福建省厦门市翔安区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）闽0213刑初152号 公诉机关厦门市翔安区人民检察院。 附带民事诉讼原告人马某，男，汉族，1991年1月13日出生，户籍地湖北省丹江口市，系本案被害人。 被告人吴某3，男，汉族，1978年7月28日出生，文盲，无业，户籍地福建省三明市梅列区，2016年3月28日因犯盗窃罪被龙岩市新罗区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，2016年6月24日刑满释放。2018年8月3日因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2018年11月18日刑满释放。2019年10月17日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 被告人李某1，男，汉族，1988年12月1日出生，小学文化，无业，户籍地重庆市黔江区，2007年11月19日因犯抢劫罪被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，2010年5月5日刑满释放。2019年9月21日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人许丽玉、陈悦婷（实习），福建凌一律师事务所律师（厦门市翔安区法律援助中心指派）。 被告人李某2，，男，土家族，1993年3月1日出生，小学文化，无业，户籍地重庆市黔江区，2013年2月20日因犯盗窃罪被宁波市江东区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元。2018年3月19日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元，2018年11月28日刑满释放。2019年9月30日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人王淇演，福建方定律师事务所律师（厦门市翔安区法律援助中心指派）。 厦门市翔安区人民检察院以翔检公诉刑诉〔2020〕28号起诉书指控被告人吴某3犯寻衅滋事罪和盗窃罪，被告人李某1、李某2犯寻衅滋事罪，于2020年5月13日向本院提起公诉。诉讼过程中，附带民事诉讼原告人马某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年7月31日、2020年8月10日公开开庭合并审理了本案。厦门市翔安区人民检察院指派检察官苏素专、周灵敏出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人马某，被告人吴某3，被告人李某1及其辩护人许丽玉，被告人李某2及其辩护人王淇演到庭参加诉讼。现已审理终结。 附带民事诉讼原告人马某请求判令：被告人李某1、吴某3、李某2共同赔偿各项经济损失共计人民币64531.37元（币种下同），其中，医疗费12448.52元、误工费23318元、护理费26200元、交通费220元、住院伙食补助费1100元、营养费1244.85元。原告人马某向法庭提供了门诊病历、出院小结、疾病证明书、医疗费票据、住院费用汇总清单等证据。 经审理查明:一、寻衅滋事部分 2019年7月12日凌晨4时许，被告人李某1在厦门市翔安区小吃店门前帐篷内因喝酒摇色子与吴某2、蒋某等人发生口角继而引发争吵，当日正在店内工作的被告人吴某3帮助被告人李某1与对方人员争吵，被告人李某1遂打电话纠集被告人李某2到现场帮忙，被告人李某2至现场后劝说被告人李某1未果。争吵中，被告人李某1徒手殴打蒋某及前来劝架的陈某1和被害人马某等人，被告人吴某3持菜刀砍伤马某背部，被告人李某1、李某2走出帐篷时与申某发生口角继而徒手打斗，陈某1上前拉住被告人李某1，被告人李某2继续追打申某，后被在场人员拉开。经法医鉴定，被害人马某右背部创口单处长度大于10.0ｃｍ，损伤程度评定为轻伤二级。 同时查明，附带民事诉讼原告人马某因伤于2019年7月12日至2019年7月23日在厦门市第五医院住院治疗11日，花费医药费12448.52元，出院医嘱建议1个月禁止完全负重，3个月内避免腰部剧烈活动。案在审理中，附带民事诉讼原告人马某与被告人李某2达成调解，被告人李某2自愿赔偿马某经济损失6664.87元，已由被告人李某2亲友代为支付，附带民事诉讼原告人马某自愿放弃对被告人李某2的诉讼及实体赔偿权利，并自愿对被告人李某2的伤害行为予以谅解。本院依法向原告人马某告知，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。 上述事实，被告人吴某3、李某1、李某2在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证的被告人吴某3、李某1、李某2的供述和辩解，证人陈某1、陈某2、吴某2的证言，被害人马某的陈述，伤情鉴定书，现场检测报告书，现场勘查笔录，现场照片，辨认笔录，监控视频及监控视频辨认截图，户籍证明，违法犯罪经历查询，刑事判决书，释放证明书，情况说明,入院记录，手术记录单，出院小结，收条，谅解书，调解协议，门诊病历，疾病证明书，医疗费票据、住院费用汇总清单等证据证实，足以认定。 二、盗窃部分 2019年8月至10月间，被告人吴某3或单独或伙同他人多次盗窃被害人车内财物，具体事实如下： 一、2019年8月22日5时40分许，被告人吴某3至福建省三明市梅列区，趁被害人吴某1在起亚小轿车内熟睡未关车窗之机，盗走吴某1放置在中央扶手的一部蓝色华为手机和一部银色ＩＰＨＯＮＥ6手机（价值无法鉴定），得逞后销赃牟利300元。 二、2019年9月2日凌晨3时许，被告人吴某3伙同黄某某（已判决）窜至福建省永安市，沿途采用随机拉车门的方式实施盗窃，后在永安市，盗走被害人倪某停放在此处的小轿车内的现金160元及美元36元（折合人民币255.18元）。 三、2019年10月10日17时至次日8时间，被告人吴某3至福建省永安市的路边，采用拉车门的方式盗走被害人王某停放在此处的现代小轿车后备箱内的若干盒茶叶（价值无法鉴定）。之后，被害人王某报警，公安机关在上述车辆内一张茶叶盒包装塑料薄膜上提取到二枚指纹。经依法鉴定，上述指纹与被告人吴某3右手中指、右手环指指印是同一人所留。 2019年9月20日，被告人李某1在厦门市翔安区被公安机关抓获，归案后在侦查阶段未能如实供述所犯寻衅滋事罪行，直至审查起诉阶段才如实供述。同年9月29日，被告人李某2在厦门市翔安区附近被公安机关抓获，归案后对所犯寻衅滋事罪行供认不讳。同年10月17日，被告人吴某3在福建省三明市大田县路边被公安机关抓获，归案后基本如实供述所犯寻衅滋事和盗窃主要犯罪事实。 上述事实，被告人吴某3在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证的被告人吴某3及同案犯黄某某的供述和辩解，被害人吴某1、倪某、王某的陈述，指纹鉴定书，现场勘查笔录，现场照片，辨认笔录，监控视频及监控视频辨认截图,到案经过，刑事判决书等证据证实，足以认定。 关于附带民事诉讼原告人马某诉求的各赔偿项目，本院分析评判如下： 1.医疗费。原告人诉求医疗费12448.52元，有医疗机构出具的正式票据为凭，予以支持。 2.误工费。原告人诉求误工费23318元［（11日+120日）×178元/日，按厦门市2019年度居民服务、修理和其他服务业年人均工资63892元计算）］。原告人因伤住院治疗11日，医嘱建议3个月内避免腰部剧烈活动，故误工天数认定为101日（11日+3×30日），超出部分，不予支持。原告人未能举证证明其职业和收入状况，误工费按照2019年厦门市城镇居民人均可支配收入59018元/年的标准计算为16331元（59018元/年÷365日×101天），超出部分，不予支持。 3.护理费。原告人诉求护理费26200元［200元/日×（11日+120日）］。原告人因伤住院治疗11日，护理费按照厦门市普通护理护工标准每日200元计算为2200元（11日×200元/日）。原告人未能举证证明出院后需要护理，故诉求超出部分，不予支持。 4.交通费。原告人马某主张交通费220元，但未提供相应凭证，应自行承担举证不能的不利后果，该诉求不予支持。 5.住院伙食补助费。原告人因伤住院11日，住院伙食补助费按照厦门市国家公务人员出差伙食补贴标准每日100元计算为1100元（11日×100元/日）。 6.营养费。原告人主张营养费1244.85元，根据其伤情实际及治疗实际，予以支持。 关于被告人李某2的辩护人提出被告人李某2具有立功情节的辩护意见。经查，被告人李某2在因本案被采取强制措施前曾协助公安机关抓捕其他犯罪分子，但实际未能将犯罪分子抓获到案，其在羁押期间接受公安机关调查询问，系作为证人配合调查。本院认为，被告人李某2上述行为不符合立功的认定条件，但在量刑时可酌情考虑，辩护人的辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。 本院认为，被告人吴某3、李某1、李某2因生活中的偶发矛盾，借故生非，结伙持械随意殴打他人，致一人轻伤二级，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人吴某3以非法占有为目的，单独或结伙多次盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人吴某3身犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人吴某3、李某1、李某2结伙实施的寻衅滋事犯罪系共同犯罪，被告人吴某3持械殴打被害人马某致其背部受伤，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某1系本案纠纷的直接挑起者，且纠集人员随意殴打他人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某2系被纠集参与，且未直接致伤被害人马某，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。辩护人提出被告人李某2为从犯的辩护意见，予以采纳。被告人吴某3、李某2曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人吴某3、李某2到案后能如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人李某1庭审前如实供述罪行，庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人吴某3、李某1、李某2具有犯罪前科，均可酌情从重处罚。被告人李某2已赔偿被害人马某部分经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。三被告人故意实施侵权行为给附带民事诉讼原告人马某造成经济损失33324.37元，依法应予连带赔偿。根据三被告人在共同侵权中的作用和责任大小，确定由被告人吴某3承担40%赔偿份额即13329.75元，被告人李某1承担40%赔偿份额即13329.75元，被告人李某2承担20%赔偿份额即6664.87元。因被告人李某2已赔偿附带民事诉讼原告人马某经济损失6664.87元，附带民事诉讼原告人马某亦放弃了对被告人李某2的诉讼请求，本案其他共同侵权人对被放弃的被告人李某2应当承担的赔偿份额不承担连带责任，故由被告人吴某3、李某1连带赔偿附带民事诉讼原告人马某经济损失26659.5元，并各赔偿13329.75元。根据三被告人的犯罪情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第三款，第六十九条，第三十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴某3犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2019年10月17日起至2021年12月16日止。罚金应在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 二、被告人李某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2019年9月21日起至2021年3月20日止。） 三、被告人李某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2019年9月30日起至2020年8月29日止。） 四、责令被告人吴某3与已决同案犯黄某某共同退赔被害人倪某经济损失人民币415.18元。 五、继续追缴被告人吴某3违法所得人民币300元，予以没收，上缴国库。 六、被告人吴某3、李某1应连带赔偿附带民事诉讼原告人马某经济损失人民币26659.5元，并各赔偿人民币13329.75元，款限于本判决生效后一个月内付清。 七、驳回附带民事诉讼原告人马某的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 （邓 芳） 审 判 员 （刘秀丽） 人民陪审员 （林 斌） 二〇二〇年八月十日 代书记员（ 彭凤 莲） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”: (一)致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的; (二)引起他人精神失常、自杀等严重后果的; (三)多次随意殴打他人的; (四)持凶器随意殴打他人的; (五)随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的; (六)在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的; (七)其他情节恶劣的情形。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 “多次盗窃”。第三二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 “入户盗窃”。第四非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 “携带凶器盗窃”。第五携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 “扒窃”。第六在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 《中华人民共和国侵权责任法》 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第五条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。 人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。