广东省广州市番禺区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0113刑初1732号公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。被告人林馨，女，1990年3月20日出生，汉族，文化程度大专，户籍地广东省大埔县，因本案于2018年12月20日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人石国文，系广东金桥百信律师事务所律师。辩护人郑羽实，系广东金桥百信律师事务所实习律师。广东省广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉〔2019〕1649号起诉书指控被告人林馨犯合同诈骗罪，于2019年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市番禺区人民检察院指派检察员王姗、沈慧出庭支持公诉。被告人林馨及其辩护人石国文到庭参加了诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。广东省广州市番禺区人民检察院指控。一、合同诈骗2014年10月，被告人林馨在深圳市对外谎称有供货渠道预付款特价出售港版苹果手机，前期按时交货骗取信任，同年12月骗得被害人唐某通过微信向其批量订货并转账5万余元。2015年1月15日交货期届满后，被告人林馨以各种借口推托交货。同年1月底，经被害人唐某多次催讨，被告人林馨向其退款21100元。2014年10月至2015年1月下旬，被告人林馨在深圳市以上述同样方式，骗得被害人刘某通过微信向其多次转账订货。至2015年1月底，被告人林馨未发货订单金额总计42万元，并以货物被海关查扣收缴等事由推托交货。2015年1月31日，经被害人刘某多次催讨，被告人林馨向其退款35500元。2015年9月至10月，被告人林馨谎称已通过关系将之前被海关查扣手机取出抵扣货款，及出售超低特价手机名义骗得被害人刘某继续订货并转账10余万元，至同年11月，被告人林馨未发货订单金额总计6万余元，再次以货物被海关查扣等事由推托交货。2016年1月至2018年12月，经被害人刘某多次催讨，被告人林馨向其退款73100元。2017年11月，被告人林馨在广州市海珠区珠江帝景小区内，以预付款低价出售走私苹果手机为由，骗得同小区业主被害人肖某向其订购3台苹果手机并转账15000元。至2018年7月，被告人林馨向被害人肖某发货1台手机后，假借手机被海关扣押等理由推托交货。2018年7月以来，被告人林馨与被害人张某在微信往来中，假冒苹果公司大中华区域一级代理，谎称从该司香港仓库供货预付款特价销售苹果手机及配件。同年7月11日到8月11日，被害人张某在番禺区市桥街西城路170号多次微信订货并转账付款100多万元，被告人林馨均以市场价从市面购入相应产品交货并对被害人谎称系苹果公司内部货源，从而骗得被害人信任。同年8月12日至同年9月3日，被告人林馨在微信发布大幅低于市场价的特价产品出售信息，编造苹果公司内部最后最低特价、大额数量起订、新产品上市旧型号不再执行特价政策、限时限量供货等各种事由，诱骗被害人张某密集大量订货转账金额总计约600万元。其后，被告人林馨仅小部分订单发货，部分订单转回若干款项谎称已帮被害人转卖，大额订单假借海关严查货物无法通关、台风天气停工等各种理由推托交货。同年10月至今，经被害人张某多次催讨，被告人林馨向其退回1019000元。2018年9月22日，被告人林馨在广州市海珠区珠江帝景小区内，以预付款低价出售苹果手机为由，骗得同小区业主被害人李某1向其购买1台苹果新款手机并转账9000元；同时又以帮被害人转卖闲置手机为由骗得被害人李某1的1台旧款苹果手机。其后，被告人林馨以手机被海关查扣为由推托交货。2018年10月8日，经被害人李某1多次追讨，被告人林馨向其退款500元。二、诈骗2016年11月，被告人林馨在广州市海珠区珠江帝景小区内，以帮忙办理广州户口为由，骗得同小区业主被害人叶某向其转账4万元。2018年5月至9月，被告人林馨以七折出售油卡为名，骗得被害人叶某多次向其转账共计92800元。2018年2月，被告人林馨以五折出售油卡名义，骗得同小区业主被害人肖某转账3万元。公诉机关就其指控的事实向本院提供了被害人的报案陈述、证人证言、辨认笔录、抓获经过、现场勘验检查笔录、电子数据及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人林馨无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大；且诈骗他人财物，数额巨大；其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人林馨一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。被告人林馨辩称其没有诈骗被害人。其与被害人唐某、刘某、张某是合作关系，对起诉书认定其诈骗唐某、刘某、张某的金额有异议；辩称其是帮叶某、肖某购买油卡，如果购买不到会退款，其收取叶某办理户口的费用已退还给叶某。被告人林馨的辩护人提出被告人林馨不构成犯罪，本案事实不清、证据不足，具体辩护理由如下：1.被告人林馨不具有非法占有的目的，林馨一直以真实的身份与张某进行交易，其具有履行能力、也一直在积极履行，林馨在无法供货的情况下，一直与张某保持联系、积极退赔；2.被告人林馨在客观方面没有实施诈骗行为，并且未获得任何利益。林馨所称香港代理权仅具有代购性质并非张某所认为的大中华区域代理；起诉书指控的虚构事实并未在林馨和张某的交易中起到任何实际作用；张某支付给林馨的所有货款，均用于与张某的手机交易中，并未挪用他处。3.关于犯罪数额的认定，应按照林馨从查某1处购入的总价抵扣张某的订货总价，且对于审查报告中无法确定的11万元不应计算在内。4.林馨与唐某、刘某、李某1、肖某、叶某几人之间的纠纷，均是正常的经济交易活动，林馨不具有非法占有的目的，更未实施诈骗行为；且多个事实证据不足，无法形成证据链。5.被告人林馨如实供述事实，应认定为自首。6.被告人为单身母亲，需要照顾女儿。经审理查明：一、合同诈骗的事实部分2018年7月以来，被告人林馨与被害人张某在微信往来中，假冒苹果公司大中华区域一级代理，谎称可以从该司香港仓库取得特价苹果手机及配件。2018年7月11日至2018年8月11日，被害人张某在番禺区市桥街西城路170号多次微信订货并转账付款100多万元，被告人林馨以市场价从市面购入相应产品交货并对被害人谎称系苹果公司内部货源，从而骗得被害人信任。同年8月12日至同年9月14日，被告人林馨继续通过微信发布大幅低于市场价的特价产品出售信息，编造苹果公司内部最后最低特价、大额数量起订、新产品上市旧型号不再执行特价政策、限时限量供货等各种事由，诱骗被害人张某密集大量订货转账600余万元。其后，被告人林馨仅小部分订单发货，部分订单谎称已帮被害人转卖并转回若干款项给被害人，之后大量订单则以海关严查货物无法通关、台风天气停工等各种理由推托交货。同年10月至今，经被害人张某多次催讨，被告人林馨向其退回部分款项。经审计，2018年7月12日至12月19日期间，被告人林馨收到被害人张某货款未发货金额为人民币1204210元。上述事实，公诉机关在庭上举证的证据有：（一）书证材料1.被害人张某提供《2018.7.11—8.11订单情况统计表》、《2018.8.12—9.11订单情况统计表》，内容为其向被告人林馨订购手机及收货的相关情况。2.被害人张某提供2018年7月至11月间其与被告人林馨的微信交易记录截图及支付宝交易记录截图、中国工商银行转账凭证，证实其与被告人林馨通过微信、支付宝、手机银行转账的情况；经被告人林馨辨认微信、支付宝交易记录截图，确认是其与被害人张某之间的交易记录。3.调取的被告人林馨招商银行（账户尾号6776）交易明细及中国民生银行（账户尾号3927）交易明细，证实被告人林馨与张某、孙某凤账户的往来情况。4.被害人张某提供的《退款协议》一份，内容为被告人林馨与被害人张某夫妇在2018年9月26日签订协议，确认林馨还有2751182元需退回给庄某1、张某。（二）证人证言1.证人查某1的证言及辨认笔录，证实其从2018年5月份至11月1日期间经营深圳市福田区华强北路明通数码城A1-183B店铺，经营项目是代理手机的发货，其店铺在2018年11月1日已经结业。其认识叫林馨的女子，2006年她男友带她来明通数码城找其买手机时认识的，后来她自己也来找其买手机，林馨没有和其一起经营这个店铺。2018年7月份，林馨通过微信找其，想购买苹果品牌手机及一些配件，其二人在微信上说好以每天市场批发价批发给林馨，林馨同意了。2018年7月份林馨通过微信告诉其说要5台苹果品牌手机，然后通过微信转账给其，发货地址是林馨提供给其的，其收到钱后就按照她提供的地址发货；从2018年7月至9月30日，其一共给林馨发货有十多次，其给林馨发货苹果品牌手机约60-70台（里面包括iphone7、iphone7Plus、iphone8、iphone8Plus、iphoneX），还有一些苹果品牌的手机配件，批发金额合计约有60万元。到了2018年10月份至今林馨就没有找其要货了，林馨还欠其几千元没还，其也一直找不到林馨。其帮林馨发货没有保存发货单据，其收到钱后就立即叫做批发生意的人按地址发货的。其不是苹果大陆区域的代理人员，其只是在明通数码批发市场做一些手机及配件的批发生意，每台手机从中赚一点点差价而已。孙某凤是其丈夫。孙某凤没有和林馨联系，其在发货时使用其丈夫的名字。其是按照每天市场的价格出售批发苹果品牌手机及配件给林馨的。林馨不是苹果中国大陆代理人员。并经辨认照片，指认出被告人林馨，2018年7月至9月30日期间她以市场价格通过微信与其联系和转账购买十多次约值60万元的苹果品牌手机及配件。2.证人欧某1的证言，证实2018年7月份其在微信朋友圈看见张某所发的卖苹果手机的信息。张某说那些苹果品牌的手机是正版的，是通过一名女子进货的，那女子是苹果品牌香港的一级代理人。其觉得是真的，就在2018年7月18日通过微信转账3500元人民币给张某购买一台iphone7Plus128G黑色手机。2018年7月27其收到所订的苹果手机，发现该手机是全新包装好的港版，没有激活的。当时其觉得可疑，这么便宜，是否有违法事情存在，张某答复是一位朋友代理的，她是苹果品牌香港的一级代理人，其经过思考后觉得没问题就以同样方式在2018年7月27日至8月6日期间向张某订了十多台苹果iphone7Plus128G手机（每台35**元人民币），这些货都是约一个星期收到货，同样是港版全新包装好没有激活的。从2018年8月6日至8月31日期间其通过支付宝及微信向张某转账了153万元订货。期间其只收到36万元的货，同样是全新港版没有激活的。从2018年9月1日开始其就没有再收到货了。一直等到9月11日其向张某提出要求退款，2018年9月20日，张某说没有货供应了，开始以微信和支付宝方式转账退款给其。至2019年1月9日为止，张某还剩379700元未退给其。其向张某订购手机的价格，iphone7Plus128G一台是3500元人民币，后期订的是3400元人民币，iphone8Plus256G是5000元人民币，iphoneX64G是4500元人民币。其所订的当时的市场价格是：苹果品牌iphone7Plus128G是约5100人民币，iphone8Plus256G是约6700元人民币。这些货都是从深圳市华强北明通数码城发货来的。证人欧某1提供转账截图证实其向张某转账的情况。3.证人李某2的证言，证实2018年7月初，其朋友张某在朋友圈发布有便宜的苹果7手机销售，说由于她认识一个专门从事销售苹果手机叫林馨的女子，近期林馨获得了苹果手机总代理，所以可以以低价拿到苹果手机。其得知后就以3500元价格购买了一台苹果7手机，但是要等7天后才能收到手机。其当时就留其老婆李某3颖的收货地址。过了7天后其老婆就收到了苹果7手机，而且发现收到的苹果7手机是全新的手机。其觉得购得的手机比较便宜，市场价格可以卖得4300元，其就开始大量向张某订购苹果手机。但是张某说每天每人最多只能订购10台手机，并且问其以多少钱的价格出售订购的手机，其说以4300元的价格出售，但张某说林馨可以以4800元的价格帮其出售订购的这些手机。因为利润可以更高。其就答应将订购的手机交给张某叫林馨出售。期间其也向张某订购了4部苹果手机，其也确实收到了全新的苹果手机。于是其就开始每天向张某订购苹果手机约10台，然后通过微信或直接手机网上银行转账给张某，过了7天张某就会将成本和利润一起转回给其。到了8月底，张某以向某馨订购的苹果手机无法过关为由，无法向其转回其订购的手机款及利润了。10月份的时候，张某和其说她被林馨骗了，钱暂时不能退回给其。其最后一次向张某支付约45万元购机款没有收回，后来张某归还了约3万元给其，现在她还欠其420200元没有归还。4.证人庄某1的证言，证实其老婆张某被林馨诈骗了。林馨自称是苹果公司在大中华区一级代理，可以以便宜的价格销售苹果手机及其配件，向其和张某通过微信朋友圈销售苹果手机。其于2018年7月向某馨订购了一共约50台苹果手机和50个苹果耳机。前面向某馨订购的30台苹果手机她都按时发货了，后来的20台苹果手机和50个苹果耳机她没有给其发货，但林馨已将订购款退回给其。她没有诈骗其的钱，主要是诈骗了其老婆张某的钱。林馨收了张某的手机订购款，但一直不能按时发货。林馨就提出和其、张某共同的名义签订一份退款协议，但林馨还是不能按时退款，其等就报警了。（三）电子数据、视听资料1.调取被告人林馨与被害人张某的微信账号资料及聊天记录，其中2018年7月10日，林馨发送语音信息称，其是苹果大中华区的一级代理，有了香港的授权可以在各地提货，在香港澳门，只要输入名字，就可以直接在店里拿货；之后林馨多次在微信聊天中提到其有特价机出售，7月14日，林馨称“今天ipX64g有特价，5500”；7月20日林馨发送语音信息，建议张某发展下线代理，自己囤货再销售给代理；7月25日，林馨称“今天有几台8p特价”“5000给你，256g”，7月26日，林馨称“X今天也有特价，64的5000，256的6500，数量不多”，7月29日，林馨称“你说的授权，我已经在申请了”“我申请你的已经批了”，8月3日，林馨称“今天有特价8P，可以分你20台，4500”；8月6日，林馨称“今天有8p的，8p不是每天有的，没有20台下不了单的”；8月9日，林馨称“今天8p还有最后一次特价试水，X也有”“20一个单位”；8月16日，林馨称“今天7p最后一天了”“你今天预计7p几台，如果少我就多给其他代理一些”；8月17日，林馨称“7p之后都不会有特价了”“我自己囤的50台7p你这边要出的话可以给你”；8月22日，林馨称“X的特价”“5500，256g”“要一箱箱拿”“一箱50台”“这个一台可以赚2300”；8月26日，林馨称“X64g4000”“数量是每个代理可以分1箱，100台”；8月29日，林馨称“最近海关过货都有限量”；9月4日，林馨称“今天海关过不了关，没有货发”“海关每年这个时候就会严格很多”；9月7日，林馨称“海关严”“我被收了15台今天”；9月9日，林馨称“海关最迟周二放行”；之后，林馨以海关严查、没有疏通好海关的关系、台风大、海关关门等为由一直拖延交付货品。期间林馨称可以帮张某将订购的货以更高价格转卖给其他客户，并转款给张某。2.从被告人林馨手机提取的其与查某1的微信聊天记录，显示2018年7月至11月，被告人林馨多次从查某1处购买苹果手机、蓝牙耳机，查某1提供发货快递单号给林馨；其中查某1向某馨提供苹果手机的报价表中iphoneX64G的最低报价为6400元，iphone8Plus256G的最低报价为6220元。3.调取的被告人林馨支付宝交易记录、微信交易记录光盘，证实被告人林馨与被害人张某通过支付宝、微信转账的相关情况。（四）鉴定报告广州业勤会计师事务所作出的关于张某被诈骗案其它专项审计报告，证实依据林馨、张某之间微信、支付宝记录、账户流水、微信聊天记录、退款协议、顺丰单号记录、退款明细，作出审计意见：①2018年7月12日至12月19日期间，林馨收到张某货款7543649元，发出货物824件共1708019元，代张某销售货物共3680440元、退回张某货款839300元，相抵后差额1315890元（即林馨收货款未发货金额）；②林馨使用涉案账户收取张某货款共7543649元去向：转回张某（含其丈夫庄某1）账户4422740元，转查某1微信及支付宝账户2207678元，转其他人微信支付宝364000元，提现1400元；③其中涉及总价111680元的货物，未能确定林馨是否发出货物，未能确定张某是否收到该批货物，本次审计发货金额未计算该发货金额。（五）被害人陈述被害人张某的报案陈述及辨认笔录，证实其丈夫庄某1在广州市天河区员村经营一家海鲜烧烤店，有一个叫林小姐的人（林馨）通过微信向其下单叫外卖，其与林小姐就成为微信好友。2018年7月份，其见到林小姐的微信朋友圈上发了一些关于手机以旧换新的活动，其通过微信与她私聊，聊天过程中，林小姐对其讲她是苹果中国大中华区域级代理，她职位高级，权限很高，她可以以每台低于市场价格1500元到2000元人民币购得苹果手机，还建议其可以以每台利润500元人民币左右销售出去及发展下线，她说现在苹果7P有特价，市场价格为4800元人民币，她那里只要3000元人民币。其问她以什么方式拿货，她说先付款，7天左右发货，并保证是正品。之后，其就发微信朋友圈说苹果7P有特价，每台价格3500元人民币。有朋友向其订购手机，其就告诉购买手机的朋友先转钱给其，商家收到钱7天后才发货。其收到购机款，就将钱转给林小姐。就这样，林小姐定期向其发报苹果手机及苹果配件的特价产品，自2018年7月11日到8月11日期间，微信好友通过其共向某小姐订购了苹果手机及苹果配件约417台，其向她转账金额约130万元，以上购买的苹果产品其都有收到货，且都是正品。这期间，其从中获利10万元人民币左右。到了2018年8月12日后，林小姐就多次向其推荐大量的特价苹果手机及苹果产品，其也将这些特价苹果产品以利润300-800元人民币发报到朋友圈，微信好友见到后就会转钱给其订货。林小姐不断发报特价苹果产品给其，且每次发报都对其说这些苹果产品是今年最后一次，错过了今年就不再有了。其因为相信她，除了微信好友的订货外，其自己也拿钱出来订货待出售。到2018年9月11日，其和微信好友共向某小姐订了苹果的产品约3800台，订货金额约有500万元人民币，期间其收到货的价值约有160万元人民币。自2018年8月23日后其就没有收到林小姐的货了。其催她发货，她以海关严查、产品缺货为由要求延期发货。到2018年9月18日，其因资金周转不灵，要求退款，要求林小姐将还没有发货的货款共3399200元人民币退给其。当时林小姐同意退款，并承诺一周内将全款退给其。结果到2018年10月16日她只向其退款931018元，还有2468182元人民币货款没有退给其。其找她，她就以出差、开会和忙为理由拒绝见其。其微信联系，她也不回复，打她电话也关机。10月20日左右，其去到她租住的海珠区珠江帝景某轩C座16D找她，通过她邻居了解到，她己搬离住处十多天了。后有向其购货的微信好友去到林小姐发货的深圳明通数码城A1-183d找她，该店的人讲该店不是林小姐的，发货人叫孙某凤，他们所发的货是林小姐以市场价格向他们购买后，将发货地址给他们发货的。其就怀疑被骗了。其通过微信转账、支付宝转账及手机银行转账的方式向某小姐交货款的。她提供了两个账号给其，一个是民生银行账号（尾号3927），一个是招商银行账号（尾号6776），户主都是林馨。其共向某馨订了4000多件苹果产品，还有大约2000件苹果产品没有发给其。由于其在林馨那里订了大量货没有发给其，其又急于要钱周转，其就会叫林馨帮忙将其订的货以市场价格出售，出售后她将钱转给其，有时林馨也会主动问其是否需要帮忙出售。林馨帮其出售手机，其可以从中每台获利1600-2000元人民币不等，林馨约帮其出售有lOOO台手机，她只是转了一部分出售手机的款项给其。其和林馨在2018年9月26日签了一份退款协议，林馨还欠2751182元没有退给其，这部分金额是其转账给她的订货款，全部都是本金，没有其他赔偿。从2018年9月26日至12月19日林馨通过微信及支付宝转账退款给其，共退回给其387000元（其中有16000元是2018年10月16日至31日期间没有退款给其而产生的滞纳金）。林馨自称是苹果代理人，她说货源是经香港进货到深圳，再在深圳发货给其。其丈夫庄某1也向某馨订购过手机，但林馨已经都给庄某1交付了手机或已经将订购款退回给庄某1了。欧某1没有直接向某馨订购手机，她都是通过其向某馨订购手机的，后来林馨退了一部分钱给其，其也垫付一部分钱给欧某1，现在其还欠欧某1374709元购机款没有退回给她。其朋友李某3颖和胡某东都有向其订购过手机。李某3颖订购420200元手机且没有收到货。胡某东向其订购了36000元的手机且没有收到货，其已经退还了36000元现金给胡某东了。欧某1、李某3颖和胡某东他们3人向其订购手机并向其支付的手机款，其都支付给林馨了，其每一台手机有约300元到500元的利润。经其核对顺风快递18张快递单号，其中有17个快递单号的货物其都收到了相应的货物或林馨退给其的预付款。并经辨认照片，指出被告人林馨就是以低价购买苹果产品的方式诈骗其200多万人民币货款的女子。（六）被告人供述被告人林馨的供述，2018年4月其在微信和张某说其是苹果手机的香港总代理，可以定期有部分比市场价低价的苹果手机卖，但是要全款提前7天订货，也可以现货，但现货价格比较贵。其一共收了张某约700万元，给她供货了手机约160万，退回给她的现金是450万，其还欠她100万到150万的货没有给她发货。其不是苹果公司授权的香港总代理。其卖给张某的手机，部分是向外面一些人回收回来全新的，价格比较便宜。后来张某定货太多了，其就向深圳卖手机的孙某凤夫妇购买，然后以低于市场价500到1000元的价格低价供货给张某。其从孙某凤那里约进了100-200台苹果品牌的手机和一些配件转卖给张某。其从孙某凤那里都是以市场的正常批发价格进货转卖给张某的，iphone7Plus128G的进货价格是4500-5200元、iphone8256G、iphone8Plus64G的进货价格是5000-6000元、iphone8Plus256G的进货价格是5500-6800元、iphoneX64G的进货价格是6000-7000元、iphoneX256G的进货价格是6500-7500元、iphoneXmax256G的进货价格是9000-10000元，苹果蓝牙耳机的进货价格是700-900元。其以市场价格进货然后低价出售苹果品牌手机及配件给张某是因为其不想失去信用，交货时间也到了。其约低价出售了250台手机给张某，从中亏损了约60-70万元。其货源不是从香港走私回来的。其告诉张某说关口查的严，无法进货，是因为没货找的借口，想安稳她不要总是催其发货。张某在其那里订的货其有帮她转卖，不到10台手机。其还有出售约20台华为、美图品牌手机给张某。其通过向夜总会的小姐、情妇收购手机，那些小姐是别人送她们，她们不要所以低价出售给其；还有向市场上面一些拿出来卖的路人收购，还有亲朋好友转卖给其的，没有别人帮其收购。其记不住那些夜总会小姐、情妇和路人的基本情况，无法提供。刚开始其以很低价将手机收购回来，所以低价卖给张某其是有钱赚的。但张某的订货量变大了，其回收不了这么多的低价手机，为了保证其信誉其就从深圳购买正常的市场价的手机供货给张某。其欠张某约100万到150万的货款都用于向孙某凤夫妇购买手机，然后低价卖给张某亏掉了。其没有在“小龙”那里进货转卖给张某。其卖手机给张某没有签订合同，都是口头协议，通过微信下单的。后来其没有办法供货的时候，其和张某夫妇签订了一个退款协议。其微信号是×××，呢称是：林某。其支付宝账号是355×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。其有两张银行卡，一张是民生银行卡，卡号是62×××27，另外一张是招商银行，卡号是62×××76。（七）现场勘查笔录及现场照片，证实案发现场的位置、状况。以上证据经控辩双方公开质证，法庭调查查证属实，并能相互印证，证据充分、确实，足资认定。二、诈骗的事实部分（一）2017年11月，被告人林馨在广州市海珠区珠江帝景小区内，以预付款低价出售走私苹果手机为由，骗得同小区业主被害人肖某以每台50**元的价格向被告人林馨订购3台苹果手机，并向其转账15000元。至2018年7月，被告人林馨向被害人肖某发货1台手机后，假借手机被海关扣押等理由推托交货。2018年2月，被告人林馨以五折出售油卡名义，骗得被害人肖某向其转账3万元购买油卡，之后以各种借口推托交货。上述事实，公诉机关在庭上举证的证据有：1.从被告人林馨手机提取的微信聊天记录，显示2017年11月20日，林馨称“电话来了”“亲朋好友要买的可以入手”“645000”，肖某称“要3台，我，我老爸，我老公各一台”；2018年2月6日，林馨称“晚点再给你落实油卡，具体问清楚几折”，3月30日，肖某称“油卡寄出来，那人有没快递单号给你，因为我还没收到”；2018年4月2日，肖某称“帮我问问他们寄油卡没”，林馨称“问了”“说没寄”；2018年7月10日，林馨称“我最近都有帮你催油卡”“你再稍等几天会有结果”。2.被害人肖某提供的支付宝转账记录截图，显示2017年11月20日，被害人肖某向被告人林馨转账15000元，2018年2月7日，被害人向某馨转账30000元，备注油卡3张。3.被害人肖某的报案陈述，证实2017年3月，其在广州市海珠区珠江帝景小区业主群认识了一位叫“林某”的微信好友，是一个专门卖手机的微商。2017年11月20日，其向某馨购买了三台iphoneX手机，内存64G，每台价格5000元人民币，后其使用支付宝转了15000元人民币给“林某”。钱转过去后，“林某”说她有一批特价手机需要100台起批，资金短缺向其借用60000元人民币，于是其再次使用支付宝转账60000元人民币给“林某”。2017年11月23、28、29日，“林某”以相同的理由向其借了15000元、40000元、20000元人民币（共75000元人民币）。最后“林某”以该商品是一批走私货，由于警察已经盯上，上家无法出货，资金也压在了上家那里，一直拖欠没有给其货。2018年2月，“林某”找到其说现在油卡搞特价，购买10万油卡可以打五折，“林某”说她现在已经凑齐了20000万元人民币，其只出30000元人民币就可以了，2018年2月7日其就使用支付宝转了30000元人民币给“林某”。2018年9月底开始，“林某”以资金周转为名义向其借了21000元人民币，在此期间“林某”有归还其9000元人民币，还欠其12000元人民币。后来朋友告诉其“林某”已经被派出所抓获了，其才知道被骗。其通过支付宝一共转账给林馨201000元人民币，林馨有归还一些钱给其，其共被骗了192000元人币。“林某”和其说她的手机都是走私过来的，所以很便宜。其向某馨购买了三台手机，她只给了其一台手机，剩下的两台说是没有走私过来，手机被押在某个地方出不了货，时间拖久了之后林馨就说等新苹果上市后直接给其换两台新款的手机。林馨在微信群也有少量的出售特价油卡，她说是她的好朋友在潮汕地区的官员手上收回来的，所以才特别便宜，因为她朋友也是小区的业主，所以其就相信对方了。其微信号：×××，微信名称幸子，其支付宝账号ｘｉｎ×××＠21ｃｎ.ｃｏｍ。4.被告人林馨的供述，肖某是其闺蜜，其没有诈骗她，只是相互间金钱往来，一起做点小生意。肖某联系其要求购买三台iphoneX手机，内存64G，每台价格为5OOO元人民币，她通过支付宝转了15000元人民币给其，2018年2月7日，肖某通过支付宝余额转账30000元人民币给其。林馨当庭确认收到肖某转账的15000元手机款和30000元油卡费用，称已经交给肖某手机一台。以上证据经控辩双方公开质证，法庭调查查证属实，并能相互印证，证据充分、确实，足资认定。（二）2018年9月22日，被告人林馨在广州市海珠区珠江帝景小区内，以预付款低价出售苹果手机为由，骗得同小区业主被害人李某1向其购买1台苹果新款手机并转账9000元。其后，被告人林馨以手机被海关查扣为由推托交货。2018年10月8日，被告人林馨以预购的手机降价为由，向被害人退款500元。上述事实，公诉机关在庭上举证的证据有：1.从被告人林馨手机提取的其与被害人李某1、证人查某1的微信聊天记录，显示2018年4月23日，李某1以7000元价格向某馨购买苹果手机一台，2018年7月18日，林馨以8000元价格向查某1购买苹果X256黑色手机一台，并提供李某1的地址给查某1，之后将发货物流单发送给李某1。2.被害人李某1提供的微信聊天记录截图，显示2018年9月25日，李某1称“手机大概什么时候到”，林馨称“四号转给你”；2018年10月6日，李某1称“手机到了吗”，林馨称“周一”“差价补给你”“最近订货降价了一点”。3.被害人李某1提供的微信转账记录，显示被害人于2018年9月22日微信转账给林馨9000元，2018年10月8日收到林馨的转账500元。4.调取被告人林馨的微信转账记录，证实2018年9月22日其收到微信号×××转入9000元人民币。5.被害人李某1的报案陈述，证实其在珠江帝景小区业主微信群认识“林某”，她是做微商的，平时在群里发布一些商品进行售卖。2018年9月22日，其在“林某”的微信朋友圈里看到她在售卖iPhoneXsmax，内存512G，价格9000元人民币。于是其和“林某”在微信谈好价格后就用微信转账给“林某”，转账后对方说明天就会给其发货。“林某”还说可以帮其以6000元人民币的价格卖掉其闲置的iPhoneX手机。2018年9月25日18时13分，“林某”说已经找到人买其手机了，于是其到珠江帝景赏湖轩把其iPhoneX手机交给“林某”。几天后，其问“林某”其购买的iPhoneXsmax手机几时发货，对方就以第二天才会发货给其为理由推迟发货。2018年11月21日，“林某”说其购买的iPhoneXsmax手机被海关查了，答应退钱给其，但是一直到现在都没有退钱，其交给她的iPhoneX手机也没有还给其。其是通过微信向她转账9000元人民币。其交给“林某”卖的是苹果X手机，是其在2018年4月23日向“林某”买的，当时买的价格是7000元。2018年10月8日，“林某”微信转账500元人民币退还给其，她说手机降价了，就退还其500元。“林某”说她是直接从香港批发进货的，所以手机价格比较优惠，而且当时国内还没有上市销售，所以其向她订购手机。其交款一周后，就开始询问她是否到货，她一直推诿，大概一个月后，她都没有将手机交给其，其就开始天天催促她，最后她才跟其说货被海关扣押了。6.被告人林馨供述，2018年9月22日13时30分，李某1通过微信找到其购买手机，其二人在微信谈好价格后对方通过微信转账9000元给其，其说可以帮她以6000元人民币卖掉她闲置的iPhoneX手机。手机其已买好还没有给她，她的手机卖了5500元，钱还没有给她。2018年9月22日14时，李某1通过微信绑定的银行卡转账9000元给其。对方转账的微信号：×××，微信名称夜明珠。李某1交给其的旧手机是一台黑色iPhoneX，内存256G，该手机是2018年4月23日李某1向其买的，当时买的价格为7000元人民币，全新机。以上证据经控辩双方公开质证，法庭调查查证属实，并能相互印证，证据充分、确实，足资认定。（三）2016年11月，被告人林馨在广州市海珠区珠江帝景小区内，以帮忙办理广州户口为由，骗得同小区业主被害人叶某向其转账4万元，在收到款项后则以各种借口推托。上述事实，公诉机关在庭上举证的证据有：1.被害人叶某提交的招商银行账户交易明细表的复印件、微信聊天记录截图，显示2016年11月18日、11月22日、11月28日分别转账20000元、10000元、10000元给林馨。2.调取的被告人林馨与被害人叶某的微信聊天记录，显示2016年11月18日，林馨称“你是广州户口吗”“我有广州户口名额转让”“你如果要，就给我两万定金，剩下的办好了给我”，叶某称“总共多少钱”，林馨称“总共就五万”；2016年11月28日，林馨称“卖户口的尾款能不能先给我，这几天周转一下，我肯定会配合你把户口办下来的”，叶某称“我先给你一万可以吗，现在账户就这么多了”；2017年5月16日，叶某称“我已就户口支付了4万哦”“11月18日2万，11月22日1万，11月28日1万”，林馨称“我竟然只记得三万，不好意思”；2018年1月至10月，叶某多次询问户口办理情况，林馨以各种借口推托；2018年1月14日，叶某称“想这个月把户口的事办了”，林馨称“三月份一定可以办下来，办不下来让她退钱”，2018年3月15日，叶某称“户口有说约什么时候吗”，林馨称“23号以后”，2018年3月29日，叶某称“明天是这个月最后一个工作日哦，户口还办吗”，林馨称“没通知”，2018年4月25日，叶某称“我户口的事有怎样安排了”，林馨称“等了太久要重新批”，2018年7月9日，叶某称“明天10日，要去办入户吗”，林馨称“周三周四吧”；2018年10月15日，叶某称“户口那边怎么样”，林馨称“我现在问”。其中2017年至2018年间，林馨与叶某有多笔转账记录，在2018年8月12日至23日，林馨有多次转账给叶某的记录。3.被害人叶某的报案陈述，证实2016年10月份，其在广州市海珠区珠江帝景小区微信群里，认识了一个微信名叫“林某”的微信好友，是一个专门卖手机的微商。2017年11月份，其联系对方购买一台手机，价格8000多元人民币，过了几天后，其收到了那台手机。2016年11月18日到11月28日，“林某”问其要不要办广州户口，说要60000元才能办理广州户口，其转了40000元人民币给他，她说办完后再给剩下的钱。2017年5月16日、9月25日、10月23日、11月29日，这几天她找其借钱打官司，争小孩的抚养权，共借了93000元人民币（没有借条，只是微信里说）。2018年3月2日，“林某”又向其借20000元人民币拿货,说两三天后还其，但是到3月8日“林某”还没还钱给其，其去问他，“林某”说财务那边还没给她钱。2018年3月底，其通过朋友转给“林某”20万提现给其。2018年8月份，“林某”总共给了其12万，还欠8万未付。2018年5月9日、5月10日，其微信转账22400元给“林某”购买32000元油卡。5月25日，“林某”找到其说现在油卡搞特价，购买72000元油卡有7折优惠，现在50400元，“林某”说之前其己经给了他20000元人民币，现在给30400元人民币就可以了，然后其用微信转了30400元人民币给“林某”。9月22日，“林某”向其借30000元人民币拿货，9月26日，“林某”还给其30000元人民币，接着又说有50000元油卡，叫其给她30000元买油卡，她自己出5000元。9月28日，“林某”说有20000元的油卡，其给她14000元，还有一个20000元的油卡，叫其出5000元,她自己出9000元，然后她问其再借26000元拿货，其就转了40000元给他。“林某”说她是在深圳卖手机的，她叫林馨。手机其有收到，油卡其一开始有收到过，后面就没有了。其大额借款给林馨，是因为她说要打官司争小孩的抚养权，等打完官司拿到抚养费后就还其，其才大额借款给林馨。林馨没有帮其办理广州入户，她一直说是时间问题，让其等。林馨说那些油卡在她老板那里，暂时拿不到油卡，到时拿到了就给其。其微信名称是yoyo,其微信绑定的是其招商银行的卡。4.被告人林馨的供述，2016年11月18日到11月28日期间，叶某问其有没有人能办到广州户口，其告诉她可以，并说要60000元才能办理广州户口，叶某转了40000元人民币给其，后来广州户口没办成，其将这钱还给她了。2017年5月16日，9月25日，10月23日，11月29日，这几天其向她借了93000元人民币，但这些钱其都还清了。2018年3月2日，其又向叶某借了20000元人民币拿货，这笔钱其也还清了。2018年3月底，叶某说通过朋友转给其20万，要求提现给她，没有这件事。2018年5月9日，5月10日，叶某微信转账22400元给其购买28000元油卡，这些油卡其已给她了。2018年5月25日，其告诉叶某说现在油卡搞特价，说购买72000元油卡有8折优惠，现在50400元，其说之前欠她20000元人民币，现在给30400元人民币就可以了，然后叶某通过微信转了30400元人民币给其。9月22日，其又向叶某借30000元人民币拿货，9月26日其还给叶某30000元人民币，9月28日，有20000元的油卡，她给其14000元，还有一个20000元的油卡，其叫她给5000元，其自己出9000元，然后其问她再借26000元拿货，她就转了40000元给其。叶某通过她的招商银行转账给其。叶某的微信名称是yoyo。以上证据经控辩双方公开质证，法庭调查查证属实，并能相互印证，证据充分、确实，足资认定。另有，公诉机关在庭上举证的其它证据如下：1.抓获经过，证实被告人林馨归案的时间、经过。2.搜查笔录、扣押清单，证实从被告人林馨处缴获苹果手机两台，上述手机已被扣押。3.证人彭某提供的房屋租赁合同及发票等，证实被告人林馨租住在广州市海珠区珠江帝景某轩C座16D的情况。4.证人彭某的证言及辨认笔录，证实其受业主委托管理广州市海珠区珠江帝景某轩C座16D。其将该房屋租给一名叫林馨的女子居住，租金是每月6300元，从2015年12月1日至2018年11月期间，林馨租住在上述房屋，林馨有一位女儿，还请了一名保姆。2015年12月1日至2018年11月期间林馨一直都有交租金。并经辨认照片，指认出被告人林馨。5.协助冻结财产通知书，证实公安机关已对被告人林馨名下招商银行账户（尾号6776）及中国民生银行账户（尾号3927）的存款进行冻结。6.电子数据检查工作记录，证实经对被告人林馨的两台手机进行检查，提取手机存有的通信信息，并刻录光盘。以上证据经控辩双方公开质证，法庭调查查证属实，并能相互印证，证据充分、确实，足资认定。关于本案争议的焦点，综合评议如下：一、被告人林馨的主观故意。被告人林馨辩称其没有诈骗的故意，辩护人提出被告人林馨不具有非法占有的目的，经查，根据在案多名被害人的报案陈述可知，被告人林馨在与多名被害人交往过程中，通过微信群、微信朋友圈等途径谎称其是苹果公司代理或其有特殊渠道获取特价苹果手机，在收取被害人支付的手机款后，以正常市场价购入手机，再以大幅低于市场价的价格出售给被害人，以此获取多名被害人的信任，之后利用被害人对其的信任，继续以低价手机、打折油卡等为由骗取被害人继续向其支付高额手机订购款、油卡的费用等。被告人林馨在收取手机订购款、油卡费后，虽然有部分款项用于支付前期拖欠的手机货款、油卡，但该行为只是为了诈骗行为能持续进行，并非正常的经营行为，故应当认定被告人林馨主观上具有非法占有的目的。被告人林馨虽然主动投案，但未能如实供述其犯罪事实，其行为不构成自首，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。二、本案的定性。公诉机关指控被告人林馨诈骗被害人肖某、李某1手机款的行为构成合同诈骗罪，经查，二被害人与被告人共同居住在同一小区，在日常交往过程中，被告人林馨以超低售价骗取二被害人向其购买手机，该诈骗行为并非市场经济交往活动中双方的经营行为，故对该两宗事实不宜认定为合同诈骗罪，其行为应当构成诈骗罪，公诉机关对该两宗事实的定性有误，本院予以纠正。三、对各宗事实及诈骗金额的认定1.公诉机关指控被告人林馨诈骗被害人唐某、刘某的事实，经查，二被害人陈述在2014年及2015年间，被告人林馨称有供货渠道可以取得特价手机，其二人遂向被告人林馨订购手机，后被告人林馨拖欠部分手机不发货，其中被害人唐某称其向某馨订购十几台手机，被告人林馨拖欠其12台手机，经追讨，向其退还21100元；被害人刘某称2014年其向某馨订购398台手机，尚欠95台手机未收货，2015年其向某馨订购27台手机，尚欠9台手机未发货，经追讨，林馨向其退款73100元。根据二被害人提交的聊天记录，被告人林馨确以低价向二被害人销售手机，但现有证据无法查明案发时被告人林馨所售手机的来源，且在案证据仅有二被害人提交的转账支付凭证，无法核实履行合同过程中，被告人林馨实际发货及收款的详细情况；同时根据被害人提供的证据，被告人林馨确已发出大部分货品，对于尚未发出的商品，被告人林馨虽以海关查扣等为由拖欠发货，但证实被告人在签订、履行合同过程中以非法占有为目的，虚构事实，向二被害人销售手机的证据不充分，故对公诉机关指控的该二宗事实，本院不予支持。2.关于被告人林馨诈骗被害人张某的事实，经查，从被害人张某的报案陈述及调取的微信聊天记录可知，被告人林馨谎称其是苹果公司大中华区域一级代理，可获取特价手机，被害人张某基于林馨的上述身份，向被告人多次订购手机，被告人林馨初期正常发货骗取被害人信任后，继续编造特价机、大额起定量、限时限量供货等诱骗被害人大量向其订购手机，在收到被害人的货款后，一直以海关严查、台风天气等事由推托交货；证人查某1的证言证实被告人林馨从其处批发苹果手机及配件，其按照林馨提供的地址发货，其不是苹果手机代理人员，只是做一些手机及配件批发生意的人；证人欧某1、庄某1、李某2的证言，证实听张某说认识苹果手机总代理林馨，可以买到低价手机，于是向张某订购多部苹果手机；被告人林馨亦供述，其向查某1购入手机后以低于市场价500元至1000元的价格出售给张某；根据鉴定意见，2018年7月12日至12月19日期间，林馨收到张某货款7543649元，收货未发货金额1315890元；上述证据相互印证，足以形成完整证据链，证实被告人林馨在履行合同中，虚构其苹果一级代理的身份，从查某1处以市场价格购入手机后低价出售给张某骗取其信任，诈骗被害人张某继续向其支付大额手机货款的犯罪事实。被告人林馨辩称低价手机是其收购回来的，但被害人张某的订货总量已达数千台，而被告人无法提供其收购手机的具体来源，其辩解显然不合常理，故对被告人的辩解，本院不予采信。关于本宗事实的犯罪数额，辩护人提出被告人林馨以市场价向查某1订购手机的金额，应当从犯罪金额中予以扣除，经查，被告人林馨为获取被害人张某的信任，向查某1订购手机发货给被害人，其为此支付的金额，属于其为犯罪支出的必要成本，对该部分金额不予扣除；另根据司法鉴定，其中111680元货物不能确定被告人林馨是否发货，经向被害人张某核实，其确认已收到上述货物，故该笔金额应当从犯罪数额中予以扣除，故认定被告人林馨诈骗被害人张某人民币1204210元。3.被告人林馨诈骗被害人肖某手机订购款及油卡、诈骗被害人李某1手机订购款的事实，经查，有二名被害人的报案陈述予以证实，调取的手机微信聊天记录及微信转账记录，亦反映二被害人向被告人支付款项的事实，被告人林馨亦供述其收到二被害人支付的上述款项未发货；上述证据间相互印证，吻合一致，足以证实被告人林馨诈骗被害人肖某支付手机货款10000元，购买油卡的款项30000元，诈骗被害人李某1支付手机货款8500元的事实。4.被告人林馨诈骗被害人叶某办理户口费用40000元的事实，经查，有被害人叶某的报案陈述证实2016年11月被告人林馨以帮其办理广州户口为由，向其收取40000元费用，至案发时，被告人仍未为其办理入户；调取的微信聊天记录及转账凭证证实被告人林馨收取被害人叶某40000元用于办理入户，之后以各种借口推托；被告人林馨辩称其无法办理入户，已向被害人退还相关费用；但结合上述聊天记录，被害人在2018年10月份仍在追问被告人户口办理的情况，显然并非被告人所称因不能办理入户，已退还款项；故对被告人的该辩解本院不予采纳。至于公诉机关指控被告人林馨诈骗被害人叶某购买油卡的事实，被告人林馨辩称其已将油卡费用退还被害人，根据被害人叶某的陈述及转账记录可证实被害人叶某确有向被告人林馨支付购买油卡的费用，但被害人亦承认其有收到过部分油卡，而微信聊天记录显示被告人在2018年8月间有多次向被害人转账的记录，故现有证据不能查实被告人林馨诈骗油卡的金额，故对该部分事实本院不予认定。5.综上，被告人林馨实施合同诈骗的金额共计人民币1204210元，被告人林馨实施诈骗的金额共计人民币88500元。本院认为，被告人林馨无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；被告人林馨无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”。公诉机关关于对被告人林馨犯合同诈骗罪“数额特别巨大”、犯诈骗罪“数额巨大”的指控有误，本院予以纠正。被告人林馨一人犯数罪，应当数罪并罚。本院根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度、社会危害性等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林馨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；被告人林馨犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，合并执行有期徒刑九年三个月，并处罚金十万元。（上述刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年12月20日起执行至2028年3月19日止；罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）二、缴获的作案工具手机二台，予以没收，上缴国库（上述物品现存于广州市公安局番禺区分局）。三、责令被告人林馨依法退赔被害人张某人民币1204210元、被害人肖某人民币40000元、被害人叶某人民币40000元、被害人李某1人民币8500元。四、在案冻结被告人林馨名下账户的款项（包括孳息）纳入上述退赔的执行范围。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  段培哲人民陪审员  张志坚人民陪审员  黎燕玲二〇二〇年八月二十一日书 记 员  黄秋霞卢晓阳