山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁02执异157号 异议人（利害关系人）：青岛即墨振华大润发商业有限公司，住所地青岛市即墨区振华街**负**。 法定代表人：朱立新，总经理。 委托代理人：车振华，男，1973年5月12日出生，汉族，住济南市市中区，系该公司员工。 委托代理人：潘有余，男，1990年3月18日出生，汉族，住青岛市即墨区，系该公司员工。 申请执行人：张某，女，1964年2月15日出生，汉族，住青岛市市**。 委托代理人：孙绍娜，山东齐岳律师事务所律师。 委托代理人：金京平，山东齐岳（即墨）律师事务所律师。 被执行人：青岛三元豪第房地产开发有限公司，，住所地青岛市即墨区环秀办事处前南庄** 法定代表人：胡某某，董事长。 被执行人：胡某某，男，1966年2月20日出生，汉族，住青岛市即墨区。 本院在执行申请执行人张某与被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司、胡某某民间借贷纠纷一案过程中【执行案号：（2015）青执字第548号】,异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司向本院提出执行异议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司称，请求撤销（2015）青执字第548号之十一执行裁定书并解除对异议人账户资金的冻结。事实与理由：1、（2015）青执字第548号之十一执行裁定书与（2019）鲁02执异533号执行裁定书相抵触。（2019）鲁02执异533号执行裁定书中明确认定本案所争议的X万元租金系被执行人对异议人的到期债权，并认定对到期债权的执行应当按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定作出履行到期债务通知书，第三人可对该通知书提出异议，而不能直接作出扣留、提取到期债权的裁定，并以法律适用错误为由撤销了（2015）青执字第548号之七执行裁定书。故（2015）青执字第548号之十一执行裁定书将异议人X万元资金予以冻结与（2019）鲁02执异533号执行裁定书相违背。2、（2015）青执字第548号之十一执行裁定书依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条冻结异议人资金属于适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条针对的是被执行人的存款、债券、股票、基金份额等自有财产，被执行人的到期债权并不属于该条所指引的被执行人财产。最高人民法院的大量判例也明确阐明了执行程序中不得直接冻结、划拨被执行人对第三人的到期债权。即使执行法官认为本案所涉X万元房屋租金并未支付也不得将异议人的账户资金直接予以冻结，且执行法院未向异议人送达冻结账户的协助执行通知书属于程序严重违法。3、对于未经审判确定的有争议的民事权利义务关系，执行法官直接以（2015）青执字第548号之十一执行裁定书认定并对第三人采取强制执行措施违反了法定程序。2014年9月法院首次送达保全通知后，异议人就通过异议书将异议人已经于2013年12月预先支付了包含本案所涉X万元在内的X万元租金的事实告知保全法官，在本案执行过程中也向执行法官邮寄了相关证据。申请执行人如果对该到期债权是否履行有异议，法院应当告知其按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条的规定处理，故法院采取冻结异议人账户资金的强制措施是错误的。 申请执行人张某辩称，1、异议人主张的预付租金X万元系异议人与被执行人之间的借款。申请执行人查询到异议人出具给被执行人的X万元转账支票的银行存档，该支票票面用途一栏明确记载为“暂借款”，并且支票背面还记载银行在办理该笔业务时专门就业务的真实性向异议人进行了核实确认；异议人与被执行人签订的《协议书》也明确载明该X万元系借款，并且对借款利息的计算标准、支付方式、支付时间做了明确约定；X万元借款支付后，异议人于借款后的第一个季度即2014年5月25日便开始收取被执行人的利息，因此出具的发票上也明确记载为一般贷款利息费或利息。2、异议人为实现收回出借款的目的，虚构事实，将出借款虚假陈述为预付租金，并在（2019）鲁02执异533号案件中与被执行人恶意串通，提供虚假的《情况说明》，意图逃避协助执行义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十四条规定应当对异议人进行罚款，对法定代表人或直接负责人予以拘留，情节严重的还应当承担刑事责任。3、异议人存在擅自处分被查封财产的行为，私自向被执行人支付被冻结的租金，导致无法追回，法院依法冻结异议人资产符合《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的规定，执行措施并无不当，与（2019）鲁02执异533号执行裁定并不抵触。（2015）青执字第548号之十一执行裁定冻结的房屋租金是被执行人的财产权利，冻结租金措施最早于2014年9月29日通过诉讼保全作出，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十九条有关“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿”的规定，但异议人在案涉租金被冻结的情况下，拒绝履行协助执行义务，擅自向被执行人支付租金，致使被执行人的租金收入无法追回。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条、第67条规定，异议人应当在擅自支付租金范围内承担赔偿或连带清偿责任，并承担妨害执行的责任。4、案涉X万元借款及利息是普通债权，异议人没有优先权，即使异议人与被执行人达成了以房租抵销借款的协议，也仅对法院保全冻结之前的到期租金发生效力，在法院2014年9月29日保全冻结租金之后的抵顶行为不能对抗法院的冻结措施，异议人因此扣除的租金及利息应当予以返还。且依据《租赁合同》，开具税票的责任在被执行人，由异议人直接进行扣税没有依据，因此扣除税金导致少付的租金也应当予以支付。5、异议人与被执行人双方对案涉租金是否存在、金额均无争议，异议人存在擅自向被执行人支付租金的违法行为，导致到期债权已经成为被执行人的收入，并无法追回。因此本案的焦点问题是异议人是否应当就其无视租金已被查封而擅自支付的行为承担责任，而非争议到期债权问题。综上，异议人的主张没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。 为证明其主张，异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司向本院提交了以下证据：1、异议人于2014年10月12日提交的异议书及（2014）青金初字第141号送达回证各一份。证明：异议人在法院首次送达裁定书时即提出异议并告知法院已预付租金的事实。2、最高人民法院（2016）最高法执监25号执行裁定书一份。证明：异议人在本案中应属于到期债权第三人，（2015）青执字第548号之十一执行裁定书违法。3、青岛三元豪第房地产开发有限公司出具的关于租金支付情况的说明一份。证明：被执行人对异议人预付X万元租金的事实无异议。4、异议人预付X万元租金的支票存根及中国邮政储蓄银行客户回单各一份。证明：异议人在法院采取保全措施之前已预付租金X万元，该款项及利息用于支付2014年4月份之后的保底租金。5、青岛三元豪第房地产开发有限公司盖章确认的预付租金利息计算表两份及异议人开具的利息发票一份。证明：异议人预付X万元租金及双方按7%的年利率计算预付租金利息，预付租金及利息均用于支付2014年4月份之后的保底租金。6、青岛市中级人民法院开具的数额为X元的协助执行款收据一份。证明：异议人在被执行人失去联系的情况下，为协助法院执行，扣除税款后将2017年3月至2017年6月的租金支付到了法院，此后定期将租金在扣除税款后全部支付到了法院。7、2014年9月29日至2017年4月案涉X万元支付情况说明一份。证明：异议人已支付案涉X万元预付租金即保底租金。8、（2019）鲁02执异533号执行裁定书一份。证明：（2015）青执字第548号之十一执行裁定书违法，（2019）鲁02执异533号执行裁定书已经生效，因此即使申请执行人或者执行法官认为（2019）鲁02执异533号执行裁定书错误也应当通过再审程序予以审理，而不能直接作出与该裁定书认定相抵触的（2015）青执字第548号之十一执行裁定书。 对异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司提交的证据，申请执行人张某质证称，1、对证据一、证据四、证据五中的利息发票、证据六中的协助执行款收据的真实性无异议，对证据二、证据三、证据五预付租金利息计算表有异议，对证据一至证据六的证明事项均有异议。首先，案涉X万元系借款而非预付租金。其次，（2016）最高法执监25号执行裁定与本案事实并不一致，该案例是各方当事人对是否存在到期债权以及债权的金额有争议，本案异议人应支付给被执行人的租金是确定的且各方均无异议，异议人已经擅自向被执行人进行了部分支付。最后，异议人的证据前后矛盾，落款时间为2014年10月12日的异议书中的抵顶终止时间与证据七的租金抵顶借款终止时间并不一致，足以证明异议人虚假陈述。2、对证据七租金情况说明的真实性及证明事实均有异议。该明细中的预付租金X万元系借款，且申请执行人已于2014年9月29日查封了被执行人的上述租金，被执行人用租金抵顶借款的行为不能对抗查封行为，同时该情况说明中所述的7%的利息也能证明该X万元实际是借款，利息与借款本金均是普通债权，在法院查封后不能以抵顶租金的方式进行抵消。针对该情况说明第二条第二项有关扣除税金的问题，异议人与被执行人签订的租赁合同已经明确约定如被执行人与任何第三方诉讼或仲裁导致执行划扣，因此产生的租赁费的税金仍然由被执行人承担，因此异议人在2017年10月13日向青岛市中级人民法院缴纳保底租金案款时扣除税款499837元，没有事实与法律依据。3、对证据八的真实性无异议，（2019）鲁02执异533号执行裁定书撤销的是（2015）青执字第548号之七执行裁定书，该裁定书内容系扣留并提取房屋租金，（2015）青执字第548号之十一执行裁定书的内容是冻结应支付给被执行人的租金，裁定内容并不一致。（2015）青执字第548号之十一执行裁定的依据系因异议人擅自处分了被查封财产，该财产最早于2014年9月29日通过诉讼保全方式进行冻结，依据相关法律规定，法院冻结该财产是正确的。 为证明其主张，申请执行人张某向本院提交了以下证据：1、中国邮政储蓄银行转账支票及内部通用凭证打印件一份、协议书复印件一份、税务机关代开统一发票八份、青岛增值税专用发票四份。证明：首先，异议人向被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司出借X万元，双方签订协议约定借款期限内按7%的年利率支付利息，并约定了利息的结算支付时间和支付方式。2013年12月27日，异议人通过银行转账支票的方式向被执行人支付了X万元，转账支票用途栏明确注明“暂借款”，且支票背面记载银行在办理该笔业务时专门就业务的真实性进行了核实并确认属实。在借款协议履行过程中，异议人收取利息后向被执行人交付的发票也显示“一般贷款利息费”或利息，上述证据足以证明案涉X万元款项系借款而非预付租金。其次，案涉租金于2014年9月29日被青岛市中级人民法院冻结，异议人针对被执行人的出借款是普通债权，不具有优先权，即使异议人与被执行人之间存在以租金抵顶借款的约定，该约定也不能对抗法院的冻结行为，在2014年9月29日之后双方不能再进行抵顶。2、（2014）青金初字第141号民事裁定书、协助执行通知书、送达回证各一份。证明：青岛市中级人民法院于2014年9月28日作出（2014）青金初字第141号民事裁定书、协助执行通知书，冻结了异议人应支付给被执行人的租金，并依法向异议人送达。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第67条之规定，自冻结之日起，异议人不得擅自向被执行人支付租金，擅自支付的应当予以追回，不能追回的除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究妨害执行的责任，本案异议人存在擅自支付行为，因此本案执行措施符合法律规定。3、青岛市地方税务局通用机打发票七张、青岛增值税专用发票两张。证明：2014年12月29日至2017年1月24日期间，异议人违反生效法律文书确定的禁止性义务，向被执行人支付案涉房屋租金共计人民币X万元，该款项应当予以追回，不能追回的异议人应当承担连带清偿责任。4、异议书一份、异议人2014年9月29日至2017年4月保底租金支付情况说明一份。证明：异议人在2014年10月12日异议书中称其已向被执行人“预付租金到2016年3月”，而保底租金支付情况说明又称预付X万元租金及利息抵扣“2014年4月至2017年2月28日35个月的保底租金”。异议人的陈述前后矛盾，存在虚假陈述的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，依法应对异议人单位主要负责人或直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。5、申请执行人与被执行人胡某某通话录音及文字整理版一份。证明：视听资料的3分40秒至3分52秒，4分58秒至5分40秒显示被执行人胡某某确认协议书的案涉款项确系异议人向青岛三元豪第房地产开发有限公司出借的款项，与申请执行人提交的证据一相互印证。视听资料的10分22秒至14分06秒显示胡某某不配合提交协议书原件是因为在公司的资产处置上，青岛三元豪第房地产开发有限公司有求于异议人，不敢提交协议书的原件。异议人为逃避协助执行义务与被执行人胡某某恶意串通，提供了虚假的证据，虚构预付租金的事实。 对申请执行人张某提交的证据，异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司质证称：1、对证据一的真实性无异议，对证明事项不予认可。银行出具的转账支票记载的款项性质不能作为异议人向青岛三元豪第房地产开发有限公司支付款项性质的依据，在银行办理业务时，对于记录的款项性质都是按照固定的、一般的称谓填写，并非异议人支付款项性质的明确约定。协议书为复印件，申请执行人应当提供原件予以质证。因异议人需要向青岛三元豪第房地产开发有限公司开具利息发票，而开具利息发票必须是以借款的形式才能开具，因此在开具发票中注明借款利息，并不能否认异议人向青岛三元豪第房地产开发有限公司预付租金的事实。2、对证据五的真实性不予认可，通话人身份及录音材料的来源均无法核实，该证据不具有合法性。案件中一方当事人对另一方当事人的录音不属于法律规定的证据形式，案件当事人并非直接向法庭所做的陈述不产生法律效力。且从该通话内容来看，该通话系使用人身威胁的方式取得，显然不具有合法性。本案的焦点在于异议人作为与被执行人有债权债务关系的第三人应适用何种法律程序予以执行。因此，无论是将支付的款项视为借款还是预付租金，都因异议人和被执行人具有以租金抵顶所支付款项的意思表示而构成《中华人民共和国合同法》第一百条规定的约定抵消的情形，约定抵消不同于申请执行人所理解的单方法定抵销权，因此，申请执行人欲通过该证据证明案涉款项为借款或预付租金，与本案的实质争议没有关联性。无论该款项是借款还是预付租金，都不能否认异议人已不欠被执行人租金的事实。 本院查明，张某与青岛三元豪第房地产开发有限公司、胡某某民间借贷纠纷一案，本院于2014年12月3日作出（2014）青金初字第141号民事调解书，调解书确认：一、被告青岛三元豪第房地产开发有限公司确认共欠原告张某借款本金人民币X万元，于2015年5月30日之前偿还，并支付以X万元为基数，自2014年8月16日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；二、被告青岛三元豪第房地产开发有限公司于2015年5月30日之前支付给原告张某律师代理费人民币X万元；三、本案案件受理费X元，减半收取X元、保全费X元由被告青岛三元豪第房地产开发有限公司承担，于2015年5月30日之前给付原告张某；四、被告胡某某对上述借款本息、律师费、诉讼费承担连带清偿责任，被告胡某某承担保证责任后，有权向被告青岛三元豪第房地产开发有限公司追偿。 诉讼过程中，本院于2014年9月28日作出（2014）青金初字第141号民事裁定书，裁定冻结青岛三元豪第房地产开发有限公司、胡某某的银行存款人民币X万元或者查封其同等价值的财产，于2014年9月29日作出（2014）青金初字第141号协助执行通知书，冻结查封青岛即墨振华大润发商业有限公司应支付给青岛三元豪第房地产开发有限公司的租金，即自2014年9月29日起，禁止向青岛三元豪第房地产开发有限公司支付位于山东省即墨市振华街与嵩山一路交汇处西南角（土地使用权证编号即国用（2014）字第155号）的房屋土地租赁费用。若未经法院同意私自支付租金，依法承担相应法律责任。 因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，张某向本院申请执行，执行案号为（2015）青执字第548号。本院于2019年6月24日作出（2015）青执字第548号之七执行裁定书，裁定扣留并提取被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司在青岛即墨振华大润发商业有限公司的应收房屋租金人民币X万元，并于同日作出（2015）青执字第548号之七协助执行通知书。后异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司向本院提出执行异议，本院于2019年11月19日作出（2019）鲁02执异533号执行裁定书，裁定撤销青岛市中级人民法院（2015）青执字第548号之七执行裁定书和协助执行通知书。本院于2020年3月26日作出（2015）青执字第548号之十一执行裁定书，裁定冻结青岛即墨振华大润发商业有限公司应支付给被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司在2014年9月29日至2017年4月期间未支付的房屋租金X万元。 另查明，2013年12月27日，异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司通过中国邮政储蓄银行以转账支票的形式支付给被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司X万元，用途栏备注“暂借款”，支票还记载“已电话核实于主管，此业务属实”。异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司按照本院执行裁定、协助执行通知书的要求于2017年10月31日向本院缴纳应付被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司的租金X元。异议人主张其于2014年10月12日向本院提交的异议书内容显示为“……我公司收到贵院法律文书后，立即对青岛三元豪第房地产开发有限公司在我公司应付租金进行核实，经落实我公司2013年已向青岛三元豪第房地产开发有限公司预付租金到2016年3月，目前无应付租金可以协助执行”。 本院认为，本案争议的主要焦点是异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司于2013年12月27日支付给被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司X万元的性质，异议人一直主张是预付租金，申请执行人主张为暂借款。中国邮政储蓄银行出具的材料证明该X万元用途为暂借款，该证据系业务发生时形成的书证，客观性强，证明力大，且争议双方对其真实性均无异议，因此本院对其予以采信，该证据足以推翻异议人关于X万元为预付租金的主张，进而证明异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司未支付给被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司2014年9月29日至2017年4月租金X万元。异议人在本案保全阶段确认其应付被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司租金，证明其对租金到期债权的数额及是否应当支付是没有异议的，其所提异议为已预付租金X万元、不应再付。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第二款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63、64条的规定，第三人异议是指第三人对其与被执行人之间是否存在到期债权债务关系以及到期债权的具体数额有异议，因此异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司的异议不符合上述司法解释中规定的第三人异议。 因此，本院（2015）青执字第548号之十一执行裁定书冻结异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司应支付给被执行人青岛三元豪第房地产开发有限公司的租赁费符合法律规定，并无不当。故异议人的异议理由不能成立，其异议请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条、第64条规定，裁定如下： 驳回异议人青岛即墨振华大润发商业有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向山东省高级人民法院申请复议。 审判长 马 捷 审判员 焦兴凯 审判员 周新喆 二〇二〇年八月三日 法官助理 马春伟 书记员王钰