江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1449号 上诉人（原审原告）：李建平，男，1958年7月28日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：谌建平，江西民信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡丰云，江西民信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江西省新华书店资产经营有限公司，住所地江西省南昌市东湖区。 法定代表人：马军峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹志强，江西华邦（赣江新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄子威，江西华邦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江西新华发行集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区。 法定代表人：汤晓红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊丽，女，1980年5月29日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，该公司员工。 原审第三人：江西省南昌百货总公司，住所地江西省南昌市西湖区。 法定代表人：孙山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张一兵，男，1967年11月23日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区，该公司综合科副科长。 上诉人李建平因与被上诉人江西省新华书店资产经营有限公司（以下简称新华书店资产经营公司）、江西新华发行集团有限公司（以下简称新华发行集团）、原审第三人江西省南昌百货总公司财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李建平上诉请求：1.撤销一审判决，改判新华书店资产经营公司、新华发行集团补办（恢复）李建平1976年4月至1981年4月工作人事档案；2.改判新华书店资产经营公司、新华发行集团赔偿李建平100000元；3.本案诉讼费由新华书店资产经营公司、新华发行集团承担。事实和理由：1.一审认定李建平于1976年至1981年曾在南昌市百货公司中心商店工作，但认为上述期间工作为临时工性质，未办理用工人事档案系认定事实不清。李建平自1976年至1981年一直连续在南昌市百货公司工作，期间连续工作5年，不符合国家法律规定的临时工性质，应属企业正式职工。临时工是指使用期间不超过一年的临时性、季节性用工，而本案李建平在南昌市百货公司已经连续工作满5年，期间南昌市百货公司在1978年颁发的《工作证》，1979年颁发《工会会员证》也足以证明李建平是南昌市百货公司正式员工的事实，临时工、季节工不可能颁发《工作证》、《工会会员证》；另，2006年10月10日江西省新华书店联合有限公司在《离岗退养申请表》中也盖章确认李建平参加工作时间为1975年12月，进店时间为1981年5月。2.根据法律规定，即便认定1976年至1981年李建平系临时工，其工龄也应当连续计算。根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十八条规定：一般工龄系指工作人员以工资收入为生活资料全部或主要来源的工作时间而言，在计算一般工龄时，应包括本企业工龄在内；第三十九条第一款：凡经企业管理机关、企业行政方面或资方调动工作者，其调动前后的本企业工龄，均应连续计算。按照有关解释，连续工龄是指职工在一个单位或若干个单位工作，按规定前后可以连续或合并计算的工作时间，什么情况下的临时工可以计算为连续工龄，即临时工、合同工被招为全民、大集体所有制单位固定或劳动合同制工人后，其被招收前在最后一个单位做临时工、合同工的时间，可与招工后的工作时间合并计算为连续工龄，故，退一步，即便是临时工也应连续计算工龄。3.新华书店资产经营公司、新华发行集团丢失（遗漏）李建平1976年至1981年的工作人事档案，导致李建平退休时审批少计算5年的工龄，对李建平造成了一定的经济损失，依法应当赔偿。在给李建平办理退休时，新华书店资产经营公司、新华发行集团只移交了李建平1981年之后的工作人事档案，1976年至1981年的人事档案丢失未移交，导致审批时只计算了1981年5月至2018年7月的工龄，造成工龄少计算5年，责任在新华书店资产经营公司、新华发行集团，应承担侵权损害的赔偿责任。4.工作证和工会证在那个年代只有正式员工才会发。5.一审判决以《离岗退养申请表》是复印件为由不予采纳，而一审李建平提出可到单位调取原件，但一审法院回避问题。6.新华书店资产经营公司一审辩称李建平顶替参加工作在前，新华书店资产经营公司成立在后，李建平档案并未在新华书店资产经营公司，李建平的诉请前后矛盾，故李建平的主张没有事实和法律依据，应予驳回，但事实是，李建平的退休是新华书店资产经营公司去社保局办理的，如果没有李建平的档案，社保局能否办理退休？现有李建平的社保局审核表上的申办单位就是新华书店资产经营公司的复印件，办证原件在社保局，故一审判决是错误的。7.关于工龄合并问题，新华书店资产经营公司在一审辩称李建平并未举证其在顶替参加工作之前应计入档案的年限证据，应予驳回，事实在此之前，一般的员工无法看到自己的档案，再者，现单位丢失了李建平的档案，李建平能去哪里找？没有法理依据。《工作证》、《工会会员证》难道不能证明李建平是正式工？根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院并没有全面、客观地审理本案，法院可以到劳动局询问李建平的工作证是否属正式工才有资格发放就可以确定。8.一审判决认为当时的体制和用工政策通过顶职方式参加工作的前提是该顶职人员在此之前没有固定工作，认定李建平在百货公司工作期间属于临时工，故不予认定李建平的诉请。一审法院的上述推断和判决不客观、不公正，一是因为顶职要求无工作，故在表格中按顶替的要求填临时工才可以顶职，与李建平在南昌市百货公司是正式工的事实并不冲突，此有工作证、工会会员证为证，现有与李建平同单位肖媚媚的连号工作证、工会证和招工登记表以及带有劳动局盖章认定的转正、定级工资审核表和退休审批表为证，肖媚媚在退休时，这段的工作时间已经认定为工龄，亦可以说明李建平在南昌市百货公司是正式工；二是既然规定正式工不能顶职，但同样是大集体编制的正式工，于七十年代在同一单位顶替的另一员工却在江西省新华书店能够有连续工龄。 新华书店资产经营公司答辩称：1.新华书店资产经营公司不存在侵权行为，没有、也不可能丢失李建平的人事档案，李建平诉请新华书店资产经营公司承担侵权损害赔偿责任缺乏事实和法律依据，应当予以驳回其上诉请求。2.李建平要求赔偿10万元损失却没有提供任何证据证明该损失已发生，应当承担举证不能的法律后果。3.李建平提出依据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》的规定，即便认定1976年至1981年为临时工，其工龄也应当连续计算的主张是错误的。 新华发行集团答辩称，新华发行集团不存在侵权行为，李建平1976年至1981年在南昌市百货公司工作期间非正式员工，不存在工作档案，新华发行集团缺乏遗失李建平人事档案的前提。彼时的人事制度和用工政策通过顶职方式参加工作的前提是该顶职人员此前没有固定工作，请二审法院对李建平要求补办工龄并赔偿经济损失的诉请不予支持，驳回李建平的上诉请求，维持原判。 江西省南昌百货总公司答辩称，南昌市百货公司合作中心商店是江西省南昌百货总公司的下属单位，南昌市百货公司合作中心商店是独立法人，承担相应的管理责任，无论李建平是合同工还是临时工，都不是江西省南昌百货总公司的员工，李建平是南昌市百货公司合作中心商店的员工，其他意见与新华发行集团、新华书店资产经营公司答辩意见一致。 李建平向一审法院起诉请求：1.判令新华发行集团、新华书店资产经营公司补办（恢复）李建平1976年4月至1981年4月的工作人事档案；2.判令新华发行集团、新华书店资产经营公司赔偿李建平10万元人民币；3.判令新华发行集团、新华书店资产经营公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1976年至1981年期间，李建平曾在南昌市百货公司合作中心商店工作。1981年5月，李建平父亲退休，李建平随后通过顶职方式进入江西省新华书店工作。后江西省新华书店改制，另行成立了新华发行集团和新华书店资产经营公司。改制后，李建平的人事档案被存放于新华发行集团处，但其人事信息管理由新华书店资产经营公司负责。2018年7月，李建平退休，新华书店资产经营公司为其办理了相关手续，其中李建平参加工作的起始年份被认定为1981年。李建平认为其在南昌市百货公司工作期间属正式职工且应有5年工龄，其退休时该5年工龄被漏算系新华书店资产经营公司和新华发行集团遗失其人事档案所致，故引发本案纠纷。 另查明，在加盖有南昌市人力资源和社会保障管理局印章的《（顶职）人员登记表》和《顶职人员工资审核表》中，李建平在个人经历一栏，均填写有“1976-1981市百货商店临时工”字样。李建平的《干部履历表》中何时何处参加革命工作一栏所填内容为“1981.6”。 一审法院认为，遗失档案的前提在于档案要确实存在，故本案的争议焦点为李建平在1976年至1981年在南昌市百货公司工作期间是否为正式职工，且存在需要向其顶替入职的工作单位移交的5年连续工龄档案。本案中，能够确认的事实是李建平持有签发日期为1978年12月30日的南昌市百货公司工作证和签发日期为1979年10月22日的南昌市百货公司工会会员证各一份，可以证实其在上述两个时间段曾与南昌市百货公司建立过用工关系。但根据新华发行集团提供的李建平《（顶职）人员登记表》、《顶职人员工资审核表》和《干部履历表》中李建平自主填写的1976年至1981年的个人经历均为“市百货商店临时工”且参加工作的时间为1981年6月的事实，一审法院认为，李建平仅凭工作证和工会会员证，不足以支持其关于上述用工关系是持续稳定的故其属于企业职工且必然存在5年连续工龄档案的主张，其应承担举证不能的责任。另按照彼时的人事制度和用工政策，通过顶职方式参加工作的前提是该顶职人员此前没有固定工作。综上，一审法院采信新华发行集团、新华书店资产经营公司的抗辩及江西省南昌百货总公司的陈述，认定李建平在南昌市百货公司工作期间属临时工，不存在连续工龄档案，因此，新华发行集团、新华书店资产经营公司缺乏遗失李建平1976年至1981年人事档案的前提，对于李建平要求新华发行集团、新华书店资产经营公司为其补办工龄并赔偿经济损失的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回李建平的诉讼请求。案件受理费2300元（李建平已预交），由李建平自行负担。 本院二审期间，李建平向本院补充提交如下证据：肖媚媚南昌市百货公司工作证、工会证；南昌市商业局招工登记表；转正、定级工资审核表；企业职工退休待遇核定表。欲证明肖媚媚与李建平夫妻均是1976年进入南昌市百货公司工作，同时也颁发了南昌市百货公司工作证、工会证，在肖媚媚转正、定级工资审核表及企业职工退休待遇核定表中，肖媚媚工龄均是从1976年开始计算，印证了李建平工龄起算时间也应从1976年开始计算。 新华书店资产经营公司质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议，肖媚媚并非本案当事人，肖媚媚的情况与李建平的情况不同，肖媚媚的工龄从何时计算也与本案无关。对证明目的有异议，工龄起算时间与是否有工作证、工会证没有必然关系，李建平将案外人工作证、工会证上的时间与工龄时间相吻合作为自己两者时间不吻合的理由，存在明显逻辑错误，不能达到其证明目的。且证据形成于一审立案前，依法不属于二审新证据，不具备二审证据资格。 新华发行集团质证认为，质证意见同意新华书店资产经营公司的意见，补充：真实性、合法性、关联性均有异议，证据均为复印件。无法确定真实性、合法性，至于关联性，一审法院查明在加盖有南昌市人力资源和社会保障管理局印章的《（顶职）人员登记表》和《顶职人员工资审核表》中，李建平个人经历一栏，均填写有“1976-1978市百货商店临时工的字样”，李建平的《干部履历表》中何时何处参加革命工作一栏所填内容为“1981.6”，通过顶职方式参加工作的前提是该顶职人员此前没有固定工作，这是彼时的人事制度和用工政策，而证据中肖媚媚的相关材料并不存在顶职的情形，与李建平没有参照性。 江西省南昌百货总公司质证认为，李建平提交的该组证据恰恰证明了李建平是南昌市百货公司合作中心商店员工，不是江西省南昌百货总公司的员工。肖媚媚是通过南昌市商业局正式招工入职的，是正规渠道入职，南昌市百货公司合作中心商店已经将肖媚媚的档案移交给南昌市东湖区商业局，由南昌市东湖区社保局办理了退休手续，证明南昌市百货公司合作中心商店已经移交给了南昌市东湖区商业局。 二审期间，新华书店资产经营公司、新华发行集团、江西省南昌百货总公司未提交证据。李建平于2020年7月13日向本院申请向南昌市人力资源与社会保障局和新华书店资产经营有限公司调取：1.李建平个人的《干部履历表》（先后三次）；2.《离岗退养申请表》；3.江西新华发行集团有限公司退休职工王愈的《顶职人员登记表》、《退休待遇核定表》。经本院释明，李建平明确其申请为：1.向南昌市人力资源与社会保障局调取李建平1981至1982年顶职工资定级时的《干部履历表》、2006年10月离岗退养时填写的《干部履历表》、2018年退休时填写的《干部履历表》；2.向江西新华发行集团有限公司调取李建平的《离岗退养申请表》。本院于2020年7月28日在南昌市社会保险管理中心调取到李建平的《干部履历表》、《离岗退养申请表》、《晋升呈报表》、《职工履历表》，并加盖了南昌市社会保险管理中心档案材料专用章及核对无异议章，其中《干部履历表》只有1988年制，未有1981至1982年、2006年10月、2018的《干部履历表》。 李建平质证认为：《干部履历表》一、二审都提交过，真实性、合法性无异议，但是只有一份表，不能证明李建平参加工作的时间是1981年，实际应当是1976年。《离岗退养申请表》真实性、合法性、关联性均无异议，是客观真实的反映，离岗退养申请表中明确载明参加工作是1975年12月，进入江西省新华书店是1981年5月，进店前确实有参加工作，且该表经过单位审批、同意、认可并已实际履行。《晋升呈报表》真实性、合法性无异议，关联性有异议，该表不能否认李建平在新华书店之前有参加工作的情况。《职工履历表》真实性、合法性无异议，关联性有异议，该表不能说明李建平实际参加工作的时间，《顶职人员登记表》真实性、合法性、关联性均无异议，顶职登记时明确写明了1976年元月至1981年在百货公司工作，并且是顶替李建平父亲退休后转入。《顶职人员定级工资审核表》4份真实性、合法性、关联性无异议，进一步证明了顶职一年后，定级工资转正仍然载明了1976年至1981年在百货公司工作，江西省新华书店当时也是认可的，只是在何时入伍栏中即何时到新华书店载明是1981年，1982年2月定级的时候仍然认可李建平是1976年参加工作的。 新华书店资产经营公司质证认为：1.法院调取的证据不符合李建平申请调取的前提条件，根据民事诉讼法规定，必须是当事人及代理人因客观原因不能调取的情况下才能申请法院调取，该组证据系当事人本人完全可以自行调取，却不在举证期限内调取，依法应当承担举证不能的法律后果；2.该组证据中的多份证据相互印证，均反映出李建平系1981年5月参加工作，而非1976年参加工作，李建平主张其系1976年参加工作不属实，其主张的1976年-1981年人事档案并不存在，其要求新华书店资产经营公司赔偿档案丢失的损失，缺乏证据支撑，不应支持；3.该组证据在一审中已由新华发行集团作为证据向法庭提供，一审法院也对该系列证据进行了说理及论证，该组证据不属于新证据。 新华发行集团质证认为，质证意见与新华书店资产经营公司质证意见一致。 江西省南昌百货总公司质证认为，与新华书店资产经营公司、新华发行集团质证意见一致，补充一点：李建平1976年至1981年工作地点不是江西省南昌百货总公司，而是南昌市百货公司合作中心商店。 二审中，李建平于2020年8月7日向本院补充证据：《南昌市劳动局关于安排退休职工子女工作的通知》、《退职报告》、《成人高等教育教学班报名登记表》、《南昌市职工初中文化补课考试合格登记表》，欲证明：1.1981年5月20日经南昌市劳动局劳动力调配处批准，同意李建平顶职到江西省新华书店工作；2.1981年4月30日李建平为了入职江西省新华书店，其向南昌市第二百货合作中心店提交退职报告，南昌市第二百货合作中心店也予以盖章批准；3.李建平在《成人高等教育教学班报名登记表》、《南昌市职工初中文化补课考试合格登记表》本人简历栏中均有填写其于1976年至1980年期间在百货公司工作，江西省出版事业管理局于1982年10月8日在“文化补课考试合格登记表”中签字并盖章。 新华书店资产经营公司质证认为，对该组证据真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。1.《成人高等教育教学班报名登记表》载明李建平1976年至1981年工作于市百货公司，《南昌市职工初中文化补课考试合格登记表》载明李建平1976年至1980年工作于南昌市中山路商店，上述两份证据在时间、工作单位上均有出入，且不能证明其为正式职工或存在人事档案。2.《南昌市劳动局关于安排退休职工子女工作的通知》、《退职报告》仅能证明李建平于1981年4月30日从南昌市第二百货合作中心店离职，于1981年5月20日顶替其父亲至新华书店工作，不能证明其作为正式职工于1976年至1981年连续在南昌市第二百货合作中心店工作，亦不能证明其存在1976年至1981年的人事档案，更不能证明新华书店资产经营公司丢失其人事档案。3.根据《民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人应在举证期限内提交证据，如举证期限内确有困难，可向法院申请延长，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款，经过法庭释明，该组证据仅需李建平携本人身份证即可调取，不存在取证困难的情形。本案一审立案2019年4月至李建平提供该组证据已过一年多时间，李建平提供该证据严重超过举证期限，且该组证据形成于一审立案前，不属于新证据，不应当被采纳，综上，该组证据不能证明李建平的主张，李建平超过举证期限提供该组证据，且无正当理由，该组证据不应当被采纳。 新华发行集团质证认为，该组证据已经严重超过举证期限，不予质证。 江西省南昌百货总公司质证认为，该组证据不能证明李建平在南昌市第二百货合作中心店是正式职工。并再次证明李建平曾经在南昌市第二百货合作中心店工作过，而不是在江西省南昌百货总公司，江西省南昌百货总公司作为被起诉第三人不符合程序。 对李建平补充提交的证据，本院认定如下：因肖媚媚非本案当事人，对肖媚媚南昌市百货公司工作证、工会证；南昌市商业局招工登记表；转正、定级工资审核表；企业职工退休待遇核定表不予确认。对于本院调取的证据真实性、合法性予以确认并结合案件事实予以综合认定。对李建平2020年8月7日补充提交的证据，本院对真实性、合法性予以确认，但无法达到其证明目的。 本院二审查明，李建平《离岗退养申请表》中，参加工作时间一栏填写为“1975.12”进店时间“1981.5”，单位意见处盖有江西省新华书店联合有限公司劳动人事部公章。李建平《江西省专业技术职务晋升呈报表》中，基本情况参加工作时间一栏填写“1981.5”，主要学历及社会经历一栏填写“71年-73年在南昌市十九中学读书，81年-江西省新华书店工作”。李建平《江西省新华书店职工履历表》（1997年4月）中工作简历一栏填写“1981.5，江西省新华书店，证明人李向东”。在《顶职人员登记表》、《顶职人员定级工资表》中均载明李建平“1976-1981市百货商店临时工”，上述材料内容均为手写。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，根据《干部履历表》、《江西省专业技术职务晋升呈报表》、《顶职人员登记表》及《顶职人员定级工资表》李建平个人经历栏填写的内容，李建平主张其在南昌市百货公司中心商店为正式工的依据不足，本院不予支持。至于其提到的在南昌市百货公司中心商店连续工作满5年，虽其在二审补充提交了部分证据，但尚不足以证实李建平在1976至1981年在南昌市百货公司中心商店连续稳定工作满5年，且存在该5年的人事档案，故对其要求新华书店资产经营公司、新华发行集团为其补办档案的主张，本院不予支持。根据本院前往南昌市人力资源与社会保障局调取李建平个人档案时得知，退休人员档案存放于南昌市保险管理中心，经调取，仅调取到1988年一份《干部履历表》，与新华书店资产管理公司一审提交的内容相同，均载明“1976-1981市百货商店临时工”，个人履历均系手写，未有其他证据证明李建平系因新华书店要求而填写的“临时工”，且李建平自动申请离职后顶替其父进入江西省新华书店工作不属于用人单位对其进行工作调动。即使李建平为顶职而在其个人履历中相应时间段填写“临时工”，也是其为满足当时顶替其父职位进入江西省新华书店工作的需要而做的选择，其亦获得了相应的工作机会及待遇，难言损失。李建平的其他主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，李建平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元（李建平已预交），由上诉人李建平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞志翀 审 判 员 邓 晖 审 判 员 王革生 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 应思奇 书 记 员 熊 浩