新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终812号 上诉人（原审被告）：刘学波，男，1969年12月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。上诉人（原审被告）：孙运平，男，1976年5月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。上诉人（原审被告）：李春景，男，1966年4月28日出生，汉族，住河北省河间市。被上诉人(原审原告)：王文龙，男，1991年1月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。被上诉人（原审被告）：王春营，男，1964年11月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。被上诉人(原审被告)：刘谏谠，男，1970年5月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。原审被告：孙立超，男，1977年1月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人刘学波、孙运平、李春景因与被上诉人王文龙、王春营、刘谏谠、原审被告孙立超劳动争议纠纷一案，2016年12月20日，新疆维吾尔自治区喀什市人民法院作出（2016）新3101民初2740号民事判决。被上诉人王春营不服，向本院申请再审。2018年10月27日，本院作出（2018）新31民再4号民事裁定，撤销喀什市人民法院（2016）新3101民初2740号民事判决，将本案发回重审。2019年11月14日，喀什市人民法院作出（2019）新3101民初942号民事判决。上诉人刘学波、孙运平、李春景不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李春景、刘学波、孙运平上诉请求：1.请求撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初942号民事判决；2.判决李春景、刘学波、孙运平不承担责任。事实与理由：1.刘学波等三人与王文龙没有签订劳动合同，双方之间不存在劳动关系。喀什市恒兴节能环保建材厂（以下简称恒兴建材厂）营业执照上登记的经营者是王春营，该厂停业后注销前，刘谏谠以个人名义雇佣王文龙，与刘学波等三人没有任何关系，王文龙应当起诉王春营；2.王文龙申请认定工伤的时间是在恒兴建材厂核准注销之后，作出工伤认定违反常理，且喀地人社工伤认（2013）066号《认定工伤决定书》未向刘学波等三人送达，对其不发生法律效力；3.王春营提起再审的时间已经过了6个月，并且其在发回重审后新增了诉讼请求，新增了被告，形成了一个新的诉讼，不符合再审的相关规定，再审程序违法，应当予以撤销。被上诉人王文龙辩称：1.王文龙与刘学波等三人确实没有劳动关系，也没有见过他们，只见过刘谏谠。其受伤后刘谏谠支付了全部医疗费，起诉刘谏谠后才知道恒兴建材厂营业执照的经营者是王春营；2.虽然恒兴建材厂于2012年12月3日注销，但王文龙受伤是同年9月27日，喀地人社工伤认（2013）066号《认定工伤决定书》已认定王文龙受伤属于工伤，送达程序合法；3.再审程序合法与否与王文龙无关。被上诉人王春营辩称：1.2012年刘学波等六人协议合伙建厂。2012年4月8日，除孙立超外，刘学波等五人召开会议决定散伙，场地归还给刘谏谠，设备和剩余的材料全部进行处理，收回外部欠账后再注销营业执照；2.刘谏谠和王文龙之间属于雇佣关系，具体干什么刘学波等五人不清楚；3.因2016年12月法院执行局执行本案，王春营就本案提起再审。被上诉人刘谏谠下落不明。原审被告孙立超述称，无意见。原审原告王文龙向一审法院起诉请求：1.解除王文龙与刘学波等六人的劳动关系；2.刘学波等六人支付王文龙未签订书面劳动合同的二倍工资3455元×11月=38005元；3.刘学波等六人支付王文龙经济补偿金3455元×5年=17275元；4.刘学波等六人交纳王文龙2012年7月1日至2015年10月30日止的社会保险金；5.刘学波等六人支付王文龙一次性伤残补助金62190元；6.刘学波等六人支付王文龙一次性工伤医疗补助金38170元；7.刘学波等六人支付王文龙一次性伤残就业补助金93285元；8.刘学波等六人支付王文龙停工留薪期间工资41640元；9.刘学波等六人支付王文龙住院伙食补助费13500元；10.刘学波等六人支付王文龙交通费3270元；11.刘学波等六人支付王文龙鉴定费4160元。一审法院认定事实，2012年7月29日，王文龙应聘到恒兴建材厂，主要从事杂活工作，王文龙与该厂未签订书面劳动合同。同年9月4日该厂安排王文龙修理搅拌机，并要求清理料笼，清理时王文龙右手被卷入机器致使右手压伤。当日王文龙入住武警新疆总队南疆医院住院治疗，经诊断为创伤性多指截断，同年9月4日至同年11月11日住院68天，同年11月13日至同年12月14日住院31天，2013年1月9日至同年3月29日住院79天，累计住院天数178天。刘谏谠支付了王文龙住院期间的医疗费。2014年3月20日，喀什市劳动争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）作出喀市劳仲庭字（2013）39号仲裁裁决，确认王文龙与恒兴建材厂之间存在劳动关系。王文龙向喀什地区人力资源和社会保障局（以下简称喀什地区人社局）申请工伤认定。2014年5月5日，喀什地区人社局作出喀地人社工伤认（2013）066号《认定工伤决定书》，认定王文龙受伤属于工伤。同年7月1日，喀什地区劳动能力鉴定委员会鉴定王文龙伤残等级为五级。2014年8月6日王文龙向市仲裁委申请工伤待遇，同年8月11日，市仲裁委作出喀市劳仲审字（2014）第15号不予受理案件通知书，认为被申请单位恒兴建材厂已于2012年12月3日经喀什市工商行政管理局核准注销，该申请不符合立案条件，决定不予受理。王文龙对其主张费用的计算方式为：1.一次性伤残补助金按2012年的职工平均工资41460元÷12个月×18个月=62190元；2.一次性伤残就业补助金按2012年职工平均工资41460元÷12个月×27个月=93258元；3.停工留薪期工资按职工平均工资41460元÷12个月×12个月=41460元；4.一次性工伤医疗补助金按2012年职工平均工资41460元÷12个月×11个月=38005元；5.伙食补助费2012年9月4日至2013年4月25日，共计270天×50元/日=13500元。另查，2014年8月6日，王文龙向市仲裁委申请支付工伤待遇。其中，在法院审理中新增加诉讼请求：刘学波等六人支付未签订书面劳动合同的二倍工资38005元；刘学波等六人支付经济补偿金17275元；刘学波等五人缴纳2012年7月1日至2015年10月30日止的社会保险金，以上请求未向市仲裁委提出申请。恒兴建材厂于2011年7月注册成立，经营者为王春营，2012年12月3日因自行停业注销。庭审中，王春营、李春景、刘学波、孙运平称，恒兴建材厂为王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠六人共同成立，名为个体工商户实为合伙，2011年5月19日王春营等六人签订了《合伙协议》。一审法院认为，王文龙在恒兴建材厂劳动时受伤并认定为工伤，该厂虽于2012年12月3日注销，但王春营为该厂的登记经营者，由于该厂系刘学波等六人共同合伙成立，故王文龙的工伤保险待遇及其他损失应由其六人共同承担。王文龙虽称在恒兴建材厂劳动时工资为4000元/月，因未提交证据予以证实，为此王文龙的月收入可按2012年的职工平均工资41460元÷12个月即3455元为基数。王文龙经喀什地区人社局认定为工伤，并经喀什地区劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，五级伤残为18个月的本人工资。根据《自治区停工留薪期分类目录》规定，其伤情的停工留薪期最高限为12个月。根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十八条之规定，五级、六级工伤职工本人可以提出与用人单位解除或者终止劳动关系，用人单位按照所在统筹地区上年度职工月平均工资标准，为其支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。五级工伤职工一次性工伤医疗补助金按11个月计发，一次性伤残就业补助金按27个月计发。对王文龙的工伤保险待遇，该院确认如下：一次性伤残补助金3455元×18月=62190元；停工留薪期工资3455元×12月=41460元；一次性工伤医疗补助金3455元×11月=38005元；一次性伤残就业补助金3455元×27个月=93285元；伤残鉴定费3800元。王文龙受伤后在武警新疆总队南疆医院住院治疗三次共计178日，按50元/日计算，住院期间的伙食补助费50元/日×178日=8900元，应由刘学波等六人支付。对王文龙主张的交通费。王文龙虽向该院提交车票证实其因鉴定发生的交通费用，但该车票上的姓名并非王文龙及其家属，考虑王文龙为治疗伤情及鉴定必定支出一定的交通费，对此该院酌情认定交通费为500元，应由刘学波等六人支付。王文龙要求解除双方劳动关系，因恒兴建材厂已注销，双方已不存在劳动关系，该劳动关系已无需再行解除。对于王文龙主张刘学波等六人支付未签订书面劳动合同二倍工资、经济补偿金、缴纳2012年7月1日至2015年10月30日的社会保险金的请求，因未经仲裁程序直接向该院提起诉讼，故该院不予受理。综上所述，王文龙要求刘学波等六人支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费、伤残鉴定费、交通费的理由正当，该院予以支持。因王文龙计算各项费用的方式未违反法律规定，但因计算标准有误，该院已进行了调整。王文龙主张的二倍工资、经济补偿金、缴纳社会保险金的请求，因未经进仲裁程序，该院不予受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十八条之规定，判决：一、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付一次性伤残补助金62190元；二、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付停工留薪期工资41460元；三、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付一次性伤残就业补助金93285元；四、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付一次性工伤医疗补助金38005元；五、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付伙食补助金8900元；六、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付鉴定费3800元；七、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付交通费500元；八、驳回原告王文龙的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。另查明，2013年、2014年新疆维吾尔自治区上年度职工月平均工资分别为3817元、4142元。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.刘学波、孙运平、李春景是否应当对王文龙的损失承担责任；2.王文龙的各项损失合计是否为248140元。关于焦点一。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十九条的规定，个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。恒兴建材厂于2011年7月注册成立，于2012年12月3日注销。该厂虽然以个体工商户的模式建立，但根据刘学波等人的自认以及合伙协议等证据，可以证实该厂系刘学波等六人合伙经营，故对其六人应当按照个人合伙对待。在该厂已注销的情况下，王文龙因劳动关系纠纷起诉其六人并无不当。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。刘学波等六人于2011年5月19日签订的《合作协议书》第二十一条第七项规定，清算结束后，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，办理合伙企业注销登记。2012年4月10日的《协议书》（会议纪要）重新讨论了同年4月8日《协议书》（会议纪要）的事项和恒兴建材厂解散的事项，第一条规定，同年4月8日《协议书》（会议纪要）依然有效，望各分工人员认真负责，加大力度，尽快收回外欠货款。在本院质证过程中，除刘谏谠外，刘学波等五人均表示外欠货款尚未完全收回，收回后刘学波等六人仍要进行分配。如此等同于合伙清算至今尚未结束，其六人的合伙关系并未终止。同时，上述协议均系刘学波等六人关于运营恒兴建材厂的内部协议，并不直接对王文龙发生法律效力。因2014年3月20日，市仲裁委作出喀市劳仲庭字（2013）39号仲裁裁决，确认王文龙与恒兴建材厂之间存在劳动关系。2014年5月5日，喀什地区人社局作出喀地人社工伤认（2013）066号《认定工伤决定书》，认定王文龙在恒兴建材厂受伤属于工伤。加之恒兴建材厂在2012年12月3日注销前并未给王文龙缴纳工伤保险，也未对王文龙的工伤保险待遇进行清算，故该厂的债务仍应当由合伙人共同承担连带责任，刘学波等六人作为合伙人应当向王文龙支付工伤保险待遇。刘学波、孙运平、李春景主张其三人与王文龙不存在劳动关系，不应支付工伤保险待遇的理由，于法无据，本院不予支持。关于焦点二。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。王文龙于2012年9月4日遭受事故伤害，故本院酌定其月平均工资为(3817元×3月+4142元×9月)÷12月=4060.75元。其工伤保险待遇为：一次性伤残补助金4060.75元×18月=73093.5元；停工留薪期工资4060.75元×12月=48729元；一次性工伤医疗补助金4060.75元×11月=44668.25元；一次性伤残就业补助金4060.75元×27个月=109640.25元。一审法院根据王文龙的诉讼请求，认定其一次性伤残补助金62190元、一次性工伤医疗补助金38005元、一次性伤残就业补助金93285元、停工留薪期工资41460元，虽计算标准有误，但未超过法定限额，本院予以确认。一审法院计算王文龙的伙食补助费8900元、交通费500元，于法有据，本院认识与其一致，故不再赘述。王文龙提交的喀什地区第一人民医院司法鉴定所出具的鉴定费票据不属于喀什地区劳动能力鉴定委员会出具的鉴定费用，本院对其请求支付鉴定费用3800元的主张不予支持。刘学波、孙运平、李春景主张其不应支付王文龙的各项损失共计248140元，其三人的理由部分成立，本院对超过244340元的部分予以支持。刘学波等三人主张本案再审发回重审后，王文龙提出新的诉讼请求违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款规定，经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。较之（2016）新3101民初2740号民事判决中王文龙提出的诉讼请求，本案经再审发回重审后，王文龙在（2019）新3101民初942号民事诉讼中确实增加了新的诉讼请求，但并不违反法律规定，且一审法院对新增请求也予以了分析说理，故本院对刘学波等三人的该项主张不予支持。刘学波等三人主张喀什地区人社局作出的喀地人社工伤认（2013）066号《认定工伤决定书》违法，因该部分内容属于行政诉讼范畴，若刘学波等三人不服可另循救济，本院对此不作审理。刘学波等三人主张本院作出的（2018）新31民再4号民事裁定程序违法，若其不服，可就该裁定申请审判监督，本院同样不作审理。综上所述，刘学波等三人的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初942号民事判决第一项至第五项、第七项、第八项（一、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付一次性伤残补助金62190元；二、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付停工留薪期工资41460元；三、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付一次性伤残就业补助金93285元；四、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付一次性工伤医疗补助金38005元；五、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付伙食补助金8900元；七、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付交通费500元；八、驳回原告王文龙的其他诉讼请求）；二、撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初942号民事判决第六项（六、被告王春营、李春景、刘学波、孙运平、孙立超、刘谏谠向原告王文龙支付鉴定费3800元）。以上各项费用合计244340元，由上诉人刘学波、孙运平、李春景、被上诉人王春营、刘谏谠、原审被告孙立超于本判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（被上诉人王文龙已预交10元），公告费320元，由上诉人刘学波、孙运平、李春景、被上诉人王春营、刘谏谠、原审被告孙立超负担330元，退还被上诉人王文龙10元；二审案件受理费10元（上诉人刘学波已预交10元），公告费300元，由上诉人刘学波、孙运平、李春景、被上诉人王春营、刘谏谠、原审被告孙立超负担310元。本判决为终审判决。审  判  长   汤     超审  判  员   郭     斌审  判  员   帕提古丽艾则孜二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 四 日书  记  员   其曼古 丽艾山