广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7136号上诉人（原审原告）：雷奕珍，女，汉族，1972年1月10日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：张泽湖，广东宝慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：王观涛，广东商达（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺联国际购物中心有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：李健梅，总经理。委托诉讼代理人：林瑜樱，广东泽康（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方程，广东泽康律师事务所律师。上诉人雷奕珍与被上诉人佛山市顺联国际购物中心有限公司（以下简称顺联公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告雷奕珍的诉讼请求。本案免收受理费。”上诉人雷奕珍不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定雷奕珍存在旷工行为与事实不符。雷奕珍2016年3月16日入职，至2019年6月14日中午收到顺联公司《关于解除劳动关系的通知函》，一直都在顺联公司收银中心岗位工作，有指模考勤记录、照片等证据予以证明。雷奕珍拒绝去地下车库工作，是因为顺联公司的调岗不合理、不合法，不属于用人单位的用工自主权范围。二、一审法院认定顺联公司对雷奕珍进行调岗是行使自主经营权，与事实不符，缺乏合理性。依据相关裁判规则，若用人单位未能举证证明劳动者存在调岗前不胜任工作，或者原工作岗位因客观原因不存在等问题，其调岗行为不能视为合法行使用工自主权，即用人单位应当就调岗理由的正当性提供充分依据，否则应承担不利后果。雷奕珍入职近三年三个月均从事收银中心岗位收银员工作，用人单位没有证据证明雷奕珍不适合现任收银中心岗位收银员的工作，并且该岗位到目前为止一直存在。顺联公司将雷奕珍调到地下车库做收费员，源于雷奕珍被解除劳动关系前的七八天用书面形式拒绝调岗到地下车库。这是顺联公司对雷奕珍进行歧视和恶意打击报复，刻意安排雷奕珍长期在地下车库做收费员，以达到令雷奕珍自动离职而不需要进行经济补偿的目的。该事实有微信聊天记录、排班表等证据予以证明。地下车库收费员的工作环境与雷奕珍在商场收银中心岗位做收银员完全不同，存在噪音、废气、扬尘等问题，长期在这种区域生活工作，势必对人体健康产生巨大而恶劣的威胁。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第22条的规定，顺联公司把雷奕珍调整到地下车库工作，远远超出“侮辱和惩罚性”调岗的范畴。顺联公司的该次岗位调整不能视为用人单位合法行使用工自主权，用人单位未经与员工商量同意，员工可以不予遵照。三、一审法院依据顺联公司提交的《员工劳动合同书》认定雷奕珍的工作岗位内容与事实不符。雷奕珍是收银中心岗位收银员，入职登记表所申请的职位也是收银员。在本案一审中双方所提交给法院的证据材料均没有显示雷奕珍是“商场服务员”。在《休假调查表》中，顺联公司已经将收银员、收银出纳、车场收费员的岗位作严格区分。同时，顺联公司的所有员工均有明确的工作岗位，不存在“商场服务员”的职务，该职务纯属顺联公司为了规避劳动法律法规而杜撰出来的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，用人单位理应将劳动合同文本交由劳动者，由劳动者签字确认。顺联公司一直没有和雷奕珍签订合法有效的劳动合同，亦没有证据（比如送达回证）证明交付了劳动合同给雷奕珍。并且从2019年8月23日雷奕珍向佛山市禅城区劳动行政部门投诉、举报至今，均没有收到双方应当签订的劳动合同，有劳动保障投诉书和投诉、举报劳动保障违法行为联系卡及劳动保障监察告知书予以证明。顺联公司提交给一审法院的《劳动合同书》，里面的手书内容均非员工填写。员工只在签名处签名或者打指模，合同内容空白，顺联公司背着员工单方面制作合同内容，欺瞒员工，于情于理均不具有法律效力。顺联公司入职七年甚至更长工龄的员工均没有见过合法有效的劳动合同，员工如果索要劳动合同，顺联公司要么推托由其保管，要么威吓员工“如果不想在这里干就拿劳动合同”，导致员工无从知晓其与用人单位所签劳动合同的具体内容，无法维护自己作为劳动者的合法权益。一审法院采纳劳动合同的内容，不作实质审查，欠缺合理、合法性。四、一审法院引用顺联公司提供的《奖惩制度》和《劳动关系管理规定》，认定雷奕珍严重违反顺联公司的规章制度有误。首先，雷奕珍不存在严重违反顺联公司规章制度的行为以及通知函所列举的各项情形，顺联公司没有证据证明雷奕珍严重违反顺联公司的规章制度，顺联公司解除劳动关系的理据欠缺。其次，雷奕珍不存在旷工行为，被解除劳动关系前一直都在顺联公司正常上班。再次，通知函所依据的《奖惩制度管理条例》和《劳动关系管理规定》的制定程序和内容均不合法，是用人单位单方制定的，没有经过民主程序以及工会、职工代表大会和劳动者本人同意，没有发放载有用人单位规章制度的员工手册给劳动者，没有召开会议宣读规章制度和进行专门的培训考试，没有向劳动者公示或明示，对劳动者没有约束力。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定。顺联公司理应对其规章制度制定程序的合法性、有效性承担举证责任，否则该规章制度就不得作为人民法院审理劳动争议案件的依据。用人单位以劳动者严重违反单位的规章制度为由解除劳动关系，劳动者提起相关诉讼的，人民法院应当依法审查该规章制度的合法性与合理性。而一审法院在一审判决中并未对顺联公司提交的《奖惩制度管理条例》和《劳动关系管理规定》的合法性、合理性作分析论证和甄别。五、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国工会法》第二十一条的规定。用人单位单方解除与劳动者的劳动关系理应履行通知工会的必经法定程序，但顺联公司没有履行该程序，属违法解除。综上，雷奕珍上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判顺联公司支付雷奕珍被拖欠的2019年6月1日至13日工资余额972.66元；3.改判顺联公司支付雷奕珍2019年6月7日及之后一天的例休工资349.42元（没有补休）；4.改判顺联公司支付雷奕珍2017年度、2018年度、2019年度未休年休假工资1048.26元（依法需补六天）；5.改判顺联公司向雷奕珍支付违法解除劳动关系经济赔偿金26600元（2016年3月16日至2019年6月13日）；6.改判顺联公司支付雷奕珍未签订书面劳动合同的二倍工资差额41800元（2018年4月16日至2019年6月13日）；7.改判顺联公司支付雷奕珍加班费59214.36元（2016年3月16日至2019年6月13日）。针对雷奕珍的上诉，被上诉人顺联公司答辩称：一、一审判决认定顺联公司与雷奕珍签订劳动合同，无需向其支付二倍工资差额正确。自雷奕珍2016年3月16日入职顺联公司以来，顺联公司与雷奕珍共签订了三份《员工劳动合同书》：第一份合同期限为2016年3月16日至2017年3月15日，第二份合同期限为2017年3月16日至2018年3月15日，第三份合同期限为2018年3月16日至2021年3月15日。因此，顺联公司无需向雷奕珍支付二倍工资差额，其主张缺乏理据，且己经超过1年的仲裁时效。二、一审判决不予支持雷奕珍要求顺联公司支付其周末上班的工资59214.36元正确。根据《劳动法》第三十六条的规定以及双方签订的《员工劳动合同书》可知，雷奕珍每周工作6天，每天工作6.6小时，即每周工作时间为39.6小时，未超过法律规定的每周44小时；且顺联公司保证其每周一天休息或进行补休，因此顺联公司无需另行支付其周末上班的工资。但顺联公司基于对计算工资及加班费的认知错误，均己按照5天的工作日计付基本工资，并按高于基本工资2倍的标准向员工支付周末上班的补贴，雷奕珍主张加班费缺乏依据。三、一审判决不予支持雷奕珍要求顺联公司支付2019年6月1日至13日工资余额972.66元及2019年6月7日及之后一天的例休工资349.42元的主张正确。首先，根据双方签订的《员工劳动合同书》及佛山市最低工资标准的规定可知，雷奕珍自2018年7月起的工资为每月1720元，非其主张的3800元。其次，根据雷奕珍2019年6月1日至14日的排班表、打卡签到表可知，其于2019年6月7日端午节休息，6月1日至6日、8日至9日按照顺联公司排班表上班。但自10日起，没有按照排班表的规定到相应岗位上班，而是恶意打卡，制作上班的假象，属于旷工。因此，顺联公司只需支付雷奕珍2019年6月1日至9日的工资，无需支付6月10日至13日的工资。顺联公司已通过转账的方式向雷奕珍支付了2019年6月的工资869.43元，该工资是由5天正常工作的工资（即6月3日至7日）+4天休息日加班工资（即6月1日、2日、8日、9日）+补贴-公积金得来的。此外，雷奕珍的第1项诉讼请求与第2项诉讼请求属于重复主张。四、一审判决不予支持雷奕珍关于要求顺联公司支付2017、2018、2019年未休年休假工资26600元的主张正确。首先，顺联公司已向其支付了2017年的未休年假工资1380元及2018年的未休年假工资1720元，雷奕珍也已经签收。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，雷奕珍2019年已休年假4天，按照其2019年的工作时间（即2019年1月1日至6月14日）折算，顺联公司无需向其支付2019年的未休年假工资。五、一审判决认定雷奕珍严重违反公司规章制度，顺联公司合法解除双方劳动合同关系正确。第一，顺联公司管理的商场原是实行由商场统一收银的收款管理方式，即客户从商场内各店铺购物完毕后走到商场统一的收银台付款，该种方式既不便捷，同时加大了购物流程的繁琐度，客户体验度极差。现由于市场环境的变化，支付方式越来越灵活方便，大部分商场都早己实现店铺直接刷卡、微信、支付宝支付等方式付款。顺联公司商场原有的收款方式逐渐被市场淘汰，因此顺联公司自2018年下半年开始布局并上线云pos系统，实现店铺内可直接收银。为此，收银员岗位的设置必要性降低，商场收银台数量也大量减少。但考虑到商场收银员劳动力的富余，为保障收银员的就业问题，顺联公司提出将收银员进行调岗或继续留在收银岗位按照新安排上班。雷奕珍不同意调岗，顺联公司于2019年5月底开始执行新的收银岗位排班表，雷奕珍也按照该排班表上班至6月9日。但自2019年6月10日起，雷奕珍不接受轮班，无故不服从公司管理，更是在未经主管领导批准的情况下，擅自离岗，连续旷工4天，严重违反了顺联公司的规章制度。根据《员工奖惩管理条例》第3.6条、《劳动关系管理规定》第6.2条以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，顺联公司有权解除与雷奕珍的劳动合同，无需支付经济补偿金。第二，雷奕珍主张顺联公司通过调岗的方式单方面变更劳动合同的内容，强迫其接受变更劳动合同的条件缺乏依据。首先，根据双方签订的《员工劳动合同书》，双方约定的工作岗位为“从事商场服务工作”，即无论是在商场的超市、柜台或停车场收费，均未超出“商场服务工作”的范围。其次，根据顺联公司提交的《排班表》等证据，在顺联公司所经营商场从事收费的人员，均属于收银组收银员。不管是在商场的收银台收费还是商场的停车场收费，工作内容基本一致，仅仅是具体工作内容的细微变化。此属于顺联公司合法行使自主经营权的范围，不能据此认定顺联公司单方变更劳动者的工作岗位。如前所述，顺联公司之所以安排雷奕珍在个别日期从事“车场收费”，是因为收费技术的改进，收银人员需求减少，是基于顺联公司的经营需要，并非出于恶意，雷奕珍的工作内容也不具有侮辱性。（三）顺联公司并未降低雷奕珍劳动报酬。雷奕珍原来的基本工资为1720元，与现在的基本工资一样。虽然个别天数的工作时间比原来多1个小时（原来是每天上6或6.5小时，现在是每天上6、6.5或7.5小时），但顺联公司也相应支付了加班费或补贴。此外，针对收银员上班时间的调整，顺联公司特地向包括雷奕珍在内的所有收银员做了关于上班时间调整的宣贯会。会后，顺联公司人事部人员又单独向每位收银员作出说明，并了解意愿。此后，雷奕珍也接受了新的排班表的安排。（四）雷奕珍己在顺联公司内部规章制度上签名，依法应严格遵守。其主张规章制度未经民主通过，顺联公司无权据此解除劳动合同有误。如雷奕珍的请求被支持，将导致顺联公司在人员富余时无法进行合理调配，进而导致大批的劳动者面临失业的困境，增加用人单位的负担，从而造成社会的不稳定。综上，一审判决正确，雷奕珍上诉缺乏理据。请法院查明事实，依法驳回上诉请求。二审期间，上诉人雷奕珍向本院提交新的证据材料如下：《劳动保障监察告知书》复印件一份，拟证明顺联公司没有交付劳动合同给雷奕珍，违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条的规定，该行为与劳动保障投诉书、劳动违法行为联系卡、劳动保障监察告知书相印证。针对雷奕珍提交的证据材料，顺联公司质证意见如下：该证据材料真实性由法庭核实，对其证明内容不予确认。根据《劳动保障监察告知书》内容可知顺联公司已将劳动合同加盖公章给雷奕珍，并非雷奕珍所述未交付劳动合同。针对雷奕珍提交的证据材料，本院认证意见如下：《劳动保障监察告知书》内容显示顺联公司称与雷奕珍签订过三次劳动合同，并已将劳动合同盖好公章后交付给雷奕珍。该证据材料的显示内容可用于查明本案顺联公司是否与雷奕珍签订书面劳动合同的事实，因此本院予以采纳。二审期间，被上诉人顺联公司未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。结合双方的诉辩及查明的事实，本院对本案的争议焦点综合分析如下：关于违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。根据原审法院查明的事实，雷奕珍于2016年3月16日入职，从事商场服务工作。2019年6月7日，雷奕珍向顺联公司书面告知不接受到停车场区域工作，2019年6月10日，雷奕珍不再按照顺联公司的排班安排上班。2019年6月14日，双方解除劳动关系。雷奕珍认为顺联公司将其由收银中心收银员调岗至地下车库收费员，该调岗具有侮辱性，雷奕珍可以不予遵从，不存在违反顺联公司规章制度的情形。本院认为，首先，顺联公司将雷奕珍调岗至地下车库当收费员，与原先在收银中心任收银员，均属于从事商场服务工作，工作性质未发生变化，工资标准没有降低，其工作岗位的变动没有超出《员工劳动合同书》的约定。且由于收费技术的改进，收银人员的需求减少，顺联公司出于实际经营的需要将雷奕珍调岗，属于合法行使自主经营权，上述岗位的调整不存在侮辱性和惩罚性。其次，雷奕珍从2019年6月10日起开始不按顺联公司的排班安排到指定岗位上班，且在顺联公司多次发送到岗通知书之后仍未到岗，构成了连续旷工。根据顺联公司《员工奖惩管理条例》第三条、《劳动关系管理规定》第六条的规定，雷奕珍连续旷工3天以上的行为属于严重违反用人单位的规章制度。根据顺联公司于本案一审提交的奖惩制度及员工签名显示，雷奕珍已于2016年2月28日进行签名确认，员工签名上方显示“本人确认已仔细阅读上述制度条例（员工奖惩管理条例、收银中心工作制度）并理解其内容”。雷奕珍在入职培训确认表中亦对《劳动关系管理规定》等培训内容签名确认，表示已熟读公司的入职培训资料，了解并愿意恪守公司制定的相关制度。因此雷奕珍抗辩称《奖惩制度管理条例》和《劳动关系管理规定》的制定程序和内容不合法，是顺联公司单方制定，对雷奕珍没有约束力，该抗辩不成立。再次，雷奕珍并未提供证据证实顺联公司成立了工会，顺联公司提交的《情况说明》亦显示，顺联公司未成立工会，故雷奕珍认为顺联公司单方解除劳动合同，应该事先通知工会的理由不成立。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，雷奕珍严重违反规章制度，顺联公司可以解除双方劳动合同。原审判决不予支持雷奕珍主张的违法解除劳动合同经济赔偿金正确，本院予以维持。关于雷奕珍2019年6月1日至13日的工资问题。结合雷奕珍于本案劳动仲裁、一审庭审中对“2019年6月7日及之后一天的例休工资349.42元”的解释，例休工资是指员工每周有一天休息，雷奕珍例休日与2019年6月7日端午节相重合，需要补贴一天的工资，因此本院对雷奕珍主张的例休工资与2019年6月1日至13日的工资一并审查。如前所述，雷奕珍自2019年6月10日起，由于不服从顺联公司的排班安排，未到指定的停车场收费员岗位上班，故雷奕珍的工资应计至2019年6月9日。根据顺联公司于本案一审中提交的2019年6月工资单显示，雷奕珍2019年6月工资金额为869.43元，雷奕珍于本案一审中提交的中国农业银行个人明细对账单亦显示其已收到6月工资869.43元。由于雷奕珍没有证据证明顺联公司不足额支付其工资的情形，故原审判决对雷奕珍主张的2019年6月1日至13日的工资不予支持正确，本院予以维持。关于雷奕珍2016年3月16日至2019年6月13日的加班费问题。首先，《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位对工资支付台账仅有两年的保存义务，故对于2016年3月16日至2017年5月的加班费应当由雷奕珍举证证明顺联公司未足额发放，雷奕珍未能对此予以举证证实，应承担举证不能的法律后果。其次，关于雷奕珍2017年6月至2019年6月的加班费。如前所述，顺联公司已经足额支付雷奕珍2019年6月的工资。顺联公司于本案一审提交的2017年6月至2019年5月的工资签收表、考勤表显示，雷奕珍每月的基本工资1510元，自2018年7月调整为1720元，每月实发工资已经包含了加班费，雷奕珍亦进行了签名确认。雷奕珍主张按照3800元/月作为加班费计算基数缺乏理据，本院不予采纳。经核算，顺联公司已向雷奕珍足额支付加班费。因此原审判决对雷奕珍主张的2016年3月16日至2019年6月13日加班费不予支持正确，本院予以维持。关于雷奕珍2017年度、2018年度、2019年度未休年休假工资的问题。关于雷奕珍2017年度、2018年度未休年休假工资。根据顺联公司于本案一审时提交的员工请假单显示，雷奕珍2017年休假2天，2018年休假3天，2019年休假4天，雷奕珍亦对该休假天数无异议。再根据顺联公司于本案一审时提交的佛山市顺联国际购物中心有限公司2017年度收入签收表、佛山市顺联国际购物中心有限公司2018年度收入签收表显示，雷奕珍2017年、2018年的未休年休假补贴分别为1380元、1720元，顺联公司均已支付，雷奕珍亦在签收表上签名确认。再结合雷奕珍2017年、2018年的收入水平可知，顺联公司已足额支付了雷奕珍2017年、2018年度的未休年休假工资。关于雷奕珍2019年未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，应休未休年休假天数的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数，雷奕珍2019年已经休假4天。顺联公司于2019年6月14日解除双方劳动关系，按照上述折算方法，雷奕珍2019年已无应休未休年休假天数。因此原审判决对雷奕珍主张的2017年度、2018年度、2019年度未休年休假工资不予支持正确，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。顺联公司于本案一审时提交了与雷奕珍签订的三份《员工劳动合同书》，合同期限分别为2016年3月16日至2017年3月15日、2017年3月16日至2018年3月15日、2018年3月16日至2021年3月15日，该三份劳动合同均有雷奕珍的签名，雷奕珍于本案一审庭审时亦确认劳动合同书上的“乙方”系本人签名。雷奕珍于本案二审时提交《劳动保障监察告知书》，用于证明顺联公司未交付已签订的劳动合同。如前所述，顺联公司已经与雷奕珍签订了书面的劳动合同，是否将劳动合同交付给雷奕珍与其主张的二倍工资差额没有关联性。雷奕珍认为该三份劳动合同书里面的手写内容均非其填写，合同签订时合同内容为空白，存在被欺诈的情形，但雷奕珍对其主张未能提供证据予以证明，本院不予采信。因此原审判决对雷奕珍主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人雷奕珍的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雷奕珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年八月三十一日法官助理  邓拔萃书 记 员  钟秀婷