云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7749号上诉人（原审原告）：深圳途小游科技有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道环东路西环北路北滨海之窗花园**1401A-77。法定代表人：王俊梅，系该公司董事长。委托诉讼代理人：毕香琴、冯星力，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：薛凯文，男，汉族，1997年1月29日出生，户籍登记地址福建省仙游县。委托诉讼代理人：王文娇、高加良，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。上诉人深圳途小游科技有限公司（以下简称“途小游公司”）因与被上诉人薛凯文劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2020）云0103民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。途小游公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，被上诉人在仲裁审理中自述及所举证据都表明是由案外人胡卫香进行管理、安排工作及发放工资，胡卫香仅与公司存在合伙关系，其既不是公司的法人，也不是股东，更不是公司的财务人员。仲裁机构在被上诉人未提交有效证据证明与上诉人存在劳动关系的情况下，错误的裁决上诉人向被上诉人支付双倍工资等，缺乏事实和法律依据。薛凯文答辩称：胡卫香与上诉人之间的合伙关系不影响对上诉人与被上诉人存在劳动关系的认定，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。途小游公司向一审法院起诉请求：一、原告不需向被告支付工资3724.11元及未订立书面劳动合同的二倍工资差额1379.30元,经济补偿金1500元，加班工资703.45元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月9日，被告入职原告处工作，每月工资为3000元。工作期间，考勤方式为钉钉打卡记录，被告未领取工资。原告与被告一直未订立书面劳动合同。被告薛凯文于原告处最后工作时间为2019年10月21日，于2019年10月22日提出离职。2019年11月4日，被告因与原告发生劳动争议向云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求“一、裁决被申请人向申请人支付2019年9月9日至10月22日工资人民币4375元；二、裁决被申请人向申请人支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币2750元；三、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同关系经济补偿金共计人民币1500元；四、裁决被申请人向申请人支付国庆节日期间加班工资人民币2625元。”2019年12月17日，云南省劳动人事争议仲裁院作出云劳人仲案字﹝2019﹞1022号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人深圳途小游科技有限公司应向申请人薛凯文支付工资共计人民币3724.11元（大写：叁仟柒佰贰拾肆元壹角壹分）；二、被申请人深圳途小游科技有限公司应向申请人薛凯文支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币1379.30元（大写：壹仟叁佰柒拾玖元叁角整）；三、被申请人深圳途小游科技有限公司应向申请人薛凯文支付解除劳动合同关系经济补偿共计人民币1500元（大写：壹仟伍佰元整）；四、被申请人深圳途小游科技有限公司应向申请人薛凯文支付国庆节日期间加班工资共计人民币703.45元（大写：柒佰零叁元肆角伍分）。”原告于2019年12月25日领取该《仲裁裁决书》。一审法院认为:针对原、被告之间是否存在劳动关系，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，被告提供的证据之间相互印证，体现了原告层级管理、日常事务、工作安排等情况。原告对被告进行劳动管理及工作安排，原、被告双方的法律关系符合劳动关系的特征，一审法院确认原、被告之间存在劳动关系。关于原、被告之间存续劳动关系的时间，因建立职工名册，为劳动者办理招工登记备案手续均系用人单位的法定义务，故用人单位对劳动者用工起始时间负有举证责任。被告主张其于2019年9月9日入职，工作至2019年10月21日，虽原告不予认可，但原告并未提交职工名册及考勤表等相应证据予以证明，原告应承担举证不利的法律后果，故一审法院依据被告陈述确认原、被告于2019年9月9日至2019年10月21日存在劳动关系。针对原告是否应当向被告支付拖欠工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”及《工资支付暂行规定》第六条之规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保证两年以上备查。”原告应向被告支付2019年9月9日至2019年10月21日的工资，被告主张每月工资为3000元加业绩提成，但未提交有效证据证明业绩情况及业绩提成数额，故一审法院依法确认被告每月工资为3000元。被告在原告处工作期间的日工资为137.93元（137.93元∕天=3000元÷21.75天），被告于2019年9月9日至2019年10月22日的法定工作日为27天，原告应向被告支付工资3724.11元（3724.11元=27天×137.93元∕天），故一审法院对于原告提出不予支付拖欠工资的诉讼请求依法不予支持。针对原告是否应当向被告支付二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，被告于2019年9月9日至2019年10月21日在原告处工作，原告未与其签订书面劳动合同，根据上述法律规定，原告应支付被告自2019年10月9日至2019年10月21日的二倍工资差额1379.30元（1379.30元=10天×137.93元∕天），故对于原告要求不向被告支付二倍工资差额的诉讼请求，一审法院依法不予支持。针对原告是否向被告支付解除劳动合同关系经济补偿及国庆节日期间加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条第一款第（一）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，被告在原告处工作不满六个月，原告未及时支付劳动报酬，应向被告支付半个月工资1500元作为经济补偿金，故对于原告要求不向被告支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告薛凯文所提供的钉钉打卡记录中无其国庆节日（2019年10月1日至2019年10月7日）期间上、下班的考勤记录，只有2019年10月8日05：43分上班的打卡记录，并无法证实其2019年10月7日的工作情况，故被告主张的国庆节日期间加班工资无事实依据，对于原告主张不向被告支付该加班工资的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告深圳途小游科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告薛凯文支付工资3724.11元；二、原告深圳途小游科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告薛凯文支付二倍工资差额1379.30元；三、原告深圳途小游科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告薛凯文支付解除劳动合同关系经济补偿金1500元；四、原告深圳途小游科技有限公司无需向被告薛凯文支付国庆节日期间加班工资703.45元；五、驳回原告深圳途小游科技有限公司的其他诉讼请求。本院二审审理期间，上诉人提交：项目合作战略协议，欲证明胡卫香与上诉人存在合伙关系，被上诉人是受胡卫香管理，并由其发放工资，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。经质证，被上诉人对证据的三性均不予认可。经审查，该协议符合证据的形式要件，但未经协议相对方胡卫香进行确认，故是否真实本院无法核实，不予采信。对于一审认定的案件事实，上诉人认为被上诉人是入职到胡卫香处，与上诉人之间不存在劳动关系。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。经审查，上诉人认可与胡卫香之间存在合伙关系，而胡卫香是以上诉人的名义向被上诉人安排工作、发放工资，即使被上诉人所在钉钉群是单独存在，也属于上诉人知悉并允许使用，故本院对上诉人的事实异议不予采信。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人是否应当向被上诉人支付工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金、国庆假日的加班工资？本院认为：劳动和社会保险部关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号第一条规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人认为其与胡卫香之间系合伙关系，被上诉人系胡卫香自行管理、安排工作及发放工资，其与被上诉人之间无劳动关系。经审查，上诉人与被上诉人符合法律规定的用人单位及劳动者的主体资格，被上诉人在上诉人知悉并允许使用的钉钉群中打卡，被上诉人完成的工作属于上诉人的业务组成部分，即使上诉人与胡卫香之间存在合伙关系，亦不影响对上诉人与被上诉人之间劳动关系的确认，而上诉人可在承担责任后另行向胡卫香主张权利。鉴于无证据表明拖欠工资、未签订书面劳动合同的责任应归责由被上诉人，故一审确定上诉人向被上诉人支付拖欠工资及未签订书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金并无不当，本院予以维持。被上诉人所举证据不足以证明存在2019年国庆假日期间的加班且未安排补休的情形，故上诉人无需向被上诉人支付加班工资，一审法院对此认定正确。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人深圳途小游科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 金 馨审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇二〇年八月三十一日法官助理李俊波书记员向薇芳