广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1394号上诉人(原审原告)：郝建鹰，男，汉族，1976年6月1日出生，住山西省晋中市榆次区*******。委托诉讼代理人：刘翔，北京华京律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：梁华军，男，汉族，1962年11月1日出生，住广东省化州市新时代广场14队宿舍。委托诉讼代理人：许耀超，广东橘城律师事务所律师。上诉人郝建鹰因与被上诉人梁华军返还原物纠纷一案，不服化州市人民法院（2019）粤0982民初3830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝建鹰的委托诉讼代理人刘翔、被上诉人梁华军的委托诉讼代理人许耀超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝建鹰上诉请求：1、请求撤销广东省化州市人民法院(2019)粤0982民初3830号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人协商，以泉州上实海上海工地设备抵顶工程款的事实是真是存在的，一审法院对此事实认定不清。首先，2014年5月16日，被上诉人梁华军与刘维岩签订《冲孔桩基础工程承包合同》，约定被上诉人承包中铁十四局新建海南西环铁路XHZQ-5标工程。合同签订后，被上诉人依约进场施工，于2014年6月19日完成施工。在完成验收、决算后，上诉人陆续以各种方式向被上诉人支付工程款，上诉人并无故意拖欠工程款的意向。质保期限届满后，双方协商以设备抵顶剩余100.5万工程款。其次，案涉设备体积大、数量多、价值高，工地管理人不会无理由的让无关人员拉走。设备中包括：三台八吨机机架、电箱、三台加厚型22千瓦泥浆泵、三根170米55平主电缆、80米300中导管、50米280中导管、三根40米16平泥浆泵电缆、三根80米中32旧钢丝绳、两个2方料斗、两个2米锤头、一个2.2米锤头、三个1.5米锤头。案涉设备价值达到108万，完全可以抵顶被上诉人的工程款。最后，被上诉人梁华军拉走案涉设备以抵顶剩余工程款有微信聊天记录给予证明，包括与老威、梁辉、池永波的微信聊天记录。并且，工人李彩红对被上诉人拉走案涉设备有记录清单，并能提供关于拉走设备的证言。二、在上诉人执行海南省三亚市中级人民法院支付剩余工程款的判决后，被上诉人应当返还用以抵顶剩余工程款的设备。2017年3月7日，被上诉人梁华军以郝建鹰、刘维岩、中铁集团做为被告诉至海南省三亚市中级人民法院，主张被告支付其剩余工程款及相应违约金，三亚市中级人民法院于2018年4月28日作出2017琼02民初19号民事判决书，判决上诉人郝建鹰及刘维岩于判决生效之日起十日内共同支付梁华军工程款105万及利息，本案判决生效后，被上诉人梁华军于2018年8月6日向三亚市中级人民法院提起2019琼02执203号执行立案。上诉人认为，双方协商以价值108万的工程设备抵顶工程款后，被上诉人又通过向法院提出诉讼的方式令上诉人重复支付该笔工程款，致使以案涉设备抵顶工程款的约定无效，现在被上诉人属于无权占有案涉设备。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。梁华军辩称：一、上诉人提供的证据根本不能证明上诉人曾与答辩人协商以设备抵顶工程款及答辩人曾拉走上诉人所谓的涉案设备，一审判决认定事实是清楚的。二、上诉的起诉违反法定程序，依法应予驳回。郝建鹰向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告返还以下设备，如该设备已灭失则按被告占有时市场价偿还：(一)三台八吨机(机架、电箱)；(二)三台加厚型22千瓦泥浆泵；(三)三根170米55平主电缆；(四)80米300中导管、50米280中导管；(五)三根40米16平泥浆泵电缆；(六)三根80米中32旧钢丝绳；(七)两个2方料斗；(八)两个2米锤头、一个2.2米锤头、三个1.5米锤头；二、判令被告承担本案诉讼费、保全费等相关费用。一审法院认定事实：2017年3月7日，梁华军起诉刘维岩、郝建鹰、中铁十四局集团有限公司至海南省三亚市中级人民法院，请求判令刘维岩、郝建鹰、中铁十四局集团有限公司付清剩下的工程款共100.5万元以及截至清偿日的违约金(按银行同期逾期贷款利率，自2014年12月19日起计至还清之日止，暂计至2016年8月19日为100500元)，合计为110.55万元。海南省三亚市中级人民法院经审理后认定事实如下：2014年1月15日，广州建鹰劳务派遣有限公司与中铁公司新建海南西环铁路XHZQ-5标工程项目经理部签订一份《桥梁桩基工序承包合同》，将新建海南西环铁路XHZQ-5标项目部指定部位的桥梁基础(旋挖钻施工)部分工序承包给广州建鹰劳务派遣有限公司。广州建鹰劳务派遣有限公司的法定代表人为郝建鹰。2014年5月10日，广州建鹰劳务派遣有限公司向中铁公司新建海南西环铁路XHZQ-5标工程项目经理部出具委托书，委托刘维岩代表广州建鹰劳务派遣有限公司进行涉案项目施工期间的现场管理工作。2014年5月16日，梁华军与刘维岩签订一份《冲孔桩基础工程承包合同》，约定，梁华军承包工程名称为：中铁十四局新建海南西环铁路XHZQ-5标工程；工程地点：为罗带河特大桥部分桩基工程；承包方式为：刘维岩提供商品混凝土及接通水电源到施工现场范围，其余由梁华军包工、包电费、包机械、包安全、包质量施工；本工程造价为综合单价一次包死；结算及验收工作应在竣工检测完成后七天内进行；施工期限为2014年7月1日止；每月按旋挖桩进度完成量支付80%工程款，完成所有旋挖桩基础工程施工并且未拖欠工人工资及设备租赁等费用支付至95%总工程款费用，剩余5%在质保期(半年)满后一个月内付清等。合同签订后，梁华军依约进场施工，于2014年6月19日完成施工。2014年7月8日，刘维岩签字确认梁华军班组完成的工程量为4830892元，郝建鹰在该确认表上签署“郝建鹰核对”，核对后的工程款为1798557.34元(扣除已付款和其他应扣款后的工程)。有部分工程款系郝建鹰直接向梁华军支付。涉案工程已竣工并验收合格交付使用。2015年1月6日，中铁公司新建海南西环铁路XHZQ-5标工程项目经理部与广州建鹰劳务派遣有限公司签订《决算(结算)协议》，确定广州建鹰劳务派有限公司已完成新建海南西环铁路XHZQ-5标项目工程量为10683903元。同日，广州建鹰劳务派遣有限公司向中铁公司新建海南西环铁路XHZQ-5标工程项目经理部出具《承诺书》，说明新建海南西环铁路XHZQ-5标工程项目已合部结算并支付完毕。该工结算工程款，中铁公司新建海南西环铁路XHZQ-5标工程项目经理部已支付完毕。海南省三亚市中级人民法院于2018年4月28日作出(2017)琼02民初19号《民事判决书》，判决如下：刘维岩、郝建鹰应于本判决生效之日起十日内共同向原告梁华军支付工程款1050000元及利息(按中国人民银行发布的同期一年期贷款利率自2014年12月19日计至本判决限令还清欠款之日)。以上判决生效后，梁华军向海南省三亚市中级人民法院申请强制执行。对有异议的证据和事实，一审法院认定如下：1、微信聊天记录截图，原告提供的微信名为老威、梁辉及池永波的微信聊天记录未能证明被告梁华军从原告处拉走机械顶抵工程款，对微信聊天记录截图本院不予采信。2、梁华军拉机清单，该清单是原告的工人李彩红自己写的，并未得到梁华军的确认，对该证据，本院不予采信。3、李彩红证人证言，由于其陈述的梁华军所拉走的设备的证言未有其他证据辅助证实，未能充分证明被告从原告处拉设备抵工程款的事实，对该证据本院不予采信。一审法院原审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告提交的证据未能充分证明被告从原告处拉走三台八吨机(机架、电箱)、三台加厚型22千瓦泥浆泵、三根170米55平主电缆、80米300中导管、50米280中导管、三根40米16平泥浆泵电缆、三根80米中32旧钢丝绳、两个2方料斗、两个2米锤头、一个2.2米锤头、三个1.5米锤头以抵工程款，因此，对原告请求被告返还三台八吨机(机架、电箱)、三台加厚型22千瓦泥浆泵、三根170米55平主电缆、80米300中导管、50米280中导管、三根40米16平泥浆泵电缆、三根80米中32旧钢丝绳、两个2方料斗、两个2米锤头、一个2.2米锤头、三个1.5米锤头，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决驳回原告郝建鹰的诉讼请求。本案案件受理费14520元，由原告郝建鹰负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人郝建鹰主张被上诉人梁华军从其处拉走三台八吨机(机架、电箱)、三台加厚型22千瓦泥浆泵、三根170米55平主电缆、80米300中导管、50米280中导管、三根40米16平泥浆泵电缆、三根80米中32旧钢丝绳、两个2方料斗、两个2米锤头、一个2.2米锤头、三个1.5米锤头，请求梁华军返还，但其未提供证据证实该主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人郝建鹰应承担举证不能的后果，一审法院判决驳回郝建鹰的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，郝建鹰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14520元，由郝建鹰负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 文审 判 员  徐忠圣审 判 员  欧卫慧二〇二〇年八月十日法官助理  董世宁速 录 员  郑子妍