广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终269号上诉人（原审原告）陆元秀，女，汉族。委托代理人高加攀，广东安国（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠阳区永湖镇人民政府，住所地：广东省惠州市惠阳区**********。负责人魏荣坤，镇长。诉讼负责人潘日粦，该镇政府党委委员。委托代理人陈媚凤，广东铸铭律师事务所律师。委托代理人骆少文，广东铸铭律师事务所律师。上诉人陆元秀因行政强制拆除及行政赔偿一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初314号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆元秀的委托代理人高加攀，被上诉人惠州市惠阳区永湖镇人民政府（下称永湖镇政府）诉讼负责人潘日粦及其委托代理人陈媚凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2018年12月18日，惠阳区畜禽非法养殖污染防治工作领导小组办公室向“塘角鸽场户主”作出加盖被告公章的《通知》：“根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国畜牧法》、《畜禽养殖污染防治管理办法》、《广东省环境保护条例》、《惠州市畜禽养殖业环境保护管理暂行规定》，以及《惠州市人民政府关于划定畜禽禁养区的通告》和《惠州市惠阳区畜禽养殖环境保护暂行规定》等有关规定，人民政府已依法公告了《惠州市人民政府关于划定畜禽禁养区的通告》（惠府[2013]158号）的内容，并赋予了权利人一定期限内完成自行搬迁或关闭的权利。经查，你仍在惠阳辖区淡水河流域禁养区范围内养殖场的非法养殖行为已违反上述规定，人民政府也未收到过你针对上述《通告》提出的申辩陈述意见。所以，限你于2018年12月20日前自行搬迁或关闭，逾期，将依法取缔并交由相关部门进行清拆，一切后果自负。”上述《通知》中的“塘角鸽场”，位于永湖镇麻溪村的塘角（地名），未取得相关证照，且涉案的建筑及附属设施未履行报建审批手续。2019年5月14日，被告拆除“塘角鸽场”养殖户的白鸽棚等建筑物及附属设施。原告以被告的强拆行为侵害其合法权益为由，向原审法院提起诉讼。原告主张其系被强拆的“塘角鸽场”的养殖户，称其于2011年4月3日向惠阳区永湖镇麻溪村上排村民小组承租荒地作为肉鸽养殖生产基地，并向原审法院提供两份租地协议书，但原告未作为上述协议书中的当事人，亦未在上述协议书上签名。原审法院认为，关于被告的强拆行为是否违法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款的规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼……”第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”及第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”被告于2019年5月14日拆除“塘角鸽场”的建筑、设施，其行为的性质属行政强制执行，根据在案证据，被告没有告知原告享有陈述、申辩、申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，被告对此并未作出行政决定，也未取得有权行政机关作出的行政决定，亦未取得人民法院准予强制执行许可，因此，根据上述规定，被告作出的强制拆除行为程序违法。关于被告是否应予赔偿原告所主张的损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”及第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。原国土资源部、农业部发布的国土资发(2010)155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》(以下简称155号通知)规定：“一、进一步界定设施农用地范围。(一)生产设施用地是指在农业项目区域内,直接用于农产品生产的设施用地。包括:……2.规模化养殖中畜禽舍(含场区内通道)、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地;……三、规范设施农用地审核。农业设施的建设与用地由经营者提出申请,乡镇政府申报,县级政府审核同意。……”原国土资源部、农业部发布的国土资发〔2014〕127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》(以下简称127号通知)规定：“……三、规范设施农用地使用。从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。（一）签订用地协议。……公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议……（二）用地协议备案。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设……”根据上述规定，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权时对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，才能请求行政赔偿，并且应对自己提出的赔偿损失的主张提供证据。本案中，涉案养殖场用地未按照155号通知要求办理相关审批手续,或按照127号通知要求签订乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方的用地协议并办理备案手续，其地上房屋及附属设施亦未取得合法证照;因此,在涉案养殖场范围内建设的房屋及附属设施不属于合法建筑物、构筑物，原告请求赔偿养殖场建筑和附属设施损失，不属于应予赔偿的合法权益损失，且未提供充分有效的证据予以证明其损失，故该项赔偿请求，原审法院不予支持。原告请求赔偿其养殖的设备和白鸽的损失，亦未提供充分有效的证据予以证明其主张，故原告的该项赔偿请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告惠州市惠阳区永湖镇人民政府于2019年5月14日强制拆除“塘角鸽场”的行为违法。二、驳回原告陆元秀的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由被告惠州市惠阳区永湖镇人民政府负担。上诉人陆元秀向本院上诉称，一、原审法院在确认永湖镇政府强拆行为违法的情形下，以养殖场范围内建设的房屋及附属设施不属于合法建筑物、构筑物，因而不属于应予赔偿的合法权益损失，是错误的，理由如下：陆元秀认为养殖场范围内建设的房屋及附属设施属于合法财产：1.在本案中，陆元秀的养鸽场在签订租地合同后即向麻溪村村委、永湖镇政府、永湖镇农业办公室申请将所承包的土地用于办理养鸽场，而且麻溪村村委、永湖镇政府，永湖镇农业办公室分别在申请书上盖章并备注“情况属实，同意申请”。之后因为肉鸽养殖生产地需要用电，由彭*铃作为代表向供电局申请安装相关供电设施，麻溪村委和永湖镇政府出具证明，证明确属因办理肉鸽养殖生产地需要用电，供电局为此安装了相关供电设施；从这些情形可以看出陆元秀在养殖肉鸽过程中已得到永湖镇政府的许可并得到永湖镇政府的协助。换而言之，陆元秀也是基于对永湖镇政府的信赖才办理养殖场。2.根据《国土资源部农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）第二条、第三条等规定，陆元秀在办理养殖场时已经永湖镇政府同意进行审核备案，所以陆元秀不存在违法养殖或违建等情形。二、原审法院以陆元秀请求赔偿养殖设备和白鸽的损失，未能提供充分有效的证据予以证明其主张，故予以驳回，显然是错误，理由如下：1.陆元秀的养鸽场已经被永湖镇政府强拆，养殖设备在强拆时已经全部损毁、鸽子也在强拆时被弄死，该事实不仅有陆元秀提供的视频予以证实，且永湖镇政府也予以确认。所以根据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，本部分属于因永湖镇政府的原因导致陆元秀无法举证的情形，应由永湖镇政府承担举证责任。2.永湖镇政府在强拆之前已经委托公证处工作人员对养殖场的鸽子数量、养殖场面积、养殖设备等进行了清点，所以该部分证据掌握在永湖镇政府手中；另陆元秀在行政起诉状和举证中也对该部分内容进行了陈述。综上所述，陆元秀认为养殖场范围内建设的房屋及附属设施属于合法财产；关于养殖设备和肉鸽数量的举证责任在于永湖镇政府，若其不予举证证明则应由其承担举证不能的法律后果。上诉请求：1.撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初314号行政判决第二项；2.判决永湖镇政府向陆元秀赔偿因违法拆除养鸽场造成的建筑、设备设施、鸽子等经济损失人民币671452元；3.由永湖镇政府承担本案诉讼费用。被上诉人永湖镇政府答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判决。一、涉案白鸽养殖场的养殖行为属于非法养殖、建筑物属于违法建设，该权益不属于合法权益范畴，理应不受法律保护，依法不应得到赔偿。1.根据陆元秀向一审法院提交的证据五行政判决书第6页第7-8行“经审理查明……涉案养鸽场位于惠州市惠阳区******山塘尾、上排小组，未取得相关证照。”可知，涉案白鸽养殖场未取得任何证照，属于非法养殖。2.涉案白鸽养殖场的临时建筑物、构筑（附属）物未经报建，更未取得乡村建设规划许可证或者临时建设工程规划许可证，属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》根据第四十一条和《广东省城乡规划条例》第四十八条，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。故，涉案建筑物属于违法建筑物，并且未取得乡村建设规划许可证或者临时建设工程规划许可证，违反《森林法实施条例》进行擅自改变家用地的违法行为，属违法建设。3.根据原国土资源部农业部发布的国土资发（2007）220号《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》规定第二条可知，陆元秀在《行政上诉状》引用该规定是片面引用，请人民法院全面核实审查。另，根据原国土资源部、农业部发布的国土资发（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定第一、三项规定，涉案建筑物属于违法建筑。4.如上所述，涉案白鸽养殖场的养殖行为属于非法养殖、建筑物属于违法建设，该等权益不属于合法权益范畴。根据《国家赔偿法》第二条第一款规定，行政相对人只有在其合法权益受到侵害时才能获得行政赔偿。合法权益，顾名思义，就是符合法律规定的权利和利益，只有法律承认和保护的权益受到侵害，才发生行政赔偿。二、陆元秀对本案财产损失承担过错责任。涉案养殖场未取得任何证照属非法养殖。2013年12月26日惠州市人民政府发布惠府（2013）158号《惠州市人民政府关于划定畜禽禁养区的通告》，涉案养殖场所处的永湖镇属于禁养区范围，该通告明确规定禁养区内非法畜禽养殖必须于2014年5月底前自行搬迁或关闭。但陆元秀持续非法经营养殖场导致损失产生，其应当对涉案财产损失承担过错责任。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。本院二审补充查明，永湖镇政府2018年12月20日委托公证制作的《白鸽棚的面积登记表》、《白鸽数量清点表》显示，陆元秀养鸽场面积508.2平方米，有种鸽200只、生产鸽3168只、乳鸽2640只。经二审询问，陆元秀等养殖户述称：其养殖场的生产经营流程大概是利用种鸽、生产鸽生产鸽蛋，再将鸽蛋进行孵化，孵化出小鸽后饲养成乳鸽销售获利；因种鸽、生产鸽要养殖8个月后下蛋，种鸽、生产鸽数量不变，乳鸽销售一部分又会相应添加新的，所以拆除前鸽子的种类和数量与清点时差不多；拆除时部分鸽子飞走了，部分鸽子死了，其中小鸽基本都死了，只有大概十分之一的生产鸽在拆除后卖掉了；根据当时广东的市场价格，其主张鸽子价格为生产鸽每只110元、种鸽每只90元、乳鸽每只18元。永湖镇政府称拆除后现场已被其清理和平整复绿。本院二审经审理查明的其他事实与原审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案为行政强制拆除及行政赔偿纠纷。原审法院认定永湖镇政府强制拆除陆元秀案涉养鸽场的行为违反法定程序，并作出确认违法判决，对此各方当事人并无异议。本案二审争议焦点为，对于陆元秀主张的财产损失，永湖镇政府是否负有赔偿义务。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，公民、法人和其他组织取得国家赔偿的条件，一是受到违法行政行为的侵害;二是受侵害的是公民、法人和其他组织的合法权益。本案中，因陆元秀的养鸽场既未取得用地审批许可，也未取得建设工程规划许可，更未领取任何权属证书，即使属于农业设施，也未按照建设时有效的国土资发[2010]155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》要求报经县级以上政府审核同意，故涉案养鸽场建筑物及附属设施属法律否定的利益，非法利益不受法律保护。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定:“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”因此，永湖镇政府对陆元秀所主张的养鸽场建筑物及附属设施的损失不应负有赔偿义务。而关于陆元秀请求赔偿养鸽场养殖设备和白鸽损失的问题。虽然养鸽场建筑物及附属设施不属于合法权益不受法律保护，但养鸽场内的养殖设备和白鸽属于陆元秀的合法财产，依法受法律保护。本案中，永湖镇政府在强制拆除前没有对养鸽场内的养殖设备和白鸽进行合理处置，而是使用挖掘机对建筑物和附属设施径行强制拆除，结果使仍在建筑物内的养殖设备和白鸽产生损失，对此永湖镇政府负有相应的赔偿义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”第九十七条规定：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”本案中，陆元秀的养殖行为不合法，且经多次通告仍不清理存栏和停止养殖，对该项损失应承担主要责任。永湖镇政府未经合法程序且拆除方式不合理，对该项损失应承担次要责任。关于损失的具体数额，鉴于陆元秀和永湖镇政府均不能提供证据证明拆除前建筑物内养殖设备和白鸽的准确数据，且拆除现场已被清理无法委托鉴定评估，本院只能结合陆元秀提供的拆除现场视频和照片、白鸽数量清点表中白鸽的种类和数量、白鸽场的生产经营流程，以及陆元秀的赔偿请求和确定的责任大小，酌情确认永湖镇政府应予赔偿陆元秀养殖设备和白鸽损失共计130000元。原审判决将该项损失的举证责任全部归责于陆元秀，认定陆元秀未提供充分有效的证据证明其损失，并据此驳回陆元秀的全部赔偿请求，属举证责任分配不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人陆元秀上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初314号行政判决的第一项，即确认惠州市惠阳区永湖镇人民政府于2019年5月14日强制拆除“塘角鸽场”的行为违法；二、撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初314号行政判决的第二项，即驳回陆元秀的其他诉讼请求；三、责令惠州市惠阳区永湖镇人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿陆元秀财产损失130000元；四、驳回陆元秀的其他赔偿请求。二审案件受理费50元，由惠州市惠阳区永湖镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 陈龚东审 判 员 邱炜炜二〇二〇年八月七日法官助理 肖 瑶书 记 员 苏敏娜附：相关法律、司法解释条文一、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；