山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4620号 上诉人（原审被告）：潍坊昱凯建设集团有限公司，住所地：昌乐县恒安街**。 法定代表人：何开发，经理。 委托诉讼代理人：王伟，山东宝都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁妍，山东宝都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵晓强，男，1983年3月1日出生，汉族，个体业主，住昌乐县。 委托诉讼代理人：张景水，山东元泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张学花，山东元泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王兆明，男，1963年8月29日出生，汉族，住昌乐县。 被上诉人（原审第三人）：昌乐县朱刘街道小学，，住所地：昌乐县朱刘街道万山路南端 法定代表人：刘西海，校长。 上诉人潍坊昱凯建设集团有限公司(以下简称昱凯公司)因与被上诉人赵晓强、王兆明、昌乐县朱刘街道小学建设工程施工合同纠纷一案，不服昌乐县人民法院(2020)鲁0725民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昱凯公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决根据被上诉人赵晓强的单方陈述认定上诉人欠付被上诉人赵晓强工程款341745.78元，证据不足，认定事实错误。被上诉人赵晓强主张追加的工程量和屋面保温工程，无有效证据支持。上诉人支付吴某风雨操场等劳务费7万元、上诉人为被上诉人垫付的服装款、男高档手提包款，旅游费以及购物款计25596元，以上款项共计95596元应从赵晓强工程款中割帐。 赵晓强答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人赵晓强追加外墙和真石漆的工程量有事实依据。上诉人与吴某没有直接合同关系，与赵晓强也未约定由他人接受工程款的权利，上诉人未经赵晓强同意将其所谓工程款给付吴某，与赵晓强无关，其余垫付服装费等25596元不予认可，且与本案无关。 赵晓强向一审法院起诉请求：昱凯公司偿付建设工程款450000元及逾期付款损失；2、诉讼费用由昱凯公司负担。 一审法院认定事实：2016年4月20日，昱凯公司、王兆明(发包人)与赵晓强(承包人)签订外墙保温及真石漆施工合同，主要内容为：一、工程名称：朱刘街道小学。承包范围：1、每栋单体楼外墙岩棉板5CM6cm7cm8cm厚、钢丝网、2cm砂浆颗粒找平及外墙真石漆(不含税价格)，2、每栋单体楼屋面保温2cm找平层、4cm垫层、挤塑板6cm7cm8cm11cm(不含税价格)。二、合同工期为50天，如因发包方原因或建筑物主体不能进入外墙保温施工工序，工期应顺延。三、质量标准及验收方法：1、质量等级：合格；2、经质检部门，监理部门，建设单位验收合格为标准；3、技术资料、图纸及其他材料的提供方法；4、每栋楼的所有资料及化验；5、按照昌乐朱刘街道小学图纸及规范要求施工：（1）发包人向承包人提供图纸，相关技术资料，在施工过程中如变更出具变更通知单；（2）承包人在施工前向发包人提供产品近期检测报告，产品合格证，施工工艺及施工技术规程等。四、合同价款及付款方式：1、外墙保温（岩棉板5CM6cm7cm8cm）及真石漆每平方价格为183.00元。2、屋面保温（2cm找平层、4cm垫层、挤塑板6cm7cm8cm11cm）每平方价格为45.00元。付款方式：完成每栋楼的50%付已完成工程量的50%，待全部完成付至工程款的90%，工程验收合格后付至工程款的95%；剩余5%，验收合格后一年内付清剩余的5%。注明：若因甲方原因无法办理正式验收，按甲方使用建筑物日期为准。五、违约责任：1、承包方违约责任，（1）承包人应在合同规定年限内完成施工（不可抗力或发包人责任除外），（2）如因承包人原因影响工程进度并给发包人造成损失的，承包人承担所造成的全部损失，（3）如在保质期内发生质量问题，承包人负责赔偿因质量问题而产生的损失。2、发包方违约责任，（1）发包人需按合同约定的支付方式按期支付工程款，因工程款不到位而产生的延误工期责任由发包人承担所造成的全部损失，（2）发包人应为承包人提供必须的施工条件，如施工条件达不到而产生的延误工期责任由发包人承担，3、安全生产责任见附页。本合同双方签字盖章后即视为有效且具有法律效力，有效期自双方签订本合同之日起至工程款付完时止。合同签订后，赵晓强将所承包工程按不同工序进行分解，分包给不同的施工人。施工中的朱刘小学校舍分为综合楼(主楼北楼)、教学楼(主楼南楼)、幼儿园(北楼与南楼)、餐厅、体育馆(别名：风雨操场)。赵晓强施工项目系所有建筑物的外墙与楼顶层面保温层。建设工程尚未彻底完成，建设项目未经验收，学校便于2016年12月底前教学使用(小学系2016年9月开学，幼儿园系2017年9月开学)，剩余部分建设项目于2017年5月前后陆续交工。完工后的朱刘小学建设工程结算材料，由昱凯公司与工程总发包单位山东万山集团有限公司，提交青岛佳恒工程造价咨询有限公司潍坊分公司与山东东岳项目管理有限公司潍坊分公司进行审计，青岛佳恒工程造价咨询有限公司潍坊分公司负责审计综合楼与教学楼，山东东岳项目管理有限公司潍坊分公司负责审计幼儿园、餐厅与体育馆。该二审计公司已于2019年底前完成涉案工程的全部审计工作。 一审法院认为，昱凯公司、赵晓强对第三人朱刘小学建设工程的外墙保温及真石漆施工签订书面合同，系当事人真实意见表示，且双方已实际履行，合同有效，事实清楚。虽然建设工程未经相关部门竣工验收，但是已交付第三人使用，按相关规定，建设工程交付使用日期，视为竣工日期。本案争议的焦点，一是工程量，二是工程款及其欠付款损失。 一、关于工程量。昱凯公司、赵晓强签订的施工合同，仅约定施工平方米的单价，而未约定工程量，案件审理期间，当事人亦均未提交由矛盾双方签字盖章的标准清楚的工程量方面的证据。赵晓强主张的工程量可分为三部分，第一部分是按预定工期完成的外墙保温层，第二部分是预定工期后追加或增加的外墙保温层，第三部分是楼顶屋面保温层。赵晓强举证第一部分工程量用自制计算书予以证实，第二部分与第三部分用自制的书面意见予以证实，不论是计算书还是意见书，均应为赵晓强单方陈述。昱凯公司仅对赵晓强陈述的第一部分予以认可，而对陈述的第二部分、第三部分不予认可。法院对第一部分外墙保温层工程量13797.49平方米，直接予以确认。对第二部分追加外墙保温层与第三部分楼顶屋面保温层作如下分析： 第一，追加外墙保温层工程量。按照施工合同约定，朱刘小学全部建筑的所有外墙保温层均由赵晓强施工，只要存在该追加工程，就必定是赵晓强施工，问题是赵晓强陈述的该追加工程是否存在。赵晓强称追加工程系综合楼门厅、幼儿园半圆、幼儿园大门两侧及顶面、报告厅檐子上下及两侧等，与施工人刘某出庭作证所述工程名称基本一致，亦与法庭调查阅到的工程量签证单载明的工程名称相一致。刘某称其施工时间大约在2017年5月份，考虑到朱刘小学整体建筑在2016年底已基本施工完毕，刘某到了2017年5月份才施工，应为后来所追加或增加。昱凯公司向法庭提供的赵晓强施工记录，有证人刘某的签名，说明刘某施工真实，其出庭证言可信。综上，确认赵晓强所述追加工程真实存在。关于该追加工程的数量，赵晓强称：综合楼门厅140平方米、幼儿园半圆373.8平方米、幼儿园大门两侧及顶面28.51平方米、报告厅檐子上下及两侧346.96平方米、餐厅122.65平方米，合计1011.92平方米；而工程量签证单载明：综合楼门厅140平方米、报告厅檐子上下及两侧346.96平方米、幼儿园大门两侧及顶面28.51平方米、幼儿园半圆409.5平方米，合计924.97平方米。根据书面证据证明力大于当事人陈述证明力的认证原则，确定按工程量签证单载明的数据，确认赵晓强追加外墙保温层工程量为924.97平方米。 第二，楼顶屋面保温层工程量。昱凯公司、赵晓强签订的施工合同，其施工项目有两个，一个是外墙保温及真石漆，每平方价格为183.00元，再一个是屋面保温，每平方价格为45.00元。昱凯公司只认可了赵晓强提供计算书中的外墙保温及真石漆，而否认了赵晓强主张的屋面保温。楼顶屋面保温工程是真实存在的，昱凯公司未举证证实该工程由赵晓强外的其他人施工，施工人赵某出庭作证称该工程由赵晓强分包给他施工，所述施工时间、施工材料、施工数量、施工款项等，与赵晓强陈述、其他证据及证言、法庭调查情况基本吻合，故，确认涉案建设工程的楼顶屋面保温层系赵晓强承包施工。关于屋面保温层工程量，赵晓强主张综合楼、教学楼、幼儿园、餐厅共计6109.68平方米，证人赵某称6000平方米左右，法庭调查核实，综合楼屋面1632.3平方米，教学楼屋面1778.93平方米，二楼合计3411.23平方米，而幼儿园与餐厅屋面面积，因山东东岳项目管理有限公司潍坊分公司不配合调查而未能核实，法院裁定责令昱凯公司提供涉案建设工程审计材料而昱凯公司拒不提供，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”之规定，推定幼儿园与餐厅屋面面积为2698.45平方米，对赵晓强主张的各建筑屋面总面积6109.68平方米，予以确认。 二、关于工程款及其欠付款损失。昱凯公司、赵晓强签订的施工合同，对施工单价约定清楚，外墙保温及真石漆每平方米183元，屋面保温每平方米45元。根据以上确认的工程量，实际工程款为三部分工程的总和，为2969145.78元(13797.49平方米×183元/平方米+924.97平方米×183元/平方米+6109.68平方米×45元/平方米)。对昱凯公司、赵晓强实际过付工程款、欠付工程款及其损失，分别作如下分析： 第一，昱凯公司、赵晓强实际过付工程款。1、无论是银行转帐、现金交付，还是票据承兑、车辆作价抵顶，赵晓强认可昱凯公司举证的14份收款条金额与2笔购茶金额，计款2527400元，双方意见一致，虽然几笔银行转账与收款条在款数上存在差额，但是赵晓强在书面意见中忽略该差额，同意按收款条金额计算，故首先对2527400元作为过付工程款予以确认。2、赵晓强所称2016年11月3日收款条100000元未实际过付，因该收款条系赵晓强亲笔书写，昱凯公司、赵晓强双方又未约定明确的付款方式，鉴于实际付款方式含有现金交付的多种形式，赵晓强仅以银行打款明细不足以证实该款未过付，故对赵晓强的该意见不予采信，对2016年11月3日收款条100000元，确认为过付工程款。3、关于吴某签名的3份收款条计款70000元，昱凯公司主张吴某替赵晓强支取工程款，赵晓强辩称不知情。赵晓强与吴某签订外墙承包合同，双方建立施工与付款的权利义务，吴某全部施工款项应为80多万元，昱凯公司提供的赵晓强施工记录中，有吴某向赵晓强支取工程款的签名，昱凯公司与吴某无合同关系，支付施工款属权利义务不对等，而仅支付70000元而不是施工款的全部，不能作出该行为的合理解释，故对昱凯公司的该主张不予支持，对吴某签收的该70000元，不予确认。4、关于昱凯公司主张的西服款、手提包款、大连与哈尔滨旅游费及手表款等，昱凯公司举证不充分，赵晓强又不认可，故该问题可另案主张。综上，朱刘小学的外墙保温及真石漆与屋面保温施工，确认昱凯公司实际支付赵晓强工程款为2627400元。 2、欠付工程款及其损失。关于欠付工程款，赵晓强施工全部工程应得工程款2969145.78元，减去昱凯公司实际支付2627400元，尚欠赵晓强工程款为341745.78元。关于欠款损失，赵晓强是按利息主张的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，虽然朱刘小学于2016年底前已开学，但是追加的建设工程最后交付时间为2017年5月，故欠付工程款的利息自2017年6月1日开始计付为宜；因未约定工程价款利息计付标准，故对赵晓强按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，及因政策变化2019年8月20日后按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价计算利息的主张，予以照准。昱凯公司辩称赵晓强应支付工程延误费用，因未提供证据证实工程延误，故对该意见不予采信。昱凯公司主张赵晓强开具收取工程款的税票，因施工合同未约定该事项，故不予支持。王兆明系昱凯公司职工，对赵晓强欠付工程款及损失的偿付，应由昱凯公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条，第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、潍坊昱凯建设集团有限公司于判决生效后十日内，支付赵晓强欠付工程款341745.78元及利息(利息自2017年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付款日按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价计算)；二、驳回赵晓强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，上诉人申请证人吴某出庭，证明上诉人代赵晓强支付吴某工程材料款7万元；并提交证据1，（2020）鲁0725民初1206号民事判决一份，证明涉案外墙总工程量为13797.49平方米；证据2，昌乐新郎西服店情况说明一份，证明2017年赵晓强选购2596元衣服，上诉人替其付款；证据3，刘某收到维修款收据2份，证明与被上诉人所称刘某施工追加工程保温、真石漆相矛盾。被上诉人对吴某证言不予认可，被上诉人承包工程系包清工，与材料款无关；对证据1真实性无异议，但被上诉人在1206案件中诉求工程量仅是本案工程量的一部分；对证据2真实性不予认可，且与本案无关联；对证据3不予认可，该维修款收据系刘某对朱继权施工完毕的工程进行的后期维修费用，与其本人施工了追加工程的保温、真石漆项目并不矛盾。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，昱凯公司与赵晓强签订朱刘小学外墙保温及真石漆施工合同，系当事人真实意见表示，双方均应按照约定履行合同义务。根据已查明事实，能够认定赵晓强已施工完毕，虽然涉案工程未经相关部门竣工验收，但已交付昌乐县朱刘街道小学使用，并且昱凯公司与工程总发包单位山东万山集团有限公司已于2019年底前完成涉案工程的全部审计工作。上诉人虽对被上诉人赵晓强主张的施工面积不予认可，但拒不提供已完成的涉案建设工程审计材料，也未提供证据证明涉案工程由他人施工的情况，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定，一审采纳被上诉人赵晓强主张的施工面积并无不当，本院予以支持。上诉人主张的为赵晓强垫付的服装款、男高档手提包款，旅游费以及购物款计25596元等，被上诉人均不予认可，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人潍坊昱凯建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年八月二十四日 书记员  李朋朋