陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终1524号上诉人（原审原告）：董释元，女，汉族，住西安市。法定代理人：杨淑凤，女，汉族，住西安市，系董释元之母。被上诉人（原审被告）：陕西佰瑞安物业服务有限公司（原名：陕西兴盛物业管理有限公司），住所地：西安市莲湖区。法定代表人：王琳玲，该公司经理。委托诉讼代理人：张小鹏，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁振宁，陕西稼轩律师事务所律师。原审被告：陕西兴强物业服务有限公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：李秀宝，该公司总经理。上诉人董释元因与被上诉人陕西佰瑞安物业服务有限公司（以下简称“佰瑞安公司”），原审被告陕西兴强物业服务有限公司（以下京城“兴强公司”）物业服务合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董释元上诉请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人返还上诉人缴纳的大修理基金15218.30元，并支付自2008年2月21日起至本案执行完毕期间按同期银行贷款 利率计算的利息；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应改判。1、一审法院在认定本案表见代理已经成立的前提下，却未依法确定代理行为有效，并判令被上诉人承担被代理人应承担的法律责任，明显错误。本案中，2008年2月21日，上诉人收房时，是任某某带领上诉人查验了房屋，并拿出已经盖有被上诉人公章的《前期物业管理服务协议》和《业主公约》，并以此收取了上诉人的闭路电视初装费、天然气安装费、大修维修基金和2008年1月至3月的物业管理费，向上诉人开具了盖有“陕西兴盛物业管理有限公司万强管理处财务专用章”的收费收据。因一审法院也认定上诉人在签订协议、公约及缴纳大修基金时完全有理由相信其与被上诉人形成了物业服务关系。根据法律规定，代理行为是有效的，被上诉人应按照合同约定或者法律规定承担责任；2、一审判决要求上诉人另案向陕西万强置业有限公司主张住宅专项维修基金没有事实和法律依据；3、一审判决认为《业主公约》生效条件未成就，尚未生效，从而驳回上诉人的诉讼请求于法无据。被上诉人佰瑞安公司答辩称，1、不论是根据法律还是《前期物业管理服务协议》的约定，董释元都应当知道物业公司无权收取大修基金。未尽到合理注意义务，佰瑞安公司出借加盖公章的《前期物业管理五福协议》，兴强公司员工在合同上签字，与业主签订协议并与兴强公司员工一起收取大修基金的行为不构成对佰瑞安公司的表见代理。一审判决佰瑞安公司不承担任何责任合法；2、万强艺术家小区实际上一直由兴强公司管理，佰瑞安公司从未管理过万强艺术家小区，更未向业主收取过大修基金并出具收款收据，且收款收据中的印章并非佰瑞安公司所有，一审法院判决佰瑞安公司不承担责任正确。董释元未要求兴强公司承担责任，故兴强公司也不应承担责任。3、兴强公司在《前期物业管理服务协议》范围之外另行接受万强置业公司的委托代收大修基金，并已将大修基金全部交由万强置业公司，万强置业公司才是大修基金的实际收款人，代收大修基金系兴强公司与万强置业公司之间另行建立的委托代理法律关系，与佰瑞安公司无关。4、根据双方的约定，《业主公约》并未生效，佰瑞安公司不构成不当得利。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求法院驳回上诉请求，维持原判。原审被告兴强公司未提出答辩意见。原审原告董释元向一审法院起诉请求：1、判令原审被告返还原审原告缴纳的大修理基金15218.30元，并支付自2008年2月21日起至本案执行完毕期间按同期银行贷款 利率计算的利息（2008年2月21日至2014年9月20日期间的利息为7844.65元）；2、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定的事实：2008年2月21日,原审原告董释元购买陕西万强置业有限责任公司与陕西天羿实业有限责任公司联合开发的西安市XX小区XX号楼XX号的房屋，并同时接收房屋。当日，原审原告董释元签订房号220501的《前期物业管理服务协议》和《业主公约》。在《前期物业管理服务协议》上甲方签章处已有“陕西兴盛物业管理有限公司”的公司签章，任某某在甲方代表人处签字，原告董释元在乙方代表人处签字。《业主公约》上物业公司处有“陕西兴盛物业管理有限公司”的公司签章和任某某签字，业主处有原审原告签字。《前期物业管理服务协议》和《业主公约》各两份，由原审原告留存一份，另外一份留给任某某。《前期物业管理服务协议》第一条第6款约定“依据本协议向乙方收取物业管理费用”及第六条第1款约定“据《物业管理条例》及其他相关实施规定，本物业建立共用部位共用设施设备保修期满后大中修、更新、改造的维修基金。乙方在入住时应向建设单位缴纳专项维修基金：总房款的3%”。《业主公约》的第一条第（二）款第4项约定“按规定缴交物业管理服务费、专项维修资金等费用。如有质疑，可向相关部门咨询，在未得到答复前不以此为由拒交物业各项服务费用”。原审原告董释元向任某某缴纳了闭路电视初装费、天然气安装费、大修维修基金(即房屋专项维修基金)，其中大修维修基金费用15218.30元。物业财务人员党某某收取三笔款项后开具了三张收费收据，收据上的签章为：“陕西兴盛物业管理有限公司万强管理处财务专用章”。2008年4月8日，原审原告向小区物业管理处缴纳了装修垃圾费、装修电梯费、装修管理费，物业财务人员党某某收取款项后开具了收费收据，收据上的签章为：“陕西兴盛物业管理有限公司万强管理处财务专用章”。另查，佰瑞安公司原名为陕西兴盛物业管理有限公司，成立日期为2002年1月11日，住所地西安市莲湖区XX巷XX号。2009年12月16日陕西省工商行政管理服务中心核准原审被告将企业名称变更为：陕西佰瑞安物业服务有限公司。佰瑞安公司对《前期物业管理服务协议》和《业主公约》上印章的予以认可，辩称：原审被告兴强公司的经理王某某因兴强公司在管理万强艺术家小区的过程中，与业主矛盾较多，提出借用其妹妹王琳玲经营的兴盛物业公司的已加盖公章的《前期物业管理服务协议》和《业主公约》，故佰瑞安公司将上述协议和公约出借给王某某。陕西兴强物业服务有限公司成立于2005年12月9日，王某某系公司股东，任职总经理，党鑫武系公司股东，任职公司监事。兴强公司与董释元签订上述协议及公约，并未告知该协议及公约系借用。2008年2月，董释元向物业人员缴纳大修基金时，万强艺术家小区物业管理实际由兴强公司负责，党某某、任某某均为兴强公司的员工。陕西万强置业有限责任公司称其曾委托兴强物业公司代收万强艺术家小区业主的大修基金，兴强物业公司收取业主董释元的大修基金交给陕西万强置业有限责任公司，陕西万强置业有限责任公司因其自身原因未将董释元的大修基金缴纳进房屋维修专项资金账户。又查，因王某某、李彬、李秀宝、腾麟、石超文、刘岗斌、王东苍、吴西文、冯刚故意伤害案，西安市中级人民法院在(2013)西刑一初字第00220号刑事附带民事判决书以及陕西省高级人民法院在（2014）陕刑三终字第00067号刑事裁定书中认定：1、西安万强艺术家小区由陕西万强置业有限公司开发，陕西兴强物业服务有限公司负责物业管理；2、2005年12月9日，滕麟、邱兰香、滕麒出资登记注册，成立了陕西万强天诚物业服务有限公司。2008年9月8日，该公司更名为陕西兴强物业服务有限公司，股东变更为李秀宝系法定代表人，党某某、王某某为股东，任某某为兴强公司的员工；3、万强置业公司与兴强物业公司之间长期有大宗的现金转账，2007年8月2日至2008年9月5日，万强置业公司收取业主大修基金533764.52元，但万强置业公司未办理缴存房屋维修资金的手续。《业主公约》第三条其他事项第1款中约定，公约由开发建设单位或受其委托的物业管理单位报区物业管理主管部门备案，在办理住用手续时由业主签字，并经百分之十五的已住业主签字后生效。经查，该公约并未在西安市房屋保障和住房管理局备案。该小区现在的物业为陕西瑞泽物业服务有限公司，答复其与陕西兴强物业物业服务有限公司未办理交接手续，并不清楚业主与兴强公司签订《前期物业管理服务协议》和《业主公约》的情况。2012年9月份，万强艺术家小区的房屋初始登记完成，万强置业公司开始为业主办理房屋所有权证。董释元催促被告佰瑞安公司为其缴纳大修维修金未果。2012年9月27日，原审原告自行向西安市住房保障和房屋管理局物业专项维修基金专户缴纳了大修维修基金。之后，董释元要求佰瑞安公司退还其缴纳的大修维修基金，遭佰瑞安公司拒绝。董释元遂于2014年9月18日向一审法院提起诉讼。该案审理中，经一审法院释明，董释元拒绝申请追加兴强公司为被告，而被一审法院作出（2014）莲民初字第03814号裁定书驳回起诉。原审原告不服该裁定提起上诉，西安中院二审后认为：董释元在签订协议和公约及缴纳大修基金时完全有理由相信其与陕西兴盛物业管理有限公司形成了物业服务关系，……根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条：“借用介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”及第七十三条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依据民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加……”原审以董释元不申请追加兴强公司为被告为由认定董释元诉讼主体错误，驳回起诉，于法相悖，原审裁定不当，应予撤销，该案应实体审理，遂作出（2015 )西中民少终字第00120号民事裁定书，撤销一审裁定，指令对本案进行审理。审理中，一审法院依职权追加兴强公司为被告。一审法院认为，董释元与佰瑞安公司签订的《前期物业管理服务协议》是双方当事人自愿签订，对其双方具有约束力。《业主公约》虽经董释元签字，佰瑞安公司加盖印章，但公约中第三条第1款约定生效条件，而董释元并无证据证明该业主公约的生效条件已成就，故《业主公约》未生效。本案中大修维修基金实为住宅专项维修基金。《前期物业管理服务协议》中约定住宅专项维修基金由业主向建设单位缴纳。庭审中董释元出示加盖“陕西兴盛物业管理有限公司万强管理处财务专用章”大修维修基金收费收据，收款人党某某确认已收取该款项，而党某某当时为被告兴强公司员工，且在（2013）西刑一初字第00220号刑事附带民事判决书、（2014）陕刑三终字第00067号刑事裁定书中已查明被告兴强公司为西安万强艺术家小区的实际物业管理公司，故应视为兴强公司收取该款项。万强艺术家小区的开发商为陕西万强置业有限责任公司。该公司认可曾委托兴强公司向业主收取住宅专项维修基金，并收到由兴强公司转交的董释元的住宅专项维修基金，但并未向西安市房屋管理局的专项维修基金账户缴纳该款。董释元可另案向陕西万强置业有限责任公司主张住宅专项维修基金。因佰瑞安公司出借加盖其公章的空白《前期物业管理服务协议》、《业主公约》，致董释元在签订协议、公约及缴纳大修基金时完全有理由相信其与佰瑞安公司（原名：陕西兴盛物业管理有限公司）形成了物业服务关系，但《业主公约》生效条件未成就，尚未生效。《前期物业管理服务协议》中明确约定住宅专项维修基金由业主向建设单位缴纳，且参照《住宅专项维修资金管理办法》第十四条规定：“专户管理银行、代收住宅专项维修资金的售房单位应当出具由财政部或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一监制的住宅专项维修资金专用票据。”，有权代收住宅专项维修基金的是售房单位，故收取住宅专项维修基金不属于物业服务协议内容范围之内，且佰瑞安公司并未收取该住宅专项维修基金，故佰瑞安公司亦不应承担返还住宅专项维修基金的责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、驳回原告董释元要求被告陕西佰瑞安物业服务有限公司返还大修基金15218.30元之诉讼请求；二、驳回原告董释元要求被告陕西佰瑞安物业服务有限公司支付自2008年2月21日起至执行完毕期间，按同期银行贷款利率计算的利息之诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费376元，由原告董释元负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为董释元要求佰瑞安公司返还大修理基金是否具有事实依据和法律依据。虽然董释元缴纳大维修基金后收到的收费收据的签章为陕西兴盛物业管理有限公司万强管理处财务专用章，但是根据已生效的（2014）陕刑三终字第00067号刑事裁定书认定的事实可以确定，该小区由陕西万强置业有限公司开发，陕西兴强物业服务有限公司负责物业管理，业主缴纳的大维修基金实际由兴强公司代收后交纳至陕西万强置业有限公司，故该维修基金实际收取人是陕西万强置业有限公司，未将该维修基金缴存的责任也在于陕西万强置业有限公司，董释元应向陕西万强置业有限公司主张权利。上诉人董释元上诉提出本案属表见代理，上诉人有理由相信行为人有代理权，任某某和党某某的代理行为有效，应由被上诉人承担责任之上诉意见，即使上诉人有理由相信被上诉人为其小区的物业服务公司，但上诉人所缴纳的大维修基金根据其性质，常理下上诉人应当知道其不属应由物业公司收取的范围，该笔资金应由房管部门收取，即使代收也应由开发商代为收取，而不能是物业收取，且上诉人拿到的是物业公司开具的收据，不是正式的收款发票，收取部门又与其已签收的《前期物业管理服务协议》中应向建设单位缴纳专项维修基金的规定相互矛盾，上诉人也明知陕西万强置业有限公司为房屋的开发商和交付者，故上诉人所称的其有理由相信行为人有代理收取维修基金的权限，既不符合常理，也没有事实依据，本院对于上诉人的该上诉理由，不予支持。且上诉人的诉请已在多次审理中查清了责任人，并非本案的被上诉人，董释元经多次释明后仍要求佰瑞安公司返还大修理基金于法无据，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费376元（上诉人董释元已预交），由上诉人董释元承担。本判决为终审判决。  审 判 长  郝      卫审  判  员   刘      溪审  判  员  雷     雯 二Ｏ二Ｏ年八月七日书 记 员  范姗姗