河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9871号上诉人（原审原告）：胡俊兵，男，1969年11月17日生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：王浩，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋光跃，河南天坤（河南自贸区）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州市华禹建筑劳务有限公司，住所郑州市上街区中心路**院**楼盛世社区，统一社会信用代码91410106096793075A。法定代表人：石利侠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：时华钦，河南聚尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁五局集团有限公司，住，住所贵州省贵阳市云岩区枣山路**一社会信用代码91520000214400165L。法定代表人：徐中义，任董事长。委托诉讼代理人：方琳，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：荥阳市城市投资开发有限责任公司，住所，住所荥阳市建设管理局院内社会信用代码91410182MA4066KT8M。法定代表人：刘胜勇，董事长。委托诉讼代理人：蒲英杰，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：苌高真，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人胡俊兵因与被上诉人郑州市华禹建筑劳务有限公司（以下简称华禹公司）、中铁五局集团有限公司（以下简称中铁五局）、荥阳市城市投资开发有限责任公司（以下简称荥阳城投公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人胡俊兵的委托诉讼代理人王浩、宋光跃，被上诉人华禹公司的委托诉讼代理人时华钦，中铁五局的委托诉讼代理人方琳，荥阳城投公司的委托诉讼代理人蒲英杰、苌高真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡俊兵上诉请求：1、撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人未结算工程款4160000元及利息。2、本案诉讼费用由被上诉人共同承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院未认定胡俊兵实际施工的38个灌注桩与事实不符。理由如下：1、上诉人胡俊兵已经完成38个灌注桩的施工。因涉案工程为桥梁工程，截至2019年4月份被强制赶出施工场地，上诉人胡俊兵共计完成38个灌注桩的施工。上诉人胡俊兵向一审法庭提交了中铁五局对灌注桩验收合格的报审表，共计30个灌注桩，余8个灌注桩因还未达到混凝土的凝固条件，在上诉人胡俊兵被赶出施工现场时还未提交验收，但已经完工，上诉人胡俊兵向一审法院提交的其他工程材料报审表中能够体现。但是一审法院并未对涉案工程38个灌注桩的实际施工人进行审查，也未向三被上诉人查明38个灌注桩的实际施工情况。2、2019年2月25日上诉人胡俊兵已经支付16万元工程临建费用。华禹公司收到该笔费用后，于2019年2月28日与上诉人胡俊兵签订《劳务内部承包合同书》，约定上诉人胡俊兵承包涉案工程。3、华禹公司负责人禹丙德和杨明辉承认上诉人胡俊兵是实际施工人。4、上诉人胡俊兵因涉案工程加油款被案外人起诉，并承担责任。5、因上诉人胡俊兵为实际施工人，不能在向监理机构提交的报审表中体现。上诉人胡俊兵向一审法院提交的报审表均为中铁五局拟向监理机构提交的报审表。因涉案工程违反法律对于工程转包的禁止性规定，所以不能在报审表中体现上诉人胡俊兵和华禹公司的身份，对外均以中铁五局的名义从事与施工有关的事宜，并且与上诉人胡俊兵和华禹公司签订的《劳务内部承包合同书》第六条约定工程材料以中铁五局的名义采购相互印证。一审法院以提交报审表中未体现上诉人胡俊兵或施工班组的身份为由，认定上诉人胡俊兵不是实际施工人与事实不符。上诉人胡俊兵将在二审时申请涉案工程实际施工人员出庭作证，证明上诉人胡俊兵实际施工的事实。一审法院认定上诉人胡俊兵提交的“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”上加盖的印章与中铁五局备案的印章不符，不予认定38个灌注桩的工程量是错误的。1、涉案工程的商品混凝土采购合同和钢材供货合同均使用了“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”上加盖的印章。上诉人胡俊兵向一审法院提交的涉案工程的商品混凝土采购合同和钢材供货合同均使用了“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”上加盖的印章。其中，中铁五局因拖欠河南恒业钢铁有限公司的在涉案工地提供的货款，曾向荥阳市人民法院起诉，该事实充分说明中铁五局明知该印章存在且认可。2、上诉人胡俊兵不知道印章的真伪，在收到判决后向公安机关报案，公安机关认为该事项属于民事纠纷，未予立案。3、关于38个灌注桩，一审法院未予查明实际施工情况。华禹公司和中铁五局未向一审法院说明和举证证明涉案工程混凝土和钢材的来源，且中铁五局向一审法庭提交的印章备案证明和《机械计件租赁合同》均为复印件，不能与原件进行核对，也不能证明38个灌注桩的实际施工情况。一审法院未对该争议事实进行审查。二、一审法院适用法律错误。一审法院仅以华禹公司陈述为依据，认定华禹公司在退出涉案工程的施工，属于事实认定和法律适用错误。一审庭审时，华禹公司称其与中铁五局未签订施工合同，2019年3月份退场时也未签订任何退出协议，但该说法与中铁五局称华禹公司是2019年4月19日退出不一致。本案应为建设工程施工合同纠纷，不应是承揽合同纠纷。综上，一审法院事实认定和法律适用错误，被上诉人应当向上诉人支付欠付的工程款，请求法院发回重审或者依法改判，支持上诉人的上诉请求。华禹公司答辩称，原审法院认定事实清楚，上诉人原审诉请没有事实依据和证据证明，其诉请依法不能成立。本案中上诉人原审举证的主要证据“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”，用于证明其诉请主张的工程款数额。但该证据经原审质证，该证据上加盖的印章与中铁五局在公安机关备案的印章明显不一致，且该证据作为工程款结算的依据，却没有双方任何结算人员的签字，也没有结算的原始施工凭证、签证等材料。原审庭审中上诉人并不能明确说明该计价表形成的过程，更不能说明计价表上的印章是由谁办理加盖的。况且原审中上诉人也没有举证其购买原材料、及实际进行施工的有效证据。所以上诉人举证的该证据明显是一份虚假的证据，不具有证明的效力，根本不能证明上诉人主张的其为实际施工人及施工内容的真实性。故上诉人以此作为计算工程款的依据明显不能成立。此外，2019年2月28日答辩人虽与上诉人签订了《劳务内部承包合同书》，但因上诉人未能按照合同的约定支付答辩人300万元，故双方的合同并未实际履行完毕。2019年3月答辩人退出涉案工程，双方的合同已经终止，后上诉人是与工程的发包方中铁五局涉案工程项目部进行对接，相应的工程款也由该项目部结算支付。原审中上诉人举证的大部分是与中铁五局涉案项目部有关的证据材料，该事实也印证了答辩人与上诉人之间已经不存在合同约定的权利义务关系，也不存在上诉人与答辩人结算的事实，故上诉人向答辩人主张权利没有事实和法律依据，依法不能成立。综上所述，答辩人恳请二审法院再次查明本案的事实，分清是非责任，依法驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。中铁五局答辩称，一、一审法院认定事实清楚，一审法院认为胡俊兵系个人不具备相应施工资质，华禹公司和胡俊兵之间的转包系违法分包，双方签订的合同无效且未履行。华禹公司退出施工以后，胡俊兵也没有和答辩人之间重新签订相关的承包合同，也不能提供出证明其实际参与施工的相关证据。在一审的庭审过程当中，答辩人发现胡俊兵提供的资料中“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”以及物资采购廉政协议书当中所加盖的印章中铁五局集团有限公司郑上路跨索河桥梁工程项目部的章为假章。中铁五局及所属项目部从未刻印过或使用过该印章。二、一审法院认定胡俊兵应当承担举证不能的责任，适用法律正确。综上所述，请求法院驳回胡俊兵对答辩人的上诉，判决此案与答辩人无关。荥阳城投公司辩称，一、上诉人起诉要求支付工程款就应当对欠付工程款的事实进行充分举证、举证责任，不仅需要证明其施工的事实，还需要证明款项数额等事实。上诉人原审证据印章虚假，致其证据不足，原审对此认定完全正确。原审判决应予维持。二、实际施工人向发包人请求支付工程款应当以无效合同为前提。本案中，荥阳城投公司与中铁五局签订的是有效合同，故胡俊兵不能直接向荥阳城投公司进行主张。三、荥阳城投公司目前已不欠中铁五局到期工程款。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。胡俊兵向一审法院起诉请求：1．依法判决被告郑州市华禹建筑劳务有限公司支付拖欠工程款4160000元及自2019年4月1日起逾期付款违约金（2019年8月20日之前，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日之后，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年4月13日的违约金184628.88元），两项暂时共计4344628.88元；2．依法判决被告中铁五局集团有限公司、荥阳市城市投资开发有限公司对上述款项在未付工程款范围内承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费、律师费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2018年7月6日，被告中铁五局与被告荥阳城投公司签订《建设工程施工合同》，约定被告中铁五局承包郑上路跨索河桥梁工程，工程内容为：旧桥爆破拆除，新建桥梁长度约106米，宽度60米。承包人项目经理：林晓寒2018年4月。后中铁五局将该工程桥梁桩基部分工程分包给被告华禹公司。2019年2月28日，原告胡俊兵及合伙人崔新全作为乙方与被告华禹公司作为甲方签订《劳务内部承包合同书》，合同主要约定内容为：原告以包工包料的方式承包郑上路跨索河桥梁工程，4.1本合同价款为中铁五局与荥阳城投公司合同总价的95％，最终以中铁五局代购材料款经双方共同确认扣除后以及第三方审计部门报告后为准。4.2甲乙双方共同确认，该工程前期甲方已施工部分的工程款经双方确认价值为750万元（不含税价），该工程款需从合同总价款中扣除。本合同签字生效后7日内乙方先行向甲方支付300万元，一次汇入杨明辉个人账户，剩余450万元分两次支付。五、结算与支付：乙方承包的工程结算计价款到达甲方账户后，计价款由甲乙双方办理本合同的结算事务，乙方应根据该工程的资产负债情况向甲方提交结算清单，甲方扣除乙方应缴纳的税费、应付款等费用后，余款在结算完毕后3个工作日内支付给乙方指定账户。原告与华禹公司签订合同后，原告并未按照合同约定先行向甲方支付300万元，华禹公司于2019年3月左右因自身原因撤出案涉工地。原告提交的主要结算依据“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”上加盖的“中铁五局集团有限公司郑上路跨索河桥梁工程项目部”印章与被告中铁五局提交的该项目部在公安机关的备案印章“中铁五局集团有限公司荥阳市郑上路跨索河桥工程项目经理部”内容及形式均不一致。原告在庭审中向原审法院提交的报审报验表、设备报审表等纸质报告中均系中铁五局项目部经理林晓寒签字并加盖“中铁五局集团有限公司荥阳市郑上路跨索河桥工程项目经理部”印章。原审法院庭后对原告合伙人崔新全及华禹公司主要负责人禹丙德调查核实后，崔新全认可原告胡俊兵提交的协议及与其合伙并代理其起诉本案被告主张权益的事实，禹丙德不认可原告提交的结算单上的“中铁五局集团有限公司郑上路跨索河桥梁工程项目部”印章，并表示其没见过原告提交的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，上面的印章不是其加盖。被告中铁五局提交的《机械计件租赁合同》显示该合同系中铁五局（甲方）作为承租人与郑州达通建筑劳务有限公司（乙方）作为出租人于2019年2月10日签订，甲方租赁乙方机械，乙方承担机械作业名称：郑上路跨索河桥梁工程旋挖钻孔灌注桩施工、土石方及旧桥拆除工程。一审法院认为，被告华禹公司承包被告中铁五局部分工程后与原告胡俊兵及其合伙人崔新全签订《劳务内部承包合同书》，将该工程转包给原告，因原告系个人，不具备相应施工资质，且被告华禹公司系违法转包，双方所签合同应为无效合同，且该合同签订后，原告并未按照合同约定向华禹公司支付300万元，后华禹公司退出施工后，原告亦未与工程承包方被告中铁五局或其项目部重新签订相关承包合同，原告称其于2019年4月也被赶出工地，原告提交的报审报验单等相关报告中均系案涉中铁五局项目部以项目部名义向监理方提交的报告，上面加盖的印章均系“中铁五局集团有限公司荥阳市郑上路跨索河桥工程项目经理部”印章，原告提交的证据均未显示有原告本人或其委托的班组代理人签字，亦未提交其实际参与施工的其他相关证据，其提交的欠付工程款计算单系其自行打印表格，没有相关支付凭证相印证，原告不能证明其与华禹公司所签合同是否实际履行，亦不能证明其系案涉工程的实际施工人。其提交的主要结算依据“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”上加盖的“中铁五局集团有限公司郑上路跨索河桥梁工程项目部”印章与被告中铁五局提交的该项目部在公安机关的备案印章“中铁五局集团有限公司荥阳市郑上路跨索河桥工程项目经理部”内容及形式均不一致，且工程量结算单没有双方共同签字确认，原告亦不能说出该结算单是如何形成，被告华禹公司及中铁五局对此均不予认可，原告不能证明该结算单的真实性、合法性，按照谁主张谁举证的证据规则，原告应承担举证不能的法律后果，故原告主张支付工程款的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告胡俊兵的诉讼请求。案件受理费20779元，保全费5000元，由原告胡俊兵负担。本院二审期间，上诉人胡俊兵提供证据：1.钢筋加工（灌注桩）报审验表；2.原始记录桩和收货凭证；3.胡俊兵与禹丙德的聊天记录；4.郑上路索河桥项目群群聊记录；5.胡俊兵微信支付交易明细证明；6.崔冰磊微信支付交易记录；7.荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9985号民事判决；8.信访告知书；9.郑上路跨索河桥梁工程监理例会签订表；10.旧桥拆除安全专项施工方案；11.工程橙色管控期间桩基混凝土施工请示及合同；12.郑上路跨索河桥梁工程扬尘治理应急预案审批报审表；13.郑上路索河桥梁工程施工测量方案；14.施工组织设计；15.质量管理自控体系；16.质量管理体系；17.安全管理自控体系；18.安全管理体系；19.扬尘治理体系；20.扬尘治理体系；21.主要物资月度采购（申请）计划表；22.证人证言五份；23.胡家才银行流水及户口本；24.钢筋班组人员名单及钢筋款。上诉人胡俊兵申请了两名证人出庭作证。本院依法组织了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据查明的本案事实，上诉人胡俊兵上诉称，其于2019年2月至4月对涉案工程已施工38个灌注桩、临时便道及破除部分旧桥桥台的工程，被上诉人华禹公司下欠其工程款4160000元及违约金，被上诉人中铁五局、荥阳城投公司对华禹公司下欠其工程款4160000元及违约金的款项在未付工程款范围内承担连带赔偿责任。华禹公司抗辩称，虽胡俊兵与其公司签订了《劳务内部承包合同书》，但因胡俊兵未按约定向其公司300万元，故该合同并未实际履行，2019年3月其公司退出涉案工程，该合同已经终止，胡俊兵主张权利没有事实和法律依据，依法不能成立。中铁五局抗辩称，胡俊兵系个人不具备相应施工资质，华禹公司和胡俊兵之间的转包系违法分包，案涉合同无效且未履行。华禹公司退出施工以后，胡俊兵没有和中铁五局签订相关的承包合同，胡俊兵提供的“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”及物资采购廉政协议书当中所加盖的印章中铁五局集团有限公司郑上路跨索河桥梁工程项目部的章为假章，胡俊兵应承担举证不能的法律后果。荥阳城投公司抗辩称，本案中荥阳城投公司与中铁五局签订的合同有效，其公司目前已不欠中铁五局到期工程款。故胡俊兵不能直接向荥阳城投公司进行主张权利。本案中，虽胡俊兵二审中提供了相关证据、证人出庭作证及一审中胡俊兵提供了证据，但不能充分证明其主张被上诉人华禹公司下欠其工程款4160000元及违约金成立。一审法院驳回胡俊兵的诉讼请求并无不当。因证据不足，故本院对上诉人胡俊兵该上诉主张不予采纳。综上所述，胡俊兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41558元，由胡俊兵负担。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年八月二十六日法官助理王双伟书记员许言午