吉林省延边林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉75民终82号 上诉人（原审被告）：江西省路桥隧道工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县。 法定代表人：熊冬仔，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：俞飞，江西宏正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林省济雨建筑工程有限公司，住所：和龙市。 法定代表人：曲胜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：于克山，吉林常春律师事务所律师。 上诉人江西省路桥隧道工程有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人吉林省济雨建筑工程有限公司（以下简称济雨公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由和龙林区基层法院作出（2020）吉7502民初3号民事判决，上诉人路桥公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西省路桥隧道工程有限公司的委托诉讼代理人俞飞，被上诉人吉林省济雨建筑工程有限公司的法定代表人曲胜及其委托诉讼代理人于克山到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 上诉人路桥公司上诉请求：1．请求撤销和龙林区基层法院（2020）吉7502民初3号民事判决书，纠正原审判决的错误，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实与理由：1、原审判决存在错误，一审判决忽视了被上诉人提交的营业执照注册日期是2018年11月1日，《便道施工协议书》签订时间2016年10月1日，公司成立在签合同之后两年之久，且被上诉人提交的验收单没有写时间，对账单无上诉人签字，结算单载明结算时间为2018年10月25日，也是在被上诉人成立之前就完成了结算。上诉人认为原审原告提交的上述证据存在虚假嫌疑，不能作为定案依据。2、济雨公司未提供提充足的证据证明其具备工程款请求权，本案应该以施工的事实作为认定事实的核心。本案中济雨公司仅仅提供了合同文本和结算的材料，对于其中施工的相关的工程文件，施工过程中的付款，采购等证据均没有任何的涉及。为全面查明本案的事实，我们认为济雨公司应当提供其实际参与施工的相关证据。3、针对济雨公司现在提供的证据，上诉人已经提供公安的相关侦查笔录，足以证明济雨公司提供的合同文本及结算文件均是虚假的，其目的仅仅是为了配合项目做大成本，规避税收，并非是真实的施工文件。 被上诉人济雨公司辩称，1、济雨公司虽然成立于合同签订之后，但不影响合同施工，符合法律规定。2、济雨公司提供的证据足以证明涉案工程存在。3、上诉人的上诉理由与本案没有关系，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审原告济雨公司向一审法院起诉请求：1、依法判令路桥公司支付济雨公司施工费521万元及违约金（本金521万元，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率上浮30％计算，自2020年1月2日起计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由路桥公司承担。 一审法院审理查明，2016年10月1日，济雨公司与江西省路桥隧道工程有限公司龙蒲高速公路03标段项目部签订了便道施工协议书，由济雨公司承担龙蒲高速公路03合同段斜井便道铺筑及维护工作。合同总价为558万元。施工工期为2016年10月至2017年6月。2018年7月，济雨公司向项目部提出工程验收申请。当月，03标段项目部在工程验收单上加盖项目部公章，济雨公司法定代表人在申请单上签字。2018年10月25日，项目部与济雨公司对所干工程进行结算，并出具结算单，济雨公司法人及项目部负责人廖奇、技术负责人徐野在结算单上签字并加盖项目部公章。2018年12月3日及2019年1月2日，项目部通过中国建设银行两次支付给济雨公司劳务费37万元。自2018年11月23日至2019年8月16日，济雨公司陆续向路桥公司开具增值税发票47张，总额为460万元。济雨公司开具上述增值税发票后，将票据交付给项目部财务，路桥公司已收到上述增值税发票。2018年9月，济雨公司收到03标段项目部的对账单，03标段要求济雨公司对劳务费及已给付的费用及未开具发票数额进行确认，济雨公司对项目部出具的对账单核对无异议后在该单据上签字确认。另查明，03标段项目部由路桥公司设立。 一审法院认为，济雨公司与路桥公司所属的03标段项目经理部签订的便道施工协议书系当事人之间的真实意思表示，该合同不违反我国法律及相关政策的禁止性规定，合法有效。双方在结算完毕后，路桥公司未能及时支付相关劳务费，实属违约，应当承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因龙井至大蒲柴河公路LPTJ03标段项目经理部隶属于路桥公司，其作为路桥公司的内设机构不具有独立法人资格，其所产生的民事责任应由设立项目部的路桥公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：江西省路桥隧道工程有限公司于判决生效后十日内支付吉林省济雨建筑工程有限公司劳务费人民币521万元，并支付利息（本金521万元，自2020年1月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。案件受理费48270.00元，由江西省路桥隧道工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人路桥公司提供如下证据：第一组证据：1.吉林省济雨建筑工程有限公司企业信息；2.吉林省诗远建筑工程有限公司企业信息。证明（1）结合案涉便道施工协议的签订时间、施工时间，本案济雨公司并非是实际施工方。（2）结合济雨公司、诗远公司成立时间、注册地址，该两公司完全是项目人员为套取工程款项而在同一时间、同一地点批量设立的空壳公司。济雨公司质证称，对证据的真实性无异议，证明的目的有异议，曲胜与路桥公司项目部签订了便道施工协议，进行便道施工，后来国家税收政策的变化，项目部要求曲胜成立公司，并且以公司的名义向项目部开具增值税发票，在项目部的要求下，曲胜成立了济雨公司，并且向路桥公司开具了增值税专用发票，路桥公司也认可接收了发票，涉案便道施工及养护是真实发生的，不存在通过虚假注册套取资金的问题。本院认为，双方对该组证据的真实性无异议，但只能作为认定济雨公司成立时间事实的证据予以采信。第二组证据：1.南昌县公安局受理登记表；2.由南昌县公安局制作的廖奇的询问笔录。证明（1）就案涉工程相关职务侵占问题，路桥公司已经向公安部门报案。而且，根据项目部职务侵占行为方式来看，其就是通过虚构合同、虚构工程支出，套取工程款项。因此，路桥公司申请本案中止审理，以待公安部门确认本案是否存在犯罪事实。（2）根据廖奇的笔录内容，足以证明案涉便道施工协议并非真实施工合同，而是用于虚增工程成本。便道工程施工方既非济雨公司，也非曲胜。本案诉讼完全是虚假诉讼，所以在本案诉请时，济雨公司没有提供任何施工相关的证据，而是仅凭当时为虚增成本而形成的合同和结算文件。济雨公司质证称，对该组证据中的受案登记表、询问笔录来源的合法性提出异议，受案登记表、询问笔录作为公安机关侦查期间形成的案件信息，侦查机关负有保密的义务，不经法定程序不允许向外界透露，被上诉人有合理理由怀疑南昌县公安局滥用职权插手经济纠纷，被上诉人保留向南昌市公安局督察部门或者上一级公安机关投诉的权利。路桥公司申请本案中止审理不符合条件。根据刑事诉讼法的相关规定，刑事案件侦查是以立案为前提的，上诉人提交的是受案通知书，而不是立案通知书，不符合中止审理的条件。根据相关规定，任何公民向公安机关提出控告、申诉、检举、揭发，公安机关都有受案的义务。因此受案登记表不能证明本案已进入刑事侦查程序，不符合中止审理的条件。根据廖琦的笔录内容，并不能证明本案便道工程施工是虚增工程成本。本案的涉案工程是真实存在的。被上诉人提供的合同及结算单、验收单都是真实发生的。本院认为，受案登记表无法证明该案已刑事立案，且廖奇未出庭作证接受质询，并且询问笔录无法证明涉案工程是虚假的，故对该组证据不予采信。第三组：1.案涉工程款项整体支出明细表；2.2016年10月至2017年6月的支出情况。证明（1）案涉工程款项已经全额对外支付，且路桥公司甚至是垫付工程款项，按照正常逻辑，公路工程利润率较高，工程款项全额对外支付的情况下，不应存在尚欠款项。（2）在案涉便道工程施工期间，工程陆续对外支付4500余万元，而便道施工是所有后续工程施工的前提基础，当时对外支付款项中，应包括便道施工款。而且，便道施工大多是劳务成本，换言之即农民工工资，其不可能等到两年多之后再起诉，显然不合常理。更何况，根据当时施工期间的付款记录，有大量的劳务费、机械费。济雨公司质证称上述证据与本案没有任何关系，对其真实性及证明的问题不发表质证意见，即使证据真实也与本案没有任何关系。本院认为，该组证据并非双方当事人之间形成，并且未提供证据证实与本案双方当事人利益的关联性，无法予以采信。 二审审理查明的事实与一审基本一致。另查明，济雨公司成立于2018年11月1日。 本院认为，济雨公司所提供的2016年10月1日的《便道施工协议书》、2018年10月25日签订的《施工便道（修建及养护）结算单》及未注明签订日期的《工程验收申请单》上均为曲胜签名，而没有加盖济雨公司公章，并且济雨公司提交的营业执照副本显示该公司成立于2018年11月1日，上述证据材料形成时间均为济雨公司成立之前，故无法认定济雨公司为涉案合同主体。曲胜辩称工程结束后为结算方便应路桥公司要求成立的济雨公司，但未提供任何证据证实其主张，并且涉案合同不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定的为设立公司而签订合同的情形，即济雨公司没有承继上述合同权利义务，济雨公司亦未提供相关证据证实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，济雨公司不是涉案合同合法主体，与本案不存在利害关系，不是本案适格主体。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销和龙林区基层法院（2020）吉7502民初3号民事判决； 二、驳回吉林省济雨建筑工程有限公司的起诉。 一审案件受理费48270.00元，退还吉林省济雨建筑工程有限公司；上诉人江西省路桥隧道工程有限公司预交的二审案件受理费48270.00元一并予以退还。 审判长  朴红君 审判员  张松林 审判员  于 红 二〇二〇年八月二十八日 书记员  韩享吕