河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3053号 上诉人（原审被告）：杜贤军，男，1980年2月6日生，汉族，住邯郸市临漳县。 委托诉讼代理人：白楠楠，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳志俊，女，汉族，1969号4月15日出生，住邯郸市丛台区。 被上诉人（原审原告）：邯郸市稽山新天地商业管理有限公司，住所地：邯郸市丛台区稽山新天地商业步行街****。 法定代表人：高维根，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：连玉东，河北方信律师事务所律师。 上诉人杜贤军因与被上诉人邯郸市稽山新天地商业管理有限公司（以下简称稽山公司）物业服务合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院(2019)冀0403民初4877号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜贤军上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一二审诉讼费用和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案遗漏了应当参加诉讼的当事人且上诉人不是涉案合同主体，不是本案适格当事人。本案中杜贤军不是适格当事人，涉案合同实际权利义务主体是邯郸市美日酒店有限公司，服务合同约定的服务位置、楼层、范围均对应是美日公司，也是由美日公司按合同约定履行支付服务管理费的义务，无论是被上诉人为美日公司提供服务的行为，还是美日公司按约定付款行为均能证明，合同主体双方系被上诉人与美日公司，而不是上诉人个人。上诉人与被上诉人签订服务合同的行为是其作为法定代表人履行职务行为。因此，美日公司应当作为本案当事人参加诉讼，一审法院遗漏当事人致使认定案件事实严重错误，应当撤销原审判决，发回重审。二、一审法院认定事实错误，被上诉人违约在先，涉案服务合同已解除。被上诉人作为提供服务的合同主体，其对合同关于仅供设施、绿化、环境卫生、公共秩序维护等项目及时维护和修缮，以及确保上诉人所在美日公司的正常经营的约定违约在先。被上诉人管理期间，公共卫生脏乱差、电梯经常性故障、阶段性停运，上诉人多次反映问题后仍未得到解决。被上诉人的行为不仅违约，还直接给上诉人公司造成了重大不良影响，经常出现客户投诉的现象，以至公司形象受损，客户流失，最终导致公司难以运营。上诉人公司对此已向被上诉人正式发函通知双方的物业服务合同不再继续履行。综上，本案的合同的实际履行主体是美日公司，上诉人仅代表公司行使职务行为，一审遗漏当事人，应当依法发回重审。 稽山公司辩称，涉案服务合同系由杜贤军与我公司签订，根据合同相对性原则，理应由杜贤军承担支付商业管理服务费的义务，且收款收据上载明的交款人也为杜贤军，因此一审判决杜贤军承担法律责任并无不当。杜贤军签订涉案服务合同是个人行为，其称为职务行为，没有事实依据。杜贤军从未发函或者起诉解除合同，涉案服务合同并未解除，应继续履行。 稽山公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2018年5月1日至2019年4月30日期间的商业管理服务费101974元，并支付违约金2039元（违约金以欠付的商业管理服务费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率暂计至2018年8月31日），之后的违约金支付至实际履行完毕（计算方法同上）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年3月31日，稽山公司作为甲方，杜贤军作为乙方，双方签订一份《稽山新天地商业步行街商业管理服务协议》，主要约定：第一条商铺位置和用途：1.1乙方杜贤军承租的商铺位于邯郸市共计22间商铺，建筑面积1062.23平方米。1.2为了维护整个商业管理区域内的商业环境，乙方承诺该商铺只限于经营休闲会所类客房、足疗、茶艺品牌或者种类商品或服务。第二条管理服务期限和管理范围：2.1管理服务期限：自2012年5月1日至2020年4月30日。2.2责任范围：为稽山商业步行街规划红线以内、乙方商铺户门以外的公共区域的秩序维护和公共设施、设备的管理。2.3甲方给予乙方3个月免管理服务费的装修期：（2012年8月1日之前）。第三条双方的权利和义务：……3.1.5甲方可以委托专业公司承担本物业的专项管理与服务业务。3.1.6依据本协议向乙方收取商业管理服务费及其他费用……第五条管理服务费用（不包括房屋共用部位、公用设施设备的大、中修、更新、改造费用和其他特约收费项目）及保证金：5.1管理费：按建筑面积计算商业管理服务费用，管理费第一、二年￥5元／月／㎡、第三、四年￥5元／月／㎡、第五、六年￥6元／月／㎡、第七、八年￥8元／月／㎡，合同总金额：￥595912元（大写：伍拾玖万伍仟玖佰壹拾贰元整）。支付方式为：每年支付一次，第一次支付（九个月）￥47800元（大写：肆万柒仟捌佰元整）；第二年支付￥63734元（大写：陆万叁仟柒佰叁拾肆元整）；第三、四年每次支付￥63734元（大写：陆万叁仟柒佰叁拾肆元整）；第五、六年每次支付￥76481元（大写：柒万陆仟肆佰捌拾壹元整）；第七、八年每次支付￥101974元（大写：壹拾万壹仟玖佰柒拾肆元整）。乙方享受商业管理服务应先付费，管理费首次支付时间为2012年4月1日以前，以后支付日期为每年的4月1日前。5.2保证金：乙方同意在本协议签订时向甲方缴纳设施、合同履行、商品质量、服务质量以及因乙方进行经营活动产生的水电费、煤气费、空调费、取暖费、通讯费等的保证金￥20000元……5.3乙方未按时交纳管理费、保证金及其他费用或未按时补足保证金的，甲方有权停止商业管理服务。5.4本协议期满后，如乙方没有发生质量问题、侵权责任、违约责任或者违反法律法规及甲方各项管理规定的行为，甲方应在协议期满1个月后7个工作日内将保证金一次性无息退还乙方。……第七条违约责任：7.1乙方应在本协议约定的期限内交纳管理费及其他费用，乙方未按时交纳的是违约，除付清所欠的管理费、其他费用外，每逾期一天，向甲方支付应交金额5%的违约金，逾期达15天的，乙方除按本条规定向甲方支付违约金外，甲方同时有权解除本协议，有权无需通知乙方做出停止水、电、气等供应的处理，乙方所交纳的保证金不予退还，并有权强制将乙方清理出场，对乙方所有物品不负任何保管责任，一切后果由乙方自行承担等。 另查明，被告并未依照该协议约定向原告交纳2018年5月1日至2019年4月30日期间的管理费，被告尚欠该期间的管理费101974元（1062.23×8×12=101974）。 一审法院认为，稽山公司与杜贤军于2012年3月31日签订的《稽山新天地商业步行街商业管理服务协议》，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，但是该协议约定的“7.1乙方应在本协议约定的期限内交纳管理费及其他费用，乙方未按时缴纳的是违约，除付清所欠的管理费、其他费用外，每逾期一天，向甲方支付应交金额5%的违约金，逾期达15天的，乙方除按本条规定向甲方支付违约金外，甲方同时有权解除本协议，有权无需通知乙方做出停止水、电、气等供应的处理，乙方所交纳的保证金不予退还，并有权强制将乙方清理出场，对乙方所有物品不负任何保管责任，一切后果由乙方自行承担”，该条款是关于被告违约责任的约定，原告并未以显著方式标明，且其约定明显高于法律规定和原告的权利范围（停水、电、气），因原告并未以显著方式提请被告注意，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第一款的规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意服务的民事责任的内容，故本院依法认定该条款并不构成合同内容。关于被告杜贤军辩称原告稽山公司存在违约的行为，因其并未在本案中提出反诉，且涉及到其他实际履行合同约定的主体，故被告杜贤军可另案主张，本案暂不予处理。综上，被告杜贤军应向原告稽山公司支付管理费101974元。原告稽山公司主张的违约金问题，因双方并未明确约定，故不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告杜贤军于本判决生效之日起十日内向原告邯郸市稽山新天地商业管理有限公司支付2018年5月1日至2019年4月30日期间的管理费101974元；二、驳回原告邯郸市稽山新天地商业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，杜贤军提交合同到期证明一份，证明合同于2020年4月30日合同已到期，所有房费已付清。稽山公司质证意见为，无法核实真实性，业主也不清楚，与本案关联性有异议，该证明是提到的是房租，与本案没有关联性。 经二审审理查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人杜贤军是否是本案适格主体的问题，2012年3月31日，稽山公司作为甲方，杜贤军作为乙方，双方签订一份《稽山新天地商业步行街商业管理服务协议》，该协议是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效，根据合同的相对性原则，杜贤军作为合同的一方，其作为本案的主体符合法律规定，杜贤军上诉称其不是涉案合同主体，本案遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人杜贤军上诉称稽山公司提供的物业服务存在公共卫生脏乱差、电梯经常性故障等问题，但杜贤军未提供充分证据予以证明，该上诉理由本院不予支持。关于杜贤军上诉称已发函通知稽山公司解除服务合同的问题，但稽山公司请求的服务费是合同履行期限内的费用，与杜贤军是否发函通知解除合同并无关联。 综上所述，上诉人杜贤军上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2380元由被告杜贤军承担。二审案件受理费2380元，由杜贤军承担。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  郭晓丽 二〇二〇年八月二十日 书记员  武东美