福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终3612号 上诉人（原审被告）：广州众合网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道********房。 法定代表人：李海明，执行董事兼总经理。 委托代理人：王卫，上海市华诚（广州）律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：厦门笑傲信息科技有限公司，住所地，住所地福建省厦门市思明区软件园**观日路******iv> 法定代表人：黄榕斌，董事长。 委托代理人：蔡颖颖、李宜亭，福建联合信实律师事务所律师。 原审第三人：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦** 法定代表人：马化腾，总经理。 委托代理人：林蕾，福建瀛坤律师事务所律师。 原审第三人：厦门说玩互娱科技有限公司，住所地福建省厦门，住所地福建省厦门市湖里区钟岭路****div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：苏炳灵，执行董事。 上诉人广州众合网络科技有限公司（以下简称众合公司）与被上诉人厦门笑傲信息科技有限公司（以下简称笑傲公司）、原审第三人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、厦门说玩互娱科技有限公司（以下简称说玩公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初10524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案已审理终结。 上诉人众合公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回笑傲公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由笑傲公司承担。事实和理由为：1、第三人腾讯公司因渠道号10007093、10023964在2019年8月、9月存在严重违规推广而终止与笑傲公司合作，渠道号10007093于2019年8月31日由笑傲公司收回，渠道号10023964是由笑傲公司授权第三方推广，一审判决书却认定由众合公司一方单独承担笑傲公司所遭受的全部经济损失，属于认定错误。2、一审判决书在认定众合公司预见或应当预见到的渠道号范围涵盖第三人腾讯公司授权笑傲公司的全部渠道号和全部手游，这无疑超出众合公司在签订合同时可预见的损失范围，属于认定错误。3、一审判决书没有查明笑傲公司与第三人腾讯公司的非“专卖店”合作模式，错误认定笑傲公司在第三人腾讯公司终止合作后即无法继续获得营收，忽视笑傲公司作为“百货店”平台的机会收益。4、一审判决书遗漏查明笑傲公司分销的商业模式，错误地认定《腾讯公司结算对账单》的分成金额全部归属于笑傲公司，忽略了笑傲公司取得分成款后还需支付给其他渠道合伙伙伴的分成款。5、一审判决书在核算笑傲公司的经济利益损失时，直接参照《腾讯公司结算对账单》的递延结算分成金额，即忽视笑傲公司的营业成本，将分成收入认定为营业利润即损失，是违背会计准则的。6、第三人腾讯公司与笑傲公司所签正式合同周期为半年，且期满并非自动续签，而是通过考核后续签，同时笑傲公司将手游渠道包分别给其他渠道商进行推广，本身已违反与第三人腾讯公司的约定。因此在计算可得利益损失期限上仅能统计合同剩余期限即2018年10月19日至2018年12月31日。一审判决书在核算笑傲公司的可得利益损失时，参照六个月递延结算期内的结算分成款总额，将可得利益损失期限按十二个月计算，属于认定事实错误。7、一审法院在（2019）闽0203民初6526号案件中已判决驳回众合公司要求笑傲公司支付2018年7月至2018年10月的收入分成439094.30元及利息的诉求，该判决书已生效，即众合公司已承担439094.30元的违约金。一审判决书在核算众合公司应赔偿金额时，没有扣除众合公司在另案中已承担的违约金金额。8、笑傲公司与腾讯公司书面约定笑傲公司利用自有互联网平台推广手机游戏，未经腾讯公司事先书面允许，笑傲公司不得与第三方渠道开展推广合作，现笑傲公司将两个游戏渠道包分包给众合公司和说玩公司进行推广，已构成合同违约。9、众合公司在2020年8月10日查询，笑傲公司的推广平台目前仍在推广手机游戏，丝毫没有收到任何影响。 被上诉人笑傲公司答辩称：1、众合公司违规推广行为系导致腾讯公司取消笑傲公司游戏代理推广权的主要原因。2、一审法院判决众合公司承担400万元可得利益损失并无不当。其一，可预期损失仅要求违约方预见到或应当预见到损失的类型，而非损失的程度或具体数额，如果支持违约方在能够预见到损失的程度或具体数额，将间接的支持违约方在衡量利益得失之后作出违约之行为，有违公平公正法律原则。众合公司在知悉腾讯公司推广政策的前提下，仍违规操作且无视笑傲公司的警示，应当预见到其违规操作所带来的法律后果。其二，笑傲公司与腾讯公司正常合作期间，笑傲公司每年将从腾讯公司获得不低于1000万元以上的推广收入，该业务系笑傲公司的主营业务收入，即便在6个月的递延结算期间，笑傲公司亦是能够获得月均135万元的推广收入分成，考虑到众合公司尚有的分成及笑傲公司本身的责任，笑傲公司按照递延期间月平均收入92万元的标准计算违约金为已降低违约金求偿标准。其三，最高人民法院在（2017）最高法民终387号《民事判决书》中对“订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”进行了阐述：“学术通说和司法惯例认为，违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型，不需要预见到损害的程度或具体数额”。其四，众合公司的违规行为导致腾讯公司与笑傲公司解约这是不争的事实，暂且不论该事件对笑傲公司商业信誉的影响，导致笑傲公司是否能够重新获得其他游戏公司（诸如网易游戏）的认可。即便笑傲公司与其他游戏公司取得合作，也并非免除众合公司违约责任的理由。其五，综合笑傲公司与腾讯公司的合作历程，如若没有众合公司的违约行为，笑傲公司非常有可能持续作为腾讯公司的游戏推广代理商，但考虑到市场的变化及获取优质游戏推广代理的时间及其他成本，笑傲公司所主张的可得利益损失仅系根据递延期间所得利润的平均值并降低一个标准计算12个月，而非更长的时间或更高的标准。其六，笑傲公司是否采取“分销”的商业模式系笑傲公司综合市场需求后采取的利益最大化选择，与众合公司并无关联。即便笑傲公司授权多家公司使用腾讯公司授予的游戏推广渠道号，亦与众合公司无关联。况且，如若笑傲公司授权其他多家公司使用腾讯公司授予的游戏推广渠道号，在众合公司的违规行为导致其他合作公司无法继续从推广腾讯游戏而获利情况下，笑傲公司亦有权向众合公司要求赔偿。3、腾讯公司并未限制笑傲公司是否可以与第三方展开推广，上诉人陈诉与事实不符；6526号判决书是主张收入分成违约金，本案审理的是预期损失，二者性质不一；笑傲公司与腾讯的业务已经暂停。 原审第三人腾讯公司答辩称：1、腾讯公司与说玩公司和笑傲公司停止合作是因为渠道号存在批量刷新等违规行为。2、本案是众合公司和笑傲公司之间的合同纠纷，与第三人无关。 原审第三人说玩公司未提交书面答辩意见。 笑傲公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、众合公司赔偿笑傲公司损失11056178.52元（以已有递延分成数据为基数取平均值即921348.21元/月，自2019年4月19日起计至2020年4月18日止）；2、众合公司赔偿笑傲公司公证费5000元；3、众合公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 笑傲公司自2015年起为腾讯公司推广手机游戏。2018年1月1日，笑傲公司（甲方）与腾讯公司（乙方）签订一份《腾讯手机游戏推广合作协议》及包括《腾讯微享平台渠道合作伙伴管理制度》在内的附件，约定：双方在本合同有效续存期内，甲方利用其甲方平台负责为合作游戏进行推广，具体为甲方将乙方合作游戏置于甲方平台的推荐位中，以供潜在用户下载客户端；合作游戏仍使用乙方的服务器、SDK；乙方对具体单款合作游戏产生的游戏运营收入按分成比例向甲方支付分成费用，结算数据以乙方统计的数据为基础，以双方书面确认的结算单为准；本协议到期前，双方可另行协商协议续签事宜；合作期限自2018年1月1日起至2018年6月30日止，递延结算期限自2018年7月1日起至2018年12月31日止；如合作游戏适用于递延结算期限的，则乙方将“递延结算期内有效用户”在递延结算期限内为购买、兑换合作游戏服务等进行消费产生的游戏运营收入按本协议约定分成结算给甲方；递延结算的适用情形包括合作方被淘汰，乙方在每个合作期限结束后会根据合同期内合作情况，对甲方进行考核，若甲方考核不合格，将会被乙方淘汰，乙方自淘汰发生之日起对被淘汰的甲方渠道进行递延结算，淘汰规则包括合作期间经乙方认定甲方渠道出现充值返利、劫持等违规事项则淘汰；出现上述情形的，则启动递延结算，递延结算基准日为递延情形发生之日起第二天；未经乙方书面同意，甲方不得对在甲方平台上进行合作游戏充值的甲方平台用户以现金、点券、道具等任何形式予以返利，如甲方违反前款约定擅自对充值用户返利的，视为甲方发生违约行为，乙方有权视甲方违约情节的严重程度采取相应措施追究甲方的违约责任，包括但不限于终止与甲方合作及暂停或中止与甲方结算等，且甲方应向乙方支付相当于所有返利金额总额2倍的违约金，如该违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应补足；对于评估通过的合作伙伴及未参与评估的新引进合作伙伴，在合同周期的最后一个月，统一发出续约通知，合作伙伴应在合同到期前完成续约；渠道合作伙伴被稽核团队查实有充值返利、弄虚作假等情况的，将立刻触发淘汰机制，收到稽核团队通知起即刻停止合作；对于任何触发淘汰规则的渠道合作伙伴，将即刻停止合作和全部结算，移交集团相应部门处理，彻底终止合作并纳入黑名单，永不合作。 2018年6月1日，笑傲公司（甲方）与众合公司（乙方）签订一份《腾讯手机游戏联盟合作协议》，约定：甲方授权乙方，由乙方通过其自有平台推广目标游戏；本协议有效期为3个月，自2018年6月1日起生效，至2018年8月31日到期；本协议有效期届满时，甲方有权向乙方表示是否续约；乙方应当使用合法的手段进行目标游戏的市场推广，且不得利用充值返利、在游戏内拉人、发包给手游商人或甲方自行判断确定的其他不正当手段等手段推广目标游戏，一旦发现，基于前述推广产生的收入甲方将不与乙方进行结算；甲方分成收入=游戏充值金额×7.5%；乙方分成收入=游戏充值金额×（1-5%）×目标游戏分成比例-甲方分成收入；《王者荣耀》等目标游戏的乙方分成比例均为50%；甲方可自行决定调整乙方推广的目标游戏及（或）分成比例。该协议还约定：如因乙方的任何不实陈述或保证，或因乙方违反本协议项下的义务，甲方有权：暂时终止分成收入的结算和支付，直至乙方纠正其违约行为时再进行结算和支付；将尚未支付乙方的分成收入作为乙方支付甲方的违约金，不再支付乙方；要求乙方于收到甲方书面通知之日起5个工作日内，向甲方支付金额相当于其已经获得的分成收入总金额的30%~100%的违约金（具体比例由甲方届时依据其违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿甲方的经济损失的，甲方还可以要求乙方另行给予相应的赔偿。协议签订前，笑傲公司告知众合公司切记返利、劫持、公会都不能碰，最近腾讯在严查。众合公司回复“嗯，我们做腾讯游戏这块政策都知道的，放心好了”。协议签订后，笑傲公司将渠道号10029697的《王者荣耀》游戏、渠道号10007093的《传奇世界3D》游戏授权给众合公司推广。协议履行过程中，双方经协商将合作期限延长至2018年11月份。此外，笑傲公司还将渠道号10023964的手机游戏授权给说玩公司推广。 2018年7月1日，笑傲公司（甲方）与腾讯公司（乙方）又签订一份《腾讯手机游戏推广合作协议》及包括《腾讯微享平台渠道合作伙伴管理制度》在内的附件，其内容与前述2018年1月1日《腾讯手机游戏推广合作协议》及其附件内容基本一致，并约定：合作期限自2018年7月1日起至2018年12月31日止，递延结算期限自2019年1月1日起至2019年6月30日止；甲方不得出现违规销售行为，包括但不限于充值违规、新增违规，严禁批量注册小号、囤账号，渠道有义务限制用户批量注册小号的脚本、插件等便捷功能；如甲方出现上述违规销售行为，则甲方构成违约，乙方有权视甲方违约情节的严重程度采取相应措施追究甲方的违约责任，包括但不限于终止与甲方合作，暂停或中止与甲方的结算，该暂停或中止结算的款项可以追溯至甲方所有违规销售行为所在当月的全部游戏运营收入，直至甲方停止并更正该违规行为，甲方应向乙方支付相当于所有违规销售行为所得金额总额2倍的违约金，如该违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应补足。 2018年8月14日，腾讯公司向笑傲公司发出电子邮件《【腾讯微享】7月推广数据异常警告处理通知》，称笑傲公司7月份在腾讯游戏手游联盟推广时数据异常，经内部审计部门对笑傲公司带量用户跟踪排查后，复查结论为笑傲公司在2018年7月推广《王者荣耀》数据存在疑似违规行为，作出警告处理。笑傲公司将上述情况告知众合公司，要求下架上述游戏。众合公司回复称其安排游戏先下架。 2018年10月18日，腾讯公司向笑傲公司发出电子邮件《【腾讯微享】8-9月推广数据异常稽核处理通知》，称笑傲公司在2018年8月、9月通过渠道号10007093、10023964推广《传奇世界3D》游戏时存在严重违规行为，包括“新增用户异常：存在恶意刷量行为（通过机器脚本等手段批量生成）”“用户行为异常：用户账号已付费与正常用户对比，差异异常明显”；处理方案如下：（1）请立即停止推广已被判定违规的该渠道号游戏，（2）该渠道号该合同期都无法推广《传奇世界3D》，（3）从2018年8月起该渠道号下的《传奇世界3D》不再结算，（4）由于贵公司存在多次违规，贵司主体下其他游戏停止合作，启动递延结算，递延周期从2018年10月19日到2019年4月18日（处理意见请参考2018年上半年和下半年手游联盟推广协议合同）；结算处理结论为：自2018年8月起《传奇世界3D》数据不予结算，其他游戏启动递延结算，递延周期从2018年10月19日到2019年4月18日。2018年11月1日，笑傲公司向腾讯公司发出电子邮件《关于【腾讯微享】8-9月推广数据异常稽核处理通知【申诉】》，对上述两个渠道号的违规现象表示歉意，称其确实存在监管不力的责任，但从某种程度来说其在渠道监管上还是存在不可抗因素，并希望在处罚上从轻发落，哪怕只保留10007069这个渠道号，也就是保留其主体的合作机会。 2018年11月1日至2019年4月30日期间，腾讯公司向笑傲公司分成多个渠道号项下手机游戏递延结算分成款8105079.73元（其中，2018年11月为936916.77元、2018年12月为905779.66元，2019年1月为1442090.49元，2019年2月为3148623.01元，2019年3月为1065297.49元，2019年4月为606372.31元），包括渠道号10007093项下分成款14.01元，渠道号10023964项下分成款435457.40元。 2019年3月13日，众合公司将笑傲公司诉至本院，要求笑傲公司向其支付2018年7月至2018年10月的收入分成439094.30元及利息。2019年5月20日，笑傲公司提起本案诉讼。笑傲公司为诉讼支出公证费5000元。审理中，一审法院依法通知说玩公司作为第三人参加本案诉讼。 一审法院认为，笑傲公司与众合公司签订的《腾讯手机游戏联盟合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。在该协议签订前，笑傲公司要求众合公司“切记返利、劫持、公会都不能碰”，众合公司表示其知悉腾讯游戏这方面的政策。《腾讯手机游戏联盟合作协议》亦约定，众合公司应当使用合法的手段进行目标游戏的市场推广，且不得利用充值返利、在游戏内拉人、发包给手游商人或笑傲公司自行判断确定的其他不正当手段等手段推广目标游戏。在案的腾讯公司与笑傲公司的往来电子邮件可以证明，腾讯公司于2018年10月18日认定渠道号10007093、10023964在2018年8月、9月期间推广游戏时存在新增用户异常和用户行为异常的严重违规行为，并停止违规渠道的游戏推广活动，停止笑傲公司主体下其他游戏的合作、启动递延结算。在众合公司未能举示相反证据的情况下，一审法院认定众合公司通过渠道号10007093推广游戏时存在违规行为，已违反《腾讯手机游戏联盟合作协议》约定，构成违约，理应承担相应的违约责任。 笑傲公司与众合公司在《腾讯手机游戏联盟合作协议》中约定，众合公司违约的，笑傲公司有权将尚未支付众合公司的分成收入作为违约金，众合公司应向笑傲公司支付金额相当于其已经获得的分成收入总金额的30%~100%的违约金，且若上述违约金金额仍不足以补偿笑傲公司经济损失的，笑傲公司还可以要求众合公司另行给予相应的赔偿。本案中，从主观上看，众合公司在与笑傲公司签约前已表示知悉腾讯公司的游戏推广政策，且早在2018年8月其就因存在违规推广行为被警示并因此下架相关游戏，但其仍在2018年8月、9月实施严重的违规推广行为,具有较大的主观过错。从客观上看，众合公司、说玩公司的严重违规推广行为，不仅导致其二人相关渠道号所推广的游戏被腾讯公司停止推广、不再结算，还导致腾讯公司完全终止与笑傲公司多年的其他游戏推广合作业务，显然会给笑傲公司造成损失。从后果上看，笑傲公司被腾讯公司终止合作后，在随后的六个月递延结算期内，在未新增有效用户的情况下，尚能取得递延结算分成款多达8105079.73元，且该款项与众合公司、说玩公司推广的渠道号有关的分成款仅占其中一小部分，故可认定众合公司的违约行为给笑傲公司造成巨大的可得利益损失。众合公司作为网络游戏推广商，知悉腾讯公司的游戏推广政策，理应预见到其违规推广行为可能给笑傲公司造成巨大损失，其中显然包括与腾讯公司终止合作而产生的损失，故应对笑傲公司的损失承担违约赔偿责任。综合本案具体情况，参照笑傲公司在上述递延结算期内取得的递延结算分成金额，一审法院酌情认定众合公司应赔偿笑傲公司损失400万元。笑傲公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，众合公司还应偿付笑傲公司为实现债权支出的公证费。综上，笑傲公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、广州众合网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿厦门笑傲信息科技有限公司损失400万元，同时支付公证费5000元；二、驳回厦门笑傲信息科技有限公司的其他诉讼请求。 各方当事人二审均未提交新证据。 众合公司、笑傲公司、腾讯公司对一审查明的事实均无异议，但众合公司主张一审遗漏如下事实：1、腾讯手机游戏推广合作协议1.1条对笑傲公司平台有定义，根据该定义，该平台是笑傲公司自有平台未包含第三方平台，具体为甲方将乙方合作游戏置于甲方平台推荐位，供用户下载客户端，另外2018年7月1日签的腾讯手机游戏推广合作协议1.1条，明确约定没有经过腾讯公司允许不能进行其他公司的推广；2、腾讯微享平台渠道合作伙伴管理制度5.1条，对笑傲公司与腾讯公司协议签订的期限以及每次续签需通过腾讯的评估，评估通过腾讯公司才与笑傲公司续签，不通过则合同不续约；3、2018年8月31日，笑傲公司终止了与众合公司的合作，收回渠道号ID10029697和10007093，违规渠道号在2018年9月份的推广行为与众合公司无关；4、笑傲公司收到腾讯公司支付的结算分成款之后还需要继续向下游分销渠道商支付分成款及笑傲公司实际上仅享有原始收入的7.5%的分成款。 经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确以。 本院认为，本案争议焦点为众合公司赔偿笑傲公司损失400万元是否于法有据。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，酌情确定众合公司赔偿笑傲公司损失400万元合法、合理。具体理由如下：1、笑傲公司与众合公司签订的《腾讯手机游戏联盟合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容形式合法，未违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按照约定履行。2、该协议约定，众合公司应当使用合法的手段进行目标游戏的市场推广，且不得利用充值返利、在游戏内拉人、发包给手游商人或笑傲公司自行判断确定的其他不正当手段等手段推广目标游戏。且众合公司作为主要从事游戏推广业务的公司，清楚游戏推广规则，对该协议约定的违约行为有充分理解和认知的能力。而在案的证据足以证实腾讯公司认定渠道号10007093、10023964在2018年8月、9月期间推广游戏时存在新增用户异常和用户行为异常的严重违规行为并停止违规渠道的游戏推广活动，停止笑傲公司主体下其他游戏的合作、启动递延结算等事实，而众合公司未能举示相反证据足以证实其与前述违规行为不存在关联，应据此承担相应的违约责任。3、该协议约定了众合公司违约时的责任承担方式及计算标准，笑傲公司因众合公司之违约行为而与腾讯公司终止多年合作，显然造成了巨大的可得利益损失，一审法院从主观、客观及后果等方面综合分析并酌情确认众合公司赔偿笑傲公司损失400万元合法、合理。本院认为，“可得利益损失”即为订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，应是违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型，不需要预见到损害的程度或具体数额。也就是说，可得利益损失范围的确定，除适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条但书规定外还应适用该法第一百一十九条规定的减损规则、第一百二十条并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条和第三十条规定的过失相抵规则，以及该司法解释第三十一条规定的损益相抵规则。即人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因对方违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易费用。本案中，笑傲公司因众合公司违约并未获益且不存在不当扩大损失的情形，众合公司应当对其所主张的说玩公司的违规行为导致笑傲公司损失扩大等事实承担举证证明责任，并须证实其所主张的在核算经济利益损失时扣除笑傲公司为获取该经济利益损失所支付的营业成本后所得利润损失金额1230804.1元具备事实及法律依据，但众合公司并无充分证据足以证实前述主张，本院对该项主张不予认可。 综上，上诉人众合公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费88167元，由上诉人众合公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柯雅玲 审判员  苏 鑫 审判员  徐丽碧 二〇二〇年八月三十一日 书记员  崔新建 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；