山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2196号 上诉人（原审原告）：孟凡霞，女，1976年6月7日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张保君，山东杰盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南普雷科建材有限公司，住所地：山东省济南市高新区会展西路****楼1-249-1。统一社会信用代码：91370100575555162R。 法定代表人：刘梦宇，经理。 委托诉讼代理人：张昭鑫，山东泽坤律师事务所律师。 被上诉人：山东科信达建筑安装有限公司，，住所地：山东省济南市济阳县城经二路**统一社会信用代码：913701257232846688。 法定代表人：李学勇，董事长。 上诉人孟凡霞、济南普雷科建材有限公司（以下简称普雷科公司）因与被上诉人山东科信达建筑安装有限公司（以下简称科信达公司）居间合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初5534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孟凡霞向本院提出上诉请求：一、撤销张店区人民法院(2019)鲁0303民初5534号判决，依法予以改判或发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在没有综合分析各项证据的基础上进行认定，为查清案件事实，作出悖于事实与法律的判决，失之公正。一、一审法院认可被上诉人普雷科公司提交的2017年11月10的《济阳医院项目钢质门综合结算单》明显错误。二、一审法院认定上诉人提交的《委托付款说明》不符合法律规定，不予采信，同样是错误的。该《委托付款说明》载明的时间为2018年1月31日，如果法院采信该证据就足以证实2017年11月10日的《济阳医院项目钢质门综合结算单》是虚假的，伪造的。但是法院以“原告无法提供委托付款说明的原件，也认可该说明所加盖公章与普雷科公司印章并不相符，加之说明中并无科信达公司的签章确认”为由不予采信有违常理。三、《合作协议》中约定，如果普雷科公司不用为科信达公司开具发票，每平米多支付居间费用30元给上诉人，一审法院未能查清该事实。 普雷科公司辩称，1、孟凡霞在一审中对结算单数额和时间提出异议，但未提供证据证明，应当承担举证责任。2、孟凡霞提交的录音中未曾体现过我方出具的载有明确数额的付款说明，该证据真实性存疑，应当由孟凡霞承担举证责任。3、孟凡霞在一审中未提及开具发票，在第二次开庭前向法庭提出落实是否开票，与法律程序不符。 科信达公司在法定答辩期内未提交书面答辩状。 上诉人普雷科公司上诉请求：1、撤销张店区人民法院(2019)鲁0303民初5534号判决，依法予以改判或发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定涉案合同居间比例为15%，构成认定事实错误。2、科信达公司至今未退还质保金，一审法院认定普雷科公司应按全部结算金额结算，没有法律依据。3、合作协议属于双务合同，孟凡霞负有先履行义务，但其未履行该义务，普雷科公司有权拒绝付款。 孟凡霞在法定答辩期内未提交书面答辩状。 科信达公司未作陈述。 原审原告孟凡霞向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告支付原告居间费用115155.85元；2.判令两被告支付115155.85元居间费用的利息损失（自2017年8月11日起至欠款还清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准结算）；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2015年12月24日，普雷科公司（甲方）、孟凡霞（乙方）和丙方（保证人）签订《合作协议》一份，约定三方协议由甲方与科信达公司直接签署合同，乙方积极运作，促成本项目签订，乙方为促成此项目提供居间服务。丙方负责济阳县中医院钢质门安装工程的相应产品的生产、运输、安装及验收等。甲方与科信达公司签署合同后（合同单价1000元/平方米），甲方按照收款进度向乙方支付合同总金额为15%作为居间服务报酬（如合同单价变更，则此报酬居间比例顺调）。甲方给乙方的付款方式为：甲方按照收款进度收到科信达公司货款后，24小时之内支付给乙方相应比例金额的15%作为居间服务报酬。乙方的最终居间服务报酬以科信达与甲方最终发生的结算金额为准。甲方每次付款前，乙方应提供等额普通发票。甲方给科信达开具建筑发票。如果甲方不用开票，则每平米多支付居间费用30元等。普雷科公司和孟凡霞分别在甲、乙方处签章，丙方签字处为翟东。同日，普雷科公司（乙方，供方）与科信达公司（甲方，需方）签订《济阳县中医院项目钢质门供货安装合同》一份，约定标的物为亚萨合莱（北京）天明门业有限公司出品的“耶鲁”品牌P40医用门产品，由亚萨合莱（北京）天明门业有限公司全程负责售前、售中和售后服务。合同总金额为2287856元，此价格包含生产、运输、安装交工。合同最终结算金额按照实际发生确定。验收合格支付至合同额95%，剩余5%为质保金，两年后退还等。2016年10月14日，科信达公司（甲方）与普雷科公司（乙方）签订《合同补充协议书》一份，约定因甲方要求改变原合同中钢质门的数量及产品类型，相应的合同总价由原合同的2287856元变更为约1281039元（暂定价格），最终价格以实际工程量为准。普雷科公司提供科信达公司于2017年4月3日出具的加工确认单及2017年11月10日出具的《济阳医院项目钢质门综合结算单》，证明双方在确认尺寸后履行合同，最终结算总金额为828085.02元。科信达公司已支付给普雷科公司782400元，剩余未付款项为质保金。原告孟凡霞当庭陈述：原告专门从事门窗销售、安装业务，原告联系了济阳医院，医院希望用原告的货物，就让原告和承包方（科信达公司）洽谈，最终协商价格为1000元/平方米（含运输、安装、五金）。原告再找到供货商协商了850元/平方米的价格。供货商的山东区域经理安排普雷科公司与原告签订了居间合同。原告诉讼请求计算方式为：以两被告补充协议约定的1281039元为基数乘以15%减去已支付的77000元。孟凡霞在庭审中主张通过其庭审所提交证据，其有理由怀疑两被告存在明显恶意串通损害第三人利益的行为，要求两被告基于居间合同关系，对原告承担共同支付责任。在案件审理过程中，孟凡霞申请对普雷科公司所提交的《济阳医院项目钢质门综合结算单》的文印形成时间进行鉴定。鉴定机构于2019年12月24日出具《关于补充材料的函》要求补充检材原件及鉴定机构要求时间段内科信达公司历时印文样本。普雷科公司配合提供检材原件，科信达公司未能在限期内提供相应文印样本，故鉴定机构以缺少鉴定材料为由，退回鉴定。科信达公司陈述其接到通知后按照鉴定机构要求核查，未找到相应日期的其他文印样本，故无法按照鉴定机构的要求提供相应材料。科信达公司主张其本身并非居间合同相对方，没有支付居间费的义务，因客观原因无法提供鉴定样本，不能将不利的法律后果归责于科信达公司。孟凡霞则主张如果检材真实，两被告没有理由不予配合，恰能证明两被告系恶意串通损害原告利益。对于最终结算金额对应单价为651元/平方米，普雷科公司做出书面核实说明称两被告所签订合同及补充协议书暂定合同价款为1281039元，合同同时明确最终价格以实际工程量为准。合同签订后，科信达公司出具加工确认单，普雷科公司按需供货，后双方结算时，因市场波动及科信达公司扣除了卫生费、撕膜费用等，致涉案工程总款实际为828085.02元，因钢质门数量及类型未做大的变动，故双方未另行签订协议。合同所约定单价1000元也仅是暂定价格，合同同时涉及单价低于1000元居间比例的计算方式，说明无论是孟凡霞还是普雷科公司，均认可工程单价、总价都存在可变性。除科信达公司实际支付的782400元外，两公司不涉及本案的其他款项往来。 一审法院认为，原告孟凡霞与被告普雷科公司签订的合作协议明确约定是由普雷科公司按照约定比例向原告支付居间费用，且合同履行过程中系普雷科公司已实际支付77000元。因此，原告所诉居间合同的相对方为普雷科公司。原告无法提供委托付款说明的原件，也认可该说明所加盖公章与普雷科公司印章并不相符，加之说明中并无科信达公司的签章确认，对于原告所提交委托科信达公司付款的证明，不符合法律规定，一审法院不予采信。因此，科信达公司并非本案居间合同的相对方。同时，原告也不能因此证明居间费的数额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，原告对于其所主张的诉讼请求及数额有责任提供证据予以证明。原告与普雷科公司所签订合作协议约定居间服务报酬以两被告最终发生的结算金额为准。原告也明知两被告所签订《济阳县中医院项目钢质门供货安装合同》及补充协议亦约定合同总价款为“约”1281039元，最终价格应以实际工程量为准。原告主张要求两被告直接按照补充协议所估定的1281039元为基数计算居间费，依据不足。现原告所提供录音等证据不能充分证名两被告之间的结算金额。对于两被告所提供的结算单及结算结果，原告虽不认可但亦未提供充分证据予以推翻，其仅陈述有合理理由怀疑，并不能因此认定两被告之间存在恶意串通。科信达公司并非居间合同的相对方，形成鉴定结论所要求提供的鉴定样本条件较为严格，在普雷科公司配合提供捡材，而科信达公司未能提供鉴定样本的情况下，无法就此认定由普雷科公司担责，更无法就此推定两被告系恶意串通。原告作为专门从事门窗销售安装经营的完全民事行为能力人，自认其与科信达公司确定了钢质门的价格后，以利润比例作为居间报酬比例与普雷科公司签订居间合同，再由普雷科公司向科信达公司直接供应货物。虽可以减少资金压力，但其应当可以预见其中的经营风险和因举证不能而承担的诉讼后果。综上，原告要求两被告共同支付按1281039元为基数计算居间费用的主张，依据不足，一审法院不予支持。现两被告均认可实际结算金额是828085.02元，普雷科公司仍应当按照合同约定支付给原告相应居间费用。普雷科公司主张涉案钢质门最终结算单价为651元/平方米，是因为市场波动及科信达扣除了卫生费、撕模费，但普雷科公司所主张科信达公司另扣费的行为与原、被告均认可的《合作协议》以及《济阳县中医院项目钢质门供货安装合同》的约定不符，现普雷科公司主张因此应当将居间费计算比例顺降，一审法院不予采信，普雷科公司应当按照15%的约定比例支付居间费。根据《济阳县中医院项目钢质门供货安装合同》的约定，5%的质保金应当在两年后退还。普雷科公司主张科信达公司尚未支付剩余5%质保金，科信达公司并未在限期内给予核实意见，且据双方结算已满两年，普雷科公司应当按照其所主张的全部结算金额支付居间费用。综上，普雷科公司应当支付给孟凡霞居间费共计为124212.75元（828085.02元*15%），扣除普雷科公司已经支付的77000元，普雷科公司还应支付给孟凡霞居间费47212.75元。原告要求科信达公司承担共同付款责任，依据不足，一审法院不予支持。双方协议约定原告应先行为普雷科公司提供普通发票，虽普雷科公司不应因此免除支付居间费的责任，但原告亦应当依约履行，现原告并未提供充分证据证明其在居间合同履行过程中依约按时提供了发票，故对于原告所主张利息损失的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告济南普雷科建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟凡霞居间费47212.75元；二、驳回原告孟凡霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2603元,由原告孟凡霞负担1536元、由被告济南普雷科建材有限公司负担1067元。 二审中，上诉人孟凡霞提交民事裁定书一份，经质证，上诉人普雷科公司对其真实性无异议，认为该证据虽以开具发票不属于法院受理范围为由驳回了普雷科公司的起诉，但不能否认孟凡霞违约在先的事实。上诉人孟凡霞提交的民事裁定书，普雷科公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为,本案争议焦点为：一审判令普雷科公司支付孟凡霞居间费47212.75元是否正确。 上诉人孟凡霞上诉主张一审法院认可普雷科公司提交的2017年11月10日济阳医院项目钢质门综合结算单错误，2017年11月10日济阳医院项目钢质门综合结算单系普雷科公司与科信达公司签订，两公司均认可该结算单的真实性，且无鉴定结论证明该结算单虚假。上诉人孟凡霞主张该结算单虚假，但其提交的证据不足以推翻该证据的真实性，一审法院确认该结算单的真实性并无不当。上诉人孟凡霞的该上诉主张，无事实及法律依据，本院不予采信。 上诉人孟凡霞上诉主张一审法院认定其提交的委托付款说明不符合法律规定未予采信错误。上诉人孟凡霞主张普雷科公司给科信达公司出具委托付款说明，但不能提供该证据原件，且普雷科公司与科信达公司均不认可有该证据。且据上诉人孟凡霞自述，该委托付款说明系普雷科公司单方出具给科信达公司的，并非三方签订的委托付款合同，对科信达公司、上诉人孟凡霞没有法律约束力，一审法院未予采信并无不当。上诉人孟凡霞的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予采信。 上诉人孟凡霞上诉主张其与普雷科公司约定，普雷科公司如果不给科信达公司开具发票则每平方米多支付居间费30元，但上诉人孟凡霞在一审中并未提起该项诉讼请求。上诉人孟凡霞在一审中陈述其诉求金额为依照两被告变更后的合同金额1281039元乘以15%减去77000元计算所得，无增加每平方米多支付居间费30元的诉求，一审未予处理并无不当，其该上诉主张本院不予支持。 上诉人普雷科公司上诉主张一审法院认定涉案合同居间比例为15%错误，其与孟凡霞合同约定，孟凡霞促成科信达公司与普雷科公司签订涉案合同，每平方米单价1000元，按照支付合同总金额15%作为居间服务报酬，如合同单价变更，居间比例顺调。上诉人普雷科公司与科信达公司原定合同价款为1281039元，双方履行合同后最终结算涉案工程总款项为828085.02元，上诉人普雷科公司称该数额系按原合同价款1281039元扣除了卫生费、撕模费等费用所得，并以此除以平方数主张合同单价为651元每平方米、居间比例应顺调为9.765%。上诉人普雷科公司主张的结算单价651元，系以结算总金额除以总平方数所得，其该主张不符合常理，正常结算系以单价乘以平方数得结算总金额，上诉人普雷科公司系先得出结算总金额，后依据结算总金额得出单价。上诉人普雷科公司主张在原合同价款基础上，另扣各项其他费用，再除以平方数作为合同单价，与孟凡霞结算，其该计算方法，与事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。上诉人普雷科公司该主张系以原合同价款1281039元为依据，合同单价仍应系原单价，一审法院按15%据计算居间比例并无不当。上诉人普雷科公司要求按居间比例应顺调为9.765%的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 上诉人普雷科公司上诉主张科信达公司未退还其保质保金，不应按全部结算金额结算，但其双方供货安装合同约定质保金在两年后退还，现双方结算已满两年，且普雷科公司虽主张未付质保金，但科信达公司未在限期内答复核实意见，普雷科公司亦未提交其向科信达公司要求支付质保金的相关证据，一审判令按全部结算金额支付居间费并无不当。上诉人普雷科公司的该上诉主张，本院不予支持。 上诉人普雷科公司上诉主张孟凡霞未按合同约定于付款前提供等额普通发票，其有权拒绝付款。孟凡霞未开具发票系工商行政管理机关管理范围，未开具发票并非上诉人普雷科公司拒付货款的理由。上诉人普雷科公司的该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人济南普雷科建材有限公司、孟凡霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4098.00元，由上诉人济南普雷科建材有限公司负担2603.00元、由上诉人孟凡霞负担1495.00元。 本判决为终审判决。 审判长  禚慧聪 审判员  苏晓宇 审判员  孙德啟 二〇二〇年八月二十五日 书记员  王 婧