内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终455号 上诉人（原审被告）：杨宝元，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：曹海，内蒙古同声律师事务所。 被上诉人（原审原告）：刘猛升，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 被上诉人（原审原告）：刘如俭，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：闫向东，内蒙古信真律师事务所律师。 原审被告：乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码：91150902740119517G，组织机构代码：74011XXXX。 法定代表人：栗全考。 上诉人杨宝元因与被上诉人刘猛升、刘如俭及原审被告乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服集宁区人民法院作出的（2019）内0902民初2479号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月22日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人杨宝元及其委托诉讼代理人曹海，被上诉人刘猛升、刘如俭及其共同委托诉讼代理人闫向东均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 杨宝元上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决；2.依法改判扣除被上诉人因工程质量问题而产生的维修费用524746元；3.依法改判扣除上诉人为被上诉人垫付的材料款180395元；4.依法改判扣除上诉人为被上诉人垫付的工人工资260278元；5.依法改判扣除机械费用144945元；6.依法改判扣除被上诉人税金181465.64元（3305385.2元×5.49%=181465.64元）；7.依法改判扣除被上诉人质保金165269.26元（3305385.2×5%=165269.26元）；8.本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决结果，违法合同约定，无法律依据。根据双方签订的合同，现阶段上诉人只完成总工程量的70%，剩余25%工程量款项不具备支付条件。2.工程质量存在问题，有照片佐证，被上诉人应承担维修责任。3.上诉人为被上诉人垫付材料款和工人工资440673元及机械费用144945元，此款应从工程款中核减。4.被上诉人以大包方式承揽工程，应负担税金。5.因工程未竣工，不予返还质保金。 被上诉人二审答辩称，1.被上诉人承包形式是劳务大清包，要求给付的是劳务费，不是工程款，与工程是否验收合格无任何关系，上诉人抗辩工程没有验收合格不予付款，不能成立；2.案涉工程已经交付使用，有现场照片为证。虽然个别商铺没有售出，原因是商铺地处偏远，价格偏高，与工程质量无关；3.上诉人杨宝元与乌兰察布市华泰公司之间是挂靠关系，因双方没有劳动合同、没有工资证明、没有华泰公司为杨宝元缴纳社保证明，且华泰公司在一审时当庭认可与杨宝元有挂靠合同，是挂靠关系，按照相关法律规定，挂靠关系实质上是出借施工资质的行为，不合法，故一审法院判令上诉人杨宝元承担付款责任，华泰公司承担连带责任是正确的。4.工期延误原因在于，上诉人不按照约定时间付款，施工材料不到位，被上诉人按照双方补充协议约定有权延期，无需承担任何责任。5.上诉人垫付过部分施工材料购置款，均高价与被上诉人结算，且上诉人已经在应收劳务费中将此部分款项扣除了。6.地面、地沟下沉原因与被上诉人无关。上诉人陈述下沉原因是因为跑水，而跑水的原因是上诉人急于开闸放水，该事故持续长达数天，直至水溢出楼房地面，后甲方找到上诉人才关闸止水。证人明某也能证明，因甲方外网工程中没有甩出管接头，致使进水管没有成功对接，故跑水责任在甲方与上诉人。7.上诉人主张的地面、地沟维修费用均没有证据支持。 原审被告乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司诉称，请法院依法查清案涉工程是否竣工及杨宝元为刘如俭垫付了多少款项，在查明事实基础上依法判决。 原审原告刘猛升、刘如俭一审诉讼请求：1.请求判令被告给付原告亿利城家合欣苑B区1号商业楼、2号商业楼、幼儿园大轻包工程款943122元。2.请判令被告给付原告逾期支付工程款利息，自2015年9月30日（竣工验收时间）起，以943122元为基数，按照中国人民银行发布的同期、同类贷款利率计算利息至工程欠款实际支付完毕之日止。3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定的事实：2012年5月24日，原告刘猛升与被告杨宝元签订了《建设工程合同书》，合同约定：原告刘猛升承包被告杨宝元发包的的位××镇＃、2＃商业楼、幼儿园。结构类型：框架结构，建筑面积：1＃商业楼1621平方米、2＃商业楼2158.5平方米、幼儿园2577.0平方米，共计6356.51平方米的工程，合同价款为双方协定的固定价格，承包价格为520元/平方米，在约定风险范围内合同价款不再调整。承包内容：图纸内所有的建筑工程以及图纸内所有的变更工程，采用大包方式：原告负责人工、机械、机具、木工模板、钢管、架子工钢管、扣件、钢筋工的套筒螺栓、绑丝以及各工种所有的辅料等。被告负责砖、水泥、沙石、钢筋、商砼、外墙保温材料、屋顶瓦、塑钢门窗、电料、防水材料、水暖材料及主体外墙装饰。付款方式为基础正负零完成，支付工人生活费；主体全部完成，以建筑平米为基准，付工程进度工费款的70%；工程验收合格后，再付总工程余款的25%；其余5%作为保质金，防水5年，土建、水暖、电工各为2年，以竣工验收合格时间为准。合同签订后，由于被告没有按照约定的付款方式、时间给付原告工程款，造成工期延误，在此情况下，被告与原告于2013年5月10日在原合同基础上签订了《补充合同》，重新约定付款方式与时间，并同意原告延期施工。现原告按照双方签订的《建设工程合同书》、《补充合同》的约定完成了合同要求的全部工程。庭审中，经双方当事人对账最终确认未付工程款968819元。又查明，被告杨宝元与乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司之间名为委托代理关系，实际为挂靠关系，每进一笔账，被告杨宝元向被告乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司支付0.8%的施工管理费。 一审法院认为，原告刘猛升与被告杨宝元签订了《建设工程合同书》、《补充合同》，是双方当事人的真实意思表示。应当受到法律的保护。合同签订后，原告按照约定履行了合同义务，被告理应支付相应的工程款。被告杨宝元以原告刘猛升承揽的工程在施工中无人管理，造成了涉案工程的地面、地沟下沉、楼房散水、幼儿园门口大理石塌陷等不合格工程，产生大量的维修费用，导致该项工程一直延期。至今工程不能验收交付使用。且由于工程存在多项不合格工程均由被告雇人进行施工，支付维修款和机械租赁等费用，双方至今没有结算工程款为由的抗辩理由，因被告提供的相关证据并不能证实其抗辩理由的事实。由于被告未按约定支付工程款导致工期延误，由此双方又签订了补充合同证实了是由于被告的过错行为导致工期延误，被告的行为已构成违约，且被告在此期间所支付的相关费用已从工程款中扣除。故本院对被告的抗辩理由不予采纳。 一审法院判决：1.被告杨宝元在本判决生效后十五日内给付原告刘猛升、刘如俭工程款943122元；2.被告乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司对被告杨宝元所欠工程款承担连带给付责任；3.驳回原告刘猛升、刘如俭的其他诉讼请求。 案件受理费13231元，由被告杨宝元负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了开发建设单位向第三人乌兰察布市华泰建筑安装公司发送的《关于限期对保障房家合欣苑项目房屋质量问题进行维修整改的函》，共计七份。拟证明因案涉工程存在严重质量问题，开发建设单位多次向第三人致函并要求其整改维修，由被上诉人承担维修费用。 被上诉人质证称，对该组证据真实性、关联性及证明目的均不予认可，函中所盖章不是甲方的行政章，而是一个部门公章。B区工程与本案没有关系，被上诉人承包的是1、2号商铺及幼儿园工程；照片也不是被上诉人承包工程，分不清是哪个工程的照片。地面下沉问题一审已经提出，原因是跑水造成的，是发包单位与上诉人之间对接工作出现了问题，造成跑水导致地面下沉。一审对于质量问题应该进行反诉或另行起诉，但是上诉人没有这样做。 被上诉人向法庭提交了：1.九张机械租赁费票据，拟证明租赁机械设备的费用是由被上诉人支付的。2.现场照片，拟证明案涉房屋已交付使用并完成了装修，房屋未验收合格原因在上诉人。 上诉人质证称，1.对该证据真实性认可，照片不能证明房屋已经使用了，只能证明正在维修整改房屋。2.票据显示的只是被上诉人支付的一小部分机械费用，而非全部。 本院对当事人二审争议的事实认定与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有三个：一是案涉工程是否竣工；二是工程欠款具体数额；三是上诉人杨宝元为被上诉人刘如俭垫付的维修费、材料款及税金是否应当从欠付工程款中予以扣除。首先，关于第一个争议焦点，根据被上诉人在一审、二审中提供的照片可知，案涉工程家合欣苑B区幼儿园已经投入使用，商业楼已经张贴出售广告，且施工工程标识牌显示工程竣工验收时间为2015年9月30日，故以上证据能够证明案涉工程已经竣工。其次，关于第二个争议焦点，上诉人与被上诉人在一审时已经对工程欠款968819元达成一致，有一审法院庭审笔录（第三次）2479号在案佐证。根据被上诉人一审时主张的工程欠款可以认定本案工程欠款为943122元，原审被告乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司和上诉人在一审结束后，二审开庭前向被上诉人另支付9万元，此款项应在欠付的工程款中予以核减，故欠付工程款应为853122元。再次，关于第三个争议焦点，本案的民事法律关系客体是工程欠款，上诉人提出的维修费非本案的民事法律关系客体，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”。然上诉人在一审中并未对施工质量提起反诉，故本院对上诉人提起的工程质量异议不予审理，上诉人可另案提起诉讼主张权利。从次，关于杨宝元为刘如俭垫付的材料款、机械租赁费及工人工资，因上诉人提供的垫付材料款、机械租赁及工人工资款单据均没有被上诉人的签字，且被上诉人对此不予认可，上诉人列举的证据不足以支持其主张，故对其此项诉求不予支持。另外，关于税金，因上诉人在一审时并未向被上诉人主张承担相应的案涉工程税费，该诉求属于上诉人向二审法院提出的新的诉讼请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条之规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。因被上诉人不同意调解，故对上诉人主张的税金不予审理，上诉人可另案主张。最后，关于上诉人主张的工程质保金，根据双方签订的建筑工程合同书第五条（4.1）项，约定了土建、水暖和电工质保期两年，以竣工验收合格时间为准，案涉工程竣工时间是2015年9月30日，被上诉人向一审法院起诉时工程质保期已满，故对上诉人要求扣除被上诉人质保金的诉讼请求不予支持，上诉人就工程质量问题可另案向被上诉人主张权利。 上诉人杨宝元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8940元，由上诉人杨宝元负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝春雷 审判员  尹志明 审判员  刘国婷 二〇二〇年七月二十二日 书记员  郑 伟