陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终39号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西航天建设集团有限公司（原陕西航天建筑工程有限公司），住所地陕西省西安市莲湖区龙首北路西段******。法定代表人：翟再文，系公司董事长。委托诉讼代理人：王红，河南公谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽君，河南公谦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西美美置业有限公司，，住所地陕西省西安市碑林区太白北路**法定代表人：卢士玲，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王永，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余祥，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人陕西航天建设集团有限公司（以下简称航建公司）与上诉人陕西美美置业有限公司（以下简称美美公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服咸阳市中级人民法院作出的（2016）陕04民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人航建设公司委托诉讼代理人王红、王丽君，上诉人美美公司委托诉讼代理人王永、余祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项；2.改判被上诉人向上诉人支付除一审判决的工程款8086622.01元及相应利息外，还应向上诉人支付工程款4062573.57元，并支付相应利息（自2017年1月20日起按银行同期贷款利率计算至实际清偿完毕之日）；3.改判上诉人对自己施工的美美别郡3号楼工程在12149195.58元范围内享有优先受偿权；4.改判被上诉人除支付一审判决的违约金690000及进度款迟延支付利息19163.59元外还应向上诉人支付违约金及安全文明措施费利息共计556156元。5.改判被上诉人支付因其原因给上诉人造成的停工损失980068.54元；6.改判被上诉人支付上诉人因被上诉人违约造成上诉人的预期利润损失2481602.61元； 7.一、二审诉讼费、鉴定费、保全费、保函费应由被上诉人承担。事实与理由: （一）一审委托鉴定机构对整个工程进行鉴定错误。本案双方在诉讼前已经对已完工工程进行过结算，双方签字盖章确认的第一、二次阶段性结算和双方签字认可的第三次阶段性结算均形成于诉讼前，是双方真实意思表示，具有法律效力，有争议并非认定合同无效的理由，在结算协议未被确认无效或撤销之前，根据《最高人民法院关于理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，法院应对美美公司的鉴定申请不予准许。且在案件审理过程中，案件审理之初美美公司并未对该结算提出异议，但在开庭一年半后，美美公司又向法院提出鉴定申请，根据禁止反言原则与诚实信用原则，对美美公司的鉴定申请亦不应准许。一审的鉴定行为延长了审限，扩大了航建公司的损失。(二)一审不仅对不应鉴定的项目进行了鉴定，且错误使用鉴定意见，对由法院裁定造价部分认定不准确，共少计取工程款3213378.81元。1.安全文明措施费应全额计取共计1640305.22元。首先，安全文明措施费属于工程造价的项目之一，承包人必然会产生开支，且安全文明施工费包含的种类繁多，大多与其他施工项目所需开支的费用混合在一起，无法单独分开。其次，安全文明措施费是施工过程中必须包含的不可竞争费用，且有法定的固定计算费率，并不因为实际支出的多少而发生变化。航建公司已按照安全文明工地标准化进行了施工，并在兴平市住建局办理了创建文明工地备案手续，后因美美公司原因导致工程停工，致使未能办理文明工地验收，但施工期间美美公司和监理也均未对现场的安全文明施工提出任何异议，且双方在阶段性结算中对该部分费用已予以认可，前两次阶段性结算中安全文明措施费计入1374228. 95元，根据相同费率，可以得出第三次结算安全文明措施费应为266076.27元，共计1640305.22元。再次，美美公司未按照相关规定预付安全文明措施费，该费用系由航建公司垫资，不存在美美公司所称无法确定原告是否将文明施工措施费专款专用等问题。最后，根据《陕西省建设工程质量和安全生产管理条例》第十四条规定，以及双方所签合同通用条款第20.1条约定，美美公司最迟应在开工之日即2013年4月1日根据工程预算一次性向航建公司支付安全文明施工费2137571.51元，但美美公司逾期支付，合计利息 296156元。且鉴定意见也认为安全文明措施费为1412904.75元，只是应由法院认定，并未说明不应计入工程款。一审法院不应以航建公司未提交相应的凭证为由不予支持。2.一审将分包工程管理费、利润、规费（扣养老）以4046596元为基数计取错误，应按照航建公司与美美公司共同签字确认的5272629.86元为基数按8.32％计取438682.8元；将总包配合费以4383273.6为基数按5％计取错误，应以航建公司与美美公司共同签字确认的分包工程造价5910066.34为基数按照8.5％计取502355.64元，合计941038.44元，一审少计取385197.92元。2015年7月双方签字盖章的《工程材料认价单》明确约定配合费按8.5％计取，且在盖章部分明确按修改价执行。在第三次结算中，航建公司与美美公司已经对第三方工程造价、美美公司需要向航建公司支付的管理费、利润、规费（扣养老）、税金、总包配合费的比例以及共计金额1139792.12元进行签字确认。即使一审法院要扣除3.5％的税金，也应该从1139792.12元的应付款中扣除，而非从总包配合费中扣除。3.一审对电梯安装工程、消防工程部分的配合费中的7万元未计入工程款属于事实认定错误。航建公司已经将电梯安装工程、消防工程等配合设备建设完毕且根据美美公司与第三人的要求，航建公司保留了施工人员及机械并承担由此产生的费用，一审不应仅凭工程未完工而不计该笔配合费。4.美美公司应向航建公司补水电费差价805193.07，而不应扣减312987.82元，原审法院少计取1118180.89元。按照合同约定，水电费用超出预算价的部分应由美美公司向航建公司支付，该约定并无多退少补的意思表示。鉴定机构在其他支出亦与预算不一致的情况下，单单对水电费部分进行扣除错误。航建公司因响应国家绿色用电号召，使用绿色用电技术和措施节约了部分用电，而绿色用电技术和措施需要支出，扣除水电费违背公平原则。双方在合同中约定:“待工程结束时水电费价格超出预算价部分按差价处理”，此价格是对单价的约定。且双方在三次阶段性结算的编制说明中已经明确确认水电费的价格指的是单价，在计算方式上即以实际水电价减去定额单价乘以量，双方还对差价已经进行分阶段计算并签字认可。鉴定机构违背双方合同约定和双方阶段性结算的真实意思表示，擅自扣除水电费错误。（三）一审法院认为2016年1月至2016年8月的停工损失中大部分为从2016年1月起至2016年8月的人工工资，并把该部分损失划入配合费，属于事实认定错误。事实上，航建公司作为总包人，在停工期间除了在施工现场留置大量的施工人员配合第三人的施工外，还留置所有的机械及所需的材料，上诉成本费用及航建公司在此停工期间所遭受的人材机损失远远不能通过总包配合费的形式得到弥补。截止2016年8月，该项损失合计为980068.54元。（四）一审驳回预期利润损失错误。本项目招投标按照三栋楼进行，航建公司在进行投标报价时也是以三栋楼整体考虑，报价有优惠。航建公司前期做预算及相关施工准备也是按三栋楼进行的。按照《合同法》第一百一十三条规定，美美公司应支付预期利润损失2481602.61元。（五）关于美美公司违约支付停工损失所产生的违约责任，法院即使调整，也应至少按年利率24％认定。最高院指导判例中明确指出逾期付款违约金约定未超过年利率24％的，可以认定为并不过高。若法院认为双方约定的违约金过高，至少应按年利率24％进行调整。如此计算美美公司延迟支付停工损失费的违约金为42万元。（六）鉴定费、保全费、保函费应由美美公司全部承担。 美美公司辩称，(一)案涉工程并未达成竣工结算协议或者中途解除后的结算协议，一审委托鉴定确定工程造价，符合公平原则，程序合法。1.司法解释规定的工程价款结算达成的协议，包括竣工验收后的总结算及合同解除中途退场后达成的总结算协议，并不包括双方过程中的进度款。如果航建公司认为进度款即全部结算金额，美美公司同意，即只能将前两次进度款金额作为工程结算总金额。2.案涉的阶段性结算金额，只是为了确定工程进度款的支付，根据航建公司申报的数据初步作出的判断，并不对应工程竣工验收后的结算数据，更不对应工程中途解除后的清盘结算。且合同中也明确区分工程结算分为单项工程结算、单位工程结算和工程总结算。3.航建公司未向美美公司交付全部工程资料，导致美美公司无法根据相关工程资料中的工期、质量、材料、人工、工程量、组价过程等数据对工程款的金额作出准确的验证和判断，只能通过司法鉴定确定准确的工程结算价款。航建公司在拒不提供全部工程资料以供美美公司核实的情况下，将进度款结算数据作为最终验收合格后的结算数据，对美美公司明显不公。4.在航建公司拒不提供工程资料的情况下作出的鉴定数据与航建公司申报数据差距较大，更充分说明航建公司拒不提供全部工程资料所做的只能是进度款数据，与法定的工程结算数据完全不能等同。（二）航建公司上诉的由法院裁决部分理由均不能成立。1.安全文明措施费。按照施工合同21.4条的约定以及建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第十一条的规定，施工单位计取安全文明措施费应保证专款专用，不得挪作他用，并提供财务管理中的费用清单，经质证后方可作为鉴定安全文明措施费的依据。但航建公司将安全文明措施费与其他费用混同支付，与上述规定相矛盾。不可竞争费用指的是在招标阶段报价中必须列入的费用，但双方目前争议的是结算应不应当支付，依据的是合同约定及上述法规中的是否存在实际支付及支付金额的事实，与投标报价时不可竞争并不矛盾。2.配合费。双方合同约定配合费比率为3.5%，如将8.5%单做配合费比率，违背招投标法和司法解释不得订立与中标合同不一致的合同的规定。实际上超出3%的部分是双方约定开票税金费用，但因航建不再承担开票责任，故依照公平原则，不应计取超出3%的开票配合费。3.消防、电梯安装配合费。根据双方签订的《消防工程配合协议》、《电梯安装工程配合协议》，美美公司支付全部配合费的配合要求是安装结束、截止验收，而双方均确认涉案工程提前解除，故未支付的配合费因并未实际配合不应支付。4.水电费。水电费的计算应当秉承标准一致的原则，即定额价对应定额量，实际价对应实际量。鉴定意见按照实际缴费的量对应实际缴费的价款计算，符合标准一致性原则。航建公司上诉要求是用定额量对应实际价，不符合公平原则，也不符合合同约定。（三）预期利润不符合实际，不应支持。美美公司并未迟延支付航建公司进度款，而是航建公司违法解除合同，恶意阻挡其他分包单位进场收尾施工，导致美美公司巨额损失。现航建公司要求美美公司支付其预期利润不能成立。（四）停工损失已经足额支付，详见美美公司上诉请求及事实与理由部分。（五）诉讼费用不属于上诉请求范围。美美公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中“自2017年1月20日确认予以解除”，改判为“自本判决生效之日起确认解除”；2.撤销一审判决第二项，改判上诉人自收到被上诉人移交的全部施工资料之日起十日内支付被上诉人工程款6687624.46元；3.撤销一审判决第三项，改判被上诉人对自己施工的美美别郡3号楼工程在6687624.46元范围内享有优先受偿权；4.撤销一审判决第四项；5.撤销一审判决第六项，改判被上诉人自判决生效后十日内向上诉人移交其所施工工程的全部施工资料；6.一二审诉讼费、鉴定费由双方按被上诉人诉讼请求被支持的比例负担。事实与理由：（一）一审对于合同解除认定错误。1.一审法院判决认定解除的事实和理由错误。（1）美美公司并未拖欠工程款。（2）美美公司对合同解除从未反复，一直坚持应以航建公司拖延工程，恶意违约为由解除合同。本案第一次庭审，美美公司即对航建公司不具有合同解除权进行了反驳。航建公司在诉状中自认至2015年12月25日已基本完成土建及安装工程，不存在拖欠工程款致使其无法施工的情形。且航建公司并非停工，而是恶意阻挡分包单位施工。美美公司反诉的同时向一审提出先予执行航建公司腾退场地的申请，但一审对该申请既不受理也不驳回。迫于无奈，美美公司接受了一审只要航建公司不再阻挡施工，就不再坚持先予执行的调解意见，但美美公司从未认可航建公司解除合同的主张，而仅是同意在航建公司不阻止施工的情况下的继续履行。2.一审认定解除的时间节点错误。以上说明本案双方并未对合同解除协商一致。美美公司至今未同意解除合同，最多也是同意在结算清楚双方账务之后解除。双方对工程款项争议较大，最终法院以判决的方式对争议的问题进行了处理，故结算时间应为法院判决生效之日，合同解除之日亦应为判决生效之日。（二）工程（进度）款金额、支付时间认定错误。1.进度款金额认定错误。（1）一审认定合同解除前，美美公司应付进度款为已完工程造价的80％，按照一审认定的汇总后工程造价总额为40456622.01元，80％应为32365297.6元（何况该进度款中还重复计算了消防、电梯配合费8万元，错误计入了应在结算款中计算的配合费），已支付3237万元，显然已经超过了应付进度款金额，并不存在欠付的问题。（2）双方庭审时均已确认，截止2015年4月30日，仅余5683元零头未付，一审判决以6475683.57为基数，判决违约金69万及进度款延迟利息一万余元无事实依据。2.工程款总额认定错误。（1）首先，电梯安装工程、消防工程配合费8万元，应予扣减；其次，清水模板补偿费810499.22元、垂直运输措施费计入比例差额385552.32元，外脚手架费用差额122946.01元也应扣减，具体理由已在鉴定意见异议中阐明，不再赘述。据此计算，总付款金额应为39057624.46元，扣除已付32370000元，应付额应为6687624.46元。（2）工程款支付时间节点错误。航建公司至今未移交工程资料，案涉工程质量无法认定合格，鉴定过程中，美美公司也已多次向鉴定机构和一审提出工程质量不合格的抗辩理由，最终计算的工程款总额是以推定合格工程处理的。工程资料应当先于工程款移交，一审判决十日内付款，十五日内移交资料错误。三、关于诉讼费。应以航建公司诉讼主张被支持的比例合理分担。一审判决美美公司承担356533元，不符合诉讼费负担原则。航建公司辩称，（一）一审关于解除合同的认定符合事实和法律规定。首先，无论解除合同的原因为何，双方都诉讼要求解除合同且已经符合合同解除的条件，美美公司于2016年12月提起反诉已经诉请解除合同，但由于美美公司在庭审中对于是否解除合同不断反复，双方才在2017年达成解除合同合意，一审认定解除合同时间为2017年1月20日无误。其次，一审的审查认定和鉴定机构的鉴定结论均表明美美公司至今还欠付答辩人工程款。美美公司在案涉工程的施工过程中，多次不能按时支付工程进度款，使工程多次停工，航建公司多次书面函告，美美公司仍未支付，导致工程无法继续施工，按照合同约定已符合解除合同的条件。（二）一审法院认定工程（进度）款金额、支付时间准确。根据合同30.2条约定：施工方每月25日向发包方上报当月工作量，经监理工程师汇总发包人审核后，于次月5日前向承包人支付完成工作量80%的工程进度款。工程进度款的支付金额应该是根据在施工过程中，监理汇总，发包方审核的工程量，而非结算的工程量，一审按照双方约定作出判决，认定事实准确。（三）关于工程款总额的问题，除一审认定的8086622.01元外，美美公司还应支付8080400.72元。1.施工中，因美美公司未能按照合同约定支付工程进度款，导致工程数次停工。第一次停工后，双方对已完工工程进行结算并签字，结算价38344604.46元。2015年4月30日双方签订《美美别郡3#楼工程复工协议书》，该协议的第一条中美美公司拖欠航建公司进度款6475683.57元。双方约定了拖欠款和停窝工损失的支付及未按约定支付应承担的赔偿责任。随后航建公司遵守约定复工。2015年10月21日双方完成第二次阶段性的结算并签字盖章，结算价255.13万元。由于航建公司又一次未按复工协议履行付款义务，复工后的进度款亦未按合同约定支付，2015年底工程再次停工。2016年1月5日双方完成第三次阶段性结算并签字，结算价7924844.76元，且明确约定三次阶段性结算均作为最终结算依据。据此美美公司尚欠三个阶段的结算价款总金额为16951827.76元。双方签字盖章确认的第一、二次阶段性结算和第三次双方签字认可的阶段性结算均具有法律效力，且均形成于诉讼前，是当时双方真实意思表示，本案不应进行鉴定。退一步说，即使要进行工程造价鉴定，由于美美公司在一审庭审过程中也多次对第一、二次阶段性结算内容表示无异议，那么对于双方均无异的第一、二次阶段性结算内容鉴定意见应直接采用，对于第三次阶段性结算，在庭审中双方争议焦点为钢材消耗量，对其他无争议事项亦应直接采用结算书内容，即尚欠工程款16951827.76元。（四）关于诉讼费的负担，美美公司的上诉请求不符合事实和法律规定，应予以驳回。《诉讼费用交纳办法》第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案形成的主要原因是美美公司未按合同约定以及法律规定向航建公司支付工程款，且不按照合同约定以及双方都认可的预算与航建公司结算工程款，因此，美美公司应承担更多的诉讼费用。本案不应鉴定却进行了鉴定，鉴定费应由美美公司全额承担。航建公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告2013年2月4日订立的《建设工程施工合同》；2.判令被告支付原告工程欠款及停工损失18425818.18元（其中工程欠款17445749.50元、2016年1月至8月期间停工损失980068.68元）；3.判令被告支付原告未按时支付款项的违约损失及利息6159166.9元（包含安全文明措施费未按期支付的利息1098663.81元、2015年4月30日所签订的协议的损失398万元、未按期支付的工程款利息1080503.09元）；4.判令被告支付因解除合同给原告造成的预期利益损失2481602.61元；5.判令被告承担本项目施工中因停工给各分包单位造成损失的法律责任；6.确认原告对自己施工美美别郡3号楼工程折价或拍卖的价款在诉请金额范围内享有优先受偿权；7.诉讼费由被告负担。美美公司反诉请求：1.判决解除双方签订的《建设工程施工合同》。2.判决航建公司立即撤出施工场地，向美美公司移交已完工程的全部工程资料。3.判决航建公司赔偿擅自停工给美美公司造成的损失（暂定50万元，具体金额以审计鉴定结果为准）。4.本案诉讼费由航建公司承担。一审法院认定事实：2013年2月4日，原被告经协商签订了《陕西省建设工程施工合同》。该合同约定：被告开发的位于兴平市东环路和兴渝路十字东等北角的“美美别郡”住宅小区1号、2号、3号住宅楼由原告承包施工，工程质量标准为合格，建筑面积约为73000平方米；实际中3号楼先行施工，3号楼开工日期为2013年4月1日（具体以开工报告时间为准）；3号楼合同工期为670天，工程价款按照陕西省建设工程的相关规定文件组价，但不超过文件中规定的最高限价；发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；3号楼主体施工进度到6层封项时，发包人于10日内支付承包人已完工作量80%的工程进度款，以后按月支付进度款，每月25日承包人向发包人上报当月完成工作量，经监理工程师会同发包人审核后，于次月5日前向承包人交付完成工作量80%的工程进度款；办理完验收手续后，双方开始决算，工程结算确认后10日内发包人向承包人支付至审定工程总价的96%，剩余4%作为保修金按合同相关保修条款执行（详见工程质量保证书），在两年质保期满后14天，将剩余保修金返还承包人。合同解除时，发包人应按照合同约定支付已完工程价款，有过错一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。争议发生调解不成时，依法向项目所在地人民法院提起诉讼。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。  工程预付款方面约定为：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，无；扣回工程款的时间、比例，无；预付安全防护、文明施工措施费的比例和时间，无。进度款支付迟延方面约定发包方承担由此给承包方造成的一切损失。上述合同签订后，原告开始进场， 3号楼2013年6月开工。到2014年1月15日原告施工至15层顶板完成，6月15日30层顶板完成，被告于6月23日举行了封顶仪式。至2014年7月15日，原告逐月累计向被告申报完成建安产值4650万元，被告每月接到原告的申报产值后，以拖延付款为目的，不按合同约定时间及时审定并付款，直到2014年12月份，才不得不在停工4个月后进行审定，经被告审定承认原告完成建安产值38344604.46元（水电费差价未计），据此按照合同约定，被告应支付原告工程款30675683. 57元。原告多次向被告方书面函告，要求被告履约付款，但被告未能按时如数支付拖欠的工程款，工程被迫于2014年8月停工。2015年4月30日，原被告双方就3号楼工程复工达成协议，双方约定：因被告未及时支付工程款，导致停工240余天，被告拖欠的工程款6475683 57元，在签约之日付清，如延期支付，每日赔偿原告20000元；因停工被告应支付原告损失270万，若未按规定时间支付赔偿款，每日赔偿原告20000元。至2015年12月25日，原告已基本完成土建及安装工程（被告指定分包项目及因被告未定项目除外）。由于被告再次未按合同约定支付工程款，导致原告无法继续施工，迫于无奈于2015年年底再次停工。被告建设的“美美别郡”3号楼工程预算总价款59488195.77元。截止2015年底停工之日止，经原被告3次分别确认，原告完成工程的价款48820750.98元（含甲方指定分包项目5272629.86元），被告实际支付工程款32370000元，被告实欠原告工程款16450750.98元；原告已施工结束尚未结算的雨水管、冷凝水管款95881.59元；原告已购进的墙砖、踢脚线等未施工的材料费23924.2元；水电费差价805192.87元。在案件审理中，2017年2月，被告方向法院提出，原告向城建部门举报其施工问题，导致目前由第三人分包的工作无法施工，希望法院组织协调，保证施工进行。后经法院协调谈话，原告方撤回其举报，并表示不再阻挡后续施工，但表示其作为备案的总承包人，在目前合同未明确解除的情形下其承担的施工责任仍未免除，其要求第三人施工的分包配合费请法院予以支持。在法庭审理中，对于原告方提交的三次分阶段结算，被告方表示第一、二阶段的结算无异议，数字认可，对于第三阶段结算中包含了分包给第三人施工的部分，原告并未施工，也在里面包括。原告方认可第三阶段的7924844.76元里面包括了第三人施工的5272629.86元，被告对第三人施工部分的数字未提出异议。同时在此之外，2017年7月，双方对于结算之外的尚未计算的工程款95881.59（冷凝水管预算）元、已购材料款23924.2元（踢脚线及墙砖），在法庭主持下进行协商。原告认为该部分已经向被告方报过价格，被告认可，量现在统计出来汇总后的数字就是这些。被告表示由于目前的施工并未结束，原告方后续的部分施工是否存在质量问题还不清楚，如果后面管道经打压等测试没有问题，这部分费用也很小，就认可了。到2018年年初，被告方的施工基本结束，被告对此方面未提出质量问题。目前，被告方承认其直接付款给原告方的数额为3237万元，但认为原告方并未足额出具税票，原告方表示无人签收，故法庭组织对欠付的税票进行了交付，被告方已经足额收到3237万元的税票。2018年年初，被告突然提出对于已完成工程造价存在重大争议，目前已经在找技术人员重新在做。2018年4月，被告向法庭提交了署名为康帅博的造价员的审核报告，核定美美别郡3号楼总价为39539153.5元，该结论与原告提交的43548119.58元相差4008966.08元。其核减的理由主要有两点：分包配合费应扣除1139792.12元，钢筋工艺与现场存在差异应扣减2691669.74元。合议庭经研究后认为，被告提出的问题较为专业，为慎重起见，应当允许进行工程造价鉴定。后一审法院法技室对外委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司对涉案工程原告自行完成部分的工程造价进行了鉴定，工程造价（一、二、三阶段及屋面排水管及电梯配合费）合计39323270.09元。水电费需扣减312987.82元，扣减后为39010282.27元。 鉴定机构不确定的有1、总包配合费，按照合同约定为3%（168079.44元），甲乙双方签字为8.5%（709255.09元）。2、关于安全文明施工费，合计1412904.75元。3、关于清水墙模板补偿费810499.22元，依据《陕西省2004消耗量定额》第十条，使用清水模板施工的混凝土构件表面不需要再做装饰抹面时计算该费用，甲乙双方在《美美别郡项目已完工程量阶段性核对争议问题解决办法》中已经约定将该费用计入本次结算内容。4、关于措施费中垂直运输措施费计入比例，09清单计价规则计算时应乘以0.85系数，双方在《争议问题解决办法》中按照100%计入。目前确定的工程造价中按照100%计算，如按照0.85计算，则存在385552.32元的差额，同样的脚手架也存在5518.68元的差额。5、电梯安装工程、消防工程配合费150000元，双方有配合费协议，施工单位是否完成无资料证明。2019年9月16日，本案第二次开庭审理时，被告美美公司提出撤回除移交已完工程的全部工程资料诉请之外的全部反诉请求。关于本案所涉项目的现状，被告表示第三人的施工除消防和电梯工程外其余已经基本结束，但目前的综合竣工验收尚未进行。一审法院认为，依据目前查明的事实，原、被告双方签订2013年2月4日订立的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。双方应按照合同约定，履行各自的权利及义务。根据目前查明的事实，被告拖欠部分工程款属实。原告在起诉时即提出解除合同的明确诉请，被告方对于合同解除的态度多次反复，但考虑到原告方坚持解除合同态度以及双方合作难以继续为继的情况，该合同应当予以解除。合同解除时间按照第一次庭审时双方达成解除合同合意的时间确定为2017年1月20日。依据合同约定，合同解除后，针对已完成工程，被告方应当按照计价标准予以付款。对于当事人已经达成合意约定的计价调整，被告无证据证实系胁迫，也未在法定期间内予以撤销，因此该约定有效。鉴定机构不确定的垂直运输措施费、脚手架费用、清水墙模板补偿费应当按约定足额计取。安全文明措施费属于工程造价的项目之一，原告为此必然会产生开支，但目前原告方并未提交该项支出的相应凭据。根据鉴定机构提交的造价意见说明中的所列明的相应规章，该部分费用在原告未提交相应凭据的情形下目前不应计入工程造价。总包配合费根据本案案情和鉴定机构的意见，尽管双方存在约定，但应当进行合理调整。管理费、利润、规费（扣养老）价格为336676.84元应当计取，配合费中全部含税金3.5%153414.57元，其余5.0%为219163.68元。目前分包项目被告直接付款给第三人，也未要求分包款项原告出具税票。因此3.5%部分不应计取，应计取的数额为555840.52元。电梯安装工程、消防工程由于目前尚未完成施工，因此该部分的配合费中的7万元不应计入，8万元应当计入工程造价。目前鉴定机构不确定项目汇总后尚有1446339.74元需要计入工程造价，汇总后的工程造价总额为40769609.83元。扣除312987.82元水电费，总付款金额应为40456622.01元。被告目前实际支付3237万元。考虑到作为总包人的原告，其领取质保金的正常时间为该项目整体竣工验收后两年，现合同解除，以合同解除时间为起点，两年的质保期间已经届满。被告应目前应整体支付全部欠付款项8086622.01元并承担相应利息，其中2017年1月20日起至2019年2月4日按照6455837.62元本金计算、2019年2月5日至实际清偿完毕之日按8086622.01元计算的同期银行贷款利息。在双方未正常结算的情形下，合同解除之前，被告的付款责任为进度款的付款责任，为已完工程造价的80%。被告应当支付的进度款总额应为32615687.86元，现支付3237万元，进度款245687.86元构成付款迟延。进度款迟延的违约责任双方并无明确约定，但参照2015年4月30日所签订的协议依照公平原则，按照月息一分承担欠付款的相应利息为宜。该款项应当自2016年1月6日起承担相应利息，原告诉请截止2016年8月31日，其诉请的期间内的进度款利息应为19163.59元。关于2016年1月之前进度款支付方面的违约，大概可以分为两个阶段。其中第一个阶段是自开工至2015年4月20日复工协议签订前。该协议的签订时间为2015年4月30日，此前确定的停工损失270（约8个月）万元已经支付完毕，但迟延支付，双方约定的每日2万元的违约金约定过高，参照民间借贷酌定为16万元；进度款6475683.57元迟延支付，违约金酌定为53万元。违约金合计为69万元。第二个阶段是2015年4月20日至2015年年底，该阶段总体而言迟延付款情况并不明显，同时原告所主张的进度款支付的计算数字与造价鉴定确定的数字并不一致，原告也未提交修订后计算过程及数字，故对该阶段的违约金难以确定数额，故不予判处。关于原告主张的截止2016年1月至2016年8月的停工损失，该部分损失中大部分为从2016年1月起至2016年8月的人工工资。但从查明的事实来看，在2015年12月，原告的主体施工已经基本结束，剩余施工为原告作为总包人配合第三人的施工范围。原告在施工现场无须保留大量施工人员和机械，同时保留的配合第三人施工的机械和少量人员产生的支出，已经通过总包配合费的形式予以弥补。因此对原告主张的2016年1月至2016年8月的停工损失980068.54元的诉请不予支持。关于原告主张的安全文明措施费未按规定支付的利息1098663.81元，双方在合同专用条款中的工程款预付汇中已经约定无预付，因此对原告的此项主张予以驳回。关于原告提出的被告违约未进行合同约定的3栋楼的建设，应承担的预期利益损失2481602.61元的主张。双方在合同已经明确先开始3号楼的施工，1号、2号楼工期开工时间待定。原告实际也并未对1号、2号楼进行过前期的投入和施工。因此对其预期利益2481602.61元的诉请予以驳回。关于原告诉请被告承担本项目施工中因停工给各分包单位造成损失的法律责任，原告并未提供相应证据予以证明，对此节诉请予以驳回。关于原告主张的工程款的优先受偿权，符合法律规定，应在判处的工程款范围内予以支持。关于原告提出的劳保统筹费用，因并未包括在鉴定机构出具的工程造价当中，原告在诉请中也并未予以包括，因此该费用应另行处理。关于被告要求原告移交已完工程的全部工程资料的诉请在涉案合同解除的情形下应予支持，原告应在本案判决生效之日起十五日内向被告移交美美别郡3号楼其所施工范围内的全部工程资料。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、原告航建公司与被告美美公司2013年2月4日订立的《建设工程施工合同》为有效合同，自2017年1月20日确认予以解除。二、被告美美公司自本判决书生效之日起十日内支付原告航建公司工程款8086622.01元并承担同期银行贷款利率计算的相应利息（2017年1月20日起至2019年2月4日按照6455837.62元本金计算、2019年2月5日至实际清偿完毕之日按8086622.01元计算）。三、原告对自己施工的美美别郡3号楼工程在8086622.01元范围内享有优先受偿权。四、被告美美公司自本判决书生效之日起十日内支付原告航建公司违约金690000及进度款迟延支付利息19163.59元。五、驳回原告航建公司的其它诉请。六、原告航建公司自本判决生效之日起十五日内向被告美美公司移交其所施工工程的全部施工资料。 一审案件受理费原告航建公司缴纳177133元，美美公司缴纳反诉费4400元，原告航建公司缴纳保全费5000元，以上合计186533元由原告承担120000元，由被告承担56533元。鉴定费用380000万元由原告航建公司承担8万元，由被告美美公司承担30万元。二审中，航建公司向本院提交一组票据作为新证据，拟证明其公司在案涉项目中为安全文明措施费支出巨大。由于安全文明措施费的支出与现场其他支出混合无法单独计算并保留支出票据，其公司仅找到部分可分离的票据。且安全文明措施费作为不可竞争费用，并不需要举证实际支出，而应该按照双方所签订的合同的5.2条约定的法律规定计取。美美公司质证称，该证据形成于一审诉讼前，鉴定时要求航建公司提供，其也一直未提交。二审中提交不属于新证据，不能作为定案依据。对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。其提交的所有票据均为收据，并非正规发票，不符合我国单独建账的财务管理规定。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉合同的解除时间如何确定；2.工程款数额问题；3.迟延支付款项违约金的确定问题；4.其他损失问题；5.工程资料的移交时间问题。一、关于案涉合同的解除时间如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”即当事人双方对终止合同权利义务的意思表示一致的，合同解除。本案中，一审航建公司起诉美美公司的诉讼请求之一为解除双方签订的建设工程施工合同，美美公司提起反诉的反诉请求之一亦为解除上述合同，一审2017年1月20日第一次开庭审理时，虽然航建公司与美美公司对于合同解除的理由不一致，但双方对于合同应予解除并无争议。故一审认定第一次庭审时双方已就合同解除达成合意并以此作为合同解除时间并无不当，美美公司称合同解除之日应为判决生效之日的上诉理由不能成立。二、关于工程款数额问题。航建公司认为应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，以双方形成的三次阶段性结算作为认定应付工程价款的依据。但航建公司所称的三次阶段性结算系施工过程中形成，在案涉工程停工后双方并未进行最终结算，不属于上述司法解释规定的情形，航建公司的该项上诉理由不能成立。航建公司还认为美美公司在庭审之初对阶段性结算无异议，其在后来提出的鉴定申请不应予以准许。经查，虽然美美公司对前两次的阶段性结算无异议，但其在一审第一次开庭审理时明确表示阶段性结算的作用仅为支付进度款，美美公司在一审并未认可案涉阶段性结算应作为最终确认工程价款的依据。故航建公司的该项上诉理由亦不能成立。一审鉴定意见系根据美美公司申请，通过法定程序委托专业鉴定机构作出，鉴定意见经过双方质证，鉴定人员到庭接受双方质询，应作为认定案件事实的依据。根据鉴定意见，案涉工程造价为39323270.09元，扣减水电费312987.82元后为39010282.27元。对于是否应扣减水电费的问题，因鉴定意见系按照航建公司实际缴纳水电费数额计取水电费，且一审航建公司对鉴定意见中扣减水电费的相关内容并未提出明确异议，故一审按照鉴定意见扣减水电费并无不当，航建公司称水电费少计取的上诉理由不能成立。对于鉴定机构认为应由法院认定的几项问题，本院分述如下：1.总包配合费。总包配合费包括管理费、利润、规费（扣养老）、配合费。关于管理费、利润、规费（扣养老）问题，经查，双方一审对总包配合费的争议焦点在于配合费是按3%还是8.5%计取，并未就管理费、利润、规费（扣养老）的具体数额提出异议，而一审鉴定机构在《关于2019年9月16日开庭美美公司提出美美别郡住宅小区3#楼工程报告的异议回复》以及《美美别郡住宅小区3#楼工程异议回复鉴定结论意见汇总》中均明确案涉工程管理费、利润、规费（扣养老）价格为336676.84元，故一审以此认定管理费、利润、规费（扣养老）价格为336676.84元并无不当。关于配合费问题，双方虽未明确约定8.5%是否包含税金，但根据交易习惯及双方之前在合同中约定配合费费率3%推断，该8.5%中应包含税金。因本案分包项目工程款直接付款给第三人，且美美公司并未要求航建公司出具分包项目的税票，故一审认定该8.5%中包含的3.5%的税金部分不予计取亦无不当。航建公司关于该项费用的上诉理由不能成立。2.安全文明措施费。该项费用为不可竞争费用，有固定的计算费率，并不因实际支出的多少而发生变化。故一审认定在航建公司未提交相应凭据的情形下不应将安全文明措施费计入工程造价认定有误，安全文明措施费按照鉴定意见为1412904.75元应予计入应付工程款。航建公司关于安全文明措施费应予支付的上诉理由成立，但关于数额的上诉理由不能成立。3.清水模板补偿费、措施费中垂直运输措施费计入比例、脚手架计入比例。因双方在《美美别郡项目已完工程量阶段性核对争议问题解决办法》中，对该三项费用已明确约定，且该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，故一审认定该三项费用应按约定足额计取并无不当。美美公司关于该三项费用的上诉理由不能成立。4.电梯安装工程、消防工程配合费。根据双方约定，该项费用中有7万元应在工程安装结束后支付，但截至2015年底航建公司停工之日，电梯安装工程、消防工程尚未完工，航建公司称其在停工后依然在现场保留了施工人员及机械配合第三人施工，但未提交有效证据证明。故，一审将该项费用中的7万元未予计入并无不当，航建公司关于该项费用的上诉理由不能成立。以上，美美公司应向航建公司支付的工程款数额为40456622.01元（一审认定数额）+1412904.75元（安全文明措施费）=41869526.76元。美美公司已支付3237万元，还应向航建公司支付9499526.76元及利息。因双方合同约定剩余4%作为质保金，即1674781.07元（41869526.76×4%），在两年质保期满后14天将质保金返还航建公司，现因双方合同解除，质保期限从合同解除之日2017年1月20日计算，美美公司应向航建公司返还质保金之日为2019年2月4日，故欠付9499526.76元的利息，2017年1月20日至2019年2月4日以7824745.69元（9499526.76-1674781.07）为基数按照同期银行贷款利率计算，自2019年2月5日至2019年8月19日以9499526.76元为基数按照同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿完毕之日以9499526.76元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。航建公司在9499526.76元的范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、关于迟延付款违约金问题。1.安全文明措施费是否应计算利息的问题。因双方于2013年2月4日签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第28条约定无预付安全防护、文明施工措施费用，故原审认定对航建公司关于安全文明措施费利息的主张予以驳回并无不当，航建公司称应支付安全文明措施费利息296156元的上诉理由不能成立。2.进度款迟延支付违约金问题。一审认定的进度款支付违约金包括开工前至2015年4月20日6475683.57元的迟延付款违约金及三次阶段性结算后即2016年1月6日至2016年8月31日的迟延付款违约金。根据双方于2015年4月30日签订的《美美别郡3#楼工程复工协议书》第一条的约定，美美公司应支付剩余工程进度款为6475683.57元，故一审认定自开工至2015年4月30日前迟延支付进度款6475683.57元有合同依据，美美公司上诉称原审认定迟延支付进度款6475683.57元无事实依据的上诉理由不能成立。另外，美美公司一审认可双方形成的三次阶段性结算应作为支付工程进度款的依据，而美美公司上诉称其不存在欠付进度款的问题系以鉴定意见确定的数额为依据，故该上诉理由与一审陈述自相矛盾，不能成立。自第三次形成阶段性结算之日，美美公司并未按照合同约定支付三次阶段性结算数额的80%。故一审以迟延付款数额为基础，认定自第三次阶段性结算形成的次日即2016年1月6日至航建公司诉请截止之日即2016年8月31日并无不当。3.双方已确认的停工费270万元的迟延付款违约金问题。虽然双方约定迟延支付270万元的按20000元/天赔偿，但该约定明显过高，一审酌定为16万元并无明显不当，航建公司称应支付停工费迟延支付违约金42万元的上诉理由不能成立。四、其他损失问题。1.关于2016年1月至2016年8月的停工损失问题。根据一审查明的事实，至2015年12月，航建公司的主体施工范围已经基本结束，剩余工程为航建公司作为总包人配合第三人的施工范围。而在认定的应付工程款中，已经包含了总包配合费对航建公司的配合施工行为进行了计价。航建公司称施工现场留置了大量施工人员、所有机械及所需材料，但未提交有效证据证明。故航建公司称美美公司应支付2016年1月至2016年8月停工损失的上诉理由不能成立，原审认定并无不当。2.关于预期利润损失问题。双方合同约定案涉工程3号楼先开工，1号、2号楼开工时间待定，截止目前，1号、2号楼仍未开工。虽然美美公司在3号楼施工过程中未按合同约定进行付款，但其对1号、2号楼并无违约行为。且航建公司并未提交有效证据证明其对1号、2号楼进行过前期的投入。故原审认定对航建公司的预期利益诉请予以驳回并无不当，航建公司称美美公司应支付其1号、2号楼预期利润的上诉理由不能成立。五、关于工程资料移交时间问题。美美公司负有向航建公司支付工程款及其他款项的义务，航建公司负有向美美公司交付工程资料的义务。鉴于权利义务对等原则，本院将一审判决的支付工程款及其他款项的时间与交付工程资料的时间予以调整，统一确定为15日。美美公司称应先交付工程资料再支付工程款的上诉理由不能成立。另，本案诉讼费、鉴定费、保全费的分担由本院在诉讼费负担部分予以明确。保函费不属于诉讼费用，因一审航建公司并未主张，故保函费的承担问题本院不予处理。综上，航建公司的上诉请求部分成立，美美公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初201号民事判决第一项、第四项、第六项；二、撤销咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初201号民事判决第五项；三、变更咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初201号民事判决第二项为：陕西美美置业有限公司自本判决生效之日其十五日内向陕西航天建设集团有限公司支付工程款9499526.76元及利息（2017年1月20日至2019年2月4日以7824745.69元为基数按照同期银行贷款利率计算，自2019年2月5日至2019年8月19日以9499526.76元为基数按照同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿完毕之日以9499526.76元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、变更咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初201号民事判决第三项为：陕西航天建设集团有限公司对案涉美美别郡3号楼工程在9499526.76元的范围内享有优先受偿权；五、驳回陕西航天建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费181533元（航建公司预交177133元，美美公司预交4400元），由航建公司负担110324元，美美公司负担71209元；保全费5000元由美美公司负担；鉴定费380000元由航建公司负担 14647元，美美公司负担365353元。二审案件受理费92028元（航建公司预交68363元，美美公司预交23665元），由航建公司负担56409元，美美公司负担35619元；保全费5000元由美美公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕      审 判 员    滕欣燕     二〇二〇年八月二十七日                                书 记 员    谢  云 1