福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2759号 上诉人（原审原告）：王玉森，男，1975年9月25日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：刘惠阳，福建国旷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄伟滨，福建国旷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阿一波食品有限公司，住所地福建省晋江市安海前蔡工业区**。 法定代表人：李宁波，该执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘丽瑜，福建凯泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶茗发，福建凯泉律师事务所律师。 上诉人王玉森与上诉人阿一波食品有限公司（以下简称阿一波公司）因劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王玉森及其委托诉讼代理人黄伟滨，上诉人阿一波公司的委托诉讼代理人刘丽瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王玉森上诉请求：1.撤销原判，依法改判阿一波公司支付王玉森经济补偿金55480元、2018年度加班费101522元、竞业限制补偿金6000元，阿一波公司为王玉森补缴2014年3月至2018年3月的医疗保险；2.阿一波公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，应予纠正。1.一审对王玉森劳动合同终止前十二个月的平均工资认定错误，导致经济补偿金数额认定错误。劳动合同解除前12个月，阿一波公司共向王玉森支付159803.8元，其中虽包含部分应酬费、办公费、飞机票车票报销费、办事处费用、其他费用。但阿一波公司提交的《报销凭证中》中体现上述款项合计26657.3元。在阿一波公司不能举证证明其中还有其他非工资款的情况下，依法应当认定余额133146.5元为王玉森年工资总收入。故王玉森的月平均工资应当认定为11096元。因此，王玉森应得5个月经济补偿金为11096元/月×5个月=55480元。一审法院采纳阿一波公司单方制作的基本工资表明细和绩效考核表，作为认定王玉森工资的核心依据，有失公正。王玉森提供的阿一波公司内部文件（编号：AYB-YX-02）（以下简称02号文件）中有其法定代表人李宁波签字批准，且于2018年1月1日生效执行、而（AYB-营字[2017]第001号）（以下简称001号文件）有阿一波公司的公章确认。该两份文件均为阿一波公司向员工公示的文件，真实有效。其中02号文件对王玉森的薪酬作出规定：月基本工资+月绩效奖金+季度绩效奖金+年度绩效奖金+年度销售增长提成+年度同比增长利润分成+各项补贴（餐补、交通、电话补贴、外派补贴每年5000元）+专案激励。省级经理的餐费补贴为每月1000元，交通补贴为每月300元，电话补贴为每月120元。外派补贴参考：001号文件。而001号文件规定的省级经理驻外管理补贴为每年5000元，驻外伙食补贴为每月300元（即享受常规伙食与驻外伙食双重补贴）。可以证实阿一波公司提交的《报销凭证》中虽然抬头是“差旅费报销凭证”，但其所载部分项目属于王玉森的工资组成的补贴，如“出差补贴”“伙食补贴”“公交补贴”很明显伙食补贴固定是每月1000元，公交补贴固定是每月300元，这两部分就是02号文件所载明的餐补补贴和伙食补贴。而出差补贴固定是每天120元（出差至大连为每天140元），该部分补贴是公司为奖励员工为业务发展奔波劳累而支付给员工的补贴。所以三部分的补贴都是固定支付给劳动者的补贴，应当属于工资范畴。2.一审不予支持加班工资，没有事实和法律依据。首先，绩效是工资的组成部分，不等同于加班工资，企业不能以绩效工资的形式规避加班工资。阿一波公司规定全月无休上班，王玉森从事业务销售工作，确实经常外勤，但并非阿一波公司所称的“上班时间弹性，可以自由选择休息，可以不用上班。”阿一波公司应支付王玉森双休日和法定节假日工作的加班工资。王玉森提供的基本工资发放表、考勤软件导出的考勤数据等可以证实阿一波公司有对王玉森的上班情况进行考核，2018年王玉森双休日、法定节假日加班分别为89天、7天等加班事实。阿一波公司虽对该考勤数据的真实性提出异议，但其拒不提交原始考勤记录，应当承担举证不能的不利后果。阿一波公司在庭审中也自认王玉森需要打卡考勤。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，阿一波公司应当保存王玉森的加班工资情况，向法院提交王玉森的考勤记录，加班工资计算依据、计算金额。二、一审认为王玉森补缴医疗保险诉求属于行政管理范畴，不属于法院受理范围，适用法律不当。《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》并未排除法院对此类纠纷的审判权。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，因社会保险发生的争议属于劳动争议。三、一审法院以竞业限制补偿金与第三方企业存在利害关系为由不予处理，没有法律依据。该纠纷发生于双方之间，与第三方企业没有任何关联。《竞业禁止协议书》已解除，王玉森要求阿一波公司支付竞业限制补偿金符合法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动争议解释（四）》）第八条及《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，王玉森离职后履行《竞业禁止协议书》约定的竞业限制义务，但阿一波公司拒不支付竞业限制补偿金，且超过三个月未付，其违法违约在先，王玉森迫于生计才于2019年5月另找工作。为此阿一波公司应该支付王玉森履行协议约定4个月的竞业限制补偿金。且由于《竞业禁止协议书》约定的补偿金低于晋江市最低工资标准，根据《劳动争议解释（四）》第六条规定，王玉森请求按晋江市最低工资标准1500元/月计算补偿金6000元（4个月×1500元/月）符合法律规定。 阿一波公司辩称：一、王玉森主张经济补偿金无事实及法律依据，且其工资并非每月11096元，而是每月7789元。1.王玉森主张经济补偿金无事实及法律依据。2.阿一波公司财务人员汇入王玉森账户的款项，并非全部是王玉森的工资薪资收入。以上第1、2点具体同阿一波公司的上诉意见。二、无任何证据证明王玉森存在加班的事实，王玉森是销售人员，薪资是直接与销售额挂钩，王玉森主张阿一波公司支付加班费无依据。根据法律规定，加班事实举证责任在王玉森，王玉森现提供的证据不足以证明其存在加班的事实。其提供的《考勤数据》及其他证据真实性无法确认，且从考勤数据体现地点大部分与王玉森的工作地点无关，且体现工作时间自由，一天工作时间少、工作日未工作也常见。由于王玉森职位是辽宁省省级销售经理，工资薪酬直接与销售业绩挂钩，没有固定的工作时间限制及坐班规定，完成工作职责及业绩甚至可以不用上班，周末若有上班工作日也可自由选择休息，上班时间制度属于弹性工作时间制度。另根据双方劳动合同工资构成包括底薪、个人提成、销售奖励等，王玉森在公司任职销售岗位，多劳多得，其应得的薪酬已以获得相应销售提成、月度绩效、考核奖金等形式体现，而非以工作时间作为计算劳动报酬的依据。王玉森系销售人员，属于特殊岗位劳动者，若其存在加班事实是为了追求自己高收入，其完全可以不加班，公司并无法强制销售人员加班。若其存在加班事实，加班多得薪酬在当月的工资、绩效及考核中已结算清楚，不存在另需要支付加班费用的事实。三、王玉森主张阿一波公司为其补缴2014年3月至2018年3月的医疗保险，无依据。根据我国《社会保险征缴暂行条例》和《劳动保障监察条例》的规定，劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险行使专属管理权、监察权或处罚权。医疗保险属于社会保险范围，根据相关法律及司法解释规定，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院受理民事案件的范围。另王玉森主张为其补缴2018年3月前的医疗保险也超过一年时效。四、王玉森主张阿一波公司支付竞业限制补偿金无事实及法律依据。双方虽于2015年7月8日签订《竞业禁止协议》，但该协议书没有实际履行，且竞业协议是双务合同，王玉森也未举证其履行竞业限制义务，实际上王玉森离职后立即就职于与阿一波公司有竞争关系且经营范围完全一致的晋江力绿食品公司（力绿食品主营也是海苔、紫菜，王玉森就职经营片区也是东北片区），王玉森严重违反双方竞业约定，未履行任何竞业义务。综上，王玉森上诉理由无事实及法律依据，请求驳回王玉森的上诉请求。 阿一波公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判驳回王玉森的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。一、一审认定阿一波公司应支付王玉森经济补偿金无事实及法律依据。自2014年王玉森入职以来，阿一波公司考虑到其是本地人对其大力培养并委以重用，让其担任辽宁省省级销售经理的重职。2014年其妻子怀孕生产，王玉森严重超假不能到岗履职，期间多趟来回泉州、沈阳，阿一波公司给予人性关怀，正常支付其薪酬，其来回东北多趟的机票公司均全额报销；2016年其因自身意外摔伤脚长期无法工作未能履行出差职责，公司又给其机会让其带薪在沈阳办事处休息。任职期间公司多次对其培训学习，精心栽培，然王玉森辜负了公司的培养。2015年王玉森酗酒与同事打架，违反了公司制度及相关法律法规，给公司带来恶劣影响，但公司为其前途，并未对其进行处分也未将其交由相关部门处罚；然王玉森未有悔改，2017年又因其管理不善与下属产生口角。从2017年起阿一波公司多次接到其属下举报其利用工作贪腐损害公司利益，另王玉森长期未做好工作，业绩不达标，公司领导约谈其调岗，王玉森表示一定用心努力，让公司再给其机会。公司也多次一再给其机会，但其一直无法端正工作态度，2018年公司再次接到其属下举报，经公司核实王玉森确实存在严重不作为、虚假费用报销、套取公司费用，将要销毁过期产品自行改日期销售从中谋利，以权谋私要求下属送礼等严重违反用人单位规章制度及严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成损害的行为，阿一波公司才决定于2018年12月31日劳动合同期满时作出不再续签劳动合同的通知。在其离职后，阿一波公司除正常发放其工资、考核等薪资，还向其发放了年终奖金作为适度补偿（年终奖金非常规发放，一般离职人员无该项福利），至此双方关系终结无任何纠纷。根据双方合同约定，王玉森本人所作《承诺书》的声明及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定，王玉森存在上述行为，阿一波公司对其不再续约解除双方劳动关系，无需再支付经济补偿金。二、一审认定王玉森平均工资为9209元，将属于差旅费用的项目计入工资认定事实错误。阿一波公司财务人员汇入王玉森账户的款项，并非全部是王玉森的工资薪资收入，由于王玉森职务为辽宁省级经理，一大部分汇款为其代缴纳的沈阳办事处费用及差旅费、办公费等各种费用的报销。阿一波公司举证汇款凭证中有明确注明汇款用途，如注明每月都有的差旅费、部分月份的费用借款及异地外派常驻外补贴等都不属于工资的范围。从差旅费报销凭证也体现具体属于差旅报销的项目及金额，报销凭证中的项目出差补贴即出差的住宿费报销，伙食补贴及公交补贴也不是固定的，而是有出差才有的补贴，以报销的形式发放，若是固定性质的常规性补贴应是与工资一起发放，而不会通过报销的形式审核是否外出及出差才给予报销发放。另异地外派常驻外补贴实际是对外派其他省份工作人员一年探亲差旅费用的量化支付，实际上也是差旅费。故根据《关于工资总额组成的规定》第十一条第六项的规定，不列入工资总额的范围。然一审将属于差旅报销范畴内1000元伙食补贴、300元交通补贴及异地外派常驻外补贴5000元计入工资范畴，并将连王玉森未主张实际也不存在的每月120元电话补贴也计算入内。电话补贴制度是公司向每位入职的销售人员发放属于公司所有的电话号码，该号码用于公司业务经营，离职时该电话号码归还公司。业务人员任职期间，每月该电话号码通话费由公司统一缴纳，销售人员无需缴纳，故根本不存在另有120元电话补贴的事项。 王玉森辩称：阿一波公司应当支付经济补偿金，其上诉称王玉森酗酒、与同事打架、违反相关公司制度及法律、长期未做好业绩工作、业绩不达标、虚报费用、套用公司费用等都不属实。王玉森入职阿一波公司以来一直勤勉工作，尽心尽责完成任务，阿一波公司是在王玉森没有任何过错的情况下通知不续签合同，符合《劳动合同法》第四十六条第五项规定应当支付经济补偿金的情形。王玉森的月平均工资应为11096元，具体同王玉森的上诉意见。阿一波公司所称的平均工资计算金额有误，也与其内部文件规定相悖。加班工资方面，阿一波公司认为王玉森的工资包含绩效工资，所以加班挂靠在绩效部分。但阿一波公司系全月无休，王玉森一审中提交的考勤记录已经能体现王玉森在2018年双休日工作89天，应认定为加班，补贴不等同于加班工资。竞业限制补偿金的意见同王玉森的上诉意见一致。 王玉森向一审法院起诉请求：1.阿一波公司支付王玉森经济补偿金55480元；2.阿一波公司支付王玉森2018年度的加班费共计101522元；3.阿一波公司为王玉森补缴自2014年3月份至2018年3月份的医疗保险；4.阿一波公司支付王玉森竞业限制补偿金16500元。 一审法院认定的事实：王玉森于2014年3月3日开始在阿一波公司处工作，任职辽宁省省级销售经理。阿一波公司于2018年12月1日通知王玉森劳动合同期满（2018年12月31日）后不再与王玉森续签，终止了双方之间的劳动关系。 王玉森在阿一波公司任职期间，公司对王玉森实行每月基本工资、月度绩效考核、季度绩效考核、年度绩效考核的报酬体系,对王玉森发放劳动报酬，在双方于2018年12月31日终止劳动关系的前十二个月（2018年1月至2018年12月），经公司计算，王玉森所得的全年基本工资为37603元（含每个月300元的异地外派伙食补贴）、全年季度考核14575元、年度考核14500元（含2018年度驻外管理补贴5000元）、全年月绩效考核26793元，以上四项合计93471元，月均7789元。除以上劳动报酬（含每月300元的伙食补贴及每年5000元的驻外管理补贴）外，职务为省级经理的王玉森还享有每个月1000元餐补、300元的交通补贴、120元的电话补贴。 王玉森在阿一波公司处任职期间，双方还于2015年7月8日签订《竞业禁止协议》一份，约定王玉森应保守阿一波公司的商业秘密，在终止或者解除合同的二年内，不得从事与王玉森行业相关的业务或者在从事同类业务的企业中工作，在此期间，阿一波公司每个月向王玉森支付900元，按季度支付。王玉森从阿一波公司离职后，已在其他公司任职。 双方于2018年12月31日终止劳动合同后，晋江市劳动争议仲裁委员会于2019年12月5日受理了王玉森提出的本案仲裁申请，于2020年1月17日作出晋劳仲案[2019]1496号裁决书，裁决：阿一波公司支付给王玉森五个月的经济补偿金38945元（以每个月7789元计算），解除双方的《竞业禁止协议》。王玉森不服上述裁决于2020年2月3日向法院提起本案诉讼。 一审法院认为，双方在终止劳动关系后就经济补偿金等事项发生了纠纷，应以劳动争议确定双方的权利义务关系，依照相关法律法规及查明的事实对双方的争议事项依法进行分析和认定。关于经济补偿金的问题。审理时，双方均认可依照王玉森的工作年限可以享有五个月工资的经济补偿金，应予照准。双方对王玉森月工资的数额存有不同意见，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。第四条规定，津贴和补贴计入工资总额。依此规定，王玉森的工资总额应包含阿一波公司提供的王玉森2018年93471元收入（包含每个月300元餐补及全年5000元的驻外补贴）及每个月1000元餐补、300元的交通补贴、120元的电话补贴，以此作为王玉森的工资总额，即王玉森2018年的工资总额为110511元（93471元+12000元+3600元+1440元），故王玉森劳动合同终止前十二个月的平均工资应为9209元，五个月工资的经济补偿金为46045元。关于加班工资的问题。王玉森提供部分考勤数据以证明其存在加班的情形，鉴于王玉森系驻外销售经理，存在工作的特殊性，并且阿一波公司对王玉森应得的劳动报酬实行基本工资加相关绩效的计算方式，应以此作为王玉森领取相关劳动报酬的计算依据，而非以工作时间作为计算劳动报酬的主要依据，故王玉森主张加班工资不能支持。关于补缴医疗保险的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的规定，征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险，用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险金，社保管理部门可依法强制征缴。鉴于相关的行政法规赋予劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权，因此，基于社会保险的办理与缴纳产生的争议，属于行政管理的范畴，应由劳动行政部门主管，不属于人民法院受理劳动争议民事案件的范围。关于竞业限制补偿金的问题。双方在2015年7月8日签订《竞业禁止协议》，对离职后双方的权利义务进行明确，王玉森离职后在第三方职业任职，对《竞业禁止协议》的处理可能与第三方企业存在一定的利害关系，本案不宜直接作出处理，双方均可另行进行主张。综上所述，王玉森的诉讼请求部分可以支持，部分不能支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、阿一波公司应于判决生效之日起十日内付给王玉森经济补偿金46045元；二、驳回王玉森的其它诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序依法减半收取为5元，由阿一波公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除王玉森对其全年基本工资、绩效考核有异议，阿一波公司对5000元的驻外管理补贴、1000元的餐补、300元交通补贴、120元电话补贴计入工资范畴有异议，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：阿一波公司在与王玉森签订的劳动合同期满后不再与其续签劳动合同，依法应当支付经济补偿金。阿一波公司主张王玉森存在严重违反规章制度及严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成损害的行为，但其提供的证据不足以证明该主张，本院不予采信；阿一波公司以此作为不用支付王玉森经济补偿金的抗辩理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于王玉森的月平均工资，根据在案证据及阿一波公司支付王玉森工资的规律和实际，诉争年度5000元的驻外管理补贴、每个月1000元餐补、300元的交通补贴应计入工资总额，一审对此认定正确，本院予以确认；但每月120元的电话补贴不应计入工资总额，一审对此认定不当，本院予以纠正。王玉森自认阿一波公司向其支付的款项包括部分应酬、办公费、机票车票报销费、办事处费用等，故不应将阿一波公司支付给王玉森的款项均推定为工资，王玉森关于月工资的主张缺乏依据，本院不予采纳。故王玉森劳动合同终止前十二个月的平均工资应为9089元，阿一波公司应支付王玉森经济补偿金为45445元（9089元/月×5个月）。王玉森所担任的驻外销售经理岗位不同于其他固定工作时间岗位，而且其劳动报酬采用基本工资加绩效的计算方式，额外付出已经在工资报酬中得到补偿，王玉森另要求支付加班工资缺乏法律依据，一审法院对此不予支持并无不当。王玉森起诉的补缴医疗保险问题属于行政管理范畴，不属于人民法院受理劳动争议民事案件范围，一审法院对此未予审理并无不当。王玉森请求阿一波公司支付其履行竞业禁止协议约定4个月的竞业限制补偿金，阿一波公司虽主张王玉森离职后立即就职于其他有竞争关系且经营范围一致的公司，无须支付相应补偿，但未举证证明上述主张，故根据双方协议约定，阿一波公司应支付王玉森竞业限制补偿金3600元（900元/月×4个月）。一审法院对此未予处理不当，本院予以纠正。 综上所述，王玉森和阿一波公司的上诉请求均部分成立，予以相应支持；一审判决对经济补偿金和竞业限制补偿金的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初1755号民事判决； 二、阿一波食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王玉森经济补偿金45445元、竞业限制补偿金3600元； 三、驳回王玉森一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由阿一波食品有限公司负担。二审受理费10元，由阿一波食品有限公司负担5元，王玉森负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年八月二十日 书记员  李 馨 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；