山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2044号 上诉人（原审原告）：杨玉城，男，汉族，1970年10月20日生，住昌邑市。 委托诉讼代理人：王晓军，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王夕涛，山东求是和信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：诸城市翔和食品有限公司，住所地诸城市相州镇后莲池村。 法定代表人：宋经科，总经理。 被上诉人（原审被告）：宋经和，男，1974年12月19日生，汉族，住诸城市。 被上诉人（原审被告）：宋兆杰，男，1988年2月7日生，汉族，住诸城市。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：李水霞，山东理达寰球律师事务所律师。 上诉人杨玉城因与被上诉人诸城市翔和食品有限公司（以下简称翔和公司）、宋经和、宋兆杰买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2018)鲁0782民初6659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨玉城上诉请求：1.请求依法改判被上诉人连带支付上诉人定金20万元，并承担自起诉之日到实际支付之日的利息（按同期银行贷款利率计算）或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：1.2018年1月18日上诉人与被上诉人翔和公司、宋经和签订猪产品承包买卖合同一份，约定被上诉人自2018年2月18日将猪下货产品承包给上诉人销售，上诉人向被上诉人缴纳定金20万元，同时宋经和要求上诉人将押金款付至宋兆杰账户。合同签订后上诉人按照被上诉人宋经和的要求将定金20万元付至宋兆杰的银行账户；2.上诉人支付完定金后，分别于2018年2月18日向宋兆杰账户支付货款10万元，2018年2月20日向宋兆杰账户支付货款10万元，2018年2月21日向宋兆杰账户支付货款8万元，即自2018年2月18日到2018年2月21日之间上诉人一直按照合同约定履行合同内容;3.2018年2月21日，被上诉人因随意调整价格，故上诉人临时让张某先去拿猪下货产品。此期间双方一直在协商价格事宜。但在2018年3月1日，被上诉人在没有与上诉人解除合同的情况下，突然又与张某签订了猪产品买卖合同。上诉人提交了被上诉人与案外人张某签订的合同，且被上诉人对此也予以认可。被上诉人严重违约，私自与他人签订买卖合同，被上诉人已经以其实际行为解除了与上诉人之间的合同，为此上诉人要求被上诉人退回上诉人的定金及相应利息完全合法有据;4.对于被上诉人宋经和在一审庭审过程中提交的录音证据，首先从证据效力上来看，被上诉人仅仅提供单独的录音证据，并没有其他的证据来予以佐证，根据民诉法第七十一条规定单独的录音证据是不能作为认定事实的依据的，而一审法院却仅仅依靠被上诉人提交的一份录音证据来认定上诉人违约解除合同，明显适用法律错误。其次，该录音证据形成时间被上诉人自始也无法确定，被上诉人申请对录音所做的鉴定报告更是明确被上诉人所述的形成时间2018年2月22日，可能受手机设置影响，仅供参考。也即录音的时间可能会是2018年2月20或者21日等等，而此时上诉人仍然在向被上诉人支付货款履行合同过程中，何谈上诉人已经解除合同的问题。且根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第69条，有疑点的视听资料更是不能作为认定事实的依据，一审法院适用法律错误。其三，从录音内容来看，上诉人与被上诉人之间的通话，明显就是因为被上诉人出售给上诉人的猪产品高于市场价格，上诉人针对被上诉人高价出售行为提出异议，并商量后续的价格的问题，但是一审法院却单独截取录音中上诉人因为不满被上诉人高于市场价格卖货时一些激愤的语言就认定上诉人解除合同，属于典型的断章取义。 翔和公司、宋经和、宋兆杰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨玉城向一审法院起诉请求：1.确认杨玉城、翔和公司、宋经和双方解除合同；2.判令翔和公司、宋经和、宋兆杰支付原告定金200000元，并支付自起诉之日到实际付款之日的利息（按同期银行贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由翔和公司、宋经和、宋兆杰负担。 一审法院认定事实：2018年1月18日，宋经和代表翔和公司（甲方）与杨玉城（乙方）签订《猪产品承包买卖合同》一份，约定：自2018年2月18日起，甲方将猪下货产品承包给乙方销售，乙方向甲方缴纳定金200000元；货款预付100000元，每日一结清，货款不到账则产品不能出厂。同日，杨玉城将200000元定金汇入宋兆杰账户内（账户号码：62×××71），翔和公司于当日向杨玉城出具收款收据一份。后杨玉城分别于2018年2月18日、20日、21日向宋兆杰账户内各汇款100000元、100000元、80000元。2018年2月22日，宋经和与杨玉城就涉案买卖业务进行了通话，杨玉城称“我跟你发不了财，所以说连押金我都不要，咱伙计们说这些事，200000，我就说了算”、“我200000押金我都不要了，你寻思寻思我的决心就是了”、“我下定了决心，我下定了决心不跟你拿了，咱伙计们，这200000元块钱我都不打算要了，你寻思寻思我的决心就行了”；录音结尾处，宋经和称“你这么着，中不中啊，你先拿两天接上趟我先找上人，因为你现在一下子找不上，人家该和哪个厂定的都定好了，这样可以不”，杨玉城回应称“我接着和你说一下，你接着给刘桂霞打电话，刘桂霞要”，表明杨玉城以口头方式单方解除合同，并放弃200000元定金。2018年3月1日，翔和公司与案外人张某签订《猪产品承包买卖合同》，合同内容与杨玉城合同一致。 一审法院认为，杨玉城与翔和公司签订买卖合同，杨玉城购买翔和公司的猪下货产品，双方间的买卖合同关系成立。杨玉城、翔和公司均应按照合同的约定，全面履行自己的义务。杨玉城明确表示不再履行合同在先（2018年2月22日），翔和公司与案外人张某签订买卖合同在后（2018年3月1日），即杨玉城违约后，翔和公司无奈之下将产品转售给他人。杨玉城所称翔和公司违约，与事实不符，一审法院不予支持。根据定金罚则，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，杨玉城诉求翔和公司返还定金并支付利息，于法无据，应予驳回。杨玉城不诚信诉讼，致宋经和申请对通话录音进行司法鉴定，由此支付的费用，应由杨玉城负担。一审法院判决：驳回杨玉城的诉讼请求。案件受理费4300元，财产保全费1520元，共计5820元，由杨玉城负担；司法鉴定费6400元，由杨玉城负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人杨玉城申请证人张某出庭作证，证明2018年2月22日之后张某去宋经和处拿猪产品，系杨玉城因为与宋经和对猪产品价格产生争执，临时委托张某去拿货，也是经宋经和同意的。后期2018年3月1日宋经和强制要求张某与其签订合同，张某因为当时临时缺货，才和宋经和签合同，但始终杨玉城与被上诉人宋经和之间并未正式解除合同。被上诉人质证称，证人证言证明不了上诉人的证明内容，证明不了未正式解除合同，2月22日录音证据中上诉人已经多次明确解除了合同并对丧失定金后果明确，提供其他可能与宋经和进行合作的客户线索供其另行签订合同。即便张某是上诉人介绍给宋经和的客户，也不违背上诉人要单方和宋经和解除合同的意志。张某作为独立主体与宋经和签订合同，与上诉人无任何法律关系，张某证言也说明这一切都不是受上诉人指使，因承包合同都是事先签订好的，导致宋经和有一段时间无法及时出售产品，宋经和被迫与他人签订合同是合适的，证人证言本身需要证据支持。对此，本院认为，证人张某出庭接受了双方当事人质询，对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。对于其证明效力本院将结合其他证据综合予以认证。 另查明，2018年1月18日，宋经和代表翔和公司（甲方）与杨玉城（乙方）签订的《猪产品承包买卖合同》约定：自签订合同起价格随市场价格调整。 本院认为，杨玉城与翔和公司签订的买卖合同合法有效，双方均应依约履行各自的义务。对于货物价格，双方在合同中明确约定随市场价格调整，双方签订合同时亦应对各自应承担的市场风险有所预估。从录音证据内容看，杨玉城在翔和公司调整价格时作出了不拉货并表示就是20万定金不要了也不去拉货的意思表示，且其向翔和公司推荐了可能去拉货的客户，据此，可以说明杨玉城已经向翔和公司表达了解除合同的意思表示，后期杨玉城亦未再到翔和公司拉过货，其以实际行动表明终止合同的履行，翔和公司另行和张某签订的买卖合同，一审据此认定杨玉城违约并不违反法律规定，应予维持。杨玉城主张临时委托张某拿货，但其在向翔和公司表达了不去拉货的意思后，亦未提供充分有效证据证明再向翔和公司表达过继续履行合同的意思，故杨玉城的该项主张证据不足，本院不予采信。因杨玉城违约，故其要求返还定金的上诉主张无法律依据，本院不予支持。 综上所述，杨玉城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人杨玉城负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年八月十日 书记员 杨宇婷