山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9019号 上诉人（原审原告、反诉被告）:青岛厚朴建设工程有限公司，住所地平度市东阁街道办事处辛家庄村**。 法定代表人：刘少锋，总经理。 委托诉讼代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛义合地坪工程有限公司，，住所地平度市李园街道办事处青岛路西段利源建材市场**楼** 法定代表人：李春兰，总经理。 委托诉讼代理人：杨生国，山东现河律师事务所律师。 原审被告：李春兰，女，1989年5月11日出生，汉族，住平度市。 原审第三人：平度市人民政府白沙河街道办事处小孙戈庄村民委员会。 法定代表人：张洪刚，村主任。 上诉人青岛厚朴建设工程有限公司（以下简称厚朴公司）因与被上诉人青岛义合地坪工程有限公司（以下简称义合公司），原审被告李春兰，原审第三人平度市人民政府白沙河街道办事处小孙戈庄村民委员会买卖合同纠纷一案,不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初10918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人厚朴公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的反诉请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人出售给上诉人的混凝土，质量不合格，无权要求上诉人支付剩余混凝土款，原审认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的采购合同第四条第二项明确规定：砼标号为C25，但被上诉人出售给上诉人的混凝土标号根本达不到c25。双方签订采购合同后，上诉人首先支付了10万元混凝土款，后被上诉人陆续供应混凝土，但所送混凝土标号根本达不到c25，上诉人在使用被上诉人供应的混凝土施工过程中，多次向被上诉人提出质量异议，并多次就质量问题进行过协商处理，被上诉人也承认出售给上诉人的混凝土质量存在问题，也曾做过新的混凝土质量模板，但混凝土质量问题一直没有解决，造成上诉人所修筑的道路不合格。原审第三人在原审庭审过程中，也出具了相关证据予以证明，充分证明了原审认定事实错误。原审在被上诉人供应的混凝土质量不合格的情况下，判决上诉人支付剩余混凝土款，明显违反法律规定。二、原审判决程序不合法，应该委托法定的鉴定机关鉴定质量问题，而不予委托，严重影响了案件的公正处理，应依法改判或发回重审。本案原审起诉立案的同时，上诉人就提交了质量鉴定申请，因鉴定费太高，上诉人一时筹措不齐，没有及时缴纳。后双方协商撤诉，但上诉人提交撤诉申请后，被上诉人却并未撤诉，原审法院决定继续审理反诉部分。在此情况下，上诉人在原审法院没有作出是否准许撤诉的裁定之前，曾经向原审法院提交要求撤回撤诉申请书，但原审法院不予准许，并继续审理反诉部分。在此情况下，在原审审理反诉部分的庭审过程中，上诉人再次提出质量鉴定申请，但原审在没有明确答复是否准许的情况下，予以判决，明显是错误的。原审庭审过程中，上诉人虽然在本诉审理过程中，申请过质量鉴定，没有及时缴费，但并没有明确撤回质量鉴定；在原审单独审理反诉部分时，上诉人再次明确提出委托鉴定申请，原审法院应该继续原来的质量鉴定，或者重新委托法定鉴定机关进行质量鉴定，但原审不予准许，不管质量是否合格径行草率判决，明显不符合法律规定，程序严重违法，影响了案件的正常审理，判决结果明显错误。 被上诉人义合公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。一审被答辩人在知悉鉴定后果和风险后自愿放弃鉴定并自愿撤回起诉，是其对诉讼权利的放弃，不影响对反诉部分继续审理。答辩人按照合同约定将混凝土送至施工现场后，都由被答辩人的现场人员验收合格后才卸车使用，验收人员“大强”也均在送货单上签字确认，说明混凝土质量符合被答辩人的施工要求。答辩人已经按照合同约定履行合同义务，被答辩人应当支付价款，履行付款义务。一审被答辩人自愿放弃对混凝土强度进行鉴定并自愿撤回本诉的诉讼请求，自应承担举证不能的不利后果。被答辩人在反诉中无正当理由再次提出鉴定申请，一审法院不予准许并无不当，如被答辩人仍认为混凝土存在问题影响施工和工程质量，应当另行起诉。综上，请依法驳回被答辩人的上诉请求。 厚朴公司向一审法院起诉请求：一、判决义合公司返还厚朴公司混凝土款10万元；二、判决义合公司支付路面破碎、垃圾运输及人工费8.5万元；三、判决义合公司支付再次路基平整款1.5万元；四、判决李春兰对义合公司的上述债务承担连带责任；五、义合公司、李春兰承担诉讼费。事实与理由：厚朴公司于2019年10月25日与第三人签订《青岛市建设工程运输合同》，约定由厚朴公司承建第三人道路路面硬化工程。2019年1月1日，厚朴公司与义合公司（一人股东，系李春兰）签订混凝土《采购合同》，约定厚朴公司购买义合公司符合质量标准的混凝土，单价320元/每立方米，砼标号为C25。厚朴公司支付给李春兰10万元后，义合公司开始供应混凝土，厚朴公司为第三人开始硬化工程建设。厚朴公司路面硬化结束验收时，被检测为混凝土检测不合格，所修道路严重不达标，验收不合格，第三人强烈要求重新修路、返工，因义合公司提供的混凝土给厚朴公司造成极大的损失，厚朴公司依据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规的规定，要求义合公司、李春兰返还已经支付的混凝土款及要求其他事项，请求判如所请。 义合公司在一审中辩称，1、其出售的混凝土符合合同约定，厚朴公司诉请返还混凝土款既没有合同依据也没有事实依据。义合公司按照合同约定将混凝土送至施工现场后，都由厚朴公司的现场人员验收合格后才卸车使用，验收人员“大强”也均在送货单上签字确认，说明义合公司的混凝土符合被答辩人的质量要求。2、厚朴公司因其自己施工不当造成道路强度达不到要求与义合公司无关，所造成的损失应由自己承担。据负责运送混凝土罐车驾驶员证实，混凝土到场后，厚朴公司为了方便施工，违反合同约定擅自往混凝土中加水，会导致混凝土硬化时间延长，影响混凝土强度。现工程已完工，但根据现场情况来看，厚朴公司未尽到合理的养护。义合公司提交的现场照片能够证实厚朴公司在施工过程中，混凝土路面在没有完全初凝时就进行了沉降缝或者是伸缩缝的切割作业，路面被破坏。路面上遗留的车辙和鞋印证实厚朴公司在道路养护的过程中就投入使用，对正在养护的混凝土路面来讲，这是不允许的。3、厚朴公司并未进行过返工，其诉称的人工费8.5万元和路基平整款1.5万元没有事实根据，也无证据能够证明。厚朴公司要求义合公司承担没有实际发生的损失，没有法律依据。即使施工出现质量问题，也并非是义合公司混凝土问题造成的，施工不符合规范，未按照要求进行常规养护也会造成混凝土强度下降，达不到要求的强度，影响工程质量。另据调查了解，义合公司在给被答辩人送料的过程中，厚朴公司的法定代表人刘少锋要求将送货单中的强度等级打印C30，而实际混凝度等级强度为C25，义合公司以此认为厚朴公司与第三人之间约定的混凝土强度应为C30，是厚朴公司故意降低混凝土强度。综上，厚朴公司所诉没有事实根据，证据不足，请求依法驳回其诉讼请求。 李春兰在一审中辩称，不应承担赔偿责任，其他意见同义合公司答辩意见。 义合公司向一审法院提出反诉请求：要求厚朴公司支付混凝土款3.28万元。 厚朴公司针对反诉辩称，我方认可尚有3.28万元的混凝土款没有给付。根据双方签订的采购合同，厚朴公司因为施工的质量不符合双方签订合同约定及法律规定，厚朴公司施工的道路要全部返工，所以说义合公司没有权要求厚朴公司支付混凝土款。在施工过程中，厚朴公司明确向义合公司提出质量异议，在本诉中村委出具了证明一份，证明厚朴公司混凝土修路的质量不合格，需要返工，义合公司如果不认可出卖的混凝土存在质量问题，那么厚朴公司申请质量鉴定。 一审法院认定事实如下：厚朴公司于2019年10月25日与第三人村委会签订《青岛市建设工程运输合同》，约定由厚朴公司承建第三人道路路面硬化工程。2019年1月1日，厚朴公司与义合公司（一人股东，系李春兰）签订混凝土《采购合同》，约定厚朴公司购买义合公司符合质量标准的混凝土，单价320元/每立方米，砼标号为C25。厚朴公司支付给李春兰10万元后，义合公司开始供应混凝土，厚朴公司为第三人村委会开始硬化工程建设，后第三人村委会提出厚朴公司硬化的路面有质量问题。诉讼过程中厚朴公司提出对义合公司的提供混凝土质量有异议，义合公司否认，认为系厚朴公司保养路面不当引起的问题。厚朴公司申请司法鉴定：1、义合公司提供的混凝土是否符合约定的C25标号；2、涉案路面破碎所花费用、垃圾运输费及人工费；3、涉案路面再次进行路基平整所花费的费用。一审法院委托青岛市建筑设计院集团股份有限公司进行鉴定，2020年4月3日，该鉴定机构出具说明函：经与鉴定申请人（厚朴公司）联系，可以鉴定混凝土是否合格，因为混凝土的最终强度由商品混凝土的质量和施工质量（混凝土振捣、后期养护）等原因有关，所以要区分商品混凝土是否合格还是后期施工格（是否合格），则无法鉴定。厚朴公司询问继续鉴定费用很高，2020年4月15日，厚朴公司自愿撤回对义合公司、李春兰的起诉，一审法院经审查其撤诉理由不侵犯他人合法权益，符合法律规定，裁定准许。 厚朴公司承认未付义合公司混凝土款3.28万元。 一审法院认为，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”厚朴公司称义合公司提供的混凝土有质量问题，申请司法鉴定，在鉴定机构出具情况说明后，厚朴公司自愿撤回本诉诉讼，该院裁定准许。厚朴公司的撤诉行为导致其举证不能，应承担法律责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十九条规定：“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。”一审法院在厚朴公司撤诉后继续审理义合公司反诉请求并无不当。在反诉中，厚朴公司再次提出对义合公司的混凝土质量提出鉴定，无正当理由，一审法院不予准许。 厚朴公司认可欠义合公司3.28万元，该事实一审法院予以认定。第三人村委会在收到法律文书后未到庭应诉，视为放弃答辩、质证权利。综上所论，义合公司的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。 根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：厚朴公司于判决生效后10日内给付义合公司混凝土款3.28万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费310元，由厚朴公司承担。 二审中，上诉人厚朴公司提交短信截图三张，证明：一审中上诉人的代理律师刘松春跟上诉人说双方都撤诉，一审法院同意。提交撤诉申请书后，被上诉人不同意撤回反诉，在此情况下上诉人在一审法院没有作出裁定撤诉的情况下，上诉人提交了撤回撤诉申请书要求本诉继续审理，但一审法官不予同意，说明一审程序严重违法。被上诉人义合公司质证认为：真实性无法确认，该证据与反诉无关，反诉与本诉是两个不同的诉。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，通过审理查明的事实，上诉人厚朴公司与被上诉人义合公司签订的混凝土《采购合同》合法有效，对双方当事人均有约束力。被上诉人义合公司向上诉人厚朴公司提供了混凝土，上诉人厚朴公司对尚欠被上诉人义合公司混凝土款3.28万元的事实并无异议，本院依法予以确认。故本案中，被上诉人义合公司请求上诉人厚朴公司支付混凝土款3.28万元，合法有据，应予以支持。 上诉人厚朴公司在一审中自愿申请撤诉，系其对自身诉讼权利的处分，一审法院予以准许符合法律规定。一审法院在上诉人厚朴公司撤诉后继续审理被上诉人义合公司的反诉请求并无不当，上诉人厚朴公司主张被上诉人义合公司提供的产品存在质量问题，其可另行主张权利。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费620元，由上诉人青岛厚朴建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年八月三十一日 书记员  方高海 书记员  韩 平