杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0105民初479号 原告：湖北永佳防水科技有限公司，住所地湖北省石首市太平坊大道**。 法定代表人：刘翔。 委托诉讼代理人：黄雪雷、易雄鹰，浙江杭天信律师事务所律师。 被告：杭州金隅山墅房地产开发有限公司，住，住所地杭州市拱墅区依山路与广济路交叉口西北角**/div> 法定代表人:吴建新。 委托诉讼代理人：陈姣娣、周之斌，浙江东鹰律师事务所律师。 原告湖北永佳防水科技有限公司（以下简称永佳公司）与被告杭州金隅山墅房地产开发有限公司（以下简称金隅公司）、北京金隅地产开发集团有限公司（以下简称金隅集团）债权人代位权纠纷一案，于2019年10月18日向北京市西城区人民法院提起诉讼，北京市西城区人民法院裁定将本案移送至本院。本院于2020年2月26日立案受理后，依法由审判员陈峰独任审判，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告永佳公司的委托代理人黄雪雷，被告金隅公司的委托代理人陈姣娣、周之斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告永佳公司诉称：2018年，原告与伟基公司、金隅公司等因拖欠防水施工的工程款发生诉讼，2019年7月12日，杭州市拱墅区人民法院作出判决，判令案外人伟基建设有限公司应向原告支付工程款3509691元及逾期利息，判决书同时确认被告金隅公司尚欠案外人伟基公司质保金5405546元；这笔质保金（含防水分项部分，具体金额未作约定，但可以参考原告与案外人之间的防水施工合同，防水质保金5%×8641780元＝432089元，于2021年3月29日到期）已于2018年3月29日到期，但案外人怠于行使到期债权，严重损害原告的合法权益，故向法院起诉，请求判令：1、被告金隅公司支付款项3509691元；2、被告金隅公司支付逾期利息407124元（以3509691元为基数，暂从2017年1月13日起算至2019年9月12日共32个月，年利率4.35%，要求计至实际付清之日）；3、本案诉讼费由被告承担。 被告金隅公司辩称：一、答辩人与伟基建设集团有限公司（以下简称伟基公司）施工合同签订及履行情况。答辩人与伟基公司于2012年7月31日签订《建筑工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），约定杭政储（2010）55号地块1－24号楼及地库由伟基公司作为承包方进行施工建设。补充协议第七条第三款约定“甲方受到乙方提交的竣工结算报告及完整的竣工结算资料经审计完毕后15日内付至总结算审定价的97%，余3%作为工程保修金。”补充协议第七条第四款约定“工程竣工验收合格之后起满过壹年后无质量问题的情况下无息返还2%，验收合格之日起满两年后无质量问题的情况下支付扣除防水分项的保修金后的1%，验收合格之日满五年无质量问题的情况下无息返还防水分项工程的保修金。”伟基公司承包的上述工程最终于2016年3月29日验收合格，2016年5月27日双方确认工程结算总价为354873946元，答辩人已支付349468396.7元工程款，答辩人尚余质保金5405549.3元。其中防水分项工程保修376031.56元应于2021年3月29日到期。剩余质保金5029517.74元，虽然工程验收合格已满两年，但因工程一直存在渗漏水、外墙保温层脱落、开裂及外墙面砖鼓包、脱落等问题，但伟基公司一直未按要求进行维修，故剩余质保金不符合退还条件，无法退还。二、伟基公司不存在怠于向答辩人行使债权的情形，永佳公司的债权人代位权诉讼不能成立。因伟基公司与本案案外人浙江冠宇商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，杭州市下城区人民法院于2016年8月15日出具（2015）杭下执民字第2021号协助执行通知书，要求答辩人协助冻结应付伟基公司的工程款金额共计419.23万元。因伟基公司与本案案外人曹健建设工程分包合同纠纷，杭州市拱墅区人民法院于2018年1月24日出具（2017）浙0105执3716号协助执行通知书，要求答辩人协助冻结应付伟基公司的工程款金额共计864.71万元。上述协助执行工程款金额共计1283.94万元。所以两年质保期虽届满，除因工程存在质量问题导致质保金不具备退还条件外，同时有合计1283.94万元的协助执行，故伟基公司已无权向答辩人主张质保金。因此伟基公司不存在怠于行使到期债权的事实，永佳公司债权人代位权诉讼不成立。三、若经法院审查认为永佳公司有权提起代位权诉讼，则因伟基公司未在质保期内履行维修义务，其应承担的维修费用应质保金内扣除。根据补充协议附件《工程保修书》第三条第2款、第12款约定，伟基公司若未在答辩人书面通知后的指定期限内派人到现场维修，答辩人有权委托第三人进行维修，所产生相关费用均由伟基公司承担，并在工程保修金中予以扣除。因伟基公司交付的工程多处出现渗漏水、外墙保温层脱落、开裂及外墙面砖鼓包、脱落等问题。物业公司多次通知答辩人进行维修，但伟基公司一直怠于履行维修义务。答辩人于2020年4月2日与杭州中洋建设工程有限公司（以下简称中洋公司）签订《金隅田园山水里外墙保温、面砖维修合同》，由中洋公司对金隅田园山水里工程外墙保温层、外墙面砖进行维修，维修费用总计830456元。而对渗漏水质量问题答辩人也将进一步委托其他施工单位进行维修，对此产生的所有维修费用依约由伟基公司承担，并在工程质保金中予以扣除。四、若经法院审查认为永佳公司有权提起代位权诉讼，本案诉讼费及逾期利息均应由伟基公司承担。根据《合同法》第七十三条：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。若经法院审查认为永佳公司有权提起代位权诉讼，则本案的诉讼费用应由伟基公司承担。答辩人认为永佳公司主张的逾期利息因伟基公司欠付永佳公司工程款而产生，故应由伟基公司承担。综上，答辩人请求法院驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。 综合本案有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下： 2012年7月31日发包方金隅公司(甲方)与承包方伟基公司（乙方）签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定：工程名称：杭政储出（2010）55号地块1至24号楼及地库。本工程总建筑面积195630平方米，工程总造价暂定321570737元；合同工期：720天。甲方收到乙方提交的竣工结算报告及完整的竣工结算资料经审计完毕后15日内付至总结算审定价的97%，余3%作为工程保修金，按约定逐步无息返还。质量保修金的退回：工程竣工验收合格之后起满壹年后无质量问题的情况下无息返还2%，验收合格之日起满两年无质量问题的情况下支付扣除防水分项工程的保修金后的1%，验收合格之日起满五年后无质量问题的情况下无息返还防水分项工程的保修金。伟基公司承包的上述工程于2016年3月29日验收合格。2016年5月27日双方确认工程结算总价为354873946元。金隅公司已支付349468396.7元，尚余质保金5405549.3元未支付（其中防水分项工程保修金为376031.56元）。另查明永佳公司于2018年7月13日本院起诉，要求伟基公司、马俊杨共同支付工程款3941780元及利息，本院（2018）浙0105民初7735号民事判决书判决：伟基公司支付永佳公司工程款3509691元并支付利息（自2017年1月13日起至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）。 本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，永佳公司对伟基公司享有合法到期债权的事实清楚，永佳公司在本案中要求代位行使伟基公司对金隅公司享有的次债权为：杭政储出（2010）55号地块1至24号楼及地库已到期质保金。伟基公司不以诉讼或仲裁方式向次债务人金隅公司主张债权仅是外在表现形式之一，应结合主观意图、外在行为以及客观结果等因素综合判断债务人伟基公司是否怠于行使权利。也就是说在主观意图上应表现为主观上的消极状态，如果因不可抗力或者确无能力履行等客观因素的制约，债务人的债权根本无法实现，则债务人的不作为并不能视为消极；反之，无客观因素制约，能够实现而未实现，则可以认定债务人怠于行使权利。根据被告提交的两份协助执行通知书看出被告金隅公司均不是被执行人。被告金隅公司质保金5029517.74元质保期已于2018年3月29日届满。伟基公司未向被告金隅公司主张到期质保金，已对债权人造成损害。因此，原告永佳公司要求代位行使伟基公司对被告金隅公司到期债权的主张，本院予以支持。根据被告金隅公司提交的证据，其主张的工程质量问题均发生在二年质保期届满之后，故被告金隅公司的质保金不具备退还条件的主张，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告杭州金隅山墅房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖北永佳防水科技有限公司3509691元并支付利息（以3509691元为基数，自2017年1月13日至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至款项付清之日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 案件受理费减半收取19068元，财产保全费5000元，合计24068元，由被告杭州金隅山墅房地产开发有限公司承担。 原告湖北永佳防水科技有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院申请退诉讼费；被告杭州金隅山墅房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 员 陈峰 二〇二〇年八月十二日 法官助理 李超 代书记员 王岳