广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终638号上诉人(原审被告、反诉原告)：乐昌市拓新房地产开发有限公司，住所地：广东省乐昌市******************。法定代表人：曾庆古，该公司总经理。委托诉讼代理人：麦继章，广东怿胜律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：张立朋，男，1978年9月23日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区******。委托诉讼代理人：华永强，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯志平，广东韶扬律师事务所律师。上诉人乐昌市拓新房地产开发有限公司(以下简称拓新公司)因与被上诉人张立朋建设工程施工合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人拓新公司的委托诉讼代理人麦继章、被上诉人张立朋的委托诉讼代理人侯志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。拓新公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第三项，改判驳回张立朋的全部诉讼请求，并支持拓新公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张立朋负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、张立朋承建的水泥搅拌桩支护墙工程确实存在质量不符合要求的问题。1.张立朋承建的支护墙因发生质量问题已拆除进行修复，这一事实在庭审中已查明，张立朋已自认这一事实；2.监理单位和土石方挖运承包人均已证明涉案工程在验收时发生土石方坍塌，质量不符合要求；3.承接涉案工程修复的韶关市恒邦地质工程有限公司（以下简称恒邦公司）出具了证明，以及修复时拓新公司购买修复材料的合同、发票、银行支付凭证等证据已充分证实涉案工程已经过修复，且已有具体的修复费用。4.因涉案工程质量问题造成土石方坍塌，导致旁边民房围墙断裂，房屋受损的房屋所有权人出具了证明，证实发生了质量问题，且有大量当时的相片予以佐证。5.因工程进度原因，拓新公司不可能将工程停止对涉案支护墙进行质量鉴定，因此对涉案工程进行修复后导致无法鉴定并不是拓新公司的过错，现有证据能充分证实涉案工程质量不符合要求，无须进行鉴定即能认定。修复费用也有具体清单，无需评估鉴定，且修复费用花费了约40万元，造成的损失超过200万元。拓新公司反诉请求判令张立朋承担20万元，这一金额仅从支付给恒邦公司的修复工程款就能确定。6.张立朋拒绝将机械撤离工地，拓新公司沟通无效后以发函形式通知其撤场，但因张立朋一直吵闹，提出不给退场费就不撤场，拓新公司考虑到退场费不属于工程款，为解决纠纷同意支付了退场费1万元。这是拓新公司为解决纠纷的一种退让行为，但不能以拓新公司的退让而认定对拓新公司不利的事实。二、案涉工程并未验收合格。1.一审判决认为涉案工程在2019年1月14日竣工验收是错误的。2019年1月14日是完工日期，正常的工程验收不可能在完工当天完成，且案涉工程是在地下打入水泥搅拌桩，其完工后必须等待水泥凝固时间，不可能当日验收。2.因张立朋不具备施工资质，不可能有质监站等单位进行验收，因此，拓新公司组织在2019年3月12日进行验收，当时张立朋也在场。虽然没有相关证据，但根据案涉背景可推定其在场。即使张立朋不在场，但张立朋至今未举证证明该工程经过了验收且验收合格。3.一审判决认为拓新公司已擅自使用案涉工程是错误的。一审庭审中，张立朋提交了相片，且自认其承建的支护墙被拆除并进行了修复，也就是说其己明知其承建的工程质量不符合要求，工程质量验收不合格。因此，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定认定案涉工程已验收合格。请求二审法院查明事实，依法改判，维护当事人的合法权益。张立朋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回拓新公司的上诉请求。张立朋向一审法院起诉请求：1.判令拓新公司向张立朋支付工程款37980元及利息（资金占用期间利息按6%/年计，自2019年1月14日计至实际清偿之日，暂计至2019年9月14日为1519.20元），本息合计39499.20元；2.判令拓新公司向张立朋支付误工费54000元；3.案件诉讼费由拓新公司负担。拓新公司向一审法院反诉请求：1.判决张立朋立即返还拓新公司支付的工程款9万元；2.判决张立朋赔偿拓新公司的修复费用20万元；3.案件诉讼费由张立朋负担。一审法院认定事实：2018年12月13日，张立朋（乙方）与拓新公司（甲方）签订《水泥搅拌桩支护墙工程承包合同书》，该合同主要约定：1.工程名称为裕景花园，工程地点乐昌市*********，工程量约7500米，约850条桩，每米灌入水泥不得少于30kg;2.乙方负责出具施工方案，给甲方审阅后严格按照设计图纸及规范要求施工，按照国家颁布的基础工程施工技术规范、技术操作规程进行施工，确保工程质量。质量达到合格标准，还应向甲方提供工程结算书；3.甲方负责场地三通一平（即水通、电通、路通），施工场地要平，负责施工现场规划放点放线；4.本工程采用单包工、不包料的承包方式，乙方提供人工、机器及搅拌桩所需要的一切设备，甲方提供水泥。施工中产生的水、电费由甲方支付；5.由于乙方责任造成质量不合格时，乙方负责自行做到合格为止，给甲方造成损失的，必须负责赔偿甲方合理损失；6.签订合同后，符合开工之日起计算15天内完成，每天进度不得少于50米工作量；7.水泥搅拌桩直径500㎜，桩深度按图纸的设计计算，如有打超过设计图纸深度，按实际打的深度计算，单价为12元/米（本单价不含税）；8.进退场费20000元整，机器进场开工后二天内甲方付进场费50%，待工程完成验收机器退场后二天内付清退场费；9.钢管Φ50㎜长度6米，每吨200元，约5.5吨×200元/吨=1100元，需用420条×12.5kg/条=5.25吨；10.在施工过程中因甲方原因造成乙方无法施工超过三天的，甲方要付给乙方适当补贴的工人生活费，每人每日150元（按正常工作人员计算）和机械每天300元，直到恢复施工即止；11.根据乙方水泥搅拌桩完成工作量，甲方支付乙方工程进度工作量的70%工程款，在乙方做完全部水泥搅拌桩工程，甲方再支付10%（即全部工程款80%），剩余20%在检验后1个月内付清给乙方。合同签订后，张立朋于2018年12月22日进场施工，于2019年1月14日完工。2019年5月30日，拓新公司发通知给张立朋，要求张立朋三日内将机械设备撤场。张立朋、拓新公司因上述工程发生争议，张立朋遂诉至一审法院。庭审中，张立朋、拓新公司均一致确认：张立朋没有施工资质，张立朋主张的工程量属实（即2018年12月22日至2019年1月14日水泥搅拌桩共压桩1185条，9米/条,12元/米），张立朋在2019年5月30日将设备撤场。拓新公司表示张立朋虽在2019年1月14日完工，但经2019年3月12日验收时发现工程质量有问题，因张立朋无资质，拓新公司按照监理单位韶关市悦俊工程建设监理有限公司的要求在2019年3月25日聘请了有资质的恒邦公司加固维修，张立朋应承担相应的修复加固费用20万元，因修复后房屋已盖起来，鉴定基础不存在，不存在需要鉴定的情形。张立朋则认为拓新公司无证据显示其工程存在质量问题，涉案工程在2019年1月14日完工，期间间隔两个月，如果是有质量问题，不排除其他工程造成的损坏，现涉案工程已被破坏，拓新公司已验收工程并实际使用，应支付工程款，至于误工费，系拓新公司口头承诺有其他工程交付给张立朋，但未兑现，一直到2019年5月30日才将设备撤场。诉讼过程中，一审法院限拓新公司庭后十日内提出对涉案工程是否存在质量问题和修复费用的司法鉴定申请，拓新公司逾期未提交申请。另查明，2018年12月24日，拓新公司向张立朋支付了进场费1万元。2019年1月16日，拓新公司向张立朋支付了工程款6万元。2019年1月19日，拓新公司向张立朋支付了工程款3万元。2019年6月6日，拓新公司向张立朋支付了退场费1万元。一审法院认为，拓新公司是涉案工程的发包人，张立朋是涉案工程的施工人，张立朋无施工资质，张立朋、拓新公司签订的《水泥搅拌桩支护墙工程承包合同书》无效。围绕张立朋、拓新公司本、反诉请求，该院分析如下：1.张立朋、拓新公司双方对涉案工程未组织验收，张立朋在2019年1月14日完工后，拓新公司已实际接收使用涉案工程；2.拓新公司主张其在2019年3月12日组织验收涉案工程并发现质量问题，但拓新公司未提交证据证明其已通知施工方（即张立朋）到场核实，系拓新公司单方行为，拓新公司也未提交证据证实其就涉案工程质量问题通知过张立朋或与张立朋协商过修复加固问题，拓新公司在2019年5月30日要求张立朋将设备撤场时也未提及涉案工程存在质量问题，反而在2019年6月6日仍旧支付退场费给张立朋，拓新公司提供的监理单位、恒邦公司等证明材料也仅系间接材料，拓新公司关于涉案工程存在质量问题的举证不足；3.拓新公司未经张立朋核实确认，擅自改变涉案工程现场，并以鉴定基础不存在为由不申请对涉案工程的质量问题和修复费用进行鉴定，该部分责任应由拓新公司承担。为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，一审法院确认涉案工程在2019年1月14日竣工验收，张立朋可依法请求拓新公司依约支付工程款。除进退场费2万元外，涉案工程款总款为127980元（1185条×9米/条×12元/米），拓新公司已付9万元（6万元+3万元），拓新公司尚欠张立朋工程款37980元，张立朋诉求拓新公司支付工程款37980元有事实与法律依据，该院予以支持。至于利息问题，张立朋、拓新公司签订的《水泥搅拌桩支护墙工程承包合同书》虽无效，但涉案工程在2019年1月14日竣工验收，张立朋可依照该合同约定的支付方式请求工程款，双方在合同中约定了完工后支付至80%工程款和剩余20%工程款（即25596元）在验收后一个月内付清，未约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”规定，张立朋主张的利息标准（年息6%）不符合法律规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，其中工程款12384元的利息从2019年1月14日起计算，工程款25596元的利息从2019年2月14日起计算。另，张立朋主张设备没有撤场系因拓新公司承诺会有工程继续交付给其并要求拓新公司支付误工费54000元，但张立朋未提供证据予以证实，拓新公司也不予认可，张立朋无法证实其存在误工情形，张立朋该诉请无事实与法律依据，该院不予支持。如上所述，拓新公司未提供确实充分证据证实涉案工程的质量问题和修复费用，拓新公司诉求张立朋返还工程款并承担修复费用无事实与法律依据，该院对拓新公司反诉请求不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,于2019年12月26日作出（2019）粤0281民初1452号民事判决:一、乐昌市拓新房地产开发有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内支付工程款37980元及利息（计算方式：以12384元为基数，自2019年1月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;以25596元为基数，自2019年2月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以37980元为基数，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止）给张立朋;二、驳回张立朋的其他诉讼请求;三、驳回乐昌市拓新房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2137.48元，由张立朋负担1235.48元，乐昌市拓新房地产开发有限公司负担903元；反诉受理费2825元，由乐昌市拓新房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为,本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕拓新公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、拓新公司主张张立朋承建的水泥搅拌桩支护墙工程存在质量问题应否支持；二、涉案工程是否可视为已验收合格。一、关于拓新公司主张张立朋承建的水泥搅拌桩支护墙工程存在质量问题应否支持的问题。拓新公司主张张立朋承建的水泥搅拌桩支护墙出现变形、开裂，工程质量不符合要求，其提交了监理单位、土石方挖运承包人乐昌市君顺渣土有限公司于2019年10月31日分别出具的《证明》、其中一位业主于2019年12月3日出具的《证明》、拓新公司与裕景家园基坑支护加固打桩工程施工单位恒邦公司签订的《工程分包合同》，以及拓新公司的付款凭证等资料。从拓新公司提交的证据来看，上述证据均非直接证据，《证明》均系在一审诉讼期间出具，而不是在拓新公司发现涉案工程存在质量问题时形成的；《工程分包合同》仅能反映拓新公司将基坑支护加固打桩工程发包给恒邦公司，而无法反映是张立朋承建的搅拌桩支护墙工程出现质量问题进行的修复。拓新公司提出其已口头通知张立朋涉案工程质量有问题、需要修复，却未提交证据证明，而张立朋并不予认可。拓新公司在2019年5月30日要求张立朋撤走设备时也未提及涉案工程存在质量问题，且仍于6月6日支付退场费给张立朋。拓新公司亦未在一审法院规定的期限内申请对涉案工程的质量问题和修复费用进行鉴定，因此，拓新公司主张张立朋承建的水泥搅拌桩支护墙工程存在质量问题依据不足，本院不予支持。一审法院对拓新公司诉请张立朋赔偿修复费用20万元不予支持并无不当，本院予以维持。关于涉案工程是否可视为已竣工验收合格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，拓新公司主张涉案工程存在质量问题，却未经张立朋核实或者委托第三方进行检测，即擅自改变涉案工程现场。根据拓新公司向张立朋发出的《通知》，拓新公司认可涉案工程已于2019年1月14日完工。因此，一审法院认定该日期为竣工日期有法律依据。如前一焦点论述，拓新公司主张张立朋承建的水泥搅拌桩支护墙工程存在质量问题依据不足，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，将涉案工程视为已竣工验收合格，对张立朋诉请拓新公司支付剩余工程款及利息的诉请予以支持符合法律规定，本院予以维持。拓新公司主张张立朋返还工程款9万元没有事实依据，本院不予支持。综上所述，拓新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6219.70元，由乐昌市拓新房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇二〇年八月十八日书记员  李 娟