贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4337号上诉人（原审原告）：刘中强（曾用名刘勇），男，汉族，1972年4月1日出生，住四川省泸县。被上诉人（原审被告）：张文志，男，汉族，1972年1月14日出生，住四川省泸县。委托诉讼代理人（特别授权）：卢忠凯，贵州云纳律师事务所律师，执业证号15270201610934176。委托诉讼代理人：王林久，贵州云纳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州勇坤劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区园丁巷**附**，统一社会信用代码9152010055662453X0。法定代表人：王儒，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：贵州金明房地产开发有限公司，，住所地贵州省毕节市七星关区滨河路白鹭岛桥头），统一社会信用代码915205027705774553。法定代表人：王思明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号：15205200410801911。被上诉人（原审被告）：贵州省毕节市宇通建业有限责任公司，住所：贵州省毕节市七星关区双树路**，统一社会信用代码：915205027095536144。法定代表人：李朋著，该公司执行董事。上诉人刘中强与被上诉人张文志、贵州勇坤劳务有限公司（以下简称勇坤公司）、贵州金明房地产开发有限公司（以下简称金明房开）、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司（以下简称宇通公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初10187号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘中强上诉请求：一、请求依法撤销毕节市七星关区人民法院作出的（2019）黔0502民初10187号民事判决；二、请求依法改判被上诉人张文志、贵州勇坤劳务有限公司、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司连带支付上诉人劳务费632426元（40×84601+395040+156000=3935080×95%-2965900=772426，再扣除结算单出具后从信访局借款中领取的14万元劳务款）及利息（利息以632426.00元为基数，从2014年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日止），被上诉人贵州金明房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。三、本案的一、二审诉讼费用由上述四被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人张文志出具的《结算单》不是涉案项目真实工程量，进而以张文志提交的另案《鉴定意见》中的工程量及0.918的折价系数计算工程量及应付劳务款，属于事实认定错误。1.与上诉人发生直接合同关系的是被上诉人张文志，上诉人与张文志对劳务款的单价及支付方式等进行了约定，该约定对双方产生法律上的约束力。在张文志未按约定履行付款义务的情况下，上诉人及班组农民工多次到劳动监察大队反映。在劳动监察大队的督促、协调下，张文志对上诉人已完成工程量、劳务款、应付款、欠付款等进行结算并出具《结算单》，这就是涉案《结算单》的出具背景。该《结算单》有双方的签字捺印，是双方的真实意思表示，对上诉人与张文志均产生约束力，张文志应按《结算单》履行义务。2.《鉴定意见》系另案诉讼程序中作出，上诉人刘中强未作为当事人参与另案诉讼，不可能对鉴定材料发表自己的质证意见，也不知道《鉴定意见》是否将上诉人所完成的工程量包含在内。一审判决以《鉴定意见》认定工程量为82167.16平方米，单价为40元/平方米，最终认定张文志应支付劳务款为40×82167.16×0.918。但事实上，上诉人与张文志之间约定是将基础底层以上、基础底板、酒店台梁及孔桩三部分分别计算价款的，上诉人提交的《结算单》也注明该三部分是分开单独计算的，一审法院认定的款项仅仅包含“基础以上”部分，并未包含基础底板、酒店台梁及孔桩部分。退一万步讲，即便《结算单》载明的工程量并不完全精确，不以其作为结算依据，从而以《鉴定意见》来认定涉案项目的工程量。但根据合同相对性，另案当事人即各被上诉人关于工程款折价系数、工程进度款支付比例的约定只对其相互之间产生约束力，而不能约束上诉人。故一审法院以《鉴定意见》中0.918的折价系数来确定上诉人的劳务款，没有事实依据。根据鉴定意见载明的工程量及被上诉人刘中强出具《结算单》中的支付比例95%计算，上诉人刘中强至少应获得的劳务款为539939元=（82167.16×40+395040+156000）×95%-2965900-140000。3.根据一审判决认定事实，张文志不仅未欠付上诉人劳务款，反而已超付，明显不符合常情、常理。众所周知，在建设工程领域中，越是处于下游的施工人越是处于弱势地位，张文志超付劳务款是几乎不可能出现的事情。如其未欠付，是万万不可能给上诉人出具《结算单》的。二、一审判决认定的民事法律关系相互矛盾，且未将上诉人刘中强认定为涉案项目的实际施工人，并判决其余被上诉人对张文志所欠劳务款承担连带责任，属于适用法律错误。1.一审判决认定法律关系相互矛盾。在判决书本院认为部分第15页倒数第7行认定“该案应认定为建设工程施工合同纠纷”。在第16页正数第4、5行又认定“原告与张文志之间不存在劳动关系，只能认定双方有劳务合同关系”。到底上诉人与张文志是何种法律关系，一审所作认定相互矛盾。2.上诉人刘中强承包涉案项目并进行施工，与张文志之间构成建设工程施工合同关系，根据相关司法解释的规定，应认定上诉人为涉案项目的实际施工人，并由其余被上诉人对张文志所欠刘中强劳务款承担连带责任。综上，一审判决认定被上诉人张文志出具的《结算单》不是涉案项目真实工程量，进而以张文志提交的另案《鉴定意见》中的工程量及0.918的折价系数计算工程量及应付劳务款，属于事实认定错误。一审判决认定的民事法律关系相互矛盾，且未将上诉人刘中强认定为涉案项目的实际施工人，并判决其余被上诉人对张文志所欠劳务款承担连带责任，属于适用法律错误。一审判决因认定事实、适用法律错误，导致上诉人获得了极其不公正的判决，上诉人即便根据一审判决获得相应劳务款也完全覆盖不了民工工资。故上诉人为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定提出上述上诉请求，望依法支持为谢！被上诉人张文志辩称：一审判决合理合法，应当驳回刘中强的上诉请求。被上诉人金明房开辩称：本案工程款已经由高级人民法院作出生效判决，由我方支付实际施工人张文志，如再判决我公司承担责任，则构成重复支付。上诉人的起诉和上诉请求都没有事实和法律依据。被上诉人勇坤公司书面辩称：一、案涉工程为基础工程，与我公司无关。案涉基础工程由建设工程总包方（中标方：宇通公司）、张文志、原告方（刘中强）共三方协商建设的，对此事实，一审庭审已查明。由此可见案涉工程与我公司无关。二、刘中强上诉所提的事实和理由是其与张文志之间的结算问题，与我公司无关。三、一审法院判决我公司不承担任何责任是完全正确的，因我方未参与涉案工程。被上诉人宇通公司未作答辩。原审原告刘中强向一审法院起诉请求：一、要求被告张文志、勇坤公司支付原告劳务费772,426.00元，并支付利息（以772,426.00元为基数，从2014年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率记付至实际履行完毕之日止）；二、要求被告金明房开、宇通公司对上述诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带支付责任；三、本案诉讼用由上述四被告负担。庭审中将一、二项诉讼请求变更为：一、由被告张文志、勇坤公司、宇通公司连带支付原告劳务费772,426.00元，并支付利息（以772,426.00元为基数，从2014年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日止）；二、被告金明房开对上述诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带支付责任。一审法院认定事实：被告金明房开是房地产开发企业，被告宇通公司建筑施工企业，被告勇坤公司系劳务施工企业。2011年7月26日，金明房开将碧阳湖.金明城五星级酒店、12#楼、13#楼、碧阳湖金明城会所发包给宇通公司承建。2011年9月28日，被告勇坤公司向金明房开书面表明，授权被告张文志代表勇坤公司参与金明房开项目中全权负责投标及办理合同签订相关事宜，对其签署的所有与此有关文件勇坤公司均予以承认，委托书有效期限为30天。2011年10月10日，被告宇通公司作为甲方与被告勇坤公司作为乙方签订《建筑工程施工承包合同》（以下简称承包合同）以及《补充条款》。承包合同约定：甲方将碧阳湖金明城五星级酒店、12#、13#商住楼承包给乙方。一承包形式：模板包工包料，钢管内外架包工包料，泥工，钢筋工单包工（钢筋含焊接包工包料，一切按建筑规范施工）。二、承包范围及施工内容：该工程施工图纸所包含的全部泥工、钢筋、模板工程内容（含设计变更、施工图修改和图纸会审的全部内容）。重大图纸修改和改变原设计较大的增减工程按实际工程量进行结算。……五，1、承包单价，碧阳湖金明城五星级酒店、12#、12#商住楼—地下室地板以下的全部内容按建筑面积包干计算351元/平方米，竣工验收按规定计算面积，2、所有裙楼外墙干挂部分及钢结构部分不在建筑面包干单价内。六，付款方式：按施工月进度支付80%进度款，每月人工工资由乙方进行造册项目部审核后交施工部审核，由班组长至公司领取该月进度款，如进度款不够发放当月人工工资的，由班组将差额部分补上到银行发放，发放完成后把发放民工工资的银行回单交公司劳资管理处备案，如不按时上交发放民工工资的银行回单的，下月拒绝发放进度款或解除劳务合同，乙方所得进度款超过人工工资差额部分由乙方领取。八、甲方责任。5，甲方必须按本合同规定按月支付工程进度款。如有拖欠，乙方有权停工，工期顺延。九、乙方责任。8，按时、按数发放工人工资，不得拖欠有（按甲方发放工资制度发放）。《补充条款》第4条：“付款方式：支付的80%进度款，指完成当月工程量，乙方提前三天申报，甲方一天内审批”。此外，承包合同和补充条款还约定其他相关权利义务。在被告宇通公司与被告勇坤公司签订承包合同与补充条款时，被告张文志在勇坤公司委托代理人处签字。在贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第155号民事案2015年10月23日在庭审中，被告张文志也陈述其与勇坤公司没有身份上的关系，双方就是委托代理关系。另查明：2011年10月20日，被告勇坤公司（合同载明为永坤公司）作为甲方（未加盖公章，被告张文志在甲方代表处签字），原告刘中强（刘勇）作为乙方，双方签订碧阳国际城五星级酒店、12#、13#商住楼内部承包协议，协议载明：1、工程名称：毕节市碧阳国际城五星级酒店、12#、13#商住楼；承包范围：1、建筑、结构施工图及设计修改所示的钢筋工程制作安装（包括扎丝、二次结构及设备基础、女儿墙、刚性屋面、材料下车、施工机具、钢筋接头等均由乙方承担）。承包方式：包工包部分辅材。计价方式：基础孔桩及转换层以下（（地下室底板按建筑面积计算按吨位计算，单价为600.00元/吨，标准层以上按建筑面积为40.00元/平方米（（地下室底板按**面积计算。上述单价已包含各种风险费用，乙方不能再找任何理由找甲方进行单项调整。工程款支付方式，1、每个月按建设单位付款后支付工程进度的80%；主体结构工程全部完工验收通过后支付已完工程量的90%；二次结构全部完成后支付已完工程量95%。工程全部验收后30天内全部付清所有工程款。乙方同意甲方支付乙方的工程款如因开发商支付工程款有延期情况，乙方予以理解，乙方承诺不得以任何理由拒绝甲方变更支付工程款的安排，并放弃向甲方追究违约责任和读取（应为）利息的权利，但不得超过5天。此外，合同还约定其他相关事项。合同签订后，2011年10月20日，被告张文志便组织原告等施工进场施工，至2013年年底，被告张文志及手下班组（含原告）共计施工主体工程量82167.16平方米，工程尚未完工。经贵州省毕节市中级人民法院委托鉴定，2018年5月22日鉴定部门作出鉴定意见：1、会所施工结算金额（850,000.00元）和地下室基础梁施工费用不计入鉴定结论费用；2、原设计施工图纸内合计总建筑面积108898.99平方米；3、已完成施工的主体结构部分合计总建筑面积79485.96平方米（不含施工图外增加的面积）；4、以定额计价法计算得出承包范围内的工程造价为41,635,897.15元；5、计算折算系数为0.918；6、以定额计价法计算承包范围内已完成工程量的造价为19,513,960.62元；7、按施工合同约定在“大清包”条件下已完成工程量造价为17,914,655.68元；8、施工图内已完成工程量对应的每平方米清包单价为17,914,655.68元÷79485.96=225.38元/平方米；9，……增加的面积2681.20平方米，对应工程造价225.38元×2681.20=604,292.57元，10、被告张文志在涉案工程（即碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼）按合同约定在“大清包”条件下已完成工程量的工程造价鉴定的建议金额为18,518,948.25元（17,914,655.68元+604,292.57元=18,518,948.25元）。被告金明房开向被告张文志及原告刘中强等各施工班组支付工程款16,062,385.00元。又查明：被告张文志未按合同约定向原告等施工班组支付劳务报酬。原告等施工班组向相关部门反映，要求被告张文志等支付劳务报酬，在此情况下，2014年7月21日，被告向原告出具《碧阳国际城大酒店、12#、13#楼班组工程量结算汇总表（已完成84601平方米）》，载明：木工工程：单价（106.00元/平方米），支付方式：95%支付，需支付劳务费：8,967,706.00元，已支付劳务费：7,158,750.00元，现欠劳务费1,360,570.00元+98,000.00元=1,458,570.00元；原告刘中强签名并按手印；钢筋工程：单价（46.00元/平方米），支付方式：95%支付，基础底板按照一层面积计算为395,040.00元，酒店抬梁及孔桩240吨×560.00元/吨为156,000.00元，需支付劳务费：3,925,080.00元，已支付劳务费：2,965,900.00元，现欠劳务费772,426.00元；刘勇代表原告刘中强签名并按手印；砼浇筑工程：单价（12.00元/平方米），支付方式：100%支付，，地板按照**计算需支付劳务费：1,133,724.00元，已支付劳务费：480,000.00元，现欠劳务费653,724.00元；原告刘中强（刘勇）签名并按手印。2015年2月16日，原告等施工班组向七星关区劳动保障监察部门反映被告宇通公司拖欠工资，七星关区劳动保障监察部门对被告宇通公司作出相应处理，原告的劳务费箸未得解决。另外，在2015年的2月26日以及2016年的2月4日，包括原告在内的班组，共向毕节市七星关区信访局借款600,000.00元用于支付民工工资，在张文志与金明房开以及与宇通公司一案中判决书中已经认定由金明房开和宇通公司将该600,000.00元直接支付给七星关区信访局，从金明房开宇通公司应该支付给张文志的工程款中扣除该600,000.00元。在这600,000.00元中，刘中强140,000.00元。一审法院认为，综合诉、辩主张，本案双方当事人争议的焦点主要是：1.涉案关系是建设工程施工合同关系，还是劳务关系，劳动关系，是否存在仲裁前置程序，2.被告支付原告工程款数额及是否应支付利息，几个被告之间是怎样支付，承担责任的主体及方式。对双方当事人争议的焦点1，从原、被告所提供的证据证明，本案属于建设工程施工合同关系，不存在仲裁前置程序。其理由为，首先，双方当事人提供的证据能证明被告金明房开是涉案工程的总发包人，被告宇通公司是承包人，被告张文志是挂靠被告勇坤公司与宇通公司签订《建筑工程施工承包合同》的一方当事人，而原告又是与被告张文志签订内部承包协议的当事人，该内部承包协议又是基于四被告之间的建筑工程承包合同而签订的，其施工范围是四被告之间的承包合同的范围内，因此，该案应认定为建设工程施工合同纠纷；其次，被告金明房开主张系劳动关系和劳务关系，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的劳动关系。本案中，被告张文志是涉案工程的实际施工人，其挂靠勇坤公司与宇通公司签订承包合同，而勇坤公司不是实际施工人，原告是与张文志个人签订内部承包协议，虽然被告张文志系勇坤公司的代理人，但其代理事项只针对被告勇坤公司和被告金明房开公司签订合同，而不是与其他主体签订合同，而被告张文志与原告签订合同的行为，被告勇坤公司未认可，被告张文志与原告签订的内部承包协议只能认定系其个人签订，不能代表被告勇坤公司与原告签订。故原告与被告张文志之间不存在劳动关系，只能认定为双方有劳务合同关系；再次，不管理是建设工程施工合同，还是劳务合同，均不存在仲裁前置程序问题，只有劳动关系才存在仲裁前置程序。故对被告金明房开主张本案应仲裁前置程序，一审法院不予以支持。对被告金明房开公司主张本案与一审法院（2018）黔0502民初9294号民事案有关，应以该案审理结果为依据的主张，因本案与其主张的案件在处理结果是不具有必然性，故对其主张，一审法院不予以支持。对双方当事人争议的焦点2，原告与被告张文志签订内部承包协议，原告按协议履行义务，被告张文志也应按协议履行义务。虽然涉案工程未进行验收，但责任不在原告，且涉案工程已经过双方签字确认和法院委托鉴定部门作出鉴定意见，被告张文志尚欠原告劳务费，应承担支付原告劳务费的义务，故原告要求被告张文志支付劳务费的诉讼请求，一审法院应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，涉案工程的实际施工人是被告张文志，而原告只是被告张文志手下的施工班组，不是实际施工人，且原告只是与被告张文志之间建立劳务合同关系，根据合同的相对性，承担支付原告劳务费的主体是被告张文志个人，被告金明房开只是在欠付工程款内对实际施工人承担连带责任，而涉案工程的实际施工人为被告张文志而非原告，故其对原告不承担责任，被告宇通公司和被告勇坤公司与原告之间未成立民事权利义务关系，故被告宇通公司和被告勇坤公司对原告也不承担支付义务。因此，原告的劳务费只能由被告张文志承担。故原告要求被告张文志、勇坤公司、宇通公司连带支付原告劳务费并支付利息，被告金明房开对上述诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院只支持由被告张文志承担责任，对原告要求其余被告承担责任的诉请，一审法院不予以支持。对支付金额问题，根据双方签订的内部承包协议（原告庭审中虽不认可被告提供的协议，但其认可金额）约定：“标准层以上按建筑面积为40.00元／平方米（（地下室底板按**面积计算，上述单价已包含各种风险费用，乙方不能再找任何理由找甲方进行单项调整”、“主体工程全部完工验收通过后支付已完工程量的90%；内外装修完工后支付已完工程量95%，工程全部验收后30天内全部付清所有工程款”。涉案工程双方确认系烂尾工程，未进行验收，不能验收的原因不在原告，且涉案工程已经过鉴定评估，作出评估建议，被告张文志作为原告起诉其他被告的案件中，毕节市中级人民法院的（2015）黔毕中民初字第155号民事判决书和贵州省高级人民法院（2019）黔民终47号民事判决书也未按95%比例支付张文志，故被告张文志主张只支付95%的理由一审法院不予以采纳。原告主张按《碧阳国际城大酒店12＃、13＃楼班级工程量结算汇总表》结算，被告主张按鉴定意见结算，经一审法院审查认为，涉案工程系烂尾工程，应未进行实质验收，汇总表系在双方未进行认真相对（核对）的情况下出具，而鉴定意见系鉴定机构依相关专业知识作出的意见，从证据效力的角度，鉴定意见的效力比汇总表效力大，故一审法院应依鉴定意见作为定案的依据，故对原告的诉请，一审法院不予以支持，对被告的意见，一审法院予以采纳。双方合同约定按建筑面积结算，经鉴定，涉案工程完工建筑面积（工程量）为82167.16平方米，且鉴定意见计算折算系数0.918，原告应获得工程款3017178.16元（40.00元×82167.16×0.918＝3017178.16元），扣除原告已领取的2965900.00元，应为48178.16元（3017178.16-2965900.00元＝48178.16元），又因原告从七星关区信访局所借600000.00元中获得140000.00元，该600000.00元按中院的判决由被告支付，故应扣除该140000.00元。故原告刘中强实际已多领取被告劳务费91821.84元（140000.00元-48178.16元＝91821.84元）。对原告诉状主张基础部分按650.00元（庭审中表示台梁650.00元）计算，共240吨，原告不能提供有力证据证明，其虽陈述双方签订的有协议，但其不能提供证据证明，又不认可被告提供的内部承包协议（只认可单价40.00元每平方米），原告仅凭结算单上的注明（该结算单与鉴定意见不一致）而主张该权利，应由原告承担对自己不利的法律后果，一审法院不予以支持；对原告庭审中主张与邱某所做会所的劳务费，其也未提供证据证明，且不属于涉案合同约定的事项。原告可另案主张权利。对原告主张的利息，因原告已多领取劳务费，被告不存在违约。因此，原告所主张无事实和法律依据，故一审法院不予支持。原告不能举证证明被告尚欠其劳务费，应由其承担举证不力的法律后果。因此，对原告的全部诉讼请求，一审法院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：驳回原告刘中强的诉讼请求。案件受理费5,762.00元，由原告刘中强负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，在本院审理的“（2015）黔毕中民初字第155号”一案中，张文志申请证人程某、刘中强、邱某出庭作证，证明底板口以下（（地下室基础梁的施工是张文志的工人实际施工的，该部分费用应该支付给张文志。程某证言：2011年和2012年底板的混凝土是我打的。刘中强证言：底板和孔桩是我做的。邱某证言：底板口以下涉及木匠的活路是我做的。该案认定：2011年10月12日，张文志以勇坤公司的名义将木工、泥工、钢筋分别分包给邱某、程某、刘勇（刘中强）。2011年10月20日，张文志组织手下班组进场施工，至2013年年底，张文志及手下班组共计施工主体工程82167.16平方米，工程尚未完工。对当事人有争议的事实，该案认定如下：1、关于张文志可否就地梁主张工程劳务费的问题。。地梁部分系张文志组织施工且根据《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价补充鉴定意见》载明：“会所施工结算金额（85万元）”和“地下室基础梁施工费用”这两部分费用不在鉴定范围内，不应计入鉴定结论费用，及参照《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价鉴定意见书》载明：“毕节碧阳湖国际城地梁造价为440,038.39元”的意见，张文志组织施工的地梁部分工程劳务费为440,038.39元；2……。贵州省高级人民法院作出的“（2019）黔民终47号”民事判决书的“本院认为”部分载明：关于案涉合同的效力，本案法律关系的性质问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定……本案中，勇坤公司并未实际施工，其亦认为本案的实际施工人系张文志。在一审法院2018年7月23日的庭审中，张文志亦自认是实际施工人。张文志系自然人，其挂靠勇坤公司与宇通公司签订《建筑工程施工承包合同》无效，无效合同自始无效，无需解除……对于地梁部分的工程劳务款440038.39元，金明公司认为不是张文志施工完成的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定……张文志在原审中［（2015）黔毕中民初字第155号］申请证人程某、刘中强、邱某出庭作证，三证人证实参与了地梁部分的施工，且在一审法院2015年10月23日的庭审笔录中，宇通公司陈述“地梁以下不是原告完成的，，地梁部位是原告完成的，地梁是包含在包干价内底板及地下室我方不认可按包干价计算。”证人的证言与宇通公司的陈述相互印证……故本院认定地梁部分系张文志完成。该案判决：“二、贵州金明房地产开发有限公司、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张文志工程劳务款2912872.22元；……”。另查明，刘中强、邱某、黄建华、程某等人因追索民工工资未果，到毕节市七星关区人力资源和社会保障局信访，该局于2015年6月8日出具《信访事项答复意见书》，该意见书载明：“经了解，该工程由贵州金明房地产开发有限公司发包给贵州省毕节市宇通建业有限责任公司，贵州省毕节市宇通建业有限责任公司又将该工程劳务承包给贵州勇坤劳务有限公司，由张文志以委托代理人的身份与贵州省毕节市宇通建业有限责任公司签订《建筑工程施工承包合同》。七星关区劳动保障监察大队分别对施工单位、劳务公司下发《劳动保障监察调查询问通知书》，……同时也要求劳务公司提供公司资质、施工合同和被拖欠民工工资册等相关依据。根据各班组提供的工资册和相关证据证实该工程共拖欠99人工资共5288376元。……此案通过劳动部门与公安机关调查后向区政府进行汇报，形成以下意见，由张文志与金明房开公司通过第三方机构进行工程造价评估，待评估结果出来后再解决农民工工资问题。”再查明，刘中强于2020年8月10日向本院递交申请，请求对张文志一审提交的《内部承包协议》上刘中强（刘勇）的签名及手印进行鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉工程的实际施工人如何认定；二、刘中强主张的劳务费及利息如何认定；三、本案的支付责任主体是谁。本院认为，关于案涉工程的实际施工人如何认定的问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（以下简称《建工司法解释》）第二十六条第二款中所述的“实际施工人”，是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）;建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。具体到本案，首先，根据贵州省高级人民法院“（2019）黔民终47号”民事判决书可知，张文志挂靠勇坤公司与宇通公司签订《建筑工程施工承包合同》，其是以实际施工人身份就“碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程”向金明房开（发包人）、宇通公司（承包人）主张权利且获部分支持，即：金明房开、宇通公司支付张文志工程劳务款2912872.22元。而刘中强、邱某、程某三人在该案一审阶段系以张文志手下工人的身份出庭作证，故不能认定刘中强等人系独立的施工主体。其次，根据二审庭询情况，刘中强认可在案涉工程施工过程中没有提供材料，只是垫付了民工工资，即其班组仅是单纯提供劳务，此从刘中强、邱某、程某等人作为民工代表追讨工资未果后信访，毕节市七星关区人力资源和社会保障局出具的《信访事项答复意见书》亦可以佐证。第三，根据《碧阳湖国际城大酒店、12＃、13＃楼班组工程量结算汇总表》（以下简称《结算汇总表》）的内容，张文志将案涉工程的劳务施工分解为木工、钢筋、砼浇筑、外架等项目，不属于劳务施工再转包，且刘中强未举证证明其就案涉工程实际投入资金及材料，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷虽有不妥，但认定刘中强与张文志之间属劳务关系正确，本院予以确认。关于刘中强主张的劳务费及利息如何认定的问题。本案当事人的主要争执点在于：1.如何认定案涉工程的施工面积；2.以何单价、比例计算劳务费；3.基础底板、酒店台梁及孔桩部分的劳务费应否支持。针对上述争议，本院分析如下：第一，本院“（2015）黔毕中民初字第155号”一案根据《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见》认定张文志及手下班组共计施工主体工程82167.16平方米（已完施工面积79485.96平方米＋无设计变更增加的面积2681.20平方米），贵州省高级人民法院“（2019）黔民终47号”民事判决书对此认定亦予确认，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，因刘中强所举《结算汇总表》并无设计、施工图纸，施工日志等证据佐证，不足以推翻上述判决认定的案涉工程施工面积，故一审法院以《工程造价补充鉴定意见》认定案涉工程施工面积为82167.16平方米并无不当。第二，经审查，一审附卷的证据材料含两份张文志与刘勇（刘中强）签订的《内部承包协议》：一份《内部承包协议》的签订日期为2011年10月20日，“计价方式”约定基础孔桩及转换层以下（（地下室底板按建筑面积计算按吨位计算，单价为600元／吨，标准层以上按建筑面积计算为40元／平方米（（地下室底板按**面积计算；另一份《内部承包协议》的签订日期为2011年11月26日（日期有涂改痕迹），“计价方式”约定转换层以下按吨位计算，单价为480元／吨，标准层以上按建筑面积计算，为35元／平方米。上述协议的签订日期不同，计价方式不同，但需要注意的是，无论两份协议如何约定，张文志与刘中强（刘勇）又于2014年7月21日签订《结算汇总表》，双方共同确认刘中强班组所作工程的单价（40元／平方米）、支付比例（95%）、基础底板、酒店抬梁及孔桩等内容，即《结算汇总表》已对《内部承包协议》的计价方式予以变更。虽然本院认为应以《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见》认定案涉工程施工面积，但张文志并未对《结算汇总表》提起撤销之诉，且在本院审理的“（2015）黔毕中民初字第155号”一案中，张文志亦将《结算汇总表》作为证据举示，说明张文志认可该表。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”之规定，《结算汇总表》关于单价的约定对张文志具有约束力，本案应以40元／平方米计算案涉劳务费。第三，案涉两份《内部承包协议》均约定“二次结构全部完工后支付到已完工程量95%”，且《结算汇总表》再次明确以95%比例支付刘中强班组劳务费，在案涉工程未最终竣工验收的情况下，张文志与刘中强系通过结算表的形式确定案涉劳务费的计付比例。而《补充鉴定意见》中确定的折算系数“0.918”则是综合案涉工程原设计图的总施工面积、定额计价等因素确定。基于刘中强并非劳务总承包人，其施工部分仅系案涉整个工程的一部分，《补充鉴定意见》确定的折算系数并不适用于刘中强班组，故本案应以95%比例计算其劳务费。第四，关于地梁部分的施工，张文志的代理人在二审庭询中电话与其联系，其陈述刘中强一审认可单价从35元／平方米调整为40元／平方米，故之前底板不再计算，双方已经达成口头协议。经审查一审庭审记录，并无刘中强关于“底板不再计算”的陈述，且如前所述，《结算汇总表》除施工面积部分，其余内容对张文志具有约束力，根据《结算汇总表》所列结算项目，其中体现有刘中强班组对地梁部分进行施工的结算，未体现邱某、程某班组对于该部分的施工结算情况。程某一案已经一审法院调解处理，本院二审再次组织刘中强、邱某、程某三方对地梁部分施工予以明确客观不能；又张文志主张刘中强同意底板部分不再计算，但未提供证据佐证，反而能够证明刘中强班组确实对该部分进行了施工，且贵州省高级人民法院“（2019）黔民终47号”民事判决亦支持张文志地梁部分的工程劳务款440038.39元，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，对于刘中强主张的基础底板、酒店台梁及孔桩部分的劳务费，本院支持440038.39元。综上分析，刘中强的劳务费核算为：434488.55元[（82167.16㎡×40元/㎡+440038.39元）×95%-2965900元（已付劳务费）-140000元（已付民工工资）]，刘中强上诉认为张文志尚欠劳务费632426元无事实依据，对其超出部分本院不予支持。因刘中强与张文志系于2014年7月21日签署《结算汇总表》，张文志应从该日起向刘中强支付劳务费，依据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民会议纪要”）的规定，本案应从2014年7月21日起计付利息，并以434488.55元为基数，自2014年7月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于本案的支付责任主体是谁的问题。如焦点一所述，本案刘中强非实际施工人，其与张文志之间存在劳务关系，张文志应承担案涉劳务费的支付责任。刘中强突破合同相对性原则，认为金明房开、宇通公司、勇坤公司应承担劳务费的支付责任，该主张与《建工司法解释》第二十六条的规定不符，本院不予支持。另，本院支持刘中强工程款的主要依据系贵州省高级人民法院“（2019）黔民终47号”民事判决、《结算汇总表》，故刘中强申请对《内部承包协议》上刘中强（刘勇）的签名及手印进行鉴定已无必要，对其申请本院不予准许。综上所述，刘中强的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初10187号民事判决；二、张文志在本判决生效之日起十五日内向刘中强支付工程劳务款434488.55元，并以434488.55为基数向刘中强支付利息，利息自2014年7月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回刘中强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5762元；二审案件受理费11524元，合计17286元。由刘中强负担7563元，由张文志负担9723元。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年八月十八日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃