山东省沂源县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0323刑初13号公诉机关沂源县人民检察院。被告人鹿某某，男，1975年8月22日出生于山东省沂源县，汉族，初中文化，从事个体经营，户籍所在地及住址沂源县。因犯敲诈勒索罪于2008年12月25日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月12日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于沂源县看守所。辩护人李闽，山东多博仕律师事务所律师。被告人鹿某某，男，1973年1月10日出生于山东省沂源县，汉族，高中文化，从事个体经营，户籍所在地及住址沂源县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月20日被取保候审。现住家中。辩护人赵学军，山东多博仕律师事务所律师。被告人齐某某，男，1982年10月6日出生于山东省沂源县，汉族，大学本科文化，从事个体经营，户籍所在地沂源县，租住沂源县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。现住家中。辩护人徐加禄，山东多博仕律师事务所律师。沂源县人民检察院以源检二部刑诉〔2020〕31号起诉书指控被告人鹿某某、鹿某某、齐某某犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。沂源县人民检察院指派检察员吴树波、代理检察员张照玺出庭支持公诉，被告人鹿某某及其辩护人李闽，被告人鹿某某及其辩护人赵学军，被告人齐某某及其辩护人徐加禄到庭参加了诉讼。期间，检察机关建议延期审理二次，后恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控，1、2018年5月份，被告人鹿某某、鹿某某在没有取得任何成品油经营许可手续的情况下，商议合伙非法销售汽油，并将汽油罐埋于济南市钢城区辛庄镇裴家庄村一院落内。2018年7月2日，鹿某某通过宋某1，从东营市山东天弘化学有限公司购进汽油32.98吨（价值188150元），存于该油罐中，后分装进30升的汽油桶内运至沂源县新城路鹿某某经营的汽修厂及沂源县人民路路边进行销售。销售金额共计20万余元，鹿某某从中获利2万余元，鹿某某未获利。2、2019年1月31日至2019年7月25日，被告人鹿某某在没有取得任何成品油经营许可手续的情况下，先后7次从山东寿光鲁清石化有限公司购进汽油233.62吨（购进价值1210522元），后将购进的汽油储存于其租赁的济南市钢城区辛庄镇裴家庄村的一院落的汽油罐内，后分装进30升的汽油桶内运至沂源县境内，自己或通过被告人齐某某及左某1、唐某1予以销售。销售金额共计140万余元，鹿某某从中获利20万余元，其中齐某某帮助鹿某某销售19万余元，从中获利7000余元。案发后，被告人鹿某某、齐某某分别主动退缴违法所得2万元、7000元。对上述指控事实，公诉机关提供了书证、物证、辨认笔录及照片、扣押清单、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。认为被告人鹿某某、鹿某某、齐某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人鹿某某、齐某某到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人鹿某某经电话传唤到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人齐某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人鹿某某有故意犯罪前科，可以酌情从重处罚；被告人鹿某某、齐某某均主动退缴违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人鹿某某对起诉书指控的罪名及基本事实无异议，当庭自愿认罪认罚，但提出起诉书指控的20余万元获利数额过高，其每升汽油获利约0.5元，要求从轻处罚。其辩护人提出，对罪名没有异议;对销售金额140余万元，获利20余万元事实不清，应当扣除鹿某某放在各个点上未销售的汽油和自己车辆加油及生活中用的汽油等，约两万余升，获利金额应当按当庭鹿某某的供述的0.5元左右计算；鹿某某在与鹿某某合伙经营中系从犯，应当从轻处罚；被告人鹿某某认罪认罚具有坦白情节，应当从轻处罚并适用缓刑。被告人鹿某某自愿认罪认罚，要求从轻处罚。其辩护人提出，被告人鹿某某系自首，应当对其从轻处罚；其主动退赃，应当从轻处罚；其认罪认罚，应当从宽处罚，应当判处被告人有期徒刑一年以下的刑罚，并适用缓刑。被告人齐某某自愿认罪认罚，要求从轻处罚。其辩护人提出，被告人齐某某的销售数额应当除去李某3、吕某的销售数额；被告人齐某某系从犯应当从轻处罚；其在没有被采取强制措施时就如实向公安机关供述了自己的犯罪事实，系自首，且认罪认罚，可以从轻处罚；其积极退赃，应当从轻处罚。经审理查明，1、2018年5月份，被告人鹿某某、鹿某某在没有取得成品油经营许可手续的情况下，商议合伙非法销售汽油，并将汽油罐埋于济南市钢城区辛庄镇裴家庄村一院落内。2018年7月2日，被告人鹿某某通过宋某1，从东营市山东天弘化学有限公司购进汽油32.98吨，购进价值人民币188150元（以下币种均为人民币），存于上述油罐中，后分装进30升的汽油桶内运至沂源县新城路鹿某某经营的汽修厂及沂源县人民路路边进行销售。销售金额共计20万余元，鹿某某从中获利2万余元，鹿某某未获利。2、2019年1月31日至2019年7月25日，被告人鹿某某在没有取得成品油经营许可手续的情况下，先后7次从山东寿光鲁清石化有限公司购进汽油233.62吨，购进价值1210522元，存放于其租赁的济南市钢城区辛庄镇裴家庄村的一院落的汽油罐内，后分装进30升的汽油桶内用黑色鲁Ｃ×××**号桑塔纳轿车或者白色鲁Ｃ×××**号全顺商务车运至沂源县境内，自己或通过被告人齐某某及左某1、唐某1等人予以销售，被告人鹿某某从中获利14万余元。被告人齐某某帮助被告人鹿某某销售19万余元，从中获利7000余元。2019年8月11日16时许，沂源县公安局民警在巡逻至沂源县南麻街道办事处南埠东大桥北侧时发现被告人鹿某某停放在路边的黑色鲁Ｃ×××**号桑塔纳轿车内存有大量军绿色钢质汽油桶，口头传唤其到案接受询问，其供述了非法销售汽油的部分犯罪事实。沂源县公安局于2019年8月12日立案侦查。被告人鹿某某在被采取拘留强制措施之后又如实供述所销售汽油的来源等犯罪事实。被告人齐某某于2019年8月26日被书面传唤到案，被告人鹿某某于2019年9月16日被电话传唤自动到案，二被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实。案发后，公安机关扣押被告人鹿某某汽油罐一个、加油机一台、黑色鲁Ｃ×××**号桑塔纳轿车一辆、白色鲁Ｃ×××**号全顺商务车、军绿色钢质汽油桶139只（其中内装汽油的汽油桶27只），扣押被告人鹿某某违法所得8882元；被告人鹿某某、齐某某分别主动退缴违法所得2万元、7000元。扣押的加油机一台、汽油罐一个公安机关已委托济南市钢城区商务局作废品和肢解处理，罐内汽油9.83吨被济南市钢城区商务局拍卖得款40806元，扣除运费1039元及加油机、罐体处理费用共18000元，剩余21767元移交济南市钢城区财政局。在本案审理期间，被告人鹿某某亲属代其缴纳违法所得人民币131118元。上述事实，有经庭审质证认定的书证受案登记表、立案决定书、发破案经过、办案说明、户籍证明、被告人电子档案、行政处罚决定书、刑事判决书、山东天弘化学有限公司检斤单、加油站外送过磅单、调取证据通知书、调取证据清单、鹿某某、宋某1银行卡交易明细、鹿某某与宋某1微信聊天记录、鹿某某微信支付账单明细、徐某1与鹿某某微信转账记录、鹿某某与鹿某某微信聊天记录、鹿某某银行交易明细、唐某1及其妻子与鹿某某微信转账记录、左某1与鹿某某微信转账记录、左某1微信收入明细、扣押清单、证据保全清单、证据保全决定书、查封决定书、沂源县公安局关于妥善处置鹿某某非法经营案涉案汽油存储罐的函、沂源县市场监督管理局关于妥善处置鹿某某涉嫌非法经营汽油的函、济南市钢城区商务局证明、中国石化销售有限公司山东莱芜石油分公司关于协助政府暂存没收油品证明、鹿某某记账本等，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录及照片，鉴定意见泰安市天正检测有限公司检验报告，证人李树涛、唐某1、左某1、宋某1、徐某1、张某1、刘某1、杜某1、鹿伟、宋某2、田某、程某、王某1、张某2、王某2、李某1、吴某、刘某2、李某2、徐某2、张某3、曹某、王某3、付某、贾某、周某1、苗某、赵某1、翟某、宋某2、郑某、王某1、周某2、张某4、曹某、刘某2、王某2、耿某1、李某1、张某5、范某、耿某2、张某3、王某4、尚某1、刘某3、李某3、吕某、陈某、薛某、战立菊、崔某、夏某1、魏某、李某4、武某、董某、耿某3、赵某2、张某6、杜某2、王某5、齐某、杜某3、杜某4、周某3、左某2、杨某、刘某4、徐某3、袭荣刚、唐某2、刘某5等人的证言，被告人鹿某某、鹿某某、齐某某的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人鹿某某、鹿某某、齐某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应当追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人鹿某某、鹿某某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人齐某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人鹿某某有故意犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人鹿某某经电话传唤自动到案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人鹿某某、齐某某到案后均如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；三被告人均自愿认罪认罚，依法均可从宽处罚；三被告人均主动退缴违法所得，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。三被告人及其辩护人以上述理由为由要求对被告人从轻、从宽处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人鹿某某的辩护人所提获利金额应当按当庭鹿某某的供述的0.5元左右计算的辩护意见，根据有利于被告人原则，本院予以采纳；所提鹿某某在与鹿某某合伙经营中系从犯的辩护意见，经查，二人合伙经营期间，被告人鹿某某负责购进汽油，被告人鹿某某提供场地、联系买家，二人在共同犯罪过程中互相配合不分主从，因此，该辩护意见与事实不符，不符合法律规定，本院不予采纳；所提对被告人鹿某某适用缓刑的辩护意见，因被告人鹿某某有故意犯罪前科，不符合适用缓刑的条件，本院亦不予采纳；被告人齐某某的辩护人所提被告人齐某某的销售数额应当除去李某3、吕某的销售数额的辩护意见，经查，李某3、吕某受雇于被告人齐某某在其经营的汽修厂工作，其销售汽油的行为系受被告人齐某某概括的指示进行，汽油款全部交给被告人齐某某，二人的销售数额不应该从被告人齐某某的销售数额中扣除，因此，该辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳；所提被告人齐某某系自首的辩护意见，经查，被告人齐某某系被公安机关书面传唤到案，且系在受到讯问时供述的其犯罪事实，不符合自首的规定，因此，该辩护意见与事实不符，不符合法律规定，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人鹿某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月12日起，至2021年8月11日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人鹿某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人齐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人鹿某某非法经营违法所得人民币14万元、被告人鹿某某违法所得人民币2万元、被告人齐某某违法所得人民币7千元依法予以追缴，上缴国库；扣押的被告人鹿某某加油机一台、汽油罐一个及罐内汽油处理得款人民币21767元，依法予以没收，上缴国库；扣押的黑色鲁Ｃ×××**号桑塔纳轿车一辆、白色鲁Ｃ×××**号全顺商务车、军绿色钢质汽油桶139只及其内装汽油，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李晓慧审 判 员  孟 强人民陪审员  孟凡秀二〇二〇年八月十七日书 记 员  任昌莹