贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3908号上诉人（原审被告）：纳雍县宇航驾驶培训有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙街道办事处双水井村。统一社会信用代码91520525053315823P。法定代表人：王明虎，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨颖，贵州锐驰律师事务所律师。执业证号15205201911141857。委托诉讼代理人：聂咏，贵州锐驰律师事务所律师。执业证号15224200810057452。上诉人（原审被告）：毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校，住所地贵州省织金县金西路**，统一社会信用代码915205247221456901。代表人：胡佳，该驾校投资人。委托诉讼代理人：杨国彪，贵州本芳（织金）律师事务所律师，执业证号15205201910142665。被上诉人（原审原告）：林松，男，1972年1月20日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：姚家亮，贵州省纳雍县王家寨法律服务所法律工作者。执业证号32406181100284。上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司（以下至判决主文前简称宇航公司）、上诉人毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校（以下至判决主文前简称宏强驾校）与被上诉人林松劳动争议纠纷一案，因不服贵州省毕节市纳雍人民法院（2020）黔0525民初84号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人宇航公司上诉请求:一、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼，或者发回重审；二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人未与被上诉人签订过劳动合同、被上诉人也并非我公司员工上诉人与被上诉人依法属于劳务合同，根据法律的规定劳务合同是民事合同，是独立经济实体的单位之间、公民之间以及它们相互之间在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。根据法律规定劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工，而本案上诉人与被上诉人之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系、且被上诉人不属于上诉人内部职工，本案系被上诉人提供劳务服务，上诉人支付劳务报酬，各自独立、、地位平等双方之间依法属于劳务关系二、上诉人认为，贵州省纳雍县劳动人事争议仲裁委员会作出的纳劳人仲不字（2019）50号裁决书认定事实清楚、适用法律正确，一审法院依法应驳回被上诉人的起诉。三、上诉人与被上诉人之间系劳务合同关系，上诉人仅负有向被上诉人支付劳动报酬之义务，本案上诉人已经与原审被告达成合作协议，公司实际管理者是原审被告，具体有没有拖欠被上诉人劳动报酬上诉人不清楚，且根据合作协议约定即便存在拖欠劳动报酬也不应该由上诉人承担，一审法院判决上诉人向被上诉人支付工资7440元和未休假工资5010元、解除劳动合同补偿金23646元并无事实法律依据。四、根据“谁主张、谁举证”的原则，本案被上诉人未提交任何证据证明上诉人收取其押金，其应承担举证不能责任:对于服装返还款因被上诉人已经使用且双方未约定需由上诉人返还，一审判决上诉人返还押金3000元及服装费794元错误。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人宏强驾驶校上诉请求：一、请求撤销原审判决书第三项，发回重审或依法改判；二、本案的一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人与宇航公司2016年签订的合作协议中虽然载明将学校名字更改为“宏强培训宇航分校”，但并未进行工商登记，也未将宇航公司类型变更为合伙企业，上诉人没有成为宇航公司的控股股东，也未明示以技术出资加入宇航公司成为普通合伙人，双方在协议中约定：上诉人在合作期间负责公司的管理、运营；合作结束后购置设施所有权均属于宇航公司。一审认定上诉人与宇航公司系合伙人关系，认定事实错误。一审被上诉人并未要求上诉人承担连带责任，本案争议为劳动争议纠纷，上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系，当然不承担相关的责任，至于与宇航公司之间的责任分摊，在没有注册合伙企业的前提下，仅能依靠双方签订的合作协议予以确认权利义务，应由宇航公司承担责任后另案主张权利，一审判决上诉人承担连带责任，属于超诉请判决。一审适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条之规定，判决上诉人与宇航公司承担本案连带责任，适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人林松二审中未作答辩。原审原告林松一审诉讼请求：1、确认原告与宇航公司存在劳动关系；2、被告支付原告拖欠的工资7740元、7年年休假未休35天工资28966元、经济补偿金4.2万元、退回押金3000元、服装费794元、社会保险费用149760元；3、解除原告与宇航公司的劳动合同。一审法院查明：原告林松于2012年12月在宇航公司担任驾驶培训教练员，每月报酬为保底工资1100元+合格学员提成（每个学员通过一个科目提成300元），教练用车、场地由宇航公司提供，生源亦由该校招收，原告工作时间相对自由，不用每天到校打考勤，以合格学员的数量计算报酬，双方未签订书面劳动合同。林松担任教练后，向宇航公司交纳押金3000元、工作服装费794元。2016年1月11日，宇航公司与宏强驾校签订《驾校合作协议书》合作部分项目，其中驾校合作运行实施细则（附件一）第一条约定，将宇航公司更名为宏强驾驶宇航分校，宇航公司由宏强驾校实际管理运行；第十三条约定，甲乙双方合作之前的债权、债务以及财产分割、经济纠纷等问题，与合作另一方无关，当事人若需合作方帮助解决，其相关费用和相应的费用支出由当事人承担；第十六条约定，对教练员遗留问题的处理，凡自愿留教人员通过测评、择优录用，其原校所欠工资分三个月付清；自愿离岗人员书面申请后准予辞职，其原校所欠工资分两次付清；所有教练员带教学时工资，甲方只垫付符合《国标》规定要求的学时工资，凡不符合规定、不合格学时工资的由乙方（宇航驾校）自行处理，甲方（宏强驾校）不承担相应的义务，双方合作期限为三年，2019年1月10日合同期限届满后，双方继续合作至同年3月。因原告认为宇航公司未给其缴纳2013年至2016年12月的社会保险，于2018年10月22日向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决宇航公司退还押金3000元并缴纳社会保险，该委员会于同日作出纳劳人仲案不字[2018]第37号《不予受理通知书》，对原告的仲裁请求不予受理。该通知书于同年12月24日送达原告，原告对该仲裁结果不服于同年11月27日诉至一审法院，同年12月6日向一审法院撤回起诉。2019年4月，宇航公司出具员工工资未发统计表，载明欠原告2019年1月工资1620元、3月工资2160元、4月工资2300元、服装返还794元。同年5月，原告停止在宇航公司担任教练员，宇航公司拖欠该月工资1660元。同年12月4日，原告再次向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求1、确认原告与宇航驾校存在劳动关系，宇航公司向原告支付拖欠的工资7740元和7年年休假未休35天工资28966元；2、解除劳动合同补偿金42000元；3、退还押金3000元和服装返还款794元；4、缴纳社会保险费用149760元。该委员会于同日作出纳劳人仲案不字[2019]第50号《不予受理通知书》，对林松的仲裁请求不予受理，该通知书送达林松后，原告不服该通知书，诉至一审法院。另查明，宇航公司在原告工资中扣出养老保险中个人应缴费部分以宇航公司的名义向纳雍县社会保险事业局缴纳养老保险至2018年8月。上述事实，有《不予受理通知书》、养老保险个人账户对账单、收款单、《驾校合作协议书》、宇航公司2018/19年员工工资未发统计及当事人陈述在案为凭，这些证据已经庭审质证和一审法院审查，可以采信。该案的争议焦点是：1、原告与被告宇航公司是否存在劳动关系；2、宏强驾校应否承担责任；3、原告主张的未休年休假期间三倍的工资、解除劳动合同补偿金、退还押金和服装费、交纳社会保险的各项诉讼请求应否支持。一审法院认为:关于焦点1、认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要的证据是书面劳动合同，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，需要结合原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）文件规定综合分析加以认定：即用人单位向劳动者支付报酬；劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择同意或不同意的权利；劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分；劳动者提供的劳动不能由他人代替；劳动工具一般由用人单位提供；劳动者一般在用人单位安排的工作场所进行劳动；劳动者除了取得报酬外，另外享受各种福利待遇；用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”、“出入证”、“签到卡”等身份证件，或者填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或用人单位明知而不为反对意见；用人单位向劳动者提供统一的能够表征为用人单位人员的工作服装；工作期限较长；用人单位通过用工招用、录用或聘用程序等。该案中，原告林松和被告宇航公司符合法律、法规规定的主体资格，双方可以建立劳动关系。从2012年12月起，林松在宇航公司从事驾驶培训教练员工作直至2019年5月，工作时间较长，林松提供的劳动是宇航公司业务的组成部分，劳动工具即驾驶培训的车辆及场地均由宇航公司提供，生源亦由宇航公司负责招收，林松需接受宇航公司的管理。结合宇航公司向林松发放工资、以宇航公司单位名称缴纳养老保险的事实，被告宇航公司与原告林松存在事实劳动合同关系。宇航公司辩称双方系劳务关系，但无充分证据证明，故对宇航公司的辩解一审法院不予采纳。从2019年6月之后，原告未向宇航公司提供劳动，宇航公司停发林松的工资，双方的劳动关系于2019年5月30日实际终止。综上，一审法院认定林松与宇航公司从2012年12月起至2019年5月30日止期间存在劳动关系。关于焦点2，被告宇航公司与被告宏强驾校于2016年1月11日签订的《驾校合作协议书》，约定双方对驾校部分项目进行合作，合作期限为三年，实际合作至2019年3月，原告在此期间连续提供劳动，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”的规定，被告宏强驾校应对被告宇航公司合作之前或合作期间宇航驾校的债务承担连带责任，其关于原告的主张与其无关的抗辩意见一审法院不予采纳。该案中，被告应承担经济补偿金的原因除了拖欠劳动者工资外还有未缴纳社会保险的原因，未缴纳社会保险同样发生在双方合作期间，故被告宏强驾校依法应对被告宇航公司应支付原告的经济补偿金承担连带责任。对被告宇航公司应退回或返还的押金及管理费属于双方合作前的债务，被告宏强驾校依法应承担连带责任；但被告宇航公司拖欠原告2019年4-5月份的工资是在二被告合作期满后产生的债务，故被告宏强驾校对拖欠原告2019年4-5月份的工资3960元不应再承担连带责任。关于焦点3、国务院《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作满1年以上，享受带薪年休假。该案中，原告林松在宇航驾校连续工作6年多，应享受每年5天的年休假。但宇航公司提出仲裁时效抗辩，因年休假一般不能跨年，单位可以在次年安排上一年的年休假，原告当年未休年休假工资报酬最迟应在次年结束后一年内主张权利。原告实际于2019年12月4日申请仲裁，则2016年之前的未休年休假的工资报酬，已超过仲裁时效，原告未举证证实有仲裁时效中断、中止的事由，故对原告主张被告支付7年未休假35天的三倍工资，一审法院支持2017年、2018年各5天，2019年因原告提供劳动不满一年，不能认定是宇航公司不安排休假，故原告主张2019年未休年休假3倍工资报酬，一审法院不予支持。关于原告日平均工资，原告未提供终止劳动关系前12个月的月平均工资，宇航公司未提供月工资花名册，一审法院参照2018年度居民服务、修理和其他服务业计算为43654元/年，原告2017年、2018年未休假工资报酬为43654元/年÷261天×10天×300%=5018元（去掉小数点）。关于拖欠工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，宇航公司未及时足额发放原告的工资，且经统计确认欠原告2019年1月至4月工资数额为6080元，加上未统计上表的5月工资1660元，宇航驾校应向原告支付拖欠的工资7440元。关于押金及服装费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故原告主张宇航驾校返还押金3000元及服装费794元，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位克扣劳动者报酬或未交社会保险，劳动者可申请解除合同，用人单位应当给劳动者经济补偿。故对原告主张解除劳动合同及支付经济补偿金，一审法院予以支持。经济补偿按劳动者向本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。原告从2012年12月至2019年5月，工作时间不满6年6个月，应支付6.5个月的经济补偿金。原告未提供终止劳动关系前12个月的月平均工资，一审法院参照2018年度居民服务、修理和其他服务业计算为43654元/年÷12个月×6.5月=23646元（去掉小数点），超出部分不予支持。关于原告主张缴纳社会保险，该项请求应由社会保险行政部门主管，不属于人民法院审理范围，依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、确认原告林松与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司2012年12月至2019年5月30日期间存在劳动关系；二、解除原告林松与被告宇航公司的劳动关系；三、被告宇航公司于本判决生效之日起10内支付原告林松2019年1-5月未发工资7440元、2017年至2018年未休年休假工资报酬5018元、解除劳动合同经济补偿金23646元，并返还原告林松交纳的押金3000元及服装费794元；被告毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校对上述债务除林松4-5月工资3960元以外承担连带支付责任；四、驳回原告林松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序审理，减半收取计5元，由宇航公司负担。本案二审过程中当事人双方未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定的一致。本案二审争议焦点：1.被上诉人林松系与宇航公司存在劳动关系还是与宏强驾校存在劳动关系；2.宇航公司应否退还林松押金和794元服装费。本院认为，关于焦点1，根据一审查明宇航公司与宏强驾校于2016年签订合作协议后，其以宇航公司名义为林松缴纳了养老保险，由林松在原工作场所从事原教练工作致2019年5月的事实可知，宏强驾校系以宇航公司的名义对林松进行管理，林松对外系为宇航公司提供劳动，一审认定宇航公司与林松之间成立劳动关系并无不当。宇航公司主张其与林松仅成立劳务关系的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。基于林松系与宇航公司之间存在劳动关系，林松与宇航公司因劳动争议纠纷依法应获赔偿的各项费用应由宇航公司向林松支付后，该费用其与宏强驾校如何承担双方可依据双方之间合作协议内部自行处理。一审适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款之规定，判决宏强驾校与宇航公司对上述费用承担连带责任于法无据，宏强驾校的上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点2，林松一审提供的收取押金3000元的收款单，足以证明林松已交纳了押金3000元的事实，故一审判决支持林松退还押金的诉请事实依据充分，宇航公司上诉主张林松未举证证明其已收取押金的上诉理由与本案事实不符，不予采纳。对于林松交纳的服装费中的794元是否应予退还的问题，一审对此说明充分，论述翔实，二审不作赘述。综上，宏强驾校的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。宇航公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：一、维持贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初77号民事判决第一、二、四项，即“确认原告林松与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司于2012年12月至2019年5月期间存在劳动关系；解除原告林松与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司的劳动关系；驳回原告林松的其他诉讼请求。”二、变更贵州省纳雍县人民法院(2020）黔0525民初77号民事判决第三项为：上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起二十日内支付拖欠被上诉人林松的工资7440元、经济补偿23646元、未休年休假工资报酬5018元、退还押金3000元及服装费794元。义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费20元，由上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司承担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满的两年内向原审法院或其他财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  王 云审 判 员  吉 雪审 判 员  郭少华二〇二〇年八月十一日法官助理  王 江书 记 员  高 进