江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终450号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司，住所地：浙江省诸暨市浣东街道暨东路****东侧**东侧，统一社会信用代码：91330681763944851L。负责人：朱培君，系该公司经理。委托诉讼代理人：梁涛，江西锦成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹时花，女，汉族，1958年12月11日出生，住江西省景德镇市珠山区。被上诉人（原审原告）：孔维明，男，汉族，1982年7月8日出生，住江西省景德镇市珠山区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：占明秀，江西京天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王翱，男，汉族，1983年9月19日出生，住江西省景德镇市昌江区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司（以下简称平安保险公司）因与王翱、曹时花、孔维明机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理，并依法组成合议庭进行审理。平安保险公司委托诉讼代理人梁涛，孔维明及其委托诉讼代理人占明秀，王翱参与了诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安保险公司向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一、三项，依法改判核减原审判决上诉人多承担的医疗费、误工费及鉴定费等共计28526.85元；2.判令被上诉人承担一、二审案件受理费。主要事实与理由：一、原审判决上诉人仅提交投保单声明，属于明显的认定事实错误、适用法律错误。原审时，上诉人已举证了机动车综合商业保险投保单以及投保人声明签章页，而被上诉人王翱也认可是其本人的签字，其中投保人单及投保人声明已明确记载了“本人已收到了《机动车综合商业保险条款(2014版)》，且保险公司详细介绍了保险条款的内容，特别就保险条款中免除保险人责任的条款内容……均因保险人的明确说明已完全理解，并同意投保。”并且王翱还在投保人声明签章页中还签写了“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条之规定，被上诉人王翱并未提供证据证明上诉人未履行明确说明义务，而仅仅是单方陈述没有收到商业险条款，不清楚非医保费免责内容。显然违反了诚信原则，更何况被上诉人王翱本人就是一名法律工作服务者，专门代理机动车赔偿及保险纠纷案件，其本就对机动车辆保险相关免责约定清楚知悉，尤其常见的非医保费免责约定，更是清楚理解自己签字及抄写声明内容的法律后果。而原审却对于投保人本人签字的投保单、免责事项说明的效力视若无睹，反而继续让投保人举证履行了明确说明的义务，明显举证责任分配错误。同时也违背客观事实，违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条规定，判决机动车商业保险条款中关于非医保费不承担的约定不产生效力。故应依法予以改判非医保费13726.85元应由被上诉人王翱承担。二、原审判决误工费依据不足，且判决重新鉴定费由上诉人全部责任违反公平原则。本案被上诉人曹时花、孔维明原审时并未提供有效的证据证明事故前仍在开餐馆工作，提供的多年前的营业执照及卫生许可无法证明事故发生时仍在开餐馆的事实，原审也未予以认可。作为餐饮店，本就对行政许可及卫生要求严格，事故发生时被上诉人也未提供相关手续，也未提供相关经营的进货单等单据，更何况签订的2019年的租赁协议还是被上诉人孔维明代孔柏林签的，虽提供了微信付款记录，但该微信付款显然并非孔柏林或曹时花的微信。原审在无认可证据情况下，却主观认为两被上诉人仍有劳动能力，明显违反了以事实为依据，谁主张谁举证的民事审判最基本原则，更何况被上诉人曹时花及孔柏林是退休职工。因此原审判决误工费共计12800元依据不足，与客观事实不符，故请求二审法院依法予以改判。上诉人针对被上诉人曹时花的伤残等级、后续治疗费及医疗费中非医保费申请鉴定，该鉴定对后续治疗费予以重新核定，且非医保费进行审查认定，以上两项目都有新的明确意见，也是为了查明案件的事实，而原审却判决上诉人全部承担4300元重新鉴定费，显然有违公平原则，该费用的中2000元应由被上诉人曹时花、王翱分别承担。综上所述,原审判决认定事实错误，判决无依据，且适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益。曹时花、孔维明答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的超出医保医疗费，原审已经查明上诉人当时保险单是邮寄给王翱，不存在告知说明，原审认定上诉人承担医疗费是正确的；针对误工费，被上诉人在发生事故前，是从事餐饮业，原审中已经举证了，如房租、租房合同、证人证言，并且原审在庭审后还找房东进行了核实，故原审判定上诉人承担误工费事实清楚，与事实相符；鉴定费是上诉人要求重新鉴定产生的，且重新鉴定维持了原鉴定，故原审判定上诉人承担重新鉴定费用认定事实清楚。请驳回上诉人上诉请求，维持原判。王翱答辩称，关于非医保用药免责条款生效提示与说明义务，需不同于一般条款的加黑或加粗或涂色或其他明显标志，足以引起投保人及其代理人注意；投保人已经知晓保险合同存在的诉争的免责条款。通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人需以网页、音频、视频等形式对免责条款予以提示和明确说明。其车险系通过网上购买，保险条款上诉人并未送达，《商业车险、意外险电子保单使用指南》可以证实本案的车辆系通过网络方式订立的保险合同，上诉人并未向法院提交网页、音频、视频等有效证据证明其已经履行了提示与说明义务。上诉人提交的投保声明有答辩人的签名不能免除上诉人在销售保险过程中对投保人履行提示与说明义务的法定职责。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条之规定，答辩人在原审中已经提交证据证明了上诉未履行明确说明义务。答辩人投保的车辆商业险购买了单独的不计免赔险，目的在于保险合同中出现的所有免赔部分全部由上诉人承担。非医保不赔在保险条款中没有明确解释不属于在保险理赔部分，不管是非医保医疗费还是医保医疗费均是因交通事故出现的经济损失，根据法律的规定，非医保不赔属于上诉人的免责格式条款，既然是免责条款就应当能通过购买不计免赔险转嫁风险，或者根据法律的规定确定免责条款是否能够生效，根据《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解产生争议的，应当按照通常理解予以解释，作出不利于提供格式条款的一方的解释。上诉人系提供格式条款一方，非医保不赔应当认定为免责条款，投保人既然购买了不计免赔险，上诉人就不应当再提出在保险理赔中还有需要答辩人承担的部分，否则违背了答辩人单独购买不计免赔险的合同目的。投保声明上的格式内容以及需要投保人书写签字的地方也是固定格式，法律上规定作为保险人对保险条款上规定的免责条款需要履行提示和说明义务，并未区分投保人系法律工作者保险人可以免除履行提示和说明义务。根据《保险法》规定，合理的、必要的费用由保险人承担,非医保用药不代表是不合理的、不必要的,在治疗因交通事故过程中造成的伤害不管是医保用药还是非医保用药，在没有证据证明非医保用药部分是不合理的、不必要的情况下，保险人不承担非医保用药违反法律规定。关于重新鉴定费用的问题。根据法律规定鉴定费属于诉讼费，首先，该重新鉴定系上诉人申请的，费用也是由上诉人先行垫付，其次上诉人提出重新鉴定的项目为伤残等级重新鉴定、后续治疗费及非医保费用，伤残等级作出了维持的鉴定意见，后续治疗费鉴定金额与之前鉴定金额相差不大仅有2000元的差距，而非医保费用原审判决认定为应当由上诉人承担。故原审判决重新鉴定费用由上诉人承担，认定事实清楚、适用法律正确曹时花、孔维明向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告平安保险公司、王翱赔偿原告曹时花医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、后续治疗费等等各项费为187169元，赔偿孔柏林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费交通费等各项费用为4344.93元；2.本案鉴定费、诉讼费由被告平安保险公司、王翱承担。一审法院经审理查明，2019年7月23日17时30分，王翱驾驶车牌号为浙Ｄ×××**的小型客车，沿206国道由北向南行驶至206国道安新小区路口人行横道地段时，与孔柏林由西向东骑行的电动自行车发生碰撞，造成孔柏林和乘坐孔柏林电动车的乘客曹时花受伤、两车受损的交通事故。曹时花与孔柏林被送往景德镇市第一人民医院住院治疗，孔柏林住院治疗4天，曹时花住院治疗107天。景德镇市公安局交通警察支队二大队出具交通事故认定书，认定王翱负全部责任，曹时花无责，孔柏林无责任。另查明，王翱驾驶的车牌号为浙Ｄ×××**的小型客车在平安保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（限额100万元）及不计免赔率险等保险，投保人为王翱，本案事故发生时间在保险期间内。孔柏林于2019年10月23日去世，曹时花为孔柏林配偶，孔维明为孔柏林与曹时花的儿子。2019年11月25日，南昌大学司法医学鉴定研究所出具司法鉴定意见书，评定曹时花构成伤残等级十级，后续治疗费17000元，鉴定费1600元。曹时花在该鉴定时年满60周岁，但尚未满61周岁。平安保险公司在本案审理过程中，申请对曹时花伤残等级、后续治疗费及非医保用药进行鉴定，法院依法委托江西中正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年4月1日出具司法鉴定意见书，评定曹时花构成伤残等级十级，后续治疗费15000元，非医保用药部分为13726.85元，鉴定费4300元由平安保险公司垫付。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法有关规定承担赔偿责任。本次事故经交警部门认定，王翱负此次事故全部责任，孔柏林与原告曹时花无责任，当事人均未对该事故认定书提出异议，法院对该事故认定书载明的事实及责任划分予以认定。故孔柏林与曹时花的各项损失应由平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任保险限额内予以赔偿，不足部分由王翱进行赔偿。因此次交通事故给孔柏林及曹时花造成的经济损失，法院核算如下：一、孔柏林部分。1.医疗费，根据医疗费票据，法院认定医疗费为1514.93元。2.住院伙食补助费，原告主张320元（4天×80元/天），法院酌定为住院4天×60元/天=240元。3.营养费，原告主张200元（4天×50元/天），法院予以支持。4.误工费，原告主张150元/天×4天=600元，被告平安保险公司认为原告已达退休年龄，从事餐饮行业的工作与其年龄不符，法院综合原告的证据认为，在事故发生时孔柏林有一定的劳动能力，法院酌定参照江西省2019年全年城镇居民人均可支配收入36546元计算孔柏林4天误工费为400元。5.护理费，原告主张按照150元/天×4天=600元计算，由于孔柏林伤情较轻，仅住院4天即出院，医嘱并无护理需求，故法院对原告该主张不予支持。6.交通费，原告主张60元（4天×15元/天），法院予以支持。7.拖车费150元及电动车维修费900元，合计1050元，原告提供了票据佐证，法院予以支持。综上，孔柏林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费及财物损失（拖车费及维修费）等各项损失合计3464.93元。由于孔柏林于2019年10月23日死亡，其法定继承人即本案原告曹时花与孔维明有权要求被告进行赔偿。二、原告曹时花部分。1.医疗费，根据医疗费票据，法院认定医疗费为77318.5元。2.住院伙食补助费，原告主张8560元（107天×80元/天），法院酌定为107天×60元/天=6420元。3.营养费，原告主张5350元（107天×50元/天），法院予以支持。4.误工费，原告主张100元/天×122天=12200元，由于原告虽达到法定退休年龄，但仍有劳动能力，自受伤之日至第一次鉴定定残前一日共计122天，原告主张的误工费标准与江西省2019年全年城镇居民人均可支配收入标准基本一致，法院支持原告该误工费诉请。5.护理费，原告主张按照150元/天×107天=16050元计算，但在庭审中原告陈述因为家人要开店，故请其亲戚帮忙护理，给了亲戚6000元，被告平安保险公司认为应按照6000元计算护理费，法院支持被告该观点，核定护理费为6000元。6.交通费，原告主张1605元（107天×15元/天），法院予以支持。另原告主张两次鉴定路费分别为344元和重新鉴定油费320元共664元，原告提供了票据，法院予以支持，原告交通费核定为2269元。7.残疾赔偿金73092元（36546元/年×20年×10%），被告平安保险公司认为原告已经年满61周岁，应予以扣减，但由于原告在第一次鉴定时并未满61周岁，故法院支持原告该诉请。8.后续治疗费15000元，根据司法鉴定意见，法院予以支持。9.精神损害抚慰金5000元，根据原告受伤致残的事实，法院予以支持。10.鉴定费1600元，原告提供了鉴定费票据，法院予以支持。11.双拐100元、坐厕椅150元、轮椅400元、护理垫80元等辅助器具共计730元，原告提供了相应票据佐证，且该费用发生在住院期间，法院予以支持。综上，原告曹时花医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定及鉴定交通费用、辅助器具等各项损失合计204979.5元。被告王翱主张垫付了医疗费1万元，原告予以认可，应当在收到保险公司赔偿款后返还给被告王翱。被告平安保险公司主张垫付费用2万元，原告予以认可，应当在赔偿款中予以扣减。被告平安保险公司主张其不承担非医保用药部分，并对非医保用药部分进行了鉴定，该院认为对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被告保险公司仅提供了一份投保人声明，不足以证明已经对免责条款尽到说明义务，故对于保险公司该要求不承担非医保用药部分的主张，法院不予支持。综上所述，除鉴定费1600元外，被告平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告曹时花医疗费1万元（已经赔付完毕），在死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿原告曹时花残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等98561元（已经赔付1万元，还应当赔付88561元），向两原告赔偿孔柏林的误工费、交通费等460元，在财产损失赔偿限额2000元内向两原告赔偿孔柏林的财物损失（拖车费及维修费）1050元。在机动车商业第三者责任保险赔偿限额100万元内赔偿原告曹时花除鉴定费用外的其他损失94818.5元，向两原告赔偿孔柏林的其他损失1954.93元。本案第一次鉴定费用1600元应由实际侵权人王翱负担。第二次鉴定维持了原告伤残等级，后续治疗费也仅减少了一小部分，且该鉴定还进行了非医保用药评定，故重新鉴定费用4300元应当由被告平安保险公司负担。原告曹时花在收到被告保险公司上述赔偿后，应当返还给被告王翱垫付的1万元。据此，依照《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告曹时花88561元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告曹时花94818.5元；二、原告曹时花在收到第一项赔偿款后应立即返还给被告王翱1万元；三、由被告中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告曹时花、孔维明1510元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告曹时花、孔维明1954.93元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4180元，由被告王翱负担3885元，由原告曹时花、孔维明负担295元。第一次鉴定费用1600元由被告王翱负担，第二次鉴定费用4300元由被告中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司负担。二审期间，王翱向本院提交交强险保单及配送单，证明是通过快递送达，但投保人及费用支付均为车辆所有人徐金春，其签字并不代表保险公司尽到提示告知义务。平安保险公司质证称，真实性、合法性无异议，关联性有异议。徐金春与王翱是夫妻关系，配送地址也是投保人地址，王翱签字是履行代理人权利和义务，王翱取下保单的装订页是隐瞒商业险条款与保单一并送达的事实，王翱作为法律工作者，应当对自己签字内容和法律后果知悉，其写下收到了条款还对免责事由写下一段话之后予以签字，足以证明保险人尽到了明确说明义务。曹时花、孔维明对以上证据无异议。本院对该证据的真实性、合法性予以认可。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本案的争议焦点为，1.平安保险公司是否就非医保费用免赔条款尽到提示及明确说明义务；2.误工费等认定及鉴定费的承担是否合理。“非医保用药免赔”的格式条款免除了保险人对非医保用药部分的赔偿义务，加重了投保人的责任，属于免责条款。保险公司应当对该免责条款履行提示及明确的说明义务，否则免责条款无效。首先保险公司对保险合同中免除自身责任的条款，应当处以不同于一般条款的加黑或加粗或涂色或其他明显标志，足以引起投保人及其代理人注意，但免责条款在合同文本之外单列的除外；其次投保人及其代理人应当在相关免责条款页面签字，或免责条款装订成册为一个不可分割的整体，且投保人及其代理人在其中相应险种的免责提示页面签字，或在投保时保险公司已明确告知保险合同存在免责条款，或在投保后事故发生前保险公司明确告知合同存在免责条款且投保人及其代理人表示接受；再次通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险公司应当以网页、音频、视频等形式对免责条款予以提示和明确说明。以上同时满足的，才可认定保险公司履行了提示和明确说明义务。本案中，平安保险公司主张被上诉人王翱已在保单的投保人声明页签字并明确对免责条款内容知悉，且王翱作为法律工作者更应知晓保险合同包含免责条款，故其尽到了提示与明确说明义务。王翱则辩称，该保险的购买人和费用支付人均为其妻子，且属于通过电话购买后由邮递员将保险合同送货上门，其签字仅是为了拿到保险合同，对方并未进行提示和明确说明。本院认为，王翱虽为法律工作者，但投保人或其代理人的身份并不能免除或减轻保险人对保险合同中免责条款的提示和明确说明义务。本案案涉车辆保险合同是通过电话购买并由与平安保险公司合作的快递人员送货上门，平安保险公司并未提供相应的证据证明相应工作人员将保险合同送货上门时对其内的免责条款进行了提示和明确说明，该保险合同的《机动车综合商业保险条款》共24页，其中免责条款部分并未单列或单独装订成册，仅对文字部分加黑处理，王翱和其妻子并未在相应险种的免责条款提示页面进行签字确认，仅仅以投保人声明页王翱的签字及关于知悉免责条款的书写内容不足以达到平安保险公司尽到提示及明确说明义务的证明目的，故对平安保险公司关于不赔偿非医保范围内费用的诉求，本院不予支持。关于误工费的计算及重新鉴定费的承担问题。曹时花、孔柏林及孔维明经营的老孔饭店虽然营业执照和卫生许可证已经过期，但营业执照和卫生许可证是否有效属于行政管理事宜，并不能因证件的有效期而直接否认其餐馆仍在继续营业。现实生活中，存在不少小餐馆的经营者不去对营业执照和卫生许可证进行续期的现象，且老孔饭店位于原景德镇范围内，亦有社区证明和店面租赁合同（事故发生时，第一份租赁合同尚处于有效期内）予以佐证。曹时花、孔柏林在事故发生时虽已达退休年龄，但经营小餐馆对于体力并非有太严格之要求，对曹时花、孔柏林、孔维明在事故发生时仍经营餐馆的事实，本院予以认可。一审以2019年全年城镇居民人均可支配收入计算曹时花、孔柏林的误工费并无不当，应予维持。重新鉴定是由上诉人平安保险公司向法院申请，而重新鉴定的伤残等级并未改变此前伤残鉴定的结果，后续治疗费亦只是进行了微调，此外重新鉴定内容还包括了非医保用药评定，根据前述可知，本院并未支持平安保险公司关于非医保用药免赔的诉求，故重新鉴定费用由平安保险公司承担并无不当。综上，平安保险公司的上诉请求不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费513元，由中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇二〇年八月十日法官助理汪越书记员巢钰婷