黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终85号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司七台河分行,住所地七台河市桃山区大同街**。负责人：鞠成岩，该分行行长。委托诉讼代理人：葛红彬，该分行员工。委托诉讼代理人：范海涛，黑龙江宜友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢振国，男，1967年2月1日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司七台河分行员工，住七台河市桃山区。上诉人中国农业银行股份有限公司七台河分行（以下简称农行）因与被上诉人卢振国劳动合同纠纷一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2019）黑0903民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农行委托诉讼代理人范海涛，被上诉人卢振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行上诉请求：1.撤销一审判决，发回原审法院重审，或查清事实后改判上诉人无需支付被上诉人绩效工资及经济补偿，也无需承担一审案件受理费；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院没有查明被上诉人已是专职律师的基本事实，该事实足以导致本案所涉劳动关系无效。一审庭审后上诉人发现被上诉人是一名注册于黑龙江圣德律师事务所的专职律师，并通过哈尔滨市律师协会官网调取到被上诉人的律师诚信档案，该档案显示被上诉人早在2009年就已取得律师执业证，执业证号12301201010890107，已参加2014年至2018年的律师年度考核（2019年考核尚未开始）。同时上诉人还发现被上诉人在2015年至2019年期间以黑龙江圣德律师事务所专职律师身份代理刑事、民事、行政案件数十起，该事实有上诉人在中国裁判文书网查询到的47份裁判文书为证。以上事实说明被上诉人在从事专职律师期间与农行建立的是无效劳动关系，因为依据《律师执业管理办法》第四十七条规定，律师在从业期间应当专职执业，被上诉人作为具有法律专业知识的专职律师，应当严格遵守律师行业规范，被上诉人并不符合可以做兼职律师的条件。同时《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三项还规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。而被上诉人起诉要求支付的劳动报酬及经济补偿均需以其与上诉人建立合法的劳动关系为前提，因此其提出的相应诉请不应得到支持。二、被上诉人在上诉人单位工作期间又同时从事专职律师的行为已经严重损害上诉人利益。按照上诉人与被上诉人签订的劳动合同及考勤管理规定，被上诉人属于全职岗位，工作时间是8：00-11：30和13：30-17：00，而上诉人经裁判文书网查询发现，被上诉人于2015年至2019年期间又同时以律师身份代理了数十起案件，必然占用了被上诉人在上诉人单位的大量工作时间，被上诉人已经属于严重旷工，严重违反了上诉人单位的规章制度，侵害了上诉人的合法权益。被上诉人占用工作时间从事专职律师赚取收入，足以导致其绩效考核不合格，被上诉人无权索要绩效工资及经济补偿。三、一审法院拒收上诉人提交的足以影响本案审理结果的关键性证据，导致基本事实认定错误。上诉人在一审审理过程中，在发现能够证明被上诉人同时从事专职律师工作的诚信档案及裁判文书后，分别通过直接送交与邮寄送交的方式向一审法院提交，但均被拒收。按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，上诉人提交的新证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。一审法院拒收上述证据，是错误认定本案劳动关系成立的主要原因。另外，最高人民法院已有相同案例判决劳动关系无效。综上，上诉人向贵院提出上诉。卢振国辩称，一、一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。二、上诉人所提上诉事实及理由与本案毫无关联，属于两个法律关系。黑龙江省属于经济落后省份，司法行政机关对律师管理存在特殊性，律师与律师事务所不是劳动合同关系，而是劳务关系，北京以南等经济发达省份及直辖市均采取劳动合同方式管理。明显区别在于黑龙江省律师不存在工作中的工伤保险问题等，几险一金缴费完全自理。三、上诉人多任行长及其他领导和员工均知悉被上诉人和另一个律师具有律师身份，对我们的工作都是知情并默许的。四、上诉人所提二审证据在一审开庭过程中并未举示，一审开庭时能举证但开庭过程中未举证，应该视为上诉人自己放弃了举证，应承担不利后果。综上，被上诉人请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人全部上诉请求。卢振国向一审法院起诉请求：1.解除卢振国与农行之间的劳动关系；2.要求农行支付克扣卢振国的劳动报酬1,523.00元；3.要求农行依法给付卢振国解除劳动合同经济补偿224,526.59元；4.诉讼费由农行负担。一审法院认定事实：卢振国于1988年10月起通过招聘到农行工作，2000年1月1日签订无固定期限劳动合同，现从事法律顾问工作。卢振国自2019年7月15日起至2019年8月2日休年假，8月3日、4日为周六日，8月5日农行人力资源经理李某通知卢振国，上级单位检查是否继续请假，卢振国委托其同事孙爱冬代其办理请假事宜，孙爱冬代签请假审批单，该审批单请假时间为2019年8月5日起至2019年8月31日止。农行根据卢振国请假时间，依据《中国农业银行股份有限公司七台河分行本部员工考勤管理办法》（以下简称考勤办法）扣除了卢振国8月份整月的绩效工资1,523.00元，卢振国发现扣绩效后，要求农行补发，但农行未补发，故向七台河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系、补发克扣的工资及解除合同经济补偿。2019年10月15日，劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，以其他情形，不予受理（不属于审理范围）。卢振国对该裁决不服，诉至法院。庭审中，农行表示同意与卢振国解除劳动关系，不同意给付经济补偿。另查明，农行有考勤机，农行的特殊工作性质岗位可经上级领导审批不考勤，卢振国不在不需考勤之列，卢振国自工作以来从未进行刷脸考勤，且农行亦从未因为卢振国未进行考勤而扣发其工资。根据农行提供的卢振国工资明细表，经计算，卢振国截止一审开庭前12个月平均工资为6,927.83元。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者可以解除劳动合同。现卢振国以农行未足额支付劳动报酬要求解除劳动关系，农行表示同意与卢振国解除劳动关系，故依法解除双方之间的劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定,劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案争议焦点为农行是否存在未及时足额支付劳动报酬的情形。通过卢振国提供的返回七台河的车票时间及其同事孙某、秦裕强证言，可证实卢振国2019年8月12日后回单位工作，农行证人李某称其没看到卢振国上班，但没看到的表述不足以证明卢振国未来上班。农行辩称卢振国属于应使用考勤机人员，但双方皆认可卢振国自工作起从未使用考勤机，也从未因不用考勤机而影响工资，故农行提供的考勤机记录不足以证明卢振国未上班。农行辩称单位有规范的销假制度，但卢振国提供的证人孙某、胡某、秦裕强三位农行单位工作人员均表示对单位的销假制度及销假簿不清楚，且农行所举证的三张其他员工考勤表及李某证言亦不足以证明农行具备完善的销假制度，故对农行提出卢振国未销假即未上班的抗辩观点不予采信。农行主张依据考勤办法规定，卢振国未销假视为未上班，该考勤办法虽经过职工代表大会通过，在办法实行一个月后通过邮件方式发往行长、副行长、人力部邮箱，但卢振国抗辩对该办法不知情，应由农行承担对该办法履行公示或者告知劳动者的举证责任，现农行未举证证明该办法公示或者已告知卢振国，故对农行依据该办法扣发卢振国一个月绩效的抗辩理由不予采信。农行抗辩扣发绩效不是实际扣发，而是到季度绩效多退少补的计算方式发放绩效奖金，但其未提供证据证明该绩效发放方式是否真实存在，对其抗辩理由不予采信。庭后农行提交代理词称卢振国存在全职律师行为，违反劳动合同约定及法律的强制性规定，劳动合同应属无效，该理由与卢振国主张是否未足额支付工资无关,不予采纳。综上，农行存在未及时足额支付劳动报酬情形，对卢振国主张农行未及时足额发放工资，要求解除劳动合同并要求经济补偿的请求，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿应按劳动者在本单位工作的年限支付，卢振国工作至解除合同之日共计31年1个多月，按照31.5个月计算，故卢振国应得的经济补偿数额为218,226.65元（6,927.83元×31.5个月)。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、依法解除卢振国与农行的劳动合同关系，于2019年11月21日解除；二、农行支付卢振国绩效工资1,523.00元；三、农行支付卢振国经济补偿218,226.65元。上述第二、三项于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费4,573.40元，减半收取2,286.70元,由农行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人农行提供证据如下：证据一、律师诚信档案一份，证据来源于哈尔滨市律师协会。证明问题：被上诉人卢振国是执业律师，执业于黑龙江圣德律师事务所，执业年限8年，上诉人与被上诉人之间的劳动关系违反了律师法的相关规定。证据二、判决书一份，证明问题：律师在执业期间与其他单位建立的劳动关系无效。证据三、快递单5张，证明问题：以上证据上诉人在一审中已向法院提交，但法院拒收，上诉人在二审提交该证据并不属于新证据且并未逾期。证据四、裁判文书53份，证据来源于中国裁判文书网，证明问题：被上诉人卢振国在律师执业期间代理大量案件，所以与上诉人建立的劳动关系无效，并且办理上述案件都是占用卢振国在上诉人单位工作的时间完成，严重违反了单位的规章制度，给单位利益造成了严重的损害。被上诉人卢振国质证称，上诉人所举的各组证据不符合法律规定的“新证据”要求，且证据均无真实性，与本案一审诉求没有任何关系。被上诉人卢振国提供证据如下：证据一、律师执业证复印件，证明问题：被上诉人作为执业律师是经黑龙江省司法行政部门依法许可的，该证据核发日期为2020年6月4日，是依法注册、年检。证据二、黑龙江省司法厅黑司办通〔2020〕34号文件及自查登记表，黑龙江省司法厅印发关于《黑龙江省律师队伍违规兼职等行为专项清理活动实施方案》，该方案是根据司法部〔2020〕63号文件安排部署制定，证明问题：被上诉人已经如实向司法行政机关报告违规兼职情况，可以于9月6日前，或注销律师资格，或主动辞去其它工作保留律师资格，被上诉人在9月6日前从事兼职律师是被允许的，并不违反法律规定，被上诉人已依规申报登记。上诉人农行质证称，上诉人对证据一和证据二中司法厅文件的真实性无异议，对证明问题有异议，上述证据恰恰可以证明被上诉人违反律师法相关规定，与上诉人建立的劳动关系违法无效。对于农行与卢振国在二审中所举的证据，因具备证据的真实性、合法性、关联性，符合证据的形式要件，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见，可以确定本案争议焦点如下：一是上诉人农行与被上诉人卢振国之间的劳动合同是否存在无效情形的问题；二是上诉人农行与被上诉人卢振国解除劳动合同后，是否存在法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形的问题。关于上诉人农行与被上诉人卢振国之间的劳动合同是否存在无效情形的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。本案中，卢振国于1988年10月起通过招聘到农行工作，2000年1月1日签订无固定期限劳动合同，订立劳动合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，不存在法律规定的无效情形。卢振国在与农行建立劳动关系后，从事专职律师工作，对其与农行之间建立的劳动合同的效力不产生影响，仅对其是否符合律师执业条件产生影响。故本院对农行主张其与卢振国之间的劳动合同无效，不予支持。关于上诉人农行与被上诉人卢振国解除劳动合同后，是否存在法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形的问题。农行提供的证据能否证明卢振国以律师身份从事诉讼代理业务，但卢振国从事具体业务时是否存在违反农行工作纪律的情形不能确定，如果卢振国在从事律师执业过程中对完成农行的工作任务造成严重影响，农行有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”的规定解除劳动合同，但农行没有证据证明本案中具备用人单位单方解除劳动合同的情形，其亦未行使该项权利。而本案系卢振国以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提起诉讼，要求解除双方的劳动合同。农行对扣除了卢振国2019年8月份整月的绩效工资1,523.00元的事实无异议，主张卢振国2019年8月5日至2019年8月31日请假，依据《考勤办法》应予扣除卢振国该月的绩效工资。农行认定卢振国2019年8月5日以后未上班的依据有两个，一个是请假条上的请假时间，但卢振国辩称该请假条不是其本人签字，对请假条上的请假时间不予认可，农行认可该请假条并非卢振国本人签字，系他人代签。另一个依据是农行没有卢振国2019年8月5日至2019年8月31日的考勤记录，但双方均认可卢振国自工作起从未使用考勤机，也从未因不用考勤机而影响工资。上述两个理由不能证明卢振国2019年8月5日至2019年8月31日未上班，应以其实际工作时间为准。卢振国提供的证据能够证明其2019年8月12日后回单位工作，故农行扣除卢振国2019年8月份整月的绩效工资，缺乏事实依据，应予返还。同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，卢振国享有法定单方解除劳动合同的权利。诉讼中，农行亦同意解除双方之间的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，农行应当向卢振国支付经济补偿。综上所述，上诉人农行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费卢振国预交2,286.70元，应收10.00元，由中国农业银行股份有限公司七台河分行负担，余款2,276.70元，退还卢振国；二审案件受理费中国农业银行股份有限公司七台河分行预交4,573.40元，应收10.00元，由中国农业银行股份有限公司七台河分行负担，余款4,563.40元，退还中国农业银行股份有限公司七台河分行。本判决为终审判决。审判长  董树全审判员  迟丽杰审判员  孙国军二〇二〇年八月十三日法官助理解涵书记员焉美玲