贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4093号上诉人（原审被告）：贵州省毕节市市场开发建筑公司，住所地贵州省毕节市七星关区环东路振华园**，统一社会信用代码9152050021547035XF。法定代表人：尹毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：张静，贵州威迪律师事务所律师，执业证号15205202011170595。被上诉人（原审原告）：兰华建，男，1970年10月30日出生，汉族，现住贵州省金沙县。被上诉人（原审被告）：金沙县卫生健康局，，住所地贵州省毕节市金沙县鼓场街道中华路**统一社会信用代码11522424MB15583055。法定代表人：谭亚雄，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：曾忠桂。委托诉讼代理人（特别授权）：徐静，贵州名城（金沙）律师事务所律师，执业证号15205201811022529。被上诉人（原审被告）：罗德宏，男，1966年4月28日出生，彝族，住贵州省金沙县。上诉人贵州省毕节市市场开发建筑公司（以下简称建筑公司）与被上诉人兰华建、金沙县卫生健康局（以下简称卫健局）、罗德宏建设工程施工合同纠纷一案。不服贵州省金沙县人民法院(2020)黔0523民初406号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人建筑公司上诉请求：一、请求撤销贵州省金沙县人民法院(2020)黔0523民初406号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案的一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查清案件事实，错误进行认定，错误判决。被上诉人罗德宏挂靠上诉人公司承建被上诉人卫健局发包的金沙县2014年乡镇卫生公租房建设工程，该项目包含了10个工程点，而被上诉人兰华建所承建的高坪乡卫生院公租房项目是总项目中的其中一个，是罗德宏在未经上诉人公司允许的情况下私自转包给被上诉人兰华建的。金沙县2014年乡镇卫生公租房建设工程是一个整体工程，高坪乡卫生院公租房项目作为整体工程项目的一个单点项目，是不能单独验收和审计结算的，要全部工程完成才能审计结算。且上诉人与兰华建之间无任何合同关系，其是从罗德宏手中承包工程，即使上诉人公司要支付工程款，也应支付给罗德宏，而不是兰华建。二审庭询中，建筑公司补充上诉请求：请求二审法院依法改判上诉人不向兰华建支付工程款，如需支付，则罗德宏应承担连带支付责任。兰华建答辩称：1、工程已竣工验收，十个点都已经审计完毕。我的点是高坪寨，罗德宏委托我做的，发票是在上诉人公司开的；2、最后一笔（税款）是以我个人的账户打给张道先，工程实际上和上诉人没有关系，但是罗德宏是挂靠公司，工程实际上全部是我在投入，我清楚罗德宏和上诉人公司是挂靠关系；3.上诉人向我出具了对罗德宏的授权委托书，税款是打给上诉人公司的。罗德宏答辩称：工程十个点全部竣工结算，因为政府没有钱支付所以才没有支付。上诉人、我及兰华建都应该是原告，责任主体是政府。我和上诉人是挂靠关系，兰华建和上诉人没有合同关系。现在政府没有钱，我们也审计完毕，公司委托我拿到钱支付，现大部分款项已经支付，上面（发包人）不支付我的钱，我无法支付下面的钱。卫健局答辩称：卫健局作为工程的发包方，将案涉项目发包给毕节开发公司，不清楚兰华建是否案涉工程的实际施工人。在原审中我单位向法庭出具证据证实案涉工程的定审金额1174581.78元，我单位欠付开发公司的工程款为474581.18元，在一审判决后我单位又于2020年6月17日向毕节开发公司支付工程款40万元，尚欠工程款为74581.18元（包含质保金）。原审原告兰华建向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告工程款474581.18元（该款含质保金）；２、判令被告金沙县卫生健康局将工程款474581.18元直接支付给原告；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月5日，金沙县卫生和计划生育局向建筑公司发出《中标通知书》。2015年11月23日，金沙县卫生和计划生育局作为发包人、建筑公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同有以下约定：工程名称：金沙县2014年乡镇卫生公租房建设工程。工程地点：金沙县大田乡、高坪乡等10个乡镇。其中专用合同条款中约定：10.3.1付款周期及付款比例：进度款支付周期，应与合同约定的工程计量周期一致。付款比例为：合同内按工程计量周期内工程进度款按各点单位工程基础完工后支付相应单位工程合同总价的20%，各点主体完工后支付相应单位工程合同总价的50%，余款在竣工结算审计结束后30日内付到95%，余5%作为质量保证金，合同外（设计变更和现场签证引起的费用）按工程计量周期内完成工程量的90%支付设计变更和现场签证引起的费用的70%，余款在竣工结算审计结束后30日内付到95%。10.4质量保证金比例：按工程结算总造价的5%计。质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金；满2年后的14天内退还余额，质量保证金的退还，并不能免除承包人按照合同约定应承担的质量保修责任和应履行的质量保修义务。合同签订后，建筑公司的工程项目经办人罗德宏将涉案的高坪乡卫生公租房工程分包给原告兰华建施工,未签订书面合同。兰华建组织人员及投入资金对高坪乡卫生公租房进行了施工，工程于2016年12月30日竣工并由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位组织验收合格，移交给金沙县卫生和计划生育局使用。经金沙县审计局委托，四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司于2018年12月4日作出《金沙县2014年乡镇卫生公租房建设工程结算审核结果报告书》，其中高坪乡卫生公租房经审核后的工程造价为1174581.78元，在该报告书所附的竣工结算审计结果确认表中建设单位、施工单位、审核单位、委托单位处均由单位负责人签字并加盖单位公章确认了审核结果。建设单位金沙县卫生健康局支付了部分工程款，支付工程款的方式是由卫健局将工程款支付至建筑公司账户，建筑公司再通过罗德宏将建设单位已支付的工程款支付给兰华建。高坪乡卫生公租房工程卫健局尚欠的工程款为474581.18元，其中含质保金58729.09元。2019年1月15日，卫健局领导在涉案工程的工程款发票上签字同意支付未付的工程尾款（含质保金）。2019年3月28日，中共金沙县委办公室印发《金沙县卫生健康局职能配置、内设机构和人员编制规定》，第六条载明“将原县卫生和计划生育局所属事业单位调整由县卫生健康局管理”。一审法院认为，贵州省毕节市市场开发建筑公司作为承包人与发包人金沙县卫生健康局签订《建设工程施工合同》承包了案涉工程后，由原告对案涉工程实际施工，故原告兰华建与被告建筑公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，建筑公司的分包行为无效。本案的工程款最终审定金额为1174581.78元，金沙县卫生健康局支付了部份工程款后，尚未支付的工程款为474581.18元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，建筑公司应支付实际施工人兰华建工程款，卫健局应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带支付责任。因工程竣工验收合格至今已超过合同约定的两年质保金支付期限，故支付工程款时应将所包含的质保金全额支付。故建筑公司应支付原告工程款474581.18元，因被告卫健局未支付该工程款，故被告卫健局应在未付工程款474581.18元的范围内承担连带付款责任。关于罗德宏在本案中是否应当承担付款责任，因罗德宏是建筑公司承包的2014年金沙县乡镇卫生公租房建设工程的具体实施人，其行为代表建筑公司，法律后果应由公司承担，故一审法院对原告要求被告罗德宏连带支付工程款的请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，一审判决：一、由被告贵州省毕节市市场开发建筑公司在本判决生效后十五日内支付原告兰华建工程款人民币474581.18元；二、被告金沙县卫生健康局对以上工程款承担连带付款责任；三、驳回原告兰华建的其他诉讼请求。案件受理费人民币4210元（已减半收取），由被告金沙县卫生健康局承担。二审中，上诉人建筑公司向本院提交了：1.付款明细、借条、转款凭证，拟证明建筑公司按照与罗德宏之间的约定，将工程款转付给罗德宏。2.承诺，拟证明上诉人与兰华建没有合同关系，上诉人不知晓兰华建为实际施工人，案涉工程由罗德宏挂靠上诉人施工，兰华建与上诉人之间无合同关系，上诉人不承担支付兰华建工程款的责任。经质证，卫健局表示不清楚罗德宏与建筑公司是挂靠关系还是委托代理关系，他们之间就涉案工程的款项的支付情况我单位不清楚，请法院依法核实。兰华建表示对证据的真实性不清楚，其只负责高坪的一个点。兰华建向本院提交了：授权委托书及缴纳税款明细，证明兰华建是2014年卫生公租房高坪乡施工点的实际施工人。经质证，建筑公司对授权委托书的真实性不予认可，该委托书上没有经办人的签字，上诉人与被上诉人之间没有任何委托代理关系。对交易明细，与本案无关，该款项不是转入上诉人公司。卫健局认为两份证据与其没有任何关系，不发表任何意见，请法院核实其真实性。卫健局向本院提交了《财政授权支付凭证》，拟证明在一审判决后，卫健局已于2020年6月17日向上诉人建筑公司支付工程款40万元。经质证，建筑公司对三性无异议，并称是罗德宏指示转款到城投公司（金沙县建设投资集团有限公司）。兰华建质证认可收到40万元，卫健局将款项打到金沙县建投公司，这40万元以买城投公司的债券方式进行拿到。本院对各方当事人二审提交的证据分析认证如下：对于建筑公司提交的付款明细、借条、转款凭证，卫健局、兰华建对真实性未提异议，罗德宏经本院合法传唤，未到庭对上述证据进行质证，故本院予以采纳。对于《承诺书》，该《承诺书》系罗德宏于一审判决作出之后（2020年4月22日）出具，且承诺对象为建筑公司，未经本案其他当事人确认，对其证明目的不予确认。对于兰华建提交的授权委托书及缴纳税款明细，建筑公司不予认可，且委托内容是金沙县2014年乡镇卫生公租房建设项目，与兰华建二审的答辩意见“我的点是高坪寨，罗德宏委托我做的”自相矛盾，不予采纳。对于缴纳税款明细，不能反映兰华建系将相应税费直接支付给建筑公司，亦不予采纳。对于卫健局提交的《财政授权支付凭证》，支付凭证体现的付款用途为：卫健局拨付2014年十个公租房高坪点项目工程款（毕节市场开发公司委托），虽然付款对象是案外人金沙县建设投资集团有限公司，但建筑公司对三性均无异议，且兰华建当庭认可收到该40万元，故对《财政授权支付凭证》予以采纳。二审经审理查明，2020年6月17日，金沙县卫生健康局受建筑公司的委托，向案外人金沙县建设投资集团有限公司支付40万元，兰华建通过向该公司购买债券的形式获得40万元。另查明，建筑公司法定代表人在一审庭审中陈述：“我不清楚高坪乡的工程由谁具体承包，我公司只是委托罗德宏对十个乡镇的公租房进行组织施工，具体是谁在承包工程我不清楚，由我公司的委托人罗德宏全权负责……”罗德宏陈述：“我作为毕节市场开发公司的委托人，这十个标段是我中的标，我把高坪乡的公租房的工程承包给原告组织施工……”。本院对一审查明的其他事实予以确认。结合当事人上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是案涉工程款的责任支付主体如何认定。本院认为，一审认定卫健局尚未支付工程款474581.18元，在一审判决作出之后，卫健局按照建筑公司的指示向案外人金沙县建设投资集团有限公司转款40万元，兰华建认可收到该40万元，故本院确认截至二审庭询时（2020年8月10日），卫健局尚欠案涉工程款74581.18元（474581.18元-400000元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据一审查明的事实，卫健局将金沙县2014年乡镇卫生院公租房发包给建筑工程承建，包括大田乡、高坪乡等10个乡镇；再结合建筑公司法定代表人、罗德宏在一审庭审中的陈述，可以认定罗德宏将高坪乡卫生公租房工程分包给兰华建施工，兰华建系不具备建筑施工资质的自然人，其可依据上述司法解释的规定向卫健局、建筑公司主张权利。卫健局作为发包人，其应在欠付74581.18元范围内向兰华建承担支付责任。罗德宏明知兰华建系无建筑施工资质的自然人，仍将案涉工程交由其施工，其行为已违反建筑法等法律的禁止性规定；建筑公司作为承包人，在委托罗德宏组织案涉工程施工后却怠于履行监督、管理等职责，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”之规定，二者应就案涉工程款74581.18元承担连带支付责任。虽然二审中建筑公司、罗德宏、兰华建均认为建筑公司与罗德宏之间系挂靠关系，但根据建筑公司、罗德宏的一审陈述，双方之间系委托代理关系；且经二审询问，建筑公司表示没有证据证明其与罗德宏之间系挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”之规定，建筑公司、罗德宏于一审中的陈述在二审中对其仍有拘束力，对于建筑公司、罗德宏二审中关于双方系挂靠关系的陈述，本院不予采信。即使建筑公司认为罗德宏挂靠其公司的事实成立，但根据建筑公司二审提交的付款明细、借条、转款凭证等证据，2016年2月至2020年6月期间，建筑公司共收到金沙县2014年乡镇卫生院公租房建设工程8590084.26元，转出金额7552528元，即建筑公司对下并未足额拨付资金，其仍应承担案涉工程款的支付责任。综上所述，上诉人贵州省毕节市市场开发建筑公司的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持；本案二审出现新证据，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院(2020)黔0523民初406号民事判决；二、贵州省毕节市市场开发建筑公司、罗德宏于本判决生效后十五日内向兰华建支付工程款74581.18元；三、金沙县卫生健康局在欠付74581.18元范围内对兰华建承担支付责任；四、驳回兰华建的其他诉讼请求；五、驳回贵州省毕节市市场开发建筑公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4210元，二审案件受理费8420元，合计12630元，由贵州省毕节市市场开发建筑公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年八月十八日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃