审判长：合议庭成员：吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1233号上诉人(原审被告)：延边祥达房地产开发有限公司，住所吉林省延吉市进学街****。法定代表人：田某。委托诉讼代理人：朴某。委托诉讼代理人：李某，延吉市河南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱某，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：陶某，吉林诚途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍某，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：陶某，吉林诚途律师事务所律师。原审第三人：延边大宇房地产开发有限公司。法定代表人：吴某，该公司董事长。委托代理人：张某，现住吉林省延吉市。上诉人延边祥达房地产开发有限公司（以下简称祥达公司）因与被上诉人朱某、鲍某与及原审第三人延边大宇房地产开发有限公司（以下简称大宇公司）债权人代位权纠纷一案，不服延吉市人民法院（2020）吉2401民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥达公司上诉请求：一、原审认定事实有误，适用法律不当，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由对方承担。上诉理由：一、鲍某、朱某提出的其在大宇公司有到期债权没有事实依据。二、申请书中的第四条核算错误。一审法院认定的14973707.81元，大部分是洪霞与曲清泉的虚构投资金额，没有事实依据。三、洪霞与曲清泉向延吉市棚改局递交的申请书是洪霞与曲清泉恶意串通形成的申请书，不能作为定案的依据。四、大宇公司在我公司处没有到期债权。综上，请求二审法院依法驳回鲍某、朱某的诉讼请求。鲍某、朱某辩称，首先祥达公司的上诉事实依据即请求没有任何事实和法律依据。关于所谓的承诺书、申请书是虚假的主张，与本案没有任何关联，也不是本案法律关系当中解决的问题，亦与事实无关。故原审判决事实认定清楚，适用法律正确，二审应予维持。大宇公司述称，祥达公司确实给了不少钱，但是大宇公司现在没有收到一分钱。祥达公司向个人支付的钱款有的与我公司的债务有关，有的无关，同时对于祥达公司向其他当事人支付的钱款，没有经过双方对账。朱某、鲍某向一审法院起诉请求：一、请求法院判令祥达公司立即给付朱某、鲍某（2019）吉2401民初3343号民事判决书判项中，大宇公司应当给付的欠款本金100万元及利息（2016年9月26日起至实际付清之日按月2％计算）；二、相关诉讼费由祥达公司承担。事实与理由：朱某、鲍某与大宇公司之间建设工程合同纠纷一案，经贵院审理，已作出发生法律效力的（2019）吉2401民初3343号民事判决书，判决大宇公司应当返还朱某、鲍某保证金100万元及利息，判决生效后，第三人未能履行生效判决。因祥达公司承继接盘，继续建设大宇公司开发建设的工程，且祥达公司曾向延吉市棚改局书面提出申请，同时作出承诺，对大宇公司在该地块项目当中已支出的近1500万元，由祥达公司予以偿还。贵院作出的（2019）吉2401民初3343号民事判决书对上述事实也予以查明。现因祥达公司未向大宇公司履行还款义务，且第三人大宇公司怠于向祥达公司主张权利，已经损害了朱某、鲍某到期债权的实现，故诉至贵院。另外根据祥达公司的实际控制人赵立群与原法定代表人及股东洪霞、曲清泉之间的股权转让协议及祥达公司的承诺，祥达公司认可按照延边经纬会计事务所审计的，第三人先期因建设案涉C15地块所花费的费用3020余万元承担给付责任。故无论是基于现有多个案件已查明的事实，或者祥达公司的承诺均应将该款给付大宇公司。一审法院认定事实：2014年10月8日，延吉市棚户区改造管理局作出延市棚发［2014］85号《关于延吉市棚户区（危旧房）改造项目（C15地块）的通知》，C15地块棚户区改造项目由大宇公司开发建设。朱某、鲍某分别于2016年3月26日、2016年5月12日向大宇公司交纳了工程质量保证金50万元，共计100万元。大宇公司将延吉市棚户区改造的C15地块中的晨祥小区7＃、8＃号楼工程发包给朱某、鲍某的施工队施工。2017年8月22日，祥达公司向延吉市棚户区改造管理局提出申请，申请接管棚户区C15地块改造项目，并作出承诺，对大宇公司在棚改区C15地块项目中自筹支出的14973707.81元，由祥达公司按借款合同给予偿还。2017年8月25日，延吉市棚户区改造管理局作出延市棚发［2017］66号《关于取消棚户区C15地块改造资格的通知》，以大宇公司于2014年10月取得棚户区C15地块改造资格，至今未办理开工手续，项目处于停滞状态，广大回迁户未能及时按期安置为由，取消大宇公司棚户区C15地块改造资格。2017年8月29日，延吉市棚户区改造管理局作出［2017］72号《关于延吉市棚户区（危旧房）改造项目（C15地块）的通知》，延市棚发［2014］85号文件作废，棚改地块编号C15地块开发建设单位为祥达公司。2019年6月6日，朱某、鲍某在原审法院提起诉讼，要求大宇公司返还保证金100万元及利息并要求祥达公司在大宇公司对外欠付债务金额的范围内承担给付义务。2019年8月9日，原审法院作出（2019）吉2401民初3343号民事判决书，判令：一、大宇公司返还朱某、鲍某工程质量保证金100万元及利息（月利率按2％计算，自2016年9月26日起计算至实际付清之日止）；二、驳回朱某、鲍某的其他诉讼请求。该判决于2019年9月7日发生法律效力。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，在本案中，朱某与鲍某通过原审法院的判决确定对大宇公司享有100万元合法债权。祥达公司承接棚户区C15地块改造项目后，承诺对大宇公司在该项目中自筹支出的14973707.81元按借款合同给予偿还，但至今祥达公司尚未支付大宇公司上述款项。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款关于“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”的规定，大宇公司未向朱某、鲍某退还工程保证金，在对祥达公司的债权到期后，在合理期间内又不以诉讼或仲裁的方式向祥达公司主张到期债权，应当认定属于怠于行使到期债权，对朱某、鲍某造成损害。因此，朱某、鲍某有权对祥达公司提起代位权诉讼，其要求祥达公司支付100万元及利息（2016年9月26日起至实际付清之日按月2％计算）的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持，但应以祥达公司对大宇公司所负债务为限。祥达公司的抗辩意见，因未向原审法院提供有效证据证明，故原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告延边祥达房地产开发有限公司于判决发生法律效力后立即支付原告朱某、鲍某100万元及利息（自2016年9月26日起至实际付清之日止，按月利率2％计算，本金和利息总和上限为14973707.81元）。案件受理费13800元，减半收取6900元，由延边祥达房地产开发有限公司负担。本院二审期间，祥达公司向本院提供了六组新的证据。证据一：关于C15项目与大宇公司汇总表一套、李凤武（男，汉族，1970年11月6日出生，身份证号：×××，住址：延吉，住址：延吉市××园军委156XX****XX）的证明一份。证明：根据2018年10月22日经纬会计事务所出具的审计报告，C15项目审计列项，项目总支出3023万。其中公司自报支出总额为11865383.36元；该总额中5530763.36元是虚假、无凭证应当扣除的部分，余款6334620元是待确认部分。大于其中公司申报C15地块全部投10008600余元。申请书上申报的数字是在审计报告之前提供的数据所谓自筹资金投入的1490余万元，是没有依据。该申请书制作的时间是2017年8月22日，经纬会计事务所的审计时间是2018年10月22日，也就是说审计报告取代了申请书，申请书中债权债务和审计报告中的债权债务是洪霞编制和申报的，因此大宇公司除审计报告中申报的全部投入外，没有其他任何支出。双方之间虽未对账，但审计报告就是双方对账的依据。鲍某、朱某质证：所谓C15地块的审计明细真实性有异议，该成本明细当中没有任何加盖公章及任何名章的部分，它仅仅是一张打印的纸制的明细而已，且该份所谓的明细，也不属于二审期间的新证据，并不符合新证据规则当中新证据的要件。其次。关于所谓李凤武证实材料的问题，真实性及证明目的也有异议。首先该份证实材料不属于二审期间的新证据，且李凤武作为证人出庭，应到庭接受法庭的质询，同时该两组证据亦无法证明祥达公司所要证明的目的，本案无任何关联，法庭不应予以采信。大宇公司质证：经纬会计师事务所的审计根本就没有法律依据，对于以上证据不予认可。审计报告的内容和我们的账目不符，我们双方没有对账，审计报告应当以我公司会计账目为准。证据二：延吉市人民法院（2016）吉2401执219号执行裁定书（未向法庭提供）。证明：这笔钱是吉泰公司诉翔达公司、吉泰公司诉大宇公司建设工程合同纠纷一案当中的执行裁定。当时判决大宇公司棚改保证金400余万元。鲍某、朱某质证：如能够提供向法庭提供证据原本后的质证意见为，对该份裁定的真实性没有异议，证明目的有异议。该份裁定书与本案没有任何关联，且它不属于二审期间的新证据。另外祥达公司无法依据该裁定所要达到其证明目的。大宇公司质证：真实性无异议。证据三、公司预售房明细表一份。证明：售房款是张博文、余秋月、彭亮三户的，由大宇公司收取317308元。其后的差价款1070000元由祥达公司承担。鲍某、朱某质证：该份证据不属于二审期间新证据，且与本案无任何关联。大宇公司质证：我们认可该证据，回迁户交的多平方钱，祥达公司替我们还了，但是我们双方之间没有核算，具体数额不清楚。证据四：截止2017年8月，祥达公司接手前回迁户各项费用应付及应收款的明细一份。证明：大宇公司卖房发生的违约金和取暖费，这部分钱是503542.88元，已由祥达公司支付。鲍某、朱某质证：真实性和证明目的有异议。该份所谓的差价款部分明细，与本案没有任何的关联性。大宇公司质证：同上一个证据质证意见。证据五：祥达公司代大宇公司支付施工款的证明。证明：一、应当由大宇公司支付的工程款10146667元；二、应由大宇公司支付的展示费和购房款81万元，上记两项已由祥达公司支付。鲍某、朱某质证：对该组证据当中的相关协议真实性没有异议，但证明目的有异议。一、该组证据并不属于二审期间的新证据。二、该组证据当中所谓初小雨等人的工程款等给付情况，均属于2019年的事实，与审计及申请书的形成日期并不符合，因此与本案的没有关联性，也不属于同一法律关系调整。三、案涉工程的土地，经延吉市人民政府收储后，重新招拍，由祥达公司摘牌取得继续施工，作为工程的建设单位，本就应当给付相关已施工部分的工程款。大宇公司在土地收储之后，没有继续施工，也没有将已完成的部分对外进行出售，并没有享受到建设单位的权利和义务，也没享受到利润，因此该款理所应当由祥达公司给付。审计及申请书当中的款项及多个生效法律文书认定的1491万属于大宇公司已实际支出的款项，因此祥达公司用该组证据来证明替大宇公司偿还了一千余万元的债务，无事实及法律依据，且与本案没有任何的关联性。大宇公司质证：这个证据证明的问题和本案所争的事实无关联性，与本案无关。同时初小雨的确干活了，但是没有与我们进行对账，也没有做结算，祥达公司这笔钱确实给了。证据六：支付棚改项目书证一份。证明：已经支付给大宇公司的棚改保证金220万元。综上证据一、二中的待确认部分，有6334620元，加上4078398.50元等于10413018.50元。这里包括六百多万元的代确认部分，这是祥达公司总的投入的数额。证据三、四、五、六部分，是应当由大宇公司承担的部分。现在均由祥达公司替大宇公司承担并支付，其合计总额为15067517.88元。大宇公司的投入和祥达公司的承担相比以后，祥达公司在大宇公司处有4654499.38元的债权。鲍某、朱某质证：该组证据与本案没有任何关联性，不能达到其证明目的。大宇公司质证：对该证据无异议，但是我们现在没有对账，谁欠谁不一定。关于上述证据本院认为，该六组证据，虽从一方面能够说明祥达公司与大宇公司之间就案涉棚改项目的账目等问题存在争议，且尚未得到有效的解决。但是祥达公司提供的上述证据并不能排除案涉鲍某、朱某所诉款项包含在祥达公司承接棚户区C15地块改造项目后，承诺偿还的大宇公司在该项目自筹支出的14973707.81元中。故对以上证据需要证明的问题，本院不予认定。鲍某、朱某及大宇公司未向本院提供新的证据和证人。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查，祥达公司在承接棚户区C15地块改造项目后与大宇公司未进行对账。本院认为，本案为债权人代位权纠纷。根据法律规定，鲍某、朱某作为本案债权人要向祥达公司行使债权人代位权诉讼，必须具备如下条件：1.鲍某、朱某与大宇公司，大宇公司与祥达公司之间均存在合法、明晰且已经到期的债权债务关系；2.大宇公司怠于行使其对于祥达公司的到期债权；3.大宇公司怠于行使其对祥达公司的债权已经给鲍某、朱某造成了损害。案件审理中，通过各方的举证及陈述。根据延吉市人民法院作出的（2019）吉2401民初3343号生效民事判决，鲍某、朱某与大宇公司之间存在大宇公司在进行棚户区改造C15地块项目时收取其二人各50万元，共计100万元工程质量保证金，且未予返还的到期债权。祥达公司虽主张大宇公司在其公司没有到期债权，但因祥达公司向延吉市棚户区改造管理局提出申请承接棚户区C15地块改造项目时做出了由祥达公司负责代为偿还大宇公司在棚户区C15地块项目中自筹支出的14973707.81元的承诺，且祥达公司与大宇公司之间尚未就双方账目进行核算，祥达公司关于案涉大宇公司账目是洪霞与曲清泉虚构的主张，亦未向本院提供相关的证据，故对于祥达公司的该项主张本院不予认可。同时，大宇公司自认其现无能力向鲍某、朱某支付应返还款项，亦认可其怠于向祥达公司行使权力。另祥达公司与大宇公司在本案诉讼期间尚未通过对账的方式对双方之间的具体债权债务情况进行核算已对鲍某、朱某造成了损害。鲍某、朱某代大宇公司向祥达公司主张债权符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定。综上所述，祥达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元（延边祥达房地产开发有限公司已预交），由延边祥达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛福祥审判员  全贞姬审判员  赵 颖二〇二〇年八月二十八日书记员  董香花