陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书    (2020)陕01民终8525号   上诉人（原审被告）西安森舍电子科技有限责任公司，住所地西安市航天基地工业二路**。   法定代表人赵永红,该公司总经理。   委托代理人解茹娟，陕西合恒律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）肖宏斌，男，1979年9月14日出生，汉族，住西安市碑林区。   委托代理人卫学政，陕西法言律师事务所律师。   委托代理人张煜，陕西法言律师事务所律师。   原审被告赵永红，男，1971年6月19日出生，汉族，住西安市碑林区。   上诉人西安森舍电子科技有限责任公司（以下简称森舍公司）因与被上诉人肖宏斌、原审被告赵永红借款合同纠纷一案，不服西安市区碑林区人民法院（2019）陕0103民初10611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   原审法院审理查明，2018年9月16日，肖宏斌（甲方）与森舍公司（乙方）、赵永红（丙方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款4500000元，借款期限自2018年9月20日至2019年3月19日，借款年利率为24％。每个月为一个计息期，甲方应于每月20日向乙方支付本计息期的利息。如乙方未能按上述约定时间支付利息及偿还本金，应自逾期当天起按照每日未还款项千分之一支付罚息。本借款一次性发放，在办理完成本合同第七条所列抵押登记手续之日，抵押登记的抵押权人为出借人，他项权登记金额为450万元，抵押登记顺位为第二顺位（第一顺位为西安迈朴小额贷款股份有限公司）。乙方应于到期日一次性偿还上述借款本金，应按上述约定日期偿还利息，最后一笔偿还借款时利随本清，本合同项下的任何还款均按照先还利息后还本金的原则，可以提前偿还借款。乙方同意将其名下位于西安市航天基地神舟三路以东，神舟四路以西，东长安街以北（土地证号：西航天国用（XXXX）第XXX号国有土地使用证）使用权面积：10050平方米土地及地上14118平的建筑物抵押给甲方用于担保本笔借款的所有本息、罚息以及为实现上述款项的所有费用，上述抵押登记为第二顺位，第一顺位他项权人为长安信合。丙方同意为本笔借款提供连带责任保证担保，担保范围为本笔借款的所有本息、罚息以及为实现上述款项的所有费用，担保期限为上述借款所有本息及费用还清之日止。肖宏斌及赵永红在该《借款合同》上签名，森舍公司加盖公章。同日，肖宏斌（甲方出借人）与森舍公司（乙方借款人）、赵永红（丙方保证人）签订《补充协议》，对借款合同进行部分修改。1、本借款年利率为30％，首次放款日一次性支付三个月的利息，付息金额为337500元，自2018年12月20日起每月20日支付一个月利息。2、乙方指定甲方扣除首次应付利息（¥337500）后，将本笔借款剩余本金（¥4162500）按以下方式分笔支付至以下账户：李卓辉金额2700000元，韩小玲金额1000000元，赵永红金额462500元。2018年9月21日，肖宏斌按照《补充协议》，通过银行转账方式向赵永红转款462500元，向韩小玲转款1000000元，向李卓辉转款3037500元。此外，肖宏斌（抵押权人）与森舍公司（抵押人）还于2018年9月16日签订《抵押合同》，约定为确保《借款合同》中4500000元债务的履行，森舍公司自愿以其所有的西安航天基地神舟三路以东，神舟四路以西，东长安街以北的10050平米的土地和地上14118平建筑物土地使用权做抵押，担保范围包括主合同项下的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等。本合同约定的有关抵押物的抵押权为第二顺位，第一顺位为西安迈朴小额贷款股份有限公司。担保期限为主合同约定的债务履行期届满之次日起两年。并于2018年10月办理陕（2018）西安市不动产证明第8090863号不动产登记证明，权利人为肖宏斌，义务人为森舍公司，抵押物坐落于西安航天基地神州三路以东、神州四路以西、东长安街以北，不动产单元号为XXXXXXXX，不动产权证号：西航天国用（XXXX）第XXX号，抵押面积10050平方米，被担保主债权数额450万元，债务履行期限：2018年9月20日起2019年3月19日止，抵押方式为一般抵押，权利顺位为第二次。又查，2019年4月9日，肖宏斌收到森舍公司转款225000元。庭审中，肖宏斌提供其与陕西法言律师事务所签订的《委托代理合同》，主张肖宏斌委托律师代理本案，律师代理费为200000元，但因双方约定结案后付款，故现律师费尚未支付。森舍公司在法庭辩论环节申请追加李卓辉、韩小玲作为第三人，但无法提供二人详细信息。   原审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。根据肖宏斌提供的《借款合同》、《补充协议》，以及银行交易明细，该院认定森舍公司向肖宏斌借款的事实属实，现借款期限已经届满，森舍公司未依约偿还借款，故现肖宏斌起诉要求森舍公司偿还借款本金并支付利息，符合法律规定，应依法支持。对于借款本金，虽《借款合同》约定借款本金为4500000元，但肖宏斌实际出借给森舍公司的金额为4162500元，故现肖宏斌起诉要求森舍公司偿还借款本金4162500元，符合法律规定，应予支持。森舍公司已于2019年4月9日向肖宏斌偿还225000元，森舍公司认为该款项为偿还的本金，肖宏斌主张该款项为利息。根据双方《借款合同》中约定的“合同项下的任何还款均按照先还利息后还本金的原则”，该笔225000元应认定为偿还的利息，现肖宏斌按照《补充协议》约定的30％年利率，计算出该225000元系2018年9月20日至2018年11月25日的利息，故要求森舍公司按年利率2％支付自2018年11月25日至实际还款之日的利息，符合法律规定，应依法予以支持。赵永红作为保证人分别在《借款合同》和《补充协议》上签字，自愿为上述借款承担连带责任保证担保，故现肖宏斌要求赵永红对上述借款承担连带担保责任，符合法律规定。因双方签订《抵押合同》，森舍公司将其所有的位于西安航天基地神州三路以东、神州四路以西、东长安街以北的土地使用权抵押给肖宏斌，并进行了抵押登记，现肖宏斌行使抵押权，要求对该抵押物优先受偿，符合法律规定，但因肖宏斌的抵押权为第二顺位，故应在为第一顺位抵押权人保留相应份额的情况下行使优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债务人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。故肖宏斌应先行使抵押权，抵押物不足以清偿部分由赵永红承担连带保证责任。因肖宏斌主张的律师代理费尚未实际产生，故对其要求森舍公司和赵永红支付律师代理费的请求该院不予支持。森舍公司辩称，该笔借款是肖宏斌为了增加之前肖宏斌与森舍公司另一笔借款本金30000000元的借款利息所签，转给赵永红的仅462500元，剩余借款森舍公司并未实际收取,且借款因高息涉嫌“套路贷”，但其提供的证据均无法对此予以证明，故该院对此不予采信。庭审中，森舍公司申请追加李卓辉、韩小玲作为第三人，但未提供二人详细信息。故对该追加申请不予准许。赵永红经依法传票传唤未到庭，视为其放弃相关诉讼权利，不影响依据查明的案件事实依法作出裁判。综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：日内偿还原告肖宏斌借款本金4162500元及利息（以借款本金4162500元为基数，按照月利率2％支付自2018年11月25日起算至实际还款之日止）；二、被告西安森舍电子科技有限责任公司不能履行上述债务时，原告肖宏斌有权对被告西安森舍电子科技有限责任公司所有的位于西安航天基地神州三路以东、神州四路以西、东长安街以北国有土地使用权拍卖、变卖所得价款在保证第一顺位抵押权人的抵押权益前提下，由原告肖宏斌优先受偿；三、被告赵永红在上述抵押物折价、变卖或者拍卖所得价款不足以清偿上述第一条债务的范围内承担连带清偿责任；四、驳回原告肖宏斌其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费44205元，由被告西安森舍电子科技有限责任公司、被告赵永红共同负担。（此款原告肖宏斌已预付，被告西安森舍电子科技有限责任公司、被告赵永红于本判决生效后三十日内给付原告肖宏斌44205元）。   宣判后，森舍公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定借款本金为4162500元属事实认定错误，《补充协议》约定李卓辉账户代收借款本金270万元，但被上诉人实际转款303.75万元，并未就此矛盾进行说明，不能证明其履行了合同约定的出借义务。李卓辉、韩小玲代收的借款均为利息，应在借款本金中予以扣除。上诉人在原审中申请追加李卓辉与韩小玲作为第三人，但原审法院未予追加，致案件事实认定不清。本案涉及套路贷，相关当事人涉嫌非法经营罪，应当将案件依法移送公安机关。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   肖宏斌答辩称，2018年9月16日双方签订的借款合同补充协议是双方真实意思表示，被上诉人按照合同完成出借义务，上诉人未按时偿还本金，上诉人所陈述的套路贷没有任何证据，不应采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。二审中，森舍公司提交赵永红与案外人王恩增的录音，证明本案所涉借款的实际出借人是刘平，签订借款合同是为了归还森舍公司欠刘平的另一笔3600万元借款的利息，本案涉及到的抵押财产的实际债权主体都是刘平。期间王恩增通过胁迫手段拿走森舍公司印章，胁迫签订了借款合同。肖宏斌对该证据的真实性及证明目的均不予认可，称王恩增不是本案当事人，如果要以该录音作为证据，需王恩增本人到庭。且该证据从内容来看，与肖宏斌无关。   本院认为，肖宏斌与森舍公司、赵永红签订《借款合同》，及《补充协议》，约定肖宏斌向森舍公司出借款项450万元，森舍公司指定了收款人及收款账户。合同签订后，肖宏斌实际出借款项4162500元，故本案借款金额应认定为4162500元。借款期满后，森舍公司未能依约还款，已构成违约，应承担相应的违约责任。肖宏斌诉请森舍公司还本付息于法有据，应予支持。《补充协议》约定的年利率为30％，扣除已还款225000元后，肖宏斌主张森舍公司按年利率24％支付自2018年11月25日至实际还款之日的利息符合法律规定。森舍公司将其名下土地使用权抵押给肖宏斌，并办理了抵押登记，在为第一顺位抵押权人保留相应份额后肖宏斌对该抵押物享有优先受偿权。连带责任保证人赵永红应对抵押物不足以清偿的债务部分承担连带清偿责任。森舍公司上诉称李卓辉、韩小玲代收的借款均为利息，应在借款本金中予以扣除，本案涉及套路贷，相关当事人涉嫌非法经营罪，应当将案件依法移送公安机关。但森舍公司所提供的证据不能充分证明其主张，原审对此未予采信并无不当。森舍公司称应追加李卓辉、韩小玲为第三人，本院认为，依据森舍公司提交的证据，其与李卓辉、韩小玲均存在债权债务关系，《补充协议》中，森舍公司指定李卓辉、韩小玲为收款人系对其自身权利的处分。故本案中，李卓辉、韩小玲并非必须追加的当事人。综上，森舍公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下 ：       驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费47931元，由西安森舍电子科技有限责任公司负担。   本判决为终审判决。        审判长  杨    柳   审判员  罗    怡   审判员  孙    鹏                         二○二○年八月二十日     法 官 助 理  薛    挺   书 记 员   原晓娜          1