四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川04民终615号 上诉人（原审被告）：严盼，男，1991年4月7日生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：王**，四川欣锐律师事务所律师，执业证号：15116201310787625。 被上诉人（原审原告）：武洪伟，男，1989年3月22日生，彝族，住四川省攀枝花市**。 上诉人严盼因与被上诉人武洪伟民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严盼上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判严盼仅承担26040元，一审判决多判决了104160元；2.本案一审、二审诉讼费由武洪伟承担。事实和理由：借条和欠条非双方真实意思表示，该行为无效，案涉款项不属于借款，至于款项的性质应结合案件事实综合认定。1.2011年严盼进入攀枝花学院读大一，在大学时一个非常努力的人，四年长期在图书馆学习研究股票。证人游某也经常去图书馆学习，游某与严盼难免会有交集，武洪伟、游某、严盼都喜欢打篮球，所以三人成为了球友。2011年至2014年牛市期间炒股很顺利，久而久之武洪伟也知道严盼炒股非常厉害，在攀枝花学院替院系老师交易股票，很多老师将股票账户交由严盼去操作代客理财，盈亏均按四、六分担，严盼四，提供股票账户的人六。于是武洪伟财迷心窍，骗取了他父母的24万元找到严盼做股票，武洪伟借用游某的账户让严盼替他做股票，游某将自己的银行卡号、手机银行密码，股票交易账户及密码告诉了武洪伟。通过游某的股票账户炒股，在资金转入股票账户亏损后，武洪伟说这24万是他骗取他父母得来的，要求严盼出个借条，还要写利息才显得真实，然后拿回去欺骗他父母，严盼认为既然钱已经用于炒股，股票资金已经亏损，应该等股价上涨减少损失，这样可以根据四六原则少赔偿一点，就出具了一个借条。只是没有想到的是，2015年5月底股市暴跌，国家推行熔断机制再度引起股市第二次下跌，武洪伟见资金亏损，立即将股票出售逐步转走资金，导致严盼不能通过股市暴跌后抄底挽回股票损失，并且还要承担更多的亏损部分的40%，武洪伟的行为其实已经损害了严盼的利益。2017年武洪伟找到严盼说他父母虽然知道钱用于炒股亏了，但他父母依旧不相信事实，多次以跳楼威胁武洪伟必须把剩余的钱拿回去，武洪伟不知如何是好地找严盼一起想个办法拖一下。出于道德伦理常情，严盼于是配合武洪伟写了一张内容看起来那么清楚的欠条，其中说严盼欠债百万，纯属虚构。严盼出欠条供武洪伟拿回去欺骗他父母，武洪伟承诺今后不得要求严盼按照欠条付款，对于以上事实，证人游某已经证实的非常清楚了。2.严盼当时还是在校学生，对于亏损根本就没有负担能力，只是严盼炒股厉害，鉴于此，武洪伟便提供远超大学生可承担的巨额资金劝诱、主动招揽严盼利用其资金炒股，武洪伟利用第三方游某账户控制其资金，完全符合个人场外配资的法律要件，应当按照场外配资合同进行审理。双方对于亏损口头约定四六分，且严盼在攀枝花大学所有股票操盘均是按照四六分，证人游某也知道此规则，对于自己损失部分，双方应按照四六比例这个基础进行承担。然而武洪伟在股票出现亏损且未与严盼商量的情况下，就抛售股票、抽走资金，导致股票不能通过抄底挽回损失，同时武洪伟存在劝诱、招揽、交付给学生操盘等过错行为，在约定的四六分的基础上，还应负担因其原因不能止损以及其过程原因的赔偿责任，严盼一审自愿承担亏损资金20%的责任，也更加公平合理。 武洪伟辩称：武洪伟与严盼是借贷关系。1.借钱经过。2015年6月严盼说他是攀枝花学院的炒股高手，以2%月利息诱惑向我借24万元，在他的指使下，我于2015年6月9日把24万元转到游某的农行卡上，游某再将这24万转到他自己的股票账户上，最后由严盼操作游某的股票账户炒股。有游某的证言、农行卡收到转款24万元的记录以及严盼和我签的第一份借款合同为证。2.还钱经过。自2015年6月9日借钱给严盼至2017年2月3日为止，严盼陆续归还11万元左右，其中武洪伟能查明的是2015年10月15日游某农行卡转账到武洪伟母亲武桂菊账户农行卡5万元，2015年10月16日游某农行卡转账到武洪伟母亲武桂菊账户农行卡2万元，2016年8月29日至2017年11月5日为止严盼通过微信红包和支付宝转账等方式陆续还款10元～800元不等，累计转账14次，共计1220元，其中有5笔转账记录备注了转账信息，都表明是借贷关系而还钱。2017年2月23日严盼和武洪伟结算双方确认并签订了欠条，写明借款24万，还欠13.2万元。目前剩余13.2万元至今未归还，现有欠条为证。3.借款合同、欠条和多份转账记录，足以证明武洪伟和严盼确实是民间借贷关系，武洪伟与严盼没有签订过任何合伙炒股合同，所以严盼上诉状中提到的“本案不应该定性为民间借贷纠纷，而应定性为场外配资合同纠纷”并无事实依据。 武洪伟向一审法院起诉请求：1.判令严盼偿还武洪伟借款130200元;2.判令严盼以130200元为基数按月息2%计算支付利息，从2017年2月24日起计算至借款本金还清为止；3.本案诉讼费由严盼承担。 一审法院认定事实：武洪伟、严盼经朋友游某介绍认识。2015年6月4日，甲方严盼、乙方武洪伟签订《借款合同》，约定严盼以月利率2%向武洪伟借款24万元；甲方须于2016年1月1日还清本息27万元；乙方尽力把借款时间延迟至2016年1月1日，若时间提前变更双方再做商议。2015年6月9日，武洪伟应严盼的指定将该借款24万元转入游某账户。此后因严盼炒股亏损，无法按时偿还武洪伟的借款及利息，经武洪伟催讨，严盼陆续偿还了武洪伟部分借款。2017年2月23日，双方经过结算和协商，签署《欠条》，载明：“本人严盼于2015年5月大学期间朋友武洪伟借24万操盘股票亏损13.02万元，承担13.02万元赔偿责任。因本人大学操盘资金亏损103万余元，加上毕业后出车祸致脚断，大学第一次创业失败，暂时无法还清各位朋友的资金，现以借条为据。感谢朋友理解，给时间让我努力创业，以偿还以后资金，此借条长期有效。欠款人：严盼2017.2.23，武洪伟2017.2.23”。此后，严盼没有再偿还借款。 一审法院对证据审核认为：武洪伟提交的《借款合同》《欠条》《农业银行银行交易明细》等证据真实合法，能够证明证明武洪伟、严盼之间的民间借贷法律关系成立，以及至2017年2月23日严盼尚欠武洪伟130200元的事实，一审法院予以采信。 严盼抗辩武洪伟提交的《借款合同》《欠条》的内容不是双方真实意思表示,而是为了帮助武洪伟欺瞒其父母。严盼为证明其抗辩事实，向一审法院提交游某《农业银行交易明细单》、严盼尾号为3119《工商银行借记卡账户历史明细清单》、股票交易清单、一审法院（2018）川0402民初3891号案件《庭审笔录》等证据。武洪伟质证意见为：上述证据真实性无异议，但不能达到严盼的证明目的。一审法院认为，严盼的上述证据除《庭审笔录》中的游某的证言外，不能证明武洪伟、严盼之间没有民间借贷关系，案涉24万元款项是双方口头约定合伙炒股，盈亏均按照四六分成；《庭审笔录》中的游某的证言证明武洪伟将24玩元转入其账户，让严盼帮忙炒股，其将这24万元转入其股票账户，由严盼操作炒股等，因游某系严盼朋友，且系案涉24万元款项进入的银行账户、股票账户的所有人，与本案有利害关系，其证言一审法院不予采信。 严盼抗辩，双方《借款合同》并非于2015年6月4日签订，而是2015年10月；《借款合同》以及《欠条》的内容均不是双方真实意思的表示，而实际情况是出具《借款合同》以及《欠条》是为了帮助武洪伟隐瞒父母，未向一审法院举证。 一审法院认为，武洪伟、严盼双方签订《借款合同》，武洪伟将借款24万元转入严盼指定的游某的银行账户，双方民间借贷关系成立且合法有效。严盼应当按照《借款合同》约定及时还款付息。后因严盼用此款炒股亏损，只偿还武洪伟部分款项，经双方结算及协商由严盼出具《欠条》，确认其对亏损的130200元承担赔偿责任，故严盼理应及时偿还武洪伟借款130200元。因双方在《欠条》上未对利息进行约定，应当视为武洪伟自愿放弃利息，武洪伟关于支付利息的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。严盼抗辩的事实证据不足，其抗辩意见，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十九条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、严盼于判决书生效之日起十日内偿还武洪伟借款130200元；二、驳回武洪伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2329.5元由严盼承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中双方当事人均陈述《借款合同》签订的时间是2015年9月25日左右。 二审中，严盼申请证人游某出庭作证，拟证明是武洪伟提供资金让严盼用于炒股，盈亏均按照四六分担，出具借条和欠条是用于武洪伟拿回家欺骗父母，不是双方的真实意思表示。游某陈述“游某在攀枝花读书时认识严盼，工作后认识武洪伟，通过经常打篮球就成为了朋友关系。2015年底接到武洪伟电话说把钱放我这里让严盼帮他炒股，武洪伟开不来账户放在我这里放心。武洪伟将24万元转入我的银行账户，我将这24万元转入我的股票账户中，让严盼帮武洪伟炒股……武洪伟转款后，我把股票账户密码、银行卡密码告诉了武洪伟，严盼知道我的股票账户密码，股票买进卖出是严盼在操作……在股票亏损11万元后严盼才找我要的银行卡密码，时间大概在2016年具体记不清了……钱放在我的账户之前是赚了后面亏了11万，剩余银行的钱，武洪伟打电话让我转了5万元给他妈妈，经过我手只转了5万元，剩余的钱如何处理我不清楚……武洪伟让我转给他妈妈，本来就是他的钱，我没有想到要给严盼说……转款到我账户，武洪伟最开始说的炒股，后面过了几个月又跟我说是借给严盼，我也没有向严盼确认……在2016年我问严盼亏损如何处理的时候，严盼说他操作剩余资金如果再亏损他来承担……武洪伟、严盼之间如何商量，游某没有参加过……严盼打借条和欠条的事情，游某不清楚”。严盼举证意见为：证人证言真实，证实案涉款项是武洪伟主动联系严盼用于炒股，案涉款项不是民间借贷而是用于投资炒股。武洪伟质证意见为：证人游某说的是事实，能证明武洪伟把钱转到他卡上由严盼操作炒股，但不能证明武洪伟和严盼是合作炒股关系。 本院对证据审核认为，双方当事人对证人证言的真实性没有异议，证人证言与案件事实有关，本院予以采信。 二审中，武洪伟提交了以下证据：1.武洪伟母亲武桂菊农行卡交易明细清单，拟证明2015年10月15日游某账户转回武桂菊5万元，2015年10月16日游某账户转回武桂菊2万元，归还了7万元借款。2.武洪伟支付宝账户收到严盼转款记录，拟证明2016年8月29日至2017年11月5日严盼向武洪伟累计转款1220元，严盼转款14次，其中5次的转款备注了双方的债务关系。证据1、2均证明武洪伟、严盼之间是民间借贷关系。 严盼质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，其中5万元是武洪伟让游某转的，另外2万元是武洪伟自己转的，支付宝每月转款10元和备注内容都是按照武洪伟的要求进行的，不能够达到武洪伟的证明目的，对于亏损部分严盼本该承担40%。 本院对证据审核认为，双方当事人对证据的真实性没有异议，证据1、2与案件事实相关，本院予以采信。 本院二审查明：2015年6月9日武洪伟将24万元转至游某银行账户，款项随即又转入游某股票账户，由严盼操作股票账户炒股。之后炒股亏损。2015年9月25日左右，武洪伟、严盼签订《借款合同》。2015年10月15日、16游某账户先后向武洪伟母亲账户转款5万元、2万元。 2016年12月1日严盼向武洪伟支付宝账户转款10元，转款备注为“阿本借钱炒股，亏损。现无法偿还，每月还款”。2017年5月30日严盼向武洪伟支付宝账户转款10元，转款备注为“因操盘亏损，现无能力偿还债务，每月月末象征性还点钱，表债务持续”。2017年6月28日严盼向武洪伟支付宝账户转款10元，转款备注为“朋友们，老规矩哈，债务多少按照写的欠条为准”。2017年8月27日严盼向武洪伟支付宝账户转款10元，转款备注为“各位朋友，2022年起，大规模开始偿还债务，一定要抗住”。2017年9月30日严盼向武洪伟支付宝账户转款10元，转款备注为“股票亏损，老规矩表债务持续”。 本案二审争议的焦点是《借款合同》《欠条》是否是双方以虚假的意思表示签订。 本院认为，一、严盼未能举证证明《借款合同》《欠条》是双方虚假意思表示。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”虚假意思表示又称虚伪表示，是指行为人与相对人都知道所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。严盼主张与武洪伟双方通谋签订《借款合同》《欠条》用以欺瞒武洪伟的父母，武洪伟不予认可。严盼对其主张应举证加以证明，第一，严盼主张武洪伟向其提出炮制《借款合同》《欠条》欺瞒武洪伟的父母，除严盼的陈述外，没有其他证据印证。第二，证人陈述未参加严盼、武洪伟之间的协商，也不清楚《借款合同》《欠条》的情况。第三，在出具欠条后，严盼数次向武洪伟转款10元，并转款备注“象征性还点钱，表债务持续”“债务多少按照写的欠条为准”，严盼关于《欠条》为虚假意思表示的陈述，与其多次转款备注的事实相悖。综上，严盼提交的证据不足以证明其主张的事实具有高度可能性，应承担不利的后果。 二、《借款合同》《欠条》应属有效。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。本案中，2015年6月9日武洪伟转款让严盼帮其炒股，现有证据不足以证明武洪伟、严盼当时是否存在约定以及约定的内容，但在炒股亏损后，2015年9月25日左右双方协商签订《借款合同》，不违反法律、行政法规强制性规定。另外，在武洪伟收回部分款项后，双方又于2017年2月23日签订《欠条》，确认严盼承担13.02万元的赔偿责任，也未违反法律、行政法规强制性规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”，本案《借款合同》《欠条》应属有效。严盼关于《借款合同》《欠条》无效的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，严盼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2383元，由严盼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  鲜 林 审 判 员  冯明钢 审 判 员  刘 立 二〇二〇年八月二十七日 法官助理  许 那 书 记 员  何雅婷