山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3394号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）:山东宏力地产有限公司，住所地：山东省潍坊高新区东风东街以南惠贤路以西。 法定代表人：于奎明，董事长。 委托诉讼代理人：冯东，山东鸢都英合事务所律师。 委托诉讼代理人：王春燕，该公司职工。 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：安丘市东旭建材有限公司，住所地：山东省安丘市兴安街道朱家田戈村。 法定代表人：朱晓东，董事长。 委托诉讼代理人：董锐，该公司职工。 上诉人山东宏力地产有限公司（以下简称宏力公司）因与上诉人安丘市东旭建材有限公司（以下简称东旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 宏力公司上诉请求：一、请求撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初1681号民事判决第一项，改判驳回东旭公司要求宏力公司交付英伦花园7号楼2单元802室房屋及地下室的诉讼请求；二、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初1681号民事判决第五项，改判支持宏力公司一审中的第1、2、5、6项反诉请求；三、本案诉讼费用由东旭公司承担。事实与理由：一、东旭公司要求履行《外墙保温以房抵款协议》，交付英伦花园A2号楼1单元902号房屋及地下室、A2号楼2单元802号房屋及地下室不应当到支持。1.宏力公司与东旭公司于2012年5月2日签订英伦花园外墙保温施工合同，合同中对合同工期及付款进度有明确约定，自2012年5月10日起算，高层保温工期70天，多层保温工期40天，并对付款方式亦进行了约定。根据一审双方提供的证据材料，东旭公司涉案外墙保温工程截至2017年10月17日仍未完工，且部分工程质量不合格。《外墙保温以房抵款协议》签订于2013年9月4日，签订日期在保温工程验收合格之前，其时，宏力公司尚不具有付款义务。且根据最高人民法院相关会议纪要，当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人要求债务人交付的，应当根据原债权债务关系提起诉讼。因此，该《外墙保温以物抵款协议》不应继续履行。2.在东旭公司工期严重滞后且存在施工质量问题的情况下，宏力公司已经支付工程款现金1651556.16元，交付英伦花园A2-1-601号房屋价值732240元，合计2383796.16元，东旭公司再根据双方签订的《外墙保温以房抵款协议》要求交付剩余两套房屋无事实依据。另外，根据《外墙保温以房抵款协议》第7条，宏力公司有权不以房抵债。二、东旭公司应当支付逾期竣工违约金184.4万元，双方合同中约定了开工日期，该约定等同于开工通知，而竣工日期应当由东旭公司负举证责任，因此，一审以宏力公司不能举证开竣工时间而驳回宏力公司的诉讼请求是错误的。三、东旭公司应当履行修复义务及赔偿宏力公司的损失。一审判决认定宏力公司擅自使用“以使用部分质量不符合约定为由主张权利”错误。1.宏力公司与大量购房业主签订购房合同，并约定了房屋交付时间，在东旭公司施工迟迟不能竣工验收的情况下，为避免损失扩大化，无奈之下才向急于收房的业主交付了部分房屋，虽然已有部分业主入住，但是因涉案工程是外墙保温，业主是否入住并不能改变其状态。2.退一步讲，即使从保修责任上讲，按照《建设工程质量管理条例》第四十一条“施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”东旭公司也应当承担修复义务并赔偿损失。3.宏力公司一审时已经提交的充足证据证明其工程存在质量问题，因对造成的损失具体数额不能确定，宏力公司也在一审中提出了质量问题及修复费用鉴定，一审未予以鉴定不当。四、宏力公司已支付工程款现金1651556.16元，一审未予以全部认定是错误的。 东旭公司上诉请求：一、依法撤销（2018）鲁0791民初1681号民事判决书；二、依法改判宏力公司向东旭公司履行原协议中应支付的价款734546.3元；三、依法改判宏力公司向东旭公司支付质保金196614.24元，工程款尾款87166.3元，共计283780.54元；四、依法改判东旭公司待宏力公司支付全部工程款之后向宏力公司出具全额发票；五、依法改判“因宏力公司没有证据证实涉案工程施工资料在东旭公司处，驳回宏力公司的诉讼请求”；六、本案案件受理费由宏力公司承担。事实与理由：一、涉案房屋英伦花园A2号楼1单元902号房屋及地下室，法院因预告登记在案外人名下而不支持东旭公司的请求，是错误的。关于该房屋已经办理预告登记的事实，一审法院自始未向东旭公司释明，导致东旭公司未能及时变更诉讼请求。二、关于质保金和工程尾款的问题，一审法院认定尚有部分工程未完工，质保金尚未达到支付时间，工程尾款亦未达到支付条件，是错误的。根据我国相关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；涉案工程于2013年9月4日双方便作出外墙保温以房抵债协议书，将涉案工程中的房产抵顶给东旭公司，符合转移处分。即便以该时间计算，涉案工程的质保期也已经届满。2017年10月17日的补充协议是质保期内的保养修缮事项，质保期及尾款早已达到付款期限，依法应予以支持。四、关于全额出具发票问题，因宏力公司频繁违约，有明显的毁约行为，出具全额发票是东旭公司的附随义务，在宏力公司的主合同义务尚未履行的情况下，东旭公司有权等待宏力公司全部履行付款义务后出具发票。五、关于交付涉案工程的验收资料问题，宏力公司应当举证涉案工程施工资料在东旭公司处，并应明确涉案工程施工资料具体包括的内容。事实上，涉案工程资料并不在东旭公司处。六、本案中关于案件受理费的分配不公平。 东旭公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令宏力公司交付由宏力公司开发建设的位于潍坊高新区；2、判令宏力公司支付剩余工程款55085.57元；3、判令本案律师费等实现债权的费用由宏力公司承担；4、本案的诉讼费、执行费等诉讼费用由宏力公司承担。 宏力公司向一审法院提起反诉请求：1、判令东旭公司承担英伦花园沿街A段、A2#、B2#、B5#楼外墙保温系统工程质量修复义务；2、判令解除双方签订的外墙保温施工合同、外墙保温以房抵款协议；3、判令东旭公司向宏力公司交付金额为723340元的税票；4、判令东旭公司向宏力公司交付英伦花园A段、A2外墙保温工程施工资料；5、判令东旭公司向宏力公司支付延期完工违约金1844000元；6、判令东旭公司赔偿因工程质量给宏力公司造成的损失20万元；7、本案的诉讼费用由东旭公司承担。 一审法院认定事实：2012年5月2日，东旭公司与艾尼维尔公司（艾尼维尔公司已经变更为宏力公司）签订外墙保温施工合同，合同约定东旭公司对宏力公司开发的位于潍坊高新区、Ａ2＃、Ｂ2＃、Ｂ5＃楼外墙保温系统工程施工。该合同第三条工程内容中的合同工期部分约定，沿街Ａ段、Ｂ2＃、Ｂ5＃施工工期为60天，高层施工工期为70天（其中多层保温完成时间为40天，自2012年5月10日起开始计算，高层保温完成时间为50天，自主体验收后第5天开始计算），其他按总包单位工期要求，不能影响总包单位其他工序施工，如果因发包方原因或建筑物主体不能进入外墙保温施工工序，工期应顺延。该合同第五条合同价款及付款方式约定，合同总价约为3186301.83元，付款方式为全部完工后付至40%，验收合格后一个月内付至55%，余下工程款的40%顶房，剩余的5%作为保修款保修期结束后付清，工程保修期为5年（自竣工验收合格之日起），工程款付至55%时承包方须开具工程所在地的地税工程款全额发票，每次付款开具收款收据。该合同第六条违约责任约定，东旭公司未能按宏力公司通知和合同的要求按时保质保量的交工，属于东旭公司违约，若给宏力公司造成损失，并有权终止支付工程款和要求赔偿由此给宏力公司造成的损失，同时宏力公司有权解除该合同；东旭公司不能按约定时间交工视为东旭公司违约，宏力公司按2000元／天对东旭公司罚款，罚款金额从工程款中扣除。双方还约定了其他事项。该合同乙方处盖有东旭公司的公章，田汝吾在东旭公司的委托代理人处签名。 2013年9月4日，东旭公司与艾尼维尔公司签订外墙保温以房抵款协议书，约定东旭公司同意购买艾尼维尔公司开发建设的位于潍坊高新区。该协议第一条约定，双方同意东旭公司购买英伦花园商品房为Ａ2号楼1单元601室及地下室（计款合计732240元）、Ａ2号楼1单元902室及地下室（计款合计734546.3元）、Ａ2号楼2单元802室及地下室（计款合计734290.5元），东旭公司同意以涉案工程款的40%冲抵所购上述购房款，房款多退少补，在签订正式购房合同前结清。该协议第二条约定，艾尼维尔公司同意东旭公司以工程款冲抵上述购房款，双方同意于协议签订当日分别向对方出具房屋收款收据与工程款发票。双方还约定了其他事项。宏力公司主张，双方在协议中约定以3套房屋抵顶涉案工程款的40%，但该40%款项的支付前提是东旭公司按合同约定进行施工且工程验收合格，因东旭公司施工的工程存在严重质量问题，且工程未验收合格，因此该份协议书不具备履行条件。 关于涉案工程的质保金问题，东旭公司主张，涉案工程的质保金数额包含在东旭公司的起诉数额内，依据合同约定质保金为5%，按照鉴定报告的鉴定意见质保金的数额196614.237元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第14条的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期，涉案工程早已完工，即便按照双方以房抵款协议书的签订时间，合同约定质保期为5年，按照以房抵款协议书时间也早已超出质保期限。 关于宏力公司尚未支付工程的数额问题，东旭公司主张，宏力公司尚未支付工程款的数额为1656003.1元（按照鉴定报告载明的数额3932284.74元减去宏力公司已经支付的1544041.64元再减去已经实际履行的以房抵款数额732240元计算），东旭公司第2项诉讼请求涉及的数额为87166.3元，是根据鉴定意见3932284.74元减去宏力公司已经支付的1544041.64元，减去以房抵款数额732240元，再减去以房抵款协议中两套房产的房款734546.3元、734290.5元后计算得出的。宏力公司对上述以房抵款的数额无异议，对现金支付提出异议，主张宏力公司现金一共支付7笔共计1651556.16元。 关于发票开具情况，宏力公司主张，根据双方签订的外墙保温施工合同第5条第二项的约定，东旭公司应在工程款付至55%时开具工程所在地的地税工程款全额发票，宏力公司向东旭公司支付的工程款为2383796.16元，已经达到东旭公司开具全额工程款发票的节点，而东旭公司的开票未达到合同约定价款的数额，尚欠723340元的税票。东旭公司主张，待宏力公司支付全部工程款项后出具全额发票，现在不具备开具发票的条件。 关于英伦花园A段、A2外墙保温工程施工资料的交付问题，宏力公司主张，施工资料是施工方在施工过程中形成的记录，施工资料均是由施工方进行保管，在施工完成后验收阶段施工资料交由发包方进行验收，东旭公司应证明其已将施工资料向宏力公司交付。东旭公司主张，上述施工资料不在东旭公司，无法返还。 关于宏力公司主张的延期完工违约金问题，宏力公司主张，合同的签订时间为2012年5月2日，工期最长70天，完工日期应为2012年7月20日，根据宏力公司提交的解除合同通知书可以证明，截至2015年1月28日东旭公司仍未完成工程，也未交付验收所需的施工资料，故宏力公司要求东旭公司支付自2012年7月20日至2015年1月28日按每天2000元计算的违约金。东旭公司主张，解除合同通知书系宏力公司单方出具，不足以证实东旭公司逾期完工。 关于涉案工程的竣工、验收及交付使用情况，东旭公司主张，涉案工程的竣工日期为2012年6月15日，东旭公司提出过验收，但宏力公司并未进行验收，涉案工程2013年9月4日之前已经交付使用。宏力公司主张，涉案工程的完工时间在2017年1月13日之后，A段、A2、B2工程没有验收，B5工程在2017年已经验收，已经验收的工程已交付使用，没有验收的工程尚未交付使用。 关于东旭公司第1项诉讼请求涉及的英伦花园Ａ2号楼1单元902号房屋及地下室、Ａ2号楼2单元802号房屋的权属登记等情况，宏力公司主张，上述两处其没有出售，上述房屋曾经存在抵押，现在是否解除抵押不清楚，上述房屋权属登记在宏力公司名下；东旭公司主张其对上述情况不清楚。诉讼中，经一审法院依法核实：涉案的英伦花园Ａ2号楼2单元802号房屋在不动产登记部门登记座落为潍坊高新技术开发区房屋（开发企业为宏力公司），一审法院已根据东旭公司的申请于2018年9月12日查封了该房屋；涉案的英伦花园Ａ2号楼1单元902号房屋在不动产登记部门登记座落为潍坊高新技术开发区房屋（开发企业为宏力公司），该房屋已于2018年3月15日办理预告登记，房屋所有权人为亓光祥，所有权证号为鲁（2018）潍坊市高新区不动产证明第0016189号，该房屋已设定抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司潍坊分行。 诉讼中，东旭公司申请法院委托专业机构对涉案的英伦花园沿街A段、A2#、B2#、B5#楼外墙保温系统工程的造价进行鉴定。一审法院根据东旭公司的申请，依法委托山东红旗工程项目管理有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，山东红旗工程项目管理有限公司出具了鲁红工管鉴字（2019）第2-3号鉴定报告，鉴定意见为：英伦花园沿街A段462138.88元、A2#1866201.11元、B2#774371.12元、B5#829573.63元，合计为3932284.74元。东旭公司为鉴定支出鉴定费58000元。东旭公司对鉴定报告真实性无异议，请求依法认定；宏力公司对鉴定报告真实性无异议，但对报告取费的标准提出异议，对鉴定数据真实性不予认可。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、东旭公司提供增值税普通发票复印件3份、宏力公司出具的证明3份，证明宏力公司已经履行了部分工程款，认可了工程款，以及宏力公司要求东旭公司开具发票的情况。经质证，宏力公司主张发票开票总额为1544041.64元，东旭公司开具的发票未达到合格要求，证明上的公章与宏力公司实际使用的公章不相符。经审查，根据东旭公司提供的上述证据，结合案件的实际情况，能够认定宏力公司已经向东旭公司支付了部分涉案工程款，以及宏力公司曾要求东旭公司开具发票的事实，对上述证据的该项证明力，一审法院予以确认。 2、东旭公司提供商品房买卖合同复印件1份、收款收据1份，证明已经履行了外墙保温以房抵款协议书中的一套房产，进行了交付并使用，该工程视为验收合格。经质证，宏力公司主张购房合同复印件真实性需核实，收据是东旭公司向宏力公司出具的，但是原件却在东旭公司处，与常理不符。经审查，根据东旭公司提供的上述证据，结合当事人陈述和案件的实际情况，能够认定东旭公司与宏力公司已经履行了外墙保温以房抵款协议书中的一套房产以及该房产进行了交付，对上述证据的该项证明力，一审法院予以确认。 3、东旭公司提供山东正阳工程咨询有限公司张录江录音1份、工程结算审核核定表1份、东旭公司代表田汝吾与宏力公司股东郑继华、经理孙希磊、盖颖波的对话录音6份，证明涉案工程已经结算审计，数额为3900204.01元，由于宏力公司的原因没有出具正式的结算报告，涉案工程已经全部完工并已经结算，以及以房顶工程款的事实。经质证，宏力公司对审核表真实性不予认可，主张该工程尚未进行结算，东旭公司尚未全部施工完成，该核定表是东旭公司单方出具，宏力公司对录音证据的真实性和关联性提出异议，主张录音中谈话内容无法体现涉及的是涉案工程。经审查，根据东旭公司提供的上述证据，结合案件的实际情况，能够认定东旭公司与宏力公司尚未就涉案工程进行结算以及未出具结算报告等事实，对上述证据的该项证明力，一审法院予以确认。 4、东旭公司提供宏力公司卖房现场照片1张、视频资料1份，证明涉案工程宏力公司早已开始使用，且无任何质量问题，抵顶的房子宏力公司正在出售，涉案工程视为验收合格。经质证，宏力公司对上述证据不予认可，认为不能证明东旭公司的主张。经审查，根据东旭公司提供的上述证据，结合东旭公司提供的相关证据和案件的实际情况，能够认定涉案工程已经交付使用的事实，对上述证据的该项证明力，一审法院予以确认。 5、东旭公司提供英伦花园沿街B2、B5、沿街A段及A2高层保温补充协议复印件1份、工作联系函1份、录音1份、证人证言2份，证明宏力公司已经认可东旭公司履行了全部合同义务，并承诺付款事项，东旭公司多次要求宏力公司付款，应宏力公司要求的后期工程也已经完全完工。经质证，宏力公司对录音证据真实性和关联性提出异议，主张录音中谈话内容无法体现涉及的是涉案工程，对其他证据的真实性不予认可。经审查，东旭公司提供的保温补充协议复印件与宏力公司提供的保温补充协议复印件内容一致，对该份保温补充协议复印件的真实性一审法院予以确认，结合东旭公司提供的录音、证人证言等证据，能够认定2017年10月17日，东旭公司与宏力公司签订英伦花园沿街B2、B5、沿街A段及A2高层保温补充协议，东旭公司认可涉案工程截止2017年10月17日没有完工，且部分工程质量不合格，后东旭公司履行了该补充协议约定的完工、修补等合同义务，对上述证据的该项证明力，一审法院予以确认。 6、东旭公司要求宏力公司承担律师费5万元、交通费1万元、保全担保费2000元，但未提供相应的证据予以证实，宏力公司亦不予认可，对东旭公司主张的上述事实，一审法院不予确认。 7、宏力公司为证明东旭公司施工的工程一直存在质量问题，宏力公司多次致函要求修复，但东旭公司拒不履行修复义务，以及截止2017年10月17日涉案工程仍未全部完工等事实，提供如下证据：2014年12月22日工作联系函及快递单、2015年1月14日工作联系函及快递单、解除合同通知书及快递单、2016年9月16日通知单及快递单、检测报告、2016年10月21日关于英伦花园A2楼外墙保温施工的函及快递单、2017年1月13日工作联系单复印件、保温补充协议复印件、现场图片及现场视频。经质证，东旭公司主张保温补充协议体现出宏力公司完全认可双方签订的外墙保温以房抵款协议书内容，并且同意继续履行，对上述其他证据不予认可，不能证明宏力公司的主张。经审查，宏力公司提供的上述证据相互印证，能够证明涉案的部分工程存在质量问题，宏力公司曾多次致函东旭公司要求修复，以及截止2017年10月17日涉案工程仍未全部完工等事实，对上述证据的该项证明力，一审法院予以确认。 8、宏力公司提供2016年10月29日宏力公司出具的通知函、2017年12月21日宏力公司工作联系单及快递单，证明截至2016年10月29日东旭公司一直未按合同约定向宏力公司交付工程签证单据，东旭公司一直未向宏力公司交付涉案工程A段、A2楼外墙保温工程竣工验收资料，导致工程至今无法进行验收。经质证，东旭公司对上述证据的真实性及效力不认可，主张没有证据证实该函件已向东旭公司邮寄，不具有证明力。经审查，根据宏力公司提供的上述证据，结合案件的实际情况，能够认定东旭公司至今未向宏力公司提供工程签证单据等施工资料，以及工程至今尚未全部验收等事实，对上述证据的该项证明力，一审法院予以确认。 9、宏力公司要求东旭公司赔偿因工程质量给宏力公司造成的损失20万元，但未提供相应的损失证据，东旭公司亦不予认可，对宏力公司主张的上述事实，一审法院不予确认。 10、宏力公司提供收款收据9份复印件，主张该9份工程款收据总额为2383796.16元，其中，后两笔系以房抵款工程款收据，现金一共支付7笔共计1651556.16元。经质证，东旭公司主张上述收款收据前7份系复印件，不予认可，后两份收据系宏力公司盖章，与东旭公司无关联性，对宏力公司主张的付款数额不予认可。经审查，宏力公司提供的上述证据系复印件，东旭公司不予认可，宏力公司提供的证据不充分，不能证明宏力公司现金一共支付东旭公司共计1651556.16元工程款的事实。 一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、东旭公司与宏力公司签订的外墙保温施工合同、外墙保温以房抵款协议应否予以解除；二、东旭公司要求宏力公司交付涉案的英伦花园7号楼1单元902号房屋、7号楼2单元802号房屋，并支付剩余工程款87166.3元，是否有相应的事实和法律依据；三、东旭公司应否承担涉案外墙保温系统工程质量修复义务，东旭公司应否赔偿宏力公司因工程质量给宏力公司造成的损失20万元；四、宏力公司要求东旭公司向其交付金额为723340元的税票和英伦花园A段、A2外墙保温工程施工资料的请求，是否合法有据；五、东旭公司应否支付宏力公司延期完工违约金，违约金的数额如何确定。 关于第一个焦点问题，东旭公司与宏力公司签订的外墙保温施工合同、外墙保温以房抵款协议均系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。双方签订外墙保温施工合同后东旭公司开始实际履行合同，涉案的部分工程虽存在质量问题，但双方于2017年10月17日签订了涉案英伦花园沿街B2、B5、沿街A段及A2高层保温补充协议，宏力公司同意东旭公司在签订协议后对工程没有完工且所建工程部分质量不合格的工程进行完工、修补，即宏力公司同意继续履行双方签订的外墙保温施工合同，根据东旭公司提供的证据，能认定东旭公司已经按照本协议的约定完成了工程完工和修补的义务，东旭公司已经实际履行了涉案的外墙保温施工合同约定的相关义务，故宏力公司要求解除外墙保温施工合同的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。双方签订的外墙保温以房抵款协议合法有效，且双方已实际开始履行，宏力公司要求解除该外墙保温以房抵款协议的请求，没有依据，一审法院不予支持。 关于第二个焦点问题，山东红旗工程项目管理有限公司出具的鲁红工管鉴字（2019）第2-3号鉴定报告来源合法，内容真实，且与本案有关，能够认定涉案的英伦花园沿街A段、A2#、B2#、B5#工程造价合计3932284.74元，确认为有效证据。根据本案现有证据，结合当事人陈述，宏力公司尚未支付工程款的数额共计1656003.1元。宏力公司虽主张除以房抵款数额732240元外向东旭公司支付现金1651556.16元，但未提供充分证据予以证实，一审法院不予采纳。根据双方签订的外墙保温以房抵款协议的约定，宏力公司应将涉案的英伦花园7号楼2单元802号房屋交付东旭公司。东旭公司要求宏力公司交付涉案的英伦花园7号楼2单元802号房屋的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。因涉案的英伦花园7号楼1单元902号房屋现已经预告登记在案外人名下，该套房屋涉及案外人权益，对东旭公司要求宏力公司交付该房屋的诉讼请求，本案不予支持，东旭公司可另行处理。根据双方签订的外墙保温施工合同的约定，涉案工程款的5%作为保修款保修期结束后付清，自竣工验收合格之日起工程保修期为5年。根据双方签订的沿街B2、B5、沿街A段及A2高层保温补充协议，截止2017年10月17日东旭公司尚有部分工程未完工，故涉案工程质保金196614.24元（按照3932284.74元×5%计算）尚未达到付款时间，东旭公司主张的剩余工程款87166.3元尚未达到付款条件，对东旭公司要求宏力公司支付剩余工程款87166.3元的诉讼请求，一审法院不予支持。东旭公司主张以转移占有建设工程之日为竣工日期，但未提供相应证据证实涉案工程具体的使用时间，东旭公司以宏力公司擅自投入使用、涉案工程早已完工，质保金具备支付条件的主张不成立，一审法院不予采纳。 关于第三个焦点问题，根据本案东旭公司提供的证据，结合案件的实际情况，能够认定东旭公司已经根据保温补充协议的约定履行了对涉案工程的维修义务，且涉案工程现已经实际交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。宏力公司要求东旭公司承担涉案外墙保温系统工程质量修复义务，并赔偿宏力公司因工程质量给宏力公司造成的损失20万元的诉讼请求，没有依据，一审法院不予支持。诉讼中，宏力公司要求对涉案工程的质量是否符合合同约定标准以及工程存在的质量问题是否可修复及修复费用进行鉴定的申请，没有依据，一审法院不予支持。 关于第四个焦点问题，出具发票是东旭公司作为工程的施工方的合同附随义务，宏力公司支付东旭公司工程款，东旭公司应当为宏力公司出具发票。根据双方签订的外墙保温施工合同的约定，东旭公司应在工程款付至55%时开具工程所在地的地税工程款全额发票，因宏力公司向东旭公司支付工程款的数额已经超过工程造价的55%，故已经达到东旭公司开具全额工程款发票的条件，宏力公司要求东旭公司向其交付金额为723340元的工程款发票的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。东旭公司认为应待宏力公司支付全部工程款项后出具全额发票的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。施工资料是承包方在施工过程中形成，施工资料由承包方进行保管，工程施工完毕后，承包方应及时向发包方提供相关施工资料。因涉案工程已经施工完毕，东旭公司应及时将涉案工程的相关施工资料交付宏力公司，故宏力公司要求东旭公司交付涉案的英伦花园A段、A2外墙保温工程施工资料的诉讼请求，合法有据，本案予以支持。 关于第五个焦点问题，根据双方签订的外墙保温施工合同的约定，东旭公司不能按约定时间交工视为东旭公司违约，宏力公司按2000元/天对东旭公司罚款。本案中，宏力公司提供的东旭公司延期完工的证据不充分，无法认定涉案的沿街A段、A2#、B2#、B5#楼外墙保温系统工程每一部分具体的开工和完工时间，涉案工程延期违约金的计算时间无法确定，对宏力公司主张的延期完工违约金，本案不予支持，待证据充分后，宏力公司可另行主张。 另，东旭公司要求宏力公司承担律师费5万元、交通费1万元、保全担保费2000元，但未提供相应的证据予以证实，宏力公司亦不予认可，对东旭公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、宏力公司向东旭公司交付潍坊高新区惠贤路中段的英伦花园7号楼2单元802号房屋及地下室，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、东旭公司向宏力公司交付金额为723340元的工程款发票，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、东旭公司向宏力公司交付涉案的英伦花园A段、A2外墙保温工程施工资料，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回东旭公司的其他诉讼请求；五、驳回宏力公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26057元，保全费5000元，共计31057元，由东旭公司负担16865元，宏力公司负担14192元；鉴定费58000元，由东旭公司、宏力公司平均负担；反诉案件受理费20380元，由东旭公司负担3473元，宏力公司负担16907元。 二审期间，双方均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，关于东旭公司与宏力公司签订的外墙保温以房抵款协议是否应当履行的问题。外墙保温以房抵款协议系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。宏力公司上诉称该外墙保温以房抵款协议签订日期在保温工程验收合格之前，其时，宏力公司尚不具有付款义务，在涉案房屋没有实际交付的情况下，东旭公司无权要求交付，对此，本院认为，外墙保温以房抵款协议签订于2013年9月4日，彼时双方对涉案工程状态包括质量在内是知道或者应当知道的，故双方签订外墙保温以房抵债协议是对各自权利义务的自愿处分。且此后宏力公司已经按照该协议内容交付了A2号楼1单元601室，亦可以表明对该外墙保温以房抵债协议的进一步认可。现宏力公司又欲否定该协议的效力，本院不予支持。但由于该协议中涉及的英伦花园7号楼1单元902号房屋现已经预告登记在案外人名下，一审法院对东旭公司要求宏力公司交付该房屋的诉讼请求，不予支持，并告知东旭公司可另行处理，并无不妥。另外，当事人对自己的财产权益以及可能影响财产权益的情况应尽到谨慎注意义务。不动产登记机关的登记情况具有向社会公众公示的法律效力，东旭公司称一审法院未将英伦花园7号楼1单元902号房屋的登记情况及时向其告知的上诉理由，本院不予支持。 关于已付款数额问题，根据一审双方提交的证据以及双方质证，宏力公司主张发票开票总额为1544041.64元。现宏力公司主张已付款数额为1651556.16元，但未提供证据予以证明，本院对此不予支持。 关于宏力公司上诉主张的逾期竣工违约金以及要求东旭公司赔偿因质量造成的损失的问题，由于根据双方签订的外墙保温施工同的约定，逾期完工的天数是计算东旭公司应承担逾期罚款责任的基础。宏力公司主张逾期竣工违约金，应就该逾期完工天数提供举证责任，在宏力公司未提供证据证明逾期完工的天数的情况下，一审法院对逾期竣工违约金暂未予处理，并告知宏力公司待证据充分后可另行主张，亦无不当。宏力公司上诉称应由东旭公司举证实际竣工日期的理由，本院不予支持。至于宏力公司主张因东旭公司施工质量不合格而应当赔偿其损失的上诉请求,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，宏力公司已经实际使用涉案工程房屋，但宏力公司上诉称其使用涉案房屋是为了避免损失扩大化的无奈之举，该上诉理由不是法定抗辩事由。宏力公司又称即使将涉案房屋交付购房者入住也不会对外墙保温造成影响，亦没有事实依据。宏力公司在已经实际使用涉案房屋后，又以工程质量不合格要求赔偿损失，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定。在此情况下，宏力公司称一审法院未对损失数额进行鉴定属于程序不当的上诉理由不成立。因此，对于宏力公司主张东旭公司因工程质量不合格而应当赔偿其损失的上诉请求，本院不予支持。 关于东旭公司是否应当向宏力公司出具发票问题，根据双方签订的外墙保温施工合同第5条第二项的约定，东旭公司应在工程款付至55%时开具工程所在地的地税工程款全额发票，因宏力公司向东旭公司支付工程款的数额已经超过工程造价的55%，故已经达到东旭公司开具全额工程款发票的条件，一审法院判决东旭公司开具剩余税票，并无不当。东旭公司上诉主张待宏力公司支付全部工程款项后出具全额发票，不符合双方订立的合同条款，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于施工资料的交付问题，根据施工管理惯例，施工资料是承包方在施工过程中形成，并由承包方进行保管，工程施工完毕后，承包方向发包方提供相关施工资料是建设工程施工合同的附随义务。若承包方主张施工资料已不在己方，应当提供已经向发包方交付的相关证据，即应由施工方承担施工资料已经交付的举证责任。故本案中东旭公司主张应由宏力公司举证施工资料在承包方的上诉理由不成立，本院不予支持。另外,由于根据双方签订的外墙保温施工合同的约定，涉案工程款的5%作为保修款保修期结束后付清，自竣工验收合格之日起工程保修期为5年。现东旭公司上诉要求宏力公司支付质保金，但未提供证据证明已经达到合同约定的工程保修期限，应承担举证不能的法律后果，对于东旭公司的该上诉请求，本院不予支持。 综上，宏力公司与东旭公司的上诉理由均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26057元，由山东宏力地产有限公司与安丘市东旭建材有限公司各承担13028.5元。 本判决为终审判决。 审判长 韩 亮 审判员 张振显 审判员 叶伶俐 二〇二〇年八月十七日 书记员 房艳萍