贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终3943号上诉人（原审原告）：张义成，男，1977年7月15日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：翟文丹，系贵州威迪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：七星关区团结彝族苗族乡人民政府，住贵州省毕节市七星关区团结彝族苗族乡。法定代表人：范杰，该乡乡长。委托诉讼代理人：陈大江。委托诉讼代理人：余平。原审第三人：贵州兴盛建设集团有限公司（统一社会信用代码：91520500215471969U），住贵州省毕节市七星关区环东路东城印象****。法定代表人：陈钟。委托诉讼代理人：孙天青。上诉人张义成因与被上诉人七星关区团结彝族苗族乡人民政府（以下简称乡政府）及原审第三人贵州兴盛建设集团有限公司（名称变更前为贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司，以下简称兴盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5838号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果不公。本案工程价款应依据双方合同约定进行计算，包括包干价556万元和合同外增加工程款。一审法院未准许上诉人申请的合同外增加工程造价鉴定错误。一审法院依据一审审计报告作出判决错误。被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告工程款三十万元（暂定，具体数额待鉴定后据实计算），并按中国人民银行同期贷款利率自2017年6月1日起计算利息；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：七星关区团结乡彝族苗族乡人民政府于2017年2月13日通过竞争性谈判方式确定“贵州省2016年异地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝安置点配套基础设施项目”施工单位为第三人兴盛公司（变更前为贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司），中标价为556万元。双方于2017年2月15日签订《建设工程施工合同》，合同价为556万元（包干价），风险费用的计算按《贵州省2004定额计价》，风险范围以外合同价款调整方法为：材料价格上涨按实上调；经发包人认可的设计变更、现场签证和合同外增加的工程量均按《贵州2004定额计价》，结合市场材料价格和市场人工工资及相关配套文件进行结算；本工程税金由施工单位支付，如因政策性税金调整，高于签订合同之日的税金部分由建设单位支付，合同计划开工日期为2017年2月15日，计划完工日期为2017年4月15日，合同约定的工程内容为施工图所示的全部内容。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：排洪沟及挡土墙完成50%时，拨付总合同价的40%，工程全部完工后，拨付至总合同的80%，工程竣工验收合格经审计后7天内，建设单位扣除3%作为质量保修金后一次性付清余款。补充条款约定，施工图实际工量减少，经发包方确认后，按合同约定进行结算。合同签订后，第三人兴盛公司于2017年2月15日与本案原告张义成又签订《工程项目内部承包合同》，将涉案工程承包给原告张义成施工。施工过程中，被告团结乡政府应涉案工程实际向第三人兴盛公司支付了工程款4,249,000元（4,448,000元-199,000元）。该工程于2017年12月26日通过竣工验收合格后已交付被告团结乡政府。涉案工程经七星关区审计局委托贵州三恒工程管理有限公司进行竣工结算审计，审定金额为3,786,968.59元。2018年12月29日，七星关区审计局出具[七星审投报（2018）208号]审计报告。报告认定，该工程送审金额7,061,362.04元，审定金额为3,786,968.59元，审减金额为3,274,393.45元，审减原因为：对多计工程量及工程价款进行扣减。该审计报告出具后，第三人据此向被告团结乡政府退还多收工程款462,000.00元。原告张义成认为，涉案工程款应按合同包干价556万元加按《贵州2004计价定额》计算的合同外增加工程价款作为涉案工程的结算金额，而不能以审定金额作为涉案工程的结算金额，故遂以自己名义以前述诉讼请求诉至一审法院。一审法院认为：涉案工程系使用国有投资，关系到社会公共利益的安置点基础设施建设项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。本案该工程竞争性谈判方式确定由第三人兴盛公司（变更前为贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司）施工，涉案的《建设工程施工合同》为合法有效的建设工程施工合同，自成立时起对发包人和第三人兴盛公司具有法律约束力，双方当事人应当依合同履行约定的义务。本案中，第三人兴盛公司中标该工程后又与张义成签订《工程项目内部承包合同》，将涉案工程转包给原告张义成施工，张义成系该工程项目的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告团结乡政府作为发包人只在欠付第三人兴盛公司工程款范围内对张义成承担责任。而团结乡政府就涉案工程支付给第三人兴盛公司款项为4,249,000.00元，后第三人兴盛公司根据七星关区审计局出具的审计报告确定的涉案工程审定金额，将团结乡政府多付工程款462,000.00元予以退回，故原告在本案中提供的证据不能证明团结乡政府欠付第三人兴盛公司工程款。因此，原告张义成作为涉案工程的实际施工人要求被告团结乡政府向其支付工程款，一审法院不予支持。在本案审理过程中，原告虽申请对合同外增加的工程造价进行鉴定，但该鉴定结果对本案的处理没有影响，故一审法院不再进行鉴定。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决如下：驳回原告张义成的诉讼请求。案件受理费5800.00元，由原告张义成负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：被上诉人应否承担本案工程款责任。本院认为：本案中，发包人乡政府将涉案工程（即贵州省2016年异地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝安置点配套基础设施项目）发包给兴盛公司承建，兴盛公司又将工程转包给上诉人。上诉人未取得建筑工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同（即兴盛公司与上诉人签订的《工程项目内部承包合同》）系无效合同。其次，涉案工程已完工使用审计，根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，上诉人的工程款已达到支付条件，上诉人有权要求兴盛公司支付其工程款。而关于乡政府应否承担支付上诉人工程款责任的问题。经查，涉案工程经审计审定的总工程款为3,786,968.59元，乡政府已付兴盛公司4,249,000元，实际已超付工程款。且对于超付工程款，兴盛公司已退回部分。根据建工解释一第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，发包人乡政府已付清涉案工程款，上诉人作为实际施工人要求发包人乡政府支付本案工程款的主张没有事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。据此，本院亦不支持上诉人要求乡政府承担本案工程款责任的上诉请求。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人张义成负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年八月二十一日书记员 邱诗韵