四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7859号 上诉人（原审被告）：成都万贯房地产开发有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路**。 法定代表人：周志成，执行董事。 委托诉讼代理人：周立，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司成都分行，住，住所地四川省成都市高新区天府大道北段****楼/div> 负责人：马骏，行长。 委托诉讼代理人：张志明，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈林君，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王胜会，女，1970年12月10日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（原审被告）：叶选锋，男，1967年6月23日出生，汉族，住浙江省乐清市。 上诉人成都万贯房地产开发有限公司（以下简称万贯公司）因与被上诉人中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称民生银行成都分行）、王胜会、叶选锋金融借款合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 万贯公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：《个人购房借款合同》为民生银行成都分行提供的格式条款，其中第51.2款免除了民生银行成都分行自己的责任，排除了上诉人的权利，加重了上诉人的责任，却未依法做合理的提示，应属无效条款。一审法院认定上诉人应当承担连带清偿责任，属于事实认定错误和适用法律错误。 民生银行成都分行辩称，万贯公司和民生银行成都分行有长期合作关系，格式合同也签订过很多份，双方对合同内容清楚、明确，不存在加重万贯公司责任的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 王胜会、叶选锋未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 民生银行成都分行在本案一审中起诉请求：1.判令王胜会、叶选锋偿还借款本金195988.61元和利息864.31元（利息、罚息、复利暂计算至2019年8月12日，之后的利息、罚息、复利按合同约定计算至实际清偿之日止），并承担违约金52500元（按5%计算）、公证费300元、邮寄送达费8元；2.判令王胜会、叶选锋支付律师费9842元（按5%计算）；3.判令民生银行成都分行对王胜会、叶选锋抵押的位于成都市金牛区房屋享有抵押权，有权以该抵押财产拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿。诉讼过程中，民生银行成都分行增加第四项诉讼请求：判令万贯公司对王胜会、叶选锋的债务承担连带保证责任。 一审法院经审理认定事实如下：2010年12月14日，王胜会、叶选锋（甲方、借款人、抵押人）与民生银行成都分行（乙方、贷款人、抵押权人）、万贯公司（丙方、保证人）签订编号为个房贷字第××号的《个人购房借款合同》，约定：由乙方提供贷款给甲方，作为甲方支付购买成都市金牛区房屋的部分款项；甲方同意将该房屋抵押给乙方，作为其偿还本合同项下借款的担保；丙方自愿且不可撤销地承担本合同项下的连带保证责任。合同项下的借款金额为1050000元；借款期限共120个月，自2010年12月16日起至2020年12月16日止。合同第一部分第4条约定：本合同项下的合同贷款利率按中国人民银行公布的同期贷款基准利率（即年利率6.14%）上浮20%，确定为年利率7.368%。第5条约定：贷款发放后，如遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，利率按月调整。第6条约定：乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至甲方清偿本息为止；对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在本合同约定的结息日或还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算。本合同逾期利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定。第10条约定：还款方式为按月等额本息还款法。第11条约定：还款日为每月16日，首次还款日为放款日的次月16日，借款到期时利随本清。第16条约定：丙方对本合同签订之日起至本合同项下房产办理完毕房屋所有权证书及房屋他权项证并交予乙方之日止（即丙方承担阶段性担保责任）期间内产生的本合同项下所有甲方应付未付款项（包括乙方依据本合同约定宣布提前到期的款项）承担连带保证责任。第18.2条约定：本合同约定“实现债权和担保权利的费用”包括但不限于：催收费：由乙方视甲方的逾期情况委托催收机构对甲方进行催收，收费标准为所有贷款本金余额、利息、复利及罚息总和的1%至3%；诉讼费（或仲裁费）；处分抵押财产的费用（包含过户费）；保全、执行费；公告费；律师费：其中律师代理诉讼执行的收费标准为贷款本金、利息、复利及罚息总和的5%；差旅费；其他相关合理费用。第19条约定:甲方以其所有的位于成都市金牛区的房产提供抵押担保。第20.1约定：甲方应履行本合同约定的义务，如甲方不履行或不完全履行本合同约定的义务，均构成违约，除本合同另有约定外，甲方应按照本合同借款金额的5%向乙方支付违约金，如违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应赔偿乙方因此蒙受的实际损失,第20.4约定：因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的实现债权和担保权利的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）。合同第二部分第33条约定：甲方抵押担保的范围为本合同约定的所担保借款的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、律师费、差旅费等）和其他相关合理费用。第44条约定：丙方自愿为本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及甲方应付的其他款项承担连带保证担保。第45条约定：本合同项下的保证期间，自本合同约定的甲方履行债务期限届满之日起两年。甲方履行债务期限届满之日包括甲方分期清偿的情况下，每一笔债务到期之日；也包括依本合同约定，乙方宣布债务提前到期之日。第51.1条约定：甲方未按本合同之约定按期（包括乙方依本合同宣布债务提前到期之日）足额地偿还借款本息及其他应付款项时，丙方应于收到乙方的通知后立即履行代为还款义务，否则乙方有权按照本合同约定对丙方进行扣划或要求丙方清偿。第51.2条约定：丙方在此承诺放弃要求乙方优先实现本合同项下抵押权及其他担保权利的抗辩，即如除本合同约定的担保方式外，本合同项下还存在其他担保的，则丙方对乙方承担的担保责任不受任何其他担保的影响，也不因之而免除或减少。乙方有权选择优先行使要求丙方承担保证责任的权利，丙方放弃任何其他担保的优先抗辩权；乙方因任何原因放弃对甲方财产享有的抵押权及／或质权、变更抵押权／或质权的顺位或内容，造成乙方在上述抵押权及／或质权项下的优先受偿权丧失或减少时，丙方承诺对乙方的担保责任也不因之而免除或减少。第54条约定：抵押房产依法被扣押、查封、强制执行或价值明显减少而未获及时补救，足以影响其担保能力，甲方未按乙方的要求另行提供有效足额担保的，乙方有权宣布贷款提前到期，要求甲方立即提前偿还部分或全部借款，或依法处分抵押房产并优先受偿，或要求保证人履行保证责任。双方还在该合同首页约定了通讯地址，甲方的通讯地址为成都市星汉路33号交大三期Ｈ-403室，丙方的通讯地址为成都市金牛区金府路555号，并约定按本合同约定由任何一方发给其他方的任何通知或者书面通讯，包括（但不限于）本合同约定必须发出的任何及所有书面文件或通知，应以挂号邮寄、图文传真、专递或者其他通讯形式发出，送至本合同之首页所列各方的地址。如采用挂号邮寄方式，上述文件或通知在投递后第4日即视为送达和收到之日。 2010年12月16日，民生银行成都分行向王胜会、叶选锋发放贷款1050000元。《个人借款凭证》载明：起始日为2010年12月16日，到期日为2020年12月16日，执行年利率为7.368%，担保方式为抵押及保证，还款日为每月16日，还款方式为等额本息，逾期利率按执行年利率加收50%，违约罚息利率为执行年利率加收100%，利率调整方式为还款周期调整。《还款计划信息表》载明现执行利率为5.88%；2019年8月16日当期应还利息为960.34元。 位于成都市金牛区房屋已被（2017）辽0303执749号、（2016）川0104民初5422号、（2018）川0104执597号、（2018）川0106执恢478号之一、（2019）川0104执723号文书查封，且截至庭审之日，该房屋尚未办理抵押权登记。 2019年8月6日，民生银行成都分行通过挂号信的方式向王胜会、叶选锋位于成都市的地址、万贯公司位于成都市金牛区的地址各发出一份《通知书》，载明：根据《个人购房借款合同》（编号：个房贷字第××号）第二部分第十一章第54条54.8之约定，因王胜会、叶选锋提供的抵押财产依法被查封，要求王胜会、叶选锋在收到通知之日起5日内向民生银行成都分行另行提供有效足额的担保，如王胜会、叶选锋未按上述通知另行提供有效足额担保，自期限届满之日起该笔贷款即全部提前到期，王胜会、叶选锋应立即归还合同项下全部借款本息；要求万贯公司督促王胜会、叶选锋立即归还民生银行全部贷款本息，否则民生银行成都分行将通过法院诉讼，追究王胜会、叶选锋、万贯公司相应的法律责任。上述《通知书》的内容和邮寄过程经四川省成都市蜀都公证处进行公证并出具编号为（2019）川成蜀证内经字第146567号的公证书，产生公证费300元。上述两封挂号信均于2019年8月8日妥投。 截至2019年8月12日，王胜会、叶选锋尚余借款本金195988.61元、利息864.31元、罚息（含复利）0元未偿还，此后王胜会、叶选锋未向民生银行成都分行偿还任何款项。宣布贷款提前到期后，民生银行成都分行未在系统内对案涉贷款进行提前到期处理。 2019年8月22日，民生银行成都分行与四川公生明律师事务所签订《委托代理协议》，约定由四川公生明律师事务所代理民生银行成都分行与王胜会、叶选锋金融借款合同纠纷一案的诉讼事宜，代理费的标准为贷款本金余额、利息、复利及罚息之和的8%。截至庭审之日，律师费尚未支付。 一审另查明，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，不再公布贷款基准利率。 一审法院认定上述事实所依据的证据有：当事人身份信息、《个人购房借款合同》《公证书》《委托代理协议》、个人借款凭证、个人账户对账单、成都市不动产登记信息摘要2.1、中国邮政快递查询单、结算明细表、还款明细表、还款计划信息表、罚息计算表、发票、授权委托书、律师事务所函、律师执业证及当事人当庭陈述等。 一审法院认为，民生银行成都分行与王胜会、叶选锋、万贯公司签订的《个人购房借款合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按合同约定履行各自权利义务。 关于案涉借款是否提前到期的问题，王胜会、叶选锋提供抵押的房屋在办理抵押登记前被法院查封，且未另行提供有效足额的担保，贷款人的债权面临较大风险，按照合同约定，民生银行成都分行有权宣布贷款提前到期，王胜会、叶选锋主张贷款不应提前到期的答辩意见一审法院不予采信。民生银行成都分行于2019年8月6日向王胜会、叶选锋、万贯公司《个人购房借款合同》约定的通讯地址邮寄挂号信送达《通知书》，符合双方约定的通知方式，上述挂号信于2019年8月8日妥投，民生银行成都分行已履行其通知义务，根据《通知书》载明的期限，案涉贷款已于2019年8月14日到期。截至庭审之日，王胜会、叶选锋尚余借款本金195988.61元未偿还，故对民生银行成都分行要求王胜会、叶选锋偿还借款本金195988.61元的诉讼请求，一审法院予以支持。 对民生银行成都分行要求王胜会、叶选锋按合同约定支付利息、罚息及复利至款项清偿之日，并支付违约金52500元的诉讼请求，王胜会、叶选锋主张罚息、复利及违约金均具有惩罚性质不应同时被支持，一审法院认为，罚息及复利的约定符合中国人民银行货币政策，违约金的约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，且双方约定的罚息、复利、违约金亦未超过合理范围，民生银行成都分行可以同时主张，但为避免利息、罚息、复利及违约金的总和过分高于因王胜会、叶选锋违约给民生银行成都分行造成的损失，因本案贷款产生的利息、罚息、复利及违约金的总和以不超过年利率24%为限。利息、罚息及复利应按照双方签订的《个人购房借款合同》的约定予以计算，且贷款提前到期后，利息应不再计算，以全部剩余未偿还的借款本金为基数计算罚息，以逾期未付的利息（含逾期罚息）为基数计算复利。截至2019年8月12日，案涉贷款产生利息864.31元、罚息（含复利）0元，由于案涉贷款的还款日为每月16日，2019年8月16日当期应还利息为960.34元，则截至贷款提前到期之日即2019年8月14日产生的利息应为928.33元（960.34÷30×29）、罚息（含复利）仍为0元。2019年8月15日起至借款本息还清之日止的利息不再收取；罚息以尚欠的借款本金为基数、复利以尚欠的利息（含逾期罚息）为基数，按借款利率上浮50%进行计算。因中国人民银行自2019年8月20日起不再公布贷款基准利率，即基准利率将不再进行调整，案涉借款利率相应不再进行调整，故借款利率确定为固定年利率5.88%，逾期罚息利率为8.82%。违约金根据《个人购房借款合同》的约定为借款金额的5%，因王胜会、叶选锋已偿还部分借款本金，违约金以尚欠的借款本金195988.61元为基数计算为宜，王胜会、叶选锋的答辩意见成立，故一审法院对违约金在9799.43元的范围内予以支持。 对民生银行成都分行要求王胜会、叶选锋支付律师费9842元的诉讼请求，因该律师费尚未实际发生，故一审法院不予支持。对民生银行成都分行要求王胜会、叶选锋支付公证费300元、邮寄费8元的诉讼请求，因公证费系民生银行成都分行为实现债权实际产生，民生银行成都分行已实际邮寄了两封挂号信，其主张的邮寄费8元的金额亦未超过合理范围，故一审法院均予以支持。 因王胜会、叶选锋提供抵押的房屋尚未办理抵押权登记，而以建筑物提供抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由于抵押权尚未设立，民生银行成都分行要求对王胜会、叶选锋所有的位于成都市金牛区房屋享有抵押权的诉讼请求，缺乏事实依据，故一审法院不予支持。 因王胜会、叶选锋未能履行还本付息的义务，其提供抵押的房屋尚未办理抵押权登记，故万贯公司的阶段性担保责任尚未免除，民生银行成都分行已宣布贷款提前到期，有权要求万贯公司承担相应的担保责任。对万贯公司主张其应仅对物的担保之外的债务承担保证责任，且应在民生银行成都分行未办理房屋抵押登记的过错范围内免除责任的答辩意见，一审法院认为，首先，本案中的房屋抵押权并未设立，不存在既有物的担保又有人的担保的问题。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务的，债权人应当按照约定实现债权；第一百九十四条第二款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。《个人购房借款合同》的51.2条属于格式条款，但该条款系对物的担保及人的担保并存时债权实现的顺序、方式等内容进行了约定，属于当事人意思自治的范畴，内容符合法律规定，不存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故该条款为有效条款。再次，万贯公司主张案涉房屋未办理抵押登记系民生银行成都分行的过错，但并未提交证据予以证明，且办理房屋抵押登记并非民生银行成都分行单方的义务，故一审法院对该答辩意见不予采信。综上，民生银行成都分行要求万贯公司对王胜会、叶选锋的案涉债务承担连带清偿责任的诉讼请求，具备事实和法律依据，一审法院予以支持。万贯公司在承担保证责任后，有权向王胜会、叶选锋追偿。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一项、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王胜会、叶选锋于判决生效之日起十日内偿还中国民生银行股份有限公司成都分行贷款本金195988.61元，并支付公证费300元、邮寄费8元；二、王胜会、叶选锋于判决生效之日起十日内支付中国民生银行股份有限公司成都分行利息928.33元、罚息及复利[截至2019年8月14日的罚息（含复利）为0元；2019年8月15日起至借款本息清偿之日止的罚息以尚欠的借款本金为基数、复利以尚欠的利息（含逾期罚息）为基数，按年利率8.82%的标准进行计算]，并支付违约金9799.43元（利息、罚息、复利及违约金的总和以不超过年利率24%为限）；三、成都万贯房地产开发有限公司就判决第一、二项确定的王胜会、叶选锋的债务承担连带清偿责任；成都万贯房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权向王胜会、叶选锋追偿；四、驳回中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5192元，减半收取2596元，由中国民生银行股份有限公司成都分行负担496元，王胜会、叶选锋、成都万贯房地产开发有限公司负担2100元；保全费1818元，由王胜会、叶选锋、成都万贯房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务的，债权人应当按照约定实现债权。《个人购房借款合同》对债权人实现债权的顺序进行了约定，即不论合同项下是否存在其他担保，民生银行成都分行均有权要求万贯公司承担担保责任。该合同系万贯公司与民生银行成都分行、借款人共同签订，系各方真实意思表示，不存在免除民生银行成都分行的责任，排除万贯公司的权利，加重万贯公司的责任的情形，上述条款应为有效。且，因案涉房屋未办理抵押登记，本案除万贯公司提供保证责任外，亦不存在有其他担保的情形，故上述条款的效力并不影响万贯公司保证责任的承担。万贯公司还主张因民生银行成都分行对案涉房屋未办理抵押登记具有过错，其应在民生银行成都分行过错范围内免除保证责任，但万贯公司的上述主张未提供证据证明，本院不予支持。 综上，万贯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5192元，由上诉人成都万贯房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  谈光丽 二〇二〇年八月二十八日 书记员  杨 婷