吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉03民终688号上诉人（原审原告）：倪爽，女，1994年12月12日出生，汉族，住吉林省梨树县。委托诉讼代理人：陈敏，吉林奇谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省吉易企业管理服务有限公司。法定代表人：刘凤梅，经理。委托诉讼代理人：崔立民，吉林尚理律师事务所律师。原审第三人：中移铁通有限公司四平分公司。法定代表人：王福生，经理。委托诉讼代理人：崔立民，吉林尚理律师事务所律师。上诉人倪爽因与被上诉人吉林省吉易企业管理服务有限公司（以下简称“吉易公司”）、原审第三人中移铁通有限公司四平分公司（以下简称“铁通公司”）劳动争议一案，不服吉林省梨树县人民法院（2020）吉0322民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪爽上诉请求：1.撤销一审错误判决，依法改判支持上诉人一审民事诉状中的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人吉易公司签订的《劳动合同书》无效。1.双方虽然签订了非全日制的劳动合同，但是实际用工时，上诉人却一直在从事全日制的工作。被上诉人吉易公司明知道上诉人一直是以全日制的形式工作，却还故意签订的这样的非全日制合同，并且还故意每个月分两次为上诉人开工资，显然就是为了以合法形式掩盖非法目的，以此达到其名正言顺的不为上诉人缴纳相应社会保险的法定义务。由于在一审时，万万没有想到被上诉人这样的正规公司会对会基本事实予以否认，并且还使用低劣手段制作虚假证据。所以在二审时，上诉人将会提供大量证据，揭穿被上诉人的恶劣行径，以此证明上诉人一直是以全日制的形式工作。2.被上诉人吉易公司提供的考勤表证实，上诉人每周只有周一至周五上班，遇法定假日还会休息。并且每天工作时间不超过四小时。也就是说，上诉人每月工作时间最多不会超过80个小时。而根据被上诉人吉易公司提供的工资统计表证实，上诉人最高时月工资可达六千多元。是什么样的非全日制钟点工形式的工作可以拿到这样高额的工资？3.根据《劳务派遣暂行规定》27条明确规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”因此在本案中，无论被上诉人吉易公司与第三人之间是劳动派遣，还是外包，由于上诉人在第三人单位工作，受第三人单位监督管理，双方实际上还是要遵照劳务派遣方面的法律规定。4.双方所签订的劳动合同存在多处违反法律法规强制性规定之处：1.劳动派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。2.劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。3.为劳动者交纳社会保险是用人单位的法定义务。4.劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。5.用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利。《劳动合同法》第二十六条明确规定“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。二、被上诉人吉易公司应支付上诉人11个月的工资如前所述，由于双方所签订的劳动合同无效，相当于双方未订立书面劳动合同。所以根据《劳动合同法》第82条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”根据被上诉人提供的工资表，原告第2月至第12月，共计11个月的工资数额是30169元。（被上诉人所提供的工资表，例如10月份，实际是9月份工资，以此类推）三、被上诉人吉易公司有为上诉人缴纳五险的法定义务1.被上诉人在招聘公告时就有承诺，为所聘用人员缴纳五险。2.《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等多部法律也明确规定，用人单位必须为职工缴纳相应的保险，这是用人单位的法定义务，即使双方有约定，也是无效的。四、被上诉人吉易公司应赔偿因其未及时为上诉人缴纳养老保险及医疗保险而造成的经济损失诉讼前上诉人曾到梨树县社会保险局咨询补缴社会养老保险等相关问题。被告之，由于上诉人与用人单位所签订的是非全日制用工合同，所以不能补缴养老保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”由于不能补缴养老保险的行为系被上诉人的过错行为所造成，所以要求被上诉人赔偿损失的请求应当受到法律保护。综上诉述，请求二审法院在查明本案事实的基本上，依法撤销一审错误判决，并依法改判：1.依法确认上诉人与被上诉人吉林省吉易企业管理服务有限公司签订的《劳动合同书》无效2.要求被上诉人吉林省吉易企业管理服务有限公司支付2017年10月9日至2018年9月8日共计11个月的工资30169.5元。3.要求被上诉人吉林省吉易企业管理服务有限公司支付养老保险补偿金2万元（2017年9月9日至2019年10月31日）。希望二审法院能够明察秋毫，查清本案事实真相，以保护劳动者的合法相权益！吉林省吉易企业管理服务有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，裁判正确。一、双方签订的劳动合同有效，双方是真实意思表示，签订合同时知道是非全日制用工，不存在故意隐瞒和提供虚假证据。二、吉易与铁通是业务外包关系，不是劳务派遣关系。三、上诉人主张11月工资是2017年10月9日至2018年9月8日，这期间她与被上诉人不存在劳动关系，而是与四平吉易通信代理有限公司签订了非全日制劳动合同。四、上诉人与被上诉人签订的是非全日制劳动合同，按照法律规定不应缴纳五险一金。中移铁通有限公司四平分公司述称，同被上诉人意见一致。倪爽向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告吉林省吉易企业管理服务有限公司签订的《劳动合同书》无效；2.要求被告吉林省吉易企业管理服务有限公司支付2017年10月9日至2018年9月8日共计11个月的工资30169.5元；3.要求被告吉林省吉易企业管理服务有限公司支付养老保险补偿金2万元（2017年9月9日至2019年10月31日）；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告吉易公司于2017年8月22日以网络形式面向社会公开发出《中国移动通信集团有限公司—铁通四平分公司招聘公告》，招聘外呼坐席、社区服务站工作人员、营销人员。原告看到信息后通过报名面试等程序被择优录取，被派遣到第三人铁通公司四平分公司下属的梨树营业部担任社区服务站工作人员，也叫营业员。2017年9月9日，被告吉易公司与原告签订了一份《劳动合同书》，合同期为1年。2018年9月又与原告续签了一份《劳动合同书》，合同期为1年零4个月。后原告得知被告没有为其交纳五险并申请仲裁，梨树县劳动人事争议仲裁院于2019年10月31日收到原告的仲裁申请书后，超过5日没有作出任何答复。一审法院认为，2017年9月9日至2018年9月10日，原告倪爽与被告吉易公司签订的劳动合同书系非全日制劳动合同。原被告签订劳动合同后，原告倪爽被派遣到第三人铁通公司工作，原告倪爽称其在铁通公司实际所付出的一直都是全日制的劳动。被告与原告签订劳动合同时，只出示合同主文部分那两页纸，对于该合同的封面及背面的使用说明页面原告在签订合同时，并没有看到过，被告是以合法形式掩盖非法目的，应属于无效合同。原告倪爽在与被告吉易公司签订非全日劳动合同时，其应当仔细阅读合同内容，并对其签订的劳动合同具有约束力，原告倪爽庭审中也没能提供证据证明其签订该劳动合同时，没看到该合同的封面及背面的使用说明页面内容的事实，原告倪爽应对主张承担举证义务，故对原告倪爽主张的该劳动合同无效，原审法院不予支持。原告与被告签订非全日劳动合同后，被派遣到第三人铁通公司工作，被告吉易公司提供其与铁通公司签订《通信网络管理技术服务外包框架协议》，该协议性质是分包协议，由吉易公司承包铁通公司部分业务，原告倪爽到铁通公司工作，实际是为吉易分包项目工作，不属于劳务派遣。原告请求被告吉易公司支付2017年10月9日至2018年9月8日共计11个月的工资30169.50元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”因原被告签订该劳动合同是双方真实意思的表示，并不违反上述法律规定，故原告倪爽请求被告支付11个月的工资，原审法院不予支持。原告请求被告吉易公司给付养老保险金、医疗保险金补偿20000元，因原被告签订的是非全日劳动合同，非全日制没有法律强制性规定，用人单位必须给劳动者缴纳基本养老保险、医疗保险的义务，故原审法院不予支持。遂判决：驳回原告倪爽的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交五份证据。一、《梨树一九年三月份工作安排》6页，《梨树一九年八月份绩效和工作安排》6页；证明：1.倪爽与同事赵玉琼均在第三人铁通公司营业厅任营业员职务。而在倪爽一审时所提交的《铁通公司梨树经营部工作人员名单》中标注赵玉琼是“包外（五险）”。根据同工同酬的原则，倪爽应和赵玉琼享有同等劳动待遇。2.第二条中明确规定“遵守中移铁通四平分公司的各项劳动生产作业纪律。”后面还详细的罗列了一些奖罚数额的细节规定。足以证明倪爽在工作时是受第三人铁通公司的管理。3.第二条中还明确了工作时间规定为“每月有2天串休但不能连续休息，1天以上需向四平人力部门请假，全员周一至周五每天早7.40到单位签到。”证明每个月只有2天休息日，且周一至周五每天7.40就得到单位签到。所以吉易公司所辩解的每天只工作四小时，并且周六、周日及法定假日均休息的说法及与其提供的出勤表明显不符。4.《工作安排》第六条明确了营业厅工资的组成形式为“绩效工资”。与吉易公司在一审时所辩解的倪爽是计时工资的说法相悖。二、《四平分公司2019年5月份经营工作安排》9页，《梨树支撑中10月份市场指标》1页及《梨树支撑中心绩效考核办法》2页；证明：倪爽所取得的工资构成依据。三、2019年3月份、6月份、9月份工资表共6页；1.倪爽的工资额与同事赵玉琼的工资相差不多，也进一步的说明二人是同样身份的职工。2.与吉易公司在一审时所辩解的倪爽是计时工资的说法相悖。3.与吉易公司当初招聘时所发布的信息相互印证。四、铁通公司“梨树经营部”“赵姐（赵玉琼）”“四平业务群”的微信聊天记录截图共41页；证明：1.2019年5月23日（周四）倪爽全天上班的事实存在。2.2019年6月7日（端午节）上班半天；6月8日（周六）全天上班。3.2019年6月14日（周五）全天上班。4.2019年7月20日（周六）全天上班。5.2019年8月4日（周日）、5日（周一）、6日（周二）都是全天上班。6.10月5日、6日、7日，国庆期间，也是全天上班。这些只是倪爽从工作群中打印出来的一小部分有代表性的聊天记录截图，以此证明其不但是全天上班，周六、周六也上班，就连法定节假日也不休息。完全是按照铁通公司的工作安排规定，全年每个月只能休息两天，唯有春节除外。这些截图内容足以推翻吉易公司在一审时所提供的出勤表中关于倪爽每周只上五天班，每天只工作4小时，并且周六周日和节假日还都休息的内容是虚假的伪证。五、铁通公司“梨树经营部”的微信截图14页。证明：五组证据均来源于梨树经营部微信工作群。吉易公司质证：我方认为上诉人提交的证据不符合民事诉讼的要求，该证据应该在一审时提出，而未提供，二审提供不属于新的证据。被上诉人对该组证据的证明内容和真实性有异议，无法证明该组电子数据的完整性和可靠性，也无法证明上诉人的工作性质，上诉人与吉易企业和吉易通讯签订的均是非全日制劳动合同，工作性质就是非全日制与工作时间完成的什么工作没有关系，企业用工的性质也是非全日制的。该点在双方签订合同时就已经确认，至于上诉人工作时间加班加点可以按照相应的法律主张权利，但改变不了非全日制用工的性质。铁通公司质证：同被上诉人意见。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人倪爽主张与被上诉人吉易公司签订的《劳动合同书》无效，认为双方虽然签订了非全日制的劳动合同，但是实际用工时，上诉人一直在从事全日制的工作，为此提交了《梨树一九年三月份工作安排》及《梨树一九年八月份绩效和工作安排》，而上述证据明确的工作时间规定为周一至周五早上上班的签到时间，而并无下班的签到时间。上诉人提交的微信聊天记录从证据三性上并未完全符合电子证据的要求，且虽有一部分证明其上午和下午均有联系业务，但这部分的聊天记录无法还原其全部的真实的工作状态，被上诉人异议称上诉人工作时间加班加点可以按照相应的法律主张权利，但改变不了非全日制用工的性质。上诉人倪爽称其在与被上诉人吉易公司签订非全日劳动合同时，没看到该合同的封面及背面的使用说明页面内容，但并未向法庭提供证据证明该事实。上诉人倪爽作为具有完全民事权利能力的自然人，在签订劳动合同时，其应当仔细阅读合同内容，并受其签订的劳动合同的约束，且在合同正文中第五条明确约定“…甲方向乙方支付劳动报酬的周期不得超过15日…”，而双方当事人对每月分两次开工资并无异议。故对上诉人倪爽主张的劳动合同无效，本院不予支持。上诉人与被上诉人签订非全日制劳动合同后，被派遣到第三人铁通公司工作，被上诉人吉易公司与铁通公司签订了《通信网络管理技术服务外包框架协议》，该协议性质是分包协议，由吉易公司承包铁通公司部分业务，上诉人倪爽到铁通公司工作，由吉易公司对上诉人进行实际管理控制，如考勤考核、工资发放等，实际是为吉易分包项目工作，不属于劳务派遣。因上诉人与被上诉人签订的劳动合同是双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的非全日制劳动合同真实有效，故上诉人倪爽请求被上诉人支付11个月的工资，原审法院不予支持并无不当。上诉人请求被上诉人吉易公司给付养老保险金、医疗保险金补偿20000元，上诉人提交的“中国移动通信集团有限公司——铁通四平分公司招聘公告”微信截图是公司面向社会的整体招聘广告，通常的招聘习惯，具体的薪酬待遇仍应以双方具体约定为准，且因双方签订的是非全日劳动合同，非全日制没有法律强制性规定，用人单位必须给劳动者缴纳基本养老保险、医疗保险的义务，故原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，倪爽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由倪爽负担。本判决为终审判决。审 判 长  田迎春审 判 员  毕 莹代理审判员  牛云鹤二〇二〇年八月二十七日法官 助理  王洪林书 记 员  孙乙航