湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1007号 上诉人（原审被告）：湖南邵新公路有限公司，住所地邵阳市大祥区宝庆西路神滩社区。 法定代表人：付建平,该公司董事长。 委托诉讼代理人：田欣，湖南毓秀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司，住所地湘潭市岳塘区东湖路**。 法定代表人：周晋辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师。 上诉人湖南邵新公路有限公司（以下简称邵新公司）因与被上诉人湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司（以下简称湘潭路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2019）湘0528民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邵新公司上诉请求：一、依法撤销湖南省新宁县人民法院（2019）湘0528民初1797号民事判决，将本案发回重审或查清事实后改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、工程造价咨询审核不是仲裁、起诉的前置程序，对同一天产生的三份索赔报告，一审法院应当在时效认定时遵循一致性。被上诉人未在诉讼时效内主张权利，一审法院再判令上诉人承担额外的支付义务属认定事实错误。湘潭路桥公司在2012年6月就案涉工程款支付事宜提起仲裁，在仲裁期间，双方处于互相联系状态，但湘潭路桥公司从未就本案事项向邵新公司主张权利。湘潭路桥公司称向邵阳市交通局反映情况，但按照邵阳市交通局接触邵新公路建设项目的时间点，湘潭路桥公司主张本案权利也超过了诉讼时效。二、造价审核咨询报告并非鉴定意见，本案具有法律明文规定应当鉴定的情形，但一审法院未予准许，直接以造价审核咨询报告为定案依据，存在适用法律错误和程序违法的情形。湖南宏源中柱工程项目管理有限公司出具的《结算咨询审核报告》由非项目当事人的第三方委托所作，不是由专业机构的有鉴定资质的专业人员按照《司法鉴定程序通则》做出的鉴定意见，审核依据的资料未经双方当事人核对与确认，咨询的目的也不是为了双方结算，因此，该审核报告不能作为本案定案依据。三、在未经双方结算的情况下，只有法院生效裁判文书才能确定应付工程款数额，一审法院将造价咨询报告作出的时间来认定利息计算时间错误。 湘潭路桥公司辩称：一、本案不存在超诉讼时效，本案两次仲裁、一次诉讼，现工程进度款还在法院执行中，诉讼时效处于中断状态。本案为什么没有跟工程进度款的仲裁一并提出，是因路面破损发生后，邵新公司称需要与洞新高速的业主协商，但一直未协商下来。二、本案一审判决依据的《结算咨询审核报告》是在特定的情况下做出的，依法应当采信。三、一审对利息的处理恰当，符合相关法律规定。综合以上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回邵新公司的上诉，维持原判。 湘潭路桥公司一审诉讼请求：1、判令邵新公司立即支付湘潭路桥公司剩余工程款项共计4264846.15元，并按全国银行同期贷款利率从2015年2月26日起支付逾期利息至支付完毕之日止；2、由湘潭路桥公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2007年6月12日，湘潭路桥公司中标邵新公司作为业主的湖南邵阳县塘渡口至新宁县塔子寨公路（以下简称邵新公路）第七合同段土建工程施工项目。2007年12月25日，双方签订《工程施工合同书》，合同对工程概况及承包范围、工期、工程质量标准、合同价款、工程计量有关问题、违约责任及其他事项作出了约定。具体约定为：“第七合同段由SK55+800至SK75+856.062，长20.056km，设计标准为二级。大中桥1座，计长31.14m，总造价25119443元”。其中工程计量有关问题的约定为：“a)计量周期为每月一次，网上审核中间计量单截止日期为每月25日。每期计量金额不低于100万元，如低于100万元，则转入下期一并计量。b）在承包人向业主提交质量、数量符合要求的竣工文件后，竣工文件费一次性计量支付。……”。合同价款的约定为：“……业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款”。同时还约定：“未尽事宜，双方协商解决，协商不成，交邵阳仲裁委员会仲裁”。合同签订后，湘潭路桥公司进场施工，在工程实施过程中，因邵新公司的项目资金不足，当地村民阻工等导致各合同段均有停工情况。加之时遇国家取消对二级公路的收费政策，邵新公司丧失还款来源等多种原因，邵新公司于2012年1月撤离了施工现场。后在邵阳市政府及邵阳市交通局的协调下，由邵新公路所通过的邵阳县人民政府及新宁县人民政府作为新的投资业主，继续履行与第三方（施工单位）的合同，完成邵新公路的工程建设。本案所涉第七合同段在2011年12月完成了路基工程和路面工程。邵新公路已经竣工验收并投入使用多年。 湘潭路桥公司曾向邵新公司及其委托的邵新公路J2监理处提交了三份索赔报告，即：《关于第七合同段粗砂运距变更增加费用的索赔报告》，索赔355289元；《关于第七合同段延期交工增加费用的索赔报告》，索赔1584748元；《超重车辆及车流量激增造成养护成本增加索赔清单》，索赔4750364元。经索赔会审，该工程的湖南邵新二级公路J2监理处及邵新公司的派出机构邵新公路公司驻新宁工作站对湘潭路桥公司的三个报告提出的索赔事实、理由及索赔金额均签字予以认可并同意赔偿，均签署了“情况属实，同意上报”的意见。但由于邵新公司的撤离，湘潭路桥公司对其撤离前所完成的工程量无法与邵新公司进行最终的结算，对邵新公司应付的剩余工程价款及索赔款亦无法主张权利。 2012年6月，湘潭路桥公司依照合同的仲裁条款，向邵阳仲裁委申请仲裁，要求邵新公司支付工程款、砂石料场变更增加运输索赔费用及工期延长增加交工前养护费及管理成本索赔款，邵阳仲裁委员会于2012年9月18日作出邵仲裁字［2012］第23号裁决书，裁决：一、邵新公司支付湘潭路桥公司工程款156095元并支付利息；二、邵新公司支付湘潭路桥公司索赔款1940037元（包括料场变更增加运费索赔款355289元及工期延长增加交工前养护费及管理成本索赔款1584748元）。裁决作出后，邵新公司在法定期限内向邵阳市中级人民法院申请撤销该裁决，邵阳市中级人民法院于2013年5月20日作出（2013）邵中民二初字第16号裁定书，裁定驳回邵新公司的请求，现该仲裁裁决已生效并进入执行程序。 2015年2月26日，邵阳市交通运输局委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司（以下简称宏源公司）对湘潭路桥公司在邵新公司撤离前所完成的第七合同段工程进行了造价咨询，咨询结论为：“工程送审结算造价为31752374元，审定金额为31009481元，核减金额742893元”。从而确定邵新公司应付湘潭路桥公司的工程款为31009481元。该31009481元包括以下几个方面：①完成合同价款（1-11期）7079856元，②完成设计变更（1-11期）18002117元，③（2013）邵中民二初字第16号裁定：砂石场变更增加费用335289元，④（2013）邵中民二初字第16号裁定：因工期延长增加交工前养护费及管理成本1584748元，⑤路面损坏费用增加的索赔4007471元。该咨询报告的审计依据为：合同文本及清单、设计图纸、1-11期设计变更及计量文件、业主签认的材料认价单及补充认价单、会议纪要及招投标文件，（2013）邵中民二初字第16号裁定，路面损坏费用增加的索赔及签证等。 2018年8月，湘潭路桥公司再次向邵阳仲裁委申请仲裁，要求邵新公司依照宏源公司所作的咨询报告，支付剩余工程款。邵阳仲裁委员会于2019年3月21日作出邵仲裁字［2018］第41号裁决书，裁决由邵新公司支付湘潭路桥公司索赔款4007471元。裁决作出后，邵新公司依法向邵阳市中级人民法院申请撤销该裁决，邵阳市中级人民法院经审查认为，邵阳仲裁委员会在仲裁程序中未尽到全面审查义务，缺席判决违反法定程序，于2019年7月22日作出（2019）湘05民特4号民事裁定书，裁定撤销邵阳仲裁委员会邵仲裁字［2018］第41号裁决。邵新公司即提起本案诉讼。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。湘潭路桥公司与邵新公司在平等自愿的基础上签订了工程施工合同书，由湘潭路桥公司完成邵新公司作为业主的“邵新公路第七合同段”土建工程施工，合同内容不违反法律规定，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，湘潭路桥公司进场施工，但邵新公司因为多种原因，在整个项目工程未完工的情况下，撤离了施工现场，以自己的行为明确表示不再履行合同义务。现湘潭路桥公司就邵新公司担任业主期间所完成的工程量要求邵新公司支付工程价款及利息。本案的焦点问题是：《建设工程造价咨询报告》是否可以作为湘潭路桥公司主张工程价款的依据？邵新公司提出自己对邵阳市交通局委托鉴定一事毫不知情，鉴定机构依据单方提供的施工资料作为审核依据，剥夺了邵新公司作为一方当事人提出异议的权利，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十三条规定，即使是当事人在诉前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见的，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见而申请鉴定的，人民法院都应当准许，更何况本案中湘潭路桥公司提交的咨询意见系单方委托，更不能作为本案的审判依据，因此邵新公司提出对其退场前湘潭路桥公司完成的工程造价及索赔重新进行鉴定。一审法院认为邵新公司擅自撤离，置各当事人达成的合同于不顾，在履约过程中存在重大过错。使得湘潭路桥公司无法就完成的工程量及产生的索赔款与邵新公司进行最终结算，在此情形下，邵阳市交通局委托第三方咨询机构对涉案工程作出了造价咨询报告，该报告所依据的文本客观真实，内容合法，且围绕合同约定的计价方式结合签证单得出结论，虽然合同并未约定以政府审计或政府委托的第三方审计作为结算依据，但在当时情形下，有且只有采取政府委托的第三方审计方式最为公平合理。邵新公司未能提交证据证明咨询机构在作出报告过程中有违法行为，报告内容或所依据的资料、文本有失实情形，故该结论可以作为湘潭路桥公司主张邵新公司支付工程价款的依据，邵新公司提出对涉案的工程量重新进行鉴定，理由不充分，一审法院认为没有必要，不予支持。依据造价咨询报告，邵新公司应当支付湘潭路桥公司工程款31009481元，该31009481元包含的前4项，即：完成合同价款（1-11期）、完成设计变更（1-11期）、砂石场变更增加费用、因工期延长增加交工前养护费及管理成本在邵阳仲裁委邵仲裁字［2012］第23号裁决书中已经作出了仲裁裁决，最后一项路面损害费用增加的索赔4007471元并未进行处理。故在本案中，邵新公司尚应支付湘潭路桥公司工程款（路面损坏费用增加的索赔）4007471元。依照建设工程司法解释规定，“利息从应付工程价款之日计付”，虽然邵新公司撤离时，本案工程已经完成，但双方并未进行最终结算，直至2015年2月26日造价咨询报告作出以后，应付工程款才得以明确，现湘潭路桥公司要求邵新公司支付工程余款4264846元并从咨询报告确定的工程价款之日起即2015年2月26日起按照银行同类贷款利率支付利息，部分符合法律规定，部分予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日起，利息标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准。 对邵新公司提出不论湘潭路桥公司诉请的金额属于工程款支付还是索赔支付，均超过了诉讼时效的主张,一审法院认为，在邵新公司撤离以后，湘潭路桥公司就未付工程款及索赔款，两次向邵阳仲裁委申请仲裁，且全路段各合同段均在邵阳市交通局的主持下，提供相关资料对邵新公司撤离前完成的工程量及工程价款委托第三方机构进行评估，湘潭路桥公司一直以自己的行为积极地主张权利，本案并未超过诉讼时效。据此判决：邵新公司在判决生效后十五日内支付湘潭路桥公司剩余工程款4007471元及利息（利息以4007471元为基数，自2015年2月26日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实及证据采信与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人二审争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效？二、《建设工程造价咨询报告》是否能够作为本案的定案依据？一审对利息计算的处理是否恰当？ 关于本案是否已过诉讼时效的问题。案涉工程因邵新公司提前撤场，双方未进行工程结算，对索赔事项亦未形成一致处理意见。其后在邵阳市交通运输局的协调下，委托第三方机构就双方结算及索赔事宜进行结算审核。湘潭路桥公司称一直就结算及索赔事宜向邵新公司主张权利，因涉及到案外人的赔偿，故在第一次申请仲裁时未纳入仲裁范围。根据《索赔申请单》载明的内容，案涉工程的监理人员均签字认可案涉工程项目确实因洞新高速公路车流量激增造成路面损坏，并同意将索赔申请上报，故湘潭路桥公司这一陈述意见符合案涉工程的扫尾处理情形。因此，结合本案的仲裁及委托第三方进行造价结算审核情形，湘潭路桥公司并未放弃向邵新公司主张权利，故不能认定湘潭路桥公司的本案诉讼请求已过诉讼时效。 关于《建设工程造价咨询报告》能否作为本案的定案依据及一审对利息计算的处理是否恰当的问题。在邵新公司撤场后，双方一直未予结算，对涉案索赔事项亦未处理。后在邵阳市交通运输局的协调下，委托第三方机构对涉案索赔事项进行了审核，并作出审核报告。邵阳市交通运输局作为涉案工程项目邵新公路的主管部门，在发包人与承包人未就工程结算达成一致意见的情况下，为妥善解决该工程项目扫尾事宜，委托第三方机构进行结算审核，并作出相应审核报告，该审核报告可以作为认定双方工程款的结算依据。依照《建设工程造价咨询报告》，其审核认定的索赔金额低于有监理方签章的索赔申请单，邵新公司也未提交证据证明《建设工程造价咨询报告》明显依据不足。因此，一审以《建设工程造价咨询报告》作为认定湘潭路桥公司索赔金额的依据并无不妥。案涉工程已完工，虽双方未就索赔结算，但在第三方机构确定索赔金额后，邵新公司应当向湘潭路桥公司支付该笔款项，故一审依照第三方机构出具《建设工程造价咨询报告》的时间作为利息起算时间并无不当，其计息标准亦符合相关法律规定。 综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。邵新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48200元，由上诉人湖南邵新公路有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭晓飞 审判员  李玉芳 审判员  莫佩华 二〇二〇年八月五日 法官助理姜黎青 书记员李林玉 附相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; ……