黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1580号上诉人(原审原告)：周洪彬，男，1959年8月27日出生，无业，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：刘涛，黑龙江柔德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珏，黑龙江率航律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘奇希，男，1958年3月9日出生，汉族，无业，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：赵智，黑龙江龙升律师事务所律师。上诉人周洪彬因与被上诉人刘奇希民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初10021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，以询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。周洪彬上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持周洪彬一审诉讼请求。2.刘奇希承担诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误，应予撤销。录音可以证明：对话人是刘奇希本人；刘奇希始终同意给付欠款；刘奇希承认偿还过43万元借款,刘奇希央求宽限分期还款。2.录音证据不是单一证据。如果作为借款人没有收到借款，刘奇希为什么给周洪彬出具《欠条》、《确认书》、《借条》，《确认书》中结算后借款本金由120万元变成168万元，刘奇希在借款数额上均进行了捺印确认，此后又陆续偿还周洪彬43万元，刘奇希对一系列行为均没有做出合理说明。3.周洪彬司机王某与刘奇希通话中，刘奇希表述“今年给不上你，来年百分之一万给你，你就容容我吧”“我重新给你打条子”“你二叔拿的是好钱”“这77万我肯定认”，刘奇希在录音中虽未明确收过钱，恰恰说明其恶意逃债的用心。4.刘奇希对通话录音中关于43万元还款的答复是“那不是我该你的”，录音中刘奇希的真实表述是“那么我该你的，我凭什么不认账啊，我给你打的条子我就得认账啊”,刘奇希认可已经偿还了43万元借款，如果没有实际收到借款，怎么可能主动偿还43万元。刘奇希对通话录音质证称“那不是借款，那个钱可不是我用的，我要用一分钱我家断子绝孙”，录音中刘奇希真实的表述是“那哪是借……，那个钱可不是我用的，我要用一分钱我家断子绝孙”，刘奇希没有否认借款事实，只是辩解说借款不是其本人使用，但是可以证明钱确实交付给刘奇希了。5.一审中刘奇希应当到庭接受询问却故意不到庭。周洪彬庭后补交刘奇希偿还43万元的证据，佐证刘奇希承认借款的事实并部分履行还款责任的事实，一审判决没有进行认定，显属程序错误。6.一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条错误。刘奇希代理人虽然否认借款，但对一系列行为均没有做出合理说明，更未举示相反证据证明。刘奇希辩称，1.关于录音，录音中没有刘奇希借款的内容，周洪彬提交的录音中多处存在修改、漏写，刘奇希一审时补正录音内容，周洪彬也认可，刘奇希从未认可借款事实。2.双方只是普通朋友，在刘奇希没有任何事由用钱及认可担保的情况下。不可能进行如此巨额现金交易。3.周洪彬一审时对借款情况陈述前后矛盾，不能自圆。先是称一次性交付，后改为多次，一会称120万元，一会称125万元，一会改为130万元。周洪彬称2015年刘奇希和弟弟一起还款10万元同时出具的欠条，而刘奇希的弟弟在2014年已经去世，说明周洪彬在说谎。4.周洪彬多次带人到刘奇希处威胁、恐吓，刘奇希为家人安全才被迫签字，为此多次报警。周洪彬向一审法院起诉请求：1.判令刘奇希立即偿还借款本金125万元；2.判令刘奇希向周洪彬支付自起诉之日起至实际还款之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；3、案件受理费由刘奇希承担。一审法院认定事实：2015年6月16日，刘奇希出具《欠条》，内容为：“今欠周洪彬人民币壹佰贰拾万元正（整），定于2015年10月分（份）前还清欠款。”2016年11月19日，刘奇希与周洪彬签订《确认书》，内容为：“甲（周洪彬）乙（刘奇希）双方共同确认，乙方于2013年9月3日向甲方借得人民币现金壹佰贰拾万元整，另形成利息人民币肆拾捌万元整，合计人民币壹佰陆拾捌万元整，乙方继续借用此款。”当日，刘奇希又给周洪彬出具《借条》，内容为：“今有刘奇希于2013年9月3日向周洪彬借款现金人民币壹佰陆拾捌万元整，定于2016年11月19日前还清”。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。刘奇希给周洪彬出具《欠条》、《借据》、《确认书》，证明双方借款合同成立，但刘奇希抗辩借贷行为未实际发生，且作出了合理说明，故周洪彬仍需举证证明其向刘奇希提供了借款，才能证明借款合同已经生效。周洪彬诉称其款项交付的方式是现金，但是在2013年时，120万元如此大额的款项用现金交付不符合交易习惯，且周洪彬未举示其他证据用以佐证款项交付方式、款项来源、现金交易的交易习惯等，故其诉称的借款已经实际交付的证据不足。关于周洪彬出示的录音资料，刘奇希虽在录音中承认其同意给付钱款，但其始终未认可借款事实的存在，亦未认可其收到过钱款，其同意还款的原因是其弟弟去世了，所以其打了欠条替其弟弟还款，故周洪彬诉称的刘奇希承认存在借贷关系的陈述缺乏证据支持。判决：驳回周洪彬的诉讼请求。案件受理费16,050元（周洪彬已预交），原审法院减半收取8,025元，由周洪彬负担。本院二审期间，周洪彬举示如下证据：证据一、中国银行交易流水明细清单三页。拟证明：刘奇希于2017年和2018年共计偿还周洪彬43万元利息，与刘奇希出具的欠条、借条、确认书和录音证据相互印证，证明刘奇希收到借款120万元，在双方确认再支付48万利息之后，刘奇希部分履行偿还了43万元，因此周洪彬一审诉讼请求为125万元。证据二、周洪彬与刘奇希的手机短信截屏。拟证明：刘奇希向周洪彬借款168万元，陆续又偿还43万元利息。证据三、证人王某、庞某、苗某出庭作证证言、证人戴某出具书面证明。拟证明：2012年、2013年期间，周洪彬借贷都是大额现金往来。王某证实刘奇希的借款是分两次形成的，2013年9月3日，100万现金，王某和周洪彬送到刘奇希家；2013年9月28日，30万现金王某送到刘奇希家门口，周洪彬自己进门。要钱还钱的事情王某都知道。庞某证实认识刘奇希和其弟弟刘奇杰，2015年6月在周洪彬家，见到刘奇希也去了周洪彬家，刘奇希说暂时还不上钱，给周洪彬写了《欠条》按了手印。苗某证实其开车拉着周洪彬到刘奇希位于北柞村的家，刘奇希当着苗某的面承认欠周洪彬借款未还，给周洪彬重新出具的借条和确认书，王某写的，刘奇希签的名，按的手印。补充意见：两次借款都由周洪彬和王某拿到刘奇希家中。周洪彬的家和办公室就是一间房子，就是一个地点。刘奇希质证意见：对证据一，刘奇希认可给周洪彬43万元，但不是还款，是协助周洪彬向案外人要的款。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。首先关于手机号，通过技术形成虚拟的手机号，这种情况是可能的，也证实不了回信的人是刘奇希本人。第二，从短信的内容来看，既体现不出借款的数额，也体现不出刘奇希欠周洪彬款项。而且这里也提到了好处费问题，所以我方认为仅凭该短信不足以证实双方存在借贷关系。对三名证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，王某与周洪彬之间存在雇佣关系，也存在亲属关系，且王某所述的事实与周洪彬一审时所述的事实不符。周洪彬一审称，钱是由自己拿到楼上交付的刘奇希，现场人只有刘奇希的弟弟刘奇杰，没有其他人。而今天王某称整个过程都在场，显然与事实不符。而且，周洪彬在一审中说该款项是从自己的私人账户取出后交付刘奇希的，但王某称车里一直有几百万现金，显然与周洪彬所述的事实存在极大的区别。而且证人应当在一审时出庭，在一审判决书下来以后对案件有了解以后，再让证人出庭，显然所证明的事实缺乏依据。关于庞某的证言，该证人没有在借款现场，并不知道借款是否给付的事实。而且庞某称2015年的借条是在周洪彬家出具的，而王某说2015年的欠条是在周洪彬的办公室出具的，而周洪彬一审时称，2015年是因为住院，当时是由刘奇希与其弟弟刘奇杰还款时出具的，显然两位证人所述的内容与周洪彬所述的内容出现了三种不同的情况。关于苗晓军的证言，该证人没有看见借款的真实情况，而且也提供不了其本人在出具借条和确认书时在场的相关证据。以上三个证人证言不应予以采信。对戴某的书面证言有异议，证人应当出庭接受质证。刘奇希举示证据如下：证据一、居民死亡医学证明书。拟证明：刘奇希的弟弟于2014年9月9日已去世，周洪彬一审称2015年6月16日的欠条是刘奇希与其弟弟一起去还了10万元，同时出具欠条，与事实不符。证据二、哈尔滨市公安局110接处警综合记录单、黑龙江增值税电子普通发票。拟证明：手机号150××××****所有人是刘奇希，2016年11月16日，周洪彬让社会人员到刘奇希处威胁、恐吓刘奇希及家人，让刘奇希签借条、确认书。为此，刘奇希妻子马学荣向公安机关110报警（时间：2016年11月16日；报警单号：2016111620010208，报警电话：150××******[刘奇希电话]，案发地址：香坊区北柞村，报警人：马学荣）。周洪彬质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议。周洪彬一审中的表述是因为时间长，记忆不清晰，表述有误。对证据二真实性、合法性、关联性均有异议。无法证明出警记录单的真实性，且报警人为女性，报警电话与周洪彬提供的证据二中刘奇希的电话号码是一致的，该出警记录单既不能证明其真实性，也不能证明其所谓的报警内容。不能证实刘奇希所证明的事项。一审时周洪彬已经提交了刘奇希电话的相关证据及通话记录，其中刘奇希的电话证据是中国移动柜台出具的交费票据电话，和刘奇希的姓名是吻合的，一审卷宗中有。这个手机号是刘奇希的手机号，刘奇希主张周洪彬一审中提交的不是刘奇希的手机号是错误的。这个报警记录也没有公安局的盖章，也没有签字和报警的内容，证明不了刘奇希要证明的问题。本院认证意见：周洪彬举示的证据一，刘奇希认可支付周洪彬43万元，但认为不是还款，本院对该证据的真实性予以采信；对证据二，在短信中没有刘奇希认可收到借款的表述，该证据不能证实周洪彬待证事实；对证据三，王某证言内容与周洪彬一审陈述不符；庞某证言对借款交付过程表示没看到，苗晓军证言表示不清楚双方有借贷关系，故证人证言不能证实周洪彬待证事实，本院均不予采纳。对刘奇希举示证据一、周洪彬对刘奇杰死亡证明真实性无异议，本院对该证据予以采纳，对证据二、周洪彬认为没有公安机关盖章，对真实性有异议，本院对该证据亦不予采信。二审查明，一审第二次开庭审理中，周洪彬回答法庭询问如下：？款项是怎么交付的：现金。？当时还有谁：有刘奇希弟弟，第一次30万元，后来一次是100万元。？钱是怎么拿去的：我拎去的。？钱怎么来的：从银行取的。？有银行流水吗：有。？为什么2015年又打条欠了：因为我2015年着急手术，刘奇希和他弟弟一起去还的我10万元，另外的钱是主动给我打的欠条。二审另查明，二审庭审中，周洪彬陈述借款交付过程：第一次是2013年我与我的司机王某拿了30万元交给了刘奇希，第二次是我与王某、曲维一起拿了100万元。我家里经常有百八十万，一、二百万，我是搞煤矿生意的，车里经常不离现金，我是在车里拿的。二审又查明，周洪彬与刘奇希的短信中，周洪彬表示：“哥哥你非但没按约定还钱，还把好处费占为己有”。二审还查明，2014年9月9日，哈尔滨医科大学附属第四医院出具《居民死亡医学证明书》，载明刘奇杰于2014年9月9日因病死亡。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为案涉款项是否实际交付，双方是否存在借贷关系。《最高人民法院》第九条第规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时……”本案中，周洪彬主张出借120万元借款，其应承担刘奇希收到款项的举证责任。周洪彬于一审举示的欠条、借条、确认书及通话录音，二审举示的刘奇希支付周洪彬43万元银行流水、手机短信及证人证言。上述证据均不能证实周洪彬交付刘奇希借款的事实存在。结合周洪彬一审时关于交付刘奇希130万元现金，是从银行支取的，有银行流水，有刘奇杰在场的表述，和周洪彬二审时关于借款是从车里拿的，车里经常存放大量现金，有王某和曲维在场的表述前后不一致。且刘奇杰已于2014年已经去世，周洪彬陈述2015年刘奇杰和刘奇希还款10万元后出具欠条，与事实不符。周洪彬对交付借款过程前后描述不一致，且证据不足以证实其主张，应由周洪彬承担不利后果。综上所述，周洪彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,050元，由上诉人周洪彬负担。本判决为终审判决。审判长 王 泉审判员 于 敏审判员 杨凯声二〇二〇年八月十八日书记员 那 爽