福建省沙县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0427民初1038号 原告：沙县金冀餐饮管理有限公司，住所地福建省沙县小吃文化城西侧地块（三明）酒吧项目****，统一社会信用代码91350427MA349G1PXM。 法定代表人：张吉炳，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄**福、朱启兰，福建竞成律师事务所律师。 被告：张连东，男，1962年11月12日出生，汉族，住福建省沙县。 被告：张欣晨，男，1987年8月16日出生，汉族，住福建省沙县。 委托诉讼代理人：庄子敬，福建科竞成律师事务所律师。 原告沙县金冀餐饮管理有限公司(以下简称餐饮公司)与被告张连东、张欣晨企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告餐饮公司的委托诉讼代理人朱启兰、被告张连东、张欣晨的委托诉讼代理人庄子敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.张连东向餐饮公司支付承包费12万元。2.张连东返还资产折价款690010.58元。3.张连东偿还餐饮公司代付员工工资8000元。4.张连东向餐饮公司支付违约金30万元。5.餐饮公司对张欣晨持有的餐饮公司10%的股权折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。6.本案的案件受理费、财产保全费由张连东承担。诉讼过程中，餐饮公司申请撤回对第三项：“张连东偿还餐饮公司代付员工工资8000元”的诉讼请求，本院口头裁定予以准许。事实和理由：餐饮公司所属河北分公司于2017年10月17日注册成立，住所地为石家庄长安区。2018年5月29日，餐饮公司与张连东签订了一份《沙县金冀餐饮管理有限公司河北分公司管理经营权承包协议书》。该《协议书》约定：1.餐饮公司将沙县金冀餐饮管理有限公司河北分公司管理经营权发包给张连东；2.经营期限2年，从2018年6月1日至2020年5月31日止。3.张连东每年向餐饮公司上缴承包费36万元，每月3万元。承包费按月支付，必须在每月的15日前上缴。4.张连东在承包经营期间以股东张欣晨在餐饮公司的股份作为抵押担保。5.违约金30万元。张连东在承包期间应按约定时间上缴承包费，如超出时间5天，视为拖欠，并向餐饮公司交纳滞纳金，每超过一天，按每天10%的滞纳金计算交纳。餐饮公司有权终止合同，追缴拖欠的承包费，且视为张连东违约，需向餐饮公司支付违约金并承担违约责任。6.协议对各方的其他权利义务还作了相应约定。《协议书》签订后，餐饮公司按约定全面履行义务，向张连东移交河北分公司管理经营权,及相关物品和经营性流动资金折合人民币793036.41元。但张连东未能按协议约定履行义务，不上缴承包费，在张连东连续拖欠2018年10月份和11月份的承包费情况下，餐饮公司于2018年11月24日召开股东会，要求张连东在2018年11月30日前将拖欠的承包费一次性交清，否则餐饮公司将依约解除合同。之后，张连东既未上交承包费，也拒绝办理移交手续。鉴于张连东己严重违约，给当地“沙县小吃”市场经营秩序造成严重混乱，为了防止损失进一步扩大，餐饮公司于2018年12月15日再次发函给张连东，要求交清己拖欠的2018年10月份、11月份、12月份、2019年1月份承包费共计12万元整，并要求张连东于2018年12月20日前办理移交手续,按照物品清单返还相关财物和经营资金。在餐饮公司催告之下，双方于2019年1月16日对“沙县金冀餐饮管理有限公司河北分公司管理经营权”进行了交接。经盘点清单，张连东尚欠餐饮公司资产等折价款690010.58元。餐饮公司认为，《沙县金冀餐饮管理有限公司河北分公司管理经营权承包协议书》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应严格履行。因张连东连续拖欠餐饮公司4个月的承包费，己构成根本违约，协议己经解除终止，张连东应按约定向餐饮公司支付违约金30万元,并向餐饮公司支付拖欠的承包费、资产折价款、违约金，但张连东至今分文未付。为维护原告的合法权益，稳定“沙县小吃”经营和管理秩序，现餐饮公司诉至本院。 诉讼过程中，本院根据餐饮公司的诉讼保全申请，于2020年5月9日作出（2020）闽0427民初1038号民事裁定书冻结张连东、张欣晨银行存款119万元或查封、扣押相应价值的财产。餐饮公司支出案件申请费5000元。 餐饮公司提供下列证据： 1.营业执照，证明餐饮公司的基本身份情况。 2.承包协议书、资产移交表，证明2018年1月16日，餐饮公司所属河北分公司将河北分公司管理经营权发包给张连东；2018年1月18日，餐饮公司所属河北分公司将折合793036.41元的资产（含经营性流动资金）移交张连东。 3.管理经营权承包协议书、资产移交表，证明2018年5月29日，餐饮公司将河北分公司管理经营权发包给被告张连东；经营期限2年，从2018年6月1日起至2020年5月31日止；张连东每年应向餐饮公司上缴承包费36万元，即每月3万元；承包费按月支付、须在每月15日前上缴；张连东在承包经营期间以股东张欣晨在餐饮公司的股份作为抵押担保；违约金30万元，不含本协议约定的第三章担保方式第二条，张连东在承包期间应按约定上缴承担费，如超出时间5天，餐饮公司有权终止合同，追缴拖欠的承包费并要求被告支付违约金；本合同签订后，餐饮公司河北分公司于2018年1月16日与张连东签订的《沙县金冀餐饮管理有限公司河北分公司管理经营权承包协议书》及《补充协议》同时作废。但2018年1月19日双方确认签字的“河北分公司资产移交表”继续有效；本协议履行期满后，张连东应当按照该移交表，将载明的资产和资金全部移交餐饮公司。 4.资产明细表，证明张连东应将资产折价款690010.58元返还给餐饮公司。 5.内资企业登记基本情况表、执行公开信息查询、餐饮公司章程、会议通知、股东会议纪要（决议）、员工工资表，证明张连东因大量债务未清偿，被法院纳入失信人员；2016年7月4日，张连东以其儿子张欣晨名义投资餐饮公司，认缴出资30万元，出资比例10%；张连东承包河北分公司管理经营权前，以显名股东张欣晨名义参与餐饮公司的经营管理。 6.欠条，证明张连欠餐饮公司5万元，于2019年7月12日出具欠条。 7.“沙县小吃及图形”集体商标许可使用合同，证明餐饮公司在河北省范围内享有“沙县小吃及图形”集体商标许可使用权，权利期限十年，从2016年9月18日起至2026年9月17日止。 8.餐饮公司分别于2018年11月19日、2018年12月15日向张连东发函《关于催缴承包费的通知》、《关于与张连东先生解除承包协议的通知》以及顺风速运客户存根，证明餐饮公司向张连东催缴承包事实。 张连东辩称，1.承包人张连东中止缴纳2018年10月后承包费用事出有因，即发包人违约在先，承包人张连东依照合同法有关规定行使不安抗辩权。在企业管理经营权承包合同的履行中，发包人存在如下违约行为：首先.发包人未依照合同约定，将企业公章、银行账户移交承包人保管使用，其行为已构成企业经营权承包交接过程的违约行为。其二.发包人未依照合同约定，取得在河北省全省区域范围有权使用沙县小吃注册商标，其行为已构成严重违约。就承包合同履行的先后顺序而言，发包人提交河北省全省区域范围内沙县小吃注册商标特许经营使用权应在先，而承包人上交承包费应在后。但是，在签署承包合同前，发包人却仅取得石家庄市的沙县小吃注册商标使用权，并未取得河北省全省范围内的使用权，但发包人有意隐瞒事实，夸大有权使用沙县小吃注册商标的使用范围，以达到提高承包费的目的。总之，在承包协议履行过程中，承包人自2018年10月以后暂缓支付每月承包款，是依法行使后履行抗辩权，没有构成违约行为。反而是发包人存在严重的违约行为，最终导致合同解除。因此，餐饮公司要求张连东支付违约金30万元，并要求支付双方发生争议期间的承包费用即2018年10、11月、12月及2019年1月合计12万元承包费，显然没有事实和法律依据。合议庭对餐饮公司这二项诉讼请求应不予支持，给予驳回。2.发包人餐饮公司与承包人张连东正式解除《餐饮公司河北分公司管理经营权承包协议书》，是合同双方当事人经充分协商一致后，达成合意，即双方之间不再追究对方的违约责任，也不再要求对方支付违约金及赔偿经济损失。由此可见，双方因承包协议履行与解除发生争议后，经过多次协商沟通，双方于2019年1月16日最终达成解除承包协议合意，并就解除承包协议后涉及财务与资金进行结算和财产移交以及违法责任，赔偿损失等事项达成书面协议。餐饮公司要求张连东及时支付结算后实际所欠承包款640010.58元无异议。除此之外，餐饮公司要求张连东支付其他款项均无事实与法律依据，人民法院应不予支持，予以驳回。 张连东提供如下证据： 1.身份证，证明张连东的基本身份情况。 2.通知函，证明张连东于2018年11月18日向餐饮公司表明拒缴承包费是因发包方未能依照承包合同约定，提供在河北区域范围沙县小吃注册商标使用权，导致承包的无法依照约定在河北省区域内组织小吃业主加盟，收取加盟费，造成经济损失36.1万元，自2018年10月起暂不缴纳承包费，以行使不安抗辩权。 3.收据，证明张连东于2018年1月19日向餐饮公司缴纳承包保证金5万元，以及于同年6月至9月间通过银行转账方式每月向餐饮公司缴纳当月承包管理费用3万元，合计12万元。 4.集体商标许可证使用合同，证明餐饮公司与沙县小吃同业公会、沙县小吃集团有限公司于2016年9月18日签署《“沙县小吃及图形”集体商标许可证使用合同》，餐饮公司所取得沙县小吃商标许可范围仅限石家庄市，而非整个河北省区域。 5.知识产权维权代理合同，证明餐饮公司河北分公司因未取得河北省内区域的沙县小吃商标许可使用权，故仅限石家庄市区域，委托知识产权维权代理机构实施维权行动。无法在河北省范围内全面开展沙县小吃商标使用维权和加盟活动。 6.通知，证明在张连东承包期间发包人没有责令河北分公司员工李素霞移交河北分公司印章，致使承包人无法正常开展业务活动。 7.维权申请，证明张连东在承包期间为开展沙县小吃商标维权活动，追缴分公司的加盟费、管理费等事项，请求沙县小吃同业公会和沙县小吃集团出具授权委托书。 张欣晨辩称，1.张欣晨所持有的餐饮公司10%的股权系本张欣晨的个人合法财产，对该股权本张欣晨从未设定过质押或所谓的“抵押”。首先.张欣晨没有在餐饮公司和张连东于2018年5月29日签订《沙县金冀餐饮管理有限公司河北分公司管理经营权承包协议书》上所设“担保人”栏内签名。其二.张欣晨同时也没有授权张连东在《沙县金冀餐饮管理有限公司河北分公司管理经营权承包协议书》上所设“担保人”栏以答辩人的名义签名。张连东虽为张欣晨的父亲，但张欣晨已成年，自行创业，经济独立。即，张连东无权将张欣晨个人所享有股权设立抵押（质押），其所签署涉及股权抵押（质押）担保约定，对张欣晨没有法律约束力。2.退一万步说，既使张连东有权代表张欣晨在该承包协议书担保人栏目内签名，但因涉案股权质押担保，未向工商管理部门办理出质登记，依照我国现行法律规定，该股权质押并未依法设立生效，餐饮公司对张欣晨涉案股权至今未取得质权，更不享有对该股权拍卖、变卖的价款优先受偿权。3.张连东与张欣晨签署涉案股权质押担保合同条款，并不构成对张欣晨实施涉案股权的表见代理。综上，由于张欣晨持有餐饮公司的10%股权自始至终都未向餐饮公司设立过质押，也未授权其他人代理设立质押，且该质押合同至今未向工商管理部门办理股权出质登记，餐饮公司始终未取得质权，自然也就不享有实现质权的优先受偿权。依法予以驳回，并解除对该股权采取的财产保全措施。 张欣晨提供下列证据： 会议纪要，证明其中没有记载张欣晨作为抵押人。 本院经审理认定事实如下： 1.2016年7月4日，张连东的儿子张欣晨投资餐饮公司，认缴出资30万元（实缴15万元），出资比例10%。 2.2018年1月16日，餐饮公司所属河北分公司与张连东签订《餐饮公司河北分公司管理经营权承包协议书》，约定：将河北分公司管理经营权发包给张连东经营；期限为两年，即从2018年1月16日起至2020年1月15日；每年上缴承包费40万元。合同还对双方资产移交、权利、义务等进行了约定。 3.2018年1月19日，餐饮公司与张连东签订了《河北分公司截止至2018年1月18日资产移交表》，餐饮公司所属河北分公司将折合793036.41元的资产（含经营性流动资金）移交张连东。 4.2018年1月19日张连东向餐饮公司缴纳承包保证金5万元。 5.2018年5月29日，餐饮公司与张连东签订了《餐饮公司河北分公司管理经营权承包协议书》。该《协议书》约定：餐饮公司将餐饮公司河北分公司管理经营权发包给张连东；经营期限2年，从2018年6月1日至2020年5月31日止；张连东每年向餐饮公司上缴承包费36万元，每月3万元。承包费按月支付，必须在每月的15日前上缴；张连东在承包经营期间需向餐饮公司缴纳承包保证金5万元，并以股东张欣晨在餐饮公司的股份作为抵押担保；违约金30万元；张连东在承包期间应按约定时间上缴承包费，如超出时间5天，视为拖欠，并向餐饮公司交纳滞纳金，每超过一天，按每天10%的滞纳金计算交纳，餐饮公司有权终止合同，追缴拖欠的承包费，且视为张连东违约，需向餐饮公司支付违约金并承担违约责任；本合同一经签订，原2018年1月16日，餐饮公司所属河北分公司与张连东签订《餐饮公司河北分公司管理经营权承包协议书》和《补充协议》同时废止。但2018年1月19日双方确认签字的“河北分公司资产移交表”继续有效。本协议履行期满后，张连东应当按照该移交表，将载明的资产和资金全部移交餐饮公司。协议对各方的其他权利义务还作了相应约定。张连东在协议书落款承包人及担保人处签字，张欣晨未在担保人处签字。 6.因张连东拖欠餐饮公司承包费，2019年1月16日餐饮公司与张连东协议解除2018年5月29日餐饮公司与张连东签订了《餐饮公司河北分公司管理经营权承包协议书》。当日，双方制作了《承包者张连东应归还餐饮公司资产明细表》，张连东应归还餐饮公司资产等折价款690010.58元。 7.张连东尚欠餐饮公司2018年10月份、11月份、12月份、2019年1月份承包费共计12万元整。 8.2019年7月12日张连东向餐饮公司出具欠条，欠条载明：“暂借餐饮公司5万元”。 另查明，张连东参与餐饮公司的股东会议，并在餐饮公司领取员工工资。 对于餐饮公司的请求事项，本院逐一评判如下： 一、张连东向餐饮公司支付承包费12万元。双方合同明确记载：“张连东每年向餐饮公司上缴承包费36万元，每月3万元，承包费按月支付，必须在每月的15日前将上缴款项转入餐饮公司指定账户。”2019年1月19日餐饮公司与张连东协议解除时张连东尚欠餐饮公司2018年10月份、11月份、12月份、2019年1月份承包费共计12万元整。对餐饮公司该项主张本院予以采纳。 二、张连东返还餐饮公司资产折价款690010.58元。2019年1月16日餐饮公司与张连东协议解除合同后，制作了《承包者张连东应归还餐饮公司资产明细表》，约定张连东应归还餐饮公司资产等折价款690010.58元，对此双方均无异议，本院予以确认。 三、张连东向餐饮公司支付违约金30万元。双方合同明确记载：“违约金30万元；张连东在承包期间应按约定时间上缴承包费，如超出时间5天，视为拖欠，并向餐饮公司交纳滞纳金，每超过一天，按每天10%的滞纳金计算交纳，餐饮公司有权终止合同，追缴拖欠的承包费，且视为张连东违约，需向餐饮公司支付违约金并承担违约责任。”张连东连续拖欠餐饮公司承包费4个月，已构成违约。张连东辩称：餐饮公司未依照合同约定，将企业公章、银行账户移交承包人保管使用，以及餐饮公司未依照合同约定，取得在河北省全省区域范围有权使用沙县小吃注册商标，其行为已构成严重违约。因张连东参与餐饮公司的股东会议，并在餐饮公司领取员工工资，对餐饮公司经营决策应当是明知的，故对其该辩解意见，不予支持。对于张连东辩称：餐饮公司与张连东正式解除合同，是合同双方当事人经充分协商一致后，达成合意，即双方之间不再追究对方的违约责任，也不再要求对方支付违约金及赔偿经济损失，张连东提出该辩解意见，证明不足，本院不予支持。故张连东逾期支付承包费，应承担违约责任。 四、餐饮公司对张欣晨持有的餐饮公司10%的股权折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。张欣晨没有在餐饮公司和张连东于2018年5月29日签订《沙县金冀餐饮管理有限公司河北分公司管理经营权承包协议书》上所设“担保人”栏内签名，亦未向工商管理部门办理出质登记，依照我国现行法律规定，该股权质押并未依法设立生效，餐饮公司对张欣晨涉案股权至今未取得质权，更不享有对该股权拍卖、变卖的价款优先受偿权。故餐饮公司的该主张，本院不予支持。 五、餐饮公司因本案支付案件申请费5000元，应由张连东承担。 六、2018年1月19日张连东向餐饮公司缴纳承包保证金5万元，因2019年7月12日张连东向餐饮公司出具欠条暂借餐饮公司5万元，可以相互抵扣。 综上所述，本院认为，餐饮公司要求张连东支付承包费12万元；返还资产折价款690010.58元；支付违约金30万元；案件申请费5000元；符合合同约定及法律规定，予以支持。餐饮公司要求对张欣晨持有的餐饮公司10%的股权折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、张连东应支付给沙县金冀餐饮管理有限公司承包费120000元，于本判决生效后十日内付清； 二、张连东应返还沙县金冀餐饮管理有限公司资产折价款690010.58元，于本判决生效后十日内付清； 三、张连东向沙县金冀餐饮管理有限公司支付违约金300000元，于本判决生效后十日内付清； 四、张连东向沙县金冀餐饮管理有限公司支付案件申请费5000元，于本判决生效后十日内付清； 五、驳回沙县金冀餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14862元，由沙县金冀餐饮管理有限公司负担107元、张连东负担14755元。当事人应于判决生效之日向本院交纳，逾期拒不交纳，本院将依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。 审 判 长  姜长生 审 判 员  曹阿光 人民陪审员  陈玮玮 二〇二〇年八月二十一日 书 记 员  邓雅君 一、本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 《中华人民共和国担保法》 第七十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。