河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2433号上诉人（一审被告）：赵万**，男，1985年8月12日出生，汉族，住泌阳县。委托诉讼代理人：赵保群，河南广义律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：时猛，男，1990年1月24日出生，汉族，住确山县。委托诉讼代理人：袁勇强，河南豫上律师事务所律师。一审被告：驻马店市天立建筑工程有限公司，住所地：驻马店市文明路中段（顺达写字楼）。法定代表人：刘书带，经理。委托诉讼代理人：郭晓晓，河南文苑律师事务所律师。一审被告：名门地产（驻马店）有限公司，住所地：驻马店市风光路北段。法定代表人：孙群堤，执行董事。委托诉讼代理人：朱云鹤，男，1982年3月21日出生，汉族，住河南省中牟县。该公司员工。上诉人赵万**因与被上诉人时猛、一审被告驻马店市天立建筑工程有限公司（以下简称天立建筑公司）、名门地产（驻马店）有限公司（以下简称名门地产公司）劳务分包合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初7619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵万**及其委托诉讼代理人赵保群，被上诉人时猛的委托诉讼代理人袁勇强，一审被告天立建筑公司委托诉讼代理人郭晓晓，一审被告名门地产公司的委托诉讼代理人朱云鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵万**上诉请求：1、依法撤销（2019）豫1702民初7619号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人主张工程款的条件并未成就，一审判决支付被上诉人工程款是错误的。1、涉案项目业主名门地产公司与天立建筑公司签订的合同中关于工程款的支付时间为主体封顶，经发包人、监理公司共同验收合格并书面确认后，十日内支付，该工程虽然封顶，但并未进行竣工验收，该部分工程款并未支付给上诉人，上诉人在未得到工程款时候，无法向被上诉人支付工程款。2、依照上诉人与被上诉人签订《建筑工程小清包合同》的约定，“待竣工验收合格后一次性付清”，案涉工程并未竣工验收合格，所以，上诉人无法支付其工程款。二、一审判决确定的欠付的工程款数额不准确。1、一审判决对于上诉人提交的施工图纸中一次机构施工内容予以确认，但是对于被上诉人未完成的后浇带、女儿墙、楼梯帽、影厅看台工程量未予以扣除是错误的，上述工程是被上诉人2019年6月12日退出工地后，有其他人施工完成的。这些工程量与被上诉人无关。2、在上诉人与被上诉人之间关于工程量的计算依据是以“本工程最后工程量决算以公司最终的决算为准"，而现在公司的最终决算并未进行，所以，双方之间的工程量并未最终确定。一审判决认定的工程量是不准确的。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明后，依法支持上诉人的上诉请求。时猛辩称，其与上诉人约定了工程款支付时间，并且确认了公交付时间，工程款的支付条件已经成就。根据双方合同，上诉人所成的未做工程并非合同施工内容。上诉人认可于2019年8月1日接收了案涉工程。上诉人提出对该工程造价进行鉴定，因不交鉴定费致使鉴定被退回，且上诉人庭审中明确表示放弃该主张，不应再就此主张权利。其是案涉工程的实际施工人，其请求的全部是农民工工资，发包人及违法分包人均应承担连带支付责任。天立建筑公司述称，一审法院判决正确，应维持原判。赵万**并未上诉请求其公司承担法律责任。其公司不是合同相对人，也不拖欠工程款。一审法院判决正确。名门地产公司述称，请求二审法院维持一审判决。时猛向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赵万**、天立建筑公司支付工程款161万元及利息（以下欠款为基数，自2019年6月5日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算）。二、依法判令被告名门地产公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2017年11月24日，原告时猛（承包方、乙方）与被告赵万**（发包方、甲方）签订《建筑工程小清包合同》一份，约定：工程名称：驻马店名门城市广场A座2标段；工程地点：解放路与风光路口北100米；承包方式：主体小清包；工程承包范围：包括本工程各种安全防护、周转材料一次、基础拆挖和清土、基础回填所用人工配合、钢筋制作、绑扎、方木、模板制作、安装、内外脚手架、钢管、搭设与拆除、混凝土的浇筑、混凝土的养护及所属范围场区的保持清理、所需进场材料的装卸车、钢筋对接、有包括小五金、铁丝、扎丝、钉子、粘胶带、安全帽等，全部施工途中及建筑物内的全部工作内容由乙方负责；合同承包价格：以工作量计算为准，基础加半层面积，木工、混凝土工、钢筋工、外架共每平方米160元；付款方式：本工程无预付款及材料备料款和机械款，工程按照季节拨款，到季节按完成工程量的80%支付，应提前10天上报；主体封顶付工程量的97%，剩余3%作为保证金，待竣工验收合格后一次性付清；本工程最后工程量决算以公司最终的决算为准等条款；上述《建筑工程小清包合同》签订后，原告开始进场施工，该工程已于2019年8月31日封顶，现原告以被告未足额支付工程款为由起诉来院，酿成纠纷。诉讼中，一、被告赵万**提交，诉争工程的结构施工图纸一套。被告用以证明：原告未施工的后浇带、女儿墙、楼梯帽、影厅看台属于一次结构施工内容。原告时猛质证称，对施工图纸的真实性无异议，对证明目的有异议，原告虽未对后浇带、女儿墙、楼梯帽、影厅看台进行施工，但结构施工图纸并不是合同约定的施工依据，也不能等同于原告与赵万**约定的主体小清包的承包范围。被告天立建筑公司质证称，对施工图纸的真实性及证明目的均无异议。被告名门地产公司质证称，对施工图纸的真实性及证明目的均无异议。二、诉讼中，被告赵万**提交其自制的付款清单一份及附银行转账凭证、承诺书等付款凭据19份。被告赵万**用以证明：被告赵万**已向原告支付工程款554万元；该清单中需要说明的有：1、清单中第?项系被告赵万**向原告支付的现金20万元，附有案外人吕瑞东、李留成、刘双稳共同出具的“证明”一份；2、清单中第?项，该20万元系刘书带代赵万**向原告支付的工程款，其中于2018年10月16日向原告转款30000元，于2018年10月17日转款10000元，于2018年10月18日左右向原告现金支付16万元，以上案外人刘书带共计代赵万**向原告支付工程款20万元；3、清单中第?、?、?、、项，系案外人谢新民代被告赵万**向原告分5笔转账支付工程款42万元；4、第项，系原告时猛于2019年6月12日向被告出具的承诺书一份，证明被告赵万**向时猛支付工程款65万元，其中包含合同外工程款17万元（与本案无关），包含合同内工程款48万元。以上共计支付原告合同内工程款554万元。原告时猛质证称，除第?项原告未收到外，其余全部属实，原告认可收到被告赵万**工程款534万元。另说明，1、?、?、?、?、?项系被告天立建筑公司向原告支付，刘书带系该公司法定代表人。第?项中，系4万元的转账（分两次），16万元的现金，因时间较长，支付时间及支付地点原告记不清了，但原告对该款予以认可。2、?、?、?、、项系谢新民代赵万**向时猛的施工班组龚战士、王顺山、张建利支付，时猛对此予以认可，同意核入赵万**已支付时猛的工程款。3、第项，其中被告赵万**向原告支付合同内工程款为48万元，其余17万元为合同外工程款，而本案诉讼原告诉求工程款均为合同内工程款，与合同外工程无关，故该17万元不应计入被告赵万**已支付合同内工程款中。三、诉讼中，被告赵万**申请对驻马店市名门城市广场商业楼A座2标段未完成工程量进行鉴定。一审法院收到该申请后，依据申请委托河南众惠工程鉴定服务有限公司进行鉴定。后因被告赵万**未交纳鉴定费用，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具《终止鉴定告知书》一份，终止鉴定，并退还委托鉴定材料。被告赵万**对该《终止鉴定告知书》质证称，被告赵万**收到鉴定部门及法院多次通知缴费，但被告赵万**一直未交纳鉴定费用，现被退回无其他意见。原告时猛对该《终止鉴定告知书》质证称，对于鉴定被退回，原告无异议，补充一点，法庭已向被告赵万**进行了释明，现被告赵万**自愿放弃鉴定，应当承担不利后果。被告名门地产公司质证称，对于鉴定被退回，被告名门地产公司无异议。被告天立建筑公司经一审法院传票传唤，未到庭质证，亦未发表质证意见。四、诉讼中，被告赵万**称，其抗辩主张女儿墙、后浇带等四项工程未施工，要求从应付工程款中扣减，但因其未交鉴定费用被退鉴，被告赵万**暂时撤回该项抗辩主张，另行主张权利。五、诉讼中，1、经原告与被告赵万**核算，施工楼层面积（含地下室面积）共计39289㎡；2、原告称，基础筏板面积应以合同约定为准，原告认为依照合同约定应在基础筏板面积的基础上再加半层基础筏板的面积。被告赵万**称，基础筏板面积应以合同约定为准，合同约定的是“基础加半层面积”，被告赵万**认为依照合同约定，基础筏板面积应按楼层面积的半层面积计算，这也是行规，所有的建筑都是基础筏板面积按楼层半层面积计算，虽然诉争工程每层面积不同，但被告赵万**同意按最大楼层面积计算。3、经原告时猛与被告赵万**确认，基础筏板面积为6000平方米，最大楼层为地下室，面积为5760平方米。六、诉讼中，原告称，其于2019年6月12日退出工地，现原告无书面证据证明原告已向被告交付诉争工程，但原告认为合同约定工程已完工并交付给被告赵万**，后浇带、女儿墙等四项未施工工程不属于原告合同内的施工范围。被告赵万**称，原告于2019年6月12日退出工地，因原告有后浇带、女儿墙等四项工程未施工，所以被告另找他人继续施工，施工至2019年8月31日封顶。原告质证称，认可诉争工程主体于2019年8月31日封顶。七、另查明，案涉楼房现正在进行二次结构施工，未竣工。一审法院认为，2017年11月24日，原告时猛与被告赵万**签订《建筑工程小清包合同》一份，被告赵万**将驻马店市名门城市广场A座2标段劳务工程转包给原告时猛施工，原告时猛与被告赵万**系劳务分包合同法律关系。因转包人赵万**、承包人时猛均系不具有相应建筑施工企业资质自然人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，被告赵万**与原告时猛签订的《建筑工程小清包合同》应认定为无效合同。根据有关法律规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”“利息应从应付工程价款之日计付”、“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，①被告赵万**已另找人继续施工，且主体已于2019年8月31日封顶，应视为被告赵万**已接收诉争工程，对诉争工程质量的认可；②原告时猛与被告赵万**签订的《建筑工程小清包合同》虽约定有“主体封顶付工程量的97%，剩余3%作为保证金，待竣工验收合格后一次性付清”，但该《建筑工程小清包合同》已被认定为无效。现原告请求被告赵万**支付拖欠工程款及利息，符合上述法律规定，予以支持。关于利息的计算方式，原告请求自2019年6月5日起计付，与事实不符，应以下欠工程款为基数，自2019年9月1日起至款清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于欠付工程款数额。1、应付工程款。《建筑工程小清包合同》约定有：“合同承包价格：以工作量计算为准，基础加半层面积，木工、混凝土工、钢筋工、外架共每平方米160元”；诉讼中，原、被告均认可施工楼层面积（含地下室面积）共计39289㎡，地下室面积为5760平方米。根据上述合同约定“基础加半层”，即基础面积的计算方式为在原告实际施工楼层面积（含地下室面积）的基础上，再加半层楼层面积，故诉争工程应付工程款数额为（39289㎡+5760㎡÷2）×160元/㎡=6747040元。2、已付工程款。被告赵万**提交其自制的付款清单一份及附银行转账凭证、承诺书等付款凭据19份，用以证明：被告赵万**已向原告支付合同内工程款554万元。原告质证称，除清单中第?项款项原告未收到外，其余全部属实，原告认可收到被告赵万**合同内工程款534万元。首先，对原告认可收到被告赵万**合同内工程款534万元部分，予以确认。另，关于被告赵万**自制清单中第?项款项，被告提交案外人吕瑞东、李留成、刘双稳共同出具的“证明”一份，并据此主张，其于2018年9月30日向原告支付现金20万元。被告提交的该“证明”应为证人证言，但案外人吕瑞东、李留成、刘双稳均未出庭作证，且被告亦未提交其他相关证据加以印证，故对被告赵万**主张其于2018年9月30日向原告支付现金20万元，不予采信，被告赵万**已向原告支付工程款数额为534万元。3、欠付工程款数额。以上已认定应付工程款数额为6747040元，已付工程款数额为534万元，故被告赵万**欠付工程款数额为1407040元（6747040元-5340000元=1407040元），即被告赵万**应支付原告工程款数额为1407040元，原告请求工程款数额超出部分，不予支持。诉讼中，被告赵万**提交结构施工图纸一套，并据此主张结构施工图纸中的一次结构施工内容（包括双方争执的后浇带、女儿墙、楼梯帽、影厅看台），均属于原、被告双方《建筑工程小清包合同》约定施工内容，进而主张原告未施工的该部分工程的工程款应从应付工程款数额中扣除。因原、被告双方签订的《建筑工程小清包合同》对“承包方式”约定为主体小清包，并在“承包范围”中列举了一次结构施工内容的大部分施工内容，且在列举的施工内容后附加有“等”的字样，故被告赵万**抗辩主张诉争合同约定的施工内容应以施工图纸中一次机构施工内容为准，予以采信；诉讼中，被告赵万**对该部分工程的工程量申请鉴定，因被告未缴纳鉴定费用被退回鉴定，该部分工程量无法确定，且被告赵万**明确表示暂时撤回从应付工程款中扣除该部分工程工程款的抗辩主张，另行主张权利。至于原、被告双方争执的后浇带、女儿墙、楼梯帽、影厅看台，是否属于一次结构施工内容，双方存在争执，且被告已明确表示另行主张权利，本案不再作出认定。关于原告时猛以天立建筑公司为被告，并请求天立建筑公司对上述债务（工程款及利息）承担共同支付责任。因被告天立建筑公司不是本案《建筑工程小清包合同》的相对人；另原告时猛系参与实际施工的自然人，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其不是该司法解释意义上的实际施工人，现原告时猛请求被告天立建筑公司对上述债务承担支付责任，无事实和法律依据，不予支持。关于原告时猛请求被告名门地产公司对上述债务（工程款及利息）在未付工程款范围内承担连带责任。因被告名门地产公司不是本案《建筑工程小清包合同》的相对人；另原告时猛系参与实际施工的自然人，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其不是该司法解释意义上的实际施工人，现原告时猛请求被告名门地产公司对上述债务（工程款及利息）在未付工程款范围内承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：限被告赵万**于本判决生效之日起十日内向原告时猛支付工程款1407040元及利息（利息计算方式：以下欠工程款为基数，自2019年9月1日起至款清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告时猛对被告驻马店市天立建筑工程有限公司、名门地产（驻马店）有限公司的诉讼请求。三、驳回原告时猛的其他诉讼请求。如被告赵万**未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19290元，由原告时猛负担2430元；由被告赵万**负担16860元。本院二审期间，赵万**提交证明、协议各一份，领条（收条）25份，欲证明时猛未依合同履行全部义务，存在违约。其另行进行施工并支付部分费用。一审法院认定其对诉争工程质量认可错误。一审认定应支付给时猛工程款数额错误。时猛质证称，对证明，对案涉工程未完工部分，双方在一审中进行了确认，其不认可属合同约定范围。天立建筑公司及名门风光城市广场A座项目部无权证明其擅自离场。双方认可案涉工程已交付及交付时间，其也对后期进行了施工。截止目前工程尚未竣工，处于停滞状态。对后两组证据，不属于新证据，双方对此在一审也提到过该问题，赵万**申请鉴定因不交鉴定费导致鉴定被退回，应由赵万**承担不利后果。天立建筑公司称其对上述证据不发表意见。名门地产公司称其对证据无异议。其与时猛及赵万**无合同关系，其已经按节点将工程款支付给了天立建筑公司，未完工部分不在支付范围。就上述证据，本院将在本院认为部分予以评定。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、案涉工程款支付条件是否成就；2、一审法院判决认定工程款欠付数额是否正确。关于第一个焦点，时猛与赵万**签订《建筑工程小清包合同》，赵万**将案涉劳务工程转包给时猛施工。因赵万**、时猛均系不具有相应建筑施工企业资质自然人，根据规定，双方签订的《建筑工程小清包合同》为无效合同。双方虽有“主体封顶付工程量的97%，剩余3%作为保证金，待竣工验收合格后一次性付清”的约定，但该合同为无效合同。且案涉工程赵万**已另找他人继续施工，主体已于2019年8月31日封顶，一审法院据此认定视为赵万**已接收诉争工程，对诉争工程质量认可，并判决赵万**支付相关工程款，并无不当。赵万**上诉称案涉工程款支付条件未成就的理由不足，本院不予支持。关于第二个焦点，一审法院参照双方合同约定，确定了应付工程款数额及已付工程款数额，并计算出了欠付工程款的数额。赵万**二审中提交证据证明未完成的后浇带、女儿墙、楼梯帽、影厅看台工程时猛未施工，相应款项应予以扣减。但时猛认为上述工程并不在合同约定施工范围，款项不应扣减。就此问题，一审诉讼中，赵万**对该部分工程的工程量申请鉴定，因未缴纳鉴定费用被退回鉴定，该部分工程量无法确定。且赵万**明确表示暂时撤回从应付工程款中扣除该部分工程款的抗辩主张，另行主张权利。一审法院鉴于案涉后浇带、女儿墙、楼梯帽、影厅看台是否属于一次结构施工内容，双方存在争执，且赵万**已明确表示另行主张权利，不再作出认定。该处理并未阻塞赵万**主张权利的途径，并无不当。对赵万**二审提交的证据，本院不予采信，可待另行主张时再提出。赵万**上诉称时猛未完工程款项应予扣减，案涉工程量未最终确定，一审法院认定工程款欠付数额错误的理由不足，本院不予支持。综上所述，赵万**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19290元，由赵万**负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  董永通审判员  杨振松二〇二〇年八月十七日书记员  邱营峥