山东省潍坊市坊子区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0704民初2091号 原告（反诉被告）：潍坊艺品建筑工程有限公司，住所地：潍坊市安丘市大汶河旅游开发区。 法定代表人：张建伟，经理。 委托诉讼代理人：惠春，山东翎鼎律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东鼎梁消防科技有限公司，住所地：潍坊市坊子区九龙街办前车留庄村以东。 法定代表人：程素云，经理。 委托诉讼代理人：王金飞，山东日中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙福全，男，1980年11月13日生，汉族，公司法务，住。 原告潍坊艺品建筑工程有限公司（以下简称“潍坊艺品公司”）与被告山东鼎梁消防科技有限公司（以下简称“山东鼎梁公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潍坊艺品公司的委托诉讼代理人惠春、被告山东鼎梁公司的委托诉讼代理人王金飞、孙福全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付合同工程款2236300元及2019年6月27日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2、案件受理费由被告承担。事实与理由：原、被告于2019年3月8日签订市政装备产业园道路管网工程承包合同。该承包工程总造价为970.7万元，在合同第二条中双方约定，原告在沥青完工付至工程总造价的80%，剩余工程款完工后60天内付至工程总造价的90%，计款873.63万元。沥青路面完工后被告仅仅给原告支付了650万元，尚欠223.63万元。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请依法判如所请。 被告山东鼎梁公司辩称，首先，合同对工程款只约定单价，需要双方实际测量工程量才能计算出总的工程款。其次，被告按合同约定已支付原告工程款650万元并且有一部分是提前合同约定支付；该工程尚未交付，被告尚未实际使用。最后，原被告双方共同参与对工程质量进行过鉴定，鉴定结论为不符合合同约定，为此，双方发生结算争执。我方提起反诉，要求反诉被告支付反诉原告50万元，具体数额待鉴定后确定。 反诉原告山东鼎梁公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告潍坊艺品公司赔偿反诉原告因建设工程施工不合格及延误工期造成的损失6010529.91元；2.本案本诉与反诉诉讼费保全费由被诉被告承担。事实与理由：潍坊艺品公司通过招投标方式中得山东鼎梁公司的市政装备产业园道路管网工程，2019年3月8日双方签订市政装备产业园道路管网工程承包合同，合同约定工程概况、合同价款等事项。山东鼎梁公司按照合同约定履行了付款义务，在潍坊艺品公司无故停工期间，山东鼎梁公司为保证工期，提前预付部分工程款。合同履行期间，潍坊艺品公司存在多次违反合同约定的施工行为。后潍坊艺品公司将主要部分施工完成，在没有按照合同约定维修和清扫修补等工作的情况下工人撤出工地，山东鼎梁公司找其他施工人另行出资完成。此外，潍坊艺品公司在厂区道路沥青铺设完成后，在准备验收时拒绝提供分项材料合格证，拒绝提供交工验收报告及工程竣工验收资料，拖延按照标书条目要求组织交工验收。且沥青铺设几天后出现路面泛油、集料脱落、沥青松散等病害，通知潍坊艺品公司协调，但其未配合。2019年7月，山东鼎梁公司委托山东恒建工程检测有限公司对涉案工程进行鉴定，结论为沥青路面厚度，水稳基层厚度、平整度等均不符合招标要求。为维护山东鼎梁公司的合法权益诉至法院。 反诉被告潍坊艺品公司辩称，对涉案工程在反诉被告完工后，反诉原告就开始使用。根据最高院建设工程施工合同司法解释第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。本案中，反诉人擅自使用涉案工程又以质量问题提出抗辩不应得到支持，依法驳回反诉人的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换。对于双方无异议的证据，本院予以确认并佐证在卷。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月8日，被告山东鼎梁公司（甲方）与原告潍坊艺品公司（乙方）签订《山东鼎梁市政装备产业园道路、管网工程承包合同》，合同第一条约定，潍坊艺品公司以包工包料的方式承包鼎梁市政装备产业园道路及雨污管网工程，建筑面积约计4万平方米以实测工程量结算。合同第二条约定，工程量为521平方米；合同第二条约定合同单价为路面158元/平方、直径300管道95元/米、直径400管道130元/米、直径500管道165元/米、直径600管道180元/米、直径800管道310元/米、直径1000管道420元/米、1200管道570元/米、路沿石主路型号（15cm×25cm）85元/米、路沿石支路型号（12cm×23cm）80元/米。付款方式：具体节点为：雨污管道完工付至工程总造价（含税）的20%，灰土完工付至工程总造价（含税）的40%，水泥稳定土完工付至工程总造价（含税）的60%，AC-13沥青完工付至工程总造价（含税）的80%，剩余工程款完工后60天内付至工程总造价（含税）的90%，一年后无质量问题付至工程总造价（含税）的100%。合同第三条约定，质量等级为合格。合同第四条约定，相关技术调整条件：灰土保证30公斤石灰/平方（每层灰土20CM）；石灰进场前先到鼎梁总厂区过地磅甲乙双方现场负责人签字确认；灰土养护：养护期内保证24小时表面湿润；管网工程：过路管网做包封处理；如有发现偷工减料现象施工方必须返工并每次处以100000元罚款；其他按照国家标准执行。合同第五条约定工期为2019年3月8日进场开始施工，2019年4月30日完成（工期已充分考虑天气及其他因素对工期的影响），沥青铺设视天气温度而定。合同第六条约定，质量缺陷责任期及保修期：1.本工程质量缺陷责任期为一年，质量缺陷责任期始于乙方向甲方提出竣工报告并得到确认的日期；2.保修期的范围及期限，按照国家相关规定执行；3.在保修期内凡属乙方施工的全部工程，出现非人为损坏的质量问题，影响甲方使用，乙方应在接到甲方通知后两天之内赶到现场维修，费用由乙方负责；逾期，甲方有权找第三方维修，所产生费用由乙方承担；4.在保修期外凡属乙方施工的全部工程，出现质量问题，影响甲方使用，乙方提供有偿服务（仅收取成本费）。合同第七条约定，工程验收1.工程已全部施工完成，乙方完成了全部整改工作及清洁工作；2.乙方提供分项材料，产品合格证；3.以上两项具备条件后，经乙方书面提出申请，甲方应于28日内进行验收或提出验收整改意见，逾期未验收视为合格。合同第九条第2项约定，1.甲方委派王炳恩驻工地代表，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、签证、登记手续和其他事宜。合同第十一条约定违约责任；2.因乙方自身不按合同的规定或中途不再按合同的规定继续履行合同中规定的责任和义务，甲方有权选择其他施工队伍进场施工，在此之前的工程款不予结算；3.因乙方责任造成工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理或返工，并赔偿给甲方造成的相关损失。 合同签订后，潍坊艺品公司进行施工，按工程进度施工到完成沥青铺设。2019年5月17日，山东鼎梁公司驻工地代表王炳恩对潍坊艺品公司工程量进行了初步测量，共约计970.7万元。2019年6月25日，山东鼎梁公司通知潍坊艺品公司王炳恩不再担任其驻工地代表。在工程验收过程中，2019年7月5日，山东鼎梁公司委托山东恒建工程检测有限公司对涉案道路进行检测提供实测数值。2019年7月13日，潍坊艺品公司向山东鼎梁公司发出《关于鼎梁市政装备产业园道路及排水工程检测报告意见书》，对山东鼎梁公司单方委托山东恒建工程检测有限公司的鉴定意见提出异议，建议重新共同委托有资质的鉴定机构，并表示“对于再次鉴定的检测结果，若我公司工程质量仍不合格，我公司将针对实际情况向贵公司提出切实可行的解决方案”。2019年7月19日，潍坊艺品公司提起本案诉讼要求山东鼎梁公司支付工程款。截至庭审涉案工程尚未验收。庭审中，双方认可山东鼎梁公司已支付潍坊艺品公司工程款650万元。 本案在审理过程中，山东鼎梁公司向本院申请对涉案工程质量进行鉴定，本院依法委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行鉴定，该公司出具《鉴定报告》，得出鉴定结论：“基于对山东鼎梁市政装备产业园道路工程现场检查、取芯检测、室内试验结果，经综合分析：1.该工程沥青混凝土路面存在不同程度横向裂缝、纵向裂缝、轮迹剥落等病害；2.该工程路面层厚度与基层厚度均不满足合同约定及规范要求；3.该工程道路沥青混合料矿料级配与《公路沥青路面施工技术规范》JTGF40-2004规定有偏差；4.因委托方无法提供沥青混合料标准密度及最佳沥青用量，无法对沥青混凝土压实度及沥青用量进行评定。”鉴定费用为120000元。 庭审中，山东鼎梁公司向本院申请对涉案工程道路修复需要的费用进行鉴定，本院依法委托山东金诺工程咨询有限公司进行鉴定，该公司表明需要修复方案才能进行鉴定。本院组织当事人对修复方案进行协商，并制作笔录，但双方未达成一致意见。后经本院技术室委托作质量鉴定的山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司作出《鼎梁市政装备产业园道路工程处理建议》，内容为：“潍坊市坊子区人民法院技术室：基于我公司出具的鉴定报告（编号JL200005），对所鉴定道路工程提出处理建议如下：该工程沥青路面存在不同程度横向裂缝、纵向裂缝、轮迹剥落等病害，且面层厚度与基层厚度均不满足合同约定及规范要求，其中作为承重结构层的水稳基层厚度偏差较大，平均值为166.9mm，较合同值200mm约少16.5%。上述问题已严重影响到道路使用功能和使用寿命，经综合考虑提出修复方案如下：1.将原沥青路面及70mm水稳基层铣刨，清表整平，喷洒水泥浆后重新施工100mm水稳基层，基层摊铺碾压过程中，应做好标高和压实度控制。养护标准应符合相关道路施工技术规范要求。2.沥青面层按招标文件和原合同规定技术要求予以恢复，做好标高和压实度控制。3.路面修复完成后，按照合同约定及规范要求做好验收检测。”本院分别于2020年5月7日以彩信、微信电子送达方式向潍坊艺品公司委托诉讼代理人惠春、山东鼎梁公司委托诉讼代理人王金飞送达该修复方案。2020年6月15日，山东金诺工程咨询有限公司基于上述修复方案对修复费用进行了鉴定，作出鉴定报告书，得出鉴定结果：“根据现有送鉴资料，鼎梁市政产业园道路修复工程鉴定造价为：6010529.91元（大写：陆佰零壹万零伍佰贰拾玖元玖角壹分）。”鉴定费用88127元。 庭审中，潍坊艺品公司同意对涉案工程进行修复。 本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告签订的《山东鼎梁市政装备产业园道路、管网工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款的规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”及第十六条第三款的规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。本案中，涉案工程因质量问题尚未通过竣工验收，后经双方委托质量评估该工程确实存在质量问题，且根据评估的修复费用6010529.91元已远超过原告诉讼请求中主张的剩余工程款。故原告应对涉案工程先行修复，待工程质量经过竣工验收合格后再行主张剩余工程款。故对原告的诉讼请求本院不予支持。 关于反诉原告的诉讼请求。本案中的鉴定是采用取点勘验，因此并非所有路面质量均不合格，按照将已建成的路面沥青层、水泥稳定层全部铣刨重造修复方案，超过合理范围；且山东鼎梁公司单方委托的检测报告中表6-5外观检查中均有“局部存在行车轮迹”的描述，故要求反诉被告潍坊艺品公司直接根据鉴定结果进行赔偿，事实依据不足。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定及合同约定，对于涉案工程的质量问题，应先由潍坊艺品公司按照合同约定进行修复或返工，庭审中潍坊艺品公司同意对涉案工程进行修复；故反诉原告要求反诉被告直接赔偿预期修复费用的诉讼请求没有法律和事实依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、第十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告潍坊艺品建筑工程有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告山东鼎梁消防科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费24690元，财产保全费5000元，共计29690元，由原告潍坊艺品建筑工程有限公司负担；反诉受理费53874元，财产保全费3020元，共计56894元，由反诉原告山东鼎梁消防科技有限公司负担。两次评估费共计208127元，由原告潍坊艺品建筑工程有限公司负担104063.5元，被告山东鼎梁消防科技有限公司负担104063.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  王新利 人民陪审员  周顺忠 人民陪审员  贺永森 二〇二〇年八月二十四日 书 记 员  滕 臻