浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3305号上诉人（原审原告）：叶贤都，男，1931年1月18日出生，汉族，住乐清市。上诉人（原审原告）：李桂花，女，1934年7月27日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶世裕，男，1992年2月6日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶珊珊，女，1991年8月20日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶福永，男，1958年11月25日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶辉辉，男，1987年1月28日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶伟龙，男，1995年4月2日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶福友，男，1965年7月8日出生，汉族，住广西壮族自治区百色市右江区。上诉人（原审原告）：叶福林，男，1953年10月4日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶小凤，女，1963年9月10日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶福来，男，1963年2月27日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶倩，女，1987年9月14日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：牟美林，女，1965年8月11日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶亮兵，男，1987年1月4日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：吴雪珍，女，1971年11月3日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶福红，男，1970年4月13日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人（原审原告）：叶军建，男，1979年3月11日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上述全部上诉人的诉讼代表人：叶贤都，男，1931年1月18日出生，汉族，住乐清市龙西乡庄屋村。上诉人共同委托诉讼代理人：郑建，浙江联英（乐清）律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人：叶阿静，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐清市龙西乡庄屋村村民委员会，住所地：乐清市龙西乡庄屋村。法定代表人：叶贤福，系该村委会主任。被上诉人（原审被告）：乐清市龙西乡庄屋村股份经济合作社，住所地：乐清市龙西乡庄屋村。法定代表人：叶保球，系该合作社董事长。上述俩被上诉人共同委托诉讼代理人：马雪平，乐清市荆山法律服务所法律工作者。上诉人叶贤都、李桂花、叶世裕、叶珊珊、叶福永、叶辉辉、叶伟龙、叶福友、叶福林、叶小凤、叶福来、叶倩、牟美林、叶亮兵、吴雪珍、叶福红、叶军建因与被上诉人乐清市龙西乡庄屋村村民委员会（以下简称庄屋村委会）、乐清市龙西乡庄屋村股份经济合作社（以下简称庄屋村合作社）排除妨害纠纷一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初10285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。叶贤都、李桂花、叶世裕、叶珊珊、叶福永、叶辉辉、叶伟龙、叶福友、叶福林、叶小凤、叶福来、叶倩、牟美林、叶亮兵、吴雪珍、叶福红、叶军建上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审以上诉人未举证证明涉案水渠系因被上诉人建造公园行为而被毁损，驳回上诉人的诉讼请求，明显错误。1、上诉人在原审提供了一份庄屋村村民签字的书面证明，证明的内容明确指出在散水崖公园开建前，本案水渠一致存在，并为下游水田提供灌溉。2012年上半年，被上诉人未经村民同意擅自将水渠截留、堵塞、破坏，导致村民原本种植水稻的水田变为旱地。因证明中签字村民较多，以及本案系村民与村委、经济合作社之间的纠纷，碍于情面，故无法出庭作证。最后，由公园开建时部分工程的承包商叶某出庭作为证人代表作证。根据其证言，公园开建时，涉案水渠存在，并为包括上诉人等村民承包的水田饮水灌溉，受被上诉人指示对水渠进行实施填埋。2、被上诉人在原审一直未提供散水崖公园政府审批文件，从侧面亦能反映公园系未经审批私自建设的违章工程。违章工程更容易出现侵犯村民利益的情况发生。3、原审法院曾于2019年11月26日庭审后前往涉案承包地询问村民情况，当事人及代理人均在现场。村民大部分对上诉人主张的事实是予以认可的，可能存在少部分村民回答模棱两可。作为村民基于弱势地位，不愿意正面回答问题也是合理的。2019年12月4日，上诉人亦及时补充了前面所述村民证明文件及相关证人出庭作证对原审实地考察询问事项的说明。4、在上诉人已完成举证的情况下，被上诉人自始至终未提供证据证明涉案水渠在1984年10月1日受特大洪灾毁损，以及未提供相关公园审批文件及图纸，应承担举证不能的不利后果。二、原审认定事实错误。1、原审对上诉人的承包经营权作出了公正认定，但认为面积为0.4亩不妥当。在原审被上诉人未对上诉人所提出的实际面积为463.32平方米提出异议的情况下，应当对实测面积予以认定。审理时，上诉人将该面积变更为468.49平方米。2、原审中上诉人提供了一份测绘报告，该报告系基于原灌溉水渠的痕迹而作出。作为一家专业测绘机构，不可能仅凭当事人口述而作出，以上痕迹原审法院亦经过了实地考察，故该份报告能证明涉案水渠的长度、宽度、面积等。3、被上诉人在原审提供的两张照片，上诉人仅对真实性予以认定，并未对其待证事实予以认可。原审却直接以该组证据认定了涉案土地的现状，明显错误。上诉人并未在涉案土地上建造房屋，房屋所涉土地与本案所涉水田无关。种植的是时令蔬菜，而非药材。4、因粮食局无法出具相应的证明证实水稻的市场价格，上诉人为证实所遭受的经济损失，在原审提供了若干外购的大米票据以及国家统计局浙江调查总队网站的截图给法庭作为参考，以证实所主张的赔偿金额。所购买的大米总价为212.7元，重量为50斤，均价为4.254元。上诉人所提出的赔偿标准为3.6元／斤，远远低于市场价，依法对该金额予以认可。5、原审认为种植时令蔬菜经济收益未必比水稻低明显不妥。首先，上诉人仅在庭审中承认在涉案水田种植蔬菜，并未承认在2012年水渠破坏后至庭审时一直在种植。其次，种植蔬菜系灌溉水渠被破坏后的无奈之举。原审不能以蔬菜与水稻价值相当而否认经济损失的存在。6、原审认为涉案水渠之上已建公园，而认定恢复水渠已无可能。在不破坏的前提下，恢复水渠有很多种方法，比如加水管等，而且成本不会特别巨大，公园尚有的水源也是存在的，并未干枯。被上诉人庄屋村委会、庄屋村合作社辩称：一、上诉人没有提供充分证据证明被上诉人侵害其权益。1、依据谁主张谁举证的规则，上诉人应当举证证明是被上诉人毁损了涉案的水渠，而上诉人在一审中提供的证据不足以证明其主张。上诉人在一审提供的《证明》属于证人证言。根据法律规定，证人应当出庭作证，并接受双方当事人的质询。一审中该证明签字的人没有出庭作证，唯一出庭作证的叶某的证言也是自相矛盾，不能作为认定事实的依据。另外一审法院在调查走访过程中，接受询问的村民也并没有对水渠损毁给出一致意见。2、本案系侵权纠纷，主要事实在于被上诉人是否侵害上诉人的权益，应当由上诉人举证证明侵害的事实，而与被上诉人是否举证证明自己已获得相关政策的审批文件无关。上诉人主张违章工程侵害其权益，该推理明显不成立。二、涉案水渠在1984年特大洪灾中已经毁损，而上诉人是在2000年才承包了涉案的承包地。当时，上诉人未提出任何异议。此外，根据土地承包法，修复水渠并非被上诉人的义务，因此上诉人的主张没有任何事实和法律依据。三、上诉人的承包地面积大小应当以为承包权证的登记为准。本案不存在侵权行为，承包地面积大小、现状与本案无关，更不涉及赔偿标准问题。请求驳回上诉，维持原判。上诉人向一审法院起诉请求：1、庄屋村委会、庄屋村合作社立即停止侵害，排除妨害，恢复上诉人位于岭脚农田的灌溉水渠；并赔偿自2012年至2019年的经济损失10500元；2、诉讼费由庄屋村委会、庄屋村合作社承担。2019年11月13日，上诉人将其诉讼请求变更为：1、庄屋村委会、庄屋村合作社立即停止侵害，排除妨害，恢复上诉人位于岭脚农田的灌溉水渠；并赔偿自2012年至2019年的经济损失28000元；2、本案诉讼费由庄屋村委会、庄屋村合作社承担。2020年3月16日，上诉人又将其诉讼请求变更为：1、庄屋村委会、庄屋村合作社立即停止侵害，排除妨害，恢复上诉人位于岭脚农田的灌溉水渠（原灌溉水渠相关情况详见报告）；并赔偿自2012年至2019年的经济损失28000元及支付测量费3000元；2、如灌溉水渠无法恢复，则赔偿自2012年至2029年的经济损失63000元，支付测量费3000元；3、本案诉讼费由庄屋村委会、庄屋村合作社承担。一审法院认定案件事实如下：叶贤都、李桂花、叶世裕、叶珊珊、叶福永、叶辉辉、叶伟龙、叶福友、叶福林、叶小凤、叶福来、叶倩、牟美林、叶亮兵、吴雪珍、叶福红、叶军建系庄屋村委会、庄屋村合作社所在村的村民、社员。2000年在二轮土地承包过程中，叶贤都作为户主加家庭成员共18人（后家庭成员叶美芬因亡故于2009年3月31日注销户口）取得1.5亩的承包土地，其中显示有位于乐清市龙西乡庄屋村岭脚的“水田”为0.4亩。曾经有一条水渠从散水崖流经涉案上诉人承包位于乐清市龙西乡庄屋村岭脚的0.4亩“水田”。2012年间，庄屋村委会、庄屋村合作社开始开发建设“散水崖公园”，现“散水崖公园”已建成。现在涉案上诉人所主张的水渠不复存在，涉案的“水田”已成旱地，上诉人在该土地上种植时令蔬菜。一审法院认为，本案争议的焦点为上诉人所主张的水渠是在何时因什么原因被毁损掉的；如果该水渠是因庄屋村委会、庄屋村合作社建设“散水崖公园”工程毁损的，上诉人因水渠毁损导致的经济损失。在本案中，双方认同一致的是涉案水渠曾经是存在的，现在不存在的了。上诉人认为是因为庄屋村委会、庄屋村合作社于2012年间开始建造的“散水崖公园”工程将涉案水渠毁损，但并未举证证明，且庄屋村委会、庄屋村合作社予以否认。该院曾在2019年11月26日庭审之后前往涉案承包地，并询问了若干村民，但并未得到一致意见。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中上诉人有举证证明涉案水渠是因庄屋村委会、庄屋村合作社的建造公园行为而被毁损的，但其并未尽到举证责任，故应承担举证不能的不利后果，故上诉人主张庄屋村委会、庄屋村合作社排除妨害、恢复原状的诉讼请求，证据不足，不予支持。另外，退一步讲，即便涉案水渠是因庄屋村委会、庄屋村合作社毁损的，由于水渠之上已建成了一公园，恢复原状已不可能，而上诉人所主张的经济损失其亦未提供足够的证据予以证明；再者，据上诉人自认其现在涉案承包田地上种植时令蔬菜，而种植时令蔬菜的经济收益未必比种植水稻低，故亦应驳回上诉人所主张的赔偿损失的诉讼请求。综上，上诉人的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回叶贤都、李桂花、叶世裕、叶珊珊、叶福永、叶辉辉、叶伟龙、叶福友、叶福林、叶小凤、叶福来、叶倩、牟美林、叶亮兵、吴雪珍、叶福红、叶军建的诉讼请求。案件受理费500元，由叶贤都、李桂花、叶世裕、叶珊珊、叶福永、叶辉辉、叶伟龙、叶福友、叶福林、叶小凤、叶福来、叶倩、牟美林、叶亮兵、吴雪珍、叶福红、叶军建负担。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人在原审提供的书面证明，性质上属证人证言，因证明上签名的人未出庭，故不符合证据的形式要求，原审未予采纳处理妥当。至于证人叶某虽然出庭进行了作证，但其证言内容缺乏其他证据予以佐证证明，故不能仅凭其证言内容认定案件事实。据上，原审对上诉人主张系被上诉人毁损涉案水渠未予支持，并驳回其诉求，处理妥当。至于上诉人有关涉案承包地上其种植的是时令蔬菜，而非药材问题，原审认定上诉人在涉案承包地上是种植时令蔬菜，而并未认定上诉人在涉案承包地上种植药材，故上诉人的该点上诉理由不能成立。涉案承包地的实际具体面积因与本案的处理不具直接关联性，本院在本案中不作确认。上诉人有关排除妨害等诉讼请求的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人叶贤都、李桂花、叶世裕、叶珊珊、叶福永、叶辉辉、叶伟龙、叶福友、叶福林、叶小凤、叶福来、叶倩、牟美林、叶亮兵、吴雪珍、叶福红、叶军建共同负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇二〇年八月二十四日书记员  叶冰夫