黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终204号上诉人（原审被告）：七台河市人民医院，住所地黑龙江省七台河市桃山区山湖路**。法定代表人：王群，该院院长。委托诉讼代理人：姜洪义，该院骨科主任。委托诉讼代理人：汪丹丹，该院法律顾问。上诉人（原审被告）：苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司，，住所地江苏省张家港市锦丰镇永新南路法定代表人：张宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张俊英，江苏和嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李树森，男，1967年9月22日出生，汉族，七台河市桃山区桃东社区职员，住黑龙江省七台河市桃山区。委托诉讼代理人：张桂香（李树森妻子），1969年8月7日出生，汉族，北京市燃气集团七台河有限公司退休职工，住黑龙江省七台河市桃山区。上诉人七台河市人民医院（以下简称人民医院）因与上诉人苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司（以下简称博尔特公司）、被上诉人李树森健康权纠纷一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2019）黑0903民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人民医院的委托诉讼代理人姜洪义、汪丹丹，上诉人博尔特公司的委托诉讼代理人张俊英，被上诉人李树森及其委托诉讼代理人张桂香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民医院上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不请，认定李树森后期在上海长海医院（以下简称长海医院）的治疗均为治疗原发病错误。李树森的腰椎骨折已临床愈合，不需要治疗，即使内固定物断裂，也应手术取出。李树森腰2椎体形态学改变与原发伤有关联，并不是内固定物断裂导致。原审法院采信了黑龙江省医院司法鉴定中心[2016]临鉴字第278号鉴定意见作为定案证据，但该鉴定明确写明“因不需要再次更换断裂的钢板，因此不支持医疗终结期及继续治疗费用”，由此可以证明李树森所谓的后续治疗与人民医院无关，与李树森的原发疾病无关。李树森在长海医院诊断为腰椎管狭窄症，所做手术也是腰椎管狭窄手术，不是更换内固定物，李树森在长海医院的治疗与本案无关，与人民医院无关，与其腰椎骨骨折无关，且李树森后期治疗与人民医院之间无因果关系的鉴定。综上，一审判决认定事实不请，证据不足，判决人民医院承担李树森长海医院治疗费及伤残金等各项费用的25%错误。请求二审法院维护上诉人人民医院的合法权益。博尔特公司针对人民医院的上诉辩称，对人民医院不承担25%赔偿责任的主张有异议，但是对李树森后期在长海医院系治疗原发疾病且与本案无关的主张予以认可。同时，博尔特公司不应承担李树森治疗原发性疾病的治疗费。李树森针对人民医院的上诉辩称，一、人民医院对内固定物断裂存在过错，对于因此给答辩人造成的损害以及因此支付的费用，依法应承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，结合黑龙江省医院司法鉴定中心[2016]临鉴字第278号鉴定意见，证实人民医院对内固定物断裂存在过错，因钢板断裂给答辩人造成的损害及因此而支付的费用，人民医院应承担连带责任。二、答辩人进行二次手术更换断裂内固定物不仅必要，而且与内固定物断裂存在因果关系，人民医院应承担赔偿责任。答辩人椎体出现粉碎性骨折及骨片向椎管移位，面临瘫痪，必须进行二次手术并更换断裂内固定物；且内固定物折断已不能起到固定和支撑作用，相反会导致新的伤害，故应进行手术更换；答辩人腰2椎体多发骨折及骨片向椎管内移，与植入的内固定物断裂存在因果关系。黑龙江省医院司法鉴定中心的鉴定意见是2016年7月12日做出的，不能体现也不可能对2017年11月答辩人是否需要二次手术及更换断裂的内固定物进行鉴别和判断。答辩人在长海医院住院治疗是更换断裂的内固定物，与本案具有关联性，人民医院应予以赔偿。综上，人民医院的主张缺少事实和法律依据，不应支持，请求法院驳回其上诉请求。博尔特公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判驳回李树森要求上诉人承担赔偿经济损失的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人生产的钛棒断裂与李树森的腰2椎体压缩性骨折没有直接的因果关系。案涉钛棒断裂时，李树森的骨折已愈合，钛棒已发挥作用，其断裂没有加重李树森的伤情，即钛棒断裂没有造成李树森腰2椎体压缩性骨折，且根据黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定意见陈述“植入钢板断裂后……，该骨折已临床愈合不需要治疗。”所以钛棒断裂没有造成李树森新的损害后果。二、钛棒断裂是李树森本身原因及人民医院原因结合导致，并非上诉人生产的钛棒质量问题导致。上诉人在产品说明书中明确提示：“由于内植入物为临时支撑物，不能长期植入体内，在正常情况下，六个月骨折愈合，愈合后建议及时取出植入物。若骨愈合后植入物仍留在体内，可能会增加再次骨折的风险及造成植入物断裂。”本案中，李树森植入钛棒后，在骨愈合后迟迟未取，这是导致钛棒断裂的主要原因。三、金属内固定物断裂是常见的骨科医疗现象，并不等于内固定物存在质量问题。四、一审判决要求上诉人承担鉴定机构无法鉴定和无能力鉴定情况下的举证责任，超出上诉人能力范围。上诉人申请了对案涉钛棒进行质量鉴定，由于客观原因不能鉴定而未果，上诉人尽到了能力范围内的举证责任，应视为上诉人已经履行了举证责任。五、一审判决认可李树森2017年11月再次安装内固定，将内固定手术材料费用判由两被告承担错误。2017年11月，李树森去长海医院的目的是与上诉人、人民医院、七台河市中级人民法院约定，将内固定物取出，并由上海华碧检验所鉴定，而非另行安装内固定物。李树森自行决定再安装内固定物的费用应由其个人承担。李树森骨折早已愈合，不需要再装内固定物，各方均未同意再装内固定物。黑龙江省医院司法鉴定中心的鉴定意见明确表述：“植入钛棒断裂后所见的腰椎楔变，该骨折已临床愈合不需要治疗，不需要再次更换断裂钢板，因此不支持医疗终结期及继续治疗费用。”李树森再次安装的内固定材料系进口，材料费及手术费高达71,133.59元，价格不合理，普通国产固定物费用不超过一万元，不合理费用不应得到支持，应由李树森自行承担。六、李树森九级伤残是其严重伤情的必然结果，并非钛棒断裂或者治疗所致，一审判决由上诉人和人民医院承担九级伤残全部赔偿金错误。七、关于护理费问题，人民医院和司法鉴定报告均未提及李树森需要长期护理，所以上诉人也存有异议。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。人民医院针对博尔特公司的上诉辩称，对其上诉理由的第一项至第四项有异议，对第五项至第七项没有异议，博尔特公司作为医疗器械生产商，未能证明其生产的产品质量合格，不存在安全隐患，其依法应当承担产品质量责任。人民医院已经履行医疗行为，因此产品质量责任应由生产厂家承担，人民医院不应承担责任。李树森针对博尔特公司的上诉辩称，一、内固定物断裂导致答辩人出现粉碎性骨折等多发骨折，博尔特公司应承担赔偿责任。答辩人腰2椎体多发骨折及骨片向椎管内移，与植入的内固定物断裂存在因果关系。内固定物折断已不能起到固定和支撑作用，相反会导致新的伤害，必须进行手术及更换，因此造成的损失博尔特公司应予赔偿。二、黑龙江省医院司法鉴定中心的鉴定意见是2016年7月12日做出的，不能体现也不可能对2017年11月答辩人是否需要二次手术及更换断裂内固定物进行鉴别和判断，且博尔特公司也确认需要更换内固定物，该项鉴定意见不应采信。三、黑龙江省医院司法鉴定中心的鉴定意见不能作为认定博尔特公司产品质量合格的依据，博尔特公司自己的分析不能作为认定事实的依据。四、医疗产品责任纠纷适用举证责任倒置，博尔特公司未提交有证明力的证据证实其产品符合国家标准、行业标准，依法应认定其产品存在缺陷。五、博尔特公司生产的植入答辩人体内的固定物，质量存在缺陷，依法应承担赔偿责任。六、答辩人的腰2椎体楔变是钢板断裂和人民医院诊疗过错导致的，应予赔偿，一审法院认定事实和适用法律正确。七、答辩人提交的证据均证实答辩人需要长期护理，答辩人主张的护理费应予支持。李树森向一审法院起诉请求：1.医疗费142,000.81元、两次住院伙食补助费4,300.00元、护理费149,540.20元、交通费和住宿费10,697.00元、残疾赔偿金116,764.00元、鉴定费7,256.00元、精神损害抚慰金20,000.00元、营养费4,300.00元、复印费91.00元，以上合计454,949.01元；2.判令被告人民医院对被告博尔特公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费、鉴定费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：原告因摔伤于2014年9月13日入住被告人民医院治疗,入院诊断为胸腰部外伤、腰2椎体爆裂骨折、腰椎横突及棘突多发骨折、双下肢不全瘫等伤，被告人民医院于2014年9月14日为原告行“腰椎钉棒系统内固定术、后路椎板减压手术”，植入被告博尔特公司生产的型号为RSSIII型棒5.5×100两套脊柱内固定系统（以下简称钉棒），住院32天，于2014年10月15日出院，花费医疗费47,615.70元。出院医嘱为“1.继续口服营养神经药物治疗；2.双下肢功能练习；3.腰围外固定三个月；4.加强护理，避免和减少并发症的发生；5.定期复查X线片，如骨折愈合良好则择期取出内固定物；6．随诊”。2015年9月11日，原告在被告人民医院处拍X光片发现体内一根钉棒断裂，遂于2016年4月5日诉至法院，并申请司法鉴定，经黑龙江省医院司法鉴定中心于2016年6月12日作出[2016]临鉴字第278号鉴定意见，结论为：李树森植入钢板断裂后腰2椎体楔变与医方的诊疗行为存在因果关系，责任程度25%；植入钢板前腰2椎体爆裂性骨折为八级残，植入钢板断裂后腰2椎体楔变的伤残等级为九级残；因不需再次更换断裂的钢板，因此不支持医疗终结期及继续治疗费用，原告支出鉴定费及鉴定诊疗费为7,256.00元。一审中，原告因未取出断裂钉棒，法院裁定驳回其起诉，原告不服提起上诉。二审审理期间，原告于2017年11月24日入长海医院住院治疗，病例载明入院时情况为“腰椎术后3年，腰痛伴双下肢麻木2年,入院诊断为：1.腰2椎体压缩性骨折。2.腰椎管狭窄症。3.腰椎术后。并于2017年11月29日为原告行“腰椎后路锥板减压植骨融合内固定术、骨折内固定物取出术”，住院11天，于2017年12月5日出院，花费医疗费83,105.11元，出院医嘱为：1.伤口换药，2-3天换药一次，术后2周拆线；2.术后三月至石志才教授门诊复查；3.术后严格卧床三月；佩戴支具前提之下，可下地短时间活动等。七台河市中级人民法院委托上海华碧司法鉴定中心对案涉钉棒是否存在质量问题进行鉴定，华碧鉴定中心以“该案件疑难复杂，本单位不具备鉴定该案件的技术和能力”为由，予以退回。二审法院以原告在二审中提出新的损害事实并增加新的诉讼请求为由发回重审，重审期间，被告博尔特公司提出对案涉钉棒是否为合格产品申请鉴定，经七台河市中级人民法院委托浙江省机电产品质量检测所鉴定，该检测所以因钉棒已发生断裂，在技术上无法对断裂钉棒使用前是否合格进行鉴定为由终止鉴定。经审查计算，原告损失为：医疗费85,175.10元（85,095.10元+80.00元）、伙食补助费1,100.00元、护理费56,025.00元（2,205.00元+7,400.00元+46,420.00元）、交通费和住宿费10,329.00元、残疾赔偿金116,764.00元、营养费1,100.00元、复印费91.00元、精神抚慰金10,000.00元，共计280,584.10元。一审法院认为，公民的身体健康受法律保护，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，因医疗器械的缺陷,患者可以向生产者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。医疗机构，医疗产品的生产者、销售者主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷等抗辩事由承担举证证明责任。原告因植入的案涉内固定系统在使用不足一年时发生钉棒断裂导致身体受损、行动受限，其多方求医产生二次治疗，该损害后果应由侵权人承担责任。被告博尔特公司抗辩案涉产品无质量问题，应由其承担举证证明责任，其在二审及发回重审中，两次申请鉴定案涉医疗产品是否合格，鉴定机构均以技术上无法鉴定退回，嗣后，其再次提出鉴定申请，因两家鉴定机构两次均以不具备鉴定技术能力退回，故对其再次提出鉴定申请未予准许；被告博尔特公司提供的《医疗器械注册证》、检验报告等证据不足以证明案涉钉棒不存在质量缺陷，应承担医疗产品给原告造成损害的赔偿责任。另外，根据鉴定意见，手术未行植骨、腰2椎体爆裂骨折愈合后楔变使脊柱稳定性差，使钉棒支撑力加大，是造成钉棒一只折断的一个因素，腰2椎体楔变是未植骨的后果，腰2椎体楔变与医方的诊疗行为存在因果关系，责任程度25%。综上，原告的损害系多因一果，二被告对原告损害后果均有一定责任，结合鉴定结论，被告人民医院承担25%，被告博尔特公司承担75%为宜，故对原告要求被告人民医院对被告博尔特公司承担连带赔偿责任不予支持。关于被告人民医院以医学会鉴定结论抗辩省医院司法鉴定结论错误，法院认为司法鉴定是具备鉴定资质的司法鉴定机构所做的结论，具有一定的科学性、公正性和中立性，故对被告人民医院抗辩理由不予采信。因原告在被告人民医院住院属治疗原发伤，故人民医院治疗产生的费用属原告必然发生的治疗费，不应计算在原告损失中，二被告抗辩原告在长海医院治疗产生相关费用均为治疗原发病，因未提供充分证据佐证，不予采信。对原告所主张的各项损失认定:1.医疗费。钢板断裂后出现的补救治疗措施导致的费用应予计算，故对2015年9月11日放射费80.00元及长海医院住院治疗所支出的医疗费、门诊费、挂号费、检查费、支具、外购药4,000.00元，原告从2016年8月11日至8月15日连续五日每日购入420.00-900.00元不等的药品，因无医嘱且无法证实连续五日批量购买外购药的必要性及合理性，不予支持。2.伙食补助费。对长海医院住院11天的伙食补助费按每天100.00元予以支持。3.护理费，原告主张长海医院护理期2017年11月20日至2018年3月4日计74天，结合原告妻子所在单位出具的证明及护理人员张桂华的护理证明、车票、病例等证据，对该护理期予以支持，对2017年11月20日至2017年12月20日期间张桂香实际减少收入2,205.00元的护理费及2017年12月21日-2018年3月4日期间张桂华护理费以月护理费3,000.00元为标准，74天合计7,400.00元，予以支持；原告主张2015年9月11日至2017年11月23日期间按每天168.80元标准计算797天护理费，法院认为原告于2015年9月11日知道钢板断裂并伴有身体不适应采取积极方式治疗，于2015年11月到解放军二一一医院就诊，门诊已建议手术治疗，于2016年诉至法院后仍未拆除钢板，直至2017年11月才进行手术，其自身对治疗周期长存在一定过错，故酌定支持其至黑龙江省医院司法鉴定中心定残日（2016年6月12日）止计275天的护理期，计护理费46,420.00元（275天×168.80元）。4.交通费和住宿费。原告去长海医院治疗往返交通费计2,937.00元及住宿费计5,760.00元，中国人民解放军二一一医院检查支出往返交通费、住宿费计1,000.00元，黑龙江省医院司法鉴定中心做鉴定支出交通费632.00元，以上费用有相关票据佐证，虽然解放军二一一医院诊疗期间的住宿费200.00元为非增值税票据，但属于外地就诊必要费用，故对以上费用计10,329.00元,予以支持。5.残疾赔偿金，依据鉴定意见，原告构成伤残九级，残疾赔偿金为116,764.00元（29,191.00元×20年×20%）；6.精神损害抚慰金，结合鉴定结论及原告就诊治疗周期长、生活不便造成原告精神痛苦，故酌定支持10,000.00元。7.营养费，酌定按每天100.00元标准支持长海医院住院期间11天的营养费即1,100.00元。8.复印费91.00元，因是为诉讼支出费用并有正规票据佐证，予以支持。综上，根据双方责任比例，应由被告博尔特公司赔偿原告210,438.10元（280,584.10元×75%），被告人民医院赔偿原告70,146.00元（280,584.10元×25%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十九条,《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告博尔特公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告李树森210,438.10元；二、被告人民医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告李树森70,146.00元；三、驳回原告李树森的其他诉讼请求。案件受理费1,902.92元、鉴定费7,256.00元，由被告博尔特公司负担6,869.19元，被告人民医院负担2,289.73元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张可以确认本案的争议焦点是人民医院和博尔特公司对于李树森体内固定物断裂及引起的后续治疗费用应否承担赔偿责任的问题。李树森受伤后入住人民医院接受治疗，体内植入博尔特公司生产的内固定物钉棒，后该钉棒断裂，经鉴定“李树森植入钢板断裂后腰2椎体楔变与医方的诊疗行为存在因果关系，责任程度25%”，而博尔特公司作为案涉内固定物钉棒的生产商，亦未举证证明其生产的钉棒质量合格或者存在其他免责事由，故人民医院与博尔特公司对于李树森因钉棒断裂引起的损害均应承担侵权责任。钉棒断裂后，李树森椎体内出现骨片移位，在长海医院接受手术治疗更换内固定物，因该后续治疗系因钉棒断裂引起，故因此发生的各项费用，应由人民医院及博尔特公司共同承担。一审判决根据司法鉴定意见及各方过错程度划分人民医院及博尔特公司应予赔偿李树森所受损害的责任比例，合乎情理，并无不当。另，关于李树森的护理费问题。经查，李树森系因植入体内的固定物断裂而引发了后期损害及后续治疗，该期间确需人员护理。同时，因李树森对其自身治疗周期过长存在一定过错，故一审法院酌情确定自发现钉棒断裂时起至定残之日止共275天的护理期，并以此计算李树森的护理费，符合实际，并无不当。综上所述，上诉人人民医院、上诉人博尔特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,805.84元，由上诉人七台河市人民医院、上诉人苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司分别负担1,902.92元。本判决为终审判决。审判长 金 刚审判员 许鸿丽审判员 杨青涛二〇二〇年八月二十六日书记员 孔繁雪