四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0802刑初269号 公诉机关广元市利州区人民检察院。 被告人杜香玲，女，1976年5月8日出生于河南省新乡市长垣县，汉族，小学文化，住河南省长垣县。2020年2月5日,因涉嫌犯销售伪劣产品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，2020年3月10日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，2020年3月11日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。 辩护人殷勇，四川新伦律师事务所律师。 辩护人张政伟,河南亚太人律师事务所律师。 被告人李俊杰，男，1974年10月10日出生于河南省新乡市长垣县，汉族，初中文化，住河南省长垣县。2020年2月5日，因涉嫌犯销售伪劣产品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，2020年3月10日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，2020年3月11日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。 辩护人蒋超，四川新伦律师事务所律师。 被告人张明星，男，1976年6月16日出生于河南省鹤壁市浚县，大专文化，住四川省广元市利州区。2020年2月12日，因涉嫌犯销售伪劣产品罪被广元市公安局利州区分局取保候审，2020年3月18日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。 辩护人苗玉禄，四川律法律师事务所律师。 广元市利州区人民检察院以广利检二部刑诉〔2020〕44号起诉书指控被告人杜香玲、李俊杰、张明星犯销售伪劣产品罪,于2020年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派检察员马明曦出庭支持公诉，被告人杜香玲、辩护人殷勇、张政伟，被告人李俊杰、辩护人蒋超，被告人张明星、辩护人苗玉禄均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 广元市利州区人民检察院指控，一、2020年1月22日至1月25日期间，被告人杜香玲在无任何医疗器械经营资质的情况下，从河南省长垣市丁栾镇个体作坊收购假冒“飘安”等品牌口罩，销售给安徽省界首市曙光医疗器械有限公司刘某1100余件、江苏健康家园医药连锁吉某53件、河南省长垣县马某15件，共计销售金额39.32万元；与被告人李俊杰共同销售给四川省广元市盈康商贸有限公司张明星100件，销售金额14万元。二、2020年1月22日，被告人张明星在全国新型冠状病毒肺炎疫情严重、医用口罩货源紧缺之际，在河南省长垣县，从被告人杜香玲、李俊杰私人处，以每件1400元（1万只）的价格，收购假冒“飘安牌”口罩80件、假冒“虎泰牌”口罩20件，并在广元地区全部销售，销售金额共计20.856万元。后经四川省医疗器械检测中心检测均为不符合标准口罩。 公诉机关以物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录、电子数据等证据支持其指控，认为被告人杜香玲、李俊杰、张明星在新冠肺炎疫情期间，明知是假冒伪劣的口罩仍然予以销售，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，提请本院以销售伪劣产品罪对被告人杜香玲、李俊杰、张明星定罪处罚。 被告人杜香玲辩称，对罪名没有异议，但认为江苏健康家园医药连锁吉某的53件口罩是由上家直接发货的，她不清楚口罩是否为伪劣产品；另销售给刘某1的口罩，她退款5万元，应予以扣减。向张明星销售了100件口罩只有被告人杜香玲参与，李俊杰没有参与。在法庭辩论终结前，被告人杜香玲表示自愿认罪认罚，并在庭后提交了悔过书。 被告人杜香玲的辩护人殷勇提出以下辩护意见：1.被告人杜香玲主观上对所销售的产品质量不合格是不明知的，从杜香玲的供述来看，她表示自己不懂口罩的质量，买家要买就自己验货；从交易流程来看，杜香玲不参与生产环节，无从了解涉案口罩的质量情况；从销售环节来看，也不是由杜香玲直接发货，杜香玲可能知道涉案口罩不是飘安生产的，但也只涉及知识产权问题，不应以杜香玲知道口罩来源于小作坊就推定杜香玲明知口罩为不合格产品；2.对销售金额为39.32万元有异议，涉案口罩不能认定为不合格产品。其中销售给刘某1、马某的口罩均没有检测报告；销售给吉某的口罩的检测报告没有检测机构、检测人员的资质文件，且就检材来看，不能证明该检测报告的检材就是杜香玲销售给他们的口罩，该检测意见不能作为定案依据。 被告人杜香玲的辩护人张政伟补充提出以下辩护意见：针对假冒产品是否就是伪劣产品的问题，被告人杜香玲销售给刘某1、马某、吉某的口罩确实不是飘安牌口罩，但涉案的口罩要么没有检测报告，要么检测报告不合法，不能因被告人杜香玲销售给张明星的口罩属于伪劣产品就推定其销售给其他地方的口罩也是伪劣产品，也不能以口罩是小作坊生产的就推定是伪劣产品。 被告人李俊杰在事实调查阶段辩称，对事实及罪名均有异议，认为被告人杜香玲给被告人张明星销售口罩的过程，他没有参与，也不知道口罩的真假。后在法庭辩论终结前，被告人李俊杰表示自愿认罪认罚，并在庭后提交了悔过书。 被告人李俊杰的辩护人蒋超提出以下辩护意见：1.李俊杰主观上不知道销售的口罩为不合格产品；2.从交易流程来看，在口罩的销售过程中，李俊杰没有亲自接触过口罩；3.李俊杰到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪认罚，没有前科，系初犯、偶犯，请公诉人基于认罪认罚情节调整量刑意见。 被告人李俊杰的辩护人蒋超为支持其辩护意见，提交了由李俊杰所在地长垣市丁栾镇村委会出具的证明，拟证实被告人李俊杰、杜香玲夫妇上有两位老父母、下有三个子女还在上学，最小的女儿才7岁，家中确实困难。且被告人李俊杰、杜香玲在本村为人老实本分，没有不良影响，邻里和谐的事实。 被告人张明星在事实调查阶段辩称，对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议，但是对销售金额有异议，他只销售了17万元左右，另有4万元是员工独立销售的，应当在总金额中予以扣减，在法庭辩论终结前，被告人张明星表示自愿认罪认罚。 被告人张明星的辩护人苗玉禄提出以下辩护意见：1.张明星有自首、立功、认罪认罚等从轻从宽情节，且张明星知道口罩有问题之后积极发布召回公告，其系初犯、偶犯、没有前科，请求法院判处缓刑。 经审理查明，一、2020年1月22日至1月25日期间，被告人杜香玲在无任何医疗器械经营资质的情况下，从河南省长垣县个体作坊收购假冒“飘安”等品牌口罩，销售给安徽省界首市曙光医疗器械有限公司刘某1100余件、江苏健康家园医药连锁吉某53件、河南省长垣县马某15件，共计销售金额39.32万元；与被告人李俊杰共同销售给四川省广元市盈康商贸有限公司张明星100件，销售金额14万元。二、2020年1月22日，被告人张明星在全国新型冠状病毒肺炎疫情严重、医用口罩货源紧缺之际，在河南省长垣县，从被告人杜香玲、李俊杰私人处，以每件1400元（1万只）的价格，收购假冒“飘安牌”口罩80件、假冒“虎泰牌”口罩20件，并在广元地区全部销售，销售金额共计208000元。后经四川省医疗器械检测中心检测均为不符合标准口罩。 上述事实，有经当庭举证并经质证的下列证据予以证实： （一）物证 扣押的口罩、手机。证实被告人杜香玲销售的口罩是单层的，与日常佩戴的合格口罩具有肉眼可见的质量差别。被告人张明星在当场验货后仍然选择了购买。 （二）书证。 1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、到案经过。证实案件来源合法，侦查程序启动合法，被告人杜香玲、李俊杰系抓获归案，被告人张明星系投案自首。 2.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、取保候审决定书、提请批准逮捕书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等。证实本案的强制措施采取情况，程序合法。 3.被告人基本情况。证实被告人杜香玲、李俊杰、张明星是完全刑事责任能力人。 4.前科证明。证实被告人杜香玲、李俊杰、张明星无违法犯罪前科。 5.营业执照、医疗器械经营备案凭证。证实被告人张明星注册成立的广元盈康商贸有限公司的经营范围中明确包括医疗器械，被告人张明星应当清楚正规口罩交易流程。 6.张某2向张明星的转账记录。证实2020年1月22日，张某2所在的四川鹭燕星火药业有限公司通过兴业银行账号43×××38向广元盈康商贸有限公司中国建设银行账号51×××30转款42000元。 7.文某向张明星的微信转账记录。证实文某从被告人张明星处购进口罩2件，并通过微信名为“龙趣青锋”的账号向被告人张明星转账5600元。 8.杨某1向张明星银行转账记录。证实2020年1月23日、1月24日，杨某1通过中国工商银行账号62×××57向张明星中国农业银行账号62×××77分别转款3500元、5000元，共计8500元。 9.陈某向张明星的微信转账记录。证实2020年1月22日、1月23日、1月24日，陈某通过微信名为“苦杏仁”的账号向被告人张明星分别转账2800元、2800元、9500元，共计15100元。 10.焦某向张明星的微信转账记录。证实2020年1月24日，焦某向被告人张明星转账48183元。 11.盈康公司销售记录。证实广元盈康商贸有限公司主要经营和销售的医疗器械有口罩、棉签、纱布、酒精灯，平时医疗器械的主要来源是江苏恒通医疗器械公司。 12.吴某通过微信向张明星订购口罩的聊天记录。证实2020年1月22日、1月23日，吴某向被告人张明星微信转账11200元、2600元、3000元、3546元，共计20346元，其中546元是用于购买酒精，其余19800元用于购买口罩。 13.叶某向张明星的微信转账记录。证实2020年1月23日，叶某向被告人张明星转账2800元，2020年1月24日，被告人张明星向叶某微信退款2464元。 14.四川为尔医药有限公司一次性口罩（河南飘安）销售台账及召回跟踪表，证实四川为尔医药有限公司从被告人张明星处购进的“飘安牌”口罩的销售及召回情况。 15.欧某向焦某的微信转账记录。证实2020年1月23日，欧某向焦某微信转账4900元，其中2800元用于购买口罩，2100元是用于支付之前的欠款。同日晚，焦某向欧某微信退款2352元。 16.杨某2向张明星的微信转账记录。证实杨某2从被告人张明星处购进口罩5件，2800元／件，微信转账14000元。 17.田某1与焦某的微信聊天及转账记录。证实2020年1月23日，田某1向焦某微信转账5600元，包括酒精等未结账款以及口罩货款。 18.王某向焦某的微信转账记录。证实王某从焦某处购进口罩2件，微信转账5600元。 19.辛某的转账记录。证实2020年1月22日，辛某分四次微信转账给被告人张明星750元、1250元、5000元、8000元，共计15000元，并通过四川阳光恒生医药连锁有限公司向广元盈康商贸有限公司转账35000元，共转账50000元。 20.任某向张明星的微信转账记录。证实2020年1月22日，任某通过尾号为9868的工商银行账户给被告人张明星微信名为“成功无止境”的账户转账2800元。 21.蒲某向焦某的微信转账记录。证实蒲某从焦某处购进口罩1件，微信转账2800元。 22.许某向焦某的微信转账记录。证实许某分4次向焦某微信转账500元、1000元、5300元、4400元，共计11200元。 23.徐某与张明星的微信转账记录。证实2020年1月22日，徐某向被告人张明星微信转账14000元，2020年1月28日，被告人张明星又将14000元微信退回。 24.严某向张明星的微信转账记录。证实2020年1月22日，严某的妻子通过微信昵称为刘英的账户转账给被告人张明星2800元。 25.罗某、胡某向张明星的微信转账记录。证实2020年1月22日，胡某从被告人张明星处购进口罩1件，微信转账2800元，后其老板罗某又从被告人张明星处再次购进口罩1件。微信支付2800元，共计5600元。 26.刘某4向焦某、张明星的微信转账记录。证实刘某4分两次向焦某微信转账800元、1000元，向被告人张明星微信转账1000元，共计2800元。 27.程某与张明星的微信聊天及转账记录。证实2020年1月22日，程某从被告人张明星处购进口罩1件，微信转账2800元，1月24日，程某又向被告人张明星购进口罩2件，微信转账6280元，其中包含两件口罩的价格5600元。 28.杜香玲与毛某的微信聊天及转账记录。证实2020年1月22日，被告人杜香玲向毛某微信转账50000元，与毛某的供述一致。毛某将口罩的资质证明发给杜香玲，与杜香玲发给客户的口罩资质证明一致。 29.毛某与李某1的微信转账记录。证实2020年1月23日，毛某给李某1转款4800元，与毛某的供述一致。 30.张某1与杜香玲的微信聊天及转账记录。证实张某1向被告人杜香玲支付部分口罩货款的事实。 31.刘某1向杜香玲的转账记录。证实2020年1月22日，刘某1通过中国工商银行账号62×××55向被告人杜香玲之子李自昌的中国建设银行账号62×××46转账144000元。同日，刘某1又向被告人杜香玲微信名为“李悠媚惠”的账号转账36000元、24000元，同月23日，刘某1向被告人杜香玲微信转款1200元，共计205200元。 32.马某的微信支付交易明细。证实2020年1月24日，马某向被告人杜香玲微信名为“李悠媚惠”的账号分三次微信转账10000元、20000元、8000元，共计38000元。 33.吉某向李某2的微信转账记录。证实2020年1月25日，吉某分两次向李某2微信转款10000元、2000元，共计12000元，与吉某的供述一致。 34.管某向杜香玲之子李自昌的转账记录。证实2020年1月24日，吉某之女管某向被告人杜香玲之子李自昌转款200000元。 35.仲某向马某的转账记录。证实2020年1月24日，仲某通过微信分三次向马某转款10000元、10000元、800元，通过余额宝向马某尾号为7672的中国农业银行账号转款8000元，共计28800元。 36.张某4与杜香玲的微信聊天记录。证实杜香玲在张某4经营的云飞广告处复印、打印资料的事实。 37.杜香玲向郭某的微信转账记录。证实2020年1月21日，被告人杜香玲向郭某负责的物流公司转款支付运输费4900元的事实。 38.河南省药品监督管理局出具的说明函、长垣市市场监督管理局出具的复函、情况报告、情况说明，河南飘安集团有限公司出具的证明、声明及其文件，医疗器械注册证、营业执照、生产许可证、商标注册证、商标续展注册证明。证实本案涉案口罩不是飘安公司所生产的。 39.四川医疗器械检测中心检测报告及其资质证书。证实所扣押的被告人张明星所销售的飘安、虎泰牌口罩不符合标准，过滤率远低于30%。 40.江西省医疗器械检验所检验报告、鉴定意见通知书。证实从江苏吉某处查封的口罩不符合豫械注准20192140044《一次性使用医用口罩》规定的要求，细菌过滤效率均小于95%。 41.扬州市江都区公安局立案决定书。证实扬州市江都区公安局已经对吉某名下的江苏健康家园医药连锁销售不符合标准的医药器材案立案侦查。江苏省医疗器械检验所出具的检验报告表明：江苏建康家园大药房销售的标有“河南飘安集团”的口罩不符合《一次性使用医用口罩》规定的要求，送检样品的细菌过滤效率均小于95%。 42.长垣县公安局的受案登记表、立案决定书，证实长垣县公安局已经对李某1生产、销售伪劣产品案立案侦查，李某1是被告人杜香玲所供述的生产、销售伪劣口罩的上家。 （三）证人证言。 1.证人李某1的证言。证实李某1生产的“飘安牌”、“虎泰牌”一次性使用口罩属于假冒伪劣产品，他卖给毛某200件，共收款194000元。 2.证人毛某的证言。证实毛某帮助被告人杜香玲到李某1处购买口罩并联系货车司机李某2运输“飘安牌”、“虎泰牌”口罩200件，毛某现场向李某1现金支付50000元并微信转账48000元，晚上被告人杜香玲之子李自昌又向李某1的建行卡转账96000元，共计194000元。 3、证人李某2的证言。证实2020年1月22日，毛某联系李某2拉货运输，并将一女子的联系方式告诉他，电话号码为：187××××1998（被告人杜香玲），该女子安排李某2将200件口罩从河南省长垣市丁栾镇后吴庄村一胡同口的路边上运输至河南省长垣市丁栾镇养老院门口，在养老院卸下100箱货之后，由两名男子查验了车上剩下的100件口罩，应其中一名男子（微信名为：“成功无止境”）的要求，李某2将100件口罩拉至四川省广元市美福地物流园东门口的一个仓库门口，并收取运费12000元。 4.证人张某1的证言。证实张某1与其哥哥张明星一起到河南省长垣市咨询口罩货源信息，经过顺丰快递点时，看见一对男女正在快递点发口罩，被告人张明星便下车与该对男女协商购买口罩等事宜，最终确定购买口罩100件并通过该女子联系了送货车将100件口罩送至广元，张某1帮助被告人张明星支付了部分口罩货款。 5.证人吉某的证言。证实吉某是江苏健康家园医药连锁有限公司的董事长、法人代表，2020年1月23日，吉某让其女婿在网上搜索口罩厂家，联系上了马某，在其处购买了15万只“飘安牌”口罩，9万只蓝色口罩28800元，6万只粉色口罩18600元，共支付47400元；2020年1月24日，被告人杜香玲打电话自称是飘安集团的生产厂家，口罩都是河南飘安牌的一次性医用口罩，询问她是否还需要口罩，并告诉她年后会把生产许可、产品注册证等相关手续给她。谈好价格后，吉某从被告人杜香玲处购进“飘安牌”口罩53万只，并通过其女儿管某尾号为2980的建设银行账户转账给户名为李自昌，卡号为62×××46的建设银行账户200000元。同月25日凌晨2时许，驾驶员李某2将53件口罩运输至吉某处，吉某向李某2转款运费10000元、2000元，共计12000元。 6.证人管某的证言。证实其帮助母亲吉某分别转账给马某18600元、杜香玲200000元购买“飘安牌”口罩的事实。 7.证人仲某的证言。证实其帮助吉某转账给马某28800元用于购买“飘安牌”口罩以及被告人杜香玲主动联系仲某，销售100件“飘安牌”口罩给吉某的事实。 8.证人马某的证言。证实有人主动和她联系买口罩，她在微信群内看到杜香玲在推销口罩，就添加了杜香玲的微信，杜香玲给她发了两张口罩的照片，她再发给下游买家，谈好价格后，她从杜香玲处购入“飘安牌”蓝色口罩9万只、粉色口罩6万只，共计38000元，又将15万只口罩以47400元的价格转手卖给下家，获利9400元。因为下游买家没有向她要手续，她也就没有向杜香玲要手续，只想抓紧做完这单生意，从中赚差价，货是下游买家直接用物流从杜香玲那里拉走的。正常情况下，杜香玲要向购买方提供营业执照、企业的生产许可及该产品的注册信息、发票、销售人员委托书等。后来，她就把杜香玲的号码给了下游买家，他们自己联系的。 9.证人刘某1的证言。证实刘某1是安徽省界首市曙光医疗器械有限公司的实际经营者，她在四处联系口罩时，通过微信联系河南籍一微信名为“李悠媚惠”的杜姓女子买口罩，杜姓女子给她找了“飘安集团”“中原卫材”“华康”三家公司的口罩，谈好1200元／件，她订购了171件，共计205200元。杜姓女子说因为过年，口罩厂家都放假了，只能向她提供“飘安集团”的三证资质，并承诺“中原卫材”“华康”口罩的资质材料春节后给她补齐。她在销售时自行找了另外两个品牌的口罩的三证资质。 10.证人焦某的证言。证实焦某是广元盈康商贸有限公司的办公室文员以及被告人张明星在河南购进一批“飘安牌”口罩后，因缺少资质未登记入库并售出的情况。被告人张明星让焦某通过微信朋友圈发布口罩信息，焦某将销售口罩的货款通过微信转账给被告人张明星48183元。 11.证人张某2的证言。证实张某2是四川鹭燕星火药业有限公司的采购员，2020年1月23日，张某2以0.28元／个的价格从被告人张明星处进购15万个“飘安牌”口罩，共支付42000元。其中，5万个口罩以0.31元／个的价格卖给为尔医药公司，其余10万个口罩全部捐赠或者卖出。 12.证人封某的证言。证实封某是四川为尔医药有限公司法定代表人以及公司采购员从星火药业进购了一批伪劣口罩的事实。 13.证人刘某2的证言。证实刘某2是四川为尔医药有限公司的采购员，2020年1月24日，刘某2从四川鹭燕星火药业公司购进5万只“飘安”牌口罩，共计15500元，尚未支付货款。 14.证人杨某1的证言。证实杨某1是广元吉祥堂医药有限公司的法人代表，2020年1月23日，杨某1从被告人张明星处购买口罩1件，10000只／件，3500元／件；2020年1月24日，杨某1再次从被告人张明星处购买口罩1件，10000只／件，5000元／件，两次购买口罩20000只，共计支付8500元。 15.证人刘某3的证言。证实刘某3是广元吉祥堂医药有限公司的会计以及其公司在被告人张明星处购买“虎泰牌”口罩的事实。 16.证人陈某的证言。证实陈某是广元新笙堂大药房有限公司的法定代表人，2020年1月22日、23日，陈某从被告人张明星处购买“虎泰牌”口罩2件，2800元／件，微信支付5600元；2020年1月24日，陈某又从被告人张明星处订购“虎泰牌”口罩2件,4750元／件，微信支付9500元，共计支付15100元。 17.证人吴某的证言。证实吴某是广元市一九药业连锁有限责任公司的法定代表人，2020年1月22日，吴某从被告人张明星处购买“飘安牌”口罩70000只，微信支付19800元。 18.证人梁某的证言。证实梁某是广元市一九药业连锁有限公司的员工，梁某在没有供货方随货清单的情况下，便根据吴某提供的数据直接将口罩入库的情况。 19.证人简某的证言。证实简某是广元市一九药业济生店的员工以及其收到公司购进的口罩并销售的事实。 20.证人叶某的证言。证实叶某是康贝大药房29号店的实际的负责人，2020年1月23日，叶某从被告人张明星处购进了1件“飘安牌”口罩，共计2800元。在销售口罩的过程中发现口罩存在质量问题，要求退货并提醒被告人张明星口罩存在质量问题。叶某共退货8800个口罩，收到被告人张明星的微信转款2464元。 21.证人欧某的证言。证实欧某为广元市恒安大药房有限公司821惠康药店的实际经营者，欧某从被告人张明星处购买了1件“飘安牌”口罩，共计2800元，后经验货发现口罩质量存在问题，故将尚未销售的8400只口罩退货，收到退款2352元。 22.证人杨某2的证言。证实杨某2是寿亨堂大药房碧桂园康乐店的出资人，2020年1月23日，杨某2从被告人张明星处购进“飘安牌”口罩1件、“虎泰牌”口罩4件，共50000只口罩，微信支付张明星14000元。 23.证人田某1的证言。证实田某1是广元康城大药房有限公司康宁店的实际负责人，2020年1月23日，田某1从焦某处进购12000只“飘安牌”口罩，约0.3元／只，并向焦某转款5600元，其中包括之前在焦某处购买的酒精、棉签等物品的未结账款以及12000只口罩货款，未付的货款在2000元左右，口罩3000多元。后焦某表明货款还未付够，田某1又向焦某微信支付342元货款。 24.证人王某的证言。证实王某是广元太星平价大药房连锁有限公司的实际经营者，其从焦某处购买“飘安牌”口罩2件，2800元／件，共支付5600元。 25.证人田某2的证言。证实田某2是四川省佳旺大药房连锁有限公司百济药店的出资人，其从焦某处购进“飘安牌”口罩2件，共支付5600元。 26.证人辛某的证言。证实辛某从被告人张明星处购买“飘安牌”口罩20件，共支付50000元。 27.证人任某的证言。证实任某从被告人张明星处购买“虎泰牌”口罩1件，共支付2800元。 28.证人蒲某的证言。证实蒲某是四川省佳旺大药房连锁有限公司宏达药店、广元市双俊医疗器械经营部的经营者，2020年1月23日，蒲某从被告人张明星处购买了1件“飘安牌”口罩，共支付2800元。 29.证人许某的证言。证实许某是广元市康诚大药店有限公司便民店的经营者，许某从焦某处购买了4件“飘安牌”口罩，共计11200元。 30.证人徐某的证言。证实徐某是四川省福仁堂大药店连锁有限公司的经营者，徐某原想从被告人张明星处购买50000只口罩，支付14000元，后由于张明星说明口罩没有税票、出库单，徐某便不愿意购买，被告人张明星随即通过微信退款给徐某的妻子王纪蓉。 31.证人严某的证言。证实严某是旺苍县严某中医诊所的经营者，2020年1月22日，严某从被告人张明星处购进口罩1件，通过微信支付2800元，后张明星未将口罩交付严某。 32.证人胡某的证言。证实胡某是苍溪县天益大药房的员工，2020年1月22日，胡某从被告人张明星处购进“虎泰牌”口罩1件，支付2800元，后又加购1件，由其老板罗某支付了货款。 33.证人罗某的证言。证实罗某是苍溪县天益大药房的法定代表人，2020年1月22日，药店员工胡某从被告人张明星处购进“虎泰牌”口罩1件，支付2800元，后又加购口罩1件，支付2800元，总计5600元。 34.证人刘某4的证言。证实刘某4是广元市移动公司综合部员工，2020年1月23日，刘某4从焦某处购进“飘安牌”口罩4000只，从被告人张明星处购进口罩2000只，共计6000只，支付2800元。 35.证人程某的证言。证实程某是广元市剑阁县浩航大药房的法定代表人，2020年1月22日，程超廷从被告人张明星处购进“飘安牌”口罩1件，支付2800元，之后程某又帮其朋友张某3、柳某购入口罩2件，向被告人张明星转账支付6480元，其中碘伏1件（880元／件），口罩2件（2800元／件）。 36.证人柳某的证言。证实柳某在广元市德华保健食品有限公司工作，2020年1月24日，其通过朋友程某从被告人张明星处购买“飘安牌”口罩1件，共计2800元。 37.证人张某3的证言。证实2020年1月24日，张某3通过朋友程某从被告人张明星处购买“飘安牌”口罩1件，共计2800元。 38.证人文某的证言。证实文某是广元市保给堂大药房有限公司的法定代表人，2020年1月22日，文某从被告人张明星处购买口罩2件，共支付5600元。 39.证人郭某的证言。证实郭某是河南省长垣市丁栾镇“全国物流”公司的经营者，2019年以来，被告人杜香玲在郭某处运输100多件货物，共支付邮费4960元。 40.证人李某3的证言。证实2020年1月22日，被告人杜香玲联系李某3运输10件左右的“飘安牌”口罩以及20件左右的白皮口罩，均无厂家的营业执照、生产许可证等手续。 41.证人张某4的证言。证实被告人杜香玲在张某4经营的“云飞广告”店里打印材料的事实。 （四）被告人的供述与辩解。 1.被告人杜香玲的供述与辩解。证实其与安徽省界首市曙光医疗器械有限公司负责人刘某1原先达成的交易数量是171件，1200元／件，该公司负责人刘某1向其支付205200元，但后来由于口罩价格上涨，杜香玲在李某1处以1480元／件的价格购进口罩，并以1500元／件销售给刘某1，实际只销售了100余件，杜香玲将多余的50000元现金退还给刘某1之子，实际销售金额为155200元。因为提供货源的商家不是从正规厂家出来的，无法提供检测报告，所以他就去找张某4经营的云飞广告公司做检测报告等手续，其余供述与法院审理查明的事实一致。 2.被告人李俊杰的供述与辩解。证实其与被告人杜香玲一起销售给被告人张明星100件口罩的事实。 3.被告人张明星的供述与辩解。证实被告人张明星从被告人杜香玲、李俊杰处购买100件口罩，向被告人杜香玲支付现金50000元，又通过微信向杜香玲转账33400元，最后由其弟弟张某1向杜香玲微信转款56600元，共计140000元。 （五）辨认笔录。 1.被告人杜香玲、李俊杰、张明星的辨认笔录。证实被告人张明星辨认出杜香玲、李俊杰，被告人杜香玲、李俊杰辨认出张明星。 2.欧某、许某的辨认笔录。证实欧某、许某辨认出焦某。 3.李某2的辨认笔录。证实李某2能够辨认出被告人张明星。 4.刘某4的辨认笔录。证实刘某4辨认出焦某、张明星。 （六）视听资料 1.李俊杰的手机信息提取记录。证实其与杜香玲的聊天记录显示李俊杰让杜香玲给其他人发口罩，显示李俊杰参与了销售口罩的行为。 2.毛某的手机信息提取，证实杜香玲多次找到其购买口罩情况； 3.杜香玲的微信聊天记录，证实杜香玲多次委托云飞广告公司制作华康公司质检报告的事实。 以上证据来源合法，与被证事实均有关联，且能够互相印证，形成证据锁链，均予以采信。 对于控辩双方有争议的事实确认如下： 1.对于被告人张明星的销售金额问题。经本院核实被告人张明星的收款记录、结合证人证言，被告人张明星的销售金额应为208000元。辩护人辩解田某2购买了2件口罩没有转款记录，但通过田某2的证言以及被告人张明星的供述，能够证实被告人张明星以每件2800元的价格向田某2销售了2件，即使没有转款记录也能印证本次销售行为已经完成，该笔销售金额5600元应计入犯罪金额。公诉机关指控的208560元中的560元，没有证据予以支持，本院不予采纳；被告人张明星辩护人辩解犯罪金额为19.98万元，与事实不符，本院也不予采纳。 2.被告人杜香玲及其辩护人在庭审中辩解被告人杜香玲销售给刘某1、吉某、马某的口罩不是伪劣产品的问题。经查，李某1经营的小作坊，并不具备生产一次性医用口罩的资质，所生产的口罩经检测，未达到一次性医用口罩的过滤标准，属于不合格产品。符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中关于“以假充真”“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”的规定，被告人杜香玲销售给刘某1的口罩，在案证据证实属于李某1的小作坊生产的，因此即使不经检测，也属于伪劣产品。同时，部分涉案口罩假冒了“飘安”的商标，即使可能触及销售假冒注册商标的商品罪，也属于法条竞合，择一重处罚即可。对被告人杜香玲及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。 3.被告人杜香玲主观上是否知道所销售的口罩系伪劣产品的问题。经查，在案证据显示被告人杜香玲知道自己不具备销售一次性医用口罩的资质，也明知道所销售的口罩没有相应的产品合格证书和其他相关证件，来源不正规，为了牟利而仍然予以销售，其主观方面是出于故意。 本院认为，被告人杜香玲、李俊杰、张明星在新冠肺炎疫情防控期间，明知是伪劣口罩仍然予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的事实清楚、罪名成立，本院予以采纳。被告人杜香玲、李俊杰、张明星在疫情防控期间销售伪劣口罩，应依法从重处罚。被告人杜香玲与李俊杰、张明星是共同犯罪，被告人杜香玲、张明星在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李俊杰起到次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人杜香玲、李俊杰到案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，积极退赃、预缴罚金，依法可以酌定从轻处罚。被告人张明星具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚，在犯罪事实被发现前，主动召回伪劣口罩，预缴部分罚金、积极退赃，可以酌定从轻处罚。因庭审中三被告人对公诉机关指控的主要犯罪事实均无异议，并表示自愿认罪，其中被告人李俊杰、张明星又有积极退赃、主动预缴罚金的行为，本院书面建议公诉机关根据新增的量刑情节调整量刑建议，公诉机关同意予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第二条第一款、第四款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人杜香玲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币人民币三十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2020年2月5日起至2028年2月4日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人李俊杰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2020年2月5日起至2020年11月4日止。罚金已预缴。） 三、被告人张明星犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑两年两个月，并处罚金人民币十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2020年2月5日起至2022年4月4日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、令被告人杜香玲退缴违法所得53.32万元，被告人李俊杰与被告人杜香玲共同退赔53.32万元中的14万元，上缴国库； 五、令被告人张明星退缴非法所得205648元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  郭 雪 人民陪审员  魏志英 人民陪审员  何青秀 二〇二〇年八月二十五日 法官 助理  张蔓容 书 记 员  张 瑜 附相关法律、司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额在二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。 第二条第一款刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 第四款多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，构成犯罪的，分别依照刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪，依法从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。