广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初18413号原告：刘丹，男，1971年9月20日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区,委托代理人：叶嘉腾，北京德恒（广州）律师事务所律师。被告：杭州笔海弄潮网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县分水镇妙笔路**妙笔小镇******。法定代表人：周文辉，职务总经理。委托代理人：杨佰强，广东金桥百信事务所律师。原告刘丹诉被告杭州笔海弄潮网络科技有限公司劳动争议一案，本院于2020年5月21日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李怡然独任审理，公开开庭进行了审理。原告刘丹及其委托代理人叶嘉腾，被告杭州笔海弄潮网络科技有限公司的委托代理人杨佰强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2019年10月15日入职被告担任开发技术总监职务，工作地点位于广州市海珠区工业大道北1号艺丰大厦8楼，试用期工资为25000元/月，转正后工资为30000元/月。一、在2019年10月22日至2020年1月20日期间，应被告关于笔海弄潮项目的工作安排，原告等员工在工作日和休息日均存在长时间加班的情况，经被告确认原告在该期间的加班时间累积为217.5小时。根据被告确认的加班时间并经原告主动扣减休息日加班时间的1.5小时休息时间和补休8天（即64小时）后，原告的工作日延长加班时间为91.5小时，休息日加班时间为52.78小时。关于延长工作的加班费的计算基数应按照试用期25000元/月、转正后30000元/月来计算。原告的工作日延长加班费为21091.66元、休息日加班费为15193.8元。鉴此，劳动仲裁关于加班时间的认定和以基本工资2500元作为计算基数的处理方式与实施严重不符且缺乏法律依据。二、由于被告公司经营调整，被告单方决定解散笔海弄潮广州团队并解除作为团队负责人的原告的劳动关系，被告是在缺乏法定依据的情况下单方要求解除被告劳动关系的行为应构成违法解除，被告应赔偿原告的解除劳动关系的经济补偿即一个月的工资补偿。即使法院认为是协商一致解除，也应该按照被告当时承诺的半个月的经济补偿金和半个月的代通知金来补偿给原告。劳动仲裁关于违法解除赔偿金和代通知金的事实调查存在严重缺失，应予以撤销。故原告起诉要求判令：一、被告立即向原告支付2019年10月22日至2020年1月20日期间的延长工作时间加班费21091.66元，休息加班费15193.8元。二、被告立即向支付经济赔偿金30733.48元。三、本案的诉讼费由被告承担。被告辩称：不同意原告的请求，理由如下：1、关于加班费的计算基数，确认以劳动仲裁计算为准。根据劳动法的第44条的规定，计算加班费的是以用人单位的规定本人的基本工资，在本案中的加班工资应按照2100元/月为基数计算。广州中院的案例也认为，劳动者与用人单位未约定加班费计算标准的，应以劳动者的基本工资为基数计算。2、关于加班时数，被告认为应以被告提交的考勤记录为准，休息日加班的，中午12时到13时30分以及晚上18时到19时共计2.5小时的休息时间不纳入加班时效，而且加班达到半个小时以上才算加班。在上述规则的情况下根据原告的出勤情况，原告的工作日加班时数为91.5小时，休息日加班时数在未调休的情况下是105小时。针对休息日的加班，被告在2020年1月23日、27日、28日、2020年2月3日-7日、10日-14日安排了调休，共为13天，时数是104小时。所以休息日加班时数应扣减为余下1小时。3、本案中原告作为广州项目的负责人，带领人员负责广州的项目，属于高层管理人员，对于高管人员的加班工资依据标准工时制计算加班工资不合理，无需向其支付加班费。而且原告作为高管，被告认为无需向其支付加班费，即使需要支付，计算基数也应以双方约定的基本工资为准。4、针对违法解除劳动合同：（1）本案不存在违法解除劳动合同的关系。双方在2020年2月26日协商同意达成被告补偿原告半个月工资，原告即可离职的意见。此情形符合劳动合同法的36条的规定，属于协商一致解除合同，仅需要支付解除劳动合同的经济补偿即可。（2）仲裁裁决的意见是被告需要向原告支付经济补偿金，被告没有意见。但对于裁决书的计算经济补偿金方式，将加班时数加入计算基数，被告不认可。经济补偿金的原则是双方解除或者终止劳动关系，用人单位作为补偿劳动者的方式，应以劳动者的正常工作时间工资为计算基础，而不应包括加班工资。经审理查明：原告于2019年10月15日入职被告处，担任开发技术总监一职。经双方确认的新进员工试用合同、劳动合同显示：2019年10月15日起至2019年12月14日止共计2个月为试用期，每月薪资为25000元（2100元为基本工资、900元为全勤工资、12000元为岗位工资、10000元为绩效工资）；劳动合同固定期限为1年，从2019年12月15日至2020年12月14日，每周工作5天，每天工作时间8小时，每月工资为30000元（其中，基础工资2100元，全勤奖金900元，岗位奖金15000元、绩效奖金12000元）。诉讼中，双方确认以下事实：1、周六日为休息日，原告的最后工作日为2020年2月26日，劳动合同的解除是被告先提出的；2、原告已收到的2019年10月-12月的工资依次为23968.64元、11945.88元、24381.45元；3、工作日加班累计小时数为91.5小时，其中试用期加班累计56.5小时，转正后加班累计35小时；4、调休的假期先冲抵转正后的休息日加班，再冲抵试用期的休息日加班。对于原告的休息日加班，1、被告主张已安排1月23、27、28日和2月3-7、10-14日合计13天的补休，原告表示根据国务院以及广州市政府关于疫情休假安排延长至2月9日的规定，2月3-7日属于法定假期，不应计算为补休，确认其余的补休日期；2、原告主张休息日加班累计116.78小时，其中试用期加班累计67.84小时，转正后加班累计48.94小时；被告确认上述该数据为累计加班时数，但主张未超过半个小时的部分应不予计算，故有效的加班时数应为105小时。被告为证明其抗辩主张，还提交了《离职手续交接表》，载明：交接日期为2020年2月26日，原告填写的离职原因为“公司调整业务、解散技术团队、裁员”，行政人事部意见为“公司同意通知后工作一个月后离职，经双方协商，公司补偿半个月工资，员工提前离职，自离职之日起，即可自由安排时间”。原告质证表示对该证据的真实性确认，对合法性、关联性不确认，原告是在被告协商补偿半个月的经济补偿金和半个月的代通知金的前提下才同意离职的。此外，原告表示合同是经过原、被告协商一致解除的，所以第二项诉请中的经济赔偿金指的是双方所协商的被告同意支付的半个月代通知金和半个月经济补偿金。被告确认合同是经过原、被告协商一致解除的，但认为协商一致的内容是解除后被告向原告支付半个月的工资，双方的权利义务就此终结。本案原告曾向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、被告支付2020年1月1日至2020年2月26日期间的工资43042元；2、被告支付2019年10月22日至2020年1月20日期间的延长工作时间加班费22386元，休息日加班费41121元；3、被告支付解除劳动关系赔偿金30000元；4、被告支付代通知金30000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月30日作出穗劳人仲案[2020]1787号仲裁裁决书，裁决:1、本裁决生效之日起3日内，被告一次性支付原告2020年1月1日至2020年2月26日期间的工资43042元；二、本裁决生效之日起3日内，被告一次性支付原告工作日加班工资1656.47元、休息日加班工资1568.97元；三、本裁决生效之日起3日内，被告一次性支付原告解除劳动关系经济补偿金12903.18元；四、驳回原告的其他仲裁请求。裁决后，本案原告不服仲裁裁决书，向本院提起本案诉讼。本院认为：关于原告2020年1月1日至2020年2月26日期间的工资43042元的问题，原、被告均未对此提出异议，应视为原、被告同意仲裁裁决书的论处，本案中不予赘述，被告应一次性支付原告2020年1月1日至2020年2月26日期间的工资43042元。关于支付加班费的问题。首先，加班时数方面，原告主张休息日加班累计小时数为116.78小时，被告确认该数据为累计加班时数，但主张未超过半个小时的部分应不予计算，故有效的加班时数应为105小时。由于被告未对其主张提交相应的证据，故本院对该主张不予采纳。本院对于原告主张的休息日加班累计小时数为116.78小时予以确认。由于疫情防控的原因，广州市的复工时间不得早于2020年2月9日24时，用人单位有权安排劳动者该期间休假。故被告主张在2020年2月3日-7日安排了原告调休，合法有理，本院予以采纳，加上原告确认的调休天数，本院认定针对原告的休息日加班，被告已安排了共计13天的调休。其次，关于加班工资的计算基数，被告提交的工资汇款记录只能反映原告的实发工资情况，并不能证明原告的每月应发工资数额，而试用合同、劳动合同明确载明薪资构成及总额，被告对于原告提交的工资条不予确认，但又无法提交工资条或明确应发工资的具体构成数额，故本院认为应以试用合同、劳动合同明确载明的薪资总额作为计发加班工资的基数。关于工作日加班，双方确认试用期加班累计56.5小时，转正后加班累计35小时，故工作日加班工资应为21228.45元[计算公式：（25000元÷21.75天÷8小时×56.5小时+30000元÷21.75天÷8小时×35小时）×150%]。关于休息日加班，扣除补休13天，余下的休息日加班时数应为12.78小时（计算公式：116.78小时-8小时×13天），故休息日加班工资应为3672.41元（计算公式：25000元÷21.75天÷8小时×12.78小时×200%）。关于劳动合同解除的问题。原、被告均确认合同是被告先提出后与原告协商一致解除的。从被告提交的《离职手续交接表》也可以看出，“公司同意通知后工作一个月后离职”经过双方协商改为“公司补偿半个月工资，员工提前离职”，也就是说双方的协商仅涉及合同解除通知后的工作时间和工资事宜，对于经济补偿金未曾提及。故原告据此要求被告支付半个月工资15000元作为代通知金，有理，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。既然双方协商时未提及经济补偿金的问题，被告也没有提交证据证明原告在协商时明确放弃法定权利，故被告以双方协商为由拒绝支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予采纳。原告要求被告支付经济补偿金，合法有理，本院予以支持。由于原告入职被告处未满半年，其月工资高于广州市2019年度职工月平均工资（7880元）的三倍，故经济补偿金的应按23640元（计算方法：7880元×3）为标准计算半个月，即被告应向原告支付经济补偿金11820元（计算方法：23640元×0.5）。对于原告超出本院支持部分的其余诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告杭州笔海弄潮网络科技有限公司于本判决生效之日起5日内向原告刘丹支付2020年1月1日至2020年2月26日期间的工资43042元；二、被告在本判决生效之日起5日内向原告支付工作日加班工资21228.45元和休息日加班工资3672.41元；三、被告在本判决生效之日起5日内向原告支付半个月工资15000元和经济补偿金11820元；四、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李怡然二〇二〇年八月三日书记员  何宇锋殷晓丽