河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终2888号上诉人（原审原告）：冯某1，男，汉族，1989年8月12日出生，住商水县。委托诉讼代理人：米石磊，河南恪信律师事务所律师，代理权限为：承认、变更、放弃诉讼请求，代为调解、和解等特别授权。被上诉人（原审被告）王某，女，汉族，1991年12月20日出生，住商水县。委托诉讼代理人：徐鹏飞，河南明辩（商水）律师事务所律师，代理权限为：一般代理。上诉人冯某1与被上诉人王某同居关系子女抚养纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2020）豫1623民初26号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯某1及其委托诉讼代理人米石磊到庭；被上诉人王某未到庭，其委托诉讼代理人徐鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯某1上诉请求：1、依法撤销河南省商水县人民法院（2020）豫1623民初26号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，偏袒被上诉人行为明显。被上诉人根本不具有抚养孩子的能力及环境，由上诉人抚养孩子更有利于孩子的健康成长。1、关于被上诉人患有××是否痊愈举证责任的问题。根据《民事诉讼法》第六十四条，上诉人在一审中提交了被上诉人住院治疗××的住院证明，在病历中载明的是××患者精神症状基本消失…”并没有说明目前已经完全消失，××并没有痊愈。而是否痊愈的举证责任在于被上诉人。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，一审法院把举证责任分配给上诉人是严重的适用法律错误。2、××是否痊愈的事实不清，一审法院程序错误。周口市中级人民法院已在发回重审的裁定载明：法院依职权或者当事人的申请对被上诉人进行司法医学鉴定。而一审法院未依职权要求被上诉人进行司法鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条之规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明并指定提出鉴定申请的期间。如一审法院认为上诉人需要通过鉴定，一审法院也应当指定期间要求上诉人鉴定，在指定期间无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用导致待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。而一审法院并没有给上诉人指定鉴定期限。另外，根据该解释第三十二条之规定，人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。故一审法院应当依职权直接委托鉴定查明该案的事实。事实上，在庭审过程中，一审法院明确表示安排鉴定机构进行是否痊愈的相关司法鉴定，上诉人当庭表示等候法院委托好鉴定机构通知上诉人缴纳鉴定费用。而在原审庭审后，并没有通知上诉人，而是直接作出了判决，严重偏袒被上诉人。3、在一审中，被上诉人自认已经另嫁他人组建了新的家庭，故无法保证孩子的健康成长。且被上诉人庭审中认可冯某2并没有跟随其生活，而是交给了没有监护职责的、年迈、××、无任何经济来源的外祖父母生活。而上诉人作为孩子的法定监护人有权利也有义务承担孩子的抚养义务，且目前上诉人未婚且年轻力壮，每月有稳定的收入。综上，原审法院认定事实不清，请二审法院查明事实后依法改判支持上诉人的诉求。被上诉人王某辩称，1、一审法院认定事实清楚。第一，被答辩人在一审中提交的住院病历只能证明答辩人曾于2014年4月份在驻马店精神病医院住院治疗，但在出院时，答辩人的精神症状基本消失，完全有能力抚养照顾女儿。在一审庭审过程中，法院在开庭时向双方释明是否提交鉴定申请。答辩人与被答辩人均明确表示不愿意申请鉴定，但答辩人表示如果被答辩人申请鉴定，答辩人愿意配合。但被答辩人放弃申请鉴定，也没有向法院缴纳鉴定费用，因此不存在法院给被答辩人指定鉴定期间的情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，当事人申请鉴定，应当在制定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。根据谁主张谁举证的原则，被答辩人不能提供有力证据证明答辩人患有××不宜抚养女儿，应当承担举证不能的法律后果。第二，答辩人与被答辩人的女儿冯某2从小跟随答辩人生活，2016年2月份，被答辩人将答辩人和女儿赶出家门后，答辩人与女儿一直在答辩人娘家生活居住，且在2018年9月份将女儿送往大武乡小太阳幼儿园学习。在答辩人与被答辩人分居之后，被答辩人对女儿不管不问，也没有照顾过女儿，导致冯某2现在根本不认识被答辩人及其家人。在看到被答辩人及其家人时一直哭闹不止。女儿跟随答辩人生活时间较长，已经形成相对稳定的生活环境，如强行变更由被答辩人抚养，必定对女儿的健康成长不利。现答辩人在家做小生意，完全有能力也愿意抚养女儿。虽被答辩人愿意抚养女儿，但抚养照顾女儿并没有母亲合适。且被答辩人外出打工时只能将女儿交给其父母抚养，这根本不是其本人愿意抚养照顾女儿。2、一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国婚姻法》第九条，《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第九条之规定，答辩人已经失去了家庭，对生活失去了信心，如再剥夺答辩人对孩子的抚养权，对答辩人是更大的伤害。因此，从保护妇女和孩子的角度出发，孩子也应当由答辩人抚养。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应不予支持。冯某1向一审法院起诉请求：1、依法判令原告冯某1同被告王某同居期间生育的女儿抚养权归原告；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：××××年××月，原、被告经人介绍认识，并按农村风俗举行婚礼并开始同居生活，双方未办理结婚登记。被告曾于2014年4月30日至6月17日在驻马店市精神病医院住院治疗，被诊断为精神分裂症，出院时精神症状基本消失。共同生活期间于××××年××月××日生育一女冯某2。非婚生女冯某2现随被告生活，被告将冯某2更名为王林曦，在商水县小太阳幼儿园学习。一审法院认为，原、被告双方在一起共同生活期间生育一女，但并未按照法律规定办理结婚登记手续，其同居关系不受法律保护，可自行解除。关于子女抚养问题，被告虽然曾于2014年4月30日住院被诊断为精神分裂症，但经治疗于2014年6月17日出院时精神症状已基本消失，并于××××年××月××日生育一女冯某2。原、被告分居后，女儿冯某2跟随被告生活，在其女适龄上幼儿园时又将其送至幼儿园接受教育。在审理中，原告仅提供被告于2014年在驻马店市精神病医院住院治疗的病历一份，不能证明被告现在的病情情况。在本院通知原、被告双方对被告所患××是否痊愈进行鉴定，但原、被告双方均不愿申请鉴定，且被告认为××，无须鉴定，如原告认为被告有××，可以向法院提出申请，被告本人愿意配合。但原告不同意申请，故被告是××，举证责任在于原告，原告不提出申请，视为举证不能，不能证明被告现在患有××，故原告提供证据不足以认定被告不适宜抚养女儿。且其女随被告生活时间较长，已养成了相对稳定的生活环境，被告又坚决要求抚养女儿，如果强行变更由原告抚养其女儿，势必也会给被告造成较大的精神刺激，影响其身心健康。本院认为孩子的抚养权要从有利于孩子的健康成长考虑。非婚生女冯某2一直随被告生活，为保护妇女儿童权益，为了孩子的健康成长，以不改变孩子的生活环境为宜。庭审中，被告明确表示不再要求原告承担女儿的抚养费，该意思表示是被告对其民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。因此，非婚生女冯某3由被告王某抚养，抚养费自理。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条之规定，判决如下：驳回原告冯某1的诉讼请求。案件受理费100元，由原告冯某1负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2020年5月25日，原审法院对上诉人冯某1进行了调查核实，上诉人冯某1表示不申请对被上诉人王某所患××是否痊愈进行医学司法鉴定。2020年5月26日，在原审庭审过程中，上诉人冯某1再次声明不对被上诉人王某所患××是否痊愈进行医学司法鉴定。后在原审法院释明要求其举证证明被上诉人王某患有××的情况下，并且告知上诉人冯某1××被告愿意配合进行××鉴定，你们是否愿意承担相关费用”的情况下，上诉人冯某1表示××如果被告愿意配合，我们愿意承担相关费用”。后原审法院在庭审中告知上诉人××你愿意进行申请鉴定并承担相关费用，希望你在三日之内写出鉴定申请并与鉴定科联系，逾期将视为放弃”。上诉人表示听到并认可。后上诉人冯某1及其委托诉讼代理人米石磊在原审庭审笔录中签字确认。后上诉人冯某1未提交书面申请，申请对被上诉人王某所患××是否痊愈进行医学司法鉴定，也未预交鉴定费用。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，提供的证据不足以证明自己的主张的，应承担举证不能的法律后果。结合本案，上诉人冯某1认为被上诉人王某患有××，不利于抚养女儿冯某2，并提交了2014年驻马店精神病医院的病历一份，以此证明自己的主张。但根据该病历显示，被上诉人王某在2014年时精神症状已基本消失。因此，在被上诉人王某出庭并认为××已痊愈的情况下，上诉人应进一步举证证明自己的主张。但上诉人在原审法院多次解释并释明的情况下，并未在原审法院指定的期间提交书面申请，申请对被上诉人王某所患××是否痊愈进行医学司法鉴定。故上诉人冯某1应承担举证不能的法律后果。综上，现有证据不足以证明王某患有××并不适宜抚养女儿，而原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的各项上诉请求及理由均不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人冯某1负担。本判决为终审判决。审判长  朱发亮审判员  张淮滨审判员  张建松二〇二〇年八月十一日书记员  刘昱霆