陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终7604号 上诉人（原审原告）：马世军，男，1982年5月10日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师，委托诉讼代理人：王雯，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市新城区。负责人：陈红建。委托诉讼代理人：王文静，女，住河南省鹤壁市山城区楼，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区。法定代表人：叶有泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文静，女，住河南省鹤壁市山城区楼，该公司员工。被上诉人（原审被告）：西安国胜建筑劳务有限责任公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：罗俸国。上诉人马世军因与被上诉人湖南省第五工程有限公司西安分公司（以下简称：湖南第五工程西安分公司）、被上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称：湖南第五工程公司）、西安国胜建筑劳务有限责任公司（以下简称：国胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初11577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。马世军上诉请求：1.依法撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初11577号民事判决，将案件发回重审或者依法改判湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司、国胜公司向其支付1093289.95元的劳务费；2.本案一审、二审诉讼费由湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司、国胜公司承担。事实和理由：一、一审法院基本事实认定不清，本案并未超过诉讼时效。（一）、涉案工程2013年12月份交付使用，故质保期应从该时间起算，质保期届满时间应为2016年12月。在质保期届满后，马世军在2017年即向第五工程公司西安分公司催要剩余的款项，且马世军于2019年7月份提起本案诉讼，所以本案质保金未超过诉讼时效。一审法院在判决书中仅笼统认定涉案工程于2013年左右整体交付使用，对这一重要事实未查明。（二）、马世军未与湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司签订结算文件，故付款期限始终未能开始计算。虽涉案合同中约定的是包干价，但是马世军在施工过程中存在大量的合同外项目施工情形，湖南第五工程西安分公司项目负责人王西建也签字确认，故双方需要对整体的工程价款进行结算。依据涉案合同第24.5条约定，分包价款结算文件生效后14日内，湖南第五工程西安分公司、国胜公司需按双方确认的结算总价的85%向马世军支付分包价款，而本案中，湖南第五工程西安分公司始终未与马世军签订结算文件，所以付款期限始终未能开始计算。（三）即便工程款诉讼时效以项目交付使用的时间开始计算，湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司对其所称的交付使用时间不仅未提交任何证据证明，也与事实不符。涉案项目实际上是2013年12月19日才正式使用，因马世军于2010年11月25日又承接了湖南第五工程公司的母公司湖南建工集团有限公司的铜川市廉租房工程，因湖南第五工程公司系该公司的全资子公司，许多管理人员都是混同的，所以在铜川项目施工期间，马世军都是通过口头的方式向湖南第五工程公司主张工程款，在该项目完工后，马世军通过电话、短信等方式催收工程款，2015年马世军也委托过律师与湖南第五工程公司进行结算，所以本案并没有超过诉讼时效。二、涉案工程款未全部支付完毕。一审法院基本事实未查清，马世军与湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司除涉及涉案合同外，还涉及到其他项目的施工费用，故涉案工程款未全部支付完毕。湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司称涉案项目工程款实际为145万余元，而其提供的实际付款金额为167万余元，明显不符合常理，其还称质保金也已经支付，但事实是质保期于2016年才届满，故其在质保期满前就支付质保金更不符合常理。另，关于收据，湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司称收到钱后马世军才出具收据，通过一审湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司提供的证据可以证明，收据和付款基本上都是同一天，且本案还存在先出收据后付款的情形，所以并非湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司所述的收到钱后才出具收据的情形。湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回马世军的上诉请求。马世军向一审法院起诉请求：1.判令湖南第五工程西安分公司向其支付1093289.95元的劳务费及违约金（违约金以1093289.95元为基数，按银行同期贷款利率计算，起算点为2010年5月1日起暂计算至2019年7月7日，请求计算至实际给付完毕之日止）；2.判令湖南第五工程公司对湖南第五工程西安分公司的债务承担连带责任；3.诉讼费由湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司、国胜公司承担。一审法院认定事实：2008年，马世军借用国胜公司资质，以国胜公司（施工作业分包人）委托代理人身份与湖南第五工程西安分公司（工程承包人）签订《陕西三一（一期）项目施工作业分包合同》，合同约定湖南第XX镇XX楼（倒班楼）土建、水电安装等工程分包给国胜公司施工，湖南第五工程西安分公司委派的项目经理为姚玉龙；合同第十七条约定：“17.2......按施工作业分包内容的约定，土建部分为146/㎡......土建部分计算面积为5293.9平方米，包干总价为人民币柒拾柒万贰仟玖佰元整（¥772900.00元）；水电安装部分合计为35元/㎡......包干总价为人民币壹拾伍万柒仟捌佰壹拾伍元整（¥157815.00元）；其他部分的费用已包含在上述单价中，不另计算。上述单价中不含营业税”；合同同时对施工作业期限、施工作业质量标准、工程承包人义务、施工作业分包人义务、安全施工与检查、施工作业分包价款及支付等内容进行了约定；合同落款处加盖国胜公司及湖南第五工程西安分公司公章。合同签订后，马世军对涉案工程进行实际施工，并对合同外的部分工程亦进行了施工。2009年11月26日，国胜公司（乙方）与湖南第五工程西安分公司（甲方）就因甲方原因两次停工给乙方造成的损失签订《综合楼施工作业分包合同补充协议》，约定双方以25万元总价包干，作为此前两次停工损失的总费用；乙方住宿费用由甲方承担，即日起至2010年7月31日的房屋租赁费及水电使用费按3万元包干；本协议订立后3日内甲方支付乙方5万元，综合楼主体封顶后15日内甲方将余款10万元支付乙方。2010年，马世军施工部分完工。2013年左右，工程整体竣工交付。另查明，2009年至2013年期间，湖南第五工程西安分公司多次向国胜公司及马世军付款，马世军收款后向湖南第五工程西安分公司出具收条，其中工程款及劳务费共计1631831.25元，材料款46980元，共计1678811.25元。此外，马世军认可涉案工程价款为1459256元，湖南第五工程西安分公司亦表示其与国胜公司之间所涉工程的全部工程价款为1459256元。一审法院认为，马世军借用国胜公司名义与湖南第五工程西安分公司签订《陕西三一（一期）项目施工作业分包合同》，并对涉案工程进行施工。现双方均认可涉案工程款为1459256元，根据湖南第五工程西安分公司提供的马世军出具的收条，湖南第五工程西安分公司已向马世军支付了工程款及劳务费1631831.25元，超出双方认可的涉案工程价款，故马世军要求湖南第五工程西安分公司支付其1093289.95元的劳务费，依据不足，该院不予支持；马世军主张其与湖南第五工程西安分公司之间存在其他工程，上述付款多为其他工程款项，未提供证据证明，该院不予采信。此外，对于湖南第五工程西安分公司抗辩马世军起诉已超过诉讼时效一节，因马世军已于2010年施工完毕，该工程于2013年左右整体交付使用，截止2017年已经超过二年的诉讼时效；马世军主张其于2017年及2018年一直向湖南第五工程西安分公司员工要求支付劳务费，并提供了信息记录及电话录音，但其提供的信息记录无法反映出对方身份，电话录音内容亦无法反映出湖南第五工程西安分公司同意支付马世军款项，故马世军证据不能证明诉讼时效存在中断情形。现马世军起诉要求湖南第五工程西安分公司支付其工程款，已超过法定诉讼时效，对其诉讼请求应当予以驳回。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款规定，判决：驳回马世军全部诉讼请求。本案受理费14639元，保全费5000元，公告费560元，马世军均已预交，由马世军负担。本院查明，二审庭审中，马世军称涉案工程总价款为1464121.2元，并非一审认定的1459256元，并称湖南第五工程西安分公司已支付其涉案工程款370831.25元，尚欠1093289.95元未支付，其承认其向湖南第五工程西安分公司开具的收条以及收到1678811.25元属实，但称该1678811.25元并非全部系涉案工程款，还包括马世军施工的涉案合同外工程款。湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司称涉案工程总价款为1459256元，一审中马世军亦对该工程总价款予以认可，其就涉案工程已支付1678811.25元。另，马世军称其与国胜公司系挂靠关系。其余事实一审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案工程款是否已全部支付完毕。马世军上诉称湖南第五工程西安分公司、湖南第五工程公司仅向其支付涉案工程款370831.25元尚欠1093289.95元未支付，结合查明事实，马世军已收取湖南第五工程西安分公司工程款项1631831.25元及材料款46980元，共计1678811.25元。马世军承认收到该1678811.25元属实，但称该1678811.25元并非全部系涉案工程款，还包括其施工的涉案合同外工程款，但其并未提交有效证据佐证，本院依法对其该上诉理由不予支持。因此，无论是马世军在一审期间认可的涉案工程价款1459256元，还是其二审期间变更认可的涉案工程价款1464121.2元，湖南第五工程西安分公司不但已经付清涉案工程款，且已经超付工程款事实清楚，故一审据此认定湖南第五工程公司已经超付工程款正确，本院依法应予维持，马世军的诉讼请求依法应予驳回。鉴于湖南第五工程公司现并不下欠马世军工程款，则本案应不涉及诉讼时效问题，本案对一审法院关于诉讼时效的认定予以纠正。本院认为，马世军的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14639元，由上诉人马世军负担。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年八月二十八日  法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶 1