吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉03民终818号上诉人（原审原告）：董丹，女，1980年2月15日生，汉族，住吉林省四平市铁**。委托诉讼代理人：黄金生，男，1967年9月8日生，汉族，住吉林省四平市铁**。系董丹丈夫。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司四平市分公司。法定代表人：郭彬，总经理。委托诉讼代理人：贺新，吉林公捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：李实，吉林公捷律师事务所律师。上诉人董丹因与上诉人中国联合网络通信有限公司四平市分公司劳动争议一案，不服四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董丹上诉请求：1.将一审判决第一项变更为：董丹与中国联合网络通信有限公司四平市分公司于1999年8月至2009年8月期间存在事实劳动关系。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人是在1999年8月15日到原四平市电信局工作的，一审法院片面采信中国联合网络通信有限公司四平市分公司提供的“人员登记表”，根据该登记表上标注的时间“2000年12月”认定上诉人的在被上诉人单位工作的起始时间是2000年12月，与事实不符，认定事实错误。一、中国联合网络通信有限公司四平市分公司提供的“人员登记表”没有上诉人签名，不能作为上诉人认可的客观证据采信。二、该人员登记表显示的打印时间是2001年1月5日，该登记表本身的入职时间、打印时间的差别说明，该登记表不是员工到中国联合网络通信有限公司四平市分公司工作之时作的实时登记，而是中国联合网络通信有限公司四平市分公司在员工上班后公司单方作的统计，这种事后的统计，应当有职工当时参加工作的具体时间作为统计依据，但中国联合网络通信有限公司四平市分公司没有提供上诉人参加工作时间的原始凭证。为此，该登记表只能作为认定上诉人部分工作时间的依据，而不能作为认定上诉人在中国联合网络通信有限公司四平市分公司起始工作时间的依据。三、一审法院要求中国联合网络通信有限公司四平市分公司提供上诉人在公司工作期间的工单等业务凭证、收取电话费发票存根、工资发放等财务凭证，中国联合网络通信有限公司四平市分公司拒不提供其持有证据，依法应认定上诉人的主张成立。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在中国联合网络通信有限公司四平市分公司拒不提供及不能提供证据的情况下，应对上诉人的工作时间、工作年限的事实认定，承担不利的法律后果。原审法院片面采信中国联合网络通信有限公司四平市分公司提供的自制材料，少认定了上诉人16个月的工作年限，是对被上诉人的偏袒，是对上诉人劳动者权益的损害。故提出上诉，请二审法院依法改判。中国联合网络通信有限公司四平市分公司辩称，一、董丹主张事实劳动关系从1999年8月起算，没有事实依据。一审中，董丹申请证人孙娜及田国友出庭作证，孙娜证明自己是2000年到答辩人单位工作；田国友证明，董丹入职时间比孙娜晚一些时间。因该二人是董丹一方申请的证人，董丹对其二人的证言应予以认可。综合二位证人对入职时间的说明，可以证明，答辩人一审中提交的人员登记表中记载的孙娜与董丹的入职时间是准确的。答辩人一审中举证的人员登记表，虽然没有上诉人的签字，但是关于孙娜的登记信息已经得到孙娜本人的证实，说明登记表中记载的内容与事实相符，可以作为证明董丹入职时间的有效证据，因此，一审判决认定董丹于2000年12月入职，有事实依据。二、董丹没有完成关于事实劳动关系起止时间问题的初步举证责任，应承担举证不能的法律后果。答辩人对与董丹存在事实劳动关系没有争议，双方只是对劳动关系起止时间有争议。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，董丹对于劳动关系起止时间负有初步的举证责任，其对1999年8月入职至2009年8月离职的基本事实没有完成举证责任。一审中，董丹举证的照片是在2002、2003、2005年，其申请的证人孙娜及田国友也无法证明董丹具体于何时入职何时离职。因董丹是自行离职，不应适用劳动争议司法解释一第十三条关于用人单位举证责任倒置的规定，董丹仍应对其入职离职的基本事实承担举证责任，因其未完成举证，应承担举证不能的法律后果。一审判决认定答辩人没有完成举证责任，适用法律错误，且不能免除上诉人董丹的初步举证责任。综上，董丹的上诉理由没有事实及法律依据，请求法院依法驳回。中国联合网络通信有限公司四平市分公司上诉请求：一、请求法院撤销四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初323号民事判决。二、改判上诉人与被上诉人自2000年12月至2002年5月期间存在事实劳动关系。事实和理由：一审判决认定上诉人与董丹于2000年12月至2009年8月期间存在事实劳动关系，认定事实错误。双方是在2000年12月至2002年5月期间存在事实劳动关系。一、根据一审提交的证据可以证明，董丹于2006年6月已经自行离职，双方不存在法律关系。1.董丹是原吉林省通信公司四平市分公司的员工，一直从事营业员岗位。上诉人作为电信企业，因国家政策调整，经历多次重组，公司名称发生多次变化。一审中，董丹提交的胸牌显示的单位名称是“吉林省通信公司四平市分公司”，该名称是上诉人自2002年11月至2007年1月使用的企业名称，在2007年1月更名为“中国网通（集团）有限公司四平市分公司”。董丹提供的胸牌足以证明，其在公司更名后，不再在上诉人处工作，因此没有更名之后的工作证，说明在2007年1月以后，双方不存在法律关系。2.一审中，上诉人提交了上诉人与四平市就业局下属单位四平市四海劳务派遣处签订的《劳务派遣协议书》。证明自2002年起，上诉人一直与非正式合同制员工通过劳务派遣的方式建立劳务关系，将包含董丹在内的营业员推向劳务派遣公司，以劳务派遣的方式继续用工。根据《劳务派遣协议书》约定，派遣人员的工资在上诉人处发放。2002年5月至2006年5月31日，上诉人一直以代发工资的方式向董丹发放劳务报酬。因此，自2002年5月起，上诉人与被上诉人建立劳务关系，不是劳动合同关系。3.2006年6月1日，上诉人作出了《关于劳务用工交由劳务派遣单位管理的通知》，根据省公司要求，将公司雇用的临时工交由劳务派遣单位管理，由派遣公司与劳动者签订劳动合同，并缴纳社会保险。董丹所在的营业部门17名营业员，均签订了同意书。董丹不同意，自行离职，双方劳务关系至2006年6月1日终止。董丹在起诉状中称，其离职是因为不满上诉人将其推向劳务派遣，该理由与上诉提交的该份证据事实相符，从时间上足以证明，董丹的自行离职时间是在2006年6月，而不是2009年8月。4.在董丹从事营业员期间，营业班班长是董岩，在一审中，董岩提供了一张营业员全体人员合照，时间显示是2006年8月15日，照片中没有董丹，足以证明，在拍照时，董丹已经不在公司工作。同时，据董岩所述，董丹在2006年6月因不同意接受劳务派遣及个人原因，已经离职，该时间与上诉人提供的书面证据相符。因书面证据的证明效力大于证人证言，且董丹没有证据证明其在公司工作时间延续到2009年8月，一审认定双方劳动关系至2009年8月明显错误。因此，董丹于2000年12月入职，2006年6月自行离职。2002年5月至2006年5月31日期间，上诉人与董丹通过劳务派遣方式建立劳务关系。自2006年6月1日起，董丹不在上诉人处上班，未向上诉人提供劳务，上诉人也未向其发放报酬，双方不存在用工关系。因此，一审判决认定双方劳动关系至2009年8月与事实不符，认定错误。二、一审判决引用《会计档案管理办法》中关于会计档案保存15年以上的规定，不应适用于本案，加重了上诉人的举证责任。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”上述规定用人单位保留工资凭证的义务期限为两年董丹于2006年已经自行离职，距离起诉时已超过14年，虽然关于事实劳动关系的认定在现行司法裁判中不受仲裁时效的影响，但因年代久远，上诉人无法提供工资凭证且没有义务提供，该后果也应由被上诉人承担一部分责任，不能据此加重上诉人的举证责任，导致裁判结果不公。综上，根据现有证据足以证明，董丹在2006年6月以后已经不在上诉人处工作。一审判决双方于2000年12月至2009年8月存在事实劳动关系，结果错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。董丹辩称，一、被答辩人中国联合网络通信有限公司四平市分公司称答辩人于2006年自行离职，不是事实，而且，被答辩人也没有提供任何证据证明其主张，被答辩人也没有因答辩人“自行离职”而对答辩人作出开除、解除劳动关系等处理，在中国联合网络通信有限公司四平市分公司未对答辩人作出解除劳动关系决定之前，双方之间的劳动关系依法存续。答辩人主张劳动关系存续至2009年8月，是答辩人实际在中国联合网络通信有限公司四平市分公司被迫离岗的时间，是实事求是提出的诉讼请求。二、答辩人的工作岗位是被答辩人营业厅的营业员，营业厅办理的电信业务所涉及的工单，都有答辩人的签名，而且，被答辩人中国联合网络通信有限公司四平市分公司给答辩人开资还有工资表，中国联合网络通信有限公司四平市分公司作为国有控股的上市公司，业务凭证、财务凭证都应长期保存。但一审法院要求其提供答辩人在中国联合网络通信有限公司四平市分公司工作期间的业务凭证、收取电话费发票存根等财务凭证时，中国联合网络通信有限公司四平市分公司却以未保存为由，拒不提供其持有证据，依法应认定答辩人的主张成立。三、被答辩人中国联合网络通信有限公司四平市分公司提出的《工资支付暂行规定》关于支付劳动者工资书面记录保存两年以上备查的规定，一方面只能说明中国联合网络通信有限公司四平市分公司有答辩人等职工的工资支付记录，中国联合网络通信有限公司四平市分公司将几百人的工资支付记录（工资表）进行销毁，应当有销毁记录，但中国联合网络通信有限公司四平市分公司并未提供此方面证据；另一方面，工资支付记录不能等同于会计凭证，1998年颁布《会计档案管理办法》规定会计凭证保管期限为15年，2015年修订后保管期限为30年，公司给员工发放工资，不仅有支付记录，还应有财务审批、工资款提取等财务凭证，中国联合网络通信有限公司四平市分公司收取电话费的发票存根也属于财务凭证，这些证据的保管时限为30年，而非2年。中国联合网络通信有限公司四平市分公司客户的开户工单是公司与客户之间形成电信服务合同的依据，亦应长期保存。为此，《工资支付暂行规定》关于支付劳动者工资书面记录保存时限的规定，不能替代其他证据的保管时限，不能回避被答辩人中国联合网络通信有限公司四平市分公司拒不提供持有证据的后果责任。四、被答辩人中国联合网络通信有限公司四平市分公司提供的将公司部分员工交由劳务派遣单位管理的公司内部文件及相关证据材料，没有答辩人的签名，劳务派遣公司也未接收到答辩人，没有给答辩人开过工资，这些证据只能证明答辩人与被答辩人之间的劳动关系没有因中国联合网络通信有限公司四平市分公司的内部规定而终止。五、被答辩人中国联合网络通信有限公司四平市分公司提出“董丹没有证据证明其在公司工作时间延续到2009年8月”与法律规定不符。被答辩人对于答辩人董丹系其职工、双方存在劳动关系无异议，关于双方劳动关系是何时解除的，答辩人的工作年限是多少，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001）］14号）第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”应由作为用人单位的被答辩人提供证据证明。综上，被答辩人中国联合网络通信有限公司四平市分公司对一审判决提出的质疑及上诉理由，没有事实根据，与法律规定不符，请二审法院依法驳回。董丹向一审法院起诉请求：1.请求认定原告董丹于1999年8月15日至2009年8月15日期间与被告中国联合网络通信有限公司四平市分公司存在事实劳动关系；2.请求裁定被告中国联合网络通信有限公司四平市分公司给予原告董丹补缴在该单位工作期间的社会保险费。一审法院认定事实：1998年9月邮电分营，分别成立四平市邮政局和四平市电信局，2000年8月，四平市电信局更名为吉林省电信公司四平市分公司，2002年11月更名为吉林省通信公司四平市分公司，2007年1月更名为中国网通（集团）有限公司四平市分公司，2008年10月中国网通与中国联通合并重组后更名为中国联合网络通信有限公司四平市分公司，至今在运营中。原告董丹于2000年12月入职到吉林省电信公司四平市分公司参加工作，从事电信营业员工作（工号为1016号）。先后在马车房子营业厅（铁东区一马路）、七道街营业厅（铁西区新华大街）、英雄大街营业厅（网通大厦一楼）工作。2002年11月后原告使用吉林省通信公司四平市分公司统一发放的营业员服务胸牌（号码为0357）从事营业员工作，吉林省通信公司四平市分公司组织理论知识和操作技能统一考试于2003年12月10日给原告颁发职业资格证书。2009年8月15日因被告要求原告与第三方劳务派遣公司签订劳务派遣合同，原告拒绝后离职。2020年3月23日原告向仲裁委申请仲裁确认本案诉请劳动关系，仲裁委当日作出四劳人仲（2020）20号不予受理案件通知书，决定不予受理，原告不服该仲裁决定，诉至原审法院。一审法院认为，劳动关系即劳动法律关系，是指机关、企事业单位和个体经济组织与劳动者个人之间，依据劳动法律规范签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬的法律关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案现有证据综合证实原告董丹与被告中国联合网络通信有限公司四平市分公司于2000年12月至2009年8月期间存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的条文解释，劳动者因用人单位未为其交纳社会保险引发的纠纷，劳动者应向社保管理部门提出，由其依法强制征缴，不属于人民法院受理民事案件的范围。故原审法院对原告主张被告给原告补缴劳动关系存续期间社会保险费的诉求，原审法院不予支持。原审法院根据董丹调取证据申请，向被告送达限期举证通知，被告未能在期限内提供1999年9月份、2007年1月份、2008年12月份、2009年8月份给原告发放工资的会计凭证和1999年7月至12月份原告在马车房子营业厅工单和收取电话费发票存根。根据财政部、国家档案局1998颁布的《会计档案管理办法》规定，以上会计凭证保管期限为15年，2015年修订后的《会计档案管理办法》规定，以上会计凭证保管期限为30年，被告未向原审法院提供上述给原告发放工资会计凭证和原告营业工单及收取电话费发票存根的会计凭证，亦未向原审法院提供依据《会计档案管理办法》规定销毁上述会计凭证的证据，应承担不利后果。被告所提供的2006年、2007年《劳务派遣协议书》，2006年6月《关于劳务用工交由劳务派遣单位管理的通知》及被告单位17名营业员的同意书均不能证明原告接到过通知，亦不能证明原告与第三方劳务派遣公司有劳务派遣合同约定。故对被告提出原告与第三方劳务派遣公司存在劳务派遣关系的诉讼主张，原审法院不予支持。综上所述，遂判决：一、原告董丹与被告中国联合网络通信有限公司四平市分公司于2000年12月至2009年8月期间存在事实劳动关系。二、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中国联合网络通信有限公司四平市分公司提交2005年至2009年部分月份的工单（原件）。证明：工单是在董丹工作期间办理业务时候，涉及的证明材料。在2005年时有董丹办理的工作单，在劳动者主张的时间内，没有相关的业务工单。2005年9月和2005年10月的工单，均有董丹盖章。上诉人董丹质证：对于两份工单真实性没有异议，该工单能够证明董丹在英雄大街营业厅工作的依据。对2006年以后没有董丹工单证明的内容是有异议的，2003年至2006年在窗口工作，2006年以后董丹是做导服工作，所以2006年以后没有业务工单。我方认为如果能够提供1999年-2000年期间的工单，就能够证明我方在1999年-2000年期间在该公司工作。上诉人中国联合网络通信有限公司四平市分公司申请证人董岩出庭作证，证明：一、董岩拍照的时间是2006年8月15日时，董丹没在照片中，而该照片是营业厅全体人员的合照。同时，董岩也证明其印象中，董丹是在2006年就离开公司，除了营业员之外没有从事其他岗位。在董丹工作期间，董岩一直是其上级班长，对董丹的工作岗位和工作时间是非常清楚的，所以董岩作证事实有证明效力。二、董丹所说其最后的工作场所是大厦一楼，所以离开之前所从事的最后的岗位也是在这，因此，她离开大厦一楼的时间就是她离开公司的时间。但在中国联合网络通信有限公司四平市分公司询问“拍照时董丹是否还在大楼工作还是已经离职”和“你是否知道董丹什么时候或什么原因离开公司”时，董丹回答“我不清楚”。上诉人董丹质证：照片中是营业厅的全体营业员是不正确的，在一审中上诉人提供的证据4的照片才是营业厅全体营业员。仅就一张照片没有上诉人参加拍照，不能证明上诉人离开工作岗位。上诉人手中也有一张照片，该照片也是营业厅的人员，其中没有董岩班长，因此也不能推定，董岩班长也离开了工作岗位。董岩班长系该公司中层干部，可能迫于压力作证，另外，与本案有利害关系不具有证据效力。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人董丹主张与中国联合网络通信有限公司四平市分公司存在事实劳动关系从1999年8月起算。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，董丹对于劳动关系的起始时间负有初步的举证责任，董丹一审申请孙娜及田国友出庭作证，孙娜证明自己是2000年到中国联合网络通信有限公司四平市分公司工作；田国友证明，董丹入职时间比孙娜晚。二证人证言可以证明，一审中提交的人员登记表中记载的孙娜与董丹的入职时间是准确的，可以作为证明董丹入职时间的有效证据，因此，一审法院认定董丹于2000年12月入职并无不当。上诉人中国联合网络通信有限公司四平市分公司主张双方是在2000年12月至2002年5月期间存在事实劳动关系；2002年5月至2006年5月31日双方建立劳务关系；董丹于2006年6月自行离职，双方不存在法律关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中国联合网络通信有限公司四平市分公司未能提供与董丹解除劳动关系的任何书面证据，或者按其主张提供董丹与第三方劳务派遣公司2006年签订劳务派遣合同等证据。故对中国联合网络通信有限公司四平市分公司提出董丹与第三方劳务派遣公司存在劳务派遣关系的诉讼主张，不予支持。中国联合网络通信有限公司四平市分公司也未能提交因董丹自行离职而对劳动者作出通知责令限期到岗、换岗、解除劳动关系等处理的相关书面证据，应当承担举证不能的不利后果。董丹主张劳动关系存续至2009年8月，一审法院认定董丹与中国联合网络通信有限公司四平市分公司于2000年12月至2009年8月期间存在事实劳动关系，亦无不当。综上所述，董丹、中国联合网络通信有限公司四平市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由董丹负担10元，中国联合网络通信有限公司四平市分公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  田迎春审 判 员  毕 莹代理审判员  牛云鹤二〇二〇年八月二十七日法官 助理  王洪林书 记 员  孙乙航