文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终739号上诉人（原审原告）：杨晓勇，男，1970年5月11日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：吴国强，重庆剑直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李云学，男，1970年7月30日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。被上诉人（原审被告）：钟鸣，男，1990年2月11日出生，汉族，居民，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：罗顺风，重庆诚桂律师事务所律师。原审第三人：涪陵天然食品有限责任公司，住所地重庆市涪陵区南沱镇关东村**(经营地址重庆市涪陵区兴华中路**教委宿舍楼**6-1天天培训学校楼上)，统一社会信用代码91500102711617349R。法定代表人：吴兴明，该公司经理。上诉人杨晓勇因与被上诉人李云学、钟鸣，原审第三人涪陵天然食品有限责任公司（下称天然食品公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初8127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人杨晓勇及其委托诉讼代理人吴国强，被上诉人李云学，被上诉人钟鸣及其委托诉讼代理人罗顺风参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨晓勇上诉请求：撤销一审判决，改判钟鸣支付合伙出资款40830元及合伙利润35099元，共计75929元。事实和理由：钟鸣承包了天然食品公司的工程后便联系杨晓勇合伙施工，杨晓勇又联系了李云学，三人合伙承包涉案工程，口头约定李云学负责现场施工管理，杨晓勇负责材料，钟鸣作为工程联系人不出资也不参与施工管理，利润由三人平分。口头约定达成后，杨晓勇根据施工需要提供了所有材料。杨晓勇、李云学、钟鸣与天然食品公司的施工合同承包方式为包工包料，具体施工内容为厂房的门窗、玻璃棚、办公楼隔断等项目。工程完工后，杨晓勇于2017年就工程款事宜找过天然食品公司，该公司告知只能将工程款支付给钟鸣，并称其已将全部工程款支付给了钟鸣。钟鸣称款项没有结算清楚，一直不与杨晓勇进行合伙结算。由于施工现场钟鸣基本不在，同时出于对钟鸣的信任，单据都没有钟鸣的签字。现在钟鸣反而以此为借口否认与杨晓勇之间的合伙关系，编造称买卖关系，将应当分配给上诉人的利润和垫付材料款据为己有。事实上，双方根本不存在买卖关系。首先钟鸣没有举示买卖合同以及买卖合同所约定的所购材料种类、单价、所购材料的接收、总货款的组成；第二，如果是买卖关系，杨晓勇为何还要到现场取量、施工安装、雇请工人、向工人支付工资、支付材料费用；第三，现场施工管理人员为何是李云学，钟鸣抗辩李云学是杨晓勇雇请的，既然杨晓勇与钟鸣是买卖关系，杨晓勇为何还要雇请李云学为现场管理人员；第四，如果是买卖关系，为何杨晓勇还要向蹇某某支付45682元的人工费，为何还要向安某支付材料费，为何还要向张俊良支付16559元的制作费。第五，如果本案是买卖关系，工程又是钟鸣一人承包，那么钟鸣为何一直不在工程现场，为何不对工程施工进行管理，为何所有的工人都不是钟鸣雇请，为什么工人的工资都是杨晓勇支付，为什么工程的结算收方材料在杨晓勇这里。这么多实际问题不符合正常的交易规则和生活经验法则。一审仅以钟鸣的陈述，在无任何证据的情况下，否定本案的合伙关系存在错误，故请求二审依法改判。被上诉人李云学辩称，2014年杨晓勇找到李云学，说涪陵有工地可以合伙承包，并由李云学负责现场施工，杨晓勇负责安装制作。工地做完后，李云学与杨晓勇在一家餐馆里进行了结算，李云学、杨晓勇、钟鸣每人应分得3万元的利润。被上诉人钟鸣辩称，1.钟鸣与杨晓勇、李云学均不存在合伙关系。一审法院根据全案证据作出的认定准确、合法。2.从杨晓勇的诉讼请求来看，其主张三人合伙，但其主张的11万多却将李云学的有关份额计算在内，说明杨晓勇自己都不知道与谁在合伙，杨晓勇上诉请求支付其出资的40830元，结合一审判决书认定的事实来看，其中李云学垫支了21985元，那么这40830元又包含了李云学的钱，李云学垫支的钱为何由杨晓勇来主张，恰恰可以看出杨晓勇利用李云学来达到证明其与钟鸣合伙的目的。但事实上钟鸣与杨晓勇之间成立买卖关系，钟鸣以22万元的包干价将涉案厂房的门窗制作及安装包给了杨晓勇。如果是合伙，钟鸣不可能不知道购买的门窗的价格而入账，且杨晓勇、李云学从未告知过钟鸣。另外，在李云学答辩中提到了，杨晓勇找到李云学，并在杨晓勇的工厂加工，李云学找人安装，且该过程并不需要钟鸣的参与，杨晓勇、李云学、钟鸣之间根本不存在合伙关系。根据一审钟鸣提交开庭前李云学与钟鸣的通话录音，明确可以看出杨晓勇让李云学做事，李云学找杨晓勇要钱。综上，钟鸣与杨晓勇之间是塑钢门窗的买卖关系，与李云学之间没有任何关系，与天然食品公司之间形成的是涉案门窗、顶部的玻璃幕墙以及玻璃门等安装项目的承包关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审第三人天然食品公司未出庭，未陈述。上诉人杨晓勇向一审法院起诉请求：判决钟鸣支付合伙应分款111043元。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案杨晓勇未提供充分证据证明其与李云学、钟鸣之间存在合伙关系，故对杨晓勇的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回杨晓勇的诉讼请求。案件受理费2521元，由杨晓勇负担。本院二审期间，杨晓勇举示的证据如下：安某、傅某某、蹇某某的证人证言，拟证明杨晓勇、李云学与钟鸣系合伙关系。李云学的质证意见是：安某、傅某某的证言属实，他们负责材料运输和制作，关系到自己切身利益，所以有权知道谁是老板。对蹇某某的证言所提及的事实予以认可。钟鸣的质证意见是：安某系李云学长期雇请的工人，安某与傅某某所陈述的三人合伙关系都是听李云学和杨晓勇说的，尤其是傅某某在回答法庭询问的时候提到其与杨晓勇是在2011年就认识并长期合作，且其并不认识钟鸣。蹇某某的证言应当以二审出庭陈述为准，该陈述与一审书面证言自相矛盾，蹇某某明确指出李云学与杨晓勇才是合伙关系，由此可见钟鸣并非合伙人。本院审查认为，根据安某、傅某某、蹇某某的证人证言的内容来看，安某与傅某某只是听闻李云学、杨晓勇、钟鸣是三人合伙，并未亲身见证三人口头合伙协议的是否达成及经过。蹇某某陈述其是与李云学、杨晓勇产生的劳务关系，大概2014年李云学通知其安装天然食品公司厂房门窗，工资也是李云学、杨晓勇支付的。追索工资过程中，李云学、杨晓勇称还有一个合伙人钟鸣，让蹇某某找钟鸣要工资，后蹇某某打电话给钟鸣也没有要到工资。同时，蹇某某明确表示其只知晓杨晓勇与李云学承包了涉案项目，其并未见过也不认识钟鸣。综上，上述证人证言并不足以证明杨晓勇、李云学、钟鸣三人成立合伙关系的事实。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院认定如下事实：钟鸣承包天然食品公司位于重庆市涪陵区南沱镇的厂房的门窗安装工程后，与杨晓勇经协商达成口头协议约定由杨晓勇来完成材料采购、运输、门窗制作、安装等项目。后杨晓勇、李云学共同出资完成了前述项目，完工时间为2015年。钟鸣在2015年2月16日至2016年10月13日期间分5次通过银行转账向杨晓勇支付了22万元，分别为2015年2月16日2万元、2015年7月13日5万元、2015年12月15日5万元、2016年2月6日5万元、2016年10月13日5万元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，杨晓勇主张其与李云学、钟鸣之间存在三人合伙关系，应当对产生合伙关系的基本事实承担举证证明责任。首先，根据查明的事实看，杨晓勇、李云学、钟鸣三人并未签订书面合伙协议；其次，杨晓勇未能举证证明三人存在共同出资、共享利益或共担风险等情况，根据查明的情况看，涉案项目系杨晓勇、李云学共同出资完成；第三，杨晓勇提交的结算清单，因该证据系杨晓勇与李云学制作，未经钟鸣书面或口头确认，不能证明三方进行过合伙结算；第四，根据三位证人的证言，其中两位证人均表示系听闻杨晓勇、李云学陈述涉案项目系三方合伙，并未见证杨晓勇、李云学、钟鸣达成合伙合意的经过，另一位证人明确表示其只知道涉案项目系杨晓勇和李云学共同承包，其未曾见过也不认识钟鸣，其是在向杨晓勇、李云学追索劳务报酬时被告知找钟鸣索要报酬。综上，杨晓勇未能举示充分证据证明其与李云学、钟鸣在无书面合伙协议的情况下，双方符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，即“具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”，应当承担举证不能的法律后果，故杨晓勇关于判令钟鸣支付其合伙出资款及利润的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，上诉人杨晓勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2251元，由上诉人杨晓勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 郭玉梅二〇二〇年八月二十四日法官助理 张 籍书 记 员 赵彦傑