山东省德州市德城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1402刑初453号公诉机关德州市德城区人民检察院。被告人张营昌，男，1965年8月20日出生于山东省庆云县，汉族，大专文化，中澳控股集团有限公司副总裁，中共党员，户籍所在地山东省庆云县城区，现住山东省济南市槐荫区。因涉嫌犯骗取贷款罪，于2017年6月6日被监视居住，2017年6月19日被刑事拘留，2017年7月27日被监视居住，2017年11月9日被取保候审。因涉嫌犯欺诈发行债券罪、职务侵占罪于2018年7月12日被取保候审，2019年5月22日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人李任涛，山东中鲁律师事务所律师。辩护人张春莉，北京市万象律师事务所律师。德州市德城区人民检察院以德城检二部刑诉（2019）13号起诉书指控被告人张营昌犯欺诈发行债券罪、职务侵占罪，于2019年8月22日向本院提起公诉，经德州市中级人民法院指定管辖，本院于同日立案。德州市德城区人民检察院以德城检二部刑变诉（2020）1号变更起诉决定书于2020年8月14日作出变更起诉决定，认为应当以职务侵占罪追究张营昌刑事责任。本院依法组成合议庭，于2020年6月18日、6月19日、7月8日、8月27日公开开庭审理了本案。德州市德城区人民检察院指派检察员王健、李良志、书记员孟巧丽出庭支持公诉，被告人张营昌及其辩护人李任涛、张春莉到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，于2019年11月22日建议本案延期审理。2019年12月22日，根据公诉机关提请，恢复审理。因出现公共卫生突发事件不能抗拒的原因，本院于2020年3月11日裁定中止审理，2020年6月15日裁定恢复审理。2020年6月26日经报请山东省德州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。德州市德城区人民检察院指控，“一、欺诈发行债券罪2013年8月，被告人张营昌在明知中澳控股集团有限公司（已宣告破产）经营状况不符合发行债券条件的情况下，受张某5（另案处理）指使，联系北京兴华会计师事务所的审计人员李某2、李某3（均已判决）为中澳控股集团有限公司出具虚假审计报告用于发行债券。在中澳控股集团有限公司李某4、柳某（另案处理）等人协助下，李某2、李某3出具了虚假的审计报告。中澳控股集团有限公司利用虚假审计报告，于2014年6月通过中国银行在中国银行间市场交易商协会发行债券20000万元，于2014年10月通过广发银行济南分行在中国银行间市场交易商协会发行债券10000万元。二、职务侵占罪2013年10月份，被告人张营昌在张某5指使下聘请注册会计师为中澳控股集团有限公司伪造账目，张营昌利用该职务便利，通过李某1联系到注册会计师鲁某为中澳控股集团有限公司伪造账目，并与鲁某约定报酬为6万元。2013年10月21日，张营昌以中澳控股集团有限公司的名义与鲁某签订了报酬为12万元的备忘录，张营昌要求鲁某将其中6万元转账给李某1，鲁某在收到中澳控股集团有限公司给其支付的12万元报酬后，按照约定，将其中6万元转账给李某1控制的银行卡，后张营昌与李某1共同将该款项用于旅游、消费等个人支出。”后2020年8月14日德州市德城区人民检察院作出变更起诉决定，认为被告人张营昌担任中澳控股集团有限公司副总裁期间，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。提请本院依法判处。公诉人在庭审中称，被告人张营昌的行为构成职务侵占罪，事实清楚，证据确实充分。被告人张营昌到案后及庭审过程中拒不供述犯罪事实，其无罪辩解不具有合理性，认罪态度较差，量刑时予以考虑。被告人张营昌对指控事实有异议，辩称其对罪名不了解，证据与事实不符。1.其认为自己不符合职务侵占罪的主体要件。2.指控与鲁某约定报酬为6万元，鲁某与李某1分钱是受张营昌指使是错误的指控。3.指控张营昌利用职务便利是错误的。4.指控侵占公司财物，缺少证据，所谓的“现金核对表”不是定案依据。5.指控张营昌与李某1用李某1所得的6万元用于旅游和共同消费是错误的。6.支付给鲁某的12万元并未在会计上报账，该笔钱是张营昌垫付，不存在侵占公司财物。7.庭审中对公诉人的表述有异议，与案卷材料不符，特别是不向法庭出示的证据有重大异议。被告人张营昌的辩护人提出如下辩护意见，公诉机关对张营昌涉嫌职务侵占罪的指控意见不成立。1.本案的客观事实证实张营昌不符合职务侵占罪的犯罪构成。首先，职务侵占罪指公司、企业或者其他单位的人员，主体要求仅限于中澳公司的人员。张营昌与中澳没有劳动合同关系、不领取劳动报酬、没有对张营昌的聘用证书、没有对张营昌的考勤报表等。其次，张营昌没有利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。2.起诉书指控张营昌与鲁某约定报酬为6万元，鲁某给李某1钱是张营昌指使证据不足，事实不清。3.指控张营昌利用职务便利是推论性的指控，缺乏事实依据。4.指控张营昌侵占公司财物，缺少会计证据的物证和书证，本案中张某1所谓的“现金核对表”并不能成为定案的依据。5.指控张营昌与李某1用所谓的6万元用于旅游和共同消费缺少证据，李某1是在做伪证。6.支付给鲁某的12万元劳务费并未在中澳公司会计上报账，该笔钱是由张营昌垫付，不存在侵占公司财物之说。经审理查明，2013年10月份，被告人张营昌在中澳控股集团有限公司董事长张某5指使下聘请注册会计师为中澳控股集团有限公司伪造账目，张营昌利用职务便利，通过其当时女友李某1联系到注册会计师鲁某为中澳控股集团有限公司伪造账目，并与鲁某约定报酬为6万元。2013年10月21日，张营昌以中澳控股集团有限公司的名义与鲁某签订了报酬为12万元的备忘录，张营昌要求鲁某将其中6万元转账给李某1，鲁某在收到中澳控股集团有限公司给其支付的12万元报酬后，按照约定，将其中6万元转账给李某1控制的银行卡，后张营昌与李某1共同将该款项用于旅游、消费等个人支出。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明：(一）书证1.受案登记表、立案决定书、庆云县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证实本案案件来源系公安机关在工作中发现及被告人张营昌被抓获到案的经过情况。2.户籍证明，证实被告人张营昌出生于1965年8月20日，作案时具有完全负刑事责任年龄等基本情况。3.庆云县公安局城关派出所出具的证明，证实被告人张营昌在其辖区居住期间无违法犯罪记录的情况。4.中共庆云县委任免通知、工资表、庆云县机关事业单位在职人员情况表、庆云县机关、事业单位提前离岗人员情况表，证实张营昌于2004年任庆云县经济贸易局党组成员、于2010年任庆云县经济和信息化局调研员职务（正科级）、工资由庆云县财政承担、2010年7月1日批准离岗。5.搜查笔录及通讯录，证实在见证人的见证下，2017年6月8日，办案民警对中澳集团办公大楼四楼东侧办公室、开放式办公室区域、三楼东侧西数第一间办公室进行搜查，经搜查中澳的通讯录上载明张营昌的职务为副总裁。6.银行卡交易明细清单，证实张某1尾号3828银行卡于2013年11月8日向鲁某尾号7041的银行卡转款3万元，后鲁某于2013年12月5日向顾某尾号5914的银行卡转款1.5万元。张某1尾号5013银行卡于2014年3月至4月期间向鲁某尾号8513银行卡分别转款3万元、4万元、2万元、4250元，鲁某尾号8513银行卡在收款后分别转到郑某尾号3162的银行卡1.5万元、2万元、1万元，后郑某尾号3162的银行卡向李某1尾号1664银行卡转款4万余元。7.调取证据通知书、济南铁路公安处网络安全保卫支队出具的委托信息查询结果报告及清单，证实经查询显示自2012年1月至2017年9月张营昌、李某1购买火车票的信息情况，二人多次乘同一车次火车出行且联座等情况。8.提取笔录、照片，证实在见证人的见证下，办案民警从李某1家中黑色联想电脑D盘内提取张营昌、李某1旅游时合影及个人照共计13张的情况。9.提取笔录及备忘录，证实办案民警在被扣押的鲁某手机相册中发现鲁某与中澳控股集团有限公司签订的备忘录一份，办案民警予以拍照提取。显示时间2013年10月21日，甲方为中澳控股集团有限公司，乙方为鲁某，甲方聘请乙方担任甲方的财务顾问，主要工作事项会计工作，处理2012年度、2013年度账目制作、整理工作。总费用为10万元，按进度分4次支付，如果完成及时甲方最高可给予乙方2万元奖励。甲方落款处有张营昌签字，无中澳控股集团有限公司盖章。乙方落款处有鲁某签字。10.退赃单据，证实2017年7月19日，鲁某被庆云县公安局经济犯罪侦查大队处以公安罚没收入六万元。11.扣押清单，证实2017年6月5日，在见证人的见证下，庆云县公安局在中澳控股集团有限公司二楼东内扣押现金及物品一宗的情况。12.中共庆云县工业和信息化局机关支部委员会出具的证明，证实张营昌系中共庆云县工业和信息化局机关支部委员会党员。13.庆云县公安局出具的办案说明，证实被告人张营昌在被采取监视居住措施期间，监视居住住所为山东省庆云县。监视居住执行期间，该局派员到其家中对其遵守监视居住规定的情况进行检查、监督的情况。（二）证人证言1、鲁某的证言、财务报表、辨认笔录及照片，证实大约在2013年秋天，齐鲁会计事务所的同事徐某给其打电话说有一个企业想整理账目，问其有没有时间，其说有时间，徐某就给牵线联系的，联系上之后，是一个自称刘姓女子约其还有张营昌在一个咖啡馆见的面。见面后张营昌介绍了企业情况，又了解其的情况，张营昌第一次和其见面时便说中澳集团想发行短融，想聘请一个注册会计师来指导完善账目。其查了查才知道发短融就是发行短期融资债券。第二次见面后确定去中澳，到中澳后确定酬金为6万元，张营昌与其签订的协议上是12万元，张营昌说中澳公司欠那个“刘老师”的公司钱，让其把其中的6万元打给那个“刘老师”。其实这就是张营昌说的一个幌子，中澳公司真要欠“刘老师”的公司钱，直接把钱打过去就行了，不需要通过其这么麻烦。既然签了这个协议，中澳公司给其的报酬就是12万元，最后中澳确实给其打了12万元，但是张营昌和其说好的是6万元报酬，张营昌就是通过其这个事从中澳公司多报出6万元来，他和那个“刘老师”自己拿了。签完协议其用手机拍了照。中澳公司分四次给其打了12万元，“刘老师”在其收款后都会打电话或发短信要钱，其就按照约定每次收款后打一半给“刘老师”提供的银行卡，一共打给她6万元。第四次时其没有及时给“刘老师”打钱，张营昌还找过其。此外张营昌额外以差旅费名义给其打款4250元，这个钱其就自己要了，没给别人。张营昌自称是中澳公司副总裁，支付劳务费的过程中张某2、于某曾参与过。其到中澳开始工作后，只提供了做账的报表，没有凭证，其就知道是做假账了，后期其去中澳的下属企业看过，实际情况和做账的数据差距太大，养鸭基地全是鸭粪，根本没有鸭子，宰杀厂的量也没那么多。2014年3月份，账梳理得差不多了，其就离开了。期间，其和刘某2、李之铂说过公司给其费用的事，其说给其6万元，没说12万那个事，因为其不认为剩下6万是给其的，那6万是张营昌通过其从公司里弄的。还证实其对李某1进行辨认，李某1即为“刘老师”（刘姓女子)的情况。另附公安机关讯问鲁某过程中向其出示的财务报表情况。2.徐某的证言，证实其是济南齐鲁会计事务所注册会计师，和鲁某是同事，2013年下半年一个客户打电话说德州庆云一个企业需要整理账目，其将鲁某介绍给了这个客户。3.李某1的证言、辨认笔录及照片，证实张营昌在庆云县中澳集团上班，是公司的副总裁，他负责公司对外的一些业务，常年在外面跑。2013年初的时候，其是通过朋友们一起吃饭认识的张营昌，因为他俩都是离异，认识之后就开始谈对象，一直谈到2014年下半年断断续续就分手了。二人性格不合，其还感觉张营昌家庭很复杂，后来闹得也不好，张营昌砸过其车，骚扰其，后没有再联系了。当时在2013年下半年，他俩谈着对象时，张营昌称中澳公司需要个会计师去整帐，让其帮忙联系个会计师，好从这个事上把其二人的花销走出来，后其经人介绍认识了鲁会计，其和鲁会计联系时没有用真名，张营昌不让其说真实姓名，其自称姓刘，约了鲁会计和张营昌见面，见面之后只是初步有了意向。当天晚上，张营昌对其说要是这个会计去上班的话，到时候从公司给他的钱里面抽出一半来其二人花。后鲁会计定下来要去中澳工作，报酬为12万元，张营昌让其示意鲁会计将其中的六万元钱打给其，并让其说是中介公司的中介费及给领导的钱，其记得当时是在给鲁某打电话时在电话里和他说的，让鲁某留下他的钱，剩下6万元给其打过来。中澳公司给鲁某打款后张营昌都会告诉其，询问其鲁某打过来钱没有，让其找鲁某要钱。张营昌说不让打到其的卡上，怕这样能直接找到他，其就让鲁某分别打到了顾某、郑某名下的卡上，一共是转了6万元,这些钱都给其了，其和张营昌一起吃饭、旅游、购物等花了，他们去过北京、青岛、德州、临沂，出去旅游时拍的有照片。还证实其对张营昌、鲁某进行辨认的情况。4.顾某的证言，证实其和李某1是朋友关系，2013年或2014年的时候，其将一张农业银行的储蓄卡借给了李某1，卡里没钱，半年多以后李某1将该卡归还，里面也没有钱。其和李某1、张营昌等一起吃过饭。5.郑某的证言、转账记录，证实李某1是其一个客户，2014年左右，李某1跟其说用一下其农行卡，让别人给其打个钱，收到钱后再给李某1转过去，其就把农行卡号告诉李某1了，其每次收到钱后就给李某1转过去，一共是三次，共45000元钱都转给李某1了，其不知道李某1为什么不用自己的银行卡。还证实其尾号3162的农行卡转账交易明细情况。6.张某1的证言、中澳统计部的资金统计表、鲁某8513银行卡交易明细、附从张某1电脑中恢复出来的现金核对表，证实2007年到2015年，其在中澳控股集团有限公司干现金会计，负责中澳公司现金的收支，现金方面的人员报销、支钱都需要找其。其名下农行、工商行、信用社、建行的多张银行卡由中澳集团使用。张营昌在中澳集团是副总裁，分管综合部，下面的员工有张某2、刘某3、于某、王某等人，开会的时候，张营昌也都跟那些副总裁坐在一起。张营昌签字后可以在其处预支5000元以下（包含5000元）的借款条，超过5000元的，必须跟张某5汇报完毕以后，经过张某5同意以后才行。也就是说如果综合部的人员从其这支取现金，5000元以下的张营昌签字审批就可以了，5000元以上的张营昌签担保人，张某5签审批人就可以支取了，之后拿报销单据兑上，他们再把借条拿回去。其汇款给鲁某也是经过张营昌签字同时经过张某5签字或确认后实施的汇款行为。2013年10月至2014年，其经于某、张某2申请，分多次共给鲁某打款124250元，后这些钱都从中澳集团报销出来了，其就把借条还给于某、张某2了。现金核对表是其个人对账使用的，就是为了不出现错误，表格是统计部制作出来的，里面的内容对应其账目，也对其资金起到监督作用。撤借条时报销单和二联单写的报单，现金的写现金，借条的就直接写借条。7.于某的证言，证实其曾是中澳集团的员工，2013年7月份其开始在中澳上班。张营昌是县里下派到中澳公司帮扶企业的，又和张某5一个村的，他俩关系应该挺好，他是七八个副总裁中的一员，分管综合部。其曾在综合部负责给张营昌的办公室打扫卫生，给张营昌传递公司内部文件和材料，中澳有个负责银行贷款的临时机构，张营昌是组长，张营昌经常去济南和德州出差。张营昌签字后可以从公司预支5000元以下的借款。张营昌让其从中澳公司的财务上支过钱，每次都是其写借条，借条写上借款金额，签上其名字，再让领导签字。一般都是找董事长签字，董事长不在就给他打电话，然后董事长再给张某1打电话，其把借条给张某1，张某1再把钱给其。回头张营昌再报单子，剩下多少钱，加上二联单上的钱正好是借钱的那个数。张营昌安排其打借条给鲁某汇款了三次共64250元钱，当时是张营昌先给其鲁某的卡号，其在2014年4月9日写了一个4万元的借条、4月21日写了一个2万元的借条、4月28日写了4250元的借条，其和张营昌都在借条上签字，张某5如果在，其就找他签字，拿着借条和鲁某的卡号去找张某1。如果张某5不在，张某1就和张某5电话联系，其把借条都给张某1了，然后张某1把钱支付给鲁某，打到鲁某的卡上。其不知道支付给鲁某的是什么钱，张营昌没和其说。之后借条应该是通过二联单销的，因为这几次借条都是有张某5电话。其之前看见过张营昌在办公桌下拿钱。张营昌没给过其发票拿去报销。8.张某2的证言，证实其是中澳的员工，张营昌在中澳集团是副总裁，分管综合部。张某5、张某4安排他的活他也干，但是中澳不给他发工资，他名义上是政府派来帮扶企业的，但是中澳开大会张营昌也上台，也有具体的分管，公司里也有管他叫张局的，也有管他叫张总的，公司里给他印发的名片上是副总裁，通讯录上也是写的副总裁。张某1是中澳公司的现金出纳，负责报销单据，支出也是从她那里走。从张某1处向外汇钱的流程是需要一个借条，借条是公司自制的，有统一的格式，上面有借款事由、金额、借款人、担保人，右上角有批准人，5000元以下的借款张营昌在批准人上签字就可以支取了，5000元以上的借款张营昌在担保人上签字，然后再去找董事长张某5在批准人上签字，要是张某5不在，张营昌就给张某5打个招呼，其拿着借条到张某1那里由张某1给张某5打电话核实，张某5同意的话就能支钱了，支取现金和汇款都可以。其给鲁某汇款是张营昌安排其去办理的，以其的名义办理的借款条，其通过报单、办公用品的方式将这些钱报出来后，撤出来的单子。张营昌没有给过其发票之类的拿去报账。9.高某的证言，证实其在2004年年底到中澳上的班，担任司机，主要负责给张某5开车，平时也负责采购酒水。张营昌在中澳集团是副总裁，平时负责和其他单位、企业一类的协调关系，和银行协调贷款的事，他虽然不参与企业的经营，但是公司有什么事都是张某5、张某4和张营昌三个人一块商量。其知道张营昌在汇吉名家有一处房子，平时他在那住。张营昌平时经常出发，不出发的时候都在公司上班，其和他接触不多。10.马某1的证言，证实其系中澳集团的司机，2013年4月到2015年10月给张营昌开车。张营昌在中澳集团是副总裁，主要是协调金融和政府部门，协调金融部门主要就是贷款。张营昌和张某5、张某4的关系在副总裁里面算是比较好的，在公司威望比较高，有时候开会或者单位有什么事，董事长张某5都是单独叫张营昌去他的办公室谈，还有些时候其正开车时张营昌接到张某5的电话，就让其靠边停车，让车上人员都下去等着，他打完电话再让其和他人上去。张营昌出差就是去济南或德州，主要就是去跑银行贷款，过年过节的会给银行管贷款的人送礼，平常都是送中澳的产品，像烤鸭、鸭蛋之类的，春节和中秋节其看见张营昌携带的包里有银座的购物卡。11.刘某1的证言，证实2002年三四月份，其开始在中澳公司上班，那时中澳公司叫绿园食品有限公司，老板就是张某5，公司在庆云县，其一开始在办公室工作。2003年至2006年，其在中澳财务室做现金出纳，中澳集团5000元以上支出需要张某5签字。张营昌是中澳集团副总裁之一，负责运营部。2006年其不干现金出纳之后，把现金出纳的工作交接给了张某1。2006年三月份至2010年八九月份其在惠民典当行任大堂经理，这个典当行是张某5开的，中澳给发工资。典当行在中澳的分管领导是张营昌，典当行的情况先给张营昌汇报，张营昌再给张某5说。后来典当行不干了，他们就撤回中澳公司里面了。12.陈某1的证言，证实2011年，其开始在中澳集团总部做电脑系统维护员，中澳综合部的分管领导是张营昌，员工有张某2、王某、刘某3等人。13.张某3的证言、附中澳集团一般待遇标准及提取手续，证实其曾是中澳集团人力资源部总经理。张营昌在中澳集团是副总裁，负责对外协调，分管综合部，张营昌的办公室在二楼东北角，有个单独的办公室，和分管的综合部紧挨着。工资表上只有张营昌的名字，后面也是挂的副总裁的职务，但是没有金额，也就是说不给他发工资。这个工资表是每年中澳集团调整工资时出具的工资表，是人力资源部出的，和财务上每月发工资的工资表不是一个格式。14.胡某1的证言，证实其系原庆云县经贸局党组书记、局长，张营昌当时是经贸局的班子成员。在2002年县经济会召开以后，经过经贸局局长办公会研究决定，张营昌到中澳集团、鑫和化工帮扶，在会上宣布以后，张营昌就到了两家公司进行帮扶。帮扶工作指按照县委县府总体要求，选派专人到县重点企业工作，帮着企业理顺发展思路，帮助企业解决困难和问题。张营昌对鑫和化工帮扶时间不长，平时工作以中澳集团为主，他的手续在经贸局，由县财政开工资。一直到2008年其离开经贸局时，张营昌还在中澳帮扶。其离开经贸局以后，听说张营昌也没到经贸局上班，一直到现在他还在中澳集团进行帮扶。15.赵某的证言，证实2007年底到2008年初，其到中澳集团办公室工作，一直在办公室工作至今。其刚到中澳办公室工作时胡某2是办公室负责人，中间陆陆续续进了几个人又出去了几个人。2014年胡某2离开中澳集团，其接胡某2的班成为办公室主任。张营昌在中澳集团是副总裁，和张某5关系很好，走的很近。公司高层会议他也会参加，有时也参与公司接待方面的事。16.张某4的证言，证实其是中澳集团的总裁，副总裁张营昌主要负责中澳集团的对外协调工作，张营昌的工作基本上不向其汇报，一般都是和张某5汇报工作。17.马某2的证言，证实其是鲁某的妻子，2013年冬天鲁某在给中澳做账期间，曾和其说过总钱数的一半给了张什么昌，说是经委退的什么人，鲁某每次收到钱都把一半的钱给人家打过去。18.陈某2的证言，证实其是商河县家快捷酒店的服务员，2013年10月14日张营昌、李某1在商河县家快捷酒店同住过一个房间。（三）被告人供述与辩解被告人张营昌在公安机关的供述与辩解，辩称一开始县领导、经贸局局长胡某1都分别找其谈话，让其去鑫和化工帮扶企业发展，其当时同意了。2003年左右，县委派其到中澳公司帮扶，胡某1也单独找其谈了话，局里开了办公会，胡某1当场宣布其到中澳集团帮扶企业发展。其在中澳集团没有办公地点，一开始的办公室在中澳集团一个小偏房里，现在没有办公室了。一开始其在中澳集团制定企业原副材料消耗定额，计时、计件工资管理制度，企业现场管理操作规范。后来，其参加集团的一些活动和会议。其在2013年认识的鲁某，是通过李某1认识的，当时张某5多次让其找个财务上的明白人帮帮忙，其就和李某1说了这件事。李某1就通过朋友还是中介给其联系上的鲁某，他们三人在济南体育中心咖啡馆和鲁某见的面。见面之后，就是谈会计方面的事，其说中澳的会计不行，想让他给指导指导，帮忙做些服务，当时好像没有谈钱。之后不到一个月，鲁某就到中澳公司来了，其就和张某5说了，具体谁和鲁某见面怎么谈的其不清楚。大约不到一周的时间，其联系鲁某到其办公室，问鲁某这个活能干吗，能干的话需要多少钱。当时鲁某要多少钱其忘了，在协议上有，他们在其办公室签订了鲁某来中澳财务帮忙的协议，签完协议之后，鲁某在哪儿上班，再和谁联系其都不知道了。其和李某1是2012年认识的，认识以后就谈对象，谈了大约有半年左右，感觉不是很好就分手了，但是一直保持一般朋友关系，所以后来其找鲁某就是通过她找的。上述证据，被告人张营昌对到案经过有异议，认为是去看病，与本案无关。对通讯录有异议，认为通讯录不足以证明其身份，其在中澳的工资是零，没有证明其领取劳动报酬的证据，进一步证明其不是公司员工。对火车出行统计有异议，认为时间没有看到，对于照片有异议，认为照片时间、地点没看见，是不是与本案有关有异议，火车出行和照片不能证明是去旅游，是李某1求其办事，不等于旅游，与谈恋爱没有关系。除去北京的照片，其他都是在济南散步时拍的，不能证明什么，这些照片都是在案发前，与本案没有因果关系，不能证明其和李某1没有矛盾。对备忘录有异议，认为12万元不是其写的，合同只有10万没有12万，说明鲁某在做伪证。张营昌对鲁某的证言有异议，认为鲁某说先和他说好的分钱，李某1又按照其意思向鲁某索要，与事实不符。李某1先找的鲁某多次要钱，鲁某又说其让把钱打给李某1，说其找他做短融，是引导式发问，其找他只是做会计咨询。鲁某是自己猜测的，前后矛盾。对李某1的证言有异议，认为证言前后矛盾，李某1说他俩谈对象是陷害其，他们之间有矛盾，是因为后期让其涨钱其没同意，造成矛盾升级。鲁某给李某1打钱打一次换一个人，还把钱打到朋友账户，又转到卡上，鲁某和李某1转钱都是隐瞒着其的，李某1所说的青岛北京游玩是无中生有，其实是她托其办事说成是旅游，其没有花过她的钱和共同消费。顾某、郑某证言与本案没有关系，不能证实钱到了其手里。对张某1的证言有异议，认为其不是副总裁，张某1作为一般员工，是猜测。能不能签字是取决于张某5的授权，和是不是副总裁没关系，有签字权利的人不一定是副总裁。核对表不是会计上的核对证据，是张某1的自己记录，不能证明鲁某劳务费是在公司支出的。张某1的证言只能证明整个打款过程，但是打款过程不能证明给鲁某的钱是会计下的账。不存在对应和因果关系。无论这个钱怎么转，最后都没有流向张营昌。张某1把二联单和报销单统称为报单，不严谨。报销的办公用品打出的钱，证明是其给张某5办事买的办公用品的钱。高某、马某1的证言中关于其是副总裁的说法都是一种猜测，说其协调政府关系，和张某5关系好等都是猜测。证人证言中关于职务的陈述，缺少书证，不能证明张营昌副总裁的身份。张营昌对刘某1的证言有异议，认为5000元以上是张某5签，5000元以下其可以审批，没有书证。中澳集团确实有运营部，不是其协调负责，说其分管这个部门是猜测。对于某的证言有异议，认为鲁某费用是其垫付的，办公用品的单子是其不是于某的，于某不知道单子来源，他只是跑腿的，不清楚办公用品买的什么。于某和张某2对所报销的单据内容不能说明什么。单据来源不能说明来源于哪，所有权是其。证人证言中关于其是副总裁的说法都是推论，不能把其偶尔去喝茶理解为继续帮扶。其既不是公司的董事、监事，也不是副总、员工，无论从管理层、决定层、执行层，不具备相关特征，本案现有证据证实其就是政府调研员。2010年是其离岗时间，其是内退，其帮扶工作是组织上的安排，不是其私自去的。对马某2的证言有异议，认为她是鲁某的妻子，做的是伪证，没有书证。张营昌对陈某2的证言有异议，认为与本案无关，不能证明其和李某1有其他关系，他们没有住在一起，用两人身份证开房间不代表两人住在一起，这样的猜测不是唯一的。其和李某1多年前就认识，人情往来很正常。其认为自己在公安机关的供述与辩解虽然有签字但是不能证明记录得是正确的。其把现金、购物卡、加油票等物品放在茶室，而不是办公室。办公室是办公的地方，茶室有其私人用品，没有与办公有关的资料，这些物品都是其个人的，与本案无关，其有不做解释的权利。辩护人同意张营昌的意见。认为通讯录中的副总裁与政府文件相矛盾，应采信庆云县政府和党委的相关文件。认为财务上报销办公费用不是以鲁某的劳务费财务下账的凭证，申请调取中澳公司报销鲁某劳务费的原始凭证，如果没有不应认定已经报销处理，不能视为中澳的财产。对鲁某的证言，认为李某1才是索要款项的主体，款项明确为回扣。对于鲁某回答6万元是中澳的钱，名义上是从其处打过去，实际上是侵占公司资产的笔录，诱导性过于明显。鲁某明知这笔钱是给李某1的中介费，是对他自己财产的一种处分，与张营昌无关。鲁某对于6万元的性质表述前后不一，究竟是回扣还是个人处分自己的财产还是侵占中澳公司的财物，在逻辑和性质的认定上是矛盾的。高某、马某1证言说明张营昌和张某5关系很好，张某5找他都是单独谈，进一步说明二人关系属于私交，而不是老板与高管的关系。因为张营昌特殊身份关系，造成员工猜测不足为奇，张某1表示核对表是个人对账使用，中澳公司的统计表只是起到监督作用，并不能证实鲁某劳务费已经下账报销。打款和报销不能混为一谈，走公司账户不等于对鲁某财务进行报销。辩护人同意张营昌关于证人证言的意见。于某说过看见张营昌在办公桌下拿钱，说明张营昌在自己的抽屉里确实存在现金，预支的钱相当于个人借款，虽然支付给鲁某的费用是二联单或者报销单还给财务，但是没有体现出鲁某的劳务费作为记账的原始凭证。李某1证言纯属虚假，6万元是她自己花了，却赖在张营昌身上。没有证据证实二人共同使用，共同消费。转钱是鲁某和李某1的交易，与张营昌无关。公诉人认为，对于辩护人申请的原始凭证，因为相关人员隐匿销毁会计凭证已经另案处理，张某1的核对表是客观证据，可以结合其他证据相互印证。办事人员先打借款条，再用报销单把借款条撤出，是一个完整的过程，之间是有关系关联的。其他异议均有证据相互印证，不予认可。经查认为，书证庆云县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明是对被告人张营昌到案时的情况所做的客观说明，通讯录附着提取笔录，系办案民警对中澳集团办公大楼各办公室进行搜查时发现，通讯录上载明内容为张营昌的职务是副总裁。被告人张营昌乘火车出行情况调取自济南铁路公安处网络安全保卫支队，上面详细记载了证件编号、乘车日期、乘车时间、车次、车厢号、座位号等信息，李某1的出行情况同上。照片、备忘录均附有提取笔录，说明了当时的提取情况。书证扣押清单是对庆云县公安局在中澳控股集团有限公司二楼东房间内扣押物品的客观反映，被告人张营昌应对房间内物品的来源作出准确详细的说明。结合证人鲁某、李某1、顾某等人的证言，备忘录等书证，可以认定张营昌通过李某1联系到注册会计师鲁某，商议为中澳控股集团有限公司做账目之事，张营昌与鲁某约定报酬为6万元。2013年10月21日，张营昌与鲁某签订了报酬为12万元的备忘录，要求鲁某将其中6万元转账给李某1，鲁某多次收到转账后，按照约定，将其中6万元转账给李某1控制的银行卡，后张营昌与李某1共同将该款项用于旅游、消费等。同时，根据张某1、于某、张某2等人的证言，以及张某1电脑中恢复出来的现金核对表，可以认定，综合部的人员从财务支取现金的话，5000元以下的张营昌签字审批就可以了，5000元以上的张营昌签担保人，张某5签审批人就可以支取了。之后拿报销单据兑上，他们再把借条拿回去。于某、张某2给鲁某汇款是张营昌安排他们去办理的，以他们自己的名义办理的借款条，然后他们再通过报单、办公用品的方式将这些钱报出来，撤回原来的借条。张营昌没有给过他们发票之类的拿去报账。公诉人亦解释了因为相关人员隐匿销毁会计凭证已经另案处理，张某1的现金核对表是客观证据。多名证人张某1、于某、张某2、高某、马某1、刘某1、陈某1、张某3、赵某、张某4都提及张营昌在中澳集团是副总裁，具有分管的部门。证人中不仅有员工，还有人力资源部总经理、办公室负责人、总裁，可以反映张营昌在中澳控股集团有限公司工作时的情况。证人马某2、陈某2的证言均是对自己知晓事情的客观反映，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。被告人张营昌在公安机关的供述与辩解上写有“以上笔录我看过和我说的相符”，并有签名捺印，笔录中存在改动处，且改动处上有捺印，说明被告人张营昌对讯问笔录进行过看阅。综上，被告人张营昌及其辩护人的异议，本院不予采纳。对于公诉机关提交的被告人张营昌在公安机关供述中能反映本案事实的部分予以采纳，与本案事实无关联性的部分不予采纳。对于公诉机关提交的其他证据，本院予以采纳。被告人张营昌对指控事实有异议,认为证据与事实不符。认为自己不符合职务侵占罪的主体要件。指控与鲁某约定报酬为6万元，鲁某与李某1分钱是受张营昌指使是错误的。指控张营昌利用职务便利是错误的。指控侵占公司财物，缺少证据，所谓的“现金核对表”不是定案依据。指控张营昌与李某1用李某1所得的6万元用于旅游和共同消费是错误的。支付给鲁某的12万元并未在会计上报账，该笔钱是张营昌垫付，不存在侵占公司财物。庭审中对公诉人的表述有异议，与案卷材料不符，特别是不向法庭出示的证据有重大异议的辩解理由，经查认为，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员，具体指三种不同身份的自然人：1.股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。2.上述公司的人员，指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。3.上述公司以外的企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权是指本人职务、岗位范围内的权力。与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：1.利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项的权力。2.依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限。3.依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。本案中，根据证人胡某1的证言，在2002年县经济会召开以后，经过经贸局局长办公会研究决定，张营昌到中澳集团、鑫和化工帮扶。帮扶工作指按照县委县府总体要求，选派专人到县重点企业工作，帮着企业理顺发展思路，帮助企业解决困难和问题。根据庆云县机关、事业单位提前离岗人员情况表显示张营昌在2010年7月1日经批准离岗。另外，结合多名证人张某1、高某、马某1、张某3、赵某、张某4等的证言、中澳控股集团有限公司通讯录、中澳集团一般待遇标准等书证，张营昌在中澳集团具有副总裁的职务，有分管的部门。而且在财务支取现金方面，具有5000元以下的审批权限。同时，结合证人鲁某、李某1、顾某等人的证言，备忘录等书证，可以认定张营昌受张某5指使，聘请注册会计师为中澳控股集团有限公司伪造账目，在此期间，张营昌通过李某1联系到鲁某为中澳公司伪造账目，并与鲁某约定报酬为6万元。2013年10月21日，张营昌与鲁某签订了报酬为12万元的备忘录，张营昌要求鲁某将其中6万元转账给李某1，鲁某在收到公司支付的12万元报酬后，按照约定，将其中6万元多次转账给李某1控制的银行卡，后张营昌与李某1共同将该款项用于旅游、消费等。同时，根据张某1、于某、张某2等人的证言，以及张某1电脑中恢复出来的现金核对表，可以综合认定，于某、张某2给鲁某汇款是张营昌安排他们去办理的，以他们自己的名义在张某1处办理的借款条，然后他们再通过报单、办公用品的方式将这些钱报出来，撤回原来的借条。张营昌没有给过他们发票之类的拿去报账。公诉人亦解释了因为相关人员隐匿销毁会计凭证已经另案处理，张某1的现金核对表是客观证据。因此，被告人张营昌的辩解理由，本院不予采纳。被告人张营昌的辩护人关于公诉机关对张营昌涉嫌职务侵占罪的指控意见不成立。客观事实证实张营昌不符合职务侵占罪的犯罪构成。起诉书指控张营昌与鲁某约定报酬为6万元，鲁某给李某1钱是张营昌指使证据不足，事实不清。指控张营昌利用职务便利是推论性的指控，缺乏事实依据。指控张营昌侵占公司财物，缺少会计证据的物证和书证，本案中张某1所谓的“现金核对表”并不能成为定案的依据。指控张营昌与李某1用所谓的6万元用于旅游和共同消费缺少证据，李某1是在做伪证。支付给鲁某的12万元劳务费并未在中澳公司会计上报账，该笔钱是由张营昌垫付，不存在侵占公司财物之说的辩护意见，经查认为，基于上述已阐述的理由，本院不予采纳。本院认为，被告人张营昌在为中澳控股集团有限公司聘请注册会计师伪造账目期间，利用职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。根据被告人张营昌犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人张营昌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2020年10月15日止。）二、扣押在案的现金60000元返还中澳控股集团有限公司管理人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  刘印江审 判 员  杨 阳人民陪审员  王 敏二〇二〇年八月二十七日法官助理杨亚楠书记员周晓翔