甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初6248号原告：甘肃中天健房地产开发集团有限公司（原称“甘肃天健房地产开发集团有限公司”），统一社会信用代码91620000767747476F，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路**金融国际大厦写字楼**。法定代表人：吴兴平，系公司总经理。委托诉讼代理人：毕然，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文馨，北京大成（兰州）律师事务所律师。被告：甘肃友联管理咨询有限责任公司，住所，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路********div>法定代表人：刘晓武，系公司总经理。被告：兰州天佳广告装饰工程有限公司，住所地兰州市七里河区西，住所地兰州市七里河区西津东路**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：喻军，系该公司总经理。原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司与被告甘肃友联管理咨询有限责任公司、兰州天佳广告装饰工程有限公司委托合同纠纷一案，本院于2016年3月29日立案受理，于2017年11月23日作出（2016）甘0102民初2299号民事判决书；原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司不服判决，向兰州市中级人民法院提起上诉。2019年4月1日，兰州市中级人民法院作出（2018）甘01民终3611号民事裁定书，裁定：撤销本院作出的（2016）甘0102民初2299号民事判决书；本案发回本院重审。本院于2019年5月31日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人毕然到庭参加诉讼，被告甘肃友联管理咨询有限责任公司、兰州天佳广告装饰工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告与第一被告双方签订的红古中天健广场《商业招商合作协议书》；2、请求判令解除原告与第一被告、第二被告签订的红古中天健广场《武威中天健广场招商推广服务合同》；3、请求判令第一被告向原告返还已支付合同履行费用1100000元及第一被告、第二被告共同承担违约金195000元，共计1295000元；4、本案的诉讼费用由第一被告、第二被告共同负担。事实与理由：2014年3月17日，原告与第一被告双方经充分协商签订了《商业招商合同协议书》，协议约定：由第一被告为原告已开发建设的“红古中天健广场”项目购物广场负责招商及营销推广工作，且保证在开业前招商率达到85％以上；项目开业后，由第一被告负责运营一年，且保证运营期间内商户入住率达90％以上；招商代理费按签约合同三个月的租金计算。协议另约定，协议签订后，原告向第一被告支付200000元，待第一被告完成项目策划定位后再支付100000元；项目策划定位期间为2014年3月18日至2014年4月18日。2014年4月29日，为完成《商业招商合同协议书》确定的内容，原告与第一被告、第二被告三方签订了《红古中天健广场招商推广服务合同》，将具体的招商工作及服务费用和费用支付问题进行了详细的约定，合同约定：整体服务总费用1100000元，原告在合同签订后一周内应先行向被告支付服务费用350000元。上述两份合同签订后，原告分别于2014年3月26日向第一被告支付了200000元，2014年4月29日支付了100000元，2014年5月8日支付了350000元，共计650000元，后于2014年6月12日将剩余服务费用450000元支付至第一被告。但被告并未按照合同约定完成招商代理工作，距约定开业时间前，被告招商率也未达到合同约定的85％，商业广场无法按照预定时间及时开业，原告不得不自行进行招商工作，使原告公司蒙受了巨大的损失。故状诉法院。被告甘肃友联管理咨询有限责任公司、兰州天佳广告装饰工程有限公司经本院公告送达开庭传票，均未到庭，亦未向本院提交答辩状。因被告甘肃友联管理咨询有限责任公司无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，本院口头裁定：对被告甘肃友联管理咨询有限责任公司（原审反诉原告）原审诉讼中所提反诉按照自动撤诉处理。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：证据1、《商业招商合作协议书》一份,简称“双方合同”及其《补充协议》；证明目的：中天健委托友联为红古中天健广场（当时称红古水榭花都）的开业提供招商服务，系委托合同关系；P5的7.3条约定了完不成招商任务的违约责任；证据2、《红古中天健广场招商推广服务合同》，简称“三方合同”及其招商推广方案，证明目的：中天健委托友联、天佳为红古中天健广场的开业提供招商、推广服务，系委托合同关系；以上证据1《商业招商合作协议书》、2《红古中天健广场招商推广服务合同》均系委托合同，为开业而招商的合同目的一致，部分约定事项重叠，相互存在变更、约束关系：（一）P1第二条“委托内容”2.1约定“乙方全程定位、推广、招商”；P8“三、内容”是“招商、推广”；可见，两合同委托的是同一项工作——红古中天健广场的推广、招商，只不过双方合同多一项“定位”，因为三方合同签订时，定位已经做完了；（二）P22.1.2乙方工作内容是“招商宣传、营销推广、活动策划”；P8五、2、（4）“乙方积极配合丙方做好招商推广”；3、“丙方负责”（3）“媒体的宣传”；（2）“活动策划执行”；可见，招商、宣传、推广、活动策划从乙方变更为丙方的工作了，三方合同对双方合同做了重大变更；（三）P34.1.1“营销推广费是招商实施过程中的第三方费用，如会议、媒介宣传推广费”，这个第三方就是三方合同的丙方；P8五、3、“丙方负责”（2）“会议”（3）“媒体的宣传”；P9六、1、“甲乙丙三方协商，整体服务费总额为110万元…包含推广服务…的费用”；4、“包含丙方执行5月10日项目说明会、6月25日招商说明会、宣传品的设计制作和…媒体宣传的费用”；可见，双方合同第三方的营销推广费就是三方合同丙方的推广服务的费用，两合同对于费用有相互约束关系；（四）P9六、5和P10十、2都约定“甲方不按时向丙方支付费用而影响招商推广的则按甲乙双方签订的《商业招商合作协议书》执行”；可见，给丙方的推广服务的费用优先适用三方合同，否则按双方合同执行，两合同对于费用有相互约束关系；（五）P11十二、6、“本合同替代此前双方所有……合同和协议”可见，双方合同的有关内容已被后签的三方合同替代、变更；不能脱离三方合同去看双方合同。证据3、《红古分公司招商工作会议纪要》一份，中天健公司的张日堂、红古分公司招商部副经理许小琴、友联公司的总经理（持股30%）刘晓武、杨万忠等人出席并发言，刘晓武签字确认，“人员所说属实”；证明目的：P14友联杨万忠表示，（招商）实际完成27户，2419平方米；P17张日堂表示，符合签订合同并能入驻的只有2419平方米，仅完成了6%的招商（P1《双方合同》1.1.1商场总的“招商面积是47500平方米”）；P15刘晓武表示，招商任务没有完成是事实，下一步工作怎么处理张总（中天健张日堂）定，完成的招商任务连10%都不到，什么时间完成招商任务，我也说不上，开业就更没有时间表；可见，友联自认合同目的未能实现。证据4、电汇凭证一份、中国农业银行结算业务申请书两份、中国工商银行业务委托书回执一份。证明目的：中天健向友联已经支付的招商推广服务等费用共1100000元，分别为200000、100000、350000、450000。被告甘肃友联管理咨询有限责任公司、被告兰州天佳广告装饰工程有限公司在法定举证期限内均未向本院提交相关证据。据此，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，结合原一审审理已查明的案件事实，本院认定事实如下：2014年3月17日，原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司以曾用名“甘肃天健房地产开发集团有限公司”（甲方）与被告甘肃友联管理咨询有限责任公司（乙方）订立一份红古中天健广场《商业招商合作协议书》，约定：甲方委托乙方对其开发建设的“红古中天健广场”项目进行全程定位、推广、招商及后期一年的运营工作和完不成招商任务的违约责任等内容。2014年4月29日，原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司以曾用名“甘肃天健房地产开发集团有限公司”（甲方）与被告甘肃友联管理咨询有限责任公司（乙方）、被告兰州天佳广告装饰工程有限公司（丙方）签订红古《中天健广场招商推广服务合同》，进一步约定了招商推广等专项服务工作，如丙方负责会议、活动的策划执行和媒体的宣传，约定了招商服务费用及支付，如整体服务总费用1100000元，还约定甲方不按时支付费用而影响招商推广的，按甲乙双方签订的《商业招商合作协议书》执行等内容。上述两份合同签订后，三方当事人开始履行合同，原告在2014年分别于3月26日向第一被告支付了200000元，4月29日支付了100000元，5月8日支付了350000元，6月12日支付了450000元，共计1100000元。但被告招商、宣传推广未能满足原告要求，2014年9月26日，原告的项目负责领导和被告的总经理刘晓武等人就招商不利开会并分别发言，形成《红古分公司招商工作会议纪要》，刘晓武签字确认。根据该《会议纪要》，合同约定的招商面积47500平方米实际仅完成了2419平方米，约为6%，致使红古中天健广场开业（原定2015年1月18日）没有时间表，原告解除（原文为“辞退”）本案合同并追究责任。会后，再无当事各方签字确认的涉及被告继续履行合同的招商、宣传推广、设计、制作等相关文件和招商工作进度、商铺移交等的确认函件，当事各方均未再履行各自的合同义务。另查明，2016年3月17日，原告的名称由甘肃天健房地产开发集团有限公司变更为甘肃中天健房地产开发集团有限公司。本院认为：在本案中，对原、被告双方争议的焦点问题分析如下：一、关于涉案两份合同的相互关系问题。原告与第一被告双方签订的《商业招商合作协议书》涉及的是红古中天健广场在定位、推广、招商及后期一年的运营工作；原告和两被告三方签订的《红古中天健广场招商推广服务合同》涉及的是红古中天健广场的推广、招商等专项服务。首先，三方合同对三个当事方各自承担的工作做了全面系统的划定，是对双方合同的进一步执行，而且做了部分变更，即以前是乙方为甲方招商，调整为乙方和丙方为甲方招商。三个当事方之间法律关系的本质是原告委托第一被告、第二被告为红古中天健广场的开业提供招商、推广服务，均系委托合同关系，两个受委托人，同一委托事项。按照两份合同的约定内容，《红古中天健广场招商推广服务合同》是对《商业招商合作协议书》中招商、推广事项的具体约定，二者是全部与部分、一般约定与特殊约定的关系，不存在矛盾。其次，根据当事方在《红古中天健广场招商推广服务合同》第六条第五项的约定，如发生相关情况后则按双方的《商业招商合作协议书》执行，即当事方认为在适用《红古中天健广场招商推广服务合同》条款的同时也可以适用《商业招商合作协议书》的相关约定。因此，两份合同虽然针对的具体事项不完全一致，但在实际履行合同的过程中，作为特殊约定，在项目推广、招商过程中应当先按照《红古中天健广场招商推广服务合同》的约定履行合同，在该合同未作明确约定的情况下可以适用《商业招商合作协议书》的相关约定。再次，根据本案审理查明的案件事实，当事方所签订两份合同均是当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，当事方均应按照合同约定履行各自的合同义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。二、关于违约责任的确定问题。尽管被告原一审提供了履行合同的招商、宣传、设计、制作等相关文件，但是根据两份合同的约定和当事方最终开会形成的《红古分公司招商工作会议纪要》，合同约定的招商面积47500平方米，被告实际仅完成了2419平方米，致使红古中天健广场原定的开业时间无法确定。原告明确表示解除合同，被告总经理签字确认，足以表明二被告的工作无法实现两份合同的合同目的。为此应当承担相应的违约责任，原告因此解除合同符合法律规定。当事方在《红古中天健广场招商推广服务合同》中约定：“违约方应赔偿因违约给对方造成的一切损失”，该约定并未明确违约金的具体计算方法，具体适用该条款计算违约金存在一定的不确定性；而当事方在《商业招商合作协议书》中约定：“若乙方到期完不成招商任务而撤场或终止招商合同，给甲方造成损失的，乙方承担甲方全部损失，即前期已付的招商代理费，并支付总招商代理和运营管理费15％的违约金”，鉴于《红古中天健广场招商推广服务合同》约定：“本合同替代此前双方所有关于本合同事项的……合同和协议”、“整体服务费总额为”1100000元，原告已支付的整体服务费总额对原告已付的招商代理费、运营管理费（不确定）是包含和替代的关系。因此，被告承担的违约金应当为原告已付的整体服务费的15％，即165000元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此，两份合同中尚未履行的，终止履行，已经履行的，原告可以要求退还已付款项、有权要求依约赔偿损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：一、解除原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司与被告甘肃友联管理咨询有限责任公司签订的《商业招商合作协议书》；二、解除原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司与被告甘肃友联管理咨询有限责任公司、兰州天佳广告装饰工程有限公司签订的《红古中天健广场广场招商推广服务合同》；三、被告甘肃友联管理咨询有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司已支付的合同履行费用1100000元；四、被告甘肃友联管理咨询有限责任公司、兰州天佳广告装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司支付违约金165000元。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16455元，由被告甘肃友联管理咨询有限责任公司、兰州天佳广告装饰工程有限公司负担，于本判决书生效之日起十日内付清原告甘肃中天健房地产开发集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  张燕林人民陪审员  马 辉人民陪审员  田 园二〇二〇年八月二十六日书 记 员  孙 欢