云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终733号上诉人（原审被告）：刘翔，男，1989年9月12日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：李德应，云南德天律师事务所律师。代理权限特别授权。被上诉人（原审原告）：何新超，男，1986年8月15日生，汉族，住云南省保山市腾冲市。上诉人刘翔因与被上诉人何新超合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理。上诉人刘翔及委托诉讼代理人李德应，被上诉人何新超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘翔上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或驳回被上诉人的起诉；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。2019年6月1日，与屈永才签订装饰工程合同的主体是上诉人与被上诉人，而非一审认定的被上诉人一人。案涉屈永才家的装饰工程系上诉人与被上诉人共同合伙实施的，装修过程中形成的债权债务均应当由二人享有和承担。被上诉人一审起诉要求上诉人支付的款项系二人合伙期间的收入，因二人至今未进行清算及协商分配，任一合伙人无权要求支付。案涉装饰工程合同中承接方“腾冲生活大师美加华装饰工程有限公司”实际并不存在，故案涉工程应当认定为系上诉人与被上诉人合伙承包，两人因合伙期间所产生的债权债务及利润分配应当根据个人合伙的有关法律规定处理。本案自起诉至今，双方未进行清算，合伙期间所取得的装修款应当算作合伙财产，被上诉人除非能够提供证据证实双方已清算，否则无权要求上诉人支付合伙期间所取得的款项；二、一审判决认定事实错误，没有证明表明《欠条》中的“霁珩美加华装饰公司”即“腾冲市霁珩美加华装饰经营部”。《欠条》载明的债权人为“霁珩美加华装饰公司”，如果依据该《欠条》起诉，应该将该公司列为原告，被上诉人何新超不具备原告诉讼主体资格，故本案应当驳回起诉。一审法院错误将“霁珩美加华装饰公司”等同于“腾冲市霁珩美加华装饰经营部”，没有任何法律依据，公司与个体工商户无论如何都不能等同。被上诉人何新超辩称：1、被上诉人与屈永才签订装饰工程合同时因不熟悉法律，很多细节确实做得不够，合同中虽然有上诉人的名字，但仅仅只是为了方便联系，上诉人并非合同当事人；2、案涉欠条是装饰部的一个文员起草的，日常经营活动中我们都习惯称“霁珩美加华装饰公司”为“霁珩美加华装饰”，公司的营业执照上登记的名称就是“霁珩美加华装饰公司”，上诉人认为两者没有什么本质区别；3、被上诉人具备原告主体资格，上诉人仅是工程的介绍人，其已拿走了利润提成，整个工程都是由被上诉人垫付施工的，上诉人确确实实拿走了68000元的工程款，上诉人应当归还该款项。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，以维护被上诉人的合法权益。被上诉人何新超一审诉讼请求：1、请求依法判令刘翔支付欠款68000元；2、本案诉讼费用由刘翔承担。一审法院认定事实：刘翔、何新超系合作关系，双方口头约定为他人承建房屋装修工程，双方未签订书面协议，约定谁承接的工程给其按合同总价款的5%提成。2019年5月，何新超以腾冲生活大师美家华装饰工程有限公司的名义与腾冲市中和镇闫家冲村民委员会屈家营屈永才签订装修合同一份，约定由该公司为屈永才户的房屋进行装修，该工程系刘翔承接，工程总价款328000元，在完成装修工程过程中，刘翔主要从事工程设计，何新超主要负责材料购买、组织施工、人员工资支付等。2019年12月装修工程结束，屈永才付清了328000元装修款，其中向何新超支付260000元，向刘翔支付68000元（微信转账5000元，工程结束刘翔与屈永才结算63000元）。在装修过程中，何新超向刘翔转款四次共计20500元。2020年3月19日，刘翔向何新超出具欠条一份，刘翔承诺其领取的68000元装修款分四期归还何新超：2020年4月9日前支付12000元；2020年4月30日前支付10000元；2020年5月31日前支付26000元；2020年6月30日前支付20000元。另查明，与屈永才签订装修合同时系何新超以腾冲生活大师美家华装饰工程有限公司名义签订，经询问何新超陈述因该公司注册未成功，完成装修工程是以其个人名义进行。在欠条中又出现了霁珩美家华装饰公司的名称，实为何新超经营的腾冲市霁珩美家华建筑装饰经营部。庭审中，刘翔主张在双方合作的其他工程中何新超还欠其提成费：腾冲腾曦家园3600元，腾冲香槟庄园1800元，腾冲水墨中国514元。何新超认可腾冲腾曦家园工程欠刘翔告提成费3560元，腾冲香槟庄园工程欠刘翔提成费1740元。一审法院认为：本案争议焦点为在刘翔领取的68000元装修款中，其应返还何新超多少元？本案所涉装修工程，双方均认可系刘翔承接，按双方口头约定刘翔应提取承接工程提成费16400元（328000元×5%）；在承接装修工程后，刘翔主要从事装修工程的设计，其辩解设计费按合同总价款的2.5%提取，但其未能举证证实其主张，何新超认可按2%提取设计费，本院确认按合同总价款的2%提取，即刘翔应提取的设计费为6560元（328000元×2%），刘翔应提取的承接工程提成费、设计费共计22960元。另外，腾冲腾曦家园装修工程何新超应支付刘翔提成费3560元，腾冲香槟庄园装修工程何新超应支付提成费1740元，何新超应给付刘翔的款项共计28260元，扣除何新超四次转账给刘翔的款项20500元，何新超还应给付刘翔提成费7760元（28260元-20500元），刘翔领取的68000元装修款扣除其应得的提成费7760元，其应退还何新超装修款60240元（68000元-7760元）。刘翔主张在屈永才户房屋装修工程中，所得利润其享有一半的辩解，无证据证实，该院不予支持。刘翔提出其书写的欠条中，对于68000元的款项系分四期给付，现仅有两期到期，但其同意扣除其应得的款项，剩余部分退还何新超，未到期的款项宜在本案中一并处理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由被告刘翔于本判决生效之日起十日内，返还原告何新超房屋装修款60240元。二审审理期间，上诉人向本院提交《腾冲生活大师美加华装饰工程合同》，欲证实该合同的施工主体为上诉人与被上诉人。经本院查实，该证据载明的事实一审法院已经查证，上诉人于二审中提交该证据系重复提交，故本院不予采信。上诉人对一审认定事实持有异议，认为上诉人与被上诉人系合伙关系，一审对此认定错误，上诉人于案涉工程中的职责为现场管理和设计，其余异议主张与上诉状陈述的内容一致；被上诉人对一审认定事实不持异议。本院认为，上诉人的异议主张无证据证实，本院不予采纳。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点归纳为：上诉人与被上诉人于案涉装修工程中是否存在合伙关系？上诉人是否应当返还剩余装修款？本院认为，判断个人合伙是否成立，主要的依据是判断两个以上自然人之间是否已经按照协议的约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享利益、共同风险。结合本案查明的事实看，虽然上诉人与被上诉人之间存在口头协议，但协议的内容并非约定合伙的相关事务，仅是对提成收入的一种事先约定，案涉房屋装修合同施工当事人一方仅为被上诉人，上诉人并非该合同的主体，上诉人于案涉合同中仅仅是依照事先的约定提取设计费，其并不享有其他的合同权益；此外，上诉人于案涉《欠条》中明确表示因个人原因，挪用装修款，并承诺按期归还，《欠条》的形成过程有证人证明，已在被上诉人与上诉人之间形成债的请求权。综上，上诉人的上诉请求不符合本案的客观事实，于法无据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。一审认定案由错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人刘翔负担。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  刘光好审判员  杨明朗二〇二〇年八月二十五日书记员  邱建军