北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初8570号原告：北京博奥医学检验所有限公司，住所地北京市经济技术开发区科创六街**院**楼**。法定代表人：邢婉丽，执行董事。委托诉讼代理人：赵恒，北京市盈科律师事务所律师。被告：四川晟利建设工程有限公司，住所地，住所地成都市武侯区洗面桥街**********iv>法定代表人：丁武文，总经理。委托诉讼代理人：李俐，女，四川晟利建设工程有限公司职员。第三人：肖军，男，1985年5月12日出生，汉族，无业，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：殷国勇，四川合泰律师事务所律师。原告北京博奥医学检验所有限公司（以下简称博奥医学公司）与被告四川晟利建设工程有限公司（以下简称晟利建设公司）、第三人肖军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告博奥医学公司的委托诉讼代理人赵恒，被告晟利建设公司的委托诉讼代理人李俐，第三人肖军的委托诉讼代理人殷国勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博奥医学公司向本院提出诉讼请求：1.判令晟利建设公司向博奥医学公司支付逾期完工的违约金232000元（按照每日违约金2000元计算，自2016年12月20日起算至2017年4月15日止，共逾期116天）；2.肖军对上述第一项诉讼请求承担连带责任；3.诉讼费由晟利建设公司承担。事实和理由：博奥医学公司与晟利建设公司（曾用名四川工鑫建筑工程有限公司）先后就北京博奥医学检测所大厅和D1栋办公室装饰项目工程签订《施工承包合同》。合同签订后，晟利建设公司未按照合同约定时间竣工并交付博奥医学公司使用，给博奥医学公司造成了严重经济损失，晟利建设公司应依照合同约定承担相应的违约责任。综上，为维护博奥医学公司的合法权益，故诉至法院。晟利建设公司辩称，一、工期超过博奥医学公司与晟利建设公司于2016年11月21日签署的《北京博奥医学检验所办公室装饰工程施工补充合同》（以下简称《施工补充合同》）约定的竣工时间2016年12月20日，是因为博奥医学公司一直在增加施工项目，而不是因为晟利建设公司过错导致工期延期。2016年6月28日，晟利建设公司与博奥医学公司签订《北京博奥医学检验所D1栋大厅装饰工程施工承包合同》以及《北京博奥医学检测所D1栋办公室装饰工程施工承包合同》，约定的两项工程竣工时间为2016年8月30日。2016年11月21日，博奥医学公司又与晟利建设公司签订《施工补充合同》，将工期延至2016年12月20日。但在施工过程中，由于博奥医学公司的原因，要求已施工好的强弱电点位，重新布局施工，在七层增加移动屏风等，导致工期延迟。2017年3月22日，博奥医学公司要求对相关增加项目工程量以及增加费用予以核对确认，但是双方未就此签订延长工期的合同，仅在3月30日确定了增加的工程量及金额。由于工期延长是博奥医学公司增加工程量所致，不应视作晟利建设公司违约，晟利建设公司不应承担逾期完工的违约金。二、关于博奥医学公司主张的违约金232000元,其在（2019）京0115民初27028号案件中已经主张过，但贵院并未支持。该工程的实际施工人为肖军，由于博奥医学公司拖欠晟利建设公司工程款未支付，导致工程实际施工人肖军拿不到工程款，所以向法院起诉，要求晟利建设公司和博奥医学公司支付其工程款。博奥医学公司在答辩时提出晟利建设公司应支付逾期完工违约金232000元，该违约金应从工程款中抵扣。但根据贵院于2020年2月21日作出的（2019）京0115民初27028号民事判决书（以下简称27028号判决书），判决博奥医学公司应支付工程款747159.8元（仅扣除5%的质保金），未支持博奥医学公司主张的逾期完工违约金232000元。综上所述，博奥医学公司主张晟利建设公司支付逾期完工违约金，无事实与法律依据，请法院依法驳回博奥医学公司的全部诉讼请求。肖军述称，一、肖军作为第三人参与诉讼，博奥医学公司并未向肖军进行主张，肖军不应当承担责任。二、工期超过博奥医学公司与晟利建设公司于2016年11月21日签署的《施工补充合同》约定的竣工时间2016年12月20日，是因为博奥医学公司一直在增加施工项目，而不是因为肖军与晟利建设公司过错导致工期延期。2016年6月28日，晟利建设公司与博奥医学公司签订《北京博奥医学检验所D1栋大厅装饰工程施工承包合同》以及《北京博奥医学检测所D1栋办公室装饰工程施工承包合同》，约定的两项工程竣工时间为2016年8月30日。2016年7月18日，博奥医学公司要求肖军中止施工，后又于2016年8月17日要求肖军重新施工。施工期间博奥医学公司要求增加施工项目，并与肖军履行了签字手续，博奥医学公司在走完公司合同流程后，于2016年11月21日与晟利建设公司签订《施工补充合同》，将工期延至2016年12月20日。但在施工过程中，由于博奥医学公司的原因，其要求肖军暂停施工以配合消防改造，已施工好的强弱电点位，重新布局施工，在七层增加移动屏风等。2017年3月22日，博奥医学公司要求对相关增加项目工程量以及增加费用予以核对确认。但博奥医学公司仅在3月30日确定了增加的工程量及金额，并通过微信明确后续施工项目和时间。肖军和博奥医学公司确认了施工项目和金额后，待博奥医学公司走完公司合同流程，才能再次与晟利建设公司签订补充合同。由于博奥医学公司负责该项目的领导突然离职，导致双方未就此签订延长工期的合同。由于工期延长是博奥医学公司增加工程量和施工项目所致，不应视作肖军违约，肖军不应承担逾期完工的违约金。三、关于博奥医学公司主张的违约金232000元，其在（2019）京0115民初27028号案件中已经主张过，但贵院并未支持，博奥医学公司再次诉讼已违反一事不再审原则。该工程的实际施工人为肖军，由于博奥医学公司拖欠晟利建设公司工程款未支付，导致工程实际施工人肖军拿不到工程款，所以向法院起诉，要求晟利建设公司和博奥医学公司支付肖军工程款。博奥医学公司在答辩时提出，肖军应支付逾期完工违约金232000元，该违约金应从工程款中抵扣。但根据贵院于2020年2月21日作出27028号判决书，判决博奥医学公司应支付工程款747159.8元（仅扣除5%的质保金），未支持博奥医学公司主张的逾期完工违约金232000元。综上所述，博奥医学公司主张肖军支付逾期完工违约金，无事实与法律依据，请法院依法驳回博奥医学公司的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：晟利建设公司原名为四川工鑫建筑工程有限公司（以下统称晟利建设公司）。2016年6月28日，博奥医学公司（发包人，甲方）与晟利建设公司（承包人，乙方）签订《北京博奥医学检验所D1栋大厅（注一层）装饰工程施工承包合同》，约定：开工日期暂定2016年7月5日（具体以发包人的书面通知为准），完工日期2016年8月30日。合同完工日期延误的，由乙方自身原因，每逾期一天罚款2000-10000元，当达到本合同总金额的20%，发包人有权终止合同，承包人按合同的标准向发包人支付违约金。因合同工期延误给发包人造成损失的，承包人还应赔偿发包人的全部损失。本合同采用固定总价的方式计价，合同总价为560000元。同日，博奥医学公司与晟利建设公司签订《北京博奥医学检验所D1栋办公室（注：6层、7层）装饰工程施工承包合同》，约定：开工日期暂定2016年7月5日（具体以发包人的书面通知为准），完工日期2016年8月30日。合同完工日期延误的，由乙方自身原因，每逾期一天罚款2000-10000元，当达到本合同总金额的20%，发包人有权终止合同，承包人按合同的标准向发包人支付违约金。因合同工期延误给发包人造成损失的，承包人还应赔偿发包人的全部损失。本合同采用固定总价的方式计价，合同总价为1010000元。前述两份合同中约定的承包人职责、发包人职责均为：发包人职责：涉及工期顺延、因设计变更或现场签证或其他因素产生追加工程款、工程进度款的拨付、工程完工验收报告和工程最终造价的确认、发包人单方解除合同、发包人变更地块项目部等重大事项，均须加盖发包人公章方为有效，不存在代理或发包人默认之情形。承包人职责：指派彭金为承包人驻工地代表，负责合同履行，按需求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决和协调由承包人负责的各项事宜。严格按照发包人确认的施工图纸，拟定施工方案和工程进度计划（按各种总进度计划、月度计划、专项计划及阶段计划），按确认的施工图纸和作法说明进行施工，并做好质量记录，如未按照图纸及施工方案施工的，承包人承担返工义务，造成工期延误的，按照本合同约定承担违约责任。根据政府部门要求而需进行的相关验收工作，并保证验收通过。发包人保留对图纸修订和完善深化施工图的权利，承包人应当接受发包人修订和完善深化施工图，如该修订及深化并未造成主体工程量的增加，则本合同总价不应予以增加，工期亦应维持不变。2016年11月21日，博奥医学公司与晟利建设公司签订《施工补充合同》，对前述两份合同约定的装饰工程进行增项，约定：装修工期顺延至2016年12月20日。本合同采用固定总价的方式计价，合同总价为511500元。关于承包人职责，双方约定：按需求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决和协调由承包人负责的各项事宜。严格按照发包人确认的施工图纸，拟定施工方案和工程进度计划（按各种总进度计划、月度计划、专项计划及阶段计划），按确认的施工图纸和作法说明进行施工，并做好质量记录，如未按照图纸及施工方案施工的，承包人承担返工义务，造成工期延误的，按照本合同约定承担违约责任。上述合同和补充合同中的承包人盖章处所载明的委托代理人均为肖军。肖军曾以建设工程施工合同纠纷为由将晟利建设公司与博奥医学公司诉至我院，要求晟利建设公司向肖军支付剩余的工程款870384元及利息、退还保证金10000元，并要求博奥医学公司在欠付晟利建设公司工程款的范围内与晟利建设公司就所涉款项承担连带责任。博奥医学公司在该案中提出了“由于晟利建设公司未按照合同约定将涉案工程竣工并交付博奥医学公司使用，晟利建设公司应向博奥医学公司支付违约金232000元，即便博奥医学公司需要与肖军进行结算，相应的违约金亦应扣除”的抗辩意见，但并未就此提起反诉。我院于2020年2月21日作出27028号判决书，判决晟利建设公司向肖军支付工程款870384元及利息；晟利建设公司向肖军退还保证金10000元；博奥医学公司在747159.8元的范围内对判决的上述工程款与晟利建设公司承担连带责任；博奥医学公司对判决的保证金与晟利建设公司承担连带责任。博奥医学公司不服该判决，上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院于2020年5月27日作出（2020）京02民终4585号民事判决书（以下简称4585号判决书），判决驳回上诉，维持原判。上述判决查明在工程施工过程中，肖军以晟利建设公司的名义负责组织施工。除上述合同和补充合同约定的工程施工内容之外，相应的工程款又额外增加了工程量，额外增加的工程款为382984元。27028号判决书认定肖军为涉案工程的实际施工人，因肖军不具备建筑施工企业资质，故晟利建设公司与肖军就涉案工程签订的《内部承包协议》无效。同时该判决书还认定涉案工程竣工日期为2017年4月15日。4585号判决书认定：“肖军承接涉案工程，以晟利建设公司的名义施工，属于典型的挂靠施工行为。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。本案中，从肖军与晟利建设公司所签订的《内部承包协议》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上肖军对其所承包工程，独立核算，自负盈亏……”庭审中，博奥医学公司与晟利建设公司、肖军均认可合同约定的竣工日期为2016年12月20日，而实际竣工日期为2017年4月15日。博奥医学公司向本院提交了谈话录音的文字整理版，欲证明晟利建设公司未按照合同约定日期完成施工，应承担相应违约责任。博奥医学公司称谈话录音是博奥医学公司的员工与肖军就工程的相关事宜进行的沟通，肖军在施工合同中是晟利建设公司的委托代理人。在此次谈话中肖军认可工程交付时间是2017年4月15日，并且认可博奥医学公司没有为晟利建设公司增加工期。晟利建设公司对通话录音的真实性不予认可。肖军对通话录音的真实性予以认可，但不认可证明目的，其称从通话录音可见博奥医学公司不断在增加、变更项目。晟利建设公司与肖军均向本院提交了《D1栋办公区增加工程量预算》，欲证明博奥医学公司与肖军就2017年3月10日前后合同外的增加施工项目进行确认，肖军按照博奥医学公司增加的工程量调整了施工时间及进度，不存在超期完工情形。《D1栋办公区增加工程量预算》共4页，每页最下方均有王璨的签字及肖军书写的“已确认肖军2017.3.30”字样。博奥医学公司对该证据的真实性不予认可，称王璨已从公司离职，博奥医学公司认可增加的工程量数额，但对王璨签字的真实性无法核实。博奥医学公司还称该预算中只显示了增加的工程量金额，双方并没有约定增加施工时间。晟利建设公司与肖军均向本院提交了肖军与博奥医学公司的杨少兴、王璨的微信聊天记录及工程进度表，肖军还向本院提交了《工程变更单》，欲证明肖军按照博奥医学公司的代表杨少兴、王璨的要求安排施工内容，并根据要求增加施工项目，安排施工进度，不存在超期完工情形。其中，微信聊天记录中关于工程进度情况晟利建设公司与肖军列明如下：2016年7月18日，接博奥医学公司项目负责人杨少兴通知停工，称公司已经取消该项目，杨少兴通知肖军沟通损失赔偿等相关事宜。2016年8月19日，接杨少兴通知，称公司又决定重新开始装修。2016年12月18日，由于消防施工一直没有完成，消防验收也没有通过，杨少兴要求肖军配合消防验收改造，消防验收后再继续施工。2017年1月17日，肖军接杨少兴通知，消防局当天来进行验收，要求肖军配合消防验收，并通知肖军停工回家过春节。2017年2月10，复工。2017年2月20日，肖军收到杨少兴要求，六楼施工好的强弱电点位，要重新布局施工。2017年2月26日，肖军收到杨少兴要求，公司要在七层增加移动屏风。2017年3月22日，肖军收到杨少兴要求，核对相关增加项目工程和签订相关增加费用。2017年4月14日，肖军按照博奥医学公司王总要求，把电梯厅的地砖样品送公司确认，王总确认后，考虑施工会对员工办公有影响，要求2017年5月1日劳动节施工。肖军提供的《工程变更单》均为2016年8月至9月期间的工程增加项目，该变更单下方均有王璨的签字。博奥医学公司对上述证据的真实性均不予认可，称杨少兴与王璨均已从博奥医学公司离职，无法核实微信聊天记录及工程变更单的真实性。博奥医学公司主张从聊天内容看，晟利建设公司从未提出过增加施工时间的要求，博奥医学公司也没有同意增加施工时间。博奥医学公司还称工程变更单中的日期在2016年11月20日之前，而双方在2016年11月21日对工期进行了重新约定。本院认为，生效判决已经认定系肖军承接涉案工程，以晟利建设公司的名义施工，属于典型的挂靠施工行为。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。本案争议焦点为被挂靠人晟利建设公司与挂靠施工人肖军是否应当向博奥医学公司支付逾期完工违约金。对此，本院认定如下：根据查明的事实，双方先是约定完工时间为2016年8月30日，后在施工过程中双方就增补项目签订《施工补充合同》，约定将装修工期顺延至2016年12月20日。现生效判决确认涉案工程的实际竣工时间为2017年4月15日，肖军的施工存在逾期完工情形。关于逾期原因，晟利建设公司与肖军均主张因存在新增加的工程量，其按照博奥医学公司的要求调整了施工时间及施工进度，不存在工期超期的问题，不应视其违约。对此，本院认为，第一，双方在两份施工承包合同中约定涉及工期顺延、因设计变更或现场签证或其他因素产生追加工程款、工程进度款的拨付、工程完工验收报告和工程最终造价的确认、发包人单方解除合同、发包人变更地块项目部等重大事项，均须加盖发包人公章方为有效。而在施工过程中，双方确实因增补项目另行签订了《施工补充合同》，并确认顺延了工期。那么如果确实像晟利建设公司和肖军所述，在施工过程中还存在《施工补充合同》所列增项之外的新增工程量以及按照博奥医学公司的要求调整施工时间及施工进度等，导致完工时间需要延长之情形，则晟利建设公司和肖军应经博奥医学公司盖章确认方为有效。虽晟利建设公司和肖军提交了微信聊天记录、工程变更单等证据，但由此不足以证明在合同约定的办理期限内其曾向博奥医学公司明确提出过工期再次顺延的请求，或者博奥医学公司的行为确实严重影响到了施工进度，亦不足以证明博奥医学公司对再次顺延工期进行过签证确认，因此举证不能的不利后果应由晟利建设公司和肖军承担。晟利建设公司和肖军应当对逾期完工行为向博奥医学公司承担连带责任。第二，关于违约金的数额，双方虽约定了“合同完工日期延误的，由乙方自身原因，每逾期一天罚款2000-10000元”，但根据查明的事实和在案证据可见，除上述合同和补充合同约定的工程施工内容之外，的确又额外增加了工程量。就此双方虽未明确约定顺延工期，但考虑到此种情况确实会影响施工进度，应在违约责任中予以考量。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。现博奥医学公司按照每日2000元的标准向晟利建设公司和肖军主张违约金，肖军认为该计算标准过高，且没有给博奥医学公司造成损失，请求法院予以调整。本院以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，并兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素酌情确定违约金数额为140000元。博奥医学公司超出该数额的违约金主张，本院不予支持。第三，博奥医学公司虽在（2019）京0115民初27028号案件中提出过晟利建设公司和肖军未按合同约定将涉案工程竣工，应向其支付违约金232000元的抗辩意见，但并未提起反诉，27028号判决书亦未对此进行处理，博奥医学公司提起本案诉讼并不违反“一事不再理”原则。故对晟利建设公司和肖军提出的此项抗辩意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、四川晟利建设工程有限公司于本判决生效后十日内向北京博奥医学检验所有限公司支付违约金140000元；二、肖军对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回北京博奥医学检验所有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2390元，由北京博奥医学检验所有限公司负担948元（已交纳），由四川晟利建设工程有限公司负担1442元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 陈珊珊二〇二〇年八月十日法官助理 张 冉书 记 员 苏 舫