河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终35号上诉人（一审原告）：林州市振林区农业路地吉鑫隆老白汾经销部，住所地：河南省林州市振林区农业路北。经营者：李荣英，女，1949年7月22日出生，汉族，住河南省林州市。被上诉人（一审被告）：林州市振林区农业路天地酒行，住所地河南省林州市振林区农业路。经营者：王云秀，女，1963年5月26日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：莫兵云，河南威度律师事务所律师。上诉人林州市振林区农业路地吉鑫隆老白汾经销部（以下简称地吉鑫隆经销部）因与被上诉人林州市振林区农业路天地酒行（以下简称天地酒行）不正当竞争纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫05民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人地吉鑫隆经销部的经营者李荣英，被上诉人天地酒行的经营者王云秀、委托诉讼代理人莫兵云，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地吉鑫隆经销部上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判天地酒行停止侵权、赔偿损失。事实与理由：1.地吉鑫隆经销部在一审中申请追加北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）作为被告参与诉讼，一审法院未予追加，程序违法。2.地吉鑫隆经销部从2003年开始使用“汾酒老白汾总经销”门店店牌至今，天地酒行为与其竞争，在距离不远的门店上使用“老白汾酒专卖店”字牌，并且向百度网络信息平台提供地吉鑫隆经销部的门店和字牌图片，造成地吉鑫隆经销部和天地酒行混淆，给地吉鑫隆经销部造成了损失，构成不正当竞争。天地酒行辩称：1.地吉鑫隆经销部在一审审理和庭审过程中并未请求一审法院追加百度公司，是否可以进行追加当事人需要法院进行审查，且地吉鑫隆经销部的诉称是否有事实依据可以另案起诉。2.地吉鑫隆经销部一审提交的公证书所记载的中地吉鑫隆经销部和天地酒行所在位置的客观街景照片清晰可辨，不存在任何的混淆和混同。天地酒行作为授权经营的个体工商户，得到公司授权经销汾酒、老白汾酒，合法进货销售，不存在影响地吉鑫隆经销部经营的行为。地吉鑫隆经销部向一审法院起诉请求：1.依法判决天地酒行停止侵害，排除妨碍（拆除与地吉鑫隆经销部字号混淆的字牌和从百度上清除与地吉鑫隆经销部字号相混淆的信息）；2.判令天地酒行赔偿损失50000元。一审法院认定事实：地吉鑫隆经销部、天地酒行均为从事预包装食品零售等业务的个体工商户，地址同在林州市振林区农业路，门店相距较近。地吉鑫隆经销部的注册日期为2009年2月23日，天地酒行的注册日期为2009年5月18日。地吉鑫隆经销部的门头招牌名称为“汾酒老白汾总经销”，天地酒行的门头招牌名称为“老白汾酒专卖”。地吉鑫隆经销部提交安阳市中天公证处（2019）豫安中证内民字第**《公证书》（以下简称公证书），可以证明李荣英在其儿子王宇昂的陪同下，到安阳市中天公证处，在公证处的电脑上进行操作，在百度地图搜索引擎上输入“林州汾酒专卖”，获取搜索结果，并对上述操作过程及搜索结果进行截图并进行实时打印，获取截图资料的情况。截图为输入“林州汾酒专卖”后的搜索结果，显示为老白汾酒专卖(农业路店)及其地址电话、汾酒地址及电话、汾酒竹叶青专卖店（人民街店））地址及电话列表信息以及街景照片，点击、移动鼠标可显示街景照中地吉鑫隆经销部“汾酒老白汾（总经销）”的门头照片、天地酒行“老白汾酒（专卖）”的门头照片。天地酒行系山西杏花村汾酒销售有限责任公司在林州市总代理经销范围下的一家工商户，山西杏花村汾酒销售有限责任公司于2013年对经销其公司酒的经销商、个体工商户的门头进行了统一更换，门头字样为“老白汾酒”，天地酒行的门头系林州市总代理报送山西杏花村汾酒销售有限责任公司许可后进行的统一更换。一审法院认为，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反不正当竞争法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本案中，，地吉鑫隆经销部天地酒行均是从事多年预包装食品、烟、酒零售的个体工商户，店面地处一街，相距不过50米，相邻多年至地吉鑫隆经销部提起本案诉讼前从未发生纷争。关于天地酒行是否对地吉鑫隆经销部构成不正当竞争问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。。地吉鑫隆经销部的字号为“地吉鑫隆”而天地酒行的字号为“天地”，双方的字号不存在相同或者近似；其次，“老白汾”是山西杏花村汾酒公司汾酒系列中的一种产品，天地酒行系杏花村汾酒公司林州总代理下的个体工商户，其使用“老白汾专卖”字样的门头，系山西杏花村汾酒销售有限责任公司于2013年对其经销商、个体工商户统一更换，为杏花村汾酒公司所授权。而地吉鑫隆经销部没有提供证据证明，其系杏花村汾酒公司授权的经销商，也未提供其门头使用“汾酒老白汾（总经销）”字样为杏花村汾酒公司授权其排他性使用的相关证据。再次，，地吉鑫隆经销部的门头为“中国驰名商标汾酒老白汾总经销，TEL:152××××****”,深红底黄色仿宋字体，天地酒行的门头为“老工艺老味道，（老白汾酒瓶图片），老白汾酒专卖，N0.201301,电话：680×××8，135××******”，红底白色黑体字体，两者之间名称、字体、电话不同，相关公众不会产生混淆和误认，因此，，地吉鑫隆经销部主张天地酒行擅自使用与其近似的知名商品名称的字号没有事实依据。。地吉鑫隆经销部通过百度地图搜索引擎输入“林州汾酒专卖”获取的搜索结果不足以说明该结果与其自身权益存在什么关系，且天地酒行作为多年销售汾酒、老白汾的商户，在输入“林州汾酒专卖”搜索条件下出现天地酒行的相关信息并无异常。百度地图搜索结果的街景中出现地吉鑫隆经销部店面，以及其门头招牌的字体、电话清晰可辨，有利于客户及消费者的识别和联系，并不会与天地酒行的信息发生混淆，因此，，地吉鑫隆经销部以公证书载明的上述百度地图搜索结果主张天地酒行对其构成不正当竞争的理由不能成立。综上，，地吉鑫隆经销部主张天地酒行对其构成不正当竞争要求天地酒行给以赔偿，缺乏事实和法律依据。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回地吉鑫隆经销部的诉讼请求。案件受理费1050元，由地吉鑫隆经销部负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：天地酒行是否对地吉鑫隆经销部构成不正当竞争，若构成不正当竞争，责任应如何承担。本院认为：关于天地酒行是否对地吉鑫隆经销部构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定,足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，根据一审法院查明认定的事实，，地吉鑫隆经销部的字号与天地酒行的字号并未使用相同的称谓天地酒行系杏花村汾酒公司林州总代理下的个体工商户，其使用“老白汾专卖”字样的门头为杏花村汾酒公司所授权，并非《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定中的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢”；；地吉鑫隆经销部的门头为深红底黄色仿宋字体的“中国驰名商标汾酒老白汾总经销”,天地酒行的门头为红底白色黑体字体的“老工艺老味道，老白汾酒专卖”，两者之间差异明显，以一般消费者的注意标准，足够对两者进行区分，不会导致相关公众的混淆误认。故地吉鑫隆经销部关于天地酒行的行为对其构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。因百度公司在本案中不属于法律上规定的必须共同进行诉讼的当事人的情况,一审法院未追加百度公司为被动并无不当，，地吉鑫隆经销部主张因一审法院未追加百度公司为被告而程序错误的理由不能成立综上，，地吉鑫隆经销部的上诉理由不能成立应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由林州市振林区农业路地吉鑫隆老白汾经销部负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年八月三日法官助理郑峥书记员刘芙熔