贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民再33号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：董治兵，男，1977年8月23日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：钟捷，广东天穗（贵阳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黔西县顺风机动车驾驶学校有限公司，住所地贵州省黔西县杜鹃街道办事处清毕路**。法定代表人：蒋宾，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘力铭，贵州锐驰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卜来兴，男，1955年11月30日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡德斌（又名胡德兵），男，1975年5月11日出生，汉族，贵州省人，住贵州省。再审申请人董治兵因与被申请人黔西县顺风机动车驾驶学校有限公司（以下称顺风驾校）、卜来兴、胡德斌民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）黔05民终1736号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年4月3日作出（2019）黔民申2800号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人董治兵及其委托诉讼代理人钟捷，被申请人顺风驾校委托诉讼代理人刘力铭，被申请人卜来兴、胡德斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董治兵申请再审请求：1.撤销贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民终1736号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一，二审认定董治兵与卜来兴之间存在恶意串通作虚假陈述，没有证据证明。顺风驾校何时盖章，卜来兴何时签字，原始借条是否盖章，盖章先后顺序、借款用途等，不影响借款关系的成立，顺风驾校的抗辩不能对抗作为善意第三人的董治兵。董治兵无法知晓借款是否用于顺风驾校的建设，即便卜来兴的借款不是用于顺风驾校建设，那也是卜来兴与顺风驾校之间的另一法律关系。二，二审适用法律错误。即便盖章在借条形成之后，也应该视为驾校对债务的追认。三，原审中顺风驾校委托诉讼代理人王妍律师在二审法院从事多年书记员工作，根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，其不得代理原任职法院审理的诉讼案件。本案发回重审前后的二审合议庭均为同一审判组织，二审审理的合议庭在第二次二审时应主动回避。顺风驾校再审答辩称：一，董治兵与卜来兴及董治兵申请的证人均陈述董治兵在签订借条当日（即2013年4月15日）就在借条上签字并加盖了顺风驾校公章，但经鉴定，董治兵及卜来兴的签名系在落款日期之后补签，顺风驾校的公章系在2013年8月份以后补盖，故可以得出本案存在两种情形，一是本案借款是虚构的。二是如本案借款事实存在，也是卜来兴在办理驾校股权转让手续过程中与董治兵合谋后加盖驾校印章，意图让驾校背负借款偿还义务。故本案借条不具有真实性、合法性，不能采信作为定案依据。二，董治兵未提供打款凭证及资金来源，故不能认定案涉借款的真实性。三，原二审程序合法。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应驳回董治兵的再审申请。卜来兴再审答辩称，其作为顺风驾校法定代表人，于2013年经胡德斌介绍向董治兵借款50万元主要用于流转土地扩大驾校规模。胡德斌再审答辩称，其作为顺风驾校教练，于2013年介绍卜来兴两次向董治兵借款50万元，均以现金方式交付。董治兵向一审法院起诉请求：1.判决三被告共同偿还原告借款本金50万元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍从2013年4月15日起支付利息至借款清偿完毕之日止；2.三被告支付原告为实现该笔债权支付的律师费8000元。一审法院认定事实：被告顺风驾校系卜来兴于2007年3月20日登记成立的从事二级普通机动车驾驶员培训的企业法人，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），被告卜来兴原系该驾校的股东及执行董事（法定代表人）。2013年3月14日被告卜来兴以驾校场地建设欠缺资金为由，通过被告胡德斌引荐向原告借款，经协商后，原告从其岳母李润芬的银行账户支取了20万元借给被告卜来兴。后被告卜来兴又以相同用途向原告借款30万元，原告董治兵筹齐款项后于2013年4月15日以现金方式向被告卜来兴交付了借款30万元。同日，被告卜来兴向原告出具了一张金额为50万元的借条。借条约定借款期限为2013年4月15日至2014年4月14日（后加注顺延到2014年4月25日），月利率不低于银行同期贷款利率的四倍。借条第四条违约责任部分载明：“如果借款人不能按期归还本息和利息，加收30%罚息即借款利率改为每月不低于30%，并自愿支付债权人由此所请律师事务所清收此债务的律师费和诉讼费用。”。第六条载明：“担保人胡德斌承诺：我本人愿意为该笔借款承担无限连带责任”。该借条在借款人栏处有卜来兴的签名捺印并加盖有被告顺风驾校印章，被告胡德斌在担保人栏处也进行了签名捺印。借款后，被告卜来兴按月利率3%向原告支付利息至2013年10月份（其中2013年7月15日卜来兴系将利息通过银行汇入原告的妻子刘敏的银行账户），后因被告卜来兴未按期限还款也未支付利息，经借贷双方协商，原告同意借款期限顺延至2014年4月25日。2014年4月26日，被告卜来兴因仍未能还款，借贷双方经再次商议，由案外人杨某在其原出具的借条左下角作特别备注：“现借款已到期，卜来兴不能还款，经董治兵、卜来兴再次商议，一致同意将借款期限延至2014年5月31日，从此以后不再延期。”字样。被告卜来兴在备注下方签名捺印。此后，因被告卜来兴最终还是未按期还款，原告于2015年4月诉至一审法院，请求判令三被告履行还本付息义务。案件审理过程中，因涉及司法鉴定问题，原告于2016年11月4日向一审法院申请撤诉。2017年1月11日，原告再次诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。一审法院另查明，2013年12月18日顺风驾校召开股东会议并形成股东会决议，同意毕节市黔西机动车检测中心将所持占公司注册资本49%的股权，共73.5万元的出资转让给卜来兴（自然人股东），卜来兴的出资额变为150万元，占注册资本100%。同日，毕节市黔西机动车检测中心与卜来兴按照股东会决议签订了股权转让协议，约定毕节市黔西机动车检测中心将所持占公司注册资本49%的股权，共73.5万元的出资转让给卜来兴（自然人股东），至此，卜来兴成为顺风驾校的一人自然人股东。被告卜来兴于2014年1月1日前一直系被告顺风驾校登记的法定代表人，2014年1月1日，卜来兴将其拥有该驾校100%股份中的51%转让给案外人唐文，29%转让给案外人陈军，明确唐文为公司的执行董事，陈军为经理，卜来兴为公司监事，并于同年1月3日就上述事项作变更登记。2014年1月13日，被告卜来兴将其最后拥有20%的股份再次转让给陈军，转让后的股份为唐文占51%，陈军占49%，明确唐文为公司执行董事兼经理(法定代表人)，陈军为监事，至此，卜来兴退出公司。上述事项于2014年1月15日已作变更登记。本案涉诉后，原告因委托律师代理诉讼事宜支出律师费用8000元。一审法院认为，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间合法的借贷关系受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案被告卜来兴对两次共借得原告董治兵的款项共计人民币50万元的事实予以认可，被告卜来兴借款时作为被告顺风驾校的法定代表人，在其出具的借据上除以借款人名义签名捺印外，还在借款人处另加盖被告顺风驾校的印章，结合其当时的身份关系及借条上左下角的特别备注内容等进行综合分析，应当认定被告卜来兴与顺风驾校系原告所诉借款的共同借款人。被告卜来兴向原告出具借据后，已如数收到原告交付的借款现金，双方的借款合同成立并生效。原告董治兵已经履行了出借义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，两借款人应当按照借款期限偿还借款并支付相应利息。故原告关于由两借款人偿还其借款本金50万元的诉求，因有事实及法律依据，应予支持。关于原告所主张的利息请求，根据借条所载月利率不低于同期银行贷款利率的四倍的约定，结合卜来兴按月利率3%支付利息的实际和目前法律对民间借贷利率的限制性规定，将利率酌定为月利率2%较为适宜。利息起算时间从2013年11月起开始计付。关于被告顺风驾校所抗辩称根据鉴定意见，顺风驾校的印章是在2013年8月之后形成，所以该借款是卜来兴的个人借款，顺风驾校没有收到原告出借的款项，所以顺风驾校不承担偿还责任的理由因无事实依据，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，被告顺风驾校的抗辩理由不能成立，不予采信。理由如下：其一、卜来兴在向原告借款时作为顺风驾校的法定代表人，其在所借款项用于驾校建设的借条上事后加盖驾校的印章，并不违反法律规定。其二、该借款即便当时是卜来兴个人借款，其作为驾校的法定代表人事后在借条上加盖驾校的印章，也只能说明其作为驾校的法定代表人，自愿让驾校加入到该借贷所产生的债务中来，原告因此取得就该债务向顺风驾校主张权利的权利并不违反法律规定。其三、根据该鉴定意见，就即使该印章是形成与2013年8月之后，但也没有确定是形成于卜来兴不是顺风驾校的法人之后即2014年1月13日后，在顺风驾校的法定代表人变更为唐文之前，卜来兴一直是该驾校的法定代表人，即便是将顺风驾校加入到该借贷债务中，也属卜来兴的职务行为，并无不当。其四、因该借款是发生在卜来兴任顺风驾校法定代表人期间，而不是发生顺风驾校法定代表人变更为唐文之后，故顺风驾校现称没有收到原告出借的款项，并不能说明之前没有收到该款项或者该款项不是用于驾校建设，其不能以此抗辩原告的主张。关于原告所主张的因追讨债权所产生律师费8000元的请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，因已经支持了月利率2%，故对原告的该项请求不予支持。被告卜来兴辩称其所借款项完全用于驾校建设，因此顺风驾校属涉案借款的单独借款人，但其提交的证据并不足以证明上述事实，故依法不予认定。关于被告胡德斌的担保责任问题，借条载明为连带责任担保，也未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”、第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，因董治兵与卜来兴协议变更主合同未经胡德斌书面同意及在保证期间原告未向胡德斌主张权利，故胡德斌的担保责任免除。本案中胡德斌虽未提出，但是保证期间是除斥期间与诉讼时效期间存在区别，保证期间是人民法院应当主动适用的除斥期间。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条、第三十条之规定，一审法院判决：一、被告卜来兴、黔西县顺风机动车驾驶学校有限公司于本判决生效之日起三十日内共同偿还原告董治兵借款本金50万元，并以此本金为基数，按2%的月利率从2013年11月1日起计付利息至借款实际清偿完毕之日止；二、驳回原告董治兵的其余诉讼请求。案件受理费8800元，由被告卜来兴、黔西县顺风机动车驾驶学校有限公司负担。顺风驾校不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法改判顺风驾校不承担还款责任。二审法院认定事实：董治兵向一审法院诉称，卜来兴及顺风驾校因驾校场地建设欠缺资金向其借款50万元，提交了日期为2013年4月15日的《借条》一张。董治兵主张2013年3月14日从其岳母李润芬的银行账户支取了20万元借给卜来兴，后于2013年4月15日以现金方式向卜来兴交付了借款30万元，借款后，卜来兴按月利率3%支付利息至2013年10月份（其中2013年7月15日卜来兴系将利息通过银行汇入董治兵妻子刘敏的银行账户）。卜来兴对借条的真实性不持异议，承认借到董治兵50万元，但主张该款系公司借款，用于驾校场地建设等。因卜来兴未按期还款，董治兵诉至一审法院。经一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该中心出具鉴定意见：1.标称时间为“2013年4月15日”、借款人为“卜来兴”的《借条》原件上正文第一行“董治兵”手写字迹及借款人签名处的签名及电话号码“135××******”字迹不应是其落款时间形成，应为之后形成。2.不能确定送检的《借条》原件上打印文字的形成时间。3.不能确定送检的《借条》原件上打印文字与手写文字的形成时间是否一致。4.送检的《借条》原件上“黔西县顺风机动车驾驶学校有限公司”红色印文及红色指印应在2013年8月之后形成。另，顺风驾校系卜来兴于2007年3月20日登记成立的从事二级普通机动车驾驶员培训的企业法人，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），卜来兴原系该驾校的股东及执行董事（法定代表人）。2013年12月18日顺风驾校召开股东会议并形成股东会决议，同意毕节市黔西机动车检测中心（全民所有制企业）将所持占公司注册资本49%的股权，共73.5万元的出资转让给卜来兴（自然人股东），卜来兴的出资额变为150万元，占注册资本100%。同日，毕节市黔西机动车检测中心与卜来兴按照股东会决议签订了股权转让协议，约定毕节市黔西机动车检测中心将所持占公司注册资本49%的股权，共73.5万元的出资转让给卜来兴（自然人股东），至此，卜来兴成为顺风驾校的一人自然人股东。卜来兴于2014年1月1日前一直系顺风驾校登记的法定代表人。2014年1月1日，卜来兴将其拥有该驾校100%股份中的51%转让给案外人唐文，29%转让给案外人陈军，明确唐文为公司的执行董事，陈军为经理，卜来兴为公司监事，并于同年1月3日就上述事项作变更登记。2014年1月13日，卜来兴将其最后拥有20%的股份再次转让给陈军，转让后的股份为唐文占51%，陈军占49%，明确唐文为公司执行董事兼经理（法定代表人），陈军为监事，至此，卜来兴退出公司。上述事项于2014年1月15日已作变更登记。顺风驾校法定代表人现变更为蒋宾。再查明，2012年9月1日，卜来兴与案外人陈军签订《黔西县顺风驾校股份转让合同》：卜来兴将黔西县顺风驾校49%股份转让给陈军，价款735000元，转让后顺风驾校由双方共同经营。陈军诉卜来兴、张琼文民间借贷纠纷一案，本院作出（2015）黔毕中民初字第62号民事判决，该判决查明，2012年9月1日起陈军与卜来兴合伙经营顺风驾校至2014年1月止双方终止了合伙关系。二审法院认为，本案争议焦点是：1、涉案借款是卜来兴个人借款还是顺风驾校借款？2、本案借款是否真实发生？3、担保人胡德斌是否承担保证责任？关于焦点一，首先，董治兵和卜来兴均主张《借条》形成时间与借条载明一致，即出具借条时间为2013年4月15日，而鉴定意见为顺风圆驾校红色印文及红色指印应在2013年8月之后形成。由此可知，出具《借条》时，借款人处仅有卜来兴签名，并没有顺风驾校的印章，借条内容也未涉及顺风驾校，即原始借条载明系卜来兴以个人名义对外借款。《借条》备注部分是卜来兴与董治兵协商延期还款，备注时间为2014年4月26日，而此时，卜来兴已不是顺风驾校的法定代表人，备注处没有加盖顺风驾校印章，是卜来兴以个人名义与董治兵协商偿还借款。卜来兴主张借款其中42万元用于顺风驾校，提交了土地租赁合同、收据、情况说明、银行流水等，但时间为2013年12月份和2014年，与借款时间不一致，且该期间卜来兴与唐文、陈军协商转让其持有的顺风驾校股权，并于2014年1月3日申请变更顺风驾校法定代表人为唐文。2012年9月1日起至2014年1月期间陈军与卜来兴合伙经营顺风驾校，双方共同经营期间发生纠纷并产生诉讼。卜来兴提交的证据不能证明其向董治兵的借款用于顺风驾校。其次，根据鉴定意见，顺风驾校的印章是2013年8月之后形成，而2014年1月15日顺风驾校变更法定代表人为唐文后，卜来兴不再持有该枚印章。由此可知，印章形成于2013年8月之后2014年1月之前。虽然该期间卜来兴作为法定代表人，但其在《借条》借款人处补盖印章的行为，并不意味着公司系共同借款人或是对该笔借款的追认，加盖印章时，并没有双方协商顺风驾校承认该笔借款的相关内容，不能推断出公司承认该笔借款的意思表示。卜来兴退出顺风驾校后，从卜来兴与董治兵协商注明的内容看，明确由卜来兴偿还借款。再次，董治兵、卜来兴对《借条》形成过程的陈述与鉴定意见矛盾，双方存在串通虚假陈述的行为，可能损害他人利益。综上分析，董治兵要求顺风驾校共同偿还借款的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”董治兵主张卜来兴向其借款50万元，现金交付卜来兴。卜来兴承认收到借款50万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”之规定，结合卜来兴转账支付利息15000元等事实，可以认定董治兵现金交付50万元给卜来兴。关于焦点三，借条约定胡德兵承担连带责任保证，债权人董治兵可选择要求借款人、担保人共同偿还借款，也可选择由借款人偿还借款或连带责任担保人承担保证责任。一审法院以董治兵向保证人主张还款时已超过保证期间，未判决胡德斌承担保证责任，董治兵未提起上诉，故顺风驾校上诉称一审未判决胡德兵承担保证责任错误于法无据，不予采纳。二审判决：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初5179号民事判决；二、被上诉人卜来兴于本判决生效之日起三十日内偿还被上诉人董治兵借款本金50万元及利息，利息按月利率2%从2013年11月1日起计算至本息偿还完毕之日止；三、驳回被上诉人董治兵的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由被上诉人卜来兴负担。二审案件受理费8800元，由被上诉人卜来兴负担。本院再审查明的事实和证据与一审一致。本院认为，本案再审争议焦点为：一、本案原始借条的借款人怎样确定？二、案涉借款是否用于顺风驾校建设？三、案涉借款是否实际交付？四、案涉借条加盖顺风驾校印章的性质怎样认定，顺风驾校是否应对案涉借款承担偿还责任？关于争议焦点一，从董治兵提交的日期为2013年4月15日的借条载明的内容来看，借贷双方在借条中约定借款人身份证复印件附后，卜来兴在借款人处签名捺印并在下方书写了其手机号码和身份证号码，其并不是以顺风驾校法定代表人的身份签名，借条中也无顺风驾校借款的相关内容，且双方约定延期还款时特别备注借款到期后卜来兴不能还款。故可以认定案涉借条的借款人为卜来兴。其次，结合证人杨某在一审第一次庭审中证实双方在借款时协商若卜来兴不能还款则以其驾校股份抵押的事实。可以认定案涉借款是卜来兴以其个人名义借款。故被申请人卜来兴主张本案的实际借款人为顺风驾校，其只是以法定代表人名义在借据上签字的理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，卜来兴主张案涉借款中的42万元用于顺风驾校建设，提交了土地租赁合同、收据、情况说明、银行流水等证据予以证实。根据前述证据，顺风驾校共分五次支付周先灼等场地租赁费、补偿金等共计42万元。经查，前述款项支付时间为2013年12月9日至2014年1月3日期间，与借款时间2013年4月15日不一致，且该期间卜来兴与唐文、陈军协商转让其顺风驾校的股权，卜来兴于2013年12月2日、20日两次收到唐文股份转让金共计30万元，顺风驾校股东于2014年1月1日选举唐文为顺风驾校法定代表人。综上，卜来兴提供的证据不能证明其向董治兵的借款用于顺风驾校建设。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，董治兵主张卜来兴向其借款50万元，现金交付卜来兴，卜来兴认可收到董治兵借款50万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”的规定，结合胡德斌在案涉借条担保人处签名、捺印及卜来兴转账支付利息15000元等事实，董治兵现金交付50万元给卜来兴的事实具有高度可能性。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，应认定董治兵通过现金交付50万元借款给卜来兴的事实。关于争议焦点四，2014年1月15日顺风驾校法定代表人变更为唐文后，卜来兴不再持有顺风驾校印章，故卜来兴在借条上加盖顺风驾校印章的时间系在2013年8月之后2014年1月15日之前。在此期间，卜来兴作为顺风驾校法定代表人，其管理、使用公章，符合其身份职责，其在借条上加盖驾校印章属于其职务行为，应认定其自愿让顺风驾校加入到借贷债务中来。当顺风驾校印章加盖时起，顺风驾校即因债务加入的意思表示而成为债务人之一。故顺风驾校应与卜来兴共同承担还款责任。但根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”的规定，如顺风驾校及其股东认为卜来兴担任顺风驾校法定代表人期间履行职务时滥用职权侵害其利益，以及卜来兴向顺风驾校有关股东转让股权时隐瞒顺风驾校债务状况对其造成损失的，可以依法向卜来兴主张赔偿责任，但不能据此抗辩对本案借款的偿还责任。故顺风驾校主张再审申请人董治兵据以提供的借据是虚假的，顺风驾校与董治兵无任何借贷关系，不承担还款责任的理由不能成立，本院不予支持。另，对于再审申请人董治兵主张原二审中顺风驾校委托诉讼代理人王妍律师在二审法院从事多年书记员工作，其不得代理原任职法院审理的诉讼案件及本案发回重审前后的二审合议庭均为同一审判组织，二审审理的合议庭在第二次二审时应主动回避的再审理由。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”的规定，本案发回重审前后的二审合议庭均为同一审判组织未违反法律规定，且再审中顺风驾校未委托王妍作为其诉讼代理人参加诉讼。故再审申请人董治兵的该再审理由不能成立，本院不予支持。综上，再审申请人董治斌的再审请求部分成立，成立部分本院予以支持。本院（2018）黔05民终1736号民事判决适用法律错误，依法应予撤销。贵州省黔西县人民法院(2017)黔0522民初5179号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黔05民终1736号民事判决；二、维持贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初5179号民事判决。二审案件受理费8800元，由被申请人黔西县顺风机动车驾驶学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  朱 莉审判员  王明相二〇二〇年八月二十一日书记员  张 梅