广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3211号上诉人（原审原告）：中山市联华印染有限公司，住所地广东省中山市**********之一。法定代表人：卢礼常，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳羽，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵盛和，广东胜伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：卢志宗，男，1956年6月24日出生，汉族，住广东省中山市*********。委托诉讼代理人：侯明玉，广东正鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺四平，广东正鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨丽芬，女，1968年1月30日出生，汉族，住广东省中山市*********。委托诉讼代理人：侯明玉，广东正鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺四平，广东正鸿律师事务所律师。上诉人中山市联华印染有限公司（以下简称联华公司）因与被上诉人卢志宗、杨丽芬损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初12062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联华公司上诉请求:撤销一审判决，发回重审或依法改判支持联华公司一审诉讼请求。事实与理由：一、卢志宗、杨丽芬在担任联华公司的法定代表人及高管期间，为了弥补公司亏损，向公司提供借款以维持公司生产经营。虽经生效判决认定公司需归还卢志宗借款，但联华公司在数年度的财务报表和审计报告中没有发现上述款项的使用情况，而且据财务报表和审计报告显示，公司多年仍然处于亏损。用于生产经营的公司资金款项应当在财务报表和审计报告体现，若款项系属于公司资金款项且已经用于公司的生产经营，理应在财务报表和审计报告中体现。联华公司提交2005年至2012年度的财务报表与审计报告足以证明卢志宗、杨丽芬并没有将款项运用至公司的生产经营中，这是卢志宗、杨丽芬履行公司职务给联华公司造成的巨大损失。同时，联华公司没有能力偿还借款，损失已经成为事实。一审判决却仍然认定“上述年度财务报表与审计报告并不能全面反映联华公司的财务状况…不足以证明联华公司存在上述金额的损失”，明显对于联华公司的举证责任要求过于苛刻，无疑是加重了联华公司的举证责任。二、卢志宗、杨丽芬认为其完全履行其忠实和勤勉义务的，涉案款项均用于联华公司生产经营的，应当由其承担举证责任。本案争议焦点应为卢志宗、杨丽芬是否有完全履行其忠实和勤勉义务，联华公司已完成初步的举证责任，在卢志宗、杨丽芬未依法举证的情况下，依据“谁主张谁举证”的原则，应当由卢志宗、杨丽芬承担不利的法律后果。三、根据联华公司原审提交的证据，可以推定或者认定卢志宗、杨丽芬侵害联华公司利益，一审判决错误分配举证责任。1.如果生效判决所认定并判令联华公司向卢志宗支付的借款就是财务报表附注中杨丽芬名下的借款，根据审计报告所附现金流量表可知，相应的借款已经于2012年12月31日之前清偿完毕。卢志宗、杨丽芬在上述借款已经获得清偿的情况下，恶意提起诉讼要求联华公司重复清偿，显然构成侵权，依法应当承担损害赔偿责任。2.如果生效判决所认定并判令联华公司向卢志宗支付的借款与财务报表附注中杨丽芬名下的借款不同，则卢志宗、杨丽芬依法应当将所借款项的流转情况记载于财务账册。卢志宗于前述生效判决中提交的收据上注明的款项名称有集资款、投资款和借款三种，但根据审计报告所附的现金流量表的记载，2008年和2011年度联华公司不论是投资活动还是筹资活动取得的现金流入量均为0，但生效判决认定的借款金额则分别为2613039元和1596101元，这足以表明，卢志宗、杨丽芬并未将上述借款入账。如果卢志宗、杨丽芬无法提供证据证明相应款项的流向，则表明其侵吞了该笔款项。综上，卢志宗向联华公司出借的借款既未以借款名目入账，亦未以投资款名目入账，据此足以证明卢志宗、杨丽芬夫妻二人利用职务之便，拒不履行《会计法》规定的如实、完整将借款入账的法定义务，原审判决关于年度财务报表与审计报告不能全面反映联华公司财务状况的分析认定缺乏事实依据，依法应予纠正。卢志宗、杨丽芬共同辩称，一、生效裁判文书确认卢志宗、卢炎枝是联华公司的实际股东，中山市联华制衣有限公司及香港利华实业集团有限公司只是联华公司的名义股东。卢礼常违法担任联华公司的法定代表人，其无权以联华公司的名义提起本案诉讼。卢礼常及其兄弟卢景常恶意提起本案诉讼，侵害卢志宗、杨丽芬的合法权益。二、卢礼常及其家庭成员侵占联华公司巨额拆迁补偿款，侵害联华公司的合法权益，涉嫌违法犯罪，有（2019）粤20民初32号案中的《审计报告》予以证实，对此公安机关已立案侦查。三、联华公司的财务自始自终由卢礼常及其人员操控，卢礼常挪用侵占公司资金，使联华公司成为空壳公司。事实上，卢志宗、杨丽芬没有对联华公司实施任何侵权行为。联华公司提交的证据是其单方制作的，没有经联华公司实际股东审核，没有任何证明力，与本案无关，且联华公司提交的《审计报告》证明卢志宗、杨丽芬是其债权人。四、依据联华公司在一审提交的2014年9月18日股东协议书第四条，公司会计人员由丙方（卢景常）委派，从此可以反映，日常会计及收支都由卢景常进行核对，联华公司主张借款没有入账凭证，只能证明卢景常失职没有履行其义务。五、关于另案借款纠纷的问题，生效判决已经查明是卢志宗、杨丽芬借款给联华公司，有完整证据链支持。联华公司提起本案诉讼是恶意诉讼，其企图让卢志宗、杨丽芬在法院的执行款进行冻结。联华公司向一审法院起诉请求:1.判令卢志宗、杨丽芬赔偿联华公司经济损失15151622.12元及利息10551418.19元（利息以15151622.12元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年8月19日为10551418.19元，利息起算时间以利息计算表为准）。一审法院认定事实：2004年9月18日，卢炎枝、卢志宗、卢景常、卢和枝、杨丽芬签订股东协议书，约定联华公司由卢炎枝、卢志宗、卢景常、卢和枝现金出资设立，公司总投资额为2450万元，其中卢志宗出资900万元，占总投资额的36.7346%；各股东以各自的出资比例对联华公司承担责任，并按各自的出资比例分红，各股东在10月30日前缴清各自认缴的出资额；卢志宗负责公司的生产销售，卢和枝负责公司的行政财务工作，公司会计人员由卢景常委派，卢景常对公司每月收支进行核认，卢景常与卢炎枝不直接参与公司的日常管理，但有权对公司各方面进行指导和监督，公司公章、财务章、合同及其他重要文件暂由卢和枝负责保存及管理使用；卢志宗为联华公司的董事总经理，卢和枝为董事副总经理，卢景常为董事长，卢炎枝为董事，杨丽芬为公司的代持牌人，杨丽芬不对公司出资，也不直接参与公司的经营管理活动。协议还对股东的其他权利义务作了约定。另外，对于总经理的职责，联华公司章程第十五条规定：“1、贯彻执行董事会的决议，主持处理本公司的日常工作。2、对公司有关经营活动的生产、销售、资金、财务、劳动人事等重大事项的方针和状况，及时作出报告，提交董事会通过和备案。3、制定本公司的生产计划、经营管理制度，财务制度及各种规章制度。4、在董事会授权下，代表公司对外进行谈判，签署文件。”另查明，卢志宗于2016年8月1日向中山市中级人民法院起诉，要求联华公司向其返还借款11762502.52元及利息，卢景常、香港利华公司、中山市百花鸟内衣实业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。2017年1月20日，中山市中级人民法院作出（2016）粤20民初79号民事判决书，判决联华公司于判决发生法律效力之日立即向卢志宗偿还借款本金人民币10473441.52元及相应利息，驳回卢志宗的其他诉讼请求。上述判决书查明，卢志宗从2004年至2015年期间分别以集资款、投资款、借款或其他应付款的名义向联华公司出借借款11539645.52元(7868700元+3670945.52元)及投资款港币5095410元，联华公司曾在2009年至2010年分别以借款、卖地暂借和多投入部分投资的名义向卢志宗返还借款1066204元，在2004年至2015年期间向卢志宗借款。上述判决书认为卢志宗投入的资金不管收据上注明的款项名称是集资款、投资款还是借款，只要超过卢志宗投资金额的部分都应认定为借款。联华公司不服上述判决，向广东省高级人民法院上诉。广东省高级人民法院作出（2017）粤民终614号民事判决书，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。上述判决书发生法律效力后，卢志宗向中山市中级人民法院申请强制执行，中山市中级人民法院于2019年9月11日作出（2018）粤20执643号结案通知书，告知案件已执行完毕，联华公司支付上述案件执行款15697147.95元，执行费83097.15元。一审诉讼中，联华公司提交其2005年至2012年的年度财务报表与审计报告，拟证明公司的财务报表及审计报告中并未反映卢志宗借款和投资款的情况。卢志宗、杨丽芬质证认为，财务报表与审计报告并未经过实际股东卢志宗、卢炎枝的审核，且上述材料只是为了办理公司年审需要而制作，不能真实、全面、客观反映公司的财务状况，财务报表与审计报告中部分“借款所收到的现金”、“吸收投资者所收的现金”实际是指卢志宗、卢炎枝的借款与投资款，财务报表与审计报告也没有反映联华公司向卢志宗偿还借款。卢志宗、杨丽芬提交《立案告知书》、中成会字（2019）第108020号审计报告，拟证明卢景常与卢礼常将联华公司的巨额征收补偿款65427800元挪用、侵占，并操控联华公司恶意提起本案诉讼。联华公司质证认为《立案告知书》的真实性确认，但卢景常并非本案的当事人，对于卢景常的立案告知书与本案无关，也没有证据证明卢景常触犯了刑法；对于中成会字（2019）第108020号审计报告不予确认，卢志宗、杨丽芬无权直接委托会计师事务所进行专项审计，同时，卢志宗、杨丽芬非法获取联华公司及另外两家公司的银行流水并非法委托中山市成诺会计师事务所出具的上述专项审计报告已侵犯三家公司的商业秘密，而且上述报告所依据的银行流水缺乏真实、合法性，片面主观的作出不属于该报告的内容和评价，甚至报告中陈述卢景常等人构成职务侵占等罪，联华公司已以侵害商业秘密为由起诉该会计师事务所。一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，联华公司主张卢志宗、杨丽芬在执行公司职务时违反法律法规及公司章程的规定，造成了公司的损失。因此，联华公司首先应当对公司存在损失承担举证责任。联华公司为证明公司的损失情况，提交了公司2005年至2012年的年度财务报表与审计报告，并称上述年度财务报表与审计报告中并未反映出卢志宗的借款与投资款的情况，从而认为卢志宗借款与投资款的金额即为公司的损失。但是根据中山市中级人民法院作出的（2016）粤20民初79号生效民事判决书所查明的事实，联华公司已收到卢志宗的借款及投资款，并且收款的名义不全是借款和投资款，而联华公司向卢志宗返还部分借款时也不全是以借款的名义。因此，虽然2005年至2012年的年度财务报表与审计报告未明确载明有关的借款或投资款来源于卢志宗，但根据前述判决书查明的情况可知，上述年度财务报表与审计报告并不能全面反映联华公司的财务状况，联华公司仅以上述年度财务报表与审计报告不足以证明联华公司未收到卢志宗的借款、投资款或是借款、投资款被侵占，也不足以证明联华公司存在上述金额的损失。综上，联华公司提交的证据不足以证明存在其所主张的损失，故一审法院对其诉请均不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回联华公司的诉讼请求。案件受理费170159元，申请保全费5000元，总计175159元，由联华公司负担。本院二审期间，当事人没有向本院提交新证据。各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，联华公司主张在2004年至2015年卢志宗担任董事总经理、杨丽芬担任法定代表人期间，未将卢志宗借给联华公司款项的资金流入流出情况如实入账，但仅提供2005年至2012年的年度财务报表与审计报告，而未提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料或其他证据证明卢志宗、杨丽芬未将卢志宗借给联华公司的款项如实入账或存在侵占该款项的行为。由于仅凭上述年度财务报表与审计报告尚不足以证明卢志宗、杨丽芬违反法律、行政法规或者公司章程的规定损害了联华公司的利益，一审判决对联华公司的诉讼请求不予支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，中山市联华印染有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费170159元，由中山市联华印染有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  钟平春二〇二〇年八月十七日书记员  黄铭怡