河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4045号上诉人（原审原告）：洛阳博尊建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区工农乡七里河村河泽路73号。法定代表人：黄豆，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁恒军，河南恪信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：洛宁鑫宁牧业科技有限公司，住所地河南省洛阳市洛宁县东宋镇官西村。法定代表人：莫新阁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张可可，河南昌兰律师事务所律师。上诉人洛阳博尊建筑工程有限公司（以下简称博尊公司）因与被上诉人洛宁鑫宁牧业科技有限公司（以下简称鑫宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。博尊公司法定代表人黄豆、委托诉讼代理人梁恒军，鑫宁公司的委托诉讼代理人张可可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博尊公司上诉请求：1.请求依法改判一审判决第一项为鑫宁公司向博尊公司支付工程款324980.05元;2.请求依法改判一审判决第三项为鑫宁公司向博尊公司支付违约金48747元;3.请求依法判令鑫宁公司承担一、二审判决的诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误,在没有查明事实的情况下做出错误的判决,显然有失公允。一审判决工程量认定错误,严重与实际工程量不符,依据错误的工程量计算出的工程款与实际工程量计算出的工程款差距巨大。羊舍通向主刮粪道连接刮粪道工程,鑫宁公司没有给博尊公司计算工程量,一审法院也未认定此工程量。一审法院认为不适宜鉴定,且认为王孝杰的工程预算公平合理,与事实明显不符。鑫宁公司违约非常明显,不判定鑫宁公司承担违约责任,有违公平原则。鑫宁公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，除了导尿管材料购买部分的费用和一审案件受理费的负担问题，其余认定和判决均不存在问题，鑫宁公司本着一次性解决问题，减少纠纷的原则，对于导尿管材料购买部分的费用和判决内容，也不再提出异议，同意一并处理。其余部分，恳请二审法院依法查明后，驳回上诉，维持原判。博尊公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令鑫宁公司向博尊公司支付工程款43万元及同期银行贷款利息，（2019年8月10日至实际履行日止）；2.依法判令鑫宁公司赔偿违约金6.45万元；3.诉讼费、鉴定费用由鑫宁公司承担。一审法院认定如下事实：2018年7年10日，双方就位于洛宁县东宋镇的洛宁鑫宁牧业科技有限公司主刮粪道工程项目签订工程施工合同。合同约定了工程承包方式、施工要求、工程范围、合同工期、质量标准、合同金额、付款办法等内容，约定了双方的权利义务。主要内容为：依据主刮粪道蓝图，583元每米（含税价、一次性包死价）。合同总预算为466000元人民币，最终以实际工程量结算。合同签订前鑫宁公司委托本公司员工王孝杰对工程项目分类作出了预算价格，博尊公司对王孝杰作出的工程分类预算价格予以认可。在此基础上双方签订了工程施工合同。后根据工程需要鑫宁公司要求博尊公司对主粪道进行加深、加宽。工程完工后双方对工程量的计算方法产生分歧，于2019年7月22日签订了《遗留问题说明》，该说明约定：双方根据施工协议及施工现状，工程暂估计65万元人民币，双方认可后以实际数额为主，决算日期为2019年8月10日，付款办法为：结算双方认可后付总金额的30%；三个月后付总金额的30%；2019年12月31日付清全部款项，任何一方违约由违约方负责，赔偿对方15%的违约金。由于各种原因双方未能对工程进行结算。博尊公司作出建筑工程结算工程造价为557533元，鑫宁公司作出建筑工程预算书，工程造价为254721.16元。在此期间有鑫宁公司方王孝杰组织，博尊公司方黄豆、张联合等人参加对博尊公司施工的工程进行了现场测量，王孝杰对博尊公司施工的工程作出结算，工程价款为311734.67元（其中不包括博尊公司施工的导尿管原材料价值，导尿管原材料价值为），对原告施工工程量增加部分也进行结算。博尊公司对王孝杰测算工程量总米数无异议，对王孝杰对工程量价款测算的计算方法，有异议。双方协商无果，发生纠纷。博尊公司申请对工程量进行签订，经一审法院到鑫宁公司实地勘察，如进行鉴定将损坏工程设施，增加不必要的经济损失。一审法院认为，本案双方签订的工程施工合同以及原告施工工程量的总长度均无异议，一审法院依法予以确认。本案争议的焦点是双方对工程量决算的计算方法有争议。博尊公司申请工程量鉴定，经一审法院到现场勘察工程已填埋投入使用，鉴定将需深挖工程设施，造成更大经济损失，故博尊公司的鉴定申请一审法院依法不予支持。双方在签订工程施工合同之前，对鑫宁公司委托王孝杰作出的工程预算均无异议，且在双方发生争议后，由王孝杰组织双方有关人员对工程量进行了测算，在预算基础上作出了结算，同时对博尊公司工程量增加部分也进行了测算，因此王孝杰作出的工程结算，比较公平、合理，一审法院依法予以采信。博尊公司施工的工程量价款一审法院依法确定为311743.67元加上博尊公司施工的导尿管原材料价款37412.89元合计为349156.56元，扣除鑫宁公司已支付工程款100000元，应再支付249156.56元。博尊公司请求判令鑫宁公司赔偿违约金，因双方对该工程没有结算均有责任，故博尊公司该项请求一审法院依法不予支持。博尊公司请求判令鑫宁公司支付工程款利息符合相关法律规定，一审法院依法予以支持，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、鑫宁公司在本判决书生效后十日内支付博尊公司工程款249156.56元；二、鑫宁公司在本判决书生效后十日内按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率按本金249156.56元计算利息从2019年8月10日起支付至实际履行之日止；三、驳回博尊公司其他诉讼请求。案件受理费8852元减半收取4426元，博尊公司负担426元，鑫宁公司负担4000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，博尊公司与鑫宁公司签订了施工合同，并完成了涉案工程，鑫宁公司对工程质量未提出异议，其应当支付工程款。双方虽然在合同中约定了583元/米，但是在实际施工中进行了变更，双方对于变更后的工程造价不能达成一致意见，双方互不认可对方的计算方法。博尊公司在一审时提出鉴定申请，但是涉案工程的工程量较小，且已填埋投入使用，如果鉴定需要深挖涉案工程，造成较大的损失，因此本案不宜鉴定。鑫宁公司计算的工程造价为311743.67元，博尊公司计算的工程造价为373862.36元，双方由于约定不明导致对工程造价不能达成一致，双方均有过错，本院酌定工程造价为350000元。由于双方没有达成结算，因此博尊公司请求鑫宁公司赔偿违约金的上诉请求本院不予支持。综上，加上导尿管原材料价款37412.89元，涉案工程的总工程款为387412.89元，扣除鑫宁公司已支付的10万元，鑫宁公司应再支付博尊公司工程款287412.89元。综上所述，博尊公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初261号民事判决第一项为：洛宁鑫宁牧业科技有限公司在本判决书生效后十日内支付洛阳博尊建筑工程有限公司工程款287412.89元；二、变更河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初261号民事判决第二项为：洛宁鑫宁牧业科技有限公司在本判决书生效后十日内按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率按本金287412.89元计算利息从2019年8月10日起支付至实际履行之日止；三、撤销河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初261号民事判决第三项；四、驳回洛阳博尊建筑工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费8852元减半收取4426元，由洛阳博尊建筑工程有限公司负担326元，洛宁鑫宁牧业科技有限公司负担4100元。二审案件受理费2791元，由洛阳博尊建筑工程有限公司负担2000元，由洛宁鑫宁牧业科技有限公司负担791元。本判决为终审判决。审判长  范振洋二〇二〇年八月二十四日书记员  李圆圆