河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2166号上诉人(原审被告)：冯会来，男，汉族，1978年5月14日生，住河南省武陟县。上诉人(原审被告)：杨素芳，女，汉族，1979年9月18日生，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：谢科学，焦作市武陟县木栾法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：崔莉鹃，女，汉族，1982年12月23日生，住河南省焦作市山阳区。被上诉人(原审原告)：周衡，男，汉族，2006年2月6日生，住河南省焦作市山阳区。法定代理人：崔莉鹃，女，汉族，1982年12月23日生，住河南省焦作市山阳区，系周衡的母亲。被上诉人(原审原告)：周奕，女，汉族，2011年4月28日生，住河南省焦作市山阳区。法定代理人：崔莉鹃，女，汉族，1982年12月23日生，住河南省焦作市山阳区，系周衡的母亲。被上诉人(原审原告)：周金祥,男，汉族，1955年11月19日生，住河南省修武县。被上诉人(原审原告)：陈香妮,女，汉族，1958年4月12日生，住河南省修武县。五被上诉人的共同委托诉讼代理人：李志刚，河南精锐律师事务所律师。原审被告：李大刚，男，汉族，1983年11月12日生，住河南省尉氏县。原审被告：深圳市盐港明珠货运实业有限公司，住所地：深圳市盐田区沙头角街道沙盐路**盐田现代产业服务中心****。法定代表人：杨金龙，系公司总经理。原审被告：枣庄峄州汽车运输有限公司，住所地，住所地：峄城区经济开发区跃进西路iv>法定代表人：韩德法，系公司总经理。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地，住所地：深圳市福田区华富街道皇岗路**深业上城（**）******5901iv>法定代表人：林耸，系公司总经理。原审被告：安阳市安运现代物流有限公司，住所地：安阳市新型，住所地：安阳市新型制造业产业园区v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王志明，系公司经理。委托诉讼代理人：张勇，系公司员工。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司，住所地：安阳市殷都，住所地：安阳市殷都区文峰大道中段v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：牛江良，系公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏，河南兴邺律师事务所律师。上诉人冯会来、杨素芳因与被上诉人崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮，原审被告李大刚、深圳市盐港明珠货运实业有限公司、枣庄峄州汽车运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司、安阳市安运现代物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯会来、杨素芳及其委托诉讼代理人谢科学，被上诉人崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮的委托诉讼代理人李志刚，安阳市安运现代物流有限公司的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。原审被告李大刚、深圳市盐港明珠货运实业有限公司、枣庄峄州汽车运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司、中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。冯会来、杨素芳上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉及全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人系周小明的雇主的事实错误，没有依据。上诉人只是车辆的车主，不是周小明的雇主，上诉人杨素芳并未亲自到交警大队处理事故，被上诉人不认识杨素芳，错把上诉人的证人冯小丽认作杨素芳，被上诉人提供的证人在做虚假陈述。一审判决没有任何证据佐证冯会来给付被上诉人的2000元系周小明的工资。杨素芳作为车主在事故发生后垫付丧葬费不能认定雇佣事实。杨素芳与赵全富约定租金为年租金，赵全富支付租金不可能每次都相等，冯会来转给赵全富的款项均标明是运费。如果赵全富不是车辆的租赁使用人，冯会来不可能将运费转付给赵全富。一审判决仅以上诉人提供的出庭证人证言均系旁证而不予采信的说法上诉人不能信服。一审判决不顾客观事实，仅听信被上诉人一面之词而任意裁判错误。崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。上诉人是受害人周小明的雇主，二上诉人与赵全富之间不存在租赁关系。二上诉人平时不跟车，二人雇佣赵全富为肇事车辆的负责人，每次出车前冯会来向赵全富支付出差过程中产生的各项支出，出车回来后赵全富和杨素芳算账，把营业款扣除司机及本人工资和其他开支后全部通过微信或者银行转账或者现金的方式交给杨素芳。被上诉人原审提供的证据可以证明赵全富从没有租赁上诉人的车辆，周小明是二上诉人的雇员。安阳市安运现代物流有限公司辩称，同崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮答辩意见。中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司辩称，豫Ｅ×××**号车在我司投保有车上人员责任保险，被保险人为安阳市安运现代物流有限公司，我司已履行完毕一审判决。崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿原告因周小明死亡而产生的丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、处理丧葬事宜的误工损失费、交通费等各项损失合计1096380.93元；2、要求被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在保险责任限额内承担赔偿责任，要求被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司在车上人员责任险（司机）限额内承担赔偿责任，超出保险责任限额外不足的部分由被告冯会来承担赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月26日02时09分许，周小明驾驶豫Ｅ×××**/豫H0C**号货车行驶至京港澳高速公路888公里+200米（东半幅）处，与在应急车道停靠的由被告李大刚驾驶的粤粤Ｂ×××**鲁鲁DX6**货车追尾碰撞，事故造成在车旁边的李大刚受伤，豫Ｅ豫Ｅ×××**H豫H0C**车驾驶员周小明和乘车人赵全富当场死亡，两车及所载货物不同程度损坏的道路交通事故。该事故经驻马店市公安局交通警察支队高速公路一大队认定，周小明负事故的主要责任，被告李大刚负此事故的次要责任。被告深圳市盐港明珠货运实业有限公司是粤Ｂ×粤Ｂ×××**际车主，被告枣庄峄州汽车运输有限公司是DX692挂车登记车主，该挂车在发生事故前已经转让给盐港公司，李大刚系被告深圳市盐港明珠货运实业有限公司雇佣的司机。粤Ｂ×粤Ｂ×××**告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司投保有交强和限额为100万元商业三责险（不计免赔），发生事故时在保险期间内。事故发生后，深圳市盐港明珠货运实业有限公司已经向原告方垫付2万元。杨素芳是豫Ｅ×豫Ｅ×××**实际所有人，冯会来是豫H0豫H0C**有人，牵引车与挂车连接使用并由杨素芳作为实际所有人与被告安阳市安运现代物流有限公司签订车辆服务合同，将牵引车登记在被告安阳市安运现代物流有限公司名下经营，2019年10月31日，杨素芳向安阳市安运现代物流有限公司出具承诺书，承诺书载明：“我是该车实际经营人、管理人、收益人。我保证合法经营该车辆，聘用驾驶员要有合法有效的驾驶证、从业资格证、押运证等证件，驾驶与证照相符的车辆，……如有违反国家法律、法规，违反现代物流公司安全、技术管理规定，违反保险条例规定，特别是拒赔条款内容，造成的损失由承诺人自己承担法律责任，与公司无关。”该车在被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司投保车上人员责任保险司机一座10万元，乘客一座10万元。事故发生后冯会来、杨素芳赔偿原告方丧葬费1万元。受害人周小明身份证号，其与崔莉娟是夫妻关系，二人共生育子女二人，即本案原告周衡（身份证号码：）、周奕（身份证号码：）。原告周金祥（身份证号码：）和陈香妮（身份证号码：）是周小明的父母，原告周金祥、陈香妮二人共生育子女二人，均成年有赡养能力。2019年度河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，城镇居民人均消费支出为21971.57元/年，2018年居民服务业平均工资45677元/年，城镇非私营单位就业人员平均工资为63174元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本次事故经驻马店市公安局高速公路交通警察一大队认定，周小明负事故的主要责任，被告李大刚负此事故的次要责任，该事故认定程序合法，经庭审质证当事人均无异议，本院予以采信。本案的争议焦点是：一、谁是周小明的雇主？雇主应当如何赔偿原告损失问题：本院认为根据本案证据应认定杨素芳、冯会来是周小明的雇主，理由如下：1、杨素芳、冯会来二人承认其是豫Ｅ**豫Ｅ×××**C豫H0C**所有人，2019年10月31日，杨素芳作为豫Ｅ×**豫Ｅ×××**与被告安阳市安运现代物流有限公司签订了车辆服务合同，并向被告安阳市安运现代物流有限公司出具承诺书，作为登记车主的被告安阳市安运现代物流有限公司不承认该车辆出租的事实，杨素芳、冯会来二人所称的车辆出租也未向安阳市安运现代物流有限公司登记备案。2、杨素芳、冯会来二人辩称已经将车辆出租给了本次事故的另一个受害人赵全富（已死亡），但没有书面合同。赵全富的近亲属不但不承认，而且已经把杨素芳、冯会来作为赵全富的雇主向本院提起了诉讼。3、事故发生后，杨素芳、冯会来亲自到驻马店市公安局高速公路交通警察大队，并支付给原告方10000元，用于办理周小明丧葬事宜，另支付了周小明应得的工资2000元。4、杨素芳在2019年中秋节向周小明赠送了礼品，礼品由周小明的爱人接收，杨素芳辩称是代表赵全富送的，但没有其他证据印证。5、被告冯会来提供的冯会来和赵全富之间转款的证据及被告杨素芳提供的赵全富和杨素芳之间的转款凭证，不能排除其他可能，赵全富与冯会来之间、赵全富与杨素芳之间的转款每月、每次均不相等，又没有标注为车辆租赁费，无法证明支付的是租赁费，不能用来证明二人之间就是租赁关系。6、杨素芳、冯会来申请出庭的证人在证明杨素芳、冯会来和赵全富之间是否存在租赁关系的问题上是旁证，仅凭赵全富向证人支付过工资不能必然得出赵全富租赁杨素芳、冯会来车辆的结论。综上本院认定杨素芳、冯会来是受害人周小明的雇主。本案被告杨素芳、冯会来对雇员有管理和安全保障义务，在未给雇员投保工伤保险的情况下，车险又投保不足，对保险不足的损失，本院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本院确定被告杨素芳、冯会来对保险限额外的剩余损失承担60%赔偿责任。周小明增驾A2在实习期内驾驶半挂牵引车发生交通事故，被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司商业险应否免除赔偿责任的问题：该行为不属于法律和行政法规规定的禁止情形，保险公司将此情形作为免责的事由，应当在订立合同时作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案被告保险公司提交的保险单及保险条款为分别印制，被告没有提供证据证明向投保人送达了保险条款，因此保险公司提供的证据并不能证明投保人在投保时被告保险公司对免责条款尽到了明确的告知和说明义务。2、被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司提交了加盖安阳市安运现代物流有限公司印章的投保人声明和投保单，虽然投保单上有运输公司的盖章，但没有投保人签名，我国目前货运车辆准许挂靠经营，在挂靠经营情形下，车辆登记所有人和实际所有人是分离的，本案登记所有人和实际所有人就是分离的，仅凭盖章并不能证明被告保险公司对免责条款对实际所有人尽到了明确的说明义务。综上，被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司仍应承担保险责任。安阳市安运现代物流有限公司应否对杨素芳、冯会来做为雇主的赔偿义务承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”挂靠人和被挂靠人之间是一种内部关系，该司法解释的理解与适用将本条的适用范围确定为挂靠车辆的外部关系，“机动车一方责任”是一种对外责任，被挂靠单位仅对挂靠车辆对第三人的赔偿责任承担连带责任。因此，安阳市安运现代物流有限公司对内不承担连带责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司辩称“由于李大刚驾驶的车辆经司法鉴定不合格，按照保险合同约定，该公司在商业三者险限额内免赔10%。”因其没有提供证据，本院不予采纳。根据法律规定结合原告所提供的证据，原告方损失确定为：1、死亡赔偿金：684019.4元（34200.97元/年×20年）；2、丧葬费：31587元（63174元/年÷2）；3、被扶养人生活费：本案被抚养人有多人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定计算为：21971.57元/年×16年+21971.57元/年×3年÷2人=384502.48元；4、精神抚慰金：由于受害人在事故中负主要责任，精神抚慰金酌定40000元，在交强险限额内优先支付；5、处理丧葬事宜产生的误工损失和交通费，根据事故发生地距受害人家距离酌定5000元。以上损失共计1145108.88元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险限额内赔偿原告5.5万元（另5.5万元预留给另一受害人），剩余损失（1145108.88元-5.5万元）1090108.88元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在商业第三者责任保险限额内赔偿30%，计款327032.66元。合计382032.66元。原告方在得到该赔偿款的同时退还被告深圳市盐港明珠货运实业有限公司垫付的丧葬费20000元。被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司在车上人员（司机）保险限额内赔偿原告方10万元。原告方的剩余损失663076.22（1145108.88元-382032.66元-10万元）由被告冯会来、杨素芳赔偿60%，计款397845.73元，减去二被告已经支付的1万元丧葬费，还应赔偿387845.73元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮5.5万元，在商业第三者责任保险限额内赔偿原告崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮327032.66元，合计382032.66元；二、原告崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮在得到被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司赔偿款的同时退还被告深圳市盐港明珠货运实业有限公司垫付的丧葬费20000元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于本判决生效之日起十日内在车上人员（司机）保险限额内赔偿崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮10万元；四、冯会来、杨素芳于本判决生效之日起十日内赔偿原告崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮各项损失共计387845.73元；五、驳回原告崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14674元，由被告深圳市盐港明珠货运实业有限公司负担4402元，被告冯会来、杨素芳负担7000元，原告崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮共同负担3272元。本院二审期间，上诉人于庭审后提交若干转账凭证，拟证实上诉人将车辆租赁给赵全富使用，上诉人不是赵全富的雇主，冯会来为赵全富介绍货运拉货，在代收到对方支付的运费后，均在较短的时间内及时将运费转给赵全富。运费账单一一对应，不仅标注了货物名称、运费数额、货物的起止地点，有的还标注了货运的车号，这些转账中有的货运冯会来提前垫付了货运信息费，在冯会来转付给赵全富运费时，予以扣除，充分说明赵全富是上诉人实际所有车辆的承租人、使用人、收益人。崔莉鹃、周衡、周奕、周金祥、陈香妮的质证意见是证据不属于新证据，冯会来收款转账凭证没有对转账说明及转账用途和转账目的作出任何说明，无法证明冯会来收取的款项是运费，无法证明冯把车辆租赁给赵全富。安阳市安运现代物流有限公司的质证意见是公司在事故发生前从未收到冯会来将车辆租赁和转租的报备，公司只是按照车辆挂靠合同实际车主签字人为准。因上诉人与赵全富之间存在多笔业务往来，上诉人提交的证据不能证实其将车辆租赁给赵全富使用的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是周小明与上诉人之间是否存在雇佣关系。上诉人称其将车辆出租给了本次事故的另一受害人赵全富，但上诉人未与赵全富签订书面合同，且赵全富的近亲属对此不予认可。上诉人称其不认识周小明，周小明于事故发生前与冯会来的通话记录可以证实上诉人说法不属实。事故发生后，上诉人支付了周小明工资2000元，结合周小明委托诉讼代理人与赵全富妻子张芳的通话录音，可以证实冯会来、杨素芳是周小明的雇主。一审判决杨素芳、冯会来对保险限额外的剩余损失承担60%赔偿责任正确。综上所述，冯会来、杨素芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9152元，由上诉人冯会来、杨素芳负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年八月五日书记员  刘丹丹