贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终339号 上诉人（原审被告）：李春，男，1975年4月12日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 上诉人（原审被告）：周显军，男，1971年10月17日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：华流江，贵州驰铭律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）：赵源，男，1965年10月16日出生，侗族，住贵州省铜仁市碧江区。 被上诉人（原审原告）：龙秀波，男，1967年7月7日出生，汉族，住贵州省江口县。 原审被告：重庆市涪陵区第二建筑总公司，住所地重庆市涪陵区兴华东路**。 法定代表人：廖维轩，该公司总经理。 原审被告：松桃苗族自治县教育局，，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋街道人民路** 法定代表人：龙超，该局局长。 原审被告：松桃苗族自治县第六中学，，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋街道南路** 法定代表人：李宗海，该校校长。 原审被告：李家烩，男，1964年11月23日出生，汉族，住福建省沙县。 上诉人李春、周显军因与被上诉人赵源、龙秀波，原审被告重庆市涪陵区第二建筑总公司（以下简称：涪陵二建公司）、松桃苗族自治县教育局（以下简称：松桃教育局）、松桃苗族自治县第六中学（以下简称：松桃六中）、李家烩建设工程施工合同纠纷一案，不服松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初0628号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李春、周显军向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人赵源、龙秀波对上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审判决认定赵源、龙秀波系实际施工人，认定事实错误。赵源与李家烩系委托关系，即便赵源存在组织施工行为，法律后果归属于李家烩，李家烩应当是实际施工人。上诉人将工程发包给李家烩，没有发包给龙秀波，一审认定龙秀波系实际施工人缺乏证据。即便赵源、龙秀波系实际施工人，应当向李家烩主张工程款，而非向发包人松桃县教育局、或承包人及与其没有合同关系的上诉人主张工程款。一审判决适用法律错误。二、一审认定上诉人系发包人，判决上诉人李春、周显军、涪陵二建司支付赵源、龙秀波及李家烩剩余工程款，认定事实和适用法律错误。上诉人李春、周显军及涪陵二建司并非发包人，赵源、龙秀波主张上诉人承担付款责任，不符合法律规定。三、一审判决认定欠付工程款金额错误，上诉人已超付475,409.30元，应予返还。根据李春与李家烩签订的《松桃县第六中学校区绿化劳务施工合同》第三条规定，案涉工程款系业主结算价税后65%，根据合同约定计算案涉工程款应为：（结算款6,356,761.65元－自行施工部分290,826.44元）×（100%-税率5.43%）×65%=3,728,760.70元。已支付工程款4,204,170元，故超付475,409.30元。根据一审判决逻辑，上诉人组织施工，除对项目管理付出心血，还将倒贴税款及其他支出，一审判决有失偏颇。 赵源、龙秀波向一审法院提出诉讼请求：判令被告连带支付原告工程款2,600,000.00元及利息。利息以2,600,000.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率两倍自2015年5月30日计算至付清工程欠款及利息止。 一审法院认定事实：2015年11月10日，被告松桃教育局与被告涪陵二建公司签订建设工程施工合同，约定被告松桃教育局将松桃六中四标段工程发包给被告涪陵二建公司施工，计划开工时期为2014年12月10日，竣工日期为2016年7月30日。该工程实际由被告李春、周显军借用被告涪陵二建公司资质进行施工。2015年3月6日，被告李春与被告李家烩签订松桃县第六中学校区绿化劳务施工合同，约定被告李春将案涉松桃六中校区绿化工程承包给被告李家烩施工，约定绿化工程总价约为600万元，由李家烩代购时无虫害的合格乔灌木，李春按政府校区绿化合同总价的65%（税后）结算给李家烩，施工工期为2015年3月15日至5月30日。在绿化工程实施后，原告赵源、龙秀波雇工进入工地进行绿化工程施工。2015年11月15日，被告李家烩向被告涪陵二建公司出具授权委托书，委托原告赵源办理案涉绿化工程一切事宜。 另查明，2017年12月15日，建设、监理、设计及施工单位对松桃六中第四标段工程进行竣工验收，结论为合格工程。2018年，被告松桃教育局委托万隆建设工程咨询集团有限公司对松桃六中四标段工程进行结算审核，工程审定总金额为59,068,947.40元，被告松桃教育局已支付工程款37,271,854.54元，欠付工程款21,797,093.22元。绿化工程审定金额为6,356,761.65元。被告李春及其委托人已向原告赵源等人支付绿化工程款4,204,170.00元，绿化工程中有290,826.44元的工程量是由被告李春、周显军自行施工。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告李春、周显军借用被告涪陵二建公司的资质承揽松桃六中四标段工程，违反了前述法律强制性规定。被告松桃教育局与被告涪陵二建公司签订的建设工程施工合同为无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用在资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效……”规定，被告李春与被告李家烩签订的松桃县第六中学校区绿化劳务施工合同也属无效协议。被告李家烩、原告赵源、龙秀波三人为松桃六中建设项目四标段绿化工程实际施工人，现该工程经竣工验收合格并投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告李春、周显军、涪陵二建公司应支付原告赵源、龙秀波及李家烩剩余工程款，因李家烩下落不明经该院公告送达后仍未参加诉讼，视为放弃本案诉讼权利，李家烩如在案涉工程中享有权利，可另行向原告赵源、龙秀波主张。经结算审核，绿化工程金额为6,356,761.65元，扣除已支付4,204,170.00元和不是原告赵源、龙秀波与李家烩施工的绿化工程价款290,826.44元，三被告应支付1,861,765.21元。原告称李春又另行将校区侧马路绿化工程临时发包给其施工，经结算该增加工程的工程款为443,239.00元，但未提供证据加以证明，不予采信。关于原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率两倍自2015年5月30日支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，因原告没有举证证明绿化工程的实际交付时间，欠付工程款利息应以2017年12月15日竣工验收之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告松桃教育局应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。被告松桃六中不是建设工程合同的当事人，原告请求其承担责任没有法律依据，不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李春、周显军与被告重庆市涪陵区第二建筑总公司在本判决生效之日后十日内支付原告赵源、龙秀波工程款1，861，765.21元，并从2017年12月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；二、被告松桃苗族自治县教育局在欠付工程款21，797，093.22元范围内向原告赵源、龙秀波承担支付责任；三、驳回原告赵源、龙秀波其他诉讼请求。案件受理费27,600.00元（已预收），由被告李春负担9,000.00元，被告周显军负担9,000.00元，被告重庆市涪陵区第二建筑总公司负担9,600.00元。 二审查明事实与一审认定事实无异，予以确认。 本院认为，2014年12月10日，松桃县教育局在松桃六中四标段工程未进行招标前将工程发包给李春、周显军，开工建设松桃六中四标段工程。2015年3月6日，李春将松桃六中四标段工程其中的校区绿化工程分包给李家烩施工，与李家烩签订《松桃县第六中学校区绿化劳务施工合同》。后上诉人李春借用涪陵二建司资质参与松桃县教育局招标，2015年10月28日，被告涪陵二建公司中标该工程。2015年11月10日，李春以涪陵二建司名义与松桃县教育局签订《建设工程施工合同》，承建松桃六中四标段工程。2015年11月15日，李家烩向赵源出具授权委托书。 关于赵源、龙秀波是否本案绿化工程实际施工人的问题，赵源一审中陈述，李家烩将案涉绿化工程转包给赵源，李家烩经一审传唤未到庭，视为其放弃其诉讼权利。在合同履行过程中，上诉人李春向赵源支付工程款，虽系基于李家烩的授权，但在对外采购苗木的纠纷中，赵源实际承担了案涉工程的债务，在送达整改通知书时，涪陵二建司项目部也认可赵源系案涉绿化工程的负责人，在工程验收移交时，由李春与赵源签字确认，并明确发生质量问题由赵源负责。应当认定李春、周显军认可赵源、龙秀波系实际投资施工人。其起诉具备本案原告主体资格。李春虽提交李家烩向赵源出具的委托书主张李家烩是实际施工人，与查明事实不符，自涪陵二建司与发包方松桃县教育局通过招标签订建设工程施工合同之后，李家烩即未在参与案涉绿化工程的任何管理，李家烩实际上系通过授权委托的方式将工程转包给赵源承包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。李春、周显军以及涪陵二建司虽非发包方，但李春、周显军系借用涪陵二建司资质承包工程，其将绿化工程转包给李家烩，系转包方，应当对实际施工人赵源、龙秀波承担付款责任。一审法院判决其承担付款责任，符合上述司法解释的规定。 关于工程款结算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，李春、周显军在未经招投标即取得案涉工程后又将绿化工程转包给李家烩，其与李家烩之间签订的合同应属无效，但案涉工程已由赵源施工完毕并经验收合格后交付使用，赵源可以参照合同约定主张工程款。赵源主张与李春达成口头协议，以审计金额结算，李春不认可，赵源在本案中没有提交证据证明，一审以审计金额认定争议工程款，证据不足。李春主张以其与李家烩之间签订的合同约定的价款进行结算。从李家烩向赵源出具授权委托书来看，赵源系在履行李家烩与李春之间签订的合同，故双方可以参照该合同约定作为结算的依据。李春、周显军转包获取35%的利益应属非法所得。针对转包人依据无效合同而取得的违法所得是否收缴，法院应根据案件实际情况及当事人违法情节，同时平衡当事人利益，避免激化矛盾为目的，酌情处理。本案中，李春与李家烩签订合同的时间为2015年3月6日，松桃教育局通过招标与涪陵二建司签订《建设工程施工合同》的时间为2015年11月10日，李春并未举证证明该合同与之前和李家烩签订的合同关于绿化工程的施工内容及单价是否一致，且招标合同的单价发生变化将对前一份合同双方的权利义务产生重大影响。双方在招标之后没有重新签订合同。双方如果继续按李春与李家烩签订的合同进行结算将导致双方利益严重失衡。从《结算审核报告》内容看，案涉绿化工程送审金额12,161,990.66元，审定金额为6,356,761.65元，其中直接工程费为6,012,172元，如果按税后合同总价的65%结算，李春、周显军获得的收益与赵源的劳动付出所得利益不平衡，且规避了《招标投标法》第33条关于禁止投标人以低于成本的报价竞标的法律规定，故对赵源为完成案涉投标项目所需支出的成本利益应予以支持。考虑上诉人李春、涪陵二建司提供了服务，按惯例其收取一定管理费不违反法律规定，该35%的违法所得可酌情扣除10%作为管理费归李春、周显军。招标对原合同关于税费负担的约定没有影响，仍应按约定履行，李春一方已实际缴纳该笔税款。故本案所涉税款应当由赵源一方负担。按审计金额，绿化工程款为6,356,761.65元，其中李春自行完成290,826.44元，赵源完成工程款为6,065,935.21元，按约定税率5.43%计算，应纳税329,380.28元。扣除10%管理费60.659352元、税款329,380.28元及已付工程款4,204,170元，李春、周显军尚欠付赵源、龙秀波工程款925,791.41元。 在李春、周显军诉重庆市涪陵第二建筑总公司、松桃县教育局建设工程施工合同纠纷一案中，本院（2018）黔06民初53号民事判决已明确松桃县教育局在欠付工程款21,797,093.22元范围内向李春、周显军承担支付责任。一二审诉讼中，松桃教育局均未提交证据证明其不存在欠付工程款，一审判决松桃教育局在违反工程款范围内承担支付责任，松桃教育局未提出上诉。李春称松桃教育局已不存在欠付工程款，也未提交证据，对其主张不予采信。 综上所述，对李春、周显军的上诉请求部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初0628号民事判决第二项； 二、撤销松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初0628号民事判决第一项、第三项； 三、李春、周显军与重庆市涪陵区第二建筑总公司在本判决生效之日后十日内支付赵源、龙秀波工程款925,791.41元，并从2017年12月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止。 四、驳回赵源、龙秀波其他诉讼请求。 一审案件受理费27,600元，二审案件受理费21,556元，共计49,156元，由李春、周显军与重庆市涪陵区第二建筑总公司负担26,000元，赵源、龙秀波负担23,156元。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张红芳 审判员 芦化莉 二〇二〇年八月十三日 法官助理  高 艳 书记员  石偲璐