福建省漳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽06民终628号 上诉人（原审原告）：许雅琴，女，1953年9月21日出生，住台湾地区。 委托诉讼代理人：邱冠魁，福建欧菲亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雅歌乐器（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市金峰工业区内，统一社会信用代码91350600611462909X。 法定代表人：陈少宏，职务董事长。 委托诉讼代理人：周仰宁，福建九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄雅萍，福建九鼎律师事务所律师。 上诉人许雅琴因与被上诉人雅歌乐器（漳州）有限公司（以下简称雅歌漳州公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6088号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 许雅琴上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回重审或依法改判支持其诉讼请求。事实与理由：（一）许雅琴系雅歌漳州公司的董事，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条、第三条和第五条规定，只要具备公司董事的身份，就有权提起诉讼的主体资格；（二）许雅琴在本案一审是请求确认公司决议不成立，并非撤销公司决议，但一审违反不告不理原则，擅自改变许雅琴的诉讼请求后，予以裁定驳回其起诉，明显有违中立原则；（三）雅歌漳州公司现任合法有效的董事仅有许雅琴、蔡松山、郑德贵、蔡明仁、陈少宏、李水发、吕南辉、吕孟哲8人，其他任何人都无权出席董事会并行使表决权，而雅歌漳州公司于2019年4月11日上午九点召开2019年度第一次董事会而作出的《临时动议》不符合董事出席人数，该决议显然不成立。 雅歌漳州公司辩称：（一）根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会作出的决议，应由股东自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。本案应当适用本规定,即只有股东才有权作为诉讼主体，而许雅琴主张应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条、第三条及第五条规定明显不当。因该司法解释改变了《中华人民共和国公司法》对公司决议效力瑕疵处理所规定的原则和立法原意，已超越了《中华人民共和国立法法》相关规定，故该司法解释不能做为处理本案的法律依据，本案应适用《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定作为处理依据。（二）根据许雅琴陈述，其仅认可雅歌漳州公司于2013年12月变更登记的陈少宏、黄清波、蔡松山、郑德贵、吕南辉、李水发、吕孟哲、许雅琴等8名为董事会成员，但根据《中华人民共和国公司法》第四十八条第一款、第一百一十一条第一款和《中华人民共和国民法总则》第八条、第十条规定，因涉案董事会成员实有人数为7名，但实际到会也已达4名，又到会董事均投票支持该项决议，已符合相关规定，至于廖正毓、吕春驹等人是否参会及表决情况如何，均不影响案涉董事会决议的合法性，故主张案涉董事会的决议不成立，明显不能成立。 许雅琴向一审法院提出诉讼请求：确认雅歌漳州公司2019年4月11日上午九点召开2019年度第一次董事会而作出的《临时动议》中提案一、二的决议不成立。 一审法院认定事实：雅歌乐器（巴哈马）股份有限公司是1993年10月在巴哈马国注册成立的公司。雅歌漳州公司系由雅歌乐器（巴哈马）股份有限公司独资创办，并于1993年12月8日经漳州市工商行政管理局核准登记成立的外商独资企业。雅歌乐器（巴哈马）股份有限公司委派蔡松山任雅歌漳州公司董事长，陈少宏、陈永茂任副董事长，吕南辉、郑德贵、廖明幸、李水发、黄清波、李永安任董事。1998年2月6日，雅歌乐器（巴哈马）股份有限公司委派廖明幸为雅歌漳州公司的董事长，原董事长蔡松山为董事，原董事李水发、李永安因调任他职，退出董事会，另委派陈荣宏、吕孟哲任董事。1998年9月28日，漳州市芗城区对外贸易经济合作局同意雅歌漳州公司变更董事会成员，新一届公司董事会由董事长廖明幸、副董事长陈少宏、陈永茂、董事黄清波、蔡松山、郑德贵、吕南辉、陈荣宏、吕孟哲等九人组成。1998年10月7日，雅歌漳州公司变更工商登记。2007年4月19日，雅歌乐器（巴哈马）股份有限公司对雅歌漳州公司章程做出修改：“原章程第四章第十二条：‘董事会由九名董事组成，董事长任期为四年，可以连任，董事长一名、副董事长二名。’修改为第四章第十二条：‘董事会由八名董事组成，董事长任期为四年，可以连任，董事长一名、副董事长一名。’本修改章程经原审批机关批准后生效。”2007年4月26日，漳州市芗城区对外贸易经济合作局同意雅歌漳州公司变更董事会成员，由原来九人组成，变更由董事长廖明幸，副董事长陈少宏，董事黄清波、蔡松山、郑德贵、吕南辉、李水发、吕孟哲八人组成，并同意公司投资者于2007年4月19日签订的公司补充修改章程。因雅歌漳州公司的原董事长兼法定代表人廖明幸于2012年4月5日逝世，雅歌乐器（巴哈马）股份有限公司于2013年12月19日作出给予廖明幸免职，并委派陈少宏为雅歌漳州公司董事长兼法定代表人，委派许雅琴为董事。2013年12月19日，雅歌漳州公司向漳州市工商行政管理局申请法定代表人、董事长等事项变更登记。2013年12月25日，雅歌漳州公司变更工商登记，董事长兼法定代表人为陈少宏，董事兼总经理为吕南辉，副董事长为李水发，董事蔡松山、黄清波、许雅琴、吕孟哲、郑德贵。后黄清波于2017年10月3日逝世。2019年4月11日上午，雅歌漳州公司召开2019年度第一次董事会会议，该董事会会议记录记载：一、时间：2019年4月11日上午九点整；二、地点：雅歌漳州公司样品室；三、主席：陈少宏；……五、应出席者：陈少宏、李水发、吕南辉、郑德贵、蔡松山、许雅琴、廖正毓、吕孟哲、吕春驹等9名。出席董事：陈少宏、李水发、吕南辉、廖正毓、吕孟哲、吕春驹，应出席9位，已出席6位，达出席法定人数。……八、临时动议：提案一、总经理吕南辉口头提出请辞案；提案二、聘任吕南辉先生为公司最高顾问，协助提供雅歌经营阶层咨询服务。会议记录有董事长陈少宏、李水发、吕南辉、廖正毓、吕孟哲、吕春驹亦签名确认。 一审法院认为，雅歌漳州公司系由雅歌乐器（巴哈马）股份有限公司独资创办，并于1993年12月8日经漳州市工商行政管理局核准登记成立的外商独资企业。雅歌乐器（巴哈马）股份有限公司于2013年12月19日委派许雅琴为雅歌漳州公司董事，故许雅琴系该公司的董事而非股东。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二条:“依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。”许雅琴在起诉时，不具有雅歌漳州公司股东资格，故其起诉的主体不适格,应驳回起诉。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回许雅琴的起诉。 二审另查明，雅歌漳州公司于2019年3月22日通知许雅琴参加2019年度的第一次董事会，并认可在该次董事会召开时，许雅琴仍是雅歌漳州公司的董事。现雅歌漳州公司的《外资企业登记基本情况表》中，许雅琴仍登记为公司的董事。 本院认为，许雅琴系以雅歌漳州公司董事的名义，请求确认雅歌漳州公司于2019年4月11日上午董事会作出的《临时动议》中提案一、二的决议不成立，并非以股东名义请求撤销该决议，且雅歌漳州公司也认可许雅琴在董事会召开时，仍是雅歌漳州公司的董事，又在《外资企业登记基本情况表》中，许雅琴现仍登记为雅歌漳州公司的董事。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条规定：“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。”故许雅琴作为雅歌漳州公司的董事，有权提起本案诉讼。至于该决议是否成立，应属实体审理范畴。一审以许雅琴并非雅歌漳州公司的股东，驳回其起诉，明显不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6088号民事裁定； 二、本案指令福建省漳州市芗城区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 俞志凌 审 判 员 苏雅冰 审 判 员 谢旭耀 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 陈佳臻 书 记 员 严怡芳 附本裁定适用的法律条文： 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。