山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8226号上诉人(原审被告)：张某某，男，1980年5月28日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人：焦利杰，山东鲁阳律师事务所律师.委托诉讼代理人：侯道程，山东鲁阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许某某，男，1969年9月26日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王荣泉，山东舜尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冀某某，男，1968年1月7日出生，汉族，住北京市。上诉人张某某因与被上诉人许某某、冀某某买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。张某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判为冀某某偿还许某某钢筋款，并驳回许某某对张某某的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由许某某、冀春良承担。事实和理由：（一）一审程序违法。按照一审判决书载明，一审法院在另案诉讼过程中曾对冀某某进行调查并制作了调查笔录，一审判决也将该调查笔录作为了判决依据，而张某某对该证据不知情，一审法院也未让张某某对该证据进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条之规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。一审法院在未让张某某质证冀某某调查笔录的情况下直接将该证据作为判决依据明显程序违法。退一步来讲，即使确实存在所谓的调查笔录，冀某某所述内容没有任何关于二人系合伙关系的表述。并且，冀某某作为涉案工程的实际施工人和钢筋的采购方，本案的判决结果与其是有直接利害关系的，无论冀某某对其与张某某的关系如何表述，都不能仅凭其单方陈述作为认定事实的依据。因张某某未见到过该调查笔录，对调查笔录的内容也无法发表意见。（二）一审判决认定事实错误，并且适用法律错误。张某某与冀某某并非合伙关系，而是雇佣关系，受雇于冀某某在案涉工地负责该项目的财务管理事宜，因此实施的民事行为为职务行为，所产生的法律后果应由雇主冀某某承担。具体理由为：1.从开发商冠县胡庄怡和苑小区与建筑商环球建设工程集团有限公司第五分公司（以下简称环球集团第五分公司）签订的承包合同来看，冀某某作为环球集团第五分公司的代表签字，并且冀某某本人也明确认可其挂靠环球集团第五分公司，以该公司名义施工，其中并未涉及到张某某。该证据能够直接证明冀某某是涉案工程的实际承包人，与张某某无关。2.证人乔士新(冀某某承包工程的现场管理人员，系冀某某的另一雇工)的证明也详细说明了张某某之所以出具还款协议是因为张某某作为受冀某某雇佣的财务管理人员，出具还款协议当天，许某某带人到工地去闹，导致工程停工，张某某电话请示了冀某某后，冀某某为了工程能够顺利施工而指示张某某出具，该证据只能说明张某某出具还款计划是职务行为。只是因张某某对法律规定不甚了解，故而在还款协议上签署了本人的常用名“张辉”。“张辉”系张某某的曾用名，在生活中经常使用，故张某某使用张辉的名字出具还款计划是习惯使然，而并非不诚信的行为。3.张某某作为冀某某的雇佣员工，一直是按照工资标准领取报酬，并不参与工程承包人冀某某盈利的分配和风险的负担。冀某某与开发商终止合同后，开发商接手了冀某某建设期间欠付的工人工资等债务，并且也实际进行了发放，至今张某某手中还有开发商会计给张某某出具的欠工资的欠条。该事实也能够证明张某某只是冀某某的雇工，而并非其合伙人。另外，许某某一审时自认收到的30万元钢筋款也是开发商会计胡武勋直接支付的。4.冀某某在其调查笔录中也自述了不清楚为什么张某某给许某某出具还款计划；如果张某某与冀某某系合伙关系，则张某某为许某某出具还款计划理所应当，冀某某也不可能不清楚出具还款计划的原因，该事实只能说明张某某并非冀某某的合伙人。尤其是冀某某在调查笔录中关于张某某曾电话向其告知为了避免许某某干扰施工才被迫出具还款计划的陈述与张某某、乔士新所述能够相互印证。5.许某某提交的许某某、冀某某、冠县胡庄怡和苑小区三方签订的《进场钢筋明细单》中明确载明收货方仅为冀某某一人。该《进场钢筋明细单》采购主体与冀某某作为实际施工人签订的工程承包合同的施工主体是完全一致的，冀某某个人出具的《承诺书》也载明钢筋的收货方(即案涉工程的实际建筑方)仅为冀某某一人，三份证据是完整的证据链，根据合同的相对性，已经完全能够证明张某某所主张的案件基本事实。6.一审判决以张某某存在为涉案工程垫资的情形推断张某某系冀某某的合伙人明显不当。张某某的垫资实际是张某某向冀某某出借的款项(其中：本金30万元、利息2万元)，该笔债务同样是由开发商接手偿还的，目前只偿还了张某某本金30万元，利息没有支付。如果张某某系冀某某的合伙人，开发商不可能再将张某某垫付的资金作为冀某某的债务予以退还，一审判决推论错误。许某某辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。冀某某未予答辩。许某某向一审法院起诉请求：1.张某某、冀某某共同支付许某某钢材款82万元；2.张某某、冀某某偿还许某某逾期付款损失（以货款本金82万元为基数，按照中国人民银行逾期贷款罚息利率计算，自逾期付款之日起计算至货款实际清偿之日止）。一审法院认定事实：1.2016年12月8日，许某某（乙方、供货方）与冀某某（甲方、收货方）、第三人“冠县胡庄怡和苑小区”（建设方）签订《进场钢筋明细单》，载明：“根据甲乙双方约定，由乙方给甲方冠县胡庄工地供应钢筋，由建设方担保。具体型号按图纸所需及时供应。到2016年12月8日止已供如下：6#12.36T、8#43.26T、10#15.4T、12#45.56T、14#20.98T、16#47.784T、18#6.048T、20#2.001T共计193.393T，大写壹佰玖拾叁点叁玖叁吨，共计人民币673007.64元。备注：到支付节点时，建设方不能支付工程款时，同意按建筑施工成本价款抵房支付。”2016年12月20日，冀某某出具欠条一张，载明：“今欠到许某某钢筋款249628元，以上以12月20日开始一个月为满，往后以每天每吨另加4元。”2017年5月15日，张某某（乙方）以“张辉”的名字与许某某（甲方）签订《还款协议》一份，载明：“一、经双方协商，达成还款协议：乙方总欠甲方钢筋款92万元，定于2017年6月15日前付46万元，余款46万元定于2017年7月15日前全部结清。”2017年11月25日，张某某、冀某某签订《证明》一份，载明：“今证明张某某在冠县胡庄怡和苑小区1#、7#建设项目中共垫资现金32万元整。”一审庭审中，许某某自认已收到货款30万元。2018年12月19日，一审法院工作人员对冀某某制作调查笔录，冀某某陈述：1.《工程总包合同书》是我方与冠县胡庄怡和苑小区签订的，合同签订前先干了一个月，合同签订后干了一个多月，该合同就终止了。然后村委会与王团章又签了份协议，王团章与我自行签订了《联合施工协议》，王团章出钱我方施工，王团章与该材料款没有关系；2.张某某、冀某某系合作关系，如果干的好，双方平分钱；3.涉案项目是环球建设工程集团有限公司北京第五分公司承建施工的，冀某某是挂靠该公司，给公司交管理费；4.具体张某某为什么给许某某出具欠条我不清楚，我很少在工地。张某某打条后给我电话，说给许某某打条，不打不让施工。听说村里让张某某出个还款计划，钱还是村里给。根据约定由村委担保材料款。关于张某某和冀某某之间的关系。许某某主张两人是共同买方，双方系合伙关系。张某某主张不是合伙关系，张某某是冀某某的主管财务，冀某某是买方。一审法院认为，许某某与冀某某、张某某之间的买卖合同关系，合法有效，应受法律保护。冀某某经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩、举证及对证据进行质证的权利，应当承担由此产生的法律后果。本案合同相对方为许某某与冀某某、张某某，理由如下：1.冀某某与张某某均向许某某出具欠款证明材料，且两人出具的金额基本相同；2.冀某某自述其与张某某系合作关系；3.张某某在涉案工程中垫资；4.民事活动应当遵循诚实信用的原则，姓名是确定自然人身份的最直接表现形式，张某某以“张辉”的名字出具《还款协议》，有失诚信。另，张某某作为完全民事行为能力人能够认识到出具还款协议的法律效力，张某某辩称其不是涉案货物的买方，但未提交有效证据，一审法院对其抗辩依法不予采信。综上，冀某某、张某某为买卖合同相对人，一审法院依法予以确认。许某某自认已收到货款30万元，故张某某、冀某某尚欠货款62万元，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以确认。张某某、冀某某未及时偿还欠款，应承担相应的民事责任。许某某主张张某某、冀某某赔偿经济损失，于法有据。一审法院依法调整经济损失的计算方式为：以62万元为基数，自2017年7月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、张某某、冀某某向许某某支付货款62万元，于判决生效之日起10日内付清；二、张某某、冀某某向许某某赔偿经济损失，计算方式为：以62万元为基数，自2017年7月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于判决生效之日起10日内付清；三、驳回许某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12100元，财产保全费4770元，共计16870元，由许某某负担2000元，张某某、冀某某负担14870元。本案二审过程中，双方均未提交新的证据。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，许某某提交的涉案还款协议系其持有的债权凭证，张某某在还款协议中以“甲方”名义签字，应自行承担其行为的法律后果。一审判决认定张某某承担还款责任，并无不当。张某某虽主张还款协议系受胁迫所签，但未有证据证实，本院不予采信。一审判决采用未经质证的调查笔录作为认定事实的依据欠妥，但不影响本案的判决结果。如张某某与冀某某之间尚存在其他法律关系，可另行主张权利。综上，张某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12100元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏希贵审 判 员 宋海东审 判 员 杨晓辉二〇二〇年八月六日法官助理 郝思远书 记 员 魏洪婧