山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2198号上诉人（原审原告）：付超超，男，1992年6月3日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：冷燕，山东金装律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市公安局市中分局，住所地：山东省枣庄市市中区光明中路39号，统一社会信用代码：113704000042369772。法定代表人：侯伟，局长。委托诉讼代理人：孙琪，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人付超超因与被上诉人枣庄市公安局市中分局（以下简称市中公安局）劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付超超及委托诉讼代理人冷燕、被上诉人市中公安局及委托诉讼代理人孙琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付超超上诉请求：1.撤销（2020）鲁0403民初1458号民事判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、上诉人解除劳动关系的法定事由成立，被上诉人存在以下违法事实：1、被上诉人承认2018年10月份开始缴纳五险，在此之前并没有为上诉人缴纳五险。《劳动合同法》于2008年1月1日起施行。上诉人于2011年5月份就进入被上诉人处工作，被上诉人给上诉人少交了7年的五险费用72，578.52元。2.每天工作时间超过八小时，每周超过四十四小时，无节假日和休班。第二、一审判决没有支持被上诉人违法解除劳动合同的双倍赔偿金29，410元，属于认定事实不清。从被上诉人出具2019年11月29日解除劳动合同通知书，结合被上诉人提交的内部申报审批手续，直到2019年11月29日，上诉人才收到解除劳动合同通知书。上诉人于2019年8月20日向市中公安决邮寄了《解除劳动合同通知书》，2019年8月21日被上诉人遂收到了《解除劳动合同通知书》。也就是认可上诉人的解除劳动关系事由，而再以上诉人违反工作纪律为由向上诉人解除劳动关系。不能因为是公安机关，置国家法律于不顾，随意捏造旷班事实，再向上诉人解除劳动关系，属于违法解除，应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定，向上诉人支付双倍赔偿金。第二、一审判决没有支付上诉人节假日加班费200,15元和加班费25,258属于认定不清，适用法律错误。被上诉人在一审中提交了考勤表，工资单，和上诉人提交的证人证言、微信群聊天能够相互印证，法定节假日及休息日存在加班事实，按照民事诉讼证据的高度可能性，一审应当判决一年的加班费。市中公安局辩称，付超超诉请的社会保险费系社会征缴部门的法定职责，依据《社会保险费征缴暂行条例》等相关法律法规，不属于人民法院审理范围。付超超诉请的加班费没有事实依据，市中公安局一直都按劳动法的规定安排付超超工作时间，即使偶有加班也都安排了调休，付超超对于自己主张的加班事实应当提供证据予以证明，否则应承担不利的后果。付超超诉请的违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，在仲裁和一审中，付超超均陈述于2019年8月21日与市中公安局解除劳动合同，市中公安局当庭认可，双方对解除劳动合同的事已以共同确认，市中公安局不存在违法解除情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。付超超向一审法院起诉请求：1.请求依法确认已经解除双方之间的劳动合同；2.请求判令被告为原告缴纳工作期间的养老、医疗、工伤等社会保险；3.请求判令被告支付原告2018年9月20日-2019年9月20日最低工资差额4972元；4.请求判令未签订书面劳动合同的双倍工资19,030元；5.请求判令被告支付原告节假日加班费20,015元；6.请求判令被告支付原告加班费25,258元；7.请求判令被告支付原告经济补偿金14,705元；8.请求判令被告支付原告赔偿金29,410元；9.请求判令被告支付失业金共计18,540元。一审法院认定事实：2011年5月至2019年8月21日期间原告在被告处从事辅警工作，双方存在劳动合同关系。2019年8月20日原告向被告发出解除劳动合同通知书，被告确认2019年8月21日双方解除劳动合同，劳动关系存续期间没有签订书面劳动合同。被告于2018年10月至2019年11月为原告缴纳企业养老保险。2018年10月至2019年12月为原告缴纳医疗保险。2019年5月至2019年12月为原告缴纳了住房公积金。2019年枣庄市市中区最低工资为1730元。另查明，被告在2018年10月至2019年11月为原告缴纳企业养老保险，个人部分3886.40元。被告在2018年10月至2019年12月为原告缴纳医疗保险，个人缴纳部分1041元。在2019年5月至2019年12月为原告缴纳住房公积金1384元。合计原告个人应缴纳部分为6311.4元。一审法院认为，1、关于原告的第一项诉讼请求，庭审期间原被告均认可双方解除劳动合同时间为2019年8月21日，故一审法院认定双方劳动关系已经解除。2、请求判令被告为原告缴纳工作期间的养老、医疗、工伤、及失业金等社会保险。根据《社会保险费征缴暂行条例》、《劳动保障监察条例》法律法规的规定，不属于一审法院的审理范围，系社会保险费征缴部分的职责。对此一审法院不予处理。3、请求判令被告支付原告2018年9月20日-2019年9月20日最低工资差额4972元。依据《中华人民共和国劳动和社会保障部最低工资规定》第六条：“确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素”的规定，最低工资应是应发工资，而不是实发工资。被告为原告缴纳养老保险个人部分3886.40，缴纳医疗保险个人缴纳部分1041元，缴纳住房公积金1384元，合计6311.4元。原告收到的工资已经扣除个人应支付社会保险等费用后的实发工资。故对原告的该项诉请一审法院不予支持。4、关于原告请求判令未签订书面劳动合同的双倍工资19,030元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。原告的该项诉请已过仲裁时效，一审法院不予支持。5、关于原告请求判令被告支付原告节假日加班费20,015元、加班费25,258元；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中原告没有提供证据证明节假日加班的基本事实，对申请人的该项请求，一审法院不予支持。6、关于原告请求判令被告支付原告经济补偿金14,705元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，被告向原告解除劳动合同应向原告支付经济补偿金，原告工作时间为2011年5月至2019.年8月21日，其工作年限为8年3个月，故经济补偿金应当为14,705元（8.5*1730元）。7、请求判令被告支付原告赔偿金29,410元；本案中原被告对解除劳动合同已经认可，原告没有证据证明被告系违法解除合同，故对该诉请不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法.》第四十七条、《最低工资规定》第六条及《社会保险费征缴暂行条例》、《劳动保障监察条例》规定，判决：一、依法确认原告付超超与被告枣庄市公安局市中分局之间的劳动合同关系于2019年8月21日解除；二、枣庄市公安局市中分局于本判决生效后十日内向原告付超超支付经济补偿金14,705元；二、驳回原告付超超的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告付超超负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。在本案诉讼过程中，虽然付超超提交了用于证明其主张加班事实的证据，但相关证据无法达到法律规定的证明标准，因此付超超对其主张加班的事实应承担举证不能的不利后果，一审法院对付超超要求加班费的主张未予采信，并无不当。由于付超超向市中公安局出具的《解除劳动合同通知书》送达到市中公安局的时间为2019年8月21日，双方当事人亦确认该日为解除劳动合同时间，故应确认付超超与市中公安局之间的劳动合同关系于2019年8月21日解除。在劳动关系解除后，不存在再次解除的问题，故市中公安局2019年11月29日向付超超出具的《解除劳动合同通知书》不发生法律效力，付超超要求违法解除劳动合同赔偿金的主张，依据不足，本院依法不予支持。综上所述，付超超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人付超超负担。本判决为终审判决。审判长 赵 慧审判员 李 帅审判员 朱海燕二〇二〇年八月二十七日书记员 张晓宇