内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3001号上诉人（原审被告）：周立军，男，1974年4月3日出生，公民身份号码：×××，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：于秀云，内蒙古云暄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马占祥，男，1965年8月17日出生，公民身份号码：×××，汉族，木工，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王立国，内蒙古兴林律师事务所律师。原审被告：赤峰市巴林左旗建筑工程总公司，住所地：内蒙古自治区巴林左旗林东镇。法定代表人：杨树海，经理。上诉人周立军因与被上诉人马占祥、原审被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2019）内0422民初2204号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年6月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。周立军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。本案依据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，判决由上诉人承担损害赔偿的主体责任，由原审被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司承担连带责任，属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。结合本案的实际情况，原审被告将工程发包给不具备用工主体资格的上诉人，被上诉人作为上诉人招用的劳动者，在被上诉人造成损害的情况下，应该由原审被告承担损害赔偿的主体责任，由上诉人承担连带责任。本案判决由上诉人承担被上诉人损害赔偿的主体责任，由原审被告承担连带责任，在适用法律上存在错误。二、一审判决认定事实不清，导致判决结果对上诉人不合理、不公平。1.关于适用侵权责任法第三十五条划分被上诉人和承担赔偿责任者之间的过错责任比例的相关事实认定有误，导致责任承担比例不合理。事实上，被上诉人受雇于上诉人在德馨嘉园工地从事木工支模，工程总承包单位即原审被告在将木工相关工作分包给上诉人的过程中，在分包合同中已经明确了各自的安全生产责任，分包单位即上诉人严格按照与总承包单位即原审被告之间的约定要求被上诉人开展工作，客观上上诉人给被上诉人提供了适合的劳动场所和劳动工具，尤其是在被上诉人从事模板加工制作的过程中，上诉人提供给被上诉人适合加工模板的台式木工锯，并要求其在开阔的场所工作，被上诉人不听从上诉人的合理安排，自行携带木工锯，在楼梯间附近从事模板加工工作，由于其自身安全意识不强，对在楼梯间从事模板加工工作的危险性认识不足，在加工过程中由于楼梯间空间狭小，模板触碰到楼梯间墙壁反弹造成被上诉人右手受伤。因此，被上诉人在其损害发生过程中自身的过错较大，应承担较大的责任比例。上诉人认为对于被上诉人的损害责任承担比例，原则上由原审被告承担主体责任并按照60%比例承担被上诉人的损失，被上诉人按照40%比例承担自身损失较为合理。2.被上诉人马占祥的残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算不合理。被上诉人马占祥户籍地和经常居住地均在××旗，其在农闲时或在农村或偶尔在城镇从事木工工作，工作结束回农村居住，马占祥在城镇没有房屋居住。一审法院仅凭一份证明认定被上诉人残疾赔偿金标准适用城镇居民人均可支配收入属于认定事实不清，尤其是该份证明的证明力较弱，不能否定被上诉人作为农村居民的客观事实，应该按照农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准计算，即按照12184元/年×20年×20%=48736元。综上，请二审法院依法查明事实、正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。庭审中，上诉人放弃第一项上诉理由。马占祥辩称，一审判决正确、上诉应予驳回。本案适用的法律正确，被上诉人是雇员，发包人和雇主承担连带给付责任没有错误，上诉人引用了劳动法，但是经过劳动仲裁没有受理，一审中被上诉人要求参照工伤的标准进行赔偿，虽然一审没有依照工伤标准，但是被上诉人没有异议。上诉人说是被上诉人没有注意安全与事实不符，赤峰市巴林左旗建筑工程总公司承包了案涉工程，刘晓东是公司项目经理，他把木工分包给上诉人，被上诉人受雇于上诉人，受上诉人指示工作，不是对危险认识不足，而是只能在狭小的楼梯空间施工，被上诉人认为自己不应承担任何责任，但是没有上诉。关于残疾赔偿金的计算方式，根据相关司法解释和最高人民法院（2005）民他字25号批复，被上诉人经常居住地和收入来源地都在林东镇，所以应该按照城镇居民标准赔偿。而且根据内蒙古自治区高级人民法院内高法52号通知（2020年4月开始实施），不再区分城镇居民和农村居民，所以一审法院计算的标准没有问题。赤峰市巴林左旗建筑工程总公司未到庭，未提交书面陈述意见。马占祥向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿误工费、护理费、营养费等暂定10万元；2.被告赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金及被抚养人生活费（待鉴定后再定）；3.被告承担本案的诉讼费。一审庭审中，变更诉讼请求为：1.要求被告给付误工费51791.34元、护理费2852.74元、营养费2200元、伙食补助费2200元、伤残赔偿金153220元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费3491元，合计221755.08元；2.诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：巴林左旗林东西城德馨嘉园二期工程由巴林左旗润达房地产公司开发、被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司承建，刘东晓系该公司的项目经理，被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司将该工程的木工工程分包给被告周立军，原告马占祥自2018年3月15日起受雇于被告周立军在该工程从事木工活动。2018年6月30日在施工过程中，右手被电锯损伤，致使右手五个手指不同程度损伤，受伤后分别在赤峰康复培训中心康复医院住院治疗15天，在巴林左旗蒙医中医医院治疗8天，并对损伤的手指进行手术修复，共花费医疗费25024.30元，被告周立军支付了上述全部医疗费。经原告申请，一审法院委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，结论为原告的伤被评定为九级伤残。查明，原告的父亲马凤贵已去世，母亲刘桂芝出生于1941年3月15日，自2014年起随次女马艳华在××旗共同生活。刘桂芝共有包括原告在内的7名子女。原告户籍地为巴林左旗隆昌镇友好村，但多年来一直在林东镇内务工并两地生活。上述事实有疾病诊断书、住院病历、医疗费收据、鉴定意见书及刘桂芝及其子女的身份证明材料、居住地证明材料等在卷佐证，足能证明上述事实。一审法院认为，原告与被告周立军之间形成了劳务合同关系，被告周立军作为雇主，对其雇员在从事雇佣活动中受到的损害应承担赔偿责任。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从安全生产管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任”。本案中被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司为总承包单位，其将木工施工分包给被告周立军，在未提供证据证明双方明确安全生产方面的权利义务的情形下，被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司应对原告马占祥受伤的安全生产事故承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案原告马占祥在从事雇佣活动中对自己的受伤存在过失，因此应适当承担责任，责任的比例酌情确定为10%。被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司在审理中主张原告系农村居民，赔偿标准应按农村人口计算，经查原告户籍地在××旗，但其多年在巴林左旗林东镇内从事木工活动并两地生活，赔偿标准应按城镇居民人均可支配收入标准计算。据此，原告马占祥因伤造成的损失计算为：残疾赔偿金35760元/年×20年×20%=142680元，误工费200元/天×363天=72600元，护理费108.64元/天×22天=2390元，住院伙食补助费100元/天×22天=2200元，精神抚慰金6000元，被扶养人生活费23638元/年×5年÷7×20%=3377元，合计229247元。原告主张被告支付营养费，无医嘱等相关证据证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周立军在本判决生效后立即赔偿原告马占祥因伤所造成的损失残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费等合计229247元的90%即206322.30元；二、被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司对上述款项的给付承担连带责任；三、驳回原告马占祥的其他诉讼请求。二审中，上诉人围绕其上诉请求向本院提交由巴林左旗隆昌镇友好村村民委员会出具的证明一份，证明被上诉人系友好村村民，长期在友好村居住，其赔偿应该按照农村居民人均纯收入标准计算。一审时的居委会介绍信，只能证明2019年9月到10月在那里居住，只住了一个月。被上诉人质证，对证明的真实性、合法性、关联性均有异议。根据新证据规则，应由出具单位加盖公章、由出具人签字，这个证明只有公章，不符合证据的形式要件，而且这个明显是先盖公章后写字。本院认证，该证明没有相关责任人签字或者盖章，不符合证据的形式要件，本院不予采信。二审查明事实与一审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，被上诉人按照工伤赔偿标准起诉后，变更诉讼请求，要求按照侵权责任赔偿标准进行赔偿。一审法院判决后，被上诉人服判，未提出异议，上诉人庭审中放弃了第一项上诉请求，故本案双方当事人的争议焦点为：1.双方责任比例分配是否合理；2.被上诉人赔偿标准应按照城镇居民标准计算还是按照农村居民标准计算。关于一审判令的双方责任比例分配是否合理的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，上诉人雇佣被上诉人从事木工工作，应该为被上诉人提供符合安全施工的工作条件，对被上诉人的人身安全负有安全保障义务，被上诉人按照上诉人指示从事木工工作，在工作中受伤，上诉人对此应承担赔偿责任。被上诉人作为完全民事行为能力人，在用电锯锯木头时，应尽到足够的安全注意义务，一审法院认定上诉人对自身损害的发生承担10%的责任并无不当，上诉人主张被上诉人应承担60%的责任并无事实及法律依据，本院不予支持。关于本案的赔偿标准应按照城镇居民还是农村居民计算的问题。庭审中上诉人认可被上诉人一直在上诉人处从事木工工作，并且被上诉人主要收入来源于此，一审法院按照城镇居民人均纯收入标准进行计算并无不当，本院予以维持。综上所述，周立军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4394.83元，由上诉人周立军负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐国坤审 判 员 张伟波审 判 员 韩尚达 二〇二〇年八月三日法官助理 徐少华书 记 员 刘应锦