河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2311号上诉人（原审被告）：冯永军，男，1973年7月20日出生，汉族，住驻马店市驿城区。被上诉人（原审原告）：周星安，男，1974年9月1日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：康景红，河南博建律师事务所律师。原审第三人：周杰，女，1964年12月12日出生，汉族，住驻马店市驿城区。上诉人冯永军因与被上诉人周星安、周杰债权转让合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初14793号民事判决，提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯永军，被上诉人周星安及其委托诉讼代理人康景红，原审第三人周杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯永军上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在借款关系，且存在砍头息；2.第三人向社会不特定人员发放借款，应查明是否为高利转贷；3.借款应以实际借款按2分计算并逐月扣减本金；4.上诉人通过微信支付了2万元，被上诉人对该事实予以隐瞒。被上诉人周星安答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。1.上诉人与被上诉人之间存在借款关系；2.上诉人按月息3分进行支付利息，是借贷双方达成的合意；3.上诉人对自己的主观猜测，未进行举证证明。二、一审判决适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。1.一审法院对借款数额及利息依据相关法律规定已重新核算；2.一审法院的审理是以事实为依据，以法律为准绳的。原审第三人周杰述称，上诉人所说不真实，我不是职业放贷人，一审法院也未把利息包含在本金内。周星安向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款600000元及利息，利息自2017年8月3日至款还清之日按中国人民银行同期贷款利率支付。一审法院认定事实：2014年10月21日，以第三人周杰为甲方、以被告冯永军和案外人谢建立为乙方，签订借款协议一份，主要内容为“甲乙双方经协商就乙方承建泌阳县宏业开发公司酒店建设一事达成如下借款协议：一、甲方借给乙方现金壹佰万元归乙方使用，于本协议签订之日由甲方支付乙方；二、该笔借款使用期限为六个月，月息2分5厘，利息每三个月支付一次，由乙方提前支付。本借款出借之日甲方先行扣除三个月利息，乙方予以认可；三、该笔借款到期后，乙方必须按时归还。若继续使用，乙方应提前十天通知甲方并征得甲方同意，双方续签借款协议。若不能按时归还，乙方每天支付给甲方违约金1200元/天。四、此协议双方签字生效”。被告冯永军和案外人谢建立给第三人周杰出具借条一张，内容为“今借周杰现金壹佰万元整（￥1000000.00元），月息2分5厘，六个月归还借款人谢建立冯永军2014年10月21日”。同日，第三人周杰扣除三个月利息75000元，分两次向谢建立账户转款合计925000元。后被告及谢建立分多次向第三人偿还借款及利息。2014年11月27日，经被告冯永军介绍，案外人耿涛向第三人周杰借款200000元，扣除按月利率2.5%计算的两个月利息10000元，第三人委托儿子崔灿给耿涛转款190000元，并由耿涛给被告及第三人出具借条一张，后耿涛支付部分利息不再付款，被告和第三人协商，由被告向耿涛主张该债权，同时被告向第三人偿还借款本息。后被告按月息3%向第三人支付部分利息。2017年8月3日，由原告周星安在场，被告冯永军和第三人周杰经算账，就本案200000元和1000000元借款形成三份算账清单，借款200000元算账清单显示借款利息，按每月6000元给付到2016年1月。借款1000000元算账借款显示利息按月息3%即每月30000元，支付到2016年5月，之后第三人在2016年8月26日给何宗琦垫付款11000元，2016年9月3号冯永军还一个月利息45000元（因未还款，双方协商利率增加为月息4.5%），2016年9月12日转款15000元，2016年10月13日给付8000元，2016年10月26日给付5000元，2016年11月9日给付10000元，2016年11月21日给付300000元，2017年3月8日给付一个月利息40000元（双方协商利率降为月息4%），2017年5月8日给付1个月利息40000元，2017年6月26日给付本金500000元。第三份清单显示利息先为月息4.5%，后降为月息4%，按此利率计算至2017年6月，共计欠本息1455000元，扣除已付款，双方确认债权数额确定为600000元，第三人周杰将该债权转让给其弟原告周星安，同日，被告冯永军给原告周星安出具借条一张，内容为“今借周星安现金陆拾万元整（￥600000.00元），2017年9月4日之前归还，不再支付利息。借款人冯永军2017年8月3日”，后未再还款，为此成讼。庭审中，原、被告及第三人认可，200000元借款利息，因存在预先扣除两个月利息的情形，实际利息应支付至2015年11月26日，且按月利率3%，即每月6000元进行的支付。因存在预先扣除利息的情形，每月支付的利息中应冲抵的本金在360元左右，现同意按360元冲抵本金，并同意计算利息后一并冲抵借款本金。关于1000000元借款利息，因存在预先扣除三个月利息的情形，原、被告及第三人认可，算账清单载明的利息给到2016年5月不属实，实际利息应支付至2016年2月20日。且关于支付时间、支付数额，被告冯永军称具体是2014年11月8日转账支付20000元，2015年1月26日给现金50000元，2015年1月28日转账支付10000元，2015年5月14日转账支付50000元，2015年6月22日转账支付15000元，2015年7月22日转账支付30000元，2015年8月13日转账支付15000元，2015年9月27日转账支付30000元，2016年1月6日转账支付32000元，2016年2月6日转账支付30000元，2016年5月26日转账支付60000元，2016年11月21日支付300000元，2017年3月8日还款40000元，2017年5月8日还款40000元，2017年6月26日还本金500000元，另在2015年3月26日还现金30000元，同年4月26日还现金30000元，同年5月14日还现金50000元，通过朋友给第三人现金27000元、30000元，合计款167000元，该部分现金给付未出具收条。原告及第三人对转账支付及有收条的还款无异议，但对被告陈述的还现金且无收条的167000元不认可。一审法院认为，本案1000000元借款，虽原始借条为被告冯永军和案外人谢建立出具，但被告冯永军和第三人周杰算账，愿意自己偿还债务，未损害他人利益，本院予以准许。关于200000元借款，虽借款人系案外人，但经协商，由被告冯永军偿还出借人即本案第三人周杰，也未违反法律禁止性规定，本院也予以确认。原、被告及第三人对本案债权经算账并协商，第三人将债权转让给原告的事实清楚，有当事人陈述，算账清单，被告给原告重新出具的600000元借条等证据相互印证，该债权转让形式合法，内容也不违反法律禁止性规定，该债权转让行为成立并生效。即原告起诉被告偿还借款，主体均适格。但本案两笔借款均存在预告扣除利息的行为，故下欠借款数额应重新核算。关于2014年10月21日借款1000000元，因预先扣除利息75000元，借款本金应以实际给付的925000元认定，2014年11月8日，被告还款20000元，计算至该日利息为16650元（925000元×3%÷30天×18天），20000元与16650元的差额3350元冲抵本金，冲抵后本金还余921650元。2015年1月26日还款50000元，至该日利息为72810元（921650元×3%÷30天×79天）,超过还款50000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元（921650元×3%÷30天）计算，利息应视为支付至2015年1月1日（50000元÷922元＝54天）。2015年1月28日还款10000元，至该日欠息24885元（921650元×3%÷30天×27天），超过还款10000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922天计算，应偿还11天（10000元÷922元＝11天）利息，利息应还至2015年1月12日。2015年5月14日还款50000元，至该日欠息112441元（921650元×3%÷30天×122天），超过还款50000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还54天（50000元÷922元＝54天）利息，利息应还至2015年3月7日。2015年6月22日还款15000元，至该日欠息98617元（921650元×3%÷30天×107天），超过还款15000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还16天（15000元÷922元＝16天）利息，利息应还至2015年3月23日。2015年7月22日还款30000元，至该日欠息111520元（921650元×3%÷30天×121天），超过还款30000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还33天（30000元÷922元＝33天）利息，利息应还至2015年4月25日。2015年8月13日还款15000元，至该日欠息101382元（921650元×3%÷30天×110天），超过还款15000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还16天（15000元÷922元＝16天）利息，利息应还至2015年5月11日。2015年9月27日还款30000元，至该日欠息128109元（921650元×3%÷30天×139天），超过还款30000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还33天（30000元÷922元＝33天）利息，利息应还至2015年6月13日。2016年1月6日还款32000元，至该日欠息190782元（921650元×3%÷30天×207天），超过还款32000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还35天（32000元÷922元＝35天）利息，利息应还至2015年7月18日。2016年2月6日还款30000元，至该日欠息187095元（921650元×3%÷30天×203天），超过还款30000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还33天（30000元÷922元＝33天）利息，利息应还至2015年8月20日。2016年5月26日还款60000元，至该日欠息257140元（921650元×3%÷30天×279天），超过还款60000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还66天（60000元÷922元＝66天）利息，利息应还至2015年10月25日。上述还款合计342000元，但根据原、被告算账内容，双方按月息3%计算，按1000000元支付了利息16个月计款480000元（1000000元×3%×16个月），故虽原告与第三人对被告陈述的以下现金给付未出收条的2015年3月26日还款30000元、同年4月26日30000元、5月14日还款50000元，5同年5至6月还款27000元、7月还款30000元，合计167000元不认可，但应确实存在2016年5月之前另给付138000元（480000元－342000元）的事实，因原、被告均未举证证明该138000元的具体给付时间，本院酌定冲减利息，可冲减150天利息（138000元÷922元），即利息付至2016年3月24日。2016年9月3日还款45000元，至该日欠息150229元（921650元×3%÷30天×163天），超过还款45000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还49天（45000元÷922元＝49天）利息，利息应还至2016年5月12日。2016年9月12日还款15000元，至该日欠利息113363元（921650元×3%÷30天×123天），超过还款15000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还16天（15000元÷922元＝16天）利息，利息应还至2016年5月28日。2016年10月13日还款8000元，至该日欠利息127188元（921650元×3%÷30天×138天），超过还款8000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还9天（8000元÷922元＝9天）利息，利息应还至2016年6月6日。同年10月26日还款5000元，至该日欠利息130874元（921650元×3%÷30天×142天），超过还款5000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还5天（5000元÷922元＝5天）利息，利息应还至2016年6月11日。同年11月9日还款10000元，至该日欠利息139169元（921650元×3%÷30天×151天），超过还款10000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还11天（10000元÷922元＝11天）利息，利息应还至2016年6月22日。2016年11月21日还款300000元，至该日欠利息140091元（921650元×3%÷30天×152天），冲减300000元后还余159909元，该部分冲抵本金后，借款本金为761741元。2017年3月8日还款40000元，至该日利息为81506元（761741元×3%÷30天×107天），超过还款40000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还43天（40000元÷922元＝43天）利息，利息应还至2017年1月3日。2017年5月8日还款40000元，至该日欠利息95218元（761741元×3%÷30天×125天），超过还款40000元，该款应视为偿还利息，根据利息每天922元计算，应偿还43天（40000元÷922元＝43天）利息，利息应还至2017年2月15日。2017年6月26日还款500000元，双方算账时认可系偿还的本金，故还欠本金261741元，且利息双方算账清单显示计算至2017年6月21日，现计算至该日欠息63986元（761741元×2%÷30天×126天），即至2017年6月21日被告欠第三人本息合计325727元。另200000元借款，双方按月息3%，实际支付至2015年11月26日，共计12个月，双方同意按每月360元冲抵本金，应冲抵4320元，即下欠借款本金为185680元，双方结算清单计算利息至2017年6月26日，被告还应欠第三人利息70558元（185680元×2%×19个月），即本息合计为256238元。综上，被告欠第三人款合计581965元。其中本金447421元。故对原告要求被告返还借款600000元的诉讼请求，因计算部分违反法律禁止性规定，本院予以部分支持。关于原告请求的利息，因被告未在约定的还款时间2017年9月4日前归还借款，故应以447421为本金，自2017年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起至借款还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，对被告冯永军称该两笔借款在转让给原告时其已对第三人履行完还款义务，债权转让无事实依据的辩称，因无证据印证，本院不予采信。关于算账清单上载明第三人在2016年8月26日给何宗琦垫付款11000元，因被告不认可与其有关联性，原告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告冯永军于判决生效之日起十日内偿还原告周星安借款本息581965元及利息（利息以447421元为本金，自2017年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款利息支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起至借款还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告周星安的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告周星安负担300元，被告冯永军负担9500元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人冯永军称其与被上诉人之间不存在借款关系的问题。本案涉诉借款经各方当事人协商，约定由冯永军向周杰偿还借款，后周杰将债权转让给其弟周星安，并由冯永军重新出具借条。上述债务承担行为以及债权转让行为均系当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定。因此，周星安向冯永军主张偿还借款本息，应予支持。关于利息计算的问题。虽然本案在出借款项时预先扣除了利息，但一审法院按实际给付的金额认定借款本金，符合法律规定。按实际给付的借款本金计算，上诉人冯永军实际支付的利息已超过年利率36%，故一审法院按月息3%计算利息，并将多余部分冲抵本金，处理正确。上诉人冯永军称应按2分计算利息的上诉理由，不能成立，不予采信。关于上诉人冯永军称其通过微信支付2万元的问题。因其未能提供证据证明，且被上诉人对该2万元不予认可，上诉人冯永军的该项上诉理由，证据不足，不予支持。关于上诉人冯永军称周杰涉嫌高利转贷的问题。是否涉嫌高利转贷，应由借款人提供证据证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还或出借人通过转贷行为牟利等。上诉人冯永军未提供证据证明周杰存在上述情形，故其该项上诉理由，不能成立，不予采信。综上所述，冯永军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由冯永军负担。本判决为终审判决。审判长  李光明审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年八月三日书记员  张艺多