江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0391民初2798号原告李德成，男，1979年4月6日生，汉族，住本市铜山区。委托诉讼代理人王威，本市云龙区先锋法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人程潜，本市云龙区先锋法律服务所法律工作者。被告董亚东，男，1981年11月12日生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人杜长春，江苏永伦律师事务所律师。被告董兆强，男，1986年1月30日生，汉族，住徐州经济技术开发区。原告李德成与被告董亚东、董兆强追偿权纠纷一案，本院于2019年6月5日受理后，经原告李德成申请，追加董兆强为共同被告参加诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李德成的委托诉讼代理人王威、程潜、被告董亚东及其委托诉讼代理人杜长春、被告董兆强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李德成向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告垫付赔偿款人民币201039.9元；2、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2017年8月16日，原告的雇员朱某在徐州经济技术开发区虎山港沙站下车等待装运沙子时，被被告董兆强在卸黄沙时掩盖，后又被被告董亚东开铲车铲沙时铲伤，朱某两次起诉原告至铜山区人民法院，该院依法作出判决，原告共计支付给朱某赔偿款及案件受理费、保全费等共计201039.9元。二被告的行为造成原告上述损失，原告为了维护自身的合法权益，向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告董亚东辩称，1、李德成要求董亚东给付其垫付赔偿款等201039.9元，缺乏事实及法律依据。铜山区人民法院作出的（2017）苏0312民初2809号以及（2018）苏0312民初2319号民事判决书，均依据侵权责任法第35条规定，判决雇主李德成承担90%的赔偿责任，那么该条适用的是过错责任原则。首先可以确定的是李德成在该起伤害事故中存在重大过错，否则法院不会判决李德成承担90%的赔偿责任。无论是朱某直接向董亚东主张赔偿权利，还是李德成向董亚东行使追偿权，均是普通的一般民事侵权纠纷赔偿，而普通的一般民事侵权赔偿，承担责任的原则采取的同样也是过错责任原则，即应当按照各方当事人在侵权过程中的过错承担相应的责任。那么，本案中朱某自身存在过错，李德成存在重大过错，李德成将其承担的全部责任转嫁到董亚东身上没有法律依据。2、董亚东在装沙过程中已经尽到了合理的注意义务，尽管造成朱某损害，其侵权行为仅构成一般过失。铜山区人民法院经审理查明，朱某在虎山港沙站下车等待装运沙子时，擅自进入操作区，先是被他人卸黄沙时掩埋，后才被董亚东在铲沙时铲伤。况且事故发生在凌晨4:40，天色较暗，董亚东发现碰到朱某后，便立即阻止卸沙人员，并及时将朱某从沙堆中救出。导致朱某受伤的根本原因是其擅自进入操作区造成，应当对其自身伤害承担主要责任。第三，李德成行使追偿权，应按照董亚东应承担的责任份额主张权利。事故中，朱某未尽到一定的注意义务，忽视自身安全，存在重大过失，是导致其损害的主要原因，应承担主要责任。因此可以减轻董亚东的侵权责任。另外本案中除去朱某本人与董亚东的责任外，还存在雇主李德成的责任。那么根据（2017）苏0312民初2809号以及（2018）苏0312民初2319号民事判决结果，李德成应承担事故的大部分责任，那么，本案中按照过错比例划分，董亚东最多只须承担次要责任，且董亚东已经实际向朱某支付了十万余元的费用。那么按照过错责任比例，董亚东超出了应承担的赔偿数额，李德成要求董亚东支付其垫付的赔偿款19余万元，没有法律依据。综上，请求法院在查明事实基础上，依法驳回原告的诉讼请求。被告董兆强辩称，我是董亚东找来帮忙干活的，原告起诉我作为被告是没有道理的，我当时是正常作业，而且我的工作区域上面有危险区域牌闲人免进，我的吊臂长大约是20米以外，肯定有盲区，任何人不能靠近。原告作为一个驾驶员，没有安全意识，在我有标牌的情况下，自己站在了不该站的位置，他不应该出现在我的工作范围内，他自己占主要责任。我并没有对他造成损害，我不应该承担责任。经审理查明，朱某从2017年7月16日起受雇为原告李德成工作，主要工作是驾驶货车。双方约定，朱某每月工资为6000元。2017年8月16日04时40分，朱某受原告李德成指派驾车到徐州经济技术开发区虎山港沙站运沙，在等待装运沙子过程中，朱某下车并背对沙堆站立在沙堆旁边2-3米处，当时朱某站立的位置背对着被告董兆强，被告董兆强操作吊机（吊臂长度约20米）卸沙过程中，朱某被掩埋在黄沙堆中，接着，被告董亚东在该沙堆铲沙时，将朱某铲伤。后被告董亚东与被告董兆强一起将朱某救出。在朱某住院治疗期间，被告董亚东支付了医疗费99361.58元、护理费7900元。2017年3月22日，朱某向本市铜山区人民法院起诉，该院认定朱某的过错责任比例为10%，合法损失为17096元，2018年2月26日作出判决如下：一、被告李德成于本判决生效之日起十日内给付原告朱某误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失合计12986.4元；二、驳回原告朱某其他诉讼请求。该判决生效后，李德成自动履行了义务，向朱某支付了赔偿款12986.4元，并承担了诉讼费1470元。2018年3月7日，朱某以李德成为被告，董亚东为第三人再次向本市铜山区人民法院起诉，该院于2019年3月6日作出判决如下：一、被告李德成于本判决生效之日起十日内给付原告朱某误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计175963.5元；二、驳回原告朱某其他诉讼请求。判决中认定的精神损害抚慰金为9000元。该判决生效后，朱某向本市铜山区人民法院申请强制执行，经法院采取强制措施后，李德成支付了赔偿款175963.5元，并承担了诉讼费3870元。另查明，吊车的安全操作规程有如下规定：工作场地昏暗，无法看清场地、被吊物和指挥信号时不吊。起重臂和吊起的重物下面有人停留或行走不准吊。铲车的基本操作方法有如下规定：装载机工作时，正前方不许站人。工作时，铲臂下面严禁站人，禁止无关人员和其他机械在此工作和通行。以上事实由本院庭审笔录、本市铜山区人民法院生效的（2017）苏0312民初2809号、（2018）苏0312民初2319号民事判决书各一份以及原、被告提交的证据予以证实，经庭审质证后，本院予以确认。本院认为,因侵权行为致人损害的，应当承担侵权责任。至于《中华人民共和国侵权行为法》中雇主替代责任条款的目的，是为了保障雇员受害人选择责任主体的权利，并非为实际侵权行为人设计的免责条款，因此，雇主在承担替代责任后，有权向实际侵权人追偿。原告李德成并未认可二被告之间的雇佣关系，其未对实际侵权行为人撤诉，也未提出由雇主承担替代责任，所以，应以每个行为人的过错和因果关系确定赔偿责任。被告董兆强在操作吊机过程中，违反操作规程，在天色昏暗、无人指挥的情况下，未观察周围环境即进行操作，其行为具有过错，应承担赔偿责任。被告董亚东在操作铲车过程中，违反操作规程，在无人指挥的情况下，未观察周围环境即进行操作，其行为具有过错，应承担赔偿责任。实际侵权人承担责任后，在其雇主和雇工之间如何再分配，属于另一法律关系，本案中不予处理。故，对被告董兆强关于责任主体的辩称，本院不予采纳。在朱某损害的过程中，其自身对周围环境观察不够，在铜山区人民法院的生效判决中，已对其损失由自身承担10%的比例作出认定，剩下的90%的比例应由二被告分担。从二被告在行为中的过错程度及因果关系看，应各承担一半。原告李德成承担的诉讼费和执行费等费用，是由原告李德成不自动履行雇主责任和生效判决导致的扩大损失，不应作为其主张追偿权的合法损失进行认定。被告董亚东在事故发生后先行垫付的费用合计107261.58元，应在本案中作为朱某的损害后果造成的全部损失进行认定，然后再作相应扣除结算。按照铜山法院在先两次判决认定，朱某的物质性损失金额为（不扣除垫付和朱某自负的10%）：第一次诉讼17096元，第二次诉讼185515元，董亚东垫付的99361.58元、7900元，以上合计309872.58元，按照二被告各45%的比例计算，每人为139442.66元。精神损害抚慰金为9000元，由于该赔偿项目不作比例折算，二被告平均每人承担4500元。综上，二被告每人赔偿金额为143942.66元，其中，被告董亚东已经支付给朱某的治疗费、护理费应从其应承担赔偿总额中再予以扣除，为36681.08元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告董亚东于本判决生效之日起十日内，赔偿原告李德成36681.08元；二、被告董兆强于本判决生效之日起十日内，赔偿原告李德成143942.66元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4245元（原告已预交），由被告董亚东负担2122.5元，被告董兆强负担2122.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  郭 敏人民陪审员  孟献勇人民陪审员  乔蕾聿二〇二〇年八月二十日书 记 员  张淑淑