河北省黄骅市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0983民初723号 原告（反诉被告）：黄骅市希友种植专业合作社。住所地：河北省黄骅市羊二庄回族镇周庄村。统一社会信用代码：931309836882099521。 法定代表人：周希友，该合作社董事长。 委托诉讼代理人：韩文武，河北福鑫律师事务所律师。 被告（反诉原告）：沧州百丰建筑安装工程有限公司。住所地：河北省黄骅市吕桥镇吕西村。统一社会信用代码：91130983583636560W。 法定代表人：沈玉亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋观周，男，1971年8月22日出生，汉族，高中文化，该公司职员，住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：刘淑娟，河北冀事达律师事务所律师。 原告黄骅市希友种植专业合作社（以下简称希友合作社）与被告沧州百丰建筑安装工程有限公司（以下简称百丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年1月17日受理，百丰公司在法定期间内提出反诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭合并进行了审理。希友合作社的法定代表人周希友及其委托诉讼代理人韩文武、百丰公司的委托诉讼代理人蒋观周到庭参加诉讼。两案现已审理终结。 原告（反诉被告）希友合作社诉（辩）称：2017年7月4日，原告就采光大棚土建部分工程与案外人沈玉亮签订施工合同，约定被告采用包工包料的大包方式施工，并保证工程质量。合同签订后，被告进场施工，但施工期间未能按照合同约定保证工程质量，因采用没有标号的商砼导致工程的主体结构和地基基础出现严重质量问题，存在巨大安全隐患。原告需对案涉工程的主体和地基基础进行加固维修，该费用应由被告承担。因沈玉亮借用被告百丰公司的资质进行施工，故百丰公司应对原告的损失承担连带责任，为此请求依法判令：一、被告赔偿原告因工程质量不合格造成的损失暂定10，000元（具体数额以鉴定结论为准）；二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。另外，百丰公司与希友合作社从未就工程减量或者增量进行过协商，所谓工程增量也未经过希友合作社的认可或者同意。希友合作社无违约行为，百丰公司违约在先，其在施工过程中未能保证工程质量。在百丰公司对案涉大棚加固维修至质量合格后，希友合作社同意按实际工程量给付百丰公司剩余工程款项。 被告（反诉原告）百丰公司辩（诉）称：百丰公司尊重第三方鉴定机构的鉴定结果，对鉴定结果和维护加固费用按责任合理分摊。百丰公司与希友合作社协商后于2017年7月4日签订了施工合同，由百丰公司为希友合作社建设采光大棚，双方就工程内容、承包及拨款方式等事宜进行了约定。百丰公司按照约定全面履行合同义务，后双方协商在原合同基础上减少部分工程量的同时，又增加很多工程量。工程全部竣工后，希友合作社接收全部工程并正常使用，但拒绝与百丰公司对工程总量及价款进行决算。经百丰公司多次催要，希友合作社仅支付部分工程款，故请求依法判令：一、希友合作社给付百丰公司工程款（具体金额待鉴定后确定）；二、希友合作社给付百丰公司逾期付款违约金暂定10，000元；三、诉讼费由希友合作社承担。 经审理查明：2017年7月4日，希友合作社与百丰公司的法定代表人沈玉亮分别作为“甲方”、“乙方”订立了《施工合同》，合同约定： “依据中华人民共和国合同法的有关规定，结合本工程实际，经双方协商达成如下协议： 1、工程地点及名称：采光大棚（初定30个）实际29个。 2、承包工程内容：采光大棚的土建部分：墙身砌筑；圈梁浇筑；内外抹灰；每个捌万肆仟元整（规格88m*12.5m，见附图）。 3、承包方式：工程大包，乙方包工包料。 4、拨款方式：合同签订后付总造价20％备料，进场后按形象进度拨付：墙身砌筑完成给付到总价的60％，抹灰完成付到90％，验收完即付到95％，余下5％保修金，一年后付清。（不提供税票） 5、双方权利和义务：甲方负责协调处理施工中出现的问题，提供水电，保障工程顺利进行，乙方按甲方要求施工，保证工程质量及工期。 6、验收：工程完工后，由甲乙双方共同验收，不合格的由乙方无偿维修。 本合同一式三份，双方签字生效，甲乙双方各执一份，镇政府留存一份，未尽事宜另行协商”。 经与希友合作社协商，百丰公司按照《施工合同》要求及希友合作社提供的尺寸数据制作了《大棚构造及做法》简图，双方通过施工简图对大棚的规格、做法进行了约定。《施工合同》订立后，百丰公司组织人员进场对29个大棚进行施工，施工所用混凝土强度等级为C20。 希友合作社向百丰公司支付了涉案工程部分工程款，希友合作社主张已付的款项包括：一、现金1，350，000元；二、代百丰公司支付看料人员工资4050元、倒砂石料款700元、工地清场费6400元。百丰公司当庭认可收到希友合作社支付的工程款1，300，000元，但否认希友合作社主张的代付款项。希友合作社就其主张未提供相关证据。 案件审理过程中，希友合作社主张：一、百丰公司的设备于《施工合同》订立前入场，2017年12月底撤场，撤场时工程尚未全部完工、验收；二、大棚使用的商砼不合格，其接收涉案大棚后，大棚出现严重质量问题。百丰公司主张29个大棚于2017年10月底竣工。百丰公司另提交以下材料：一、《委托书》一份，用以证明涉案工程使用的商砼检测强度为C20，但未能提交相应的检测报告；二、《周庄大棚工程现场签证》、《工程量计算表》、《周庄大棚工程现场签证说明》，用以证明施工的工程存在增量，上述材料均系百丰公司单方制作，无希友合作社的盖章或签字确认。 根据希友合作社、百丰公司的申请，本院依法委托沧州市科技检验鉴定研究所对涉案工程主体质量是否合格，如不合格，不合格的原因及维修方案进行司法鉴定；委托河北欣达凯宏工程管理有限公司对采光大棚因质量不合格需加固维修的费用、采光大棚土建部分增加的工程量及单个大棚的造价进行司法鉴定。 2018年6月9日，沧州市科技检验鉴定研究所作出沧科鉴【2018】建字第22号《鉴定报告》，鉴定意见为： 一、大棚南墙顶部混凝土梁的破坏属于混凝土材料的冻融破坏，原因是因圈梁混凝土强度过低，而且没有做防冻害处理，不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）要求，为工程质量问题。 维修方案是：对所有的混凝土梁用水泥砂浆抹面修复后再用涂膜等方式进行防水处理。 二、大棚北墙墙体的裂缝是由于基础埋深过浅，没有超过该场地的冻结深度，而且没有做防冻害处理，不满足《建筑物地基基础设计规范》（GB50007-2011）的要求，基础下冻土层受冻后隆起引起的工程质量问题。 维修方案是：对北墙的墙根部位堆土或覆盖保温材料，覆盖厚度以基础下的土层不受冻为宜，如果采用土覆盖，其厚度以0.5米为宜。对已产生裂缝的墙体，在裂缝处先剔除裂缝周边的抹灰层，清理干净，再用水泥砂浆覆盖抹缝，按原图纸做法恢复。 2019年5月30日，河北欣达凯宏工程管理有限公司作出冀欣鉴字（2019）第012号《鉴定意见书》，鉴定结果为：采光大棚因质量不合格需加固维修的费用为人民币贰拾玖万玖仟伍佰玖拾元陆角伍分（299590.65元）。 2020年4月14日，河北欣达凯宏工程管理有限公司作出冀欣鉴字（2019）第037号《鉴定意见书》，鉴定意见为： 一、一个采光大棚按照施工简图和现场实测实量的工程造价为人民币柒万壹仟柒佰捌拾元捌角柒分（71780.87元）。 二、单项工程造价（一栋）： 1、签证内挖掘机回填灰土（见周庄大棚工程现场签证第八项）480元。 2、小房基础造价为398.10元。 3、小房基础以上是砌块墙、内外抹灰、檩条挂瓦，造价为4207.12元。 4、北墙外抹灰造价为7749.70元。 5、山墙浇筑圈梁造价为2324.13元。 6、后檐子抹灰和压顶抹灰造价为3972.67元。 7、前檐抹灰和压顶抹灰造价为4050.07元。 8、圈梁钢筋由φ10变为φ12（见周庄大棚工程现场签证第六项）增加造价1133.14元。 9、3：7灰土150mm厚增加造价3275.80元。 10、后檐圈梁高为120mm，增加造价654.91元。 11、基础加深（见周庄大棚工程现场签证第四项）造价为5567.92元。 12、预制混凝土水池子（见周庄大棚工程现场签证第七项）造价为307.50元。 三、周庄大棚现场签证第十、第十二项人工费：5632.74元。 四、周庄大棚工程现场签证第十一项挖掘机费用：598.10元。 五、看护工地用工费包含在工程造价内。 希友合作社申请鉴定人河北欣达凯宏工程管理有限公司出庭，经本院通知，河北欣达凯宏工程管理有限公司派员到庭接受质询，并当庭确认： 一、冀欣鉴字（2019）第037号《鉴定意见书》中第一项为单个大棚中当事人双方无争议部分的造价，包含看护工地用工费。 二、双方争议部分单列为第二、三、四、五项；第二项中的第4、5、6、7、8、10小项为隐蔽工程，无法判断是否已经施工，第9小项选两点测量，灰土厚度为40mm。 关于涉案工程争议工程量，双方当庭进行了核对：希友合作社主张冀欣鉴字（2019）第037号《鉴定意见书》第二项中的第3小项为其自行组织人员施工，第4、5、6、7小项百丰公司未施工；百丰公司主张其实际施工了上述第二项中的第1、2、6、7、8、9、10、11、12小项，认可第4、5小项未施工，同时认可希友合作社自行组织人员施工了第3小项。 另查明，2018年3月6日，希友合作社申请撤回对沈玉亮的起诉。 上述事实有《施工合同》、《大棚构造及做法》、《鉴定报告》、《鉴定意见书》、证人证言及当事人陈述在案佐证。 本院认为：虽然《施工合同》是由希友合作社与沈玉亮订立，但是涉案工程系由百丰公司实际组织人员进行施工，沈玉亮作为百丰公司法定代表人，以百丰公司的名义实施民事法律行为，对百丰公司发生效力，因此，涉案合同的相对人应确定为希友合作社与百丰公司。希友合作社自愿撤回对沈玉亮的起诉系对其诉讼权利的合法处分，符合法律规定，本院已裁定予以准许。 希友合作社与百丰公司争执的焦点为：一、希友合作社应当支付百丰公司工程款的数额；二、希友合作社因工程质量问题而应获得损失赔偿的具体数额。 关于第一个争执焦点。 希友合作社与百丰公司在平等自愿基础上订立了《施工合同》，双方形成的建设工程施工合同关系当事人双方的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人双方具有约束力。 希友合作社与百丰公司在《施工合同》中约定，单个大棚土建部分造价84，000元，承包方式为包工包料。从合同约定内容来看，该合同中关于单个大棚价款的约定属于固定总价。涉案施工简图未能体现的大棚构造设施部分，无论是由希友合作社还是百丰公司提出建设，百丰公司未与希友合作社签署工程增量签证即参与建设或部分建设，应视为百丰公司认可该构造设施建设包含在《施工合同》的施工内容之中，百丰公司未完成的相应施工部分造价亦应在单个大棚的固定总价中予以扣除。百丰公司主张涉案工程存在工程增量，虽提供了《周庄大棚工程现场签证》、《工程量计算表》、《周庄大棚工程现场签证说明》，但因上述证据均系百丰公司单方制作，且未得到希友合作社的同意或认可，故百丰公司要求支付增量部分工程款的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。 关于希友合作社应支付的工程价款数额。百丰公司认可冀欣鉴字（2019）第037号《鉴定意见书》第二项中的第3小项为希友合作社自行组织人员施工，同时也认可第二项中的第4、5小项未施工，因此，上述《鉴定意见书》第二项中的第3、4、5小项作为百丰公司未施工部分，应当在单个大棚的固定总价中扣除。希友合作社主张百丰公司未施工第二项中的第6、7小项，鉴定机构当庭明确其为隐蔽工程，无法判断是否已经施工，且希友合作社也未能提供相应证据加以证实，本院对该两小项的工程价款不再予以扣减。因此，涉案大棚单个造价为69719.05元（固定总价84，000元-第3小项4207.12元-第4小项7749.70元-第5小项2324.13元），即如无质量问题，希友合作社应当支付百丰公司工程款2021852.45元（69719.05元/个×29个）。希友合作社主张已支付现金1，350，000元，另代百丰公司支付看料人员工资4050元、倒砂石料款700元、工地清场费6400元，百丰公司当庭认可收到希友合作社已支付的工程款1，300，000元，但否认希友合作社主张的代付款项，由于看料人员工资4050元包含在工程造价内，希友合作社就其另支付的50，000元工程款及后两项代付款的主张仅有陈述而未能提供证据证实，所以，希友合作社已支付工程款的数额应确定为1，300，000元，其还应支付百丰公司工程款620759.83元（2021852.45元-质量保证金2021852.45元×5％-已付工程款1，300，000元）。 关于第二个争执焦点。 百丰公司与希友合作社签订的《施工合同》及所附《大棚构造及做法》简图中关于工程设计的具体内容约定因百丰公司仅具备建设工程施工资质，不具备相应的建设工程设计资质而自始无效。根据沧州市科技检验鉴定研究所作出的沧科鉴【2018】建字第22号《鉴定报告》，涉案大棚出现南墙顶部混凝土梁受到破坏、北墙墙体出现裂缝等工程质量问题，系因工程施工过程中所用混凝土强度过低、基础埋深过浅未超过场地冻结深度、没有做防冻害处理等原因造成，即系百丰公司作为建设工程施工企业，超越资质作出有缺陷的设计并依照其缺陷设计施工导致。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。希友合作社作为涉案工程的发包方，自行选用无相应建设工程设计资质的百丰公司为其提供工程设计，百丰公司作为建设工程施工企业，超越资质承接并作出有缺陷的工程设计，且双方之间订立的建设工程设计合同约定因违反国家法律、行政法规的强制性规定而自始无效，故就希友合作社因工程质量问题所受到的损失，希友合作社与百丰公司应当按照各自的过错程度承担相应的责任。综合本案具体案情并结合双方的过错及专业程度，本院酌定百丰公司承担70％的责任，其余30％的损失由希友合作社自行承担。根据冀欣鉴字（2019）第012号《鉴定意见书》，涉案大棚因工程质量不合格而需加固维修的费用为299590.65元，扣除希友合作社不再支付的工程质量保证金101092.62元（工程总价款2021852.45元×5％），百丰公司还应再赔偿希友合作社经济损失108620.84元（299590.65元×70％-101092.62元）。 鉴定方案出具后，希友合作社称涉案工程现场与鉴定初期相比又产生了新的严重变化，需重新鉴定维修加固方案及费用，因双方申请鉴定的时间点在诉讼过程当中已经依法确定，如希友合作社认为《鉴定意见书》认定的修复费用因时间原因不足以修复工程质量问题，可就增加部分另行主张权利。 百丰公司要求希友合作社支付逾期付款违约金10，000元。因希友合作社拒付工程余款的主要原因是百丰公司施工的工程存在严重质量问题，在双方对工程修复费用存在争议并尚未确定的情况下，百丰公司未全额支付工程款不属于恶意违约，故百丰公司的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告沧州百丰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告黄骅市希友种植专业合作社经济损失108620.84元； 二、反诉被告黄骅市希友种植专业合作社于本判决生效之日起五日内支付反诉原告沧州百丰建筑安装工程有限公司工程款620759.83元； 三、驳回反诉原告沧州百丰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5794元，由黄骅市希友种植专业合作社承担1738元（已交纳），沧州百丰建筑安装工程有限公司承担4056元（限判决生效后五日内交纳）；反诉费8179元，由沧州百丰建筑安装工程有限公司承担4225元（已交纳），黄骅市希友种植专业合作社承担3954元（限判决生效后五日内交纳）；本诉鉴定费73，000元，由黄骅市希友种植专业合作社承担21，900元（已交纳），沧州百丰建筑安装工程有限公司承担51，100元；反诉鉴定费20，000元，由沧州百丰建筑安装工程有限公司承担10，000元（已交纳），黄骅市希友种植专业合作社承担10，000元。（上述鉴定费由沧州百丰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付给黄骅市希友种植专业合作社41，100元） 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审 判 长  刘秀杰 人民陪审员  董维众 人民陪审员  刘 彬 二〇二〇年八月十七日 法官 助理  黄晓龙 书 记 员  苑荣霞