广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终265号之二 原公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马丽丹，女，1987年12月1日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，住隆安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月18日被隆安县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 上诉人（原审被告人）罗孔明，男，1998年1月10日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，住隆安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月11日被百色市平果县公安局抓获，次日被隆安县公安局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 辩护人石修烈，广西恒聚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马基凤，男，1991年8月15日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，小学文化，住隆安县。因吸食毒品，分别于2011年11月29日、2012年8月23日被隆安县公安局处于行政拘留十五日；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月22日被隆安县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 广西壮族自治区隆安县人民法院审理隆安县人民检察院指控原审被告人马丽丹、罗孔明、马基凤犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月8日作出（2019）桂0123刑初117号刑事判决，原审被告人马丽丹、罗孔明、马基凤均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，核实全案证据，讯问上诉人马丽丹、罗孔明、马基凤，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 广西壮族自治区隆安县人民法院（2019）桂0123刑初117号刑事判决认定：（一）马丽丹通过他人介绍认识了同为隆安籍的外号为“光头”的男子，并知道“光头”手上有毒品的事情。吴某与马丽丹相识，并知道从马丽丹手上可以拿到毒品。2018年10月份左右，吴某告知马丽丹，其想贩卖毒品，并问马丽丹是否能拿到毒品。马丽丹联系“光头”告知其有人需要购买毒品，“光头”表示同意，双方亦谈好价钱，即“光头”以每包180元的价格卖给马丽丹；马丽丹又再次联系吴某告知其毒品的价格为每包200元，吴某同意后向马丽丹提出需要购买25包毒品。马丽丹将此事告知“光头”，“光头”同意并派人将毒品送到南宁市安吉车辆附近交给吴某，吴某将5000元毒资通过微信转账给马丽丹。马丽丹扣除掉500元后，将剩余的4500元现金交付给“光头”。 上述事实，有被告人马丽丹的供述、同案人吴某的供述、辨认笔录、微信转账记录等证据予以证实。 （二）被告人马丽丹与吴某的毒品交易模式基本一样，即马丽丹向“光头”提出的每包毒品的价格为180元，而卖给吴某的每包毒品为200元，毒品交到吴某手上后，吴某将毒资转给马丽丹，马丽丹从中扣除差价后，再将剩余的钱转给“光头”。2018年12月1日晚19时许，吴某联系马丽丹欲购买毒品，马丽丹便将此事告知“光头”，“光头”表示同意后，由陆某6（另案处理）出钱雇请陆某5，让陆某5驾驶车牌号桂Ａ×××××的小轿车到隆安县接被告人罗孔明，再由罗孔明携带50包毒品“奶茶”乘车前往隆安县红某KTV与吴某进行交易。当晚21时许，罗孔明在红某KTV旁洗车店与吴某完成毒品交易，后其乘坐陆某5小轿车返回古潭乡振义村。吴某将毒品带至红某KTV前台保管，再到红某KTV402号包厢喝酒。期间，吴某来到一楼前台拿出2包毒品“奶茶”返回402包厢的卫生间对毒品“奶茶”进行验货，其拆开2包确认是毒品“奶茶”，便将2包毒品“奶茶”冲入洗手池后继续到包厢内喝酒。至次日凌晨1时许，吴某与陆某2等人离开红某KTV，吴某从前台取走保管的毒品，后吴某乘坐陆某1驾驶的粤Ｘ×××××小轿车与陆某2等人沿南百高速公路前往南宁市区，途经隆安县小林服务区时被当场查获毒品“奶茶”48包，所查获物品民警当场扣押、封存，经称重48包毒品可疑物净重55.19克。经南宁市公安局物证鉴定所对随机提取送检的毒品可疑物进行毒品定性分析，从中均检测出MDMA。 上述事实，有罗孔明的衣服一件、受案登记表、立案决定书、抓获经过、调取证据通知书、调取证据清单、逮捕证；证人陆某1、陆某2、陆某3、陆某4、陆某5的证言及辨认笔录；同案人吴某的供述与辩解及其辨认笔录、被告人马丽丹的供述与辩解、被告人罗孔明的供述与辩解、鉴定事项确认书、理化检验报告、鉴定意见通知书、鉴定委托书、鉴定机构资格证书、搜查笔录及照片、吴某的微信数据及截图、微信转账流水记录、红某KTV门口及其旁边洗车店的监控视频等证据予以证实。 （三）2019年1月18日，被告人马丽丹答应帮外号为“光头”的男子从广州市带毒品“奶茶”回隆安县，后由陆某6将毒品交给马丽丹，马丽丹将毒品放入一个白色纸袋中，乘坐大巴返回隆安。次日上午8时许，马丽丹到达隆安并将有毒品的白色纸袋转交给罗某，罗某拿到纸袋后返回其工作地“昌荣矿业”宿舍存放。当日上午9时许，马丽丹入住隆安县城厢镇文塔路华祥宾馆708号房间。因一名外号叫“阿某”的男子曾联系马丽丹购买毒品“奶茶”，马丽丹联系“光头”要30包毒品“奶茶”，后陆某6出钱雇请陆某5驾驶车牌号为桂Ａ×××××的小轿车到隆安县接被告人马基凤，再由马基凤乘坐陆某5的小轿车来到隆安县二级路第二加油站“昌荣矿业”公司工地附近等候，陆某6安排罗某将白色纸袋交给马基凤，马基凤拿到袋子后让陆某5将小轿车开至华祥宾馆，马基凤来到马丽丹入住的708号房间，将30包毒品“奶茶”交给马丽丹，后其乘坐桂Ａ×××××的小轿车返回振义村。马丽丹拿到30包毒品“奶茶”后不久即被隆安县公安局民警当场抓获，现场缴获毒品可疑物共计30包，净重37.41克。经南宁市公安局物证鉴定所对随机提取送检的毒品可疑物进行毒品定性分析，从中均检测出MDMA。 上述事实，有证人陆某5的证言及辨认笔录、证人罗某的证言、被告人马丽丹、马基凤的供述和辩解等证据予以证实。 此外，本案还有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单、刑事判决书、马基凤行政拘留材料等综合证据予以证实。 原审法院认为，被告人马丽丹明知是毒品而贩卖，罗孔明、马基凤明知他人贩卖毒品而提供帮助，三被告人的行为已构成贩卖毒品罪。在第一、二起犯罪事实中，马丽丹明知吴某是以贩卖毒品为目的的购毒者，仍帮助其购买毒品，且从中获取差价，应当以贩卖毒品罪定罪处罚；在第三起犯罪事实中，涉案毒品系陆某6通过马基凤转到马丽丹手上，马丽丹辩称其系帮助“阿某”购买毒品的中间人，但马丽丹亦供述在该笔交易中，其欲从中盈利，且马丽丹明知“阿某”想拿毒品去贩卖，仍帮助其购买，故应当以贩卖毒品罪定罪处罚。 罗孔明、马基凤均是受人指使实施毒品犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。马基凤到案后能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚。鉴于马基凤系从犯，且认罪态度较好，决定对其减轻处罚；罗孔明虽是从犯，但其并未如实供述自己的犯罪事实，在量刑时仅对其从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人马丽丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十一万元；二、被告人罗孔明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；三、被告人马基凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元；四、扣押的毒品37.41克予以没收，由扣押的公安机关依法处理。 马丽丹上诉称：1.其归案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪；2.其所持有的毒品未流入社会，社会危害性小；3.其所贩卖的毒品数量不属于数量大，应按照我国刑法第347条第四款定罪处罚；4.其家庭困难，无法缴纳没收财产数额十一万元；5.其没有犯罪前科，是初犯、偶犯。综上，一审判决量刑过重，没收财产过高，请求二审法院对其改判轻刑并减少或者免除没收财产。 罗孔明上诉称：1.其是初犯、偶犯、从犯；2.本案涉案毒品全部被查获，未对社会和个人造成实质性危害，社会危害性小；3.其家庭困难且认罪悔罪；4.其向公安机关检举揭发陆某6等人犯罪线索，具有立功情节。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院对其依法改判轻刑。 其辩护人提出如下辩护意见：1.罗孔明可能存在立功表现，请法院核实；2.罗孔明只是受人指使送货，是从犯，且罗孔明是初犯，没有犯罪前科。综上，一审判决对罗孔明量刑过重，请求二审法院对罗孔明从轻量刑并改判其五年以下有期徒刑。 马基凤上诉称：其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，一审判决对其量刑过重。请求二审法院对其改判三年以下有期徒刑。 南宁市人民检察院认为，一审判决认定马丽丹、罗孔明、马基凤共同贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，所采信的证据来源合法，不存在公安机关诱供非法取证的情形，且定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马丽丹、罗孔明、马基凤上诉所提理由及辩护人所提意见，没有相应证据所证实，依法应予驳回其上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一审法院庭审举证、质证属实。客观真实地反映了上诉人马丽丹、罗孔明、马基凤共同实施贩卖毒品犯罪行为的事实。在本院二审期间，上诉人马丽丹、罗孔明及辩护人、马基凤均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）马丽丹、罗孔明、马基凤违反国家毒品管理法规，明知是毒品MDMA仍非法贩卖，其中，马丽丹贩卖毒品MDMA数量达121.1克；罗孔明参与贩卖毒品MDMA数量达55.19克；马基凤参与贩卖毒品MDMA数量达37.41克。其三人行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第七款之规定，均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，马丽丹积极实施贩卖毒品行为，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；罗孔明、马基凤均是受人指使实施贩卖毒品帮助行为，是从犯，可以从轻或者减轻处罚。马丽丹、马基凤归案后如实供述并自愿认罪认罚，可以从轻处罚。 对于上诉人马丽丹、罗孔明、马基凤上诉所提理由及辩护人所提出的辩护意见，本院结合查明的事实和证据综合评判如下： 对于马丽丹上诉提出其所贩卖的毒品数量不属于数量大，应按照我国刑法第347条第四款定罪处罚的理由，经查，在案证据能证实马丽丹共实施贩卖毒品犯罪行为三次，贩卖毒品MDMA数量共计121.1克，根据我国刑法第347条第一款、第二款的规定，马丽丹所贩卖毒品的数量属于数量大，依法应当判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。现一审判决据此判处马丽丹有期徒刑十五年，并处没收财产十一万元，该量刑是在法律规定的幅度内依法量刑，并无不当。故马丽丹上诉提出其贩卖毒品属于数量大要求从轻处罚的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。 对于罗孔明提出其有立功情节及辩护人该相同辩护意见，经核查，隆安县公安局禁毒大队出具的关于罗孔明举报情况说明证实，罗孔明于2020年1月22日在看守所写信举报了同村的马某、陆某6曾在2019年2月至3月期间以180元每包毒品“奶茶”的价格，将200克毒品“奶茶”贩卖给他人。公安机关接到举报后即着手展开调查，因罗孔明提供的线索信息太少，目前公安机关尚未掌握马某的犯罪证据，而信中所提到的陆某6则是公安机关所列的在逃人员，罗孔明信中所提内容对公安机关追捕陆某6没有起到任何帮助作用。据此，根据法律规定，罗孔明的检举、揭发行为不构成立功。故罗孔明及辩护人提出有关罗孔明构成立功的意见，没有事实依据，不予采纳。 关于三上诉人提出一审判决对其量刑过重及辩护人其他辩护意见的采纳问题。（1）量刑上，一审判决根据马丽丹、罗孔明、马基凤所参与贩卖毒品的数量，对马丽丹是主犯，罗孔明、马基凤是从犯已予以认定，并结合其归案后的表现等进行了综合考量，在量刑上对其三人均判处有期徒刑，并处没收财产或罚金。该量刑均是在法律规定的幅度内依法量刑，并无不当。故马丽丹、马基凤、罗孔明及其辩护人再以同一理由上诉要求从轻处罚的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。（2）本案涉案毒品被收缴是公安机关及时查禁的结果，并非马丽丹、罗孔明等人主动将毒品置于公安人员控制之下，且贩卖毒品本身就具有社会危害性，加之马丽丹、罗孔明等人明知毒品的危害性，仍实施贩卖毒品这一促使毒品流通的行为，社会危害性较大。故对马丽丹、罗孔明及辩护人提出本本案涉案毒品全部被查获，未对社会和个人造成实质性危害，社会危害性小的意见，于法无据，不予采纳。（3）有关马丽丹、罗孔明均提出其家庭困难等原因要求从轻处罚的理由，经查，家庭困难不是法定从轻的理由，马丽丹、罗孔明提出该上诉理由，没有依据，不予采纳。 综上，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院的书面检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 谢林伶 审 判 员 何 莉 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 李玉香 书 记 员 江 雨