陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终9813号 上诉人（原审被告）：虞文红，男，1968年10月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人李海，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人张琴，贵州天筑律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京富澜泽园林工程有限公司。住所地：北京市大兴区。法定代表人：殷伟强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯卓，陕西潇耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张会，男，1979年7月10日出生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：汤智瑜，陕西博义律师事务所律师。原审被告：中外园林建设有限公司。住所地：北京市西城区。法定代表人：徐亚新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖宏宇，陕西洪振律师事务所律师。委托诉讼代理人：常建荣，女，该公司职员。原审被告：西安中海兴晟房地产有限公司（原西安中建地产有限公司）。住所地：西安曲江新区。法定代表人：郭勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕窈窕，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛桂萍，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人虞文红、北京富澜泽园林工程有限公司（以下简称富澜泽公司）因与被上诉人张会、原审被告中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）、西安中海兴晟房地产有限公司（以下简称中海兴晟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初18123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。虞文红向本院提出上诉请求：一、依法撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初18123号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清；二、上诉人已经超付工程款，虞文红实际已经支付张会2600000元（已付）+931424.51元（垫付）=3531424.51元，虞文红与张会结算价2862295.73元，减去虞文红实际支付的3531424.51元，已超付669128.78元。富澜泽公司上诉请求：一、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初18123号民事判决第一项、第二项，改判为驳回张会对北京富澜泽园林工程有限公司的全部诉讼请求。二、诉讼费用由张会承担。事实与理由：一、原审判决遗漏了“虞文红以自己的名义、而非以富澜泽公司名义与张会开展交易活动”的事实；二、挂靠人没有借用被挂靠人名义签订的合同，被挂靠人不应承担连带责任；三、本案中虞文红没有借用富澜泽公司的名义与张会发生交易，富澜泽公司不应当与虞文红一起对张会承担连带责任；四、本案经上诉发回重审后，未上诉的人反而取得更多利益，不符合未上诉人的处分原则和法院审理民事案件的不告不理原则；五、在法律适用上，一审法院对《三方协议》约定的结算方式认定错误。被上诉人张会答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求二审予以维持。原审被告中外园林公司述称：其并未拖欠任何人工程款，依法不应向张会承担付款义务。原审被告中海兴晟公司述称：其与工程总包方中外园林公司已经完成结算，并支付完毕全部工程款，中海兴晟公司不存在任何欠付工程款的情形，张会请求中海兴晟公司支付工程款没有事实和法律依据。张会向原审法院请求：被告支付苗木绿化施工工程余款1368561元及利息；诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：2012年4月20日，中海兴晟公司与中外园林公司签订《独立承包合同协议书》，约定中海兴晟公司将“中建•开元壹号”项目一期景观园林独立承包工程发包给中外园林公司，固定总价13994077元，除工程量清单中工程数量标明为暂定数量的将根据工程量计算规则、正式施工图纸予以核算外，其他工程数量及价款不得调整或变更。2012年3月15日，虞文红挂靠富澜泽公司，由富澜泽公司（乙方）与中外园林公司（甲方）签订《施工分包合同》，约定甲方将“中建•开元壹号”项目一期景观园林独立承包工程转包给乙方，工作内容包括绿化工程（种植土方、地形的二次整理，土壤改良、地形处理；乔木、灌木、花卉、草坪等栽植、保活、养护）、硬景工程、绿化给水排水工程等，固定总价11896632元，合同价款采用综合单价方式，工程量清单附后；甲方驻工地代表为侯敬耀，乙方驻工地代表为叶正龙；植物保养保活期为草本花卉一个花期（养护正常移交物业公司或一个半月以上）、灌木一年、乔木两年、草坪半年；甲方确保场内施工道路畅通，负责施工用水电费及临水电设施。该合同上乙方一栏有富澜泽公司盖章及委托代理人虞文红签字。合同附件“一期景观园林工程苗木工程量清单”预算工程造价为6151594.36元，其中第76项为场地造型费，第77项为效果调整包工费。该工程量清单系富澜泽公司承包的一期景观园林工程中的软景绿化工程的预算工程造价。虞文红与张会口头约定，将上述一期景观园林工程的软景绿化工程分包给张会。张会进场施工至2013年5月。2014年11月17日，张会与中外园林公司、虞文红签订《三方协议》，约定中建•开元壹号园林绿化工程由张会承建，现已全面完工，进入决算程序，各方同意在决算结束后，以决算数字为准，扣除23%给虞文红，下余款项由中外园林公司直接支付给张会。2015年3月2日，中海兴晟公司与中外园林公司签订《工程结算协议书》，确认“中建•开元壹号”项目一期景观园林独立承包工程最终结算金额12040184.74元，扣减往来款项53144.51元，应付款11987040.23元。按照最长保修期计算，2015年6月30日工程保修期满，承包人圆满履行完成保修责任经验收合格后，剩余保修金将按原合同之相关规定发还。该结算将张会施工的软景工程部分的工程款在预算造价6151594.36元的基础上进行调整，扣减了1503276.9元。庭审中，就涉案工程造价，张会提交“一期景观园林工程苗木工程量清单”及“合同内软景工程调整金额审核对比表”，证明其承包工程预算造价为6151594.36元，因完工后部分苗木没有达到要求，中海兴晟公司核减了1503276.9元，核减后的造价4648317.46元为中海兴晟公司与中外园林公司就涉案绿化工程的结算金额。虞文红、富澜泽公司、中外园林公司均予以确认。张会同时提交了苗木汇总表一组，该表显示到场日期为2014年4月至2013年5月的各种苗木数量，称其在工程量清单之外还有价值246695.44元的增项，其主张的工程造价系工程量清单核减后的4648317.46元加上增项，再乘以77%得出。虞文红对张会主张的增项不予认可，并提交其与中外园林公司签订的“本次应付工程款结算表（2015年8月止）”，显示甲方确认结算款12040184.74元，扣除上缴点数14%及税金3.64%，应付工程款9977652.94元，再扣除关系协调费18.22万元、水电费10268.4元、高估冒算费42876.11元及代垫付费用、已付工程款，实际应支付工程款2617686.31元;其与张会约定以中海兴晟公司与中外园林公司结算价款为基础，扣减中外园林公司14%管理费及税费3.64%，再扣除其管理费23%，即为其与张会的结算价款；另“一期景观园林工程苗木工程量清单”中第76、77项合计162634.92元的场地造型费、效果调整包干费张会未做，应予扣减。但未举证证明第76、77项的实际施工人不是张会；“本次应付工程款结算表（2015年8月止）”中的关系协调费18.22万元应减半扣减，代垫付费用15万元、水电费10268.4元、高估冒算费42876.11元亦应扣减。此外，虞文红还提交2015年11月出具的“通知”两份及“开元壹号绿化养护产生费用明细表”、“开元壹号一期植物报价表”，2012年6月至2014年6月“收条”、“领款单”、“费用报销单”、“收款收据”、“开元壹号补换苗木及养护费用清单”，2014年5月至2015年工资表等证据，证明涉案工程移交物业时，因部分苗木死亡，需补种和维护，但原告未进行处理，其在通知张会未果的情况下，代为进行补种和维护，另有绿化工程后续养护等，以上产生绿化施工员工工资80520元、绿化垃圾外运费1万元、2014年补换苗木养护费等23895元及17.4万元、2015年补换苗木养护费26.52万元、管理员工资8万元，均应从张会结算价款中扣除。张会对虞文红扣除其管理费23%认可，不同意承担中外园林公司14%的管理费及税费3.64%；并坚持“一期景观园林工程苗木工程量清单”的项目均系其完成，包括其中的76、77项内容；对虞文红提交的“通知”等证据不予认可，称其并不知情，故对其余扣款均不认可。中外园林公司对张会主张的增项不予认可，对“本次应付工程款结算表（2015年8月止）”予以认可。关于付款情况，虞文红称其已支付张会工程款260万元，其中20万元给付了张会的工人。但就该20万元未举证证明。张会仅认可虞文红已向其支付240万元，否认收到虞文红给付其工人20万元。张会明确要求虞文红承担付款责任，富澜泽公司、中外园林公司、中海兴晟公司承担连带清偿责任，并明确其利息的计算方法为，以欠款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年3月2日《工程结算协议书》结算之日起计算至工程款清偿之日。另查明，《工程结算协议书》核减的1503276.9元中，不包括水电费10268.4元和高估冒算费42876.11元。各被告就该水电费、高估冒算费的产生依据均未提交相关证据。中海兴晟公司于2016年8月31日经工商登记变更至现名称，变更前名称为西安中建地产有限公司。原审法院认为，虞文红将其承包的工程中的绿化软景工程分包给张会施工，张会系实际施工人，在虞文红承包的工程中进行了具体施工，享有取得相应工程款的权利。各方一致认定中海兴晟公司与中外园林公司就涉案绿化软景工程的结算金额为4648317.46元，张会的工程价款应以该基础计算。张会提交的苗木汇总表未显示单价，且该表中的苗木已包含在工程量清单中，无法反映张会施工内容是否存在增加及相应工程造价，故张会主张存在工程增项的证据不足，不予支持。虞文红称“一期景观园林工程苗木工程量清单”中，张会对76、77项价值162634.92元的工程未做。76项内容为苗木栽种之前的场地造型费，张会根据造型栽种苗木，系苗木栽种的前期工程；77项的效果调整包干费，系张会根据甲方的要求进行苗木位置调整的费用，为苗木栽种的收尾工程。张会坚持该两项工程系由其完成，虞文红未举证证明系由他人完成。故要求扣除该部分款项的抗辩不予采纳。富澜泽公司与中外园林公司签订的《施工分包合同》，约定由中外园林公司负责施工用水电费。而虞文红系挂靠富澜泽公司承包工程，将工程分包给张会时未约定水电费的承担，提出由张会承担工程款结算表中的水电费10268.4元的抗辩，没有依据，不予采纳。至于工程款结算表中的高估冒算费42876.11元，各被告均未提交此款扣除的依据，张会不同意承担，虞文红要求在张会结算价款中进行核减的抗辩，没有依据，亦不予采纳。《工程结算协议书》中已明确按照最长保修期计算，2015年6月30日工程保修期满，虞文红提交的《通知》及《开元壹号绿化养护产生费用明细表》等证据载明的时间已超出涉案工程保修期，其提交的2015年8月工程款结算表中亦未显示存在人员工资、绿化垃圾外运费、补换苗木养护费等扣款事由，其亦不能证明代垫付费用及关系协调费与原告有关，故虞文红提出其余扣款事项的抗辩，均缺乏事实及法律依据，不予采纳。《三方协议》中约定在中海兴晟公司与中外园林公司决算结束后，以决算数字为准，扣除23%给虞文红，下余款项支付给张会。虞文红关于其与张会约定以中海兴晟公司与中外园林公司结算价款为基础，扣减中外园林公司14%管理费及税费3.64%，再扣除其管理费23%，即为其与张会的结算价款的抗辩，没有依据，不予采信。故张会主张在中海兴晟公司与中外园林公司就涉案绿化软景工程的结算金额4648317.46元的基础上，扣减23%给虞文红，余款为其应得的工程款，依法应予支持。虞文红实际应支付给张会的工程款为3579204.44元（4648317.46元×77%）。双方对虞文红已支付张会240万元无争议，虞文红称此外另支付20万元，但未提供相应证据。其作为付款方，负有对已付款金额的举证责任，其不能提交证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。虞文红应付张会工程款为1179204.44元(3579204.44元-240万元)，对张会要求支付工程款1368561元的诉请予以部分支持。虞文红未按时付款，已构成违约，应承担相应的法律责任。《工程结算协议书》显示2015年6月30日工程保修期满，故虞文红应承担的利息为：以1179204.44元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年7月1日计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至判决给付之日。虞文红挂靠富澜泽公司，并以富澜泽公司的名义承揽涉案工程，富澜泽公司应对虞文红的上述债务承担连带清偿责任。关于张会要求中外园林公司、中海兴晟公司承担连带责任之请求，《三方协议》虽约定下余款项由中外园林公司直接支付给张会，但该协议并不构成中外园林公司与张会之间形成合同关系。且张会未提供证据证明二被告就涉案工程款是否存在欠付及欠款范围，故该项诉请不予支持。中海兴晟公司与中外园林公司于2015年3月完成结算，张会于2017年2月提起诉讼，未超过诉讼时效。中外园林公司关于张会的起诉已经超过诉讼时效的抗辩，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告虞文红自本判决生效后之日起十日内共同给付原告张会工程款1179204.44元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2015年7月1日至2019年8月20日的利息，自2019年8月21日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至判决给付之日。二、被告北京富澜泽园林工程有限公司对被告虞文红的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告张会的其余诉讼请求。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本案争议焦点是：原审判决认定虞文红应向张会付款的数额是否正确、富澜泽公司是否应承担连带清偿责任。本院认为，虞文红将其承包的工程中的绿化软景工程分包给张会施工，张会系本案涉案工程的实际施工人。各方一致认定中海兴晟公司与中外园林公司就涉案绿化软景工程的结算金额为4648317.46元。《三方协议》中明确约定在中海兴晟公司与中外园林公司决算结束后，以决算数字为准，扣除23%给虞文红，下余款项支付给张会。故原审法院认定虞文红应支付给张会的工程款为3579204.44元（4648317.46元×77%），符合三方协议的约定，事实依据充分。双方对虞文红已支付张会240万元无争议，虞文红称另支付20万元，但未提供相应证据。原审法院据此判令虞文红向张会支付工程款1179204.44元(3579204.44元-240万元)应属正确。虞文红上诉称其与张会约定以中海兴晟公司与中外园林公司结算价款为基础，应扣减中外园林公司14%管理费及税费3.64%，再扣除其管理费23%，与三方协议的约定内容明显不符。虞文红称张会对76、77项价值162634.92元的工程未做，但未举证证明系由他人完成。富澜泽公司与中外园林公司签订的《施工分包合同》，约定由中外园林公司负责施工用水电费。而虞文红系挂靠富澜泽公司承包工程，将工程分包给张会时未约定水电费的承担，故其要求由张会承担水电费10268.4元，原审法院不予支持并无不妥。虞文红挂靠富澜泽公司，以富澜泽公司的名义承包涉案工程，并以富澜泽公司的名义履行合同，在履行合同过程中将合同中部分工程交由张会施工，现虞文红拖欠张会工程款，富澜泽公司应对虞文红的上述债务承担连带清偿责任。综上，虞文红、富澜泽公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，虞文红预交18806元，由虞文红负担；北京富澜泽园林工程有限公司预交18806元，由北京富澜泽园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○二○年八月二十七日 书 记 员  曹 英 子 1