内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民再1号上诉人（原审被告、再审申请人）：赤峰兴业建筑有限公司，住所地赤峰市松山区英金路中段路东。法定代表人：范志业，董事长。委托诉讼代理人：刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被申请人）：红山区亚上石材经销处，住所地赤峰市红山区千禧建材市场**厅。经营者：许海琴，女,1981年6月24日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市松山区松城家园**楼****。委托诉讼代理人：寇建国，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隋泉忠，男，1968年11月18日出生，满族，建筑业施工人员，住赤，住赤峰市div>原审被告：张显富，男，1958年1月12日出生，蒙古族，工程施工人员，住赤，住赤峰市div>委托诉讼代理人：于鹏飞，内蒙古赤玉律师事务所律师。原审被告：内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司，，住所地赤峰市红山区物流园区商贸城街以北、汇通路以东东昊商业楼**法定代表人：王文峰，总经理。上诉人赤峰兴业建筑有限公司（以下简称兴业公司）与被上诉人红山区亚上石材经销处（以下简称亚上石材）、被上诉人隋泉忠、原审被告内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司（以下简称东昊公司）、原审被告张显富建设工程施工合同纠纷一案，赤峰市红山区人民法院于2018年9月19日作出（2018）内0402民初4985号民事判决。兴业公司不服，向本院申请再审。本院于2018年12月26日作出(2018)内04民申510号民事裁定，指令赤峰市红山区人民法院再审本案。赤峰市红山区人民法院于2019年9月10日作出（2019）内0402民再13号民事判决。兴业公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人兴业公司的委托诉讼代理人刘凤阳、被上诉人亚上石材的经营者许海琴及其委托诉讼代理人寇建国、被上诉人隋泉忠、原审被告张显富到庭参加诉讼，原审被告东昊公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案缺席审理，现已审理终结。兴业公司上诉请求：1.驳回被上诉人一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案上诉费用。事实及理由：1、（2019）内0402民再13号民事判决事实认定错误。涉案的东昊大厦工程是被上诉人隋泉忠挂靠上诉人单位施工，隋泉忠并非上诉人单位人员，也不是上诉人授权的涉案工地负责人，其无权代表上诉人单位对外签订任何合同，（2018）内0402民初4985号民事判决认定被上诉人隋泉忠与被上诉人亚上石材签订合同为职务行为是错误的。2、（2019）内0402民再13号民事判决证据采信错误。首先，被上诉人亚上石材不具备施工资质，合同属于无效合同，被上诉人无权取得除成本外的额外利益。再次，被上诉人隋泉忠与被上诉人亚上石材签订合同明显高于市场价格，属于损害上诉人利益的无效行为。因此，隋泉忠与被上诉人亚上石材签订施工合同不能作为结算依据。3、（2019）内0402民再13号民事判决错误。被上诉人隋泉忠无权代表上诉人与被上诉人亚上石材签订施工合同，根据合同相对性原则，应由被上诉人隋泉忠个人承担给付责任，（2019）内0402民再13号民事判决维持（2018）内0402民初4985号民事判决由上诉人承担给付责任，判决错误。亚上石材辩称：一、上诉人在一审时自认的事实，在再审期间及上诉时予以否认，明显是故意歪曲案件事实，其上诉理由不能成立。兴业公司在原审庭审中认可隋泉忠是“东昊大厦”项目工地的工长，负责工地施工，具体施工内容包括石材幕墙，属于对案件事实的自认及对自己民事权利的处分。同时，隋泉忠在一审时也承认自己是涉案工地的工长，代表上诉人签订的合同。结合上诉人和隋泉忠在一审时自认的内容，足以认定隋泉忠是上诉人承包工程的负责人，其与答辩人签订合同的行为属于职务行为。现上诉人否认该事实，认为其与隋泉忠之间存在挂靠关系，隋泉忠并非其工地负责人，属于对自认事实的推翻，有违民事诉讼的诚实信用原则，其反悔主张，不应得到支持。另外，上诉人在再审中未提交任何证据，证明双方存在挂靠关系。二、双方签订的《石材幕墙施工合同书》是否有效，都不影响兴业公司按照合同约定的结算方式支付工程价款。首先，答辩人按照合同约定的标准、期限完成了施工任务，东昊大厦工程施工项目也已经于2018年1月经竣工验收并交付使用，兴业公司没有理由拒绝支付工程价款。其次，兴业公司认为答辩人只能收回成本，无权取得除成本以外的利益的观点，缺乏法律依据。再次，兴业公司并没有证据证明合同价格明显高于市场价格，隋泉忠作为一名多年从事建筑行业的管理人员，具有丰富的从业经验，对于建筑市场的行情了如指掌，合同约定的价格正是当时的市场价格，所以，兴业公司的上诉理由不能成立。三，隋泉忠代表上诉人签订合同符合表见代理的法律规定，兴业公司依法应对隋泉忠的代理行为承担民事责任。隋泉忠作为兴业公司的工地负责人，对工地的所有事务进行管理，以上诉人的名义从事民事活动，同时其行为也得到了发包方的认可和确认。所以答辩人有理由相信隋泉忠有权代理兴业公司对外签订合同，且答辩人在施工过程中上诉人并没有提出异议，也未阻止答辩人施工，施工结束后组织了验收，并交付使用。施工的时候双手欢迎，结算工程款的时候却百般刁难，故意找茬，上诉人的行为严重违反诚实信用、权利与义务对等以及公平原则，既毁损了自己多年积累的信誉，也严重损害了答辩人的合法权益，害人害己。综上，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。隋泉忠辩称，如果我签订承包合同都要含17%的增值税的，这个税钱是他掏，这个税是在价款之内的。我们几方之间签订三份合同，我手中一份没有，亚上石材得拿着合同去兴业公司审核盖章去，公司没有扣章，说这份合同签的不明确。价格和税不明确，第一页是含税的价格，现在第一页写着不含税的价格。合同是亚上石材的许海琴拿去盖章，公司不给盖，公司给我说合同要重新修改，之后这事就不了了之，合同也没有修改，后来要钱了才知道这个事，不耽误施工，是我允许他们施工的。张显富是甲方代表，我是乙方，我是给张显富施工的，张显富是代表东昊公司的。我手中没有合同，张显富也没有合同。这个价格有市场价格有国家预算的，可以申请有关部门去做一下鉴定，可以让建委和审计去给我评估鉴定。这份合同是我们当初签的合同，价格是包含着增值税的。张显富述称，张显富是东昊公司涉案工程负责人，东昊公司是东昊大厦的建设单位，把所有的东昊大厦建设都发包给兴业公司了。我们就是对项目交接，张显富的签字是一种证明这个项目有交接的程序。公司没有授权他进行分包。隋泉忠和亚上石材的合同不涉及张显富，合同中是包工包料，张显富不承担任何责任。亚上石材向原审法院起诉请求：1.判令被告兴业公司、隋泉忠、张显富立即给付原告工程款875515.7元及利息（自2018年1月12日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日）；2.被告东昊公司对上述债务承担连带清偿责任；3.由被告承担本案诉讼费用和保全费用。原审法院再审认定事实：亚上石材提供石材幕墙施工合同书记载，工程名称红山区桥北东昊大厦办公楼，承包范围：吊篮的安装、拆除、租赁、过程管理；外墙干挂石材的龙骨制作、安装锚栓、锚板的固定，实验、石材的加工、运输、安装、勾缝、资料整理与交接，原材料腐蚀剂拉拔实验（简称包工包料）。（施工用水、用电、施工场地、资质费用由甲方承担）。石材要求，由乙方提供样品由甲方认定封样为准。工程款计算依据以实际测量面积为准，工程款结算方式为龙骨安装验收合格、石材进场拨付总工程款的40%（估价总价），石材安装完成拨付总工程款的30%，验收合格后拨付总工程款的95%（总价），5%质保金在验收合格之日后6个月内结清。落款处甲方隋泉忠，甲方代表张显富签字确认，乙方处有亚上石材盖章确认和经营者许海琴签字确认。合同签订后原告进行了实际施工。亚上石材提供的东昊大厦材料明细表记载，2017年12月15日由原告的经营者许海琴与工地负责人隋泉忠，保管商海琴对东昊大厦材料进行了结算，价格为1310646.2元。亚上石材提供隋全芝出具的收条二枚，记载东昊大厦工地所收材料，价款合计4869.5元。被告隋泉忠认可隋全芝是其工地的工作人员。原审中，亚上石材称隋泉忠已支付工程款440000元。隋泉忠系兴业公司的工长，涉案工程的工地负责人。亚上石材与原审被告各方均认可涉案工程已竣工验收并已交付使用。原审法院再审认为：被申请人与再审申请人及原审各被告方均认可涉案工程已竣工验收并已交付使用。在此情形下，再审申请人主张案涉合同因被申请人无相关资质而无效，对于被申请人主张支付价款已无实际意义。据此，对于再审申请人的该意见，再审中不予审查。对于再审申请人提出的其不应承担责任和合同价款过高的意见。经查，在原审诉讼中，隋泉忠陈述“当时其在涉案工程工地给兴业公司当工长，对涉案工程价格没有调查，到最后决算时才知道签订合同时价格过高，原告去兴业公司盖章时，兴业公司没同意，所以该份合同兴业公司没有盖公章，因为价格过高，兴业公司通知过其，但是其当时没在意，就和亚上石材签订了合同，将涉案工程交给亚上石材进行了实际施工，其是兴业公司的工长，其与原告签订涉案合同时未得到兴业公司同意。”，据此，可知隋泉忠在签订案涉合同时对于案涉工程价格是认可的。被申请人亦陈述，双方于2017年8月4日签订石材幕墙施工合同书，该合同书对承包范围、质量及工期、工程款结算方式、违约责任等内容进行了约定，原审被告隋泉忠作为承包方代表，原审被告张显富作为工程建设方代表在合同书上签字确认。该陈述内容与隋泉忠陈述内容在工程签订和相关价格约定上相一致。考虑到原一审判决生效后，再审申请人及三原审被告均未上诉，且在原审诉讼中隋泉忠未对施工合同提出异议，另外，赤峰市中级人民法院提起再审的意见仅是对责任性质和承担提出问题，未涉及价款。原审判决中认定，被申请人与原审被告隋泉忠签订石材幕墙施工合同书，将涉案工程承包给被申请人进行实际施工，现尚欠工程款875515.7元的事实，被申请人与原审被告隋泉忠均无异议。故在本次再审中，对原审被告隋泉忠及再审申请人针对施工合同提出的异议内容不予采信，对原审被告隋泉忠及再审申请人申请对施工合同价款进行司法鉴定的意见不予采纳。原审被告隋泉忠、再审申请人兴业公司自认，隋泉忠与兴业公司是挂靠关系，这是原审被告隋泉忠、再审申请人兴业公司之间的关系。在本案中，要确定的案件情形是隋泉忠在签订案涉合同时是否代表兴业公司。本案中，隋泉忠与兴业公司自认双方在案涉工程中系挂靠关系不影响前述案情的确认。隋泉忠就案涉工程与被申请人签订的施工合同系其挂靠在兴业公司名下的情形下所签订，隋泉忠代表了兴业公司，该施工合同的相对方是被申请人与兴业公司。在此情形下，原审认为：“《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案被告兴业公司认为隋泉忠与原告所签合同价格超出了市场价格，未得到兴业公司同意，而且原告与隋泉忠存在恶意串通，损害了兴业公司的利益，但被告兴业公司针对原告与隋泉忠存在恶意串通行为，损害兴业公司利益未提供证据予以证实，而且涉案工程系被告兴业公司承建的工程，被告隋泉忠认可与原告签订合同时隋泉忠是以兴业公司名义签订的合同，被告兴业公司、隋泉忠均认可被告隋泉忠系被告兴业公司的工长，涉案工程的工地负责人，故原告有理由相信隋泉忠与原告所签合同是具有被告兴业公司的代理权的，涉案合同对被告兴业公司有效，被告兴业公司应当承担被告隋泉忠履行职务行为的后果，而对被告隋泉忠是否超越授权范围与原告签订合同属于被告兴业公司内部管理问题，不属于本案的调整范围。”并无不当。综上，原审认定事实和法律适用并无不当，应予维持。原审法院再审判决：维持该院（2018）内0402民初4985号民事判决，即：一、被告赤峰兴业建筑有限公司于本判决生效后立即给付原告红山区亚上石材经销处工程款875515.7元及利息（自2018年1月12日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日）；二、驳回原告红山区亚上石材经销处的其他诉讼请求。二审期间各方当事人未提交新的证据材料。本院二审查明，兴业公司系涉案工程的承包方。隋泉忠与兴业公司均自认双方之间存在挂靠关系。隋泉忠是涉案工程部分楼房的实际施工人。亚上石材提供石材幕墙施工合同书记载，工程名称红山区桥北东昊大厦办公楼，承包范围：吊篮的安装、拆除、租赁、过程管理；外墙干挂石材的龙骨制作、安装锚栓、锚板的固定，实验、石材的加工、运输、安装、勾缝、资料整理与交接，原材料腐蚀剂拉拔实验（简称包工包料）。（施工用水、用电、施工场地、资质费用由甲方承担）。石材要求，由乙方提供样品由甲方认定封样为准。工程款计算依据以实际测量面积为准，工程款结算方式为龙骨安装验收合格、石材进场拨付总工程款的40%（估算总价），石材安装完成拨付工程款的30%，验收合格后拨付总工程款的95%（总价），5%质保金在验收合格之日后6个月内结清。落款处甲方隋泉忠，甲方代表处张显富签字，乙方处有亚上石材盖章确认和经营者许海琴签字确认。合同签订后亚上石材进行了实际施工。亚上石材提供的东昊大厦材料明细表记载，2017年12月15日由亚上石材的经营者许海琴与工地负责人隋泉忠，保管商海琴对东昊大厦材料进行了结算，价格为1310646.2元。亚上石材提供隋全芝出具的收条二枚，记载东昊大厦工地所收安装窗台材料，价款合计4869.5元。隋泉忠认可隋全芝是其工地的工作人员。亚上石材认可隋泉忠已支付工程款440000元。各方当事人均认可涉案工程已竣工验收并已交付使用。另查明，亚上石材没有石材幕墙施工资质。本院二审认为，本案的争议焦点为：1、兴业公司和隋泉忠之间的关系；2、亚上石材约定的合同价款中是否包含17%的增值税；3、兴业公司是否承担给付涉案工程款的责任。关于兴业公司和隋泉忠之间的关系。亚上石材主张隋泉忠与兴业公司之间构成表见代理。兴业公司主张其与隋泉忠是挂靠关系，隋泉忠没有代理权亦不构成表见代理。隋泉忠认可其与兴业公司是挂靠关系，涉案工程其是实际施工人。依据《合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”亚上石材需要证明存在有使其相信隋泉忠有代理权的表征。这个表征应该是隋泉忠的行为存在合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，抑或隋泉忠曾经是兴业公司的代理人并与亚上石材发生过订立合同的行为。但在亚上石材提交的石材幕墙施工合同书、收条、与隋泉忠的对话录音等证据材料中，均体现的是隋泉忠个人的意思表示，未能体现出隋泉忠有代理权的表征。另外在本次庭审中隋泉忠自认：“基建我干了很多年，和亚上石材的合作是头一年…”，由此可知隋泉忠与亚上石材是初次合作，之前没有发生过隋泉忠曾经是兴业公司的代理人并与亚上石材发生过订立合同的行为。故本院认为亚上石材形成信赖隋泉忠有代理权的理由不充分，其提交的证据不足以认定隋泉忠与兴业公司之间构成表见代理。庭审中，兴业公司与隋泉忠均认可双方之间存在挂靠关系，故认定兴业公司与隋泉忠之间为挂靠关系。关于亚上石材约定的合同价款中是否包含17%的增值税的问题。隋泉忠主张涉案石材价格过高，价格中包含17%的增值税。对此本院认为，首先，《石材幕墙施工合同书》载明“此报价不含税”。其次，原审诉讼中，隋泉忠陈述“…对涉案工程价格没有调查，到最后决算时才知道签订合同时价格过高，原告去兴业公司盖章时，兴业公司没同意，所以该份合同兴业公司没有盖公章，因为价格过高，兴业公司通知过其，但是其当时没在意，就和亚上石材签订了合同，将涉案工程交给亚上石材进行了实际施工…”据此可知隋泉忠在签订案涉合同时对于案涉工程价格是认可的。涉案工程价格是隋泉忠与亚上石材的真实意思表示，理应按照合同约定内容履行。关于兴业公司是否承担给付涉案工程款责任的问题。隋泉忠将其从兴业公司转包工程中的石材幕墙工程再转包给没有施工资质的亚上石材，属于非法转包，合同无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，亚上石材请求支付工程价款及利息，依法应予支持。兴业公司自东昊公司承包东昊大厦建设施工项目，其后将其中部分工程转包给无施工资质的隋泉忠，亦是非法转包，合同亦无效，兴业公司应当对隋泉忠欠付的涉案工程款及利息承担连带责任。综上，兴业公司的上诉请求部分成立。原审法院再审判决认定事实部分清楚，但适用法律欠当，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销赤峰市红山区人民法院作出的（2019）内0402民再13号民事判决及（2018）内0402民初4985号民事判决；二、隋泉忠于本判决生效后立即给付红山区亚上石材经销处工程款875515.7元及利息（自2018年1月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、赤峰兴业建筑有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回红山区亚上石材经销处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6278元、二审案件受理费12555元，共计18833元，由隋泉忠负担6278元，赤峰兴业建筑有限公司负担12555元。本判决为终审判决。审 判 长 孙 霞审 判 员 徐景娥审 判 员 乌 江 二〇二〇年八月二十四日法官助理 段欣宇书 记 员 王 鑫