广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3530号上诉人（原审原告）：中山市天盛酒店管理有限公司,住所地：广东省中山市石岐区*****************侧。法定代表人：徐锦坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗艺康,广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄倩雯,广东励而德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：七天酒店（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道蔚蓝海岸社区*********建钢构大厦及中国建筑钢结构博物馆30层。法定代表人：陈礼明，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：七天酒店（深圳）有限公司中山二路店，住所地：广东省中山市*******美心花园美景楼首层、3-9层。负责人：洪定法，该公司总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黎辉文，女，系七天酒店（深圳）有限公司的员工。原审第三人：中山市唐扬物业管理有限公司,住所地：广东省中山市石岐区*******美心花园首层、2层商场7号（之一）。法定代表人：唐文，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗艺康,广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄倩雯,广东励而德律师事务所实习律师。上诉人中山市天盛酒店管理有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人七天酒店（深圳）有限公司（以下简称七天酒店）、七天酒店（深圳）有限公司中山二路店（以下简称七天酒店中山二路店）、原审第三人中山市唐扬物业管理有限公司（以下简称唐扬公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。天盛公司上诉请求：一、撤销一审判决关于天盛公司2016年5月1日至2017年3月31日税费由七天酒店、七天酒店中山二路店承担的判决；二、改判2016年5月1日至2017年3月31日增值税由七天酒店、七天酒店中山二路店承担，合计101,845.43元。事实和理由：一、一审庭审中七天酒店、七天酒店中山二路店“关于是否能抵扣税款”作出虚假陈述，一审法院未予核实。一审庭审中，七天酒店、七天酒店中山二路店称因“三流不合一”，导致其取得的增值税完税凭证无法抵扣。但增值税专用发票用于抵扣进项税额，属于法律原则性规定，仅有例外情况不能抵扣，七天酒店、七天酒店中山二路店应当承担其取得的增值税完税凭证无法抵扣的举证责任。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》（2017年修订）第八条，纳税人购进货物、劳务、服务、无形资产、不动产支付或者负担的增值税额，为进项税额。下列进项税额准予从销项税额中抵扣：（一）从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。（二）从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额。（三）购进农产品，除取得增值税专用发票或者海关进口增值税专用缴款书外，按照农产品收购发票或者销售发票上注明的农产品买价和%扣除率计算的进项税额，国务院另有规定的除外。进项税额计算公式：进项税额=买价×扣除率（四）自境外单位或者个人购进劳务、服务、无形资产或者境内的不动产，从税务机关或者扣缴义务人取得的代扣代缴税款的完税凭证上注明的增值税额。准予抵扣的项目和扣除率的调整，由国务院决定。经天盛公司咨询国家税务总局中山市税务局，七天酒店、七天酒店中山二路店的税管员答复，七天酒店、七天酒店中山二路店可全额抵扣增值税进项税，不存在不能抵扣增值税进项税额的情形。因此，关于增值税票是否可以抵扣进项问题，严重影响合同双方的权利义务的平衡，一审法院对七天酒店、七天酒店中山二路店的虚假陈述未予核实，并基于虚假的陈述作出判决，已经导致原有合同显失公平。二、一审法院认为天盛公司自行选择以委托七天酒店中山二路店代扣代缴涉案租赁物增值税方式缴纳租赁税，无相关证据反映其缴纳税费方式只能委托他人代扣代缴认定错误。根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知（财税〔2016〕36号）》第六条规定，中华人民共和国境外（以下称境外）单位或者个人在境内发生应税行为，在境内未设有经营机构的，以购买方为增值税扣缴义务人。涉案房地产产权方是天盛企业管理有限公司(以下简称天盛企业)，系境外企业（香港），未在境内设有经营机构。根据该规定，该应税行为的扣缴义务人为购买方，即七天酒店中山二路店。此外，天盛公司多次向国家税务总局中山市税务局核实，税务局答复是本案情况只能由购买方代扣代缴。该事实不属于当事人举证范围，而属于法律的规定。一审法院未经税务部门核实，也未查清适用法律，以“无相关证据反映其缴纳税费方式只能委托他人代扣代缴”为由驳回天盛公司的诉讼请求，于法无据，也与事实不符。三、一审法院关于天盛公司、唐扬公司、天盛企业出具函件，证据认定错误。该函件中，天盛公司、唐扬公司、天盛企业同意，由七天酒店、七天酒店中山二路店进行代扣代缴，由此产生的纠纷与问题由天盛公司、唐扬公司负责，但天盛公司、唐扬公司并未承诺承担最终增加的增值税款。四、一审法院判决结果与国家进行营改增政策的指导思想不符。经天盛公司咨询税务机关，税务机关根据从利益均衡、公平合理地调整双方利益的角度，对于本案的指导意见为增值税费由七天酒店、七天酒店中山二路店承担。2020年4月14日，国家税务总局中山市税务局税收征管科七天酒店中山二路店的税管员，已向天盛公司和七天酒店、七天酒店中山二路店提出该案解决方案，由七天酒店中山二路店直接将涉案税款退还天盛公司，七天酒店中山二路店的财务人员叶文静已知悉税收征管部门的意见。四、本案是否构成情势变更，请求二审法院报广东省高级人民法院核准，如有必要也可报最高人民法院核准。综上，一审法院认定事实不清，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，支持天盛公司的上诉请求。七天酒店、七天酒店中山二路店共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。唐扬公司未陈述意见。天盛公司向一审法院起诉请求：一、七天酒店、七天酒店中山二路店向天盛公司退还其擅自选择按照11%（10%）增值税率计算代扣代缴增值税额357709.8元；二、变更《房屋租赁合同》约定的增值税由七天酒店、七天酒店中山二路店承担。诉讼中，天盛公司明确七天酒店、七天酒店中山二路店承担本案连带清偿责任；明确第一项诉讼请求中的357709.8元为2016年5月至2018年12月（按照11%计算）、2019年1月至2019年5月（按10%计算）期间的增值税；明确第二项诉讼请求中七天酒店、七天酒店中山二路店承担的涉案合同增值税从不动产租赁适用增值税征税之日即2016年4月30日起至合同届满时止；不要求第三人承担本案责任。一审法院认定事实：案外人天盛企业系位于广东省中山市石岐区*******美心花园美景楼房地产【国有土地使用证号：中府国用（2007）第易230756号，房屋所有权证号：粤房地证字第C5288500号】的土地使用权人、房屋所有权人，该土地用途为商业住宅，土地面积为646.94平方米，房屋建筑面积为3228.34平方米。2008年4月21日，天盛企业将其上述房地产交予天盛公司代为租赁及申请水表、电表等事项。2010年7月20日，天盛公司（出租方、甲方）与七天酒店（承租方、乙方）签订房屋租赁合同，约定：甲方将位于中山市石岐区*******美心花园首层、二层商场7号房屋（以下简称为美心花园房屋）出租给乙方作商住用途，租赁的建筑面积为3300平方米，包括一楼大堂80平方米、3-9楼3220平方米（已减去9楼电信机房12平方米）；租期为2010年11月1日至2022年10月30日共12年；甲方保证于2010年7月31日前向乙方交付该房屋，房屋交付日至同年11月1日为免租期；租金按季度交纳，并采用“先收发票、后付租金”的方式；甲乙同意，在该房屋注册为酒店，取得法定名称（下称丙方），本合同项下的全部合同款项的发票抬头均须开具丙方之法定名称；租赁期间，与该房产及土地有关的一切税费（包括但不限于房屋出租税费、房屋及土地增值税、房屋安全年度检验费、土地出让金等）由甲方负责办理相关手续并自行承担。合同还约定了其他事项。双方在合同上签名盖章确认。上述合同签订后，天盛公司将上述租赁物交付七天酒店使用。七天酒店在该租赁物开设七天酒店中山二路店进行经营。天盛公司（甲方、出租方）与七天酒店（乙方、承租方）、唐扬公司（丙方）、七天酒店中山二路店（丁方）、天盛企业（产权方）签订《权利义务转让协议》，约定：甲方双方于2010年7月20日就美心花园房屋的租赁事宜而签订的《房屋租赁合同》，甲方同意将其在该《租赁合同》中所有权利和义务自2017年4月1日起全部的完整的转让给丙方，丙方同意无条件受让该权利和义务；乙方同意将其在上述租赁合同中的所有权利和义务全部的完整的转让给丁方，丁方同意无条件受让该权利和义务；上述权利和义务的转让在本协议生效后即视为转让完成，在该权利和义务转让后，丙方和丁方继续履行上述租赁合同；甲方同意为丙方履行上述租赁合同承担连带责任，若丙方在履约过程中主体资格丧失或履约能力丧失的，则甲方须无条件恢复与丁方继续履行租赁合同；乙方同意为丁方履行上述租赁合同承担连带责任，若丁方在履约过程中主体资格丧失或履约能力丧失的，则乙方须无条件恢复与丙方继续履行租赁合同；产权人对上述权利和义务的转让表示许可和同意；甲乙丙丁四方一致同意，在该权利义务转让后，租赁合同的全部合同款项的合法发票均由丙方开具，丙方向丁方开具合法的增值税专用发票；丙方受让上述权利义务后，依照租赁合同中有关约定向乙方收取租金或相关款项；乙方实际向甲方支付租金至2015年12月31日，2016年1月1日至2017年3月31日的租金丁方承诺在收到甲方开具的合法发票后五个工作日内向甲方一次性支付，丙方实际向乙方收取租金的期限为2017年4月1日至2022年10月30日，在本协议生效后，丙方向丁方提供合法发票后，丁方向丙方支付相应租金，同时甲丙双方确认，因甲方和丙方无法向丁方提供发票而导致丁方未按合同约定时间支付租金，甲丙双方不追究其违约责任；丁方按租赁合同约定向甲方及丙方支付了合同款项后即视为乙方和丁方履行了合同的款项支付义务，乙方或丁方无须再向甲方或丙方支付任何其他费用。协议还约定了其他事项。天盛公司、七天酒店、唐扬公司、七天酒店中山二路店、案外人天盛企业分别在甲乙丙丁方、产权方处签名盖章确认。2018年2月28日、同年3月2日，天盛企业与天盛公司、唐扬公司分别向七天酒店、七天酒店中山二路店出具《申请代扣代缴税费的说明》，载明：……因国家税制营改增，要求物业出租产生的相关税费由产权方缴纳，我司是香港公司，属境外企业，无法自行在税局缴纳出租物业的相关税费。现我司向贵司申请，由贵司帮我司代扣代缴房屋出租的相关税费，贵司扣除代扣缴的税费后，再支付租金给我方，该行为我方及受托方天盛公司、唐扬公司均予以认可，我司及受托方承诺若因此产生的任何纠纷与问题均由我方自行承担。代扣代缴需由贵司提供以下资料：1.扣缴义务人登记表；2.扣缴企业所得税合同备案登记表；3.代扣代缴房产土地使用二税的说明。天盛公司、唐扬公司分别向七天酒店、七天酒店中山二路店发送函件，称我司现请求贵司配合，把2016年1月至2018年3月期间内的租赁税代缴，代缴的全部税金从应交我司的租金内扣除。其中2016年1月至10月共10个月的租金共909480元（90948元/月），2016年11月至2017年3月共5个月租金共482025元（96405元/月），合计1391505元，上述费用扣除税金后款项存入天盛公司账户；2017年4月至2018年3月共12个月租金1156860元（96405元/月）扣除税金后存入唐扬公司名下。天盛公司、唐扬公司在函件上加盖公章确认。案外人天盛企业出具《申请由贵司代扣代缴税费的说明》，内容反映要求七天酒店、七天酒店中山二路店代扣代缴涉案出租物业的税费，扣除税费后再支付租金，并要求上述两司提供扣缴税费材料。从2018年3月10日起，七天酒店中山二路店代为缴纳涉案租赁物的增值税，其中2016年1月至2018年3月的增值税费共252540.68元，适用税率为11%，扣缴企业所得税合同备案登记表中的财务负责人及联系人为阮春红，税务机关在收取税费后开具了纳税人名称为七天酒店中山二路店的税收完税证明。天盛公司称自税务部门于2016年5月起关于营业税改增值税政策实施后，其由原来仅需缴纳5%税率先后增加至11%、10%、9%，责任在于七天酒店、七天酒店中山二路店代扣代缴涉案租赁物增值税时适用过高税率，由此造成其损失，且七天酒店、七天酒店中山二路店在缴税后又将该税款抵扣了自身相关的进项税费从而获利，涉案合同关于税款负担的约定已显失公平，遂诉至法院，主张前述实体权利。另查，七天酒店、七天酒店中山二路店提供2018年6月至2019年5月多份银行账户交易明细，以证明其已依四方协议约定向唐扬公司缴纳涉案租赁物的税金。七天酒店、七天酒店中山二路店称出租方与承租方共同向税务部门申请代扣代缴后，税务部门对每期的税费会直接从其账户中扣缴，至于代扣代缴的税费所适用何种税率由税务部门决定，其仅按照出租方的要求提交公司公章，具体缴税流程由出租方经办。诉讼中，天盛公司称天盛公司与唐扬公司系同一主体，委托七天酒店、七天酒店中山二路代扣代缴涉案租赁物的增值税并不涉及税额和税率的约定；租金发票属于付款凭证，七天酒店、七天酒店中山二路店要求先收发票后交租金是不符合法律强制性规定的；七天酒店中山二路店的店长对其称用于抵扣的增值税款可以退回给其，考虑到近两年来未收到七天酒店、七天酒店中山二路店分文租金，其才同意适用那么高的增值税税率。一审法院认为：本案系房屋租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”，第八十九条“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至八十三条、第八十五条至第八十七条。”以及第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”规定，本案中，天盛公司与七天酒店签订涉案房屋租赁合同后，天盛公司与七天酒店、七天酒店中山二路店、唐扬公司、案外人天盛企业又签订《权利义务转让协议》，五方同意从2017年4月1日起，天盛公司将其涉案租赁合同的权利义务转让给唐扬公司，七天酒店将其涉案租赁合同的权利义务转让给七天酒店中山二路店，现未有证据显示唐扬公司、七天酒店在履约过程中主体资格丧失或履约能力丧失，不存在协议约定转让权利义务方自行恢复履行涉案合同权利义务的情形，故一审法院认为，从2017年4月1日起，涉案租赁合同的双方已变更为唐扬公司与七天酒店中山二路店。而该协议还约定2016年1月1日至2017年3月31日的租金由七天酒店中山二路店向天盛公司缴纳，自2017年4月1日起由唐扬公司收取租金，故天盛公司作为2016年1月1日至2017年3月31日期间涉案租赁物租金所缴纳的增值税款的负担方，有权对缴纳该增值税款产生的损失主张权利。对2017年4月1日以后的增值税损失以及对涉案租赁合同条款的变更，由于天盛公司于2017年4月1日以后已经不是涉案合同的相对方，亦不是租金的收取方，其无权就此提起诉讼，对天盛公司该部分诉求予以驳回。《房屋租赁合同》系天盛公司（后变更为唐扬公司）与七天酒店（后变更为七天酒店中山二路店）双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效合同，双方当事人应全面履行。该合同已约定涉案租赁物的税费由出租方承担，且天盛公司、唐扬公司、案外人天盛企业向七天酒店、七天酒店中山二路店出具函件请求七天酒店、七天酒店中山二路店代扣代缴涉案租赁物从2016年1月起的税费，并同意在扣除税金后的租金再向出租方支付余额，由此产生的纠纷与问题由天盛公司、唐扬公司负责，一审法院认为，天盛公司自行选择以委托七天酒店中山二路店代扣代缴涉案租赁物增值税方式缴纳租赁税，现无相关证据反映其缴纳税费方式只能委托他人代扣代缴，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条所规定的情势变更构成要件，故天盛公司基于出租产生相关的税费风险应由其自身承担。对天盛公司要求该2016年1月1日至2017年3月31日税费由七天酒店、七天酒店中山二路店承担，不予支持。综上，天盛公司的诉讼请求于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回天盛公司的诉讼请求。案件受理费6666元（天盛公司已预交），由天盛公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有新证据提交。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，天盛公司在二审庭审中主张本案案由应定为不当得利，但其确认在一审阶段对法院以租赁合同纠纷审理本案并未提出过异议。天盛公司曾于2020年4月15日向一审法院提出撤回部分诉讼请求，包括撤回第二项“关于请求人民法院确认变更《房屋租赁合同》约定增值税率由两被告承担”的请求事项。一审最后一次开庭的时间为2019年9月5日，一审判决作出的时间为2020年4月1日。经核，我国全面实施“营改增”为2016年5月1日。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于本案的案由问题；二、2016年5月1日至2017年3月31日的增值税应否由七天酒店、七天酒店中山二路店承担。争议焦点一，关于本案的案由问题。天盛公司在二审庭审中提出本案的纠纷实际上是不当得利纠纷，主张案由应确定为不当得利纠纷。鉴于本案的基础法律关系是房屋租赁关系，天盛公司在起诉状中也没有选择按不当得利进行起诉，天盛公司在收到一审法院确定案由的相关诉讼材料后以及在一审庭审过程中，均未对一审法院以房屋租赁合同纠纷作为本案案由进行审理提出过异议，且天盛公司的诉讼请求中包括了请求人民法院确认“变更《房屋租赁合同》约定增值税率由七天酒店、七天酒店中山二路店承担”的请求事项，这显然也非请求返还不当得利的案由所能涵盖的内容。虽然天盛公司曾于2020年4月15日向一审法院申请撤回第二项“关于请求人民法院确认变更《房屋租赁合同》约定增值税率由两被告承担”的请求事项，但该变更诉讼请求申请晚于一审法庭辩论终结前提出，不应被采纳。故天盛公司在二审阶段主张本案案由应为不当得利纠纷，本院不予采纳。争议焦点二，关于2016年5月1日至2017年3月31日的增值税应否由七天酒店、七天酒店中山二路店承担的问题。天盛公司的主张实质是要求变更原租赁合同的约定，其理由是国家在2016年5月1日实施“营改增”后，已构成情势变更，若继续按原租赁合同税费承担的约定履行，将显失公平。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”此即为情势变更原则，而情势变更原则的适用有以下几项条件：（1）应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。（2）情势变更，须为当事人所不能预见的。（3）情势变更必须不可归责于双方当事人。（4）情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。（5）情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。本案中，第一，天盛公司等分别向七天酒店、七天酒店中山二路店出具《申请代扣代缴税费的说明》的时间为2018年2月28日及3月2日，而我国全面实施“营改增”时间为2016年5月1日，即在天盛公司与七天酒店、七天酒店中山二路店在订立代扣代缴涉案租赁物税费协议时，“营改增”已实施多时，天盛公司完全能够预见到相关的情势变更，此表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原则就并不适用；第二，本案的情况应属商业风险。情势变更的发生使合同的履行出现了不可逾越的客观障碍，在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇，如继续履行原合同，将对一方当事人明显不利而一方当事人明显有利或者不能实现合同目的，会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。而在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。本案中，双方的《房屋租赁合同》已明确约定涉案租赁物的税费由出租方承担，“营改增”后，天盛公司并未能提供足够证据证明涉案租赁合同的履行基础发生了根本性变化，继续履行合同会对天盛公司明显不公平或者不能实现合同目的，即使“营改增”会对天盛公司造成一定条件下的履行困难或履行合同费用的增加，但也只是利润的减少而并非重大的一般性亏损。综上，一审法院驳回天盛公司主张的2016年5月1日至2017年3月31日的增值税由七天酒店、七天酒店中山二路店承担正确，本院予以维持。综上所述，上诉人天盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2337元，由上诉人中山市天盛酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢劲东审判员  焦凤迎审判员  章文佳二〇二〇年八月十四日书记员  古莉娟雷媛