河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2242号上诉人（原审原告）：河南睿烁建设工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区民航路**********。法定代表人：王小瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李林、杨超，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：河南森苑园林建筑工程有限公司。住所地：。住所地：河南省上蔡县南环一路中段北侧**v>法定代表人：康青春，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳汉东，男，1955年8月23日出生，汉族，住河南省上蔡县。系该公司经理。特别授权。委托诉讼代理人：李富强，河南民青律师事务所律师。特别授权。上诉人河南睿烁建设工程有限公司（以下简称河南睿烁公司）因与被上诉人河南森苑园林建筑工程有限公司（以下简称河南森苑公司）合同纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初6122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河南睿烁公司的委托诉讼代理人李林、杨超，被上诉人河南森苑公司的委托诉讼代理人岳汉东、李富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南睿烁公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金180万元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定及适用法律严重错误。一、关于本案的诉讼时效问题。上诉人一直在向被上诉人主张权利，且双方多次签订协议确定权利、义务。一审判决仅以双方第一次签订的2016年5月21日《补充协议》的履行期计算诉讼时效错误。二、关于一审判决认为上诉人未能举证协议未得到履行的原因，请求违约金依据不足问题。一审判决作出的认定严重违反证据规则且逻辑混乱，不符合常理。三、关于一审判决认为违约金过高的问题。一审判决认定上诉人放弃792299元执行款作为上诉人的损失是片面的。截至2020年5月6日，被上诉人应向上诉人支付执行款共计3034341.92元，被上诉人仅支付180万元，上诉人的损失高达1234341元。上诉人请求180万元的违约金不属过高，应予支持。河南森苑公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。二、上诉人的上诉请求与理由，没有事实和法律依据。三、2016年5月底的《补充协议二》变更了2016年5月21日的《补充协议》，被上诉人没有违约。四、王小瑞收到被上诉人的20万元，上诉人与被上诉人的事情全部结束。河南睿烁公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付违约金1800000元，并由被告承担本案受理费等诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月21日，驻马店市中级人民法院作出（2013）驻民一初字第00056号民事判决，判决第一项内容如下：河南森苑园林建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向河南睿烁建设工程有限公司支付工程款2193987元及利息（利息自2013年4月28日起至本判决生效付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率支付）。河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第156号民事判决维持了（2013）驻民一初字第00056号民事判决。2016年5月21日，原告河南睿烁公司作为甲方，被告河南森苑公司作为乙方，签订了《和解协议》，内容为：“根据我国《合同法》及有关法律、法规、政策的规定，本着“平等、自愿、公平、诚实信用”的原则，甲、乙双方就“工程款”事宜，达成协议如下：第一条，根据河南省驻马店市中级人民法院（2013）驻民一初字第00056号民事判决书和河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第156号民事判决书的判决，甲、乙双方自愿和解，甲方要求乙方支付180万元工程款，乙方同意。第二条，本协议生效后，甲、乙双方自愿放弃该案的申请再审权，不在申诉。甲方收到乙方180万元工程款后，甲方自愿放弃申请执行权，不在申请执行。第三条，甲方向乙方出具书面转款账号委托书，乙方按委托书账号，将180万元（壹佰捌拾万元整）工程款转到甲方指定账号。第四条，如一方违约，向对方支付本协议总额20%的违约金，并赔偿经济损失。第五条，本协议甲、乙双方签字盖章后，乙方将180万元工程款银行汇款凭证在驻马店市交给甲方后生效。本协议与补充协议履行完毕后，双方债权债务全部结清，别无异议。本协议一式二份，甲、乙双方各一份。指定账户：中国银行：6217868000005689265王小瑞，甲方：河南睿烁公司，委托代理人：王小瑞，张英怀；乙方：河南森苑公司，委托代理人：岳汉东，李富强。在场见证人：张英怀。”原、被告双方并于2016年5月21日签订《补充协议》一份，内容为：“补充协议，一、甲方同意三月内将驻马店市宇力园林市政工程有限公司百分之百的股权转让给乙方指定的法人及股东。二、甲方保证驻马店市宇力园林市政工程有限公司无任何债务纠纷，保证具有园林和市政三级资质，保证证照合法有效。三、甲方如有违反约定，甲方无条件支付乙方180万元违约金，乙方如有违反约定，乙方无条件支付甲方180万元违约金。四、因为一方不配合公司股权的过户，违约一方支付对方180万元违约金。五、甲乙双方均有本协议的保密义务，任何一方违反保密义务，对方有权追究其违约责任。甲方：岳汉东，李富强，加盖有河南森苑公司印章，见证人：张英怀。乙方：王小瑞，张英怀，河南睿烁公司，日期：2016年5月21日。”原、被告双方于2016年5月底签订《补充协议二》一份，内容为：“鉴于河南睿烁建设工程公司（甲方）与河南森苑公司（乙方）签订和解协议及补充协议，现再次补充协议如下：1、森苑公司负责6个月之内办理一个新的园林市政公司，资质3级。（园林三级，市政三级）。2、森苑公司保证办好质照及资质1年后升为二级资质，森苑公司必须无条件提供帮助。3、森苑公司保证三级资质办好移交时，退还睿烁公司拾万园整（100000）甲方：王小瑞，加盖有河南睿烁公司印章；乙方：岳汉东，加盖有河南森苑公司印章。”2016年11月6日，河南睿烁公司与岳汉东签订《协议》一份，内容为：“协议，甲方：河南睿烁公司，乙方：岳汉东。经甲乙双方协商一致，特达成以下协议：一、乙方为甲方再无偿办理一个建筑资质，另乙方为甲方办理的园林绿化和市政资质共三个资质，于2017年6月31日前将三个资质办好移交。二、乙方必须在2016年11月7日将伍万元（50000.00元）打到甲方法人王小瑞指定的账户（工商银行王小瑞6222081702001323200）。三、本协议双方代理人或法人签字后生效。四、本协议一式两份，双方各执一份。甲方：王小瑞，乙方：岳汉东。2016年11月6日。”2016年11月7日，岳汉东向王小瑞转款49900元。2018年2月8日，河南千乘市政工程有限公司账户向王小瑞付款200000元，关于该笔款项，原告称是千乘公司支付给王小瑞的工程款，与本案没有任何关联性，被告称是森苑公司通过千乘公司的账户向原告的转款。上述事实有原、被告陈述、（2013）驻民一初字第00056号民事判决、（2015）豫法民二终字第156号民事判决、2016年5月21日和解协议、2016年5月21日补充协议、补充协议二、2016年11月6日协议、转款凭证、庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告请求被告支付180万元违约金，却未提供充分证据证明该约定存在的合理性。根据原、被告双方陈述，签订2016年5月21日《补充协议》的起因是双方于2016年5月21日签订的《和解协议》中原告放弃了部分执行款，为弥补原告的损失，作为对价签订了《补充协议》。则在《补充协议》中原告可得利益不应过分高于其放弃的执行款。根据原告庭审后提交的代理词，原告称其放弃的执行款项是792299.25元，如果任何一方违反《补充协议》的约定而给对方造成的损失不应过分高于792299.25元，违约方应承担的违约金不应过分高于792299.25元的30%。但《补充协议》约定的180万元违约金，显然过分高于前述数额，对过高部分，不应予以支持。2016年5月21日补充协议虽未履行，但原告并未提供充分证据证明该协议未得到履行的原因，请求被告支付违约金显然依据不足。且原、被告《补充协议》约定的履行期限截止日期是2016年8月21日，至原告于2019年12月4日提起诉讼之日，已经超过了法定的三年诉讼时效期间，被告对此提出抗辩，理由正当，本院予以支持。综上，应驳回原告诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告河南睿烁建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费21000元，由原告河南睿烁建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人河南睿烁公司庭审中提交了王小瑞手机微信中河南千乘市政工程有限公司承包的“香山绿博园”项目群聊天记录一份，拟证实王小瑞承包了河南千乘市政工程有限公司“香山绿博园”项目中的两个标段；2018年2月7日，被上诉人员工崔幸福在群中发送信息，通知各标段分包人于2018年2月8日领取工程款；同日，河南千乘市政工程有限公司向王小瑞支付20万元系工程款，与本案无关。被上诉人河南森苑公司质证称，对该证据真实性有异议，录音录像证据应有原件；不能说明问题，内容与本案无关，王小瑞与岳汉东之间还有其他事情，不具有法律效力；如是工程款，应打到中标公司账户，不应打到王小瑞账户。对该证据本院评判如下：上诉人提交的微信聊天记录系电子数据复印件，无原始电子介质信息进行比对，其真实性无法认定；且从该证据内容看，无法判断出2018年2月8日被上诉人向上诉人支付的20万元系工程款。故对该证据本院不予采信。另查明，上诉人与被上诉人于2016年5月21日签订《补充协议》后，经协商，被上诉人不再将驻马店市宇力园林市政工程有限公司百分之百的股权转让给上诉人指定的法人及股东，变更为上诉人办理一个新的园林市政公司，基于此，上诉人与被上诉人于2016年5月底签订了《补充协议二》。该事实有双方当事人在一、二审的一致陈述为证，足以认定。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同。本院认为，根据当事人双方上诉及答辩情况，本案争议的焦点问题是：一、上诉人河南睿烁公司的起诉是否超过诉讼时效。二、被上诉人河南森苑公司是否有违约行为，是否应当向上诉人河南睿烁公司支付违约金180万元。关于焦点一。经查，上诉人与被上诉人于2016年5月21日签订的《补充协议》约定的履行完毕日是同年8月21日，上诉人于2019年12月3日提起诉讼，其起诉已经超过了法定的三年诉讼时效期间。上诉人称其起诉未超过诉讼时效，与本院查明的事实不符，不予支持。关于焦点二。经查，上诉人与被上诉人于2016年5月21日的《补充协议》签订后的几日，即进行了变更，双方另行签订了新的协议，并约定了新的权利义务关系。该《补充协议》实际上并未履行，故不存在被上诉人违约问题。上诉人与被上诉人2016年5月底签订的《补充协议二》、同年11月6日签订的《协议》中，关于办理新公司过程中的具体事项，无明确约定，如办理公司所需专业人员资格证书的提供及费用的承担等，至使以后的履约过程中出现分歧，公司部分资质未予办理，故无法认定被上诉人有违约行为。基于以上原因，不能认定被上诉人有违约行为，也不能认定被上诉人应向上诉人支付违约金180万元。上诉人未举证出充分有力的证据证实自己的主张，应承担举证不能的责任和后果。上诉人称2016年5月21日《补充协议》中180万元违约金的约定及于以后的《补充协议二》、《协议》，但该《补充协议二》及《协议》内容中并无相关约定，故该意见与本院查明的事实不符，不予支持。另，一审判决认为关于2016年5月21日《补充协议》约定的违约金过高、上诉人未提供充分证据证明该协议未得到履行的原因，不支持上诉人违约金支付请求的说理不当，应予纠正。综上所述，河南睿烁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律有部分瑕疵，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人河南睿烁建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇二〇年八月十四日书记员  张书慧