江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5504号上诉人（原审原告）：黄桂峰，女，1978年8月22日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：李斌，江苏崇简律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金声水起营销策划有限公司，住所地张家港市锦丰镇锦店路。法定代表人：黄小粉，执行董事。上诉人黄桂峰因与被上诉人江苏金声水起营销策划有限公司（以下简称金声水起公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初13061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄桂峰上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：黄小粉、黄敬卫向黄桂峰转账的款项均为金声水起公司支付黄桂峰的工资。一审对2018年9月28日及10月13日的转账10000元、107150元未认定为工资与事实不符。根据黄桂峰微信发送给金声水起公司股东常鑫的表格，该表格第2至9项的销售金额总计为2343000元，按照双方约定提成为销售金额的5%计算，该提成共计117150元，这与金声水起公司通过黄小粉、黄敬卫于2018年9月28日及10月13日的转账10000元、107150元，共计117150元相吻合，可相互印证。另外，借贷的款项数额一般为整数，黄敬卫于2018年10月13日转账的107150元备注为借款，与常理不相符。因此，请求二审法院查明事实，判如诉请。黄桂峰未作答辩。黄桂峰向一审法院起诉请求：1、判令双方于2018年1月1日起至2019年3月21日期间存在劳动关系；2、金声水起公司支付2018年1月至9月期间未签订劳动合同的二倍工资差额166725元(其中2018年1月至6月每月5000元，2018年7月至9月分别为15000元、14595元及112130元)；3、金声水起公司支付2018年10月至12月期间未签订劳动合同的二倍工资3万元（每月5000元为标准）。审理中，黄桂峰表示因双方劳动关系尚未确定，其还无法认定工伤，停工留薪期现还不能确认，所以在本案中不再主张2018年10月至12月期间即受伤后休息期间的二倍工资，待工伤保险待遇理赔时再一并主张。金声水起公司向一审法院起诉请求：判令双方之间不存在劳动关系，金声水起公司无需向金声水起公司支付工资差额。一审法院经审理认定事实如下：2019年3月21日，黄桂峰至张家港市申诉，要求：1、确认其与金声水起公司自2018年1月1日起至今存在劳动关系；2、金声水起公司支付2018年1月至9月期间未签订劳动合同的二倍工资差额166725元；3、金声水起公司支付2018年10月至12月期间未签订劳动合同的二倍工资3万元。2019年9月12日，仲裁委作出张劳人仲案字[2019]第369号《仲裁裁决书》，裁决：1、黄桂峰与金声水起公司2018年6月1日至2019年3月21日期间存在劳动关系；2、金声水起公司一次性支付黄桂峰2018年7月至9月的二倍工资差额24758元；3、驳回黄桂峰的其他仲裁请求。嗣后，黄桂峰及金声水起公司均不服，均来院起诉。审理中，因双方意见不一，调解未成。一审另查明：黄桂峰的中国建设银行卡客户交易详细信息显示，2018年7月15日、8月15日、9月15日、10月16日，黄小粉的账户分别向其转账5000元、5000元、4598元（备注为8月工资）、4980元（备注为9月工资），2018年8月22日，黄敬卫的账户向其转账10000元（备注为佣金）；9月28日，黄小粉的账户向其转账10000元（备注为借款）；10月13日，黄敬卫的账户又向其转账107150元（备注为富邦借款）。金声水起公司成立于2016年8月，黄小粉系法定代表人，经营范围为市场营销策划、企业形象策划、房地产营销策划、房地产价格评估；房地产中介服务等。黄敬卫系黄小粉哥哥。常州市公安局天宁分局兰陵派出所出具一份编号为092700030的《接处警工作登记表》，载明：2018年9月27日报警人席某使用手机196××××****在常州中吴大道富邦广场售楼处报警称同事被一人打了眼睛，处警经过及结果一栏内容为“兰陵派出所接事主黄桂峰报案称：顾客李新兰因为退租金与事主在售楼处发生争吵和推搡，过程中事主的眼睛被李新兰打伤。（眼内眶骨折，有积液）”。仲裁庭审中，黄桂峰自述，受伤后再未回金声水起公司上班。上述事实，有仲裁裁决书、银行交易信息及一审庭审笔录等证据予以证实，一审法院予以确认。仲裁中，金声水起公司认为黄桂峰系黄小粉个人雇佣，黄小粉与黄桂峰系亲戚，才把黄桂峰安排在常州富邦广场项目工作，我公司经营范围就是企业登记资料查询表中的内容，确实包含有房地产营销策划等内容，在张家港以外的地区也存在经营行为。第一笔工资是2018年7月15日发放给黄桂峰的，虽然其他员工的工资是延后一个月份发放，由于是亲戚，7月15日发放的工资是黄桂峰7月的工资。因为常州的这笔业务是黄小粉个人业务，所以发放工资公司是不做账的。黄桂峰则表示:我是2018年1月1日入职金声水起公司的，被派到安徽滁州中州国际广场工作，后又于5月被派至常州市的富邦广场售楼处工作，我的工作内容是从事房屋营销出售出租的相关工作，9月27日我在常州售楼处受伤，之后就再也没有去工作。我的工资是底薪5000元加提成，2018年1月至5月的工资是现金发放，因此无法提供证据，之后的工资是通过银行转账发放的，备注为“借款”的款项实质是为工资的提成佣金，我从未向黄小粉或者黄敬卫借过钱，转账的备注内容系转账人填写，不是我能控制的。为证实黄桂峰系黄小粉个人雇佣，金声水起公司提供了常州富邦置业有限公司（甲方）与常鑫、黄小粉（乙方）签订的《营销代理合同》，主要内容为甲方就其开发的富邦商业委托乙方独家营销策划代理服务，由乙方销售甲方的相关房产。金声水起公司认可常鑫于2019年1月29日成为公司股东，并表示房地产营销策划代理无需资质要求，自然人也可以负责营销策划的。黄桂峰认可的确不需要资质，但张家港房管局这里是统一扎口要证的，对于营销代理合同由法院依法认定，黄小粉作为金声水起公司的法定代表人，其的行为也是公司行为。一审审理中，黄桂峰提交了如下证据：微信聊天记录截屏照片[载明：其与常鑫的聊天记录始于2018年8月，2018年10月4日，其问常鑫“常总，有没有核算好了？这边急着交钱”，后常鑫“你先把未签约未结的佣金做名单发给财务”，随后黄桂峰把一张表格发给常鑫（未注明该表格对应的人员名称，记载了客户签约的时间、房号、成交总价、会员收入及对应的业务员，上述业务对应的时间均为9月，业务员中注明了史燕红、谢雪等名字，业务标注了已签约或者客户何时来签约，下方小计成交总价2393000、会员收入710000、3103000、155150），常鑫表示“收到”，10月5日其催促“常总，你这边有没有帮我搞好呢？”，常鑫回复“金额大我要商量一下”，后其又催促常鑫，常鑫以“好的我催下黄姐”等理由推托；在“富邦案场12”的群中，该群系黄桂峰于2018年7月4日临时建立的群，当天黄桂峰称“明天我休息自访是咱们接，麻烦明天上班的各位多多留意”，7月8日其又表示“自访从今天开始全部都是我们自己接”、“辩客就由我一个人，我辩完客户后你们再接”，群中有成员表示收到；8月5日，黄桂峰表示“我这个群建的说是接自访专用”。并表示：因时间较长，我在安徽滁州从事相关房屋销售业务的证据无法提交了；我与公司业务提成是口头约定的，无书面证据，双方约定我是常州项目现场的销售管理人员，我管理的销售员在促成业务后我提成销售员销售金额的5%，我同时期的同事有史燕红等人。金声水起公司对微信的真实性没有异议，但不能体现黄桂峰有业务提成。我公司之所以2018年8月22日让黄敬卫代付了1万元佣金，是因为当时有一个分销商的业务黄桂峰也做出了，所以分给她1万元佣金，她的本职工作是没有业务提成的，9月28日黄小粉向她转账10000元，10月13日黄敬卫向她转账107150元是因为黄桂峰受伤后以及要买房子向黄小粉借钱，黄小粉暂时没有这么多钱，所以是黄小粉的哥哥黄敬卫借给她的，都是亲戚，所以没有打借条。一审承办人当场拨打了史燕红的电话，史燕红陈述：我是金声水起公司的置业顾问，客户分两种，一种是中介带来的，我的提成为3‰，一种是自访客，我的业务提成是3%，黄桂峰是辨客，就是在门口分辨客人是自访还是中介带来的，如果自访客的话，黄桂峰的业务提成为5%，每月月中支付底薪，月底支付提成佣金。黄桂峰认可史燕红的陈述，金起水起公司则表示史燕红与我公司有劳动争议纠纷，史燕红的证言不应采信，史燕红与我方有利害关系，史燕红作为置业顾问提成才3%，每月提成最高才只有3万元，而辨客的工作内容仅为前台接待，提成高达5%也与常理不符。为此出示了常州市天宁区法院的生效判决(2019)苏0402民初1512号《民事判决书》，载明:史燕红陈述其工资构成是底薪3000元加提成,当月发上月工资；2018年5月至10月期间，黄小粉向史燕红转账13次，金额分别为1120元、3000元、7611元、3000元、14808元、3000元、6795元、3000元、21243元、16650元、30000元、2500元、27781元。黄桂峰对判决书的真实性没有异议。一审承办人还当场联系了常鑫，常鑫只是强调黄桂峰与黄小粉系亲戚，没有佣金，微信中的财务表格也与黄桂峰无关。金声水起公司认可常鑫的陈述，黄桂峰认为常鑫撒谎，因为常鑫是金声水起公司现在的股东之一，其所讲的与事实不符。针对常鑫的陈述，黄桂峰陈述：常鑫是常州富邦广场项目的负责人，我2018年5、6月就到了常州，我看到9月28日、10月13日向我支付的佣金写为借款后很生气，常鑫说让其他员工知道我有5%的佣金不好，还说是为了合理避税，5月去的时候那时没有成交，就没有佣金，而且我换过手机提供的信息就不全了。双方劳动关系手续一直没有办理。一审法院认为，发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。黄桂峰主张其于2018年1月1日进入金声水起公司从事房屋出售出租工作，最初被派至安徽滁州中州中际广场工作，2018年5月又被派至常州富邦广场售楼处工作，现要求确认双方于2018年1月1日起至2019年3月21日期间存在劳动关系，为此提交了其发放工资的银行交易信息及接处警工作登记表，根据银行交易信息，金声水起公司法定代表人黄小粉自2018年7月15日于每月的月中向黄桂峰转账5000元左右，而9月15日、10月16日的转账还分别备注为8月的工资及9月的工资，审理中，金声水起公司认为7月15日的工资发放的7月的工资，与9月15日、10月16日工资发放周期相矛盾，一审法院采信黄桂峰关于工资发放周期的主张，即工资延后一个月发放，2018年7月15日发放的工资为黄桂峰2018年6月的工资。金声水起公司主张黄桂峰系其法定代表人黄小粉个人雇佣，常州富邦广场的项目与金声水起公司无关，因黄桂峰从事的房屋租住工作为金声水起公司的主营业务范围，金声水起公司也确认其在张家港以外的地区存在经营行为，金声水起公司主张黄桂峰系金声水起公司法定代表人个人雇佣，一审法院不予采信。因黄桂峰未能提供证据证明2018年1月至5月与金声水起公司存在劳动关系，由其承担不利的举证后果。因双方一直未办理解除劳动关系的手续，一审法院认定自2018年6月起至黄桂峰提起仲裁时即2019年3月21日，黄桂峰、金声水起公司之间存在劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如前所述，一审法院认定双方自2018年6月起存在劳动关系，双方未签订书面的劳动合同，金声水起公司应当向黄桂峰支付自2018年7月起的二倍工资差额。一审审理中，双方的争议焦点在于2018年9月28日、10月13日，黄小粉及其哥哥黄敬卫向黄桂峰转账的备注为“借款”的两笔款项1万元及107150元是否为黄桂峰的提成佣金，黄桂峰表示系其工作的佣金，为此提交了与常鑫的聊天记录，其于10月4日向常鑫发送了一份未注明其名字及款项性质的表格，表格中的金额为15万余元，但常鑫在微信聊天中未明确予以认可，且于10月13日的转账金额107150元不相符，而该表格中有业务员史燕红的名字，根据史燕红与金声水起公司之间劳动争议判决书，史燕红作为置业顾问即业务员从2018年5月入职后，每月除底薪外均有业务提成，若如黄桂峰所述其除了辨客外，还负责现场管理业务员，金声水起公司口头承诺其有业务员销售业绩5%的提成，那么自2018年6月起黄桂峰每月均应有业务提成，然后黄桂峰未能提交金声水起公司或者黄小粉、黄敬卫向其支付2018年5月、6月佣金的记录，而9月28日、10月13日两笔备注为“借款”款项转账后，黄桂峰也没有证据证明其及时就款项性质提出异议，至少在黄桂峰与常州富邦项目负责人常鑫的微信聊天中未有涉及，虽然史燕红表示黄桂峰作为辩客有5%的提成，考虑到史燕红与金声水起公司亦有劳动争议纠纷，系利害关系人，在无其他证据相佐证的情况下，一审法院对于史燕红的陈述难以采信。故对于2018年9月28日、10月13日的两笔款项，一审法院无法认定系黄桂峰的提成佣金。结合黄桂峰2018年7月至9月之间劳动报酬的发放情况，金声水起公司应向黄桂峰支付2018年8月至9月的二倍工资差额24578元（5000+10000+4598+4980）。黄桂峰在本案中暂不要求处理受伤之后即2018年10月起的二倍工资，系其处置自身权利，不违反法律规定，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决：一、黄桂峰与金声水起公司于2018年6月至2019年3月21日期间存在劳动关系；二、金声水起公司应于判决生效后十日内支付黄桂峰2018年7月至9月期间的二倍工资差额24578元；三、驳回黄桂峰的其他诉讼请求；四、驳回金声水起公司的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间争议焦点为，黄小粉于2018年9月22日、黄敬卫于2018年10月13日分别向黄桂峰转账支付的10000元、107150元是否是金声水起公司向黄桂峰支付的提成佣金。对此，本院认为，首先，该两笔款项银行转账备注内容为“借款”，而黄敬卫于2018年8月22日转账支付佣金时备注内容为“佣金”，两者明显存在区别；其次，虽史燕红陈述黄桂峰享有5%的业务提成，但由于史燕红与金声水起公司之间本身存在劳动争议纠纷，其作为利害关系人所作的陈述，本院对真实性碍难认定；再次，黄桂峰于2018年10月4日向常鑫发送的表格显示，核算的佣金金额155150元，这与黄敬卫于2018年10月13日向黄桂峰转账的107150元亦不相符。黄桂峰上诉认为，将该表格中第2至9项销售金额相加再乘以提成比例5%计算得出的佣金金额为117150元，与案涉争议两笔款项之和相吻合，可印证其主张的提成计算方式。但案涉争议的第一笔款项在黄桂峰发送该表格之前即已支付，不存在未结算佣金问题，故而黄桂峰的该主张明显矛盾，不合常理。最后，根据史燕红与金声水起公司的劳动争议判决书，史燕红作为业务员自2018年5月入职后每月除底薪外均有业务提成，若如黄桂峰所述其享有业务员销售业绩5%的提成，那自2018年6月起金声水起公司就应向其支付业务提成，然黄桂峰现未有证据证明金声水起公司已向其支付了2018年5月、6月的提成，且案涉争议两笔款项备注为“借款”后，黄桂峰亦未有证据证明其就此向金声水起公司提出过异议。因此，黄桂峰主张案涉争议的两笔款项系提成佣金，缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院据此认定金声水起公司应向黄桂峰支付2018年7月至9月期间的二倍工资差额为24578元，于法有据，本院予以确认。综上所述，黄桂峰的上诉理由缺乏依据，本院碍难支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄桂峰负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年八月二十七日书记员  尹凌燕