山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1076号上诉人（原审原告）：张明哲，男，1960年8月29日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人：秦凯，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济宁市辰龙化工有限公司，住所地金乡县胡集镇驻地。统一社会信用代码：91370828068707475G。法定代表人：张**，执行董事。委托诉讼代理人：程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄英翠，山东郭鲁涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶适，男，1971年10月20日出生，汉族，居民，现住浙江省宁波市海曙区。上诉人张明哲因与上诉人济宁市辰龙化工有限公司（以下称辰龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初2743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明哲上诉请求：1、撤销山东省金乡县(2019)鲁0828民初2743号民事判决，改判辰龙公司除应支付一审判决确认的欠款外还应支付工程款欠款本金524000元及相应利息、滞纳金；2、判令一审、二审诉讼费用均由辰龙公司承担。事实与理由：一审判决关于上诉人以自己名义施工的工程款总额及实际拖欠工程款数额、滞纳金计算标准认定事实不清。辰龙公司尚欠上诉人包含零星工程在内的以自己名义施工的工程款本金不止一审判决第一项认定的金额，尚有本金524000元未予认定，同时一审判决第一项1.5%的利息计算标准认定错误，滞纳金应按日千分之一计算。一、上诉人以自己名义施工的总工程款并非仅仅两份书面零星工程合同对应的3082000元，尚有大量口头合同约定的工程，且书面合同并非竣工后根据实际完工的工程量签订，而是施工过程中针对部分零星工程签订。通过上诉人一审提交的辰龙公司委托诉讼代理人蔡妮妮与上诉人、上诉人的技术人员张杰三人的对话录音，辰龙公司董事长、实际控制人徐长龙、负责人之一孟宪利等人在陶适涉嫌他案犯罪案件相关询问笔录，以及辰龙公司庭前提交的对诉中保全的《复议申请书》等的内容，可证实辰龙公司除主体工程、消防、水电之外的全部工程均是张明哲以自己名义实际施工。张明哲以自己名义实际施工的工程中，除了两份书面零星工程施工合同对应的总计3082000元工程款外，还有大量口头合同。因被上诉人的一审委托诉讼代理人已明确表示(张明哲、张杰、蔡妮妮2019年6月25日对话录音)，涉案书面合同、结算文件等全部被辰龙公司以借用等名义拿走，辰龙公司负有对实际工程量、工程款总额的举证责任，如辰龙公司对总工程量提出异议，则应当提供结算文件等证据予以证实。二、辰龙公司一审提供的两份书面零星工程合同系工程施工期间补签的合同，并非竣工后根据实际完工的工程量签订，一审认定该两份零星工程施工合同为竣工后根据实际工程量签订存在事实认定不清，上诉人也未对该事实予以认可。即便存在事后补签合同，也无法证实该两份合同就是除主体工程之外上诉人承包的全部合同，该两份合同对应的工程款仅仅是除主体工程、消防、水电之外的部分零星工程的书面合同。三、一审判决认定辰龙公司向张连庆账户支付的款项为上诉人的工程款、数额为2442885元、尚欠工程款本金1316000元存在资金性质、数额认定错误。辰龙公司向张连庆账户支付的款项并非全部都是工程款，且总额也不是一审判决认定的2442885元。辰龙公司尚欠上诉人零星工程工程款等本金2290000元，该款项是在综合考虑辰龙公司借用张连庆账户、辰龙公司向张连庆账户支付部分工程款后得出。2016年9月20日，辰龙公司与上诉人张明哲达成《欠款还款协议》，明确“截至2015年9月1日，乙方(辰龙公司)共欠甲方(张明哲)工程款229万元”，并明确利息、逾期付款滞纳金支付标准。因此，《欠款还款协议》是对上诉人以自己名义承包的辰龙公司除主体工程、消防、水电之外，包含两份书面零星工程合同在内的全部工程款的结算，辰龙公司应当严格依照协议支付结算确认的2290000元欠款。根据上诉人提交的蔡妮妮与张连庆2019年7月16日上午的对话录音等证据证实，辰龙公司在建设过程中存在借用张连庆银行账户的事实。该事实与辰龙公司提供的银行流水中部分转账被辰龙公司备注为“货款”、部分被辰龙公司备注为“工程款”等相互印证。同时，辰龙公司向张连庆账户汇入的资金中，2015年11月16日、27日、12月7日三笔共计542000元并未明确为工程款，被告辰龙公司亦未举证证实其为工程款。同时，辰龙公司与张连庆资金往来款项中，存在大额资金返还至辰龙公司账户的事实。一审辰龙公司提供的银行流水显示，辰龙公司向张连庆账户汇入部分资金后，2014年5月20日、22日又分两笔返还辰龙公司账户，共计360000元。因此，辰龙公司实际汇入张连庆账户的资金应扣除2014年5月20日、22日退还辰龙公司的360000元。综上，《欠款还款协议》是综合考虑借用张连庆账户、两账户往来款、支付部分工程款后结算出的上诉人以自己名义承包的，包含两份书面零星工程的全部工程款，辰龙公司实际拖欠的零星工程工程款为2290000元。一审判决认定2014年10月26日之前支付至张连庆名下的款项为支付给张明哲的款项，之后支付的1316000元全部是零星工程进度款没有事实依据。四、一审判决按月息1.5%计算利息认定事实不清，应当按日千分之一计算滞纳金。上诉人与被上诉人已在《欠款还款协议》第二条中明确，被上诉人逾期支付的，从逾期支付之日起，被上诉人每日应按逾期工程款的1‰向上诉人支付滞纳金。上诉人已应被上诉人要求对全部工程施工完毕，且工程已投入使用，但被上诉人至今恶意拖欠上诉人巨额工程款，因此，被上诉人应当严格按照《欠款还款协议》的约定的标准支付滞纳金。辰龙公司辩称，张明哲主张存在大量口头合同没有证据证实，辰龙公司有证据证明汇入张连庆账户的款项均是支付的工程款。请求驳回张明哲的上诉请求。辰龙公司上诉请求：一、撤销金乡县人民法院(2019)鲁0828民初2743号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或裁定发回重审。一、二审诉讼费用由张明哲承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人进行工程建设共签订四份合同，其中2014年1月8日与山东济宁金塔建安有限公司签订了一份合同，约定开工时间是2013年12月26日，竣工时间2014年3月26日，其提交的中国建设银行股份有限公司活期存款明细账四份，证实了上诉人向山东济宁金塔建安有限公司支付1930000元，超出合同价款1922400元多支付7600元，已经支付完毕。其中2014年4月23日与济宁鸿翔建筑工程有限公司签订了一份合同，约定开工时间是2014年4月26日，竣工时间2014年7月26日，又于2015年5月16日补签了一份合同，上诉人提交的中国建设银行股份有限公司活期存款明细账六份证实了上诉人共向济宁鸿翔建筑工程有限公司支付2050000元，虽然一份合同价款2191768.55元，另一份合同价款432000元，由于济宁鸿翔建筑工程有限公司没有对合同内的办公楼进行施工，扣除办公楼的合同价款748120.20元，济宁鸿翔建筑工程有限公司还应返还多支付的工程款174351.65元。上诉人公司仅仅与张明哲在2015年2月16日补签了一份零星工程合同，一审判决认定合同价款432000元的建设合同也是与张明哲签订的是错误的，上诉人提交的中国建设银行股份有限公司活期存款明细账14份，证实了上诉人通过向张明哲儿子张连庆的账户转款支付工程款2332885元，虽然双方的合同价款是2650000元，但是上诉人已经支付了2332885元，付款额度已经近90%，并且由于在合同内双方约定经甲方、监理方验收合格后凭发票付至总工程款的97%，上诉人已经支付了2332885元工程款，至今没有收到张明哲所应出具的发票，因此，根据双方的该项约定，张明哲无权再要求上诉人公司支付工程款。对于张明哲在一审中关于自己以济宁鸿翔建设工程有限公司以及济宁金塔建安有限公司的名义承建上诉人公司工程的说法上诉人是不予认可的。在这里还要提请二审法院特别注意，上诉人公司签订的四份合同中在合同价款项上均明确约定采用固定价款方式确定。因此，根据上述事实，张明哲根本不具有主体资格，请求二审法院依法驳回张明哲的一审诉讼请求。另外，张明哲与上诉人之间签订的建设工程施工合同是无效合同，对于张明哲的违法所得法院应进行收缴。二、张明哲以及张明哲儿子张连庆出具的“情况说明”足以证实2016年9月20日张明哲与陶适签订的欠款还款协议的内容是两人串通制作的一份虚假协议，一审判决认为上诉人没有提供相关证据加以推翻的说辞就是对“情况说明”中上诉人认可的内容视而不见，该虚假协议对上诉人公司不产生任何的效力，双方约定的利息更是无效，不应得到支持。上诉人在一审中提交的张明哲以及张明哲儿子张连庆于2019年1月16日亲笔签名出具的情况说明足以证实张明哲自2013年5月上诉人公司成立之后承包了土方以及零星工程项目，并证实零星工程款的支付由上诉人公司账户汇入张连庆个人农业银行卡中(卡号62×××79)，约230万元左右。并证实张明哲承认由于辰龙项目2016年搁置至今，工程款尚未最终审核结算的事实以及与上诉人之间的工程款项的往来均是由上诉人公司对公账户转账记录为准。其他内容上诉人公司不予认可。上述上诉人公司认可的内容足以证实2016年9月20日张明哲与陶适签订的欠款还款协议的内容是两人串通制作的一份虚假协议，对上诉人公司不产生任何的效力。2014年8月12日济宁市安全生产监督管理局向上诉人公司下发的济安监危化项目备字［2014］16号危险化学品建设项目试生产(使用)方案备案告知书(试行)，该证据能够充分证实上诉人公司在2014年8月16日之后厂房工程以及零星工程已经投入使用，证实上诉人公司与张明哲之间的零星工程建设合同是在2015年2月16日补签的，在补签时上诉人公司已经生产经营的事实，况且张明哲以及张明哲儿子张连庆于2019年1月16日出具的情况说明也认可零星工程款的支付由上诉人公司账户汇入张连庆个人农业银行卡中(卡号62×××79)，约230万元左右。付款是从2013年就开始进行付款，一直支付到2015年的年底，由上诉人公司转入张连庆个人农业银行卡中的款项全部都是零星工程款。该请况说明的内容足以证实上诉人对于工程款的支付完全打破了2015年2月16日双方所补签合同的第六条26项关于“本工程不支付预付款”的格式约定。另外陶适在法庭上出示的由张明哲出具给陶适的收到为辰龙公司垫付工程款40万元、20万元的单据，我方是不认可的，但该情节恰恰能够证实张明哲与陶适一方有资金往来以及进行串通的事实。三、一审判决表述“张明哲陈述，以个人名义签订的零星工程合同是先完成工程，再按照工程总价款签订合同”，这段表述证实了，先有的施工完工，完工后又补签的建设合同，也证实了一审判决不能推理在2014年10月26日之前支付给张明哲的款项不是零星工程的工程款，因为合同是完工后补签的，2013年9月份到2015年的年底的付款均是按照零星工程进度支付的进度款而不是预付款，因此一审判决表述“辰龙公司在2014年10月26日之前支付给张明哲的工程款不应算作支付的零星工程合同款”明显是相互矛盾的。张明哲辩称，辰龙公司上诉请求没有事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求。1、辰龙公司有书面记载的工程承包合同有四份，分别是金塔公司2014年1月8日《建设工程施工合同》、2014年4月23日鸿翔公司《建设工程施工合同》、2015年2月16日张明哲《建设工程施工合同》以及2015年5月16日承包人处无签章的《建设工程施工合同》，对该四份合同辰龙公司一审均认可其真实性。辰龙公司董事长、实际控制人徐长龙、负责人之一孟宪利等人也在陶适涉嫌他案犯罪案件相关询问笔录中，以及辰龙公司庭前提交的对诉讼保全的《复议申请书》中，一致地表示辰龙公司所有除消防、水电的工程均系张明哲承包施工。因而，现有证据能够证实前两份施工合同为张明哲借用案外人公司资质承包，后两份合同的工程内容为张明哲以自己名义承包施工。因此一审判决认定第三份价款为43.2万元的零星工程合同为辰龙公司与张明哲签订认定事实清楚。2、辰龙公司向案外人张连庆账户支付的款项并非均是工程款，根据辰龙公司工作人员、一审委托诉讼代理人蔡妮妮的录音显示，辰龙公司存在借用张连庆账户的事实，且辰龙公司付款备注信息明确备注的大部分为货款，仅有少部分备注为工程款，因而辰龙公司主张的2332885元并非全部都是工程款，且未扣除由张连庆账户返还至辰龙公司账户的360000元。3、根据《欠款还款协议》，辰龙公司与张明哲于2016年9月20日已完成结算，根据合同相对性，《欠款还款协议》仅仅是张明哲于辰龙公司之间达成，仅是对张明哲个人承包施工部分的结算，该事实与辰龙公司上诉状中主张的向金塔公司支付以金塔公司名义承包工程的工程款、向鸿翔公司支付鸿翔公司名义承包工程的工程款的操作相一致，即虽然张明哲是全部工程的实际施工人，但实际付款、结算仍与具体的名义承包人进行。参照第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”既然辰龙公司与张明哲已对以张明哲名义施工的工程进行了结算则应当按结算内容支付工程款本金2290000元及利息、利息等。4、辰龙公司主张的向张连庆账户转账的金额中，不仅未扣除已返还的360000元，而且未扣除应辰龙公司总经理陶适要求利用张连庆账户偿还陶丽及费雪娟共计510700元。该事实与辰龙公司一审提交的《情况说明》相一致。5、《情况说明》是承认张明哲是基建、土方及零星工程全部都是张明哲实际施工的前提下进行签订，且该内容为辰龙公司提供的打印内容，为了作为其控告其总经理陶适涉嫌犯罪的证据出具，因而《情况说明》“尚未最终结算”、“最终数额待结算”是指包含基建、土方、零星工程、整改工程的全部工程整体的未结算，与《欠款还款协议》的部分结算并不冲突，且张明哲本案也仅仅是起诉的《欠款还款协议》中结算的部分。实际上，辰龙公司至今未与金塔公司、鸿翔公司等进行工程结算，辰龙公司由于2016年末开始的内部争斗，至今未对工程进行全部结算。综上所述，辰龙公司上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。张明哲向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付欠款本金2290000元及利息412200元（以2290000元为基数，按月息1.5%自2015年9月1日计算至2016年9月1日止）及滞纳金暂计2335800元；2.案件受理费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2014年1月8日，辰龙公司为发包人，山东济宁金塔建安有限公司为承包人签订《建设工程施工合同》。2014年4月23日，辰龙公司为发包人，济宁鸿翔建筑工程有限公司为承包人签订《建设工程施工合同》。2015年2月16日，辰龙公司为发包人，张明哲土建施工队为承包人签订《建设工程施工合同》，合同总价款2650000元。合同约定将辰龙公司的零星工程承包给张明哲施工，开工日期为2014年10月26日，竣工日起为同年12月26日；合同价款采用固定价款；本工程不支付预付款，工程全部完成，经甲方、监理方验收合格后凭发票付至总工程款的97%，剩余3%留作质保金，一年后无质量问题一次性付清。工程款拨付必须有甲、乙双方财务办理，以乙方出具的正式财务手续为准，其他方式无效。2015年5月16日，辰龙公司为发包人，济宁鸿翔建筑工程有限公司为承包人签订《建设工程施工合同》，合同总价款432000元，开工日期为2015年1月26日，竣工日起为同年3月26日；承包范围为零星土建工程所有内容；合同约定双方签字或盖章后生效，辰龙公司在发包人处加盖公章，济宁鸿翔建筑工程有限公司未签字或盖章，合同价款采用固定价款；本工程不支付预付款，工程全部完成，经甲方、监理方验收合格后凭发票付至总工程款的97%，剩余3%留作质保金，一年后无质量问题一次性付清。工程款拨付必须有甲、乙双方财务办理，以乙方出具的正式财务手续为准，其他方式无效。该合同系张明哲实际施工。辰龙公司分别于2013年9月17日、10月22日、11月1日、11月22日、12月6日、2014年1月8日、24日、3月12日、5月14日、6月18日、7月14日、9月24日、2015年1月9日、16日、22日、23日、2月2日、4月20日、11月19日、11月27日、12月7日、2017年6-7月份分别向张明哲支付工程款150000元、60000元、50000元、250000元、50000元、50000元、200000元、84385元、160000元、7500元、50000元、15000元、60000元、100000元、100000元、100000元、4000元、300000元、11300元、20000元、510700元、110000元，共计2442885元。张明哲陈述，以济宁鸿翔建设工程有限公司、山东济宁金塔建安有限公司名义签订的合同是先签订合同再进行施工，以个人名义签订的零星工程合同是先完成工程，再按照工程总价款签订合同。2016年9月20日，张明哲为甲方，辰龙公司为乙方，签订《欠款还款协议》，载明：一、甲乙双方自友好合作以来，截至2015年9月1日，乙方尚欠甲方工程款2290000元。偿还问题双方达成如下协议：乙方同意自2015年9月1日起以1.5%月息计息。2016年9月1日前还清本息合计2702200元。二、甲、乙双方达成协议后，乙方逾期支付的，从逾期之日起，乙方每日应按逾期工程款的1‰向甲方支付滞纳金。若乙方未按照本协议的约定还款，甲方将保留向乙方追究全部欠款。三、协议履行期间如有纠纷，双方应友好协商解决，协商不成，任何一方可向胡集人民法庭提起诉讼。本协议一式两份，双方各执一份，本协议自双方签字后生效。张明哲在甲方处签字，辰龙公司在乙方处加盖辰龙公司合同专用章并陶适签字。2019年1月16日，张明哲及其子张连庆向辰龙公司出具《情况说明》，载明：本人张明哲，男，汉族，58岁，身份证号码：，系山东省济宁市金乡县人。本人自2013年5月辰龙公司成立之后，承包了该公司基建、土方及零星工程项目。主体工程挂靠在济宁市金塔建安有限公司和济宁市鸿翔建筑有限公司，辅助工程（零星工程）由我个人与辰龙公司签订《工程建设合同》。主体工程款的支付均是辰龙公司账户分别转账汇入我所挂靠的建筑公司，约人民币3980000元，零星工程款的支付由辰龙公司账户汇入我儿子张连庆个人农业银行卡中（卡号：62×××79），约人民币2300000元左右。这2300000元包括2015年6月26日收到的400000元及2015年8月28日收到的20万元。（因陶适要求出具收条），并根据陶适要求于2015年12月10日将其中的400000元分两次汇入陶丽账户（均有转账记录为证）。由于辰龙项目2016年搁置至今，工程款尚未最终审核结算。具体金额待结算。工程款项往来均已辰龙公司对公账户转账记录为准。2014年12月，辰龙公司董事会决定，陶适任辰龙公司副董事长，分管生产、安全、行政。2016年12月，辰龙公司解除陶适职务。一审法院认为，辰龙公司与张明哲之间签订的零星工程合同业已交付使用，辰龙公司应支付张明哲零星工程款，因此，张明哲系本案的利害关系人，系本案适格的主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。张明哲作为个人，未取得相应资质，双方所签订的上述合同，违反了上述法律的强制性规定，其合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。辰龙公司与张明哲之间的两份零星工程合同，其签订日期均在竣工日期之后，张明哲陈述系在竣工后，根据完成的工程量确定价款签后又订立的合同具有真实性，予以确认。即该两份合同签订之日，涉案工程即竣工并已交付，合同约定的工程款即为辰龙公司应付工程款。本院认定张明哲零星工程交付日起为2015年5月16日。辰龙公司主张工程未验收，不具备付款条件，辰龙公司怠于验收，并已实际使用，辰龙公司应参照合同约定的价款予以支付。合同为固定价款合同，合同约定的工程款即为辰龙公司应付工程款合同总价款为3082000元。张明哲签订的零星工程合同共两份，即2014年10月26日开工的合同标的为2650000元合同一份，2015年1月26日开工的合同标的为432000元合同一份。合同均采用固定价款，且合同约定均不支付预付款。因此，辰龙公司在2014年10月26日之前支付给张明哲（实际支付到其子张连庆名下）的工程款不应算作支付的零星工程合同款。辰龙公司自2015年1月9日之后共支付给张明哲零星工程进度款1316000元。辰龙公司尚欠张明哲零星工程款1766000元。根据上述法律规定，原告要求被告辰龙公司支付尚欠工程款1766000元，事实清楚，依法予以支持。原告主张被告辰龙公司自2015年9月1日起计付利息，证据充分，依法予以支持。原告主张利息按月息1.5%计付、滞纳金按日1‰计付，由于原告并未举证证明实际损失数额，当以约定的利息计付标准即月息1.5%计算为宜。原告张明哲持2016年9月20日其与辰龙公司签订的《欠款还款协议》向被告主张权利，因张明哲于2019年1月16日明确表示双方“工程款未最终结算，具体金额待结算”，因此，该《欠款还款协议》不能作为“最终”结算凭证。综合整个案情分析，“工程款未最终结算，具体金额待结算”当指张明哲挂靠施工及以个人名义施工的整个工程。鉴于原告主张的仅是以个人名义施工的零星工程欠款，经审理认为，该诉求有原告实际施工事实，被告并未否认，有欠款还款协议，被告虽不予认可，但未提供相关证据加以推翻，对该事实依法予以确认。对于辰龙公司提交的分别与济宁鸿翔建设工程有限公司、山东济宁金塔建安有限公司签订的建设工程施工合同，因合同的相对方不是本案的当事人，本案对该两份合同依法不予审理，相关各方可另行主张权利。原告张明哲主张被告陶适承担偿还责任，证据不足，不予支持。本案经本院审委会研究讨论决定。综上所述，本院部分支持原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告济宁市辰龙化工有限公司于判决生效后十日内偿还原告张明哲工程款1766000元及利息（以1766000元为基数，自2015年9月1日起至清偿之日止，按月息1.5%计付）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张明哲其他诉讼请求。案件受理费47066元，保全费5000元，合计52066元，由原告张明哲负担诉讼费20000元，被告济宁市辰龙化工有限公司负担32066元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。辰龙公司提交：证据一、危险化学品建设项目试生产（使用）方案备案告知书（试行）一份，证明上诉人自2014年8月16日至2015年2月15日经批准进行试生产，即在2014年8月16日之前上诉人的工程均已经竣工，在此时间之前厂房工程以及零星工程已经投入使用，从而证明2015年2月16日以及2015年5月16日签订的《建设工程施工合同》中的工期（开工日期、竣工日期）是不准确的，是后期补签合同的时候随便书写的日期，零星工程实际施工日期是从2013年开始的。证据二、2015年11月17日张连庆在公安机关的询问笔录一份，对于该份笔录第2页第7行中张连庆陈述的从2013年前后就开始给辰龙化工做工程，向后给他做围墙，土方回填，还有一个车间基础和办公楼基础没有完工。对于笔录的其他陈述均有异议。该笔录中辰龙公司认可的内容能够与证据一相互印证，证明零星工程是自2013年开始施工的。证据三、2017年5月2日张明哲在公安机关的询问笔录一份，对于该份笔录第2页第15行，“公安机关询问：你负责的这些工程有没有签订合同？答：全部签订合同了，”对于该笔录的其他陈述有异议，该内容证明了所有的零星工程均签订了合同，根本不存在大量口头合同的情况。证明了辰龙公司向张明哲汇款均是支付工程款，对于2013.9.17日到2014.9.24日的银行汇款也是支付的零星工程的工程款，数额是1126885元。张明哲质证意见为：对于证据一真实性无异议，不同意辰龙公司的证明观点，该告知书仅仅是进行备案，与工程是否全部竣工以及全部竣工的内容及时间不具有关联性，不能否定张明哲施工的情况。对于证据二真实性无异议，证明观点有异议，首先张连庆不是本案工程的施工人，不是合同的相对方，不能证明本案的施工情况，其次张连庆回答询问的前提是我记不清了，回答的内容不准确，最后根据辰龙公司提供的内容证实，辰龙公司涉案工程未全部竣工结算，与辰龙公司提交的情况说明一致，且与欠款还款协议进行了部分结算并不冲突。对于证据三真实性不予认可，未加盖出具机关印章且为复印件，但通过辰龙公司提交证据的内容显示，辰龙公司除消防水电工程之外全部建设内容均为张明哲施工，该笔录并不能否认张明哲签订合同之外的口头合同及整改工程。本院认为，关于2015年8月15日辰龙公司为发包人，济宁鸿翔建筑工程有限公司为承包人签订的合同总价款为432000元的建设工程施工合同是否应当认定为张明哲在本案中主张的零星工程的问题，虽然该合同显示承包人为济宁鸿翔建筑工程有限公司而非张明哲土建施工队，但落款处并未加盖济宁鸿翔建筑工程有限公司的印章，亦未显示有济宁鸿翔建筑工程有限公司方的签字，虽然该合同落款处亦未有张明哲的签名，但该合同载明承包范围为零星土建工程，且为张明哲实际施工，故该合同总价款432000元应属于张明哲在本案中主张的零星工程款的范围，上诉人辰龙公司称在张明哲实际施工完零星工程后双方仅签订了一份施工合同即2015年2月16日的建设工程施工合同，本院依法不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人张明哲上诉称对于零星工程，除了上述两份书面施工合同外，双方还存在大量口头合同，但张明哲对此未提交相应证据证实，且张明哲、张连庆于2019年元月16号出具的情况说明载明“本人自2013年5月济宁市辰龙化工有限公司成立之后，承包了该公司的基建、土方及零星工程项目。主体工程款挂靠在济宁市金塔建安有限公司和济宁市鸿翔建筑工程有限公司，辅助工程（零星工程）由我个人与济宁市辰龙化工有限公司签订工程建设合同……”该情况说明出具时间为2019年元月16号，晚于欠款还款协议的签订时间，而在该份情况说明中并未有任何关于存在大量的口头合同的记载。故本院对于上诉人张明哲关于零星工程还存在大量口头合同的上诉意见依法不予采纳。一审法院以上述两份书面零星合同载明的工程价款共计3082000元认定为辰龙公司应支付给张明哲的零星工程款，并无不当。张明哲一审中提交了欠款还款协议，张明哲上诉认为应当依据该协议中载明的“乙方尚欠甲方工程款2290000”判决辰龙公司支付其工程款2290000元，即在一审判决的基础上增加524000元。对此，本院认为，该欠款还款协议签订于2016年9月20日，虽然该协议中载明的辰龙公司欠付的工程款具体明确，但张明哲、张连庆出具时间在后即于2019年元月16号出具的情况说明中详细载明了挂靠建筑公司工程的工程款支付方式、金额及零星工程款的支付方式、金额，且在情况说明的最后记载“由于辰龙项目2016年搁置至今，工程款尚未最终审核结算。具体金额待结算。”且张明哲在本案中主张的系零星工程欠款，故一审法院未以欠款还款协议中载明的2290000元认定为辰龙公司欠付的张明哲零星工程款金额，该认定是正确的。关于辰龙公司已付零星工程款应如何认定的问题，虽然张明哲称对于案涉零星工程，辰龙公司不支付预付款。但经审查案涉2015年2月16日及2015年8月15日的两份建设工程施工合同，在工程进度款支付的方式和时间方面均约定“本工程不支付预付款，工程全部完成，经甲方、监理方验收合格后凭发票付至总工程款的97%，剩余3%留作质保金，一年后无质量问题一次性付清。工程款拨付必须有甲、乙双方财务办理，以乙方出具的正式财务手续为准，其它方式无效。”故双方在施工协议中对于工程预付款和工程进度款分别进行了说明和约定，不能以辰龙公司不支付工程款预付款即认为亦不支付工程进度款。一审法院将辰龙公司于2015年1月9日之前支付的工程款不认定为零星工程款，存在不当。且对于工程款的支付方式和金额，张明哲、张连庆于2019年元月16号出具的情况说明载明“主体工程款的支付均是济宁市辰龙化工有限公司账户分别转账汇入我所挂靠的建筑公司，约人民币398万元，零星工程款的支付由济宁市辰龙化工有限公司账户汇入我儿子张连庆个人农业银行卡中（卡号62×××79），约人民币230万元左右。这230万元中包括了2015年6月26日收到的40万元及2015年8月28日收到的20万元（因陶适要求出具收条）。并根据陶适要求于2015年12月10日将其中40万元分两次汇入陶俪账户，110500（元）提现后汇入陶适指定的费雪娟的账户（均有转账记录为证）。由于辰龙项目2016年搁置至今，工程款尚未最终审核结算。具体金额待结算……”由张明哲出具的情况说明的上述相关记载来看，张明哲认可辰龙公司将零星工程款汇入张连庆个人农业银行卡账户中，金额约230万元，该金额与陈龙公司一审提交的支付给张明哲的零星工程款（一审提交的14份明细，通过汇入张连庆账户内）累计金额2332885元基本吻合。上诉人张明哲上诉称辰龙公司向张连庆账户汇入部分资金后，2014年5月20日、5月22日又分两笔返还辰龙公司账户，共计360000元，并认为该360000元应从辰龙公司支付的零星工程款中扣除。辰龙公司认为张明哲所述2014年5月20日由张连庆转入辰龙账户20万元以及2014年5月22日的16万元根本不是退还的工程款，因为只有辰龙才有向张明哲支付工程款的义务，张明哲根本没有返还的义务，上述36万元均是张连庆向辰龙返还的其他借款。对此，本院认为，在辰龙公司尚欠张明哲工程款的情况下，张明哲退还工程款不符合常理，本院对张明哲的该意见依法不予采纳。综上，辰龙公司欠付张明哲零星工程款应为749115元（3082000元-2332885元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初2743号民事判决第二项；二、变更山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初2743号民事判决第一项为：济宁市辰龙化工有限公司于本判决生效之日起十日内给付张明哲工程款749115元及利息（以749115元为基数，自2015年9月1日起至实际清偿之日止，按月息1.5%计算）；三、驳回张明哲的其他诉讼请求。一审案件受理费47066元，保全费5000元，合计52066元，由张明哲负担35775元，济宁市辰龙化工有限公司负担16291元；二审案件受理费29734元，由张明哲负担18443元，济宁市辰龙化工有限公司负担11291元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年八月七日书记员  宋 颖