广东省阳江市阳东区人民法院发文稿纸签发意见：审核意见：拟稿人及拟稿时间：校对人：打印份数：广东省阳江市阳东区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤1704行初43号原告：陈成进，男，1941年3月4日出生，汉族，住广东省阳江市阳东县******委会漠地洞水库宿舍1号。公民身份号码：440************710。委托诉讼代理人：李泳姗，广东拓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐悦，广东拓进律师事务所律师。被告：阳江市城市管理和综合执法局。住所地：阳江市江城区**********。法定代表人：林兜培，局长。委托诉讼代理人：廖燕娣，该局工作人员。委托诉讼代理人：冯永锐，广东中瑜律师事务所律师。第三人：阳江市华侨房地产有限公司。住所地：阳江市江城区********。法定代表人：林翠年，总经理。委托诉讼代理人：李怀，广东言必行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明伟，广东言必行律师事务所律师。原告陈成进不服被告阳江市城市管理和综合执法局规划行政处罚纠纷一案于2020年4月7日向本院提起行政诉讼。本院于2020年4月14日立案后，依法向被告阳江市城市管理和综合执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。因阳江市华侨房地产有限公司（以下简称华侨公司）与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法准许其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年5月18日组织原告陈成进、被告阳江市城市管理和综合执法局和第三人华侨公司进行了证据交换，于2020年5月27日公开开庭审理了本案。原告陈成进的委托诉讼代理人李泳姗、唐悦，被告阳江市城市管理和综合执法局的委托诉讼代理人廖燕娣、冯永锐，第三人华侨公司总经理林翠年、委托诉讼代理人李怀、陈明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告阳江市城市管理和综合执法局于2019年9月29日作出阳城行罚决字〔2019〕92001B号行政处罚决定，对原告陈成进作出限期七日内自行拆除在阳江市********路南二巷前所建设的300.20平方米违法建（构）筑物的行政处罚。原告陈进成诉称：阳江市城市管理和综合执法局作出的阳城行罚决字〔2019〕92001B号行政处罚决定认定事实和适用法律均存在错误。一、该行政处罚决定认定事实错误，涉案自留地建筑物建设时间为1986年，案涉房屋的建设者是陈成进父亲陈业，未违反当时实施的法律法规。1、阳江市城市管理和综合执法局处罚认定事实错误。陈成进家庭拥有两块自留地，阳江市城市管理和综合执法局混淆事实作出错误的行政处罚决定。（1）1968年响应政府号召，为配合当年的生产大队搞试验田发展生产，经过生产大队同意，将陈成进及其妻子分别在白坟山顶自留地置换至案涉的牛山地块的自留地，其中约300平方米是妻子李秀卿置换的自留地，约200平方米是陈成进（曾用名陈兵）置换的自留地。置换后，原告一家为了发展生产，在该两块土地分块进行生产，搞试验田、建猪舍、种植竹子树林，当年陈成进父亲陈业即出资在陈成进妻子李秀卿约300平方米自留地上建简陋棚屋用于居住和生产一体，直至1986年。（2）1986年，陈成进一家原有的猪舍与居住为一体的棚屋居住条件恶劣，陈成进父亲陈业于当年举全家之力出资在原棚屋上建设为砖瓦屋居住至今，砖瓦屋占地面积300.2平方米。另外陈成进的自留地约200平方米仍有猪舍、竹子、树林、农田，并且陈成进一家仍继续耕种及养猪，在陈成进妻子李秀卿的300平方米自留地上建设的砖瓦屋是陈成进一家的住房。由于1986年时并无相关法律法规要求“先批后建”，因此不属于违法建设。（3）陈成进父亲陈业将涉案土地上的所有建筑物、猪舍、竹林以遗嘱的形式给陈成进，并于1988年逝世。（4）1992年，原有是猪舍、树林、农田约200平方米的陈成进自留地因经营不善，猪舍荒废，仅剩一些农田耕种，陈成进一家迫于生计于1992年将该约200平方米土地作价800元卖给同村人陈成祥，陈成祥自1992年开始陆续平整土地并建设直到1994年。陈成进原来的200平方米自留地于1992年前是没有建筑物的，建筑物是由同村人陈成祥建设起来的。因此阳江市城市管理和综合执法局误以为建设者是陈成进，是明显的处罚主体错误。陈成进夫妻共有两块自留地，第一块自留地约300平方米是陈成进妻子李秀卿拥有，于1986年建成砖瓦屋；第二块在附近的自留地约200平方米是陈成进拥有，于1992年转卖给了同村人陈成祥，该土地在买卖前没有任何建筑物，同村人陈成祥购买后自1992年开始陆续平整土地并建设直到1994年。阳江市城市管理和综合执法局认为陈成进仅有一块自留地，并在该自留地上违法建设房屋，进而认为陈成进符合以下处罚条件：（1）有明确具体的处罚主体；（2）有违建建筑物；（3）有建设时间。故阳江市城市管理和综合执法局认为陈成进于1994年是在自己仅有的一块自留地上进行违法建设。综上，阳江市城市管理和综合执法局认为涉案建筑物的建设者是陈成进是处罚主体错误，是事实认定不清，因此，阳江市城市管理和综合执法局作出的行政处罚决定书违法，应予撤销。二、案涉土地被华侨公司违法办理土地权属登记，行政处罚决定认定陈成进建（构）筑物地块位于华侨公司阳府国用（2012）第10333号土地用地范围内的事实错误。首先，本案是因华侨公司投诉产生，但华侨公司与同位于南排村牛山地段恒胜公司及当地村民之间关于土地的权属问题素来存在纠纷，权属纠纷现仍未能解决，并且华侨公司非法取得的阳府国用（2012）第10407号国有土地使用证、阳府国用（2012）第10333号国有土地使用证也被阳江市政府批文拟注销，阳江市城市管理和综合执法局在无视实际情况及市政府批文文件情况下对陈成进作出行政处罚没有事实依据；另外，就阳江市城市管理和综合执法局对恒胜公司同位于南排村牛头山地段上的建筑物作出的限期拆除行政处罚决定，已于2019年12月24日被法院予以撤销，案号（2019）粤1704行初125号，陈成进妻子李秀卿拥有的约300平方米自留地与恒胜公司厂房所在土地本属同一地块，且陈成进父亲陈业1986年建设砖瓦屋时比恒胜公司厂房于1990年建造时间早了4年多，法院应当遵循同案同判原则。其次，华侨公司成立于1994年4月27日，已于2012年4月23日被吊销，约300平方米自留地由陈成进父亲陈业早在1986年时便已经出资建设为现状的砖瓦屋，而附近的约200平方米自留地早在1992年作价800元卖给了同村人陈业，陈成进夫妻1968年置换的自留地时间比华侨公司成立时间早了整整26年，因此陈成进一家根本不存在侵占华侨公司土地的情形。再次，本案投诉主体华侨公司违法违规非法获取涉案土地及相邻土地共10861.8平方米土地。2012年经过原阳江市江城区国土局同意分别取得阳府国用（2012）第10407号国有土地使用证、阳府国用（2012）第10333号国有土地使用证，该两个国土证因通过非法手段获取，2014年由阳江市纪委立案侦查，去函原阳江市国土局调查事实，原阳江市国土局复函称“在该两宗土地的档案中，没有立项批文、土地出让金的收取发票、征地协议书、地上附着物补偿手续，没签订《国有土地使用权出让合同》，根据《土地登记办法》第十八条、《广东省城镇房地产权登记条例》第十七条规定，拟注销上述两宗争议土地。”但是后因原阳江市国土局主要领导被双规，未能及时注销该两个国土证，事实上，在陈成进父亲出资建设砖瓦屋时，所在区域并未编制控制性详细规划，若因城市建设规划需要使用该自留地，应采用征收方式给予陈成进补偿。华侨公司为非法获取国土证，向原阳江市江城区国土局作出虚假承诺称其自行处理涉案土地上建筑物，但华侨公司非法获取国土证后，立即贼喊捉贼，欲利用合法的政府拆违权利达到其非法拆除陈成进一家在合法来源的自留地上建设的房屋的目的。1、陈成进父亲出资于1986年在陈成进妻子李秀卿约300平方米自留地建设砖瓦屋，阳江市城市管理和综合执法局认定涉案建筑物的建设时间错误。阳江市城市综合管理局在2016年7月25日作出的阳城行罚听告字（2016）92001号《行政处罚听证告知书》中亦载明案涉5间建（设）筑物均建于1986年，但此后却在行政处罚决定书中认定建设时间为1994年，前后矛盾。2、阳江市城市管理和综合执法局认定涉案建筑物的建设时间是1994年系事实不清，其主要依据是采信陈成进的第一次询问笔录，而对于陈成进其他两次询问笔录及书面证明均明确说明房屋系修整于1986年的主张均无理不予采纳。陈成进早在阳江市城市管理和综合执法局调查阶段已经提供了大量证据证明案涉建筑物建设时间是1986年，但阳江市城市管理和综合执法局未作任何其他事实调查与核实，并且明知陈成进近八十岁高龄且身体不佳，仍要求陈成进前往阳江市城市管理和综合执法局办公地点做了高达三次的询问笔录，造成了陈成进极其疲劳且回答不甚清晰。因此，阳江市城市管理和综合执法局未认真审查陈成进提交的多份证据、无视华侨公司的非法投诉、仅凭陈成进的讯问笔录，就随意对陈成进作出处罚是主要证据不足。三、阳江市城市管理和综合执法局作出的行政处罚决定程序违法，适用法律错误。1、案涉房屋建设时并无相关法律法规要求“先批后建”，因此不属于违法建设。案涉房屋建设时间为1986年，当时阳江仍未撤县建市，相应法律法规、政府政策均未系统化，由于历史的局限性及法律的滞后性，1986年的农村建设无需办理《建设工程规划许可证》，阳江市城市管理和综合执法局作出行政处罚所依据的《中华人民共和国城市规划法》（1990年施行）以及《中华人民共和国城乡规划法》（2019年修订）实施时间均在陈成进父亲出资建成房屋以后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条法不溯及既往之规定，阳江市城市管理和综合执法局适用前述法律错误。2、阳江市城市管理和综合执法局作为对案涉房屋作出限期改正决定的主体不适格。案涉土地至今未被征收，仍是南排村农村自留地，本质上属于农用地。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村修整规划许可证或者未按照乡村修整规划许可证的规定进行修整的，由乡、镇人民政府责令停止修整、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”即使案涉房屋属违法建筑，依法应由乡、镇政府进行处理，阳江市城市管理和综合执法局对此并无执法权。3、阳江市城市管理和综合执法局作出的限期拆除决定不属于行政处罚，而是一种行政强制措施。违法建筑物的限期拆除在《行政强制法》第四十四条中有明确规定，属行政强制措施。而《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类中未将“拆除违法建（构）筑物”列入，《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》已明确说明“《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为”，《住房城乡修整行政复议办法》第九条亦规定将“限期拆除”由行政处罚变更为行政强制。因此，阳江市城市管理和综合执法局以行政处罚的形式对陈成进作出限期拆除建（构）筑物的行政处罚适用法律错误。4、本案是调查在先立案在后进行处理，阳江市城市管理和综合执法局作出的行政处罚决定程序违法。阳江市城市管理和综合执法局在本案做调查前，应先立案，填写《行政处罚立案审批表》，附上有关材料，报执法局法制科审查后报主管领导批准。本案阳江市城市管理和综合执法局没有提供任何证据证明在2016年1月15日已经立案，其仅于2016年4月21日向陈成进发出调查通知，存在程序性违法行为。5、案涉房屋未达到无法采取改正措施消除影响的条件，不应适用限期拆除的行政强制措施。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定严重影响城市规划的才能作出限期拆除处罚，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定达到无法采取改正措施消除影响的才能作出限期拆除处罚，阳江市城市管理和综合执法局没有提供证据证实案涉房屋达到前述法律规定的严重影响规划的程度，且案涉房屋是可以采取其他途径予以更正消除影响的。案涉房屋周围都是建设用房，所以陈成进父亲出资建设房屋的土地完全可以采取申请补办相关证件获取审批手续，使得案涉房屋得以继续合法存在，假如强制拆除案涉房屋，陈成进将面临八十岁高龄却无家可归的境遇。陈成进一家合法获取的自留地反而为华侨公司的非法取得承担责任，于法于理都不公平。因此，阳江市城市管理和综合执法局作出本案行政处罚决定处罚主体错误，处罚主体不适格，适用法律错误，且存在程序性违法行为，要求陈成进限期拆除案涉建筑物没有法律依据。综上所述，阳江市城市管理和综合执法局作出的行政处罚决定认定事实和适用法律均有错误。陈成进依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，特向法院提起行政诉讼，请求依法判令撤销阳江市城市管理和综合执法局作出的阳城行罚决字〔2019〕92001B号行政处罚决定，本案诉讼费用由阳江市城市管理和综合执法局承担。原告陈进成对其起诉的事实，在举证期间内提供了如下证据：1、身份证，用以证明陈成进诉讼主体适格。2、结婚证、户口本，用以证明陈成进的家庭情况。3、组织机构代码证，用以证明阳江市城市管理和综合执法局诉讼主体适格。4、阳城行罚决字〔2019〕92001B号《行政处罚决定书》，用以证明阳江市城市管理和综合执法局对陈成进作出阳城行罚决字〔2019〕92001B号行政处罚决定，在主要证据不足的情况下认定陈成进房屋建造时间为1994年且适用法律错误。5、EMS快递单信息，用以证明阳江市城市管理和综合执法局作出的行政处罚决定书于2019年10月9日送达陈成进，陈成进在法定期限内提起诉讼。6、阳城行罚听告字[2016]92001号《行政处罚听证告知书》，用以证明阳江市城市综合管理局在该告知书中已确认陈成进房屋建造时间均为1986年，与行政处罚决定书认定时间相悖。7、证明（7-1，2010年5月25日）、证明（7-2，2010年6月28日）、证明（7-3，2016年1月7日）、证明（7-4，2016年8月3日）、证明（7-5，2016年4月23日）、陈成进陈述材料（7-6，2016年7月29日）、电费卡（7-7），用以证明：（1）案涉土地位于南排村委会辖区范围内，土名为牛山，属农村集体土地。1968年陈成进所在生产队为配合搞试验田，将陈成进一家在白坟山的自留地置换至牛山地块；（2）陈成进妻子李秀卿置换了300平方米自留地，陈成进置换了200平方米自留地；（3）陈成进妻子李秀卿的300平方米自留地在1986年由陈成进父亲陈业出资建砖瓦房；（4）案涉土地至今未被征收。8、砂纸契，用以证明陈成进父亲陈业早已于1992年作价800元把案涉土地附近的约200平方米土地转卖给了同村人陈成祥。9、案涉瓦屋现状图照片，用以证明80年代房屋都是简单用砖瓦砌好。90年代后房屋的外墙用石米水泥砌墙。从图片破旧情形下可以明显看到案涉房屋不可能是阳江市城市管理和综合执法局所说的1994年建设的房屋。10、陈成进父亲陈业的遗嘱，用以证明陈成进父亲陈业将南排大队牛山脚几件屋、猪舍、竹林留给陈兵，即陈成进。被告阳江市城市管理和综合执法局辩称：一、阳江市城市管理和综合执法局作出的阳城行罚决字〔2019〕92001B号行政处罚决定认定事实清楚，陈成进称处罚决定认定事实错误没有事实与法律依据。1.陈成进称涉案建筑物建设时间为1986年没有事实依据。根据阳江市勘察测绘院测量，涉案建筑物具体情况为：J号为一层砖墙瓦顶结构建筑物，占地面积60.24平方米，建筑面积60.24平方米;F号为一层砖墙瓦顶结构建筑物，占地面积135.41平方米，建筑面积135.41平方米;G号为一层砖墙瓦顶结构建筑物，占地面积37.09平方米，建筑面积37.09平方米;D1为一层砖墙瓦顶结构建筑物，占地面积51.74平方米，建筑面积51.74平方米;D2为一层石棉瓦结构建筑物，占地面积15.72平方米，建筑面积15.72平方米。该处共有5间建（构）筑物，为一层砖墙瓦顶结构，总占地面积300.2平方米，总建筑面积300.2平方米。上述5间建（构）筑物建于1994年，均属于未取得建设工程规划许可证而擅自建成的违法建设。根据国务院1984年1月5日颁布《城市规划条例》第四十四条规定：“在城市规划区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工”。因此，无论涉案建筑物是何时何人建设，均无法改变其属于未经规划主管部门许可违法建设的事实。2.华侨公司与恒胜公司之间的土地权属纠纷问题，与阳江市城市管理和综合执法局依据规划法律规定作出拆除违法建筑的处罚决定无关。恒胜公司因不服法院作出的（2019）粤1704行初125号行政判决，已向阳江市中级人民法院提起上诉，该案二审尚没作出判决。3.经调查核实，结合陈成进第一次所作的笔录及陈成进提供的经济合作社的证明，进一步证实了涉案建（构）筑物是建于1994年。据此，阳江市城市管理和综合执法局根据事实认定涉案建（构）筑物是建于1994年是正确的。涉案建（构）筑物建于1994年是陈成进确认及村委会亦已证实的事实。2016年1月7日陈成进在询问笔录中明确涉案建（构）筑物建于1994年，虽然后来陈成进否认涉案建（构）筑物是建于1994年，但根据陈成进提供的阳江市江城区******第十三经济合作社出具的《证明》，印证了涉案建（构）筑物是建于1994年的事实；经查实后，阳江市城市管理和综合执法局于2019年5月6日作出《行政处罚听证告知书》，明确了2016年7月28日发出的《行政处罚听证告知书》因证据更新而作废。据此，阳江市城市管理和综合执法局认定涉案建（构）筑物是建于1994年的事实清楚。二、陈成进称阳江市城市管理和综合执法局作出的处罚决定程序违法，适用法律错误没有依据。1.2019年5月9日，阳江市城市管理和综合执法局向陈成进送达《行政处罚听证告知书》（阳城行罚听告字〔2019〕92001B号）；2019年5月10日，陈成进提出听证申请；2019年5月21日，阳江市城市管理和综合执法局向陈成进送达《行政处罚听证通知书》；2019年5月28日，陈成进提交《行政处罚陈述申辩意见书》；2019年5月29日，举行听证会，原告及其代理人参加听证，在听证会中原告并没有提供新的有力证据，未能证明涉案建（构）筑物的合法性。2019年9月7日，阳江市城市管理和综合执法局向原告送达《行政处罚告知书》；2019年9月9日，原告提交陈述申辩书，但未提供新的证据证明涉案建（构）筑物的合法性。至此，阳江市城市管理和综合执法局已依法履行完作出行政处罚决定及作出决定前履行了告知、听证等程序。证明阳江市城市管理和综合执法局对陈成进作出行政处罚决定及作出决定前履行了告知、听证等程序，程序合法，适用法律正确。2.阳江市城市管理和综合执法局根据1990年《城市规划法》作出处罚决定正确，陈成进称阳江市城市管理和综合执法局作出的处罚决定适用法律错误没有依据。因涉案建筑物属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”的违法建筑，无论陈成进是作为违法建筑的建设者还是违法建筑违法状态的保持者，其均有义务拆除涉案的建筑物，且本案涉案的建筑物的违法状态一直持续到《中华人民共和国城乡规划法》实施之后。因此，无论适用两法中的任何一个法，处罚决定限期陈成进自行拆除的处理结果都是正确的。另，故陈成进认为“责令限期拆除”是行政强制是其对法律的错误理解。阳江市城市管理和综合执法局根据《城乡规划法》第六十四条规定作出的“责令限期拆除”是一种行政处罚，而并非行政强制。根据《行政处罚法》第八条第（七）项规定，法律可规定其它处罚种类，而《城乡规划法》作为法律，可以规定其它行政处罚种类，故《城乡规划法》第六十四条应认为该法已经将“责令限期拆除”作为其它处罚种类进行了规定，即将“责令限期拆除”作为行政处罚进行了规定；且《行政处罚法》及《城乡规划法》属于上位法，其效力比有关部门的答复等的效力更高。3.阳江市城市管理和综合执法局对陈成进未取得建设工程规划许可证而擅自建设建（构）筑物作出行政处罚决定的主体适格。涉案土地1988年已经纳入市区总体规划范围，并非农用地。根据《印发阳江市城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（阳府办〔2010〕41号）、《广东省人民政府关于在阳江市区开展城市管理综合行政执法工作的公告》（省人民政府粤府函〔2012〕229号）的规定，阳江市城市综合管理局负责市容和环境卫生、城市规划、城市建设等有关城市建设管理方面的行政执法工作；根据《阳江市人民政府办公室印发阳江市城市管理和综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（阳府办〔2018〕10号）、《中共广东省广东省人民政府关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见》（粤发〔2016〕24号）的规定，原市住房规划建设局行使的法律法规规章规定的全部行政处罚权划入阳江市城市管理和综合执法局。因此，阳江市城市管理和综合执法局在市政府部门职能调整中已取得原城市规划主管部门的全部行政处罚权，原城乡规划主管部门因其处罚权被集中到阳江市城市管理和综合执法局后不再享有行政处罚权。因此，阳江市城市管理和综合执法局作出处罚的主体适格，陈成进的提法没有法律依据。4.陈成进称阳江市城市管理和综合执法局先调查后立案属程序违反是陈成进对法律的理解错误。《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚并没有规定立案的程序，立案程序实际上是行政机关内部规范管理的程序，并不关涉当事人的权利义务。因此，阳江市城市综合管理局在立案前进行调查，并不违反法定程序；同时，对有些违法线索，阳江市城市综合管理局首先进行初步调查后再立案，更是实践的现实需要。5.涉案建（构）筑物属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”的违法建筑。根据原阳江市住房和城乡规划建设局认定的阳住建法函〔2016〕33号、阳住建法函〔2016〕115号文件，均证实涉案建（构）筑物已纳入位于城市规划区内，是属于未取得建设工程规划许可证擅自建成的，且经住建局认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建（构）筑物。对于涉案建筑物是否属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，应根据涉案建筑物实际补办手续时的规划情况而定，而不应根据其建设时的规划情况决定其是否属于无法采取改正措施消除影响的情形，因为未取得许可证进行建设或未经许可违法建设的建筑物的违法状态持续，其过错在于违法建设者或违法状态责任的保持者，对于无许可的违法建筑而言，所谓可采取改正措施消除对规划实施的影响，无非就是补办许可手续或部分拆除后再补办许可手续，但补办手续时的规划已使违法建筑不再可补办许可手续，当然属于无法采取改正措施消除影响的情形。关于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款的适用问题，从该款规定的性质来看，该规定是基于广东省的实际对《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“无法采取改正措施消除影响”的具体应用的规定，这种具体应用的规定是对如何认定“无法采取改正措施消除影响”的情形的细化，其效力依法可溯及于城乡规划法实施之日。故陈成进称涉案建（构）筑物未达到无法采取改正措施消除影响的条件，不应适用限期拆除的行政强制措施无事实与法律依据。综上所述，阳江市城市管理和综合执法局作出的处罚决定对涉案建（构）筑物属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”的违法建筑，认定事实清楚，程序合法，处理结果正确。陈成进的起诉没有事实和法律依据，请依法驳回陈成进的诉讼请求。被告阳江市城市管理和综合执法局在举证期限内，提交了以下证据：第一组证据：1.立案审批表；2.调查通知书（两份）；3.现场检查笔录（两份）；4.现场照片（4张）；5.现场四至图（两份）；6.询问笔录（三份）；7.测量成果图；8.村委会证明。用以证明陈成进在市区总体规划范围内的违建事实和违法建（构）筑物的建设时间和具体情况。第二组证据：1.常住人口个人信息表；2.身份证复印件。用以证明陈成进身份情况。第三组证据：1.阳江市区总体规划图(1988-2005)；2.市住建局认定函（阳住建法函[2016]33号；3.阳住建法函[2016]115号）。用以证明陈成进擅自建设的建（构）筑物位于城市规划区内，是属于未取得建设工程规划许可证擅自建成的，且经住建局认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建（构）筑物。第四组证据：1.行政处罚听证告知书（阳城行罚听告字〔2019〕92001B号）；2.听证申请书；3.行政处罚听证通知书；4.听证公告；5.陈述申辩书（两份）；6.听证笔录；7.听证报告书；8.重大行政处罚案件单位负责人集体讨论笔录；9.行政处罚告知书（阳城行罚告字陈成进92001B号）；10.行政处罚决定书（阳城行罚决字〔2019〕92001B号）。用以证明阳江市城市管理和综合执法局充分听取了当事人陈述、申辩意见及举行听证，并已履行完作出行政处罚决定的所有法定程序。第五组证据：1.《印发阳江市城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（阳府办[2010]41号）；2.《阳江市人民政府办公室印发阳江市城市管理和综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（阳府办[2018]10号）；3.省人民政府粤府函［2012］229号；4.粤发[2016]24号，用以证明阳江市城市管理和综合执法局具有对未取得建设工程规划许可证而擅自建设建（构）筑物的行为进行查处的法定职责。第六组证据：1.送达回证；2.现场照片；3.EMS快递回单。用以证明阳江市城市管理和综合执法局依法进行送达的事实。第三人华侨公司述称：一、阳江市城市管理和综合执法局作出的行政处罚决定认定涉案建筑物建于1994年的事实清楚，证据确实充分。陈成进在第一次询问笔录中，确认涉案房屋建于1994年，这一事实还可从陈成进提供的证据7-5的《证明》中可予以证实。从笔迹可以看出，该《证明》与陈成进于2016年7月29日向原阳江市城市综合管理局提交书写的情况说的笔迹一致，是出自陈成进所写。而《证明》陈述：“置换后耕种到1994年，后因周边土地陆续征收无法耕种，于当年平整该地建瓦屋到现在……”。《证明》并经南排村委会第十三经济合作社盖章确认。很明显，阳江市城市管理和综合执法局认定涉案房屋建于1994年的事实清楚，证据确实充分。至于陈成进后来自认房屋建于1986年，其目的是想其违法建筑不受1989年颁布的《城市规划法》的约束，逃避法律制裁，依法无据。二、行政处罚决定认定涉案建筑建在华侨公司已取得合法国有土地使用权的土地范围内，事实清楚，限期陈成进拆除的处罚决定正确。根据市测绘院出具的建（物）筑物现场四至图显示，涉案的建筑物编号分别为J号（占地面积60.2平方米、下同）、F（135.41平方米）、G（37.09平方米）、D1（51.74平方米）、D2（15.72平方米）共五间为一层砖瓦顶结构的平房，位于华侨公司已取得合法国有土地使用权的阳府国用（2012）第**《国有土地使用权证》记载的8092.9平方米土地的东北角。该土地在1992年至1996年期间已经被政府依法征收为国有土地，不是陈成进所称的集体土地或者宅基地。原市国土局根据市政府的批准依法征收了包括涉案土地在内的位于原江城区南排管理区牛山的23667.1平方米土地，规划给华侨公司用于建设华侨新邨（又名华侨新村）商住项目。原阳江市城市规划局于1994年6月19日向华侨公司发出了《建设用地规划许可证》（编号：I94055），于1994年11月30日向华侨公司作出了《关于华侨新村详细规划》的批复。原阳江市国土局于1996年11月8日向华侨公司发出了《关于市华侨房地产有限公司商住用地的批复》和《建设用地批准书》。华侨公司按照相关部门的要求参与征地并通过出让方式取得包括涉案土地在内的23667.1平方米的土地合法使用权，并交付了全部费用。原阳江市国土局于1997年3月20日与华侨公司签订了《国有土地使用权出让合同》，后来因为公路建设等原因，原市国土局根据土地确权档案资料和客观事实，并经过市政府批准，对华侨公司取得的土地面积进行了调整，阳江市人民政府于2012年6月18日和2012年7月13日向华侨公司颁发了阳府国用（2012）第10333号、阳府国用（2012）第10407号《国有土地使用权证》。上述事实和批准文件充分证明了陈成进非法建设的5处建筑物的用地已经被国家依法征收，属于国家所有并通过出让方式将土地使用权合法转让给了华侨公司。华侨公司对该土地享有使用、收益和处分的权利，陈成进未经政府批准和土地使用权人许可，私自在国有土地上违法建造建筑物，损害了国家利益和城市规划管理规定，侵害了华侨公司的合法权益，阳江市城市管理和综合执法局对陈成进作出行政处罚决定认定涉案建筑建在华侨公司已取得合法国有土地使用权的土地范围内，事实清楚，限期陈成进拆除的处罚决定正确。三、行政处罚决定认定涉案建筑物位于城市规划的范围内，适用原《城市规划法》及《城乡规划法》的规定对陈成进进行处罚，适用法律正确。1988年阳江市人民政府编制的《阳江市总体规划图（1988－2005）》，已经将涉案土地划入了城区的总体规划范围，因此，依照当时施行的《城市规划法》第三十二条的规定，陈成进于1994年在城市规划区新建建筑物，必须经主管部门批准，并领取建设工程规划许可证，方可申请办理开工手续，故涉案的5处违法建筑受1990年施行的《城市规划法》的约束，阳江市城市管理和综合执法局作出的处罚决定适用原《城市规划法》及《城乡规划法》的规定对陈成进进行处罚，适用法律正确，同时符合《中华人民共和国立法法》第九十三条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定和“从旧兼从轻”的法律适用原则，陈成进关于阳江市城市管理和综合执法局作出的处罚决定适用法律错误等意见明显不成立。四、阳江市城市管理和综合执法局作限期拆除违法建筑物的处罚属于行政处罚，并非是陈成进主张的行政强制措施。《行政处罚法》第八条第（七）项规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，原《城市规划法》第四十二条：“当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起15日内，向作出处罚决的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起15日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内，直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行”明确使用了“行政处罚”一词，现行《城乡规划法》第六十四条也规定了对违法建筑可以罚款外，还可限期拆除。《行政强制法》第二条规定的行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为，防止证据损毁，避免发生、控制危险扩大等情况，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。很明显，阳江市城市管理和综合执法局对陈成进作出限期拆除违法建筑属法律规定的行政处罚，陈成进主张属行政强制措施，是对法律理解错误。综上所述，华侨公司认为，阳江市城市管理和综合执法局作出的行政处罚决定，对陈成进作出限期拆除的行政处罚，事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，陈成进起诉请求的理据不足，请法庭依法驳回陈成进的诉讼请求。第三人华侨公司在举证期限内，提交了以下证据：1、营业执照和企业机读档案登记资料，用以证明华侨公司的工商登记情况。2、建设用地规划许可证（I94055），用以证明阳江市城市规划局于1994年6月29日向华侨公司发出编号为I94055的《建设用地规划许可证》，将位于东至独田水库、南至安宁路、西至华侨房地产开发公司用地、北至华侨房地产开发公司用地共28000平方米的用地规划给华侨公司用于商住项目使用。陈成进在政府规划给我公司的土地上的违法建筑应予以拆除，市城管局作出的处罚决定合法。3、关于市华侨房地产有限公司商住用地的批复、建设用地批准书，用以证明阳江市国土局于1996年11月8日向华侨公司发出阳国土征字[1996]047号《关于市华侨房地产有限公司商住用地的批复》和阳江市[1996]许证建字第035号《建设用地批准书》，将位于岗列镇南排管理区牛山面积共23667.1平方米的土地使用权出让和批准给华侨公司使用。4、国有土地使用权出让合同，用以证明华侨公司于1997年3月26日与阳江市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》，市国土局将位于南排管理区牛山23667.1平方米的土地出让给华侨公司，华侨公司支付了1321618.2元出让金及其他费用。至此，包括陈成进违法建筑占用土地在内的上述23667.1平方米已经转化为国有土地，不属于集体土地，陈成进没有经过批准继续利用其违法建筑侵占的国有土地，没有事实和法律依据，阳江市城市管理和综合执法局对陈成进作出限期拆除的处罚决定正确。5、国在土地使用权证和不动产登记资料查询结果证明，用以证明华侨公司于2012年6月18日取得了阳府国用（2012）第10333号国有土地使用权证，面积为8092.9平方米，陈成进所建的违法建筑建在该地使用证东北角的土地上。该证目前的权属状态（现势）为无抵押、无查封、无异议，合法有效。6、（2018）粤17行终53号行政裁定书，用以证明在上诉人陈连与被上诉人阳江市国土资源局、华侨公司土地行政登记纠纷一案中，阳江市阳东区人民法院及阳江市中级人民法院均作出裁定，认定涉案土地已经征收为国家，不是集体土地，陈连无资格请求撤销华侨公司持有的阳府国用（2012）第10333号国有土地使用权证，并驳回陈连的起诉。该裁定已经生效。7、证明，用以证明陈成进提供的由其本人书写的证明中证实，涉案的违法建筑建于1994年。8、(2019)最高法行申3615号行政裁定书，用以证明最高人民法院在(2019)最高法行申3615号一案中，认定该案申请人提出《限期拆除决定》不是行政处罚，系行政强制措施，故不存在集中行使处罚权的认识混淆了对行政强制措施和行政强制执行的理解，缺乏法律依据，该院对申请人的意见不予支持，并裁定驳回了申请人的再审申请。同理，本案陈成进关于阳江市城市管理和综合执法局作出的决定不是行政处罚，而是行政强制措施等观点也是错误的，依法不应支持。经庭审质证，各方当事人对证据的质证意见如下：原告对被告提交的第一组证据的质证意见：对立案审批表的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。认为：第一，阳江市城市综合管理局立案的法律依据是《中华人民共和国城市规划法》，该法自1990年4月1日起施行，而案涉建（构）筑物建设时间为1986年，早于该法实施前，甚至是阳江建市前，阳江市城市综合管理局据以立案适用的法律依据错误；第二，阳江市城市管理和综合执法局在案涉行政处罚听证阶段从未提供过该份证据，听证笔录对此可予证实，由于陈成进在听证时主张**江市城市管理和综合执法局存在未立案前就已调查取证的程序违法行为，阳江市城市管理和综合执法局才在本案诉讼阶段予以后补，该《立案审批表》上手写的时间“2016年1月15日”明显均是同一人手写字迹。对第一份调查通知书的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该调查通知书显示的案号为阳城行调字[2016]91001号，而第二份调查通知书显示的案号为阳城行调字[2016]92001号，且结合阳江市城市管理和综合执法局提供的《立案审批表》《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》等，案号均为[2016]92001号，因此该调查通知书存在未立案就已调查的情况，且就本案阳江市城市管理和综合执法局提供的证据，没有相关材料表明此后继续对该案号调查通知书进行处理，因此对该证据的合法性、关联性均不予认可。对第二份调查通知书的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为陈成进未收到调查通知，也没有在2016年9月7日前往城管支队。对现场检查笔录（两份）的真实性、合法性有异议。对第一份现场检查笔录（即检查时间为2016年3月14日）认为未载明见证人身份信息，且没有填写日期，该证据第2页第一行“附照片4张”处明显对数字4进行过涂改，结合阳江市城市管理和综合执法局提供的证据第8页“拍摄张数”处的涂改字迹，不能对该证据的真实性、合法性予以认定。对第二份现场检查笔录（即检查时间为2016年9月6日）认为没有见证人签名的时间，程序不合法。对现场照片（4张）的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，该证据标题显示的是“视听资料证据”，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，阳江市城市管理和综合执法局以视听资料为载体的，应当提供存储该视听资料的原始载体，该证据未依法注明证据来源，且图像模糊不清，拍摄张数处有明显涂改痕迹；其次，第3张现场照片载明的收集时间是2016年3月14日，但末尾处被检查人签名的时间是2016年4月25日，上下矛盾。对现场四至图（两份）的合法性不予认可认为该证据是阳江市城市综合管理局单方制作，且两张图标注的建筑物前后无法对应，第二张图也没有陈成进捺印确认及签署日期。对询问笔录（三份）的证明内容均不予认可。认为第一份询问笔录（询问时间为2016年1月7日）中，是在阳江市城市综合管理局立案前进行的，陈成进是作为知情人而非当事人参与询问，并且陈成进因年近80岁，在接受询问时对具体建设时间及内容记忆不清晰，此后经与多方核对后才明确是1986年。对在第二份询问笔录（2016年4月25日）及第三次讯问笔录（2016年5月4日）认为陈成进均对建设时间为1986年予以认可，但阳江市城市管理和综合执法局却一直未予采纳。因此，该证据不能证明案涉建筑物的建设时间为1994年。对测量成果图的真实性无异议。对村委会证明的真实性、合法性、关联性无异议，但是对证明内容有异议。认为该证明所述200平方米自留地，系陈成进于1968年置换而来，但该地块已于1992年卖给陈成祥，并非案涉建设物所在的土地。除上述意见外，对该组证据的证明内容不予认可，阳江市城市管理和综合执法局仅依据第一次调查取证时陈成进误述的1994年作为建设时间，没有提供其他客观证据证明案涉建筑的具体建设时间和情况，从而作出违建事实认定是认定事实不清、证据不足。对第二组证据常住人口个人信息表及身份证复印件的真实性、合法性、关联性没有异议。对第三组证据：对阳江市区总体规划图（1988-2005）的真实性、合法性、关联性不予认可。首先，对制图主体身份不予认可，根据企业公示信息显示，广东省城乡规划设计研究院的成立时间为1994年，而该份证据载明的规划时间是1988-2005年，该设计研究院不可能在1988年前就绘制规划图纸；其次，该证据所作标注“涉案建（构）筑物位置”是后期手写私自标注，无法说明本案所涉建筑物处于该区域范围内的位置，即使案涉建筑物处于标注区域内，按照这份证据中的图示规划用途，该区域属居住用地，陈成进的房屋未影响规划的实施，完全可以采取补办房屋规划许可、完善报建程序等改正措施消除对规划实施的影响，并未达到拆除的程度；第三，该证据载明的是1988-2005年的规划，而案涉房屋建设时间为1986年，是实施建设在先，规划在后，不能证明案涉房屋是违法建设。此外，该证据是阳江市总体规划，并不是控制性详细规划，城市规划建设应当是依据详细控制性规划而不是总体规划进行建设的。对市住建局认定函（阳住建法函[2016]33号）的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，该证据明确记录住建局作出认定仅仅系根据阳江市城市管理和综合执法局提供的调查资料，而阳江市城市管理和综合执法局在未查明事实的情况下坚持主张建设时间为1994年，导致住建局根据阳江市城市管理和综合执法局片面的调查资料作出该认定。其次，该复函作出时间是2016年5月12日，而第一次发出行政处罚听证告知书是2016年7月25日，告知书载明申请人建设房屋的时间是1986年，该份复函发生的时间明显是在2016年发出的听证告知书之前，但该复函载明案涉房屋建设的时间却是1994年，明显与2016年发出的行政处罚听证告知书所载明的时间是不一致的，应认定该复函是后来虚假制作，不应作为处罚陈成进的依据。对阳住建法函[2016]115号的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为住建局作出该复函仍是基于阳江市城市管理和综合执法局此前提供的调查资料和建筑时间为1994年的错误认识。除上述意见外，对该组证据的证明内容均不予认可，案涉建筑物建设时间为1986年，早于阳江市总体规划时间，且住建局的两次复函均基于对建设时间为1994年的错误认定，因此认定案涉建筑物为未取得建设工程规划许可证擅自建成及无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑物没有事实和法律依据。对第四组证据：对行政处罚听证告知书（阳城行罚听告字〔2019〕92001B号）的合法性和关联性不认可。认为该告知书中写明阳江市城市管理和综合执法局因证据更新作废于2016年7月28日作出的《行政处罚听证告知书》（阳城行罚听告字[2016]92001号）。对比2019年作出的《行政处罚听证告知书》，“因证据更新”具体是指2019年版本多了一份村委证明，该村委证明就是指阳江市城市管理和综合执法局提交的证据一第8项“村委会证明”，但是该“村委会证明”作出时间是2016年4月23日，而2016年的《行政处罚听证告知书》作出时间是2016年7月25日，也就是说该“村委会证明”早在2016年第一次听证时就已经作为证据提交了，阳江市城市管理和综合执法局“因证据更新”作废而在2019年作出第二次听证是程序违法。对听证申请书的真实性、合法性、关联性无异议。对行政处罚听证通知书的真实性无异议。对听证公告的真实性无异议。对陈述申辩书（两份）的真实性、合法性、关联性无异议。对听证笔录的真实性、关联性无异议。对听证报告书的真实性、合法性由法院依法认定。对重大行政处罚案件单位负责人集体讨论笔录的真实性由法院依法认定，合法性不予认可。认为根据《行政处罚法》第三十八条第二款及第三款，对重大行政处罚案件作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核并且应对审核人员是否通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格进行审查。对行政处罚告知书（阳城行罚告字〔2019〕92001B号）的真实性无异议。对行政处罚决定书（阳城行罚决字〔2019〕92001B号）的真实性无异议。除此之外，对该组证据的证明内容不予认可，阳江市城市管理和综合执法局作出的责令限期拆除决定不属于行政处罚法规定的处罚种类，《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》以及《住房城乡修整行政复议办法》均已明确“限期拆除”系行政强制，因此不应按照行政处罚所规定的程序进行处理。对第五组证据的真实性、合法性由法院依法认定，但对关联性和证明内容不予认可，认为阳江市城市管理和综合执法局作为处罚主体不适格，案涉土地至今未被征收，是南排村农村自留地，本质上属于农用地。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村修整规划许可证或者未按照乡村修整规划许可证的规定进行修整的，由乡、镇人民政府责令停止修整、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”因此，即使案涉房屋属违法建筑，依法应由乡、镇政府进行处理，阳江市城市管理和综合执法局对此并无执法权。对第六组证据：对第124页的送达回证的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该送达回证没有记录送达年份，且既然系由代收人签收，又出现陈成进签名不符合日常生活逻辑。对现场照片的真实性、合法性、关联性不予认可。首先，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，阳江市城市管理和综合执法局以视听资料为载体的，应当提供存储该视听资料的原始载体，并证明该复印件与原始载体载明内容一致。其次，第132页并未记录拍摄人，且送达人只有一名，不符合行政处罚法第三十七条规定。对P133页的快递回单的真实性、合法性、关联性不予认可，认为收件人签名并非陈成进或陈成进的委托人，收件人身份情况不明；对另两份快递回单真实性无异议。第三人对被告提供的第一组证据中的证据1至5、7、8无异议，对第一组证据中的证据6的第一份询问笔录无异议，认为该证据陈成进承认涉案房屋建于1994年，与其提供的第一组证据中的证据8即2016年4月23日的证明证实涉案房屋建于1994年是一致的。对第二份、第三份询问笔录，认为涉案建筑物建于1986年，不予认定。应以其第一份笔录及其提供的“证明”认定建房的时间为准。陈成进之所以更改建房时间，其目的是想建房时间提前，不受《城市规划法》的约束。对第二组、第三组证据无异议。对第四组证据中的证据1至4无异议。对第四组证据中的证据5陈述申辩书，认为涉案土地属于农村集体土地未被征收及认为房屋建于1986年，行政处罚超过2年追溯时效，涉案房屋不在行政区划范围内的申辩，与事实不符。对第四组证据中的证据6听证笔录，认为主持人归纳的焦点是建房时间，陈成进主张涉案房屋建于1986年，但无提供任何证据，相反陈成进在笔录第13、14页中陈述，92年前是猪舍，在1992年那两年才建成房屋，这与陈成进之前陈述房屋建于1994年相吻合。对第五组、第六组证据无异议。被告对原告提交的证据1的真实性、合法性由法院认定，对关联性无异议。对证据2的真实性、合法性由法院认定，对关联性无异议。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，认为阳江市城市管理和综合执法局作出的阳城行罚决字〔2019〕92001B号行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。对证据5的真实性、合法性、关联性无异议。对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，认为陈成进在第一次笔录中确认涉案建筑物建于1994年。对证据7的真实性、合法性、关联性有异议，认为证人必须出庭作证，证人没有出庭作证出具的证言不能作为认定案件事实的依据。其中7-1证明用“可能”、“是否”来陈述，未证明陈成进所要证明的事实；7-3的证明不能证实涉案土地征收情况，是否征收应由有关部门认定；7-4证明公民身份情况是户政部门证明，村委会没有职权；7-5证明中亦证实了涉案建筑物在1994年构建；7-6仅为陈成进的陈述，不能作为证据使用；7-7收费卡在2005年开办，没能证实陈成进所证明的事实。对证据8的真实性、合法性、关联性有异议。对证据9的真实性、合法性、关联性有异议，认为涉案建筑物是1994年建成有陈成进的笔录及村委会的证明证实、听证陈述，图片未能证明涉案建筑物在1986年建成。对证据10的真实性、合法性、关联性有异议，认为该材料不符合遗嘱的形式，未能证实涉案建筑物为陈成进父亲所建。第三人对原告提供的证据1至3无异议。对证据4的真实性、合法性和关联性无异议，但对证据证明的内容有异议。认为处罚决定书认定涉案房屋建于1994年，除了陈成进在2016年1月7日的询问笔录中承认其建于1994年外，陈成进还提供其书写的并经南排村委会第十三经济合作社盖章确认的证明，证实涉案房屋建于1994年，即陈成进提供的证据7-5。对证据5无异议。对证据6的真实性和合法性无异议，但对其证明的内容有异议，认为告知书中虽然有涉案的300.2平方米建筑，均建于1986年，但证据只是听证告知书，后经阳江市城市管理和综合执法局调查，证实涉案房屋建于1994年，于2019年5月6日重新给陈成进出具了行政处罚告知书，对违法建筑认定及作出处罚的结果，必须经听证、调查清楚后，最后以处罚决定书认定的事实为准。对证据7-1、7-2的真实性、合法性无法认定，因为证据没有提供证人的身份情况，证人沙梯、陈伍在1968年时是否已成年，是否知晓1968年改良土地的情况，难以认定其真实性，故该证据不予采信。对证据7-3的证明，认为真实性难以认定，且证明的内容与事实不符。1996年阳江市国土局批准华侨公司征用南排管理区牛山的土地是355亩，征地时已支付各项征地补偿费。对证据7-4无异议。对证据7-5无异议，认为该证据应为陈成进亲笔所写，证明陈成进在涉案土地耕种至1994年，当年即1994年平整土地建房。对证据7-6的合法性和证明的内容有异议，该证据与证据7-5的证明相差了3个多月，是陈成进在收到行政处罚听证告知书后书写的，与2016年4月23日书写的证明相矛盾，因此应以陈成进于2016年4月23日书写的证明为准。对证据7-7电费卡的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为电费卡与本案违法建筑处罚无关联。对证据8的真实性难以认定，认为即使真实，亦与本案无关联。对证据9的真实性有异议，认为照片无法证明涉案的房屋建于1986年。且该照片与阳江市城市管理和综合执法局拍摄的现场照片不同。对证据10的真实性和合法性难以认定，且不符合常理。认为既然陈业在80年代有立遗嘱的意识，为何不将其他财产一并处理，为何仅就涉案的房屋、猪舍作出处理？有违常理。原告对第三人提交的证据1营业执照和企业机读档案登记资料的真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议，认为：第一，该营业执照显示华侨公司成立时间是1994年，而陈成进一家早在1968年获得涉案土地，且华侨公司根本没有依法征收涉案土地，也未向陈成进一家或者向相关部门支付征收费用。第二，该营业执照的须知部分明确注明：“《企业法人营业执照》被吊销后，不得开展与清算无关的经营活动”，再根据华侨公司提供的企业机读档案登记资料显示，华侨公司于2012年4月23日被吊销营业执照，且根据《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请求》（最高人民法院法经［2000］24号函）的答复可知，被吊销营业执照后的华侨公司仅能进行清算活动和诉讼活动，不得开展任何经营活动，而办理不动产登记领取《国有土地使用权证》是开展经营活动的一种种类，所以，华侨公司答辩于2012年6月18日和7月13日获得两份《国有土地使用权证》不具有合法性。对证据2建设用地规划许可证（I94055）不认可真实性和合法性，对证明内容有异议，认为：第一，该证据遵守事项第四点明确说明：“本证自核发之日起，有效期为六个月，逾期未使用，本证自行失效”，该《建设用地规划许可证》获取时间是1994年6月29日，六个月后是1994年12月28日，那么华侨公司应当在1994年12月28日之前取得建设用地批准文件，但是根据华侨公司提供的证据3《建设用地批准书》显示时间是1996年11月8日，因此，在华侨公司获得《建设用地批准书》之前，《建设用地规划许可证》就已经自行失效，那么华侨公司基于该证据获得的两份《国有土地使用权证》仍然是不具有合法性。对证据3关于市华侨房地产有限公司商住用地的批复、建设用地批准书不认可真实性和合法性，对证明内容有异议。认为：第一，该批复文件作出主体是阳江市人民政府，并未显示阳江市政府的征收事项已经得到了国务院或省级人民政府批准；第二，该批复作出时间是1996年，内容主要是阳江市人民政府批准征用包括涉案土地在内的23667.1平方米土地，并出让给华侨公司使用，但是，华侨公司提供的证据2《建设用地规划许可证》获取时间是1994年6月29日，华侨公司在未合法征收涉案土地的前提下，却办理了《建设用地规划许可证》，更是证实了华侨公司是违法补办所谓的“非法资料”。第三，根据《土地管理法实施条例》（1991年）第十八条第（四）款，建设项目竣工后，建设项目主管部门组织有关部门验收时，……，经认可后……办理土地登记手续，核发国有土地使用证。但是实际上，华侨公司根本未对涉案地块进行建设，也不会有验收程序一说，那么华侨公司办理不动产登记手续以及获得的《国有土地使用权证》不具有合法性。对证据4国有土地使用权出让合同不认可真实性和合法性，对证明内容有异议。认为：第一，该《国有土地使用权出让合同》多处地方空白，未填写内容，其中第十条、第十一条，第十三条专门针对如何支付土地出让金、土地使用费等问题均未做明确约定，也未提供土地出让金的发票，由此陈成进完全有理由认为华侨公司根本未支付过土地出让金和土地使用费，那么华侨公司的征收程序中连最重要的支付土地赔偿费环节都未实施，那么涉案土地至今仍未被征收，仍然属于自留地。第二，该《国有土地使用权出让合同》是“出让合同”，合同第二条也注明华侨公司是以“出让”方式取得土地使用权，但是根据华侨公司提供的证据1《建设用地规划许可证》显示，征用土地办理的是“划拨”手续，证据3的《建设用地批准书》首页显示，作出依据的法条是《土地管理法》以及《土地管理法实施条例》十八条中有关“划拨土地”的条款，华侨公司办理不动产登记手续后获得的《国有土地使用权证》的程序前后不一致，也违法。对证据5国有土地使用权和不动产登记资料查询结果证明不认可真实性和合法性，对证明内容有异议。认为：第一，如上所述，该《国有土地使用权证》的来源不合法，也曾被原市国土局登报公告拟注销过，该事实在阳江日报于2015年11月28日登报公告注销该证。第二，华侨公司是提供了虚假的文件资料违法获得该证，且获得该证时已经不被允许开展经营活动，因此一审法院不应当认可该《国有土地使用权证》证据的效力，那么阳江市城市管理和综合执法局作出的处罚没有事实依据。对证据6（2018）粤17行终53号行政裁定书认为与本案不具有关联性。该裁定书仅说明了案外人陈连起诉适用的案由不正确，应当以征收行为纠纷为案由起诉，但并没有认可华侨公司征收程序以及获取的《国有土地使用权证》是否合法。而在本案中，华侨公司获取的《国有土地使用权证》是否合法有效，将直接导致阳江市城市管理和综合执法局作出的行政处罚是否有明确的事实基础和证据，是否依法作出。对证据7证明的真实性、合法性、关联性没有异议。认为该《证明》明确写明置换的土地面积数是200平方米，而非涉案的300平方米土地，两者位置和面积不一致。该200平方米是陈成进1968年置换的自留地，后来已经于1992年由陈成进父亲陈业卖给了同村人陈成祥，自达成买卖交易后，该200平方米的土地是否建设房屋、何时建设房屋，陈成进一家均不清楚。由于这种土地买卖交易是私人行为，未通知村委会，而村委会对其中的内情毫不知情，因此，村委会仅是对当年置换和耕种的情况作简要的说明，实际上，后来1994年建设房屋的事实行为与陈成进一家无关。对证据8（2019）最高法行申3615号行政裁定书认为与本案不具有关联性。第一，该裁定书事实发生地点是广西省，且该案中的陈成进是建设了临时建筑物，与本案事实不一致，也与本案无关。被告对原告提交的证据1、7无异议。对证据2至6、8由法院依法认定。对原告、被告、第三人一致确认的以上有效证据，本院对其事实予以确认。本院对当事人提交的其他互有异议的证据，将根据认定的事实综合审查、采信。经审理查明：2016年1月7日，阳江市城市综合管理局向陈冰进行调查询问，了解丽车道1汽车美容后面两排厂房用地情况。陈冰称：“在1994年，我建设了该地上两排房屋，建设后我没有进行任何改建，我建好房屋后大概10年后，为了建设通往小区内的十二米巷道，拆迁办与我协商拆除四间房屋。”2016年1月15日，阳江市城市综合管理局根据华侨公司的投诉，决定对陈成进涉嫌未取得建设工程规划许可证在阳江市**********路南二巷前擅自建设建（构）筑物进行立案。2016年3月14日，阳江市城市综合管理局对陈成进（又名陈冰）在阳江市**********路南二巷前的建（构）筑物进行检查，并制作了现场检查笔录和建（构）筑物四至图，陈成进在该笔录和四至图上签名确认。同日，阳江市城市综合管理局对陈成进的建（构）筑物进行现场拍摄，陈成进在被检查人一栏签字。2016年4月12日，阳江市勘察测绘院根据阳江市城市管理局行政执法支队的委托制作了《测绘成果图》，其中编号A1为181.58平方米，A2为7.42平方米，B为65.45平方米，C1为133.36平方米，C2为39.42平方米，D1为51.74平方米,D2为15.72平方米，E为67.83平方米，F为135.41平方米，G为37.09平方米，H为60.19平方米，I为60.94平方米，J为60.24平方米，K1为181.16平方米，K2为9.27平方米，K3为12.49平方米，L1为58.31平方米，L2为33.71平方米，L3为143.85平方米，M为56.84平方米，N为91.24平方米，O为115.16平方米，P为943平方米，合计总建筑面积为2561.42平方米。2016年4月25日，阳江市城市综合管理局向陈成进进行调查询问，陈成进称：“我在阳江市**********路南二巷前所建房屋有12个间，具体面积我已忘记，具体以测绘院测出的数据为准，该处建（构）筑物为一层砖瓦结构。我是1986年3月建设上述建（构）筑物，未办理建设工程规划许可证等相关建设审批手续。”2016年5月4日，阳江市城市综合管理局向陈成进进行调查询问，陈成进称：“我叫陈成进，又名陈冰，我在阳江市**********路南二巷前所建房屋有一间51.74平方米，砖瓦结构，另一间石棉瓦结构，建筑面积15.72平方米，均建于1986年，加上上次口供的232.74平方米，我在阳江市**********路南二巷前建筑的总面积是300.2平方米。我是1986年3月建设上述建筑物。2016年5月12日，阳江市住房和城乡规划建设局向阳江市城市综合管理局作出阳住建法函〔2016〕33号《关于对市区安宁路与华侨新村大道交角处东侧4处建筑物规划认定的复函》，载明：位于市：位于市区安宁路与华侨新村交角处东侧的建物分别为：一、陈冰（A、B部分），均为砖瓦结构一层建筑物，建于1994年，建筑面积：约200平方米，其行为分别违反了《中华人民共和国城市规划法》第32条。……认定如下：位于市：位于市区安宁路与华侨新村大道交角处东侧4处建物均属于未取得建设工程规划许可证而擅自建设的违法行为，请贵局依据相关法律法规的规定依法查处。2016年9月6日，阳江市城市管理局对陈成进在阳江市**********路南二巷前的建（构）筑物进行检查，并制作了现场检查笔录和建（构）筑物四至图，陈成进在该笔录和四至图上签名确认。2016年10月10日，阳江市住房和城乡规划建设局向阳江市城市综合管理局作出阳住建法函〔2016〕115号《关于对市区安宁路华侨新村路口东侧4处建（构）筑物再认定的复函》，载明：一、市区安宁路与华侨新村大道交角处东侧4处建（构）筑物属于阳江市城市规划区范围内，具体坐标请贵局委托有资质的测绘单位进行测量确定；二、市区安宁路与华侨新村大道交角处东侧4处建（构）筑物未取得建设规划许可证而擅自建设，且未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，该4处建（构）筑物为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2019年5月6日，阳江市城市管理和综合执法局向陈成进作出阳城行罚听告字〔2019〕92001B号行政处罚听证告知书，拟对陈成进作出限期七日内自行拆除未取得建设许可证建设的J号（一层砖墙瓦顶结构建筑物，占地面积60.24平方米，建筑面积60.24平方米）、F号（一层砖墙瓦顶结构建筑物，占地面积135.41平方米，建筑面积135.41平方米）、G号（一层砖墙瓦顶结构建筑物，占地面积37.09平方米，建筑面积37.09平方米）、D1号（一层砖墙瓦顶结构建筑物，占地面积51.74平方米，建筑面积51.74平方米）、D2（一层石棉瓦结构建筑物，占地面积15.72平方米，建筑面积15.72平方米）建（构）筑物，告知陈成进在收到告知书之日起三日内如对认定违法事实、处罚依据、处罚内容等持有异议，可以提出听证、陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利。2019年5月10日，陈成进向阳江市城市管理和综合执法局申请听证。2019年5月29日，阳江市城市管理和综合执法局举行听证会，陈成进及其委托代理人参加了听证。2019年8月26日，阳江市城市管理和综合执法局向陈成进作出阳城行罚听告字〔2019〕92001B号行政处罚告知书，拟对陈成进作出限期七日内自行拆除在阳江市**********路南二巷前所建设的300.2平方米违法建（构）筑物，告知陈成进在收到告知书之日起三日内如对认定违法事实、处罚依据、处罚内容等持有异议，可以提出陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利，并于2019年9月7日送达。2019年9月29日，阳江市城市管理和综合执法局经其负责人集体讨论后作出阳城行罚决字〔2019〕92001B号行政处罚决定，查明该处建（构）筑物地块位于华侨公司阳府国用〔2012〕第10333号土地用地范围内，总占地面积300.2平方米，总建筑面积300.2平方米，建于1994年。涉嫌违反当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和现在实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，经市住建局认定上述建筑物位于城市规划区内，是未取得建设工程规划许可证而擅自建设的，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。根据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条和现在实施的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对陈成进作出限期七日内自行拆除阳江市**********路南二巷前所建设的300.2平方米违法建（构）筑物的行政处罚。陈成进不服，于2020年4月7日向本院提起行政诉讼，请求：1、撤销阳江市城市管理和综合执法局于2019年9月29日作出的阳城行罚决字〔2019〕92001B号行政处罚决定；2、本案诉讼费由两被告承担。另查明，2012年8月10日，广东省人民政府作出粤府函〔2012〕229号《关于在阳江市市区开展城市管理综合行政执法工作的公告》载明：“一、阳江市城市管理局为市人民政府工作部门，在阳江市市区范围集中行使有关城市管理方面的行政处罚权。二、阳江市城市管理局的具体职能是：（一）行使城市市容卫生、城市规划、城市建设……等方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权；……”。2018年8月23日，阳江市人民政府关于印发阳府办〔2018〕10号《阳江市人民政府办公室印发阳江市城市管理和综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，载明：撤销阳江市城市管理局，组建阳江市城市管理和综合执法局，为市政府工作部门。将原市住房规划建设局行使的法律法规规章规定的全部行政处罚权划入。再查明，阳江市城市管理和综合执法局没有提交其作出被诉行政处罚决定经其负责人对调查结果进行审查和作出行政处罚决定前经过审核的人员进行审核的证据。本院认为，本案为规划行政处罚纠纷。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《中华人民共和国行政处罚法》第十六条：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权……”和阳江市人民政府阳府办〔2018〕10号《阳江市人民政府办公室印发阳江市城市管理和综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，阳江市城市管理和综合执法局系阳江市市区范围内集中行使城市规划行政处罚权的行政机关，依法具有对违反城乡规划的行为实施行政处罚的法定职责。阳江市城市管理和综合执法局根据陈成进于2016年3月14日在阳江市城市综合管理局的询问笔录认定陈成进的涉案建（构）筑物的建设时间是1994年并无不当，陈成进辩称其1986年建设涉案房屋没有事实依据，本院不予采纳。根据阳江市城市管理和综合执法局提供的《阳江市总体规划图》（1988-2005），足以证明陈成进的涉案建（构）筑物所在地已纳入阳江市市区总体规划（1988-2005）。阳江市城市管理和综合执法局根据阳江市住房和城乡规划建设局阳住建法函〔2016〕33号《关于对市区安宁路与华侨新村大道交角处东侧4处建筑物规划认定的复函》、阳江市住房和城乡规划建设局向阳江市城市管理局作出阳住建法函〔2016〕115号《关于对市区安宁路华侨新村路口东侧4处建（构）筑物再认定的复函》认定陈成进的涉案建（构）筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形的事实清楚。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；……”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”阳江市城市管理和综合执法局查明陈成进的涉案建（构）筑物的建设时间是1994年，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，且这一影响城市规划的违法行为存在继续状态，其适用《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国城乡规划法》规定的罚则，对陈成进作出限期拆除违法建（构）筑物的行政处罚，适用法律并无错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”本案中，阳江市城市管理和综合执法局未提供证据证明案件调查终结时其负责人已经对调查结果进行了审查，也未提供对陈成进作出行政处罚经过从事行政处罚决定审核的人员进行审核的证据。因此，阳江市城市管理和综合执法局的处罚决定程序违法，但该违法情形对陈成进的权利不产生实际影响。因此，本院确认阳江市城市管理和综合执法局作出被诉行政处罚决定程序违法，保留其效力。陈成进请求撤销被诉行政处罚决定的理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第一款第二项的规定，判决如下：确认被告阳江市城市管理和综合执法局于2019年9月29日作出的阳城行罚决字〔2019〕92001B号行政处罚决定违法。本案受理费50元，由原告陈成进负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审 判 长  姚智发人民陪审员  陈丽梅人民陪审员  曾广翩二〇二〇年八月五日法官 助理  魏丛丛书 记 员  冯旭秋附相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。《城市规划条例》第四十四条在城市规划地区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。第四十条在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。