江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2484号上诉人（原审原告）：陈仉恒，男，1975年8月19日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：陈维新，1963年10月5日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。上诉人（原审被告）：曹贱波，男，1976年8月15日出生，汉族，住江西省赣州市寻乌县。委托诉讼代理人：赖瑞杰，江西尚业律师事务所律师。上诉人陈仉恒与上诉人曹贱波建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈仉恒上诉请求：1、撤销一审判决,支持陈仉恒一审诉请。改判曹贱波立即偿还工程款本金人民币232900.5元(211206元-未完工工程造价8305.5元)及违约金损失60301元(注:违约金损失按工程总款1206029元的5%计算)，共计人民币293201.5元。2、一、二审的诉讼案件费用由曹贱波承担。事实及理由:原审判决适用法律不当,认定事实错误。一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。陈仉恒与曹贱波2018年10月30日签订的施工承揽合同均是约定了工程包工包料固定价格,并在2019年1月31日经陈仉恒与曹贱波及其合伙人谢第平、尹新旺共同结算，认可了工程总价款为1206029元,并且以工程总价款1206029元按合同约定应付至80%计算(计算单上有曹贱波合伙人谢第平、尹新旺签名),于当天向陈仉恒支付了80%的剩余款252823元。这足于说明该工程已约定固定价结算工程价,而双方也是按约定固定价结算了工程价款并履行了阶段付款义务。一审曹贱波抗辩中也仅是提出应扣除未完工部分的工程款后,应付工程款973147元,实际多付了8676元,并提出对工程未完工提出异议并要求进行鉴定。一审法院本应仅对工程完工量或对未完工价款进行鉴定,但一审法院竟然支持对工程造价款及未完工价款进行了鉴定并认定了二项鉴定结果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,工程造价款无须鉴定。因此,一审认定工程总金额为1057345.83元是错误的，总工程价款应该是双方认定的1206029元。二、施工承揽合同第六条违约责任约定了:任何一方违约的,除应向守约方支付违约金5%,还应向守约方足额赔偿因违约而造成的经济损失。陈仉恒要求曹贱波按合同总工程款1206029元支付5%违约金60301元并无不当。一审法院认为违约金明显过高,将违约金调整为4626元。但《合同法》第111条与《合同法解释(二)》第29条对违约金过高认定标准的问题,均规定当违约金过分高于造成的损失时,法院才得减少违约金。其中,《合同法解释(二)》第29条第2款进一步明确了《合同法》第111条所称的“过分高于造成的损失”,该条规定“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定合同法第114条第二款规定的过分高于造成的损失。”可是,曹贱波给陈仉恒造成的损失是232900.5元(实欠工程款),陈仉恒要求曹贱波支付违约金60301元并没有超过造成损失的30%。因此,一审调整陈仉恒要求的违约金是错误的。三、根据鉴定报告，工程其中未完工工程造价为8305.5元,那么实际已完工工程款应该为1197723.5元(1206029元-8305.5元),扣减曹贱波已支付的964823元,曹贱波还应向陈仉恒支付工程款232900.5元。并支付违约金损失60301元。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律不当,有偏袒行为,请求二审法院依法认定事实,为陈仉恒主持公道,依法纠正一审错误且极其不公正的判决,以维护法律的尊严,维护陈仉恒的合法权益,还法律以公正、公平,还陈仉恒以公道!曹贱波答辩称：1、陈仉恒上诉的第一点没有事实依据，应当以司法鉴定机构的鉴定结论作为认定双方工程总价的依据。2、关于违约责任，我方在上诉状中已经阐述理由，以上诉状意见为准。因政府拆迁不可抗力，并不是曹贱波的过错造成的，曹贱波没有过错，不存在违约事实。曹贱波上诉请求:1、撤销一审判决的第一项、第二项,改判驳回陈仉恒的诉讼请求(上诉要求减少92522.83元金额)。2、本案一审、二审案件受理费、财产保全费、鉴定费由陈仉恒承担。事实和理由:1、本案一审法院遗漏了当事人江西牡丹家具公司佛山分公司。曹贱波是与江西牡丹家具公司佛山分公司签订的《施工承揽合同》,尽管陈仉恒是实际施工人,但根据合同的相对性原则,应当追加江西牡丹家具公司佛山分公司为本案的第三人,才能查清本案案件事实。2、根据陈仉恒完成的工作量和曹贱波已经支付的工程款,经核算曹贱波已经多支付了8676元工程款给陈仉恒。3、一审法院对曹贱波支付给工人刘亚东的工资15000元没有核减,属于处理不当。曹贱波支付工程款给陈仉恒后,陈仉恒截留不支付给工人,工人拿不到工资回家过年到劳动部门上访,劳动部门责令曹贱波支付工资给刘亚东,该15000元应当抵扣工程款。2019年1月25日,曹贱波微信转账给同事谢日平2000元,由谢日平通过微信转付给陈饥恒的工程款2000元一审法院也没有扣减。4、根据江西牡丹家具有限公司佛山分公司的《搭板式木屋报价单》的约定,“注:以上单价不含税不含五金与清具,含门与窗木屋包安装水电”,而赣州东升工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》没有对该未完工的水电、门窗包边项目进行鉴定,每套扣除4000元,应当扣减工程款40000元。5、赣州东升工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》对应当核减的工程量是按成本造价核减,没有同时核减未完工的工程量部分的利润、管理费规费。一审法院应当根据总工程造价按比例予以核减。6、一审法院判决曹贱波承担违约金4626元没有法律依据。根据双方签订的《施工承揽合同》第六条违约责任第二款的约定,因政府政策所造成的违约,应当予以免责。该项目因政府规划问题导致被强拆,责任在政府,曹贱波与陈仉恒均没有过错,双方均不应当承担违约责任。陈仉恒答辩称：1、涉案工程合同的签订,由于当时陈仉恒是挂靠江西牡丹家具公司佛山分公司,只是盖了江西牡丹家具公司佛山分公司的公章,其实《施工承揽合同》的乙方已经很明显载明了是“陈仉恒”,而且实际施工人也是“陈仉恒”。在《施工承揽合同》中约定的工程款收款账户也是“陈仉恒”的个人银行账户,该涉案工程自始至终都是“陈仉恒”在施工、管理、结算等全部手续,江西牡丹家具公司佛山分公司从来未出现过,涉案工程的所有过程与该公司没有任何关系,且该公司现已注销不存在。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分发包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此,陈仉恒作为实际施工人，向曹贱波欠付工程款主张权利是合法的,法院应予受理,无须追加江西牡丹家具公司佛山分公司为本案第三人。2、双方在《施工承揽合同》中对木屋C户型三套、D户型三套、E户型四套的项目明细，已经约定了具体价格,并且是包工包料包干价,双方对此价格均认可。工程项目已经过双方结算确认工程总价为1206029元,无须对工程总价进行鉴定,在庭审中陈仉恒已向法庭提供了经双方结算并有签字的单据为证。2019年1月31日下午，陈仉恒、曹贱波及合作人(谢日平、尹新旺)四人共同结算签字得出结果,按合同付至80%应付款252823元,并在当天向陈仉恒账户支付了252823元工程款。这完全能够证明双方已经确认结算工程总价认可为1206029元。因此,陈仉恒仍然坚持陈仉恒的上诉请求,并请求二审法院依法支持，并驳回对方的上诉请求,维护陈仉恒的合法权益。陈仉恒向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即偿还原告工程款本金人民币241205元及违约金损失60301元（注：违约金损失按工程总款1206029元的5%计算）；共计人民币301506元。2.依法判令被告承担本案的诉讼案件费用。一审法院认定事实：2018年10月30日，原告陈仉恒、江西牡丹家具公司佛山分公司（乙方）与被告曹贱波（甲方）签订了《施工承揽合同》，被告将龙南县现代农业示范园木屋工程发包给江西牡丹家具公司佛山分公司、陈仉恒，合同约定：“第三条付款方式：1、本合同生效后，甲方在三个工作日内支付承揽价以实际滴水面积计算陆万元作为定金（计币60000元）；2、搭板式木屋材料到达工地现场后，甲方按每车支付乙方陆万元（60000元）作为工程进度款；3、搭板式木屋工程安装完毕后甲方在二个工作日内甲方要支付乙方总工程款的80%；4、工程完工从即日，甲方要在二个月内支付乙方所剩工程款20%。乙方指定收款银行账户：开户行名称：广州市工商银行华南支行；户名：陈仉恒；非公司账号：62×××93…。第六条任何一方违约的，除应向守约方支付违约金5%，还应向守约方足额赔偿因违约而造成的经济损失…。”原告陈仉恒于2018年11月入场开工建设涉案木屋工程，2019年1月23日工程基本施工完毕。原告出具《木屋工程竣工验收单》，工程总金额1206029元，被告未签字确认。2019年1月25日原告将《木屋工程竣工验收单》微信发送给被告。被告的合伙人谢日平、尹新旺书写了一张简易的结算单据，被告按这张单据载明的金额支付款项252823元给原告，至此被告合计支付了工程款964823元。另外，被告向原告的工人刘亚东支付了15000元，原告对此不予认可。2019年3月14日，涉案工程因违章被拆除。剩余工程款至今未付清，原告遂向法院提起本案诉讼。经被告申请，一审法院委托赣州东升工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，该鉴定公司于2020年1月15日出具了赣东升基字［2020］第26号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：经鉴定，龙南县现代农业示范园木屋Ｃ户型三套、Ｄ户型三套、Ｅ户型四套的工程造价为人民币：壹佰零陆万伍仟陆佰伍拾壹元叁角叁分（￥：1065651.33元）。其中：（一）根据在建木屋照片反映出的楼梯与踏步未做油漆和未完工等部分工程造价为8305.5元（注：因木屋已被拆除，我们无法核实完工与否，故此部分根据被告所提供的照片另外单独计算，双方经庭审质证后，由人民法院进行裁决）。（二）屋顶小窗户的工程造价为7182.73元（注：未做屋顶小窗户双方要调整工程价款以及如何调整？因双方无相关的约定，以现有的鉴定资料无法确定是否应从总工程价款中扣除屋顶小窗户造价。我们根据木屋施工设计图单列计算，双方经庭审质证后，由法院进行裁决）。（三）管理费、利润、规费共计8549.21元（注：我们无法确定原告承包该木屋工程是个人承包还是企业承包，此部分费用我们单独列示，双方经庭审质证后，由人民法院进行裁决）。一审法院认为，本案原、被告均未提供证据证明江西牡丹家具公司佛山分公司是否存续以及相应的企业信息，而原告陈仉恒是涉案《施工承揽合同》的实际履行人，其作为涉案工程的实际施工人，有权以自己的名义提起诉讼，属于本案的适格原告。对被告提出的“原告主体错误”的答辩意见，不予采纳。原告已按合同约定进行了施工，被告应当支付相应的工程款。关于工程款数额的问题，原告提供的《木屋工程竣工验收单》系单方制作，被告未予认可。原告提供的由谢日平、尹新旺书写的一张简易单据无原件核对，也无双方认可的工程量清单予以佐证，不予采纳。为查明案件事实，根据被告的申请委托赣州东升工程造价咨询有限公司对涉案工程总造价进行鉴定，该鉴定公司于2020年1月15日作出赣东升基字[2020]第26号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见是在鉴定人独立、客观、公正的基础上作出，具有一定的权威性和科学性，予以采纳。根据该鉴定意见，涉案工程总造价为1065651.33元，其中未完工工程造价8305.5元，应当予以核减。另外屋顶小窗户工程造价7182.73元和管理费、利润、规费8549.21元，鉴定意见认为根据现有鉴定资料无法确定是否应当扣除，而被告方也未提供应当扣除该两项费用的相关证据，因此对上述两项费用不予扣除。综上，被告应当支付的工程款金额为1057345.83元（1065651.33元-8305.5元），扣减被告已支付的964823元，被告还应向原告支付92522.83元。被告未按合同约定及时付清余款，构成违约，依法应承担违约责任，但原告主张按总金额的5%计算违约金明显过高，应当予以调整，根据被告未付金额和双方合同约定的比例计算为4626元（92522.83元×5%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、第二十六条的规定，判决如下：一、由被告曹贱波于本判决生效之日起十日内支付工程款计人民币92522.83元给原告陈仉恒。二、由被告曹贱波于本判决生效之日起十日内支付违约金计人民币4626元给原告陈仉恒。三、驳回原告陈仉恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在判决发生法律效力后规定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。案件受理费3200元、财产保全费2220元、鉴定费30000元，合计35420元，由原告陈仉恒承担20000元，由被告曹贱波承担15420元。本院二审期间，曹贱波提交微信转账记录两张，证明曹贱波付给陈仉恒2000元，一审没有找到记录。陈仉恒质证认为：该证据是真实的，确实收到了该2000元。本院审查认为：对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。本院二审查明：曹贱波已向陈仉恒支付的金额为981823元。其他事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审是否遗漏当事人。2、工程价款如何认定。3、已付金额是多少。4、违约金额如何确定。关于争议焦点1。根据双方各自提交的《施工承揽合同》，其中合同相对方并不完全一致。陈仉恒提交的合同中并无江西牡丹家具公司佛山分公司的盖章，实际施工过程中该公司亦未参与，目前已无该公司的工商登记信息，曹贱波请求追加其为案件当事人，本院不予以支持。关于争议焦点2。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。本案中，双方合同中对于承揽价款并无约定，不属于固定价款合同，《木屋工程竣工验收单》未经双方确认，曹贱波的合伙人签字的单据项目不清，并无曹贱波的签字确认，均不宜作为结算工程价款依据。一审法院对于工程价款委托进行鉴定，符合法律规定。该鉴定意见客观真实，程序合法，上诉人对其中部分项目计算提出异议，没有充分证据予以支持，本院不予以采信。关于争议焦点3、根据一审查明事实，曹贱波的已付金额为964823元，其上诉主张支付给刘亚东15000元以及委托谢日平转账支付2000元应予以扣除，陈仉恒对此予以认可。因此，已付金额应当在一审判决基础上再扣减17000元。关于争议焦点4。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，由于陈仉恒并未取得建筑施工企业资质，双方签订的《施工承揽合同》归于无效，其中违约责任条款亦无效，不应予以适用。一审判决根据违约程度确定的违约金额，符合公平原则，本院予以维持。综上所述，原审判决适用法律正确，但认定事实部分不清，应予纠正。陈仉恒的上诉理由不能成立，本院不予支持。曹贱波的上诉理由部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、变更江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1841号民事判决第一项为：由曹贱波于本判决生效之日起十日内支付工程款计人民币75522.83元给陈仉恒；二、维持江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1841号民事判决第二、三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3200元、财产保全费2220元、鉴定费30000元，二审案件受理费6450元，合计41870元，由陈仉恒承担25000元，由曹贱波承担16870元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年八月三十日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞