广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10459号上诉人（原审原告）：东莞市港创建材有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇华南工业城石步金马工业区。统一社会信用代码为91441900752899362Q。法定代表人：刘年松。委托诉讼代理人：吴纯，广东方万律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建华，广东方万律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东建邦兴业集团有限公司。住所地：广东省江门市开平市长沙广场南路**津园**楼。统一社会信用代码为9144078319429363XG。法定代表人：吴庭佳，董事长。委托诉讼代理人：陈送炜，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李甜甜，广东金桥百信律师事务所辅助人员。上诉人东莞市港创建材有限公司（以下简称港创公司）因与上诉人广东建邦兴业集团有限公司（以下简称建邦公司）买卖合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初849号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。港创公司向一审法院起诉请求：1.建邦公司向港创公司支付货款588926.71元；2.建邦公司向港创公司支付截至2018年12月7日止的违约金143371.33元，并以欠付货款为基数按年利率24%的标准支付自2018年12月8日起至货款付清之日止的后续违约金；3.建邦公司向港创公司支付为实现债权而支出的律师费40000元；4.建邦公司负担案件受理费、财产保全费、财产保全担保费等费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限建邦公司于判决发生法律效力之日起五日内向港创公司支付货款571773.5元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，从2017年7月16日至2019年5月30日以75240元为本金，从2017年8月16日至2019年5月30日以94722.4元为本金，从2017年9月16日至2019年5月30日以65560元为本金，从2017年10月16日至2019年5月30日以67792元为本金，从2017年12月16日至2019年5月30日以94860元为本金，从2018年1月16日至2019年5月30日以44782.4元为本金，从2018年2月16日至2019年5月30日以7906元为本金，从2018年3月16日至2019年5月30日以2278元为本金，从2018年4月16日至2019年5月30日以2484元为本金，从2018年5月16日至2019年5月30日以1794元为本金，从2019年5月31日起以571773.5元为本金计至实际付清之日止）；二、限建邦公司于判决发生法律效力之日起五日内向港创公司支付财产保全担保费2444元；三、驳回港创公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5776.94元、诉前保全费4381.49元（港创公司已预交），由港创公司负担2156.86元，建邦公司负担8001.57元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初849号民事判决。港创公司不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持港创公司一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决将港创公司依据合同请求的上浮3%的货款认定为违约金，无事实与法律依据，应予以纠正。港创公司与建邦公司签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》（以下简称购销合同）第4页第十条“需方违约”部分第（2）款明确约定：“需方连续三次未按约定付款的，则从开始供货起混凝土单价上浮3%作为最终结算价格；逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金”。从该条款的表述来看，上浮的款项性质上属于混凝土的单价，后半段的约定才属于违约金条款。因此，港创公司请求支付该部分货款不属于要求建邦公司承担违约责任的情形。（二）一审判决认定建邦公司支付的违约金应按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，与合同约定不符，应改判按照每天万分之五的标准计算。合同第3页第九条“结算方式和期限”部分第（2）款明确约定：“需方应于每月15日前付清上一个月混凝土货款的80%，剩余20%待主体封顶后三个月内付清全部货款。”合同第4页第十条“需方违约”部分第（2）款明确约定：需方逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金。该合同条款系双方的真实意思表示。购销合同订立后，港创公司严格按约定供应货物，认真履行合同，但建邦公司却未按合同约定支付过一次货款。建邦公司拖欠时间长、金额大，已经对港创公司的生产经营造成严重影响。因此，建邦公司每月拖欠的货款理应计入下一月的货款本金。另外，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，法律并未禁止当事人约定多种违约金计算方法，故在一方违约时，首先应当严格依照合同条款计算违约金数额，在年利率24%范围内的违约金都应当支持。一审判决忽略前述条款按拖欠数额以每天万分之五的标准支付逾期付款违约金的约定，不考虑建邦公司违约程度，只将每个月的货款作为违约金计算，有失公平。（三）一审判决不予支持律师费无事实依据。虽然购销合同对于律师费未作约定，实则在合同订立时双方都不会希望发生纠纷，但该费用属于合理的维权费用支出，且因建邦公司持续违约导致港创公司的合法利益受到严重损害，由建邦公司承担律师费并无不当。建邦公司辩称，建邦公司不同意港创公司的全部上诉请求，请求二审法院予以驳回。（一）港创公司与建邦公司不具有合同关系，其提供的购销合同中的印章是伪造的，签名人梁续并非建邦公司员工，双方之间并未发生混凝土买卖的事实。港创公司要求建邦公司支付货款、违约金没有事实和法律依据。（二）鉴于港创公司提交的合同中存在伪造建邦公司印章的情形，建邦公司已经向公安机关报案，现在由公安机关进行调查。建邦公司将提供公安机关出具的报警回执、建邦公司草拟的《刑事报案书》予以证明。（三）港创公司要求建邦公司支付律师费没有事实和法律依据。双方之间不具有合同关系，港创公司支付的律师费应由其自行承担。（四）建邦公司将提供公司在公安机关备案的印章，并提交鉴定申请书，请求法院鉴定确认印章为虚假印章，认定双方之间不存在合同关系，并驳回港创公司的诉讼请求。建邦公司亦不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法驳回港创公司的诉讼请求。事实和理由：（一）建邦公司从未与港创公司订立购销合同，双方不存在买卖合同关系。因此，一审判决认定双方存在买卖合同关系是认定事实错误。1.建邦公司经仔细对比，发现港创公司提供的购销合同上加盖的“广东建邦兴业集团有限公司”印章不是建邦公司的印章,应属伪造的印章。与港创公司订立购销合同的是案外人梁续，梁续本人亦向港创公司承认伪造公章的事实。2.建邦公司与港创公司没有资金往来。港创公司称持续为建邦公司供货，但建邦公司与港创公司之间没有资金往来，不符合常理，同时也印证了双方不存在买卖合同关系。（二）一审判决仅依据港创公司与案外人梁续之间对账单认定本案的混凝土供货数量及价款的真实性，系认定事实不清。1.港创公司未能提供混凝土送货单，不能证实存在送货及交易的真实性。2.案外人梁续并非建邦公司的财务人员或经建邦公司指定委托的人员，其无权代表建邦公司与任何交易方结算对账。3.案外人梁续同时在多个工地进行施工，且均向港创公司购买混凝土。港创公司现有的证据不能证实其已向建邦公司供货，且供货的数量也无法查证。（三）在港创公司提起本案诉讼前，建邦公司与港创公司没有任何合作关系。港创公司主张自2017年5月开始向建邦公司供应混凝土。按照港创公司提供的合同，双方是按月结算。港创公司称在长达1年时间里向建邦公司提供混凝土，但是从未向建邦公司请求支付任何款项，这不符合逻辑。而且，港创公司未提供任何送货单或者建邦公司工作人员签收的材料证明收货情况，不足以证明双方发生过交易。（四）购销合同和补充协议的需方不一致，购销合同的需方为建邦公司，补充协议的需方为福建省禹澄建设工程有限公司，落款处均有梁续的签名。可见港创公司与梁续之间很熟悉，不排除港创公司与梁续之间互相配合共同侵害建邦公司合法权益的情形。而在港创公司提起本案诉讼前，建邦公司并不知道梁续的存在，梁续也不是建邦公司员工，未取得建邦公司授权。港创公司辩称，港创公司与建邦公司存在真实合法有效的买卖合同关系。一审判决事实查明清楚，法律适用正确，应当予以维持。首先，建邦公司在一审开庭前书面提出公章鉴定申请，一审法院为此就公章鉴定事宜作过笔录，最终建邦公司经法院多次询问后撤回鉴定申请。建邦公司既然自愿撤回公章鉴定申请，表明其承认购销合同的真实性。其次，对于建邦公司与梁续的关系，不能仅以社会保险参保记录和员工名册予以认定。因为建邦公司一审期间确认由其承建案涉项目。港创公司已提供补充协议、混凝土结算单等证据证明供货及结算的事实。而建邦公司在本案中没有提交任何与案外人达成混凝土购销的书面证据以及其他混凝土公司的供货材料。本院经审理查明：（一）二审诉讼期间，建邦公司提供了如下证据：1.江门市社保局出具的建邦公司2016年和2017年度（即港创公司提交的合同签订及履行期限内）单位应收明细账（社会保险参保人员清单），拟证明建邦公司不存在姓名为梁续的员工。2.建邦公司向开平市公安局长沙派出所提交的刑事报案书，以及开平市公安局长沙派出所出具的报警回执，拟证明建邦公司报案的情况以及公安机关正在就建邦公司的报案进行调查处理。3.开平市公安局出具的雕刻介绍信，拟证明建邦公司的公章样式。港创公司质证认为：1.确认单位应收明细账、报警回执的真实性、合法性，但不确认与本案具有关联性，社会保险缴费情况不能证明建邦公司在案涉项目方面买卖混凝土的情况。2.不确认刑事报案书、雕刻介绍信的真实性、合法性、关联性。因为雕刻介绍信的两页之间没有骑缝章，购销合同中建邦公司的签约代表是梁续，但在刑事报案书中建邦公司没有将梁续列为犯罪嫌疑人，显然不符合实际情况。而且，上述证据均不属于二审程序中新的证据。（二）港创公司提供的补充协议有多份，梁续作为需方代表签名。这些补充协议中，2017年5月之前的需方为福建省禹澄建设工程有限公司，2017年9月以后的需方为建邦公司。补充协议的内容为不同等级的预拦混凝土单价调整情况。2018年8月10日，双方对账的结果为：在2017年6月至2017年9月、2017年11月至2018年4月期间，混凝土货款分别为94050元、106790元、74950元、74840元、104375元、38378元、9882.5元、2847.5元、3105元、2242.5元，合计511460.5元；泵费为60313元；总计57177.25元。2017年7月至2017年9月、2017年11月至2017年12月期间，泵费分别为11613元、7000元、9900元、14200元、17600元，合计60313元。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对港创公司与建邦公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、港创公司与建邦公司是否存在买卖合同关系；二、如双方当事人存在买卖合同关系，一审判决对于港创公司诉请的违约金、律师费等处理是否恰当。首先，港创公司提起本案诉讼，主张与建邦公司之间存在买卖合同关系，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定，港创公司应当对产生买卖合同关系的基本事实承担举证证明责任。一审诉讼期间，港创公司为证明其主张提供了加盖“广东建邦兴业集团有限公司”印章的购销合同，有“梁续”签名的补充协议、商品混凝土欠款确认函、混凝土结算单、商品混凝土泵费结算单，并且主张梁续是建邦公司的签约代表和案涉工程项目的实际施工及管理人员。建邦公司否认“广东建邦兴业集团有限公司”印章的真实性，在一审诉讼过程中曾申请对该印章的真实性进行鉴定，但其后又以慎重考虑为由申请撤回。根据当时的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，建邦公司可预见到其撤回鉴定申请的后果而仍然撤回申请，应视为建邦公司没有在举证期限内提出鉴定申请，并承担相应的不利后果。建邦公司二审提出对该印章申请鉴定，其理由不充分，本院不予准许。建邦公司辩称已找到梁续核实相关情况，且梁续承认伪造建邦公司印章并加盖的事实，但建邦公司并未申请梁续出庭作证，且建邦公司二审提供的证据也不能证明该印章系虚假的。由于购销合同加盖有“广东建邦兴业集团有限公司”印章，故应当认定购销合同上的印章是建邦公司加盖的。关于在购销合同上签名的案外人梁续的身份，建邦公司否认梁续是其员工，且认为梁续无权代表建邦公司与任何交易方结算对账。本院认为，港创公司并未主张梁续系建邦公司员工，因此，本案应审查梁续是否有权代表建邦公司订立案涉购销合同以及确认债务的问题。梁续不仅在购销合同上签名，并能够向港创公司提供加盖有“广东建邦兴业集团有限公司”印章的购销合同文本，足以使港创公司产生信赖，相信梁续是建邦公司的签约代表。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，梁续的行为构成表见代理，相应的后果应当由建邦公司承担。因此，本院认定购销合同是建邦公司与港创公司订立的。该合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。港创公司提供的除购销合同以外的其他证据，反映了港创公司在订立购销合同后的履行、结算情况。本案中，建邦公司在一审期间确认中标了“企石镇综合服务中心二期”项目。在此情况下，如果建邦公司认为其已将该项目发包或者转包给梁续或者其他案外人，或者认为混凝土供应商另有他人，则应当提供相应的证据，比如发包或者分包合同，施工费用结算单据，与案外人结算混凝土的单据等。但是，建邦公司并没有提供相应的证据，应承担不利的后果。本院认定梁续有权代表建邦公司与港创公司就混凝土货款进行对账、结算。综上，港创公司提供的证据足以证明港创公司与建邦公司存在买卖合同关系，且港创公司已履行合同约定的出卖人相应义务。其次，一审判决对于违约金、律师费等处理是否恰当。对于港创公司主张的货款，建邦公司在履行过程中没有支付任何款项。按照购销合同约定，需方连续三次未按约定付款的，则从开始供货起混凝土单价上浮3%作为最终结算价格；逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金。该约定同样合法有效，但是，建邦公司的行为显然符合连续三次未按约定付款的情形。一审判决认为港创公司诉请的货款金额上浮3%与逾期付款违约金重复，从而采纳建邦公司的抗辩主张，对港创公司主张的混凝土货款金额上浮3%的请求不予支持不当，本院予以纠正；关于逾期付款违约金，鉴于双方“按拖欠款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金”的约定合法有效，且建邦公司违约行为持续较长，应以逾期支付的各该笔款为基数，从各该笔款逾期之日起，按购销合同约定的每日万分之五的标准分别计至实际付清之日止。建邦公司请求调低违约金，本院不予支持。如上所述，港创公司已就购销合同履行的情况提供证据。合同约定建邦公司应于每月15日前付清上一个月混凝土货款的80%，剩余20%待主体封顶后三个月内付清，因双方均未提供证据证明案涉建筑工程主体封顶的具体时间，一审判决酌定以2019年5月30日为所有货款最后付款时间，并无不当，本院不予变更。对于双方于2018年8月10日对账的结果，本院予以采纳。双方约定的最终结算价格上浮3%仅指混凝土货款。因此，在2017年6月至2017年9月、2017年11月至2018年4月期间，混凝土货款按上浮3%计算的最终结算价格分别为96871.5元、109993.7元、77198.5元、77085.2元、107506.25元、39529.34元、10178.98元、2932.93元、3198.15元、2309.78元，合计526804.33元，该款与泵费60313元总计货款为587117.33元。但在2019年5月30日前，建邦公司每月需付清的货款为上一个月混凝土货款的80%，因此，对于上述期间逾期支付的货款（每月应付混凝土货款与相应月份泵费之和），相应的逾期付款违约金的计算方式为：从2017年7月16日至2019年5月30日以77497.2元为本金，从2017年8月16日至2019年5月30日以99607.96元为本金，从2017年9月16日至2019年5月30日以68758.8元为本金，从2017年10月16日至2019年5月30日以71568.16元为本金，从2017年12月16日至2019年5月30日以100205元为本金，从2018年1月16日至2019年5月30日以49223.47元为本金，从2018年2月16日至2019年5月30日以8143.18元为本金，从2018年3月16日至2019年5月30日以2346.34元为本金，从2018年4月16日至2019年5月30日以2558.52元为本金，从2018年5月16日至2019年5月30日以1847.82元为本金，从2019年5月31日起以587117.33元为本金计至实际付清之日止，均按每日万分之五计。港创公司请求按年利率24%的标准支付逾期付款违约金，与合同约定不符，本院不予支持。此外，关于律师费及财产保全担保费，一审判决根据港创公司提供证据的情况予以处理，并无不当，本院予以维持。综上所述，港创公司的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持；建邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，以及上述法律、司法解释的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初849号民事判决第二项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初849号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初849号民事判决第一项为：限广东建邦兴业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市港创建材有限公司支付货款587117.33元及逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算方式应为：从2017年7月16日至2019年5月30日以77497.2元为本金，从2017年8月16日至2019年5月30日以99607.96元为本金，从2017年9月16日至2019年5月30日以68758.8元为本金，从2017年10月16日至2019年5月30日以71568.16元为本金，从2017年12月16日至2019年5月30日以100205元为本金，从2018年1月16日至2019年5月30日以49223.47元为本金，从2018年2月16日至2019年5月30日以8143.18元为本金，从2018年3月16日至2019年5月30日以2346.34元为本金，从2018年4月16日至2019年5月30日以2558.52元为本金，从2018年5月16日至2019年5月30日以1847.82元为本金，从2019年5月31日起以587117.33元为本金计至实际付清之日止，均按每日万分之五计。四、驳回东莞市港创建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5776.94元、诉前保全费4381.49元（港创公司均已预交），由港创公司负担案件受理费580元、诉前保全费440元，建邦公司负担案件受理费5196.94元、诉前保全费3941.49元。二审案件受理费10787.15元，由东莞市港创建材有限公司负担1044.98元，广东建邦兴业集团有限公司负担9742.17元。因东莞市港创建材有限公司同意垫付二审案件受理费，本判决生效后，由广东建邦兴业集团有限公司迳付东莞市港创建材有限公司200元。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇二〇年八月二十五日书记员  肖静茹附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日起施行）第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。