福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0521民初3443号 原告：徐炜枫，男，1992年12月6日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：李芹花、石若环，、实习律师。 被告：王小芬，女，1998年12月2日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：唐非。 被告：王小霞，女，1995年7月3日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：杨国强、李冰芯，福建泉川律师事务所律师。 原告徐炜枫与被告王小芬、王小霞合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告王小芬的委托诉讼代理人、被告王小霞的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐炜枫向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告于2019年4月1日签订的《合作经营协议书》于本案起诉材料送达两被告之日解除。2.判令两被告共同赔偿原告截至《合伙经营协议书》解除日止的全部出资额损失(暂计至2020年6月份为197263.03元)。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令确认原、被告于2019年4月1日签订的《合作经营协议书》于2020年2月25日解除。2.判令两被告共同赔偿原告的全部出资额损失（暂计至2020年6月份为197263.03元）。事实和理由：原、被告于2019年4月1日签订《合作经营协议书》，约定：三人合伙经营址于惠安县洋坑村朝晖街53-16号（美容）店；合伙期限三年，自2019年4月1日起至2022年3月31日止；原告负责出资，用于门店租金、押金、设备、首期货物的购入及流动资金，运作过程出现亏本情况，原告担风险，并及时把亏损补上，合作终止后，原告的出资仍为原告所有，予以返还；两被告不出资，积极配合原告对店的经营管理；盈利分配方式为：营业额10000元以内，纯利润由两被告各分配50%；纯利润20000元以内（含），原告分配50%，其余由两被告各分配25%；纯利润20000元以上，原告分配60%，其余由两被告各分配20%；在不影响店内正常业务开展的同时，按月度分红；合作期间，两被告不得退出合作，如退出合作，需赔偿原告，第一年内退出的赔偿为原告出资额的100%，第二年内退出的赔偿额为出资额的66%，第三年内退出的赔偿额为出资额的33%。协议书签订后，原告开始着手准备美容店开张事宜，装饰装修店铺、采购安装设备等等，并于2019年5月14日取得美容店的营业执照，店名为“惠安芳媛美容店”。2019年6月9日美容店正式开业。2020年1月18日起美容店开始春节放假，因新型冠状病毒肺炎疫情，美容店于2020年2月底开始复工，但两被告迟迟不回美容店营业，王小芬声称需要在家照顾孩子，王小霞则拒绝沟通，并开始在另一家美容店工作。原告于2020年4月23日再次通知两被告，要求两被告于2020年4月27日回来营业，但两被告未予任何回复。两被告行为已属退出合作行为，应按照协议书约定，共同赔偿原告截至协议解除日止的出资额损失，包括但不限于店铺租金、租赁违约金（押金）、装修款、家电等设备费用、招牌广告制作费用、美容产品费用等等，暂计至2020年6月份为197263.03元。两被告拒绝到店为顾客提供服务，2020年2月22日王小芬表示要照顾孩子不来，2020年2月21日王小霞电话中表示不来店里，2020年2月25日王小霞在微信聊天中表示该说的都说了。双方之间的《合作经营协议书》于2020年2月25日解除。 被告王小芬辩称，一、本案基础法律关系是事实劳动关系，不属合伙关系，原告未经劳动仲裁前置程序,直接向法院起诉，应驳回起诉。合伙是以共同出资为前提，以共享利益为动力，以共担风险为保证的，既是利益共同体，也是责任共同体，本案明显不属合伙。1.没有共同出资，根据《合作经营协议书》第二条第1项约定，出资方仅为原告，并占全部股权，被告没有出资。后原告以其个人名义办理的个体工商户营业执照，明确其为经营者，排除了被告合伙份额及经营者的身份和地位。不具有共同出资的合伙特征。2.没有共担风险、亏损，该协议书第五条第2项约定，对于资本运作过程中出现亏损，原告担合作风险，把亏损补上，即由原告自行承担亏损，无需被告承担。不具有共担风险、共负亏损的合伙特征。3.没有共享利益，协议书第二条第2项约定，协议终止后，原告的出资仍归原告所有，被告不拥有合伙财产分配权。不具有《民法通则》第三十二条规定的合伙法律特性。4.被告无合伙事务共同决定权，而由原告单方决定。协议书第六条约定，他人入股由原告单方决定，被告无权决定，并约定被告不准退伙的，如退伙应经其同意，且原告自行决定营业执照办理其个人名下，未与两被告协商，不具有《民法通则》第三十四条规定的合伙法律特性。无论从本案协议书约定，抑或实际履行来看，两被告无共同出资，无共担风险、亏损，无合伙份额及合伙财产支配权，无包括入、退伙在内的经营决定权，且原告自立个体工商户经营，仅是要求被告配合原告对店的经营管理，协调内部关系。因此，本案法律关系不属合伙，应属事实劳动关系。二、本案《合作经营协议书》违反法律强制性规定，属无效协议。理由：1.协议书以假合伙形式，掩盖本案的事实劳动关系，原告由此规避了与被告签订书面劳动合同，为其办理社保的义务，违反了劳动法规定。2.协议书约定了被告若退伙（实为离职）应赔偿原告出资额，剥夺了被告作为劳动者依法解除劳动合同权、自主择业权，并将原告的投资风险全部转嫁给被告，违反了劳动法的规定，根据《劳动法》规定，用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违约责任。一些用人单位借此与劳动者约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付明显过高的违约金，从而实际上剥夺了劳动者依法解除劳动合同权、自主择业权。为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权，《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金，一是培训服务期约定的违约金，二是竞业限制条款中可以约定违约金。除此外用人单位不得与劳动者约定违约金。3.退一步，即使本案属合伙关系，但协议书约定了被告若退伙应赔偿原告出资额，其实质是原告将其合伙经营风险全部转嫁给被告，违反了《民法通则》第三十五条关于“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”的规定，属无效约定，不应得到支持。三、原告主张的出资额，未经被告确认，其所举的证据，也无法真实体现出资额，不应认定。四、本案无论是劳动关系，还是合伙关系，被告至今未提出离职或退伙请求，原告单方认定被告退伙，请求被告赔偿其出资额，缺乏事实与法律依据。相反提出解除协议书的是原告，并非被告。原告受疫情影响，无力继续经营才起诉请求解除协议书，依该协议第五条第2项关于“对于资本运作过程中出现亏损的情况，徐炜枫（原告）担合作风险，把亏损补上”的约定，原告无权请求被告赔偿其出资额。 被告王小霞的答辩意见与王小芬的一致。 经审理查明，徐炜枫、王小芬、王小霞于2019年4月1日签订《合作经营协议书》1份，约定：合伙期限为三年，自2019年4月1日起至2022年3月31日。在合作期内三方必须承担所持店的各种法律、民事诉讼，王小芬、王小霞应积极配合徐炜枫对店的经营管理，协调内部关系；徐炜枫出资，占全部股权，为控股方；王小芬、王小霞不出资，仅参与盈利分配；合作期间徐炜枫的出资用于门店押金及租金、设备、首期货物的购入及流动资金。不得随意请求分割和抽离，协议终止后，徐炜枫的出资仍为徐炜枫所有，至时予以返还；在三方认同所开支的经费扣除后，纯利润按以下方式分配：营业额10000元以内，纯利润由王小芬、王小霞各分配50%；纯利润两万元以内（含），徐炜枫分配50%，其余由王小芬、王小霞各分配25%；纯利润20000元以上，徐炜枫分配60%，其余由王小芬、王小霞各分配20%；在不影响店内正常业务开展的同时，按月度分红;三方合作期间，如造成重大失误，三方都要承担共同的经济损失责任；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足偿还时，徐炜枫要进行通报和清算；对于资本运作过程中出现亏本的情况，徐炜枫担合作风险，并及时把亏损补上；入股需承认本协议、经徐炜枫同意、执行协议规定的权利义务；退股原则：在合作期间王小霞、王小芬不得退出合作，如王小霞、王小芬在第一年内退出合作，需赔偿徐炜枫，赔偿额为徐炜枫出资额的100%，第二年退出合作，赔偿额为徐炜枫出资额的50%，第三年退出合作，赔偿额为徐炜枫出资额的33%；合伙的经营期限内，有以下情形之一的，合伙人可以退出合作：1.经徐炜枫同意退出合作；2.发生合伙人因不可抗力因素难以继续参加合伙的事由。徐炜枫为惠安芳媛美容店个体工商户经营者，该个体工商户的注册日期为2019年5月14日。 以上事实，有原告提供的营业执照，以及双方当事人的陈述等证据加以证明，本院予以认定。 双方当事人的争议焦点：原、被告之间是否构成合伙协议法律关系？ 原告认为，原、被告之间为合伙关系。由原告提供资金，二被告提供技术性劳务，三人合伙经营，共同劳动，共享盈利分配，共担经营失败的风险。在合伙经营过程中，两被告参与了美容店的装修装饰、物品选购，双方互相称呼对方“老板”，每月公开经营收支，确认盈余情况。原、被告均未从美容店中领取工资，二被告也从未要求领取工资。根据《民通意见》第46条的规定，提供技术性劳务且约定参与盈余分配的，视为合伙人。之所以在《合作经营协议书》中约定徐炜枫占全部股权，是因为徐炜枫希望有店铺事务的决定权。徐炜枫没有法律知识，认为提供资金即为占全部股权，没有以劳务出资的概念。徐炜枫承担资金亏损责任，而二被告不承担资金亏损责任，两者在资金亏损问题上责任程度的不同，属于《民法通则》、《民通意见》允许范围内，上述法律和司法解释并未禁止承担不同亏损责任程度的合伙人。可见，合伙的亏损责任与合伙债务问题，属于民事主体意思自治范围，《民法通则》、《民通意见》均未加以限制，这也为后续《合伙企业法》的有限合伙人留下了空间。合伙经营风险包括合伙经营未能实现盈利导致未能进行盈利分配的风险，原、被告约定共同承担店铺的各种法律、民事诉讼，出现失误时共同承担经济损失责任，徐炜枫承担资金亏损及其他风险，王小芬、王小霞承担劳动亏损的风险和其他经营风险责任。劳务关系的根本特征在于劳动者提供劳动并获取劳动报酬，该劳动报酬与经营结果无关，不与美容店的盈亏挂钩，双方签订的《合作经营协议书》中并无涉及劳务合同的意思表示，二被告虽主张本案属于劳务关系，但未举证加以证明。原告相应提供证据1即《合作经营协议书》1份，以此证明原、被告合伙经营惠安芳媛美容店。证据2即原告与两被告的微信聊天记录及微信工作群聊天记录录像资料1份，以此证明二被告参与装修及装修设备采购。王小芬质证称：对证据1真实性无异议，对证明对象和其合法性有异议，名为合作协议，实质是劳动关系，从该协议书的第二条出资额及方式来看，二被告不出资仅参与分配，不符合法律规定，王小芬自始至终没有参与到盈利分配，该协议第3条可以看出是劳务奖励的分配，不是合伙合作关系，从第5条来看是由原告承担合作风险，原告是个体工商户经营者，亏本由原告自行承担，证明原、被告不是合作关系，约定的退伙违反法律规定，显失公平，王小芬到原告处工作没有取得任何报酬款，协议书是无效的。关于证据2，真实性无异议，该份证据无法体现原告与被告进行美容店经营结算，因原告系个人经营美容店，与被告并非合伙关系，故各项开支完全由原告个人决定，被告没有决定权，也无需与被告经营结算。至于原告称2020年2月底拒绝继续开店经营，与事实不符，因店系原告所有，经营主动权在于原告，被告并没有阻止原告继续经营，是原告在疫情期间无法经营，被告才无法进入店面进行工作的。原告是个体经营，被告仅是配合原告经营管理，协调内部关系，双方是劳动关系。原告所称与二被告微信聊天记录截屏，该证据无法体现原告与被告进行美容店经营结算，并能体现原告个人自行决定经营开支，个人经营美容店。其之所以告知被告一些美容店零碎的经营开支，目的是以没有利润为由不发给被告工资。王小芬是受雇原告，作为一个员工在微信群里面互动聊天是一种正常的行为，告诉原告店里面的情况是王小芬作为员工的一种义务。王小霞的质证意见与王小芬一致。 被告王小芬认为，原、被告之间是劳务关系，不构成合伙协议关系。 被告王小霞的意见与王小芬一致。 本院经审查认为，个人合伙的特征是合伙人应共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”徐炜枫主张二被告是以劳务形式出资，但在《合作经营协议书》中既未载明两被告是以提供技术性劳务形式出资，也未载明劳务出资的评估方法，更未载明两被告在合伙体中所占的份额，相反，明确约定了徐炜枫占有全部股权即占有全部份额，两被告不出资，仅参与盈利分配，不符合共同投资的特征。《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”徐炜枫占全部份额，对经营活动有决定权，两被告固然可以提出意见、建议，但按照《合作经营协议书》的约定，只能配合徐炜枫的经营管理决策，并不享有共同决定经营活动的权利，这不符合共同经营这一合伙的内部关系特征。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第４８条规定：“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。”原、被告签订的《合作经营协议书》中约定，资本运作过程中出现亏本的情况，原告承担合作风险，并及时把亏损补上，不符合共负盈亏的特征。所以本案不符合个人合伙的特征。原、被告之间实质不属于合伙协议法律关系。原告所提供的证据2并没有体现双方对《合作经营协议书》作出了变更，也未体现原、被告在从事经营活动中的实际权利义务与《合作经营协议书》所载不一致，不予采信。 综上事实，本院认为，原告与两被告之间不构成合伙协议法律关系，原告的诉讼请求缺乏依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，判决如下： 驳回原告徐炜枫的诉讼请求。 案件受理费4245.2元，减半收取2122.6元，由原告徐炜枫负担（多预交的2122.6元应予退回）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 员 张泽鹏 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 赖东梅 书 记 员 魏小燕 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。 存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。