福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终4087号 上诉人（原审原告）：吴方志，男，1969年12月5日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：潘梁斌，男，住福建省福州市晋安区，系福州市鼓楼区鼓西街道后县社区居委会推荐。 被上诉人（原审被告）：陈榕，女，1967年11月23日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈悦峰，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏雅珍，上海建纬（福州）律师事务所律师。 上诉人吴方志因与被上诉人陈榕股权转让合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初7150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人吴方志上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判陈榕向吴方志支付违约金547879.18元；2.一、二审诉讼费由陈榕承担。事实和理由：陈榕对于《股权转让协议》中约定的违约金计算标准予以认可，并不存在陈榕认为违约金过高的情况。一审法院未经当事人申请主动减少违约金赔偿金额无法律依据。 被上诉人陈榕辩称，其已明确提出自身不存在违约行为，无需支付违约金的抗辩，一审依据其抗辩调减违约金并无不当；即便一审法院依职权调整违约金数额，也符合相关法律规定；针对陈榕逾期支付咨询费的行为，吴方志的损失主要在于逾期付款期间的利息，吴方志请求支付的违约金金额超过了其损失的百分之三十，属于违约金过高的情形，一审法院依法予以调整符合法律规定与公平原则。 吴方志向一审法院起诉请求：1.判令陈榕向吴方志支付违约金547879.18元；2.判令陈榕提供闽涵环保公司出具的退出福州市城乡建设发展总公司、马尾新城建设发展有限责任公司和福州市市政开发公司三个单位环评和水保库的申请函给吴方志；3.判令由陈榕承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年3月25日，吴方志与陈榕签订《股权转让协议》，约定：一、股东吴方志同意将分别持有的福州闽涵环保工程有限公司、福州市闽涵检测技术有限股份及福州市闽涵环保工程有限公司厦门分公司计34%的股权以共计10万元人民币转让给陈榕。即陈榕共计支付给吴方志股权转让款10万元（实收），用以收购吴方志持有的上述各公司的34%股份。工商变更手续费和股权转让税费由陈榕承担。……。四、吴方志作为股东在闽涵环保公司承接的，已编制完成但款项尚未收回的项目。项目合同金额合计328900元（见下列项目明细及技术咨询合同）。此类项目按股权转让前股东与公司商定的结算方式进行结算，即计提197465元（见陈榕签字认可附件）给吴方志作为咨询费。此笔咨询费在项目款项收回后三个工作日支付，吴方志收款后不再对下列项目主张相关权利及承担义务。以下6个合同，每到一笔，陈榕要尽到告知义务，且按笔结算。陈榕及闽涵环保公司不得拖延，否则按陈榕违约处理。……4.6福州坂中路，水保报告书，财审后的合同价为190400万元……六、付款时间：6.1本股份转让协议签订后三个工作日内，吴方志配合陈榕办理上述公司的工商变更手续。至福州市鼓楼区工商局进行变更签字确认，陈榕当场支付吴方志转让款共计547879.18元后，吴方志将所签工商局股东变更手续递交陈榕。……。此次支付款项部分也同时作为本协议履约保证金。若陈榕违约，该款项作为违约金；同时本次股权转让无效，陈榕须无条件配合将34%股权变更回吴方志名下。期间给闽涵环保公司和吴方志造成损失，陈榕无条件承担损失，并即可支付损失款。若吴方志违约，除须退还陈榕转让款547879.18元外，还须支付547879.18元给陈榕作为违约金。……七、其他项目处理。……7.4闽涵环保公司出具退出福州市城乡建设发展总公司、马尾新城建设发展有限责任公司和福州市市政开发公司三个单位环评及水保库的申请函。……十四、本协议经转让双方签字，且吴方志收到陈榕547879.18元后生效。该协议附件有：1.陈榕签字认可197465元的项目费用明细表；2.陈榕签字认可131099元的项目费用明细表；3.出具解除与福建高速福泉公司和退库。 协议签订后，2016年3月30日，陈榕向吴方志支付了547879.18元，吴方志向陈榕出具《收条》：兹收到陈榕交来现金共计547879.18元。该款项用于购买吴方志持有的福州闽涵环保工程有限公司、福州市闽涵检测技术有限股份及福州闽涵环保工程有限公司厦门分公司的34%股权转让款10万元及支付闽涵环保公司应付吴方志项目咨询费及房租等所有费用447879.18元。吴方志代高聿元持有的福州闽涵环保工程有限公司、福州市闽涵检测技术有限股份及福州闽涵环保工程有限公司厦门分公司的15%股权转让款45000元由陈榕另行支付给高聿元。 另查明，2016年11月30日，福州市市政建设开发公司向闽涵环保公司支付福州坂中路水保报告书价款190400元。陈榕于2018年11月1日向吴方志支付咨询费129676元及利息11812.95元。 一审法院认为，吴方志与陈榕签订的《股权转让协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点为：一、陈榕是否存在违约行为；二、如果存在违约行为，陈榕需如何承担违约责任。 一、陈榕是否存在违约行为 1.吴方志主张陈榕迟延支付协议第四条约定的“福州坂中路”水保报告书项目的咨询费。陈榕抗辩协议未明确咨询费金额，属于事实上不能履行。 经查明，2016年11月30日，福州市市政建设开发公司向闽涵环保公司支付福州坂中路水保报告书价款190400元。根据协议的约定，陈榕应当在收到款项后三个工作日内（即2016年12月5日前）向吴方志支付咨询费129676元。现陈榕抗辩协议未明确咨询费金额故其无法履行。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。涉案协议第四条中“此类项目按股权转让前股东与公司商定的结算方式进行结算，即计提197465元给吴方志作为咨询费”的约定及陈榕在协议附件中各项目费用明细表的签字，可知双方在缔约前已对各项目的费用进行了结算，且陈榕签名表示认可各项目结算结果。陈榕明知各项目的应付咨询费金额，却在前后两次诉讼中称其不知晓，其陈述违背客观事实。本案所涉项目的咨询费应于2016年12月5日前支付，但陈榕直至2018年11月2日才支付涉案项目款129676元，该迟延支付款项的行为构成违约。 2.吴方志主张陈榕未出具闽涵环保公司退出福州市城乡建设发展总公司、马尾新城建设发展有限责任公司和福州市市政开发公司三个单位环评及水保库的申请函给吴方志，构成违约。 陈榕称协议附件3为“出具解除与福建高速福泉公司和退库”，可以证明其已向吴方志出具了闽涵环保公司退库申请函。 一审法院就闽涵环保公司进入和退出环评及水保库情况向本案所涉三家单位分别函调。福州市市政建设开发有限公司函称：闽涵环保公司于2016年3月30日递交了退库申请，闽涵环保公司现已退库。福州新区开发投资集团有限公司函称：闽涵环保公司未在备选库名单内。福州市城乡建设发展公司函称：闽涵环保公司于2015年4月1日进入环评合作库、于2015年9月19日进入水保合作库；暂未查到闽涵环保公司的退库申请资料，2016年3月25日至2017年6月30日闽涵环保公司未参与投标或承接项目环境影响评价报告编制工作，2017年7月1日之后闽涵环保公司重新作为合作库内单位参与投标或承接编制工作。 陈榕在庭审中称其交付申请函的时间系签约之时，但一审法院注意到：双方向一审法院提交的涉案《股权转让协议》的落款时间为“2016年3月25日”，吴方志作为证据向一审法院提交的附件1“陈榕签字认可19465元的项目费用明细表”及附件2“陈榕签字认可131099元的项目费用明细表”中总经理意见栏处陈榕签署时间为“2016年3月30日”，陈榕作为证据向一审法院提交的附件3“出具解除与福建高速福泉公司和退库”的四份“申请报告”的落款时间均为“2016年3月30日”。故协议与附件的落款时间并不一致，上述各附件的形成时间均晚于涉案协议的签约时间，由此可知陈榕并未在签约之时向吴方志出具退库申请报告。 经当事人确认，闽涵环保公司能够进入三家单位的备选库系吴方志的劳动付出，为保障吴方志一方在退股之后能够继续享有该劳动成果，双方拟让闽涵环保公司退库、由吴方志一方选定的公司入库。协议约定闽涵环保公司向吴方志出具退出三家单位环评及水保库申请的目的即在此。 现有书面证据未能体现吴方志在签约时或签约后另外签收退库申请，但根据福州市市政建设开发有限公司及福州新区开发投资集团有限公司的回函，可以认定双方就闽涵环保公司退出该两家单位备选库的合同目的已经达到。然，闽涵环保公司并未退出福州市城乡建设发展公司，而一直在该公司的备选库内，虽然闽涵环保公司在休眠期并未参与投标或承接业务，但是休眠期间的工作暂停状态并不同于退库，故双方约定就闽涵环保公司退出福州市城乡建设发展公司备选库的合同目的并未达到。因此，一审法院结合双方的缔约目的及证据，认定陈榕未及时向吴方志出具闽涵环保公司退出福州市城乡建设发展总公司环评及水保库的申请函。 二、陈榕需如何承担违约责任。 吴方志主张，陈榕逾期支付咨询费，应当按照合同约定支付违约金547879.18元。 陈榕抗辩，双方未明确约定违约金，故不应支付违约金，陈榕已支付129676元咨询费及利息。 一审法院认为，当事人在合同中约定一方向另一方交纳一定金额的货币履约保证金虽与定金相似，但因其不符合定金的法律属性而不属《中华人民共和国担保法》意义上的法定担保方式。至于其是否具有违约金的法律属性，应视当事人在合同中对履约保证金的约定。本案中，吴方志与陈榕签订的《股权转让协议》约定：“（陈榕向吴方志支付的转让款547879.18元）同时作为本协议的履约保证金，若陈榕违约，该款项作为违约金；同时本次股权转让无效，陈榕须无条件配合将34%股权变更回吴方志名下。期间给闽涵环保公司和吴方志造成损失，陈榕无条件承担损失，并即可支付损失款项。若吴方志违约，除须退还陈榕转让款547879.18元还须另支付547879.18元给陈榕作为违约金”。结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，涉案协议中违约方支付与股权转让款等额的金额的约定应当系违约金的约定。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款约定：“违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一审法院认为，在本案中吴方志在合同履行后可获对价是咨询费，咨询费不存在可得利益问题，故逾期支付咨询费所造成的实际损失仅为逾期付款期间的利息损失。虽然判断违约金是否过高主要以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，但当事人的过错程度也是应当考量的重要因素，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长。结合本案，合同约定，每到一笔项目款项陈榕应当尽到告知义务，且在款项收回后三个工作日内支付给吴方志，但是自（2016）闽0102民初8591号吴方志与陈榕股权转让纠纷一案所认定的事实及本案查明的事实，在闽涵环保公司多次收回项目款后，陈榕均未主动告知吴方志，更未积极履行支付咨询费的义务，其不守诚信，存在恶意违约。鉴于陈榕已赔付了逾期付款期间的利息损失，在考虑合同的履行情况和当事人的过错程度后，一审法院将违约金调整为逾期咨询费金额的10%标准。本案陈榕逾期支付的咨询费为129676元，其应支付违约金12967.6元。 闽涵环保公司未退出福州市城乡建设发展公司的备选库，故陈榕应当继续履行出具退库申请的义务，一审法院对吴方志要求陈榕提供闽涵环保公司出具退库申请函的诉讼请求，予以支持。 一审法院判决：一、陈榕于判决生效之日起十日内支付吴方志违约金12967.6元；二、陈榕于判决生效之日起十日内向吴方志出具福州闽涵环保工程有限公司退出福州市城乡建设发展总公司的环评和水保库的申请函；三、驳回吴方志的诉讼请求。案件受理费9278元，由吴方志负担4639元，由陈榕负担4639元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，吴方志向本院提交了下列证据：A1.股权转让协议书。陈榕向本院提交了下列证据：B1.申请报告；B2.顺丰快递面单；B3.电子银行业务回单。经质证和审查，A1与本案无关，本院不予采纳；吴方志确认已收到陈榕寄送的申请报告及其支付的违约金12967.6元，本院对B1-B3予以采纳。根据本案现有证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，陈榕在一审时提出了关于其不应支付违约金的抗辩，该抗辩即包含了要求调整违约金的意思。吴方志关于一审法院未经当事人申请调整违约金的上诉主张不能成立。 吴方志主张陈榕未及时向其出具退库申请，且逾期支付咨询费，故要求陈榕支付违约金547879.18元。就逾期支付咨询费部分，陈榕已经赔付了逾期付款期间的利息损失。就陈榕未及时出具退库申请而造成的具体损失金额，吴方志未提供相应证据予以证明。虽然双方约定了547879.18元的违约金标准，但根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失时，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少。一审考虑到合同履行情况和当事人过程程度等因素，将违约金调整为逾期咨询费金额的10%即12967.6元并无不当，本院予以维持。 综上，吴方志的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9278元，由吴方志负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  徐 晶 二〇二〇年八月二十五日 法官助理  林晓莉 书 记 员  邵彩云