河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终339号上诉人（一审被告）：汝州市海星百货超市，经营场所河南省汝州市双拥路**。经营者：程元涛，男，出生于1971年10月22日，汉族，住所地河南省汝州市。被上诉人（一审原告）：山东金号家纺集团有限公司，住所地山东省茌平县振兴街道中心街**。法定代表人：刘先斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺之晨，上海华诚（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范琳娜，上海华诚（郑州）律师事务所律师。上诉人汝州市海星百货超市因与被上诉人山东金号家纺集团有限公司（以下简称金号公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫04知民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。汝州市海星百货超市的经营者程元涛、金号公司的委托诉讼代理人贺之晨、范琳娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。汝州市海星百货超市上诉请求：1.撤销一审判决，驳回金号公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由金号公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，自由裁量权适用不当，应当依法予以撤销改判。1.汝州市海星百货超市从未进购、销售侵权产品，经营者并不知晓其为驰名商标，超市商品有合法来源。2.（2019）豫郑登证内经字第213号公证书认定的内容不应当采信。程序不合法，公证超出管辖范围，且其缺失关键材料。3.金号公司提供的《产品鉴定报告》不具有证明效力，应当不予采信。4.金号公司举证不能，并未举证其实际损失也未能举证获利数额，而一审法院未结合实际情况而酌定赔偿7000元，依据不足。金号公司答辩称：1.《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。此条规定目的主要在于维持稳定的公证秩序，减少恶意竞争，超出公证执业区域的公证书并不属于非法证据。上述规定是对公证机构的强制性规定，而非对公证书的非效力性规定，且公证书存在瑕疵也不能否认其证明内容的真实性。且取证过程全程由公证人员见证，真实合法有效。2.民诉法及公证程序规则均未规定权利人公证购买后一定要及时通知销售者，且通知客观上会增加权利人举证难度。3.权利人举证难度极大，具体销售数量仅有侵权人知晓，一审法院结合过往案例、维权支出、销售价格、规模等因素来确定判赔金额7000元适当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。一审法院认定事实如下：1999年12月14日，山东省茌平县毛巾厂经国家商标局核准注册第1343243号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即毛巾、枕巾、浴巾、毛巾被，后该注册商标经国家商标局核准变更注册人名义为山东金号家纺集团有限公司，核准续展注册有效期至2029年12月13日。2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830070号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、地巾、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品座垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，后该注册商标经国家商标局核准变更注册人名义为山东金号家纺集团有限公司，核准续展注册有效期至2026年12月6日。2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830071号“”商标，核定使用商品类别为第24类，即纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、地巾、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品座垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，后该注册商标经国家商标局核准变更注册人名义为山东金号家纺集团有限公司，核准续展注册有效期至2026年12月6日。2019年11月27日，金号公司的委托代理人高超向河南省登封市公证处申请证据保全公证。2019年11月27日下午十三时十四分，河南省登封市公证处公证员与公证处工作人员王势广、李少帅会同申请人高超来到位于河南省汝州市双拥路与双盈街交叉口向北10米左右路西（双拥路758号），门头显示为“海星超市”，由公证处人员对该商铺门头进行拍照后，高超在该商铺购买了商品标签显示有“金号”字样的毛巾一条，用支付宝支付人民币13.5元。店铺内悬挂证照显示有“经营者：程元涛”字样。上述人员于下午十三时十六分离开该店铺，所购买的物品交由公证人员保管。2019年12月3日，鉴定人员庄森在公证处对上述购买的物品进行鉴定，王势广对上述物品进行拍照，并将购买的商品装进标签显示为名称“第十一家海星超市2019年11月27日”的包装袋中进行封存，封存后将该包装袋交由高超保管。2019年12月10日，河南省登封市公证处出具（2019）豫郑登证内经字第213号公证书，确认上述过程均在公证员和某公证工作人员王势广、李少帅面前进行；该公证书所附照片均系现场拍照所得，与实际情况相符；与该公证书相粘连的《交易记录》的照片截图打印件与原件相符，原件系现场消费所得。所购封存实物由金号公司委托诉讼代理人当庭提交。金号公司出具授权书，授权庄森（男，1985年6月1日出生，汉族，住山东省茌平县温陈街道王庙村**，公民身份号码）鉴定金号毛巾真伪并出具鉴定报告书的权力，授权日期自2019年1月1日至2020年12月31日，授权范围为全国。金号公司于2019年12月3日对在汝州市海星百货超市公证购买的毛巾出具产品鉴定报告，该鉴定报告载明：送检样品货号、规格为G1354、78×35cm；颜色为棕；数量1条；样品批号为01691111；样品物流码为6925704408928。鉴定项目显示为：吊牌材质、颜色与正品不符；商标标识材质和字体与正品不符；图案毛巾锻档与正品不符；其他缝边工艺与正品不符。鉴定结论为：经鉴定以上购买产品与正品不符，非金号公司生产，属假冒。经当庭查验，本案公证封存实物外包装纸质档案袋侧边有一约8cm裂缝。经本院释明后，汝州市海星百货超市仍坚持不要求拆封封存实物。根据公证书所附公证封存的毛巾照片显示，被诉侵权产品吊牌上使用了“”、“”标识及“金号织业”等字样；产品标签上使用了“”及“”标识。一审法院另查明：1.汝州市海星百货超市为个体工商户，经营者系程元涛，经，经营场所位于河南省汝州市双拥路**册日期为2017年11月14日。2.2017年4月13日，中国纺织工业联合会向金号公司颁发的中国纺织工业联合会标准化技术委员会委员证书载明：同意金号公司为中国纺织工业联合会标准化技术委员会委员。2018年5月9日，中国品牌建设促进会向金号公司出具的2018年中国品牌价值评价结果通知书载明：金号公司企业品牌的品牌强度为851，品牌价值为8.10亿元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩陈述，归纳该案纠纷的争议焦点为：一、汝州市海星百货超市是否侵犯金号公司第1343243号、第3830070号、第3830071号注册商标专用权；二、金号公司要求停止侵权、赔偿损失及维权费用30000元有无事实和法律依据。一、汝州市海星百货超市是否侵犯金号公司第1343243号、第3830070号、第3830071号注册商标专用权。1.关于本案（2019）豫郑登证内经字第213号公证书是否具有法律效力的问题。首先，《中华人民共和国公证法》第二十五条、《公证程序规则》第十三条、第十四条虽然规定了公证管辖的范围，但是上述规定并未禁止公证机构进行异地公证，因此，汝州市海星百货超市主张的异地公证问题并不必然导致公证行为无效,除非有足以推翻该公证书的相反证据，否则该公证书应当作为认定事实的依据。其次，《公证程序规则》第十七条、第二十条虽对自然人、法人或者其他组织向公证机构申请办理公证应当提供的材料以及公证机构的受理程序作出规定，但并未要求公证机构作出的公证书中必须附公证申请书及受理通知单，汝州市海星百货超市主张金号公司未提供公证申请书和公证处受理通知单，公证书不具有法律效力的质证意见，缺乏法律依据。再次，本案公证机构依据金号公司委托代理人申请，对保全证据事项进行公证，并不违反法律规定。汝州市海星百货超市认为公证在超市不知情情况下进行，金号公司涉嫌敲诈勒索，公证违法的质证、抗辩理由，亦缺乏事实和法律依据。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中汝州市海星百货超市虽对该公证书提出异议，但其并未提供足以推翻的相反证据，故其认为该公证书不具有法律效力的质证、抗辩理由不能成立，一审法院对此不予支持。2.关于金号公司提供的《产品鉴定报告》是否具有证明效力的问题。《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》商标案[1997]458号规定:“使用注册商标的商品真伪,应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下,如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的,则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”据此，本案公证取得被诉侵权毛巾是否为假冒注册商标商品,可以由商标注册人金号公司进行鉴定,并出具书面鉴定意见。本案中，经金号公司授权鉴定的金号公司工作人员在公证员的监督下鉴别出汝州市海星百货超市在其经营场所内销售的被诉侵权毛巾系假冒金号公司注册商标的产品,金号公司出具的产品鉴定书符合上述批复内容，具有法律效力。汝州市海星百货超市提出鉴定过程其未参与、鉴定人并非拥有鉴定资格的第三方，《产品鉴定报告》不具有法律效力的理由，本院不予支持。3.关于汝州市海星百货超市是否实施了侵害金号公司涉案注册商标专用权行为的问题。本案金号公司作为第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标的专用权人，其注册商标专用权依法应受法律保护。金号公司所提交的（2019）豫郑登证内经字第213号公证书载明本案被诉侵权产品系从汝州市海星百货超市购买，且金号公司出具的《产品鉴定报告》载明被诉侵权产品与正品不符，属假冒。本案金号公司提交的封存实物包装袋侧边虽有裂缝，但上述公证书已载明被诉侵权产品系在公证处由鉴定人员鉴定后才进行封存，购买、鉴定及封存被诉侵权产品的过程均经公证人员现场公证，且所封存实物并不能从该裂缝处取出，故即便未对封存实物当庭启封比对，根据上述公证书和《产品鉴定报告》内容亦足以证明汝州市海星百货超市销售了被诉侵权产品。汝州市海星百货超市提出其没有销售过被诉侵权产品，且被封存实物包装袋破损后不足以认定封存实物系从其超市购买的抗辩理由，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案汝州市海星百货超市所销售的被诉侵权毛巾与金号公司享有商标专用权的第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”商标核定使用商品属同种商品，且所销售被诉侵权产品中有与金号公司上述注册商标相同的商标。汝州市海星百货超市未经商标注册人的许可，销售被诉侵权产品的行为，侵犯了金号公司上述注册商标专用权。二、金号公司要求停止侵权、赔偿损失及维权费用30000元有无事实和法律依据。因汝州市海星百货超市销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权，故金号公司要求汝州市海星百货超市停止侵权并赔偿损失的理由成立，本院予以支持。关于赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，金号公司未举证证明汝州市海星百货超市侵权行为所造成的实际损失，也未能举证证明汝州市海星百货超市获得利益数额，一审法院综合考虑案涉注册商标知名度和品牌价值、案涉侵权产品销售价格、当地经济发展水平、汝州市海星百货超市的经营规模、经营时间、主观恶意程度等相关因素，并适当考虑金号公司合理的维权成本，酌定汝州市海星百货超市赔偿金号公司经济损失及合理维权费用共计7000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、汝州市海星百货超市（经营者程元涛）立即停止销售侵犯金号公司第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标专用权商品的行为；二、汝州市海星百货超市（经营者程元涛）于该判决生效之日起十日内赔偿山东金号家纺集团有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计7000元；三、驳回金号公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由金号公司负担200元，汝州市海星百货超市（经营者程元涛）负担350元。二审期间，双方均未提供新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。二审期间，当事人未提交新证据，对于一审法院查明的事实，本院予以认定。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.汝州市海星百货超市应否承担商标侵权赔偿责任；2.如构成侵权则赔偿数额如何确定。本院认为，关于汝州市海星百货超市应否承担商标侵权赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”经一、二审法院查明，金号公司是第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”商标的注册商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。本案中，汝州市海星百货超市销售的涉案产品上使用了“”、“”标识及“金号织业”等字样。且涉案产品与涉案注册商标核定使用的商品种类为同一种类。金号公司作为涉案商标权人、金号毛巾生产制造商，其具备鉴定标注该商标的商品真伪的能力。庄森经金号公司的授权对涉案产品进行鉴定，鉴定结论为：经鉴定以上购买产品与正品不符，鉴定为假货。应当认定汝州市海星百货超市销售的涉案毛巾系假冒金号公司的产品，侵犯了金号公司的注册商标专用权。根据上述法律规定，汝州市海星百货超市未经许可销售侵权注册商标专用权的产品，属于侵犯商标权的行为。汝州市海星百货超市提供的证据无法明确指明侵权产品的提供者，不足以证明涉案产品系其合法取得，也不足以证明汝州市海星百货超市不知道其销售的是侵权产品。故汝州市海星百货超市对其不应承担赔偿责任的主张，本院不予采纳。关于赔偿数额应如何确定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，金号公司未能举证证明其因侵权所受损失，也未能证明汝州市海星百货超市因销售被控侵权产品所获得的利润，本案也没有相应的商标许可使用费以参照。故本案赔偿数额的确定应适用法定赔偿方式，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，侵权行为的性质和情节，汝州市海星百货超市的经营规模、经营时间、店面所处地段等情况，以及金号公司为制止侵权所支出的公证费、律师费、购买侵权产品的费用等因素，确定赔偿数额为9300元，并无不当，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；汝州市海星百货超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由汝州市海星百货超市负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年八月二十四日书记员  彭锦涛