陕西省西安市中级人民院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终7824号 上诉人（原审原告）陕西和生物业管理有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：杜某某，该公司总经理。委托代理人：程长松，该公司项目部经理。委托代理人：李玲，该公司综合办公室主任。被上诉人（原审被告）张某某，男。  委托代理人：李志刚，陕西西都律师事务所律师。委托代理人：张佩佩，陕西西都律师事务所实习律师。上诉人陕西和生物业管理有限公司因与张某某劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初10037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，被告张某某2017年7月27日入职原告陕西和生物业管理有限公司，双方未签订书面劳动合同，2018年9月30日,原告任命被告担任公司副总经理，兼任紫玉华园管理处经理。根据双方提供的部分月份工资单、工资表显示被告的月工资为3500元，原告公司法定代表人通过微信转账向被告支付的款项系招待客户的报销费用，不属于工资，故应认定被告的月工资为3500元。原告公司规定员工每月休假4天、其余时间上班，实行指纹考勤，被告当庭提供的证人证言等证据证明其每月休息4天，其余时间加班，进行指纹打卡考勤。原告称被告张某某上班时间不确定，没有加班。法庭限期原告提供公司的考勤打卡记录，原告未在指定期限内提供，应承担举证不能的法律后果，故对原告的该项主张不予支持，应认定被告每月休息4天、周六加班之主张。2018年9月25日，原审法院就原告陕西和生物业管理有限公司与其保洁员安某某提供劳务者受害责任纠纷一案作出（2018）陕0104民初5994号《民事判决书》，认定原告作为雇主，应承担相应赔偿责任，按70%赔偿安某某医疗费等共计64896.85元，驳回安某某其余诉讼请求。宣判后，陕西和生物业管理有限公司不服，上诉至西安市中级人民法院。西安市中级人民法院于2018年12月19日作出（2018）陕01民终12647号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2018年12月10日，原告作出《关于对张某某免职、开除决定》，载明：“为了严格落实公司各项规章制度，维护正常的工作秩序，经公司总经办研究决议：1、介于张某某自2017年7月入职和生物业任职副总经理以来，工作中懒散、懈怠，工作态度消极……，故公司决定免除张某某陕西和生物业管理有限公司副总经理及紫玉华园管理处经理职务。2、由于张某某同志在处理保洁员安某某摔伤一事中处理方式不妥，导致安某某将公司起诉至法院，给公司造成了声誉及重大的经济损失六万余元，综上所述故公司决定予以开除。3、此决定自下发之日起生效。2018年12月16日原告通过电话通知辞退被告，被告实际上班至2018年12月13日，原告未支付被告12月份工资1609.19元。被告在职期间，原告未给被告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和失业保险，也未支付休息日加班工资。2019年3月13日，被告张某某向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、被申请人陕西和生物业管理有限公司向申请人张某某支付2017年8月至2018年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元；2、被申请人陕西和生物业管理有限公司支付2018年12月工资3908.05元；3、被申请人陕西和生物业管理有限公司向申请人张某某支付未提前30日书面通知申请人张某某解除劳动关系的代通知金5000元；4、被申请人陕西和生物业管理有限公司向申请人张某某支付工作期间的周末加班费8735.63元；5、被申请人陕西和生物业管理有限公司向申请人张某某支付违法解除劳动关系的赔偿金15000元；6、被申请人陕西和生物业管理有限公司为申请人张某某补缴2017年7月至2018年12月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。2019年9月25日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2019）第237号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人陕西和生物业管理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人张某某未签订书面劳动的双倍工资差额38500元；2、被申请人陕西和生物业管理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人张某某2018年12月的工资1609.19元；3、被申请人陕西和生物业管理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人张某某在职期间加班费8735.63元；4、自本裁决生效之日起三十日内，被申请人陕西和生物业管理有限公司与申请人张某某依法办理缴纳2017年7月至2018年12月的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险（具体补缴的办法及数额以社会保险经办机构核定为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分）；5、被申请人陕西和生物业管理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人张某某违法解除劳动关系的赔偿金10500元；6、驳回申请人张某某其他仲裁请求。原审法院认为，2017年7月27日，被告张某某入职原告陕西和生物业管理有限公司处，双方建立劳动关系，原告未与被告签订书面劳动合同，应依法支付被告2017年8月27日至2018年7月26日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元。原告要求其余工资差额部分，没有依据不予支持。原告还应支付被告2018年12月1日至13日期间的工资1609.19元，被告要求其余工资部分，没有依据，应予驳回。原告公司规定员工每月休假4天，实行指纹考勤，被告当庭提供的证人证言等证据证明其每月休息4天、周六加班，进行指纹打卡考勤。原告称被告没有加班。原告未在法庭指定期限内提供考勤打卡记录等证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果，故应认定被告每月休假4天、周六加班之主张，被告要求原告支付在职期间休息日的加班费共计8735.63元之诉请，依法应予支持。关于原告公司对被告的开除决定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案原告公司保洁员安某某在工作中摔伤，经人民法院生效的民事判决书认定原告作为雇主，应承担相应的赔偿责任，按70%赔偿安某某医疗费等共计64896.85元。原告以被告在处理保洁员安某某摔伤一事中处理方式不妥，导致诉讼，给公司造成了声誉及重大的经济损失六万余元，决定予以开除。显然违反上述法律规定，原告的开除决定违法，应依法支付被告违法解除劳动关系赔偿金10500元。被告要求其余赔偿金部分，没有依据，不予支持。被告要求支付代通知金5000元之诉请，没有依据，不予支持。被告要求原告补缴社会保险，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理、依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：一、原告陕西和生物业管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张某某2017年8月27日至2018年7月26日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元；二、原告陕西和生物业管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张某某2018年12月1日至13日期间工资1609.19元；三、原告陕西和生物业管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张某某在职期间加班费共计8735.63元；四、原告陕西和生物业管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张某某违法解除劳动关系赔偿金10500元；五、驳回被告张某某其余诉讼请求。案件受理费20元（原、被告已分别预交10元），减半收取计10元，由原告陕西和生物业管理有限公司和被告张某某各承担5元。宣判后，陕西和生物业管理有限公司不服提起上诉称：第一、一审判决没有和张某某签订劳动合同一事认定事实错误。被告张某某在没有进入和生物业管理有限公司之前是中草西安烟草公司临聘职员，为了再增加个人工资收入，进入我公司时与我公司法人总经理杜某某就签订劳动合同一事双方约定：为了不影响他(张某某)在烟草公司继续上班，双方协商不再签订劳动合同纯属私人关系替朋友帮忙来和生物业再兼一份工作。第二、一审判决认定：原告陕西和生物业管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张某某2018年12月1日至13日期间工资1609.63元，该事实原告己经在2019年1月15日将张某某出勤上班13日的工资发给本人。第三、一审判定：原告陕西和生物业管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张某某在职期间加班费共计8735.63元；该事实被告张某某未拿出有效在职期间出勤明细和具体加班时间，以及加班工作内容，没有出示8735.63元加班费用的计算证据。第四、一审未对张某某在职期间违背陕西和生物业管理有限公司规定，私自成立西安兆易物业管理有限公司，该公司的成立影响了我公司多项业务的发展，影响了我公司的物业招标造成我公司经济损失。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，应予以纠正，请求：1、判令撤销一审判决；2、判令被上诉人给我公司造成的损失8万元；3、本次诉讼费由被上诉人承担。被上诉人张某某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，上诉人的请求无事实基础和法律依据，请求予以驳回，维持原判。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被上诉人张某某2017年7月27日入职上诉人单位，上诉人陕西和生物业管理有限公司未与张某某签订书面劳动合同，其称双方协商不再签订劳动合同一节，没有充分证据证明。一审判决其向张某某支付未签书面劳动合同双倍工资差额并无不当；上诉人陕西和生物业管理有限公司称给2018年12月1日至13日期间工资已发放过了，亦没有证据证明；被上诉人张某某在上诉人单位工作期间每月休息4天，张某某主张周六有四个小时的加班时间，应支付加班费的理由成立，应予支持；上诉人陕西和生物业管理有限公司称张某某私自成立公司，影响了其公司多项业务及招标，给其公司经济损失一节，不属于本案仲裁及一审请求范围，不予处理；上诉人陕西和生物业管理有限公司以张某某在工作方式不妥为由解除劳动关系，于法无据，一审判决其向张某某支付违法解除劳动合同经济补偿金亦无不当。综上，上诉人陕西和生物业管理有限公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人陕西和生物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 志 愿 二○二○年八月六日书记员梁丹