内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终224号上诉人（原审被告）：大连金帝建设工程有限公司。法定代表人：王文国，董事长。委托诉讼代理人：韩玉宝，海拉尔区呼伦街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：大庆金亿达防腐保温工程有限公司。法定代表人：毛艳凤，经理。委托诉讼代理人：黄湘海，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：韩俊，男，该公司法律顾问。原审第三人：张杰，男，住黑龙江省。委托诉讼代理人：雷国军，黑龙江千弘律师事务所律师。原审第三人：李国政，男，住黑龙江省。原审第三人：满洲里达赉湖热电有限公司。法定代表人：宋寿春，董事长。委托诉讼代理人：张辉，男，该公司法务主管。上诉人大连金帝建设工程有限公司（以下简称金帝公司）因与被上诉人大庆金亿达防腐保温工程有限公司（以下简称金亿达公司）、原审第三人张杰、李国政、满洲里达赉湖热电有限公司（以下简称达赉湖热电）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区满洲里市人民法院于2018年6月20日作出（2017）内0781民初1378号民事判决，金亿达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日作出（2018）内07民终1918号民事裁定，将本案发回重审。内蒙古自治区满洲里市人民法院于2019年11月25日作出（2019）内0781民初490号民事判决，金帝公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金帝公司的委托诉讼代理人韩玉宝，被上诉人金亿达公司的委托诉讼代理人黄湘海，原审第三人张杰及其委托诉讼代理人雷国军，原审第三人李国政，达赉湖热电的委托诉讼代理人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金帝公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回金亿达公司的诉讼请求；3.一二审诉讼费由金亿达公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。第一，金帝公司与金亿达公司签订的两份合同被认定为无效合同，故无效合同自始无效，其约定的内容条款亦无效，无需解除。第二，金亿达公司营业执照没有供热系统改造工程的经营许可以及施工资质，故不具备施工主体资格。第三，金帝公司就涉案工程支付的工程款、人工工资都是支付给李国政的，尽管金亿达公司到庭追认李国政是替金亿达公司履行职务行为，但依然不能改变从前期施工、到接受施工款、到发放工人工资均是李国政个人行为。第四，一审金亿达公司没有证据证明以金亿达公司名义进行过施工的痕迹显示。第五，金亿达公司在一审仅提供进场前安全培训员考试签到表，以此认定李国政是金亿达公司股东并用规划办的文件证实金亿达公司是实际施工人，该证据明显缺乏客观事实；一审证据采信错误导致认定事实错误。2.一审认定涉案工程除施工尾项及五个换热站内阀门保温外其余工程都是金亿达公司施工是错误的。2016年9月7日，涉案工程出现停工，金帝公司找到张杰，张杰继续施工，再之后，该工程又由金帝公司雇佣其他人完成，而金亿达公司及李国政再也没参与涉案工程的施工。从一审双方提交的证据能够证明金亿达公司或李国政、张杰未全部施工涉案工程；迄今为止金帝公司未支付给金亿达公司一分涉案工程款，包括人工工资；涉案工程的人工工资均不是金亿达公司发放，而是金帝公司支付给李国政、张杰，再由其二人向雇员发放；2016年9月13日至2017年1月金帝公司支付给李某某涉案工程土建及部分附属工程的工程款，证明该工程在2016年9月7日后不是金亿达公司、李国政、张杰完成。3.既然认定金帝公司与金亿达公司签订的合同无效，就应适用《内蒙古自治区高级人民法院会议纪要》内高法（2014）15号第四条13项“建设工程合同被确认无效后，工程价款执行的是折价补偿原则，而不是合同无效按有效处理原则”，故判决金帝公司给付金亿达公司工程款1700993元，严重违背该条规定。首先，金亿达公司主张按照合同约定的工程量及工程增量支付工程款，就应提供证据证实，即使将张杰施工期间产生的工程量计入到金亿达公司工程量中，张杰及金亿达公司提供的辅材也不足以完成涉案工程全部工程量；一审法院将涉案工程辅材的举证责任分配给金帝公司，并未按法律规定要求金亿达公司承担举证责任，因此，涉案工程全部工程量和工程款部分事实认定不清且举证责任分配错误。其次，关于工程增量，涉案工程增量都发生于2019年9月起，金亿达公司及李国政于2016年9月7日已退出该工程，故工程增量部分与金亿达公司无关，工程增量及工程款举证责任分配给金帝公司错误。第三，涉案工程在2016年10月30日竣工后，仍有部分尾项工程施工，此可证实金亿达公司并未完成涉案工程全部施工。4.金亿达公司诉讼主体不适格，金帝公司不应给付工程款；两份审核报告出具前双方已经产生诉讼，因此，在双方争议没有确定之前，金帝公司是否应当给付金亿达公司工程款及数额是无法确定的；现一审法院认定审核报告作出之日双方结算条件就已具备，且在双方争议没有提供司法文书确定的情况下，金帝公司就应当向金亿达公司支付逾期付款利息事实认定不清，导致适用法律错误。金亿达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,程序合法，金帝公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求中级人民法院依法驳回金帝公司上诉，维持原判。张杰述称，张杰和李国政实质是合伙关系，该项工程实际施工人不是金亿达公司，李国政是实际施工人；后期工程李国政拒绝施工，是由张杰对后期工程施工完毕，存在着机械费、人工费近300000元没有给付；一审由于金亿达公司胜诉，金亿达公司承诺给张杰人工费、机械费，所以，一审张杰没有主张权利，而且张杰与李国政实际是合伙关系，后期是受金帝公司委托继续施工；该案金亿达公司只提供一个资质，原来的资质是李国政的，金亿达公司没有实际施工。李国政述称，不同意金帝公司的上诉观点，应当维持原判。达赉湖热电述称，达赉湖热电只是和金帝公司对接，联系人是马某某，而且有一份合同是马某某签的，马某某是代理人；两份合同中有明文规定，不允许转包；在接到法院通知后，达赉湖热电未再向任何一方支付工程款，达赉湖热电目前账上有2214400元没有支付。金亿达公司向一审法院起诉请求：1.金帝公司给付金亿达公司拖欠的工程款2095621元；2.金帝公司支付逾期付款违约金165309元，至工程款全部付清止；3.诉讼费及保全费由金帝公司负担。一审法院认定事实：2016年7月25日金帝公司通过招投标的方式在第三人达赉湖热电承包涉案工程，并签订《满洲里达赉湖热电有限公司#29换热站低区供热系统改造工程换热站及箱式站一、二次管网施工合同》《满洲里达赉湖热电有限公司#29换热站低区供热系统改造工程换热站及箱式换热站施工合同》，分别约定中标合同价款为1663715元及1236431元，并详附工程量清单且约定满洲里达赉湖热电有限公司负责保温管道、阀门、法兰、弯头、补偿器、压力表等所有主材供货，大连金帝公司负责达赉湖热电以外的施工相关材料。此后金帝公司未经达赉湖热电同意的情况下，在2016年7月28日，与金亿达公司签订了两份《关于满洲里达赉湖热电有限公司29号低区供热系统改造工程合同》，合同约定，金帝公司将满洲里达赉湖热电有限公司29号低区供热系统改造工程转包给金亿达公司。工程内容包括换热站及箱式换热站施工工程及箱式站一、二次管网施工合同，分别约定工程造价为950000元和870000元，如果最终结算价与招标价发生变化按比例增减，安装工程所需的原材料，由金亿达公司按照工程预算表所列供应。主材由达赉湖电厂提供，金帝公司及时领取送到施工现场，在实际现场施工中遇到增量签证时，增量部分金帝、金亿达公司各获得50%的款项。并约定工期为2016年8月3日至2016年9月20日。涉案工程自2016年8月1日开工，2016年10月30日竣工验收。金帝公司与达赉湖热电就两项工程经结算审核，确认换热站及箱式换热站工程结算价为1596931元；换热站及箱式站一、二次网管施工合同结算价为2303260元。金帝公司已经支付给金亿达公司工程款226800元（金亿达公司认可由李国政收取），支付给张杰工人工资136625元、工程款250000元。庭审中，双方认可合同约定的“最终结算价及招标价”为金帝公司与达赉湖热电的审计结算价及招标价。同时金帝公司明确与金亿达公司就合同陈述的“如果最终结算价与招标价发生变化按比例增减”中的比例为金帝公司占30%，金亿达公司占70%，而金亿达公司认为其占有比例为67%，并按照审计结算价的67%主张工程款。金亿达公司、金帝公司双方因对2016年9月7日后，双方是否解除建设工程施工合同及涉案工程的实际施工情况产生争议，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金亿达公司、金帝公司双方签订的××里供热系统改造施工合同的合同效力问题；二、金亿达公司是否施工了合同约定的全部涉案工程，涉案工程的实际施工人如何确认；三、如何确认金亿达公司施工的工程量、工程款；四、金帝公司关于其垫付部分主材、辅材款应在工程款中扣除的主张是否应予支持；五、金帝公司是否应承担违约责任。第一，金帝公司从达赉湖热电承包了满洲里达赉湖热电有限公司29号低区供热系统改造工程，在未经发包人达赉湖热电允许情况下，金帝公司将涉案工程非法转包给金亿达公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，双方签订的两份《满洲里达赉湖热电有限公司29号低区供热系统改造工程合同》无效。第二，虽金亿达公司、金帝公司双方存在非法转包行为导致合同无效，但该合同却能体现施工主体和工程内容，能够明确实际施工人为金亿达公司。现合同中约定的工程已经施工完毕经竣工验收并交付使用，金帝公司主张合同中约定的工程不是金亿达公司施工，已与金亿达公司解除施工合同，并陈述自2017年9月7日后由张杰施工并按照与金亿达公司签订的施工合同内容进行结算，且已将部分工程款给付张杰，虽张杰认可，但金帝公司和张杰并未提交双方存在施工合同及张杰施工的签证等记载工程施工情况的书面文件，仅提交金帝公司向张杰支付工程款、工人工资凭证及监理人员签字的工程量，但监理公司与达赉湖热电存在监理合同关系，其在施工过程中是对金帝公司的施工行为进行监理，且出庭的监理人员赵某某证明其是在履行监理工作后凭记忆对工程量进行签字确认，该证据并不能证明张杰是涉案工程的实际施工人身份。而金亿达公司提交的证据能够证明李国政、张杰均系金亿达公司在涉案工程中的工作人员，金亿达公司提交的安全培训人员考试、签到表中的工人与张杰陈述由其施工工程的工人一致，双方均认可工程施工过程中的工人并未更换。张杰庭审中陈述其与李国政系合伙关系，但李国政对此予以否认。无论张杰、李国政之间是何种关系，都不能否认张杰进入施工场地施工是因金亿达公司、金帝公司间存在涉案工程施工合同关系的事实，张杰、李国政收取金帝公司支付的工程款亦是源于金亿达公司、金帝公司存在建设工程施工合同关系，金亿达公司内部人员的原因不足以引起金亿达公司、金帝公司之间施工合同关系及施工主体的变化，且金帝公司未提交与金亿达公司施工合同关系存在变更的证据，故对金帝公司关于涉案工程由他人实际施工的主张不予采信。第三，如何确认金亿达公司施工的工程量、工程款。本该案金亿达公司、金帝公司双方分别提交鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条，需对金亿达公司、金帝公司双方委托鉴定内容进行确定，并结合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，应结合“申请鉴定的事项与待证事项有无关联、鉴定的事项对证明待证事实有无意义”的规定进行审查，该案金亿达公司、金帝公司双方签订《关于满洲里达赉湖热电有限公司29号低区供热系统改造工程合同》中约定，工程造价为950000元和870000元，如果最终结算价与招标价发生变化按比例增减，安装工程所需的原材料，由金亿达公司按照工程预算表所列供应。主材由达赉湖电厂提供，金帝公司及时领取送到施工现场，在实际施工现场中遇到增量签证时，增量部分金帝公司、金亿达公司各获得50%的款项。庭审中，金亿达公司、金帝公司双方明确表示该合同中“最终结算价”是指金帝公司与达赉湖热电就两项工程经结算审核，确认换热站及箱式换热站工程结算价为1596931元；换热站及箱式站一、二次网管施工合同结算价为2303260元。该案金亿达公司诉请的工程款纠纷内容也是以内蒙古天合工程造价咨询有限责任公司作出的[2017]（46）、（47）两份审核报告为准，金亿达公司、金帝公司对工程款数额的争议应以双方签订合同在该审核报告范围内进行核算，双方提出的鉴定内容均在审核报告范围内，当合同约定以审计结论为结算结果，审计结论已经出具，且审计结论不违反法律规定或者合同约定的，无需进行造价鉴定。因金亿达公司、金帝公司双方在合同中明确约定了结算方式，双方当事人对工程款的结算价格已经协商一致，故应以内蒙古天合工程造价咨询有限责任公司作出的审计报告及鉴定意见书确认相应的工程量及工程款，即满洲里达赉湖热电有限公司29号换热站低区供热系统改造工程换热站及箱式换热站合同内工程款为1279509元、签证工程款201022元、阀门保温116400元，满洲里达赉湖热电有限公司29号换热站低区供热系统改造工程换热站及箱式站一、二次管网施工合同内工程款1986709元，签证工程款为316551元（其中2016年10月30日竣工前297277元，2016年10月30日竣工后19274元）。金亿达公司认可其未施工尾项工程及五个换热站内阀门保温工程，因此应当在工程款中予以扣除19274元（其中材料费15312元）及阀门保温116400元。同时，金亿达公司、金帝公司双方合同约定：本安装工程所需的原材料，由金亿达公司按工程预算表所列供应。主材由达赉湖热电提供。根据该条约定，金亿达公司提供辅材是常态，金帝公司提供辅材是例外，现金帝公司主张扣除其垫付的甲供材及辅材金额应负有举证责任。双方争议的审计材料款内容，（1）原合同情况：内天合价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见书明确内天合（审）字[2017]（46）号结算审核报告中原合同部分包含的安装材料费为95997元、内天合（审）字[2017]（47）号结算审核报告中包含的安装材料费为23267元，上述原合同部分材料费未显示包含主材；将金亿达公司、金帝公司就材料款的举证情况与金帝公司、张杰、李国政陈述内容相结合，可明确金亿达公司、金帝公司双方在施工过程中均提供了辅材。因审计报告中关于原合同审计价款里并不包含主材，故金帝公司要求在原合同审计价款里扣除主材，不予支持。针对原合同审计价款里的材料款即辅材争议，因金帝公司对由其提供的材料价款数额的主张前后不一，金帝公司先是要求在工程款结算中扣除材料款43917.5元及采购钢材款187026.32元，后要求将鉴定意见书中的辅材金额564986元全部扣除。金帝公司虽提交了材料单据，但无法与内天合价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见项下的材料进行对应分类，且金帝公司认可2016年9月6日前由金亿达公司施工并提供辅材，原合同材料款无法按此时间明确材料款项，故无法在审计价款里区分出金帝公司提供的材料。（2）签证增量情况：因合同中所称的原材料由金亿达公司按工程预算表所列供应，庭审中双方并未提交合同文件中的工程预算表、工程材料表，而增量工程是在2016年9月起发生，可见增量工程所涉及的材料在2016年7月28日金亿达公司、金帝公司双方签订的施工合同中并未约定。另双方合同约定“在实际现场施工中遇到增量签证时，增量部分双方各获得50%的款项”，并在庭审中明确增量部分指金帝公司与达赉湖热电的结算审核报告的签证部分，而审核报告中签证部分工程款系部分执行原合同相同或类似综合单价，没有相同或者类似综合单价部分按照合同约定采用相关预算定额、取费标准和实际委托工程量结算，结合大连金帝公司与达赉湖热电签订合同中约定的甲供材料详见工程量清单的约定，可见在工程施工过程中产生的增量部分并不包括在工程量清单中，另金帝公司庭审中未能提供充分的证据佐证其垫付材料款扣除数额，故金帝公司应承担相应举证不能的不利后果。综上，按照双方合同约定的“如果最终结算价与招标价发生变化按比例增减，在实际现场施工中遇到增量签证时，增量部分金帝公司、金亿达公司各获得50%的款项”，金亿达公司工程款按其自认的原合同工程款67%的比例计算为2065268元[（原合同1986709元+1279509元）-(1663715元+1236431元）=3266218元-2900146元=366072元；950000元+870000元+366072元×67%=2065268元）]及50%增量部分工程款249150元（增量部分201022元+297277元=498299元×50%=249150元，共计2314418元。扣除金帝公司已经支付给金亿达公司工程款613425元（李国政收取226800元+张杰收取工人工资136625元+张杰收取工程款250000元），金帝公司尚应给付金亿达公司工程款1700993元。关于金亿达公司仅对张杰收取的工人工资予以认可，对张杰收取的工程款不予认可的陈述，因张杰系其在涉案工程中的施工人员，且在金亿达公司与金帝公司施工期间就往来款项给付的过程中，张杰收取过款项的事实，金亿达公司不得就金帝公司已经给付张杰工程款部分重复主张，如金亿达公司对此款项由张杰收取有异议，可与张杰协商或另行解决。第四，金亿达公司诉请金帝公司支付逾期违约利息165309元的认定。金亿达公司、金帝公司双方约定工程结算方式全部完工后金帝公司留下5%质保金后将所欠金亿达公司施工款结清，虽工程竣工日期为2016年10月30日，但在此后该工程仍有部分尾项工程施工，金亿达公司、金帝公司双方约定的工程造价以金帝公司与达赉湖热电的审计结算价为比例，该审计出具的时间为2017年12月25日，审计结算价是金亿达公司、金帝公司双方价款结算成就条件，故金帝公司应以1700993元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，给付金亿达公司自2017年12月26日起至2019年8月19日止的利息；按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息，给付自2019年8月20日至工程款付清之日止的利息。经该院审委会讨论决定，判决：一、大连金帝建设工程有限公司在判决生效之日起十五日内给付大庆金亿达防腐保温工程有限公司工程款1700993元，并支付以1700993元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年12月26日起至2019年8月19日止的利息；按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息，自2019年8月20日至工程款付清之日止的利息；二、驳回大庆金亿达防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24887元，由大庆金亿达防腐保温工程有限公司负担6167元，大连金帝建设工程有限公司负担18720元。保全费5000元，由大连金帝建设工程有限公司负担。鉴定费5000元，由大庆金亿达防腐保温工程有限公司、大连金帝建设工程有限公司分别负担2500元。本院二审期间，金帝公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金帝公司提交的证据为：证人李某某的出庭证言。证明1.涉诉工程的土建及部分附属工程由李国政实施完成,及金帝公司自2016年9月13日至2017年1月支付给李国政的涉诉工程款及材料款的事实;2.涉诉工程自2016年9月13日后非金亿达公司及李国政施工;3.一审认定事实不清。金亿达公司质证称，不认可，证人没有说明其是依据什么身份，什么样的合同关系进行施工；没说明是如何验收及如何结算的情况，也没有说明证人施工的工程与涉案工程有什么关系，以及与一审判决有什么关系；因此，该证人证言不能实现金帝公司的证明目的；另外，该证人与金帝公司有利害关系，因为金帝公司还欠证人的工程款。张杰质证称，认同金帝公司的举证意见。李国政质证称，对金帝公司的举证意见不予认可，1.2016年9月，证人在扎赉诺尔施工时与李国政就认识，但证人说不认识李国政，是欺骗行为；2.证人李某某当时在扎赉诺尔施工干的不是29号站工程，是煤业公司的工程，与该案无关；3.在一审金亿达公司、金帝公司双方共认的情况下，依据结算报告，金亿达公司主动放弃168000元给金帝公司，这些钱就是劳务费，所有材料均由甲方提供。达赉湖热电质证称，达赉湖热电不发表意见。因金帝公司目前尚欠证人李某某工程款，证人与金帝公司之间存在利害关系，故本院对该证人证言的真实性不予确认。二审中，金亿达公司、张杰、李国政、达赉湖热电没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是金亿达公司是否履行了涉案工程的施工义务。对此，金帝公司提出驳回金亿达公司诉讼请求的主张，对该主张，本院不予支持。其一，金帝公司提出涉案合同无效后无需解除及金亿达公司没有供热系统改造工程施工资质不具备施工主体资格。经查，一审判决并未涉及法院判令解除涉案合同的内容，而是金帝公司自述合同已解除；金帝公司与金亿达公司签订的两份合同被认定为无效合同后，金亿达公司是否具备施工主体资格，对双方签订合同价款的结算没有关联。其二，金帝公司提出涉案工程的工程款、人工工资均支付给李国政，李国政施工属于个人行为，以及向张杰支付工程款，但金帝公司未能提交其与张杰签订的施工合同或张杰施工的签证等与工程施工相关的材料。其三，金帝公司主张2016年9月7日之后的涉案工程是金帝公司找张杰及雇佣其他人完成，对此，金帝公司虽然提交李某某的出庭证言及向其支付部分工程款的证据，但仍不能证明金帝公司的主张。因为，一方面金帝公司不能提交与李某某之间就涉案工程签订的书面材料，另一方面李某某称金帝公司尚欠其工程款具体数额不详，李某某与金帝公司之间存在利害关系，其证言依法不具有证据效力。其四，金帝公司对金亿达公司完成的工程量及工程增量有异议，提出张杰及金亿达公司提供的辅材不足以完成涉案工程全部工程量的主张，根据“谁主张，谁举证”的原则，一审法院将涉案工程辅材的举证责任分配给金帝公司并无不当。其五，由于金亿达公司与金帝公司双方对工程造价约定为以金帝公司与达赉湖热电的审计结算价为比例进行结算，而审核报告作出时间为2017年12月25日，该时间节点能够作为金帝公司与金亿达公司对涉案工程价款可以结算的起始时间，一审法院认定该时间金帝公司、金亿达公司双方结算条件已具备，对金帝公司的逾期付款行为，判令其向金亿达公司支付逾期付款利息，并无不当。综上所述，金帝公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24887元，由上诉人大连金帝建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘富宇审判员 李豫元审判员 阿 润二○二○年八月七日法官助理 宋维慧书记员 王婷婷附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。