广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终832号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）周佳豪，男，1999年5月16日出生，汉族，湖南省益阳市人，中专文化，无业，住湖南省益阳市赫山区**********民组。公民身份号码：430************912。辩护人劳敏生，广东环球经纬律师事务所律师。原审被告人赵崴鹏，男，1998年5月28日出生，汉族，湖南省郴州市人，中专文化，无业，住湖南省郴州市北湖区****办事处五岭阁社区五岭大道19号。公民身份号码：431************119。以上二名原审被告人因本案于2019年7月3日被羁押并被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人周佳豪、赵崴鹏犯抢劫罪一案，于2020年5月28日作出（2019）粤1972刑初3928号刑事判决。原审被告人周佳豪对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人周佳豪，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月3日18时许,被告人周佳豪因向被害人明龙飞的表哥明强讨债未果，遂以向担保人明龙飞讨债为由，纠集被告人赵崴鹏来到与明龙飞等人共同居住的东莞市厚街镇新塘社区***************内，要求明龙飞履行担保人义务，代为偿还欠款。明龙飞拒绝后二人发生争执，周佳豪遂伙同被告人赵崴鹏对明龙飞进行殴打，在场的被害人张灿过来劝架也被二人殴打，赵崴鹏还从客厅拿起水果刀威胁张灿不要多管闲事。张灿怕场面控制不住，主动提出帮明龙飞还一部分钱，并用手机转给周佳豪3670元。后周佳豪又强行使用明龙飞的手机进行贷款套现并转走10004元、强行使用张灿的手机分两次转走1600元，赵崴鹏抢走明龙飞的一把吉他(价值3245元)。得手后，周佳豪、赵崴鹏二人强迫明龙飞在借据上签署担保人并逃离现场。当日23时许，公安机关在广州市增城区*************抓获周佳豪二人。破案后，被抢吉他已发还明龙飞。周佳豪的家属分别赔偿给明龙飞2万元、张灿2万元精神损失赔偿，赵崴鹏的家属分别赔偿给明龙飞2万元、张灿2万元精神损失赔偿，明龙飞、张灿对周佳豪、赵崴鹏表示谅解。原审判决认定上述事实，有经原审质证、认证的现场勘验笔录、现场图、现场照片，到案经过，常住人口基本信息，扣押材料，发还清单，价格认定结论书，手机转账记录，收款收据，谅解书，伤情照片等书证，微信聊天记录，监控录像，手机，笔记本，被害人明龙飞、张灿陈述，被告人周佳豪、赵崴鹏的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人周佳豪、赵崴鹏结伙以暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，依法应予惩处。被告人赵崴鹏在作案时配合周佳豪强行将张灿手机内的1600元转走，就该部分抢劫犯罪已经形成犯罪合意，构成抢劫罪的共同犯罪。其中周佳豪是犯罪的策划者、组织者、获利者，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪定罪量刑。赵崴鹏是协助周佳豪作案，且未从中获利，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人周佳豪、赵崴鹏的家属已赔偿二名被害人的全部损失并取得谅解，可以酌情对二名被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人周佳豪犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。二、被告人赵崴鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。三、随案移送的手机1部，予以没收，上交国库。上诉人周佳豪及其辩护人认为原审认定部分事实不清，定罪量刑错误，请求改判无罪或者改判寻衅滋事罪并适用缓刑，理由如下：（一）周佳豪的行为不构成抢劫罪。1.本案的发生原因是索取债务，一审认定事实不清。周佳豪在借款给明强前曾因担心明强不具有还款能力而询问过明龙飞是否出借，明龙飞表示若明强不还款则其负责还款。即使不能认定明龙飞是涉案债务的担保人，但周佳豪是基于对明龙飞的信赖而借款给明强，且根据“情况说明”第21页、第26页，足以证实明龙飞在涉案债务中有利害关系。2.双方在明龙飞还款期间没有发生暴力胁迫行为。明龙飞同意偿还借款，并协助周佳豪通过手机贷款偿还周佳豪10000元借款。张灿多次主动提出帮明龙飞还款，并分三次转账5270元给周佳豪。后赵崴鹏经明龙飞同意，拿走明龙飞的吉他抵偿剩余借款。3.周佳豪的行为不符合抢劫罪的犯罪构成。周佳豪主观上只要求明龙飞找到明强或代明强还钱，没有抢钱的故意。另周佳豪要求明龙飞还款是以明强借款额度为限，没有非法占有他人财产的目的。4.明龙飞的陈述前后不一致，明龙飞与张灿有足够的时间串供。并且明龙飞的陈述与张灿的陈述、周佳豪及赵崴鹏的供述不一致，不能采信。5.周佳豪的行为符合最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第五款的规定“行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚”，不应以抢劫罪对其定罪处罚。（二）张灿第二次转账1600元定性为抢劫罪，证据不足。该宗案仅根据被害人的陈述和转账时间进行推理，从而认定周佳豪和赵崴鹏强行转走张灿手机内的1600元的事实，证据不足。且周佳豪和赵崴鹏并不构成共同犯罪，两人事先对张灿手机内的1600元并无预谋。（三）即使认定周佳豪有罪，其行为符合强拿硬要，应定性为寻衅滋事罪。（四）周佳豪归案后认罪态度好，已赔偿明龙飞、张灿，并获得两人谅解。经审理查明，上诉人周佳豪因向被害人明龙飞的表哥明强讨债未果，遂与原审被告人赵崴鹏商议强迫明龙飞代明强偿还债务。2019年7月3日18时许,周佳豪与赵崴鹏来到周与明龙飞共同居住的东莞市厚街镇新塘社区***************内要求明龙飞代明强还钱，遭到明龙飞拒绝后二人发生争执。继而周佳豪伙与赵崴鹏对明龙飞及在场的被害人张灿进行殴打,并使用水果刀威胁。张灿被迫转账3670元给周佳豪。周佳豪不满，先强行使用明龙飞的手机进行贷款套现并转走10004元，后强行使用张灿的手机转走1600元，然后，赵崴鹏还抢走明龙飞的一把吉他(价值3245元)。得手后，周佳豪、赵崴鹏二人强迫明龙飞在借据上签署为担保人后逃离现场。两被害人随即报案。当日23时许，公安机关将周佳豪、赵崴鹏抓获归案，起回被抢吉他发还明龙飞。破案后，周佳豪的家属分别赔偿给明龙飞、张灿各2万元精神损失费，赵崴鹏的家属也分别赔偿给明龙飞、张灿各2万元精神损失费。明龙飞、张灿对周佳豪、赵崴鹏的行为表示谅解。上述事实，有经原审法庭举证、质证的以下证据予以证实：1.手机、笔记本：系扣押财物。2.常住人口基本信息：证实周佳豪、赵崴鹏的身份情况。3.扣押材料、发还清单：证实依法扣押周佳豪苹果手机一部，依法扣押赵崴鹏吉他一把、借据一张，后将吉他发还给明龙飞。4.东莞市价格认定结论书:证实涉案吉他价值3245元。5.手机转账记录：证实周佳豪收到明龙飞转账8804元、200元、500元、100元、100元、100元、200元（合计10004元），于18点08分收到张灿转账3670元、于18点40分、42分收到张灿转账800元、800元（合计5270元）。6.收款收据：证实吉他购买价格为12600元。7.谅解书、撤案申请书两份：证实周佳豪、赵崴鹏家属分别赔偿张灿20000元、赔偿明龙飞20000元，取得二人的谅解。8.伤情照片：证实明龙飞脖子处有擦伤痕迹。9.被害人明龙飞的陈述：2019年7月3日17时许，我回到房间，周佳豪、赵崴鹏就问我我表哥明强欠的钱什么时候还，我叫二人去找明强要，二人就动手打我，张灿过来劝架也被二人打，赵崴鹏还用一把西瓜刀拍张灿的脸。张灿说自己卡里还有3000多元，我说这事与张灿无关，周佳豪一开始也说不要张灿的钱，但赵崴鹏说先拿着，张灿就转给周佳豪3000多元。后周佳豪又用我的身份证在手机上贷款8800元，赵崴鹏发现张灿手机还有钱就让张灿转钱，张灿说是留着还信用卡的，周佳豪就拿着张灿手机转了钱进自己账户。这时周佳豪说钱还是不够，赵崴鹏就问我放在房间的吉他多少钱，说要拿吉他抵债，张灿说吉他比较贵，赵崴鹏听了很生气就打了张灿一巴掌。最后二人逼我在借条上签担保人并按了手印，再将我和张灿的手机修改密码后就拿着吉他走了。我听说明强向周佳豪借了15000元左右，加上利息2000元，但自己没有做过口头或者书面担保。经辨认，明龙飞辨认出周佳豪和赵崴鹏。10.被害人张灿的陈述：2019年7月3日18时许，周佳豪叫明龙飞帮明的表哥明强还钱，明龙飞叫周直接找明强要，双方为此发生争执。周佳豪和赵崴鹏把明龙飞按在床上拳打脚踢，我过去劝架也被周佳豪殴打，赵崴鹏还从客厅沙发垫子下找出把水果刀，并用刀拍了我的脸两下叫我不要多管闲事。接着周佳豪就找明龙飞要钱，并搜出明龙飞的信用卡和POS机，用明的手机在网上贷款。我怕二人伤害他和明龙飞，遂主动说我的手机上有3000多元都给二人，叫二人不要再闹了，并转给周佳豪3670元。转完后周佳豪还在用明龙飞的手机贷款，大概操作了约30分钟。因为刷不到钱周佳豪开始暴躁起来，赵崴鹏见状拿起我的手机叫我解锁查看，发现我的微信和银行卡上还有钱，就叫我转给周佳豪，转完后赵就叫我继续蹲在墙角。之后周佳豪和赵崴鹏说钱还是不够，赵崴鹏就问明龙飞放在房间内的吉他值多少钱，明说值1万多元，赵说要拿走抵账，我插嘴说吉他是有“全单”（指很贵）的，赵崴鹏就打了我一巴掌叫我不要说话。后二人逼明龙飞签担保按手印，并修改了我们手机的密码后离开。经辨认，张灿辨认出周佳豪和赵崴鹏。11.上诉人周佳豪的供述：明龙飞表哥明强在2019年5月中旬找我借了17000元，约定利息500元，后来失去联络。2019年7月3日，我和赵崴鹏在爱加公寓201房等明龙飞，打算找明龙飞问明强的下落，但明龙飞打电话给明强也是空号。后来明龙飞走进房间打电话，我觉得可能是在叫人，就去抢手机，双方发生打斗，赵崴鹏也过来帮忙。张灿过来劝架被我推开，后来赵崴鹏去客厅拿了把水果刀对着明龙飞脖子位置让他还钱（审查起诉阶段改称只是挥了几下），明龙飞说没有，我从房间内搜出明的银行卡和POS机叫明刷钱，但没刷出来。此时张灿说愿意帮明龙飞还一部分，就从支付宝转了3670元、800元、从微信转了800元给我。我看钱不够，就让明龙飞用明的手机在支付宝贷款了共10000元并转到我账户。后我们叫明龙飞在借条上签上担保人并按手印，做完后赵崴鹏看到房间里有个吉他，就问明多少钱，明龙飞说1万多元，赵说拿来抵债就把吉他拿走，随即二人逃离现场。经辨认，周佳豪指认出借条、转账记录。12.原审被告人赵崴鹏的供述：周佳豪借给明强的款项到期，明强失联，周佳豪说明龙飞就借钱一事向周佳豪做过口头担保。2019年7月3日，我和周佳豪就在房间内等明龙飞回来，打算从明龙飞处问明强的下落。明龙飞回来后说明强的债务和他无关，不承认做过担保。周佳豪生气就和明龙飞拉扯起来，我上前拉开二人时被明龙飞打了头部一拳，我就还手把明按在床上。期间张灿过来劝架，我把张灿推倒后见周、明二人还在厮打，就去客厅拿了把水果刀进来吓他们，张灿冲上来想抱住我，被我推开并用刀拍了几下脸让张出去。接着我就用刀对着明龙飞说欠多少钱还多少钱，张灿说帮明还一部分，并用手机向周转账。周佳豪还让明龙飞从网上贷款还钱，明一共转了约13000元给周，周说还差4000元，我看到房间里还有一把吉他就问明多少钱，明说12000元，我就说要拿走吉他抵债。接着我们叫明龙飞在借条上签字按手印后就离开了。13.现场勘验笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市厚街镇新塘社区********，现场提取烟头两个、吸管一个、足迹两处、指纹两处。14.监控录像：证实周佳豪、赵崴鹏离开现场的情况。15.周佳豪和赵崴鹏的微信聊天记录：证实其二人商议找明龙飞强行要钱。16.周佳豪和明强的微信聊天记录：在周佳豪向明强的催债过程中，仅提及要明强找飞哥（明龙飞）、麻哥拿一下，未提及明龙飞是担保人。关于明龙飞是否为明强债务的担保人的问题。经查：1.虽然周佳豪辩称明龙飞曾口头承诺为明强的债务提供担保，但没有证据证明，而明龙飞明确否认自己有承诺做担保人，证明债务关系的借条上原也无明龙飞的签字。2.周佳豪被缴获的手机内与明强的微信中有大量关于催债的聊天记录，仅提及要明强找“飞哥”、麻哥拿一下，但却从未提及明龙飞是担保人的情况。周佳豪与明强的聊天记录中，明强提到“跟他说了也没用，他说叫潇洒把钱还给他了他可以帮我还账，还不是要等潇洒那钱到了等于没求说”，意思不明确，不能由此证明明龙飞是担保人。仅有周佳豪向赵崴鹏提及明龙飞在借钱时说过“可以给他哥拿”，意思也不明确。综上，现有证据不能证明明龙飞是明强债务的担保人。关于本案行为的定性问题。经查：周佳豪因向明强讨债未果，遂和赵崴鹏共同商议强迫明强的表弟明龙飞代为偿还债务。而现有证据不足以证明明龙飞与周佳豪之间存在担保债务关系，上诉人周佳豪、赵崴鹏出于非法占有的目的，使用暴力手段当场劫取被害人明龙飞、张灿的财物，其行为已经构成抢劫罪。因此，周佳豪及其辩护人所提相关意见，理由均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人周佳豪、原审被告人赵崴鹏结伙以暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，周佳豪与赵崴鹏事前商议作案，在实施作案过程中，其二人均殴打或威胁被害人，均积极参与作案，均起主要作用，其两人均系主犯，均应按全部的犯罪处罚。上诉人周佳豪、原审被告人赵崴鹏的家属积极赔偿二名被害人的损失并取得谅解，均可以酌情从轻处罚。上诉人周佳豪及其辩护人所提意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原审判决没有认定赵崴鹏抢劫明龙飞的事实，以及认定赵崴鹏仅配合周佳豪抢劫张灿1600元的事实错误，以致认定赵崴鹏为从犯并在有期徒刑三年以下量刑适用法律不当。鉴于原公诉机关没有抗诉，根据上诉不加刑的法律规定，本院对原审的处理结果予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长  何颜宇审判员  廖 政审判员  李太平二〇二〇年八月六日书记员  尹铭嫦