江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终455号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司，住所地福建省宁德市蕉城南路**，统一社会信用代码91330900857423387R。负责人：陈文生，系该公司经理。委托诉讼代理人：涂华琴，江西锦成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴佳敏，女，1999年10月17日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：许银浪，江西济仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑祖顺，男，1966年12月2日出生，汉族，住福建省福安市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司因与被上诉人吴佳敏、郑祖顺机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司委托诉讼代理人涂华琴，被上诉人吴佳敏及其委托诉讼代理人许银浪参加了诉讼。被上诉人郑祖顺经本院依法通知，未参与本案诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判上诉人少赔偿79784元；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、吴佳敏左踝关节、左腿疤痕、左股骨骨折的伤残赔偿，乐平市法院曾出具生效判决，据此伤情再行评残起诉构成重复起诉。当事人重复起诉的，应裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。吴佳敏就同一处伤情重复起诉，相应残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费都属于重复起诉。二、原判依据八级伤残判决赔偿，属于认定事实和适用法律有误。事故6年后的内固定取出病例材料记载的伤情与本案交通事故并无必然关联，吴佳敏的伤情依据案发时的《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》只能构成十级伤残。三、原判违反法不溯及既往原则。按照新的评残标准一踝关节丧失50%以上十级伤残，丧失75%以上九级伤残，一踝关节强直固定于非功能位八级伤残，从原审时吴佳敏自身表现来看其踝关节未必丧失75%以上甚至强直。重要的是吴佳敏的伤残在2014年已经自行确定，不能因新的标准出台对其有利而违反法不溯及既往原则。四、原审法院已根据吴佳敏诉求作出生效判决，并未错判，不属于再审范畴。本案的新鉴定并非同一鉴定机构所出，不属于再审新证据。且不能排除其他原因导致吴佳敏的现有伤情。五、原审法院支持误工费适用法律错误。吴佳敏的伤残在2014年即已确定，因当时吴佳敏系未成年人，原审法院当时未支持误工费。但本案原审即使支持误工费，亦应根据实际住院期间来确定。综上原判认定事实及法律适用错误，应予纠正，希望二审法院依法支持上诉人所有的上诉请求。吴佳敏答辩称：一、本案原审系新的起诉，非重复起诉。因伤情需要，吴佳敏一直在治疗中，最终的损害并未确定。现上诉人经后续治疗，发现伤残程度已远超以前认定的伤残十级，以前的生效判决已无法弥补其受到的实际损害。吴佳敏根据最新伤情提起的诉讼，与以前生效判决的诉讼标的已完全不一致了，本案不构成重复起诉。二、上诉人不承认吴佳敏伤残八级，认为吴佳敏只能构成伤残十级的理由不能成立。原审庭审中，上诉人对吴佳敏伤残八级鉴定的三性均未提出异议，亦没有申请重新鉴定。二审中又毫无道理提异议，二审法院应予以驳回。吴佳敏一只脚已跛足非常严重，走路一不小心就会摔跤，上下楼更要提防摔跤，已对吴佳敏现今及将来的生活形成了巨大的隐患。三、上诉人关于法不溯及既往，吴佳敏对本案的诉讼是浪费司法资源的上诉理由不能成立。吴佳敏因本案交通事故受到的伤害是非常巨大的，以前发生法律效力的判决已无法弥补吴佳敏实际损失，故吴佳敏依据最终伤残确定的伤残等级维护自己的合法权益，正是人民法院应该保护的对象。四、吴佳敏对上诉人提出的以前生效判决非错判，不属于再审范畴的意见表示认同，但认为该条并不构成上诉人的上诉理由。吴佳敏对本案的起诉是因为经过后续治疗最终确定的，有权根据最终的伤残等级维护自己的合法权益。五、上诉人关于吴佳敏误工费的上诉理由不成立。吴佳敏因本案交通事故受到的伤害及损失一直持续到今天，吴佳敏一直在持续的治疗中，以前的生效判决根本无法考量后来产生的这些误工损失。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。郑祖顺未答辩。吴佳敏向原审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告经济损失计医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计人民币121124.44元。保险公司在承保的限额范围内承担赔偿责任；2.判令二被告承担本案诉讼费。原审法院认定事实：2013年3月6日17时5分许，被告郑祖顺雇佣的驾驶员任士才，驾驶闽Ｊ×××**重型半挂牵引车及闽Ｊ×××**车撞伤原告吴佳敏。2014年6月23日，乐平华正法医司法鉴定所对吴佳敏的伤残等级评定为：1、左股骨骺板线以上线性骨折，为十级伤残；2、左下肢疤痕面积大于4%，为十级伤残；3、左胫腓骨骨折，致左踝关节功能减退，为十级伤残。之后，原告向法院提起诉讼，要求本案被告赔偿其经济损失。在诉讼过程中，原告于2017年7月3日至8月30日期间入院行“腰硬联合＋静脉下行左下肢矫形术”，出院医嘱“待局部皮肤、血运尚可择期行韧带转移术；择期行踝关节融合术”。2017年9月18日，其院做出（2015）乐港民初字第9号民事判决，认定原告应在交强险范围外自行承担5%的责任，判决被告保险公司赔偿原告吴佳敏217478.74元，赔付郑祖顺369949.14元，共计587427.88元。其中在交强险范围内赔偿原告残疾赔偿金33986.4元（12138元／年×20年×14%），精神抚慰金7000元。遵循医嘱，原告于2019年10月11日至10月28日入住江西省人民医院，原告在腰麻下行左小腿内固定取出+胫后肌腱转位+踝关节松解术治疗，出、入院诊断均为左踝关节僵硬、腓总神经损伤等。此次住院，原告共用医疗费22321.84元。2019年12月24日，江西景德镇司法鉴定中心评定：根据医院诊断结果及肌电图检测，原告左踝关节呈非功能位僵木，其正常的活动功能完全丧失，依据《人体损伤致残程度分级》规定，一踝关节强直固定于非功能位，评定为八级。原告交纳鉴定费1000元。被告郑祖顺就闽Ｊ×××**重型半挂牵引车及闽Ｊ×××**车在被告保险公司投保了交强险和商业险。商业险中包含保险限额为100万元的第三者责任保险及不计免赔率险。原审法院认为，本案的争执焦点为江西景德镇司法鉴定中心司法鉴定意见书是否属于再审新的证据，原告诉请的残疾赔偿金及精神损害抚慰金是否适用一事不再理原则？根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，再审新的证据包括：1、原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；2、原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；3、原审庭审结束后原做出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。前两种是原庭审结束前就客观存在的证据，第三种指同一家鉴定结论者根据同样的检材，重新做出鉴定结论，推翻自己原先做出的鉴定结论。而本案争议的鉴定意见书，是因原告病情的进展，经过几次手术治疗后，依据新的检材做出的鉴定结论，并非根据同样的检材推翻原来的结论，故不属提起再审的新证据。本案诉争的残疾赔偿金与后续治疗费的性质一样，均为新产生的经济损失，可作为一审案件起诉。因侵权行为造成的后果是确定精神损害赔偿数额的因素之一，故原告伤残等级升高，精神损害抚慰金相应也提高。被告保险公司辩称医疗费应扣除10%的非社保用药，未提供证据予以证实，不予支持。被告保险公司辩称不应支持误工费，因原告现已成年并就业，对因住院产生的误工损失应予赔偿。对原告新产生的经济损失，被告郑祖顺应承担赔偿责任，因郑祖顺在保险公司投保100万元的第三者责任险，郑祖顺的赔偿责任可由保险公司在第三者责任险100万元的剩余限额内，按95%的过错比例直接向原告赔偿。对原告产生的经济损失，除鉴定费1000元外，根据法律规定的赔偿项目、标准及原告的诉请，予以计算如下：1、医疗费22321.84元；2、住院伙食补助费1360元（17天×80元/天）；3、营养费850元（17天×50元/天）；4、护理费2550元（17天×150元/天）；5、交通费酌定1000元；6、误工费7300元（73天×100元/天）；7、残疾赔偿金62484元（因其中两个十级是在2017年已判决的，故该两个十级赔偿比例应适用当年的12138元/年计算。14460元/年×20年×30%+12138元/年×20年×4%-33986.4元）；8、精神损害抚慰金10000元（17000元-7000元）；以上共计107865.84元。原告应获得赔偿金额为107865.84元×95%≈102473元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴佳敏各项损失共计人民币102473元；二、驳回原告吴佳敏的其他请求。案件受理费2722元，鉴定费1000元，共计3722元，由原告吴佳敏负担373元，被告郑祖顺负担3349元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院认为，结合双方的诉辩情况，本案是否构成重复起诉是本案当事人在二审中的主要争议焦点。针对双方存在的争议焦点问题，评判如下：关于本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”；《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”。本案中，吴佳敏的后续治疗是根据自身伤情实际治疗需要，且有在2017年出院医嘱“待局部皮肤、血运尚可，择期行韧带转移术；择期行踝关节融合术”相印证，是必须且必要的。2019年10月份，吴佳敏根据医嘱住院治疗，在腰麻下行左小腿内固定取出+胫后肌腱转位+踝关节松解术治疗，该次入院及出院均诊断为左踝关节僵硬、腓总神经损伤等。2019年12月份，经江西景德镇司法鉴定中心评定，吴佳敏左踝关节呈非功能位僵木，正常功能完全丧失，依据《人体损伤致残程度分级》，一踝关节强直固定于非功能位，评定为八级。上诉人虽提出吴佳敏伤残八级与涉案交通事故无必然联系，但并未提交证据证明其主张，结合吴佳敏因涉案交通事故具体受伤部位及治疗情况，上诉人提出的无必然联系的主张不能成立。故吴佳敏因涉案交通事故导致伤情的恶化，最终致使伤残加重，就相应后续治疗产生的费用依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《侵权责任法》第十六条提起的诉讼并未违反《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本次诉讼依据的基本事实及相应诉讼标的和诉讼请求与前诉均不具有同一性，亦非对前诉裁判结果的否定，上诉人主张的构成重复起诉的意见无事实及法律支持，不能成立，不予支持。关于上诉人提出的吴佳敏的伤情不论是2014年鉴定还是2019年的鉴定，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》只能评定为伤残十级的意见能否成立的意见。经查，在（2015）乐港民初字第9号一案中，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》附录A.10.a，吴佳敏左踝关节因日常活动能力轻度受限被评定为伤残十级。吴佳敏经后续治疗后，其左踝关节呈非功能位僵木，正常活动功能完全丧失，依据《人体损伤致残程度分级》规定被评定为伤残八级所依据的吴佳敏的具体伤情明显不同，上诉人的该项主张亦不能成立，本院不予支持。关于原判对吴佳敏误工费的认定是否欠妥的问题。经查，在（2015）乐港民初字第9号一案中，吴佳敏因未成年，该案未支持误工费的请求。本次诉讼中，吴佳敏因住院治疗存在实际误工损失，故原判对误工费的支持亦无不妥，本院予以维持。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司的上诉请求无事实及法律支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1794元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莲审判员  曹谨超审判员  胡志勇二〇二〇年八月十一日法官助理柴天永书记员邓瑶