河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1479号上诉人（一审被告）：豫森地产集团有限公司，住所地河南省平顶山市卫**矿工路中段长途汽车站对面川海大厦**南。法定代表人：王广林，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅学君，河南中亨律师事务所律师。委托诉讼代理人:张立果，河南中亨律师事务所（实习）律师。被上诉人（一审原告）：冯先勉，男，1957年7月15日出生，住台湾台北市。委托诉讼代理人：朱巧玲，河南锦策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤申，河南仟问律师事务所律师。上诉人豫森地产集团有限公司（以下简称豫森公司)因与被上诉人冯先勉合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人豫森公司的委托诉讼代理人傅学君、张立果，被上诉人冯先勉的委托诉讼代理人朱巧玲、李坤申，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫森公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；二、本案诉讼费用由冯先勉负担。事实与理由：1、一审认定河南大京江房地产开发有限公司（以下简称大京江公司）偿还的2700万元为偿还的本案款项且年利率为36%无依据。该2700万元是大京江公司偿还其与冯先勉之间的4000万元借款，即使认定系偿还本案借款，也应取得大京江公司的同意。2、豫森公司2014年7月18日提前偿还冯先勉的1000万元应认定为偿还本案本金，还款凭证上标注为“还款”而非“还利息”。3、豫森公司向黄**文转账的1240.2万元系偿还本案合同项下的借款本金。给黄**文转款用途为“还款”，且黄**文与冯先勉之间存在固定的合作模式，存在相互之间委托付款及收款的行为。在上海市的仲裁案件中，就存在黄**文代冯先勉支付大京江公司717万元借款的事实，豫森公司有理由相信其与冯先勉为同一团队，具有代理权。另外，黄**文为大京江公司的董事，也使豫森公司有理由相信其有代理收款的权利。冯先勉称黄**文所收款项系豫森公司与黄**文之间的借款，但未提供证据。豫森公司从未与黄**文签订过借款合同，也不存在经济纠纷，如果没有冯先勉的同意，豫森公司不可能向其多次转款。退一步讲，即使冯先勉不承认委托黄**文收款，基于黄**文的身份及其在关联案件中的参与度，并多次代表冯先勉支付借款的事实，豫森公司有理由相信其有代理收款的权限，黄**文的行为构成表见代理。4、因本案既未约定借款期内利息，也未约定逾期利率，应认定逾期利率为24%，一审法院认定逾期利率为36%属适用法律错误。5、冯先勉与案外人陈世铭等人以放贷为常业,具有反复性、经常性和营利性,扰乱金融秩序和社会秩序,应当认定其为职业放贷人。（1）、本案中,冯先勉只转账给豫森公司40万元,仅占全部借款的1%,其余均由案外人转入豫森公司账户,明显存在吸收他人资金用于借贷的行为,该出借行为违反法律规定。（2）、冯先勉与案外人陈世铭、黄**文、陈碧娇等人互相吸收他人资金对外发放贷款,形成固定的团伙合作模式,以放贷为常业。在河南省高级人民法院（2016）豫民初47号陈世铭诉豫森公司等的民间借贷案件中，陈世铭所出借的资金中有2500万来源于向陈碧娇的借款，3000万元来源于向冯先勉的借款;本案中,冯先勉出借资金中有2370万元来源于陈世铭,1250万来源于洪敏凌;340万来源于陈碧娇;在上海市的仲裁案件中,有717万元来源于黄**文。由此可见,陈世铭、冯先勉、陈碧娇、黄**文、洪敏凌等人互相吸收他人资金对外放贷,擅自从事非法金融业务。（3）、冯先勉与案外人陈世铭的出借行为具有反复性、经常性,并且具有营利性。冯先勉在一审庭审中称多笔转款给冯先勉的款项是支付上海仲裁案件中4000万元本金的利息，每月利息100万,则月利率为2.5%，严重超出法律规定。冯先勉与陈世铭还使用让借款人交纳保证金的方式变相多收利息。可见，冯先勉与案外人陈世铭等人以放贷为常业,谋取高息收益，应依法认定为职业放贷人。退一步讲:豫森公司在一审所提交的证据证明,冯先勉等人先后向豫森公司、大京江公司、平顶山市绿城房地产开发有限公司、王广林、河南照邦置业有限公司（以下简称照邦公司）、河南省朝阳置业有限公司、河南海星化工科技有限公司、平顶山兴宇中科膜技术开发有限公司等不特定对象发放贷款,即使不足以认定其为职业放贷人,也能够证明冯先勉等人未经批准从事银行贷款业务,扰乱金融秩序,违反《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的效力强制性规定,该合同为无效合同，上诉人不应支付任何利息。冯先勉辩称：1、本案名为《合作协议》实为借款协议，合同中约定“合同利润2700万元”系合同履行一年期的固定利息，大京江公司代豫森公司偿还的2700万元即为该利息。涉案《合作协议》到期后，豫森公司没有偿还借款本金，而是由其关联公司大京江公司与冯先勉签订了一份新的《借款合同》及《借款合同补充协议》，约定冯先勉向大京江公司借款8000万元，利息为月息2.5%，豫森公司对借款本息承担连带担保责任。合同签订后，冯先勉陆续向大京江公司支付借款4000万元。因豫森公司与大京江公司系同一实际控制人控制下的公司，故三方协商本案《合作协议》项下的4000万元借款转移至《借款合同》项下8000万元本金中，故大京江公司代豫森公司偿还的2700万元系《合作协议》项下一年的利息，一审法院认定一年利息2700万元中超过年利率36%部分予以扣减本金符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定。2、豫森公司的杨舒2014年7月18日支付给冯先勉的1000万元与本案无关，不是《合作协议》项下的款项。2014年7月18日双方仍在合作期间，未约定提前结束合作或提前还款，根据《合作协议》本金转化承继为《借款合同》本金的事实及月息2.5%的约定，豫森公司自2015年1月至12月，分别于每月的13日、27日左右分两次向冯先勉支付月息各100万元，故豫森公司2014年7月18日支付的1000万元与本案无关。3、豫森公司支付给黄**文的1240.2万元系其与黄**文之间其他借款涉及的款项，与本案无关。冯先勉从未委托黄**文代收款项。豫森公司提交的支付凭证汇总表显示，至2014年12月26日，豫森公司支付黄**文2635000元，且2014年12月27日平顶山三元建材有限公司（以下简称三元公司）、王广林、冯先勉签订的《股权持有协议》中，三方再次确认借款金额为4000万元及收益2700万元，豫森公司曾就上述还款在不同的案件中作为还款证据进行主张，意在混淆案件真相。4、冯先勉不是职业放贷人。《最高人民法院关于办理非法放贷刑事案件如果问题的意见》第一条规定，认定职业放贷人需在两年内向不特定对象发放贷款十次以上，冯先勉的出借行为不具有连续性和不特定性。冯先勉向一审法院起诉请求：1、依法判令豫森公司偿还借款4000万元并承担本案的全部诉费用。一审法院认定事实：2013年12月26日，冯先勉与豫森公司签订《合作协议》一份，约定：由冯先勉、豫森公司就豫森公司所有的平顶山‘时代新城’项目二号楼进行合作，冯先勉提供合作本金4000万元人民币供该项目支付工程款使用，合作期限为12个月，合作项目利润分配方式为总销售收入扣除成本后净利润由双方对分，豫森公司保证本次合作利润不低于2700万元，在合作期限届满之日起3日内，豫森公司应一次性向冯先勉偿还全部本金4000万元及利润，如逾期支付还应支付每日0.1%的逾期还款滞纳金。并约定若产生争议协商不成，任何一方均可以提起诉讼，以中华人民共和国（不包括香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区）法律作为本合作协议的准据法。协议签订后，冯先勉向豫森公司提供了约定的4000万元，具体支付方式为：2013年12月27日陈世铭付至豫森公司账户1000万元；2013年12月27日陈世铭付至豫森公司账户1000万元；2013年12月27日，由陈世铭付至豫森公司账户290万元；2013年12月27日，由陈世铭付至豫森公司账户40万元；2013年12月27日，由洪敏凌付至豫森公司账户250万元；2013年12月27日，由洪敏凌付至豫森公司账户1000万元；由陈碧娇付至豫森公司账户340万元；2013年12月27日，豫森公司向冯先勉出具收据一份，内容为：根据2013年12月26日双方共同签订的合作协议，豫森公司已在2013年12月27日收到冯先勉汇款4000万元人民币。2014年12月27日，三元公司、王广林、豫森公司三方签订《股权持有补充协议》一份，该协议显示：豫森公司于2013年12月26日签署《合作协议》，“借冯先勉4000万元及收益2700万元。”2015年1月8日，河南大京江房地产开发有限公司向冯先勉汇款2700万元。一审法院另查明：豫森公司工作人员杨舒通过其个人账户分14次转账至冯先勉账户2103万元，具体时间及金额如下：2014年7月18日由杨舒付至冯先勉账户500万元；同日，又由杨舒付至冯先勉账户500万元；2015年4月27日由杨舒付至冯先勉账户100万元；2015年5月27日由杨舒付至冯先勉账户100万元；2015年6月27日由杨舒付至冯先勉账户100万元；2015年7月27日由杨舒付至冯先勉账户100万元；2015年8月27日由杨舒付至冯先勉账户100万元；2015年9月28日由杨舒付至冯先勉账户100万元；2015年10月27日由杨舒付至冯先勉账户100万元；2015年11月16日由杨舒付至冯先勉账户100万元；2015年11月27日由杨舒付至冯先勉账户100万元；2015年12月21日由杨舒付至冯先勉账户100万元；2015年12月28日由杨舒付至冯先勉账户100万元。另2016年3月22日由豫森公司工作人员牛洒蒙付至冯先勉账户3万元。豫森公司主张上述汇款系偿还案涉4000万元借款本金，而冯先勉仅认可部分与本案有关，且为偿还利息而非本金，对于上述款项的性质，将在本院认为部分结合本案其他情况予以综合认定。一审法院认为，因冯先勉是台湾地区居民，本案系涉台案件，应当参照涉外案件处理。根据当事人签订的《合作协议》第十五条约定“以中华人民共和国（不包括香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区）法律作为本合作协议的准据法”，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，本案适用大陆地区法律审理。关于案涉《合作协议》的性质，该协议名为合作开发协议，但约定了保证冯先勉的合作利润不低于2700万元，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”《合作协议》的性质为借款合同，双方在一审庭审中亦均主张该协议实为借款合同，故应当按照借款合同审理本案。关于豫森公司是否应偿还借款本金4000万元的问题。根据转款凭证、豫森公司向冯先勉出具的收据及《股权持有补充协议》，可以认定冯先勉在《合作协议》签订后履行了4000万元的出借义务，但豫森公司主张冯先勉系职业放贷人。就冯先勉、陈世铭等人是否属于职业放贷人的问题，迄今为止涉及上述人员的民间借贷法律文书并未对此作出认定，从豫森公司在本案中所举证据来看，尚不能证明冯先勉的借贷行为具有经常性和反复性，不足以认定冯先勉为职业放贷人。在不能认定冯先勉为职业放贷人的情形下，因双方间关于合作期12个月利润2700万元的约定过高，应依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定予以下调。故对豫森公司2015年1月8日通过大京江公司向冯先勉汇款2700万元，应按照豫森公司支付的借款利息处理，并对其中超过年利率36%的利息（每月120万元，自2013年12月27日起计12个月，为1440万元）的部分，计1360万元，予以折抵借款本金，其后豫森公司还欠冯先勉的借款本金为2640万元。依照《合作协议》的约定，豫森公司在合作期限届满之日起3日内（2014年12月30日前）还应应一次性向冯先勉偿还全部本金4000万元，却未支付，故在其逾期支付后，依照双方间的约定应支付每日0.1%的逾期还款滞纳金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，即“××主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于××与借款人间关于违约金或者其他费用上限的规定，豫森公司逾期还款后支付的利息加逾期还款滞纳金中超过年利率36%的部分，也应折抵借款本金。以豫森公司2015年1月还欠冯先勉的借款本金为2640万元为基数，对豫森公司至自2015年4月至2015年12月期间向冯先勉总付款（1100万元）超过950.4万元（2015年度）部分，计149.6万元，应折抵借款本金，至2015年12月底，豫森公司还欠冯先勉的借款本金为2490.4万元。其后，对2016年3月22日豫森公司通过牛洒蒙付至冯先勉账户3万元，未超过法律规定的利率及违约金上限，豫森公司要求从借款本金中予以扣除缺乏依据。此外，对豫森公司工作人员杨舒2014年7月18日汇给冯先勉的两笔500万元款项，因此时双方关于案涉项目12个月的合作期限尚未届满，又无双方间关于提前结束合作或偿还借款本金的任何约定，再结合豫森公司2015年1月仍按《合作协议》的约定足额支付冯先勉2700万元“合作利润”而未相应减少的情况，加上双方间除本案外尚有其他经济纠纷，豫森公司主张该款项系偿付案涉《合作协议》项下的4000万元借款的依据不足，双方间可另行解决。综上所述，冯先勉的诉讼请求部分成立，对其合理部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、豫森公司于判决生效后十日内偿还冯先勉借款本金24904000元；二、驳回冯先勉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241800元，由豫森地产集团有限公司负担166320元，冯先勉负担75480元。二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。豫森公司提交了三组证据，第一组证明本案4000万元已纳入上海仲裁委员会仲裁案件中，而上海仲裁案件正在审理中，本案应延期或中止审理。第二组证据为两份借款合同，拟证明本案4000万元借款人为豫森公司，后大京江公司作为借款人也向冯先勉借款4000万元，大京江公司偿还的2700万元，不能认定为代替豫森公司偿还的本案款项。第三组证据为豫森公司依据一审法院的调查令，获取了甲方三元公司、乙方河南鹰城集团有限公司（以下简称鹰城公司）、丙方张顺义、李秀芝签订的《合作开发合同》两份；鹰城公司与吉美公司GEMIEINVESTMENTLIMITED（以下简称吉美公司）签订的《咨询服务协议》两份；鹰城公司与基吉企业管理咨询（上海）有限公司（以下简称基吉公司）签订的《咨询服务协议》一份、三元公司与基吉公司的工商登记信息打印件各一份以及鹰城公司的付款明细及票据。拟证明三元公司由吉美公司100%持股设立，基吉公司变更前的法定代表人为洪敏凌，监事为黄**文，三元公司、基吉公司、吉美公司为关联公司，利益共享。冯先勉等人以三元公司、吉美公司名义签订合同，向鹰城公司发放贷款共计3亿元，通过收取咨询费的方式收取利息24500万元。冯先勉、陈世铭、洪敏凌、陈碧娇、黄**文之间存在固定的合作模式，相互收取款项的行为内部均认可，冯先勉、世铭等人以放贷为常业，多次向不特定人发放贷款营利，应认定为职业放贷人。冯先勉质证称：对第一组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。在上海仲裁案件、本案及陈世铭与豫森公司的民间借贷案件中，豫森公司将其支付给黄**文的1240.2万元多次出示，不同的案件使用同样的证据，目的就是为了混淆案件事实，本案不具备中止审理的条件。对第二组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。冯先勉在一审庭审中曾举证证明豫森公司和大京江公司的实际控制人均为王广林，两个公司人格混同。在本案合作协议签订一年之后，豫森公司并没有偿还4000万元的本金，而是继续向冯先勉借款，要求冯先勉出借8000万元。这时冯先勉提出豫森公司要先将2700万元的固定收益支付后才可能再出借8000万元，所以才有了2014年11月9日与大京江公司及豫森公司签订的8000万元的借款协议，也才有了王广林实际控制的大京江公司替豫森公司偿还2700万元利息。而且在2015年，豫森公司和大京江公司的会计均为杨舒，杨舒于每月的13号和27号分别向冯先勉各支付100万元的合同利息。第三组证据均是复印件，对其真实性和证明目的均有异议。鹰城公司与吉美公司及基吉公司之间的合同关系与本案无关。冯先勉不是职业放贷人，职业放贷人需在两年内向不特定的对象发放贷款十次以上，冯先勉不具备认定职业放贷人的条件。二审庭审中，冯先勉提交新证据如下：1、2014年11月9日，冯先勉（××）与大京江公司（借款人）、豫森公司（保证人）签订《借款合同》一份，约定冯先勉出借8000万元款项给大京江公司；借款期限24个月，自2014年11月16日至2016年11月15日止；利息为月息2%，月初支付。豫森公司对上述款项承担无限连带责任。2、上述三方签订《借款合同补充协议》，约定8000万元每月利息为2.5%，借款第12个月及第24个月，个别再加10%。3、8000万元利息明细表一份，拟证明豫森公司每月分两次向冯先勉支付8000万元的借款利息（其中包括本案《合作协议》项下4000万元的利息，每月27日支付100万元）。对冯先勉提供的证据，豫森公司质证称：对证据1的真实性无异议，但对其证明目的有异议。冯先勉明知该合同与本案的协议不是一个法律关系，又在上海仲裁案件中变更仲裁请求，查封了豫森公司4000万的股权，可见冯先勉利用一案两立，多次超标的查封豫森公司的财产。证据1仅能证明豫森公司对该份合同项下的4000万元借款承担连带责任，而不能证明与本案合同的4000万元借款混同为8000万元。证据2中只有王广林的签字，没有加盖豫森公司公章，对证据的真实性有异议，它是两个不同的借款主体，与本案无关。补充协议中约定每笔借款再加月息0.5%，借款第12个月及第24个月，个别利息再加10%，更印证了冯先勉通过出借款项收取高额利息。证据3是冯先勉自己制作的，不予认可。针对双方当事人提交的证据，本院认定如下：豫森公司提供的第一组、第二组证据，客观真实，且与本案具有关联性，对该两组证据的真实性，本院予以确认。对冯先勉提供的2014年11月9日冯先勉与大京江公司、豫森公司签订的《借款合同》及《借款合同补充协议》的真实性予以确认。但对豫森公司及冯先勉提供上述证据的证明目的，本院将结合上海仲裁委员会作出的裁决书综合认定。豫森公司提供的第三组证据系复印件，冯先勉提交的利息明细表系自己制作，对其真实性及证明目的，本院均不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一、二审庭审中，豫森公司请求将其上诉请求第四项认定借款利率为年利率6%变更为借款期限内及逾期年利率均为24%，冯先勉对豫森公司改变该上诉请求的行为无异议。二、2013年12月26日，冯先勉与豫森公司签订的《合作协议》第三条约定，本协议项下的合作期限为12个月，经双方协商同意，合作期间可以提早偿还或延长期限。三、一审法院查明“2013年12月27日，由陈世铭付至豫森公司账户40万元”应为：“2013年12月27日，冯先勉付至豫森公司账户40万元；2017年12月27日，陈世铭付至豫森公司账户80万元”。四、2014年11月9日，冯先勉与大京江公司、豫森公司签订的《借款合同》，约定大京江公司向冯先勉借款8000万元，豫森公司承担连带责任保证。合同签订后，冯先勉、黄**文、陈世铭共向大京江公司实际转款4000万元（包括黄**文转款717万元）。在冯先勉2017年3月15日向上海仲裁委员会申请仲裁时，其仲裁请求为：请求裁决大京江公司偿还借款4000万元，豫森公司承担连带还款责任。2017年5月6日，冯先勉变更仲裁请求为：请求大京江公司偿还借款人民币8000万元及利息（自2016年1月至2017年5月按照年利率24%计算利息2720万元）；豫森公司对上述借款及利息承担连带还款责任。理由是本案《合作协议》项下的4000万元转化为2014年11月9日借款合同项下的借款。2019年11月20日，上海仲裁庭作出（2017）沪仲案字第0798号裁决书，裁决：大京江公司向冯先勉支付借款本金人民币4000万元并按照月利率2%支付2016年1月之后的利息及逾期利息；豫森公司承担连带清偿责任。该仲裁裁决书将本案借款合同项下的4000万元从2014年11月9日冯先勉与大京江公司、豫森公司签订的8000万元的《借款合同》中予以剔除。五、对于2015年1月8日大京江公司向冯先勉汇款的2700万元问题。上海仲裁委员会（2017）沪仲案字第0798号裁决书认为，基于豫森公司与大京江公司之间具有财务关联关系，大京江公司向冯先勉汇款2700万元，并未向冯先勉说明是用于归还上海仲裁案件项下的借款本息，且上海仲裁案件项下的借款是用于项目投资，而非用于消费，借款期限为两年，从合同签订至2015年1月8日仅一个多月时间，合同借款期限才刚刚开始，大京江公司称其向冯先勉归还了合同项下的2700万元不合常理，也有违合同订立之目的，故对大京江公司将该2700万元作为归还大京江公司、豫森公司与冯先勉2014年11月9日签订的《借款合同》项下的借款本息的意见，不予采纳。六、冯先勉在本案审理中称2014年7月8日豫森公司向冯先勉转款两个500万元共计1000万元，不是偿还本案的借款，本院2020年8月5日就该问题再次向冯先勉与豫森公司进行了调查询问，询问冯先勉就豫森公司向其偿还的该1000万元到底是偿还的哪一笔借款。冯先勉一方称豫森公司与案外人照邦公司虽没有关联关系，但两个公司的实际控制人关系较好，双方口头协商，由豫森公司代照邦公司偿还了冯先勉1000万元借款。对此，豫森公司称其与照邦公司没有直接业务往来，也没有受照邦公司委托还款，与照邦公司无关。豫森公司为后续贷款需要，为表诚意提前偿还了该1000万元。七、双方均认可冯先勉与豫森公司共发生三笔借款：本案4000万元、上海仲裁案4000万元、另外一笔3000万元借款。根据双方当事人上诉、答辩情况并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：豫森公司应偿还冯先勉借款的数额如何确定。本院认为：因冯先勉是台湾地区居民，本案系涉台案件，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。双方当事人签订的《合作协议》第十五条约定“以中华人民共和国（不包括香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区）法律作为本合作协议的准据法”，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，本案适用大陆地区法律作为处理本案纠纷的准据法。案涉《合作协议》名为合作开发协议，但约定了保证冯先勉的合作利润不低于2700万元，合作期满之日起3日内，豫森公司应一次性向冯先勉偿还全部本金4000万元及利润，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院认定本案《合作协议》的性质为借款合同，应当按照借款合同审理是正确的。一、关于本案是否应中止审理问题。2019年11月20日，上海仲裁庭已作出（2017）沪仲案字第0798号裁决书，将本案借款合同项下的4000万元从2014年11月9日冯先勉与大京江公司、豫森公司签订的8000万元的《借款合同》中予以剔除，故本案已不存在中止审理的情形。二、关于2015年1月8日大京江公司向冯先勉转款的2700万元的认定及一审按照年利率36%认定借款利率是否符合法律规定问题。冯先勉与豫森公司2013年12月26日签订的《合作协议》，约定冯先勉提供合作本金4000万元人民币，合作期限为12个月，豫森公司保证本次合作利润不低于2700万元，在合作期限届满之日起3日内，豫森公司应一次性向冯先勉偿还全部本金4000万元及利润。但《合作协议》期满后，豫森公司并未按照协议约定全面履行自己的义务。2015年1月8日，大京江公司向冯先勉转款2700万元，豫森公司称该2700万元系归还大京江公司、豫森公司与冯先勉2014年11月9日签订的《借款合同》（即上海仲裁案件）的借款本息而非本案合同项下的款项，基于上海仲裁委员会（2017）沪仲案字第0798号裁决书并未认定该2700万元系归还上海仲裁案件借款合同项下的借款本息，豫森公司与大京江公司之间具有财务关联关系，故一审法院认定大京江公司向冯先勉汇款的2700万元，应为偿还本案《合作协议》项下的款项并无不当。鉴于本案《合作协议》名为合作实为借贷，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，双方约定高于24%的年利率部分，不应予支持。一审法院按照按照年利率36%计算利息不当，本院予以调整。三、关于豫森公司2014年7月18日提前偿还冯先勉的1000万元是否应认定为偿还借款本金问题。双方签订的《合作协议》第三条约定，本协议项下的合作期间为12个月，经双方协商同意，合作期间可以提早偿还或延长期限。虽然偿还该1000万元的时间尚在双方合作期限内，但在冯先勉不能证明豫森公司支付其该1000万元出处的情况下，应认定该1000万元系豫森公司偿还冯先勉本案合同项下的借款本金。冯先勉称该1000万元系豫森公司代照邦公司偿还的款项，因其未提供证据证明，且也没有照邦公司的授权，故对其该意见，本院不予采纳。四、关于豫森公司向黄**文转账的1240.2万元是否为偿还本案合同项下的借款本金问题。在上海仲裁案件中，存在黄**文代冯先勉支付给大京江公司717万元借款的事实，对此，冯先勉是认可的。但本案4000万元借款中，冯先勉并未委托黄**文代为出借任何款项，豫森公司也未提供证据证明冯先勉委托黄**文代为收取本案借款本息，冯先勉对豫森公司所称黄**文代其收取本案本息的理由也不认可。因此，对豫森公司将向黄**文支付的1240.2万元的汇款凭证作为归还本案合同项下借款本金的意见，本院亦不予采纳。五、关于是否应认定冯先勉为职业放贷人问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，职业放贷人是指未经监管部门批准，以营利为目的，两年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上。豫森公司主张冯先勉及案外人陈世铭、陈碧娇、黄**文、洪敏凌等人互相吸收他人资金，先后向豫森公司、大京江公司、平顶山市绿城房地产开发有限公司、王广林、照邦公司等不特定对象发放贷款，具有反复性、经常性和营利性，应认定为职业放贷人。即使不认定其为职业放贷人,也因冯先勉等人非法从事金融业务，借款合同应被确认无效，其不应支付借款利息。但豫森公司未提交相关裁判文书证明其主张的事实，且即使冯先勉作为××另存在两起借款事实，但三次出借行为也不足以认定冯先勉从事经常性的贷款业务或从事职业放贷行为，亦没有证据显示本案借款合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故对豫森公司主张冯先勉系职业放贷人的请求，本院不予支持。另外，冯先勉2017年4月17日向一审法院提起诉讼，请求豫森公司偿还借款本金4000万元，诉讼请求中未要求支付利息。但因本案审理中已将豫森公司偿还的2700万元作为本金加利息对待，对豫森公司应支付冯先勉的利息，均按年利率24%进行计算。综上，豫森公司还应偿还冯先勉的借款数额为：自2013年12月28日至2014年7月18日，豫森公司借款本金为4000万元，按年利率24%计算，豫森公司应支付冯先勉该4000万元的利息为536万元（每月利息80万元，6个月利息为480万元，另21天利息为80万元÷30天×21天=56万元）。自2014年7月19日至2015年1月8日共计5个月零20天，按3000万元本金为基数计算，豫森公司应支付的利息为340万元（每月利息60万元，5个月利息300万元，20天利息40万元）。至2015年1月8日，豫森公司尚欠冯先勉本金3000万元及利息876万元（536万元+340万元）。2015年1月8日，豫森公司向冯先勉转款2700万元，应首先扣除利息876万元后，剩余的1824万元可冲抵本金。至此，豫森公司尚欠冯先勉元本金1176万元（3000万元-1824万元）。自2015年1月9日至2016年1月8日一年的时间内，豫森公司共计向冯先勉支付1100万元，扣除该一年内豫森公司应支付冯先勉的利息282.24万元（以1176万元为基数，按年息24%计算）后，尚余817.76万元应冲抵本金，冲抵后豫森公司尚欠冯先勉本金358.24万元（1176万元-817.76万元）。因豫森公司2016年3月22日向冯先勉支付的3万元，尚不足以支付其所欠冯先勉款项的利息，故该3万元可从豫森公司其后应支付的利息中扣除。故豫森公司还应向冯先勉偿还358.24万元并支付利息（利息自2016年1月9日起至款项还清之日止，按年利率24%支付利息-3万元）。综上，豫森公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初3862号民事判决第二项；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初3862号民事判决第一项为：豫森地产集团有限公司于本判决生效后十日内偿还冯先勉借款本金3582400元及利息（利息自2016年1月9日起至款项还清之日止，按年利率24%支付-30000元）；三、驳回冯先勉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费241800元，由豫森地产集团有限公司负担21800元，冯先勉负担220000元。二审案件受理费241800元，由豫森地产集团有限公司负担21800元，冯先勉负担220000元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵 筝审判员  赵玉香二〇二〇年八月十七日书记员  谢园园