福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终3613号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建万润新能源科技有限公司，住所地福建省闽侯县高新区海西高新技术产业园创新园**楼****，统一社会信用代码913501000603523237。 法定代表人：陈志江，董事长。 委托诉讼代理人：裴沁雯、王林钟，公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建城隐环艺工程有限公司，住，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道融侨路**思儿亭小区****06店面/div> 法定代表人：蓝东进，总经理。 委托诉讼代理人：蔡志超，福建名仕律师事务所律师。 上诉人福建万润新能源科技有限公司（以下简称“万润公司”）因与被上诉人福建城隐环艺工程有限公司（以下简称“城隐公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 万润公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、六项，并依法改判支持上诉人的一审全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，在上诉人提供的微信截屏记录中，上诉人多次催促被上诉人就已施工的工程进行整改，并对未施工的工程加快施工进度；被上诉人却于2019年5月30日，明确向上诉人表明其拒绝整改，且行为上也表示不履行合同义务。故上诉人系经被上诉人同意且无奈的情况下，聘请第三方公司进场整改施工，并不存在违约。其次，根据双方提供的《工程预算书》，排除13项未施工及未完工的，其中已施工的项目，存在大量的使用材料未经上诉人确认使用、质量不合格、施工与设计图纸严重不符等问题。上诉人多次要求整改，都未能如愿，然一审法院却仅以施工项目数量为依据，忽视施工项目是否可以实际使用，作出不当认定。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据公平原则，酌情认定上诉人的返工损失为已完成工程量的30%，即103845.67元（346152.23元*30%），处理不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理；第三条第一款规定：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。本项目合同因被上诉人于2019年5月30日已明确表示解除施工合同；且从2019年5月-7月期间上诉人多次催促返工整改，被上诉人用行为表示不履行合同；更何况该施工项目系上诉人公司一楼大厅，系进出大楼的必经之地。因此，在合同已被单方解除的情况下，上诉人聘请第三方公司进行返工整改具有合理理由。三、上诉人要求被上诉人承担原合同约定的违约责任，即合同总金额的10%的诉讼请求合理。第一、被上诉人违反工期约定。装修施工合同约定的开始施工日期为2月20日，工期为45天，自纠纷诉诸法院时，工程仍有11项未施工、2项未完成。且被上诉人在规定的工期内未完成装修施工，在出现装修问题后，无视上诉人要求其整改、返工的请求。第二、被上诉人未在材料设备使用前按第四条约定向上诉人提交质量合格证，未按第五条约定在开工前三日向上诉人提供施工方案、施工进度计划、经上诉人书面同意后施工。上述表明，被上诉人已存在违约行为，应依照原合同约定承担违约赔偿金40000元。 城隐公司辩称：一、一审法院判决上诉人应付工程款346152.23元正确。1、本案工程款的约定为包工包料的包干总价40万元。上诉人负责人徐向明于2019年6月17日通过ＱＱ邮箱向被上诉人法定代表人蓝东进发送《一层报价清单附件-装修施工现状-20×××17》邮件，扣除该结算文件中双方共同确认的11项未施工，以及序号23、27项目未完工，共计13项未施工及未完工部分工程款为53847.77元，合计30424.64元。因此，上诉人应付工程款为346152.23元（400000-53847.77）。该邮件系上诉人一方经确认后发送给被上诉人，可以证实被上诉人已完成讼争工程约90%的工程量。2、被上诉人诉请解除双方签订的《装修施工合同》，上诉人一审答辩时同意解除，可证上诉人自身也认可合同尚未解除。在双方合同尚未解除的情况下，上诉人将讼争工程交由第三方进行大面积的重新装修，造成无法进行工程量鉴定的客观事实，上诉人具有重大过错。二、被上诉人不存在装修质量及擅自使用装修材料的违约行为。1、被上诉人不存在装修质量问题。在上诉人发送的《一层报价清单附件-装修施工现状-20×××17》中，上诉人主要是针对装修主材的纹路在装修后产生的色差，认为存在视觉影响提出异议。在被上诉人提交的证据7现场照片中，该组照片系第三人施工后所形成的照片，从该组照片上看，第三人装修后也存在接缝、色差、铺设不平等问题。2、被上诉人不存在擅自使用施工装修材料问题。首先，被上诉人在施工过程中，都有通过拍照微信聊天确认以及将样本拿到上诉人负责人办公室供其确认。其次，根据合同第4条第1款的约定，上诉人应先行确认品牌的规格、质量等，再将采购清单交由被上诉人自行采购。但是双方的合同履行过程中实际上存在变更，即由被上诉人提供材料样本，经上诉人确认后再投入装修使用。三、上诉人直接以与第三人签订的合同金额作为工程质量及工期延误的反诉主张损失依据，缺乏事实和法律依据。1、上诉人并没有就工程质量和工期损失进行举证，而是直接以与第三人签订合同的金额作为损失依据，缺乏事实和法律依据。一审法院按照已完工程量的30%，即103845.67（346152.23＊30%）判决作为上诉人的返工损失。2、上诉人与第三人的《工程决算表》中可以证明上诉人将讼争工程的前台及前台背景墙在原有基础上进行贴砖，将吊顶拆除重做，将墙面进行贴砖，将花岗岩地面重做，这些属于上诉人重新改变装修方案产生的费用，并由此产生相应的拆除、垃圾清运费等，与被上诉人并无关联。四、被上诉人应承担逾期支付工程款的利息。双方虽未对逾期支付工程款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条约定，答辩人请求二审法院改判支持被上诉人应付工程款242306.56元及利息，利息应自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计至还清之日止。 城隐公司向一审法院起诉请求：1．判令解除城隐公司与万润公司签订的编号为WRZX2019011501的《装修施工合同》；2．判令万润公司向城隐公司支付工程款369575.36元及利息29566元（利息以本金369575.36元为基数，自2019年6月18日起按照月息2%暂计至2019年10月17日，实际应计至万润公司还清款项之日止）；3.判令万润公司向城隐公司支付合同违约金40000元（按照合同约定的合同总金额10%计算）；4．判令万润公司向城隐公司支付为实现本案债权所支出的律师费15000元；5．判令本案诉讼费由万润公司负担。 万润公司向一审法院提出反诉请求：1．判令城隐公司赔偿万润公司损失（损失按照万润公司实际发生金额计算，暂计至提起反诉之日，为254783元）；2．判令城隐公司向万润公司支付违约金40000元；3．反诉案件受理费等诉讼费用由城隐公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月13日，万润公司（甲方）与城隐公司（乙方）签订编号为WRZX2019011501的《装修施工合同》，合同约定万润公司将位于海西科技园4#楼万润新能源一层装修改造工程承包给城隐公司。合同第一条约定，开工日期为2019年2月20日，工期为45日，开工日期以业主签订的实际开工日期为准，承包方式为包工包料（总价包干工程）。第三条约定，合同价款为400000元，其中含3%增值税专票。第四条约定，材料和设备供应：1.材料和设备品牌的规格、质量、技术参数、档次等按甲方确认的工程量清单由乙方自行采购。2.材料设备在用于工程之前，乙方必须向甲方提交制造厂家的质量合格证，没质量合格证的材料设备不得使用，所选用的材料设备采购及使用前必须按施工图纸要求向甲方提出申请，征得甲方同意后，方可采购，采购后上述材料设备尚须取得甲方验收合格后才可投入使用，否则，甲方有权要求乙方对已进场或已施工的材料和设备作退场或返工处理。第五条约定，乙方应在开工前三日内向甲方提供施工方案、施工进度计划、经甲方书面同意后方可开始施工。第七条约定，本工程由甲方自行进行监理单位的相关工作，不另行委托监理单位。第十一条约定，乙方应按甲乙双方约定的开工日期开始施工。乙方不能按时开工，应向甲方提出书面理由和要求，甲方不同意延期要求的竣工日期不予顺延。第十六条付款方式约定，1.工程预付款：合同生效后，甲方预付合同总价的30%。2.工程进度款：工程竣工经甲方验收合格，且收到全额发票后，支付到总金额的95%，剩余5%作为质量保证金。3.质量保证金：将工程结算总造价的5%作为质量保证金（保修期从工程验收合格之日算起），保修期两年，待保修期满复检无质量问题后一月内付清，质量保证金不计利息。第十八条工程检查和验收约定，乙方应认真按照标准、规范和设计要求，随时接受甲方代表及其委派人员检查检验。并按其要求返工、修改，承担由自身原因导致返工、修改的费用。第二十一条违约责任约定，甲乙双方应严格按照本协议的相关约定执行，任何一方违约的应赔偿守约方由此产生的一切损失，还应按合同总金额的10%支付违约金（本协议对违约金处罚金已有的约定除外）。合同签订后，城隐公司即组织施工队伍按合同约定进场施工。在合同履行过程中，双方因装修用材及工程质量问题产生纠纷，万润公司在未经城隐公司同意的情况下聘请福建省德众建设工程有限公司对讼争工程项目进行整改及进一步装修。万润公司至今未向城隐公司支付工程预付款及进度款。一审审理中，城隐公司及万润公司确认有11项未施工（详见《工程预算书》项目序号5、6、24、25、28、29、30、31、32、33、34）；序号23施工项目已取消，也未施工；序号27施工项目未完工。以上未施工及未完工项目含税总价款为53847.77元[52279.39×（100%+3%）]。 一审法院认为，万润公司与城隐公司签订的《装修施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，各方应按合同约定履行义务。万润公司未依照合同第十六条的约定支付预付款，经催告后仍未履行，已构成违约。城隐公司未依照合同第四条、第十八条的约定，在合同履行过程中未征得万润公司同意及验收的情况下采购装修材料设备并投入使用，导致双方在履行合同过程中因装修材料问题产生重大分歧，且在万润公司通知城隐公司整改后，城隐公司未及时返工、修改，城隐公司亦构成违约。鉴于万润公司已另行聘请福建省德众建设工程有限公司进行整改装修，合同实际已无法继续履行，现城隐公司主张解除合同，万润公司亦同意解除，予以照准。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，城隐公司已实际对讼争工程项目进行装饰装修，投入人力、物力、财力；万润公司在履行合同过程中怠于履行监理职责，发现工程质量问题未及时加以制止。在装修质量尚存争议的情况下，万润公司未经城隐公司同意聘请福建省德众建设工程有限公司对讼争工程项目进行整改及进一步装修，导致无法对讼争工程的价款及质量进行鉴定，万润公司应自行承担不利后果。现城隐公司主张万润公司应支付已完成工程项目的工程款，予以支持。根据万润公司与城隐公司签订的《装修施工合同》及《工程预算书》，工程总价款40万元（含税），双方确认有11项未施工（详见《工程预算书》项目序号5、6、24、25、28、29、30、31、32、33、34）；序号23施工项目已取消，也未施工；序号27施工项目未完工。以上13项未施工及未完工部分的工程款为53847.77元（含税），应予以扣除，因此，城隐公司已完成工程项目的价款为346152.23元。因城隐公司在未征得万润公司同意及验收的情况下采购装修材料设备并投入使用，且在万润公司通知城隐公司整改后，城隐公司未依约返工、修改，城隐公司亦存在过错，应对万润公司就讼争工程项目返工、修改的损失承担相应赔偿责任。鉴于需返工、修改的项目无法评估，一审法院参考第三方整改的部分项目以及双方过错程度大小来衡量，根据公平原则，酌情认定万润公司的返工损失为已完成工程量的30%，即103845.67元（346152.23元×30%）。万润公司主张其损失为254783元，并提供其与福建省德众建设工程有限公司签订的《室内装饰装修工程施工合同》、《工程预算表》、《工程决算表》以证明其损失金额，对此，一审法院注意到福建省德众建设工程有限公司装修项目中部分属于对原来装修项目的整改，部分整改的项目与原装修设计方案相比有较大改动，且装修费用也明显高于原预算金额，此外还有新增项目，难以据此确认因返工、修改所造成的实际损失，故不予采纳。关于城隐公司要求万润公司支付未付工程款的利息以及律师费损失，没有合同依据，不予支持。关于违约金的认定问题。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故对于城隐公司以及万润公司所主张的违约金，均不予支持。 一审法院判决：一、解除城隐公司与万润公司签订的编号为WRZX2019011501的《装修施工合同》；二、万润公司应向城隐公司支付工程款346152.23元；三、城隐公司应赔偿万润公司返工损失103845.67元；四、上述第二项、第三项相减，万润公司应于本判决生效之日起十五日内向城隐公司支付工程款242306.56元；五、驳回城隐公司的其他本诉请求；六、驳回万润公司的其他反诉请求。本诉案件受理费8112元，由城隐公司、万润公司各负担4056元。反诉案件受理费2861元，由城隐公司、万润公司各负担1430.5元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 上诉人向本院提交了以下证明资料：1、付款凭证，2、小型装饰装修工程合同，3、付款凭证，4、工程装修合同，5、工程决算单，6、付款凭证。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。经质证和审查，万润公司提交的以上证明资料系其与聘请的第三方之间的结算资料，因万润公司已自认于2019年7月聘请第三方对涉诉工程进行返工和进一步维修，故对于以上后续工程证据，本院不予采纳。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查，双方通过微信方式沟通工作，城隐公司于2019年5月17日表示：“预付款什么时候出来！工人要工资了。”万润公司未予答复。城隐公司于2019年5月17日表示：“你们扣10个点，叫人接吧！”万润公司回复“扣70。”城隐公司表示：“那不要说了。胡扯。那就不要做了。”万润公司未予表示。 本院认为，双方当事人签订的涉诉装修施工合同主体适格，意思表示真实，内容合法有效，双方均应按约履行。现合同未能完全履行，双方均同意解除合同，现就合同过错方及应承担责任存在争议。经查，一审判决认定万润公司经催告后未依约支付预付款，城隐公司未依约征得万润公司同意及验收的情况下采购装修材料设备并投入使用，且未及时返工、修改，双方均构成违约。上述认定事实清楚，证据充分，因双方均构成违约，上诉人关于被上诉人应承担违约责任的诉讼理由本院不予采纳。 关于城隐公司已完工工程情况。一审判决依双方一致意见，扣减13项未施工及未完工部分的工程款为53847.77元（含税），认定本案工程款，有事实和法律依据，本院予以维持。城隐公司未按万润公司要求进行返工构成违约，万润公司应提交证据证明返工费用，但其提交的第三方装修项目中部分属于整改，部分项目与原设计方案有较大改动，此外还有新增项目，难以据此确认涉诉工程返工费用。一审判决根据公平原则，认定万润公司的返工损失为城隐公司已完工部分的30%，并无不当，本院予以维持。此外，涉诉工程无法进行工程造价和质量的鉴定，系因万润公司另行聘请第三方进行整改装修，万润公司诉称系城隐公司明确拒绝整改所致。经查，依据双方提交的微信聊天记录可知，因万润公司未足额支付预付款，城隐公司表示“叫人接吧”，并同意工程款可以扣“10个点”，万润公司表示要“扣70”，城隐公司明确拒绝，双方未能达成一致意见。上述情况足以证明双方就装修质量尚存争议，万润公司在未结算情况下聘请第三方对工程项目进行整改和进一步装修，以致无法鉴定，应自行承担不利后果。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16446元，由上诉人福建万润新能源科技有限公司负担；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛闳引 审 判 员 陈 辉 审 判 员 江 舟 二〇二〇年八月二十日 法官助理 赖钟炜 书 记 员 李昕宇