江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0982民初5836号原告：董亚萍，女，1967年11月19日出生，汉族，住盐城市大丰区。原告：王俊，男，1989年12月28日出生，汉族，住盐城市大丰区。两名原告共同委托诉讼代理人：张坚刚，上海正源律师事务所律师。两名原告共同委托诉讼代理人：朱婧，上海正源律师事务所律师。被告：陈建飞，男，1957年10月27日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁园，江苏涤非律师事务所律师。王某才与被告陈建飞合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月9日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。审理过程中，王某才因病死亡，原告董亚萍、王俊申请作为本案原告参加诉讼。2020年7月20日，本院依法公开开庭审理了本案。原告王俊以及原告董亚萍、王俊的共同委托诉讼代理人张坚刚、朱婧，被告陈建飞及其委托诉讼代理人袁园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董亚萍、王俊向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告应得的利润分成人民币40万元；2、判令被告立即支付铲车、搅拌机、电箱、电缆等施工设备器材使用费人民币10万元；3、判令被告返还原告垫付的材料费用人民币34300元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年10月至2016年12月，我们的亲属王某才与被告合伙承建江苏省大丰市畜禽粪污集中处理综合利用项目工程中的业务，总工程款为人民币3640167.45元。王某才承建上述工程业务过程中垫付了材料费人民币33000元，并提供铲车、搅拌机等施工设备器材，被告应支付施工设备器材使用费人民币10万元。被告己经从施工单位结算拿到了工程款，但拒不与王某才进行合伙清算。本案在诉讼过程中，王某才因病于2019年9月17日去世，现原告为了维护自己的合法权益，恳请法院查明事实，依法裁判。被告陈建飞辩称，1、王某才与我之间存在阶段性的合伙是事实，并不是原告诉称的两个工程全过程的合伙。该两个工程由于下浮率较高，投入的资金绝大部分是由我投入的，工程的周期也比较长，付款的进度也比较慢，造成了我投入的资金、财务成本的增加，形成了很明显的亏损，因此本案最终是原告应当承担亏损部分，无利润可供分配。2、王某才与我多次通过南阳派出所对双方之间的往来账目、合伙总的收入、支出进行详细的核对，双方确认的双方合伙应作为合伙收入的总工程款是3640167.45元，这是事实。我合伙投入的资金是3591493元，而王某才仅仅是投入了部分的设备，而且这些设备都是陈旧的设备，是经过我维修、更换部分主配件以后才能正常使用，设备在工程没有完全结束的情况之下又被王某才拉走了。原告的诉讼选择的法律关系是混乱的，如果其主张租赁费就不存在再主张合伙的分配，也不存在所谓的垫付资金返还的问题。3、王某才已经取得的款项，双方已经在南阳派出所做了结算，原告在该工程上已经取得108052元，如果说按照合伙分配的话，该款项应当返还给我。最后，如按照原告主张的租赁费来进行计算，那么必然也要将我的投入资金的占用费来进行计算，我们按照最低的利率标准计算下来的财务成本也不低于20万元，总的收入减去双方的投入、原告所谓的租金、我的投入资金的占用费，则至少形成亏损21万元，就该亏损双方应当按投资比例承担，王某才已经取得的108052元也应当计入合伙财产当中分配，不应当占为己有。综上所述，请求法庭查明本案的事实，驳回本案原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的王某才民心村工程费用支出流水清单、承建工程汇总表和收益结算工程款确认单、王某才签字收到款项对账单等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年至2016年期间，王某才和陈建飞合伙对外承接工程项目实际施工业务。二人合伙时商定，由陈建飞出资启动资金约30万元，王某才提供工程所需的设备器材，由陈建飞日常记账，记账凭证都由陈建飞保管。最终利润分成以审计来核账分配。本案审理过程中，因审计不具备实际的可行性，双方一致同意，不再以审计来核账分配。王某才和陈建飞合伙期间涉及到的合伙事务包括辉丰打桩工程、民心村小区修路工程、大丰市畜禽粪污集中处理项目活动板房、畜禽粪污集中处理综合利用项目一标段、提纯设备间等工程施工。关于合伙投入、合伙事务运行管理，原告提交一份委托函复印件，载明“大丰市大丰港工程技术发展有限公司：今我王某才所承接的畜禽粪污集中处理项目活动板房工程，工程款161683.55元，现委托陈建飞全权负责此项业务（包括我公司与贵公司的一切业务与经济往来），将此工程款转为陈建飞畜禽粪污集中处理项目土建施工合同的履约保证金。委托人王某才。日期2014年11月15日”。被告提供大丰市大丰港工程技术发展有限公司与江苏东联建设工程有限责任公司（以下简称东联建设公司）2015年9月8日签订《江苏省大丰市畜禽粪污集中处理综合利用项目提纯设备间工程》分包合同书，和大丰市大丰港工程技术发展有限公司与大丰市裕华建筑工程有限责任公司（以下简称裕华建筑公司）签订《江苏省大丰市畜禽粪污集中处理综合利用项目工程一标段》分包合同书，两份合同书均载明施工单位指派陈建飞为驻工地代表，施工单位均需缴纳一定的履约保证金，两份合同的乙方代表均是由陈建飞签名。其中《江苏省大丰市畜禽粪污集中处理综合利用项目工程一标段》分包合同书约定工期与进度“开工日期：根据建设单位的开工令或开工报告中同意的开工时间。合同工期总日历天数150天”。在畜禽粪污集中处理综合利用项目提纯设备间工程完工后，二人不再合伙，王某才移走工程设备、使用器材等。2018年9月10日，王某才与陈建飞进行合伙清算时确认，合伙项目应得总工程款为3640167.45元，已实际到位3551167.45元，未到位89000元。陈建飞以现金日记账账薄所记的合伙事务支出流水账目（以下称现金日记账）记载：陈建飞自2014年10月17日开始记账，至2017年9月11日期间，合计支出为3591493元，其中包含支付给王某才的款项，账薄的最后一页书写以下内容“实际3591493元，以上账我都承认，如有遗漏可以再加。”因账目系陈建飞一人所记，二人清算对账时产生分歧，并至盐城市大丰区公安局南阳派出所进行处理，在派出所处理期间，王某才在现金日记账复印件的上述内容下方签名。2018年8月26日，王某才对于自己以及王俊从陈建飞处取得的款项进行了签字确认，王某才合计从陈建飞处取得86100元（其中记入现金日记账的66100元；未计入现金日记账的20000元，包括“辉丰王某才”10000元、“麋鹿场收入”10000元），王俊从陈建飞处取得5000元（3000元经确认，2000元遗漏后由陈建飞补记），王俊所取得的5000元此后回款给了陈建飞。庭审中双方确认，王某才所取得的麋鹿场工程非双方合伙事务，所涉10000元也非合伙收入。另外，2018年9月4日，陈建飞给付王某才5000元，王某才向陈建飞出具了借条一份，庭审中双方均陈述，并非借贷关系。本院认为,原、被告双方对于王某才与陈建飞之间存在合伙关系没有争议。双方在庭审中均陈述，在双方合作的项目中，有项目挂靠他人资质从事建设施工。该行为系违法行为，但不影响双方合伙清算事务的处理。本案的争议焦点是：一、合伙利润分配方案如何确定；二、合伙支出总额如何认定；三、合伙双方的合伙投入如何计算；四、原告已从陈建飞处取得的款项金额是多少？关于争议焦点一。双方合伙时明确约定了出资方式，但对于盈余分配约定为审计后核账分配，分配比例并不具体明确，后双方对于如何进行分配未能达成一致意见。既然双方约定利润分配需进行审计，那么可以排除原告所主张的平均分配。民事权利和义务应当相一致，对照民法通则关于合伙债务分担的规定，在双方约定不明的情况下，应当按照出资比例进行确定。关于争议焦点二。对于合伙事务的管理，双方明确由陈建飞记账，因双方系个人合伙，缺乏财务管理知识，未制定规范的财务制度，双方在派出所进行对账，王某才在账薄末页上相应内容处签名，应视为对陈建飞所记的账目认可，原告主张王某才系在陈建飞要求下签名、非出于自愿签名的意见，本院不予采信。原告提出陈建飞虚报支出并自行列具了开支明细汇总表，被告对此并不认可。原告申请证人朱某出庭作证，证人证明有三名挖机承包人总计挖机工程费约17、18万，但其对于工程量多少并不清楚；而被告所记账目中，挖机工程承包人不仅仅是证人所说的三人。原告提供李某、丁某、庞某的收条与谈话笔录，被告不予承认，证人均未到庭接受质询。故原告提出陈建飞虚报支出的意见，证据不足，本院不予采信。综上，现金日记账中陈建飞所记的支出账应视为真实，但是对于账内陈建飞付给王某才的款项，不应认定为合伙支出。据此，本院认定，合伙支出为3525393（3591493-66100）元。关于争议焦点三。首先是王某才投入的问题。原告提供王某才设备使用器材费用清单，载明王某才投入铲车、搅拌机等器材每日使用费折算130元，使用时间823天，合计费用106990元，主张该费用应予以返还。被告质证认为，被告投入的资金也产生占用利息，原告的主张没有依据。庭审中被告对于原告主张的使用费标准未提出异议，但是提出列具的清单中水泵系双方共同购买、电焊机、煤气灶是被告新购。本院经审查认为，王某才投入的设备器材可以在其他场合重复使用且其已取回实物，因此，将设备器材在本次合伙中使用价值视作为合伙投资，符合客观实际。原告主张的设备器材使用费，可以作为衡量其合伙投资额度的参考依据，但其在要求合伙利润分配之外又主张单独返还该费用，本院不予支持。王某才投入的设备未经合伙双方确认，关于水泵，原告向法庭提供的水泵销货清单载明的日期是在2015年9月7日，无任何出售方的信息，被告不予认可，对于该证据，本院不予采信；而现金日记账中在2014年11月2日、11月5日和11月21日以及2015年4月29日均有购买水泵的记载，因此，对于被告辩称水泵系二人共同购买的意见，本院予以采纳，酌减原告器材使用费5元/天。关于被告辩称原告所列清单中电焊机、煤气灶系被告新购的事实，其在现金日记账中未有列支，故本院不予采纳。关于原告所投入物品撤离时间问题，原告主张从2014年10月算至2016年底，但其在庭审中陈述合伙的最后一项工程完工的时间在2015年底；被告多次陈述原告在2016年7月撤离工地，最终回忆原告在2015年6月离开工地，前后表述矛盾。本院认为，从双方共同认可的挂靠单位承包合同来看，工程承包合同订立时间是2015年9月8日，约定工期为根据开工令或开工报告同意的时间后总日历天数150天。根据合同推算，该工程应在2016年2月完工；再者现金日记账显示，在2016年2月份，仍有较多笔支出（包括石灰、砂石等）。据此，原告相关物品撤离现场的时间可确定在2016年2月底之前。相关器材使用期间大约在2014年10月至最后一项合伙工程完工的时间2016年2月之间。酌定参照原告提供的设备器材使用费标准，扣减水泵使用费部分，材料使用费约65000元。对于原告在民心路小区工程投入的购材料款30000元和修理机器1300元，双方均予以认可，对于原告请税务机关代开发票支出的税金3000元经说明后，被告也予以了承认。以上合计34300元在双方合伙初期即已支出，原告提出作为其合伙投入的主张，本院予以支持。对于原告提出的其将自己承接的畜禽粪污集中处理项目活动板房工程的工程款作为合伙期间工程的保证金、应计入其合伙投入资金的问题。从原告提交的委托函内容来看，已表明工程款系二人合伙挂靠施工工程的前期工程的工程款，在原告向法庭提交的工程合伙承建工程汇总表中，也已明确载明“沼气发电园区活动板房161683.55元”的内容，这表明原告主张的该161683.55元投入，其实质是合伙期间的收益转而进入下一阶段的投资，不应当视为合伙人任何一方的投入，原告的该项主张，本院不予支持。其次，关于被告的合伙投入问题。在双方合伙对外承包工程施工期间，发包方陆续地有回笼款发放，双方也是约定陈建飞投入约30万元的启动资金，可见，双方约定合伙时可预见被告的资金投入主要是工程初期日常支出以及中、后期工程款不能及时回笼形成支出与收入的差额。被告在现金日记账中对工程中的支出进行了详细的记载，王某才也对此进行了确认，但被告对于收入账只记录了一部分，未进行全面的记录，也不能提供单独的收入账，对其辩称的对于收入疏忽记账的意见，本院不予采信，其认为除了王某才投入的部分之外，所有在工程中的支出均为其个人的合伙投入资金，并以总支出的金额作为计算其投入资金的总金额意见，本院不予采纳。从现金日记账上反映，2014年之前，合伙支出以千元以内的日常开支和万元以内的辅助材料为主，最大的单笔投入资金是购材料7万多元，至2014年底，总支出为304048元，至2015年春节期间，总支出为865624元，总收入为662300元，此后总支出余额累计增长，居高不下，不能反映真实的合伙财务损溢情况，因被告未完整记账导致其最大累计投资金额无法认定的后果，由被告自行负担。对于被告的投资，可酌定为双方合伙时预算的金额30万元。王某才与陈建飞总投入比约为1：3。关于争议焦点四。被告在答辩时提出王某才已取得108052元，在庭审中又主张王某才已通过不同形式提取164452元。庭审中已查明，2018年8月26日，王某才对于自己以及王俊从陈建飞处取得的款项进行了确认，除“麋鹿场收入”10000元之外，王某才从陈建飞处支付76100元。2018年9月，王某才向陈建飞出具借条的5000元并非实际借贷，双方均一致同意在合伙结算时抵扣。而被告以其提交的另一张2018年8月26日王某才签名的记账内容，被告本人无法解释清楚，从内容上看也不能推导出系王某才取走陈建飞的费用，被告陈建飞以此主张王某才取走11952元，本院不予采纳。对于被告提出的原告拿走价值5万元的木板，从其他人处拿走应为合伙收入的款项等主张，亦证据不足。据此认定，王某才在合伙事务中已收到陈建飞81100（66100+10000+5000）元。综上所述，王某才和陈建飞合伙期间取得的收入大于支出，确已产生利润，双方应根据投资比例分配利润。原告投入的设备已取回，被告投入的资金已作为支出在合伙支出账目中抵算，但原告投入的资金34300元应在清算时与利润一并返还给原告。原告应得利润和应得返还投资款之和未超出王某才已从陈建飞处支取的款项金额，故原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告董亚萍、王俊的诉讼请求。案件受理费9130元，由原告董亚萍、王俊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  王季锋人民陪审员  王 萍人民陪审员  汤 红二〇二〇年八月六日法官 助理  王 桢书 记 员  王 成附录法律条文1.《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。2.最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。