贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3910号上诉人（原审被告）：毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校，住所地贵州省织金县金西路**。统一社会信用代码915205247221456901。代表人：胡佳，该驾校投资人。委托诉讼代理人（一般授权）：杨国彪，贵州本芳（织金）律师事务所律师。执业证号15205201910142665。被上诉人（原审被告）：纳雍县宇航驾驶培训有限公司，，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙街道办事处双水井村统一社会信用代码91520525053315823P。法定代表人：王明虎，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨颖，贵州锐驰律师事务所律师。执业证号15205201911141857。委托诉讼代理人（一般授权）：聂咏，贵州锐驰律师事务所律师。执业证号15224200810057452。被上诉人（原审原告）：朱文军，男，1967年8月7日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：姚家亮，贵州省纳雍县王家寨法律服务所法律工作者。执业证号32406181100284。上诉人毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校（以下简称:宏强驾校）因与被上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司（以下简称：宇航公司）、朱文军劳动争议纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初83号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宏强驾驶校上诉请求：一、请求原审第二项，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人与宇航公司2016年签订的合作协议中虽然载明将学校名字更改为“宏强培训宇航分校”，但并未进行工商登记，也未将宇航公司类型变更为合伙企业，上诉人没有成为宇航公司的控股股东，也未明示以技术出资加入宇航公司成为普通合伙人，双方在协议中约定：上诉人在合作期间负责公司的管理、运营；合作结束后购置设施所有权均属于宇航公司。一审认定上诉人与宇航公司系合伙人关系，认定事实错误。一审被上诉人并未要求上诉人承担连带责任，本案争议为劳动争议纠纷，上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系，当然不承担相关的责任，至于与宇航公司之间的责任分摊，在没有注册合伙企业的前提下，仅能依靠双方签订的合作协议予以确认权利义务，应由宇航公司承担责任后另案主张权利，一审判决上诉人承担连带责任，属于超诉请判决。一审适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条之规定，判决上诉人与宇航公司承担本案连带责任，适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人宇航公司、朱文军二审未作答辩。原审原告朱文军一审起诉请求：1、确认原告与被告宇航公司之间存在劳动关系；2、解除原告与被告宇航公司之间的劳动关系；3、判决二被告支付拖欠原告5年半带薪年休假25天工资15000元；4、由二被告支付解除劳动合同经济补偿30000元；5、判决二被告为原告缴纳社会保险费用94062元（已经缴纳部分予以扣减）。一审法院查明：原告朱文军于2012年12月到被告宇航公司担任培训学员的教练员，当时双方未签订书面劳动合同。原告朱文军根据被告宇航公司提供的教练车辆、培训场地培训学员。教练员的工作性质特殊，工作时间、、地点不固定无法与驾校的行政管理人员一同打考勤。2013年至2015年期间，按照被告宇航公司的安排，按老模式培训学员，即被告宇航公司提供一批学员给教练员培训，学员考试通过后按每科提成300元支付劳动报酬。从2016年起按新模式培训学员，即按学员预约进行培训，实施单人单教，被告宇航公司按底薪1100元加提成方式向教练员支付劳动报酬。2016年1月11日，被告宇航公司与被告宏强驾校签订了《合作协议》。明确双方的关系为合作关系。协议约定宇航公司将其当时现有资产（教练车、科目二训考场及设施设备、办公场所及合法的经营资质等）与被告宏强驾校合作经营。合作期间，驾校的运行及管理由被告宏强驾校负责，被告宇航公司不参与管理活动但可以对宏强驾校经营期间的财务进行监管。双方合作期间为三年，时间从2016年1月11日起至2019年1月10日止。合作协议第七条约定宏强驾校对宇航公司原有管理人员、教练员的任用考核由被告宏强驾校负责。协议还对双方的效益分成及其他合作事项进行约定。协议签订后，被告宇航公司按协议约定由被告宏强驾校具体经营管理，被告宇航公司对被告宏强驾校的财务进行监管。在此期间，原告朱文军继续在该校担任教练员，接受被告宏强驾校的考核任用。2018年1月，原告朱文军自动申请辞职，离开被告宇航公司，被告宇航公司退回其所交押金3000元。2019年1月10日，被告宇航公司与被告宏强驾校合作协议期满，双方继续合作至2019年3月。在2015年-2017年期间，被告宇航公司扣发原告朱文军工资为其缴纳了个人应承担的部分养老保险费，其余时段未为其缴纳社会保险。2018年11月27日，原告朱文军及其他6位教练员曾就请求返还所交押金3000元及补缴2013年至2016年12月的社会保险事项诉至一审法院。庭审中，原告朱文军等人以双方庭外和解为由申请撤回起诉。2019年12月4日，原告朱文军再次向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会就被告宇航公司拖欠其带薪年休假工资、经济补偿及社会保险等事项申请仲裁，仲裁事项与本次起诉事项相同。纳雍县劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由不予受理，原告因此诉至一审法院。另查明，原告朱文军从2012年12月至2018年1月，连续在该校担任教练员达5年。一审法院认为：该案争议的焦点是：1、原告与被告宇航公司之间是否存在劳动关系；2、原告的月工资如何认定及其主张解除双方之间劳动关系、支付解除合同经济补偿、支付带薪年休假工资应否支持；3、原告主张的社会保险费用是否属于法院主管范围；4、被告宏强驾校应否承担责任。一审法院认为，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要的证据是书面劳动合同，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，需要结合原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定综合分析加以认定。该案中，被告宇航公司具有用工主体资格，原告朱文军自2012年12月进入被告宇航公司担任教练员以来，其为驾校培训学员本身为驾校的业务组成部分，双方当时虽未签订书面劳动合同，但结合原告入职时交纳押金、被告宇驾校向其支付劳动报酬、被告宇驾校为其代缴部分养老保险及被告宇航公司在2018年12月5日的庭审中自认的事实，以及被告宇航公司为原告培训学员提供固定的教练车、固定的培训场地及学员等可综合认定，原告与被告宇航公司之间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项“用人单位自用工之日起超过一6个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，可认定被告宇航公司与原告之间已订立了无固定期限的劳动合同，双方之间的关系为劳动关系。被告宇航公司关于其与原告之间的关系为劳务关系的相关抗辩意见与客观事实不符，不予采纳。关于原告的月均工资如何认定及原告主张解除双方之间劳动关系、支付解除合同经济补偿、支付带薪年休假工资应否支持的问题。由于原告提供的证据不能确定其月工资数额，被告宇航公司作为用工单位也未能提交证据证明原告在劳动关系存续期间的工资花名册，根据法律规定其未完成自身的举证证明责任。依据2019年贵州省公布的上一年度居民服务行业年平均工资标准43654元，结合原劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号文件《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，计算原告朱文军的月工资收入为3637元，日工资计算为167元。因原告朱文军从2018年1月就自动申请辞职离开了被告宇航公司，双方的劳动关系已经解除，其提出解除劳动关系的主张，应予驳回。对于原告主张解除合同经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，应依法向劳动者支付经济补偿。原告朱文军从2018年1月辞职时就已知道被告宇航公司未依法为其缴纳社会保险，但其一直未主张该项权利。其于2018年10月22日申请劳动争议仲裁及2018年11月27日起诉的劳动争议纠纷案均未涉及要求被告宇航公司支付经济补偿。其于2019年12月4日申请主张经济补偿已超过1年仲裁时效。庭审中，原告仅以被告宇航公司负责人无法联系为由未主张，但被告宇航公司一直由被告宏强驾校经营管理至2019年1月，不存在无法联系的情形，原告未提交证据证明其具有不可抗力或其他正当理由导致仲裁时效中止或中断的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的规定，原告主张解除合同经济补偿的请求依法予以驳回。对于原告主张的带薪年休假工资报酬，根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，被告宇航公司应安排原告朱文军的年休假假期，未安排的应支付相应的工资报酬。对2013年-2016年期间的年休假工资报酬，因超过仲裁时效，依法不再支持。原告朱文军于2018年1月就申请辞职，被告宇航公司客观上不能为其跨年度安排补休，故原告朱文军主张的年休假工资只能支持2017年度共计5天的年休假工资为2505元（即5天×167元×300%）。关于原告主张社会保险费用是否属于法院主管范围的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十四条、第一百条及相关法律明确规定，社会保险由社会保险基金经办机构依法收支管理，若用人单位无故不缴纳的，由劳动行政部门责令缴纳，故社会保险不属于人民法院的主管范围，故原告的该项请求不予审理。关于被告宏强驾校应否承担责任的问题。被告宏强驾校与被告宇航公司于2016年1月11日签订了《驾校合作协议书》，双方的关系名为合作实为合伙。在2016年1月11日至2019年3月期间，被告宏强驾校根据协议对原告进行了实际考核、管理和使用。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”的规定，被告宏强驾校应对被告宇航公司合作之前或合作期间宇航公司的债务承担连带责任，其关于原告的主张与其无关的抗辩意见不予采纳。故被告宏强驾校应对被告宇航公司应支付的2505元年休假工资报酬承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款，《国务院职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、确认原告朱文军与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司存在劳动关系；二、被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司在判决生效之日起十日内向原告朱文军支付2017年度年休假工资2505元，被告毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校对前述债务承担连带责任；三、驳回原告朱文军的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司承担。本案二审过程中当事人双方未提交新证据。本案二审认定事实与一审认定的一致。本案二审争议焦点：上诉人宏强驾校是否应向被上诉人朱文军承担连带责任。本院认为，根据一审查明宇航公司与宏强驾校于2016年签订合作协议后，其以宇航公司名义与朱文军签订了一年劳动合同，之后双方虽未签订书面劳动合同，但朱文军在原工作场所从事原教练工作致2018年1月的事实可知，宏强驾校系以宇航公司的名义对朱文军进行管理，朱文军对外系为宇航公司提供劳动，一审认定宇航公司与朱文军之间成立劳动关系并无不当。基于朱文军系与宇航公司之间存在劳动关系，朱文军与宇航公司因劳动争议纠纷依法应获赔偿的各项费用应由宇航公司向朱文军支付后，该费用其与宏强驾校如何承担可依据双方之间合作协议内部自行处理。一审适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款之规定，判决宏强驾校与宇航公司对上述费用承担连带责任于法无据，宏强驾校的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，宏强驾校的上诉请求成立，应予支持；原审认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市纳雍人民法院（2020）黔0525民初83号民事判决第一、三项，即“确认原告朱文军与被告纳雍县宇航驾驶培训有限公司存在劳动关系；驳回原告朱文军的其他诉讼请求。”二、变更贵州省毕节市纳雍人民法院（2020）黔0525民初83号民事判决第二项为：被上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司于判决生效之日起二十日内向被上诉人朱文军支付2017年未休年休假工资报酬2505元。义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被上诉人朱文军负担，二审案件受理费10元，由被上诉人纳雍县宇航驾驶培训有限公司、朱文军各负担5元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满的两年内向原审法院或其他财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  王 云审 判 员  吉 雪审 判 员  郭少华二〇二〇年八月十一日法官助理  王 江书 记 员  高 进