广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂05刑终214号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘贤，男，1988年7月6日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化，个体户，住湖北省监利县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月14日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人林剑，广西桂三力律师事务所律师。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人刘贤犯非法经营罪一案，于2020年6月12日作出（2020）桂0521刑初194号刑事判决。原审被告人刘贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人刘贤，听取了辩护人林剑和北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人刘贤在广西南宁市武鸣区通过手机货车帮APP平台上见到电话为188××××3073的雇主（身份不明）通过韦某在该APP平台上发布的货运香烟的信息。2019年11月13日9时许，被告人刘贤承接该单运输该批货物。被告人刘贤在明知所承运的货物为香烟没有相关的合法手续的情况下驾驶车牌号为鄂Ｄ×××××的中型厢式货车到广西钦州市汽车总站附近的一道路上帮上述雇主装运卷烟并运往广东省揭阳市揭西县。同日15时许，途经合浦县时被查获。执法人员在刘贤驾驶的鄂Ｄ×××××货车内查获卷烟一批，其中双喜（硬金樽好日子）卷烟450条、钻石（荷花）卷烟150条、中华（硬专供出口）卷烟3350条、芙蓉王（硬）卷烟4150条、双喜（硬精品好日子）卷烟450条、双喜（硬01）卷烟200条，共6个品种卷烟8750条。经检验，该批卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。经合浦县价格认证中心价格认定，涉案卷烟价值1663909元。案发后，侦查机关扣押刘贤用于作案的honor手机一台、鄂Ｄ×××××中型厢式货车一辆（所有权人是刘贤）。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获证明、扣押清单、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、机动车行驶证、证人韦某的证言、被告人刘贤的供述和辩解、检验报告、涉案烟草专卖品核价表、合浦县价格认证中心价格认定结论书、鉴定意见通知书、现场勘查笔录、微信聊天记录及货车帮APP订单详情等。 原判认为，被告人刘贤违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘贤为他人非法经营烟草专卖品提供运输服务，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。刘贤用于作案的honor手机一台、鄂Ｄ×××××中型厢式货车一台依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第六条的规定，判决：一、被告人刘贤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、随案移送的刘贤用于作案的Honor手机一台，依法予以没收，由合浦县人民法院上缴国库；三、未随案移送的刘贤用于作案的鄂Ｄ×××××中型厢式货车一辆，依法予以没收，由扣押单位上缴国库。 上诉人刘贤以其行为不构成非法经营罪为由提出上诉，但在二审期间自愿认罪，并通过亲属主动缴纳罚金人民币5万元（该款暂存于本院账户），请求本院对其改判更轻的刑罚。 辩护人林剑提出：刘贤作为一名湖北籍货车司机，从湖北老家运货到广西后为寻找“回头货”而在“货车帮”APP巧遇本案货物，因第一次承揽卷烟运输业务，对该方面知识了解不足及赚取运费心切，法律意识淡薄而酿成大错，是初犯、偶犯，主观恶性不大，犯罪情节较轻,无前科，请求本院对其减轻处罚或适用缓刑。 北海市人民检察院认为，原判认定刘贤的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于上诉人刘贤在二审期间积极缴纳罚金5万元，建议本院在量刑时予以适当从轻处罚。 经二审审理查明的事实与原判相同。据以定案的证据来源合法，均经原审庭审质证、认证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘贤违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人刘贤受雇为他人非法经营的卷烟提供运输服务，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人刘贤归案后在公安侦查阶段如实供述其犯罪事实，二审期间能自愿认罪，积极缴纳罚金，依法可从宽处理。上诉人刘贤是初犯、偶犯，犯罪主观恶性不大，且所运输的卷烟已被收缴，社会危害程度有所降低，可酌情从轻处罚。上诉人刘贤所运输的伪劣卷烟以及其用于作案的手机、货车，依法应予没收，上缴国库。原判认定刘贤的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，判决没收作案工具正确，审判程序合法，但鉴于上诉人刘贤在二审期间自愿认罪认罚，本院决定对其量刑作适当调整，另原审判决遗漏对涉案违禁品的处理，本院予以纠正。上诉人刘贤及其辩护人根据上述理由提请对刘贤减轻处罚的意见，本院予以采纳。北海市人民检察院提出的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第六条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2020）桂0521刑初194号刑事判决的第一项的定罪、附加刑部分和第二项、第三项，即“一、被告人刘贤犯非法经营罪，并处罚金人民币五万元；二、随案移送的刘贤用于作案的Honor手机一台，依法予以没收，由合浦县人民法院上缴国库；三、未随案移送的刘贤用于作案的鄂Ｄ×××××中型厢式货车一辆，依法予以没收，由扣押单位上缴国库”。 二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2020）桂0521刑初194号刑事判决的第一项的主刑部分，即“判处有期徒刑三年”。 三、上诉人（原审被告人）刘贤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2021年8月13日止；罚金已缴纳）。 四、没收查扣在案的双喜（硬金樽好日子）卷烟450条、钻石（荷花）卷烟150条、中华（硬专供出口）卷烟3350条、芙蓉王（硬）卷烟4150条、双喜（硬精品好日子）卷烟450条、双喜（硬01）卷烟200条，共计8750条（未随案移送，由扣押机关依法处理）。 本判决为终审判决。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年八月二十日 法官助理 姚香霞 书 记 员 高振宇 附：本判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。