陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终8309号     上诉人（原审原、被告）西安鑫利航市场管理有限公司，住所地西安市未央区。   法定代表人邹新利，总经理。   委托代理人班晓敏，陕西信邦律师事务所律师。   委托代理人孙振涛，陕西信邦律师事务所律师。   被上诉人（原审原、被告）廖宗刚，男。   委托代理人张水芸，陕西仁和万国律师事务所律师。   委托代理人梁彦峰，陕西仁和万国律师事务所实习律师。   上诉人西安鑫利航市场管理有限公司因与廖宗刚劳动争议一案，不服西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。现已审理终结。   原审法院经审理查明，被告将其团结市场库房改造工程的地面混凝土浇灌工程承包给自然人南卫河。2017年12月21日，南卫河以个人名义临时雇佣原告在该工程进行二层地面混凝土浇筑施工，当日下午原告在施工过程中受伤。后原告申请劳动仲裁，请求确认其与被告之间存在劳动关系。2018年7月27日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2018）501号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。后原告申请认定工伤，2018年8月24日，西安市未央区XX社工决[2018]129号认定工伤决定书，以被告为用人单位，认定原告所受伤害为工伤。2018年10月19日，西安市劳动能力鉴定委员会评定申请人为八级伤残，同时确认原告停工留薪期为9个月（2017年12月21日至2018年9月20日）。原告受伤后在西安凤城医院住院治疗18天，支出医疗费38923.05元。原告后续进行劳动能力鉴定时支出检查费用共197元，自行购置腰背支具支出1500元。后原告申请劳动仲裁，请求同本案诉讼请求。2020年1月19日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2019）634号裁决书，裁决：1.被告支付原告一次性伤残补助金42775.7元、住院期间护理费1390.32元、住院期间伙食补助费540元、停工留薪期工资34998.3元、医疗费38923.05元、劳动能力鉴定费197元，共计118824.37元；2.驳回原告关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、残疾辅助器具费的请求。原、被告均不服该裁决，诉至原审法院。因双方分歧较大，致庭审调解未果。   原审以上事实有未劳人仲裁字（2018）501号裁决书、认定工伤决定书、鉴定结论书、停工留薪期鉴定确认表、住院病案、发票、收费票据、未劳人仲裁字（2019）634号裁决书及当事人的陈述等在卷佐证。   原审法院认为，生效《认定工伤决定书》以被告为用人单位认定原告所受伤害为工伤，故原、被告双方虽不存在劳动关系，被告仍应承担用工主体责任和工伤保险责任。职工因工致残被鉴定为八级伤残的，可以享受11个月本人工资的一次性伤残补助金。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。关于原告月工资标准问题，因原告在工地尚未干满1天就受伤，也未有实际领取的月工资数额，庭审中被告对原告陈述每小时报酬20元的陈述无异议，根据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中“工作小时数的计算，以月、季、年的工作日乘以每日的8小时……月计薪天数为21.75天之规定”，故应计算原告月工资为3480元（20元/小时×8小时×21.75天）。被告应支付原告一次性伤残补助金38280元。原告停工留薪期为9个月，被告应支付原告停工留薪期工资31320元（3480元×9个月）。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，可以享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原、被告之间不存在劳动关系，故不存在解除、终止劳动、聘用合同之说。但一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是《工伤保险条例》中重要的工伤保险待遇项目，是为工伤职工脱离工作岗位期间仍能获得基本医疗和就业保障而设立。故原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张，应予支持。八级伤残一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数计算12个月。因原告在停工留薪期满后未再实际上岗提供劳动，故应以停工留薪期满之日即2018年9月20日为离岗时间计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。工伤职工距离法定退休年龄不足5年的，一次工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付，距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。2018年9月20日，原告距离退休年龄不足4年，因此一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当减少40%。2017年度职工月平均工资为6481.17元，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金46664.42元（6481.17元×12月×60%）和一次性伤残就业补助金46664.42元（6481.17元×12月×60%）。职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。原告主张医疗费38947.05元及劳动能力鉴定费197元，其中医疗费38923.05元系其受伤后于2017年12月22日至西安凤城医院住院治疗，行左股骨骨折切开复位内固定术产生的住院费用，应予确认。两张收款收据24元，不能证明系治疗工伤所用，故不予确认。2018年9月14日门诊医疗费197元，系其劳动能力鉴定的复诊费用，依法应予确认。原告工伤期间住院18天，被告应支付原告住院伙食补助费540元。原告住院期间，长期医嘱有“留陪人”的记载，被告未提供证据证明其派人护理，故对原告主张的住院期间护理费1800元，依法予以支持。原告主张交通费，但未提供其需要到统筹地区以外的地方就医的证据及交通费票据，不予支持。经劳动能力鉴定委员会确认，工伤职工因日常生活或就业需要，可以安装辅助器具。原告主张辅助器具费用1500元，但未提供经确认的相关证据，依法不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：一、被告（原告）西安鑫利航市场管理有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告（被告）廖宗刚一次性伤残补助金38280元、一次性工伤医疗补助金46664.42元、一次性伤残就业补助金46664.42元、停工留薪期工资31320元、住院期间护理费1800元、住院伙食补助费540元、医疗费38923.05元、劳动能力鉴定复诊费197元；合计204388.89元。二、驳回原告（被告）廖宗刚的其余诉讼请求。三、驳回被告（原告）西安鑫利航市场管理有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原、被告各预交10元），由双方各自负担。   宣判后，西安鑫利航市场管理有限公司不服提起上诉称：一、承担一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金以双方存在劳动关系为前提，生效仲裁裁决已确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系，故原审法院判决上诉人承担医疗补助金与就业补助金无事实及法律依据。二、被上诉人在接受案外人南卫河雇佣后不慎致伤，与南卫河形成个人劳务关系，应依法适用《侵权责任法》，由南卫河与被上诉人在各自过错范围内承担责任，上诉人应在违法发包范围内与南卫河承担连带责任，而非承担工伤责任，一审法院适用法律错误。三、上诉人非建筑施工、企业矿山等企业类型，亦不存在转包、违法分包的情况，依法不适用法律及相关司法解释规定的企业承担用工主体责任的特殊情形。四、上诉人的工作成果归于其雇主案外人南卫河，一审法院判决由上诉人承担全部责任导致上诉人、被上诉人及南卫河各方利益失衡，更对上诉人不公平。综上，上诉人与被诉人无劳动关系，上诉人依法不承担工伤责任，请求：1、撤销一审判决，改判驳回上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人廖宗刚辩称：1、答辩人的伤害经西安市未央区人社局已经依法认定为工伤且本案案由也为劳动争议纠纷，不属于上诉人所说的劳务关系引发的纠纷；2、被答辩人的经营范围明确有市场建设开发，且涉案项目属于被答辩人的库房改造项目，系被答辩人违法发包给自然人，根据最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定认定用人单位承担工伤责任，并不必须以劳动者和用工单位存在劳动关系为前提，其根本目的在于保证劳动者对因非法用工丧失工伤保险待遇，避免用工单位通过非法行为逃避其应承担的工伤保险责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，上诉人西安鑫利航市场管理有限公司将其团结市场库房改造工程的地面混凝土浇灌工程承包给自然人南卫河。2017年12月21日，廖宗刚在南卫河承包的工程进行二层地面混凝土浇筑施工过程中受伤。经西安市未央区XX社工决[2018]129号认定工伤决定书认定为工伤。廖宗刚依法应享有的工伤待遇应由具备用工主体资格的上诉人西安鑫利航市场管理有限公司承担。至于上诉人西安鑫利航市场管理有限公司认为其与廖宗刚不存在劳动关系，不应承担工伤保险责任之理由，因劳动者在工作中受伤经鉴定确认为工伤的，在享受工伤待遇时仅有《工伤保险条例》作为参照依据，该《条例》并未对是否具有劳动关系作出强制性规定。因此，原审判决不存在适用法律错误。上诉人西安鑫利航市场管理有限公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉案件受理费10元，由上诉人西安鑫利航市场管理有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判员 刘 志 愿      二○二○年八月六日     书记员梁    丹