浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终2202号 上诉人（原审原告）：王**，女，1990年8月20日出生，汉族，户籍所在地山东省乐陵市。 委托诉讼代理人：黄崇向，男，1981年3月29日出生，汉族，住浙江省平阳县。 被上诉人（原审被告）：张正举，男，1985年6月15日出生，汉族，住河南省周口地区郸城县。 上诉人王**因与被上诉人张正举网络购物合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初9024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王**上诉请求：1.撤销原判，改判支持王**的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费、公告送达费由张正举承担。事实与理由：一、一审法院事实认定与适用法律均错误。涉案七子茶和杨氏减肥茶是预包装食品，该两款茶品在标签上未标明保质期、生产者、地址、联系方式、食品生产许可证及茶品的生产执行标准，违反食品安全国家标准《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）的强制性规定，不符合《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第四项、第十项、第十一项规定的食品安全标准内容。王**根据《中华人民共和国食品安全法》提出诉讼请求，一审以《中华人民共和国合同法》作出判决属于张冠官李戴，适用法律错误。食品安全并不同于食品安全标准，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第一百五十条、第一百四十八条规定，食品生产者或经营者承担惩罚性赔偿的前提条件应该是生产或销售不符合食品安全标准的食品，而不应该仅是不符合食品安全的食品，一审判决将第食品安全法一百四十八条规定的“不符合食品安全标准”偷换成“不符合食品安全”，并把两个概念混同。二、一审违反法定程序，因程序违法导致一审判决不公。证明张正举售卖的商品符合食品安全标准的举证责任人是张正举本人，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，张正举无证据证明其销售的商品符合食品安全标准，应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国食品安全法》、《预包装食品标签通则》的规定，预包装食品的标签，作为食品安全标准重要内容，其中，保质期、生产产家、地址、联系方式、配料成份、生产许可编号、食品生产执行标准，其中任何一项的缺失都是严重不符合食品安全标准。2019年11月11日最高人民法院发布《关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第十二条（预包装食品漏标责任）生产销售预包装食品，未标明生产者的名称、地址、生产日期和保持期，成份或配料表，消费者主张生产者或者销售者按照食品安全法第一百四十八条第二款规定承担赔偿责任的，人民法院应予支持。诉争商品是三无产品，违反食品安全法的相关规定，王**的诉讼请求应当得到支持。三、涉案产品非法添加中药，不符合食品安全法第三十八条、六十七条规定。中药的毒副作用是大众公知的，只有药食同源的物质可当普通食品食用，其中毒性副作用强的何首乌能使肝损伤，一审证据中王**己提交相关证据证明涉案产品有毒有害，一审法院无视这一关键性证据，在判决书中一字未提，还让王**证明涉案产品有毒有害，判决结果没有以事实为依据，以法律为准绳。 张正举未作答辩。 王**向一审法院起诉请求：1.判决张正举退一赔十，即退货款2381.6元，赔偿23816元。2.本案诉讼费用由张正举承担。 一审法院认为：何首乌、车前子、肉苁蓉、五味子、菟丝子不是药食同源物质，属于不能用于普通食品的中药材，张正举在淘宝上销售添加何首乌、车前子、肉苁蓉、五味子、菟丝子的茶品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定。这两款茶经过加工，预先定量袋装，属于预包装食品。《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定，预包装食品的包装上应当有标签，标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。张正举销售的两款茶品在标签上未列明保质期、生产者和地址、联系方式等内容，显然，涉案的两款茶品的预包装不符合法定标准。根据合同法规定，王**有权要求张正举退还货款，但王**应将相应产品退还张正举。涉案两款茶品因涉及赠品数量，单价按茶品实际数量计算，杨氏减肥茶单价为每包28.6元、七子茶单价为每包26元。现王**确认其购买的56包杨氏减肥茶中剩余46包未拆封饮用，30包七子茶剩余28包未拆封饮用，并已将能够退还的杨氏减肥茶46包、七子茶28包交由该院暂为保管，上述茶品价款28.6×46=1315.6元和26×28=728元，合计2043.6元由张正举退还王**，剩余的杨氏减肥茶10包（计价款286元）和七子茶2包（计价款52元），因王**已拆封使用，退货不能，其价款338元王**无权要求退还。王**根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，要求张正举向其支付价款十倍的赔偿金，应证明张正举销售的涉案产品存在不符合食品安全标准的情形。该法第一百五十条规定，“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”因此，不符合《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第六十七条规定的食品并不必然属于该法第一百四十八条规定的“退一赔十”的不符合食品安全的食品范围。对于涉案食品是否确实属于不符合食品安全标准的食品，仍应进行实质审查，并由主张“退一赔十”一方承担举证责任。王**主张涉案商品不符合食品安全标准，但并未就涉案商品存在有毒、有害、不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害等可能影响人体健康的有关问题进行实质性举证，其要求张正举向其支付十倍价款赔偿金的请求的依据不足，该院依法不予支持。该院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第六十七条、第一百四十八条、第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、张正举于判决生效之日起十日内退还王**货款2043.6元。并于判决生效之日起九十日内来该院领回王**已退还的杨氏减肥茶46包、七子茶28包，逾期不领将作销毁处理。二、驳回王**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费395元，公告费480元，合计875元，由王**负担345元，张正举负担530元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院补充提供证据材料。 经审理，二审认定事实如下：2018年11月11日、2018年11月12日，王**使用淘宝账号“黄雨晴54”向张正举经营的淘宝店铺“佳宜养生阁”分别购买商品杨氏减肥茶56包、七子茶30包，各支付价款1601.6元、780元。王**收到上述产品后，向张正举咨询产品成份配料，张正举陈述七子茶的组成为：何首乌、黄精、肉苁蓉、五味子、菟丝子、覆盆子、桑葚子，杨氏减肥茶的配方为：生决明子、生山楂、生何首乌、车前子、葛根、荷叶。王**确认其购买的56包杨氏减肥茶中剩余46包未拆封饮用，30包七子茶剩余28包未拆封饮用，并已将能够退还的杨氏减肥茶46包、七子茶28包交由一审法院暂为保管。 本院认为：涉案杨氏减肥茶、七子茶添加了生何首乌、车前子、五味子、菟丝子等不能用于普通食品的中药材，且未在产品外包装上标明生产日期、生产批号、保质期等内容，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条以及《预包装食品标签通则》等规定，王**要求张正举退还货款于法有据，因王**已将10包杨氏减肥茶、2包七子茶拆封饮用，因此一审法院判决张正举退还剩余46包杨氏减肥茶、28包七子茶的货款合计2043.6元于法有据，本案二审的争议焦点为王**主张的十倍赔偿请求是否成立。本院认为，王**依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，要求张正举向其支付食品价款十倍的赔偿金，应证明涉案食品存在不符合食品安全标准的情形。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定，“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”涉案食品虽然不符合《中华人民共和国食品安全法》第三十八条等规定，但并不必然属于该法第一百四十八条规定的“退一赔十”的不符合食品安全的食品范围。对于涉案食品是否确实属于不符合食品安全标准的食品，仍应进行实质审查，并由主张“退一赔十”一方承担举证证明责任。王**提供的国家食品药品总局文件仅能反映长期、超剂量服用何首乌存在可能增加肝损伤风险，但现有证据并不能证明饮用涉案杨氏减肥茶、七子茶确实或必然会对人体健康造成急性、亚急性或者慢性的危害，王**要求张正举向其支付十倍价款赔偿金的请求证据不足，本院不予支持。至于张正举在涉案销售行为中存在的上述违法行为，王**可以依法向相关职能部门反映或举报，由相关职能部门依法处理。 综上所述，王**的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费395元，由上诉人王**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 俊 审 判 员  罗奇豪 审 判 员  叶 恒 二〇二〇年八月二十六日 代书记员  张 璇