广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22903号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳亲乐购网络科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道粤兴四道**中山大学深圳产学研大楼**1701。法定代表人：毛建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘砺，广东穗江律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐书青，广东中矩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：何剑吾，女，汉族，1966年10月24日出生，户籍地址黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：何宇红，女，汉族，1971年2月19日出生，户籍地址广东省深圳市龙华区。上诉人深圳亲乐购网络科技有限公司因与被上诉人何剑吾合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3327号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人深圳亲乐购网络科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：关于2017年10月至2018年8月期间上诉人公司的亏损金额，上诉人主张为955646.53元，虽然被上诉人不予认可，但上诉人有证据证明，证据都有被上诉人签字，亏损事实清楚，理应支持。上诉人提出的第2项诉讼请求，一审未予处理，请求二审径行判决或者将本案发回重审。上诉人己依《合作协议》约定给付被上诉人半年的服务费用60万元，并额外给付了20万元服务费。本案并非劳动纠纷，不适用劳动法律法规的有关规定，不应认定被上诉人履行了职务，上诉人无需支付服务费用。上诉人与被上诉人之间的法律关系为平等主体之间的合作关系，双方签订的对赌协议约定上诉人每月支付被上诉人10万元预付款（即报酬）和另加20%的公司股权（即报酬），工作的内容和要求就是达到三个月盈亏持平，六个月逐步实现预定目标，一年内拿到所有相关国家补贴资金。所谓的“预定目标”是指被上诉人制订的年度发展投资计划、年度经营计划、年度财务收支计划，双方的对赌条件就是这样的条件。如果被上诉人达到了这样的经营目标，上诉人要支付被上诉人每月10万元的报酬和另加20%的公司股权；如果没有达到，所有的这些都是不应当给被上诉人的，都要退回的。所以上诉人支付给被上诉人的80万元，并不是被上诉人的劳动报酬，而是支付的被上诉人预付款，上诉人实际投资的经营损失除80多万元预付款之外，还有90多万元，至于赔多少，由法院酌定。被上诉人何剑吾辩称，一、上诉人交付的平台应用软件不具备基本功能是未达成目标的唯一原因。生产经营工具的软件不具备基本功能，食品经营企业没有食品流通经营许可证，上诉人未将上述重大瑕疵在签约时如实告知被上诉人。二、《合作协议》约定被上诉人担任企业CEO期间全面负责公司管理、经营、市场开拓及财务管理工作，至上诉人发出解散公司通知书时，被上诉人已基本实现了上诉人企业的可经营状态。截止上诉人发出解散公司通知时止，上诉人公司的应用平台尚处于重建测试阶段，所有在线交易仅限于股东、员工、家人及朋友的测试，公司一直未正常经营。平台软件作为电商平台是唯一的生产要素，造成这一结果的原因是被上诉人提供的软件不具备平台软件基本使用功能。上诉人与被上诉人在合同履行过程中，上诉人未交付财务、人事管理权，被上诉人所有工作及对外签订合同均受上诉人法定代表人授权，通过后方可执行。深圳亲乐购网络科技有限公司向一审法院起诉请求判令：1、被告向原告偿付违约金800000元；2、被告赔偿因经营管理不善给原告造成的损失955646.53元；3、被告承担本案诉讼费用。何剑吾反诉请求判令：1、原告向被告支付2018年7月1日至2018年8月21日期间的服务费用168965.52元；2、原告向被告支付协议约定的违约金231034.48元；3、原告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月27日，原告与被告签订一份《合作协议》，就被告担任原告公司CEO，双方形成合作关系达成协议。《合作协议》主要内容包括：一、合作期限为一年，自2017年11月1日至2018年11月1日。二、被告担任原告公司CEO期间，全面负责公司管理、经营、市场开拓及财务管理工作。三、原告在协议签字之日起10个工作日内向原告公司账户注入资金100万元，作为被告从事公司经营活动的运营资金。被告需在公司章程规定及合同约定范围内使用上述运营资金，该资金只能用于公司经营管理活动。四、被告主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会的各项决议并向董事会报告工作，自主安排并组织指挥公司日常采购和销售等工作，制定公司年度发展投资计划、年度经营计划、年度财务收支计划，并提交原告董事会审批。五、被告充分发挥个人领导和管理能力，推动公司业务的迅速增长，为公司谋取最大利益。六、被告违反合同约定，经原告指出后30日内不纠正的，或者原告董事会认为被告不能胜任CEO工作而决议不再任用被告的，原告有权单方解除合同，并不承担任何责任。七、违约责任。除合同另有约定外，任何一方均不得单方终止合同。如一方未到合同履行期限终止合同，应向对方偿付违约金（违约金原告为合同剩余的月份，被告为已收到原告支付给的金额）。被告不全面履行本合同致使本合同被原告解除的，被告应向原告偿付违约金（违约金金额为原告已经支付给被告的金额），被告违反合同给原告造成损失的，还应当赔偿原告的全部损失。八、其他约定。经协商约定给予被告1个月税后10万服务资金，除此费用外，不再支付任何费用，合同签订后先给付半年的服务费用。被告一年后全面推行融资上市计划，公司依据被告1年的表现，给予不超过20%的行权股。被告保证三个月后开始持平，一年内拿到所有有关国家补贴资金，六个月后逐步实现预定目标。2017年10月31日毛雅萍向原告公司转账100万元。庭审中，原告陈述上述款项转至公司账户后部分用作理财，但未影响公司财务报销。另查，合同签订后，原告共计向被告支付服务资金80万元，具体支付情况为：2017年11月2日向被告转账支付60万元，2018年5月17日向被告转账支付10万元，2018年6月13日向被告转账支付10万元。2018年8月8日原告发出《公司解散通知》，主要内容为：“何剑吾，职位CEO，由于经营不善导致公司连续严重亏损，违反了相关合同规定，公司将于2018年8月9日解散，衷心感谢全体员工对公司的付出。”庭审中，原、被告双方确认被告在原告处担任CEO期间为2017年11月1日至2018年8月21日，2018年8月21日双方完成工作交接；原告提交的《2017年工作计划及工作总结》中记录了被告2017年11月至2018年7月期间的工作内容；被告担任CEO期间，公司经营处于亏损状态。被告主张公司未能赢利的原因是由于原告提供的经营要件欠缺合法资质，应用软件无法实现其正常功能所造成的，与被告无关。再查，原告自行核算2017年10月至2018年8月公司亏损金额共计955646.35元，被告对该项金额不予认可。2018年9月20日，原告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会就本案争议提起劳动仲裁，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出深劳人仲不[2018]167号不予受理通知书，认定双方是平等主体之间的法律关系，不属于劳动法调整范围。2018年10月17日原告以合同纠纷为由向法院提起本案诉讼。一审法院认为，原告与被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，合法有效。双方基于《合作协议》形成平等主体之间的法律关系，各方均应依据《合作协议》约定的内容履行相应的合同义务。《合作协议》约定，由被告全面负责公司管理、经营、市场开拓及财务管理工作；被告充分发挥个人领导和管理能力，推动公司业务的迅速增长，为公司谋取最大利益；被告保证“三个月开始持平、一年内拿到所有有关国家补贴资金，六个月逐步实现预定目标”。但被告担任原告公司CEO期间，未有证据显示原告公司业务存在增长的情形，亦未有证据证明被告实现了《合作协议》约定的保证内容。被告主张原告公司无法赢利是由于原告提供的经营要件欠缺合法资质，应用软件无法实现其正常功能所造成的，与被告无关。但《合作协议》中并未明确约定原告应向被告提供经营要件及应用软件的具体内容，且被告在签订《合作协议》时理应对原告公司的经营状况进行全面了解，被告作为公司CEO，亦有义务解决公司经营过程中存在的问题并谋取公司的最大利益。被告在履行《合作协议》过程中未能实现约定的内容，依法应承担相应的违约责任。原告诉请违约金及损失实际均为被告违约所应承担的违约责任。鉴于《合作协议》约定的违约金标准过高，综合考虑被告履行协议的具体情况，原告的实际损失，基于公平的原则，酌情认定被告向原告支付违约金200000元。关于被告的反诉请求。被告履行职务至2018年8月21日，原告依约应向其支付相应的服务费用。被告诉请原告支付2018年7月1日至2018年8月21日期间服务费用167741.94元（100000元+100000元×21天/31天），予以支持。被告诉请原告支付违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）何剑吾自判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）深圳亲乐购网络科技有限公司支付违约金200000元；二、原告（反诉被告）深圳亲乐购网络科技有限公司自判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）何剑吾支付服务费167741.94元；三、驳回原告（反诉被告）深圳亲乐购网络科技有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）何剑吾的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20600.82元，由原告承担18253.82元，由被告承担2347元。反诉受理费3650元，由原告承担1530元，由被告承担2120元。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》合法有效，双方应依约履行。根据协议约定，被上诉人担任上诉人公司总经理，全面负责公司管理、经营、市场开拓及财务管理工作，根据协议内容可认定双方存在合作合同关系。协议签订后，上诉人已依约向公司注入资金100万元作为被上诉人从事经营活动的运营资金，并支付被上诉人服务费，上诉人已履行协议约定的义务。上诉人于2018年8月8日发出《公司解散通知》，上诉人与被上诉人于2018年8月21日完成工作交接，据此可认定双方签订的合作协议已于2018年8月21日解除。上诉人主张被上诉人担任总经理期间，公司经营处于亏损状态，被上诉人亦确认其在担任公司管理职务期间公司未能赢利，上诉人与被上诉人均未能提供相应证据证明公司未能实现盈利的原因。根据《合作协议》约定，被上诉人系全面负责公司管理，被上诉人未能实现了《合作协议》约定经营目标，即构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约责任，根据协议约定，被上诉人不全面履行合同致使合同解除，被上诉人应向上诉人偿付违约金，违约金金额为上诉人已经支付给被上诉人的金额，被上诉人违反合同约定给上诉人造成损失的，还应当赔偿上诉人的全部损失。本案中，上诉人未举证证明其损失状况，上诉人要求赔偿损失的主张缺乏依据，应不予采纳。上诉人已支付被上诉人服务费80万元，上诉人要求按已支付的服务费支付违约金，该违约金显属过高，一审调整为200000元，该数额在合理范围。被上诉人履行职务至2018年8月21日，在确定违约金后，上诉人仍应向被上诉人支付相应的服务费用。经计算，上诉人应支付被上诉人2018年7月1日至2018年8月21日期间服务费用167741.94元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18253.82元，由上诉人深圳亲乐购网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 叶    艳二〇二〇年八月二十八日书记员 刘振光（兼）