宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1527号 上诉人（原审被告）：银川滨河新能源投资开发有限公司。 法定代表人：王某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金某，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙某，住宁夏回族自治区盐池县。 被上诉人（原审被告）：李某，住宁夏回族自治区灵武市。 被上诉人（原审被告）：肖某，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：诚捷祥集团有限公司。 法定代表人：马某1。 委托诉讼代理人：张某。 原审被告：余某，住宁夏回族自治区灵武市。 原审被告：宁夏宝丰光伏发电有限公司。 法定代表人：马某2，该公司董事长。 上诉人银川滨河新能源投资开发有限公司（以下简称滨河公司）与被上诉人孙某、李某、肖某、诚捷祥集团有限公司（以下简称诚捷祥公司）及原审被告余某、宁夏宝丰光伏发电有限公司（以下简称宝丰光伏）建设建设工程施工合同纠纷一案,上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初8135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问各方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 滨河公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、第四项内容，依法改判上诉人不应在欠付工程款范围内承担付款责任；2.本案受理费由上诉人承担。事实与理由：一、一审判决本案系建设工程施工合同纠纷，事实认定错误，本案应属劳务合同纠纷。2017年3月上诉人与被上诉人诚捷祥公司签订《20MWP带倾角平角单轴跟踪支架光伏发电项目施工合同》，上诉人将涉案工程发包给诚捷祥公司进行施工，诚捷祥公司承包后又将其中一部分土建工程分包给被上诉人肖某，肖某又将工程分包给了被上诉人李某，李某又将工程劳务部分分包给了被上诉人孙某。从本案事实及孙某诉请的事实中均可以证实被上诉人孙某与李某之间存在劳务合同关系，且一审判决也在查明事实中认定被上诉人李某将承包工程中的劳务项目分包给了孙某，故被上诉人孙某与李某之间存在劳务关系，且本案应属劳务纠纷，但一审判决认定孙某施工项目属建筑工程范畴，故由上诉人在未付工程款范围内承担责任，事实认定错误，应依法予以撤销。二、一审判决认定诚捷祥公司不承担付款责任及适用法律错误。1.一审判决对于被上诉人孙某与李某之间关系，在事实上按照劳务关系进行认定，但却按照建工法律关系进行调整，明显适用错误。本案中上诉人实与陈接线公司存在建工关系，结算也是只针对诚捷祥公司进行而不是分包的个人。诚捷祥虽与被上诉人孙某无直接合同关系，但孙某承包的劳务项目是诚捷祥公司将涉案工程的部分项目分包给了无建筑施工资质的李某，李某又将劳务分包给了孙某，其存在违法分包，理应对被上诉人孙某劳务费妇幼付款责任，但一审判决却认定诚捷祥不承担付款责任，明显缺失责任主体，认定错误。2.孙某并非涉案工程实际施工人且本案属劳务纠纷，不应使用《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，承包人（即转包人、违法分包人）将建设工程非法转包、违法分包后，施工义务全部转由实际施工人履行，实际施工人与发包人全面实际履行发包人与承包人之间的合同并形成事实上权利义务关系，实际施工人可以在没有直接合同关系情况下突破合同相对性，直接起诉发包人。本案总李某仅就工程中的劳务项目分包给孙某，该事实一审已明确，双方已形成事实上有效的合同关系，孙某并非真正的“实际施工人”，其应当根据合同相对性原则就所欠劳务费向承包人李某主张，不得突破合同相对性直接向与其之间无合同关系的发包人即上诉人主张权利。一审依据上述司法解释26条的规定判由上诉人在未付工程款范围内承担责任属于适用法律错误，应予以撤销该判决内容，依法改判上诉人不应在未付工程款范围内承担责任。综上，上诉人与孙某之间不存在任何合同关系，其不属于上述司法解释中的“实际施工人”，故一审认定事实错误且适用法律错误，请二审法院查明事实后支持上诉人的上诉诉请。 被上诉人孙某辩称，我本人就是实际施工人，实际案涉程就是包括人工、材料、设备等均适用在该工程中，故本案系建工合同纠纷，我是实际施工人是可以突破合同相对性起诉发包人，上诉人作为发包人未付清工程款，应在欠付工程款范围内对我承担责任。诚捷祥公司应当承担责任，其系总承包方，将其工程发包给不具备资质的个人系违法分包。上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人李某辩称，上诉人将工程分包给诚捷祥，诚捷祥土建工程重工全部由我施工完成，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人肖某辩称，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人诚捷祥公司辩称，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告余某、宝丰光伏经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付劳务费213890元，并支付利息10266元（按照年利率4.75%，自2017年6月11日至2018年5月10日，并主张至款项实际付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月20日，滨河新能源公司与诚捷祥公司（原名称为宁夏诚捷祥建设工程有限公司）签订一份《20MWp带倾角平单轴跟踪支架光伏发电项目施工合同》，约定滨河新能源公司将位于银川市××区“20MWp带倾角平单轴跟踪支架光伏发电项目”发包给诚捷祥公司施工，开工日期为2017年3月22日，竣工日期为2017年6月20日，合同暂定价8000000元；工程竣工结算后累计支付结算总价的95%工程款，剩余5%为工程质保金，质保期为工程实际竣工之日起一年。上述合同签订后，诚捷祥公司将工程的部分项目分包给李某施工，李某又将该工程的混凝土灌桩、变压器箱等劳务项目分包给原告实际施工，双方未书面约定劳务费用的单价。原告施工完毕后，李某雇佣的材料员余某于2017年6月10日给原告出具一份《证明》，载明：“现有孙某干宝丰光伏项目现场浇筑桩基合计11814（壹万壹仟捌佰壹拾肆）桩”。诚捷祥公司的项目经理肖某及案外人兰某、李某2给原告出具一份《证明》（无出具日期），载明：“李永波将月牙湖宝丰光伏太阳能的土建的混凝土灌桩、模板安装、模板运送、钢筋制作、钢筋运送、钢筋绑扎劳务分包给孙某，孙某的劳务工程量共计：灌桩11814个，每个桩35元，箱变14个，每个500元，李永波卖给内蒙亿洲工地钢筋笼子140个，每个10元”。李某给原告支付工程款203000元，肖某给原告支付工程款5000元，共计208000元。2019年1月10日，肖某给原告出具一份欠条，载明：“今欠到孙某人工工资壹拾壹万肆仟捌佰元整，￥114800元，月牙湖工地人工费宝丰项目工程款，2019年元月底付叁万元整，剩余尾款2019年3月份底付清（从李永波工程款中扣除）”。滨河新能源公司和诚捷祥公司就案涉工程于2019年4月17日进行竣工验收，双方自认案涉工程尚未结算，滨河新能源公司自述其已向诚捷祥公司支付工程款6989970元。 本案在审理过程中，根据原告的申请，委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对原告完成的11814个灌桩、14个变压器箱、140个钢筋笼子的人工费进行司法鉴定，委托宁夏六维物证司法鉴定中心对肖某及案外人兰某、李某2给原告出具的《证明》中关于肖某的签名笔迹进行司法鉴定。宁夏三环信达建设工程咨询有限公司作出《工程造价司法鉴定报告书》，认定原告施工的人工费为548288元，原告支付鉴定费25900元。宁夏六维物证司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，认定检材中的签名字迹与送检样本字迹为同一人书写形成，原告支付鉴定费4500元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告的施工项目属于建筑工程范畴，其作为自然人未取得建筑施工资质而承包工程违反法律规定，故原告与李某之间形成的建设工程分包合同法律关系应属无效。虽然建设工程分包合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，施工人可以请求支付工程价款。案涉已竣工验收合格，李某作为违法分包人应向原告支付相应的工程款。虽然原告与李某之间未对工程价款的计算标准进行书面约定，但双方对工程量无异议。根据宁夏三环信达建设工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告书》，认定原告的劳务费为548288元，原告按照肖某出具的《证明》中载明的劳务费单价计算工程价款总计421890元，该工程价款未超出司法鉴定认定的数额，故原告认为工程价款为421890元，符合法律规定，予以确认。扣除李某、肖某已向原告支付的工程款208000元，李某还应向原告支付工程款213890元。对原告诉请的逾期付款利息，因原告与李某对工程价款的支付期限及利息计付标准没有约定，案涉工程虽已交付使用，但双方当事人均未提供实际交付的日期，根据余某于2017年6月10日给原告出具的《证明》，并结合滨河新能源公司与诚捷祥公司合同约定的竣工日期，确定李某应自2017年6月20日之前向原告付清工程价款。李某未完全履行付款义务，应向原告承担逾期付款利息。参照全国银行间同业拆借中心公布的2020年1月20日贷款市场报价利率，确定李某按照年利率4.15%向原告支付自2017年6月21日至实际给付之日止的逾期付款利息。诚捷祥公司虽然将案涉工程的部分项目分包给无建筑施工资质的李某施工，但与原告之间无直接的合同关系，故原告要求诚捷祥公司承担付款责任，不予支持。肖某作为诚捷祥公司在案涉工程的项目负责人，其以个人名义给原告出具欠条，视为债务加入，但其债务加入的数额为114800元，故肖某应对欠付工程款中的114800元承担付款责任，并按照其承诺的付款时间和数额承担逾期付款利息。对原告要求余某承担付款责任的请求，因原告未提供证据证明余某与李某共同给原告分包案涉工程的劳务项目，且余某和李某均认可余某系李某雇佣的人员，故原告的该项诉讼请求不予支持。对原告要求宝丰光伏公司承担付款责任的请求，因宝丰光伏公司与案涉工程无关，故原告的该项诉请不予支持。对原告要求滨河新能源公司承担付款责任的请求，虽然滨河新能源公司自认给诚捷祥公司支付工程款6989970元，但案涉工程尚未结算，其提供的证据不能证明已付清全部工程款，故滨河新能源公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。余某在一审法院2020年1月3日开庭审理时，经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料，应视为其放弃了答辩和质证的诉讼权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告李某于判决生效之日起五日内向原告孙某支付工程款213890元，并按年利率4.15%支付上述工程款自2017年6月21日起至实际给付之日止的逾期付款利息；二、被告肖某对上述工程款中的114800元及相应的逾期付款利息承担付款责任（其中工程款30000元的逾期付款利息自2019年2月1日起至2019年3月31日为207.50元，自2019年4月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息按照工程款114800元，年利率4.15%计算）；三、被告银川滨河新能源投资开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告孙某承担责任；四、驳回原告孙某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4662元，由被告李某、肖某负担2600元，被告李某负担2062元；鉴定费30400元，由被告李某负担25900元，被告肖某负担4500元。 本案二审期间，各方当事人均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，对于上诉人滨河公司提出的本案并非建设工程施工合同纠纷、应属劳务合同纠纷的理由，经查，2015年3月1日起施行的住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条也规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，故人民法院在审理此类案件时，需将案由确定为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定并无不当。 上诉人所提的孙某并非涉案工程的实际施工人的理由，虽然被上诉人孙某所施工部分系案涉工程劳务，但其就该部分可向相对方主张权利，根据相关法律规定，案涉工程发包方应就该部分工程在欠付工程款范围内承担付款责任，故一审法院处理并无不当。 综上所述，上诉人滨河公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4662元，由上诉人银川滨河新能源投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年八月十日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。