江苏省高级人民法院复 议 决 定 书（2020）苏执复25号复议申请人：肖鹏，男，汉族，1976年5月16日生，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：夏海龙，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱淑妙，广东卓信律师事务所实习律师。复议申请人肖鹏不服江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2019）苏01执1492号执行决定，向本院申请复议。本院立案后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。本院经审查查明，中国进出口银行江苏省分行与张家港康得新光电材料有限公司（以下简称康得新光电公司）、康得新复合材料集团股份有限公司（以下简称康得新材料公司）金融借款合同纠纷一案，南京中院于2019年7月23日作出（2019）苏01民初196号民事判决：一、康得新光电公司于判决生效之日起十日内偿还中国进出口银行江苏省分行本金2.5亿元、利息919843.75元并支付自2019年1月19日起至实际清偿之日止的罚息和复利（罚息以2.5亿元为基数，复利以919843.75元为基数，均按年利率6.85125%标准计算）；二、康得新材料公司对上述债务承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向康得新光电公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1297593元、财产保全费5000元，合计1302593元，由康得新光电公司、康得新材料公司共同负担。上述判决发生法律效力后，根据中国进出口银行江苏省分行的申请，南京中院于2019年8月16日立案执行，案号为（2019）苏01执1492号。同日向康得新光电公司、康得新材料公司发出执行通知书，责令其收到通知后立即履行（2019）苏01民初196号民事判决书确定的给付义务并交纳执行费。2019年9月5日，南京中院向康得新光电公司、康得新材料公司发出限制消费令，因被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条和《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条、第三条规定，对被执行人采取限制消费措施，限制被执行人及被执行人（法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人）肖鹏实施相关高消费及非生活和工作必需的消费行为。肖鹏不服上述限制消费令，向南京中院提出纠正申请称，其已辞去康得新材料公司董事长、总裁职务，与康得新光电公司解除劳动关系，申请解除限制消费措施。南京中院经审查认为，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，被执行人为单位的，应限制被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人实施高消费行为。肖鹏在担任两被执行人法定代表人期间，负有履行债务的直接责任，而且两被执行人变更法定代表人并未向南京中院申请，其申请解除限制消费措施没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条、《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第三条规定，该院于2020年1月8日作出（2019）苏01执1492号执行决定：驳回肖鹏的申请。肖鹏不服上述执行决定，向本院申请复议称，南京中院执行决定书认定事实和适用法律存在错误，应予撤销，具体理由为：1.其于2019年7月1日也即本案进入执行阶段前已辞去康得新材料公司董事长、总裁职务，并与康得新材料公司的全资子公司康得新光电公司解除劳动关系，康得新材料公司、康得新光电公司分别于2019年12月6日、2019年12月2日将法定代表人变更为冯文书；2.其仅在康得新材料公司任职5个月，从未持有该公司及关联公司任何股份，目前已不再担任被执行人及其关联公司任何职务，也非实际控制人或影响债务履行的责任人；3.其于2019年2月入职，本案债务发生于2018年6月，对债务形成无任何过错或责任；4.导致被执行人无法清偿债务的根本原因在于公司实际控制人钟玉利用康得投资集团有限公司（以下简称康得集团）作为大股东的支配地位侵吞康得新材料公司资产，并通过长年财务造假欺骗投资人及股民，复议申请人入职后才发现公司问题严重性远超预期，积重难返，最终被迫辞职，作为职业经理人已经勤勉、尽责，不应受无辜牵连；5.根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第17条第1款第2项规定，法院应解除对复议申请人的限制消费措施。复议审查期间，复议申请人肖鹏向本院提交了以下证据：1.康得新光电公司与康得新材料公司的企业信用信息公示报告，以证明肖鹏于2019年3月27日、2019年4月4日分别登记成为康得新光电公司、康得新材料公司的法定代表人，上述公司法定代表人后分别于2019年12月2日、2019年12月6日正式登记变更为冯文书。2.巨潮资讯网站刊载相关公告若干及肖鹏离职证明、在职证明、养老保险缴费情况，以证明肖鹏于2019年1月29日、2019年3月1日被聘任为康得新材料公司的总裁和董事长，后被该公司大股东康得集团提议罢免，于2019年7月1日辞去康得新材料公司董事长、总裁职务，于2019年7月10日与康得新光电公司解除劳动关系，自2019年8月起在上海欢盛贸易有限公司工作并缴纳养老保险。3.巨潮资讯网站刊载相关公告若干及康得新材料公司2019年半年度报告，以证明康得新材料公司于2019年7月22日即选举产生新的董事长邬兴均作为实际管理者，根据公司章程即应为法定代表人，但由于公司已陷入多个诉讼，现任管理者不愿意承担法律责任，经修改公司章程后于2019年10月选举冯文书担任总裁，正是因此在复议申请人辞职近半年后康得新材料公司才变更法定代表人为冯文书。4.南京中院（2019）苏01民初196号民事判决书、巨潮资讯网站刊载相关公告若干及中国证券监督管理会网站刊载《证监会对康得新等作出处罚及进入告知》，以证明本案债务产生于2018年8月27日，即肖鹏入职之前，2018年至2019年间，证监会已对康得新材料公司及大股东康得集团、实际控制人钟玉等立案调查，康得新光电公司及康得新材料公司实际控制人钟玉已于2019年5月12日被公安机关采取强制措施，导致本案被执行人无法履行债务的根本原因在于实际控制人钟玉滥用大股东康得集团地位长期违规占用康得新材料公司及其关联公司资金，损害上市公司利益最终导致公司无力偿债。5.康得新材料公司于2020年7月6日出具的证明，以证明经查询中国证券登记结算有限公司下发的股东名册，肖鹏不在该公司股东名册中。本院另查明，康得新光电公司成立于2011年10月9日，股东为康得新材料公司（持股比例100%），原法定代表人为钟玉，2016年8月1日变更为邵振江，2016年11月7日变更为钟玉，2019年3月27日变更为肖鹏，2019年12月2日变更为冯文书。康得新材料公司成立于2001年8月21日，原法定代表人为钟玉，2019年4月4日变更为肖鹏，2019年12月6日变更为冯文书。康得新材料公司系上市公司，康得集团（注册资本15亿元，法定代表人钟玉，持股80%）为第一大股东，2018年、2019年康得新材料公司年度报告中公示的公司实际控制人均为钟玉。又查明，本案执行依据也即南京中院（2019）苏01民初196号民事判决书载明，案涉债务源于康得新光电公司于2018年8月27日签署的借款合同，同日康得新材料公司签署保证合同，为上述债务向进出口银行江苏省分行提供连带责任保证。2018年10月28日，康得新材料公司发布《关于公司及控股股东、实际控制人收到中国证监会立案调查通知的公告》。2019年1月11日，江苏省苏州市中级人民法院裁定冻结康得新光电公司20500万元的银行存款或查封相应价值的财产。2019年1月15日，康得新材料公司发布《2018年度第一期超短期融资券未按期兑付本息的公告》，称康得新集团公司2018年度第一期超短期融资券应于2019年1月15日兑付本息，截至2019年1月15日营业终了，公司未能按照约定筹措足额偿付资金，“18康得新Ｓ×××**”不能按期足额偿付本息，已构成实质违约。2019年1月16日，进出口银行江苏省分行向被执行人发出《债务提前到期通知书》，称因康得新光电公司严重违约，故宣布债务提前到期，到期日为2019年1月16日。南京中院经审理认为，康得新光电公司、康得新材料公司上述事实，符合案涉合同约定的借款人不能按期支付其他金融机构的到期利息或者归还到期贷款或支付应付款项以及借款人在其为一方的其他合同项下严重违约，或借款人或担保人经营、财务状况严重恶化等违约情形。本院认为，根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条第一款规定，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。第三条第二款规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。据此，人民法院对作为被执行人的单位采取限制消费措施后，该单位的法定代表人、主要负责人，以及虽不具有法定代表人、主要负责人等特定身份，但在案件执行过程中能够对该单位经营管理产生重大影响或对债务履行产生直接影响的实际控制人及直接责任人员，不得实施相关高消费行为。本案中，南京中院作出限制消费令后，被执行人康得新光电公司、康得新材料公司的法定代表人已由复议申请人肖鹏变更为冯文书。本案执行依据所涉债务形成于肖鹏担任法定代表人之前，本案进入执行程序前肖鹏已实际离职。现有证据不足以证明在肖鹏不再担任康得新光电公司、康得新材料公司法定代表人之后，仍然能够对公司的经营管理产生重大影响或对债务履行负有直接责任，其既非被执行人的实际控制人，也非影响本案债务履行的直接责任人。因此，复议申请人肖鹏请求解除对其限制消费措施的请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、参照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条之规定，决定如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01执1492号执行决定；二、解除江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01执1492号限制消费令对肖鹏的限制消费措施。本决定一经作出即生效。二〇二〇年八月二十五日