贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1193号 上诉人（原审原告）：谭开江，男，汉族，1975年10月12日生，住晴隆县。 委托诉讼代理人：许振娟，贵州驭龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿，住所地：贵州省兴仁市潘家庄镇，统一社会信用代码：915200006629600518。 负责人：古名友。 委托诉讼代理人：张禹，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋伟，贵州心达律师事务所实习律师。 上诉人谭开江与上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿（以下简称“王家寨煤矿”）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初5233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人谭开江上诉请求：1.请求依法撤消兴仁市人民法院于2020年1月7日作出的（2019）黔2322民初5233号民事判决,判决被上诉人支付上诉人三级工伤的伤残保险待遇222993.19元,其中包含住院生活补助费1300元、护工费2730元,停工留薪期间工资66000元,一次性伤残补助金138000元,鉴定费320元,交通费2000元,医药费12643.19元。2.判决被上诉人从2019年7月19日起每月按4800元的伤残津贴发放给上诉人;3.判决被上诉人以上诉人的工资为基数,为上诉人交纳社会保险,直至上诉人年满60周岁时止;4.判决被上诉人协助上诉人办理相关的保险事宜;5.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人谭开江于2016年4月1日到被上诉人处上班,在巷修队从事掘进工作,月平均工资6000元。2018年8月6日,上诉人因身体不适,于是向被上诉人请假后到贵州省人民医院贵州省职业病防治院检查,查出上诉人患可疑职业性尘肺,于是上诉人就住院治疗职业性尘肺病26天,上诉人所患职业性尘肺病于2019年5月27日经黔西南州人事劳动和社会保障局作出黔西南州人社工伤认字【2019】第3-112号工伤认定决定书,认定为工伤,上诉人所患职业性尘肺病于2019年7月18日经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定作出ＮＯ:20190935号劳动能力鉴定决定书,鉴定结论为:三级伤残依据《工伤保险条例》、贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见之规定,被上诉人应当向上诉人支付各项工伤保险待遇222993.19元,包含住院生活补助费1300元、护工费2730元,停工留薪工资为66000元,一次性伤残补助金138000元,鉴定费320元,交通费2000元,医药费12643.19元,包含住院生活补助费1300元、护工费2730元,其中有部份由被上诉承担,部份由社保基金支付。但由于上诉人未足额为上诉人交纳工伤保险费,由社保基金支付后,一次性伤残补助金不足138000元部分应当由被上诉人承担补足的义务;被上诉人从2019年7月19日起每月按4800元的伤残津贴发放给上诉人,由社保基金支付后,不足4800元的部份也应由被上诉人承担补足的义务。上诉人是于2018年8月6日起到医院检查,便发现有患有职业病,因此停工留薪期间的工资应当从2018年8月6日开在计算停工留薪期,即66000元,一审法院只支持了115天的停工留薪期,停工留薪期的工资为21706.9元,这不符合事实。由于上诉人在被上诉人处上班的过程中患职业病,现上诉人只退出工资岗位,没解除劳动关系,因此,被上诉人应当以上诉人的工资为基数,为上诉人交纳社会保险,直至上诉人年满60周岁时止,并由被上诉人协助上诉人办理相关的保险事宜,一审法院认定事实不清,请求贵法院依法查清事实后撤消一审判决,改判支持上诉人的上诉请求为谢。 上诉人王家寨煤矿上诉请求：1.请求二审法院改判上诉人不支付护理费、交通费,或者撤销原判、发回重审。2.一、二案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：判决支付被上诉人护理费没有法律依据。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。”第三十四条规定:“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”被上诉人并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理,也未确定护理等级,但仲裁裁决却“参照《2018年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》”要求上诉人支付护理费,没有法律依据支撑。一审法院认为应当支持护理费9765元,上诉人认为该认定缺乏理据:首先,护理等级之所以需要有资质的鉴定机构进行鉴定而非由审判人员酌定,是因为这个问题涉及医学专业知识,非由常人能够进行评判,故法律并未在是否需要护理以及需要何种级别、何种程度的护理的认定上赋予审判人员自由裁量权,一审认定确需护理及护理费金额是否合理亦难以判断;其次,即使被上诉人确需护理,护理费的产生依据是护理人员的劳务费用或者其家属因进行护理而减少的经济收入,本案中被上诉人并未聘请护理人员,其家庭成员的收入情况及因护理造成的收入减少情况亦未有任何说明,故判决上诉人支付护理费9765元是不合理的。二、裁决支付被上诉人交通费没有法律依据和事实依据。交通费不属于《工伤保险条例》规定赔偿的范围,且被上诉人在仲裁程序中并未提交交通费实际发生的票据予以支持,故上诉人不应支付被上诉人交通费。综上所述,请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 谭开江向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告三级工伤的伤残保险待遇222993.19元，其中包含住院生活补助费1300元、护工费2730元、停工留薪期间工资66000元，一次性伤残补助金138000元、鉴定费320元、交通费2000元、医药费12643.19元；2.判决被告从2019年7月19日起每月按4800元的伤残津贴发放给原告；3.判决被告以原告工资为基数，为原告缴纳社会保险，直至原告年满60周岁止；4.判决被告协助原告办理相关的保险事宜。 一审法院认定事实：原告谭开江系被告王家寨煤矿工人，且被告为原告办理了工伤保险手续并缴纳了2017年3月14日至2018年1月31日、2018年3月1日至9月30日、2018年12月1日至2019年11月30日的工伤保险费用。2018年9月14日，原告因身体不适到贵州省职业病防治院检查，查出疑似尘肺病，于2019年3月23日起在该院住院26天，并于同年4月17日经诊断为职业性煤工尘肺叁期。2019年5月27日，原告所患职业病，经黔西南州人力资源和社会保障局认定为工伤，同年7月18日经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级。后原告作为申请人以被告作为被申请人就双方之间的工伤保险待遇纠纷，向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会经审理于2019年11月29日作出仁劳（人）仲案字[2019]451号仲裁裁决书，裁决：一、保留原告与被告之间的劳动关系，退出工作岗位，由用人单位和职工以伤残津贴为基数按月缴纳职工基本医疗保险和养老保险，直至申请人达到法定退休之日止；二、一次性伤残补助金、伤残津贴、医疗费，由原告和被告共同到社保机构进行结算，具体金额以社保机构核算为准计实发放。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，发放伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；三、由被告一次性支付给原告如下费用：停工留薪期工资5662.67元/月÷30天×115天=21706.9元、住院伙食补助费22元/天×26天=572元、护理费105元/天×26天=270元，以上费用合计23148.9元；四、驳回原告的其他仲裁申请。原告不服该仲裁裁决，遂起诉至法院。 一审法院认为：原告谭开江在被告处工作时患职业病被认定为工伤且经鉴定为伤残三级，理应享受工伤保险待遇。原告与被告之间的工伤保险待遇纠纷已经过兴仁市劳动人事争议仲裁委员会的审理，对当事人未就仁劳（人）仲案字[2019]451号仲裁裁决所认定的事实、计算标准及裁决内容未提出异议的部分，视为服从该仲裁裁决，一审法院予以认可。本案的争议焦点为：一、原告患职业病前十二个月的月平均工资为多少；二、原告的工伤保险待遇是否全部由被告承担。焦点一，原告主张其在被告处的月平均工资为6000元，被告不予认可，且原、被告均未举证证明原告在被告处患职业病前十二个月的月平均工资，对此，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会按照原告患职业病时统筹地区上一年度职工月平均工资5662.67元为计算停工留薪工资的基数，符合法律规定。原告主张应从2018年8月26日起计算其停工留薪期，但其所举证据职业健康检查表及可疑职业病告知书上载明的时间分别为2018年8月16日及9月14日，且并不能由此推定其已停工接受治疗，从原告所举证据住院病历，应认定原告的停工留薪期的起算点为2019年3月23日，即原告的停工留薪工资为5662.67元/月÷30天×115天=21706.9元。焦点二，本案中，根据原告所举工伤保险参保证明，原告患职业病时，被告已为其办理了工伤保险参保手续并缴纳了工伤保险费用（虽未连续性缴纳，但并不能由此认定原告的工伤保险待遇应由被告承担），原告因本次职业病所享有的一次性伤残补助金、伤残津贴、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费应从工伤保险基金支付，原告应另行向工伤保险机构主张权利，被告作为用人单位应提交相关手续材料，协助原告到工伤保险机构办理赔付。至于原告所享受工伤保险待遇中的停工留薪工资、住院期间的护理费、交通费，应由被告承担。原告主张停工留薪工资为66000元，结合焦点一，对超出部分不予支持；其主张护理费为2730元，并未举证证实其护理费产生的情况，对此，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会结合其住院天数，按照其他服务行业的工资标准计算其护理费为105元/天×26天=270元，符合法律规定，对原告主张的超过该金额的部分，不予支持。原告主张其交通费为2000元，但其所举票据并不能完全证实系原告治疗期间产生，故结合其就诊情况，酌情支持其600元，以上费用共计22577元。综上所述，原告诉请由被告支付其三级伤残工伤保险待遇共计222993.19元，与查明的事实部分相符，予以支持22577元；其诉请由被告从2019年7月19日起每月按照4800元向原告发放伤残津贴，由于该笔费用应由工伤保险机构承担，对此不予支持；其诉请由被告为其缴纳社保及办理相关保险事宜，应其未举证证实被告未为其办理社保手续并导致其无法进行补办，该诉请不在劳动争议案件的受案范围，不予支持。被告辩称一次性伤残补助金、伤残津贴、医疗费等费用应当由社保机构进行结算和发放及原告的工资应当按照上年度职工月平均工资计算，与查明的事实相符，予以采纳；其辩称原告诉请的其他金额，没有充分法律依据，不予认可，与查明的事实部分相符，予以部分采纳。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条之规定，判决：一、保留谭开江与被告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿的劳动关系；二、由被告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿支付原告谭开江停工留薪工资21706.9元、护理费270元、交通费600元，以上费用共计22577元，限于本判决生效之日起十日内履行；三、由被告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿协助原告谭开江到工伤保险机构办理一次性伤残补助金、伤残津贴、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费等工伤保险待遇手续，并将相关手续交付给谭开江，限于本判决生效后十日内履行；四、驳回原告谭开江的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由原告谭开江负担。 本院二审审理期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明基本事实予以确认。 综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：一、谭开江主张王家寨煤矿未足额为其交纳工伤保险费进而要求王家寨煤矿承担社保基金支付后差额部分能否得到支持；二、谭开江主张原判对其停工留薪期工资计算不当能否成立；三、王家寨煤矿主张不应承担谭开江住院期间护理费及交通费能否成立。 关于争议焦点一。本院认为，谭开江系参保职工，其工伤待遇应由工伤基金审核支付。本案中并无相应证据表明谭开江月平均工资为6000元。同时，《工伤保险条例》第十条规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。谭开江仅凭一份“工伤保险参保证明（个人）”并不能证明其主张。如谭开江认为王家寨煤矿未足额为其交纳工伤保险费导致其应享有的工伤保险待遇降低，可向有关劳动行政部门申请解决。因此，谭开江的此项上诉请求本院不予支持。 关于争议焦点二。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，虽然谭开江所举证据职业健康检查表及可疑职业病告知书上载明的时间分别为2018年8月16日及9月14日，但并不能由此推定谭开江已经暂停工作接受工伤医疗，一审法院依据谭开江所举证据住院病历认定其停工留薪期的起算点为2019年3月23日并无不当，且按照原告患职业病时统筹地区上一年度职工月平均工资5662.67元为计算停工留薪工资的基数，符合法律规定。故谭开江的此项上诉请求不能成立。 关于争议焦点三。《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。谭开江因工伤在停工留薪期内住院治疗，王家寨煤矿应当负责谭开江的护理问题，故王家寨煤矿主张不应承担谭开江住院期间护理费的理由不能成立。同时，谭开江因工伤检查及治疗往返必然实际产生相应的交通费，但谭开江及用人单位王家寨煤矿均未依照《工伤保险条例》第三十条第四款的规定报经办机构同意，此项损失不能从工伤保险基金支付，故一审法院判令用人单位王家寨煤矿填补谭开江实际发生的此项损失即交通费，并无不当。 综上，上诉人谭开江、上诉人王家寨煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谭开江负担10元，由上诉人王家寨煤矿负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年八月十九日 书记员 向海兵