河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9124号上诉人（原审原告）：吴思佃，男，1977年4月12日出生，汉族，住址福建省福鼎市。委托诉讼代理人：刘汉洲，河南信林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市建艺装饰集团股份有限公司，统一社会信用代码914403001922545226，住所地深圳市福田区振兴路建艺大厦**东。法定代表人：刘海云，董事长。委托诉讼代理人：董腾，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：王瑞庆，河南大创律师事务所律师。上诉人吴思佃与上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司（以下简称建艺公司）承揽合同纠纷一案，荥阳市人民法院于2019年6月26日作出（2019）豫0182民初514号民事判决，建艺公司不服，提起上诉。本院于2019年8月26日作出（2019）豫01民终15697号民事裁定，撤销原审，发回重审。荥阳市人民法院重审后于2020年6月28日作出（2019）豫0182民初8143号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴思佃上诉请求：改判被上诉人支付上诉人工程款728994.12元；本案所有诉讼费由被上诉人建艺公司承担。事实和理由：一、原审依照双方合同包干价计算合同内工程造价明显错误，应予纠正。双方签订的是石材包干合同虽然约定本工程采取按户型空间定价包干方式，但最后一句约定“最后结算以实际成品量为准（包干单价不变）进行结算”，该约定应当为包干合同的特别约定，且该约定明确最终结算应当以上诉人实际完成的工程量进行据实结算。上诉人提交有张菲菲签字的《恒大山水城洋房结算单》、19张《恒大山水城洋房石材工程量》单户确认单（发回重审时上诉人补充提交），足以证明上诉人完成106套石材装修任务的工程数量。法院应改判依照上诉人实际完成的工程量支付相应的价款。二、石材项目之外，建艺公司还要求吴思佃进行合同外的施工，并且这些施工的项目由建艺公司项目经理张菲菲签字，比如有《增加项结算单》，《吴思佃石材班组零工统计》《恒大山水城高层110、112号材料、人工清单》，以及酒柜、鞋柜等均属于合同外的施工项目，因此这些合同外的施工项目由上诉人全部完成，该增加项245094.02元应当据实认定，原审仅认定被上诉人认可的31090.47元（打85折后）明显错误，应予以纠正。三、本案发回重审之后，上诉人当庭对原告原一审漏掉的80号楼应付工程款97669.2元已经进行了增加，并变更诉求为728994.12元，原审法院未予处理，请求依法予以确认。综上，请求判如所请。建艺公司辩称：一、吴思佃应得的工程款不应当以其单方计算的工程款为准，其单方计算的工程款与事实严重不符。从一审吴思佃重新提交的计算工程款的清单中，可以证实上面每一张都有张菲菲书写的“以上工作量，以恒大结算数量为准”这就证实我公司是对吴思佃个人单方计算工程款的一种否认。二、我公司张菲菲所签订的以上工作量以合同条款为准，不是对吴思佃单方结算的认可，而是对其工作量的不认可。从结算时间来看，甲方与我公司结算的时间是在2018年8月31日，我公司张菲菲在吴思佃单方结算单上签字的时间为2017年1月22日，也就是说在甲方还未与我公司进行结算时，我公司都不知道具体吴思佃的工作量，我公司是不可能对吴思佃单方的工作量进行确认的。因此，无论是总的工程量还有或者是增加的工程工程量，上面所称的所写的以上工作量以合同条款为准，都是对吴思佃单方计算的否认。三、吴思佃所计算的增加的工程量及工程款，根据合同第二条明确约定，如出现增减项，就必须按照包干单价的八五折计算，因此这不属于合同之外的其他的工作，应按照合同约定进行计算工程款，但是其增加的工作量，除我公司认可之外，其他的全部都是在合同约定之内的工作量，不属于增加的工作量。我公司在一审时也将其增加的工作量的每一项，与我公司提交的结算清单中结算书中进行一一对应的给其找出来，并形成书面的代理意见提交到一审法院。四、对于吴思佃主张的80号楼的工程款，我方认为其没有任何的事实依据，其80号楼的工程款在第一次一审及第一次二审时其从未提到过其缺漏了80号工程款，而是在第二次审理中，把第一次二审时我方提出来其计算工程款计算错误的，吴思佃才将此80号楼工程款进行提出了，并且在其一审提交的计算工程款的清单中明确写明了80号楼，但是他还是计算错误，因此，我们认为这80号的工程款不应按照吴思佃所说增加在本案诉讼中。还有一条就是针对于被上诉人吴思佃所主张的张菲菲个人借款的2万元，我方认为这个与本案无关，吴思佃可以另案主张。建艺公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判上诉人不承担给付被上诉人工程款；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的工程款错误。双方合同明确约定工程款的计算方式应当以实际成品量为准进行结算。一审法院仅仅以合同签订时的预算价为准进行认定总工程款认定错误。双方之间的工程款应当以郑州恒林置业公司与上诉人之间的结算价1708366.52元为准进行结算。二、上诉人代替被上诉人吴思佃支付的工人工资286300元，应予支持。由于吴思佃未按如未按期完工，导致工期无法按期交付。上诉人为其被上诉人找工人进行施工所支付的工人工资286300元，有每一笔工人工资的具体数额、工人的姓名及工人所做的工程范围、工作量及相关的合同，能够证明上诉人支付的工人工资的具体数额。因此，此工人工资应当计算在工程款中。被上诉人耽误工期，上诉人找工人赶工期主要集中在2016年9月和10月份两个月，上诉人提交的出警记录可以证明。而对于有些工人是12月份收到了工资，是因为上诉人在12月份对工人进行了结算，并不代表工人是在12月份做的活儿。还有就是根据吴思佃所认可的工人工资为12万元来算，且发生在2016年9月份，那么根据上诉人提交的工人工资明细表中关于9月份工人工资总数为42325元，此数额与吴思佃所自认的12万元也是相差巨大，也就是说上诉人不可能来少计算工人工资，这从侧面来印证上诉人代付工人工资的真实性。三、石材维修费用131132.65元应予支持。因被上诉人违约提供劣质石材及施工不合格，导致工程量存在严重问题，被上诉人安装的食材在进行维修扣除131132.65元，但一审只认定10万元错误。应当予以认定。吴思佃辩称：双方签订的石材包干合同属于双方真实意思表示，虽然被一审法院确定为无效合同但是，作为建艺公司应当依照吴思佃完成的工程量据实结算。吴思佃属于专门做石材项目，超出合同外的项目有建艺公司项目经理张菲菲签字，因此，超出项目应当与吴思佃进行结算应当负相应的款项。吴思佃向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告支付原告工程款698224.92元；2．请求依法判令被告依照中国人民银行同期贷款利率支付拖欠的工程款利息，自2017年1月22日计算至实际付清止；3．案件受理费及其他费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求第1项的工程款金额为728994.12元。一审法院认定事实：郑州恒林置业有限公司将郑州恒大山水城76#-78#、80#-85#洋房室内精装修工程发包给建艺公司。2015年10月30日，建艺公司任命张菲菲为郑州恒大山水城工程项目经理。2016年2月25日，张菲菲与吴思佃签订《石材（含加工及安装）包干合同》，将上述工程中的石材工程分包给吴思佃。该合同约定，合同方式为包干单价闭口式（包工包料包安全施工）合同（工程量按实际结算），工程名称为郑州恒大山水城76#-78#、80#-85#洋房石材加工及安装工程，工程承包范围为郑州恒大山水城76#-78#、80#-85#洋房室内各空间、大堂、电梯间、门廊、室外楼梯等所有石材工程，承包方式为包工包料安装包安全文明施工，合同价款采取按户型按空间定价（数量以实际安装成品量为准）包干式，预算包干单价为预算直接费用的85％，实际承包价（按现有预算）为1997732.13元，如结算时出现增减项，按附件的包干价的85折结算，最后结算以实际成品量为准，开工日期定于2016年3月1日，竣工日期定于2016年7月31日，双方还对工程质量标准、付款方式、安全施工违约责任等内容进行了明确约定。合同签订后，吴思佃组织人工进行石材的备料、加工和安装。吴思佃于2016年9月底完工，在工程末期，建艺公司为赶工期另组织人工对部分工程进行施工并代付了工人工资。在工程施工期间及完工后，建艺公司又组织人工对吴思佃施工中存在质量问题的项目进行了维修并代付了维修费用。建艺公司承包的全部工程完工后，2019年8月31日，发包人郑州恒林置业有限公司与建艺公司对总工程项目进行了结算。2017年1月22日，吴思佃与张菲菲结算。吴思佃认为已完成全部合同内项目，总工程价款85折后为2017630.90元，张菲菲在吴思佃手写的结算单下方签字“以上工作量以合同条款为准”，但该结算单未载明80#楼的工程量。另吴思佃认为合同外增加项工程量为221498元，张菲菲在该增加项结算单下方也签字“以上工作量以合同条款为准”，建艺公司认可该增加项结算单中的12981元为合同外增加项。建艺公司对吴思佃主张的其他增加的工程量23596.02元予以认可。吴思佃与建艺公司共同确认已付工程款为1431485元。建艺公司称为赶工期代付的工人工资286300元和代付的质量维修费131132.65元应当扣除，吴思佃认可代付工资12万元及质量维修费10万元。一审法院认为，合同法规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，被告建艺公司将其承包的精装修工程中的石材加工与安装项目又分包给原告吴思佃个人，违反上述法律规定，双方签订的《石材（含加工及安装）包干合同》为无效合同。合同无效后，经验收合格的，可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。关于工程价款问题，吴思佃认为应当按照与张菲菲结算价款为依据，建艺公司认为应当以发包人郑州恒林置业公司最终的结算价款为依据，由于案涉合同约定的价款为包干价，即为合同固定价，吴思佃与张菲菲在签订《石材（含加工及安装）包干合同》时未约定具体的施工项目，在结算时又未确定吴思佃已完工的具体项目，故原审法院按合同约定的1997732.13元包干价确定工程总价款，80#楼相应的工程款也应当包含在该价款之内。建艺公司辩称应当以发包人最终结算的工程量及价款为依据计算吴思佃的工程款，因建艺公司与发包人之间的合同不及于吴思佃，对吴思佃不具有约束力，且建艺公司与发包人的结算时间为2018年8月，晚于案涉合同签订时间及吴思佃完工时间，也晚于吴思佃与张菲菲结算时间，发包人结算价款与合同包干价款之间存在的价差属于建艺公司分别与发包人和吴思佃签订合同和履行合同中应当承担的市场风险，原审法院对建艺公司的该项辩解意见不予采纳。关于合同外增加项工程量问题，建艺公司认可36577.02元，本院按照85折确认为31090.47元。因案涉合同为包干合同，若吴思佃认为有合同外增加项的工程量，应当按照合同约定和施工过程中形成的签证等书面文件确认。张菲菲在吴思佃提供的结算单上签字“以上工作量以合同条款为准”，表明张菲菲对吴思佃主张的增加项工程量不认可。由于案涉合同约定的价款为包干价，约定的具体施工项目又不明确，且建艺公司又对部分增加项提出异议，吴思佃提交的证据不足以证据证明建艺公司提出异议的部分为增加项的工程量，故原审法院对吴思佃主张的增加项工程量不予确认。关于建艺公司代付的工人工资及维修费问题，根据建艺公司提交的证据材料，相关费用发生在2016年8月至12月期间，并非全部发生2016年9月底施工末期赶工的合理期间内，且建艺公司统计的费用既有人工费又有维修费，其中部分款项又无相关转账凭证或收据予以证明，故建艺公司主张的代付工资及维修费合计417432.65元证据不足，原审法院不予确认，以吴思佃认可的22万元进行确认。综上，建艺公司应当支付吴思佃的工程款为377337.6元（1997732.13＋31090.47－220000－1431485）。因案涉合同为无效合同，吴思佃主张的利息损失，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴思佃工程款377337.6元；二、驳回原告吴思佃的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费11052元，由原告吴思佃负担4092元，被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担6960元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于吴思佃完成案涉工程价款问题。双方合同约定工程承包范围为郑州恒大山水城76#-78#、80#-85#洋房室内各空间、大堂、电梯间、门廊、室外楼梯等所有石材工程，合同价款采取按户型按空间定价（数量以实际安装成品量为准）包干式，预算包干单价为预算直接费用的85％。合同价款为实际承包价（按现有预算）为1997732.13元，如结算时出现增减项，按附件的包干价的85折结算，最后结算以实际成品量为准。鉴于双方结算时建艺公司张菲菲签署“以上工作量以合同条款为准”，一审法院根据双方合同约定的实际承包价为1997732.13元来计算双方的结算价并无不当。建艺公司称应当以发包人最终结算的工程量及价款为依据计算吴思佃的工程款无事实依据。故双方上诉人对该承包价所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于合同外增加工程量问题。吴思佃称合同外增加工程量为245094.02元，但未提供有力证据证明，一审法院根据建艺公司认可的工程量36577.02按照85折确认为31090.47元并无不当。吴思佃上诉称应确认合同外工程量为245094.02元的依据不足。关于吴思佃称一审对80号楼应付工程款未予处理问题。双方合同约定的实际承包价中包含80号楼的工程款，一审在判决中已经释明该问题，吴思佃称一审未对80号楼应付工程款予处理依据不足。关于建艺公司所提另行支付工人工资及维修费问题。建艺公司称因吴思佃工期延期及维修问题，替吴思佃另行找工人并垫付工人工资286300元，应扣除石材维修费131132.65元，吴思佃自认需另行支付工人工资12万元及扣除维修费10万元，建艺公司未能提供有力证据证明需扣除工人工资286300元及维修费131132.65元，应承担举证不力后果。故建艺公司主张应扣除工人工资286300元及石材维修费131132.65元的依据不足。综上所述，吴思佃、深圳市建艺装饰集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13535元，由吴思佃负担6575元，深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担6960元。本判决为终审判决。审判长 袁 斌审判员 董忠智审判员 邵晓斐二〇二〇年八月二十日书记员 米 彦