中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终129号上诉人(原审被告)：古俊银(GUJUNYIN)，男，1965年6月15日出生，新加坡国籍，护照号码KXXXXXXXE，现住中华人民共和国上海市松江区九亭镇涞亭南路**。委托诉讼代理人：徐宝同，上海锦坤律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海浦东新星纽士达创业投资有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区凌河路****。法定代表人：王维刚，执行董事。委托诉讼代理人：程钟，北京市通商律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：缪大伟，北京市通商律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：上海尚派商务信息咨询有限公司，住所地，住所地中华人民共和国中国(上海)自由贸易试验区芳春路********iv>法定代表人：姚静，董事长。被上诉人(原审被告)：上海苏乐管理咨询有限公司，住所地中华人民共和国中国(上海，住所地中华人民共和国中国(上海)自由贸易试验区芳春路********e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：姚静，董事长。上诉人古俊银因与被上诉人上海浦东新星纽士达创业投资有限公司(以下简称新星纽士达公司)、上海尚派商务信息咨询有限公司(以下简称尚派公司)、上海苏乐管理咨询有限公司(以下简称苏乐公司)股权转让纠纷，不服上海市第一中级人民法院(2019)沪01民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，于同年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人古俊银及其委托诉讼代理人徐宝同，被上诉人新星纽士达公司的委托诉讼代理人程钟、缪大伟到庭参加诉讼，被上诉人尚派公司、苏乐公司，经传票传唤，无正当理由拒不出庭，本案依法作缺席审理，现已审理终结。古俊银上诉请求：撤销上海市第一中级人民法院(2019)沪01民初28号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，并依法改判驳回新星纽士达公司一审全部诉讼请求。事实和理由：新星纽士达公司于2016年12月与盈威力新能源科技(上海)有限公司(以下简称盈威力公司)原董事会各方形成董事会决议，尚派公司、苏乐公司的股权因未达成与投资方的业绩对赌目标，而被决定转让给新星纽士达公司和案外公司，上述董事会决议生效后，尚派公司、苏乐公司分别与新星纽士达公司、上海兆瓦新能源科技有限公司(以下简称兆瓦公司)、南京新华天行股权投资企业(以下简称新华天行)、苏州华亿创业投资中心(有限合伙)(以下简称华亿有限合伙)签署了《股权转让协议》，根据该协议第五条第一款约定，尚派公司不再承担标的公司盈威力公司的股东权利和义务，盈威力公司实际存在的股东只有新华天行、兆瓦公司、新星纽士达公司、华亿有限合伙、MATRIXPARTNERSCHINAIHONGKONGLIMITED(以下简称MATRIX)。随后该五家股东公司依据《合资经营企业合同》及盈威力公司新的公司章程，形成了盈威力公司新的决策层。自《股权转让协议》签署后尚派公司、苏乐公司、INVOLARINTERNATIONALINC.(以下简称INVOLAR)即被排除在盈威力公司经营和决策之外，无法参与公司日常事务。《股权转让协议》《合资经营企业合同》《董事会决议》等都是实际在履行对赌条款的过程中产生并被实际履行，一审法院直接认定《合资经营企业合同》未实际履行，属于认定事实不清。新星纽士达公司辩称,一、涉案《股权转让协议》未生效亦未实际履行。各方当事人同意签署该协议的目的是为方便新星纽士达公司等投资人通过世富光伏宝有限公司(以下简称世富公司)对盈威力公司进行重组方式退出，但是世富公司对盈威力公司的重组并未完成，故各方于2016年12月同意中止涉案《股权转让协议》，并暂缓办理工商登记。涉案《股权转让协议》明确需经审批后生效，但该协议签署后并未送审，故该协议未生效，亦未实际履行。二、即使涉案《股权转让协议》属于尚派公司对新星纽士达公司的业绩补偿，亦是依据《股权转让及增资协议》第六条业绩补偿条款，该条款与《股权转让及增资协议》第五条规定的回购条款并不矛盾，即使新星纽士达公司被业绩补偿，亦不影响其提出股权回购的权利。请求驳回古俊银的全部上诉请求，维持原判。新星纽士达公司向一审法院起诉请求：一、判令尚派公司、苏乐公司、古俊银向新星纽士达公司连带支付股权回购款[股权回购款按照人民币(以下币种同)1,600万元乘以(1+12%×n/365)(n为自实际缴纳出资日2013年5月21日至实际支付完毕股权回购价款之日)]，暂计至2019年1月31日为29,946,630.10元，付款完毕后配合办理新星纽士达公司持有的盈威力公司8%股权(对应注册资本为262.7445万元)的过户手续；二、判令尚派公司、苏乐公司、古俊银承担因违约产生的新星纽士达公司实现债权的律师费3万元。审理中，新星纽士达公司将其第一项诉讼请求中尚派公司、苏乐公司、古俊银连带支付的股权回购款变更为26,946,630.14元，放弃后续增长部分的股权回购款，并明确古俊银承担的是连带保证责任。一审法院经审理查明：2013年4月10日，新华天行、新星纽士达公司、华亿有限合伙、盈威力公司、INVOLAR、MATRIX、尚派公司、苏乐公司及古俊银签订《股权转让及增资协议》。协议约定，投资方为新华天行、新星纽士达公司、华亿有限合伙(B轮投资者)，原股东为INVOLAR、MATRIX、尚派公司、苏乐公司，其中INVOLAR、尚派公司、苏乐公司为创始股东，MATRIX为A轮投资者，实际控制人为古俊银；鉴于：1.盈威力公司是一家依中华人民共和国法律成立并存续的有限责任公司，现登记注册资本及实收资本为26,274,453元。2.标的公司现有股东四名，其中INVOLAR出资1,180.8389万元，占注册资本的44.942%；MATRIX出资630.2453万元，占注册资本的23.987%；尚派公司出资507.0402万元，占注册资本的19.298%；苏乐公司出资309.3209万元，占注册资本的11.773%。3.古俊银为标的公司第一大股东INVOLAR的控股股东，通过INVOLAR间接控制标的公司，为标的公司实际控制人。4.标的公司及原股东、实际控制人一致同意标的公司本次新增注册资本656.8613万元，由投资方按照本协议规定的条款和条件认购。5.标的公司原股东一致同意，在前述增资之前，标的公司原股东苏乐公司将其持有的标的公司出资额197.0584万元(占公司增资前注册资本的7.5%)，按本协议规定的条款和条件转让给新华天行和华亿有限合伙。6.投资方同意按照本协议规定的条款和条件认购标的公司新增注册资本656.8613万元并由新华天行和华亿有限合伙受让原股东苏乐公司转让的标的公司出资额197.0584万元；其中，新星纽士达公司本次对标的公司的投资金额总计为1,600万元，其中262.7445万元作为标的公司新增注册资本，其余计入标的公司资本公积。本次股权转让及增资完成后，新星纽士达公司取得标的公司8%的股权。3.2条约定，各方同意，标的公司本次新增注册资本656.8613万元由投资方认购，其中新增注册资本394.1168万元由新华天行认购，剩余262.7445万元新增注册资本由新星纽士达公司以同等条件认购。本轮增资价格为6.09元/1元注册资本，新星纽士达公司用于增资的投资额为1,600万元，超过新增注册资本的剩余金额全部计为标的公司的资本公积。标的公司原股东同意放弃优先认购权。3.3条约定，本轮投资完成后，标的公司注册资本总额为3,284.3066万元，股权结构为：INVOLAR出资额1,180.8389万元，出资比例35.9540%；MATRIX出资额630.2453万元，出资比例19.1896%；尚派公司出资额507.0402万元，出资比例15.4383%；苏乐公司出资额112.2625万元，出资比例3.4181%；新华天行出资额为492.6460万元，出资比例15%；新星纽士达公司出资额262.7445万元，出资比例8%；华亿有限合伙出资额98.5292万元，出资比例3%。3.4条约定，各方同意投资方应将本协议3.1条和3.2条约定的投资金额按以下约定条件和程序，以人民币货币资金方式分别付至公司账户及原股东苏乐公司账户；3.4.1条约定，在本协议2.1条约定的全部条件满足后，标的公司应向新华天行和新星纽士达公司分别交付一份确认2.1条所列之全部先决条件已满足的证明，同时向投资方提供董事会决议、股东会决议或其他证明文件；3.4.2条约定，标的公司应负责将另行签署的《股权转让及增资协议》及经各投资方认可的修改后的公司章程或章程修正案、修改后的合资合同或合资合同之补充合同提交政府商务部门办理本轮投资的外商投资审批手续，并应在取得政府商务部门出具的同意本轮投资相关事宜的批复文件后立即转交投资方，但该另行签署的《股权转让及增资协议》仅用于办理外商投资审批及工商变更登记手续，不构成对本协议的调整，均以本协议为准；3.4.4条约定，新华天行、新星纽士达公司在收到政府商务部门出具的同意本轮投资相关事宜的批复文件且本协议2.1条规定的全部出资前提条件实现后5个工作日内分别将2,400万元和1,600万元汇至公司账户，汇出该款项时应注明为“增资款”。3.6条约定，投资方按本协议3.4条约定支付完毕全部出资款且该出资款已全部到达标的公司账户及原股东苏乐公司账户后，投资方在本协议项下的出资义务即告完成。5.1条约定，当出现以下情况之一时，投资方有权书面通知创始股东要求其购买投资方所持有的全部或部分公司股权，投资方要求创始股东购买其所持有的公司股权的，创始股东不得以任何理由拒绝履行本条项下购买投资方股权的义务：……5.1.3条约定，在2015年12月31日之前，标的公司尚未向中国证监会正式提交合格IPO申请文件；5.1.4条约定，公司未能在2017年6月30日前实现合格IPO。5.3条约定，如发生5.1条的情形导致投资方要求标的公司创始股东购买投资方所持有的全部或部分公司股权，则股权购买价格应按以下两者较高者确定：5.3.1条约定，投资方出售的股权比例×投资方原始投资价格×(1＋12%×n/365)，其中投资方出售的股权比例=投资方出售的公司股权/投资完成后投资方持有的公司股权，n为自实际缴纳出资日(付至验资账户之日或付至原股东苏乐公司账户之日，以较早者为准)起至创始股东实际支付完毕全额回购价款之日；5.3.2条约定，投资方发出回购通知时投资方所持有股权所对应的经评估的公司净资产。5.5条约定，本第五条项下的股权购买均应以现金形式进行，全部股权收购款应在投资方发出书面回购要求之日起30日内全额支付给投资方，投资方之前从标的公司所收到的所有股息和红利可作为购买价格的一部分予以扣除。5.6条约定，自投资方知道或应当知道5.1条所述事由发生之日起120日内，投资方可要求创始股东按其持股比例收购投资方持有的公司股权，投资方亦可要求某个或数个创始股东或全体创始股东共同回购投资方的股权。5.11条约定，新华天行、新星纽士达公司、华亿有限合伙可单独或共同行使本第五条规定的股权转让权利。5.12.1条约定，实际控制人和任一创始股东均同意对创始股东履行本协议5.1条、5.4条及5.7条约定的股权收购义务承担连带保证责任；5.12.2条约定，实际控制人和创始股东担保范围包括：代为履行本协议项下创始股东的回购义务，代为支付股权回购及转让款项，代为向投资方偿付因实际控制人和/或创始股东违约而产生的违约金、赔偿金、利息和为实现债权的费用(包括但不限于合理的评估费、律师费用等)。19.1条约定，本协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。根据办理商务、工商等政府管理部门变更登记的要求向相关政府管理部门提供的投资协议不构成对本协议的调整，应以本协议及其书面补充协议为准；上述根据办理商务、工商等政府管理部门变更登记的要求向相关政府管理部门提供的投资协议原则上与本协议并不冲突，但其未尽事宜均须以本协议为准，如其相关条款内容确与本协议不一致的，除非构成重大或实质性变化(注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等)，否则亦须以本协议为准。20.1条约定，本协议的效力、解释及履行均适用中华人民共和国法律。21.3条约定，创始股东、实际控制人、标的公司就本协议项下各项义务向投资方不可撤销地承担连带责任。21.5条约定，本协议自各方合法签署时生效，若在本协议签署后需对所涉权利义务进行调整，则各方协商一致后须以共同签署书面补充协议的形式作出方可生效。上述协议签订后，新星纽士达公司于2013年5月21日向盈威力公司付款1,600万元，付款凭证注明“盈威力增资款”。一审法院另查明，盈威力公司注册登记于中国(上海)自由贸易试验区市场监督管理局。盈威力公司在该局备案的2013年4月10日签订的《股权转让及增资协议》与新星纽士达公司提供的《股权转让及增资协议》相比较，涉及股权转让及增资条款的内容基本相同，但备案的《股权转让及增资协议》少了古俊银作为协议一方当事人，亦未见对赌条款及盈威力公司实际控制人和创始股东承担共同连带保证责任的条款。盈威力公司2013年4月10日的章程6.5条规定，当出现以下情况之一时，新星纽士达公司等有权书面通知INVOLAR、尚派公司和/或苏乐公司要求其购买新星纽士达公司等持有的全部或部分公司股权：……6.5.3在2015年12月31日之前，公司尚未向中国证监会正式提交合格IPO申请文件；6.5.4公司未能在2017年6月30日前实现合格IPO……；新星纽士达公司行使本条项下权利的，相关股权转让的价格由各方另行确定并遵照执行。章程也未见古俊银承担连带责任的约定。一审法院再查明，盈威力公司至今未实现合格IPO。一审法院认为，本案系合同纠纷，被告古俊银系新加坡公民，故本案系涉外民商事案件。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》关于涉外民事诉讼管辖的规定，一审法院对本案有管辖权。关于法律适用，各方当事人在合同中约定适用中华人民共和国法律，该约定符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，故本案以中华人民共和国法律为准据法。综合新星纽士达公司的诉讼请求以及古俊银的答辩意见，本案主要争议是新星纽士达公司提供的涉案《股权转让及增资协议》对各方当事人是否有约束力。古俊银答辩称，涉案《股权转让及增资协议》并非最终版本，工商备案的《股权转让及增资协议》系最终版本，协议的最终版本及盈威力公司章程中均已删去对赌和古俊银承担连带责任的条款，即新星纽士达公司已经放弃了对赌条款，古俊银亦不应承担连带责任。对此一审法院认为，首先，新星纽士达公司提供的涉案《股权转让及增资协议》和工商备案的《股权转让及增资协议》的落款时间均为2013年4月10日，故在没有其他证据印证下难以认定工商备案的《股权转让及增资协议》系在新星纽士达公司提供的协议文本上修改形成的最终版本。其次，涉案《股权转让及增资协议》19.1条约定，本协议的任何修改、变更应经协议各方另行协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。根据办理商务、工商等政府管理部门变更登记的要求向相关政府管理部门提供的投资协议不构成对本协议的调整，应以本协议及其补充协议为准；上述根据办理商务、工商等政府管理部门变更登记的要求向相关政府管理部门提供的投资协议原则上与本协议并不冲突，但其未尽事宜均须以本协议为准，如其相关条款内容确与本协议不一致的，除非构成重大或实质性变化(注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等)，否则亦须以本协议为准。根据该约定，工商备案的《股权转让及增资协议》应系根据市场监管部门备案要求而提供。协议各方当事人就存在备案和未备案两份《股权转让及增资协议》情形下受哪份协议约束已作出明确约定，且该约定不违反法律规定，该约定有效。因此，工商备案的《股权转让及增资协议》不构成对新星纽士达公司提供的涉案《股权转让及增资协议》的调整。古俊银还答辩称，盈威力公司原股东于2016年与投资方签订《股权转让协议》，故实际已执行对赌。同时，盈威力公司董事会于2017年4月决定清算注销，故《股权转让及增资协议》已经失效。对此一审法院认为，前述《股权转让协议》与涉案《股权转让及增资协议》没有直接关联，且也未实际履行，故不能证明协议各方已经执行了对赌条款。关于清算，盈威力公司董事会虽决定清算，但并没有完成清算，故该事由不能证明《股权转让及增资协议》已经失效。综上，新星纽士达公司提供的涉案《股权转让及增资协议》对协议各方仍具有约束力，各方当事人均应当按照约定履行自己的义务。根据协议约定，新星纽士达公司应向盈威力公司增资1,600万元。协议签订后，新星纽士达公司已经按约向盈威力公司支付了增资款1,600万元，履行了协议约定义务，并取得盈威力公司8%的股权。根据协议5.1条约定，若标的公司在2015年12月31日之前尚未向中国证监会正式提交合格IPO申请文件，或者公司未能在2017年6月30日前实现合格IPO，投资方有权书面通知创始股东要求其购买投资方所持有的全部或部分公司股权，投资方要求创始股东购买其所持有的公司股权的，创始股东不得以任何理由拒绝履行本条项下购买投资方股权的义务。此约定内容系关于“股权回购”的条款，该条款是当事人之间根据标的公司未来不确定的目标是否实现对各自权利和义务的一种约定，俗称“对赌协议”。关于由标的公司创始股东尚派公司、苏乐公司等在约定条件出现时按约定价格回购股权的约定，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。现盈威力公司至今未实现合格IPO，故新星纽士达公司请求公司创始股东尚派公司、苏乐公司回购其持有的盈威力公司全部股权的条件已经成就，亦符合合同约定，一审法院予以支持。关于回购价格，新星纽士达公司主张由尚派公司、苏乐公司以26,946,630.14元回购其持有的盈威力公司全部股权，符合协议5.3.1条约定，且不违反法律规定，一审院予以支持。但回购的主体是尚派公司和苏乐公司，古俊银并非回购的主体。新星纽士达公司关于尚派公司、苏乐公司、古俊银承担其律师费3万元的诉讼请求。因协议中关于“股权回购”的条款未明确约定尚派公司、苏乐公司等在履行回购义务的同时还需另行承担投资人为实现债权的费用等违约责任。因此，一审法院对新星纽士达公司的该项诉讼请求不予支持。新星纽士达公司关于古俊银承担连带保证责任的诉讼请求。协议5.12.1条约定，实际控制人和任一创始股东均同意对创始股东履行本协议5.1条、5.4条及5.7条约定的股权收购义务承担连带保证责任；5.12.2条约定，实际控制人和创始股东担保范围包括：代为履行本协议项下创始股东的回购义务，代为支付股权回购及转让款项，代为向投资方偿付因实际控制人和/或创始股东违约而产生的违约金、赔偿金、利息和为实现债权的费用(包括但不限于合理的评估费、律师费用等)。现新星纽士达公司请求实际控制人古俊银对创始股东尚派公司、苏乐公司履行协议5.1条项下的股权回购义务承担连带保证责任，符合上述约定，亦不违反法律规定，一审法院予以支持。古俊银关于其不应承担连带责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。尚派公司、苏乐公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃行使诉讼权利，相应法律后果由其自行承担。综上所述，新星纽士达公司的诉讼请求部分成立，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、尚派公司、苏乐公司于判决生效之日起十日内共同支付新星纽士达公司股权回购款26,946,630.14元；二、新星纽士达公司在收到判决第一项确定的款项后，应配合尚派公司、苏乐公司完成其持有的盈威力公司全部股权(占出资比例的8%)的工商变更登记手续；三、古俊银对判决第一项确定的尚派公司、苏乐公司的债务承担连带保证责任；四、古俊银承担保证责任后，有权向尚派公司、苏乐公司追偿；五、驳回新星纽士达公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币176,533.15元，由尚派公司、苏乐公司、古俊银共同负担。本院二审期间，古俊银为证明其上诉主张提供以下证据：证据一，董事会决议，证明尚派公司与新星纽士达公司签署完涉案《股权转让协议》后，新的董事会成员举行了董事会并形成了公司管理层名单，古俊银已被排除在公司管理层和股东成员之外。证据二，盈威力公司副董事长方元关于盈威力公司董事会对创始股东执行对赌安排的情况说明，证明涉案《股权转让协议》已实际履行，转让的目的是为了执行对赌安排。证据三，古俊银与新星纽士达公司及盈威力公司其他股东的电子邮件公证件，证明各方以股权转让来执行对赌协议意思表示真实，且已实际履行，以股权转让来执行对赌与世富公司重组没有直接关联。古俊银另申请方元和原兆瓦公司员工张翼出庭作证。其中方元作证称：2016年各方对盈威力公司业绩对赌执行安排进行了协商和讨论，也签署相关文件，确认了用创始团队所持股权作为对赌对价转让给投资机构，这次对赌安排已执行完毕，从相关股权转让文件签署之日起，原来团队不再持有标的公司股权，后续安排都是由新的股东会进行。张翼作证称：因为盈威力公司出现了一些问题，所以2016年12月20日董事会作出了成立新董事会的决定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对古俊银提供的上述证据，本院认证认为，方元、张翼的证言可以证明古俊银提供的证据一董事会决议的真实性，但不能证明该董事会决议的具体产生时间，且对于涉案《股权转让协议》是否实际履行完毕还需要结合本案其他事实进行综合认定。本院亦注意到方元在证据二情况说明中表示，涉案股权转让系因为盈威力公司创始股东及其实际控制人古俊银未完成之前与投资方约定的业绩对赌目标而要对投资方作股权补偿，其在出庭的证言中亦表示相关股权转让文件的签署系对盈威力公司业绩对赌所作的执行安排，故即使证据一董事会决议系在涉案《股权转让协议》下产生，亦不能证明涉案《股权转让协议》系对涉案《股权转让及增资协议》5.1条盈威力公司未能在规定时间提交合格IPO申请文件或实现合格IPO所触发对赌条款的执行替代，本院不予采纳。古俊银提供的证据三显示了各方对于盈威力公司重组方案的磋商过程，但不能证明盈威力公司重组系对涉案《股权转让及增资协议》5.1条盈威力公司未能在规定时间提交合格IPO申请文件或实现合格IPO所触发对赌条款的执行替代，并已实际执行；同时该组邮件内容如2006年2月5日夏燕发送给古俊银的邮件显示盈威力公司重组所涉对赌与世富公司对盈威力公司重组有关。此外，对于古俊银一审提交的2016年12月20日13：00-15：30董事会会议纪要，新星纽士达公司在一审中虽以无签字页而对其真实性不予认可，但其在二审期间多次引述该份董事会会议纪要内容进行抗辩，故本院认可该份董事会会议纪要的真实性。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2013年4月10日，新华天行、新星纽士达公司、华亿有限合伙、盈威力公司、INVOLAR、MATRIX、尚派公司、苏乐公司及古俊银签订《股权转让及增资协议》第6.1条约定，创始股东和标的公司共同承诺，公司应实现以下经营目标：本轮投资完成后的第一年，标的公司实现2,000万元的经审计扣除非经常性损益后的税后净利润；投资完成后的第二年，标的公司实现4,000万元的经审计扣除非经常性损益后的税后净利润。第6.3条约定，标的公司有义务尽力实现和完成最佳的经营业绩，公司管理层有义务尽职管理公司，确保公司实现该等经营目标。如果未完成上述经营指标，投资方将重新调整本次投资的投资估值，创始股东应投资方给予现金补偿，具体补偿方法如下：……。2016年3月9日肖亮向古俊银等人发送的主题为“盈威力对赌执行相关文件草稿”中的附件《盈威力新能源科技(上海)有限公司董事会决议草稿》载明：……1.由于公司未达《公司章程》中所规定的业绩预期及相关事项，公司创始股东同意将股权按机构投资者的意愿转让至指定方，机构投资者同意接受相关股权。变更前后公司股权结构如下：……尚派公司作为转让方(甲方)与新星纽士达公司作为受让方(乙方)签署《股权转让协议》并约定，鉴于：……2、因盈威力未能达到B轮融资投资方对盈威力的业绩要求，故甲方作为盈威力创始股东，拟向乙方出让其所持有的盈威力的4.41%的股权。双方约定股权转让款总额为1元，并在第十条第1款约定该协议自甲、乙双方合法签署之日成立，自股权转让获得外商投资主管部门批准后生效。该协议未载明签署日期。二审庭审中，古俊银与新星纽士达公司均认可该协议未经外商投资主管部门审批。2016年12月20日下午盈威力公司召开董事会，参会董事及授权代表包括古俊银、方元、夏燕、胡清，形成董事会会议纪要，该纪要第3点(3)载明：“胡清女士提出讨论原先与世富的重组方案是否仍可行，……肖亮先生提出，原先的前置股权重组是为了满足与世富重组的前置条件，既然该方案可行性不大，目前是否继续进行变更，毕竟可能存在不可预估的成本；各位董事一致表示暂缓变更，待盈威力方向性问题解决后，再做讨论变更方案更为合适。”本院认为，本案系涉外商事合同纠纷，一审法院根据各方当事人在合同中的约定适用中华人民共和国法律，并无不当。本案的争议焦点为涉案《股权转让及增资协议》第5.1条规定之对赌条款是否已实际执行完毕。古俊银主张各方以尚派公司向新星纽士达公司转让盈威力公司股权方式实际执行了涉案《股权转让及增资协议》第5.1条规定之对赌条款；新星纽士达公司则称前述股权转让系对新星纽士达公司的业绩补偿，且以世富公司重组为前置条件，后世富公司重组并未成功，涉案《股权转让协议》并未生效亦未实际履行。对此本院认为，首先从涉案《股权转让及增资协议》第五条的内容与立约目的看，该条款约定了当创始股东或盈威力公司明示放弃上市安排、盈威力公司未能按时提交合格IPO申请文件或者按时实现合格IPO等情形下，投资方可要求创始股东回购其所持有的盈威力公司股权，即该条款的立约目的系盈威力公司未能实现既定目标时对投资方退出及收益的保障。新星纽士达公司作为投资方行使该条款下权利的路径应是新星纽士达公司向盈威力公司创始股东转让其所持有的盈威力公司股权。而古俊银所主张之尚派公司作为创始股东向新星纽士达公司转让盈威力公司股权的股权流转方向明显与涉案《股权转让及增资协议》第五条约定不符，亦不符合该条款的立约目的。同时双方亦未就古俊银所主张之《股权转让及增资协议》第5.1条履行方式的变更形成书面合意。其次，涉案《股权转让及增资协议》除第五条约定了股权回购条款外，还在第六条约定了业绩补偿条款，该两个条款的行权条件、行权结果均有明显差异，两个条款在法理上并无不能并存的理由，各方亦未约定投资方获得业绩补偿后不得再另行主张股权回购。从在案证据看，各方从2016年年初开始磋商包括涉案股权转让事项在内的盈威力公司重组事宜直至涉案《股权转让协议》签署，《股权转让及增资协议》第5.1条规定的盈威力公司未能在2017年6月30日前实现合格IPO的股权回购条件尚未触发。涉案《股权转让协议》鉴于条款明确该协议签署系因为盈威力公司未能达到B轮融资投资方对盈威力公司的业绩要求，而古俊银提供的公司往来邮件附件中的董事会决议草稿以及方元情况说明和证言亦表明，涉案股权转让与盈威力公司未达到与投资方约定的业绩目标而对投资方进行的补偿有关。故新星纽士达公司关于涉案《股权转让协议》系对新星纽士达公司的业绩补偿的抗辩，具有较高盖然性，本院予以采纳。再次，从涉案《股权转让协议》的履行情况看，该协议第十条第1款约定该协议自尚派公司、新星纽士达公司合法签署之日成立，自股权转让获得外商投资主管部门批准后生效，后各方均确认未就该协议报外商投资主管部门审批或备案，亦未就该协议办理工商变更登记。2016年12月20日盈威力公司董事会会议纪要载明，“原先的前置股权重组是为了满足与世富重组的前置条件，既然该方案可行性不大，……，各位董事一致表示暂缓变更”，该记载与新星纽士达公司关于涉案股权转让系以世富公司重组为前置条件，因世富公司重组未成功而未实际履行的意见相印证。古俊银又不能提供充分证据证明之后涉案《股权转让协议》的履行事实，一审法院认定涉案《股权转让协议》未实际履行并无不当。故古俊银关于各方以股权转让方式实际执行了《股权转让及增资协议》第5.1条规定之对赌条款的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于尚派公司、苏乐公司经本院依法传唤未到庭参加应诉答辩，应视为其放弃行使诉讼权利，相应法律后果由其自行承担。综上所述，古俊银的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币176,533.15元，由上诉人古俊银负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐川审 判 员 陆烨审 判 员 贺幸二〇二〇年八月二十五日法官助理 吴拓书 记 员 吴拓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……