陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  (2020)陕01民终5522号 上诉人（原审原告）:罗福英，女，汉族，1969年9月13日出生，住西宁市城中区。委托诉讼代理人:王新平，陕西扬胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黎光华，男，汉族，1976年2月18日出生，住重庆市巴**。委托诉讼代理人:串炳香，重庆峰珲律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴绪平，重庆峰珲律师事务所律师。上诉人罗福英因与被上诉人黎光华合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初17583号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。原审审理查明，原告罗福英系西安市雁塔区罗煜火锅店工商登记的经营者，上述火锅店系个体工商户，营业场所位于西安市雁塔区高新四路15号，成立时间是2014年1月29日。2015年12月6日，原告罗福英（乙方）与被告黎光华（甲方）签订《重庆大队长西安市雁塔区高新四店合作协议》，约定甲方从2015年12月6日起全权负责承包经营大队长火锅西安三店（即上述的西安市雁塔区罗煜火锅店），承包期限自2015年12月6日至2018年12月5日，甲方每年向乙方支付承包金50万元，三年共计150万元，乙方向甲方开具收据，店里经营权和决策权归甲方，甲方自负盈亏。该协议第四条约定承包资金支付方式，即“合同签字生效后，一周内甲方向乙方支付人民币500000元；2016年3月31日甲方向乙方支付人民币500000元；2016年11月30日甲方向乙方支付人民币500000元。甲方按约定时间付款，如果付款时间超过一周，乙方有权收回经营权。”该协议第十条约定：“店面承租期满后，店里资产甲乙双方各占50%，如果不装修继续承包经营，延用上一年承包方式，如果店里需要装修，甲乙双方各按50%进行出资，如果经双方协商，此店不在继续经营，资产按市场价进行处置，处置后价值按50%进行分配。”协议签订后，涉案火锅店的工商登记信息并未变动。2017年6月24日，被告在涉案火锅店留书《高新四路大队长情况说明》后不再继续经营，该《情况说明》载明“尊敬的罗福英:大队长高新四路店于2015年12月6日承包至今，因连续出现亏损，在此期间也更换过经营思路，调整经营方案，但也无法改变亏损状况，并因2017的大市场环境原因及各方面综合因素，故决定不再经营，特此做出说明，给你带来不便之处敬请谅解!”此后，案外人杨书会将涉案房屋收回。再查，在被告承包大队长火锅店期间，原告与案外人杨书会于2016年9月30日签订《房屋转租补充协议》，将原承租1400㎡场所退租540㎡，2016年10月1日起大队长火锅店承担860㎡房租。原、被告未就承包费另行约定，被告继续经营。一审庭审中，案外人杨书会表示其并非涉案房屋的所有权人，其系从张联祥处转租而来，后转租给任峰波，又由任峰波再次转租给原告罗福英；案外人杨书会同时表示张联祥告知其涉案房屋为西北大学所有。又查，双方对被告黎光华已经支付承包金110万元均无异议，即被告于2015年12月7日、2016年4月11日分两次通过中国农业银行向原告各转账承包金50万元，合计100万元；被告于2017年3月15日分两次向原告汇款，每次5万元，合计10万元，以上共计110万元。原告主张由被告承担《重庆大队长西安市雁塔区高新四店合作协议》终止前的剩余承包金40万元，被告辩称该承包金已经通过银行转账方式支付至原告的长安银行银行卡，但是交易明细显示双方之间存在多笔交易往来，且存入款不久就以税款形式支出，具体情形如下：（一）2016年内，被告于1月12日向原告的卡转账20040元，1月14日该款作为税款支出；被告于2月12日向原告的卡转账20040元，2月14日该款作为税款支出；被告于3月7日向原告的转账20040元，3月8日该款作为税款支出；被告于4月10日向原告的卡转账20040元，4月14日该款作为税款支出；被告于5月9日向原告的卡转账20040元，5月12日该款作为税款支出;被告于6月13日向原告的转账12024元，6月16日、7月1日，分别支出两笔税款，每笔4194.18元，共计8388.36元;被告于7月14日向原告的卡转账24048元，同日支出17180元税款；7月31日，原告的卡向被告转款三笔，分别为32660元、2459元、10503.64元；被告于8月5日向原告的转账4194.18元，8月19日该款作为税款支出；9月2日支出税款4194.18元；被告9月13日向原告的转账4194.18元；9月30日，原告的卡向被告转款两笔，分别为21150元、609.85元；10月9日，被告向原告的卡转账存入31194.18元，同日支出税款27000元，10月14日支出税款4194.18元；10月31日，原告的卡向被告转款三笔，分别为10410元、194.07元、3108元；11月9日，被告向原告的卡转账存入4194.18元，11月21日该款作为税款支出；11月30日，原告的卡向被告转款两笔，分别为8985元、552元；12月4日，被告向原告的卡转账存入4194.18元，12月6日该款作为税款支出。（二）2017年内，1月4日支出税款4194.18元；1月11日，被告向原告的卡转账存入31194.18元，同日支出税款27000元；1月25日，原告的卡向被告承包期间的店长李宇智汇款5000元；1月31日，原告的卡向被告转款两笔，分别为12995元、1568.45元；2月14日，支出税款4194.18元；2月18日，原告的卡向陈宇鸣转款39000元；2月19日，被告向原告的卡转账存入4194.18元；2月21日，原告的卡向陈宇鸣转款19262.98元；2月26日，原告的卡向陈宇鸣转款48195.18元；3月1日，原告的卡向陈宇鸣转款34557.75元；3月2日，支出税款4194.18元；3月5日，原告的卡向陈宇鸣转款23705.55元；3月14日，原告的卡向陈宇鸣转款42154.20元；3月21日，被告向原告的卡转账存入4194.18元，同日，原告的卡向被告转账658.88元，向陈宇鸣转账20931.72元；3月23日，原告的卡向陈宇鸣转款16772.58元；4月5日支出税款4194.18元，同日被告向原告的卡转入31194.18元;4月8日，原告的卡向陈宇鸣转款4878.72元；4月13日，支出税款27000元，同日原告的卡向陈宇鸣转款8044.74元；4月18日，原告的卡向陈宇鸣转款8279.37元；4月27日，原告的卡向陈宇鸣转款5724.18元；4月28日，原告的卡向被告转账1443元；5月3日支出税款4194.18元；5月4日被告向原告的4卡转账存入4194.18元;5月7日，原告的卡向陈宇鸣转账6130元；5月10日，原告的卡向被告转账7370元；5月26日，原告的卡向陈宇鸣转款11849元；6月3日被告向原告的卡转账存入4194.18元，同日，原告的卡向被告转款三笔，分别为2145元、352元、4890元;6月9日，原告的卡向陈宇鸣转款8261元；6月13日支出税款4194.18元；6月13日，原告的卡向陈宇鸣转款8300元；6月15日，原告的卡向陈宇鸣转款5965元；6月19日被告向原告的卡转账存入400元;6月27日，原告的卡向陈宇鸣转款1916元；6月29日被告向原告的卡转账存入31194.18元，6月30日、7月3日分别支出税款27000元、4194.18元，此后原告的卡的账户余额为0.66元。此外，被告通过其长安银行的银行卡向原告的银行卡转账:2016年3月3日转款112479元、2016年4月1日转款50000元、2016年4月2日转款50000元，共计212479元。原告对银行交易明细予以认可，但是辩称银行卡其款项性质为税费及经营款，并非承包金，并称上述银行卡在被告承包期间一并交付被告使用；被告认可承包期间内的税费是通过该卡缴纳，但是辩称系其将款项存入该卡，交由原告去缴纳，并非实际占有使用该卡。原告提供了其与西安市莲湖区地方税务局、长安银行股份有限公司营业部于2014年4月8日签订的关于纳税的《三方协议》，以及其与西安市莲湖区国家税务局、长安银行股份有限公司营业部于2016年6月8日签订的关于纳税的《三方协议》均足以证明上述的银行卡系涉案火锅店的缴税专用账户。另查，原告主张被告支付拖欠案外人杨书会的涉案房屋租金、水费、电费、保安工资及排污费，但是庭审中，原告及案外人杨书会均认可原告未实际垫付上述费用。在本案原审阶段，原告主张对涉案房屋资产损失进行鉴定，一审法院遂依法委托评估机构对原告申请鉴定事项予以司法评估，2018年9月25日陕西通海资产评估有限责任公司作出陕通海评报字(2018)052号财产评估报告，载明:涉案房屋装修及财产的继续使用价值239.98万元。原告缴纳鉴定费5万元。一审法院认为，原告罗福英与被告黎光华于2015年12月6日自愿签订《重庆大队长西安市雁塔区高新四店合作协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。双方应当遵循诚实信用原则全面履行各自义务。2017年6月24日被告黎光华虽留下高新四路大队长情况说明，表明不再继续经营，但是原告罗福英不予认可，双方并未就协议解除达成一致的意思表示，且《重庆大队长西安市雁塔区高新四店合作协议》并未约定被告黎光华拥有单方解除权，故该协议并未在当时解除。因涉案协议约定的承包期限自2015年12月6日至2018年12月5日，承包期限届满后，双方亦未续签协议，故《重庆大队长西安市雁塔区高新四店合作协议》已于2018年12月6日终止。原告要求判令解除原、被告之间的《重庆大队长西安市雁塔区高新四店合作协议》的诉讼请求，依法不予支持。双方对被告黎光华已经支付承包金110万元均无异议，现原告主张由被告承担《重庆大队长西安市雁塔区高新四店合作协议》终止前的剩余承包金40万元，被告辩称该承包金已经通过银行转账方式支付至原告的两张长安银行银行卡，并提供银行交易明细佐证；原告对银行交易明细予以认可，但是辩称部分款项性质为税费及经营款，并非承包金，并称上述银行卡在被告承包期间一并交付被告使用。因上述转账并未备注款项性质，双方各持己见，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”确定双方的举证责任。首先，原告主张该银行卡的转款并非承包金而系税款及经营款，并提交银行交易流水及关于纳税的两份《三方协议》佐证，该银行交易流水反映被告存入款不久就以税款形式支出，且存在多笔原告向被告转款的情形，而针对原告缘何向被告转款一事，被告无法作出合理说明；原告提供的《三方协议》均足以证明银行卡系涉案火锅店的缴税专用账户，且被告认可承包期间内的税费是通过银行卡缴纳。综上，原告已经完成了初步举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。”因此，待证事实“部分款项性质为税费及经营款，并非承包金，上述银行卡在被告承包期间一并交付被告使用”存在具有高度可能性，确定该事实存在。同时，因被告在承包期间内实际经营火锅店，熟悉该火锅店的经营状况，考虑到实际情况及双方举证能力，被告有责任提供相应账目证明哪些款项非税款而系承包金，不足以证明时，应由被告承担举证不能的法律后果。因被告亦未提供充分证据证明，故上述转款不能认定为承包金。至于被告向原告转账支付的三笔款项共计212479元，因原告未提供证据证明系其他性质，故该款项应认定为承包金。综上，被告尚欠原告承包金187521元。原告主张由被告支付拖欠案外人杨书会的租金、水费、电费、保安工资及排污费，但因庭审中，原告已经明确上述费用并非原告实际垫付，故原告非主张上述费用的适格主体，对原告的该项诉讼请求，不予支持。原告主张被告承担资产损失，但因原、被告系承包合同关系，而原告与案外人杨书会系房屋租赁合同关系，且原告主张涉案房屋系由案外人杨书会收回，而被告黎光华未继续经营并不直接导致原告资产损失，故原告主张资产损失及鉴定费的诉讼请求，不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决如下：一、被告黎光华于本判决生效之日起十日内向原告罗福英支付承包金187521元。二、驳回原告罗福英的其余诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33596元，由原告罗福英承担29546元、被告黎光华承担4050元。因案件受理费原告已预交，故被告黎光华应在履行付款义务时将上述诉讼费用一并给付原告罗福英。宣判后，罗福英不服，上诉于本院称，1、由于黎光华的违约行为导致房东强制收回租赁房屋，黎光华的违约行为给罗福英造成的财产损失有直接因果关系，黎光华应承担赔偿损失责任。2、一审判决既然认定该合同为有效合同，黎光华没有单方解除权，故该协议并未在当时解除。对于黎光华的违约行为，上诉人依法享有解除权。3、一审判决书认定“被告向原告转账支付的三笔款项212479元，因原告未提供证据证明系其他性质，故该款项应认定为承包金。”该认定错误。协议约定的承办金是整数支付，并无零头。黎光华支付的212479元有整有零，明显不属于承包金，只能是盘存货款、物料款。该火锅店会计白敏敏、陈开友的调查笔录证明了双方交接了库存物料，因此212479元是物料款并非承包金。综上，黎光华违反合同法的规定及双方合同约定的义务，且未按法定程序解除合同，已构成违约，拖欠上诉人损失承包金40万元，造成上诉人装修、装潢等投资239.98万元财产损失，应承担违约赔偿责任，对于拖欠的房租、水电费用亦应据实赔偿，请求撤销一审判决，依法改判。黎光华答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明，原审查明事实属实。本院认为，关于黎光华向罗福英转账支付的三笔款项共计212479元的性质问题。该三笔款项分别为112479元、50000元、50000元，本案中，黎光华曾于2016年4月11日向罗福英账户分两笔共转账支付100万元承包费，2017年3月15日向罗福英账户又分两次各支付5万元承包费。现存在争议的212479元中的两笔各50000元，从金额和支付方式与黎光华2017年3月15日支付承包费类同。故该10万元应认定为承包费。剩余112479元黎光华主张为承包费，但与双方交易习惯相悖，一审认定为承包费不妥。关于罗福英主张的损失赔偿问题，在案涉合作协议第九条约定：在承包期内，甲方（黎光华）不得有转让、转租、处置权限，如有违约，向对方支付人民币200万元。本案承包期内，黎光华因经营困难放弃经营，属于协议中约定的处置行为。因该违约行为，给罗福英造成了财产损失，有鉴定报告为证。本案案涉合作协议约定的违约金并不过分高于罗福英的损失，故确定200万元为本案黎光华赔偿损失数额为宜。综上，罗福英的上诉请求部分成立，原审判决在确定承包费、损失赔偿部分存在不妥之处。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初17583号民事判决第一项为黎光华于本判决生效之日起十日内向罗福英支付承包金300000元。二、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初17583号民事判决第二项；三、本判决生效之日起十日内黎光华向罗福英赔偿损失人民币200万元。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33596元（罗福英已预交），由罗福英承担7850元，黎光华承担25746元。二审案件受理费28098元（罗福英已预交），由罗福英承担7300元，黎光华承担20798元。本判决为终审判决。   审 判 长  童 运 军审 判 员  季 立 耘审 判 员  张 海 荣 二○二○年八月二十日 书 记 员  何 诗 萌1