福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终881号 上诉人（原审被告）：聂大荣，男，1971年6月30日出生，汉族，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：戴耀洪，福建公治律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟书元，男，1967年12月16日出生，汉族，居民，住武平县。 原审被告：兰小彪，男，1967年11月10日出生，汉族，居民，住武平县。 上诉人聂大荣与被上诉人钟书元、原审被告兰小彪民间借贷纠纷一案，不服武平县人民法院(2019)闽0824民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聂大荣及其委托代理人戴耀洪、被上诉人钟书元、原审被告兰小彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聂大荣上诉请求:一、请求二审法院依法撤销福建省武平县人民法院作出的（2019）闽0824民初2565号民事判决民事判决书第二项，依法改判驳回钟书元要求聂大荣对兰小彪借款90000元承担连带清偿责任的诉讼请求。二、请求二审法院依法决定聂大荣不承担一审案件受理费和公告费。 事实与理由:一、一审判决认定讼争借款12万元系之前的两笔借款合并形成，系认定事实错误。1、关于一审判决认定的借款12万元，钟书元除提供2015年4月17日银行交易金额为87300元、交易性质为“转支”的证据材料外，并其他无任何证据能证明12万元借款的款项来源、交付方式。一审判决依据钟书元单方陈述便认定借贷关系成立，显然缺乏事实依据和证据支持。2、从法律性质上说，借条属实践性合同，既是借款凭证，亦是付款凭证。本案中，钟书元提供的落款时间为2017年4月5日的《借条》明确载明“今收到钟书元同志人民币壹拾贰万元整……”，其于《民事起诉状》之“事实与理由”亦明确“2017年4月5日，被告兰小彪以需要资金周转为由，向原告借款12万元，同日被告兰小彪向原告出具借条一张……”原审庭审中，聂大荣的委托诉讼代理人向钟书元发问，钟书元对聂大荣的委托诉讼代理人的“你也是2017年4月5日借12万元给兰小彪的，是不是？”问话时明确回答“是的”；对聂大荣的委托诉讼代理人的“你是2017年4月5日上午、下午、晚上借12万元给兰小彪？”问话时明确回答“2017年4月5日上午”。但是，在回答聂大荣的委托诉讼代理人和原审法庭关于款项来源、交付方式时，钟书元却说12万元的组成系兰小彪2009年的借款5万元（期间有归还2万元）和2015年9月份的借款9万元，而该二张借条于2017年4月5日由钟书元自己销毁。钟书元据以主张权利的证据为2017年4月5日兰小彪出具的借条，来证明其于2017年4月5日实际交付兰小彪12万元借款，即使在聂大荣一方质疑借贷事实无法查证的情况下，其仍然当庭明确回答聂大荣的委托诉讼代理人12万元借款是2017年4月5日上午实际交付兰小彪。之后在回答款项来源、交付方式时却作出款项交付非2017年4月5日上午实际交付这一自相矛盾的“借贷事实”的陈述。因此，一审判决采信钟书元当庭对“借贷事实”的陈述，显然错误。3、一审判决将钟书元2020年1月20日庭审后提供的《农行账户历史数据查询单》《账户历史交易清单》和钟书元自行出具的“说明”作为认定案件事实的依据，显然错误。其一，原审2020年1月20日庭审中，钟书元明确向法庭陈述其于2015年9月份通过银行转账给兰小彪9万元，而其庭后补充提供的证据材料体现交易时间为2015年4月17日，交易金额为87300元，因此，无论从交易时间（注：时间跨度相差近二年），还是从交易金额上说，钟书元对借贷事实陈述前后明显不一致，存在矛盾，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（五）项的规定，应判断本案钟书元所称的12万元借贷事实根本不存在。其二，钟书元在原审2020年1月20日庭审中信誓旦旦向法庭陈述借款9万元系通过银行转账交付。但是，根据钟书元补充提供的农行《账户历史交易清单》证据示，其于2015年4月17日在龙岩市新罗区交易城支行的“AUTO自助终端”（即ATM机）上向兰小彪转账87300元，若按钟书元2020年2月13日向法院出具的“说明”称“另外我还支付了2700元现金（人民币）给兰小彪”，聂大荣认为，若钟书元身上有现金，既然在ATM机上转账，完全可以将2700元现金先行存入账户，然后通过自己的账户转入对方账户。更何况，钟书元提交的单方“说明”所称的“支付了2700元现金（人民币）”是否有实际支付，根本无证据佐证。另外，通过原审2020年1月20日庭审中的陈述，结合钟书元提供的证据材料，可得出钟书元均通过银行与兰小彪之间进行交易，不存在现金交易情形。因此，钟书元的诉辩明显不合常理，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（六）项的规定，应判断钟书元所称的12万元借贷事实根本不存在。其三，钟书元补充提供的《账户历史交易清单证据》有一栏名称为“摘要简称”，该“摘要简称”即为交易资金的性质。而其提供的《账户历史交易清单》所示的2015年4月17日、交易金额为87300元，“摘要简称”明确为“转支”，并非“借贷”或“借款”，故该交易记录仅能证明钟书元与兰小彪有其他经济往来，并不能证明该87300元的资金性质为借贷。3、假设钟书元在原审庭审中陈述2009年的借款5万元和2015年9月份的借款9万元所对应的借条均有聂大荣作为担保人的签字属实，而案涉2017年4月5日12万元借条，在兰小彪2017年4月5日出具借条时，聂大荣当时并未在场，也未同意出具任何承担任何法律责任的承诺。而钟书元在2017年4月5日兰小彪出具12万元的借条时，对兰小彪的经济状况、债务履行能力是十分清楚的。钟书元是1989年前后毕业于北京商学院的大学生，且常年经商，熟知法律和商务规则。因此，在聂大荣未在兰小彪2017年4月5日出具12万元借条上签署书面的愿意承担法律责任的意见之前，在明知兰小彪无力清偿债务的情况下，钟书元不可能自行销毁有聂大荣作为担保人的相关借条原件。另外，根据民间借贷交易习惯，借款还清或出具新的借条，销毁相应借条通常也是借款人本人所为。因此，钟书元的此番辩解明显不合常理。 二、退一万步讲，假设诚如钟书元主张的12万元借贷款项组成系2009年的借款5万元（期间有归还2万元）和2015年9月份的借款9万元，那么，其一，由于钟书元自认该二张借条于2017年4月5日由其自己销毁。根据民间借贷交易习惯和司法审判实践，借条不仅是借款合同，也是实际交付借款及出借人主张权利的凭证。既然借条已由钟书元自行销毁，则证明借款人已实际清偿借款，相应借贷法律关系消灭。其二，假设钟书元庭审期间改口所称2017年4月5日借条系之前借款组成，那么，案涉的2017年4月5日“借条”仅有可能认为是当事人债权债务的确认凭证，即钟书元与兰小彪之间的债权债务于2017年4月5日进行了结算，那么，担保法律责任的承担期限也应自2017年4月5日起算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，从聂大荣在该案涉借条上所出具的意见“该借款本金壹拾贰万元由本人负责追回给出借人，若二年内未追回该借款，未还部分本人承担连带责任”内容的前后文看，聂大荣的责任首先是“负责追回给出借人”“该借款本金壹拾贰万元”,其次是从出具意见即2017年4月7日起“二年内”对“未还部分本人承担连带责任”。因此，聂大荣的保证担保的期间应是自2017年4月7日起算的二年内，即至2019年4月8日止。其中，该“二年”期间，从法律上说应属除斥期间，不产生中断、中止、延长或重新计算的情形。因此，钟书元在2019年9月份才提起诉讼，显然逾期，聂大荣亦无须承担任何责任。 三、一审判决决定聂大荣承担案件受理费和公告费错误。1、《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，假设聂大荣需承担保证责任，根据聂大荣在案涉2017年4月5日借条上所出具的“该借款本金壹拾贰万元由本人负责追回给出借人，若二年内未追回该借款，未还部分本人承担连带责任。（利息部分本人不承担任何责任）”意见内容看，聂大荣、钟书元和原审被告当初明确约定聂大荣保证担保范围仅为2017年4月5日借条约定的未还部分的本金，并未约定聂大荣保证担保的范围包含诉讼费和公告费等。2、一审判决决定的公告费系因针对原审被告兰小彪予以公告送达相关诉讼材料而支出的费用，且钟书元未就公告费的承担提出请求，因此，一审判决决定聂大荣承担公告费没有事实和法律依据。 钟书元辩称，一审判决正确，要求维持。 兰小彪述称，2009年向钟书元借了五万元，2015年4月向钟书元借了9万元，实际借款87300元,2017年4月5日的12万元借款欠条出具后，钟书元没有转12万元，一审判决与事实不符合，请求二审法院驳回钟书元的诉讼请求。 钟书元向一审法院起诉请求：1.判令兰小彪归还借款本金9万元，并支付该款自2017年4月5日起至款清偿日止按月利率20‰计算的利息；2.判令聂大荣对上述借款本金承担连带清偿责任;3.本案诉讼费和公告费由兰小彪、聂大荣负担。。 一审法院认定事实：2017年4月5日，兰小彪向钟书元出具《借条》约定：今借到钟书元同志人民币壹拾贰万元整（￥120000元），每月利息二千四百元正（月利率20‰）。2017年4月7日，聂大荣在《借条》下方写明：该借款本金壹拾贰万元由本人负责追回给出借人，若二年内未归还该借款，未还部分本人承担连带清偿责任（利息部分本人不承担任何责任）。借款到期，聂大荣分别于2019年5月3日、7月2日、9月6日各归还钟书元1万元，合计3万元，余欠借款本金9万元。钟书元为本案诉讼支付公告费260元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。钟书元提出本案的借款金额是对之前的两笔借款进行合并后，重新出具《借条》，并销毁了之前的借据，符合正常的交易习惯，且聂大荣依据《借条》约定，履行了部分清偿义务。因此，钟书元依据《借条》及部分借款转账凭证向兰小彪、聂大荣主张借款债权，并就借款支付进行了合理说明，双方的民间借贷关系成立并具有法律效力。聂大荣提出钟书元销毁之前的借据说明之前的借款已清偿、钟书元未提供证据证明本案的借款实际发生，要求驳回钟书元诉讼请求的抗辩，理由不当，依法不予采纳。聂大荣提出钟书元明知兰小彪无偿还能力，仍与兰小彪虚构借条，合谋串通损害聂大荣的权益，本案为虚假诉讼的抗辩，无事实与法律依据，依法不予采纳。因此，兰小彪结欠钟书元借款9万元及该款自2017年4月5日起至款清偿日止按月利率20‰计算的利息，应当清偿。聂大荣于2017年4月7日在《借条》中承诺，借款本金12万元由其负责追回给出借人，若二年内未归还该借款，对未还部分承担连带清偿责任（利息部分不承担任何责任）。聂大荣承诺的还款期限至2019年4月6日止，双方未约定保证期间但约定了保证范围，依照法律规定保证期间自借款到期日起算六个月，钟书元于2019年9月9日提出诉讼，未超过法律规定的保证期间，聂大荣依法应对未归还的借款本金9万元承担连带清偿责任，并在承担清偿责任后，有权向兰小彪追偿。聂大荣提出钟书元的主张超过保证期间的抗辩，于法无据，依法不予采纳。据此，钟书元的诉讼请求，依法予以支持。兰小彪经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、兰小彪应于判决生效之日起十日内清偿钟书元借款本金90000元及该款自2017年4月5日起至款清偿日止按月利率20‰计算的利息。二、聂大荣对借款本金90000元承担连带清偿责任，并在承担清偿责任后，有权向兰小彪追偿。案件受理费3144元，由兰小彪、聂大荣负担1990元，兰小彪负担1154元；本案公告费260元，由兰小彪、聂大荣负担。 本院二审期间，兰小彪举出如下证据：1.福建龙岩农村商业银行存款明细账，其中载明，兰小彪于2015年9月26日向聂大荣转账支付2700元、2015年10月23日转账支付4500元、2015年10月28日转账支付19000元、2015年12月7日转账支付3000元、2016年1月8日转账支付2700元、2016年2月29日信用社转账支付3100元。上述款项除2万元用于归还本金，其余用于归还利息。2.建设银行DOC历史流水。其中载明自2016年6月15日至2017年3月9日，兰小彪从银行提取现金7万元用于归还本金。聂大荣认为上述转账的真实性无异议，但是兰小彪2015年9月临时向其借了3万元。尚欠6万元本息没有清偿。 二审查明的事实与一审相同。 本案的争议焦点为：1、实际欠款数额为多少；2、担保人是否承担担保责任。 本院认为，钟书元提出本案的借款金额是对之前的两笔借款进行合并后，并于2017年4月7日由兰小彪重新出具《借条》，符合正常的交易习惯，对此兰小彪并不否认，且从该借条的内容反映，聂大荣对钟书元与兰小彪之间的借款情况是知情的，故本院对钟书元的陈述予以采信。兰小彪二审所举的证据反映的还款时间，均发生在2017年4月7日之前，故其称本案讼争款项已还清，本院不予支持。钟书元向保证人主张本案债权之时未超过六个月的保证期间。一审判决其承担诉讼费用及公告费并无不妥。综上所述，聂大荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3144元，由聂大荣负担。 本判决为终审判决。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年八月五日 法官助理 卢丰华 书 记 员 吴 琼