广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终74号 上诉人（一审原告）南宁市肖心心重庆火锅店，住所地南宁市兴宁区公园路**广**体育场体育服务楼第**。 经营者肖晖，女，1968年10月30日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托代理人彭福琼，南宁市建业法律事务所法律服务工作者。 被上诉人（一审被告）南宁市兴宁区市场监督管理局，住所地南宁市兴宁区秀田路**。统一社会信用代码11450102MB1606581B。 法定代表人赵欣山，该局局长。 委托代理人邓国栋，该局工作人员。 被上诉人（一审被告）南宁市市场监督管理局，住所地南宁市青秀区金湖路**。统一社会信用代码11450100MB157759X1。 法定代表人李善钦，该局局长。 委托代理人蒋爽爽，该局工作人员。 委托代理人刘志斌，广西观复律师事务所律师。 上诉人南宁市肖心心重庆火锅店（以下简称肖心心火锅店）因与被上诉人南宁市兴宁区市场监督管理局（以下简称兴宁区市监局）、南宁市市场监督管理局（以下简称南宁市市监局）食品行政处罚及行政复议一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103行初200号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年6月16日组织公开询问。上诉人肖心心火锅店的委托代理人彭福琼，被上诉人兴宁区市监局的委托代理人邓国栋，被上诉人南宁市市监局的委托代理人蒋爽爽、刘志斌到庭参加询问。本案现已审理终结。 南宁市青秀区人民法院一审查明，2017年12月21日，原兴宁区食药局的执法人员在对原告肖心心火锅店进行现场检查时发现，该店的《餐饮服务许可证》有效期限为“2014年11月13日至2017年11月12日”，检查时已过有效期限；厨房内有2瓶已开封的酸辣鲜露调味料，分别放置在厨房成品出口区下方储物柜内和凉菜间操作台面上，生产日期分别为2015年6月2日和2015年8月15日，保质期均为12个月，检查时均已过期；厨房内还有1瓶已开封的“美极鲜”辣汁，放置在凉菜间操作台面上，生产日期为2015年2月2日，保质期为12个月，检查时已过期。执法人员当场制作了现场检查笔录、扣押物品清单，并下发了《监督意见书》《责令改正通知书》《扣押决定书》《询问通知书》，对原告提出监督意见，责令其进行整改，通知其携带相关材料接受询问，扣押了上述酸辣鲜露调味料2瓶和美极鲜辣汁1瓶。2017年12月28日，原兴宁区食药局对原告经营者肖晖进行了询问并制作了询问调查笔录，肖晖陈述2017年12月21日现场检查食品原料超过保质期的情况属实，过期的酸辣鲜露调味料和美极鲜辣汁系之前做凉菜用的，未及时清理，无法提供供应商资质材料、食品检验合格证明及供货单据，另外《餐饮服务许可证》正在申报。为明确上述过期调味品的货值金额，执法人员采取市场调查的方式，于2018年1月23日对南宁市交易场4家食品经营户进行调查，按市场销售的最低价作为进货价来评估，酸辣鲜露调味料的市场销售价为19元/瓶，美极鲜辣汁的市场销售价为16元/瓶，故上述涉案调味品的货值金额为54元。2018年3月9日，原兴宁区食药局对原告作出《听证告知书》，告知拟对其作出没收所扣押的2个品种超过保质期的食品及罚款人民币57500元的行政处罚，并告知其有陈述申辩和要求举行听证的权利。原告收到《听证告知书》后，要求举行听证，原兴宁区食药局遂于2018年4月11日召开了听证会。根据听证会情况，原兴宁区食药局于2018年5月4日再次对原告作出《听证告知书》，告知拟对其减轻处罚，即对其处以没收所扣押的2个品种超过保质期的食品及罚款人民币8000元的行政处罚。原告收到《听证告知书》后，未提出陈述申辩意见，亦未再要求举行听证。2018年5月17日，原兴宁区食药局作出（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》，责令原告改正违法行为，对原告未经许可从事餐饮服务的违法行为不予处罚；对其经营超过保质期食品的行为处罚如下：1、没收所扣押的2个品种超过保质期的食品；2、罚款人民币8000元，上缴国库。原告不服，向原南宁市食药局申请行政复议。原南宁市食药局于2018年8月30日作出南食药监复决〔2018〕47号《行政复议决定书》，决定予以维持。原告仍不服，遂向一审法院提起行政诉讼。 在案件审理过程中，因2019年南宁市政府机构改革，组建南宁市兴宁区市场监督管理局、南宁市市场监督管理局，原兴宁区食药局、原南宁市食药局的职责分别划入南宁市兴宁区市场监督管理局、南宁市市场监督管理局，原机构不再保留。 一审判决认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，原兴宁区食药局、原南宁市食药局被撤销后，继续行使其职权的南宁市兴宁区市场监督管理局、南宁市市场监督管理局系本案适格被告。本案中，原兴宁区食药局提供的现场检查笔录、《扣押决定书》、扣押物品清单、询问调查笔录等在案证据，能够证实原兴宁区食药局在2017年12月21日对原告肖心心火锅店进行执法检查时，其厨房内摆放有已开封且超过保质期的酸辣鲜露调味料2瓶和美极鲜辣汁1瓶的事实。原告在从事餐饮经营活动过程中，使用超过保质期的调味品，其行为违反了食品安全法第三十四条第（十）项的规定，已构成经营超过保质期的食品的违法行为。原告作为餐饮服务单位，通过即时加工制作成品或半成品、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施，其经营活动包括加工、销售、提供服务等方面。厨房的凉菜间、操作间属于食品加工场所，即经营场所，原告在厨房放置的已开封且超过保质期的调味品处于随时被使用的状态，其使用的目的大于其贮存的意义，依照食品安全工作实行预防为主、风险管理的理念，在厨房的凉菜间、操作间发现超过保质期的食品，应视为餐饮经营活动，属于经营超过保质期的食品的违法行为。原兴宁区食药局在查明原告上述违法事实的基础上，综合考虑涉案调味品不是主要食品原料，使用量及货值金额较少，未接到消费者反映因食用原告经营的食品造成身体不适等不良反应的情况，原告违法情节相对轻微，且案发后能积极配合执法人员调查取证，如实供述有关情况等因素，决定根据食品安全法第一百二十四条第一款第（五）项、行政处罚法第二十七条第一款规定给予原告减轻处罚，即对原告处以没收所扣押的2个品种超过保质期的食品和罚款人民币8000元的行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律正确。原兴宁区食药局查获原告经营超过保质期的酸辣鲜露调味料和美极鲜辣汁等食品后，对该超过保质期的食品依法进行了扣押，经调查取证、处罚前告知、举行听证、进行集体讨论，作出处罚决定后将《行政处罚决定书》送达原告，执法程序合法。 原南宁市食药局受理原告的行政复议申请后，依法通知原兴宁区食药局答复、进行审查并作出行政复议决定。该复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，被诉《行政处罚决定书》《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告肖心心火锅店的诉讼请求。 上诉人肖心心火锅店不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人在本案中没有任何证据直接证明上诉人在经营期间使用超过保质期的调味品制作加工食品，仅能证明现场贮存有超过保质期的调味品，一审庭审时上诉人也明确承认只是在检查时发现上述涉案产品。且上诉人多次向被上诉人提出涉案瓶子内装的不是原装调味品，但被上诉人在听取上诉人的陈述后并未按程序对涉案调味品进行检验，而是单凭瓶子表面字体进行认定，程序违法。二、被上诉人所做处罚过重，应充分考虑上诉人经营场所发现的超过保质期的调味品并不作为火锅的菜品加工的主要原料，涉案金额较小，违法情节轻微，上诉人经营以来也从未存在其他违法违规经营和投诉等情形，应适用《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百三十二条进行警告处罚。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、撤销（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号行政处罚决定书。三、撤销南食药监复决〔2018〕47号行政复议决定。四、一二审诉讼费用全部由两被上诉人承担。 被上诉人兴宁区市监局答辩称，一、原兴宁区食药局在对上诉人开展监督检查中，发现其厨房及凉菜间内有超过保质期的食品原料，违反了《食品安全法》第三十四条第（十）项的“禁止生产经营超过保质期的食品”规定，遂根据第一百二十四条第一款第（五）项的规定对上诉人进行了处罚。二、原兴宁区食药局在作出行政处罚时，鉴于上诉人经营的超过保质期的食品不是主要食品原料，主要用于调味，使用量较少，货值金额较小，违法情节相对轻微，且属于初次被立案调查，已对上诉人予以了减轻处罚。三、对上诉人应根据《食品安全法》第一百二十四条的规定处罚，根本不适用《食品安全法》第一百三十二条警告处罚的规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人南宁市市监局答辩称，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当。原南宁市食药局根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项作出维持的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。 上诉人肖心心火锅店提起上诉后，一审法院已将各方当事人提交的全部证据材料随案移送本院。本院从证据的关联性、合法性、真实性进行了全面审查。本院认定的案件事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉行政处罚决定认定的事实是否清楚，程序是否合法，适用法律法规是否正确。二、被诉行政复议决定程序是否合法。 一、关于被诉行政处罚决定认定的事实是否清楚，程序是否合法，适用法律法规是否正确的问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：。（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。在事实认定方面，本案中，原兴宁区食药局的执法人员在上诉人处检查时在厨房内发现有已开封且已超过保质期的酸辣鲜露调味料2瓶和美极鲜辣汁1瓶，该事实有现场检查笔录、《扣押决定书》、扣押物品清单、询问调查笔录等在案证据证实。《餐饮服务许可管理办法》第三十九条第二款规定，经营场所，指与食品加工经营直接或者间接相关的场所，包括食品加工处理和就餐场所。如一审判决所述，上诉人作为餐饮服务单位，在其厨房的凉菜间、操作间发现超过保质期且均已开封的食品，应视为餐饮经营活动，属于经营超过保质期食品的违法行为。在程序和适用法律方面，原兴宁区食药局经过调查取证，在作出处罚前向上诉人送达了《听证告知书》，告知享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利，并应原告申请举行了听证会，进行集体讨论，后根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项等相关规定认定上诉人构成经营超过保质期的食品的违法行为，作出被诉行政处罚，并将处罚决定书送达上诉人。据此，被诉行政处罚认定的事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。 二、关于被诉行政复议决定程序是否合法的问题。原南宁市食药局在收到上诉人的行政复议申请后，依法受理，依法通知原兴宁区食药局答复、进行审查，并于法定期限内作出被诉行政复议决定，依法将复议决定书送达上诉人，程序合法。 关于上诉人主张其曾多次陈述涉案调料瓶内装的不是原装调味品，而是供员工使用的散装酱油，原兴宁区食药局在听取其陈述后并未按程序对涉案调味品进行检验，仅凭瓶子表面字体进行认定，程序违法的问题。经审查，在原兴宁区食药局进行调查时，上诉人的经理黄冬梅在2017年12月21日制作的《现场检查笔录》中未曾提出涉案调料瓶内装的不是原装调味品，作为上诉人经营者的肖晖在之后的调查中亦未对被扣押的“酸辣鲜露调味料2瓶和美极鲜辣汁1瓶”提出异议，未要求检验。在原兴宁区食药局决定对扣押的上述物品予以销毁，并在2018年2月8日将《先行处理物品通知书》送达上诉人时，上诉人亦未提出该主张。上诉人于后续听证程序中提出该项主张无事实依据，原兴宁区食药局对该主张不予认可并根据其调查结果对上诉人作出行政处罚决定，程序并无不当。上诉人的该项主张本院不予支持。 关于上诉人主张被诉行政处罚结果过重，应适用《食品安全法》第一百三十二条对其予以警告处罚的问题。本案中的案涉调味品放置于厨房内，且标签已过期，并不属于“未按要求进行食品贮存、运输和装卸的”情形，不能适用《食品安全法》第一百三十二条予以警告处罚。一审判决亦对上诉人案涉行为的违法性进行了充分阐述，本院予以认可，在此不再赘述。而根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项之规定，本案涉案调味品的货值金额不足一万元，应没收违法生产经营的调味品，并处五万元以上十万元以下罚款。被上诉人兴宁区市监局在查明上诉人存在的违法事实的基础上，充分考虑了其所具有的可减轻处罚的情节，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第一款第（四）项、第十四条、第二十条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，决定对其予以减轻处罚，没收所扣押的超过保质期的食品，罚款人民币捌仟元整，处罚结果并无不当。上诉人的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南宁市肖心心重庆火锅店负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅朝霞 审判员  彭晓霞 审判员  戴声长 二〇二〇年八月十二日 书记员  岑冬梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国食品安全法》 第三十四条第一款第（十）项禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：…（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；… 第一百二十四条第一款第（五）项违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：…（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；… 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……