福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3915号 上诉人（原审被告）：福州熙滨九号酒店管理有限公司，住所地福州市鼓楼区东街街道东街121号新亚大厦14层05室-03。 法定代表人：林水英。 委托诉讼代理人：黄榕捷，福建三通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州鼓岭保护开发有限责任公司，住所地福州市晋安区宦溪镇宜夏村鼓岭管委会二楼。 法定代表人：何振。 委托诉讼代理人:李萍、吴丽君，福州拓维律师事务所律师。 上诉人福州熙滨九号酒店管理有限公司（以下简称“熙滨公司”）因与被上诉人福州鼓岭保护开发有限责任公司(以下简称“鼓岭开发公司”)合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初2224号民事判决，向本院提起上诉。根据最高人民法院关于《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院适用第二审独任审理程序进行审理。本案现已审理终结。 熙滨公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回鼓岭开发公司一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由鼓岭开发公司承担。事实和理由：一、案涉合同约定，上诉人共向福州建工（集团）总公司（以下简称“福州建工”）承租六处的租赁物：①精品酒店；②精品酒店周边的山坡地；③鼓岭山门；④鼓岭山门周边的山坡地；⑤鼓岭山顶停车场及附属楼；⑥鼓岭山门配套停车场。但福州建工和被上诉人至今未将其中的精品酒店周边的山坡地、鼓岭山门周边的山坡地这两处租赁物交付给上诉人。1.福州建工于2017年4月7日曾发函给福州市鼓岭旅游度假区管理委员会，表示福州市鼓岭旅游度假区管理委员会至今未将精品酒店周边的山坡地移交给其公司，导致讼争项目无法按照总平规划完成开发建设任务，并请求福州市鼓岭旅游度假区管理委员会尽快将精品酒店周边的山坡地移交给其公司。该《关于请求协调解决鼓岭精品酒店建设及运营相关事宜的函》足以证明截至2017年4月7日，福州市鼓岭旅游度假区管理委员会还未将精品酒店周边的山坡地移交给福州建工。在此情形下，福州建工自然亦无法将精品酒店周边的山坡地移交给上诉人。2．2017年5月2日，福州建工在福州市市政府会议上提交了一份《关于请求协调鼓岭精品酒店及山门等项目建设和运营相关事宜的情况汇报》，提到精品酒店周边的山坡地尚未移交、精品酒店未经消防验收以及精品酒店因未经消防验收导致无法开业的情况，并请求市政府协调福州市鼓岭旅游度假区管理委员根据规划院的总平规划红线清退酒店周边山坡地的占地村民，将该山坡地移交其公司进行建设经营。对此，上诉人认为，该事实亦足以证明截至2017年5月2日，福州建工未将精品酒店周边的山坡地移交给上诉人。3.上诉人与福州建工在2014年5月15日的《鼓岭精品酒店及山门等项目移交接收确认书》中，一致确认“具体移交内容详见附件《现场移交记录表》”，也就是说，双方一致同意具体的移交内容要以附件《现场移交记录表》的记录为准，而在附件《现场移交记录表》中，明确载明“移交项目”仅包括“1.鳝溪入口山门；2.鼓岭古街停车场；3.精品酒店”，而精品酒店周边的山坡地及鼓岭山门周边的山坡地并不在其中。由此亦可以看出，截至2014年5月15日，福州建工尚未将精品酒店周边的山坡地及鼓岭山门周边的山坡地移交给上诉人。 二、在被上诉人移交全部租赁物之前，上诉人享有先履行抗辩权，有权拒绝支付场地使用费，被上诉人无权解除案涉合同。福州建工、被上诉人至今未将精品酒店周边的山坡地、鼓岭山门周边的山坡地交付给上诉人。根据合同的约定，福州建工和被上诉人履行交付租赁物义务的顺序在前，上诉人履行支付租金义务的顺序在后，并且交付租赁物是出租人应当履行的主要义务，因此，根据《合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，上诉人享有先履行抗辩权，有权拒绝支付场地使用费。一审法院判决上诉人向被上诉人支付场地使用费，明显违反了《合同法》第六十七条的规定。并且，鉴于上诉人享有先履行抗辩权，有权拒绝支付场地使用费，故上诉人拒绝支付场地使用费不构成违约，被上诉人无权解除合同，一审法院关于案涉合同已经解除的认定以及关于上诉人应腾空并搬离鼓岭山门及停车场、映月湖停车场及附属建筑、鼓岭精品酒店的判决，缺乏事实和法律依据。 鼓岭开发公司辩称，一、案涉合作标的已如约交付，熙滨公司主张的未交付场地仅系合作标的的座落位置，本案不存在未交付标的，熙滨公司的上诉请求应予以驳回。案涉《鼓岭精品酒店及山门等项目合作协议书》第一条合作标的明确约定，合作标的的基本情况为“座落在”鼓岭山门及周边山坡地、鼓岭山顶停车场及附属楼、鼓岭精品酒店及周边山坡地、鼓岭山门配套停车场的“房屋”鼓岭山门及停车场、映月湖停车场及附属建筑及鼓岭精品酒店。2014年5月15日，案外人福州建工作为移交方，熙滨公司作为接收方，签订的《鼓岭精品酒店及山门等项目移交接收确认书》明确移交范围已完全包含上述合作标的，本案合作标的已如约交付，不存在未交付情形，熙滨公司的上诉请求应予以驳回。另，案涉合作协议第一页“鉴于”部分明确载明“在签订本协议书之前，熙滨公司已详细调查、了解合同项下BOT项目的全部情况及现状，对此无异议。”第二条明确约定“合作方式为建工集团按现状提供上述合作标的，收取场地使用费。”福州建工与熙滨公司约定的是“按现状移交”，双方于2014年5月15日签订的《鼓岭精品酒店及山门等项目移交接收确认书》确认了双方已对案涉项目进行了移交，熙滨公司在移交时未曾就案涉项目移交问题向福州建工提出过任何异议，福州建工已依约“按现状”向熙滨公司移交了案涉项目，熙滨公司即应承担场地使用费支付义务。 二、案涉合作标的已如约交付，熙滨公司即应依约承担场地使用费支付义务，本案不存在先履行抗辩权，鼓岭公司有权解除案涉合同。如前所述，本案不存在未交付场地，当然也即不存在熙滨公司主张的先履行抗辩权。案涉合作协议第二条明确约定“合作方式为建工集团按现状提供上述合作标的，收取场地使用费。”2018年9月30日，鼓岭公司依福州市政府纪要精神从福州建工接收案涉场地后，即有权要求熙滨公司依约支付场地使用费。事实上，自2018年9月30日鼓岭公司从福州建工处接收案涉项目至本案一审起诉时，熙滨公司从未支付过任何场地使用费，其欠付的场地使用费已高达百万有余，构成严重违约。鼓岭公司作为一家国有企业，负有保护国有资产责任，在多次向熙滨公司催讨场地使用费，熙滨公司均不予履行的情况下，为避免国有资产进一步流失，鼓岭公司无奈于2019年6月9日发函解除案涉合作协议，解除函已于2019年6月10日送达熙滨公司，合同解除依法已发生法律效力。根据《合同法》第九十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，熙滨公司如有异议，应在合同解除通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，但其并未提起诉讼，案涉合作协议于2019年6月10日解除通知送达日解除具有事实与法律依据。 三、熙滨公司长期无故拒不支付场地使用费，恶意侵占国有资产，恶意拖延费用支付的意图十分明显，依法应予以纠正。除本案欠付租金外，熙滨公司在与福州建工合作期间，也系自2014年起即开始拖欠巨额场地使用费，福州建工此前已向人民法院提起诉讼，福州市中级人民法院已于2018年10月22日作出（2018）闽01民终6052号生效民事判决，要求熙滨公司向福州建工支付欠付的场地使用费3307552元及按年利率24%计算的违约金，目前该案已进入执行阶段。本案熙滨公司在一审时经人民法院传唤拒不到庭，缺席审理，在一审判决后又提起二审上诉，其恶意拖延司法诉讼程序、拖延支付欠付场地使用费的意图十分明显，依法应予以纠正。 鼓岭开发公司向一审法院起诉请求：一、确认鼓岭开发公司与熙滨公司之间的《鼓岭精品酒店及山门等项目合作协议书》已于2019年6月10日解除；二、熙滨公司立即腾空搬离房屋座落鼓岭山门及周边山坡地、鼓岭山顶停车场及附属楼、鼓岭精品酒店及周边山坡地、鼓岭山门配套停车场并交还鼓岭开发公司；三、熙滨公司向鼓岭开发公司支付自2018年10月1日起至2019年6月10日合同解除之日止拖欠的场地使用费680244.44元及逾期付款违约金（以分期欠付的场地使用费为基数，按年利率24%，自2018年10月10日起计算至实际偿清之日止，暂计至2020年2月29日为140661.88元）；四、熙滨公司向鼓岭开发公司支付自合同解除次日2019年6月11日起至熙滨公司实际腾空搬离之日止的场地占用费（参照合作协议约定场地使用费，暂计至2020年2月29日为740105.96元）；五、本案诉讼费用由熙滨公司承担。一审审理中，鼓岭开发公司明确其第二项诉请中要求搬离的场地为鼓岭山门及停车场、映月湖停车场及附属建筑、鼓岭精品酒店。 一审法院认定事实：2014年4月1日，福州建工与熙滨公司签订了《鼓岭精品酒店及山门等项目合作协议书》（下称“合作协议”），约定福州建工确定熙滨公司为合作方，福州建工按现状提供房屋座落鼓岭山门及周边山坡地、鼓岭山顶停车场及附属楼、鼓岭精品酒店及周边山坡地、鼓岭山门配套停车场作为合作标的，收取场地使用费，合作期限自2014年4月1日至2024年9月30日止。合作协议第六条约定，场地使用费按以下方式支付：第一次为首付260万，在协议签订后十日内支付；余下场地使用费按年度分摊支付：第一年度场地使用费为72万元，自第二年度起每年度场地使用费在上年基础上递增8%，场地使用费按年度（即每年10月1日至次年9月30日）计算；支付方式：场地使用费采取预付的方式按三个月期支付，每三个月期的第一个月的10日前熙滨公司将本期场地使用费支付给福州建工。第十五条第2款约定，熙滨公司无正当理由逾期支付场地使用费，每逾期一日，以逾期数额按每日千分之一支付违约金。第3款约定，任何一方违反协议的约定，应向守约方支付违约金50万元，并赔偿因此给对方造成的损失。合作协议签订后，福州建工依约将案涉项目按现状交付熙滨公司，2014年5月15日福州建工与熙滨公司签订了移交确认书确认双方已对案涉项目进行了移交。2018年9月30日，鼓岭开发公司与福州建工签订了《鼓岭精品酒店及山门等项目移交接收确认书》（下称“移交书”），约定根据福州市人民政府《市领导督导检查鼓岭旅游度假区全面提升改造工作的纪要》（（[2018]128号）及《福州市人民政府关于同意组建福州鼓岭保护开发有限责任公司的批复》（榕政综[2013]176号）的文件精神，福州建工于2018年9月30日前将案涉项目和相关资料以现状移交给鼓岭开发公司，自2018年9月30日后的案涉项目（包括但不限于收取场地使用费、维修房屋等）归鼓岭开发公司所有。2018年11月6日，鼓岭开发公司与福州建工联名向熙滨公司发送《关于鼓岭精品酒店及山门等资产主体变更的函》，告知熙滨公司自2018年9月30日起，案涉项目业主变更为鼓岭开发公司，场地使用费缴交账户也变更为鼓岭开发公司账户，但截止起诉日，熙滨公司一直未依约向鼓岭开发公司支付自2018年10月1日起的场地使用费。鼓岭开发公司分别于2018年11月20日、2018年12月10日、2019年3月15日、2019年5月7日及2019年6月9日发函要求熙滨公司支付上述款项，但熙滨公司均未履行。2019年6月9日，鼓岭开发公司向熙滨公司发出《关于合同解除的函》，解除双方间的合作协议，该函件已于2019年6月10日送达熙滨公司，鼓岭开发公司与熙滨公司间的合作协议已经解除。但熙滨公司在协议解除后，并未依法腾退、搬离案涉项目并将案涉项目交还鼓岭开发公司。 一审另查，熙滨公司就本案所涉合作事宜于2019年4月24日向鼓岭开发公司发送联络函；于2019年12月9日向鼓岭开发公司发送“关于鼓岭九号酒店重新签约的申请报告”。 一审又查，根据2019年5月7日鼓岭开发公司发送熙滨公司的《关于要求支付场地使用费的律师函》中记载，“贵司应在收到本函件之日五日内向鼓岭公司支付一下款项：1、2018年10月至12月的场地使用费人民币贰拾肆万肆仟捌佰捌拾捌元整（￥：244888元）；2、2019年1月至3月的场地使用费人民币贰拾肆万肆仟捌佰捌拾捌元整（￥：244888元）；3、2019年4月至6月的场地使用费人民币贰拾肆万肆仟捌佰捌拾捌元整（￥：244888元）……”。 一审法院认为，因案外人福州建工已将其与熙滨公司间的案涉合作协议项下权利义务概括转移给鼓岭开发公司，并通知熙滨公司，熙滨公司在后期亦向鼓岭开发公司发函协商案涉合作协议的相关事宜，应视为熙滨公司已同意由鼓岭开发公司取代福州建工成为其合作协议的相对方，故案涉合作协议在鼓岭开发公司与熙滨公司之间发生效力。根据案涉合作协议的约定，熙滨公司应当按期向鼓岭开发公司缴纳场地使用费，但熙滨公司自2018年10月1日起即未向鼓岭开发公司缴纳场地使用费，构成违约。此后，鼓岭开发公司多次发函催促熙滨公司履约，熙滨公司始终未履行。鼓岭开发公司于2019年6月9日向熙滨公司发出《关于合同解除的函》，该函件于2019年6月10日送达熙滨公司，鼓岭开发公司据此主张双方合同关系于2019年6月10日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）……”及第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，熙滨公司的行为符合上述法定解除权行使条件，故鼓岭开发公司主张其解除函送达熙滨公司之日双方合作协议解除，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因双方合作协议已解除，故鼓岭开发公司诉请熙滨公司腾空并搬离鼓岭山门及停车场、映月湖停车场及附属建筑、鼓岭精品酒店，于法有据，予以支持。因熙滨公司在合同存续期内的场地使用费尚未支付完毕，故鼓岭开发公司诉请熙滨公司支付该期间的场地使用费，于法有据，予以支持。同时，鼓岭开发公司诉请熙滨公司按照年利率24%的标准计收逾期付款违约金，因该计算标准较原合作协议约定的日千分之一的违约金标准，已予调减，调减后的违约金标准未违反法律规定，故对该标准之诉请，予以支持，但根据原协议约定，每一季度的场地使用费均在季度初月的10日前支付，故对于熙滨公司欠付的各季度场地使用费相对应的违约金，应当从应付未付之日起分别计算，因本案中共计欠付三季度的场地使用费，即分别应从2018年10月10日、2019年1月10日以及2019年4月10日起计算，其中前两季度的场地使用费，根据协议约定，为244888元，最后一季度因时间未满，场地使用费依约为190468.44元。另，鼓岭开发公司主张在合同解除后至熙滨公司实际搬离案涉场地期间的场地使用费，因合同解除后，熙滨公司已无权占有使用案涉场地，故该部分费用属于熙滨公司对鼓岭开发公司造成的损失，鼓岭开发公司参照合作期间的场地使用费主张该部分损失赔偿标准，于法有据，予以支持。 一审法院判决：一、确认鼓岭开发公司与熙滨公司之间的《鼓岭精品酒店及山门等项目合作协议书》于2019年6月10日解除；二、熙滨公司应于判决生效之日起十日内腾空并搬离鼓岭山门及停车场、映月湖停车场及附属建筑及鼓岭精品酒店；三、熙滨公司应于判决生效之日起十日内向鼓岭开发公司支付自2018年10月1日起至2019年6月10日止拖欠的场地使用费680244.44元及逾期付款违约金（按年利率24%的标准，分别以244888元为基数自2018年10月10日起计算至款项实际偿清之日止；以244888元为基数自2019年1月10日起计至款项实际偿清之日止；以190468.44元为基数自2019年4月10日起计至款项实际偿清之日止）；四、熙滨公司应于判决生效之日起十日内向鼓岭开发公司支付自2019年6月11日起至熙滨公司实际腾空搬离之日止的场地占用费（按照每季度244888元的标准计算）。本案案件受理费18849元，由熙滨公司负担。 本院二审期间，熙滨公司向本院提交了2组证明资料，即1.福州建工《关于请求协调解决鼓岭精品酒店建设及运营相关事宜的函》；2.福州建工在福州市市政府会议上提交的《关于请求协调鼓岭精品酒店及山门等项目建设和运营相关事宜的情况汇报》。鼓岭开发公司质证认为，上述证明资料无原件，故对以上证明资料的真实性不予确认。经审查并与福州市鼓岭旅游度假区管理委员会核实，对证明资料1的真实性，本院予以确认；因熙滨公司未提交证明资料2的原件，故对该证明资料的真实性，本院不予确认。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明，2017年4月7日，福州建工向福州市鼓岭旅游度假区管理委员会发送《关于请求协调解决鼓岭精品酒店建设及运营相关事宜的函》，该函件记载，“……根据市规划院设计的总平规划图，我司前期只建设了精品酒店，周边山坡地至今尚未移交给我司，致使被当地村民侵占用作堆砂场、种菜等用途，导致该项目无法按总平规划完成开发建设任务，并且还严重影响酒店及周边整体外观形象。为确保酒店能按时投入运营并能长期运营下去，提升酒店及周边景观的档次，特请求贵委能予以支持，协调劝导圈地侵占的村民搬离并将周边山坡地移交我司，以便能尽早进行酒店周边的配套建设……” 又查，《鼓岭精品酒店及山门等项目合作协议书》第一页“鉴于”部分约定：“在签订本协议书之前，乙方（熙滨公司）已详细调查、了解合同项下BOT项目的全部情况及现状，对此无异议。”《鼓岭精品酒店及山门等项目合作协议书》第二条明确约定：“合作方式为甲方（福州建工）按现状提供上述合作标的，收取场地使用费……” 再查，本案所涉的关于福州建工向熙滨公司交付场地的纠纷[即原告(反诉被告)福州建工与被告熙滨公司（反诉原告）租赁合同纠纷一案,案号（2017）闽0102民初1565号]已于2018年10月22日经本院审结[案号：（2018）闽01民终6052号]。熙滨公司在该案一审提交了与其在本案二审提交的相同的证明资料，即福州建工《关于请求协调解决鼓岭精品酒店建设及运营相关事宜的函》《关于请求协调鼓岭精品酒店及山门等项目建设和运营相关事宜的情况汇报》。就诉争场地交付的问题，本院在（2018）闽01民终6052号民事生效判决的第15页-16页作出认定：“案涉《合作协议书》第一页‘鉴于’部分明确载明‘在签订本协议书之前，乙方（熙滨公司）已详细调查、了解合同项下BOT项目的全部情况及现状，对此无异议。’案涉《合作协议书》第二条明确约定：‘合作方式为甲方（福州建工）按现状提供上述合作标的，收取场地使用费，合作标的内现有两台800A变压器已由甲方（福州建工）接驳到位；乙方（熙滨公司）自行出资对合作标的进行装修、添置设备（设施）、办理各种证照及设施设备维护等。乙方（熙滨公司）运营期间，应服从政府有关部门的领导，实行独立核算、自负盈亏、依约经营。’福州建工与熙滨公司约定‘按现状’移交，并于2014年5月15日签订了移交接收确认书确认双方已对案涉项目进行了移交，在无证据证明熙滨公司曾就案涉项目移交问题向建工公司提出过异议的情况下，应认定建工公司已依约‘按现状’向熙滨公司移交了案涉项目。建工公司已‘按现状’向熙滨公司移交案涉项目，熙滨公司应依约支付场地使用费。” 本院认为，本案争议焦点为：案外人福州建工将案涉合作协议项下权利义务概括转移给鼓岭开发公司前，其对熙滨公司是否已履行场地交付义务。就该争议问题，本院作出的（2018）闽01民终6052号民事生效判决已认定：建工公司已依约‘按现状’向熙滨公司移交了案涉项目，故上诉人主张诉争场地尚未交付，缺乏根据，本院不予支持。因福州建工已依约交付场地，故上诉人关于其在本案中享有先履行抗辩权，并有权拒绝支付场地使用费的上诉主张，亦缺乏依据，本院不予支持。因上诉人自2018年10月1日起即未向被上诉人缴纳场地使用费，其行为已构成严重违约，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项及九十六条之规定，判令案涉协议自被上诉人发出的解除函送达上诉人之日起解除，认定正确，依法应予维持。 综上所述，熙滨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18849元，由福州熙滨九号酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  陈 辉 二〇二〇年八月二十日 法官助理  施 炜 书 记 员  郑一帆