福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1394号 上诉人（原审被告）：泉州市世佳网络科技服务有限公司，住所地福建省泉州市石狮市湖滨街道南环路****办公区A-02。 法定代表人：王意坚，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：骆东如，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴枚燕，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏某1，女，2014年7月19日出生，汉族，户籍地河南省淮阳县，现住福建省泉州市丰泽区。 法定代理人：苏某2（苏某1之父），户籍地河南省淮阳县，住福建省泉州市丰泽区。 法定代理人：张某（苏某1之母），户籍地河南省淮阳县，住福建省泉州市丰泽区。 被上诉人（原审被告）：颜国新，男，1976年9月5日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人泉州市世佳网络科技服务有限公司（以下简称世佳公司）因与被上诉人苏某1、颜国新生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初5147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 世佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏某1对世佳公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审审判程序违法。1.一审法院根据苏某1的申请委托福建万鸿司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，但该鉴定所在伤残等级作出时已不在泉州市中级人民法院公布的鉴定机构备选名单中。世佳公司在一审庭审中已对此提出异议，并申请重新鉴定，一审法院未对重新鉴定作出释明即作出判决明显程序违法。2.若一审法院认定颜国新系执行工作任务，那么颜国新在饿了么配送服务平台上会自动生成雇主责任险一份并发生法律效力，该保险由国泰财产保险有限公司承保第三者责任险，承保范围为雇员在从事保单载明的保险人业务有关的工作时，由于意外或者疏忽，造成第三人人身伤害或者直接财产损失的，依法由被保险人直接赔付。世佳公司向一审法院申请追加国泰财产保险有限公司作为当事人参加诉讼，一审法院不予追加，遗漏了当事人，程序违法。二、一审法院认定事故发生时颜国新系执行工作任务是错误的。本案系机动车交通事故责任纠纷，苏某1主张事故发生时颜国新在执行工作任务，应承担举证证明责任，但苏某1并未提供任何证据证明颜国新在事故发生时系正在执行工作任务或正在为公司谋利，且颜国新在一审庭审中陈述事故发生时其正准备去用餐，故其在用餐期间发生的交通行为并不属于世佳公司授权或者指令范围内，也与执行工作任务没有必然的关联性。一审法院以事故发生时颜国新身着餐饮配送工服，就认定其于事故发生时系执行工作任务，显然没有事实和法律依据。本案用于送餐的肇事电动车属于颜国新个人所有，颜国新实施的餐饮配送业务是其自行通过饿了么平台下载ＡＰＰ接单软件进行接单并自行进行配送，颜国新可随时随地实施配送业务，配送劳酬所得是根据其配送单量而获得，颜国新完全自由支配其配送业务和业务收入，无需和世佳公司订立书面劳动合同，双方也没有形成劳动关系。三、一审判决认定苏某1的赔偿标准和金额部分不符合法律规定。一审法院认定苏某1的赔偿损失参照城镇居民标准计算没有事实和法律依据。苏某1向一审法院提交的由物业公司出具的停车费发票无法证实其在事故发生前一年连续居住于城镇，能够证明事故发生前居住于城镇的单位应是公安机关，一审对此予以确认过于随意，按照城镇居民标准认定苏某1的护理费用、伤残赔偿金完全没有法律依据，应予纠正。根据苏某1提供的票据，其实际产生的医疗费应为6229.17元，一审判决认定为8411.6元明显与事实不符。一审判决认定营养费按医疗费的15%计算标准偏高。四、本案中，苏某1及其法定代理人存在过错。苏某1为无民事行为能力人，其完全没有对危险的认知能力和预防判断能力，其家属没有谨慎、全面地履行监护职责，任苏某1离开监护人的视线，导致其独自玩耍期间跑至道路上被颜国新撞伤。因此，苏某1及其法定代理人对本案的发生也具有一定过错，应承担相应的过错责任。 苏某1辩称，一、一审审理程序正当。双方在一审法院主持下共同选定了鉴定机构，选定的结果双方均不持异议，选定程序合法，该鉴定机构作出的鉴定意见合法有效。世佳公司主张该鉴定机构在出具报告时不在泉州市中级人民法院的鉴定机构名单中，不等同于鉴定机构不具备鉴定资格。国泰财产保险有限公司不是侵权案件当事人，也不是本案诉讼当事人，一审法院无须追加。世佳公司将侵权法律关系、雇佣法律关系、保险法律关系混为一谈，世佳公司是否投保雇主责任险与苏某1无关，不影响苏某1向其主张权利，且世佳公司可在判决作出后向保险公司理赔。二、从颜国新在世佳公司系统中登记的信息、世佳公司与饿了么平台之间的代理关系、世佳公司向颜国新支付工资以及事故发生时颜国新身着配送工服等而言，一审判决认定颜国新与世佳公司存在劳动关系，事实清楚，证据确实充分。颜国新折返站点仍应认定为执行任务。三、苏某1的出生证明、幼儿园就读证明、苏某1法定代理人苏某2购买房屋的合同、车位物业管理缴纳证明，足以证明苏某1跟随父母生活于城华北路泰禾广场满一年以上，一审判决据此认定苏某1属于城镇居民正确。一审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。苏某1的医疗费用为8411.6元，有票据为证。营养费按医疗费15%的标准计算，没有超出法定范围。四、世佳公司没有证据证明苏某1的法定代理人存在过错。华大泰禾广场人车分流，车走地下室，地，地上公共空间仅供行人行走发地点为小区居民广场，不属于马路，也是小区居民跳广场舞的常设地点，苏某1的法定代理人让其在身边活动，并无过错。颜国新擅自驾驶机动车进入仅供行人行走的广场，未减速避让，存在明显过错。 颜国新辩称，其为世佳公司的员工，配送站里的同事均可以证明，世佳公司也有给颜国新投保。一审判决应予维持。 苏某1向一审法院起诉请求：颜国新、世佳公司赔偿苏某1的医疗费、残疾器具费、后续治疗费、护理费、误学费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计199160元。庭审过程中，苏某1当庭变更诉讼请求：颜国新、世佳公司赔偿苏某1医疗费、残疾器具费、后续治疗费、护理费、交通住宿费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、一次性残疾补助金等损失共计264360元。 一审法院认定事实：2018年10月18日20时28分许，在泉州市丰泽区路段，颜国新驾驶无牌号电动车行驶至肇事路段未注意观察路面情况，碰撞到行人苏某1，造成苏某1受伤的交通事故，事故经泉州市公安局交通警察支队丰泽大队作出《道路交通事故认定书》认定：颜国新承担事故全部责任，苏某1无责任。苏某1受伤后被送往泉州市正骨医院治疗，出院诊断为：左胫腓骨中下段骨折，共住院8天，支出医疗费8411.6元。本案审理过程中，一审法院依法委托福建万鸿司法鉴定所对苏某1伤残程度进行鉴定，鉴定意见为：苏某1的损伤评定为十级伤残。事故发生后，颜国新预付苏某110000元。世佳公司系一家经营范围包括餐饮配送在内的企业，其向饿了么平台承包泉州市部分区域的餐饮配送业务，颜国新通过手机下载应用软件进行接单，该应用软件登记有颜国新个人信息，包括其个人手机号、身份证号、健康证、工号等，所属代理商即世佳公司，世佳公司自2018年7月份起通过颜国新所使用的应用软件以及银行账户定期向颜国新支付工资，截止本案辩论终结前仍有支付工资的记录。事故发生时，颜国新身着餐饮配送工服。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。颜国新驾车碰撞行人苏某1，致苏某1受伤的交通事故，事实清楚、证据充分，予以认定。事故经交警部门对事故事实的认定及形成原因的分析作出了事故责任认定书，认定颜国新承担事故全部责任，苏某1无责任，该事故认定书叙述事实清楚、认定责任准确，予以采信，可以作为本案的定案依据。世佳公司辩称苏某1的监护人未尽到监护义务，应减轻侵权人的侵权责任，但其未能举证证明其主张，故不予采信。结合应用软件中颜国新的个人信息以及工资发放记录等证据，可认定颜国新与世佳公司之间属劳动合同关系，世佳公司辩称双方系承揽关系与事实不符。颜国新述称其于配送完订单后折返站点途中发生交通事故，其虽称欲前往用餐，但用餐行为尚未发生，配送完订单后折返站点过程仍应认定为执行工作期间，世佳公司主张颜国新事故发生时间段不属于执行工作任务期间，应由其举证证明订单不属于世佳公司派发给颜国新的配送任务，现其无法提供证据支持其主张，则其抗辩理由不能成立，应承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，颜国新在执行工作任务期间致人损害的，应由其用人单位世佳公司承担赔偿责任。 关于苏某1损失的赔偿标准问题。根据苏某1提供的证据可证实其属城镇居民，故其损失应参照城镇居民标准计算。苏某1在本案交通事故中各项损失认定如下：（1）医疗费：苏某1因本案交通事故治疗支出医疗费8411.6元，有其提供的疾病诊断书、病历记录、收费票据、费用汇总清单等证据佐证，应予认定；（2）营养费：综合考虑苏某1年龄、所受伤情以及治疗情况等因素，营养费按医疗费的15%计算，酌定为1262元；（3）后续治疗费：苏某1的伤情已治疗终结，无其他证据证明其伤情仍需后续治疗以及所需支出的费用，苏某1请求后续治疗费缺乏依据，不予支持；（4）护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。因双方均未能举证证明护理人员从事的职业及近三年的收入状况，苏某1属于城镇居民，护理费可参照福建省2017年度城镇居民从业人员平均工资67420元标准计算，其请求按180元／天的标准计算合情合理，根据《中华人民共和国公共安全行业标准ＧＡ／Ｔ1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10章肢体与关节损伤的三期评定标准，苏某1伤情的护理期限确定为90天，护理人数为1人，出院后护理依赖程度酌定为30%，故护理费调整为5868元［180元／天×8天+180元／天×（90天-8天）×30%］；（5）交通、住宿费：交通费是苏某1治疗必须支出的费用，根据其就医地点和治疗时间及医嘱等因素，交通费按30元／天的标准计算，酌定为240元，其另主张因治疗伤情需要前往外地就诊，但未能提供医疗机构医嘱建议以及相应的交通、住宿费用正规有效票据等证据予以证明，不予采信；（6）残疾赔偿金：苏某1因本案事故造成十级伤残，其系城镇居民，残疾赔偿金应按福建省2018年度城镇居民人均可支配收入42121元／年标准计算为84242元（42121元／年×20年×10%），其主张残疾赔偿金80000元，系其在法律规定范围内处分自己权利之行为，予以照准；（7）残疾辅助器具费：苏某1主张因需购置轮椅支出残疾辅助器具费2450元未能提供证据予以证明，应予驳回；（8）精神损害抚慰金：苏某1因事故致伤残，精神遭受一定的痛苦，根据其伤残等级程度及本地平均生活水平等因素，对其请求的精神损害抚慰金按5000元予以支持；（9）一次性伤残补助费:苏某1主张一次性伤残补助费缺乏事实及法律依据，不予支持。以上各项损失共计为100781.6元。因颜国新承担事故全部责任，其侵权行为由用人单位世佳公司承担侵权责任，故世佳公司应对苏某1的损失承担全部赔偿责任，本案审理过程中，苏某1自愿将颜国新的预付款在认定的总赔偿款中予以扣除，系其在法律范围内处分自己权利之行为，合理合法，故扣除颜国新预付的10000元，世佳公司应赔偿苏某1因交通事故造成的各项损失90781.6元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、泉州市世佳网络科技服务有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿苏某1因交通事故造成的各项损失合计90781.6元；二、驳回苏某1的其他诉讼请求。案件受理费5265元，减半收取计2632元，由苏某1负担1728元，泉州市世佳网络科技服务有限公司负担904元。 本院二审审理期间，世佳公司围绕上诉请求依法提交了：物流配送供应商雇主责任险产品方案及4个附件，以证明事故发生当天，若颜国新是在餐饮配送情形下发生的事故，则颜国新在当天所承接的餐饮配送业务中，其接单手机软件中会自动生成由饿了么平台提供的第三者责任的雇主保险，一审法院认定颜国新是在执行工作任务，又不同意追加国泰财产保险有限公司参加诉讼有误。颜国新提交了：证据1.证明1张、证据2.名单截图复印件1张、证据3.微信聊天记录截图复印件1张、证据4.饿了么意外保险单打印件1份，以证明其为世佳公司的员工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：世佳公司提交的保险方案及保险条款等4个附件所涉的饿了么配送平台的雇主责任险系属其他法律关系，与本案不具关联性，故不予采纳。颜国新提交的证据1系其自行拟稿，虽有案外人签字，但案外人是否颜国新所在配送站的员工及其签字的真实性无法确认，故不予采信。证据2、证据3未提交原本核对，真实性无法确定，故不予认可。证据4，世佳公司对其真实性予以认可，本院予以确认，可证明上海拉扎斯信息科技有限公司在国泰财产保险有限责任公司为颜国新投保饿了么加盟商配送人员意外险。另经查阅卷宗，并与世佳公司核实，苏某1因本案花费的医疗费共为8411.6元。本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，各方当事人二审争议的焦点问题为：一、一审审理程序是否违法；二、一审判决认定的赔偿标准及部分赔偿项目是否符合法律规定；三、一审判决关于本案民事赔偿责任的承担是否正确。分析认定如下： 关于争议焦点一，世佳公司主张据以定案的鉴定意见作出时，福建万鸿司法鉴定所已不在本院公布的鉴定机构备选名单中，一审法院未对重新鉴定作出释明即作出判决，程序违法。福建省司法厅系司法鉴定机构的主管职能部门，福建万鸿司法鉴定所并未被福建省司法厅取消相关鉴定资格，故其仍具备本案伤残鉴定等鉴定资质。而本院的鉴定机构备选名单，系根据行业协会A类评定、司法实践中的测评情况等综合因素择优选取、定期更新，福建万鸿司法鉴定所不在本院最新公布的鉴定机构备选名单中，并非其丧失鉴定资质，且一审选定鉴定机构的程序合法，故对世佳公司的主张不予采纳。世佳公司又主张一审法院未追加饿了么配送平台自动生成的雇主责任险的投保人国泰财产保险有限公司参加本案诉讼，程序违法。因本案系交通事故导致的侵权纠纷，国泰财产保险有限公司并非本案肇事车辆交强险及商业三者险的保险人，且配送平台自动生成的雇主责任险系属其他法律关系，故国泰财产保险有限公司并非本案必要共同诉讼人，一审法院未准许世佳公司的申请，程序并未违法。 关于争议焦点二，关于本案能否适用城镇居民标准的问题。苏某1户籍虽登记在其河南省淮阳县农村老家，但其一审提交的出生医学证明可证明其出生于泉州市第一医院城东分院，其提交的经营者为其母亲张某的个体工商户营业执照、商品房买卖合同、物业管理费缴纳证明等可证明其跟随父母居住于泉州市区，一审判决认定苏某1的护理费、残疾赔偿金等可参照城镇居民标准计算正确。另，一审判决根据苏某1的伤情等酌定的营养费亦无不当。 关于争议焦点三，世佳公司主张苏某1的监护人未尽到监护职责，导致苏某1擅自跑到道路上被撞伤，苏某1及其法定代理人存在过错。事发路段为泰禾广场5幢路段，颜国新驾驶无牌号电动车行驶至肇事路段未注意观察路面情况，碰撞到行人苏某1，经交警部门认定，颜国新负事故全部责任，而世佳公司并未举证证明苏某1法定代理人对此未尽监护职责，一审判决认定本案并无减轻侵权人侵权责任的情形并无不妥。关于世佳公司应否为颜国新承担本案民事赔偿责任的问题。世佳公司系一家经营范围包括餐饮配送在内的企业，其向饿了么平台承包泉州市部分区域的餐饮配送业务。颜国新主张其为世佳公司的专送配送员，双方存在劳动关系，事故发生时其在履行职务，配送制度分为快送与专送，快送属于兼职人员，可于闲暇时上线，自由选择接单，而其属于世佳公司的专送配送员，配送期间无条件服从公司随机指派的订单，除非订单被其他骑手抢走，双方有签订书面劳动合同，但签订后由配送站站长收回。世佳公司主张其与颜国新从未签订书面劳动合同，双方仅有签订书面的承揽协议，双方存在的是承揽法律关系。颜国新与世佳公司均未提交其各自所称的劳动合同、承揽协议。颜国新一审提交的建设银行个人活期账户交易明细显示，2018年8月至2019年7月，世佳公司近乎于每个月25日向颜国新支付工资，款项交易性质均附言“工资”，结合饿了么软件中颜国新的个人信息、双方上述相关陈述及事故发生时苏某1法定代理人的陈述等，对颜国新与世佳公司之间的劳动关系可予认定。颜国新陈述本案事故发生时间为夜间配送时间，世佳公司允许晚上安排合理用餐时间，其当时配送完订单欲回站点用餐，根据颜国新所属站点位置、事故发生路段及时间、事故发生时颜国新着工作服，一审判决认定颜国新折返站点过程仍应认定为执行工作期间并无不当。因此，世佳公司应承担本案民事赔偿责任。 综上所述，世佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1808元，由泉州市世佳网络科技服务有限公司负担（多预交的3457元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑昭文 审判员  康艳华 二〇二〇年八月十四日 书记员  赖少花 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。