云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终933号上诉人（原审被告）：武定县伊天圆清真菜馆。住所地：武定县狮山镇罗婺彝寨**地**商铺。统一社会信用代码：92532329MA6KQBT024。经营者：杨国君。上诉人（原审被告）：杨国君，男，1986年3月11日生，回族，高中文化，个体工商户，云南省武定县人，户籍地武定县，现住武定县。上诉人（原审被告）：徐艳，女，1988年11月9日生，汉族，初中文化，云南省武定县人，户籍地武定县，现住武定县。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈实，云南元沛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马光华，男，1960年7月16日生，回族，初中文化，农民，云南省武定县人，户籍地武定县，现住武定县。被上诉人（原审原告）：杨会芬，女，1965年7月6日生，回族，初中文化，农民，云南省武定县人，户籍地武定县，现住武定县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：易蜀，云南一诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳因与被上诉人马光华、杨会芬追偿权纠纷一案，不服云南省武定县人民法院(2020)云2329民初142号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳的上诉请求：1.依法撤销云南省武定县人民法院(2020)云2329民初142号民事判决书，改判或发回重审；2.上诉费由二上诉人承担。事实和理由：一、本案表面上看是杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆向银行贷款，杨会芬、马光华为该笔借款提供抵押担保，但实际上是杨会芬、马光华伙同其妹夫邓明伟，骗取杨国君、徐艳信任，为邓明伟贷款，在该贷款过程中，杨会芬、马光华亲口承诺若贷款到期后，邓明伟未能履行偿还义务，银行借款由杨会芬、马光华偿还，不需要杨国君、徐艳承担任何责任，鉴于杨会芬是亲戚，杨国君、徐艳才同意以武定县伊天圆清真菜馆的名义为邓明伟贷款，用杨会芬的房产向银行办理了抵押贷款。现邓明伟羁押于武定县看守所，上述事实有邓明伟、杨会芬、马光华在公安机关所作的询问笔录，因上诉人无法获取，才向法院申请调查取证，且申请追加案外人邓明伟为利害关系第三人，有利于对案件事实的审理。一审法院没有调取证据，申请追加李海关系人邓明伟为第三人，未获准许，才导致一审判决认定事实不清，流于表面。二、一审判决认定事实的证据不足，导致事实和裁判结果错误。马光华、杨会芬作为最高额抵押的抵押人，只有在履行了担保责任后才享有对上诉人杨国君、徐艳的追偿权，但从一审证据可以看出，该笔还款实际系案外人马金宇向银行支付的，虽然马金宇与杨会芬、马光华是父母子女关系，但在法律人格上均为独立之个体，享有独立的权利，并独立承担义务，并非任一自然人将该笔借款偿还后，被上诉人杨会芬、马光华就享有对上诉人的追偿权。马光华、杨会芬答辩称：上诉人要求追加邓明伟为第三人无事实和法律依据，邓明伟属于案外人，与本案没有权利义务关系。只要银行借款还入贷款账户，如何偿还在所不问。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。马光华、杨会芬向一审法院的起诉请求：1.判令杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆立即偿还马光华、杨会芬代为偿还的所欠中国建设银行股份有限公司武定支行金融借款本息391645.17元。其中借款本金374203.75元，利息17441.42元；2.判令杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆承担上述代偿款自2019年1月21日起至实际偿还之日止按同期银行贷款利率即4.65%/年计算的利息；3、判令杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆承担本案全部诉讼费用及诉讼保全费用。一审判决认定本案的法定事实如下：马光华与杨会芬系夫妻关系，杨国君、徐艳系夫妻关系，杨国君系杨会芬侄子，杨国君为武定县伊天圆清真菜馆的经营者。2018年7月23日杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆作为共同借款人向建行武定支行借款420000元并签订了《小微企业快贷借款合同》。同日，马光华、杨会芬作为抵押担保人与建行武定支行签订《小微企业快贷最高额抵押合同》，对杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆的借款以马光华、杨会芬共有的坐落于武定县的房产提供担保，并办理了抵押权登记。2018年7月23日建行武定支行向杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆指定的武定县伊天圆清真菜馆账户支付了约定的借款420000元。借到款后，杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆未按约定还款付息，马光华、杨会芬也未履行抵押担保责任。2019年12月4日建行武定支行向武定县人民法院起诉，经调解，武定县人民法院出具（2019）云2329民初1070号民事调解书。调解书确定：武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳于2020年3月20日前共同偿还建行武定支行借款本息383221.51元。2019年11月19日起至借款本金还清之日止利息（罚息、复利）按借款合同约定计收；马光华、杨会芬承担抵押担保责任，建行武定支行对马光华、杨会芬提供抵押的房产以折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。调解书生效后，杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆未履行调解书确定的还款义务。2020年1月21日，马光华、杨会芬通过马金宇的银行卡偿还了杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆尚欠的建行武定支行借款本息391645.17元，但杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆未将此款偿还给马光华、杨会芬。另查明，马光华、杨会芬为本案诉讼支付了保全申请费2478元、财产保全保险费1959元。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第五十七条规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。本案中，建行武定支行与武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳和马光华、杨会芬抵押借款纠纷，已生效的（2019）云2329民初1070号民事调解书确定了偿还建行武定支行借款的义务人是杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆，马光华、杨会芬的义务是履行抵押担保责任。在杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆未履行调解书确定的偿还借款义务时，马光华、杨会芬为履行调解书确定的抵押担保责任，通过马金宇的银行卡偿还了杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆尚欠的建行武定支行借款本息391645.17元，建行武定支行的抵押权已经实现，马光华、杨会芬有权向作为债务人的杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆追偿，故马光华、杨会芬要求杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆共同偿还代偿款391645.17元的诉讼请求证据、理由充分，予以支持。对马光华、杨会芬要求杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆承担代偿款391647.17元自2019年1月21日起至实际偿还之日止按同期银行贷款年利率4.65%计算的利息的诉讼请求。因马光华、杨会芬代偿的日期为2020年1月21日，利息计算日期确定为2020年1月21日起至履行期限届满日止，按人民银行同期贷款利率计算利息，对马光华、杨会芬主张的其他利息请求不予支持。对马光华、杨会芬主张的保全申请费2478元和财产保全保险费1959元。因保全申请费是诉讼必须交纳的费用，予以支持。财产保全保险费不是诉讼必须交纳的费用，马光华、杨会芬可以选择其他担保方式，如现金担保，不予支持。对杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆辩解马光华、杨会芬未实际代偿过该笔借款，杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆的借款是用马金宇的账户偿还，马光华、杨会芬不是实际的还款人，不享有追偿权，其起诉应予驳回的意见。因杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆未履行还款义务，马光华、杨会芬采取何种方式和用何人的账户或银行卡还款，均不影响马光华、杨会芬履行了抵押担保责任，代杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆偿还尚欠的建行武定支行借款本息391645.17元，建行武定支行的抵押权已经实现的事实，故该辩解意见证据、理由不充分，于法无据，不予采纳。对杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆辩解与建行武定支行的借款，系应马光华、杨会芬要求以杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆的名义借款给邓明伟使用，马光华、杨会芬提供担保，马光华、杨会芬承诺借款由其偿还，杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆不承担责任的意见。因未提供证据证实，且杨国君、徐艳、武定县伊天圆清真菜馆借到款后如何使用不属本案调整范围，也与生效的（2019）云2329民初1070号民事调解书确定的履行内容相矛盾，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳应于本判决生效后30日内共同偿还马光华、杨会芬代偿款391645.17元。2020年1月21日起至履行期限届满日止的利息按人民银行同期贷款利率计算；二、驳回马光华、杨会芬的其他诉讼请求。案件受理费3587元、申请费2478元，由武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳共同负担。二审中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见。双方当事人均表示对一审判决认定的事实无异议，故本院对当事人无异议的事实予以确认。上诉人武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳表示遗漏认定了：由于邓明伟没有贷款资格，请求上诉人为其贷款，当时被上诉人当面表示由被上诉人的房产作为抵押，并用其抵押的房产清偿贷款。对此，本院认为本案案由是追偿权，案情涉及的是小微企业快贷借款合同和小微企业快贷最高额抵押合同。根据合同相对性原则，本案小微企业快贷借款合同的借款人是武定县伊天圆清真菜馆、杨国君和徐艳，贷款人是中国建设银行股份有限公司武定支行，为保障小微企业快贷借款合同借款得到偿还而设定的小微企业快贷最高额抵押合同的抵押人为马光华、杨会芬，抵押权人为中国建设银行股份有限公司武定支行，邓明伟与上述两合同均无关联性。故上诉人武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳主张遗漏认定的事实与本案法定事实无关。二审中，马光华、杨会芬向法院提交了以下证据：1.还款资金来源说明，欲证明马金宇代为转款，款项系被上诉人的自有资金；2.房屋所有权证和结清证明，欲证据马光华、杨会芬系房屋抵押权人，履行了代偿义务，依法取得追偿权；3.谈话笔录、施春锦身份证、常燕萍律师执业证复印件、易蜀律师执业证彩打件、谈话笔录同步录像光盘，欲证明还款日期是2020年1月21日，马光华、杨会芬带现金还款，因建行规定必须同行卡卡转账，因此通过马金宇卡转账。对上述证据，上诉人武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳质证认为：对还款资金来源说明，不应作为证据，系被上诉人自己的陈述，对真实性、合法性、关联性不予以认可；对房屋所有权证的真实性、合法性予以认可，对关联性和欲证明的目的不认可，该房屋是马光华所有并提供了抵押，不能证明其履行了代偿义务，其取得了追偿权；对结清证明的真实性、合法性认可，对关联性和欲证明目的不认可，不能反映是被上诉人对欠款进行代偿，只能反映与银行之间的债权债务关系结清了；对谈话笔录、施春锦身份证、常燕萍律师执业证复印件、易蜀律师执业证彩打件、谈话笔录同步录像光盘的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法看出被谈话人施春锦是武定县建设银行工作人员，而且无法看出施春锦与本案有何关系，其无正当理由拒不到庭接受询问，根据最高人民法院关于民事证据的若干规定第六十八条第三款的规定，谈话笔录不能作为认定本案事实的证据，该证据是孤证，无其他证据佐证，所以对于其三性不予以认可。本院认为，还款资金来源说明属于马光华、杨会芬的当事人陈述，属于证据的形式之一，还款资金来源说明的内容可作为认定事实的参考。房屋所有权证和结清证明，具有证据的三性，本院予以采信。谈话笔录属于证人证言，谈话笔录同步录像光盘是对证人证言形成过程的记录，施春锦身份证、常燕萍律师执业证复印件、易蜀律师执业证彩打件是身份证件，用于证明证人证言取证合法。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”第七十三条规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以提供书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”在本案中，谈话笔录作为证据形式之一的证人证言，因证人无正当原因不出庭作证接受当事人的质询，其证据的证明力较弱。综上，马光华、杨会芬二审提交的证据是对一审证据的补强，其证明的事实，本院结合其他证据，在判决书说理部分予以评判。归纳当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳是否应当共同偿还马光华、杨会芬代偿款391645.17元及以391645.17元为基数，按同期银行贷款利率支付自2020年1月21日起至款项实际付清之日止的利息。本院认为，《中华人民共和国担保法》第五十七条规定：“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”在本案中，马光华、杨会芬作为小微企业快贷最高额抵押合同的抵押人，提交了中国建设银行个人贷款还款凭证、中国建设银行客户回单、房屋所有权证和结清证明，证明于2020年1月21日代替小微企业快贷借款合同的借款人武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳归还了中国建设银行股份有限公司武定支行391645.17元的贷款本息，使武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳的主债务归于消灭，依照《中华人民共和国担保法》第五十七条的规定，马光华、杨会芬取得了对武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳的追偿权。马金宇向中国建设银行股份有限公司武定支行支付391645.17元贷款本息的行为只是交付行为，且二审庭审中，双方当事人对一审判决认定的马光华、杨会芬通过马金宇的银行卡偿还武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳尚欠借款本息391645.17元的事实表示无异议，加之，于马金宇不是小微企业快贷最高额抵押合同的抵押人，依法其不享有追偿权，故上诉人武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳主张马金宇在本案中享有追偿权的主张，没有事实和法律依据。因此，武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳应当共同偿还马光华、杨会芬代偿款391645.17元及以391645.17元为基数，按同期银行贷款利率支付自2020年1月21日起至款项实际付清之日止的利息。综上所述，一审判决认定事实清楚，但原判判处至履行期限届满日止的表述不明确，根据当事人的诉讼请求和法律的规定，至履行期限届满日止的含义应当是指至款项实际付清之日止。上诉人武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳的上诉理由不成立，其上诉请求不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7174元，由武定县伊天圆清真菜馆、杨国君、徐艳共同负担（已交）本判决为终审判决。审判长  王红云审判员  沈黎芸审判员  王中强二〇二〇年八月十八日书记员  戴 瑾