贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终2544号上诉人（一审原告）：重庆正宇建筑劳务有限责任公司，统一社会信用代码：9150010205985342XW，住所地：重庆市涪陵区太白大道**附****商业**。负责人：任思均，系公司总经理。被上诉人（一审被告）：何杰，男，汉族，1973年1月1日出生，住贵州省思南县。上诉人重庆正宇建筑劳务有限责任公司（以下简称“重庆正宇公司”）因与被上诉人何杰劳动争议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。重庆正宇公司上诉请求：⒈撤销一审判决，并依法改判上诉人不支付违法解除劳动合同关系赔偿金15454元、工资22866元及双倍工资差额39399元。⒉本案一审、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由如下：一、上诉人与被上诉人签订了书面用工协议，一审法院要求上诉人承担未签订劳动合同的双倍工资没有事实及法律依据。上诉人系凯里环城高速公路部分工程的劳务承包方，但在施工过程中，因开铲车这类工作需要极强的专业技术，而被上诉人没有固定的工作时间，更不遵守上诉人上下班打卡这类工作制度。并且因为上诉人委托被告进行该部分临时性工作时，双方均没有任何长期、稳定合作的意思表示，故双方共同签订了《用工劳务合同》。同时，在一审庭审过程中，被上诉人亦将该份合同作为证据向法庭出示，认可双方之间签订书面合同的事实。无论基于双方基于《用工劳务合同》是缔结劳动关系或是劳务关系，上诉人依法均不应当承担支付双倍工资差额的责任。一审法院未对该证据进行查明，错误认为双方未签订书面劳动合同，作出错误的判决结果，依法应当予以改判。二、上诉人在庭审中多次抗辩被上诉人月收入标准，但一审法院未进行查明，致使上诉人的诉讼权利受到侵害。被上诉人所提供的劳务服务为铲车作业，但因铲车作业作业需要达到一定的施工条件，而非固定上班时间作业，故双方约定被上诉人的劳务报酬为3000元/月，并加上加班费及补贴，而因被上诉人的工作时间不固定，也使得被上诉人每月收入并不是完全一致的。同时，自2019年1月起上诉人也均按照上述约定向被上诉人支付劳务报酬，直至2019年11月，因上诉人的工程任务已接近收尾，且暂无其他施工工程需要完成，故与被上诉人协商解除劳务合同关系，并对被上诉人的劳务费进行结算，但双方尚未对结算结果达成一致，被上诉人便就本案提起仲裁程序。在仲裁程序，因本案与其他三个承揽合同纠纷案件合并审理，而仲裁员在审理本案时并未对本案进行详细调查，而着重对其他三个案件进行审理，但上诉人无论在仲裁阶段或一审阶段均不认可被上诉人主张的劳务费标准。同时，在一审庭审中，上诉人向法庭提交了被上诉人每月领取劳务费的流水或收条，拟证明被上诉人的劳务费标准数额，且法庭亦将被上诉人何杰在提供劳务期间的收入标准作为本案的争议焦点进行审理，并不存在上诉人对被上诉人主张的未进行抗辩的事实。同时，在上诉人向法庭提供的被上诉人每月领取劳务费相关凭证可以得知，被上诉人每月劳务费用为3000元至4000元不等，而直至双方解除劳务合同关系之前，被上诉人均未对上述劳务费用的支付提出任何异议。而在2019年7月，上诉人亦将此前欠付被上诉人的劳务费、加班费及补贴等一次性全部足额向被上诉人进行支付，足以证明被上诉人的每月劳务费用为三千余元。即便上诉人与被上诉人均未提供书面证据证明被上诉人每月劳务费用的标准，但根据我国法律、法规的规定，应当按照被上诉人上一年度平均收入作为其劳务费用标准的认定依据。其次，被上诉人虽主张自2019年7月之后，上诉人从未向其支付过任何劳务费用，但上诉人在一审中，已向法庭提交了相应的支付凭证，足以证明在2019年7月之后，上诉人已分多次向被上诉人支付了部分劳务费用合计8000元，被上诉人主张欠付劳务费用的请求没有事实及法律依据，而一审法院更未对该项事实进行查明，作出了错误的认定。综上所述，上诉人与被上诉人早在用工前，便共同签订了《用工劳务合同》，虽然双方对《用工劳务合同》缔结的法律关系存在认知不同，但并不妨碍缔结某一项合法、有效法律关系的事实；同时，上诉人向人民法院提供了被上诉人在提供劳务期间全部的劳务费用支付凭证，足以证明被上诉人的劳务费标准，也可以证明在2019年7月之后，上诉人已支付了部分劳务费用的事实。被上诉人何杰在二审期间未提交书面的答辩意见。重庆正宇公司向一审法院提出诉讼请求：⒈请求人民法院依法判决原告不支付赔偿金15454元，工资22866元以及双倍工资差额39399元；⒉案件受理费由被告承担。一审判决认定的事实：何杰于2018年12月15日进入重庆正宇建筑劳务有限责任公司从事开铲车工作，双方未签订书面劳动合同。2018年12月15日至2019年11月10日期间，何杰的工资由重庆正宇建筑劳务有限责任公司以借支形式预支，但此后双方并未对何杰工资进行结算。2019年11月，何杰以重庆正宇建筑劳务有限责任公司为被申请人向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决：1、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系经济赔偿金8000元×2=16000元（月薪8000元）；2、裁决被申请人向申请人支付2019年7月份8000元＋8月份8000元＋9月份7200元＋10月份8000元＋11月份2666元－预支11000元＝22866元拖欠工资，补发1月份750元＋2月份250元＝1000元被告克扣的工资；3、裁决被申请人向申请人支付没有签订劳动合同双倍工资差额：2019年1月份5000元＋2月份2000元＋3月份7500元＋4月份7500元＋5月份7500元＋6月份7500元＋7月份2399元，以上三项合计：79265元。黔东南州劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月30日作出黔东南州劳人仲案字[2019]第197号仲裁裁决书，裁决：“一、裁决被申请人重庆正宇建筑劳务有限责任公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人何杰支付违法解除与申请人劳动关系的赔偿金15454元（大写：壹万伍仟肆佰伍拾肆圆整）。二、裁决被申请人重庆正宇建筑劳务有限责任公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人何杰支付拖欠的工资共计22866元（大写：贰万贰仟捌佰陆拾陆圆整）。三、裁决被申请人重庆正宇建筑劳务有限责任公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人何杰支付未与申请人签订劳动合同的双倍工资差额39399元（大写：叁万玖仟叁佰玖拾玖圆整）”。上述裁决书作出后，重庆正宇建筑劳务有限责任公司不服，向该院提起诉讼。另查明，重庆正宇建筑劳务有限责任公司在仲裁阶段对何杰陈述入职时工资为7500元/月，2019年7月后工资为8000元/月未进行抗辩，认可按此标准计算拖欠何杰的工资数额为22866元。一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。现关于双方的争议焦点，论述如下：一、关于原、被告之间是否具有劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理和监督下提供劳动力的使用权，劳动者向用人单位获取劳动报酬而产生的权利义务关系。重庆正宇公司认为其与何杰之间不存在劳动关系，双方之间系承揽关系，但根据庭审查明的事实，双方并未签订承揽合同，而仲裁裁决时查明何杰需要遵守重庆正宇公司的规章制度，且工资由重庆正宇公司发放。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。何杰在重庆正宇公司的管理下进行劳动且遵守公司各项规章制度，并由重庆正宇公司发放工资，符合劳动关系的法律特征，故确认双方存在劳动关系。二、关于是否需支付二倍经济补偿金的问题。在仲裁时重庆正宇公司认可2019年11月10日电话通知何杰解除劳动关系的事实，其解除劳动关系的方式不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条规定的用人单位可以单方解除劳动关系的条件,系违法解除。何杰要求重庆正宇公司给付违法解除劳动合同赔偿金，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，何杰2018年12月入职时工资7500元/月，2019年7月后工资8000元/月，折算其平均工资为7727元/月，故重庆正宇公司应当支付违法解除与何杰劳动关系的赔偿金15454元（7727×2）。三、关于支付拖欠工资的问题，用人单位应当向劳动者支付劳动所获的报酬。从庭审中双方提交的手机银行截图、借支单等证据中均不能客观全面真实反映原告在上述期间实际领取工资的数额和尚欠工资数额，且原、被告双方均未能提供工资发放单，客观上难以查明。基于仲裁时原告对拖欠被告的工资事实及数额予以认可，对其自认拖欠何杰工资22866元的事实予以确认。四、关于没有签订劳动合同的双倍工资差额的问题。劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，法律规定建立劳动关系应当签订书面劳动合同,其目的是为了更好保护当事人合法权益，使当事人的权利与义务固定下来，稳定劳动关系。本案中，根据庭审查明事实，原、被告未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日……”及《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》第二十四条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起每月支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日止”和第二十六条“在2008年1月1日后用工的，自用工期满一个月的次日起支付两倍工资，至签订书面劳动合同时止，但最长支付11个月。”之规定，因何杰自2019年1月16日至6月15日期间每月工资为7500元，7月16日至11月10日期间每月工资为8000元，重庆正宇公司应当支付二倍工资差额为69500元（7500×5+8000×4），但何杰在仲裁阶段的申请为39399元，是对自身权利的处分，故重庆正宇公司应向何杰支付双倍工资差额为39399元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、重庆正宇建筑劳务有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付何杰违法解除劳动合同关系赔偿金15454元。二、重庆正宇建筑劳务有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付何杰拖欠的工资22866元。三、重庆正宇建筑劳务有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付何杰未签订劳动合同的双倍工资差额39399元。四、驳回重庆正宇建筑劳务有限责任公司的诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5元，由重庆正宇建筑劳务有限责任公司负担。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，综合重庆正宇公司的上诉理由，本案二审的争议焦点为：1、重庆正宇公司与何杰是否已签订有书面的劳动合同或用工协议？2、一审认定何杰的月工资收入数额是否恰当？一、关于双方是否已签订有书面的用工协议或劳动合同的问题。上诉人重庆正宇公司认为与何杰已签订有书面劳务合同的主要依据是认为被上诉人何杰在仲裁及一审期间提交的一份《用工劳务合同》，但重庆正宇公司在仲裁期间及一审诉讼庭审时，均对该《用工劳务合同》的真实性不予认可。现重庆正宇公司在二审期间又承认有该《用工劳务合同》并想作为对自己一方有利的证据使用，违反民事诉讼“禁反言”的规则。另经查明，被上诉人何杰在仲裁及一审诉讼期间提交的这份《用工劳务合同》，重庆正宇公司并未在该《用工劳务合同》上盖章或签字，说明重庆正宇公司与何杰并未正式签订该《用工劳务合同》，即该《用工劳务合同》因未签字而没有发生法律效力。故仲裁机构和一审法院审查后认定双方未签订有书面劳动合同的事实是清楚的。二、关于何杰的月工资数额认定问题。上诉人重庆正宇公司称何杰的月工资仅为3000元至4000元不等，并在一审期间提交了2019年3月至10月期间的部分付款凭证（含借支单和网上银行电子回单），但从这些单证记载或备注的都是“民工借款”、“借民工工资”、“民工工资”等内容，且从2019年11月份时仍然叫何杰去工地结算工资领款的情况分析，说明重庆正宇公司提交的2019年3月至10月期间支付给何杰工资仅是预付部分工资款，并非全部工资款。后来何杰以自己准备向银行贷款需要用人单位出具工资收入证明为借口要求重庆正宇公司负责该工地的财务人员调取何杰的工资收入来查看时，重庆正宇公司的财务人员从电脑中调取了何杰的工资档案登记情况供何杰查看，公司电脑中登记何杰（铲车手）在2019年1至6月份的月工资标准为7500元，何杰当即用手机对电脑屏幕显示的内容进行拍照保存（并对调取过程的对话作了录音）。2019年7月8日，何杰又打电话给重庆正宇公司的负责人任思均商谈加工资的事情，任思均在电话中答应以后每月增加工资500元，即月工资变成8000元。在仲裁期间，重庆正宇公司对何杰主张其2019年7月和8月份的月工资均为8000元、7月以前的全勤月工资按7500元来计算的主张均未提出异议，也对何杰按此标准计算出的尚欠发工资总额无异议。以上事实及证据证明了重庆正宇公司上诉时所主张何杰的仅为3000元至4000元不等的理由不能成立。一审法院根据何杰提交的相关证据材料及重庆正宇公司在仲裁期间认可尚欠发何杰的工资数额的事实来认定何杰的月工资收入及应补发或赔偿的数额，符合证据规则。故本院对重庆正宇公司的这一上诉理由不予支持。关于重庆正宇公司与何杰之间是否存在劳动关系的问题，仲裁机构和一审判决已作了详细的论述，本院二审在此不再赘述。综上所述，本院对上诉人重庆正宇公司的上诉理由及请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆正宇建筑劳务有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年八月十日书记员 吴光耀