内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1050号上诉人（一审被告）：中铁十九局集团有限公司。法定代表人：杨某1，职务：董事长。委托诉讼代理人：温某，内蒙古蒙通律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宋某1，现住河北省承德市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：马某，河北泓鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋某2，河北泓鹏律师事务所律师。一审被告：中铁十九局集团有限公司奈曼旗至白家湾子高速公路施工总承包第NBSG标段项目经理部。负责人：杨某2。委托诉讼代理人：屈某，现住辽宁省辽阳市，公民身份号码：×××。一审第三人：史某，现住辽宁省锦州市，公民身份号码：×××。一审第三人：黄某，现住内蒙古赤峰市，公民身份号码：×××。上诉人中铁十九局集团有限公司（以下简称十九局）因与被上诉人宋某1、一审被告中铁十九局集团有限公司奈曼旗至白家湾子高速公路施工总承包第NBSG标段项目经理部（以下简称十九局项目部）、一审第三人史某、黄某建设工程施工合同纠纷一案，不服奈曼旗人民法院（2019）内0525民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。十九局上诉请求：一、请求二审人民法院撤销一审判决第一项，依法改判。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，主观臆造工程量。证据采信不当，曲解证据。适用法律错误，所作“被告中铁十九局集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宋某1工程款319470元及质保金54650元”的判决完全错误，涉嫌枉法裁判。1、上诉人与被上诉人之间签订的《路基附属小型块安装工程工序劳务作业合同》，是一份路基附属小型块安装工程行业标准格式合同。合同中罗列了道路工程路基附属小型块安装施工中可能发生的全部作业内容。但因工程实际情况不同，施工中不是每项作业内容都必然发生。被上诉人所进行的施工作业中就没有合同“1.2.11边沟回填土项所包含的作业内容”，当然也就没有相应的工程量及计价。这一点合同双方清楚明确且在每月的《验工计价表》即既工程量计价签证上签字确认。所以，被上诉人的工程量及计价每月都签证确认，逐月累加形成最后的工程款。被上诉人在一审庭审中提交了有双方签字的《2018年11月验工计价表》，但一审法院却无视双方已签字确认“边沟回填土项开累完成空白”的事实，在采信了验工计价表的同时，荒谬的认定验工计价表漏项、认定上诉人应“遵从合同约定”给付被上诉人“边沟回填土款239622元”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案验工计价表是双方施工过程中形成的签证，是对实际发生工程量及应计价款的共同确认。第三人史某、黄某作为被上诉人的实际合伙人所签字的验工计价表，是确认本案工程量的唯一有效证据。而上诉人与被上诉人之间签订的《路基附属小型块安装工程工序劳务作业合同》，因被上诉人不具有施工资质(个人)是无效合同，不能作为本案定案的依据。所以一审判决是没有任何证据的错误裁决，同时也必然造成法律适用错误。2、一审法院判决上诉人给付被上诉人质保金54650元判项，是在其已判决认定的全部工程款外，又额外重复判决给付的款项。其判决的遗漏工程款79848元，也是事实不清缺乏依据。二、一审法院审判程序违法，第三人史某只对部分证据进行了质证，黄某是否出庭没有体现，更未质证。经过我们庭下核实给付款项，上诉人已经不欠被上诉人任何劳务费用，其依据劳务作业合同所发生的全部施工费，上诉人已经全部给付完毕。请法院驳回其无理诉求。宋某1辩称，上诉人以及项目部也没有提供相反的证据证实边沟回填项不是被上诉人施工的。十九局项目部述称，同意上诉人的上诉请求。史某、黄某未答辩。宋某1向一审法院起诉请求：1.要求被告十九局、十九局项目部给付工程款736440元；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告十九局项目部系被告十九局派出施工管理部门，不具有独立法人资格。2017年9月9日，原告与被告十九局项目部签订《路基附属小型块安装工程工序劳务作业合同》，合同第一条约定了劳务作业范围、内容、数量、价格，作业内容包括M10浆砌片石护坡、铁丝石笼……挖土方、边沟回填土11个项目，约定由中铁十九局项目部代原告支付原告工人劳务工资。2017年9月至2018年11月，原告进行了劳务作业，工程总价款为4120104元。原告已支取工程款3283060元。剩余736744元未支取。后因矛盾纠纷，原告宋某1离开施工地点，未按时发放原告工人劳务工资，经奈曼旗劳动监察大队和奈曼旗公安局新镇派出所协调，被告十九局代原告支付工人劳务工资462924元，原告只认可其中支付史某、于某、黄某三人分包工程款100300元，剩余工人劳务工资362624元原告不认可。回填土工程款239622元及十九局项目部遗漏原告的工程款79848元至今未支付原告。另，庭审中被告十九局项目部自认欠原告质保金54650元。一审法院认为，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的责任。当事人一方未支付价款，对方可以要求其支付价款。原告与被告十九局项目部达成合同协议，合同约定的工程项目及费用明确，原告未支取的费用合计736744元，因原告未支付其工人劳务工资，被告十九局在奈曼旗劳动监察大队和奈曼旗公安局新镇派出所的协调下，代原告支付工人劳务工资462924元，其中包括原告已经支取的史某、于某、黄某三人分包工程款100300元，剩余工人劳务工资362624元虽原告不予认可，但有奈曼旗劳动监察大队及奈曼旗公安局新镇派出所出具的证明，上述证明具有证明力，本院予以认定。原告主张被告给付回填土工程款239622元及遗漏工程款79848元因系合同约定的款项，应当遵循当事人意思自治原则，故原告的该部分工程款合计319470元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。被告十九局项目部自认未给付原告质保金54650元，现工程已经施工完毕，故应予以返还给原告。因被告十九局项目部系被告十九局派出施工管理部门，不具有法人资格，故其在被告十九局授权范围内所实施的民事法律行为应由被告十九局承担。上述所应支付原告款项合计374120元应由被告十九局负担。被告十九局主张追加史某、黄某作为本案第三人参加诉讼，但综合庭审举证质证及陈述未能证明两名第三人与本案原告存在合伙关系，故本案两名第三人与本案没有民事法律关系。综上所述，原告要求被告十九局支付剩余款项374120元的诉讼请求，予以支持。对超出合理部分的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第五十七条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中铁十九局集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宋某1工程款319470元及质保金54650元，合计374120元；二、驳回原告宋某1的其他的诉讼请求。案件受理费11167元，由被告中铁十九局集团有限公司负担5496元，由原告宋某1承担5671元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中上诉人十九局出示的证据如下：1、《路基附属小型块安装工程工序劳务作业合同》及附件《劳务项目工作内容、计量规则、甲供材料及合理损耗表》。拟证明：1.2条明确约定以甲方实际通知的作业为准，在1.2.10条挖土方包括了矩形水沟两侧回填土的作业内容，且此项属实机器回填土作业内容，所以被上诉人的作业内容里不包括1.2.11边沟回填土作业内容。此与清单序号19、20是一致的。2、复举被上诉人一审出示的证据施工作业现场照片两张。拟证明被上诉人现场是用机械开挖，无需运输及人工装卸，其作业内容已经完全涵盖在《劳务项目工作内容、计量规则、甲供材料及合理损耗表》19项“挖土方”项目中，不存在20项“边沟回填土”的作业内容。从照片中可以看出形成水槽后，水槽周边是不需要回填土的，也不需要分层碾压，沟壁两侧才需要回填土，被上诉人凭此按照挖出立方土的数量给付边沟回填土款是不符合事实的。3、2017年11、12月，2018年4、5、6、7、8、9、11月验工计价表，除2018年11月是史某、黄某签字外，其余计价表均是宋某1本人签字确认，而2018年11月验工计价表是累计了前九个月的确认清单总和，所以双方最终确认劳务总价3880482元。拟证明：一审认定事实错误，在所有验工计价表里都没包含边沟回填土项，说明被上诉人是完全清楚和确认的，现在提出是无理要求。4、复举2018年12月12日宋某1询问笔录，2018年12月11日史某询问笔录，黄某2018年12月12日询问笔录。拟证明：2018年12月11日因三人账目不清，造成工人工资不能及时发放上访，经派出所调解在宾馆算账，宋某1与工人何民权发生厮打。5、被上诉人宋某1与案外人付某签署的结算说明一份、被上诉人宋某1与案外人张某、于某签署的保证书各一份。拟证明：按此约定上诉人不欠被上诉人款项，未付质保金83663元应付给付某、张某、于某三人。6、预制构件场转扣款单三份。拟证明：这笔款项共计50835元，是原一审中没有计算在内的。7、与被上诉人相邻施工作业队董文争的劳务作业合同及验工计价表各一份。拟证明：与被上诉人所进行作业内容完全一致的董文争的结算中“边沟回填土”项也是空白，即该项也不在作业内容里，从而证明上诉人给被上诉人的工程量计量是完全正确的。被上诉人宋某1质证认为，除了对第12份项目辅助明细账462924元不认可，被上诉人宋某1对其他11份项目辅助明细账均认可，工程款总计金额3283060元，加上第12份462924元，应当是3745984元，已另案起诉。上诉人在一审庭审当中，却陈述已经支付3825832元，3825832元减3745984元等于79848元。同时上诉人又承认欠付保证金54650元。对证据1的质证意见：真实性予以认可，一审法庭已经出示过。但这份证据恰恰能够证实边沟回填土是合同明确约定的项目，被上诉人宋某1也已经按照合同要求进行实际施工，并且该项目也已经验收投入实际使用，合同中对于合同单价也已明确约定，此部分施工款应当给付。上诉人在二审中提出劳务作业合同，意图否定边沟回填土的施工项目，而该项目恰恰是宋某1组织人工运土、人力装车、运距远远超过30米，并分层夯实整平。上诉人在验工计价表内没有填写回填土方量，因为挖出的方量和回填的方量分别属于两个工程量，上诉人故意在表内没有填写方量，其目的是在工程款结算的时候想把这笔钱扣下。对证据2照片的真实性予以认可，但是这组照片只是被上诉人为了证实现场是由我方施工，并不能以此证实我方未按照合同约定要求进行边沟回填，而事实是我方完全按照施工工艺及合同要求严格施工，并且也已经经验收合格投入使用。针对证据3质证意见：2017年11月、12月、2018年4月、6月、8月的验工计价表真实性予以认可，2018年5月、7月、9月的验工计价表不是宋某1本人所签，不予认可。这一组证据在一审本应提交的阶段没有予以提交，二审不能作为新证据。并且这一组证据也是恰恰能够证实边沟回填土的方量上诉人系故意遗漏计算。对证据4的质证意见：对证据4不予认可，与本案没有直接关联性。对证据5的质证意见：该证据与本案没有直接关联性，因为上诉人与被上诉人对于已知的工程款，双方已经核算完毕，双方均无异议。给于某、张某、付立东三人的款项已包含在双方对账的12笔款项当中，一审卷宗中有明确表述。关于保证书当中，对于质保期的保证属于被上诉人宋某1对工程质量的保证，对于2018年12月10日的保证书中的保证金发放的授权，宋某1当庭表示撤回授权，由宋某1本人支取。对于证据6不予认可，转扣并没有宋某1本人签字认可，并且已经包含在双方对账的已付工程款中，这一组证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，二审更不能作为新证据。上诉人称这笔款项没有在原一审中计算在内，被上诉人不予认可。对于上诉人提交的这一组证据中，有一份宋某1在2018年12月9日关于于某的书面结算说明，所发生的工资、材料费等所有费用与宋某1没有任何关系，宋某1不承担任何法律责任。该结算说明足以认定上诉人提交的这组证据里面有上诉人代付的材料款与宋某1无关，材料款都包含在于某支取的工程款之内。对于证据7不予认可，相邻劳务分包人的合同及验工计价表与本案没有关联性，即便该组证据是真实的，也只能够证实对于上诉人对其他的分包人也同样遗漏了边沟回填的施工款项，对本案没有约束力。一审被告十九局项目部质证对上诉人提供的证据没意见。被上诉人宋某1、一审被告十九局项目部未交新证据。一审第三人史某、黄某未举证质证。经审查，本院综合认证如下：上诉人十九局出示的证据《路基附属小型块安装工程工序劳务作业合同》及附件《劳务项目工作内容、计量规则、甲供材料及合理损耗表》，施工作业现场照片两张，被上诉人对其真实性无异议，故本院予以确认。2017年11、12月，2018年4、5、6、7、8、9、11月验工计价表中，被上诉人宋某1对2017年11月、12月、2018年4月、6月、8月的验工计价表的真实性予以认可，故本院予以确认。因被上诉人宋某1对2018年5月、7月、9月的验工计价表不予认可，故本院不予采信。被上诉人与案外人付某、张某、于某签署的结算说明及保证书因被上诉人宋某1当庭表示撤回授权，故本院不予采信。宋某1、史某、黄某的询问笔录及被上诉人相邻施工作业队董文争的劳务作业合同及验工计价表，因该两组证据与本案无关联性，故不予采信。预制构件场转扣款单中有被上诉人宋某1签字，金额分别为11835元和32500元的两份转扣款单（合计金额44335元）予以确认，金额为6500元的转扣款单无被上诉人宋某1签字认可，故本院不予采信。对一审证据的采信情况与一审基本一致，本院予以确认。十九局于一审中出示的证据6收据11枚，宋某1无异议，故本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审被告十九局项目部系上诉人十九局的派出施工管理部门，不具有独立法人资格。2017年9月9日被上诉人宋某1与一审被告十九局项目部签订《路基附属小型块安装工程工序劳务作业合同》，合同第一条约定了劳务作业范围、内容、数量、价格，作业内容包括M10浆砌片石护坡、铁丝石笼……挖土方、边沟回填土11个项目，约定由十九局项目部代宋某1支付工人劳务工资。2017年9月至2018年11月，被上诉人宋某1进行了劳务作业。至2018年11月双方认可工程总价为3880482元，被上诉人宋某1并已支取工程款3283060元。后因矛盾纠纷，被上诉人宋某1离开施工地点。经奈曼旗劳动监察大队和奈曼旗公安局新镇派出所协调，上诉人十九局代被上诉人宋某1支付工人劳务工资462924元，宋某1仅认可其中支付史某、于某、黄某三人分包工程款100300元，剩余款项不认可。被上诉人宋某1自述对十九局所支付的工人劳务工资462924元已另案起诉。并上诉人十九局于一审中自认质保金54650元未支付。另查明，《路基附属小型块安装工程工序劳务作业合同》中1.2.10挖土方的开累完成工程量为23962.20m，单价为7元/m，金额为167735元，已在2018年11月验工计件清单内明细表中载明。本院认为，被上诉人宋某1主张边沟回填土施工款239622元系工程总计价中的遗漏款项。根据双方合同约定，1.2.10挖土方与1.2.11边沟回填土的作业区别在于挖土方由机械开挖、装车或运至基坑外30m堆积待用，而边沟回填土由人力装、运土至坑边（含30米运距）。根据被上诉人宋某1一审中出示的照片可以看出该项作业系由机械完成。且被上诉人宋某1对于由杨某2及一审第三人史某、黄某签字捺印的2018年11月验工计价表及2018年11月验工计件清单内明细表均予以认可。被上诉人宋某1未能提供确实充分的证据证明其完成了边沟回填土的作业，故应当承担举证不能的不利后果。被上诉人宋某1挖土方的开累完成工程量23962.20m已按单价7元/m计算在2018年11月验工计件清单内明细表中。一审判决按23962.20m工程量以单价10元/m计算边沟回填土工程款239622元属重复计算，应予纠正。对于结算说明及保证书中保证金发放的授权，因被上诉人宋某1当庭表示撤回授权由其本人支取，且载明的质保金数额与上诉人十九局于一审中认可的质保金数额54650元不符，故本院不予确认。双方约定“质量保证期为工程竣工验收日起算起2年”，因案涉工程尚未满两年质保期，故被上诉人宋某1要求上诉人十九局支付质保金无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定工程已施工完毕质保金应返还给宋某1不当，应予纠正。上诉人十九局主张三枚转扣款单中载明的材料款50835元应在工程款中予以扣除，本院对合理部分（即被上诉人宋某1签字的两枚转扣款单载明的金额合计44335元）予以支持。综上，双方认可的案涉工程总价为3880480元，被上诉人宋某1已支取工程款3283060元，上诉人十九局支付工人工资462924元，扣除质保金54650元及材料款44335元，上诉人十九局应向被上诉人宋某1支付工程款的数额为35513元。一审第三人史某、黄某未到庭未答辩，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，上诉人中铁十九局集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销奈曼旗人民法院（2019）内0525民初2544号民事判决；二、上诉人中铁十九局集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人宋某1工程款35513元；三、驳回被上诉人宋某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11167元，二审案件受理费11167元，合计22334元，由上诉人中铁十九局集团有限公司1077元，被上诉人宋某1负担21257元。本判决为终审判决。审判长 巴雅尔审判员 刘 娟审判员 孙向群二○二○年八月二十八日书记员 张 蕾书记员 陈 建