广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终13042号上诉人（原审被告）：深圳三氿清生态科技有限公司（一审曾用名“深圳三九参智生态科技有限公司”），住所地深圳市龙岗区坂田街道坂雪岗大道与贝尔路交接处神州百瑞达大厦****1712，统一社会信用代码×××Ｔ5Ｌ。法定代表人：游德宝，该司董事长。委托诉讼代理人：王雪峰，广东圣方律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴海，广东圣方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:华润三九医药股份有限公司，，住所地深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路**统一社会信用代码×××909。法定代表人：邱华伟，总裁。委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所律师。原审被告：三九企业集团兰考生物制品有限公司，，住所地兰考县产业集聚区济阳大道与华梁街交叉口东北处统一社会信用代码×××71Ｙ。法定代表人：刘守田。原审被告：佛山市三水孖宝兄弟饮料有限公司，，住所地佛山市三水区西南街道百威大道**（F8）**统一社会信用代码×××611。法定代表人：丘子平，总经理。委托诉讼代理人：陈思奇，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：吴结桃，系该公司总经办主任。上诉人深圳三氿清生态科技有限公司（以下简称“三氿清公司”）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称“华润三九公司”）及原审被告三九企业集团兰考生物制品有限公司（以下简称“三九集团兰考公司”）、原审被告佛山市三水孖宝兄弟饮料有限公司（以下简称“孖宝兄弟公司”）不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初2623号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。深圳三氿清公司的上诉请求：1.撤销（2019）粤0307民初2623号民事判决书的第三项，根据上诉人的过失酌情减少判赔数额；2.上诉人无需承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审被告三九集团兰考公司与被上诉人华润三九公司具有深厚复杂的历史渊源，三九集团兰考公司曾是被上诉人实际控制的子公司，具备合法的权利外观。1997年6月20日，三九企业集团（深圳南方制药厂）与兰考县政府共同出资设立三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司（现更名为“兰考金葵花葡萄酒业有限公司”，以下简称“金葵花公司”），2010年7月2日，金葵花公司设立全资子公司即三九集团兰考公司，即三九集团兰考公司是被上诉人设立并实际控制的子公司，其使用“三九企业集团”的字号具备客观权利条件和国家公信力。二、上诉人和三九集团兰考公司系独立民事主体，上诉人不清楚被上诉人与三九集团兰考公司之间的商标权纠纷，直到一审庭审时才获知存在（2015）合民三初字第00278号案件调解书的情况，上诉人遭受蒙骗，也是受害者之一，上诉人无任何侵害或共同侵害被上诉人权利的主观恶意及行为，原审法院判决上诉人与三九集团兰考公司承担连带赔偿没有事实和法律依据。三、上诉人合法诚信经营，拥有自主研发的技术、产品和品牌，不存在恶意借助被上诉人品牌进行不正当竞争的行为。四、一审判决下达后，上诉人已将企业名称更改，及时减少和控制因本案造成的不良影响和经济损失。五、被上诉人并未提供证据证明其实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，上诉人并无侵权或共同侵权主观恶意和行为的情况下，原审法院判决上诉人和三九集团兰考公司连带赔偿人民币50万元，明显过重。被上诉人华润三九公司辩称：一、上诉人与被上诉人的办公地址直线距离相差不到三公里，有便利条件予以确认原审被告三九集团兰考公司是否有相关的授权，上诉人在微信公众号和官网上大肆宣传与被上诉人之间的关联关系，还在官网上展示被上诉人的办公大厦，怎能否认上诉人的主观故意？二、上诉人变更后的企业名称依然涉嫌侵犯我方“三九”字号的权利，可见上诉人主观上具有利用“三九”的知名度牟取不正当利益的主观故意。三、是否存在授权以及授权的真伪，只涉及到授权方与被授权方内部之间的关系，不影响侵权是否构成，且（2015）合民三初字第00278号案件调解书是发生在2016年，本案上诉人的注册时间是2018年，本案与之前的调解案件之间没有关联性。四、判赔数额与上诉人的主观恶意、生产销售数量、产品售价有关，一审法官要求上诉人及原审被告孖宝兄弟公司提供生产销售记录，上诉人拒不提供，理应承担不利后果。原审被告孖宝兄弟公司述称，同意上诉人的意见。华润三九公司向一审法院起诉，请求判令：1.深圳三九参智生态科技有限公司（以下简称“三九参智公司”）立即停止使用带有“三九”字号的企业名称，立即办理企业名称变更；2.三九参智公司、三九集团兰考公司、孖宝兄弟公司立即停止生产、销售、销毁侵权商品，并立即召回市场上标有“三九”字号的侵权商品；3.三九参智公司、三九集团兰考公司、孖宝兄弟公司在《医药经济报》上刊登立即停止侵权声明，消除影响；4.三九参智公司、三九集团兰考公司、孖宝兄弟公司赔偿经济损失人民币100万元；5.三九参智公司、三九集团兰考公司、孖宝兄弟公司支付为制止侵权行为所支付的合理费用人民币5万元；6.本案诉讼费用由三九参智公司、三九集团兰考公司、孖宝兄弟公司承担。一审法院认定事实：1999年，华润三九公司（原名称为三九医药股份有限公司）经国家经济贸易委员会批准设立，于2000年登陆深圳证券交易所上市，是国有大型控股医药上市公司，2007年经国家批准并入华润集团，主要是从事药品、保健品、医疗器械等产品的研发、生产、销售等。经过多年发展，原告已经发展成为我国大型医药制药企业之一，培育出了“三九感冒灵”、“三九皮炎平”、“三九胃泰”等明星产品，拥有较高的市场知名度和影响力。2006年被授予“中国100最有价值驰名商标，2008、2009年获评“中国上市公司百强金牛奖”、“中国上市公司价值百强”、2010年、2012年获评“最具价值中国品牌50强之一”、2014年获评“最佳中国品牌之一”等。“999”商标多次被认定为驰名商标、“中国最高认知率商标”等。三九参智公司于2018年3月30日向国家工商行政管理总局商标局申请在第32类上注册“三氿清”商标，商标局于2018年4月4日受理，2019年2月7日注册公告。三九参智公司注册了“三氿清运营中心”微信公众号（微信号：×××）,该微信公众号的内容主要是推广、宣传“三氿清”饮料，其中多处使用“三九企业集团”等字样进行宣传，其中在“三九企业集团介绍”内容中写道“集团拥有上市公司”、“三九医药”、“三九生物”等，“999品牌价值80.06亿元”、“中国100最具价值驰名商标”等。三九参智公司生产、销售的“三氿清”饮料包装上使用了“三氿清”商标，此外，产品包装上还突出使用了“三九企业集团兰考生物制品有限公司”字样（其中“三九企业集团”六字明显大于“兰考生物制品有限公司”），显示委托方为三九参智公司，受委托方为孖宝兄弟公司，运营商为三九集团兰考公司。另查，三九参智公司与三九集团兰考公司签订了《合作协议书》，约定，由三九集团兰考公司提供现有公司手续给三九参智公司使用，由三九参智公司委托生产销售，经营期间产品质量、包装、债权、债务一切问题与三九集团兰考公司无关，全部由三九参智公司承担，合作产品为本草植物饮料范围，协议执行时间2018年4月1日-2019年3月30日。2018年8月31日，三九集团兰考公司与三九参智公司签订了《运营合作协议》，约定双方合作三氿清项目，三九集团兰考公司提供平台网络与营销策划支持，不参与具体经营活动，三九参智公司实行自行投资、自主经营、自负盈亏的运行模式，三九集团兰考公司提供平台网络实行收费服务，平台网络服务使用期限自2018年8月31日至2020年3月31日等。2018年6月，三九参智公司与孖宝兄弟公司签订了《委托加工合同》，约定，由三九参智公司委托孖宝兄弟公司加工“三氿清”饮料事宜，由三九参智公司订购提供合同产品的内容物原料、包装材料等，产品规格二片罐310ml*24一箱，加工费根据加工数量从0.22-0.25元/罐不等，生产前预付50%的加工费。三九参智公司负责向孖宝兄弟公司提供相应的商标注册及使用权证明、外包装设计专利证书、企业法人营业执照等，如因商标、公司名称以及以上资料等引起侵权行为或违反国家相关规定，一切责任由三九参智公司自行负责。2019年3月6日，三九参智公司法定代表人游德宝向孖宝兄弟公司法定代表人杨向民转账支付了30万元。被控侵权产品由三九参智公司委托孖宝兄弟公司生产。又查，三九参智公司成立于2017年4月13日，类型为有限责任公司，法定代表人游德宝，注册资本600万元，经营范围饮料的生产、销售等。三九集团兰考公司成立于2010年7月2日，法定代表人刘守田，注册资本100万元，经营范围保健食品、保健酒、饮料、一类二类医疗器械等。孖宝兄弟公司成立于2010年9月2日，法定代表人丘子平，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，经营范围：生产、销售饮料、罐头食品等。再查，2016年2月25日，华润三九公司与三九集团兰考公司等侵害商标权纠纷案件一案[案号（2015）合民三初字第00278号]在安徽省合肥市中级人民法院主持下达成了调解协议，主要内容为：三九集团兰考公司于2016年4月30日前变更企业名称，变更后的企业名称中不再含有“999”、“三九”、“三九集团”、“三九企业集团”、“叁玖”字样或标识，被告立即停止生产、销售产品外包装含有上述字样或标识的侵权产品，并停止使用上述字样或标识进行广告促销、参加展会等任何形式的推广、宣传活动等。该民事调解书已发生法律效力。一审法院认为，本案系不正当竞争纠纷，主要争议焦点是：一、三九参智公司、三九集团兰考公司、孖宝兄弟公司的行为是否构成不正当竞争；二、三九参智公司、三九集团兰考公司、孖宝兄弟公司是否应当承担民事责任以及承担何种民事责任。关于争议焦点一：三九参智公司未经原告许可，在其企业名称中使用原告具有一定知名度的“三九”字号及商标，且在其微信公众号上多次宣传与三九企业集团、华润三九公司简称、“999”知名商标的关系，其行为明显利用华润三九公司的“三九”字号和商标的知名度，容易使人误认为其与华润三九公司存在特定联系，从而误导消费者，违反诚实信用原则，损害了华润三九公司的合法权益，构成不正当竞争。三九集团兰考公司违反其与华润三九公司达成的调解协议，不但未依约停止使用含“三九”企业名称，反而与三九参智公司合作生产、销售涉案产品，并许可三九参智公司使用其企业名称运营涉案产品，在产品上突出使用“三九企业集团”字样，其主观上具有明显的恶意，客观上实施了不正当竞争行为，亦构成对华润三九公司的不正当竞争。孖宝兄弟公司仅系涉案产品的加工商，受三九参智公司委托加工涉案产品，涉案产品原材料、包装等均由三九参智公司提供，孖宝兄弟公司在加工时核实了三九参智公司的营业执照、商标注册证等材料，孖宝兄弟公司作为加工商，已尽到了应有的谨慎注意义务，并无不正当竞争的主观故意，故孖宝兄弟公司不构成不正当竞争。关于争议焦点二，三九参智公司、三九集团兰考公司已构成对华润三九公司的不正当竞争，故华润三九公司请求三九参智公司停止使用含有“三九”字样企业名称的诉讼请求，于法有据，应予以支持。关于赔偿损失，现有证据难以确定权利人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益，法院综合考虑华润三九公司的企业知名度和影响力、三九参智公司及三九集团兰考公司侵权行为的性质及情节、华润三九公司为制止侵权行为所支付的合理费用等，酌定由三九参智公司、三九集团兰考公司连带赔偿原告经济损失及合理维权费用共计500000元。华润三九公司请求侵权方在报纸上刊登声明以消除影响的诉讼请求，因其未提交证据证明三九参智公司、三九集团兰考公司的行为对其声誉造成不良影响，不予支持。综上，原审法院判决：一、三九参智公司立即停止使用含有“三九”字样的企业名称；二、三九参智公司、三九集团兰考公司立即停止生产、销售侵权产品；三、三九参智公司、三九集团兰考公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿华润三九公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币50万元；四、驳回华润三九公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了：1.工商登记信息，证明上诉人已于2020年5月主动变更企业名称为“深圳三氿清生态科技有限公司”；2.兰考县法院立案通知书及民事裁定书，证明上诉人已向法院起诉三九集团兰考公司，上诉人是受到三九集团兰考公司的欺诈才签订的合作协议，并不存在共同侵权的故意；3.商标注册证、外观设计专利证书及发明专利申请初审合格通知书，证明上诉人经营自主研发的“三氿清”品牌饮料，没有侵权的主观恶意。被上诉人华润三九公司认可上述全部证据的真实性、合法性，但认为证据1显示上诉人变更后的企业名称仍然涉嫌侵犯原告“三九”字号的权利，证据2、3与本案没有关联性。原审被告孖宝兄弟公司认可上述全部证据的真实性、合法性、关联性。另查，一审开庭调查时法庭曾要求上诉人在庭后十个工作日内提交生产销售涉案商品的数量、金额及获利情况的证据，但上诉人从未提交。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点主要为：一、三九集团兰考公司与三九参智公司之间是否存在共同侵权的故意；二、原审判决三九集团兰考公司与三九参智公司赔偿经济损失及合理维权费用人民币50万元是否合理。关于三九集团兰考公司与上诉人（原三九参智公司）之间是否存在共同侵权故意的问题。根据原审查明事实，三九参智公司生产、销售的“三氿清”饮料易拉罐上显示委托方为三九参智公司，受委托方为孖宝兄弟公司，运营商为“三九企业集团兰考生物制品有限公司”（其中“三九企业集团”字体明显大于“兰考生物制品有限公司”）；同时，三九参智公司官网上多处使用“三九企业集团”等字样进行宣传，包括“三九企业品牌—家喻户晓”、“三九企业又一重磅力作”、其中在“三九企业集团介绍”内容中写道“集团拥有上市公司”、“三九医药”、“三九生物”等，上述行为足以使人误认为“三氿清”饮料与被上诉人华润三九公司存在特定联系，从而误导消费者。上诉人称并不知道三九集团兰考公司与被上诉人华润三九公司之间存在商标权纠纷，是受到三九集团兰考公司的欺诈才与之合作，上诉人没有侵害华润三九公司权利的主观故意也没有与三九集团兰考公司共同侵权的主观故意，对此本院认为：首先，上诉人原有名称中本来就包含“三九”二字，其经营销售的产品中包含“三氿”二字的读音也与“三九”读音相同，无论其是否与三九集团兰考公司合作，上诉人的字号和产品名称本就容易引人误认为同在深圳地区的上诉人与被上诉人华润三九公司之间存在一定的关联；其次，上诉人与三九集团兰考公司之间是合作关系，无论上诉人是否知晓三九集团兰考公司与被上诉人华润三九公司之间的商标权纠纷，都应尽到合理审查义务，上诉人与被上诉人华润三九公司同处于深圳地区，而三九集团兰考公司远在河南省××县，上诉人应知或明知自己微信公众号和官网上发布被上诉人华润三九公司办公大楼及其旗下医药产品的宣传，是指向被上诉人华润三九公司，而非地处河南的三九集团兰考公司，却仍认为只要与字号中存在“三九”的三九集团兰考公司合作，就可以使用上述宣传，不符合常理，也难言无辜；第三、上诉人变更公司字号、起诉三九集团兰考公司均发生在原审认定的侵权行为之后，上诉人自身拥有注册商标和专利权也与其此前的侵权行为无关联性，鉴于前述第一、二点的论述，上诉人是否知晓三九集团兰考公司早已不能使用“三九”字号的事实不影响上诉人侵权故意的认定，即上诉人与三九集团兰考公司之间的案件审理内容与本案无关，故对上诉人以此来主张自己不具有侵权故意，本院不予采信；上诉人与三九集团兰考公司具有共同合作推广宣传上诉人公司及其“三氿清”饮料易拉罐的故意，上诉人关于不存在共同侵权故意的上诉意见，本院亦不予采纳。关于赔偿经济损失及合理维权费用50万元是否合理的问题。现有证据难以确定权利人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益，特别是上诉人在法院释明后仍未提供其掌控的生产销售涉案商品的数量、金额及获利情况的证据，故一审法院综合考虑华润三九公司的企业知名度和影响力、上诉人及三九集团兰考公司侵权行为的性质及情节、华润三九公司为制止侵权行为所支付的合理费用等，酌定判赔原告的经济损失及合理维权费用符合法律规定；值得说明的是判赔金额，虽然上诉人与三九集团兰考公司均有攀附华润三九公司企业名称的故意，但根据（2015）合民三初字第00278号民事调解书的内容，三九集团兰考公司应于2016年4月30日前变更企业名称，变更后的企业名称中不再含有“999”、“三九”、“三九集团”、“三九企业集团”、“叁玖”字样或标识，并立即停止生产、销售产品外包装含有上述字样或标识的侵权产品，停止使用上述字样或标识进行广告促销、参加展会等任何形式的推广、宣传活动等，三九集团兰考公司不但未在上述调解书确定的时限变更企业名称，仍在2018年8月与上诉人签订《运营合作协议》，为上诉人的“三氿清”品牌商品提供平台网络与营销策划服务，属于重复侵权。被上诉人华润三九公司无证据证明上诉人明知三九集团兰考公司与华润三九公司之间存在商标权纠纷，且已经过法院调解后三九集团兰考公司已不能再使用“三九”字号，故本院根据上诉人和三九集团兰考公司的过错程度、侵权情节酌定三九集团兰考公司赔偿华润三九公司经济损失及合理维权费用50万元，上诉人对其中的30万元与三九集团兰考公司一起承担连带责任。综上所述，上诉人三氿清公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初2623号民事判决书第一、二、四项；二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初2623号民事判决书第三项；三、变更深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初2623号民事判决书第三项为原审被告三九企业集团兰考生物制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人华润三九医药股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币50万元，上诉人深圳三氿清生态科技有限公司就前述50万元中的30万元与原审被告三九企业集团兰考生物制品有限公司承担连带赔偿责任。二审案件受理费人民币8800元，由上诉人深圳三氿清生态科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王媛媛审判员  潘 亮审判员  应 连二〇二〇年八月十七日书记员  李颖欣