贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4542号上诉人（原审原告）：赵建利，男，1980年9月13日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。被上诉人（原审被告）：毕节创美房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区市西办事处翠西社区，统一社会信用代码9152050259418407XN。法定代表人：张明会，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权)：陈雄，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：彭龙雨，贵州本芳律师事务所律师。上诉人赵建利因与被上诉人毕节创美房地产开发有限公司（以下简称：创美公司）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初13218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人赵建利上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案中，上诉人与被上诉人签订的第一份合同是《商品房预购合同》，双方从未签订过预约合同，上诉人也没有提出预约合同纠纷的诉讼，上诉人提起的诉讼是缔约过失、合同部分无效、商品房买卖合同中的违约赔偿，一审法院认定本案为预约合同纠纷，改变上诉人的具体诉讼请求，违反了民事诉讼不告不理原则，程序违法。《商品房预购合同》约定的“商家联保”本身是被上诉人不能实现的虚假承诺，此后以“备案为由”欺骗签订商品房买卖合同，至今不给商品房买卖合同，违背诚实信用原则，并隐瞒消防不合格，停车场未修建、消防通道未修建、垃圾池未修建等事实，属缔约过失，应认定为无效。一审法院以“预约合同”强行替代上诉人请求判决被上诉人在商品房买卖合同中的违约赔偿请求，未认定被上诉人违反《商品房买卖合同》约定的违约事实，不支持上诉人的诉讼请求违背客观事实。法律未规定“商品房预约合同纠纷”的案由，一审驳回上诉人因被上诉人违反商品房预购合同、买卖合同约定而要求违约赔偿的诉讼请求违法。被上诉人创美公司未进行答辩。赵建利向一审法院起诉请求：1.确认《商品房预购合同》第二条支付方式及优惠方式第3项“本合同签订后当日内乙方向甲方支付房屋总款的10%，计人民币为53142元，甲方通知乙方正式商品房买卖合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其他方式支付；剩余房屋总款的50%，计人民币260000.00元，通过银行商业按揭贷款方式在本房屋可以进行按揭贷款后10日内负责通过向甲方指定的银行申请按揭贷款的方式全额支付”中“甲方通知乙方正式商品房买卖合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其他方式支付”无效；2.判令被告支付违反《商品房预购合同》的违约金以及赔偿损失，从签订合同之日即2013年11月15日起比照合同规定按日万分之二支付违约金及赔偿损失至判决生效之日止；从2013年11月15日起至2019年9月15日违约金及赔偿损失暂计算为226386.00元，从2019年9月15日起至判决书生效之日止再另行计算违约金及赔偿损失；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月15日，原告与被告签订《商品房预购合同》，该合同第二条约定“乙方自愿选择下列第3种方式向甲方支付房屋价款：……3、按揭贷款优惠×%，优惠后房屋总价为531422.00元。本合同签订后当日内乙方向甲方支付房屋总款的10%，计人民币为53142.00元；剩余15%前期首付房款于工程达到正负零时补足，为88280.00元；甲方通知乙方正式商品房买卖合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其它方式支付；剩余房屋总款的50%，计人民币260000.00元，通过银行商业按揭贷款方式在本房屋可以进行按揭贷款后10日内负责通过向甲方指定的银行申请按揭贷款的方式全额支付……”，第十二条约定“……6、双方签订正式商品房买卖合同及其附件、补充协议后，本协议即自行终止，双方权利义务以最终商品房买卖合同约定为准”。2014年10月12日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，合同约定了相关事宜。一审法院认为本案的争议焦点：一、本案法律关系是缔约过失责任纠纷还是商品房预约合同纠纷；二、《商品房预购合同》中“甲方通知乙方正式商品房买实合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其他方式支付”的内容是否无效；三、被告是否违反《商品房预购合同》约定，是否应当承担违约责任。焦点一，原告与被告签订《商品房预购合同》的目的是为了进一步签订《商品房买卖合同》，原告与被告已签订了《商品房买卖合同》，原告基于《商品房预购合同》提出诉讼主张，本案应识别为商品房预约合同纠纷。焦点二，原告与被告签订的《商品房预购合同》系双方真实意思表示，原告提供的证据不足以证明《商品房预购合同》存在符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定的无效情形，对原告主张确认《商品房预购合同》“甲方通知乙方正式商品房买实合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其他方式支付”内容无效的诉讼请求不予支持。焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”规定，缔约过失责任是指在合同不成立、被确认无效或者被撤销时，一方当事人存在过错；另一方当事人因此遭受损失的，存在过错的一方当事人应当承担赔偿另一方当事人损失的责任。在本案中，原告与被告已签订了《商品房买卖合同》，依据《商品房预购合同》第十二条“……6、双方签订正式商品房买卖合同及其附件、补充协议后，本协议即自行终止，双方权利义务以最终商品房买卖合同约定为准”约定，《商品房预购合同》在原告与被告签订《商品房买卖合同》后，自行终止，双方权利义务应按《商品房买卖合同》的约定及法律法规的规定履行。因此，原告提供的证据不足以证明被告存在缔约过失，依据《商品房预购合同》主张违约金以及赔偿损失，于约于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵建利的诉讼请求。案件受理费4696.00元，由被告赵建利负担。本案审理过程中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明：二审认定事实与一审认定事实无异，本院予以确认。本院认为：上诉人为购买案涉商品房与被上诉人于2013年11月15日签订《商品房预购合同》后，于2014年10月12日签订《商品房买卖合同》及《补充协议》。本案中，上诉人的一审诉讼请求是：确认《商品房预购合同》中“甲方通知乙方正式商品房买卖合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其他方式支付”的内容无效，并判决被上诉人支付违反《商品房预购合同》的违约金以及赔偿损失。而案涉《商品房预购合同》即是对将来签订正式《商品房买卖合同》相关事项的约定，本质上属预约合同。且是否为预约合同主要系根据合同中关于将来订立正式合同的约定而认定，而不以合同名称是否为“预约合同”为要件，案涉《商品房预购合同》正是对双方将来签订正式《商品房买卖合同》相关事项的约定，不因其名称为“商品房预购合同”而改变其预约合同的性质。一审法院根据《民事案件案由规定》中房屋买卖合同纠纷案由下的四级案由商品房预约合同纠纷认定本案案由并无不当。同时，案涉《商品房预购合同》系双方真实意思表示，无证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定的无效情形，上诉人主张《商品房预购合同》“甲方通知乙方正式商品房买卖合同时，支付房屋总款的25%，计人民币130000.00元，通过商会联保或其他方式支付”的内容无效的诉讼请求无事实依据，且上诉人不能证明被上诉人存在缔约过失，一审法院据此认定案涉《商品房预购合同》不存在无效情形，对上诉人主张因《商品房预购合同》部分内容无效而要求被上诉人承担违约金及赔偿损失的请求予以驳回并无不当。上诉人主张其签订的是预购合同，一审认定本案为预约合同纠纷改变了上诉人的诉讼请求，违反不告不理原则，程序违法，驳回上诉人的诉讼请求错误的上诉理由不成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4696元，由上诉人赵建利负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 吉 雪审判员 郭少华二〇二〇年八月十九日书记员 高 进