贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3861号上诉人（原审原告）：贵州银利通建筑工程有限公司（以下简称银利通公司），住所：贵州省贵阳市花溪区贵筑路“七里香溪”**项目******。法定代表人：苏银才,公司总经理。委托诉讼代理人：滕建东。被上诉人（原审被告）：胡体安，男，汉族，1963年4月14日出生，重庆市开县人，住重庆市开县。委托诉讼代理人：吴化碧，重庆志和智律师事务所律师。上诉人贵州银利通建筑工程有限公司（以下简称银利通公司）因与被上诉人胡体安劳动争议一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。银利通公司上诉请求：一、撤销正安县劳动人事仲裁委员会正劳人仲案字（2018）第404-2号仲裁裁决；二、撤销正安县人民法院（2020）黔0324民初16号民事判决；三、改判上诉人无需向被上诉人支付一次性伤残补助金88976元、一次工伤医疗补助金147229.33元、一次性伤残就业补助金147229.33元、停工留薪期待遇66732元、住院伙食补助费2782元、护理费880元、劳动能力鉴定费320元等各项赔偿费用共计454148.66元；四、案件受理费由胡体安承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“银利通公司因此向正安县劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求认定劳动关系”这个事实错误。本公司与胡体安自己不存在劳动关系，从未向劳动仲裁委要求确认与胡体安之间存在劳动关系。2、一审判决采信向德财情况说明，认定胡体安月工资为5561元，属认定事实错误。向德财未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；3、一审判决采信遵义市劳动能力鉴定结论书，认定胡体安所受伤残为六级，属认定事实错误。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》规定，只有“轻度只能损伤”才可以被认定为工伤六级，该鉴定报告载明胡体安的智能测定为：轻度智能障碍，明显不同于标准中的智能损伤，不符合评定标准。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定仲裁程序违法，银利通公司应当依法向中级人民法院申请撤销裁决，而不属一审解决的范畴。且仲裁裁决载明的仲裁员郑月飞不具备仲裁员资格，故请求中级人民法院撤销仲裁裁决；2、一审判决认定本案属于正安县劳动人事争议仲裁委员会的受案范围，适用法律错误。双方当事人之间不存在劳动关系，不应属于劳动仲裁的范畴。3、一审判决认定上诉人向胡体安款项的计算标准及结果错误。1、因胡体安从事雇佣活动不满一个月，其受伤前12个月的平均工资无依据计算，应参照上一年度建筑行业的年平均工资53487元计算一次性伤残补助金；2、胡体安在正安县从事雇佣活动，上诉人属于私营单位，应根据遵义市私营单位就业人员平均工资44057元计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金；3、胡体安总共住院276天，停工留薪期应为276天，一审认定12个月违反了规定。胡体安辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。银利通公司向一审法院起诉请求：1.判令银利通公司与胡体安不存在劳动关系；2.判令银利通公司不应当支付胡体安一次性伤残补助金88976元、一次工伤医疗补助金147229.33元、一次性伤残就业补助金147229.33元、停工留薪期待遇66732元、住院伙食补助费2782元、护理费880元、劳动能力鉴定费320元等各项赔偿费用共计454148.66元；3.本案诉讼费用由胡体安承担。一审法院认定事实：2017年，银利通公司承建了正习高速二标段相关施工工程，2017年3月23日，胡体安受敬代永雇佣，在银利通公司承建了正习高速二标段工地挖孔桩。在井下作业吊机往上吊渣土时，因齿轮突然断裂，吊在空中的渣土落下将胡体安砸到，导致其受伤昏迷，后被送至正安县人民医院抢救，经诊断为：血气胸、肋骨骨折、肺挫伤、胸骨骨折、胸椎骨折、腹部损伤、脑挫伤、蛛网膜下腔出血、心脏损伤、心脏损伤NOS。2017年3月25日，胡体安转至第三军医大学西南医院住院治疗30天，经诊断为：多发伤1.闭合性颅脑外伤：1）右侧颞叶脑挫伤出血；2）左侧顶叶脑挫裂伤出血；3）蛛网膜下腔出血。2.闭合性胸部损伤：1）双肺挫伤伴双侧胸腔积液；2）右侧液气胸。3.脊椎骨折：1）胸4.7椎体骨折伴椎管狭窄。4.软组织损伤；双侧颈根部、纵隔及胸部皮下气肿。2017年6月29日，胡体安以银利通公司为用人单位向遵义市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因涉及劳动关系认定，遵义市人力资源和社会保障局向银利通公司作出通知，建议其向正安县劳动人事争议仲裁委员会先申请劳动关系仲裁后，再申请恢复工伤认定。银利通公司因此向正安县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求认定劳动关系，正安县劳动人事争议仲裁委员会未予受理，胡体安不服，向原审法院起诉，请求判决银利通公司承担用工主体责任，原审法院于2017年9月30日作出（2017）黔0324民初2196号民事判决书，判决驳回胡体安的诉讼请求，胡体安提起上诉，遵义市中院审理认为胡体的请求事项没有明确的责任类型和具体内容，不符合起诉的条件，遂作出（2018）黔03民终142号民事裁定书，撤销原审法院（2017）黔0324民初2196号民事判决，驳回胡体安的起诉。2018年3月，胡体安向遵义市人力资源和社会保障局申请恢复工伤认定，该局恢复后于2018年4月09日作出《认定工伤决定书》（遵市人社工认字[2018]13-29号），根据《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，认定胡体安因工作原因受伤为工伤。银利通公司不服向遵义中院提起诉讼，要求撤销遵市人社工认字[2018]13-29号《认定工伤决定书》，遵义中院移交凤冈县人民法院审理，凤冈县人民法院于2019年4月23日作出（2018）黔0327行初170号行政判决书，判决驳回银利通公司的诉讼请求，银利通公司不服向遵义中院提出上诉，遵义中院审理后于2019年9月27日作出（2019）黔03民终323号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字[2018]13-29号《认定工伤决定书》后，遵义市劳动能力鉴定委员会于2018年7月26日对胡体安所受伤作出NO：20181437号劳动能力鉴定书，对胡体安所受伤评定为伤残六级。胡体安于2018年11月20日向正安县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决银利通公司支付医疗费、一次性伤残补助金、一次工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费等各项赔偿费用共计498789.8元，受理后，银利通公司以对《认定工伤决定书》提起诉讼为由申请中止审理，该仲裁委员会决定中止审理，并于2019年11月7日恢复审理，于2019年9月23日作出正劳人仲案字（2018）第404-2号仲裁裁决书，裁决：一、胡体安与银利通公司从2019年11月7日解除劳动关系；二、由银利通公司支付胡体安一次性伤残补助金88976元、一次性工伤医疗补助金147229.33元、一次性就业补助金147229.33元、停工留薪期待遇66732元、护理费880元、住院伙食补助费2782元、劳动能力鉴定费320元，共计454148.66元；三、驳回胡体安的其他请求。银利通公司不服向原审法院提起诉讼，要求判令双方不存在劳动关系，并不予支付裁决书裁决的支付胡体安相关的工伤保险待遇。上述事实，有双方当事人的陈述和答辩以及银利通公司提供的营业执照、法定代表人身份证明、向德财情况说明、遵义市劳动能力鉴定结论书、（2019）黔03行终323号行政判决书、正劳人仲案字（2018）第404-2号仲裁裁决书，胡体安提供的认定[2018]13-29号《认定工伤决定书》、劳动能力鉴定结论书、贵州省政府非税收入缴款书、（2018）黔0327行初170号行政判决书、正安县人民医院住院病案、西南医院住院病历及住院病案、重庆市开州区人民医院住院病案、情况说明、证明及身份证复印件，原审法院依职权调取的（2017）黔0324民初2196号民事判决书、遵义市中级人民法院的（2018）黔03民终142号民事裁定书等证据佐证，足以认定。上述证据，经审查，来源合法，客观真实，能证明本案的案件事实，其证明效力，原审法院予以确认。对正安仲裁委监督台照片一张，其欲证明作出该裁决的仲裁员郑月飞不是符合法律规定的仲裁员，郑岳飞职务仅是仲裁院工作人员，该裁决书程序严重违法，原审法院认为，银利通公司仅凭此照片不能证明仲裁员的身份不合法，并且如果认为仲裁裁决程序违法，银利通公司应当根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销裁决，而不属本案解决的范畴，因此，对其证明目的，原审法院不予采纳。一审法院认为，关于银利通公司主张的确认双方之间不存在劳动关系的问题，凤冈县人民法院（2017）黔0324民初2196号民事判决书以及遵义中院（2019）黔03行终323号行政判决书均是针对银利通公司对《认定工伤决定书》不服所作的判决，生效判决认为认定工伤不以确认劳动关系为前提，即认定为工伤不以劳动关系成立为前提，判决结果并未确认双方是否存在劳动关系。正安县劳动人事争议仲裁委员作出的（2018）第404-2号仲裁裁决书第一项为胡体安与银利通公司从2019年11月7日解除劳动关系，该项判决结果表明胡体与银利通公司之间存在劳动关系，但胡体安的仲裁申请请求中并没有要求确认与银利通公司之间存在劳动关系的这项请求，胡体安在本案中也表明申请仲裁时并未提出该项请求，因此，正安县劳动人事争议仲裁委员作出的（2018）第404-2号仲裁裁决书的该项仲裁超越了胡体安的请求范围，为此，对本案中银利通公司提出的要求确认银利通公司、胡体安之间不存在劳动关系的请求，原审法院不予审理。关于银利通公司主张不应向胡体安支付一次性伤残补助金88976元、一次性工伤医疗补助金147229.33元、一次性就业补助金147229.33元、停工留薪期待遇66732元、护理费880元、住院伙食补助费2782元、劳动能力鉴定费320元，共计454148.66元问题，即银利通公司是否应当支付胡体安支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等。根据本案查明的事实，银利通公司银利通公司将涉案工程转包给无资质的他人，胡体安是在银利通公司承建的工程中受伤，依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”及第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，具备用工主体资格的承包单位承担的责任系用工主体责任，是对劳动者特殊保护的一种替代责任，即承担“工伤保险责任”，本案中，虽然无生效文书确定银利通公司、胡体安双方存在劳动关系，但认定是否属工伤不以确认劳动关系为前提，因此，胡体安在工地上班时受伤被认定为工伤，其要求由银利通公司银利通公司支付工伤保险待遇的主张，符合法律的规定，对银利通公司认为不应支付胡体安各项工伤保险待遇的主张，原审法院不予支持。对于银利通公司应当支付胡体安工伤保险各项待遇的金额问题，胡体安胡体安对正安县人事劳动争议仲裁委员会裁决书裁决确定的各项金额无异议。胡体安所受伤鉴定为伤残六级，依照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第二款“停工留薪期一般不超过12个月”、第三十六条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资”、第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，用人单位即银利通公司应当支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院护理费、住院伙食补助费、伤残鉴定费等，其具体金额，银利通公司虽然主张不应当支付上述费用，但并没有提供证据否定仲裁裁决书确定的各项金额，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一、二款、第三十六条、第六十四条第二款、《关于公布2018年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发[2019]9号）、《贵州省关于贯彻实施新修改的有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）第四条、第六条、第七条、黔人社厅发[2018]34号文件第三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第九项，分别计算为（1）一次性伤残补助金88976元[5561元(胡体安月工资）×16个月]；(2)一次性工伤医疗补助金147229.33元（67952元/年÷12个月×26个月）；（3）一次性伤残就业补助金147229.33元（67952元/年÷12个月×26个月）；（4）停工留薪期待遇66732元[5561元(胡体安月工资）×12个月]；（5）护理费880元（80元/天×11天）；(6)住院伙食补助费2782元（10元/天×254天+22元/天×11天）；（7）鉴定费3200元，以上共计454148.66元。关于银利通公司认为正安县劳动人事争议仲裁委员会受理胡体安的仲裁申请并作出仲裁裁决，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定受案范围，胡体安要求赔偿应属民事赔偿的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇(三)因工伤残或者患职业病”以及《工伤保险条例》第二条的规定，用人单位应当为职工缴纳工伤保险费，劳动者因工伤残依法享有工伤保险待遇，胡体安被认定为工伤，因工伤保险待遇产生的争议属劳动争议，仲裁委员会受理符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受案范围没看到此，银利通公司的该项理由不成立。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一、二款、第三十六条第一款第一项、二款、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第九项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条以及（黔人社厅发[2019]9号）《关于公布2018年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》、（黔人社厅发[2011]27号）《贵州省关于贯彻实施新修改的有关问题的意见第六条规定之规定，判决如下：一、驳回贵州银利通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二、由贵州银利通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付胡体安一次性伤残补助金88976元、一次工伤医疗补助金147229.33元、一次性伤残就业补助金147229.33元、停工留薪期待遇66732元、住院伙食补助费2782元、护理费880元、劳动能力鉴定费320元等共计454148.66元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于正安县劳动人事仲裁委员会正劳人仲案字（2018）第404-2号仲裁裁决能否撤销的问题：该仲裁裁决已载明如当事人不服该裁决，应自收到裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。银利通公司申请撤销仲裁裁决已过起诉期限，且该裁决因胡体安起诉而未生效。本院对该项上诉请求不予审查。二、关于遵义市劳动能力鉴定委员会结论书能否采信的问题：该鉴定报告载明申请鉴定的单位或个人对该鉴定结论不服，可以在收到本结论书之日起十五日内，向贵州省劳动能力鉴定委员会提出终结鉴定申请。逾期不申请，此结论书自动生效。虽然银利通公司在一审中陈述其向有关单位提出了终结申请，但因不具备相应资质而未获准许，但其未提供证据证明该事实。银利通公司也未提供初步证据证明“轻度智能障碍”与“轻度智能损伤”对认定伤残六级有何不同，故本院认定该鉴定结论书已生效，应作为本案定案的依据。三、关于胡体安的工资是多少的问题：一审庭审中，向德财、王可术出具书面证明，证明二人为胡体安代领的2017年2月24日至3月23日的工资为5561元。银利通公司认为证人未出庭作证，不应采信其证言。胡体安辩称系受疫情影响不能出庭作证。因2020年1月爆发了新冠肺炎疫情，属不可抗力事件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条关于“人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”之规定，本院认定胡体安的辩论意见成立，且银利通公司未举证证明胡体安的工资问题，本院对向德财等人的证人证言予以采信，依法认定胡体安的工资为5561元/月。四、关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题，一审法院根据《贵州省关于贯彻实施新修改的有关问题的意见》，按照上年度职工月平均工资计算此两笔费用并无不当，本院予以确认。上诉人请求按照遵义市私营单位就业人员平均工资计算相关损失并无依据，本院不予支持。五、关于停工留薪期期间的问题：《遵义市劳动能力鉴定结论书》载明胡体安的伤情系右颞叶脑挫裂伤、左顶叶脑挫裂伤、椎体骨折等，根据《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》，仅脑挫裂伤的停工留薪期为创伤治疗期90天，康复治疗期180-270天。胡体安多处受伤，住院达276天，加之康复治疗期，一审法院认定其停工留薪期为12个月合情合理，本院予以确认。银利通公司关于停工留薪期应认定为276天的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，贵州银利通建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州银利通建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 何  容审判员 令狐荣强二〇二〇年八月二十四日法官助理张洋书记员瞿春花