广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂08刑终78号 原公诉机关广西壮族自治区平南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋云初，男，1972年12月7日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，经商，住温岭市。因犯故意伤害罪于2003年9月12日被浙江省温岭市人民法院判处拘役六个月，缓刑一年；因犯非法经营罪于2007年1月10日被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金45000元；因犯非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪于2011年6月24日被安徽省黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因在缓刑考验期内重新犯罪，于2012年5月4日被黄山市屯溪区人民法院再审撤销上述缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金45000元，于2014年11月6日刑满释放。又因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 辩护人周志旗，广西桂圣桥律师事务所律师。 辩护人庞从林，广西桂圣桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐宏华，男，1973年11月1日出生于安徽省安庆市，汉族，大专文化，居民，住安庆市迎江区。因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪和非国家工作人员受贿罪于2017年4月11日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 辩护人蔡娟，广西同望律师事务所律师。 辩护人谭干荣，广西同望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋卫生，男，1976年9月9日出生于徽省安庆市，汉族，高中文化，居民，住安庆市安大观区。因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 辩护人覃建宇，广西正大五星律师事务所律师。 辩护人覃薇，广西正大五星律师事务所律师。 平南县人民法院审理平南县人民检察院指控原审被告人徐宏华犯非法买卖危险物质罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人蒋云初犯非法买卖危险物质罪，原审被告人蒋卫生犯非法运输危险物质罪一案，于二○二○年二月三日作出（2018）桂0821刑初260号刑事判决。宣判后,原审被告人蒋云初、徐宏华、蒋卫生不服，提出上诉。本院立案后，依法通知贵港市人民检察院阅卷，并于2020年6月23日通过远程视频的方式公开开庭审理了本案，贵港市人民检察院指派检察员李辉山、检察官助理覃炬智出庭履行职务，上诉人蒋云初、徐宏华、蒋卫生及辩护人周志旗、庞从林、蔡娟、覃建宇、覃薇，均到案参加诉讼。期间因新冠肺炎疫情影响中止审理，于2020年6月23日恢复审理。现已审理终结。 原判根据经过庭审质证的书证、证人证言、被告人供述等证据认定：自2015年至2017年2月，被告人徐宏华利用其担任安徽省曙光化工股份有限公司（以下简称曙光公司）供销科副主任的职务便利，明知被告人蒋云初没有在公安部门办理剧毒化学品《准购证》，相关手续不完备，并向没有经营剧毒化学品资质的公司或者个人贩卖的情况下，仍然在曙光公司定价的基础上加价300元/吨向蒋云初出卖氰化钠（钾）共计3041.85吨，徐宏华从中获取非法利益共912555元。被告人蒋卫生明知没有《剧毒化学品公路运输通行证》的情况下，仍然利用其挂靠在安徽省六安市稳顺汽车运输服务有限公司（以下简称稳顺公司）的危险化学品专用车，将蒋云初购买的上述氰化物中的2478.65吨运往广东，再由蒋云初销售给熊某、范某等人（均另案处理）。原判另查明，2017年4月19日，贵港市公安局扣押徐宏华非法所得297000元。 原判认为，被告人徐宏华作为剧毒化学品生产企业的销售人员，为获取非法利益，违反国家对危险物质的管理规定，明知购买人未经公安机关核发剧毒化学品《准购证》就销售氰化物，被告人蒋云初违反国家对危险物质的管理规定，未向公安机关申请办理剧毒化学品《准购证》，擅自购买、销售氰化物，二被告人的行为均已触犯了刑律，且情节严重，应以非法买卖危险物质罪追究其刑事责任。被告人蒋卫生违反国家对危险物质的管理规定，在没有《剧毒化学品公路运输通行证》的情况下，非法运输危险化学品，情节严重，其行为已触犯了刑律，应以非法运输危险物质罪追究其刑事责任。公诉机关指控蒋云初、徐宏华犯非法买卖危险物质罪、被告人蒋卫生犯非法运输危险物质罪罪名成立，唯指控徐宏华犯非国家工作人员受贿罪不成立。蒋云初、徐宏华在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，依法应当按照二被告人所参与的全部犯罪处罚，但蒋云初提出犯意，所起的作用比徐宏华大，在量刑时应有所区别。蒋云初因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十七条的规定，判决：一、被告人蒋云初犯非法买卖危险物质罪，判处有期徒刑十五年；二、被告人徐宏华犯非法买卖危险物质罪，判处有期徒刑十三年；三、被告人蒋卫生犯非法运输危险物质罪，判处有期徒刑十年六个月；四、被告人徐宏华已退出的非法所得297000元，由原扣押机关依法处理。继续追缴被告人徐宏华的非法所得615555元予以没收，上缴国库。 蒋云初上诉提出，1.其以广某公司名义购买氰化钠（钾）是合法的，违法销售氰化钠（钾）的数量只有122.5吨，原判认定其犯罪情节严重错误。2.其有自首、立功等情节，原判量刑过重，请求二审对其依法改判。其辩护人提出如下辩护意见：1.涉案氰化钠（钾）买卖、运输是是湖北省仙桃市广某贸易化工有限公司（以下简称广某公司）、曙光公司、稳顺公司三个公司之间的事情，如存在犯罪，是属于法人犯罪或者单位犯罪。2.蒋云初非法卖出的氰化钠（钾）只有122.5吨。3.原判认定蒋云初等人的行为危害公共安全的证据不充分。4.蒋云初有立功表现。5.同案同判的情形，与蒋云初的一审辩护人提交的类案被告人相比原判量刑过重。请求二审对蒋云初在三年以上十年以下有期徒刑量刑。 徐宏华上诉提出，1.其是代表曙光公司向广某公司出售氰化钠（钾），不知道蒋云初向没有资质的公司和个人贩卖危险物质，其行为合法，不构成非法买卖危险物质罪，请求二审改判其无罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.购买涉案氰化钠（钾）不是蒋云初和徐宏华之间的个人行为，而是广某公司和曙光公司公对公的销售行为，徐宏华对于蒋云初销售氰化钠（钾）给范某等人不知情，徐宏华每吨收取300元的差价不属于非法所得，原判认定徐宏华涉案氰化钠（钾）数量证据不足，原判认定事实不清，适用法律错误，徐宏华的行为不构成非法买卖危险物质罪。2.徐宏华的行为符合自首。 蒋卫生上诉提出，1.其不知道蒋云初用假通行证运输涉案氰化钠（钾），请求宣判其无罪。2.即使认定其有罪，其主动向公安机关投案，并如实供述，原判没有认定为自首不当。其辩护人提出如下辩护意见：1.蒋卫生在整个过程没有犯罪的主观故意，原判认定蒋卫生明知没有证件的情况运输事实不清，证据不足。2.即使蒋卫生构成非法运输危险物质罪，但原判认定皖Ｎ×××××货车非法运输氰化物2478.65吨证据不足，蒋卫生具有自首、初犯、偶犯等多个从轻处罚的量刑情节，请求二审对蒋卫生减轻处罚。 贵港市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，蒋云初、徐宏华、蒋卫生的上诉理由均不成立，建议裁定驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2015年初，上诉人蒋云初与曙光公司时任供销科副主任的上诉人徐宏华串通非法销售氰化钠（钾）以获取非法利益，双方约定蒋云初每购买一吨氰化钠（钾）徐宏华就另外收取300元。自2015年至2017年2月，蒋云初利用法定代表人为许某的广某公司，通过徐宏华多次向曙光公司购买氰化钠（钾）共计3041.85吨非法运往外地销售，从中获利。上诉人蒋卫生明知蒋云初托运的氰化钠（钾）未办理有合法有效的《剧毒化学品公路运输通行证》，仍利用其挂靠在稳顺公司的皖Ｎ×××××、NK743（挂）危险化学品专用车，将蒋云初购买的上述氰化钠（钾）中的2478.65吨运往广东交给熊某、范某等人（另案处理）。另查明，蒋云初非法销售氰化钠（钾）非法获利共2430675元，徐宏华非法获利共912555元，蒋卫生非法运输氰化钠（钾）非法获利80000元。案发后，徐宏华向公安机关退出非法所得297000元。 上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的书证受案登记表和立案决定书、安庆市公安局交通警察大队的情况说明、安庆市公路运输管理处证明、仙桃市公安局证明、广某公司的相关材料、危险化学品经营许可证、曙光公司的营业执照，曙光公司和广某公司的合同、发货的情况汇总表、购买氰化物的函、危险品出库记录表、危险品出库登记表、暂时扣留（或冻结）财物专用收据、扣押物品文件清单、营业执照、道路运输经营许可证、车辆登记信息、道路运输证、危险品汽车委托合同、道路运输证换证申请表，证人许某、魏某、陈某、金某、张某、黄某、侯某、熊某、柯某、石某、范某、卢某等的证言，上诉人蒋云初、徐宏华、蒋卫生的供述与辩解和辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。 本院认为，上诉人蒋云初、徐宏华非法买卖毒害性物质，危害公共安全，其行为构成非法买卖危险物质罪。上诉人蒋卫生非法运输毒害性物质，危害公共安全，其行为构成非法运输危险物质罪。在非法买卖危险物质的共同犯罪中，蒋云初、徐宏华均起主要作用，都是主犯，依法应当按照二人所参与的全部犯罪处罚，但徐宏华的作用比蒋云初小，在量刑时应有所区别。蒋云初因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。 对上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，以及检察机关的出庭意见，综合评判如下： （一）关于蒋云初、徐宏华、蒋卫生的定性问题。 关于蒋云初行为的定性问题。经查，蒋云初以广某公司的名义购买剧毒化学品氰化钠（钾），从形式上看具有合法性，但蒋云初主要犯罪事实是利用该公司，在没有办理销售、运输剧毒化学品相关法律手续的前提下，将氰化钠（钾）销往各地而牟取利益，是以非法买卖氰化钠（钾）即以实施违法犯罪活动为主要活动，因此，涉案氰化钠（钾）的购买应认定为蒋云初的个人行为。蒋云初非法买卖氰化钠（钾）的行为依法应认定为非法买卖危险物质罪。 关于徐宏华行为的定性问题。经查，蒋云初供认其跟徐宏华商量购买氰化钠（钾）时徐宏华提出每吨加价300元，因为徐宏华知道其曾因经营氰化钠（钾）被判刑二次，他明白其会向没有资质的人销售氰化钠（钾），如果出事徐宏华就用这笔钱帮其疏通关系，如不出事则归徐宏华所有，后徐宏华亦介绍没有资质的范某向其购买氰化钠。该供述得到徐宏华关于其私底下与蒋云初约定每吨加价300元的供述，范某等人关于徐宏华介绍其向蒋云初购买氰化钠（钾）的证言，以及蒋云初与徐宏华之间的银行资金往来记录等证据证实，证据之间相互印证，足以认定徐宏华明知蒋云初从事危险物质非法买卖而积极参与，为蒋云初购买氰化钠（钾）提供便利和介绍买家，谋取非法利益，故徐宏华的行为依法应认定为非法买卖危险物质罪。 关于蒋卫生行为的定性问题。经查，蒋卫生作为依法取得道路危险货物运输驾驶和押运资格的人员，知道或者应该知道通过道路运输剧毒化学品应当持有合法有效的剧毒化学品道路运输通行证，其明知蒋云初托运的氰化物没有合法有效的道路运输通行证仍承运，其行为应认定为非法运输危险物质罪。 （二）关于蒋云初、徐宏华、蒋卫生涉案氰化物的数量问题。 曙光公司的发货单和蒋云初的供述证实蒋云初涉案氰化钠（钾）的数量是3041.85吨，而蒋云初关于上述氰化钠（钾）都是卖给手续不全的人的供述亦得到熊某、柯某、石某、范某等人的证言证实，足以认定。徐宏华与蒋云初共同犯罪，应对其所参与的全部犯罪处罚，故徐宏华的涉案氰化钠（钾）的数量亦应认定为3041.85吨。 曙光公司的危险品出库记录表、危险品出库登记表和蒋云初的供述证实皖Ｎ×××××车自2015年至2016年为蒋云初控制的广某公司运输氰化钠（钾）累计2478.65吨，且得到蒋卫生的供述及其聘请的司机金某、曙光公司工作人员张某、黄某等的证言，以及蒋云初以广某公司的名义发给曙光公司的函证实，足以认定。 （三）关于蒋云初、徐宏华、蒋卫生的犯罪行为是否危害公共安全问题。经查，三上诉人违反国家监管规定，非法买卖、运输大量剧毒化学品，逃避有关主管部门的安全监督管理，破坏危险化学品管理秩序，已对人民群众的生命、健康和财产安全产生现实威胁，足以危害公共安全。 （四）关于蒋云初、徐宏华、蒋卫生的行为是否构成自首问题。经查，公安机关在三上诉人到案前已掌握其犯罪事实，徐宏华是经公安机关传唤到案，三上诉人到案后对主要犯罪事实均没有如实供述，他们的行为不符合自首的构成要件。 （五）关于蒋云初是否具有立功表现问题。经查，蒋云初向公安机关供认下家非法买卖危险物质的线索是其对犯罪事实进行供述的范畴，不属于刑法意义上的立功。 （六）关于类案同判，原判认定蒋云初、徐宏华、蒋卫生的犯罪情节严重、所科刑罚是否适当问题。经查，蒋云初、徐宏华、蒋卫生长期实施危险物质违法犯罪活动，涉案氰化钠（钾）数量多，多次实施，犯罪数量、犯罪次数等远多于蒋云初的一审辩护人所提交案例的被告人涉案氰化钠（钾）的数量、次数，社会危害性更大，原判综合认定三上诉人犯罪情节严重准确，并根据其犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，所判处的刑罚适当。 综上，上诉人蒋云初、徐宏华、蒋卫生及其辩护人的上诉、辩护意见均不成立。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯未认定蒋云初、蒋卫生构成自首、徐宏华如实供述而适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款，追缴徐宏华违法所得没有适用《中华人民共和国刑法》第六十四条，未追缴蒋云初、蒋卫生的违法所得，显属不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）蒋云初、徐宏华、蒋卫生的上诉； 二、维持广西壮族自治区平南县人民法院（2018）桂0821刑初260号刑事判决第一、二、三项； 三、撤销广西壮族自治区平南县人民法院（2018）桂0821刑初260号刑事判决第四项； 四、对上诉人（原审被告人）蒋云初的非法所得2430675元予以追缴，没收上缴国库；对上诉人（原审被告人）徐宏华的违法所得912555元（其中297000元扣押于贵港市公安局）予以追缴，没收上缴国库；对上诉人（原审被告人）蒋卫生的非法所得80000元予以追缴，没收上缴国库。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 仪 审 判 员  陈 坚 审 判 员  叶秋樱 二〇二〇年八月日 法官助理  黎杨洋 书 记 员  唐 妤