陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终9016号 上诉人(原审被告)：西安昕安基础工程有限公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：宋**，该公司董事长。委托诉讼代理人：张慧超，陕西东瑞律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：西安山秦工程建设有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：肖亚洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：柏少卫，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人西安昕安基础工程有限公司（以下简称昕安公司）因与被上诉人西安山秦工程建设有限公司(以下简称山秦公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。昕安公司向本院提出上诉请求：1、撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初1110号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人山秦公司承担。事实与理由：一、山秦公司并未在合同中盖章确认，协议上仅有张某某个人签字，而张某某并非山秦公司法定代表人，也没有得到山秦公司授权。山秦公司在一审中称张某某为其负责人，但张某某与本案审判结果有直接利害关系，其所述内容不应被采信。一审法院认定双方存在合同关系错误，昕安公司并非本案适格被告；二、一审判决违背了谁主张谁举证的基本原则，严重违反审判程序。一审法院在合同未审查清楚，并且山秦公司未提供结算单、对账单等证据证明双方工程款数额的情况下，仅以一份协议直接认定昕安公司欠付245765元工程款，有失公允；三、一审法院在判决中引用过错原则且将过错强加在昕安公司，明显错误。一审法院在仅有一份张某某签字协议的情况下，认定上诉人与被上诉人存在合同关系，并且认定是上诉人在被上诉人施工过程中，未予确定被上诉人的实际施工量，因此过错责任在上诉人，明显有失公允，也不符合常理；四、上诉人有新证据证明被上诉人所施工的工程存在严重质量问题，导致上诉人损失，最终双方同意就工程问题达成一致，上诉人已不欠被上诉人任何款项。山秦公司答辩称，一、被上诉人为本案适格主体。合同签订、履行主体为上诉人与被上诉人，而非张某某。张某某作为山秦公司员工及项目负责人，代表山秦公司全权负责本项目的工程建设。上诉人与被上诉人往来函件均可证明，昕安公司知悉合同签订及履行主体为山秦公司；二、一审对工程量的核定程序合法，昕安公司应当承担过错责任；三、案涉工程质量合格且早已交付使用。昕安公司上诉请求不能成立，应维持原判。山秦公司向原审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款390765元。2、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理认定事实如下：2013年3月，XX城XX段工程的建设单位锦绣国际商贸城有限公司签订《工程合同》，约定建设单位将该工程的基础土方开挖、回填、3：7灰土垫层、长螺旋钻成孔、400mm2:8灰土挤密桩等基础土方工程以包工包料的形式承包给乙方（昕安公司）施工。2013年3月9日，山秦公司与昕安公司签订《协议》一份，约定甲方（昕安公司）将该承包合同中的长螺旋钻成孔及400mm2:8灰土挤密桩等工程承包给乙方（本案原告），承包方式：采用长螺旋钻成孔，重锤夯扩成2：8灰土桩最终直径不小于550mm，桩深工程要求4.5m,实际按4：25m结算，总桩数大约6018根。付款方式：成桩单价10元/m,开工日期2013年3月6日开始，工期20天，按时完工后据实结算（工程款不包含水、电及税金）。甲方责任：1、派现场代表1名，协助具体施工及解决外围环境；2、做好放线、验收工作。乙方责任：1、必须严格遵守工地施工技术参数及管理制度，按照施工规范及甲方要求在进度计划时间内完工；2、因乙方原因造成一切不安全事故，甲方不承担任何责任；3、乙方驻现场代表2名，协调施工，保证工程的顺利进行；4、无论任何原因乙方不得停工、撤场；5、乙方驻现场代表应掌握工程施工动态，出现任何问题未及时与甲方沟通，造成的一切后果由乙方承担。付款方式：1、设备进场后工程正常施工后甲方预付乙方生活费壹万元整；2、长螺旋钻成孔及400mm2：8灰土挤密桩整个工程完工后，甲方按照锦绣国际商贸城支付施工进度款方式给予乙方完成工程量的70%，工程完工、验收合格付至长螺旋钻成孔及400mm2:8灰土挤密桩工程的95%，剩余工程款待整体工程完工五日内付清。八、违约责任：1、乙方的违约责任：1）工程质量验收不合格，负责无偿修理直至合格；2）乙方所施工的长螺旋钻成孔、2：8灰土挤密桩经甲方做密实度，承载试验不合格，造成返工费用及验收费用均由乙方负责，工期不顺延；3）工程不能按合同规定的工期交付使用时，承担违约责任。工期每拖延一天甲方将从乙方工程款扣人民币5000元作为违约金，拖延工期超过20天，乙方应附加承担甲方的间接经济损失。甲方的违约责任：甲方原因造成乙方无法正常施工，工期顺延；九、增订条款：在施工过程中，若乙方无能力按时、保质、保量完成合同中约定的工程量，乙方必须无条件自动退场并承担一切违约责任。若对甲方造成的经济损失超过对乙方垫资量，甲方将继续追究乙方责任；若乙方垫资量超过对甲方造成的经济损失，甲方将不予退还，均视为对乙方的违约处罚。上述《协议》原被告提交法庭的内容相同，乙方的签字人均为张某某，但被告提交的合同文本没有加盖乙方公章，被告据此主张原告主体不适格。合同签订后，昕安公司预付山秦公司负责人张某某1万元，山秦公司即进驻施工场地施工。在完成合同约定的长螺旋钻成孔400mm2:8灰土挤密桩任务后，由于甲方认为有质量问题，需要加挤密3000根，由于施工时间紧，在与乙方协商未果的情况下，XX队XX工地进行加密桩施工。从昕安公司庭审中提交的2#长螺旋成孔工程量结算看，实际加密桩为2472根，加密桩工程计价66253.5元。在山秦公司施工期间，昕安公司未就山秦公司的施工量进行签字确认，也没有依合同约定进行质量验收，山秦公司施工结束后，昕安公司也未进行结算。本案审理中在向张某某调查时，其亦认可由于工期紧，加密桩的工程是昕安公司当时还找其它工程队来干的，但其否认其工程施工有质量问题，认为加密桩是工程需要临时加的。昕安公司的法定代表人宋**主张其另请人打这3000个加密桩产生的费用，应由山秦公司负担。一审庭审中，山秦公司还提交其于2018年给昕安公司的一份函告及同年6月21日昕安公司的一份回函。在该《函告》中，山秦公司称“项目竣工交付后我司向贵某某提交了项目工程款结算单，但遗憾的是时至今日，贵某某从未与我司办理项目工程款结算手续，更未开具工程结算单，对我司支付剩余工程款的请求，年年拖延不予支付……望贵某某接收该函件之日起3日内，联系我司该项目负责人张某某（电话：1399182****）办理项目工程款结算手续并向我司支付工程款约240000.00元。”昕安公司则在《函告回复》中称关于该合同的部分工程款尾款未支付的原因是由于山秦公司完成的加密桩不符合规范要求，造成建设单位要求整改，加桩3000多根的费用应由贵公司（原告）承担，“待工程完成一年后，贵公司负责人出面来我公司要求进行工程尾款支付，我公司要求对工程进行结算，并将我公司代承担挤密桩的费用扣除，但贵公司给我公司的回答结果是后续尾款与我公司整改所花挤密桩费用相抵，这一结果是双方同意的，并无争议。”山秦公司对该《函告回复》所提质量问题及尾款与加桩费用相抵并不认可，昕安公司亦未在法庭指定期间内提交证据证明。原审法院认为，昕安公司从建设单位锦绣XX城XX段工程，并将其中的长螺旋钻成孔、400mm2：8灰土挤密桩等工程分包给有资质的山秦公司，该分包协议主体、内容及形式合法，意思表示真实，为有效协议，双方均应依约履行。现山秦公司按合同约定为昕安公司完成合同约定的长螺旋钻成孔、400mm2：8灰土挤密桩的工程，昕安公司应支付山秦公司工程款。现昕安公司未按约定时间支付工程款，应承担继续履行的责任，支付山秦公司工程款。关于工程款的总价，因昕安公司在山秦公司施工过程中，未予确定山秦公司的实际施工量，此过错责任在昕安公司，故按照合同约定确定总工程量为4.25m*10元/m*6018根桩＝255765元；其中昕安公司已支付山秦公司负责人张某某10000元应予以扣除，故昕安公司尚欠山秦公司工程款245765元。关于山秦公司施工过程中是否存在质量问题导致增加加密桩，应为昕安公司的举证责任，现昕安公司未在法庭指定的时间内提交相关证据，依法承担举证不能的结果，对其主张的3000根加密桩的费用应从山秦公司工程款中扣除的事实不予认定。昕安公司主张诉讼时效期间已过，但从合同约定看，付款的期限并没有具体确定哪一天，昕安公司亦未举证证明付款的截止日期，且因为昕安公司未对山秦公司的施工进行结算（被告称是原告的原因导致未结算，但未提交证据证明），依法不予认定诉讼时效期间已过。山秦公司主张加密桩也是由其施工的，但从证人证言确认加密桩是昕安公司另外找人施工的，对山秦公司这部分的诉讼请求不予支持。综上，一审法院对山秦公司的诉讼请求予以部分支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第二款、第三款的规定，判决：一、昕安公司于本判决生效后十日内返还山秦公司工程款245765元；二、驳回山秦公司其余诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。昕安公司提交三组证据。第一组证据包括昕安公司发给锦绣国际商贸城有限公司的验收单一份和昕安公司与仁和建筑工程有限公司的交接单一份，拟证明本案施工主体是昕安公司而非山秦公司，案涉工程已完工并交付使用；第二组证据是施工进度表及报审表一组，拟证明早在案涉协议之前，是昕安公司一直在进行灰土挤密桩的施工，灰土挤密桩的施工完成时间在2013年4月中旬，山秦公司未及时行使自己的权利，造成超过诉讼时效、未办理结算等一切不利后果，应由山秦公司承担责任；第三组证据灰土挤密桩地基施工小结及监理工程师通知单，拟证明张某某施工的灰土挤密桩工程存在严重质量问题。山秦公司质证认为，三组证据均为昕安公司与建设单位及监理单位在项目施工过程中的资料，山秦公司不知情，上述证据亦不能证明工程质量存在问题，但可以证明工程已竣工交付。因此对上述证据的真实性及证明目的均不认可。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，依据2013年11月25日昕安公司发给锦绣国际商贸城有限公司的验收单及昕安公司当庭陈述，案涉工程已全部完工，并于2013年12月30日交付给锦绣国际商贸城有限公司，昕安公司在二审审理中表示，就案涉工程，除本案争诉之协议外，未再与他人签订施工合同。本案争议的焦点是：山秦公司与昕安公司是否存在施工合同关系，应付工程款应如何确定。本院认为，首先，依据已查明的事实，山秦公司所持有的其与昕安公司的施工协议，双方均签字盖章，昕安公司持有的施工协议与山秦公司所持有施工协议内容完全一致。昕安公司所持协议亦有昕安公司加盖合同专用章，合同中虽未加盖山秦公司印章，山秦公司亦予追认，因此该协议是双方当事人真实意思的表示，合法有效，应当作为确定双方当事人权利义务关系的依据。再加之，昕安公司给山秦公司的函告回复已载明：“我公司与贵公司于2013年3月9日签订了协议书”，可以确定本案双方当事人之间存在施工合同关系，山秦公司亦按双方协议内容进行了施工。昕安公司上诉称，其并非本案适格主体之主张不能成立。关于案涉工程款的确定，双方虽对案涉工程的结算数额存在争议，但依据已查明的事实，案涉工程已于2013年12月30日前全部完工，并由昕安公司与2013年12月30日向锦绣国际商贸城有限公司交付。2013年12月30日的验收单双方主体虽为昕安公司与锦绣国际商贸城有限公司，但不能否定昕安公司与锦绣国际商贸城有限公司签订施工合同后，将部分工程（案涉工程）分包给山秦公司，由山秦公司完成施工的事实。根据昕安公司的函告回复内容，其对山秦公司函告中要求支付的工程款数额并未提出明确的异议，仅要求扣除增加挤密桩的费用，但昕安公司在未对山秦公司施工量进行确认的情况下，将工程交由他人施工，并已向锦绣国际商贸城有限公司交付，致使山秦公司的具体工程量现无法核实，故原审法院依据双方协议约定确定案涉工程款为255765元符合客观事实，并无不妥。昕安公司提出的山秦公司应赔偿因施工质量问题给其造成的损失一节，因其在本案一审中并未提出反诉，本案不予涉及。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7161元，由西安昕安基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○二○年八月十日  书 记 员  曹 英 子 1