云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6390号上诉人（一审被告）：昆明豪宇物业服务有限责任公司,住所地昆明市西昌路**省人大小区****。法定代表人：李跃军。委托诉讼代理人：李亚磊，建纬（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：乐怡心，建纬（昆明）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：万洪武，男，1983年6月1日出生，彝族，住云南省曲靖市马龙县。委托诉讼代理人：林启凤，云南民定律师事务所律师。上诉人昆明豪宇物业服务有限责任公司（以下简称“豪宇公司”）因与被上诉人万洪武劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。豪宇公司上诉请求：撤销原判第二、三项，一、二审案件受理费由万洪武承担。主要上诉事实和理由：豪宇公司不应支付万洪武2010年6月至2019年4月期间的未休年假工资；豪宇公司于2019年4月14日公告解除与万洪武的劳动关系，符合法律规定及公司章程的规定，不是违法解除劳动关系，不应支付经济赔偿金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持豪宇公司的上诉请求。万洪武答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万洪武向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.确认双方于2010年5月起存在无固定期限劳动关系；3.豪宇公司向万洪武支付2009年6月至2019年6月的双倍工资共计600000元；4.豪宇公司向万洪武支付超过法定工作时间的加班工资及年假安排加班的加班工资共计110345元；5.豪宇公司向万洪武支付经济赔偿金100000元；6.豪宇公司为万洪武补缴2009年6月至2019年5月的社会劳动保险费111960元；7.豪宇公司向万洪武支付2019年5月-2019年6月的工资共计15000元；8.豪宇公司承担本案诉讼费及其他费用。一审法院经审理确认以下事实：2009年6月，万洪武入职豪宇公司公司任秩序主管，主要负责保安管理和消防工作，2016年4、5月份从公司分部调至总部任保安部办事员，工作期间的工资均通过现金方式错月发放。2019年4月10日，万洪武向豪宇公司提出请假申请，请假时间为2019年4月11日至4月29日，该申请由主管领导武昆签字。2019年5月8日，万洪武向豪宇公司提出请假申请，请假时间为2019年5月9日至6月9日，该申请由主管领导武昆签字。自2019年4月10日，万洪武未正常到豪宇公司处上班。2019年11月14日，豪宇公司刊登《公告》，内容为：“因万洪武自2019年4月10日起无正当理由一直未到公司上班，在你连续旷工超过3日后，本公司根据相关法律、法规及本公司企业管理制度的相关规定，已经决定自2019年4月14日起与你解除劳动关系，现将该决定予以公告，限你在本公告刊登之日起3日内到公司办理离职相关手续，逾期单位将按照相关规定依法进行处理”。2016年5月11日，豪宇公司出具《证明》载明：“兹有万洪武同志，男，身份证号：5303211983********，于2009年6月入职于我公司（昆明豪宇物业服务有限责任公司），任保安部办事员职务，月薪5000元／月”。根据豪宇公司提交的《豪宇物业各类用章盖、取明细》记载：“2016年5月11日，盖公章用于万洪武信用卡办理薪资证明，月薪5000元，5份，保安办事员”，备注栏由万洪武签字。万洪武提交的其与豪宇公司法定代表人李跃军于2019年5月8日的通话录音显示：“万：李总，我刚从家里出来，现在没办着出院，我之前请的假是到9号，现在还需要请假；李：要请多长时间？万：还没办出院，可能还需要十多天；李：那就十天吧，你最好是补个书面的东西；万：好的，那我明天早上过去找你；李：好的，我办完事打电话给你；万：好的”。豪宇公司提交的2009年6月至2019年1月期间的部分工资表，显示万洪武工资构成中包括加班费项目，其中领取工资情况如下：2009年6月为1115元、2010年3月为1561元、2011年10月1751元、2012年1月为2071元、2013年10月为3000元、2014年3月2650元、2015年1月为2650元、2016年8月为3320元、2017年12月为3080元、2018年1月为3240元、2019年1月2800元。《昆明豪宇物业服务有限责任公司企业管理制度》第十三章第一条规定：“根据公司实际情况，行政管理人员、文员及其它员工每周工作48小时（即每周六天），不包括用餐时间，规定每星期有一天休息日。由于工种性质决定必须实行轮班制的员工休息日，将根据国家有关政策及物业公司的规定作出相应安排，休息日由各服务中心负责预先编排，经总经理批准后执行”；第二条第一、二、三款规定：“员工连续工作满一年以上，且中途未有向公司请过事假或其它假的，可享受带薪年假，带薪年假期为5天。员工应拟定休假计划，休假需提前7天提出申请，经批准后方可生效。年假只准当年享受，员工主动放弃休假的，物业公司将不予补偿。如因工作需要，而无法休假的，可做一定的补偿，标准为每天人民币100元”；第四条第三款规定：“批准权限：……请假5天以上，由公司总经理批准”。另查明，2019年3月28日，云南安邦保安服务有限公司工作人员向豪宇公司提出《关于紫薇园小区保安人员上班不足的情况反映》；2019年4月23日，该公司向豪宇公司提出《情况说明》。2019年6月3日，豪宇公司以万洪武涉嫌职务侵占罪向公安机关提出《刑事控告申请书》，要求公安机关立案调查并追究万洪武的刑事责任。因双方发生劳动争议，万洪武向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院提出仲裁，请求裁决：1.支付2009年6月至2019年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资600000元；2.确认双方自2010年5月起存在无固定期限劳动合同关系；3.支付法定节假日、双休日以及延长劳动时间的加班工资110345元；4.支付违法解除劳动关系赔偿金100000元；5.补缴2009年6月至2019年5月期间的社会保险费111960元；6.支付2019年5月至2019年6月期间的工资15000元。经审理，该仲裁院作出（2019）西劳人仲字第345号仲裁裁决书，裁决如下：驳回万洪武的全部申请请求。庭审中，万洪武表示其领取工资至2019年4月份，离职前的工资为每月5000元；豪宇公司表示万洪武离职前的工资为每月2800元。万洪武表示其共计向豪宇公司请病假三次，其中二次提交了书面假条，一次为口头请假，均获得了豪宇公司的批准；豪宇公司对上述三次请假均不予认可，认为请假5天以上需要获得公司总经理的批准，但万洪武并未获得批准，故万洪武存在旷工情况。此外，万洪武认可双方的劳动关系已经解除，但认为系豪宇公司违法解除。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，对于万洪武要求确认双方自2010年5月起存在无固定期限劳动关系的主张，万洪武于2009年6月入职，但豪宇公司未依照法律规定与万洪武签订劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，万洪武要求确认其与豪宇公司自用工之日满一年的当日即2010年5月起存在无固定期限劳动合同关系的主张依法有据，予以确认。对于万洪武要求豪宇公司支付2009年6月至2019年6月双倍工资600000元的主张。其中，关于万洪武主张的自用工之日起超过一个月不满一年（即2009年7月至2010年5月期间）未订立书面劳动合同的双倍工资部分，因双倍工资属于惩罚性赔偿，适用一年的仲裁时效规定，但万洪武并未在2011年5月前提出仲裁申请，故万洪武于2019年才提出要求豪宇公司支付上述期间双倍工资的请求已经超过仲裁时效期间，不予支持。关于万洪武主张的自用工之日起满一年至今（即2010年6月至2019年6月期间）未订立书面劳动合同的双倍工资部分，因无法律依据，不予支持。对于万洪武要求豪宇公司支付加班工资110345元的主张。其中，关于万洪武主张的每周超过法定工作时间加班4小时的工资部分，虽然根据企业管理制度规定，豪宇公司根据其工作性质安排“每周工作48小时，每星期有一天休息日，必须实行轮班制的员工休息日”工作制度。但是，从豪宇公司提交的工资表上载明的工资构成来看，已经包括“加班费”一项，且万洪武并无证据证实其在职期间（即万洪武主张的10年）均存在每周固定加班4小时的事实，故对万洪武主张的上述加班费不予支持。关于万洪武主张的未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，万洪武自2009年6月工作至2019年4月累计工作已满9年，故万洪武在豪宇公司工作的2011年1月至2018年12月期间每年均可休年假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”以及第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的计算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”。万洪武自2010年6月开始享受年休假，故其当年度应休假天数为2.93天（214天÷365天×5天）；至于2019年度的未休假天数，豪宇公司于2019年4月14日以公告登报的方式与万洪武的解除劳动关系，故万洪武2019年度应休假天数为1.42天（104天÷365天×5天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”以及第十一条第一款、第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资标准前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”，因豪宇公司未举证证实其安排万洪武在2010年6月至2019年4月期间进行过年休假，故其应当按照万洪武日工资收入的200%向其支付未休年休假的工资报酬。至于万洪武工资数额的争议，因双方均认可豪宇公司系采用现金形式向万洪武发放工资，且《工资支付暂行规定》明确要求用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，但豪宇公司不能提交万洪武离职前完整连续的工资表来证实万洪武的工资收入情况，故结合本案的实际情况，参照2018年昆明市城镇私营企业单位就业人员年平均工资46629元的标准，酌情确定万洪武的月平均工资为3885.75元。据此计算，万洪武上述期间未休年休假工资如下：2010年为1046.95元（3885.75元/月÷21.75天×2.93天×200%），2011年至2018年合计为14292.8元（3885.75元/月÷21.75天×5天×200%×8年），2019年为507.39元（3885.75元/月÷21.75天×1.42天×200%）。综上，万洪武上述期间的未休年休假工资共计为15847.14元。对于万洪武要求豪宇公司支付违法解除劳动合同赔偿金100000元的主张，本案中豪宇公司以万洪武自2019年4月10日起存在旷工为由于2019年4月14日解除与万洪武的劳动关系，但从庭审查明的情况来看，万洪武分别于2019年4月10日、5月8日向豪宇公司提出书面请假申请，请假时间至2019年6月9日，虽然上述请假条由主管领导武昆签字后未经总经理签字，但从万洪武与法定代表人李跃军于2019年5月8日的通话录音来看，李跃军明确同意万洪武在之前请假的基础上再休假10天，由此说明万洪武系在取得豪宇公司同意的情况下进行休假，该情况与豪宇公司于2019年11月14日刊登《公告》载明的内容明显不符，故豪宇公司以此为由解除劳动关系的行为不符合法律规定，应认定为违法解除劳动合同的行为，故豪宇公司应向万洪武支付经济赔偿金。根据万洪武的月平均工资3885.75元计算，豪宇公司应向其支付2009年6月至2019年4月14日期间的经济赔偿金为77715元（3885.75元/月×10个月×2）。对于万洪武要求豪宇公司支付2019年5月至6月期间的工资15000元的主张，因双方之间的劳动关系已于2019年4月14日解除，且万洪武自此之后亦未到豪宇公司处上班，故万洪武主张上述期间的工资无事实和法律依据，不予支持。对于万洪武要求豪宇公司补缴2009年6月至2019年5月期间社会保险费的主张，因不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故在本案中对此不予审理及处理。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、确认万洪武与昆明豪宇物业服务有限责任公司自2010年5月起至2019年4月14日期间存在无固定期限劳动合同关系；二、昆明豪宇物业服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付万洪武未休年休假工资15847.14元；三、昆明豪宇物业服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付万洪武违法解除劳动合同的经济赔偿金77715元；四、驳回万洪武的其他诉讼请求。案件受理费10元免予收取。二审中，豪宇公司向本院提交如下证据：1、工资表，欲证明万洪武离职前的平均工资为2839.67元；2、年假申请单，欲证明万洪武已休2018年年休假5天，该申请单能够与豪宇公司管理制度相印证，年休假是依员工申请，公司批准后才能休假，当年未休的跨年作废。经质证，万洪武对工资表的真实性、合法性、关联性不予认可，认为工资表在一审就能提交，而一审中豪宇公司拒不提交，在二审中提交，不应当认定为新证据，且万洪武还有另一笔现金工资收入；对年假申请单的真实性认可，该申请单确实由万洪武书写并向豪宇公司提交，但该证据在一审可以获得，在二审中不属于新证据。万洪武未提交新的证据。本院认为，豪宇公司提交的工资表符合证据的形式要件，且有万洪武签字，本院予以采信；万洪武对年休假申请单的真实性认可，本院依法予以确认。双方当事人对一审法院认定的案件事实均无异议，本院予以确认。此外，豪宇公司提出应补充：1、万洪武2019年4月10日的请假，未经豪宇公司领导批准，不符合审批流程；2、万洪武于2018年12月21日至2018年12月25日已休2018年的年休假。本院认为，根据万洪武于2019年5月8日与豪宇公司法定代表人李跃军的通话记录，能够认定李跃军对万洪武2019年4月10日的请假予以追认，万洪武于2019年4月10日的请假已经公司领导同意，符合审批流程，故豪宇公司提出的补充1不成立，本院不予确认；万洪武在二审中对2018年年休假申请单的真实性予以认可，能够认定万洪武已休2018年年休假的事实，故豪宇公司的补充2成立，本院依法予以确认。根据证据和双方当事人陈述，本院补充确认如下案件事实：万洪武于2018年12月21日至2018年12月25日休带薪年假5天。根据诉辩主张，归纳争议焦点：豪宇公司应否支付万洪武未休年假工资和经济赔偿金，金额如何确定？本院认为：首先，万洪武于2009年6月入职豪宇公司工作，双方未签订劳动合同，依法视为万洪武自入职之日起满一年与豪宇公司订立了无固定期限劳动合同，一审对此认定无误，本院依法予以维持。其次，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假，用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”该规定明确，职工带薪休年假需用人单位在考虑职工个人意愿的情况下进行统筹安排，其安排主体是用人单位，只有在不能安排或跨年度安排职工休假的情形下才需征得职工同意。本案中，万洪武自2010年6月起享受休年休假待遇，但其除2018年休5天年休假外，其余年份未享受年休假，一、二审中豪宇公司未举证证明其已统筹安排万洪武休年休假，应当承担举证不力的法律后果，豪宇公司依法应按万洪武日工资收入的200%向万洪武支付未休年休假工资。关于万洪武离职前平均工资的问题。经本院审查，双方均陈述工资以现金形式发放，豪宇公司在一审中陈述万洪武的每月工资为2800元，但是在二审中又陈述其每月工资为2839.67元，一审中万洪武提交的豪宇公司盖章的《证明》中记载万洪武每月工资为5000元，故一审法院结合本案实际情况，参照2018年昆明市城镇私营企业单位就业人员年平均工资标准，酌情认定万洪武的月平均工资为3885.75元合理，本院予以确认。经计算，万洪武2010年未休年假工资为1046.95元，2011年至2017年未休年假工资为12505.86元，2018已经休全年年休假5天，2019年未休年假工资为507.39元，以上合计14060.2元，故豪宇公司应当向万洪武支付未休年假工资14060.2元。一审法院对此认定和处理有误，本院予以纠正。豪宇公司提出按公司管理制度的规定：年休假是职工申请为主，只准当年享受，职工主动放弃的不予补偿，因工作需要无法休假的，补偿标准为每天100元。万洪武系主动放弃年休假，不应获得补偿的抗辩，与《企业职工带薪年休假实施办法》的规定相违悖，该抗辩不成立，本院不予支持。最后，豪宇公司于2019年11月14日以万洪武自2019年4月10日起无正当理由未到公司上班为由，解除与万洪武的劳动关系，而从本案查明的事实看，万洪武2019年4月10日、2019年5月8日的请假均得到豪宇公司法定代表人李跃军的追认，不能认定万洪武有旷工的情形，豪宇公司以此解除双方的劳动合同系违法解除，依法应当向万洪武支付经济赔偿金，一审对经济赔偿金的金额认定无误，本院依法予以维持。综上，上诉人豪宇公司的上诉请求部分成立，应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12424号民事判决第一、三项，即“一、确认万洪武与昆明豪宇物业服务有限责任公司自2010年5月起至2019年4月14日期间存在无固定期限劳动合同关系；三、昆明豪宇物业服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付万洪武违法解除劳动合同的经济赔偿金77715元；”；二、撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12424号民事判决第二、四项：即“二、昆明豪宇物业服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付万洪武未休年休假工资15847.14元；四、驳回万洪武的其他诉讼请求；”三、上诉人昆明豪宇物业服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人万洪武未休年休假工资14060.2元；四、驳回被上诉人万洪武的其他诉讼请求。一审案件受理费10元免予收取，二审案件受理费10元，由上诉人昆明豪宇物业服务有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 杨 雪审判员 姚 丹审判员 邓林春二〇二〇年八月三日法官助理王本福书记员王雨薇