贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1483号 上诉人（原审原告）：申庆国，男，1983年6月15日生，汉族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：马洪尧，贵州省贵阳市云岩区中东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谢白龙，男，1964年8月21日生，布依族，贵州省平塘县人，住贵州省平塘县。 被上诉人（原审被告）：贵州省交通工程有限公司。住所地贵州省贵阳市云岩区东山路217号中天世纪新城五组团14-1，统一社会信用代码9152000021443420×J。 法定代表人：冯予，系该公司董事长。 上诉人申庆国因与被上诉人谢白龙、贵州省交通工程有限公司（以下简称省交通工程公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 申庆国上诉请求：1、撤销一审判决，并将案件发回重审或者在查清事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：原审认定部分事实不清、判决错误。一、原审法院对上诉人营养期、月工资、误工时间、医疗费的认定与客观事实不符，系认定事实不清。首先，《贵州医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）已明确，上诉人的营养期为90天。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，上诉人的误工费根据其误工时间和收入状况确定，上诉人因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天，工资应当参照上年度贵州省建筑业从业人员年平均工资计算。再次，《司法鉴定意见书》载明：上诉人“右尺骨骨折内固定取除相关费用合计月玖仟元至壹万元”，即，被上诉人尚需支付上诉人医疗费即骨折内固定取除相关费用。故，原审法院认定上诉人的营养期为54天、月平均工资为4,396元、误工时间为6.5个月以及不支持上诉人的医疗费用主张，显然系认定事实不清。二、原审法院认定被上诉人贵州省交通工程有限公司已支付上诉人误工费21820.24元没有证据支撑。被上诉人贵州省交通工程有限公司未提交任何证据证明其已支付上诉人因交通事故导致的误工费损失，原审法院却认定被上诉人贵州省交通工程有限公司己支付上诉人误工费21820.24元，系原审法院认定事实错误。三、原审法院不支持原告要求赔偿精神损害抚慰金违反法律规定。原审法院在（2019)黔2701民初2992号民事判决书认定“交通事故发生后，被告谢白龙因犯交通肇事罪被追究刑事责任，处以刑罚。所以，原告主张赔偿精神损害抚慰金，不予支持”，然而原审法院的判决系根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作出的，根据上述法律和司法解释之规定，本案上诉人因为被上诉人的侵权行为，造成了十级伤残的严重危害结果，应认定为造成严重精神损害，被上诉人可以请求精神损害赔偿。故原审法院不予支持上诉人的精神损害抚慰金请求，显然自相矛盾、违反法律规定。 二被上诉人二审未进行答辩。 申庆国向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费13817.11元、残疾赔偿金63184元(31592元/年×20年×10%)、住院生活补助费5,400元(100元/天×54天)、误工费39565元(53487元/年×365天×270天)、护理费18000元(150元/天)、营养费9000元(100元/天×90天)、鉴定费1,900元、交通费5000元、住宿费5000元、精神抚慰金5000元，以上共计185866.11元，减去谢白龙已垫付的医疗费42,219.42元，还应实际赔偿143646.69元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。原告损失项目及数额：1、原告医疗费58863.85元(42219.42元+13817.11元)，原告主张部分提供有票据予以证明，予以确认；2、原告因交通事故造成十级伤残，残疾赔偿金为63184元(31,592元/年×20年×10%)，予以确认；3、原告系省交通工程公司员工，为计件工资，平均每月按4396元计算，误工费从受伤次日起至定残之日止，计28574元(4396元/月×6.5个月)；4、原告住院54天，护理费为8100元(150元/天×54天)；5、住院期间营养费为1620元(30元/天×54天)；6、住院伙食补助费5,400元(100元/天×54天)；7、交通费原告未能举证证明，但产生费用是事实，酌定交通费为500元；8、鉴定费1900元，予以确认。以上原告损失共计168314.53元。另认定：1.一审法院于2019年1月10日以被告谢白龙犯交通事故罪，判处其有其徒刑二年，缓刑四年；2、原告受伤住院期间，被告谢白龙支付原告在黔南州中医医院住院期间医疗费42219.42元；3、原告受伤后，被告省交通工程公司支付原告转院至毕节市中医医院住院期间医疗费13817.11元、复查费572.50元、护理费及生活费15,900元、伤残鉴定费1900元、误工费(停工留薪期间工资)21820.24元，计52820.35元。诉讼中，原告将起诉时主张赔偿的残疾赔偿金58160元，调整增加为63184元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、二被告在交通事故中的赔偿责任比例；2、二被告分别赔偿原告损失数额。第一、原告身体因二被告的过错行为受到损害，对原告构成民事侵权和工伤损害，形成民事侵权赔偿法律关糸和工伤保险待遇法律关糸，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款和相关解释规定，原告有权获得民事赔偿权利和工伤保险待遇权利，所以，原告主张民事赔偿的请求，予以支持。交警部门认定被告谢白龙负交通事故的主要责任，被告省交通工程公司负次要责任，根椐本案实际情况，由被告谢白龙承担赔偿原告损失60%责任，由被告省交通工程公司承担赔偿原告损失40%责任。因二被告的过错行为导致原告受伤，二被告应对原告损失赔偿承担连带责任。第二、原告损失共计168,314.53元，扣除太保财险黔南支公司根据支付协议理赔支付给被告省交通工程公司保险理赔款46万元中原告所占的6万元(申庆国占10万元、陈劲占30万元)，剩余的108314.53元，由被告谢白龙赔偿64988.72元(108314.53元×60%)，扣除已支付的住院医疗费，还应实际赔偿22769.30元(64988.72元-42219.42元)；由被告省交通工程公司赔偿43,325.81元(108314.53元×40%)，加上应支付给原告保险理赔款60000元，计103325.81元，扣除已支付的医疗费、鉴定费和预付的护理费、误工费等计52820.35元，还应实际赔偿给付50505.46元(103,325.81元-52820.35元)。第三、原告主张赔偿住宿费，无证据证明，不予支持；交通事故发生后，被告谢白龙因犯交通肇事罪被追究刑事责任，处以刑罚，所以，原告主张赔偿精神抚慰金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二第二款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告谢白龙于本判决生效后十五日内，实际赔偿原告申庆国护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、检查费和鉴定费损失共计22769.30元；二、被告贵州省交通工程有限公司于本判决生效后十五日内，实际赔偿给付原告申庆国护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、检查费和鉴定费损失共计50505.46元；三、被告谢白龙、贵州省交通工程有限公司对原告申庆国的损失赔偿承担连带责任；四、驳回原告申庆国的其他诉讼请求。案件受理费1536元，由被告谢白龙负担400元，被告省交通工程公司负担300元，原告负担836元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、营养期、月工资、误工时间、后期治疗费如何确定、应否支持；2、被上诉人省交通工程公司是否已支付误工费21820.24元；3、在交通事故中，侵权人因交通事故被追究刑事责任，应否支持受害人的精神抚慰金。 关于焦点一，营养期，申庆国实际住院天数54天，一审法院按照实际住院天数计算营养期并无不当。关于月工资及误工时间计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。该司法解释规定受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算误工费，本案一审经查实申庆国的实际工资收入后，以其实际收入认定误工费并无不当，只有当其无固定收入且不能举证证明其近三的的平均收入时，才以相同或相近行业有关工资标准计算误工费，故对上诉人申庆国主张以行业工资认定其误工费的主张，本院不予支持；交通事故发生为2017年11月24日，定残日为2018年7月4日，按照前述司法解释规定，如若存在持续误工，其误工期应为222天，在申庆国无充分证据证实其存在持续误工的情况下，一审判决结合其伤残程度，认定误工期为6.5个月基本得当，本院予以维持。关于后期治疗费，申庆国在一审中提供有鉴定机构的鉴定意见书予以证明，本院酌情支持9500元。一审判决虽然在判决主文第一项表述有后续治疗费，但共计金额部分后续治疗费实际并没有计算在内，一审未予支持不当，应予纠正。 关于焦点二，根据一审中省交通工程公司提交的证据工资表，可以证实其已支付误工费21,820.24元，申庆国虽对此费用提出异议，但并未就此提供相应反驳证据，故本院对其相关主张，不予支持。 关于焦点三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。由于谢白龙交通事故获罪，一审判决未支持受害人的精神抚慰金并无不当，故对申庆国的此项上诉主张，本院不予支持。 本案一审在计算各项费用时，累加金额错误，本院予以纠正。 申庆国因本案交通事故产生的医疗费56036.53元（42219.42元+13817.11元）、残疾赔偿金63184元（31592元/年×20年×10%）、误工费28574元（4396元/月×6.5个月）、护理费8,100元（150元/天×54天）、营养费1620元（30元/天×54天）、住院伙食补助费5400元（100元/天×54天）、交通费500元、鉴定费1900元、后续治疗费9500元，共计174814.53元。根据一审判决认定的责任比例，扣除保险公司理赔的6万元后，剩余114,814.53元，按责任比例并扣除已支付的住院医疗费，谢白龙还应实际赔偿114814.53元×0.6－42219.42元＝26669.30元；省交通工程公司应赔偿45925.81元(114814.53元×0.4)，加上应支付给申庆国的保险理赔款60000元，共计105,925.81元，扣除已支付的医疗费、鉴定费和预付的护理费、误工费等共计54009.85元（医疗费13817.11元+复查费572.50元+护理费及生活费15900元+伤残鉴定费1900元+误工费即停工留薪期间工资21820.24元），还应实际赔偿给付51915.96元（105925.81－54009.85）元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初2992号民事判决第三项； 二、撤销贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初2992号民事判决第四项； 三、变更贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初2992号民事判决第一项为，谢白龙于本判决生效后十五日内，赔偿申庆国因交通事故造成的各项经济损失26,669.30元； 四、变更贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初2992号民事判决第二项为，贵州省交通工程有限公司于本判决生效后十五日内，赔偿申庆国因交通事故造成的各项经济损失51915.96元； 五、驳回申庆国的其他诉讼请求。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费3072元，由被上诉人谢白龙负担2000元，被上诉人贵州省交通工程有限公司负担1000元，申庆国负担72元。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  唐新春 二〇二〇年八月二十七日 法官助理陆梅 书记员雷春莲