山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2277号上诉人（原审原告）：郭新民，男，1957年8月13日出生，汉族，住山东省禹城市温州城Ａ区。委托诉讼代理人：李任涛，山东中鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东镁诚环保建材有限公司，住所地山东省德州（禹城）国家高新技术产业开发区德信大街东首路北（沃德包装公司一楼西首）。法定代表人：程国庆，该公司经理。委托诉讼代理人：葛怀民，山东禹法律师事务所律师。上诉人郭新民因与上诉人山东镁诚环保建材有限公司（以下简称山东镁诚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院作出的（2020）鲁1482民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭新民上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失129464.22元或发回重审；2.一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人在未关闭电源即上机修理属于认定事实错误，没有相应的证据证明，通过一审被上诉人的证人证言可以得出：当时上诉人已经关闭了电源，双方确认电源关闭后，上诉人才对设备进行的修理。二、上诉人从事的是高速电锯切割工作，上诉人虽已超过了60周岁，但是在从事被告单位安排的工作中受伤，上诉人与被上诉人系不平等用工关系，应适用无过错责任，被上诉人对上诉人损失应承担全部责任。三、被上诉人拖欠上诉人三个月工资，被上诉人自己认可是9247元，虽然被上诉人不同意在本案中解决，但本着减少当事人诉累和保护农民工利益的原则，可以一并处理。山东镁诚公司辩称，一、郭新民受伤时电源是否关闭，我方主张电源已经关闭，锯片仍在转动，郭新民的脚触碰到了转动的锯片受伤。郭新民主张修理之前自己关闭了电源，在修理中，有人合上电源致其受伤，但郭新民没有证据证明，我方也不认可。二、本案应当适用过错责任原则。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院对侵权责任法条文理解与适用》对该条文的解释已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，郭新民主张适用无过错责任原则，没有法律依据，一审判决郭新民仅承担30%的责任是错误的，郭新民应当承担全部责任。三、工资不是受伤之后的，而是受伤之前的，金额我方不认可，而且该诉求与本案不是同一法律关系，一审判决未支持是正确的。山东镁诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决上诉人承担70%的责任，认定事实和适用法律错误。一审判决适用过错责任原则来确定上诉人的责任是正确的。根据过错责任原则的规定，被上诉人负有举证上诉人对其损害后果有过错的责任。但在一审中，被上诉人没有举出任何证据，以证明上诉人有何过错并致其受伤。被上诉人曾主张，其关闭电源后上机操作期间，有人擅自接通电源导致其受伤。但就该主张，被上诉人没有任何证据能够证明。退一步讲，假如该主张成立，他人接通电源明显属于故意伤害犯罪，被上诉人应报警追究其刑事责任，本案应中止审理。一审判决认定事故发生的原因是被上诉人未关闭电源即上机修理导致自身受伤，被上诉人自冒风险的严重过错行为是其受伤的唯一原因，其个人负有全部过错，一审判决认定上诉人承担70%的赔偿责任，但没有提及上诉人存在何种过错以及过错是如何导致被上诉人受伤的。一审判决是以减轻被上诉人30%的责任为前提，推导出上诉人承担70%责任。这等于认定上诉人承担无过错责任。在上诉人没有过错的情况下，一审判决认定上诉人承担70%的责任，明显缺乏事实和法律依据。二、一审判决护理费赔偿标准为120元/天，认定事实错误。被上诉人在其先后两次提交的赔偿清单中，主张按护工标准计算护理费，第一次为108元/天，护理费金额为6480元,第二次为115元/天，护理费金额为6900元。《德州市中级人民法院关于人身损害赔偿标准有关问题的意见(试行)》规定，2020年度护理费的赔偿标准是116元/天。一审判决按120元/天确定护理费赔偿标准，明显缺乏依据。三、一审判决被上诉人的残疾赔偿金按18年计算，认定事实错误。被上诉人2017年8月13日满60周岁，至一审法院委托作出伤残鉴定的日期即2020年4月21日，被上诉人年龄是62岁零8个月。《德州市中级人民法院关于人身损害赔偿标准有关问题的意见(试行)》规定，被扶养人生活费的计算时间应与残疾赔偿金的计算时间相一致，一般自定残日起开始起算。被上诉人残疾赔偿金的计算年限为20年减去2年8个月，应为17年零4个月。一审判决认定为18年，属于认定事实错误。四、一审判决精神抚慰金1000元，缺乏法律依据。郭新民辩称，上诉人上诉请求及所依据的事实与法律规定及客观事实不相符合，我方均不予认可，请求驳回山东镁诚公司的上诉请求。郭新民向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即赔偿原告各项损失127416.6元；2.诉讼费用由被告负担。审理过程中原告将其诉讼请求数额调整为129464.22元。（有具体请求清单，含各项损失及工资9247元。）一审法院认定事实：原告是被告单位的工作人员，从事木料加工工作，2019年6月14日，原告在工作中受伤，因伤情严重入住山东省耳鼻喉医院（山东省立医院西院）治疗15天。治疗期间被告给付原告50500元。原告起诉时提交了自己申请作的鉴定，鉴定结论为十级伤残，后被告不认可，申请重新鉴定，禹城市人民法院委托山东三和司法鉴定所鉴定意见为：郭新民伤残程度为十级伤残，伤后误工时间为120天，护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需一人护理，伤后营养时间为60天。一审法院认为，本案的焦点为：1.原告所提出的损失计算依据是否正确；2.本案中双方当事人的责任划分。针对第一焦点，对原告所提出的医疗费和住院伙食补助费、营养费，原告提供了医疗费单据和住院天数，其计算标准和证据符合规定，一审法院予以支持。对原告自己所作的鉴定系单方鉴定，虽结论与之后法院委托的鉴定意见并无较大差异，但并非双方委托或在调解过程中经被告同意，因此因该鉴定所发生的费用不能计算在损失之内，对原告要求的误工费、护理费按120元计算标准，符合当地的工资标准，对原告要求的精神损害抚慰金1000元，一审法院予以支持。关于原告残疾赔偿金的计算年限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，涉案的两次鉴定意见均为十级伤残，日期放分别为2019年10月28日，2020年4月21日，而原告的出生日为1957年8月13日，上述两日期均在原告62－63岁之间，因此残疾赔偿金的计算标准应按18年标准计算，也即原告所计算的76118.82元。本案的交通费本院酌定为600元。对原告所提工资，本案中因工资问题虽系同一当事人，但原告提出请求出未提供证据，被告虽认可尚欠工资，也不同意在本案中解决，且本案与工资纠纷并非同一法律关系，因此原告另寻其它途径解决，本案中不宜审理。本案的第二个焦点问题是本案是否按责任比例划分？本案的案由是提供劳务者受害纠纷，本案应按责任比例划分。现实中用工方面有二种关系：一种是个人之间形成的劳务关系，二种是单位与个人之间形成的劳务关系，而在第二种情形下还分两种情况：单位与个人的劳动关系，单位与个人劳务关系，这两种情形的划分有的按工作性质，有的按年龄。本案中即是此种情况。原被告形成劳务关系时，原告的年龄已超出法律规定的60周岁的退休年龄，单位无法为其办理有关社会保险，在双方均各有工作要求的情况下，用工方与提供劳务方均应按平等的法律关系确定自已的权利义务关系，其形式上虽与劳动关系相同，但因不能给职工缴纳保险，无法进行风险分担。双方的注意义务应要加重；现实中符合用工年龄的职工，单位虽未为其缴纳社会保险，但用工单位应承担与其缴纳社会保险相等的义务，其承担的是无过错责任。在超过退休年龄的情况下双方形成用工关系，能够符合部分人的特殊需求，也符合老年化生活的合理处理方式，若一味强调均按正常劳动关系处理，减少了部分公民以打工解决提高生活质量的要求，同时加大了用工单位的风险成本，本案应采用过错责任原则。本案中原告所从事的工作是二人配合，原告是主位，即送板位，靠近电源控制，而另一人是出板位，在另一人空缺的情况下未关闭电源即上机修理，造成损害应为注意义务不当存有过错，应承担一定的责任，考虑到公司的计件制度、公司与个人的利益、以及原告的善意处理，综合考虑上述因素，应减轻被告30%的赔偿责任。综上所述，原告的所有损失为165817.2元，按被告承担70%的责任，被告应承担116072.1元，扣除被告已给付的50500元，被告尚应给付原告65572.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条等规定，一审法院判决：一、被告山东镁诚环保建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告郭新民医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、交通费、营养费共计65572.05元；二、驳回原告郭新民的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1424元，由原告负担420元，被告山东镁诚环保建材有限公司负担1004元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，郭新民受山东镁诚公司雇佣，从事木料加工工作，在工作中造成左足电锯伤，经鉴定为十级伤残。郭新民主张其调整电锯压轮时已关闭电源，本案适用无过错原则，应由山东镁诚公司承担全部责任。但郭新民并未提供证据证明当时电锯电源已经实际关闭，山东镁诚公司对此也不认可，且根据逻辑推理和日常生活经验法则，电锯电源是否关闭和电锯锯片与脚的位置是郭新民工作中受伤的两个必要条件，二者缺一不可。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”郭新民该上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”山东镁诚公司雇佣已满60周岁且无相应从业资格的郭新民从事电锯切割板料工作，双方之间形成劳务关系，山东镁诚公司负有更加严格的安全监管及保障义务。依据《中华人民共和国安全生产法》相关规定，应当推定其存在过错，在本案事故中，山东镁诚公司未能提供证据证明其尽到必要的安全监管和安全保障义务，采取相应防护措施避免事故的发生，应当承担侵权责任。郭新民上机调整压轮，忽视了电锯锯片与脚的安全距离，致自己受伤，存在一定过错，也应当承当相应责任。一审法院综合考虑本案因素，酌情认定双方责任承担比例并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算”。本案，山东镁诚公司对郭新民受伤期间由郭新民的儿子郭立磊、女儿郭立仙护理的事实并未提出异议。一审法院依据当地工资标准认定护理费标准为120元/天，符合法律规定。关于残疾赔偿金的年限，该《解释》第二十五条第一款规定“……但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”山东镁诚公司主张残疾赔偿金的计算年限应为17年零4个月，于法无据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，郭新民在为山东镁诚公司工作期间受伤，经鉴定为十级伤残，身体上承受了伤痛，精神上遭受了痛苦，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为1000元，亦无不妥。另，郭新民主张山东镁诚公司欠付其工资9247元，请求法院一并处理。首先，郭新民提交的证据为单方制作的账本；其次，山东镁诚公司对欠付工资的数额不认可；第三，郭新民的主张与本案不属于同一法律关系，不宜合并审理。一审释明可另行主张权利，并无不当。综上所述，郭新民、山东镁诚环保建材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1937元，由郭新民负担968.5元；由山东镁诚环保建材有限公司负担968.5元。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年八月十日法官助理齐凤鸣书记员于岩