江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1674号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西百姓房地产经纪有限公司，住所地江西省吉安市吉州区城南新井冈山大道粤商大厦****。统一社会信用代码：9136080206748664X2。法定代表人：詹韬勰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉安盛隆房地产开发有限公司，住所地，住所地江西省吉安市吉州区城南专业市场“盛隆”（车管所斜对面）。统一社会信用代码：91360800558489976L。法定代表人：周燕梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周剑，江西吉泰律师事务所律师。原审被告：詹韬勰，男，1979年3月13日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。上诉人江西百姓房地产经纪有限公司（以下简称百姓公司）因与被上诉人吉安盛隆房地产开发有限公司（以下简称盛隆公司）及原审被告詹韬勰委托合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人百姓公司、原审被告詹韬勰共同的委托诉讼代理人宋德均及被上诉人盛隆公司的委托诉讼代理人周剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百姓公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、三、五项，改判驳回盛隆公司的诉讼请求，支持百姓公司的反诉请求；2、本案诉讼费由盛隆公司承担。事实与理由：1、百姓公司已经举证证明盛隆公司没有按照规定安装电梯、外墙改造以及装修等，导致购房客户退房，该因素是导致百姓公司没有完成合同约定的业绩及双方解除委托合同的主要原因，一审法院对此不予认定，反而认定解除合同系因百姓公司所致，与事实不符；2、百姓公司提供了结佣金表，证明盛隆公司还拖欠其佣金，一审法院判决百姓公司退还佣金给盛隆公司错误；3、百姓公司在进行委托事项中花费了436390.28元，合同解除的责任主要是盛隆公司，一审驳回百姓公司的反诉请求错误。盛隆公司辩称，1、双方委托合同系因百姓公司单方违约解除，百姓公司的法定代表人詹韬勰2019年10月31日向盛隆公司发微信称因业绩不理想，次日撤出销售团队，且在收到盛隆公司发出的律师函后，也认可395538元的佣金应予以退还。2、盛隆公司已支付给百姓公司201423.7元佣金，依据双方签订的委托合同及补充协议，其只需支付201151.08元，一审判决百姓公司返还272.62元无误。3、百姓公司提供的开支账目及票据系其单方制作，无法证明该436390.28元用于案涉项目，即便是案涉项目的开支也是其正常经营支出，应当由其自身承担风险。4、盛隆公司承建的房屋是按照规划设计要求施工，不存在影响销售的情形，2017年11月20日吉安盛隆国贸城1号、2号、3号楼完成了竣工验收备案，表格中载明“完成了与本工程相关的各项配套工程的建设”，且百姓公司并未要求盛隆公司对商品房重新装修、加装电梯，双方的补充协议中也未约定该内容。5、双方于2018年3月18日签订的销售代理合同明确约定以9号楼、7号楼开始主推，至少销售40%才可进行下一栋销售，9号、7号楼未销售出40%，百姓公司不能开展1号楼和3号楼的销售，1号楼和3号楼销售情况不会影响百姓公司的销售业绩，且其所称的1号楼和3号楼的客户是百姓公司股东詹韬勰和罗春的亲属，根本没有购房的意向。案涉房屋均是现房销售，购房人签署相关文书前可到现场查看。故百姓公司以盛隆公司没有按照约定安装电梯、外墙改造、装修等造成客户退房作为未达到约定业绩的理由属于推脱责任，一审法院驳回其反诉请求正确。詹韬勰对百姓公司的上诉请求无异议。盛隆公司向一审法院起诉请求：1、判令百姓公司和詹韬勰返还盛隆公司佣金395538元及逾期支付违约金（从2019年12月4日起按年利率6%计算至实际支付之日止）；2、判令百姓公司和詹韬勰返还盛隆公司代理佣金80733.05元及逾期违约金（从2019年12月4日起按年利率6%计算至实际支付之日止）；3、判令百姓公司支付盛隆公司低于底价销售差额165122.1元及逾期支付违约金（从2019年12月4日起按年利率6%计算至实际支付之日止）；4、本案的诉讼费、保全费、保全保险费由百姓公司、詹韬勰承担。百姓公司向一审法院反诉请求：盛隆公司赔偿其损失436390.28元，并支付剩余佣金21423.12元。一审法院认定事实：2018年3月18日，盛隆公司（甲方）与百姓公司（乙方）签订《盛隆国贸城销售代理合同》，约定：一、委托内容甲方将其在吉安开发的“盛隆国贸城”项目（可售物业建筑面积约38860平米，具体以附件一为准），委托乙方代理销售；二、委托期限乙方销售代理期由2018年3月18日起至2019年3月17日止，合同期内，甲方拥有产权且可正常出售的物业经乙方销售成交后属乙方销售业绩，在本合同到期前一个月，甲、乙双方可协商是否继续合作事宜；三、双方权责甲方权责甲方须按时与乙方结算销售代理费并准时支付，如有拖欠按所欠费用总额每日万分之五计付滞纳金，甲方负责安排人员办理购房的收款、合同备案、银行按揭等后续事宜，甲方必须按照项目规划及时完善工程设施设备，保证业主的合法权益，以保障乙方的销售进度，如因客户需要增加独立卫生间的单位，由甲方负责并积极配合，但需在销售底价上每平增加230元作为卫生间工程费用，为了配合销售，甲方需配合乙方装修好一个公寓样板房与一个写字楼样板房。乙方权责乙方承接甲方销售代理工作，需成立营销工作小组，尽职尽责为甲方服务，并应对甲方提供的所有资料保密，乙方负责本项目销售的宣传费、营销策划人员工资、渠道分销费用，乙方所聘请的销售人员的工资、协助销售的市场招商工作；四、销售代理费用及结算方式销售代理费用为：甲方确定每套商品房的销售底价（见附件一），销售底价是甲方结算给乙方佣金的依据，乙方不得低于甲方的底价出售商品房，如果低于底价销售的，低于底价部分由乙方补足到底价，甲方允许乙方在每套商品房底价的基础上加价销售，增加的销售总额为乙方的代理佣金，在结算佣金时按照超出底价的实际超出金额结算佣金，销售溢价的税费如果签定商品房备案合同的总价高于销售底价（见附件一），则甲方扣留超出部分金额的20%作为税费，乙方不另提供税票；结算方式客户和甲方签订了《商品房买卖合同》并付完首期款后，甲方在收到钱后下月15号将佣金结算给乙方，乙方不可自行在客户处收取定金或预付金，结算时间每月5号之前统计上月销售数量，并核算出已签定了买卖合同物业的销售代理费，甲方须在每月15日前支付给乙方；业绩考核约定指标及收取标准（前期两个月内甲乙双方完成工程进度及筹划工作）。本合同签订生效后，从本项目进场日起计算销售业绩，并于第三个月开始考核，销售业绩指标及考核标准如下：第三个月开始每月销售总额（保底）500万，按照收到首付款15%（含）以上为考核基础，销售参照标准（不做考核）公寓2套、1层店铺2套（商铺销完为止）、2-4层商业15套未达标销售代理费（以500万销售额标准）：未达标按底价超出溢价部分乙60%甲40%结算，如全年完成6000万，甲方须按照全额溢价补齐其佣金，不给额外奖励。达标销售代理费：达标按底价超出溢价部分全额结算。每月完成500万销售额店铺、公寓超出溢价部分全额提佣；每月完成500-800万销售额额外奖励5万元佣金，每月完成800万元以上销售额外奖励8万元佣金，每月完成1000万以上销售额外奖励10万元佣金（奖励年终结算）注：每月销售额不低于500万元，考核期六个月还未达到该销售标准：甲方可终止合同，本合同签订后以9号楼、7号楼开始主推，至少销售40%才可进行下一栋销售，如有特殊需求经甲方同意后方可销售。在合同期间内，所有盛隆国贸城出售的商品住宅全计为乙方业绩并按（四．1条）约定的销售代理费结算。附件一中记载：7#楼二层底单价为3160元，三层底单价为2800元；9#楼二层底单价3180元。2018年5月15日，因项目改造，双方签订《补充协议》。2019年1月23日，百姓公司以与盛隆公司存在委托合同纠纷为由向吉州区人民法院提起诉讼，即（2019）赣0802民初551号案件。后经双方协商，2019年3月3日，盛隆公司（甲方）与百姓公司（乙方）、詹韬勰（丙方）签订《盛隆国贸城独家代理补充协议》。约定：一、除本补充协议另有约定的外，双方继续履行2018年3月18日签订的《代理合同》及2018年5月15日签订的《补充协议》；二、根据情况的变化，甲、乙双方一致同意对《代理合同》的部分内容作如下修改、补充：1、关于代理期限代理期限自2019年3月8日至2020年3月7日，乙方应于2019年3月8日入场开展销售工作。乙方逾期入场开展销售工作的，甲方有权解除《代理合同》；2、关于商品房的销售价格、代理佣金（1）9#的可售商品房的销售底价维持《代理合同》附件一的标准，其他楼栋的可售商品房的销售底价均在《代理合同》附件一的基础上增加238元，（2）乙方的销售价格超出销售底价的部分为销售佣金，（3）甲方若自行对项目内的商品房进行销售，则甲方自售的全部商品房均应按照乙方销售的代理佣金标准的40%向乙方支付代理佣金（4）本补充协议所称的销售底价系结算乙方代理佣金的基础价格，乙方实际销售的价格应至少高于本补充协议确定的销售底价600元，乙方若低于该价格对外销售，应事先经过甲乙双方一致同意；3、关于代理佣金（销售溢价）的税费乙方的销售价格高于销售底价的，甲方按以下比例扣留作为税收，乙方不再就其收取的代理佣金另行开具发票，每平方米超过销售底价不足500元的部分，甲方扣留20%作为税费，每平方米超过销售底价500元到1000元的部分，甲方扣留35%作为税费，每平方米超过销售底价1000元以上的部分，甲方扣留50%作为税费；4、关于业绩考核办法乙方承诺在2019年8月7日前完成销售总额不低于1500万（以收到25%购房款的商品房备案合同的总价为计算依据），且应确保自2019年5月8日起（每个月的8日至次月的7日为一个结算月）平均每个月的销售额不低于500万元（例如：至2019年10月7日总共应完成2500万元），若乙方未完成上述销售额，甲方有权解除与乙方的《代理合同》；5、代理期间，乙方应确保至少有7名销售人员常驻项目现场办公，否则甲方有权解除与乙方的《代理合同》；6、甲方依据本补充协议的约定或因乙方存在其他根本违约行为解除与乙方的《代理合同》的，甲方仍应按本补充协议第二．2条、第二．3条的约定支付乙方代理佣金；7、乙方代理期间，关于项目的宣传方案、口号、标语应事先经过甲方确认，方可对外发布，乙方擅自对外发布，给甲方或甲方项目造成不利影响的，甲方有权解除《代理合同》，并要求乙方赔偿损失。三、经结算，截止本补充协议签订之日，甲方应支付乙方销售的代理佣金、税款合计为人民币93102元（详见附件1：结佣情况表），该款甲方应于2019年3月4日前支付。四、甲方在合同期间内自行销售房屋12套，按代理合同约定应支付给乙方佣金395538元（详见附件2：开发商自销表），甲、乙、丙三方同意该款项按以下方式执行：甲方应于乙方入场销售后七日内先行支付给乙方，若合同于期满自然终止，或甲方依据本补充协议的约定解除《代理合同》，或甲方因乙方存在其他根本违约行为解除《代理合同》的，乙方均应全额返还该佣金，丙方自愿就乙方应承担的返还义务向甲方承担连带保证责任，若甲方非因乙方过错原因提前终止乙方代理权的，甲方无权要求乙方返还该佣金。五、本补充协议签订后，乙方应到吉州区法院办理撤诉手续，甲方承担乙方实际诉讼费用的50%，该款在甲方收到撤诉裁定后3日内支付给乙方，双方在本补充协议签订之前存在的委托合同纠纷一次性解决，双方均应严格执行本补充协议的各项约定。六、本补充协议与《代理合同》不一致的，以本补充协议为准。《代理合同》若因约定或法定情形解除的，本补充协议视为一并解除。《盛隆国贸城独家代理补充协议》签订后，百姓公司组织人员进场销售。2019年3月18日，盛隆公司向百姓公司转款395538元，用途：销售代理佣金。2019年4月19日，盛隆公司与买受人曾春芳、黄日红签订《商品房买卖合同》（预售），合同约定：曾春芳、黄日红购买原告开发的城南专业市场钓源大道36号9幢2-19室房屋，该商品房面积为113.64平米，底单价为3180元、销售单价为4368元/平米，总价款为496380元。2019年5月14日，盛隆公司向百姓公司转款101423.70元，用途：销售代理费。2019年8月19日，李仁勋因购买盛隆公司开发的城南专业市场钓源大道36号7幢3-01、02、03、04、05、06室房屋，与盛隆公司签订《商品房买卖合同》（预售）一份，约定：3-01商品房面积为111.56平米、销售单价为3200元/平米、总价款为356992元；3-02商品房面积为135.22平米、销售单价为3200元/平米、总价款为432704元；3-03商品房面积为111.56平米、销售单价为3200元/平米、总价款为356992元；3-04商品房面积为139.89平米、销售单价为3200元/平米、总价款为447648元；3-05商品房面积为186.51平米、销售单价为3200元/平米、总价款为596832元；3-06商品房面积为149.21平米、销售单价为3200元/平米、商品房总价款为477472元。同日，李仁勋因购买盛隆公司开发的城南专业市场钓源大道36号7幢2-01、02、03、04、05、06室房屋，与盛隆公司签订《商品房买卖合同》（预售）一份，约定：2-01商品房面积为111.56平米、、销售单价为3200元/平米、总价款为356992元；2-02商品房面积为135.2、销售单价为3200元/平米、总价款为432704元；2-03商品房面积为111.56平米、销售单价为3200元/平米、总价款为356992元；2-04商品房面积为139.89平米、销售单价为3200元/平米、总价款为447648元；2-05商品房面积为186.51平米、销售单价为3200元/平米、总价款为596832元；2-06商品房面积为149.21平米、销售单价为3200元/平米、总价款为477472元。2019年9月9日，盛隆公司向百姓公司转款100000元，用途：销售代理费。2019年10月31日，百姓公司法定代表人詹韬勰给盛隆公司法定代表人盛总发送微信消息：“盛总您好，非常抱歉没有把您交给我们的项目卖好，还给您带来了困扰与烦心，我遵守合约，明天就撤出销售团队，案场广告牌以及物料，如果项目用得上，我们就留在项目上，同时，我们解除合同以后，如果您允许并接受，我自己与我公司还是会继续向第九企业社区推荐买房与租房客户，再次感谢有幸能与您合作，谢谢您。”次日，百姓公司从案涉项目盛隆国贸城的销售场所撤出，双方签订的《盛隆国贸城销售代理合同》、《盛隆国贸城独家代理补充协议》实际终止。2019年11月18日，盛隆公司委托诉讼代理人周剑向百姓公司发送律师函：“根据贵公司与盛隆公司签订的《盛隆国贸城独家代理补充协议》和盛隆公司之陈述：贵公司与盛隆公司就独家代理盛隆公司开发的盛隆国贸城项目房屋销售签订《盛隆国贸城独家代理补充协议》，该补充协议第二条第4款对业绩要求进行了约定并约定如未达业绩要求，盛隆公司有权解除合同。现贵公司负责人来函告知贵公司未达业绩要求，主动要求撤场。根据该补充协议第四条之约定贵公司应全额返还395538元佣金……”百姓公司法定代表人收到律师函当天，其又给盛隆公司法定代表人发送微信消息：“盛总好，我今天收到律师函了，那个39万在佣金里扣好吗，虽然我们已经撤出案场，我还是想办法在对接一些客户，我帐上现在确实没钱，我差不多花了50多万，虽然结果很差，但我确实非常尽力了，没有半点忽悠您的意思。谢谢盛总。”后双方当事人就返还佣金和应支付的佣金金额等事项未达成一致意见。另查明，2017年11月20日，吉安市吉州区建设工程综合竣工验收备案审查领导小组同意了盛隆公司开发的吉安盛隆国贸城1#、2#、3#楼工程的验收备案申请。一审法院认为，双方所签订的《盛隆国贸城销售代理合同》、《盛隆国贸城独家代理补充协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。补充协议签订后，盛隆公司根据合同约定支付给百姓公司佣金395538元，现因百姓公司提前撤场，双方的合同已实际终止，百姓公司应按约定全额返还该佣金，且百姓公司法定代表人詹韬勰在微信中也向盛隆公司法定代表人表示在以后的佣金中扣除，故对盛隆公司要求百姓公司返还佣金395538元并支付从2019年12月4日起按年利率6%计算至实际支付之日止的逾期支付违约金的诉讼请求，予以支持。因合同约定詹韬勰对上述款项承担连带保证责任，詹韬勰应对上述款项承担连带保证责任。盛隆公司起诉要求百姓公司返还代理佣金80733.05元并从2019年12月4日起按年率6%支付逾期付款违约金，因百姓公司为盛隆公司代理销售的商品房有销售给曾春芳、黄日红9幢2-19室房屋，销售给李仁勋的7幢二楼01、02、03、04、05、06室，三楼01、02、03、04、05、06室，2019年3月3日签订的《盛隆国贸城独家代理补充协议》关于“商品房的销售价格、代理佣金”条款的约定对《盛隆国贸城销售代理合同》关于“销售业绩指标及考核标准：未达标按底价超出溢价部分乙60%甲40%结算”的约定进行了变更，对盛隆公司主张按甲方40%乙方60%计算销售佣金并要求百姓公司返还80733.05元的诉请，不予支持，盛隆公司应支付百姓公司销售代理佣金为201151.08元，其已支付201423.7元，百姓公司应返还盛隆公司佣金272.62元（201423.7元-201151.08元）。百姓公司反诉要求盛隆公司支付剩余佣金21423.12元，与事实不符，依法不予支持。盛隆公司要求百姓公司支付低于底价销售的差额165122.1元，百姓公司认为代理盛隆公司销售给李仁勋房产销售价格，虽7幢二层是低于底单价销售，但盛隆公司均以签订商品房买卖合同的方式进行了最后确认，因合同约定盛隆公司负责安排人员办理购房的收款、合同备案、银行按揭等后续事宜，盛隆公司在与李仁勋签订商品房买卖合同时对当事人名称、商品房的房号、房屋单价、房屋面积、总价款的主要内容应尽合理审慎义务，其在合同上加盖公章，应视为对该销售价格的同意，故盛隆公司的该项诉请，不予支持，对百姓公司的相关辩解，予以采信。百姓公司主张解除合同的主要原因是盛隆公司未履行完善相关设施的义务，反诉要求盛隆公司赔偿其代理盛隆公司销售商品房支出的费用436390.28元。在本案中双方是委托合同关系，百姓公司在接受盛隆公司的委托后没有完成合同约定的销售业绩，百姓公司提供的证据不能证实其为案涉项目支出了该部分费用，且也没有提供充分的证据证明盛隆公司存在未履行完善相关设施义务的违约行为，该主张没有事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、百姓公司返还盛隆公司佣金395538元及逾期付款违约金（从2019年12月4日起按年利率6%计算至实际支付之日止），限于判决生效后十日内履行完毕；二、詹韬勰对上述款项承担连带保证责任；三、百姓公司返还盛隆公司代理佣金272.62元，限于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回盛隆公司的其他诉讼请求；五、驳回百姓公司的反诉请求。本诉案件受理费10193元，反诉案件受理费4084元，财产保全费3820元，合计18097元，由盛隆公司负担5337元，百姓公司、詹韬勰公司负担12760元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《盛隆国贸城销售代理合同》、《盛隆国贸城独家代理补充协议》系当事人真实的意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行权利义务。百姓公司上诉主张其未完成合同约定的业绩及双方解除合同的主要原因是盛隆公司没有按照规定安装电梯、外墙改造及装修等导致购房客户退房。但案涉房屋系按照规划设计要求承建并已通过竣工验收，而百姓公司未提交证据证明其在代理销售房屋过程中要求过盛隆公司对案涉房屋加装电梯和重新装修，亦未能证明盛隆公司的房屋因未完善相关设施存在影响销售的情形，故其主张双方解除合同的原因在盛隆公司，没有事实依据，本院不予采纳。现因百姓公司未完成合同约定的业绩提前撤场，双方的合同已实际终止，依据案涉补充协议的约定百姓公司应返还盛隆公司先前支付的佣金395538元，且百姓公司法定代表人詹韬勰在与盛隆公司的微信沟通中亦认可上述事实。故一审判令百姓公司返还盛隆公司佣金395538元并无不当。关于之后的代理佣金问题，百姓公司主张盛隆公司拖欠其代理佣金21423.12元，依据案涉补充协议计算，百姓公司的销售代理佣金为201151.08元，而盛隆公司已经支付佣金201423.7元，一审经核算认定百姓公司应返还盛隆公司代理佣金272.62元无误。百姓公司该主张与事实不符，本院依法不予支持。关于百姓公司主张盛隆公司应赔偿其代理销售房屋支出的费用436390.28元。百姓公司未能提供充分证据证实其为案涉项目支出了上述费用，也无法证明盛隆公司存在违约行为致使案涉委托合同解除，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，百姓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12485.01元，由上诉人江西百姓房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年八月二十八日书记员  曾 柳