山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4237号 上诉人（原审被告）：吴明方，男，1968年10月28日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：唐翠萍，潍坊坊子德方法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：肖振福，男，1977年7月10日出生，汉族，无业，住诸城市。 委托诉讼代理人：赵海参，诸城春华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：辛常友，男，1988年11月28日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：王嗣强，山东昌潍大鹏律师事务所律师。 上诉人吴明方因与被上诉人肖振福、辛常友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴明方上诉请求：撤销（2020）鲁0704民初60号判决，发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人吴明方打电话给辛常友，让他过来拆个棚，开始说好10块钱一平方，后来谈好由辛常友带几个人来干，吴明方出钱，按一人一天300元计算，拆完棚为止，拆棚工具由辛常友自带。干活的几个人全部是辛常友找的，上诉人吴明方不认识，也从未与他们谈过报酬情况，是辛常友与他们谈的报酬，上诉人吴明方只是把钱交给辛常友，由辛常友具体支配发放。根据相关法律规定，区别承揽和雇佣，应当综合考虑以下因素：一、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；二、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定劳动时间；三、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；四、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；五、当事人所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，上诉人吴明方只是要求拆除棚子，具体工作由被上诉人辛常友负责指挥、控制，吴明方不在施工现场，谈不上指挥控制。上诉人吴明方要求是拆除棚子，指明了工作场所和具体要求，工具由被上诉人辛常友自备，并且拆除棚子是一次性提供劳动成果，拆除完毕合同即结束；报酬给付方式是一次性给付，只不过标准是每天300元；拆除棚子这种劳动活动是被上诉人的日常经营活动，他们的日常工作就是帮人干类似工作。该案完全符合承揽合同关系要素。一审法院认定原、被告双方是雇佣关系，适用法律错误。 被上诉人肖振福答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人辛常友答辩：一审判决认定事实清楚，证据充分、程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原告肖振福向一审法院起诉请求：赔偿原告因受伤产生的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费等各项损失共计227556.2元；承担本案诉讼费及其他诉讼费。诉讼过程中，原告肖振福变更诉讼请求为：要求被告赔偿损失345075.2元。 一审法院认定：被告吴明方购买位于潍坊市坊子区东南头一处钢构牛棚，后联系被告辛常友要求找几个人为其拆卸牛棚，辛常友联系包括原告肖振福在内的五人于2019年1月24日至事故发生地点拆卸牛棚。作业过程中，肖振福从牛棚顶部摔落受伤。事故发生后，吴明方已经向辛常友、肖振福等五人支付2019年1月24日的工资每人300元。 肖振福受伤当日，其妹妹肖振玲向潍坊市公安局坊子分局凤凰派出所报警，凤凰派出所对肖振福、辛常友、吴明方以及其他在场劳务人员进行了询问。一审法院根据原告的申请依法调取该案询问笔录。在公安机关的询问笔录中，肖振福陈述称：受伤地点是潍坊市坊子区一钢构牛棚处，当时我站在牛棚顶部用手提电钻拆螺丝，不知道怎么回事就从牛棚顶上摔下来了，工友“小辛”微信联系的我称有活，一天三百元，我同意后小辛开面包车拉我去该牛棚处干活的；小辛，男，30多岁，家是潍坊的，与我一块在沟西劳务市场上打工干活，只是见面认识，相互有微信，偶尔有活时叫着对方，别没有特殊关系；平时在工地上干活时都有安全帽，这次也没有准备，没有什么安全保护措施。吴明方陈述称：我雇来干活的一个工人从钢构车间的顶上摔下来受伤了，是工人小辛告诉我的，当时我不在场；事发地点在位于潍坊市坊子区我买的许友世的钢构车间内，那个钢构车间是南北长东西窄，东西宽约15米，南北长约42米，每隔约6米安装有钢梁分成一间，车间边上的立柱高约4米，弧形顶部最高处约4.5米；小辛以前给我干过活，认识他，我叫他给我找工人拆车间，我付钱；那个受伤的工人是小辛找来的，我没有见过他，不认识他；我找小辛拆车间，小辛负责找工人，我给小辛、其他工人日工资300元；小辛负责提供工具找吊车，我再多给小辛2000元钱；干完活之后，我把所有工人工资和那额外的2000元钱都给小辛；小辛给他找来的工人是日结日清工钱还是最后干完活一起算，我不清楚；当时都是口头约定，没有签订任何书面协议。辛常友陈述称：我平时在沟西劳务市场打工，2019年1月24日我的工友肖振福从钢构车间的顶上摔下来受伤了，是我介绍肖振福来干活并把受伤的肖振福送到医院的；事发位于潍坊市坊子区吴老板雇佣我们干活的那个钢构车间内；这个钢构车间是坊子区一个村民卖给老吴了，老吴叫我找几个工人给他拆车间；老吴给我们每人每天300元工钱，说好日结日清，因为我是提供电钻等工具的，老吴答应多给我1000元钱，但是这些钱现在都没有结算；我与肖振福因为打工认识，互相给对方介绍了一次活，我与肖振福没有其他关系。在场见证人李某、韩某均陈述称，事发地点位于潍坊市坊子区吴老板雇我们干活的南边那个钢构车间内，这个车间是小辛找我们来干活的，小辛说是我们每人每天300元工钱，说好日清日结，吴老板给付钱。 肖振福受伤后被送往潍坊市坊子区人民医院进行治疗，主要诊断为：胸部损伤、肺挫裂伤、血气胸等。 根据原告的申请，一审法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及护理人数、营养费等进行鉴定。2019年10月23日，潍坊盛泰司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为:肖振福肺裂伤修补术，构成十级伤残；左侧第1-12肋骨、右侧第2-7肋骨骨折，遗留左侧第3、6、10肋骨畸形愈合，构成九级伤残；腰椎左侧第1-4横突骨折，遗留腰部活动受限，构成十级伤残；误工时间为受伤后180日；护理为受伤后前30日2人护理，后1人护理45日；营养期限60日（建议30元/日）；胸部内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币12000元后以实际合理支出费用审查认定；劳动能力丧失程度为达不到劳动能力丧失程度，护理依赖程度为达不到护理依赖程度。被告对该鉴定意见提出异议，但既不申请鉴定人出庭接收质询，亦未提供其他证据予以反驳，对该鉴定意见依法予以采信。 肖振福主张因本次事故造成如下损失：医疗费共计83337元；误工费19503元（108.35元/天×180天）；护理费21650元（原告受伤后前30天由其姑姑肖月香及妹夫赵增磊护理，肖月香损失5000元，后45天由其妹夫赵增磊一人护理，赵增磊日均工资为222元，护理75天）；营养费1800元（30元/天×60天）；后续治疗费12000元；住院伙食补助费550元（50元/天×11天）；交通费3000元；鉴定费3400元；残疾赔偿金189835.2元（39549元/年×20年×24%）；精神抚慰金10000元，共计345075.2元。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告肖振福与被告辛常友、吴明方之间形成何种法律关系，被告辛常友、吴明方对原告肖振福的损失是否应当承担赔偿责任。从肖振福、辛常友、吴明方以及其他在场工友李某、韩某在公安机关的陈述可以看出，吴明方为拆卸钢构牛棚与辛常友联系，要求辛常友介绍其他人员共同为吴明方提供劳务，由吴明方为劳务人员发放报酬，包括辛常友在内每人每天300元，因辛常友提供作业工具，吴明方允诺额外向其支付部分报酬。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，吴明方给付报酬的方式是提供劳务人员每人每天300元，并非与辛常友约定拆卸牛棚工作的总体报酬，且其他提供劳务人员亦陈述称“吴老板给付钱”，吴明方并无明确的将拆卸钢构牛棚的工作交由辛常友承揽的意思表示，依据现有证据无法认定吴明方与辛常友之间形成承揽关系。因此，吴明方作为接受劳务一方，应当对肖振福的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。肖振福系完全民事行为能力人，在劳务作业过程中未佩戴安全措施从事高空作业，未审慎的保证自身安全，对其自身的损失具有一定程度的过错。因此，应以被告吴明方承担原告肖振福损失的70%的赔偿责任为宜。 关于原告肖振福主张的各项损失的计算问题。原告主张的营养费、后续治疗费由鉴定意见确定，依法予以支持。关于原告主张的医疗费，被告对2019年2月27日诸城市精神卫生中心出具的197元门诊票据、2019年9月18日诸城慈海中西医结合医院的470元发票提出异议，经审查，诸城市精神卫生中心出具的197元门诊票据无门诊病历佐证，依法不予认可，根据原告提供的潍坊市市直机关医院的门诊病历记载，因鉴定需要确认及查看恢复情况，原告在诸城慈海中西医结合医院的磁共振费用470元系原告为鉴定支出的合理费用，依法予以认可，综上，对原告主张的医疗费依法支持83140元。关于原告主张的误工费，原告未提供任何证据证明其收入来源于城镇，依法支持原告按照农村居民标准计算误工费，计款13595.4元。关于原告主张的护理费，护理人员肖月香未提供银行流水等佐证其收入，因此，肖月香在原告住院期间11天的护理费可按照城镇居民标准计算，原告出院之后19天肖月香的护理费按照农村居民标准计算，计款2626.92元；护理人员赵增磊仅提供原告受伤前的工资流水，未提供原告受伤后的工资流水以证明其收入减少，酌情支持赵增磊的护理费按照城镇居民标准计算75天，计款8126.25元，护理费共计10753.17元。原告主张的住院伙食补助费符合实际情况，依法予以支持。关于原告主张的交通费，考虑其受伤情况、住院地以及居住地的实际情况，酌情支持交通费800元。原告主张的鉴定费依法予以支持。关于原告主张的残疾赔偿金，原告之伤情构成一处九级伤残、二处十级伤残，残疾赔偿金应为174015.6元。综上，原告因本次事故造成的合理损失包括：医疗费83140元、误工费13595.4元、护理费10753.17元、营养费1800元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费550元、交通费800元、鉴定费3400元、残疾赔偿金174015.6元，共计300054.17元。吴明方承担原告肖振福合理损失的70%的赔偿责任，计款210037.92元。关于原告主张的精神损害抚慰金，因原告对本次事故负有一定程度的过错，酌情支持精神损害抚慰金3000元。被告吴明方应赔偿原告损失213037.92元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决如下：一、被告吴明方赔偿原告肖振福因本次事故造成的损失213037.92元,于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告肖振福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6476元，由原告肖振福负担2478元，被告吴明方负担3998元。 本院查明，被上诉人肖振福的起诉状载明：“2019年1月24日15时45分左右，原告在被告辛常友带领下为被告吴明方提供劳务（即拆除吴明方在坊子区的钢结构车间），在提供劳务过程中遭受人身损害。……”。 在接受公安机关调查时，肖振福称：“上午干活时小辛安排大家一块先拆外墙，后拆屋顶，之后就没有再分工；……到了现场后，小辛称就是拆这个牛棚，现场共五、六个人，小辛安排大家先拆外墙，再拆顶棚。上午我用手提电钻拆牛棚的外墙铁皮的螺丝，中午小辛请大家在附近吃的板面，下午一点左右又开始干活……”。 在接受公安机关调查时，李某称：“……这个车间是小辛找我们来干活的，小辛说是我们每人每天300元工钱，说好了日结日清，吴老板给付钱……前天晚上，小辛给我打来电话，说在河南拆个车间，一天300元一天一算，我就答应了……”。 在接受公安机关调查时，肖振玲称：“……后来我了解到是一个姓吴的身体有残疾的男子雇了小辛等人拆车间，小辛又找到我哥哥肖振福一起干活，每天工钱是300元钱……小辛对我说一个姓吴的男子给他打电话叫他找人拆棚子，是小辛打电话联系肖振福等五人一起干活的……”。 在接受公安机关调查时，吴明方称：“……我找小辛拆车间，小辛负责找工人，我给小辛、其他工人日工资300元，辛负责提供工具找吊车，我再多给小辛2000元钱，干完活之后，我把所有工人工资和那额外2000元钱都给小辛，小辛给他找来的工人，是日结日清工钱，还是最后干完一起算我不清楚。当时都是口头约定，没有签订任何书面协议；……一个工人摔下来受伤了，我是听小辛这么说，具体情况我不知道，事后我知道那个工人是诸城的，其他情况我不清楚，我从来没有见过他，他是小辛找来的……今年1月20日，我电话联络小辛，找他拆车间，小辛当天过来看了看车间，与我商量是三天后来拆，也就是昨天过来拆。小辛找工人并提供工具找吊车，干完活后，我与小辛一个人结算所有工人的工钱和额外给小辛的2000元钱。当时都是口头约定，没有签订任何协议”。 在接受公安机关调查时，辛常友称：“……昨天早上约7点20分，我从沟西劳务市场拉上肖振福、李某等共三人到了河南老天要拆的车间处开始干活。当天中午，我开我的面包车拉着我们五人到的安徽拉面馆吃了拉面，都没有喝酒，当天下午约一点钟，我们又开始拆车间，肖振福在车间的最南边一间干活，我在北边约50米处干活……”。 一审诉讼中，李某到庭作证称：“接完电话他（辛常友）他说那边老板找人干活，缺5、6个人，还是原先的工资，原先的工资就是300元，问你去不去？我当时说这里还有2、3天干完就去；（我去拆钢结构棚子）带了两把钻；拆钢结构车间需要电钻、气割；辛常友和我们一起去（干活）的，我让辛常友捎着（我），在附近干活”。 本院认为，双方当事人的焦点问题是本案中的赔偿义务主体，上诉人吴明方是否应当承担赔偿责任。在个人之间形成的劳务关系中，区别承揽和雇佣，应当综合考虑以下因素，并结合案件具体情况认定：一、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；二、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定劳动时间；三、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；四、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；五、当事人所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，根据当事人的陈述、公安机关的询问笔录及证人证言，可以确认：上诉人吴明方需要拆除钢结构牛棚，电话联系被上诉人辛常友找人干活，对于上诉人吴明方而言，其按每人每天300元支付费用，取得拆除钢结构牛棚这一劳动成果；在拆除钢结构牛棚过程中，被上诉人辛常友等人的拆除工作具有独立性，在完成工作过程中自行提供工具设备、拥有专业技术，不以接受劳务一方的设备、技术为依托，且不受上诉人吴明方的指挥、管理；在完成涉案工程的过程中，被上诉人辛常友等并非单纯地提供劳务，而是以拆除完牛棚作为工作成果，因此，上诉人吴明方与被上诉人辛常友之间应为承揽关系。一审法院认定上诉人吴明方与被上诉人辛常友之间并非承揽关系不当，本院予以纠正。 根据当事人的陈述及公安机关的询问笔录及证人证言，可以确认被上诉人辛常友负责联系、组织包括被上诉人肖振福在内的施工人员按约定的时间到达施工现场，被上诉人辛常友安排施工顺序和分工，因此，被上诉人辛常友与被上诉人肖振福之间存在控制、支配和从属关系，符合雇佣关系的特征。被上诉人辛常友作为雇主依法应当承担相应的赔偿责任。一审法院对该项法律关系的认定不当，未按当事人的诉讼请求判令被上诉人辛常友承担相应赔偿责任，损害被上诉人辛常友的合法权益，本院依法予以纠正。 关于上诉人吴明方是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，上诉人吴明方将涉案工程发包给不具备相应资质或者安全生产条件的被上诉人辛常友，应与被上诉人辛常友承担连带赔偿责任。 综上，一审判决认定事实不清，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用 一、撤销山东潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初60号民事判决。 二、被上诉人辛常友赔偿被上诉人肖振福因本次事故造成的损失213037.92元,于本判决生效后十日内付清； 三、上诉人吴明方对本判决第二项债务承担连带赔偿责任； 四、驳回被上诉人肖振福的其他诉讼请求。 一审案件受理费6476元，由被上诉人肖振福负担2478元，上诉人吴明方、被上诉人辛常友负担3998元。 二审案件受理费3998元，由上诉人吴明方、被上诉人辛常友负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 马淑华 审判员 崔恒心 二〇二〇年八月二十四日 书记员 牟姣姣