江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2331号上诉人(原审原告、反诉被告）：宁都博悦酒店管理有限公司，住所地：江西省宁都县迎宾大道东方丽都社区，统一社会信用代码：91360730322583229F。法定代表人：周鸿林，公司执行董事。委托诉讼代理人：曾曼琴、陈华世，江西创兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：傅香明，男，1976年11月24日生，汉族，住江西省吉安市永新县，现住福建省泉州市。委托诉讼代理人：邹东杜、蔡跃忠，北京盈科（泉州）律师事务所律师。上诉人宁都博悦酒店管理有限公司（简称为博悦酒店）与被上诉人傅香明装饰装修合同纠纷一案，上诉人不服江西省宁都县人民法院（2019）赣0730民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。博悦酒店上诉请求：一、一审法院认定本案事实错误,本案几处关键事实:本案补充协议的工期约定是界定竣工时间的唯一标准、被上诉人提供的工作联系单属于日常工作联络不属于顺延申请、被上诉人延误工期导致整个酒店推迟营业和承包、被上诉人延误工期一年多造成上诉人无法按计划收到五百多万元酒店承包费等损失、被上诉人延误工期却故意拖延不及时纠正主观上存在过错、上诉人共支付了被上诉人装修工程款2251480元、上诉人在被上诉人完成60%工程量时支付了超过80%的工程款不存在拖欠工程款而延误工期。装修材料根据被告施工进度提供、竣工验收时双方未结算过等,一审法院这些关键事实均未核实调查清楚便进行裁决,论证说理前后矛盾、逻辑不通,导致对本案作出了错误判决。(一)一审法院认为合同无效故而不能以其中的竣工期限来界定工程竣工期限是不正确的。本案中明确了装修工程最终竣工时间的唯一依据是《合同补充协议》第一条,即使合同无效,关于工期的约定也是合同双方真实的意思表示,双方真实的意思表示也属于对双方的约束。否则,整个工程将是一个无限期的工程,上诉人的救济权利从何谈起。1、本案中,经当事人双方确认的最终竣工时间的依据只有《合同补充协议》。根据《民法总则》第一百四十三条,民事法律行为有效的条件包括:行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律法规强制性规定。即使补充协议无效,本案当事人也都签了字,视为被上诉人作出了遵守竣工日期的意思表示,则被上诉人应该受该意思表示约束。否则,案涉装修工程是一个无限期的工程,不符合权利义务的对等性及诚实信用原则。2、一审法院一方面判决中认定“本案装饰装修工程竣工的时间确实超过了合同约定的期限”,另一方面又推翻合同关于竣工期限的约定,前后矛盾,根本无法自圆其说,更无从体现司法公信力的判据的说服力。竣工约定的意思表示是真实的,被上诉人延误工期是既定的事实。3、被上诉人提供的2015年1月26日《项目竣工收尾计划》未经上诉人确认,上诉人公司于2014年12月30日成立,拥有备案公章,临时筹建部的章自然失去效力,如果需要盖章肯定会使用公司备案公章。即使该计划是真实的,也是因为被上诉人一再违反工期约定,上诉人才做了补充收尾计划。但实际上,在该计划期限届满后,被上诉人仍未完工。因此,一审法院认为“以合同补充协议约定的竣工期限来界定工程竣工期限显然不当”是错误的,不符合公平原则,一定程度上否认了上诉人请求工期赔偿的诉讼权利,恳请二审法院予以查明。(二)被上诉人提交的17张工作联系单并未经上诉人公司认可,即使是真实的,从形式和内容上看只是双方对接工作的联络函,不属于合同约定以及建设工程司法解释规定的“工期顺延申请”,而且被上诉人在该证据的证明对象中,也没有提及工作联系单用于证明其申请过工期顺延的事实。一审法院以另案确认了该证据为由,直接不采纳上诉人的质证意见,导致认定该部分事实错误。1、一审法院以合同无效为由否认竣工期限的约定,那么相对应的,《酒店装饰合同》第三条第三款、《合同补充协议》第四条关于顺延工期的条款也无效,则工期是否顺延应适用建设工程司法解释二第六条,即主张工期顺延应当符合法律规定,应提出工期顺延申请,经签证等方式确认,否则视为不顺延。被上诉人只有一张经上诉人确认的请求顺延工期现场签证单,而17张联系单均体现的是提出购买材料、确定方案等问题要求上诉人解决,说明被上诉人知道如何办理签证、如何申请工期顺延,同时被上诉人对工作联系单不是工期顺延申请是心知肚明的。而且,如果上诉人同意工期顺延,双方一定会一致约定顺延天数或者就补工期另作约定,但是除了被上诉人唯一的签证单上诉人做过补工期约定外,其余联系单均未做过补工期约定。2、被上诉人17张联系单并未经上诉人公司确认,即使是真实的,从形式和内容上来看也全部是沟通日常工作、报告施工进展的联络函,没有一张表达过顺延工期的请求、天数:(1)被上诉人提交的2014年7月29日至2014年10月25日共7张联系单是2014年11月3日《合同补充协议》重新约定工期之前制作的,不能作为顺延工期的确认。事实上,上诉人与被上诉人的联络对接方式就是通过联系单来进行,因为上诉人酒店是一个2万多平米的四星级酒店,除被上诉人承包的3-12楼9000多平米的客房室内装修外,还有其他各项目班组的施工队伍在场同时进行(只有被上诉人承包的部分是最后完成,影响了整个酒店的开业和承包)。为了便于解决施工中遇到的问题及协调，施工过程中,都是各项目班组负责人以文字形式如工作联系单将问题传达给上诉人解决。而且从内容上来看,7张联系单都是一些日常工作中遇到一些小问题请求上诉人协调其它班组,或者一些施工对接点的讨论及提事项,没有一张依法提出过工期顺延申请、顺延天数。(2)补充协议签订之后,被上诉人提交的10张联系单:2014年11月9日工作联系单:该联系单被上诉人是提醒上诉人“空调口位置不够,3楼所有空调都要下降,麻将房瓷砖要到位”,这是提醒事项,麻将房瓷砖上诉人一审提交了2014年11月14日提供材料的单据。联系单并没有提出工期顺延申请,也未体现上诉人原因影响其施工进度。②2014年11月10日工作联系单:该联系单被上诉人是提醒上诉人“灯具及定位要定、三楼B房型衣柜位泥水隔档、楼层走廊信号增强器要安装到位,监控、音响等问题要定好”,请求上诉人确定三楼布草间施工及走廊防盗门安装、四楼房务中心施工方案。这个都是提醒事项和对接施工事项的内容,上诉人已及时妥善处理,被上诉人并未提出工期顺延申请,也未体现上诉人原因影响其施工进度。如果上诉人有拖延解决,被上诉人应当提供证据证明。③2014年11月25日工作联系单:该联系单是被上诉人请求上诉人预借20万元,上诉人则于2014年12月1日支付了30万元,实际上在2014年11月15日上诉人就已经支付了25万,上诉人一审提交了支付凭证。④2014年12月8日工作联系单:该联系单提出材料未到位工期应顺延,但是电缆材料上诉人2014年12月23日已经购买到位,灯具、开关2014年12月28日购买到位、电梯间地面石材2014年12月10日购买到位,上诉人一审提交了相应购买单据,因此上诉人不存在拖延提供装饰材料,再者说材料的购买本身就是根据被上诉人的施工进度进行。更重要的是,结合2014年11月30日工程量统计单,11月底12月初,被上诉人完成工量只有60%左右,木工、泥作、电路、水路、油漆等很多完成度为0,被上诉人可以做别的工作而不是什么都不做任由工期拖延。可以看出,当时已经临近竣工日期,但还有至少一半的工程未完成,被上诉人存在严重的拖延工期行为。而且在该联系单中,被上诉人并未提出工期顺延申请及顺延天数,不能作为顺延的依据。⑤2014年12月28日工作联系单:该联系单中被上诉人提出“卫生间砖地平铺计划12月30日完成,材料及加工不能及时到位,工期应顺延",其中平铺计划是被上诉人单方面的计划,因其前期拖延进度,导致贴砖计划延迟,在提出材料需求后,上诉人于2015年1月3日购买了材料到现场对于“消防门及管道门计划,消防是酒店消防工程施工范围,不属被告承包范围。被上诉人提到的材料问题,上诉人一审提交的购买单据订据及时提供。至于“管道井内管洞封堵在试压是由于材料原因爆管”,被诉人对自己的主张应当提交相应证据佐证,否则不能作为顺延的依据,更何况被上诉人联系单中未体现顺延申请及顺延天数。⑥2015年5月23日工作联系单:该联系单是被上诉人提醒上诉人“管道井门赶紧把墙布贴完”、“床后背景的墙布抓紧贴完”、“别班组的垃圾护紧清理”、“灯管赶紧买回来”,均是日常施工工作的衔接提醒。至于消防门框,上诉人在被上诉人2015年4月21日现场签证单中就已经解决了这个问题。⑦2015年6月12日工作联系单:被上诉人“四楼、六楼消防铁箱要抓紧割掉,已堵住管道井门没法装了”属于提醒事项,不属于上诉人但耽误其施工。“消防门框到今还没做完,要在2天内抓紧做完”、“楼层的主要电源要抓紧进来”、“木饰面没装,要抓紧装”属于日常的工作协助要求,意思是通知上诉人解决。“灯带还没有开始安装”实际上是被上诉人未去仓库领取,上诉人在其5月23日提出材料需求后,及时购买到位放在仓库。该联系单未体现工期顺延申请及天数,也无法证明上诉人影响了施工进度。8、2015年7月22日工作联系单:“楼梯间灯具抓紧买回来”“楼层的主电源抓紧接进来”“木饰面要抓紧装”属于日常提醒事项,并不能说明上诉人影响施工进度;该联系单未体现工期顺延申请及天数,也无法证明上诉人影响了施工进度。9、2015年8月10日工作联系单:“请酒店把电源接进来”“木饰面和家具要赶紧安装完”属于日常工作的衔接,无法说明上诉人影响其施工进度。至于工程款的问题,合同没有载明投影面积,被上诉人不能以单方面估计的面积为基础计算总工程款从而推导上诉人应支付的工程款;而且,因被上诉人2015年2月至4月将所有施工人员撤离工地不施工,及挪用上诉人已付的工程款不发放给工人导致工人罢工闹事、上报数据不真实等原因,上诉人为规避风险、减小付款额度,双方协商将付款方式改为上诉人直接支付给工人,等工程竣工验收结算时扣除(上诉人一审提交的凭证予以证明,该证据被上诉人已确认)。10、2015年10月8日工作联系单:被上诉人自称“酒店客房在2015年10月1日三至九楼已开业”,但被上诉人承包的是三至十二楼的客房,说明被上诉人还没有完全竣工,否则上诉人为何不整体开业呢?更何况当时只是几间房间试体验,还未正式营业。而且,被上诉人此联系单与其在一审中以微信截图主张上诉人2015年11月2日开业相矛盾。上述联系单从内容还是看均是被上诉人提出的日常工作衔接需求,没有证据佐证上诉人影响其施工进度,一审法院对此并未查明清楚。而且,其中只有2014年12月8日、2014年12月28日工作联系单体现了被上诉人提出材料未到位“工期应顺延”,但上诉人一审已经提交了及时购买材料的单据,不存在拖延提供材料。综上,被上诉人提交的工作联系单不属于法律规定工期顺延申请,其在举证时也为说明该证据用于证明其申请过工期顺延申请,因此联系单不能作为其客观上延误工期的理由,即被上诉人延误工期存在主观过错。(三)被上诉人所承包的3-12楼客房装饰工程逾期竣工,影响的是整个酒店的正常开业,上诉人不得不推迟酒店开业和对外承包的计划,造成承包费500多万元的直接损失。一审法院以本案装修范围与酒店承包经营范围不一致而否认上诉人的承包费损失属于严重的逻辑错误。另外,上诉人为减少酒店延迟开业的损失,在被上诉人撤走工人时代付工人工资请工人施工,这也属于上诉人的损失,上诉人提交了大量自付工人工资的证据,但一审法院忽略审查该事实。1、客房是酒店经营的核心功能区,被上诉人承包的3-12楼客房装饰工程是否竣工，决定整个酒店是否能开业及对外承包经营。一审法院认定“本装饰装修工程竣工时间确实超过了合同约定的期限”,那么,影响酒店推迟开业及对外承包经营也是客观的事实。然而一审法院却以装修范围和承包经营范围不一致否认上诉人的承包费损失,严重违反客观逻辑,明显没有查清楚事实。2、原本按补充协议被上诉人2014年12月30日完工,上诉人酒店计划2015年元月开业,这点从上诉人公司2014年12月30日成立也可看出。但其一再延误工期，使得上诉人一次又一次迟延开业,因工期丧失了很多对外承包的机会后,2015年6月23日,上诉人公司五个股东签订《承包经营合同》,欲自营酒店,承包金55万元/月,但因被上诉人迟迟不完工,该承包经营合同未能履行。直到2016年元月即被上诉人延误工期长达一年以上才竣工,上诉人才将酒店对外承包。参照2016年《酒店承包经营合同》48万元/月的承包费,仅是这项损失就达到了500多万元,但上诉人仅请求被告赔偿144万元而已,已经是本着宽大的精神、公平的原则处理纠纷。3、被上诉人在尚未完工前,就提前撤场,从上诉人提交的2015年8月公司股东曾赣君与被告的微信记录显示,上诉人在2015年8月份催促被告完善后期工期,被上诉人答应找人过去。由此说明当时施工现场已经没有工人,确实存在提前撤走人员的情形。被上诉人一审对该证据也是认可的。更重要的是被上诉人在另案工程款纠纷中承认了找了案外人彭小华来施工(另案二审判决书亦载明),说明知道2015年8月份还是没有完工。上诉人不得不代付工人工资,请工人贴地脚线、补墙、维修、垃圾清运等本来是被上诉人的施工范围,为了避免酒店长时间无法开业,减少逾期完工的损失,当时双方协商在最终结算时扣除,但被上诉人违反诚信,在另案未承认该事实。该部分代付工人工资损失属于被上诉人逾期完工造成的直接损失。一审法院忽略了对该事实的审查。(四)上诉人一审提交大量证据证明并从各方面论证被上诉人延误工期存在重大过错,与上诉人损失存在因果关系,而一审法院未认真审查、听取上诉人意见,便认定被上诉人不存在过错。而且,被上诉人提交的证据无法证明上诉人原因造成其逾期完工,即使一审法院依据其证据认定上诉人影响施工进度,也应该做出一个判定,到底影响了多少天、多大程度,然而一审法院回避了该问题。上诉人认为，若一审法院认为查不清工期延误的责任或者责任比例,应当向当事人释明申请鉴定的权利,且应由被上诉人提出鉴定。1、首先,上诉人不存在影响施工进度的过错。被上诉人提供的17张联系单,上诉人前述已经阐明,均是日常施工事项的衔接施工问题的反馈,其中只有2014年12月8日、2014年12月28日工作联系单体现了被上诉人提出材料未到位“工期应顺延”,但上诉人一审已经提交了及时购买材料的单据,不存在因上诉人原因影响其施工。至于《甲方现场需急安排人员落实》事项清单是因被上诉人施工质量问题,上诉人要求设计师现场指导,该清单写明了“送装饰设计”,故该证据不能证明上诉人影响施工。2、另案一、二审法院认可的装修验收表显示竣工时间为2016年1月19日,故应以该时间为竣工时间。被上诉人提到的2015年11月2日与2015年10月1日两个时间前后矛盾,都不准确,实际上是酒店几间房试营业而已。酒店真正开业是在2016年,实际上上诉人也是直到2016年才将酒店承包出去。由此可见,被上诉人逾期1年完工是既定的事实,其除了提交了一张请求顺延15天的签证单之外,再无其他证明其无过错的依据。3、关于合同无效的过错,在施工过程中,上诉人一直要求被上诉人遵守承诺提供资质,但直到酒店开业,其仍未提供,故其主观上存在重大过错。即使合同因无资质而无效,过错也在被上诉人。4、被上诉人逾期1年完工是既定的事实,其提交的证据无法证明上诉人影响其一年的施工进度,即使一审法院认定上诉人有过错,也应当判定上诉人影响了施工进度多少天、多大程度,而不是囫囵吞枣式地将过错全部归于上诉人。在此,为了公平公正,上诉人向二审法院提出工期鉴定的申请,恳请二审法院准允。(五)一审法院查明被上诉人2015年8月10日联系单显示酒店已付2086000元,而后又认定原告仅付1952600元,明显先后矛盾,查明事实错误。上诉人提交支付工程款凭证证明支付被上诉人2251480元,而且在2014年11月30日被上诉人完成60%时(被上诉人提交的20141130工程量统计单),上诉人截至2014年12月1日支付了160.8万元,按照另案一、二审法院认定的总造价3231619.2元,当时已付款已超过约定的在已完成工程量60%时支付80%的工程款,故上诉人不存在拖延。(六)一审法院称“原告待被告提出后才购买并不等于对施工进度没影响”完全是违背客观事实,有意偏袒。追溯补充协议的意思表示“甲方在乙方提前申报材料下提供”,即被上诉人根据上诉人的要求购买材料是双方作出的约定,即使协议无效,也应当受真实意思表示的约束。一审法院称“2014年12月31日至2015年7月22日原告都未购买到位”是因为上诉人是根据被上诉人的施工进度购买材料的,被上诉人并未举证证明上诉人影响其施工进度,而且也仅仅是少量的材料,被上诉人还有其他工作,并不是坐等材料仍有工期无限期拖延。(七)一审法院认定“2016年1月19日”双方结算装修承包费时,原告未提出工期延误赔偿损失,应视为原告认可被告不存在延误工期的过错责任毫无依据,变相剥夺了上诉人的救济权利。首先双方从未结算过,假如有结算就没有另案的工程款纠纷了,其次验收时上诉人并未到场,最后验收和请求赔偿工期损失是两码事,更何况当时验收是上诉人方负责水电的工人配合其进行面积测量,并没有涉及到双方实体权利义务的问题。二、一审法院对于本案证据未依法全面核实审查清楚,缺乏说服力，且太过于依赖另案对证据的采纳意见,没有从证据的内容本身,结合上诉人的异议进行审查并公开判断理由。对此贵院应予以纠正。1、庭审上诉人发表的大量的意见论证工作联系单不是工期顺延申请,并对其中的内容进行解释,然而,一审法院不仅不全面审查核实被上诉人提交的工作联系单等证据,甚至在毫无依据的情况下,直接认定“原告认可被告不存在延误工期的过错责任”,显然违反证据裁判规则。2、被上诉人提交的《甲方现场需急安排人员落实》事项清单，是因被上诉人施工质量和进度问题如“地砖未砌”“地砖贴歪”等,上诉人要求设计师现场指导,该清单写明了“送装饰设计”,并不是送达给被上诉人乙方,且当时装饰都是根据施工进度请设计师到现场口头出各类工作的方案和图纸,所以该清单才会载明要求设计师现场指导。根本原因在于被上诉人的施工质量和进度慢。一审法院没有全面、客观的审核该证据,仅凭一些对上诉人不利的字眼直接采纳被上诉人的证据,存在明显的偏向性。3、一审法院认定“原告仅支付工程款1952600元”,但其确认的被上诉人的2015年8月10日工作联系单又显示“酒店已付2086000元”,明显对证据未全面审查。4、一审法院称“2015年2月3日工程量统计单所完成的工作量普遍达到了100%,说明被告完成装修的时间不是原告所称的2016年1月19日”,实际上该工程量统计单显示刷漆、安装很多工作都为0,且该日之后2015年5月23日至2015年10月8日被上诉人还向上诉人签发了5张日常工作联系单,说明被上诉人还有工作没有做完,虽然剩余工作不多但明显看出上诉人拖延了近一年。一审法院不能以无法全面客观展示事实的证据作为认定案件事实的依据。5、一审法院对被上诉人7组证据中的3组均以“该证据的三性及证明对象已被生效的(2017)赣0730初118号《民事判决书》所确认”为由,直接作出“对原告的异议不予采纳”,过分依赖另案的证据采纳意见,导致对本案的事实查明错误。首先,(2017)赣0730初118号判决对于工作联系单、进度计划表、收尾计划、工程量统计单只是在证据认定部分,该院明确“予以确认”,并没有确认“证明对象”,也没有在事实查明部分认可这些证据的证明对象。根据民事证据若干规定,经法院生效裁判确认的事实当事人无需举证,除非有相反的证据推翻。也就是说,另案确认的“事实”无需举证,但另案证据和未明确确认的“证明对象”,一审法院仍应公开判断的理由。但一审法院直接认定另案没有确认的证明对象。在此,需说明的是,另案是工程款纠纷,本案是工期延误赔偿,即使是同一证据,在不同的案件中所体现事实肯定有所侧重。三、一审法院未正确适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(二)》,明显偏向被上诉人一方,背离建设工程司法解释的精神及民法总则的公平正义与诚实守信的原则,不利于保护市场稳健秩序及市场诚信原则。最高人民法院民一庭负责人在建设工程司法解释(二)答记者问中提出,该解释对保护市场诚信出台了针对性的举措,例如该解释(二)中第三条因合同无效一方当事人请求工期损失的,法院可以结合过错与损失等作出裁判,目的就是通过逐步树立裁判规则,规制任何人不能从其不诚信的行为中获利,高举诚实信用这面旗帜,保护善意当事人的合法权益,绝不允许当事人从不诚信行为中谋取不当利益。被上诉人与上诉人签订合同缺乏必要的装修资质,欺骗上诉人签订合同后会提供,但始终未提供,导致合同无效。同样是合同无效,被上诉人能够参照合同获得工程款,而上诉人却不能参照合同获得延误工期损失的赔偿。谈何诚实守信,谈何权利义务对等呢?上诉人的损失该如何救济?更何况被上诉人确实存在拖延工期的主观过错。既然解释规定了可以参照工期等内容确定损失大小,就说明工期约定内容本身意思表示是有效的,否则一个工程无限期拖延下去对承包人毫无约束。一审法院在判决中有较强的先入为主及偏向性,依据不能全面、客观反映事实的证据认定上诉人影响了施工进度。既然如此,延误工期达一年多,那上诉人究竟影响了多少天、多大程度,上诉人的过错占比多少,审法院尚未查明清楚。而且对于上诉人提交的大量证明被上诉人存在过错、不诚信的证据与意见视而不见,严重背离建设工程司法解释的精神及民法总则的公平正义与诚实守信的原则。另外,被上诉人收取工程款未开票发票承担发票税,损害上诉人利益,上诉人保留该救济的权利。综上,一审法院对于本案诸多事实认定错误,违反证据裁判规则,未正确适用法律,导致错误判决。恳请二审法院依法查明事实,维护上诉人的权益,能做出更具有说服力的裁判。被上诉人答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、根据双方签订的合同及补充协议，明确约定了工期可以顺延的情形。从本案被上诉人与上诉人之间的工作联系函，就可以体现出因上诉人的原因导致工期顺延。2、即便上诉人陈述工作联系函不应当是工期顺延的申请，但是根据建设工程司法解释二第六条的有关规定，本案被上诉人的工作联系函也符合该法律规定，即工作联系函可以视为一种工期顺延的情形。3、从工作联系函体现出上诉人在2015年5月、6月之前仍未解决在就双方合同约定中的顺延情形。因此，在2015年5月之前上诉人未就解决空调以及消防门框等原因造成工期延误，工期理应顺延。另外，自2015年2月起上诉人未按约定向被上诉人支付工程进度款，从其自2015年2月起到2015年11月期间上诉人仅向被上诉人支付进度款7800元，远远不足支付工程进度款，至今仍有工程款未予以支付。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审予以维持。博悦酒店向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿延误工期造成的损失144万元；2、本案受理费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告博悦酒店成立于2014年12月30日，其法定代表人为周鸿林。原告在筹建期间，由原告法定代表人周鸿林以宁都县博悦酒店（又名宁都县博悦国际酒店，简称为甲方）的名义，于2014年7月11日与被告傅香明（简称为乙方）签订了《酒店装饰合同》，合同约定：一、工程范围和内容：施工依据为甲方提供的客房设计及施工图纸；承包范围为酒店主楼3至12楼客房部分的内室装修（内容详见施工项目清单）。二、工程造价和承包方式：承包方式为按甲方指定项目人工工资承包（即包工不包料），价格按投影面积每平方米339元结算。三、工期：工期自2014年7月15日开工至11月15日，总工期120天；如遇下列情况，经甲方代表签证后，工期相应顺延：1、甲方不能按合同规定在开工前交出施工场地，或存有用电未接通或停水、停电等；2、甲方所提供的设备或材料未能按乙方计划进场，或乙方检验时发现有缺陷，需要更换而耽误工程进度的；3、因人力不可抗拒的自然天气造成停工的；4、因甲方没有按时支付进度款；5、因空调、消防或别家班组耽误的。四、施工要求：甲方提供必须的材料和垃圾堆放场地和楼层施工现场用水、用电源头，施工水电费用由甲方自理；甲方要提供施工电梯给乙方使用。五、付款方式：合同签订3日内乙方进场施工，在施工过程中甲方每月月底对乙方己完成的工作量进行评估，并支付已完成工作量80%的人工工资；待工程竣工验收合格后10个工作日内甲方应累计支付到总合同金额的95%；自竣工验收合格之日算起，以3个月为期限，如防水工程无质量问题，甲方应在7个工作日内支付合同金额的2%；自竣工验收合格之日算起，以12个月为期限，如工程无质量问题，甲方应在7个工作日内支付合同金额的3%。六、竣工验收和结算：1、乙方在竣工前七天书面通知甲方验收检查，如甲方不能按时参加，须提前通知乙方，并取得乙方同意，另定验收日期，但需承认原竣工日期；2、竣工通知书确认后，乙方按有关规定和协议条款约定的时间、方式向甲方提交结算书，办理竣工结算；甲方收到结算书，应在7个作日内审核回复；甲方逾期不办理结算，则视为该工程竣工验收结结算且被甲方确认等内容。合同签订后，被告即组织工人进场施工。在施工过程中的2014年8月19日至10月25日期间，被告就施工过程中需原告方解决的有关问题六次向原告发出工作联系函，其中：1、2014年7月29日告知甲方空调、消防很多都堵住了木工的施工；除9、11楼两层b型房外，其余楼层的图纸设计方说未定，导致后面无法施工；9、11楼的水电定位没确定，请尽快确定；热冷水管的配件等水电材料采购没有及时到位；甲方装饰方案未能确定，工期应从装饰方案确定好后开始计算。2、2014年8月19日告知甲方之前设计的天花图纸以及卫生间图纸要局部修改的请尽快出图纸；甲方要求在原有的电路基础上调整定位，请尽快出图纸；所有房型的墙面背景请尽快出图纸。由于图纸至今未定，施工工期要顺延到图纸三方确定好后开始计算；工地停水停电导致无法施工，需要延长工期；甲方要重视乙方每次的付款申请事项，因为会直接影响到工程进度。3、2014年9月11日告知甲方空调、消防的管道要从12-3楼安装到位，以免影响泥工和木作吊顶工程进度；12楼A、G型房门设计图纸与现场不符，总统套房设计方案未确定，进门衣柜、玄关、卫生间推拉门接点不详，导致后面无法施工；地面石材、卫生间砖墙和所有的瓷砖要赶快采购，以免泥工无事做；施工电梯要开启，以免影响施工进度；排污到化粪池走向、屋面及10楼排水管走向，走廊灯位和控制的方案，冷、热主水管方案，走廊消防门方案等不明确。4、2014年9月15日告知甲方瓷砖、地板石材未到位，泥工已无材料要停工；E户型进门处节点处理和马赛克更改后的处理需设计师出图纸；空调打孔、风口、排水排气等未解决；12楼套房图纸未定；消防门、管道井门未确定，卫生间墙面不平，卫生间花洒定位未确定等，以上问题影响各工种施工，将会延误工期。5、2014年9月20日告知甲方空调排水安装定位未实施；消防喷淋头要拉吊杆；排风扇、浴缸需要购买到位，卫生间花洒定位未确定；消防门通道门未决定，影响施工；所有房型施工方案细节未确定等，以上问题影响各工种施工，将会延误工期。6、2014年10月25日告知甲方空调风口、检查口需标注清楚尺寸及定位，监控及信号增强器未安装到位，石材及瓷砖未到位，灯位未确定，电梯口电路图未确定等，以上问题需甲方尽快落实，以免耽误工程进度。为此，为确保施工后期的工程质量及工艺标准、施工进度，保证工程进度计划的完成，双方于2014年11月3日签订《合同补充协议》，约定：施工进度方面：1．乙方必须在原施工合同工期进度计划的前提下，在2014年12月13日前完成合同内3-12层木工、泥工所有工程工作量，如未完成，每推迟一天处罚二千元；2.乙方必须在2014年12月30日前逐层完成油漆施工所有工程工作量，如未完成，每推迟一天处罚二于元；3．乙方必须在2014年11月30日前完成所有水电隐蔽工程及更改所有工作量，如未完成，推迟一天处罚二千元。付款方式方面：1.甲方于2014年11月4日前按工程进度标准完成量预付傅香明工人食宿借资30万元，11月15日再付25万元；2．原有各施工项目内容在补充协议进度内按期按质完成的，自检后报请甲方组织验收，验收合格后预付每工种完成工程量的80%，甲方应在约定付款日3天之内付清款项。材料提供方面，甲方在乙方提前申报材料（外省一星期前，省内四天前，区内三天前）的情况下必须正常提供，由于甲方造成的材料不能及时到达的情况，延误一天则工期顺延一天，乙方必须写出顺延申请，报甲方代表总工签字生效，否则视顺延不成立，应按合同补充协议处罚等内容。补充协议签订后，被告继续组织工人施工。但在施工过程中的2014年11月9日至2015年10月8日期间，被告就施工过程中需原告方解决的有关问题又十次向原告发出工作联系函，其中：1、2014年11月9日告知甲方4至6楼麻将房空调回风口位置不够；三楼所有的空调需要下调，甲方需协调改装到位；麻将房瓷砖未到位等。2、2014年11月10日告知甲方灯具及定位未确定，三楼B房型衣柜位需泥工做隔断；三楼布草间、四楼房务中心施工方案未定；走廊防盗门和楼层信号增强器未安装到位等，以上问题拖延一天，延期工期一天，以此类推。3、2014年11月25日告知甲方，由于本酒店木作施工分为四组施工队在施工，从七楼以上的二组施工队已经即将完成他们的工作任务，早在二三天以前就可以撤人了。请酒店帮忙先预借二十万元，让他们先行回家。这二十万元在十一月份的工程款中扣回去。请酒店帮忙解决一下。4、2014年12月8日告知甲方，由于三楼电梯间墙面图纸未出，客房楼层主通道的主电缆未买等原因导致木作工程量增加及临时更改；电梯间墙面石材未到位，铺贴方案未定；灯具、开关等未到位等原因，导致工程无法如期完工，应按实际情况工期顺延。油漆部分由于以上原因导致工程无法如期完工，也应按实际情况工期顺延。甲方要严格按协议把工程进度款拨付到位，不宜拖延，以免影响工程进度和甲方信誉。5、2014年12月31日告知甲方，由于卫生间砖地材料未到位，消防门及管道门施工方案于12月23日才确定，导致原定12月30日完工的计划未能完成；六楼卫生间顶部瓷砖和电梯门口大理石未到；管道井内管洞封堵试压时引起爆管，工期应顺延。6、2015年5月23日告知甲方管道井门墙布未贴，导致木工没事做；床后背景墙布未贴完；其他施工班组垃圾未清运；所有的灯管、灯带要抓紧购买，；消防门框未施工完成等。7、2015年6月12日告知甲方四楼、六楼消防铁箱未处理，堵住了管道进门的安装；消防门框尚未施工完成，影响木工完工；楼层主电源未接通，影响后面的施工；所有的灯管、灯带未到货，需抓紧买回；所有客房的木饰面没开始安装，影响后面开关、插座面板的施工安装。8、2015年7月22日告知甲方楼梯间灯具未购买回来；楼层的主电源要抓紧接进来，以便后面的的施工好进行；从正月开工到现在，甲方才支付46000元（含工伤5000元）给乙方，按合同甲方违约，请甲方要按合同支付工程款；所有客房的木饰面要抓紧安装，固定家具还没开始安装，要抓紧，后面的开关、插座面板才能施工安装。9、2015年8月10日告知甲方水电工已把客房所有的灯安装完了，在等酒店把电源接进来调试；楼层的木饰面和家具要赶紧安装完，以免耽误后面的工序施工；总工程量10187平方米，总价款3453393元，现我方已完成总工程量的95%，按照合同每月月底完成工程量的80%支付价款，需支付2624578元，扣除己付2086000元，酒店还应支付538578元进度款，请酒店按合同予以支付。10、2015年10月8日告知甲方，酒店客房在2015年10月1日三至九楼已开业，要求安排人员验收，同时要求按约定支付工程款等。装饰装修工程完工后，原告于2015年10月1日开业，三至九楼开始经营使用。后因消防设施存在问题，导致消防验收没有通过。2017年3月9日，宁都县公安消防大队对原告处罚，并责令2017年3月至6月停业整改。2016年1月19日，原、被告双方进行装修验收结算，确认被告完成工程量9532.80平方米，工程价款共计3231619.20元。而截至2015年10月8日，原告仅付被告工程款1952600元，尚有1279019.20元未支付。尚欠工程款经被告催收未果，被告遂于2017年1月10日诉至法院，请求判决原告支付。在被告起诉原告支付工程欠款一案的一审审理期间，原告曾提出过反诉请求，但并未提供被告存在延误工期，给原告造成了损失，应承担赔偿责任的主张。直至二审期间，原告提出被告延误工期，应承担赔偿责任。二审法院认为，原告的该诉求属于二审期间上诉人原告新增的反诉请求，因被上诉人被告对该项诉求不同意调解，故告知原告可依法另行主张权利。一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、原、被告双方签订的《合同补充协议》是否合法有效？2、原告主张的损失有无依据？3、装饰工程未按合同约定的期限竣工被告是否有过错？若被告有过错，那么其过错与损失之间的责任比例应该是多少？4、原告是否存在滥用、恶意诉讼行为，对被告聘请代理人的代理费用应否予以赔偿？关于焦点一，本案中的《合同补充协议》系原、被告双方签订的，其内容是对《酒店装饰合同》事项的补充约定，根据《合同补充协议》的签订主体和内容来看，《合同补充协议》系《酒店装饰合同》的从合同，《酒店装饰合同》与《合同补充协议》系主、从合同关系。作为主合同的《酒店装饰合同》，因被告在签订该合同时未取得装饰装修施工资质，导致被已发生法律效力的(2017)赣0730初118号《民事判决书》和(2018)赣07民终4772号《民事判决书》认定为无效合同，故作为从合同的《合同补充协议》当然亦无法律效力。关于焦点二，原告主张的损失是依据其与他人签订的《酒店承包经营合同》中约定的承包费计算的，该承包合同所约定的酒店承包范围总面积约20000平米，其中包括地下室全部、一楼大堂、二楼餐厅、3-12楼客房等整栋酒店地上地下所有设施和场地。而被告承包装饰装修的范围仅为酒店主楼3至12楼客房部分。因此，原告以整栋酒店的承包费来计算3-12楼客房的损失显然不合理，不予采纳。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，原告主张被告由于延误建设工期造成了损失，并要求被告予以赔偿。根据《酒店装饰合同》和《合同补充协议》来看，本案装饰装修工程竣工的时间确实超过了合同约定的期限。但是，导致工程延误竣工的原因是什么？是否由于被告的过错所导致的呢？首先，根据原告提交的证据内容来看，并不能证明在导致工程竣工期限延误的原因方面被告存在具体什么过错。相反，从被告提交的16份工作联系函（单）和《甲方现场需急安排人员落实》事项清单的内容反映出，在施工过程中，由于原告方装饰装修事项未确定、装修设计图纸未出、装修材料采购未到位、其它前期装修工序未完成等等方面的原因和责任，导致被告多次催促原告解决影响施工进度的问题，并向原告提出了因原告方的原因，将导致工程竣工期限延误，工期需要延长的主张。虽然原告提交了10张购买装饰材料单据来证明其按被告要求购买了装饰材料，但是，原告待被告提出后才购买并不等于对施工进度没影响。而且有些材料直至2014年12月31日至2015年7月22日原告都未购买到位，被告还在催促购买，这也必然对施工进度产生影响。其次，在《合同补充协议》签订后制定的《项目竣工收尾计划》中，原告确定的工程完成时间也在《酒店装饰合同》和《合同补充协议》约定的竣工期限之后。而且，2015年4月21日的《现场签证单》反映客房楼层消防门框在2014年已经做好后，酒店要求重新修改，增加了工期，延误了工程竣工期限，这也说明被告完成装饰装修工程竣工的时间不能完全以《酒店装饰合同》和《合同补充协议》约定的竣工时间而确定。况且《酒店装饰合同》和《合同补充协议》均属无效合同。因此，以《酒店装饰合同》和《合同补充协议》约定的竣工期限来界定工程竣工期限显然不当。第三，根据原告方工程负责人员张亚、赖勤签名认可的《博悦酒店客房装饰工程量统计单》来看，确认了被告到2015年2月3日所完成的工作量也普遍达到了100%，说明被告完成装饰装修的时间并不是原告诉称的2016年1月19日。第四，2016年1月19日，原、被告双方进行装修验收结算，确认被告完成工程量9532.80平方米，工程价款共计3231619.20元。而截至2015年10月8日，原告仅付被告工程款1952600元，尚有1279019.20元未支付。根据合同约定的承包费用支付期限可以看出原告并未按照合同约定的期限向被告支付承包费用，存在违反合同约定的行为，这也是影响被告未能及时完成装饰装修事项的重要原因。第五，在整过施工阶段，无证据证明原告曾向被告指出过被告存在延误工程进度的情形，并要求被告加快施工进度。而且，2016年1月19日，原、被告双方结算装饰装修承包费用时，原告并未提出被告存在延误工期，需赔偿原告相应损失的要求，应视为原告当时认可被告不存在延误工期的过错责任。据上理由，原告以《酒店装饰合同》和《合同补充协议》约定的竣工期限来要求认定被告延误了施工工期的理由不能成立，造成工期延误的原因和责任在于原告，原告主张导致工程竣工期限延误被告具有过错缺乏事实依据。关于焦点四，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条关于除离婚案件之外，原告撤诉后又以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应当予以受理的规定，本案原告的起诉符合法律规定，并不构成滥用诉讼、恶意诉讼。而且，诉讼过程中是否聘请诉讼代理人由当事人自己选择决定，并无法律强制性规定。因此，被告关于原告的起诉存在滥用诉讼、恶意诉讼，以及原告应当赔偿被告诉讼代理费的反诉请求没有法律依据，不予支持。综上，原告（反诉被告）宁都博悦酒店管理有限公司和被告（反诉原告）傅香明的请求均无依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告宁都博悦酒店管理有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告傅香明的诉讼请求。案件受理费17760元，财产保全费5000元，共计22760元，由原告宁都博悦酒店管理有限公司承担；反诉费50元，由反诉原告傅香明承担。本院二审期间，上诉人提交承包经营合同，证明2015年6月23日，上诉人公司五个股东签订《承包经营合同》，欲自营酒店，承包金55万元/月，但因被上诉人迟迟不完工，该承包经营合同未能履行。直到2016年元月即被上诉人延误工期长达一年以上才竣工，上诉人才将酒店对外承包；因被上诉人延误工期，使得上诉人一次又一次推延开业时间，无法及时收到承包经营费，该部分损失系上诉人直接损失已实际发生，被上诉人应予以赔偿。被上诉人质证认为：对该证据的真实性、合法性均有异议，该证据是上诉人与其股东之间签订的，没有被上诉人的签字。同时，该份承包经营合同是否实际履行，被上诉人也不清楚。另外，工期延误是因上诉人的原因导致，并非被上诉人的原因造成的，其要求被上诉人承担预期的承包经营款没有事实依据。本案经一审及另案一、二审查明，上诉人酒店已于2015年10月1日开业。本院二审期间，被上诉人提交民事委托代理合同，证明上诉人明知合同无效，仍恶意诉讼，故意拖延另案执行，造成被上诉人维权花费律师代理费8000元，该费用应当由被上诉人承担。上诉人质证认为：对该证据的真实性没有异议，但对其合法性、关联性及证明对象均有异议。即使装修合同无效，并不代表上诉人没有诉权。何况上诉人的诉权是另案中二审法院释明的可以另行主张的权利，不存在所谓的恶意诉讼，更不存在所谓的故意拖延执行。实际上，造成上诉人多次进行诉讼维权的一个客观原因是上诉人因装修酒店中法律知识的欠缺，证据收集的薄弱，导致装修酒店中因被上诉人的原因质量严重缺陷，工期拖延一年多时间，造成了上诉人巨大的经济损失。因此才坚持主张自己应享有的诉讼权利。而且双方之间并无律师费的约定，也未见支付律师费用的票据凭证。因此，被上诉人的这个证据不能达到其证明目的。本院审查认为，对上诉人证据的真实性、合法性和关联性不予以确认，对被上诉人提交证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予以确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议焦点是：被上诉人是否应当赔偿延误工期损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第33条规定：“发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失”。本案中，双方合同约定：如遇下列情况，经甲方代表签证后，工期相应顺延：1、甲方不能按合同规定在开工前交出施工场地，或存有用电未接通或停水、停电等；2、甲方所提供的设备或材料未能按乙方计划进场，或乙方检验时发现有缺陷，需要更换而耽误工程进度的；3、因人力不可抗拒的自然天气造成停工的；4、因甲方没有按时支付进度款；5、因空调、消防或别家班组耽误的。实际施工中，根据被上诉人向上诉人发出的16份工作联系单（函），上诉人存在未及时提供设备材料、未按时支付进度款、别家班组耽误等协作义务问题，被上诉人向上诉人提出了工期顺延，且顺延事由符合双方合同约定，上诉人亦签收了该工作联系单（函），被上诉人可以据此主张顺延工期。并且，上诉人在收到对方工作联系单（函）后，并未对其中存在的问题作出否定性回复，在双方结算装饰装修承包费时，亦未要求被上诉人赔偿延误工期损失。因此，上诉人请求被上诉人承担延误工期损失，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17760元，由上诉人宁都博悦酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年八月三十日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞