山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁06刑终131号原公诉机关山东省栖霞市人民检察院。上诉人（原审被告人）侯忠磊,男，1987年2月2日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址菏泽市牡丹区。2019年1月11日因涉嫌生产、销售假药罪被栖霞市公安局取保候审，2019年9月16日因涉嫌生产、销售假药罪被栖霞市人民检察院取保候审，2019年10月17日因涉嫌生产、销售假药罪被一审法院取保候审。辩护人张松勤，山东君诚仁和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴香花，女，1984年3月8日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地菏泽市牡丹区，现住址菏泽市牡丹区。2019年7月17日因涉嫌生产、销售假药罪被栖霞市公安局取保候审，2019年7月26日因涉嫌生产、销售假药罪被栖霞市人民检察院取保候审，2019年10月17日涉嫌生产、销售假药罪被一审法院取保候审。辩护人刁树青，山东君腾律师事务所律师。栖霞市人民法院审理栖霞市人民检察院指控原审被告人侯忠磊、吴香花犯生产、销售假药罪一案，于二0一九年十二月二十四日作出（2019）鲁0686刑初246号刑事判决。原审被告人侯忠磊、吴香花不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年7月至12月，吴建国（另案处理）通过被告人吴香花介绍认识侯忠磊后，为生产假药牟取私利，通过网上联系以每千克20元的价格3次购买药丸3000千克及“十粒透骨丹”、“九味蛰虫丹”等包装物料，侯忠磊负责提货并在荷泽市牡丹区马岭岗镇侯白庄村家中以每瓶50克的标准进行分装生产成品“十粒透骨丹”、“九味垫虫丹”。包装完成后，吴建国联系客户以每瓶6元的价格对外销售加工好的成品药丸，期间，吴香花代收部分货款，由侯忠磊直接或通过吴香花转吴建国假药款共计123777元，张某通过微信转给吴建国假药款4800元，吴建国以6000元价格销售150千克未分装药丸。案发后，公安机关查获尚未销售出的散装药丸800千克及包装好的药丸2000瓶、分装好但尚未贴商标标识的药丸600瓶。经药品监督管理部门认定：“十粒透骨丹”、“九味蛰虫丹”以非药品冒充药品，为假药。被告人侯忠磊于2019年1月7日主动到菏泽市公安局开发区分局火车站派出所投案。原审认定上述事实的证据有：（一）物证未包装药丸的外包装袋（照片）,包装袋显示净重40千克。（二）书证1.户籍信息证实案发时被告人侯忠磊、吴香花均已达刑事责任年龄。2．电话查询记录证实被告人侯忠磊、吴香花无违法犯罪记录。3.抓获经过证实被告人吴香花于2019年7月16日上午被菏泽市公安局定陶分局仿山派出所抓获归案。4.侯忠磊、吴建国在湘达物流假药发货部分记录及吴建国在长通物流、腾达物流、洪泰物流、豫峰物流、三志物流、宇鑫物流假药发货记录证明:吴建国、侯忠磊通过物流发货情况,2018年7月29日、2018年10月14日、2018年12月5日，侯忠磊在长通物流接的成编织袋的假药丸计三吨，2018年7月30日、2018年8月11日、2018年10月1日，侯忠磊在滕达物流接的假药丸包装和标签。5．扣押清单载明：栖霞市公安局食品药品与环境犯罪侦查大队办案民警从被告人侯忠磊处扣押的“十粒透骨丹”九箱，每箱200瓶、每瓶50克；“十粒透骨丹”1箱，贴有“27014-1桃村北外环11-25”标签，内有20条十粒透骨丹，每条10瓶；未贴商标药丸2包，每包300瓶、每瓶50克；包装盒、说明书2包，覆膜机1台，封口机1台，散装药丸20包，每包40千克。6.同案犯吴建国在菏泽创客基地开办的“么么信息传媒公司”、“拉货啦快递驿站”信息资料；业务电话153××******。7.菏泽电信调取的信息显示153××××****机主为吴建国。8.转账记录载明：自2018年7月23日至2018年12月6日，侯忠磊向吴建国、吴香花转假药款共计人民币123777元，其中转给吴香花人民币22812元。9.张某保存的吴建国微信资料及微信转账记录、聊天记录照片证实，张某给吴建国微信转账情况。10.生产销售、假药非法所得统计表证明，侯忠磊通过支付宝交易金额为123777元，张某微信转账记录证实交易金额4800元，张某供述但未查到交易记录的金额4800元，共计9600元；在侯忠磊窝点查获的800公斤散装药丸及2000瓶假成品药丸按每瓶6元价格计算为108000元。11.被告人侯忠磊要求桃村湘达物流退货的微信聊天记录载明：2018年12月7日，侯忠磊用手机号为17121911008要求桃村湘达物流退回发给张某的货。12.办案说明证实，被告人侯忠磊于2019年3月18日上缴罚没款1万元。（三）证人证言1.证人张某证实，其于2016年底在栖霞市桃村镇南京路经营颐和养生堂，无营业执照和经营许可证。其和孔某合伙经营时，于2017年6月份从吴建国处两次购进十粒透骨丹、九味蛰虫丹假药，其中一次给配的性保健品。孔某不干后，其向吴建国购买过7次“十粒透骨丹”和“九味蛰虫丹”，每次都是一件货1200元，货款通过微信转账给吴建国，吴建国都是通过湘达物流发货，到货之后吴建国就给其打电话，然后其到湘达物流输入吴建国告诉的收货电话，便可拿到货。吴建国留的收货电话有153××******、153××××****。其中2018年11月份购买的货因其被公安拘留没收到货，后来物流告诉那件货被发货人打电话退回去了。除了最后一次没有收到货，其他的都卖掉了，销售额大约有5、6万元。2.证人孟某证实，吴建国在创客基地经营“么么信息传媒公司”，后来叫“拉货啦物流”，法定代表人吴某1，实际管理人是吴建国。3.证人李某1证实，其在栖霞市桃村镇开办湘达物流，2018年11月25日发到桃村的货（收货电话是153××******），好长时间没有接，其于12月7日把这笔货退回菏泽湘达物流。4.证人孔某证实，2017年其在颐和养生堂的时候，和张某通过手机号153××××****进了一次货，花了1000多元钱。（四）被告人的供述与辩解1、被告人吴香花供述，2017年1月份，其和吴建国认识并建立男女朋友关系。2018年5月份，吴建国提出要在菏泽做风湿保健药生意，让其介绍个朋友共同做，其将朋友侯忠磊介绍给吴建国，侯忠磊曾问其做这个事是否违法，其答复说：保密措施做得好就没事。并告诉侯忠磊每包装一箱药350元钱，只要不受潮湿，在自己家包装就行。后来其让侯忠磊办理一张非真实姓名的电话卡和李森（吴建国化名）联系，并将吴建国的电话号码153××******告诉侯忠磊，由他们二人单独联系。其让侯忠磊为吴建国包装药品时的谈话都是吴建国教其说的，包括包装费用、购买电话卡等，其并没有参与吴建国和侯忠磊之间的其他事。2018年8月份，吴建国要和侯忠磊结算，吴建国让侯忠磊将款打到其支付宝账户上。其从侯忠磊处共收款不超过5万元，并且都转给了吴建国。2.被告人侯忠磊供述，2018年7月份，其朋友吴香花介绍其做保健品（没有证）的包装、发货生意，其担心违法，吴香花称只要保密措施做得好就没事，包装一箱给350元钱，并告诉其“李森”的电话号码（153××******）用于联系。2018年8月份后，李森先后三次通过长通物流给其发货，每次一吨，都是用编织袋包装的红色或黑色丹丸，并给其发了三、四次纸箱、瓶子和说明书，有“十粒透骨丹”、“九味蜇虫丹”、“八宝黑玉丹”。其按照李森的要求装瓶、包装、发货，往哪里发货都是李森通知。其共发药丸大约两吨，剩下一吨被扣押。其不知道具体的收货人，因为所有的收货人填写153××××****这个电话。发出去的货有时是其代收货款，有时是153××××****的人收款，其代收假药款共计123777元。3.同案人吴建国供述，2018年夏天，其通过吴香花认识了侯忠磊，其提出生产“九味蜇虫丹”、“十粒透骨丹”、“八宝黑玉丹”、“藏羚骨肽”销售谋利，由其负责进货和销售，侯忠磊负责生产和发货。2018年7、8月份，其通过百度搜“九味蜇虫丹”、“十粒透骨丹”、“八宝黑玉丹”、“藏羚骨肽”，联系了一家药丸供货商和包装供货商，并通知侯忠磊到物流提货。其先后二次购买了药丸，2018年8月份左右买了500公斤，每公斤20元，共计10000元，2018年11月份左右买了一吨，共计20000元左右，都是通过物流收货和代收货款。其给侯忠磊买了覆膜机，由侯忠磊按照其要求生产分装，其联系买家对外销售。其联系的买家有栖霞桃村的张某，潍坊安丘和河北三河等。从2018年7、8月份开始，卖给栖霞桃村张某四次左右，每次一件货，每件货200瓶1200元，共计4800元；潍坊安丘刘经理两次购买三袋药丸，每袋50公斤2000元，共6000元钱；河北三河的付姓男子共购买了两次“十粒透骨丹”三件，每件200瓶1200元，共3600元；其对外销售金额共计约20000元左右。“么么传媒”“么么分红超市”是其经营的，侯忠磊收到的假药款都是通过支付宝转到其账户。（五）鉴定意见栖霞市食品药品监督管理局出具的认定书证明：“九味蜇虫丹”、“十粒透骨丹”产品标注适宜人群及用法用量，该商品的名称、包装、说明书明示或暗示有治疗疾病作用，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第二项“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”规定，应将“九味蜇虫丹”、“十粒透骨丹”认定为假药。（六）现场勘验、检查、辨认笔录1.栖霞市公安局食药环侦查大队制作的检查笔录记载：对菏泽市牡丹区马岭岗镇侯白庄村侯忠磊生产假药窝点进行检查，发现有待销售的十粒透骨丹成品九箱、藏羚骨肽一箱、未贴商标的药丸两包、包装盒、说明书两包、覆膜机一台、封口机一台、散装药丸二十包，并进行了扣押，检查过程中侯忠磊全程在场配合，拍摄照片、视频录像。2．辨认笔录：辨认人邓清法从一组12张不同男性免冠照片中辨认出在湘达物流往栖霞发货的男子是侯忠磊。原审法院认为，关于被告人吴香花是否构成生产、销售假药罪的共犯问题，经查，案发前被告人吴香花明知吴建国无证做“保健品”生意，其主观上对吴建国的非法经营有认识，但仍介绍侯忠磊参与药丸的生产、包装，为掩盖吴建国经营的非法性，其要求侯忠磊做好保密措施，办理非实名登记的电话卡，隐瞒吴建国的真实身份，让侯忠磊与化名“李森”的吴建国联系，并在侯忠磊生产、销售假药过程中为吴建国代收过部分货款，故其主观上对吴建国和侯忠磊的非法经营有认识，客观上实施了一定的帮助行为，应当认定共犯。被告人侯忠磊关于生产、销售数额的认定问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的“生产”，包括“将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为”之情形；第十五条规定：本解释所称“生产、销售金额”是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。故，案发后，在被告人侯忠磊处现场查扣的全部“药丸”均应按其对外销售价格计算销售金额。综上，被告人吴香花及其辩护人的无罪辩解意见和理由依法不能成立，不予采纳。被告人侯忠磊、吴香花的行为均构成生产、销售假药罪，应予惩处，公诉机关指控的罪名成立。被告人侯忠磊主动到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，构成自首，依法对其从轻处罚；被告人吴香花系共犯，但其在共同犯罪过程中仅起次要或辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》之有关规定，以被告人侯忠磊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。以被告人吴香花犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。扣押在案的假药及犯罪工具覆膜机1台、封口机1台等依法予以没收。原审宣判后，公诉机关不抗诉；原审被告人侯忠磊、吴香花不服判决，提出上诉。上诉人侯忠磊对一审判决认定的罪名没有异议，但对认定的销售数额有异议，且在销售过程中并未获利，在被查获之后才知道涉案药品为假药。其辩护人提出如下辩护意见：上诉人侯忠磊主动投案，有自首情节，其在共同犯罪中系从犯，且系初犯、偶犯，认罪悔罪，愿意缴纳罚金，请求对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人吴香花辩称，主观上没有生产、销售假药的目的，客观上也只是将侯忠磊介绍给吴建国，并没有参与药品的生产、包装和销售，且收到的部分货款都转给了吴建国，其行为不构成犯罪。其辩护人刁树青提出的辩护意见是：在案证据不能证明被告人吴香花犯有生产、销售假药罪，吴香花在案件过程中未参与生产、销售假药，其仅仅将侯忠磊介绍给吴建国，至于侯忠磊与吴建国联系后实施了什么行为并不知情。被告人吴香花主观上没有生产、销售假药的故意，客观上没有实施生产、销售假药行为，请求宣告上诉人吴香花无罪。经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。本院认为，上诉人吴香花明知吴建国生产、销售假药而介绍侯忠磊与吴建国认识，上诉人侯忠磊明知是假药而帮助吴建国进行包装、销售，其行为均构成生产、销售假药罪。但上诉人侯忠磊、吴香花在与吴建国的共同犯罪中起次要和辅助作用，均是从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。关于上诉人侯忠磊所提原审判决认定销售数额有误的上诉理由，经查，上诉人侯忠磊生产、销售假药的数额，有相关证据予以证实，足以认定。因此，对其该项上诉理由不予支持。关于其辩护人所提上诉人侯忠磊有自首情节，系从犯，且系初犯、偶犯，认罪悔罪的辩护意见成立，请求对其从轻处罚的意见予以支持。综合本案事实、情节，辩护人请求对其适用缓刑的意见不予支持。关于上诉人吴香花及其辩护人所提其主观上没有生产、销售假药的目的，客观上只是将侯忠磊介绍给吴建国，其没有参与假药的生产、包装和销售，其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴香花知道吴建国曾因生产、销售假药被判过刑罚，仍然介绍侯忠磊为吴建国包装、销售假药，并代收部分假药款，其行为是对他人犯罪的帮助行为，依法构成犯罪，但情节较轻。鉴于上诉人吴香花系从犯，犯罪情节轻微，依法对其免予刑事处罚。上诉人吴香花及其辩护人关于其不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确、审判程序合法，但对上诉人侯忠磊、吴香花的量刑失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第三十七条，第五十二条，第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686刑初246号刑事判决第一、二项的定罪部分和第三项，即被告人侯忠磊、吴香花犯生产、销售假药罪，扣押在案的假药及犯罪工具覆膜机1台、封口机1台等依法予以没收。二、撤销山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686刑初246号刑事判决第一、二项的量刑部分，即判处被告人侯忠磊有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人吴香花有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。三、上诉人侯忠磊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；罚金于本判决发生法律效力后30日内缴纳。）四、上诉人吴香花犯生产、销售假药罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  盖柏先审判员  褚兴玉审判员  刘光星二〇二〇年八月十七日书记员  贺妍妍