河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9703号上诉人（原审原告）：河南省工建集团有限责任公司，住所郑州经济技术开发区航海东路**。法定代表人：朱张顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：张滨，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：郭俊超，男，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：登封市实验高级中学，住所，住所登封市颍河路东段**div>法定代表人：刘旭东，该校校长。委托诉讼代理人：米宗周，河南泽重律师事务所律师。委托诉讼代理人：常海雷，男，系该校工作人员。上诉人河南省工建集团有限责任公司（以下简称工建集团公司）因与被上诉人登封市实验高级中学（以下简称登封实验中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工建集团公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判登封实验中学支付工建集团公司工程款17335301.31元及逾期付款利息2804519.29元（利息以实际欠款17335301.31元为基数，按同期银行业同业拆借利率自2016年7月1日计算至2019年9月24日，此后继续计算至实际付清全部欠款之日止）或发回重审；2.一审、二审诉讼费用、鉴定费用均由登封实验中学承担。事实和理由：原判适用法律不当。原判认为：根据双方签订《建设工程施工合同》中关于结算的条款并未约定登封实验中学在收到竣工结算文件28天后不予答复的，视为认可竣工结算文件，只是约定从第29天起按同期银行贷款利率支付利息并承担违约责任。且根据“谁主张、谁举证”的原则，工建集团公司应当对剩余工程款的数额提供证据，现工建集团公司要求登封实验中学支付剩余工程款数额的证据不足，故未支持工建集团公司全部诉讼请求。工建集团公司认为一审判决这样的认定是违反合同约定和法律规定的，应当予以纠正。一、根据工建集团公司与登封实验中学签订的建设施工合同33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定合同价款及专用条款约定合同价款调整内容，信息工程竣工结算；专用条款第九条约定：待工程竣工结算时，根据市场价据实调整。《建设工程司法解释一》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。根据双方上述约定及相关法律规定，在案涉工程经过竣工验收后，工建集团公司按照合同约定价款及三方签章确认的增加、变更工程量，按照市场发布价制作了结算书，并于2016年10月份向登封实验中学递交了结算书及完整结算资料。该结算书的制作符合双方约定及法律规定，应当作为双方结算依据。根据“谁主张、谁举证”的原则，工建集团公司在起诉时已经证明向登封实验中学递交了结算书及完整的结算资料，且所有的签证、变更部分均有三方签章确认，工建集团公司的举证责任已经完成。登封实验中学在合同约定的期限内未对工建集团公司提交的结算书提出任何异议，至工建集团公司起诉时长达三年多时间里也没有提出任何异议，应当认定登封实验中学完全认可工建集团公司提交的竣工结算文件，而登封实验中学未能履行向工建集团公司支付工程款义务，应当承担违约责任；在工建集团公司履行合同义务提交了工程造价结算书及完整结算资料后，如登封实验中学对工建集团公司提交的结算书价款有异议，应当申请造价鉴定，而登封实验中学未在举证期限内提出造价鉴定，应承担举证不能的后果，即依据工建集团公司提交的结算书确定的价款作为双方结算工程款的依据。综上，原审法院适用法律不当，应当予以纠正。为此，工建集团公司依据民事诉讼法的相关规定，提起上诉，望判如所请。登封实验中学辩称，一、登封实验中学认为一审判决是错误的。一审判决:一、登封实验中学于本判决生效后十日内支付给工建集团公司工程款3827578.86元及利息。该判决的理由是:合同约定的总价为28397578.86元，减去工建公司未做的网架工程300万元，减去已支付的工程款21570000元，所得的余款（3827578.86元）。该判决以合同约定的总价款为基数是错误的，双方在合同中虽然约定了合同总价款，但是履行过程中工程量存在变更，有增有减，究竟增减后变更的工程量是多少，是正数还是负数不确定。如果是正数，一审判决就少判了，如果是负数，一审判决就多判了工程款。该工程量的变更究竟是多少，根据“谁主张，谁举证”的原则，工建集团公司应当在一审举证期限内申请鉴定予以确认。在一审举证期限内，工建集团公司没有申请鉴定，工建集团公司所诉证据不足，一审法院应当驳回其诉讼请求。二、工建集团公司认为:工程总价款应当以单方作出的工程结算报告为依据，显失公平，也没有法律依据和合同依据。根据双方签订的《建设施工合同》，合同中没有约定登封实验中学收到竣工结算报告书28日内不予答复，视为认可。综上所述，一审判决登封实验中学支付工程款及利息是错误的，应当撤销原判，驳回工建公司的诉讼请求。工建集团公司向一审法院起诉请求：1.判令登封实验中学支付工程款173353901.31元及逾期付款利息2804519.29元）利息以实际欠款17335301.31元为基数，按同期银行贷款利率自2016年7月1日计算至2019年9月24日，此后另计算至实际付清全部欠款之日止）；2.判令登封实验中学承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月5日，工建集团公司经过招投标手续，中标了登封实验中学的综合性体育馆建设项目。2013年1月23日，双方就该项目签订了施工合同，工程名称为登封市实验高中综合性体育馆，建筑面积为13326平方米，开工日期2013年2月28日，竣工日期2013年8月26日，合同工期总日历天数为180天，合同总价款为28397578.86元。2013年2月23日，双方又签订了建设工程施工合同补充条款，对付款节点进行了约定，合同签订后，工建集团公司进行施工。2016年6月30日，工建集团公司完成了合同内施工任务及登封实验中学同意增加的变更部分施工任务，该工程竣工，登封实验中学投入使用。在工程施工期间及竣工后，登封实验中学陆续向工建集团公司支付工程款21570000元。因双方对增加的工程价款存在争议，多次协商未果，且登封实验中学也未再支付过工程款，双方发生纠纷，工建集团公司诉于该院。2013年7月1日，工建集团公司向登封实验中学提交申请，决定不再对该项目网架工程施工（估价300万元），变更后合同总价款为25397578.86元。另查明：2017年8月29日河南矿业建设（集团）有限责任公司企业名称变更为河南省工建集团有限责任公司。一审法院认为：一、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，工建集团公司经过招投标程序与登封实验中学在平等自愿、协商一致的基础上签订《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效。案涉工程已于2016年6月30日通过竣工验收，并交付登封实验中学使用，登封实验中学应当支付相应的工程价款。登封实验中学辩称，根据补充条款，工程验收且审计结束，才能付工程款的95%，目前审计尚未结束，达不到支付条件。对该抗辩意见，根据《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关的审计行为是对政府预算执行情况、决算和其他财政收支情况的审计监督。相关审计部门对发包人资金使用情况的审计与承包人和发包人之间对工程款的结算属不同法律关系，不能当然地以项目支出需要审计为由，否认承包人主张工程价款的合法权益。只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，才能将是否经过审计作为当事人工程款结算条件。本案中双方签订的补充条款，只是约定工程验收且审计结束，付工程款的95%，并没有约定以审计结果作为结算的条件，况且也没有约定期限。因此登封实验中学以没有审计不支付工程款的理由不能成立，该院不予采纳。工建集团公司主张登封实验中学给付工程款，该院予以支持。二、本案合同总价款为28397578.86元，工建集团公司对其中的网架工程项目没有施工，该部分工程价为300万元，登封实验中学已经支付了21570000元，在合同价款内应再支付3827578.86元。关于工程签证及变更部分的价款的认定，双方存在争议，登封实验中学对工建集团公司提交的结算书存在异议，双方对该部分也没有另行签订合同。工建集团公司认为，施工后根据签证单所载明项目以河南省发布价制作了结算书，并已报送至登封实验中学。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。第二十条，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案工程竣工验收合格后，工建集团公司已向登封实验中学提供了结算报告及计算材料，登封实验中学未在约定期限内提出异议，工建集团公司可以以结算书载明的价款向登封实验中学主张权利。对工建集团公司告的上述理由，双方签订的《建设工程施工合同》中关于竣工结算的条款33.1条、33.2条、33.3条并没有约定登封实验中学在收到竣工结算文件28天后不予答复的，视为认可竣工结算文件，只是约定从第29天起按同期银行贷款利率支付利息并承担违约责任。在该部分第33.6条约定，双方对工程竣工结算价款发生争议时，向有管辖权的人民法院起诉。根据“谁主张、谁举证”的原则，工建集团公司应当对剩余工程款的数额提供证据，目前工建集团公司主张由登封市实验高级中学应支付剩余工程款数额的依据不足，工建集团公司可待有相应证据后另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告登封市实验高级中学于本判决生效后十日内支付原告河南省工建集团有限责任公司工程款3827578.86元及利息（以3827578.86元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际履行之日止按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南省工建集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142500元，原告负担100000元，被告负担42500元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。工建集团公司主张对于双方存在争议的工程价款，登封实验中学应按照工建集团公司认定的金额予以支付，则工建集团公司应当提供充分的证据证明该公司主张的该部分工程价款的真实性和合理性。诉讼中，工建集团公司述称已经将该公司按照市场发布价制作的结算书递交至登封实验中学，但登封实验中学对此不予认可，且工建集团公司未提供登封实验中学的签收手续，同时，工建集团公司未提供该结算书的编制依据，即现有证据尚不足以证明工建集团公司在本案诉讼中所提交的结算书的真实性和合理性。据上，一审法院对于双方存在争议部分未予处理并无不当。综上，河南省工建集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142500元，由河南省工建集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年八月二十四日书记员  毕 然