贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终4257号 上诉人（原审原告）：杨福刚，男，1971年6月9日出生，汉族，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人（特别授权）：左润，贵州泰信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨陆军，男，1975年3月20日出生，汉族，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人（特别授权）：王奡，男，1962年6月6日出生，住贵州省凯里市，系杨陆军妻舅。 原审第三人：何登高，男，1952年8月28日出生，汉族，住贵州省织金县。 上诉人杨福刚因与被上诉人杨陆军和第三人何登高恢复原状纠纷一案，不服织金县人民法院（2020）黔0524民初1053号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人杨福刚提出上诉请求：请求撤销贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初1053号民事判决书,将本案发回重审或者查清事实改判，支持上诉人的全部诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审诉讼程序错误，可能影响本案的公正审判，在一审诉讼中，法庭核对审查了双方当事人及其代理人身份信息及代理资格，上诉人的代理律师明确提出被上诉人的代理人王奡没有代理权限及出庭资格，法庭记录在卷却允许其出庭代理，影响本案公证审判。一审被上诉人的代理人王奡为其妻子的舅舅，不符合近亲属代理人出庭的规定，法庭违法允许其作为代理人出庭，审判程序错误，故请求二审法院发回重审。二、一审判决事实不清，第三人何登高虽然没有出庭，但对其现场原土地范围调查的关键证据，法庭没有出示经原被告质证和法庭核实，进而认为上诉人证据不足来驳回诉求系认定错误。本案涉及宅基地的侵权，被上诉人杨陆军的案涉土地是违法从何登高处购买，第三人何登高对其之前的土地准确范围有绝对的知情发言权，其对自己出售给被上诉人土地面积因在合同上表述得极为模糊，其对没有出卖之前土地与上诉人的界线也一清二楚，故上诉人申请何登高作为第三人参加诉讼便于法庭查清事实，在庭审之前，法院对该涉案土地及房屋进行了现场绘图勘测，并对双方当事人及何登高进行了现场指示询问调查，进行了拍照作为还原原来土地得界线，庭审中，经过法院出示的勘测绘图，该证据证明了原来涵洞出水的位置现在还存在，被告修建房屋往前曲线向左侵占原来土地的事实，与原告提供的其他证据能够相互印证，但法庭没有依法认定。甚至，何登高在现场指示并拍得有照片，指明了其原来土地的范围和卖给被上诉人土地的范围，但是因其作为第三人没有到庭说明，法院没有出示作为关键证据证明被上诉人修建房屋是否侵权，法庭开庭前的现场勘验调查没有证据意义，故一审判决事实不清。三、一审判决适用法律错误，认为上诉人主张被上诉人侵占其宅基地，但是上诉人提交的证据不足以证明对诉争土地具有使用权，诉争土地在两乡上诉人居住的水城××与文丰村之间，上诉人证据不能证明土地被侵占事实。上诉人认为一审判决适用法律错误，对关键证据的定性错误，片面认证，上诉人证据已经足以证明被上诉人侵权的事实。上诉人房屋及宅基地范围是父辈通过土地流转从同村村民换转得以使用，在国家鼓励新农村建设时已经登记受保护，相反，被上诉人的房屋修建在后，现已经跨越两个乡镇的相邻村，被上诉人所修建房屋从原来的涵洞出水口向上诉人方向严重弯曲倾斜是既定事实。为了达到证明目的，水城村村委会出具客观公正的证明，证明2002年交通局重修涵洞时将排水沟往左向上诉人土地移动多达4米的位置，原涵洞还埋在上诉人侵占过来的位置，该证据是当时村委会协助交通局出面协调土地时的工作范畴，村委会作为基础自治组织，其出具的证明是严格的书证，已经充分证明了上诉人原来的土地范围和被上诉人修建房屋侵权的事实，一审庭审中被上诉人对该证据质证没有进行有效辩驳，也没提出其为证人证言须证人出庭作证，然而一审判决却主动错误认定其为证人证言，因没有证人出庭而不予采纳，上诉人认为该证据为书证。即使为证人证言，也不必然因为证人没有出庭导致不能被采纳，村委会作为基层自治组织，对村里的土地管理，土地四至范围的证明效率是客观真实的，故一审判决适用法律错误，请求二审查清事实改判支持上诉请求。 被上诉人杨陆军二审答辩称：由于上诉人的蛮横无理将织金县与自己所在相邻的马场镇文丰村交界（中间一条沟隔过的地界）歪理说成是他的。诉讼至牛场法庭审判过程中提供了水城村出具的无权属证明及自己亲兄弟杨某出庭作的无效证言与蔑视法庭，扰乱法庭秩序的行为，被一审当庭逐出庭的闹剧。可想，上诉人在一审起诉状中写到的被侵占数据从长度28米，宽度1米7，涨水后退水露处的沟宽度为一米左右，一审庭审中法官问其他的房屋占地与沟具体的面积，上诉人说长度是12米，宽度是1米，沟位侵占3.5米，但他办不到产权证和使用权证，没有使用权证的公共水沟隔过的边界都能够把沟另一边说成是他的完全错误，因此请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 杨福刚一审提出诉讼请求：1.判令被告停止对原告宅基地上范围内，以原排水涵洞接口处沿涵洞至前到织金县米的侵占，并立即拆除在原告宅基地上的违法建筑房屋，恢复原状；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告杨福刚与被告杨陆军系邻居关系。原告杨福刚所建房位于织金县，被告杨陆军所建房位于织金县。原、被告相邻处水沟为织金县马场镇文丰村与织金县牛场镇水城村交界。原告以被告2019年所修建的房屋有部分侵占其个人所有的宅基地为由，要求拆除被告所建房屋并恢复原状。另查明，2009年2月12日，第三人何登高将其位于织金县055县道旁属于织金县路边宅基地出售给被告杨陆军用作建房。该地块四至为：前抵国家公路坎脚，后抵胡永红土坎脚和胡文珍竹林脚为界，左抵大沟边为界，右抵兰仕昌土脚小路为界。后被告在该地块上修建房屋。2019年，被告在该地块上以五保户杨仲华名义修建房屋。后原、被告双方在建房过程中发生纠纷，原告诉至本院。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告主张被告侵占其宅基地，但所提交的证据并不足以证明对诉争之地具有土地使用权，且双方产生诉争之地为织金县牛场镇水城村与马场镇文丰村两村交界，原告提交的证据材料不能证明被告侵权的事实，应由原告承担举证不利的后果，故对原告要求拆除被告所建房屋并恢复原状的诉讼主张不予支持。综上所述，原告杨福刚的诉讼主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告杨福刚的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告杨福刚负担。 二审审理期间，上诉人杨福刚申请证人俞某出庭作证，证明争议土地是上诉人父亲杨华和姓张的一个人找他和文志邦调的，当时没有讲四至界限，是以沟为界，这个沟是两个乡镇村之间的界限，后来是移动过的，对于被上诉人与何登高协议的事不清楚。被上诉人对此证言不持异议。本院认为，证人虽然证明其参与调地，但不清楚四至，是以两村之间的沟为界，根据一、二审现场勘查，上诉人与被上诉人房屋之间属于两个乡镇村的沟仍然存在，此证言不能证明上诉人享有沟另一面不同村的土地权利，本院对证明目的不予采信。 经二审审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.被上诉人修建房屋是否侵占上诉人宅基地，上诉人要求被上诉人拆除房屋和恢复原状的主张是否成立。2.一审法院同意被上诉人的妻舅作为其诉讼代理人参加诉讼是否违反法定程序。 对于被上诉人修建房屋是否侵占上诉人宅基地，上诉人要求被上诉人拆除房屋和恢复原状的主张是否成立问题。经查，《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”本案中，上诉人主张被上诉人侵占其宅基地使用权，应当提供其拥有合法土地使用权的证据，确定土地四至界限，才能判定被上诉人是否对其构成侵权。但从上诉人在一审中提交的证据看，只有房屋相关情况的照片、织金县牛场镇村委会出具的证明和证人杨某证言，但均不能证实上诉人宅基地的四至和合法享有的土地范围，一、二审法院经对现场勘验，仍然不能查明上诉人的土地范围。且根据争议地系水沟的现状，此水沟属于两个不同乡镇村的分界点，仍存在于上诉人与被上诉人房屋之间，上诉人不可能享有水沟另一边不同村的土地，其提出属于自己宅基地的主张，不能提供证据支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。故上诉人所提被上诉人侵占其宅基地，要求恢复原状和拆除房屋的主张不能成立，本院不予支持。 对于一审法院同意被上诉人的妻舅作为其诉讼代理人参加诉讼是否违反法定程序问题。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”本案中，王奡作为被上诉人杨陆军妻子的亲舅舅，与杨陆军具有近姻亲关系，一审准许其作为杨陆军的委托诉讼代理人参加诉讼，并无不当，对此上诉人理由，本院不予支持。 综上，上诉人杨福刚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实属实，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费100元，由上诉人杨福刚承担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 朱 莉 审判员 曹建军 二〇二〇年八月二十日 书记员 宗航程