河南省南阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1391民初38号原告：河南信达担保有限公司，住所地南阳市两相东路**创业大厦****，统一社会信用代码91411300683178691N。法定代表人：刘毅，任董事长。委托诉讼代理人：杨现志，河南新律律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：税强，河南新律律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：河南天恩生物有机肥有限公司，住，住所地南阳市宛城区新店一社会信用代码：9141130068970009X0。法定代表人：张松盼，任总经理，身份证号码4113021988********。被告：边梅忠，女，汉族，1953年3月12日生，住河南省南阳市宛城区。被告：张松盼，女，汉族，1988年3月15日生，住河南省南阳市宛城区。以上三被告委托诉讼代理人：蔡玉建，身份证号码4129241953********，代理权限为特别授权。被告：蔡新春，女，汉族，1977年12月17日生，住河南省南阳市宛城区。被告：刘书军，男，汉族，1972年3月26日生，住河南省唐河县。被告：蔡天恩，男，汉族，1978年3月18日生，住河南省南阳市卧龙区。被告：蔡伟，女，汉族，1980年4月10日生，住河南省南阳市卧龙区。以上四被告委托代理人：包闻哲，河南通天路律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：蔡玉建，男，汉族，1953年12月27日生，住河南省南阳市宛城区。被告：新野县鑫鑫植物科技有限公司，住，住所地新野县歪子镇马渠湖村一社会信用代码：91411329079423726H。法定代表人：宋晓中，任执行董事，身份证号码4129271967********。被告：宋晓中，男，汉族，1967年3月29日生，住河南省南阳市卧龙区。原告河南信达担保有限公司（以下简称信达公司）与被告河南天恩生物有机肥有限公司（以下简称天恩公司）、新野县鑫鑫植物科技有限公司（以下简称鑫鑫公司）、宋晓中、蔡新春、刘书军、蔡天恩、蔡伟、蔡玉建、边梅忠、张松盼追偿权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告信达公司的委托诉讼代理人税强，被告蔡玉建、天恩公司、边梅忠、张松盼的委托代理人蔡玉建，被告蔡新春、刘书军、蔡天恩、蔡伟的委托代理人包闻哲到庭参加诉讼，被告鑫鑫公司、宋晓中经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告信达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告天恩公司向原告支付代偿款300万元，利息20158.82元，并2017年9月1日起以3020158.82元为本金按同期银行贷款利率四倍计算利息至款还清之日止；2、判令被告天恩公司向原告支付借款本金10%的违约金30万（原被告约定违约金为借款本金的30%，已从被告交存的履约风险金中直接扣除20%，还需另行支付剩余10%）；3、判令被告天恩公司向原告支付律师代理费及原告为追偿债权支出的其他费用；4、判令被告鑫鑫公司、宋晓中、蔡新春、刘书军、蔡天恩、蔡伟、蔡玉建、边梅忠对以上款项承担连带清偿责任；5、确认原告对拍卖、变卖被告天恩公司抵押其所有的机器设备及车辆等动产（详见评估明细表）所得价款享有优先受偿权；6、确认原告对拍卖、变卖被告张松盼、蔡玉建质押其所持有的天恩公司股权所得价款享有优先受偿权；7、本案诉讼费由以上被告承担。事实和理由：2016年6月28日，被告天恩公司以购生物菌为由，与交通银行股份有限公司南阳分行（以下简称交行南阳分行）签订了《流动资金借款合同》（以下简称主合同），主要约定：借款金额300万，借款期限自2016年6月28日起至2017年6月27日止，还款方式为一次还本按月付息。被告天恩公司委托原告为该笔借款提供连带责任保证，双方签订了《委托担保协议》，主要约定：被告天恩公司分别按担保金额的2%、0.5%每年向原告支付担保费和咨询服务费，按借款金额的20%向原告交存履约风险金，被告天恩公司若违反主合同及委托担保协议约定的，应向原告支付借款金额30%的违约金（直接从天恩公司交存的履约风险金中扣除，不足部分由其另行支付），并从原告代偿之日起以实际代偿金额为本金按银行同期贷款利率四倍计息至款还清之日止，承担原告为追偿债权而支出的所有费用。后被告向原告委托的第三方交存了贷款本金20%的履约风险金。被告鑫鑫公司、宋晓中、蔡新春、刘书军、蔡天恩、蔡伟、蔡玉建、边梅忠与原告签订了反担保保证合同，向原告提供反担。被告张松盼、蔡玉建分别以其所持有的天恩公司股权质押给原告作为反担保（张松盼股权数额900万元、蔡玉建股权数额2100万），被告天恩公司以其所有的机器设备及车辆等动产（详见评估明细表）抵押给原告作为反担保，并办理了抵押登记。主合同签订后，交行依约向被告天恩公司发放了贷款，但被告天恩公司在贷款合同到期后未依约归还贷款本息，交行南阳分行向原告主张权利，要求原告代偿借款本息，原告于2017年8月31日向国开行代偿了贷款本金300万元以及利息20158.82元，原告代偿后即获得追偿权，后经多次催要，几被告仍迟迟不予还款，故提起诉讼。被告蔡新春、刘书军、蔡天恩、蔡伟辩称原告诉讼请求缺乏事实依据和法律规定，请依法驳回原告要求四被告承担担保责任的诉讼请求，并由原告承担本案诉讼费。被告天恩公司、蔡玉建、边梅忠、张松盼辩称：1、关于委托监管协议，20%的滞纳金较高；2、20%的违约金过高，担保费已经缴纳了45000元；3、不承担律师费及追偿费；4、要求鑫鑫公司及宋晓中承担连带责任，当时300万元鑫鑫公司拿走了100万元，其他人没用这笔钱不用承担担保责任。这300万贷款每月都支付16914.38元利息，都是由天恩公司支付。另外信达公司预先扣除60万保证金过高，且交行已经强制做了两轮承兑是按600万缴纳的156000元。最终300万贷款实际由天恩公司使用的1399979.84元。综上，原告诉请过高，不应支持。被告鑫鑫公司、宋晓中未到庭，未答辩。经原被告举证、庭审陈述、质证，本院认定以下案件事实：2016年7月8日，被告天恩公司作为委托人（甲方），原告作为受托人（乙方），双方签订了《委托担保协议》，协议约定的主要内容如下：1、原告为被告天恩公司与交通银行南阳分行签订的合同编号为Z1606LN15668264的《流动资金借款合同》提供担保；2、被告天恩公司分别按担保金额的2%、0.5%每年向原告支付担保费和咨询服务费，上述费用被告天恩公司应当在原告在《保证合同》签章前一次性付清；3、被告天恩公司应向原告委托的监管方指定账户交存担保借款金额的20%作为履约风险金，在被告天恩公司履行完毕全部义务后，由监管方无息退还；4、第八条违约责任约定，若被告天恩公司违反主合同及本协议约定，被告天恩公司应向原告支付违约金，违约金数额为本协议标的即所担保借款金额的30%（被告天恩公司除自愿将交存的履约风险金承担违约责任外，不足部分由被告天恩公司另行支付）；5、第九条清偿责任约定，若被告天恩公司违约，造成原告代偿情形的，被告天恩公司应当清偿代偿的借款本息及滋生的利息（按银行同期贷款基准利率四倍）计算至款付清之日止；6、承担原告为追偿债权而支出的所有费用（包括律师费、差旅费、评估费、拍卖费、公证费、公告费等）。因原告为被告天恩公司与交行南阳分行签订的合同编号为Z1606LN15668264的《流动资金借款合同》提供连带责任保证，作为反担保措施，被告蔡天恩、蔡伟、蔡玉建、边梅忠、鑫鑫公司、蔡新春、刘书军、宋晓中分别于2016年6月13日、2016年6月14日、2016年6月19日作为反担保保证人与原告分别签订了《反担保个人保证合同》、《反担保企业保证合同》，自愿向原告提供反担保连带责任保证，反担保保证期间为原告向借款人提供担保而发生代偿之日起四年；另外，被告天恩公司作为反担保抵押人与原告签订了《反担保抵押合同》，将其所有的机器设备（详见宛龙评报字2016第52号评估明细表）抵押给原告并办理了抵押登记。被告张松盼、蔡玉建作为反担保出质人与原告分别签订了《反担保质押协议》，将其持有的天恩公司的全部股权（张松盼股权数额900万元、蔡玉建股权数额2100万）出质给原告并办理了质权登记。上述《反担保个人保证合同》、《反担保企业保证合同》、《反担保质押协议》、《反担保抵押合同》均约定反担保保证范围为“借款本金、利息、罚息、担保费、违约金、损害赔偿金、其他费用和原告为追回代偿损失所支付的全部费用。2016年6月28日，被告天恩公司作为借款人，原告作为担保人分别与作为贷款人交行南阳分行签订了《流动资金借款合同》（合同编号为Z1606LN15668264）、《保证合同》（合同编号为C160708GR4125911）。借款合同约定借款金额为300万元，借款用途为购生物菌，借款期限为2016年6月28日至2017年6月27日。保证合同约定本合同项下的保证为连带责任保证，担保范围为主合同项下主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为主债务履行期限届满之日后2年止。借款到期后，被告天恩公司未能及时向交行南阳分行偿还借款，2017年8月31日，原告向交行南阳分行代被告天恩公司偿还借款本金300万元及利息20158.82元。交行南阳分行分别于2017年8月31日、2017年9月5日向原告出具《代偿证明》、《还款确认书》各一份，证实原告代被告天恩公司偿还贷款本息共计3020158.82元。另外，原告已从监管方账户扣划被告天恩公司交纳的履约风险金60万元。本院认为，本案涉及的《流动资金借款合同》《委托担保协议》《反担保企业保证合同》《反担保个人保证合同》《反担保抵押合同》《反担保质押协议》均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，均为有效合同，合同各方均应当严格履行合同义务。被告天恩公司未能按借款合同约定偿还交行南阳分行到期借款本息，原告作为担保人依据《委托担保协议》的约定履行完毕担保责任后，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，依法取得了向被告天恩公司追偿的权利，原告代偿的借款本金及利息3020158.82元，被告天恩公司应予返还。关于违约责任的承担问题，本院认为，原告享有的追偿权是基于法律规定及《委托担保协议》的合同权利，受让的权利包括代偿债务的追偿权及实现债权的律师费、差旅费、评估费、拍卖费、公证费、公告费等请求权，因此，原告向被告天恩公司主张代偿债务的本金及利息、利息的孳息、违约金以及实现债权的费用，符合合同约定，但其主张的违约金数额及代偿金额的利息损失应受法律的约束和调整。其中违约金部分，原告认可被告天恩公司提前向原告委托的监管方指定账户支付了60万元的履约风险金，关于该履约风险金的性质，根据《委托担保协议》的约定该60万元名称为履约风险金，如发生代偿则以该风险金支付违约金，不足部分由被告天恩公司另行支付。据此，本院认定原告已经扣划的被告天恩公司交纳的60万元履约风险金应为违约金。关于原告诉请的利息，本案中，原告既向被告天恩公司主张合同金额30%的违约金又要求被告天恩公司按银行同期贷款基准利率的四倍自2017年9月1日起支付代偿债务3020158.82元的利息，其诉请明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，原告在提供有偿担保时，提前向被告天恩公司收取了60万元履约风险保证金长期无偿使用，在本案中继续主张10%的违约金及四倍银行利息，显著背离其实际损失且有失公允，本院酌定按年利率24%自2017年9月1日起合并支持违约金及利息损失为宜。关于原告主张的律师费及为追偿债权而支出的其他费用，除诉讼费外，原告仅提交了委托代理协议，并未向本院提供其他证据证明该费用的存在及合理金额，故本院不予支持。被告宋晓中、蔡新春、刘书军、蔡天恩、蔡伟、蔡玉建、边梅忠、鑫鑫公司作为反担保保证人分别与原告河南信达担保公司签订了《反担保个人保证合同》、《反担保企业保证合同》，该合同均为有效合同，故原告向八被告主张对被告天恩公司应承担的上述债务承担连带清偿责任，既符合合同约定，也符合法律规定，本院予以支持。另外，被告天恩公司作为反担保抵押人与原告签订了《反担保抵押合同》，将其所有的机器设备等资产抵押给原告并办理了抵押登记，该抵押合同为有效合同，故原告要求确认对拍卖、变卖被告天恩公司抵押其所有的机器设备及车辆等动产所得价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以确认。被告蔡玉建、张松盼作为反担保出质人与原告分别签订了《反担保质押协议》，将其持有的天恩公司的全部股权出质给原告并办理了质权登记，该质押合同均为有效合同，故原告要求确认对被告蔡玉建、张松盼持有的天恩公司全部股权拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以确认。关于被告蔡玉建、天恩公司、边梅忠、张松盼辩称的未使用该笔借款的反担保保证人不应承担责任；其每月都向交行南阳分行支付利息，不应承担借款利息；向交行做承兑时已支付了156000元，不应承担违约金等理由。本院认为，反担保保证合同均为合法有效合同，被告应当按照合同约定承担保证责任，原告主张的是被告未支付而代偿的利息且有交行代偿证明予以证实，被告做承兑缴纳的费用是其与交行之间借款发生的费用，与原告之间约定的违约金并无关联，故四被告上述辩称理由本院不予采信。关于被告蔡新春、刘书军、蔡天恩、蔡伟辩称应当优先由抵押设备及质押股权抵消原告的债权；本案反担保合同系格式合同，原告未尽到释明提示义务，应属无效合同；天恩公司与交行签订的《流动资金借款合同》系借新还旧，依据担保法司法解释第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”之规定四被告不应承担担保责任。本院认为，虽然《担保法》第二十八条规定物的担保应当优先适用，但《物权法》第176条、178条规定，被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债权人应当按照约定实现债权，担保法与物权法规定不一致的适用物权法。四被告与原告签订的反担保合同第四条已明确约定了被告放弃对其他反担保措施的优先抗辩权。反担保合同第十三条已经用加黑加粗字体就该合同条款对四被告进行了提示说明，本案四被告作为完全民事行为能力人具有充分的认知能力，应当对自己做出的行为享有权利承担义务，故四被告与原告签订反担保合同应系自己真实意思表示，均为合法有效合同。另该反担保合同作为从合同其主合同应为原告与天恩公司签订的《委托担保协议》，而《委托担保协议》作为从合同对应的主合同才应是天恩公司与交行南阳分行签订的《流动资金借款合同》，故该《流动资金借款合同》出借的款项是否系借新还旧并不影响四被告对原告承担反担保保证责任。故四被告上述辩称本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、第七十一条、第七十五条、第七十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告河南天恩生物有机肥有限公司于本判决生效后三十日内向原告河南信达担保有限公司清偿3020158.82元代偿款，并自2017年9月1日起按年利率24%的标准合并支付违约金及利息至本金付清之日止（预付的60万元违约金从中扣减）。二、被告新野县鑫鑫植物科技有限公司、宋晓中、蔡新春、刘书军、蔡天恩、蔡伟、蔡玉建、边梅忠对上述第一债务承担连带清偿责任。承担责任后，有权向被告河南天恩生物有机肥有限公司追偿。三、原告河南信达担保有限公司对被告河南天恩生物有机肥有限公司抵押的机器设备及车辆等资产（详见宛龙评报字2016第52号评估明细表）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。四、原告河南信达担保有限公司对被告蔡玉建、张松盼持有的河南天恩生物有机肥有限公司股权（蔡玉建股权数额2100万、张松盼股权数额900万元）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。五、驳回原告河南信达担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43420元，由被告河南天恩生物有机肥有限公司、新野县鑫鑫植物科技有限公司、宋晓中、蔡新春、刘书军、蔡天恩、蔡伟、蔡玉建、边梅忠、张松盼连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 李   剑   光审判员 雷川审判员刘文祥二〇二〇年八月二十日书记员 腊   荣   珍