上海市金山区人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪0116民初4962号原告：陈程，女，1986年1月5日生，汉族，住上海市金山区金山卫镇西门街道。被告：上海农工商旺都物业管理有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇临仓街。法定代表人：胡向阳，总经理。委托诉讼代理人：孟婷婷，女，1994年11月24日生，系其员工。委托诉讼代理人：吴杰，男，1976年3月22日生，系其员工。被告：中国联合网络通信有限公司上海市分公司，住所地上海市杨浦区惠民路******。法定代表人：沈洪波，总经理。委托诉讼代理人：徐枫，上海市信能仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张士全，上海市信能仁律师事务所律师。原告陈程诉上海农工商旺都物业管理有限公司(以下简称旺都公司)、中国联合网络通信有限公司上海市分公司(以下简称联通公司)恢复原状纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告陈程，被告旺都公司委托诉讼代理人孟婷婷、吴杰，被告联通公司委托诉讼代理人徐枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告将违法占用的上海市金山区龙轩路866弄小区2号楼公摊面积部位恢复原状；2、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告系上海市金山区龙轩路866弄小区(以下简称案涉小区)2号楼1102室业主，自2014年4月至今长期居住于前述房屋。被告旺都公司系案涉小区物业管理公司，自2014年起受建设单位委托(当时尚未成立业主委员会)对原告居住的小区提供前期物业管理服务。近日，原告获悉，被告旺都公司于2014年12月在未经业主授权及告知业主的情况下，将本应属于小区业主共有的小区房屋楼顶以长期有偿租赁的方式租借给联通公司，联通公司于2014年12月开始在小区2号楼顶建设信号加强发射器后，也未以任何形式告知小区业主。综上，原告作为房屋权利人对建筑物专有部位以外的共有部分，享有权利，承担义务；而被告作为物业服务管理公司，在未告知业主且未经业主授权的情况下擅自占用、处分业主共有部分，改变其使用功能并进行经营活动，严重侵害了房屋产权人的知情权及共有部位房屋公共产权，被告联通公司行为亦构成共同侵权。基于案涉小区至今仍未改选成立业主委员会，故原告作为房屋产权人特依法起诉至法院，望依法判如诉请。被告旺都公司辩称，不同意原告诉请，请求法院依法驳回。原告的诉讼主体不适格，应由该栋楼的所有业主作为原告提起诉讼。案涉小区交付初期，多位业主反映无手机信号，被告物业公司受建设单位委托签订通信基站建设、楼顶出租、出借合同，安装通信基站，满足了业主的通信需求。根据《中华人民共和国电信条例》第46条规定，基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等设施，但是应当事先通知建筑物或者使用人，规定了通知的义务，并未规定须经业主同意，支付的场地使用费也列入了小区的公益性收入。被告联通公司辩称，不同意原告的诉请，原告诉讼主体不适格。如果说该小区已经成立业主大会了，那么应当由业主大会通过相应的程序来进行诉讼。如果未成立业主大会，现在是物业公司前期物业管理。两被告之间是签订了一个租赁协议，合法合规而且经过上海市无线电管理局批准。即使原告的主体资格适格，在行使自己物权时也应当保证社会公共利益。移动通信基站是国家的基础通信设施，其受国家特殊法律保护，而且该基站经过检测以后，基站的标准是远远低于国家的规定的标准，不存在损害健康的情况。针对两被告的辩称，原告表示，原告享有本案的诉讼主体资格，本案两被告签订合同时，小区尚未成立业委会，两被告也未按法定程序向全体居民进行征询，直至原告发现侵权事实时为2018年中，此时本小区第一届业委会已于之前解散，就本案提起民事诉讼立案之时为小区仍然未成立第二届业委会，故就本案系争纠纷，原告作为相邻居民及公共部位的共有产权权利人之一，享有完全的诉讼权利。本案两被告在原告楼顶三米左右距离的位置安装信号发射装置，在长期使用辐射下，势必侵犯原告及其家人的身体健康权，原告就此享有当然的诉讼权利。由于被告的侵权行为，势必对此处房产的房价造成影响，侵害原告的财产权益，屋顶作为公共部位属于全体业主，除作出按份共有处分的，视为共同共有，故原告作为业主享有共同共有的屋顶权益，无论原告所在小区是否成立业委会，均不影响原告所有的物权，法院应该保证原告起诉维权的权利。即便法庭认为本案涉及全体业主权利，可以追加全体业主作为共同原告，但这并不必然导致原告主体资格不适合。本案不存在原告必须为公众利益让路之情形，两被告之间的合作，纯粹属于商业性质的合作。物业公司并非屋顶权利人，也未取得全体业主授权，属于无权处分，故两被告签订的合同属于无效合同。本院查明，原告系案涉小区2号1102室业主。被告旺都公司系案涉小区物业服务企业。2014年12月1日，被告旺都公司(作为甲方)与被告联通公司(作为乙方)签订《通信基站建设楼顶租借合同》一份，约定甲方作为产权人(或经产权人同意)将案涉小区楼顶及地下室出租给乙方。楼顶使用费用为每年度18,000元，合同有效期12年，从2014年12月1日起至2026年11月30日止。后被告联通公司在案涉小区2号楼顶安装了电信基站。原告认为，被告旺都公司未告知业主且未经业主授权擅自占用处分业主共有部分，侵害了共有部位房屋公共产权，被告二行为亦构成共同侵权，遂涉讼。另查明，案涉小区业委会于2018年1月31日备案成立。以上事实，由原告提交的《通信基站建设楼顶租借合同》、上海市房地产权证、照片(2019年11月拍摄)，被告旺都公司提交的业主大会、业主委员会备案证，被告联通公司提交的检测报告，本院制作的庭审笔录等证据所证实。经审查，本院认为，根据法律规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。本案中，案涉小区2号楼顶应属于专有部分业主共同所有。原告基于对小区专有部分业主共有部分之利益提起诉讼，依照法律、司法解释的规定，以共有权益受损之理由提起民事诉讼，属于小区业主涉及共有和共同管理的重大事项，应当由符合法律规定数量的业主共同决定并通过业主大会和业主委员会主张权利。本案中，原告认为起诉时业主大会和业主委员会(第二届)并未成立，本院认为，即便原告所述属实，原告在没有作出公共决定的情况下以其个人名义提起本案共有权益诉讼，也缺乏法律依据，起诉不符合条件，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，裁定如下：驳回原告陈程的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  贺美娟二〇二〇年八月十日书记员  杨艳霞附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》……第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。……第七十六条下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。……三、《最高人民法院关于适用的解释》……第二百零八条……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。……四、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》……第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。……