广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7147号上诉人（原审原告）：陈某，男，1979年6月19日出生，汉族，住广东省阳山县**************，公民身份号码441************916。被上诉人（原审被告）：佛山市南海皇华木业有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步广佛新干线以南广三铁路以北河东虎榜大路以西土名“青云桥”地段的自编****商铺，统一社会信用代码91440605MA4UMJ1BX7。法定代表人：杨某1。被上诉人（原审被告）：杨某1，女，1968年3月4日出生，壮族，住广东省佛山市南海区***********************，公民身份号码441************625。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：龙桂玲，广东一粤律师事务所律师。上诉人陈某因与被上诉人佛山市南海皇华木业有限公司（以下简称皇华木业公司）、杨某1劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回陈某的全部诉讼请求。本案一审免收案件受理费。上诉人陈某不服原审判决，上诉请求：1.判决皇华木业公司、杨某1支付陈某自2017年1月1日至2017年7月8日期间基本工资21933元；2.判决皇华木业公司、杨某1支付陈某自2014年9月10日至2015年12月31日、2017年1月1日至2017年7月8日期间业绩提成306456.1元；3.判决皇华木业公司、杨某1支付陈某自2014年9月10日至2017年7月8日期间违法解除劳动关系经济赔偿金21000元。事实与理由：一审法院对事实和证据认定不清，适用法律错误。一、一审法院没有以（2017）粤0605民初14711号民事判决、（2019）粤06民终8041号民事判决为基础分清杨某1支付给陈某的实际是个人提成，而不是股份分红，股份分红是以公司所赚为基准，不是个人，两者之间存在区别。二、一审法院没有理清2016年3月15日注册的皇华木业公司是当时未能注册的原天华木业的主体，根据皇华木业公司2017年6月18日单方发出的解除通知，解除与陈某的劳动关系，内容显示有业务员字样和提成，后陈某被逼于2017年7月8日离开皇华木业公司。三、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，用人单位解除劳动关系属于应当支付经济补偿金情形的，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。应当按照劳动者本人解除劳动关系前12个月平均工资收入确定支付标准，而其中的工资收入包括用人单位以货币形式支付给劳动者的报酬，即劳动者工资既包括月基本工资，也包括每季度、每月度取得的销售提成收入，此举证明属于劳动关系的范畴。四、《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定了无营业执照经营单位的法律责任，对不具备经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。五、根据《合作合同》显示合同期限自2014年9月10日到2017年9月9日止为期三年，皇华木业公司于2016年3月15日注册成立，如果按合同约定分配陈某股份的情况下，陈某应当列入注册股东名单。此举表明皇华木业公司、杨某1无视陈某与皇华木业公司签订的合同关系私自注册公司，无视陈某的知情权与参与权，严重违反该合同的规定，属于严重违约。综上，为维护陈某的合法权益，恳请二审法院理清事实，根据相关法律对一审改判，给予陈某公道判决。针对陈某的上诉，被上诉人皇华木业公司、杨某1答辩称：第一，皇华木业公司在涉案《合作合同》签订之时未成立，依法不应成为本案适格主体。第二，陈某申请仲裁的时间超过法定的一年期限，依法应当驳回其诉讼请求。第三，陈某在上诉状中提及的利润主张，已经人民法院审处，认定该主张不属于劳动争议处理的范畴。本案属于重复起诉，违反一事不再理的诉讼规则。二审期间，陈某向本院提交了微信、支付宝转账记录，拟证明2017年1月之后陈某还在公司工作，负责把收到的业务回款转给杨某1。皇华木业公司、杨某1经质证，认为根据《合作合同》第三条约定“乙方欠货款必须收回到位”，收回货款是《合作合同》中陈某的义务，即便离职了也要根据合同履行其收款义务，否则陈某不能分红，陈某举证的转账只是履行陈某要分红的前提条件，并不能证明陈某在2017年1月后还在上班，若陈某在2017年1月后还在上班，会有业务安排等相关证据可以提交，且如果陈某一直在上班，肯定也有陈某上班的打卡记录，也会有向陈某发放工资的记录。对陈某提交的上述证据的认证意见详见下文本院认为部分。皇华木业公司、杨某1在二审中均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。根据本案查明的事实及双方当事人在二审期间的诉辩，本案在二审期间的争议焦点为：陈某与杨某1、皇华木业公司之间是否存在劳动关系，陈某的有关劳动报酬及经济补偿金的主张应否支持。本案中，陈某依据《合作合同》主张其与皇华木业公司存在劳动关系，请求皇华木业公司、杨某1支付其工资、业绩提成及违法解除劳动关系的赔偿金；皇华木业公司、杨某1则称皇华木业公司在《合作合同》签订之时未注册成立，不是本案适格主体。对此，经对本案双方提交的证据综合分析，本院认为陈某与杨某1、皇华木业公司之间不存在劳动合同关系，理由如下：首先，从订约的主体资格分析。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”上述法律及部门规章规定确认用工双方是否存在劳动关系的主要依据之一是用工方是否具备法律规定的用人单位主体资格。而从本案查明事实可知，杨某1与陈某签订的《合作合同》中约定的甲方“天华木业”自签约至今并未依法进行工商注册登记，其与杨某1均不具备前述法律规定的合法用人单位主体资格。而皇华木业公司虽然具备前述法律规定的合法用工资格，但其并非《合作合同》订约主体。故陈某主张与杨某1、皇华木业公司之间存在劳动合同关系，与原劳动和社会保障部公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”的规定不符。其次，从订约意思表示内容分析。根据《合作合同》约定，双方订约的法律依据系《中华人民共和国合同法》，双方是在平等互利、合作的基础上达成协议。故从双方订约的适用法律反映，双方之间是平等的民商事合作关系而并非具有从属性的劳动关系。因此，陈某与杨某1之间不具有建立劳动关系的合意。最后，从履约情况分析。根据《合作合同》约定的权利义务及双方在诉讼中陈述的履约情况反映，陈某获得《合作合同》约定的报酬及分红利润的条件并不仅仅是提供销售、采购的工作成果，而是陈某需对其工作中所产生的欠付货款承担回款义务，亦约定盈利时陈某按股份提取部分盈利分红，其余资金留作储备金使用，即按照合同约定陈某需承担相应的经营风险。该履约内容与劳动法律关系中劳动者仅需向用人单位提供劳动成果即可享有收取劳动报酬的权利的法律特征相悖，故陈某与皇华木业公司之间显然不符合劳动关系的基本特征。综上，一审判决陈某与杨某1、皇华木业公司之间不存在劳动合同关系有事实与法律依据，应予维持，陈某依据劳动合同关系向杨某1、皇华木业公司起诉主张的劳动报酬、违法解除劳动关系的赔偿金等诉求，应予驳回。另，陈某在二审提交的新证据与上述争议焦点不存在关联性，故本院不予采纳。此外，陈某主张的业绩提成在已经生效的（2019）粤06民终8041号民事判决中已然审处，陈某又在本案中提出业绩提成的诉求属重复起诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，本院对其该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈某负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 陈 文审 判 员 周 嫄二〇二〇年八月二十一日法官助理 李 琴书 记 员 周晓慧