内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民再134号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：岳淑苹，女，1970年3月20日出生，蒙古族，无职业。委托诉讼代理人：杨晓龙，内蒙古奥星律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘建民，男，1973年2月22日出生，汉族，无职业。再审申请人岳淑苹与被申请人刘建民保证合同纠纷一案，巴林右旗人民法院于2019年6月13日作出（2019）内0423民初960号民事判决。刘建民不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日作出（2019）内04民终3244号民事判决。岳淑苹不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年12月24日作出（2019）内民申4900号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人岳淑苹的委托诉讼代理人杨晓龙，被申请人刘建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳淑苹的再审请求：撤销赤峰市中级人民法院(2019)内04民终3244号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：岳淑苹在二审庭审中多次提到刘建民系职业放贷人的事实，但二审法院在未核实借款合同效力的前提下，直接改判由岳淑苹承担担保责任，损害了岳淑苹的合法权利。根据《合同法》第52条第四、五项之规定，本案《借款合同》因违反法律的强制性规定应认定为无效，主合同无效故担保合同无效，岳淑苹不应承担任何担保责任。刘建民、刘建华系兄弟关系，在巴林右旗常年以借贷为业，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营利性。二审法院仅以借据就认定刘建民履行了借款义务的基本事实缺乏证据证明。刘建民出具的借据为68000元，而在起诉书和庭审中主张60000元的本金，其余8000元是利息，自述以现金方式交付，没有其他证据予以佐证，其是否履行了借款义务，案外人于某、刘某、韩某是否已经偿还借款，偿还多少等事实无法查清。岳淑苹签字时并没有见到刘建民履行借款义务，其无法提供履行出借义务的证据也无法证明利息结到2013年11月28日，应承担举证不能的法律后果。岳淑苹不认识刘建民，在接到一审传票时才知道此案。刘建民不起诉主债务人而仅起诉担保人，借据又不是同一时间形成的情况下，应加重刘建民履行出借义务的举证责任。其履行借款义务直接影响担保人承担担保责任，借款合同又是实践合同，刘建民应承担举证不能的法律后果。刘建民将借据还款日期处的日期恶意涂改足以认定事实的主要证据是伪造的，在一二审庭审中和一审法院的询问笔录中都得到了证实。刘建民伪造主要证据，恶意诉讼让担保人承担担保责任，属于虚假诉讼。一审法院以证据存在瑕疵，还款日期的约定直接影响担保人担保责任的履行期限，驳回原告的诉讼请求是对证据、事实的尊重，应予支持。刘建民辩称，我一直和岳淑苹联系，岳淑苹的丈夫也一直和我联系，有通话记录。当时还找到于某，他们是表兄弟，过年聚会的时候给我来的电话。我也有和岳淑苹的微信聊天记录。三月份的时候岳淑苹的丈夫说给不了起诉吧。借据都是用碳素笔写的，是涂改不了的。刘建民向一审法院起诉请求：依法判令被告岳淑苹立即归还原告刘建民借款本金60000元及利息，依法判令处置被告名下的位于内蒙古赤峰市××旗（产证编号：右房权证大板镇字第**-5-07562乙号）的房屋，就该房产拍卖、变卖所得价款由原告刘建民优先受偿，并承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月28日，案外人于某、刘某、韩某向刘建民出具了一枚金额为68000元的借据，双方约定月息为3%，3个月结息一次，同时约定担保人负连带责任，担保期限为债务期限届满后两年，岳淑苹作为担保人在借据上签了字。在借据的借款人抵押物处书写“用岳淑苹06-5-07562乙号做担保”字样，岳淑苹在上面按手印。出具借据后，刘建民实际支付给案外人于某、刘某、韩某借款本金60000元。借款发生后，案外人于某、刘某、韩某将利息结算至2013年11月28日，借款本金至今未还。本案在审理过程中，刘建民要求岳淑苹偿还借款本金60000元及利息（利息以本金60000元按照年利率24%自2013年11月29日起计算至借款全部还清为止）。另查明，2011年8月19日刘建民与岳淑苹签订了一份房地产抵押合同。岳淑苹提供其名下所有的位于巴林右旗大板镇（产证编号：右房权证大板镇字第**-5-07562乙号）的房屋作为抵押并向巴林右旗房地产管理所进行了登记。合同约定担保价值为4万元，抵押期限24个月即从2011年8月19日起到2013年8月18日止。一审法院认为，刘建民提供的借据能够证明岳淑苹为案外人于某、刘某、韩某的借款提供担保，但刘建民提供的借据在还款日期处有明显的书写痕迹，证据存在瑕疵，证据的真实性无法确定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对自己不利的法律后果。现刘建民提供的借据在还款日期处的书写痕迹直接导致借据作为证据存在瑕疵，还款日期的约定直接影响担保人的担保责任的履行期限，刘建民提供的证据无法证明双方及借款人于某、刘某、韩某在借据上是否约定了还款日期，刘建民亦不能提供其他证据加以证明，故应承担举证不能的法律后果。对于刘建民的诉讼请求，本院不予支持。判决：驳回刘建民的诉讼请求。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院二审认为，本案的争议焦点为：刘建民据以提出主张的案涉借据存在的瑕疵是否足以影响岳淑苹承担担保责任。《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘建民提供的借据能够证明岳淑苹为案外人于某等人的借款提供担保，该借据上并没有明确写明还款期限，则刘建民已经完成了其举证责任，一审法院认定由刘建民承担证明案涉借据是否约定还款期限的责任属举证责任分配错误。岳淑苹抗辩认为刘建民提供的借据在还款日期处有明显的书写痕迹，该证据存在瑕疵。对此本院认为，岳淑苹本人应对案涉借据形成时填写了还款日期而上诉人对该借据进行了涂改承担举证责任，但在本案一二审诉讼期间经法庭询问其均表示不对此申请进行鉴定，且其又无其他证据证明案涉借款有还款期限的约定，故依据上述法律规定其应承担举证不能的不利后果，即认定案涉借款没有还款期限的约定。结合刘建民、岳淑苹的当庭陈述，在借款人于某等人下落不明后，刘建民一直通过与岳淑苹沟通寻找于某，在未能找到于某的情况下，视为其并未向于某主张权利，即本案担保期间应从刘建民主张权利之日开始计算，岳淑苹作为保证人并未超过保证期间，应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。本案中，因案涉债权并未消灭，故抵押权依然存在。双方约定岳淑苹以其名下所有的位于巴林右旗大板镇（产证编号：右房权证大板镇字第**-5-07562乙号）的房屋为案涉债权提供抵押担保，并在相关部门进行了登记，在主债务人未能及时清偿案涉债权的情况下，刘建民作为债权人有权在债权范围内就抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。因岳淑苹同时作为案涉债权的连带保证人，就上述抵押物未能实现债权部分继续承担连带保证责任。关于承担保证责任的范围，案涉借据上载明借款本金为68000元，而刘建民自认为60000元，故岳淑苹承担保证责任的范围应为本金60000元及相应利息。关于本案借款的利息，双方约定月息3%超出法律保护的范围，故应以60000元为基数，自2013年11月29日按照年利率24%计算利息至本息付清之日止。岳淑苹在承担担保责任后有权向于某等人追偿。综上所述，刘建民的上诉请求成立，予以支持。判决：1、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2019）内0423民初960号民事判决；2、被上诉人岳淑苹于本判决生效之日起10日内对于某、刘某、韩某欠付刘建民的本金60000元及利息（按照年利率24%自2013年11月29日起计算至借款全部还清之日止）承担连带保证责任。〔岳淑苹名下位于巴林右旗大板镇（产证编号：右房权证大板镇字第**-5-07562乙号）的房屋折价或者拍卖、变卖的价款刘建民优先受偿。〕岳淑苹对以上未实现债权部分继续承担连带保证责任。在本院再审过程中，岳淑苹提交下列新的证据材料：巴林右旗人民法院民事判决27份，证明刘建民在一段时间内多次有息放贷，应列为职业放贷人，借款行为无效。上述27个判决仅是刘建民通过诉讼行为的民间借贷，实际的放贷数量和数额更多。刘建民质证称，这些判决是真实的，都是亲戚朋友管我借的，我不是职业放贷人，这些钱是我自己和父母的，借给他们是有偿的。判决虽然都生效了，但是有没执行回来的。本院对上述证据材料分析认证如下：与本案没有关联性，对岳淑苹的证明目的不予采信。刘建民提交下列新的证据材料：与岳淑苹及其丈夫之间的通话记录，微信聊天记录。证明我和岳淑苹及其丈夫一直联系，从2014年3月份开始我一直和岳淑苹丈夫联系，他答应给我找，不然我早就起诉了。因为我换手机，2018年以前的找不到了。岳淑苹质证称，对真实性、合法性、关联性均有异议，刘建民提交的证据不能证明聊天对方是岳淑苹本人。另外，岳淑苹和她丈夫杨凤祥已经离婚，岳淑苹并没有明确其承担担保责任，故刘建民未向岳淑苹主张担保责任。不能证明其要证明的目的。本院对上述证据材料分析认证如下：通话记录真实性无法确认，不予采信。本院再审查明事实与原一审查明事实一致，予以确认。本院再审认为，再审申请人岳淑苹在被申请人刘建民持有的借据中做担保人签字。该枚借据内容由打印和手写两部分字体组成，在还款日期处有明显手写字体及涂改。刘建民作为债权人，没有充分证据证明其与债务人于某、刘某、韩某是否约定还款日期，致使借据中对于担保责任的约定存在瑕疵。故刘建民主张岳淑苹承担担保责任的请求，不予支持。综上所述，再审申请人岳淑苹的再审请求成立，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）内04民终3244号民事判决；二、维持巴林右旗人民法院(2019）内0423民初960号民事判决。一审案件受理费650元，保全费620元，二审案件受理费1300元，共计2570元，由刘建民负担。本判决为终审判决。审判长 吕 岩审判员 徐景娥审判员 乌 江 二〇二〇年八月五日书记员 闫慧敏