安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终1775号上诉人（原审原告、反诉被告)：涂世鑫，男，1970年2月10日生，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：尹文明，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：音海军，安徽云旗律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：钟邦仕，男，1967年2月4日生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：周钧，安徽凡平律师事务所律师。上诉人涂世鑫因与上诉人钟邦仕农村建房施工合同纠纷一案不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涂世鑫及其委托诉讼代理人尹文明、音海军，上诉人钟邦仕及其委托诉讼代理人周钧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涂世鑫上诉请求：撤销一审判决第二项，已做工程按照国家标准按质论价，驳回钟邦仕反诉请求；一、二审的诉讼费由钟邦仕承担。事实与理由：一、基本事实不清。1、已做工程质量是否合格。涂世鑫在一审的本诉和钟邦仕的反诉都主要围绕工程量和工程款问题，一审判决忽视了工程质量是否合格，是否符合合同约定的要求，两份鉴定意见对案涉工程是否合格也没有明确判断。2、工程款计价方式。双方的《建房合同》约定了主体工程包工包料总价158万元，但没有面积、分部分项的单价约定。另外，对江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司安徽分公司鉴定意见书鉴定的房屋面积853.68㎡，我方认为有16㎡不应计入。158万元总造价是质量合格且完工的案涉工程总款，钟邦仕没有完工，按总价除以其单方认为的面积得出的固定单价2074.66元，缺乏事实和法律依据。3、已做未完工程的价款问题不清。4、是否存在增加工程和相应工程款的问题。5、钟邦仕是否有承建案涉工程的资质，是否有承建案涉工程的资质。二、适用法律错误。1、关于案由，我方认为本案案由应为农村建房施工合同纠纷。2、关于司法解释的适用。一审适用法律错误。三、一审判决第二项错误。钟邦仕辩称，一、一审判决认定事实清楚。首先，无论是涂世鑫的起诉请求还是钟邦仕的反诉请求，均未主张工程质量或者请求对工程质量进行鉴定，案涉房屋未完工，但主体工程完成后，涂世鑫的父母等亲属已搬入居住，因此，案涉房屋的工程质量不是本案审理范围。其次，双方建房合同有三部分组成，即2017年7月18、19日涂世鑫通过微信发给钟邦仕的图纸及建房合同草案，2017年8月6日上午钟邦仕按照涂世鑫的图纸微信发给涂世鑫的明确施工内容及158万元报价的《别墅主要材料（工）分析表》，即报价单，以及8月6日下午签订的确定158万元价格的《建房合同》，158万元的报价所建面积为761.57㎡，即每平方米单价是2074.66元。因此，合同约定的单价明确具体，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。再次，对于未做工程部分价格扣除的认定，事实清楚。在我方的158万元的报价单中，共列明22项施工内容，但对列明的22项施工内容，第13项屋面瓦、第14项外墙油漆、第15项外墙装饰砖、第16项外墙粘合剂没有做，故对上述款项，合计158455元予以扣减；水电管线全部预埋到位，仅仅没有穿线，该项大部分已经完成，该部分在报价单中是第19项，价款85000元，但我方主动扣减50%，即42500元，对一审事实，无论是庭前的证据交换还是一审庭审中，涂世鑫均未提出异议；庭前证据交换时，涂世鑫对报价单中第12项GRC线条提出异议，因GRC线条由82.56平米增加到500多平米，由本地采购改在上海采购，故该项价款由鉴定确定，已经包含在鉴定报告中，我方亦主动将报价单中该项予以扣减，涂世鑫一审中也未对此提出异议，故一审判决对该部分事实认定正确。另外，《别墅主要材料（工）分析单》是我方的工程范围及价款根据，两处地窖、房前大岸、屋后护坡都是施工过程涂世鑫临时要求增加的工程，都不在我方施工的范围内，亦不是双方合同约定的内容。最后，涂世鑫是本人的外甥，本人个人没有施工资质，涂世鑫是明知的，且本人回金寨为涂世鑫建房也是受涂世鑫邀请，本人没有施工资质并不能免除涂世鑫应当承担的给付工程款的责任。二、一审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条规定，在本案中，对主体建筑部分当事人双方对价款即价款的计算方式有约定的按约定，故按照约定计算价款，对没有价款的增加部分进行鉴定，按照鉴定确定的价款认定完全符合法律规定。因涉案房屋不是竣工工程，而是半拉子工程即被涂世鑫诉请解除合同，涂世鑫没有就合同的效力请求确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决维持，驳回涂世鑫的上诉。钟邦仕上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持我方在施工中因涂世鑫要求临时性改动、变动、返工增加的费用和拆除老房子费用及购买琉璃瓦定金损失共计107441.6元；涂世鑫承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：双方当事人签订的建房合同中，不包含老房子拆除部分，涂世鑫不是另行提供的三通一平的建房地基建房，而是拆除老房子，在老房宅基的基础上扩大后新建别墅，拆除老房子不是双方建房合同的组成部分，不包含在建房合同中，故拆除老房子2000元应由涂世鑫承担。施工过程中，涂世鑫经常提出修改意见。主体施工完毕后，涂世鑫除了对GRC线条提出在上海选购、定制外，对琉璃瓦的选用亦提出在宜兴购买的要求。我方按照涂世鑫要求联系宜兴琉璃瓦厂家为其选购琉璃瓦，并按其要求将样品颜色拍发，待其确认后才交付3000元定金，由于涂世鑫拒绝支付材料购买款项，导致该3000元定金损失，应由涂世鑫承担。涂世鑫辩称，1、关于拆除旧房的2000元费用，双方在约定建房合同时钟邦仕并未提及，应视为默认免费或忽略不计，不存在发生纠纷后重新计费的问题。2、关于钟邦仕诉请的临时性改动、变动、返工增加的费用102441.6元，建房过程中双方为施工进行磋商是正常的，钟邦仕夸大其词。3、关于琉璃瓦定金3000元，琉璃瓦作为案涉房屋的屋面瓦，按照合同约定由钟邦仕采购，其在采购过程中与出卖方发生的纠纷与我方无关，应由钟邦仕自行解决。综上，钟邦仕上诉理由不成立，应予全部驳回。涂世鑫向一审法院起诉请求:1．依法解除原被告2017年8月6日签订的《建房合同》;2．依法对工程款进行结算(具体工程款以人民法院评估为准，多退少补)；3．案件诉讼费以及评估费由被告承担。钟邦仕向一审法院反诉请求：判决被反诉人支付给反诉人工程款907858.96元（一、1．主要款项：853.68平方米×2074.66元/㎡＝1771095.75元；2．增加工程，按照鉴定346458.61元；3．工程施工中临时性改动、变动、返工，增加的费用：853.68平方米×120元/㎡＝102441.60元；4．拆老房子费用2000元；5．买琉璃瓦定金3000元。合计2224995.96元。二、扣减部分：1．屋面瓦46238元；2．外墙油漆10560元；3．外墙粘合剂12829元；4．外墙砖88828元；5．水电安装，管子预埋好了没穿线，扣减50%即42500元；6．GRC线条16182元。合计217137元。三、原告已付110万。以上三项加减后，剩余工程款907858.96元。）并承担本案的全部费用。一审法院认定事实如下：2017年7月18日，涂世鑫将建房图纸发送给钟邦仕，邀约其在金寨县汤家汇镇老家建造别墅。2017年8月6日上午钟邦仕将《价格分析表》发送给涂世鑫，2017年8月6日下午涂世鑫与钟邦仕签订《建房合同》，其中约定房屋建造价格158万元,《价格分析表》上注明房屋761.57㎡。2019年双方因房屋建造进度和支付价款发生纠纷，随原告起诉要求解除《建房合同》，并申请工程款鉴定。2019年9月2日安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定意见书：涂世鑫诉钟邦仕建设工程施工合同纠纷一案中涉案房屋工程款经鉴定人民币（含税价）：1063537.40元。钟邦仕对上述鉴定结论不认可，提起反诉，并申请按照《建房合同》和《价格分析表》对该工程重新鉴定。2020年4月28日江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司安徽分公司鉴定意见书：涂世鑫与钟邦仕房屋建设纠纷一案中房屋建筑面积853.68平方米。增加工程门前大岸、屋后护坡、两处地窖、天沟、30立方毛石混凝土超深回填、内墙满批刮腻子合计造价共计346458.61元。双方对已付工程款110万无争议。本案的争议焦点：一、一审法院应该采用安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定意见书还是采用江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司安徽分公司鉴定意见书；二、涂世鑫下欠钟邦仕工程款应为多少。一审法院认为，一、本案为农村建设工程施工合同纠纷，涂世鑫发出邀约，钟邦仕作出承诺，并签订书面《建房合同》，约定建房面积761.57㎡，总价格158万元，即2074.66元/㎡。建设中，按照涂世鑫要求，增加部分建筑面积和附属工程，房屋建筑面积最终鉴定为853.68平方米，附属工程鉴定为门前大岸、屋后护坡、两处地窖、天沟、30立方毛石混凝土超深回填、内墙满批刮腻子合计造价共计346458.61元。故一审法院采信江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司安徽分公司鉴定意见书，即合同有约定的按照合同约定的面积和价格计算853.68㎡×2074.66元/㎡=1771095.75元、合同以外的附属工程按照鉴定价格计算346458.61元，两项合计2117554.36元。二、钟邦仕请求的工程施工中临时性改动、变动、返工，增加的费用：853.68平方米×120元＝102441.60元、拆老房子费用2000元、买琉璃瓦定金3000元，合计107441.60元，因合同中没有约定，鉴定意见书中也没有该项内容，涂世鑫当庭予以否认，一审法院不支持钟邦仕该项请求。三、钟邦仕未完工程应该扣减部分：1．屋面瓦46238元；2．外墙油漆10560元；3．外墙粘合剂12829元；4．外墙砖88828元；5．水电安装，管子预埋好了没穿线，扣减50%即42500元；6．GRC线条16182元，合计217137元，涂世鑫当庭没有提出反对意见，一审法院予以认可。四，涂世鑫已付工程款110万元，双方均认可。以上四项相加减，涂世鑫下欠钟邦仕的工程款最终认定为2117554.36-217137-1100000=800417.36元。综上，涂世鑫起诉要求解除双方2017年8月6日签订的《建房合同》，钟邦仕同意，一审法院应予准许。钟邦仕反诉涂世鑫支付下欠工程款最终认定800417.36元，在合同解除后及时予以给付。涂世鑫庭审中提出江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司安徽分公司鉴定意见书中应剔除钟邦仕应支付的税金34333.74元，该项请求应由税务部门依法执行，一审法院不作处理。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，判决：一、解除原告(反诉被告)涂世鑫与被告（反诉原告）钟邦仕2017年8月6日签订的《建房合同》；二、原告(反诉被告)涂世鑫给付被告（反诉原告）钟邦仕下欠工程款800417.36元；三、驳回原告(反诉被告)涂世鑫和被告（反诉原告）钟邦仕其他诉讼请求。上述条款于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，反诉费13953元，合计14053元，原被告各负担7026.5元。二审期间，涂世鑫提供一份六安市2017年工程造价参考指标。证明2017年六层以下住宅楼框架结构单价是1265元每平方米，但是一审对本案房屋单价为2074元每平方米，一审法院认定明显偏高。根据最高人民法院关于审理建设工程、施工合同参考16条的第二款精神，我们认为这个法院是可以考虑，六安市本地包括金寨县在内的这些房屋单价的指数，作为酌定事实的一个依据。钟邦仕经过质证对该证据的真实性无异议，关联性有异议，不能作为本案证据。本院认证：涂世鑫提供的六安市2017年工程造价参考指标与本案没有关联性，本院对此不予采信。本院认定事实如下：2017年7月18日，涂世鑫将建房图纸发送给钟邦仕，邀约其在金寨县汤家汇镇老家建造别墅。2017年8月6日上午钟邦仕将《价格分析表》发送给涂世鑫，2017年8月6日下午涂世鑫与钟邦仕签订《建房合同》，约定房屋建造价格158万元，同时在工程价款支付方式中约定工程进度与支付比例及临时增加工程相关条款。2019年双方因房屋建造进度和支付价款发生纠纷，随后原告起诉要求解除《建房合同》，并申请工程款鉴定。2019年9月2日安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定意见书：涂世鑫诉钟邦仕建设工程施工合同纠纷一案中涉案房屋工程款经鉴定人民币（含税价）：1063537.40元。钟邦仕对上述鉴定结论不认可，提起反诉，并申请按照《建房合同》和《价格分析表》对该工程重新鉴定。2020年4月28日江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司安徽分公司鉴定意见书：涂世鑫与钟邦仕房屋建设纠纷一案中房屋建筑面积853.68平方米。增加工程门前大岸、屋后护坡、两处地窖、天沟、30立方毛石混凝土超深回填、内墙满批刮腻子合计造价共计346458.61元。双方对已付工程款110万无争议。本院认为，本案争议焦点为案涉房屋造价如何确定。案涉房屋造价分为合同内工程造价及合同外增加工程造价两部分。首先，根据案涉《建房合同》建造费用158万元、乙方包工包料等条款的约定，结合《别墅主要材料（工）分析表》内容及双方关于合同签订过程的陈述，本院有理由相信案涉合同价款158万元系根据涂世鑫报价单——《别墅主要材料（工）分析表》确定的，且双方当事人对该158万元系固定价均无异议，故案涉工程合同内造价应为158万元扣除未施工部分217137元，即1362863元（1580000元-217137元），一审法院按照单价*面积的方式计算合同内造价，有失妥当。其次，关于合同外增加工程造价。案涉《建房合同》对增加工程进行了约定：“施工中临时增加的工程，完成后临时支付”，双方来往聊天记录也反映涂世鑫认可存在合同外增加工程。对于具体增加的工程：1、涂世鑫认为门前大岸、两处地窖、内墙满批刮腻子已经包含在合同价158万中，并提供《施工铺设要求》予以佐证。然涂世鑫合同签订前，即2017年7月19日，通过微信发给钟邦仕的《施工铺设要求》与其一审提交的《施工铺设要求》内容不同，该版本第7项、第13项不含地窖、门前大岸的内容，涂世鑫亦未提供证据证明其在合同签订时约定的《施工铺设要求》内容系其一审提交的版本，故其认为地窖、门前大岸不属增加工程的理由不成立；另外，关于内墙满批刮腻子，虽两个版本《施工铺设要求》中均“内墙装修用白水泥和胶水，表面滚涂料，各三遍”的内容，但结合双方2017年7月19日上午聊天记录，钟邦仕：“……另外我刚才和你说的是土建部分。不包括内装修。不包括门窗。电可以帮你排好”，涂世鑫：“我把外墙的效果画出来，内墙白水泥和胶水。一起报出来”，涂世鑫也并未举证证明钟邦仕报价单内容中含有内墙白水泥和胶水造价，故一审法院认定合同外增加工程包含有内墙满批刮腻子并无不当。2、从双方微信聊天记录及涂世鑫二审陈述反映屋后护坡属于增加工程，故应予计算。3、关于毛石混凝土超深回填，涂世鑫一审只认可10立方，然经鉴定机构现场确认工程量系30立方，故一审法院按照鉴定机构意见予以认定并无不当。4、关于天沟，涂世鑫认为施工图纸中已经包含部分天沟，未提交证据佐证其观点，一审法院根据鉴定机构意见认定合同外增加工程造价为346458.61元，并无明显不当。综上，涂世鑫关于合同外增加工程造价的上诉意见不成立。再次，关于钟邦仕主张的工程施工中临时性改动、变动、返工增加费用：1、钟邦仕主张增加102441.60元（853.68平方米×120元）缺乏依据，一审法院未予支持并无不当；2、从双方合同中关于工期“乙方从拆旧房到新房装修好入住，双方商定8个月完成”约定反映，拆老房子应属于施工内容，故一审未支持钟邦仕拆老房子费用2000元的主张，并无不当；3、鉴于屋面瓦属于钟邦仕合同范围，应由钟邦仕购买、铺设，故钟邦仕主张涂世鑫承担定金3000元损失的理由不成立。综上，钟邦仕要求工程施工中临时性改动、变动、返工增加费用107441.6元上诉理由不能成立。最后，因案涉合同系固定价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、二十三条的规定，一审法院未采用安徽中信工程咨询有限公司鉴定意见，而是采用江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司安徽分公司的鉴定意见作为定案依据，并无明显不当，涂世鑫该点上诉理由不成立。另外，涂世鑫在一审中对案涉工程质量也未提出鉴定申请，故一审鉴定机构未对案涉房屋质量进行鉴定并无不当。鉴于涂世鑫家人已经入住，且涂世鑫一审诉讼请求亦是要求解除合同，对案涉工程进行结算，又双方当事人对案涉工程已付款110万元均不持异议，因此，涂世鑫应当支付钟邦仕工程款609321.61元（1362863元+346458.61元-1100000元）。综上所述，涂世鑫与钟邦仕上诉请求中合理的部分，本院予以采信;不合理的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1587号民事判决第一项，即“解除原告(反诉被告)涂世鑫与被告（反诉原告）钟邦仕2017年8月6日签订的《建房合同》”；二、变更安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1587号民事判决第二项为“涂世鑫给付钟邦仕下欠工程款609321.61元”；三、撤销安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1587号民事判决第三项，即“驳回原告(反诉被告)涂世鑫和被告（反诉原告）钟邦仕其他诉讼请求”；四、驳回涂世鑫和钟邦仕其他诉讼请求。上述条款于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，反诉费13953元，合计14053元，涂世鑫、钟邦仕各负担7026.5元；二审案件受理费14053元，由涂世鑫负担11604元，钟邦仕负担2449元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年八月二十五日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。