四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终685号 上诉人（原审原告）：广元市元通建筑劳务分包工程有限公司，住所地四川省广元市利州区东坝办事处苴国路东段北侧东城国际******。 法定代表人：杨勋剑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵东林，四川力发律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元经纬健康管理有限公司，住所地四川省广元市利州区利州东路**广元春秋国际大酒店**。 法定代表人：罗肖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王明仁，四川瀛卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伏思潼，四川瀛卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川沃阁莱昇生物科技有限公司，住所，住所地四川省成都市新华大道玉沙路******div> 法定代表人：罗肖，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：四川川煤第六工程建设有限公司，住所地四川省达州市达，住所地四川省达州市达川区泰宁路**v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：王国华，系该公司执行董事。 上诉人广元市元通建筑劳务分包工程有限公司（以下简称“元通公司”）因与被上诉人广元经纬健康管理有限公司（以下简称“经纬公司”）、四川沃阁莱昇生物科技有限公司（以下简称“沃阁莱昇公司”）、四川川煤第六工程建设有限公司（以下简称“川煤六建”）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 元通公司上诉请求：1、依法维持原审判决第一项；2、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付自2017年5月24日起按60万元，自2017年6月7日起按10万元以月利率3%向原告支付利息至保证金退还之日止；3、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以合同无效为由，对上诉人的利息请求不予支持，明显错误。上诉人与被上诉人经纬公司签订承包协议书，约定由上诉人向被上诉人交纳70万元履约保证金，退还履约保证金的时间为履约保证金到账之日起二个月后的第五个工作日退还70%，竣工前退还30%，不按时退还履约保证金，应按保证金总额的3%支付月利息。上诉人分别于2017年5月24日向被上诉人转账60万元，于2017年6月7日向被上诉人转账10万元，被上诉人出具了收据。但被上诉人未按照约定向上诉人退还履行保证金及支付利息。事实上，合同约定的资金利息实际就是上诉人的损失。因此，一审判决不支持上诉人的利息请求明显错误，上诉人的利息请求理应得到支持。 经纬公司辩称，双方签订的合同为无效合同，上诉人没有水电安装的资质，而实际施工人是刘冬梅，属于挂靠施工。在施工过程中，上诉人仅施工不到一半就擅自离场，工程审计为250万元，但经纬公司实际已支付款项355.8万元，支付的工程款已超付应退还的保证金，故上诉人请求支付履约保证金70万元及利息，没有事实依据。同时，由于刘冬梅没有垫资实力，要求先付款后施工，但其挪用工程款到其他工地，导致案涉工程进度缓慢，工程至2019年6月还未完工，严重影响工程的验收。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 沃阁莱昇公司、川煤六建未提交书面答辩意见。 元通公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带退还原告履行保证金70万元，并自2017年5月24日按60万元的3%向原告支付月利息至退还之日止，自2017年6月7日起按10万元的3%向原告支付月利息至退还之日止。2、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定的事实：2016年12月15日，广元市利州区公共资源交易服务中心向被告沃阁莱昇公司、被告川煤六建联合体发出广利采中（2016）第（042-1）号《中标、成交通知书》，确认由二被告设立的联合体承建广元市精神卫生中心医养综合楼PPP项目。 2017年1月3日，该二被告共同设立联合体经纬公司，即本案第一被告。 2017年1月17日，广元市精神卫生中心以“甲方”名义与被告沃阁莱昇公司、被告川煤六建以“乙方”名义和被告经纬公司以“丙方”名义签订《关于承继〈广元市精神卫生中心精神专科医养综合楼ＰＰＰ项目合同〉的执行合同》一份，主要内容为：“……甲方和乙方于2016年12月28日共同签署了原合同，为更好的执行原合同条款，乙方于2017年1月3日在广元市利州区注册成立了项目公司广元市经纬健康管理有限公司。根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的要求，甲、乙、丙三方就原合同的权利、义务的承继达成一致意见，并订立以下执行条款：一、甲、乙、丙三方一致同意，自本协议签订之日起，乙方在原合同中所享有权利全部转归丙方享有，义务全部转由丙方承担。二、在本执行合同签订前，乙方应就其签订、履行原合同的相关法律责任与丙方一起向甲方承担连带责任，乙方在丙方（项目公司）的设立、项目及合同的交接等方面如有违约行为或侵权行为，乙方应就其在合同项下的违约责任或其他法律责任与丙方一起向甲方承担连带责任；……”。 2017年5月12日，被告经纬公司作为甲方“发包方”与原告作为乙方“承包方”签订《水电安装施工专项承包执行合同》（《建筑水电安装工程专项承包协议书》）一份，主要约定：“一、甲方将广元市精神卫生中心精神专科医养综合大楼建设项目的水电安装工程承包给乙方施工；二、乙方应按国家有关规定及本协议书中内容的规定，承担本工程的全部水电安装工作，并组织进场所需工种人员，相关工种、特殊工种必须持上岗证书，无关人员不得进驻现场；三、开工日期2017年3月1日至2017年11月30日，总工期与主体同步；四、承包方式：包工、包料、包质量、包验收、包辅材、包工具，包项目审计资料；五、承包范围：广元市精神卫生中心精神专科医养综合大楼建设项目合同清单范围内及设计图纸中所有室内、外的水电安装工程；六、工程价款：结算总价按政府审计部门审定的金额执行。结算期间，乙方应向甲方支付本合同价款总额15%的管理费，并汇入甲方指定账户，乙方不再向甲方支付任何费用；七、本协议签订后三日内，乙方向甲方指定的账户支付总价款10%的履约保证金柒拾万正整（700000.00），合同方能生效；八、乙方履约保证金到账之日起二个月后的五个工作日内，甲方退还70%给乙方，工程竣工前退还30%给乙方。甲方如不按时退还本项目履约保证金，甲方应按保证金总额的3%支付月利息（自乙方付款之日起）。”该合同加盖有双方公司公章，“乙方负责人(签字)”处有原告公司法定代表人杨勋剑的签名和案外人刘冬梅的签名。 合同签订后，原告分别于2017年5月24日、2017年6月7日通过公司账户向被告经纬公司转款60万元、10万元，共计70万元。 现原告以合同约定的履约保证金退还期限已届满向三被告主张连带退还保证金70万元。 同时查明，原告未取得案涉工程项目的建筑施工资质。 另，1、被告经纬公司在庭审中陈述追加案外人刘冬梅及四川龙申建筑工程有限公司参加诉讼，一审法院认为一是被告经纬公司未提交书面的追加当事人申请书，二是未明确案外人刘冬梅以何种身份参与诉讼，三是本案系主张返还保证金，通过举证、质证确认了保证金的交纳系原告通过己方公司账户转账支付，按合同相对性原则，对被告经纬公司申请追加案外人刘冬梅及龙申公司的请求不予准许。 2、被告经纬公司提出反诉的问题，一审法院认为，因反诉是在本诉进行的过程中，本诉的被告以本诉原告为被告提出的与本诉具有牵连关系的独立反请求，反诉的原、被告与本诉的原、被告为同一当事人。本案，被告经纬公司提出的反诉事实与本诉的事实虽存在牵连关系，但反诉请求一是针对工程造价的结算与否，二是主张相应损失，且反诉请求涉及案外人刘冬梅，故反诉请求不宜在本案中进行合并审理，可另案主张。因此，对被告经纬公司提出的反诉，不予受理。 一审法院认为，最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案，原告作为案涉水电安装工程项目的承包方，其在庭审中陈述未取得案涉项目建筑施工企业资质，按上述法律规定，案涉的《水电安装施工专项承包执行合同》（《建筑水电安装工程专项承包协议书》）应为无效合同。 根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。为此，案涉施工合同无效，因该合同所取得的财产应当予以返还。原告转款给被告经纬公司的70万元保证金即为被告经纬公司因无效合同所取得的财产，对于该70万元保证金的支付，从合同约定的性质及退还时间节点来看，仅为合同生效要件，实质为成约保证金的性质，故被告经纬公司因合同所取得的该70万元保证金应当返还给原告。 关于原告以合同约定的3%主张相应利息的请求，根据我国《合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。但有以下三种情形的条款在合同无效时具有效力：1、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；2、合同中约定的结算、清算条款；3、有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。因利息约定条款不属于上述三种有效情形，故对原告主张的该利息请求不予支持。 关于原告要求被告沃阁莱昇公司、川煤六建承担被告经纬公司返还70万元的连带责任的主张，虽举证的《关于承继〈广元市精神卫生中心精神专科医养综合楼ＰＰＰ项目合同〉的执行合同》中有约定被告沃阁莱昇公司、川煤六建与被告经纬公司一起承担连带责任，但该合同的相对方系广元市精神卫生中心，按照合同相对性原则，被告沃阁莱昇公司、川煤六建仅对被告经纬公司与广元市精神卫生中心之间的相应责任承担连带责任，故原告的该项诉请，亦不予支持。 关于被告经纬公司辩称“本案工程项目的实际施工人为刘冬梅，原告无权起诉”的理由，因涉案合同系原告与被告经纬公司所签订，且70万元保证金亦通过原告公司账户转款支付给被告经纬公司，因此，原告作为主张返还保证金的主体适格，故被告经纬公司的抗辩理由不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告广元经纬健康管理有限公司于本判决生效后十五日内返还原告广元市元通建筑劳务分包工程有限公司保证金70万元； 二、驳回原告广元市元通建筑劳务分包工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，经纬公司提供刘冬梅于2020年1月20日出具的“收条”，及刘冬梅签字确认的“明细分类账”。拟证明退还保证金时双方协商不支付利息，同时，案涉工程款已支付344.8万元，实际已超付应退还的保证金。元通公司质证意见，对上述证据三性不予认可，且与本案没有关联性。本院认为，因就案涉工程双方未进行结算，是否存在超付工程款，已付款项是否包含案涉履约保证金，上述证据均不能达到其证明目的。 二审中，元通公司和经纬公司均认可案涉工程双方未进行结算。元通公司认为工程款未支付完，经纬公司则认为工程款实际已超付。为此，双方各执一词。 二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，因上诉人元通公司上诉请求维持原审判决第一项，即被上诉人经纬公司承担案涉履约保证金的返还责任，被上诉人经纬公司对此亦未提起上诉，故本院确认案涉履约保证金的给付义务主体为被上诉人经纬公司。虽被上诉人经纬公司辩称案涉工程款已超付，但因二审审理范围限于一审程序中当事人提出的诉讼请求或反诉请求，故不属于二审的审理范围，其可另行主张。 本案围绕上诉人元通公司的上诉请求范围，确认本案争议焦点为：上诉人元通公司主张案涉履约保证金按月息3%给付利息的请求是否应当支持。本院认为，案涉《水电安装施工专项承包执行合同》约定如未按时退还履约保证金则按月息3%支付利息，该约定的利息损失远远高于履约保证金本身所产生的法定孳息，其实质上属于违约金条款内容。因案涉合同无效，该违约条款在无效合同中自始无效，其不产生法律约束力。故上诉人元通公司的上诉请求，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人元通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800.00元，由上诉人广元市元通建筑劳务分包工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 明 义 审判员 郁 华 冰 审判员 熊 剑 洪 二〇二〇年八月二十八日 书记员 李瑶（代）