贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2929号上诉人（一审被告）：贵州宸力建设工程有限责任公司，住所地凯里市博南路西侧荷香居******。法定代表人：张金海。被上诉人（一审原告）：石正昌，男，1970年1月24日出生，汉族，住黎平县。一审被告：凯里市海峰市政建设投资有限公司，，住所地凯里市凯运大道市政综合楼法定代表人：潘兴灵。上诉人贵州宸力建设工程有限责任公司（以下简称：宸力公司）与被上诉人石正昌、一审被告凯里市海峰市政建设投资有限公司（以下简称：海峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初4883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。宸力公司上诉请求：⒈撤销一审判决并改判上诉人向被上诉人支付工程款137978元；⒉一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由如下：一、被上诉人石正昌没有清偿钢管、扣件租赁费用之前，上诉人有权拒绝履行和解协议中约定的支付工程款义务。被上诉人在施工涉案风雨长廊及观景塔楼工程时，因施工所需，向凯里市隆顺建设设备租赁站租赁钢管、扣件，根据上诉人与被上诉人签订的《关于贵州宸力建设工程有限公司与石正昌建设工程施工合同纠纷和解协议》第五条“乙方承诺因风雨长廊及观景塔楼工程产生的工人工资、材料款、机械租赁费、因工程施工措施所需对外租赁的设备物资（如钢管、支架、扣件）产生的费用与甲方无关。”的约定，该费用应由被上诉人承担，被上诉人也承诺会自行解决，但最终钢管、扣件整理及归还是上诉人负责，产生的费用也被出租人通过诉讼索要，被上诉人未履行承诺，上诉人有权拒绝支付工程款。二、被上诉人未付的钢管、扣件租赁费用，应从上诉人支付给被上诉人的工程款中扣除。凯里市隆顺建设设备租赁站的最终确认，钢管、扣件租赁费及未退还的赔偿金合计113981元，所产生的诉讼费5755元，该费用已经实际产生，根据被上诉人的承诺及双方约定，前述费用应从应付给被上诉人的工程款中抵扣，那上诉人应付的工程款为137978元。被上诉人石正昌答辩要求驳回上诉人的上诉请求，理由如下：一、一审法院判决事实清楚，适用法律正确。一审判决查清并确认该事实之前双方当事人均已认可。答辩人与被答辩人因建设工程施工一事之前签订有合同，但就付款的问题双方又签订了《关于贵州宸力建设工程有限公司与石正昌建设工程施工合同纠纷和解协议》，完全自愿，被答辩人应按协议履行自己的义务。反之，则属于违约。一审法院就此事实作出判决并无不当，合法公正。二、被答辩人上诉理由不能成立。被答辩人提出上诉的理由和事实均为签订《关于贵州宸力建设工程有限公司与石正昌建设工程施工合同纠纷和解协议》之前的事，协议签订后被答辩人不履行义务已属违约，所以答辩人蒙受巨大的经济损失。而且因答辩人石正昌不能按期支付农民工工资被黎平县人民法院强制执行及拘留。石正昌向一审法院起诉请求：⒈二被告连带支付工程款257714元；⒉案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年5月2日，海峰公司作为发包人与宸力公司作为承包人签订了一份《建设工程施工合同（凯里市西出口文化广场项目设计施工EPC总承包项目）》，合同内容为：“工程名称：凯里市西出口文化广场项目。工程地点：凯里市城区。资金来源：由市城管局海峰市政建设投资有限公司融资……。”宸力公司将其中的部分工程分包给石正昌，石正昌组织了相关民工进行了实施。现涉案工程已经完成了审计，海峰公司还未支付完毕宸力公司工程款，宸力公司也未足额支付民工工资。2019年3月13日，18名民工起诉到黎平县人民法院向石正昌主张工资，在法院的组织下，双方达成了（2019）黔2631民初1062号民事调解书，内容为：“一、被告石正昌于2019年9月4日前一次性支付原告吴万贤、吴继珍、吴文聪、杨昌信、吴启林、吴文军、陆尚兵、卫荣付、吴志章、兰胜光、吴昌文、石世才、杨光锦、吴玉平、杨胜良、张明先、吴达胜、兰奶田等十八人劳务工程106496元；二、其他无争议。2019年6月14日，原告曾起诉二被告要求支付工程款。因2019年9月11日，宸力公司作为甲方与石正昌作为乙方签订了一份《关于贵州宸力建设工程有限公司与石正昌建设工程施工合同纠纷和解协议》，内容为：“一、工程量及工程价款1.1甲乙双方一致确认，所涉风雨长廊及观景塔楼工程（包含混凝土基础工程、木制结构、排水等所有内容）共计壹佰零陆万肆仟元（小写：￥1064000.00）；1.2甲方认可乙方已完成风雨长廊及观景塔楼所有工程量的80%。二、工程款支付情况2.1乙方确认已收到甲方支付的工程款共计陆拾柒万元（小写：￥670000.00）；2.2甲方按照本协议第一条1.2项所述的工程量，应付乙方的工程款为捌拾伍万壹仟贰佰元（￥851200.00）；2.3结合本条2.1、2.2项，甲方尚欠乙方的工程款为拾捌万壹仟贰佰元（￥181200.00）；2.4甲方承诺，除本协议第二条2.3项所约定的拾捌万壹仟贰佰元（￥181200.00），另外补偿乙方柒万陆仟伍佰壹拾肆元（￥76514.00）。甲方总计应付给乙方的款项（本协议所涉的风雨长廊及观景塔楼工程）共计贰拾伍万柒仟柒佰壹拾肆元（￥257714.00）。三、款项支付时间3.1补偿给乙方的柒万陆仟伍佰壹拾肆元（￥76514.00），甲方从本协议签订之日起30日内支付给乙方或乙方指定的收款账户；3.2剩余的拾捌万壹仟贰佰元（￥181200.00），甲方于2020年1月23日之前支付给乙方或者乙方指定的收款账户……”。该和解协议签订的当日，原告撤回了对二被告的起诉。因被告未按照和解协议支付原告工程款，原告在多次催讨未果的情况下，再次向凯里市法院提起诉讼。一审庭审中，被告宸力公司未到庭参加诉讼。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”和第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，虽然宸力公司转包给原告进行施工系无效行为，但是原告已经实际进行了部分施工，并且原告与宸力公司已经就原告完成的工程量进行了结算，并承诺于2020年1月23日前付清原告的工程款，但是宸力公司却未按约履行该承诺，其行为违反了民事活动中的诚实信用原则。故原告诉请宸力公司支付工程款257714元，事实清楚，证据充分，应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中，海峰公司已自认涉案工程已经完成审计，但是还没有支付完毕宸力公司的工程款，故海峰公司应在欠付工程款的范围内向石正昌承担支付工程款的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州宸力建设工程有限责任公司在判决生效之日起十五日内一次性支付原告石正昌工程款257714元。二、被告凯里市海峰市政建设投资有限公司在欠付工程款范围内对前述第一项付款义务承担责任。三、驳回原告石正昌的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为2583元，由被告贵州宸力建设工程有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，宸力公司的上诉理由是认为石正昌未清偿建筑物资租赁费用之前，宸力公司有权拒付工程款（即“先履行抗辩权”），并要求从应付给石正昌的工程款中抵扣其施工期间尚欠凯里市隆顺建设设备租赁站的钢管、扣件租赁费。但双方在2019年9月11日达成《关于贵州宸力建设工程有限公司与石正昌建设工程施工合同纠纷和解协议》时并未约定应由石正昌先履行清偿租赁钢管、扣件的租赁费用，也未约定“直接抵扣”。而只是约定“因工程施工措施所需对外租赁的设备物资（如钢管、支架、扣件）产生的费用与甲方无关”，并接着约定“如甲方因此承担责任的，有权向乙方追偿，并要求乙方承担由此而产生的诉讼费、律师费、差旅费等全部费用”。因此，宸力公司以石正昌未清偿凯里市隆顺建设设备租赁站钢管、扣件租赁费用而拒付工程款的理由不能成立。如果宸力公司被凯里市隆顺建设设备租赁站追索租赁费用，应依双方上述《和解协议》的约定另行向石正昌追偿。再则，一审诉讼期间，宸力公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃相关抗辩的诉讼权利。综上所述，上诉人宸力公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5166元，由上诉人贵州宸力建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年八月二十一日书记员 杨绍鑫吴光耀