黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3864号上诉人(原审被告)：刘衍纪，男，1949年6月27日出生，汉族，个体，户籍地黑龙江省尚志市，现住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：周莹，辽宁华金律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：五常市北方米业有限公司，住所地黑龙江省五常市龙凤山镇石庙子村。法定代表人:辛亮，该公司经理。委托诉讼代理人：常晓广，黑龙江哈田律师事务所律师。原审被告：刘壮，男，1980年2月10日出生，汉族，无业，住辽宁省大连市甘井子区。原审第三人：开原市钜富商贸有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市中固镇。法定代表人：刘春莲，该公司经理。上诉人刘衍纪因与被上诉人五常市北方米业有限公司(以下简称北方米业公司)、原审被告刘壮、原审第三人开原市钜富商贸有限公司(以下简称钜富公司)买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘衍纪上诉请求：请求撤销原审判决第二项，改判刘衍纪不承担违约金。事实和理由：一审判决违约金比例过高。应该按最高院关于民间借贷最新司法解释，没有约定或者约定不明的应视为无利息，因为双方本身就没有签订合同，也没有违约金和利息的约定。北方米业公司辩称，不同意刘衍纪的上诉请求，本案为买卖合同纠纷，并非民间借贷纠纷，原审依据最高院关于买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释进行判决，判令刘衍纪支付违约金符合法律规定，判决合理，请求二审法院依法维持原判，驳回刘衍纪的上诉请求。刘壮、钜富公司均未到庭答辩，亦未出具书面答辩意见。北方米业公司向一审法院起诉请求：判令刘衍纪给付拖欠的货款254,900元。庭审中北方米业公司增加诉讼请求，请求刘衍纪以货款254,900元为基数，自2018年6月11日起至实际给付之日止按年利率7.12%给付北方米业公司逾期违约金。一审法院认定事实：自2017年8月14日起至2017年10月22日止，北方米业公司共向钜富公司发货八次，共计赊购大米款416,700元，在出库单的购货单位处有的标注：开原电话152××××2968，有的标注开原157××××9722，其中有一个电话是钜富公司股东窦吉亮的电话，另一个电话北方米业公司自称不知道是谁，只知道是开原的（北方米业公司提交的通话录音摘要中显示被叫号157××××9722刘衍纪，现已处于关机状态）；刘衍纪对双方往来的结算数额予以认可，并于2018年6月11日出具欠条，内容为欠北方米业公司416,700元，欠款人刘衍纪。北方米业公司自认已回款161,800元，余款254，900元尚未付清；2018年5月21日钜富公司赔偿五常市大米协会侵权款50,000元。另第一次庭审中北方米业公司提出该买卖合同关系是与钜富公司建立的，刘壮系前法定代表人，窦吉亮系变更后的股东，窦吉亮代表公司多次接收货物并向北方米业公司股东魏秀华打款，同时，因刘衍纪提交的证据要求钜富公司向五常市大米协会进行的大米侵权赔偿款5万元在本案的诉讼标的中折抵，故为查明案件事实并确定真正的被诉主体，庭审中原审法院依法释明北方米业公司是否追加钜富公司为第三人，庭审后北方米业公司申请予以追加。一审法院认为，归纳本案的争议焦点一：本案买卖合同关系建立的双方主体是谁，是刘衍纪与北方米业公司建立的大米买卖合同关系,或是刘衍纪代理刘壮与北方米业公司建立的买卖关系,还是钜富公司与北方米业公司建立的买卖合同关系，刘壮和刘衍纪是否需要对该公司的债务承担连带给付责任。北方米业公司主张“我们一直认为合作方是开原钜富公司，一直认为刘壮是开原钜富公司的法人，所以追加刘壮为共同被告。开原钜富公司法定代表人的变化我公司不知情，一直是开原钜富公司与我们进行的洽谈，后来我们去追过债务，公司不出这个条，是刘衍纪给出的欠条。刘衍纪实际是代理刘壮进行的买卖大米行为，大米按照刘衍纪的指示运到开原，多次找刘壮没有结果，刘衍纪为北方米业出具的欠条，故要求开原钜富公司承担还款责任，刘壮与刘衍纪承担连带责任。”刘衍纪对此不予认可，抗辩称“自己与北方米业发生的货物往来，自己从北方米业进购的大米不仅卖给刘壮，也卖给其它公司，每斤大米挣2分的差价款。”刘壮抗辩称，“案涉的买卖关系由刘衍纪与北方米业的股东魏秀华进行的联系，与刘壮没有关系，原告应向其买卖合同的相对方主张权利，请求驳回原告的诉讼请求。”北方米业公司并未举示证据证明与钜富公司或者刘壮之间进行的业务洽谈并订立书面的买卖合同，未举证证明刘衍纪与其发生货物往来时曾持有钜富公司或者是刘壮的授权委托书、介绍信等印信足以证明其履行的系职务行为或者是代理行为，事后亦未提交证据证明刘衍纪的买卖行为取得了钜富公司或者刘壮的追认，在出库单的购货单位处及在托运单的收货人、缷货单位处均未明确标明购货单位系钜富公司或者刘壮，北方米业公司对其中的一个购货单位上的联系电话庭审中称不知是谁（但北方米业公司股东魏秀华与刘衍纪的通话录音摘要中显示该电话使用人为刘衍纪），说明北方米业公司与刘衍纪之间发生的货物往来，庭审中北方米业公司提供王凤娟及钜富公司的股东窦吉亮向魏秀华转款凭证以证明钜富公司与北方米业公司之间有业务往来，北方米业公司无证据证明王凤娟系钜富公司的工作人员代表该公司履行的职务行为，因窦吉亮作为钜富公司的股东亦同时系刘衍纪的亲属，对于窦吉亮部分接货并向北方米业公司部分转款的行为，北方米业公司无法证明窦吉亮履行的系职务行为还是帮助刘衍纪的个人行为，无法证明案涉的货物往来系北方米业公司与钜富公司之间直接发生的，北方米业公司自称第一次系刘壮、刘衍纪、窦吉亮共同来北方米业公司洽谈的业务，但并未留存相应的证据足以确定双方之间买卖合同关系的建立，北方米业公司未尽到善意相对人的合理注意义务，本身存在过失，刘衍纪的行为不能构成对钜富公司或者刘壮的表见代理行为，该行为后果应由刘衍纪个人承担，北方米业公司与钜富公司或者刘壮既无书面的买卖合同亦未建立起事实上的买卖合同关系，故对北方米业公司要求钜富公司及刘壮承担连带还款责任的诉讼请求原审不予支持。本案争议焦点二、关于钜富公司向五常市大米协会赔偿的5万元是否在本案诉讼标的中予以折抵。北方米业公司主张“开原钜富公司是否赔偿五常市大米协会侵权款与原告无关，该公司不是本案的诉讼主体，该赔偿款不应予以折抵。”刘衍纪抗辩称，“对诉讼金额有异议，认为欠款数额应为204,900元，5万元由北方米业公司供货造成刘衍纪遭到了五常市大米协会的侵权处罚，刘衍纪支付了5万元的罚款，北方米业公司承诺此部分罚款由其承担从欠付的货款中予以扣除。”钜富公司称向刘衍纪支付的大米款项中已扣除了5万元的赔偿款。刘衍纪虽提出抗辩，但未举示证据证明自己向五常市大米协会进行了5万元的赔偿，也没有证据证明自己与钜富公司之间的关系，未举示该5万元已与该公司进行了货款的折抵及北方米业公司同意为其抵扣的承诺的相关证据，该公司并非本案的适格当事人，该笔赔偿款与本案并无关联，故刘衍纪的该抗辩主张原审法院不予采纳，该5万元的赔偿款不应在本案中予以折抵。归纳本案争议焦点三、逾期付款违约金从什么时间开始起算。北方米业公司主张，“逾期付款违约金应从欠条出具之日起开始，按照中国人民银行同同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”刘衍纪认为，“逾期付款违约金应从原告主张之日即本次提起诉讼之日起按照同期银行贷款利率或年利率6％计算。”双方在欠条上未约定此笔欠款具体的给付期限，故该笔欠款北方米业公司可以随时主张，但应当给对方一定的宽限期，北方米业公司虽提交了向法院提出撤回第一次诉讼的裁定书，但北方米业公司并未举示证据证明法院的送达手续已向刘衍纪进行了合法的送达，刘衍纪对第一次诉讼已知情，除此北方米业公司未能举证曾向刘衍纪主张的其他证据，故该逾期违约金应自提起本次诉讼即自2019年6月17日开始计算，因双方并无逾期付款违约金的约定，故违约金的给付标准应按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因双方并未约定具体的给付期限，北方米业公司向刘衍纪提出主张之日起并未超过一年，故逾期违约金应按年利率4．35％上浮50％计算至欠款全部付清之日止。判决：一、刘衍纪给付北方米业公司欠款254,900元，此款于判决书生效后十日内给付；二、刘衍纪给付北方米业公司欠款254,900元的逾期违约金（按照年利率4．35％上浮50％计算自2019年6月17日起至全部付清之日止；三、驳回北方米业公司其它的诉讼请求。案件受理费5，124元，由刘衍纪负担，于判决书生效后十日内给付北方米业公司。本院二审期间，双方当事人均未举示证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审判令刘衍纪支付违约金及标准是否正确。刘衍纪与北方米业公司虽未签订书面合同，但刘衍纪对双方系买卖关系的事实不持异议，故双方建立事实买卖合同关系。刘衍纪应按约给付货款及违约金。刘衍纪上诉主张双方未签订合同，亦未约定违约金，刘衍纪不应承担违约金，即使承担，一审判决违约金标准亦过高。本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》关于罚息利率的问题等内容，一审判令刘衍纪支付违约金及按照年利率4.35%上浮50%符合上述法律规定。刘衍纪该上诉主张，无法律依据，本院不予支持。综上所述，刘衍纪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘衍纪负担。本判决为终审判决。审判长 王 泉审判员 于 敏审判员 杨凯声二〇二〇年八月二十九日书记员 那 爽