山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3227号上诉人(原审原告)：李宪洪，男，1968年11月20日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：吕雅静，山东谷源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秀秀，山东谷源律师事务所律师。上诉人(原审被告)：牟平区国华土石方工程队。住所地：山东省烟台市牟平区武宁街道南堠子夼村东。经营者：曲吉国，经理。委托诉讼代理人：王云成，山东百灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张韵，山东百灵律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：烟台赛春生物科技有限公司。住所地：山东省烟台市高新区纬五路11号。法定代表人：刘国平，总经理。委托诉讼代理人：姜瑞荣，女，1970年3月23日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区，系该公司员工。上诉人李宪洪、牟平区国华土石方工程队（以下简称国华工程队）因与被上诉人烟台赛春生物科技有限公司（以下简称赛春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李宪洪向原审法院提出诉讼请求：1、判令国华工程队、赛春公司立即支付工程款169000元及自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、本案一切诉讼费用由国华工程队、赛春公司承担。原审法院查明，2017年6月2日，赛春公司作为发包方（甲方），与作为承包方（乙方）的国华工程队签订《围墙工程施工合同》，约定：工程名称为烟台赛春医药生物科技产业园（烟台高新区）项目园区围墙工程施工，工程范围包含项目园区西侧、北侧的墙体基础、围墙工程（含碎石筑墙施工、整块石材筑墙施工）、围墙排水等；国华工程队履行本协议下的围墙工程施工，在项目按照图纸施工的同时必须在红线以内完成；工程施工原则上按照赛春公司提供的图纸施工，具体细节及基于实际情况而需要的相关做法按照赛春公司意见进行施工；本合同项下全部工程（除围墙基槽）按380元/m3计算，按合同约定完成施工且竣工验收合格，赛春公司向国华工程队支付工程价款至总价款的95%，剩余总价款的5%作为质保金，质保期一年。2017年6月29日，国华工程队作为甲方，与李宪洪作为乙方签订《安全生产协议》，以保证国华工程队发包给李宪洪的工程和临时工作顺利进行。2017年7月11日、7月29日、10月1日，国华工程队分别向李宪洪支付人工费5万元、1万元、5万元，共计11万元。庭审中，李宪洪申请证人常某、周某出庭作证，证明李宪洪承包涉案工程及承包费约定情况。证人常某称其帮李宪洪在赛春公司干活，砌北侧和西侧墙体，总工程量约3000立方米，李宪洪与周某电话约定按90元/m3结算；证人周某称李宪洪让其带人到赛春公司干活，并告知按90元/m3结算。国华工程队对证人证言不予认可，称两证人对工程量及价款结算等方面的陈述存在矛盾，且与事实不符，涉案工程系国华工程队与李宪洪共同完成，李宪洪的施工款项已经付清。赛春公司对证人证言不予认可，称两证人对付款及工程量的表述不一致，不符合常理，赛春公司已与国华工程队结算并付清工程款。经李宪洪申请，原审法院委托山东天陆新工程造价咨询有限公司对涉案工程在2017年时的工程造价进行鉴定，因缺乏有效图纸及约定结算价格等关键性资料，未能达到鉴定要求。原审法院认为，国华工程队自赛春公司处承包涉案工程后，将工程分包给李宪洪的事实清楚，现李宪洪已完成施工，国华工程队应按约定支付工程款。国华工程队虽主张涉案工程系其与李宪洪共同施工且李宪洪工程款已结清，并对李宪洪主张的按90元/m3结算不予认可，但未提交其施工人员名单或其他相关证据予以佐证，在法院限期举证后仍未提交相关证据。因涉案工程未能达到鉴定要求，结合赛春公司与国华工程队结算工程量及价格，以及证人常某、周某的证言，对李宪洪主张的其施工工程量为3100m3，按90元/m3计算工程款为279000元，原审法院予以支持，扣除已支付的110000元，国华工程队还应支付工程款169000元，对李宪洪主张的前述款项及自起诉之日起的利息，于法有据，予以支持。赛春公司辩称已与国华工程队结算完毕，国华工程队未提出异议，李宪洪亦未提交证据证明赛春公司尚欠付国华工程队施工款项，故对李宪洪要求赛春公司承担付款责任的证据不足，不予支持。综上，原审法院判决：一、限国华工程队于判决生效之日起10日支付李宪洪工程款169000元，同时以169000元为基数，自2019年4月1日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回李宪洪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3680元，由国华工程队负担。宣判后，李宪华和国华工程队均不服原审判决，向本院提起上诉。李宪洪上诉称：原审判决适用法律错误，赛春公司作为工程发包人，既有举证能力又有举证义务就其是否与国华工程队结清工程款项进行举证，而一审庭审中，赛春公司对此却拒不提供任何证据，由此可认定其尚未付清国华公司工程款。但原审却将该举证责任加给李宪洪，适用法律明显错误。故请求依法撤销原判第二项，改判赛春公司对国华工程队欠付的工程款169000元及利息承担连带责任，并承担本案诉讼费。国华工程队辩称，已付清李宪洪所有的工程款，原审认定的工程量和工程单价是错误的。赛春公司辩称，原判认定事实清楚，证据充分，请求驳回李宪洪对赛春公司的上诉。国华工程队上诉称：1、原判认定事实错误。涉案工程由李宪洪与另外的班组共同施工完成，而非国华工程队与李宪洪共同完成，因此国华工程队不掌握施工人员名单，不能向原审法院提供名单。国华工程队已付清全部工程款，李宪洪主张未结清，应由其承担举证责任，举证不能则应驳回其诉讼请求。2、原审对工程量和工程单价认定错误。双方已就工程单价达成了口头约定并已付清，原审法院仅依据两名证人的证言即认定工程单价和工程量系认定事实错误。两证人不是合同当事人，其证言是传来证据，不能直接证明案件事实；两名证人的证言在工人人数、价格约定以及工程量方面，彼此均存在矛盾之处，原审认定的工程量属于认定事实错误。李宪洪辩称，对于李宪洪与国华工程队之间的基础法律关系，李宪洪已完成举证责任。根据证据规则及最高院的相关民事裁定，应由赛春公司与国华工程队对欠付的工程价款承担举证责任。关于证人证言的问题，在原审提交的代理词中已有详细阐述。赛春公司提交的围墙施工合同中已载明，围墙三项相加约等于3400m3，因此李宪洪主张工程量为3100m3并无不当。二审中，赛春公司提交五张网银交易记录，共计付款1234806元，其中包括56500元质保金，该质保金已退给国华工程队。李宪洪认为即使上述交易记录是真实的，按照380元/m3的单价计算，对应的工程量应为3249.49m3，能够证实李宪洪起诉主张的工程量并未超出涉案工程的实际工程量。国华工程队对于交易的真实性及金额均无异议，并称国华工程队与赛春公司所签订的合同最后一页写明总工程款113万元，质保金为5.65万元，赛春公司提供的交易记录数额与该金额是吻合的，赛春公司多付的部分并不是工程款，而是维修款。赛春公司主张与国华工程队之间还有其他的零星工程，多付的款项即是付的这部分工程款，为此提交了其双方于2017年5月10日签订的开挖和回填防水池土方的协议书以及2018年1月10日签订的外运垃圾协议。国华工程队对上述两份协议予以认可，并称该证据能够证实李宪洪按照总付款数除以单价来计算工程量的方法是错误的。李宪洪对协议的真实性亦无异议，但认为与涉案工程无关，也看不出付款与该两协议之间有何关系，同时还指出国华工程队先是说多付的工程款是维修款，后又说是支付的两份协议的款项，其前后所述自相矛盾。关于涉案工程的施工人员，国华工程队主张除了李宪洪以外，还有一个叫蔡德诠的包工头带人进行过施工，这些人不是国华工程队的人员，是找的劳务工人，支付给蔡德诠的工程款有收款收据为凭。李宪洪对此不予认可，称无法证明与涉案工程有关。国华工程队因此申请蔡德诠出庭作证。本院认为，国华工程队与赛春公司签订合同，承包了涉案工程，后将工程分包给李宪洪，各方对此事实均予以认可。现工程已施工完毕，李宪洪起诉要求支付剩余的工程欠款。国华工程队主张有其他人员与李宪洪共同施工了涉案工程，对此其在原审中称“国华工程队本身有人员，然后还有李宪洪领的一帮人完成的”，原审法院限期令国华工程队提供干活人员的具体情况及名单，但国华工程队拒不提供。二审中，国华工程队又称并非是其工程队自身人员进行的施工，而是其找的劳务人员与李宪洪等人共同施工，并申请证人出庭作证。经查，原审法院曾责令国华工程队限期举证，而国华工程队无正当理由拒不提供证据，并称其认为没有必要邀请证人出庭作证，因此对于其二审中提出申请证人出庭作证的请求，本院不予支持。在国华工程队不能证实其主张的情况下，原审法院依据赛春公司与国华工程队之间的结算情况以及证人常某、周某的证言，对李宪洪主张的工程欠款数额予以认定，该处理并无不当。二审审理过程中，赛春公司提供了其与国华工程队的网银交易记录，证实其已向国华工程队付清了涉案工程的工程款，故对李宪洪要求赛春公司就欠付工程款及利息承担连带责任的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3680元，由上诉人李宪洪、牟平区国华土石方工程队均担。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年八月二十六日书记员 李 晓