贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2717号上诉人（一审被告）：贵州兴凯隆房地产开发有限公司，住所地贵州省凯里市温州大道**凯里国际商贸城********。法定代表人：吴九龄，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨长瑛，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：重庆澄江建设工程有限公司，住所地重，住所地重庆市北培区月兴村**v>法定代表人：张颖龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李一辉，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人贵州兴凯隆房地产开发有限公司（以下简称“兴凯隆公司”）与被上诉人重庆澄江建设工程有限公司（以下简称“澄江建设公司”）合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。兴凯隆公司上诉请求：⒈撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人澄江建设公司的全部诉讼请求；⒉一、二审诉讼费用由被上诉人澄江建设公司承担。事实和理由：被上诉人澄江建设公司支付了179万元律师代理费是基于被上诉人与律师事务所达成的《法律事务委托合同》就诉讼阶段支付的费用，该费用并非被上诉人澄江建设公司因执行阶段产生的律师代理费，不应当由上诉人承担。具体理由如下：一、现被上诉人主张要求上诉人支付的179万元律师代理费，主要理由是双方达成的（2017）黔民初79号《民事调解书》约定的内容。双方在贵州省高级人民法院达成的（2017）黔民初79号《民事调解书中明确约定：（1）、……本案律师费用由重庆澄江建设工程有限公司承担。（2）、……贵州兴凯隆开发有限公司承担重庆澄江后续实现债权发生的全部费用，包括诉讼费、保全费、保全担保费、律师等全部费用。以上达成的调解书的基本内容是：调解阶段产生的律师代理费由被上诉人自行承担，如果发生执行阶段，产生的律师代理费才由贵州兴凯隆房地产开发有限公司承担。二、被上诉人在一审阶段向人民法院提交了其与重庆钜沃律师事务所签订的《法律事务委托合同》用以证明其实际发生的律师代理费，上诉人自始至终没有否认被上诉人实际支付了律师代理费，该代理费是否是执行阶段发生的代理费才是本案审查的重点。三、从被上诉人与重庆钜沃律师事务所签订的《法律事务委托合同》可知，合同虽然在第一条中约定的代理阶段为一审、二审（或有）、执行阶段（或有），第五条中约定风险代理部分按照收回工程款本金的3%、违约金的10%计算律师费。但是，双方同时在合同约第六条中约定合同的有效期为：本合同有效期自合同签订之日至委托事项终止，即第（一）项约定条件成就之日：当事人和解、不起诉、撤诉、调解等法律文书签发或生效之日。被上诉人与重庆钜沃律师事务所签订的《法律事务委托合同》中并没有选择代理执行阶段的法律服务，因此，该约定非常明确，被上诉人代理的有效期为：调解书签发或生效之日。根据合同的有效期的约定，申请人与重庆钜沃律师事务所委托合同的终止之日为（2017）黔民初79号《民事调解书》签发或生效的日期（即2017年11月13日）。假定如果上诉人按约定履行，并没有进入强制执行阶段，被上诉人仍要按收回金额的3%支付风险部分的律师代理费，即按32037422.07元的3%支付重庆钜沃律师事务所律师代理费，即应当按约支付律师风险部分的律师代理费为：961122.66元。只是被上诉人不需支付其违约金风险部分的律师代理费而己。因此，才有在调解阶段被上诉人主张的律师代理费102万元的诉讼主张，而该部分律师代理费在调解书中已明确由被上诉人自行承担，只是结算时间为被上诉人收到上诉人实际支付后的三日内而已。四、双方虽然在（2017）黔民初字79号调解书中约定有如发生执行程序，产生的“后续产生的律师费”由上诉人承担，但被上诉人并未充分举证证明被上诉人实际发生了后续的律师代理费，即使理论上被上诉人可以要求上诉人支付律师代理费，也因签订委托代理合同而认定为未实际发生。被上诉人澄江建设公司在二审期间未提交书面的答辩意见。澄江建设公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付律师费1790631.39元，并自2018年11月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付资金占用利息（暂计于2019年12月31日为86979.92元）。一审法院认定的事实：2017年，澄江建设公司与重庆钜沃律师事务所签订了《法律事务委托合同》，主要内容有：1、澄江建设公司将其与兴凯隆公司就建设工程施工合同纠纷一案的法律事务委托重庆钜沃律师事务所代理，代理阶段为一审、二审、执行；2、服务费用：①基础代理费，本合同项目基础律师服务费为12万元，该费用在合同签署之日起三日内支付。②风险代理部分：按照收回工程款本金的3%、违约金的10%计算律师费，该费用在收到具体款项之日起三日内支付等。事后，重庆钜沃律师事务所代理澄江建设公司向贵州省高级人民法院（以下简称：贵州省高院）提起诉讼。在诉讼中，经贵州省高院组织调解下，双方达成调解意见，并作出了（2017）黔民初79号《民事调解书》，调解书中明确了兴凯隆公司尚欠澄江建设公司工程款29029422.07元及损失补偿金3008000元，共计欠款32037422.07元，兴凯隆公司分别于调解协议签订后的30日内支付19222453元，协议签订后的60日内支付6407484.50元，于2018年1月20日前支付剩余的6407484.50元。同时明确，若兴凯隆公司未按期或未按期足额支付款项的，则自违约5日内，以欠付金额为基数，按每天万分之六向原告支付违约金，逾期5日仍未支付的，被告一次性向原告支付700万元违约金，澄江建设公司有权就欠付的全部款项及违约金申请执行，同时由兴凯隆公司承担澄江建设公司后续实现债权发生的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等全部费用。（2017）黔民初79号《民事调解书》生效后，兴凯隆公司仅自动履行了500万元的给付义务。澄江建设公司遂于2017年12月20日向贵州省高院就（2017）黔民初79号《民事调解书》申请强制执行，贵州省高院受理后将该执行案指定黔东南州中院执行，重庆钜沃律师事务所在该案的执行中作为委托诉讼代理人提供执行代理服务。2018年11月1日，黔东南州中院作出了（2017）黔26执243号《执行结案通知书》，内容为：“关于本院的重庆澄江建设工程有限公司与贵州兴凯隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，在执行过程中，被执行人贵州兴凯隆房地产开发有限公司已将本金32037422.07元、违约金7000000元、迟延履行利息1295087.31元、各项费用326291.60元，共计40658800.98元履行完毕（其中有500万元系申请执行前已支付给被执行人）。因重庆澄江建设工程有限公司尚未履行漏水维修义务，双方同意将569540元的维修费退回被执行人，由被执行人自行维修。故本案应支付给申请执行人总金额为40658800.98元－569540元＝40089260.98元，该款申请执行人已经全部领取（其中有500万元系申请执行前已支付），该案已经执行完毕。根据最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条规定，现予以结案”。重庆澄江建因执行程序中未执行其主张的后续律师费而向黔东南州中院提起执行异议，黔东南中院于2019年4月22日作出（2019）黔26执异5号《执行裁定书》，裁定书中认为（2017）黔民初79号《民事调解书》虽明确了兴凯隆公司如不履行调解书义务应承担后续实现债权发生的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等全部费用，但双方在履行生效调解书过程中是否违约以及违约程度等，属于与案件审结后新发生的事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，应通过诉讼程序进行认定，不能在执行程序中直接加以认定，且在律师费数额不明确的情形下，对澄江建设公司主张的律师费不予支持是正确的，驳回了澄江建设公司的异议申请。为此，澄江建设公司遂提起本案诉讼。同时查明：2018年期间，澄江建设公司在（2017）黔民初79号《民事调解书》的执行程序中，以银行转账方式陆续向重庆钜沃律师事务所支付律师代理费1790631.39元（包括执行到位的工程款的3%＋风险代理费的10%）。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，且具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。通过庭审查明，（2017）黔民初79号《民事调解书》中明确了澄江建设公司与兴凯隆公司之间各自的权利义务，即“若兴凯隆公司未按期或未按期足额支付款项的，则自违约5日内，以欠付金额为基数，按每天万分之六向原告支付违约金，逾期5日仍未支付的，被告一次性向原告支付700万元违约金，澄江建设公司有权就欠付的全部款项及违约金申请执行，同时由兴凯隆公司承担澄江建设公司后续实现债权发生的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等全部费用”的内容，兴凯隆公司未按（2017）黔民初79号《民事调解书》明确的期限履行付款的行为已构成违约，澄江建设公司在对该案申请强制执行过程中委托重庆钜沃律师事务所提供诉讼代理服务亦是不争的事实，兴凯隆公司理应按照（2017）黔民初79号《民事调解书》中的约定承担澄江建设公司在执行程序中是支付的律师代理费，故原告的诉请，于约有据，且未违反法律禁止性规定，予以支持，但计算的律师费存在错误，应予纠正。经查明，在进入执行程序前兴凯隆公司已自觉支付了500万元工程款，则该500万元不应纳入本案律师费计算的基数范围内。因此，本案争议的律师费应以黔东南州中院实际执行到位的总金额作为计算基数，按照涉案《法律事务委托合同》有关律师费用的风险代理部分以收回工程款本金的3%、违约金的10%计算律师费的约定，其中：工程款本金部分的律师费应为794036.46元〔（29029422.07元+3008000元-5000000元-569540元）×3%〕，违约金部分的律师费应为829508.73元〔（7000000元+1295087.31元）×10%〕，澄江建设公司应获律师费为1623545.19元。关于澄江建设公司主张的资金占用利息是否应当支持的问题。该院认为，引发本案诉讼，是基于双方在贵州省高院（2017）黔民初79号《民事调解书》中所确定的权利义务，而澄江建设公司在本案诉讼中能获后续律师费的支持，正是基于该调解书中所确定的内容，然调解书中并未就后续产生的律师费需另行支付资金占用利息，因此，澄江建设公司另行主张资金占用利息，于约无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州兴凯隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆澄江建设工程有限公司后续律师代理费1623545.19元。二、驳回重庆澄江建设工程有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按本判决书确定的期限履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取10849元，由重庆澄江建设工程有限公司负担3849元，由贵州兴凯隆房地产开发有限公司负担7000元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，从澄江建设公司与重庆钜沃律师事务所签订的《法律事务委托合同》内容看，双方在代理合同第一条中约定的代理阶段为一审、二审（或有）、执行（或有）；第五条中约定律师服务费由基础代理费和风险代理费两部分构成，其中风险代理费按照收回工程款本金的3%、违约金的10%计算律师费。现原告澄江建设公司在本案中要求兴凯隆公司承担的律师费1790631.39元，也是基于其与钜沃律师事务所在（2017）黔民初79号案件一审诉讼时签订《法律事务委托合同》所约定的风险代理费计算标准而应支付给钜沃律师事务所的律师代理费用，并不是澄江建设公司另外付给钜沃律师事务所在执行阶段应支付的代理费用。也就是说，即使钜沃律师事务所不再代理该案执行阶段的事务，澄江建设公司基于《法律事务委托合同》的约定，也应按收回工程款的3%和违约金的10%支付给钜沃律师事务所相应的风险代理费1790631.39元。该费用的支付与钜沃律师事务所是否代理执行阶段的事务无关。而在（2017）黔民初79号案件中应支付的律师代理费，双方已在（2017）黔民初79号《民事调解书》第四项中约定“1、……本案律师费用由重庆澄江建设工程有限公司承担”。因此，现澄江建设公司起诉要求兴凯隆公司承担该费用，与双方在（2017）黔民初79号《民事调解书》所约定的内容不相符，本院不予支持。另外，从该《民事调解书》的第四项“3、……如发生违约，……重庆澄江建设工程有限公司将对贵州兴凯隆房地产开发有限公司欠付的全部款项及违约金申请执行；同时，贵州兴凯隆房地产开发有限公司承担重庆澄江建设工程有限公司后续实现债权发生的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等全部费用。”的内容看，双方仅约定如果兴凯隆公司未按《民事调解书》的约定履行，应承担后续因申请强制执行来实现债权而产生的律师代理费等费用。此“后续”二字也表明了强制执行阶段之前已发生或按其《法律事务委托合同》应发生的代理费用都不应由兴凯隆公司承担，只有在强制执行阶段另外发生的律师代理等费用才由兴凯隆公司承担。但澄江建设公司除了举证证明依该《法律事务委托合同》约定应支付给钜沃律师事务所的风险代理费1790631.39元外，在本案一、二审期间均未举证证明还另外支付了执行阶段应支付的律师代理费用。另外，即使澄江建设公司在执行阶段另外与钜沃律师事务所有约定并支付了执行阶段应发生的律师代理费，但双方所约定风险代理的收费标准仅在澄江建设公司与钜沃律师事务所之间有约束力，也不能完全按此风险代理收费标准来计算债务人兴凯隆公司应承担的对方的律师代理费用。综上所述，澄江建设公司所支付给钜沃律师事务所的代理费1790631.39元是基于《法律事务委托合同》就诉讼阶段支付的费用，该费用并不是澄江建设公司因执行阶段产生的律师代理费，按（2017）黔民初79号《民事调解书》的约定，不应当由兴凯隆公司承担。因此，上诉人兴凯隆公司的上诉理由及请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初6号民事判决。二、驳回原告重庆澄江建设工程有限公司的诉讼请求。一审已减半收取的案件受理费10849元，由重庆澄江建设工程有限公司负担。二审案件受理费21698元，由重庆澄江建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年八月二十日书记员 杨绍鑫吴光耀