云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7830号上诉人（原审被告）：昆明悦享旅行社有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区金瓦路东白沙河七彩云南花之城**西塔A11。法定代表人：罗省，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵凯，昆明中智法律事务所律师。上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，住所：云南省昆明市西山区日新中路**凯旋大厦**及附楼。负责人：李华辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：金霞，云南博奕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王馨苇，云南博奕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程某3，男，1984年1月23日出生，汉族，住山东省青岛市市**。委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程某1，男，2008年10月9日出生，汉族，住山东省青岛市市**。法定代理人：程某3，系程某1之父。委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程某2，女，2015年3月3日出生，汉族，住山东省青岛市市**。法定代理人：程某3，系程某2之父。委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：管明亮，男，1956年11月25日出生，汉族，住山东省青岛市市**。委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜玉花，女，1957年12月25日出生，汉族，住山东省青岛市市**。委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王明凯，男，1966年10月25日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>原审被告：中国人民财产保险股份有限公司昆明市北郊支公司，住所：云南省昆明开，住所：云南省昆明开始科业路麻园商住区****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：赵乙泽，该公司经理。委托诉讼代理人：徐宏位，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司云南省分公司，住所：云南省昆明市滇池度假，住所：云南省昆明市滇池度假区滇池路**华夏国际广场******************yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：张志方，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵永志，男，该公司员工。委托诉讼代理人：窦勇明，男，该公司员工。上诉人昆明悦享旅行社有限公司（以下简称“悦享旅行社”）、上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“诚泰保险”）因与被上诉人程某3、程某1、程某2、管明亮、姜玉花（以下简称“五原告”）、被上诉人王明凯、原审被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市北郊支公司（以下简称“人财保北郊公司”）、原审被告中国人寿财产保险股份有限公司云南省分公司（以下简称“人寿保省公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初4951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人悦享旅行社的委托诉讼代理人赵凯、上诉人诚泰保险的委托诉讼代理人金霞、五原告的委托诉讼代理人王万业、原审被告人财保北郊公司的委托诉讼代理人徐宏位、原审被告人寿保省公司的委托诉讼代理人窦勇明到庭参加了诉讼，被上诉人王明凯经本院传唤，无正当理由拒绝到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人悦享旅行社的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回五原告对悦享旅行社的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、悦享旅行社不应当作为本案的赔偿主体。首先，本案属于第三人侵权行为引发的侵权纠纷，悦享旅行社没有实施加害行为，与管君死亡没有因果关系，悦享旅行社不应作为侵权方。管君的死亡是由于王明凯驾驶的云Ａ×××**号车辆与案外人刘平驾驶的贵Ｅ×××**号车辆发生交通事故导致，在该交通事故中王明凯及案外人刘平承担同等责任。一审中，悦享旅行社申请追加实际侵权人王明凯为被告参加诉讼，但一审法院遗漏了此次交通事故的同等责任方案外人刘平，故本案应追加刘平为被告参加诉讼，并与王明凯一起承担侵权责任。其次，交警部门的责任认定，一审法院遗漏对本案侵权责任主体的认定，导致判决错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，判决悦享旅行社承担了不应承担的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定。本案的侵权责任应由王明凯与刘平按照同等责任比例进行承担。再次，王明凯和刘平在驾驶车辆过程中，分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》及《云南省道路交通安全条例》的相关规定而造成，即王明凯驾驶的云Ａ×××**号车辆没有营运资质并不是造成交通事故的原因，悦享旅行社不是本案侵权人，不应承担侵权赔偿责任。二、一审判决适用法律错误导致对责任主体的认定错误，造成错误裁判。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任”及第十四条：“旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”的规定，本案管君的死亡，应由刘平及车辆承保公司承担总赔偿的一半，悦享旅行社因对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，仅应对剩余应由王明凯承担的赔偿承担相应补充责任，一审法院适用过错推定判决由悦享旅行社对本案全部损失承担侵权责任明显错误。综上，请求二审法院支持悦享旅行社的如上诉请。上诉人诚泰保险的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回五原告对诚泰保险的诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏重要案件事实，导致遗漏必要的诉讼主体，造成对法律适用的错误。第一，根据交警部门事故认定，王明凯所驾车辆与刘平所驾车辆发生碰撞，造成管君死亡、程某1等人受伤的交通事故，王明凯与刘平承担此次事故的同等责任。既然本案为侵权责任纠纷，实际侵权人刘平应作为被告参加诉讼。第二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，本案应由实际侵权人王明凯与刘平按照同等责任比例进行承担。第三，交通事故引发的原因是王明凯和刘平在驾驶车辆过程中，分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》及《云南省道路交通安全条例》的相关规定造成，即王明凯所驾云Ａ×××**号车辆没有营运资质并不是造成交通事故的原因，悦享旅行社不是本案侵权人，不应承担侵权赔偿责任，由此诚泰保险作为承保公司也不应承担保险赔偿责任。二、一审法院对责任主体的认定错误，造成错误裁判。首先，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“……因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；……”的规定以及第十四条：“……旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”的规定，本案五原告的损失，应由刘平及车辆承保公司承担总损失的一半，悦享旅行社因对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，仅应对剩余应由王明凯承担的损失承担相应补充责任。一审法院适用过错推定判决由悦享旅行社对本案全部损失承担侵权责任明显错误。其次，诚泰保险与五原告之间既无侵权关系也无合同关系，诚泰保险仅与悦享旅行社之间存在保险合同关系，非本案侵权纠纷的共同侵权人，一审判决由诚泰保险与悦享旅行社承担侵权连带赔偿责任显系适用法律错误。三、一审判决仅确认悦享旅行社在承担责任后，可以向实际侵权人追偿，而未明确诚泰保险在承担保险赔偿责任后取得保险代位求偿权也可以向实际侵权人追偿不当。四、诚泰保险与悦享旅行社的保险合同约定：每次事故每人责任限额为30万元，附加每次事故每人超额责任限额为90万元，精神损害赔偿限额为1万元，一审法院遗漏认定。一审法院判决诚泰保险对五原告的损失1483126.40元承担连带责任，已经超出保险合同约定的限额，且该损失中包含了5万元精神损害抚慰金，该判决未对保险赔偿金额进行分项确认，造成判决结果不明确。五、五原告诉请的误工费为174.54元／天×3人×10天＝5236.20元，一审法院判决认定为188.47元／天×3人×10天＝5654.10元，超出了五原告诉讼请求范围，违反了民事诉讼法的处分原则，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院依法改判支持诚泰保险的如上诉请。五原告共同答辩称，一审法院在判决主文中扣除前期垫付款32882.76元不当，因为五原告未将该金额计算在诉讼请求标的范围内，一审法院系重复扣除。五原告本为此提出了上诉，但因一审法院要求全额支付全案上诉费，基于此五原告虽提出了上诉，但没有交纳上诉费，请求二审法院在处理过程中予以考虑纠正。原审被告人财保北郊公司述称，我公司不应当承担责任。原审被告人寿保省公司述称，我公司不是适格主体，不应当承担责任。针对悦享旅行社的上诉，诚泰保险答辩称，我公司同意悦享旅行社的上诉主张。针对诚泰保险的上诉，悦享旅行社答辩称，我公司同意诚泰保险的上诉主张。被上诉人王明凯未到庭陈述其答辩意见及提交书面答辩状。原审五原告向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费等共计1993532.7元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告悦享旅行社作为负责原告程某3、原告程某1及管君在云南旅游期间的旅游地接社，负责旅游接待业务。2017年2月4日，被告悦享旅行社在旅游过程中安排王明凯驾驶云Ａ×××**号车辆载原告等人从石林前往昆明长水机场，途中在昆明市石林彝族自治县境内发生交通事故，造成管君死亡、程某1受伤，交警部门认定管君等人无责任。王明凯驾驶云Ａ×××**号车辆没有营运资质、驾驶员王明凯没有从业资格。另查明，被告悦享旅行社在被告诚泰保险处投保旅行社责任保险，事故发生在保险期间。原告认为被告悦享旅行社作为地接社，在接待原告等人期间有义务保障旅游者的人身安全，但却因提供的车辆没有营运资质、提供的车辆驾驶员没有从业资格，直接造成交通事故致使程某1重伤、管君死亡。原告因此依法要求被告承担侵权责任，赔偿原告损失。故向法院起诉要求第一、第二被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费等共计1993532.7元及本案诉讼费由被告承担。查明：原告程某3系死者管君的丈夫，程某1、程某2系死者管君的子女，管明亮、姜玉花系死者管君的父母。此次管君死亡，被告悦享旅行社有限公司为此垫付急救费、丧葬费等32882.76元。管君在旅游中，由被告悦享旅行社购买了云南省旅行社责任保险。另查明：五原告均系长期居住山东省青岛市城镇居民。一审法院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”故原告作为死者的配偶、子女、父母，有权要求侵权人进行赔偿。原告的损失，一审法院认定为：死亡赔偿金1016340元、被扶养人员生活费444015元（其中程某1164450元、程某2279565元）、办理丧葬人员误工费5654.1元、精神抚慰金50000元，合计1516009.1元。关于承担责任的主体，根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”本案中，原告的诉讼经过一审法院进行释明，原告选择以侵权责任诉讼，并且认为被告悦享旅行社、被告诚泰保险均为适格被告。被告悦享旅行社作为地接社，在履行旅游合同中没有尽到适时的安全监护责任，安排受害人乘坐的车辆没有营运资质、提供的车辆驾驶员没有从业资格，对于原告的损害后果应当承担责任。被告悦享旅行社承担责任后，可以向实际侵权人追偿。被告诚泰保险作为旅游社的承保公司，在承保范围内承担保险责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告昆明悦享旅行社有限公司在本判决生效后十日内向原告程某3、程某1、程某2、管明亮、姜玉花支付管君死亡造成的各项损失费用1483126.4元（1516009.1元-前期垫付款32882.76元）；二、由被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司对被告昆明悦享旅行社有限公司应当赔偿的金额在保险责任范围内承担连带责任。”二审补充认定如下事实：1.五原告主张的办理丧葬人员误工费5236.20元，一审判决支持的误工费5654.10元超出了五原告的请求范围。2.诚泰保险系悦享旅行社的承保公司，合同约定：每次事故每人责任限额为30万元，附加险每次事故每人超额责任限额为90万元，精神损害抚慰金限额为1万元。3.悦享旅行社前期垫付款项32882.76元为急救费、丧葬费等，该部分费用未包括在五原告的上述诉讼损失的范围内，双方当事人均予以认可。二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：1.悦享旅行社及诚泰保险提出本案遗漏侵权人刘平及其驾驶车辆的承保保险公司的主张能否成立？2.相关赔偿费用应如何认定？3.一审法院对诚泰保险承担保险责任的处理是否正确？关于悦享旅行社及诚泰保险提出本案遗漏侵权人刘平及其驾驶车辆的承保保险公司的主张能否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”根据本案查证事实，悦享旅行社作为负责管君等人在云南旅游期间的旅游地接社，安排驾驶员王明凯驾驶车牌为云Ａ×××**的车辆载管君等人从石林前往昆明长水机场，王明凯在驾驶途中，与案外人刘平驾驶的贵Ｅ×××**车辆相撞，引发道路交通事故，经交警部门认定王明凯、刘平承担此次事故的同等责任。一审审理过程中，经一审法院释明，五原告明确其是以悦享旅行社（地接社）存在过错等为由，选择以侵权责任提起本案诉讼，要求悦享旅行社及为该社承保的诚泰保险承担赔偿责任，五原告的起诉主张符合本案事实及上述规定。根据上述规定，案外人刘平及其所驾车辆的承保保险公司作为本次交通事故的责任者之一，在未参与本案诉讼的情况下，并不影响本案的处理。因此，悦享旅行社及诚泰保险上诉提出本案遗漏了案外人刘平及其车辆承保的保险公司的上诉主张，与上述规定不相符合，本院对此不予支持。关于相关赔偿费用应如何认定的问题。根据二审补充查证一审法院多认定了办理丧葬人员误工费417.90元（5654.10元-5236.20元），本院予以扣除。一审法院认定的其余损失，双方当事人未提出上诉，故本院予以维持。二审对本案总的赔偿金额重新认定为1515591.20元（1516009.10元-417.90元）。关于一审法院对诚泰保险承担保险责任的处理是否正确的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”经二审补充查证，诚泰保险系悦享旅行社的承保公司，合同约定：每次事故每人责任限额为30万元，附加每次事故每人超额责任限额为90万元，精神损害抚慰金限额为1万元。本次事故在诚泰保险的承保期间，一审法院确定由诚泰保险按照保险合同的约定承担保险责任正确，并在判决主文部分对保险限额作出了限定，该处理并未超出诚泰保险应当承担的合同范围，诚泰保险上诉要求对其承担的保险范围予以细化并无必要，本院对一审判决的该项处理方式予以维持。关于诚泰保险提出其享有追偿权的问题，虽一审法院在判决主文未予明确其是否享有追偿权，但不影响诚泰保险按照上述规定另行解决，本院不作处理。关于五原告提出一审判决扣除悦享旅行社前期垫付款32882.76元的问题，经二审审理，该笔垫付费用包含悦享旅行社在本次事故中先行垫付的急救费、丧葬费等，该部分费用并不在五原告的诉讼请求范围内，因此一审法院在本案总的赔偿费用中抵扣有误，且二审中各方当事人均予以认可，故二审予以改判。另外，一审法院对本案其余事项的处理，双方当事人未提出上诉，本院予以维持。根据上述分析，五原告的各项损失为1515591.20元（死亡赔偿金1016340元、被扶养人生活费444015元、办理丧葬人员误工费5236.20元、精神损害抚慰金50000元）。综上所述，上诉人悦享旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人诚泰保险的上诉主张部分成立，本院予以支持。因一审判决认定事实部分有误，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国旅游法》第七十一条、《中华人民共和国保险法》第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初4951号民事判决的第二项，即：“二、由被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司对被告昆明悦享旅行社有限公司应当赔偿的金额在保险责任范围内承担连带责任”；二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初4951号民事判决的第一项，即：“一、由被告昆明悦享旅行社有限公司在本判决生效后十日内向原告程某3、程某1、程某2、管明亮、姜玉花支付管君死亡造成的各项损失费用1483126.4元（1516009.1元-前期垫付款32882.76元）”；三、本判决生效后十日内，由昆明悦享旅行社有限公司向程某3、程某1、程某2、管明亮、姜玉花支付各项损失费用1515591.20元（死亡赔偿金1016340元、被扶养人生活费444015元、办理丧葬人员误工费5236.20元、精神损害抚慰金50000元）；四、驳回程某3、程某1、程某2、管明亮、姜玉花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22742元，由昆明悦享旅行社有限公司负担。二审案件受理费22742元，由昆明悦享旅行社有限公司负担11371元，由诚泰财产保险股份有限公司云南分公司负担11371元。退还昆明悦享旅行社有限公司预交的二审案件受理费11371元，退还诚泰财产保险股份有限公司云南分公司预交11371元的二审案件受理费11371元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  金 馨审判员  刘 涛二〇二〇年八月二十四日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷