广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终6981号 上诉人（原审被告）：杨景秋，男，1971年8月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************691。 委托诉讼代理人：阳贵军,广东万林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨景祥，男，1973年8月23日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************617。 委托诉讼代理人：阳贵军，广东万林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潘锡金，男，1964年6月12日出生，汉族，住广西壮族自治区**************，公民身份号码452************975。 委托诉讼代理人：邓思燕，广东金桥百信（佛山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐伟瑞，男，1981年10月26日出生，汉族，住广西壮族自治区****************,公民身份号码452************014。 委托诉讼代理人：陈艺怡，广东都汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何森荣，男，1962年6月8日出生，汉族，住广西壮族自治区*******，公民身份号码452************431。 委托诉讼代理人：马胜钦，广东言法律师事务所律师。 原审被告：杨景才，男，1968年9月28日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************650。 上诉人杨景秋、杨景祥、潘锡金因与被上诉人徐伟瑞、何森荣、原审被告杨景才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨景秋、杨景祥上诉请求:1.撤销一审判决，改判杨景秋、杨景祥无需对徐伟瑞的损失承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由徐伟瑞负担。事实与理由：一、案涉房屋属杨景祥所有，一审判决认定杨景秋对徐伟瑞的损失承担赔偿责任不当。案涉三栋房屋独立存在，分别属于杨景秋、杨景祥、杨景才，仅仅是杨景秋、杨景祥、杨景才共同将工程发包给何森荣，但是何森荣与杨景秋、杨景祥、杨景才之间是独立的合同关系。二、杨景秋、杨景祥、杨景才与何森荣之间不是承揽合同关系。根据何森荣的陈述及杨景秋、杨景祥提交的证据可知，何森荣与杨景秋、杨景祥是劳务承包合同关系。此外，何森荣将房屋外墙装饰工程部分转包给潘锡金，由潘锡金临时找徐伟瑞等人进行装饰，但是对在该类工程中接收劳务一方聘用劳务人员是否需具备资质没有法律规定，且要求何森荣具备聘用劳务人员的资质不符合工程施工实际情况。三、一审判决认定杨景秋、杨景祥承担的责任比例不合理。首先，徐伟瑞作为外墙装饰工人，其在工作中对自身安全负有注意义务；徐伟瑞所使用的竹排不是杨景秋、杨景祥的，且该竹排是徐伟瑞安装的；徐伟瑞有陈旧性疾病。因此，徐伟瑞应对自身损失承担50%的责任。其次，本案可以清楚区分各责任人的责任比例，一审判决杨景秋、杨景祥对徐伟瑞的损失承担连带责任不符合司法便民的原则。最后，根据二审法院裁判的同类型案件可知，杨景秋、杨景祥仅需对徐伟瑞的损失承担10%的责任。四、徐伟瑞的误工费应按佛山市最低工资标准计算。 针对杨景秋、杨景祥的上诉，潘锡金辩称，一、案涉房屋是杨景秋、杨景祥所有，二人共同发包给何森荣建造，杨景秋、杨景祥与何森荣之间存在承揽合同关系。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，杨景秋、杨景祥应当对徐伟瑞的损失承担赔偿责任。 针对杨景秋、杨景祥的上诉，徐伟瑞辩称，一、一审判决认定事实和适用法律正确。二、案涉竹排不是徐伟瑞搭建的，是杨景秋、杨景祥、何森荣搭建的。 针对杨景秋、杨景祥的上诉，何森荣辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 针对杨景秋、杨景祥的上诉，杨景才未作陈述。 潘锡金上诉请求：1.撤销一审判决，改判潘锡金无需对徐伟瑞的损失承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由徐伟瑞、杨景秋、杨景祥、杨景才、何森荣负担。事实与理由：一、在本案中，潘锡金是一名普通工人，不是案涉工程的承包人，其与徐伟瑞之间不存在劳务关系。二、潘锡金在佛山市南海区生活时间较长，与本地居民比较熟悉，在农村建房工程中部分业主、包工头、工人让潘锡金作为中间人进行联络。在本案中，潘锡金是包工头何森荣与工人之间联络人的角色，虽然潘锡金的账户收取了业主支付的劳务报酬，但是该报酬仅是潘锡金代工人收取，且潘锡金取得的报酬与其他工人没有显著区别。 针对潘锡金的上诉，杨景秋、杨景祥辩称，杨景秋、杨景祥将工程发包给何森荣，何森荣分包给潘锡金后，杨景秋、杨景祥不清楚潘锡金请了何人施工。 针对潘锡金的上诉，徐伟瑞辩称，一、一审判决认定事实和适用法律正确。二、贴砖工程是潘锡金通过何森荣介绍给徐伟瑞在内的六个工人做的，潘锡金也有参与工作，何森荣以前也有找过潘锡金介绍他人施工，在此过程中潘锡金一般会收取工程费的5%作为介绍费，其工资与其他工人差不多。旧工具是由工人自行带去，新工具则是由潘锡金购买后在工人报酬中扣减。三、根据建造农村民房的习惯，建造房屋只有一个包工头，不可能再将工程分包出去，否则工程不会有利润。 针对潘锡金的上诉，何森荣辩称，潘锡金承接外墙贴砖工程的事实及雇请徐伟瑞等六人的事实一审已经查明。在何森荣与潘锡金的微信记录中，潘锡金明确表示徐伟瑞是潘锡金雇请的工人，潘锡金承接工程的事实其在庭审中也自认，请求二审法院驳回潘锡金的上诉请求。 针对潘锡金的上诉，杨景才未作陈述。 徐伟瑞向一审法院起诉请求：1.杨景秋、杨景祥、潘锡金、何森荣、杨景才向徐伟瑞支付住院费、医药费28049.1元、后续治疗费用11000元、误工费21004.93元、鉴定费4422.5元、营养费12000元、住院伙食补助费2000元、住宿费3000元、交通费300元、护理费22580.71元、伤残赔偿金106535元、被抚养人徐锦邦、贺凤娟生活费37646.84元、精神损害抚慰金1万元；2.本案诉讼费用由杨景秋、杨景祥、潘锡金、何森荣、杨景才负担。 一审法院认定事实：位于佛山市南海区********的两自建房（五层高）的所有权人是杨景祥、杨景秋。2018年10月，杨景祥、杨景秋与徐伟瑞口头约定，由徐伟瑞承包两房屋的建筑施工工程。2018年12月，何森荣、潘锡金就两房屋的外墙贴砖事宜进行协商，潘锡金查看工地与何森荣商谈价钱后承接了两房屋的外墙贴砖工程。后潘锡金、徐伟瑞等六人一起进行上述房屋的外墙贴砖工作。 2018年12月15日下午4时许，徐伟瑞在涉诉房屋二楼西南面墙施工期间，因踩踏的竹子折断，身体往后倾倒，自排栅空隙处坠落受伤。徐伟瑞坠地后被送到南海经济开发区人民医院进行门诊及住院治疗，共计住院20天；产生医疗费28049.10元；出院诊断：左锁骨中段闭合性粉碎性骨折，左侧第3-7肋骨骨折，左肺挫伤，脑震荡，头部软组织挫伤；出院医嘱：1.左上肢避免持重2个月、继续前臂吊带1个月；2.每月复查X线了解骨折愈合情况；3.由医生依据骨折愈合情况决定患肢何时可负重；4.术后一年骨折愈合后二次手术拆除内固定物；5.全休三个月；6.如有不适返院复诊。 2019年1月15日，徐伟瑞委托广东通济司法鉴定中心对其上述伤情的伤残程度进行鉴定。广东省通济司法鉴定中心于2019年3月27日出具粤通司鉴中心[2019]临鉴定第53号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人徐伟瑞的左肩关节功能部分丧失评十级伤残；左侧第3-7肋骨骨折后遗第6、7肋畸形愈合评十级伤残；2.被鉴定人徐伟瑞的后续治疗费建议以12000元为宜；3.被鉴定人徐伟瑞的误工期限建议以120日为宜。徐伟瑞支付鉴定费4422.50元（含检查费922.50元）。 一审诉讼中，根据杨景秋、杨景才、杨景祥的申请，一审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心对徐伟瑞的伤残程度进行重新鉴定。2019年12月30日，南方医科大学司法鉴定中心作出南方医大司法鉴定中心[2019]临鉴字第1930号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：徐伟瑞左侧多发性肋骨骨折的伤残程度为十级（其余损伤不构成残）。杨景秋、杨景才、杨景祥支付鉴定费2086元。 另查明一，徐伟瑞，1981年10月26日出生，广西壮族自治区*********人，事故发生前长期在佛山地区生活，从事外墙贴砖等工作。父亲徐锦邦，1955年8月6日出生；母亲贺凤娟，1957年5月16日出生；徐锦邦、贺凤娟共生育包括徐伟瑞在内三名子女。 另查明二，2018年12月18日，何森荣、潘锡金共同出具收据确认收到杨景秋预支建房工程款4万元。 一审诉讼中，杨景秋、杨景祥、何森荣、潘锡金一致确认，上述4万元是经协商，由杨景秋先行支付工程款4万元予何森荣、潘锡金，用于垫支徐伟瑞的医疗费用。杨景秋、杨景祥确认收据中的工程款实际支付25000元，尚余15000元未支付。何森荣、潘锡金共同确认上述已支付的25000元工程款已用于支付徐伟瑞的医疗费用。 另查明三，杨景秋另垫付徐伟瑞医疗费用2600元。 另查明四，徐伟瑞确认其施工过程中未佩戴安全帽、安全绳，没有做相关的防护措施，徒手施工。 一审法院认为，本案中，徐伟瑞主张其与何森荣、潘锡金之间为劳务关系，其提供劳务期间坠楼受伤，杨景秋、杨景祥、潘锡金、何森荣、杨景才应承担赔偿责任，故本案为提供劳务者受害责任纠纷。 一、本案杨景秋、杨景祥、潘锡金、何森荣、杨景才、徐伟瑞之间的关系。 关于杨景祥与杨景秋之间的关系。根据一审法院查明的事实，结合双方的陈述可知，案涉两房屋为杨景秋、杨景祥所有，二人共同与何森荣协商将两房屋的整体建造施工工程发包予何森荣，由何森荣进行房屋建造；两房屋建造过程中，相关的工程款由杨景秋、杨景祥共同负担，相关结算由杨景秋负责。即两房屋的发包、建造是同时进行，并未作实际上的区分，故杨景祥、杨景秋应为共同发包人。杨景秋认为其并非发包人理据不足，一审法院不予采纳。 关于杨景秋、杨景祥与何森荣的关系。如上分析，杨景秋、杨景祥将案涉房屋整体建造工程发包予何森荣，故双方为承揽合同关系。 关于杨景秋、杨景祥与潘锡金的关系，何森荣与潘锡金的关系及潘锡金与徐伟瑞的关系。一般来说，雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则以完成工作成果为目的，提供劳务只是完成工作成果的手段；承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，雇佣合同履行中所产生的风险由接受劳务的雇主承担；承揽合同的当事人之间不存在支配与服务的关系，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从其安排和指挥。从本案已查明的事实来看，1.根据上述的关系确认可知，杨景秋、杨景祥与何森荣之间为承揽合同关系，杨景秋、杨景祥将案涉房屋建造工程全部发包予何森荣，杨景秋、杨景祥并未就案涉房屋外墙装修工程与潘锡金进行过洽谈，更没有将该部分工程单独发包予潘锡金，外墙装修工程的工程款亦仅是按何森荣的指示支付到潘锡金的账户或由何森荣、潘锡金共同收取，故杨景秋、杨景祥与潘锡金之间不存在承揽合同关系。何森荣认为杨景秋、杨景祥与潘锡金之间为承揽合同关系，依据不足，一审法院不予采纳。2.相关的外墙装修工程是何森荣自杨景秋、杨景祥处承接案涉房屋整体建造工程后，与潘锡金联系协商再转包予潘锡金的，工程的协商、价款的确定、工作成果的交付等均是在何森荣、潘锡金之间完成。由此可见，潘锡金具有独立完成房屋外墙装修的能力及经验，其自行组织施工工人完成工程交付成果，并取得对价，明显有别于劳务关系中提供劳务一方仅按照接受劳务一方的要求提供劳务，一般情况下定期领取工资报酬，并在提供劳务过程中受接受劳务一方监督、管理与支配之情形。因此，潘锡金与何森荣之间属于承揽合同关系，符合本案实际情况。潘锡金认为其受雇于何森荣，依据不足，一审法院不予采纳。3.如上述分析，何森荣与潘锡金之间为承揽合同关系，而本案中，包括徐伟瑞在内的外墙装修工程的施工人员均由潘锡金组织，主要工具由潘锡金准备，徐伟瑞等施工工人在施工过程中需听从潘锡金的安排和指挥，潘锡金收取工程结算款后再根据各施工工人的实际工作日，按日工资计算报酬的方式向各施工工人发放工资，故潘锡金与徐伟瑞之间属雇佣关系，符合本案实际情况。徐伟瑞认为其是何森荣、潘锡金共同雇请依据不足，一审法院不予采纳。 二、关于徐伟瑞的损失的责任承担方面。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据上述规定，潘锡金作为雇主，对雇员的生命、身体、健康等负有保护的义务，应当为雇员提供合理的劳动条件与安全保障，潘锡金对徐伟瑞在从事雇佣活动期间遭受的人身损失应承担赔偿责任。案涉工程为五层房屋的外墙装修工程，具有较大的危险性，而徐伟瑞作为多年从事外墙装修工作的工人，其理应知道在从事外墙装修工程过程中，应注意自身安全，避免意外事故的发生，但其在施工过程中，未采取足够的安全保障措施，且未注意自身安全，导致事故的发生，故其自身具有一定的过错，其自身应承担部分责任。综上分析，结合双方的过错程度，一审法院酌定徐伟瑞因本起事故受伤造成的损失由其自负30%的责任，由潘锡金承担70%的赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，案涉工程为房屋建造工程，承包该工程应具备相应的资质，杨景祥、杨景秋在明知何森荣作为个人，不具备相应的资质的情况下，仍将案涉工程发包给何森荣；何森荣明知自身不具备相应资质的情况下仍承包工程，且案涉房屋为五层楼房，房屋面积大、层高较高，何森荣在潘锡金不具备相应施工安全条件的情况下仍将案涉外墙装修工程转包给潘锡金。根据上述司法解释的规定，杨景祥、杨景秋、何森荣均存在选任过失，三人均应对潘锡金应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。 因诉讼中，徐伟瑞未能提供证据材料证明杨景才存在应承担赔偿责任的法定事由或约定事实，故对徐伟瑞认为杨景才对其损失应承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。 三、徐伟瑞因本起事故造成的损失。 1.医疗费28049.10元：按票据确认。2.后续治疗费11000元：按鉴定结论为12000元，徐伟瑞主张11000元，按徐伟瑞主张确认。3.营养费500元：酌定。4.住院伙食补助费2000元：100元/天×20天=2000元。5.护理费3000元：150元/天×20天=3000元。6.误工费19403.51元：59019元/年（徐伟瑞从事房屋外墙贴砖工作，属房屋建筑业，故可参照2017年度广东省国有同行业（房屋建筑业）在岗职工年平均工资计算）÷365×120天（徐伟瑞共住院20天，出院后医嘱全休三个月，经鉴定误工期为120天，徐伟瑞主张误工期120天合理，按其主张确定）=19403.51元。7.残疾赔偿金81950元：徐伟瑞受伤前在城镇居住一年以上，残疾等级为一处十级，故残疾赔偿金为40975元/年×20年×10%=81950元。8.鉴定费6508.50元：按票据确认，含因首次鉴定而发生的检查费用及重新鉴定费用2086元。9.被抚养人生活费34224.40元：（30198元/年×（16+18）÷3×10%=34224.40元。10.交通费300元：徐伟瑞主张合理，予以支持。上述损失合计186935.51元。徐伟瑞主张的住宿费依法无据，一审法院不予支持。上述损失，潘锡金应承担70%的赔偿责任，即130854.86元。 关于徐伟瑞主张的精神抚慰金，本起事故确实造成徐伟瑞一定的精神损害，根据徐伟瑞的伤情及双方的过错程度，一审法院酌定潘锡金应支付精神损害抚慰金5000元予徐伟瑞。徐伟瑞超出上述核定范围的主张过高，一审法院不予全额支持。 综上，潘锡金合计应赔偿135854.86元予徐伟瑞，扣除已支付的29686元（25000元+2600元+2086元），潘锡金尚应赔偿106168.86元予徐伟瑞，杨景秋、杨景祥、何森荣对潘锡金上述应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、潘锡金应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿106168.86元予徐伟瑞；二、杨景秋、杨景祥、何森荣对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回徐伟瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费718.27元（徐伟瑞已预交），由徐伟瑞负担214.27元，杨景秋、杨景祥、何森荣、潘锡金连带负担504元，杨景秋、杨景祥、何森荣、潘锡金应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳，逾期缴纳，一审法院依法强制执行。徐伟瑞多预交的受理费214.27元，在判决发生法律效力后经其申请，一审法院退还予徐伟瑞。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审查，除将一审判决查明的“2018年10月，杨景祥、杨景秋与徐伟瑞口头约定，由徐伟瑞承包两房屋的建筑施工工程”的事实变更为“2018年10月，杨景祥、杨景秋与何森荣口头约定，由何森荣承包两房屋的建筑施工工程”外，一审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案二审的争议焦点在于：1.潘锡金、杨景秋、杨景祥是否需对徐伟瑞的损失承担责任，如需承担，则各方应承担的责任比例问题。2.徐伟瑞的损失问题。对此，本院作如下分析： 关于争议焦点一。一、潘锡金是否需对徐伟瑞的损失承担责任问题。徐伟瑞称其被何森荣、潘锡金雇佣而从事贴瓷砖工作，潘锡金称其与徐伟瑞均被何森荣雇佣从事贴瓷砖工作，其仅是何森荣与徐伟瑞雇佣关系的中间人，何森荣称其将案涉贴瓷砖工作发包给潘锡金，由潘锡金雇佣徐伟瑞从事贴瓷砖工作。对此，由于雇员的工作已不再停留于简单的劳务，雇员在劳动技能、操作流程等许多方面提供的劳务水平具有一定的专业性，因此，应结合当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由接受劳务一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，提供劳务人是否以提供劳务为主要服务标的，提供劳务是临时性的还是相对固定的，接受劳务一方是否定期给付劳动报酬等情况，综合判断徐伟瑞、何森荣、潘锡金之间是否存在雇佣关系。结合本案的证据和事实，首先，何森荣称其从杨景秋、杨景祥处承接建房工程后仅是组织工人建房，并不从事与建房有关的其他工作，而潘锡金、徐伟瑞从事的是房屋外墙的贴瓷砖工作，并没有参与建房工作的管理、指挥，即何森荣对潘锡金、徐伟瑞具有支配关系，潘锡金与徐伟瑞之间并不存在控制、支配关系；其次，徐伟瑞称潘锡金雇佣其从事贴瓷砖工作，但是结合潘锡金、徐伟瑞共同从事贴瓷砖工作，报酬并无明显区别的事实，本院采信潘锡金关于其介绍徐伟瑞从事贴瓷砖工作的陈述；最后，虽然潘锡金代徐伟瑞从杨景秋、杨景祥或何森荣处收取了报酬，但是潘锡金、徐伟瑞主要是以向何森荣提供劳务为服务标的而获取报酬，潘锡金代徐伟瑞收取劳动报酬的行为并不能视为潘锡金向徐伟瑞给付报酬。综合上述情况，可知潘锡金、徐伟瑞均是向何森荣提供劳务，何森荣与潘锡金、徐伟瑞之间存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，何森荣作为接受劳务的一方，徐伟瑞在为其提供劳务过程中的损失应由何森荣承担赔偿责任。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。由于徐伟瑞在从事外墙装修工作中，未采取安全保障措施，导致事故的发生，其自身具有一定的过错，根据上述法律规定，结合何森荣、徐伟瑞的过错程度，本院酌定何森荣对徐伟瑞的损失承担70%的责任，徐伟瑞自行承担30%的责任。 二、杨景秋、杨景祥是否需对徐伟瑞的损失承担责任问题。杨景秋、杨景祥、何森荣对杨景秋、杨景祥将案涉建房工程发包给何森荣的事实没有异议，本院予以确认。由于案涉房屋为五层楼房，房屋面积大、层高较高，杨景祥、杨景秋需向具备相应资质的承包方发包，但是杨景祥、杨景秋明知何森荣不具备相应的建筑工程资质，仍将案涉工程发包给何森荣，其对接受发包方即何森荣的选任存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审判决认定杨景秋、杨景祥、何森荣对徐伟瑞的损失承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。杨景秋、杨景祥上诉称虽然杨景秋、杨景祥共同将建房工程发包给何森荣，但是可以查明徐伟瑞是在为杨景祥的房屋贴瓷砖的过程中受伤的，杨景秋无需对徐伟瑞的损失承担责任的理据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”在本案中，虽然徐伟瑞未提交证据证明其固定收入和最近三年的平均收入情况，但是徐伟瑞从事房屋外墙贴瓷砖工作，一审判根据上述司法解释的规定，参照2017年度广东省国有同行业（房屋建筑业）在岗职工年平均工资计算徐伟瑞的误工费并无不当，本院予以维持。潘锡金、杨景秋、杨景祥上诉提出按佛山市最低工资标准计算徐伟瑞的误工费理据不足，本院不予采纳。杨景秋、杨景祥、徐伟瑞对一审判决确定的徐伟瑞的损失，包括医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金无异议，本院予以确认。据此，徐伟瑞的损失合计为191935.51元，根据本院确定的各方当事人的责任比例，何森荣应赔偿徐伟瑞135854.86元（186935.51元×30%+5000元），扣除何森荣、杨景秋已垫付的29686元（25000元+2600元+2086元），何森荣尚应赔偿徐伟瑞106168.86元。 综上所述，潘锡金的上诉请求部分成立，应予支持；杨景秋、杨景祥的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12050号民事判决； 二、何森荣应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿106168.86元予徐伟瑞； 三、杨景秋、杨景祥对本判决第二项所确定的何森荣的债务承担连带责任； 四、驳回徐伟瑞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费718.27元（徐伟瑞已预交），由徐伟瑞负担214.27元，杨景秋、杨景祥、何森荣负担504元；二审案件受理费2061.68元，由杨景秋、杨景祥负担1030.84元，由徐伟瑞负担515.42元，何森荣负担515.42元。 本判决为终审判决。 审判长 周 珊 审判员 陈庆莉 审判员 陈 云 二〇二〇年八月七日 书记员 杨元盛