陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终8263号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西尼欧装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：张凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨成文，陕西迈拓律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：肖**，女，1987年7月13日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。上诉人陕西尼欧装饰工程有限公司（以下简称：尼欧公司）因与上诉人肖**装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人尼欧公司的委托诉讼代理人杨成文、上诉人肖**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尼欧公司上诉请求：1.依法撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16135号民事判决第二项，改判肖**支付违约金206000元;2.一、二审诉讼费均由肖**承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。一审法院认定“双方虽在合同中约定了工程款为2200000元，但此后双方已协调该款项中除工程款外还包括门头装修及办理消防手续的费用，但原告（尼欧公司）并未进行门头装修并办理消防手续，亦存在一定违约”系事实认定错误。本案中，合同约定工程价款2200000元里并不包括办理消防手续，办理消防手续不是合同约定的装修内容，也不是尼欧公司的合同义务。肖**所述的办理消防手续费用与尼欧公司毫无关系。另，尼欧公司要求肖**承担违约责任有理有据，一审法院也认定了肖**存在违约行为，但一审法院并未判决其承担违约责任故应撤销相应判决。肖**辩称，因尼欧公司未施工完毕，故其不应该支付违约金。肖**上诉请求：1.依法撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16135号民事判决书第一项内容和第三项内容，并依法改判，驳回尼欧公司要求其支付剩余工程款的一审诉讼请求，支持肖**的一审反诉请求，或依法发回重审；2.依法判决尼欧公司承担一审、二审（本诉和反诉）所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定肖**应向尼欧公司支付工程款232000元，属于认定事实错误。1、在一审庭审中肖**向法庭提供了肖**与尼欧公司单位法定代表人的微信记录，能够证明涉案工程款中不仅包括工程款还包括门头装修和办理消防手续费用，但尼欧公司违反约定未履行门头装修和办理消防手续的义务，肖**迫于无奈只有自己办理门头装修花费了18000元，办理消防检测花费20000元，办理消防手续花费了80000元，肖**垫付的前述费用均应从工程款中予以扣除。2、一审判决认定尼欧公司在庭审中认可工程款包含80000元办理手续的费用，也就是说办理消防手续是尼欧公司应当履行的义务之一，故尼欧公司应当履行办理消防手续的义务，但尼欧公司违反约定未履行办理消防手续的义务。3、一审判决认定肖**与尼欧公司在合同中约定工程款为2200000元，但此后双方已经协商该工程款项中除工程款外还包括门头装修及办理消防手续的费用，但尼欧公司并未进行门头装修和办理消防手续，尼欧公司存在一定的违约行为，故门头装修及办理消防手续是包含在工程款内的，但尼欧公司违反约定未履行门头装修和办理消防手续的义务。所以，肖**代付的门头装修和办理消防手续花费均应从工程款中予以扣除。二、一审判决认定肖**反诉要求尼欧公司支付因装修工程延期造成的损失113333.4元的请求不予支持，属于认定事实错误。肖**与尼欧公司签订的施工合同约定，竣工日期为2018年2月5日。尼欧公司在2018年2月5日并未将涉案工程装修完毕，更未将涉案工程交付给肖**使用，且经肖**多次督催尼欧公司仍无法按时将工程施工完毕，给肖**造成了严重影响，直到2018年3月4日尼欧公司才将尚未施工完毕的工程交付给肖**使用，在肖**使用的过程中，尼欧公司仍继续施工未完成部分，时至今日，仍有部分内容还未维修好，严重影响肖**的正常使用，尼欧公司的逾期行为构成严重违约，由此给肖**造成所有损失，均应由尼欧公司向肖**赔偿。三、一审判决认定肖**要求尼欧公司支付因消防工程不过关造成停业期间损失304245元的请求因证据不足不予支持，属于认定事实错误。涉案工程的消防手续由尼欧公司负责办理，是尼欧公司应履行的义务，办理消防手续的费用包含在工程款内，但尼欧公司迟迟不能将涉案工程的消防手续办理完毕，2019年3月5日，在肖**经营期间涉案会所被公安机关检查后由于经营场所无消防手续而被公安机关依法查封并在会所大门贴上封条，无法正常营业，由此给肖**造成了巨大的经济损失，关门停业期间肖**还要承担房屋租金和物业费及员工工资等一系列损失，均应由尼欧公司向肖**承担赔偿责任。四、一审判决适用法律错误，程序违法。尼欧公司辩称，肖**的上诉请求不成立，依法应予以驳回。一审判决认定肖**向其支付工程款正确，肖**所称的门头装修部分产生费用为18000元，尼欧公司对该笔费用认可并且愿意从工程总价中予以扣除，因该装修是由第三方完成的，并不代表尼欧公司未履行合同。关于办理消防检查20000元及消防手续80000元，一审中肖**并未出具相应证据证明消防花费100000元，且办理消防手续不是肖**与尼欧公司的合同义务。关于肖**所称的延误工期损失其并无事实依据，按照合同约定工程是可以延期的，故本案是肖**违约在先，肖**应当向尼欧公司支付违约金。关于肖**所述因未办理消防手续造成的30万元损失，其亦未提供相关证据进行佐证。尼欧公司向一审法院起诉请求：1.肖**支付剩余装修工程款250000元；2.肖**支付违约金206000元；3.诉讼费用由肖**承担。肖**向一审法院反诉请求：1.尼欧公司向肖**支付因装修工程延期造成的损失113333.4元；2.尼欧公司向肖**支付因消防工程不过关造成的停业期间损失304245元；3.尼欧公司承担本案反诉案件受理费。一审法院认定事实：尼欧公司与肖**于2017年12月15日签订《陕西尼欧装饰工程有限公司施工合同》，约定由尼欧公司为肖**装修位于科技四路云顶园三楼的会所，尼欧公司包工、包料，合同工程总造价2200000元，工期自2017年9月15日起至2018年2月5日，总工期限140天；付款方式为分期支付，其中2017年9月20日支付400000元，2017年12月15日支付100000元，2017年12月31日支付900000元，2018年3月1日至2018年9月31支付780000元，肖**无正当理由未按照合同约定期限支付第二、第三次工程款，每延误一日向尼欧公司支付合同工程造价金额千分之一的违约金；如施工过程中肖**提出修改意见及增减工程项目时，需提前与尼欧公司方设计师联系，在双方签订变更单设计师出图后方可进行施工；肖**未按合同约定支付工程款影响正常施工的，工期顺延；因尼欧公司责任不能按期完工，工期不顺延，因尼欧公司原因造成工程质量存在问题的返工费用由尼欧公司承担，工期不顺延；判断造成工期延误以“双方认定的文字协议”为确定双方责任的依据；双方之间一切约定须签订书面协议，所有的口头承诺均无效。庭审中，肖**表示尼欧公司实际开工日期为2017年9月5日，完工时间为2018年3月初，该会所是2018年3月4日开始营业的。同时肖**亦提交了一份《陕西尼欧装饰工程有限公司施工合同》，该合同约定的开工日期虽为2017年9月15日，但有改动，改动处注明：“张凯改.2017.12.14”，竣工日期仍为2018年2月5日，总工期限140天。另尼欧公司表示开工时间是2017年9月15日，完工时间是2018年2月12、13日。另查明，合同签订后，肖**从2017年10月9日开始通过银行转账共向尼欧公司法定代表人张凯账户支付187万元。肖**表示除银行转账外，其还向尼欧公司支付现金100000元，该100000元包括其给案外人柴某某支付的装修押金15527元，故其按该装修押金20000元计算予以扣除后，实际向尼欧公司支付装修工程款1950000元。尼欧公司对此不予认可。对此肖**提交了其及证人关向宁与张凯的微信聊天记录、其向柴某某的微信转账记录、关相宁向牛杰的微信转账记录及证人证言。从该微信聊天记录显示张凯表示肖**已支付了1950000元，再减掉门头的18000元，还应支付232000元。尼欧公司表示聊天记录中所述的1950000元包含了80000元办理消防手续的钱。对此，肖**表示双方协商该2200000元除工程款还包含门头及办理消防手续的费用，只是在合同中未予以列明。尼欧公司对此不予认可。庭审中，肖**提交了商铺租赁合同、银行转账记录、物业费票据等证据证明其停业损失，尼欧公司对此不予认可，并表示与本案无关。一审法院认为，尼欧公司、肖**自愿签订《陕西尼欧装饰工程有限公司施工合同》，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。肖**提交的合同中虽开工日期有改动，但双方提交的合同中竣工日期及总工期限一致，且改动处有张凯的签名及日期，故由此可见约定的开工日期应为2017年9月5日。该合同约定了工程总造价2200000元，肖**表示该2200000元除工程款还包含门头及办理消防手续的费用，只是在合同中未予以列明。尼欧公司对此不予认可。根据肖**提交的微信聊天记录显示尼欧公司法定代表人张凯称肖**已支付了1950000元，再减掉门头的18000元，还应支付232000元。且尼欧公司庭审中表示该1950000元包含了80000元办理消防手续的钱。上述费用共计2200000元，故对于肖**所述，该院予以采信。对于尼欧公司要求肖**支付剩余装修工程款人民币250000元的请求，根据尼欧公司法定代表人张凯在聊天记录中的表述，肖**应向尼欧公司支付232000元。对于尼欧公司要求肖**支付违约金206000元的请求，双方虽在合同中约定了工程款为2200000元，但此后双方已协商该款项中除工程款外还包括门头装修及办理消防手续的费用，但尼欧公司并未进行门头装修并办理消防手续，亦存在一定的违约，故对于尼欧公司的该项请求，该院不予支持。对于肖**反诉要求尼欧公司支付因装修工程延期造成的损失113333.4元的请求，肖**表示完工时间为2018年3月初，尼欧公司对此不予认可，但肖**未提交有力证据对此予以证明，且根据合同约定判断肖**未按合同约定支付工程款影响正常施工的，工期顺延，造成工期延误以“双方认定的文字协议”为确定双方责任的依据，故该院对此不予支持。对于肖**要求尼欧公司支付因消防工程不过关造成的停业期间损失304245元的请求，因证据不足，该院亦不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、肖**应于该判决生效之日起十日内向尼欧公司支付工程款232000元。如果肖**未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回尼欧公司其余诉讼请求；三、驳回肖**的反诉请求。本案案件受理费8140元，由尼欧公司承担4070元，肖**承担4070元。反诉案件受理费3782元，由肖**承担。因尼欧公司已预交，故肖**应于该判决生效十日内将其应承担的案件受理费直接给付尼欧公司。本院查明，二审期间，当事人未提交新证据。肖**称其与尼欧公司的法定代表人张凯口头约定消防手续费由张凯负担，该80000元消防手续费包含在2200000元之中。尼欧公司对肖**所述消防手续费不予认可。尼欧公司称涉案装修款2200000元包括门头及室内装修，肖**称该2200000元包含整个工程装修、门头和消防手续的费用。尼欧公司承认门头其未进行施工制作，且同意扣减该部分费用18000元。其余事实一审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、肖**应当支付工程款的数额问题；二、肖**应否承担违约责任的问题；三、肖**的反诉请求能否成立的问题。一、肖**应当支付工程款的数额问题。尼欧公司与肖**签订的《陕西尼欧装饰工程有限公司施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，一审认定该合同合法有效正确，本院依法予以维持。现肖**上诉称门头费18000元、消防检测费20000元及消防手续费80000元均应从涉案工程款中予以扣除。关于门头费18000元，尼欧公司现认可该部分支出并愿意从工程款中予以扣除，一审扣除该笔费用并无不妥，本院依法予以维持。关于消防检测费20000元及消防手续费80000元应否扣除的问题，涉案合同并未约定装修款中包含消防检测费及消防手续等费用，肖**称与尼欧公司口头约定该费用由尼欧公司承担且包含在涉案装修款中，因尼欧公司不予认可，肖**也未提供充分证据进行佐证，故本院对其该项上诉请求依法不予支持。涉案合同约定工程总造价为2200000元，现肖**已支付1950000元，减去门头费18000元，故一审认定肖**应支付尼欧公司工程款232000元并无不当，本院依法予以维持。二、肖**应否承担违约责任的问题。尼欧公司上诉称按照涉案合同约定因肖**延期支付工程款故其应承担违约责任，结合查明事实，尼欧公司法定代表人张凯与肖**的微信聊天记录中称肖**已支付了1950000元，再减掉门头的18000元，还应支付232000元,一审法院据此认定尼欧公司并未进行门头装修亦存在一定的违约故驳回其要求肖**承担违约责任的请求并无不妥，本院依法予以维持。三、肖**的反诉请求能否成立的问题。结合查明事实，肖**反诉请求尼欧公司向其支付因装修工程延期造成的损失113333.4元，但肖**并未提交充分证据进行佐证，肖**还要求尼欧公司支付因消防工程不过关造成的停业期间损失304245元，其亦未提供充分证据进行佐证，一审据此驳回其反诉请求并无不妥，本院依法应予维持。综上所述，尼欧公司、肖**的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14685.78元，由陕西尼欧装饰工程有限公司负担4390元，肖**负担10295.78元。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年八月二十四日  法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶 1