山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终284号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪琛皓，男，1994年5月7日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，个体经营彩票站，住莱州市。2019年6月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。原审被告人陈爱军，女，1969年8月10日出生于黑龙江省鹤岗市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省鹤岗市，住黑龙江省鹤岗市。2019年7月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。原审被告人季磊，男，1983年9月25日出生于山东省莱州市，汉族，大专文化，中国福利彩票莱州管理站职工，户籍所在地莱州市，住莱州市。2019年7月4日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，2020年5月26日被取保候审。原审被告人孙耀桂，女，1970年1月25日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，个体经营彩票站，户籍所在地莱州市，住莱州市。2019年7月9日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，2020年5月26日被取保候审。原审被告人耿宏博，男，1993年1月17日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地黑龙江省佳木斯市向阳区，住莱州市。2019年7月4日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年7月30日被取保候审。原审山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人陈爱军、季磊、孙耀桂、汪琛皓、耿宏博犯开设赌场罪一案，于二Ｏ二Ｏ年五月二十二日作出（2019）鲁0683刑初657号刑事判决。原审被告人汪琛皓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汪琛皓，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年以来，被告人陈爱军、季磊违反国家彩票管理规定，以正规“3D中国福利彩票”开奖号码作为参考号码，非法接受他人投注，以一定的赔率对投注金额兑奖；并发展孙耀桂、耿宏博等人为下线，通过组织、参与“地下3D黑彩”的方式进行赌博，其中孙耀桂伙同儿子汪琛皓利用在莱州市鼓楼街南头经营彩票投注站的便利，又发展汪某、姜某1、初淑梅等人为下线；耿宏博又发展林某、刘某、曲某等人为下线；经查，截止案发，被告人陈爱军、季磊、孙耀桂、汪琛皓、耿宏博具体涉案情况如下：1.被告人陈爱军涉案赌资金额累计为212.1612万元，获利约3万元。2.被告人季磊涉案赌资金额累计为33.4846万元，获利2.58万元。3.被告人孙耀桂、汪琛皓涉案赌资金额累计197.1536万元，获利约12万元。4.被告人耿宏博涉案赌资金额约10万元，获利约5000元。案发后，被告人汪琛皓、季磊、耿宏博、孙耀桂、陈爱军被莱州市公安局民警抓获。一审审理中，被告人孙耀桂、汪琛浩退缴违法所得12万元，被告人季磊退缴违法所得25800元，被告人耿宏博退缴违法所得5000元。原审判决认定上述事实的证据有：1.物证（1）孙耀桂vivo手机一部，内有微信聊天内容及转账信息。（2）汪琛皓华为手机一部，内有微信聊天内容及转账信息；鲁Ｙ×××××雪佛兰小型轿车一辆及行驶证；哈雷二轮摩托车一辆及机动车登记证书手续一宗。（3）季磊银行卡6张，三星牌手机一部，华为牌手机二部。（4）陈爱军银行卡7张，苹果牌手机一部。（5）耿宏博银行卡1张、苹果牌手机一部、OPPO牌手机一部、笔记本一本（笔记本最后几页标有一些投注号码）。2.书证（1）案件来源、受案登记表、到案经过、发破案经过、抓获材料、立案决定书，证实本案的发破案经过及五名被告人的归案情况。（2）人员信息表、前科查询记录、吸毒现场检测报告书各5份，证实五被告人犯罪时已达到刑事责任年龄，无违法犯罪记录，未发现有吸毒行为。（3）被告人孙耀桂与涉案人员的有关银行交易流水账单，证实2016年5月7日至2018年8月27日孙耀桂使用建设银行账户共转账给陈爱军174.669万元，2016年5月16日至2018年12月26日孙耀桂使用工商银行账户共转账给王某4、王某1（实际控制人季磊）60.0846万元，2017年3月29日至2017年8月15日耿宏博转账给孙耀桂16.1954万元。（4）孙耀桂微信转账统计表、孙耀桂与耿宏博微信聊天记录、孙耀桂微信转账记录截图一宗，证实经过侦查机关统计，2018年8月8日至2019年6月26日孙耀桂共通过微信向陈爱军转账37.4922万元，孙耀桂向季磊微信转账2530元，同时还有向其他人转账，其中在孙耀桂与耿宏博微信聊天记录中有关于耿宏博向孙耀桂购买黑彩资金结算的内容。（5）陈爱军与上下线的微信和QQ基本信息及聊天内容截图一宗，证实陈爱军与上下线的微信和QQ基本信息及聊天内容，聊天内容中有下线向陈爱军购买黑彩及资金结算内容，同时也有陈爱军与上线资金结算的内容。（6）汪琛皓与涉案人员的有关银行交易流水账单、汪琛皓与下线微信聊天记录、汪琛皓微信月账单（2018年1月至2019年6月）、汪琛皓微信参赌人员转账情况整理表、汪琛皓微信转账记录一宗、汪琛皓手写账本，证实经侦查机关统计，2016年2月5日至2019年6月22日，汪琛皓使用微信转账方式共收取汪某等人赌资148.812313万元。微信聊天记录中可见汪琛皓收取汪某、于某等人投注地下3D彩赌资的情况。（7）户名汪某、账户62×××65、建设银行账户交易明细，证实汪某使用银行卡向汪琛皓转款情况，经过统计2018年1月1日至2019年6月10日，共计向汪琛皓转款22.86万元。（8）耿宏博微信转账记录整理表一份、微信聊天记录一宗，证实经侦查机关统计，孙某1、刘某等人于2018年10月7日至2019年6月28日共向耿宏博微信转账70988元。在微信聊天记录中可以看出耿宏博有接受他人投注并结算资金的行为。（9）谭某等人使用微信与汪琛皓聊天记录、孙某2夫妻使用微信与季磊微信聊天记录，证实谭某等人使用微信向汪琛皓投资购买黑彩，孙某2夫妻使用微信向季磊投注购买黑彩的情况。（10）调查评估意见书，证明被告人符合社区矫正条件。3.证人证言（1）证人汪某的证言证实，其从被告人汪琛皓处购买“地下3D彩票”，其通过手机银行转账或者微信方式转账给汪琛皓，中奖后汪琛皓按照1:3的赔率给其钱，其与汪琛皓之间的赌资流水有200多万元，其输了大约18万元左右。（2）证人王某1的证言证实，其和季磊是朋友，其持有一张账号为62×××88的工商银行银行卡，该卡一直在其手里，平时用这张银行卡给季磊还信用卡，帮助季磊转账，转给过三人或者五人，季磊并未告诉其借用银行卡的原因，其并不知道季磊用该银行卡转账的用途。（3）证人王某2的证言证实，其自2019年农历正月初九开始从汪琛皓处购买“地下3D黑彩”20余次，输了1482元的情况。（4）证人于某的证言证实，其自2016年前后从汪琛皓处购买“地下3D黑彩”，中奖后汪琛皓按照1:3的赔率微信转账给其钱，每年购买100-150次，每次50-100元不等，具体输赢情况其没有统计过。（5）证人初淑梅的证言证实，其自2019年6月9日前后从汪琛皓处参与“地下3D黑彩”，先后投入17万元左右，输了14万元左右的情况。（6）证人姜某1的证言证实，其自2017年下半年开始在汪琛皓的彩票店买3D彩票，与汪琛皓加了微信后在微信上购买彩票，输了六七百块钱。（7）证人镡某的证言证实，其自2019年3、4月份的时候从汪琛皓处购买不出票、倍率高于正常彩票的彩票，其以为是正规彩票，前后共计通过微信支付给汪琛皓8400元，未获利。（8）证人王某3的证言证实，其自2018年7、8月份以来通过汪琛皓介绍在汪琛皓处购买“地下3D黑彩”100次左右，输了二、三千块钱。（9）证人姜某2的证言证实，其自2017年7月份开始，通过微信在汪琛皓处购买“地下3D黑彩”，其前后共输10万元左右。（10）证人尹某的证言证实，其从季磊处参与“地下黑彩”赌博，赌资共计800余元，尚未结账。（11）证人彭某的证言证实，其在季磊处购买“地下3D黑彩”，赌资数额为二、三万元，大部分为现金交易。（12）证人刘某的证言证实，其自2019年3月份开始从耿宏博处购买“地下3D黑彩”，赌资15000多元，输了不到1000元。（13）证人林某的证言证实，其自2019年4月初开始从耿宏博处购买“地下黑彩”，其通过微信将赌资转账给耿宏博，其先后参与了20次左右，赌资共计4万元左右，输了1万多元。（14）证人杨某的证言证实，其是季磊的上级领导，季磊负责站点的管理、服务和运营，季磊可能存在把管理站销售给彩票站的刮刮乐彩票相互调配的情况，2016年以来孙耀桂从管理站购买的刮刮乐彩票是37.6万元。4.被告人供述（1）被告人陈爱军的供述证实，其为了牟利，组织孙耀桂等人通过地下3D彩赌博，赌资共计190-200余万元，提成约20万元，第三次供述获利约15-20万元，后来对于获利的数额供述为2-3万元，称以前计算错误。（2）被告人季磊的供述证实，其为了牟利，组织孙耀桂、耿宏博等人通过地下3D彩进行赌博，户名王某1、王某4、季某的银行卡均由其实际使用，其是按照10%的提成给的孙耀桂，其和孙耀桂之间的赌资大约22万元左右，和耿宏博之间的赌资大约10万元左右，和孙某2之间的赌资大约1万元左右，和尹某的赌资大约800元左右。其通过孙耀桂获利2万多元，通过耿宏博获利2万多元，通过孙某2获利5000多元，加起来5万元左右。（3）被告人孙耀桂的供述证实，其与儿子汪琛皓先后组织16、17人参与“地下3D黑彩”赌博，由汪琛皓负责组织人参赌，赌资通过微信转账方式给其，其跟上线季磊、陈爱军进行交易，赚取上线的提成及上线与下线的赔率差，其在第一次供述上线按照5%-10%给其提成，共计获利10-20万元，约12万元左右，与季磊的赌资约10多万元、陈爱军170多万元、耿宏博16万元。（4）被告人汪琛皓的供述证实，其与母亲孙耀桂一起组织地下黑彩赌博，以正规彩票开奖结果为赌注，通过提高赔率的方式进行赌博，正常收钱，但不出彩票，其负责组织下线参赌人员，孙耀桂负责跟上线联系，其在第一次供述通过组织地下黑彩赌博提成20万元左右，赌资几百万元，其中通过自己参赌赢钱200多万元，后又供述称并未赢得200多万，公安机关查证的160多万均为赌资，其在第二次供述中称获利应该是18万元，后称不知道具体获利情况。（5）被告人耿宏博的供述证实，其从上线季磊、孙耀桂处进行“地下黑彩赌博”，后其组织人跟着季磊买“地下3D黑彩”收取季磊给的提成，其第一次供述与季磊之间的涉案赌资10万元左右，但辩解该赌资中有自己的几万元，提成大约2000-2500左右；在之后供述下线加起来赌资大约7-8万元，抽成约4000-5000元，自己参赌大约2-3万元，加起来赌资10来万元。5.辨认笔录经汪琛皓辨认其辨认出季磊是其上线之一，经耿宏博辨认其辨认出参赌人员刘某、林某、王某5、曲某。6.检查笔录搜查笔录五份（附搜查照片、扣押清单、扣押决定书）证实，侦查机关对被告人经营场所、住所等进行搜查并对相关证据进行扣押的情况。原审法院认为，被告人陈爱军、季磊、孙耀桂、汪琛皓、耿宏博以营利为目的，以彩票的开奖号码作为媒介，非法接受他人投注，组织他人参与赌博，均构成开设赌场罪，其中被告人陈爱军、季磊、孙耀桂、汪琛皓情节严重，对五被告人均应依法惩处。公诉机关指控的被告人陈爱军的非法获利数额主要是依据其最初的供述，无其他证据证明，因此对其指控数额不予认定。公诉机关指控被告人孙耀桂、汪琛皓的赌资数额及被告人季磊的非法获利数额，公诉机关指控有误，予以纠正。本案系共同犯罪，五被告人均系积极参与者，不宜区分主从犯。被告人陈爱军能够如实供述其主要犯罪事实，可依法予以从轻处罚，但其在本案中的层级最高，赌资最大，根据其犯罪情节，不宜对其判处缓刑。被告人汪琛皓在与其母亲孙耀桂的共同犯罪中，所起的作用较大，根据其犯罪情节及社会危害性，不宜判处缓刑。被告人季磊、孙耀桂、汪琛皓、耿宏博到案后均能够如实供述其主要犯罪事实，可依法予以从轻处罚，自愿认罪认罚，可依法从宽处理，已全部退缴违法所得可酌情予以从轻处罚。经所居住社区调查评估，被告人季磊、孙耀桂、耿宏博均符合社区矫正条件，对被告人季磊、孙耀桂、耿宏博可适用缓刑。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以被告人陈爱军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。以被告人汪琛皓犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。以被告人孙耀桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。以被告人季磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。以被告人耿宏博犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。没收被告人汪琛皓、孙耀桂违法所得十二万元，没收被告人季磊违法所得二万五千八百元，没收被告人耿宏博违法所得五千元，继续追缴被告人陈爱军未退出的违法所得三万元，上缴国库。随案移送的手机八部、银行卡十四张依法予以没收，上缴国库。宣判后，莱州市人民检察院不抗诉，原审被告人陈爱军、季磊、孙耀桂、耿宏博均服判不上诉。原审被告人汪琛皓不服，以“汪某以前欠其9万元，其返给初淑梅提成8500元，这些应从违法所得中去掉；其自愿认罪认罚，一审量刑过重，请求对其适用缓刑”为由提出上诉。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人汪琛皓及原审被告人陈爱军、季磊、孙耀桂、耿宏博以营利为目的，以彩票的开奖号码作为媒介，非法接受他人投注，组织他人参与赌博，其行为均构成开设赌场罪。陈爱军、季磊、孙耀桂、汪琛皓开设赌场的犯罪情节严重，应依法惩处。鉴于原审被告人季磊、孙耀桂、耿宏博自愿认罪认罚，符合判处缓刑条件，依法可对其从宽处罚并适用缓刑。鉴于上诉人汪琛皓自愿认罪认罚，依法可对其从轻处罚。上诉人汪琛皓关于“汪某以前欠其9万元，其返给初淑梅提成8500元，这些应从违法所得中去掉”的上诉理由，经查，上诉人汪琛皓开设赌场，犯罪所得12万元、赌资数额197余万元，其因开设赌场非法所得的所有费用，都属于犯罪成本，与他人发生非法所得的分配，依法不能在犯罪所得中予以扣除，犯罪所得应该按照其犯罪行为的全部收入计算，其非法所得的数额应认定其非法获利的数额，故对此上诉理由不予采纳。上诉人汪琛皓关于“其自愿认罪认罚，一审量刑过重，请求对其适用缓刑”的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，上诉人汪琛皓犯开设赌场罪，情节严重，应被处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审综合其自愿认罪认罚、退缴违法所得等情节，对其从轻处罚，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元，符合法律规定，并无不当，故对此上诉理由亦不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兴龙审判员  吴国岩审判员  潘军岩二〇二〇年八月二十四日书记员  施鸿正