四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再312号 上诉人（原审第三人）：彭燕，女，1968年11月10日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：叶本国，四川索正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢安，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖发玺，男，1971年8月18日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：王旭，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉莹，北京市京师律师事务所律师。 原审被告:四川睿智房地产开发有限公司，住所地四川省达州市西外新区金兰小区****。 法定代表人:陈学明，董事长。 原审第三人:四川中天建筑工程有限公司，住所，住所地四川省渠县天星镇菜场村东城半岛揽月庭****div> 法定代表人:陈满春，董事长。 委托诉讼代理人：罗曙光，男，系该公司副总经理。 原审原告肖发玺与原审被告四川睿智房地产开发有限公司（以下简称四川睿智房产公司）及原审第三人彭燕、四川中天建筑工程有限公司（以下简称四川中天建筑公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，由肖发玺于2014年12月8日向四川省达州市中级人民法院提起诉讼。该院审理后，于2015年12月4日作出（2015）达中民初字第23号民事调解书。经该院审判委员会讨论决定，于2018年11月8日作出（2018）川17民监字12号民事裁定，再审本案。该院再审后，于2019年11月19日作出（2018）川17民再9号民事判决。彭燕不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人彭燕及其委托诉讼代理人叶本国、谢安，被上诉人肖发玺及其委托诉讼代理人王旭，原审第三人四川中天建筑公司的委托诉讼代理人罗曙光到庭参加诉讼；原审被告四川睿智房产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭燕上诉请求：1．撤销原判第二项、第三项,改判驳回肖发玺的诉讼请求或者裁定发回重审；2．本案诉讼费由肖发玺负担。事实和理由:1．原审法院以各方于2015年9月10日签订的《协议书》和《补充协议书》作为认定工程价款的依据是错误的。其一，该《协议书》《补充协议书》是原审法院(2015)达中民初字第23号案庭审结束后形成的,已被原审民事调解书取代。既然原审法院于2018年11月8日作出的(2018)川17民监12号民事裁定已认定原审民事调解书确有错误，那么该《协议书》和《补充协议书》就当然存在错误,不能作为认定工程价款的依据。其二，原审法院在制作民事调解书时只选择性引用了《协议书》和《补充协议书》中有利于肖发玺的条款,却没有把《协议书》和《补充协议书》中涉及肖发玺应该履行的义务载入调解书中,还存在选择性制作调解书的错误问题。其三，《协议书》和《补充协议书》的内容并非是彭燕的真实意思表示。其四，《协议书》和《补充协议书》中协商的工程价款违反法律规定,侵害了彭燕债权人的合法权益，案涉工程价款应通过造价鉴定来确定。作为案涉工程的实际开发人、直接受益人及责任主体，彭燕在开发案涉工程期间向民间借了大量资金,部分债务已经人民法院判决或者调解书确认。肖发玺明知彭燕对外负担大额债务,而恶意串通彭燕,以欺诈手段诱骗彭燕达成了尚欠已完工程价款1200万元的《协议书》,极大损害了彭燕的案外债权人的合法利益。2．案涉工程依法应当进行质量鉴定,原审法院对工程质量问题避而不谈是错误的。其一，彭燕通过肉眼查看，发现工程表面存在许多质量问题;通过卷尺测量，发现厨房、卫生间的预留孔和窗台厚度低于设计标准2-3cm;通过钻孔，发现居室、客厅、走廊厚度低于设计标准2-3cm,楼板厚度不能达到设计要求。还存在其他可以修复的质量瑕疵问题。其二，本案原审开始至原审再审结束,彭燕和四川睿智房产公司并未放弃对工程质量鉴定的权利。其三，原审再审审理中对工程质量不进行审理,系程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，建设工程质量合格是承包人行使工程价款优先受偿权的先决条件，案涉工程应当依法进行工程质量鉴定。3．案涉工程应当依法进行工程造价鉴定,原审法院未对案涉工程进行造价鉴定是错误的。上述《协议书》和《补充协议书》存在错误,原审法院在再审中已向当事人释明,需对工程造价进行鉴定,彭燕和四川睿智房产公司依据法庭释明按时递交了工程造价鉴定的申请,在随后的摇号中因肖发玺无理取闹而终止,最终促使原审法院未进行造价鉴定，而以当事人于2015年9月10日签订的《协议书》和《补充协议书》为计价依据。为进一步查明案件基本事实,应当依法重新启动鉴定程序来确认已完工程的实际造价。4．原判决认定肖发玺工程价款1160万元享有优先受偿权是错误的。其一，案涉工程未竣工也未验收,更没有实际交付使用，肖发玺又没交出已完工程质量合格且法律认可的有效证据，因此案涉工程尚未达到工程价款结算和支付的条件。其二，合同法第二百八十六条虽然有关于“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，但是优先受偿权的行使应基于合法有效的建筑工程承包合同。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第37条“建设工程施工合同有效,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款,发包人逾期不支付的,承包人可以向人民法院提起诉讼,并有权依据合同法第二百八十六条之规定,要求建设工程的价款就该承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,或者未经验收但已经实际使用,实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的,应予支持”的规定,但必须达到“经竣工验收合格,或者未经验收但已经实际使用”的条件。其三，原判决按照《补充协议书》将彭燕与肖发玺的民间借贷确认为工程价款并享有优先受偿权是错误的。彭燕夫妇与肖发玺的民间借贷纠纷一案已由四川省渠县人民法院(2015)达渠民初字第58号民事调解书确认生效。2019年3月15日，原审法院作出(2019)川17执监6号执行裁定，将该案指定四川省达州市通川区法院执行,该院以(2019)川1702执739号执行裁定决定执行,并将彭燕夫妇位于四川省渠县渠江镇后溪街汇龙商都A栋19-2号成套住宅挂在淘宝网上拍卖。肖发玺享有的借贷债权是没有优先受偿权的。彭燕当庭补充以下意见：1．四川睿智房产公司、彭燕及肖发玺确认的已出售的33套房屋不属于建设工程价款优先受偿权的范围；2．肖发玺起诉请求四川睿智房产公司承担支付工程款的责任，而原审法院却判令彭燕承担支付工程款的责任，明显超出肖发玺的诉讼请求，属程序违法。 肖发玺辩称：1．本案是因原审民事调解书的第一条存在错误而由该院启动的再审程序，是针对民事调解书的纠错程序，而非对整个案件的重新审理。就案涉工程质量问题、工程造价问题以及相关案件事实的认定，各方当事人已在原审庭审中达成了合意，并在法院的主持下，出于双方当事人的真实意愿达成了原审民事调解书。在该民事调解书生效并进入执行阶段，彭燕均未提出异议，并于2016年8月26日达成执行和解协议。现彭燕对涉案工程价款及工程质量问题提出异议，目的是拖延支付工程价款。2．各方当事人于2015年9月10日签订的《协议书》《补充协议书》是对建设工程价款结算达成的协议，是当事人的真实意愿表示，不违反法律法规的禁止性规定，该协议合法有效。其中，对工程价款的结算方式约定为固定价结算、最终结算。原审法院以该两份协议作为认定案涉工程价款的依据，并无不当。其一，《协议书》《补充协议书》与民事调解协议相互独立，《协议书》《补充协议书》是各方当事人于2015年9月l0日自愿签订，而民事调解书是2015年12月4日在法院主持下形成的，该民事调解协议无效不等于《协议书》《补充协议书》无效。其二，本案为工程价款优先受偿权纠纷，彭燕未提起反诉，对于彭燕提及《协议书》《补充协议书》中涉及的肖发玺应履行的义务不属于本案审理范围。其三，彭燕无证据证明《协议书》《补充协议书》的签订违背了其真实意愿。《协议书》《补充协议书》确系各方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，均合法有效。3．本案是因民事调解书的内容存在错误而由人民法院启动的再审程序，而非对工程质量问题启动的再审。原审庭审期间彭燕对于工程质量已予以认可，其申请工程质量鉴定已超出法定期限。加之，案涉工程是因彭燕和四川睿智房产公司的原因无法竣工验收并搁置多年，彭燕申请质量鉴定的请求缺乏法律依据且无实际意义。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款关于“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，彭燕至迟应在一审辩论终结前提出鉴定申请，而非在已经达成调解协议的前提下，于再审庭审结束后提出鉴定申请，其申请显然超出法定举证期限，应承担举证不能的责任。对彭燕提出的工程质量鉴定申请，原审法院已通过(2018)川17民再9号通知书予以驳回。4．依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。加之，肖发玺于原审庭审过程中曾申请工程造价鉴定，但因彭燕、四川睿智房产公司提出同意l200万元工程价款无需进行工程鉴定的主张，故没有进行工程造价鉴定。5．肖发玺对ll60万元工程价款依法享有优先受偿权。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 肖发玺向原审法院起诉请求：1．依法判决四川睿智房产公司支付肖发玺工程款20529942元，肖发玺享有工程价款优先受偿权；2．本案诉讼费用由四川睿智房产公司承担。原审法院原审民事调解书：一、肖发玺、四川睿智房产公司、彭燕、四川中天建筑公司均同意解除2013年12月15日签订的《建筑工程施工合同》及2014年10月16日签订的《补充协议》。二、肖发玺、四川睿智房产公司、彭燕、四川中天建筑公司均认可肖发玺系渠县李渡新兴花园项目的实际施工人,对其承建的已完工程享有法律规定的优先受偿权。经结算,四川睿智房产公司及彭燕认可现下欠肖发玺已完工程价款1200万元,由彭燕承担支付责任,四川睿智房产公司以其开发的渠县李渡新兴花园项目资产承担连带支付责任。该1200万元工程价款不含任何税、费,相关所有税、费由四川睿智房产公司、彭燕自行承担。三、四川睿智房产公司及彭燕分别在2016年3月31日前支付肖发玺工程价款240万元;在2016年9月30日前支付工程价款480万元;在2017年2月28日前付清全部下欠工程价款480万元。四、肖发玺自愿放弃其余诉讼请求。 原审法院再审认定案件事实如下：2009年12月3日，四川睿智房产公司（甲方）与彭燕（乙方）签订《渠县李渡新兴花园小区工程项目全额承包责任书》。合同主要内容：工程名称渠县李渡新兴花园小区工程；工程地点渠县李渡街道；建筑面积30000平方米；开工日期2010年3月1日，竣工日期2011年9月30日；项目实行独立核算，全额承包；因质量、工期、安全、文明施工及各种违章造成了罚款均由项目部承担；交项目承包费10万元。此外，合同对其他事项也进行了约定。同日，四川睿智房产公司出具法人授权委托书，授权彭燕为公司法定代表人的委托代理人，全权负责处理渠县李渡新兴花园小区有关的一切事宜。2013年12月10日，彭燕（发包方、甲方）与肖发玺（承包方、乙方）共同签订《建设工程施工合同》，约定渠县李渡乡新兴花园小区一号电梯房，名义上是四川睿智房产公司开发的项目，但实际投资人为发包人彭燕。经四川睿智房产公司同意，该工程的施工任务，由发包方承包给乙方实施，并就相关事宜达成协议:一、工程规模及结构。建筑面积约23000平方米（决算以实际建筑面积为准）。四、质量标准。合格。五、工程价款。按每平方米1350元包干计价。1350元／平方米中，除工程检测费由乙方负责承担外，其余所有税费包括依法应由乙方承担的费、税均由甲方承担。甲方零星委托的任务另计价（双方临时协商，工程量以双方现场代表签字确认的清单为准）。十、违约责任。任何一方违约，需按工程总价款的百分之二十支付违约金。合同对其他事项也进行了约定。甲方彭燕及其代理人董岭、乙方肖发玺在合同上签字。2013年12月15日，就渠县李渡新兴花园小区一号电梯房，四川睿智房产公司（发包方、甲方）与四川中天建筑公司（承包方、乙方）签订《建筑工程施工合同》，载明：一、工程规模及结构。建筑面积约23000平方米（决算以实际建筑面积为准）。五、工程计价。按每平方米1350元包干计价。工程检测费及所有税费包括依法应由乙方承担的费、税均由甲方承担。乙方不负责任何费用。甲方零星委托的任务另计价（双方临时协商，工程量以双方现场代表签字确认的清单为准）。十、违约责任。任何一方违约，需按工程总价款的百分之二十支付违约金。合同对其他事项也进行了约定。同日，四川睿智房产公司与四川中天建筑公司又签订《补充合同》，载明：二、甲方在销售过程中所得销售款项必须在3天内按合同比例（85％）拨付乙方指定账户直到付清工程款为止，否则视为甲方违约。三、该补充合同与2013年12月10日签订的《建筑工程施工合同》具有同等法律效力。甲方四川睿智房产公司加盖了印章，彭燕作为代理人在补充合同上签字；乙方四川中天建筑公司加盖了印章，肖发玺作为代理人在补充合同上签字。同日，彭燕（发包方、甲方）与肖发玺（承包方、乙方）签订《补充合同》，载明：二、违约责任。1.甲方在销售过程中所得销售款项未能及时拨付乙方指定账户或私自销售由此产生的一切后果由甲方负责，同时视甲方违约。2.乙方因资金不足，造成工程无法进展，在两个月后甲方有权终止合同，另行发包他人，同时视乙方违约。合同对其他事项也进行了约定。甲方四川睿智房产公司加盖了印章，彭燕在补充合同上签字；乙方四川中天建筑公司加盖了印章，肖发玺在补充合同上签字。2013年12月17日，就李渡新兴花园1＃电梯楼，四川中天建筑公司（甲方）与项目承包人肖发玺（乙方）签订《工程项目施工内部承包责任合同》，载明：三、乙方职责和权利（7）项。自行考察并承担该工程履约情况的风险，工程项目建设所发生的一切前期费用、工程项目建设垫付费用和各种保证金等均由乙方自行承担和解决。该工程项目建设实施期间产生的经济纠纷，由乙方自行解决。造成的一切经济责任和法律责任均由乙方自行承担。七、工程项目建设组织形式。本工程项目建设实行独立核算、自负盈亏。在甲方同业主签订《工程施工合同》后，与乙方签订该合同，本工程建设项目由乙方为项目负责人，对该工程项目建设的进度、工程质量、安全生产等全权负责。八、工程项目建设承包费缴纳。签订本合同时一次性缴纳管理费10万元。此后，肖发玺入场修建渠县李渡新兴花园小区1＃电梯房。2014年1月25日，渠县人民政府向渠县国土局作出批复，同意将位于渠县平方米国有建设用地使用权，协议出让给四川睿智房产公司作为修建李渡乡新兴花园小区建设用地。土地用途为住宅及商服用地。2014年2月27日，渠县国土局与四川睿智房产公司签订《国有建设用地使用权出让合同》,向四川睿智房产公司以7410000元的价格出让位于渠县的宗地。四川睿智房产公司取得该宗地的土地使用权。同日，渠县国土局颁发建设用地批准书。2014年3月16日，渠县国土资源局与四川睿智房产公司签订《国有建设用地使用权交地确认书》。2014年6月20日，渠县住房和城乡规划建设局颁发建设用地规划许可证。2014年10月16日，四川睿智房产公司向肖发玺授权:一、授权肖发玺独自全权销售新兴花园小区一号电梯房，直至肖发玺回收完毕应收工程款为止。彭燕按照双方所签合同及补充协议的约定全程协助。二、此委托为不可撤销委托，但限于肖发玺收回应收工程款，四川睿智房产公司加盖了印章，彭燕作为授权人予以签名。2014年10月16日，四川睿智房产公司（发包方、甲方）与四川中天建筑公司（承包方、乙方）签订《补充协议》，约定：一、乙方在主体工程修到十楼时，甲方支付工程款800万元，在封顶时甲方再支付工程款800万元，余款在该项目竣工验收后七日内付清，甲方逾期未付款视为违约，违约责任按下欠工程款的20％计算。同时，2013年12月15日签订的建筑工程施工合同中的第七条第5项“关于在2016年1月底前付清余款”的约定作废。合同对其他事项也进行了约定。四川睿智房产公司与四川中天建筑公司加盖了印章，彭燕作为甲方代表签字，肖发玺作为乙方代表签字。2014年10月16日，董岭、彭燕、四川睿智房产公司向四川中天建筑公司作出承诺：为保障四川中天建筑公司建筑工程款的收取，承诺自愿将建筑中的房屋面积19500㎡交由四川中天建筑公司的委托代理人肖发玺留存，直至四川中天建筑公司将工程款按合同收取完毕。2014年10月22日，因渠县李渡新兴花园二期工程存在违法建设行为，渠县李渡乡人民政府发布通知，责令暂时停止施工。就政府责令停工事由，四中天建筑公司李渡新兴花园1＃项目部向四川睿智房产公司发出工作联系。在停工事由一栏载明由于政府单位对李渡新兴花园1＃电梯房检查，发现手续不齐全，属于违法建设行为，责令停工，停工日期从2014年10月起。四川中天建筑公司发件人周攀。四川睿智房产公司收件人余启中。2014年10月23日，因四川中天建筑公司李渡新兴花园二期电梯房工程存在违法建设行为，渠县李渡乡人民政府发布通知，再次责令暂时停止施工。2014年11月3日，渠县李渡新兴花园项目部工作人员邓奎向渠县公安局李渡派出所报警称：“开发商董岭因与他人债务纠纷问题，有人将我工地上的电停了，不让工人施工，请出警”。2014年11月4日，渠县李渡新兴花园小区项目部向四川中天建筑公司及肖发玺发出《解除及撤销的通知书》，载明：“你方与我方于2014年10月16日（实际是10月31日）就原《建筑工程施工合同》签订了《补充协议》，并就李渡新兴花园小区一号电梯房销售事宜向肖发玺先生书写了《授权委托书》。鉴于《补充协议》的严重不公平和重大误解而给我方和相关债权人造成极大损失和影响，以及鉴于受委托人怠于履行受托事务的实际情况等因素，我方决定解除《补充协议》，并撤销该授权委托。根据相关法律规定，本通知书送达你方即视为已解除《补充协议》和撤销该委托”。该通知书通过邮寄的方式寄给了四川中天建筑公司及肖发玺。2014年11月10日，就李渡新兴花园1＃电梯房工程停工一事，四川睿智房产公司、彭燕向四川中天建筑公司及肖发玺发出通知称：“贵公司承建的李渡新兴花园小区一号电梯房工程于2014年11月3日停工，我方不知其停工原因。根据你我双方于2013年12月15日签订的建筑工程施工合同之约定，你方应积极组织施工，按期完成工程承建任务。希你方接此通知后立即恢复施工，否则造成的一切损失和责任及后果概由你方完全负责”。2014年11月28日，就李渡新兴花园小区1＃电梯房工程停工一事，四川睿智房产公司、彭燕向四川中天建筑公司及肖发玺再次发去通知称：“贵方于2014年10（11）月3日无故停工，我方已于2014年4（11）月10日来函通知你方恢复施工。但贵方既未回复，也未见复工。我方特再次书面通知贵方。请接此通知后立即恢复施工，否则造成的一切损失和责任概由对方负责”。2014年12月5日，四川睿智房产公司张可、力神建筑劳务公司陈魏、四川中天建筑公司宋酒拓、李渡新兴花园项目负责人彭燕、李渡新兴花园项目实际施工人肖发玺、四川远创律师事务所何加春、李渡新兴花园力神劳务公司伍长应在渠县人力资源执法大队大队长陈志强主持下，对李渡新兴花园刘礼志等85名工人于2014年11月18日到劳动监察大队投诉拖欠工资约169万元进行组织协调处理。李渡乡新兴花园项目负责人彭燕表示将积极配合收钱。四川远创律师事务所何加春律师代表肖发玺称，积极面对,积极处理，将其购买的20万元左右的钢材进行变卖,以支付工程款。后各方多次协商处理未果，肖发玺于2014年12月8日向原审法院提起诉讼。2015年2月6日，四川睿智房产公司工程项目部彭燕单方委托四川神州工程项目管理咨询有限公司对渠县李渡新兴花园1＃电梯房工程进行鉴定，金额为7218047.44元。肖发玺对此不服，于2015年4月20日向原审法院提交申请重新鉴定，后因双方达成调解，未进行重新鉴定。诉讼中，四川睿智房产公司（甲方）、彭燕（乙方）、肖发玺（丙方）于2015年9月10日签订《协议书》，载明甲、乙、丙三方就丙方诉甲方建设工程价款优先受偿权纠纷一案，本着自愿平等，协商一致的原则达成如下协议：一、乙、丙两方共同认可丙方的工程价款总额为人民币1200万元整，丙方对该款享有优先受偿权，该款不含任何税费，即所有相关税、费由乙方承担；对此，甲方在不承担该工程款支付的前提下无异议。二、乙方承担支付丙方优先受偿工程价款总额为人民币1200万元的责任和义务。三、乙方仅以四川睿智房产公司开发的渠县李渡新兴花园整体项目为限作为保证支付丙方工程价款。四、乙方已支付的工程款在丙方的工程款1200万内扣减。四川睿智房产公司在《协议书》上加盖了印章，彭燕、肖发玺分别签字确认。各自的委托诉讼代理人严亨春、叶本国、何加春也在《协议书》上签了字。同日，甲、乙、丙三方又签订了《补充协议书》，载明在2015年9月10日签订并向原审法院递交的《协议书》的基础上，进一步达成如下补充协议：2．乙丙两方共同确认工程价款共计1200万元。3．乙方向丙方所借的173万元，截至2015年9月30日，乙丙两方确认借款本息为200万元，由丙方向渠县人民法院撤销执行申请。4．乙方已向丙方支付的工程款140万元，在应付工程款中减出。5．丙方所欠的商砼款63万元及资金占用费20万元，共计为83万元。从2015年10月1日起转由乙方支付，并在丙方工程款中扣除。6．原工程施工中租赁费共177986元，转为由乙方支付，并在丙方工程款中扣除。7．经乙、丙两方共同确认，以上2到6项通过品迭后，乙方实际应向丙方支付工程款总额为1160万元。四川睿智房产公司加盖了印章，彭燕、肖发玺分别签字确认，严亨春、叶本国、何加春作为见证人签了字。2015年12月4日，经原审法院主持调解，各方达成一致:各方当事人均认可肖发玺系项目实际施工人，对其承建已完工程享有优先受偿权。四川睿智房产公司及彭燕认可下欠肖发玺已完工程款1200万元。该款不含任何税费，所有税费由四川睿智房产公司及彭燕自行承担。上述款项由彭燕承担支付责任，四川睿智房产公司以其开发的渠县李渡新兴花园项目承担连带支付责任。四川睿智房产公司及彭燕分别在2016年3月31日前支付肖发玺工程款240万元，在2016年9月30日前支付下欠工程款480万元，在2017年2月28日前付清全部下欠工程款480万元。肖发玺相关施工资料的交接及1200万元工程款已支付部分及材料，借款的结算，销售房屋分配方案均以双方分别签订的《补充协议》为准，不再在调解书中表述。肖发玺放弃其余诉讼请求。同日，原审法院作出了（2015）达中民初字第23号民事调解书。2017年3月12日，四川睿智房产公司发布《关于对渠县项目资产的确认书》，载明：“渠县李渡新兴花园小区项目系彭燕借用我公司的名义搞的开发。在2009年12月3日与我公司签订了全额承包责任书，该项目本公司只收取10万元管理费，公司协助办理相关事宜。该项目由彭燕独立投资，实行独立核算、自负盈亏，涉及该项目的一切事宜均由彭燕负责。该项目的国土、建设、税务等相关出让金、税收及规费均已由彭燕缴纳。其土地使用权虽登记在我公司名下，但实属彭燕所有。该项目的资产属彭燕所有”。同时查明，原审调解书生效后,肖发玺向原审法院申请强制执行。2016年11月10日，原审法院委托四川天和房地产土地评估有限公司对渠县未完工的在建电梯房（包含车库、门市、标准层楼房1-9楼共91套房）商住用房地产及分摊的土地使用权（建筑面积11905.32平方米及分摊土地使用权）的市场价值进行评估，评估总价为1027.05万元。该评估报告有效期一年。2017年4月25日，原审法院作出（2016）川17执91号之一、（2017）川17执33号执行裁定书。另查明，案外人石勇、向雨铭、刘俊、王**以“肖发玺、四川睿智房产公司、彭燕、四川中天建筑公司恶意串通，虚增彭燕债务金额巨大，达成的调解协议内容损害了案外人的利益，属于无效协议”为由，提起了第三人撤销之诉，请求撤销原审民事调解书。原审法院裁定对石勇、向雨铭、刘俊、王**提起的第三人撤销之诉，不予受理。石勇、向雨铭、刘俊、王**不服该裁定，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年7月24日，石勇、向雨铭、刘俊、王**作为异议人，对原审法院（2016）川17执91号之一裁定、（2016）川17执91号之二裁定、（2017）川17执33号裁定提出书面异议。原审法院经审查后裁定驳回异议人石勇、向雨铭、王**、刘俊的异议请求。石勇、向雨铭、刘俊、王**不服，向四川省高级人民法院申请复议,四川省高级人民法院裁定撤销原审法院作出的执行裁定，发回重新审查。2018年9月6日，原审法院作出（2018）川17执异19号裁定，驳回异议人石勇、向雨铭、王**、刘俊的异议请求。案外人陈登山、杨冰认为原审法院作出的（2016）川17执91号之一裁定损害了其作为购房人的权利，向原审法院提出书面异议，请求撤销（2016）川17执91号之一裁定。原审法院于2018年11月9日作出（2018）川17执异27号裁定，驳回陈登山、杨冰的异议请求。同日，原审法院分别作出（2018）川17执异28号、29号执行裁定，驳回异议人四川睿智房产公司、彭燕的异议请求。另查明，就申请人李青松与被申请人四川睿智房产公司买卖合同纠纷一案，渠县人民法院作出（2014）达渠民初字第31号民事裁定，查封四川睿智房产公司开发的渠县李渡乡新兴花园整体一层（建筑面积1412平方米）商业门市。彭燕与肖发玺均认可案涉工程修建地下1层，地上**，修建至第**（第11层修建了部分）后因种种原因停建至今。原审法院再审审理中，四川睿智房产公司书面申请对肖发玺修建的渠县李渡新兴花园小区1号电梯房的工程质量进行鉴定，彭燕书面申请对肖发玺修建的渠县李渡新兴花园小区1号电梯房的工程价款和工程质量进行鉴定。原审法院于2019年10月24日作出（2018）川17民再9号通知书，对四川睿智房产公司、彭燕的鉴定申请均不予准许。原审法院再审认为，本案争议焦点：1．合同效力问题；2．工程价款问题；3．优先受偿权问题；4．承担责任的主体问题。（一）关于合同效力的问题。因彭燕与肖发玺均不具有相关建筑资质，彭燕借用四川睿智房产公司资质开发建设，肖发玺借用四川中天建筑公司资质实际施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，彭燕与肖发玺分别于2013年12月10日、2013年12月15日签订的《建筑工程施工合同》《补充合同》，以及四川睿智房产公司与四川中天建筑公司分别于2013年12月15日、2014年10月16日签订的《建筑工程施工合同》《补充合同》《补充协议》均无效。虽各方签订的《建筑工程施工合同》《补充合同》《补充协议》均无效，但对案涉工程价款进行了协商，并于2015年9月10日签订了《协议书》和《补充协议书》，进行了结算约定。原审民事调解书第一条“原告肖发玺与被告四川睿智房产公司及第三人彭燕、四川中天建筑公司均同意解除2013年12月15日签订的《建筑工程施工合同》及2014年10月16日签订的《补充协议》”，因无效合同不适用解除，该调解书第一条按照有效合同进行解除不当，应予撤销该民事调解书。（二）关于工程价款的问题。四川睿智房产公司（甲方）、彭燕（乙方）、肖发玺（丙方）三方在2015年9月10日签订《协议书》，约定乙、丙两方共同认可工程价款总额为1200万元，乙方承担支付丙方优先受偿工程价款总额为1200万元的责任和义务，乙方已支付的工程款在1200万元内扣减。同日，四川睿智房产公司（甲方）、彭燕（乙方）、肖发玺（丙方）三方再次签订《补充协议书》，约定：“2、乙、丙两方共同确认工程价款共计1200万元。3、乙方向丙方所借的173万元，截至2015年9月30日，乙丙两方确认借款本息为200万元，由丙方向渠县法院撤销执行申请。4、乙方已向丙方支付的工程款140万元，在应付工程款中减出。5、丙方所欠的商砼款63万元及资金占用费20万元，共计为83万元。从2015年10月1日起转由乙方支付，并在丙方工程款中扣除。6、原工程施工中涉及到租赁费共177986元，转为由乙方支付，并在丙方工程款中扣除。7、经乙、丙两方共同确认，以上2到6项通过品迭后，乙方实际应向丙方支付工程款总额为1160万元”。根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，上述《协议书》及《补充协议书》确系各方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。在《协议书》及《补充协议书》中，各方对案涉工程价款以及对已支付工程款、借款、应付款等均进行了扣减和品迭，确定彭燕还应支付肖发玺工程价款1160万元。该《协议书》及《补充协议书》应视为各方对案涉工程价款的最终结算，故本案认定彭燕还应向肖发玺支付工程款1160万元。（三）关于优先受偿权的问题。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用该法第二百八十六条的条件，四川睿智房产公司以及彭燕主张案涉合同无效即不能支持肖发玺优先受偿权的理由不能成立。肖发玺主张工程价款优先受偿权，只及于其修建的工程即渠县李渡新兴花园小区1号电梯房折价或拍卖的价款，而不及于该工程占用范围内的土地使用权。（四）关于承担责任的主体和责任划分问题。四川睿智房产公司、彭燕、肖发玺三方在2015年9月10日签订的《协议书》及《补充协议书》中均约定由彭燕向肖发玺承担支付工程款的义务，且彭燕为本案直接受益人，应承担向肖发玺支付1160万元工程款的义务。四川睿智房产公司作为彭燕的挂靠单位，基于允许彭燕挂靠经营，并以公司名义从事民事活动，自身存在过错，故应对该债务承担连带支付责任。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条第一款规定，判决：一、撤销四川省达州市中级人民法院（2015）达中民初字第23号民事调解书；二、限彭燕在判决生效后30日内支付肖发玺工程价款1160万元，四川睿智房产公司对该债务承担连带支付责任；三、肖发玺在判决第二项确定的工程价款1160万元范围内，对位于渠县折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回肖发玺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费93800元，财产保全费5000元，共计98800元，由四川睿智房产公司和彭燕共同负担。 本院审理期间，当事人未提交新证据。肖发玺和四川中天建筑公司对原判查明事实不持异议，彭燕对原判查明事实未提出实质性异议，本院予以确认。 另查明，四川睿智房产公司（甲方）、彭燕（乙方）、肖发玺（丙方）于2015年9月10日签订的《补充协议书》还约定，截止2015年9月10日，对已订购的房屋认定共33套，详见订购表。已收定金141万元（见账），该33套房屋（以买卖协议为准）视为销售行为，销售余款进入共管账户，按约定各50%分配。原审法院（2016）川17执91号之一载明：“同时查明，在建设工程施工中，有郭顺江等人共交纳140.86万元预定拍卖标的中部分房屋33套，对该33套住房，本院在拍卖公告中确定最终由标的接收人承接该33套住房相应的合同权利义务，该140.86万元应当在第二次流标价850万元的基础上予以扣减。扣减后，实际抵偿债权金额为709.14万元”。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点在于：1．原审审判程序是否违法；2．四川睿智房产公司、彭燕应否向肖发玺支付工程款及应付金额如何确定；3．肖发玺是否享有工程价款优先受偿权及权利范围如何确定。 （一）关于原审审判程序是否违法。彭燕上诉主张肖发玺起诉请求四川睿智房产公司承担支付工程款的责任而原审法院却判令彭燕承担支付工程款的责任，明显超出肖发玺的诉讼请求，以及原审法院未对工程质量问题进行审理,因此原审审判程序违法。其一，虽然肖发玺于2014年12月8日向原审法院提交民事起诉状上未明确要求彭燕承担支付工程款的责任，但是彭燕向原审法院提交申请要求以第三人身份参加本案诉讼，并且在诉讼中与肖发玺达成协议明确表示愿意承担支付工程款的责任，彭燕和肖发玺将该协议提交原审法院请求确认，这表明肖发玺已向原审法院提出要求彭燕支付工程款的主张，彭燕也向原审法院明确表示愿意承担支付工程款的责任，因此原审判决并未超出肖发玺的诉讼请求，进而彭燕所提原审判决明显超出肖发玺的诉讼请求而审判程序违法的上诉理由不成立。其二，尽管原审法院未在事实认定和判决理由部分就肖发玺施工工程是否存在质量问题予以明确，但是原审法院对肖发玺施工工程是否存在质量问题组织了举证质证，肖发玺提交了材料质量合格报告、基础质量报告、质量验收记录及四川华泽工程质量检测公司出具的鉴定报告等证据，四川睿智房产公司、彭燕及四川中天建筑公司也发表了质证意见，且原审法院对彭燕所提工程质量鉴定申请以书面通知的形式予以驳回，因此彭燕提及原审再审审理中对工程质量不进行审理而审判程序违法的上诉理由也不成立。 （二）关于四川睿智房产公司、彭燕应否向肖发玺支付工程款及应付金额如何确定。1．因彭燕与肖发玺均不具有相关建筑资质，彭燕借用四川睿智房产公司资质开发房地产，肖发玺借用四川中天建筑公司资质实际施工，违反了法律法规的禁止性规定，故案涉开发、施工合同均属无效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，只要承包人施工工程质量合格，发包人就应支付工程款。目前，肖发玺施工工程主体部分尚未施工完毕，未达到竣工验收条件，停工也非因工程质量存在问题造成，彭燕在原审法院（2015）达中民初字第23号案审理过程中既未以工程质量问题为由提起反诉，又未以工程质量问题为由抗辩不应支付工程款，反而与肖发玺达成愿意支付工程的协议以及在法院主持下达成愿意支付工程款的调解协议，应认为彭燕按现状接受案涉工程，认可该工程质量合格，因此原审法院驳回彭燕要求对案涉工程进行质量鉴定的申请并无不当，进而彭燕提及工程存在质量问题、应进行质量鉴定并由此不应当支付工程款的上诉理由不成立。2．在原审法院（2015）达中民初字第23号案诉讼过程中，四川睿智房产公司、彭燕、肖发玺三方在2015年9月10日签订《协议书》《补充协议书》明确约定工程价款总额为1200万元。该项约定是各方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应作为计算案涉工程总价款的依据，因此彭燕提及原审法院以各方于2015年9月10日签订的《协议书》和《补充协议书》作为认定工程价款的依据错误，以及案涉工程应当依法进行工程造价鉴定而原审法院未进行造价鉴定错误的上诉理由不成立。3．尚欠工程款的确定。本院就尚欠工程款确定如下：其一，四川睿智房产公司、彭燕、肖发玺三方在2015年9月10日签订《补充协议书》约定的彭燕向肖发玺借款本息200万元，与案涉施工合同法律关系无关，且双方已通过另行诉讼方式解决其民间借贷纠纷，故该借款本息200万元不应计入工程款；其二，原审法院对已付工程款140万元、肖发玺所欠商砼款及资金占用费共计83万元、租赁费共177986元在应付肖发玺工程款中扣除，各方均未提出上诉，本院直接予以确认。据此，尚欠工程款金额应为9592014元。 （三）关于肖发玺是否享有工程价款优先受偿权及权利范围如何确定。如前所述，肖发玺施工工程主体部分尚未施工完毕，尚未达到竣工验收条件，案涉施工合同关系确属无效，但彭燕未提示充分证据证明施工部分存在质量问题，肖发玺对其施工工程在应收价款9592014元的范围内理应享有工程价款优先受偿权。但是，根据本院查明的事实，肖发玺施工工程部分已有多套房屋对外出售，据此肖发玺在行使工程价款优先受偿权时不得损害购房人的权利，即是肖发玺对其修建房屋中已对外出售的房屋不享有工程价款优先受偿权。因此，彭燕提出案涉工程未竣工验收、没有实际交付使用，肖发玺又没交出已完工程质量合格且法律认可的有效证据，肖发玺不享有工程价款优先受偿权的上诉理由不成立；原判决按照《补充协议书》中将彭燕与肖发玺的民间借贷确认为工程价款并享有优先受偿权错误及各方确认已出售的房屋不属于建筑工程价款优先受偿权范围的上诉理由成立。 综上所述，彭燕的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省达州市中级人民法院（2018）川17民再9号民事判决的第一项，即撤销四川省达州市中级人民法院（2015）达中民初字第23号民事调解书。 二、撤销四川省达州市中级人民法院（2018）川17民再9号民事判决的第二项、第三项、第四项，即限彭燕在判决生效后30日内支付肖发玺工程价款1160万元，四川睿智房地产开发有限公司对该债务承担连带支付责任；肖发玺在判决第二项确定的工程价款1160万元范围内，对位于渠县折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；驳回肖发玺的其他诉讼请求。 三、彭燕在本判决生效后三十日内支付肖发玺工程价款9592014元，四川睿智房地产开发有限公司对该债务承担连带支付责任。 四、肖发玺在工程价款9592014元范围内，对其施工工程部分（不包括各方确认的已对外出售的房屋）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 五、驳回肖发玺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案原审案件受理费93800元、财产保全费5000元，共计98800元，由四川睿智房地产开发有限公司和彭燕共同负担88920元，肖发玺负担9880元。本案上诉费93800元，由彭燕负担84420元，肖发玺负担9380元。 本判决为终审判决。 审判长 羊 斌 审判员 蒋 艳 审判员 刘长江 二〇二〇年八月十二日 书记员 陶茂林