湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂03刑终163号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）何青，男，1971年1月28日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，无业，户籍登记住址湖北省十堰市张湾区。曾因犯盗窃罪，于2001年1月被十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元；因犯故意伤害罪，于2005年12月被十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪，于2008年8月被十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元；因犯绑架罪，于2010年9月被谷城县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金5000元，2014年12月25日刑满释放。因犯贩卖毒品罪，于2018年12月被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元，后在湖北省。因发现遗漏贩卖毒品罪行，于2019年10月11日被十堰市公安局茅箭区分局押回。现羁押于十堰市看守所。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人何青犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月18日作出（2020）鄂0302刑初52号刑事判决。原审被告人何青不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审核证据，讯问上诉人（原审被告人）何青，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。十堰市茅箭区人民法院一审认定，2018年7至8月期间，被告人何青在十堰市茅箭区老街转盘附近，先后11次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）共计3.8克给刘某（已判刑），后刘某在十堰市张湾区秦家沟附近，将购得的毒品又贩卖给他人。具体事实如下：1、2018年7月2日晚，被告人何青将一小包毒品（重约0.3克）以300元的价格贩卖给刘某，刘某又以400元的价格将该包毒品贩卖给了吸毒人员王某。2、2018年7月10日晚，被告人何青将一小包毒品（重约0.3克）以300元的价格贩卖给刘某，刘某又以400元的价格将该包毒品贩卖给了吸毒人员张某。3、2018年7月12日晚，被告人何青将一小包毒品（重约0.3克）以200元的价格贩卖给刘某，刘某又以250元的价格将该包毒品贩卖给了吸毒人员张某。4、2018年7月14日晚，被告人何青将一小包毒品（重约0.2克）以300元的价格贩卖给刘某，刘某又以350元的价格将该包毒品贩卖给了吸毒人员张某。5、2018年7月16日晚，被告人何青将一小包毒品（重约0.3克）以300元的价格贩卖给刘某，刘某又以400元的价格将该包毒品贩卖给了吸毒人员王某。6、2018年7月20日晚，被告人何青将一小包毒品（重约0.3克）以500元的价格贩卖给刘某，刘某又以600元的价格将该包毒品贩卖给了吸毒人员张某。7、2018年7月21日凌晨，被告人何青将一小包毒品（重约0.9克）以900元的价格贩卖给刘某，刘某又以1000元的价格将该包毒品贩卖给了吸毒人员张某。8、2018年7月22日凌晨，被告人何青将一小包毒品（重约0.3克）以300元的价格贩卖给刘某，刘某又以300元的价格将该包毒品贩卖给了吸毒人员王某。9、2018年7月24日凌晨，被告人何青将一小包毒品（重约0.3克）以300元的价格贩卖给刘某，刘某又以400元的价格将该包毒品贩卖给了吸毒人员张某。10、2018年7月25日晚，被告人何青将一小包毒品（重约0.3克）以300元的价格贩卖给刘某，刘某又以300元的价格将该包毒品贩卖给了吸毒人员王某。11、2018年8月3日晚，被告人何青将一小包毒品（重约0.3克）以300元的价格贩卖给刘某，刘某又以400元的价格将该包毒品贩卖给了吸毒人员张某。上述事实，有下列证据证实：1、十堰市公安局茅箭区分局禁毒大队出具的情况说明、湖北省襄南监狱罪犯解回重审通知；2、证人刘某的证言及辨认笔录；3、刘某的手机微信检查笔录、微信转账记录；4、证人王某的证言；5、证人李某的证言及辨认笔录；6、证人张某的证言；7、深圳市腾讯计算机系统有限公司提交的何青、刘某微信交易记录；8、十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303刑初111号刑事判决书、十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302刑初925号刑事判决书；9、书证户籍证明；10、被告人何青的供述及辨认笔录。十堰市茅箭区人民法院认为，被告人何青明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺11次，数量3.8克，属贩卖少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。一审辩护人提出被告人何青如实供述罪行，自愿认罪认罚，应当从轻处罚的辩护意见成立；一审辩护人提出被告人何青触犯的是同种罪，不应当数罪并罚的辩护意见，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当实行数罪并罚，此辩护意见不成立。被告人何青多次贩卖毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。被告人何青曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人何青判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人何青自愿认罪认罚，可以从宽处理。刑事诉讼法规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。本案被告人何青新发现的贩卖毒品罪行属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应当处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。经原审法院向公诉机关提出调整量刑建议，公诉机关调整量刑建议，对公诉机关调整后的量刑建议应当采纳。十堰市茅箭区人民法院依照刑法相关规定，判决：被告人何青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；原犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万七千元。上诉人何青提出，对同种罪名应当并案审理，不应当对其数罪并罚，也不应当重复认定其累犯，原判量刑过重。其只记得帮刘某购买了2次毒品，请求二审查明事实，依法对其公正判决。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人何青违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺11次，共计3.8克，其行为构成贩卖毒品罪。关于何青提出其仅贩卖毒品2次，不应当数罪并罚，原判重复认定累犯，量刑过重的上诉理由，经查，购毒者刘某的手机微信检查笔录、微信转账记录，何青与刘某之间的微信交易记录，刘某的证言，刘某、何青辨认笔录，十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303刑初111号刑事判决书以及何青的供述等在案证据之间能够相互印证，足以认定何青先后11次贩卖甲基苯丙胺共计3.8克给刘某的事实；何青在原审法院（2018）鄂0302刑初925号刑事判决宣判前未主动交代本案所涉贩卖毒品的事实，该判决生效后发现本案所涉遗漏的罪行，导致不能并案审理，原判实行数罪并罚，符合刑法第七十条的规定；本案系遗漏的同种罪行，原判再次认定何青构成累犯，属于重复评价，但综合考量何青两案贩卖毒品的次数及数量，量刑在法定幅度内，并无明显不当。因此，上述上诉理由中除原判重复评价累犯的上诉理由成立外，其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张友山审判员  王 锐审判员  黄彦孟二〇二〇年八月十二日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律规定1.《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。