广东省广州市白云区人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤0111行初3号原告：梁青，男，汉族，1986年5月4日出生，住址广东省信宜市，委托诉讼代理人：贾常巍，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁菲，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。被告：广州市白云区市场监督管理局，住所地广州市机场路棠景南街**。法定代表人：游乃满，局长。负责人：李宝林，系该局二级调研员。委托诉讼代理人：付潇翔，系该局一级科员。委托诉讼代理人：谢海傲，广东广信君达律师事务所律师。第三人：广州市白云区永平好奇生活超市，住所广州市白云区永平街集贤路****首层**，统一社会信用代码×××Ｙ4Ｊ。经营者：王雪亮。委托诉讼代理人：王伟，上海段和段（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈**翔，上海段和段（昆明）律师事务所实习律师。原告梁青不服被告广州市白云区市场监督管理局、第三人广州市白云区永平好奇生活超市工商行政处罚一案，本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王伟、陈**翔，被告广州市白云区市场监督管理局的负责人李宝林、委托诉讼代理人谢海傲，付潇湘均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告梁青向本院提出诉讼请求：1、请求撤销被告于2019年12月3日作出的穗云市监永平投举复字[2019]225号《关于好奇生活超市销售的“云南三七”牙膏涉嫌商标侵权的举报的回复》；2、被告针对原告举报事项重新调查并作出处理决定。事实与理由：2019年10月25日，原告梁青于广州市人民政府政务管理办公室开办的公众号“广州12345”上就广州市白云区内的好奇生活超市销售的“云南三七”牙膏违反《商标法》第十条第二款进行举报，请求对销售方好奇生活超市进行行政查处（诉求编号为03102515051491601）。广州市白云区市场监督管理局于2019年12月3日作出穗云市监永平投举复字[2019]225号决定（下称“被诉决定”），该决定中被告认为涉诉的“云南三七”牙膏含有三七提取物，根据《商标法》第五十九条规定，涉诉产品命名为“云南三七”牙膏属于对生产原料的正当使用，不构成侵权，最终作出不予立案决定。《行政诉讼法》第七十条规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的……（六）明显不当的。”原告认为，被告上述行政决定认定事实，适用法律、法规严重错误，且存在明显不当，应当依法予以撤销，并重新作出处理决定。一、被诉决定未对第三人的行为是否违反《商标法》第十条进行审查，反而适用《商标法》第五十九条第一款认定第三人不构成侵权，属于适用法律、法规错误。（一）原告基于《商标法》第十条第二款进行投诉，被告应对第三人的行为是否违反《商标法》第十条进行判断并作出结论。《商标法》第十条第二款规定，“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。”依照该规定，“云南”作为省级行政区划的地名，不得作为商标使用。此外，国家工商行政管理总局在分别回复余国庆和广东一口科技有限公司的群众来信回复书中也曾经明确指出：“云南”为我国省级行政区划名称，根据《商标法》第十条第二款规定，“云南三七”标识不得作为商标使用。据此，第三人销售的涉案牙膏将“云南”字样作为商标使用，明显违反了上述法律规定。原告以此为由向被告投诉，被告理应对第三人的行为是否违反《商标法》第十条第二款进行审查并作出结论。（二）《商标法》第五十九条第一款规范的是他人正当使用注册商标的情形，“云南三七”并非注册商标，本案根本与该条款没有任何关系。《商标法》第五十九条第一款规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”该条款适用要件是：其一，权利人长期使用含有地名、原料的商标，由于使用产生显著性，该含有地名、原料等的商标获得注册成为注册商标。其二，在权利人成功注册并享有含有地名、原料的商标专用权后，他人描述性、指示性使用该地名、原料等等，商标权人无权禁止。显然，该条款规范的是他人正当使用含有地名、原料的注册商标的情形，针对的是注册商标。本案中，涉案牙膏所使用的“云南三七”标识并非注册商标，不符合该条款所规定的情形，被告明显错误理解了法律条文的含义。综上，被告未对《商标法》第十条进行审查，而依据《商标法》第五十九条第—款来审查原告投诉事项，属于适用法律、法规错误，应当依法予以撤销，并重新作出处理决定。二、被诉决定认为涉案牙膏使用“云南三七”商业标识属于对生产原料的正当使用，不构成侵权，存在明显不当。（一）涉案牙膏对“云南三七”标识的使用明显为商标性使用。首先，《商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第三人所销售的“云南三七”牙膏的外包装上，在显著位置使用了“云南三七”文字，且字体经美术设计，非常突出，使相关公众在看到该商品时能够清晰的认识到该牙膏来源于“云南三七”。该使用方式物理上附着于商品表面且与商品紧密结合，功能上系表明商品来源，明显属于《商标法》所规定的商标使用行为，而非对生产原料名称的正当使用。其次，—般情况下经营者在产品上说明性、描述性使用地名、原料的，按照商标法律法规的相关规定和商业惯例，均应该以—种不突出的、不显著的方式，将该等文字放置于产品的底部或者角落。而第三人所销售的牙膏使用“云南三七”的方式，并不符合同类商品标注成分的惯常手段。因此，被诉决定作出的判断明显不当。（二）涉案牙膏使用“云南三七”标识，欺骗及误导原告，损害了原告的知情权等合法权益，同时也扰乱了正常的商标使用及市场竞争秩序．应当依法予以制止。“云南三七”标识中带有行政区域名称“云南”，使原告误以为涉案牙膏获得得了地理标志保护，得到了云南省地域品质的认证，以及与云南当地政府相关联，误以为该产品属于已经与地理标志商品地位相匹配的地方名优特产。但事实上第三人既没有“云南三七”注册商标，也没有“云南三七”地理标志商标，其行为具有明显的欺骗性，误导原告错误购买该牙膏产品。既损害了原告等广大消费者的知情权等合法权益，也扰乱了正常的商标使用及市场竞争秩序，应当依法予以制止。但是，被诉决定反而认定涉案牙膏对“云南三七”标识的使用属于正当使用。此决定将会助长市场中将“行政区域”名称作为商业标识的违法以及不正当行为。长此以往，会出现大量消费者被此类商标所误导，错误选择一些品质低劣的山寨产品，既损害消费者的合法权益，同时也有损其他合法经营者的利益。综上所述，原告认为，被诉决定适用法律、法规存在严重错误，且存在明显不当，应当依法予以撤销，并重新作出处理决定。原告恳请贵院依法支持原告的全部诉讼请求，以维护原告的合法权益。被告广州市白云区市场监督管理局辩称，一、答辩人具有查处其辖区内侵犯注册商标专用权行为的执法主体资格和法定职权。依据《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”、第六十二条规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处…”以及《中共广州市白云区委广州市白云区人民政府关于印发的通知》（云委【2019】48）中规定：“区市场监管局贯彻落实党中央关于市场监督管理和知识产权工作的方针政策和决策部署，按照区委工作要求，在履行职责过程中坚持和加强对市场监督管理和知识产权工作的集中统一领导，主要职责是：（三）负责辖区内市场监督（含知识产权、商务、盐业领域）综合执法工作…”因此，答辩人作为辖区内的市场监督管理部门，对辖区内销售侵犯注册商标专用权的行为有权进行查处。二、答辩人作出穗云市监永平投举复字【2019】225号《关于好奇生活超市销售的“云南三七”牙膏涉嫌商标侵权的举报的回复》，程序合法、事实清楚、证据充分、适用法律法规准确。2019年10月25日，答辩人收到原告就第三人广州市白云区永平好奇生活超市销售的“云南三七”牙膏涉嫌商标侵权的举报材料。2019年11月8日答辩人前往广州市白云区永平好奇生活超市（（地址：广州市白云区永平街集贤路******进行检查，现场检查发现该超市货架上摆放有大量涉诉的“云南三七”牙膏，该牙膏正面标有“云南三七”字样，未见“TM”、“”等标识。该牙膏标签显示：“成分：磷酸氢钙二水合物、山梨（糖）醇、去离子水、水合硅石、甘油、月桂醇硫酸酯钠、香精、纤维素胶、黄原胶、糖精钠、焦磷酸四钠、笨甲酸钠、三氯生、三七提取物、磷酸二氢钠”。第三人现场提供其营业执照、食品经营许可证、其直接供货商广州市番禺区大龙具好润贸易商行营业执照、出货单、其直接供货商与云南诺特金参口腔护理用品有限公司的发货单、购销合同、商标使用许可合同、授权书、涉诉产品商标注册证、涉诉产品外观设计专利证书、涉诉产品检验检测报告等材料。经查，使用在第3类商品上的“三七”、“三七牌”商标，已经国家商标局核准注册，注册证号分别为第8029720号、第124583号，注册人为昆明牙膏有限责任公司（原昆明市牙膏厂）、昆明牙膏厂，其商标专用权受法律保护。另外，云南诺特金参口腔护理用品有限公司具有第8029720、第124583号商标特别许可经营授权、涉诉产品外观设计专利证书（证书号第4713590号）。答辩人经审查认为涉诉产品的“三七”商标已合法注册，且第三人提供了合法的资质证件，证明其销售该商品具有合法正当性，且不存在原告诉称的违法行为。答辩人依法履行职责，根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》规定，于2019年12月3日作出穗云市监永平投举复字[2019]225号《关于好奇生活超市销售的“云南三七”牙膏涉嫌商标侵权的举报的回复》，因暂无证据证明存在原告诉称的违法行为，故决定对原告的涉案举报不予立案。三、原告的诉讼理由不成立。（一）原告诉称第三人销售的涉案产品“云南三七”是否作为商标认定尚存在争议，目前暂无定论。此前，兰州市工商行政管理局在《关于“云南三七”商标认定的请示的答复》中就关于“云南三七”是否认定为商标一事因云南诺特金参口腔护理用品有限公司向云南省昆明市西山区人民法院提起诉讼而未作出处理。另外，淮安市淮阴区市场监督管理局中止调查通知书（淮阴市监中查[2019]0501号）中也指出，决定对涉案产品生产商淮安纵横生物科技有限公司淮阴分公司受托生产的牙膏因使用了“云南三七”字样的标识违反《商标法》一事决定中止调查，撤销了此前针对涉案产品生产商因违反《商标法》第五十二条而作出的责令改正通知书（淮阴市监责改字[2018]0501号》，在现有事实和法律规定的情况下，尚无直接证据和行政机关认定原告诉称涉案产品“云南三七”标识违反《商标法》规定，原告所举证的该部分证据，不足以证明其诉讼主张，请求贵院驳回原告诉讼请求。（二）原告主张第三人销售的涉案产品将“云南三七”字样作为商标使用，明显违反《商标法》第十条第二款规定。根据《商标法》第十条第二款规定“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具，地名具有其他含义或者作为集体商标标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”及第五十二条规定“将未注商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报…”，答辩人认为，涉诉“云南三七”牙膏含有三七提取物，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，涉诉产品命名为“云南三七”牙膏属于对生产原料名称的正当使用，且经答辩人审查，涉诉产品“云南三七牙膏”已合法注册商标“三七”，并不存在原告诉称的商标侵权行为，因此答辩人作出不予立案的决定并无不妥。综上，答辩人在查处广州市白云区永平好奇生活超市销售的“云南三七”牙膏涉嫌商标侵权的举报事项过程中不存在过错责任，请法院依法驳回原告的诉讼请求，并判令其承担本案全部的诉讼费用。第三人广州市白云区永平好奇生活超市述称，第三人认为被告作出的具体行政行为认定事实清楚适用法律准确，而且行政程序合法，请法庭依法驳回原告方的诉讼请求，第二点请法庭注意的是，原告在本案中刻意混淆就是第三人销售的牙膏在牙膏的外包装盒上有明确的商标，并非像原告所称使用云南三七作为我们注册商标，在被告提交证据的第七页，在牙膏外包装盒的上侧面是明显可以看到第三人销售的牙膏的商标。标志的124583号三七花图形加“三七”的一个图文组合的商标，该商标是由昆明牙膏厂授权云南诺特金参口腔护理用品有限公司独占使用，我方所销售的是该公司所生产的，并非没有使用商标，也并非像原告所述的使用云南三七，并没有打R、TM而只是对第三人销售的牙膏里面的成分做了一个描述，所以我们认为原告刻意混淆了。而且我们很疑惑。为什么今天不管是立案前还是今天，原告都没有提交诉争的牙膏实物，或者具体的彩色图片，供法庭就得看一下，这个牙膏到底有没有违法事实。经审理查明：2019年10月25日，原告在第三人处购买了一支“云南三七”牙膏，条码为69709560601411，售价为19.9元。该牙膏包装盒正面及侧面均使用较大字体标注“云南三七”字样，该牙膏包装盒正面及侧面均左上方使用了第124583号“三七”图文组合注册商标，包装盒侧面标注“云南诺特金参口腔护理用品有限公司出品”。根据牙膏管尾的代码“A”，该牙膏的生产方为广西奥奇丽股份有限公司。同日，原告在广州市人民政府政务管理办公室开办的公众号“广州12345”上就第三人销售的“云南三七”牙膏违反《商标法》第十条第二款进行举报，请求对地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，处以相应的罚款。该诉求编号为03102515051491601。白云区政府于2019年12月6日在该公众号上回复：“2019年11月8日我所工作人员前往现场检查，被投诉超市售卖涉“云南三七”牙膏，经过调查取证等一系列，判定该牙膏没有构成侵权，不予立案处理。12月3日书面答复举报人”。2019年12月3日，广州市白云区市场监督管理局作出穗云市监永平投举复字[2019]225号《关于好奇生活超市销售的“云南三七”牙膏涉嫌商标侵权的举报的回复》，该回复的内容为：“我局认为，涉诉的‘云南三七’牙膏含有三七提取物，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条‘注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、型号，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用’的规定，涉诉产品命名为‘云南三七’牙膏属于对生产原料声称的正当使用，并不构成侵权。综上，我局认定好奇生活超市销售的‘云南三七’牙膏不构成商标侵权，我局决定对好奇生活超市不予立案处理”。另查，1、第8029720号“三七”注册商标的注册人为昆明牙膏有限公司，该商标使用商品类别为第三类，具体包括牙膏、口气清新喷洒剂、非医用漱口剂、药皂、洗发剂、抑菌洗手剂、洗衣粉、美容用面膜、浸化妆品的卫生纸、剃须后用液（截止），注册有效期为2013年5月21日至2023年5月20日。2、第124583号“三七”图文组合注册商标的注册人为昆明牙膏有限责任公司，该商标使用商品类别为第68类三七药物牙膏，注册有效期为1993年3月1日至2003年2月28日，经续展至2023年2月28日。3、云南诺特金参口腔护理有限公司具有第8029720号注册商标、第124583号注册商标独占许可使用权及涉诉产品外观设计专利权，专利号为“ZL201830140979.1”。4、本院在国家工商行政管理总局商标局的官网对“云南三七”标识进行搜索，未查询到“云南三七”标识获得注册的相关信息。以上事实，有商标注册证、公众号“广州12345”微信截图、《关于好奇生活超市销售的“云南三七”牙膏涉嫌商标侵权的举报的回复》、涉案牙膏以及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案中，原告向被告举报第三人存在销售涉嫌违反《中华人民共和国商标法》的云南三七牙膏的行为，其在该过程中未提出保障其自身合法权益的申请，而是要求被告对第三人的经营行为进行查处，属举报性质。被告受理原告的举报后，经过调查，书面回复了原告，因此，被告已经履行相应的法定职责。至于被告是否对第三人作出处理，不对原告自身合法权益产生影响，原告与该处理结果之间不存在利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织”、《最高人民法院关于适用的解释》第十二条：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）在行政复议等行政程序中被追加为第三人的；（三）要求行政行为机关依法追究加害人法律责任的；（四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的；（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；（六）其他与行政机关有利害关系的情形”的规定，原告在本案中不具备起诉的资格，本案应裁定驳回原告的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第十二条，裁定如下：驳回原告梁青的起诉。如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审判长  张联斌审判员  杜玲玲审判员  吴佳敏二〇二〇年八月三十一日书记员  王柯苏