云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7584号上诉人（原审原告）：昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司，住所地安宁温泉旅游度假区。法定代表人：武婵燕，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁腾云、陈凤燕（实习），云南东陆律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨天保，男，1974年4月5日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：朱伦浒，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司（以下简称：鑫益酒店公司）因与被上诉人杨天保劳动争议纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法进行了审理，现已审理终结。鑫益酒店公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2010年案外人昆明鑫益屋业开发有限公司（简称：鑫益屋业公司）在安宁市投资建设昆明鑫益豪生温泉度假酒店，为便于酒店建成后的运营管理，于2012年7月17日设立了上诉人，2013年8月6日鑫益屋业公司与上海豪生酒店管理公司（简称：上海豪生）签订了《昆明鑫益豪生温泉酒店委托管理合同》和补充协议，约定由鑫益屋业公司聘请上海豪生对酒店进行管理。2014年3月6日鑫益屋业公司与上诉人签订《委托协议》，鑫益屋业公司委托上诉人按照上海豪生的要求，在酒店开业筹备期间为酒店招聘人员及员工，并代鑫益屋业公司与被聘用者签订劳动合同，鑫益屋业公司负责每月薪资结算日前将应付工资及福利全额打入上诉人账户，由上诉人代其向劳动者发放。上诉人按照上海豪生的要求从2014年4月起依约为酒店招聘了管理人员及员工，并以上诉人的名义与被聘用者签订了劳动合同，被上诉人由鑫益屋业公司统一安排在昆明市人民中路169号移动通信大厦21楼工作，主要从事酒店开业的前期筹备工作。自2015年10月起，鑫益屋业公司未按约定将员工工资及福利转入上诉人账户，导致上诉人从10月份开始未代其向被聘用员工发放工资及福利。与被上诉人建立劳动关系的用工单位是鑫益屋业公司，而上诉人与被上诉人之间不存在实际用工关系，双方签订的《劳动合同》系无效合同，上诉人不应向被上诉人支付各项费用。2015年9月18日鑫益屋业公司向上海豪生及上诉人发出《关于暂停酒店开业筹建工作的事宜》的通知，除留下部分管理人员外，其余人员先于2015年10月1日起遣散，故涉案《劳动合同》已于2015年12月31日解除，并非2017年1月5日。一审未追加鑫益屋业公司作为第三人参加诉讼，属遗漏必要的当事人，系程序错误。综上，请求二审依法改判或发回重审。杨天保答辩称：上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》符合法律规定，合法有效；上诉人自2015年9月起就未向被上诉人支付工资，故一审确定上诉人向被上诉人支付承担责任是正确的。鑫益屋业公司与上诉人之间的关系与本案的劳动争议属于不同的法律关系，一审的审理程序合法。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。鑫益酒店公司的一审诉讼请求：1、判决确认原被告之间签订的《劳动合同》无效，双方不存在劳动关系；2、判令原告无须向被告杨天保支付工资83980元、膳食津贴4800元、经济补偿金40324元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月5日，原被告签订书面《劳动合同》，约定劳动期限为2015年4月7日至2018年4月6日，同时对岗位、试用期、工资、膳食津贴等作了约定，原告鑫益酒店公司的法定代表人武婵燕在业主签名处签名，《劳动合同》加盖有原告公司的合同专用章。被告实际工作时间到2015年12月底，后双方发生劳动争议，被告向昆明市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，劳动仲裁院作出昆劳人仲案字〔2020〕第5-2号仲裁裁决书，裁决确认原被告之间的《劳动合同》于2017年1月5日解除；原告向被告支付工资83980元、膳食津贴4800元、经济补偿金40324元。另查明，原告鑫益酒店公司的股东案外人鑫益屋业公司出资占比90%，股东武婵燕出资占比10%。一审法院认为：关于原告申请追加案外人鑫益屋业公司为本案第三人的问题。本案是原被告之间的劳动合同纠纷，案外人鑫益屋业公司与本案的被告劳动者之间没有签订书面的劳动合同，不是本案的必要共同诉讼人；原告认为是接受案外人鑫益屋业公司的委托才与被告劳动者签订《劳动合同》，但是《劳动合同》是原告以自己的名义为签订主体，并不是原告以案外人鑫益屋业公司的名义代替其与被告劳动者签订；原告与案外人鑫益屋业公司之间的法律关系属于委托合同关系，与本案不具有关联性，不予追加案外人鑫益屋业公司为本案第三人。关于原告请求确认《劳动合同》无效是否已经经过劳动仲裁前置以及是否可以一并审理的问题。劳动仲裁院裁决确认原被告之间的《劳动合同》于2017年1月5日解除并支付工资等，显然是在认定双方存在劳动关系的前提下作出的裁决。双方存在劳动关系与确认《劳动合同》有效不是同一个概念，认定双方是否存在劳动关系已经经过劳动仲裁前置，而确认《劳动合同》无效确实未经过劳动仲裁前置。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案的确认《劳动合同》无效属于原告增加的诉讼请求，但是劳动仲裁院裁决确认原被告之间的《劳动合同》于2017年1月5日解除，并对工资、膳食津贴等一并裁决，原告不服劳动仲裁裁决向法院起诉，原告新增加的该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，对原告诉讼请求一并审理。关于双方签订《劳动合同》的效力以及是否存在劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”原告具有独立的法人主体资格，应当知晓签订《劳动合同》的法律后果，原告鑫益酒店公司的法定代表人武婵燕在业主签名处签名，《劳动合同》加盖有原告公司的合同专用章，经审查没有发现存在合同无效的情形，认定双方签订的《劳动合同》合法有效。原告主张双方签订的《劳动合同》无效，但是并没有提供证据证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告应当承担举证不能的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”本案中，原被告之间签订有合法有效的书面《劳动合同》；被告劳动者提供劳动，原告公司直接向被告劳动者发放工资，双方存在劳动关系。根据《劳动合同》约定的劳动期限起始时间为2015年4月7日，以及庭审查明的被告实际工作时间到2015年12月底，确认原被告双方存在劳动关系的起止时间为2015年4月7日至2015年12月31日。至于劳动者是在原告公司营业场所提供劳动，还是在对原告公司占出资比例90%的大股东案外人鑫益屋业公司营业场所提供劳动，均是作为用人单位的原告公司的自主管理权限。关于是否需要支付工资、膳食津贴问题。被告向劳动仲裁院申请仲裁时并没有将膳食津贴纳入工资总额主张，而是分开主张，仲裁裁决也分开裁决，故不再将膳食津贴纳入工资部分计算。在《劳动合同》存续期间，双方均应按照约定履行自己的义务。被告提供了劳动，原告理应按时足额发放工资。劳动者的工资为应得工资，即应发工资，并不是实发工资。庭审查明，原告自2015年9月起就没有支付被告工资，被告实际工作时间到2015年12月底。根据《劳动合同》第4条的工资约定，2015年9月被告仍处于试用期，2015年9月至12月的应发工资为：19495+21495×3=83980元；第7.1条约定膳食津贴每月1200元，2015年9月至12月的膳食津贴为4800元。关于《劳动合同》解除时间和经济补偿的问题。原告没有提交证据证实原被告之间的《劳动合同》已经解除以及解除时间；虽然被告2016年1月以后就没有提供劳动，但是双方的《劳动合同》处于持续有效状态，在《劳动合同》约定的劳动期限内，因原告拖欠被告劳动报酬，被告请求以向劳动仲裁院申请劳动仲裁的时间2017年1月5日为《劳动合同》解除时间，予以确认。因原告拖欠被告劳动报酬而导致被告申请解除《劳动合同》，原告应当向被告支付经济补偿。经济补偿的时间按照《劳动合同》约定的起始时间2015年4月7日至解除时间2017年1月5日计算2个月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”劳动仲裁院根据劳动者实际提供劳动的时间为2015年4月至2015年12月底，共计9个月，按照6个月试用期工资19495元和3个月工资21495元计算劳动者月平均工资为（19495×6+21495×3）÷9=20162元；根据昆明市统计局官网公布的数据，上年度即2014年度昆明市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为56830元，折合月平均工资为56830÷12=4736元，按三倍计算被告劳动者的月工资应为4736×3=14208元，劳动仲裁院计算有误，予以调整。支持的经济补偿为14208×2=28416元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司与被告杨天保2015年4月7日至2015年12月31日存在劳动关系；二、确认原告昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司与被告杨天保2015年5月5日签订的《劳动合同》有效并于2017年1月5日解除；三、由原告昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司于判决生效之日起15日内向被告杨天保支付工资83980元；四、由原告昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司于判决生效之日起15日内向被告杨天保支付膳食津贴4800元；五、由原告昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司于判决生效之日起15日内向被告杨天保支付经济补偿28416元。本院二审审理期间，上诉人提交（2018）云0103民初10278号民事判决，认为该份判决已经确认被上诉人与鑫益屋业公司之间存在劳动关系。经质证，被上诉人对证据的真实性无异议，但对关联性、证明目的不予认可。经审查，该份判决是上诉人与鑫益屋业公司之间的合同纠纷，不能以此判断被上诉人知悉并认可上诉人与鑫益屋业公司之间的合同关系，本院对上诉人的证明目的不予采信。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均未提出异议。经审查，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动合同关系？上诉人是否应当向被上诉人给付支付拖欠工资、膳食津贴、经济补偿金？本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人主张被上诉人的实际用工单位是案外人鑫益屋业公司，被上诉人与实际用工单位鑫益屋业公司的劳动关系已于2015年12月31日解除，上诉人与被上诉人之间签订的《劳动合同》无效。经审查，上诉人是以自己的名义与被上诉人签订《劳动合同》，合同中所确定的用人单位亦为上诉人，并未表明系上诉人接受鑫益屋业的委托以委托人的名义与被上诉人签订，且被上诉人作为劳动者直接从上诉人处领取工资，上诉人作为用人单位可以安排劳动者在自己的营业场所工作，亦可安排劳动者至关联企业的营业场所工作，故被上诉人的实际工作地点并不能作为判断双方是否存在劳动关系的依据；另，上诉人与案外人鑫益屋业开发有限公司是否存在委托合同关系不属于本案的审查范围，上诉人认为一审未追加鑫益屋业公司参加诉讼系程序违法的主张不能成立；其二，上诉人所举证据不足以证明其与被上诉人签订的《劳动合同》存在合同无效的情形，故对上诉人的该项请求予以驳回；上诉人作为用人单位，其与案外人鑫益屋业公司之间的函件往来未经劳动者确认，不能以此作为双方解除劳动关系的依据，在上诉人无其他有效证据证明被上诉人已于2015年12月31日主动离职的情况下，应以2017年1月5日被上诉人向昆明市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁时，确定双方劳动合同解除，即上诉人与被上诉人之间的劳动关系自双方《劳动合同》签订之日延续至2017年1月5日《劳动合同》解除时止，一审对此裁判有误，本院予以纠正。上诉人作为用人单位应及时足额向劳动者发放工资以及约定的福利待遇，被上诉人作为劳动者以上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的情形提出解除劳动合同并要求支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当，且一审对以上费用的计算正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但所作处理略有不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十之规定，判决如下：一、维持云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初630号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即“二、确认原告昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司与被告杨天保2015年5月5日签订的《劳动合同》有效并于2017年1月5日解除；三、由原告昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司于判决生效之日起15日内向被告杨天保支付工资83980元；四、由原告昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司于判决生效之日起15日内向被告杨天保支付膳食津贴4800元；五、由原告昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司于判决生效之日起15日内向被告杨天保支付经济补偿28416元；”二、撤销云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初630号民事判决第一项，即“一、确认原告昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司与被告杨天保2015年4月7日至2015年12月31日存在劳动关系；”三、驳回上诉人昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司的其他上诉请求。一审诉讼费减半收取5元、二审诉讼费10元，均由上诉人昆明鑫益豪生温泉度假酒店有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  金馨二〇二〇年八月二十日法官助理李俊波书记员向薇芳