广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终13205号上诉人（原审原告）：廖某，男。委托诉讼代理人：付先明，广东深科律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵东豪，广东深科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市归一科技研发有限公司，住所地深圳市福田区华富街道新田社区福中路**勘察研究院****，统一社会信用代码914403000578948423。法定代表人：林良箭。委托诉讼代理人：王万闯，男，系公司员工。上诉人廖某因与被上诉人深圳市归一科技研发有限公司（以下简称“归一公司”）劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初47925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人廖某上诉请求:1.撤销原判，依法改判归一公司支付廖某解除劳动合同赔偿金107316元。2.归一公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误，上诉人廖某已提交相关证据，足以证明归一公司在没有书面通知、又没有正当理由的情况下，将廖某辞退，归一公司解除劳动合同的行为属违法解除，应支付解除劳动合同赔偿金。具体证据有：1.廖某与人事主管杨丽梅在14日(星期五)下午七点多的微信聊天截图第1张，证明廖某以为自己的指纹卡已打不上了，是被公司取消了指纹，杨丽梅说“还没呢”，可见，公司已决定要在考勤系统中取消廖某的指纹，只是到那天下班为止，暂时还没有取消，这是解除劳动合同的表现，公司要辞退廖某，所以才要取消廖某的指纹。2.廖某提交的视频证据和2019年6月17日(星期一)廖某与杨丽梅的微信聊天记录截图第3张，可以证明，该日公司不让廖某进门，公司已不承认该员工，而廖某又没有辞职，只能证明是公司辞退了员工。3.廖某15日和部门主管的聊天记录，可以证明廖某的指纹已在门禁处被取消，否则，主管不可能说让人去给廖某开门。4.17日早上9点多廖某和杨丽梅的聊天记录，可以证明公司门禁取消了廖某的指纹，已经不把廖某当员工，证明公司辞退廖某的事实。综上，归一公司口头辞退员工，不给员工书面通知，员工没有能力逼迫公司出具书面证明，在这种情况下，员工举证证明公司通过取消其门禁指纹和其他不让其进公司的行为来证明自己被辞退，已经完全尽到了举证义务。请求二审法院依法改判。归一公司的委托诉讼代理人口头答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。廖某向一审法院起诉请求：1.判决归一公司支付廖某解除劳动合同赔偿金107346元；2.判决归一公司支付廖某2016年至2019年未休年休假工资38073元；3.判决归一公司支付廖某2018年10月1日至2019年6月14日期间休息日加班工资43617元；4.判决归一公司承担全部诉讼费用。一审法院经审理查明，廖某2016年3月21日入职归一公司处，岗位为软件工程师。廖某与归一公司双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2019年3月21日至2024年3月20日。廖某离职前十二个月应发平均工资为15335.15元，对此，廖某和归一公司均无异议。关于劳动合同解除的时间及原因问题：廖某主张2019年6月14日因归一公司的人事经理通知廖某不用来上班，2019年6月17日廖某发现归一公司取消了廖某的门禁权限，导致廖某无法打卡进入工作场所，当日即申请劳动仲裁，主张归一公司单方违法解除劳动关系，并提交《光盘》为证。归一公司不确认该《光盘》的真实性，主张廖某自2019年6月17日至2019年6月24日无故旷工7天，违反员工手册第3.2.3.6条规定，严重违反用人单位规章制度，归一公司于2019年6月24日依法解除劳动合同。并提交《解除劳动合同通知书》《员工手册》为证。廖某确认《解除劳动合同通知书》的真实性，不确认该通知书的合法性及关联性；不确认《员工手册》的真实性、合法性及关联性，主张没有收到过该《员工手册》，确认《员工手册》末页中的签名系其本人所写，但否认曾阅读《员工手册》的内容。经查，1.《解除劳动合同通知书》落款时间为2019年6月24日，记载的主要内容与归一公司前述主张一致。2.《员工手册》3.2.3.6条规定“员工无故连续旷工三天（含三天）……均视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同，且不作任何经济补偿”。该手册末页记载声明：“本人已充分了解并且承诺遵守本手册相关规定”，下方有廖某的签名及按捺手印。关于加班工资问题：廖某主张其2018年10月1日至2019年6月14日期间存在延长工作时间和休息日加班，归一公司应当按照94.82元/小时的标准向其支付工作日延长工作时间80小时、休息日274（230+24）小时的加班费。归一公司不予确认，主张双方在劳动合同中约定工资总额中包含了加班工资，并提交《考勤记录》为证。廖某确认2018年10月1日至2019年6月期间的考勤记录的真实性。经查，1.廖某提交的经归一公司确认真实性的2份《劳动合同》的第四条均约定，乙方每月“正常工作时间工资（即基本工资）”：人民币6200.00元；甲方每月发放给乙方的工资总数已经包含基本工资（正常工作时间8小时以内工资）、周末休息日加班工资和每天工作时间8小时以外的延长工作时间加班工资，……。2.《考勤记录》，2018年10月1日至2019月6月14日期间，廖某休息日加班合计23天（3+4+5+4+2+4+0+1），折合为184小时。关于未休年休假工资问题：廖某仲裁庭后提交《社保清单》，主张从2017年3月之后起连续工龄已满10年，2017年2月前每年应休年休假5天，2017年3月后每年应休年休假10天，其入职后一直未休年休假，归一公司应当向其支付2016年至2018年期间的16天未休年休假工资差额。归一公司确认《社保清单》的真实性，但主张廖某已休2016年至2018年年休假，并提交《考勤表》及《调休申请单》为证。廖某确认2018年10月1日至2019月6月期间的考勤记录的真实性；确认《调休申请单》上廖某的签名，但主张没有抬头的调休单都是公司变造的，名称实为加班调休申请单。经查，《调休申请单》记载了廖某申请调休的日期、天数和申请理由以及归一公司行政人事部审批意见栏中分别记载了调休天数为2016年、2017年、2018年及2019年年休假。其中，2016年5月30日至2017年2月23日期间累计休2016年的年休假35.5小时（4天+3.5小时）。2018年2月11日至2018年2月22日一次性休2017年的年休假5天；2018年5月5日至2018年10月29日期间累计休2018年的年休假合计42小时（5天+2小时）。关于劳动仲裁问题：廖某向仲裁部门请求：1.要求被申请人（归一公司）支付违法解除劳动合同的赔偿金115500元；2.支付2018年10月1日至2019年6月14日期间休息日加班工资43617；3.支付2018年10月1日至2019年6月14日期间工作日延长工作时间的加班工资11378；4.支付2016至2018年未休年休假工资40000元；5.支付2019年5月2日至2019年5月4日法定节假日加班工资6827元；6.支付2019年6月1日至2019年6月14日期间正常工作时间工资8000元。仲裁委作出《深劳人仲案[2019]9727号》仲裁裁决，结果为：1.准许申请人（廖某）撤回关于要求被申请人（归一公司）支付2019年6月1日至2019年6月14日期间正常工作时间工资8000元的仲裁请求；2.驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为，廖某主张归一公司2019年6月14日单方违法解除与其的劳动合同，但其所提交的微信聊天记录并不能证明归一公司有单方违法解除的意思表示；其提交的《光盘》归一公司以属电子类证据、归一公司以未经过公证固化为由不予确认，该证据也无法证明廖某2019年6月14日被违法解除的事实，因此，廖某关于归一公司2019年6月14日单方违法解除劳动合同的证据不足，一审法院不予采信。另一方面，归一公司以廖某自2019年6月17日至2019年6月24日无故旷工7天为由，于2019年6月24日对廖某作出解除劳动合同的处理，但鉴于廖某于2019年6月17日申请仲裁确认双方劳动关系解除，原因为违法解除，因此，归一公司2019年6月24日解除劳动合同的通知，对廖某不发生法律效力，一审法院亦不予采信。综上，双方均未提交有效证据证明廖某在申请劳动仲裁前，归一公司已经实际单方解除与廖某的劳动关系且解除行为违法，对廖某主张违法解除劳动合同赔偿金的诉求，一审法院不予支持。关于休息日加班工资问题，根据双方在劳动合同中的确约定，廖某每月基本工资6200元，工资总数中已经包含基本工资和周末休息日加班工资，而廖某2018年10月至2019年5月期间实发工资为15296.57元至16056.15元不等，经对廖某休息日的加班时间和时薪进行核算，休息日加班的时薪未低于最低工资标准，也未低于廖某在加班工资请求计算明细主张的时薪“94.82”元，故一审法院确认归一公司关于廖某休息日加班工资已支付完毕，廖某主张2018年10月至2019年5月期间休息日加班工资的诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于延长工作时间加班的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，归一公司主张的上、下班时间，与廖某主张的时间一致，廖某虽然存在晚于下班时间打卡的情况，但廖某并未提交有效证据证明其加班事实的存在，亦未举证证明归一公司掌握其加班事实存在的证据，应承担举证不能的不利后果。因此，廖某要求归一公司支付2018年10月1日至2019年6月14日期间加班工资11378元的诉求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于年休假工资差额问题，其一，根据《社保清单》记载，廖某首次在深缴费时间为2007年11月，累计缴费养老保险、医疗保险、工伤保险累计缴费均为127个月（截止2019年6月），故廖某关于2017年3月以后年休假为10天的主张，证据不足，不予采信，一审法院采信归一公司关于廖某每年依法享受年休假为5天的主张。其二，廖某主张调休系其加班调休，并非年休假，但并未提交证据证明，故不予采信。综上，结合廖某2016年3月21日入职的情况，根据归一公司提交的《调休申请单》记载的休假情况，一审法院认定廖某2016年、2017年、2018年的年休假已经实际通过调休享受完毕。因此，廖某要求归一公司支付2016年至2018年期间未休年休假工资差额的诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回廖某的诉讼请求。本案案件受理费10元，由廖某负担（未交纳，应在本判决发生法律效力后七日内向一审法院交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案是劳动争议案件，争议焦点在于：归一公司是否存在违法解除劳动合同的行为，是否应向廖某支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人廖某提交了一系列聊天记录和视频作为证据，用以证明归一公司可能将要取消廖某在公司的指纹打卡、归一公司可能已经取消了廖某的门禁授权、不让廖某进入公司等，对此，归一公司提出“即使门禁被取消，门禁也不是唯一的打卡方式，而且门禁没有取消，也不存在指纹打卡不成功就进入不了公司大门”，本院认为，首先，上诉人廖某所提交的证据并不能证明归一公司事实上已经取消了廖某的指纹打卡和门禁授权，归一公司对该事亦不予确认。其次，上诉人廖某所提出的取消指纹打卡和门禁授权等事宜，并不是归一公司单方解除劳动合同的必要且充分的方式，即便廖某提交的证据能证明归一公司对其取消了指纹打卡、门禁授权，也不能据此推定归一公司已经单方解除了与廖某之间的劳动合同。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，由于上诉人廖某未能提交确实、充分的证据证明归一公司在廖某申请劳动仲裁前单方违法解除与廖某之间的劳动合同，廖某应承担举证不力造成的不利后果。综上，上诉人廖某关于归一公司单方违法解除劳动合同应支付赔偿金的上诉意见，无事实和证据支持，本院不予采信。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人廖某已预交），由上诉人廖某负担。本判决为终审判决。审判长 袁 银 平审判员 黄 振 东审判员 袁 钰 钟二〇二〇年八月二十四日书记员 周翔（兼）