甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终742号 上诉人（原审原告）：甘肃联友人力资源有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路**中天健广场**601。 法定代表人：马邱晶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张鑫，男，该公司人力资源部主任。 委托诉讼代理人：麻英，甘肃勇盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:樊嵘跃，男，1968年8月18日出生，住甘肃省武威市凉州区。 原审第三人：中国人寿保险股份有限公司武威分公司，住所，住所地甘肃省武威市凉州区南大街**div> 法定代表人：张国锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张永辉，男，该公司风险管理部经理助理。 上诉人甘肃联友人力资源有限责任公司（以下简称联友公司）因与被上诉人樊嵘跃、原审第三人中国人寿保险股份有限公司武威分公司（以下简称人寿保险武威分公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联友公司的委托诉讼代理人张鑫、麻英，被上诉人樊嵘跃，原审第三人人寿保险武威分公司的委托诉讼代理人张永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联友公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人诉讼请求;2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审对人寿保险武威分公司的会议纪要、通知、电话记录及劳动合同解除证明书等证据认定错误，上诉人与第三人系劳务派遣关系，被上诉人被派遣到第三人处工作。因第三人经营策略变化，2019年7月31日，第三人发出通知，暂停食堂经营，因被上诉人工作场所及岗位不存在，第三人受上诉人委托，与被上诉人协商劳动关系解除事宜。经双方协商，被上诉人同意解除与上诉人劳动关系，且就解除劳动关系及领取经济补偿金达成一致，有相关会议纪要可以证明。一审认定联友公司不再聘用樊嵘跃与事实不符。因第三人经营策略发生变化，上诉人及第三人与被上诉人就解除劳动关系、支付经济补偿金进行过协商，但未告知不再聘用樊嵘跃。一审无任何证据证明上诉人曾作出不再聘用樊嵘跃的意思表示，一审认定被上诉人未休年假与事实不符,本案仲裁及一审时，被上诉人认可第三人的春节假期延长至农历正月十五，十六开始上班，被上诉人辩解其提前上班做准备工作，但对此未提供证据佐证；二、一审判决适用法律错误。一审判决上诉人给被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，适用法律错误。一审错误认定上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系，导致适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条，判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金错误。年休假工资不属于人民法院受理范围，一审判决认定仲裁裁决书的效力，适用法律错误。根据相关法律规定，当事人对仲裁裁决不服的，起诉至人民法院，仲裁裁决不发生法律效力，人民法院无权维持或撤销仲裁裁决，人民法院应当就起诉状诉讼请求进行审理。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人诉讼请求。 樊嵘跃辩称，联友公司提交的会议纪要属于单方行为，对我没有约束力，就解除劳动合同的事，联友公司和人寿保险武威分公司和我从来没有协商过，我与联友公司存在劳动关系，与人寿保险武威分公司没有关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 人寿保险武威分公司的陈述意见与上诉人的上诉请求、事实及理由一致。 联友公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不应当给被告支付违法解除的经济赔偿金114615.36元（5082元/月×12×2）；2、判令原告不应当给被告支付带薪年休假未休工资报酬6587.64元（4775.64元/21.75×10×3）；3、被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2008年1月1日，樊嵘跃与联友公司签订劳动合同，后被联友公司以劳务派遣方式派遣到人寿武威分公司食堂从事烹饪工作。樊嵘跃与联友公司每两年签订一次固定期限的劳动合同，2019年1月1日，双方第五次签订为期二年的劳动合同。樊嵘跃的工作期间的考勤由人寿武威分公司办公室考核，工资由联友公司通过银行卡发放至2019年7月，社会保险费由联友公司缴纳至2019年8月。2019年7月31日，人寿武威分公司食堂停业整顿，并与樊嵘跃协商解除劳务派遣合同补偿金事宜，双方未达成协议，之后人寿武威分公司告知联友公司不再聘用樊嵘跃，2019年9月3日，联友公司作出解除合同证明书，该证明书明确甲（联友公司）乙（樊嵘跃）双方于2019年1月1日订立的劳动合同因“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，现予以解除（终止），同日，联友公司将该证明书邮寄给樊嵘跃，2019年9月24日，樊嵘跃收到该证明书后，向凉州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会经过审理，作出凉劳人仲字[2019]第74号仲裁裁决书，裁决：一、联友公司支付樊嵘跃违法解除劳动合同的经济补偿金114615.36元；二、联友公司支付樊嵘跃带薪年休假未休工资报酬6587.09元；三、驳回樊嵘跃的其他仲裁申请。联友公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。另查明，樊嵘跃的工资发放情况：2018年8月4568元，2018年9月4674元（不包括1600元节假日福利费），2018年10月4621元，2018年11月5014元（不包括取暖费1250元），2018年12月4658元（不包括元旦节假日福利1000元），2019年1月4732.30元（不包括春节福利3000元），2019年2月4757元，2019年3月4115.10元，2019年4月5249.20元（不包括节假日福利500元），2019年5月5242.65元，2019年6月4905.01元，2019年7月4771.45元（不包括防暑费300元）。12个月共计57307.71元，扣减7650元防暑费等福利，月平均为4775.64元。2018年联友公司和人寿武威分公司没有安排樊嵘跃年休假。本案争议焦点：1、原告与第三人是否与被告协商解除了劳动关系；2、原告的诉讼请求是否符合法律规定？关于焦点1.本案原告系用工主体单位，与被告之间存在劳动合同关系，与第三人存在劳务派遣关系。第三人因食堂经营方式发生变化，不再聘用被告，但未与被告就解除劳务派遣合同补偿金事宜达成协议，原告提供的证据不能证明第三人受其委托与被告协商解除劳动合同的经济补偿金达成协议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，应承担举证不利的后果；原告未提前30日通知被告且未与被告就解除劳动关系协商一致的情况下，单方作出解除合同证明书，有违《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，无据证实该解除合同证明书系双方协商一致的结果，因此，原告作出的解除合同证明书系其单方行为，并未与被告协商一致解除劳动关系。关于焦点2．《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：...（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”，第二十八条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，原告作出的解除合同证明书系其单方行为，并未与被告协商一致，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八的规定，向被告支付经济补偿金二倍的赔偿金。2008年1月至2019年7月30日，被告在原告单位工作时间为11年7个月，根据劳动合同法第四十七条规定，工作年限按12年计算，应支付12个月的经济补偿，被告2019年7月前12个月平均为4775.64元，原告支付被告的经济赔偿金应为114615.36元（4775.64元/月×12月×2），原告不支付被告经济赔偿金的诉求不符合法律规定，不予支持；关于被告公休假未休工资，国务院《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排，单位因生产工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”，原告无据证实其和第三人安排被告2018年休假或2019年安排补休，原告应当按照被告日工资收入的300％支付年休假工资报酬，被告在原告处工作12年，应享受年休假10天，因此，原告应当支付被告带薪年休假未休工资6587.09元（4775.64元/月÷21.75天×10天×300％），原告不支付被告带薪年休假未休工资报酬的诉求亦不符合法律规定，不予支持；综上，凉州区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决程序合法，实体处理正确，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回，被告的抗辩理由符合法律规定，予以采纳，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告甘肃联友人力资源有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由甘肃联友人力资源有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》规定:“经劳动合同当事人协商一致，可以解除劳动合同；用人单位解除劳动合同，应提前三十日以书面形式通知劳动者”。联友公司虽主张其已委托人寿保险武威分公司与樊嵘跃协商解除了劳动合同，但对此并未提交证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，故应认定联友公司就解除劳动合同事项在既未提前三十日以书面形式通知樊嵘跃，也未与樊嵘跃协商达成一致意见的情况下，就单方作出解除劳动合同证明书，该行为系单方行为，并非与樊嵘跃协商一致解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：······（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。第二十八条，“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”据上，联友公司就解除劳动合同关系既未按以上法律规定提前三十日以书面形式通知樊嵘跃，也未与樊嵘跃协商达成一致意见，属联友公司单方解除与樊嵘跃的劳动合同关系，其应依照以上法律规定向樊嵘跃支付相应经济补偿。故联友公司的上诉请求无事实和法律依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上，甘肃联友人力资源有限责任公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃联友人力资源有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周小鹰 审判员  杨文龙 审判员  宋明霞 二〇二〇年八月七日 书记员  伏慧慧