山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终919号 上诉人（原审被告）：山东华惠建设有限公司。住所地：山东省潍坊市安丘市兴安街道潍安路北关西街**。 法定代表人：刘玉宝，董事长。 委托诉讼代理人：于清，山东杜根律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨宗昌，山东杜根律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省宏山建筑劳务有限公司。。住所地：成都市金牛区蜀汉路****楼** 法定代表人：张晓平，总经理。（未到庭） 委托诉讼代理人：耿韬，四川博业律师事务所律师。 原审被告：潍坊汉典置业有限公司，住所地：，住所地：山东潍坊经济技术开发区吉祥家园v> 法定代表人：张万明，董事长。 委托诉讼代理人：王晓敏，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 上诉人山东华惠建设有限公司（简称华惠公司）因与被上诉人四川省宏山建筑劳务有限公司（简称宏山公司）、潍坊汉典置业有限公司（简称汉典公司）建设工程施工合同纠纷一案建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华惠公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0703民初2388号判决书中的第一项、第二项、第三项判决事项，改判驳回宏山公司的诉讼请求或将案件发回重审；2.本案中一审二审诉讼费用由宏山公司承担。事实与理由：一、一审认定事实存在严重错误。施某并非华惠公司的代表，更非华惠公司的员工，施某仅从华惠公司处承包涉案工程，而后又转包给宏山公司。施某与宏山公司签订的《劳务清包施工合同》《工业产品购销合同》《钢管扣件施工物资租赁合同》《塔吊租赁合同》、《塔机安装专项施工方案审核表》，虽然合同中有华惠公司的公章，但经一审法院委托鉴定结果为非华惠公司的公章。在一审案件的第一次开庭过程中，华惠公司的诉讼代理人不知真实情况，认可了施某签订的带有华惠公司假公章的合同，但庭后核实真实情况后，及时申请一审法院进行了公章鉴定。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。华惠公司在庭后及时申请鉴定，而且在第二次庭审中提供了与施某的《建设工程项目内部承包合同》，证明与施某之间存在转包合同关系，施某并非华惠公司的代表。华惠公司一审中提供的证据与鉴定结论足以推翻原有的质证意见，而且可以充分证实施某从华惠公司处承包工程后又对外转包，华惠公司与宏山公司没有任何合同关系。二、一审审理程序存在错误。华惠公司收到公章虚假的鉴定结论后，立即向公安机关报案，公安机关接受举报后进行初步侦查，因本案的主要证据存在虚假，而且相关人员可能涉嫌犯罪，案件真实情况可待公安机关侦查后予以调卷确定，本案存在的虚假证据来看，不排除恶意诉讼或者恶意串通等足以影响案件主要事实的行为，故华惠公司向一审法院提出中止审理申请，但一审法院没有中止案件的审理。一审审理过程中，华惠公司申请一审法院调取相应的公安机关现有的笔录未果，本次二审中，华惠公司仍然申请贵院调取相应的各方笔录，以查明本案的相关事实。三、一审法院遗漏了必要的诉讼当事人。根据上述事实，目前可以推定施某与宏山公司存在承包合同关系，一审庭审中，华惠公司提出追加施某为被告未果，施某为中间的转承包的合同主体，应当为第一被告。四、华惠公司对涉案工程款项已经全部向施某支付完毕，而且目前根据与施某之间的工程最终结算值与华惠公司之前对施某的付款情况得知，华惠公司已经超额支付工程款，因此，一审法院判决导致华惠公司重复支付工程款，显然不公平。五、因施某与宏山公司签订且履行两者之间的承包合同，其合同履行情况华惠公司并不知情，但通过宏山公司一审提供的损失证据来看，显然不符合常情，即便存在损失，亦应当由合同相对方的施某予以承担，与华惠公司无关。 宏山公司辩称，华惠公司的代理人已认可其与宏山公司之间合同的真实性，同时也认可施某系华惠公司的代表。汉典公司提交的3号楼审计报告施工企业落款处有华惠公司盖章和施某的签字，汉典公司支付华惠公司工程款的付款凭证中有施某支取工程款的凭证，宏山公司提交的虞河小镇3号商住楼施工方案审核表中，有华惠公司盖章并加盖监理单位公章。以上事实说明，华惠公司在涉案工程中一直使用其所谓的“假章”，同时也能证明施某系华惠公司在涉案工程的代表。公安机关对印章真实性的侦查不影响宏山公司与施某系华惠公司的代表的结算纠纷。施某作为华惠公司的代表对外实施的法律后果，应由华惠公司承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 汉典公司未提交书面陈述意见。 宏山公司向一审法院起诉请求：1.依法解除与华惠公司签订的《劳务清包施工合同》；2.依法判令华惠公司向宏山公司支付971705.73元并支付资金占用费（以971705.73为本金，从起诉之日起至结清之日止，按年利率24%计算）；3.依法判令华惠公司向宏山公司支付损失2438000元（包括：工资1920000元、材料损失304664元、租赁费损失213336元）；4.依法判令汉典公司在欠付华惠公司工程价款范围内对宏山公司承担责任；5.本案诉讼费、保全费等宏山公司为实现债权产生的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，汉典公司与华惠公司签订了《虞河小镇三期工程施工合同》1份，汉典公司将虞河小镇三期工程发包给华惠公司施工。该合同对工程名称、内容、地点等进、地点等进行了明确约定年12月6日，华惠公司与宏山公司签订了《劳务清包施工合同》1份，华惠公司将虞河小镇2＃、3＃楼分包给宏山公司施工。合同第四条约定承包范围从基础浇筑垫层开始到主体钢筋混凝土结构封顶、二次砌砖、内墙抹灰完工止。合同第五条约定承包方式为大清包，含周转材料、机械设备、小型辅料；宏山公司材料含木方、模板；宏山公司租赁含塔吊、人货电梯、钢管、扣件、顶托等；宏山公司机械设备包含对焊机、弯曲机等。合同第十五条约定吴某系宏山公司的施工代表。该合同还对双方的其它权利义务进行了明确约定。该合同发包方处盖有“华惠公司”印文、施某签字；承包方处盖有宏山公司的印文、吴某的签字。第一次庭审过程中，华惠公司认可施某系其代表，后主张施某与华惠公司系内部承包合同关系。 宏山公司对涉案工程进行了施工。施工过程中，宏山公司购买了木方、模板等，发货单载明的总价格为542,336元。宏山公司租赁了钢管、扣件、塔吊等，并送至涉案工地。 2018年3月，汉典公司与华惠公司解除了《虞河小镇三期工程施工合同》。汉典公司与华惠公司的合同解除后，华惠公司未及时告知宏山公司。汉典公司与华惠公司委托山东佳荣建设项目管理有限公司就虞河小镇3＃楼±0.00以下主体土建及安装工程进行了结算，该公司于2018年7月14日出具了报告，审定值为2588197.80元。该报告的建设单位处盖有汉典公司的公章，施工企业处盖有华惠公司的公章、施某的签字。汉典公司支付了华惠公司工程款7630175.44元，汉典公司提交的付款凭证中有施某支取工程款出具的凭证。 2018年8月20日，施某签字确认宏山公司实际产生的工人工资为539454元。宏山公司从华惠公司、汉典公司处共支取工程款62085元。 案件审理过程中，华惠公司申请对宏山公司提交的《劳务清包施工合同》《工业产品购销合同》《钢管扣件施工物资租赁合同》《塔吊租赁合同》《塔机安装专项施工方案审核表》中落款处加盖的“华惠公司”印文的真伪进行鉴定。一审法院依法委托山东浩德物证司法鉴定所进行鉴定。2019年8月30日，该鉴定机构作出山东浩德[2019]物证（文）鉴字第1014号文书鉴定意见书，鉴定结论为上述材料中加盖的“华惠公司”印文与样本“华惠公司”印文不是同一枚印章盖印形成的。华惠公司支付鉴定费14000元。 宏山公司申请对涉案工程的工程造价及停工损失进行鉴定。一审法院依法委托普信达成项目管理有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2019年9月19日作出普信达成鉴字[2019]第07号司法鉴定意见书，鉴定结论意见为：宏山公司已施工的工程鉴定造价为680510.65元；停工损失：模板、方木材料损失576416元，申请人主张304664元；钢管、扣件租赁费损失90594.91元；塔吊租赁费及出场费损失54600元（租赁费45600元、出场费9000元）；工人误工费损失1920000元；鉴定结论意见停工损失部分，被申请人不予认可，此部分损失需法院依法判决。宏山公司支付鉴定费50000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、施某与华惠公司的关系如何认定；二、宏山公司主张的损失如何认定。 关于第一的争议焦点。在宏山公司提交的《劳务清包施工合同》中有“山东华惠建设有限公司”印文、施某签字，在第一次庭审过程中，华惠公司对该合同的真实性无异议，并认可施某系华惠公司的代表；在汉典公司提交的山东佳荣建设项目管理有限公司出具的报告中，施工企业处盖有华惠公司的公章、施某的签字；在汉典公司支付华惠公司工程款的付款凭证中有施某支取的工程款凭证。上述证据充分证明，施某系华惠公司在涉案工程的代表，施某签订的《劳务清包施工合同》系职务行为。庭审后，华惠公司虽否认施某的身份，但未提供有效证据推翻上述证据及其在第一次庭审过程中的陈述，故对华惠公司的抗辩主张本院不予采信。虽经鉴定《劳务清包施工合同》中“山东华惠建设有限公司”印文与样本不一致，但该合同中有施某的签字确认，法院认定该合同系华惠公司与宏山公司签订。 宏山公司与华惠公司签订的《劳务清包施工合同》约定，宏山公司负责与工程有关的机械租赁、周转材料、主要材料采购等，据此可以认定宏山公司与华惠公司签订的非劳务分包合同，系建设工程施工合同。宏山公司不具备涉案工程的施工资质，因此宏山公司与华惠公司签订的《劳务清包施工合同》无效。 《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。宏山公司与华惠公司签订的《劳务清包施工合同》虽然无效，但宏山公司施工的工程已交付给华惠公司，华惠公司与汉典公司就涉案工程进行了结算，汉典公司与华惠公司解除了施工合同，宏山公司无法继续施工，故宏山公司要求华惠公司按合同约定支付工程款的诉讼请求予以支持。关于宏山公司施工工程的价款，经普信达成项目管理有限公司鉴定宏山公司已施工的工程鉴定造价为680510.65元，予以认定。华惠公司、汉典公司已支付宏山公司工程款62085元，余款618425.65元应予支付。 宏山公司主张的资金占用费实际是工程款利息。《最高人民法院》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。故华惠公司应自宏山公司起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向宏山公司支付资金占用费。 关于第二个争议焦点。2018年3月，汉典公司与华惠公司解除了《虞河小镇三期工程施工合同》，导致了宏山公司无法继续施工。华惠公司未及时告知宏山公司合同的解除，由此给宏山公司造成的损失，应当由华惠公司根据其过错承担。 关于宏山公司主张的木方、模板损失。根据宏山公司提供的合同、发货单、照片等，可以认定宏山公司已实际采购、木方、模板，并运送至涉案工地。但宏山公司未提供证据证明宏山公司采购的木方、模板已使用的数量，未使用的数量及处理方式，损毁的数量及金额，故对宏山公司主张的木方、模板损失，本院不予支持。宏山公司可待取得证据后另行主张。 关于宏山公司主张的人工费损失，宏山公司仅提交了工人工资表及身份证，未提供证据证明工人一直在工地等待复工及宏山公司已实际支付工人工资的相关凭证等证据，故对宏山公司主张的人工费损失，本院不予支持。宏山公司可待取得证据后另行主张。 关于宏山公司主张的钢管、扣件、塔吊损失。根据宏山公司提交的租赁合同、进货单、退货单、现场照片等可以认定宏山公司已实际租赁钢管、扣件、塔吊等，并运送至涉案工地。华惠公司解除合同后，未及时告知宏山公司，由此给宏山公司造成了损失，应当承担责任。宏山公司春节后一直未复工，且宏山公司称多次复工遭拒，宏山公司未及时将钢管、扣件、塔吊进行处理，对扩大的损失亦应承担责任。本院酌情认定由宏山公司、华惠公司各承担钢管、扣件、塔吊等租赁费损失的二分之一，计68097.46元。关于宏山公司主张的塔吊的出场费，系施工过程中产生的必要费用，不予支持。 汉典公司已与华惠公司结清工程款，宏山公司要求汉典公司承担付款责任无事实和法律依据，不予支持。 宏山公司支出鉴定50000元，由宏山公司承担30000元，华惠公司承担20000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、山东华惠建设有限公司支付四川省宏山建筑劳务有限公司工程款618425.65元及资金占用费（以618425.65元为基数，自2018年11月19日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、山东华惠建设有限公司支付四川省宏山建筑劳务有限公司钢管、扣件、塔吊等租赁费损失68097.46元；三、山东华惠建设有限公司支付四川省宏山建筑劳务有限公司鉴定费20000元；上述第一、二、三项，限于判决生效后十日内付清；四、驳回四川省宏山建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34078元，由山东华惠建设有限公司负担10865元，四川省宏山建筑劳务有限公司负担23213元。 二审中，华惠公司提交以下证据。第一组：1.2017年11月至2018年1月3＃楼人工费材料一宗，证明宏山公司主张的劳务费系由刘梦、刘元庆、刘仕兴、吴吉富等多个劳务班组构成，且截止至该宗材料出具之时，华惠公司已经支付了部分劳务费。2.2018年9月21日汉典公司的负责人直接代付人工费428424元的借条、劳务班组负责人收到款项后签字确认的劳务费支付明细、劳务人员承诺收到款项的说明，证明通过三次付款将3＃楼的人工费全部结清。3.2018年12月25日，华惠公司及施某出具的委托书及承诺、银行付款明细4页、2018年12月26日的银行转款凭证、华惠公司及施某出具的收款收据，证明施某承诺已经将1000539元劳务费全部付清给各班组，汉典公司委托祥瑞公司支付剩余人工费，华惠公司给汉典公司出具了收据、施某给华惠公司出具了收据、施某给汉典公司出具了收据。4.施某委托汉典公司的财务经理向案外人支付人工费77万元的委托书、收款收据等。第二组：1.华惠公司与汉典公司工程审计报告。2.华惠公司收取汉典公司350万元的凭证。3.华惠公司向施某支付工程款、向案外人支付材料款的凭证。4.华惠公司代施某支付宣传费、资料费的凭证、施某借款的借据。5.法院扣划材料。6.华惠公司支付钢材款的凭证。7.华惠公司支付审计费的收款收据。第二组证据共同证明华惠公司与施某之间的工程款已经全部结算完毕，宏山公司明知施某挂靠华惠公司，仍然与华惠公司签订合同，合同中的公章经鉴定为虚假公司，在华惠公司付清工程款的情况下不应再承担付款责任。第三组证据：1.汉典公司与中航鼎盛公司发包合同，中航鼎盛公司与施某的内部承包合同，证明案外人岳某是3号楼的实施施工人。2.施某说明一份，证明人工费已结清，华惠公司的公章系岳某私自加盖，岳某是涉案工程的实际施工人，而不是宏山公司。宏山公司对第一组证据不予认可，汉典公司对第一组证据无异议。宏山公司对第二组均不予认可，认为证据2-1在一审中已提交，其他证据与本案无关。汉典公司仅认可其向华惠公司支付费用的证据，其他证据不发表意见。宏山公司对第三组均不予以认可，汉典公司对其与中航鼎盛公司签订的合同无异议，对其他证据不发表意见。华惠公司还申请证人施某、吴某、岳某出庭作证，施某出庭凭证的内容与其书面证言相同，吴某、岳某证明其与施某的关系及结算情况。宏山公司对证人证言不认可，认为与本案无关。 本院认为，本案争议的焦点问题是华惠公司是否应当对宏山公司承担付款义务，以及付款数额的具体认定。从查明的事实看，首先，汉典公司与华惠公司就涉案工程签订《虞河小镇三期工程施工合同》之后，华惠公司又与施某就涉案工程签订建设工程项目内部承包合同；一审中，华惠公司亦承认其与施某之间系内部承包关系。其次，汉典公司与华惠公司解除上述施工合同后对已施工部分进行结算时，共同委托鉴定单位对已完工部分进行了审计，鉴定单位出具的报告中施工单位加盖有华惠公司印章并由施某签字。第三，汉典公司提交的付款凭证中有施某支取工程款的凭证。第四，宏山公司提交的《劳务清包施工合同》中，发包方处加盖有华惠公司印章及施某签字。第五，不仅上述《劳务清包施工合同》中加盖有华惠公司印章，与该劳务合同有关的《工业产品购销合同》、《钢管扣件施工物资租赁合同》、《塔吊租赁合同》中均加盖有华惠公司的印章及施某的签字，且从公章鉴定意见看，上述包括劳务合同等一系列相关合同中加盖的华惠公司印章虽与华惠公司持有的公司公章不一致，但系同一枚印章形成。综上，一审法院确认华惠公司向宏山公司承担付款责任有事实依据。华惠公司以上述合同中加盖的印章非其公司持有公章为由，主张其不应向宏山公司承担直接付款责任，本院不予支持。至于二审中华惠公司关于施某系挂靠其施工等主张，均非免除其向宏山公司承担付款责任的理由。关于宏山公司实际完成的施工工程量价款以及窝工损失，一审经审查据实予以认定，双方当事人未对数额认定提出异议，本院予以确认。至于华惠公司主张的其已向施某支付全部工程款问题，华惠公司与施某之间另行解决。 综上所述，华惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10865元，由上诉人山东华惠建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年八月十日 书记员  田 然