山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9097号 上诉人（原审被告）：青岛红丰水产品加工有限公司，住所地青岛市黄岛区红石崖大窑郭家台子村。 法定代表人：宋明杰，总经理。 委托诉讼代理人：尹兆龙，山东海沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘伟，山东海沃律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛农村商业银行股份有限公司黄岛红石崖支行，住所地青岛市黄岛区红石崖街道办事处驻地。 主要负责人：田勇刚，行长。 委托诉讼代理人：郭俊峰，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甄世浩，山东德衡律师事务所律师。 上诉人青岛红丰水产品加工有限公司（以下简称红丰水产公司）因与被上诉人青岛农村商业银行股份有限公司黄岛红石崖支行（以下简称农商银行红石崖支行）金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15856号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人红丰水产公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，并改判为上诉人向被上诉人偿还自2016年9月3日至实际清偿之日止的贷款逾期利息及复利，改判为不支付本金，仅支付利息。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人提交的签发时间为“2015年6月16日”、“2016年6月1日”及“2017年6月2日”的三份催收通知书不应作为证据采信，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，其主张的借款本金及利息已超过诉讼时效。一审中，自上诉人借款到期之日至被上诉人起诉之日已超过3年诉讼时效，被上诉人提交多份债务逾期催收通知书意图证明自借款逾期后，被上诉人向上诉人进行过催收。然而，被上诉人所提交的部分催收通知书，特别是签发时间为“2015年6月16日”、“2016年6月1日”及“2017年6月2日”的催收通知书，均系被上诉人利用手中持有的带有上诉人印章及经办人签字的空白催收通知书单方制作的。被上诉人提交的催收通知书并不能客观真实地证明被上诉人向上诉人进行过实际催收。无独有偶，在涉及上诉人与被上诉人的(2015)黄商初字第3259号、(2018)鲁02民终3284号案件中，黄岛区人民法院及青岛市中级人民法院就曾因被上诉人红石崖支行提交的催收通知书存在明显瑕疵，且不能排除被上诉人红石崖支行后续自行添加的可能性，而对红石崖支行提交的《贷款催收通知书》的真实性、关联性客观性均不予认可。同时，从催收通知书的表面内容来看，签发时间为“2015年6月16日”的催收通知书的签发日期与签收日期均经过人为修改。签发日期为“2016年6月1日”及“2017年6月2日”的催收通知书更是存在明显缺陷，两份催收通知书上既没有首部手写的借款人全称、欠款截止日期及债务本金，也没有被上诉人经办人的签字，更没有上诉人的实际签收日期，其真实性足以让人产生怀疑，并不能证明被上诉人在签发日期后实际向上诉人进行过催收。为还原案件事实，上诉人一审申请对三份催收通知书的实际形成时间进行鉴定。其中，第一次鉴定结论为无法判断形成时间，第二次鉴定主要因被上诉人不同意对鉴定材料进行裁剪而终止鉴定。之后，上诉人申请法院责令被上诉人提交其实际控制的2013年至2018年催收通知书的公章使用记录，以核实催收通知书的实际签发时间，被上诉人再次拒绝提供。上诉人认为，被上诉人主张已行使催收权利，有责任提供真实有效的证据。在被上诉人所提供的签发时间为“2015年6月16日”“2016年6月1日”及“2017年6月2日”的三份催收通知书存在明显缺陷的情况下，被上诉人拒绝对催收通知书的形成时间进行理化鉴定，且拒绝提供其实际控制的用章记录进行佐证，根据《民事诉讼法》第64条的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条和第48条的规定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。签发时间为“2015年6月16日”、“2016年6月1日”及“2017年6月2日”的三份催收通知书不应予以采信，被上诉人主张借款本金已超过诉讼时效。对于借款利息，被上诉人自2009年4月12日至2017年6月2日的催收通知书中仅明确借款本金，未明确向上诉人主张借款利息，且被上诉人所主张的借款本金已超过诉讼时效，因此，被上诉人主张的借款利息也已超过诉讼时效。二、被上诉人主张行使抵押权不应再受法院保护。我国《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中，自借款到期之日至2017年6月2日，被上诉人一直未向上诉人主张行使抵押权，且被上诉人所主张的借款本金已超过诉讼时效，因此，被上诉人主张行抵押权不应再受法院保护。三、逾期利息(罚息)、复利系具有违约金性质的债权，不属于利息，被上诉人所主张的2003年4月10日至2016年9月2日的逾期利息及复利已超过法定诉讼时效。一审法院认为“罚息、复利属于利息，利息未超过诉讼时效，罚息及复利亦未超过诉讼时效”。上诉人认为，利息、罚息、复利是三个不同的概念，其收取条件、标准都是不同的，我国的法律及司法解释中并未规定催收利息及等同于催收了利息、罚息及复利。一审法院将罚息、复利等同于利息的认定实属错误。本案中，被上诉人主张的复利及逾期利息在借款合同中的“违约责任”项下予以约定，二者均是在上诉人存在逾期偿还借款本息的情况下加收的，具有违约金的性质，并非借款本金的法定孳息(即利息)。由于复利及逾期利息是具有违约性质的债权，其与本金债权分离而独立存在，复利及逾期利息与本金债权的诉讼时效应分别计算，且受3年诉讼时效的限制。根据借款合同的约定“借款人不按本合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按日利率万分之三计收逾期利息；对应付未付利息，按中国人民银行规定计收复利”，逾期利息及复利应视为继续性债权，其诉讼时效应当以每一个违约金债权产生的日期分别计算。因被上诉人自借款合同到期至起诉之日一直未向上诉人催收借款合同约定的复利及逾期利息，被上诉人所主张的2003年4月10日至2016年9月2日的逾期利息及复利已超过法定诉讼时效，法院不应予以支持。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，请求查明案件事实，依法改判。 被上诉人农商银行红石崖支行答辩称：一、被答辩人主张借款本息已过诉讼时效及应分别计算本金和利息的诉讼时效无法律依据。1、自被答辩人借款逾期后，答辩人每年都向被答辩人进行催收，并签署《贷款逾期催收通知书》，该笔贷款并不超诉讼时效。2、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条，权利人对同一债权中部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。在该笔借款中，本金和利息是同一债权，对本金发生诉讼时效中断，剩余债权亦发生诉讼时效中断的效力，不存在分别计算本金和利息诉讼时效的问题。二、本案贷款计收复利符合合同约定和法律规定。1、《借款合同》第五条第五款约定，对应付未付利息按照中国人民银行规定计收复利。2、根据中国人民银行《人民币利率管理规定》及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，（银发[2003]251号）等规定，答辩人在本笔贷款中计收复利符合法律规定。综上，一审判决事实认定清楚。适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 农商银行红石崖支行向一审法院起诉请求：1.判令红丰水产公司偿还借款本金300万元、截至2019年7月25日的利息6203818元及自2019年7月26日起至实际清偿之日止的利息；2.判令红丰水产公司支付律师费368082元；3.判决农商银行红石崖支行对红丰水产公司所有的位于青岛市黄岛区的房屋在抵押担保范围内优先受偿；4.诉讼费用由红丰水产公司承担。诉讼过程中，农商银行红石崖支行变更第一项诉讼请求为判令红丰水产公司偿还借款本金300万元、截至2019年7月25日的利息5803918.5元及自2019年7月26日起至实际清偿之日止的利息。 一审法院认定事实如下：2002年4月5日，红丰水产公司与原胶南市红石崖农村信用社签订《借款合同》，约定向原胶南市红石崖农村信用社借款300万元用于借新还旧，期限自2002年4月5日至2005年4月5日，借款利率为月利率6.6375‰，并约定以借款凭证记载为准，逾期还款按逾期天数按日万分之三计收逾期利息，未付利息按人民银行规定计收复利，因借款人违约致贷款人采取诉讼实现债权的，借款人应承担由此产生的律师费、差旅费等费用。同日，红丰水产公司与原胶南市红石崖农村信用社签订《最高额抵押合同》，约定以位于青岛市黄岛区的房屋在最高债权余额300万元内为上述借款提供抵押担保，担保的范围为本金、利息、罚息、复利、违约金、诉讼费、律师费等费用。合同签订后，红丰水产公司以上述房屋办理了抵押物登记，登记证编号为：南房抵公字第××号。合同签订后，原胶南市红石崖农村信用社依约放款300万元，借款借据借款人处盖有红丰水产公司盖章及法定代表人宋明杰签字，借款到期日为2003年4月9日。借款到期后，红丰水产公司未能归还借款本息。农商银行红石崖支行自2004年4月起至2017年6月向红丰水产公司发出债务逾期催收通知书、贷款逾期催收通知书，红丰水产公司均签收。2018年9月，农商银行红石崖支行通过邮政快递方式向红丰水产公司发送催收通知书，红丰水产公司拒收。农商银行红石崖支行为本案诉讼委托律师，未支付律师费。原胶南市红石崖农村信用社经名称变更为现名称。 另查明，1999年10月15日，山东红超水产集团公司与宋明杰签订股权转让协议，其中载明青岛红丰水产品有限公司“欠银行、信用社贷款本息合计人民币5668979.46元，截止至1999年8月31日，见附件；”宋明杰承诺承担偿还上述债务。该股权转让协议及其他股权转让协议经青岛市对外经济贸易委员会批复后，青岛红丰水产品有限公司股东变更为宋明杰、王开。 在农商银行红石崖支行与红丰水产公司另一金融借款合同纠纷案件（案号为（2020）鲁0211民初15657号）的审理过程中，红丰水产公司对标注时间为“2015年6月16日、2016年6月1日、2017年6月2日”的贷款逾期催收通知书、借款逾期催收通知书中青岛红丰水产品有限公司印文的形成时间提出异议，认为真实的形成时间在先，据此主张诉讼时效已届满，并申请司法鉴定，一审法院依法委托司法鉴定科学研究院对该申请进行了司法鉴定，结论为根据现有样本，无法判断3份检材上印文的形成时间。红丰水产公司又申请对标注时间为“2013年5月15日、2016年6月1日、2017年6月2日”的借款逾期催收通知书中债务人处“宋明杰”名章印文形成于同一时期、签收人处“王开”字迹形成于同一时期等事项提出补充鉴定申请，一审法院依法委托司法鉴定，司法鉴定机构以该案件申请人尚未缴纳鉴定费用，且被申请人不同意对鉴定材料进行裁切为由终止该鉴定。对此，红丰水产公司认为农商银行红石崖支行拒绝司法鉴定机构对检材进行有损检验，导致案件事实无法查明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，农商银行红石崖支行应当承担举证不能的法律后果。红丰水产公司申请农商银行红石崖支行出示用印记录，农商银行红石崖支行称属于其内部管理制度范畴，不属于民事证据规定第47条中当事人应当提交的书证范围；该材料对于待证事实的证明并无必要；双方在逾期通知书上有真实的签字及盖章，就可以认定通知书的形成时间，而且银行业务非常繁多，没有提供的必要。红丰水产公司另提出《借款合同》是一份借新还旧合同，借新还旧的基础是之前存在协议，并且没有偿还，所以出现的借新还旧，农商银行红石崖支行没有出示原协议，对借款事实不予认可，并对借款借据有异议。红丰水产公司认为，农商银行红石崖支行所提交的催收通知书并不能客观真实地反映农商银行红石崖支行实际向红丰水产公司催收的情况，日期为“2016年6月1日”及“2017年6月2日”两份《借款逾期催收通知书》为例，这两份通知书是农商银行红石崖支行利用手中持有的带有红丰水产公司印章及签字的空白催收通知书制作的，农商银行红石崖支行的工作人员实际上并未向红丰水产公司送达催收，因此，本案的借款本金、利息、罚息、复利及抵押权均已超过诉讼时效。 一审法院认为，农商银行红石崖支行与红丰水产公司之间的借款合同、最高额抵押合同合法有效，对当事人具有约束力。对于借款事实，首先借款借据能够证明借款事实，同时因宋明杰在1999年签订的股权转让协议中载明欠银行、信用社贷款本息合计人民币5668979.46元，并有附件，则在附件中应记载了欠款明细，但在宋明杰提供给工商登记机关的材料中未包括附件，宋明杰应持有该明细，其应举证证明附件中欠款不包括欠农商银行红石崖支行的本息，但宋明杰未举证证明，宋明杰为红丰水产公司法定代表人，应由红丰水产公司承担举证不能的不利后果，该院认定借款事实存在。关于红丰水产公司主张的诉讼时效问题，红丰水产公司认为标注时间为“2015年6月16日、2016年6月1日、2017年6月2日”的贷款逾期催收通知书、借款逾期催收通知书系农商银行红石崖支行利用手中持有的有红丰水产公司印章及签字的空白催收通知书制作，农商银行红石崖支行的工作人员实际上并未向红丰水产公司送达催收，并申请二次司法鉴定，该院认为，红丰水产公司主张逾期催收通知书上的标注时间与实际时间不一致，应由红丰水产公司承担举证证明的义务，经两次司法鉴定，第一次鉴定结论为无法判断形成时间，第二次鉴定被鉴定机构终止，表明司法鉴定并非必须以有损、裁切证据的方式进行，且农商银行红石崖支行不同意对证据进行裁切的理由具有合理性，故农商银行红石崖支行不应承担妨碍举证的责任，因司法鉴定无法确定形成时间，红丰水产公司又无其他证据证明其主张，该院对其主张不予支持，农商银行红石崖支行主张的借款本金未超过诉讼时效，农商银行红石崖支行提出的被告偿还借款本金的主张应予支持。红丰水产公司主张的利息、罚息、复利、抵押权已过诉讼时效的问题，因在贷款逾期催收通知书、借款逾期催收通知书中均载明催收本金及利息，虽未明确注明利息数额，但农商银行红石崖支行已行使催收权利，故利息亦未超过诉讼时效，同时，因罚息、复利均属于利息，罚息、复利亦未超过诉讼时效，抵押权属于担保物权，在未明确约定时，其诉讼时效应与主债权一致，故抵押权未超过诉讼时效。 现红丰水产公司已违约，应承担违约责任，农商银行红石崖支行上述诉讼请求中除律师费的主张外均于法有据，该院予以支持。农商银行红石崖支行主张的律师费，因未实际发生，该院不予支持，待实际发生后可另行主张。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定判决：一、红丰水产公司于判决生效之日起十日内偿还农商银行红石崖支行借款本金300万元及利息（截至2019年7月25日的利息为5803918.5元；自2019年7月26日起至实际付清日止，以尚欠本金数额为基数，按借款合同约定的利息利率计算）；二、农商银行红石崖支行对红丰水产公司提供抵押的抵押登记证编号为：南房抵公字第××号（位于青岛市黄岛区房屋在抵押担保债权额度内享有优先受偿权；三、驳回农商银行红石崖支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78803元，减半收取39401.5元，保全费5000元，由红丰水产公司负担40400元，余款由农商银行红石崖支行负担。 二审中，上诉人红丰水产公司提交（2015）黄商初字第3259号民事判决、（2018）鲁02民终3284号民事判决，证明：被上诉人利用手中持有的带有上诉人印章及经办人签字的空白催收通知书，自行填写相关内容，虚构送达催收事实的情形。被上诉人质证意见：该证据不是新证据，与本案无关。本院认为，上诉人提交的两份判决与本案事实缺乏关联性，本院不予采纳。 本院认为，本案的争议的焦点为，1、本案农商银行红石崖支行的起诉是否超过诉讼时效期间，被上诉人的抵押权应否予以保护；2、原审对借款本金、利息的认定是否正确。 关于焦点1，本院认为，通过审理查明的事实，上诉人红丰水产公司对标注时间为“2015年6月16日、2016年6月1日、2017年6月2日”的贷款逾期催收通知书、借款逾期催收通知书的上诉人印章形成时间提出异议，一审法院根据上诉人的申请委托司法鉴定科学院对此进行了鉴定，鉴定意见为，无法判断印文的形成时间。上诉人又申请补充鉴定，但其未缴纳鉴定费用被退回。故上诉人红丰水产公司对其主张应承担举证不能的法律后果。农商银行红石崖支行提供的证据可以证明在诉讼时效期间内向红丰水产公司主张了权利，因此农商银行红石崖支行提起本案诉讼未超过诉讼时效期间，其主张的抵押权亦应受法律保护。 关于焦点2，本院认为，上诉人红丰水产公司对本金、利息提出异议，但未举证证明，原审根据红丰水产公司与原胶南市红石崖农村信用社签订《借款合同》的约定计算本金及利息并无不当。上诉人的该项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，上诉人红丰水产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45018元，由上诉人青岛红丰水产品加工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年八月三十一日 书记员  方高海 书记员  韩 平