河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1555号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱其明，男，1962年7月5日生，汉族，住福建省罗源县。上诉人（原审原告、反诉被告）：赵应兵，男，1974年3月7日生，汉族，住福建省罗源县。上诉人（原审原告、反诉被告）：李恒铿，男，1969年9月20日生，汉族，住福建省罗源县。以上三上诉人的委托诉讼代理人：邢付渠，河南北纬律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：泌阳县方圆石业有限公司。住所地：河南省泌阳县付庄乡范庄村乔岗南。法定代表人：王辉，该公司经理。委托诉讼代理人：李幸，河南成盛律师事务所律师。一般代理。上诉人朱其明、赵应兵、李恒铿因与上诉人泌阳县方圆石业有限公司（以下简称方圆石业）承包合同纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2020）豫1726民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱其明、赵应兵、李恒铿的委托诉讼代理人邢付渠，上诉人方圆石业的委托诉讼代理人李幸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱其明、赵应兵、李恒铿上诉请求：依法改判一审判决第二项为方圆石业向朱其明、赵应兵、李恒铿赔偿投资损失60万元。事实与理由：一审判决关于方圆石业是否应赔偿朱其明、赵应兵、李恒铿投资损失事宜上认定事实不清，适用法律错误。一、朱其明、赵应兵为恢复生产用电，顺利履行合同，在方圆石业指示下对厂区进行了部分改造，增加了设施、设备。有一审已提交的厂房改造图片、方圆石业提供的证据材料可证明，一审事实也未否认。二、一审判决称可另行依法主张权利回避了朱其明、赵应兵、李恒铿的全部有效证据。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，应由方圆石业向朱其明、赵应兵、李恒铿赔偿违约损失，不必再就是否折价处理达成一致意见。方圆石业辩称：朱其明、赵应兵、李恒铿所列60万元损失，一部分属于不必要支出（茶桌、烟酒吃喝招待等费用），还有一部分属于内部员工的收据，此证据效力对内不对外，剩余的全部是员工的车旅费和工人工资，其中有一项律师代理费形成于双方签订合同前，且上述费用均未通过第三方鉴定，我方不认可。方圆石业上诉请求：请求撤销原判，改判朱其明、赵应兵、李恒铿向方圆石业支付3万元石材款；朱其明、赵应兵、李恒铿向方圆石业支付从2019年2月18日至2019年8月28日（一审判决发布日）六个月10天的承包金63万元；朱其明、赵应兵、李恒铿将损坏的龙工4.5吨叉车（购买价格为125000元）修复完好并归还方圆石业；驳回朱其明、赵应兵、李恒铿要求方圆石业赔偿投资损失60余万元的诉讼请求；一、二审诉讼费用由朱其明、赵应兵、李恒铿承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。方圆石业已经履行合同。朱其明、赵应兵、李恒铿已实际占用控制方圆石业有六个月10天之久，且对内使用成品石板材进行厂区道路修缮，对外以方圆石业名义申请恢复供电。合同解除后，50万元的承包费依法不应退还朱其明、赵应兵、李恒铿。二、朱其明、赵应兵、李恒铿未依约足额交纳承包费，系根本违约行为，方圆石业停止提供生产用电是自救行为，属于行使救济权。三、方圆石业的承包合同、宏运石材场的承包合同、蓝佳金与朱其明、赵应兵的合伙协议，此三个合同属于不可分割的整体，完全可以证明朱其明、赵应兵、李恒铿没有完全履行应承担的义务，构成根本违约。四、承包合同中转让石材方料属于买卖合同，朱其明等人已经改变原有石材可以立即变现的用途，实际使用了约30立方成品石板材，价值3万元应付给方圆石业。五、一审判决适用法律错误。一审判决前方圆石业均处于朱其明、赵应兵、李恒铿管理使用，方圆石业没法接手厂房厂区进行后续生产生活，因朱其明、赵应兵、李恒铿根本违约，现双方同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，方圆石业应取得的承包费50万元不用返还。朱其明、赵应兵、李恒铿答辩称：一、方圆石业交付时只有220伏生活用电，没有通380伏的电力供应，生活用电用于装修改造还行，但绝对不能用于生产电，设备无法运转。一审判决认定方圆石业返还50万元正确。二、我方未按合同约定的60万元只支付50万元，违约程度非常轻微，没有违约的主观故意。我方积极维修和添附的行为表明履行合同的积极态度。本案目前为止，受损的完全是我方，方圆石业只是纯受益。三、龙工叉车的事项一审并没有涉及，不应在本案的二审范围之内。四、方圆石业承认我方使用部分石材对方圆公司进行维修、修缮，但维修修缮的结果全部存在于现在的方圆公司内。我方积极履行合同的行为，没有给方圆石业造成任何损失，不应赔偿。朱其明、赵应兵、李恒铿向一审法院起诉请求：1、判决解除2019年2月18日签订的《承包合同书》；2、判决被告退还原告承包费50万元；3、判决被告赔偿原告投资损失60余万元；4、判决被告支付原告违约金12万元；5、判决被告赔偿原告可得利益损失。方圆石业向一审法院提出反诉请求：1、判令解除《承包合同书》，直接清场或收回承包物，反诉被告承担年承包金120万元的10%计12万元赔偿损失给反诉原告；2、判令反诉被告连带支付承包余款70万元及违约金（从2019年3月19日开始按照每日千分之一计算至一审开庭之日）；3、判令反诉被告连带支付石材板和方料款150万元及违约金（从2019年2月19日开始按照每日千分之一计算至付清之日止）；4、本案的本诉和反诉费用及律师费由反诉被告承担。一审法院认定事实：方圆石业（甲方）意将所属的坐落在河南省泌阳县付庄乡范庄村乔岗南石板材厂对外承包，经与朱其明、赵应兵（乙方）磋商，双方达成了承包意向，朱其明、赵应兵经实际考察厂区现状后，于2019年2月18日与方圆石业执行监事谢燕飞在上海签订了《承包合同书》，约定：第一条甲方经股东会议研究决定，同意将坐落在河南省泌阳县付庄乡范庄村乔岗南的甲方所属的石板材厂（含厂房、土地、设备、设施等详见承包物清单）承包给乙方从事石材加工生产经营；第二条承包期限三年，即2019年2月18日至2022年2月17日。三年期满，若双方无异议，可继续承包；第三条年承包金为120万元，乙方应在签好合同后，立即支付第一年承包金50%，即人民币60万元，余下50%在2019年3月18日前付清。第二年度起承包金，均在当年2月1日前一次性付清；第四条1．甲方应在本协议书签订时，出具承包物清单一份给乙方。2．甲方应提供土地来源依据，厂房建设的审批文件或产权证等。3．甲方应保证承包的机器设备能运转正常。4．乙方对承包清单所含内容进行现场确认无误后，甲乙双方应办理承包物移交手续；第五条承包期间，乙方若因生产需要必须增加设施、设备等，应事先征得甲方同意，增加设施、设备费用由乙方承担，承包期满，甲方可以折价购买乙方所新增的设施、设备；第六条乙方应在承包期满30日内搬离（包括石材板材、荒料等），并将承包物返还给甲方，乙方逾期30日未搬离的，甲方有权清场，并要求乙方支付逾期搬离期间的承包金；第七条3．签署本合同前，乙方已经充分了解承包物的现状，双方约定按照现状交付，但应保证设施设备能正常运行。4．未经甲方同意，乙方不得对厂房进行改造、建设、装修，否则由此产生的一切责任由乙方承担。经甲方同意的上述行为，在本协议期满后，由双方协商处理。6．协议期间，因本承包行为所产生的一切费用（包括但不限于供热费、水费、电费、相关税费等）由乙方自行负担；第九条甲方厂内原已加工的石板材和方料，甲方同意以合计人民币150万元的价格转让给乙方，并在合同签好后，立即一次性付清；第十条1．本协议书签订生效后10天内，甲方应按本协议约定将承包物交付给乙方（包括有关材料），逾期交付应承担违约责任，逾期一天承担违约金人民币3,000元，逾期30天以上，乙方有权解除本合同，甲方应承担年承包金10%的赔偿责任。2．乙方应按本协议约定按时、足额缴付承包金，逾期支付应按拖欠金额每日千分之一支付违约金给甲方，逾期30日以上，甲方有权提前解除本协议，直接清场并收回承包物，乙方还应承担年承包金10%的赔偿责任。3．甲方、乙方未履行本协议约定，给对方造成损失的，应承担赔偿责任（包括但不限于律师费、调查费、仲裁费等）；第十二条与本协议有关的一切争议应友好协商解决，无法协商的，各方有权向企业所在地人民法院提起诉讼；第十三条本协议经双方签字、盖章或加盖手印后立即生效，一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等效力。协议尾部加盖有方圆石业的印章及朱其明、赵应兵本人签名。上述《承包合同书》签订后的2019年2月21日，原告朱其明、赵应兵、李恒铿三人签订《合伙协议书》，协议的主要内容有“1、合伙人承包河南省泌阳县方圆石业有限公司和泌阳县铜山乡宏运石材场。4、合伙人同意选出朱其明为石材场和矿山管理总老总。5、朱其明同意选出赵应兵、李恒铿两位管理矿山、石材业务销售进出，各车间工人工资、材料、电费、税收等费用工作由赵应兵、李恒铿两人签字为准，后按票据金额付款。6、合伙期限原则上至经营结束为止。”原被告之间的《承包合同书》签订当日，朱其明、赵应兵向方圆石业执行监事谢燕飞转账支付承包金500,000元。2019年2月23日，朱其明、赵应兵带领工人进厂，经方圆石业执行董事何谦睦同意，对厂区进行了部分改造，并添置设备、设施以适应生产，期间，使用了部分方圆石业已加工的石板材和方料用于厂房及场地的修缮，现剩余石板材和方料均在方圆石业厂内放置。2019年3月8日，方圆石业向泌阳县环境保护局申请恢复生产用电，理由是：公司自2016年7月停产至今，决定于今年开始逐步恢复正常生产，恢复生产前急需对生产设备进行调试，污染治理设施进行整改完善。泌阳县环境保护局批复：同意供电整改，达到要求后方可恢复生产，请机关单位加强管理。2019年5月13日，方圆石业缴纳电费15,000元，显示抄表日期2019年4月12日-2019年5月1日。2019年11月1日，方圆石业原股东何谦睦、谢燕飞将该石材场转让给王辉、赵兴强，公司法定代表人变更为王辉，王辉自2019年11月1日开始经营管理方圆石业至今。一审法院认为：原告朱其明、赵应兵与被告方圆石业签订的《承包合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应为有效合同。原告朱其明、赵应兵、李恒铿三人签订《合伙协议书》系三人规范经营管理承包事宜的内部约定，不违反法律、法规强制性规定，亦为有效合同。关于原、被告双方对《承包合同书》的履行问题，《承包合同书》明确约定，方圆石业应保证所交付承包设备、设施正常运转，但因公司停产多年、供电中断，致使原告带领工人进驻石材厂后不能正常生产。被告在答辩和反诉请求中称“合同签订后，反诉原告向供电所缴费后，为索要欠款停止向厂房供电实属无奈之举”，说明被告为了索要剩余承包款存在故意或怠于向厂房供电的行为，该行为明显系违约行为，因为合同并未约定原告未交承包费时被告可采取断电行为的内容。即使方圆石业在2019年3月8日向有关部门申请并在2019年5月13日缴纳电费，但已违约多时且已不能取得原告的信任。故方圆石业构成违约，原告有权解除合同，并要求方圆石业按约定支付违约金12万元。同时合同约定原告应在合同签订当日支付60万元，但原告仅在合同签订当日支付50万元后，尽管由于被告没有供电致使设备不能正常运转，余款在2019年3月18日前没有付清情有可原，但原告在签订合同当日没有足额交纳合同约定的承包费60万元已率先构成违约，方圆石业也有权解除合同，并要求原告支付违约金12万元。由于双方均存在违约行为，且违约责任的大小轻重无法确定，故应认定双方存在同等大小的违约责任，同时双方一致同意解除合同，故本院对原、被告该项诉请予以支持，双方应支付给对方的12万元违约金予以相互抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因方圆石业的石材厂自原告承包至今均处于断电状态，未能投入生产，双方的承包合同未实际得到履行，且被告存在故意或怠于向厂房供电的行为，故方圆石业应将朱其明、赵应兵已支付的50万元承包金予以退还，因合同已实际不能继续履行，方圆石业诉请原告支付剩余承包费70万元及违约金，于法无据，不予支持。关于原告诉请被告方圆石业赔偿投资损失60余万元的问题，根据合同第五条约定，因生产需要必须增加设施、设备，费用由其自行承担，承包期满后，可以折价给方圆石业。现双方的承包合同解除，该投资损失应由被告合理折价赔偿给原告。但该投资损失的数量、价值不明确，无法计算其折价款，且双方未就是否折价处理达成一致意见，而其他支出费用仅有其内部自签的支出凭单，没有相关评估机构依法作出的鉴定和评估报告，无法确定该部分费用和支出的真实性、准确性，对朱其明、赵应兵该项诉请，不予支持，待有关证据的条件成就时原告可另行依法主张权利。关于被告方圆石业诉请原告支付石材板和方料款150万元及违约金的问题，因合同解除，第九条约定的石材板和方料转让事宜应一并终止履行，原告使用了小部分石料用于修缮厂区，下余大部分石材板和方料仍在方圆石业厂内放置，且原告使用的部分石料已用于厂区的修缮，原告并未将使用的石料据为己有，也未从中受益，厂区的修缮和剩余的大部分板材和方料现仍有方圆石业管理使用，故被告方圆石业该项诉请，不予支持。综上，原告的诉讼请求及被告的反诉请求，部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）泌阳县方圆石业有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告（反诉被告）朱其明、赵应兵、李恒铿承包金500,000元；二、驳回原告（反诉被告）朱其明、赵应兵、李恒铿的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）泌阳县方圆石业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7,900元（已减半收取），由原告（反诉被告）朱其明、赵应兵负担4,662元，被告（反诉原告）泌阳县方圆石业有限公司负担3,238元；反诉案件受理费12,680元，由被告（反诉原告）泌阳县方圆石业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据当事人双方上诉及答辩情况，本案争议的焦点问题是：一、上诉人朱其明、赵应兵、李恒铿的投资损失60万元是否应得到赔偿。二、一审判决认定的相关事实是否正确。三、一审适用法律是否正确。关于焦点一。经查，2019年2月18日，方圆石业与朱其明、赵应兵、李恒铿签订《承包合同书》后，朱其明、赵应兵、李恒铿为了履行合同，组织人员对厂区进行了部分改造，并添置设备、设施以进行生产，进行了相应投资。但从朱其明、赵应兵、李恒铿提供的证据看，相关证据的真实性、合法性、关联性无法确认，该投资损失的数额无法认定，朱其明、赵应兵、李恒铿应承担举证不能的法律后果。故一审判决对该投资损失作出待有关证据的条件成就时朱其明、赵应兵、李恒铿可另行依法主张权利的处理并无不当。关于焦点二。经查，方圆石业与朱其明、赵应兵、李恒铿签订《承包合同书》后，方圆石业仅提供了厂区的生活用电，未恢复生产用电，致使朱其明、赵应兵、李恒铿不能正常生产经营。该事实有双方当事人一致陈述在卷佐证，足以认定。故方圆石业的行为构成根本违约，其请求不返还朱其明、赵应兵、李恒铿的承包费50万元的理由不能成立，本院不予支持。关于方圆石业一审中提交的泌阳县铜山乡宏运石材场与朱其明、赵应兵于2019年2月18日签订的《承包合同》及朱其明、赵应兵与蓝佳金于2019年2月18日签订的《合伙协议》，无法证实是否实际履行且与本案的关联性，故不予采信。方圆石业上诉称朱其明、赵应兵、李恒铿实际使用了约30立方成品石板材，价值3万元应付给方圆石业，但无提供充分有力的证据证明，朱其明、赵应兵、李恒铿也予以否认，故方圆石业应承担举证不能的法律后果，该请求本院不予支持。关于焦点三。经查，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，致使案涉《承包合同书》解除的原因系因双方当事人的违约行为。一审判决综合本案事实，考虑双方当事人的过错程度和损失大小，作出的处理结果并无不当。综上所述，朱其明、赵应兵、李恒铿和方圆石业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17700元，由上诉人朱其明、赵应兵、李恒铿负担9800元；上诉人泌阳县方圆石业有限公司负担7900元。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇二〇年八月十四日书记员  张书慧