安徽省歙县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖1021行初4号 原告郑迎春，女，1978年12月30日出生，汉族，农民，户籍地安徽省歙县。 委托代理人王恒新，安徽经盾律师事务所律师。 被告歙县桂林镇人民政府，住所地安徽省歙县桂林镇桂林村，统一社会信用代码11341021003149679L。 法定代表人洪勇,该镇镇长。 委托代理人吴元华，安徽久安律师事务所律师。 原告郑迎春请求确认被告歙县桂林镇人民政府(以下简称桂林镇政府)强制拆除行为违法，于2020年2月25日向本院提起诉讼。本院当日立案后，于2020年2月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月25日、5月11日、8月18日三次公开开庭与（2020）皖1021行赔初1号行政赔偿案件合并进行了审理。原告郑迎春及委托代理人王恒新，被告副职负责人马骏及委托代理人吴元华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑迎春诉称，其系无房户，与子共同生活。2017年6月7日从同村郑某户转让获得宅基地一块。2017年8月9日，原告拟定向被告递交《建房用地申请》，同日桂林镇江村村民委员会为原告建房用地出具了《土地权属证明》，该证明明确了地块的四至，明确为原告所使用，原告所在村民小组负责人签字进行了确认。2017年8月10日，桂林镇江村村民委员会在拟递交给桂林镇政府《建房用地申请》上盖章签字并拟同意报批意见。原告征得三分之二组民签字同意后，于2017年8月10、11日向被告提交了上述《建房用地申请》《土地权属证明》《郑迎春户建房用地平面图》《农民建房三分之二组民签字盖章表》。原告即于同年8月18日动工，2019年1月完工，建成3层房屋，造价40万。2019年7月26日被告强制拆除原告所建房屋。被告强制拆除实体程序都违法，为此，请求确认被告强制拆除原告房屋的行为违法并赔偿原告房屋被拆除损失40万。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1.原告及其子的身份证、户口簿复印件。证明原告现在家庭状况，符合一户一宅的规定。证据2.转让协议及土地使用权证，证明原告建房土地是从同村农户处流转来的，是历史形成的宅基地不是基本农田。证据3.《建房用地申请》《郑迎春户建房用地平面图》《土地权属证明》《农民建房三分之二组民签名盖章表》，证明原告建房时履行了建房的申请程序，村里出了证明，村民也同意，是符合建房条件。被告应当准许建房，其却不予审批。证据4.原告所建房屋被违法拆除前、拆除中、拆除后的图像及视频，证明原告已建成的房屋被被告强制拆除的事实。 原告为支持其诉讼请求，向本院申请证人吴某、郑某夫妇出庭作证。证人郑某、吴某在法庭上陈述，转让协议上名为“茅草湾”的地块是郑某父亲早年从生产队分得，用途是种菜，后郑某转让给原告。 对原告提交的证据，被告的质证意见为，对证据1，无异议但不能证明其具备建房合法身份。对证据2，无法判断转让协议如何形成，土地使用权证没有权属人的信息。对证据3，建房用地申请的真实性无异议，该申请只证实原告曾申请；建房用地平面图是原告单方制作；土地权属证明不符合证据形式要件，江村村委会盖章了，但村委会人员没有签字确认，村委会不具有确定土地权属的资格，该证明没有明确房屋的地基是历史形成的；无法判断农民建房组民签名盖章表中签字盖章人的真实性及是否达到三分之二，签字人身份无法判断。对证人的证言，两证人明确转让的土地是从生产队分得，用途是菜地，因此不是原告陈述的历史形成的宅基地。 桂林镇政府辩称，一是原告虽然通过当地村委会向被告报送建房申请，但因该地块系基本农田，不符合用地报批的规定，故已将其申请通过村委会退回其本人。原告在未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自建房的行为属于违法建设行为。二是被告及时制止原告违法建设行为，作出《责令停止违法行为通知书》，原告不听劝阻。其行为违反了《城乡规划法》第四十一条规定，被告多次制止无效后，依据《城乡规划法》第六十五条作出《责令停止违法行为限期自拆通知书》，符合法律规定。三是原告的建筑物系正在建设的违法建设物，被告实施强制拆除是行政强制措施。原告违法建设期间，被告多次劝阻并制止，原告的非法建设的房屋未装潢，不能入住，系在建的违法建筑物。被告依据《城乡规划法》第六十八条之规定，强制拆除行为目的是制止违法行为，避免损失扩大，控制危害进一步发生，迫不得已实施的暂时性控制性行为，属于行政强制措施，不受《行政强制法》第四十四条规定的复议或起诉期限届满限制。综上所述，被告强制拆除是行政强制措施行为，而不是行政强制执行行为。被告实施强制拆除，程序合法、适用法律正确，行为合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了如下证据：第一组实体方面证据：1.调查笔录，证明原告承认没有审批即打地基，建设房屋。2.《责令停止违法行为通知书》，证明被告已书面要求原告停止施工，听候处理。3.原告户口簿，证明原告家庭人员情况。4.回复函，证明原告提出建房申请，因不符合用地报批的有关规定，被告已将申请退回村委会并要求及时告知申请户。5.说明，证明歙县桂林国土所出具的说明，原告建房申请不能审批的原因是该地块属于永久基本农田保护区范围，不符合镇规划。6.国土资源执法监察巡查记录表，证明桂林镇政府城建中队工作人员巡查到原告违法建设及制止的情况。7.现场相片，证明原告违法建设进度及制止情况。8.询问笔录，证明被告作出限期拆除通知前做原告思想工作，告知行政处罚的内容及听证内容。9.《责令停止违法行为限期自拆通知书》，证明被告对原告违法行为作出限期5日内拆除的通知。10.《催告自拆通知书》，证明被告催告原告在3日内自行拆除，逾期将采取强制拆除的措施。11.国土资源执法监察巡查记录表，证明桂林镇政府城建中队工作人员落实情况。12.现场笔录，证明被告拆除原告违法建筑物的过程。13.拆除房屋相片，证明被告拆除原告违法建设房屋。14.行政执法证复印件，证明被告工作人员具有行政执法资格。以上证据证明被告作出行政处罚及实施强制拆除强制措施的行政行为，证据确凿，适用法律正确，符合法律规定。 第二组程序方面证据：1.立案审批表，证明本案履行了立案程序。2.调查笔录，原告户口簿、回复函、说明、国土资源执法监察巡查记录表、现场照片，证明被告进行了调查取证。3.询问笔录及行政处罚告知和听证告知书，证明被告作出限期拆除通知前，进行了预先告知和听证告知。4.调查报告，证明被告作出处理决定前承办人根据调查情况拟定了处理意见。5.会议录，证明被告作出处理决定前对本案进行了集体讨论。6.送达回证，证明《责令停止违法行为通知书》进行了送达。7.送达回证，证明被告作出行政处罚告知和听证书后，进行了送达。8.送达回证，证明用微信对《责令停止违法行为限期自拆通知书》进行送达。9.回执单，证明被告作出《催告自拆通知书》时送达原告，原告拒绝签收。以上证据证明，被告作出行政处罚及实施强制拆除行政措施时，履行了立案、调查、处罚预告知、听证告知、作出处罚决定、催告、送达等程序，符合法律规定。 对被告提交的证据，原告的质证意见为，1.对立案审批表的真实性无异议，合法性有异议，被告一开始就对这个问题的性质判断错误，原告有建房资格却被立案。2.对询问笔录，询问人和记录人的身份没有看到。询问人询问的语言不专业也是有失偏颇，询问笔录并不能产生法律上的效力，询问笔录法律上有残缺，是无效的。3.责令停止违法行为通知书及送达回证，不否认原告确实收到了，但认为责令通知书依据的是《城乡规划法》第四十一条，目前为止被告没有证据证明原告的房屋在规划区范围内。如果不在规划区范围内就不受规划法的限制。自然资源和规划管理所的说明不能证明在规划区范围内。4.对原告户口簿复印件没有异议，证明了原告属于单独一户，且房屋在其户籍地范围内，符合一户一宅的规定。5.对回复函，被告自称将回复函交给了江村村委会，但江村村委会没有告知原告，法律没有赋予被告通过基层组织转交的权利。6.对歙县桂林镇自然资源和规划管理所出具的说明，基本农田保护区不是其出具的说明能证明，要有一套完整的文件。7.对两份国土资源执法监察巡查记录表，看不出进行了制止，任何制止行为对执法者身份和程序有严格法律要求。8.对现场照片，能反映原告房屋真实情况，真实性无异议，是在建设中，但不能证明被告进行过制止。9.对询问笔录，不具有真实性，执法人员仅在笔录上注明当事人拒绝签字不能证明其对原告做了笔录。10.对行政处罚告知书、听证告知书及送达回证。原告至今未没有收到，注明当事人拒绝签字，不能证明已送达。11.对调查报告，真实性无异议，但没有证据支撑被告拆除房屋行为的合法性。12.对会议录的真实性无异议，法律没有赋予被告强制拆除房屋的权力。强制措施是对财物进行暂时性、控制性措施的行为，本案明显是强制执行。桂林镇政府的会议记录恰恰证明对原告房屋的拆除是违法行为。13.对《责令停止违法行为限期自拆通知书》及送达回证，不否认微信收到过，但发出人没有告知身份，也没有说明发出的目的。14.对《催告自拆通知书》及回执单，原告没有收到，不存在拒绝签字的情况。15.对现场笔录，反映的情况是真实性的，认可被告对原告房屋拆除所作的记录。16.对行政执法证复印件，没有异议。 对被告提交的证据，原告综合质证意见为，本案应当聚焦被告强制拆除行为的合法性。即使是违章建筑，强制拆除的行政行为也要合法，如果强制拆除的程序违法应当赔偿。1.被告强制拆除房屋过程中存在实体违法，被告没有提供证据证明原告房屋在规划区范围内，被告也自认原告曾向其提交过所有建房手续，被告没有审批，是被告不作为，不能反过来说原告没有经过审批。原告是无房户，原告建房的地方是历史形成的宅基地，而非基本农田。桂林镇国土管理部门也认为是旱地，不是基本农田。目前为止没有证据证明原告的房屋是违章建筑，被告对原告房屋的拆除行为实体上就是违法的。2.被告强制拆除房屋过程中存在程序违法。被告剥夺了原告申辩权，未完成行政强制拆除法定程序，无强制拆除决定，侵害了原告的合法权利。3.行政赔偿问题，如果认定被告强拆行为违法，应当对原告进行国家赔偿。原告建房的成本约40万元，具体的赔偿数额，可以通过鉴定来确定。 本院为查明案件事实，依法调取了如下证据： 证据1.歙县国土资源和规划局关于郑迎春用地情况的说明及对比成果图。证据2.2015年2月5日歙县人民政府专题会议纪要。证据3.关于歙县桂林镇等14个乡镇总体规划的公示的网站信息截图。证据4.黄山市人民政府关于歙县北岸镇等27个乡镇土地利用总体规划（2006-2020年）的批复（黄政秘〔2012〕55号文）。 对本院调取的证据，原告的意见为，三性均不予认可。1.行政机关没有权力事后调取，法院不能为证明政府行为的合法性主动收集证据，也没有资格调取证据，法院收集证据程序就是违法的,失去了公正性。2.对这份说明，歙县自然资源和规划局不是当事人，基本农田保护区的确定需要经过法定程序，这几张图没有背后的证据支撑，没有印章，不能说明问题。3.对县政府会议纪要和市政府批复，应在法律的框架下运行，不能证明发生法律效力，不能作为证据被采纳。 对本院调取的证据，被告的意见为，1.对法庭调取的证据无异议。2.行政案件法院有职权调取证据，法院调取证据合法性没有问题。 经庭审举证、质证，本院对原告的证据认定如下：对证据及证人证言的真实性予以认定，但不能证明原告涉案地块不属于基本农田，亦不能证明原告建房的合法性。对被告的证据认定如下：对证据的真实性均予以认可。但需要指出，原告法律文书未签收、询问笔录未签字的情况下，被告的相关送达、询问过程存在记录不全的问题，但基于原告在庭审中对部分询问情况予以自认，因此对相关询问的事实，本院予以认可。对被告的证据是否能证明被告强制拆除行为合法，拆除行为是强制执行行为还是强制措施，将在裁判理由中阐述。对本院调取的证据认定如下：该证据系本院为查明案件已形成的事实，而调取便于说清案件事实之用，并非是证明被告行为的合法性。 经审理查明，2017年8月初，郑迎春在位于歙县桂林镇江村旭东组本户的和部分他人转让的土地上开始建设房屋。2017年8月8日桂林镇政府工作人员在日常巡查中发现后于当日立案并制止。2017年8月10、11日，郑迎春向桂林镇政府提出建房用地申请，但未取得用地批准手续和乡村建设规划许可证。2017年8月28日，桂林镇政府向郑迎春送达《责令停止违法行为通知书》。但郑迎春并未停止建设，仍断断续续建设。同年9月建设房屋第一层，同年11月开始建设第二层，2018年1-2月第三层动工，2018年5月修砌第三层墙体，至2019年1月房屋三层主体已完成，部分外粉刷未完工，门窗铝合金框架已安装，窗玻璃及门未安装。在此期间，桂林镇政府工作人员十多次前往建设工地制止郑迎春该建设行为。 2019年4月23日，桂林镇政府对郑迎春作了询问笔录并送交行政处罚告知和听证告知书并告知有陈述申辩权，郑迎春拒绝签收和在笔录上签字。2019年4月29日，桂林镇政府工作人员通过微信向郑迎春送达了《责令停止违法行为限期自拆通知书》。但未告知其享有的权利、救济途径。 2019年7月26日，桂林镇政府在多次制止无效后，组织人员强制拆除了郑迎春以上房屋，但未事先通知郑迎春到场。郑迎春从他人处听闻后自行赶到了拆除现场。桂林镇政府制作的现场笔录亦未有当事人郑迎春签字或注明情况。 另查明，郑迎春涉案建房地块位于基本农田保护区范围内,部分用地范围属桂林镇总体规划禁建区范围。 本院认为，针对原告起诉的理由、诉讼请求与被告的答辩，本案的争议焦点为：一是被告认定原告建设的房屋属违法建筑是否正确。二是被告强制拆除行为是否违法。 针对焦点一，依据2004年修正《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第二、三款规定，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。《基本农田保护条例》第十七条规定，禁止在基本农田保护区建房。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三、四款规定，在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设，不得占用农用地，确实需要占用农用地的，应当办理农用地转用审批手续后，由县级人民政府规划部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款规定：本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。依以上规定，国家严格保护耕地红线，禁止乱占耕地建房特别是禁止在基本农田保护区建房。本案中郑迎春所建房屋占用的农用地属基本农田保护区，部分用地范围属禁建区、不属建设用地区，不符合桂林镇土地利用总体规划建设要求。其未取得用地批准手续和乡村建设规划许可证建设房屋，明显违反了上述法律规定，当属违法建设行为，所建房屋属违法建筑。桂林镇政府认定郑迎春建房行为属违法建设行为、所建房屋为违法建筑，定性准确，符合法律规定。 针对焦点二，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《安徽省城乡规划条例》第十条第二款规定，县人民政府所在地镇以外的镇和乡人民政府依法承担城乡规划管理职责。及住建部《乡村建设规划许可实施意见》第二、五、八条规定，乡村建设规划许可证的核发应当依据经依法批准的城乡规划。城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出乡村建设规划许可。进行农村村民住宅建设的，村民应向乡、镇人民政府提出乡村建设规划许可的书面申请。各级城乡规划主管部门要加强监督检查，对未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中郑迎春所建之房屋位于桂林镇政府行政区域内，在桂林镇总体规划和土地利用总体规划范围内，其建设用地及规划许可应受这二规划规制。桂林镇政府对辖区内违反乡村建设规划行为，应承担规划管理职责，具有责令停止建设、限期改正和拆除的职责。 另依据以上法律法规规定，对农村村民未依法取得乡村建设规划许可证的，乡镇人民政府在责令停止建设、限期改正无效时，可以直接采取强制拆除措施。这主要是针对正在进行中的违法建设行为，同样应适用于不听劝阻、制止而继续建设的行为。这样可以有效及时的制止违法建设行为，也可以避免危害社会影响及当事人损失进一步扩大。本案中郑迎春在建设时，桂林镇政府即责令其停止建设，并多次派员予以劝阻、制止，然郑迎春拒不听从反复劝阻，致房屋被拆时三层主体已建成（部分外粉刷未完工），被拆时的状态应是正在建设中。本身该建筑已耗资很大，若再不及时采取强制措施，危害结果将进一步扩大，损失也将进一步增加。故桂林镇政府在限期郑迎春自行拆除无效时，采取强制拆除措施无不妥。 但程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行。同时应充分保障行政相对人的依法享有的权利。本案中桂林镇政府在采取强制拆除措施时，应遵照《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守以下规定：…（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人在场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；…。本案中桂林镇政府在责令停止建设、限期自行拆除通知中，以及在采取强制拆除措施时，均未告知当事人依法享有的权利、救济途径；在实施拆除强制措施时事先亦未通知当事人到场；现场笔录亦未有当事人签字或注明情况。故该强制拆除措施行为违反法定程序。鉴于该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销内容，应确认程序违法。 另桂林镇政府在拆除违法建设时应尽注意义务，采取适中、合理的拆除手段，即应尽量减少对可利用材料的损毁。本案中镇政府应考虑将铝合金门窗框先拆下保存。桂林镇政府未采取该措施，导致该部分材料损毁应予适当赔偿。其他建筑材料均留在原地，结合效率与经济原则及实际情况，其已尽适中、合理妥善之注意义务。故对原告的其他赔偿请求不予支持。（赔偿部分在行政赔偿判决中予以确定。） 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告歙县桂林镇人民政府强制拆除原告郑迎春房屋行为违法。 案件受理费50元，由被告歙县桂林镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  朱国强 审 判 员  钱 军 人民陪审员  杨 彪 二〇二〇年八月十八日 书 记 员  许 超 附：相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条 … 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。