河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2049号 上诉人（原审被告）：邢台市景城房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市信都区建设大街**现代商城****。 法定代表人：尚风梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王春丽，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭志敏，河北同欣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田川，女，1982年1月27日出生，满族，住河北省邢台市信都区。 委托诉讼代理人：杜鹏志，河北齐心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：和兴，河北齐心律师事务所律师。 上诉人邢台市景城房地产开发有限公司因与被上诉人田川服务合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢台市景城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王春丽、郭志敏、被上诉人田川及其委托诉讼代理人杜鹏志、和兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台市景城房地产开发有限公司上诉请求：请求人民法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审的诉请。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、被上诉人一审的诉请是判决上诉人给付其代理服务费（合作提成款）222728.68元，但在一审中，被上诉人并未提交上诉人欠其该款项未还的证据以及其主张的222728.68元的计算方法和计算依据。已经精确到角和分的数额，不可能没有计算方法和计算依据，一审中上诉人也曾要求被上诉人提交上诉人应付其多少、实付多少及计算依据，但被上诉人始终未能提供，也不能说出其请求的222728.68元的来源。在这种情况下，一审法院却不问被上诉人其所主张的数额的依据和计算方法，而是亲力亲为地在判决书中替被上诉人计算了所谓上诉人欠款的数额，并直接判决上诉人给付该数额，其对被上诉人可谓“大力支持、全力协助”，这种不顾事实的判决真是闻所未闻。2、原判认定上诉人和被上诉人对提成比例争议较大，但实际上双方已经就所有提成款的90%进行了结算，也就是说对没有确认提成比例的结算表，双方在合同履行中其实已经达成了一致意见，该意见系双方默认，所以在结算表中并没有再次确认。结合被上诉人提供的上诉人总经理的谈话录音中的内容“200万我给你90%了，就差20万，从我这从公司没人差你这点钱”，可以从另一个角度确认上诉人尚欠被上诉人提成费20万左右，这与被上诉人主张的提成比例为1.5%所计算出的费用数额相近，故对提成比例为1.5%的被上诉人主张予以采信。这种认定没有任何依据，完全足错误的，且其计算数额和依据错误。（1）一审法院“实际上双方已经就所有提成款的90%进行了结算”的认定错误。该认定没有任何依据。实际上上诉人不但已将全部提成款给付了被上诉人，而且之前其他人销售的房源回款，被上诉人也提走了。（2）原判认定“对没有确认提成比例的结算表，双方在合同履行中其实已经达成了一致意见，该意见系双方默认，所以在结算表中并没有再次确认。”在结算表中，上诉人一方注明了三种提成比例，即0.5%、1%、1.5%，但对没有确认提成比例的结算表在双方确认的内容是哪一种，被上诉人并未提交证据证实。一审法院仅凭被上诉人提交的尚未经过确认的谈话录音就认定该录音中的人为上诉人的总经理，且仅凭该录音中的一句“200万我给你90%了，就差20万”就推定没有确认提成比例的结算表中双方默认的提成比例为1.5%明显错误，因为2016年3月和2017年6月的结算表中仅显示了1.5%一个比例，2017年1月份的结算表中显示了1%和1.5%两个比例，说明1.5%不是双方默认比例。如果1.5%为双方斯认的提成比例，则结算表中无需再显示1.5%。更何况该录音中也有“让我再给财务碰碰”的表述，这也说明是否欠钱录音中的人并不确认。一审法院的推定明显偏祖被上诉人。（3）、一审法院既已推定了提成比例，但在替被上诉人计算所欠数额时，并未按照1.5%的比例应提成的数额减去上诉人已付的数额来计算，而是直接按照10%的比例来计算未付数额。明显过于武断。（4）、一审法院认定约定提成比例的结算表份数错误，其计算出的数额当然错误。一审法院仅认定2017年1月3日（实际应为2017年1月）结算表中8133606元提成比例为1%，2017年2月新定房源835277元提成比例1%。其他房源212584元提成比例0.5%是错误的。2017年5月的结算表中注明的提成比例为5‰即0.5%，2017年11月的结算表中注明还借款的提成比例为0.5%提，新定房回款按1%提，一审法院均按1.5%计算错误。二、原判适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定判决上诉人给付被上诉人提成款201490.53元是错误的。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。上诉人与被上诉人没有订立书面合同，但上诉人已经按照双方的约定履行了全部付款义务，一审法院在没有证据的情况下依据上述规定判决上诉人再行给付，属于适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益，该判决结果当然错误。综上所述，原判认定事实错误，适用法律错误，据此作出的判决结果当然也是错误的。为此特向上一级人民法院提出上诉，恳请二审人民法院查明事实，依法撤销判，改判驳回被上诉人一审的诉请，维护上诉人的合法权益。 田川答辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，其陈述的上述事实颠倒黑白、混淆是非，没有事实依据。首先对于本案所争议的欠款数额及计算方法，被上诉人在一审时提交了详细的计算方法及依据，并不像上诉人所称是一审法院主动帮被上诉人计算的。第二，关于扣留额的数额，也就是提成额的数额，是非常明确的。虽然提到了百分之1.5%、1%和0.5%的这些数额，但需要明确的是佣金按照回款额的1.5%提取，是双方之间长期以来按照上诉人负责人王志国的批示执行的，只有在特殊情况下才会出现变动，变动的结果把1.5%变成了1%，变成了0.5%，但在出现这种变化时，都会在相应的结算表上进行明确的注明。由此可见，在没有注明的结算表中，依然是按照双方约定的，并长期实际履行的1.5%的标准进行计算。所以关于扣留比例的这一案件事实，不是约定不明，而是有着非常清楚的约定。第三，关于欠款的事实，除了被上诉人提供的结算表予以佐证之外，上诉人的负责人王志国的录音，也可以充分证明该事实的存在。其在录音中明确称200万我给你90%的就差20万，由此可见该事实，双方在一审庭审之前是没有任何争议的，关于计算方法和计算结果双方也没有任何争议。综合以上三点，被上诉人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。 田川向一审法院起诉请求：1、依法判决被告给付原告代理服务费（合作提成款）222728.68元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月起，原、被告建立服务合同关系，由原告组织销售团队代理销售被告开发建设的“现代城”项目部分商品房，被告按销售额以一定的提成比例向原告支付费用，双方合作至2019年4月终止了服务合同关系，在服务关系终止后，被告尚欠总提成费用的10%未给付原告。诉讼中，原告提交2016年3月至2018年2月的《现代城销售结算表》，该结算表中2017年3月、2017年12月、2018年1月、2018年2月没有被告方的签字确认；2016年3月、2017年1月、2017年2月的结算表中被告对提成比例分别作出了1.5%、1.5%、1%、1%、0.5%的确认；剩余结算表被告只对销售金额、销售回款金额作出了确认，没有对提成比例确认。一审法院认为，原、被告双方对提成比例争议较大，但实际上双方已经就所有提成款的90%进行了结算，也就是说对没有确认提成比例的结算表，双方在合同履行中其实已经达成了一致意见，该意见系双方默认，所以在结算表中并没有再次确认。结合原告提供的与被告总经理的谈话录音中的内容“200万我给你90%了，就差20万，从我这从公司没人差你这点钱”，可以从另一个角度确认被告尚欠原告提成费用20万左右，这与原告主张的提成比例1.5%所计算出的费用数额相近，故本院对提成比例为1.5%的原告主张，予以采信。对2017年3月、2017年12月、2018年1月、2018年2月的《现代城销售结算表》因没有被告方的签字确认，原告无法证实对上述结算表中记载的房产进行了销售，原告要求提成费用没有事实依据，本院不予支持。本案中涉及的原告向被告借款的问题，因与本案不是同一法律关系，本案中不予处理，原、被告双方可以协商处理，或根据自己手中的相关证据另行提起诉讼。本院确认的原告销售回款金额为：2016年3月计9875073元、2016年4月13556242元、2016年5月12271388元、2016年6月10492551元、2016年7月7885624元、2016年8月10805560元、2016年9月10394337元、2016年10月12749357元、2016年11月7771518元、2016年12月9103327.5元、2017年1月3日3133606元（提成比例1%）；其他房源5170432元（提成比例1.5%）、2017年2月新定房源835277元（提成比例1%）；其他房源212584元（提成比例0.5%）、2017年4月5252954元、2017年5月233525元、2017年6月7461313元、2017年7月2951049.5元、2017年8月2223728元、2017年9月255533元、2017年10月1407545元、2017年11月1749181元。本院确认的被告应支付的10%的提成数额为：2017年1月10889.25元、2017年2月941.57元；剩余月份数额总数为：189659.71元。共计201490.53元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：被告邢台市景城房地产开发有限公司自本判决生效后10日内给付原告提成款201490.53元。案件受理费4640元，减半收取计2320元，由被告邢台市景城房地产开发有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金额钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人提交的结算表中没有确认提成比例应按何种提成比例提成的问题，由于双方实际已经就所有提成款的90%进行了结算，双方就在合同履行中按照何种提成比例计算提成应达成一致意见，形成默认。一审依据被上诉人与上诉人总经理的谈话录音内容，结合本案的实际情况，认定被上诉人提交的没有确认提成比例结算表中按1.5%提成比例计算提成并无不当。关于上诉人是否给付被上诉人合作提成201490.53元的问题。2019年4月上诉人与被上诉人终止了服务合同后，其尚欠总提成费用的10%未给付被上诉人，一审依据被上诉人提交的有上诉人签字的《现代城销售结算表》计算被上诉人销售回款金额并确认上诉人支付被上诉人10%的提成数额，计算方式和方法正确。上诉人称其已将全部提成款给付被上诉人，未提供证据，本院不予采信。 综上所述，邢台市景城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4640元，由上诉人邢台市景城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  信深谦 审判员  张志春 二〇二〇年八月二十六日 书记员  张 雪