江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣04民终1128号 上诉人（原审被告）：张礼明，男，1974年8月18日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。 被上诉人（原审原告）：刘和平，男，1969年12月30日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。 委托诉讼代理人：代浩，江西际民律师事务所律师，执业证号：13604201510553812。 上诉人张礼明因与被上诉人刘和平合伙协议纠纷一案，不服江西省九江市柴桑区人民法院（2020）赣0421民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张礼明上诉请求：1、请求依法改判柴桑区人民法院作出的（2019）赣0421民初197号民事判决书的第一项为张礼明给付刘和平40833.4元。2、请求本案的一审及二审诉讼费由被上诉人刘和平按规定承担。事实与理由：关于一审法院判令张礼明给付刘和平318833.4元存在错误，应为40833.4元。1、一审判决书第5页中说明:“关于刘和平的回单上附加信息及用途为代发农民工工资，且为复印件，刘和平不认可收到3万元，本院不予采信”。事实是政府为维稳而代发一点工程款；2、根据2012年8月28日刘和平与张礼明签订的《江西浙商皮革有限公司钢结构厂房工程施工协议书》，该协议书第三条载明:“乙方入股后，如中途借故撤资，甲方则视其无条件退股”。2013年2月1日，刘和平亲笔手写一份给张礼明的收条一份，载明:收赤湖浙商皮革城股金24％共计贰拾贰万元正（220000元）。今收人刘和平，2013.2.1。该证明则视为刘和平无条件退股，且刘和平当庭已承认收到了该笔款的事实。2014年10月17日由刘和平在其朋友孙吉强（见证人）家里亲笔手写的《股本确认证明》：①关于该证明中载明“已退回股本壹拾玖万元整（190000元）”，是张礼明当天傍晚在刘和平的朋友（孙吉强、钟某、江义国）的见证下交给刘和平10万元现金，再加上张礼明之前陆续给付刘和平9万元现金组成的:②关于该证明中载明“注（含张礼明私人欠股本贰肆万捌仟元整248000元）”，是因为张礼明当时无法退回刘和平2013年2月1日出具的22万元（刘和平当庭已承认收到了该款事实）收条及刘和平、张礼明合伙期间张礼明给刘和平垫付的劳务工资2.48万元现金的证明（该单据及账目被刘和平伙同钟某江义国三人在张礼明家里强行全部拿走，故不能提供）:③关于刘和平所陈述的“除60万元投资外追加10万元投资和12万元分红”，纯属捏造事实。综上所述，上诉人张礼明应向被上诉人刘和平给付:40833.4元（318833.4元-30000元-248000元）。故请求二审法院撤销原判，并发回重审或对一审判决直接予以改判，以支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘和平辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，应当维持原判。 刘和平向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即向原告退还剩余股本金41万元；2.本案诉讼费用依法由被告承担。 一审法院经审理查明，2012年5月5日，甲方（海南中航天建筑工程有限公司）与乙方（张礼明）签订《协议书》主要约定：1、甲方将业主方在建厂房发包给乙方肆栋。（其中贰栋由乙方视情况而定）合同条款按甲方与业主方合同条款。2、工程地点：九江县赤湖工业园。工程名称：江西浙商皮革有限公司赤湖产业皮革工业园皮革标准水场厂房。4、合同内容：标准钢结构厂房的钢结构及维护部分，按业主方蓝图和设计变更图施工。6、甲方提取贰元/平方米为图纸设计费和管理费。 2012年8月28日，甲方（张礼明）与乙方（刘和平）签订《协议书》主要约定：本着公平公正、互惠互利的原则，甲方就承接江西浙商皮革有限公司四栋钢构厂房施工工程的部分股份转让给乙方，并达成协议如下：一、甲方拥有该工程的50%股份。以目前在建第一栋钢构厂房须垫资250万元人民币施工比例为准：乙方决定投资60万元人民币入股，即拥有甲方股份其中的24%（甲方占26%），后三栋钢构厂房股份分配视须垫资情况（如不变同上），由甲、乙双方另行商定。二、该工程乙方有建议及财务监督权，但无管理权。如发现甲方有不当管理和经费开支存在，乙方则有权要求甲方进行相应赔偿。三、乙方入股后，如途中借故撤资，甲方则视其无条件退股。四、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份（自乙方股金全部到甲方帐户之日起生效）。甲方张礼明，乙方刘和平，见证人汤某、钟某。2012年8月28日，被告张礼明向原告刘和平出具收条载明“今收到刘和平九江县赤湖（江西浙商皮革有限公司）钢构厂房工程股金计壹拾万元整（￥100000.00元），今收人：张礼明，2012.8.28”2012年9月13日，被告张礼明向原告刘和平出具收条载明“今收到刘和平赤湖皮革工业园工地股金人民币计伍拾万元整（￥500000.00元），今收人：张礼明，2012.9.13”2013年2月1日，收条载明“收赤湖浙商皮革城股金24%共计贰拾贰万元正。（220000.00元），今收人：刘和平，2013.2.1”2014年9月14日，被告张礼明向原告刘和平出具借条一份载明“今借到刘和平人民币壹拾万元整（￥100000.00元）该款于2015年6月14日前还清，今借人：张礼明，2014.9.14”2014年9月14日，被告张礼明向原告刘和平出具承诺书载明“本人承诺2014年9月14日借刘和平人民币贰拾肆万捌仟元的赤湖钢构工程款在2015年3月14日前任何时候结款，即支付该款同时支付2015年6月14日借款壹拾万元整，特此承诺。注：在未还以上款项之前，赤湖钢构工程Ａ2＃、Ａ22＃厂房欠达成钢构工程安装款责任由本人承担，而还了款之后即由刘和平承担总款的24%责任。2014.9.14”2014年10月17日，股本确认证明（刘和平个人）载明“赤湖工业园江西浙商皮革有限公司Ａ2＃、Ａ22＃钢结构工程股本总计陆拾万元整（600000.00）。已退回股本壹拾玖万元整（190000.00元），剩余肆拾壹万元整（410000.00元）。注（含张礼明私人欠股本贰拾肆万捌仟元整248000.00元）。特此证明，股东签字：刘和平、张礼明，见证人：孙吉强，2014年10月17日”2015年2月16日，赤湖江西浙商皮革有限公司Ａ2＃Ａ22＃工资发放表载明刘和平，工资总额151150元，本次支付15000元。2015年4月10日，被告张礼明向原告刘和平转账36000元。2015年4月16日，被告张礼明向原告刘和平转账14000元。2015年6月19日，被告张礼明向原告刘和平转账3000元。2015年7月17日，被告张礼明向原告刘和平转账9000元。2016年2月5日，赤湖浙商皮革2＃22＃钢结构厂房工资发放摸底表载明刘和平工资总额151150元，本次支付14166.6元。2019年4月1日，本院受理原告刘和平与被告张礼明、第三人汤某合伙协议纠纷一案，原告刘和平向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告依法占有被告张礼明承接的江西浙商皮革有限公司赤湖产业皮革工业园钢构厂房施工工程24%份额；2.本案诉讼费由被告承担。2019年6月27日，本院作出（2019）赣0421民初536号民事判决书，判决驳回原告刘和平的诉讼请求。 一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。2019年4月1日，本院受理原告刘和平与被告张礼明、第三人汤某合伙协议纠纷，原告刘和平向一审法提出诉讼请求确认原告依法占有被告张礼明承接的江西浙商皮革有限公司赤湖产业皮革工业园钢构厂房施工工程24%份额，经一审法审理判决驳回原告刘和平诉请后，原告本次诉称在被告张礼明恶意不认可股份份额的情况下，依据股本确认证明被告已向原告退回股本19万元，剩余41万元，故原告要求被告退回剩余41万元股本。根据原告的本次诉称，可认定原告认可已经退伙。关于退伙，双方已无异议。股本确认证明载明已退回股本19万元，剩余41万元，故本案争议焦点为被告是否把剩余原告41万元的入股资金全部退清。 股本确认证明载明已退回股本19万元，如按被告陈述已退22万元再退19万元，则股本确认证明载明剩余不会是41万元，故关于被告主张已退22万元再退19万元的答辩意见一审法不予采纳。被告第一次庭审辩论称剩余股本41万元包括248,000元是被告已支付22万元及现金28,000元，故该证明所述剩余股本不实应为162,000元（410,000-248,000），但股本确认证明明确载明剩余41万元，张礼明欠股本248,000元，如已经支付248,000元，此处不会写成“欠”。关于原告陈述22万元是由除60万元投资外追加10万元投资和12万元分红组成，已退回股本19万元是由上述12万元和7万元分红组成，原告的陈述能合理解释被告在收到原告22万元后股本确认证明载明的已退回股本19万元还剩41万元的情况。 既然原告要求被告退还剩余41万元股金，结合被告向原告出具的承诺书载明的“在未还以上款项之前，赤湖钢构工程A2#、A22#厂房欠达成钢构工程安装款责任由本人承担，而还了款之后即由刘和平承担总款的24%责任”说明原告获得了分红就要承担合伙期间的债务，原告未承担合伙期间债务，则其也不应获得分红，其获得的分红应当计作退股。原告在询问中承认2015年2月16日收到的15000元及2016年2月5日收到的14,166.6元是分红款，故两笔合计29,166.6元应计入退股金。关于被告向原告转账四笔共计62,000元（分别是2015年4月10日36,000元、2015年4月16日14,000元、2015年6月19日3000元、2015年7月17日9000元），原告认为是被告归还原告10万元借款的款项，但上述四笔转款未备注注明是何种事由转款，无法明确转款事由，因原、被告间现在只有本案工程合伙关系及可能存在的民间借贷关系尚处在争议中，故四笔转款要么是本案合伙工程的款项，要么就是涉及民间借贷的款项。考虑被告向原告转账真实存在，且民间借贷关系尚处于未经司法确认状态，一审法将上述四笔转款算作被告退给原告的股金，若原、被告间10万元借款成立，上述四笔转款在本案扣除后不能算作归还借款项，故被告还应向原告给付318833.4元（410,000元-62,000元-29,166.6元）。关于被告抗辩的其他款项为退股金，一审法已在上述证据评析部分阐明不能算作退股金，一审法认为部分不再赘述。综上所述，被告应向原告给付318833.4元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：1、被告张礼明于本判决生效之日起十日内向原告刘和平给付318833.4元；2、驳回原告刘和平的其他诉讼请求。案件受理费7450元，由被告张礼明负担5793元，由原告刘和平负担1657元。 本院在审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明基本一致，本院对一审法院查明的事实予以认可。 本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明。本案中，上诉人张礼明主张支付被上诉人刘和平的钱款应当在一审判决318833.4元的基础上扣除上诉人张礼明代被上诉人刘和平发放农民工工资30000元、已经返还被上诉人刘和平赤湖浙商皮革城股金220000元和已经支付刘和平现金20000元，实际还需支付被上诉人刘和平40833.4元。为此，上诉人向一审法院提交了30000元的电汇凭证。本院认为，从内容上，该电汇凭证的汇款方系九江县沿江开发投资发展有限公司，尽管右下方有“代发农民工工资”字样，但并不能直接证明这30000元系由上诉人张礼明本人支付，亦不能证明该30000元的电汇凭证与本案有直接关联；形式上该电汇凭证系复印件，并无汇款银行印章确认，且被上诉人不予认可。故该电汇凭证不能达到上诉人关于扣减30000元的证明目的。 关于上诉人张礼明主张扣除已经返还被上诉人刘和平赤湖浙商皮革城股金220000元和已经支付刘和平现金20000元。上诉人张礼明在无证据证明该主张成立的情况下，本院认可一审法院依据2014年10月17日双方签订的《股本确认证明》，认定上诉人张礼明尚未返还被上诉人刘和平赤湖浙商皮革城股金220000元和现金20000元。 综上所述，上诉人张礼明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5557元，由上诉人张礼明负担。 本判决为终审判决。 审判长  文江平 审判员  熊 涛 审判员  顾佰成 二〇二〇年八月二十四日 法官助理周君 书记员陈嘉旻