山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3577号 上诉人（原审被告）：徐文恭，男，1965年8月17日出生，汉族，潍坊宏鑫置业有限公司经理，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：耿飞，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高祎鑫，女，1976年10月30日出生，汉族，无业，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：贾鹏鹏，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 原审被告：潍坊宏鑫置业有限公司，住所地：潍坊市潍城区青年路**。 法定代表人：鞠卫平，总经理。 委托诉讼代理人：周清华，山东信约国证律师事务所律师。 原审被告：庞新宇，男，1969年5月12日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 上诉人徐文恭因与被上诉人高祎鑫、原审被告潍坊宏鑫置业有限公司（简称宏鑫公司）、庞新宇民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐文恭上诉请求：撤销（2019）鲁0702民初1253号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审的诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：根据2011年山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要第五条、关于民间借贷纠纷案件(五)关于个人借贷单位使用的民间借贷处理问题，对单位工作人员为本单位的生产经营需要，以自己名义与出借人发生资金借用行为而发生民间借贷纠纷，应首先审查借贷法律行为是否符合《合同法》第49条规定的表见代理；其次，审查借款的实际用途和实际借款人。如果借款人的资金借用行为构成表见代理，且借款由单位实际使用，应当认定单位为实际借款人，由单位承担偿还借款的责任。上诉人徐文恭虽然在2011年6月7日的《借款合同》上签字，但徐文恭当时系宏鑫公司的法定代表人，其签字行为系表见代理行为；被上诉人高祎鑫本人也将所有借款都悉数打入宏鑫公司的账户，并且该借款全部用于了宏鑫公司的经营，宏鑫公司是实际借款人，应当承担还款责任。一审判决将徐文恭认定为借款人无事实与法律依据。一审法院判决被告承担2014年10月30日以后的利息，认定事实错误。2014年11月7日，宏鑫公司召集所有债权人开会，就债权偿还问题形成会议纪要，各债权人包括本案被上诉人均同意2014年10月30日以前的利息按照不超过年利率24%计算，对于2014年10月30日以后的利息(含违约金)，各债权人均同意放弃。尽管在一审开庭时因上诉人只提供了会议纪要的复印件，被上诉人不认可，但现在上诉人有新证据证明该会议纪要的真实性，二审应当就本金、利息问题依法改判或发回重审。一审法院按照年利率36%计算已付利息，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。2011年6月7日的《借款合同》既约定了利息，又约定了违约金，一审判决对已经偿还的本金和利息按照36%计算，超过了法定利率红线，应结合被上诉人签字的会议纪要，对已经偿还的利息应当按照24%计算。 被上诉人高祎鑫答辩称：徐文恭不是作为宏鑫公司的法定代表人而是作为宏鑫公司的共同借款人签订借款合同。徐文恭在借款合同首页开头的甲方处签字，并标注身份证号码，明显与普通意义上仅作为法定代表人在落款处签字具有不同的意义；在出借款项交付后,徐文恭在给高祎鑫出具的收据上亦有签字，明显也不符合普通意义上作为法定代表人的签字习惯。在后续的借款偿还过程中，徐文恭曾用自己的银行卡偿还高祎鑫100万元。2013年，徐文恭以个人名义就借款事项出具借条，对借贷事项予以确认。以上种种证据足以证明徐文恭并非仅仅是宏鑫公司的法定代表人，而是涉案借贷关系的共同借款人。一审中宏鑫公司提交的《会议纪要》并不能证明高祎鑫放弃了2014年10月30日后的利息。首先，在一审审理过程中徐文恭在答辩期届满前未提供会议纪要原件，对徐文恭提交的《会议纪要》复印件不予认可；其次，不管该会议纪要是否真实，都不能证明答辩人放弃了2014年10月30日后的利息。该份会议纪要系宏鑫公司自行达成成稿，并要求参加人员在落款处签字。从形式上看，签字人员仅作为参加人员签字，并未明确表示自己是否对会议纪要的内容予以认可，且该份会议纪要中不仅有对各债权人的行为的记载，也有对宏鑫公司后续还款事项的记载，可见，该会议纪要其实是对双方之间借款事项的一个解决方案，但在后续履行过程中，宏鑫公司并未按照会议纪要载明的内容对各债权人进行债权清偿，该份会议纪要并未实际履行。因此，该份会议纪要不能证明答辩人放弃了相关利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。对于已经支付的未超过36%的部分，应属于被答辩人自愿支付，无权要求退回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 原审被告宏鑫公司述称：原审被告公司账目上确实有该笔款项，但该款项的出借人并非本案上诉人，且不清楚该笔借款的目的及用途。关于原审被告偿还的是借款还是利息，双方并未明确约定。就本案而言，原审被告系偿还的借款本金，假定偿还利息，应按照法定利率年利率24%计算。2014年11月7日各债权人就本案利息问题达成了债权人会议纪要，且本案中被上诉人签字确认，一审中被上诉人对该证据既未承认也未否认，经法庭确认后对该证据也未确认，依据证据规则第四条视为对该证据的承认。 原告高祎鑫向一审法院起诉请求：判令被告宏鑫公司、徐文恭偿还原告借款本金485万元及利息7417266.67元，合计12267266.67元（利息暂计至2019年3月18日，其后的利息按照24%计算至实际付清之日）。被告庞新宇对上述请求承担连带偿还责任；诉讼费用和保全费用由三被告负担。 一审法院认定：2011年6月，原告（乙方，即贷款方）与被告宏鑫公司及徐文恭（甲方，即借款方）、被告庞新宇（丙方，即担保方）签订借款合同，约定：借款金额为乙方提供给甲方人民币500万元；借款利息为月综合费率6%；借款期限为15天，自2011年6月7日至2011年6月21日；超过合同约定期限不能及时还款或未在到期前与乙方达成延期协议的，除应按本合同约定按月综合费率6%承担外，还应按借款额日百分之二向乙方支付违约金；本合同项下债权由丙方提供连带责任担保，担保期间为上述债权履行期限到甲方还款为止，担保范围包括债权本金、本债权实现前的综合费用及利息违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；实现债权的费用包括但不限于催收费、诉讼费、公告费、拍卖费、执行费、律师费、差旅费、土地过户费及其他费用，此上费用全部由甲方承担。借款合同甲方处有宏鑫公司加盖公章、徐文恭签名，乙方处有高祎鑫签名，丙方处有庞新宇签名。 2011年6月7日，原告通过潍坊商泰贸易有限公司向被告宏鑫公司账户打款186万元、260万元，原告向被告宏鑫公司账户存入现金27万元，合计473万元。另外，被告宏鑫公司欠原告的12万元房屋租金计入本次借款，以上共计原告实际交付被告宏鑫公司借款本金485万元。被告宏鑫公司给原告出具借款500万元收据，徐文恭在收据上签名。 借款期限届满后，被告未按约偿还借款。 2011年6月28日被告徐文恭向原告转账100万元，2011年10月12日被告宏鑫公司通过李英杰向原告还款60万元，2012年12月1日被告宏鑫公司通过鑫圣源偿还原告100万元，2015年2月16日被告宏鑫公司向原告还款5万元，以上被告宏鑫公司、徐文恭共计支付原告265万元。 2015年3月23日，被告宏鑫公司用西湖御景北区10号楼2单元701号房产以536406元价格抵顶给原告，双方办理了网签手续。2016年至2017年被告宏鑫公司与原告协商以相应房产抵顶原告部分借款，但未办理网签手续。 2013年5月12日，被告徐文恭给原告出具欠条二份，均写明:“今借高祎鑫现金500万元整。徐文恭（签名）2013.5.12号”。后被告徐文恭给原告出具承诺书一份，写明:“今有徐文恭及潍坊宏鑫置业有限公司承诺如下：2011年6月借高祎鑫现金500万元，用于潍坊宏鑫置业有限公司经营使用，并于2013年5月给高祎鑫出具1000万元的利息借条（500万元1份，共2份），我方承诺欠款及利息无论以后潍坊宏鑫置业有限公司及法人、股东等有任何变动，均由接管方及变更方承担，我方承诺履行变更告知责任，接管方必须给高祎鑫重新出具接收债务凭证，三方（原潍坊宏鑫置业借款人、债权人高祎鑫、接收方）达成三方协议，否则徐文恭及潍坊宏鑫置业有限公司仍承担相应的法律责任。承诺人：潍坊宏鑫置业有限公司，承诺人：徐文恭签名。” 2017年9月5日,宏鑫公司给原告出具承诺函，内容为:“截止2017年9月5日，潍坊宏鑫置业有限公司欠高祎鑫本金500万元，利息待清算。现抵顶房产两套共计275万元，中区车位28个抵顶，若中区10号楼商业房完工后，可用没有销售的车位置换10号楼商业房屋。并将所有产权办理到高祎鑫名下。特此承诺。”宏鑫公司加盖公章，时任法定代表人胡文瑞签名。 另查，2014年9月25日，宏鑫公司的法定代表人由徐文恭变更为王宏。2016年1月11日，宏鑫公司的法定代表人由王宏变更为胡文瑞。2017年10月24日，宏鑫公司的法定代表人由胡文瑞变更为鞠卫平。 2019年5月27日下午，原告丈夫张可忠与被告庞新宇通电话，其中张讲：“我成天问道你要钱”，被告未予否认。 一审法院认为，原告与三被告签订的借款合同是当事人的真实意思表示，除借款利率过高外，不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。被告徐文恭在借款合同开头的甲方即借款方处签名，说明其与宏鑫公司为共同借款方，所以其关于其签名只是宏鑫公司法定代表人，不是借款人的主张与借款合同载明的内容不符，不能成立。 关于借款金额，原告通过潍坊商泰贸易有限公司转款、存入现金、以房屋租金抵顶的形式合计交付被告借款本金485万元，而不是借款收据中写的500万元，所以借款本金应以实际交付的数额485万元为借款金额。 关于被告偿还款项的性质（偿还的是借款本金还是利息）及被告现尚欠借款本息数额。被告偿还原告265万元、用西湖御景北区10号楼2单元701号房产偿还原告536406元，双方未明确还款的性质，根据法律规定，未明确还款性质的，应视为先偿还利息。因上述还款是被告诉前自行还款，应按年利率36%计算利息。2011年6月28日，被告徐文恭向原告转账100万元，2011年6月7日至2011年6月28日为22天，此时利息为4850000元×36%÷365天×22天＝105238.36元，此时偿还的本金应为1000000元-105238.36元＝894761.64元，此时尚欠本金4850000元-894761.64元＝3955238.36元；2011年10月12日被告宏鑫公司通过李英杰向原告还款60万元，2011年6月29日至2011年10月12日为106天，此时偿还的利息为3955238.36×36%÷365×106＝413512.04元，此时偿还的本金应为600000元-413512.04元＝186487.96元，此时尚欠本金3955238.36元-186487.96元＝3768750.4元；2012年12月1日被告宏鑫公司通过鑫圣源还款100万元，2011年10月13日至2012年12月1日为415天，此时偿还的利息为3768750.4×36%÷365×415天＝1542606.33元，因该100万元不足以支付利息，所以该100万元全部是偿还的利息，此时尚欠本金3768750.4元、利息542606.33元；2015年2月16日被告向原告还款5万元，应为全部是偿还的利息，至2012年12月1日尚欠本金3768750.4元、利息492606.33元；2015年3月23日被告用西湖御景北区10号楼2单元701房产以536406元价格抵顶给原告，该款首先应偿还原告2012年12月1日前的利息492606.33元，余款536406元-492606.33元＝43799.67元，用于偿还2012年12月2日之后的利息；43799.67元÷（3768750.4元×36%÷365天）＝12天，所以43799.67元被告只能偿还原告12天的利息，所以至2012年12月14日被告尚欠原告借款本金3768750.4元及之后的利息。原告起诉后，借款利率按相关法律规定应按年利率24%计算利息。 被告宏鑫公司称用其它房产抵顶原告借款，因双方没有办理网签手续，所以不应视为被告的还款。被告宏鑫公司提供债权人会议纪要复印件，称与原告等债权人达成协议，债权人放弃自2014年10月30日后的利息，原告不予认可，被告未提供证据原件等相关证据证明其主张，所以被告的该主张证据不足，不能成立。 被告宏鑫公司于2016年、2017年间与原告协商以房产抵顶借款的事宜，说明原告一直向被告主张权利，所以原告诉求被告宏鑫公司、徐文恭共同偿还借款，没有超过诉讼时效。被告庞新宇作为担保人，其在2019年5月27日与原告丈夫张可忠的通过中，对于张主张“成天问道你要钱”没有予以否认，因此，原告要求被告庞新宇承担担保责任，没有超过诉讼时效，被告庞新宇应当承担担保责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下：一、被告潍坊宏鑫置业有限公司、徐文恭共同偿还原告高祎鑫借款本金3768750.4元及利息（以3768750.4元为基数，自2012年12月14日起至债务付清之日止，按年利率24%计算利息），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告庞新宇对本判决第一项付款义务承担连带清偿责任；三、被告庞新宇承担连带还款责任后，有权向被告潍坊宏鑫置业有限公司、徐文恭追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95403.6元，财产保全费5000元，共计100403.6元，原告高祎鑫负担18002.1元，被告潍坊宏鑫置业有限公司、徐文恭共同负担82401.5元，被告庞新宇连带负担82401.5元。 本院查明，二审中，上诉人徐文恭提交2020年6月29日宏鑫公司借款情况说明一份，载明：宏鑫公司2011年6月与高祎鑫签订借款合同，合同约定借款金额为500万元。2011年6月7日，高祎鑫通过潍坊商泰贸易有限公司账户打款186万元、260万元，高祎鑫向宏鑫公司账户存入现金27万元，合计473万元，另外宏鑫公司欠高祎鑫12万元房屋租金计入本次借款，高祎鑫实际交付宏鑫公司借款本金485万元，该款全部用于了宏鑫公司经营需要，宏鑫公司借款时，徐文恭是宏鑫公司法定代表人，其在借款合同上签字系履行职务行为，该借款由宏鑫公司承担，与徐文恭无关。经质证，被上诉人高祎鑫认为，上述证明不符合单位出具证明的形式要件，且宏鑫公司与上诉人徐文恭存在利益关系，其在二审中出具该证明不能作为证据使用。原审被告宏鑫公司表示对该证明的真实性需要核实，但一直未提交核实的相应证据。 应上诉人徐文恭的请求，本院依法调取了加盖潍坊市公安局奎文分局刑警大队印章的四份笔录（被调查人：于燕、胡文瑞、徐蔷、孙共林）及2014年11月7日债权人会议纪要复印件，经质证，上诉人徐文恭及原审被告宏鑫公司对上述证据无异议。被上诉人高祎鑫对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，会议纪要不仅约定了债权人的权利义务，更约定了宏鑫公司的权利义务，会议结束后十日内由宏鑫公司以其资产按债权人债权比例进行偿还或分配，而事实是自会议纪要签署2014年11月7日至今，宏鑫公司并未偿还本案被上诉人的任何款项，因此，该会议纪要并未实际履行；从多份询问笔录均可以看出各债权人签署该份协议的前提均为尽快收回本金减少损失，可见，该会议纪要的签署是附条件的，即宏鑫公司尽快履行还款义务，根据后期的实际履行，宏鑫公司未履行还款义务，该会议纪要并非实际履行，无法证明被上诉人放弃了对利息的请求。 本院认为，关于上诉人徐文恭是否应当作为共同借款人对涉案借款承担偿还责任的问题，上诉人徐文恭不但在涉案借款合同、收据中签字，还与宏鑫公司就涉案借款本息的承担问题共同向被上诉人高祎鑫出具书面承诺书，并单独出具借条、使用其个人账户向被上诉人高祎鑫偿还借款，表明上诉人徐文恭不仅以宏鑫公司法定代表人的身份实施了向被上诉人高祎鑫的借款行为，还以其个人身份参与该借款履行，因此，一审法院支持被上诉人高祎鑫关于上诉人徐文恭与原审被告宏鑫公司为涉案借款的共同借款人的主张并无不当，本院予以确认。上诉人徐文恭关于其签字行为构成表见代理，不应当承担还款责任的主张不成立，本院不予支持。 关于涉案借款的利息，涉案借款合同约定月综合费率为6%，根据原民间借贷司法解释第二十六条的规定，高于法律的保护上限年利率36%的部分无效，但对借款人已经支付的款项，在没有约定本息偿还顺序的情况下，可以按年利率36%进行核算。因此，一审法院对借款人已经偿还的款项按年利率36%进行核算并无不当，本院不予支持。 对于上诉人徐文恭上诉中提出的根据2014年11月7日会议纪要各债权人包括本案被上诉人在内的各债权人均同意均同意2014年10月30日以前的利息按照不超过年利率24%计算，2014年10月30日以后的利息(含违约金)予以放弃的主张，属于变更合同的内容。根据《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。对于当事人变更合同的形式，可以由当事人协商决定，一般情况下要与原合同的形式相一致，即原合同为书面形式，变更合同也应采取书面形式。除上述会议纪要外，上诉人徐文恭及原审被告宏鑫公司并与被上诉人高祎鑫签订的书面变更合同。根据会议纪要记载的内容，在债权人就借款本息作出让步的情况下，宏鑫公司应就债权的偿还方式、偿还比例及偿还时间与各债权人协商确定，以求尽快实际债权，而宏鑫公司与被上诉人高祎鑫并未就涉案债权的偿还时间及数额达成协议的情况下，被上诉人高祎鑫要求按涉案借款合同履行并无不当，本院予以确认。上诉人徐文恭的该项上述理由不成立，本院不予支持。 综上，一审判决事实基本清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人徐文恭的上诉理由不成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费95403.6元，由上诉人徐文恭负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 马淑华 审判员 崔恒心 二〇二〇年八月二十六日 书记员 牟姣姣