河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终2931号上诉人（原审被告）：刘自立，男，汉族，1984年5月22日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：赵杨，河南奉献律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨金兴，男，汉族，1950年5月12日出生，住河南省郸城县。法定代理人：王桂荣，女，汉族，1950年3月12日出生，住河南省郸城县。系杨金兴之妻。委托诉讼代理人：韩娜，河南洺水律师事务所律师。原审被告：中银保险有限公司唐山中心支公司，统一社会信用代码：911302006776003746W，住所地：河北省唐山市路**富康道**。负责人：魏强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李亮，男，汉族，1982年9月3日出生，住河北省唐山市路**，系该公司员工。上诉人刘自立与被上诉人杨金兴、原审被告中银保险有限公司唐山中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初1982号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘自立未到庭，其委托诉讼代理人赵杨到庭；被上诉人杨金兴及其法定代理人王桂荣未到庭，其委托诉讼代理人韩娜到庭参加诉讼。原审被告中银保险有限公司唐山中心支公司经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。刘自立上诉请求：1、撤销河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初1982号民事判决，改判上诉人承担73281.83元的赔偿责任（不服金额为98768.59元），或将本案发回重审；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定被上诉人杨金兴住院期间的护理全部由杨子才护理错误。第一，杨金兴有三个儿子，杨子才在事发前在大连市从事出租车运输，并在2018年9月份一次性向出租车公司预交了两年的班费12000元，而杨金兴另外两个儿子在家务农。故杨金兴受伤后应由其妻子或者没有工作的另外两个儿子护理更合乎常理，而不是由一人护理440天。所以上诉人有理由怀疑杨金兴住院期间由杨子才护理是为了按照每天350元计算护理费。第二，根据被上诉人提供的证据来看：杨子才2018年11月1日至2019年4月30日农业银行明细清单看，杨子才没有关于出租车收入的款项。从杨子才2018年6月21日至2019年3月21日的邮政储蓄银行交易明细看，杨子才没有关于出租车收入的款项。从杨子才2019年2月7日至2019年3月18日的中国银行交易明细看，杨子才的收入总金额（均为来财聚商家收款）为300.93元，平均每日收入是7.5元，但来财聚商家收款的金额不能证明系出租车运营收入。从杨子才2018年6月1日至2019年3月31日的工商银行明细清单看，杨子才的出租车运营纯收入总金额（均为出租车或嘀嗒出租车款）为54053.05元，共300天，平均每日纯收入是180元，明显不能达到每日350元的标准。且这还没有扣除运营的油费、管理费等。另外，从被上诉人提供的杨子才的工商银行明细单可以看出，杨子才在2019年3月19日、3月20日还有关于出租车的收入，说明杨子才正在运营出租车，而杨金兴2019年3月18日发生交通事故后已经住院治疗，不可能全部由杨子才护理。被上诉人提供的杨子才的银行流水，日期均截止到2019年3月份，并没有提供2019年3月份之后至今的收入证明，也就是说无法证明杨金兴住院后杨子停止了运营出租车，也无法证明因此给杨子才造成的损失。第三，上诉人认为一审法院认定杨子才每日收入350元没有事实和法律依据。而一审中杨金兴提供的大连市出租车协会的证明内容明确说明“以上标准仅供参考”，因此，该份证明仅能证实杨子才承包出租车的事实，但不能证明其每日的收入情况。另外，杨金兴自住院至今一直是永久性植物生存状态，其住院时的医疗费部分中已包括每日的护理费。且根据河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准的通知精神，护理费标准就是按照河南省居民服务业和其他服务业上一年度年平均工资计算，没有规定根据护理人员的误工费计算。因此，原审按照护理人员的误工费标准计算护理费属于适用法律错误。故被上诉人杨金兴住院期间的护理费应为55062.68元。2、根据杨金兴代理人陈述，杨金兴现仍在医院住院，势必会产生住院期间新的医疗费和护理费等费用，杨金兴另行主张的必然会造成重复赔偿。故出院后一年是护理费应予以扣除。且被上诉人年事已高，伤情较重，身体状况不可预测，是否会产生护理费无法预知。3、一审判决精神抚慰80000元过高，应以60000元为宜。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，在认定杨金兴的护理费时多认定了144614.32元，精神抚慰金多计算了20000元，按照上诉人应当承担的60%计算，原审判决上诉人多承担了98768.59元。被上诉杨金兴辩称，1、答辩人杨金兴的护理费损失实际上远远超过一审主张的数额。被答辩人仅凭借杨子才是兄弟三人来怀疑不是杨子才一人护理没有依据。实际上，由于答辩人遭受的伤害是永久性植物人，即一级伤残，吃喝拉撒均在床上，且事故发生时体重将近170斤，故在住院期间的护理工作一个人根本无法完成。实际上，在答辩人住院期间，一直是答辩人的两个儿子杨子才、杨子太在护理。一审中，答辩人家属向医院提出要求开具住院期间护理人员的实际人数的证明，医生告知即便不开，也需要两人护理。现答辩人仅按照一人护理主张护理费不足以弥补实际损失。由于答辩人的次子常年在外承包工程，承担的医疗费较多，故在杨子才兄弟三人中，由杨子才、杨子太出面护理。答辩人的妻子将近70岁，且身体状况不好，根本不能护理答辩人。被答辩人想当然的认为杨子才一人护理不符合常理是一种揣测，不应支持。2、一审中答辩人提交的大连市出租车协会的证明中明确显示，该收入标准是大连市出租车协会进行该行业的收入预算并审核后确定的。银行收入明细证明了杨子才在答辩人发生交通事故之前确实在大连市从事出租车行业及收入是真实的。事实上，按照交易习惯，出租车收入不仅可以刷卡，还可以微信、支付宝、现金等方式支付，故杨子才的实际收入在扣除管理费等费用后也远远高于每日350元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审依据护理人员杨子才的收入状况计算护理费并无不当。被答辩人主张按照河南省高级人民法院的文件规定计算护理费错误。3、被答辩人主张答辩人出院后一年护理期限的费用应予以扣除没有法律依据。一审时是因答辩人突然出现发烧状态根据医嘱再次入院治疗，且目前已经出院一个多月。答辩人没有再次提起诉讼，被答辩人如何得知会产生重复赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年。答辩人因此次交通事故受伤时68岁，答辩人主张出院后三年的护理期限根本没有超过法律规定。一审仅仅支持一年对答辩人已经是极大的不公正。答辩人之所以没有上诉是因为持续住院治疗已花光了家当，甚至在“悟空筹”平台四处筹款，无力缴纳上诉费。这一事实可以通过一审法院在本次诉讼前已经作出两次判决予以证实。4、答辩人全家因本次事故纠缠于繁复的诉讼中，承受的精神折磨既有医疗费弹尽粮绝、无处筹借的痛苦，又有护理答辩人的长期日夜不眠、心力交瘁，更有目睹答辩人缠绵于病床承受伤痛的折磨却无力回天的绝望。故原审支持80000元的精神抚慰金根本不足以弥补所受的精神折磨。原审被告中银保险有限公司唐山中心支公司庭下提交书面意见称，涉案车辆在我司投保了交强险和50万元的商业三者险，但经被上诉人杨金兴包括本次诉讼，法院已判决我司承担了交强险及商业三者险限额的全部责任。杨金兴向一审法院起诉请求：：1、依法判令二被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、精神抚慰金、××人生活辅助具费、财产损失等790949元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：20l9年3月18日18时30分左右，被告刘自立驾驶冀Ｂ×××**小型普通客车顺S324线自西向东行驶至郸城县××段寨学校路口处时，与原告杨金兴驾驶三轮电动车自北向南进入顺S324省道后横过机动车道时相撞，造成杨金兴受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经郸城县公安交通警察大队认定，原告杨金兴、被告刘自立负此事故的同等责任。B2895K小型普通客车在被告中银保险有限公司唐山中心支公司投保有交强险、商业三责险，保险期间为2018年11月16日至2019年11月15日，本次事故发生在有效的保险期间内。其中商业三责险保险限额为50万元。原告杨金兴受伤后入住郸城县人民医院治疗，至2020年6月1日共住院440天，原告住院期间因花费巨额医院费用，已两次向法院起诉二被告支付医疗费用，被告中银保险有限公司唐山中心支公司已在交强险保险限额内赔付原告医疗费1万元，在商业险保险限额内赔付原告医疗费217245.4元。在以上主张已赔付的医疗费外原告又支出医疗费167182.3元，××辅助器具费3110.8元。原告受伤后，原告之子杨子才对其进行护理，杨子才系大连市出租车司机，每日收入350元。2020年3月30日，原告伤情经本院委托周口天目法医临床司法鉴定所司法鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为交通事故致重型颅脑损伤遗留永久性植物生存状态评定伤残一级；骨盆多发骨折严重畸形愈合评定伤残九级；重型颅脑损伤遗留永久性植物生存态评定完全护理依赖。原告支出鉴定费用2227.6元。一审法院认为，20l9年3月18日18时30分左右，被告刘自立驾驶冀Ｂ×××**小型普通客车顺S324线自西向东行驶至郸城县××段寨学校路口处时，与原告杨金兴驾驶三轮电动车自北向南进入顺S324省道后横过机动车道时相撞，造成杨金兴受伤及两车不同程度损坏的交通事故。该事故经郸城县公安交通警察大队认定，原告杨金兴、被告刘自立负此事故的同等责任，事实清楚，本院予以采信。本院（2019）豫1625民初4223号民事判决书、（2019）豫1625民初6360号民事判决书认定被告刘自立应承担本次事故60%的本次事故责任比例，原告杨金兴承担40%的事故责任比例，并无不妥，本次赔偿仍应按该责任比例承担相应赔偿责任。原告杨金兴造成的损失有：1、167182.3元（被告两次赔偿的已扣除），保险公司认为应扣除医疗费中非医保用药的意见，无法律依据，不予采信；2、住院伙食补助费22000元（50元/天×440天）；3、营养费8800元（20元/天×440天）；4、护理费199677元（350元/天×440天+45677元），因原告伤情较重，原告主张住院期间其子杨子才一直护理，合乎常情，杨子才在大连从事出租车运营，每天收入350元，相应客观，且证据充分，本院予以采信。因原告植物人状态长期护理依赖，出院后的护理期限，本院暂予支持一年为宜，但原告出院后的护理费用，应以我省护理费标准予以支持。因此原告主张出院后三年以杨子才收入标准的护理费用，本院不予支持；5、交通费8800元（20元/天×440天）；6、××辅助器具费3110.8元；7、鉴定费2227.6元；8、××赔偿金376210.67元（34200.97元/年×11年×100%），按照相关法律规定，该项费用应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；9、原告所受损伤经鉴定为植物人状态一级伤残，给原告造成了巨大的精神损害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金8万元的请求适当，本院予以支持；10、财产损失，损坏的电动损失本院酌定支持2000元。以上费用合计870008.37元。原告的以上损失，应由被告中银保险有限公司唐山中心支公司在交强险额内先予以赔偿，剩余部分按事故责任比例承担后，首先由被告中银保险有限公司唐山中心支公司在商业三责险限额内按责任比例赔偿，不足部分由被告刘自立予以赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中银保险有限公司唐山中心支公司在机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险范围内赔偿原告杨金兴医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失等共计394754.6元，限被告中银保险有限公司唐山中心支公司于本判决生效后五日内付清；二、被告刘自立赔偿原告杨金兴医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失等共计172050.06元；三、驳回原告杨金兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（减半收取）11709元，由被告刘自立承担10000元，原告杨金兴承担1709元。本院二审期间，被上诉人杨金兴提供了网络筹款凭证一份，以此证明：被上诉人家里因本次事故遭受精神、金钱上的损失远远超过一审主张的数额。对此，上诉人刘自立质证认为，对该份证据的真实性无异议，但此份证据与本案没有关联性。社会筹款也是弥补伤者家属的一种方式，但原审认定精神抚慰金80000元过高，应认定为60000元。对于被上诉人提供的证据，本院认为，该份证据与本案事实无关联性，不能作为本案事实认定的依据。综上，本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据该审理原则，本院对本案分析认定如下：关于被上诉人杨金兴住院期间的护理人员及护理费的计算标准问题，本院分析认定如下：一、关于被上诉人杨金兴住院期间的护理人员的问题，根据被上诉人杨金兴的病历显示，2019年3月18日事故发生后，杨金兴入院治疗时所留联系人为杨子太，联系电话为152××******；2019年6月16日、9月11日、11月9日入院治疗时所留联系人分别为杨子才、杨子太、杨子才，但所留联系电话均为133××******，该电话应为杨子才使用。另外，在病历首页中显示病情的陈述者均为杨子太。因此，结合被上诉人杨金兴一直处于植物人状态的实际，在无其他证据证明的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，被上诉人杨金兴一方关于护理人员实际上应为两人的陈述更具有可能性。因此，依据公平原则，被上诉人主张由杨子才护理符合法律规定。在上诉人刘自立未提供证据证明的情况下，××床前无孝子”想当然认为杨子才不可能一直护理的上诉理由不能成立，应不予支持。二、关于护理费的计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，即按照实际减少的收入计算。根据被上诉人杨金兴一方在原审中提交的证据，杨子才在本案事故发生前在大连市从事出租车运营及收入是客观事实，故在计算护理费时，应根据杨子才的收入情况计算。上诉人刘自立上诉认为根据河南省高级人民法院豫高法（2018）372号文件精神，护理费的计算标准应采用河南省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资计算护理费的上诉理由不能成立，应不予支持。关于杨子才在事故发生前的每日收入情况，原审根据大连市出租车协会出具的证明酌情认定杨子才的每日收入350元并无不当。上诉人上诉虽认为根据杨子才的银行流水显示，杨子才每天的纯收入仅有180元，在扣除管理费等费用后远远低于350元。但根据日常经验法则，出租车从业人员的收入除微信、支付宝等可能与银行流水有关的支付方式外，还存在大量的现金支付。故上诉人仅根据杨子才的银行明细推测杨子才的收入远远低于350元的上诉理由暂不能成立，应不予支持。关于被上诉人杨金兴出院后的护理费问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，由于被上诉人杨金兴一直处于植物人状态，且经司法鉴定为一级伤残，终身护理。故被上诉人杨金兴出院后仍需继续护理。原审结合被上诉人杨金兴的年龄、受伤害情况，酌情认定被上诉人杨金兴出院后的护理期间暂以一年计算适当，应予以支持。上诉人关于被上诉人杨金兴出院后的护理费不应支持的上诉请求及理由不能成立，应不予支持。被上诉人杨金兴一方的答辩意见成立，应予以支持。关于原审认定的精神抚慰金是否适当的问题，本院认为，根据被上诉人杨金兴受伤害情况，原审酌情认定精神抚慰金为80000元并未违反法律的强制性规定，应予以支持。上诉人关于原审认定精神抚慰金数额过高的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2269元，由上诉人刘自立负担。本判决为终审判决。审判长  朱发亮审判员  张淮滨审判员  张建松二〇二〇年八月二十七日书记员  刘昱霆