内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1774号   上诉人（原审原告）：李泽峰，男，1989年3月7日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：张培龙，内蒙古培隆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头汇泽铝业有限公司。   法定代表人：崔治安。   委托诉讼代理人：韩冬梅，内蒙古金矢律师事务所律师。   上诉人李泽峰因与被上诉人包头汇泽铝业有限公司（以下简称汇泽铝业）劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   李泽峰上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决主文第三项、第四项；2.请求依法判决被上诉人一次性支付上诉人伤残辅助器具费840000元，假肢维护费299880元，安装假肢陪护食宿费44800元，陪护费32158.16元、二次手术费6000元；3.一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人于2019年7月15日就自己的辅助器具通过内蒙古恩德莱康复器具有限公司进行了鉴定，假肢装配意见为“经本公司门诊诊断，属右侧小腿部位截肢（致残），根据假肢分级规则系统的适配原则，建议装配普通适用型骨骼式小腿假肢＋带锁硅胶套假肢。装配价格为人民币84000元，该假肢使用寿命约五年，每年的维护保养费约为假肢装配价格的百分之七，初装假肢在公司训练约28天，需1名陪护，每人每天食宿费80元。”依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十二条之规定，结合被上诉人给上诉人已安装假肢的实际情况及伤情，被上诉人应为上诉人安装伤残辅助器具，并承担安装辅助器具的费用及后续的假肢维护费、安装假肢陪护食宿费。上诉人右小腿截肢，根据伤情一人无法陪护，需要两人陪护，故应按照两人的标准支付陪护费用。6000元的二次手术费已经实际发生，被上诉人应当向上诉人支付。请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判，依法支持上诉人的上诉请求。   汇泽铝业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人主张的伤残辅助器具费、假肢维护费、安装假肢陪护食宿费的诉讼请求，实际是对后续更换、维修辅助器具所产生费用的预估，以上损失并未实际发生，不属于工伤的法定赔偿项目，且计算方法没有法律依据，上诉人的请求混淆了工伤纠纷两种不同解决途径的界限，既想得到一次性解决工伤纠纷的各项一次性补助费用，又想享受保留劳动关系的各种工伤保险待遇，于法无据。上诉人主张32158.16元陪护费，但上诉人未提供收治医疗机构出具需要二人陪护的相关证据，一审法院按照一人护理计算陪护费适用法律正确，计算结果正确。二次手续费的请求未经劳动争议仲裁前置程序，不应在二审中直接审理。李泽峰已经申请由被上诉人支付一次性工伤医疗补助金，这就是对后续可能产生医疗费用的一次性支付，另行主张无法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。   李泽峰向一审法院起诉请求：1.请求判决解除李泽峰与汇泽铝业之间的劳动关系;2.请求判决汇泽铝业支付李泽峰一次性伤残补助金78790.32元(4377.24元/月×l8个月);3.请求判决汇泽铝业支付李泽峰一次性工伤医疗补助金163176元(6276元/月×26个月),一次性伤残就业补助金163176元(6276元/月×26个月);4.请求判决汇泽铝业赔偿李泽峰伙食补助费3720元(30元/天×124天)、陪护费32158.16元(129.67元/天×124天×2人)、营养费12400元(100元/天×124天)、交通费1000元、食宿费10000元、伤残辅助器具费84万元(84000元×10次)、假肢维护费299880元(84000×7%×51次)、陪护食宿费44800元、二次手术费5万元。以上各项费用合计:1699100.48元。   一审法院认定事实：李泽峰系汇泽铝业处职工,入职期间汇泽铝业未向社会保险机构给李泽峰缴纳工伤保险费。2018年5月6日凌晨李泽峰在车间工作时被砸伤右腿。先后在包头平禄骨科医院、内蒙古第二附属医院住院治疗,诊断为:右股骨远端开放粉碎性骨折伴右股动脉损失,行截肢术、残端修整、血管移植吻合术等,共住院治疗124天。2018年11月15日包头市东河区人力资源和社会保障局作出包东人社工伤认字(2018)35号工伤认定书,确认李泽峰因公受伤。2019年2月15日包头市劳动能力鉴定委员会作出包劳鉴字(182)734劳动能力初次鉴定结论通知书,结论为李泽峰构成五级,属于大部分丧失劳动能力,无护理等级。李泽峰据此申请劳动仲裁,包头市东河区劳动人事争议仲裁院出具(2019)包东劳仲案255号仲裁裁决书,裁决汇泽铝业向李泽峰支付一次性伤残补助金78790.32元、一次性工伤医疗补助金163176元、一次性伤残就业补助金163176元、伙食补助费3720元,陪护费4790.44元,共计413652.75元。驳回了李泽峰其他仲裁请求。李泽峰对该仲裁裁决书不服,诉至一审法院。一审中经双方协商一致，同意解除劳动关系。   一审法院认为，李泽峰与汇泽铝业存在劳动关系,在工作期间发生工伤,应当按照《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围处理。汇泽铝业未依法给李泽峰缴纳工伤保险费,应当承担工伤保险待遇责任。汇泽铝业对于李泽峰提供的包东人社工伤认字(2018)35号工伤认定书、包劳鉴字(182)734劳动能力初次鉴定结论通知书没有异议,一审法院对以上证据予以采信。李泽峰因公致残被评定为五级伤残,李泽峰本人提出解除劳动关系、汇泽铝业同意,一审法院对于双方协商一致解除劳动关系予以确认。汇泽铝业对于应向李泽峰支付一次性伤残补助金78790.32元、一次性工伤医疗补助金163176元、一次性伤残就业补助金163176元、伙食补助费3720元,共计408862.32元没有异议,一审法院对此予以确认。李泽峰主张在住院期间124天需二人陪护的证据不足,不予支持,对于核减汇泽铝业派刘托顺陪护的23天后共101天一人陪护予以采信。李泽峰主张陪护费每日129.67元汇泽铝业认可,予以采信、李泽峰按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇,不能同时获得民事损害的双重赔偿。李泽峰主张伤残辅助器具更换费84万元、假肢维护费299880元于法无据且未经劳动能力鉴定部门鉴定,不予支持。李泽峰主张的营养费12400元、陪护食宿费44800元不在工伤保险范围内,不予支持。李泽峰主张的交通费1000元、食宿费10000元未向法庭提供证据且未实际发生,不予支持。李泽峰主张二次手术费5万元与一次性工伤医疗补助金适用法律冲突,不予支持。李泽峰认可收到汇泽铝业向其家属支付1万元现金,一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、依法确认李泽峰与汇泽铝业解除劳动关系。二、汇泽铝业于本判决生效之日起十日内一次性支付李泽峰一次性伤残补助金78790.32元、一次性工伤医疗补助金163176元、一次性伤残就业补助金163176元、伙食补助费3720元,共计408862.32元。三、汇泽铝业于本判决生效之日起十日内给付李泽峰陪护费13096.67元(129.67元×101天×1人),已收到的10000元应当予以核减。四、驳回李泽峰其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期问的债务利息。案件受理费10元,由汇泽铝业负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审理查明，二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人李泽峰在二审期间放弃要求汇泽铝业支付营养费12400元、交通费1000元、食宿费10000元的诉讼请求，本院不再处理。对于上诉人李泽峰主张的伤残辅助器具费840000元，假肢维护费299880元，安装假肢陪护食宿费44800元等费用系上诉人预估，并未实际发生亦未经劳动能力鉴定行政部门确认，以上请求无事实依据，本院依法不予支持。上诉人李泽峰主张二人陪护的证据不足，一审法院按照一人陪护标准计算陪护费于法有据。上诉人李泽峰主张二次手术费系新增加的诉讼请求，未经劳动争议仲裁前置程序，本院在二审期间不作处理。综上所述，上诉人李泽峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元（上诉人李泽峰已预交），由上诉人李泽峰负担。   本判决为终审判决。   审判长 韩 楚   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二〇二〇年八月二十五日   书记员 武 乐   附：本判决引用相关法律及司法解释:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。