江西省景德镇市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣02行终36号上诉人（原审原告）理工大学工程兵工程学院南京工程建设监理部。住所地：江苏省南京市秦淮区光华门外海福巷**，注册号：320100000059847。负责人陈一飞，该单位主任。委托代理人蔡安明，江苏君劭律师事务所律师。委托代理人唐凌云，江西君劭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乐平市人力资源和社会保障局。住所地：江西省景德镇市乐平市洪浩路，统一社会信用代码：11360281014557686B。负责人熊成炳，该局局长。委托代理人邹骏，该局工作人员。委托代理人邓育华，江西博煜律师事务所律师。原审第三人董志勇（系死者董玉峰之子），男，1995年2月21日出生，汉族，住江苏省连云港市灌南县。委托代理人王平，江西瓷都诚公律师事务所律师。上诉人理工大学工程兵工程学院南京工程建设监理部（以下简称理工大学监理部）因其诉乐平市人力资源和社会保障局（以下简称乐平市人社局）及原审第三人董志勇工伤认定决定纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年7月9日，原告与乐平巨通房地产开发有限公司（以下简称巨通公司）签订建设工程监理合同，约定巨通公司将乐平南方翡翠城工程委托给原告监理，监理期限自2014年7月10日始至2016年7月11日止。2015年3月8日，原告出具一份单位工作证明，内容为：兹有我单位理工大学工程兵工程学院南京工程建设监理部人员董玉峰，身份证3208221968********。自2006年2月起在我单位工作至今，2008年9月起任我单位驻江西省办事处办公室主任至今。2016年11月2日上午10时左右，董玉峰在巨通公司售楼部二楼总经理办公室商谈南方翡翠城工程监理工作情况时，突发疾病晕倒在地，后送往乐平市人民医院治疗，董玉峰于2016年11月2日下午18时诊断因脑出血挤压脑干部位导致呼吸、心跳骤停死亡。2016年11月8日，董玉峰之子董志勇向被告乐平市人社局提出工伤认定申请。2017年4月10日，被告乐平市人社局以董玉峰同志在工作时间突发疾病经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一项规定为由，作出乐人社伤认字［2017］04号工伤认定决定书，认定董玉峰的死亡为工亡。经原告申请，法院委托江西神州司法鉴定中心对被告提交的建设工程监理合同以及单位工作证明中加盖的原告印章进行鉴定。2019年6月17日，江西神州［2019］文鉴字第185号司法鉴定意见书以2014年7月9日《和燕路400号小区整治出新工程监理合同》原件、2015年3月20日《南京市浦口区建设发展有限公司建设工程监理合同》原件以及2018年11月2日《关于“理工大学工程兵工程学院南京工程建设监理部”印章的说明》原件为鉴定样本，得出鉴定意见：建设工程监理合同以及单位工作证明中落款处的“理工大学工程兵工程学院南京工程建设监理部”印文与送检样本印文均不是同一印章印文。2019年11月13日，江西神州［2019］文鉴字第185-2号司法鉴定意见书以2014年7月9日原告与巨通公司签订的建设工程监理合同原件以及2015年3月8日的单位工作证明原件为样本，得出鉴定意见：调取于乐平住建局的2014年7月9日的《建设工程监理合同》原件落款监理人处的“理工大学工程兵工程学院南京工程建设监理部”印文与样本印文均为同一印章印文。原审法院认为，被告乐平市人社局是负责乐平市行政区域内工伤保险工作的社会保险行政部门，具有对董玉峰的死亡是否属于工亡进行认定的法定职责。本案的争议焦点是董玉峰与原告之间是否存在劳动关系，即董玉峰是否系原告的职工。本案中，就被告提供的作为认定工伤关键证据的建设工程监理合同以及单位工作证明，原告申请法院进行印章鉴定。第一次是以原告与其他单位签订监理合同时的印章以及原告自己出具的一份说明为样本，从而得出建设工程监理合同以及单位工作证明中的印文与样本印文均不是同一印章印文的鉴定意见。而第二次是以在乐平住建局备案的建设工程监理合同为样本，从而得出与样本印文均为同一印章印文的鉴定意见。对比两次鉴定意见，由于第一次鉴定样本的合法性、关联性对比第二次较弱，且原告始终未能提供在公安机关备案的印模，不能证明其所提供的样本上印章的唯一性，因此，江西神州[2019]文鉴字第185号司法鉴定意见书不能作为否定建设工程监理合同以及单位工作证明中印章真实性的依据。反之，乐平住建局作为建设工程监理合同的备案机关，江西神州[2019]文鉴字第185-2号司法鉴定意见书认可建设工程监理合同以及单位工作证明中的印文与备案印文属同一印章印文。对董玉峰个人来说，其并不清楚原告究竟有几枚印章，用过几枚印章，其所提供的合同印章与备案合同印章相吻合，即应视为已完成该部分的举证责任。至于原告主张争议的建设工程监理合同以及单位工作证明中的印章均系伪造，其首先应证明原告从注册登记之初至今共使用过多少枚印章，且同时应提供所有印章在公安机关备案的完整材料。原告在庭审中陈述共使用过新、旧两枚印章，但对此未能举证证明，故本院采信江西神州[2019]文鉴字第185-2号司法鉴定意见书，即认可建设工程监理合同以及单位工作证明的真实性。因此，被告采纳该两份证据，并依据调查笔录、银行账户清单、进账单等其他证据相互印证，从而认定董玉峰系原告的职工，该院予以支持。董玉峰在工作时间和工作岗位，突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项之规定，被告据此作出乐人社伤认字[2017]04号工伤认定决定书，事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。综上，对于原告的诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告理工大学工程兵工程学院南京工程建设监理部的诉讼请求。案件受理费50元，由原告理工大学工程兵工程学院南京工程建设监理部承担。上诉人理工大学监理部不服一审判决，向本院上诉称：1.被上诉人作出的工伤认定决定主要证据不足、违反法定程序。第一，被上诉人认定董玉峰与理工大学监理部存在劳动关系的重要证据材料主要是依据监理合同、单位工作证明、领取监理报酬的材料等三组证据，但其中一审中江西神州[2019]文鉴字第185号司法鉴定意见书证明建设工程监理合同以及单位工作证明中的印章与监理部的印章印文均不一致。江西神州[2019]文鉴字第185-2号司法鉴定意见书证明建设工程监理合同以及单位工作证明中的印章与工程项目所在地住建局存档印文均为同一印章印文，这说明被上诉人采信的监理合同、单位工作证明上的印章均非监理部的印章，证据材料真实性存疑。第二，被上诉人并未依法通知上诉人举证。被上诉人向上诉人邮寄的举证通知书的邮件收件人与电话均存在错误，致使无法有效送达，上诉人丧失了在工伤认定程序中提出抗辩与反证的权利。第三，被上诉人未依法核实监理合同、单位工作证明、领取监理报酬的材料等证据的原件，且被上诉人未出具《工伤认定申请受理决定书》，违反法定程序。2.一审法院事实认定不清、适用法律错误。一审法院并未审查被上诉人作出工伤认定决定的行政行为所依据的监理合同、单位工作证明等文件是否真实有效以及程序是否合法。董志勇提供的监理合同与住建局备案的监理合同均为假合同，但一审却认定该假证据的效力。另外，上诉人不否认先后使用了两枚公章，上诉人在提供鉴定样本时就专门选择了两个公章使用的印文。上诉人作为军队对外有偿服务单位，刻制公章有严格报批程序。监理合同、单位工作证明使用的公章与上诉人使用的公章不一致，涉案监理合同的真实性存疑。一审法院并未依据《工伤认定办法》审查被上诉人作出的行政行为依据是否充分、程序是否合法。3.一审法院作出判决的程序存在瑕疵。本案为发回重审案件，在发回重审的裁定中明确指出必要时可以通知乐平巨通房地产开发公司作为第三人参加诉讼，但一审法院并未依法追加该公司参加诉讼。4.乐平市人社局对本案并无工伤认定权，工伤认定申请需要向用人单位所在地的人社局提出申请。董志勇一直是以乐平市巨通公司为用人单位提出工伤认定申请，并非上诉人公司。乐平市人社局并未向上诉人核实情况便作出涉案工伤认定决定是滥用职权。综上，请求二审法院：1.撤销一审行政判决，并改判撤销被上诉人作出的乐人社伤认字[2017]04号工伤认定决定；2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人乐平市人社局辩称：1.被上诉人作出的工伤认定决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、行政程序正当合法。理由如下：第一，监理合同、单位工作证明、领取监理报酬的材料等三组证据以及江西神州[2019]文鉴字第185-2号司法鉴定意见书证明建设工程监理合同的印章与工程项目所在地住建局存档印文一致，以上证据足以证明董玉峰与上诉人之间存在劳动关系。第二，被上诉人依法通知了上诉人限期举证。未能有效送达并非被上诉人的原因，只是上诉人单方拒收的托词。第三，被上诉人是依据《工伤保险条例》第十五条规定认定董玉峰的死亡属于工伤，适用法律正确。2.一审法院认定事实清楚、适用法律正确。原审第三人提供的监理合同、单位工作证明等文件合法有效。一审法院审查了作为行政行为依据的监理合同、单位工作证明等文件是否真实有效和被上诉人作出的行政行为程序是否合法。3.一审法院判决程序没有明显瑕疵。一审法院认定乐平巨通房地产开发公司与本案之间存在的利害关系不大，无法由该公司证实监理合同、单位工作证明的真伪，并无参加本案诉讼的必要，属于自由裁量的需要，符合法定程序。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人董志勇述称：1.董玉峰与上诉人之间存在劳动关系。上诉人在2017年10月9日提交的《行政诉讼状》及2018年8月15日提交的《行政上诉状》中均自认与董玉峰存在劳动关系，自认的事实无需举证。上诉人一直未提供与董玉峰劳动关系何时解除、如何解除以及工资如何发放的证据，在用人单位无法举证的情况下，应承担举证不能的法律后果，应认定双方劳动关系一直存续。同时，本案系上诉人申请印章真伪鉴定，而江西神州[2019]文鉴字第185-2号司法鉴定意见书之鉴定结果清楚载明乐平市人社局提供的建设工程监理合同及单位工作证明之样本印章与乐平住建局备案的建设工程监理合同印章完全一致。上述事实及证据充分证明被上诉人认定董玉峰与上诉人存在劳动关系从而作出工伤认定并无不当。2.原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。原审法院在结合江西神州的司法鉴定意见书与上诉人自认双方存在劳动关系的基础上，判决双方存在劳动关系准确无误，该事实没有任何异议。综上所述，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人提交了一份证据：中国人民解放军陆军工程大学《情况说明》，证明上诉人监理的所有项目不包括涉案的监理项目。为查明案件事实，本院于2020年7月30日到巨通公司进行调查，向该公司现任总经理钟刚进行了谈话并制作《谈话笔录》。并于2020年8月11日，通过电话方式与巨通公司的前总经理刘宪华和乐平南方翡翠城工程项目原项目部经理陈艳东取得联系，向该两人进行谈话并通过电话录音制作成两份音频材料。对于证据一：《情况说明》，被上诉人的质证意见为：真实性无法核实，该证据不能证明其证明目的。原审第三人的质证意见为：该份证据不属于新证据。对于证据二：巨通公司现任总经理钟刚的《谈话笔录》，上诉人的质证意见为：对该证据的三性均无异议。被上诉人、原审第三人的质证意见均为：该证据材料本身的真实性无异议，但该证据不能证明其证明目的。对于证据三：两份音频材料，上诉人的质证意见为：对该证据的真实性无异议。被上诉人的质证意见为：对两份录音材料本身的真实性无异议，但对两份录音中两被谈话人的谈话内容的真实性有异议。原审第三人的质证意见为：对两份录音材料本身的真实性无异议，但对两被谈话人的谈话内容的真实性有异议。刘宪华的证言与本案不具有关联性。针对上诉人提交及本院依职权调取的证据，结合各方的质证意见，因上诉人提交的《情况说明》不具有新证据属性，不能达到证明目的，本院不予采纳。本院依职权调取的《谈话笔录》和两份谈话录音，来源真实合法，与本案具有关联性，对该二组证据予以采纳。二审查明，涉案监理合同与工作证明为原审第三人董志勇提供，且为复印件。各方均未向本院提供原件。因该工作证明的真实性无法核实，一审查明该工作证明为上诉人出具的事实表述不当，予以指正。本院认为，本案的主要争议焦点是：1.董玉峰与理工大学监理部是否存在劳动关系；2.被上诉人作出的工伤决定是否合法。针对这两个争议焦点，分别作以下论述：关于焦点一。首先，劳动保障行政部门是工伤的认定部门，认定工伤的前提是双方要存在劳动关系。这是劳动保障部门对劳动者受伤能否认定为工伤的前提与基本工作程序。劳动关系既可以通过劳动合同来确立，也可存在于事实劳动关系之中。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部法（2005）12号]第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，董玉峰与上诉人未订立书面劳动合同。结合在案证据及调查的事实，董玉峰不接受理工大学监理部的工作安排，并未在理工大学监理部的管理、指挥、监督下劳动，董玉峰与理工大学监理部没有人身依附关系，理工大学监理部的劳动制度对董玉峰没有约束力。另，根据本案在卷证据，也未有[劳社部法（2005）12号]第二条第一款规定的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件、考勤记录、其他劳动者的证言等。为此，董玉峰与理工大学监理部在涉案监理项目期间认定劳动关系证据不足。其次，一审法院认为董玉峰与上诉人之间是否存在劳动关系的两份关键证据即董志勇提供的《建设工程监理合同》与《工作证明》。因该两份证据均为复印件，被上诉人在对董志勇申请的工伤认定程序中，并未对上诉人进行调查核实该两份证据的真实性。上诉人在本案一审中认为该两份证据上的印章系伪造，为董玉峰私刻的印章，对此，一审法院对该两份证据启动了两次司法鉴定程序。第一次鉴定是以上诉人与其他单位签订监理合同时的印章以及上诉人自己出具的一份说明为样本，第二次是以在乐平住建局备案的建设工程监理合同为样本。涉案监理合同样本系巨通公司和董玉峰向乐平住建局提交，该样本合同本身的真实性存疑，故以该备案合同作为鉴定样本不具有权威公信力。一审法院直接对比两次鉴定意见，认为乐平住建局备案的鉴定样本的合法性、关联性对比第一次鉴定意见较强而采信第二次鉴定结论，显属不当。根据二审调查的事实，涉案《工作证明》系原审第三人董志勇在整理其父亲董玉峰的遗物中找出，该《工作证明》的主要内容是“自2006年2月起在我单位工作至今，2008年9月起任我单位驻江西省办事处办公室主任至今”，该证明系复印件，乐平市人社局在工伤认定程序中未核实该工作证明的真实性。上诉人亦否认理工大学监理部在江西设立过办事处。该《工作证明》的落款时间是2015年3月8日，董玉峰突发疾病死亡的时间是2016年11月2日，该工作证明并不能证明事故发生时，董玉峰与上诉人之间存在劳动关系。综上，乐平市人社局并未就监理合同、工作证明的真实性进行核实、亦未查实董玉峰是否接受理工大学监理部的劳动管理、从事其安排的劳动，仅凭《建设工程监理合同》与《工作证明》两份复印件尚不足以确认理工大学监理部与董玉峰之间存在劳动关系。关于焦点二。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，遵循法定程序是行政机关行政作为的最基本义务，违反法定程序的，行政行为将被判决撤销或者部分撤销、或者确认违法。同时，正当程序也是行政机关行政行为时的基本要求。工伤认定程序中，用人单位和劳动者都是工伤认定行政行为的相对人，按照正当程序原则，劳动保障部门在作出工伤认定前应当与相对人有所接触，事先告知相对人、向相对人说明行为的理由、听取相对人的陈述申辩、事后为相对人提供救济的途径等。本案中，乐平市人社局未能听取理工大学监理部陈述申辩，未有向理工大学监理部调查的如谈话笔录、调查笔录等材料，这些遗漏的必要行政行为可能影响上诉人行使相关权利。因此，就本案工伤认定程序上而言，乐平市人社局的行为有违正当程序原则。综上，乐平市人社局作出的工伤认定决定主要证据不足，事实不清，依法应予撤销。一审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款规定，判决如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203行初4号行政判决。二、撤销被上诉人乐平市人力资源和社会保障局作出的乐人社伤认字[2017]04号工伤认定。二审案件受理费50元，由被上诉人乐平市人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 方 莉审判员 程丽君二〇二〇年八月三十一日法官助理杨菁怡书记员赵红良