广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终240号上诉人（原审原告）何海娟，女，汉族。委托代理人李锦船，广东一粤律师事务所律师。委托代理人平先进，广东一粤律师事务所律师。上诉人（原审被告）惠东县白花镇人民政府。法定代表人陈庚兴，镇长。委托代理人杨德智，整治“两违”办公室负责人。委托代理人刘晓斌，广东翔伟律师事务所律师。上诉人何海娟、惠东县白花镇人民政府（以下简称白花镇政府）因行政强制拆除一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初466号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何海娟及其委托代理人平先进，上诉人白花镇政府委托代理人杨德智、刘晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告何海娟与案外人吕**以购买价格260000元从案外人王**处取得本案涉案土地的使用权，该宗土地位于“惠东县***河西草堆岭13号，地皮面积为96平方米”，王**在交易成功时一并向原告交付了《村镇建设用地规划许可申请表》及《村镇建设工程规划许可申请表》（以下简称“两项许可申请表”），其中建设用地规划许可申请表上有惠东县******民委员会盖章同意审批，两项许可申请表加盖“惠东县白花镇规划建设业务专用章”同意报批，被告于2012年12月18日在两项许可申请表上盖章同意办理。2018年1月17日，原告与惠州市华南**建筑工程有限公司签订《建筑工程承包合同》，约定由惠州市华南**建筑工程有限公司承包在上述土地上施工建房。截止被拆除前，据原告称涉案房屋占地96㎡，建筑投影面积108㎡，共建三层建筑总面积约312㎡；该房屋室内未装修，房屋系钢筋混凝土结构。而据惠东县国土资源勘察测绘队于2019年4月作出的《吕**、何海娟用地界线图》认定涉案土地总面积为108.82平方米，土地利用总体规划为一般农地区，2017年度土地利用现状为果园108.76平方米，建制镇0.06平方米。2019年5月12日，被告与惠州市正*建筑工程有限公司签订了《拆除工程承包合同》，约定强制拆除上述建筑物的建筑废料交由惠州市正*建筑工程有限公司处置，抵扣拆除工程款。2019年5月13日，被告组织相关人员对涉案房屋进行了强行拆除，拆除后的建筑废料已交由惠州市正*建筑工程有限公司处理。原告对被告拆除其建筑物不服，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，关于被告拆除原告所建房屋的行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关在对违法建筑物强制拆除时，应当履行催告、公告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定、送达等法定义务。被告未向原审法院提供充分证据证明其组织实施拆除行为符合上述法律规定的程序要求，故被告拆除原告所建房屋的行为，程序违法。关于原告主张的损失赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”及第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及第四十一条第三款、第四款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”本案中，原告虽取得了被告同意上报审批的两项许可申请表，但申请表仅是同意上报审批，并不当然产生上报经县级人民政府城乡规划主管部门批准通过的法律效果。原告未按照上述法律规定办理相关用地及规划审批手续，其建设的涉案房屋为违法建筑，其不具有基于合法建造而取得相关赔偿权利。但是建设涉案房屋的材料及其他可移动设施等动产属于原告的合法财产，被告在实施拆除涉案房屋导致原告合法财产残值的灭失无法返还，应承担相应的赔偿责任。鉴于建设涉案房屋材料及其他动产的残值具备一定价值，原审法院结合在案证据和案件具体情况，在全面、充分考虑到当事人各项损失的情况下，酌情确定给原告赔偿金为30000元。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告惠东县白花镇人民政府于2019年5月13日强制拆除原告何海娟位于惠东县***房屋的行政行为违法；二、限被告惠东县白花镇人民政府于本判决生效之日30日内向原告何海娟赔偿损失30000元。本案受理费50元（原告已缴交），由被告惠东县白花镇人民政府负担。上诉人何海娟向本院上诉称，一、原审法院认定事实不清。1.原审法院查明“王**在交易成功后时一并向原告交付了《村镇建设用地规划许可申请表》、《村镇建设工程规划许可申请表》”除了这两份材料之外，王**还交付了惠东县白花镇规划建设部门提供的建筑工程执照白字第1692号和惠东县******民委员会提供的涉案土地红线图给上诉人。2.原审法院未查明案涉土地的规划区划种类，是否在乡、村庄规划区内。本案中，白花镇政府没有提供证据对案涉土地规划区划种类的认定。原审法院没有对案涉土地的规划区划种类进行认定，在双方提供的证据无法证明案涉土地的规划种类时，应当依职权查明。因为案涉土地的规划区域种类，关系哪个部门有权核发建设工程规划许可证和有权确认案涉房屋是否属于违法建设以及有权拆除的一系列重大问题。如果是案涉土地在乡、村庄规划区内，依照《城乡规划法》第四十一条、第六十五条规定，由建设单位或者个人向白花镇政府提出申请，由白花镇政府报惠东县**********建设规划许可证；违法建设白花镇政府认定，责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。如果案涉土地属于城市、镇规划区内的，依照《城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条的规定，则建设单位或个人向惠东县城乡规划部门申请，由惠东县城乡规划部门核发建设工程规划许可证；违法建筑由惠东县城乡规划部门进行认定，责令停止建设，限期拆除；惠东县城乡规划部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期拆除的，惠东县人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除措施。没有查明案涉土地的规划区域种类，就无法全面查明案件事实和正确认定案件的法律关系和处理相关的法律问题。3.原审法院没有认定“白花镇政府在强制拆除案涉房屋前没有依法对案涉房屋属于违法建筑进行行政确认”的事实。原审法院有意遗漏或者避开这个关键事实，以至于其越俎代庖违法认定案涉房屋属于违法建筑。白花镇政府认定涉案房屋是否属于违法建筑，需要依据法定程序进行：1.立案；2.调查取证；3.认定其属于违法建筑。在本案中，白花镇政府并没有按照法定程序认定涉案房屋属于违法建筑，在原审庭审时白花镇政府已经承认其没有对涉案房屋是否属于违法建筑进行认定，从未做出任何行政确认文件认定案涉房屋属于违法建设。二、原审法院越俎代庖，违法认定了案涉房屋属于违法建筑。《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》（粤高法〔2017〕199号）第四条第一款规定，“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。当事人起诉请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人先向行政机关申请处理违法建筑问题。”如果查明案涉土地在乡村规划区内，认定案涉房屋是否属于违法建筑，应当由白花镇政府依照法定程序进行认定，属于白花镇政府的职权范围。原审法院应当认定案涉房屋时违法建筑，纯属越俎代庖，超越其权限。只有在当事人不服有关行政机关认定违法建筑向人民法院提起行政诉讼，人民法院才可以裁决有关行政机关违法建筑认定是否正确；而不能在有关行政机关没有作出违法建筑认定的情况下直接认定案涉房屋属于违法建设。三、白花镇政府未经法定程序认定案涉房屋属于违法建筑，又违反法律规定程序强制拆除案涉房屋，白花镇政府应当依照合法建筑的标准赔偿给何海娟。原审法院认为案涉房屋是违法建筑，没有判决白花镇政府赔偿何海娟的建设房屋损失，仅判决白花镇政府赔偿建筑物残值给何海娟，适用法律不当。首先，白花镇政府在强制拆除案涉房屋前没有认定案涉房屋是违法建筑，且按照行政法的原理，白花镇政府实施具体行政行为后，不能再予取证予以确认案涉房屋是违法建筑，即白花镇政府没有证据证明案涉房屋是违法建筑。再者，由于白花镇政府没有依法确认案涉房屋属于违法建筑和违反法律程序强制拆除案涉房屋，剥夺了何海娟所有保护其合法权益的程序权利。故，白花镇政府没有认定案涉房屋属于违法建筑，就应当将白花镇政府的房屋应推定为合法房屋，并按照合法房屋的标准赔偿何海娟的损失。法院的判决不单是个案问题和对某个当事人产生影响，其往往成为社会道德规范和社会行为规则的引导和价值取向，理应引导或指引政府部门依照法律规定的程序行使行政职权，而不应为违法行政保驾护航。原审判决白花镇政府仅赔偿案涉房屋建筑物的残值，其负面影响和社会效应将极其恶劣。四、依照《国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，何海娟在一审中提交的证据材料证明其建造涉案房屋的成本为710000元，且在案涉房屋被白花镇政府违法强制拆除情况下白花镇政府没有证据证明何海娟主张的赔偿金额超出其直接损失，故应当判令白花镇政府赔偿何海娟损失710000元。退一步来说，如果法院认为何海娟的主张缺乏第三方评估，对白花镇政府而言缺乏公平公正，由于案涉房屋是在集体土地上建造的，也应当判决白花镇政府按照《惠州市集体土地征收与补偿暂行办法》（惠府【2017】189号）规定的集体土地征收地上附着物（房屋）补偿标准赔偿何海娟的损失。五、原审法院认为何海娟建设案涉房屋材料及其他动产的残值仅为3万元，脱离生活实践。被强制拆除房屋后剩下的钢筋、门窗等有价值的东西绝对不少于30万元。综上，原审判决事实认定错误以及法律适用错误，变相支持白花镇政府的违法行政行为，给社会造成极大的负面影响和恶劣的社会效应，无视公民的合法权益，应当予以纠正。请求贵院依法改判，为建设社会主义价值观树立良好的榜样和正确的导向。上诉请求：请求撤销原审法院做出的（2019）粤1322行初466号行政判决书第二项判决，改判白花镇政府向何海娟赔偿损失710000元。上诉人白花镇政府答辩称，何海娟的上诉理由不成立，依法应当驳回其上诉请求。（一）根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，结合本案双方提供证据所能证明的事实，何海娟从取得案涉土地到建筑被强拆楼房，属于违法占地、违法建筑行为，事实清楚，证据充分，毋庸置疑。白花镇政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定作出强制拆除行为，法律依据明确，行为正当，合法。答辩人依法强制拆除行为维护了国家利益和社会公众利益。（二）何海娟上诉称原审法院越俎代庖，代替白花镇政府单位认定案涉被强拆楼房属于违法建筑，这分明是强词夺理、颠倒黑白。何海娟提交的两份证据，即《惠东县****镇建设用地规划许可申请表》与《惠东县****镇建设工程规划许可申请表》本身已经明确了两方面事实，一是仅仅是一份申请表，二是有权审批单位是惠东县规划局。而何海娟建筑案涉被强拆楼房最终并未得到惠东县规划局的行政许可，事实清楚。故其所建筑案涉楼房不属于违法建筑，难道属于合法建筑？二、白花镇政府坚持在本案一审阶段的答辩意见与质证意见，何海娟的上诉理由不成立，请二审法院明察，并作出公平、公正的裁判结果。三、白花镇政府不服原审判决书的第二判项，已经依法提出上诉，请求二审法院撤销行政赔偿30000元的判决。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，请二审法院依法判决驳回何海娟的上诉请求，并撤销原审判决的第二项判决。上诉人白花镇政府上诉称，一、关于本案争议的行政赔偿问题，原审法院理解和适用法律错误，依法应当纠正。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定明确了只有在公民、法人和其他组织的合法权益受到具体行政行为的侵犯造成损害的，才有权利请求行政赔偿。本案中，何海娟违法占地违法建设事实清楚，其因此受到白花镇政府的行政强制拆除造成的损害并非合法权益，依法不享有请求行政赔偿的权利。所以白花镇政府的具体行政行为为程序违法并不当然应当作出行政赔偿，因为何海娟受到侵犯的并非合法权益，原审法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定作出给予行政赔偿的判决，是理解和适用法律错误，依法应当纠正。二、原审行政判决书的第二判项判决白花镇政府赔偿30000元损失给何海娟没有事实和法律依据，依法应当撤销。首先，何海娟并没有证据证明其合法权益造成30000元损失，其对此依法负有举证责任并应承担举证不能的法律后果。其次，原审法院在没有证据的情况下“酌情”确定30000元赔偿，属于滥用自由裁量权，对白花镇政府的合法权利造成严重损害。综上，请二审法院依法支持白花镇政府的上诉请求。上诉请求：一、判决撤销（2019）粤1322行初466号行政判决书的第二判项，驳回何海娟赔偿损失的诉讼请求。二、本案诉讼费由何海娟负担。上诉人何海娟于二审庭审中答辩称，我方答辩意见与上诉状一致。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系行政强制拆除及行政赔偿纠纷。原审法院判决确认白花镇政府强制拆除涉案房屋的行为程序违法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，各方当事人对此亦无异议。本案二审的争议焦点为：涉案房屋是否属于违法建筑，何海娟的赔偿请求是否可以得到支持。修改前的《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第三款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”本案中，涉案建设的房屋所占用的土地是属于惠东县****集体土地，何海娟不是该农村集体的村民，不能申请宅基地建设住宅，其受让的土地使用权的方式不符合法律规定，建房前也没有依法取得用地和规划审批许可。而根据修改前的《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第七十七条的规定，非法占用土地建设的建筑物和其他设施，应承担的法律后果有限期拆除、没收、罚款等。何海娟在仅持有《村镇建设用地规划许可申请表》、《村镇建设工程规划许可申请表》及建筑工程执照，且建筑工程执照不属于现行可以许可建房的合法凭证的情况下，就建设了涉案房屋，显然不符合法律规定。何海娟对不能提供证据证明涉案房屋是合法的、经审批许可的建筑，也不能提供证据证明涉案房屋是属于可采取改正措施消除规划影响的情形，应承担举证不能的后果。因此，原审法院认定涉案房屋属于违法建筑并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失，违法建设不属于合法财产权益，何海娟主张白花镇政府应按合法房屋或者按集体土地征收补偿标准赔偿其损失，于法无据，本院不予支持。但强制拆除后的建筑废旧材料属于何海娟的合法财产，其并未放弃建筑废旧材料的所有权，白花镇政府无权擅自处置。白花镇政府通过与案外人惠州市正*建筑工程有限公司签订《拆除工程承包合同》，将拆后的建筑废旧材料交由该公司处置，并约定所得费用用于抵扣拆除工程款，白花镇政府做出的该处置行为缺乏法律依据。从《拆除工程承包合同》内容看，拆后的建筑废旧材料具有一定的市场价值，白花镇政府擅自交由案外人处置造成何海娟的损失，应予以赔偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，原审判决结合在案证据和案件具体情况，酌情确定白花镇政府赔偿何海娟损失30000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人何海娟、惠东县白花镇人民政府上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人何海娟、惠东县白花镇人民政府各自负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 陈龚东审 判 员 邱炜炜二〇二〇年八月二十四日法官助理 肖 瑶书 记 员 苏敏娜附：相关法律、司法解释条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；二、《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。第七十七条农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。