河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀01刑终567号 原公诉机关河北省晋州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡同浩，男，汉族，1982年4月25日出生，群众，初中文化。户籍及住所地河北省晋州市。2019年5月22日因涉嫌犯合同诈骗罪被高阳县公安局刑事拘留，2019年10月22日因犯合同诈骗罪被高阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元，2019年10月22日被释放。2019年12月20日因涉嫌犯诈骗罪被晋州市公安局刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于晋州市看守所。 辩护人陈斌夕、周福辉，河北柏辉律师事务所律师。 河北省晋州市人民法院审理河北省晋州市人民检察院指控原审被告人胡同浩犯合同诈骗罪一案，于2020年6月15日作出（2020）冀0183刑初75号刑事判决。原审被告人胡同浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判决认定： （1）2018年4、5月份的时候，被告人胡同浩在网上购买一张未实名的手机卡，并用该卡注册ＱＱ号，在ＱＱ上搜索毛巾群，并加孟某为好友，胡同浩自称为刘志强，在石家庄市经营毛巾，二人商量好价格后，孟某发货到石家庄，胡同浩让郝某接货后去银行的柜员机用无卡存款的方式向孟某付款，经过几次交易取得孟某的信任后，胡同浩向孟某订购30010元毛巾，胡同浩收到毛巾后，孟某联系不上胡同浩。 （2）2018年7月分的时候，胡同浩用同样的方法，自称为李志强，向无极县的贾某以客户华北制药厂需要毛巾为由，向贾某多次订购毛巾，并让郝某接货后去银行的柜员机用无卡存款的方式向贾某付款。取得贾某的信任后，胡同浩向贾某订购两万条毛巾，价值39000元，胡同浩收到毛巾后，贾某联系不上胡同浩。 上述事实，由以下证据予以证明： 1、受案登记表、立案决定书。 2、接受证据清单： 贾某提交微信聊天记录，内容为贾某和刘志强微信聊天记录截图；孟某提交的中国农业银行卡交易明细清单及和刘志强微信聊天记录。 3、辨认笔录： 高某辨认出郝某就是接贾某毛巾货物的女子。 4、调取证据清单、释放证明书、执行通知书： 河北省高阳县人民法院(2019)冀0628刑初173号刑事判决书判决如下：被告人胡同浩犯合同诈骗罪，2019年10月22日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（同日被释放）；其于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕；缓刑考验期间为2019年11月2日至2021年11月1日止。 5、胡同浩的前科证明、户籍证明信： 胡同浩因犯合同诈骗罪，于2019年10月22日被高阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。 6、冀Ａ×××××小型汽车查询结果单： 机动车状态：注销；车身颜色：白；车辆型号：桑塔纳；机动车所有人：晋州市华康服装绣品有限公司。 7、孟某、贾某、郝某、高某的常驻人口数据查询信息。 8、证人郝某的证言。 我是很早就在网上认识胡同浩了，第一次见面是我去晋州买洗衣液,他介绍的具体什么时间记不得了。2017年底去的石家庄，我在石家庄市做新车代购，当时胡同浩也在这个园区做代购。我没有帮胡同浩在货场收过毛巾，我没有帮胡同浩在石家庄长安区中央时区停车场附近收过毛巾，我只帮他收过正定的货，收货人都写的李伟。我没有帮胡同浩收过李志强货刘志强的货。胡同浩当时的手机号、ＱＱ号、微信号是多少不记得了。2018年的时候我用哪个手机号不记得了。我帮胡同浩收货用的车没见过，都是胡同浩让我出面去接货，他也去，不过他不需要露面，等我接了货我就走，他再过去将货拉走。我没有见过牌照号为冀Ａ×××××的一辆银灰色单排小货车。我没有帮胡同浩向贾某、王军巧、孟某转过款。胡同浩诈骗来的货款没有分给我。我不知道他骗来的钱干什么用了。 9、证人高某的证言。 2018年5、6月份的时候我帮贾某拉过毛巾，当时我在州通物流开车拉货运，帮贾某往石家庄条附近送过毛巾，后来贾某说货款没有给他，他被骗了。当时接货的是一个女的，这个女的开着一个银色的单排，车挺旧的，车牌没记住，牌照当时我记下了回来后告诉贾某了，现在我记不清了。当时到南三条后给她打电话通知接货，现在忘记电话号码了。这名女子个子不高，较瘦，肤色较黑，30岁左右。我差不多应该还能认出这名女子，当时她一个人去接货，抬不动大包，每次都是我帮她。 10、被害人孟某的陈述。 我来报案，我被人骗了30010元的毛巾。2018年7月28日和30日两次，从海滩村北骗走的。我在海滩村经营着一家梦杨毛巾厂。2018年4月21日有名男子给我打电话，自称是石家庄批发毛中的，叫刘志强，问我生产什么毛巾，和我商量买毛巾的事。后来我们就加为ＱＱ好友了。22日我们做了第一笔买卖，我将4200元毛巾通过物流给他送到石家庄长安区中央时区停车场。对方收到货后，立刻通过无卡存款的方式将钱存到我的农业银行卡62×××74上。后来又陆续做了几次买卖，收货地址都一样，对方都是通过无卡转账的方式进行支付。7月28日，对方说要3万元的货，他的客户着急，让我先发一部分货出去，我就给他发了1.5万元的货，30日又给他发了15010元的货。收到货后，对方说他的客户没有给他打款，晚几天在给我钱，我就答应他了。后来我给他要钱，他一直以各种理由拖着。到10月份，就联系不上他了。ＱＱ不回，电话、短信都不回。刚开始的联系电话是177××××5810，联系过一两次后对方就说换号了，再用的是170××××5966和我联系，一直到2019年2月份再打电话就提示停机了。对方ＱＱ33×××89,昵称毛巾针织行。对方的接货人是个女的，联系电话187××××2375，开着一辆牌照为冀Ａ×××××的汽车接货，不知道她是刘志强雇来送货的。我没有和对方见过面。 11、被害人贾某的陈述。 我来报案，我卖给一个叫李志强的人2万条毛巾，价值39000元，他没给钱，而且现在也联系不上他了。今年7月12日下午，李志强在微信上联系我，说他往华北制药厂卖毛巾，要买我两万条毛巾，我俩商量好毛巾的规格，按每条毛巾2.35元卖给他。20号他说毛巾上不绣字了，改成印花的，价格就变成1.95元了。到了24号下午，我把第一批7包7000条毛中，每包1000条。让州通物流的货车运往石家庄。25号早上，李志强到货场拿走了这些毛中。26号下午，我把第二批7000条毛巾让州通物流的货车拉到石家庄。27号早上李志强在货场收到了毛巾。28号下午，我把第三批6000条毛巾也让物流的拉到石家庄。29号早上，李志强从货场把这批毛巾拿走了。到了8月6号，李志强一直没给我毛巾的货款，我给李志强打电话要货款。他说毛巾还没有给华北制药厂，还是让我等等。又过了几天，我又找李志强要货款，他说还没有给华北制药厂，还是让我等着。又过了几天，我还找李志强，他说华北制药厂的会计有事给不了钱，我让他再催催。我一直催着李志强，但他一直让我等。到了9月10日，我找李志强说到了15号再给不了钱，我就把毛巾拉回来。他说货发给人家了不能要回来，他尽快把货款要回来。我就一直催着他要钱。到了9月29号我去南三条找李志强，给他打电话发微信都联系不上。一直到10月1号上午，他说别催了，尽快要回货款。然后到现在他的电话就一直没人接了，微信也不回了。这些毛巾都是通过无极县城西环那里的州通物流运到市区那里的货场，李志强去货场拿的货。 我是2018年5月9号早上在晋州毛巾群一个ＱＱ名叫“毛巾针织行”的人在ＱＱ上加我好友，然后对方要买我生产的毛巾，我让对方加了我的微信好友，微信昵称是“毛巾浴巾针织用品”。我和对方商定好每条1.95元价格卖给他，他让我先做一包2000条的毛巾用物流发给他。他还告诉我他叫李志强，手机号是170××××5966。后来我俩说好了毛巾上的图案和打包的方式，他在石家庄条有门市，让我把毛巾发到。14号下午，我把这个叫李志强的人要的毛巾放到了无极县县城西环上的州通物流。让物流把毛巾运到李志强指定南三条机务站那，我让李志强收到货了给我货款。15号早上物流的车到了货运站，李志强拿走了毛巾，当天下午我把我媳妇王军巧的卡号发给了李志强，他把3900元的货款通过银行转账给了我。5月19号，李志强又联系我，他要买一包2000条的毛巾。25号下午，我让物流公司的车把毛巾运到市里，26号早晨李志强拿了毛巾，当天晚上把3900元的货款转账给了我。6月3号，李志强让我再做两包4000条毛巾。6月8号下午我把毛巾让物流公司运走，10号早晨李志强收到货，晚上把7800元的货款转给了我。李志强把货款转到我媳妇王军巧的工商银行账户里，卡号是62×××54。李志强都是在ＡＴＭ机上直接存的钱，没有用银行卡转账。对方自称叫李志强，在南三条卖毛巾，ＱＱ号是33×××89,名字是毛巾针织行。微信号是×××,昵称是毛巾浴巾针织用品。李志强前三次他都把货款结清了，第四次他也收到了货，是州通物流的人给我说的已经把货给了李志强。我给州通物流和州通物流给李志强货，都没有签字。我没有李志强收到货物的签字，但他在微信上给我说他已经收到了货。我听州通物流的司机高某说，每次毛巾送到货场了，是一个女的开着一辆银灰色单排小货车拉走的货，车牌号是冀Ａ×××××。晋州一个经销毛巾的人说一自称刘志强的人买了他的毛巾电话是170××××5966。一个叫石书坡的在石家庄拉的他的货，石书坡电话187××××2375。 12、被告人胡同浩的供述。 我2019年10月因涉嫌合同诈骗罪被保定市高阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月缓期两年执行。我诈骗别人的毛巾款了，就我自己，我只是让郝某帮助我收货和付货款了，但是当时郝某不知道是我骗来的毛巾。我和郝某是特别好的朋友关系。其实我诈骗毛巾的事已经在高阳法院判过了，但是有两起案子没有交代，这两起分别是我骗晋州市海滩村一个叫孟某的，还有是骗的无极叫什么权，大名记不清了。 2018年4、5月份的时候，我在网上买了一张不记名的手机卡，然后用这张手机卡注册了一个ＱＱ号码，我用ＱＱ搜索毛巾群，然后在毛巾群里面加上了孟某，我对孟某谎称我叫刘志强，在石家庄条做毛巾生意，为了取得孟某的信任，我前期先订了孟某几次毛巾，每次毛巾到货以后我都能按时给孟某付款，但前期这几次都是小额的，最后一次我向孟某一次性订了三万元左右的货，我收到货以后我就不再使用这张用来跟孟某联系的手机卡及ＱＱ号码了，也没有给孟某打款。前期我收到货以后是孟某告诉我银行卡号以后，我都是让郝某去银行的柜员机用无卡存款的方式向孟某付款。因为我知道银行里面都有监控，我怕被别人认出来，让郝某用无卡转账的方式转账不会被追踪到银行卡号，也不会泄露我的个人信息，所以我才让郝某用无卡转账的方式转的货款。货到之后我让郝某去收姓名是刘志强的货。我给郝某说：你帮我去接一下货，货主叫刘志强，她就去了也没说别的。我用手机联系的一个拉货的司机，让他给郝某联系去接货。替我接货的司机开的是一辆什么车我记不清了，和诈骗无极的那次也是联系的同一个司机。当时是我自己的诈骗想法，我当时也没有给郝某说，在高阳诈骗的时候我才给郝某说了我的想法。我跟孟某的联系是两个手机号，这两个手机号都是我在网上买的无名手机号，因为时间长了我记不清具体是什么号码了。我用来跟孟某联系的ＱＱ号码名叫“毛巾针织行”，但是ＱＱ号记不清了。 2018年7月份的一天，用同样的方法，我在先在毛巾群里加上一个叫“权”的人的ｑｑ，通过ｑｑ我又用微信加上了这名叫“权”的微信，加上微信后我自称是李志强，我的华北制药厂的客户需要毛巾，我让“权”给我报价，报完价后我就让“权”给我拉到南三条附近的货站，前几次我都是按时让郝某把货款直接用无卡转账的方式转过去，最后一次“权”一共给我送了1万多条毛巾，具体数记不清了，毛巾到货站后，我也是让郝某帮我去取货，取完货后，我也是就不在使用这个手机号、微信号和ｑｑ号了。我诈骗来的毛巾都卖了，卖来的钱都还了银行的贷款了。 我前几次少量订的毛巾到货后都按时付给了孟某货款，最后一次我订了孟某3万左右的毛中，我收到货后就没有给孟某付款，我也不再使用这个手机号和ＱＱ号了，2018年我骗孟某毛巾的时候，我还用同样的方法也是用这个ＱＱ和微信联系了无极一个叫“权”的人，我对“权”谎称我叫李志强，我向“权”订了几次毛巾，都按时付款，最后一次我收到货后就没付款，我也不再使用和他联系的手机号、ＱＱ和微信号了。我这两次诈骗的钱我还了晋州市农商银行东卓宿分行的贷款10万元，我用剩余的钱还了平安银行的贷款10万元。我在石家庄随便找的人接货，我对冀Ａ×××××车号的货车没有印象了，我接货的车是在路上随意找的，每一次的价格价格的价格也不多，大概有100元左右。 上述证据均经一审庭审质证、认证，原审法院予以确认。 原审法院认为，被告人胡同浩以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪，应负刑事责任。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行经济合同中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪与诈骗罪的不同点在于：诈骗罪的行为方式具有多样化的特点；而合同诈骗罪主要是采取经济合同形式来达到骗取财物的目的。合同诈骗罪侵犯的客体是国家对经济合同的管理秩序和公私财物的所有权，进而扰乱市场秩序；诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权。在两高关于办理诈骗刑事案件的司法解释中规定了通过发送短信、拨打电话或者利用互联网等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的酌情从严惩处。在本案中，被告人是通过无名手机号、ＱＱ号码、微信、短信进行的诈骗，跟受害人没有接触，并没有与受害人签订任何形式的买卖经营合同，不符合合同诈骗罪的构成要件；同时司法解释中也对被告人的此种诈骗方式定性作出了规定，故公诉机关指控被告人胡同浩犯合同诈骗罪不成立，应以诈骗罪依法判处。被告人胡同浩到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。被告人胡同浩2019年10月22日因犯合同诈骗罪被河北省高阳县人民院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元（已缴纳），缓刑考验期间为2019年11月2日至2021年11月1日止；现应根据刑法的规定撤销缓刑，执行原判有期徒刑一年零六个月，将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，认定：一、被告人胡同浩原犯合同诈骗罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元（已缴纳）；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币六万元。二、依法追缴被告人胡同浩非法所得，返还给受害人贾某人民币三万九千元、孟某人民币三万零十元。 原审被告人胡同浩上诉和辩护人辩护主要提出：一审判决认定胡同浩之行为构成诈骗罪不当；胡同浩有自首情节；一审判决量刑重。 经二审查明的事实和证据与一审相同。上诉人胡同浩犯罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。但本案中，胡同浩通过QQ、微信等方式与被害人签订了购销合同，以与被害人签订、履行经济合同的方式诈骗被害人财物，其行为应认定构成合同诈骗罪。 关于胡同浩和辩护人所提一审判决认定胡同浩之行为构成诈骗罪不当的诉辩意见，经查属实，所辩予以采纳；关于所提胡同浩有自首情节的诉辩意见，经查无充分证据证实，对所提诉辩意见不予采纳；关于所提一审判决量刑重的诉辩意见，经查，一审判决量刑偏重，应予纠正。 本院认为，被告人胡同浩以非法占有为目的，以与被害人签订、履行经济合同的方式诈骗被害人财物，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。胡同浩到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可予从轻处罚。胡同浩在原犯合同诈骗罪判处的刑罚缓刑考验期内被发现本次所判之罪，应依法撤销原判刑罚的缓刑部分，将前罪没有执行的刑罚和本次判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。原判决认定事实正确，适用法律和量刑不当，应予纠正。对胡同浩和辩护人的诉辩意见，本院部分采纳。依照根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省晋州市人民法院（2020）冀0183刑初75号判决第二项，即“依法追缴被告人胡同浩非法所得，返还给受害人贾某人民币三万九千元、孟某人民币三万零十元”部分； 二、撤销河北省晋州市人民法院（2020）冀0183刑初75号判决第一项，即“被告人胡同浩原犯合同诈骗罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元（已缴纳）；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币六万元”部分； 三、上诉人胡同浩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；撤销原犯合同诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）的缓刑部分，将原判刑罚与本次判处的刑罚并罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2023年7月18日止；罚金已缴纳三万元，剩余三万元自本判决生效之日起三十日内缴清）。 本判决为终审判决。 审判长  赵龙坡 审判员  梁连山 审判员  邵彩然 二〇二〇年八月二十五日 书记员  李 倩