陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终7363号上诉人（原审原告）：西安曲江新区南仙涮肉餐饮服务店。住所地：西安曲江新区芙蓉西路。经营者：戴宗龙，系该店负责人。委托诉讼代理人：陈浩军，陕西智聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛群，陕西智聪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安曲江新区金鲢鱼头泡饭餐厅。住所地：西安市曲江新区芙蓉西路。经营者：刘金水，系该餐厅经营者。委托诉讼代理人：施浩，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹代伟，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安御智商业运营服务有限公司。住所地：西安曲江新区芙蓉西路。法定代表人：李阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊军，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西金鳙鱼头餐饮有限公司。住所地：陕西省西安市高新区丈八街办高新3路。法定代表人：毛焱，系该公司总经理。上诉人西安曲江新区南仙涮肉餐饮服务店（以下简称南仙涮肉）、西安曲江新区金鲢鱼头泡饭餐厅（以下简称金鲢餐厅）因与被上诉人西安御智商业运营服务有限公司（以下简称御智公司）、陕西金鳙鱼头餐饮有限公司（以下简称金鳙公司）侵权责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初12174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南仙涮肉之委托诉讼代理人陈浩军、上诉人金鲢餐厅之委托诉讼代理人施浩、被上诉人御智公司之委托诉讼代理人熊军、被上诉人金鳙公司之法定代表人毛焱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南仙涮肉上诉请求：1、依法变更一审判决第一项为御智公司、金鳙公司、金鲢餐厅赔偿南仙涮肉各项损失共计1663997.625元；2、依法撤销一审判决第二项；3、本案一审、二审诉讼费用由御智公司、金鳙公司、金鲢餐厅承担。事实及理由：1、一审法院查明事实中关于南仙涮肉自行关闭店铺一节与事实不符，以此理由主观上作出减少赔偿额的认定显属错误。2、一审法院适用法律错误，在法律有明确规定可以计算损失数额的情况下酌情判决，减少了赔偿数额，使得南仙涮肉的损失无法得到有效赔偿。3、一审法院认定御智公司与金鳙公司不承担赔偿责任属认定事实及适用法律错误，应当予以纠正。4、一审法院将南仙涮肉采取的止损行为作为减轻各被上诉人承担赔偿责任的前提和依据，该理论显然不符合法律规定，且一审法院对南仙涮肉的止损行为法律评价前后不同，显然一审法院对法律规定的理解存在错误，所作出的裁决应当予以纠正。5、一审法院驳回南仙涮肉的间接损失，属于适用法律错误。御智公司辩称，1、本案系侵权纠纷，御智公司作为涉案商铺的出租人，没有任何侵权行为，在本案中不承担任何赔偿义务，南仙涮肉要求御智公司承担责任缺乏法律依据。2、关于侵权责任赔偿数额，御智公司认为南仙涮肉的撤店行为并非其在上诉状中所称的止损行为，恰恰相反是在肆意扩大损失，侵权责任赔偿的原则是前提原则，侵权人应当就被侵权人所受的直接损失进行赔偿，涉及到本案，就是对漏水部位予以修复。而南仙涮肉要求赔偿全部装修损失，包括厨房设备和预期利益，对于该部分损失应当由南仙涮肉自行承担，本案争议发生后，御智公司多次组织各方居中协调漏水事宜，金鲢餐厅也已对其房屋漏水部位进行了修复，该房屋后续的承租方也于2019年10月份进场，目前经营良好，没有发现任何的漏水现象，足以证明当初的漏水原因已经消除，南仙涮肉的所作所为完全是将其经营风险转嫁给金鲢餐厅及御智公司，对于这种恶意诉讼行为，应当予以纠正。金鳙公司辩称，金鳙公司与房屋漏水的经营店没有任何的直接关系，本案中漏水的实际经营者为金鲢餐厅，系独立的法人个体，与金鳙公司无直接关联关系，故金鳙公司不应承担任何赔偿责任。金鲢餐厅辩称，1、本案中所涉的漏水事件的面积不足2平方米，不影响南仙涮肉的正常经营，南仙涮肉自行关闭商铺属于其自身经营行为，原审认定事实正确。2、针对南仙涮肉提出的赔偿金额一项，金鲢餐厅认为漏水事件涉及的面积不足2平方米，市场维修价格最多为1560元，工期最多为一天，原审判决金鲢餐厅承担584020.5元装修金额属于事实认定错误，在侵权行为与侵权结果、损失赔偿三个节点上很难对应，而南仙涮肉上诉提出要求赔偿1663997.625元更是超出了本案漏水事件的损害结果，对此应予驳回。3、本案是侵权之诉，不是租赁合同之诉，原审认定事实正确，南仙涮肉在侵权之诉中援引租赁法律关系的法律规定，属于法律适用不当，金鳙公司与金鲢餐厅是两个不同的法律主体，不存在连带责任关系。4、南仙涮肉反复强调其自行撤店是止损行为，而实际上其诉讼请求的要求赔偿金额是其开店的全部投资费用，包括装修、设备采买等，而非实际经营期间的经营收入损失，南仙涮肉提出4个月的经营收入，称经营收入良好，但在上诉中又称自行撤店是止损行为，在逻辑上是自相矛盾的，且其所有相关装修投入、设备投入、经营损失在原审中都没有相应证据予以佐证，属于原审查明事实不清。故请求二审法院驳回南仙涮肉的上诉请求。金鲢餐厅针对南仙涮肉提出上诉，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判金鲢餐厅承担不超过1560元的损失；2、上诉费用由南仙涮肉承担。事实及理由：1、南仙涮肉房屋漏水并不影响实际经营，一审认定金鲢餐厅承担624020.5元损失费用没有事实和法律依据。2、南仙涮肉的装修损失未经司法鉴定，且提供的证据没有真实性，不能作为定案根据。一审支持584020.5元远超自由裁量权的限度，没有依据。3、设备损失纯系南仙涮肉单方原因，金鲢餐厅不应承担任何责任。一审法院判令金鲢餐厅承担设备损失40000元没有根据。南仙涮肉辩称，1、南仙涮肉关于漏水不影响实际经营的主张与事实不符，且一审法院认定金鲢餐厅承担624020.5元的损失费仍不足以填补南仙涮肉的实际损失。2、金鲢餐厅称装修损失未经过司法鉴定，不得以南仙涮肉提交的装修合同及转账记录作为定案依据的主张于法无据；一审法院根据证据酌情判决装修损失不足以弥补南仙涮肉的实际损失。3、金鲢餐厅主张设备损失系南仙涮肉的单方原因，金鲢餐厅不应承担任何责任的主张与事实不符；一审法院的设备损失也不足以弥补南仙涮肉的实际损失。御智公司称其公司同意金鲢餐厅的上诉请求。金鳙公司称其公司同意金鲢餐厅的上诉请求。南仙涮肉向一审法院起诉请求：1、御智公司、金鳙公司、金鲢餐厅赔偿南仙涮肉损失共计1663997.625元；2、本案诉讼费由御智公司、金鳙公司、金鲢餐厅承担。一审法院经审理查明，西安涡轮餐饮文化管理公司与御智公司于2018年9月4日签订《商铺租赁合同》两份，约定西安涡轮餐饮文化管理公司承租位于西安市曲江新区芙蓉西路569号“曲江壹街”B-1-01A及B-1-01B号商铺，租赁用途餐饮（南山涮肉），租期五年。西安涡轮餐饮文化管理公司法定代表人戴宗龙于2019年1月14日注册成立南仙涮肉，实际经营南山涮肉。金鲢餐厅的法定代表人刘金水与陕西香榭实业有限公司签订《商铺租赁合同》，承租西安市曲江新区芙蓉西路569号“曲江壹街”B-1-02及B-2-01号商铺，租赁用途餐饮（金鳙鱼头），该商铺位于南仙涮肉商铺上层。南仙涮肉在店铺经营过程中，厨房吊顶出现漏水，渗水，且因长期浸泡吊顶坠落致员工受伤。南仙涮肉就此事多次与位于楼上的金鲢餐厅自行或者在物业的组织下协商，金鲢餐厅在协商中承认其养鱼的水缸因装修失误造成了漏水，并表示将对漏水部位及受损位置进行修理，愿意赔偿南仙涮肉相应的损失，但双方并未就赔偿数额达成一致意见。2019年4月底南仙涮肉自行闭店，将店内物品搬空。审理中，南仙涮肉申请对涉案商铺的漏水原因进行鉴定。鉴定机构西安高新建设监理有限责任公司在鉴定中发现涉案商铺已由开发商再次出租给案外人，其无法进入现场进行勘察，司法鉴定工作无法开展，故将该鉴定事项函退一审法院。庭审中，南仙涮肉主张以下费用：装修损失750883.5元，按实际花费的90%计算；租金损失93750元，从关店之日计算至租金缴纳之日；消防支出18000元，按实际花费的90%计算；工资损失25689元，经劳动仲裁的员工基本工资计算；宿舍解约违约金4000元，依合同主张；电量增容13500元，按实际花费的90%计算；物业费、垃圾费损失：1068.125元，从关店之日计算至实际缴纳之日；设备损失237107元，依票据、报价单、合同、转账记录主张；店内食材损失估算10000元；预期利益损失500000元，根据开业四个月的经营情况估算五年租期。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，御智公司做为涉案商铺的出租人，并未实施致南仙涮肉商铺吊顶漏水的行为，故南仙涮肉要求御智公司承担侵权责任，不予支持。南仙涮肉商铺上层店铺名称虽为金鳙鱼头，但其实际经营者为金鲢餐厅，金鲢餐厅与金鳙公司为两个独立的个体，故金鳙公司亦未实施致南仙涮肉商铺吊顶漏水的行为，南仙涮肉要求金鳙公司承担侵权责任，不予支持。庭审中，金鲢餐厅认为没有经过鉴定，不能认定南仙涮肉商铺的漏水原因系其导致，但根据约谈笔录及微信聊天记录等证据显示，南仙涮肉在其商铺吊顶漏水、渗水后，与金鲢餐厅进行了多次协商，金鲢餐厅在协商过程中承认漏水原因系其店内鱼缸的装修问题造成，愿意对此承担相应的赔偿责任，且当庭亦陈述其与南仙涮肉进行过协商，但因赔偿金额问题等原因导致双方未达成一致意见，故金鲢餐厅应对南仙涮肉商铺漏水造成的损失承担赔偿责任。对于南仙涮肉的损失请求，根据南仙涮肉的负责人戴宗龙签订的装修合同及收据，南仙涮肉装修花费834315元，但南仙涮肉撤店行为系自行决定，故对装修损失，酌情认定为584020.5元。因商铺、宿舍的租赁合同、消防工程施工合同均系西安涡轮餐饮文化管理有限公司签订，南仙涮肉亦未提交其缴纳相关费用的证据，故对南仙涮肉主张的租金、违约金、消防费用的损失，不予支持。对于南仙涮肉主张的物业垃圾费，缴费票据均显示缴费人为涡轮餐饮，故对南仙涮肉主张的该项支出，不予支持。南仙涮肉提交微信聊天及转账记录证明其缴纳15000元的电量增容费，但该组证据无法确认转账人系南仙涮肉，亦无法证明转账的费用系何费用，故对南仙涮肉主张的电量增容损失，不予支持。南仙涮肉主张的工资损失并非金鲢餐厅侵权行为造成的直接损失，故对该项损失不予支持。关于南仙涮肉主张的设备损失，设备搬运费损失并非侵权行为造成的直接损失，厨房用具的费用南仙涮肉仅提交了报价单，且南仙涮肉撤店行为系自行决定，设备亦可变卖止损，故对于该项损失，酌情认定为40000元。对于南仙涮肉主张的店内食材损失，因南仙涮肉未对食材行使止损的行为，故对该项损失，不予认可。对于南仙涮肉主张的预期可得利益损失，因商铺经营本身就存在较大风险，南仙涮肉提交的4个月的后台流水不能代表其长期的经营状态，且南仙涮肉已于4月26日自行撤店，故对南仙涮肉主张的预期可得利益损失不予支持。综上,依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:一、被告西安曲江新区金鲢鱼头泡饭餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告西安曲江新区南仙涮肉餐饮服务店损失624020.5元；如未按照本判决指定的期限履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告西安曲江新区南仙涮肉餐饮服务店的其他诉讼请求。本案案件受理费19776元，由南仙涮肉承担9888元，金鲢餐厅承担9888元,因南仙涮肉已预交，故金鲢餐厅在履行生效判决时将上述款项一并支付于南仙涮肉。本院二审庭审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南仙涮肉提交一组证据：分公司登记基本情况、个体户登记基本情况、食品经营许可证书。证明：1、西安涡轮餐饮文化管理有限公司芙蓉西路分公司的住所地和南仙涮肉的经营场所均为西安曲江新区芙蓉西路**“曲江壹街”**；2、西安涡轮餐饮文化管理有限公司的法定代表人、分公司的负责人与南仙涮肉的个体经营者均为戴宗龙；3、南仙涮肉所；3、南仙涮肉所使用的食品经营许可证的住所为西安曲江新区芙蓉西路**“曲江壹街”**西安涡轮餐饮文化管理有限公司芙蓉西路分公司，南仙涮肉的实际经营者为戴宗龙和西安涡轮餐饮文化管理有限公司。御智公司质证意见为：真实性认可，证明目的不认可，没有看到南仙涮肉食品经营许可证，如果南仙涮肉没有取得食品经营许可证，可能涉嫌违法经营，更谈不上预期利益。金鳙公司质证意见同御智公司意见。金鲢餐厅质证意见为：真实性认可，证明目的不认可，西安涡轮餐饮文化管理有限公司和南仙涮肉是两个法人主体，不能混为一谈，认同御智公司的质证意见。御智公司提交新证据：商铺租赁合同和现场照片，证明涉案房屋的漏水已经经过金鲢餐厅修复，房屋完全具备正常的使用价值，并非如南仙涮肉所述的无法使用。南仙涮肉质证意见：真实性、证明目的均不认可，1、御智公司和第三方是否真实存在租赁合同关系，应以第三方向御智公司支付注明租赁店铺所涉租金及御智公司向承租方出具相应租金的正规发票作为存在真实的租赁法律关系；2、该商铺租赁合同中所涉承租方是否真实存在，应出庭接受原被告双方询问，对该份合同的真实性不认可。该租赁合同系御智公司与第三方在本案产生纠纷之后签订的，与本案待证事实之间没有关联性，即便御智公司所述真实，也仅仅证明该店铺在2019年11月13日之后达到了正常使用标准和条件，不能证明在南仙涮肉承租期间房屋是否满足正常经营所需的条件。金鳙公司质证意见为：对真实性、证明目的均认可。金鲢餐厅质证意见为：对真实性、证明目的均认可。金鲢餐厅提交新证据：南仙涮肉原址（现清雅斋西北涮肉大王店）原漏水点图片，证明1、漏水造成的装修损失仅为漏水点所在区域，不影响日常经营；2、新租户入住后再未发生漏水情况，所谓撤店止损纯属南仙涮肉单方所为。南仙涮肉质证意见为：真实性、合法性、证明目的均不认可，1、两组照片不能反映照片中所记录的店铺与本案诉争店铺之间的关联性，且照片中没有显示拍摄的时间以及拍摄照片系何方提供，证据来源不明；2、所承租房屋是否漏水系持续性和动态存在的事实，而两组照片只是静态反应了拍摄时的静止状态，不能够说明使用房屋是否不存在漏水及其他影响正常使用的情况；3、金鲢餐厅提交的照片，该照片拍摄之时与南仙涮肉撤店之时至少相隔半年，而作为店铺的经营和管理方，有足够的时间对于所涉店铺进行修理和修复，与南仙涮肉正常经营之时店铺本身存在不能够满足正常经营状态和存在的条件没有矛盾。御智公司质证意见为：对真实性、证明目的均认可。金鳙公司质证意见为：真实性、证明目的均认可。金鳙公司未提交新证据。根据双方当事人的举证、质证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，南仙涮肉主张因金鲢餐厅漏水导致其店面无法正常经营以致于其撤店止损，现其主张金鲢餐厅、御智公司、金鳙公司等承担侵权赔偿责任。本案系侵权责任纠纷，御智公司系案涉商铺的出租人，与南仙涮肉系房屋租赁合同关系，并非因漏水导致南仙涮肉受损事件的侵权人，故南仙涮肉主张御智公司承担侵权责任，缺乏事实基础，本院不予支持。关于金鳙公司是否应承担责任一节，南仙涮肉上层店铺的实际经营者系金鲢餐厅，金鲢餐厅与金鳙公司系两个不同的主体。二审庭审中，南仙涮肉亦称其将金鳙公司、金鲢餐厅均列为被告是因为不清楚责任主体，其现在认为责任主体是金鲢餐厅，故一审法院未支持南仙涮肉要求金鳙公司承担侵权责任的主张，并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案南仙涮肉、金鲢餐厅上诉主要的争议焦点在于损失赔偿的数额如何确定。南仙涮肉认为因为漏水导致其无法经营以致撤店其主张的各项赔偿费用共计1663997.62元。结合南仙涮肉提交的公证书、视频以及双方的微信沟通记录等证据，漏水的范围并未涉及整间店面，不足以证明漏水导致南仙涮肉无法正常经营的事实。故南仙涮肉撤店行为系其自身经营决策的行为，其主张将所有的装修损失及其他各项损失全部由金鲢餐厅承担，依据不足。关于装修损失，南仙涮肉提交了装修工程施工合同、微信聊天截图、收条等证据证明，但南仙涮肉主张的装修费用系整间店面的装修费用，因南仙涮肉自行撤店，应由南仙涮肉自行承担主要责任。金鲢餐厅在发生漏水后应积极主动进行维修，避免给南仙涮肉造成损害。但金鲢餐厅未及时进行维修主观上存在过错，且给南仙涮肉造成一定的损害。故本院酌定金鲢餐厅赔偿南仙涮肉装修损失200000元。关于租金损失，因撤店系南仙涮肉自行经营行为，但考虑到漏水势必给南仙涮肉的经营造成影响，维修需要一定时间，故南仙涮肉主张自2019年4月26日至6月9日期间的租金损失，本院酌情认定租金损失62500元。关于南仙涮肉主张的消防支出、宿舍违约金、工资损失、电量增容、物业费损失等，南仙涮肉并未提交充足有效的证据予以证明，且上述费用系南仙涮肉经营中必然支出的费用，与漏水无关，一审法院未予支持，并无不当。关于设备损失，厨房用具的费用南仙涮肉仅提交了报价单，且南仙涮肉自行撤店，设备亦可变卖止损，一审法院酌情40000元设备损失，酌定适度。关于食材损失，考虑到漏水会影响南仙涮肉的经营，本院酌情认定金鲢餐厅赔偿5000元食材损失。至于预期利益损失，南仙涮肉提交的证据不足以证明其营业收入的实际情况，且南仙涮肉自行撤店，预期利益损失应不予支持。综上所述，南仙涮肉的上诉请求不能成立，金鲢餐厅的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初12174号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初12174号民事判决第一项为：西安曲江新区金鲢鱼头泡饭餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿西安曲江新区南仙涮肉餐饮服务店损失307500元；如未按照本判决指定的期限履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回西安曲江新区南仙涮肉餐饮服务店其余诉讼请求。一审案件受理费19776元（南仙涮肉已预交），由南仙涮肉承担12776元，金鲢餐厅承担7000元。二审案件受理费29816.2元(南仙涮肉已预交19776元，金鲢餐厅已预交10040.2元)，由南仙涮肉承担21776元，金鲢餐厅承担8040.2元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  姬 钊二〇二〇年八月五日书记员  陈子俊