山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2736号 上诉人（原审原告）：张怀永，男，1974年9月30日出生，汉族，无业，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：张怀菊，女，系上诉人张怀永二姐。 委托诉讼代理人：张世国，山东洪筹律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：臧文州，男，1987年2月3日出生，汉族，无业，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：贾成义，山东多博仕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淄博鼎轩商贸有限公司，住所地：张店区尚城领域**。 法定代表人：邱鹏，经理。 委托诉讼代理人：宋志民，山东民意律师事务所律师。 上诉人：沂源县沁恬饮品店，经营场所：沂源县城成和商厦附属楼**。 经营者：耿国兵。 委托诉讼代理人：鹿成义，沂源公正法律服务所法律服务工作者。 上诉人张怀永因与上诉人臧文州、淄博鼎轩商贸有限公司（以下简称鼎轩商贸）、沂源县沁恬饮品店（以下简称沁恬饮品店）健康权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院于2020年4月13日作出的(2020)鲁0323民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张永格上诉请求：变更一审判决，改判臧文州、鼎轩商贸、沁恬饮品店承担90%的赔偿责任，增加赔偿534176元，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决臧文州承担40%的赔偿责任，鼎轩商贸承担20%的赔偿责任，比例偏低，显失公平，臧文州、鼎轩商贸应承担连带赔偿责任。我受雇于臧文州为鼎轩商贸拆卸外墙广告，作为雇主臧文州应该保障施工地的安全，为雇员提供安全合格的施工工具和相关设施。鼎轩商贸作为发包方没有审查承包人的资质，将具有危险性的高处作业工作交给没有资质的臧文州施工，未尽到审查义务，具有重大过错，基于上述原因致使发生意外张怀永高位截瘫的后果，臧文州和鼎轩商贸具有共同过错，应承担连带赔偿责任。二、一审判决定残后的护理费期限5年偏低，不符合相关法律规定。张怀永因该事故造成高位截瘫经鉴定为一级伤残，完全护理依赖，张华英才46周岁，正值壮年，根据相关法律规定，我临时主张被上诉人赔偿护理费438000元，期限10年。综上所述，被上诉人明显存在过错，侵犯了我的合法权益，一审法院判决被上诉人承担的赔偿比例明显过低，判决护理期限5年不符合法律规定，请求法院依法支持我的诉讼请求。 臧文州上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定我是张怀永的接受劳务方，我与鼎轩商贸是承揽关系，属于认定法律关系错误。我与张怀永都作为鼎轩商贸的雇员实施拆卸，都是按照鼎轩商贸的安排、指示的工作内容、要求、时间、地、地点进行拆卸工作拆卸过程中鼎轩商贸出面与沁恬饮品店协商确定拆卸方式和要求，然后给我和张怀永新的安排、指示，张怀永正是按照鼎轩商贸新的要求继续作业时发生的事故。实施拆卸作业时，鼎轩商贸协调了各店主并联系了施工电源，施工遇阻碍时鼎轩商贸出面协调并承诺因拆卸给沁恬饮品店造成的损失由其赔偿。拆卸广告牌的报酬虽然在施工前没有确定，但已明确了报酬性质，即单独支付人工费，我与张怀永都是挣各自的人工费，互相不支配和收益。拆卸广告牌属于比较简单没有技术含量的机械性工作，不能交付物化的、有形的劳动成果，不适合以定作承揽方式确定法律关系支付报酬。虽然鼎轩商贸没有直接联系张怀永，但考虑到拆卸工作需多人协作，在联系我时就让找几个人一起干，张怀永共同作业时，鼎轩商贸的经理就在现场，认可其施工身份和行为。一审证据也证明我和张怀永两人与鼎轩商贸之间的雇佣关系，张怀永提交的音频资料中，鼎轩商贸经理陈峰承认雇佣的我，并安排我把活干了，事发后按照工伤向公司汇报。张怀永明确承认与我不是雇佣关系，张怀永从事相关行业施工多年，有自己的加工厂，抢救后头脑清醒，语言表达和思维能力并无大碍，对雇佣关系非常清楚，其认知和表述是真实有效的。张怀永的父亲在音频中也承认我与张怀永一起干活，不同意起诉我，我们是多年朋友关系，能反映我们二人的共同施工关系。陈峰承认拆卸广告牌与安装轻钢棚不是同一个工作，分两次协商的，拆卸广告牌的原因是怕缩在轻钢棚里不好看，支付的报酬方式不同，轻钢棚按面积计算已经确定为6000元，而拆卸工作待完成后另行支付人工费。二、一审认定部分事实错误。鼎轩商贸在事发前半个月左右联系我安装轻钢棚，双方商定6000元的安装费，事发前一星期左右，鼎轩商贸又联系我认定原有的广告牌在安装完轻钢棚后缩在里面不好看，需先行拆除，并商定在完工后另行单独支付拆卸人工费。张怀永如何跌落下来，因事发突然现场的人至今没有确定事发原因，现场监控录像被公安机关保存，一审未能调取。三、鼎轩商贸应承担更多责任。张怀永接受了鼎轩商贸分拆饮品店广告牌的指令后继续作业而发生事故，加大拆除难度产生的风险和责任应由鼎轩商贸承担。拆卸广告牌的原因是搭建轻钢棚，该轻钢棚属违章建筑物，鼎轩商贸对其违法行为应承担更大的责任。四、一审查明我经营有沂源县南麻镇聚源铝合金加工厂，在认定责任时涉及我使用加工厂的设备以及齐某是加工厂雇员的问题，那么责任主体应是登记注册的沂源县南麻镇聚源铝合金加工厂，而不是我。 鼎轩商贸上诉请求：撤销一审判决，改判我公司不承担赔偿责任，上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：2018年12月我公司将轻钢棚定作安装及广告牌拆除发包给臧文州，由臧文州自行承担原材料费用、工时费等各项费用，广告牌的拆除和轻钢棚的安装均由臧文州提供设备、工具、技术等独立完成，一审认定我公司与臧文州是承揽关系正确，但一审对高处作业属于特种作业的认定过于教条，高处作业并非完全属于特种作业，拆除广告工作虽案发时的脚手架高度的确高于2米，是3.2米高，但我公司认为该拆除广告牌绝非特种作业，无需相关资质，应与高空作业区别对待，广告牌的定作或者拆除已成为非常普遍的商业活动，政府职能部门也未对该行业做具体强制性的要求和规范，一审认定拆除广告牌为特种作业让人难以接受。臧文州作为承揽人依法成立经营的沂源县南麻镇聚源铝合金加工厂从事铝合金加工安装、广告牌制作多年，广告牌拆除对臧文州来说属于力所能及的零星工作，张怀永受雇于臧文州在拆除广告牌中受到伤害实属意外，我公司不存在过错、过失行为，不应承担赔偿责任。 沁恬饮品店上诉请求：撤销一审判决第三项，改判我店不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审定性错误，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷，而不是健康权纠纷，我店不是劳务者也不是接受劳务者，在本案中不承担任何法律责任，在张怀永受伤过程中不具有任何过错。在拆除我店广告牌过程中，我店没有阻拦而是协商同意把广告牌拆成三快取下，这样拆除面积就小于第一、第二家广告牌面积。我要求广告牌拆的好一点，不把广告字拆坏，因为广告字还要继续使用，这一要求并不过分，就因为拆除我店广告牌时发生意外就让我店承担赔偿责任，不符合逻辑。鼎轩商贸搭棚拆除广告牌与我店没有任何关联积极配合破一分三，只要求不把广告字破坏，不存在增加施工难度和风险，我方没有任何过错，不应承担责任。 臧文州针对张怀永、鼎轩商贸、沁恬饮品店的上诉辩称，一、我与张怀永并非雇佣关系，二人实际共同受雇于鼎轩商贸，按照该公司安排和要求共同协作施工，二人工作内容相同、报酬相同，简单的施工工具也是二人共同提供搭配使用，因此要求我方按照雇主承担责任没有事实和法律依据，我只是介绍张怀永一起给公司拆卸广告牌，在拆卸过程中没有过错。二、张怀永在施工中未尽到谨慎和安全注意义务，未采取自我保护措施，对施工风险和意外预防不足，对事故发生和损害后果具有重大过错和较大责任。三、一审根据张怀永身体状况先刑判决支持5年定残后的护理费，同时确定了5年后的诉权，符合法律规定。四、拆卸广告牌与安装轻钢棚属于不同的工作内容、性质和施工范围、方式，双方分别协商并分别支付费用和报酬，安装轻钢棚需施工人用自己的材料、技术和专用工具加工安装，鼎轩商贸验收后按事先约定的6000元支付费用，而拆除广告牌是安装轻钢棚之前临时安排的额外施工，不需要材料、技术、专门工具，只需花费工时、人力，属于简单零工，拆卸方式没有特别要求，鼎轩商贸可以雇佣我干，也可以雇佣别人干，公司工作人员自己也能干，因此拆卸广告牌与安装轻钢棚没有必然联系，不是铝合金加工厂的经营范围。双方约定在轻钢棚加工安装费之外单独支付人工费。五、沁恬饮品店作为被拆卸广告牌所有人与鼎轩商贸在拆卸现场共同商定了新的拆卸方案和要求以及损坏后的赔偿，对拆卸难度突然加大和安全风险提高具有共同作用和过错，应当承担赔偿责任。 张怀永针对臧文州、鼎轩商贸、沁恬饮品店的上诉辩称，一、涉案工程全部由臧文州与鼎轩商贸直接协商达成，张怀永没有和鼎轩商贸协商过工程的任何问题，事故发生前我不知道该工程发包人为鼎轩商贸，因工程较急，臧文州承包该工程后找我应急赶工期，因此可以证明臧文州是涉案工程承包人，也是我的雇主，鼎轩商贸是发包人。二、涉案工程发包中鼎轩商贸未尽到承包人资质审查义务，臧文州与鼎轩商贸在一审中明确表示臧文州长期为鼎轩商贸从事建筑施工工作，明知臧文州没有相关特种作业资质，也没有提供必要的培训和安全监控，仍将高处拆卸广告牌工作承包给臧文州，根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件“特种作业目录”中第三项第1.2款的规定，对于高空拆除、安装广告牌的工作需特种资质，鼎轩商贸存在选任过错。根据侵权责任法、人身损害司法解释的相关规定，发包人负有保护雇员人身安全的义务。鼎轩商贸违反了法定义务，与雇主具有共同过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。沁恬饮品店对涉案工程作出附加要求，事实上加大了工作难度和风险，应与雇主臧文州、发包人鼎轩商贸承担连带赔偿责任。 鼎轩商贸针对张怀永、臧文州、沁恬饮品店的上诉辩称，臧文州的上诉理由不能成立，臧文州认为张怀永和臧文州是我公司的雇员，该事实是不存在的，一审时也说的比较清楚，我公司坚持与臧文州之间是承揽关系，其他答辩意见同我公司上诉状意见。 沁恬饮品店针对张怀永、臧文州、鼎轩商贸的上诉辩称，认为张怀永、臧文州的上诉理由有其合理性，鼎轩商贸的上诉理由不成立，其余同上诉意见。 张怀永向一审法院起诉请求：1、判令臧文州、鼎轩商贸、沁恬饮品店支付医疗费、误工费、残疾赔偿金、医疗器械费、护理费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等共计2244571元；2、案件受理费、鉴定费等费用由臧文州、鼎轩商贸、沁恬饮品店承担。 一审法院认定的事实：2013年1月22日，沂源成和商业有限公司与鼎轩商贸签订《房屋使用合同》，沂源成和商业有限公司将位于沂源县成和商厦附属楼）出让给鼎轩商贸管理使用，使用期限为15年。2018年12月，鼎轩商贸由于经营需要，准备把该附属楼的门厅东侧安装轻钢棚，以扩大门厅东侧店面的营业面积，增加出租收益。鼎轩商贸与臧文州在此之前曾有过多次合作关系，管理人员陈峰联系到臧文州，让臧文州负责施工。臧文州到现场后，经查看认为安装轻钢棚店面上面的广告牌必须先行拆除，双方在现场谈好了轻钢棚的价格为6000元，对广告牌拆除的费用没有谈。2018年12月30日，臧文州联系张怀永和其员工齐某一起对沂源成和商厦附属楼的外墙进行广告牌拆除施工，在拆到第三家沁恬饮品店（经营者耿国兵）的广告牌时发生意外，张怀永被切割的广告牌砸了一下，从三米多高的脚手架二层平台坠落，导致颈椎骨折、脊髓损伤并高位截瘫、颅骨骨折等严重损伤。张怀永受伤后，双方在立案前共同选定山东信源司法鉴定所对张怀永的伤残程度、误工期限、护理期限、后续治疗费、护理依赖程度进行司法鉴定。山东信源司法鉴定所作出源司鉴所［2019］临鉴字第1102号伤残司法鉴定意见书，鉴定意见：1、张怀永属一处一级、一处九级伤残。2、张怀永误工期限为自受伤之日至鉴定之日前一日。3、张怀永住院期间需护理，出院后为完全护理依赖。4、张怀永后续治疗费按医疗机构实际合理支付处理。 另查明，臧文州经营有沂源县南麻镇聚源铝合金加工厂，经营范围：铝合金、不锈钢加工、零售，电气焊维修（机动车与农机修理除外）。张怀永也经营有沂源县历山街道办事处万嘉铝合金门窗加工厂，经营范围：铝合金门窗加工、销售，玻璃、建材批发零售。《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》中明确规定高处作业即为特种作业。生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。张怀永和臧文州以及一起施工的齐某三人均未取得能够从事高处作业的特种作业操作证。 案涉拆除广告牌和安装轻钢棚的施工一共涉及沂源县成和商厦附属楼门厅东侧的三家店面，在安装轻钢棚后，轻钢棚下面的空间也可以作为营业房使用，营业面积会比以前大。张怀永等施工人员拆除广告牌时是从沂源县成和商厦附属楼门厅东侧从西向东开始的，第一家和第二家均为一间营业房，广告牌的面积相对较小，材质较轻，拆除难度也小。在拆到第三家沁恬饮品店（经营者耿国兵）的广告牌时，由于沁恬饮品店的店面是两间，广告牌特别大，由铁框架和铝塑板制成，比较重，不造成破坏整体拆除的难度太大。沁恬饮品店的经营者耿国兵一开始要求整体拆除或者拆成两块，不能破坏性拆除，后经鼎轩商贸工作人员陈峰在中间协调，鼎轩商贸同意在安装广告牌时，承担一部分广告牌损坏的损失。双方协商同意把广告牌拆成三块取下，并且因为是加盟店，耿国兵还要求拆的好一点，不能把广告牌上的灯箱（广告字）给拆坏了，灯箱（广告字）在今后还要继续使用。 对张怀永要求赔偿的各项费用作如下分析认定：1、医疗费，张怀永主张321619.66元，并提供沂源县人民医院住院病历、住院医疗费单据2份，对方当事人均未提出异议，予以认定；2、医疗辅助器械费，张怀永主张4260元，并提供增值税普通发票，对方当事人均未提出异议，予以认定；3、误工费，张怀永主张63400元，并提供鉴定意见书，鉴定意见：张怀永误工期限为自受伤之日至鉴定之日前一日（2018年12月30日至2019年11月11日，共计317天）。因张怀永未提供证据证实误工费计算标准，认定张怀永的误工费应按照山东省上年度城镇居民人均可支配收入计算，即42329元/年÷365天/年×317天，计款36762.45元，对其要求超出部分，不予认定；4、定残前的护理费，张怀永主张65300元，其中住院期间护工护理费为33600元，定残前（包括住院期间）家属护理费31700元（100元/天×317天），并提供住院病历、鉴定意见书、护理费增值税发票、收据等。张怀永因事故造成截瘫，经鉴定构成完全护理依赖，结合受害人的护理依赖程度和损伤参与度，认定住院期间由护工一人和其家属一人护理，出院后由其家属一人护理。对方当事人对增值税发票28800元均无异议，对收据提出异议，但结合张怀永的伤情和护工费用的实际情况，其主张合情合理，对张怀永的该项请求予以认定；5、住院伙食补助费，张怀永主张7650元。张怀永共在沂源县人民住院治疗255天，住院伙食补助费应为255天×30元/天，计款7650元，予以认定；6、残疾赔偿金，张怀永主张790980元，张怀永的伤情经鉴定构成一处一级、一处九级伤残，其要求按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，即39549元/年×20年×100%,计款790980元，予以认定；7、鉴定费，张怀永主张4000元，并提供鉴定费单据，予以认定；8、被抚养人生活费，张怀永主张234812元，并提供其父亲张廷德、母亲滕茂芳、女儿张嘉琪、儿子张智恒的常住人口登记卡，张嘉琪、张智恒的出生医学证明，沂源县西里镇侯家峪村村民委员会证明，证实张怀永的父母共有三个子女，张怀永有两个子女需要抚养。张怀永要求被扶养人张廷德、滕茂芳的被扶养人生活费标准按照2018年度山东省农村居民人均消费支出11270元计算，被扶养人张嘉琪、张智恒的被扶养人生活费标准按照2018年度山东省城镇居民人均消费支出24798元/年计算，均低于现行法律规定标准。张怀永的父亲张廷德于1946年5月3日出生，被扶养人生活费应为11270元/年×7年÷3人，计款26296元，母亲滕茂芳于1949年7月12日出生，被扶养人生活费应为11270元/年×10年÷3人，计款37566元，女儿张嘉琪于2003年1月25日出生，被扶养人生活费应为24798元/年×2年÷2人，计款24789元，儿子张智恒于2014年11月12日出生，被扶养人生活费应为24798元/年×13年÷2人，计款161187元。张怀永主张的被扶养人生活费是按照2018年度标准计算出的数额，并减除了超出2018年度人均生活消费支出的部分，未超出依据现行法律规定全部依照城镇居民标准计算出的数额，予以认定；9、定残后的护理费，张怀永主张751250元，并提供鉴定意见书，要求按照山东省2018年分行业城镇非私营单位在岗职工平均工资75125元/年计算20年。张怀永因伤残不能恢复生活自理能力，经鉴定为一级伤残、完全护理依赖，其本人高位截瘫，颈椎以下没有知觉，根据其年龄和健康状况，暂定其护理期限为5年，护理费标准应按照淄博市中级人民法院会议纪要完全护理依赖按照护工标准120元/天计算，即120元×5年×365天/年，计款219000元，对张怀永要求超出部分，不予认定。超过确定的护理期限后续的护理费，张怀永可在条件成就时另行向人民法院起诉请求继续给付；10、交通费，张怀永主张2000元，因其提供的交通费单据不规范，结合张怀永住院的实际情况，合理认定为1000元，对其要求超出部分，不予认定；11、精神损害抚慰金，张怀永主张3万元，因张怀永是自己从脚手架上坠落致伤，自身存在较大过错且对方当事人均不存在故意侵权行为，对其该项请求不予认定。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。臧文州取得鼎轩商贸拆除广告牌、安装轻钢棚工作后，是以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果后由鼎轩商贸支付报酬，双方之间应为承揽合同关系。臧文州从鼎轩商贸承揽了拆除广告牌、安装轻钢棚的工作，正常情况下，施工完成后，轻钢棚安装和广告牌拆除的费用均由臧文州到鼎轩商贸领取，然后臧文州再将劳动报酬支付给张怀永和一起施工的齐某。该工作具体怎么施工、在哪施工、什么时间施工也都是由臧文州联系、安排、指定施工时间和地点，臧文州是该劳务的实际受益者，即张怀永的接受劳务方。张怀永在给臧文州提供劳务活动中受伤，对自己的受伤不存在重大过失或是故意的行为，事故的发生主要是因为未戴安全帽、系安全绳等安全保护措施未到位引起。臧文州作为劳务接受方，有责任提醒提供劳务方注意工作过程中的安全，并进行安全教育，以保障其人身安全，其缺乏高处作业的相应资质，又未提供安全防护设施，致使张怀永在施工过程中坠落致伤，有较大过错，依法应按照过错程度承担相应的赔偿责任；臧文州辩称其与张怀永之间不存在雇佣关系，两人是合伙关系，因其未提供双方共同签订的书面合伙协议，也未提供证实双方存在口头合伙协议的证据，且案涉拆除广告牌、安装轻钢棚施工全部是由其一人与鼎轩商贸洽谈承揽的，张怀永未有任何参与，在施工完成后报酬也是全部由其到鼎轩商贸领取，对其辩称理由，不予支持。从另一个方面分析，案涉施工人员中的齐某是臧文州经营的铝合金加工厂员工（雇员），双方对此均无异议。张怀永受伤的过程是在拆除广告牌时，张怀永和齐某在脚手架的二层施工，齐某负责切割广告牌，张怀永负责扶着广告牌，臧文州在下面接应。齐某切割广告牌时，由于广告牌太重往一边下沉，砸到张怀永并导致张怀永没有扶住，和广告牌一块从脚手架上坠落致伤，齐某的施工操作是导致张怀永从脚手架平台坠落受伤的部分原因。由此，提供劳务一方的雇员齐某因劳务造成张怀永损害，也应由接受劳务的一方即雇主臧文州承担侵权责任。 臧文州为证实与张怀永不存在雇佣关系，提供了在张怀永第一次起诉立案后，其与张怀永在医院谈话的录像资料。在录像资料中臧文州一直以诱导方式询问张怀永，让其对双方之间是否存在雇佣关系作出否定回答，并且该录像资料不完整，是一个片段。该录像资料片段中张怀永的陈述不是特别清晰，在录像资料片段最后臧文州追问双方有没有雇佣关系时，张怀永说完最后一句话“木洁（方言：没有）”录像资料就完成了。通过该录像资料片段不能体现张怀永对雇佣关系的理解，张怀永不具备专业法律知识，其理解的雇佣关系应为长期跟随臧文州干活，对平时不受臧文州指派从事劳务临时由臧文州叫去干活这种情况是否属于雇佣理解的不透彻，认为只有像齐某一样的“员工”才能称为雇员，双方才有雇佣关系。臧文州在庭审笔录中也陈述事故现场一块干活的齐某是他的员工（雇员），称齐某是其员工是因为齐某平时在他的门窗加工厂干活。并且张怀永属一级伤残，录像时在医院住院，在臧文州询问其发生事故前一天晚上吃的什么饭时，都表达不清楚。结合本地劳务市场的实际情况，一般情况下应为承揽人承揽了工作后，在承揽人自己干不过来的情况下，会找人为其提供劳务，将其承揽的辅助工作交由提供劳务者完成或者一块参与完成，然后由承揽人与定作方结算报酬（包括劳动报酬等）后，再支付给提供劳务者劳动报酬。该录像资料片段中并没有对劳动报酬的支付、双方是否合伙以及双方之间的关系作进一步沟通，张怀永也没有认可双方之间为合伙关系，也没有陈述双方之间是什么关系，只是臧文州问什么答什么。由此，臧文州以录像资料片段来证实双方不存在雇佣关系，不予支持；臧文州提供与张怀永父亲之间的通话录音，来证实臧文州和张怀永经常在一起干活，张怀永父亲对案涉拆除广告牌施工是由谁承包，以及在该工程中两人之间的关系也并不了解，通过该录音并不能证实臧文州的主张，该录音资料与本案的处理也没有必然关联性。 臧文州在庭审过程中称拆除广告牌和安装轻钢棚是两个工程，安装轻钢棚是由其承包的，确定费用为6000元，拆除广告牌单独支付人工费，拆除广告牌的施工臧文州和张怀永都是受雇于鼎轩商贸，都是鼎轩商贸的雇员。因安装轻钢棚施工前必须要先行拆除上面的广告牌，虽然双方未约定费用，但在臧文州和鼎轩商贸协商安装轻钢棚时也谈到了广告牌的拆除。不拆除广告牌，轻钢棚也无法进行安装，因此，拆除广告牌和安装轻钢棚是一体的工程，也是一并商谈并达成的协议。正常情况下，如果不发生张怀永坠落受伤的事故，拆除广告牌的时间不是很长，在拆除广告牌完成之后，张怀永还得继续与臧文州一起进行安装轻钢棚施工，施工完成后，拆除广告牌的费用与轻钢棚费用一并由臧文州与鼎轩商贸进行结算，对臧文州的该辩称理由，不予支持。 从最大限度保护受害人利益的角度，本案案由确定为健康权纠纷。高处作业是指人在一定位置为基准的高处进行的作业。国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”根据这一规定，涉及到高处作业的范围是相当广泛的，若在2m以上的架子上进行操作，即为高处作业。张怀永作业的脚手架踏板距离地面高约3.2m,在脚手架上面作业属于高处作业。高处作业属于特种作业，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业，而张怀永、臧文州、齐某均不具有相关资质或从业资格。鼎轩商贸作为定作人，在定作拆除广告牌、安装轻钢棚的工作时，应认真审查承包人的资质，认真审查施工人员有没有高处作业操作证，其将具有一定危险性的高处作业工作交由没有资质的臧文州承揽，未尽审查义务，在定作和选任上具有一定过失，应当承担相应的民事责任。鼎轩商贸不能以对高处作业的规定不了解，对臧文州有没有相应资质不了解为由拒不承担责任，其辩称与张怀永不存在任何法律关系的理由，不予支持；鼎轩商贸辩称现行的法律法规并没有对民间正常的广告牌制作、拆除资质做强制性的规定和要求，发包给臧文州进行制作和拆除没有过错，与法律规定不符，不予支持。 张怀永是在拆除被告沁恬饮品店（经营者耿国兵）的广告牌时坠落受伤，该广告牌是由铁框架和铝塑板制成的，距离地面3.5米左右，高2米左右，长6米左右，特别大、特别重，拆除难度较大。沁恬饮品店（经营者耿国兵）在臧文州、张怀永和另一施工人员齐某拆除其经营的门店广告牌时，一开始要求将广告牌整体拆，经过协商后同意将广告牌拆成三块，并且要求不能把灯箱的广告字破坏，要拆下来继续使用，增加了拆除广告牌的施工难度和风险，对张怀永的受伤，也应承担部分赔偿责任；沁恬饮品店（经营者耿国兵）辩称没有增加施工难度和风险，其辩称理由与庭审查明的事实不符，对其辩称理由，不予支持。 张怀永作为一个具有完全民事行为能力的人，自己注册有铝合金加工厂，经常从事铝合金安装、拆除广告牌、安装玻璃幕墙等高处作业工作，对拆除广告牌这种属于高处作业的工作也比较熟悉。张怀永应当充分预见在拆除广告牌时脚手架较高，具有掉落的危险性，但却在拆除施工过程中未充分认识到高处作业的危险性，未使用安全防护设施，未戴安全帽、未挂安全带，未确保施工安全，失足从三米多高的脚手架二层掉落，对事故的发生也存在较大过错，对于自身损害后果的产生，也应当依法承担相应的民事责任。 综合本案具体情节，综合、充分考虑各方的过错程度，由臧文州对张怀永主张的各项费用承担40%的赔偿责任，鼎轩商贸对张怀永主张的各项费用承担20%的赔偿责任，沁恬饮品店（经营者耿国兵）对张怀永主张的各项费用承担10%的赔偿责任，张怀永对自己主张的各项费用承担30%的责任较为合适。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十四条，《中华人民共和国安全生产法》第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、臧文州赔偿张怀永医疗费321619.66元、医疗辅助器械费4260元、误工费36762.45元、定残前的护理费65300元、住院伙食补助费7650元、残疾赔偿金790980元、鉴定费4000元、被抚养人生活费234812元、定残后的护理费219000元、交通费1000元，共计1685384.11元的40%，计款674153.64元；二、淄博鼎轩商贸有限公司赔偿张怀永医疗费321619.66元、医疗辅助器械费4260元、误工费36762.45元、定残前的护理费65300元、住院伙食补助费7650元、残疾赔偿金790980元、鉴定费4000元、被抚养人生活费234812元、定残后的护理费219000元、交通费1000元，共计1685384.11元的20%，计款337076.82元；三、沂源县沁恬饮品店（经营者耿国兵）赔偿张怀永医疗费321619.66元、医疗辅助器械费4260元、误工费36762.45元、定残前的护理费65300元、住院伙食补助费7650元、残疾赔偿金790980元、鉴定费4000元、被抚养人生活费234812元、定残后的护理费219000元、交通费1000元，共计1685384.11元的10%，计款168538.41元；上述支付款项于判决生效后十日内支付；四、驳回张怀永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24756元，减半收取12378元，由张怀永负担3713.40元，由臧文州负担4951.20元，淄博鼎轩商贸有限公司负担2475.60元，沂源县沁恬饮品店（经营者耿国兵）负担1237.80元。 本院二审期间，上诉人臧文州提交了证据，证据一事发当时共同参与施工的齐某的证人证言同时申请齐某出庭作证，证明张怀永、臧文州、齐某都是受雇于鼎轩商贸从事拆卸作业，三人共同施工，同工同酬，拆卸广告牌只是一种零工，三人都是靠出卖劳动力来赚取人工费，三人之间不存在雇佣关系，一样干活，人工费均分；证据二案外人吴军的证人证言一份，证明案涉事故发生的头一天，张怀永从吴军处联系到了一个安装肯德基门的活，张怀永联系臧文州后和齐某一块干，三人也是共同施工，同工同酬多劳多得，一起给吴军干活，赚人工费，三人不存在雇佣关系，与吴军之间存在雇佣关系，并非承揽，该情形与本案所涉及的拆卸广告牌的工作相同，安装拆卸都属于零工，且张怀永和臧文州这样的合作方式，平时也叫合伙方式，多次发生；证据三臧文州与淄博鼎轩商贸有限公司负责人陈峰的录音光盘一份，陈峰也是鼎轩商贸一审代理人，证明拆卸广告牌额外支出人工费，不包括在安装轻钢棚范围内，不属于承包，证明臧文州与张怀永的这种合作方式是其中一个人联系到活之后再联系另外一个人一起来干共同施工，共同付出，多劳多得，并不是互相赚对方的钱，他们都是雇员，这样的合作方式在鼎轩商贸之前也干过，在一审时鼎轩商贸也承认，鼎轩商贸对张怀永与臧文州之间的关系非常清楚；证据四臧文州与张怀永父亲的录音光盘一份，证明张怀永自带了一些工具用车拉到现场，现场的监控录像能够证实双方都带工具到现场，带工具主要是干轻钢棚，顺便用这些工具拆卸，平时张怀永、臧文州一块干活也是自带工具一起使用，证明二人是合作关系；提交证据五臧文州与张怀永的二姐（张怀菊）录音光盘一份，证明张怀永的二姐知道这种合作关系，臧文州不是张怀永的老板，二人是朋友关系，一起干活，双方关系很好，彼此很了解，包括家庭成员也都很了解，知道这种关系。以上证据综合证明张怀永与臧文州之间不存在雇佣关系，拆卸广告牌是单算人工费的零工活，与安装轻钢棚是完全不同，并是分离的，不在承包范围内。而鼎轩商贸是真正的雇主。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张怀永质证认为，对臧文州提交的上述五份证据的真实性均有异议，对齐某的证人证言不予认可，齐某以前是臧文州的员工，与臧文州有利害关系，齐某所述与其在沂源县公安局的询问笔录互相矛盾，事发当日公安局对目击证人齐某做了询问笔录，在询问笔录中问齐某、臧文州与张怀永之间是什么关系，其回答不知道，但二审庭审中所述与该询问笔录不符；对证据二吴军的证人证言不符合法定作证形式，吴军应该出庭作证，对证言的真实性有异议；对证据三陈峰通话录音的真实性有异议，该录音几乎没有陈峰的语音，且存在诱导方式询问，不能作为有效合法证据使用；对证据四张怀永父亲的录音的证明内容有异议，不能体现张怀永与臧文州之间是合伙关系，只能证明张怀永也从事铝合金加工行业，有相关的施工设备，该录音中没有一句话能体现张怀永有臧文州之间的合伙关系，且张怀永的父亲现已75岁，不具备相关专业法律知识，臧文州在录音过程中有诱导行为，该录音不具有法律效力；对证据五张怀永二姐录音的证明内容有异议，同样也没有说明张怀永与臧文州之间是合伙关系，只是由臧文州诱导式询问，自己一直声称是合伙，张怀永二姐对一切事情并不清楚，对张怀永与臧文州之间是不是合伙关系也不清楚，张怀永的二姐只是认识臧文州，知道其经常与张怀永一起干活，给臧文州干一天活150元，臧文州给张怀永干一天活150元。上诉人鼎轩商贸质证认为，证人齐某对事发过程的陈述较为客观真实，和一审查证的基本一致，齐某提到单独另行支付拆迁广告牌人工费的事实，我们认可，因为必须把广告牌拆除，当时我们商讨的时候是轻钢棚的价格，没有合同，是口头商定的价格，对广告牌拆除的时候没有明确说拆除多少钱，等拆完后和轻钢棚一起计算，当时是和臧文州协商的，并没有与其三人一起协商；对证据二吴军证人证言的真实性有异议，不能证实是否是吴军本人书写，也不能证实其载明的内容是吴军的真实意思表示；对证据三陈峰录音的真实性不能确定，因为陈峰为我公司工作人员，在一审时已经法庭要求出庭，向法庭说明了整个案件的前后情况，陈峰事后的电话录音如果与庭审时的表述有冲突，应当以庭审时的陈述为准，该通话录音也没有明确臧文州用于证实的内容，该证据不具有证明力，不应当作为有效证据使用。对证据四、五张怀永父亲及张怀菊的录音，因为张怀永父亲和二姐非案件当事人，也并不了解案件的实际情况，都是农村居民，无法判断法律关系中合伙关系怎么界定，更无法判断法律意义上的雇佣关系，也就说其通话内容即便表述了合伙，但并非法律意义上的合伙，这两份录音没有关联性。上诉人沁恬饮品店质证认为，对以上证据的真实性均无异议，张怀永与臧文州的关系，与鼎轩商贸的关系，单纯通过录音等证据不能够充分反映，应当具体考量案涉广告牌拆除时由鼎轩商贸发包给臧文州时合同的具体内容。对上诉人臧文州的举证，经各方当事人质证，本院认证如下：证据一证人齐某出庭作证，该证人证言中与一审证据中陈述的事实一致的部分，对事故发生经过具有证明效力，本院确认为该部分为有效证据；证据二吴军的证人证言与本案承揽项目无关联性，不作为本案有效证据使用；证据三陈峰的通话录音模糊不清，对本案没有证明效力；证据四、证据五张怀永父亲、二姐的通话录音，张怀永父亲、二姐并非本案当事人、见证人，对整个定作承揽施工过程并未参与也不了解，该两份证据对本案不具有证明效力。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鼎轩商贸准备把其附属楼门厅东侧安装轻钢棚扩大营业面积，其联系臧文州施工，双方协商制作安装轻钢棚承揽价格为6000元。臧文州现场查看后认为安装轻钢棚之前店面上面的广告牌须先行拆除，双方协商拆除费用另行按照人工费计算。2018年12月30日，臧文州联系张怀永和臧文州的员工齐某三人一起对广告牌进行拆除，三人均不持有高处作业特种作业操作证。在拆至沁恬饮品店广告牌时，因广告牌较大较重，不破坏广告牌整体拆除难度很大，沁恬饮品店经营证耿国兵不允许破坏性拆除要求整体拆除或者拆成两块，经鼎轩商贸与耿国兵协商，鼎轩商贸同意承担部分广告牌拆除中的损失，双方同意将广告牌拆成三块取下，因沁恬饮品店是加盟店，耿国兵要求拆除时不能把广告牌上的灯箱（广告字）拆坏，还要继续使用。齐某和张怀永先后爬上三米二高的脚手架进行拆卸，臧文州在下面接应，齐某和张怀永均未戴安全帽亦未系安全带，在拆到第二块时广告牌掉下来将张怀永砸落脚手架，导致其颈椎骨折、脊髓损伤并高位截瘫、颅骨骨折等严重损伤。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于鼎轩商贸对臧文州的赔偿责任应否承担连带赔偿责任的问题，虽然鼎轩商贸将高处作业拆卸广告牌的施工交给不具有高处作业操作资质的臧文州承揽，但案涉拆除广告牌并非建筑工程，可以不适用建设工程施工中关于连带赔偿责任司法解释的规定，一审按照鼎轩商贸和臧文州的过错程度分别认定臧文州承担40%的赔偿责任，鼎轩商贸承担20%的赔偿责任，认定赔偿比例适当，应予维持。一审认定定残后护理费暂时按照护理期限5年计算，5年以后的后续护理费待条件成就时另行向人民法院起诉主张，符合法律规定，亦符合张怀永的年龄、伤残状况，张怀永在二审中临时主张定残后护理期限为10年的护理费，本院不予采纳。 关于张怀永、臧文州、鼎轩商贸的关系问题，案涉广告牌的拆除、轻钢棚的安装制作系鼎轩商贸向臧文州发出定作邀约，由臧文州承揽，制作费用、人工费均由臧文州与鼎轩商贸协商确定，并由臧文州向鼎轩商贸按照定作约定交付劳务成果，领取定作费，因此，鼎轩商贸与臧文州之间不存在雇佣关系，而是承揽关系。在施工过程中，臧文州约张怀永一起完成施工项目，双方虽系口头约定并无证据证明收益分配比例，但张怀永在案涉施工中提供劳务的目的系完成臧文州承揽的鼎轩商贸的项目，在张怀永与臧文州之间的关系中，张怀永系向臧文州提供劳务方，臧文州系接受劳务方，张怀永在提供劳务中受到伤害，臧文州应当承担相应的赔偿责任。臧文州主张其与张怀永均是鼎轩商贸的雇员，不符合雇佣关系的法律要件，且与事实不符，不予采纳。臧文州主张其与张怀永之间是合伙关系，虽然臧文州和张怀永在案涉工程中一起干活，但臧文州并无其他有效证据证明双方存在合伙关系，亦无有效证据证明对承揽工程的收益分成，对该上诉主张本院不予支持。臧文州主张责任主体应是其登记注册的沂源县南麻镇聚源铝合金加工厂，而并非其本人，但臧文州并未提交沂源县南麻镇聚源铝合金加工厂与鼎轩商贸之间的加工承揽合同，且该承揽工程系臧文州向鼎轩商贸联系承揽，臧文州从未向鼎轩商贸明示以其沂源县南麻镇聚源铝合金加工厂的名义承揽，臧文州的该上诉主张无事实依据，不予采纳。 关于3.2米脚手架作业是否需要高处作业特种作业资质的问题，国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”高处作业属于特种作业，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。本案拆卸广告牌作业的脚手架踏板距离地面高约3.2米,属于高处作业，臧文州、张怀永、齐某均需取得高处作业特种作业操作证方可进行广告牌拆卸施工。鼎轩商贸以拆卸广告牌施工的普遍性抗辩国家对高处作业资质的要求和标准，于法无据，本院不予支持。 关于经营者加大拆除广告牌难度与损害后果的发生是否存在原因力的问题，沁恬饮品店的广告牌因材质较厚、尺寸较大、经营者要求不能损坏等原因加大了拆除难度，对如何拆卸的问题经由鼎轩商贸与沁恬饮品店经营者耿国兵协商后才确定下来，分割成三块进行拆除，不能损坏灯箱广告字，上述因素增加了施工人员在脚手架上的施工风险，对损害后果的发生具有一定的原因力，沁恬饮品店应当承担部分赔偿责任。一审认定沁恬饮品店承担10%的赔偿责任，责任承担比例适当，应予维持。 综上所述，张怀永、臧文州、鼎轩商贸、沁恬饮品店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20569元，由上诉人臧文州负担10542元，上诉人淄博鼎轩商贸有限公司负担6356元，上诉人沂源县沁恬饮品店负担3671元。上诉人张怀永承担的诉讼费9142元本院准予免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  冯慧芳 审 判 员  马清华 二〇二〇年八月二十日 代理书记员  董斯文