广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书粤02民终322号上诉人（原审被告、执行案外人）：江门市东新药材农民专业合作社。住所地：广东省江门市新会区*************。法定代表人：梁华盛，该社社长。委托诉讼代理人：薛景欣，广东信晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢合意，广东信晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：官兆环，男，1959年10月13日出生，汉族，住广东省韶关市翁源县*****************。原审被告（被执行人）：马大妹，女，1971年11月10日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区教场管理区******。委托诉讼代理人：张剑锋，男，1985年9月21日出生，汉族，住广东省翁源县*****************。上诉人江门市东新药材农民专业合作社（以下简称东新药材合作社）因与被上诉人官兆环，原审被告马大妹申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省翁源县人民法院（2019）粤0229民初759号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。东新药材合作社上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回官兆环的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由官兆环负担。事实及理由：第一，一审法院认定事实错误。首先，一审法院在（2017）粤0229民初1045号之一民事裁定书查封的马大妹在翁源县******沙湾子1小组牛大力60亩（下称涉案标的物）应属东新药材合作社所有。2012年，东新药材合作社和陈晓凤一起合作，东新药材合作社提供种苗及种植技术，陈晓凤负责土地及资金投入，收益按照约定分成。2013年，陈晓凤从他人手中承包了92亩旱地及45亩坡地，并对上述地块进行平整改造，改造过程中还开垦了十几亩的荒地。同年3月，东新药材合作社、陈晓凤及张敏周便商定在上述土地中种植牛大力。其中，陈晓凤将80亩地转包给了张敏周，自留了约80亩，6月份，三方共同种植了99260株牛大力，并由东新药材合作社和张敏周代表三方签订了种植合同。经陈晓凤提议，三方同意聘请张仕光、马大妹夫妇等人为管理人员。居住场所由陈晓凤提供，工资则由陈晓凤及张敏周按出工实际各自支付。2014年6月，因张仕光离职，三方则商议对上述牛大力份额进行分割，张敏周则把归属自己的牛大力全部转让给了东新药材合作社。陈晓凤及东新药材合作社则继续聘请马大妹等人进行管理。历经管理分割及份额变动，东新药材合作社最终拥有了归属张敏周的全部牛大力份额及分配归属陈晓凤的50%份额收益。关于（2017）粤0229民初1045号之一民事裁定书，一审法院是通过公告送达给马大妹，虽然马大妹没有对此提出复议，但一审法院不能据此认定位于翁源县******沙湾子1小组的涉案标的物是属于张仕光、马大妹与东新药材合作社共有，马大妹只是东新药材合作社聘请的工作人员。其次，东新药材合作社是与张敏周存在合作关系，其与马大妹或者张仕光并不存在合作种植牛大力的的事实，官兆环也不能对此提供任何的证据加以证明。官兆环提供村委会出具的《证明》以说明马大妹、张仕光在居住楼房前种植了40亩牛大力，但是该楼房前一直是他人种植的糖蔗，村委会出具的该《证明》与事实不符。另，张志胜等人出具的《证明》拟证明张仕光、马大妹向村民承租了16.05亩土地用以种植牛大力，但是却没有承租的协议，证人亦未出庭对证据进行质证。因此，官兆环指证的张仕光用以抵押的60亩牛大力只是他们之间的口头约定，或者只是口头约定将来种植的可能性。现张仕光已经死亡，无法证实借款合同中用来抵押的60亩牛大力是否真实存在。庭审过程中，官兆环也无法说明抵押物的四至，一审法院对其具体位置也无法确认。如果东新药材合作社与张仕光合作种植了80亩牛大力，其在借款中用60亩提供抵押也不合常理。因此借款合同中用以抵押的牛大力并不包含在东新药材合作社的160亩牛大力之中。最后，张敏周于2019年8月3日向广东省翁源县人民法院所作的《调查笔录澄清说明》与2019年1月3日作的说明不一致，该说明是虚假的。张敏周作为证人，其提供的证人证言，在没有出庭进行说明且未经质证的情形下不能作为证据使用。因此，对于张敏周的陈述，应当以人民法院依职权制作的调查笔录为准。第二，一审判决违反法定程序。翁源县******民委员会出具的《证明》没有负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，其不能作为证据使用。一审法院未对此进行调查核实并要求制作人出庭进行质证，明显属于违反法定程序。另，张志胜、张志新、张正帮、张敏周等证人没有正当理由未出庭，且未对证据进行质证，张敏周的陈述材料也并未听取东新药材合作社的意见。一审法院违反相关规定，并将上述证人证言作为认定案件事实的依据，亦属程序不合法。第三，一审判决适用法律错误。鉴于一审法院对相关事实认定错误，其在法律适用过程中也存在相应的错误。官兆环未提供充分的证据说明查封的牛大力属于马大妹、张仕光，一审法院属于查封错误。而且，按照牛大力的保守最低价，一审法院查封的牛大力价值也远超马大妹的借款40万元本息。综上，请求二审法院在查清事实的基础上对本案进行改判或者将本案发回重审，维护东新药材合作社的合法权益。官兆环辩称，其在一审过程中已经有充足的证据证明翁源县******沙湾子1小组牛大力是张仕光、马大妹种植经营。东新药材合作社主张解除翁源县******沙湾子1小组60亩牛大力的查封证据不足。（2018）粤0229执异39号执行裁定对官兆环不公平，东新药材合作社所提的证据与本案无关，对其上诉内容不予认可，请求二审法院依法维持原判。马大妹述称，其同意东新药材合作社的意见。官兆环向一审法院起诉请求：一、依法撤销（2018）粤0229执异39号执行裁定；二、依法驳回东新药材合作社的异议请求；三、依法对翁源县******沙湾子1小组牛大力60亩的继续执行；四、案件诉讼费由东新药材合作社、马大妹负担。一审法院认定事实：廖爱雄与马大妹民间借贷纠纷一案，廖爱雄于2017年11月9日向一审法院申请财产保全，一审法院于2017年11月15日作出（2017）粤0229民初1045号之一《民事裁定书》，裁定：“查封马大妹在翁源县******沙湾子1小组牛大力60亩，期限为2017年11月13日至2019年11月13日。查封期限届满，人民法院未办理延期手续，查封的效力消灭。在一审法院查封期间，60亩药材牛大力由马大妹保管，任何人不得转让、毁损。财产保全申请费2520元，由马大妹负担。”2017年11月19日一审法院作出（2017）粤0229民初1045号《民事判决书》，判决：一、被告马大妹应在本判决发生法律效力之日起十日内返还借款400000元给原告廖爱雄，并从2017年11月1日起按年利率24%支付利息至本院判决确定的履行之日止。二、驳回原告廖爱雄的其他诉讼请求。马大妹不服该判决，提起上诉，广东省韶关市中级人民法院于2018年5月22日作出（2018）粤02民终474号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，廖爱雄于2018年6月12日向一审法院申请执行，一审法院审查后立案受理，案号为（2018）粤0229执321号。2018年6月13日廖爱雄与官兆环签订《债权转让协议》，将涉案债权转让给官兆环。一审法院于2018年6月21日作出（2018）粤0229执321号《执行裁定书》，裁定：变更官兆环为本案申请执行人。执行过程中，东新药材合作社作为案外人于2018年12月26日对执行标的、即一审法院裁定的“查封马大妹在翁源县******沙湾子1小组牛大力60亩”提出书面异议。一审法院于2019年1月25日作出（2018）粤0229执异39号《执行裁定书》，裁定：中止对翁源县******沙弯子1小组牛大力60亩的执行。官兆环不服，于2019年2月13日向一审法院提起执行异议之诉。另查明，2013年8月15日，东新药材合作社（作为甲方）与张敏周（作为乙方）签订《合作种植合同书》，部分内容为：“二、甲乙双方在广东省韶关市翁源县周陂镇昆山共同种植药材牛大力99260株（公斤），种苗款合共645190元。六、乙方种植的牛大力应至少种植三年以上才能采收。销售收入扣除甲乙双方投资成本和管理费后，盈亏各占50%份额。十四、本合同有效期限为合同签订之日起至所种植牛大力收成后止。”合同签订后，张敏周与马大妹的丈夫张仕光（已于2017年6月病故）便在涉案地翁源县******沙湾子种植牛大力，面积约160亩。张敏周、张仕光在共同经营管理中，双方在2014年间对此160亩牛大力进行分割，各为80亩。后张敏周将其在80亩中占有的股份一并转让给东新药材合作社。而张仕光对其分得的80亩牛大力则一直与东新药材合作社进行合作经营，至今仍未分割。另查明，涉案的牛大力，系由张仕光与东新药材合作社各占50%的份额。马大妹与张仕光（已于2017年6月病故）系夫妻关系。再查明，翁源县*******名为“沙湾子”的地方的土地系周陂镇昆山村第1、5、6村小组的，该地方是连片的。马大妹夫妇还在该地上建有一层砖混结构的楼房，一家人在那居住。又查明，涉案地的坤山、昆山、崑山，均为同一地方。一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定可知，东新药材合作社作为执行案外人应就其对涉案动产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。就本案，对涉案地的80亩牛大力，东新药材合作社的法定代表人在一审法院为弄清案件事实向其询问时，其明确确认“与张仕光在周陂镇昆山村沙湾子的80亩牛大力，各占50%，但双方并没有分割。”依其确认的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定可知，一审法院裁定的“查封马大妹在翁源县******沙湾子1小组牛大力60亩”并非东新药材合作社独自所有，马大妹对此标的物亦按照其份额享有所有权。另，根据《中华人民共和国物权法》第九十四条：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”之规定可知，执行案外人东新药材合作社对其与马大妹双方享有的共有权，并不能阻却一审法院采取的执行措施。虽东新药材合作社对涉案的标的物亦按照其份额享有所有权，但鉴于其与马大妹就涉案的标的物现未分割，且因标的物种植的地方系连在一起的特殊性，故可对涉案牛大力采取整体变现处置。东新药材合作社可以通过行使优先购买权或分得拍卖款中属于自己份额的方式以保障自己的权益，并未对其权益造成侵害。马大妹经一审法院合法传唤后，无不当理由未到庭参加诉讼，视为自行放弃其抗辩、举证、质证等权利，由此产生不利于其的诉讼结果，由其自行承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条第一项之规定，判决：一、准予执行翁源县人民法院（2017）粤0229民初1045号之一《民事裁定书》马大妹在翁源县******沙湾子1小组牛大力60亩；二、驳回官兆环的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由江门市东新药材农民专业合作社、马大妹共同负担。本院二审期间，东新药材合作社向本院提交了九组证据，分别为：1.转让合同；2.补充协议；3.收条；4.土地承包合同书；5.山地承包种植合同；6.合同；7.转让合同；8.合作种植合同书；9.转账清单（部分账号明细）。上述1-6项证据，东新药材合作社拟证明陈晓凤是分别从刘茂亮、陈洪初两人处分别获得翁源县******委1村民小组承包地92亩，翁源县******委5、6村民小组承包地45亩，且该45亩地到期后又经村民同意延续承包。7-9项证据，东新药材合作社拟证明陈晓凤将其承包的翁源县******委1村民小组80亩土地转让给张敏周经营，东新药材合作社便与张敏周合作种植牛大力。合作过程中，陈晓凤负责提供工作用楼房、牛大力种植人工费、肥料费、土地租金，且该费用转账给现场管理者马大妹统筹支付。经质证，官兆环认为上述证据与本案无关。本院对一审法院查明的事实予以认可。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定可知，东新药材合作社作为执行案外人应就其对涉案动产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。现东新药材合作社上诉认为其对案涉的执行标的物80亩牛大力享有所有权，要求排除执行。关于涉案地的80亩牛大力，在一审期间，东新药材合作社的法定代表人在一审法院为弄清案件事实向其询问时，其明确确认，与张仕光在周陂镇昆山村沙湾子的80亩牛大力，各占50%，但双方并没有分割。张敏周亦向法庭陈述，其和东新药材合作社在沙湾子（地名）种植牛大力160亩，其中80亩属于张仕光。此两者证词相互吻合，即可以证实一审所认定的，东新药材合作社与马大妹（张仕光已去世，马大妹系其妻子）双方享有的共有权。东新药材合作社二审期间提供的陈晓凤和张敏周所签订的转让合同，亦和张敏周的证言相吻合，其陈述160亩中80亩是从张仕光手中承接，是以陈晓凤的名义签订的。一审法院已认定，裁定“查封马大妹在翁源县******沙湾子1小组牛大力60亩”并非东新药材合作社独自所有，马大妹对此标的物亦按照其份额享有所有权。而鉴于案涉种植的牛大力标的物不可分，且实际不具有可分的操作性，应予实行整体处置。在处置过程中，东新药材合作社可以通过行使优先购买权或分得拍卖款中属于自己份额的方式以保障自己的权益，并未对其权益造成侵害。因此，一审法院据此判决准予执行并无不妥。在二审期间，东新药材合作社否认其法定代表人在一审期间的陈述，但未提供充分证据推翻该法定代表人在一审期间所作的陈述，对此，本院不予采纳。综上所述，东新药材合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由江门市东新药材农民专业合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年八月四日法官助理 肖卫青书 记 员 陈嘉雯