河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9716号上诉人（原审被告）：郑州仟禧置业有限公司，住所地郑州市高新区科学大道**，统一社会信用代码：91410100721803516U。法定代表人：姜鹏程。委托诉讼代理人：花伟，河南英伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张慧玲，女，1964年10月15日出生，汉族，，住所地郑州市委托诉讼代理人：宋鹏义，河南国基律师事务所律师。原审被告：郑州金田物业管理有限公司，，住所地郑州高新技术产业开发区科学大道**中原广告产业园**楼**物业用房**统一社会信用代码：9141010074073806XJ。法定代表人：石强华。原审被告：聂伟光，男，1973年10月22日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：张广军，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：康锏中，河南良仁律师事务所律师。原审被告：马霖，男，1999年2月6日出生，回族，住郑州市惠济区。上诉人郑州仟禧置业有限公司（以下简称仟禧公司）因与被上诉人张慧玲以及原审被告聂伟光、马霖、郑州金田物业管理有限公司（以下简称金田公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初5302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。上诉人仟禧公司委托诉讼代理人花伟，被上诉人张慧玲以及委托诉讼代理人宋鹏义，原审被告聂伟光委托诉讼代理人康锏中到庭参加诉讼，原审被告金田公司、马霖经本院传票传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。仟禧公司上诉请求：1、依法改判一审民事判决书第二项内容为：于本判决生效后十日内返还原告张慧玲购房款457660元，同时张慧玲将郑州市郑东新区商务外环路5号河南国际商会大厦4层003号房屋返还被告千禧置业有限公司”，或发回重审；2、判决一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，郑州盛联行房地产营销策划有限公司（以下简称盛联行公司）与上诉人并无合同关系，被上诉人支付的10万元系交付给第三方盛联行公司的中介服务费用，不应当由上诉人承担该笔费用。虽然盛联行公司销售上诉人出售的房产，但是并没有与上诉人签订相关合同。盛联行公司属于第三方销售公司，在房产销售过程中具有独立的自主权利，收取的10万元属于中介服务费用，其行为与上诉人无关，上诉人也并未收到盛联行公司支付的任何款项，一审法院业已查明该10万元明显不属于购房款。由此可见，被上诉人与盛联行公司之间的存在中介服务合同关系，并且该合同关系已经履行完毕，被上诉人获取的收益已经达到预期，对于被上诉人是否有在经济损失应当是被上诉人与盛联行公司之间的合同关系，应当另案审理之后进行确认。本案是被上诉人与上诉人之间的房屋买卖合同纠纷，关于被上诉人主张向盛联行公司支付的10万元购房款，一审法院也认可了盛联行公司收取该中介服务费用并无不当，因此应当认定被上诉人支付的10万元系中介服务费用，不应当再作为因违约造成的损失由上诉人承担。二、被上诉人已经获取114454.5元的租金收益，并没有产生实际的经济损失，但一审法院在认定上诉人是否给被上诉人造成损失存在双重标准，前后矛盾，并且存在“错判”的情形。一审法院在查明事实的过程中，超出被上诉人诉讼主张进行判决。针对其第二项诉讼请求为：“被告上诉人、聂伟光、马霖返还原告购房款10万元”，一审法院已经查明该10万元不属于购房款，应当认定为第三方盛联行公司向被上诉人提供中介服务所产生的中介费用，然而一审法院却认定该10万元系上诉人违约给被上诉人造成的损失，却又在判决书中作为购房款要求上诉人返还被上诉人，一审判决书通过不断变换概念，最终使得被上诉人实现诉讼请求。判决没有依据法律及事实进行公平公正的裁决，有失公允，严重损害了上诉人的合法权益。另外，被上诉人在一审中一直主张该10万元为购房款，上诉人也在针对该部分进行答辩，即使该10万元作为上诉人违约给被上诉人造成的损失，但也应当符合法律程序，明确各方的关系与责任，由被上诉人举证进行主张，上诉人进行质证答辩，但一审法院在被上诉人一方没有诉讼主张的情况下，擅自作出不利于上诉人的结论并以此作出判决，直接损害了上诉人质证答辩的诉讼权利。然后，一审法院在违约金的认定中却又作出另一番标准：“关于违约金…原告并未受到损失，本院不予支持。”一审法院虽然已经认可了上诉人虽然存在违约情形，但是也查明被上诉人获取房屋租金收益达108070元（上诉人举证实际支付114454.5元），被上诉人并未受到损失，故而对被上诉人主张要求上诉人承担违约金的诉讼请求不予支持。综上，一审法院在没有经过被上诉人主张举证、上诉人质证答辩的情况下，擅自将被上诉人未主张的诉讼请求作为因上诉人违约给被上诉人造成的损失由上诉人承担，但紧接着却又在判决书中认定被上诉人并未受到损失，对于被上诉人主张的违约金不予支持，明显前后矛盾。并且一审法院在未对被上诉人支付的10万元认定为购房款的前提下，却作出让上诉人返还该10万元购房款的判决，明显系“错判”，严重损害了上诉人的合法权益。三、上诉人虽有违约行为，但已经在积极弥补过错，并且被上诉人在明知上诉人违约的情况下并未在合同约定的期限内提出退款申请，仍然选择继续履行合同，也存在一定的过错。根据《房屋买卖协议》第四条第四款之约定，“如因甲方原因，未能在双方约定时间内将该房屋过户至乙方名下，乙方可在约定办证时间后的30个工作日，向甲方申请退款，甲方应在接到乙方退款申请后30个工作日内，将乙方已缴房款退还乙方，并向乙方支付已缴房款的10%作为补偿。”而被上诉人支付全部购房款的时间为2017年7月28日，因此其可在365个工作日之后即2018年12月21日起30个工作日内向上诉人提起退款申请，但被上诉人并未在约定的期限内提出该申请，因此应当视为被上诉人在明知上诉人违约的情况下同意继续履行合同，所以被上诉人能够继续获得房租收益。在本案庭审时，上诉人已经表示可在未来几个月内办理完毕过户手续，但被上诉人却依然坚持解除合同，上诉人表示同意解除合同，并同意退还已收购房款。由此可见，虽然上诉人存在违约情形，但是并非恶意为之，已经在积极的寻求救济对此进行补救，其违约责任可以适当予以减免。综上所述，被上诉人支付给第三方盛联行公司的10万元系中介服务费，并非购房款，退款主体不应当是上诉人。并且被上诉人也未在约定的解除合同期限内提起退款申请，自身存在一定的过错，导致其持续获得租金收益。上诉人与被上诉人之间签订的《房屋买卖协议》的解除也并没有给被上诉人造成经济上的实际损失，因此上诉人返还的购房款应当为实收的457660元，并非557660元。望二审法院依法查明事实，予以矫枉过正，保障上诉人的合法权利。张慧玲辩称，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，一审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院认定事实清楚，并不存在所谓的中介务费，应当由上诉人支付10万元的房款。上诉人称盛联行公司属于第三方销售公司，收取的10万元为中介服务费，其行为与上诉人无关，也未收到盛联行公司的任何费用。张慧玲从始至终并不知道盛联行公司的存在，并未与盛联行公司签订任何的服务合同或要求盛联行公司提供任何中介服务。张慧玲早在2017年3月21日支付给上诉人定金一万元，早已与上诉人达成认购意向，并不需要中介服务。上诉人后来要求张慧玲到河南国际商会大厦的售楼部交付剩余的款项，张慧玲于2017年5月24日18时33分和18时43分通过浦发银行分别支付10万元和17万元；期间，在张慧玲刷过第一笔款后；上诉人公司人员要求张慧玲换个pos机刷，问及缘由，上诉人方称pos机坏了；张慧玲后来维权时发现有笔款项刷给了盛联行公司。张慧玲于2017年3月21日与上诉人达成购房意向，交付了定金，并不再需要盛联行公司提供所谓的中介服务。该笔10万元的房款是上诉人与盛联行公司早已预谋的，并让盛联行公司随后注销，通过这种方式损害张慧玲的利益，躲避其本应承担的义务，侵占张慧玲的财产权益。二、法院对于10万元购房款的认定并不存在错误；被上诉人已经获得租金收益与本案的认定没有任何的法律关系。10万元购房款的事实确定无疑。上诉人所称的中介服务费的事实并不存在，从张慧玲支付给上诉人的定金及相应的房款时间的先后顺序，可以明确并不存在所谓的服务费等问题。上诉人所称的租金收益，张慧玲在一审诉讼请求或者答辩状并未提及，也未提出任何的异议。三、上诉人延迟交房的行为已经构成单方违约，张慧玲并不存在过错。张慧玲在购买房屋房屋后，因上诉人未能及时交房，张慧玲多次向上诉人主张，要求其交付相应的房屋，上诉人一直推脱。后来张慧玲多次主张返还房款，未果。多次联系上诉人，上诉人要求张慧玲填写退款申请表，填过表后，也没有退还相应的房款。张慧玲又委托律所出具律师函进行催要。张慧玲的上述行为均是在请求尽快解除买卖合同，并非上诉人所称的继续履行合同，以获取房租收益。并且租金收益的签订双方是河南益昌商业有限公司与张慧玲，与上诉人无任何的法律关系，上诉人也并未支付给张慧玲任何的租金收益。张慧玲在此期间，身患癌症，需相应的房款进行治疗；因此在上诉人迟迟不能交付房屋的前提下要求返还相应的房款；张慧玲除需要房款进行治疗以外，也担心将来的房屋无法交付，任何一个理性的人在权衡利弊后，肯定想要拿到54万的房款，而不会在乎一个月1000多块的租金。综上所述，张慧玲在上诉人要求之下，支付的10万元的房款是属于中介服务费是虚构的，因为根本不存在也没必要存在所谓的中介服务关系。上诉人通过指定转账、借用他人公章的方式，意图侵占他人的合法财产权益。望二审法院依法核查案件的事实，维持原审判决，保障张慧玲的合法财产权益。聂伟光述称，一、一审法院判决聂伟光、马霖不承担责任，属于认定事实清楚，适用法律正确。二、一审被告聂伟光、马霖虽是盛联行公司的股东，但该公司已经合法注销，根据《公司法》的相关规定，公司具有独立的法人资格，有限责任公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任。现盛联行公司已经合法注销，聂伟光、马霖作为曾经的股东，不应当承担责任。三、盛联行公司收取的款项是基于与仟禧公司形成的代理销售合同关系，该款项本应由仟禧公司支付给盛联行公司作为项目推广、销售人员工资等费用，但为了走账方便，经几方同意，由被上诉人直接转给盛联行公司。被上诉人的交款行为，以及上诉人与被上诉人最终达成了《房屋买卖合同》，足以证明上诉人、被上诉人、盛联行公司对该模式同意并认可盛联行公司的收款行为。四、盛联行公司收取的款项大部分已经作为销售成本支出，在销售过程中，盛联行公司与仟禧公司形成的销售模式为包销，即保底销售，超出保底部分由盛联行公司收取。一切的销售开支均由盛联行公司承担，包括推广费用、工人工资、销售人员提成等全部开支，上诉人与被上诉人也达到了签订买卖合同的目的，如果因上诉人与被上诉人履行合同过程中发生纠纷，让合法履行完毕销售义务并且支出大量成本的盛联行公司承担责任，明显有失公平。五、盛联行公司已经合法履行完毕自己的销售义务，上诉人与被上诉人签订了《房屋买卖合同》，本次上诉人与被上诉人产生纠纷的根本原因系双方履行合同过程中一方出现违约行为导致的，上诉人与被上诉人作为《房屋买卖合同》的合同主体，在履行《房屋买卖合同》过程中所产生的纠纷不应当由案外人承担责任。综上所述，一审法院判决聂伟光不承担责任，属于认定事实清楚，适用法律正确。金田公司、马霖经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张慧玲向一审法院起诉请求：原告诉称，原告于2017年5月与被告仟禧置业签订《房屋买卖协议》，购买被告位于郑东新区商务外环河南国际商会大厦4层3号房屋一套。原告于2017年3月21日、2017年5月24日、2017年7月28日在被告仟禧公司售楼部共向被告仟禧公司支付房款557660元，其中447660元通过刷卡方式支付给金田物业，另外10万元支付给盛联行公司。根据原被告签订的协议约定，被告仟禧公司应在原告交付全部房款的365个工作日内为原告办理房屋过户手续，至今未果。原告为维护自己的合法权益，故请求依法判令：1、解除原、被告签订的《房屋买卖协议》；2、被告仟禧公司、金田物业返还原告购房款457660元；3、被告仟禧公司、聂伟光、马霖返还原告购房款10万元；4、被告仟禧公司支付违约金55766元；5、本案全部诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2017年5月24日，原告与被告仟禧公司签订《房屋买卖协议》，约定原告购买被告仟禧公司位于郑州市郑东新区商务外环路××商会大厦××号房屋，建筑面积为42.71元，该房屋土地用途为商业用途，成交价为457660元。被告仟禧公司应在原告缴纳全部房款后365个工作日内将房屋产权证过户至原告名下，如因被告仟禧公司原因，未能在双方约定时间内将该房屋过户至原告名下，原告可在约定办证时间后30个工作日向被告仟禧公司申请退款，被告仟禧公司在接到原告退款申请后30日内，将原告已缴房款退还，并向原告支付已缴房款的10％作为补偿。收据显示：2017年6月12日，原告向被告仟禧公司交纳涉案房屋定金1万元；2017年5月24日，原告向被告仟禧公司交纳涉案房屋费用307660元；原告向被告盛联行公司交纳涉案房屋购房优惠服务金10万元。2017年7月28日，原告向被告金田物业公司支付14万房款。原告称，457660元房款都转账到了金田物业账户，庭审时被告仟禧公司认可收到房款共计457660元。庭审时，被告仟禧公司同意解除房屋买卖协议，同时主张原告返还涉案房屋。被告聂伟光、马霖系原盛联行公司的股东，盛联行公司已于2019年6月18日注销登记。经法庭询问，被告仟禧公司称，当时其委托盛联行公司代售房屋，盛联行公司收取的10万元属于其营销手段。关于金田物业，我公司在收取原告购房款时借用了金田物业的POS机刷卡。被告聂伟光称，郑州盛联行房地产营销策划有限公司收取的10万元是基于与仟禧公司存在包销法律关系，本应由仟禧公司支付给州盛联行房地产营销策划有限公司宣传、工人工资等费用，但为了走账方便，经几方同意，由原告直接转给郑州盛联行房地产营销策划有限公司。原审法院受理该案后，经调解未果。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告请求确认解除原、被告签订的《房屋买卖协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。原告与被告仟禧公司于2017年5月24日签订《房屋买卖协议》，双方在庭审中均同意解除商品房买卖合同且不违反法律规定，故原审法院予以确认。关于原告要求被告仟禧公司退还已交房款457660元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，被告仟禧公司应当返还收取的购房款，同时，原告应返还房屋。关于原告要求被告金田物业返还购房款，原告虽将457660元购房款转到金田物业账户，但收据是由被告仟禧公司出具，且仟禧公司对该笔购房款也予以认可，金田物业仅是代收，故原告的该主张无事实和法律依据，原审法院不予支持。对于购房优惠服务金10万元，该款项虽由原告直接支付到案外人盛联行公司账户，并由盛联行公司出具收据，但经庭审陈述，盛联行公司作为包销方提供了服务，其收款并无不当，本案中因仟禧公司违约导致合同解除，原告支付的该10万元系仟禧公司违约给原告造成的损失，也应由仟禧公司承担。原告主张聂伟光、马霖承担责任依据不足，原审法院不予支持。关于违约金，被告仟禧公司未按时将案涉房屋过户至原告名下，根据双方签订的《房屋买卖协议》已构成违约，应当承担违约责任，鉴于被告仟禧公司已经累计向原告支付案涉房屋租金108070元，原告并未受到损失，故对原告主张的55766元违约金，原审法院不予支持。被告金田物业和被告马霖经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对民事权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告张慧玲与被告郑州仟禧置业公司有限公司于2017年5月24日签订的《房屋买卖协议》；二、被告郑州仟禧置业公司有限公司于本判决生效后十日内返还原告张慧玲购房款557660元，同时原告张慧玲将郑州市郑东新区商务外环路5号河南国际商会大厦4层003号房屋返还被告郑州仟禧置业有限公司；三、驳回原告张慧玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9934元，减半收取4967元，由原告张慧玲负担452元，被告郑州仟禧置业有限公司4515元。本院二审期间，仟禧公司围绕上诉请求依法提交了证据一份。郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）豫0191民初1799号民事判决书一份。证明目的：依据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行）》之规定，（2020）豫0191民初1799号民事判决书与本案基本事实、争议焦点、法律使用问题等方面具有相似性，属于类案，该判决中对于“团购费10万元”的认定为：“收据显示为第三方盛联行公司收取，且原告提交证据不足以证明被告已收到上述款项，故不予支持”。在本案中，被上诉人主张该10万元系购房款，但上诉人并未收到该笔款项，且一审已经审理查明该款项系盛联行公司收取，返还主体不应当为上诉人，因此不应当由上诉人承担该笔款项。张慧玲质证认为，该证据不属于新证据，依据诉讼证据的若干规定解释，二审程序中新的证据是指一审结束后新发现的证据，当事人在一审举证期届满前申请法院调取未获准许，二审法院认为应当调取的属于新证据，该判决书是2020年5月22日作出，不属于新证据，不予质证。聂伟光质证认为，对该判决的真实性没有异议，但该判决的原告并未起诉盛联行公司，盛联行公司也未参加该次庭审，该份判决书与本案具有不同之处，并且本案在一审中经法庭询问仟禧公司也承认了盛联行公司是代售房屋。盛联行公司收取的款项对于被上诉人来说，是被上诉人为购买房屋应当支出的合理费用，对于盛联行公司来说是基于与仟禧公司形成的代理销售合同关系。经本院审查认为，仟禧公司提交的（2020）豫0191民初1799号民事判决书，系郑州高新技术产业开发区人民法院作出，不属于《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定的类案检索范围，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案的10万元是属于购房款还是中介服务费；2、被上诉人主张的违约金或损失应如何支持。关于涉案的10万元是属于购房款还是中介服务费的问题。根据盛联行公司出具的10万元收据，该笔费用系张慧玲以刷卡方式向盛联行公司支付，但本案并无证据显示张慧玲曾向盛联行公司作出委托提供购房信息或订立购房合同的意思表示，也无证据显示盛联行公司在收取该10万元款项时有向张慧玲明确告知收款的主体和性质，故该10万元款项对张慧玲而言，并非是代理服务费。该10万元是在购买房屋过程中，与销售方协商后应销售方的要求而缴纳，且缴纳的地点是在销售方的指定地点，属于购买房屋的支出。故该款项的收款方虽为盛联行公司，但对于购房者来说，在缴纳该10万元时主观上是向销售方仟禧公司缴纳的购房款。仟禧公司与盛联行公司的代理关系，以及盛联行公司是否取得仟禧公司同意收取该笔款项，是其内部关系，不能对外对抗购房者，故仅凭一张收据无法证明张慧玲与盛联行公司存在合同关系。因此，一审法院判定10万元属于购房款并无不当，本院予以维持。关于被上诉人主张的违约金或损失应如何支持的问题。由于仟禧公司不能按时办理过户手续，案涉合同无法继续履行，双方同意解除《房屋买卖协议》，一审法院也予以确认。合同解除的过错在于仟禧公司，仟禧公司应当承担违约责任。鉴于张慧玲已获取租金收益108070元，其遭受的损失已得到相应的弥补，故对其主张的违约金，一审法院不予支持并无不当。综上所述，仟禧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人郑州仟禧置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王志民二〇二〇年八月二十四日法官助理赵浩书记员邓然