江苏省高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）苏执复63号复议申请人（异议人、利害关系人）：徐州中川房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区**路西。法定代表人：孙勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冉，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。申请执行人：王太领,男,汉族，1967年10月22日生,住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：艾可，江苏瀛苏律师事务所律师。被执行人：江苏中嘉建设工程有限公司,住所地江苏省徐州市丰县大同路**。法定代表人：刘习，该公司总经理。被执行人：于晖，男,汉族，1968年10月20日生,住江苏省南京市建邺区。复议申请人徐州中川房地产开发有限公司（以下简称中川公司）因王太领申请执行江苏中嘉建设工程有限公司（以下简称中嘉公司）、于晖建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）作出的（2018）苏03执异69号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。经审查查明，王太领与中嘉公司建设工程施工合同纠纷一案，徐州中院作出（2015）徐民初字第00042号民事调解书，对当事人自愿达成如下和解协议予以确认：一、三方确认王太领应得工程款剩余共计6378634.5元，由中嘉公司、于晖连带偿还547万元；该款于2015年10月15日前支付10万元，2015年11月30日前支付50万元，2016年1月30日前支付100万元，2016年3月30日前支付150万元，2016年6月30日前支付237万元；二、中嘉公司和于晖（居民身份证号码（）如有任意一期未按时履行，王太领有权就547万元减去已履行款项申请法院强制执行；三、中嘉公司和于晖支付完毕上述款项后，和王太领之间就本案建设工程的所有纠纷全部了结。因中嘉公司和于晖未按调解书规定履行义务，王太领申请强制执行，徐州中院立案执行。执行过程中，徐州中院于2017年4月19日向中川公司送达（2015）徐执字第649号通知书，要求中川公司自收到通知后十五日内，将对中嘉公司到期债务580万元汇入该院指定账户。后中川公司提出异议又申请撤回异议，该院作出（2017）苏03执异55号执行裁定，准许中川公司、中嘉公司撤回异议。12月7日，徐州中院再向中川公司送达（2015）徐执字第649号之一履行到期债务通知书，内容同上。2018年1月17日中川公司向徐州中院递交“情况说明”，内述：“本案执行依据为申请执行人王太领与被执行人江苏中嘉建设工程有限公司、于晖达成的调解协议，贵院查封的是我司欠付中嘉公司金山福地二期的工程款”。中川公司协助执行368万元后，以徐州经济开发区法院（以下简称开发区法院）另案执行212万元为由，停止履行协助义务。2018年2月6日徐州中院以未能查到中嘉公司可供执行财产，对于晖名下的房产、车辆的查封均为轮候查封，暂时无法处置为由，终结该院（2015）徐执字第649号案件的本次执行程序。2018年3月26日本案恢复执行，案号为（2018）苏03执恢24号。同年4月13日，徐州中院作出（2018）苏03执恢24号之一执行裁定，冻结、扣划中川公司银行存款480万元或查封、扣押、提取其相应价值的其它财产，并于同年6月7日查封中川公司名下位于徐州市××新区××＃-120住宅，权证号：苏（2017）铜山区不动产权0000147号]，御苑二期17#-107房屋，权证号：苏（2017）铜山区不动产权第0000148号。同年8月29日，徐州中院作出（2018）苏03执恢24号之二执行裁定，拍卖上述御苑二期5#-120住宅。中川公司对此不服，提出执行异议称：1、中嘉公司对异议人享有的到期债权为金山福地小区二期工程款580万，徐州中院已执行368万，开发区法院另案扣划212万，已全部履行完毕，徐州中院裁定拍卖其房产没有事实和法律依据。2、只有被执行人不能清偿债务时才能对第三人到期债权进行处置，徐州中院应先执行被执行人于晖的财产，于晖有位于徐州市经济开发区××与××大道交叉口金山福地一期2A-1-1802房产和四辆汽车，分别为苏Ｃ×××**奔驰、苏Ｃ×××**大众宝来、苏Ｃ×××**沃尔沃、苏Ｃ×××**华晨金杯。上述财产完全可以清偿剩余全部债务。3、对查封的异议人房产通过市场调查及定向询价的方式确定该住宅的市场价值250.61万元的方式不符合法律的规定。综上，请求停止对该公司名下位于徐州市××新区××＃-120住宅的拍卖程序。徐州中院另查明：开发区法院于2017年6月14日作出（2017）苏0391民初927号、928号民事判决，判令中川公司在欠付工程款范围内分别向孟建承担127万元工程款连带责任、向孙子梦承担120万元工程款连带责任。2017年8月29日，开发区法院与中川公司代理人李冉谈话，征求中川公司对该院扣划其120万元以及发放给申请执行人是否有异议，李冉表示均无异议。2018年3月13日，开发区法院与孟建及其代理人朱鹏、中川公司代理人李冉谈话，朱鹏、李冉表示“我们已达成协议，127万了解（结）此案，余款放弃，请从中川公司账户内扣款”。徐州中院认为，对于中川公司异议所称其所持有的对中嘉公司到期债务为金山福地小区二期工程款580万元中的剩余212万元，已被开发区法院另案扣划并发还，该院不应再裁定拍卖其房产。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条规定，第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。本案中，该院于2017年4月19日向中川公司送达（2015）徐执字第649号通知书，12月7日再向该公司送达（2015）徐执字第649号之一履行到期债务通知书，中川公司均未有异议，在该院执行368万后，不再继续履行协助义务，由于该院系首封法院，遂裁定执行其相应价值的财产，拍卖该公司名下位于徐州市××新区××＃-120住宅，符合上述法律规定。至于中川公司所称开发区法院另案扣划其212万元并已发还，由于中川公司表示无异议以及其请求开发区法院从其账户内扣款，怠于向开发区法院提出异议。因此，中川公司仍可通过执行监督程序予以救济。对于中川公司异议所称只有被执行人不能清偿债务时才能对第三人到期债权进行处置，该院应先执行被执行人于晖的财产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第一款，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行；以及上述执行规定第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。本案中，该院曾以未能查到中嘉公司可供执行财产，对于晖名下的房产、车辆的查封均为轮候查封，暂时无法处置为由，终结本案的本次执行程序，可以证实两被执行人暂无可供执行的财产，无法履行生效法律文书确定的义务。根据上述法律规定，如果被执行人无可供执行的财产，即可视为暂时无法履行义务，执行法院可以向第三人发出到期债务履行通知，第三人对此无异议又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。因此，该院对中嘉公司对第三人中川公司的到期债权予以执行，并无不妥。对于中川公司异议所称对查封的异议人房产通过市场调查及定向询价的方式确定该住宅的市场价值250.61万元的方式不符合法律的规定。根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二条规定，人民法院确定财产处置参考价，可以采取当事人议价、定向询价、委托评估等方式。在案件执行过程中，执行法院对拍卖财产进行评估，只是辅助执行法院确定拍卖保留价的手段，评估后最终成交价格仍需由市场检验。因此，该院通过市场调查及定向询价的方式确定该住宅的市场价值，并无不当，符合上述法律规定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定驳回中川公司的异议请求。中川公司向本院申请复议，请求撤销徐州中院（2018）苏03执异69号执行裁定，撤销对其名下位徐州市××新区××＃-1200住宅的拍卖行为。事实和理由：一、异议裁定适用法律错误。徐州中院异议裁定适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条规定审查本案，却未适用《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定。按照该规定，徐州中院应当首先向复议申请人送达冻结到期债权的裁定，且该规定并未对第三人提出异议的时限作出规定。徐州中院未向复议申请人送达冻结到期债权的裁定。本次复议申请人提出的复议实为对徐州中院冻结债权行为提出的异议。徐州中院仅引用《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定第一款，未引用第二款，亦属选择性适用法律。二、根据最高人民法院相关规定，对第三人到期债权采取执行措施的前提是被执行人不能清偿到期债务，原则上应优先执行被执行人名下财产。本案中，被执行人于晖名下有一套位于金山福地一期2A-1-1802号房产，该房产原被另案首查封，本案为第二顺位查封。现该首查封的另案已经执行完毕，首查封期限也已经过期，本案查封已经成为首查封，可以用于执行。徐州中院应先行执行被执行人于晖名下的该套房产，而非先行执行到期债权。三、徐州中院仅书面审查，未经开庭质证或询问当事人。申请执行人在执行过程中也做过谈话笔录，承诺剩余款项用于晖名下上述房产清偿，异议程序中未对此事实进行审查。本院在复议审查中查明，因金山福地二期建设工程施工合同纠纷，开发区法院于2017年6月14日分别作出（2017）苏0391民初927号、928号民事判决：中嘉公司给付原告孟建工程款127万元，给付原告孙子梦工程款120万元，中川公司在欠付工程价款范围内对两原告承担连带责任。本院另查明，2011年9月29日、10月17日，徐州市城乡建设局建设工程招投标管理处批准中川公司将金山福地二期11#、13#、15#、18-19#、22-23#、25#楼及地下车库工程、二标段1#、26#-31#楼工程发包给中嘉公司承建。经结算，金山福地二期工程审定价为115545143.58元，截止2016年12月10日，已经支付工程款101078075元，未付工程款13334358元。结算完成后，中川公司于2016年12月31日支付中嘉公司5171109元；于2017年1月31日支付中嘉公司754192元；于2017年3月14日因另案被徐州市云龙区人民法院在（2016）苏0303执2691、2692号案件中扣划307447元；于2017年3月15日因另案被丰县人民法院在（2017）苏0321执394号案件中扣划759900元；于2017年8月11日因另案被开发区法院在（2017）苏0391执904号案件中扣划1200000元；于2018年3月12日因另案被开发区法院在（2017）苏0391执906号案件中扣划1283165元。此外，在本案执行中，中川公司先后于2018年1月31日协助徐州中院履行1000000元、于2018年7月17日协助履行2480000元、于2018年9月13日被扣划317000元、49000元、4600元、18000元。综上，中川公司在金山福地二期工程项目中对中嘉公司的工程款已经全部支付完毕。本院再查明，2012年10月30日，中川公司与于晖签订《商品房买卖合同》，购买金山福地小区一期2A-1-1802号房产，并于当日在房产管理部门进行网上备案登记。中川公司于2012年11月19日向于晖开具购房发票，于晖已经提交预购商品房预告登记申请书，中川公司认可并主张徐州中院对于晖购买的该套房产采取执行措施。该房产上目前登记的首查封权利人为王太领，查封案号为本案执行案号。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议的，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条规定，第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。然而，人民法院对第三人采取强制执行措施时，第三人以其已经履行相关义务为由提出抗辩的，应取得不劣后于被执行人的抗辩权。执行法院应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定中关于被执行人异议的相关规定，对第三人的抗辩事由进行实体审查。如第三人确已履行该到期债权，则执行法院不得要求第三人重复履行义务；但第三人存在擅自支付行为的，执行法院可以要求第三人承担擅自支付的相关法律责任。本案中，虽然中川公司在徐州中院送达履行债务通知书后未提出异议，但在其协助执行386万余元后，以开发区法院另案执行212万元为由请求停止继续履行协助义务，人民法院应对该支付行为依法进行实体审查，不得仅以其未及时提出异议的程序性事由驳回其异议主张。根据本院查明的事实，徐州中院于2017年4月19日所冻结的中嘉公司对中川公司的到期债权已被开发区法院于2017年6月14日作出的（2017）苏0391民初927号、928号民事判决认定为应向孟建和孙子梦履行。在该两案的判决和执行中，中川公司是债务人和被执行人，对孟建和孙子梦负有直接的履行义务。该两案的判决亦导致徐州中院所冻结的中嘉公司对中川公司的部分到期债权的实际权利人为孟建和孙子梦，徐州中院对该部分债权的冻结因冻结对象不存在而已然失效。开发区法院在该两案的执行中扣划了中川公司120万元和128.3165万元，应视为中川公司履行了其在金山福地二期项目中的工程款支付义务。结合本院查明的事实，截止2018年9月13日，中川公司在金山福地二期项目中对中嘉公司的未付工程款已经全部支付完毕，徐州中院要求中川公司继续履行支付义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，结合本案中金山福地二期项目未付工程款的支付及扣划时间来看，徐州中院于2017年4月19日和12月7日向中川公司送达履行到期债务通知书，要求中川公司履行580万元未付工程款的支付义务时，中川公司尚有超过580万元工程款未付，中川公司对此亦予以认可，故其当时未提出异议，并协助徐州中院支付给王太领合计386.86万元，该行为符合法律规定亦与常理相符。导致中川公司提出异议的原因为开发区法院在中川公司直接作为被执行人的另案中扣划了中川公司248.3165万元，使得中川公司在金山福地二期项目中的未付工程款不足以再行向徐州中院履行协助执行义务。经本院查明，开发区法院分别执行的120万元和128.3165万元两笔款项均为直接扣划，且扣划时间早于开发区法院与中川公司谈话，询问其是否有异议的时间。徐州中院认定中川公司协助该院在王太领申请执行一案中的履行数额为368万元，且中川公司在开发区法院扣划其账户内资金之前表示无异议应视为其放弃提出异议的权利，属认定事实错误，且没有法律依据。中川公司在开发区法院（2017）苏0391执904号、906号两案中给付的款项系开发区法院主动扣划，且中川公司为该两案的直接被执行人，不应认定中川公司在开发区法院（2017）苏0391执904号、906号两案中的履行行为构成该公司在本案中的擅自支付，不应追究该公司擅自支付的法律责任。最后，根据本院查明的事实，被执行人于晖购买的金山福地小区一期2A-1-1802号房产虽仍登记在中川公司名下，但中川公司认可和主张人民法院将该房产作为于晖的责任财产用于执行，且目前徐州中院在本案中对该房产的查封为首查封。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定，徐州中院在未对被执行人于晖名下可供执行的财产采取执行措施之前，不宜直接对第三人的财产采取强制执行措施。综上所述，复议申请人中川公司的复议请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第二项规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03执异69号执行裁定；二、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03执恢24号之一、之二执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 唐志容审判员李晶审判员 赵   建   华二〇二〇年八月十一日书记员 杨      浩