云南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云刑终473号抗诉机关云南省曲靖市人民检察院。上诉人（原审被告人）代德仓，男，1985年06月10日生，汉族，小学文化，云南省会泽县人，住会泽县。2018年12月6日因本案被会泽县公安局刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现押于会泽县看守所。指定辩护人杨斌，云南联云律师事务所律师。云南省曲靖市中级人民法院审理曲靖市人民检察院指控原审被告人代德仓犯贩卖、运输毒品和盗窃罪一案，于二〇二〇年十二月二日作出（2019）云03刑初103号刑事判决。云南省曲靖市人民检察院提出抗诉；原审被告人代德仓不服判决提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，云南省人民检察院指派检察员罗漫、张迪出庭履行职务，原审被告人代德仓及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人代德仓因伙同他人盗窃被网上追逃。2018年12月6日9时43分，代德仓入住会泽县古城街道通宝路体育馆东侧特福来宾馆309房间预警，被会泽县公安局巡特警民警抓获，当场从其上衣口袋内查获甲基苯丙胺片剂（俗称“小马”）54颗，净重5.15克。尔后，民警又从其驾驶的云Ａ×××**白色大众朗逸车驾驶室门格内查获电子秤一把，在后备箱的绿色双肩背包内查获海洛因336.44克。二、2018年5月2日15时许，被告人代德仓与余金良、余文才（二人均已判决）在昆明市官渡区石虎关加油站内，对一辆停着的车牌号为云Ａ×××**的名爵牌红色轿车实施盗窃，盗走被害人聂某的一个挎包，包内有现金2300元、一部黑色华为手机等物品。经鉴定华为手机价值1840元。原审判决根据上述事实和相关证据，认定原审被告人代德仓的行为构成非法持有毒品罪和盗窃罪，公诉机关指控代德仓的行为构成贩卖、运输毒品罪证据不足，罪名不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二百六十四条、第六十九条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，以非法持有毒品罪，判处原审被告人代德仓有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；以盗窃罪，判处代德仓有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三万二千元；涉案毒品海洛因336.44克，甲基苯丙胺片剂5.15克，电子秤一把，依法没收。宣判后，曲靖市人民检察院提出原审判决认定代德仓犯非法持有毒品罪，存在认定事实、适用法律、定性上的错误，导致量刑畸轻。应以贩卖、运输毒品罪追究代德仓刑事责任的庭审建议。云南省人民检察院认为,曲靖市人民检察院的抗诉理由正确,决定支持抗诉。原审被告人代德仓及辩护人提出，代德仓购买毒品用于自己吸食，原判量刑过重，应改判代德仓有期徒刑八年的上诉理由和辩护意见。抗、辩双方对原判决认定代德仓犯盗窃罪的事实、证据、定罪量刑均无异议。经审理查明：一、2018年12月6日9时43分，上诉人代德仓携带毒品入住会泽县古城街道特福来宾馆309房间，被会泽县公安局巡特警民警抓获，从代德仓上衣口袋内查获毒品甲基苯丙胺片剂54颗，净重5.15克；从其驾驶的云Ａ×××**白色大众朗逸车驾驶室门格内查获电子秤一把；从后备箱的绿色双肩背包内查获毒品海洛因336.44克。二、2018年5月2日15时许，上诉人代德仓与余金良、余文才（二人均已判决）在昆明市官渡区石虎关加油站内，对一辆停着的车牌号为云Ａ×××**的名爵牌红色轿车实施盗窃，盗走被害人聂某的一个挎包，包内有现金2300元、一部黑色华为手机（价值1840元）等物品。上述事实，有下列证据证实：1.在逃人员登记撤销表、旅馆入住信息表、受案登记表、抓获经过证实，代德仓系网上追逃人员，2018年12月6日，代德仓入住会泽县特福来宾馆309房间被公安民警抓获。2.检查笔录、提取笔录、扣押笔录和扣押清单及照片证实，公安人员抓获代德仓后，从其外衣左侧口袋内查获毒品疑似物片剂54颗，从代德仓驾驶停放的车内查获电子秤一把，毒品疑似物336.44克，并依法予以扣押。3.称量记录及照片，证实从代德仓身上查获的毒品疑似物片剂54颗，净重5.15克；从代德仓驾驶的车辆后备箱里查获的毒品疑似物净重336.44克。4.取样笔录、采血记录、理化检验鉴定意见、法庭科学DNA鉴定意见及告知书证实：（1）办案民警对从被告人代德仓驾驶的车里查获的毒品疑似物依法取样送检，依法采集了被告人代德仓的血样备检。（2）曲靖市公安局司法鉴定中心（曲）公（司）鉴（理）字〔2019〕341号理化检验鉴定报告结果，送检红色片状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺。送检2-7号检材中均检出海洛因。（3）云南省会泽县公安局司法鉴定中心（会）公（司）鉴（DNA）字〔2019〕89号法庭科学DNA鉴定意见：送检纸杯杯口处擦拭物中检出混合基因型，包含代德仓的DNA分型。送检灰色衣服衣领处可疑斑迹中检出混合基因型，包含代德仓的DNA分型。送检毒品外包装枕头套上可疑斑迹、白色衣服衣领处可疑斑迹中检出同一男性个体DNA，不是来源于代德仓。5.尿液现场采集记录和检测意见、告知书和照片证实，代德仓尿液检测，结果是吗啡呈阳性，甲基安非他明呈阳性，是吸毒人员。6.移交毒品入库清单证实涉案毒品已经移交曲靖市公安局禁毒支队保管。7.上诉人代德仓供述和辩解，其会吸食甲基苯丙胺片剂和海洛因。其2018年12月5日10点左右到会泽，6日早上就到特福来宾馆开房登记住宿，在房间里11时左右被警察抓获。警察从其穿着的白色衣服左边口袋里查获甲基苯丙胺片剂54颗，在其驾驶的云Ａ×××**大众车的尾箱里装衣服的包中查获海洛因，还在驾驶室门边找到一把电子秤。毒品是其在昆明向四川的彝族人买的，买来自己吃，查到的毒品就是吃剩的。其没有卖过给别人。电子秤是其买来看一克海洛因有多少。其从昆明开车到会泽，车是其弟弟代德奎的。8.代德仓盗窃他人财物的事实，有被害人聂某的陈述及辨认笔录、同案人余金良、余文才的供述和辨认笔录、证人朱某的证言，案发现场监控视频、云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111刑初1249号刑事判决书等证据予以证实。上述证据，均经第一审、第二审法院开庭质证、认证，证据来源合法、内容客观真实，足以认定上诉人代德仓贩卖、运输毒品和盗窃他人钱物的事实。本院予以确认。本院认为，上诉人代德仓从昆明购买毒品运输至会泽县，毒品数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；代德仓伙同他人秘密窃取私人财物，数额较大，其行为还构成盗窃罪。应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，但认定代德仓的行为构成非法持有毒品罪，存在定罪错误。代德仓已供述贩卖、运输毒品的事实；运输毒品的车辆、贩卖毒品使用的电子称、涉及贩卖毒品的微信内容已收集在案；根据查获毒品的数量应以贩卖、运输毒品罪对代德仓定罪处罚，原审判决认定代德仓犯非法持有毒品罪属适用法律不当，检察机关的抗诉意见有事实和法律依据，应予支持。代德仓上诉及辩护人所提代德仓非法持有毒品用于自己吸食，原判量刑过重的理由和意见不能成立，本院不予采纳。原审判决对代德仓犯盗窃罪定罪准确、量刑适当；认定代德仓犯非法持有毒品罪定罪错误，量刑不当。案件审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持曲靖市中级人民法院（2019）云03刑初103号刑事判决第一项中对被告人代德仓犯盗窃罪的定罪量刑部分；第二项中对查获的毒品及赃物依法没收部分。二、撤销曲靖市中级人民法院（2019）云03刑初103号刑事判决第一项中对被告人代德仓犯非法持有毒品罪的定罪量刑部分。三、上诉人（原审被告人）代德仓犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十五年零六个月，并处没收个人财产人民币五万元、罚金人民币二千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月6日起至2034年6月5日止）。本判决为终审判决。审判长 孔 睿审判员 李忠良审判员 张赵琳二〇二〇年八月二十四日书记员 王子亢