广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7961号上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司深圳分公司，统一社会信用代码：914***********385L，住所地：深圳市福田区中心区**广场旁香港中旅大厦第十四01A、十五01、02A层。负责人：陈时明。上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，统一社会信用代码：914200********137P，住所地：武汉市*******。法定代表人：陈某1。上诉人共同委托诉讼代理人：曹芬，系该公司员工。上诉人共同委托诉讼代理人：黄艳军，广东东舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈木金，男，汉族，1966年9月28日出生，公民身份号码：440************250，住址：广东省汕头市。委托诉讼代理人：毛存舟，广东指针律师事务所律师。原审第三人：惠州市鹏基投资有限公司，统一社会信用代码：914***********777J，住所地：惠州市******鹏基万林湖生态美墅八期7号楼2楼。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：杜庆华，广东东舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭少蓉，广东东舟律师事务所律师。上诉人中建三局集团有限公司深圳分公司、中建三局集团有限公司因与被上诉人陈木金、原审第三人惠州市鹏基投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初1958号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中建三局集团有限公司深圳分公司、中建三局集团有限公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项；2.请求重新分配一审案件受理费，本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审庭审质证程序存在瑕疵，被上诉人提供的复制件证据不能作为认定案件事实的根据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条，对书证进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件。在庭审过程中，因被上诉人提交的证据均为复制件（除补充证据银行流水单外），上诉人要求被上诉人出示原件予以质证，但被上诉人未能当庭提供。为保证庭审顺利进行，在审判长主持下，各方同意在假设原告提供的证据有原件的前提下继续进行质证环节，庭后被上诉人提供证据原件后再组织各方当事人进行二次质证。但截至一审判决出具之日，被上诉人仍未提供证据原件，法院亦未按庭审所述组织各方当事人对被上诉人证据原件进行二次质证，故一审庭审质证程序存在瑕疵，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条之规定，被上诉人提供的复制件证据不能作为认定案件事实的根据。（二）一审判决认定上诉人与案外人深圳鸿亨建筑工程有限公司（以下简称“鸿亨公司”）之间构成表见代理关系，属事实认定不清。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由该法律规定可知，构成表见代理的法律要件共有以下四种：1.行为人以被代理人名义进行民事法律行为；2.行为人无代理权；3.相对人有理由相信行为人有代理权；4.相对人为善意。针对第三个构成要件“相对人有理由相信行为人有代理权”，被上诉人作为相对人，其过程结算、对账及付款均是与鸿亨公司发生，虽然复制件《泥工班组工种劳务承包合同》首页甲方处为中建三局建设工程股份有限公司（金榜山项目部），但上诉人从未口头或书面授权鸿亨公司对外进行民事法律行为。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程进行分包。本案中，上诉人为涉案工程的总承包单位，鸿亨公司为分包单位，上诉人与鸿亨公司之间为建筑工程分包合同法律关系，并非委托代理关系。2018年2月，因鸿亨公司银行账户被冻结，无法进行收付款，其为对外付款，只得向上诉人提出委托付款至其他公司账户的请求，并出具了委托付款函，委托上诉人按委托付款函所示账户向其履行了支付义务。该支付行为是基于上诉人与鸿亨公司之间建筑工程分包合同债权债务关系而引发的行为，上诉人履行的是对鸿亨公司的付款义务，并不是对被上诉人的付款义务。上诉人的偿债行为并无过错，无法作为认定上诉人与鸿亨公司之间构成表见代理关系的有效证据，上诉人的付款行为并不会使被上诉人认为上诉人与鸿亨之间为委托代理关系。综上，被上诉人没有理由基于上诉人为涉案工程总承包单位及委托付款的行为就相信鸿亨公司是以上诉人代理人身份进行民事法律行为；针对第四个构成要件“相对人为善意”，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条之规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，而被上诉人在一审中并未提供证据证明代理行为的客观表象和其主观善意且无过失。2018年2月，在惠州市住房和城乡规划建设局进行调解时，被上诉人要求支付工程款的责任主体是鸿亨公司，并非上诉人；且除本次委托付款的金额外，被上诉人与鸿亨公司结算金额的其他款项，均是由鸿亨公司直接向被上诉人支付，故被上诉人作为在涉案工程施工两年的泥工班组负责人，是明知其合同相对方是鸿亨公司，也明知上诉人与鸿亨公司之间为建筑工程分包合同法律关系。被上诉人明知无法突破建筑工程分包合同相对性要求上诉人承担支付义务，为索要工程款，即以表见代理为由提起诉讼，妄图突破合同相对性，可知被上诉人并非善意。综上，表见代理关系的法律构成要件无法满足，一审判决以被上诉人是基于上诉人作为涉案工程总承包方的信赖和上诉人受鸿亨公司委托向被上诉人支付款项的行为，认定上诉人与案外人鸿亨公司之间构成表见代理关系，属证据不足，事实认定不清，上诉人与鸿亨公司并不构成表见代理关系。二、一审判决缺乏有效法律依据，适用法律错误。（一）一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条第一种情形及关于合同无效的有关规定（第二条）为依据，要求上诉人向被上诉人支付劳务工资，属适用法律错误。司法解释第一条第一种情形及关于合同无效的有关规定适用主体均为承包人，而被上诉人并非涉案工程承包人，一审法院认为其系涉案工程实际施工钢筋班工人代表，其拖欠款属于劳务工资，故一审判决适用司法解释第一条及第二条之规定要求上诉人支付工程劳务款，属适用法律错误。（二）一审判决以《中华人民共和国合同法》第四十九条及第四百零二条为依据，要求上诉人承担支付责任，亦属适用法律错误。上诉人与鸿亨公司之间并不够成表见代理关系，属建筑工程分包合同法律关系，鸿亨公司与被上诉人之间的法律行为后果，应由合同相对方鸿亨公司自行承担，不应由被上诉人承担，故一审法院以《中华人民共和国合同法》第四十九条及第四百零二条为依据，要求上诉人承担支付责任，属适用法律错误。三、被上诉人声明放弃对案外人鸿亨公司的追偿，涉嫌虚假诉讼。纵观被上诉人提供的证据（除补充证据银行流水单外），均为复印件，属无效证据，无法确认债权债务真实性。且被上诉人明知其债务人为鸿亨公司，而未将其列为被告，又声明放弃对其追偿，可能涉嫌虚假诉讼。经中国执行信息公开网查询，鸿亨公司现已被列为失信被执行人，资金状况严重恶化，如按一审判决所述，由上诉人承担支付义务，可在条件成熟时向案外人鸿亨公司追偿，鸿亨公司本应作为案内人承担支付责任，此时却成了案外人，上诉人纯属“替罪羊”！就目前鸿亨公司的资产状况，根本不存在“条件成熟时”！一审法院毫无事实及法律依据的判决结果，直接损害了身为央企的上诉人合法权益，存在国有资产流失的重大风险，请贵院严谨审慎调查被上诉人债权债务真实性，确定支付义务主体，保障当事人合法权益。综上，上诉人认为一审判决事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，依法维护上诉人的合法权益。上诉人中建三局集团有限公司深圳分公司、中建三局集团有限公司在庭审中补充：在原来民事上诉状的基础上，我们再补充一点。在一审过程当中，一审法院遗漏了一个要查明的事实，即对于上诉人作为一个总包方与鸿亨公司之间劳务分包的工程款，到起诉的时候，实际形成的双方已经结算的工程款，包括上诉人已经支付的工程款，也就是应付未付的工程款金额，没有进行查实，我们认为二审应该对这个案件予以查实。被上诉人陈木金辩称，一、合议庭请审查一审上诉人代理人的授权委托权限，是否具有代为提起上诉的特别权限。中建三局集团有限公司深圳分公司和中建三局集团有限公司在上诉状中，并没有法定代表人签字或者上诉人盖章，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称：民事诉讼法）第四十九条、五十九条规定诉讼代理人代为提起上诉，授权委托书必须有记明的特别授权，请合议庭依法审查代理人是否具有提起上诉的特别授权，审查上诉是否为上诉人中建三局集团有限公司深圳分公司和上诉人中建三局集团有限公司的真实意思表示，上诉人是否有超过了上诉期限。参考最高人民法院民一庭意见［《民事审判指导与参考•指导性案例》总第66辑(201602/66:158)，执笔人：最高院民一庭沈丹丹］，当事人对一审判决不服提起上诉的，应当严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定的上诉期间提出，代理人代为提出上诉的，必须按照该法第五十九条第二款的规定取得特别授权。在法定上诉期间内，当事人未提出上诉，代理人虽提出上诉但未获得当事人特别授权，当事人于法定上诉期间届满后追认代理人代为上诉的行为的，不能视为当事人于法定上诉期间内提起上诉。二、上诉人提交的证据不属于新证据，该证据也不能排除委托代理和表见代理关系。上诉人提交的证据不是新形成的证据，上诉人在一审审理中不具有不能提交的事实和理由，因此应当依据民事诉讼法第六十五条第二款规定不予采纳该证据。上诉人提交的证据为补充协议性质的合同，不能排除上诉人中建三局集团有限公司深圳分公司与深圳鸿亨建筑工程有限公司存在委托代理和表见代理的关系，根据《最高人民法院关于修改的决定》（法释〔2019〕19号）第四条规定“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”，一审中上诉人对于“中建三局集团有限公司深圳分公司与深圳鸿亨建筑工程有限公司的关系”经审判人员询问，既不举证证明也不进行肯定和否定，已视为对代理关系的承认。三、上诉人自认为工程的总承包人，第三人一审明确认可尚有未支付的工程款，因此由上诉人作为委托人代为支付，没有损害上诉人的任何实体权利。上诉人自认为第三人涉案工程的总承包方，根据资金支付情况，也是第三人支付给上诉人，上诉人支付到案外人深圳鸿亨建筑工程有限公司或者直接支付给被上诉人，因此上诉人作为委托人支付受托人已确认的款项，不会损害上诉人任何实体权利，反而是化解矛盾、息诉止争的倡导。四、对于争议事实一审已经进行了充分的辩论。根据《最高人民法院关于修改的决定》（法释〔2019〕19号）第五十三条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”综上所述，一审认定事实清楚，法律适用正确，请依法驳回上诉，维持原判。原审第三人惠州市鹏基投资有限公司述称，我们认为原审第三人并不是这个案件的实体的债务的承担人，本案第三人并不存在着实际的承担义务，只是在和原审被告之间在应付未付的款项里面承担付款补充清偿责任，所以我们认为不存在利害冲突，第三人并不是这个案件的实质的权利义务的承受人，也不是本案中的被上诉人的合同相对方和权利义务相对方，所以我们认为不存在利害关系，况且这个案件也是本案的上诉人承担了义务之后，本案的第三人和上诉人之间存在着发包人和总包人之间的结算的问题，所以利益就是本案的上诉人和第三人的利益是一致的，并没有利害冲突。一审原告向一审法院起诉请求：1.被告中建三局集团有限公司深圳分公司支付工程款（劳务工资）1157537.30元及利息87056.45（以1157537.30元为本金，从2017年5月24日至2018年12月24日利息暂计87056.45元，从2017年5月24日起利息按银行同期同类银行贷款利率计算至本息清偿之日止）；2.被告中建三局集团有限公司对以上请求款项在被告中建三局集团有限公司深圳分公司不能支付时承担补充清偿责任；3.被告中建三局集团有限公司深圳分公司、被告中建三局集团有限公司共同承担案件受理费、保全费、保全担保费、公告费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告陈木金提交两份合同，分别是2012年3月18日《深业.万林湖八期8.1、8.2工程泥工班组承包合同》，2013年10月9日《深业.万林湖八期8.3、8.4泥工班组承包合同》，拟证明原告承揽中建三局集团有限公司深圳分公司承包的深业.万林湖项目的泥工班组工程，但该合同无中建三局集团有限公司深圳分公司、中建三局集团有限公司的盖章确认。原告称按照合同约定组织工人按时保质保量的进行了施工，工程按时竣工，并顺利的通过了竣工验收，目前该项目房地产已基本销售完毕。原告称被告却未按合同约定的付款进度和付款方式进行付款。2017年4月20日，案外人深圳鸿亨建筑工程有限公司出具《委托付款函》，向中建三局集团有限公司深圳分公司发出，载明贵司在收到业主项目款后，汇入指定的账户深圳市宝安区***经营部，委托单位为深圳鸿亨工程有限公司，并盖章确认，受托单位为深圳市宝安区***经营部110********101，并盖章确认。2017年5月18日案外人深圳鸿亨建筑工程有限公司在《对账单》上签名盖章确认8.1、8.2期未付剩余工程款592931元，8.3、8.4期未付剩余工程款1889989元。2018年2月8日，案外人深圳鸿亨建筑工程有限公司出具《委托付款函》，向中建三局集团有限公司深圳分公司，称由于我司支付劳务工资需要，现委托贵司将我司万林湖8.3、8.4项目泥工班、陈木金汇入指定银行账户，收款单位为深圳市宝安区***经营部110********101。下方委托单位为深圳鸿亨工程有限公司，并盖章确认，委托单位负责人签名处下方有字体称：同意支付金额人民币1440093.6元，受托单位处有陈木金签名确认，并称：工程款转到深圳市宝安区***经营部，由本人承担责任。原告称被告2018年2月8日在惠州市惠城区建设规划局组织下，签订了《调解协议书》后，支付了以上欠款的58%，截止到起诉之日尚欠确认的款项1042826.40元。原告根据2016年《住房和城乡建设部关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》规定“工程造价可按以下公式计算：工程造价=税前工程造价×（1+11%）”，认为拖欠的剩余工程造价应当为1157537.30元。另查一，涉案位于惠州市惠城区***的“鹏基万林湖生态美墅八期”商品房建设工程的开发人为第三人惠州市鹏基投资有限公司，被告中建三局集团有限公司、中建三局集团有限公司深圳分公司为该工程的总承包方。另查二，原告向一审法院申请调取平安银行股份有限公司深圳分行存户深圳市宝安区***经营部110********101于2014年4月19日至2017年4月23日期间、2018年2月7日至2018年2月11日期间的银行账户交易明细。经调取，被告中建三局集团有限公司深圳分公司通过公司账户于2018年2月9日分四笔向深圳市宝安区***经营部110********101汇入劳务款663387.76元、1440093.6元、602733.68元、880496.84元。深圳市宝安区***经营部于2018年2月11日向黄俊汇入款项600924元。深圳市宝安区***经营部于2018年2月11日向陈木金汇入款项1435772元。另查三，原告于2019年8月26日向一审法院提出声明：放弃对第一被告中建三局集团有限公司深圳分公司的受托人深圳鸿亨建筑工程有限公司的追偿。一审法院认为，本案的争议焦点为有一、原告陈木金主张被欠付的劳务工资是否应由被告中建三局集团有限公司、中建三局集团有限公司深圳分公司清偿；二、原告主张被欠付的劳务工资的数额应为多少。关于原告陈木金主张被欠付的劳务工资是否应由被告中建三局集团有限公司、中建三局集团有限公司深圳分公司清偿的问题。原告陈木金拟证明其系涉案工程实际施工泥工班工人代表，提交2012年3月18日《深业.万林湖八期8.1、8.2工程泥工班组承包合同》，2013年10月9日《深业.万林湖八期8.3、8.4泥工班组承包合同》的两份合同为佐证，无论该合同是否有被告盖章确认，因原告陈木金不具备建筑劳务承包资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，该合同无效。但本案中，陈木金提供该两份合同及对账单、《委托付款函》、银行交易明细等证据旨在证明其系涉案工程施工泥工班工人代表，根据实际情况及原告的社会资源，其已经基本完成了举证义务。另查明，涉案位于惠州市惠城区***的“鹏基万林湖生态美墅八期”商品房建设工程的总承包方确为被告中建三局集团有限公司深圳分公司，被告应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于合同无效的有关规定，向实际施工方支付劳务工资。原告根据《中华人民共和国合同法》第四十九条及第四百零二条，要求答辩人承担支付责任，是基于对被告中建三局集团有限公司、中建三局集团有限公司深圳分公司作为工程总承包方的信赖而有理由相信案外人深圳鸿亨建筑工程有限公司是受被告的委托确定工程劳务款数额及承诺支付工程劳务款，并且在对账单及《委托付款函》之后，被告中建三局集团有限公司深圳分公司的确按照《委托付款函》的约定，通过公司账户向指定账户即深圳市宝安区***经营部汇入劳务款，其中2018年2月9日汇入的1440093.6元劳务款与2018年2月8日《委托付款函》上约定的“同意支付金额人民币1440093.6元”的金额一致。综上，原告陈木金作为涉案工程实际施工泥工班工人代表，其带领众工人对涉案工程实际进行了作业，涉案工程总承包方中建三局集团有限公司深圳分公司未能证明已经实际结清了以陈木金为代表的泥工班的工人劳务款，应当承担支付责任。被告中建三局集团有限公司深圳分公司抗辩称被告中建三局集团有限公司深圳分公司曾向原告的付款，原为深圳鸿亨建筑工程有限公司在被告中建三局集团有限公司深圳分公司处应收债权，如被告中建三局集团有限公司深圳分公司认为已经通过案外人深圳鸿亨建筑工程有限公司结清了涉案劳务款，可待条件成熟时另行向案外人追偿。被告中建三局集团有限公司作为被告中建三局集团有限公司深圳分公司的总公司，在被告中建三局集团有限公司深圳分公司不能支付时，应当承担补充清偿责任。关于原告主张被欠付的劳务工资的数额应为多少的问题。2017年5月18日的《对账单》确认8.1、8.2期未付剩余工程款592931元，8.3、8.4期未付剩余工程款1889989元。2018年2月8日的《委托付款函》约定“同意支付金额人民币1440093.6元”，且原告称被告在2018年2月8日之后支付了以上欠款的58%，截止到起诉之日尚欠确认的款项1042826.40元，对该尚欠的劳务工资数额1042826.40元，一审法院予以确认，原告根据2016年《住房和城乡建设部关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》规定“工程造价可按以下公式计算：工程造价=税前工程造价×（1+11%）”，认为拖欠的剩余工程造价应当为1157537.30元，因该尚欠款项的性质实为劳务工资而非工程造价款，故原告引用该规定与事实不符，一审法院不予采纳原告主张。关于原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条主张的利息问题，因该尚欠款项的性质实为劳务工资而非工程价款，且原告未能举证原告所在泥工班组所施工程的实际交付日期，故一审法院支持从原告起诉之日即2019年1月10日计算欠付款项的资金占用利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告中建三局集团有限公司深圳分公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告陈木金支付工程劳务款1042826.40元及资金占用利息（利息以人民币1042826.40元为基数，自2019年1月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项还清之日止）。二、被告中建三局集团有限公司在被告中建三局集团有限公司深圳分公司不能支付上述款项时承担补充清偿责任。三、驳回原告陈木金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8001元（原告已预交8001元），由被告中建三局集团有限公司深圳分公司、中建三局集团有限公司负担7500元，由原告陈木金负担501元。被告应当负担的诉讼费用，应于本判决生效之日起七日内直接向一审法院缴纳，逾期一审法院将依法强制执行。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：《万林湖项目主体劳务补充合同》、万林湖8.3、8.4期项目分承包方完工结算资料、《调解协议书》《付款明细表》《万林湖项目8.3、8.4期及室外道路、管网工程完工结算表》、万林湖项目8.3、8.4期及室外道路、管网工程对账单及支付凭证（共计27张）、深圳鸿亨建筑工程有限公司出具的收款收据及对应支付凭证（共计17张）、惠州市鹏基投资有限公司出具的电费收据、惠州市散装水泥管理办公室出具的散装水泥基金收据、《情况说明》。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，深圳鸿亨建筑工程有限公司（下称深圳鸿亨公司）与黄俊、陈木金等17人在惠州市住房和城乡规划建房局的主持下，于2018年2月8日达成了《调解协议书》主要内容如下：“2018年2月8日，在惠州市住房和城乡规划建设局一楼会议室，甲方、乙方就惠州万林湖8.3、8.4项目甲方所属班组应付工程尾款支付事宜，在惠州市住房和城乡规划建设局的主持调解下，甲乙双方就付款达成一致意见，同意依据2018年2月8日《万林湖8.3/8.4期分包班组应付款表》中的比例付款，支付总金额为人民币730万元。乙方承诺，收到本次工程款后，将全部用于支付工人工资，并不再进行围堵上访等扰乱社会秩序的行为。甲方在惠州万林湖8.3、8.4项目中剩余工程尾款金额为甲丙双方完工结算金额减去丙方已支付甲方工程款金额，甲方委托丙方将其中工程款人民币730万元支付至其中2018年2月8日提供给丙方的委托付款函指定银行账户，用于前述支付工人工资。”上述《调解协议书》落款有深圳鸿亨建筑工程有限公司的盖章以及黄俊、陈木金等17人的签名。还查明，中建三局建设工程股份有限公司于2013年11月26日经工商变更登记为：”中建三局集团有限公司”。中建三局建设工程股份有限公司深圳分公司于2012年4月25日与深圳鸿亨建筑工程有限公司签订《万林湖项目主体劳务补充合同》约定：“根据2012年4月10日甲乙双方签订的《万林湖项目主体劳务/分承包合同》（合同编号：N××1）的有关约定，由于施工范围增加等原因，增加了8#-13#、15#、16#楼建安、室外道路、管网等分部分项工程。导致实际合同总价超出原合同总价，经双方友好协商一致，针对增加部分，特签订《万林湖项目主体劳务/分承包补充合同》，以资双方共同遵守。”还查明，中建三局公司二审期间提交《付款明细表》《万林湖项目8.3、8.4期及室外道路、管网工程完工结算表》《万林湖项目8.3、8.4期及室外道路、管网工程对账单及支付凭证》《深圳鸿亨建筑工程有限公司出具的收款收据及对应支付凭证》、惠州市鹏基公司出具的《收据》等，拟证明：中建三局公司与深圳鸿亨公司的工程结算金额为204754500.49元。截至2017年7月11日，累计向深圳鸿亨公司支付工程款204474756.92元，应付未付工程款为279743.57元。还查明，惠州市鹏基投资有限公司于2020年6月3日向本院提交《情况说明》内容如下：“我司与中建三局建设工程股份有限公司于2013年8月签订《万林湖项目8.3、8.4期（8-13、15、16#楼）主体建安工程》，由中建三局负责万林湖8.3、8.4期主体工程施工。上述总包合同结算价为人民币227650262.66元，截至2020年6月3日，我司已支付人民币225590091.66元，未付款项为人民币2060171元。未付款主要包括涉案合同的未到期防水保修金380000元，工程维保保证金1500000元（因涉案项目仍在部分工程质量遗留问题，我司需扣留维保保证金），委托第三方的电梯维修款21595元（我司已向中建三局正式发扣款通知），水泥基金158576元（该基金我司已代缴，因中建三局提供发票无法申请退回，我司需扣除该部分款项）。”本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：中建三局公司是否应当承担本案工程价款的支付责任。具体判析如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，陈木金提交的《万林湖八期8.1、8.2工程泥工班组承包合同》并没有中建三局公司的印章，签订代表人也没有中建三局公司的授权，陈木金未能提交代理行为存在合同书、公章、印鉴等有代理客观表象形式要素的证据，应承担举证不利的后果。因此，原审法院判决认定，陈木金签订的承包合同是基于对中建三局公司的信赖以及有理由相信深圳鸿亨公司有中建三局公司的代理权，处理欠妥，二审予以纠正。其次，根据深圳鸿亨公司与黄俊、陈木金等17人于2018年2月8日在达成的《调解协议书》的内容，可以确认，上诉人中建三局公司于2018年2月9日按照《委托付函》汇入的14400993.6元至指定账户，仅系深圳鸿亨公司委托中建三局公司代为付款行为，并不能证明深圳鸿亨公司有权代表中建三局公司，也不足以此认定中建三局公司应当对剩余工程价款承担清偿责任。再次，依据中建三局公司提交的《主体劳务补充协议合同》《分承包工程完工结算汇总表》《调解协议书》，可以确认，中建三局公司将案涉工程项目的主体劳务发包给深圳鸿亨公司，深圳鸿亨公司承包工程后又向多个班组转包，包括本案的陈木金的泥工班组。此外，深圳鸿亨公司签字盖章的《对账单》确认陈木金泥工班组的剩余工程款金额，也进一步印证深圳鸿亨公司与陈木金之间的转承包关系。因此，中建三局公司与陈木金之间并不存在合同关系，陈木金经原审法庭释明后，仍明确放弃对深圳鸿亨公司的追偿，而径行直接向中建三局公司主张权利，缺乏事实依据，应当不予支持。陈木金与深圳鸿亨公司之间的纠纷，可另循法律途径解决。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中建三局公司作为案涉工程的发包人，将工程发包给深圳鸿亨公司，其应当在欠付工程价款的范围内向实际施工人承担支付责任。鉴于深圳鸿亨公司未参与本案诉讼，中建三局公司与深圳鸿亨公司之间的工程结算尚未能全部查清，陈木金可待有充分的证据，另行请求中建三局公司在其欠付工程价款范围内承担清偿责任。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。原审查明的事实不清，处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初1958号民事判决书：二、驳回陈木金的全部诉讼请求。本案一审案件受理费8001元，由陈木金负担。二审受理费用16001元，由陈木金负担。中建三局集团有限公司深圳分公司二审预交的16001元，本院予以退还，陈木金应向法院缴交的诉讼费，于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年八月三十一日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；