2016年10月至2017年6月将卜华斌的贝壳馆封闭在收费景区内，也是因为卜华斌违约在先导致。5、对评估报告中装修评估价格，万平口公司认为因为卜华斌违约不缴纳租金而导致卜华斌、万平口公司之间的《租赁经营合同》已经解除，根据《租赁经营合同》的约定，卜华斌应当承担违约导致的法律后果。6、对于评估资料，因大量资料仅仅是卜华斌方单方手写记录的，没有其他佐证证实其手写资料的真实性，应当由法庭依法查实评估资料的真实性。综上所述，万平口公司对该评估程序及评估结果均不予认可，为查明卜华斌的实际损失，请求依法重新选择价格评估机构予以评估。针对万平口公司提出的程序瑕疵问题，经核实，一审法院于2018年5月21日向万平口公司邮寄送达选择鉴定机构通知，单号为1066520782292。经查询，该邮件2018年5月22日11时28分妥投（他人收，同事）。万平口公司认为该邮件2018年5月22日11时25分05秒状态为日照速递济南路投递部安排投递，该时间距妥投时间仅为三分多钟，结合两者距离，该时间完成投递不符合常理。对此，一审法院向该邮件的投递员进行调查，其陈述:正常流程是收件后先下段（下段是快件分到投递员手中后，扫描条形码，就是快递查询流程信息中“安排投递”流程），然后安排投递，也可以投递完后再下段加妥投或未妥投，这个件是其到万平口附近之后进行的下段，然后有人签收并妥投。经万平口公司质证，万平口公司主张该快递的投递明显违背了正常的投递流程，且在该笔录中投递员也无法准确陈述投递的详细地址以及签收人的基本特征。根据投递流程，签收人员应当签字，但是在本案送达回执中却无任何相关人员签字，所以该调查笔录不能证实该邮件妥投的事实。另，一审法院依法向王炜平（诉争评估报告评估人之一）调查委托事项评估过程中是否通知万平口公司以及万平口公司是否实际参与评估事宜。其陈述，当时通知过万平口公司，打的是委托书上的座机电话。当时是个女生接的电话，其告知对方在展馆等他们，等了一个多小时他们也没去。在后续评估过程中，万平口公司方没有人参加。对此，万平口公司认为被调查人主张的事实没有证据予以证实，对其陈述不予认可。即便电话通知过，在其不知晓已经选择鉴定机构的前提下，其也没有义务予以配合。2019年9月24日，卜华斌向一审法院递交撤诉申请，一审法院于2019年9月26日裁定准许卜华斌撤回起诉。后，卜华斌再行于2019年9月26日向一审法院提起本案诉讼。本次诉讼中，卜华斌、万平口公司主张除本案中陈述的内容外，均认可（2018）鲁1102民初2892号案件中对相关证据的质证意见。庭审中，卜华斌主张装修前没有给万平口公司报送过装修方案，但早在装修前就跟万平口公司说过，其租赁房屋用途就是展览，万平口公司对此明知。万平口公司对卜华斌装修没有提出过异议。万平口公司主张没有收到卜华斌提交的装修方案，对于装修细节并不知情，所以无法对装修方案及细节提出异议。装修后确实去看过，看的时候已经装修结束，所有没法提出异议。另，在本庭调查诉争租赁经营合同中约定的政策性开发针对何种情形时，万平口公司陈述政策性开发应该包含万平口公司作为国有经营主体，根据政府指导性文件，对国有资产进行经营的相关行为。虽卜华斌、万平口公司在签订合同时未对政策性开发予以界定，但万平口公司的国有经济体属性决定万平口公司在参与市场经营活动当中应该接受政府及相关部门的指导，该指导包括行政命令及政府的相关经营政策性文件。还查明，卜华斌主张在鉴定完之后，其就将租赁房屋钥匙交给了万平口公司，万平口公司也实地进行了查勘。除了本案评估报告中所涉及的建筑装修物品外，可移动的都带走了。万平口公司对卜华斌陈述无异议。再查明，日照市文化旅游集团有限公司系万平口公司的股东，持股比例100%。日照市城市建设投资集团有限公司系日照市文化旅游集团有限公司的股东，持股比例100%；日照市人民政府国有资产监督管理委员会系日照市城市建设投资集团有限公司的股东，持股比例100%。一审法院认为，卜华斌与日照市万平口海滨风景区管理服务中心签订的租赁经营合同系双方真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规禁止性规定，双方之间租赁合同关系成立且合法有效。后，卜华斌与日照市万平口海滨风景区管理服务中心及万平口公司签订补充协议，各方认可将日照市万平口海滨风景区管理服务中心在上述租赁经营合同项下权利义务转给万平口公司享有和承继，万平口公司作为上述租赁经营合同的权利、义务继受人，与卜华斌之间租赁合同关系亦成立且合法有效。卜华斌、万平口公司均应按约全面适当履行合同义务。上述租赁经营合同签订后，万平口公司按约向卜华斌交付诉争租赁房屋，卜华斌亦按约缴纳第一年度租金及物业管理费，该事实双方均无异议，一审予以确认。双方争议的问题是：一、卜华斌是否存在违约行为，万平口公司能否据此行使合同约定的解除权；二、诉争万平口海滨风景区在合同订立后收取门票是否属于万平口公司违约；三、卜华斌主张的损失如何认定；四、万平口公司应否承担卜华斌损失，如应承担，万平口公司责任范围问题。对此，一审法院分析如下：一、卜华斌是否存在违约行为，万平口公司能否据此行使合同约定的解除权。卜华斌在缴纳第一年度租金及物业管理费后，未按约缴纳后续租金，但在卜华斌履行缴费义务之前诉争景区即已进行封闭前施工。虽卜华斌未就其主张的万平口公司承诺待双方协商好再缴纳租金等提供证据，但从卜华斌提交的聊天内容看，基于诉争景区收费的预期，卜华斌亦确在次年度租金及物业管理费支付期限届至前即与万平口公司就贝壳馆的运营问题进行协商。据此，应视为卜华斌具有行使不安抗辩的意思表示。虽其权利行使存在瑕疵，但此种情形与恶意违约或因其自身原因导致的违约情形明显不同。万平口公司主张卜华斌违约其得单方解除合同的约定应限缩解释为可归责于卜华斌方原因造成的情形，本案卜华斌逾期付款显然不属于此种情形。况且，在约定的付款期限届至后，万平口公司亦未要求卜华斌缴纳后续租金或解除该合同并通知卜华斌解除事宜。而生效判决亦未认定万平口公司主张的违约解除权成立，而是依据协议解除支持万平口公司解除合同的主张。因此，万平口公司主张卜华斌违约其得解除合同并不予赔偿卜华斌附合、添附在万平口公司房屋的装饰残值的抗辩意见，一审法院不予采纳。二、诉争万平口海滨风景区在合同订立后收取门票是否属于万平口公司违约。诉争租赁合同并未明确约定万平口公司不得对诉争景区收取门票，即收取门票亦非双方约定的合同义务。因此，万平口公司在订立合同后收取门票亦无法认定为万平口公司违反合同约定。事实上，门票收取与否系合同订立的基础或客观环境。即，诉争租赁合同在订立时系开放景区，卜华斌基于对该缔约基础的判断，与万平口公司订立租赁经营合同。在合同订立一年后，万平口公司按照日照市政府收费的通知收取门票。且，景区收费与否系日照市政府决定，并非万平口公司可自行决定的事项。因此，景区收入门票只是合同订立的基础或客观环境发生了变化。至于是否构成加害给付，因加害给付是指因为瑕疵履行方的过错履行行为，致使合同相对方的利益受到损失的情形。因收取门票无法界定为万平口公司的履行行为，亦无法认定为瑕疵履行或履行过错，卜华斌主张万平口公司存在加害给付的违约情形的主张，一审法院不予采纳。三、卜华斌主张的损失如何认定。卜华斌主张的损失包括装修损失及营业损失，其损失确定的依据为日昊评价字【2018】第D0501号价格评估结论书。关于万平口公司提出的评估程序异议，在一审法院技术室作出选择鉴定机构通知后，已依法向万平口公司邮寄送达，经查询邮件送达状态为妥投。虽未有签字的邮件回执单，但按常理，经邮政部门查询获得的投递流程信息查询结果亦可证实邮件投递情况。虽邮件投递流程信息显示安排投递到妥投仅三分多钟，但投递员对此已作出解释，该事实并不必然影响邮寄送达的效力。况且，在一审法院向万平口公司送达评估报告，万平口公司最初提交书面异议时并未对收到选择鉴定机构通知提出异议，其后续再行对此提出异议不符合常理。万平口公司主张评估程序存在瑕疵的抗辩意见，一审法院不予采纳。至于评估机构的资质问题，经核实，评估机构具备资产评估资质，予以确认。该评估机构按照成本法结合市场比较法对进行损失评估。对装修损失，委托第三方对装修损失进行预算和审计，并综合考虑成新率及价格修正系数，确定展馆的装修损失为2373923.6元。对营业损失，综合考虑了卜华斌经营贝壳馆的实际运营情况、景区封闭对展馆运营的影响、日照市万平口海滨风景区旅游特点、因景区封闭卜华斌减少的支出等确定不同月份的营业损失，具备客观合理性。虽万平口公司抗辩评估资料系卜华斌单方手写，但该证据并不当然不具备客观性。评估机构在书面回复万平口公司此项异议时，已对评估资料记录的完整性作出补充说明。万平口公司虽对此不予认可，但未提供任何反证。万平口公司此项抗辩意见，不予采纳。综上，该评估机构系一审法院随机选择，评估机构及评估人员具备相应评估资质、评估程序不存在严重违法情形、评估依据及评估结论不存在明显瑕疵，一审法院予以确认。万平口公司要求重新鉴定的主张，不予准许。据此，卜华斌的装修损失应为2373923.6元,2016年2月至2018年4月展馆营运损失评估金额为4733992元。四、万平口公司应否承担卜华斌损失，如应承担，万平口公司责任范围问题。判断万平口公司应否对卜华斌主张的损失承担责任，需要结合合同约定及法律规定进行分析。首先，对于装修损失，按照合同约定，对于政策性开发导致合同自行解除时，应以双方认可的实际投入装修资金为基准，按照租赁合同的剩余折旧期计算万平口公司对卜华斌的补偿。经查，万平口公司认可政策性开发包括其按照政府的相关指导性文件进行经营的行为。据此，诉争景区收取门票应可以认定为政策性开发范畴。虽该约定系针对政策性开发导致合同自行解除的情形，但就合同解除而言，自行解除与判决解除并无本质区别。卜华斌主张的装修损失赔偿可参照适用该约定。对于损失赔偿范围，虽卜华斌在装修时未向万平口公司提交书面装修方案，但在卜华斌装修完毕后万平口公司未对此提出异议，应视为万平口公司认可卜华斌的装修方案。卜华斌主张的装修损失经评估确定为2373923.6元，且评估时已经考虑了相关折旧及价格修正系数。故，卜华斌主张的装修损失2373923.6元应由万平口公司承担。至于万平口公司提出的装修损失中不可拆除添附为1202238.57元的抗辩，卜华斌对此不予认可。从合同约定看，双方并未约定万平口公司仅赔偿不可拆除的添附。一审庭审中，万平口公司对卜华斌主张除评估报告中所涉及的建筑装修物品外，可移动的都带走了的陈述亦无异议。万平口公司该项抗辩意见，一审法院亦不予采纳。对于营业损失赔偿问题，公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。从卜华斌提交的证据看，在其运营的展馆被重新放在收费景区外时，即便在旅游黄金时节，卜华斌履行合同所获得营业收入仍不足以维持其支出，即卜华斌的履行利益低于维持利益。即景区收费使得诉争租赁合同缔约的基础动摇，继续履行该合同显失公平，而该损失的产生系由于不可归责于双方的原因导致。鉴于双方未对营业损失赔偿作出约定，应当按照公平原则确定卜华斌的营业损失。据此，一审法院酌定该损失由卜华斌、万平口公司各负担50%。至于万平口公司提出的营业损失评估时间过长问题，从卜华斌提交的证据看，在诉争景区收费后，卜华斌即与万平口公司协商贝壳馆运营问题，直至2018年2月1日卜华斌向万平口公司发出律师函要求解除合同。此后，万平口公司于2018年3月6日起诉要求解除合同。此时，双方就合同解除已经达成合意。因此2018年4月份的营业损失不应由万平口公司承担。故，万平口公司应赔偿卜华斌营业损失为2299634.5元【（4733992元-134723元）×50%】。综上，卜华斌要求万平口公司赔偿装修损失2373923.6元、营业损失2299634.5元的诉讼请求，予以支持。超出部分，不予支持。至于卜华斌要求万平口公司赔偿利息的诉讼请求，因双方对损失责任及负担问题尚处于争议中，卜华斌主张的装修损失及营业损失已经确认，卜华斌再行要求万平口公司赔偿利息损失，一审法院不予支持。至于鉴定费，该费用属于确定卜华斌损失所支出的必要费用，结合万平口公司责任范围考虑其合理性，该费用应由万平口公司负担92052元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第八十八条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十条、《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决：一、万平口公司于判决生效之日起七日内赔偿卜华斌装修损失2373923.6元；二、万平口公司于判决生效之日起七日内赔偿卜华斌营业损失2299634.5元；三、万平口公司于判决生效之日起七日内赔偿卜华斌评估费92052元；四、驳回卜华斌本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61555元，由卜华斌负担17367元，由万平口公司负担44188元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并可有权要求赔偿损失。卜华斌和万平口公司之间的租赁合同在履行过程中产生纠纷，被一审法院判决解除，卜华斌作为合同当事人有权依法向万平口公司主张相应损失。此外，根据双方合同约定，对于政策性开发导致合同解除时，应以双方认可的实际投入装修资金为基准，按照租赁合同的剩余折旧期计算万平口公司对卜华斌的补偿。因万平口公司认可政策性开发包括其按照政府的相关指导性文件进行经营的行为，涉案景区收取门票可以认定为政策性开发范畴。且一审法院判决解除双方的租赁合同的理由和依据系双方均同意解除，并非基于卜华斌存在违约而解除。故卜华斌向万平口公司主张装修损失亦符合双方合同约定。因为涉案景区封闭收取门票势必对卜华斌的正常经营造成影响，使卜华斌遭受营运损失，而造成该损失产生的原因并非卜华斌和万平口公司自身原因所致，一审法院本着公平原则，酌定双方对卜华斌的营运损失各分担50%并无不妥。对于卜华斌的装修损失和营运损失的数额，经一审法院依法委托山东昊大价格评估有限公司进行评估，该公司作出日昊评价字【2018】第D0501号价格评估结论书，对损失数额予以确定。尽管万平口公司对评估结论不予认可，主张一审法院选定评估机构时没有通知万平口公司，没有参与评估，评估程序违法，但一审法院通过法院专递的方式向万平口公司送达选择鉴定机构通知，并向邮递员调查核实已经送达；评估机构工作人员亦证实在评估过程中通知万平口公司参与评估，但万平口公司未参与。一审法院的委托评估并不属于严重违反法定程序情形。因上述评估机构及评估人员均有相应资质，评估机构出具评估结论依据客观、充分，万平口公司亦未提供证据足以反驳，上述评估结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的需重新鉴定的情形。故，一审法院依据上述评估结论作为认定卜华斌相应损失的依据并判决万平口公司承担相应赔偿责任并无不当。综上所述，万平口公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61555元，由日照市万平口景区管理运营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年八月二十七日书记员  陈飞羽