广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4817号上诉人（原审被告）：欧阳兆祖，男，1978年8月29日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区************，公民身份号码440************45X。上诉人（原审被告）：黄燕珍，女，1984年11月10日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区************，公民身份号码440************448。两上诉人的共同委托诉讼代理人：周惠霞，广东瑶琨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何雁芬，女，1982年11月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**************，公民身份号码440************443。委托诉讼代理人：陈月洁，广东广能律师事务所律师。上诉人欧阳兆祖、黄燕珍因与被上诉人何雁芬民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初16816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧阳兆祖、黄燕珍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由何雁芬承担。事实和理由：一、何雁芬是职业放贷人，其行为违反效力性强制性规定，应认定涉案《借款合同》无效，欧阳兆祖仅承担返还本金义务。即使有效，超额高利明显属于非法经营行为，利息部分也不应支持，而未还本金部分应由实际使用人欧阳兆祖承担，不应由黄燕珍承担。首先，何雁芬出示的多份《借款合同》均为统一格式，其交付本金时预扣借款利息明显高于约定的利息，其实际出借金额与《借款合同》中约定的借款本金不符，并且从其与欧阳兆祖于2017年8月8日及12月14日的微信聊天中看出其有要求每月收9分或10分高额利息的陈述。其次，何雁芬于2017年在顺德法院提起过1件民间借贷案件[案号（2017）粤0606民初14950号]，出借金额为2.5万元，出借时间是2016年；于2019年针对不同的债务人在顺德法院提起过4件民间借贷案件（含本案）[案号（2019）粤0606民初16768、16777、16816、16821号]，出借金额为119.6万元（分五笔），出借时间是2017年。中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）明确指出，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。本案中何雁芬违反上述强制性规定，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，因此涉案《借款合同》应认定为无效。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故借款人仅有返还本金的义务。何雁芬与欧阳兆祖、欧阳兆光等人的几件民间借贷案中，几个债务人共借款119.6万元，而债务人共还款119.25万元，实际仅欠3500元。二、即使法院认定合同有效并且支持其利息部分主张，一审判决认定的债务清偿抵充顺序也错误。1.2017年8月8日的借款182000元，并没有签订书面《借款合同》（其余四笔借款均有签订书面《借款合同》），应当认定为无息无还款期限的借款，针对其他已到期的债务，上述借款应放在最后清偿。虽然欧阳兆祖与何雁芬于2017年8月8日的微信聊天记录中有提到该笔借款的利息及借款期限，但这仅是初步沟通的记录，从何雁芬在另案即（2019）粤0606民初16777号案针对该笔借款的《民事起诉状》可知，何雁芬自称当时是要求欧阳兆光作为该借款的担保人，而该笔款项一直未签订合同的原因在于欧阳兆光对利息和借款期限有异议，正是由于异议部分未协商一致，故三方没签合同。依双方的借款习惯来看，应以签订书面合同为准。2.退一步讲，即使法院采信该微信记录，认为2017年8月8日的182000元借款有约定利息及还款期限，但一审判决认定的还款顺序亦有误。针对本案讼争的2017年12月14日的180000元借款，2017年12月19日之后的还款均是先还该笔借款，超出的再还2017年8月18日的91000元借款。理由如下：2017年12月12日欧阳兆祖及何雁芬、黄燕珍三人签订《借款合同》，约定该180000元借款的利息是中国人民银行同期贷款利率的四倍，但是从2017年12月14日欧阳兆祖与何雁芬的微信聊天记录可知，何雁芬可能是认为有担保人作保，故转款当天临时将利息说成是月息10%（但黄燕珍对此毫不知情更未经黄燕珍同意）。10%的利率是以往所有借款中最高的，鉴于该笔款项使欧阳兆祖的心理负担最重，故实际上欧阳兆祖于2017年12月14日之后的还款，均应认定是针对2017年12月14日的180000元借款。综上，与黄燕珍有关的讼争借款已全部还清，黄燕珍无须承担担保责任。何雁芬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回欧阳兆祖、黄燕珍的上诉请求。何雁芬向一审法院起诉请求：1.判令欧阳兆祖立即向何雁芬清偿借款本金180000元及利息2623元（利息暂计至2019年6月30日，从2019年7月1日起至清偿借款之日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；2.判令黄燕珍对上述借款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由欧阳兆祖、黄燕珍承担。一审法院认定事实：因资金周转需要，欧阳兆祖于2017年12月12日与何雁芬签订《借款合同》一份，约定欧阳兆祖向何雁芬借款200000元，借款期限为从借款支付之日起30日，利息由合同签订之日起按银行贷款利率的四倍计算。黄燕珍在《借款合同》的担保人处签名，合同约定担保人承担连带还款责任。《借款合同》签订后，何雁芬于2017年12月14日通过银行转账方式向欧阳兆祖支付借款180000元。另查明，2017年3月8日，欧阳兆祖向何雁芬借款500000元，约定借期一个月，利息为银行贷款利率的四倍，何雁芬于2017年3月8日向欧阳兆祖支付借款470000元；2017年5月28日，欧阳兆祖的哥哥欧阳兆光与何雁芬签订《借款合同》，约定欧阳兆光向何雁芬借款300000元，借期为从借款支付之日起30日，利息为银行贷款利率的四倍，周婉云、黄燕珍作为担保人在《借款合同》上签名，何雁芬分别于2017年5月28日、2017年6月3日各向欧阳兆光转账支付136500元；2017年8月8日，欧阳兆祖通过微信联系何雁芬，提出借款200000元，借期一个月，何雁芬答应并于同日向欧阳兆祖转账支付借款182000元；2017年8月18日，欧阳兆祖与何雁芬签订《借款合同》，约定向何雁芬借款100000元，借期为从借款支付之日起30日，利息为银行贷款利率的四倍，何雁芬于当日向欧阳兆祖转账支付91000元。再查明，欧阳兆祖向何雁芬还款情况如下：2017年4月7日通过欧阳兆光还款250000元、2017年4月8日通过欧阳兆光还款64500元、2017年5月7日还款12000元、2017年6月7日还款18000元、2017年6月27日还款22000元、2017年7月7日还款18000元、2017年7月28日还款200000元、2017年8月7日还款17000元、2017年9月7日还款24000元、2017年9月8日还款18000元、2017年9月19日还款9000元、2017年10月9日还款42000元、2017年11月9日还款45000元、2017年11月16日还款9000元、2017年12月8日还款45000元、2017年12月19日还款9000元、2018年1月12日还款45000元、2018年1月16日还款20000元、2018年1月25日还款9000元、2018年3月12日还款74000元、2018年4月20日还款50000元、2018年5月4日还款24000元、2018年5月31日还款14000元、2018年7月10日还款20000元、2018年8月6日还款10000元、2018年9月5日还款34000元、2019年4月3日黄燕珍代还款44000元、2019年5月20日黄燕珍代还款10000元、2019年6月1日黄燕珍代还款36000元。庭审中，欧阳兆祖、黄燕珍确认上述款项均用于偿还前述五笔借款。又查明，为追讨前述2017年5月28日、2017年8月8日、2017年8月18日及2017年12月12日的四笔借款，何雁芬分别于2019年8月7日、2019年8月8日向一审法院提起诉讼，一审法院立案案号分别为：（2019）粤0606民初16821号、（2019）粤0606民初16777号、（2019）粤0606民初16768号及本案。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，何雁芬依约向欧阳兆祖支付了借款，欧阳兆祖、黄燕珍亦向何雁芬偿还了部分借款，现双方的争议焦点在于2017年8月8日的借款利率该如何确定、借款本金尚欠多少以及黄燕珍是否应当承担保证责任。对于上述争议焦点，一审法院分析评判如下：一、关于2017年8月8日的借款利率问题。虽然当天何雁芬一开始在微信中告知欧阳兆祖“借款10万元一个月，利息9000元”，欧阳兆祖回复“好的”，但在其后何雁芬告知“8月8日共借款20万元，利息共18000元用至9月7日”时，欧阳兆祖并未回复，对此，欧阳兆祖的解释是因为认为利息过高而不予认可而未回复，可见双方对于是否月息9%未达成合意，而且月息9%确实过高，超出法律保护的范畴；根据双方的借款习惯来看，欧阳兆祖及其哥哥欧阳兆光共向何雁芬借款五笔，前两笔和后两笔均约定利息为银行贷款利率的四倍，2017年8月8日这笔双方虽未签订书面借款合同，但若如何雁芬所述按年利率36%计算利息，则与双方的习惯不符，而且，何雁芬在最初起诉时亦主张按贷款利率的四倍计算利息。因此，对于2017年8月8日的借款182000元的借款利息，一审法院认定为按银行同期贷款利率即双方均认可的年利率4.35%的四倍计算。二、关于尚欠本金的问题。欧阳兆祖自认其还款中包含了欧阳兆光的借款部分，何雁芬对此亦予以认可，一审法院对此予以确认。双方对于借、还款的时间、金额、利率无争议，一审法院对双方借、还款的时间、金额均予以确认。鉴于双方存在多笔借款和多笔还款交叉的情形，故一审法院以何雁芬实际交付的款项为本金，以实际交付款项的时间起计算利息，按照先还利息后扣本金、按借还款的时间顺序逐笔计算，日利率统一按4.35%×4÷365计。经核算，截至欧阳兆祖最后一次还款日即2019年6月1日，欧阳兆祖尚欠最后一笔借款的本金93654.62元尚未偿还（具体计算表见一审判决附件），其余借款均已还清。因此，对何雁芬诉请中的借款本金93654.62元及其利息，一审法院予以支持；超出部分，一审法院不予支持。三、关于黄燕珍是否应当承担保证责任的问题。黄燕珍对其为欧阳兆祖于2017年12月14日向何雁芬借款180000元提供担保无异议，但辩称担保期间已过，无需再承担保证责任。经查，涉案《借款合同》签订于2017年12月12日，约定借款期限为30日，黄燕珍在《借款合同》担保人处签名。由于欧阳兆祖未按期偿还借款，何雁芬于2018年7月9日向黄燕珍发微信，内容有“去你工作地方等你下班谈谈”“你最好两个谈谈怎样处理”“如果你两个都不回复，只能上门找了”等，该微信内容反映出何雁芬要求黄燕珍承担保证责任之意，而当时并未超过《借款合同》约定的还款之日六个月，因此，何雁芬主张黄燕珍承担保证责任并未超过黄燕珍的担保期间，黄燕珍应当对该笔借款承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，判决：一、欧阳兆祖应于判决发生法律效力之日起十日内向何雁芬偿还借款本金93654.62元及利息（利息计算方法：以93654.62元为基数，从2019年6月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；二、黄燕珍对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回何雁芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1976.23元（何雁芬已预交），由何雁芬负担948元，欧阳兆祖、黄燕珍负担1028.23元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本院对二审争议的问题作如下分析：关于涉案《借款合同》是否有效。欧阳兆祖、黄燕珍主张何雁芬为职业放贷人，其与欧阳兆祖、黄燕珍签订的《借款合同》应为无效。本院认为，职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。根据本案已查明事实，何雁芬虽有擅自放贷、赚取利息的行为，但结合其放贷次数及数额，尚不足以认定何雁芬为职业放贷人，欧阳兆祖、黄燕珍以此为由主张《借款合同》无效，理据不足，本院不予支持。关于2017年8月8日的借款是否为无息借款。首先，根据双方的庭审陈述，双方仅为普通朋友关系，何雁芬在双方并非关系密切的亲属或好友的情况下无偿提供大额借款给欧阳兆祖不符合常理，且双方之间的其他借款，均有支付利息的交易习惯，因此欧阳兆祖、黄燕珍主张该笔为无息借款不符合常理。其次，欧阳兆祖在该日向何雁芬借款时，何雁芬明确提到“祖借款10万元一个月，8月8日-9月7止，利息9000元，请核对”，欧阳兆祖回复“好的”，同日何雁芬又在微信中提及“祖！即8月8日共借款20万，利息共18000元用至9月7日”，欧阳兆祖未再回复。从上述聊天记录上下文可知，双方有约定利息，只是变更了借款金额。第三，该日，何雁芬向欧阳兆祖转账支付182000元，与约定的借款金额200000元不符，但欧阳兆祖收到182000元后并未对此提出异议，可见欧阳兆祖明知何雁芬预先扣除了利息18000元。因此，一审判决认定该笔借款有约定利息，并确认利率按双方均认可的4.35%的四倍计算，已对欧阳兆祖有利且何雁芬并未对此提出上诉，故本院予以确认。欧阳兆祖、黄燕珍认为该笔借款未约定利息，因此该笔借款应最后清偿的主张，依据不足，本院不予支持。关于欧阳兆祖于2017年12月19日还款9000元、2018年1月12日还款45000元是偿还哪一笔借款的问题。欧阳兆祖、黄燕珍认为上述两笔款项是偿还2017年12月14日的借款。经审查，根据何雁芬与欧阳兆祖的微信聊天记录可知，何雁芬于2017年12月16日称：“祖！你有笔10万今日到期”，欧阳兆祖回复：“周一付”，2017年12月18日何雁芬称：“利息早点转来”，欧阳兆祖回复：“听日先得啊”。次日，欧阳兆祖即向何雁芬转账支付9000元。据此，本院认为欧阳兆祖于2017年12月19日还款9000元应与2017年12月16日到期的10万元借款相关，而与欧阳兆祖、黄燕珍主张的2017年12月14日的借款无关，此其一。其二，双方约定2017年12月14日的借款期限为一个月，欧阳兆祖于2017年12月19日及2018年1月12日向何雁芬转账9000元及45000元时，2017年12月14日的借款尚未到期，而在此之前双方的借款已经逾期未清偿，显然上述两笔转账并非偿还2017年12月14日的借款。因此，一审法院认定2017年12月19日及2018年1月12日的还款并非偿还本案2017年12月14日的借款，并无不当，本院予以维持。欧阳兆祖、黄燕珍该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，欧阳兆祖、黄燕珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4282.74元，由上诉人欧阳兆祖、黄燕珍负担。本判决为终审判决。审判长  何美健审判员  陈 文审判员  唐铭焕二〇二〇年八月十一日书记员  周晓慧