吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉03民终841号上诉人（原审被告）：赵迪芳，女，1970年5月23日出生，汉族，住吉林省梨树县。委托诉讼代理人：赵丽平，吉林满誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉芹，女，1963年12月6日出生，汉族，标准件厂退休员工，住吉林省梨树县。原审被告：曹宝霞，女，1963年7月1日出生，汉族，梨树镇退休教师，住吉林省梨树县。上诉人赵迪芳因与被上诉人张玉芹、原审被告曹宝霞担保物权纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院（2019）吉0322民初4322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵迪芳上诉请求：一、请求撤销梨树县人民法院作出的（2019）吉0322民初4322号民事判决，依法改判上诉人不承担责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人担保物权纠纷一案，经梨树县人民法院公开审理，作出梨树县人民法院（2019）吉0322民初4322号民事判决，判令上诉人在抵押物的价值内对借款本息的偿还承担连带责任。上诉人不服，认为原审判决认定案件事实不清，适用法律不当，具体理由如下：一、本案应当追加史春荣为本案共同被告，本案中民间借贷的基本事实不清，史春荣虽然涉嫌非法吸收公共存款犯罪已经在公安局立案，史春荣在公安笔录中供述“张玉芹扣下9万元利息，实际上张玉芹给我拿的是现金41万元”，与本案当中被上诉人所称的两次转账45万元不相符。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。故本案一审法院程序违法。二、史春荣与被上诉人张玉芹之间不存在真实的借贷关系；上诉人与被上诉人之间不存在保证关系。被上诉人提交的2018年6月8日的借据中，上诉人既不是借款人又不是担保人，只是见证人身份，该笔50万元借款的担保人是曹宝霞，与上诉人无关。另外在当日，被上诉人提交的证据不能证明被上诉人与史春荣之间存在真实的50万元借款关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。故该笔借据中，上诉人不应当承担保证责任。被上诉人提交的2018年6月11日借款协议一张，在当日被上诉人提交的证据不能证明被上诉人与史春荣发生50万元借款事实。被上诉人没有借款的资金来源，未提供借款50万元的资金流水等，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定“对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。”故本案一审诉讼过程中，一审法院未审查被上诉人的资金来源，事实未予查清、法律适用错误。三、上诉人与被上诉人之间不存在抵押担保关系。被上诉人提交的2018年6月11日借款协议中，曹宝霞系保证人，被上诉人认为是上诉人为2018年6月11日借款50万元进行抵押担保，但该份协议中，被上诉人并未给史春荣转款50万元，该借款协议中并未约定借款利息，其主张借款事实不存在。上诉人手中持有的借款协议没有张玉芹的签字，并未到房产部门办理抵押登记，该协议不发生法律效力。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效。以房屋进行抵押的，必须履行登记手续抵押。本案未办理房屋抵押登记，故抵押合同未生效，本案上诉人与被上诉人之间不存在抵押担保关系。四、本案中未约定利息，50万元借款形成无法认定。对于借款50万元的形成，被上诉人称借款两笔，一笔为2018年6月8日借款28万元，2018年6月12日借款17万元，借款利息5万元，被上诉人提供的银行汇款凭证两张并非借款当日形成的50万元，在借款合同中未约定借款利息。上诉人虽然签订了借款合同及借据，但纵观整个借款的形成均无法证明借款50万元的证据链条。故两笔借款均尚未发生，故一审法院认定事实错误。在2019年9月17日，在梨树县人民法院2019吉03**民初3111号庭审笔录第五页被上诉人自认“赵迪芳在此次借款中，赵迪芳为保证人，对于2018年6月11日的借款协议中没有借款签字的属于尚未生效。借款协议书不具法律约束力，被上诉人认可。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。五、本案适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条是综合性确定担保合同的效力，不能曲解并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定认定合同效力。本案担保借款合同形成时三方就明确约定“三方必须同时签字后具有效力，现在有二份合同上没有主债权人然字，无法认定其有效。”该十三条第二款规定：“担保人以借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或有已经生效的判决认定构成犯罪为由主张不承担责任的，人民法院应当依据担保合同效力，当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。本案中借款人史春荣涉嫌刑事犯罪，担保合同又因出借人没有签字导致无效，过错是因出借人本人造成，根据担保合同法解释第八条规定担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。故原审法院判决由上诉人在抵押物的价值内对借款偿还承担连带责任，是曲解法律规定的完整性，故一审法院适用法律错误。综上，根据相关法律，恳请二审法院依法核实，依法撤销一审判决，依法改判。被上诉人张玉芹辩称，针对上诉人所提的第一条，史春荣在公安笔录中供述“张玉芹扣下9万元利息，实际上张玉芹给我拿的是现金41万元”，与本案当中被上诉人所称的两次转账45万元不相符。史春荣没有借款凭证，因为事发已经一年多了，所以上诉人说的不准确，但史春荣的借据和银行的转账凭证为本案的证据。证明借款事实存在。依据根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条规定，本案民间借贷合同并不当然无效，担保关系也不当然无效。根据担保法第四十六条规定，人民法院应当受理。对于上诉状中第二条，我认为不存在见证人身份，我们之前并不认识，所以不能用一个不认识的人做见证人。借据上也没有见证人的字样。当时上诉人就是担保人，因为借据上位置不够，所以签字在借据边上。被上诉人通过银行转给史春荣的两笔款项有银行凭证，所以存在真实的借款关系。此案中上诉人在借款协议中签字并按手印，足以证明他自愿承担保证责任。对于借款利息问题，我有借款凭据，并且有银行支付凭证。并且借款协议中约定了利息。已经转款45万元，提前支付利息五万元共计50万元。对于抵押物未办理登记的问题，本案中抵押品不包括担保法第41条规定的范围内，应适用第42条抵押物的自愿登记条款。此案借款两笔，虽然不是当日形成，但银行汇款凭证证明借款属实。综上，借款形成足以证明借款50万的证据链条清楚，事实存在。对于2018年6月11日的借款协议中没有借款签字的问题，我认为借款协议书按照法律规定生效。因当事人一方已经履行主要义务，既借款义务所以该合同成立生效。原审被告曹宝霞述称，本金约定是45万，提前预支半年5万利息，共计打50万的借条。对于担保，赵迪芳有房屋抵押，赵迪芳、张玉芹、史春荣之间签订了协议。先打的款，后签的协议。张玉芹向一审法院起诉请求：1.被告赵迪芳承担抵押担保责任，以其抵押房屋价款偿还原告借款人民币45万元，支付利息14.58万元，支付原告自起诉之日起，按月利率1.85％（半年5万元折算）计算至实际清偿之日的利息，并支付原告为实现债权支出的律师代理费5千元，两次诉讼、保全费16，250元；2.被告曹宝霞承担连带还款责任；3.本案诉讼费、财产保全费全部由被告方承担。一审法院认定事实：2018年6月8日案外人史春荣欲向原告张玉芹借款50万元，由赵迪芳、曹宝霞提供担保，张玉芹于2018年6月8日转账给史春荣280，000.00元，2018年6月11日，三方签订了借款协议书，并出具了借据（日期写为2018年6月8日）约定借款数额为50万元，借款期限为半年，由曹宝霞作担保人，赵迪芳以拆迁房屋作抵押，并约定到期乙方（史春荣）未能如期偿还借款，该款由担保人偿还；担保人未能如期偿付，房屋自动归甲方（张玉芹）所有。2018年6月12日，原告又转账给史春荣170，000.00元，原告分两次共计转账给史春荣450，000.00元。签订借款协议书时，赵迪芳将房屋拆迁产权调换协议抵押的原告处。此外，借据上标明利息先支付。另查明，2019年5月10日，公安机关对史春荣非法吸收公众存款案立案侦查，2019年6月25日赵迪芳到公安机关报案称，其被史春荣给骗了，公安机关及检察机关均认定案涉借款在史春荣犯罪数额内，现该案已经起诉至原审法院。一审法院认为，虽然借款协议书及借据上写明史春荣向原告张玉芹借款50万元，但庭审中查明实际张玉芹只向史春荣转款45万元，其余5万元系张玉芹先行扣除的利息，因此，应认定张玉芹借给史春荣的借款本金为45万元。按照双方约定的借款时间为6个月计算，双方执行的利率应为年利20％。被告赵迪芳为该笔借款用待回迁的房屋作抵押担保，其应在该抵押房屋的价值内承担偿还原告借款本息的民事责任。虽然该笔借款的借款人史春荣的借贷行为涉嫌犯罪，但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”及第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。”的规定，本案民间借贷合同并不当然无效，被告赵迪芳及曹宝霞的担保行为也并不当然无效，依照《中华人民共和国担保法》第四十六条：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”的规定，被告赵迪芳应在抵押物的价值内承担给付原告借款本金450，000.00元及利息的民事责任。利息从2018年6月11日计算至2019年11月27日为131，250.00元（450，000.00元×20％÷12×17.5）。被告曹宝霞为史春荣的借款提供保证担保，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”的规定，被告曹宝霞应在保证担保的范围承担给付原告张玉芹借款本金450，000.00元及利息131，250.00元的民事责任。原告其他的诉讼请求没有法律依据，原审法院不予保护。遂判决：一、被告曹宝霞在保证担保的范围给付原告张玉芹借款本金450，000.00元及利息131，250.00元，本息合计581，250.00元（此利息暂计算至2019年11月27日，之后的利息继续按照年利率20％计算至实际给付之日）。二、被告赵迪芳在抵押物的价值内对上述借款本息的偿还承担连带责任。三、驳回原告张玉芹的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人举证了（2020）吉0322刑初25号刑事判决书，当庭组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”，一审法院依法审理张玉芹诉赵迪芳与曹宝霞担保物权纠纷民事案件并无不当。张玉芹和案外人史春荣之间的借贷关系有中国邮政储蓄银行梨树县朝阳路营业所2018年6月8日转账280000元与2018年6月12日转账170000元的汇款凭条为证，并辅以2018年6月11日的《借款协议书》和2018年6月8日的借据，且债务人史春荣在其刑事案件的2019年7月4日询问笔录中对向张玉芹借款和张玉芹“直接扣除利息”的相关事实予以承认，仅对金额有异议，但该案件的（2020）吉0322刑初25号刑事判决书综合其他证据和案件事实认定借款本金为450000元。故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，一审法院认定借款本金人民币450000元整、年利率20%合法有理，应予维持。关于曹宝霞和赵迪芳的担保问题，上诉人赵迪芳主张在借据中自己的签名在借据右下角部分的“担保”字样之前，只有原审被告曹宝霞一人签名在“担保”之后，自己只是经手人，对此曹宝霞承认自己与赵迪芳的担保人身份并称“赵迪芳有房屋抵押”，且2018年6月11日的《借款协议书》中赵迪芳在“担保人”处同曹宝霞均签名并加按手印；《借款协议书》一审卷宗内共有一份原件、两份复印件系由双方当事人分别提交，赵迪芳认为复印件中债权人张玉芹未在落款处的甲方位置签字，该协议书未生效，但原件中落款处的甲方位置显示张玉芹已签字，赵迪芳提出异议并未书面申请鉴定；综合在案外人史春荣刑事案件中本案上诉人赵迪芳在2019年6月25日的报案笔录中承认“当时我就在史春荣向张玉芹的借款协议书上担保人处签字了，并且把拆迁房屋的合同交给史春荣了”的相关事实，上诉人赵迪芳为案外人史春荣向被上诉人张玉芹借款担保是其当时的真实意愿表示，一审法院认为赵迪芳为该笔借款用待回迁的房屋作抵押担保，其应在该抵押房屋的价值内承担偿还原告借款本息的民事责任合法有据，应予支持。综上所述，赵迪芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9970元，由赵迪芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  田迎春审 判 员  毕 莹代理审判员  牛云鹤二〇二〇年八月二十八日法官 助理  王洪林书 记 员  孙乙航