河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终351号上诉人（一审被告）：汝州市素庭商行，住所地河南省汝州市丹阳东路**。经营者：任素平，女，1963年10月26日生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：崔闪闪，女，1986年7月1日生，汉族，住河南省汝州市。被上诉人（一审原告）：山东金号家纺集团有限公司，，住所地山东省茌平县振兴街道中心街**法定代表人：刘先斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺之晨，上海华诚（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范琳娜，上海华诚（郑州）律师事务所实习律师。上诉人汝州市素庭商行（以下简称素庭商行）因与被上诉人山东金号家纺集团有限公司（以下简称金号公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人素庭商行的经营者任素平及其委托诉讼代理人崔闪闪，被上诉人金号公司的委托诉讼代理人贺之晨、范琳娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。素庭商行上诉请求：1.撤销一审判决，驳回金号公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由金号公司承担。事实和理由：1.素庭商行不存在侵权事实，从未进购、销售侵权产品，经营者也不知悉金号公司产品是否为驰名商标，超市商品都有合法来源。2.（2019）豫郑登证内经字第241号公证书认定的内容不应当采信。本案公证明显超出管辖范围，河南省登封市公证处无权在汝州市开展公证业务。金号公司提供的证据中缺少公证申请书和公证处受理通知单等关键性材料，意味着公证处未证实受理公证申请。3.金号公司提供的《产品鉴定报告》不具有证明效力。《产品鉴定报告》是金号公司单方委托完成，不是法院对外司法委托，剥夺了素庭商行的知情权、参与权、选择权和监督权，程序严重违法，素庭商行对该报告不予认可。鉴定人员庄森身份不明，如为金号公司员工，则与金号公司存在明显利害关系，另外庄森不具备行业鉴定资质，其出具的鉴定意见难以做到公平公正。一审法院适用最高人民法院批复，采信金号公司《产品鉴定报告》，与最高人民法院精神不符。4.一审法院酌定素庭商行承担赔偿金额6500元、案件受理费350元，依据不足。即使素庭商行存在侵权行为，但金号公司未举证证明自身的实际损失，也未证明素庭商行获得利益数额，金号公司应当承担举证不能的法律后果，法院应判决驳回金号公司要求素庭商行赔偿损失的诉讼请求。一审法院未对汝州当地经济发展水平高低、素庭商行经营规模大小、经营时间长短等一一查明，只是笼统依据上述因素判决，自由裁量权适用不当。金号公司辩称：1.金号公司的取证过程全程在公证人员的陪同下进行，购买、付款、鉴定、封装过程均有公证人员见证，公证书真实合法有效。公证书原件已经向法院提交。素庭商行无法证明合法来源。2.规定公证机构管辖主要是为了维持稳定的公正秩序，减少恶意竞争，但是超出公证职业区域制作的公证书并不属于非法证据，不能否认公证证明内容的真实性。3.法律未规定权利人公证购买后一定要及时通知销售者，而且通知的话，客观上会增加权利人的举证难度，故金号公司没有法定义务提前告知并邀请素庭商行参与公证和鉴定的过程，另外一审当庭做过侵权比对，被控侵权商品与金号公司正品有很大区别。4.权利人对侵权人具体销售数量和获利金额的举证难度极大，所以我国法律设置了商标类侵权案件的赔偿顺序，即从权利人损失、侵权人获利、商标许可使用费，最后法院酌定。一审法院结合金号公司商标知名度和素庭商行侵权的影响确定赔偿金额，已经考虑了包括疫情在内的商户现实情况，判赔金额不高，素庭商行要求减免赔偿无事实及法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金号公司向一审法院起诉请求：1.判令素庭商行立即停止侵害金号公司注册商标专用权的行为；2.判令素庭商行赔偿金号公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计30000元；3.本案诉讼费用由素庭商行承担。一审法院认定事实：1999年12月14日，山东省茌平县毛巾厂经国家商标局核准注册第1343243号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即毛巾、枕巾、浴巾、毛巾被，后该注册商标经国家商标局核准变更注册人名义为山东金号家纺集团有限公司，核准续展注册有效期至2029年12月13日。2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830070号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、、地巾枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品座垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，后该注册商标经国家商标局核准变更注册人名义为山东金号家纺集团有限公司，核准续展注册有效期至2026年12月6日。2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830071号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、、地巾枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品座垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，后该注册商标经国家商标局核准变更注册人名义为山东金号家纺集团有限公司，核准续展注册有效期至2026年12月6日。2019年11月27日，金号公司的委托代理人高超向河南省登封市公证处申请证据保全公证。2019年11月27日上午十一时十八分，河南省登封市公证处公证员与公证处工作人员王势广、李少帅会同申请人高超来到位于河南省汝州市丹阳东路与禄丰街交叉口向西30米左右路北（丹阳东路84号），门头显示为“有家超市”，由公证处人员对该商铺门头进行拍照后，高超在该商铺购买了商品标签显示有“金号”字样的毛巾一条，用支付宝支付人民币12元。店铺内悬挂证照显示有“经营者：任素平”字样。上述人员于上午十一时二十分离开该店铺，所购买的物品交由公证人员保管。2019年12月3日，鉴定人员庄森在公证处对上述购买的物品进行鉴定，王势广对上述物品进行拍照，并将购买的商品装进标签显示为名称“第一家有家超市2019年11月27日”的包装袋中进行封存，封存后将该包装袋交由高超保管。2019年12月12日，河南省登封市公证处出具（2019）豫郑登证内经字第241号公证书，确认上述过程均在公证员和某公证工作人员王势广、李少帅面前进行；该公证书所附照片均系现场拍照所得，与实际情况相符；与该公证书相粘连的《交易记录》的照片截图打印件与原件相符，原件系现场消费所得。所购封存实物由金号公司委托诉讼代理人当庭提交。金号公司出具授权书，授权庄森（男，1985年6月1日出生，汉族，住山东省茌平县温陈街道王庙村**，公民身份号码）鉴定金号毛巾真伪并出具鉴定报告书的权力，授权日期自2019年1月1日至2020年12月31日，授权范围为全国。金号公司于2019年12月3日对在素庭商行公证购买的毛巾出具产品鉴定报告，该鉴定报告载明：送检样品货号、规格为GA1020、70×34cm；颜色为红；数量1条；样品批号为37830611；样品物流码为6925704457933。鉴定项目显示为：吊牌材质、颜色与正品不符；商标标识材质和字体与正品不符；图案毛巾锻档与正品不符；其他缝边工艺与正品不符。鉴定结论为：经鉴定以上购买产品与正品不符，非金号公司生产，属假冒。经当庭查验，本案公证封存实物外包装纸质档案袋侧边有一约3cm裂缝。经一审法院释明后，素庭商行仍坚持不要求拆封封存实物。根据公证书所附公证封存的毛巾照片显示，被诉侵权产品吊牌上使用了“”、“”标识及“金号织业”等字样；产品标签上使用了“”及“”标识。一审法院另查明：1.素庭商行为个体工商户，经营者系任素平，经营场所位于河南省汝州市丹阳东路**，注册日期为2019年7月18日。2.2017年4月13日，中国纺织工业联合会向金号公司颁发的中国纺织工业联合会标准化技术委员会委员证书载明：同意金号公司为中国纺织工业联合会标准化技术委员会委员。2018年5月9日，中国品牌建设促进会向金号公司出具的2018年中国品牌价值评价结果通知书载明：金号公司企业品牌的品牌强度为851，品牌价值为8.10亿元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩陈述，一审法院归纳本案纠纷的争议焦点为：一、素庭商行是否侵犯金号公司第1343243号、第3830070号、第3830071号注册商标专用权；二、金号公司要求停止侵权、赔偿损失及维权费用30000元有无事实和法律依据。一、素庭商行是否侵犯金号公司第1343243号、第3830070号、第3830071号注册商标专用权。1.关于本案（2019）豫郑登证内经字第241号公证书是否具有法律效力的问题。首先，《中华人民共和国公证法》第二十五条、《公证程序规则》第十三条、第十四条虽然规定了公证管辖的范围，但是上述规定并未禁止公证机构进行异地公证，因此，素庭商行主张的异地公证问题并不必然导致公证行为无效,除非有足以推翻该公证书的相反证据，否则该公证书应当作为认定事实的依据。其次，《公证程序规则》第十七条、第二十条虽对自然人、法人或者其他组织向公证机构申请办理公证应当提供的材料以及公证机构的受理程序作出规定，但并未要求公证机构作出的公证书中必须附公证申请书及受理通知单，素庭商行主张金号公司未提供公证申请书和公证处受理通知单，公证书不具有法律效力的质证意见，缺乏法律依据。再次，本案公证机构依据金号公司委托代理人申请，对保全证据事项进行公证，并不违反法律规定。素庭商行认为公证在超市不知情情况下进行，金号公司涉嫌敲诈勒索，公证违法的质证、抗辩理由，亦缺乏事实和法律依据。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中素庭商行虽对该公证书提出异议，但其并未提供足以推翻的相反证据，故其认为该公证书不具有法律效力的质证、抗辩理由不能成立，一审法院对此不予支持。2.关于金号公司提供的《产品鉴定报告》是否具有证明效力的问题。《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》商标案[1997]458号规定:“使用注册商标的商品真伪,应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下,如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的,则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”据此，本案公证取得被诉侵权毛巾是否为假冒注册商标商品,可以由商标注册人金号公司进行鉴定,并出具书面鉴定意见。本案中，经金号公司授权鉴定的金号公司工作人员在公证员的监督下鉴别出素庭商行在其经营场所内销售的被诉侵权毛巾系假冒金号公司注册商标的产品,金号公司出具的产品鉴定书符合上述批复内容，具有法律效力。素庭商行提出鉴定过程其未参与、鉴定人并非拥有鉴定资格的第三方，《产品鉴定报告》不具有法律效力的理由，一审法院不予支持。3.关于素庭商行是否实施了侵害金号公司涉案注册商标专用权行为的问题。本案金号公司作为第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标的专用权人，其注册商标专用权依法应受法律保护。金号公司所提交的（2019）豫郑登证内经字第241号公证书载明本案被诉侵权产品系从素庭商行购买，且金号公司出具的《产品鉴定报告》载明被诉侵权产品与正品不符，属假冒。本案金号公司提交的封存实物包装袋侧边虽有裂缝，但上述公证书已载明被诉侵权产品系在公证处由鉴定人员鉴定后才进行封存，购买、鉴定及封存被诉侵权产品的过程均经公证人员现场公证，且所封存实物并不能从该裂缝处取出，故即便未对封存实物当庭启封比对，根据上述公证书和《产品鉴定报告》内容亦足以证明素庭商行销售了被诉侵权产品。素庭商行提出被封存实物包装袋破损后不足以认定封存实物系从其超市购买的抗辩理由，依据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案素庭商行所销售的被诉侵权毛巾与金号公司享有商标专用权的第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”商标核定使用商品属同种商品，且所销售被诉侵权产品中有与金号公司上述注册商标相同的商标。素庭商行未经商标注册人的许可，销售被诉侵权产品的行为，侵犯了金号公司上述注册商标专用权。二、金号公司要求停止侵权、赔偿损失及维权费用30000元有无事实和法律依据。因素庭商行销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权，故金号公司要求素庭商行停止侵权并赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，金号公司未举证证明素庭商行侵权行为所造成的实际损失，也未能证明素庭商行获得利益数额，一审法院综合考虑案涉注册商标知名度和品牌价值、案涉侵权产品销售价格、当地经济发展水平、素庭商行的经营规模、经营时间、主观恶意程度等相关因素，并适当考虑金号公司合理维权成本，酌定素庭商行赔偿金号公司经济损失及合理维权费用共计6500元。素庭商行辩称其主观无过错，故无需承担赔偿责任的理由，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、素庭商行（经营者任素平）立即停止销售侵犯金号公司第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标专用权商品的行为；二、素庭商行（经营者任素平）于判决生效之日起十日内赔偿金号公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计6500元；三、驳回金号公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由金号公司负担200元，素庭商行（经营者任素平）负担350元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.素庭商行是否侵犯了金号公司的注册商标专用权；2.如侵权，一审判决的赔偿数额是否适当。本院认为，金号公司依法取得第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标专用权，上述商标核定使用商品为第24类毛巾等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于素庭商行是否侵犯了金号公司的注册商标专用权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。本案中，金号公司委托河南省登封市公证处采取证据保全公证，河南省登封市公证处跨区域执业在程序上存在一定瑕疵，但因素庭商行没有提供证据推翻公证事项的真实性，并且河南省登封市公证处在采取证据保全公证时未拍摄视频、金号公司未向法院提交公证受理通知单，均不影响公证书效力，故一审法院对河南省登封市公证处出具的公证书所证明的事实予以确认并无不当。素庭商行关于涉案公证书不能作为认定事实的依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据公证书记载的事实，金号公司委托代理人购买被控侵权商品的店铺名称、店铺地址等均对应素庭商行，能够证明被控侵权商品购自素庭商行的事实，素庭商行关于其未销售被控侵权商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。被控侵权商品与金号公司第1343243号、第3830070号、第3830071号注册商标核定使用的商品为同一种商品，被控侵权商品使用了与上述涉案商标相同的标识，容易导致消费者混淆和误认，属于侵害金号公司涉案注册商标专用权的商品。素庭商行销售被控侵权商品的行为侵犯了金号公司涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于被控侵权商品是否具有合法来源的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，素庭商行主张被控侵权商品具有合法来源，但其未提供进货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可等证据予以证明，故素庭商行关于被控侵权商品具有合法来源的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于金号公司对被控侵权商品出具鉴定意见的效力问题。国家工商总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》[商标案（1997）458号]规定：使用注册商标的商品真伪，应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。参照上述批复的精神，注册商标的合法使用人有权对商品真伪作出鉴定，注册商标的合法使用人应该包括了商标注册人及注册商标的被许可人。本案中，金号公司作为涉案注册商标的合法使用人，有权就被控侵权商品的真伪作出鉴定。一审法院对金号公司出具的鉴定意见的效力予以确认并无不当。素庭商行关于金号公司的鉴定意见不具有证明效力的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。由于金号公司未举证证明其因素庭商行侵权所受到的损失数额或者素庭商行因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标知名度和品牌价值、当地经济发展水平、素庭商行的经营规模、经营时间、主观恶意程度、案涉侵权产品销售价格等因素，并适当考虑金号公司的合理维权成本，确定素庭商行赔偿金号公司经济损失及合理维权费用共计6500元并无不当，本院予以维持。素庭商行关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，素庭商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由汝州市素庭商行负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年八月二十四日法官助理江辉书记员彭锦涛