河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10117号上诉人(原审被告、反诉原告)：河南恒纯农业科技有限公司，住所地荥阳市建设路晏区段北侧**楼****。法定代表人：袁华冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴春涛，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万博进，北京德恒（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：毛致力，男，1992年11月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘启，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国轩，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。上诉人河南恒纯农业科技有限公司（以下简称恒纯公司）因与被上诉人毛致力租赁合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。恒纯公司上诉请求：1.撤销一审判决,并依法改判驳回原告毛致力诉讼请求、支持河南恒纯农业科技有限公司反诉诉请或者发回重审。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、毛致力无合同解除权,其于2020年3月20日发出的《关于解除运营合同的函》无效,且双方未就合同解除达成合意。因此,双方的《城市运营合同》尚未解除,毛致力仍应继续履行合同。一审法院事实认定错误。1.双方签订的《城市运营合同》在履行中未遭受不可抗力。毛致力以遭受新冠肺炎疫情,从而合同因不可抗力不能履行的主张不能成立。根据最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)法发(2020)12号第二条之规定:“当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的,应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的，实承担举证责任。”而从王鹏杰和钱晓娟于2020年1月22日的微信聊天记录可知,毛致力解除合同的原因系其与昆明长水机场之间合同未协商一致,并非是由于新冠疫情导致合同不能履行,在一审的庭审中,毛致力未提供任何证据证明昆明长水机场因新冠疫情封闭,双方合同因不可抗力无法履行。同时,根据恒纯公司提供的后台销量数据可知,毛致力早在2020年1月17日就关闭了昆明长水机场13台榨汁机的运营,从2020年1月17日至2020年1月31日以及2020年整个2月份,昆明长水机场13台榨汁机的销量都为0。原告庭审中提出的国家领导人视察机场的证据,不是其长期停止经营并进而主张解除合同的法定理由。因此,双方签订的《城市运营合》在履行过程中未遭受不可抗力。2.如前所述,合同在履行过程中未遭受不可抗力,毛致力单方向恒纯公司发出的解除合同函和擅自将13台榨汁机退给恒纯公司的行为属于单方违约。因此,毛致力不享有法定解除权。毛致力以遭受新冠疫情导致合同因不可抗力不能履行的主张不能成立。毛致力于2020年3月20日向恒纯公司单方发出的《关于解除运营合同的函》以及擅自将13台设备运送恒纯公司楼下的行为应视为毛致力单方违约。因此,毛致力不享有《中华人民共和国合同法》第94条规定的法定解除权。同时,毛致力也不符合《城市运营合同》约定的解除合同的条件。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第46条的规定,只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。如前所述,毛致力既不享有法定解除权,也不符合合同约定的解除条件,其于2020年3月20日向恒纯公司发出解除合同的函并不能发生解除合同的效果。3.毛致力在无合同解除权的前提下,擅自将13台榨汁机运送至恒纯公司,属于合同法108条规定的拒绝履行,应当依法继续履行合同。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第48条,毛致力作为违约方,不享有单方解除合同的权利:第一,毛致力为恶意违约;第二,双方合同继续履行不存在任何客观障碍,且不会导致对毛致力显失公平的情况;第三,恒纯公司并未违反诚实信用原则。同时,根据《合同法》第107条的规定毛致力应当继续履行合同。二、毛致力一审中并未提出要求法院调整违约金的诉讼请求,而且《城市运营合同》中约定的违约责任并不存在约定过高的情况,一审法院认定事实错误。1.毛致力在一审中并未提出要求法院调整违约金的诉讼请求,法院不能依职权主动调整违约金。根据《民事诉讼法》第十三条第二款的规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”毛致力在一审中并未提出合同中约定的违约责任过高或者要求法院调整违约金的诉讼请求。法院也只能在毛致力提出的诉讼请求范围内进行审理,对超出毛致力诉讼请求范围的部分不得主动审理,因此,在毛致力未主张违约金过高而要求人民法院调整的前提下,法院不应主动调整违约金。2.双方签订的《城市运营合同》中约定的违约责任不存在过高的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”,《合同法司法解释(二)》第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并做出裁判。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的过分高于造成的损失。”法院认定违约金过高或者过低,应当以实际损失为标准,因毛致力的单方违约给恒纯公司造成的损失包括13榨汁机损坏造成的损失、因保管榨汁机所支出的租金以及合同正常履行可获得的利益,分别为101760元、12000元和187200元。其中合同正常履行可获得利益的计算方法为:自毛致力发出《关于解除运营合同的函》之日起,双方的运营合同还剩下16个月的履行期限,即自2020年3月20至2021年7月21日,具体计算方法为:900(每台每月租金)×13台×**个月=187200。因此恒纯公司的实际损失为101760+12000+187200=300960元,合同约定的违约金并没有高于恒纯公司的实际损失。三、毛致力主张退还物料费(配套杯子杯盖吸管)无法律和合同依据,一审法院事实认定错误。双方合同中约定的知识产权条款,不是毛致力主张退还物料费的合同依据。双方有关合作终止,应避免继续使用恒纯标志的约定,不能推断出毛致力有权退货的结论。基于食品安全的考虑,其主张退还的物料,在毛致力方保管及退还的运输期间,均不在恒纯公司的控制范围内,且恒纯公司收到时,外包装均有不同程度的损毁,该批物料若再投入市场运营,必然导致由毛致力违约行为导致的食品安全风险向恒纯公司转移,其违法解除的行为所产生的风险应当自行承担。对于因毛致力个人经营不当所产生物料剩余,其应当自行销毁。四、毛致力擅自将13台设备运送至恒纯公司,且设备存在不同程度的毁坏,恒纯公司修理设备花费101760元,同时,恒纯为保管设备支出租金为12000元,共计113760元。一审法院事实认定错误。1.毛致力擅自将13台设备运送至恒纯公司,恒纯公司经查验发现设备都存在不同程度的损坏,为修理13台设备,恒纯公司共花费101760元。毛致力于2020年3月20日给恒纯公司发函要求解除合同,并在双方协商一致的情况下,擅自将13台设备运送至恒纯公司楼下,恒纯公司查验得知发现13台设备都存在不同程度的损坏,恒纯公司当即向毛致力发出《回复函》说明情况,后恒纯公司修理设备花费101760元。上述事实有恒纯公司的员工王鹏杰向毛致力发出《回复函》、《云南昆明机场扣款通知单》、13台设备损毁情况汇总表、恒纯公司内部技术人员张强出具的《设备验收说明函》以及13台榨汁机损毁的照片予以证明。毛致力在一审庭审时提供的证据不能证明13台榨汁机运送至恒纯公司时完好无损。毛致力提供机器运送至恒纯公司时的照片,并不能反映榨汁机当时的状态。因此,毛致力不能以此照片来证明榨汁机运送至恒纯公司时完好无损。同时,从毛致力提供的照片可以看出,13台榨汁机运送至恒纯公司时并没有进行妥善的包装,即毛致力并没有采取合理的措施来避免榨汁机在运输过程中所可能产生的损害。因此,不论榨汁机的损坏是在运输前产生的,还是在运输过程中产生的,毛致力都应对榨汁机的损坏承担赔偿责任。同时,毛致力如果对恒纯公司制作的损坏扣款清单上记载的金额有异议,应当向法院申请鉴定。但是毛致力方从未向法院申请鉴定,应视为毛致力认可恒纯为修理13榨汁机所支出的金额,因此,毛致力应赔偿恒纯公司101760元的损失。2.恒纯为防止损失扩大,不得不接受13设备。为保管这些设备,恒纯公司又支出12000元的租金。毛致力方擅自将13台榨汁机运送至恒纯公司楼下,恒纯公司为避免损失扩大,不得已接收这13台榨汁机。同时,为保管这些榨汁机,恒纯公司又租用郑州含章可贞机械设备有限公司的一间仓库,先后共花费12000元。上述事实有仓库租用合同、转款凭证以及郑州含章可贞机械设备有限公司出具的《仓库租赁适用说明函》予以证明。毛致力辩称，恒纯公司的上诉请求不能成立，请求维持原判。毛致力向一审法院起诉请求：1．请求确认原被告签订的《城市运营商合同书》于2020年4月2日已解除；2．请求判令被告返还原告押金260000元；3．请求判令被告退还原告物料款24320元；4．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月，毛致力作为乙方，恒纯公司作为甲方签订《城市运营商合同书》一份，约定：一、运营内容（一）乙方运营甲方的产品为“恒纯”品牌最新第三代鲜榨橙汁自动销售终端。（二）乙方运营甲方产品的方式为设备租赁，橙源自供。（三）运营内容为甲方根据本合同授予乙方在特定区域的运营资格，乙方享有在本合同核准期限、核准区域范围内运营“恒纯”品牌鲜榨橙汁自动销售终端业务的运营商的权利。二、运营权限（一）甲方授权乙方为云南省昆明市昆明长水国际机场的运营商，负责“恒纯”品牌鲜榨橙汁自动销售终端在该地区的运营和管理。（二）……，……。三、运营期限（一）本合同的期限为三年，从本合同签订之日起至2021年7月21日止。（二）……，……。四、财务设定（一）运营设备押金：……，每台押金20000元，设备数量共13台，押金总金额260000元。（二）运营设备租金：乙方每销售一杯橙汁，须向甲方交纳一元租金，乙方保证每台设备每月销量不低于900杯，每月不足900杯的按900元来收取。（三）……。（四）关于押金：押金是乙方租赁甲方设备及保证全面履行本合同约定责任和义务而向甲方支付的履约保证金，如乙方违反合同规定，则甲方有权（但并无义务）以押金抵付乙方应付款项，和作为甲方因此而遭受损失的赔偿，或根据本合同规定全部或部分扣收押金，如甲方持有的押金由于作该等抵付或赔偿或扣收而少于本合同规定之金额，乙方应根据甲方的通知，立即向甲方补交该等差额。押金须在本合同期限结束（或本合同经甲方同意提前终止），乙方妥善完好归还全部设备，乙方向甲方结清所有账务后的10个工作日内由甲方向乙方无息返还。（五）……，……。五、声明及保证（一）……，……，（三）设备归属权：设备的所有权自始至终归属甲方所有（包括设备所承载的电子媒介、设备的外立面的使用权），乙方认可每台设备的价值为51000元，……。六、甲乙双方的权利和义务（一）甲方的权利和义务1、乙方如因自身原因无法正常运营或停止运营累计超过90日，……，或非经甲方同意而乙方擅自提前终止履行本合同的，甲方均有权立即终止合同并取消乙方的代理资格，所有乙方已缴纳的押金、租金等费用不予退还。2、……，……。（二）乙方的权利和义务1、乙方在其运营期限内有权要求甲方增加其运营的“恒纯”品牌鲜榨橙汁自动销售终端的数量。2、……，……。十一、本合同因下列情况而终止：（一）合同期限届满，甲乙双方不再续签本合同。（二）甲乙双方通过书面协议解除本合同。（三）因不可抗力致使合同目的不能实现的。（四）当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的。（五）一方宣告破产或宣告解散。（六）法院、政府等行政行为要求运营商终止营业。（七）本合同终止后，甲乙双方应按国家法律法规及本合同的有关规定据实结清双方往来账务。……，……十五、其他（一）乙方运营期间必须使用甲方提供的纸杯、杯盖和吸管，一套纸杯、杯盖和吸管的单价确定为0.76元。（二）……，……，等等。合同签订后，毛致力向恒纯公司支付了押金260000元。合同履行过程中，毛致力曾有“不做了”的表示，但双方未对解除合同事宜协商一致，毛致力于2020年3月20日向恒纯公司发出《关于解除运营合同的函》，该函称：恒纯公司提供的13台机器有多台不是新机，常因配件损坏而无法运营，特别是有两台机器在运营刚满一年的时候，核心部件压缩机损坏导致不制冷，因恒纯公司不愿承担修理费用、不提供新配件，而由我方自行承担了修理费用，我方从未向恒纯公司追讨过经济损失；2020年1月因全国爆发新冠肺炎，机场因抗疫需要停止了机器运营，现我方已与机场协商解除了合作协议，希望与恒纯公司协商提前解除运营合同，我方确因不可抗力导致无法继续履行双方合作合同，非恶意破坏双方合作，我方将积极配合恒纯公司完成机器清退工作及相关费用结算手续。后毛致力将13台机器运至恒纯公司，同时退回的还有32箱杯子及32箱盖子和吸管，每箱1000个。恒纯公司员工王鹏杰于2020年3月28日给毛致力复函一份，该函称：毛致力未履行完合同期限，属于单方面违约，未经恒纯公司同意，私自把设备返还恒纯公司。由于公司未正常上班，造成机器在路边搁置，本人找场地暂时保管，产生的保管费等相关费用，由毛致力承担，本人见到机器时，有5台已经严重损坏，已经报废。2020年4月16日恒纯公司负责设备售后及返厂设备验收的员工张强出具设备验收说明函，该函称：13台机器中有1台已经严重损坏，无法修复，其余12台均有不同程度的损坏。后双方发生纠纷，诉至法院。一审法院认为，毛致力与恒纯公司签订的《城市运营商合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行义务。受疫情或者疫情防控措施的影响，导致合同的履行出现了一些问题，该问题可通过双方协商或申请变更，用延长期限或降低租金等的方式解决，继续履行不影响合同目的的实现，而毛致力以不可抗力为由，在未协商一致的情况下，退回机器设备，以其行为表明不再履行合同，鉴于此种情况，继续履行合同已经成为不可能，故毛致力要求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持，但毛致力应当承担违约责任。合同中约定“非经甲方同意而乙方擅自提前终止履行本合同的，甲方均有权立即终止合同并取消乙方的代理资格，所有乙方已缴纳的押金、租金等费用不予退还”，该违约责任约定过高，根据合同的履行情况、过错程度、预期利益等综合因素，原审法院酌定扣除毛致力押金13万元，用于其承担违约责任及补偿恒纯公司的合同利益损失，剩余押金13万元，恒纯公司应予退还。毛致力退回的杯子、盖子和吸管，价值24320元，该款项恒纯公司应当退还。恒纯公司单方制作的退回机器损坏扣款的清单，不具有客观性，但根据其提供的照片等证据，一些损坏确实存在，原审法院酌定机器损坏及仓储保管的损失为30000元，该损失应由毛致力承担，恒纯公司的反诉请求，超出该数额的部分，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除毛致力与河南恒纯农业科技有限公司签订的《城市运营商合同书》；二、河南恒纯农业科技有限公司于判决生效之日起十日内退还毛致力押金13万元，物料款24320元，共计154320元；三、毛致力于判决生效之日起十日内支付河南恒纯农业科技有限公司损失30000元；四、驳回毛致力的其他诉讼请求；五、驳回河南恒纯农业科技有限公司的其他反诉请求。以上二、三项折抵后，河南恒纯农业科技有限公司于判决生效之日起十日内退还毛致力款项124320元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2782元，由毛致力负担1089元，由河南恒纯农业科技有限公司负担1693元；反诉费1288元，由毛致力负担275元，河南恒纯农业科技有限公司负担1013元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于毛致力有无合同解除权及承担违约责任的问题。恒纯公司上诉称毛致力单方无合同解除权，其以遭受新冠肺炎疫情、合同不能履行为由主张合同解除不能成立。毛致力在无合同解除权的前提下擅自将榨汁机运至恒纯公司应承担继续履行合同的责任。且双方签订运营合同中约定的违约责任不存在过高的情形，一审调整违约金不当。毛致力辩称因疫情机场严格管控导致无法正常经营。根据原审查明的事实，2018年8月，毛致力与恒纯公司签订《城市运营商合同书》，约定毛致力负责“恒纯”品牌鲜榨橙汁自动销售终端的运营和管理等。合同履行过程中，毛致力曾有“不做了”的表示，但双方未对解除合同事宜协商一致。毛致力于2020年3月20日向恒纯公司发出《关于解除运营合同的函》，称因疫情其已与机场协商解除了合作协议，希望与恒纯公司协商提前解除运营合同，我方确因不可抗力导致无法继续履行双方合作合同，非恶意破坏双方合作，我方将积极配合恒纯公司完成机器清退工作及相关费用结算手续。后毛致力将13台机器运至恒纯公司，同时退回部分材料。恒纯公司复函称毛致力未履行完合同期限，属于单方面违约，未经恒纯公司同意，私自把设备返还恒纯公司，造成损坏及保管损失等。上述事实清楚，各方对此并无异议。双方对解除合同并未达成一致，但毛致力将设备及部分剩余材料运至恒纯公司的行为表明其不再履行合同，故合同已无法继续履行，一审对此已充分阐述，本院在此不再予以赘述。因毛致力单方要求解除合同，其已构成违约，应向恒纯公司承担违约责任，一审认定毛致力承担违约责任并无不当。至于承担违约责任的方式及数额，一审法院已予以酌定，本院予以尊重。故恒纯公司关于毛致力应承担继续履行合同的责任及调整违约金不当的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于毛致力退还物料的问题。恒纯公司上诉称毛致力违约将剩余物料退还公司将导致食品安全风险向恒纯公司转移。毛致力应对剩余物料自行销毁。毛致力对此不予认可。合同对此并未作出明确的约定，因该剩余物料含有恒纯公司品牌标识，自行销毁不符合物尽其用原则，恒纯公司亦未提交证据证明该剩余物料无法使用，故其主张该部分物料自行销毁的上诉请求本院不予支持。关于恒纯公司为保管修理设备支出费用问题。恒纯公司上诉称毛致力擅自将设备运至恒纯公司，存在不同程度损坏，造成公司支付修理及保管费用。该部分损失一审法院已予以酌定，本院亦予以尊重。综上所述，河南恒纯农业科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8140元，由河南恒纯农业科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年八月二十八日书记员  展草原