山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1853号 上诉人（原审被告）：赵春虎，男，1972年7月3日出生，汉族，四川省剑阁县下寺镇石瓮村****居民。 委托诉讼代理人：卫李洋，山西卫丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王一兵，男，1985年6月9日出生，汉族，，万荣县西村乡居善村第**居民。/div> 原审被告：苟德刚，男，1965年3月16日出生，汉族，，内蒙古包头市达尔罕茂明安联合旗百灵庙镇双塔街**居民。/div> 原审被告：梁瀚，男，1973年6月29日出生，汉族，四川，四川省剑阁县下寺镇三江村**居民。iv> 原审被告：彭洪德，男，1968年12月3日出生，汉族，四川省仪陇，四川省仪陇县铜鼓乡严家桥村****居民。 上诉人赵春虎因与被上诉人王一兵，原审被告苟德刚、梁瀚、彭洪德建设工程合同纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2020）晋0822民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人赵春虎、被上诉人王一兵委托诉代理人卫李洋、原审被告梁瀚到庭参加诉讼;原审被告苟德刚、彭洪德经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人赵春虎上诉请求：1、撤销万荣县人民法院（2020）晋0822民初362号民事判决第一项，被告苟德刚，赵春虎，梁瀚在本判决生效后十日内支付原告王一兵防水工程款239419.25元及利息。上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：王一兵的防水工程款由开发商代县鸿基房地产开发公司直接支付（或后面我与开发商结算时扣项），因为开发商到现在也没有给我签总包合同，此项目门、窗、外墙、消防、防水全是开发商安排的人干的，我干的项目都和乙方有合同协议的，所以我并不认可防水就包括在我合同之中。一、我本人挂靠忻州三建承包的万荣县荣城帝景的2、4号楼合法法人，苟德刚不是法人，也不是投资人也不是实际施工人，也没有2、4楼和我有合作协议，所以万荣县人民法院所说的苟德刚、我、梁瀚签的2、4号楼的协议是没有的，不成立的，我们只有5号楼才有合作协议，协议上说的很清楚2、4号楼苟德刚只是介绍人。二、万荣县人民法院，根据苟德刚是万荣县，荣城帝景承揽了，代县宏基房地产开发商有限公司工好2、4号楼的法人是不对的，因为我才是2、4号楼承包法人，我有证据证明，我有代县宏基房地产公司忻州三建给我签的协议内容是自己垫资、自己受利，我还有忻州三建给我出具的2、4号楼法定委托人证书，苟德刚只是介绍人，我进场有支付他10万元介绍费用，后来又支付给他30万，有财务凭证。三、开发商代县宏基房地产开发公司制定的项目分项都由开发商自己支付，比如外墙门窗消防防水，都是开发商自己定价自己支付，我只挣配套管理费。万荣县人民法院所说的三个工队没错，但防水都是开发商统一安排王一兵一家做有，所以我本人不认可。四、彭洪德是我请的技术员没错，当初给王一兵算量，只是确定我们该收开发商多少配套费，所以万荣县人民法院说的王一兵手中的彭洪德算的防水量，这并不代表我和王一兵有什么关系。五、王一兵干防水的没错，但他当初和谁签的承包合同法院应该支持由谁来支付他的承包费用，如果开发商说防水项目包括我项目之内，那也得等开发商和我结算完，看看防水项算给我之后，才能支付王一兵，因为王一兵当初没有和我有合同，合同内防水价格及支付付款方式，所以王一兵现在需要承担等待开发商给我办完结算，王一兵防水项目款开发商没结算，并且把此防水款结算给我，我才会给王一兵结算，所以我个人不承担万荣县人民法院所承担的判决。六、开发商从我本人进场施工起一天拖一天不与本人签合同，说的是口头承诺结算一一定额，我垫资到8层时才让我签订合同，让人承认本工地走十年前的05定额结算，无数项不收费，这样的合同我不能签订，签订了此合同我会赔很多钱，我本人是不同意的，所以到现在我的总承包合同一直没签，所以王一兵的防水也不能确定在我承包范围之内。七、运城市中级人民法院已判决万荣县荣城帝景的2、4号楼不走05定额也不由苟德刚结算。八、王一兵防水施工合同与谁签的，按合同法规定该起诉谁，由谁来承担责任。（据我所知王一兵和开发商谈的价格及付款方式）；2、4号楼承建与苟德刚无关；3、5号楼由三人共同承建；4、因我本人承建2、4号楼到现在6年都没拿回垫付款。我怀疑王一兵和开发商串通一气对我本人有欺诈嫌疑；本案事实不清，适用法律错误，一审法官没看清证据并误判，望二审人民法院改判、驳回原审原告诉讼请求。 被上诉人王一兵答辩称：一、关于上诉状第一点，答辩人认为苟德刚、赵春虎、梁瀚三人合伙承包万荣县荣城帝景小区2#、4#、5#号楼工程，因为从答辩人一审递交的合作协议（其实是合伙协议）中看出，三人约定，5#号楼的利润首先填补2#、4#号楼的亏损，如果三人对于2#、4#号楼并非合伙关系，那么苟德刚只会享受5#号楼的利润，而不会承担2#、4#号楼的亏损，上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人称“自己和忻州三建签合同，且有法人委托书”，首先上诉人没有原件，答辩人无法质证，其次，答辩人认为该证据与本案无关，关键要看是谁和开发商（代县沤基房地产公司）签订的合同，很明显，开发商和苟德刚签订了2#、4#、5#号楼的工程承包合同，因此苟德刚的答辩最具有说服力，且苟德刚在一审答辩时也认可了答辩人所干的工程量及承包价格。三、上诉状第三点称“防水是开发商支付，上诉人只挣配套管理费”，答辩人认为苟德刚和开发商的补充协议后附的付款办法中可以看出：甩项工程中不包含屋面防水，证明不是开发商自己找人做防水工程；材料指定中包含屋面防水工程，指的是开发商只是为了质量而指定的材料，足以证明该防水工程还是在上诉人等三人合伙承包范围之内。四、上诉状第五点称“开发商结算给我，我才会给王一兵”，也说明上诉人对王一兵实施防水工程的事实没有异议。五、上诉状第六点称“王一兵的防水工程不在其承包范围之内”，试问2#、4#号楼的防水是谁做出？上诉人可曾支付过工程款？六、上诉状第七点称“运城中院判决2#、4#号楼不是05定额，也不是由苟德刚结算”，这是对法庭的误导，经了解，终审判决只是认为显失公平撤销了05定额的计算依据，而没有其他内容。七、从一审苟德刚的答辩、上诉人的一审答辩可以看出，上诉人认可自己没有与开发商签订合同，实质是苟德刚签订。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告梁瀚答辩称：王一兵和谁签的合同他应该找谁。我和赵春虎是投资人，不是合伙人。苟德刚是介绍人，同意上诉人的意见。 原审原告王一兵向一审法院提出诉讼请求：判令四被告共同支付原告建筑防水工程款269369元及利息（其中，2016年12月21日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至被告履行完毕期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）。 一审法院认定事实如下：被告苟德刚从开发商代县鸿基房地产开发有限公司开发的“万荣县荣城帝景”小区承揽了2、4、5号楼施工工程，后被告赵春虎与梁瀚加入，合伙对小区2、4、5号楼进行建设，并雇佣被告彭洪德为工地负责人。原告承包了以上2#、4#号楼的防水工程，当时约定价格统一按照坡屋面天沟65元/5㎡，其余按照14.5元/5㎡计算。2016年12月份防水工程完工后，被告彭洪德对原告防水工程的面积书写了结算单，进行了签字确认，结算单显示2、4号楼的卫生间、阳台防水面积2090㎡，丙纶布防水面积5226.5㎡，坡屋面机房天沟防水面积2512㎡。 另原告的银行流水显示：2015年12月2日，被告苟德刚给原告支付防水工程款29950元。 一审法院认为，关于所欠原告的防水工程款应由谁归还的问题，原告为被告苟德刚、赵春虎、梁瀚合伙承建的工程做防水，原、被告之间虽没有书面防水施工合同，但原告做防水工程的事实存在，被告苟德刚、赵春虎、梁瀚雇佣的技术员即被告彭洪德对防水施工面积进行了签字确认，开发商代县鸿基房地产开发有限公司对防水工程质量检验合格，被告苟德刚对上述事实也予以认可，故被告苟德刚、赵春虎、梁瀚作为合伙人应对所欠原告防水工程款的合伙债务承担连带清偿责任。 关于原告防水工程价款如何计算的问题，原告虽提出对工程价款进行鉴定，但因开发商代县鸿基房地产开发有限公司与被告苟德刚对原告做防水的每平方米价格意见一致，故本院不予组织鉴定。根据代县鸿基房地产开发有限公司与被告苟德刚陈述的防水工程计算价格，防水工程价款应为：卫生间、阳台防水部分为2090㎡X14.5元=30305元，丙纶布防水部分为5226.5㎡X14.5元=75784.25元，坡屋面机房天沟防水部分为2512㎡X65元=163280元，以上共计269369.25元。因被告苟德刚于2015年12月2日向原告支付29950元，该款应从工程款总额中扣减，故防水工程实际欠款数为239419.25元。 关于原告提出的防水工程欠款的利息计算问题，因原、被告之间对价款结算时间和利息没有约定，故原告主张的利息应从立案之日即2020年3月3日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 被告彭洪德受雇于被告苟德刚、赵春虎、梁瀚担任工程项目的工地技术员，其进行施工面积确认的行为系职务行为，而不是实际债务人，故对原告请求被告彭洪德承担支付义务的诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告苟德刚、赵春虎、梁瀚在本判决生效后十日内支付原告王一兵防水工程款239419.25元及利息（利息从2020年3月3日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，算至本判决确定的还款之日）。二、驳回原告王一兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2670元，由被告苟德刚、赵春虎、梁瀚负担。 本院二审期间，上诉人赵春虎提供以下证据：1、万荣县人民法院（2019）晋0822民初2192号的民事裁定书，判决结果是驳回王一兵的起诉。2、我和开发商忻州三建的协议书和忻州三建授权委托书证明和苟德刚没有任何关系。3、2016.3.8苟德刚、赵春虎、梁瀚签订的《工程合作合同》，证明和苟德刚没有任何关系。4、本院（2019）晋08民终40号民事判决书，撤销赵春虎、代县鸿基房地产开发有限公司、苟德刚以及梁瀚的最终结算，由开发商和苟德刚按照合同执行2005定额以及合同详细条款进行结算条款。 被上诉人王一兵质证意见为：1、裁定书真实性没有异议，当时原告起诉后，四人均未应诉，因为工程价款没办法确定，一审法院驳回了原告的起诉，原告蔡玉2020年起诉，起诉时原告一并申请法院对工程进行鉴定，四被告收到申请书才应诉，这个裁定说明不了问题。2、证据2不是原件，对真实性有异议，其次该证据与本案无关，忻州三建并不是本案的开发商，并不能证明上诉人的证明目的。3、合作合同，真实性没有异议，被上诉人在一审时也予以递交，需要说明该合同的第三条第三款，上诉人称2.4号楼并非三人合伙，该理由不能成立，因为三人约定5号楼产生利润后，从5号楼来弥补2.4号楼未撤回的投资款以及亏损，剩余的由三方分款，如臬三人未合伙，三人即对5号楼进行分配即可。因此上诉人的理由不能成立。4、这个判决书与本案无关。该判决书只是撤销了结算条款再没有其他内容。综上，不属于新证据，其次，这些证据不能证明其上诉的目的。 原审被告梁瀚质证意见：1、裁定书真实性无异议。2、委托书是真实的，协议书真实性无异议。3、三人合作不成立。4、真实性无异议。综上，对这些证据的真实性无异议。 经本院审查认为：对上诉人提供的证据真实性予以认可，但4组证据不能证明上诉人主张的证明目的。同时查明一审判决第四页第十三行至第十四行“按照屋面天沟65元/5m2，其余按照14.5元/5m2计算”错误，更正为“按照屋面天沟价格65元/m2，其余价格为14.5元/m2计算。” 二审审理查明的其它事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人赵春虎是否对被上诉人王一兵的工程款承担还款责任。从2016年3月8日苟德刚、赵春虎、梁瀚三人签订的《工程合作合同》能够证明苟德刚、赵春虎、梁瀚三人系合作关系。苟德刚承揽了“万荣县荣城帝景”小区2.4.5号楼施工工程，后赵春虎、梁瀚加入并签订《工程合作合同》。王一兵承包了2.4号楼的防水工程并为苟德刚、赵春虎、梁瀚合伙承建的工程做了防水工程，工程完工后，苟德刚、赵春虎、梁瀚雇佣的技术员彭洪德对王一兵做的防水工程面积进行了签字确认。开发商对防水工程质量检验合格，故苟德刚、赵春虎、梁瀚作为合作人应对所欠王一兵的防水工程款承担还款责任。上诉人赵春虎主张的自己不承担还款责任的理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5340元由上诉人赵春虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年八月二十五日 书记员  牛晓彤