福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2866号 上诉人（原审原告）：骆民宗，男，1951年12月13日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：郭秋琪。 被上诉人（原审被告）：骆杰明，男，1955年8月20日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：杨锦云，福建泉台律师事务所律师。 上诉人骆民宗因与被上诉人骆杰明恢复原状纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初6658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 骆民宗上诉请求：撤销一审判决，改判支持骆民宗一审诉讼请求。事实与理由：一审判决驳回骆民宗的诉讼请求，适用法律错误，是从保护骆杰明非法建房利益出发，既然一审认为骆杰明违法侵权，为什么不支持骆民宗的诉讼请求？骆杰明侵占骆民宗的旧平屋建房，既造成民事侵权，也是未经批准违法占地、违法建设，违反了民事、土地、城乡建设等有关法律规定，当前各级政府对“两违”建筑物采取“零容忍”原则坚决拆除，请求二审法院也依法判决立即拆除骆杰明违法侵权建设的房屋，使侵权者承担违法侵权的不利后果。 骆杰明辩称，一审判决认定骆杰明占用骆民宗部分土地建造房屋构成侵权不是事实。骆杰明没有上诉，并不是认可一审认定的事实，而是没有精力和骆民宗纠缠。本案不存在骆民宗所称的“旧平屋”。一审法院调取的2011年案涉现场航拍图可以证明当时案涉现场所不存在骆民宗所称的平屋，当时案涉现场就是骆杰明家的猪窝和空地。骆杰明的房屋是2012年以后建的，不存在骆杰明拆除骆民宗旧平屋建房的任何可能性。骆杰明提供的1970年代建成的旧石头房照片可以证明，骆杰明家的旧石头与骆民宗主张的旧平屋相邻，且该石头房只有向骆民宗主张的旧平屋方向有一个门出入，证明在1970年代骆杰明家建石头房时就不存在骆民宗所称的旧平屋，不然骆杰明家石头房的门就不可能出入。骆民宗是贫困户，且只是案涉现场一处住房，符合当时农村“一户一宅”政策，不是违法建筑。一审判决正确，骆民宗的上诉没有任何事实与理由，请求二审依法驳回骆民宗的上诉。 骆民宗向一审法院起诉请求：判决骆杰明拆除侵占骆民宗旧平屋面积52㎡（东西长4m，南北长13m，以实地勘验为准）的建筑物，恢复旧平屋原状。 一审法院认定事实：骆民宗、骆杰明均是泉州台商投资区张坂镇下宫村村民，骆民宗系骆祖荫（已去世）与张梅（已去世）的长子。惠安县土地房产所有证存根联（ＮＯ：0071191＃）记载骆祖荫在泉州台商投资区有平屋1间，面积壹分陆厘，东至文彬厝，西至朝基厝，南至坚顺壁，北至溪。一审诉讼中，一审法院组织现场勘验，骆民宗主张的骆祖荫的房屋仅北面墙尚存，东面、西面、南面的墙体均已不存在。骆民宗房屋建在现存北面墙以南约10.2米处。一审法院向档案馆调取骆文彬名下的土地房产所有证存根（ＮＯ：070975＃），位置为下宫下街，面积壹分陆厘，东至连顺什地，西至祖荫厝，南至坚顺壁，北至溪。骆坚顺的土地房产所有权证（ＮＯ：0071100＃）项下的土地面积为七厘，东至公什，西至路，南至智动地基，北至文彬什。未查询到朝基的相关权属证明。骆杰明建造的房屋不持有土地使用权证。骆杰明的房屋已建完整并已投入使用。另，诉讼中，骆民宗明确其请求拆除的是以骆祖荫房屋北墙长3.2米垂直影射至骆杰明房屋的东西3.2米、南北16.25米的范围。一审法院向骆民宗释明，骆杰明建造的房屋确有占用骆祖荫土地房产所有证存根联（ＮＯ：0071191＃）项下的部分土地，已构成侵权，但鉴于骆杰明的房屋已经建成并投入使用，房屋具有整体性，若拆除侵占骆祖荫部分土地建造的建筑物，势必造成整栋房屋的使用功能和安全性受到根本性影响，不具有可执行性，故不宜拆除。骆民宗变更诉讼请求：判决骆杰明赔偿骆民宗因房地产被侵占的损失，以实地勘测、评估为准。并向一审法院申请委托有测绘及评估房地产价格资质的机构为骆杰明非法侵占骆民宗房地产的损失进行评估。根据骆民宗申请，一审法院于2020年1月7日依法启动对外委托司法鉴定程序。之后，骆民宗又以骆杰明毫无悔悟之意为由提交书面申请书，申请放弃委托有测绘及评估房地产价格资质的机构为骆杰明非法侵占骆民宗房地产的损失进行评估的申请，保留原诉讼请求。有鉴于此，一审法院于2020年3月17日终结对外委托司法鉴定程序。 一审法院认为，根据有关土改遗留的房屋确权纠纷，一般应以土改时所确定的产权为准的原则，土改房屋确权应以当时颁发的土地房产所有证为准，包括土地及相应的建筑物。骆祖荫取得土地房产所有证（NO：0071191#），现该土地房产所有证未被注销，未被取代或覆盖，土地也未被收回，仍然有效。骆杰明建造的房屋占用骆祖荫的部分土地，已构成侵权。骆民宗作为骆祖荫的继承人，有权提起本案诉讼。因骆民宗提供的证据不足以证明骆杰明建房拆除骆祖荫房屋52平方米的旧平房，依据不足，不予确认。诉讼中，经一审法院释明，鉴于骆杰明的房屋已经建成，使用的土地并非全部属骆祖荫所有，并已投入使用，房屋具有整体性，若拆除侵占骆祖荫土地部分建造的房屋，势必造成整栋房屋的使用功能和安全性受到根本性损坏，不具有可执行性，故不宜拆除。骆民宗先后将诉讼请求变更为要求骆杰明赔偿其因房地产被侵占的损失，以实地勘测、评估为准，并申请对损失数额进行评估。之后，又书面申请放弃委托有测绘及评估房地产价格资质的机构为骆杰明非法侵占骆民宗房地产的损失进行评估的申请，保留原诉讼请求。故骆民宗的诉讼请求，不予支持。骆杰明主张骆民宗不具有诉讼主体资格及本案超过诉讼时效，依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回骆民宗的诉讼请求。案件受理费100元，由骆民宗负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审经审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案中，结合骆民宗之父骆祖荫土地房产所有证存根联（NO：0071191#）、骆文彬名下的土地房产所有证存根（NO：070975#）、航拍图、一审法院制作的现场勘验图等证据，可以证实骆杰明建造的房屋确有占用骆祖荫名下土地房产所有证存根联（NO：0071191#）项下的部分土地，构成侵权。鉴于骆杰明的房屋已建成并投入使用多年，房屋具有整体性，且骆杰明仅有此处住宅，一审法院向骆民宗释明变更诉讼请求。骆民宗最终仍坚持其诉讼请求，即要求拆除骆杰明房屋侵占骆民宗旧平屋面积52㎡的建筑物。骆民宗的诉讼请求不具有可执行性，一审法院驳回其诉讼请求，并无不当。骆民宗可通过主张赔偿损失的途径另行向骆杰明主张权利。 综上所述，骆民宗的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人骆民宗负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 傅嘉钦 审 判 员 肖森华 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 李婉芬 书 记 员 黄钰漩 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。