重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民终1730号 上诉人（原审被告）：奉节县安厚农业发展有限责任公司，住所地重庆市奉节县汾河镇大坪村1组8号，统一社会信用代码91500236MA5U7TXHXE。 法定代表人：颜超，执行董事。 委托诉讼代理人：颜帮松，该公司监事。 委托诉讼代理人：蒋祖国，重庆贞坪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭余，男，1974年8月27日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：马培良，重庆市丰都县三合法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：陈权，男，1975年2月10日出生，汉族，住重庆市丰都县。 被上诉人（原审第三人）：重庆正在建设工程有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道滨江东路199号1幢2单元1101号，统一社会信用代码91500230075669550U。 法定代表人：张亚华。 上诉人奉节县安厚农业发展有限责任公司（以下简称安厚公司）因与被上诉人彭余、陈权、重庆正在建设工程有限公司（以下简称正在建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2020）渝0236民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安厚公司上诉请求：1.撤销重庆市奉节县人民法院（2020）渝0236民初972号民事判决；2.一、二审诉讼费由彭余承担。事实及理由:1.彭余借用正在建司的资质与安厚公司签订《奉节县安厚农业发展有限责任公司河堤工程施工合同》（以下简称《施工合同》），安厚公司收到彭余30万元保证金后才在合同上盖章签字，陈权作为该工程的项目经理在正在建司法定代表人处签名；《施工合同》约定的50万元保证金，其中30万元是彭余代缴、剩余20万元是陈权缴纳，由此可以间接确认彭余是该河堤工程的承包人。所以，彭余与陈权实为合伙关系，彭余、陈权与正在建司是共同承包关系。案涉款30万元是合同约定保证金的一部分，该工程因质量原因至今处于停工状态，施工合同未履行完毕，达不到退还保证金的要求。2.一审法院通过《施工合同》的签名认定彭余不是合同当事人，彭余与安厚公司不存在施工合同关系，其所缴纳的保证金应该退还。如果这样的话，那么正在建司作为《施工合同》的当事人，约定的50万元保证金就只有陈权交的20万元，存在30万元的缺口，而一审法院没有审理安厚公司与正在建司的合同纠纷，也未判决正在建司承担该部分责任。因此，一审主要事实没有查清，认事实定错误。 彭余答辩称，1.履约保证金指大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此采购项目的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。安厚公司承建的河堤工程只有一公里，并承诺必须由彭余施工建司，足以说明安厚公司根本没有按照法律程序招投标，故安厚公司收取履约保证金违法。2.一审判令安厚公司返还履约保证金30万元正确，安厚公司辩解的彭余借用正在建司的资质与安厚公司签订《施工合同》，彭余与陈权、正在建司为共同承包关系不是事实。 陈权答辩称，2018年3月中旬，安厚公司的实际控制人颜帮松告知陈权有一河堤工程要做，要求其帮忙找一个人来做工程，于是陈权找到彭余并和彭余一起找颜超和颜帮松洽谈工程承包事宜，颜超和颜帮松要求彭余2018年3月23日缴纳履约保证金30万元后才签订合同，彭余当日即缴纳了30万元保证金，并要求颜帮松注明承诺该工程必须由彭余施工建设。一周后，颜帮松找到陈权，说还是只相信陈权，要求陈权只交20万元保证金就行，于是双方签订了《施工合同》并将落款时间倒签到2018年3月23日彭余交保证金的那天。这个工程实际是由陈权在做，彭余完全不知情。 正在建司未出庭，亦未提交书面答辩意见。 彭余向一审法院起诉请求：1.要求安厚公司返还彭余保证金30万元，从交款之日起按同期银行贷款利率四倍支付资金占用损失；2.诉讼费由安厚公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年3月23日，彭余向安厚公司转账30万元，并附言保证金。同日，安厚公司向彭余出具履约保证金收条，载明：“今收到彭余工程安全、质量、进度履约保证金300000.00元，大写：叁拾万元正，河堤工程建设施工合同履行完毕后20日内由公司直接将履约保证金（无息）退回给彭余。备注：整个河堤是一公里多必须由彭余施工建设。” 另查明，安厚公司与正在建司于2018年3月23日签订了《施工合同》。 一审法院认为：安厚公司抗辩涉案工程系彭余与陈权借用正在建司资质与其签订《施工合同》，由陈权进行现场施工，虽彭余未在施工现场参与施工的协调与管理，但彭余与陈权系合伙，该工程尚未完工，也没有结算，不符合退还保证金的约定条件，故请求驳回彭余的诉讼请求。安厚公司抗辩彭余与陈权系合伙的事实从安厚公司举示的证据不能证实其主张，故该抗辩事实不予采信。安厚公司抗辩彭余借用正在建司资质与其签订《施工合同》，从《施工合同》形式要件及结合正在建司的答辩意见，安厚公司的抗辩事实，不予采信。从本案查明的事实来看，彭余在交纳履约保证金后并未与安厚公司签订涉案工程的施工合同，也未取得涉案工程的施工权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故彭余要求安厚公司返还30万元履约保证金的诉讼请求，予以支持。关于彭余主张的资金占用损失，依法应予以支持，故安厚公司应从收到彭余履约保证金30万元之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至该款还清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，判决安厚公司于本判决生效后立即返还彭余履约保证金30万元，并从2018年3月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失至该款还清之日止。案件受理费5800元，减半收取2900元，由安厚公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。庭审结束后，彭余书面申请放弃2019年8月20日之前的资金占用损失。二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：陈权和彭余之间是否系合伙关系；本案返还履约保证金的条件是否成就。对此，评析如下： 从查明的事实来看，安厚公司收取彭余30万元履约保证金后并未与彭余签订施工合同，而是由正在建司授权的陈权代表该公司与安厚公司签订了《施工合同》。正在建司在一审中答辩称彭余向安厚公司缴纳工程保证金30万元，正在建司不知情；正在建司、安厚公司签订《施工合同》与安厚公司收取彭余30万元保证金无关。陈权在二审中答辩称彭余缴纳30万元保证金后，安厚公司仍只相信陈权，并只要求陈权缴纳20万元保证金即可做工程；该工程实际是由陈权在做，彭余完全不知情。虽然当地村委会出具了情况说明、张**出具了证明，证实施工方应缴纳的履约保证金30万元由彭余代缴，但张**系安厚公司总负责人，与安厚公司具有利害关系，当地村委会的情况说明无其他证据予以佐证，加之正在建司和陈权均不认可彭余缴纳的保证金系代正在建司（陈权）缴纳的基本事实，故安厚公司主张彭余与陈权系合伙关系的证据不充分。 彭余缴纳履约保证金后，安厚公司并未与彭余签订涉案工程的施工合同，彭余也未实际取得涉案工程的施工权，无需对安厚公司与正在建司的《施工合同》提供保证，故彭余请求退还保证金的条件已成就。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故彭余要求安厚公司返还30万元履约保证金以及支付从交款之日（2018年3月23日）起资金占用损失的诉讼请求，依法应予以支持。鉴于彭余在二审庭审后，书面向本院提出申请，放弃2018年3月23日至2019年8月19日期间的资金占用损失，该请求是彭宇对其权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许，故本院对一审判决中资金占用损失的起算时间，予以调整。 对于安厚公司上诉认为一审法院没有审理安厚公司与正在建司之间的合同纠纷的问题。本案中，因彭余主张安厚公司返还其履约保证金是基于安厚公司向彭余出具了履约保证金的收条，且双方并未签订施工合同。至于正在建司是否按照《施工合同》的约定足额向安厚公司缴纳履约保证金，属于另一法律关系，不宜在本案中一并审查。 综上，安厚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对返还履行保证金判项予以维持，同时对资金利息支付时间予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 由奉节县安厚农业发展有限责任公司于本判决生效后立即返还彭余履行保证金30万元，并从2019年8月20日起至本息付清时止以30万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 一审案件受理费2900元，二审案件受理费6278元，均由奉节县安厚农业发展有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘红霞 审 判 员 杜抗洪 审 判 员 黄文革 二〇二〇年八月二十八日 法官助理 辛 华 书 记 员 李 蕾