江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2028号 上诉人（原审被告）：陈森球，男，1971年10月1日生，汉族，住江西省南昌市昌北开发区。 委托诉讼代理人：徐静思，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：帅晓兵，男，1969年6月26日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 上诉人陈森球因与被上诉人帅晓兵民间借贷纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈森球向本院提出上诉请求：一、依法撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初1539号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定基本事实及适用法律错误。一、原审法院判令上诉人偿还被上诉人165000元借款本金并支付逾期利息错误。其一，被上诉人仅依借条主张其与上诉人发生16.5万元的借款事实难以成立，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，被上诉人未提供证据证明被上诉人将所谓的16.5万元借款本金交付于上诉人。原审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第九条第一款第四项规定认定双方属于民间借贷纠纷针对的是被上诉人委托上诉人为其操作股票账户中的金额，但本案所争议的是借条中16.5万元，按被上诉人的说法，其交付的是所谓《借款协议书》中涉及的30万元，被上诉人并未将案涉的16.5万元的股票账户金额交予上诉人操作，故本案不适用该条司法解释。其二，对于所谓16.5万元的借款本金的来源，原审法院认定的事实错误。被上诉人声称与上诉人签订了30万元和24万元的《借款协议书》并约定了20%的年利率，但被上诉人并未提供这两份《借款协议书》。事实上2016年1月，上诉人与被上诉人签订了一份30万元的《炒股委托协议书》，被上诉人委托上诉人为其中邮证券账户炒股，资金为30万元，合同期一年，关于资金账户的亏损及收益约定为：上诉人承担炒股的全部亏损并确保被上诉人固定年收益为20%；当年收益在20%以下时，收益全部归被上诉人所有；当年收益超过20%时，超过部分的收益归上诉人所有。至2016年12月31日，账户总金额低于26万元，被上诉人要求上诉人偿还其账户亏损并支付其20%的年收益，故上诉人于2017年1月4日至24日，上诉人委托他人分5次向被上诉人转款10万元并用茶叶一箱折抵不足款项（此事实被上诉人已在原审庭审中自认）。后双方又签订了一份24万元的《炒股委托协议书》，关于资金账户的亏损及收益约定与30万元的《炒股委托协议书》一致，至2017年年底，被上诉人要求上诉人归还28.8万元（24万元为委托炒股的金额，4.8万元为20%固定年收益），但此时账户总金额为122792.61元，故要求上诉人出具16.5万元的借条，上诉人迫于无奈而出具此借条。其三，本案中，被上诉人主张曾与上诉人签订了70万元、30万元和24万元的《借款协议书》，并声称三份协议书均约定了20%的年利率。但被上诉人并未提供对应的转款凭证也未提供对应的《借款协议书》，在被上诉人未提供任何证据的情况下，其应承担不利后果。故被上诉人依据子虚乌有的《借款协议书》计算利息毫无依据。 二、原审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第九条第一款第四项规定认定双方属于民间借贷关系错误。上诉人并未取得对股票内资金账户的实际支配权，被上诉人也知晓股票账户的密码并有权操作股票，故上诉人并未享有对股票资金账户的实际支配权，从而便不能认定双方借贷关系成立。即使原审法院错误认定双方为民间借贷关系，但被上诉人并未提供证据证明所谓的70万元、30万元、24万元的借款本金约定了20%的年利率，根据《中华人民共和国合同法》第211条规定：自然人的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。故上诉人无须支付对应70万元、30万元、24万元的所谓借款利息。被上诉人向法院声称30万元的中邮账户剩余122700余元，70万元的广发账户剩余510000余元，即两账户共计亏损将近367300元，而上诉人已支付被上诉人47万余元的款项（这一事实被上诉人已在原审庭审中自认），在偿还两账户亏损后仍超出10万余元，故上诉人无须再支付被上诉人任何款项。 三、本案案由应为民间委托理财合同纠纷，而非原审法院认定的民间借贷纠纷。2016年1月，被上诉人委托上诉人为其中邮账户炒股，账户金额为30万元，并签订了《炒股委托协议书》，而后至2017年，双方再次针对被上诉人的中邮账户签订了《炒股委托协议书》，账户金额为24万元；2016年9月，双方针对被上诉人的广发账户签订了《炒股委托协议书》，账户金额为70万元。至此，双方共签订了三份《炒股委托协议书》，合同期均为一年，其中关于资金账户的亏损及收益均约定为：上诉人承担炒股的全部亏损并确保被上诉人固定年收益为20%；当年收益在20%以下时，收益全部归被上诉人所有；当年收益超过20%时，超过部分的收益归上诉人所有。至三份合同到期，中邮账户剩余122700余元，70万元的广发账户剩余510000余元，即两账户共计亏损将近367300元。对于三份《炒股委托协议书》中约定的亏损承担及20%固定年收益属于保底条款，保底条款应按无效处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。因被上诉人资金账户实际亏损将近367300元，而上诉人已支付47万余元（这一事实被上诉人已在法庭中自认），已超过上诉人应承担的损失，故被告无须再承担被上诉人的资金损失，更无须承担保底条款中约定的20%年收益。综上，恳请二审法院查明本案事实，依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉请。 被上诉人帅晓兵答辩称，原审认定事实清楚，适应法律准确，被告人陈森球的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定基本事实及适用法律正确。（一）上诉人在事实和理由第一条的其二中提出被上诉人未提供相对应的《借款协议书》。因为30万元借款协议在上诉人出具24万元的时候被收走，24万元的在2018年1月1日出具16.5万元借条时被收走（70万元的在偿还74万元时出具10万元借条的时候被收走）。故被上诉人未能提供30万元，24万元的借款协议。上诉人提及未约定20%的年利率。30万元的年利率20%即36万元，被上诉人说上诉人委托他人已结清第一份协议，上诉人对此认可；24万元的20%即28.8万元，期满时2018年1月2日账户资金余额为122792.71，结算后补齐本金和支付利息，上诉人应支付165207.39元，（被上诉人免去207.39元的尾数后）出具了16.5万元的借条。两个协议证明了约定了20%的年利率。70万元借款协议，上诉人按20%的利率全部结清了本息。另外，微信记录：“2019年2月20日，上诉人提出16.5万元再借一年，被上诉人说，再借一年则所有的利率都按原来的2分走（这里所有的利率都按两分走是指再借一年及上年14个月的利率要和前三个协议里原来的2分都同样），先补14个月的利差金额26950元给我（38500-11550），另再借一年每月支付一次利息2750元。”紧接着微信记录：“我时间放了14个月（正常一年），利息（6%）只有原来的三分之一都不到，结果最后不能履约，休怪我。”最后，16.5万元再借了一年，年利率恢复到原来的2分。上诉人支付了3.3万元利息，不同的是变成了先息后本。以上事实雄辩地证明了30万元、24万元和70万元约定借款利率均为20%的事实。至于上诉人说被迫出具借条，在一审法庭辩称：一是被上诉人是上诉人的领导；二是所借资金是省邮政公司某高官的资金，被上诉人只是转手。实际二人分别同单位两基层分局长岗位于2015年4月同时调入机关市场部。2016年1月被上诉人调另一部门任副主任。2019年6月二人均在本单位办理提前改非手续，岗位都为高级业务开发经理，被上诉人从未当过上诉人一天的领导。所借资金实为被上诉人从招商银行办理房屋抵押贷款（74万）而来（已向一审法庭提供证据），上诉人的说法纯属编造。在其三中，上诉人称未提供对应的转款凭证。被上述人向一审法庭提供了唯一一份招商银行转账记录和一份微信聊天记录截屏。这两份证据显示了四年多来30万、24万和70万元的全部借款及约定利息的偿还记录（其中微信只有两笔）。从时间，金额、和微信记录均清晰完整呈现了整个过程，没有任何有矛盾冲突和错漏之处。在一审法庭，上诉人回答法官问询时承认收走借款协议的事实，同时向法官承认收走后撕掉了（但实际上并未当被上诉人的面撕毁）。由于在一审法庭庭审过程中，上诉人掌握了被上诉人无30万元、24万元和70万元复印件的事实（只有16.5万元19年的复印件和20年的原件），这才敢在二审上诉状中又提出无30万元、24万元和70万元的借款协议这一点。（二）在第二点里，上诉人称被上诉人也知晓股票账户的密码并有权操作股票。完全不是事实。上诉人在一审法庭承认了更改了密码。由于一审判决书裁定上诉人控制了交易开始密码自行操作股票交易，构成了民间法律借贷法律关系成立的要件之一，故上诉人二审翻供，混淆视听；三个借条涉及账户资金高达124万元且承担了24.8万元利息，对于上诉人来说掌控账户支配权是理所应当的单方权利，无端放弃自己应有的权利明显不符合常理；不修改密码对账户掌控，则给了对方可在每个交易日偷走资金且难察觉的权利，上诉人不会如此大方或愚蠢。上诉人说被上诉人知晓密码，却不举证。收到30万元的借条后，被上诉人在上诉人五楼办公室先告知其密码，转身背对，由上诉人更改密码并示意更改完成后，被上诉人才离开。而到期后只拖延了一天，2018年1月2日，被上诉人立马收回账户并更改了密码，并于1月3日使用资金密码全额转取资金清零，双方边界的划分十分清楚。中邮证券对账单证据显示上诉人在24个月的股票操作交易中，截至2017年11月还曾用手机交易过几十次，没有任何一次被上诉人的手机操作。上诉人股票操作风格凌厉，每月频繁操作数十次，两年买卖不同的股票竟然超过了三位数，累计操作数百次以上。而被上诉人收回账户后，隔了整一个月即（2月2日）才买入第一只票海虹控股，且数月只有极少的品种和交易次数，双方风格迥异。上述人只说被上诉人有权操作，故意模糊视线，并未也不敢指控被上述人实际操作了股票。对方从未操作则坐实自己独控事实。中邮证券对账单证据显示从2016年1月21日起到2018年1月2日期间，没有一笔资金转存或转取变动。这也反证被上述人不知交易密码，也就不能进入界面菜单动用资金密码进行转存转取，上诉人新的密码指控完全不是事实。（三）上述人反复称与被上述人签订的是三份《炒股委托协议书》，并非借款协议，但就是不出示。实际上双方签订的借款协议内容均为三条：1、上述人向被上述人借款若干万元，期限一年，均约定年利率为20%。2、由于上述人借款的用途是炒股获利，被上述人为了控制资金风险，保证资金不挪作他用，双方协商一致使用被上述人的证券账户，交接时由上述人更改密码独自支配股票交易账户。3、到期后上诉人需卖出股票以终止日资金余额与被上述人进行结算。根本没有什么亏损和收益保底的条款，30万元和24万元借款协议原件及第一次16.5万元的借条原件均由上述人收回，在一审法庭上上诉人答辩时声称撕掉了。二、综观上诉人的答辩状，答辩过程和上诉状，具有如下事实和特征：1、空口无凭。上诉人所有的主张的事实均未向法庭提供任何有效证据，唯一提供的转款凭证和建行流水及转账明细表所涉及资金还在向法庭作伪证。再三所说的《委托炒股协议书》，但该协议书的证据一直未出示。2、虚假供述。一审中，上诉人为了吻合自己借条上所写的16.5万元的金额，明明三个协议说成两个，构建起始资金20万元，2到9月增资到82.5万元，乘以20%得出16.5万元的虚假事实（此时又认可了20%的利率，后面又否认，再后又承认，利率到底是多少）。上诉人称中午被迫（在繁忙的洛阳路70号邮政局五层大楼，正对面是南站派出所）写下了借条的谎言。3、自相矛盾。上诉人说没有约定年利率为20%，但又自称保底收益为20%，而实际上支付给被上诉人的三个借款协议的金额数字完全是按20%给付的。前后证言相互打架。4、藐视法庭。一审中上诉人当庭承认更改了密码，取得账户实际支配权。拿到判决书后，见此处于己不利，二审上诉状新指控被上诉人也知晓密码，否定基本事实，却不提供任何证据。5、倒果为因。上诉人列举法律规定里几种关于无效的条款，罗列16.5万元借条资金未直接转账，给的是30万的户头而非16.5万元的，收益保底条款等，通通无效。综上所述，上诉人的一审答辩状，当庭答辩和二审上诉状整个过程里自相矛盾，错漏百出。被上诉人恳请二审法院依据事实，维持一审原判；二审诉讼费用全部由上诉人陈森球承担。 帅晓兵向一审法院提出诉讼请求：1、判决陈森球偿还欠款16.5万元及延迟履行期间按日息万分之五支付借款利息15180元（自2020年3月1日暂计算至2020年8月31日）；2、判决陈森球承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理查明，帅晓兵与陈森球为同事关系，二人均曾入股市进行股票交易。2018年1月1日，陈森球向帅晓兵出具借条。该借条载明：“今借到帅晓兵现金人民币165000元整，按月利率5‰按季支付，本金在2019年2月底前还清。”对该借条的来历，帅晓兵陈述：“2016年1月，原、被告曾签订一份30万元的《借款协议书》，约定被告向原告借款30万元，借期至当年年底，年利率20%，本息合计36万元，为确保资金不挪作他用，由被告使用原告中邮证券账户操作股票交易，交易密码由被告修改和掌控。至2016年12月31日，账户总资金低于26万元，被告提出再借一年，同时于2017年1月4日至24日，委托他人分5次向原告转款10万元，并用茶叶一箱折抵不足的尾款。之后，双方又签订一份24万元的借款协议书，被告收回了30万元的协议书，约定的内容同前，至2017年年底，被告应偿还借款本息28.8万元。2018年1月2日，被告卖出账户内所有股票，资金余额为122792.61元，亏损165207.39元。被告以亏损过大，无力按时还款为由，出具了16.5万元的借条，收回24万元的借款协议书”。 2019年2月28日，陈森球又向帅晓兵出具借条一份。该借条载明：“今借到帅晓兵现金人民币165000元整，借期一年，利息已一次性支付。2020年2月底前一次性还清。”对该借条的来历，帅晓兵陈述：“因被告未按2018年1月1日出具的借条约定期限偿还16.5万元欠款，经双方反复协商沟通，被告陈森球同意先按年利率2分偿还一年利息33000元，本金至2020年2月底还清。故被告陈森球出具了该份借条，收回2018年1月1日的借条”。 2018年12月5日，帅晓兵向陈森球发送微信“生球，我这里的这个协议还有三个月到期。请您统筹安排好，到期全部付清全款给我。”12月25日又发送微信“四季度利息年底前付我一下”。12月27日，陈森球通过微信转给帅晓兵2475元（165000元×5‰×3）。2019年2月19日，帅晓兵向陈森球发送微信“1、2月最后两个月的利息1650元，明天请你付一下。”2月20日下午，被告通过微信转给原告1650元，并同时发送微信给原告“晓兵：真对不住！借款目前真没法还，找时间换过借据给你，再借1年。麻烦了！”之后，双方在微信中多次商讨还款事宜。2019年2月25日，陈森球向帅晓兵发送微信“帅总：真希望得到你的原谅与帮助！我是真遇到了坎。看在老同事、老战友份上，能否每个季度初付一次”。帅晓兵回复“好，我再退，第三方案，14个月的不要了，再借一年，但2分的息3.3万元要先息后本，一次性付款。否则免谈”。2019年3月3日下午，陈森球转给帅晓兵3万元，4月1日，陈森球又转给帅晓兵3000元。2020年3月27日，帅晓兵以陈森球逾期未还款为由，向该院提出如上诉求。 另查明，2018年2月12日，陈森球还曾向帅晓兵出具过一份10万元的借条。帅晓兵称该借条为陈森球2016年9月按上述同样模式，借用帅晓兵70万元，用帅晓兵广发证券账户炒股，本息已结清。 一审法院认为，合法的民间借贷关系，应受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时。”《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据上述法律和司法解释的规定，帅晓兵将股票账户的资金出借给陈森球炒股，陈森球控制交易密码自行操作股票交易，约定了出借期限和利率，到期对账户资金进行结算，符合民间借贷司法解释的规定，双方之间形成的为民间借贷法律关系。陈森球抗辩双方形成的为“委托理财合同关系，借条是屈服于原告而书写”。但陈森球未提供证据证明，不予采纳。而实际上陈森球在出具借条之后，按双方的约定支付了利息。帅晓兵主张的借贷事实有借条、付款凭证、微信记录截屏证实，形成了较完备的证据链。故对双方之间形成的法律关系，该院认定为合法的民间借贷关系。双方之间约定和实际履行的借款利率，未超过法律规定的幅度，依法应予以保护。2019年2月28日，陈森球向帅晓兵出具的借条载明“今借到帅晓兵现金人民币165000元整，借期一年，利息已一次性支付。2020年2月底前一次性还清。”陈森球已实际支付2019年2月28日至2020年2月的一年借款利息33000元，合年利率20%，该借条未对逾期借款利率进行约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”现帅晓兵主张逾期利率按日万分之五计算，合月利率1.5%年利率18%，低于借期内约定的20%年利率。故对帅晓兵的利息诉求，依法应予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（四）项、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决如下：陈森球于本判决生效之日起十日内偿还帅晓兵借款本金人民币165000元并支付逾期利息（逾期利息计算方法：自2020年3月1日起至借款还清之日止，以借款本金165000元为计算基数，按日万分之五的利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。帅晓兵预交的案件受理费3903元，由陈森球承担，限随上述款项一并支付。 本院二审期间，上诉人陈森球提供了以下新证据： 证据一、上诉人与被上诉人的QQ聊天记录截图两张。证明目的：2016年1月11日和2017年1月3日上诉人向被上诉人发送了两份《炒股委托协议书》并且被上诉人均予以接收，发送两份《炒股委托协议书》的时间与被上诉人声称签订的30万元、24万元的《借款协议书》的时间相吻合，证明上诉人与被上诉人签订的是《炒股委托协议书》，而非《借款协议书》。 被上诉人帅晓兵对上述证据质证认为，对证据一的真实性做不出评价，我不能确定它的真实性，但是我也不否认。我认为不合法，既然说是邮件的话，邮件的内容是决定性的，没有展现出邮件的内容。也没有什么相关联性，我本人跟他签订的30万元借款协议，在24万元续签的时候原件被陈森球收走。24万元的协议在2018年1月1日向我出具借条的时候被他收走，在一审的时候陈森球说撕毁了，但并没有当着我的面撕毁。30万和24万的借款协议和今天我第一次见到所谓炒股委托书，为什么不把协议上的内容拿出来。 被上诉人帅晓兵提供了以下证据： 证据一、上诉人拖被上诉人入QQ群图片。证明目的：上诉人开始实施对被上诉人（和吴国红）借款30万元并支付利息的前奏事实。 证据二、关于借条16.5万元的由来及说明的附件。证明目的：30万元，24万元，70万元借款及年利率两分的事实。 证据三、中邮证券账户股票上诉人的手机交易对账单复印件（系一审已经提交过的材料）。证明目的：上诉人取得资金账户的实际支配权。 证据四、中邮证券账户用户密码修改记录。证明目的：上诉人2016年1月至2018年初取得资金账户的实际支配权。 上诉人陈森球对上述证据质证认为，对被上诉人提交的证据一的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。该证据并未丝毫提及上诉人向被上诉人借款30万元并支付利息的事宜，如果被上诉人只是借款给上诉人炒股，被上诉人为何会加入“南昌江右投资”QQ群。这恰恰可以佐证双方之间为委托炒股关系而非民间借贷关系。二、关于借条16.5万元的由来及说明的附件为被上诉人的单方陈述，不符合证据形式，我方不予以认可。三、对被上诉人提交的证据三的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。该证据并不能证明由谁操作股票，更无法证明上诉人取得资金账户的实际支配权。四、对被上诉人提交的证据四的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。该证据并不能证明由谁修改了密码，更无法证明上诉人于2016年1月至2018年初取得资金账户的实际支配权。 本院对上诉人及被上诉人提交的证据认定如下：上诉人提供的上诉人与被上诉人的QQ聊天记录截图，无法达到其证明目的。被上诉人提供的证据二，系其个人所作出的情况说明，不属于法律规定的证据范畴；被上诉人提供的证据三，系在一审中已提交过的证据，不属于新证据；被上诉人提供的证据一、证据四，不能达到其证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。关于本案中上诉人与被上诉人之间是何种法律关系的问题。被上诉人帅晓兵提供了上诉人陈森球出具的借条，借条上写明上诉人陈森球借到被上诉人帅晓兵16.5万元。根据双方之间的微信聊天记录可以看出上诉人陈森球也分多次支付了部分利息，并且上诉人陈森球提到“借款目前真没办法还，找时间换过借据给你”等内容。上诉人陈森球称出具这张16.5万元借条是在其受到逼迫的情况下做出的，但其未提供证据证明自己的主张，上诉人陈森球亦未到本院接受询问。根据本案现有证据，双方之间应认定为民间借贷法律关系。上诉人陈森球应当归还给被上诉人帅晓兵未归还的借款本金及相应利息。综上所述，上诉人陈森球的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3903元，由上诉人陈森球负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 明 审 判 员  王 璐 审 判 员  万俊健 二〇二〇年八月二十四日 法官助理  龙 超 书 记 员  杨 文