河北省邯郸市邯山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0402民初452号 原告：樊志刚，男，1977年9月15日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：戴朋宇，河北张凤阁律师事务所律师。 被告：邯郸市达明冶金设备有限公司，住所地邯郸市邯山区代召乡东张策村北（309国道南侧），统一信用代码9113042110571937XO。 法定代表人：王大民，该公司经理 委托诉讼代理人：张继富，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：申超俊，该公司员工。 原告樊志刚与被告邯郸市达明冶金设备有限公司（以下简称达明冶金公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年2月20日立案。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告樊志刚及其委托诉讼代理人戴朋宇、被告邯郸市明达冶金设备有限公司委托诉讼代理人张继富、申超俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 樊志刚向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告误工费27000元、护理费14800元、住院伙食补助费1950元、营养费4500元、交通费1000元、伤残赔偿金131988元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费34149元、鉴定费2343元等各项经济损失共计227730元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。案件受理后原告变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告误工费27000元、护理费14800元、住院伙食补助费1950元、营养费4500元、交通费1000元、伤残赔偿金142952元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费37116元、鉴定费2343元等各项经济损失共计241661元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年12月份起原告受被告雇用从事电焊工工作，2019年4月1日下午5点左右原告在吊装设备支架过程中，吊钩脱离设备支架砸到原告左脚，造成原告左足拇指、第2趾及第3趾开放性粉碎性骨折。原告受伤以后被告将原告送往中国人民解放军第二八五医院进行治疗并为原告支付了医疗费。原告住院治疗39天后出院回家休养。现双方就赔偿事宜未达成一致，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望依法判决。 达明冶金公司辩称，1、原告所述不符合本案事实，原告受伤后被告在第一时间将其送到手外医院，并不是285医院，手外医院对创伤有丰富的医疗经验，被告单位过去也出现过类似情况，均第一时间送往手外医院，均接指成功，但原告坚持要转院，不在手外医院做手术，被告没有办法，原告自行做主转至峰峰医院，后又从峰峰骨科医院转到285医院，耽误十几个小时，导致关节坏死，无法接指成功，原告在此有严重的过错，导致损害扩大部分应由原告自行承担；2、本案属于劳动关系，不是劳务关系，原告经人介绍入职被告公司以后，在电焊车间工作，具体就是电焊工，单位实行计件工资制，原告按月在工资表上签收领取工资，且公司中午免费提供午餐，原告每天中午和其他工友在公司就餐，其班长为李某，原告服从班里的领导和指挥，遵守公司的规章制度和劳动纪律，原告自2018年12月入职公司到原告受伤，不足4个月，原告与公司建立了事实的劳动关系，公司违背了相关规定，没有与原告签订劳动合同及交纳社保，根据劳动合同法及相关规定，双方形成了事实上的劳动关系，并不是劳务关系，因为使用公司的工具，在公司的电焊车间上班，早起8点上班，中午午餐，下午5：30下班，完全按公司的作息时间，受单位的调动，属于劳动关系；3、被告是一家有限责任公司符合用人单位主体资格，原告也是我国健全的劳动者，符合应聘到我单位的主体资格条件；4、被告认为该案属于劳动关系，适用于工伤事故，劳动者无过错原则，在原告受伤后我方第一时间进行处理，如是劳务关系，在法律性质及赔偿上原告会有损失，遵守用人单位的法律规定，每月发工资，中午在公司用餐，本案应按劳动关系处理；5、根据原告提交的相关证据及陈述符合劳动关系的基本特征，并不是劳务关系的基本特征；6、本案应先进行劳动仲裁，原告对仲裁不服的，可以向法院起诉，但原告违反了劳动仲裁前置的基本程序，直接向法院提起劳务关系诉讼，被告方认为人民法院在此案上没有主管的权力，法院没有直接受理劳动纠纷的权力，根据相关规定，本案应先经过劳动仲裁，如不经劳动仲裁，直接起诉会导致以下程序错误，鉴定机构不同，劳动仲裁会进行工伤鉴定，并有专门的鉴定机构，鉴定标准不同，赔偿项目及数额不同，程序不同；7、如两种分不清，违反了劳动仲裁的强制性规定，如关系定性不准，判决难以执行；8、被告方认为需分清主管与管辖的区别，被告与原告属于事实劳动关系，发生纠纷后需经过劳动仲裁。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告就其诉讼请求向本院提交了以下证据： 1.原告身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格； 2.中国人民解放军第二八五医院住院病案、门诊病历本原件，证明原告受伤后住院治疗39天的事实； 3.护理人员樊志丰的身份证复印件，证明护理人员的身份，护理费的标准应当按照居民服务业的行业标准计算； 4.护理人员刘小卫的身份证复印证、扣发工资证明、河北以伦建材有限公司营业执照复印件及2018年3月至2019年3月的工资表，证明护理人员刘小卫月平均工资3500元，因为护理原告2019年4月1日至2019年7月10日未上班，单位扣发工资11600元； 5.邯郸法证司法医学鉴定中心司法鉴定意见书原件，证明原告的伤残等级为九级，误工期限150天，护理期限60天，营养期限90天，住院期间护理人数为2人，其后护理人数为1人； 6.鉴定费票据2张，证明鉴定费用2343元； 7.邯郸市邯山区国泰加油站收据5张，证明交通费1000元； 8.租房协议书、东小屯村委会证明原件，证明原告自2017年3月3日起至今一直在城镇居住工作； 9.马堡村委会证明，户口本原件，证明原告需要抚养父母樊风友、邢素芹及其次子樊建鹏； 10.证人樊某、李某的证人证言原件，证明原告在被告处受伤的事实； 达明冶金公司的质证意见为：对证据1无异议；对证据2病历本不认可，住院病案需核对后再确认其真实性、合法性、关联性，我方也有一份完整的病历档案，需核对；对证据3、4护理人员需提交身份证原件，护理人员人数需遵医嘱，对护理人员身份证复印件不认可，对扣发工资证明、河北以伦建材有限公司营业执照复印件及工资表均不认可，因系复印件，扣发工资证明属于普工人员，工资是5000元左右，对工资表真实性无法认可；对证据5、6、7鉴定意见书、鉴定费票据三性均不认可，根据相关法律规定，选取鉴定机构需由双方协商，协商不成的由法院指定，该鉴定结果违背法律规定，对鉴定机构及鉴定人员我方有申请回避的权力，鉴定程序违法，我方无法行使权力，鉴定的结果我方不认可；加油站收据不认可，交通费并非是加油站票据且费用过高，不符合事实；对证据8不认可；对证据9村委会证明不认可，户口本需与身份证原件及公安部门登记的底账进行核对，真实性无法确认；对证据10证人证言认可，但证明目的不认可，恰能证明原告与我方是事实劳动关系。 达明冶金公司向本院提交以下证据： 1.证人证言3份，证明双方存在事实劳动关系； 2.手外医院费用一览表、285医院诊断证明书及出院通知书、手外医院门诊收费票据及住院收费票据各1张、285医院门诊收费票据及住院收费票据各1张，证明自原告受伤我方将其送至手外医院治疗并支付了相应费用，双方存在事实劳动关系； 3.考勤表1张、工资表2张，证明双方存在劳动关系； 4.赵利军的手外医院病案，证明手外医院离被告公司最近，能在第一时间做手术，手外医院有接指成功的案例。 樊志刚的质证意见为：对证据1真实性无异议，三人均能证明原告是在被告处受伤，对证明目的有异议，并不能证明原告与被告之间是劳动关系；对证据2真实性无异议，证明目的有异议，原告到285医院治疗是双方协商的结果，被告当时也有工作人员跟着原告到285医院交费；对证据3原告考勤、出工真实性无异议，该表也反映出原告在被告处工作时并没有基本工资，而是按出勤天数计发的工资，与劳动关系存在保障性的特点不相符；对证据4真实性无异议，关联性及证明目的有异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并存卷佐证，有异议的证据，在本案查明的事实中予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月底原告经人介绍进入被告处做电焊工作，2019年4月1日原告在被告达明冶金公司铆焊车间工作，原告在吊装设备支架时被钢板砸伤，当日17时18分到邯郸手外治疗，后又于当日20时入住中国人民解放军第二八五医院住院治疗，住院39天。诊断伤情为：左足拇趾、第2趾及第3趾开放性粉碎性骨折，左足拇趾、第2趾及第3趾皮肤脱套伴神经管左足背皮肤挫裂伤。现双方就赔偿问题未达成一致意见，为此原告诉至本院，诉请如前。 另查明，2019年8月27日，原告向本院提出对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及护理人数进行鉴定申请，本院于2019年10月16日以法院专递的形式向被告送达了（2019）邯山立收第3452号司法鉴定告知书，2019年10月18日申超俊签收。2019年12月10日，本院以（2019）邯山诉前技鉴字第183号委托邯郸法证司法医学鉴定中心进行鉴定。2019年12月18日，邯郸法证司法医学鉴定中心出具邯郸法证司鉴（2019）临鉴字第19856号，鉴定意见：1.被鉴定人樊志刚的伤残等级评定为玖级伤残壹处。2.误工期限150日，护理期限60日，营养期限90日。3.护理人数：住院期间护理人数为2人；其后护理人数为1人。 2020年3月3日被告以邮递的方式(寄件经办人为申超俊)向本院提出管辖异议申请。针对被告的申请，经本院审理于2020年3月23日作出（2020）冀0402民初452号民事裁定书，裁定驳回被告邯郸市达明冶金设备有限公司对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定提出上诉，邯郸市中级人民法院作出（2020）冀04民辖终70号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 邯山区河沙镇镇马堡村村民委员会证明：我村村民樊风友（1952年3月4日出生）与邢素芹（1952年9月22日出生）系夫妻关系，二人育有一子一女樊志刚、樊新芳。樊志刚与刘小卫系夫妻关系，二人育有两个儿子，长子樊建坤（2000年9月25日出生）、次子樊建鹏（2006年1月3日出生）。原告提供的常住人口登记卡所载明樊风友、邢素芹、樊建坤、樊建鹏的出生日期与邯山区河沙镇镇马堡村村民委员会出具的证明出生日期一致。 本院认为，本案经本院审理，本案争议焦点主要为：一、原被告之间的法律关系；二、赔偿项目和数额。 关于焦点一，原被告之间的法律关系。劳动关系分为劳动合同关系和事实劳动关系，劳动合同关系以用人单位与劳动者签有书面劳动合同为特征，而事实劳动关系是指虽然用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但双方已符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，形成了事实上的劳动关系。本案中，原被告均认可双方未有签订书面的劳动合同，故双方之间不存在劳动合同关系。双方是否存在事实劳动关系？应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，对此被告未向本院举证证明用人单位向职工支付工资凭证、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费、招用记录、发放工作证及工作制服等证据，被告向本院提供了2019年1至3月份铆焊车间承包工资表和考勤表，但此表载明了铆焊车间的承包工资和包括原告在内工作人员每天工作时长及每月合计工资数，同时被告提供的证人也证明了给原告发放工资是以按小时发放工资，并未有工资底薪,也没有规定每月必须的工作天数。综上，被告未为原告缴纳各种社会保险，也未提供双方存在管理与被管理的相关证据，被告所提证据也不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定的情形，故被告辩称原被告存在劳动关系，本院依法不予采信。原告向被告提供劳务活动，被告向原告支付劳动报酬，双方形成的是劳务雇佣关系。公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告接受被告邯郸市达明冶金设备有限公司的工作安排，在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。 关于焦点二，赔偿项目和数额。本院认定如下：1.住院伙食补助费1950元，原告主张按50元/日标准计算符合法律规定，因原告共计住院39日，故本院支持住院伙食补助费1950元（50元×39天）； 2.营养费1800元，原告主张按50元/日标准计算过高，应按20元/日标准计算，依据邯郸法证司鉴（2019）临鉴字第19856号鉴定意见营养期限90日，即营养费为1800元（20元×90天）； 3.误工费25792.5元，原告提交的职业资格证书证明原告系电焊工，对其工资收入未向本院提交近三年的平均收入的证据，按照所属行业2020年度河北省在职职工上一年度平均工资计算，依据邯郸法证司鉴（2019）临鉴字第19856号鉴定意见营误工期限150日，即25792.5元〔62763元（建筑业年平均工资）÷365天×150天=25792.5元〕； 4.护理费11422.62元，邯郸法证司鉴（2019）临鉴字第19856号鉴定意见护理期限60日，住院期间护理人数为2人；其后护理人数为1人。按照所属行业河北省在职职工上一年度平均工资计算，护理费为11422.62元〔42115元（居民服务业年平均工资）÷365天×60天=6922.8元+42115元（居民服务业年平均工资）÷365天×39天=4499.82元〕； 5.残疾赔偿金142952元，原告提供的邯山区兴华路街道办事处东小屯村民委员会证明及租赁合同证实，自2017年3月3日起原告长期在东××路××号居住，邯郸法证司鉴（2019）临鉴字第19856号鉴定意见原告为玖级伤残，按上一年度河北省城镇居民人均可支配收入35738元计算，即142952元（35738元×20年×0.2）； 6.精神抚慰金10000元，本院认为根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，要求精神损害抚慰金要造成严重后果，本案原告伤情经鉴定为玖级伤残，故对原告诉请精神损害抚慰金10000元，本院予以支持； 7.交通费600元，综合原告的受伤地点、居住地及实际诊疗情况，本院酌定600元为宜； 8.被抚养人生活费34641.6元，原告的父亲樊风友生活费14846.4元〔12372元（2019年农村居民人均可消费性支出）×12年÷2人×0.2（九级伤残系数）〕；原告母亲邢素芹生活费14846.4元〔12372元（2019年农村居民人均可消费性支出）×12年÷2人×0.2（九级伤残系数）〕；原告次子樊建鹏生活费4948.8元〔12372元（2019年农村居民人均可消费性支出）×4年÷2人×0.2（九级伤残系数）〕，合计34641.6元； 9.鉴定费2343元，有邯郸法证司法医学鉴定中心及邯郸市第七医院出具票据证实，本院予以支持。 上述合计231501.72元，原告主张各项经济损失共计241661元，本院予以支持231501.72元，超过部分，本院不予支持。 综上，公民的健康权、身体权受法律保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条的规定，判决如下： 一、被告邯郸市达明冶金设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告樊志刚住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计231501.72元； 二、驳回原告樊志刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4924元，由原告樊志刚负担200元，由被告邯郸市达明冶金设备有限公司负担4724元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 长  贺红英 人民陪审员  胡保中 人民陪审员  李 琳 二〇二〇年八月十九日 书 记 员  田小沛 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。