山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终4572号 上诉人（原审原告）：孙中华，男，1976年3月24日出生，汉族，住山东省兰陵县。 被上诉人（原审被告）：山东兰陵美酒股份有限公司，住所地山东省兰陵县兰陵镇驻地。 法定代表人：陈学荣，董事长。 委托诉讼代理人：赵启林，山东兰陵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。 上诉人孙中华因与被上诉人山东兰陵美酒股份有限公司（以下简称兰陵美酒公司）劳动争议一案，不服山东省兰陵县人民法院(2020)鲁1324民初928号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙中华、被上诉人兰陵美酒公司的委托诉讼代理人赵启林、段新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙中华上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人补发仲裁、诉讼期间克扣的工资并支付经济补偿金，或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，同一法院就同一事项前后两份判决书认定事实明显冲突，在没有否定已经发生效力的判决之前，该判决具有既判力。本案劳动合同履行过程中，发生过两次劳动争议，一次是2018年9月被上诉人作为申请人以上诉人在请病假期间与兰陵县城市社区卫生服务中心建立劳动关系为由提起仲裁，并请求退还与其他单位建立劳动关系期间的经济损失(工资、养老保险、住房公积金等)；仲裁审理期间，被上诉人并没有举证上诉人与其他单位建立劳动关系的充分证据，仲裁庭介入调查也没有调查清楚上诉人的工资证明，最后以上诉人在病假期间从事有收入的活动为由，裁决解除了上诉人与被上诉人2015年1月1日至2019年12月31日的劳动合同、驳回被上诉人的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决向法院提起诉讼；一审法院于2019年7月31日以兰陵美酒公司主张孙中华与兰陵县城市社区卫生服务中心建立劳动关系的证据不足、解除职工劳动合同没有征求工会意见程序不合法为理由驳回了兰陵美酒公司的请求【(2019)鲁1324民初1141号判决书第8、第9页均有论述】，判决继续履行劳动合同【(2019)鲁1324民初1141号】。该判决书没有分配上诉人有过错；同时明确指出兰陵美酒公司解除劳动合同程序不合法，不合法既有过错。而本案一审判决书第15行表述：“原告孙中华与其他单位建立劳动关系后，导致双方发生纠纷，原告孙中华具有过错。在劳动合同的履行过程中，系原告孙中华主动离开工作岗位，并要求解除劳动合同，被告兰陵美酒公司无过错。”从这份判决看，一审法院认定上诉人与其他单位建立了劳动关系，双方发生纠纷是由于上诉人的过错引起。可见，两份判决发生冲突，在前一份判决未被推翻以前，不能认定上诉人与其他单位建立劳动关系，具有过错。二、一审法院认定上诉人属主动离岗，被上诉人无过错，是对法律的理解错误；而事实上上诉人不是主动离岗，应是因克扣工资、拖欠工资被迫辞职。本案争议焦点主要是工资发放标准的问题即是否足额发放的问题：以往被上诉人依据最低工资标准的80%扣除上诉人个人负担的养老保险以及其他费用为标准发放上诉人工资，上诉人在病假休假期间并未提出异议；但是，被上诉人依据最低工资标准的80%发放上诉人病假工资是否应当扣除上诉人个人负担的养老保险以及住房公积金等其他费用，没有法律依据。如无法律规定将属于克扣。本身执行的就是最低工资标准的80%，就已经很少了，再扣除养老保险等，并且是病假期间，可谓贫困潦倒了。山东省没有明确规定，仲裁、一审法院引用的是最低工资的规定，不适用病假工资。参照2005年《江苏省工资支付条例》第32条规定：病假工资不包含个人应负担的养老保险，个人负担的养老保险由用人单位承担。虽然上诉人长时间未提出异议，但是低于最低工资标准发放职工工资违反法律强制性规定，违反法律强制性规定的约定是无效的，用人单位应予以纠正、予以补发并接受处罚。本案被上诉人还存在不按时发放工资的行为：2019年以来，被上诉人发放上诉人工资时间均集中在次月22号至26号。虽说次月发放工资是违法的，但这已是公司一直惯例。本案争议工资在被上诉人提出仲裁，上诉人、被上诉人均不服仲裁提出起诉，一审法院驳回了被上诉人的请求，判决继续履行合同的情形下，上诉人根据劳部发【(1995)233号】违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第3条、劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函劳社厅【(2001)238号】、2010年山东高院、山东劳动人事仲裁委关于适用《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》若干问题的意见【鲁高法[2010]84号】第33条、参照《上海市企业工资支付办法》23条、参照江苏省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见第27条，被上诉人应当支付上诉人仲裁、诉讼期间的工资，按规定该工资应当在一审法院判决书生效后，至迟被上诉人通知上诉人上班前(2019年8月21日)就应当发放到位。但事实上被上诉人于2018年9月提起仲裁以及诉讼期间，上诉人与被上诉人的劳动关系没有法律文书确定解除，上诉人的劳动关系仍然存在，上诉人在病假期间，被上诉人不应停发上诉人工资(2018年9月仲裁之前就已停发工资)，而应当每月正常发放，即2018年10月发9月工资、11月发10月工资......)，停发即为拖欠，至2019年9月12日补发这已经包括被上诉人11个月前拖欠的工资，10个月前拖欠的工资，9个月前拖欠的工资，以此类推......，工资补发时2019年7月份拖欠一个半月，2019年8月份工资，解除合同时尚不到发放日。正因为双方存在劳动争议，法院作出判决以后，劳动关系维持，被上诉人仍然不发，直到上诉人提出解除劳动合同，才予以改正且尚存在克扣。能说是劳动者主动离岗吗?不发工资还能继续维持吗?劳动仲裁认为不超过一个工资周期发放工资就不为拖欠的观点是错误的，本身次月发放上月的行为就是违法。《劳动法》第50条、《劳动合同法》第30条、劳动部《工资支付暂行规定》第7条、《工资支付暂行规定》补充通知第4条，参照《深圳市员工工资支付条例》第9条、11条、12条：工资必须按月发放，按照合同约定和国家规定的支付日期发放，每月至少发放一次，因此次月发放上月工资，更甚劳动争议期间将应发工资停发，积攒起来等到被上诉人官司败诉后补发是错误的，属严重拖欠，法律规定超过合同约定日期或规定日期就是拖欠。好多省份没有明确规定超过工资支付日多少天算拖欠，只有广东省深圳市有明确规定。参照深圳市一则《也谈次月20日发放工资的5万元经济补偿金》的典型案例，得知2019年9月12日补发上诉人部分工资的行为属于拖欠。 兰陵美酒公司答辩称，上诉人的上诉请求不能成立。一、上诉人认为原判两份判决相互矛盾，这是不正确的。本案涉案以来，涉及到两次仲裁，两次诉讼，两次诉讼的请求和内容不一样，第一次起诉，上诉人的请求是要求继续履行合同。第二次起诉请求是要求支付经济赔偿金。这两次起诉的内容，请求不一样，所以判决不一样。二、被上诉人既没有克扣上诉人的工资，也没有拖延发放上诉人的工资，主要表现在以下几个方面：上诉人的病假工资1240元，这是按照本市最低工资标准乘80%得到的，所以工资实发数额是合法的。三、在1240元工资的基础上，扣除个人应承担的五险一金，是有法律依据的，即《关于最低工资执行中几个具体问题的通知》（2006）387号文第七条。从1240元的工资中扣除应缴纳的五险一金的个人应缴纳部分是正确的。四、争议期间停发了上诉人的工资是正当的。原审法院第一次判决生效后，被上诉人履行了法院判决，为上诉人补发了五险一金和争议期间的工资。所以被上诉人不存在克扣和延缓发放的问题。五、原审法院一审判决继续履行合同以后，上诉人到公司上班，但是仅仅上了十几天就不辞而别。也没有向公司请假办理任何手续，并再次提出了劳动仲裁。六、上诉人在公司入职以后，十四年的病假，作为公司来讲，对其养老保险以及工资待遇没有差一分，上诉人在病假期间已经找到了工作，并在被上诉人公司休病假，这情况上诉人应当很清楚。上诉人在回公司上班期间未向公司打任何招呼，没有履行任何手续，就不到公司上班了，这是明显的自动离职，是违反劳动合同规定的。根据劳动合同法和其他相关法律规定，上诉人的这种行为没有权利得到经济补偿金。作为被上诉人不追究上诉人的违约责任就已经很好了。一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。 孙中华向一审法院起诉请求：1.判令兰陵美酒公司支付孙中华经济补偿金178464元（33Ｘ5408=178464元，1996年7月至2005年5月，每年补发1个月工资；2005年至今，每年补发2个月工资）。2.判令兰陵美酒公司支付孙中华2018年10月份至2019年8月即仲裁和诉讼期间的克扣工资5430.54元[1240Ｘ11=13640元-8209.16元（已补发）=5460.84元]。 一审法院认定事实：1996年8月，孙中华到兰陵美酒公司工作，双方签定劳动合同，最后一次劳动合同期限自2015年1月1日至2019年12月31日。孙中华因病于2004年3月26日起长期请病假，于2007年8月份回公司工作4个月，之后继续病休，未再回公司工作。孙中华每月到兰陵美酒公司办理请假审批手续，最后一次病假假期是2018年8月31日至2018年9月25日。病休期间，兰陵美酒公司一直支付孙中华工资，并为其缴纳社会保险费、住房公积金至2019年7月。2018年8月份，兰陵美酒公司发现孙中华在兰陵县城市社区卫生服务中心康复医疗区从事工作。兰陵美酒公司于2018年9月18日向兰陵县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求解除与孙中华的劳动合同关系，并要求孙中华退还自其与他人建立劳动关系起至2018年9月期间兰陵美酒公司为其支付的工资、社会保险费及住房公积金等各项费用。兰陵县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月2日作出兰劳人仲字（2018）第214号仲裁裁决书，裁决：1.兰陵美酒公司与孙中华之间自2018年9月18日起解除劳动合同关系；2.驳回兰陵美酒公司的其他仲裁请求。兰陵美酒公司与孙中华均不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。2019年7月31日，一审法院作出（2019）鲁1324民初1141号民事判决书，判决孙中华与兰陵美酒公司之间2015年1月1日至2019年12月31日的劳动合同继续履行。判决生效后，孙中华于2019年8月23日到兰陵美酒公司上班。2019年8月27日，兰陵美酒公司为孙中华补缴了2018年10月至2019年7月期间的社会保险费。在孙中华病假休班期间，兰陵美酒公司均按当地最低工资标准的80%并扣减社会保险费、住房公积金个人应缴纳部分后向孙中华发放工资。2019年9月12日，兰陵美酒公司向孙中华发放诉讼期间（2018年10月至2019年8月）的工资8209.16元，已扣减社会保险费、住房公积金中孙中华个人应缴纳部分5430.54元。2019年9月11日，孙中华离开兰陵美酒公司工作岗位，向仲裁机构申请裁决。在仲裁审理过程中，兰陵美酒公司同意解除双方的劳动合同，双方形成解除劳动合同的合意。2019年12月25日，兰陵县劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲案字（2019）第179号】仲裁裁决书，裁决：1.确认孙中华与兰陵美酒公司之间的劳动合同关系解除。2.驳回孙中华的其他仲裁请求。孙中华对上述裁决不服，提起本案诉讼。 一审法院认为，孙中华与兰陵美酒公司签订劳动合同并已实际履行，双方形成劳动合同关系。在劳动合同履行过程中，兰陵美酒公司按相关法律规定履行了用人单位的义务。孙中华与其他单位建立劳动关系后，导致双方发生纠纷，孙中华具有过错。在劳动合同的解除过程中，系孙中华主动离开工作岗位，并要求解除劳动合同，兰陵美酒公司无过错。故对孙中华主张兰陵美酒公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。兰陵美酒公司已按相关规定向孙中华发放了2019年8月之前的工资，并扣减社会保险费、住房公积金中孙中华个人应缴纳部分5430.54元。在双方未解除劳动合同的情况下，兰陵美酒公司的行为符合相关法律法规的规定。对孙中华主张：“依法判令兰陵美酒公司支付孙中华2018年10月份至2019年8月即仲裁和诉讼期间的克扣工资5430.54元”的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《山东企业工资支付规定》第二十六条，山东省劳动和社会保障厅《关于最低工资执行中几个具体问题的通知》（鲁劳社函[2006]387号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孙中华对兰陵美酒有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由孙中华负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，《山东省劳动和社会保障厅关于最低工资执行中几个具体问题的通知(鲁劳社函〔2006〕387号)》第七条规定：“用人单位依法缴纳的社会保险费，以及通过补贴伙食、住房支付或提供给劳动者的非货币收入，不得抵扣最低工资标准。劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。”上诉人孙中华在病假期间，被上诉人按照当地最低工资标准的80%并扣减社会保险费、住房公积金中个人应缴纳的部分后，向上诉人发放工资，符合法律规定。上诉人主张被上诉人该行为属于克扣工资，缺乏事实及法律依据。 上诉人与被上诉人诉讼期间（即2018年10月至2019年8月），双方劳动关系是否解除等问题均处于不确定状态，该期间被上诉人未向上诉人发放工资，不属于《劳动合同法》中规定的未足额支付工资或无故克扣工资的情形。且在一审法院作出的（2019）鲁1324民初1141号民事判决生效后，被上诉人已于2019年9月12日向上诉人发放诉讼期间的工资8309.16元（已扣减社会保险费、住房公积金中上诉人个人应缴纳的部分），被上诉人补发工资的行为符合法律规定。上诉人主张被上诉人仍应支付5460.84元，但并未提交相关证据证实，且如上所述，被上诉人在按照当地最低工资标准的80%并扣减社会保险费、住房公积金中个人应缴纳的部分后，向上诉人发放工资，是符合法律规定的。 上诉人主张被上诉人每月存在不按时发放工资的行为，但并未提交充分证据证实，本院不予采信。 综上，上诉人主张其从被上诉人处离职的原因系被上诉人无故克扣、拖欠工资，并主张被上诉人应按照《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金，本院不予支持。 劳动合同应否继续履行与解除劳动合同经济补偿金应否支付，系基于不同的事实基础和法律依据而产生的两个问题。一审法院作出的（2019）鲁1324民初1131号民事判决判令孙中华与兰陵美酒公司继续履行劳动合同，但在履行劳动合同过程中发生了其他事由导致双方再次发生纠纷，本次纠纷涉及劳动合同解除及经济补偿金是否支付的问题，与之前劳动合同是否继续履行并非同一问题，涉及不同法律概念。且两次纠纷中提出解除劳动关系的主体不同，审理时适用的法律亦有不同。上诉人孙中华主张一审法院前后两次判决存在矛盾冲突，理由不成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙中华负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年八月五日 书记员 武玉英