浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终520号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）虞冬平，男，1980年10月25日出生于温州市，汉族，高中文化，经商，住温州市鹿城区。因本案于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人沈宏辉、林胜庆，上海普世（温州）律师事务所律师。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人虞冬平犯合同诈骗罪一案，于2020年6月11日作出（2020）浙0302刑初244号判决。虞冬平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：1、2018年4月至7月，被告人虞冬平在无实际茅台酒特约经销授权的情况下，以有53°飞天茅台酒（以下简称茅台酒）的进货渠道为由，通过微信与被害人许某联系茅台酒交易事宜。许某通过自己名下银行账户将货款转账到虞冬平指定的周某、方某、方倩倩、李定香、刘根华、朱增明等人银行账户（其中周某、方某、方倩倩账户系被告人虞冬平采购茅台酒的垫资人账户，李定香、刘根华、朱增明账户系虞冬平实际使用账户），虞冬平将收取的部分货款用于资金周转，使用部分货款或循环使用客户货款及方某等人的垫资款，以高出销售价的进购价格（即“高买低卖”）向傅某（藤桥建博日用品店）、王某2（锦绣路海珍礼品店）等人购入部分茅台酒，通过托运方式将发给被害人许某。期间，被告人虞冬平于6月21日谎称已将300箱茅台酒发货给许某，并通过微信向许某发送伪造的茅台酒的“货物委托单”，诱使许某补打货款；为拖延时间，于6月23日、25日通过微信向许某发送伪造的“货物委托单”及茅台酒照片，用以骗取许某的信任。经统计，被害人许某转账给被告人虞冬平的茅台酒货款共计2300余万元，被告人虞冬平向许某完成部分供货，因未发货等原因退还部分货款，截止2018年7月3日，尚欠许某货款1056750元。2.2018年4月至7月，被告人虞冬平向被害人徐某谎称认识茅台酒经销商“王某1”，可以提供充足的茅台酒（简称“普茅”）货源和优惠价格，二人商议合作向经销商“王某1”采购茅台酒并销售获利，商定由徐某负责客源，虞冬平负责向“王某1”进购茅台酒，徐某收取客户货款并扣除利润后转账给上家采购茅台酒，利润五五分成。为取得徐某的信任，虞冬平使用自己的微信名“老虞”，同时冒用王某1的微信号“Ｍｒｗａｎｇ”与徐某（微信名“唐风宋雨”）建立微信群用于联系、沟通茅台酒购销事宜。期间，被害人徐某先后收取客户葛某、张某（陈小盾）、吴某1、詹某、傅某、郑某、吴某2等人的茅台酒货款并扣除每瓶20元至30元的利润后，将剩余货款通过自己名下银行卡转账至虞冬平实际使用的经销商“王某1”的农业银行、招商银行账户及虞冬平指定的王定香银行账户，同时将利润分成打入王定香银行账户。被告人虞冬平将收取的部分货款用于资金周转，使用部分货款、循环使用客户货款及周某、方某的垫资款，用于向王某1（上海悟良贸易有限公司）、傅某（藤桥建博日用品店）、林某（五马大丰烟酒行）、陈某（大南繁荣烟酒行）、王某2（锦绣路海珍礼品店）、王某3（无锡茅五烟酒行）、赵某（购酒网销售人员）等人以高于销售价的价格购入部分茅台酒，通过托运方式发给徐某的客户。期间，虞冬平还采用延迟发货时间占用部分货款，伪造货运单骗取徐某的信任。经统计，被告人虞冬平向被害人徐某完成茅台酒供货1265.46万元，未完成供货356.16万元。2018年7月3日，虞冬平向客户张某退还货款20万元，至2019年1月，虞冬平陆续向徐某退还货款56.5万元。2019年2月1日立案后，虞冬平又向徐某退还货款1.5万元。2019年7月4日，被告人虞冬平接到公安机关电话通知后主动到案。原审法院判决如下：一、被告人虞冬平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人虞冬平退赔违法所得人民币1056750元，返还被害人许某；退赔违法所得人民币2781600元，返还被害人徐某。三、扣押在案的作案工具手机一只，予以没收。原审被告人虞冬平上诉称：（1）其和许某之间系合作伙伴关系，合作期间尚有账目没有结清，法律关系应该由民事法律关系来调准。（2）关于徐某该节。其虽以“王某1”的名义在微信群实施欺诈型对话，但是其没有非法占有的主观故意，故对其不能定诈骗罪。（3）徐某所称的100箱茅台酒尚未给付的说法缺乏依据。虞冬平的辩护人提出：（1）原判关于虞冬平和许某的款项往来数额不清。据许某提供的经双方确认的“资金往来清单”，欠款确是100多万元，但是据之前的数额为170万元的借据，再扣除款项往来额，及虞冬平提出的持续茅台供货的事实，可见虞冬平已经没有拖欠许某的款项。（2）关于虞冬平对徐某的款项拖欠额的问题。据双方在2018年9月12日签订的“还债约定”，欠款是300万元；据徐某在2018年12月的报案，也是300万不到，再结合后续的还款，虞冬平欠款应该是不到300万，原判认定300多万系缺乏依据。（3）虞冬平虽拖欠徐某的款项，但是不能以合同诈骗论处，应该对虞冬平宣告无罪。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被害人许某、徐某的陈述、证人王某1、张某、傅某、林某、陈某、王某2、王某3、詹某、赵某、葛某、郑某、吴某1、吴某2、谭某、虞某、周某、方某、王某4的证言笔录、辨认笔录、接受证据清单、货物及发货单照片、《还债约定》、银行交易明细、银行汇款凭证、支付宝转账电子回单、手机通话语音材料、微信聊天记录、货运单及查询结果、情况说明、交易清单、举报材料、借条、销售汇总表、还款明细、交易统计明细、汇款统计表、温州中和福酒业有限公司营业执照及授权书、温州市欧尚经贸有限公司营业执照及授权书、个人征信报告、温州市不动产登记信息查询记录、温州市瓯海区人民法院民事调解书及执行裁定书、微信聊天记录截图、农业银行卡交易明细、通话音频、微信群语音、手机、归案情况说明、人口信息、被告人虞冬平在侦查阶段的供述笔录等证据证实，足以认定。针对上诉人的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：（一）关于虞冬平与被害人许某是否属于合作关系，是否已经平账，双方债务是否属民事纠纷等问题。经查认为，虞冬平向许某提供茅台酒的价格低于其购买价格，不可能存在赢利。许某先全额支付货款，而虞冬平在全额收取货款后部分发货或延后发货，或事后以缺货为由退款，并虚构事由向其他人要求垫资，虞冬平还向其他人进行茅台酒购销行为并拖欠大量货款。虞冬平系采用“高买低卖”的方式向许某大量供应茅台酒，其目的就在让许某认为有利润空间，从而骗取许某的大量资金用于周转。许某提供的银行明细等证据证实虞冬平无法返还的货款为1056750元，并有微信聊天记录截图、语音通话材料等证据佐证。况且，据之前的借据，数额为170万元，再扣除款项往来额，原判据以认定的1056750元数额的证据确凿充分，足以认定。因此，虞冬平与许某之间不可能存在合作关系，其对许某的欠款不属民事纠纷。故对上诉人及其辩护人提出的属于民事纠纷；双方已经平账等理由，依据不足，均不予采纳。（二）关于虞冬平和徐某的款项往来等事宜的认定。关于虞冬平提出2018年6月29日的100箱已完成供货的意见。经查认为，徐某于2019年6月29日向虞冬平假冒的“王某1”采购170箱茅台酒，分成2批，分别是100箱和70箱，拟转下家。而实际到货的只有30箱，徐某基于信任而在收取下家货款时直接将可能赚到的利润支付给虞冬平。因此，虞冬平以已收到徐某预先支付的利润分成为由辩解已完成供货的意见与查证的事实不符，不予采纳。关于虞冬平和徐某的款项往来额认定的问题。经查认为，虞冬平和徐某的款项往来拖欠额，已经经双方确认，并有银行明细佐证。至于辩护人提出的应予扣除的数额，原判已经就刑事案件立案前归还额在犯罪数额中扣除，立案后归还额在责令退赔额的判项中予以扣除。故不采纳辩护人提出的相关辩护理由。关于虞冬平和徐某的款项往来能否定合同诈骗的相关事宜的问题。经查认为，虞冬平以“高买低卖”的方式向徐某供货，其确实具有骗取大量资金用于周转的主观目的，但是其本人在经济往来中，同时冒充供货商，虚构事实，隐瞒真相，使徐某陷入认识错误而处分款项，具有非法占有的主观目的。原判对虞冬平以合同诈骗罪定性的认定，有充分的事实、法律的依据，故对上诉人及其辩护人提出的不能定罪的理由，依据不足，不予采纳。本院认为，上诉人虞冬平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中以自己名义或冒用他人名义，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于虞冬平在接到公安机关电话通知后主动到案，可酌从轻。原判量刑适当，适用法律正确、定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 蔡寿和二〇二〇年八月二十日书记员 万立人