河南省巩义市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0181刑初39号公诉机关河南省巩义市人民检察院。被告人谭会香，女，1968年3月22日出生，汉族，高中文化程度，无业，籍贯：河南省巩义市，住址：河南省巩义市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月17日被巩义市公安局刑事拘留，2019年5月22日经巩义市人民检察院批准逮捕，次日被巩义市公安局执行逮捕。指定辩护人孙晓赢，河南魁达律师事务所律师。被告人张怀林，男，1984年1月6日出生，汉族，高中文化程度，务工，籍贯：河南省巩义市，住址：河南省巩义市。因涉嫌犯拒不执行判决罪于2019年5月1日被巩义市公安局刑事拘留，2019年5月6日被取保候审，2019年6月19日以涉嫌犯开设赌场罪被巩义市公安局刑事拘留，2019年6月27日经巩义市人民检察院批准逮捕，次日被巩义市公安局执行逮捕。指定辩护人郝冰迪，河南魁达律师事务所律师。河南省巩义市人民检察院以巩检一部刑诉〔2019〕864号起诉书指控被告人谭会香犯开设赌场罪，张怀林犯开设赌场罪、拒不执行判决罪于2020年1月2日向本院提起公诉，同日本院立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省巩义市人民检察院检察官贺晓莹及检察官助理袁航出庭支持公诉，被告人谭会香及其辩护人孙晓赢、被告人张怀林及其辩护人郝冰迪到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省巩义市人民检察院指控：（一）开设赌场罪1.2017年至2019年4月期间，被告人谭会香担任“凯旋门”、“新葡京”等赌博网站代理，通过联系赌场上线，招募牛昊（已判决）、张怀林等下级网站代理，向下级代理及参赌人员发放赌博网站账号、充值和提现赌资，组织参赌人员以“百家乐”、“龙虎”等方式进行网络赌博。期间，赌资数额累计达800余万元。2.2018年7月至2019年4月，被告人张怀林在担任“新葡京”赌博网站代理期间，伙同其上级代理谭会香，利用“新葡京”赌博网站手机软件APP，向赵某（已行政处罚）等参赌人员发放赌博网站软件账号，通过谭会香为赌博人员充值和提现赌资，组织参赌人员以“龙虎”、“百家乐”等方式进行赌博。期间，赌资数额累计达580余万元。（二）拒不执行判决罪2015年5月19日，河南省巩义市人民法院判决被告人张怀林于判决生效之日起十日内偿还原告常正标借款十万元及利息，该判决于2015年7月1日生效。巩义市人民法院依法向张怀林送达了民事判决书、执行通知书、财产申报通知书。现查明，2015年7月以来，张怀林名下的中国农业银行卡内有频繁、大额资金往来，张怀林有能力履行但拒不执行人民法院已经生效的判决。2019年5月5日，被告人张怀林已履行生效判决所规定的义务。针对上述指控，公诉机关向本院提供了被告人及同案犯供述与辩解、证人证言、审计报告、物证、书证等证据，认为被告人谭会香的行为已构成开设赌场罪，被告人张怀林的行为已构成开设赌场罪、拒不执行判决罪，建议判处谭会香有期徒刑三年至五年，并处罚金；以开设赌场罪判处张怀林有期徒刑三年至四年，并处罚金；以拒不执行判决罪判处张怀林拘役。被告人谭会香对公诉机关指控的开设赌场罪罪名无异议，辩解称指控的800余万元不完全是赌资，其中有一二百万元是正常经济往来。其辩护人认为谭会香有坦白情节，建议从轻处罚。被告人张怀林辩解称其不是被告人谭会香的下级代理，只是赌客，不构成开设赌场罪；对公诉机关指控的拒不执行判决罪无异议。其辩护人认为在开设赌场罪中，张怀林是从犯、有坦白情节；在拒不执行判决罪中，张怀林已经履行完毕判决确定的义务并取得谅解，当庭认罪认罚，建议从轻处罚。经审理查明：（一）开设赌场事实1.2017年至2019年4月期间，被告人谭会香担任“凯旋门”、“新葡京”等赌博网站代理，通过联系赌场上线，招募牛昊（已判决）、张怀林等下级网站代理，向下级代理及参赌人员发放赌博网站账号、充值和提现赌资，组织参赌人员以“百家乐”、“龙虎”等方式进行网络赌博。经河南永昊联合会计师事务所审计，谭会香吸收赌资882.83万元。2.2018年7月至2019年4月，被告人张怀林在担任“新葡京”赌博网站代理期间，伙同其上级代理被告人谭会香，利用“新葡京”赌博网站手机软件APP，向赵某（已行政处罚）等参赌人员发放赌博网站软件账号，通过谭会香为赌博人员充值和提现赌资，组织参赌人员以“龙虎”、“百家乐”等方式进行赌博。经河南永昊联合会计师事务所审计，张怀林吸收赌资611.24万元。上述事实，有经法庭查证属实的下列证据证实：1.被告人及同案犯供述与辩解（1）被告人谭会香的供述与辩解证明，2017年，一个叫“守平”的男子让其去云南开饭店，其到云南之后发现生意不好做，慢慢开始接触赌场。刚开始其参与赌博，后来赌场的人说可以介绍人赌博赚提成，其就开始在赌博网站担任代理。其担任多个赌博网站的代理，例如“凯旋门”、“新百威”，但后台都是同一个公司，其记得其中一个赌博网站的网址是“www.6662016.com”，里面玩的是“百家乐”，其本人不在网站上赌博。其在赌博网站属于二级代理，下面还有三级代理。具体运作方式是：有人想在赌博网站赌博了会先找三级代理，由三级代理跟其微信沟通，其再联系云南省楚雄彝族自治州南华县龙川镇开发区赌场总部的财务，财务会把代理号和会员号的用户名、密码发给其，其再转发给三级代理，三级代理将会员号发给赌客。赌客将赌资通过三级代理转给其，其再将钱转给财务，由财务给赌客上分，一块钱上一分。下分时，其先给财务联系，财务将钱转至其建行的卡上，其再按一定比例转给三级代理或赌客（转账都是通过银行卡、支付宝或微信）。其通过赚取洗码费、抽水费、返点费大概盈利七八万元。其一共招了六七个三级代理，其中张怀林与其转账较多。（2）被告人张怀林的供述与辩解证明，2016年下半年，其通过朋友介绍认识了干赌博网站和赌博APP的谭会香，通过谭会香上下分在“新葡京”APP上赌博，赌博方式分别是“龙虎”、“百家乐”、“牛牛”。从2018年七八月份开始，其介绍赵某、钟林林、张玉宝在该APP上赌博，具体操作是：三人需要赌博时，其联系谭会香给三人申请登录账号，三人把赌资转给其，其转给谭会香，由谭会香给三人上分，赌博之后，三人联系其，其再联系谭会香把下分的钱通过其转给该三人（转账都是通过银行卡、支付宝或微信）。其可以从三人赌博输的钱中提10%的返点费，大概2.7万-2.8万元。（3）同案犯牛昊的供述与辩解证明，其也是谭会香的下级代理，2018年2月份以来，其介绍杨博文、任某在“凯旋门”APP上赌博，从中获取洗码费、抽水费、返点费共计五万余元。其供述的代理操作模式与被告人张怀林供述的一致。2.证人证言（1）证人赵某的证言证明，2018年10月份，其看到张怀林在手机上玩“百家乐”，其很感兴趣。在张怀林的介绍下，其在手机上下载了“新葡京”APP，张怀林又给其提供账号和密码，其就开始在手机上赌博了。赌博结束后，其联系张怀林下分，张怀林就通过微信或支付宝把账号上的分兑换成钱转给其。在其玩“百家乐”期间，张怀林共给其提供过两三个账号，其输了十万元左右。张玉宝和钟林林在网上赌博也是通过张怀林提供的账号和密码。张怀林从中提钱的事情其不清楚。（2）证人王某的证言证明，其是张怀林妻子，不清楚张怀林在网上赌博的事情。其名下的工商银行卡是张怀林在用，见过张怀林给一个姓谭的人转过钱。（3）证人任某的证言证明，2018年2月开始，牛昊开始担任谭会香的下级代理。其通过牛昊提供的账号和密码进入“凯旋门”APP赌博。其需要充值时将钱通过微信转给牛昊，牛昊再转给谭会香，谭会香操作一下就把钱充上了。赢钱后提现时，谭会香将钱转给牛昊，牛昊再将钱转给其。其总共输了22万元左右。牛昊下面还有一个赌客叫杨博文。牛昊通过赚取洗码费、抽水费、返点费获利。3.书证（1）到案经过，证明被告人谭会香、张怀林系被抓获到案。（2）被告人谭会香手机通话记录截屏照片，证明谭会香电话联系下级代理及云南赌场财务的情况。（3）被告人谭会香微信、支付宝截屏照片，证明谭会香与下级代理的聊天及转账情况。（4）赌博网站截屏照片，证明被告人谭会香、张怀林代理的赌博网站情况。（5）对账记录，证明被告人谭会香与云南赌场财务的对账情况。（6）被告人张怀林微信、支付宝截屏照片，证明张怀林与谭会香及赌客的聊天及转账情况。（7）同案犯牛昊的微信截屏照片，证明牛昊与被告人谭会香的转账情况。（8）证人赵某微信及支付宝截屏照片，证明赵某与被告人张怀林的微信及支付宝转账情况。（9）行政处罚决定书，证明赵某因在被告人张怀林代理的“新葡京”网站赌博被行政处罚的情况。（10）巩义市公安局调取证据通知书、巩义市公安局协助冻结财产通知书、交易明细，证明巩义市公安局查询并冻结被告人谭会香在交通银行、农商银行、建设银行的银行账户情况。（11）巩义市公安局扣押决定书及扣押清单，证明被告人谭会香手机、交通银行卡及被告人张怀林手机的扣押情况。4.鉴定意见河南永昊联合会计师事务所司法审计报告及情况说明，证明被告人谭会香在2018年2月至2019年4月担任赌博网站代理期间，共吸收赌资882.83万元，获利7.95万元；被告人张怀林在2018年7月至2019年4月担任赌博网站代理期间，共吸收赌资611.24万元。（二）拒不执行判决事实本院于2015年5月19日作出（2014）巩民初字第3310号民事判决，判令被告人张怀林在判决生效之日起十日内偿还常正标借款10万元及利息，该判决于2015年7月1日生效。判决生效后，张怀林拒不履行判决确定的义务。2015年8月4日，常正标向本院申请强制执行。2015年8月10日，本院向张怀林送达了限期执行通知书、财产申报通知书、传票等文书。2015年11月以来，张怀林名下的中国农业银行卡内有频繁大额资金往来，张怀林有能力履行但拒不履行人民法院已生效的判决。2019年5月5日，被告人张怀林已履行完毕生效判决所确定的义务，并取得常正标谅解。上述事实，有经法庭查证属实的下列证据证实：1.被告人供述与辩解被告人张怀林的供述与辩解证明，2014年其因为做生意周转资金借了常正标10万元，其未能按时归还，常正标到法院起诉，法院在2015年5月19日作出判决，要求其应于判决生效之日起10日内归还常正标10万元欠款和利息。判决生效后，其未能按期履行。其农业银行卡上的钱有其的工资和工作中的资金往来，其从2016年2月到平安保险公司上班以来，每月的工资四千至一万元不等，其未能按照判决偿还欠款是因为对法律认识不够，没有当回事。2.书证（1）抓获经过，证明被告人张怀林系被抓获到案。（2）（2015）巩执字第1337号执行卷宗证明，本院于2015年5月19日作出（2014）巩民初字第3310号民事判决，判令被告人张怀林在判决生效之日起十日内偿还常正标借款10万元及利息。该判决于2015年7月1日生效。2015年8月4日，常正标向本院申请强制执行。2015年8月10日，本院向张怀林送达了限期执行通知书、财产申报通知书、传票等文书，张怀林仍未履行判决确定的义务。（3）被告人张怀林农业银行卡交易明细，证明2015年11月至2017年11月，张怀林名下的农业银行卡内有多笔大额资金往来，其有能力履行生效判决确定的义务。（4）结案通知书、结案证明、收到条、谅解书，证明2019年5月5日，被告人张怀林已履行完毕判决确定的义务，取得常正标谅解。本案另有经法庭查证属实的下列综合证据：户籍证明、无犯罪记录证明，证明被告人谭会香、张怀林的个人基本信息，作案时达到完全刑事责任年龄；二被告人无违法犯罪记录。以上证据经过法庭质证，具有合法性、客观性和关联性，已形成完整的证据链条，足以认定。本院认为，被告人谭会香结伙以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人张怀林结伙为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；对人民法院已经发生法律效力的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为分别构成开设赌场罪、拒不执行判决罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。张怀林一人犯数罪，应当数罪并罚。谭会香与张怀林在开设赌场罪中共同实施，属于共同犯罪，二人在该起犯罪中分工明确，相互配合，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张怀林的辩护人与之相关的辩护意见不能成立，不予采纳。张怀林已经履行完毕生效判决确定的还款义务并取得谅解，可以酌情从轻处罚。张怀林的辩护人与之相关的辩护意见成立，予以采纳。被告人谭会香与张怀林到案后虽如实供述自己的罪行，但在庭审中当庭翻供，不能认定为坦白。辩护人与之相关的辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人谭会香辩解称公诉机关指控其本人的涉案赌资中含有一二百万正常经济往来，不能全部认定为赌资的意见。河南永昊联合会计师事务所依据公安机关提供的谭会香的供述与辩解，证人证言，谭会香的部分银行账户流水，微信、支付宝交易记录，逐人核对后，审计出谭会香吸收赌资的数额为882.83万元，该数额不包括谭会香的正常经济往来资金。故该辩解不能成立，不予采纳。关于被告人张怀林辩解称其不是被告人谭会香的下级代理，只是赌客，不构成开设赌场罪的意见。谭会香和张怀林的供述与辩解，证人赵某的证言，银行卡、微信、支付宝转账记录等证据相互印证，足以证明张怀林为谭会香的下级代理，张怀林为赵某等人在网上赌博提供账号、密码，通过谭会香为赵某等人充值和提现赌资的事实，符合网上开设赌场的行为特征。故该辩解不能成立，不予采纳。综上，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三百一十三条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：一、被告人谭会香犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月17日起至2024年4月16日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人张怀林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；犯拒不执行判决罪，判处拘役三个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前已羁押的六日，即自2019年6月19日起至2023年6月12日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人谭会香违法所得人民币七万九千五百元，被告人张怀林违法所得人民币二万七千元，予以追缴，上缴国库。四、随案移送作案工具VIVO手机一部、华为P20手机一部、交通银行卡一张，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长 方 勇人民陪审员 王 芳人民陪审员 宋保亮二〇二〇年八月三十一日书 记 员 刘萌岚附：本判处援引法律《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。