云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7771号上诉人（原审原告）：昆明泽琰物业管理有限公司，住所地中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区锦城官南小区假日湾苑******。法定代表人：林平，执行董事。委托诉讼代理人：林松，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘碧宇，男，汉族，1974年3月23日出生，身份证住址云南省曲靖市会泽县，现住云南省昆明市西山区。上诉人昆明泽琰物业管理有限公司因与被上诉人刘碧宇劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初5147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法进行了审理，现已审理终结。昆明泽琰物业管理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人被聘为上诉人厨房负责人，服务对象是中国航空油料大理滇北分公司，执行国家规定的上班时间，休息日加班仅为特殊情况或少数，且被上诉人管理二名厨师，其工作时间比较灵活，并可安排他人完成，不需要在休息日加班，其自己作为考勤记录员所打考勤不能作为其加班的依据，法定休假日同理。由于被上诉人要求上诉人补齐其入职前一年待业期间的五险一金，而又不能提供其与原用人单位解除劳动合同的相关证据，故没有签订书面劳动合同的责任双方都有，被上诉人在上诉人处工作满一年，只能计算一个月的工资作为经济补偿。刘碧宇答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。昆明泽琰物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原告无须支付被告二倍工资60500元、被告休息日加班费11160元及解除劳动关系经济补偿8250元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告成立于2006年7月10日。被告于2018年8月10日进入原告处工作，岗位为厨师。被告在原告处工作期间，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。2019年11月30日，被告以未与其签订书面的劳动合同为由，向原告递交个人解除劳动合同申请书，自2019年12月1日起被告没有再到原告处上班。被告在上班期间，月平均工资为5500元。另查明，2018年9月24日中秋节1天、2018年10月1日至3日国庆节3天、2019年1月1日元旦节1天、2019年2月5日至7日春节3天、2019年9月13日中秋节1天，被告在上述法定休假节日加班共计9天，自入职至离职期间休息日加班共计71天。原告未支付被告前述法定休假节日及休息日加班工资。经被告申请，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院就原、被告之间的劳动争议于2020年3月23日作出官劳人仲字（2020）33号《仲裁裁决书》，裁决：1、由昆明泽琰物业管理有限公司支付刘碧宇未订立书面劳动合同的二倍工资5500元/月×11个月=60500元；2、刘碧宇休息日加班71天的工资为5500元/月÷21.75天×71天×200%＝35908元，本案中刘碧宇请求由昆明泽琰物业管理有限公司支付休息日加班60天的工资11160元，本院予以支持；3、刘碧宇法定节假日加班6天的工资为5500元/月÷21.75天×6天×300%＝4552元，本案中刘碧宇请求由昆明泽琰物业管理有限公司支付法定节假日加班6天的工资2196元，本院予以支持；4、由昆明泽琰物业管理有限公司向刘碧宇支付解除劳动关系的经济补偿5500元/月×1.5个月=8250元，以上四项金额合计82106元，由昆明泽琰物业管理有限公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付刘碧宇；5、驳回刘碧宇的其他仲裁请求。原告不服该仲裁，于2020年4月13日向一审法院提起诉讼。该裁决书于2020年3月26日送达被告，被告未在送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一审法院认为：首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”的规定，劳动者或者用人单位对仲裁裁决不服的，必须在劳动仲裁裁决送达之日起十五日内向法院提起诉讼，未在十五日内向法院提起诉讼的，视为服从仲裁裁决，被告未在收到裁定书十五日内向本院提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，原告未对仲裁裁决中法定节假日加班工资2196元要求不予支付，应视为其服从仲裁裁决中的该项内容，故本院确认原告应当向被告支付加班工资2196元。其次，关于未签订书面劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，原告作为用人单位有义务与劳动者订立书面劳动合同，但其未履行义务使双方劳动关系存续期间一直处于未订立书面劳动合同的状态，其应当向被告支付自用工之日起满一个月的次日即2018年9月10日至2019年8月9日期间二倍工资差额60500元（5500元/月×11个月）。第三，关于加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，本案中，被告的证据能够证实被告受原告安排自入职至离职期间休息日加班共计71天，但被告在仲裁阶段只主张60日，故原告应当向被告支付的休息日加班工资实际应支付金额为11160元（5500元/月÷21.75天×60天×200%）。第四，关于解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”、第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条第一、三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告存在未为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动者加班工资，被告主张解除劳动关系并请求原告支付经济补偿金，符合上述法律规定，本院依法予以支持，金额为8250元（5500元/月×1.5个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条之规定，判决：一、由原告昆明泽琰物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘碧宇支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额60500元；二、由原告昆明泽琰物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘碧宇支付休息日加班工资11160元、法定休假节日加班工资2196元；三、由原告昆明泽琰物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘碧宇支付解除劳动关系的经济补偿8250元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。对于一审认定的案件事实，上诉人认为考勤记录是由被上诉人自行完成，所载内容不实。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。经审查，上诉人未能提交被上诉人的其他有效的考勤记录，且上诉人认可被上诉人系考勤员，在上诉人未举证证明被上诉人存在故意造假的情况下，本院认为其事实异议不能成立。经审查，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、休息日加班工资、法定休假节日加班工资、解除劳动合同的经济补偿金？本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”二审审理中，上诉人主张未与被上诉人签订书面劳动合同的、未缴纳被上诉人社会保险的责任应由被上诉人自己承担一部份，但上诉人未就此提交确实有效的证据予以证明，加之上诉人未就被上诉人提交的考勤记录提交有效的反驳证据，故应由上诉人承担举证不利的后果。经审查，一审根据查明的案件事实，即上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同、安排休息日和法定休假节日工作的情况未安排补休、未为被上诉人缴纳相应的社会保险，确定上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、休息日加班工资、法定休假节日加班工资、解除劳动合同的经济补偿金，且金额计算无误，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人昆明泽琰物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  金馨二〇二〇年八月十四日法官助理李俊波书记员向薇芳