辽宁省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）辽民申3178号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朝阳本科大学基本建设工程处。住所地：辽宁省朝阳市双塔区龙山街四段966号。 负责人：雷广臻，主任。 委托诉讼代理人：田菊，辽宁中平律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朝阳市人民政府。住所地：辽宁省朝阳市朝阳大街三段7号。 法定代表人：谢卫东，朝阳市人民政府市长。 委托诉讼代理人：李龙昌，辽宁红枫律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朝阳首航建筑安装工程有限公司。住所地：辽宁省朝阳县柳城街道燕州街107号。 法定代表人：赵洪瑜，经理。 委托诉讼代理人：李家栋，辽宁竞业律师事务所律师。 一审被告：朝阳师范高等专科学校。住所地：辽宁省朝阳市双塔区龙山街四段966号。 负责人：王剑锋。 再审申请人朝阳本科大学基本建设工程处（以下简称朝阳大学基建处）、朝阳市人民政府因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省朝阳市中级人民法院（2019）辽13民终2547号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 朝阳大学基建处申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（十一）项规定的情形。请求：撤销原一、二审判决，依法改判或发回重审，判决驳回被申请人朝阳首航建筑安装工程有限公司（以下简称首航公司）的诉讼。事实和理由和证据：（一）一、二审法院认定事实缺乏证据证明。1、“朝阳大学城”工程,承包双方事先约定：承包方必须使用发包方施工车辆和工程结算时以车辆原值抵工程款,这是承包人必须遵守的承诺，被申请人两次以车辆抵工程款，除本案这次，之前还有一次，抵账手续都是在收条上签字即为抵账完成，因签字之前抵债车辆一直是被申请人占有使用。收条签字时不需要再办交接，再审申请人让被申请人在收条上签字是为了履行顶账手续。工程的其他承包方都是以这种方式顶账结算，均无争议。2、被申请人承包“朝阳大学城”多个工程项目，再审申请人二审提供被申请人“工程签证单”记载图书馆工程是被申请人施工,2013年5月15日工程结束，2011年9月23日被申请人签收条时，学校图书馆工程正在施工,车辆放在学校院内很正常，工程结束被申请人将车停放在学校园内还是其它地方都由被申请人决定，一审法院用车辆存放学校判断没有交付属认定事实错误。3、再审申请人使用过这些抵账车辆，“朝阳大学城”工程是国家投资项目，所有工程都采用招投标方式，再审申请人不可能使用这些车辆，法院认定交付的设备始终由再审申请人使用违背常理，缺乏证据证明。4、“朝阳大学城”工程以使用车辆原值抵工程款没有折旧,抵账收条是2011年9月签订，2012年7月6日签订《抵账折旧协议》，约定折旧期限从2009年9月6日至2012年7月6日是双方自愿协商，抵账车辆是国有资产，每年国有资产折旧率是固定，不需要评估，高某出庭提出评估不真实。动产以实际交付为所有权转移，本案收条和《抵账折旧协议》足以证明抵债车辆已交付，法院认定抵债车辆没有交付缺乏证据证明。（二）宝树田的“事实经过”不能作为认定事实的主要证据。宝树田经法院传唤没有出庭作证，宝树田的“事实经过”是被申请人书写打印后让宝树田签的字，证实材料“抵账车辆始终由朝阳本科筹建处使用及从2007年计算折旧评估”的说法与事实不符。（三）再审申请人基建工程处（原为基建筹备处）是朝阳市人民政府依法依行政职权设立的特别机构，不应涉及承担连带责任的问题。（四）法院超诉讼请求判决。 首航公司提交答辩意见称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、再审申请人称双方事先约定，承包方必须使用发包方施工车辆和工程结算时以车辆原值抵工程款是不存在的。涉案建设工程招标书、投标书、中标书及中标后签订的建设工程施工合同，均没有“‘朝阳大学城’工程，承包方必须使用发包方施工车辆和工程结算时以车辆原值抵工程款”的事先约定。双方也没有脱离签订的中标建设工程施工合同而进行口头事先约定。再审申请人工程处在一、二审审理期间，也没有提供承包方必须使用发包方施工车辆和工程结算时以车辆原值抵工程款”事先约定书面合同或口头协议的证据。在申请再审阶段，提出有双方事先约定的证据，实性存疑，属于逾期提供证据，恶意诉讼。实质是再审申请人单方意思，欲强加给被申请人。再审申请人一审答辩时提供的证据，2012年7月6日双方签订“关于部分抵账车辆折旧问题的协议”，明确约定折旧及折旧期限。因此，该证据也能证明再审申请人所谓“工程结算时以车辆原值抵工程款”的事先约定根本不存在。二、再审申请人称“从抵账手续都是在收条上签字即为抵账完成，因签字之前抵债车一直是被申请人占有使用”是错误的。双方签订中标的建设工程施工合同约定：“包工包料。”再审申请人作为发包方，无须给被申请人提供材料。其在签订“以物抵债协议”之前也就没有为被申请人提供涉案抵账的翻斗车、挖掘机、装载机的合同依据。所谓的抵账收条签字之前，被申请人从未占有使用过抵债车辆。再审申请人称“签字之前抵债车一直是被申请人占有使用”是不成立的。假设成立的话，其没有支付使用费的提法，也就是没有使用费，系无偿使用。涉案抵账车辆系再审申请人购置，属国有资产，凡属低价转让或无偿使用国有资产，均涉嫌侵吞国有资产，也不可能实现。三、再审申请人工程处称所谓“抵账手续收条签字时不需要再办交接”是错误的。涉案抵债车辆系再审申请人购置，原始取得涉案车辆的所有权，由再审申请人享有占有、使用权。涉案抵债车辆系动产，抵债的动产车辆，光有签字的瑕疵收条，没有实际交付，是不发生物权变动效力、协议履行效力的。本案虽然高某在所谓收条上签字，但其没有签在明确的“领取人处”，而且其出庭证实，没有实际受领其签字收条中涉及的抵债车辆。工程处经办人宝树田也出具书面证明印证了上述内容，而且宝树田出证内容、出证过程均有录音予以佐证，同时，该抵债车辆始终由门岗森严、出入严格的工程处控制，上述证据形成完整的证据链条，足以证实虽高某在所谓的收条上签字，但涉案抵债车辆没有实际交付。根据再审申请人工程处行为，也能推断出高某在所谓的瑕疵收条签字时，涉案抵债车辆没有实际交付。四、再审申请人称“其二审提供‘工程签证单’记载图书馆工程是被申请人施工，2013年5月15日工程结束，2011年9月23日被申请人签收条时，图书馆工程正在施工，工程结束被申请人将车停放在学校内”是错误的。(一)中标建设工程施工合同，明确约定“朝阳师专异地新建图书馆工程，发包人：朝阳本科大学筹备处。承包人：朝阳市闳厦建筑工程有限公司(下称“闳厦公司”)。 承包范围：包工包料、涉及图纸范围内的内容，开工日期：2009年11月1日，竣工日期：2010年9月24日。”有原审卷宗建设工程施工合同予以证实。因此，图书馆工程的施工人是闳厦公司，工程结束日期是2010年9月24日。均是按中标的建设工程施工合同如期完成工程。经检索生效的法院裁判文书网，没有因闳厦公司逾期完成工程被追索违约责任的裁判文书，而且，朝阳师范高等专科学校在2011年9月1日暑期招生开学，均将上述工程投入使用，也印证了上述工程施工合同约定的事实。(二)涉案抵账车辆归再审申请人所有、控制。涉案图书馆工程施工系闳厦公司，与被申请人无关。双方虽有抵账车辆意向，但抵账车辆没实际交付，被申请人无从控制涉案抵账车辆。所以，无论与被申请人无关的图书馆工程是否结束，涉案抵账车辆是否放在图书馆或其他地方，该行为均被申请人无关。五、再审申请人工程处称“抵账协议涉及车辆是国有资产，不需要评估”是错误的。(一)涉案抵账车辆系国有资产，造成国有资产流失，应追究相关公职人员责任的。(二)涉案抵账车辆进行评估，也是抵账协议的约定。关于部分抵账车辆折旧问题的协议”，明确约定折旧及折旧期限。依协议约定，亦应进行评估。且双方经办人宝树田、高某均证实：“涉案抵账车辆，按照折旧应评估确定价值，后经工程处办理上述设备委托评估事宜，因种种原因未完成评估。”也印证了上述事实。六、再审申请人称“‘宝树田对事实经过的说明’不能作为认定事实的主要证据”错误，“宝树田对事实经过的说明”系合法、有效证据，应予采信。(一)按照证人证言的角度，宝树田向法庭提交了医院诊断，其患有严重疾病，不能出庭，符合证人应当出庭作证的法定例外情形。(二)对“宝树田对事实经过的说明”出具过程，由客观录音为证，证实其说明内容客观、真实。对“宝树田对事实经过的说明”出具前、出具过程中、出具后，对所出具内容与宝树田进行了谈话核实，该谈话或在其办公室，或在电话通话冲，宝树田表述自然、流畅，未受到任何外界因素、压力影响，其均对说明内容进行了稳定的、一致性的肯定。且该录音并未有严重侵害宝树田或他人合法权益情形，该录音证据合法、有效，充分证明了“宝树田对事实经过的说明”内容真实、客观。(三)宝树田系经办人，其所作的说明系职务行为。七、首航公司系辽宁中恒建设集团有限公司法人独资投资5000万元的有限责任公司，辽宁中恒建设集团有限公司系朝阳县国有资产管理办公室国有独资投资5000万元的有限责任公司。据此，首航公司系国有公司。高某不是家族企业成员，不存在所谓的利害关系。高某的出庭陈述稳定，与其书面证言内容一致，作为证据，符合证人证言的所有法律规定要求。八、再审申请人系朝阳市人民政府成立的临时机构，不具有法人资格，属非法人组织，依法不能独立承担民事责任。根据《中华人民共和国民法总则》规定：“非法人组织的财产不是以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。”本条明确了非法人组织以其财产先承担民事责任，不足部分由其设立人承担连带责任。即“与法人承担民事责任有限性特点相反，非法人组织承担的民事责任为连带责任，这是由非法人组织的自身特点所决定的。非法人组织成立时并没有法定最低限额独立财产的要求，因此，在最终承担相关责任时，法律设定其对外责任时先以非法人组织自己的财产负责，在组织财产不足以清偿时，由组织成员(设立人)负连带责任”。再审申请人在再审申请首部中，表述“工程处负责人：雷广臻”，该表述是虚假的。2016年雷广臻退休，时至现在，均没有负责人，处于无人无责状态。其为掩盖自身不能独立承担民事责任目的，故意虚列一名负责人，实施虚假表述，妨碍民事诉讼。九、一审判决主文第一项：“判决工程处给付首航公司工程款l616500元，并自2012年7月6日起至还款之日按银行同期贷款利率给付利息。”该判决与首航公司起诉状“诉讼请求”第二项相对应，判决没有超出诉讼请求。本案系部分主张权利，诉状在事实与理由部分，明确表述首航公司对工程处的总债权991余万元，仅部分主张索要1616500元，是为了说明该部分债权1616500元的具体来源。而原一审判决基于原告诉状所论述的事实及其证据，对该事实作肯定或否定的认定，认定总债权为800余万元，且原告部分主张权利的事实。没有在判决里判令支付800余万债权，不属于超诉讼请求判决。其上诉未提出“原审超诉讼请求判决”的上诉请求、理由，相当于就此项事由未提出上诉，故对其申请再审，又另行提出此项请求、理由，应予驳回。 朝阳市人民政府提交答辩意见称，(一)、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。本案以物抵债协议已经实际履行。动产所有权转移是以交付为准，本案存在充分证据证明案涉车辆已经交付。(二)、原判决、裁定适用法律确有错误。(三)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求。 朝阳市人民政府申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（十一）项规定的情形。请求：撤销原一、二审判决，驳回被申请人的诉讼请求；案件受理费由被申请人承担。事实和理由及证据：(一)、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。本案以物抵债协议已经实际履行。动产所有权转移是以交付为准，本案存在充分证据证明案涉车辆已经交付。1、收条形成证明被申请人收到车辆，用于抵顶债务。高某作为被申请人的工作人员，在收条上签字，意味着承担相应法律后果。2、宝树田作为证人，没有出庭接受质询，其出具书面说明来源不明，不应作为证据使用，不能否认收条效力。3、原审认为案涉抵债物存放在朝阳大学基建处院内，视为没有交付错误。车辆在朝阳师专院内，而非朝阳大学基建处院内，从被申请人提供的尚欠工程款9919834.33元来看，说明在此次抵顶车辆后才实施的主要工程，被申请人的工地在朝阳师专院内，抵顶车辆在其工地范围内控制，原审以存放地来证实没有交付没有事实依据。4、2012年7月6日签订的《关于部分抵账车辆折旧问题的协议》并不能否认收条效力及抵债物转移事实，该协议就是解决折旧问题，意味着以物抵债继续履行。折旧日期从2009年9月6日至2012年7月6日，恰恰说明2012年7月6日后被申请人认可控制车辆。从多次用车辆抵债的惯例来看，被申请人也认为以物抵债是必然，只是想部分折旧，不影响交付。(二)、原判决、裁定适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，朝阳大学基建处作为其他组织，具备民事诉讼主体资格。非法人组织与其出资人、设立人的财产在偿债上是有顺序的，应该先以非法人组织的财产偿还非法人组织的债务，不足以清偿时，才由其出资人和设立人承担补充责任，而不是由债权人在非法人组织及其出资人、设立人之间选择或者要求承担连带责任。只有在非法人组织被撤销或者财产不足清偿债务时，才可以追加设立人。原审判令再审申请人承担连带责任没有事实与法律依据。(三)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求。被申请人要求确认单方扣减工程款1616500.O0元行为无效，实质是确认收条及《关于部分抵账车辆折旧问题的协议》的合同无效。而原审认定以物抵债合同有效，因履行不能判令再审申请人给付欠款。在合同有效，被申请人没有提出解除合同情况下，原审认为支持再审申请人给付工程款属于超出诉讼请求，原审认为应当解除合同，解除合同的违约责任并没有查清，被申请人在长达八年多的时间里没有提出解除合同，车辆处于报废状态，车辆损失如果由再审申请人全部承担不但成为了国有资产流失，也有失社会公平正义。 首航公司提交答辩意见称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、再审申请人称“本案以物抵债协议已实际履行，案涉车辆已经交付”不存在。高某在所谓的瑕疵收条签字时间是2011年9月23日，假设如再审申请人所主张涉案抵债车辆已交付，那么该抵债车辆的所有权、风险、包括折旧自即日起转移至首航公司。但在2012年7月6日原审被告工程处又找首航公司，签订“关于部分抵账车辆折旧问题的协议”，又约定“该抵账车辆折旧后抵甲方(首航公司)工程款，折旧日期从2009年9月6日至2012年7月6日。”因此，若高某在所谓的瑕疵收条签字时抵债物已交付成立的话，按交易习惯及常理，折旧日最迟不应超过2011年9月23日，而此后双方又约定折旧至2012年7月6日不符合交易习惯及常理。由此，推断出高某在所谓的瑕疵收条签字时，涉案抵债车辆没有实际交付。首航公司与原审被告工程处的建设工程施工合同，均依合同约定竣工，并于2011年8月30日交付工程处，由朝阳师专2011年9月l日如期招生，使用上述工程。此后，工程处控制的朝阳师专院内已不再是首航公司工地范围。从被申请人交付工程2011年8月直到现在，有九年之久，该抵账车辆始终由工程处控制在其院内，即朝阳师专院内，实际自2011年8月30日开始朝阳师专院内早已不属被申请人工地，与被申请人无关。而且，工程处设立在朝阳师专院内办公，在一审庭审中工程处、朝阳师专均自认此事实，且一审生效判决亦确认工程处、朝阳师专的住所地系同一地址的事实。故再审申请人市政府称“车辆在朝阳师专院内，而非工程处院内"、“被申请人的工地在朝阳师专院内，抵顶车辆在其工地范围内控制”错误。再审申请人市政府称“涉案抵债车辆的交付时间为2012年7月6日，即抵债协议约定的折旧时间”，该说法与其在一审答辩状中，明确主张涉案抵债车辆，系高某在瑕疵收条签字时已交付。该说法违反民事禁反言，也同时自认了首航公司主张的高某在收条签字时，抵债车辆没有实际交付的事实。并推断出其此前的对抵债车辆交付时间的陈述与该说法矛盾，构成虚假陈述。但再审申请人再审主张的抵债车辆系2012年7月6日交付，没有任何证据。实际从2011年8月30日首航公司竣工后直到现在，该抵债车辆都没有实际交付，始终由工程处实际控制在其门岗森严、出入严格的院内。再审申请人市政府称“‘宝树田对事实经过的说明’不能作为证据使用”是错误的，“宝树田对事实经过的说明”系合法、有效证据，应予采信。宝树田系工程处工作人员，具体经办工程处与首航公司之间拖欠工程款的相关问题，其所作的说明，是职务行为，即为工程处说明，该说明实质是对事实的一种陈述，且该陈述系对自己不利的事实明确表示承认，构成工程处自认。该工程处自认，作为证据，无论形式上、还是实质内容上，依法均不须宝树田出庭。二、原审被告工程处系再审申请人设立的临时机构，不具有法人资格，属非法人组织，依法不能独立承担民事责任。工程处作为临时机构，设立时确定雷广臻为负责人。再审申请人市政府在再审申请中，对其设立的临时机构工程处主体表述部分内容虚假，不诚信诉讼。三、再审申请人市政府称“原审判决遗漏或者超出诉讼请求”错误。假设再审申请人市政府所提的“法院超诉讼请求判决”成立的话，其也不具有再审利益，应予驳回。本案市政府虽上诉，但其上诉未提出“原审超诉讼请求判决”的上诉请求、理由，相当于就此项事由未提出上诉，故按此裁判要旨，对其申请再审，又另行提出此项请求、理由，应予驳回。“遗漏诉讼请求”系损害首航公司利益，增加原审被告市政府利益的行为，对此，市政府不具有申请再审利益，应予驳回。而且原审判决支持了原告部分诉讼请求，驳回其他诉讼请求，不存在遗漏诉讼请求的问题。因以物抵债协议没有实际履行，未消灭原有的金钱给付债务，系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，因新债务没有履行，原告首航公司有权请求债务人工程处继续履行旧债务。工程处工作人员系国有资产管理人员，其本应尽职尽责，尽到审慎注意义务。但玩忽职守，在长达九年时间内拒不履行以物抵债协议的抵债车辆交付义务，造成抵债车辆闲置、报废，国有资产流失。这是工程处对国有资产的严重不负责任行为，与首航公司无关。 朝阳大学基建处提交答辩意见称，一、答辩人完全同意被答辩人的意见和理由；二、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1、本案以物抵债协议已经实际履行。高某签字的收条证明首航公司已经收到用于抵帐车辆，原审以在收条上签字位置不在“领取人签字”处签字，不能做出合理解释说明，不认可实际交付，收条意味着接收车辆。用“施工设备”扣减工程款是朝阳市里对整个工程的统一安排，不仅涉及首航公司一家，以往扣减的l0多家工程款(也包括首航公司扣减的300万元)也都是用这种方式扣减，均无争议，答辩人已经做出了合理解释，原审以存放地来证实没有交付没有事实依据。2、宝树田作为证人，没有出庭接受质询，其出具书面“事实经过”是首航公司的代理人打印后让宝树田签字，不应作为证据使用。3、《关于部分抵账车辆折旧问题的协议》并不能否认收条效力及抵债物转移的事实，该协议是解决折旧间题，意味着以物抵债继续履行，只是想折旧一部分，少抵一部分工程款，不影响交付；三、原判决、裁定适用法律确有错误。“朝阳本科大学”建设工程是朝阳市政府全额拨款的建设项目，市政府为此专门成立“朝阳本科大学筹备处”后更名为“朝阳本科大学基本建设工程处”，这是市政府依行政职权设立的特别机构，符合非法人组织与其出资人、设立人的财产在偿债上是有顺序的，应该先以非法人组织的财产偿还非法人组织的债务，不足以清偿时，才由其出资人和设立人承担补充责任，而不是由债权人在非法人组织及其出资人、设立人之间选择或者要求承担连带责任。现答辩人仍然存在，没有发生朝阳市政府承担责任的先例，更不应承担连带责任，原审径行判令朝阳市政府承担连带责任没有事实与法律依据，判决错误。四、原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求。首航公司要求确认单方扣减工程款l616500.O0元行为无效，实质是确认收条及《关于部分抵账车辆折旧问题的协议》的合同无效。而原审认定以物抵债合同有效，因履行不能判令市政府给付欠款。既然合同有效，首航公司没有提出解除合同情况下，原审判决给付工程款属于超出诉讼请求，首航公司在长达八年多的时间里没有提出解除合同，没有提出未收到抵扣车辆，现车辆处于报废状态，车辆损失如果由市政府承担不但造成国有资产流失，也有失司法公平公正。 朝阳师范高等专科学校提交答辩意见称，一、答辩人完全同意被答辩人的再审申请和理由；二、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1、抵扣车辆早己交付，宝树田作为证人，没有出庭接受质询。2、证人高某是以物抵债的经办人，在收条上签字就意味着收条上的物已经交付，他与本案有直接的利害关系，明显带有偏向，证言不真实。3、车辆放在什么位置和基建处无关。抵扣时首航公司和承包的大学工程没有结束，还需要使用这些设备，车辆放在学校院里很正常，不能说抵债物放在学校就没有交付。三、朝阳大学基建处作为其他组织，是市政府依行政职权设立的特别机构，具备民事诉讼主体资格。朝阳大学基设处仍然存在，没有发生朝阳市人民政府承担责任的先例，更不应承担连带责任。 本院经审查认为，再审申请人朝阳大学基建处、朝阳市人民政府提出的再审请求及理由在一、二审审理过程中均作为其答辩意见及质证意见作出陈述，一、二审法院对上述答辩意见及质证意见均进行了审理，关于再审申请人朝阳大学基建处、朝阳市人民政府提出原审判决遗漏或者超出诉讼请求的申请再审理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。故再审申请人朝阳大学基建处、朝阳市人民政府提出的再审请求及理由不足以改变一、二审判决对本案事实的认定及法律适用，一、二审法院依据各方当事人的诉辩意见对案件事实的认定及法律适用并无不当。 再审申请人朝阳大学基建处、朝阳市人民政府的再审请求及理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（十一）项规定的再审事由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回朝阳本科大学基本建设工程处、朝阳市人民政府的再审申请。 审判长 马 凯 审判员 姜 浩 审判员 高山丹 二〇二〇年八月三十一日 法官助理孙璐 书记员孙天利