山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1716号 上诉人（原审原告）：李在朋，男，1962年12月4日出生，汉族，住郯城县。 委托诉讼代理人：房树峰，山东隆泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乔万传，男，1955年2月16日出生，汉族，住郯城县。 上诉人李在朋因被上诉人乔万传农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李在朋上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定法律关系错误；一审裁判遗漏回填物的损失评估损失；一审责任划分显失公平，仅仅因上诉人改变用途认定上诉人主要责任，显示公平；一审程序违法。 乔万传未作答辩。 李在朋向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告租金及利息10000元；2、被告赔偿原告房产等财物损失100000元；3、本案诉讼费等程序性费用由被告负担。 一审法院认定事实如下：乔万传系西樊村村民，李在朋系东樊村村民，乔万传依家庭承包方式从郯城县承包本村0.57亩公路东土地（讼争土地）。2014年8月30日，郯城县人民政府向乔万传颁发土地承包经营权证书，确认其依法取得包括上述0.57亩土地在内的六块土地的土地承包经营权，证书记载的承包期限自1998年10月1日至2028年9月30日。早在1993年3月4日，乔万传与李在朋就讼争土地的流转使用签订一份协议，双方书面约定：“李在朋占用乔万传小园地4分整，每年付现金200元（贰佰元整）乔万传（签名及指印）李在朋（签名）1993年3月4号。”之后，双方按照约定履行各自义务至2014年左右。 另查，就本案讼争土地乔万传曾先后提起三次诉讼：一、乔万传诉李在朋排除妨害纠纷一案【（2015）郯民初字第2601号】，法院于2015年6月18日立案，后乔万传于2015年11月2日以证据原因申请撤诉，同日，法院裁定准予乔万传撤诉。二、乔万传诉李在朋农村土地承包合同纠纷一案【（2015）郯民初字第4552号】，法院于2015年11月19日立案，后乔万传于2017年2月28日以李在朋提起行政诉讼为由申请撤诉，2017年3月2日，法院裁定准予乔万传撤诉。三、乔万传诉李在朋农村土地承包合同纠纷一案【（2018）鲁1322民初1735号】，法院于2019年3月16日立案，2018年11月14日，法院作出判决，判决：一、李在朋向乔万传返还0.57亩“公路东”土地，并清除地上附属物，将土地恢复原状，限于本判决生效后三十日内履行完毕。二、驳回乔万传的其他诉讼请求。判决作出后，双方当事人均未提起上诉，该判决已生效。 另查，李在朋诉郯城县人民政府、乔万传行政登记撤销一案，李在朋于2016年4月5日向郯城县人民法院提起诉讼，后临沂市中级人民法院指定该案由兰陵县人民法院管辖，兰陵县人民法院经审理于2017年4月17日作出（2016）鲁1324行初90号行政裁定书，认定郯城县人民政府为乔万传颁发土地承包经营权证书的行政行为与李在朋不具有法律上的利害关系，李在朋不具有原告诉讼主体资格，裁定驳回李在朋的起诉。李在朋不服上述裁定，向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院经审理于2017年10月8日裁定驳回上诉，维持原裁定。 再查，临沂市金信房地产评估事务所接受委托后，对委托评估项目进行现场勘察和价值评估，估价对象为坐落在乔计蒲、乔增华、乔万传农村承包地上的李在朋的房产等，该房产建筑面积为737.72平方米，为住宅用房，现场勘查用途为住宅。2019年11月20日，该事务所出具临金房评字（2019）第184号评估报告，评估结果为：李在朋的房产建筑面积总计为737.72平方米，房产等附着物的评估价值总计为280927.3元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、双方签订的合同效力如何；二、双方过错程度如何。 关于焦点一：原、被告双方于1993年3月4日签订的协议属无效协议。理由如下：一、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意……”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意,采取转让方式流转其土地承包经营权的,转让合同无效……”本案中，乔万传于1993年即将讼争土地租赁给李在朋使用，探求双方订约的本意，双方实为转让土地承包经营权，在未经发包方同意的前提下，转让合同无效。二、李在朋早在1998年即在讼争土地上建造永久性房屋，乔万传作为常居本村的农村居民，对于该情况应当是知悉的，乔万传在其后的十几年并未对李在朋建造房屋的行为提出异议（直至2015年才提出诉讼），应认定乔万传对李在朋租赁讼争土地进行房屋建设的行为是知情且默许的。综上，一审法院认为李在朋将租用的土地用于非农业建设并未违反双方的合同约定。但是，李在朋意将租赁土地用于非农建设，改变了土地的农业用途，双方签订的合同实为未经发包方同意而转让土地承包经营权，案涉协议违反法律强制性规定应认定为无效合同。 关于焦点二：无效的合同自始没有法律效力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，李在朋与乔万传并非同一集体经济组织成员，李在朋租赁讼争土地后改变土地的农业用途进行非农建设，建造了永久性房屋进行长期居住和商业经营，无疑李在朋一方的过错是主要的。而乔万传与李在朋签订协议将讼争土地租赁给李在朋使用，乔万传放任、默许李在朋一方改变土地用途，现乔万传违背诚信原则又主张返还土地，无疑乔万传一方主观上是有故意或者过失的。因而，对于李在朋因此遭受的损失，应由李在朋自己承担主要责任，乔万传一方应根据其过错程度承担相应的责任。评估机构所作的评估报告，程序合法，依据充分，应予采信，应按评估报告评定的280927.3元作为涉案房产的市场价值。涉案房产占用的土地有四块：即乔计蒲0.56亩，乔万传0.57亩，乔增华0.45亩，案外人杨西正0.4亩。那么，乔万传0.57亩土地之上房产相应的市场价值为0.57/1.98×280927.3=80873元。对于李在朋一方将拆除房屋所产生的损失，乔万传一方该负多少责任，应遵循公平原则予以裁判，考察双方的过错大小，以合理确定各方的权利和义务，综合以上因素，酌定乔万传赔偿李在朋损失的10%即8087元。 另外，李在朋使用讼争土地建造房屋常年进行商业经营，并将部分闲置房屋租赁于他人进行经营，仅向乔万传支付200元的年租金，李在朋因使用土地向乔万传支付的租金是合理对价、符合当时市场行情，而李在朋利用讼争土地所获取的利益相对支付的租金来说二者相差悬殊，因此，即便案涉合同应认定无效，李在朋实际经营、使用讼争土地长达二十年，李在朋提出乔万传返还已付租金的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。 综上所述，被告应赔偿原告损失8087元，原告的其余诉求，依据不足，不予支持；评估费、诉讼费酌情予以分担。原告主张的回填土损失，未提交充分证据证明，且评估报告对该部分的价值未评出，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第十八条之规定，判决：一、被告乔万传于本判决生效后十日内赔偿原告李在朋房屋拆除损失8087元。二、驳回原告李在朋的其他诉讼请求。案件受理费2500元，由被告乔万传负担200元，原告李在朋负担2300元；评估费5000元，由被告乔万传负担300元。 本院二审查明的事实与一审相同。 本院认为，本案涉土地的租赁合同已经生效法律文书予以审查，确认李在朋将租赁土地用于非农建设，改变了土地的农业用途，双方未经发包方同意而转让土地承包经营权。因涉案土地为农用地，李在朋擅自改变土地用途，从事非农建设，违反法律禁止性规定，主观过错较大，一审据此认定其对生效民事判决书判决其清除地上附属物所造成的损失承担主要责任，适用法律及处理并无不当。李在朋虽主张评估机构遗漏了对涉案土地上的回填土进行评估，但其在一审中财产评估申请书“申请事项”中，明确申请对“涉案闲置土地地上附属物价值”进行评估，并未明确载明包括“回填土”。一审对该评估报告予以采信，认定事实并无不当。李在朋主张一审程序违法，无相关证据支持。 综上所述，上诉人李在朋的上诉请求，不能成立。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人李在朋负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年八月二十八日 书记员 陈 君