天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1675号上诉人（原审原告、被告）：新聚兴（天津）产业服务有限公司，住所地天津市东丽区华明高新技术产业区金地企业总部******。法定代表人：于淀君，总裁。委托诉讼代理人：邢婷婷，女。被上诉人（原审被告、原告）：刘莹，女，1978年11月12日出生，汉族，住天津市河**。被上诉人（原审第三人）：天津市盛泰建筑工程有限公司，住，住所地天津市东丽区华明经济功能区滨海临空企业总部**/div>法定代表人：应建新，经理。委托诉讼代理人：王海花，女，该公司员工。上诉人新聚兴（天津）产业服务有限公司（以下简称新聚兴公司）因与被上诉人刘莹、天津市盛泰建筑工程有限公司（以下简称盛泰公司）劳动争议一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初9092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新聚兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不予确认新聚兴公司与刘莹自2018年10月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系，新聚兴公司不予给付刘莹2018年11月1日至2019年7月31日期间的双倍工资32654元、违法解除劳动关系赔偿金9480元。事实和理由：1．在2018年10月1日至2019年8月1日期间，刘莹为盛泰公司借调至新聚兴公司的员工，由新聚兴公司支付工资，并在刘莹知晓的前提下，刘莹劳动关系所在盛泰公司人事负责人每月发送《关于借调人员社会保险公积金结算的函》给新聚兴公司人事负责人，要求人事负责人签字确认并回传，并按规定结算借调人员社会保险公积金相关费用，且盛泰公司的代理人在一审中承认刘莹系盛泰公司借调至新聚兴公司的借调员工。截止2019年12月，刘莹的劳动关系仍在盛泰公司，故新聚兴公司与刘莹在上述期间之间不存在劳动关系，双方无需签订书面劳动合同。2．2018年10月新聚兴公司刚开始独立运营，各项审核标准并不完善，由于领导审批没有仔细阅读刘莹提交的2018年10月佣金审批单，没有及时发现刘莹将自己的工资考核完成比例改为了100%，根据2018年10月的销售目标、实际销售额及佣金制度，新聚兴公司全体员工的工资考核比例均低于50%，当月没有其他特殊工资说明，所以刘莹工资考核比例100%的佣金审批单审批通过为审批人员工作失误所致，按照当月实际情况，刘莹当月工资考核标准低于50%，底薪应为3000元，不存在工资差额。刘莹辩称，请求驳回上诉，维持原判。盛泰公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。新聚兴公司向一审法院起诉请求：1.新聚兴公司不予给付刘莹2018年11月1日至2019年7月31日期间的双倍工资32654元；2.不予确认新聚兴公司与刘莹自2018年10月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系。刘莹向一审法院起诉请求：1.确认其与新聚兴公司自2018年10月1日至2019年7月31日存在劳动关系；2.判令新聚兴公司支付2018年10月1日至2019年7月31日正常工作时间工资欠款20000元；3.判令新聚兴公司支付2018年10月1日至2019年7月31日拖欠提成11245元；4.判令新聚兴公司支付2018年10月1日至2019年7月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额32654元；5.判令新聚兴公司支付违法解除劳动关系赔偿金9480元。一审法院认定事实：刘莹于2018年10月1日开始在新聚兴公司工作，工作至2019年8月1日。新聚兴公司为刘莹发放工资，实行下发薪，盛泰公司为刘莹缴纳社会保险。刘莹曾与盛泰公司签订劳动合同，约定合同期限为2016年4月1日至2019年3月31日。用工登记显示，自2016年11月1日刘莹的用工单位登记为盛泰公司，刘莹与盛泰公司最后一份劳动合同期限为2016年11月1日至2019年10月31日。2019年8月19日，刘莹以主张双倍工资等为由申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2019年10月17日作出津东丽劳人仲裁字〔2019〕第341-1号和第341-2号仲裁裁决书。其中，第341-1号仲裁裁决书裁决新聚兴公司支付刘莹2018年10月工资差额2000元和解除劳动关系的赔偿共计9480元。该裁决为终局裁决，经新聚兴公司申请，天津市第三中级人民法院撤销该仲裁裁决，刘莹诉至一审法院。第341-2号仲裁裁决书裁决新聚兴公司支付刘莹2018年11月1日至2019年7月31日期间的双倍工资32654元、确认双方自2018年10月1日至2019年8月1日期间存在劳动关系。新聚兴公司不服此裁决，诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点首先在于刘莹与新聚兴公司之间是否存在劳动关系。本案中各方一致确认刘莹实际在新聚兴公司工作、新聚兴公司为刘莹发放工资，且刘莹提供的考勤等证据足以证明其提供的劳动系新聚兴公司业务组成部分，故刘莹现已就双方之间存在劳动关系完成了举证义务。新聚兴抗辩刘莹系从盛泰公司借调，双方之间不存在劳动关系，并提供社会保险、公积金费用确认函和微信截图予以证明，第三人盛泰公司亦提供了与刘莹之间劳动合同。现新聚兴公司和盛泰公司一致确认双方之间未就借调合同达成一致，该合同未实际履行，故新聚兴公司抗辩不能成立。虽刘莹与盛泰公司签订劳动合同，但认定劳动关系的核心应为用工，在新聚兴公司抗辩借调关系不成立的情况下，该院依据用工事实认定刘莹与新聚兴公司自2018年10月1日至2019年8月1日期间存在劳动关系。关于未签订劳动合同双倍工资差额，虽然盛泰公司与刘莹签订劳动合同的期间与刘莹主张双倍工资的期间存在重合，但没有证据证实刘莹曾实际为盛泰公司提供劳动，无法认定刘莹与盛泰公司存在劳动关系。刘莹实际为新聚兴公司提供劳动，与新聚兴公司存在劳动关系，新聚兴公司未与刘莹签订劳动合同，现没有证据证实未签订劳动合同的责任在于刘莹，亦没有证据证实新聚兴公司对于未与刘莹签订劳动合同不存在过错，故新聚兴公司应按照法律规定支付自用工次月起二倍工资差额。经核算，工资差额为32654元，新聚兴公司请求不予支付没有事实和和法律依据，一审法院不予支持。关于刘莹主张的确认劳动关系存续期间、未签订劳动合同双倍工资差额和提成，一审法院已对新聚兴公司的诉讼请求作出评价，刘莹未在法定期限内就前述请求向该院提起诉讼，其已丧失提出主张的权利。关于2018年11月至2019年7月工资欠款，刘莹主张其底薪为5000元，但实际按照每月3000元发放。新聚兴公司提交的两份薪资标准及佣金制度均规定考核比例低于50%的销管薪资为3000元，佣金申请表中载明刘莹该期间考核比例均低于50%，故刘莹主张该期间薪资欠款没有事实依据，不予支持。关于2018年10月工资欠款，新聚兴公司审核通过的申请表中载明刘莹当月符合享受5000元薪资的条件，故新聚兴公司应按照规章制度补发刘莹该月工资欠款2000元。关于违法解除劳动关系赔偿金，新聚兴公司认可真实性的协议书载明系公司以刘莹在工作期间未能达到要求决定终止与刘莹劳动关系，虽新聚兴公司辩称刘莹并未在该协议书上签字，但结合同日新聚兴公司工作人员在微信上向刘莹发出的劝退通知书，新聚兴公司的解除意思已经到达刘莹，能够认定新聚兴公司以刘莹未能达到要求为由解除了双方劳动关系。现新聚兴公司未能提供证据证明刘莹不符合要求，故其以此为由解除劳动关系没有事实和法律依据，应按照法律规定支付刘莹违法解除劳动关系赔偿金。经核算，赔偿金为9480元，新聚兴公司应支付，刘莹该项诉请一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、新聚兴（天津）产业服务有限公司与刘莹自2018年10月1日至2019年8月1日期间存在劳动关系；二、新聚兴（天津）产业服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘莹2018年10月工资差额2000元、2018年11月1日至2019年7月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额32654元、违法解除劳动关系赔偿金9480元，共计44134元；三、驳回新聚兴（天津）产业服务有限公司的全部诉讼请求；四、驳回刘莹的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计10元，由新聚兴（天津）产业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于刘莹与新聚兴公司之间是否存在劳动关系的问题，劳动关系的基本认定标准应为劳动者与用人单位之间存在提供劳动、给付报酬的财产关系，以及用人单位与劳动者之间形成管理与被管理的隶属关系。本案中各方一致确认刘莹自2018年10月1日起实际在新聚兴公司工作、新聚兴公司为刘莹发放工资，且刘莹提供的考勤等证据足以证明其提供的劳动系新聚兴公司业务组成部分，故刘莹与新聚兴公司之间已形成事实劳动关系。新聚兴抗辩刘莹系从盛泰公司借调，双方之间不存在劳动关系，并提供社会保险、公积金费用确认函和微信截图予以证明，盛泰公司亦提供了与刘莹之间劳动合同，但新聚兴公司和盛泰公司在一审中一致确认双方之间未就借调合同达成一致，该合同未实际履行，故一审法院对新聚兴公司的抗辩不予支持并无不当。虽刘莹与盛泰公司签订劳动合同，但认定劳动关系的核心应为用工，在新聚兴公司抗辩借调关系不成立的情况下，一审法院依据用工事实认定刘莹与新聚兴公司自2018年10月1日至2019年8月1日期间存在劳动关系并无不当。关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题，刘莹实际为新聚兴公司提供劳动，与新聚兴公司存在劳动关系，新聚兴公司未与刘莹签订劳动合同，现没有证据证实未签订劳动合同的责任在于刘莹，亦没有证据证实新聚兴公司对于未与刘莹签订劳动合同不存在过错，故一审法院判决由新聚兴公司自用工次月起支付刘莹二倍工资差额32654元并无不当，新聚兴公司请求不予支付没有事实和和法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于2018年11月至2019年7月工资欠款的问题，刘莹主张其底薪为5000元，但实际按照每月3000元发放。新聚兴公司提交的两份薪资标准及佣金制度均规定考核比例低于50%的销管薪资为3000元，佣金申请表中载明刘莹该期间考核比例均低于50%，故刘莹主张该期间薪资欠款没有事实依据，一审法院不予支持并无不当。关于2018年10月的工资欠款的问题，新聚兴公司审核通过的申请表中载明刘莹当月符合享受5000元薪资的条件，故新聚兴公司应按照规章制度补发刘莹该月工资欠款2000元，关于新聚兴公司主张刘莹工资考核比例100%的佣金审批单审批通过为审批人员工作失误所致的抗辩，因其未提供相关证据予以证实，一审法院不予支持并无不当。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题，新聚兴公司认可真实性的协议书载明系公司以刘莹在工作期间未能达到要求决定终止与刘莹劳动关系，虽新聚兴公司辩称刘莹并未在该协议书上签字，但结合同日新聚兴公司工作人员在微信上向刘莹发出的劝退通知书，新聚兴公司的解除意思已经到达刘莹，能够认定新聚兴公司以刘莹未能达到要求为由解除了双方劳动关系。现新聚兴公司未能提供证据证明刘莹不符合要求，故其以此为由解除劳动关系没有事实和法律依据，故一审法院判决新聚兴公司支付刘莹违法解除劳动关系赔偿金9480元并无不当。综上所述，上诉人新聚兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新聚兴（天津）产业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年八月十日书记员 底 健