福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2741号 上诉人（原审被告）：李福文，男，汉族，1983年9月7日出生，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：罗道律，福建国富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李小明，男，汉族，1992年9月4日出生，住湖北省孝昌县。 委托诉讼代理人：黄振来，福建尚品律师事务所律师。 上诉人李福文因与被上诉人李小明工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初16434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李福文上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李小明一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.由李小明承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、李福文和李小明之间依法不存在劳动关系，且不属于工伤，不应当适用《工伤保险条例》规定。晋江市人力资源和社会保障局(下称晋江人社局)所做的社工认[2017]799号工伤认定决定书是错误的，不能作为本案定案的依据。李小明与晋江市罗山福翔家用电器维修部(下称福翔家电维修部)之间并非劳动关系，其为福翔家电维修部的学徒，福翔家电维修部只是每月发放2000元的学徒补贴，并非工资。故，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条的规定，李福文与李小明之间不属于劳动争议。而且双方之间的劳动关系未经相关部门确认，晋江人社局无权在李福文无劳动关系证明的情况下，擅自对双方之间的劳动关系作出确认。二、李福文调取了李小明住院病历资料，病历资料可证明，李小明本来在幼年期间因旧伤导致骨折，后医院诊断也证明系由于自身的旧伤导致的，而非工作中受到的伤害，故其不符合《工伤保险条例》第十四条第(五)项之规定，其(遭受的损害)不应认定为工伤。三、相关赔偿金额计算错误。(一)医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。工伤转院治疗需要治疗工伤医疗机构提出书面建议，经社保局(社会保障局，下同)审核同意。而李小明在医疗救治期间并不在签订服务协议的医疗机构就医，且未获得诊疗医院证明，擅自转院，其在晋江地区以外治疗的相关费用，人民法院不应予以支持。故李小明的医疗费用应当为15656.87元。(二)住院伙食补助费，李小明所提供的证据证明其住院天数只有37天，应参照30元/天的标准计算，故其住院期间伙食补助费为1110元(30元/天×37天)(三)停工留薪期工资，一审认定李小明的工资为2300元是错误的，《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而一审将李小明最后一个月从银行收到2300元款项认定为工资是错误的。(四)一次性伤残补助金同上所述，一审认定李小明的工资2300元是错误的。(五)一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据福建省《工伤保险条例实施办法》第二十七条的规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。福翔家电维修部于2017年10月17日注销了个体工商户，故，应按泉州市2016年职工月平均工资为基数计算(年平均工资为57141元)。因此，李小明一次性工伤医疗补助金为44760.45元，一次性伤残就业补助金为44760.45元。 李小明辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应当维持。李小明是在上班期间受伤，应当认定为工伤，在晋江人社局作出工伤认定的6个月内，李福文未提起行政复议也未提起行政诉讼，该工伤认定书已经生效。李小明的劳动能力鉴定，李福文未在15天内申请重新鉴定，该鉴定也早已发生法律效力，可以作为认定案件事实的依据。一审认定的各项赔偿项目及数额均合法有据，因此，李福文的上诉请求没有事实与法律依据，应予以驳回。 李小明向一审法院起诉请求：1.李福文向其支付医疗费、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等计364849元；2.庭审中增加一项诉讼请求为解除双方之间的劳动合同关系。 一审法院认定事实：李小明在工作过程中所受的伤害系工伤，依照《工伤保险条例》并结合上述审理查明的事实，李小明可依法享受的各种工伤保险待遇包括：1.医疗费62403.38元；2.住院伙食补助费1440元；3.停工留薪期工资27600元；4.一次性伤残补助金20700元；5.一次性工伤医疗补助金46960.63元；6.一次性伤残就业补助金46960.63元。综上，李小明应当享有的工伤保险待遇款项总计为206064.64元，扣除李福文已支付李小明的1000元，李福文尚应支付给李小明工伤保险待遇款项为205064.64元。 一审法院认为，李小明因工外出期间，由于工作原因受到伤害，已构成工伤，依法应当享有工伤保险待遇。因李福文所经营的福翔家电维修部没有依法为李小明办理工伤保险及缴纳工伤保险费，现李小明提出解除与李福文之间的劳动关系的申请及享受上述相关工伤保险待遇，符合法律规定，予以支持，即李福文应依照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向李小明支付上述费用共计205064.64元；李小明除上述认定的合法诉求外的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。李福文的相关抗辩主张合理合法部分，予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第二条、第十四条第一款第（五）项、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李小明与李福文之间的劳动合同关系自2018年2月24日起解除；二、李福文应于判决生效之日起十五日内支付李小明医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇款项共计205064.64元；三、驳回李小明的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提供新证据。李福文称，李小明(所受)的伤不是新伤，而是之前的旧伤，若非之前有旧伤也不会伤得那么厉害(严重)，因此，本案不是工伤。李小明当时只是过来当学徒，双方讲好(约定)是没有工资的，而只有生活费。李福文后来也有询问过李小明的健康情况，但李小明对其进行隐瞒。若知道李小明之前的旧伤那么严重，则其也不会让李小明去骑摩托车或脚踏车。此外，一审认定的其余事实基本清楚，本院予以确认。 本院认为，针对李福文上诉请求的有关事实认定和法律适用问题，其一，李福文和李小明之间是否存在劳动关系及李小明是否属于工伤的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”及《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；…”规定，李福文作为有雇工的福翔家电维修部的个体工商户经营者，其虽于本案事故后将该维修部注销，但并不影响其作为本案劳动争议主体资格，一审认定李小明与其存在劳动关系并无不妥，二审维持该认定。李小明在向李福文提供劳动过程中受伤，经晋江人社局认定为工伤，李福文对此未申请复议，亦未提起行政诉讼，加之李福文经营的福翔家电维修部没有依法为李小明办理工伤保险及缴纳工伤保险费，一审判决李福文依法对李小明承担相应的工伤保险责任亦无不妥，二审予以维持。其二，医疗费问题，《工伤保险条例》第三十条第二款规定，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。因李福文经营的福翔家电维修部没有依法为李小明办理工伤保险及缴纳工伤保险费，李小明在医疗救治期间，无法知悉签订服务协议的具体医疗机构，一审根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，判决李福文承担相关医疗费用适当，应予维持。其三，住院伙食补助费问题，一审根据李小明因工伤住院实际天数，并参照相关标准计算合理合法，亦应予维持。其四，李小明的月工资收入及停工留薪期工资问题，一审根据李福文提供的对账单分析，认定李小明在事故发生前的月工资为2300元，并依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”规定，且参照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》，还结合劳动能力鉴定委员会的鉴定结论、三次住院治疗及李小明的月工资收入等情况，确定李小明停工留薪期工资亦无不当，本院予以维持。李福文称，一审认定李小明的工资为2300元是错误的，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而一审将李小明最后一个月从银行收到2300元款项认定为工资是错误的。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。如按李福文一审中所主张，李小明的月工资为2000元，则李小明的月工资已然低于统筹地区职工平均工资60%(李福文主张，统筹地区职工年平均工资为57141元)，更是低于一审认定的61253元，一审确定的李小明的停工留薪期工资数额，既低于李福文主张的金额，亦低于按一审采用的标准进行计算的金额，鉴于李小明就此未提出上诉，二审于此不作进一步审查。其五，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金为：九级，每满一年发给0.2个月…。一审鉴于李小明已要求解除与李福文之间的劳动关系，确定李福文应当支付李小明一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的法定补偿计算标准为：（70.89岁-25.58岁）＝45.31年，不满一年按一年计算为46年×0.2个月＝9.2个月，且前已述及，一审已认定双方劳动关系解除时点为2018年2月24日，与此相对应的统筹地区上年度职工月平均工资的基数为2017年度的61253元，据此判决李小明应得的一次性伤残医疗补助金计算为9.2个月×61253元/12个月＝46960.63元、一次性伤残就业补助金计算为9.2个月×61253元/12个月＝46960.63元亦无不当，本院予以维持。另，一审根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；…”之规定，判决确定李小明依法应享有的一次性伤残补助金等亦无不当，本院亦予以维持。李福文上诉称，其与李小明之间不存在劳动关系，本案不属于工伤等理由不能成立，不予采信。 综上所述，李福文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李福文负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年八月十七日 书记员 钟   昭   婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。