安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1988号 上诉人（原审被告）：安徽西洲园林建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路与蜀峰路交叉口西北200米奥元﹒城市天地花海苑商业区****，统一社会信用代码91340104MA2U2L9DXN。 法定代表人：周璐，该公司执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：周璐，男，1989年12月30日生，汉族，住江苏省句容市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：丁舟，安徽英锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐正兵，男，1978年10月13日生，汉族，住安徽省淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：魏科幸，安徽安能律师事务所律师。 上诉人安徽西洲园林建设工程有限公司（以下简称西洲园林公司）、周璐因与被上诉人徐正兵建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初3227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 西洲园林公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回徐正兵一审全部诉讼请求（不服金额159495.17元）；2.本案一、二审诉讼费用由徐正兵承担。事实和理由：一、一审认定事实及适用法律错误。西洲园林公司并不构成预期违约，而是行使先履行抗辩权。欠条明确约定“金额全部含税9%，付款前开相对额度税票”，徐正兵2019年12月20日以邗江区诺通建材总汇名义开具了90000元的税票，但税率仅为3%。欠条中约定的第一笔工程款136646.62元除去已支付的52000元后剩余84646.62元，徐正兵应先开具9%的税票后，西洲园林公司才应该付款，故其不构成预期违约。因西洲园林公司不构成预期违约，欠条中的剩余款项因甲方富力城截止目前仍未付款，没有达到付款的条件，故徐正兵一审请求无事实及法律依据。 徐正兵辩称，1、西洲园林公司不享有先履行抗辩权，因为支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是附随义务，二者不具有对等关系。西洲园林公司截止欠条约定的第一笔工程款付款时间仅付款38000元，已构成预期违约。2、因西洲园林公司构成预期违约，故应当承担继续履行的违约责任。 周璐上诉请求：1.撤销原判，改判驳回徐正兵一审全部诉讼请求（不服金额159495.17元）；2.本案一、二审诉讼费用由徐正兵承担。事实和理由：一、一审认定事实及适用法律错误。1、周璐在欠条上签字系履行职务行为。2、认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同无法区分。因西洲园林公司系建工单位，时常会出现为甲方垫资且工程款无法回款、账户资金不足的现象，在徐正兵多次催款的情况下，周璐只能先行垫付款项，其不是将公司财产向个人转移，相反周璐的该种行为是值得鼓励的有担当的表现。故一审法院判令周璐承担责任错误。 徐正兵辩称，周璐以其个人名义出具欠条，并通过个人账户或微信向徐正兵支付工程款，周璐的股东人格与公司人格混同。另，周璐以个人名义出具欠条，表明其自愿加入西洲园林公司与徐正兵之间的债权债务关系，构成债务加入。故一审判令周璐承担连带责任，应属正确。 徐正兵向一审法院起诉请求：1.判令西洲园林公司、周璐支付水电工程款159495.17元；2.判令西洲园林公司、周璐支付额外工程款27976元；3.由西洲园林公司、周璐承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月，周璐以西洲园林公司法定代表人身份与徐正兵达成口头协议，约定将西洲园林公司承包的六安富力院士廷项目工程中园林景观水电施工分包给徐正兵行施工。协议达成后，徐正兵按照约定完成施工后，因西洲园林公司向徐正兵支付工程款时向徐正兵主张9%额度税票，徐正兵遂于2019年12月20日以案外人邗江区诺通建材总汇名义向西洲园林公司开具了90000元的税票。2020年3月27日，徐正兵就案涉水电工程款与周璐进行了结算，确定尚欠水电工程款为211495.17元，由周璐向徐正兵出具了欠条一份，欠条载明：“今周璐欠到徐正兵六安富力院士廷工程款总计211495.17元（贰拾壹万壹仟肆佰玖拾伍元壹角柒分）于4月30日前支付136646.62元（壹拾叁万陆仟陆佰肆拾陆元陆角贰分），剩余款项于甲方富力城付款日为限为止，金额全部含9%税，付款前开相对额度税票。”上述欠条出具后，周璐于2020年5月1日向徐正兵付款20000元、5月26日付款22000元、5月27日付款10000元，合计付款52000元。 一审法院认为，周璐作为西洲园林公司法定代表人，其代表西洲园林公司与徐正兵达成水电安装口头协议，其法律后果应当由西洲园林公司承担。协议达成后，徐正兵按照约定完成了水电安装工程，该工程完工后，徐正兵与周璐就工程价款进行了结算，应视为西洲园林公司对该工程的验收，西洲园林公司理应按照结算时其法定代表人周璐向徐正兵出具的欠条履行支付工程款的义务。关于徐正兵主张要求西洲园林公司支付剩余未付工程款159495.17元的诉讼请求，本案中，虽然周璐出具的欠条约定欠付工程款分两次支付，第一次为2020年4月30日前付款136646.62元，第二次为甲方“富力城”付款时支付剩余款项，但截至本案法庭辩论终结前，西洲园林公司仅付款52000元，现其拒不支付剩余工程款的行为已构成预期违约，应当承担继续履行的违约责任。因此，徐正兵主张要求西洲园林公司立即支付剩余全部未付工程款159495.17元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。周璐作为西洲园林公司的股东及法定代表人，在代表公司与徐正兵缔结水电安装口头协议以及与徐正兵就工程价款进行结算后，以其个人名义向徐正兵出具欠条，且在实际向徐正兵支付工程款时均从其个人账户或微信向徐正兵支付，可见周璐已将其股东人格与公司人格混同，因此其应当对西洲园林公司的上述债务承担连带清偿责任。关于徐正兵主张要求西洲园林公司、周璐支付额外工程款27976元的诉讼请求，未能提供充分证据证实，该院不予支持。西洲园林公司、周璐经该院传票传唤无正当理由拒不应诉，应视为放弃抗辩权利。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告安徽西洲园林建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐正兵支付水电安装款159495.17元；二、被告周璐对上述第一项安徽西洲园林建设工程有限公司所负债务承担连带清偿责任；三、驳回原告徐正兵其它的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币4050元，减半收取2025元，由被告安徽西洲园林建设工程有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、徐正兵诉请支付工程款条件是否成就，如何处理；二、一审判令周璐承担连带责任是否适当。 关于焦点一。因支付工程款与开具发票不具有对等关系，故西洲园林公司主张其享有先履行抗辩权，本院不予采纳。但徐正兵在协议及欠条均已明确写明“此价款含9%税”的情况下，仅向西洲园林公司开具3%的税票，在此情况下认定西洲园林公司构成预期违约应属不当。因欠条约定“剩余款于甲方富力城付款日为限”的约定本身不明确，且徐正兵施工的仅是部分工程，并已实际交付使用，故该约定不应适用，双方仍应根据协议约定的“承包范围内水电安装工程全面竣工验收合格后，累计支付至合同总价款的95%，本项目全面竣工验收后半年内结清余款”来确定工程款支付。鉴于徐正兵施工的工程已交付使用，西洲园林公司应支付合同总价款的95%，扣除西洲园林公司已付款90000元，尚应支付147020.41元。考虑到徐正兵提供的邗江区诺通建材总汇代开的发票税率仅为3%，而合同明确约定工程价款含9%税，为减少当事人的纷争并便于执行，本院认为可将9%的税金直接从应付工程款中扣除（已开票的9万元的税金予以比除）。据此计算，西洲园林公司现应支付徐正兵工程款128309.93元。 关于焦点二。周璐以个人名义向徐正兵出具欠条，并明确表明“今周璐欠徐正兵……”，此行为构成债务加入，周璐应承担付款责任，一审判令周璐承担连带清偿责任并无明显不当。 西洲园林公司、周璐经一审法院传票传唤，不到庭应诉抗辩，故虽二审予以部分改判，但一、二审案件受理费仍应由其自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初3227号民事判决第二、三项，即：二、被告周璐对上述第一项安徽西洲园林建设工程有限公司所负债务承担连带清偿责任；三、驳回原告徐正兵其它的诉讼请求。 二、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初3227号民事判决第一项为：安徽西洲园林建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向徐正兵支付水电安装款128309.93元。 如未按本判决确定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6979.8元，由安徽西洲园林建设工程有限公司与周璐各自负担3489.9元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年八月二十七日 法官助理项晗 书记员宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。