云南省施甸县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0521刑初70号公诉机关施甸县人民检察院。被告人杨恒钦，女，1988年4月21日出生，汉族，高中文化，农民，云南省施甸县人，住施甸县。因本案于2020年1月3日被施甸县公安局刑事拘留，同年1月16日被取保候审。2020年6月2日被施甸县人民检察院决定取保候审。同年8月18日被本院决定取保候审。辩护人杨光祥，云南单旭律师事务所律师。被告人吴承桥，曾用名吴成军，男，1989年6月2日出生，汉族，高中文化，农民，云南省施甸县人，住施甸县。因本案于2020年1月10日被施甸县公安局取保候审。2020年6月2日被施甸县人民检察院决定取保候审。同年8月18日被本院决定取保候审。施甸县人民检察院以施检刑诉〔2020〕71号起诉书指控被告人杨恒钦、吴承桥犯开设赌场罪，于2020年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月18日在本院第五法庭公开开庭进行了审理。施甸县人民检察院指派检察官孟世保、检察官助理张藜出庭支持公诉，被告人杨恒钦、吴承桥及被告人杨恒钦的辩护人杨光祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2016年6月，被告人杨恒钦在缅甸“新百胜”赌场从事“网络推广员”工作，于2016年6月20日注册成为“百胜集团鑫百利娱乐厅”赌博网站的代理，代理账号：ｗ8896,随后杨恒钦通过网络发布广告发展参赌会员。2019年12月，施甸县公安局民警通过杨恒钦的代理账号登录“百胜集团鑫百利娱乐厅”赌博网站，依法对相关电子证据进行网络在线提取，杨恒钦共发展注册会员账号821个，其中代理账号15个。被告人吴承桥于2018年2月22日注册成为杨恒钦的下级代理，代理账号：w8896aa99,吴承桥随后通过该代理账号发展注册会员账号4个，吴承桥发展的会员亦属杨恒钦名下的会员。参赌会员在上述赌博网站以“百家乐”“龙虎斗”“开元棋牌”等赌博方式进行网络赌博，“百胜集团鑫百利娱乐厅”赌博网站根据杨恒钦、吴承桥发展的会员在该网站赌博投注的情况按一定比例返利润给杨恒钦、吴承桥。其中，杨恒钦非法获利人民币196,250.00元，吴承桥非法获利人民币46,128.00元。被告人杨恒钦、吴承桥为牟取非法利益，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，二被告人的行为已构成开设赌场罪。二被告人在犯罪后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，同时主动上缴违法所得，可以从轻处罚。由于起诉时对二被告人的量刑建议不当，公诉机关进行调整后被告人杨恒钦及辩护人对新的量刑不接受，故当庭表示由法院依法判决。被告人杨恒钦当庭表示认罪，并提出其如实向公安机关交代了全部犯罪事实，积极主动退出违法所得，请法庭结合其家庭比较困难，判处其缓刑。辩护人杨光祥对公诉机关指控被告人杨恒钦的行为构成开设赌场罪没有异议，同时赞同认定被告人杨恒钦具有坦白、自愿认罪认罚，且积极退出违法所得等可以酌情从轻处罚的情节。但辩护认为，被告人杨恒钦在家庭困难的情况下东拼西凑退出了违法所得，悔罪表现好，且其现在已怀孕15周，建议判处被告人杨恒钦三年以下（包括三年）有期徒刑，宣告缓刑。被告人吴承桥辩称开始他对代理没有认识，只是自己参与赌博，是杨恒钦告诉他注册为代理赌场返水高并帮他注册成为代理，但他没有以公告方式推广发展会员，他下面的会员都是他的同事，是他们看到他在玩叫他帮忙注册的，且除了他本人及他以吴某身份信息注册的会员账号外只有2个会员。此外，他已积极退出违法所得，给予其从轻处罚。经审理查明：2016年6月，被告人杨恒钦在缅甸“新百胜”赌场应聘成为该赌场的“网络推广员”,并于2016年6月20日以“杨婧”的名义注册成为“百胜集团鑫百利娱乐厅”赌博网站的代理，代理账号为ｗ8896，杨恒钦通过网络发布赌博广告发展参赌会员及下级代理。2019年12月，民警通过杨恒钦的代理账号登录“百胜集团鑫百利娱乐厅”赌博网站进行远程勘验，依法对相关电子证据进行在线提取，杨恒钦共发展注册会员账号821个（其中有代理账号15个）。被告人吴承桥于2018年2月22日注册成为杨恒钦的下级代理（代理账号为：ｗ8896ａａ99），吴承桥的代理账号下注册有会员账号4个，其中吴承桥为了参与网络赌博以自己和吴某的身份信息注册了两个账号供其本人使用，发展了杨某5和刘某勇两名参赌会员。吴承桥系杨恒钦的下级代理，其发展的会员亦属杨恒钦名下的会员。参赌会员在上述赌博网站以“百家乐”“龙虎斗”“开元棋牌”等赌博方式进行网络赌博，“百胜集团鑫百利娱乐厅”赌博网站根据杨恒钦、吴承桥发展的会员在该网站赌博投注的情况按一定比例返利给杨恒钦、吴承桥。其中，杨恒钦非法获利人民币196,250.00元，吴承桥非法获利人民币46,128.00元。案发后，二被告人已主动向公安机关退出了上述违法所得。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：1.户口证明，证实杨恒钦、吴承桥的身份情况，二人犯罪时系完全刑事责任能力人，在辖区内无违法犯罪记录。2.受案登记表、抓获经过，证实2019年12月施甸县公安局在工作中发现，杨恒钦涉嫌在网站名称叫“鑫百利”的境外赌博网站担任代理（代理账号ｗ8896），并发展会员上百人，其行为涉嫌开设赌场罪，后于2020年1月3日10时许，在大理白族自治州鹤庆县抓获杨恒钦。民警对杨恒钦案提取的电子证据进行梳理分析发现杨恒钦发展的其中一名二级代理的账号为ｗ8896ａａ99，一共发展四名会员，通过落地该代理账号的持有者叫吴承桥，并于2020年1月9日15时许在姚关镇抓获吴承桥。3.接受证据材料清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录及物证照片，证实民警抓获杨恒钦、吴承桥后，查获杨恒钦的OPPOR17手机1部、吴承桥的华为手机1部；2020年1月10日吴承桥主动上缴违法所得人民币46,128.00元，同年1月16日杨恒钦家属为其上缴了违法所得人民币196,250.00元。公安机关依法对上述财物予以扣押，并以物证在法庭上出示。4.证人证言（1）证人段某证实，①2016年年底，他和妻子杨恒钦到缅甸做生意，因生意不好，杨恒钦就到“鑫百利”赌场应聘成为网络推广员，听杨恒钦说底薪三千元加提成，提成是靠发展的会员输赢情况而定，如果是会员输的话提成是百分之十，如果会员赢的话就没有提成。杨恒钦去赌场上班后，发得一部智能手机，特地申请了“婧莫忧离”这个微信号，通过这个微信号加了一些好友，如果有人需要赌博或者咨询相关问题就在微信联系。杨恒钦使用三个微信，一个是她自己用的，微信昵称叫“钦武艺”，微信号是：×××；另外两个是她担代理使用的，其中一个微信昵称叫“婧莫忧离”，微信号是：×××；另外一个微信昵称叫“莫忧离”，这两个微信号在杨恒钦离职时与手机一起交给赌场了。②2017年2月份，他叫杨恒钦给他注册了一个账号方便他看赌桌上的情况，杨恒钦就在其手机上帮他注册了一个账号，之后他登陆进去看过怎么玩，没有下过注。2018年8月份，他联系了“鑫百利”的线上客服，充值了三百元，开始玩里面的游戏，最先玩的是“百家乐”，最低下注十元，最高下注五十元（游戏规则是最低下注十元），钱输光后他就没有玩了。隔好几个月后又开始玩，最后一次玩是在2019年12月份，他充值了三千六百元，玩了“百家乐”“龙虎斗”“炸金花”等好几款游戏，也是输钱，他便把剩余的一千元钱提现转到他的卡里了，之后就没有玩过。他赌博的账号是ｄｇｗ666，绑定卡号为62×××71的农业银行卡，他大概充值了4、5次，最少充值二百元，最多充值三千六百元，一元人民币兑一分。他没有发展和介绍会员给杨恒钦。③在网站上赌博，先要登陆“鑫百利”网站，这时可以看到自己账户余额，同时可以选择不同台面下注，进去台面之后是“百家乐”“龙虎斗”等赌博现场视频，玩家就可以用账户上的余额下注赌博。④杨恒钦的代理账号是ｗ8896，2019年7月30日他和杨恒钦去“鑫百利”赌场把账号里面的钱兑换成筹码，又去前台将筹码兑换成现金，从该账号取款106250元；2019年8月19日从该代理账号ｗ8896取款60000元；2019年9月23日从该代理账号取款30000元。（2）证人张某1、杨某1、张某2、李某1（昌某）、蒋某1、蒋某2、李某2、鲁某1、李某1（施甸）、杨某2、辉某泽、杨某3、李某3、罗某、李某4、鲁某2、李某5、兰某、李某6、袁某、杨某4、曾某等证实，①2016年至2019年期间，他们经别人介绍、推荐，或者在网络上看到广告，或者经微信名为“莫忧离”的人加微信，认识了微信名为“莫忧离”“婧莫忧离”、叫“杨婧”的人，也就是本案被告人杨恒钦。在杨恒钦宣传下，他们让杨恒钦帮在“鑫百利”赌博网站注册账号、密码，并绑定银行卡，上分充值，进入“鑫百利”赌博网站参与赌博。②“百家乐”玩法：登陆“鑫百利”网站后有个视频“百家乐”赌博现场，玩家就可以用账户上的余额下注赌博，参赌人员在“庄”“闲”“和”上下注，下注后庄家开始发“庄”“闲”两张牌，最后通过相加两张扑克牌的点数，相比个位数的大小，其中10、Ｊ、Ｑ、Ｋ为零点，大的为赢，小的为输，一样大为“和”，赌局结束后输赢的钱会自动在账户上进行结算。“龙虎”玩法也一样登陆“鑫百利”网站有一个视频“龙虎”赌博现场，玩家就可以用账户上的余额进行下注赌博，“龙”“虎”两庄随便下注，然后就是比牌的大小，方块Ａ最小，黑桃Ｋ最大，大的为赢，小的为输，一样大为和，“虎”1赔1、“龙”是1赔0.97。（3）证人杨某5证实，2018年新年刚过，他见吴承桥拿着手机在网络上利用“百家乐”方式进行赌博，就问吴承桥干什么？吴承桥告诉他赌博，这个赌场网站是真的，赢了钱能打到自己的卡上。他也想玩玩，就让吴承桥帮注册了一个账号，登录进去一个网站，网址里有“百家乐”“三匹”“斗牛”，他玩“百家乐”。在他和吴承桥青海务工的地方有一个叫刘某勇的同事。（4）证人吴某证实，2019年6月份，吴承桥与他借用手机号、身份证号、银行卡注册过赌博账号。5.辨认笔录、被辨认人身份情况说明及照片，证实经公安机关组织辨认，吴承桥辨认出自己的上级代理杨婧即为杨恒钦；鲁某1辨认出介绍自己参与赌博的上级代理是杨恒钦，微信昵称“莫忧离”。6.曾某、袁某、杨某4、兰某、杨恒钦、吴承桥手机截图，证实在曾某、袁某、杨某4、兰某、吴承桥的手机上加有杨恒钦昵称为“婧莫忧离”“莫忧离”的微信，以及在微信上有浏览“鑫百利”等赌博网站的历史记录、与杨恒钦关于网络赌博聊天和转账的记录；杨恒钦的微信号及其在微信朋友圈发布赌博宣传信息、与参赌人员聊天的记录。7.网络在线提取的电子数据、在线提取笔录、电子数据固定清单及录音录像光碟。民警依法通过360浏览器登录境外赌博网站“百胜集团鑫百利娱乐厅”ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ.ｍｇｒ.ｂｓ123.ｃｃ／ｓｙｓXXXａｇｅ／ａｇｅｎｔ／ｌｉｓｔ网站，分别输入杨恒钦账号：ｗ8896和吴承桥账号：ｗ8896ａａ99进行登录，对代理账号ｗ8896和ｗ8896ａａ99下的代理商列表、会员银行账号列表、返水、游戏报表、报表查询、游戏报表、出入账目汇总表、会员存取明细表、会员输赢汇总表、代理商存取明细表、会员游戏日报表、注单明细等电子数据导出。其中从账号ｗ8896导出并制作成31份Ｅｘｃｅｌ工作表格，并对会员注册信息进行截图（68张）固定；从账号ｗ8896ａａ99导出并制作成11份Ｅｘｃｅｌ工作表格，并对会员注册信息进行截图（5张）固定。上述电子数据证实：（1）杨恒钦于2016年6月20日以“杨婧”的名义注册了代理账号ｗ8896，注册会员账号有张某1、杨某1等821个，其中代理账号有15个；吴承桥于2018年2月22日注册了代理账号ｗ8896ａａ99，注册会员有：吴承桥、刘某勇、杨某5（两个号）、吴某4人。（2）杨恒钦担任代理（ｗ8896）期间返水196250元；吴承桥作为代理（ｗ8896ａａ99）在2019年8月26日至12月30日期间返水46128元。（3）杨恒钦及吴承桥的账号存取款、会员输赢、及部分会员玩“百家乐”和“龙虎”的输赢、赔彩、返水情况。8.被告人的供述与辩解。（1）被告人杨恒钦供述：①2016年6月份她到缅甸的赌场应聘成为“网络推广员”，底薪是3000元／月，还可以提成。公司帮她注册了一个叫“杨婧”的代理账号，账号是：ｗ8896，初始密码是ａ123456，她改为ｗｕｙａｎｇ891114，当时按照公司要求买了一张号码为183××××****的电话卡，注册一个昵称叫“莫忧离”的微信，账号是：18×××71，专门跟发展的会员交流；后又注册了一个昵称“婧莫忧离”的微信，账号×××，这个微信是专门用来帮会员收钱上分。代理的网址和赌博的网址不是一个，会经常更换。赌博网址的服务器在缅甸。网络赌博的方式有“ＸＢＬ视讯”“百家乐”“龙虎斗”“开元棋牌”“斗牛”“三公”等。②她主要把赌场广告在朋友圈里面发布，并要求朋友帮转发，广告的内容是“真人视讯，现场与网络同台同步进行”，同时加上赌场的链接还有自己的电话号码和微信号。她发展的会员有谢某松、杨某、穆某美、汤某良、鲁某1、邓某卉、周某山、吴承桥等，直到2019年其下面的会员及代理已经有好几百人了。担任代理后，她把参与赌博的会员注册账号、告诉他们上分的步骤方法或帮上下分。③2019年4月她就离职了，但赌场为了避免客人流失安排其他人管理，会员赌钱她也能提成，担任代理以来累积的返水，她于2019年7月30日到缅甸赌场领取106250元现金，8月19日领取了60000元，9月23日领取了30000元，共计196260元。（2）被告人吴承桥供述：2016年10月份左右，他在缅甸城务工，在微信上加了一个昵称叫“莫忧离”女子的微信，并相约见过一次面，对方说她叫杨倩，是施甸人，在老街赌场上班，并说要想在网络上赌钱的话就在微信上联系她。之后，他让“莫忧离”帮其注册一个账号叫ｗｃｑ0199，密码是XXXXXXX，取款密码XXXX，并绑定了银行卡，“莫忧离”还说要是玩的话还需要找她上分。他用ＵＣ浏览器登陆“鑫百利”赌场的网站，玩里面的“百家乐”，玩了几把就把钱输光了，他就没有玩了。2018年年初，他又想玩便联系了“莫忧离”，“莫忧离”就叫他开一个代理号，返水会多点，于是他就让“莫忧离”帮开了ｗ8896ａａ99代理账号、密码XXXXXX、取款密码XXXX，之后他就把其ｗｃｑ0199的账号绑定在代理账号下面，代理网址和赌博网址不一样。之后，因为杨某5、刘某勇也想玩一下网络赌博，他把二人的身份信息等发给“莫忧离”，让“莫忧离”在他的代理账号下帮注册账号，赌博时二人也是跟“莫忧离”联系上分。此外，他于2019年5月份借用吴某的身份信息注册了账号自己玩，他收到赌场的返水共46128元。9.个人银行交易流水、接受证据材料清单、账户对账单，证实：（1）户名为段某元，账号为62×××77的农业银行账户交易情况，其中有杨恒钦、段某、李某霖、谢某松、段某元、王某超、玛某达、杨某兰、杨某3、庞某彬、方某风、李欧花、杨某康、张某春、段某元2、肖某、段某建、段某学、李某军、尹某仙、赵某、李某、陈某飞、何某凤、王某力的转存记录，部分人员系杨恒钦账号下的会员。（2）吴承桥邮政储蓄账户62×××94的银行流水情况。10.出入境记录证实，2017年1月至7月、2019年2月至8月，杨恒钦频繁从南伞口岸出入缅甸。其中，最后一次于2019年8月7日入境。11.现场检测报告书及尿检照片，证实经依法对杨恒钦、吴承桥的尿液进行检测，结果为甲基安非他明阴性、吗啡阴性。12.行政处罚决定书及相关材料，证实施甸县公安局对吴承桥及张某2、杨某1、蒋某1、蒋某2、杨某4、袁某、李某5、段某等涉案参赌人员给予行政处罚。13.办案区使用情况登记表、入所健康检查表，证实2020年1月3日，杨恒钦、吴承桥进入办案区，经检查，二人体表无特殊情况，精神状态正常，看守所同意收押。上述证据收集程序合法，内容客观真实，且与案件事实相关联，本院依法予以采信。本院认为，被告人杨恒钦、吴承桥为牟取非法利益，为境外赌博网站担任代理并接受投注，二被告人的行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚、罪名成立。被告人杨恒钦在为赌博网站担任代理期间，发展15个下级代理并接受投注、积极发展参赌会员800余名、获利人民币196,250.00元，其行为属于情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；公诉机关起诉认定被告人吴承桥开设赌场获利的行为属于“情节严重”，经查实被告人吴承桥在其代理账号下注册二个供其本人使用的账号，所以赌场给予其代理返利中包括其作为参赌会员的返利部分，在认定其抽头渔利的数额时应扣除该部分，但证据无法厘清，故不宜认定被告人吴承桥的行为属于“情节严重”，应对其判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。鉴于被告人杨恒钦、吴承桥到案后能够坦白认罪，并积极退出违法所得，可以从轻处罚；同时，被告人吴承桥代理账号下虽然注册有会员账号4个，但其中2个是他本人在使用，从证据上看吴承桥在担任代理期间没有积极宣传并发展会员，依法应对其从轻处罚。辩护人杨光祥提出被告人杨恒钦具有坦白情节并积极退出违法所得人民币196,250.00元可以从轻处罚的辩护观点，于法有据，予以采纳；关于给予被告人杨恒钦判处缓刑的观点，与本院查明被告人杨恒钦的犯罪行为和依法应受的刑罚惩罚不相当，不予采纳。另，二被告人在审查起诉阶段确实签署了认罪认罚具结书，但在公诉机关发现量刑不当重新调整量刑建议后，被告人杨恒钦及辩护人拒绝接受新的量刑建议，故本院认为之前签署具结书只能认定为被告人认罪态度好，可以从轻处理。扣押被告人杨恒钦的OPPO手机1部、吴承桥的黑色华为手机1部，因用于犯罪，应予以没收；扣押被告人杨恒钦、吴承桥的违法所得，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨恒钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50,000.00元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决发生法律效力后十日内缴清）二、被告人吴承桥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15,000.00元；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后十日内缴清。）三、扣押被告人杨恒钦的OPPO手机1部、吴承桥的黑色华为手机1部，予以没收；扣押被告人杨恒钦的违法所得人民币196,250.00元、吴承桥的违法所得人民币46,128.00元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  段朝翠审 判 员  李西典人民陪审员  张光强二〇二〇年八月十八日书 记 员  蒋宗哲