湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂03刑终120号原公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）敖波，男，1968年5月4日出生于湖北省竹溪县，汉族，专科文化，原任竹溪县公安局党委委员、副局长，2005年8月至2010年12月任竹溪县公安局蒋家堰派出所所长，户籍地湖北省竹溪县，现住湖北省十堰市竹溪县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2018年11月13日被十堰市郧阳区监察委员会采取留置措施；2019年4月19日被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于十堰市郧阳区看守所。辩护人毛河生，湖北献真律师事务所律师。湖北省十堰市郧阳区人民法院审理湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控原审被告人敖波犯受贿罪、徇私枉法罪一案，于2020年1月20日作出（2019）鄂0304刑初185号刑事判决，原审被告人敖波不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日受理后，依法组成合议庭，并将本案卷宗移送十堰市人民检察院阅卷，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。十堰市人民检察院指派检察员张晓丽出庭依法履行职务。上诉人（原审被告人）敖波及其辩护人毛河生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。十堰市郧阳区人民法院一审认定：（一）受贿罪2009年年初，付某（彭某1妹夫）、贺某1、彭某1商议在竹溪县蒋家堰镇黄土岭村建设液化气站，由彭某1邀请其战友、时任竹溪县公安局蒋家堰派出所所长敖波参与。贺某1出资100万余元、付某出资50万余元，敖波、彭某1各出资10万元，但敖波和彭某1不实际参与液化气站的经营和管理。经敖波介绍推荐，液化气站成为竹溪县招商引资项目，开办液化气站的项目得到了蒋家堰镇政府的同意和支持。在液化气站建设之初，敖波出面与蒋家堰镇黄土岭村委会沟通，协调土地租赁事宜，后付某等人在黄土岭村租赁5亩土地，租赁期限20年，一次性支付租赁费及村委会管理费10万元。2009年10月，在液化气站基础建设过程中，建筑工地附近砖厂务工的村民谢某、凌某1、万某1三人找到气站现场施工负责人付某，要求向液化气站供砖。付某为了和当地群众搞好关系，同意由上述三人供砖，后因供砖质量不高、进度滞后，付某在其它砖厂采购了五万块砖，谢某等三人认为付某违反约定，遂使用农用三轮车将气站入口道路堵住，致使气站无法施工。付某与谢某等三人协商后决定支付1000元现金给三人作为补偿，三人同意将三轮车开走。事情解决后，付某因担心三名村民继续闹事，打电话将此事告知敖波寻求帮助，敖波考虑到其作为液化气站的合伙人，为了保证液化气站建设顺利进行，安排蒋家堰派出所民警马某办理此案，并告知马某该液化气站系镇招商引资企业，付某系其战友的妹夫，要求马某认真办理。马某等人遂对此案进行了侦查，以涉嫌敲诈勒索罪对谢某、凌某1、万某1三人刑事立案，并于2009年10月28日对谢某、凌某1、万某1采取刑事拘留措施。同年11月3日，经村干部刘某出面找敖波协调并提供担保，蒋家堰派出所为谢某等三人办理了取保候审。办理取保候审之后，此案未继续侦查，也未撤案或移送审查起诉且卷宗遗失。此后，未再发生当地群众阻挠液化气站施工、干扰经营的行为，液化气站建设、经营得以顺利进行。期间，敖波还向派出所部分民警透露液化气站系其战友、熟人开办，以图给予关照。2011年4月，付某、贺某1注册成立竹溪县青胜液化气有限公司，注册资金150万元，付某为法定代表人，并负责公司的日常经营和资金支出管理。付某考虑到敖波及彭某1在液化气站建设过程的付出及公司今后的顺利经营，把公司利润均分为四份，敖波、彭某1、贺某1、付某各占四分之一。青胜液化气有限公司从2011年开始营利并于当年年底开始分红，付某将公司营业收入扣除正常的开支和返还部分投资资金后平分四份。其中2011年底，敖波获得分红10万元；2012年底，敖波获得分红15万元，同时，公司将敖波投资入股的10万元于当年年底返还给其本人；2013年至2017年，敖波在收回投资入股资金后从青胜液化气公司获得分红123万元。上述事实，有下列证据证实：1、书证（1）户籍证明，证明敖波的身份信息等情况。（2）干部基本情况表、干部任免审批表、公务员登记表、中共竹溪县委文件、竹溪县公安局关于调整领导班子和分工的通知、中共竹溪县公安局文件，证明敖波于2005年8月至2010年12月任竹溪县公安局蒋家堰派出所所长。（3）查封、扣押通知书，十堰市郧阳区监察委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表和湖北省罚没收入票据，证明2019年1月29日，敖波的亲属主动上交1588500元现金。（4）敖波提供的向侯琳娜银行卡存款10万元的银行回单，证明敖波出资10万元的情况。（5）青胜液化气公司的企业基本信息、变更信息、股东名录、充装证、燃气经营许可证、申请书、土地租赁、建设液化气站立项、设计、设备验收、日常消防监督检查记录等材料，证明青胜液化气公司的企业信息等情况。（6）竹溪县公安局出具的关于谢某、凌某1、万某1涉嫌敲诈勒索案案卷丢失的情况说明，证明敖波从蒋家堰派出所离任后移交清单中没有此案的移交记录，在竹溪县公安局档案室、蒋家堰派出所档案室均未找到谢某、凌某1、万某1涉嫌敲诈勒索罪一案的案卷。（7）谢某、凌某1、万某1于2009年10月28日被竹溪县公安局刑事拘留的拘留证和延长拘留期限通知书以及2009年11月3日的释放证明书，证明谢某、凌某1、万某1被采取刑事拘留及取保候审措施。（8）敖波书写的悔过书，证明敖波在处理谢某等人涉嫌敲诈勒索罪一案时，以权谋私、执法不严；在处理凌某3、周某2等人涉嫌寻衅滋事罪一案时徇私枉法，事后收取礼品礼金等情况。2、证人证言（1）证人付某的证言，证实：付某和贺某1想在开办液化气站，就通过彭某1找到敖波，敖波帮忙在黄土岭村协调土地租赁和相关手续的事实。敖波和彭某1入股青胜液化气站、每人入股情况以及为何平均分红的原因。敖波等人在青胜液化气站入股后平均分红的情况。付某在建站过程中，向气站供砖的谢某等三个村民因与付某产生纠纷堵路，付某给三人1000元后，敖波以谢某等三人涉嫌敲诈勒索罪立案，把三人刑事拘留后再也没有人在液化气站闹事。派出所对液化气站有监管职权，付某给敖波分红是以青胜液化气站名义分的。2012年，付某将敖波投资入股的10万元本金全部退给敖波，当年分红时给每人的15万元全部分发下去，并没有将这笔分红作为公司的周转资金或流动资金，公司也不需要资金周转或流动。（2）证人贺某1的证言，证实：贺某1和付某在开办液化气站，贺某1投入100多万元、付某投入50多万元、彭某1和敖波各投入10万元，因为在选址、占地和建设手续以及公司的运营过程中需要敖波协调处理等原因，付某和贺某1商议所赚取的利润由敖波、彭某1、付某和他四人平分。从2011年至2017年他们每人平均分得了150万左右利润。青胜液化气公司每年的利润都平均分配到每个人手中，从没有将分红的资金作为公司的流动资金使用的情况。另外，敖波投资入股的资金早已返还给他本人。（3）证人彭某1的证言，证实：付某找到彭某1说想在办液化气站，邀其合伙。随后彭某1找到敖波让其出资10万元合伙经营，敖波帮忙在液化气站选址、土地租赁等事情上帮忙，彭某1在办证上给付某帮忙。付某将利润给四位合伙人平分，七年来他们每人收到总计约150余万元钱。2012年底分红时，彭某1和敖波各自投资的10万元钱都返还了给本人了。彭某1和敖波都没有把分红的钱放在公司里做流动资金或周转资金使用，并且公司也不需要流动资金。（4）证人熊某的证言，证实：国土局在2010年或2011年在日常巡查中发现青胜液化气站没有办理建设用地手续，立案后准备拆除，后来蒋家堰镇政府出面找国土局说此液化气站是政府招商引资的项目，希望不拆除，让该站尽快补办用地手续。（5）证人桂某的证言，证实：2009年下半年，敖波找到桂某说敖波的战友想在建液化气站，希望将液化气站纳入镇招商项目，桂某向党委书记汇报后，党委书记认为是个好事情，要求政府搞好服务。桂某就招集镇直部门开会商议建液化气站的相关事宜，镇直部门都没有反对意见。前期液化气站物色场地工作已经到位，桂某就在申请书上签署了同意在黄土岭村建站的意见。因为桂某当时分管招商引资和质量技术监督等工作，这些都与液化气站监管有关。再加上桂某分管安全生产和消防等，有时需要派出所联合执法，和敖波的联系比较多，所以敖波才和桂某沟通，让桂某出面向政府汇报。因为敖波是派出所所长，敖波说话村上也比较服从，在土地租赁方面敖波出面进行了协调。派出所对液化气站有日常安全检查的职责。（6）证人马某的证言，证实：2009年，敖波将付某介绍给马某说付某是自己的战友，并说有人在气站阻挠施工，让马某去问问详细情况，马某了解情况后就立案并把阻挠施工的谢某、凌某1、万某1以涉嫌敲诈勒索罪刑事拘留，后来黄土岭村书记刘某出面协调对三人取保候审后就没有再继续办理该案。敖波让马某对液化气站予以关照，也告诉过所里同事，说液化气站是其战友经营的。（7）证人陈某1、周某1的证言，证实：派出所对液化气站的职责主要是日常安全隐患排查，但派出所对液化气站无处罚权。（8）证人万某1的证言，证实：2009年，万某1和谢某、凌某1为付某提供运输建围墙的砖，付某可能觉得砖供应不上，就到别的地方订了五万块砖。后付某觉得事前跟万某1等三人有约定，就主动找到万某1等三人，每块砖补了二分钱，五万块砖共补给他们1000元作为补偿。万某1等三人同意后，付某把钱给了他们三人。过了五、六天，有四、五个警察以万某1等三人涉嫌敲诈勒索罪对他们刑事拘留了七天后释放，后来万某1就没到砖厂去做事，也不敢去惹事。（9）证人谢某的证言，证实：2007年初，因为黄土岭村修通组公路，村上百姓出资修路，由谢某和万某1、凌某1、凌某4等人负责收取集资款，当年年底路就修好了。2009年，付某在砖厂附近建设液化气站要经过通组公路，谢某和万某1、凌某1就找到付某，让其出修路的集资款，付某答应若压坏了道路负责修路。付某在建设时用黄土岭村砖厂的砖，并同意由谢某等三人负责运输，后来在运输过程中，付某可能觉得砖供应不上，就到别的砖厂运输五万块砖，谢某等三人知道后认为影响他们的收入，就把气站路口堵了三、四天。村干部刘某和凌某2出面协调后，谢某等三人同意把三轮车开走。事后付某主动找到谢某等三人给他们1000元补偿。谢某等三人收到钱后，谢某和万某1各分了330元，凌某1分了340元。过了五、六天，派出所警察把他们三人传唤到派出所，以涉嫌敲诈勒索罪对谢某等三人刑事拘留了七、八天，后来办理了取保候审手续，以后派出所就没有找过谢某等三人。（10）证人凌某1的证言，证实：2007年，黄土岭村修通组公路，凌某1和万某1、谢某等人负责收集资款。2009年，付某要在黄土岭村建液化气站经过他们的通组公路，凌某1、万某1、谢某就找到付某想给液化气站供砖，付某没有同意，凌某1等三人就用三轮车堵路，后来村干部出面协调，凌某1就跟付某协调，付某同意由他们供应十万块砖，每块砖三分钱。后来在供砖过程中付某觉得砖供应不上，就到别的砖厂订了五万元块，凌某1等三人知道后就各自开了三轮车堵在路上。三、四天后，付某到黄某砖厂找到凌某1等三人，说愿意补偿他们三人共1000元钱，收到1000元钱后，凌某1等三人就把堵路的车子开走，并把钱平分了。过了四、五天，凌某1等三人被派出所以涉嫌敲诈勒索罪刑事拘留了七天，凌某1等三人的家属就把1000元退还给派出所了。取保候审后，派出所就没有再找过凌某1等三人。（11）证人凌某2的证言，证实：2009年7、8月份，敖波介绍他战友到黄土岭村建液化气站，黄土岭村就积极为其选地、协调租赁事宜，在建液化气站过程中，谢某、万某1等三人认为建设施工应由他们做，且要价高，付某不同意，三人就阻挠施工，用三轮车把路堵了，经村上调解不成，谢某等人堵了两三天后付某支付了1000元他们才放行。事后，付某报警，派出所对三人刑事拘留。（12）证人刘某的证言，证实：2009年7、8月份，敖波介绍他战友到黄土岭村建液化气站，黄土岭村就积极为其选地、协调租赁事宜。在建液化气站过程中，谢某等三人负责为付某供砖。但三人运输的砖价格高，质量也不太好，有时还供应不上，付某从其他地方买了一车砖。三人知道后认为抢了他们的生意，就用三轮车把气站的路堵上。刘某接到敖波的电话后和凌某2一起到现场调解未果，后来付某和凌某1等三人协商，村上就没有参与协调。后付某报警，谢某等三人涉嫌敲诈勒索罪被派出所刑事拘留。谢某等人的家属让刘某到派出所找敖波做工作，最后派出所同意对三人取保候审。之后再也没有人到气站闹事。3、被告人的供述与辩解（1）被告人敖波的自书材料，证实：2009年7、8月份，敖波的战友彭某1找到敖波说想在蒋家堰合伙建液化气站，敖波就找了蒋家堰镇政府立项，带着彭某1、付某等人在黄土岭村选址，由付某具体与村民商谈租赁事宜。敖波在液化气站出资10万元，从2011年开始至2017年分红，敖波一共分得了148万元。在建液化气站过程中，谢某等三人在气站闹事堵路，付某给了谢某等三人1000元。敖波得知后就安排警察进行立案侦查，并以涉嫌敲诈勒索罪对三人刑事拘留，通过案件办理和对谢某三人的打击处理，此后再也没有人到气站闹事，为气站的后期建设和经营营造了好的环境。（2）被告人敖波供述：2009年8月份，敖波的战友彭某1找到敖波说想在建液化气站并把其妹夫付某、贺某1介绍给敖波认识，敖波答应后就到镇政府找领导立了项，政府也召开了协调会。之后敖波帮忙协调土地租赁事宜，敖波找到黄土岭村村书记，由付某出面与村民协商进行了土地租赁。敖波和彭某1各出了10万元入股青胜液化气站，敖波将10万元打在彭某1提供的账户上为液化气站购买设备。液化气站自2011年开始分红，敖波一共分了大约150万元。敖波的本金10万元在2012年返还给敖波了。乡镇派出所主要对液化气站进行灭火宣传，对气站日常安全监督检查，发现隐患问题要求及时整改，拒不整改的可上报给消防大队，但乡镇派出所对液化气站没有处罚权。2009年9月份，在建站过程中，谢某等三个村民因为运输砖的事把液化气站的路堵了，敖波让村干部去解决未果。敖波得知付某给了三人1000元后，为了液化气站顺利建设和日后顺利经营，确保日后不会再有人到液化气站生事，就让付某以被敲诈勒索报案。敖波安排马某办理该案，并把付某介绍给马某。后来马某对谢某等三人调查后立案并对三人采取刑事拘留措施。达到震慑、教育的目的后，敖波就对三人办理了取保候审手续，后来没有再继续办理该案。彭某1、付某给敖波平均分红的原因一是敖波在蒋家堰当了多年的派出所所长，各方面的人都很熟；二是敖波出面说话办事力度大，不管是跟镇政府还是村上打交道，都能得到镇政府、村委会的信任和支持。液化气站在建设过程中发生敲诈勒索的案件以后，经敖波安排布置，蒋家堰派出所刑事拘留了闹事的三个人，保证了液化气站顺利建设，同时在当地形成了震慑，以后也没有人再到液化气站滋事。付某为了今后能继续得到敖波的支持和关照，所以这些年才会一直按约定给敖波平均分红。（二）徇私枉法罪2010年9月3日，凌某3、徐某1、周某2三人合伙购买原竹溪县老卫生院土地予以开发，并承建谷竹高速公路安置房。同年10月28日上午，凌某3带人施工时，被当地村民阻止并发生冲突，后经过镇政府和村委会调解处理。10月30日下午，凌某3、徐某1、汤某、周某2、周成志、汪勇等人酒后到蒋家堰镇黄土岭村1组对阻止其施工的村民王某1、王某2等人逐户进行殴打、威胁，造成1人轻伤，6人轻微伤。案发后，引起群众上访。时任市委书记和时任市委政法委书记先后签批要求竹溪县公安局严肃查处。时任蒋家堰派出所所长敖波安排该所教导员陈某1等人进行查办，县公安局组织刑警队、治安大队、城关派出所指导配合蒋家堰派出所调查案件。2010年11月4日，经办案单位负责人敖波签字呈报，案件分管副局长签字同意，以涉嫌寻衅滋事罪对凌某3、徐某1、汤某、周某2、汪某等五人立案。在该案案件研讨会上，因该案犯罪嫌疑人周某2此前曾四次以拜年名义送给敖波现金共计8000元，且周某2在当地有一定影响，敖波故意违反刑事强制措施法律规定，以周某2、汪某放在外面解决受害群众赔偿、安某被害人等善后事宜为由，建议不对其二人采取强制措施，该建议被采纳。会后，案件主要承办人陈某1在制作立案决定书时未将周某2、汪某列为犯罪嫌疑人，直接导致应当受到追诉的犯罪嫌疑人周某2、汪某二人没有受到追诉。2010年11月17日，竹溪县公安局以涉嫌寻衅滋事罪对凌某3、徐某1、汤某刑事拘留。同日，凌某3、徐某1被执行刑事拘留，汤某在逃。期间，个体老板甘某受凌某3、徐某1家属委托，到蒋家堰派出所帮忙为其二人协调关系办理取保候审。敖波以需要做好案件被害人赔偿和安某工作、取得被害人谅解，且汤某须归案等理由为凌某3、徐某1取保候审的条件。2010年11月底，在甘某的协调下，凌某3、徐某1家属与被害人达成了赔偿协议并取得了被害人谅解，甘某为了帮凌某3、徐某1、汤某顺利办理取保候审手续，在竹溪县水坪镇农家乐宴请敖波等人。2010年12月6日，经甘某协调，汤某投案自首，并被刑事拘留。同年12月7日，凌某3、徐某1被取保候审。12月9日，汤某被取保候审。事后，甘某为了感谢敖波的帮忙，在自家门前送给敖波5条黄鹤楼香烟。2011年春节前，周某2在十堰市区向敖波送现金5000元以表示感谢；凌某3、徐某1以拜年为由，分别送给敖波现金5000元以示感谢。另查明，该案中，周某2、汪某二人实际并未参与处理受害群众赔偿、安某被害人等。敖波2011年1月调离蒋家堰派出所时，也未对案件进一步安排调查处理和交接，导致整个案件既未继续侦查，也未撤案或移送审查起诉。此后，犯罪嫌疑人周某2在该镇经营自来水厂期间涉嫌敲诈勒索罪、强迫交易罪。2018年5月28日，经湖北省公安厅扫黑除恶领导小组办公室转发【2018】576号线索，竹溪县公安局依法对2010年10月周某2、凌某3、汤某、汪某、周成志寻衅滋事案（徐某12012年已死亡）重启侦查并移送审查起诉。2019年1月24日，竹溪县人民法院以寻衅滋事罪判处凌某3有期徒刑一年六个月；判处汤某有期徒刑九个月，缓刑一年；判处汪某有期徒刑九个月，缓刑一年；判处周成志有期徒刑八个月，缓刑一年。犯罪嫌疑人周某2涉嫌寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，竹山县人民法院正在审理之中。上述事实，有下列证据证实：1、书证2010年11月凌某3、徐某1、汤某等人寻衅滋事案相关书证材料。（1）受案登记表、接受刑事案件登记表、呈请立案报告书、立案决定书、呈请刑事拘留报告书、拘留证、呈请延长拘留期限报告书、延长拘留期限报告书、呈请取保候审报告书，证明凌某3、徐某1、汤某等人寻衅滋事案于2010年10月28日受案。2010年11月4日，经敖波签字呈报，案件分管副局长签字同意，以涉嫌寻衅滋事罪对凌某3、徐某1、汤某、周某2、汪某五人立案。立案决定书中没有周某2、汪某二人的名字。凌某3、徐某1、汤某被采取刑事拘留、取保候审措施。（2）申请书、调解协议，证明经甘某调解赔偿后，被害人向凌某3、徐某1、汤某出具谅解书。（3）竹溪县人民检察院对凌某3、徐某1、汤某等人寻衅滋事案审查逮捕意见书，证明经竹溪县人民检察院审查，凌某3、徐某1、汤某不构成寻衅滋事罪，不批准逮捕。（4）凌某3、徐某1、汤某、周某2等人2010年涉嫌寻衅滋事案原案卷宗材料，证明：2010年9月份，凌某3、徐某1、周某2合伙购买了老卫生院的房屋准备商用开发。该镇黄土岭村一组村民认为未经一组村民同意，且村民也可以购买。10月28日，凌某3、徐某1、凌某5、李某、汪某带领施工机械到老卫生院开工，遭到江某1等一组村民阻挠，凌某3持水杯将江某1左眼打伤。后经镇政府和村干部协商，凌某3赔偿江某1等人1640元后江某1等人把扣留的挖掘机放走。10月30日中午，凌某3、徐某1、汪某、汤某、周某2等人在一起吃饭喝酒，饭后，凌某3到老卫生院看挖掘机是否开走了，在高速路出口处遇到了王某1，他质问王某1，然后与其争吵对骂，凌某3扇了王某1几耳光（轻微伤），王某1拿石头准备打时被凌某6等人拦下。接着凌某3把徐某1叫到现场，后来汤某、汪某等人也到场，徐某1电话联系周某2到场。凌某3等人对阻止其施工的村民王某1、王某2等人逐户进行殴打、威胁，造成1人轻伤，6人轻微伤。2、证人证言（1）证人周某2的证言，证实：2010年，周某2和凌某3、徐某1三人购买了黄某老卫生院的土地准备开发，开发过程中，周某2、凌某3、徐某1与黄土岭村的老百姓发生了纠纷。10月30日，周某2和凌某3、徐某1、汤某、汪某、周成志一起把几个村民打了，派出所所长敖波给周某2打电话让周某2去配合调查，周某2到派出所后办案人员简单地记了个笔录，周某2提到他没有参与打架。后来，凌某3、徐某1和汤某被刑事拘留，周某2和汪某因为证据不足没有被拘留。敖波是2005年8月份到蒋家堰当派出所所长的，为了和敖波搞好关系，周某2从2006年至2009年每年年底给敖波送2000元红包。2010年底，知道敖波要到县公安局任职，且当时的寻衅滋事案没被追究责任，周某2就给敖波送了5000元红包。（2）证人甘某的证言，证实：凌某3、徐某1等人因为涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留后，甘某受凌某3和徐某1家属的委托与被害人达成了赔偿协议并取得了被害人的谅解，后甘某找到敖波为凌某3、徐某1申请办理取保候审。汤某在甘某的劝说下投案自首后被刑事拘留。甘某拿着赔偿协议到派出所为三人办理了取保候审。为使汤某能被取保候审，甘某还接了敖波和县公安局的分管领导等人吃了顿饭。事后，甘某给敖波买了五条每条价值1000元的黄鹤楼香烟。（3）证人凌某3的证言，证实：2010年，凌某3和徐某1合伙购买了黄土岭村老卫生院一块地的开发，后来凌某3和徐某1向周某2借钱时周某2说想入股，因此周某2出资20万元，凌某3和徐某1一起出资20万元共计40万元建宾馆。在动工当天，黄土岭村的村民阻挠施工，凌某3把村民江某1打伤了，后经过村干部调解，凌某3给江某1赔偿损失1000多元。调解好后，周某2与凌某3、汤某、江某2、徐某1等人在一起吃饭，周某2说让凌某3把参与阻扰施工的村民教训一下，若村民不听话，打坏了该赔偿的赔偿，出了事周某2找人摆平。凌某3饭后就带着徐某1到黄土岭村先后到王某1和王某2家、陈某2家、王治新家、刘国成家，与这些村民辱骂、厮打，这些村民有不同程度受伤。期间周某2、汤某、汪某等人也到现场，凌某3看到周某2打电话喊人来打架，其他人跟在他后面吓唬人助威。后来凌某3指使凌某6把王某2家厕所铲掉。（4）证人汤某的证言，证实：2010年周某2和凌某3、徐某1三人合伙购买了老卫生院的土地准备开发。在开发过程中，周某2、凌某3、徐某1与黄土岭村的村民发生了纠纷。10月30日，周某2、凌某3、徐某1与黄土岭村村民发生冲突后，徐某1打电话让汤某过去帮忙，汤某去现场后参与殴打了村民。后来凌某3、徐某1和汤某被刑事拘留后取保候审。周某2和汪某因为证据不足没有被刑事拘留。（5）证人陈某1的证言，证实：2010年10月28日、10月30日，陈某1所在的蒋家堰派出所两次接到黄土岭村老卫生院开发商与村民发生纠纷的报警处理，陈某1作为承办人处理了该案。2010年凌某3、周某2等人寻衅滋事案发生后，在竹溪县公安局召开该案的研讨会之前，陈某1曾向敖波作了简单汇报，对案件中每个人有哪些具体行为，充当什么角色，尤其是周某2在现场穿红色西服的特征和其打人并指示随同人员打人的情况他都给敖波作了汇报。陈某1没有向敖波建议对周某2不采取刑事拘留措施。在县公安局讨论该案时，陈某1汇报了五人都有犯罪行为，提出五人都应当刑事拘留。敖波提出考虑数名被害人还在医院治疗，被害人需要后续医药费、赔偿费，也需要有人出面化解矛盾等建议不对周某2和汪某刑事拘留让周某2在外面解决问题。法制科夏玉萍、局长盛某也同意该意见。陈某1根据会议讨论的意见制作呈请立案报告、立案决定书和呈请刑事拘留决定书，但陈某1在制作立案决定书上只列了凌某3、徐某1、汤某的名字，周某2和汪某二人用“等”字代替。凌某3、徐某1、汤某三人被刑事拘留一段时间后，敖波对陈某1说对被害人已赔偿到位，签订了赔偿协议，凌某3等人的家属申请为凌某3等人办理取保候审，陈某1通过向公安局领导汇报后对三人办理了取保候审手续。2011年1月8日，敖波调走后陈某1主持所里全面工作，但直到2011年4月陈某1调离蒋家堰派出所也没有将该案结案。2011年4月陈某1调到水坪派出所工作，就把该案移交给了新所长周某1并作了口头说明。派出所对液化气站的监管日常的隐患排查、消防宣传，可以对液化气站口头警告、下达书面整改意见书，但是没有处罚权。（6）证人彭某2的证言，证实：彭某2在2011年4月至今在蒋家堰派出所任教导员。2011年5月原教导员陈某1将蒋家堰派出所财务交接给了彭某2和所长周某1，但没交接过未办结的案件。（7）证人周某3的证言，证实：周某3自2008年3月至2011年10月在蒋家堰派出所任副所长。周某3在蒋家堰派出所工作期间，凌某3等人寻衅滋事案他参与调查，周某3未保管和接手过该案卷宗。敖波调离时新所长周某1还没有到位，周某3不清楚陈某1调离时是否办理案件交接，也没人安排周某3继续侦查该案。（8）证人周某1的证言，证实：周某1自2011年4月至2015年8月在蒋家堰派出所任所长。周某1到任蒋家堰派出所时接手的案件中没有凌某3等人涉嫌寻衅滋事罪一案。（9）证人万某2的证言，证实：2010年，凌某3等人涉嫌寻衅滋事罪一案的审查逮捕工作是万某2办理的。经过审查该案，万某2认为该案凌某3等人的行为是因为土地征用与当地村民之间产生纠纷引起的，事出有因，不是一种为寻求刺激，耍威风，向社会挑战的行为。因此万某2认为凌某3等人的行为不构成寻衅滋事罪，故提出了不批准逮捕的意见。另外，在该案中王某2的牙齿被打掉构成轻伤，但在卷宗反映的材料中他认为事实不清，不能确定牙齿是被徐某1还是凌某3打掉的，所以当时无法证实王某2的轻伤是谁造成的，也没有认定故意伤害罪。后对2018年竹溪县公安局再次以2010年侦查的材料提请审查逮捕，万某2对凌某3等人批准了逮捕，理由是2013年出台了新的司法解释，明确了致一人轻伤或二人以上轻微伤的情形构成寻衅滋事罪。（10）证人何某的证言，证实：2010年何某分管检察院批捕部门，凌某3等人涉嫌寻衅滋事罪一案的审查逮捕工作是万某2办理的。经万某2审查，万某2提出的意见是凌某3等人不构成寻衅滋事罪，不批捕。何某考虑到此案在社会上影响大等各种因素，何某签署的意见是暂不作决定，要公安机关撤回案件。（11）证人曾某的证言，证实：在县公安局谈论凌某3等人涉嫌寻衅滋事一案时，时任局长盛某、法制科夏玉萍、敖波和陈某1都参与了讨论。敖波和陈某1都汇报了案情，并提出对有关人员采取强制措施。敖波提出有被害人尚某医院治疗，要化解矛盾，建议对周某2不采取强制措施，将周某2放在外面协调被害人赔偿事宜。汪某涉案不深，也不采取强制措施。后来为办理取保候审，敖波请曾某吃饭，饭后向曾某汇报了对拘留的几个人想办理取保候审的情况。3、被告人敖波的供述与辩解（1）被告人敖波的自书材料，证实：凌某3等人涉嫌寻衅滋事罪一案的立案情况及办理刑事拘留、取保候审的经过。（2）被告人敖波供述：凌某3等人寻衅滋事一案影响恶劣，省市重视，在该案的立案和刑事拘留问题上曾在县公安局开会讨论研究过。在案件讨论时，陈某1汇报了案情，因为敖波与周某2私交不错，周某2每年给敖波拜年送礼金，在敖波与周某2通电话时周某2让敖波关照，敖波出于私心提出对周某2、汪某不采取刑事拘留的意见。后来甘某出面与被害人协商，给被害人赔偿到位并签订了赔偿协议，凌某3的家属提出取保候审申请，甘某就宴请敖波和曾某等人吃饭，饭后敖波和陈某1商量对凌某3等三人办理取保候审，事后为表示感谢甘某和凌某3、徐某1在当年底给敖波送了现金。十堰市郧阳区人民法院针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，结合全案事实和证据，综合评判如下：1、关于被告人敖波是否构成受贿罪的问题。经查，青胜液化气公司注册资本为150万元，敖波仅实际出资10万元，其从未参与公司的管理、经营。但敖波利用自己担任派出所所长的职务便利以及影响力，在青胜液化气公司建设前，通过敖波的介绍推荐，使液化气站成为蒋家堰镇政府的招商引资项目，得到了蒋家堰镇政府的支持。在青胜液化气公司成为政府招商引资项目后，敖波亲自出面与黄土岭村委会协商液化气站选址及土地租赁事宜，使液化气站顺利在黄土岭村租赁土地。在青胜液化气公司建设过程中，敖波考虑到其和公司的利益关系，利用其对刑事案件查处的便利条件，安排干警将谢某等三人以涉嫌敲诈勒索罪刑事拘留，为青胜液化气公司的发展消除了外部影响，营造了良好的发展环境。而付某是基于敖波利用其职务便利以及影响力为青胜液化气所做的帮助，才在敖波仅出资10万元的情况下，将利润与敖波平均分割。敖波的上述行为符合利用职务上的便利，为他人谋取利益的特征，敖波及其辩护人提出其未利用职务上的便利为他人谋取利益的辩解理由和辩护意见与查明的事实、证据不符，不予采纳。《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见＞》第三条第二款规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”本案中，青胜液化气公司自2011年底开始分红，已于2012年年底将敖波的投资10万元退回给他本人，自2013年起至2017年，敖波在没有出资又没有参与管理、经营的情况下又从青胜液化气公司获取利润123万元，应认定为其受贿的金额。敖波及其辩护人提出的其作为青胜液化气公司的股东，从公司分得的利润是其应得的合法收入的辩解理由和辩护意见，不予采纳。敖波及其辩护人提出的其在青胜液化气公司留有15万元流动资金的辩解理由和辩护意见，经查，青胜液化气公司自2011年年底每年将利润向敖波等人平均分割，没有证据证明将敖波的15万元分红放在公司作为流动资金，故对辩护人的此节辩护意见，不予采纳。敖波的辩护人提出敖波获取的利润无法明确计算的辩护意见，经查，根据在案证据，可以明确敖波自2011年青胜液化气公司分红以来共获取148万元，其中自2013年至2017年收回投资后共获取123万元，故对辩护人的此节辩护意见，不予采纳。综上，敖波及其辩护人提出的敖波不构成受贿罪的辩解理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。2、关于被告人敖波是否构成徇私枉法罪的问题。经查，2010年，凌某3、周某2等人涉嫌寻衅滋事一案案发后，引起群众上访，时任市委书记和市政法委书记先后签批要求竹溪县公安局严肃查处，依法办理。公安机关为了防止犯罪嫌疑人串供、毁灭证据或对被害人实施威胁报复，应建议对犯罪嫌疑人采取强制措施更利于案件的办理。但敖波考虑到周某2此前曾四次以拜年名义向其送现金8000元和周某2在当地的影响力等因素，以周某2、汪某放在外面解决被害人赔偿、安某被害人等善后事宜为由，建议不对其二人采取强制措施。敖波提出将周某2放在外面解决被害人赔偿、安某被害人等善后事宜的理由不仅没有法律依据，而且周某2也没有按照敖波所说赔偿被害人的损失。后敖波仍未对周某2采取任何强制措施，在其离开蒋家堰派出所时对该案未作交接，导致周某2未受到追诉。关于敖波及其辩护人提出的敖波只对该案依法履行了呈报义务及建议权，由于敖波所处职务的限制，其没有决定权，故敖波不能枉法的辩护意见，凌某3、周某2等涉嫌寻衅滋事一案发生后，竹溪县公安局组织刑警队、治安大队、城关派出所指导配合蒋家堰派出所调查案件，但该案的主办单位仍是蒋家堰派出所，敖波作为案件主办单位的负责人，在案件研讨会上发表的意见具有导向作用，正是因为敖波对周某2所提出的建议，导致县公安局相关部门作出错误判断。故对辩护人的此节辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出检察机关也认为凌某3、周某2等人的案件不构成寻衅滋事罪，而做出了不批准逮捕的决定，故敖波的建议对本案的处理起不到决定性作用的辩护意见，检察机关的不批准逮捕的决定与敖波本人徇情、徇私，故意包庇周某2不使其受追诉之间没有必然联系，故对辩护人的此节辩护意见，不予采纳。十堰市郧阳区人民法院认为，被告人敖波在担任竹溪县蒋家堰派出所所长期间，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；其作为司法工作人员，徇私、徇情，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。公诉机关指控的罪名成立。其一人犯数罪，应数罪并罚。敖波及其辩护人提出其不构成受贿罪和徇私枉法罪的辩解和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。敖波到案后，其亲属代其退缴全部赃款，对其所犯受贿罪，依法可以从轻处罚。十堰市郧阳区人民法院依照刑法及相关司法解释的规定，判决：一、被告人敖波犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。二、对扣押在案的违法所得人民币1230000元依法予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人敖波提出，原判认定其构成受贿罪的事实认定错误，适用法律错误，其没有利用职务便利为他人谋取利益，实际出资10万元，按照股东约定平均分配利润是其应得收入，而非受贿123万元。原判认定其构成徇私枉法罪的事实认定错误，适用法律错误，其仅是依法呈报、建议，没有实体处理权利。原判程序存在不当，监察机关取证时其精神紊乱，存在明显瑕疵，而原判直接予以采信。请求二审依法改判其无罪。辩护人毛河生提出，关于受贿罪，敖波及其他股东收回投资款的事实没有查清，四人收回投资款的行为实际是利润分配的一种方式，敖波没有利用职务便利为青胜液化气站谋取利益，若认定构成受贿罪，则属于自首。关于徇私枉法罪，当时检察机关不予批捕，不存在包庇，敖波只是在案件汇报会上发表意见，只有建议权，没有决定权，且徇私枉法的行为已过追诉时效。综上，敖波的行为不构成受贿罪，也不构成徇私枉法罪。十堰市人民检察院的出庭意见认为，原判认定敖波犯受贿罪、徇私枉法罪的事实清楚，证据确实充分。监察机关收集的证据客观、真实、合法，证据之间能够形成完整的证据链条，足以证实原判认定敖波在担任竹溪县公安局蒋家堰派出所所长期间，利用职务便利，为付某等人在建设、运营青胜液化气站过程中谋取利益，以投资入股名义收受贿赂123万元和在办理周某2、凌某3等人寻衅滋事案件过程中，收受礼品礼金，接受宴请，违反法律规定，导致案件当事人未被追究刑事责任的犯罪事实。没有证据证明敖波在被留置期间遭到刑讯逼供、指供诱供、暴力取证等违法情形，原判采信证据程序合法。综上，敖波的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，定罪量刑正确，审判程序合法，建议二审结合敖波的犯罪事实、认罪态度等综合评判，作出公正判决。二审经审理查明的事实和采信的证据均与一审一致。本院认为，上诉人敖波身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪；其身为司法工作人员，徇私、徇情，对明知是有罪的人故意包庇不使其受追诉，其行为构成徇私枉法罪。敖波一人犯数罪，应数罪并罚。关于敖波提出其不构成受贿罪、徇私枉法罪，原判程序不当的上诉理由及其辩护人提出敖波不构成受贿罪、徇私枉法罪，受贿罪属于自首，徇私枉法罪已过追诉时效的辩护意见，经查，证人付某、贺某1、彭某1、桂某、马某、凌某2、刘某等人的证言及敖波在监察机关的供述等证据之间能够相互印证，足以认定敖波在担任竹溪县公安局蒋家堰派出所所长期间，利用职务便利，为付某等人在青胜液化气公司建设、运营过程中谋取利益，以投资入股名义收受贿赂的事实；证人付某、彭某1的证言及敖波本人在监察机关的供述证实敖波于2012年底收回投资款10万元，自2013年起至2017年，敖波在没有出资又没有参与管理、经营的情况下从青胜液化气公司获取“利润”123万元，原判认定该123万元为受贿金额，符合相关司法解释的规定，故敖波的行为构成受贿罪。凌某3、周某2等人寻衅滋事案卷宗材料等书证，证人周某2、甘某、凌某3、陈某1、曾某、彭某2、周某3、周某1等人的证言以及敖波本人在监察机关的供述等证据之间能够相互印证，足以证实敖波在担任竹溪县公安局蒋家堰派出所所长期间，作为凌某3、周某2等人寻衅滋事案件承办单位的主要负责人，收受礼品礼金，接受宴请，违反法律规定，导致应当追究刑事责任的人未被追诉的事实，故敖波的行为构成徇私枉法罪。没有证据证明监察机关有违法取证情形，原判采信证据程序合法。敖波不认罪，且当庭翻供，故其受贿罪不构成自首。敖波在徇私枉法罪的追诉期限内又犯受贿罪，且受贿行为终了时间是2017年，徇私枉法罪的追诉期限应当从2017年起计算，故敖波的徇私枉法行为没有超过追诉期限。因此，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项，第三百九十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张友山审判员  王 锐审判员  黄彦孟二〇二〇年八月十二日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律规定1.《中华人民共和国刑法》第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百九十九条【徇私枉法罪；民事、行政枉法裁判罪；执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪；枉法仲裁罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。2．《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。