内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2566号上诉人（原审被告）：赵国华，男，1965年8月1日出生，公民身份号码×××，满族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）：初宝军，男，1973年4月16日出生，公民身份号码×××，汉族，自由职业者，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：杨晓兰，女，1981年9月20日出生，公民身份号码×××，汉族，自由职业者，现住内蒙古自治区赤峰市，系初宝军妻子。上诉人赵国华因与被上诉人初宝军合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵国华的上诉请求：要求撤销赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初809号民事判决书，改判驳回被上诉人初宝军的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实错误。上诉人已经将被上诉人垫付的工程支出款项全部支付给被上诉人，盈余分配已经进行完毕。上诉人支付给被上诉人的款项总数已经超出被上诉人垫付的工程款及盈余分配的总额度。原审法院审理过程中，未要求双方将证据提交给法院由法院进行质证、辨别真伪后再委托进行鉴定，以保证鉴定材料的真实性。鉴定机构直接接受了被上诉人提交的所谓票据等证据，其中有大量白条、复印件等，鉴定人员未进行甄别，只是简单的收取、数字相加，这样的鉴定报告缺乏科学性及真实性，可信性极差，不应作为确定案件事实的证据使用。特别是上诉人缴纳的自筹资金50万元，审计报告遗漏，未在拨付给上诉人的工程款总数中扣减，致使上诉人自筹资金50万元被当做工程款及盈余进行分配。原审法院收到《审计报告》后，对于大量的单据包括被上诉人提交的白条、复印件等仅仅简单的询问一下是否认可，未认真进行庭审质证，对被上诉人提交给鉴定机构的复印件、白条予以采信，对《审计报告》全部予以采纳、作为证据使用。致使原审法院认定事实错误，进而依据错误的事实做出了错误的判决。本案接受法院委托的赤峰审平联合会计师事务所具体进行审计的人员并非《审计报告》上盖章的会计师本人，根据《中国注册会计师审计准则》及财政部的相关规定，审计报告应由具体相应资质的进行会计审计的注册会计师签字并加盖会计师印章方为有效，而《审计报告》注册会计师未予签字。故原审法院依据的《审计报告》属不符合规定的报告，审计结论无效，不能作为证据使用。初宝军辩称，正规的费用发票在一审时已经提交，审计机构是法院指定摇号确定的，我对鉴定意见没有意见。初宝军向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款暂定为500000元；2、判令被告承担本案的全部诉讼及保全费用。庭审中原告将要求被告支付工程款数额变更为568436元，并请求判令被告承担鉴定费29400元。一审法院认定事实：2016年原告初宝军、被告赵国华借用案外人赤峰永城建筑有限责任公司资质合伙承包了红山区三眼井村十个全覆盖部分工程项目，双方未签订书面合伙协议。原告初宝军负责工地管理及材料供应事宜，被告赵国华负责办理手续等事项，负责与发包方的工程款结算。后双方因工程款项发生纠纷，诉至该院。诉讼中，2018年6月29日原告初宝军向该院提出鉴定申请，要求对原、被告双方合伙工程账目进行清算。2019年11月20日赤峰审平联合会计师事务所作出赤审平会审字[2019]第166号关于赵国华与初宝军案的审计报告，鉴定结果为：案涉红山区文钟镇三眼井村“一事一议”和“街巷硬化”两项工程总投资规模为6522500元，其中属于村民自筹179500元，村集体出资1506900元，施工方应结算金额为4836100元。文钟镇政府累计支付给赵国华5646315元。初宝军提供资料证明其支出资金金额为2371744.14元，赵国华提供资料证明其支出资金金额为1327483元。双方均认可合伙项目已经竣工并交付使用。另查明，被告赵国华多次向初宝军转账，其中2016年6月12日转账95万元；2016年7月14日转杨晓兰25万元；2016年9月19日转账3万元；2016年11月18日转账20万元；2017年1月9日转账40万元；2017年1月16日转账40万元；2017年2月3日90万元；2017年7月4日转账10万元；2017年9月1日转账30万元；合计353万元。庭审中原告认可被告现金给付2万元。又查明，初宝军向本院提交农村信用社客户交易明细对账单，证明其向被告赵国华转款，2016年4月8日原告转账16万元；2016年6月5日转账4万元；2016年6月8日转账3000元，2016年6月25日转账1.5万元。2016年12月12日转账1万元；2016年12月29日转账1万元；2017年1月3日转账3.3万元，合计27.1万。还查明，经审计，合伙期间，原告自筹款480000元及2016年5月30日转给案外人孙某93700元的属于村里收取的土墙改造自筹款，该两项款额均在工程建设中随工程款拨付给被告。原告庭审中主张替被告偿还其向老韩的借款及利息109000元，均与二人的合伙工程开支无关。再查明，原、被告均认可其二人不是原告提交的实施项目AB汇总表中三眼井村东沟、下哈、上哈的村标工程的实际施工人，该工程款156900元不属二人的工程款。一审法院认为，原告初宝军，被告赵国华二人对双方合伙的事实均无异议，双方虽未签订书面的合伙协议，但双方共同投资建设的项目已经竣工并交付使用，故本院认定二人合伙关系已终止。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”现原告起诉要求与被告赵国华平均分配合伙收益，被告赵国华认可双方合伙收益平均分配，该院予以确认。关于可供分配的合伙财产，因原告申请了司法鉴定，结论中认定红山区文钟镇人民政府累计支付给赵国华工程款合计5646315.00元，原告与工程有关的支出费用为2371744.14元，被告支出1327483元。加之审计报告认定的随工程款拨付的原告自筹款480000元及原告用于土墙改造自筹款93700元，另双方认可的实施项目AB汇总表中三眼井村东沟、下哈、上哈的村标工程款159000元不属于二人的工程款。可计算二人的合伙收益为5646315元-2371744.14元-1327483元-480000元-93700元-156900元=1216488元，每人可得合伙收益应为608244元。被告有证据证明已向原告转账353万元及原告认可收到现金2万元，故该院认定被告已给付原告合计人民币355万元。其中48万元返回自筹款双方无争议应予以扣减，另原告称土墙自筹款93700元是村收取的，亦在工程建设中随工程款返还，庭审中被告称直接返还给原告了，因二人合伙事宜所有资金均转入被告账户，故该院认定此笔资金亦应通过被告账户转给原告，故该数额亦应在被告转账中予以冲减。原告称还有一笔109000元为其替被告还“老韩”借款，被告转给其个人的，原告提交的收据中未标明时间，且被告提交的银行流水中亦没有等额款项转账。故该院对其该主张难以支持。原告另称有67701元税票，被告不予认可，原告亦没有提供相关证据，该院不予支持。原告向该院提供证据合伙期间共向被告转账271000元，双方资金往来应在被告转入中予以冲减，该院予以确认。故冲减后，被告应给付原告合伙收益274688元【608244元-（3550000元-2371744元-480000元-93700元-271000元）】。判决：一、被告赵国华于判决生效后十日内给付原告初宝军合伙收益274688元；二、驳回原告初宝军的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人赵国华提交证据1、客户交易明细对账单复印件一份，用以证明一审判决书中的土墙改造自筹款93700元已于2016年6月2日由孙会计转账给初宝军；2、一事一议项目资金明细表一份，用以证明我交了自筹款720300元，名单是资金的来源，钱已拨回，应该算在支出里；3、账户交易明细，用以证明我们在签合同之前交的保证金，一审判决没把保证金减除。初宝军质证认为，当时赵国华和我所有工程支出都是借的，我和我妻子记账，我们找赵国华算过账。保证金交给政府，政府把钱拨回赵国华名下，自筹款一共交了5次，第一次480000元是我自己交的，有一次赵国华自己交了178600元，后来都是我给赵国华现金，自筹款都是赵国华和我凑钱，我不认可赵国华说的388300元，每次交钱我都有记录，审计报告里都有，我交了812000元但没有条，是赵国华与政府对接。本院认为，上诉人赵国华提交的证据1中涉及的自筹款93700元经审计已明确在工程建设中随拨款返回，一审法院在计算合伙收益时已扣减，不属于二审期间的新证据，本院不予采信；证据2和证据3均达不到其证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人赵国华与被上诉人初宝军共同投资项目建设，双方存在合伙关系，现合伙关系终止，应对合伙期间的债权债务进行清算，对合伙收益平均分配，双方对此均予认可。一审法院根据本案的实际情况委托中介机构对合伙账目进行了鉴定，依据鉴定意见作出判决，而赵国华一审期间未申请重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭接受质询，应视为对鉴定意见无异议，其又于二审期间申请重新鉴定，但未能提交证据证明一审委托鉴定程序存在问题、应当予以重新鉴定的情形，故对重新鉴定申请，本院不予准许。赵国华在二审期间称部分自筹款遗漏应在工程款总数中扣减的上诉请求，因其未能提供充分证据证明，且上诉状中主张的数额与二审询问时提举证据证明的数额不一致，故本院不予支持。综上所述，上诉人赵国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5420元，由上诉人赵国华负担。本判决为终审判决。审 判 长 史建辉审 判 员 麻秋野审 判 员 雷 蕾 二〇二〇年八月十七日法官助理 李 燃书 记 员 孟庆迪