贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4108号上诉人（原审第三人）：顾少武，男，1950年8月8日生，汉族，小学文化，农民，贵州省威宁县人，住。委托诉讼代理人（特别授权）：顾怀进，男，1987年10月8日生，汉族，住贵州省威宁县，系顾少武之子。被上诉人（原审原告）：卯小六，男，1954年6月7日生，汉族，小学文化，农民，贵州省威宁县人，住金斗镇向岭村张家口。原审被告：顾坚（又名顾怀江），男，1977年10月21日生，汉族，大学本科，在职教师，贵州省威宁县人，住。上诉人顾少武因与被上诉人卯小六、原审被告顾坚排除妨害纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初5808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顾少武上诉请求：依法对贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2020)黔0526民初5808号民事判决书改判或发回重审。事实及理由：上诉人的父母分别于1961年、1980年就埋在争议地里的，民国53年该地都是我爷爷在耕种，争议地卯小六从1964年就强挖争议地作为他家自留地，因为卯小六是领导，所以把坟地量成他家的自留地，2017年的土地确权证就把我家爷爷奶奶的坟地确权卯小六家的确权证上，一审判决错误。本案实际为坟山纠纷，单纯依据土地确权登记证作出判决，有违公序良俗，应考虑坟山的取得方式、时间等，一审判决适用法律错误；本案开庭时间系2019年11月28日，但一审判决时间为2019年11月8日，存在未审先判，属于程序重大违法，应发回重审。故请求二审法院依法改判或应发回重审。被上诉人卯小六二审中答辩称：涉案土地是1964年由威宁县金斗镇向岭村村民委员会以自留地的形式分配给答辩人卯小六弟兄管理使用，1979年威宁县金斗镇向岭村村民委员会仍以自留地形式分配给答辩人卯小六兄弟二人管理和使用，一直耕种至今，自留地分配政策是特殊历史时期的政策，负责执行的是向岭村村民委员会，具体分配的是当时任向岭村党支部书记毛明发和时任偏岩生产小队会计顾小富，由社员卯昌顺和李万友负责丈量，当时分配自留地是由村民委员会丈量好以后在叫村民认领的，2017年第三轮土地确权，由威宁县人民政府向答辩人颁发了黔（2017）威宁县第175686号农村土地承包经营权证，案涉地块代码为5205262002080001483，四至为东林地，南林地，西卯昌贵，北林地。被答辩人顾少武家自从1955年办社起就失去了私人使用权，到1961年四固定起被答辩人与答辩人分属两个生产小队，答辩人属于偏岩生产小队，被答辩人属向岭生产小队，被答辩人侵占的耕地属偏岩生产小队所有，权属明确。无争议可言；二、一审适用法律正确，被答辩入侵占答辩人的耕地，案涉土地自大集体时就是答辩人弟兄承包经营，一直耕种至今，地貌至今未改变，2017年农村土地确权时威宁县人民政府给答辩人颁发土地承包经营权证，将涉案土地确权给答辩人，被答辩人2019年正月22日给祖坟立碑，正月26日强行将位于威宁县卯家屋后头卯小六家合法耕地强行霸占，拒不归还，被答辩人侵占答辩人土地是事实，一审判决适用法律正确。请求依法维持原判。原审被告顾坚二审中述称：我们要求卯小六出示新颁发的确权证，我爷爷奶奶坟地的东边苏家也有一座坟，被上诉人没有挖，但是我家爷爷奶奶的坟周围已经被挖了很多，而且连我家爷爷奶奶的坟地都圈在被上诉人家的自留地里面。被上诉人卯小六向原审法院提出诉讼请求为：判令被告停止侵害行为，归还我的土地。一审法院经审理查明：原告卯小六、被告顾坚及第三人顾少武均系金斗镇向岭村村民，顾少武系顾坚之父。位于金斗镇向岭村张家口卯家房屋后面的争议地块一直由原告卯小六耕种多年，2017年威宁彝族回族苗族自治县人民政府向原告颁发了黔（2017）威宁县第175686号农村土地承包经营权，将本案争议地块发包给原告管理耕种，该地块代码为5205262002080001483，四至为东林地，南林地，西卯昌贵，北林地。第三人顾少武父母分别于1961年、1980年埋葬于争议地块西北面山林内，2019年3月2日顾少武以便于管理坟茔为由，在争议地块内堆砌保坎，原告卯小六发现后，进行阻止，并要求顾少武拆除保坎，归还土地，顾少武至今仍未拆除。原告于2019年9月3日提起诉讼，请求判令被告排除妨害，归还土地。一审法院认为：合法的土地承包经营权受法律保护，原告卯小六自取得威宁自治县人民政府颁发的黔（2017）威宁县第175686号农村土地承包经营权证之时起，便享有本案争议地块合法承包经营权，第三人顾少武在争议地块内堆砌保坎，实属侵权行为，应立即停止，拆除堆砌的保坎，将土地归还给原告管理使用。第三人顾少武的争议地块系其父亲于民国三十五年向张学贤购买所得，1954年发包给其父亲管理耕种，后被原告霸占耕种的主张，于法无据，应不予认可。原告依法管理耕种承包土地，并未违背公序良俗，公序良俗不能对抗法律明文规定，成为占用他人合法承包地的理由，第三人的原告管理耕种争议地块有违公序良俗的主张，应不予认可。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款（一）项、（二）项之规定，判决:第三人顾少武自判决之日起停止对原告卯小六对争议地块承包经营权的侵害行为，并于判决生效后十日内将其堆砌于争议地块内的保坎拆除，将土地归还给原告卯小六管理使用。案件受理费25元，由第三人顾少武负担。二审中，上诉人提交：1、顾小福的《情况说明》复印件一份。拟证明下放自留地的时候顾家的坟前要留一丈五的距离不下放给卯小六家。2、2016年的照片一张，公示的《航拍图》一份。拟证明被上诉人家逐年挖到坟地，航拍图证明坟地不在被上诉人家自留地范围内。被上诉人质证意见：顾小福也给我写了一张证明的，2019年1月28日的时候上诉人去顾小福家强迫顾小福写的证明。两张照片我不认可，属于虚构。原审被告顾坚质证意见：对该两组证据无异议。被上诉人二审中提交的证据有:卯小六之子毛亚玲录制的视频，拟证明上诉人去找顾小福强迫顾小福给他家出证明，顾小福对土地下放的过程的证言。上诉人的质证意见：我不认可该两组视频的真实性，需要顾小福本人出庭作证。原审被告顾坚质证意见：我们去他家的时候并没有威胁顾小福，我们也有录音的。本院认证如下：上诉人提交的顾小福的《情况说明》复印件与被上诉人提交的视频，属于顾小福的证人证言，证人无正当理由未到庭作证，两份证据均不予采信。对上诉人2016年的照片一张，能证明2016年争议地现状，本院予以采信。对上诉人提交的《航拍图》一份，无相关部门的盖章，无法认定真实性，不予采信。经二审审理查明的事实与一审相一致。本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、案涉争议地使用权是属于上诉人还是被上诉人，被上诉人请求停止侵权，排除妨害是否应予以支持；二、一审判决程序是否违法。关于案涉争议地使用权是属于上诉人还是被上诉人，被上诉人请求停止侵权，排除妨害是否应予以支持的问题。经查，案涉争议地自第一轮土地承包以来，一直由被上诉人卯小六耕种管理，2017年威宁彝族回族苗族自治县人民政府向原告颁发了黔（2017）威宁县第175686号农村土地承包经营权，将本案争议地块发包给原告管理耕种，该地块代码为5205262002080001483，四至为东林地，南林地，西卯昌贵，北林地。故被上诉人卯小六户依法对该地享有承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯”的规定，上诉人顾少武在争议地块内堆砌保坎构成侵权，上诉人应停止侵害，归还案涉土地。因被上诉人卯小六主张的是上诉人顾少武在争议地块内堆砌保坎，并未主张埋坟所在的坟山权利，上诉人所提供的证据不能充分证明对堆砌保坎占用土地享有合法使用权。故上诉人的此上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。关于一审判决程序是否违法的问题。经查，一审法院于2019年11月28日开庭审理，于2019年12月8日作出判决，但因笔误，将判决书日期误写为2019年11月8日，一审法院已经于2020年4月21日作出了（2020）黔0526民初5808号《民事裁定书》，进行了补正，并不存在未审先判的情形，故上诉人的此上诉理由不能成立。综上，上诉人所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，判决结果得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人顾少武负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  朱 莉审 判 员  曹建军二〇二〇年八月十九日法官助理  吴 丹书 记 员  刘莉丽