山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再121号   再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山西顶丰餐饮管理有限公司。   法定代表人：张某1。   委托诉讼代理人：郭某，山西鼎信泽律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，山西鼎信泽律师事务所实习律师。   被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：孝义市东金广场运营有限公司。   法定代表人：刘某。   委托诉讼代理人：冉某，山西晋义律师事务所律师。   原审第三人：孝义市东金购物广场有限公司。   法定代表人：张某2。   再审申请人山西顶丰餐饮管理有限公司（以下简称顶丰公司）因与被申请人孝义市东金广场运营有限公司（以下简称东金广场运营公司）及原审第三人孝义市东金购物广场有限公司（以下简称东金购物广场公司）特许经营合同纠纷一案，不服本院（2018）晋民终841号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年9月17日作出（2019）最高法民申4498号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人顶丰公司的委托诉讼代理人郭某、王某，被申请人东金广场运营公司的法定代表人刘某、委托诉讼代理人冉某到庭参加了诉讼。原审第三人东金购物广场公司经合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告东金广场运营公司向太原市中级人民法院提出诉讼请求：1.解除双方订立的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》；2.被告退还原告已交纳的加盟费、保证金共计105万元；3.本案诉讼费用由被告承担。   反诉原告顶丰公司向太原市中级人民法院提出诉讼请求：1.反诉被告支付反诉原告垫付的储备培养人员工资、定金、设计费等各项费用共计641668元；2.诉讼费等各项费用由反诉被告承担。   太原市中级人民法院查明：2014年12月9日，顶丰公司作为甲方与乙方东金广场运营公司签订了《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》，双方约定：甲方授权乙方在孝义市区域内开设加盟店，专门提供“薛阿婆巴蜀民俗小吃”和“桃花岗粤港小吃”两品牌的餐饮服务，甲方向乙方颁发《特许加盟证书》并提供相关企业认证标准；加盟费为人民币35万元，桃花岗加盟费为40万元；加盟保证金为人民币30万元不计息，加盟费与保证金共计人民币105万元；甲方应当控制同一区域内加盟店的数量和店址位置的选择，同一区域内加盟店乙方享有优先加盟权；因协议签订后因乙方原因导致本协议解除的，乙方缴纳的加盟费及保证金甲方不予退还。   东金广场运营公司以银行转账、银行承兑汇票的方式向顶丰公司支付加盟费及保证金105万元。东金广场运营公司提交的《收款收据》载明，2014年12月22日顶丰公司给薛阿婆孝义店出具收据2张，收款事由分别为加盟费35万元及加盟保证金15万元；同日，太原市小店区桃花岗茶餐厅给桃花岗孝义店出具收据2张，收款事由分别为加盟费40万元及加盟保证金15万元。后顶丰公司与东金广场运营公司就加盟店面开业时间及筹备事项进行多次沟通，因加盟店面所处东金广场在建设施工中，加盟店面未开业。2016年4月14日，东金购物广场公司函告顶丰公司，声明双方于2014年12月签订代理孝义市“薛阿婆、桃花岗”协议予以解除。   另查明，孝义市义都薛阿婆餐饮店于2016年3月9日核准注册，经营场所位于山西省吕梁市××层。   太原市中级人民法院认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》载明，顶丰公司授权东金广场运营公司在孝义市区域内开设加盟店，专门提供“薛阿婆巴蜀民俗小吃”和“桃花岗粤港小吃”两品牌的餐饮服务，甲方向乙方颁发《特许加盟证书》并提供相关企业认证标准，东金广场运营公司向顶丰公司支付加盟费、保证金及管理费。涉案《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》之性质属于特许经营合同。该协议系原、被告双方真实意思表示，且协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立生效，原、被告双方应按照约定全面履行自己的义务。鉴于双方在庭审中已一致同意解除涉案加盟协议，故判定涉案加盟协议解除。   《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第九十七条(?javascript:SLC(21651,97)?)规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案导致加盟协议解除的主要原因在于加盟店所在的东金广场由于资金原因施工未完成，导致加盟店未能如期开业，其主要过错在于东金广场运营公司。根据当事人双方签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》约定，由于东金广场运营公司的原因导致协议解除的，其所交纳的加盟费及保证金不予返还。故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还加盟费及保证金105万元的诉讼请求，不予支持。   关于顶丰公司在加盟协议履行中是否违约的问题。东金广场运营公司称顶丰公司在孝义市区开设了第二家加盟店即构成违约。根据查明的事实及结合庭审情况、双方当事人陈述等情形，可以认定由于东金广场运营公司资金紧张导致协议无法履行，双方于东金广场运营公司书面函告解除声明前就已多次协商解除，因费用退还等问题产生争议。故东金广场运营公司因其自身原因不能开业对于涉案加盟协议的解除具有过错。顶丰公司在明知涉案加盟协议无法实现时，授权他人在孝义市区加盟经营并无过错。   关于顶丰公司要求东金广场运营公司支付其垫付的储备培养人员工资、定金、设计费等各项费用共计641668元的主张。综合顶丰公司与东金广场运营公司加盟协议的签订和履行过程，结合顶丰公司为东金广场运营公司加盟店面所做的准备工作，对顶丰主张的费用酌情确定为5万元。   关于第三人东金购物广场公司是否承担责任的问题。被告（反诉原告）顶丰公司因东金购物广场公司于2016年4月14日给其出具了解除通知，申请追加其为第三人。庭审中东金广场运营公司称，解除通知使用东金购物广场公司名义为工作失误。经查，东金购物广场公司与原告（反诉被告）东金广场运营公司法定代表人均为刘某。且解除通知中记载“我司于2014年12月签订代理孝义市‘薛阿婆、桃花岗’协议”、“退还我司已支付加盟费及保证金”等内容，均为顶丰公司、东金广场运营公司签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》相关内容。故对于使用第三人东金购物广场公司名义向顶丰公司出具解除通知为工作失误的主张予以采信，第三人东金购物广场公司不承担责任。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第六十条、第九十七条(?javascript:SLC(21651,97)?)，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，太原市中级人民法院判决:一、解除原告（反诉被告）孝义市东金广场运营有限公司与被告（反诉原告）山西顶丰餐饮管理有限公司签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》；二、原告（反诉被告）孝义市东金广场运营有限公司支付被告（反诉原告）山西顶丰餐饮管理有限公司储备培养人员工资、定金、设计费等各项费用5万元；三、驳回原告（反诉被告）孝义市东金广场运营有限公司本诉中的其它诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山西顶丰餐饮管理有限公司反诉中的其它诉讼请求。   一审判决后，东金广场运营公司、顶丰公司均不服，向本院提起上诉。   东金广场运营公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判被上诉人退还上诉人加盟费、保证金105万元；2.案件受理费由被上诉人承担。主要上诉理由：1.原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》是格式条款。依据《中华人民共和国合同法》第四十条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”之规定，对协议的以下两处条款应作出对被上诉人不利的解释:第十条第1项关于“本协议有效期内，经双方协商一致，可以终止本协议的履行。本协议终止后，乙方缴纳的加盟费不予退还”的条款”。第十条第2项之后关于“因乙方（上诉人）原因导致本协议解除的”条款。按通常理解是“本协议有效期内”应当是指本协议加盟期限内即上诉人已获得被上诉人的经营资源期间。而“因乙方（上诉人）原因导致本协议解除的”应当是指因乙方（上诉人）的上述原因（上诉人存有该条第2项约定之8种情形之一）导致甲方（被上诉人）单方解除合同的”。对以上第2项格式条款，一审判决作出有利于被上诉人的解释，适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，应当认定协议第十条第2项后关于“乙方缴纳的加盟费及保证金甲方（被上诉人）不予退还”的条款无效。依据《商业特许经营管理条例》第十条关于“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”之规定，被上诉人应当在格式条款中有允许上诉人在一定期限内单方解除合同的约定条款，但被上诉人在该协议第十条关于“协议的终止与解除”条款中有意违反法律、法规的规定，缺失了允许上诉人单方解除合同的条款，属排除上诉人主要权利的情形。而依据《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》第二条及第十条第1项之约定，保证金是合同终止后，属退还上诉人的款项。现协议第十条第2项之后又约定不予退还，属加重上诉人责任的情形。因此，一审判决认定该条款有效，属适用法律错误的情形。2.被上诉人应当退还上诉人加盟费、保证金105万元。上诉人支付了被上诉人105万元的加盟费、保证金（其中55万元，由被上诉人安排太原市小店区桃花岗茶餐厅收取）。因加盟店未开业，上诉人尚未获得被上诉人的经营资源。综合以下因素，被上诉人应当返还上诉人加盟费及保证金。理由是：依据《商业特许经营管理条例》之规定，加盟费实际是上诉人获得被上诉人经营资源而应支付的对价。相反，上诉人支付被上诉人加盟费，被上诉人应支付的对价为许可上诉人使用了其经营资源。合同的性质决定了加盟费不予退还是以上诉人已正常使用被上诉人的经营资源为前提条件。被上诉人实质违反协议约定授权他人开设加盟店，损害了上诉人未来的特许经营权及经济利益，客观上导致上诉人签订合同的目的不能实现，合同解除的过错在被上诉人。而协议并没有约定开业期限，上诉人没有开业并无过错。保证金按协议约定属合同终止后，被上诉人应退还的款项。在上诉人酌情承担被上诉人准备工作费用50000元（原审判项）情形下，被上诉人应全额退还上诉人保证金。上诉人因被上诉人恶意毁约而单方解除合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，结合合同履行情况、合同性质被上诉人应当退还上诉人加盟费、保证金共计105万元。2014年被上诉人经营“薛阿婆”等餐饮连锁加盟店还属起步阶段，而上诉人拟用店面位于孝义市东金购物广场城市综合体在建工程，工程项目已封顶，开始作招商、招租的前期准备。在此背景下，上诉人引进了“薛阿婆”、“桃花岗”餐饮项目，并与被上诉人签订了有关协议。因东金购物广场城市综合体在建工程项目竣工交付使用具有不确定因素，双方在协议中没有约定加盟开始的最迟期限。当孝义市另家公司欲加盟“薛阿婆”餐饮时，被上诉人应当遵循诚实信用的原则与上诉人协商终止合同并退还上诉人加盟费、保证金之后，方可授权他人加盟。在利益面前，被上诉人丧失了最起码的商业准则。即使这样，在合同解除后，上诉人与被上诉人协商退款时，被上诉人尽管过分地提出了高达60余万元的前期准备费用，但还不敢突破做人、做事的底线，扣除上诉人的全部加盟费、保证金。而法律人在运用法律思维时，竟敢在扣除上诉人全部加盟费、保证金的基础上还要前期准备费用。而一审判决却将被上诉人的过错责任归集给上诉人，有损司法公正。   顶丰公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项第四项，改判支持其一审的诉讼请求；2.案件一、二审受理费由被上诉人承担。主要上诉理由：1.上诉人是根据双方签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》约定和被上诉人的指令开展工作的。在协议签订后，上诉人就按照协议约定对店面的布局和装修设计委托产生的费用应当由被上诉人承担。2.协议签订后被上诉人的负责人白丽娟明确告诉上诉人高管局，上诉人按照协议开展筹备工作，为被上诉人储备约定的数量和各类的人员，该项费用应当由被上诉人承担。3.上诉人和被上诉人的负责人白丽娟的邮件往来可以确定各种费用，上诉人按照协议约定订购的各种设施、设备、用品，支付各项定金，无法退回。4.一审判决对上诉人主张的费用酌情认定5万元认定错误。   本院二审审理查明的案件事实与一审基本一致。   本院二审认为，上诉人顶丰公司与上诉人东金广场运营公司签订《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。   2016年4月14日，东金购物广场公司函告顶丰公司，声明双方于2014年12月签订代理孝义市“薛阿婆、桃花岗”协议予以解除。双方在庭审中均同意解除涉案加盟协议，故一审判定涉案加盟协议解除符合案件实际情况。   本案加盟协议未能全面顺利履行以致最终解除，属于经济生活中的正常情况，在加盟店因故未能如期开业的情况下，双方本应友好协商解决遇到的问题，确定是继续履行还是解除合同解决争议，但双方在一定的时期内并未积极主动协商解决，未能最终形成一致的解决方案。在此情况下，顶丰公司又许可成立了另一家孝义市义都薛阿婆餐饮店，并于2016年3月9日核准注册，直接违反了双方合同的约定；2016年4月14日，东金广场运营公司在长达一年多的时间未能开业的情况下，单方函告顶丰公司，声明双方签订的“薛阿婆、桃花岗”协议解除。双方对涉案协议不能继续履行均存在一定责任。   根据双方在履行合同过程中的责任及查明的案件情况，本院二审认为，尽管双方在2015年底已协商并着手解决协议解除事宜，但在双方未能达成一致意见的情况下，顶丰公司擅自又许可成立了另一家孝义市义都薛阿婆餐饮店，并于2016年3月9日核准注册，直接违反了双方合同的约定，构成了违约，应当承担相应的违约责任。东金广场运营公司在长达一年多的时间未能开业，也是双方发生纠纷的重要因素，在协议履行过程中也存在相应的过错责任。结合本案“薛阿婆、桃花岗”并未实际加盟、“薛阿婆”在孝义市又许可他人使用等情况，综合考虑双方当事人的过错责任兼顾公平原则，本院二审认为，顶丰公司应当全额退还东金广场运营公司“薛阿婆、桃花岗”加盟费75万元，保证金30万元退还一半计15万元较为公平合理。   一审综合对顶丰公司主张的费用酌情确定为5万元，合情合理，并无不当。   综上，一审法院对本案的基本事实认定清楚，但对关键事实认定错误，法律责任认定错误，致使判决结果对双方当事人的利益处分明显失衡。东金购物广场公司（后补正为东金广场运营公司）的部分上诉理由成立，本院予以采信，顶丰公司的上诉理由不成立，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第六十条、第九十七条(?javascript:SLC(21651,97)?)，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、维持山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初956号民事判决第一、二、三、四项；二、山西顶丰餐饮管理有限公司在本判决发生法律效力后十日内退还孝义市东金购物广场加盟费及保证金95万元。   2019年8月27日，本院作出（2018）晋民终841号之一民事裁定书，补正原二审判决第二项为“山西顶丰餐饮管理有限公司在本判决发生法律效力后十日内退还孝义市东金广场运营有限公司加盟费及保证金90万元”。   二审判决后，顶丰公司不服，向最高人民法院申请再审。   顶丰公司申请再审称，山西省高级人民法院（2018）晋民终841号民事判决（以下简称原二审）认定事实、适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定申请再审。事实和理由：1.原二审适用法律错误。（1）在协议有明确约定的情况下，该判决违背当事人约定错误判决顶丰公司退还加盟费75万元。双方所签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》第十条中约定：”本协议有效期内，经双方协商一致，可以终止本协议的履行。本协议终止后，东金广场运营公司缴纳的加盟费不予退还”。合同解除是合同权利义务终止的形式之一，在本案原审审理过程中，双方均同意解除所签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》。根据《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》第十条的约定以及《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，加盟费75万元应不予退还，但原二审却错误地适用法律，按照过错责任兼顾公平原则判决顶丰公司退还加盟费75万元，违反当事人约定及法律规定。（2）《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》被解除是东金广场运营公司资金不到位所致，原二审却错误地适用过错责任兼顾公平原则越权裁判顶丰公司退还保证金。顶丰公司授权东金广场运营公司加盟“薛阿婆”、“桃花岗”为两个独立品牌，东金广场运营公司因资金链断裂、无力经营、无法开业，东金广场运营公司应对《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》的解除承担全部责任。同时，《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》第五条第一项中明确约定：”为了保证东金广场运营公司的合法权益，顶丰公司应当控制同一区域内加盟店的数量和店址位置的选择。同一区域内加盟店东金广场运营公司享有优先加盟权”。从该条约定看，在孝义市区域内加盟店的数量并非只可有东金广场运营公司一个门店，东金广场运营公司所享有的仅是在顶丰公司将来如果发展其他门店时的优先加盟权。顶丰公司许可他人加盟并不必然导致东金广场运营公司合同目的不能实现。对于《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》的解除顶丰公司亦不应承担责任。另，在东金广场运营公司明确告知顶丰公司准备终止合作的情况下，顶丰公司授权他人加盟的行为也不属过错行为，这是顶丰公司减少自身损失的一种自助行为。原二审在计算具体退还金额时认为“顶丰公司全额退还东金广场运营公司‘薛阿婆’、‘桃花岗’加盟费75万元，保证金30万元退还一半计15万元较为公平合理”，另在该案判决中又将退还的保证金金额判决为20万元，前后矛盾。2.原二审认定东金广场运营公司并未实际加盟“薛阿婆”、“桃花岗”错误。（1）《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》已生效且已实际履行。在《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》签订后，东金广场运营公司按照约定将加盟费、保证金105万元一次性支付给顶丰公司，顶丰公司也收到了该款项。（2）东金广场运营公司曾几度计划开业，顶丰公司亦多次为东金广场运营公司培养技术人员。《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》是于2014年12月9日签订，协议书签订后东金广场运营公司曾于2015年5月、8月、10月、12月多次准备开业。其一旦准备开业，顶丰公司就需根据《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》第四条的约定为其准备厨房核心技术骨干等人员，并对储备的这些人员支付相应的薪酬。关于这些储备人员的费用，顶丰公司在一审反诉请求中要求东金广场运营公司支付641668元。虽反诉请求未全部支持，但也予以了部分支持。原二审对该支持部分也予以了维持。上述事实充分证明东金广场运营公司已实际加盟，双方已全面履行各自义务。   为此，再审申请人顶丰公司请求：一、撤销山西省高级人民法院作出的（2018）晋民终841号民事判决；二、再审改判支持顶丰公司的上诉请求，即依法支持顶丰公司支付东金广场运营公司垫付的储备培养人员工资、定金、设计费等各项费用共计641668元，驳回东金广场运营公司的上诉请求；三、一、二审案件受理费由东金广场运营公司负担。   最高人民法院经审查认为，本案原二审认定《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》签订后，东金广场运营公司在长达一年多的时间未能开业，顶丰公司与东金广场运营公司已于2015年底协商解除双方所签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》，在双方未能达成一致意见的情况下，顶丰公司擅自许可孝义市另一主体加盟“薛阿婆”品牌。从上述认定看，双方协商解除所签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》时间发生于顶丰公司将“薛阿婆”品牌许可孝义市其他主体加盟之前，东金广场运营公司存在《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》签订后长达一年多时间未能开业的客观情形。为此，顶丰公司将“薛阿婆”品牌许可孝义市其他主体加盟是否为解除《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》的主要原因，原二审未予查明。同时，顶丰公司许可东金广场运营公司加盟的是其旗下“薛阿婆”、“桃花岗”两个独立品牌，顶丰公司对上述两个品牌分别收取加盟费。虽原二审认定顶丰公司在东金广场运营公司函告顶丰公司解除双方签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》前，已将“薛阿婆”品牌授权孝义市其他主体加盟，构成违约。但在东金广场运营公司函告解除《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》前，顶丰公司并未将”桃花岗”品牌授权孝义市其他主体加盟。原二审认定全部退还“薛阿婆”、“桃花岗”加盟费是否妥当，应结合案件客观情况进行认定。另，原二审认定顶丰公司应当全额退还东金广场运营公司“薛阿婆”、“桃花岗”加盟费75万元，保证金30万元退还一半15万元较为公平合理。但在原二审判项中却判决顶丰公司退还孝义市东金购物广场加盟费及保证金95万元，退还接收主体、金额明显错误（该问题山西省高级人民法院于2019年8月27日通过裁定予以了补正）。   综上，顶丰公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定：一、指令山西省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。   本院再审查明：2014年12月9日，顶丰公司作为甲方东金广场运营公司作为乙方，签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》约定“……现乙方向甲方提出加盟经营‘薛阿婆’和‘桃花岗’这两品牌的意向，经甲、乙双方充分协商，乙方在充分阅读并认可本协议约定的全部内容的前提下，甲、乙双方签订本加盟协议，以共同信守”。该《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》的主要条款：（二）保证金1.加盟的保证金依据上述加盟费为人民币30万元不计息。在本合同终止后，甲方应将保证金立即退还乙方。（三）管理费约定：乙方根据单店营业额按月向甲方缴纳管理费。1.单店管理费月3000元。（四）加盟费、保证金和管理费的支付：1.乙方选择以（单店）方式加盟甲方，乙方门店面积为500平方米。乙方应于本协议签订之日起7日内将加盟费、保证金105万元一次性支付给甲方。2.乙方应于每月10号前，按照营业额及支付比例或定额向甲方缴纳管理费。三、店址的选择和装修工程：……门店装修施工及设备采购等预算费用经乙方签字确认后，甲方组织人员进场进行施工作业。四、经营指导和技术支持：……2.乙方开业之前，甲方为乙方提前储备培养8至15名厨房核心技术骨干。……五、经营管理：（一）门店数量控制：为了保证乙方的合法权益，甲方应当控制同一区域内加盟店的数量和店址位置的选择。同一区域内加盟店乙方享有优先加盟权。……十：协议的终止与解除：1.协议的终止。本协议有效期内，经双方协商一致，开业终止本协议的履行。本协议终止后，乙方缴纳的加盟费不予退还。保证金待甲乙双方结算完毕相关账务，并在乙方撤除甲方全部招牌、工作物品及其他营业象征后7日内退还给乙方。2.乙方存在下列情形之一者，甲方有权解除合同：……因乙方原因导致本协议解除的，乙方缴纳的加盟费及保证金甲方不予退还。十一、违约责任：1.如甲方未按照本协议的约定向乙方履行义务给乙方造成损害的，甲方应当赔偿乙方的损失。2.由于乙方原因导致合同解除的，乙方应当赔偿甲方的损失。   关于加盟店所在的购物广场的开业时间，被申请人东金广场运营公司开庭时称，加盟店所在的购物广场于2018年10月份开业；再审申请人顶丰公司当庭提供其再审申请时提交的有关现场照片，证明购物广场截至2019年5月还处于施工停滞状态；庭后又提交听闻山西2019年6月29日新闻截图、黄河新闻网2019年11月22日新闻截图、孝义市人民政府2019年11月25日新闻截图等证据，证明购物广场2019年6月还在进行招商，2019年11月份开业。本院认为，双方当事人对加盟店所在的购物广场开业时间各执一词。再审申请人顶丰公司提交的相关证据不属于“再审新证据”，未经庭审质证，不予采信。即便如此，按照被申请人东金广场运营公司所称成立，加盟店所在的购物广场2018年10月份开业，距双方2014年12月9日签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》近四年之久。   本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。   本院再审认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：（一）双方签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》因何解除，东金广场运营公司主张顶丰公司全额退还加盟费75万元、保证金30万元是否成立；（二）顶丰公司主张东金广场运营公司支付其各项损失641668元是否成立。   关于第一个焦点。东金广场运营公司主张双方签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》是格式合同，合同第10.1约定“双方协商一致，可以终止本协议履行。本协议终止后，加盟费不予退还。保证金在履行附随义务后退还”。合同10.2.8约定“协议签订后一方无故撕毁条约。加盟费与保证金不予退还”。上述约定是顶丰公司利用优势地位有意对合同的构造设置缺陷所致，应对限制权利条款确认无效。顶丰公司在东金广场运营公司加盟后不能开业的情形下，未与东金广场运营公司协商解除合同即特许他人加盟，构成违约。东金广场运营公司以顶丰公司违约为由解除两个品牌的特许经营合同并无不当。并且，东金广场运营公司并未使用顶丰公司的经营资源。因此，顶丰公司应将所交纳的加盟费及保证金全额返还。顶丰公司则主张涉案加盟协议解除的主要原因在于加盟店所在的购物广场由于资金原因施工未完成，导致加盟店未能如期开业，其主要过错在于东金广场运营公司。根据双方签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》约定，由于东金广场运营公司的原因导致协议解除的，东金广场运营公司所交纳的加盟费及保证金不应予以返还。   本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式合同的认定，不应简单以合同条款是否由一方提前拟写为标准，而应以合同条款的最终拟定或者合同的最终签署是否体现了合同双方的真实意思为标准。即便合同条款由一方提前拟定，只要另一方充分知情并同意，亦不应认定其构成格式合同。再审申请人顶丰公司和被申请人东金广场运营公司签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》明确，再审申请人顶丰公司系一家专业从事餐饮服务和管理的公司，其旗下品牌“薛阿婆”、“桃花岗”经过数年的经营和推广已得到市场的一致认可，具备较大的市场潜力和发展空间。经双方充分协商，被申请人东金广场运营公司在充分阅读并认可本协议约定的全部内容的前提下，双方签订本加盟协议。签订该加盟协议后，被申请人东金广场运营公司依约履行了支付加盟费、保证金的义务。因此，被申请人东金广场运营公司对加盟再审申请人顶丰公司旗下品牌“薛阿婆”、“桃花岗”的权利义务、加盟政策、加盟前景有充分的了解。该《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》系东金广场运营公司与顶丰公司协商一致的情况下签订的，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。被申请人东金广场运营公司关于《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》属于格式合同、相关条款应属无效的主张，缺乏依据，不能成立。其次，2014年12月9日，顶丰公司与东金广场运营公司签订《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》。2015年年底，东金广场运营公司基于购物广场资金不到位，向顶丰公司提出终止双方的加盟协议。因未就东金广场运营公司缴纳费用和顶丰公司垫付费用达成一致，双方《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》并未终止。2016年3月9日，顶丰公司特许另一家孝义市义都薛阿婆餐饮店核准注册。2016年4月14日，东金购物广场公司函告顶丰公司，声明双方《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》予以解除。2016年10月10日，东金广场运营公司向一审法院提起诉讼，称：顶丰公司在未经东金广场运营公司同意且未进行说明的情况下，特许第三人（孝义市义都薛阿婆餐饮店）开设，违反合同约定；还称：加盟店所在的购物广场仍处于施工建设中，没有必要和可能开业经营”；诉请解除双方《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》。一审时基于双方均同意解除，一审法院认定双方《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》解除。再审阶段查明，加盟店所在的购物广场最早于2018年开业。根据上述查明的事实，双方《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》签订后，顶丰公司特许第三人开设薛阿婆加盟店之前，长达一年多的时间，加盟店所在购物广场一直在施工建设，加盟店无法开业，东金广场运营公司已然认为没有必要和可能开业，向顶丰公司提出了终止合同的请求。因此，涉案加盟协议解除的主要原因是加盟店所在购物广场施工未完成，导致加盟店迟迟不能开业，主要责任在于东金广场运营公司。虽然东金广场运营公司于2015年年底就提出终止双方合同履行，但顶丰公司在未与东金广场运营公司协商一致终止加盟协议的情形下，特许第三人加盟开设薛阿婆餐饮店且未通知东金广场运营公司，亦存在履行加盟协议不当的行为。第三，东金广场运营公司与顶丰公司签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》经营管理条款中约定，为了保证乙方的合法权益，甲方应当控制同一区域内加盟店的数量和店址位置的选择；管理费条款中约定，乙方根据单店营业额按月向甲方缴纳管理费。单店管理费月3000元。据此可以看出，涉案加盟协议的签订，东金广场运营公司使用了顶丰公司的“薛阿婆”、“桃花岗”品牌，限制了顶丰公司允许其他主体加盟“薛阿婆”、“桃花岗”的特许经营权；长期不开业亦会导致顶丰公司无法收取正常开业后的管理费用，等等。东金广场运营公司主张其并未使用顶丰公司的经营资源，不能成立。且退一步讲，即使未使用顶丰公司的经营资源，也是其自身原因造成，与顶丰公司无关。第四，本案双方当事人签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》涉及“薛阿婆”和“桃花岗”两个独立的品牌。双方《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》关于协议的终止与解除条款约定，因乙方原因导致本协议解除的，乙方缴纳的加盟费及保证金甲方不予退还。就“桃花岗”而言，顶丰公司并未特许第三人开设“桃花岗”加盟店，则根据涉案加盟协议的约定，东金广场运营公司提出退还其“桃花岗”40万元加盟费和15万元保证金的主张，本院不予支持。就“薛阿婆”而言，该品牌加盟协议的解除，主要责任在东金广场运营公司，但顶丰公司在双方涉案加盟协议未协商终止情形下，授权第三人加盟“薛阿婆”，亦存在责任，并不全然是东金广场运营公司的责任。应由东金广场运营公司承担七分的责任，顶丰公司承担三分的责任。东金广场运营公司缴纳“薛阿婆”品牌的加盟费为35万元，保证金为15万元，合计50万元。顶丰公司承担退还东金广场运营公司15万元的责任。即对东金广场运营公司提出退还其“薛阿婆”35万元加盟费和15万元保证金的主张，本院部分予以支持。   关于第二个焦点。根据东金广场运营公司与顶丰公司签订的《薛阿婆、桃花岗加盟协议书》违约责任条款的约定，2.由于乙方原因导致合同解除的，乙方应当赔偿甲方的损失。顶丰公司就其垫付各项费用641668元的主张提供的证据并不充分。原审法院综合顶丰公司与东金广场运营公司加盟协议的签订和履行过程，结合顶丰公司为东金广场运营公司加盟店面所做的准备工作，对顶丰公司主张的费用酌情确定为5万元，系原审法院在法律规定的范围内行使自由裁量权，并无不当。顶丰公司要求东金广场运营公司支付其各项损失641668元，本院难以支持。   综上，顶丰公司的再审理由部分成立。本院（2018）晋民终841号民事判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：   一、维持山西省高级人民法院（2018）晋民终841号民事判决第一项；   二、撤销山西省高级人民法院（2018）晋民终841号民事判决第二项；   三、山西顶丰餐饮管理有限公司在本判决发生法律效力后十日内退还孝义市东金广场运营有限公司加盟费及保证金15万元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费14250元，反诉案件受理费5108元，二审案件受理费23966.68元，共计43324.68元，由孝义市东金广场运营有限公司负担26500元，山西顶丰餐饮管理有限公司负担16824.68元。   本判决为终审判决。   审判长 李永静   审判员 谢红雯   审判员 李振华     二〇二〇年八月十七日   书记员 刘冬红