山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民初1046号 原告：杨炳坤，男，1963年6月23日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 委托诉讼代理人：武继田，山东杜根律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李子琪，山东杜根律师事务所实习律师。 被告：潍坊亿丰置业有限公司，住所地：潍坊市高新区健康东街**。 法定代表人：黄贤明，总经理。 委托诉讼代理人：张海东，男，1984年1月19日出生，汉族，住，系公司职工。 第三人：浙江宝石建设有限责任公司，住所，住所地：浙江省桐乡市梧桐街道庆丰北路**宝石大厦9-11Fdiv> 法定代表人：徐志强，董事长。 诉讼代表人：浙江圣文律师事务所，系浙江宝石建设有限责任公司破产管理人。 委托诉讼代理人：唐存钎，浙江圣文律师事务所律师。 原告杨炳坤与被告潍坊亿丰置业有限公司（以下简称亿丰公司）、第三人浙江宝石建设有限责任公司（以下简称宝石公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨炳坤及其委托诉讼代理人武继田、李子琪，被告亿丰公司的委托诉讼代理人张海东，第三人宝石公司诉讼代表人浙江圣文律师事务所的委托诉讼代理人唐存钎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨炳坤向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告向原告支付工程款共计28192769.5元及违约金14763379.8元（以一期工程款欠款本金16932407.57元为基数，按照日万分之二的标准，自2011年4月17日暂计至2019年5月14日；以二期工程欠款11260361.93元为基数，按照日万分之三的标准，自2015年6月30日暂计算至2019年5月14日；之后的违约金按照上述标准计算至工程实际付清之日）。二、依法判令被告向原告支付保障金1024000元与支付停工损失4248363元（自2015年6月30日起，按照《施工联系单》确定的停工损失数额3004.5元／天，暂计算至2019年5月14日，之后按照双方约定计算至被告工程款到位，恢复正常施工之日）。三、依法判令原告对依法处置被告坐落于潍坊市高新区，Ａ1座、Ａ2座，Ｂ座、Ｅ座及潍坊亿丰时代广场二期Ｇ座工程所得的价款优先受偿。四、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、2009年9月21日至2013年10月18日，被告与第三人宝石公司签订合同，约定由宝石公司承建被告开发的山东潍坊·亿丰时代广场一期（Ａ1Ａ2座，配电室、设备房、锅炉房工程，Ｂ、Ｅ座）项目及二期Ｇ座项目，宝石公司将工程全部转与原告施工，合同签订及其履行过程如下：2009年9月21日，被告与宝石公司签订《工程施工承包协议书》，约定：由宝石公司承建被告开发的山东潍坊·亿丰时代广场一期；被告无正当理由不支付工程款，每拖一日按未支付工程款的万分之二承担违约金，逐日计算。2009年10月10日，原告与宝石公司签订《挂靠协议》，约定宝石公司将工程款全部转与原告，原告作为实际施工人按宝石公司与被告签订的施工合同条款内容履行，工程为时代广场一期（Ａ1Ａ2座）。2010年11月20日，被告与宝石公司签订《工程施工承包补充协议书》，约定：由宝石公司承建被告开发的亿丰广场一期配电室、设备房、锅炉房工程；被告无正当理由不支付竣工结算款，每拖一日按未支付工程款的万分之二承担违约金，逐日计算。原告作为委托代理人在协议书上签字。2011年6月10日，被告与宝石公司签订《亿丰时代广场一期Ｂ、Ｃ、Ｅ座工程承包协议书》，约定；宝石公司承建被告开发的亿丰时代广场一期Ｂ、Ｃ、Ｅ座工程；被告无正当理由不支付工程结算款，每拖一日按未付工程款的万分之二承担违约金，逐日计算。2011年6月15日，原告与宝石公司签订《挂靠协议》，约定原告作为实际施工人按宝石公司与被告签订的施工合同条款内容履行，工程为时代广场一期（ＢＣＤＥ座）；之后，因被告原因，被告并未对亿丰时代广场一期ＣＤ座进行开发建设。2013年10月18日，被告与宝石公司签订《建设工程施工合同》约定：由宝石公司承建被告开发的亿丰时代广场二期Ｇ座工程；被告不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，宝石公司可停止施工，由被告承担违约责任，工期自动相应顺延至被告按约定支付全部相应款项后，且每天按逾期支付工程款的万分之三计算违约金，并承担由此造成的一切经济损失。2013年10月25日，原告与宝石公司签订《挂靠协议》，约定原告作为实际施工人按宝石公司与被告签订的施工合同条款内容履行，工程为时代广场二期（Ｇ座）。2015年9月14日，原、被告签订《施工联系单》，约定亿丰时代广场Ｇ座由于被告工程款不能及时到位，造成工程无法施工，并列明由此造成的机械设备费用与管理人员、值班人员费用损失，截至2015年8月30日，机械设备、管理人员费用损失已达2个月。二、2017年11月5日，原、被告同意对工程款进行结算，并共同委托潍坊普惠工程项目管理有限公司对涉案建设工程进行审计。其中，亿丰时代广场一期（Ａ1Ａ2座，配电室、设备房、锅炉房工程，ＢＥ座）审定值为81932407.57元，至今尚欠原告一期工程款16932407.57元，按照日万分之二的标准，自2011年4月17日暂计算至2019年5月14日，一期违约金暂计9986734.24元；亿丰时代广场二期Ｇ座审定值为30469697.05元，至今尚欠原告二期工程款11260361.93元，按照日万分之三的标准，自2015年6月30日暂计算至2019年5月14日，二期违约金暂计4776645.56元。截至2019年5月14日，被告欠付原告工程款共计28192769.5元，违约金暂计14763379.8元，停工损失暂计4248363元，以上暂计47204512.3元。三、被告作为涉案工程实际施工承包人，根据相关法律规定，原告对其施工建设的涉案建设工程享有建设工程优先受偿权。 被告亿丰公司辩称，认可原告起诉状的内容，但由于公司经营现状不好，希望对欠款数额予以酌减。 第三人宝石公司辩称，宝石公司的现状是2015年12月11日在浙江省桐乡市人民法院申请破产重整，指定浙江圣文律师事务所为管理人，在2016年9月11日裁定破产。宝石公司是与被告签订过施工合同，由于是原告实际施工的，亿丰公司将涉案工程款支付至宝石公司的账户后，宝石公司扣除税费和管理费后付给原告，对于原告的诉讼请求没有异议。 本院经审理认定事实如下： 一、关于与本案有关的协议签订情况 2009年9月21日，被告与宝石公司签订《工程施工承包协议书》，约定：由宝石公司承建被告开发的山东潍坊·亿丰时代广场一期，并对工程开工竣工日期、工程质量标准、工程造价及结算办法、承包方式、付款方式以及违约责任等问题进行了具体约定。其中，对于宝石公司不按时支付工程的违约责任约定为“甲方（亿丰公司）无正当理由不支付工程款，每拖一日按未支付工程款的万分之二承担违约金，逐日计算”。 2010年11月20日，被告与宝石公司签订《工程施工承包补充协议书》，约定：由宝石公司承建被告开发的亿丰广场一期配电室、设备房、锅炉房工程，并对工程开工竣工日期、工程质量标准、工程造价及结算办法、承包方式、付款方式以及违约责任等问题进行了具体约定。其中，对于宝石公司不按时支付工程的违约责任约定为“甲方（亿丰公司）无正当理由不支付工程竣工结算款，每拖一日按未支付工程款的万分之二承担违约金，逐日计算”。原告作为宝石公司的委托代理人在协议书上签字。 2011年6月10日，被告与宝石公司签订《亿丰时代广场一期B、C、E座工程承包协议书》，约定；宝石公司承建被告开发的亿丰时代广场一期B、C、E座工程；并对工程开工竣工日期、工程质量标准、工程造价及结算办法、承包方式、付款方式以及违约责任等问题进行了具体约定。其中，对于宝石公司不按时支付工程的违约责任约定为“甲方（亿丰公司）无正当理由不支付工程竣工结算款，每拖一日按未支付工程款的万分之二承担违约金，逐日计算”。 2013年10月18日，被告与宝石公司签订《建设工程施工合同》约定：由宝石公司承建被告开发的亿丰时代广场二期G座工程；被告不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，宝石公司可停止施工，由亿丰公司承担违约责任，工期自动相应顺延至被告按约定支付全部相应款项后，且每天按逾期支付工程款的万分之三计算违约金，并承担由此造成的一切经济损失。 2009年10月10日，原告与宝石公司签订《挂靠协议》，约定原告作为实际施工人按宝石公司与被告签订的施工合同条款内容履行，工程为时代广场一期（A1A2座）。 2011年6月15日，原告与宝石公司签订《挂靠协议》，约定原告作为实际施工人按宝石公司与被告签订的施工合同条款内容履行，工程为时代广场一期（BCDE座）；之后，因被告原因，被告并未对亿丰时代广场一期CD座进行开发建设。 2013年10月25日，原告与宝石公司签订《挂靠协议》，约定原告作为实际施工人按宝石公司与被告签订的施工合同条款内容履行，工程为时代广场二期（G座）。 2011年6月15日，宝石公司出具《授权委托书》，载明：“今浙江宝石建设有限责任公司全权委托潍坊亿丰置业有限公司时代广场一期（Ａ1Ａ2座）项目实际施工承包人杨炳坤（身份证号码：3304251963××××××××）负责收取潍坊亿丰置业有限公司时代广场一期（Ａ1Ａ2座）工程项目的相关工程款项。” 2011年6月15日，宝石公司出具《授权委托书》，载明：“今浙江宝石建设有限责任公司全权委托潍坊亿丰置业有限公司时代广场一期（Ｂ座、Ｅ座）项目实际施工承包人杨炳坤（身份证号码：3304251963××××××××）负责收取潍坊亿丰置业有限公司时代广场一期（Ｂ座、Ｅ座）工程项目的相关工程款项。” 2013年10月25日，宝石公司出具《授权委托书》，载明：“今浙江宝石建设有限责任公司全权委托潍坊亿丰置业有限公司时代广场二期（Ｇ）座项目实际施工承包人杨炳坤（身份证号码：3304251963××××××××）负责收取潍坊亿丰置业有限公司时代广场二期（Ｇ）座工程项目的相关工程款项。” 二、关于工程价款结算情况 2017年11月5日，原、被告同意对工程款进行结算，并共同委托潍坊普惠工程项目管理有限公司对涉案建设工程进行审计。根据潍坊普惠工程项目管理有限公司对涉案建设工程出具的《工程结算审计定案单》，亿丰时代广场一期（A1、A2座，配电室、设备房、锅炉房工程，B、E座）审定值为81932407.57元。亿丰时代广场二期G座审定值为30469697.05元。经原、被告对账，双方共同确认被告已经支付亿丰时代广场一期（A1A2座，配电室、设备房、锅炉房工程，B、E座）工程款64263200元，双方共同确认被告已经支付亿丰时代广场二期G座19209335.12元。 三、关于被告主张的其他损失情况 根据原、被告签订的《建筑企业养老保障金补充协议书》两份，其上分别载明；“亿丰时代广场（一期）E座、（二期）G座工程，应缴建筑企业养老保障金：183.2万元，已缴91.6万元，尚欠：91.6万元。由建设单位直接支付给施工企业。”“亿丰时代广场（一期）B座、1＃2＃配电室、售楼处、水泵房工程，应缴建筑企业养老保障金：10.8万元，建设单位未交养老保障金，施工单位审计结算时扣除，所以尚欠10.8万元。由建设单位直接支付给施工企业。 亿丰时代广场G座施工过程中，由于被告工程款不能及时到位，造成原告无法施工，双方于2015年9月14日签订《施工联系单》，对工程无法施工，由此造成机械设备费用与管理人员、值班人员费用损失进行了确认。 另查明，宝石公司并未将被告欠付的工程款纳入其破产债权。亿丰时代广场一期实际投入使用的时间是2011年4月17日。亿丰时代广场二期因被告未能及时支付工程款导致工程停工的时间是2015年6月30日。 以上事实有原、被告陈述及《工程施工承包协议书》《工程施工承包补充协议书》《亿丰时代广场一期B、C、E座工程承包协议书》《建设工程施工合同》《授权委托书》《工程结算审计定案单》《施工联系单》等证据在案为证，已经当事人质证，本院经审查后予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是：一、原、被告之间法律关系认定问题；二、被告欠付工程款数额问题；三、被告逾期付款给原告造成的损失责任认定问题；四、原告是否享有建设工程优先受偿权的问题。 一、关于原、被告之间的法律关系认定问题 被告与宝石公司之间签订的《工程施工承包协议书》《亿丰时代广场一期B、C、E座工程承包协议书》《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，是合法有效的。但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程司法解释（一）》第一条、第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同或者承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。宝石公司与原告就涉案工程签订一系列《挂靠协议》，约定原告作为实际施工人对涉案工程进行施工，这些《挂靠协议》无效。 根据合同相对性原则，宝石公司与被告之间的相关建设工程施工合同，只对合同当事人具有法律约束力，除法律有特殊规定外，并不当然及于被告与原告之间。尽管宝石公司曾于2011年6月15日、2013年10月25日三次为原告出具《授权委托书》，授权原告收取涉案工程款，但由于本案原告没有施工资质，作为建设单位的被告亦不可能与原告直接建立合法的建设工程合同关系，即原告无法直接替代宝石公司承继宝石公司与被告签订的相关建设工程合同中的权利义务。但根据《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定，实际施工人可以直接向发包人主张权利，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。故本案原告直接起诉被告要求支付工程款，原、被告系适格的诉讼主体。同时，该条还规定，为查清案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。本案中宝石公司作为发包人，本院依法追加其参加诉讼，因其已经宣告破产，故其破产管理人作为诉讼代表人参加诉讼符合法律规定。 二、被告欠付的工程款数额问题 原告作为实际施工人，有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，而且承包人宝石公司向原告出具了授权委托书，授权原告收取涉案工程款。故原告要求被告将未付的工程款直接向其支付，应当予以支持。关于涉案工程，原、被告双方共同认可，亿丰时代广场一期（A1A2座，配电室、设备房、锅炉房工程，B、E座）审定值为81932407.57元。亿丰时代广场二期G座审定值为30469697.05元。经原、被告双方对账，双方共同确认被告已经支付亿丰时代广场一期（A1A2座，配电室、设备房、锅炉房工程，B、E座）工程款共计64263200元，双方共同确认被告已经支付亿丰时代广场二期G座共计19209335.12元。故被告尚欠付亿丰时代广场一期工程款数额为17669207.57（81932407.57-64263200）元,但原告仅主张一期欠款数额为16932407.57元,是对自己权利的自愿处分。被告尚欠付亿丰时代广场二期工程款数额为11260361.93(30469697.05-19209335.12)元，共计28192769.5（16932407.57+11260361.93）元。 三、被告逾期付款给原告造成的损失责任认定问题 由于原告作为没有施工资质的实际施工人，不可能与被告建立直接的建设工程施工合同关系，无法直接承继宝石公司与被告签订的相关建设工程合同中的权利义务，故原告要求依据宝石公司与被告签订的相关建设工程施工合同中的逾期付款条款来计算被告逾期付款的违约金，没有事实和法律依据，对该诉讼请求本院不予支持。但尽管原告与被告之间没有直接的合同关系。由于被告多次向原告直接支付工程款，且与被告签订过工作联系单，可见被告对于原告系实际施工人的身份是明知的。故对于被告逾期付款给原告造成的实际损失，应由被告承担。该实际损失应包括逾期付款的利息损失以及承包人的停工、窝工损失。 关于逾期付款的利息计算，亿丰时代广场一期实际投入使用的时间是2011年4月17日，亿丰时代广场二期因被告未能及时支付工程款导致工程停工的时间是2015年6月30日，故亿丰时代广场一期应从2011年4月17日起，以欠付工程款数额17669207.57元为基数计算逾期付款利息。亿丰时代广场二期应从2015年6月30日起，以欠付工程款数额11260361.93元为基数计算逾期付款利息。 关于承包人的停工、窝工损失，根据原、被告双方签订的《施工联系单》，一天损失共计3004.5元。即塔吊：租金每天560元，人货电梯：租金每天760元，钢管：租金每天127.5元，扣件：租金每天37元，值班人员两人：费用每天300元，管理人员四人：每天费用200元。原告主张从2015年6月30日停工之日起，暂计至2019年5月14日，共计1414天，损失共计4248363元。该停工损失是由被告逾期付款导致，对此，被告亦予以认可，原告要求被告支付停工损失，具有事实和法律依据。但我国合同法规定，当一方违约后，另一方必须采取措施，防止损失进一步扩大，即守约方的减损义务。当事人因防止损失扩大支付的合理费用由违约方承担。本案中，原告作为实际施工人明知被告已经无力支付工程款导致工程停工多年，应当采取适当措施减少自身损失，例如，停止租赁塔吊、人货电梯、钢管、扣件等建筑设备，以减少租金的支出等。在被告没有采取适当措施减少自身损失的情况下，对于被告主张的停工损失数额，应适当予以减少，根据案件实际情况，本院酌定被告因原告逾期付款的停工损失数额为3398690.4（4248363*80%）元。 另外，关于被告主张原告欠付养老保障金的问题，根据原、被告签订的《建筑企业养老保障金补充协议书》两份，被告认可欠付亿丰时代广场（一期）E座、（二期）G座工程建筑企业养老保障金91.6万元，欠付亿丰时代广场（一期）B座建筑企业养老保障金10.8万元，以上共计1024000元，应由被告向原告支付。 四、关于原告是否就涉案工程享有价款优先受偿权的问题 《合同法》第二百八十六条规定，承包人享有工程价款优先受偿权。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。从上述法律规定可见，享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，违法分包、转包、挂靠等情况下的实际施工人不是建设工程价款优先受偿权的权利主体。从权利行使期限看，建设工程价款优先受偿权的行使期限为六个月。因此，本案中原告作为没有施工资质的挂靠于宝石公司的实际施工人，不符合建设工程价款优先受偿权的权利主体范围。且从权利行使期限看，本案原告即发包人逾期付款亦已经超出六个月，亦超出了建设工程价款优先受偿权的权利行使期限。因此，原告要求确认其就涉案工程享有价款优先受偿权的诉讼请求不成立。 综上，依照《合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十七条、第二十二条、第二十四条规定，判决如下： 一、被告潍坊亿丰置业有限公司向原告杨炳坤支付工程款28192769.5元； 二、被告潍坊亿丰置业有限公司向原告杨炳坤支付欠付工程款的利息（以欠付工程款16932407.57元为基数，自2011年4月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以欠付工程款数额11260361.93元为基数，自2015年6月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告潍坊亿丰置业有限公司赔偿原告杨炳坤停工损失3398690.4元； 四、被告潍坊亿丰置业有限公司向原告杨炳坤支付欠付的建筑企业养老保障金1024000元； 五、驳回原告杨炳坤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费277823元，由原告杨炳坤负担55564元，由被告潍坊亿丰置业有限公司承担222259元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  韩 亮 审 判 员  叶伶俐 人民陪审员  宋万明 二〇二〇年八月十日 书 记 员  房艳萍