陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终800号 上诉人（原审原告）：陕西祥和置业发展有限公司，住所地陕西省西安市碑林区长安北路1号。法定代表人：陈裕颖，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹娟，北京市普华（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢军，北京市普华（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军空军军医大学，住所地陕西省西安市长乐西路169号。法定代表人：周先志，该校校长。委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：范钦，陕西恒达律师事务所律师。上诉人陕西祥和置业发展有限公司（以下简称祥和公司）与上诉人中国人民解放军空军军医大学（以下简称军医大学）房地产开发经营合同纠纷一案，双方均不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥和公司委托诉讼代理人曹娟、谢军，上诉人军医大学委托诉讼代理人范钦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。祥和公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为本判决生效之日起三十日内中国人民解放军空军军医大学向陕西祥和置业发展有限公司赔偿损失296763318.57元；2.撤销一审判决第二项；3.由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事由与理由：（一）原审判决支持的损失赔偿167000494.73元，不足以覆盖和弥补上诉人的实际损失。1.按中国房地产业协会公布的大型房地产企业通过信托贷款方式融资的平均成本应在年16%至18%之间，中小型房地产企业则更高，可达到年25%。而上诉人提供的证据也能证明，上诉人为涉案项目建设实际发生过的融资成本也是年24%标准，原审仅酌定按照年利率14%的标准向上诉人支付资金被占用的损失，该赔偿金额并不能覆盖上诉人的实际损失。2.无论从上诉人提交证据证明的土地增值法的损失计算方法，还是从被上诉人自行委托的《房地产评估报告》结果来看，上诉人的实际损失（包括可得利益）均远远超过按年利率14%标准计算的资金占用损失。（二）原审判决计算的损失赔偿额，未体现出被上诉人的违约行为及其因违约获利所应承担的法律责任。1.本案中，即便上诉人获得涉案土地后不进行开发，上诉人的可得利益损失至少应为涉案土地使用权的持续增值利益损失，但涉案合同因被上诉人的违约行为而解除，使得土地使用权的增值利益最终由被上诉人享有，该增值收益作为可得利益本应归上诉人所有，原审判决并未将被上诉人实际因违约所获得的利益体现在其应承担的损失赔偿额中。2.涉案合同签订和履行过程中，被上诉人完全可以预见到如果不向上诉人交付土地，会给上诉人造成无法开发受益的损失后果，原判决已认定被上诉人应承担相应的违约责任，但在计算损失赔偿时，并未切实考虑该因素，致使判决结果事实上使得被上诉人因其违约行为获利。（三）原审判决以《干休所营区改造项目善后工作谅解备忘书》为依据认为上诉人对涉案土地使用权的增值部分无期待利益属于认定错误。1.双方虽然于2016年1月28日签订了《干休所营区改造项目善后工作谅解备忘书》，但因被上诉人迟迟未按约定在2016年3月31日前启动清算工作，且此后，上诉人亦书面提出要求被上诉人继续履行合同等，故该《干休所营区改造项目善后工作谅解备忘书》并未实际履行。2.双方直至2019年1月25日签订《付款协议书》，才正式明确原合同目前已经不具备履行条件并同意原合同不再履行，双方权利义务终止。原审判决也认定了双方于2019年1月25日协商解除涉案合作协议，所以应以此时点计算土地增值数额。（四）原审判决未判令被上诉人向上诉人支付2000万元保证金的资金占用损失，于法无据。原审判决已查明，上诉人向被上诉人缴纳了2000万元保证金，被上诉人已陆续退还1800万元，尚有200万元未返还。显然，上诉人因此也遭受了资金占用损失，故被上诉人应一并向上诉人承担该2000万元保证金的资金占用损失。原审判决未判令被上诉人承担此项费用，于法无据。军医大学辩称，（一）原审判决对祥和公司损失如何计算中有关说理认定存在明显逻辑错误，且祥和公司未能针对其实际发生的损失进行充分举证，对其损失不应予以支持。1.正如答辩人在上诉中提出的事实和理由，祥和公司未采取合理措施行使合同解除权，对损失扩大负有不可推卸的责任，故，对其扩大的损失，应由其自身承担责任。2.因可得利益损失与实际损失属于完全不同的法律性质，一审法院认定资金成本损失或可期待利益损失均可作为计算实际损失的依据与法不符。祥和公司上诉中认为其实际损失包括可得利益损失缺乏法律依据。3.一审认定祥和公司未取得土地使用权，导致无法通过土地使用权抵押贷款等方式获得成本较低的银行贷款，而需要通过其他方式融资，相应的融资成本较高，违背客观事实。第一，从双方约定的履行时间来看，老干部楼建设交付完成在先，土地使用权转让在后，因此，根本不存在祥和公司需要取得土地使用权后采用土地使用权抵押贷款的方式，来支付老干部楼建设资金的事实。其垫资代建老干部住宅楼，资金来源与土地使用权的转让之间并没有任何因果关系。第二，在土地使用权未转让之前，祥和公司也根本不可能进行后期的商品房开发建设，更不可能因此而融资。4.祥和公司为建设老干部楼实际投资数额或实际支出的款项数额，应依据其实际投入或支出的资金证据进行确定，而原一审中，其并未提供有效的证据进行证明。（二）祥和公司在上诉中提出一审判决无法弥补其可得利益损失，对其主张的损失因未适用可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则，也没有扣除必要的交易成本，不符合最高人民法院2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定的可得利益损失认定规则，其主张据此认定其实际损失更缺乏法律依据。1.可预见规则在本案中的适用。若合同无法全面履行，作为答辩人，在订立合同时能够或者应当预见到的给祥和公司造成的损失主要包括两方面，其一是代建利益的损失，其二是开发销售利润的损失。对于祥和公司所谓的土地增值损失，与双方订立合同时合同目的不符。并且，答辩人也并未将该土地另行转让获益，更重要的是，经中央军委主席习**批准，从2015年开始，在全军开展擅自处置房地产问题专项整改，集中治理有关擅自处置房地产的问题，答辩人不可能因此而获得额外的利益。故，祥和公司主张土地增值损失与法不符，不应予以支持。2.减损规则在本案中的适用。结合双方合同约定及法律规定，参照上述广东高院有关指导意见，本案中，对于祥和公司而言，答辩人未能在双方约定期限（2011年6月及11月）完成涉案划拨土地转让批准手续，且在该期限内2011年的年初涉案土地已被总后勤认定为违规转让，祥和公司完全可以预见到涉案土地手续将无法获得转让审批以及双方合同将无法继续履行的事实。在此情形下，祥和公司应当及时行使解除权，通过寻求其他“拿地”途径进行开发建设，以避免损失的扩大。而祥和公司不仅未采取适当的措施防止损失扩大，反而继续一味要求答辩人进一步向总后勤进行报批沟通，最终不仅未获批准，更是导致损失予以扩大。因此，其主张2009年至2019年的土地增值损失显然与法不符。故自2011年6月及2011年11月后祥和公司扩大的损失，应予以扣减。3.损益相抵规则在本案中的适用。第一，按照双方协议及补充协议的约定，双方原约定的回购价为固定价3593万元。第二，因土地转让未取得总后勤的批准，基于对祥和公司的补偿，答辩人通过第三方审计确定193565478.92元的回购结算价对代建的老干部楼进行回购，双方据此签订《付款协议书》，祥和公司据此获得了远高于原合同之外的利益补偿，获益193565478.92元-13593万元=57645153.92元，以上获益57645153.92元应从其主张的损失中予以扣除。4.过失相抵规则在本案中的适用。第一，本案土地为军用划拨土地，对于关于军用土地转让的限制性法律规定，祥和公司作为专业的房地产开发企业，应当有义务在进行交易时对法律及政策环境进行充分的调查了解。而本案双方签订两份《合作开发协议》时土地转让并未取得总后勤的审批，祥和公司对此是明知的，其对此存在过失。第二，祥和公司在履行合同期间对总后勤认定本案土地系违规转让的态度是明知的，然而，如前所述，其不仅没有及时采取措施解除合同进行止损，反而在明知总后将此认定为违规转让的情况下，仍然一味要求答辩人继续进行报批，对损失的扩大存在重大的过失。因祥和置业存在过失导致扩大的损失，应由其自行承担。5.必要的交易成本扣除规则。非违约方应当承担必要的交易成本的举证责任。从本案祥和公司交易的目的来看，其目的是为了开发销售，而房地产开发交易成本主要包括土地价款、建设费用、管理费用、销售费用、财务费用以及税费等内容。其中，有关土地价款，双方约定为2.12亿元，应予以扣除；财务费用，按照祥和公司第二卷第三组证据的举证以及《诉讼请求计算依据》中的自认，其财务费用已经达3.55亿元以上，而该费用仅仅是其实施代建工程所发生的财务费用，若其取得土地进行全程开发，按照祥和公司的自认，其财务费用将远不止上述金额。虽然对祥和公司提供的证据及数据真实性我方均不予认可，但按照可得利益损失认定的规则，上述费用均应当予以扣除。（三）关于《干休所营区改造项目善后工作谅解备忘书》及《付款协议书》的认定。1.答辩人一审中提供了充分的补充证据材料，足以证明双方当事人2016年1月28日签订《干休所营区改造项目善后工作谅解备忘书》后，自此（2016年3月）即进入了项目清算阶段。其中，祥和公司2018年的《致函》中对此明确确认。故，祥和公司上诉认为该《谅解备忘书》未实际履行，显然不能成立。2.双方当事人于2019年1月25日签订《付款协议书》，是在清算工作完成后，针对原告垫资代建的老干部住宅楼工程，达成按照造价咨询机构审定价格进行付款的约定，是对《谅解备忘书》的进一步履行。在《付款协议书》中，双方均确认原合同已解除，并非祥和公司单方认为的2019年1月25日双方才协商解除合同，祥和公司认为应据此时间节点计算土地增值损失显然缺乏事实及法律依据。（四）祥和公司一审并未主张保证金的资金占用损失，双方合同约定保证金的返还系无息返还，且答辩人早在2011年保证金尚不具备合同约定返还条件的情况下，即将1800万的保证金予以返还，因此，祥和公司主张该保证金资金占用损失显然缺乏事实和法律依据。军医大学上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）涉案两份《合作开发协议》约定的履行期届满，上诉人并未获得土地转让批准手续，且在此之前，涉案土地已被解放军总后勤认定为违规转让，被上诉人对此事实是明知的，而被上诉人未采取任何合理减损措施，未及时解除合同，因此而扩大的损失，上诉人不应承担赔偿责任。1.从双方合同约定及法律规定来看，在履行期限届满时，被上诉人完全可以通过行使合同解除权的合理方式来防止损失的扩大。2.在合同约定的履行期限届满前，被上诉人对解放军总后勤针对涉案土地使用权违规转让的事实是明知且清楚的，在履行期限届满后，在上诉人未能完成涉案军用划拨土地转让批准手续的情况下，其应当及时行使合同解除权，来防止损失的扩大。同时，在该期限内2011年年初涉案土地已被总后勤认定为违规转让，被上诉人完全可以预见到涉案土地手续将无法获得转让审批以及双方合同将无法继续履行的事实。在此情形下，被上诉人应及时行使解除权，以避免损失的扩大。然而，被上诉人并未采取合理措施，对于其未合理行使解除权导致扩大的损失，不应由上诉人承担赔偿责任。（二）一审法院认定被上诉人实际支出的款项数额缺乏证据证明，并据此认定资金占用损失，明显缺乏事实依据。1.案涉合作内容体现的是建设加回购的法律关系。2018年1月30日由陕西天惠造价事务所有限公司所编制，双方共同确认的工程总造价193565478.92元，该款项的性质应系双方当事人针对已实际建设完成的老干部楼回购价款进行的确认。而该价款是按照工程造价结算作为编制的依据，其中不仅仅包含了建设工程的直接费、间接费、税金等项目，还包含了利润部分，故，该款项并不属于被上诉人投入资金的数额，而系双方合同约定的建设工程回购对价款。一审法院将该款项性质认定为被上诉人实际支出的款项数额，并以此作为计算资金占用损失的依据，缺乏事实依据。2.被上诉人实际投资数额或实际支出的款项数额，应依据其实际投入或支出的资金进行确定，而原一审中，其并未提供有效的证据进行证明。（三）一审认定资金占用利息的起算点及截止点与双方合同约定及实际履行情况不符，认定事实错误。1.关于利息的起算点问题。双方约定的回购款支付期限均是在建设的老干部楼工程交付使用以后。但截止2016年7月18日，附属楼工程仍未完工，而一审法院却将附属楼工程的竣工时间分别认定为2014年1月5日及2014年1月15日，并将开工和竣工的中间时间来作为利息起算的时间，完全与合同约定的回购款支付时间，以及实际履行的情况不符，缺乏事实依据。2.关于利息的截止点问题。双方当事人2019年1月22日签订的《付款协议书》第5条明确约定，工程总造价利息计算至2018年12月31日止，双方对此要进行了明确的约定，而一审法院按照被上诉人一审中主张土地增值损失的时间，计算至2019年1月22日，与双方约定不符。（四）一审法院按照年利率14%的标准认定资金占用利息损失的标准，缺乏事实依据和法律依据。1.本案系房地产合作开发经营合同纠纷，双方约定的回购款系被上诉人完成老干部楼建设工程的对价，该款项的性质并非借款合同项下的还款义务，同时，双方当事人从未对回购价款支付利息的标准进行约定，被上诉人对此也没有提供有效证据予以证明。2.从本质上看，关于老干部楼建设加回购的法律关系，实际上属于建设工程施工合同法律关系，本案所涉款项性质，具有工程价款的属性。对于垫资承包建设以及工程款利息问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定及第十七条之规定，双方当事人对老干部楼建设过程中有关垫资利息并未进行约定，亦未对建设完成后的工程回购款利息标准进行约定，故对于建设过程中的垫资利息，不应予以支持；对于建设完成后的回购款利息，在双方未约定的情况下，应当参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率来计算。（五）因土地转让未取得总后勤的批准，基于对被上诉人补偿的角度，被上诉人已经取得了远高于原合同约定的回购价款的利益，该利益应从上诉人损失从予以相抵，一审法院对此未予以考虑，不符合损益相抵的基本原则。祥和公司辩称，（一）军医大学上诉称祥和公司对其违规转让土地明知，但未采取减损措施、未及时解除合同，故其对所谓扩大损失不应承担赔偿责任的上诉理由无事实和法律依据。1.军医大学违约，应当承担包括损失赔偿等在内的违约责任。军医大学作为军队一方及案涉项目的发起人，是项目建设用地的提供方，其对军队土地使用权转让的规定及程序应当明知。且祥和公司系军医大学在其取得总后勤部立项批复后，通过公开竞拍方式合法引进的合作单位。本案因军医大学未能履行合同义务，导致双方协商解除合同，军医大学理应就其违约行为承担赔偿损失等相应的违约责任。2.军医大学以祥和公司未单方解除合同为由，辩称祥和公司未采取合理减损措施，与事实不符，且逻辑错误。（1）军医大学并未向祥和公司告知其无法履行协议。（2）军医大学基于祥和公司的履约行为实质受益，却反以祥和公司未单方解约为由主张其免责，逻辑错误、有悖公平。（3）本案不存在所谓因祥和公司未采取措施而导致的损失扩大。（4）解除权是守约一方的权利而非义务。祥和公司作为守约一方，是否行使解除权、如何行使解除权完全是祥和公司的权利，并非强制性法律义务，故不能因此减轻军医大学责任、加重祥和公司责任。（二）军医大学委托造价机构认定的工程总造价就是祥和公司在案涉合同项下实际支付的对价，一审法院以此作为损失计算依据于法有据，军医大学的上诉理由不能成立。1.建设老干部住宅楼属于合同约定的祥和公司支付土地使用权转让价款的支付方式。军医大学委托造价事务所对老干部住宅楼审定的总造价193565478.92元，事实上确认了祥和公司实际支付的土地使用权转让价款金额。在军医大学不能履行合同义务、不能转让土地使用权的情况下，双方协商解约后，以该价款认定祥和公司的实际投资额，并据此作为损失赔偿的计算依据，并无任何不妥。2.最终老干部住宅楼实际造价的确定应当以双方签订在后的协议为依据。合同虽约定回购价款为2300元／平方米，但该回购价款是在双方合同能够有效履行、军医大学能够转让土地使用权的前提下的一种交易价格。现合同因军医大学违约不能继续履行，需要通过工程造价的方式来确定祥和公司在工程上的实际投入数额，跟合同中约定的2300元／平方米的回购价款完全无关，军医大学多次提及回购价款问题其实是混淆视听。本案军医大学委托的造价事务所认定工程总造价为193565478.92 元，双方亦签署《付款协议书》对该造价进行了最终确认。因此，对于工程实际造价即祥和公司工程投入数额的确认，应当以《结算书》及双方最终签订的《付款协议书》之约定为准。3.祥和公司的实际投入远远超过老干部住宅楼的造价。（三）军医大学有关工程竣工时间、资金利息起算时点等的上诉理由完全与事实不符。1.一审认定的工程竣工日期系以双方签字认可的《竣工报告》、《结算书》等为依据。首先，本案系合同解除的赔偿之诉，故计算损失赔偿的起止日应为投资发生时起、收回时止，而非军医大学所称的合同约定的回购价款支付时间、工程交付时间。况且，本案核心争议焦点是解决军医大学不能转让土地使用权导致的违约赔偿，与约定的回购价款支付时间并无关系。事实上，投资的实际发生日为开工日，故一审以开、竣工的中间日期作为损失计算起点，已经晚于祥和公司的实际投资发生日。其次，一审判决认定的工程竣工日期与军医大学委托造价公司编制的《结算书》所载明的竣工日期，以及工程质量评价书、竣工报告等证据资料一致。军医大学上诉所主张的竣工日期自相矛盾，与事实不符。2.2019年1月22日是双方一致确认的合同解除时点。老干部住宅楼的工程总造价利息与其应当承担的违约赔偿损失包括资金占用损失并不相同。依法，损失赔偿的计算截止日应以军医大学全额返还所有投资资金之日为准，一审判决判令认定至合同解除之日，对于军医大学而言已属宽宥。（四）军医大学混淆法律关系，其应向祥和公司承担的违约赔偿责任依法包括可得利益损失，虽然一审判决已经综合认定各种损失计算方式，但判决赔偿金额仍不能弥补祥和公司实际损失。1.本案法律关系的本质系建设用地使用权转让纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。本案争议的是建设用地使用权转让部分未能履行导致的损失赔偿问题，而非建设工程施工合同纠纷，故军医大学引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资利息规定及第十七条关于欠付工程款利息的规定，混淆了本案法律关系。2.一审判决结果远不能弥补祥和公司的实际损失。一审判决按照年利率14%的标准认定祥和公司资金被占用的损失，其本质是认定祥和公司的实际投资损失，而非资金占用利息损失，其内涵完全不同。即便参照国务院《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号）第十五条之规定，年利率也为18%。事实是，按中国房地产业协会公布的大型房地产企业通过信托贷款方式融资的平均成本应在年16%至18%之间，中小型房地产企业则更高，可达到年25%。而祥和公司提供的证据也能证明，其实际发生过的融资成本也是年24%标准。因此，即使一审法院酌定按照年利率14%的标准向祥和公司支付资金被占用的损失，也并未达到相关行政法规规定的标准，且不足以弥补祥和公司的实际损失。3.一审判决的损失赔偿额并未实际体现出军医大学应当因违约受惩而非获利的原则。首先，土地使用权增值收益作为可得利益本应归祥和公司所有，一审判决并未将军医大学实际因违约所获得的利益体现在其应承担的损失赔偿额中。其次，军医大学在2015年即委托鉴定机构出具过关于案涉项目房地产开发收益的评估报告，而一审判决计算损失赔偿时，也并未切实考虑该因素，致使判决结果事实上使得被上诉人因其违约行为获利。（五）军医大学上诉称其通过回购价款补偿了祥和公司，但其所谓损益相抵无任何事实及法律依据。1.工程结算造价仅仅解决了祥和公司的投资问题，并未解决土地使用权未转让的违约损失赔偿问题。首先，工程造价审定的是工程建设成本。其次，在本案涉诉之前，从未有过任何文字、意见、意思表示等等证据以表明军医大学系以回购价款调整的方式补偿祥和公司。相反，2019年1月，双方签订的解除协议，即《付款协议书》中明确约定“不免除违约责任的承担”、“除工程结算造价外本协议有关事宜以及原合同有关其他争议事宜，双方无法协商解决的，可向法院提起诉讼解决”。2.即便是结算的193565478.92 元的工程造价，也远不能覆盖祥和公司的总体投资。首先，第三方造价单位审定的工程造价是老干部住宅楼的工程成本价格，工程造价中如果包括所谓施工利润，那也是第三方施工企业享有的，对祥和公司而言，这些均为成本。其次，该造价仅是祥和公司的工程投入成本，而非祥和公司在本项目上投入的全部成本。该造价并未包括祥和公司为履行协议、进行投资所承担的巨额社会融资成本、未计入祥和公司为完成项目建设所实际产生的管理费、办公费、人员工资等其他投入，这些投入也是本案一审及上诉中祥和公司主张的损失赔偿额的一部分。最后，从《付款协议书》的约定可见，军医大学通过支付该造价，使得项目施工中本应由军医大学承担的对外责任，由祥和公司承担了。祥和公司向一审提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告赔偿损失35550.31万元（截止2019年1月22日）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年被告申请的其第一、第二干休所住房改造项目获得了中国人民解放军总后勤部的同意，2009年被告在报纸上及其学校官网上公开发布其第一、第二干休所拆迁翻建临街房屋合作开发公告及竞拍手册，介绍其第一、第二干休所的合作方式及内容。原告根据被告的公告内容及要求参与了竞标，并于2009年9月12日、2009年9月2日分别向被告交纳了两个干休所改造项目的竞标保证金各1000万元。原告最终中标，并与被告就涉案第一、第二干休所的改造项目分别签订合作协议。2009年9月23日原、被告签订《第四军医大学第二干休所营区改造项目合作开发协议》约定：第一条、项目概况：建设地点为西安市碑林区友谊东路52号，建设规模及开发步骤为营房占地面积24000平方米（36亩），整体规划建设4栋高层楼：1东老干部住宅楼，2栋军队经济适用住房，1栋开发楼；地上总建筑面积不少于10万平方米，为住宅和商业用房，建筑总高度100米以下（不含电梯间、水箱间高度）；地下建筑面积不少于1.6万平方米，为设备用房和停车位，按6级人防设计（面积以施工图为准）。1、一期工程为老干部住宅楼及小区给排水、电、暖、气的设备用房建设和相关设备安装至交付使用。老干部住宅楼建筑面积2.65万平方米（面积以施工图为准）。2、二期工程为：⑴经济适用住房两栋，一栋地上18层，另一栋地上30层，建筑面积4.4万平方米（面积以施工图为准）；⑵临街转让土地上开发楼，由原告自行规划建设，需甲方认可，报地方规划部门审批后才能实施。以上房屋全部由乙方建设，转让土地开发房屋由乙方自主出售，其余房屋由甲方回购。第二条、合作开发目标，1、被告委托原告投资完成老干部住宅楼及经济适用住房建设并由被告回购。2、被告向原告转让临街土地使用权，由原告自行开发销售。第三条、土地转让范围和价款：1、转让范围为被告向原告转让的土地位于西安市碑林区友谊东路52号，北临友谊东路，以竞拍会手册中总平面布置图阴影区域西北角与东北角两个座标连线，向南进深60米范围内，东西长约91米，面积约5400平方米，折合约8亩。该范围内道路、绿化等归双方共同使用。2、转让价款：人民币5200万元整（伍仟贰佰万元整）。第四条、合作方式：1、被告未该地块开发主体单位，负责办理临街8亩土地使用权转让和自由产权房屋的有关规划、建审手续。……。4、原告代建老干部住宅楼建筑面积26500平方米（面积以施工图为准），全部由甲方按综合价2300元/平方米回购，回购价款抵扣转让地块的土地价款，该楼栋的回购价款总额与被告转让土地总价款的差额部分在老干部楼竣工验收合格和交付完整竣工资料，并经相关部门审计完成后适格工作日内，除留总造价的4%作为保修金外，一次性支付给原告。5、经济适用住房地上建筑面积4.4万平方米……。6、被告回购综合价为2300元/平方米，此价格不受时间等因素变化而调整。……。9、原告缴纳的1000万元人民币竞拍保证金转为本合同履约保证金，承保工程顺利进行，待原告按照工期、质量要求完成被告回购房屋建设后，无息全额返还。10、原告开发用地的建设规划纳入合作项目整体控规。第五条、双方权利义务：㈠被告的权利义务，1、提供本项目的建设用地，临街土地使用权转让手续于2011年6月底之前办理完毕，并负责协调建设期间的周边关系。……。第六条、产权分割：1、被告拥有本项目自用房屋、设施设备及竞标剩余土地的全部产权。2、原告拥有本项目竞标所得房屋、自由设备及土地的全部产权。3、小区院内公共设施、设备、道路、绿化等，归双方共同享用。第七条、建设周期：工程建设分两期进行，周期4年零4个月，一期由原告出资为干休所代建一栋26500平方米（面积以施工图为准）老干部住宅与公共用房楼，2009年9月开工，2011年5月底竣工并交付使用，有效工期21个月（以被告批准的开工报告时间为有效开工日），9月底前老干部搬迁完毕。二期剩余房屋2011年底开工，2013年底全部完成。在工程建设过程中，如出现因被告原因造成的工期延误，则原告的有效工期不变，工程竣工时间做相应的顺延。……。第九条、违约责任：1、原告未按期完成回购房屋建设任务的，延期按延期楼栋的工程总造价每日0.1‰向被告支付违约金。2、原告施工组织不力，造成本工程未能评为军区优质工程和军区级安全文明工地，被告有权按工程总造价的5‰对原告进行罚款，由此造成的经济损失由原告全部负担。3、被告未按本合同约定协调好有关政府部门，由此给原告造成窝工，工期顺延。4、被告不能按时交付土地或不能按期为原告办理国有土地使用权证，应按土地转让价款总额承担每日0.1%违约金。5、由于被告原因造成的损失由被告负责，由于原告造成的损失由原告负责。6、一方违反合同约定，导致合同无法履行，另一方可解除合同，违约方承担全部经济损失。第十条、设计变更：1、被告对原设计进行变更时，须在原告尚未对变更部位进行施工前书面通知原告。原告在收到变更通知书后及时进行施工调整。若原告不及时按通知执行，造成的返工及材料损耗由原告负责。如原告施工完成后，被告要求变更的，被告承担变更费用。……。2009年11月5日原、被告又签订《第四军医大学第一干休所营区改造项目合作开发协议》约定：第一条、项目概况：建设地点为西安市碑林区文艺南路46号，建设规模及开发步骤为营房占地面积37402平方米（56.1亩），规划建设6栋高层楼，地上总建筑面积不低于12.5万平方米，为住宅和商业用房，建筑总高度100米以下（不含电梯间、水箱间高度）；地下两层建筑面积2.5万平方米为设备用房和停车位，按6级人防设计（面积以施工图为准）。1、一期工程由原告出资为干休所建一栋25层剪力墙结构建筑面积31000平方米老干部住宅楼（地下1层为人防和车库）和一栋5层4000平方米临街附属用房楼（面积以施工图为准）以及小区给排水、电、暖、气的设备用房建设以及相关设备安装完成至交付使用。2、二期工程为：转让土地范围内的房屋，由原告自行规划设计。需被告认可，报地方规划部门审批后才能实施。以上房屋全部由乙方负责建设，转让土地范围内开发的房屋由乙方自主出售。第二条、合作开发目标，1、被告委托原告投资完成老干部住宅楼及临街附属用房楼。2、被告向原告转让39亩土地使用权，由原告自行开发销售。第三条、土地转让范围和价款：1、转让范围为被告向原告转让的土地位于西安市碑林区文艺南路46号，东临文艺南路，西临永宁路。为竞拍会手册中总平面布置图阴影区域，土地面积39亩。该范围内道路、绿化等归双方共同使用。2、转让价款（含土地出让金）：人民币16000万元整（壹亿陆仟万元整）。第四条、合作方式：1、被告未该地块开发主体单位，负责办理39亩土地使用权转让和自由产权房屋的有关规划、建审手续。……。4、原告代建老干部住宅楼及附属用房楼总建筑面积35000平方米（面积以施工图为准），全部由甲方按综合价2300元/平方米抵扣转让地块的部分收益，剩余收益在办理完毕土地过户手续的同时由原告一次性支付给被告。5、被告房屋综合成本价2300元/平方米（建筑面积），此价格不受市场、时间等因素变化而调整。……。8、原告缴纳的1000万元人民币竞拍保证金转为本合同履约保证金，承保工程顺利进行，待原告按照工期、质量要求完成被告所有房屋建设后，除扣留总造价的4%作为保修金外，其余无息全额返还，保修金待保修期满后返还。9、原告开发用地的建设规划纳入合作项目整体控规。第五条、双方权利义务：㈠被告的权利义务，1、提供本项目的建设用地，土地的使用权转让手续于协议签订之日起2年内办理完毕，并负责协调建设期间的周边关系。……。第六条、产权分割：1、被告拥有本项目自用房屋、设施设备及竞标剩余土地的全部产权。2、原告拥有本项目竞标所得房屋、自由设备及土地（39亩）的全部产权。3、小区院内公共设施、设备、道路、绿化等，归双方共同享用。第七条、建设周期：被告房屋工程建设周期2年，由原告出资为干休所代建一栋31000平方米老干部住宅楼和4000平方米附属用房楼（面积以施工图为准），从2009年11月30日算起，18个月内工程竣工交钥匙，6个月内老干部及干休所搬迁完毕。在工程建设过程中，如出现因不可抗拒的原因造成的工程延误，则原告的有效工期不变，工程竣工时间做相应的顺延。……。第九条、违约责任：1、原告未按期完成回购房屋建设任务的，延期按工程总造价每日0.1‰向被告支付违约金。2、原告施工组织不力，造成被告自用房屋未能评为军区优质工程和军区级安全文明工地，被告有权按工程总造价的5‰对原告进行罚款， 3、被告未按本合同约定协调好有关政府部门，由此给原告造成窝工，工期顺延。4、被告不能按时交付土地或不能按期为原告办理国有土地使用权证，应按土地转让价款总额承担每日0.05‰违约金。5、如果因为政策变化或不可抗拒因素影响，在约定期限内暂时无法办理土地转让手续，被告将原告建设的房屋在工程验收合格交付使用后三个月内按照综合成本价（每平方米2300元）先购回。6、由于被告原因造成的损失由被告负责，由于原告造成的损失由原告负责。7、一方违反合同约定，导致合同无法履行，另一方可解除合同，违约方承担全部经济损失。第十条、设计变更：1、被告对原设计进行变更时，须在原告尚未对变更部位进行施工前书面通知原告。原告在收到变更通知书后及时进行施工调整。若原告不及时按通知执行，造成的返工及材料损耗由原告负责。如原告施工完成后，被告要求变更的，被告承担变更费用。……。2010年5月31日原、被告签订《第四军医大学总后西安第一、二干休所住房改造一期工程补充协议》约定：一、原告代建的老干部住宅楼，第一干休所施工图标注总建筑面积32600㎡（含车库）和第二干休所标注总建筑面积26500㎡，为最终结算面积，不再以任何理由调整，计算价格以综合成本价2300元/㎡计算。二、原告代建的第一、二干休所老干部楼要严格按照施工图施工，施工图中因阳台、入户花园封闭及外墙保温层等原因产生的面积差异，由被告一次性补偿400万元于原告。……。合同签订后，原告开始自筹资金为被告建设老干部住宅楼及附属房屋。但被告在办理涉案两宗土地使用权变性及转让手续时，由于被告事先未按规定向上级主管部门报批，导致土地使用权变性及转让手续无法办理。2015年12月24日被告的上级主管部门正式发文要求被告以擅自处置房地产项目“撤项收回土地”的要求办理，核准项目收益和前期成本、组织建筑物重置价值评估、协商签订终止协议。2014年被告曾委托陕西建业房地产估价有限公司评估涉案第一干休所和第二干休所住房改造房地产的成本价和预期市场价值，在委托时被告确定：第一干休所改造后的总建筑面积为123600㎡，其中31000㎡的住宅房屋和4000㎡的商业房屋均按照2300元/㎡计算成本价和预期市场价值， 120个地下车库按照市场价值的80%测算价值，第二干休所改造后的总建筑面积为86000㎡，其中26500㎡的住宅房屋按照2300元/㎡计算成本价和预期市场价值。 根据被告的委托，2014年5月27日陕西建业房地产估价有限公司作出陕建业房评（2014）第0808214号房地产评估报告认定第一干休所改造后的房地产在2014年3月7日的建筑物成本价值为42261.42万元，2015年3月7日的逾期市场价值为91487.02万元。2014年5月27日陕西建业房地产估价有限公司作出陕建业房评（2014）第0808314号房地产评估报告认定第二干休所改造后的房地产在2014年3月7日的建筑物成本价值为29069.93万元，2015年3月7日的逾期市场价值为56385.17万元。2016年1月28日原、被告签订《干休所营区改造项目善后工作谅解备忘书》载明：根据总后基建营房部【2015】8027号请示件办理通知单批复精神，经双方协商，同意就总后西安第一、第二干休所营区改造工程撤项清算善后事宜达成以下备忘条款：1、双方同意按照总后基建营房部【2015】8027号请示件办理通知单批复精神，组织项目撤项清算工作，原告方不再实施项目开发，双方同意于2016年3月31日前启动清算工作。2、为解决乙方2016年春节前面临的资金紧张问题，本着“立足实际、友好协商”的原则，被告同意于2016年春节前，向原告支付应急款600万元，该款项按照双方今后达成的清算协议有关约定，在项目清算后应付乙方款项中扣除。3、……。原告为被告完成了代建房屋的建设，因在建设过程中，被告变更设计要求，故实际的建筑面积与协议约定的面积多。2018年1月29日根据被告的委托，陕西天惠造价事务所有限责任公司制作第一、第二干休所主楼与附属楼的工程结算编制报告。结论为：原告为被告建成的老干部楼，总建筑面积为70878.36㎡，编制造价193565478.92元。其中第一干休所住宅楼工程造价为85833241.92元，附属楼及室外工程造价为22077858.13元；第二干休所住宅楼工程造价为65655181.06元，附属楼及室外工程造价为19999197.81元。第一干休所住宅楼于2010年2月25日开工，于2012年7月12日竣工；附属楼及室外工程于2013年3月1日开工，于2014年1月5日竣工。第二干休所住宅楼于2010年3月9日开工，于2012年11月9日竣工；附属楼及室外工程于2013年8月15日开工，于2014年1月15日竣工。工程质量均为合格。2019年1月25日，双方签订《付款协议书》，约定两份《合作开发协议》目前不具备履行条件，双方协商达成如下内容：1、双方均同意原合同已解除，原合同不再履行，双方权利义务终止。同时，不免除双方应承担的违约责任。2、原告因履行原合同对任何第三方所发生的债权债务均由原告自行解决，并承担因此所引起的一切法律责任，被告不承担任何连带责任。3、鉴于原告已将已完工工程移交被告，原告承诺在本协议签订后按照军队竣工验收备案流程，配合被告完成已完工程竣工验收备案工作。4、被告于本协议签订后向原告支付70393657.7元工程款（以工程结算审计价格193565478.92元为基准，扣除被告已支付款项84458725.35元后，支付至总价款的80%）。其中：42893657.7元由被告直接支付原告；27500000元由被告根据原告书面授权，支付至原告授权的施工单位。5、…… 。6、双方协商确认原告已完的配套附属楼及附属工程保修期至2019年3月28日届满，被告在付款时有权扣除该部分工程价款的3%（合计126.23万元）作为质保金，于保修期届满后无息支付原告。…….。13、除工程结算造价外本协议有关事宜以及原合同有关其他争议事宜，双方无法协商解决的，可向法院提起诉讼解决。另查，因原告为被告代建的房屋工程结算审计造价为193565478.92元，经双方协商，被告陆续向原告支付该笔款项，付款的时间及数额为：2013年11月12日支付259.3万元， 2014年1月7日支付300万，2014年7月14日支付192.5万元，2014年7月24日200万元，2014年7月30日支付30万元，2014年8月1日支付53.5万元， 2014年8月23日支付4.05万元，2014年9月11日支付20万元，2014年9月25日支付20万元，2014年9月26日支付36万元，2014年9月28日支付17.7105万元，2014年10月10日支付100万元，2014年10月20日支付26万元，2014年11月20日支付20万元，2014年12月1日支付30万元，2014年12月2日支付22.5万元，2014年12月18日支付31.5万元， 2015年2月4日支付20万元，2015年2月12日支付600万元， 2015年2月13日支付20万元，2015年3月1日支付6.5万元，2016年2月3日支付600万元，2016年7月22日支付50万元， 2016年8月16日支付25.5万元，2016年9月12日支付12.92万元，2016年9月13日支付9.6万元，2016年9月14日支付74.2258万元，2016年9月23日支付229.7万元，2016年12月14日支付23.5976元，2017年1月1日支付7.5万元，2017年1月22日支付2000万元，2017年12月11日支付22.6万元，2017年12月12日支付30万元，2017年12月20日支付5.22192万元，2017年12月26日支付7.3万元，2017年12月31日支付167.00026万元，2018年1月2日支付33.1万元，2018年1月15日支付23.396425万元，2018年2月2日支付30.5万元， 2018年2月9日支付20.5万元，2018年2月13日3000万元，2018年7月3日支付20万元，2018年7月31日支付3万元，2018年9月20日支付4.2万元， 2019年2月1日支付7039.36577万元，2020年1月17日支付2903.48万元。共计支付18388.718275万元。本案庭审中，双方均称被告已经将其公司支付的2000万元保证金全部向其公司返还，且不包含在上述付款中。庭审后，经双方核对，原告向被告支付的2000万元保证金，被告于2011年5月17日向原告退还500万元，于2011年5月18日退还500万元，于2011年6月3日退还130万元，于2011年7月14日退还400万元，于2011年7月20日退还270万元，共计向原告退还定金1800万元，仍剩余200万元尚未返还。一审法院认为，原、被告签订合同约定，被告将涉案的两处土地使用权转让给原告，转让价款总计为2.1亿，原告为被告垫资建设老干部住宅楼及附属楼，被告以每平方米2300元的价格向原告付款。在合同履行过程中，因被告未将涉案的土地使用权转让给原告，导致双方产生本案纠纷，根据原、被告的主张及辩称，一审法院认为本案的焦点为：一、原、被告签订的《第四军医大学第二干休所营区改造项目合作开发协议》及《第四军医大学第一干休所营区改造项目合作开发协议》是否有效。原、被告就涉案第一干休所及第二干休所营区改造项目分别签订《合作开发协议》，两份协议约定被告要将第一干休所的39亩土地使用权及第二干休所的8亩土地使用权转让给原告。虽然在签订上述两份合作协议时该两处土地使用权的性质均为军用划拨土地使用权，但双方约定的是被告负责将涉案两处土地使用权性质变更为出让用地使用权后转让给原告，原告再进行商业开发，故双方协议约定是被告向原告转让出让用地使用权，而非划拨用地使用权，故本案不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，被告以双方订立合同转让划拨土地使用权为由主张涉案的《第四军医大学第二干休所营区改造项目合作开发协议》及《第四军医大学第一干休所营区改造项目合作开发协议》无效的理由，一审法院不予采信，涉案的《第四军医大学第二干休所营区改造项目合作开发协议》及《第四军医大学第一干休所营区改造项目合作开发协议》并无《合同法》第五十二条规定的法定无效情形，均应为有效合同。二、被告是否构成违约。被告在2008年经上级主管部门批准同意后，欲对其第一干休所及第二干休所进行改造，通过报纸及其学校管网发布合作开发公告，公开向社会招标。原告公开参与投标后，最终与被告签订《第四军医大学第二干休所营区改造项目合作开发协议》及《第四军医大学第一干休所营区改造项目合作开发协议》。协议签订后原告按照约定履行了出资为被告代建老干部住宅楼及附属楼的义务，但被告一直未履行将涉案两处土地使用权的性质变更及向被告转让过户的义务。 被告作为涉案合作开发事宜的发起人，在公开招标时的竞拍手册中就已经确定了合作方式，即投标人以2300元/㎡的固定价格为被告代建房屋，被告将涉案的土地使用权变为出让用地使用权后转让给投标人，原告中标后与被告所签订的两份《合作开发协议》中约定的合作方式与被告的竞拍手册确定的合作方式相同，但被告在履行涉案《合作开发协议》时却因为转让涉案土地使用权的合作方式被上级主管部门认定为违规转让土地使用权，导致合同无法履行，显然过错方为被告，被告构成违约，应承担相应的违约责任。 三、原告的损失如何计算。根据原、被告的约定，被告应于2011年11月5日前将第一干休所的39亩土地使用权变性过户给原告，于2011年6月30日将第二干休所的8亩土地使用权变性并过户给原告，被告对上述两处土地使用权进行房地产商业开发。但被告未履行土地使用权的变性及过户义务，导致被告无法对上述两处土地使用权进行商业开发，从而造成合同目的无法实现，双方已于2019年1月25日协商解除涉案两份合作协议，但因双方协议中未约定此情形下被告的违约责任，故原告在本案的诉请应以其实际损失为基础。因本案系合同纠纷，且原告为履行合同义务已支付了大量资金，原告因此造成的资金成本损失或可期待利益损失均可作为计算被告实际损失的依据。原、被告于2009年签订两份合作协议，合同约定2011年被告就负有向原告过户涉案土地使用权的义务，但被告到期未履行。事后，被告虽一致在努力向其上级主管部门申请继续履行涉案合同，转让涉案的土地使用权，但一直未获批准，2016年1月28日原、被告签订《干休所营区改造项目善后工作谅解备忘书》，约定“经双方协商，同意就总后西安第一、二干休所营区改造工程撤项清算善后事宜达成以下备忘条款”。表明双方均已认可涉案的土地使用权转让的合同内容不再继续履行，故对此协议签订后涉案两处土地使用权的增值部分，原告已无期待利益，故原告主张按照2019年涉案土地使用权增值数额计算其实际损失的理由，一审法院不予采信。双方合同约定，被告对涉案的两处土地使用权进行商业开发，原告自行承担开发成本，所获利益也由原告享有，根据被告在2014年委托陕西建业房地产估价有限公司所作出的两份《房地产评估报告》，被告在涉案的两份合作开发协议顺利履行完后，可获得的收益为76540.84万元，但上述两份《房地产评估报告》并未考虑原告的融资成本及房地产项目开发过程中的经营风险，所评估的结论存在虚高收益的可能，故不能直接依据该评估结论作为依据计算原告的损失数额。合同履行过程中，原告为被告代建房屋投入了巨额资金，因合同无法履行，双方协商解除了合同，此期间，原告所投入巨额资金用于建设的房屋客观上由被告占用使用，所产生的市场利益也由被告享有。原告投入巨额资金，既要承担融资成本，又无法获得相应收益，而被告在违约的情况下，既无需投入任何资金，又可取得建成的房屋，双方利益明显失衡，为平衡双方当事人的利益，填补原告的损失，一审法院认为原告为被告代建房屋投入的资金被占用的损失应由被告赔偿。 关于原告投入资金的数额，原告实际为被告代建的房屋建筑总面积为70878.36㎡，根据被告委托，陕西大慧造价事务所有限责任公司对已建成的房屋编制了造价表，认定造价为19356.547892元，原、被告均确认了该工程结算编制认证表，故该数额可认定为原告为被告代建房屋所支付的款项数额，即原告为履行合同所支出的数额19356.547892万元。 关于原告资金被占用损失的计算标准，房地产行业系资金密集型行业，所需的资金数额较大，房地产企业在进行房地产开发时融资成本较低的融资方式多为土地使用权抵押贷款，本案中原告为被告代建房屋支出巨额资金，但因一直未取得涉案土地使用权，导致原告无法通过土地使用权贷款等方式获得成本较低的银行贷款，而需要通过其他方式融资，相应的融资成本较高。且被告在合同履行过程中，不仅获得了代建房屋，而且未转让涉案土地使用权，近几年我市的房地产市场发展较快，房地产资产市场价格涨幅较大，被告取得房屋的同时保留了土地使用权，客观上获得了相应的涨价受益，因违约而获益较大，故根据本案合同的履行及双方的损益情况，一审法院酌定被告按照年利率14%的标准向原告支付资金被占用的损失。关于资金被占用损失的起止时间。原告为被告代建房屋投入了19356.547892万元，其中代建第一干休所住宅楼投入85833241.92元；代建第一干休所附属楼及室外工程投入22077858.13元；代建第二干休所住宅楼投入65655181.06元；代建第二干休所附属楼及室外工程投入19999197.81元。因在代建房屋过程中原告从开工到竣工是陆续投入的资金，现又无法核实原告投入资金的具体日期及数额，如按照代建房屋的开工日期开始计算资金被占用损失，会造成原告部分资金还未投入就开始计算资金被占用损失，扩大了损失数额，如按照代建房屋竣工日期开始计算资金被占用损失，则会造成代建房屋的建设期内，原告已投入的资金未及时计算被占用损失，漏算原告的损失数额，公平起见，一审法院认定从原告为被告代建房屋的开工日期与竣工日期的中间日期开始计算原告的资金被占用损失，第一干休所的住宅楼开工日期为2010年2月25日，竣工日期为2012年7月12日，中间日期为2011年5月5日。第一干休所附属楼及室外工程的开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2014年1月5日，中间日期为2013年8月3日。第二干休所的住宅楼的开工日期为2010年3月9日，竣工日期为2012年11月9日，中间日期为2011年7月10日。第二干休所附属楼及室外工程的开工日期为2013年8月15日，竣工日期为2014年1月15日，中间日期为2013年10月31日。综上，原告在本案中主张的损失截止日期为2019年1月22日，故原告为被告代建房屋所投入的资金被占用损失的计算时间及数额应为：85833241.92元从2011年5月5日开始计算至2019年1月22日，为92840997.01元；22077858.13元从2013年8月3日开始计算至2019年1月22日，为16927970.89元；65655181.06元从2011年7月10日开始计算至2019年1月22日，为69353456.46元；19999197.81元从2013年10月31日开始计算至2019年1月22日，为14651467.11元。共计193773891.47元。同时，因被告从2013年11月12日起陆续向原告总计支付183887182.75元，该部分款项从付款之日至2019年1月22日止相应的资金占用费用以年利率14%标准计算为26773396.74元，因该部分款项被告已经支付原告，原告在收到该款项后则不存在相应的资金被占用损失，故原告的实际损失应为193773891.47元-26773396.74元=167000494.73元。 综上所述，被告应向原告赔偿资金占用损失为167000494.73元，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，遂判决：一、 本判决生效之日起三十日内中国人民解放军空军军医大学向陕西祥和置业发展有限公司赔偿损失167000494.73元； 二、驳回陕西祥和置业发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1819316元，陕西祥和置业发展有限公司已预交，由陕西祥和置业发展有限公司负担964237.48元，中国人民解放军空军军医大学负担855078.52元，中国人民解放军空军军医大学连同判决款项一并向陕西祥和置业发展有限公司支付。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，双方于2009年9月23日签订的《第四军医大学第二干休所营区改造项目合作开发协议》及2009年11月5日签订的《第四军医大学第一干休所营区改造项目合作开发协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应为有效。根据合同约定，祥和公司投资建设房屋并由军医大学以2300元/㎡的价格回购，军医大学将案涉土地使用权变为出让用地使用权后转让给祥和公司。祥和公司履行了合同义务，但军医大学一直未将案涉两处土地使用权进行变性及转让，军医大学构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，军医大学向祥和公司应赔偿的损失包括实际损失及可得利益损失。关于损失如何确定的问题。一审祥和公司主张可以按照三种方式确定其损失。第一种为房地产假设开发法计算，祥和公司称军医大学取得土地进行开发所得收益可达76540.84万元，考虑市场风险等因素，祥和公司的最低收益也为3.55亿元。但上述76540.84万元依据的军医大学委托陕西建业房地产估价有限公司作出的两份《房地产评估报告》未考虑市场风险因素及融资成本、管理水平等因素，祥和公司的上述说法无依据，不能成立。第二种为土地增值法，祥和公司认为截止2019年1月22日的土地增值部分35550.31万元应作为损失数额。但该35550.31万元所依据的陕西诚信房地产评估有限公司《土地咨询意见书》系祥和公司单方委托作出，军医大学不认可。且2016年1月28日，双方达成备忘录，约定双方同意组织项目撤项清算工作，祥和公司不再实施项目开发，故一审认定此后祥和公司对土地增值无期待利益并无不当，祥和公司请求计算至2019年1月22日的土地增值数额无事实及法律依据，不能成立。第三种为投资成本计算法，祥和公司认为其直接资金损失达3.55亿元以上，但祥和公司并未提交充分有效的证据对其投资的具体数额予以证明。因此，祥和公司所称上述三种计算方法均不能认定损失的具体数额。对此，在损害事实确已发生，但当事人提交的证据确无法证明可得利益损失数额时，一审为平衡双方当事人的利益，填补祥和公司的损失，将祥和公司代建房屋投入数额的资金占用费作为认定损失的方法符合本案实际情况。祥和公司称原审判决的损失赔偿数额不足以覆盖其实际损失以及其损失至少应为案涉土地使用权的持续增值利益损失的上诉理由均不能成立。关于一审认定的祥和公司投入资金的数额是否正确的问题。祥和公司虽未提交其具体支出的付款凭证、票据等作为证据，但双方均认可由陕西天惠造价事务所有限责任公司于2018年1月30日出具的《工程结算编制认证表》，该结算表载明案涉工程造价193565478.92元。根据双方合同约定，祥和公司系案涉工程的出资人，而非施工人，故该工程造价不仅是军医大学回购案涉房屋的回购数额，也是理论上祥和公司需向施工单位支付的工程款数额，故一审认定祥和公司为履行合同所支出的数额19356.547892元并无不当。军医大学称该款项为回购对价款并非投入资金的数额以及祥和公司未提交证据证明其实际投资数额的上诉理由均不能成立。关于一审认定以14%计算资金占用费是否正确的问题。一审认定按照年利率14%的标准认定资金占用费系一审对其自由裁量权的正当行使，军医大学称一审不当行使自由裁量权的上诉理由及祥和公司称应以年利率24%计算的上诉理由均无事实及法律依据，不能成立。本案系因军医大学未按合同约定进行土地使用权变性转让导致的诉讼，并非建设工程施工合同纠纷，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，军医大学称应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用费的上诉理由不能成立。关于一审认定的资金占用费起止时间是否正确的问题。投入金额的资金占用费本应以实际投入时间作为起算时间，但因合同履行过程中祥和公司投入资金具有持续性，而根据双方提交的证据无法核实祥和公司投入资金的具体日期及数额，故一审认定以开工日期与竣工日期的中间日期作为资金占用费的起算日期符合公平原则。另外，一审祥和公司提交的陕西天惠造价事务所编制的《工程结算编制报告》可以证明案涉工程两附属楼的交付日期分别为2014年1月5日及2014年1月15日，军医大学虽不认可上述日期，但并未提交相反证据证明何时为实际竣工日期，故军医大学称一审对于两附属楼的竣工日期认定错误的上诉理由不能成立。又因双方存在工程代建回购及土地使用权变性转让两项合作内容，双方在2019年1月22日签订的《付款协议书》中关于工程总造价利息计算至2018年12月31日止的约定系双方针对工程代建回购的约定，而一审认定的资金占用费系祥和公司因军医大学未履行土地变性转让义务而导致的损失，两者性质不同，故军医大学称一审认定资金占用费的截止时间为2019年1月22日与双方约定不符的上诉理由不能成立。关于未及时解除合同是否属于扩大损失的问题。合同一方当事人违约后，另一方当事人对是否行使解除权具有选择权，行使解除权并不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的应采取的适当措施。且依据一审查明的事实，军医大学在合同到期未能履行后，一直在努力向上级主管部门申请继续履行合同。故军医大学称在履行期限届满时，祥和公司应通过行使解除权的合理方式以防止损失扩大，其对于由此导致的扩大损失不承担责任的上诉理由不能成立。关于其他问题。因一审认定以年利率14%计算资金占用费系综合考量本案合同的履行、双方的损益及合同顺利履行后原告的可期待利益等因素的结果，故军医大学称一审判决不符合损益相抵原则的上诉理由及祥和公司称一审未判令2000万元保证金资金占用费的上诉理由均不能成立。综上，祥和公司、军医大学的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1571692元（祥和公司预交690614元、军医大学预交881078元），由祥和公司负担690614元，军医大学负担881078元。本判决为终审判决。 审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕      审 判 员    滕欣燕     二〇二〇年八月二十八日                                书 记 员    谢  云 1