广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初14119号原告：广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区*****************。统一社会信用代码914************896。负责人：时亮。委托诉讼代理人：张璇璇，女，汉族，1993年4月5日出生，住贵州省遵义市汇川区***************，公民身份号码522************421。系广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司员工。委托诉讼代理人：王群，女，汉族，1993年7月1日出生，住海南省澄迈县******，公民身份号码460************626。系广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司员工。被告：谢育飞,男,汉族,1974年4月5日出生,住广东省怀集县******委会富致队四队，公民身份号码441************330。委托诉讼代理人：余兵，广东龙浩律师事务所律师。原告广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司（以下简称“广电服务公司”）诉被告谢育飞劳动争议一案，本院于2020年5月28日立案受理后，依法由审判员汤丽娟适用简易程序，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。原告广电服务公司的诉讼委托代理人张璇璇、王群、被告谢育飞及其委托诉讼代理人余兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下双方无争议的事项，本院予以确认：1、劳动仲裁请求。谢育飞于2020年3月23日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：确认双方于2014年9月19日至2019年9月19日期间存在劳动关系；广电服务公司支付违法解除劳动合同的赔偿金43395元（3945元/月×5.5×2）；广电服务公司支付2014年9月19日至2014年10月31日期间工资差额2000元。2、劳动仲裁结果。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月13日作出佛禅劳人仲案非终字[2020]569号仲裁裁决书，裁决：确认谢育飞与广电服务公司于2015年2月10日至2019年9月19日期间存在劳动关系；广电服务公司向谢育飞支付违法解除劳动关系的赔偿金43395元；驳回谢育飞的其他仲裁请求。3、诉讼请求。广电服务公司收到佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会佛禅劳人仲案非终字[2020]569号仲裁裁决书后，于法定期限内向本院提起诉讼，请求判令：确认广电服务公司与谢育飞于2015年2月10日至2019年9月18日期间存在劳动关系；广电服务公司无须向谢育飞支付违法解除劳动关系的赔偿金43395元；谢育飞承担本案诉讼费用。4、入职时间、职位：谢育飞于2014年9月19日入职，并被派驻佛山市南海区人民法院从事保安工作。5、合同签订情况：谢育飞于2014年9月19日与广州广电物业管理有限公司签订《广州市劳动合同》，约定合同期限为2014年9月19日起至2015年9月18日止，在该合同履行期间，谢育飞于2015年2月10日被广州广电物业管理有限公司调整至刚登记成立的广州广电物业管理有限公司佛山分公司。2015年9月19日，谢育飞与广州广电物业管理有限公司佛山分公司签订《佛山市劳动合同》，约定合同期限为2015年9月19日起至2016年9月18日止。合同期满后，谢育飞与广州广电物业管理有限公司佛山分公司再签订一份《佛山市劳动合同》，约定合同期限为2016年9月20日至2019年9月19日止，该合同第十二条第4项约定甲方自用工之日起至所签订的合同终止前决定是否与乙方（谢育飞）续签劳动合同，在此间如果甲方书面通知乙方续签劳动合同，而乙方在通知书确定的时间内未续签劳动合同，视为乙方解除劳动关系，甲方不需支付经济补偿金；第8项约定乙方（谢育飞）违反甲方规章制度行为时，甲方应当向乙方出具处理决定书，乙方应在处理决定书中签名。6、社保缴纳情况：2014年11月至2015年7月，广州广电城市服务集团股份有限公司佛山南海分公司为谢育飞缴纳社保；2015年8月至2019年9月，广电服务公司为谢育飞缴纳社保。7、其他查明的情况：（1）广电服务公司成立于2015年2月10日，成立时名称为广州广电物业管理有限公司佛山分公司，于2018年10月12日变更名称为广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司。（2）2018年8月至2019年9月期间，谢育飞工资情况：年月应发工资（元）社保代扣（元）实发工资（元）2018年8月4384.4335.434048.972018年9月4688.62335.434353.192018年10月4935.17335.434599.742018年11月4342.07335.434006.642018年12月4401.38335.434065.952019年1月4747.93342.334405.62019年2月3687.24342.333344.912019年3月3903.42342.333561.092019年4月4093.52342.333751.192019年5月3853.03342.333510.72019年6月4002.6342.333660.272019年7月4401.38364.414036.972019年8月1960364.411595.592019年9月936.92364.41572.51（3）2019年7月30日，谢育飞与董云川因口角发生肢体冲突，董云川用拳头打了谢育飞头部一下，致谢育飞受伤。谢育飞因伤于2019年7月30日到广东省中西医结合医院住院治疗，经治疗后，于2019年8月28日好转出院，出院医嘱：1、清淡饮食、避风寒、慎起居、调情志。2、外科专科门诊随诊。3、出院后建议休息壹周。4、带药出院。……。出院后，谢育飞遵照医嘱休息1周，并于2019年9月2日通过OA系统补办病假申请手续，在确认其岗位直接由机动人员顶替，没有额外产生人员加班费用的情况下，申请层报至公司人事管理员李佩凡同意，病假自2019年8月1日至2019年8月27日、2019年9月1日至2019年9月4日。2019年9月5日，谢育飞到广东省中西医结合医院复诊，复诊治疗意见：继续休息壹周。谢育飞据此向公司申请自2019年9月5日至2019年9月11日休病假，广电服务公司未同意其休假申请。2019年9月12日，谢育飞以回乡下处理事情为由向公司申请自2019年9月12日至2019年9月19日休事假6天，广电服务公司未同意其休假申请。（4）2019年9月16日，谢育飞与广电服务公司南海法院项目负责人陈伟斌通电话，谢育飞在电话中了解董云川对赔偿的意见，同时询问公司对肢体冲突事件的处理意见，陈伟斌回复说公司在合同期满就不再聘请谢育飞，谢育飞表示希望公司能跟他续签合同并请陈伟斌帮忙向公司反映。9月19日，谢育飞再与陈伟斌通电话，询问合同续签问题，陈伟斌回复说公司不同意与谢育飞续签劳动合同，谢育飞明天不用上班了。诉讼中，广电服务公司确认对双方劳动关系存续期间工作年限合并计算无异议。诉讼中，广电服务公司举证如下：1、原告营业执照、法定代表人身份证明书。2、劳动合同。3、谢育飞病事假OA流程申请单。4、2018年10月至2019年9月谢育飞工资发放记录。5、佛禅劳人仲案非终字[2020]569号仲裁裁决书、送达回证。谢育飞提交了如下证据：1、劳动合同三份。2、佛山市社会保险参保缴费证明。3、佛山市公安局南海分局行政处罚决定、广东省中西医结合医院佛山市南海区中医院疾病证明书、广东省中西医结合医院佛山市南海区中医院病历信息。4、谢育飞病假申请单。5、谢育飞与原告南海法院项目经理陈伟斌通话录音笔录及录音光盘。6、中国建设银行个人活期账户交易明细及统计表。7、庭审笔录。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于劳动关系存续期间的问题对于入职时间，双方均确认谢育飞于2014年9月19日日入职广州广电物业管理有限公司，2015年2月10日谢育飞的劳动关系调整到广电服务公司，本院予以确认。至于劳动关系终止的时间，经查，劳动关系存续期间双方均未作出解除劳动关系的意思表示，均表示劳动关系因劳动合同期限届满终止，双方签订的最后一份劳动合同无落款时间，合同约定期限自2016年9月20日至2019年9月19日止。广电服务公司主张合同期限系笔误，合同终止日期应为2019年9月18日，但未能举证予以证实，谢育飞亦不认可，因此，对于广电服务公司的主张，本院不予支持。本院认定双方劳动关系存续期间为2015年2月10日至2019年9月19日。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”的规定，在满足签订无固定期限劳动合同条件的情况下，劳动者享有是否签订无固定期限劳动合同的选择权。本案中，广电服务公司与谢育飞已经连续订立二次固定期限劳动合同，在第二次固定期限劳动合同期满前，谢育飞向广电服务公司明确表达了续订劳动合同的意愿。广电公司并无证据证明谢育飞存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，应与谢育飞签订无固定期限劳动合同。广电服务公司告知谢育飞第二次固定期限劳动合同期满后不再续签劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，构成违法解除劳动合同。广电服务公司主张双方未续签劳动合同系因谢育飞未向公司人力资源部提出申请，而根据双方第二次固定期限劳动合同第十二条第4项约定，合同终止前是否续签劳动合同的通知应由广电服务公司发出，因此广电服务公司的主张与双方的约定不符，本院不予支持。谢育飞不要求继续履行劳动合同，广电服务公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定支付赔偿金。广电服务公司认为其无需支付赔偿金的主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于赔偿金的计算年限，因谢育飞于2014年9月19日入职广州广电物业管理有限公司，后被安排至广电服务公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，赔偿金的计算年限应将其在原广州广电物业管理有限公司工作的年限与在广电服务公司工作的年限合并计算，即赔偿金的计算年限自2014年9月19日起算至2019年9月19日双方劳动关系终止之日止。据此，谢育飞赔偿金的计算年限为已满五年不满五年半。至于离职前十二个月平均工资。2019年8月以后，谢育飞未正常提供劳动，对应月份工资不能真实反映谢育飞正常月工资情况，应当予以剔除。根据双方举证，本院核实谢育飞离职前十二个月平均工资为4286.73元[（4384.4元+4688.62元+4935.17元+4342.07元+4401.38元+4747.93元+3687.24元+3903.42元+4093.52元+3853.03元+4002.6元+4401.38元）÷12]，而谢育飞仅主张按照3945元/月的标准计算其赔偿金系其对自身权利的合法处分，本院予以支持。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，广电服务公司应向谢育飞支付的赔偿金为43395元（3945元×5.5月×2倍）。裁判结果及法律依据依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司与被告谢育飞于2015年2月10日至2019年9月19日期间存在劳动关系；二、原告广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司应于本判决生效之日起十日内向被告谢育飞支付违法解除劳动合同的赔偿金43395元；三、驳回原告广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司的其他诉讼请求。如原告广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员汤丽娟二〇二〇年八月二十五日书记员黄芷晴