贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4266号上诉人（原审原告）：邱普生，男，1974年4月27日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：封小现，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号15201201911161350。委托诉讼代理人：周文雄，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号15201202010191452。上诉人（原审被告）：张文志，男，汉族，1972年1月14日出生，住四川省泸县。委托诉讼代理人：卢忠凯，贵州云纳律师事务所律师，执业证号15270201610934176。委托诉讼代理人：王林久，贵州云纳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州勇坤劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区园丁巷**附**，统一社会信用代码9152010055662453X0。法定代表人：王儒，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：贵州金明房地产开发有限公司，，住所地贵州省毕节市七星关区滨河路白鹭岛桥头），统一社会信用代码915205027705774553。法定代表人：王思明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号15205200410801911。被上诉人（原审被告）：贵州省毕节市宇通建业有限责任公司，住所：贵州省毕节市七星关区双树路**，统一社会信用代码：915205027095536144。法定代表人：李朋著，该公司执行董事。上诉人邱普生、张文志与被上诉人贵州勇坤劳务有限公司（以下简称勇坤公司）、贵州金明房地产开发有限公司（以下简称金明房开）、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司（以下简称宇通公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初10181号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人邱普生上诉请求：一、撤销一审判决改判或发回重审，支持上诉人全部的诉讼请求；二、一审、二审全部的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，本案的劳务费应以上诉人邱普生与被上诉人张文志于2014年7月21日的工程量结算单为依据；本案劳务费应由被上诉人勇坤公司，被上诉人宇通公司共同支付，被上诉人金明房开承担连带责任。首先，涉案工程烂尾，未进行实质验收的原因不在上诉人邱普生。上诉人邱普生根据合同要求完成涉案工程后，双方根据实际情况，按照106元每平方米的价格，按95%支付，就所完成的工程量与被上诉人张文志结算劳务费，是双方意思一致的表现，该结算单是真实合法有效的。其次，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，上诉人邱普生与被上诉人张文志就涉案工程于2014年7月21日结算，劳务费是依据上诉人邱普生实际施工量及施工图纸载明的工程量综合结算的，并按照此结算支付了部分劳务费；而被上诉人张文志提供的鉴定意见形成于双方结算之后。结合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条规定的法律精神，本案劳务费应以诉讼前上诉人邱普生与被上诉人张文志达成的结算单为依据。二、涉案工程已于2014年7月21日竣工并结算，本案劳务费的利息计算时间应从结算之日开始计算。首先，一审判决认定：“原告与被告对涉案工程未结算，原告未举证证明内外装修完工时间”与事实不符，上诉人邱普生与被上诉人张文志对涉案工程已结算，时间是2014年7月21日。结算是工程完工的前提，故内外装修完工时间是结算之日。其次，一审判决：“利息从起诉之日起算。”认定错误，涉案工程虽未交付，但是上诉人邱普生与被上诉人张文志已结算。最后，结算之日为应付款项之日，故对欠付劳务费的利息从应付款项之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、本案劳务费中的98000元是同一个工程中会所部分的工程结算，与本案不可分割，被上诉人应一同支付。在庭审中，上诉人邱普生与被上诉人张文志皆认可结算单上载明的98000元是建碧阳湖金明城会所的劳务费，虽被上诉人主张其支付了该笔款项，但没有提供证据证明。因此笔费用是同一个工程中会所部分的结算，且在此案中一同解决有利于节省司法资源。四、上诉人系实际施工人,宇通公司系发包人，勇坤公司系违法分包人，均应当承担责任。2011年9月28日，勇坤公司授权张文志代表其参与金明房开投标合同签订事宜，如其代理授权行为有效，那么代理人张文志的代理行为所产生的法律后果应由勇坤公司享有，勇坤公司其后将该项目交由张文志实际施工，后张文志又将案涉部分项目交由作为“包工头”的上诉人实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”可知，实际施工人是指涉及非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的施工人，实践中，表现为“包工头”，同时根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条可知，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，案涉项目层层分包，违法分包，原告是投入资金、材料和劳力进行工程施工的“包工头”，系实际施工人，勇坤公司系违法分包人。五、金明房开未审查张文志的劳务主体资质，仅依据勇坤公司单方面授权而与之签订《承包合同》，具有过错，且该过错与上诉人未获得工程款具有直接原因力，其应当承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求贵院在查清事实的基础上，依法予以改判或发回重审。上诉人张文志辩称：结算工程量的单据不真实，我方认为工程量面积为82167.16平方米，每平方103元来计算。对于利息应当从邱普生起诉之日计算，在没有起诉前不能计算面积。一审判决合法合理，请求驳回上诉人邱普生的上诉请求。被上诉人金明房开辩称：本案工程款已经由高级人民法院作出生效判决，由我方支付实际施工人张文志，如再判决我公司承担责任，则构成重复支付。上诉人的起诉和上诉请求都没有事实和法律依据。被上诉人勇坤公司书面辩称：一、案涉工程为基础工程，与我公司无关。案涉基础工程由建设工程总包方（中标方：宇通公司）、张文志、原告方（邱普生）共三方协商建设的，对此事实，一审庭审已查明。由此可见案涉工程与我公司无关。二、邱普生上诉人所提的事实和理由是其与张文志之间的结算问题，与我公司无关。三、一审法院判决我公司不承担任何责任是完全正确的，因我方未参与涉案工程。被上诉人宇通公司未作答辩。上诉人张文志上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人支付邱普生劳务费289699.79元或发回重审；二、本案的一、二审诉讼费由张文志与邱普生分担。主要事实及理由：一、一审法院没有扣除邱普生应分担的临时设施费用155316.79元、鉴定费75467.07元。贵州省高级人民法院的（2019）黔民终第47号民事判决中第23页载明在工程款中扣除了临时设施费用233729.38元，因为该费用实际被金明房开扣除，邱普生、刘某、程某主张劳务工程款，该费用应当由三人分担。按照合同单价比例计算，邱普生应承担155316.79元。二、鉴定费用113567.93元应当由邱普生、刘某、程某分担。邱普生承担75467.07元。因张文志未在法定期间缴纳二审案件受理费，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，本案按上诉人张文志自动撤回上诉处理，本院已经当庭向张文志释明法律后果，将另行制作裁定书。原审原告邱普生向一审法院起诉请求：一、要求被告张文志、勇坤公司支付原告劳务费1,458,570.00元，并支付利息（以1,458,570.00元为基数，从2014年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率记付至实际履行完毕之日止）；二、要求被告金明房开、宇通公司对上述诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带支付责任；三、本案诉讼用由上述四被告负担。庭审中原告将一、二项诉讼请求变更为：一、由被告张文志、勇坤公司、宇通公司连带支付原告劳务费1,458,570.00元，并支付利息（以1,458,570.00元为基数，从2014年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日止）；二、被告金明房开对上述诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带支付责任。一审法院认定事实：被告金明房开是房地产开发企业，被告宇通公司建筑施工企业，被告勇坤公司系劳务施工企业。2011年7月26日，金明房开将碧阳湖.金明城五星级酒店、12#楼、13#楼、碧阳湖金明城会所发包给宇通公司承建。2011年9月28日，被告勇坤公司向金明房开书面表明，授权被告张文志代表勇坤公司参与金明房开项目中全权负责投标及办理合同签订相关事宜，对其签署的所有与此有关文件勇坤公司均予以承认，委托书有效期限为30天。2011年10月10日，被告宇通公司作为甲方与被告勇坤公司作为乙方签订《建筑工程施工承包合同》（以下简称承包合同）以及《补充条款》。承包合同约定：甲方将碧阳湖金明城五星级酒店、12#、13#商住楼承包给乙方。一承包形式：模板包工包料，钢管内外架包工包料，泥工，钢筋工单包工（钢筋含焊接包工包料，一切按建筑规范施工）。二、承包范围及施工内容：该工程施工图纸所包含的全部泥工、钢筋、模板工程内容（含设计变更、施工图修改和图纸会审的全部内容）。重大图纸修改和改变原设计较大的增减工程按实际工程量进行结算。……五，1、承包单价，碧阳湖金明城五星级酒店、12#、12#商住楼—地下室地板以下的全部内容按建筑面积包干计算351元/平方米，竣工验收按规定计算面积，2、所有裙楼外墙干挂部分及钢结构部分不在建筑面包干单价内。六，付款方式：按施工月进度支付80%进度款，每月人工工资由乙方进行造册项目部审核后交施工部审核，由班组长至公司领取该月进度款，如进度款不够发放当月人工工资的，由班组将差额部分补上到银行发放，发放完成后把发放民工工资的银行回单交公司劳资管理处备案，如不按时上交发放民工工资的银行回单的，下月拒绝发放进度款或解除劳务合同，乙方所得进度款超过人工工资差额部分由乙方领取。八、甲方责任。5，甲方必须按本合同规定按月支付工程进度款。如有拖欠，乙方有权停工，工期顺延。九、乙方责任。8，按时、按数发放工人工资，不得拖欠有（按甲方发放工资制度发放）。《补充条款》第4条：“付款方式：支付的80%进度款，指完成当月工程量，乙方提前三天申报，甲方一天内审批”。此外，承包合同和补充条款还约定其他相关权利义务。在被告宇通公司与被告勇坤公司签订承包合同与补充条款时，被告张文志在勇坤公司委托代理人处签字。在贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第155号民事案2015年10月23日在庭审中，被告张文志也陈述其与勇坤公司没有身份上的关系，双方就是委托代理关系。另查明：2011年10月12日，被告勇坤公司（合同载明为永坤公司）作为甲方（未加盖公章，被告张文志在甲方代表处签字），原告邱普生作为乙方，双方签订碧阳国际城五星级酒店、12#、13#商住楼内部承包协议，协议载明：1、工程名称：毕节市碧阳国际城五星级酒店、12#、13#商住楼；承包范围：1、建筑、结构施工图及设计修改所示模板工程（包括从地梁底开始至主体封顶的模板工程、二次结构、后浇带及施工缝）的材料和制作安装；模板施工的施工机具、全部模板主材（木方及模板）、耗材、辅材[含对拉（防水）螺杆、步步紧、PVC套管、钉子、铁丝、胶囊等]和顶板卫生清扫；现场材料转运费、材料上下车费。承包方式：包工包料。计价方式：单价为100.00元/平方米，按建筑面积结算（从基础地梁底以上的所有模板均包含在建筑面积内，不另外进行单项计算），如质量、工期达到业主要求，单价可增加到103.00元/平方米，本单价已包含各种风险费用，乙方不能再找任何理由找甲方进行单项调整。工期：合同工期总日历天270天（以实际开工之日起计算）。工程款支付方式，1、、地下室主体结构完成后10天内支付已完工程量的70%以后每个月按工程进度支付工程量的70%；主体工程全部完工验收通过后支付已完工程量的90%；内外装修完工后支付已完工程量95%。工程全部验收后30天内全部付清所有工程款。乙方承诺不得以任何理由拒绝甲方变更支付工程款的安排，并放弃向甲方追究违约责任和计取利息的权利。此外，合同还约定其他相关的权利义务。合同签订后，2011年10月20日，被告张文志便组织原告等施工进场施工，至2013年年底，被告张文志及手下班组（含原告）共计施工主体工程量82167.16平方米，工程尚未完工。经贵州省毕节市中级人民法院委托鉴定，2018年5月22日鉴定部门作出鉴定意见：1、会所施工结算金额（850,000.00元）和地下室基础梁施工费用不计入鉴定结论费用；2、原设计施工图纸内合计总建筑面积108898.99平方米；3、已完成施工的主体结构部分合计总建筑面积79485.96平方米（不含施工图外增加的面积）；4、以定额计价法计算得出承包范围内的工程造价为41,635,897.15元；5、计算折算系数为0.918；6、以定额计价法计算承包范围内已完成工程量的造价为19,513,960.62元；7、按施工合同约定在“大清包”条件下已完成工程量造价为17,914,655.68元；8、施工图内已完成工程量对应的每平方米清包单价为17,914,655.68元÷79485.96=225.38元/平方米；9，……增加的面积2681.20平方米，对应工程造价225.38元×2681.20=604,292.57元，10、被告张文志在涉案工程（即碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼）按合同约定在“大清包”条件下已完成工程量的工程造价鉴定的建议金额为18,518,948.25元（17,914,655.68元+604,292.57元=18,518,948.25元）。被告金明房开向被告张文志及原告邱普生等各施工班组支付工程款16,062,385.00元。又查明：被告张文志未按合同约定向原告等施工班组支付劳务报酬。原告等施工班组向相关部门反映，要求被告张文志等支付劳务报酬，在此情况下，2014年7月21日，被告向原告等班组出具《碧阳国际城大酒店、12＃、13＃楼班组工程量结算汇总表（已完成84601平方米）》，载明：木工工程：单价（106.00元／平方米），支付方式：95%支付，需支付劳务费：8967706.00元，已支付劳务费：7158750.00元，现欠劳务费1360570.00元＋98000.00元（对该98000.00元，双方认可系原告做会所的结算，被告要求原告提供相关结算资料，且陈述工程款已支付；原告以该费用未支付，也没有工程量资料）＝1458570.00元；原告邱普生在该栏签名并按手印；钢筋工程：单价（46.00元／平方米），支付方式：95%支付，基础底板按照一层面积计算为395040.00元，酒店抬梁及孔桩240吨×560.00元／吨为156000.00元，需支付劳务费：3925080.00元，已支付劳务费：2965900.00元，现欠劳务费772426.00元；刘勇代表刘某在该栏签名并按手印；砼浇筑工程：单价（12.00元／平方米），支付方式：100%支付，，地板按照**计算需支付劳务费：1133724.00元，已支付劳务费：480000.00元，现欠劳务费653724.00元；程某在该栏签名并按手印。2015年2月16日，原告等施工班组向七星关区劳动保障监察部门反映被告宇通公司拖欠工资，七星关区劳动保障监察部门对被告宇通公司作出相应处理，原告的劳务费未得解决。另外，在2015年的2月26日以及2016年的2月4日，包括原告在内的班组，共向毕节市七星关区信访局借款600000.00元用于支付民工工资，在张文志作为原告与金明房开和宇通公司作为被告的案件中，即贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第155号民事判决书中已经认定由金明房开和宇通公司将该600000.00元直接支付给七星关区信访局，从金明房开和宇通公司应该支付给张文志的工程款中扣除该600000.00元。在该600000.00元中，其中，原告邱普生获得借款90000.00元。一审法院认为，综合诉、辩主张，本案双方当事人争议的焦点主要是：1.涉案关系是建设工程施工合同关系，还是劳务关系，劳动关系，是否存在仲裁前置程序，2.被告支付原告工程款数额及是否应支付利息，几个被告之间是怎样支付，承担责任的主体及方式。对双方当事人争议的焦点1，从原、被告所提供的证据证明，本案属于建设工程施工合同关系，不存在仲裁前置程序。其理由为，首先，双双方当事人提供的证据能证明被告金明房开是涉案工程的总发包人，被告宇通公司是承包人，被告张文志是挂靠被告勇坤公司与宇通公司签订《建筑工程施工承包合同》的一方当事人，而原告又是与被告张文志签订内部承包协议的当事人，该内部承包协议又是基于四被告之间的建筑工程承包合同而签订的，其施工范围是四被告之间的承包合同的范围内，因此，该案应认定为建设工程施工合同纠纷并无不当；其次，被告金明房开和宇通公司主张系劳动关系和劳务关系，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的劳动关系。本案中，被告张文志是涉案工程的实际施工人，其挂靠勇坤公司与宇通公司签订承包合同，而勇坤公司不是实际施工人，原告是与张文志个人签订内部承包协议，虽然被告张文志系勇坤公司的代理人，但其代理事项只针对被告勇坤公司和被告金明房开公司签订合同，而不是与其他主体签订合同，而被告张文志与原告签订合同的行为，被告勇坤公司未认可，被告张文志与原告签订的内部承包协议只能认定系其个人签订，不能代表被告勇坤公司与原告签订。故原告与被告张文志之间不存在劳动关系，只能认定为双方有劳务合同关系；再次，不管理是建设工程施工合同，还是劳务合同，均不存在仲裁前置程序问题，只有劳动关系才存在仲裁前置程序。故对被告金明房开主张本案应仲裁前置程序，一审法院不予以支持。对被告金明房开和宇通公司主张本案与一审法院（2018）黔0502民初9294号民事案有关，应以该案审理结果为依据的主张，因本案的处理结果与其主张的案件不具有必然性，故对其主张，一审法院不予以支持。对双方当事人争议的焦点2，原告与被告张文志签订内部承包协议，原告按协议履行义务，被告张文志也应按协议履行义务。虽然涉案工程未进行验收，但责任不在原告，且涉案工程已经过双方签字确认和法院委托鉴定部门作出鉴定意见，被告张文志尚欠原告劳务费，应承担支付原告劳务费的义务，故原告要求被告张文志支付劳务费的诉讼请求，一审法院应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，涉案工程的实际施工人是被告张文志，而原告只是被告张文志手下的施工班组，不是实际施工人，且原告只是与被告张文志之间建立劳务合同关系，根据合同的相对性，承担支付原告劳务费的主体是被告张文志个人，被告金明房开只是在欠付工程款内对实际施工人承担连带责任，而涉案工程的实际施工人为被告张文志而非原告，故其对原告不承担责任，被告宇通公司和被告勇坤公司与原告之间未成立民事权利义务关系，故被告宇通公司和被告勇坤公司对原告也不承担支付义务。因此，原告的劳务费只能由被告张文志承担。故原告要求被告张文志、勇坤公司、宇通公司连带支付原告劳务费并支付利息，被告金明房开对上述诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院只支持由被告张文志承担责任，对原告要求其余被告承担责任的诉请，一审法院不予以支持。对支付金额问题，根据双方签订的内部承包协议约定：“单价为100.00元/平方米，按建筑面积结算（从基础地梁底以上的所有模板均包含在建筑面积内，不另外进行单项计算），如质量、工期达到业主要求，单价可增加到103.00元/平方米，本单价已包含各种风险费用，乙方不能再找任何理由找甲方进行单项调整”、“主体工程全部完工验收通过后支付已完工程量的90%；内外装修完工后支付已完工程量95%，工程全部验收后30天内全部付清所有工程款”。涉案工程双方确认系烂尾工程，未进行验收，不能验收的原因不在原告，且涉案工程已经过鉴定评估，作出评估建议，被告张文志作为原告起诉其他被告的案件中，毕节市中级人民法院的（2015）黔毕中民初字第155号民事判决书和贵州省高级人民法院（2019）黔民终47号民事判决书也未按95%的比例支付张文志，故被告张文志主张只支付95%的理由一审法院不予以支持，原告要求全额支付的诉讼请求，应予以支持。原告诉请按《碧阳国际城大酒店12#、13#楼班级工程量结算汇总表》进行结算，被告主张按鉴定意见进行结算。对双方的该意见，一审法院审查认为，涉案工程系烂尾工程，应未进行实质验收，原告诉请的汇总表系在双方未进行认真结算的情况下出具的，而鉴定意见系鉴定机构依相关专业知识作出的鉴定意见，从证据效力的角度，鉴定意见的效力显然比汇总表效力大，故一审法院采纳被告的意见，以鉴定机构的鉴定意见作为定案的依据，故对原告的诉请，一审法院不予以采纳。根据双方签订的内部承包合同约定按建筑面积结算，经毕节市中级人民法院委托鉴定部门鉴定，涉案工程完工建筑面积（工程量）为82167.16平方米，且鉴定意见对涉案工程作出计算折算系数0.918的意见，故该案中，原告应获得涉案工程款为7,769,233.65元（103.00元×82167.16×0.918=7,769,233.65元），扣除被告已支付的7,158,750.00元以及已协商确定应由被告支付的90,000.00元（由被告直接支付给出借人七星关区信访局）为520,483.65元（7,769,233.65元-7,158,750.00元-90,000.00元=520,483.65元）；对原告主张的利息问题，因涉案工程未进行实际交付、验收，也未实际结算。原告也不能举证证明“内外装修完工”的时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间，（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，涉案工程款未结算，故原告要求被告支付利息的诉讼请求，一审法院应予以支持，计算时间为原告起诉之日，原告于2019年8月16日向一审法院提起诉讼，则计息时间从2019年8月16日起计算至全部款项履行完毕之日止。被告主张不支付利息的抗辩理由，一审法院不予支持；原告诉请超过部分，一审法院也不予以支持；对原告主张的98,000.00元，因系会所的劳务费，原告所提供的证据不能证实被告尚欠原告该劳务费，且不是本案合同约定的劳务费，故原告可另案主张权利。综上，原告诉请合法合理部分，一审法院予以支持，于法无据部分，一审法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，一审判决：一、由被告张文志支付原告邱普生劳务费520,483.65元，并支付利息（利息以520,483.65元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月16日起至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告邱普生的其他诉讼请求。案件受理费8,964.00元（缓交，未交），由原告邱普生负担5,764.00元，被告张文志负担3,200.00元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，在本院审理的“（2015）黔毕中民初字第155号”一案中，张文志申请证人程某、刘某、邱普生出庭作证，证明底板口以下（（地下室基础梁的施工是张文志的工人实际施工的，该部分费用应该支付给张文志。程某证言：2011年和2012年底板的混凝土是我打的。刘某证言：底板和孔桩是我做的。邱普生证言：底板口以下涉及木匠的活路是我做的。该案认定：2011年10月12日，张文志以勇坤公司的名义将木工、泥工、钢筋分别分包给邱普生、程某、刘勇（刘某）。2011年10月20日，张文志组织手下班组进场施工，至2013年年底，张文志及手下班组共计施工主体工程82167.16平方米，工程尚未完工。对当事人有争议的事实，该案认定如下：1、关于张文志可否就地梁主张工程劳务费的问题。。地梁部分系张文志组织施工且根据《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价补充鉴定意见》载明：“会所施工结算金额（85万元）”和“地下室基础梁施工费用”这两部分费用不在鉴定范围内，不应计入鉴定结论费用，及参照《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价鉴定意见书》载明：“毕节碧阳湖国际城地梁造价为440,038.39元”的意见，张文志组织施工的地梁部分工程劳务费为440,038.39元；2……。贵州省高级人民法院作出的“（2019）黔民终47号”民事判决书的“本院认为”部分载明：关于案涉合同的效力，本案法律关系的性质问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定……本案中，勇坤公司并未实际施工，其亦认为本案的实际施工人系张文志。在一审法院2018年7月23日的庭审中，张文志亦自认是实际施工人。张文志系自然人，其挂靠勇坤公司与宇通公司签订《建筑工程施工承包合同》无效，无效合同自始无效，无需解除……对于地梁部分的工程劳务款440038.39元，金明公司认为不是张文志施工完成的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定……张文志在原审中［（2015）黔毕中民初字第155号］申请证人程某、刘某、邱普生出庭作证，三证人证实参与了地梁部分的施工，且在一审法院2015年10月23日的庭审笔录中，宇通公司陈述“地梁以下不是原告完成的，，地梁部位是原告完成的，地梁是包含在包干价内底板及地下室我方不认可按包干价计算。”证人的证言与宇通公司的陈述相互印证……故本院认定地梁部分系张文志完成。该案判决：“二、贵州金明房地产开发有限公司、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张文志工程劳务款2912872.22元；……”。另查明，刘某、邱普生、黄建华、程某等人因追索民工工资未果，到毕节市七星关区人力资源和社会保障局信访，该局于2015年6月8日出具《信访事项答复意见书》，该意见书载明：“经了解，该工程由贵州金明房地产开发有限公司发包给贵州省毕节市宇通建业有限责任公司，贵州省毕节市宇通建业有限责任公司又将该工程劳务承包给贵州勇坤劳务有限公司，由张文志以委托代理人的身份与贵州省毕节市宇通建业有限责任公司签订《建筑工程施工承包合同》。七星关区劳动保障监察大队分别对施工单位、劳务公司下发《劳动保障监察调查询问通知书》，……同时也要求劳务公司提供公司资质、施工合同和被拖欠民工工资册等相关依据。根据各班组提供的工资册和相关证据证实该工程共拖欠99人工资共5288376元。……此案通过劳动部门与公安机关调查后向区政府进行汇报，形成以下意见，由张文志与金明房开公司通过第三方机构进行工程造价评估，待评估结果出来后再解决农民工工资问题。”本院对一审查明的事实予以确认。综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉工程的实际施工人如何认定；二、邱普生主张的劳务费及利息如何认定；三、本案的支付责任主体是谁。本院认为，关于案涉工程的实际施工人如何认定的问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（以下简称《建工司法解释》）第二十六条第二款中所述的“实际施工人”，是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）;建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。具体到本案，首先，根据贵州省高级人民法院“（2019）黔民终47号”民事判决书可知，张文志挂靠勇坤公司与宇通公司签订《建筑工程施工承包合同》，其是以实际施工人身份就“碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程”向金明房开（发包人）、宇通公司（承包人）主张权利且获部分支持，即：金明房开、宇通公司支付张文志工程劳务款2912872.22元。而刘某、邱普生、程某三人在该案一审阶段系以张文志手下工人的身份出庭作证，故不能认定邱普生等人系独立的施工主体。其次，根据二审庭询情况，邱普生的代理人主张其实际投入了资金并组织民工参与施工，但表示没有证据向法庭提供。故根据本案现有证据只能认定邱普生班组仅是单纯提供劳务，此从刘某、邱普生、程某等人作为民工代表追讨工资未果后信访，毕节市七星关区人力资源和社会保障局出具的《信访事项答复意见书》亦可以佐证。第三，根据《碧阳湖国际城大酒店、12＃、13＃楼班组工程量结算汇总表》（以下简称《结算汇总表》）的内容，张文志将案涉工程的劳务施工分解为木工、钢筋、砼浇筑、外架等项目，不属于劳务施工再转包，且邱普生未举证证明其就案涉工程实际投入资金及材料，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷虽有不妥，但认定刘某与张文志之间属劳务关系正确，本院予以确认。关于邱普生主张的劳务费及利息如何认定的问题。本案当事人的主要争执点在于：1.如何认定案涉工程的施工面积；2.以何单价及比例计算劳务费；3.碧阳湖金明城会所的劳务费应否支持；4.利息的计付时间如何认定。针对上述争议，本院逐一评析如下：第一，本院“(2015)黔毕中民初字第155号”一案根据《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见》认定张文志及手下班组共计施工主体工程82167.16平方米（已完施工面积79485.96平方米+无设计变更增加的面积2681.20平方米），贵州省高级人民法院“（2019）黔民终47号”民事判决书对此认定亦予确认，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，因邱普生所举《结算汇总表》并无设计、施工图纸，施工日志等证据佐证，不足以推翻上述判决认定的案涉工程施工面积，故一审法院以《工程造价补充鉴定意见》认定案涉工程施工面积为82167.16平方米并无不当。第二，一审法院认定《内部承包协议》约定如质量、工期达到业主要求，单价可增加到103元/平方米，一审即以该单价作为计算案涉劳务费的依据。经审查，《内部承包协议》系于2011年10月12日签订，而《结算汇总表》系于2014年7月21日签订，该表明确的邱普生班组所作工程按106元/平方米计算，即双方已对《内部承包协议》的单价予以变更。虽然本院认为应以《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见》认定案涉工程劳务部分的施工面积，但张文志并未对《结算汇总表》提起撤销之诉，且在本院审理的“(2015)黔毕中民初字第155号”一案中，张文志亦将《结算汇总表》作为证据举示，说明张文志认可该表。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”之规定，《结算汇总表》关于单价106元/米的变更对张文志具有约束力，本案应以此单价计算案涉劳务费。第三，张文志与邱普生签订的《内部承包协议》约定“内外装修完工后支付已完工程量95%”，《结算汇总表》再次明确以95%比例支付邱普生班组劳务费，在案涉工程未最终竣工验收的情况下，张文志与邱普生系通过结算表的形式确定案涉劳务费的计付比例。而《补充鉴定意见》中确定的折算系数“0.918”则是综合案涉工程原设计图的总施工面积、定额计价等因素确定。基于邱普生并非劳务总承包人，其施工部分仅系案涉整个工程的一部分，《补充鉴定意见》确定的折算系数并不适用于邱普生班组，故本案应以95%比例计算其劳务费。邱普生认为碧阳湖金明城会所的劳务费98000元应在本案中一并处理，但未举证证明该部分工程包含在案涉“碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼”工程之内，故一审未予支持会所劳务费，告知邱普生另案处理并无不当。综上分析，本案邱普生的劳务费核算为：1025483元[82167.16㎡×106元/㎡×95%-7158750元（已付劳务费）-90000元（已付民工工资）]，邱普生认为张文志尚欠劳务费1458570元无事实依据，对其超出部分本院不予支持。邱普生与张文志系于2014年7月21日签署《结算汇总表》，张文志应从该日起向邱普生支付劳务费，依据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民会议纪要”）的规定，本案应从2014年7月21日起计付利息，并以1025483元为基数，自2014年7月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于本案的支付责任主体是谁的问题。如焦点一所述，本案邱普生非实际施工人，其与张文志之间存在劳务关系，张文志应承担案涉劳务费的支付责任。邱普生突破合同相对性原则，认为金明房开、宇通公司、勇坤公司应承担劳务费的支付责任，该主张与《建工司法解释》第二十六条的规定不符，本院不予支持。综上所述，邱普生的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初10181号民事判决第二项，即“驳回原告邱普生的其他诉讼请求。”；二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初10181号民事判决第一项为：张文志在本判决生效之日起十五日内向邱普生支付工程劳务款1025483元，并以1025483元为基数向邱普生支付利息，利息自2014年7月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回邱普生的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5762元（缓交）；二审案件受理费11524元（缓交），合计17286元。由邱普生负担5186元，由张文志负担12100元。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年八月十八日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃