贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3699号上诉人（原审原告）：王**，女，1995年8月16日出生，布依族，住贵州省望谟县。被上诉人（原审被告）：贵阳华美整形美容医院，住所地贵州省贵阳市云岩区富水北路**天恒城市花园天恒大厦******。法定代表人：李培荣，该院院长。委托诉讼代理人：相汝冬，男，该医院员工。委托诉讼代理人：雷宁，贵州铁汉律师事务所律师。上诉人王**因与被上诉人贵阳华美整形美容医院（以下简称华美医院）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王**上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持上诉人全部诉求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、华美医院仅拍摄了王**的术前照，未按规定拍摄术后照用作对比，实为逃避手术失败的责任。一审在手术失败两年后仅凭肉眼即认定术后无明显异常，无任何依据，与事实不符。2、王**在一审中已经提交证据证明为王**做美容手术的主诊医生是杜良军，但一审法院却认定杜良军可以主诊医生指导下手术，与证据不符，无事实依据。3、上诉人提交的证据显示，杜良军于2013年12月18日取得医生资格证，于2015年5月20日取得执业证书，一审法院便认定杜良军于2013年12月18日取得医疗美容执业资格不合理。并且6年以上临床工作经历应从取得医师执业证书后，并开始服务于执业机构之日起算。4、一审法院认为双方未签订书面医疗美容服务合同，便认定本案系医疗损害赔偿纠纷而非消费纠纷，违反法律规定及生活常识。上诉人在一审中已提交证据证明上诉人与华美医院之间的服务合同已依法成立并已履行，上诉人的行为就是消费行为，消费行为也并不因为没有书面合同而不成立。二、一审法院适用法律错误。1、根据《合同法》第122条之规定，当违约行为与侵权行为并存时，当事人有自主选择权。上诉人选择以合同纠纷起诉，但一审法院以侵权纠纷审理本案，属于枉法裁判。2、一审法院对《医疗美容服务管理办法》第11条的解释错误，有从事专业临床经验和具有执业医师资格是并列条件，而非具有执业医师资格便可以认定具有专业临床经验。3、上诉人主张依照《消费者权益保护法》审理本案，一审法院却依据《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》审理本案，与上诉人的主张不符。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。华美医院辩称，1、本案不应以医疗服务合同纠纷审理，本案应按照侵权纠纷审理。但我方在本案中并无侵权行为，故不应承担侵权责任；2、上诉人在6年前曾在我医院做过鼻部手术，其鼻部不适有多种原因，一审法官多次建议上诉人进行鉴定，亦告知其放弃鉴定的后果，但上诉人及其代理人均明确表示不申请鉴定，现上诉人在二审中申请鉴定不符合法律规定及程序，其鉴定申请，不应得到同意。请二审驳回上诉人的全部诉求。王**向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告医疗美容费36317元（原告所交美容费36817元扣除被告成本费500元）；2、判令被告按所收取医疗美容费用的三倍给予原告赔偿，赔偿额为110451元；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月31日，原告因对其6年前于外院行假体隆鼻术自觉形态不美、影响美观到被告处要求进行手术治疗，经被告专科检查，被告立位平视状态下鼻梁假体隆鼻术后，鼻梁短、鼻小柱短，鼻头低、欠圆润，双侧鼻孔形态大小不对称，双侧鼻翼不对称，侧鼻骨宽大，触及鼻假体明显，鼻背及鼻尖皮肤薄，诊断为：假体隆鼻术后、宽鼻。处理意见为：1.行假体隆鼻置换、耳软骨塑鼻尖、鼻梁延长、鼻小柱延长、侧鼻骨缩窄术，2.术后予以预防感染、止血等对症治疗，3.告知术后注意事项，4.随诊。同时，被告将手术风险等相关事项告知原告，原告分别签订了《手术知情同意书》《常见手术特殊风险告知书》《麻醉知情同意书》《面部手术术后须知》等，在《常见手术特殊风险告知书》中第三条关于鼻部手术特殊风险处，载明（包括但不限于隆鼻及综合鼻整形）：1.假体移位或偏斜；2.假体排异反应、感染，局部皮肤坏死，假体脱出、外露，需手术取出；3.填充的自体组织吸收或凸显，需要再次自费手术；4.鼻假体不能完全取出；5.畸形不能完全纠正，综合鼻整形的早期有可能鼻头形态不自然。原告在该处签名捺印。在对原告进行术前相关检查后，同日下午17时许，被告为原告行假体隆鼻置换术、耳软骨塑鼻尖、鼻梁延长、鼻小柱延长、侧鼻骨缩窄术，手术于同日19时30分许结束，术后，被告对原告进行了相关护理。后原告认为鼻尖发白发黄，在与被告进行沟通后去被告处复诊，但因被告要求原告重新交纳相关费用，原告不愿交纳，双方发生分歧，协商未果，原告遂诉至一审法院。本案审理过程中，经一审法院依法释明本案需进行鉴定，并确定由原告先行垫付鉴定费，同时告知若一方不履行协助进行鉴定的义务，将由该方承担对其不利的法律后果。后一审法院依法委托西南政法大法司法鉴定中心对被告在对原告的诊疗行为中是否符合诊疗规范，是否存在过错，被告的诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关联及原因力大小进行鉴定。之后，在鉴定过程中，原告王**认被告实施上述手术的医生杜某某不具备从事医疗美容主诊医师人法定资格，遂向一审法院递交《申请书》，明确表示撤回鉴定申请，不预交鉴定费，并向一审法院递交《变更诉讼请求申请书》，将此前的诉请：1.判令被告一次性退还原告向被告支付的因鼻部整形美容的全部费用36817元；2.判令被告一次性支付原告重做鼻部整形美容应当支付的全部费用36817元；3.判令被告一次性赔偿原告精神损失费5万元；4.判令被告一次性支付原告因主张上述合法权益而产生的交通费5000元。变更为：1.判令被告退还原告医疗美容费36317元（原告所交美容费36817元扣除被告成本费500元）；2.判令被告按所收取医疗美容费用的三倍给予原告赔偿，赔偿额为110451元；3.判令被告承担本案诉讼费。并要求将案由变更为医疗服务合同纠纷。后西南政法大学司法鉴定中心向一审法院出具《终止鉴定告知书》，确认未收取任何费用，决定终止鉴定，一审法院对外委托办亦出具《无法鉴定函》，确认原告提出撤回鉴定申请，并退还鉴定相关材料。原告递交撤回鉴定《申请书》及为《变更诉讼请求申请书》时，一审法院依法向原告再次释明，若不进行鉴定，导致不能判断原、被告双方责任的，由其承担举证不能的法律后；变更诉请及案由亦将承担由此带来的风险，同时告知本案宜以医疗损害赔偿责任纠纷进行诉讼，但原告坚持撤回鉴定申请，坚持要求变更诉请及案由。另查明，被告系经许可依法从事整形美容的专业机构，被告可从事的项目包括：口腔科、医疗美容科、麻醉科、医学检验科、医学影像科、X线诊断专业（凭许可证经营）。为原告进行手术的医生杜某某于2013年12月18日取得国家卫生部颁发的《执业医师执业证书》，于2018年10月10日从其他执行机构变更到被告处执业，美容主诊医师专业为：美容外科专业。庭审中，原告表示原告鼻部整形后明显可以看出不美观，鼻尖透亮发黄，无需进行鉴定，并坚持认为应以医疗美容服务合同进行审理；被告对此则不予认可，表示手术进行顺利，未进行鉴定，且从肉眼观看，并未发现明显异常，整形后，是否符合原告性理预期，具有主观性，无法界定。一审法院认为，公民依法享有生命健康权。本案争议的焦点主要在于以下几个方面：一是本案案由应为医疗损害赔偿责任纠纷，还是医疗美容服务合同纠纷；二是被告在对原告的诊疗过程中是否存在过错或违约或欺诈情形；三是被告的诊疗行为与原告的损害后果是否具有因果关系，参与度如何确认，被告是否应当承担赔偿责任。首先，关于本案案由应为医疗损害赔偿责任纠纷，还是医疗美容服务合同纠纷方面。其一，根据《医疗事故处理条例》第二条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”及《医疗美容服务管理办法》第二条：“本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。”之规定，虽本案系医疗美容范围，但原告提出其鼻部整形后鼻尖有透亮、发黄、刺痛等情形，亦符合诊疗行为造成人身损害，构成侵权的情形；其二，本案中，原告在被告处进行鼻部整形手术皆按照医疗活动进行病情管理，并有相应的《门诊病历记录》《手术记录》等，其整形手术诊疗符合医疗活动范围；其三，原、被告并未签订书面医疗美容服务合同，经审查，一审法院亦未发现原、被告有关于鼻部整形为何模样的口头约定，合同条款，权利义务亦不明确，因此，一审法院认定本案宜以医疗损害赔偿责任进行审理。其次，关于被告在对原告的诊疗过程中是否存在过错或违约或欺诈情形方面。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”之规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理相关规定，有过错、过失，造成患者人身损害或者根据法律规定推定其有过错，而医疗机构不能提供证据证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第一，关于被告是否存在过错方面，本案中，其一，被告已履行告知义务，根据《医疗事故处理条例》第十一条：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”之规定，在《常见手术特殊风险告知书》中第三条关于鼻部手术特殊风险处有原告签名捺印，应予以认定被告已履行告知原告鼻部整形手术的相应风险义务；其二，被告及其从事执行手术的医生系取得相应资质的主体，具备从事为原告进行鼻部手术的条件，虽原告诉称被告医生杜某某不具备6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历，但被告表示杜某某系在主诊医师指导下进行的手术，根据《医疗美容服务管理办法》第六条：“申请举办美容医疗机构的单位或者个人，应按照本办法以及《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定办理设置审批和登记注册手续。”、第十一条：“负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：（一）具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；（二）具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历；负责实施美容牙科项目的应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历；负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤病专业临床工作经历；（三）经过医疗美容专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床工作1年以上；（四）省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。”及第十二条：“不具备本办法第十一条规定的主诊医师条件的执业医师，可在主诊医师的指导下从事医疗美容临床技术服务工作。”之规定，被告及医生杜某某具有相应资质，医生杜某某即使不具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历，其亦可在主诊医师的指导下从事医疗美容临床技术服务工作，从目前证据来看，医生杜某某已取得从事美容外科专业的资格并在相关部门进行了注册登记，应认定被告及医生杜某某具备为原告实施鼻部手术的资质条件；其三，原告自愿撤回鉴定请求，经一审法院再次释明，其仍坚持要求撤回鉴定，并不同意进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释）》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应承担举证不能的不利后果；其四，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款第一项：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……”之规定，诊疗过程专业性较强，本案未经鉴定，根据现有证据，一审法院不能认定原告的整容手术失败，手术对其造成了伤害，亦不能认定被告在诊疗过程中存在过错；其五，原告在被告处就诊前，曾于6年前在其他机构对鼻部进行过一次整形，在被告处再次对鼻部进行整形，在未鉴定的情况下，不能确定给原告造成了伤害，即使鼻部有损伤，亦不能确定系被告诊疗活动造成，因此，一审法院不能认定被告存在过错。第二，关于被告是否存在违约或欺诈情形方面，其一，原、被告之间无合同约定，原告关于鼻部整形的要求具有主观意愿，在无合同约定情形下，不能认定被告存在违约情形，亦不能认定被告存在欺诈的情形；其二，经审查，被告取得了相应资质，具备从事医疗整形美容的条件，一审法院亦未发现被告存在欺诈的情形，因此，不能认定被告有违约、欺诈的行为。最后，关于被告的诊疗行为与原告的损害后果是否具有因果关系，原因力大小如何确认，被告是否应当承担相应赔偿责任方面。其一，关于赔偿责任方面，因本案未经鉴定，根据现有证据，不能认定被告存在过错，对被告的诊疗行为与原告的损害后果是否具有因果关系及原因力大小方面，一审法院亦不能认定，故被告不应承担赔偿责任。其二，即使本案以医疗服务合同进行处理，本案中，被告亦无违约、欺诈情形，其亦不应承担赔偿原告医疗整形美容的费用；其三，被告已对原告实施鼻部整形手术，原告理应支付相应费用，被告已收取的费用亦不应退还。综上所述，对原告要求判令被告退还原告医疗美容费36,317元（原告所交美容费36817元扣除被告成本费500元），并按所收取医疗美容费用的三倍给予原告赔偿，赔偿额为110451元等诉请，因证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释）》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王**的全部诉讼请求。案件受理费2872元，由原告王**负担（已预交）。本院二审期间，上诉人王**提交其丈夫与华美医院医务院长相汝冬的录音一份，拟证明华美医院认可其存在过错，并承诺在手术失败后免费为上诉人修复。华美医院质证称，1、录音中与上诉人的丈夫通话的是相汝东，系华美医院的医务院长，对方在录音中称手术失败，但手术是否失败需要鉴定才能确定；2、对方录音时相汝东并不知情，亦未经相汝东同意，该证据不能证明手术失败是我院的过错；3、录音内容不完整不连续，不排除剪辑的可能。该录音不符合录音的举证规则，未提交书面对话材料，通话的主体、时间、、地点也不能确定即便通话的是我院工作人员也不能证明我院存在过错或作出过承诺；4、上诉人未在一审中提交该录音，不符合证据规则，该证据不应得到采纳。因上诉人未提交录音文字版，本院将录音载体U盘退还给上诉人，要求其在七日内向本院提交录音文字版，但其至今未提交。另，上诉人在二审中申请被上诉人是否具有医疗过错进行鉴定。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人王**的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：1、一审法院以医疗损害责任纠纷审理本案是否恰当；2、华美医院是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一。本案中，上诉人在撤回医疗过错鉴定申请后变更诉讼请求，要求本案按照医疗服务合同纠纷进行审理。虽然一审法院将本案定性为医疗损害责任纠纷，但是对上诉人变更后的法律关系及事实亦进行了审理，在本质上并未损害上诉人的自主选择权。故原判以医疗损害责任纠纷审理本案并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。首先，在一审审理过程中，一审法院委托相关鉴定机构对被上诉人的诊疗行为是否存在过错等事项进行鉴定后，上诉人不预交鉴定费，并提出撤回鉴定申请，在一审法院向其释明撤回鉴定申请的相关法律后果后，其仍坚持撤回申请，亦未提供充分证据证明被上诉人存在过错。并且，通过在案证据显示，被上诉人的执业医生杜良军于2013年12月18日取得执业医生资格，于2015年5月20日注册，后于2018年10月10日从其他执业机构变更到被上诉人处执业，根据《医疗美容服务管理办法》第六条、第十一条、第十二条之规定，杜良军在其他主诊医生的指导下为上诉人实施美容手术符合规定。其次，正如一审法院所阐述，从医疗服务合同角度来看，现有证据不能认定被上诉人存在违约、欺诈的行为。故一审法院以证据不足为由未支持上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。对于上诉人在二审中向本院再次申请对被上诉人是否具有医疗过错进行鉴定，因上诉人在一审中主动撤回鉴定申请后，一审法院明确向其释明了撤回申请后的不利后果，其仍坚持放弃鉴定，故上诉人应当承担本案未进行鉴定的不利后果，本院对该申请不予准许。综上所述，王**的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2872元，由王**负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇二〇年八月十日法官助理钟钦书记员柯泽宇