四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终216号 上诉人（原审被告）：泊头市华阳枣业有限公司，住所地河北省泊头市齐桥镇小马道口村。 法定代表人：刘清永，总经理。 委托诉讼代理人：汪正，四川君盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都齐力红食品有限责任公司，住所地四川省成都市双流西航港开发区西航港街道空港二路**。 法定代表人：于彦平，董事长。 上诉人泊头市华阳枣业有限公司（以下简称华阳枣业公司）因与被上诉人成都齐力红食品有限责任公司（以下简称齐力红公司）著作权侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 华阳枣业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法发回重审或改判驳回齐力红公司诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由齐力红公司承担。主要事实和理由：一、一审法院诉讼程序违法。华阳枣业公司在答辩期内提出管辖权异议，但一审法院未予审查，也不出具裁定书，剥夺了华阳枣业公司对管辖权的异议及对异议不服上诉的诉讼权利，属于诉讼程序违法。二、被诉侵权包装的图案与齐力红公司涉案作品有实质区别，不构成侵权。被诉侵权包装的图案与齐力红公司涉案作品无论在版型设计、色彩搭配、文字图案的排列上均有明显区别，该区别体现了华阳枣业公司销售的被诉侵权产品的外包装是具有独创性的智力成果。 齐力红公司辩称：一、一审法院对本案依法享有管辖权，华阳枣业公司无正当理由提起管辖异议，一审法院依法予以驳回，符合法定程序。二、被诉侵权包装的图案与涉案作品构成实质相似，华阳枣业公司的行为已构成侵权。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 齐力红公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令华阳枣业公司立即停止侵权行为，并销毁全部侵权产品；2.判令华阳枣业公司赔偿齐力红公司经济损失2万元；3.判令华阳枣业公司在《华西都市报》上公开消除影响、赔礼道歉；4.判令华阳枣业公司承担齐力红公司为制止侵权行为所支付的所有合理开支共计3万元。 一审法院认定事实： 一、关于涉案作品的情况 四川省版权事务中心根据齐力红公司的申请，经审核后颁发了川作登字-2017-J-00101248《作品登记证书》，载明：作品名称为“奇粒宏中宁枸杞135克”，作品类别为工程设计图、产品设计图，作者和著作权人均为齐力红公司，首次发表时间为2014年11月13日，登记日期时间为2017年8月3日。 根据四川版权综合服务平台网站上所展示的“奇粒宏中宁枸杞135克”作品图片显示，该作品用于枸杞产品的外包装袋，由正反两部分图案构成。正面图案有以下设计要素：底色呈边框红色中间透明；红色边框的左上方印有“宁夏特产”的中文标识；红色边框的上下部各有一绿色横条，上部绿色横条内的右部印有斜体“齐力制果”字样，下部绿色横条内印有厂商名称；中间透明内框里，上部为印有小老虎卡通形象的“奇粒宏”商标，中部为“中宁枸杞”的文字及拼音，下部为横排的三个图标，从左至右分别为一个小女孩提着篮子站在“宁夏中宁枸杞之乡”的高台上的图案、“宁夏枸杞”的国家地理标志、“特级净含量135g齐力制果手工精选”的产品信息文字图案，其中产品信息文字图案为中部黄色圆形加红色环带。背部图案底色为全红色，版面设计与正面相似，无正面横排的三个图标，代之以详细的产品信息。 涉案作品所使用的“中宁枸杞”文字及拼音、小女孩提篮子的图案经注册取得了第1511898号证明商标，齐力红公司经许可取得了上述证明商标及“中宁枸杞”地理标志的使用权。 二、被诉行为的实施情况 2018年1月22日，四川省成都市律政公证处（以下简称律政公证处）公证员谭某、公证人员胡某会同齐力红公司代理人祝建智来到四川省德阳市旌阳区天山南路三段144号、146号标有“丰联超市乐福店”店招的商铺内，祝建智以刷卡消费的方式在店铺内购买标识有“蜜缘中宁枸杞”（特级200克）的枸杞三包，支付59.40元。律政公证处就上述过程出具了（2018）川律公证内民字第7591号公证书。 2018年1月29日，齐力红公司的代理人李挺来到律政公证处办公室，在公证员谭某、公证人员周某监督下，登录微信账号（152××××5653），进入“华阳枣业”公众号，在该公众号“微商城”中购买了“宁夏枸杞子中宁枸杞子400ｇ免洗2017新货枸杞袋装即食”商品，支付39.9元。律政公证处就上述过程出具了（2018）川律公证内民字第8803号公证书。 2018年2月7日，律政公证处公证员谭某、公证人员胡某会同齐力红公司代理人张荣来到四川省成都市双流区内，张荣以刷卡消费的方式在商铺内购买了标识“蜜缘中宁枸杞”（特级200克）的枸杞六十包，共支付540元，该商铺内人员使用商铺内的ＰＯＳ机收取张荣货款并向张荣出具了“ＰＯＳ单”与加盖公章的“华阳枣业销售单”。律政公证处就上述过程出具了（2018）川律公证内民字第15386号公证书。 一审庭审中，齐力红公司未提交公证封存的产品，但提交了其自行购买的与公证购买产品相同的“蜜缘中宁枸杞”（特级200克）一袋作为侵权产品。华阳枣业公司认可公证书所附照片中显示的产品与齐力红公司当庭提交的产品均是其生产销售且外包装相同。该外包装袋上印制的生产日期为2017年12月6日。 将被诉侵权包装的图案与涉案作品进行比对，二者在颜色搭配、图案排列上基本相同，区别仅在于：被诉侵权包装的正面上部无“宁夏特产”字样，上部绿色横条内部的斜字体标识为“华阳制果”；中部上方为“蜜缘”文字商标，中部下方左边第一个图案为与涉案作品呈镜像的“小女孩提篮”图案，第三个图案内文字为“特级净含量200g华阳制果手工精选”；下部无绿色横条，用金色字体标注“宁夏特产华阳枣业真诚奉献”；被诉侵权包装背面与涉案作品相比，区别在于“奇粒宏”小老虎图文商标替换为“蜜缘”文字商标，产品信息处的底色为银色。 三、与案件相关的其他情况 齐力红公司主张为本案支付了合理开支并出具了诉讼代理合同及增值税发票、购买侵权产品发票，其中代理费20000元，公证购买侵权产品所花费用共计639.30元。 以上事实有，当事人企业登记信息、四川版权综合服务平台信息、著作权登记证书、证明商标准用证、商标使用许可合同、公证书、公证费发票、诉讼代理合同、当事人的陈述等证据在案为证。 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。齐力红公司主张的“奇粒宏中宁枸杞外包装”在图像设计上具有一定的独创性和审美意义，构成《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。齐力红公司主张其系美术作品“奇粒宏中宁枸杞135克”的著作权人，已提供《作品登记证书》，根据《作品登记证书》记载，齐力红公司系涉案美术作品的著作权人，在华阳枣业公司未提供相反证据的情况下，应认定齐力红公司是涉案美术作品的著作权人。 关于被诉侵权包装的图案与涉案作品是否构成实质性相似。经一审庭审比对，被诉侵权包装的图案在版面构图、底色设计、字体图案设计排列方面上均相似，整体视觉效果与涉案作品具有高度的相似性。虽然相较于涉案作品，被诉侵权包装的图案在个别文字、图形等细节上有所修改，但上述修改仅是一些简单替换且属于细微差别，不影响整体视觉效果，且其创造性过低，并不是新的作品。故被诉侵权包装的图案与涉案作品构成实质性相似。华阳枣业公司主张被诉侵权包装的图案与涉案作品不构成实质性相似的意见不能成立，一审法院不予采纳。 关于华阳枣业公司是否构成侵权。在被诉侵权包装袋上印有委托商华阳枣业公司，且被诉侵权产品已在市场上销售，在无相反证据的情况下，应认定华阳枣业公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。涉案作品登记时间为2017年8月3日，并已于2014年11月13日发表，庭审中提交的被诉侵权产品的生产日期为2017年12月6日，晚于涉案作品的发表时间和登记时间，在华阳枣业公司未举出相反证据的情况下，应认定华阳枣业公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯了齐力红公司对涉案作品享有的复制权和发行权，应承担相应的民事责任。 关于华阳枣业公司的民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。故一审法院对齐力红公司要求华阳枣业公司停止侵权行为的请求予以支持。就赔偿损失而言，《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。本案中，齐力红公司没有提供确切的实际损失或获利的证据和计算方法，且本案系侵犯著作权纠纷，不能将产品的销售利润直接作为复制、发行美术作品所获得的利润。因此，根据本案具体情况，在综合考虑涉案作品的类型、影响力，华阳枣业公司的生产经营规模、侵权行为的方式、影响范围、主观过错，以及齐力红公司为制止侵权所支出的合理开支等因素的情况下，确定华阳枣业公司应承担的赔偿数额为2.5万元。鉴于齐力红公司未能提供存在库存侵权产品及保存地点的证据，且判令停止侵权和赔偿损失已足以制止侵权,故对齐力红公司要求销毁全部侵权产品的请求,一审法院不予支持。关于齐力红公司要求华阳枣业公司赔礼道歉、消除影响的主张，一审法院认为，赔礼道歉一般适用于人身权受到侵害的情形，而本案复制、发行行为侵犯的是著作财产权，并未对齐力红公司的人身权造成损害；同时，涉案作品用于商品的包装，判令停止侵权已能达到消除影响的效果，故一审法院对于齐力红公司要求华阳枣业公司在《华西都市报》上刊登声明赔礼道歉、消除影响的请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四款、第十条第一款第五项、第六项、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初2282号民事判决：一、华阳枣业公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯齐力红公司“奇粒宏中宁枸杞135克”美术作品著作权的产品；二、判决生效之日起十日内，华阳枣业公司赔偿齐力红公司经济损失及合理开支2.5万元；三、驳回齐力红公司其他诉讼请求。如华阳枣业公司未在指定的期限履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由齐力红公司负担250元，由华阳枣业公司负担800元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院确认一审法院认定的案件事实。 本院认为，双方当事人对于齐力红公司系涉案作品的著作权人均无异议，本院予以确认。本院二审争议焦点为：被诉侵权包装的图案是否侵犯齐力红公司对涉案作品享有复制权和发行权，是否应承担相应民事责任。 华阳枣业公司上诉认为，被诉侵权包装的图案与齐力红公司涉案作品有实质区别，不构成侵权。对此，本院认为，一审法院当庭对被诉侵权包装的图案与涉案作品进行了比对，二者虽在个别文字、图形等细节上有所不同，但整体布局、色彩搭配等基本一致，表达出的艺术效果基本相同，二者构成实质相似。华阳枣业公司在被诉侵权产品上使用了与涉案作品实质相似的图案，已形成了涉案作品的有形复制件，并以提供出售的方式向公众提供了涉案作品的副本，因此，一审判决认定“华阳枣业公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯了齐力红公司对涉案作品享有的复制权和发行权，应承担相应的民事责任”并无不当，本院予以维持。华阳枣业公司该项上诉理由及上诉请求均不能成立，本院不予支持。 至于华阳枣业公司上诉认为，一审法院程序违法，因华阳枣业公司提出管辖权异议，明显缺乏事实依据和法律依据，故一审法院予以驳回并无不当。 综上所述，华阳枣业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由上诉人泊头市华阳枣业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦丽婧 审判员  陈 洪 审判员  刘巧英 二〇二〇年八月十七日 书记员  赵文文