安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民初31号 原告：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道**网讯大厦**。 法定代表人：刘国福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪娟，该公司律师。 委托诉讼代理人：张宁庆，安徽三三律师事务所律师。 被告：安徽省中海外投资建设有限公司，住，住所地安徽省安庆市迎江区皖江大道**/div> 法定代表人：李志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王永平，北京大成（合肥）律师事务所律师。 第三人：安庆锋业股份有限公司,住所地,住所地安徽省安庆市人民路****门面房iv> 诉讼代表人：安徽承义律师事务所和大华会计师事务所安徽分所联合机构。 委托诉讼代理人：周余栋，安徽美林律师事务所律师。 原告合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工公司）因与被告安徽省中海外投资建设有限公司（以下简称中海外公司）、第三人安庆锋业股份有限公司（以下简称安庆锋业公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年1月13日向本院提起诉讼。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，本院根据中海外公司的申请，追加安庆锋业公司为本案第三人参加诉讼。原告合肥建工公司的委托诉讼代理人汪娟、张宁庆，被告中海外公司的法定代表人李志及委托诉讼代理人王永平，第三人安庆锋业公司的委托诉讼代理人周余栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合肥建工公司向本院提出诉讼请求：1、判令中海外公司支付工程款29293586元，违约金9747864元（违约金自2014年12月20日计算至2019年12月31日分段计算，此后的违约金以实际欠付的工程款为基数按照日万分之二计算,息随本清）,合计39041450元。后变更主张违约金为8792104元（违约金自2014年12月20日计算至2019年12月31日分段计算，此后的违约金以实际欠付的工程款为基数按照日万分之二计算息随本清）,合计38085690元。2、判令中海外公司承担本案案件受理费等一切诉讼费用。事实和理由：2012年9月4日，合肥建工公司与中海外公司就安庆格林镇（A区）工程项目签订《建设工程施工合同》一份，根据合同约定，合肥建工公司于2012年12月1日进场施工，于2014年12月19日完成施工通过竣工验收合格后交付中海外公司，中海外公司于2018年11月16日才进行涉案工程造价的确认，涉案工程总造价为133528245元，截至2016年4月7日中海外公司仅支付工程款（含抵押的房产）95817800元+8416859元=104234659元，拖欠工程款达29293586元。因中海外公司拖欠工程款长达5年，已经构成违约，应当承担支付工程款及违约责任。 中海外公司辩称：一、案涉项目系中海外公司与安庆国购投资有限公司（以下简称安庆国购公司，现为安庆锋业公司）合作开发，经债权人合肥建工公司同意，中海外公司已将其与合肥建工公司所签合同中的全部权利义务概括转移给安庆锋业公司，合肥建工公司起诉要求中海外公司支付工程款，诉讼主体错误，请法庭予以驳回。2012年7月20日，中海外公司与安庆国购公司签订《合作协议书》，约定合作开发宜海·格林镇项目，由安庆锋业公司负责筹集本项目所需的全部建设资金（第3条第4款）、中海外公司对本项目全过程行使监控职责……在法律层面，中海外公司的监控在于防止不合法操作、未履行承诺由此带给中海外公司可能的法律纠纷以及项目不能顺利实施的风险（第4条第4款）。2012年8月20日，中海外公司与合肥建工公司签订《安庆格林镇项目（A标段）工程施工合作协议》（以下简称《施工合作协议》），约定中海外公司将案涉工程发包给合肥建工公司施工。2012年8月21日，中海外公司、合肥建工公司、安庆锋业公司三方签订《补充协议（二）》，约定：前述施工合作协议系经安庆锋业公司同意，由中海外公司与合肥建工公司签订，安庆锋业公司负责安庆格林镇项目的实际投资和管理，以“安庆格林镇项目部名义负责‘原合同’的实施”。2015年12月，三方就中海外公司将其在“原合同”中的全部权利、义务概括转移给安庆锋业公司，合肥建工公司不再以任何形式向中海外公司提出任何主张等事项达成一致意见，并形成《安庆格林镇项目（A标段）工程施工合作协议概括转移协议书》（以下简称《概括转移协议书》），合肥建工公司加盖公章、法人章予以同意。基于上述事实，中海外公司认为，合肥建工公司明知案涉项目由中海外公司与安庆锋业公司合作开发，《施工合作协议》等合同由中海外公司作为名义业主签订、具体由安庆锋业公司负责实施，且合肥建工公司已盖章同意中海外公司将其在相关合同中的全部权利、义务概括转移给安庆锋业公司，并承诺不再以任何形式向中海外公司提出任何主张。在本案中，合肥建工公司以中海外公司为被告起诉要求支付工程款，与各方达成的协议及其作出的承诺不符，不应得到法庭支持。二、退一步说，即便合肥建工公司有权继续向中海外公司主张权利，案涉工程款已超付，合肥建工公司要求中海外公司向其支付工程款，没有事实和法律依据，应当予以驳回。1.扣除协议约定的费用后，合肥建工公司应得工程款为132320897.32元，而非最终确认结算造价133528245元。根据双方于2012年8月20日签订的《施工合作协议》第二十六条第七款约定：“为方便双方核对，减少核对时间，乙方上报的工程竣工结算额与甲方最终审定结算额的差额不得超出甲方最终审定结算额的8%，否则甲方收取超出部分的6%，同时，产生的所有审计费用均由乙方支付，均在结算款中扣除。”按照上述约定，审减额20539830元，达到最终审定结算额的15.38%，甲方收取超出部分的6%共计591452.78元。｛计算公式【审减额20539830元-10682283.6元（审定结算额133528545元×8%）】，即9857546.4元×6%｝另，案涉项目审计费616194.9元，按约定应由合肥建工公司承担，并在结算款中扣除。案涉工程最终确认结算造价133528545元，扣除超出部分的6%，即591452.78元，再扣除审计费用616194.9元，合肥建工公司应得工程款为132320897.32元。2.合肥建工公司已收工程款数额为141718966元，超出其应得工程款，其要求中海外公司支付欠付工程款没有事实依据。经中海外公司核查，合肥建工公司少计已付款40084307元：（1）中海外公司以银行汇票的方式，于2012年12月26日向合肥建工公司支付2000万元、于2013年5月6日向合肥建工公司支付1000万元，合计支付工程款3000万元，合肥建工公司未计入已付款数额。（2）2016年1月29日，中海外公司、安徽益力置业有限公司（以下简称益力公司）、合肥建工公司、邢志升签订《委托支付协议》，约定：根据益力公司与邢志升签订的《商品房买卖合同》，邢志升购买益力公司开发建设的益力檀宫两套房屋，购房款总计10084307元，由邢志升委托合肥建工公司向益力公司支付，益力公司委托中海外公司收款，从合肥建工公司工程款中抵扣，如存在超付工程款，从合肥建工公司与国购集团旗下相关项目工程款中扣除。各方确认，益力公司向邢志升出具购房款收据同时，即视为中海外公司向合肥建工公司支付同等数额的工程款，合肥建工公司应向中海外公司出具相应工程款发票。基于上述协议，中海外公司认为，由于益力公司已与邢志升签订《商品房买卖合同》，且各方约定由合肥建工公司代为支付购房款10084307元，并从中海外公司应付工程款中扣除，自《委托支付协议》签订生效之日起，益力公司与邢志升基于所签《商品房买卖合同》而产生的新债，已经取代中海外公司应付合肥建工公司工程款10084307元的旧债，构成债务更新。如益力公司未按《商品房买卖合同》约定交付房屋，应由邢志升向益力公司依法主张权利，合肥建工公司以益力公司未交付房屋为由，仍然要求中海外公司支付该笔工程款，与各方签订的协议不符，没有事实和法律依据，应予驳回。3.因房屋存在质量问题，中海外公司支出的维修费284755元，应由合肥建工公司承担，并从应付工程款（质保金）中扣除。案涉工程于2014年12月19日通过竣工验收，按照双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第3条第1款约定“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。在质保期内，中海外公司共委托他人维修并支出维修费284755元，其中：（1）2017年6月7日，合肥建工公司明确发出《告知函》，要求安庆国购公司从质保金中扣除9286元代为支付给维修人；（2）2019年3月11日，中海外公司向合肥建工公司发函，要求其认可赔偿A区102室业主10万元，由业主自行维修；2019年3月14日，合肥建工公司回函，称其于2018年8月14日书面委托安庆国购公司代为维修，维修费用按留存的影像资料实际费用结算。该户实际支出维修费用98000元，应由合肥建工公司承担并从质保金中扣除；（3）其余共32次维修费用合计177469元，均系实际发生的维修费用，应由合肥建工公司承担并从质保金中扣除。三、各方就案涉项目签订的工程承包合同，依法属于无效合同，合同约定的违约金条款不应作为法院裁判的依据。2012年8月20日，中海外公司与合肥建工公司签订《施工合作协议》，约定中海外公司将案涉工程发包给合肥建工公司施工。2012年8月21日，中海外公司与合肥建工公司签订《补充协议（一）》，第二条约定：双方同意将签订的安庆格林镇项目（A标段）项目《建设工程施工合同》仅作为办理工程报建和办理施工许可证使用，不作为工程付款、办理签证和工程竣工决算等依据。2012年9月4日，中海外公司与合肥建工公司签订《建设工程施工合同》，并在中标后办理备案。2012年10月25日，合肥建工公司递交投标文件；2012年10月26日，中海外公司委托招标代理机构在安庆市招标采购管理局开标，确定合肥建工公司中标。基于上述事实，中海外公司认为，案涉工程总建筑面积约9.3万平方米，其中含约8.1万平方米住宅、1.23万平方米地下建筑，根据《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》等法律、行政法规规定，属于必须进行招标的项目。双方于2012年8月20日签订的《施工合作协议》、于2012年9月4日签订的《建设工程施工合同》，均为招标前签订的合同，因未履行招标手续而无效；同时，《建设工程施工合同》系双方基于通谋虚伪意思表示而签订，且基于无效的中标结果办理备案，依法无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条规定的工程价款不包含合同约定的违约金，合肥建工公司依据《建设工程施工合同》要求中海外公司支付违约金，没有事实和法律依据，不应得到支持。综上所述，中海外公司认为，经合肥建工公司同意，中海外公司已将其与合肥建工公司所签合同中的权利义务概括转移给安庆锋业公司，且案涉项目已超付合肥建工公司工程款，合肥建工公司起诉要求中海外公司支付工程款及违约金，没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。 安庆锋业公司述称，中海外公司陈述已将其与合肥建工公司所签合同中的全部权利义务概括转移给安庆锋业公司不存在，《概括转移协议书》仅仅有合肥建工公司的盖章，并未生效，请求法院依据合同相对性及案件的事实确定本案承担责任的主体。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 （一）各方举证 1、合肥建工公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下四组证据： 第一组证据：《建设工程施工合同》一份，证明合肥建工公司与中海外公司之间存在建设工程施工合同法律关系，双方在合同中约定了各自的权利义务及违约责任，该证据来源于安庆市城建档案管理处。 第二组证据：《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》二十份（扫描件），证据来源于办理竣工验收的时候扫描资料，原件已提交档案馆。证明涉案工程2012年11月1日开工，2014年12月19日完工，经过竣工验收均为合格工程。 第三组证据：《竣工结算造价确认书》一份。证明涉案工程经过中海外公司审核，于2018年11月16日确认工程造价为133528245元。 第四组证据：《工程款支付统计表》一份（系合肥建工公司与中海外公司财务对账后制作的）、《违约金计算表》一份。证明截止到2016年4月中海外公司仅支付工程款104234659元。中海外公司没有按照合同约定支付工程款已经构成违约，应当承担支付工程款及违约金的责任。 合肥建工公司针对中海外公司提交的证据补充提交以下三组反驳证据： 第一组证据：安庆国购公司2012年12月26日出具的《付款委托书》一份，2012年12月26日出具的《情况说明》一份，2013年5月6日出具的《承诺书》一份，2013年5月6日的1000万元银行汇票复印件，2012年12月26日的2000万元银行汇票复印件。证据来源：安庆国购公司委托合肥建工公司过账时向合肥建工公司出具。证明目的：安庆国购公司委托合肥建工公司将中海外公司以银行汇票方式支付的3000万元背书转让给指定第三方。 第二组证据：安庆锋业公司企业信用信息公示报告。证据来源：国家企业信用信息公示系统。证明目的：安庆锋业投资有限公司曾用名为“安庆国购投资有限公司”。 第三组证据：徽商银行进账单回单一份，兴业银行进账单回单一份，安庆锋业公司2020年5月15日出具的证明一份。证据来源：徽商银行进账单回单为合肥宏胜建筑装饰工程有限公司提供，兴业银行进账单回单为合肥华源物业发展有限责任公司提供，证明为安庆锋业公司出具。证明目的：合肥建工公司已根据安庆国购公司的委托，将银行汇票分别背书转让给合肥宏胜建筑装饰工程有限公司和合肥华源物业发展有限责任公司，上述公司已分别于2012年12月27日、2013年5月8日收到中海外公司支付的2000万元和1000万元。中海外公司以银行汇票方式支付的两笔款项是过账款，不是支付给合肥建工公司的工程款。 2、中海外公司为支持其抗辩意见，向本院提交以下八组证据： 第一组证据：《合作协议书》一份、《合同权利义务概括转移协议书》一份。证明：安庆宜海格林镇项目由中海外公司与安庆锋业公司合作开发，2015年12月，三方达成合同权利义务概括转移合意，将中海外公司在原合同中的全部权利、义务概括转移给安庆锋业公司，合肥建工公司签章同意。 第二组证据：《投标文件》两份、《中标通知书》、《安庆格林镇项目（A标段）工程施工合作协议》、《补充协议》两份、《建设工程施工合同》。证明：案涉工程在招投标前即确定由合肥建工公司施工并签订《施工合作协议》，违反了《招标投标法》等法律、法规的强制性规定，双方签订的《施工合作协议》及《建设工程施工合同》无效。 第三组证据：银行汇票及交易流水，证据来源于银行，是照片打印件。证明：中海外公司分别于2012年12月26日、2013年5月6日以银行汇票的方式向合肥建工公司支付2000万元、1000万元工程款。 第四组证据：《委托支付协议》。证明内容：中海外公司通过案外人以房抵债的方式向合肥建工公司支付工程款10084307元。 第五组证据：质量维修通知函、回复函及付款凭证。证明：案涉工程在质保期内存在质量问题，中海外公司向合肥建工公司发函要求维修。合肥建工公司没有履行维修义务，中海外公司委托他人维修发生费用284755元，该费用应由合肥建工公司承担。 第六组证据：《安庆格林镇A标段工程结算造价咨询合同》、《费用付款审批表（华信公司）》、《安庆格林镇A区总包结算工程审核收费表》、《回单》、《费用付款审批表（华信公司）》、《安徽增值税普通发票》（均系复印件，已提交原件核对）。证据来源：中海外公司宜海格林镇项目部档案。证明：中海外公司委托安徽华信造价咨询有限公司、安徽正宇工程项目管理有限公司对合肥建工公司报送的决算进行审核，合同约定审计费用按审减额的3%收取。根据中海外公司与合肥建工公司所签《施工合作协议》第26条第7款约定，该审计费用应由合肥建工公司承担，在结算款中扣除。 第七组证据：《付款审批表》（3份，均系复印件，原件存于安徽国购公司，无法提交原件，2000万元一张，1000万元两张）。证据来源：中海外公司宜海格林镇项目部档案。形成时间：2012年12月24日、2013年5月3日。证明：安庆国购公司在中海外公司监管下履行内部审批程序，决定向合肥建工公司支付案涉争议的3000万元工程款。 第八组证据：《收条》（复印件）。证据来源：中海外公司宜海格林镇项目部档案。形成时间：2016年12月26日。证明：安庆国购公司收取中海外公司开具的2000万元银行汇票，并明确款项用途为付合肥建工公司工程款，工程款发票由安庆国购公司索要。注：收条下方签字人：柯玉龙是安庆国购公司财务，余武是中海外公司财务。 根据中海外公司的申请，本院依法从中国银行（出票行）调取中海外公司分别于2012年12月26日、2013年5月6日出具的2000万元、1000万元银行汇票的银行记录。 （二）质证意见 1、中海外公司对合肥建工公司的证据的质证意见如下： 证据一：《建设工程施工合同》的质证意见：对其真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的有异议。根据各方另行签订的《合作协议》，该合同仅作为办理工程报建和办理施工许可证使用，不作为工程付款、办理签证和工程竣工决算等依据，不具有合法性和关联性，不能作为确定当事双方权利义务关系的依据。 证据二：《竣工验收备案表》二十份的质证意见：对证据三性无异议，证明目的不认可，涉案项目竣工验收备案表登记的开竣工日期为2012年11月1日、2014年12月19日，但实际开工日期是2012年8月底9月初。 证据三：《竣工结算造价确认书》的质证意见：对证据三性无异议，对证明目的有异议。该确认书载明，合肥建工公司报送结算造价154068075元，最终确认结算造价133528545元，审减额为20539830元。根据双方2012年8月20日签订的《施工合作协议》第二十六条第七款约定：“为方便双方核对，减少核对时间，乙方上报的工程竣工结算额与甲方最终审定结算额的差额不得超出甲方最终审定结算额的8%，否则甲方收取超出部分的6%，同时，产生的所有审计费用均由乙方支付，均在结算款中扣除。”按照上述约定，审减额20539830元，达到最终审定结算额的15.38%，甲方收取超出部分的6%，计591452.78元。｛计算公式：【审减额20539830元-10682283.6元（审定结算额133528545元×8%）】=9857546.4元×6%｝。另，案涉项目审计费616194.9元，按约定应由合肥建工公司承担，并在结算款中扣除。合肥建工公司应得工程款为132320897.32元（最终确认结算造价133528545元-由甲方收取并从结算款中扣除的591452.78元-审计费用616194.9元）。 证据四：《工程款支付统计表》、《违约金计算表》的质证意见：对该份证据的真实性、合法性有异议，该证据系合肥建工公司单方面制作，只能算作当事人陈述材料，不能视为证据，该明细所列付款单位、付款账号等信息未能查证，对其真实性不予认可。对其证明目的，予以部分认可。经核对，该明细表所列每一笔付款的时间、金额，以及纳入该明细表的已付款总额104234659元属实。另，合肥建工公司少统计中海外公司支付的40084307元工程款，其证据目的所称“仅支付104234659元”是错误的。这份证据显示合肥建工公司在2015年2月26日收到的300万元工程款是由安庆国购公司支付的，与2016年2月25日收到的500万元工程款是由合肥华源公司支付的，这两笔付款的事实证实自2015年之后合肥建工公司与安庆国购公司之间结算不再向中海外公司主张权利，与中海外公司提供的合同权利概括转让可以相互印证。 对合肥建工公司提交的三组补充证据质证意见如下： 第一组证据：《付款委托书》、《情况说明》、《承诺书》的质证意见：对证据的三性和证明目的均不认可：1.该证据系安庆国购公司出具给合肥建工公司，中海外公司不知情，无法确认其真实性；2.中海外公司向合肥建工公司付款时明确注明付款用途是工程款，安庆国购公司无权改变中海外公司的付款用途，即便该组证据是真实的，对中海外公司也不具有法律效力；3.合肥建工公司未经中海外公司同意，接受安庆国购公司指令将中海外公司向其支付的工程款转给他人，应自行承担责任，不能否定其收到中海外公司支付3000万元工程款的事实和法律效力。 第二组证据：安庆锋业企业信用信息公示报告无异议。 第三组证据：徽商银行进账单回单、兴业银行进账单回单、安庆锋业公司2020年5月15日证明，对该组证据三性和证明目的均有异议：1.该证据系安庆国购公司出具给合肥建工公司，中海外公司不知情，无法确认其真实性。2.按照中海外公司与安庆国购公司签订的《合作开发协议》，中海外公司对项目全过程行使监控职责，防止不合法操作。3.安庆国购公司申报并经中海外公司审批，以支付工程款名义向合肥建工公司支付3000万元，该付款行为真实有效。4.安庆国购公司未经中海外公司同意，要求合肥建工公司将所收工程款转入其指定的第三方账户，合肥建工公司接受安庆国购指令进行转款，与中海外公司无关，应自行承担法律责任。 2、合肥建工集团针对中海外公司的证据发表质证意见如下： 第一组证据：对《合作协议书》的三性无异议，证明目的有异议，中海外公司与安庆国购公司的合作开发约定的事项仅约束其双方，对合肥建工公司无约束力。而且根据该合作协议的约定安庆国购公司的合作方式为中海外公司保留部分资产、安庆国购公司承担其余全部的开发资金，项目部的组成也是以安庆国购公司为主体，中海外公司派人参与，因此在项目实际施工过程中安庆国购公司有安排资金使用的权利。对《概括转移协议书》的三性及证明目的均有异议。该协议书仅仅显示有合肥建工公司盖章，协议的另外两方当事人并未盖章，所以协议并未生效。案涉合同的权利和义务仍由中海外公司承担。 第二组证据：对《投标文件》、《中标通知书》的三性无异议；对《施工合作协议》有异议，该协议不是双方履行的依据。对《补充协议（一）》有异议，该《补充协议（一）》的约定不符合法律规定，应依法认定无效。对《补充协议（二）》三性无异议，该补充协议进一步证明安庆国购公司作为中海外公司的合作方，有安排资金的权力。对《建设工程施工合同》的三性均有异议，该证据仅有合肥建工公司单方用印，应以中海外公司提交给城建档案馆的《建设工程施工合同》作为履行权利义务的依据。该组证据不能达到中海外公司的证明目的。因为根据2019年修改的《中华人民共和国招标投标法实施条例》、国家发改委16号令《必须招标的工程项目规定》及发改法规〔2018〕843号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定的通知》的规定，涉案工程已经不属于必须招投标工程，应以最后签订的备案合同作为双方履行的依据。 第三组证据：对真实性无异议，对证明目的有异议，这两笔款项是过账款，不是支付给合肥建工公司的工程款，合肥建工公司在收到银行汇票时就已经按要求背书转让。安庆国购公司是有资金使用和安排的权利的，在安庆国购公司将汇票交给合肥建工公司的时候，都没有到付款节点，也没有预付款的约定，所以本案中海外公司对该笔款项的使用是知晓的，只不过是在履行中海外公司的手续而已。 第四组证据：对该证据的三性无异议，证明目的有异议，协议中涉及的房产未能抵付至合肥建工公司指定的房屋买受人名下，不能视为中海外公司通过以房抵债的方式已向合肥建工公司支付工程款。同时，该份证据中的附件2载明：截至2016年1月21日，中海外公司已向合肥建工公司支付的工程款仅为91928134元（含该协议约定的抵房款10084307元），累计已付比例为80.87%（以预算价12614.61万元为基数）。说明中海外公司此前也未将中海外公司提交的证据三中涉及的3000万元过账款计入已付工程款。 第五组证据：该组证据共34笔，对其中第27笔A区10#楼地下室地坪起砂维修费用9286元从工程款中扣除无异议，对其余33笔费用均有异议。1、其中部分费用如地下车库清扫费用、泵坑清淤费用、楼上住户水管破裂造成楼下住户经济损失由中海外公司进行赔偿等，不是因合肥建工公司工程质量问题而发生的维修费用，不应由合肥建工公司承担；2、部分维修费用的发生不是由于合肥建工公司施工的工程质量存在问题，不应由合肥建工公司承担；3、案涉工程的质保期自2014年12月19日起算，各分项工程的质量保修期自1-5年不等，合肥建工公司对质保期满的分项工程不再承担保修责任，质保期满后发生的维修费用不应由合肥建工公司承担；4、根据法律法规规定，如果合肥建工公司施工的工程存在问题缺陷，需要进行维修的，中海外公司应通知合肥建工公司进行维修，中海外公司未履行通知义务自行维修，发生的维修费用应由中海外公司自行承担。 第六组证据：对真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，《施工合作协议》不是双方履行合同的依据，中海外公司因此支出的审计费用不应当由合肥建工公司承担。且中海外公司在举证时认为案涉《施工合作协议》属于无效合同，由此发生的费用更不应由合肥建工公司承担。 第七组证据：对三份《付款审批表》的三性均有异议，该组证据没有原件，不能作为证据使用，且该组证据是中海外公司与安庆国购公司的内部审批程序，对合肥建工公司不发生任何效力。其中2012年12月24日的付款审批表中载明付款事由是合同预付款，2013年5月3日的两张付款审批表中没有载明付款事由，但是合肥建工公司与中海外公司签订的施工合同中并未约定合同预付款，因此合肥建工公司有理由相信中海外公司对案涉的3000万元为过账款项是知情的，且办理了过账手续。 第八组证据：对《收条》三性及证明目的均有异议，中海外公司未提交该组证据原件，且该组证据为中海外公司与安庆国购公司之间的往来，对合肥建工公司不发生任何效力。 3、安庆锋业公司质证意见 对合肥建工公司提交的第一组证据中《合作协议书》的三性无异议，对《概括转移协议书》的三性及证明目的均有异议，该份协议没有生效。对中海外公司提交的证据二、三、四、五未涉及到安庆锋业公司不发表质证意见。对六、七、八组证据未核实，无法发表质证意见。对法院调取证据真实性、合法性无异议，对证明目的和关联性由法院依法认定。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、关于涉及3000万元的两张银行汇票（票号：21897978、21898430），中海外公司提交的证据三能反映安徽中海外公司宜海格林镇项目部分别于2012年12月26日出具2000万元、2013年5月6日出具1000万元的银行汇票，银行汇票注明用途为工程款，收款人为合肥建工公司，合肥建工公司在两张汇票背面加盖了公司财务章。结合本院从中国银行调取的证据中显示2012年12月26日安徽中海外公司宜海格林镇项目部账户转账2000万元，但对方账户未显示、2013年5月6日1000万元汇票，对方账户为合肥建工公司。合肥建工公司提交的反驳证据中第一组、第三组证据能够反映安庆国购公司认可3000万元不是工程款，而是过账款，但不能证明中海外公司对此知情。中海外公司提交的第七组、第八组证据证明两笔款项均经过内部审批。2、关于中海外公司提交的证据四，2016年1月29日中海外公司（建设单位）、益力公司（销售单位）、合肥建工公司（施工单位）、邢志升（房屋买受人）四方签订的《委托支付协议》，按协议约定，以益力公司开发建设的益力檀宫5栋1301号、6栋501号的购房款10084307元抵付中海外公司应付工程款，合肥建工公司提出因该房已被法院查封无法实现抵扣工程款。合肥建工公司同时提出通过《委托支付协议》附件2能够反映截止至2016年1月21日中海外公司已付款91928134元，含本次抵款10084307元，累计已付比例80.87%，从而证明中海外公司在计算已付工程款时也没有将3000万元汇票金额计入已付工程款。3、关于中海外公司提交的《概括转移协议书》，仅有合肥建工公司盖章，中海外公司和安庆国购公司均未签字盖章，达不到其证明目的。4、关于中海外公司提交的第五组证据均与房屋质量维修相关，是否达到其证明目的需综合认定。 综合双方当事人举证、质证意见，结合本院认证以及庭审调查，本院查明事实如下：2012年7月17日，中海外公司与安庆锋业公司（原安庆国购投资有限公司）签订《合作协议书》，约定合作开发宜海·格林镇项目。2012年8月20日，中海外公司与合肥建工公司签订《安庆格林镇项目（A标段）工程施工合作协议》，约定中海外公司将案涉工程发包给合肥建工公司施工。2012年8月21日，中海外公司与合肥建工公司签订《补充协议（一）》，第二条约定：双方同意将签订的安庆格林镇项目（A标段）项目《建设工程施工合同》仅作为办理工程报建和办理施工许可证使用，不作为工程付款、办理签证和工程竣工决算等依据。同日，中海外公司、合肥建工公司、安庆锋业公司三方签订《补充协议（二）》，约定：根据《合作协议书》条款约定，安庆格林镇项目由安庆锋业公司负责投资建设，中海外公司的全部权利与义务均以“安庆格林镇项目部”实施，安庆锋业公司负责安庆格林镇项目的实际投资和管理，以“安庆格林镇项目部”名义负责“原合同”的实施。2012年9月4日，中海外公司与合肥建工公司签订《建设工程施工合同》，并在中标后办理备案。2012年10月25日，合肥建工公司递交投标文件。2012年10月26日，中海外公司委托招标代理机构在安庆市招标采购管理局开标，确定合肥建工公司中标。2014年12月19日涉案工程办理竣工验收备案。涉案项目竣工验收备案表登记的开、竣工日期为2012年11月1日、2014年12月19日。 2015年12月，中海外公司、合肥建工公司、安庆锋业公司三方，就中海外公司将其在涉案合同中相关的权利、义务概括转移给安庆锋业公司等事项形成的《概括转移协议书》，仅合肥建工公司在《概括转移协议书》上加盖公章和法人印章，但中海外公司与安庆国购公司未加盖公章也未签名。 2016年1月29日，中海外公司、益力公司、合肥建工公司、邢志升四方签订《委托支付协议》。按协议约定，以益力公司开发建设的益力檀宫5栋1301号、6栋501号的购房款10084307元抵付中海外公司应付工程款。 2018年11月16日，中海外公司与合肥建工公司对涉案工程竣工造价进行最终确认金额为133528245元。合肥建工公司确认截止2016年4月7日中海外公司支付工程款（含抵押的房产）95817800元+8416859元=104234659元。 因合肥建工公司认为中海外公司尚欠付其工程款29293586元构成违约，故起诉至本院，请求判如所请。 庭审中，合肥建工公司明确表示只要求中海外公司承担工程款支付义务，不要求安庆锋业公司承担工程款支付义务。 另查明，2016年7月18日安庆国购公司更名为安庆锋业公司。 2020年6月12日，合肥市中级人民法院作出（2020）皖01破申25号民事裁定书，裁定准许包括安庆锋业投资有限公司在内的43家企业合并重整。 本院认为，本案双方争议的焦点为：（一）本案所涉《建设工程施工合同》、《施工合作协议》、《补充协议（一）、（二）》的效力认定；（二）本案工程款的支付义务主体；（三）工程款的数额认定；（四）违约金是否应支持，如何计算。 （一）关于本案所涉《建设工程施工合同》、《施工合作协议》、《补充协议（一）、（二）》的效力认定。 本案所涉工程项目属于依法必须进行招投标的建设工程，中海外公司与合肥建工公司在工程招投标之前，即签订《施工合作协议》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》对涉案工程的实质性内容进行了磋商，且在协议中明确约定双方签订的《建设工程施工合同》不作为工程付款、办理签证和工程竣工决算等依据。因此双方签订的上述协议均违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。 （二）关于本案工程款支付义务主体 本案所涉工程项目系中海外公司与安庆锋业公司合作开发，但根据中海外公司与合肥建工公司签订的备案《建设工程施工合同》及双方实际履行的《施工合作协议》，中海外公司为合同发包方，合肥建工公司为承包方，根据合同相对性原则，中海外公司作为发包人应承担支付工程款义务。中海外公司提交的2015年的《概括转移协议书》，因中海外公司与安庆国购公司并未加盖公章，未发生法律效力，中海外公司的权利义务并未转移。且中海外公司提交的《委托支付协议》签订时间是2016年1月29日，中海外公司对工程款结算确认时间是在2018年11月16日，进一步说明中海外公司一直在履行合同权利义务，因此合肥建工公司有权向中海外公司主张权利。中海外公司对此提出的抗辩事由不能成立。 （三）关于工程款数额认定 关于应付工程款，中海外公司与合肥建工公司已经于2018年11月16日对工程总造价进行确认，数额为133528245元。中海外公司依据双方2012年8月20日签订的《施工合作协议》第二十六条第七款约定，提出扣除591452.78元及案涉项目审计费616194.9元，因该《施工合作协议》认定无效，对中海外公司该主张不予支持。中海外公司应付工程款的数额为133528245元。 关于已付工程款，经中海外公司与合肥建工公司在庭审中确认，已付工程款104234659元双方无异议，存在争议的是两张银行汇票共计3000万元是工程款还是过账款，益力檀宫两套房屋的购房款10084307元是否冲抵工程款。 中海外公司经过内部审批向合肥建工公司出具的两张银行汇票共计3000万元，明确该款用途为工程款，且收款人为合肥建工公司，而合肥建工公司在收到两张银行汇票后按照安庆锋业公司的指示要求进行背书，并作为过账款使用，中海外公司与安庆锋业公司虽然存在合作关系，但现有证据不能证明中海外公司对此知情，因此合肥建工公司与安庆锋业公司之间的行为对中海外公司不发生法律效力，其后果由合肥建工公司与安庆锋业公司自行承担。中海外公司对此提出的抗辩理由成立，本院予以支持。关于10084307元是否能抵扣工程款涉及《委托支付协议》的实际履行问题，双方当事人可另行主张，本案中亦不作处理。因合肥建工公司自认已收到工程款104234659元，加上本案认定中海外公司以银行汇票形式支付的3000万元工程款，共计134234659元，已经超出中海外公司应付的工程款数额，故合肥建工公司仍向中海外公司主张支付工程款的理由不能成立，本院依法不予支持。中海外公司提出的质量维修问题，因无应付工程款可抵扣，本案中不作认定。 （四）关于逾期付款违约金 因双方签订的合同无效，且中海外公司实际已付工程款超出应付工程款数额，故合肥建工公司主张违约金的诉求亦不能成立。 综上所述，合肥建工公司向中海外公司主张支付工程款及违约金的诉求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三、五项，第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条规定，判决如下： 驳回原告合肥建工集团有限公司对被告安徽省中海外投资建设有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费232228元（原告合肥建工集团有限公司已预交237007元），由原告合肥建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  张秀珍 审 判 员  刘梦灵 人民陪审员  章国平 二〇二〇年八月十八日 法官助理潘朝玉 书记员朱彤 附本案所适用的相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。