吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终160号上诉人（一审原告、反诉被告）：长春建设集团股份有限公司。住所：吉林省长春高新技术产业开发区蔚山路**。法定代表人：刘策，该公司董事长。委托诉讼代理人：张旭，男，该公司员工。委托诉讼代理人：夏道芬，吉林洲亚律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：辽源市御峰房地产开发集团有限公司。住所。住所：吉林省辽源市龙山区人民大街**div>法定代表人：郑超，该公司董事长。委托诉讼代理人：严高见，吉林中昱律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵剑，吉林中昱律师事务所律师。上诉人长春建设集团股份有限公司（以下简称建设集团）与上诉人辽源市御峰房地产开发集团有限公司（以下简称御峰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建设集团委托诉讼代理人张旭、夏道芬，上诉人御峰公司法定代表人郑超，委托诉讼代理人严高见、赵剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设集团上诉请求：1.依法撤销吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初56号民事判决第一项、第二项，改判支持建设集团一审诉讼请求；2．一审案件受理费、保全费、鉴定费以及二审案件受理费由御峰公司负担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清且判决陈述前后矛盾。1．一审法院没有查明涉案工程是否完工。（1）建设集团为证明涉案工程已经完工提交了证据7和证据8，一审法院认为该两份证据为建设集团单方出具，未予采纳是错误的。证据7包括《建设工程竣工验收备案表》《竣工报告》《竣工验收报告》《建设工程竣工报告》《住宅工程质量分户验收汇总表》等，均有建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位盖章及负责人签字，证据充分确凿。证据8证明御峰公司早已对涉案工程投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，建设集团不存在未完工程。（2）御峰公司为证明涉案工程没有完工，在反诉中提交的证据15一审法院未予采纳。对于涉案工程是否完工，在建设集团提交了有力证据、御峰公司没有提供有力反驳证据的情形下，一审法院仍认定建设集团未完工，自相矛盾。（3）案涉工程是否完工是本案的关键点，一审法院没有查清事实，草率采用有瑕疵的鉴定报告，得出与事实严重不符的判决，侵害了建设集团的合法权益。2.一审法院认定北京思泰工程咨询有限公司吉林省分公司（以下简称思泰公司）出具的鉴定报告“程序合法、鉴定意见客观……没有改变合同约定和双方结算方式”，认定事实错误。该鉴定报告存在诸多瑕疵，不应作为本案审理依据。理由如下:（1）思泰公司没有按照合同约定和法院委托要求进行鉴定，未采用工程量乘以单价的形式对已完工程进行造价计算。思泰公司采用比例系数的方式（比例系数87.32%）进行计算，相当于确定了建设集团还有12.68%没有完工。而结合本案证据和法院认定，建设集团不存在未完工的情形，更谈不上有12.68%没有完工。御峰公司提交的《甩项记录会签单》最后一行载明“甩项价格经双方协商后执行，单方面作价、执行无效”，也就是说，即使存在甩项也不改变工程计价方式（工程量乘以单价），只是甩项部分单独计算，更何况是御峰公司主动要求甩项，御峰公司是违约方，不能让建设集团承担其违约后果（比例系数造价）。（2）鉴定程序不合法。根据《吉林省高级人民法院对外委托司法辅助工作程序通则》第九条第三项的规定，法院向鉴定人提交的材料必须是“经法庭质证确认的当事人举证材料”，本案中，建设集团与御峰公司对所有的鉴定材料发表质证意见后，一审法院没有根据举证责任和证据规则对证据材料进行确认，而是把相互矛盾的证据材料尤其是关于涉案工程是否完工的证据材料全部交给思泰公司进行判定。根据判决载明内容显示，涉案工程是否完工是思泰公司认定的。思泰公司作为专业计算机构，并不具有审判证据的权力和专业能力。一审法院为了强行适用鉴定报告，故意忽视建设集团提交的证据，由鉴定报告反推建设集团没有完工，由结论得出事实，本末倒置，违反了基本的程序规则。（3）思泰公司采用比例系数的鉴定方法于法无据。思泰公司采用比例系数计算方法的前提是建设集团没有完工，而未完工的证据已经被一审法院否定，所以一审法院不能再采用该鉴定报告。首先，没有任何法律法规规定比例系数鉴定方法的合法性，合同也没有约定采用比例系数计价，在既没有法律规定又没有合同约定的情况下，思泰公司采用比例系数计价不合法、不合理。其次，思泰公司在2019年6月26日出具的鉴定报告第一册第3页载明：“根据法院提供给我司的鉴定资料及2019年1月9日听证会笔录可知……存在未完工程”，结合2019年1月9日听证笔录，建设集团从未承认存在未完工程的情形。现场勘查报告都是施工范围外工程和质量维修工程，不属于建设集团施工范围。一审法院在庭审中也没有认定建设集团存在未完工程，御峰公司提供的未完工证据被一审法院否认，因此，思泰公司在没有任何有力证据证明建设集团存在未完工情形下而采用比例系数出具的鉴定报告不能作为结案依据。（4）鉴定报告依据的图纸不是实际施工图纸。首先，御峰公司现场工程师刘某和监理公司监理人员张某的调查笔录、建设集团提交的刘某签字的图纸、联络单等证据相互佐证，证实建设集团是依据御峰公司提供的白图、设计变更、签证等进行施工，且边设计边施工。思泰公司采用的御峰公司提交的图纸在施工过程中根本没有出现在施工现场。其次，思泰公司采用御峰公司提供的图纸作为鉴定依据的理由是“合同约定发包人下发的2012年3月30日版图纸”及“备案图纸与御峰公司提供图纸一致”，但是鉴定机构吉林建院工程建设监理咨询有限公司正则分公司（以下简称正则公司）在庭审中陈述：“工程量错误需要双方核对，漏建部分因申请人（御峰公司）提供图纸版本太多无法确定以哪份为依据，本工程是2013年至2015年施工，但申请人提供的鉴定资料还有2018年图纸，所以我们无法作为鉴定依据。”可见，御峰公司弄虚作假，提供不真实的图纸，误导鉴定机构。而且，备案图纸大量为复印件，没有盖章，且设计院也是在涉案工程竣工备案之后才在御峰公司提供的图纸上盖章。鉴定机构不能因两份虚假的图纸一致，就认定御峰公司提交的图纸是真实的。最后，思泰公司陈述御峰公司提交的图纸和建设集团提交的图纸只有80%的重合率，其依据御峰公司提供的虚假图纸进行现场勘查比对，很多勘查内容都不在施工范围内。思泰公司采用虚假图纸，扩大了建设集团的施工范围，造成了建设集团未完工的假象。综上，思泰公司出具的鉴定报告程序严重不合法，鉴定依据不足，鉴定方法错误，不能作为本案审理依据。并且，在一审庭审过程中，建设集团与御峰公司均对鉴定报告有很大异议，思泰公司在承认错误的基础上进行了多次修改，可见鉴定报告确实存在重大瑕疵，无法反映实际施工事实。在建设集团与御峰公司均对鉴定报告有异议的情况下，一审法院应该接受建设集团的申请，重新鉴定。一审庭审过程过，建设集团已经提交了重新鉴定申请书，一审法院并没有采纳，二审阶段建设集团将继续申请重新鉴定。（二）一审判决以双方没有约定税金承担主体，税金与工程款并非同一法律关系为由，不予支持建设集团的诉讼请求，认定事实和适用法律错误。1．《建设工程施工合同》补充条款第3页约定:“a.本工程的消防工程、门窗、涂料造价不在总价之中(本工程的消防工程、门窗、涂料由甲方分包)。b.此价格包含甲方分包的工程配合、管理费和甲供材料报管费不另行计取。c.此价格不包括施工方上级管理费（按0.8%计取）和税金。”根据上述语境和表述方式说明，税金不同于a（不包含在工程款内，不是工程款），也不同于b（包干价里已经包含了，不再计取），而是虽然在施工成本里面，但是不包含在包干价里，需要御峰公司在包干价外额外支付给建设集团。2.税金由谁承担的问题属于建设集团与御峰公司因建设施工合同纠纷引起的债权债务纠纷，而且税金也是建设集团施工成本的一部分（这也是包干价比较低的原因之一），与工程款纠纷属于同一法律关系，法院应依法审理并支持建设集团的请求。（三）一审法院其他认定事实错误部分。1.一审法院认定建设集团提交的证据材料为复印件，认定事实错误。建设集团提交的所有证据材料，在庭审过程中均已出示了原件，法庭拒绝查看证据材料，均直接交由御峰公司进行查看、质证，御峰公司看着原件也说复印件，由于是语音转换系统，且法庭不看证据，导致被记录为复印件。根据2017年3月17日庭审笔录第51页可知，所有证据建设集团均出示过原件。2.一审法院以刘某和张某未出庭且无其他证据佐证为由，不予采纳律师调查笔录，认定事实错误，适用法律错误。法律没有明确规定律师调查笔录必须被调查人出庭才符合证据形式。刘某和张某的笔录与建设集团提交的图纸、联络单等相互佐证，证明建设集团是依据白图加设计单、签证等进行施工，且建设集团边施工，御峰公司边更改图纸，甚至出现御峰公司不及时提供图纸导致建设集团无法施工的情形。3.关于涉案工程质量问题。建设集团提交的证据6、7质量验收记录表上有各方盖章和负责人签字，证据8可以证明业主已经入住装修，以上证据足以证明工程质量合格。4.一审法院判决建设集团承担保全费、绝大部分受理费和鉴定费，有失公平。御峰公司是鉴定申请人，且其反诉诉请6000多万人民币，在鉴定报告错误的基础上尚且只被一审法院支持了208万元人民币，其他诉讼请求均被驳回，因此，应由御峰公司承担受理费、保全费和鉴定费。御峰公司辩称：（一）关于未完工程项目，一审法院认定事实部分清楚，结合工作通知单、监理日志、鉴定报告、双方所举其他证据，证明存在未完工程，且未完工程是由于建设集团违约撤出、逾期交工所致。（二）关于鉴定意见。1.鉴定意见适用比例系数计算方法正确，但适用的基数存在错误。2.鉴定机构将部分未完工程计入已完工程，损害了御峰公司的利益。御峰公司要求对鉴定意见进行修正。3.鉴定机构存在将未经质证的证据或者为复印件的证据作为鉴定依据的事实，针对部分鉴定结论认定存在错误。4.一审法院滥用公平原则，认定2万元以下的工程增量由于数额较大，如不计入已完工程违反公平原则，将248,876.29元计入到已完工程中。双方合同明确约定2万元以下工程不做调整，该约定是双方真实意思表示，该增量对于造价1个多亿的工程来说，并不存在显失公平的情形。（三）关于税费承担事项。1.本案系基于建筑施工合同产生的纠纷，税金作为建筑施工中产生的必然费用，应当属于审理范围。一审法院认定非同一法律关系而不予审理，属拒绝对当事人的诉讼请求进行裁判，于法无据。2.根据一审庭审笔录记载，一审法官认为税金的承担没有约定按照法定，因此，根据《中华人民共和国税收征收管理办法实施细则》相关规定，承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理。3.根据建筑行业的交易习惯，承包人有义务承担税金的缴纳，在实践中也应当由施工人承担。4.根据辽源市税务局稽查局对建设集团作出的处罚决定，可以明确建设集团作为纳税主体应当承担纳税义务。（四）关于一审庭审建设集团是否出示了证据原件事项。2017年3月17日庭审笔录并未记录是否出示过原件，建设集团亦无其他证据证明出示了原件，结合鉴定机构采纳了建设集团提供的复印件作为鉴定依据的情形，可以说明建设集团提交的部分证据确实为复印件。请求依法驳回建设集团的上诉请求，支持御峰公司的上诉请求。御峰公司上诉请求：1.撤销吉林省辽源市中级人民法院(2016)吉04民初56号民事判决，在查明事实的基础上依法支持御峰公司的全部诉讼请求，依法改判或发回重审。2.案件受理费、保全费、鉴定费等费用由建设集团负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法。（一）原审判决在已付工程款部分少计入1080万。根据御峰公司付款流水以及付款凭证，一审判决认定御峰公司已付工程款数额有误，应为110,558,118.2元。根据账本记载，御峰公司已付工程款现金金额为70,855,040.8元，一审判决少认定5,099,039.82元；以房抵工程款2,397,684.75元；甲供材价款应为34,916,830.25元，其中商品混凝土价款为17,234,547.5元，钢材价款17,682,282.75元；另垫付款4,786,247.17元。二审审理过程中，御峰公司又主张一审判决少认定已付工程款的现金数额为5,091,576.05元，具体包括：1.水电费、安全保证金、农民工工资保证金，共计1,798,800元。2.安全措施保证金2,391,000.98元。3.税费614,520元。4.2016年6月6日至2016年9月30日产生的维修费、垃圾清运费、材料费、井盖费、邮费，共计288,035.07元。御峰公司将垫付款数额更改为4,688,750.89元，具体包括：1.工程款40万元；2.检测费207,447.66元；3.施工人员保险金242,616.15元；4.农民工工资保证金3,688,687.08元；5.环路铺设费15万元。对甲供材商品混凝土价款御峰公司进行两次调整，分别为：17,243,547.5元、16,663,707.5元；对甲供材钢材价款进行两次调整，分别为：17,597,880.98元（含运费224,804.43元，吊车费39,869.02元）、17,400,043.1元（此价格不含运费和吊车费，运费224,804.43元和吊车费39,869.02元御峰公司主张应另行计算）。（二）一审法院依据思泰公司的鉴定报告和修正鉴定报告中的结论认定已完成工程不含税造价共计96,762,605元是错误的。该鉴定意见部分内容缺乏事实及法律依据，不应当作为证据采信。首先，该鉴定意见的部分“鉴材”未经过双方质证，不应当作为鉴定依据，并且御峰公司已经针对该鉴定意见中不合理的鉴定事项提出了异议，证据充分。该鉴定报告中与客观事实不符的、不能作为鉴定依据的内容应当进行调整。其次，一审法院对于鉴定意见部分异议项认定事实不清，未对争议项目进行现场核实，没有充分了解案涉工程现场实际情况，错误采纳鉴定结论，支持了建设集团的鉴定意见部分，有失公允。（三）一审判决认定御峰公司缺乏有效证据证明，驳回御峰公司主张的未完工部分工程款的诉讼请求错误。监理公司依据监理日记出具的证明材料证实建设集团有未完工程项目，应当作为证据采信。思泰公司出具的鉴定报告中合同总价减去已完工程造价计算得出未完工部分工程款为20,517,571元，根据合同约定，建设集团应承担未完工部分工程款。一审时，御峰公司申请对未完成工程进行鉴定，一审法院以鉴定机构正则公司擅自接收双方当事人提供的鉴定材料，对未完工程项目及双方存在争议的未完工程量未能全部组织双方进行现场确认，争议内容不明确，超越资质鉴定等理由未予支持。但是，一审法院在对该鉴定意见没有认定的情况下，没有向御峰公司就放弃未完成工程鉴定的后果进行释明，导致御峰公司被动地放弃了申请重新鉴定的权利。另，根据判决内容显示，一审法院因不符合鉴定资质等原因，判令建设集团可以向正则公司主张退还依据已完工程造价的鉴定费用，但是基于同样情形及事由，却判令由御峰公司自行承担未完工程量的鉴定费用，有失公允。（四）一审法院以御峰公司未能提供足够的证据加以证明，无法确认逾期完工的原因是由哪一方的过错或者双方的混合过错所导致，认定御峰公司承担举证不能的不利后果，从而驳回御峰公司逾期交工违约金的诉讼请求是错误的。首先，一审时御峰公司向法院提交的证据中有明确的转账明细、银行流水，可以证明御峰公司依据合同约定的节点给付了工程款项，并且多给付了部分工程款，并不存在因御峰公司的原因导致工期延误。其次，2015年9月14日签订的图纸内未完工程甩项记录可以证明2015年9月尚未完工的工程量，此时已超过了原合同约定的竣工日期一年。第三，监理工程日记记载，2014年10月19日建设集团仍在对案涉工程进行施工。上述材料可以证明，御峰公司按照工程节点及时支付了工程款，但是建设集团存在延误工期的行为，根据合同约定，建设集团应当承担相应的违约责任，一审法院对该项认定事实不清。（五）一审法院在没有查清事实的基础上，驳回御峰公司农民工工资违约金383万元的诉请是错误的。御峰公司在一审提交了建设集团以及黄某、苟某（黄某、苟某系建设集团授权案涉工程的项目负责人）出具的收据和辽源市建设工程管理处收据、承诺书、房屋买卖合同，可以证明御峰公司垫付了农民工保证金以及支付了部分农民工工资。由于建设集团拖欠农民工工资导致发生上访事件，对御峰公司及地方政府主管部门造成严重困扰，政府部门干涉并责令御峰公司先行垫付农民工工资以及保证金共计766万元，用以解决建设集团拖欠农民工工资问题。根据施工合同第六款第十九条之规定，如发生政府主管部门要求发包人处理承包人拖欠工人工资事项，且发包人代付了相应的工人工资，除了扣除代付款外，还应由承包人即建设集团向发包人支付代付款项0.5倍的违约金。（六）关于质量维修费1,644,939.39元。1.御峰公司在一审时提交的6#商场、2#、3#住宅部分减项未施工明细、2-3#电气工程问题明细，虽然没有建设集团的签章，但经过监理公司盖章签字确认工程中存在质量问题，即使监理公司在明细表中表明关于工程量及单价监理公司不予负责，但是其对实际的工程项目予以了确认。2.监理公司出具的工作通知单记载，建设集团所实施的工程项目存在质量不合格的问题，结合御峰公司一审时提交的相关维修费用票据及与第三方签订的施工维修合同，可以证明建设集团并没有履行维修的义务。3.监理日记记载的内容明确建设集团在施工过程中存在质量问题的真实情况。综上，案涉工程存在质量问题，建设集团未进行维修。在此期间，御峰公司将通知书以邮件形式送达给建设集团，但建设集团置之不理，御峰公司只能委托第三方进行维修。同时，为了进一步明确御峰公司对案涉工程质量问题修缮方案及修缮费用的事实，御峰公司坚持要求对案涉工程质量问题修缮方案及修缮费用进行司法鉴定。在二审审理过程中，御峰公司表示不在本案中对质量问题修缮方案及修缮费用申请司法鉴定，并将质量维修费进行了两次调整，分别为1,520,982.258元、1,568,885.142元。建设集团辩称：1.建设集团已经全部完工，不存在未完工程。2.建设集团不存在违约、延误工期的情况，御峰公司也未代建设集团支付过农民工工资；3.涉案工程已经竣工验收，并已投入使用，不存在质量问题。4.双方对商砼材料的数量没有异议，御峰公司主张的《商品混凝土购销合同》已被后成立的《建设工程施工合同》更改，商砼材料款应当按照定额计算。5.行政系统上的纳税义务人和民事法律关系上承担税金的合同义务人不是同一概念。根据双方合同约定，税金不包含在包干价内，御峰公司应在包干价之外，向建设集团支付涉案工程的税金。建设集团向一审法院起诉请求：1.御峰公司立即支付拖欠的工程款27,869,268.80元及利息（从2015年10月30日起至实际支付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算)；2.御峰公司立即向建设集团支付税金6,807,123.54元；3.御峰公司向建设集团支付管理人员工资、误工损失113.2万元及机器设备损失68万元，合计181.2万元；4.建设集团对涉案工程中御峰公司所欠工程款享有优先受偿权；5.御峰公司负担本案诉讼费用。御峰公司向一审法院提出反诉请求:1.建设集团返还御峰公司多付工程款28,969,678.02元及利息，利息按照御峰公司实际贷款利率8.7%计算，从2016年1月1日起计算至给付之日止；2.建设集团支付御峰公司未完工程部分工程款的1倍即20,517,571．00元及利息，利息按照御峰公司实际贷款利率8.7%计算，从2016年1月起计算至给付之日止。3.建设集团支付御峰公司逾期交工违约金16,862,989.95元，支付由御峰公司为其垫付的农民工工资违约金383万元；4.建设集团支付御峰公司质量维修费用1,644,939.39元；5.本案的诉讼费、保全费、鉴定费等实现债权的费用由建设集团负担。一审法院认定事实：（一）御峰公司与建设集团于2013年5月28日签订《施工总承包补充协议》，约定由建设集团承建辽源御峰广场2#、3#、8#楼及6#、7#楼部分商业用房和地下室，约定开工进场日期为2013年5月10日，竣工日期为2014年8月30日；御峰公司与建设集团在履行项目招投标手续后于2013年9月12日重新签订《建设工程施工合同》（以下简称9月12日合同），并于2013年9月13日在辽源市住房和城乡建设局进行了合同备案，在诉讼中双方当事人一致认可以9月12日合同作为双方实际履行的合同和结算依据。（二）9月12日合同的发包人为御峰公司，承包人为建设集团，工程名称为：辽源御峰广场项目2#、3#、6#、7#、8#楼；工程地点：辽源市人民大街640号；建设规模为71,164.45平方米，并约定以实际建筑面积结算；开工日期为2013年9月12日、竣工日期为2014年8月1日（中间交工工程的范围和竣工时间约定：6#楼交工时间为2014年6月1日竣工，住宅交工时间为2014年8月1日竣工），合同工期总日历天数323天；工程质量标准为一次性验收合格；合同价款为93,580,000元；承包范围和内容为：“1．御峰公司下发的2012年3月30日版的建筑施工图、结构施工图、水暖施工图、电气施工图全部施工图纸内容除甲供材甲分包外的所有项目，具体详见技术要求及附件四内容。2.详细的承包范围以本合同的其他条款说明及发包人的施工界面划分为准。3.钢筋混凝土工程：地下室和商业部分**，施工内容为地下室垫层至五层顶板以下所有钢筋混凝土工程（含突出屋面的电梯间、水暖间、楼梯间）。4.外墙保温苯板容重为：每平方米20公斤。5.住宅厨房、卫生间做防水。6.屋面按图纸要求做不上人屋面。7.商业、地、地下室、住宅均为、住宅均为毛坯房宅楼楼梯等公共部分刮大白楼柱长按7米计算，柱长大于7米时所发生的一切费用由甲方（御峰公司）承担。9.采暖按地热做法（厚度以不漏管为准）。10.空调板栏杆由发包人承担材料费，安装制作费由乙方承担，其他由承包人承担”；承包方式为：“1．本工程采用平方米包干的形式固定单价承包方式，其中2#、3#、6#按建筑面积1,315元／㎡，地，地下室**楼按建筑面积100元／㎡。本工程的消防工程、门窗、涂料造价不在总价之中（本工程的消防工程、门窗、涂料由甲方分包）。此价格包含甲方分包的工程配合、管理费和甲供材料保管费不另行计取。此价格不包括施工方上级管理费（按0.8％计取）和税金。建筑面积严格按2009年吉林省建筑工程预算定额建筑面积计算规则计算。住宅桩基。住宅桩基础及承台含住宅固定单价中，住宅与商业用房地下室四周公用的桩基础及承台部分的造价按住宅和商业各一半分别计价2009年吉林省预算定额材料价格执行。甲方分包项目住宅的桩按甲方与分包单位签订的合同价款从工程款中扣除。招投标费用由承包人承担。2.商业部分6#和7#楼桩顶以上所有工程内容：土建、给排水、采暖、电气（不含动力电）等图纸中的全部内容（不包括空调、通风、设备、电梯、消防、门窗、涂料）。招标费用由承包人承担。3.人工挖孔桩由发包人指定，商业部分人工挖孔桩发包人承担钢筋、商品砼、桩护壁管等材料费用和人工挖孔费用；承包方负责钢筋制作、砼浇筑、吊装套管等其他所有费用，承包方发生的人工费、管理费按每平方米砼100元计算。2#、3#、8#人工挖孔桩所有费用由承包人承担……”特殊约定：6#楼部分中，层高9米多的建筑面积按1.5倍建筑面积计算、层高13米多的建筑面积按2层建筑面积计算、28米多天井按4层建筑面积计算。6#楼除部分层高9米多、层高13米多、层高28米多的面积以外，每平方米单价增加45元。6#楼部分以图纸计算主体耗钢筋、耗混凝土量比照参考值，以参考值平方米耗钢筋56公斤、耗混凝土0.4立方米，图纸平方米耗钢筋、耗混凝土低（高）于参考值时，按钢筋3400元每吨，混凝土375元每平方米计算，累算递减（增）平方米造价。5#楼因23层膜壳结构原因，甲方给予涨80万元，墙体加气混凝土砌块与空心砖单价差价按时计算。乙方在11月底将图纸中6#、7#楼耗钢筋、耗混凝土的量报甲方，甲方于本年底审核完，按合同约定结算。（三）建设集团施工范围为御峰广场群楼工程2#、3#楼和6#、7#楼的部分工程，其中6#、7#楼未能按涉案合同约定的全部内容完工，在双方协议甩项的前提下，于2014年10月28日进行了验收备案，2#、3#楼未能进行整体竣工验收；双方对涉案工程价款未能进行决算，建设集团以御峰公司拖欠工程款等为由向一审法院提起诉讼，御峰公司以多付工程款、延期交工、存在工程质量问题等为由对建设集团提起反诉。在诉讼中双方当事人对实际完成工程造价、变更工程量、未完工程造价、工程质量及修复费用、已付工程款数额、是否完工或竣工撤场时间、甲供材价格等存在较大争议，分别申请一审法院对涉案工程实际已完工程造价，未完工程造价及工程质量修复费用委托司法鉴定，一审法院委托正则公司对涉案已完工程造价、未完工程造价进行司法鉴定，在质证中御峰公司对该鉴定机构资质提出异议，对涉案已完工程造价申请重新鉴定，一审法院依法审查后予以准许并委托思泰公司鉴定。在鉴定过程中，因鉴定内容复杂且鉴定难度较大，思泰公司申请延长鉴定期限，并要求一审法院到辽源市住房和城乡建设局档案馆及审图单位协助调取施工图纸，进行比对以确保鉴定内容的客观性，并通过对双方当事人的异议答复、出庭接受双方当事人质询、质证、补充质证，对涉案已完工程造价进行了三次补充鉴定的修正，先后作出项目编号为STECC-2019-2200-0248、STECC-2019-2200-0248（修正001）、STECC-2019-2200-0248（修正002）和最终作出项目编号为：STECC-2019-2200-0248（修正003）的鉴定报告，其鉴定意见为（对双方争议项进行了单独列明）：1.按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为90,430,783元，此部分的税金为3,146,991元；2.按照合同单独约定结算方式（主楼外桩基础工程）不含税造价为177,341元，此部分税金为6,171元；3.按照合同约定标准合同内实际完成工程（建设集团争议部分）不含税造价为36,942元，此部分税金为1,286元；此金额为建设集团认为应进卷部分的争议金额（不含税），（按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为90,430,783元，此部分的税金为3,146,991元中不含此部分金额）；4.按合同约定标准合同内实际完成工程（御峰公司争议部分），不含税造价为2,135,358元，此部分的税金为74,310元；此金额为御峰公司认为不应进卷部分的争议金额（不含税），（按照合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为90,430,783元，此部分的税金为3,146,991元中不含此部分金额）；5.合同外及增项、变更实际完成工程（御峰公司争议部分），不含税造价为3,982,181元，此部分的税金为138,580元。一审另查明，双方当事人对涉案工程已付工程款无争议的节点范围为：已付建设集团现金金额为65,756,000.98元，以房抵工程款2,397,684.75元，甲供材金额为30,698,335.20元，合计98,852,020.93元。双方争议的已付工程款现金金额为1080万元，御峰公司认为应计入已付工程款中，建设集团不予认可；双方对甲供材中的商砼价格存在争议，建设集团主张按照涉案合同约定的吉林省建筑工程2009年定额标准执行，而御峰公司主张按照采购合同价执行。一审法院认为，建设集团与御峰公司一致认可9月12日合同作为双方履行的依据，是当事人之间的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，双方应当按照涉案合同约定履行。围绕双方诉讼请求，结合双方所举证据，一审法院综合评判如下：一、关于双方当事人在本诉和反诉中争议主要内容的评判意见。（一）关于建设集团已完工程造价鉴定问题。1.因建设集团未能提交经双方当事人确认的能够证明御峰公司欠付其工程款结算证明等相关证据，为此申请一审法院对已完成的涉案工程造价委托司法鉴定，一审法院先后两次委托鉴定，其中：首次由双方当事人选取的委托鉴定机构正则公司，因超资质鉴定致鉴定程序违法，双方当事人对其鉴定结论有异议，为此御峰公司申请重新鉴定，一审法院对正则公司的鉴定意见未予采纳，正则公司收取的鉴定费建设集团有权主张退还；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，一审法院重新委托思泰公司对已完工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具的项目编号为STECC-2019-2200-0248（修正001、002、003号）鉴定意见，通过对双方当事人的异议答复、组织双方当事人对提供的图纸与辽源市住房和城乡建设局档案馆登记备案及审图单位审核的图纸比对核定、组织双方当事人对争议工程量进行现场踏查确认，鉴定人出庭接受双方当事人质询、质证、补充质证所形成，经审查该鉴定程序合法、鉴定意见客观，一审法院予以采信；2.针对质证过程中建设集团提出鉴定机构所依据的施工图纸不具有客观性，应以其提供的工程图纸作为鉴定依据问题，因建设集团所提交的图纸中，有部分白图和部分蓝图，其中：有签字的蓝图不全且无审核单位盖章，缺少建筑、水暖、电气专业图纸，部分施工白图无签字和盖章，证据存在缺陷和不足，且所举相关资料不全，无法客观反映建设集团实际施工的全部工程量和价款，无法将其提供的图纸作为鉴定依据。为此，鉴定机构组织双方当事人，对双方提供的全部图纸及其他证据材料与调取的档案馆备案图纸进行对比，并根据涉案合同约定的建设集团施工范围，结合多次组织双方当事人踏查施工现场，核对确认建设集团的施工范围及已完工工程量，综合鉴定出已完工程造价。经鉴定机构核对三方提供的图纸重合率占80％，因此，因建设集团提供的图纸存在缺欠未被鉴定机构直接采用，鉴定机构在计算已完工程造价中是专业化事项鉴定过程，且能够客观反映建设集团实际已完工造价。建设集团主张鉴定机构在以合同约定价与国家定额进行比较计算比例系数时，将合同外的工程计算到应施工范围中，扩大了计算的分母，降低了比例系数的比值，且部分工程量及甲供材不应计算在国家定额中，因鉴定机构复核后明确回复建设集团的上述异议内容不存在，且建设集团未能对此提供有效证据加以佐证，故对其该项主张不予支持；建设集团主张鉴定机构擅自采用比例系数的方法进行鉴定，不符合鉴定要求，且鉴定内容存在错误，要求重新鉴定，鉴定机构对此明确回复，该鉴定并未改变涉案合同约定的结算方式，建设集团未能按照合同约定的范围完成约定施工的内容，故此采用了该方法，一审法院认为，鉴定机构在未改变合同约定和双方结算方式的情况下，鉴定方法属鉴定机构专业性范畴，在建设集团无有效证据证明鉴定方法和鉴定内容存在错误的情况下，不符合申请重新鉴定的法定条件，一审法院不予支持。3.针对质证过程中御峰公司主张鉴定意见中存在未更正的错误，认为鉴定机构将建设集团未施工的项目计入已完工程造价，鉴定机构对此明确回复不存在御峰公司所述的情况，因对该项主张御峰公司未能提供有效的证据加以证明，一审法院不予支持。御峰公司主张部分合同内的项目未按照有关政策和法规作造价下调，对此鉴定机构已在回复中作了解答且并未支持御峰公司的主张，一审法院经审查认为御峰公司仅提交两份行政性文件，无法证明双方当事人调整涉案合同约定的合意，缺乏其他证据佐证待证事实，一审法院不予支持。御峰公司主张膜壳和保温施工未达到图纸施工标准问题，鉴定机构已明确答复为，该问题如果存在属施工质量问题，质量问题不在鉴定范围，故一审法院对该项主张不予支持。4．针对鉴定机构在鉴定意见中，双方有争议部分的采纳问题。（1）按合同约定标准合同内实际完成工程不含税造价为90,430,783元，因双方当事人缺乏足够证据予以反驳该项鉴定意见的客观性，该项鉴定意见为双方当事人在涉案合同中约定的，应由建设集团施工的范围，鉴定机构通过组织双方当事人图纸对比、现场踏查施工范围、书面异议答复和庭审质证所作出的鉴定意见具有客观性，故对该项鉴定意见予以采纳；（2）按合同单独约定结算方式（主楼外桩基础工程），不含税造价为177,341元，因双方当事人缺乏足够证据予以反驳该项鉴定意见的客观性，一审法院予以采纳；（3）按照合同约定标准，合同内实际完成工程，建设集团主张应计入工程造价，但御峰公司予以反驳的，工程不含税价格为36,942元，该项目施工位置为6#楼-BC区已完工程看台下，建筑面积561.49平方米的措施费，双方争议焦点为御峰公司认为看台下墙体为建设集团施工但门洞口属于后开设，不应计算面积，建设集团认为看台下空间已加以利用，应计算建筑面积；经审查该部分内容建设集团已实施完成并可以利用，御峰公司为此未提供反驳性证据，对御峰公司的反驳性意见不予支持，该争议款额应计入已完成工程造价；（4）按照合同约定标准内实际完成工程，御峰公司认为不应计入已完工程造价之中的工程不含税价格为2,135,358元，该部分工程为2#、3#楼地面防水、天棚抹灰、找平层及隔离层、烟道工程，6#楼-BC区已完工程屋面找平、地、地面防水层水沟防水，7#楼-BC区及A-F轴地下已完工程地下室底板下防水找平层、地、地下室顶板贴保温等隐蔽工程峰公司主张上述未按涉案合同约定要求施工，因御峰公司为此未能提供反驳性证据，对御峰公司的反驳性意见不予支持，该争议款额应计入已完成工程造价；（5）合同外及增项、变更实际完成工程御峰公司认为不应计入已完工程造价之中的工程不含税价格为3,982,181元，该部分工程部分为变更签证金额小于2万元的单项合同外及增项、变更工程，御峰公司以建设集团所提交的多数变更签证没有御峰公司的签字、合同约定变更签证必须在形成之后的24小时之内报御峰公司代表签证、小于2万元的不视为变更为由予以否定该施工内容，一审法院认为，经鉴定该争议内容为合同外建设集团已完施工工程，合计工程造价较大，御峰公司以上述理由加以否定建设集团已完工程量，违反公平原则，不予支持，该争议款额应计入已完成工程造价；综合以上认定和计算，按照涉案合同中关于采用每平方米包干的形式承包不含税金的约定的约定，建设集团经鉴定实际已完涉案工程造价不含税价格为合计96,762,605元。（二）关于已付工程款问题。1.关于已付工程款数额御峰公司负有举证责任。经庭审调查，双方争议的已付工程款现金金额为1080万元，该争议金额是双方认可的现金金额65,756,000.98元范围之外的，御峰公司主张应计算在已付工程款中的金额（御峰公司后将已付建设集团现金部分的金额调整为76,556,000.98元，相比双方共同举证认可已付工程款金额范围65,756,000.98元增加了1080万元，理由是御峰公司法定代表人出庭时未看清。经核对双方收付款流水及付款凭证，在双方付款流水中对争议金额1080无法对应，御峰公司对该争议的1080万元金额中：从2016年6月6日至2016年9月30日的御峰公司付款明细中记载的金额为288,035.07元但未举证，无法证明待证事实；关于代付施工工人保险费243,807.72元，经核对御峰公司主张的该项费用款额无对应证据证明，且建设集团不予认可，故无法确认；垫付水电费749,941.20元无对应票据及与建设集团核算并签字的手续，故无法确认；垫付标段保证金30万元无对应凭证，无法确认；垫付管理费40万元无凭证但已计入双方无争议金额中，属重复计算，不予支持；垫付检测费252,421.76元与票据金额不符且无建设集团签字确认，证据有缺陷，无法确认；代付其他费用51,330.61元无对应凭证及建设集团核算及签字手续，无法确认；收据编号为007882，形成时间是2014年1月3日，科目记载内容为预扣工程款（包括安全保证金、农民工保证金、电费、水费等）的1,798,800元，未在建设集团收款账目中记载，有建设集团特别授权代理人黄某的签字，无转款凭证，该款项为御峰公司付给第三方的费用，但无转款凭证，证据有缺陷，无法认定；其他现金金额因缺乏相关证据，无法认定，故能够确认的已付工程款现金金额为65,756,000.98元。另关于御峰公司抗辩主张为建设集团垫付税款问题，因双方当事人并未约定工程结算款的税金最终由谁负担，亦未约定在工程款中一并结算，与本案非同一法律关系，不予支持；关于御峰公司依据2011年7月27日双方当事人签订的《御峰广场发包协议书》，将2012年10月15日向建设集团支付的工程款500万元应列入涉案工程已付工程中的主张，因上述合同的签订和履行，为涉案工程之前双方另行订立的合同，而双方当事人诉讼主张的合同结算依据为2013年9月12日合同，该项抗辩主张超出了本案的审理范围，对该项抗辩主张不予支持，如双方对此如存在争议，可在法定诉讼时效期间另行告诉。2.关于甲供材问题，双方当事人已明确在涉案合同中约定，将御峰公司在施工中采购的钢筋和商砼，由建设集团现场验收数量，按照2009年吉林省预算定额价格在工程款中扣除。在诉讼中双方当事人对钢筋的使用量并按2009年吉林省预算定额价格执行予以认可，但对于商砼，御峰公司主张应按与第三方签订的协议价执行，对此御峰公司应负有举证责任。根据御峰公司所举的其与建设集团及商砼供应商辽源龙源集团盛鑫商品混凝土有限公司于2013年6月28日重新签订的《商品混凝土购销合同》，该合同的签字盖章处有建设集团的特别授权代理人黄某的签字，该合同主体部分对建设集团具有约束力，该合同约定的结算方式为：以施工现场辽源龙源集团盛鑫商品混凝土有限公司与建设集团双方认的结算单数量乘以合同单价进行结算，该合同还约定：商品混凝土供货品种、数量、单价、运输费、泵送费、合价等见附表，经审查合同附表中并无合同当事人的签字或盖章，且合同及附表均为复印件，建设集团对合同，特别是对合同单独附表中的商砼价格不予认可，无法确认是当事人的真实意思表示，该份证据有缺陷，故无法采信；另御峰公司所举的商砼施工现场进场量确认单小于建设集团认可的商砼量，故无法确认，但庭审中双方当事人认可的甲供材金额范围为30,698,335.20元，一审法院予以确认；3.本案能够认定的已付工程款数额为98,852,020.93元（庭审中查明对涉案工程已付工程款双方当事人无争议的节点范围为：已付建设集团现金金额为65,756,000.98元，加抵房款金额为2,397,684.75元，加甲供材金额为30,698,335.2元，其他金额证据不足。）。二、关于本诉部分（一）关于建设集团诉讼主张御峰公司支付拖欠其建设工程施工工程款27,869,268.80元及利息问题。建设集团应当提供足够证据加以证明御峰公司拖欠其工程款的事实及具体数额，否则将承担举证不能的不利后果。经鉴定，建设集团实际已完涉案工程造价不含税价格为96,762,605元，已付工程款数额为98,852,020.93元，综上经计算，因御峰公司已超付2,089,415.93元，建设集团对此应承担举证不能的不利后果，故对建设集团的该项诉请，不予支持。（二）关于建设集团主张应由御峰公司承担涉案工程结算税金6,807,123.54元问题。根据9月12日合同及补充条款中的承包方式第1条内容，双方仅约定了本工程采用平方米包干的形式固定单价承包方式，其中2#、3#、6#楼按建筑面积1,315元／平方米，地，地下室**楼建筑面积100元／平方米，此价格不包括施工方上级管理费和税金。建设集团在庭审中自认“纳税义务人是建设集团符合法律规定”，并向税务机关实际缴纳了相应税金，但双方当事人并未明确约定工程结算款的税金最终由谁负担，亦未约定税款在工程结算款中一并结算，故建设集团的该项诉讼主张与本案非同一法律关系，对其该项诉讼请求不予支持。当事人可在法定期间内另行主张权利。（三）关于建设集团主张御峰公司向其支付管理人员工资、误工损失113.2万元及机械设备损失68万元问题。因上述款项的支出均未提交证据证明，无法确定是否已发生及数额，且支付上述款项的原因是否为御峰公司违约造成，缺乏证据证明，对此建设集团应承担举证不能的不利后果。对该项诉讼主张，不予支持。（四）关于建设工程优先受偿问题。根据已完工程造价的鉴定意见和建设集团对已付工程款的自认，本案尚无工程款债权，故建设集团主张工程款优先受偿权，缺乏事实和依据，不予支持。三、关于反诉部分（一）关于御峰公司诉讼主张建设集团返还御峰公司多付工程款28,969,678.02元及利息问题。经鉴定建设集团实际已完涉案工程造价不含税价格为合计96,762,605元，已付工程款数额为98,852,020.93元，两者的差额为2,089,415.93元为御峰公司主张的多付建设集团工程款金额，建设集团应予返还，一审法院予以支持。御峰公司主张的其他多付金额，因缺乏证据证明不予支持，御峰公司对此应承担举证不能的不利后果。御峰公司主张利息按照8.7％的标准从2016年1月1日起计算，2013年9月12日合同对此无明确约定且无法律依据，不予支持。利息计算方式应以2,089,415.93元为基数，从当事人起诉时即从2016年11月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（二）关于御峰公司主张建设集团承担其未完工部分工程款的1倍即20,517,571元及相关利息的诉讼请求。关于未完工项目御峰公司所提交的明细为其单方出具，监理公司和建设集团未能对未完工程量进行确认，无法客观反映未完工项目的实际工程量，证据存在缺陷，无法认定，因无法证明未完工程全部工程量，无法确定甩项原因及责任且御峰公司与第三方签订的合同是否超出建设集团应施工的范围无法确定，对未完工程的价格及付款缺乏其他证据与其相互佐证无法确定；甩项争议内容亦未能明确，未完工程鉴定报告无法为法庭查明事实提供参考，对上述证据建设集团亦不予认可，故对御峰公司的该项主张，因缺乏有效证据证明，无法得到支持。待御峰公司有足够证据时，可在法定诉讼时效期间内另行主张权利。（三）关于御峰公司诉讼主张建设集团承担逾期交工的违约金16,862,989.956元及支付御峰公司为其垫付的农民工工资违约金383万元问题。根据御峰公司所举的证据，因逾期完工的原因是否为建设集团拖延施工造成、是否因御峰公司支付工程款节点不到位、图纸不明确或多次设计变更造成，双方对工程甩项的原因及甩后是否由建设集团继续施工，是否以工程甩项日作为竣工之日对此均未能提供足够的证据加以证明，无法确认逾期完工的原因是由哪一方的过错或者双方的混合过错所导致，且将实际竣工日期计算至2016年11月1日依据不足，对此御峰公司亦应承担举证不能的不利后果，故对逾期交工违约金及利息损失的诉讼请求，无法得到支持；关于御峰公司为其垫付的农民工工资违约金383万元问题，御峰公司的该项主张是以借款协议或以支付工程款等付款方式为依据，无向农民工支付工资的凭证，无法证明垫付农民工工资的事实及实际发生的数额，所举证据无法对应支付关系，无法确认待证事实，故该项诉讼请求亦无法得到支持。待御峰公司有足够证据时，可在法定诉讼时效期间内另行主张权利。（四）关于御峰公司主张建设集团支付其质量维修费用问题。经审查工作通知单中的质量问题和维修项目及费用缺少建设集团签字或盖章、部分工程已由建设集团在施工时整改完成，其他证明材料无法确认准确的维修量、维修价格及产生质量问题的原因，且无维修方案及相关证据相互佐证，部分质量问题是否存在尚不明确，为此御峰公司申请对质量问题的修缮方案和修缮费用申请司法鉴定，因其提交的资料不全而被鉴定机构退回，故对上述待证事实无法确认，故该项诉讼请求亦无法得到支持。御峰公司向一审法院提出保留诉权的申请，待御峰公司有足够证据时，另行主张权利。一审法院认为，御峰公司应结合未经竣工验收实际使用的情况和相关证据，自行决定是否在法定诉讼时效期间内另行主张权利。综合所述，建设集团的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，不予支持；御峰公司的部分反诉请求成立，予以支持，建设集团应向御峰公司返还多付工程款的金额为2,089,415.93元，御峰公司的其他反诉请求因缺乏证据证明，不予支持；对涉案已完工造价的鉴定费用，因鉴定机构正则公司超越资质鉴定导致鉴定意见无法被采用，其收取鉴定费用应退还建设集团，因重新委托的鉴定机构思泰公司所作出的鉴定意见合法有效，应予采纳，一审法院已对申请鉴定的不利后果全面释明双方当事人，因建设集团对涉案工程价款的诉讼请求未能得到支持，建设集团对此应承担不利后果，所产生的鉴定费用酌定由建设集团负担80％，御峰公司负担20％；对未完工程造价的鉴定，因申请方御峰公司对工程甩项的原因及甩后是否由建设集团继续施工及施工范围未能举证明确，该鉴定机构在鉴定中存在程序违法、鉴定依据不足，导致鉴定报告无法为法庭提供参考而未能采纳，御峰公司对此应承担举证不能的不利后果。一审法院判决：（一）驳回建设集团的诉讼请求；（二）建设集团在判决生效后10日内返还御峰公司多支付的工程款2,089,415.93元及利息（利息以2,089,415.93元为基数，从2016年11月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（三）驳回御峰公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，御峰公司向本院提交建设集团报税材料复印件一份，拟证明：1.报税过程中，建设集团以三方协议中约定的采购价进行报税，说明以采购价计算钢材、混凝土的价格是双方实际履行的价格，一审判决对此部分价格的认定错误。2.建设集团向税务局申报的工程款是107,384,858.6元，减去与本案无关的另一合同中的500万元工程款，加上漏报的混凝土价款3,066,570元和少申报的钢材款价款320,442.44元，数额为105,771,871.04元，与御峰公司主张的已付工程款数额一致。3.建设集团存在未完工程。建设集团质证认为，1.御峰公司提交的证据不属于新证据。根据御峰公司陈述，该组证据在一审庭审期间就已经客观存在，只是由于其怠于履行自己的举证义务，并且材料没有加盖公章，不是原件，故不予质证。2.御峰公司提交的证据材料多数形成时间在2013年9月13日之前，也就是说在双方补签招投标合同前。根据一审庭审记录，双方都同意采用招投标合同计算工程价款，而招投标合同中明确约定钢材、混凝土的价格按照09定额计算。3.向税务机关的报税材料是单方提供，不足为证。本院认为：御峰公司提交的该份证据为复印件，真实性无法确定。即使该份证据真实，也不能客观反映御峰公司给付工程款的全部事实，不能据此直接确认御峰公司已付工程款的数额，因此对该份证据本院不予采信。本院经审理查明，9月12日合同对施工用水费、电费约定为：“发包人（御峰公司）将临时施工水、电源接到指定位置，由此接点通往承包人（建设集团）标段的水电管线均由承包人自行承担。1.水费：生活和施工水费和水资源管理费均由承包人承担，在发包人结算时扣回。2.电费：根据承包人承建项目实际所挂电表读数，按照辽源市施工用电缴纳标准计算其施工用电费；另外市电业局总表与各分表的用电损耗，根据承包人实际用电与总表用电比例计算其应承担的费用，在发包人每次支付进度款时扣回。”御峰公司于2015年3月30日就案涉工程向税务局缴纳各项费用共计614,520元。还查明，双方对涉案工程已付工程款无异议的内容包括：现金65,756,000.98元，以房抵工程款2,397,684.75元。御峰公司主张另有工程款5,091,576.05元、垫付款4,688,750.89元应计入已付工程款。双方对甲供材数量和价款亦存有异议。本院查明的其他事实与一审认定的事实相同。本院认为，一、关于应付工程价款的认定问题。案涉工程现已投入使用，建设集团依据9月12日合同向御峰公司主张工程款，应予支持。现双方主要争议为：思泰公司的鉴定报告可否作为认定应付工程款的依据、应付工程款的数额、税金是否属于应付工程款及由谁承担。（一）关于思泰公司出具的鉴定报告问题一审法院委托思泰公司对已完工程造价进行鉴定，该公司作出鉴定报告。1．建设集团主张，其已完成9月12日合同的施工内容，思泰公司鉴定工程未完工并采用比例系数法计算工程款存在错误。9月12日合同约定建设集团的工程承包范围为“发包人下发的2012年3月30日版的建筑施工图、结构施工图、水暖施工图、电气施工图全部施工图纸内容除甲供材、甲分包外的所有项目”。实际施工过程中，双方于2015年9月14日签订《图纸内未完工程甩项记录》，载明建设集团尚有部分合同约定的工程未完工，且建设集团在一审庭审陈述“对我方未施工部分我方认为其属于没有图纸，及甲方取消施工的部分，例如住宅地热部分。”可见，建设集团并未完成施工合同约定的所有工程。因施工合同约定的计价方式为固定单价计算，在建设集团未完成全部工程情况下，鉴定机构采取比例系数法确定已完工程价款，并无不当。2.建设集团主张，一审法院未确定哪些证据可以进入鉴定程序，将所有材料交由鉴定机构进行判定，鉴定依据的图纸不是实际施工图纸，扩大了建设集团的施工范围。御峰公司主张，部分鉴定材料未经质证或为复印件，鉴定报告未将所有应由建设集团施工项目计入应施工范围，且将部分建设集团未完工程计入了已完工程，应予修正。9月12日合同约定按图纸施工，依照建设工程施工惯例，建设集团施工的工程应有相应的施工图纸。思泰公司依据经双方质证的材料，通过调取档案馆存档图纸、现场踏查的方式，对建设集团的施工范围进行对比和查看，组织双方进行核对，对案涉造价鉴定意见出具了三稿征求意见，在每稿征求意见过程中，均对双方当事人的异议进行了答复，并在一审法院的组织下，出庭接受双方当事人以及建设集团申请的专家辅助人的质询、质证、补充质证，最终确定建设集团应施工范围和已施工内容，形成项目编号为STECC-2019-2200-0248、STECC-2019-2200-0248（修正001）STECC-2019-2200-0248（修正002）及最终STECC-2019-2200-0248（修正003）的鉴定报告。该鉴定意见具备专业性、客观性，应作为双方当事人确认工程量和工程款的依据。（二）关于御峰公司应付款数额问题御峰公司主张，一审判决将合同约定不做调整、2万元以下的工程增量计入已完工程，显失公平。9月12日合同约定“单项工程变更造价2万元以内不调整”，但同时约定由于设计变更或签证原因引起的“增、减工程量依据设计图纸和变更据实计算”，合同中并未明确不做调整的单项工程系指土建工程、水暖工程、电气工程，亦或是上述单项工程项目下的工程。一审法院基于公平原则，将所有建设集团已经施工完成的增项、变更工程造价均计入已完工程造价并无不当。一审判决认定案涉工程不含税造价合计96,762,605元，符合客观实际，本院予以确认。（三）关于税金问题9月12日合同约定：“本工程采用平方米包干的形式固定单价承包方式，其中2#、3#、6#按建筑面积1315元/㎡，地，地下室**楼按建筑面积1700元/㎡工程的消防工程、门窗、涂料造价不在总价之中（本工程的消防工程、门窗、涂料由甲方分包）。此价格包含甲方分包工程配合、管理费和甲供材料保管费不再另行计取。此价格不包括施工方上级管理费（按0.8％计取）和税金。”从条款的文义来看，合同约定的固定单价中不包括税金，依据该单价计算得出的工程总造价中亦不包括税金。而《建筑安装工程费用项目组成》规定，工程费用应包括税金。即税金属于工程费用的组成部分，应由建设单位承担。9月12日合同约定的固定单价不含税，则御峰公司应在基于固定单价计算得出的总价款之外，向施工单位另行支付税金。同时，御峰公司已实际向税务机关缴纳部分税款，亦说明在合同履行之初，御峰公司对由其承担税金并无异议。思泰公司的鉴定报告已分项列明相应的税金，共计3,367,338元，扣除御峰公司已向辽源市税务局缴纳的614,520元，御峰公司还应向建设集团支付税金2,752,818元（3,367,338元-614,520元）。御峰公司关于将其缴纳的614,520元税金计入已付工程款的主张，本院不予支持。综上，御峰公司应付款总额为99,515,423元（不含税工程款96,762,605元+税金2,752,818元）。二、关于御峰公司已付工程款数额问题二审审理中，因双方对一审判决确定的已付工程款数额存在较大争议，本院组织双方进行了数次对账。双方无异议的已付工程款为现金65,756,000.98元，以房抵工程款2,397,684.75元。对双方有异议款项，本院认定如下：1.2014年1月13日编号0007882收据中载明的1,798,800元。该收据载明：预扣工程款（包括安全保证金、农民工保证金、电费、水费等），款额为1,798,800元。建设集团特别授权代理人黄某在收据上签字确认。二审审理期间，御峰公司提交了向水电部门支付水电费的凭证，并主张前述收据载明的款项中有36万系以现金形式向建设集团支付的安全保证金和农民工工资保证金，剩余1,438,800元系代建设集团交纳的水电费。建设集团对收条中黄某签名的真实性、转款行为的客观性提出异议，并称工程已竣工，御峰公司应向第三方机构就安全保证金和农民工工资保证金主张退款，水电费支付凭证不属于二审新证据，且无建设集团签字确认，相应费用不应作为已付工程款计入。本院认为，御峰公司提交的证据足以证明御峰公司已经实际支付案涉工程水电费，而根据9月12日合同约定，水电费应由建设集团承担。建设集团未提交证据否定该收据上黄某签名的真实性，也未提交其交纳水电费的相关凭证，故该收据载明的包括水电费在内的1,798,800元应计入御峰公司已付工程款。2.安全措施保证金2,391,000.98元。二审审理期间，双方经核对账目后确认，该笔款项已计入双方无异议的御峰公司已付现金65,756,000.98元中，御峰公司同意将此笔费用从其主张的款项中扣除，本院予以确认。3.2016年6月6日至2016年9月30日产生的维修费、垃圾清运费、材料费、井盖费、邮费，共计288,035.07元。御峰公司主张的上述款项均在建设集团离场之后形成，费用应由建设集团承担的依据不充分，该款项不应计入御峰公司已付工程款。4.检测费207,447.66元。御峰公司主张，其垫付的材料检测费和桩基础检测费应计入已付工程款。根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，检验试验费属于措施项目费的一项，具体是指对建筑材料、构建进行一般鉴定、检查所发生的费用，不包括新结构、新材料的试验费和建设单位对具有出厂合格证明的材料进行检验，对构件做破坏性实验及其他特殊要求检验试验的费用。桩检测费用属于上述规定中其他特殊要求检验实验费用范围，故在没有合同约定的前提下，桩基础检测费应由建设单位御峰公司承担。关于建筑工程材料检测费，御峰公司与辽源市中城建筑材料检测有限公司签订的检测合同约定的检测费用为每平方米2元，故应按思泰公司鉴定报告载明的建设集团施工面积计算建设集团应支付的检测费。依据思泰公司鉴定结论，结合本院认定的建设集团的施工内容，经计算，建设集团的施工面积为80,872.05平方米，建设集团应支付建筑工程材料检测费161,744.1元（2元/平方米80,872.05平方米）。本院将161,744.1元材料检测费计入御峰公司已付工程款。5.施工人员保险金242,616.15元。御峰公司提交与中国人民人寿保险股份有限公司吉林分公司签订的六份保险合同，主张其于2011年10月21日和2013年6月6日按建筑面积投保了人保寿险建筑工程团体意外伤害保险和人保寿险附加建筑工程意外伤害团体医疗保险（A款），共计支付保险费578,711.46元，建设集团应承担其中242,616.15元保险费。建设集团称，其未委托御峰公司代缴保险，建设集团对施工现场、人身财产损失自愿承担相应的赔偿后果，保单上被保险人不是建设集团员工，施工项目名称与建设集团施工部位不吻合，不是为建设集团投保，且2013年保险合同的投保人受益人均为御峰公司，2011年保险合同已经进行了保单中止处理，故不应由建设集团承担保险费。本院认为，案涉保险合同为团体保险，且系按施工建筑面积收取保险费，故保单上载明的被保险人和项目名称不影响保险合同的效力。虽然2011年五份保险合同曾被申请中止，但保险合同签订时载明的保险期间至2014年10月31日24时止，此期间已包括建设集团的大部分施工工期。且御峰公司就保险合同申请中止即意味着恢复履行保险合同后，保险期间将延长。案涉保险合同系为包括案涉工程在内的御峰广场工程所购买，在工程恢复施工时即会恢复履行保险合同，佐证中国人民人寿保险股份有限公司辽源市分公司出具的《情况说明》。结合9月12日合同关于“承包人负责自备机械、设备、施工人员的保险，其保险涵盖工程保险、第三者责任险、施工人员意外伤害保险、承包人施工人员医疗保险”的约定，建设集团作为合同约定的保险费用承担主体，在御峰公司代为投保了施工人员意外伤害险和意外伤害团体医疗保险后，应将代付的保险费用作为御峰公司已付工程款计入。御峰公司按保险合同中约定的3元/平方米乘以思泰公司出具的鉴定报告中建设集团的施工面积计算得出建设集团应承担的施工人员保险费242,616.15元，本院予以确认。6.农民工工资保证金3,688,687.08元。御峰公司主张其代建设集团向辽源市建设工程管理处以12套房屋抵顶了农民工工资保证金3,688,687.08元，故应将之计入建设集团已收工程款。本院认为，御峰公司系以房屋作为农民工工资保证金的抵押物代建设集团缴纳农民工工资保证金，而根据《关于印发〈在全省建设领域建立农民工工资支付保证金制度的意见〉的通知》（吉人社联字〔2009〕1号文件）可知，保证金将退还给存储单位。现没有证据证明上述12套房屋不能退还给御峰公司，故御峰公司的该项主张，本院不予支持。御峰公司即为垫付的情况下，可持相应的票据向主管单位申请退还，退还过程中，如需建设集团协助，建设集团应予协助。7.环路铺设费15万元。御峰公司提交与辽源市龙山区国庆打井推土挖掘队签订的《环路铺设合同》和付款收据，主张根据施工合同关于“本项目发包人要求承包人必须按照文明施工要求免费修建砼硬路面，并负责竣工时免费拆除”的约定，此工程应由建设集团负责，故该笔费用应计入御峰公司已付工程款。本院认为，御峰公司提交的证据不足以证明该特定环路的铺设应由建设集团完成，环路铺设后，双方亦未形成签证对此予以确认，关于该笔费用应计入御峰公司已付工程款的主张，本院不予支持。8.40万元“工程款”。御峰公司提交证据显示，该公司分四次向建设集团转账共计40万元，在转账凭证附言备注“管理费”，建设集团主张只收到30万元，并主张双方就此部分费用不计入已付工程款达成了共识。本院认为，因建设集团未提交足够的证据证明御峰公司应向其支付“上级管理费”，也未提交证据证明御峰公司实际转账数额为30万元，本院将御峰公司主张的40万元款项计入御峰公司已付工程款。9.甲供材价款。（1）关于甲供材数量问题双方对账后协商确定使用的钢材型号和数量为：圆钢10mm以内320.271吨，圆钢10mm以外90.614吨，螺纹钢10mm以内1074.44吨，螺纹钢10mm以外3493.972吨。使用的商品混凝土的型号和数量为：390立方米C10、1082立方米C15、1358.5立方米C20、12684.5立方米C25、14999.5立方米C30、1323立方米C35、2211立方米C40、400立方米C45、907立方米C50、1357立方米C55、2494立方米C60、610立方米砂浆。建设集团另主张，其签收的甲供材包含了施工范围内的全部材料，但根据合同约定，商业部分人工挖孔材料应由御峰公司承担，根据思泰公司出具的鉴定报告中关于2、3号楼桩基础混凝土和钢筋用量比例折算，可计算得出应扣除单价为320元/立方米C30商品混凝土1773.41立方米，扣除单价为3500元/吨的钢材76.806吨。御峰公司主张，建设集团在一审时未提出该项意见，桩基础所需材料的费用均由御峰公司单独支付，建设集团应提交桩基础所用材料账目混同于其他账目的证据，且住宅和商业桩桩径规格不一致，不能参照住宅桩使用的材料折算商业桩使用的材料数量。本院认为，御峰公司在一审提交的第三方出具的收到甲供材相应款项的收条显示其支付的甲供材价款多于向建设集团主张的金额，御峰公司就其自行购买需由其承担的甲供材的主张已经完成初步举证责任。建设集团主张扣除商业部分人工挖孔材料的依据不充分，本院不予支持。（2）关于甲供材价款问题关于钢材计价标准，双方一致认可按2009吉林省定额标准计算钢材款。经查，2009年吉林省定额材料价格中，圆钢10mm以内单价为3400元/吨，圆钢10mm以外单价为3550元/吨，螺纹钢10mm以外单价为3500元/吨，没有螺纹钢10mm以内的单价标准。建设集团主张，螺纹钢10mm以内比照圆钢10mm以内计算价款。御峰公司主张，螺纹钢10mm以内比照螺纹钢10mm以外计算价款，且钢材款还应加上运费226,518.06元和吊车费40,269.88元。本院认为，参照市场价格，参考御峰公司提交的钢材运货单载明的螺纹钢单价，可以确认通常情况下螺纹钢规格越小价格越贵，故螺纹钢10mm以内比照螺纹钢10mm以外的单价即3500元/吨计算价款更为公平合理。甲供材2009定额价格已经包含材料运杂费，御峰公司亦未提交充足的证据证明应对运费和吊车费另行计算，对御峰公司主张的钢材运费和吊车费，本院不予支持。经计算，案涉甲供材钢材总价款为17,400,043.1元(3400元/吨320.271吨+3550元/吨90.614吨+3500元/吨1074.44吨+3500元/吨3493.972吨)。关于商品混凝土计价标准，御峰公司主张，御峰公司、建设集团和混凝土公司三方于2013年6月28日和2014年签订的《商品混凝土购销合同》附表中明确约定商品混凝土供货品种、数量、单价、泵送费、早强价格等内容，故应按三方协议载明的单价计算商品混凝土价款。建设集团主张，根据9月12日合同约定，甲供材商品混凝土应按照2009定额计算价款，2009预算定额中混凝土的最低标号为C15，但在广联达软件以及求实软件（两个均为吉林省建设工程预算定额权威软件）中已明确C10商品混凝土单价为270元/立方米，故应按此价格计算C10商品混凝土的价款；同时，御峰公司没有证据证明建设集团使用的1:1的砂浆，且2009定额已明确指出现浇混凝土价格为233.51元/立方米，柱、梁、墙中砂浆所用材料为水泥砂浆1：2，故砂浆应按照233.51元/立方米计算价款。本院认为，9月12日合同载明：“甲供材料价格按2009年吉林省预算定额材料价格执行”，该条款属于风险性条款，说明双方均愿意承担甲供材的价格可能因市场因素上下波动所带来的风险。御峰公司、建设集团与商品混凝土公司于2013年6月和2014年签订的《商品混凝土购销合同》中约定“以施工现场乙（商品混凝土公司）丙（建设集团）双方签认的收料单数量乘以合同单价进行结算”“结算时甲方（御峰公司）根据图纸混凝土量结算，超出图纸外混凝土量由丙方负责结算”“混凝土供应结束后，乙方一次性给甲方开具发票，税费由甲方承担。”即购销合同仅约定建设集团协助御峰公司确认从商品混凝土供应商购买商品混凝土的数量，价款由御峰公司向第三方支付，并未就御峰公司和建设集团之间对商品混凝土按何种单价结算进行约定。佐证建设集团工作人员在多份混凝土结算清单上写明“只对混凝土型号、数量负责，可按施工合同执行”的内容及长春吉源建设集团股份有限公司、建设集团、御峰公司三方于2015年7月11日签订的《会议确定事宜》载明的商品混凝土单价与2009年吉林省材料定额单价一致，和关于“本会议决定上述工程事宜，双方不再提出任何结算问题”的约定，说明双方约定的商品混凝土单价计算依据为“2009年吉林省预算定额材料价格”，未曾协商变更。故案涉商品混凝土应按照2009年吉林省定额材料价格计算价款。经查，2009年吉林省预算定额商品混凝土价格中，C15为290元/立方米，C20为300元/立方米，C25为310元/立方米，C30为320元/立方米，C35为340元/立方米，C40为370元/立方米，C45为400元/立方米，C50为450元/立方米，C55为510元/立方米，C60为580元/立方米。因御峰公司未提交充足的证据证明建设集团使用的砂浆为1:1砂浆，故砂浆按2009吉林省预算定额中1：2水泥砂浆的价格即233.51元/立方米计算价款。建设集团关于C10商品混凝土价格按270元/立方米计算的主张，本院予以采信。故案涉甲供材商品混凝土的价款为13,675,736.1元（270元/立方米390立方米+290元/立方米1082立方米+300元/立方米1358.5立方米+310元/立方米12684.5立方米+320元/立方米14999.5立方米+340元/立方米1323立方米+370元/立方米2211立方米+400元/立方米400立方米+450元/立方米907立方米+510元/立方米1357立方米+580元/立方米2494立方米+233.51元/立方米610立方米）。因2009年吉林省定额材料价格未包括泵送、添加早强等外加剂的费用，但在商品混凝土交易中，泵送、添加外加剂一般需额外支付费用，且前述《会议确定事宜》亦载明“早强、抗渗等外加剂价格及用量按建设单位实际采购标准为准”，故应按建设集团的实际用量，参照御峰公司采购价格计算泵送和添加外加剂的价款。参照三方购销协议载明的价格和御峰公司提交的商品混凝土结算清单中载明的价格计算泵送及添加外加剂等费用，双方确认此费用为760,570元。故案涉甲供材商品混凝土（含泵送、早强等外加剂）总价款为14,436,306.1元（13,675,736.1元+760,570元）。综上，御峰公司已付工程款共计102,593,195.18元，包括：1.现金65,756,000.98元；2.以房抵工程款2,397,684.75元；3.2014年1月13日编号0007882收据中载明的1,798,800元；4.检测费161,744.1元；5.施工人员保险金242,616.15元；6.付款凭证备注为“管理费”的40万元；7.甲供材钢材总价款17,400,043.1元；8.甲供材商品混凝土总价款14,436,306.1元。三、关于御峰公司主张的逾期交工违约责任及损失认定问题御峰公司提供的证据尚不能证明损失实际产生、损失的实际数额，双方签订的甩项协议中也未体现业已发生的违约损失及违约责任承担内容。故一审未予支持御峰公司本案主张逾期交工违约金及利息损失的诉讼请求并无不当。四、关于御峰公司主张的未完工违约金的认定问题因思泰公司的鉴定报告采用比例系数法对已完工程价款进行确定，对于未完工程御峰公司未向建设集团支付相应工程款。御峰公司主张建设集团存在未完工程故应向其支付未完工程款违约金，但双方签订了甩项记录，御峰公司亦未提交未完工的损失数额。对御峰公司的此项上诉主张，本院无法支持。五、关于御峰公司主张垫付农民工工资违约金383万问题御峰公司依据9月12日合同关于“如发生政府主管部门要求发包人处理承包人拖欠工人工资事项，且由发包人代付了相应的工人工资，则发包人除在应付承包人工程款中扣除相应的代付款外，还将对承包人处以代付款0.5倍的违约金”的约定提出该项主张，应以该公司处理了建设集团拖欠工人工资事项并代付工人工资为前提，但如御峰公司庭审所述，款项是由御峰公司直接支付给建设集团，并不存在代付事实。故御峰公司此项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。六、关于案涉工程质量维修费用问题为证明已发生的维修费用，御峰公司提交了部分证据。御峰公司提交的部分书证系其与第三方签订的协议，无法证明该公司主张的维修项目属于建设集团的施工范围，对维修项目、维修价款等事宜建设集团亦不予认可，部分书证与工程维修事项无关，故御峰公司主张的维修费用，本院不予支持。在一审审理期间御峰公司即主张保留诉权，在二审审理期间亦主张对质量问题保留诉权，御峰公司可自行决定是否在法定诉讼时效期间内另行主张权利。七、关于建设集团主张御峰公司向其支付管理人员工资、误工损失及机械设备损失问题建设集团未提交证据证明上述款项是否实际发生、发生的原因等，一审判决未予支持该项请求并无不当。建设集团的此项请求，本院不予支持。八、诉讼费、保全费及鉴定费的承担问题根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的费用数额。本案御峰公司的反诉请求部分胜诉，应与建设集团各自分担鉴定费及诉讼费。建设集团要求御峰公司承担全部诉讼费、保全费和鉴定费的理由无法律依据，本院不予支持。御峰公司对一审反诉部分未完工程造价鉴定费的负担提出异议，但该鉴定报告未采信的理由是御峰公司主张未完工程价款的支付不成立，非鉴定机构资质原因而不予采信，根据谁败诉谁承担的原则，该部分鉴定费应由御峰公司负担。综上所述，御峰公司应向建设集团支付工程费用数额总计99,515,423元（含2,752,818元税金），御峰公司实际已支付102,593,195.18元，故御峰公司已经给付的工程费用数额已超出其应付工程款数额。建设集团要求御峰公司给付欠付工程费用并享有工程款优先受偿权的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。建设集团应向御峰公司返还工程款数额为3,077,772.18元（102,593,195.18元-99,515,423元）。建设集团的部分上诉请求和御峰公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初56号民事判决第一项；二、撤销吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初56号民事判决第三项；三、变更吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初56号民事判决第二项为：长春建设集团股份有限公司于本判决生效后立即返还辽源市御峰房地产开发集团有限公司多支付的工程款3,077,772.18元及利息（利息计算方式为：以3,077,772.18元为基数，从2016年11月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回辽源市御峰房地产开发集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、鉴定费按原判决执行。二审案件受理费共计423,957.29元（247,757.29元+176,200元），由长春建设集团股份有限公司负担247,757.29元，由辽源市御峰房地产开发集团有限公司负担176,200元。本判决为终审判决。审 判 长  岳 航审 判 员  黄一鸣审 判 员  郭金专二〇二〇年八月三日法官助理  崔桂香书 记 员  邵 辉