山东省烟台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁06刑终269号 原公诉机关山东省莱州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙某，曾用名孙某某，男，1988年3月21日出生于山东省莱州市，汉族，文化程度初中，农民，住山东省莱州市。曾因犯盗窃罪于2005年9月29日被莱州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯非法拘禁罪于2010年12月16被莱州市人民法院判处拘役四个月；因犯故意伤害罪于2011年7月14日被莱州市人民法院判处有期徒刑十个月；因犯寻衅滋事罪于2016年10月27日被莱州市人民法院判处有期徒刑一年九个月，2018年5月31日刑满释放。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年5月13日被指定居所监视居住，同年9月20日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。 山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人孙某犯非法采矿罪一案，于二Ｏ二Ｏ年四月二十日作出（2020）鲁0683刑初67号刑事判决，原审被告人孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年9月底，被告人孙某与孙某一（另案处理）、张某5（另案处理，已判刑）三人经协商确定共同在平里店镇教书庄附近王河河道内盗挖河砂，共同出资10万元处理关系（张某5一出资4.5万元、孙某出资2.5万元、孙某一出资3万元），孙某负责在挖砂现场数车数、望风等事宜，张某5一负责挖砂现场的指挥协调，孙某一负责为盗挖河砂安抚犯罪现场周围村庄及处理有关部门关系，并通过孙某一找到刘某4一，以每晚1500元的报酬为孙某、张某5一等人非法采砂通风报信。经孙某联系，张某5一、孙某决定把采挖的河砂销售给程某1一。后孙某与赵某2一、张某5一、程某1一等人在无采矿许可证的情况下，多次密谋采挖河砂。 2018年9月底至2019年1月，孙某、张某5一、张某4（另案处理，已判刑）等人，驾驶铲车、翻斗车等车辆多次至莱州市程郭吕村、罗家村村南及程郭镇教书庄村的王河河道，在河道内非法采砂，所采河砂部分运往程某1一位于莱州市东坊北的砂场、大源商砼有限公司、三合停车场砂场，部分河砂后通过毛某送往莱州龙某混凝土有限公司。现查明，送至东坊北砂场的河砂约2800立方米；以赵某2一名义送至大源商砼有限公司的直接从王河河道内采挖的河砂约2300立方米，销售价格为73元/立方米；以毛某名义送至龙某搅拌站的河砂约6400立方米，销售价格为76元/立方米。期间，孙某在2018年10月下旬退出非法采矿。 上述事实，有下列经原审法院庭审质证并确认的证据予以证实： 1、书证 （1）案件来源、到案情况说明、发破案经过、受案登记表、立案决定书，证实本案的发破案过程及被告人的归案情况。 （2）电子档案、释放证明书、刑事判决书、刑事附带民事判决书，证实被告人孙某的身份情况及前科情况。 （3）涉案现场地图方位示意图及现场照片，证实教书庄村西北王河河道内被盗河砂方位及现场情况。 （4）扣押清单、调取证据清单、接受证据材料清单、发还清单、现金交款单、山东省资金往来结算票据、山东省非税收通用票据，证实涉案货车、翻斗车等被扣押、发还情况；过磅单、称重计量单、转账记录、收款收据、违法所得被扣押情况。 （5）微信转账记录截屏图片，证实孙某4于2018年10月10日、11日分别收取张某5一500元的事实。 （6）情况说明、统计明细、运送河砂数量明细，证实被告人销往莱州龙某混凝土有限公司、大源商砼有限公司非法开采的河砂数量。 （7）行政处罚决定书、调查笔录、水事违法案件调查终结报告，证实张某一于2018年11月7日晚因在程郭镇教书庄村北王河河道内违法采砂被行政处罚的情况。 2、证人证言 （1）证人张某5二（张某5一之父）的证言，证实孙某多次和赵某2一一起到张某5一经营的大众汽贸店内与张某5一等人商议偷挖河砂事宜。 （2）证人朱某的证言，证实赵某2一、程某1一和孙某经常到张某5一的大众汽贸门头房讨论偷砂的事情，2018年9月份左右没偷砂前张某5一还带着孙某和该去程某2派出所找过孙某一，将张某5一等凑的10万元钱给了孙某一，孙某一说他把关系处理了。 （3）证人王某1的证言，证实该听张某5二说出事前赵某2一等人在大众汽贸店商量偷挖河砂事宜，张某5一是跟着赵某2一偷挖河砂出的事，出事后孙某给该打电话让赶紧找找程某2派出所的孙某一让其帮忙，还让该将当时拉砂的一些单据烧掉。 （4）证人张某5某的证言，证实该经林某春联系，在程某1一和张某5一的组织指挥下，伙同张某一、张某三等人到莱州市吕村、罗家村和教书庄村王河河道内盗采偷运河砂，并将盗采的河砂送往程某1一的东坊北砂场、大源搅拌站及龙某搅拌站、三合停车场等地，非法获利五万余元，期间孙某在现场点车数，往龙某搅拌站送砂时孙某负责统计车数。2018年10月25日以后再未在现场看到过孙某。 （5）证人穆某的证言，证实该驾驶鲁Ｆ×××××翻斗车从王河河道现场拉砂往程某1一沙场和大源搅拌站、龙某搅拌站送过砂，挖砂现场有张某5一、孙某、张某4、李某7、林某春、宋某，孙某和其他几个小伙子像是看场子的，来过几次就没再看见。 （6）证人王某2的证言，证实2018年9月底10月初该看到孙某在微信里发布的找夜间铲车司机信息后参与到非法采矿中来，孙某和姓张的在现场负责指挥装车、挖砂，该参与4天，孙某给该500元现金、微信转了200元。 （7）证人宋某的证言，证实2018年9月该通过林某春介绍，到教书庄村的王河河道内运河砂，送到程某1一东坊北砂场、龙某公司及大源公司，运费是林某春结算的。 （8）证人崔某、刘某1的证言，证实2018年9月经林某春联系，驾驶翻斗车到教书庄附近的王河河道拉砂，运费都是林某春通过微信结算，李某7是铲车司机，砂分别运到大源公司、东坊北砂场和龙某公司以及运砂的方数、得款情况。 （9）证人陈某1的证言，证实2018年9月，该经林松春联系驾驶自卸车在吕村、教书庄村北的王河河道内拉砂送往龙某公司、大源公司、程某1一砂场，运费由程某1一、林某春各给结算一部分。现场指挥挖砂和装车的是张某4，程某1一开车经常去挖砂现场以及送往龙某公司、程某1一砂场河砂数量等情况。 （10）证人李某1的证言，证实2018年10月，该经林某春联系从王河河道运砂送往龙某公司、大源公司、程某1一砂场的情况。 （11）证人李某2的证言，证实2018年10月该经林某春联系安排司机孙**拉砂，后王某3通过微信给该转账800多元。 （12）证人王某3的证言，证实2018年9月，林某春安排该到吕某王河河道拉砂送往检察院东的砂场（程某1一砂场），10月3日、9日和10月底林某春又安排该到吕某路口西、高速路桥西的王河河道内拉砂，运费是林某春通过微信支付以及运往龙某公司河砂的数量情况。 （13）证人闫某、李某3、陈某2的证言，分别证实2018年9月经林松春联系到吕村大桥东侧的王河河道、教书庄村附近的王河河道内给程某1一运河砂，林某春建立微信群，在群里发指令和位置以及送砂的数量、运费等情况。 （14）证人高某的证言，证实2018年10月李某7找该开铲车到王河河道内挖砂，现场张某4指挥铲车装砂，干活时李某7嘱咐不让开大灯，怕老百姓举报，并通过微信给其支付装车费。 （15）证人李某4的证言，证实2018年10月23日李某7联系该开铲车到的王河河道挖砂装车，陆续干了十天左右，李某7通过微信给其支付装车费。 （16）证人王某4的证言，证实该经杨某介绍给程某1一干拉砂的活，后来知道是在平里店王河河道内拉的盗挖河砂。 （17）证人于某的证言，证实该受王某4安排到教书庄附近的河道运河砂，并将河砂送往三合停车场的事实。 （18）证人陈某3、孙某1的证言，证实2019年1月11日林某春联系孙某1让跟着统计盗采河砂运送车数，孙某1又联系了陈某3，二人跟着林某春一起在教书庄村王河河道统计运了十几车后被查获的事实。 （19）证人杨某的证言，证实2019年1月程某1一联系该晚上拉砂，该安排王云福去现场，因车受损离开，听司机说与程某1一挖砂的还有赵某2一等人。 （20）证人刘某2、韩某、官日强的证言，证实2019年1月11日三人从教书庄村王河河道拉砂送到三合停车场，后被查获的事实。 （21）证人王某5的证言，证实2019年1月11日晚，该给王某4干替班司机，在的王河河道拉砂送往三合停车场的情况。 （22）证人孙某2的证言，证实2019年1月11日该根据老板管涛安排到莱州市三合停车场的砂场拉砂送到寒亭区固堤镇固堤村的砂场里。 （23）证人张某1的证言，证实2019年1月10日张某5一给该打电话雇该的挖掘机到干挖砂的工程，1月11日该雇了司机开始干活，次日得知该挖掘机因偷砂被查扣。 （24）证人王某6（大源公司职员）的证言，证实2018年9月程某1一以“赵某2一”的名义多次向大源公司送砂，该公司收购程某1一的“原砂”价格是每立方73元，“淤砂”每立方是83元。 （25）证人王某7（大源公司会计）的证言，证实到大源公司结算赵某2一砂款的是侯某1、曲某以及她们各自结算数额等情况。 （26）证人侯某1（程某1一妻子）的证言，证实程某1一2018年夏天在东坊北经营砂场，2018年10月，该先后三四次按照程某1一的安排到大源公司结算砂款70余万元，结算后程某1一再去收砂，还有6万余元是赵某2一未结算的尾款。该工商银行卡在2018年10月借给赵某2一用于往来账目结算，该还根据赵某2一安排通过银行卡给杨某、张某5一等人转账。2019年1月中旬，赵某2一让其把银行卡里的钱全部取出。 （27）证人曲某的证言，证实赵某2一和程某1一合伙租用该叔叔的地方开砂场，借用该农行卡为砂场走账以及安排其去大源公司结算砂款。2019年1月11日后，二人让该将卡里的40余万元转出的情况。 （28）证人张某2（龙某公司经理）的证言，证实2018年10月，毛某晚上给其提供河砂，听说是张某5一的河砂。该曾和张某5一一起到河道看过河砂的质量，张某5一让该参与偷砂该拒绝的情况。 （29）证人姜某（莱州市华郦手袋有限公司生产经理）的证言，证实2018年10月赵某2一租赁该公司三合停车场内北侧一块地用于囤放河砂。 （30）证人刘某3（莱州市华郦手袋有限公司门卫）的证言，证实车场西北侧的空地被姓赵的老板（赵某2一）承包作砂场使用。2018年12月26日左右的晚上该值班时有拉砂的车进出给赵老板运砂。2019年1月12日晚上又有车拉砂进来，被警察查扣。另证实拉进来的砂晚上拉出去三四十车。 （31）证人宿某的证言，证实2018年农历8月15日节前张某5一和孙某送给该10条白将军香烟、2箱螃蟹，该通过联系孟家村书记孟某带领张某一等人找吕村书记谈挖砂的事，听说吕某书记不同意张某5一等人挖砂。 （32）证人赵某1的证言，证实该系平里店镇东北障村支部书记兼主任。2018年9月份的一天晚上孙某一到该家里说张某5一欠他钱。张某5一家盖房子要用点砂。 （33）证人孟某的证言，证实2018年农历8月15日前两个小伙子让该帮忙联系吕村书记张某3处理关系以方便拉砂。 （34）证人张某3的证言，证实2018年10月有人在其村王河河道管辖区域内盗挖河砂该举报过。2018年农历8月14日该村张某4曾和两个小伙子找该讲情不让再举报。 （35）证人李某5的证言，证实2018年农历8月15日前后张某5一因拉砂时压坏了该地找到该，前后两次赔偿1.5万元。 （36）证人李某6的证言，证实2018年10月份中旬，手机号151××××2777（经查为张某5一手机号）的手机拨打该153××××7065的手机，并通过熟人找到该要求不要再举报他，并要给该二三千元该未接受。 （37）证人鲍某的证言，证实2019年2、3月份孙某向该说过挖砂是跟张某5一干。 （38）证人孙某3的证言，证实该和孙某是朋友关系，152××××9999的手机号是孙某卖砂联系业务的手机号，为了不断绝和砂贩子的联系，就在投案前将手机号给该了。 （39）证人侯某2（程某2镇政府镇长，副总河长）的证言，证实2018年11月该发现教书庄村北王河河道内的河砂被盗挖，带领程某2派出所所长到现场，让派出所抓紧侦办的情况。 3、被告人及同案人、涉案人供述和辩解 （1）被告人孙某的供述，该开始在侦查机关供述，2018年9月份张某5一说有个政府工程需要砂，政府都批了，让该带着王涛去吕某桥河道挖砂，该共盗挖了五六次，干到2018年10月上旬，在现场数车数，在微信群里联系铲车，河砂先后卖给滕骐铭、程某1一、毛某他们了。没参与商议盗砂的事。不清楚10万元是干什么的，当时张某5一说借该3.5万元或2.5万元还债，该就借给张某5一了。自己没从中分到好处。该和张某5一曾在2018年中秋节前给周边村的人送过烟和螃蟹。后又证实，2018年9月份该伙同张某5一、孙某一协商一起盗砂，并共同出资处理关系。在吕村桥、教书庄村附近及另外一个叫不上名来的地方盗采过河砂。盗采的河砂经该介绍先后卖给了滕骐铭、程某1一，张某5一还将河砂卖给了毛某，通过毛某送往龙某搅拌站，该往龙某搅拌站送了几次。后该于10月上旬退出，张某5一退给该2.5万元。该还曾和张某一、孙某一等一起给非法采矿现场周围村庄相关人员送礼处理关系。 （2）同案人张某5一的供述，证实2018年9月底该在孙某一、赵某2一和程某1一的指使下，伙同孙某、张某4、林某春、李某7及车牌号为0320的货车司机等人，在未取得采矿许可的情况下，在莱州市程郭镇吕村和教书庄村、平里店镇罗家村村南的王河河道内组织及驾驶铲车、翻斗车等车辆多次盗采河道内的河砂，共计约1万余立方，并将所盗采河砂分别运往程某1一的东坊北砂场、大源搅拌站、龙某搅拌站及三合停车场，非法获利50余万元。孙某参与时间为2018年9月底至同年10月中旬，与该和孙某一共同出资，联系收砂人员程某1一收砂，跟赵某2一、程某1一共同协商过非法采矿事宜，还找了铲车司机，和张某5一一起负责看着采砂现场等。后孙某以装修房子为由取走非法采矿所得5万元。 （3）同案人赵某2一的供述，证实2018年9、10月份在张某5一大众汽贸店，该和张某5一、孙某说话时孙某说起王河河道挖砂的事来，具体怎么说的记不清了。2018年9月初该帮张某5一到河道内看看如何挖砂，给滕骐铭打电话不让举报张某5一、程某1一挖砂一事，还帮程某1一介绍往大源搅拌站送砂。 （4）同案人程某1一的供述，证实自2018年9、10月份该收购张某5一从王河河道内盗挖的5、6千方某，并以赵某2一的名义卖给大源搅拌站的经过，2019年1月份赵某2一与张某5一在张某5一大众汽贸门头房一块研究商议偷砂的事实。2018年7、8月份认识了孙某，后来知道张某5一给该送砂是孙某介绍的。 （5）同案人张某4的供述，证实2018年9月份张某5一和孙某等人找到该称想到该村河里挖些砂，关系他们己经处理好了，让该负责处理道路问题，轧坏的路该修的修，轧坏的庄稼该赔的赔。后在张某5一、孙某等的指挥下，该伙同李猛等人到莱州市吕村和教书庄村王河河道垫道及指挥翻斗车偷装河砂。孙某从2018年9月底到2018年10月份参与了十几次。 （6）同案人李某7的供述，证实2018年9月，在张某5一的组织下，在张某4的现场指挥下，该负责到挖砂现场铲砂装车，并前后联系高某、李某4帮助其偷采河砂。该参与非法采矿时，现场有个叫龙龙的一直在现场站着，看样是在统计车数。 （7）同案人孙某4的供述，证实2018年10月9日晚上开始该根据张某5一的安排在、平里店镇王河河道内偷砂现场负责记车数，一直干到同年11月初。因该10月9日晚在偷沙现场干活时睡着了，张某5一就让孙某和该一起干。2018年10月13日以后再未看到孙某在偷砂现场出现过。 （8）同案人林某春的供述，证实在程某1一和张某5一的组织指挥下，该多次联系召集运砂货车司机张某5某等人，伙同张某一、张某4、李猛等人到莱州市吕村、罗家村和教书庄村王河河道内盗采偷运河砂，并将盗采的河砂送往程某1一的东坊北砂场、大源搅拌站及龙某搅拌站等地的事实。在偷砂现场见过孙某，开始偷砂时总是和张某5一在一起，应该就是在那看场子的，干了十多天他就离开了。 （9）同案人刘某4一的供述，证实2018年8、9月份，孙某一带着张某5一、孙某找到该让帮忙给张某5一等人偷砂看着平里店派出所是否有沿河巡逻，进行通风报信。张某5一每晚给该1500元钱。自2018年9月30日至11月4日，张某5一通过微信共计给该转账3万元的事实。 （10）涉案人毛某的供述，证实2018年10月份前后得知张某5一和赵某2一挖河砂后，于2018年10月4日让孙某、张某5一单独给该供砂一晚上，让孙某给该送到龙某混凝土搅拌站，每方68元，后被赵某2一知道后不让给该供河砂了，该找孙某从中疏通关系未果，后赵某2一找到该协商二人各收一天河砂，从10号张某5一、孙某才开始继续给该供河砂。 （11）涉案人孙某一的供述，证实2018年9月张某5一准备到王河河道挖砂，多次找其处理关系，后张某5一挖砂被抓该曾帮他说过情。 4、辨认、指认笔录 （1）辨认笔录，证实张某5某、程某1一、赵某2一、张某4、孙某4、林某春辨认出参与非法采矿的孙某即被告人孙某；朱某、张某5二分别辨认出到大众汽贸店参与密谋盗挖河沙的孙某；刘某4一辨认出孙某就是跟张某5一一起找该通风报信的人员之一。 （2）指认笔录，证实河砂被盗现场情况及运送河砂的地点。 原审法院认为，被告人孙某伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采河砂，情节严重，构成非法采矿罪。被告人孙某在侦查机关的有罪供述与同案人张某5一、张某4等的供述及证人张某5二、朱某等的证言等能相互印证，足以证实被告人孙某参与了非法采砂的事前共谋，确定了具体分工，并提供部分出资，在现场负责望风、清点采挖车数，联系销售，其当庭辩解25000元是借给张某5一的，当时没说干什么用，以及未参与非法采矿的共谋，均与事实不符，其到公安机关投案时并未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。辩护人关于孙某系从犯、其辩解有事实依据、不属未如实供述、不影响自首成立等意见，均与事实不符，不予采纳。 被告人孙某曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。其在非法采矿共同犯罪中起主要作用，系主犯，应为其所参与的全部犯罪行为承担责任。其到公安机关投案时并未如实供述主要犯罪事实，不构成自首。被告人当庭能如实供述部分犯罪事实，可相应予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条之规定，以被告人孙某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。 原审法院宣判后，在法定期限内，原公诉机关山东省莱州市人民检察院未提起抗诉。原审被告人孙某不服提出上诉。 孙某的上诉理由是：原审法院量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。具体理由如下：1.原审法院对上诉人孙某与孙某一、张某5一共同出资10万元用途定性不准确，其提供的2.5万元应是借款性质。2.原审法院认定其涉案金额和涉案时间均不准确，原公诉机关指控其涉案金额为15万元，涉案时间为10月12日之前。3.原审法院应对其自首和认罪认罚情节予以认定，其系主动投案并如实供述犯罪事实且愿意缴纳罚金。4.原审法院认定其系主犯错误，其中途自动退出，其他人员犯罪活动还在进行中，故应认定其为从犯。5.其与同案犯张某4相比量刑失衡，张某4涉案金额为85万余元，涉案次数为20余次，其涉案金额和涉案次数均没有张某4多，但量刑却比张某4重。 经二审审理查明的事实及证据与原审相同。 本院认为，上诉人孙某伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采河砂，情节严重，其行为构成非法采矿罪。上诉人孙某系累犯，依法予以从重处罚；其在共同犯罪中系主犯，应对其参与的全部犯罪行为承担责任；其当庭能够如实供述部分犯罪事实，可予以从轻处罚。 关于上诉人孙某提出的相关上诉理由，经查，同案犯张某5一、张某4的供述、证人张某5二与朱某的证言及上诉人孙某在侦查机关的有罪供述等在案证据能够相互印证，证实上诉人孙某与张某5一、孙某一共同出资10万元用于盗采河砂处理关系，其中，孙某出资2.5万元；根据孙某参与非法采砂期间送往大源商砼有限公司和龙某搅拌站盗采河砂的数量统计及证人张某5某的证言、同案犯张某5一、张某4、林某春的供述等证据，可以认定孙某参与非法采砂的时间从2018年9月下旬至2018年10月下旬，参与采砂涉案金额约为30万元；上诉人孙某虽系自动投案，但到案后未如实供述出资2.5万元的性质、是否参与事前共谋及具体分工等主要犯罪事实，故不构成自首；孙某参与非法采砂的事前共谋，明确具体分工等，在其参与的共同犯罪中起主要作用，故不应认定为从犯；原审法院根据上诉人孙某的犯罪事实及系累犯等量刑情节，所作判决量刑并无不当。相关上诉理由均不成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宫凌云 审判员  纪华伦 审判员  梁科兴 二〇二〇年八月二十一日 书记员  徐国彦