湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终90号上诉人（原审被告）：武汉万通船舶技术服务有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区黄孝河路****。法定代表人：万贤斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张剑豪，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马海洋，男，1972年11月26日出生，汉族，住山东山乳山市。委托诉讼代理人：黄凯，湖北扬子律师事务所律师。上诉人武汉万通船舶技术服务有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人马海洋船员劳务合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2019）鄂72民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭。经双方当事人书面申请，本院依法对本案进行书面审理。本案现已审理终结。万通公司上诉请求：1.依法撤销武汉海事法院（2019）鄂72民初1277号民事判决，改判驳回马海洋的全部诉讼请求；2.判令马海洋承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决事实认定不清，法律适用不当。万通公司与马海洋之间签订的合作协议是双方自愿、平等协商后的真实意思表示，是对双方均有法律约束力的合同。根据合作协议约定，当马海洋在船方工作期间发生伤、残等情形时，按照船东为马海洋投保的保险公司保险条款进行赔偿。万通公司将保险赔款支付给马海洋之后，不再承担任何赔偿责任。原审判决认定万通公司与马海洋之间实为船员劳务派遣的认定与原审判决确定的船员劳务合同纠纷案由相矛盾。劳务派遣是劳动合同法下的范畴，而船员劳务合同纠纷不是船员劳动合同纠纷。涉案合作协议体现的法律关系既不是劳动合同，也不是劳务合同。马海洋是船员，船员工作显然不是临时性、辅助性或者替代性的工作，因此不能将万通公司与马海洋之间的法律关系认定为劳动合同法下的劳务派遣，双方之间的权利义务应根据双方签订的合作协议的约定来确定。马海洋不配合万通公司完成船东投保的保险理赔工作，其后果应由马海洋承担。劳动合同关系需要双方共同意思表示一致后才能形成，尽管万通公司在未经马海洋知悉的情况下为其购买了工伤保险，但马海洋并不知悉万通公司为其购买工伤保险一事，故双方不能因万通公司单方行为而形成劳动合同关系。工伤认定同理，仅为万通公司的单方行为，不能因此判断双方形成合意。综上所述，原审判决认定万通公司与马海洋为劳务派遣关系事实认定不清，法律适用不当，应予以纠正。马海洋提交书面意见称：1.万通公司与马海洋依法构成劳动关系。根据合作协议约定，马海洋接受万通公司的派遣至指定船舶上工作，并接受万通公司和船方的管理，万通公司按月向马海洋发放工资，并为马海洋办理了社会（工伤）保险，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的构成劳动关系的情形。2.万通公司应当依法承担工伤赔偿责任。为劳动者办理社会保险并承担工伤保险赔偿责任是用人单位的法定义务，属于法律强制性规定，不得以双方约定排除。至于合作协议中约定的商业保险条款，反而说明了万通公司可以得到工伤保险赔偿和商业保险赔偿的双重赔付。万通公司的主张没有任何事实和法律依据，请求驳回万通公司的上诉请求。马海洋向原审法院起诉请求：1.判令万通公司支付一次性伤残补助金56000元、一次性伤残就业补助金54096元、一次性工伤医疗补助金54096元；2.判令万通公司支付医疗费1380.44元，交通费和住宿费4000元；3.判令万通公司支付停工留薪期间工资24000元；4.本案诉讼费用由万通公司承担。原审法院认定事实：2017年5月5日，万通公司作为甲方、马海洋作为乙方，共同签订了合作协议，主要条款为：一、调配。乙方要求并自愿接受甲方调配，将于2017年5月12日（具体时间以上船时间为准）前往船东阳明公司“近明”轮任水手长职务。……三、工资待遇。乙方自愿接受甲方根据派遣公司和船东所规定的工资额。工资总额为1130美元/月，其中船领薪工资300美元/月（在船上领取）、家汇款工资830美元/月。上述工资包括基本工资、加班日工资、休假工资、社会福利费和社会保险金。乙方同意自己负责办理国内法定的社会福利费和社会保险金。四、协议书期限。协议自乙方上船之日起生效，至乙方下船之日终止，协议书期限为10±1个月。五、保险及医疗。（1）根据甲方与船东和派遣公司签订的“船员雇用协议书”，船东应为乙方在整个合同期间向船东互保协会投保乙方在船工作期间的人身意外伤害险及附加医疗险。乙方在船工作期间发生伤、残、病、亡及其他意外事件，一律按照船东为其投保的保险公司条款进行赔偿，船员回国治疗的费用由船员本人垫付（医疗费、药费、住院费等费用标准以保险公司许可的范围或参照上海市医疗协保的规定执行）。医疗终结后，乙方有义务提供对外索赔所需的就医单据和免除责任书等原始证明材料协助甲方对外索赔。对外索赔工作由甲方负责。如保险公司不予赔偿的费用由乙方自理，甲方不承担任何赔偿的责任和义务。（2）对外索赔的款项在扣除必要费用后，甲方将其转交给乙方或乙方指定受益人，作为一次性终结赔偿，甲方不再承担其他任何经济或法律责任。2017年5月15日，马海洋在香港登轮工作，担任“近明”轮高级值班水手。同时，万通公司按照月工资3093.3元的标准为马海洋办理了工伤保险。2017年11月22日，马海洋在船工作期间膝盖扭伤。2017年11月29日，马海洋下船。因马海洋不能在台湾治疗，故在行船结束后在新华医院治疗，新华医院诊断马海洋因伤造成滑膜炎。在新华医院治疗期间，发生医疗费1334.08元，均由马海洋支付。2017年12月20日，马海洋在山东省乳山市人民医院复诊，支出医药费468.96元。2018年5月8日，经万通公司申请，武汉市人力资源和社会保障局作出0680号工伤认定书，称该局2018年1月4日受理的万通公司提交的工伤认定申请，根据调查核实情况、医疗救治与诊断，马海洋所受上述伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的认定条件，予以认定为工伤。2018年11月9日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出2830号鉴定结论书认定，称其2018年10月8日受理了马海洋、万通公司的劳动能力鉴定申请，经审定，马海洋的工伤致残等级为十级。原审另查明：1.2018年2月27日，马海洋到案外人所属“PEACEGARDEN”轮担任高级值班水手。2.马海洋因处理其工伤治疗及工商保险待遇事宜，发生交通费、住宿费合计2994.5元。3.2018年2月，武汉市工伤生育保险中心核定，马海洋可享受的一次性伤残补助金为21653.1元（3093.3×7），并于同月20日发放给了万通公司。万通公司收到该款后，未交付给马海洋。4.万通公司确认，“近明”轮船东每月20日左右发放马海洋上一月的薪酬，马海洋的薪酬已发放至2017年11月29日。5.2017年度，武汉市职工平均工资为67992元。原审法院认为，本案系船员劳务合同纠纷。根据当事人的诉辩主张，评述如下：（一）马海洋是否有权主张本案所涉工伤保险待遇马海洋与万通公司签订的合作协议，名为“船员合作”，实为船员劳务派遣。万通公司作为用人单位，应当依法为马海洋办理包括工伤保险在内的各项社会保险。马海洋在万通派遣工作期间受伤，并被武汉市人力资源和社会保障局认定为工伤，故其提起本案诉讼，主张各项工伤保险待遇，合法有据，予以支持。合作协议中有关船东为船员投保的保险，属于船东为船员额外提供的福利待遇，并不免除万通公司应当依法为马海洋办理工伤保险的义务。同时，万通公司已为马海洋办理了工伤保险。故万通公司提出的应当按照合作协议中有关船东为船员投保的保险处理马海洋所受工伤的抗辩意见于法无据，不予支持。（二）马海洋主张的各项费用能否成立1.一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。首先，对于一次性伤残补助金。马海洋的工伤致残等级为十级，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，其可享受的一次性伤残补助金为其7个月的工资。根据现有证据，马海洋的工资为1130美元/月，当月工资下月20日左右发放，经按照在此期间每月20日汇率计算，马海洋2017年6月至12月的实际发放的工资平均值为7528.5元/月。故马海洋可享受的一次性伤残补助金为52699.5元（7528.5元/月×7个月）。其次，关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《湖北省工伤保险实施办法》【湖北省人民政府令（第375号）】第三十六条之规定，五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。合作协议约定的期限为10±1个月，马海洋因工受伤于2017年11月29日下船后，于2018年2月27日前往案外人船舶工作，可视为以行为表示与万通公司解除合作协议，其有权主张一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。马海洋的工伤致残等级于2018年11月9日被鉴定为十级，且距法定退休年龄5年以上。根据《湖北省工伤保险实施办法》第八条、第三十六条之规定，马海洋可享受的一次性工伤医疗补助金标准为按照武汉市2017年度职工月平均工资计算6个月，计33996元（67992元÷2）；一次性伤残就业补助金标准为按照武汉市2017年度职工月平均工资计算8个月，计45328元（67992元×8个月÷12个月）。据此，马海洋可享受的一次性伤残补助金为52699.5元、一次性工伤医疗补助金为33996元、一次性伤残就业补助金为45328元。马海洋主张的超出前述金额的各项补助金于法无据，不予支持。2、医疗费1380.44元，交通费和住宿费4000元。关于医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条第一款的规定，马海洋因工受伤，有权享受工伤医疗待遇。马海洋受伤后，先后在新华医院和乳山市人民医院治疗，共支出医疗费1803.04元（1334.08元+468.96元），有权向万通公司提出主张。现马海洋仅主张1380.44元，属于对自身权利的处分，予以支持。关于交通费和住宿费。马海洋主张的交通费、住宿费为4000元，但其中仅有2994.5元系其在外地治疗工伤和处理工伤事宜所发生，故对于马海洋主张的超出的部分，不予支持。3、马海洋主张的停工留薪期间工资24000元。根据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对于该部分工资，马海洋称系按照停工留薪期三个月、工资标准8000元/月计算。马海洋主张的停工留薪期三个月，较为合理，予以支持；但根据上文论证，马海洋的工资标准为7528.5元/月，故马海洋可主张的停工留薪期间工资为22585.5元。马海洋主张的超出部分不予支持。原审法院依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、武汉万通船舶技术服务有限公司于判决生效之日起十日内，向马海洋支付一次性伤残补助金52699.5元、一次性工伤医疗补助金为33996元、一次性伤残就业补助金为45328元，合计132023.5元；二、武汉万通船舶技术服务有限公司于判决生效之日起十日内，向马海洋支付医疗费1380.44元、交通费和住宿费2994.5元，合计4374.94元；三、武汉万通船舶技术服务有限公司于判决生效之日起十日内，向马海洋支付停工留薪期间工资22585.5元；四、驳回马海洋提出的其他诉讼请求。若未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由万通公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.万通公司与马海洋之间是否形成劳动关系；2.万通公司是否承担马海洋工伤赔偿责任。本院认为：1.万通公司与马海洋之间形成劳动关系。理由：一是，根据万通公司与马海洋签订的合作协议约定，马海洋系接受万通公司派遣前往船东阳明公司“近明”轮任水手长职务，并接受万通公司及船方的管理，万通公司按月向马海洋发放工资；二是，万通公司为马海洋办理了工伤保险，为劳动者办理工伤保险是用人单位的法定义务；三是，劳动者进行工伤鉴定的基础是其与用人单位存在劳动关系。武汉市人力资源和社会保障局接受万通公司的申请，对马海洋进行了工伤认定，武汉市劳动能力鉴定委员会接受万通公司的申请，对马海洋工伤鉴定为十级伤残，表明万通公司自认其与马海洋为劳动关系；四是，双方虽然未签订书面的劳动合同，但双方签订的合作协议的内容具备劳动合同的基本特征，且符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系成立的情形。因此，原审判决认定万通公司与马海洋之间的合作协议实为船员劳务派遣，并无不当。2.万通公司应当承担马海洋工伤赔偿责任。万通公司认为，根据合作协议约定，马海洋在船方工作期间发生伤、残等情形时，按照船东为马海洋投保的保险公司保险条款进行赔偿。万通公司将保险赔款支付给马海洋后不再承担任何赔偿责任。本院认为，为劳动者办理社会保险并承担工伤保险赔偿责任是用人单位的法定义务，不能因约定而免除，因此合作协议中有关船东为船员投保的保险，并不能免除万通公司应当依法为马海洋办理工伤保险及承担工伤保险赔偿责任的义务，且万通公司已为马海洋办理了工伤保险，马海洋理应享有工伤保险待遇。故万通公司提出的应当按照合作协议中有关船东为船员投保的保险条款处理马海洋所受工伤的上诉理由不能成立。同时，根据《工伤保险条例》第三十七条和《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，工伤职工与用人单位解除劳动合同，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因此，万通公司认为其将保险赔款支付给马海洋后不再承担任何赔偿责任的上诉理由同样不能成立。何况，万能公司在收到武汉市工伤生育保险中心发放给马海洋的一次性伤残补助金后，并未将该款交付给马海洋。原审法院据此判决万通公司向马海洋支付上述费用，有事实和法律依据。综上所述，万通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉万通船舶技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 杨审判员 周冬丽审判员 胡 芳二〇二〇年八月××日法官助理程建晓书记员吴迪书记员杨拓