云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7831号上诉人（原审被告）：昆明悦享旅行社有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区金瓦路东白沙河七彩云南花之城**西塔A11。法定代表人：罗省，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵凯，昆明中智法律事务所律师。上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，住所：云南省昆明市西山区日新中路**凯旋大厦**及附楼。负责人：李华辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：金霞，云南博奕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王馨苇，云南博奕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程某1，男，2008年10月9日出生，汉族，住山东省青岛市市**。法定代理人：程某2，系程某1之父。委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王明凯，男，1966年10月25日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>原审被告：中国人民财产保险股份有限公司昆明市北郊支公司，住所：云南省昆明开，住所：云南省昆明开始科业路麻园商住区****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：赵乙泽，该公司经理。委托诉讼代理人：徐宏位，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司云南省分公司，住所：云南省昆明市滇池度假，住所：云南省昆明市滇池度假区滇池路**华夏国际广场******************yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：张志方，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵永志，男，该公司员工。委托诉讼代理人：窦勇明，男，该公司员工。上诉人昆明悦享旅行社有限公司（以下简称“悦享旅行社”）、上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“诚泰保险”）因与被上诉人程某1、被上诉人王明凯、原审被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市北郊支公司（以下简称“人财保北郊公司”）、原审被告中国人寿财产保险股份有限公司云南省分公司（以下简称“人寿保省公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初4952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人悦享旅行社的委托诉讼代理人赵凯、上诉人诚泰保险的委托诉讼代理人金霞、被上诉人程某1的委托诉讼代理人王万业、原审被告人财保北郊公司的委托诉讼代理人徐宏位、原审被告人寿保省公司的委托诉讼代理人窦勇明到庭参加了诉讼，被上诉人王明凯经本院传唤，无正当理由拒绝到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人悦享旅行社的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回程某1对悦享旅行社的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、悦享旅行社不应当作为本案的赔偿主体。首先，本案属于第三人侵权行为引发的侵权纠纷，悦享旅行社没有实施加害行为，与程某1受伤没有因果关系，悦享旅行社不应作为侵权方。程某1受伤是由于王明凯驾驶的云Ａ×××**号车辆与案外人刘平驾驶的贵Ｅ×××**号车辆发生交通事故导致，在该交通事故中王明凯及案外人刘平承担同等责任。一审中，悦享旅行社申请追加实际侵权人王明凯为被告参加诉讼，但一审法院遗漏了此次交通事故的同等责任方案外人刘平，故本案应追加刘平为被告参加诉讼，并与王明凯一起承担侵权责任。其次，交警部门的责任认定，一审法院遗漏对本案侵权责任主体的认定，导致判决错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，判决悦享旅行社承担了不应承担的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定。本案的侵权责任应由王明凯与刘平按照同等责任比例进行承担。再次，王明凯和刘平在驾驶车辆过程中，分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》及《云南省道路交通安全条例》的相关规定而造成，即王明凯驾驶的云Ａ×××**号车辆没有营运资质并不是造成交通事故的原因，悦享旅行社不是本案侵权人，不应承担侵权赔偿责任。二、一审判决适用法律错误导致对责任主体的认定错误，造成错误裁判。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任”及第十四条：“旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”的规定，本案程某1的损失，应由刘平及车辆承保公司承担总赔偿的一半，悦享旅行社因对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，仅应对剩余应由王明凯承担的赔偿承担相应补充责任，一审法院适用过错推定判决由悦享旅行社对本案全部损失承担侵权责任明显错误。三、事故发生后，悦享旅行社及时拨打120，并垫付程某1医疗费218145.81元，已尽到积极的救助义务，结合本案侵权责任纠纷的案由，悦享旅行社不是侵权人，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院支持悦享旅行社的如上诉请。上诉人诚泰保险的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回程某1对诚泰保险的诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏重要案件事实，导致遗漏必要的诉讼主体，造成对法律适用的错误。第一，根据交警部门事故认定，王明凯所驾车辆与刘平所驾车辆发生碰撞，造成管君死亡、程某1等人受伤的交通事故，王明凯与刘平承担此次事故的同等责任。既然本案为侵权责任纠纷，实际侵权人刘平应作为被告参加诉讼。第二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，本案应由实际侵权人王明凯与刘平按照同等责任比例进行承担。第三，交通事故引发的原因是王明凯和刘平在驾驶车辆过程中，分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》及《云南省道路交通安全条例》的相关规定造成，即王明凯所驾云Ａ×××**号车辆没有营运资质并不是造成交通事故的原因，悦享旅行社不是本案侵权人，不应承担侵权赔偿责任，由此诚泰保险作为承保公司也不应承担保险赔偿责任。二、一审法院对责任主体的认定错误，造成错误裁判。首先，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“……因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；……”的规定以及第十四条：“……旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”的规定，本案程某1的损失，应由刘平及车辆承保公司承担总损失的一半，悦享旅行社因对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，仅应对剩余应由王明凯承担的损失承担相应补充责任。一审法院适用过错推定判决由悦享旅行社对本案全部损失承担侵权责任明显错误。其次，诚泰保险与程某1之间既无侵权关系也无合同关系，诚泰保险仅与悦享旅行社之间存在保险合同关系，非本案侵权纠纷的共同侵权人，一审判决由诚泰保险与悦享旅行社承担侵权连带赔偿责任明显系适用法律错误。三、一审判决仅确认悦享旅行社在承担责任后，可以向实际侵权人追偿，而未明确诚泰保险在承担保险赔偿责任后取得保险代位求偿权也可以向实际侵权人追偿不当。四、诚泰保险与悦享旅行社的保险合同约定：每次事故每人责任限额为30万元，附加每次事故每人超额责任限额为90万元，精神损害赔偿限额为1万元，一审法院遗漏认定。一审法院判决诚泰保险对程某1的损失承担连带责任，其中包含了3万元精神损害抚慰金，该判决未对保险赔偿金额进行分项确认，造成判决结果不明确。综上，请求二审法院依法改判支持诚泰保险的如上诉请。被上诉人程某1答辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告人财保北郊公司述称，我公司不应当承担责任。原审被告人寿保省公司述称，我公司不是适格主体，不应当承担责任。针对悦享旅行社的上诉，诚泰保险答辩称，我公司同意悦享旅行社的上诉主张。针对诚泰保险的上诉，悦享旅行社答辩称，我公司同意诚泰保险的上诉主张。被上诉人王明凯未到庭陈述其答辩意见及提交书面答辩状。原审程某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等暂按147239.07元计算，其他损失待司法、住院伙食补助费等暂按147239讼请求增加为958405.37元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告悦享旅行社作为负责原告在云南旅游期间的旅游地接社，负责旅游接待业务。2017年2月4日，被告悦享旅行社在旅游过程中安排王明凯驾驶云Ａ×××**号车辆载原告从石林前往昆明长水机场，途中在昆明市石林彝族自治县境内发生交通事故，造成原告受伤，交警部门认定原告无责任。王明凯驾驶云Ａ×××**号车辆没有营运资质、驾驶员王明凯没有从业资格。另查明，被告悦享旅行社在被告诚泰保险处投保旅行社责任保险，事故发生在保险期间。原告认为被告悦享旅行社作为地接社，在接待原告期间有义务保障旅游者的人身安全，但却因提供的车辆没有营运资质、提供的车辆驾驶员没有从业资格，直接造成交通事故致使原告重伤。原告因此依法要求被告承担侵权责任，赔偿原告损失。故向法院起诉要求第一、第二被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、后期治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计958405.37元及本案诉讼费由被告承担。查明：原告为未成年人，原告此次受伤共花费住院费89723.57元（不包含被告悦享旅行社为其支付的费用），经云南法医院司法鉴定中心（2019）ＬＣ鉴字第155号鉴定书载明原告伤残等级一个柒级、两个十级伤残，后期治疗费72000元，护理、营养期为24个月，护理人数一人，鉴定费2580元。另查明：原告作为城镇居民人员，长期居住居住山东省青岛市。原告受伤住院过程中，被告悦享旅行社为其垫付住院费、医疗费、护理费、餐饮费、住宿费、交通费共计218145.81元，该费用不包含在原告主张的诉讼金额中。一审法院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”原告的各项损失，一审法院认定为：门诊及住院费89723.57元（解放军401医院10591.82元＋河北医科大学第三医院27695.87元＋山东大学齐鲁医院7365.88元＋协天和卫生服务站44070元）、后期治疗费72000元、营养费36500元、护理费73000元、残疾赔偿金447189.6元、精神损害抚慰金30000元、鉴定评估费用2580元、交通费15000元，共计765993.17元。关于承担责任的主体，根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”本案中，程某1的诉讼经过一审法院释明，程某1选择以侵权责任诉讼，并且认为被告悦享旅行社、被告诚泰保险均为适格被告。被告悦享旅行社作为地接社，在履行旅游合同中没有尽到适时的安全监护责任，安排受害人乘坐的车辆没有营运资质、提供的车辆驾驶员没有从业资格，对于程某1的损害后果应当承担责任。被告悦享旅行社承担责任后，可以向实际侵权人追偿。被告诚泰保险作为旅游社的承保公司，在承保范围内承担保险责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告昆明悦享旅行社有限公司在本判决生效后十日内向原告程某1及其法定监护人程某2支付原告程某1因伤造成的各项损失费用人民币765993.17元；二、由被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司对被告昆明悦享旅行社有限公司应当赔偿的金额在保险责任范围内承担连带责任。”二审补充认定如下事实：诚泰保险系悦享旅行社的承保公司，合同约定：每次事故每人责任限额为30万元，附加每次事故每人超额责任限额为90万元，精神损害抚慰金限额为1万元。二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：1.悦享旅行社及诚泰保险提出本案遗漏侵权人刘平及其驾驶车辆的承保保险公司的主张能否成立？2.一审法院对诚泰保险承担保险责任的处理是否正确？关于悦享旅行社及诚泰保险提出本案遗漏侵权人刘平及其驾驶车辆的承保保险公司的主张能否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”根据本案查证事实，悦享旅行社作为负责程某1等人在云南旅游期间的旅游地接社，安排驾驶员王明凯驾驶车牌为云Ａ×××**的车辆载管君等人从石林前往昆明长水机场，王明凯在驾驶途中，与案外人刘平驾驶的贵Ｅ×××**车辆相撞，引发道路交通事故，经交警部门认定王明凯、刘平承担此次事故的同等责任。一审审理过程中，经一审法院释明，程某1明确其是以悦享旅行社（地接社）存在过错等为由，选择以侵权责任提起本案诉讼，要求悦享旅行社及为该社承保的诚泰保险承担赔偿责任，程某1的起诉主张符合本案事实及上述规定。根据上述规定，案外人刘平及其所驾车辆的承保保险公司作为本次交通事故的责任者之一，在未参与本案诉讼的情况下，并不影响本案的处理。因此，悦享旅行社及诚泰保险上诉提出本案遗漏了案外人刘平及其车辆承保的保险公司的上诉主张，与上述规定不相符合，本院对此不予支持。关于一审法院对诚泰保险承担保险责任的处理是否正确的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”经二审补充查证，诚泰保险系悦享旅行社的承保公司，合同约定：每次事故每人责任限额为30万元，附加险每次事故每人超额责任限额为90万元，精神损害抚慰金限额为1万元。本次事故在诚泰保险的承保期间，一审法院确定由诚泰保险按照保险合同的约定承担保险责任正确，并在判决主文部分对保险限额作出了限定，该处理并未超出诚泰保险应当承担的合同范围，诚泰保险上诉要求对其承担的保险范围予以细化并无必要，本院对一审判决的该项处理方式予以维持。关于诚泰保险提出其享有追偿权的问题，虽一审法院在判决主文未予明确其是否享有追偿权，但不影响诚泰保险按照上述规定另行解决，本院不作处理。另外，一审法院对本案其余事项的处理，双方当事人未提出上诉，本院予以维持。综上所述，上诉人悦享旅行社及上诉人诚泰保险的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13384元，由昆明悦享旅行社有限公司负担6692元，由诚泰财产保险股份有限公司云南分公司负担6692元。退还昆明悦享旅行社有限公司预交的二审案件受理费6692元，退还诚泰财产保险股份有限公司云南分公司预交元的二审案件受理费6692元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  金 馨审判员  刘 涛二〇二〇年八月二十四日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷