河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9494号上诉人(原审被告)：高明灿，男，1976年12月12日出生，汉族，住河南省新郑市。上诉人(原审被告)：武汉市红之星农牧机械有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区南湖南路葫芦山一村**，统一社会信用代码914201116727784051。法定代表人：朱望武，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋家兴，湖北乾行律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈治甫，男，1964年11月24日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：刘四军、刘宇航，河南豫新律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：鹤壁朝歌天种牧业有限公司,住所,住所地河南省淇县西岗镇小车村西500米社会信用代码91410622697302788E。法定代表人：陈建新，总经理。委托诉讼代理人：王俊仓，系公司员工。被上诉人(原审被告)：王东宏，男，1970年5月24日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人(原审被告)：淇县天强吊篮租赁中心，住所，住所地河南省淇县卫都街道办事处工业路与永达路交叉口**社会信用代码92410622MA41UQXP40。经营者：张现强。委托诉讼代理人：吴鹏飞，河南豫声律师事务所律师。上诉人高明灿、武汉市红之星农牧机械有限公司（以下简称红之星公司）因与被上诉人陈治甫、王东宏、鹤壁朝歌天种牧业有限公司(以下简称朝歌公司)、淇县天强吊篮租赁中心（以下简称天强租赁中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法采取独任方式进行了审理。本案现已审理终结。高明灿上诉请求：查清事实，依法改判。事实和理由：一、一审程序违法，实际审理本案的法官并非判决书所载明的法官。二、王东宏与上诉人系合伙关系，王东宏应与上诉人一起对陈治甫的受伤承担责任。本案中，红之星公司拟定并发给上诉人的《设备安装工程施工承包合同》，双方并没有签名、盖章，但双方确实是按照合同部分约定履行，有些还在协商中，其次，陈治甫是受雇于王东宏，是王东宏找来的工人，其工资也是由王东宏与其商谈的，对此高明灿事前并不知情。该工程实际上是由高明灿与王东宏合伙承接的工程，高明灿负责料搭安装，王东宏负责料线安装，各自的工人都是各自找，只是由高明灿出面与工程发包方交谈，接下该工程。2019年12月6日王东宏给高明灿微信明确说鹤壁淇县工地料线安装是和上诉人一起接的。且双方聊天记录中，王东宏对其和高明灿一起承包涉案工程，并愿意承担赔偿责任都有明确的意思表示，且庭审中其对自己的微信名片没有任何异议，仅以自己聊天记录中无该聊天记录为由对该事实予以否认。三、上诉人与红之星合同里约定，红之星公司负责给工人购买人身意外保险，如果红之星购买意外保险，则陈治甫因施工造成的损失是由保险公司予以赔偿，而不应该由上诉人赔偿，红之星公司违约没有购买，红之星公司应承担陈治甫全部赔偿责任。请求判如所请。红之星公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第二项，改判上诉人与高明灿之间构成承揽合同关系，上诉人无需承担连带清偿责任。二、一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，上诉人与高明灿之间构成承揽合同关系而非分包合同关系。朝歌公司与红之星公司签订购销合同，向红之星公司订购料线料塔，虽然合同中包含安装，但实际上红之星公司主要业务是设备出售，不直接做设备安装工程，因此将工程安装部分外包给高明灿。2019年11月20日，红之星公司与高明灿之间签订的《设备安装工程施工承包合同》内容为料塔项目的设备安装及调试，合同中明确约定安装内容及价款，而后高明灿向天强租赁中心租赁了脚手架、斜撑等设备，高明灿的合伙人王东宏提供了安装需要用到的切割机、电锯、电焊等工具。根据《中华人民共和国合同法》第251条第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作。根据庭审查明事实，红之星公司与高明灿约定按照料塔型号、件数、料线米数支付安装费用，从施工前的准备看，高明灿除决定需要何种脚手架外还决定需要多少人工及多少其他工具；高明灿在该工程中除租赁脚手架外，还提供切割机、电锯、电焊等工具，雇佣了安装工人陈治甫等人，高明灿的工作具有独立性，其并非与红之星公司的设备技术为依托而工作，也未受红之星的指挥管理，红之星对高明灿并不存在身份上的支配与从属关系。在完成案涉猪场设备安装过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，在人身方面又对红之星没有依赖性，且雇佣他人负责安装设计，完成案涉工程的过程中并非单纯的提供劳务，而是以完成一定的料塔、料线安装为工作成果，故应当认定为承揽合同关系，而非承包合同关系。综上，原审法院判决上诉人承担连带赔偿责任没有法律依据，请求二审法院依法改判。王东宏辩称：我和高明灿不是合伙关系。陈治甫辩称：上诉人的上诉事实与理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉。朝歌公司述称：请求依法处理。天强租赁中心述称：应依法驳回上诉人请求。陈治甫向一审法院起诉请求：1．依法判令高明灿、红之星公司、朝歌公司、王东宏，天强租赁中心赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费暂计共为344185.01元；2．本案其他一切费用均由高明灿、红之星公司、朝歌公司、王东宏、天强租赁中心承担。一审法院认定事实：2019年11月13日，朝歌公司与红之星公司签订《购销合同》一份，约定朝歌公司从红之星公司处订购料线新增料塔-自动饲喂系统，价格为286000元，含税含运费包安装，红之星公司将以上货物送至河南省鹤壁市淇县西岗镇小车村西500米。2019年11月，高明灿（乙方）与红之星公司（甲方）签订《设备安装工程施工承包合同》一份，主要内容为：工程名称鹤壁朝歌天种料塔项目（施工），工程地点为河南省鹤壁市淇县西岗镇小车村西500米，工程内容为料塔项目设备安装及调试；工程价款为15吨料塔安装2500元＊5个＝12500元，10吨料塔安装2200元＊2个＝4400，外输送30元＊750米＝22500元，合计总金额为39400元，最终总价以实际安装的数量核算，甲乙双方商定结算；工程工期为根据甲乙双方商定，乙方在进场后7天（从2019年11月20日至2019年11月26日）内完成武汉市红之星农牧机械有限公司工程安装工作；安全管理为对于从事高空作业的施工人员，必须设置必要的安全设施和配备防护用品，对于危险地段，设置必要的警示标志、安全哨和防护设施，乙方必须重视施工现场的文明生产和消防防火工作，杜绝发生安全责任事故；如果施工中发生因乙方原因的人员伤害、机械设备损坏及材料损失，所发生的一切费用由乙方自行负责，甲方不给予经济补偿；由于自身安全防护不到位，安全意识不强等乙方的原因造成对自身及第三者的伤害和其他损失，均由乙方负责赔偿，甲方不承担任何责任；甲方负责给乙方在施工时间内安装工办理人身意外伤害险；双方对双方责任、质量验收、违约、仲裁、其他等内容进行了详细约定。高明灿分别于2019年11月25日、28日从天强租赁中心处租赁脚手架、台板、斜撑等物品并支付了相应的租金。合同签订后，经王东宏介绍，高明灿雇佣陈治甫等人前往河南省鹤壁市淇县西岗镇小车村进行施工。2019年12月2日下午，陈治甫因脚手架倾倒不慎摔伤，随即被送往淇县人民医院住院治疗12天，被诊断为：1．重型颅脑损伤脑挫伤蛛网膜下腔出血右侧硬膜外血肿左侧硬膜下血肿颅骨骨折颅底骨折头皮血肿2．左侧4、5肋骨骨折3．高血压1级？，出院建议为上级医院继续治疗，共花费医疗费52025.96元。2019年12月14日，陈治甫被送往河南省人民医院住院治疗13天，入院诊断为：1、脑挫伤；2、蛛网膜下腔出血；3、右侧硬膜外血肿；4、左侧硬膜下血肿；5、颅底及颅骨骨折；6、肺部感染，出院医嘱为：1、家属要求转郑州市颐和医院继续康复治疗2、需陪护2人，加强营养3、不适随诊，共花费医疗费98772元。2019年12月27日，陈治甫被送往郑州颐和医院住院治疗40天，后于2020年2月5日出院，出院医嘱为继续住院治疗；2020年2月5日，陈治甫继续在郑州颐和医院住院治疗9天，于2020年2月14日出院，出院医嘱为1．建议住院继续治疗；2．如有呼吸喘憋、肢体抽搐等，及时就诊，共花费医疗费219035.33元。郑州颐和医院的诊断证明书中的处理意见均载明自行购买“去氨加压素片”治疗患者尿崩症状。2020年1月14日至2020年2月5日，在河南大药房连锁经营有限公司购买化学药品制剂醋酸去氨加压素片共花费2256元。2020年3月6日，陈治甫支付河南可心称意健康管理有限公司生活服务费护理费3910元。一审另查明以下事实：1、事故发生后，高明灿为陈治甫垫付医疗费8000元，红之星公司为陈治甫垫付医疗费54000元。2、证人李某出庭作证时称，2019年11月14日，王东宏、高明灿和他接住红之星公司的朱总和肖工，一起去勘察现场，结合现场情况需要将设备安装到距离地面5米以上，其中一半工程都在7米左右，计划这件事由王东宏安装料线，他和高明灿组装料塔，但由于他个人原因，他没有去参与。3、高宝建出庭作证时称，2019年11月19号，由高明灿开车拉着他、孙国宝和孙文钊四人去鹤壁淇县组装塔，2019年12月2日晚上18点左右，吴全发去做饭了，陈治甫和他分别在二个脚手架上，陈建伟和高明灿一人一头穿料塔内塞盘，他和陈治甫的脚手架相距2、3米远，高明灿说让陈治甫不要动，叫他们扶住了让陈治甫再下来，三层高脚手架瞬间倾倒，没有给扶住的机会，高明灿和陈建伟都还没有跑到脚手架跟前，只听陈治甫啊的一声，陈治甫摔倒在地上，当时他们作业距离地面高度7米以上；他们干活的时候都有头盔和安全绳，安全绳大概有1.5米左右，三层脚手架大概有3、4米高，系安全绳的位置离地面有4米多高，系安全绳的料线比脚手架高1米多些。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系，亦称劳务关系是指由一方提供劳务，另一方指定场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬的法律关系。本案中，高明灿雇佣陈治甫从事料线安装工作，并由高明灿在施工现场负责管理，高明灿作为接受劳务一方即实际雇主依法应承担赔偿责任。高明灿陈述其与王东宏系合伙关系，但其向法庭提交证据并不足以证明其主张，加之王东宏不予认可，对其该辩解理由，原审法院不予采纳；相应的，对王东宏的辩解理由，原审法院予以采纳。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，陈治甫在工作期间未尽到相应地安全注意义务，其本身对该损害的发生均具有一定的过错，自身应承担部分责任，结合本案具体案情及双方的过错程度，应由陈治甫自行承担20％的责任，由高明灿承担80％的责任为宜。陈治甫请求医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费，于法有据，原审法院予以支持，但赔偿数额应以其实际损失依法计算为限。（一）医疗费：依据医疗机构出具的收费票据，结合病历和诊断证明等相关证据，可计医疗费为372089.29元，陈治甫主张372088.69元不违反法律规定，原审法院予以支持；（二）住院伙食补助费：按照50元／天的标准，陈治甫实际住院74天，可计住院伙食补助费为3700元。（三）营养费：按照20元／天的标准，陈治甫实际住院67天，可计营养费为1480元。（四）护理费：陈治甫未能提交证据证明陈治甫的护理人员因护理实际减少收入状况，参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业45677元／年的标准，陈治甫实际住院74天，结合本案具体案情，长期医嘱亦显示有留陪2人，故护理费按2人计算，陈治甫主张的护理费18175.96元，不违反法律规定，原审法院予以支持。（五）误工费：陈治甫未能提交证据证明因误工实际减少收入状况，参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业45677元／年的标准，陈治甫实际住院74天，陈治甫主张的误工费9260.36元，不违反法律规定，原审法院予以照准。（六）交通费：依据陈治甫及必要的陪护人员就医情形，按照20元／天标准，陈治甫实际住院74天，可计交通费为1480元。以上损失共计406185.01元。高明灿应对陈治甫的损失承担80％的责任，即324948元，扣除高明灿垫付的8000元及红之星公司垫付的54000元，高明灿应赔偿陈治甫损失262948元。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，红之星公司将涉案料塔项目设备安装及调试项目承包给没有相应资质的高明灿，其应与高明灿承担连带赔偿责任。红之星公司辩称其与高明灿系安装承揽关系，与本案查明事实不一致，原审法院不予采纳。因此，对陈治甫的各项损失，红之星公司应承担连带赔偿责任。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，而陈治甫主张朝歌公司作为工程的受益方应当在收益范围内承担连带赔偿责任、天强租赁中心因提供的物品存在瑕疵应承担相应的赔偿责任的诉讼请求，并非本案所受理范围，该主张无事实和法律依据，原审法院不予支持，相关权利人可依据相应的法律关系另行主张权利；相应的，对朝歌公司、天强租赁中心辩称其不应承担责任的辩解理由，原审法院予以采纳。综上所述，对陈治甫诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告高明灿应于判决生效后十日内赔偿原告陈治甫医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费共计262948元。二、被告武汉市红之星农牧机械有限公司对上述第一项内容承担连带清偿责任。三、驳回原告陈治甫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6463元，减半收取计3232元，由原告陈治甫负担763元，由被告高明灿、武汉市红之星农牧机械有限公司负担2469元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于高明灿是否与王东宏合伙承包案涉工程问题，现有证据证明案涉《设备安装工程施工承包合同》由高明灿与红之星公司签订，高明灿后通过王东宏介绍雇佣陈治甫等人施工，高明灿称与王东宏共同承包案涉工程，王东宏对此不予认可，高明灿未提供有力证据证明，应承担举证不利后果，故高明灿称与王东宏合伙承包案涉工程的依据不足。关于高明灿称红之星公司未依约为工人购买意外险应承担全部责任问题，鉴于本案系提供劳务者受害责任纠纷，高明灿可在承担赔偿责任后另行主张相应权利。高明灿上诉人称一审程序违法的依据不足。关于红之星公司应否承担连带责任问题，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，红之星公司将案涉项目承包给没有相应资质的高明灿，依法应与高明灿承带连带赔偿责任，红之星公司上诉称其与高明灿之间系承揽合同关系不应承担连带赔偿责任的依据不足。综上所述，高明灿、武汉市红之星农牧机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12926元，由上诉人高明灿负担6463元，上诉人武汉市红之星农牧机械有限公司负担6463元。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年八月十一日书记员  米 彦