山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2694号 上诉人（原审第三人）：苗杰，男，1959年10月15日出生，汉族，现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：许玉华，女，1963年3月8日生，汉族，现住淄博市周村区，与上诉人苗杰系夫妻关系。 委托诉讼代理人：刘真真，山东利公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博正诺商贸有限公司。住所地：淄博市临淄区齐园路**综合楼。统一社会信用代码：91370305081779107P。 法定代表人：王军，总经理。 委托诉讼代理人：李孔亮，山东德祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：荆铭，山东德祥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李宏伟，男，1968年7月6日出生，汉族，现住淄博市周村区。 被上诉人（原审被告）：张慧，女，1973年8月13日出生，汉族，现住淄博市周村区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王欣，山东靖安律师事务所律师。 上诉人苗杰因与被上诉人淄博正诺商贸有限公司、李宏伟、张慧确认合同无效纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 苗杰上诉请求：一、请求依法撤销周村区人民法院（2020）鲁0306民初575号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未按照法定程序向上诉人依法送达民事起诉状、应诉通知书、举证通知书，开庭传票等法律文书，属于程序严重违法，严重侵害了上诉人参与诉讼的权利。其中第一次开庭传票未按程序进行依法送达，第二次开庭传票根本就没有在开庭前向上诉人进行送达。二、一审法院认定事实错误，仅凭被上诉人张慧自述认定被上诉人李宏伟、张慧与上诉人签订《借款担保协议》系恶意串通，从而认定涉案协议无效，与事实严重相悖。第一，涉案抵押房产系被上诉人李宏伟、张慧合法所有的财产，其有权利在法律允许范围内进行自由处分。第二，涉案《借款担保协议》系被上诉人李宏伟、张慧与上诉人之间的真实意思表示，双方存在真实的债权债务关系，该协议合法有效。第三，涉案《借款担保协议》签署时间为2015年4月23日，设定抵押时间为2015年4月23日，而被上诉人淄博正诺商贸有限公司主张权利及法院确认时间，均晚于上述时间。一审法院认定协议无效并撤销抵押，无任何事实和法律依据。 被上诉人淄博正诺商贸有限公司答辩称，一、一审法院对上诉人苗杰关于法律文书的送达符合法定程序。一审第二次开庭前，上诉人苗杰的妻子到过一审法庭，但由于其没有带身份证明，没有进入法庭。上述实际情况表明，法院按法定程序向苗杰送达了法律文书，程序合法。上诉人苗杰是故意拖延，浪费司法资源。二、一审法院对《借款担保协议》系恶意串通，应属无效的事实认定正确。（一）李宏伟对答辩人负有的债务应为其与张慧的夫妻共同债务。张慧是与李宏伟、上诉人恶意串通签订无效涉案协议的主要当事人。张慧与上述债务及本案是有直接利害关系。（二）涉案《借款担保协议》中的借款事实没有实际履行，债权债务关系是虚假的。（三）虚假的借款事实、恶意抵押发生在答辩人对被上诉人的债权到期之后两个月内，损害了答辩人债权的实现，涉案《借款担保协议》应属无效。综上，请求驳回上诉人的上诉。 淄博正诺商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认被告李宏伟、张慧与第三人苗杰于2015年4月23日签订的《借款担保协议》无效；2、判令撤销被告李宏伟、张慧与第三人苗杰就坐落于淄博市周村区户的不动产（证号06-××6）所设立的抵押登记。 一审法院认定事实：被告李宏伟、张慧系夫妻关系，1998年4月9日登记结婚。被告李宏伟系山东雪野不锈钢有限公司法定代表人，第三人苗杰系被告张慧姨夫。 2014年12月12日，原告与山东雪野不锈钢有限公司、山东海龙环保股份有限公司、被告李宏伟签订《还款担保协议》，该协议确认山东雪野不锈钢有限公司截止2014年12月12日欠原告货款2113173.00元，两个月内还清全部货款，被告李宏伟、山东海龙环保股份有限公司为上述欠款承担连带保证责任。后因上述协议未按期履行原告起诉，2016年3月21日经周村区人民法院判决：“一、被告山东雪野不锈钢有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告淄博正诺商贸有限公司欠款本金1672231.00元；二、被告山东雪野不锈钢有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淄博正诺商贸有限公司自2014年12月12日至2015年9月13日的利息253834.65元；三、被告山东海龙环保股份有限公司、李宏伟对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告淄博正诺商贸有限公司的其他诉讼请求。”判决生效后，山东雪野不锈钢有限公司、山东海龙环保股份有限公司、李宏伟未按生效判决指定期限履行偿还借款本息的义务，原告淄博正诺商贸有限公司申请强制执行。淄博正诺商贸有限公司起诉时申请对山东雪野不锈钢有限公司、山东海龙环保股份有限公司、李宏伟银行账户内存款2055670.00元或相应价值的财产采取保全措施，周村区人民法院于2015年9月24日作出（2015）周商初字第603-1号民事裁定书，裁定冻结山东雪野不锈钢有限公司、山东海龙环保股份有限公司、李宏伟银行账户内存款2055670.00元，如无存款或存款不足，则查封或扣押其相应价值的财产，并依法查封李宏伟名下坐落于周村区户房屋一处（产权证号：06-××6）。 2015年4月23日李宏伟、张慧作为抵押人与抵押权人苗杰签订《借款担保协议》，约定：李宏伟向苗杰借款壹佰万元整，借款期限自2015年4月23日起至2025年4月22日止；李宏伟、张慧自愿用房产证号为**-××6，坐落于周村区建筑面积181.89平方米的房产为以上借款担保，该房屋市场暂作价1100000.00元，如借款到期不能偿还，同意处置该房屋以偿还借款本息；抵押期限为2015年4月23日至2025年4月22日。并于同日办理了不动产抵押登记，他项权利人为苗杰，被担保债权数额为1000000.00元，他项权证号T06-1017491。 一审法院另查明，被告张慧自认第三人苗杰并没有在房屋抵押权设立登记的前后向其提供借款100万元。据张慧陈述，李宏伟与张慧因经营需要自2002年至2015年期间多次向苗杰借款，数额累计达200余万元，后陆续偿还100余万元。2015年因资金紧张苗杰提出办理抵押登记。借款100万元系自2002年起向苗杰借款的累计，其中大部分是向苗杰亲戚、朋友的借款。庭审中，法庭询问被告张慧，“借款100万元中有多少是苗杰本人的钱？”张慧回答：“大约十几万，具体忘了”；法庭又问：“其余借款都是向谁借的？”，张慧回答：“是苗杰向他同事、朋友借的，有许玉华、党增友、韩翠珍等人”。据张慧陈述，通过苗杰向其亲戚、同事的借款，大部分都是现金交易，只有少量转账，借款后均由公司出具收据并加盖财物专用章，月息一分、按月支付，由债权人到公司拿现金，近几年以转账方式向债权人支付利息。被告张慧对自己的陈述没有提交相应证据予以证明。 一审法院认为，根据当事人的诉讼请求、起诉及答辩的事实和理由，本案系确认合同无效纠纷，争议焦点在于：一、原告主体资格是否适格？二、案涉《借款担保协议》是否具有法定无效的情形？ 关于原告主体资格问题。根据生效的法律文书确定的义务，淄博正诺商贸有限公司系合法的债权人，其对被告李宏伟在相关案件中被查封的财产享有申请执行权，系本案的利害关系人。被告虽辩称确认合同无效仅指合同当事人可以提起确认合同无效之诉，但若合同当事人的约定损害了第三人的合法利益时，与合同约定事项有直接利害关系的第三人只要有证据证明自己的合法权利受到某一合同的非法侵害，有权提起确认合同无效之诉。故本案原告认为被告李宏伟、张慧与第三人苗杰恶意串通损害其合法利益的情况下，原告据此提起本案诉讼，请求确认《借款担保协议》中有关抵押条款无效，符合法律规定，原告是本案的利害关系人，其诉讼主体适格。 关于李宏伟、张慧与苗杰签订的《借款担保协议》是否有效的问题。在本案审理过程中，经询问，张慧自认在双方签署《借款担保协议》时苗杰并未按合同约定向其提供借款100万元，抵押担保100万元的债权数额中仅有十几万是苗杰向其提供的借款，其他均系通过苗杰向他人所借，由公司与他人建立债权债务关系，故李宏伟、张慧虽与苗杰签订了《借款担保协议》，但无证据证明苗杰作为出借人按照《借款担保协议》的约定向被告李宏伟、张慧支付了100万元的借款并实际履行了《借款担保协议》。且被告李宏伟在案涉房屋设定抵押之前就与原告签订《还款担保协议》，李宏伟明知其对还款协议中所涉2113173.00元债务及利息负有连带清偿责任，在向原告承诺两个月付清上述债务但并未按协议履行清偿责任的情况下，与其亲属签订《借款担保协议》并于同日将其名下仅有的房产抵押给其亲属并约定抵押期限为十年，系对其财产处置设置障碍，影响原告债权的实现。被告李宏伟、张慧与第三人苗杰恶意串通，欲通过设置抵押权的形式降低债务人履行能力，侵害了原告的合法权益，该抵押合同无效。 综上所述，原告淄博正诺商贸有限公司主张被告李宏伟、张慧与第三人苗杰签订的《借款担保协议》因恶意串通损害第三人利益而应认定无效的意见，事实清楚，证据充分，依法应予支持。第三人苗杰经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本案可据已查明事实缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认被告李宏伟、张慧与第三人苗杰于2015年4月23日签订的《借款担保协议》无效；二、被告李宏伟、张慧与第三人苗杰于本判决生效之日起十日内办理注销他项权证号为T06-1017491的抵押登记。案件受理费50.00元，由被告李宏伟、张慧负担。 二审中，上诉人苗杰提交以下证据：第一组，证据一、收款收据收据联（编号：0004197）、账号为24×××05的中国银行存折明细、户口本各一份，证明上诉人苗杰与许玉华系夫妻关系。2011年6月20日，上诉人苗杰及妻子许玉华与被上诉人张慧、李宏伟约定，由上诉人苗杰向被上诉人张慧、李宏伟出借11万元用于两被上诉人经营公司周转所需，当时约定的月息为1分2，先付利息。双方约定先扣除利息，当日上诉人苗杰通过妻子许玉华的中国银行存折取现98800.00元，通过现金方式交付给了被上诉人张慧。证据二、收款收据收据联（编号：0005807）、卡号为62×××24的中国建设银行流水、许玉华身份证复印件各一份，证明2009年12月8日，被上诉人李宏伟、张慧因经营亟需资金，提出向上诉人和妻子借款120000.00元。当日许玉华通过银行转账给被上诉人李宏伟82000.00元，又取现一笔45000.00元，通过现金的方式借给了被上诉人李宏伟和张慧38000.00元，两笔借款合计为120000.00元。同日，由被上诉人李宏伟和张慧向许玉华出具了收据一张。证据三、收款收据收据联（编号：0002954）、中国工商银行存折明细各一份，证明2014年12月26日，被上诉人李宏伟、张慧提出向上诉人及妻子许玉华借款100000.00元用于购买货物，约定月息为千分之十一，上诉人及妻子允诺后，两被上诉人向上诉人妻子出具了收据一份。但当日上诉人及妻子到银行取款时被告知取现10万元以上需要提前预约，遂于第二日，即2014年12月27日通过银行取现100000.00元后以现金方式交给被上诉人张慧。证据四、收款收据收据联（编号：0005252）、账号为16×××26的中国工商银行存折明细、母子关系证明、戴翠莲身份证复印件各一份，证明戴翠莲系上诉人苗杰的母亲。2013年6月份，上诉人苗杰及妻子许玉华考虑到母亲戴翠莲的部分存款由上诉人保管，若将该部分款项借给被上诉人，还可以为老人挣一点利息。后经戴翠莲同意后，儿媳许玉华通过银行卡取现40000.00元，以现金方式借给被上诉人张慧。被上诉人张慧和李宏伟为戴翠莲出具了收据一张。证据五、收款收据收据联（编号：0005689）、翟慎霞身份证复印件各一份，证明翟慎霞与上诉人妻子许玉华原系同事关系。翟慎霞于2014年6月27日将4万元现金交给了许玉华，许玉华又将该4万元现金出借给了被上诉人张慧、李宏伟的事实。收到借款后，被上诉人张慧、李宏伟向翟慎霞出具了收据一份。证据六、收款收据收据联（编号：0009625）、周村农村商业银行流水、党增友身份证复印件各一份，证明党玮瑛与许玉华原系同事关系。2013年10月份，许玉华向其提出可将家庭资金出借给自己的外甥女张慧用于公司经营，由被上诉人张慧按月给他们付利息。考虑到由同事许玉华和其丈夫苗杰作保，风险不高，遂将父亲党增友及大伯哥刘广平的60万元分两次转给了张慧。后，被上诉人张慧为党增友出具了收据一份。该第一组证据综合证明，上诉人通过自己及妻子许玉华直接向被上诉人李宏伟、张慧出借资金33万元，另外通过为自己的母亲戴翠莲、同事翟慎霞直接经受借款资金、为他人作担保的方式，向被上诉人李宏伟、张慧出借资金68万元，出借资金合计为101万元。第二组之证据一、党玮瑛证明一份，证明党玮瑛与上诉人苗杰妻子许玉华原系同事关系。2013年10月份，经许玉华介绍并提供保证的前提下，党玮瑛将自己父亲党增友及其他亲朋的60万元分两次出借给了被上诉人张慧。后因被上诉人张慧不能按照约定支付利息，党玮瑛和其父亲党增友多次找到许玉华及苗杰，要求归还借款本金。后来许玉华提出以自己外甥女张慧家的房子做抵押，来保障债权实现。党玮瑛及父亲同意以苗杰名义做抵押。证据二、申请戴翠莲出庭作证，以证明第一，戴翠莲通过苗杰、许玉华担保向被上诉人李宏伟、张慧出借款项的事实；第二，在2014年12月底，因为李宏伟、张慧无力或者不按约定支付借款利息及归还借款本金后，戴翠莲向苗杰、许玉华主张归还出借款项的事实；第三，苗杰、许玉华在征得戴翠莲同意后，统一以苗杰的名义办理房产抵押，以保障债权实现的事实。证据三、翟慎霞出庭作证，以证明第一，翟慎霞通过苗杰、许玉华担保向被上诉人李宏伟、张慧出借款项的事实；第二，在2014年12月底或者是2015年初，因为李宏伟、张慧无力或者不按约定支付借款利息及归还借款本金后，翟慎霞向苗杰、许玉华主张归还出借款项的事实；第三，苗杰、许玉华在征得翟慎霞同意后，统一以苗杰的名义办理房产抵押，以保障债权实现的事实。 被上诉人淄博正诺商贸有限公司质证认为，对上诉人提交的第一组证据的真实性不予认可。怀疑是上诉人与相关人事后补充，该收据及银行流水的日期与涉案的借款担保协议上的借款期限明显不符。而且在一审庭审中，张慧已经自认上诉人苗杰没有在房屋抵押权设立登记前后向李宏伟、张慧一共借款100万元。上诉人提供的所有证据明显不符合正常的借款交易原则，而且，所有收据上载明的单位是山东雪野不锈钢公司，明显与涉案的借款协议不符。对证据二中党玮瑛的书面证人证言，因其与上诉人妻子许玉华是同事关系，证明效力低，并不能证明相关事实。而且自己系出借人，却同意以苗杰的名义作为抵押权人，明显不符合常理。对于戴翠莲、翟慎霞出庭作证，首先被上诉人并没有在法定时间内申请证人出庭，该证人出庭方式并不符合法律标准，其证言不应被采纳。第二，两证人证言描述与涉案借款协议内容并不吻合，与涉案协议并无关系。第三，不向两证人作抵押，而是向苗杰作抵押不符合正常的社会交易原则。恰好证明涉案协议是虚假的。第四，两证人不可能将收据原件交给上诉人，这无疑丧失了两证人向苗杰追偿的权利。第五，从本次的证人发表证言的过程中，上诉人与张慧以及证人有相互串通的嫌疑。 被上诉人李宏伟、张慧质证认为，对第一组证据的真实性、证明内容都无异议，对证人证言的真实性无异议，借款和我们提交的记账凭证是一致的，对于证人证言证明的其他事项不清楚。 经审查，本院认为，第一组证据显示为案外人之间的资金往来，与本案没有关联性，对证据的证明效力不予采信。第**证据证人是否同意以苗杰为抵押权人，与本案没有关联性，对该证据的证明效力不予采信。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 另查明，案外人宋毓秀接受被上诉人李宏伟指定，代李宏伟、张慧和苗杰至一审法院领取起诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，苗杰亦实际知晓上述内容。 本院认为，第一，关于一审法院送达程序问题。根据查明的的事实，可以认定上诉人苗杰向一审法院指定了代收人，一审法院将诉讼文书送交代收人签收，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第85条的规定，程序合法。上诉人苗杰关于一审法院送达程序违法的上诉主张不成立，本院不予采信。 第二，关于《借款担保协议》是否构成“恶意串通，损害第三人利益”的合同。首先，《借款担保协议》中所约定的被担保债权系“李宏伟向苗杰借款壹佰万元整，借款期限自2015年4月23日起至2025年4月22日止”，但是该借款行为并未实际发生；其次，上诉人苗杰主张《借款担保协议》中所约定的100万元借款实际系双方对之前多次借贷的结算确认，但是其提供的证据显示的系案外人之间的借贷关系，与本案《借款担保协议》中约定的被担保债权无关；再次，上诉人苗杰与被上诉人李宏伟、张慧系亲属关系。虽然《借款担保协议》的签订以及抵押登记行为早于一审法院就正诺公司与李宏伟之间债权债务关系作出的裁判，但是在2014年12月12日，正诺公司就与李宏伟签订了《还款担保协议》，李宏伟明知其对正诺公司负有担保债务，仍然与苗杰协商就与实际情况不符的债权债务关系设定抵押，具有明显目的性。综上，一审判决认定案涉《借款担保协议》是构成“恶意串通，损害第三人利益”的无效合同，具有事实和法律依据。上诉人苗杰的上诉理由不成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人苗杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人苗杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 强 审 判 员  倪玲玲 审 判 员  孟庆红 二〇二〇年八月十八日 法官助理  葛云雷 书 记 员  皮 玥