广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1878号 上诉人（原审原告）：广西大业建设集团有限公司，住所地北流市永安路**，统一社会信用代码914509812005355282。 法定代表人：李寿坤，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈立明、刘芸形，广西理邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北流市中民加油站，，住所地北流市北流镇凉水井村中民加油站统一社会信用代码914509815998133492。 投资人：郑新洪。 委托诉讼代理人：甘燕明，男，1970年9月27日出生，汉族，住北流市。 上诉人广西大业建设集团有限公司（以下简称大业建设公司）因与被上诉人北流市中民加油站（以下简称中民加油站）财产损害赔偿纠纷一案，不服北流市人民法院（2020）桂0981民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大业建设公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。2018年8月4日早上，上诉人发现绿化带中分带被挖开后，与被上诉人经过多次交涉，被上诉人均承认是其开的路口。后双方协商不下，上诉人于8月7日左右向北流市公安局松花派出所（以下简称松花派出所）报警，约一周后，派出所的工作人员组织双方进行协商调解，因意见分歧过大未能调解成功。到本案进入诉讼阶段，被上诉人才矢口否认加开路口。一审时上诉人也提交了相应的证明材料予以证实，被上诉人为了方便对向车道的车辆进入加油站加油，增加被上诉人营业收入。请求支持上诉人的上诉请求。 中民加油站辩称，1.答辩人没有实施侵权行为，该路段两侧均有多户居民住宅、商铺，有可能是附近其他居民、铺主或其他人所为，被答辩人没有提交证据证明是答辩人所为。2.被答辩人没有提交证据证明其主张的损失是多少，一审时被答辩人提交了自行制作的清单，没有经过评估鉴定，也没有其他第三方的证明。根据现有证据，无法证明被加开的道口处是否有造型红继木盆景、龙船花，即便真的有造型红继木盆景存在，该种绿化植物的市场价格为1000元/株，现在该路段的绿化带中都没有看到该种植物。至于路缘石，是由修建该路段的工程公司购进，与被答辩人无关，且另一侧的路缘石还存在，没有实际受损。即便是种植回填的泥土被移走，通过现场查看，也已经回填到原处，没有产生该项损失。请求驳回上诉，维持原判。 大业建设公司向一审法院起诉请求：1.判令中民加油站赔偿各项经济损失64046.61元给大业建设公司；2.本案的诉讼费用全部由中民加油站负担。 一审法院认定事实：大业建设公司中标承建的北流市家具产业园环境综合治理工程，发包方是北流市城市建设投资发展有限公司。2018年8月4日早上大业建设公司发现该工程位于203县道北流市北流镇凉水井村路段绿化带中间隔离带被加开长13.2米路口，被破坏面积26.4米（其中冠高200－250cm、蓬径100－120cm造型红继木盆景2株，金额53635.08元；灌木种植龙船花26.4平方米，金额7550.14元；安砌侧缘石1697.26元；种植土回填0.8米厚，金额1164.13元），被损坏工程量费用为64046.61元。 一审法院认为，大业建设公司中标承建的北流市家具产业园环境综合治理工程中位于203县道北流市北流镇凉水井村路段绿化带中间隔离带被加开长13.2米路口。大业建设公司提供的北流市城市建设投资发展有限公司2018年8月4日《关于中民加油站破坏道路绿化的报告》中见证单位：大业建设公司、广西昊建工程资询管理有限公司、北流市家具产业园建设指挥部均没有在该报告盖章，且北流市城市建设投资发展有限公司是该工程发包方，大业建设公司是承包方，大业建设公司与北流市城市建设投资发展有限公司有利害关系，除此外没有其他证据证实被加开长13.2米路口是中民加油站实施，大业建设公司没有提供足够证据证明被加开路口是中民加油站实施，因此，中民加油站不应承担侵权责任，大业建设公司请求中民加油站承担赔偿大业建设公司经济损失64046.61元，证据不充分，理由不成立，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回大业建设公司的诉讼请求。案件受理费1402元，减半收取计701元（大业建设公司已预交），由大业建设公司负担。 二审期间，大业建设公司向本院申请，要求调取松花派出所的报案记录及玉有钦和中民加油站负责人的询问笔录，用于证明中民加油站存在的加开路口侵权行为。本院去到松花派出所，经了解只有一份2018年8月4日的接（报）处警登记表，再无其他相关材料。同时，大业建设公司提交了以下证据：1.三张照片，用于证明根据现场实际情况，可见中民加油站是加开路口后的最大受益者，证明中民加油站实施了侵权的行为；2.玉林市建筑设计院出具的该路段乔、灌木种植平面图第7、8页，，地被种植平面图第1112页，以及价格信息材料表和工程量计算清单，用于证明绿化带植被的种植情况及被损坏的价值。中民加油站没有提交新证据。经组织质证，中民加油站对处警记录的真实性没有异议，但该登记表只能证实上诉人曾就纠纷报过警，并不能证明被上诉人存在侵权行为；对于照片的真实性没有异议，对关联性和证明内容有异议，认为该照片刻意避开加油站附近的店面，没有直观反映周围全部情况，上诉人的证明目的不能成立；对乔、灌木种植平面图的真实性没有异议，该图纸中共有6株造型红继木盆景，现在仍然是6株造型红继木盆景，并没有该项损失的产生，同时，上诉人提供的价格信息材料表只是一种参考价值，且二审时上诉人自认该造型红继木盆景的价值是一株6000元，其没有提交相应的购进发票，不能反映上诉人的实际支出情况。现在绿化带内没有龙船花类的植物，只有杂草，被上诉人不认可有龙船花的损失。对于工程量计算清单，属于上诉人自己单方制作完成，清单内罗列的费用有一部分根本没有产生，比方说造型红继木盆景的采购费用、养护费等。本院认为，双方对于接（报）处警登记表的真实性均无异议，该登记表是本案纠纷过程中双方曾进行过交涉的反映，便于认定本案事实，本院予以采纳；照片系对周围情况的客观反映，结合本院现场实地查看，可以作为认定案件事实的依据；对于平面图、价格信息材料表和工程量计算清单，属于认定具体损失价格的佐证材料，本院结合现场的实际情况对于合理的部分予以采信。 经审理查明，一审判决查明的事实除认定的各项损失有误外，其余认定事实属实，本院予以确认。 另查明，大业建设公司成立于1979年，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括：一、企业主项资质“建筑工程施工总承包壹级”；二、企业增项资质等。中民加油站成立于2012年，类型为个人独资企业，投资人为郑新洪，经营范围包括：柴油、汽油、润滑油零售。 2017年12月5日，大业建设公司作为牵头人与成员单位玉林市建筑设计院一起中标了北流市家具产业园环境综合治理工程，工程地址位于北流市中心城区。其中工程规模包括了中民加油站前路段在内的绿化景观103320平方米等。2017年12月6日，北流市城市建设投资发展有限公司作为发包人与承包人大业建设公司以及设计承包人玉林市建筑设计院签订《建设工程施工合同》。合同约定该工程的设计工期30日，施工工期270日。大业建设公司作为该路段绿化单位进场进行施工作业，至今未进行验收。 2018年8月4日，大业建设公司在进行绿化养护过程中，发现位于中民加油站前路段的绿化隔离带被挖断加开成为路口，原绿化带被水泥硬化。该段绿化隔离带共种植有6株造型红继木盆景（每株间隔6米），并种植有龙船花等低矮灌木，被挖开的造型红继木盆栽共有2株，其余低矮灌木被毁，大业建设公司发现以后，将被挖开的造型红继木盆栽重新植回绿化隔离带内。当天下午，大业建设公司向松花派出所报警，称中民加油站有人破坏路边的绿化带，值班民警出警后，报警人称只是向公安机关反映一下情况，到时候双方自行协商。后大业建设公司与中民加油站多次进行协商未果。 2020年7月16日，本院对现场进行实地查看。该段绿化隔离带位于北流至新圩路段双向六车道的中间位置，中民加油站位于从北流往新圩方向道路右侧，同侧有汽车维修店等商铺，加开的路口位于中民加油站对面。从中民加油站往新圩方向继续行驶不到一百米处设有宽阔的十字路口，有斑马线可供行人通行。被挖开的绿化隔离带长为13.2米，宽为2米（含两侧路缘石），其中往北流城区方向有1株造型红继木盆景，往新圩方向有5株造型红继木盆景。绿化隔离带两头未被挖开的位置长有绿化植被和杂草。该道口已被交通管理部门安装了围栏并加装了提示灯。 大业建设公司的合理损失有：1.造型红继木盆景的吊车费、种植人工费、肥料费等2500元；2.龙船花的苗木采购费、人工种植费、肥料费等4000元；3.安砌路缘石人工费、材料费等1500元；4.路面混凝土挖掘费、废渣清理费800元；5.种植土采购费、回填人工费1000元；6.补栽（成活率）苗木成本5000元（酌情），上述损失合计14800元。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.中民加油站是否存在侵权行为？2.如存在侵权行为，大业建设公司的合理损失是多少？ 对于第一个争议焦点，本案虽然没有监控视频等证据材料直接证明加开道口的行为主体，但事发路段位于中民加油站门口位置，两侧的商铺除加油站以外，行人和车辆均可以从加油站往新圩方向不远处的十字路口自由通行，根本无需从绿化带中另行加开道口横过马路，如从此处通行既未节省通行时间，又增加了通行的危险性。在加开道口后，从新圩往北流方向的车辆可以在此处左转弯直接驶入对向车道进入加油站内加油，增加加油站的营业收入，否则需要继续行驶较远的路程，该加油站事实上是加开道口后的唯一受益主体，且事发后大业建设公司与加油站的负责人在松花派出所出警后进行了协商处理，综上，可以认定该处道口是由中民加油站组织人员挖开，该行为破坏了原有绿化隔离带的植被和设施，大业建设公司在该项目尚未验收交付时，作为施工人和管理人有权向侵权行为人主张相应的损失。 对于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，本案中，大业建设公司主张的各项损失包含了树木、路缘石、养护成本、种植土等诸多事项，现分析如下：就大业建设公司主张造型红继木盆景的损失，因2株造型红继木盆景在被加油站从原有位置挖出后，又被大业建设公司重新种回绿化带内及时减少了损失，且至今2株苗木均已成活，现在只需按照设计图纸中每间隔6米的要求种植回原处即可，无需另行采购苗木，自2018年8月4日至今，该路段被硬化加装了隔离护栏，也无需进行养护，对于大业公司主张苗木采购、运费、养护费用因没有实际产生，本院不予支持。重新种植2株树冠两米多高的树木需要吊机作业、挖坑、种植、肥料，本院酌情支持该项损失为2500元。对于龙船花的损失，该段绿化带面积为26.4平方米，需要重新采购苗木，结合龙船花的市场采购价格和种植规模，本院酌情确定龙船花的苗木采购成本、人工费、肥料等合计4000元。对于两侧路缘石的损失问题，虽然大业建设公司在进行绿化作业时，原来绿化带两侧的路缘石由道路施工方另行修砌，但现已毁损需要另行修砌，大业建设公司如进行绿化作业必须要恢复两侧路缘石，左右两侧的路缘石共26.4米长，本院酌情确定材料采购费、人工费和砂石水泥费用合计1500元。因该路段被硬化为水泥路面，如进行绿化作业施工需要先挖开硬化的路面，清理建筑垃圾，该部分的作业面积为26.4平方米，需要支出的费用本院酌情确定为800元。对于隔离绿化带内的作物种植，要使用相应的种植泥土，该项费用本院酌情确定为1000元。在2株造型红继木盆景和龙船花种植后，存在一定的成活率问题，需要补栽种植，为节约诉讼成本，本院酌情支持该项费用为5000元。上述损失合计14800元。对于养护成本，基于绿化植物无论是否重新种植，自始都需要持续性的施肥、浇水、除草养护，对于大业建设公司主张的该项费用，并不属于财产损失的范畴，而是属于其本身合理必要的开支，故其主张的养护费用本院不予支持。本案不存在应当减轻侵权行为人的责任的情形，因此，应由中民加油站负担全部赔偿责任，即赔偿14800元给大业建设公司。 综上所述，大业建设公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 撤销北流市人民法院（2020）桂0981民初1471号民事判决； 北流市中民加油站赔偿14800元给广西大业建设集团有限公司； 驳回广西大业建设集团有限公司的其他诉讼请求。 上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达次日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费1402元（已预交701元），减半收取701元，由广西大业建设集团有限公司负担539元，北流市中民加油站负担162元；二审案件受理费1402元（已预交），由广西大业建设集团有限公司负担1078元，北流市中民加油站负担324元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 慧 审 判 员  陈明学 审 判 员  张能旺 二〇二〇年八月六日 法官助理  袁 梅 书 记 员  柯浪漫