河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终3790号上诉人（原审原告）：郑州市正岩建设集团有限公司，住所地：郑州市**兴华南街**。法定代表人：王俊岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王彭博，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：长葛市人民法院，住，住所地：长葛市葛天大道中段/div>法定代表人：刘婷，任法院院长。委托诉讼代理人：冯福民，男、该单位工作人员。委托诉讼代理人：马军平，男，该单位工作人员。上诉人郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称郑州正岩公司）因与被上诉人长葛市人民法院建设工程施工合同纠纷一案，不服建安区人民法院作出（2019）豫1003民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人郑州正岩公司的委托诉讼代理人王彭博、被上诉人长葛市人民法院委托诉讼代理人马军平、冯福民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郑州正岩公司二审上诉请求：撤销原判，依法进行司法鉴定，指令外地法院审理，支持上诉人的诉讼请求。理由如下：1、一审认定事实有误：双方合同为固定单价合同，并非固定总价合同，应当根据上诉人实际施工量进行计算，而不能不考虑实际增加，仅仅按照合同原来价款进行结算；2、应当对上诉人实际施工量进行司法鉴定，一审不允许鉴定程序违法；3、本案一方当事人为长葛市人民法院，与许昌市两级法院具有关联性，上诉人要求报请上级法院，依法指定外地法院进行审理符合法律规定，一审执意擅自审理程序有误。长葛市人民法院辩称：上诉人单方出具的结算单不能作为结算依据，增加部分没有按照合同约定由被上诉人及监理部门签字确认，应当进行审计，按照审计结果进行结算。一审判决无误，请求驳回上诉，维持原判。郑州正岩公司一审提出诉讼请求：1、判令被告支付剩余工程款：8,989,820．65元及利息暂计1,887,862元（自2015年10月1日至2019年4月1日按照起算日期中国人民银行同期贷款利率计算）。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年2月20日，原被告双方签订了《长葛市人民法院综合审判庭建设项目施工合同》（下称合同），约定：“被告发包的长葛市人民法院综合审判庭建设项目由原告负责施工，总造价为20,385,017．68元。”原告于2014年主体竣工。根据合同约定：“经发包人对竣工结算资料进行审计（60天内完成审计），审计完成后30天内付至审定金额的95％，留审定金额的5％作为质量保证金。质量保证金在质保期满后一次付清”。原告已于2015年7月将竣工资料及案涉工程《建筑安装结算书》交予被告，结算价为29,597,610．65元。但被告迟迟以未完成审计为由不予付款。时至今日，仅支付工程款20,607,790元。诉至法院，望判如原告诉请。被告长葛市人民法院辩称，1、原告主张的结算价款29,597,610.65元没有事实根据。根据相关规定，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，即被告变更增加工程量必须履行严格的审查批准程序。2016年8月，经被告（建设单位）与监理单位、发改委、财政部门、监察部门五单位共同审核，同意长葛市人民法院就综合审判庭建设工程变更增加工程量，增加预算339.04万元（包括主体工程，内外装修工程，通风空调工程，弱电工程，消防工程，变电所、室外配电工程、院内工程）。长葛市财政局投资评审中心委托河南省旭光工程造价咨询有限公司对长葛市人民法院综合审判庭工程量变更增加项目招标控制价进行了审核，2016年11月29日，经审核，增加费用金额为共计2,195,776.07元（包括主体工程，内外装修工程，通风空调工程，弱电工程，消防工程，变电所、室外配电工程、院内工程）。原告于2013年1月中标，中标价为20,385,017.68元。被告与原告于2013年2月20日签订的《长葛市人民法院综合审判庭建设项目施工合同》约定的工程价款为20,385,017.68元。在施工过程中，变更增加工程量必须有建设单位（被告）、监理单位、施工单位（原告）三方以书面文件确认（即三方在“工程变更联系单”上签字盖章）。经被告书面文件确认，原告变更增加了部分主体工程。2016年11月29日，经长葛市财政局投资评审中心委托河南省旭光工程造价咨询有限公司审核，主体工程增加费用金额为489,278.08元。原告实际施工的工程量价款共计为20,874,295.76元（20,385,017.68元＋489,278.08元=20,874,295.76元）。原告主张结算价款为29,597,610.65元，即原告主张变更增加的工程量价款为9,212,592.97元（29,597,610.65元-20,385,017.68元=9,212,592.97元），比实际变更增加工程量价款多8,723,314.89元（9,212,592.97元-489,278.08元=8,723,314.89元），原告主张的该8,723,314.89元变更增加工程量没有经被告书面文件确认，被告不予认可。2、被告已向原告支付工程价款20607790元，现仅欠266505.76元工程价款未支付（20874295.76元-20607790元=266505.76元）。3、被告没有违约付款，原告要求支付余款及利息的诉讼请求没有事实和法律根据。被告和原告在《长葛市人民法院综合审判庭建设项目施工合同》中约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：（1）承包人进场后支付合同价款的10%；（2）基础工程完工后付至合同价款的25%；（3）副楼3层和主楼3层完工后付至合同价款的40%；（4）主体工程完工后付至合同价款的60%；（5）承包人合同内容全部完成后，经验收合格30天内付至合同价款的80%；（6）经发包人对竣工结算资料进行审计（60天内完成审计），审计完成后30天内付至审定金额的95%，留审定金额的5%作为质量保证金。质量保证金在质保期满后一次付清。根据上述约定，被告在审计完成后30天内将工程款付至审定金额的95%。因原告的《工程结算书》的大部分变更增加工程量没有经被告书面文件确认，导致审计部门至今没有作出正式《审计报告》，即至今没有完成审计，但即便如此，被告也支付了98.72%的工程价款，被告没有违约付款，故原告要求支付余款及利息的诉讼请求没有事实和法律根据。四、综上，被告没有违约，请许昌市建安区人民法院查明案件事实，依法公正判决。一审经审理查明：2013年2月20日，原被告双方签订了《长葛市人民法院综合审判庭建设项目施工合同》，合同约定：“被告发包的长葛市人民法院综合审判庭建设项目由原告负责施工，总造价为20385017．68元。合同工期2013年3月6日至2013年9月30日，总日历天数209天”，工程款支付部分约定：“（1）承包人进场后支付合同价款的10%；（2）基础工程完工后付至合同价款的25%；（3）副楼3层和主楼3层完工后付至合同价款的40%；（4）主体工程完工后付至合同价款的60%；（5）承包人合同内容全部完成后，经验收合格30天内付至合同价款的80%；（6）经发包人对竣工结算资料进行审计（60天内完成审计），审计完成后30天内付至审定金额的95%，留审定金额的5%作为质量保证金。质量保证金在质保期满后一次付清。（7）发包人应当积极与上级财政部门协调合同资金的拨付，尽量保证合同价款的按期支付，如遇到特殊情况导致合同资金不能及时到位，应由双方协商解决。”双方在合同中没有约定工程质量保证金返还期限。2015年12月25日，涉案工程竣工验收。2015年7月20日，原告将《长葛市人民法院综合审判庭建筑安装工程结算书》交于被告，被告移交审计部门进行审计，原告报审工程价款为：29597610.65元。因原告提出的《长葛市人民法院综合审判庭建筑安装工程结算书》的大部分变更增加工程量没有经被告书面文件确认，导致审计部门至今没有作出正式《审计报告》，至今没有完成审计。经被告书面文件确认，郑州市正岩建设有限公司变更增加了部分主体工程，长葛市财政局投资评审中心委托河南省旭光工程造价咨询有限公司对长葛市人民法院综合审判庭工程量变更增加项目招标控制价进行了审核，经审核，主体工程增加费用金额为489278.08元，对该增加的工程价款，被告予以认可。原被告认可，被告现已支付工程价款20607790元。一审判决认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原被告通过招标程序签订建设施工合同，主体合法，意思表示真实，不违反有关法律规定，应为有效合同。合同签订后，双方应按照合同内容履行合同义务，原告依照合同约定完成合同工程量，经验收合格，被告应按照双方对竣工验收与结算的约定，支付合同对价。在施工过程中，增加的部分工程量，被告应根据工程签证，支付相应对价，根据被告书面文件确认，长葛市财政局投资评审中心委托河南省旭光工程造价咨询有限公司对长葛市人民法院综合审判庭工程量变更增加项目招标控制价进行的审核，主体工程增加费用金额为489278.08元，该部分增加工程量的价款，被告应该支付。被告应支付价款的总额应为合同价款20385017.68元加上变更工程价款489278.08元，共计20874295.76元。减去已经支付的工程价款20607790元，被告还应支付给原告工程价款266505.76元。关于原告诉称，被告应支付剩余工程款8989820．65元，根据本案查证的事实，被告应按照266505.76元支付工程价款，原告起诉的其余部分工程款现有证据不能证实，不予支持，待原告有证据时可另案主张。关于工程价款266505.76元是否到达支付节点的问题，根据双方合同约定，经发包人对竣工结算资料进行审计（60天内完成审计），审计完成后30天内付至审定金额的95%，留审定金额的5%作为质量保证金。从原告2015年7月20日交付被告竣工结算材料，60天内应该完成审计，但因工程变更的原因，该审计没有完成，2015年12月25日，涉案工程竣工验收后，被告在留审定金额的5%作为质量保证金后，余款应足额支付，根据庭审查证的数额，5%作为质量保证金1043714.78元。现在欠付的工程款266505.76元不足质保金数额。因双方在合同中没有约定工程质量保证金返还期限，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”从2015年12月25日工程竣工验收满两年，到2017年12月25日工程质量保证金返还期限，自2017年12月26日，该部分价款应该予以支付。关于原告要求自2015年10月1日至2019年4月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息的请求，因该部分价款自2017年12月26日才能应该支付，起算日期应从2017年12月26日开始至2019年4月1日截止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。按照未付的266505.76元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：一、被告长葛市人民法院于本判决生效后十日内给付原告郑州市正岩建设集团有限公司工程款266505.76元及违约金（按照266505.76元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2017年12月26日开始至2019年4月1日止）；二、驳回原告郑州市正岩建设集团有限公司的其他诉讼请求。双方二审均未提供新证据。其他事实与一审查明事实一致。二审庭后上诉人郑州正岩公司提交其增加的890余万元诉讼标的详细清单，涉及中标安全文明措施费、基本费429005.12元；人工费单价，签订合同时为每天66元，后续施工中，按照河南省建设厅颁布的定额文件，对多次调整后平均价为每天69.43元。每天增加的3.43元，乘以总工时等于203000元。本院认为，1、双方签订的《施工合同》中，对工程量及价款调整有明确约定：23.3可调价格合同中合同价款的调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理部门公布的价格调整；双方约定的其他因素；23.4：承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付；29.2：施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，有承包人承担，延误的工期不予顺延。29.3：承包人在施工中提出的合理化建议涉及对设计图纸或组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意，擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。以上约定内容，均要求承包人不得擅自予以变更。本案中，上诉人郑州市正岩建设公司所追要的均为变更增加部分的工程款，但是不能提供所作变更经过了发包方及监理方的同意及确认，无法得到支持；2、根据河南省建设厅文件，人工定额在施工期间有调整，人工费应当予以调整。即按照增加平均数3.43元，乘以总工时，共计增加203000元。3、安全文明施工费用虽未在施工合同中约定，但是，在招投标文件中有相关记载，且为建设施工合同的例行条款，应当予以支持；4、双方合同标的系长葛市人民法院综合审判庭，属于政府支付项目，根据政府财政例行程序，支付前必须经政府审计，该项目至今未进行政府审计，缺乏支付依据。综上，上诉人对自己擅自变更部分（除以上1-3项外）原则上无法得到支持；双方可本着实事求是的态度，相互配合，如果能够取得政府审计结果，可依据新证据另行主张。综上所述，一审判决认定事实有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初2479号民事判决第一和第二项；二、长葛市人民法院于本判决生效后十日内给付原告郑州市正岩建设集团有限公司安全文明措施费429005.12元，人工费增加费用203000元。一审案件受理费87067元，原告郑州市正岩建设集团有限公司承担78360元，被告长葛市人民法院承担8707元；二审案件受理费74379元，原告郑州市正岩建设集团有限公司承担66940元，长葛市人民法院承担7439元。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  李 兵二〇二〇年八月十四日书记员  李向阳