河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10166号上诉人（原审原告）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地郑州市惠济区文化北路****楼**西侧，统一社会信用代码：91410000169991137L。法定代表人:郭宇宙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘克锋，河南建创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王康佳，河南建创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新郑市政通投资控股有限公司，住，住所地新郑市中华路南段**一社会信用代码：914101845870545419。法定代表人:徐哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖成书，河南郑韩大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯海英，河南郑韩大有律师事务所律师。原审被告:郑州兴业房地产开发有限公司，住所地，住所地新郑市新华路西段会信用代码：914101846688720449。法定代表人:刘建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜留杰，河南言明律师事务所律师。上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称“东方公司”）因与被上诉人新郑市政通投资控股有限公司（以下简称“政通公司”），以及原审被告郑州兴业房地产开发有限公司（以下简称“兴业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初11046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、依法改判一审判决第一项，由被上诉人在判决生效之日十日内向上诉人支付损失1896397.56元改判3115436.25元（不含保证金）；3、依法改判一审判决第二项，由被上诉人在判决生效之日十日内向上诉人支付保证金300000元改判为支付保证金300000元及利息（利息以年息6%为标准从2014年8月23日计算到实际支付日止）；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对以下事实认定错误：由于上诉人东方公司2012年10月6日与河南天房置业有限公司（以下称“天房公司”）签订《建设工程施工合同》承建新郑市富士庄园一标段项目，到2013年1月28日已完工程实际进度为：1#楼主体工程三层，2#-3#主体五层，5#楼主体工程六层，6#-7#楼主体封顶，累计完成工程量3500万元；按照与天房公司签订的《建设工程施工合同》约定，应支付工程第一次单位工程达±0.00每个项目支付30万元，第二次各层主体封顶支付已完工程80%；但天房公司却无能力支付工程款项，造成整个项目四个标段农民工在2013年春节前围堵京港澳高速，到河南省信访局信访，整个项目全面停工。因天房公司资金短缺、无能履约、造成大批民工上访等情况下，2013年6月天房公司全面退出该项目。2013年6月9日，中共新郑市委、新郑市人民政府关于筹备郑州市新型城镇化观摩的工作部署中部署“薛店镇解放北路社区”由市房管中心下属企业接管建设任务，牵头领导孙淑芳，责任单位为薛店镇、市住建局。2013年8月5日，政通公司与兴业公司（新郑市市房管中心下属企业）签订《代建协议》一份，约定位于新郑市社区项目，政通公司负责项目投资的资金筹集，及时支付兴业公司，兴业公司负责管理四个标段的施工、监督工程质量，保证工程按时完工。到2014年6月份-8月份期间，工程分别竣工；因被上诉人政通公司与原审被告的手续不全，导致工程无法竣工验收，审计结算无法出具报告，工程款无法支付；于是在2014年10月21日在新郑市公共资源交易中心补办招投标手续，并在2014年11月12日签订了《建设工程施工合同》一份。在签订《建设工程施工合同》时，涉案工程早已完工。由于办理结算只限于2014年11月12日签订的《建设工程施工合同》部分，对上诉人的前期费用、2013年7月11日原审被告兴业公司出具的工作联系单中，要求2#、3#楼由11层更改为7层的损失问题及每栋楼应支付的30万元工程利息等问题；应当按照2014年11月12日签订的《建设工程施工合同》第三部分第47条补充条款约定：2013年7月1日之前的损失待审计后结算。为此，上诉人东方公司提供了新郑市社区公租房项目2013年1月30日至2013年7月1日期间停工、损失、索赔总表，该表认定停工损失索赔为3650705.64元，应退投标保证金30万元，合计为3950705.64元；该表由上诉人东方公司、原审被告兴业公司及新郑市建设工程监理公司盖章确认。由于原审法院受到行政干扰，导致对以下事实认定错误：1、上诉人东方公司提供的新郑市社区公租房项目2013年1月30日至2013年7月1日期间停工、损失、索赔总表中标注，前期费用49729元，该表由上诉人东方公司、原审被告兴业公司及新郑市建设工程监理公司盖章确认；并提交了收款人荆伟杰出具的收据为证；同时2012年10月12日天房公司向上诉人发出工作联系单、2015年7月22日原审被告向上诉人发出工作联系单，同意将《场外租地费用》列入审计事项。鉴定机构在鉴定报告表述是费用的塔吊基础土方和混凝土应在工程造价中包含，本鉴定不再记取；但原审法院误解为所有该项费用都不予记取。2、原审法院以“而2#-3#因重大变更减掉四层造成的经济损失补偿费，上诉人称是其变更楼层高度导致的实际利润损失，对此损失的处理，双方于合同中并未作出明确约定。从合同签订的背景及合同内容的本意分析，《建设工程施工合同》约定的损失范围应是上诉人的前期的直接损失，而不包含利润损失；另外变更楼层是双方协商的结果，并发生在《建设工程施工合同》签订之前，《建设工程施工合同》记载的项目范围也是按照改变后的项目范围予以记载的，可以推定上诉人自愿放弃该部分的利润，故该部分费用不应计为损失”，原审法院对此认定严重背离事实和法律规定。A、2014年10月23日，上诉人向原审被告提出“工程停工损失索赔申请”，索赔金额为628万元。B、2014年11月19日,原审被告回复上诉人，退回索赔报告，实事求是的重新计算、审核、递交索赔报告。C、2018年9月份，上诉人向原审被告提交了经原审被告、上诉人和新郑市建设工程监理公司确认的“停工损失索赔汇总表、【停工、损失、索赔汇总表】及新郑市社区公租房项目因停工损失明细表项目部管理费、1#楼、2#、3#楼、5#楼、6#、7#楼”；其中包括2#-3#楼财务费用，该费用中载明：重大变更，原合同约定2#-3#设计十一层，甲方变更为七层，减掉四层，给我方带来巨大经济损失，按索赔条款应补偿支付减掉工程的部分利润每幢楼28万，共2幢楼，计56万元。D、2018年9月6日，原审被告向新郑市政府请示“关于对市解放北路公租房项目停工等遗留问题请示的函”，并批示依法审计。E、鉴定报告中，2#-3#楼的重大变更事实存在，对此予以认可。F、《工程造价鉴定规范》5.8.4，发包人删减了工程合同中的项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用或利润补偿，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例，利润按相关工程项目的报价或工程所在地建筑企业统计年报的利润率计算。上诉人认为：2013.8.2工作联系单和2#-3#楼因重大变更造成的经济损失，虽然发生在合同约定的2013年7月1日之后，但是以上两项经济损失均是由于停工造成的，原审被告兴业公司接管工程后要求更改图纸，由于更改图纸所造成的损失费用和工程停工损失索赔是相关联的，而且在所有的索赔资料中都有上诉人东方公司、原审被告兴业公司、新郑市建设工程监理公司三方的盖章及签字认可。所以该利润损失579471.2元的利润损失应计入停工损失。3、鉴定报告中明确说明，应退投标保证金、违约利息部分不属于鉴定公司鉴定范围，本次鉴定不予记取。但是退还投标保证金、违约利息部分均在原审被告、上诉人和新郑市建设工程监理公司确认的“停工损失索赔汇总表、【停工、损失、索赔汇总表】和《建设工程施工合同》中有明确约定。工程款和投标保证金的退还应当依法予以支持。4、税金的税率应该按照9%计算。鉴定意见书税金的税率按照3.477%的计算不符合鉴定规范，鉴定意见书的鉴定日期是2020年4月15日，税金的计算标准也应该按照鉴定同时期执行的税率标准进行计算。综上所述，原审法院对以上事实的认定错误，导致错判。政通公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立。一、原审判决对2013年7月1日之前的损失金额确定方式公平、公正，损失金额客观公允。上诉人与政通公司在案涉合同中明确约定，“2013年7月1日之前的损失待审计后结算”，这明确表明该损失数额以新郑市审计局出具的审计报告结论为准，上诉人、原审被告兴业公司及新郑市建设工程监理公司对上诉人就该损失索赔总表上载明的数额确认并无法律上的意义。这是上诉人与政通公司在签订合同时已经达成的合意，即双方均同意以新郑市审计局出具审计报告的方式确定2013年7月1日之前的损失。上诉人向新郑市审计局提交的关于该损失审计资料不能满足审计条件，导致上诉人的审计资料被退回，审计无法进行。该项损失由于无法通过新郑市审计局出具审计报告的方式确定损失数额，导致该项损失数额无法确定。在诉讼中，争议各方对争议标的价值无法确定时，按照证据法相关规定，依法应当由司法机关委托具有资质的鉴定机构进行司法鉴定。在原审阶段，上诉人依法向原审法院申请对该项损失数额进行司法鉴定，对损失数额确定方式是认可的，对司法鉴定结论也应当认可。因此，原审判决对2013年7月1日之前的损失金额确定方式公平、公正，损失金额客观公允。二、上诉人对2#-3#因楼层由11层变更为7层而产生的利润损失在签订案涉合同时已作出放弃处分行为，现再次主张该项损失，有违诚实信用民事原则。原审判决支持合同约定，这不仅体现了司法机关对上诉人与政通公司处分自己民事权利义务行为的尊重，更体现了司法机关捍卫诚实信用民事原则的态度。上诉人与政通公司之间的建设工程施工合同是依法签订的，合同内容充分体现了双方的真实意思表示。第47条补充条款约定“2013年7月1日之前的损失待审计后结算。”因楼层由11层变更为7层造成的经济利润损失发生在2013年7月11日，签订合同的时间是2014年11月14日。合同签订的时候，上诉人与政通公司对2#-3#因楼层变更上诉人已经实际产生的利润损失都是明知，就该损失处理达成不约定在合同中的合意。政通公司与上诉人的合意就是政通公司对该损失不承担赔偿责任，上诉人对该损失放弃索赔权利。政通公司和上诉人在合同中对该损失的处分行为，并未违反法律强制性规定，是双方依法处分自己民事权利义务的行为。上诉人在案涉合同纠纷中不尊重合同约定而再次主张该项损失，违反了诚实信用民事原则。原审判决尊重合同约定，既体现了司法机关对上诉人与政通公司处分自己民事权利义务行为的尊重，更体现了司法机关捍卫诚实信用民事原则的态度。另外，上诉人主张的其他费用及利息，原审判决不予支持的说理已充分，政通公司信服完全赞同，在此不再赘述。综上所述，政通公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律准确。原审判决支持合同约定、通过司法鉴定方式确定争议损失数额，还依法做出公平、公正的裁决。这不仅体现了司法机关对上诉人与政通公司处分自己民事权利义务行为的尊重，更体现了司法机关捍卫诚实信用民事原则的态度。恳请二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。兴业公司述称：同政通公司意见。东方公司向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿损失3650705.64元；2、要求被告退还保证金30万元及利息93000元（利息以年息6%为标准从2014年8月23日计算到2019年10月23日，以后计算至实际还款日）；3、本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月6日，东方公司与天房公司签订《建设工程施工合同》，东方公司承建天房公司位于新郑市××店镇××北段××庄园××标段项目，总建筑面积约80000㎡（附件记载实际为82147.64㎡），其中框混6层2栋（6#、7#楼），框架11层4栋（1#、2#、3#、5#楼）。2012年10月30日,东方公司向天房公司缴纳履约保证金30万元。2013年6月，因资金短缺、无能履约、民工上访等问题，天房公司全面退出上述项目。在当地镇政府主导下，通过三方协议方式，开发企业转为新郑市空港建设投资有限公司；后又按当地市委工作部署的要求，交由兴业公司承担建设任务（项目代建人）；同时，由政通公司作为项目委托人（投资人）。2013年6月28日，兴业公司对东方公司承建的上述项目进行工程形象进度现场确认：一、1#楼主体工程3层已封顶，2#、3#楼主体工程5层已封顶，5#楼主体六层全部封顶，6#、7#楼内外脚手架已全部拆除。二、1#、2#、3#、5#楼所有外墙脚手架随楼高搭设，并超出工作面一层，内部砼整浇层模板支撑脚手架均是三层支设，没有拆除。三、现场有部分周转材料及砂石杂草丛生。2013年8月5日,政通公司与兴业公司签订《新郑市社区合作开发代建协议》一份,主要约定代建项目管理范围和内容：甲方负责项目投资资金的筹集，及时支付乙方，乙方负责管理四个标段的施工、监督工程质量，保证工程按时完工。乙方按工程进度向甲方提出资金拨付申请，提供工程进度确认表及其它相关资料。甲方审核后，办理支付手续。政通公司对新郑市社区一标段项目进行招投标。2014年10月25日，东方公司中标新郑市社区(公租房小区)1#-3#楼，5#-7#楼，10#楼，11#楼，14#楼，25#楼，S-9、S-10商业楼项目。2014年11月12日,政通公司作为发包方与作为承包人的东方公司签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定:1、工程名称:新郑市社区(公租房小区)1#-3#楼，5#-7#楼，10#楼，11#楼，14#楼，25#楼，S-9、S-10商业楼一标段;工程地点:新郑市与枣园西路交叉口;工程内容:施工图纸范围内土建、装饰、安装工程;工程立项批准文号:新发改农新[2014]06号；资金来源：财政资金。2、工程承包范围:施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程。3、合同工期：开工日期:实际开工日期见原天房公司与施工队相互认可的书面材料为准;竣工日期:2015.6.30;合同工期总日历天数365天。4、质量标准为合格工程。五、合同价款金额(大写):玖仟柒佰零肆万零壹佰贰拾肆元五角玖分(97040124.59元)。第三部分专用条款第26条双方约定工程款(进度款)支付方式和时间:①主体工程结顶,付至合同总价款的40%;②装饰装修工程结束付至合同总价款的60%③二次验收整改完毕后付至总工程款的80%,每个节点所付工程款项必须先保证工人工资,审计开始前应以所付工程款项为基数报税完毕,审计完成付至决算总价的95%,剩余5%保修金在工程竣工验收合格保修期满后,无质量问题一次付清。第37条约定,在履行合同中发生争议时,由双方当事人协商解决,协商不成向新郑市人民法院提起诉讼。第47条补充条款约定:2013年7月1日之前的损失待审计后结算。工程最终价款结算以市审计机关审定金额为准。附件1记载的2#、3#楼的层数为7层。2017年11月15日上述工程项目竣工验收合格。2018年9月6日，兴业公司向新郑市人民政府提出了“关于对市解放北路公租房项目停工等遗留问题审计的请示”，获得批准。2019年4月2日，兴业公司向新郑市审计局提出审计申请，申请对索赔金额进行审计。后因种种原因审计未有结果。2019年8月19日，东方公司委托律师向政通公司、兴业公司发出律师函，督促两公司赔偿东方公司的停工损失，后因未有结果诉于一审法院。一审法院另查：1、2013年7月11日，兴业公司向东方公司发出工作联系单，事由：你公司承建的新郑市社区一标段2#、3#楼现由11层更改为7层，7层按照11图纸施工。2017年7月27日，东方公司向兴业公司发出工作联系单，内容为：我项目部于2013年7月13号接到变更通知单，编号为001时，2#、3#楼钢筋8层已制作完成，9层部分已下料正在制作，为减少由此造成的损失，经双方现场商定，将2#、3#楼已制作好和下料的钢筋经过改制后重新制作，用于1#、5#楼上面，请求对钢筋的损耗和增加人工费补偿；于2013年8月2日，东方公司就上述更改发生的费用再次向兴业公司发出工作联系单，说明了钢筋损耗量及人工费增加。2、诉讼中，东方公司申请对其施工的新郑市公租房项目一标段中途停工损失进行鉴定。经双方协商选定河南华明工程造价咨询有限公司对鉴定事项进行鉴定。该机构出具的工程造价鉴定意见书鉴定意见为：对申请已经完成的新郑市公租房项目一标段停工损失为：2494762.00元（大写贰佰肆拾玖万肆仟柒佰陆拾贰元整）（详见附表一）；其中：一标段前期费用为：18893.24元（大写：壹万捌仟捌佰玖拾叁元贰角肆分整）（详见附表二）；2013.8.2工作联系单费用为：83610.97元（大写：捌万叁仟陆佰壹拾元玖角柒分整）（详见附表5.6）；6#－7#楼停工期间塔吊租赁费用为：124172.4元（大写：壹拾贰万肆仟壹佰柒拾贰元肆角整）（详见附表7.3）；2#－3#楼因重大变更由11层变更为7层造成巨大经济损失补偿费用为：579471.2元（大写：伍拾柒万玖仟肆佰柒拾壹元贰角整）（详见附表一）。单列项为双方有争议项目。东方公司因此支付鉴定费30000元。以上事实有原、被告提供的如下证据予以证明：解放北路社区（公租房小区）1#－3#、5#－7#、S9、S10工程索赔审计申请；新郑市社区项目审计情况说明；关于对市解放北路公租房项目停工等遗留问题审计的请求；建设工程施工合同（GF-1999-0201）;建房工程施工合同（发包人天房公司、承包人东方公司）；2013年6月18日“协议书”；2013年7月11日、2013年7月27日、2013年8月2日工作联系单；2014年10月23日工程停工损失索赔申请；2014年11月19日回复函；2013年6月28日现场形象进度确认；场外租地费用支付申请；租地补偿协议；收到条；物资租赁合同；建材租赁合同；机械设备租赁合同、明细表；一标段前期费用组成清单；现场照片；保证金收据；中标通知书；2013年8月12日证明；审计报告一份；河南建创律师事务所律师函一份；邮寄单；新郑市社区合作开发代建协议；河南华明价鉴[2020]鉴字第022号工程造价鉴定意见书；鉴定费发票。一审法院认为，政通公司与东方公司签订的《建设工程施工合同》经过了招、投标程序，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效。双方均应按约定全面履行合同约定的义务。《建设工程施工合同》约定了“2013年7月1日之前的损失待审计后结算。”，现工程已完工，并于2017年11月15日经验收合格，政通公司与代建单位兴业公司即应及时组织对2013年7月1日之前的损失进行审计。二公司负有审计义务，却未在合理的期限内组织审计并取得审计结果，怠于履行义务，原告有权通过其他方式确定其损失并主张权利。诉讼中，原告申请对损失予以鉴定评估，鉴定评估中，双方对于部分项目提出了不同意见，对于鉴定评估结论中确定的损失双方无异议部分予以确认，对于有异议的部分即鉴定结论中单列部分分析认定如下：一、一标段前期费用18893.24元，对此鉴定结论中已有表述，此费用应在工程造价中计入，而本案中原告主张的为其前期的损失，双方之后约定的赔偿范围也限于前期的损失，故一审法院对此不再予以支持。二、2013年8月2日工作联系单中载明的损失与2#－3#楼因重大变更由11层变更为7层造成的巨大经济损失补偿费，实际皆为因二被告接手工程后与原告协商变更工程范围导致的损失。2013年8月2日工作联系单中载明的损失原告已在发生变更后及时通知了二被告，二被告当时并未对此提出异议，此部分损失也为因工程变更而导致的直接损失，应当计入损失予以赔偿。而2#－3#楼因重大变更由11层变更为7层造成的经济损失补偿费，原告称是其变更楼层高度导致的实际利润损失，对此损失的处理，双方于合同中并未作出明确约定。从合同签订的背景及合同内容的本意分析，《建设工程施工合同》约定的损失范围应是原告前期的直接损失，而不包含利润损失；另外变更楼层是双方协商的结果，并发生在《建设工程施工合同》签定之前，《建设工程施工合同》记载的项目范围也是按改变后的项目范围予以记载的，可以推定原告自愿放弃了该部分的利润，故本部分费用不应计为损失。三、塔吊费用：原告提供了机械设备租赁合同，证明了其使用的塔吊为租赁的；而被告也未能提供施工组织设计等证据证明塔吊非租赁，对于该部分租赁费用应计入损失。以此认定原告应获赔偿的损失应为1896397.56元。原告之前为承揽工程已交付的保证金300000元，也应计为损失，予以赔偿。依照双方的约定此部分损失支付时间应为审计结束后，而至原告起诉时，并无通过审计，原告要求自2014年8月23日起计算利息损失，并无事实依据，一审法院不予支持。原告要求被告承担律师费，因原告并无提供律师费票据，一审法院不予支持。按照双方认可的相关资料，政通公司负责工程建设资金及前期损失的筹集与支付，并且政通公司与东方公司签订了《建设工程施工合同》，对东方公司的前期损失赔偿有约定，故政通公司应对上述确定的东方公司的损失予以赔偿；兴业公司只是代建单位，负责工程施工、监督工程质量，并不承担支付工程款的义务，对于东方公司要求兴业公司承担付款义务的诉讼请求，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告新郑市政通投资控股有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河南东方建设集团发展有限公司支付损失1896397.56元（不含保证金）；二、被告新郑市政通投资控股有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河南东方建设集团发展有限公司支付保证金300000元；三、驳回原告河南东方建设集团发展有限公司对被告郑州兴业房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原告河南东方建设集团发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38902元，鉴定费30000元，共计68902元，由原告河南东方建设集团发展有限公司承担14531元，由被告新郑市政通投资控股有限公司承担54371元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，根据本案查明的事实，本案中东方公司于2012年10月6日与天房公司签订《建设工程施工合同》，承建天房公司开发建设的位于新郑市××店镇××北段××庄园××标段项目，2013年6月天房公司因资金短缺、无能履约等问题退出项目建设。关于天房公司退出项目建设的后续建设问题，在当地镇政府的主导下，以三方协议的方式开发企业转为新郑市空港建设投资有限公司，后又按照当地市委部署，交由兴业公司承担建设任务（项目代建人），同时由政通公司作为项目委托人（投资人）。2013年6月28日兴业公司对东方公司承建的项目工程形象进度进行现场确认；2014年11月12日，东方公司与政通公司签订《建设工程施工合同》，对项目工程的后续建设问题进行了约定，同时第47条补充条款约定：2013年7月1日之前的损失待审计后结算。因政通公司、兴业公司均非2013年7月1日工程项目的建设主体或委托建设主体，均非2013年7月1日前案涉建设工程施工合同关系的一方当事人；虽然政通公司与东方公司所签订的建设工程施工合同补充条款约定“2013年7月1日之前的损失待审计后结算”，但是无论政通公司还是兴业公司，报送审计的基础系东方公司报送的相关资料；因政通公司、兴业公司均非2013年7月1日前项目工程建设的主体或委托建设主体，非与东方公司相对应的一方合同当事人，故政通公司、兴业公司在东方公司报送的审计资料上的签章行为，并非基于其对东方公司报送数额的认可，而是基于审计要求而进行的签章；东方公司应对其所报送审计资料的真实性负责；所报送的资料是否真实、是否符合审计的要求，应以审计机关的认定为准。本案中，2019年4月2日，兴业公司向新郑市审计局提出审计申请，申请对东方公司索赔金额进行审计。至东方公司提起本案诉讼，审计机关并未对东方公司申报的2013年7月1日之前的损失问题作出审计结论；而根据现有证据，不足以认定系兴业公司或政通公司的原因造成审计机关未能作出相应审计结论，亦不能排除系东方公司提交的相应资料不符合审计机关的要求等原因造成。鉴于一审法院已经委托鉴定且政通公司、兴业公司也未对此提出上诉，故本院不再对一审法院委托鉴定的合理性进行审查。本案中，鉴定机构基于一审法院委托、一审法院移送的鉴定资料、现场勘验等，对委托鉴定事项所作出的鉴定意见书，符合相关程序要求。本案一审诉讼中，东方公司虽对鉴定意见书的相关依据、鉴定结论不予认可，但并未申请补充鉴定或重新鉴定，故一审法院对该鉴定意见书予以采信，并无不当。一审法院根据鉴定意见以及本案查明的事实，据实扣除一标段前期费用18893.24元，并从合同签订的背景及合同内容的本意分析，认定该鉴定意见书所单列的2#-3#楼因重大变更由11层变更为7层造成经济损失补偿费579471.2元不应计为损失，事实清楚，依据充分，并无不当，本院予以维持。东方公司上诉请求将损失改判为3115436.25元，证据不足，依据不充分，本院不予支持。本案中所涉及的履约保证金问题，东方公司交付的相对人即非政通公司，亦非兴业公司，东方公司亦未提交相应的证据证明政通公司或兴业公司实际持有该履约保证金，依照相关规定，履约保证金本应由实际收取人予以退还。鉴于一审法院将东方公司所交付的履约保证金认定为东方公司的损失，且政通公司并未对此提出上诉，故本院予以维持；东方公司请求政通公司向其支付履约保证金利息，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人东方公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18471元，由上诉人河南东方建设集团发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年八月二十四日书记员  张 好