广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1250号上诉人（原审原告）：黄有娣，女，1981年12月19日出生，汉族，住广东省佛冈县。被上诉人（原审被告）：李伟者，男，1980年6月19日出生，汉族，身份证住址为广东省佛冈县*******************。委托诉讼代理人：黄利莹，广东品杰律师事务所律师。上诉人黄有娣因与被上诉人李伟者合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄有娣上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人返还2018年1月营业额359.5元，2018年4月剩余营业额260元，2018年5月营业额3521.7元，返还2018年6月1日-6月13日营业额1329.7元及逾期违约金（按拖欠金额的千分之五从逾期之日起计至支付之日止）；2、被上诉人支付合同违约金30000元；3、案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人的个人因素导致上诉人的店铺无法经营，被上诉人未按合同约定履行义务构成违约，应向被上诉人承担违约责任；2、被上诉人可自行登录网络外卖平台查看店铺数据，并非上诉人提供结算数据，被上诉人未进行对数结算的行为构成违约。被上诉人李伟者答辩称：发回重审后的一审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉状所陈述的事实和理由不成立，请求法院予以驳回其上诉请求。黄有娣向一审法院起诉请求：1、要求李伟者返还2018年4月份剩余营业额260元、逾期56天违约金72.8元；2、要求李伟者返还2018年5月份全部营业额3521.7元、逾期17天违约金299.3元；3、要求李伟者返还2018年6月1日至6月13日营业额1329.7元；4、要求李伟者终止2018年4月3日签订的《小食店合作合同》，并赔偿合同违约金30000元。合计35483.5元；5、诉讼费由李伟者负担。一审法院认定事实，佛冈县********于2016年12月31日分别与赖某招、胡某美签订《商铺租赁合同》，约定了佛冈县********承租赖某招位于佛冈县**********“时代购物中心”第二层B11卡商铺、胡某美位于佛冈县**********“时代购物中心”第二层B12卡商铺，租赁期限自2017年5月1日起至2028年12月31日止。2018年4月1日，李伟者与佛冈县********签订了两份《商铺租赁合同》，合同约定佛冈县********将位于佛冈县**********“时代购物中心”第二层B11卡商铺、B12卡商铺租赁给李伟者经营使用，租赁期限自2018年4月1日起至2028年12月31日止等相关内容。同年4月3日，李伟者为甲方与黄有娣为乙方签订了一份《小食店合作合同》，合同约定“第一条合作方式：甲方将其位于佛冈县**********“合盛美食广场”二层B11、12卡商铺用于与乙方合作经营小食店。甲方负责提供经营商铺的租金、管理费、押金、洗碗、收银、服务员，乙方负责提供设备、货架、货物、食品饮品、原材料与技术制作的合作经营。第二条合作期限：本合同合作期限自2017年6月1日至2023年5月31日，由签约日起生效。第三条合作条件：1、在合作期限内乙方在正常经营的情况下可转签为租赁合同，重新接手的商家需以租金48元/平方，管理费36元/平方的价格与合盛租赁中心签订新的租赁合同。（注：乙方不可转让合作合同）2、乙方承诺每天营业时间为早上11:00--晚上20:30，有事停止营业需要提前24小时向甲方提出申请，每年累计超过三十六天停止营业，将由乙方支付合作商租金。3、甲方与乙方经营的小食店由甲方负责收银与对账结算，乙方不得通过所有二维码、微信、支付宝及现金向顾客收取任何营业所得，否则视为违约。4、甲方负责商铺电费400元，超过由乙方支付。……第五条扣点结算：1、2017年6月1日至2023年5月31日按每月20%进行扣点，网络外卖平台按每月10%进行扣点。大型活动可申请0%扣点。2、甲方负责收银与每月月底进行扣点结算，按扣点比例在次月5日前支付扣点后剩余的营业额给乙方。……第七条违约及违约责任：一、乙方有以下行为，视为违约，甲方有权解除本合同，收回该商铺，保证金不予退还；1、租赁期内，由于乙方违约、逾期付款或擅自停止营业、擅自转租而导致提前终止本合同，乙方无权要求返还保证金。2、乙方未经甲方书面同意将本租赁场地的部分或全部转租给第三方，及租赁场地作分割使用。3、乙方在该商铺租赁日后10日未开始营业或未取得作为合法经营主体应领取的各种证照在经营期间，有关证照失效未及时补办。4、乙方严重违反本合同或商场管理规章。5、经营期间，乙方有严重扰乱商场经营管理秩序，聚众闹事的情形。6、乙方利用本场地进行违法活动，损害公共利益的（如放置危险品、违禁物品等或供非法活动及违背公序良俗之使用）。7、乙方租赁期内有擅自撤店行为，或因违法行为被依法查封。乙方有上述违约行为，乙方承诺甲方可终止本合同，并做撤店处理。二、甲方违约行为：1、如因不可抗力或政府有关部门征用等原因，确需收回商铺时，甲方须提前一个月通知乙方。合同期内因商铺出售或其它个人因素造成乙方无法经营，甲方需在七天内向乙方一次性赔偿支付三万元。2、甲方如未按时把合作扣点剩余的营业额转账给乙方，每逾一日，就向乙方支付拖欠总金额千分之五的违约金（如累计超过十五天未转账给乙方视为甲方违约）。3、甲方不得在乙方合作期内无故（特别条款除外）解除本合同。4、甲方应于计租日前将本场地交付乙方，否则视为违约。5、甲方未按期交付出租商铺给乙方使用的，甲方按实际交付时间计收租金、管理费及其他应收费用。6、其他违约行为按相应法律法规处理。甲方有上述违约行为，甲方承诺乙方可终止本合同，并做赔偿处理。……第九条合同生效：本合同自双方签字并加盖印章日起生效。……”等内容，双方于当日在合同上签名捺指模确认。合同签订后，双方按合同约定开始合作经营一品料理店。期间，黄有娣亦在美团、饿了么网络平台出售食物。同年5月6日，经双方扣点结算，李伟者通过微信转账方式将2018年4月扣点后剩余的营业额1334.32元支付给黄有娣。之后，因黄有娣未能提供在饿了么网络外卖平台销售的数据给李伟者进行扣点结算，李伟者没有将2018年5月和同年6月1日至13日的营业款支付给黄有娣。双方为此产生矛盾，黄有娣遂于同年6月25日向一审法院提起诉讼，请求判如所请。本案重审庭审时，李伟者辩称双方已对2018年4月的营业额进行了扣点结算，且支付了结算后的剩余的营业额给黄有娣，黄有娣未提出异议，不存在拖欠黄有娣4月营业额的事实。庭审经再次对黄有娣提交的2018年5月月结表核算，当时双方计算有误，还差27元没有支付给黄有娣，同意结清该款给黄有娣。2018年5月和6月的营业额一直未支付给黄有娣，系黄有娣没有提交自己收银数额和网络外卖平台销售数据进行扣点结算所致，同意按5月月结表营业额扣点后支付剩余的营业额3267.28元和6月1日至13日的营业额1329.7元，并认为在2018年7月27日原审第一次庭审时已表示同意解除双方于2018年4月3日签订的《小食店合作合同》，但认为系黄有娣违约所致，不同意支付逾期付款违约金及3万元赔偿金。由于双方意见分歧较大，案经调解无效。另查明：根据黄有娣提交的2018年4月月结表显示，4月现金与微信营业额合计1813.09元，外卖营业额为888元，总营业额2701.09元；同年5月月结表显示，现金、微信月总额为4084.1元；同年6月报表显示，1日至13日的现金、微信总额为1662.1元。同月15日，李伟者安排收取小食店营业额的收银员辞职，之后黄有娣使用自己的二维码或现金方式收取营业款。7月1日，合盛美食广场的收银恢复正常。同年8月初，黄有娣停止经营小食店，11月初搬离物品。再查明：2017年5月25日，黄有娣与佛冈县********签订一份《商铺交付使用确认书》，明确双方已签订正式租赁合同，商铺于2017年5月25日交付给黄有娣使用。由于黄有娣经营的一品料理店不配合交出使用具有小票和顾客对商家的投诉，佛冈县********于2017年12月7日向一品料理店商家黄有娣分别发出要求把所有经营小票交收银台核对结算及经营整改的书面通知。一审法院认为，本案是黄有娣与李伟者因合作经营一品料理小食店而引发的合同纠纷。黄有娣、李伟者于2018年4月3日签订的《小食店合作合同》，是双方自愿签订，为双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规，合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。根据庭审查明的事实，结合黄有娣、李伟者的诉、辩意见，本案的争议焦点主要是合同履行过程中，黄有娣、李伟者哪一方存在违约行为；黄有娣的诉请应否予以支持的问题。首先，合同履行过程中，黄有娣、李伟者哪一方存在违约行为的问题。根据双方签订的《小食店合作合同》第四条合作条件中的第3点“甲方与乙方经营的小食店由甲方负责收银与对账结算，乙方不得通过所有二维码、微信、支付宝及现金向顾客收取任何营业所得，否则视为违约。”和第五条扣点结算第1点中“按每月20%进行扣点，网络外卖平台按每月10%进行扣点。大型活动可申请0%扣点”的规定，黄有娣不能通过自己的二维码、微信、支付宝及现金向顾客收取营业所得，且双方每月月底按每月营业额20%、网络外卖平台按每月10%、大型活动可申请0%扣点进行扣点结算后，在5日前支付扣点后的营业额给黄有娣。合同履行过程中，双方通过对4月营业额进行扣点结算后，李伟者已于5月6日支付了4月扣点后的营业额1334.32元给黄有娣，黄有娣在当日收取后亦没有提出异议。从黄有娣提交的4月月结表可见，4月已产生网络外卖销售食物数额，而5月月结表却没有网络外卖销售数额显示，黄有娣在原审庭审中已确认没有提交5月的饿了么平台销售数据给李伟者进行扣点结算，主张不提交饿了么平台销售数据是征得李伟者同意且饿了么销售的是大型活动促销的食物，无需扣点结算，但黄有娣未能对该主张提供任何证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，一审法院对黄有娣该主张不予采信。庭审中，李伟者则认为合同约定可申请0%扣点的大型活动是指合盛美食广场举办的大型活动，而不包括网络外卖平台的销售，黄有娣不提供饿了么销售食物数据给李伟者进行扣点结算，已违反合同约定，并提交了饿了么送餐人员在小食店领取食物的照片证实黄有娣有在饿了么销售食物的行为，因此，李伟者提出由于黄有娣存在违约行为使李伟者无法进行扣点结算从而导致5月和6月1日至13日的营业额没有支付给黄有娣的辩称意见，理据充分，一审法院予以采纳。虽然在合同履行期间，因收银员辞职造成6月15日至7月1日间，商场收银系统无法操作，但这并不能影响到黄有娣的正常经营，黄有娣可以通过李伟者提供的二维码或现金方式收取客户的消费金额，事实上没有收银员直接收取黄有娣的营业款，李伟者无法掌握黄有娣的实际销售食物情况，从而影响其扣点收入，反而对李伟者不利，6月16日至7月1日间没有收银员，并不是李伟者主观故意造成的。而双方合作的小食店所处的美食广场环境状况如何，并不是李伟者应承担的合同义务，黄有娣认为李伟者没有提供收银员、无法扣点结算约定，逾期不支付营业额及商场环境设施差，导致其无法经营，李伟者存在违约行为，理据不足，一审法院不予采信。其次，黄有娣的诉请应否予以支持的问题。1、对黄有娣提出要求李伟者返还2018年4月剩余营业额260元、逾期56天违约金72.8元的诉请，因黄有娣、李伟者双方已进行了扣点结算且黄有娣于2018年5月6日收到4月扣点结算后的营业额1334.32元，并没有提出异议，现黄有娣诉请李伟者尚欠其2018年4月的营业额260元，却没能提供任何证据予以证实。根据黄有娣提交的4月月结表可知，黄有娣4月现金与微信营业额合计1813.09元，黄有娣网络外卖平台的营业额为888元，根据《小食店合作合同》第五条扣点结算约定，重审庭审时经李伟者再次核算，黄有娣4月现金与微信的扣点后剩余的营业额为1450.47元（即1813.09元×80%=1450.47元），扣减黄有娣网络外卖平台销售888元的10%扣点数额，李伟者实际应向黄有娣支付4月扣点后剩余的营业额为1361.67元，而双方于2018年5月6日核算并由黄有娣领取的数额为1334.32元，李伟者少支付27.35元给黄有娣。鉴于李伟者庭审同意支付该款，且2018年5月6日少支付27.35元给黄有娣系双方核算失误所致，并非李伟者故意拖欠该款，因此，李伟者并不存在违约行为，黄有娣诉请李伟者支付2018年4月剩余营业额260元及逾期违约金72.8元，理据不足，一审法院不予支持。2、对黄有娣要求返还2018年5月全部营业额3521.7元、逾期17天违约金299.3元的诉请，根据黄有娣提交的5月月结表显示，黄有娣5月现金、微信月总额为4084.1元，按合同扣点结算约定，李伟者应向黄有娣支付扣点后剩余营业额为3267.28元（4084.1元×80%=3267.28元）。由于李伟者未支付5月扣点后营业额系因黄有娣不提交网络外卖平台销售数据给李伟者结算的违约行为所致，而黄有娣庭审主张不提交饿了么外卖平台销售数据是征得李伟者同意并且销售的是大型活动促销的食物，黄有娣对该主张未能提供任何证据予以证实，黄有娣诉请李伟者返还5月营业额超出扣点后剩余营业额3267.28元的部分及逾期违约金299.3元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。3、对黄有娣要求李伟者返还2018年6月1日至13日的营业额1329.7元，根据黄有娣提供的6月报表显示，现金、微信1日至13日总额为1662.1元，按合同扣点结算约定，李伟者应向黄有娣支付2018年6月1日至13日扣点后剩余营业额为1329.68元（1662.1元×80%=1329.68元），黄有娣诉请李伟者返还2018年6月1日至13日的营业额1329.7元，依据充分，一审法院予以支持。4、对黄有娣要求终止双方2018年4月3日签订的《小食店合作合同》，并要求李伟者赔偿合同违约金30000元的诉请，由于李伟者在本案原审第一次开庭时（即2018年7月27日）已明确表示同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，鉴于李伟者在2018年7月27日已同意解除双方签订的《小食店合作合同》，因此，一审法院确认双方在2018年4月3日签订的《小食店合作合同》于2018年7月27日予以解除。至于黄有娣主张的合同违约金30000元，根据《小食店合作合同》第二条第1点中“合同期内因商铺出售或其它个人因素造成乙方无法经营，甲方需在七天内向乙方一次性赔偿支付三万元”的约定，只有在商铺出售或其它个人因素造成黄有娣无法经营，李伟者才需要向黄有娣一次性赔偿30000元，而黄有娣没有证据证明因李伟者的个人因素造成其无法经营的事实，反而从李伟者提交的拍摄于2018年7月1日至8月10日期间的部分照片证实黄有娣提起本案诉讼后一直在正常经营，且黄有娣在原审庭审中亦确认其经营至2018年8月初，11月初才搬离物品，因此，黄有娣诉请李伟者赔偿违约金30000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。5、对黄有娣在本案重审庭审时增加的要求李伟者返还2018年1月营业额359.5元的诉请，由于黄有娣、李伟者是在2018年4月3日才签订的《小食店合作合同》，虽然该合同写明的合作期限自2017年6月1日至2023年5月31日，但同时写明合作期限由签约日起生效，还明确合同自双方签字并加盖印章日起生效，因此，黄有娣、李伟者双方的权利义务从合同签订之日即2018年4月3日起产生，黄有娣主张李伟者拖欠其2018年1月营业额359.5元，亦没有事实和法律依据，其增加的该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，鉴于李伟者庭审中同意按黄有娣提交的月结表显示的营业额按合同约定扣点结算后向黄有娣支付扣点后剩余的营业额，因此，李伟者实际应向黄有娣支付的营业额合计4624.33元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院作出如下判决：一、黄有娣与李伟者在2018年4月3日签订的《小食店合作合同》于2018年7月27日予以解除；二、李伟者自判决发生法律效力之日起十日内支付营业额4624.33元给黄有娣；三、驳回黄有娣的其他诉讼请求。案件受理费696元，由黄有娣负担606元，李伟者负担90元。二审中，上诉人提交证据：1、报警回执，拟证明被上诉人阻碍上诉人开店；2、个体工商证明，拟证明合盛租赁中心是属于个体经营；3、图片1-6，拟证明合盛租赁中心经常停水停电的环境；4、图片7-8，拟证明食物变质；5、图片9-10，拟证明被上诉人擅自拆除了店面设施，导致上诉人无法经营。被上诉人质证称：这些证据不属于新证据在原审之前已经形成，对这些证据不予以认可。对于证据一的真实性、合法性、关联性的不予认可；对于证据二的真实性、合法性无异议，关联性有异议，签订合同的是李伟者，与佛冈县********无关；对于证据三的真实性、合法性、关联性不予以认可，无法分析在哪里产生的照片，无法证实这些食物为何变质的，形成的时间无法确定。上述证据都不能证明证据清单上所要证实的内容。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：1、被上诉人李伟者应向上诉人黄有娣支付的营业额是多少；2、被上诉人李伟者应否向上诉人黄有娣支付合同违约金。关于被上诉人李伟者应向上诉人黄有娣支付的营业额是多少的问题。综合本案的经营报表数据及经上诉人黄有娣与被上诉人李伟者结算，一审法院确认被上诉人李伟者尚未向上诉人黄有娣支付的营业额为4624.33元。现上诉人黄有娣对上述结算的营业额存在异议，但未就其异议提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。关于被上诉人李伟者应否向上诉人黄有娣支付合同违约金的问题。经一审法院查明，上诉人黄有娣与被上诉人李伟者签订的《小食店合作合同》已于2018年7月27日予以解除。虽然上诉人黄有娣与被上诉人李伟者签订的《小食店合作合同》第二条第1点约定“合同期内因商铺出售或其它个人因素造成乙方无法经营，甲方需在七天内向乙方一次性赔偿支付三万元”。但黄有娣没有证据证明因李伟者的个人因素造成其无法经营的事实，而且，上诉人黄有娣在原审庭审中已确认其经营涉案商铺至2018年8月初，并直至2018年11月初才腾退涉案商铺。故上诉人黄有娣认为被上诉人李伟者应向其支付违约金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄有娣的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费696元，由黄有娣负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年八月七日法官助理 周嘉俊书 记 员 林月敏