江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02知民初16号原告：奥飞娱乐股份有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区。法定代表人：蔡东青，该公司董事长。委托诉讼代理人：高嘉航，广东继晟律师事务所律师。被告：景德镇琪娜商贸有限公司，住所地：江西省景德镇市昌江区。法定代表人：叶梦升。原告奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）与被告景德镇琪娜商贸有限公司（以下简称琪娜公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。原告奥飞公司委托诉讼代理人高嘉航，被告琪娜公司法定代表人叶梦升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告奥飞公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵害原告著作权产品的行为，并立即销毁侵权产品（“巴啦啦小魔仙”、“超兽武装”、“超级飞侠”系列美术形象）；2、判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为所支付的合理支出共计20万元；3、判令被告承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告立即停止销售侵害原告著作权的产品，并立即销毁侵权产品。（“超兽武装”、“超级飞侠”系列美术形象）；2、判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为所支付的合理支出共计10万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：经广东省版权局审核，对原告“巴啦啦小魔仙”、“超兽武装”、“超级飞侠”系列美术作品予以登记并发放作品登记证书，原告对上述作品享有著作权。1997年7月31日广东奥飞动漫文化股份有限公司成立，2016年3月8日变更名称为奥飞娱乐股份有限公司，现时注册资本135715.952500万人民币。目前，原告囊括了国内数量众多、覆盖全龄段、拥有广泛知名度的IP群，如面向儿童及青少年领域的“喜羊羊与灰太狼、铠甲勇士、巴拉拉小魔仙、超级飞侠”等，面向全年龄段人群的“十万个冷笑话、端脑、镇魂街”等。除了打造培育众多知名IP之外，原告积极进行泛娱乐全产业开发。受一系列精品1P驱动，原告玩具收入、单品销量屡创新高。同时，原告旗下拥有北美一线婴童品牌BabyTrend、国内领先的婴童品牌澳贝、德国新锐创新品牌Micolor，集旗下的内容、媒体、消费品等产业，为全球用户打造一站式的婴童服务平台。近年来，原告在美国建立了动画研发中心、电影项目公司等，持续加速拓展全球市场，海外营收占比逐年提升，公司在洛杉矶、波土顿、伦敦、巴黎、雅加达、首尔、曼谷等均设有分支机构，海外业务覆盖超过40个国家或地区。原告曾获得“2014年CCIF中国动漫产业影响力机构”、“中国玩具和婴童用品协会副会长单位”、“中国玩具协会会员单位”、“2014年度广东省轻工行业标杆单位”、“广东知识产权保护协会-副会长单位(2015-2019)”、“第三届中国文化企业三十强”等荣誉，2010年被广东省人民政府评为“2008-2009年度广东省百强民营企业(制造业和服务业)”，2010年被国家商务部、国家文化部、国家广播电影电视总局、新闻出版总署评为“2009-2010年度国家文化出口重点企业”，2017荣获世界知识产权组织、国家工商行政管理总局颁发的“2017中国商标金奖——商标运用奖”等。原告在全国动漫产业内具有极高的知名度和影响力。原告发现被告在购物平台上销售侵犯原告著作权的产品，遂委托专人到公证处申请办理证据保全。公证处对被告销售侵犯原告著作权产品的网站进行截屏，并对从被告网店内购买的侵权产品进行封存。本案中，被告未经许可，销售含有“巴啦啦小魔仙”、“超兽武装”、“超级飞侠”系列美术作品形象的侵权产品，易使相关公众对商品来源产生误认或认为其来源与原告享有著作权的商品有特定的联系，从而误导消费者。被告的上述行为，已构成对原告所享有的著作权的侵害，依法应承担侵权责任。被告明知动漫产品的形象依旧销售侵权产品，具有恶意，应在法定赔偿的额度内从重处罚。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定将被告诉至法院，望判如所请。被告琪娜公司辩称：本店属于小卖家类型，仅自己一人打理，近两年店铺月均销售额8000元左右，月利润不足2000元，本店经营模式为产生订单直接从阿里巴巴平台联系厂家或销售方进行发货，原告所诉侵权产品即雨伞完全不是自己生产的，从没有生产以及储存该商品，而是经销上家产品，主观上不知道侵犯他人著作权，如果知情不会售卖。本店相关产品都是合法通过正规途径取得。同时我方认为本店隶属京东，货源来源于阿里巴巴厂家，如果要起诉本公司应连同京东及阿里巴巴厂家一起起诉，而不是都归结于我方。原告提出的损失费用没有计算依据，本案涉及三款产品总销售额937.57元，总利润289.97元。我方认为原告可以以更好的方式维护自身权益，通过平台告知商家销售的产品有侵权行为，绝大多数商家都会停止销售，而不是直接从商家店铺下单购买商品作为证据。我方亦对原告从本店购买的三款雨伞有疑问，请求陈列。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告奥飞公司为支持其主张向本院提交如下证据：1、（2019）粤广南粤第15384号公证书，拟证明被告在网上销售侵犯原告著作权的商品。2、作登字：19－2011－F－01291《作品著作权登记证》，拟证明该作品已被登记，受著作权法保护，同时原告是著作权人。3、粤作登字－2013－F－00004077《作品登记证书》，拟证明该作品已被登记，受著作权法保护，同时原告是著作权人。4、粤作登字－2013－F－00004112《作品登记证书》，拟证明该作品已被登记，受著作权法保护，同时原告是著作权人。5、粤作登字－2018－F－00004960《作品登记证书》，拟证明该作品已被登记，受著作权法保护，同时原告是著作权人。6、粤作登字－2013－F－00004083《作品登记证书》，拟证明该作品已被登记，受著作权法保护，同时原告是著作权人。7、粤作登字－2013－F－00004076《作品登记证书》，拟证明该作品已被登记，受著作权法保护，同时原告是著作权人。8、作登字19－2011－F－01277《作品著作权登记证》，拟证明该作品已被登记，受著作权法保护，同时原告是著作权人。9、作登字19－2011－F－01276《作品著作权登记证》，拟证明该作品已被登记，受著作权法保护，同时原告是著作权人。10、作登字19－2011－F－00153《作品著作权登记证》，拟证明该作品已被登记，受著作权法保护，同时原告是著作权人。11、作登字19－2011－F－01290《作品著作权登记证》，拟证明该作品已被登记，受著作权法保护，同时原告是著作权人。12、奥飞公司荣誉证书及差旅费、住宿费发票803元，拟证明知名度及差旅费、住宿费。13、实物证据3把雨伞，拟证明公证购买的被告产品。被告琪娜公司质证认为：对公证书，公证封存产品拆封没有原告诉请的“巴啦啦小魔仙”美术作品。对权利证书没有异议。对奥飞公司荣誉证书没有异议。对差旅费、住宿费发票，因原告还有其他案件要诉，该费用不该由我一方全部承担。被告琪娜公司为证明其主张，提交如下证据：1、店铺销售相关雨伞订单明细，拟证明利润仅为289.97元。2、店铺在京东后台查询涉案的所有订单。3、店铺销售的订单都是从阿里巴巴平台购买的，都是从阿里巴巴代发的，拟证明我们的进货渠道。原告奥飞公司质证认为：对证据合法性、关联性予以认可，对真实性不认可，该销售数据系被告单方提供，对数据真实性、完整性均存疑。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的公证书及产品，公证封存产品与原告诉请侵权产品不完全相同，但该公证书真实性、合法性可以确认，其公证内容亦与本案具有关联性，本院对该证据予以确认。对原告提交的差旅费、住宿费发票，该证据的真实性、合法性可以确认，亦与本案具有关联，本院对该证据予以确认，对最终费用分担将结合全案事实予以综合考虑。对被告提交的证据，均为被告单方提供，不能保证数据的完整性、全面性与真实性，原告亦不予认可，本院对该证据不予采纳。结合双方举证、质证、陈述及法院认证，本院查明以下事实：2011年2月17日，广东省版权局对作品《超兽武装LOGO》进行了著作权登记，登记号为：19－2011－F－00153，登记证书注明，作者冼宇宁，著作权人广东奥飞动漫文化股份有限公司，作品种类为F美术作品，作品完成时间为2010年6月10日。2011年4月22日，广东省版权局对作品《巴啦啦小魔仙之彩虹心石—美琪》、《巴啦啦小魔仙之彩虹心石—美雪》、《巴啦啦小魔仙之彩虹心石—小蓝》、《巴啦啦小魔仙之彩虹心石—小千》进行了著作权登记，登记号分别为：19－2011－F－01291、19－2011－F－01277、19－2011－F－01276、19－2011－F－01290，登记证书均注明，作者詹奇安，著作权人广东奥飞动漫文化股份有限公司，作品种类为F美术作品，作品完成时间分别为2010年9月16日、2010年9月16日、2010年9月14日、2010年9月14日。2013年9月16日，广东省版权局对作品《玩具——Donnie（飞机形态）》、《玩具——Paul（飞机形态）》、《玩具——Jett（飞机形态）》、《玩具——Dizzy（机器人形态）》进行了著作权登记，登记号分别为：粤作登字－2013－F－00004112、粤作登字－2013－F－00004077、粤作登字－2013－F－00004076、粤作登字－2013－F－00004083，登记证书均注明，作者李信业，著作权人广东奥飞动漫文化股份有限公司，作品类别为F美术，首次出版/制作日期为2013年2月1日。2018年3月16日，广东省版权局对作品《LOGO—巴啦啦小魔仙》进行了著作权登记，登记号为：粤作登字－2018－F－00004960，登记证书注明，作者奥飞娱乐股份有限公司，著作权人奥飞娱乐股份有限公司，作品种类为F美术，创作完成日期为2018年1月1日。1997年7月31日广东奥飞动漫文化股份有限公司成立，2016年3月8日变更名称为奥飞娱乐股份有限公司（本案原告），公司类型为股份有限公司（上市、自然人投资或控股），注册资本135715.952500万人民币，经营范围包括：制作、复制、发行：电视剧、动画片（制作须另申报）、专题、专栏（不含时政新闻类），综艺（广播电视节目制作经营许可证有效期至2021年3月31日）；设计、制作、发布、代理国内外各类广告；利用互联网经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）、动漫产品（网络文化经营许可证有效期限至2020年8月12日）；从事投资管理及相关咨询服务；制造、加工、销售：玩具，工艺品（不含金银首饰），数码电子产品，文具用品，塑料制品，五金制品，精密齿轮轮箱，童车，电子游戏机，婴童用品；销售：家用电器，服装，日用百货，化工原料（危险化学品除外），塑料原料。经营本企业自产产品及相关技术的出口业务；经营本企业生产、科研所需的原辅材料、机械设备、仪器仪表、零配件及相关技术的进口业务，电子产品，体育用品；经营本企业的进料加工和“三来一补”业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）2019年5月28日，在广东省广州市粤公证处的公证员及工作人员的监督下，原告奥飞公司委托代理人申丽影通过公证处电脑在京东官网“琪娜家居专营店”网店内购买涉诉侵权产品雨伞，并对相关网页进行截屏。2019年5月31日，快递人员派送包裹（货运单号韵达3913818626257）至广州市天河区天河路240号丰兴广场Ｃ座15楼。在广东省广州市粤公证处的公证员及工作人员的监督下，原告奥飞公司委托代理人申丽影拆开上述包裹后由公证员及工作人员对包裹内物品进行拍照并封存，交由申丽影收执。广东省广州市粤公证处出具（2019）粤广南粤第15384号公证书，证明上述过程。庭审中，经确认公证封存实物外包装完整后,当庭开拆（2019）粤广南粤第15384号公证书所附实物,内有雨伞三把，一把雨伞伞面印有卡通公主形象图案，一把雨伞伞面印有卡通飞机形象图案，一把雨伞伞面印有铠甲战士卡通形象图案及“超兽武装”字样。原告当庭变更诉讼请求，请求撤销对“巴啦啦小魔仙”美术作品的著作权侵权诉请，赔偿金额诉求变更为10万元。经当庭比对，公证过程中所购买的一把雨伞上的卡通飞机形象与原告享有著作权的卡通飞机形象美术作品《玩具——Donnie（飞机形态）》、《玩具——Paul（飞机形态）》、《玩具——Jett（飞机形态）》、《玩具——Dizzy（机器人形态）》相比，在整体形象、配色、神态、身体各部门比例上均十分相似，构成实质性相似；公证过程中所购买的一把雨伞上的“超兽武装”字样与原告享有著作权的《超兽武装LOGO》相比，整体基本一致，构成实质性相似。雨伞未有包装、吊牌或标识,无法识别生产厂家等基本信息。涉案京东商城网店“琪娜家居专营店”经营者为被告琪娜公司。被告琪娜公司成立于2016年10月10日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为100万元，经营范围为：网上销售：箱包皮具、工艺礼品、创意家居、日用百货、卫生洁具、办公用品、户外用品、儿童玩具、厨房用品、床上用品、文体用品、陶瓷销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。另查明，原告为本案支出差旅费、住宿费803元。此外，原告另诉被告商标权权属、侵权纠纷一案，亦由本院受理。本院多次组织原、被告双方进行调解，因原、被告双方在赔偿金额方面意见相差较大，未能达成调解。本院认为，关于原告当庭申请变更诉讼请求，根据相关法律规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，被告可以放弃或者变更诉讼请求，本院对此予以准许。结合原、被告的诉辩意见并经原、被告确认，本案的争议焦点为：一、被告在购物平台上销售含有“超兽武装”“超级飞侠”系列美术作品形象的产品，是否对原告享有的著作权造成侵害，被告的免责抗辩是否成立，是否应当承担侵权责任。二、如果构成侵权，如何确定赔偿金额。关于争议焦点一，《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、四款规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定,当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。本案中，原告提交的广东省版权局出具的涉案作品登记证书明确载明著作权人为广东奥飞动漫文化股份有限公司，该公司企业名称于2016年3月8日变更为原告，原告享有涉案作品著作权足以认定，其权利受我国法律保护。被告在其名为“琪娜家居专营店”网店内销售的被诉侵权产品上的卡通形象与原告所主张的《超兽武装LOGO》、《玩具——Donnie（飞机形态）》、《玩具——Paul（飞机形态）》、《玩具——Jett（飞机形态）》、《玩具——Dizzy（机器人形态）》系列美术作品构成实质性相似，被告的上述行为未经原告许可，足以让第三方误认为被告的产品，属于对原告享有著作权美术作品的“再现”，其行为已侵犯了原告享有的著作权。被告抗辩认为其被诉侵权产品具有合法来源，其不能提交相关证据证明该项主张，本院不予支持。被告抗辩认为应当一同起诉京东平台及其阿里巴巴厂家，因本案中原告未向他人主张权利，被告亦未能提供证据证明其主张，本院不予支持。关于争议焦点二，被告的行为侵犯原告著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原告要求判令被告立即停止销售侵害原告著作权的产品属于制止侵权的合理要求,依法予以支持；对于销毁侵权商品，原告未能提供证据证明被告尚有侵权商品相关库存的实际数量及存放位置等信息，该项诉请缺乏合理性和可操作性，依法不予支持。对于原告要求被告赔偿的具体金额。关于原告主张被告系恶意侵权，应在法定赔偿的额度内从重处罚，对此本院将全面综合案件具体事实对赔偿金额进行确定。因原告未能提供证据证明侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益,在无法查明原告损失与被告获利的前提下,本院综合考虑涉案美术作品知名度、侵权行为的性质、侵权产品的价格、经营规模及范围、被告主观过错、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等情节,酌定由被告赔偿原告经济损失共计人民币6000元（含合理开支）。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告景德镇琪娜商贸有限公司立即停止销售侵犯原告奥飞娱乐股份有限公司《超兽武装LOGO》、《玩具——Donnie（飞机形态）》、《玩具——Paul（飞机形态）》、《玩具——Jett（飞机形态）》、《玩具——Dizzy（机器人形态）》美术作品著作权的产品；二、被告景德镇琪娜商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告奥飞娱乐股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元；三、驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元,由原告奥飞娱乐股份有限公司负担500元,由被告景德镇琪娜商贸有限公司负担1800元。如不服本判决,可于收到判决书之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江西省高级人民法院。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇二〇年八月二十七日法官助理汪越书记员祝奇附：本案适用的法条：《中华人民共和国著作权法》第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。第十条著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。第二十六条著作法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。