浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0421民初417号原告：包昌荣，男，1961年10月05日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：沈汇丰、张鹏飞，浙江浙经律师事务所律师。被告：金林其，男，1959年10月22日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：顾军杰，浙江嘉深律师事务所律师。原告包昌荣与被告金林其提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月22日立案受理后，依法适用简易程序于2020年3月18日公开开庭进行了审理。后因被告申请对原告的伤残等级等进行重新鉴定。本院依法委托鉴定机构进行重新鉴定。鉴定意见出具后，本院依法适用简易程序于2020年8月18日进行第二次公开开庭审理。原、被告及其委托诉讼代理人两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告包昌荣向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医药费、伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等共计331047.7元（后变更为256875.7元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年8月11日，原告受被告雇佣在上海枫泾小商品市场旁改建工程建筑工地上施工作业时，被该工地上正在施工作业的汽吊的吊臂碰到，致原告从三楼摔到地面受伤，后送往医院治疗。原告伤情经法院委托鉴定为十级伤残。原告认为其受雇于被告，且人身损害系在工作中造成，被告应对原告损失承担全部赔偿责任。现因双方就赔偿事项未能达成协议，又因重新鉴定及2019年统计数据已公布，故诉至法院，要求判如所请。被告金林其答辩称：1.原告并非被告直接雇佣；2.原告受伤并不是汽吊坠落的货物砸伤，而是原告当时在二楼顶上作业，吊机的轨迹会碰到，被告要求清场但原告没有离开，吊机运动过来后吊的铁桶碰擦了原告，原告前倾了一下，拉着旁边的钢丝绳下降了2米，然后自己跳到地上受伤了，后被告就将原告送到医院了。故过错在于原告不听现场清场指挥，没有离场。被告没有任何责任，如果原告要求赔偿也应向汽吊驾驶员主张，按双方过错由原告承担主要过错责任。原告围绕其主张向本院提供了证据，被告除对鉴定意见有异议外，对原告提交的其余证据的真实性均无异议。本院经审核对原告所提交证据的真实性均予以确认，并附卷佐证。被告针对其抗辩亦向本院提供了证据，原告对真实性无异议，本院经审核对被告提交的证据亦依法予以确认，并在卷佐证。对于证人证言中可与相关证据或陈述相一致的部分予以确认。另就依被告申请对原告的伤残等级等重新委托鉴定后出具的鉴定意见及鉴定费发票，本院亦予确认，并附卷佐证。根据双方当事人的陈述及确认的有效证据，本院认定下列事实：2017年8月11日，原告在位于上海市××市场旁改建工程建筑工地的三楼平面施工时，被正在施工作业的汽吊的吊臂碰到从三楼摔至地面受伤。后原告被送至上海市××人民医院金山分院治疗，于2017年8月14日出院，共花费5064.64元。出院当天，原告因“高处坠落致左踝及腰部疼痛活动不利3天”入住苏州市中医医院骨伤科，行左胫腓骨远端骨折切开复位内固定＋植骨术，于2017年8月26日出院，共花费56984.62元。2019年7月16日，原告再次入住苏州市中医医院，行左胫骨骨折术后内固定物取出术，于2019年7月22日出院，共花费8159.22元。另因治疗花费门诊费用等共计2139.1元。以上原告共花费医疗费72347.58元，原、被告均无异议。且原、被告对被告已向原告支付79204元（含医药费）均无异议。原告提交2019年6月19日金额为104.7元的发票一张及补打的两张金额分别为250元及17元发票称其另支付医药费371.7元。经查其中250元与门诊费用中2017年8月11日的摄片费的收费日期、发票号、项目及金额均一致，属同一款项；17元为事发当日在医院的挂号费用，亦已计入上述门诊费用中。后原告委托鉴定机构对其伤残等级等进行鉴定，鉴定机构于2019年12月3日出具鉴定意见：包昌荣左胫腓骨下端粉碎性骨折，遗留左踝关节功能丧失达75%以上，已构成人体损伤九级伤残，误工期建议十八个月（包括住院时间），护理期建议三个月（包括住院时间），营养期建议二个月。原告支付鉴定费2600元。被告对此不认可，申请重新鉴定。本院依法委托浙江大学司法鉴定中心对原告的伤残等级等进行司法鉴定。该单位于2020年6月9日出具浙大司鉴中心［2020］临鉴字第173号鉴定意见书，鉴定意见为：包昌荣因外伤致左胫腓骨远端粉碎性骨折，胸12椎体骨折，经治疗，目前遗留左踝关节创伤性关节炎及左踝关节活动功能障碍，已构成十级伤残；建议误工期限以十八个月左右为宜，护理期限以三个月左右为宜，营养期限以二个月左右为宜。被告为此支付鉴定费2470元。另查，金瑞根作为被告证人出庭作证称：事发时其与原告一起在工地的三楼平面作业，两人相隔一米左右，原告在其前方抹平混凝土；之前已吊起三斗混凝土至三楼平面，事发时正在吊第四斗混凝土，因吊机从原告后方运行至前方，故证人及其余某都叫原告避让，但原告未听到，未避让；其与原告的劳务费均由被告发放。事发前原告已在案涉工地工作近三个月，原告的劳务费（含伙食费）180元左右／天确由被告支付。但被告称原告是证人叫来干活的，其仅是代发劳务费。原告户籍地位于嘉善县，其庭审提交参保证明等称其于2014年12月即在嘉善参加土地征用人员养老保险，应适用城镇标准计算相应损失。因双方分歧较大，本案调解未果。本院认为，本案争议焦点是：1.原、被告间属于何种法律关系；2.被告是否应对原告所诉损失承担赔偿责任及责任大小。首先，结合当事人陈述及查明事实，原告虽系通过他人到案涉工地工作，但被告系案涉工地土建工程等的“包工头”，原告的工作内容属被告承包范畴，原告的劳务费（含伙食费）亦由被告支付。事发后，被告已向原告支付医药费等七万余元。故依照相关法律规定及诚实信用原则，本院认为原告系在工作时间、工作地点受伤，其与被告间宜认定形成雇佣关系。其次，依照相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。被告作为雇主承担赔偿责任后，如确因第三人操作机器不当造成原告人身损害，可依法追偿。被告关于原告应向汽吊驾驶员主张的意见，依据不足，本院难以采信。结合庭审调查，事发时原告在前方抹混凝土，吊机从其后方运行至前方时撞到原告致其跌落受伤。双方对三楼平面有人指挥吊机无异议，但被告称已提醒原告避让，原告未听到或未避让，原告则称无人提醒或未听到提醒。对此，本院认为，原告作为完全民事行为能力人且已在案涉工地工作较长时间，工作时应对自身安全尽到谨慎注意义务。加之，事发前已吊起三斗混凝土，原告对吊机运行轨迹及需进行一定避让应是明知的。然原告工作时未注意避让或未听到避让提醒，对自身所受损害亦存在一定过错。结合本案事发经过，综合考虑当事人的过错程度等，本院酌定由原告对其自身损失承担30%的责任，被告承担70%的责任。再次，就原告的各项损失，原告相关诊疗措施合理有据，本院予以支持。原告诉请的残疾赔偿金，被告称应按农村标准计算。结合相关证据，因原告自2014年12月即在嘉善参加土地征用人员养老保险，其主要收入来源地并非农村，故其按城镇标准主张，并无不妥，计算方式亦属正确，本院予以支持。原告主张的护理费及误工费计算标准不足，虽原、被告均称原告的劳务费（含伙食费）为180元左右/天，但系根据实际工作天数计算，收入并非固定，故本院依据2019年浙江省私营单位就业人员年平均工资56383元的标准予以支持。原告主张的住院伙食补助费，计算标准正确，天数核算为21天予以支持。原告主张的营养费计算标准依据不足，本院根据相关标准予以调整。原告诉请的交通费，无证据证实，但尚属合理，本院结合原告及其必要陪护人员就医或治疗的次数、时间及原告住所与就诊医院间的距离等因素，酌情支持600元。原告诉请的鉴定费，经重新鉴定，对原告单方委托的鉴定意见不予采信，故相应鉴定费由原告自行承担。重新鉴定的费用2470元系被告支付，应从其应承担款项中扣除。故就原告的各项损失，本院核算为：医疗费72452.28元（72347.58元+104.7元）、残疾赔偿金120364元（60182元×20年×10%）、住院伙食补助费630元（21天×30元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、护理费13860元（90天×154元/天）、误工费83160元（30天/月×18个月×154元/天）、鉴定费2470元、交通费600元，以上共计295336.28元。其中，由被告金林其支付70%即206735元。原告因本案构成十级伤残，精神上确遭受一定痛苦，对其提出的精神损害抚慰金，本院结合各方当事人的过错程度等因素，酌定由被告负担3500元，以上合计210235元。扣除被告已付款项81674元（79204元+2470元），剩余128561元被告应予支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告金林其支付原告包昌荣医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项物质性损失206735元、精神损害抚慰金3500元，合计210235元，扣除已支付的81674元，剩余128561元，被告于本判决生效之日起十五日内一次性付清；二、驳回原告包昌荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费1684元，减半收取842元（原告已预交），由被告金林其负担462元，由原告包昌荣自行负担380元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员 王 霞二〇二〇年八月二十七日书记员 陆育良