福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终576号 上诉人（原审原告）：潘建来，男，1959年5月27日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人（原审被告）：永春县达埔镇人民政府，住所地福建省永春县达埔镇岩峰村**。 代表人：刘泷沆，该镇镇长。 委托诉讼代理人：刘裔顺，福建鹏峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚志杰，福建鹏峰律师事务所律师。 上诉人潘建来与上诉人永春县达埔镇人民政府（以下简称达埔镇政府）因劳动争议一案，不服福建省永春县人民法院（2019）闽0525民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 潘建来上诉请求：一、达埔镇政府应支付潘建来自2008年起每15天24小时上班工资的差额，除8小时外的延时加班工资共312000元（2600元／月×12月×10年）；二、维持一审判决第一项即达埔镇政府支付潘建来社会保险待遇损失50000元。事实和理由：2008年4月1日起，潘建来入职达埔镇政府，从事门卫工作，双方口头约定实行标准工时工作制度，每班800元，延长工时应支付加班工资。潘建来兄弟二人轮流在上班，每月在达埔镇政府上班15天，每天24小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬…”规定，达埔镇政府应当支付潘建来加班工资。2018年5月3日达埔镇政府支付潘建来清退临时工补贴13000元，潘建来当天前往一八〇医院检查眼睛，并不清楚此事，又未收到任何书面辞退书等，故应以仲裁委不受理仲裁申请之日即2018年11月7日为潘建来主张权利之日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”规定，潘建来请求加班工资并未超过仲裁时效期间。 达埔镇政府辩称，潘建来主张达埔镇政府应支付其10年每天24小时工资的差额312000元，依法无据，不能成立。一审判决认定潘建来在达埔镇政府所任工种为门卫，其没有具体的生产或经营任务，承担非生产经营性责任。因潘建来长期处于等待状态且等待期间有休息场所可休息，所以其在岗时间虽长，但其劳动强度与工作时间明显不一致，将在岗时间完全认定为工作时间明显不合理，故不符合用人单位支付加班费范围，且潘建来要求支付延时加班工资的诉讼请求超过仲裁时效期间。因此，一审法院驳回潘建来的该主张，认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，并无不当。 达埔镇政府上诉请求：依法撤销一审判决第一项，并驳回潘建来的诉讼请求。事实和理由：一、一审判令达埔镇政府应支付潘建来社会保险待遇损失50000元，认定事实和适用法律错误。一、潘建来这一诉求既违背诚实信用原则，又超过仲裁时效期间。基于潘建来岗位的特殊性，双方约定达埔镇政府每月支付潘建来固定工资，属包干制，不存在达埔镇政府应支付其延时加班工资、办理社会保险之事。潘建来在原一审中诉称其一直以来均有要求达埔镇政府为其缴交社会保险费，但未提供任何证据加以证明，也从未向有关部门寻求救济，且其一直在达埔镇政府上班。可见，潘建来所述不属实，又可印证双方上述约定的真实性，潘建来现提出该诉求，违背诚实信用原则。退一步讲，根据潘建来关于一直以来均有要求达埔镇政府为其缴交社会保险费的陈述，可见其早已知晓达埔镇政府未为其缴交社会保险，其权利已于2008年5月被侵害。而潘建来提起诉讼要求赔偿保险待遇损失的时间是2019年8月26日，已超过诉讼时效期间，不应支持。二、根据我国现行养老保险制度，新型农村社会养老保险与职工养老保险无法同时办理，更无法同时享受，潘建来在原一审中陈述其自2011年起在永春县达埔镇岩峰村已办理了新农保，充分说明双方当时约定达埔镇政府不必为潘建来办理职工养老保险，一审判决无异于让潘建来同时获得新型农村社会养老保险与职业养老保险双重待遇，于法不符，显属错误。三、潘建来在一审中要求社会保险损失50000元（10年5个月×400元／月），每月的标准为400元。一审判决以赔偿应采取一次性赔偿的方式，结合福建省居民平均寿命、潘建来在职期间的工资发放情况，确定达埔镇政府应赔偿损失50000元，认定标准模糊，也无合理计算依据。四、潘建来每月同时在两地轮流上班，每月分别支付给潘建来月工资1300元。潘建来只要求达埔镇政府赔偿未缴交社会保险的损失50000元明显不合理，依法应予以驳回。 潘建来辩称，达埔镇政府的上诉没有事实和法律依据。 潘建来向一审法院起诉请求：一、达埔镇政府应支付其自2008年起每天24小时上班工资的差额，除8小时外的延时加班工资共312000元（2600元/月×12月×10年）；二、达埔镇政府应赔偿潘建来自2008年4月至2018年5月每月400元(10年5个月×400元，计50000元)未为潘建来缴交社会保险的损失。上述两项合计362000元支付给潘建来。 一审法院认定事实：2008年4月15日，潘建来入职达埔镇政府，负责门卫工作，双方未签订书面劳动合同，也没有办理缴纳社会保险手续。潘建来与达埔中学建立劳动关系，在达埔中学从事门卫工作，并与其弟（潘建瑞）同为门卫，轮流两地上班按月领工资。2018年5月3日，潘建来与达埔镇政府的劳动关系实际解除。潘建来在达埔镇政府的工作时间为10年零18天，工作期间的月工资分别为800元、900元、1200元、1300元。2018年10月29日，潘建来向永春县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以“本案申请人潘建来与被申请人达埔镇政府之间的争议不属我委受案范围，本案我委不予受理”为由，于2018年11月1日作出不予受理案件通知书。2018年11月7日，潘建来向一审法院提起诉讼，请求：达埔镇政府为潘建来补缴自2008年1月15日至2018年5月3日期间的社会保险费，每月300元，10年5个月共计37500元等，诉讼过程中，将请求变更为：达埔镇政府为潘建来补缴自2008年1月15日至2018年5月3日期间的社会保险费，每月400元，10年5个月共计50000元。一审法院于2019年4月30日作出（2018）闽0525民初4220号民事判决后，潘建来于2019年5月9日提交上诉状，上诉请求：一、达埔镇政府支付其8小时外的延时加班工资共312000元；……五、达埔镇政府赔偿其未能享受社会保险待遇损失50000元等。泉州市中级人民法院于2019年8月7日作出（2019）闽05民终2929号民事判决书，该判决书记载“潘建来在原审中并未主张延时加班工资，其二审以每日上班24小时为由请求8小时工作时间以外的16小时加班工资超过一审诉讼请求，故二审不予审查。潘建来提起诉讼时，请求达埔镇政府为其补缴自2008年1月15日至2018年5月3日期间的社会保险费，其二审请求达埔镇政府赔偿其未为其缴交社会保险导致无法享受社会保险待遇的损失，已超过一审诉讼请求，故不予审处”。该二审判决书已送达给双方当事人。达埔镇政府已依照该判决书确定的款项履行金钱给付义务。2019年8月19日，潘建来向永春县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2019年8月21日作出“本案申请人潘建来与被申请人达埔镇人民政府之间的争议不属于我委的受案范围，我委不予受理”。 一审法院认为，双方当事人争议焦点如下：一、延时加班工资问题。加班是基于用人单位生产经营需要，由用人单位要求劳动者在平时正常工作时间以外继续从事自己的本职工作，或继续完成具体生产或经营任务。本案中，潘建来在达埔镇政府所任工种为门卫，其没有具体的生产或经营任务，承担非生产经营性责任。因潘建来长期处于等待状态且等待期间有休息场所可休息，所以其在岗时间虽长，但其劳动强度与工作时间明显不一致，将在岗时间完全认定为工作时间明显不合理，故不符合用人单位支付加班费范围；再者，潘建来于2018年5月3日离职，于2019年5月9日才首次提出要求支付延时加班工资差额，于2019年8月19日向永春县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。故达埔镇政府抗辩，潘建来该项请求已经超过仲裁时效期间，予以采信。因此，潘建来请求达埔镇政府支付延时加班工资312000元，不予支持。二、未缴交社会保险费损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。故此次潘建来要求达埔镇政府支付未缴纳社会保险费损失赔偿金的请求应予以处理。达埔镇政府的抗辩主张不成立，不予采纳。潘建来自2008年4月15日入职于达埔镇政府以来，达埔镇政府一直未为其办理社会保险手续，未依法为潘建来缴纳社会保险费，潘建来于2019年达到法定退休年龄，其于2018年10月29日首次向永春县劳动仲裁委员会提起仲裁申请，要求达埔镇政府补缴社会保险费，于2018年11月7日提起诉讼，请求达埔镇政府补缴社会保险费，于2019年5月9日向泉州市中级人民法院上诉，请求达埔镇政府赔偿未为其缴交社会保险导致无法享受社会保险待遇的损失，可见，潘建来就缴交社会保险问题一直在向达埔镇政府主张权利。现潘建来主张其已达法定退休年龄，社会保险经办机构不能补办社会保险手续，其无法享受养老金等社会保险待遇，要求用人单位达埔镇政府赔偿损失的请求，予以支持。赔偿应采取一次性赔偿的方式，结合福建省居民平均寿命、潘建来在职期间的工资发放情况，潘建来主张赔偿数额50000元，予以支持。综上所述，本案双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方均应依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，依法全面履行各自的义务。达埔镇政府未依法为潘建来缴纳社会保险费，潘建来现已达法定退休年龄，无法享受养老金等社会保险待遇，潘建来请求达埔镇政府赔偿损失50000元，予以支持。潘建来于2018年5月3日离职，于2019年5月9日首次提出要求达埔镇政府支付延时加班工资差额，于2019年8月19日向永春县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故潘建来请求达埔镇政府支付延长加班工资312000元，已经超过仲裁时效期间，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、永春县达埔镇人民政府应于判决生效之日起十日内支付潘建来社会保险待遇损失50000元；二、驳回潘建来的其他诉讼请求。案件受理费10元，由永春县达埔镇人民政府负担。 本院二审审理期间，潘建来围绕上诉请求依法提交了一八〇医院的病历材料，以证明劳动争议发生之日不是2018年5月3日，达埔镇政府也未将解除劳动关系的通知交给潘建来，本案劳动争议发生之日应为其起诉之日，潘建来请求加班工资没有超过仲裁时效期间。本院依法前往永春县社会保险中心调查潘建来能否补办社会保险，该中心向本院出具了回执一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：潘建来提交的病历材料，与本案不具有关联性，也无法证明劳动争议发生之日为其起诉之日，故不予采信。永春县社会保险中心系社会保险相关职能部门，故对其出具的回执予以确认，该回执载明根据闽人社文﹝2011﹞211号文及相关规定，自2011年7月1日起，达到法定退休年龄的未参保人员，应在到龄前（含到龄当日）办理参保登记手续，之后不再受理参保登记。因此，潘建来无法补办养老保险参保登记。2018年至2020年永春县企业职工基本养老金最低标准为828元。可见，潘建来现已无法补办养老保险参保登记。关于一审判决查明的事实，除潘建来对2018年5月3日，潘建来与达埔镇政府的劳动关系实际解除有异议，认为其当时在一八〇医院治疗眼睛，达埔镇政府未将书面的解除劳动关系通知交给其。除此之外，双方对一审判决查明的其余事实并无异议，本院予以确认。另查明，泉州市最近一次公布的男性预期寿命为70.89岁。 本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题为：潘建来请求延时加班工资及达埔镇政府未为其缴纳社会保险的损失应否支持。2018年5月3日，潘建来与达埔镇政府之间的劳动关系已解除，业经生效裁判文书予以认定。潘建来主张达埔镇政府未将书面的解除通知交给其，2018年5月3日并非劳动争议发生之日，理由不能成立，不予采纳。关于加班工资，潘建来首次在政府劳动争议一案，于2019年5月9日提起上诉时，增加延时加班工资的上诉请求，后于2019年8月19日申请仲裁，潘建来提供的证据不足以证明本案存在时效中断或中止的情形，故其请求加班工资已超过仲裁时效期间，应予驳回，一审判决对此认定正确。关于潘建来请求的达埔镇政府未为其缴纳案涉社会保险损失的问题，该损失应为劳动者无法享受养老保险待遇的损失。人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”潘建来于2008年4月15日入职于达埔镇政府，达埔镇政府未为潘建来缴交社会保险，现永春县社会保险中心明确潘建来无法补办养老保险参保登记，可见，潘建来亦无法延长缴费至满十五年后即2023年5月开始享受养老保险待遇，故潘建来请求达埔镇政府赔偿未为其缴交社会保险导致其无法享受企业职工养老保险待遇的损失应予支持。以2020年永春县企业职工最低基本养老金828元、泉州市最近一次公布的男性预期寿命70.89岁为标准，潘建来自2023年5月起至其年满70.89岁之日止的养老保险待遇业已超过其请求的50000元，属于对自身民事权利的处分，予以准许，故对一审判决予以确认。达埔镇政府主张，潘建来请求未为其缴交社会保险的损失，已超过仲裁时效期间，但潘建来在2019年8月19日申请仲裁前不断主张权利，上述请求的损失并未超过一年仲裁时效期间，故不予采纳。另，潘建来是否缴交城乡居民基本养老保险，并非达埔镇政府免除或减轻缴交企业职工养老保险法定义务的理由，也是潘建来自行减少损失，故对达埔镇政府的主张不予采纳。 综上所述，潘建来、达埔镇政府的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由潘建来、永春县达埔镇人民政府各负担5元（多预交的5元均予以退回）。 本判决为终审判决。 审 判 长 贺张翡 审 判 员 陈志杰 审 判 员 郑昭文 二〇二〇年八月十日 法官助理 康艳华 书 记 员 赖少花 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。