广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2419号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司兴安县支行。住所地广西壮族自治区兴安县兴安镇三台路**。统一社会信用代码：9145032570868863X1。 负责人：褚浩宇，该支行行长。 委托诉讼代理人：唐建军，广西立横律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄金付，广西立横律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏建，男，1983年2月12日出生，汉族，户籍所在地：广西壮族自治区兴安县。 被上诉人（原审被告）：李素珍，女，1984年10月2日出生，汉族，户籍所在地：广西壮族自治区兴安县。 被上诉人（原审被告）：桂林龙兴房地产开发有限公司，，住所地广西壮族自治区兴安县兴安镇西环路水印城市花园******房统一社会信用代码：914503255718079833（1-1）。 法定代表人：熊世猛，该公司经理。 委托诉讼代理人：熊晓丽，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张永新，男，该公司员工。 上诉人中国工商银行股份有限公司兴安县支行因与被上诉人苏建、李素珍、桂林龙兴房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国工商银行股份有限公司兴安县支行上诉请求：1.撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1823号民事判决第四项，改判为：被上诉人桂林龙兴房地产开发有限公司（以下简称龙兴公司）对上诉人中国工商银行股份有限公司兴安县支行（以下简称工行兴安支行）的一审判决第二、第三项债权承担连带清偿责任；2.撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1823号民事判决第五项，改判为：上诉人工行兴安支行对位于兴安县的拍卖、变卖所得款在抵押担保范围内，即第二、第三项债权金额范围内享有优先受偿权。事实和理由：1.关于龙兴公司如何承担连带清偿责任的问题。一审法院不应当适用《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十八条，该条已被担保法解释第三十八条及《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条所修改。一审法院认定事实错误，导致错误适用物权法第一百七十六条，产生了错误判决。一审法院认为苏建、李素珍提供了本案诉争房屋进行物的担保，因此龙兴公司只在物的担保之外承担连带责任。但以一审判决的事实认定及对法律的解释适用，龙兴公司应当直接承担连带清偿责任。2.关于工行兴安支行对诉争房屋变现款是否具有优先受偿权的问题。工行兴安支行认为，抵押预告登记也应当具有优先受偿权，否则将极大冲击商品房预售制度，且判决后产生的很多问题也无法解决。本案中并不存在预告登记失效的情形。赋予抵押预告登记权利人优先受偿权，并不损害任何一方的利益。且未办理抵押登记，责任并不在工行兴安支行，而是龙兴公司的原因。如因他人的违约，让工行兴安支行丧失优先受偿权，显然有违合同法公平原则。工行兴安支行认为预告登记，在没有法定失效的情形下，应当具备物权或者准物权效力。 苏建、李素珍未提交书面答辩意见。 龙兴公司口头辩称，其二审答辩意见与一审答辩意见一致。1.案涉《个人购房借款/担保合同》合法有效，应按合同约定履行；2.工行兴安支行诉请的利息、罚息及律师费过高，计算标准无事实及法律依据；3.案涉房屋只办理“预售商品房抵押权预告登记”而非“抵押登记”，工行兴安支行对案涉房屋无优先受偿权。 工行兴安支行向一审法院起诉请求：1.解除工行兴安支行与原审被告签订的编号为02103000152017一手贷0000129号《个人购房借款／担保合同》；2.判令李素珍、苏建立即归还工行兴安支行借款本金258802.55元、利息4211.73元（利息算至2019年7月16日，以后的利息算至清偿时止）；3.判令李素珍、苏建承担工行兴安支行因本案诉讼产生的律师服务费12335元；4.李素珍、苏建承担本案诉讼费；5.判令龙兴公司对李素珍、苏建的上述债务承担连带清偿责任；6.判令工行兴安支行对李素珍、苏建为其债务设定的抵押物即位于兴安县享有优先受偿权。 综合全案证据，一审法院确定以下法律事实： 苏建、李素珍系夫妻关系，二人于2006年12月1日自愿登记结婚。2017年6月15日，李素珍以购买房屋缺少资金为由，向工行兴安支行申请贷款272000元。同日，李素珍、苏建、龙兴公司与工行兴安支行自愿签订《个人购房借款／担保合同》，该合同由基本约定和具体条款组成。合同约定：贷款金额为272000元；期限为20年，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率以贷款发放时适用中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率；此笔贷款基准利率如遇调整，自每次基准利率调整之日的次年的1月1日开始，执行新的贷款年利率；此笔贷款的年利率为4.9％；罚息利率按约定的利率基础上加收50％；贷款发放至龙兴公司在工行兴安支行设立的账号为：21×××19账户；按月等额本息还款，还款日系贷款实际发放的对应日，无对应日的，还款日为该期最后一日。最后一期还款日为贷款到期日；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，视为违约，贷款人有权宣布贷款合同立即到期，解除合同，并要求借款人立即清偿未偿还的款项以及所产生的利息、罚息及其他费用等。同时可要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失。苏建、李素珍以其购买的位于兴安县为上述借款本息等提供抵押担保，并于2017年7月3日到兴安县不动产登记局办理了抵押权预告登记。龙兴公司为李素珍向工行兴安支行借款本息等提供阶段性连带责任保证，保证范围是借款人违约未偿还的本金和产生的利息等，保证期限至工行兴安支行正式收到房屋他项权证时止。2017年8月7日，李素珍向工行兴安支行出具借款借据一份，该借款借据载明：借款金额272000元，收款人：龙兴公司，借款期限自2017年8月7日至2037年月8月7日。李素珍向工行兴安支行出具借款借据的同日，工行兴安支行将借款272000元发放至《个人购房借款／担保合同》指定的龙兴公司的银行账户。原审被告获得工行兴安支行的借款后，依约还款至2019年3月16日，以后未再偿还借款本息。截止2019年7月16日，原审被告连续4期、累计8期未依合同约定偿还借款本息，为此，工行兴安支行于2019年8月8日将解除合同通知书张贴在原审被告的门口后，并将解除合同事宜电话通知了原审被告。原审被告收到解除合同通知书后，未提出异议。截止2019年7月16日，原审被告尚欠工行兴安支行借款利息4211.73元未支付。为此，工行兴安支行于2019年9月17日诉至一审法院。 2019年4月9日，工行兴安支行为实现其债权与广西灵渠律师事务所签订《个人不良贷款清收代理协议》，工行兴安支行为此支付律师费12335元。 另查明，龙兴公司至今未为苏建、李素珍提供抵押担保的房屋办理好产权证，导致工行兴安支行未取得抵押担保房屋的他项权证。 针对工行兴安支行的诉讼请求，一审法院从以下几个方面分析评议：一、关于《个人购房借款／担保合同》的效力问题；二、关于工行兴安支行要求解除与原审被告签订的《个人购房借款／担保合同》的问题；三、工行兴安支行要求苏建、李素珍共同偿还其借款本金258802.55元、利息4211.73元（利息已计算至2019年5月7日，以后的利息按合同约定的利率计算至全部本金还清时止）的问题；四、关于工行兴安支行要求苏建、李素珍支付律师费12335元的问题；五、关于优先受偿的问题。六、关于判令龙兴公司对苏建、李素珍的上述债务承担连带清偿责任的问题。 一、关于合同的效为问题。 一审法院认为，2017年6月15日，原审原、被告签订的《个人购房借款／担保合同》是其真实意思的表示，且合同的内容，未违反我国法律及行政法规等强制性规定。因此，上述合同合法、有效。 二、关于工行兴安支行要求解除与原审被告签订的《个人购房借款／担保合同》的问题。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据《个人购房借款／担保合同》约定，借款人连续三次或累计六次未按时足额偿还贷款本息，视为违约，贷款人有权宣布贷款合同立即到期，解除合同，并要求借款人立即清偿未偿还的款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。根据本案查明的事实，虽然，原审原、被告双方签订的《个人购房借款／担保合同》至2037年8月7日届满，但原审被告获得工行兴安支行的贷款后，在起诉之前连续4期未还款，保证人即龙兴公司亦未履行保证义务，原审被告的上述行为，违反了合同约定按月按时还本付利息的义务。由于原审被告未依约按时还本付息，依照合同法第九十三条第二款之规定及合同约定，工行兴安支行要求解除与原审被告签订的《个人购房借款／担保合同》的约定条件已成就。解除合同的条件成就后，工行兴安支行于2019年8月8日向原审被告发出了解除合同通知书。原审被告收到解除合同通知书后，未提出异议。因此，依照合同法第九十六条之规定，该院确认，原审被告于2019年8月8日收到工行兴安支行送达给其的解除合同通知书时，双方签订的《个人购房借款／担保合同》已解除。故工行兴安支行的上述请求，事实清楚，于法有据，该院予以支持。 三、关于工行兴安支行要求苏建、李素珍共同偿还其借款本金258802.55元、利息4211.73元（利息已计算至2019年7月16日，以后的利息按合同约定的利率计算至全部本金还清时止）的问题。 一审法院认为，《个人购房借款／担保合同》是有效合同，该合同对各方当事人均具有法律上的约束力，各方应当按照合同约定履行各自的义务。工行兴安支行依约将贷款发放至原审被告指定的账户后，已履行了合同约定的义务。李素珍在获得贷款后，亦应按照合同约定，按时履行还本付息义务，原审被告未按时履行还本付息义务，截止2019年7月16日止，连续4期未还款，累计8期未履行还本付息义务，原审被告的上述行为违反了合同的约定，已构成违约。由于李素珍的违约行为，导致双方签订的《个人购房借款／担保合同》被解除。合同约定，逾期还款，从逾期之日起，逾期年利率在合同约定的年利率4.9％基础上加收50％计收罚息，即罚息年利率为7.35％。故工行兴安支行要求李素珍立即偿还其借款本金258802.55元、利息4211.73元（利息已计算至2019年5月7日，以后的利息按年利率7.35％计算至全部本金还清时止）之诉请，事实清楚，于法有据，该院予以支持。虽然，该笔借款是以李素珍个人名义向工行兴安支行所借，但该借款发生在苏建与李素珍夫妻关系存续期间，同时，所借款项是用于购买房屋，且苏建以抵押物即房屋共有人身份在《个人购房借款／担保合同》上签名。因此，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，该院认定，以李素珍个人名义向工行兴安支行所借款项为苏建、李素珍的夫妻共同债务，依法由夫妻双方共同偿还。故，工行兴安支行要求苏建、李素珍共同偿还其借款本息之诉请，事实清楚，于法有据，该院予以支持。 四、关于工行兴安支行要求苏建、李素珍支付律师费12335元的问题。 一审法院认为，双方签订的《个人借款／担保合同》为有效合同，双方应当依照合同法第六十条第一款之规定，履行自己的义务。合同约定，借款人未按期归还贷款本息的视为违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同，要求借款人立即偿还本合同项下尚未偿还的贷款本息并赔偿贷款人的其他损失等。苏建、李素珍在获得工行兴安支行的贷款后，未按照合同约定，按时履行等额还本付息义务，已构成违约。因原审被告的违约，才导致本案的发生。为此，工行兴安支行为实现其债权与广西灵渠律师事务所签订了《个人不良贷款清收代理协议》，工行兴安支行依照该合同的约定，已支付了本案律师代理费12335元。工行兴安支行所支出的律师代理费是其为实现债权所造成的损失，且该律师事务所的收费，符合《广西壮族自治区律师服务收费标准》的规定。因此，工行兴安支行要求苏建、李素珍赔偿其实现债权所支出的律师费12335元，符合合同约定及合同法第一百零七条之规定，该院对工行兴安支行的此项请求予以支持。 五、关于优先受偿的问题。 一审法院认为，不动产物权的设立等须经依法登记。抵押权预告登记不同于抵押权登记，预告登记权利人未取得物权。本案中，工行兴安支行对案涉抵押物作了抵押权预告登记，而未作抵押权登记。所谓的预告登记，依据物权法第二十条规定，是仅指“当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”从这一规定的内容来看，预告登记是为了保障将来实现物权而进行的一种登记，因此预告登记的权利人对于登记物不享有物权，而仅享有未来取得物权的请求权。由于用于抵押担保的房屋，未作抵押权登记。因此，依照上述法律规定，工行兴安支行请求对原审被告用于抵押担保的房产，在拍卖或变卖后所得价款，在抵押担保范围内享有优先受偿权之请求，于法无据，该院不予支持。 六、关于龙兴公司承担连带偿还责任的问题。 一审法院认为，《个人购房借款／担保合同》约定，龙兴公司为李素珍向工行兴安支行借款本息等提供阶段性连带责任保证，保证范围是借款人违约未偿还的本金和产生的利息等，保证期限至工行兴安支行正式收到房屋他项权证时止。保证人在工行兴安支行正式收到房屋他项权证时，保证人免除保证责任。根据本案查明的事实，工行兴安支行至今未收到他项权利证。因此，依照合同约定，龙兴公司为苏建、李素珍向工行兴安支行提供的担保未免除。虽然，龙兴公司为苏建、李素珍向工行兴安支行借款提供了担保，但由于苏建、李素珍向工行兴安支行借款还提供了位于兴安县予以担保，且办理了房屋抵押权预告登记，依照物权法第一百七十六条、担保法第二十八条第一款之规定，工行兴安支行应当先就苏建、李素珍提供担保的房产实现其债权后，龙兴公司作为保证人应对物（房产）的担保以外的债权承担保证责任。故在本案中，工行兴安支行要求龙兴公司对位于兴安县的担保以外的债务承担保证责任之诉请，事实清楚，于法有据，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、确认从2019年8月8日起解除工行兴安支行与苏建、李素珍、龙兴公司于2017年6月15日签订的《个人购房借款／担保合同》；二、苏建、李素珍在本判决生效后十五日内共同偿还工行兴安支行借款本金258802.55元、利息4211.73元（利息已计算至2019年7月16日，以后的利息按年利率7.35％计算至全部本金还清时止）；三、苏建、李素珍在本判决生效后十五日内共同赔偿工行兴安支行为实现债权所支付的律师费12335元；四、龙兴公司对工行兴安支行就位于兴安县的担保实现上述第二、第三项债权以外的债务承担连带清偿责任；五、驳回工行兴安支行要求对位于兴安县享有优先受偿的诉讼请求。案件受理费5430元，由原审被告负担。 二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明的事实未提出异议。故，本院对一审查明的事实予以直接确认。 本院认为，本案中，当事人各方均确认案涉《个人购房借款/担保合同》为合同订立各方的真实意思表示的有效合同。对一审认定的合同项下借款已足额发放，案涉房屋设立抵押，办理了预售商品房抵押权预告登记，龙兴公司作为保证人为借款提供了连带责任的保证等事实均无异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”故，本院二审对一审判决确认的案涉《个人购房借款/担保合同》已于2019年8月8日起解除、应偿还的借款本金及相应利息、利息的计算方式、工行兴安支行为实现债权所支出的费用金额等，不再进行评判认定。综合辩诉双方的意见，本案二审争议焦点为：1.龙兴公司是否对本案确认的苏建、李素珍承担的全部债务承担连带清偿责任。2.案涉房屋进行的预售商品房抵押权预告登记是否为办理抵押登记，工行兴安支行是否对仅办理了预售商品房抵押权预告登记的抵押物享有优先受偿权。 关于争议焦点一，本院认为，本案债权既有债务人苏建、李素珍提供的物的担保，又有龙兴公司提供的保证担保的情形。案涉《个人购房借款/担保合同》约定龙兴公司为李素珍向工行兴安支行的借款提供阶段性连带责任保证，保证范围是合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。在满足正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的不动产登记证明（或房屋他项权证书）条件时，免除保证责任，即保证期限至工行兴安支行收到房屋他项权证时止。根据本案查明的事实，现工行兴安支行仍未收到房屋他项权证。合同还明确约定：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，担保人同意贷款人自行选择实现担保的顺序，即贷款可以选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”故，当事人在案涉合同中对如何实现物的担保和保证担保有约定，且该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，本院确认该约定为有效。工行兴安支行作为债权人在李素珍不履行按时足额偿付借款本息义务时，有权选择以抵押权实现债权或者主张连带责任保证人承担保证责任，也可以选择二者并行。据此，工行兴安支行在本案中诉请龙兴公司对苏建、李素珍所欠借款本息、赔偿实现债权所支出的律师费等承担连带清偿责任，符合合同的约定，本院应予支持。一审未考虑当事人的合同约定，适用担保法第二十八条第一款、物权法第一百七十六条当事人没有约定的情形判决龙兴公司对工行兴安支行就案涉房产的担保实现苏建、李素珍所欠借款本息、赔偿实现债权所支出的律师费等以外的债务承担连带清偿责任欠妥，本院二审对此予以纠正。 关于争议焦点二，本院认为，本案中，当事人各方均对案涉房屋的抵押权仅进行了预告登记予以确认。根据物权法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。……”由此，不动产物权的设立，经依法登记且记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。物权法第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条中所规定的抵押登记，应指记载于不动产登记簿时的登记，即对房屋建成后所有权的抵押登记，并非指本案中的预告登记。《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”根据本案当事人订立的《个人购房借款/担保合同》约定内容及本案查明的事实，苏建、李素珍作为购房人，将案涉房屋作为其对工行兴安支行贷款抵押担保的行为属于预购商品房贷款抵押。物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”因此，工行兴安支行作为案涉房产的抵押权预告登记权利人,其预告登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权虽然具有排他效力,但也只有抵押权预告登记义务人取得案涉房产所有权后,向登记部门申请转为正式抵押,登记部门根据权利人的申请办理相应的转换登记之后,抵押权预告登记权利人的权利才可转为现实的抵押权。本案中,工行兴安支行作为案涉房产的抵押权预告登记权利人,享有法律规定的期限内能够阻止处分该不动产的权利。本院认为，工行兴安支行在仅办理了抵押权预告登记的情况下并不享有抵押物的优先受偿权。故，工行兴安支行对案涉房屋的优先受偿权主张，本院二审仍不予支持。 综上所述,一审查明事实清楚，但在认定龙兴公司承担本案连带清偿责任的债权范围上欠妥，二审予以纠正。工行兴安支行的上诉请求部分成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下： 一、维持广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1823号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1823号民事判决第四项、第五项； 三、被上诉人（原审被告）桂林龙兴房地产开发有限公司对本案判决确定的被上诉人（原审被告）苏建、李素珍承担的全部债务承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司兴安县支行的其他诉讼请求。 上述给付义务，应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 本案一审案件受理费5430元（上诉人中国工商银行股份有限公司兴安县支行已预交一审法院）、二审案件受理费5430元（上诉人中国工商银行股份有限公司兴安县支行已预交本院），合计10860元，全部由被上诉人苏建、李素珍、桂林龙兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶洁梅 审 判 员 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 二〇二〇年八月二十七日 法官助理 莫丽琴 书 记 员 罗丽君