福建省莆田市涵江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0303刑初540号 公诉机关莆田市涵江区人民检察院。 被告人陈春雨，男，1955年9月13日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，小学文化，经商，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月11日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人李伟，福建群韬律师事务所律师。 莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑诉〔2019〕314号起诉书指控被告人陈春雨犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，于2019年12月11日向本院提起公诉。本院于次日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理期间，莆田市涵江区人民检察院发现案件需要补充侦查，分别于2020年3月11日、7月9日建议对本案延期审理，本院均决定延期审理。莆田市涵江区人民检察院补充侦查完毕后分别于2020年4月10日、8月5日提请恢复本案审理。2020年8月12日，莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑变诉〔2020〕4号变更起诉决定书变更对被告人陈春雨的指控，本院再次公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派检察员关冰姿出庭支持公诉，被告人陈春雨及其辩护人李伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市涵江区人民检察院指控：自2018年始，被告人陈春雨为了牟取利益，从他人（另案处理）处购进大量非法进口卷烟、伪劣卷烟等用于销售，并将上述购进的烟品囤积在莆田市涵江区，其中已部分销售给李某1、徐某等人，销售金额共计6400元（人民币，下同）。2019年3月5日，被告人陈春雨驾驶一辆三轮车来到莆田市荔城区，与一名陌生男子（另案处理）接头交易后，运载新购进的非法进口卷烟、伪劣卷烟等行至涵江区×城附近三岔路口时，被莆田市涵江区烟草专卖局当场查获。次日，莆田市公安局涵江分局从被告人陈春雨租赁的×城×室内扣押到非法进口卷烟、伪劣卷烟等烟草专卖品。经鉴定，上述被扣押到的全部卷烟，其中假冒注册商标且伪劣卷烟共计237条、伪劣卷烟共计897条、非法进口的真品卷烟共计1388条、非法进口的其他卷烟共计514条、非法渠道的真品卷烟共计48条。经物价认定，上述卷烟共计价值812694.63元。 指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据证明。公诉机关认为，被告人陈春雨违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额606042.35元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请依法判处。 被告人陈春雨对起诉书指控的主要事实及罪名均无异议，但辩称：1．“阿胖”雇佣其运输卷烟并代为保管，扣押的卷烟中有两百条系其购入用于销售，其余卷烟都是要交给“阿胖”；2．其已销售的部分卷烟应按照实际销售价格进行认定，其余尚未销售的卷烟平均进价不超过100元，起诉书按照卷烟平均零售价格进行认定过高；3．其有烟草专卖许可证，不属于非法经营，且其被查获的卷烟尚未销售，属于未遂。 辩护人的辩护意见主要是：1．刘某、徐某、李某1向被告人陈春雨购入八个品种卷烟应按实际销售价格认定；2．本案除了鉴定部门不予受理的六个品种卷烟是从境外进口且国内又没有对应品种的应视为无品牌的情形，按上年度卷烟平均零售价格计算；其余卷烟均有品牌，应以在销卷烟目录里该品牌近似型号的相应价格作为价格认定的依据，相关部门按照无品牌卷烟进行价格认定不符合法律规定，应重新进行鉴定；另外虽然涉案卷烟可能存在国内无法通过合法渠道购买的情况，但仍应考虑卷烟的实际市场价格；3．被告人陈春雨经营的走私烟也应认定为不合格产品，本案应以销售伪劣产品罪一罪论处；4．被告人陈春雨系帮助上线“阿胖”运输、储存保管涉案卷烟，应认定为从犯。 经审理查明：自2018年起，被告人陈春雨通过非法渠道购进大量非法进口卷烟、伪劣卷烟等用于销售，并将上述购进的卷烟存放在其借用的莆田市涵江区“×城”×室。2019年3月5日5时许，陈春雨驾驶三轮车运载新购进的非法进口卷烟、伪劣卷烟等行至“×城”附近三岔路口时，被莆田市涵江区烟草专卖局当场查获，三轮车上装载“阿里山（硬细支印象）”、“云河（天香）”、“新牡丹（硬金专供出口）”等卷烟共计1215条。莆田市涵江区烟草专卖局于同日将该案移送莆田市公安局涵江分局调查处理。莆田市公安局涵江分局对上述查获的卷烟予以扣押，并另从×城×室内扣押到“新牡丹（硬金专供出口）”、“小熊猫（软珍品出口）”、“Ａ＆ｋｉｍａ（硬）”、“ＥＳＳＥ（ＭＥＮＴＨＯＬ）”、“ＬＯＴＵＳ（ＬＩＡＮＨＵＡ）”等卷烟共计1869条。截至案发，已查清陈春雨向李某1、徐某、刘某销售非法进口或伪劣卷烟共计6400元；其中，“中华（大中华）”的销售价格为130元／条，“玉溪（硬）”的销售价格为95元／条，“芙蓉王（硬）”的销售价格为90元／条，“阿里山（硬细支印象）”、“中国红（硬细支）”、“云河（天香）”（条形码4897092460036）的销售价格均为80元／条，“红牡丹（硬细支）”、“新牡丹（硬）”的销售价格均为65元／条。经鉴定，上述被查扣的卷烟中，有1388条卷烟系非法进口的真品卷烟，897条卷烟系伪劣卷烟，514条卷烟系非法进口的其他卷烟，237条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；“哈尔滨（老巴夺）”48条系非法渠道购入的真品卷烟。经价格认定，“爱喜（幻变）”、“南京（炫赫门）”、“红双喜（软）”在省内卷烟目录中有对应规格品种，价格分别为180元／条、160元／条、65元／条；“哈尔滨（老巴夺）”、“红双喜（硬）”在全国卷烟目录中有对应规格品种，价格分别为88.89元／条、68.31元／条；另外，“利群（新版）”在省内卷烟零售价格目录中有对应规格品种，零售指导价为140元／条。根据福建省烟草专卖局出具的价格证明书，涉案其余查获的在全国在销卷烟目录中均无法找到对应规格品种的卷烟价格为293.58元／条。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1案件移送函、受案登记表、立案决定书、莆田市涵江区烟草专卖局检查（勘验）笔录，证明：莆田市涵江区烟草专卖局于2019年3月5日5时许对被告人陈春雨驾驶的停靠在涵江区×城附近的三轮电动车进行检查，当场查获陈春雨及其运载的一批非法进口卷烟，其中“阿里山（硬细支印象）”200条、“云河（天香）”200条、“新牡丹（硬金专供出口）”50条、“LOTUS（LIANHUA）”50条、“红双喜（硬）”150条、“红双喜（软）”150条、“红双喜（听装）”150条、“红双喜（吉祥龙凤铁筒红11mg）”25条、“真龙（锦绣东方细支）”140条、“小熊猫（软珍品出口）”50条、“A&kima（硬）”50条。上述卷烟条盒包装上均无当地烟草专卖批发企业的打码标识。后该局将本案移送莆田市公安局涵江分局处理，莆田市公安局涵江分局于同日对本案立案侦查。 2到案经过，证明：2019年3月5日5时许，莆田市涵江区烟草专卖局接到线索举报后在涵江区×城附近三岔路当场查获驾驶三轮车运载非法卷烟的被告人陈春雨；同日10时许，莆田市公安局涵江分局在涵江区烟草专卖局将陈春雨传唤至该局进行调查。 3户籍证明，证明：被告人陈春雨的基本身份信息情况，作案时具有完全刑事责任能力。 4莆田市涵江区烟草专卖局行政处罚决定书，证明：被告人陈春雨曾于2018年1月26日因无证运输烟草专卖品被莆田市涵江区烟草专卖局罚款3780元。 5烟草专卖零售许可证、莆田市涵江区烟草专卖局订单查询列表，证明：莆田市涵江区×1食杂店（个体经营，负责人陈某1）的卷烟、雪茄烟零售许可（有效期自2018年4月25日至2022年12月31日）情况，供货单位为莆田市烟草公司涵江分公司；该店于2018年5月8日至2019年2月26日间向莆田市烟草公司涵江分公司累计订购1665条卷烟（金额共计207476.87元）的情况。 6搜查笔录，证明：公安机关于2019年3月5日晚对莆田市涵江区国欢镇×城×室进行搜查，当场查获到被告人陈春雨存放该处的涉案卷烟情况。 7扣押决定书、扣押清单，证明：公安机关向被告人陈春雨扣押“阿里山（硬细支印象）”236条、“新牡丹（硬金专供出口）”180条、“LOTUS（LIANHUA）”50条、“红双喜（硬）”165条、“红双喜（软）”150条、“真龙（锦绣东方细支）”140条、“小熊猫（软珍品出口）”79条、“A&kima（硬）”60条、“红双喜（听装）”150条、“红双喜（吉祥龙凤铁筒红11mg）”25条、“阿诗玛（硬DF4）”51条、“玉溪（硬）”43条、“中华（大中华）”54条、“牡丹（10mg）”50条、“红牡丹（硬细支）”100条、“利群（新版）”5条、“南京（炫赫门）”9条、“新牡丹（硬）”93条、“阿里山（景泰典蓝硬）”15条、“小熊猫（精品出口）”20条、“阿里山（天韵1905硬金10mg）”43条、“555”44条、“哈尔滨（老巴夺）”48条、“芙蓉王（专供出口）”40条、“金牡丹（硬金细支）”70条、“牡丹（HTK）”82条、“SEA99（沉香SUPERSLIM）”30条、“牡丹花（硬黄10mg）”9条、“爱喜（幻变）”90条、“SUNRISE（硬）”38条、“LOTUS（莲花专供出口）”42条、“芙蓉王（硬）”20条、“芙蓉王（印尼专供）”55条、“ESSE（MENTHOL）”85条、“中华（硬出口）”14条、“爱喜（银松）”57条、“阿诗玛（硬SS永恒之恋DF）”1条、“MANLY（BLACKSPECIALSLIM）”1条、“红金龙（硬96金出口）”68条、“红金龙（硬96金出口爆珠）”6条、“牡丹（硬红Superslims）”4条、“牡丹（硬红Superslims细支）48条”、“云河（天香）”（条形码4897092460036）360条、“云河（天香）”（条形码4897092460029）25条、“茶花（细支）”25条、“中国红（硬细支）”71条、“中国梦（长城细支）”13条、“大唐（硬金8mg）”20条。 8福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告（编号R-ZW3519030292、R-ZW3519030294）、莆田市涵江区烟草专卖局出具的情况说明及涉案卷烟明细表，证明：涉案卷烟中，“阿里山（硬细支印象）”、“阿里山（天韵1905硬金10mg）”、“红双喜（吉祥龙凤铁筒红11mg）”、“红双喜（硬）”、“红双喜（软）”、“红双喜（听装）”、“阿里山（景泰典蓝硬）”、“爱喜（幻变）”、“ESSE（MENTHOL）”、“爱喜（银松）”、“555”、“小熊猫（精品出口）”、“中华（硬出口）”、“红金龙（硬96金出口）”、“红金龙（硬96金出口爆珠）”、“阿诗玛（硬SS永恒之恋DF）”、“真龙（锦绣东方细支）”、“小熊猫（软珍品出口）”等1388条卷烟均系非法进口的真品卷烟。“A&kima（硬）”、“芙蓉王（专供出口）”、“SEA99（沉香SUPERSLIM）”、“SUNRISE（硬）”、“MANLY（BLACKSPECIALSLIM）”“新牡丹（硬金专供出口）”、“新牡丹（硬）”、“牡丹（10mg）”、“牡丹（HTK）”、“牡丹（硬红Superslims细支）”、“牡丹（硬红Superslims）”、“红牡丹（硬细支）”、“金牡丹（硬金细支）”、“牡丹花（硬黄10mg）”、“LOTUS（LIANHUA）”、“LOTUS（莲花专供出口）”等897条卷烟标注产地均为境外且均系伪劣卷烟。“阿诗玛（硬DF4）”、“玉溪（硬）”、“中华（大中华）”、“利群（新版）”、“南京（炫赫门）”、“芙蓉王（硬）”、“芙蓉王（印尼专供）”等237条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。另有48条“哈尔滨（老巴夺）”系真品卷烟（非法渠道）。 9福建省烟草质量监督检测站出具的情况说明，证明：莆田市涵江区烟草专卖局委托送检的卷烟产品中，“云河天香”（条条形码4897092460029）、“云河天香”（条条形码4897092460036）、“中国梦”（条条形码4897066562223）、“中国红”（条条形码4897029213209）、“大唐”（条条形码4897017280183）、“茶花”（条条形码8846009660270）因该站无相应真品对照样品或相关技术资料，无法进行鉴别检验，不予受理。 10莆田市涵江区烟草专卖局出具的情况说明，证明：从被告人陈春雨处查获的“中国梦”（条形码4897066562223）、“中国红”（条形码4897029213209）、“大唐”（条形码4897017280183）、“茶花”（条形码8846009660270）、“云河天香”（条形码4897092460029）、“云河天香”（条形码4897092460036）六种卷烟（共514条）的条形码非“6901028”（国内卷烟生产企业）开头，其生产企业均为境外，且卷烟条盒包装上均未按照国家烟草专卖局关于进口烟草制品销售标识的有关规定进行标注，故该局将上述卷烟认定为非法进口卷烟。 11《福建省烟草专卖局关于印发2018年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均批发价格的通知》（闽烟计〔2019〕6号）、莆田市涵江区烟草专卖局出具的情况说明，证明：2018年度全省卷烟平均批发价格为264.22元/条；利群（新版）零售指导价为140元/条。 12福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书（编号MYJZ201903050594017），证明：涉案卷烟中，“爱喜（幻变）”（条包条形码8801116005581）、“南京（炫赫门）”（条包条形码6901028111270）、“红双喜（软红）”（条包条形码4891132011110）在省内卷烟目录中有对应规格品种，价格分别为180元/条、160元/条、65元/条；“哈尔滨（老巴夺）”（条包条形码6901028104241）、“红双喜（硬）”（条包条形码4891132011127）在全国卷烟目录中有对应规格品种，价格分别为88.89元/条、68.31元/条；其余在全国在销卷烟目录中无法找到对应规格品种的卷烟价格均为293.58元/条。 13莆田市公安局涵江分局治安大队出具的情况说明，证明：公安机关根据被告人陈春雨的供述，对晋江男子“阿妹”、莆田本地男子、“阿胖”等人进行侦查，暂未查清该三人的具体身份信息。按照福建省烟草专卖局认定，全省卷烟零售价格为全省卷烟平均批发价格除以90%，故2018年全省卷烟平均零售价格为293.58元。 14辨认笔录，证明：刘某、李某1、徐某辨认出陈春雨；陈春雨、陈某2辨认出李某1。 15指认笔录、指认照片，证明：被告人陈春雨指认其存放卷烟的×城×室、向其购买过卷烟的“×2食杂店”、“×烟酒行”及其被公安机关扣押的涉案卷烟情况。证人李某1指认其向被告人陈春雨购买的卷烟“中华”、“芙蓉王”、“红牡丹”、“白牡丹”、“云河香烟”、“阿里山”、“玉溪”、“中国红”分别系公安机关扣押在案的“中华（大中华）”（条形码6901028074148）、“芙蓉王（硬）”（条形码6901028193504）、“红牡丹（硬细支）”（条形码8934603400573）、“新牡丹（硬）”（条形码8936016402199）、“云河（天香）”（条形码4897092460036）、“阿里山（硬细支印象）”（条形码4719579947062）、“玉溪（硬）”（条形码6901028316866）、“中国红（硬细支）”（条形码4897029213209）；证人徐某指认其向被告人陈春雨购买的卷烟“阿里山”系公安机关扣押在案的“阿里山（硬细支印象）”（条形码4719579947062）；证人刘某指认其向被告人陈春雨购买的卷烟“天香”系公安机关扣押在案的“云河（天香）”（条形码4897092460036）。 16微信交易记录，证明：李某1的微信账户（×吓妹）分别于2019年2月13日、14日、15日向陈某2的微信账户（蜗牛）转入950元、810元、1900元。 17本院代保管款收据，证明：被告人陈春雨向本院提出违法所得款6400元。 18证人李某1的证言，证明：她经营的莆田市涵江区“×精品行”有烟草专卖零售许可证。她有销售假烟、走私烟给尾兴、昌峰、宝兴、吓强。她之前是向秀屿区笏石一个五十岁左右的男子购买走私烟和假烟。2018年10月左右，该笏石男子突然就没有送走私烟和假烟过来，电话也关机，都联系不上，她就没有向该男子进走私烟和假烟了。当月，她听说隔壁糖果店的春雨有卖走私烟和假烟，她就用店里座机联系春雨，春雨说有走私烟和假烟。之后，尾兴、昌峰、宝兴要走私烟和假烟时，她就向春雨拿货。她向春雨购买的非法卷烟品种有红牡丹、白牡丹、阿里山、玉溪、云河香烟、芙蓉王（细支专供出口）、中华（细支专供出口）、中国红、南京（炫赫门）等。她有时候拿十条，有时候拿十几二十条，红牡丹进价约65元／条，白牡丹进价约65元／条，阿里山进价约80元／条，玉溪进价约95元／条，云河香烟进价约80元／条，芙蓉王（细支专供出口）进价约90元／条，中华（细支专供出口）进价约130元／条，中国红进价约80元／条，南京（炫赫门）进价记不清楚了。她都是用店里的座机打给春雨的糖果店座机联系拿烟，有时春雨接电话，有时春雨的女儿接电话，她就在电话里跟对方讲要什么品牌的卷烟，之后由春雨或其老婆送过来，卷烟装在黑色塑料袋里。她拿现金与春雨结算货款，总金额有大几千元。她店里的真品卷烟紧缺时，她也有向春雨购买软中华、硬中华、黄鹤楼等品牌卷烟，货款大部分也是通过现金与春雨结算，现金不方便时才通过她的微信号（昵称×阿妹）向春雨女儿的微信号（昵称蜗牛）转账支付。 19证人刘某的证言，证明：他在莆田市涵江区经营“×2食杂店”。2019年3月初的一天上午，有一个外地男子拿着一个烟盒到他店里问有没有卖该种烟，想买5条。他看烟盒是天香的，店里没有卖，该男子就说如果有的话其等下过来拿。他正好店里瓜子没了，就打电话联系商业城开糖果店的春雨进瓜子并问其有没有天香卷烟，春雨说一条80元，并跟他说可以一条90元卖出去。他就让春雨送过来5条天香卷烟，春雨过了一会儿就开着三轮车将他要的瓜子和5条天香卷烟送过来，他付现金给春雨。之后那个外地男子从市场回来，他以每条90元的价格将5条天香卷烟卖给该男子。他知道天香是走私烟，因为烟草公司都没有卖这种烟，春雨也有说这种烟是走私烟。 20证人徐某的证言，证明：她在莆田市涵江区经营“×烟酒商行”。2019年1月份，一些路过她店里的零散客户问她有没有印象阿里山（细支），她没见过这种烟，她听别人说陈春雨在涵江有卖一些进口烟。2019年1、2月份的一天，她打电话问陈春雨有没印象阿里山（细支），陈春雨说有，她跟陈春雨商量好价格之后以一条80元的价格向陈春雨购买，总共买了50条。陈春雨送货上门给她，陈春雨把这50条烟给她之后，她用现金付了4000元给陈春雨。之后，她就把这50条烟以每条90元的价格卖给她的一些零散客户，一共卖了4500元。她知道该烟是进口烟，也是走私烟，因为烟草公司没有卖这种烟，陈春雨也有说过这种烟是走私烟。 21证人陈某2的证言，证明：她父亲陈春雨在莆田市涵江区经营“×糖果店”，营业执照登记她母亲林某，店名是“×喜庆糖果店”。她平常在店里面卖糖果、带孩子，偶尔有顾客上门买烟，她会在店里的柜台上卖烟给顾客。柜台上的卷烟都是涵江烟草专卖公司卖给店里的正品卷烟。她的微信号绑定她的手机号，微信昵称是“蜗牛”。该微信号一直都是她在使用，她有时候带孩子会把手机放在店里，陈春雨可能也有使用。她的微信好友李某1是“×精品行”的老板。但她不知道什么时候加李某1的微信，应该是李某1加她的。因为陈春雨有时候会拿她的手机用，应该是陈春雨提供她的微信号给李某1扫码加的。她和李某1有微信支付收款记录，但她记得她和李某1之间都没有用个人转账收款支付过，应该是陈春雨提供她的微信收款二维码给李某1，然后李某1扫码用微信支付到她的微信上，她不清楚陈春雨和李某1之间有什么生意往来。 22证人林某的证言，证明：她丈夫陈春雨在莆田市涵江区经营“×糖果店”，她女儿陈某2是在店里面帮忙看店，营业执照当时是用她的身份证办理，她平常在店里面煮饭，帮忙带孙子。她所知道店里卖的卷烟都是从涵江烟草专卖局进的货。李某1是“×精品行”的老板，平时她都是叫李某1的外号“阿妹”。李某1店里面急需一些卷烟时会找他们店拿。有时候店比较忙，陈春雨要去送糖果或者有其他事情忙着，会把李某1需要的卷烟用黑色塑料袋装好了让她送过去。她不知道李某1向陈春雨买的卷烟中有没有假烟和走私烟。 23证人陈某1的证言，证明：“×糖果店”（×喜庆糖果店）是她弟弟陈春雨经营的，陈春雨让她以本人身份去申请烟草专卖零售许可证，证出来之后春雨就拿走了。当时办证的时候，陈春雨叫她到糖果店坐着拍张照签个字就行了，其他的是陈春雨在负责。她没有参与经营或者合股该糖果店。 24被告人陈春雨的供述，证明：案发前三四天，福清渔溪男子“阿胖”到他位于涵江商业城二期的糖果店外跟他说有一批香烟到了，让他去接。2019年3月3日下午，“阿胖”又打电话让他凌晨4点多去莆田往黄石附近的立交桥接头，“阿胖”会跟对方说他开一辆电动三轮车，戴白色头盔。3月5日凌晨4点多，他驾驶一部三轮电动车到黄石附近立交桥接货，与一个开货车的男子碰头后，该男子从货车上搬下20多箱香烟，他们一起将烟装到他的货车上。“阿胖”让他运的是从外国走私到国内的香烟。他不认识跟他交接的男子，也没有联系方式。后他开车回涵江，到×城附近三岔路时被涵江烟草专卖局工作人员拦下来，香烟也被扣押。经清点，被扣押的香烟中共有阿里山（硬细支印象）200条、云河（天香）200条、新牡丹（硬金专供出口）50条、ＬＯＴＵＳ（ＬＩＡＮＨＵＡ）50条、红双喜（硬）150条、红双喜（软）150条、真龙（锦绣东方细支）140条、小熊猫（软珍品出口）50条、Ａ＆Ｋｉｍａ（硬）50条、红双喜（听装）150条、红双喜（吉祥龙凤铁筒红11ｍｇ）25条，共计1215条香烟。他跟“阿胖”约好当天接完货回到×城附近三岔路前面停车场，但还没接头就被涵江烟草专卖局查获。“阿胖”要将这些香烟销到福清当地，因为走私烟比较便宜，他会跟“阿胖”买一些留着卖给顾客赚差价。他没有烟草专卖许可证，但他用他姐姐陈某1的身份拿到一张烟草专卖许可证，并放在他的糖果店内，陈某1没有跟他合伙开店。他藏在涵江区×城×室内的香烟中，有一部分是走私的烟，一部分是假烟。这些香烟一部分是通过“阿胖”联系到一个晋江男子买来的走私香烟。大部分情况都是他把需要的香烟报给“阿胖”，“阿胖”去联系晋江男子，等香烟到了，“阿胖”会通过电话或者到他店里叫他去某个地点取货，跟他交接香烟的货车司机没有固定。后来“阿胖”将晋江男子的联系方式给他，让他自己去联系。还有一部分香烟是向一个本地男子购买的假烟，因为价格远低于市场价。该本地男子是黄石人，之前在他店里买烟时相互认识，四十多岁。他没有该本地男子的联系方式，每次都是该本地男子主动联系他，而且经常换手机号码跟他联系。该本地男子会驾驶一部闽Ｂ开头、尾号193的白色小轿车到他指定的地点拿货给他，他直接付现金给对方。他将买来的香烟销售给一些零售店的散户，大部分是在涵江开食杂店的，大地香港城附近的“×食杂店”和涵江塘头的一家无名食杂店由他送货上门，其他的都是客户上门来拿货，另外也有部分福清人在他店里买糖果时顺便买几条烟。2018年年底，隔壁“×烟酒行”的李某1也开始找他购买走私烟和假烟，李某1都是通过其店里的固话联系他店里的固话购买，大部分都是他接的电话，他不在店里时，他女儿也会接，之后他就把李某1要的走私烟和假烟送到李某2的店里，他不方便时，他女儿或者他老婆林某也会送到李某1的店里。李某1向他购买了几次走私烟和假烟，卷烟的品牌记不清楚了，总金额大概两三千元。李某1有用现金跟他结算。他老婆和女儿以为他卖真品烟给别人，不知道是卖走私烟和假烟。他有用陈某1的烟草专卖零售许可证向涵江烟草公司进烟。他还销售了10万元左右真品香烟给李某1，有的是现金交易，有的是付款到他女儿的微信上。“×烟酒商行”的徐某也是打电话问他有没有进出口的香烟，之后他再把徐某要的香烟送过去，他向徐某销售了50条印象阿里山（细支），每条80元，徐某付给他现金4000元。他每次去运烟都是半夜出去，怕被烟草局或公安机关查到。他从2018年农历年底开始从晋江男子那边购进走私烟，一般隔几天进一次货，一直到被查为止。他从2019年农历正月开始从莆田本地男子那边购进假烟，每次一般进50条，等销售差不多了再进货。×城5号楼2204房是他向朋友汤文容借的，他跟汤文容说借来放糖果盒子，汤文容就同意借给他，汤文容不知道他在房间内放走私烟和假烟。 以上证据，均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，相互印证上述查明的事实，本院予以确认。 审理期间，被告人陈春雨向本院预交罚金3万元候判。 庭审中，被告人陈春雨的辩护人提交1份由福建省莆田市三江公证处出具的《公证书》，证明涉案部分卷烟在中国香烟网上的参考价格。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条及国家烟草专卖局《涉案卷烟价格管理规定》第四条之规定，涉案卷烟价格依法应由省级烟草专卖行政主管部门予以证明，中国香烟网显然不属于该规定中有权证明机构，其发布的信息并不具有法律效力，该《公证书》与本案事实认定不具有关联性，不予采信。 本院认为，被告人陈春雨违反国家规定，非法经营走私卷烟及伪劣卷烟，金额共计人民币606042.35元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人陈春雨提出其不构成非法经营罪的辩解及其辩护人提出本案应以销售伪劣产品罪论处的辩护意见，经查，被告人陈春雨虽持有其家属陈某1办理的烟草专卖零售许可证，但其经营的并非可在国内合法流通销售的卷烟，而系通过非法渠道购进的非法进口卷烟，其行为严重扰乱了市场秩序，应以非法经营罪定罪处罚；另外，其经营伪劣卷烟的行为同时触犯了销售伪劣产品罪、非法经营罪，依法应择一处罚较重的罪名进行处罚，即以非法经营罪论处，故该辩解及辩护意见不予采纳。关于被告人陈春雨及其辩护人所提被告人陈春雨系帮助上线“阿胖”运输、储存保管涉案卷烟的辩解及辩护意见，经查，被告人陈春雨未能详细供述“阿胖”的具体个人信息，侦查机关根据陈春雨的供述，无法确认是否存在“阿胖”其人，且陈春雨所辩解内容也没有其他证据印证，故该辩解及辩护意见不予采纳。关于被告人陈春雨及其辩护人所提涉案卷烟的价格认定问题，经查，涉案卷烟中，证人刘某、徐某、李某1向被告人陈春雨购入的八个品牌规格卷烟的实际销售价格有证人刘某、徐某、李某1的证言及被告人陈春雨的供述相互印证证实，可按已查清的实际销售价格予以认定；另有五个品牌规格卷烟可以在全国或省内在销卷烟目录中找到有对应规格品种，可按在销卷烟价格目录的建议零售价格予以认定；被告人陈春雨及其辩护人有关上述所涉卷烟价格的辩解及辩护意见予以采纳；其余涉案卷烟均无法从在销卷烟目录中找到对应规格品种，而被告人陈春雨供述的价格也没有其他证据予以印证，故该部分卷烟属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定中的无法查清实际销售或者购买价格及品牌规格的情形，应按上年度本省卷烟平均零售价格确定，故本案中福建省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明符合法律规定，可以作为定案证据，被告人陈春雨及其辩护人有关此节的辩护意见不予采纳。关于被告人陈春雨提出其系犯罪未遂的辩解，经查，非法经营犯罪行为包含销售以及以销售为目的的购买、运输、存储等多环节，实施其中任意一环节即视为犯罪既遂，被告人陈春雨已实施了以销售为目的的购买、运输等行为，应认定为犯罪既遂，故该辩解不予采纳。被告人陈春雨到案后能够如实供述其主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；并已退出违法所得款，酌情予以从轻处罚；涉案非法卷烟已被公安机关扣押尚未售出，量刑时可酌情予以考虑；辩护人有关此节的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条之规定，判决如下： 一、被告人陈春雨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2024年6月4日止），并处罚金人民币三万元（已缴纳）； 二、被告人陈春雨向本院退出的违法所得款人民币6400元，予以没收，上缴国库； 三、扣押在公安机关的涉案卷烟，由扣押机关予以没收，依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邱益鹏 人民陪审员  刘阳花 人民陪审员  曾金木 二〇二〇年八月三十一日 书 记 员  陈桂煌 附：相关法律条文 1．《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。