贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4955号上诉人（原审原告）：贵州鸿祥远达贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路**附****[二戈寨社区]。法定代表人：廖文博。委托诉讼代理人：胡霞，贵州道卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗欢，贵州道卫律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：贵州怀勇坤建设工程有限公司福泉分公司，住所地贵州省黔南布依族，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市金山办事处金钟路金碧华府****style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：罗跃熊。委托诉讼代理人：胡仁贵，贵州仁贵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州怀勇坤建设工程有限公司，住所地贵州省安顺市普定县穿，住所地贵州省安顺市普定县穿洞街道办事处玉兔山安置房区****yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：曾宪怀。被上诉人（原审被告）：贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市城北渔村e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：张承洋。被上诉人（原审被告）：贵州润嘉房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**众厦大楼****e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张承洋。被上诉人（原审被告）：罗跃熊，男，汉族，1971年4月28日出生，住贵州省福泉市。被上诉人（原审被告）：罗学才，男，汉族，1972年9月6日出生，住贵州省福泉市。上诉人贵州鸿祥远达贸易有限公司（以下简称鸿祥远达公司）、上诉人贵州怀勇坤建设工程有限公司福泉分公司（以下简称怀勇坤公司福泉分公司）因与被上诉人贵州怀勇坤建设工程有限公司（以下简称怀勇坤公司）、贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司（以下简称润嘉公司福泉分公司）、贵州润嘉房地产开发有限公司（以下简称润嘉公司）、罗跃熊、罗学才买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿祥远达公司上诉请求：1、请求撤销原判第一项，并依法改判为：怀勇坤公司福泉分公司支付鸿祥远达公司货款1920372.86元及违约金，违约金以1920372.86元为基数，自2019年10月1日起按月息3%的标准计算至全部货款及违约金付清之日止；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费5000元由所有被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实、适用法律部分错误。一审法院认定怀勇坤公司福泉分公司尚欠上诉人的货款应当在结算的货款1920372.86元中扣除268469元运费属事实认定错误。上诉人在起诉时货款是按照每吨加价190元计算的，而不是按照合同约定的每吨加价290元计算的，另外100元由怀勇坤公司福泉分公司现金支付给了上诉人，上诉人在单价中已经扣减了运费，一审法院认定事实不清。2、一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条调整违约金属于法律适用错误，双方在购销合同中约定的利息高于上诉人起诉的违约金的，上诉人在起诉时已经调整了违约金的计算标准，怀勇坤公司福泉分公司在主张违约金过高后没有任何证据证明，一审法院不应该再次调整违约金。3、一审法院未判决保全费5000元的承担主体，请求二审法院改判为由被上诉人怀勇坤公司福泉分公司、怀勇坤公司、润嘉公司福泉分公司、润嘉公司、罗学才、罗跃熊承担。被上诉人怀勇坤公司福泉分公司答辩称：鸿祥远达公司上诉称运费不应在货款里扣除的理由不成立，依法不应予以支持。双方在购销合同中约定了供货价格包括16%增值税专用发票、出库费用、运费一票制，运费是包含在总货款里的，所以应当在总货款中扣除运费。鸿祥远达公司陈述100元每吨运费是需要立即支付，其无钱支付，要求怀勇坤公司福泉分公司代为支付才出现被上诉人先支付运费的情况，这与“是否便于交易”毫无关系。其称货款是每吨加价190元计算出来的与事实不符，被上诉人已经按照合同约定支付了100元的运费，并不是签订补充协议后才支付。上诉人称违约金不应调整的理由依法不能成立。合同约定的利息过高，依法应予以调整，本案未付清余款是双方对最终的货款金额达不成一致意见所致，且上诉人没有遭到实际的损失，所以一审判决调减违约金有法律依据。综上，请求驳回鸿祥远达公司的上诉请求。上诉人怀勇坤公司福泉分公司上诉请求：1、请求依法判决怀勇坤公司福泉分公司少承担货款1327824元；2、本案诉讼费由鸿祥远达公司承担。事实及理由：1、本案钢材交易的总额是16552784.95元，怀勇坤公司福泉分公司已经支付了16228705.09元给鸿祥远达公司，仅欠324079.86元货款，这一事实上诉人一审已经提交证据证明，但一审法院不予认可，属于认定事实错误，请二审法院予以纠正。2、杨光兰与鸿祥远达公司签订的“钢材供应结算”不能作为定案依据，杨光兰无权代表上诉人，而且其不清楚本案的总货款是多少，才会得出还欠货款1920372.86元的错误结论，且上诉人有充分的付款依据证实仅欠其货款324079.86元。本案双方的交易是先送货后支付部分货款，货款是陆陆续续支付的，只有运费是货到时立即支付，一审判决认定1327824元是违约金是双方意思自治的结果没有任何依据，系按鸿祥远达公司的陈述作出的判决，是错误的，依法应予纠正。一审判决调减了违约金却又支持了1327824元的违约金属于自相矛盾。综上，请求依法支持怀勇坤公司福泉分公司的上诉请求。被上诉人鸿祥远达公司答辩称：1、怀勇坤公司福泉分公司尚欠鸿祥远达公司的货款为1920372.86元，不应当在结算的货款1920372.86元中扣除运费268469元。在双方的交易过程中，为了便于交易，从第一次供货起，怀勇坤公司福泉分公司就已经按照100元每吨的标准向鸿祥远达公司支付运费，在送货单中单价已经扣减了每吨100元的运费，实际是按照每吨加价190元计算。在最后的结算中也是按照每吨190元的加价计算的货款，不是按照每吨290元的加价计算货款，故不应该扣减运费。2、怀勇坤公司福泉分公司支付至购销合同第九条第二款指定的“周境”账户中的违约金不应当冲抵货款，怀勇坤公司福泉分公司的上诉请求没有法律依据，不应得到支持。2019年10月26日鸿祥远达公司与怀勇坤公司福泉分公司结算，怀勇坤公司福泉分公司尚欠鸿祥远达公司货款为1920372.86元，在结算时也认可支付给周境的系违约金，若支付至周境账户的违约金也是货款，明显与钢材供应结算相矛盾，并且如果怀勇坤公司福泉分公司多付钱自己不会不知道。综上，怀勇坤公司福泉分公司的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回。被上诉人怀勇坤公司、润嘉公司福泉分公司、润嘉公司、罗跃熊、罗学才未向本院陈述答辩意见。鸿祥远达公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告1与被告2共同向原告支付货款1920372.86元；2、请求法院判令被告1与被告2共同向原告支付违约金，违约金以1920372.86为基数，从2019年10月1日起按月息3%的标准计算至全部货款及违约金付清之日止，暂计算至2019年11月1日为57611元；3、请求法院判令被告3、被告4、被告5、被告6对被告1、被告2的上述第一项、第二项诉讼请求承担连带担保责任；4、本案诉讼费用、保全费用由六被告共同承担。一审法院认定事实：2018年9月10日，原告与被告怀勇坤公司福泉分公司、润嘉公司福泉分公司共同签订《购销合同》，合同第一条约定：甲方（怀勇坤公司福泉分公司）所承建的贵州省福泉市山水北苑二期项目建筑钢材约4500吨，工期约9个月，全由乙方（原告）负责供货。第四条计价、计量及货款支付方式阐明：供货价格按调货当日《我的钢铁网-贵阳市建筑钢材行情价》的基础上每吨加290元计算。（此价格包含16%增值税专用发票，出库费，运费，一票制，卸车甲方负责。）第十条约定：3、甲方逾期向乙方支付货款时，甲方自愿每天按逾期支付货款总额的千分之三向乙方支付逾期违约金；4、甲方在逾期或违约期间的付款，必须首先支付违约金，损失赔偿金，余下的再作支付货款结算；5、甲方法人代表和甲方本合同签约人自愿以个人财产为甲方履行本合同承担连带担保。在甲方不按时向乙方支付货款时或不履行义务时，甲方法人代表和甲方本合同签约人自愿在7个工作日内向乙方支付乙方所供合同钢材款项和履行其他相关义务。第十三条约定：丙方作为甲方的担保方，当甲方未按时向乙方支付钢材货款时或未履行其他相关义务时，丙方必须在5个工作日内将乙方所供的全部钢材货款支付给乙方和履行其他相关义务，丙方自愿以个人财产为甲方履行本合同承担连带担保责任。丙方所有财产包括现开发的楼盘以每平方米2500米的单价作为抵货款和违约金，并且无条件配合乙方办好相关手续。被告罗学才作为法定代表人在合同尾页处签字确认，被告罗跃熊在合同尾页签字处明确“本人愿意用个人的资产担保本项目合同”。2018年12月27日，原告与怀勇坤公司福泉分公司签订《钢材补充协议》，协议约定：自2018年12月20日以后乙方供应甲方福泉山水北苑项目所有钢材单价统一按照《我的钢铁网-贵阳市建筑钢材行情价》的基础上每吨加290元计算。（此价格包含16%增值税专用发票，出库费，运费，其中运费100元每吨由甲方现款支付给乙方，运费不含税。卸车甲方负责。）合同签订后，原告按照被告怀勇坤公司福泉公司的需求供货，履行自身合同义务。2018年9月至2019年9月期间，原告向一审法院提交31张送（销）货单，及2019年10月26日签订的《钢材供应结算》，证明截止2019年10月26日，原告向怀勇坤公司福泉分公司山水北苑二期工程供货价值为16552784.95元，其中被告怀勇坤公司福泉分公司直接支付货款4830219元，案外人陈春霞个人代支付1000000元，案外人贵州跃熊商贸有限公司代为支付8802193元。截止本协议签订日期（2019年10月26日）被告怀勇坤公司尚欠原告货款本金1920327.86元，此结算经双方核对无误。2019年2月至2019年5月期间，被告怀勇坤公司福泉分公司付原告钢材运费共计268469元。2019年1月至10月，被告怀勇坤公司福泉分公司向原告支付1327824元。一审法院认为，原告与被告怀勇坤公司福泉分公司之间的买卖合同关系真实有效，是双方真实意思表示。原告依约向被告怀勇坤公司福泉分公司供货，被告怀勇坤公司福泉分公司应当按照约定期限进行付款。关于本案原告主张被告尚欠款为1920372.86元，其中1596293元包含运费268469元和违约金1327824元，根据《购销合同》第四条计价、计量及货款支付方式约定“供货价格按调货当日《我的钢铁网-贵阳市建筑钢材行情价》的基础上每吨加290元计算。（此价格包含16%增值税专用发票，出库费，运费，一票制，卸车甲方负责）”可知，运费已经包含在货款费用里面，应依法予以扣除；违约金1327824元系双方意思自治的结果，且已经支付到账，一审法院依法予以认可，即被告怀勇坤公司福泉分公司尚欠原告1651903.86元。由怀勇坤公司福泉分公司在分公司财产范围内偿还借款，怀勇坤公司承担补充责任。关于原告主张的违约金，根据《购销合同》第十条第3款“甲方逾期向乙方支付货款时，甲方自愿每天按逾期支付货款总额的千分之三向乙方支付逾期违约金”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。”之规定，一审法院依法予以调减为按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。关于本案连带责任问题，本案中，原告举证证明润嘉公司福泉分公司的负责人与润嘉公司的法定代表人均为张承洋，在签订《购销合同》时同意作为担保人，合同第十三条明确约定“丙方自愿以个人财产为甲方履行本合同承担连带担保责任”，合同尾部不仅加盖了润嘉公司福泉分公司公章，而且张承洋也签了字，被告润嘉公司福泉分公司否认张承洋的签字，但未提交证据证明。原告作为合同相对人对张承洋在《购销合同》上签字同意担保的行为，无法知道其超越权限，故润嘉公司、润嘉公司福泉分公司应承担连带责任。庭审中，被告润嘉公司福泉分公司辩称其担保行为属于一般保证，一审法院不予采信。根据《购销合同》第十条第5款“甲方法人代表和甲方本合同签约人自愿以个人财产为甲方履行本合同承担连带担保”之约定及庭审笔录，罗学才系签订合同时的法定代表人，应当承担连带责任。另，根据《购销合同》第七页签字处“本人愿意用个人的资产担保本项目合同”，且有罗跃熊签字，被告罗跃熊未提供相应证据证明该签字不是自己所签订，应认定有效，罗跃熊应当承担连带清偿责任。被告怀勇坤公司、润嘉公司、罗学才经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩及举证权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州怀勇坤建设工程有限公司福泉分公司于本判决生效之日起五日内，支付拖欠原告贵州鸿祥远达贸易有限公司的货款1651903.86元及逾期付款违约金（以本金1651903.86元为基数，自2019年10月1日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；二、被告贵州怀勇坤建设工程有限公司对上述债务承担补充责任；三、被告贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司、贵州润嘉房地产开发有限公司、罗跃熊、罗学才对判决第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告贵州鸿祥远达贸易有限公司的其余诉讼请求。案件受理费22602元，减半收取11301元，由被告贵州怀勇坤建设工程有限公司福泉分公司、贵州怀勇坤建设工程有限公司、贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司、贵州润嘉房地产开发有限公司、罗跃熊、罗学才承担9438元，由原告贵州鸿祥远达贸易有限公司承担1863元。二审中，鸿祥远达公司提交从“我的钢材网”上打印的31张贵阳市场建筑钢材价格行情，时间从2018年9月12日至2019年9月27日，拟证明：虽然《购销合同》约定供货价格按调货当日《我的钢材网-贵阳市场建筑钢材行情》的基础上每吨加290元计算，但实际仅是按照每吨加价190元计算，并未加价290元。经质证，怀勇坤公司福泉分公司对该证据的真实性没有异议，但认为该证据不属于新证据，依法不能作为二审的定案依据。怀勇坤公司、润嘉公司福泉分公司、润嘉公司、罗跃熊、罗学才未到庭质证。二审查明，根据鸿祥远达公司提交的“我的钢材网”贵阳市场建筑钢材价格行情价目，对比案涉送（销）货单上载明的钢材名称、规格、单价，本案货款是按照每吨加价190元计算。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，关于钢材单价，根据鸿祥远达公司提交的“我的钢材网”贵阳市场建筑钢材价格行情价目，对比案涉送（销）货单上载明的钢材名称、规格、单价，可以认定本案货款是按照每吨加价190元计算，故本案货款不应当再扣除运费268469元。关于未付货款金额，首先，2019年10月26日的《钢材供应结算》载明怀勇坤公司福建分公司尚欠鸿祥远达公司货款本金1920372.86元，该《钢材供应结算》上加盖了怀勇坤公司福建分公司的印章，且怀勇坤公司福建分公司亦认可在《钢材供应结算》上签字的杨光兰系该公司负责人罗跃熊的妻子，现其抗辩《钢材供应结算》并非其真实意思表示的理由不能成立；其次，本案《钢材购销合同》第九条特别约定，逾期付款所产生的违约金支付至周境私人账户，本案争议的1327824元均是支付至该账户，且支付时间在前述《钢材供应结算》之前，应当视为怀勇坤公司福建分公司的真实意思表示，如实际系货款，应当在结算时进行扣除，但双方在结算时并未将该部分金额认定为货款，结合付款时间、付款账号、结算情况等具体情况，一审法院认定该1327824元为资金占用费并无不当，对怀勇坤公司福建分公司认为该1327824元为货款的主张本院不予采纳。综上，本案未付货款金额应当为1920372.86元。关于未付货款的逾期付款违约金标准，结合此前怀勇坤公司福建分公司已经支付了1327824元资金占用费的情况，一审法院酌情确认未付货款的逾期付款违约金标准并无不当，本院予以维持。综上，鸿祥远达公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；怀勇坤公司福建分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15983号民事判决第四项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15983号民事判决第一项为：贵州怀勇坤建设工程有限公司福泉分公司于本判决生效之日起五日内，支付拖欠贵州鸿祥远达贸易有限公司的货款1920372.86元及逾期付款违约金（以本金1920372.86元为基数，自2019年10月1日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15983号民事判决第二项为：贵州怀勇坤建设工程有限公司对上述货款及逾期付款违约金承担补充责任；四、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15983号民事判决第三项为：贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司、贵州润嘉房地产开发有限公司、罗跃熊、罗学才对上述货款及逾期付款违约金承担连带清偿责任；五、驳回贵州鸿祥远达贸易有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11301元、保全费5000元，共计16301元，由贵州怀勇坤建设工程有限公司福泉分公司、贵州怀勇坤建设工程有限公司、贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司、贵州润嘉房地产开发有限公司、罗跃熊、罗学才负担担15681元，贵州鸿祥远达贸易有限公司负担620元；二审案件受理费26115元，由贵州怀勇坤建设工程有限公司福泉分公司负担22077元，贵州鸿祥远达贸易有限公司负担4038元。本判决为终审判决。审判员  冯文婷二〇二〇年八月四日书记员  陈永竹