广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终684号上诉人（原审原告）：曾水养，男，1964年6月20日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县**************。委托诉讼代理人：付纯庚，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈熙，广东天行健律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：钱沛坚，男，1966年5月10日出生，汉族，住广东省佛山市三水区**************之2。委托诉讼代理人：黎霞，广东百浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭招娣，广东百浩律师事务所律师。原审第三人：刘伟奇，男，1977年7月28日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县乳城镇。现羁押于韶关市看守所。上诉人曾水养因与被上诉人钱沛坚、原审第三人刘伟奇承揽合同纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2019）粤0232民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾水养及其委托诉讼代理人付纯庚、被上诉人钱沛坚的委托诉讼代理人黎霞到庭参加诉讼。原审第三人刘伟奇经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾水养上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持曾水养的全部诉讼请求；二、判令钱沛坚负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定本案系承揽合同纠纷属于定性错误，本案应为劳务合同纠纷。钱沛坚聘请曾水养的钩机进行作业，并非承揽修复涵洞和塌方修复工程，曾水养不存在承包工程行为，而是使用钩机为钱沛坚提供开路和修路的劳务服务。由于钱沛坚承包的林场路面塌方，故其聘请曾水养提供钩机作业，承揽工程不存在工时确认的问题，钱沛坚辨称其将工程发包给曾水养毫无事实依据。钱沛坚分别于2015年10月22日、2016年2月3日、2016年2月5日三次共支付130000元给曾水养，2016年2月5日后，曾水养仍持续为钱沛坚提供钩机劳务服务，证明本案不存在一口价结算工程款的问题。钩机是一种作业机器，具有特定的交易习惯，按台班计算价款，当地的钩机市场价格均为每台班八小时2000元，即每小时劳务费250元；打炮为每台班八小时2800元，即每小时劳务费350元。曾水养经营了十多年的钩机均采取上述交易习惯。根据双方的工作方式、交易习惯和签收单等证据，本案依法应当定性为劳务合同纠纷，一审判决认定本案为承揽合同纠纷不当。二、一审判决认定事实错误。曾水养在本案发生之前曾为钱沛坚提供钩机劳务服务，劳务报酬按照单价计算，曾水养与钱沛坚就劳务报酬条款进行了明确的约定：打炮每小时350元，开路、修路每小时250元，并约定劳务报酬按照实际工作时间和单价计算，符合提供同类劳务的市场价格及双方的交易习惯。钱沛坚认为其按130000元一口价包干的方式将工程发包给曾水养没有事实依据，不符合同类劳务的行业习惯，钱沛坚亦没有提供相关证据证明。一审法院并未查明钱沛坚支付130000元的依据，就对此予以确认明显错误。钱沛坚支付给曾水养的是部分劳务报酬，双方并未就最终劳务报酬进行结算，钱沛坚应当按照约定的单价和工时向曾水养支付劳务报酬。曾水养提供的工时签收单均有钱沛坚聘请的管理人员的签名确认，证明曾水养完成挖山、修路共1067个小时、炮石40.5个小时的工作量，钩机的劳务费合计为280925元（具体为:1.修路：1067小时×250元=266750元；2.炮石：40.5小时×350元=14175元。合计280925元）。钱沛坚分别于2015年10月22日、2016年2月3日、2016年2月5日分三次共支付130000元给曾水养，尚欠150925元。双方均认可钱沛坚支付了130000元报酬给曾水养，证明钱沛坚聘请的管理人员签名确认的工时签证单具有法律效力，钱沛坚拖欠曾水养劳务报酬150925元事实清楚，证据充分。综上所述，本案系劳务合同纠纷，曾水养按双方的约定提供劳务服务，钱沛坚的管理人员确认了曾水养的劳务工时，依法应当支付劳务报酬。一审判决认定事实及适用法律错误，二审法院应当查清事实，撤销一审判决，并支持曾水养的全部诉讼请求。本院二审庭询时，曾水养补充上诉理由：一、一审法院对本案定性不当，二审法院应当将本案发回重审，明确本案案由为劳务合同纠纷。曾水养与钱沛坚之间存在交易习惯，2014年，双方亦有劳务合同关系，报酬共计283375元。2014年5月31日、7月11日及8月13日，钱沛坚分别向曾水养支付了50000元，2014年10月16日，钱沛坚向曾水养支付了133375元，共计283375元。从钱沛坚支付的费用看，其支付的三笔50000元，是合同履行过程中支付的部分费用，最后支付的133375元系最后结算的费用。即双方存在一定的交易习惯，曾水养应获得的劳务费系按明确的台班价格计算。曾水养从事钩机工作十多年，到目前为止，都是按照台班计算报酬，当地的市场也是按照台班计算报酬，因此，钱沛坚主张的一口价结算方式是虚假的。二、钱沛坚的陈述不真实，一审判决已查明邓石养和张国和是钱沛坚的工人，曾水养在2014年的业务也是工人签收的，因此，工人对工时的签收属于钱沛坚的行为，对其具有法律约束力，钱沛坚否认授权给上述两名工人，不符合事实。关于钱沛坚称涉案工作系包工包料的问题，曾水养的工作是开路，按照工时计算，但包工包料不存在确认工时的问题，因此，钱沛坚的该陈述不诚信。当事人应当诚实诉讼，对于钱沛坚虚假的陈述及抗辩不应当采信，本案中，曾水养具有明显的证据优势，二审法院应当查明事实，支持曾水养的诉讼请求。钱沛坚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。一、曾水养主张本案为劳务合同纠纷没有依据。本案在发回重审后，已明确要求确认本案双方的劳务合同关系，而劳务合同关系分为广义的和狭义的，广义的劳务合同关系包含承揽合同关系，本案定性为承揽合同纠纷符合本案事实所具有的法律特征。本案中，双方均确认曾水养为钱沛坚完成了两个涵洞及塌方路段的修复工作，对于钱沛坚，其仅需要该两项工作的工作成果，并非追求曾水养的劳务结果。而且曾水养是自带作业工具、自行安排工作，其并不受钱沛坚的安排及具体工作指示的约束。由于钱沛坚居住在佛山市三水区，不具备具体安排、监督曾水养工作的客观条件，因此，钱沛坚不可能选择以劳务作为评价曾水养工作的标准，本案符合承揽合同的法律特征，不具备劳务合同或者曾水养主张的雇佣合同的法律特征。二、曾水养所主张的交易习惯完全不符合事实，其也没有任何证据证明其该项主张。一般情况下，双方之间存在长期多次、反复的交易行为，且每次的交易行为都具有同样的模式，才能认定双方之间存在交易习惯。但本案中，双方只存在2014年及2015年两次修复道路的交易，没有达到多次，且曾水养也没有任何证据证明两次交易都是按照台班方式计算，因此，其主张的交易习惯没有依据。三、曾水养主张的工时单价没有证据予以证实，且不符合客观事实。曾水养主张按照台班及工时结算，但其仅提交了其单方制作的工时单，没有钱沛坚的确认，且钱沛坚已支付了130000元工程款，曾水养没有指出该130000元具体由哪些工时单反映的工时构成。所有的工时单均由曾水养在诉讼过程中提供，也正是因为双方并未按照工时计算工程款，否则，上述130000元对应的工时单就应当已经交付给了钱沛坚。若按照工时计算，也不可能在钱沛坚支付了130000元之后，曾水养长期不将工时单交给钱沛坚核对，以结算工程款。钱沛坚已经反复、详细地指出曾水养提交的工时单存在的诸多矛盾及明显不符合常理的情况。曾水养主张其完成了1067个工时、40.5个小时的炮石，若仅按照1067个工时计算，其能完成的土方量是350000方左右。但是修整的路总长约10公里，需要铺7.8米的厚度才能达到上述土方量，由此可见，其主张的工时量是荒谬的。对于工时的单价，曾水养所称的两名工人并未证实，而是其单方的陈述，根据谁主张谁举证的原则，曾水养没有证据证实其主张。法院曾多次询问曾水养是否对工程造价进行鉴定，其均未申请鉴定。综上所述，二审法院应当驳回曾水养的上诉请求。刘伟奇未提交书面答辩意见。曾水养向一审法院起诉请求：1.判决钱沛坚向曾水养支付劳务费150925元；2.本案诉讼费用由钱沛坚负担。一审法院认定事实：钱沛坚承包了乳源瑶族自治县******委会小地名为黄曹坑的林场并先后雇请了证人邓石养和张国和看山。2015年7月，钱沛坚将位于乳源瑶族自治县***************路上两个涵洞和塌方修复工程发包给曾水养。曾水养、钱沛坚未签订书面承揽合同，只是口头约定，一审庭审中双方对该工程的总价、结算方式、修路范围、工作内容意见不一：曾水养认为是按有钱沛坚雇请的邓石养、张国和签名的台班工时单结算；钱沛坚则认为该工程是按一口价130000元结算，也未授权邓石养、张国和确认台班工时，且该工程款其已付清给曾水养。2015年11月24日，案外人佛山市三水至丰纸品制造有限公司作为甲方与案外人乳源县奇兴木材加工厂签订了《木材买卖合同》，双方合同代表分别为钱沛坚和刘伟奇，该合同第四条约定：“主要道路的费用由甲方负责，支道由乙方负责……”钱沛坚于2015年10月22日、2016年2月3日、2016年2月5日向曾水养分别支付30000元、50000元、50000元，共计130000元修路款，曾水养对此予以认可。重审庭审时，该院行使释明权询问曾水养、钱沛坚双方是否申请对涉案修路工程的工程量进行司法鉴定，双方均明确表示不申请司法鉴定。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。根据曾水养起诉、钱沛坚答辩、刘伟奇陈述及庭审调查，本案的焦点是：钱沛坚是否尚欠曾水养劳务费（工程款）150925元。该院认为，曾水养与钱沛坚之间是一种承揽合同关系，即合同双方需对承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等进行约定。因曾水养、钱沛坚未以书面形式订立合同，仅口头约定，双方的主张和陈述又各执一词，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，曾水养所提交的证据无法证实工程总额及计价方式、台班的单价等，其主张为钱沛坚修路工程是按台班工时计算劳务费，在无其他证据佐证和钱沛坚不予认可的情况下，该院不予采纳。经该院释明后曾水养明确表示不申请对其所做工程量进行司法鉴定，无法证实其所做工程量是否超过钱沛坚支付的工程款130000元，故曾水养请求钱沛坚支付劳务费（工程款）150925元，证据不足，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年12月10日作出（2019）粤0232民初1007号民事判决：驳回曾水养的全部诉讼请求。本案案件受理费3318.5元，由曾水养负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾水养向本院提交了银行流水，拟证明曾水养与钱沛坚的交易习惯及付款方式是一致的，双方在2014年的交易中也是按照台班计算，分期付款，并按照工时进行结算，分四笔计算，最后一次性结算。本案2015年的业务也是分期付款，最后的尾款双方并未结算。钱沛坚质证称：对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。该银行流水没有显示收款人的信息，且不清楚该证据显示的银行流水是不是双方之间的银行交易。就算是双方之间的银行交易记录，但是发生的时间均在2014年，与本案道路修复工程没有任何关联。是曾水养介绍、促成钱沛坚与佛山市三水至丰纸品制造有限公司合作，双方系非常信赖的朋友关系，曾水养亦为该林场做过一次道路修复工作，双方之间的资金往来并不一定就是2014年的道路修复工程。而且仅凭资金流水无法证明其所主张的第一次修路按照台班、工时计算的事实，退一步讲，第一次修路按照工时计算，也不代表第二次修路就一定采取工时计算的方式。因此，该证据不能证明曾水养主张的事实，该份证据早已存在，但曾水养在之前多次的诉讼中都没有提交，不应作为新证据采纳。对于曾水养提交的证据，本院认定如下：因钱沛坚对该证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，原一审开庭时，张国和作为证人出庭作证，其称其于2015年9月左右至2016年5月左右为钱沛坚工作，工作内容为管理工人、三台钩机开路及登记开工时间，并表示曾水养确为钱沛坚进行了修路工作，但其不清楚曾水养与钱沛坚之间的工程款事宜。2018年10月25日，原一审法院对邓石养进行询问，邓石养称其于2014年3月至2015年9月为钱沛坚工作，负责管理工作，主要工作内容为登记钩机开工工时即台班数、负责山里的防火及管理工作等，并称钱沛坚确实请了曾水养修路，但不清楚钱沛坚有无拖欠曾水养工程款。钱沛坚认可张国和、邓石养系其聘请的工人，但主张其仅聘请张国和、邓石养负责看山，并未授权张国和、邓石养确认曾水养主张的工时及台班数。钱沛坚与张国和、邓石养未签订书面劳动合同。本院再查明，曾水养向原一审法院提交了有张国和、邓石养签名的台班清单，但该台班清单中存在多处时间涂改、台班重复、提前登记工时、记录的工作内容为推车等情况，2015年10月3日及10月14日各有两张台班清单，分别由张国和与邓石养签名。本院二审庭询时，针对曾水养提交的台班清单中提前登记工时、台班重复、同一日的台班有两份清单的问题，曾水养称：“很正常，曾水养有3台钩机作业，同一时间签收单是正常的，另外正常情况下是不存在提前登记工时的，也不存在提前登记工时的问题。”其还称：“我们认为时间也有可能出现笔误，记错时间问题，但也是被上诉人员工真实签名确认。”本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕曾水养上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、本案案由如何确定。二、曾水养要求钱沛坚向其支付劳务费150925元的主张能否成立。一、关于本案案由如何确定的问题。钱沛坚将乳源瑶族自治县**************路上两个涵洞及塌方处交由曾水养修复，曾水养利用自己的设备、技术和劳力独立进行工作,并向钱沛坚交付修复后的成果，钱沛坚向曾水养给付报酬，符合承揽合同的法律特征，一审法院将本案案由认定为承揽合同纠纷并无不当，本院予以维持。曾水养以其受钱沛坚雇佣，向钱沛坚提供劳务，钱沛坚向其支付劳动报酬为由，主张本案应为劳务合同纠纷。对此，本院认为，劳务合同是指双方约定一方受雇于另一方，并为另一方提供劳务，另一方给付报酬的合同，劳务合同中受雇方向雇佣方提交的是劳务，而非劳动成果。本案中，曾水养与钱沛坚的关系不符合劳务合同的法律特征，且曾水养未提交书面劳务合同证实其主张，钱沛坚对此亦不予认可，因此，曾水养提出本案系劳务合同纠纷的主张缺乏依据，本院不予支持。二、关于曾水养要求钱沛坚向其支付劳务费150925元的主张能否成立的问题。本案中，曾水养、钱沛坚并未就涉案工程签订书面合同，双方对工程范围、结算方式存在争议，曾水养主张应按照修路250元每小时、炮石350元每小时结算，钱沛坚不予认可，其主张双方约定的涉案工程总价为130000元。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，曾水养系主张钱沛坚尚欠其款项的一方，则其应承担相应的举证责任。曾水养虽向法院提交了台班清单及证人证言，拟证明其所做的工作量及结算方式，但该清单中存在多处时间涂改、台班重复、提前登记工时、记录的工作内容为推车，及邓石养在离职后仍在清单中签名等不合常理之处，曾水养对此未作出合理解释，而证人张国和、邓石养亦仅能证实曾水养为钱沛坚进行涵洞及道路修复，不能证实曾水养与钱沛坚如何约定工程款的结算方式。因此，曾水养提交的上述证据不足以证实其主张，在其未能进一步举证证实其主张的情况下，其应承担举证不能的不利后果，故其诉请钱沛坚应向其支付150925元的主张依据不足，一审法院未予支持并无不当。本院予以维持。综上所述，曾水养的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3318.5元，由曾水养负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 李 罡审 判 员 黄颖红二〇二〇年八月十八日法官助理 张 莹书 记 员 李 娟