内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1198号上诉人（原审原告）：王某1，现住通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：关某，内蒙古擎正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新星宇工程建设集团有限公司。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：孙某，吉林昊桓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某2，现住通辽市，户籍地：内蒙古通辽市，公民身份号码：×××。原审第三人：刘某，现住浙江省东阳市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张某，北京德颐律师事务所律师。上诉人王某1因与被上诉人王某2、新星宇工程建设集团有限公司（以下简称新星宇公司）、原审第三人刘某民间借贷纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2019）内0502民初7407号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年6月12日依法受理后，组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王某1提出的上诉请求是：请求二审法院依法撤销科尔沁区人民法院(2019)内0502民初7407号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误，理由是：1.一审相关证据证明，通辽世纪明珠一期×××#住宅楼工程是被上诉人新星宇公司通过合法招标中标程序取得的施工项目，被上诉人新星宇公司以书面形式确认第三人刘某为该工程项目负责人，第三人刘某是代表被上诉人新星宇公司施工并管理与该项目工程有关的相关事宜。一审时，被上诉人新星宇公司对该事实是认可的。2.新星宇公司虽然没有直接授权第三人刘某代表其从上诉人处借款，但第三人刘某为了履行承建被上诉人新星宇公司中标的项目，在新星宇公司不给划拨施工资金的情况下，为了施工所需而以新星宇公司项目部名义对外筹借资金的行为是合法有效的，被上诉人新星宇公司应承担偿还义务。3.上诉人出借款项前与第三人刘某并不相识，通过被上诉人王某2介绍及其他渠道得知，刘某是新星宇公司在世纪明珠一期×××#住宅楼工程项目负责人。此外，第三人刘某当时持有该项目部公章，上诉人才有理由相信刘某的身份，上诉人才借款给被上诉人新星宇公司的项目部，同时要求第三人在借据上加盖被上诉人新星宇公司世纪明珠一期×××#商住楼工程项目部专用章，上诉人每次借款也要求刘某、结某等人签字。4.第三人刘某以新星宇公司项目部名义从上诉人处所借三笔款项均用于新星宇公司所中标的工程项目中，第三人刘某在一审庭审时已承认从上诉人处所借款项用于该项工程的事实。5.上诉人借款给第三人刘某所负责的工程项目部，完全是善意的，是为了帮助解决该项目部工程款紧缺问题，上诉人每次支付借款地点均在刘某负责的工程项目部，且第三人刘某每次收款均在借据上加盖项目部公章。上诉人不掌握法律知识，更不掌握任何建筑施工行业的法律知识，仅凭上诉人的认知水平和认知能力而言，上诉人完全有理由相信第三人刘某有权代表被上诉人新星宇公司筹借施工用款，上诉人对此不存在任何过失。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人新星宇公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的借款发生在王某2和刘某之间，与新星宇公司无关。上诉人与其先有借款事实，后来找刘某加盖项目部印章并补签欠据，所以上诉人和刘某企图将还款责任强加给新星宇公司。刘某在新星宇公司诉内蒙古擎正律师事务所一案中，出庭为该所作证，刘某明确表示其施工工程是发包单位通辽富森房地产开发有限公司（以下简称富森公司）与刘某直接建立的施工合同关系，所以本案借款与新星宇公司无关。被上诉人王某2答辩称：我的担保期限已过了。刘某借钱是通过我借的，我说个人借款不会给你，刘某说他代表新星宇公司。原审第三人刘某答辩称：对于一审判决存在以下困惑之处，尽管一审判决驳回上诉人对一审被告及第三人的诉讼请求，但是刘某在一审中认可了上诉人出具的三枚借据，这说明上诉人存在着向借款人支付借款的事实，一审判决驳回了上诉人对所有利益相关人的诉讼请求，表面上看似乎是对第三人刘某有利的结果，但实际刘某是借款的经手人。如果一审判决生效的话，意味着刘某可能面临的是刑事诈骗的法律后果，因此第三人对一审判决非常无奈，也难以理解。原告王某1向原审法院提出诉讼请求：1.要求被告新星宇公司立即偿还原告借款本金893000元、利息646520元，合计1539520元；2.要求被告王某2对被告新星宇公司借款本金623000元、借款利息646520元，合计1269520元承担连带偿还责任。原审法院查明：被告新星宇工程建设集团有限公司原名称为长春新星宇建筑安装有限责任公司。在案外人张某1与被告新星宇公司买卖合同纠纷一案中，通辽市中级人民法院作出的（2015）通民终字第1360号民事判决认定“通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程系新星宇公司承建，发包方为富森公司。富森公司作为发包方证实刘某为该项目的实际负责人。刘某持有该项目部的公章”。2009年10月30日，杨某以新星宇公司东宇分公司名义与林某1、刘某三方签订了《工程转让协议书》，该协议书加盖了“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司”印章。案外人林某1将通辽世纪明珠一期×××#商住宅楼工程转包给本案第三人刘某。2009年11月5日，新星宇公司向富森公司出具《关于通辽世纪明珠×××#工程项目施工管理负责人变更的说明》，告知原工程施工负责人变更为刘某，负责×××#工程项目的施工管理。经被告王某2的介绍，刘某与原告王某1相识。刘某向王某1表达了借款的意项。2015年1月1日王某2、刘某向原告王某1出具了金额为270000.00元的借据一枚，该借据中借款人处记载为“王某2、刘某”并加盖有“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程项目部专用章”。2015年1月30日，王某2、刘某向原告王某1出具金额为435000.00元的借据一枚，该借据中借款人处记载为“刘某、借款人身份证号：×××”、担保人处记载为“王某2”，借据中加盖有“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程项目部专用章”，借据中约定“月息按3分计息”。2015年2月12日，结某、刘某、王某3、王某2向原告王某1出具金额为188000.00元的借据一枚，该借据中借款人处记载为“结某、刘某×××”、担保人处记载为“王某3、王某2”，借据中加盖有“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程项目部专用章”，借据中约定“还款日期定为2015年8月12日，若到期还不上，按3分利计息”，同时借据中留有“王某、结某”的身份证复印件。上述三笔借款本金合计893000.00元。另查明，被告王某2、第三人刘某与被告新星宇公司不存在劳动合同关系。原审法院对证据认定如下：对原告王某1出示的证据：1.《关于通辽世纪明珠×××#工程项目施工管理负责人变更的说明》，能够证实新星宇公司在通辽世纪明珠×××#工程中，工程负责人由曹某变更为刘某，职权范围为负责×××#工程项目施工管理的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，予以确认；2.2015年1月1日金额为270000元的借据，能够证实王某2、刘某于2015年1月1日向原告王某1出具金额为270000元的借据一枚，该借据中借款人处记载为“王某2、刘某”并加盖有“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程项目部专用章”的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，予以确认；3.2015年1月30日金额为435000元的借据，能够证实王某2、刘某于2015年1月30日向原告王某1出具金额为435000元的借据一枚，该借据中借款人处记载为“刘某、借款人身份证号：×××”、担保人处记载为“王某2”，借据中加盖有“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程项目部专用章”，借据中约定“月息按3分计息”的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，予以确认；4.2015年2月12日金额为188000元的借据，能够证实结某、刘某于2015年2月12日向原告王某1出具金额为188000元的借据一枚，该借据中借款人处记载为“结某、刘某×××”、担保人处记载为“王某3、王某2”，借据中加盖有“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程项目部专用章”，借据中约定“还款日期定为2015年8月12日，若到期还不上，按3分利计息”，同时借据中留有“王某3、结某”的身份证复印件的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，予以确认；5.客户交易明细对账单，原告王某1拟证明其出借的案涉款项系由其债务人张某2两次偿还后出借，首先，该两份对账单系张某2银行账户的对账单；其次，该对账单中所记载的款项均为柜面现金支取，且取款时间发生在2014年12月5日、2014年12月6日、2015年1月7日。原告王某1未能提供其他证据佐证案涉借款确实来源于他人还款，故对该证据的真实性予以确认，对证明问题不予确认；6.科区法院（2015）科民初字第684号民事调解书，原告王某1拟证明被告王某2曾受被告新星宇公司委托参加邹某诉被告新星宇公司的诉讼活动，在诉讼过程中被告王某2以被告新星宇公司职员的身份出庭，故被告王某2在原告与被告新星宇公司发生借贷的过程中是代表被告新星宇公司签字，同时又以担保人的身份签字。对此原审法院认为，虽被告王某2在邹某与新星宇公司建筑设备租赁合同纠纷一案的诉讼过程中作为被告新星宇公司的委托诉讼代理人参加诉讼，但此次的诉讼代理行为并不能直接认定在案涉借贷关系中王某2的法律地位，故对该证据的真实性予以确认；7.通辽市中级人民法院（2015）通民终字第1360号民事判决书，该判决认定的事实能够证实“通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程系新星宇公司承建，发包方为通辽富森房地产开发有限公司。通辽富森房地产开发有限公司作为发包方证实刘某为该项目的实际负责人。刘某持有该项目部的公章”的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，予以确认；8.《工程转让协议书》，能够证实通辽世纪明珠一期×××#商住宅楼工程系刘某从案外人林某2转包而来，杨某以新星宇公司东宇分公司名义与林某1、刘某三方于2009年10月30日签订了《工程转让协议书》，并加盖了“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司”印章的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，予以确认。被告新星宇公司出示的证据综合认证如下：1.《工程转让协议书》，能够证实通辽世纪明珠一期×××#商住宅楼工程系刘某从案外人林某2转包而来，杨某以新星宇公司东宇分公司名义与林某1、刘某三方于2009年10月30日签订了《工程转让协议书》，并加盖了“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司”印章的事实，上述证据来源合法、客观真实、与待证事实具有关联性，予以确认。2.长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193执1221号执行裁定书、内蒙古自治区奈曼旗人民法院（2016）内0525民初1032号民事判决书，被告新星宇公司拟证明刘某并不是被告新星宇公司的项目负责人，刘某是以各公司名义进行施工的包工头。原审法院认为，上述证据能够证实刘某在其他案件中以其他公司名义承揽工程施工的事实，但对刘某在本案案涉借贷关系中处于何种法律地位应结合其他证据予以佐证，故对上述证据的真实性予以确认。原审法院认为，原告王某1主张第三人刘某系被告新星宇公司在通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程中负责人，其代表被告新星宇公司向原告借款，且借款用于工程施工，故被告新星宇公司应承担偿还责任；被告王某2系担保人，故其应承担担保责任。对此本院认为，因刘某等人借款的行为无被告新星宇公司的直接授权，故本案的争议焦点是刘某等人的借款行为是否构成表见代理。关于表见代理，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。依据该规定，原告王某1主张刘某的借款行为构成表见代理，应当承担举证责任，一方面需举证证明刘某的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其善意且无过失地相信其具有代理权。首先，从王某1提交的借据上看，借据中均加盖了“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程项目部专用章”，具备一定的有权代理的客观表象。但是，首先根据庭审查明，第三人刘某是经被告王某2介绍，向原告王某1提出借款意向。庭审过程中原告王某1对三笔借款出借过程的陈述，三笔借款均为第三人刘某直接向原告提出借款意向，且在第一次借款时是被告王某2电话联系原告，并向原告陈述了刘某想借钱的事实。并且原告的陈述过程中多次表述为“借给刘某”“因我不认识刘某，王某2得提供担保”。其次，虽原告出示的三枚借据中均加盖有“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程项目部专用章”，但原告出示的2015年1月1日的借据在借款人处记载为“借款人：王某2、刘某”、2015年1月30日的借据记载为“借款人身份证号×××、借款人：刘某、担保人：王某2”、2015年2月12日的借据记载为“借款人：结某、刘某×××”。借据中列明的是“借款人”而非“代理人、经手人”等称谓，并且2015年1月30日的借据直接记载了“借款人身份证号×××”的字样。再次，王某1庭审陈述其以现金的方式直接将三笔借款交由刘某，而非进入“长春新星宇建筑安装有限责任公司东宇分公司通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程项目部”或者新星宇公司的账户，形式要素上有所欠缺。最后，王某1、王某2、刘某等人也未提供证据佐证上述借款直接用于了案涉工程的建设，已物化于工程中。综上所述，从以上借款的过程、借款的支付、借据中借款人的书写形式以及借款后的最终受益情况分析，刘某等人借款的行为无被告新星宇公司的直接授权，王某1也未能完成证明其善意且无过失地相信刘某等人有代理权，能够代表新星宇公司借款，故不符合表见代理的构成要件，被告新星宇公司不应承担偿还义务，被告王某2也非原告主张的系被告新星宇公司的担保人，原告王某1的本案诉讼主张无事实依据，不予支持。原告王某1虽提交了通辽市中级人民法院（2015）通民终字第1360号民事判决书，但具体案件事实与本案并不相同，不能据此证明被告新星宇应承担本案借款清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告王某1的诉讼请求。案件受理费18656元，由原告王某1负担。二审中，双方当事人均复举了原审的证据，证明的问题及质证意见均与一审一致。上诉人王某1出示新证据1.科区法院（2015）科民初字第2487号民事判决书、通辽中院（2015）通民终字第1360号民事判决书，证明：1.涉案工程是被上诉人承建并设立了工程项目部，被上诉人授权刘某为该项目部负责人。2.刘某代表被上诉人为施工所需对外购买建筑材料、支付人工费所借款项，属于职务行为，该行为产生的法律后果应由被上诉人承担；2.被上诉人民事起诉状一份，证明：1.被上诉人承认涉案工程是其承包建设，从而证明刘某是代表被上诉人负责涉案工程的一切管理。2.被上诉人向富森公司主张权利，也就意味着被上诉人承认其承建了富森公司所开发建设的涉案工程，而该工程负责施工的项目部负责人就是本案第三人刘某，被上诉人主张权利的同时也应承担因实施该项目工程对外所形成的的相关债务；3.科区法院（2020）内0502民初2121号民事裁定书一份，证明：被上诉人起诉富森公司的事实存在；4.被上诉人单位负责通辽片区工程管理人杨某退休证，证明：（1）被上诉人新星宇公司否认杨某与其有关的说法是不成立的，杨某是被上诉人职员，曾是被上诉人委派负责通辽片区工程管理的负责人；（2）佐证被上诉人与林某1、刘某三方于2009年10月30日签订的工程转让协议书当中，杨某的签字是代表被上诉人的职务行为；（3）刘某是被上诉人所授权的涉案工程项目部负责人。被上诉人新星宇公司质证意见为：对新证据1的真实性没有异议，对要证明的问题有异议，在2015年左右人民法院审理相类似的案子，判决结果不尽相同，有的购买材料款就要求被挂靠企业承担给付责任，并且该案件新星宇公司没有委派律师，只是由单位工作人员出庭应诉，所以没能保护好自己的权益，该判决书不具有对本案有指导性的作用，并且新星宇公司有新证据可以推翻该判决书认定的事实。对证据2的真实性没有异议，对证明问题有异议，起诉书恰恰证明了新星宇公司是被挂靠企业，在诉讼请求当中新星宇公司主张的是经济损失，因为新星宇公司与富森公司在杨某挂靠施工之初，签订了施工合同，约定应当将工程款支付给新星宇公司，但是在整个施工过程当中，新星宇公司从未收过工程款，这说明双方连挂靠的基本事实都没有成立，这是杨某使用了新星宇公司的施工资质。对证据3和证据4的质证意见，对退休证的真实性认可，杨某的退休时间是2011年10月25日，与上诉人借款时间2015年相差4年，施工时间也是在2011年10月25日之后，另外杨某每年将养老保险金打入新星宇公司，自行承担保险费，只是因为杨某有建造师资格，需要将关系挂靠在新星宇公司。对于要证明的问题有异议，杨某是否和新星宇公司存在劳动关系，并不影响杨某挂靠新星宇公司施工，两个法律关系是可以并存的。被上诉人王某2的质证意见：新证据和我没有关系，我没有意见。原审第三人刘某的质证意见：对新证据综合质证，对所有新证据的真实性没有异议，可以证明第三人刘某与新星宇公司系合作经营关系，双方共同在富森公司开发的世纪明珠小区进行了建筑工程施工业务。被上诉人新星宇公司出示新证据1.新星宇公司诉内蒙古擎正律师事务所无权代理纠纷一案，2020年6月19日科尔沁区人民法院庭审笔录一份，证明：证人刘某是对方申请出庭作证的，在庭审中陈述项目部的印章是案外人林某1提供给刘某的，刘某与开发单位富森公司直接建立的施工合同关系，所以刘某所有的施工行为与新星宇公司无关，按照新的法律规定，被挂靠企业只承担与工程质量相关的法律责任。2.通辽科尔沁大街佳航石业诉新星宇材料款纠纷一案中的欠据一枚，证明：刘某、王某2加盖项目部印章的书面材料并不真实，原审法官庭审当中与原告沟通，原告自认第一部分工程材料款并不是新星宇公司挂名施工的世纪明珠工地，项目部的印章王某2和刘某随意拿出去私盖，有的是真的，有的是假的。上诉人王某1对于新证据的质证意见，对证据1真实性没有异议，对于证明的问题有异议，1.这个案子没有生效判决，证明不了被上诉人的主张，刘某回答他确实是代表项目部，他是以新星宇公司的名义施工的涉案工程，2.刘某那份庭审笔录否认不了本案其代表项目部从王某1处借款的事实。对于证据2的真实性不了解，与本案没有关联性。被上诉人王某2质证意见：证据1不清楚，对证据2佳航石业也是通过我联系的，这是真实的，证明的问题有异议。原审第三人刘某质证意见：证据1的真实性以上诉人的代理人的质证意见为准，对于与本案的关联性意见如下，通辽市中级人民法院的生效判决已经确定刘某是世纪明珠项目部的负责人，无论刘某怎么成为负责人的，均不影响新星宇公司所主张刘某系挂靠施工行为的举证责任，在没有充分证据证明刘某与新星宇公司存在挂靠关系的证据前，认定刘某的行为系挂靠行为是错误的。这份庭审笔录同时还证明了刘某与新星宇公司项目部的其他负责人之间存在着不清楚的交接关系，与发包人富森公司存在着不明确的结算关系，因此刘某与新星宇公司之间应当认定为合作经营关系，在尚未结算清楚之前，新星宇公司应当履行公司名义的相关法律责任。对于证据2的质证意见是与本案无关，同时合议庭应参照中级人民法院生效判决进行认定。以上证据经审查，对上诉人王某1出示的新证据1.（2015）科民初字第2487号民事判决书、（2015）通民终字第1360号民事判决书，在原审中出示过，不属于新证据，该两份判决书与一审认定一致。新证据2、3被上诉人民事起诉状和科区法院（2020）内0502民初2121号民事裁定书，因被上诉人对真实性没有异议，故对真实性予以确认，证明了被上诉人新星宇公司承建了本案所涉工程。新证据4杨某的退休证，被上诉人新星宇公司对真实性没有异议，故对真实性予以确认。新星宇公司认为杨某与其公司实质是挂靠关系，但新星宇公司没有证据证明，所以可以认定杨某为其公司退休职工。对被上诉人新星宇公司出示的新证据1.新星宇公司诉内蒙古擎正律师事务所无权代理纠纷一案的庭审笔录的真实性予以确认，但不能证明刘某与富森公司有直接的施工合同关系，刘某在陈述时并没有此表述，刘某承认与被上诉人存在挂靠关系，故对证明的问题不予确认。证据2通辽科尔沁大街佳航石业诉新星宇材料款纠纷一案中的欠据一枚，该枚欠据的真实性无法在本案中确认，故对该证据不予采信。二审对双方当事人复举的证据的认定与一审一致，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审又查明：案外人杨某系新星宇公司退休员工。本院认为，新星宇公司于2009年11月5日给富森公司出具的《关于通辽世纪明珠×××#工程项目施工管理负责人变更的说明》中，明确写明该工程负责人变更为刘某，结合本院（2015）通民终字第1360号一案、被上诉人新星宇公司在二审中出示的新星宇公司诉内蒙古擎正律师事务所无权代理纠纷一案的庭审笔录及其在本案中的陈述，可以认定新星宇公司承建了通辽世纪明珠一期×××#商住楼工程，刘某为该项目的实际负责人，与新星宇公司系挂靠关系。关于本案中王某1向刘某出借的三笔款项是由刘某偿还还是由新星宇公司偿还的问题。虽然刘某对三笔款项均认可，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”因新星宇公司并不认可款项的交付情况，三笔借款没有汇入新星宇公司账户，而且王某1也没有将三笔款项的交付情况陈述清楚，同时没有任何证据予以佐证交付的情况，在上诉人王某1拒绝由刘某承担还款责任的情况下，无法认定本案所涉借款是否真实发生。王某1、王某2、刘某没有任何证据证明涉案款项用于世纪明珠×××#号工程，故由新星宇公司承担还款责任依据不充分。综上，上诉人王某1的上诉理由不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18656元由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 石 莹审判员 孙向群二0二0年八月二十五日书记员 袁泽兴