包头市青山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0204民初4385号 原告：内蒙古包头兴业集团兴华建筑有限责任公司。 法定代表人：孙志忠。 委托诉讼代理人：续鑫，北京市大瀚（包头）律师事务所律师。 被告：孙伟峰，男，1978年2月3日出生，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：白林，内蒙古弘森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨煦，内蒙古弘森律师事务所律师。 原告内蒙古包头兴业集团兴华建筑有限责任公司（以下简称兴华建筑公司）与被告孙伟峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告兴华建筑公司的法定代表人孙志忠及委托诉讼代理人续鑫，被告孙伟峰及其委托诉讼代理人白林、杨煦到庭参加诉讼；于2020年8月3日公开开庭进行了审理，原告兴华建筑公司的法定代表人孙志忠及委托诉讼代理人续鑫，被告孙伟峰及其委托诉讼代理人白林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴华建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告税款462514.64元；2、判令被告支付延期缴纳税款的滞纳金413600元；3、判令诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2014年8月5日，原、被告双方签订《工程分包合同》，由被告分包了位于包头市青山区赵家店的阳光上城二期上和园1号、2号住宅楼工程中的部分工程，合同签订后被告入场施工。2015年11月23日经双方结算，工程总造价为10366560元。在原告支付进度款时，根据规定被告须提供正式发票，原告见票付款。但被告数次采用非正规手段经劳动监察部门划款，先后划款9848232元，没有提供增值税发票。虽经原告不断催促其缴税、开发票，但被告却一直不开发票，更不给退还相应的税款。原、被告签订《工程分包合同》中未约定具体的纳税主体及纳税事项，建筑分包应税劳务的纳税申报主体是原告，由原告负责向税务机关进行纳税申报。被告作为分包该工程项目涉及的纳税义务人，应就其实际分包取得的工程款收入从税务机关代开增值税发票，并按相应的税率缴纳各项附加税费，履行其纳税义务。被告产生的应税行为应向国家履行的完税义务通过国家法定扣缴义务人（原告）实现。被告从原告取得的9848232元是合同价，其中包含有税款475920.24元。故恳请人民法院依法支持原告的诉请。 被告孙伟峰辩称，一、兴华建筑公司作为原告主体不适格，其不是我国法律规定的税收征收主体，其无权向被告收取税款及滞纳金。1、根据我国《税收征收管理法》及相关法律规定，我国的税收征收主体为国家税务机关，向税收机关缴纳税款是纳税人应承担的义务，而非原、被告之间的平等的民事权利义务关系。2、《税收征收管理法》第三十二条规定：“纳税人未按照规定期限交纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令期限缴款外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”根据上述法律规定，有权收取滞纳金的主体为税务机关，根据滞纳金具有法定性、强制性和惩罚性的特点，其只能发生在双方的法律地位不平等、国家行使公共权力的过程中，绝不可能发生于平等民事主体间的履行合同的过程中。 二、双方在《工程分包合同》中约定的工程价款是不含税价格，现原告向被告索要税款及滞纳金无事实及法律依据。1、2014年4月15日，孙伟峰与案外人刘某签订了《劳务承包合同书》。2014年8月5日原、被告双方签订了《工程分包合同》，合同中明确约定由原告承接被告与刘某签订的《劳务承包合同书》中约定的劳务费及支付方式。在兴华建筑公司诉孙伟峰建设工程施工合同纠纷一案中，刘某作为证人出庭作证，证明《劳务承包合同书》中约定的价款为不含税价。《工程分包合同》作为《劳务承包合同书》的承接，当中约定的价款当然也为不含税价。2、已生效的包头市青山区人民法院（2018）内0204民初4721号民事判决书中，法院已经对此事项作出认定：“原告兴华建筑公司抗辩，孙伟峰应给其出具收到该工程劳务费的发票，因双方签订劳务承包合同未约定由孙伟峰出具发票，故其主张依据不足，本院不予采信。”3、由原、被告双方共同签字确认的《阳光上城二期项目上和园1号、2号楼结算单》中，原告也未提及有关价款含税。同时原告与内蒙古包头兴业集团股份有限公司以此为基础出具的劳务费支付承诺书中也未提及支付的劳务费中包含税款。种种证据均表明原告向被告支付的工程款是不含税的，故其无权再向被告索要。 三、若被告需要补交增值税款，则原告应根据补交税款的金额及滞纳金向被告支付工程款。依据《建筑安装工程费用项目组成》中的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素划分为：人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。可见，税金属于工程款中的一项成本。在不造成国家税源流失的情况下，税金由谁缴纳可以由当事人进行合意决定。即税金可以由被告缴纳，也可以由原告代为缴纳。由被告缴纳时税金应计入工程款的成本；由原告代为缴纳时税金可以从工程款的成本中予以扣除。本案中，原、被告已经约定工程款为不含税金额（合同中仅提到人工费、机械费和材料费），即已默认为由原告代被告交纳税款。 四、原告称其为扣缴义务人无法律依据。1、自2009年1月1日起施行的《中华人民共和国营业税暂行条例》删除了原条例第十一条中关于建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人的规定。另财税[2009]61号文废止了财税[2006]177号《财税部、国家税务总局关于建筑业营业税若干政策问题的通知》中“建筑业工程实行总承包、分包方式的，以总承包人为扣缴义务人”的规定。因此，在没有国务院财政、税务主管部门规定前，对于建筑安装业务实行分包或者转包的，目前没有总承包人作为法定扣缴义务人的规定。2、2017年10月30日《中华人民共和国营业税暂行条例》被国务院常务会议通过的《国务院关于废止和修改的决定》废止。《中华人民共和国增值税暂行条例》（国务院第191次常务会议通过）第十八条规定：“中华人民共和国境外的单位或者个人在境内销售劳务，在境内未设有经营机构的，以其境内代理人为扣缴义务人；在境内没有代理人，以购买方为扣缴义务人。”《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）第六条规定：“中华人民共和国境外（以下称境外）单位或者个人在境内发生应税行为，在境内未设有经营机构的，以购买方为增值税扣缴义务人。财政部和国家税务总局另有规定的除外。”原告显然也不符合增值税扣缴义务人的规定，不是增值税扣缴义务人。 五、原告未向税务机关实际履行纳税义务。原告在内蒙古包头兴业集团兴华建筑有限责任公司诉孙伟峰建设工程分包合同纠纷一案中已经自认该笔税款并未向税务机关缴纳。在原告提交的包通源税审字[2019]第002号涉税审核报告中第6页第1段也提到原告未开具建筑分包劳务的营业税发票，也未实际缴纳营业税。原告在自身未缴纳税款的情况下要求被告向其支付税款没有法律依据。 六、原告请求被告支付款项的依据，即《工程分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。包头兴业集团股份有限公司承揽了阳光上城二期上和园1号、2号楼工程后，将该工程交由没有资质的刘某实际施工，刘某与孙伟峰签订了《劳务承包合同书》。后包头兴业集团股份有限公司又将该工程交给没有施工资质的原告。《工程分包合同》系原告对刘某与孙伟峰签订的《劳务承包合同书》中刘某一方的承接。因此该合同是无效合同，无效合同自始无效。 七、本案已经经过诉讼时效。本案案涉《工程分包合同》系双方当事人于2014年8月5日签订，案涉工程项目已于2015年12月10日达到竣工验收条件，而原告时至今日才向法院提起诉讼，已经超过诉讼时效。 本院经审理认定事实如下：2014年包头市弘润房地产开发有限责任公司作为发包方与内蒙古包头兴业集团股份有限公司作为承包方签订建设工程施工合同一份。合同约定，包头市弘润房地产开发有限责任公司将位于包头市××区以东、兵工大道以北、环城铁路以南的阳光上城二期项目上和园1号、2号住宅楼工程交由内蒙古包头兴业集团股份有限公司承建。工程承包范围：施工图纸所包含的但不仅限于以下内容：土建工程、电气工程（含应急照明、疏散指示、安全出口）、给排水、暖卫工程、非消防工程的通风工程。合同签约价为28800000元。内蒙古包头兴业集团股份有限公司承建上述上和园建设工程项目后以内部承包的方式将该工程交付其子公司兴华建筑公司负责施工。2014年4月15日，案外人刘某作为该工程的项目经理代表兴华建筑公司与孙伟峰签订建筑工程劳务承包合同一份，双方对建筑面积、开竣工日期、工程承包价格进行明确约定。其中承包范围和工作内容约定，“本工程采用扩大劳务承包方式：包含从工程开工至工程竣工验收范围内图纸涉及的所有工程内容（水暖电及临水临电工程、防水、门窗、外墙保温、涂料、外贴瓷砖、铁艺，埋件工程除外）；包括测量放线、清槽、地基基础工程、土方回填夯实（人工费、机械费由乙方承担）、砼工程、模板工程、钢筋工程、脚手架工程；二次结构工程、抹灰工程、屋面工程（防水除外）、散水工程、装饰装修工程、楼梯间大理石、楼梯间刮白（含人工费、材料费）、顶板828（含人工费、材料费）、临建（彩板房由乙方购买，地砖、水泥、沙石甲方采购，人工费由乙方承担，围墙由乙方承建，费用甲方按市场价另计）项目的施工。乙方承包本工程甲方承担以外的全部项目（甲方负责提供工程用的钢材、砼、连接套筒、止水钢板。砼支撑顶柱、止水螺杆、水泥、砂子、石子、砖等主要材料）包括施工中及临建用到的所有塔吊、施工电梯、机具、设备、电缆、电线、工具、周转材料等。”合同对劳务费用的结算和支付方式进行约定，具体为“一次结构：待六层主体全部合格并完成后按每层20万元予以支付至六层（地下部分按两层支付），以后按完成合格工程量每层20万按月支付；二次结构、抹灰工程及装饰、装修工程按月支付完成合格量的50%，全部合格完工后支付到总量的60%，待竣工及分户验收合格后支付至总造价的95%（含房款），留5%质保金，质保期满后一个月内全部付清（质保期为一年）。”上述劳务承包合同签订后，施工过程中，刘某退出阳光上城二期上和园1号、2号住宅楼项目工程。 2014年8月5日，兴华建筑公司与孙伟峰签订工程分包合同一份，合同约定：分包合同价格：“用以建筑面积平方米综合单价包干的方式计价。综合单价为460元每平方米一次性包死（其中30%抵房），一次结构350元每平米，人工费220元每平米，机械及部分材料费130元每平米；二次结构及抹灰、楼梯间腻子顶板刮828计110元每平米，其中人工费90元每平米、机械使用及部分材料费20元每平米。”该合同中约定的承包范围、工作内容及质量等内容与刘某与孙伟峰签订的劳务承包合同书约定的内容一致。该合同约定内容最后部分注明“分包人在阳光上城二期1号、2号楼工程与刘某签订的《劳务承包合同书》约定的劳务费（即本合同签订前发生的工作量）及支付方式完全由发包方承接”。 原告兴华建筑公司依据双方在《工程分包合同》第八条：“分包人向发包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务。”主张承包人应履行工程范围、工期、质量、安全、税金等所有的义务。对此，被告称自其分包案涉工程后一直未见过总包合同，也未见过兴业公司与兴华建筑公司的合同。后在诉讼过程中，通过原告提交证据才见到总包合同。总包合同中显示，涉案工程发包人为包头市弘润房地产公司，承包人系兴业集团股份有限公司。故涉案工程如需开具发票，应由兴业集团完成，而非兴华建筑公司完成，兴华建筑公司分包工程也是违法的。 原告提供阳光上城二期项目上和园1号、2号楼结算单一份，用于证明经原、被告双方结算，涉案工程总价款为10366560元，且原告将工程款全部支付完毕。被告对结算单的真实性无异议，称双方在结算单中明确了工程量和欠付工程款，并由双方签字确认，原告当时并未要求被告开具发票，该结算单恰能证明涉案工程款不含税。另被告提供（2019）内0204民初3374号兴华建筑公司与孙伟峰建设工程分包合同纠纷一案的庭审笔录一份，刘某作为证人出庭证明其与孙伟峰签订合同时涉案工程款是不含税的。原、被告所签《工程分包合同》承接了刘某与孙伟峰约定的劳务费及支付方式，那么原、被告之间的工程分包合同也是不含税的。对此原告发表质证意见为：对笔录的真实性认可，对证明目的不认可：1、该笔录中刘某所称的事实与本案无关，其所述只代表其与被告孙伟峰的合同关系，与兴华公司无关；2、刘某与孙伟峰在合同中未明确约定合同价款并不包含税金，依据我国相关的税法规定，纳税是法定义务，既然合同中没有约定，就应当依照法律规定进行执行。同样，兴华建筑公司与孙伟峰签订的合同中也未明确价款不含税，应按照法律规定去执行，被告应当依法纳税，且依据交易惯例，本合同应当是包含税金的。 原告提供建筑业统一发票（代开）两份及银行端查询缴税凭证两份，结算项目金额分别为3124800元、2708160元，用于证明原告依据总承包合同向涉案项目的开发单位包头市弘润房地产开发有限责任公司开具发票、收取工程款，原告就本案具有诉讼资格，且原告履行了总承包合同中开具发票的义务。对此被告发表质证意见为：真实性认可，证明目的不认可，由兴华建筑公司开具发票的行为是违反法律规定的，应由兴业集团公司向开发商履行开票义务，且发票载明的工程款数额与建筑工程量不符。原告提供的一张发票开具日期与双方签订合同的日期为同一天，均为2014年8月5日，无法证明原告是就涉案工程向开发商出具的发票。按照双方合同约定，被告是不承担开票义务的，且在原告提交的审核报告中显示原告并未缴纳相关税款。 原告兴华建筑公司于2019年10月30日向本院提出继续保全申请，要求继续冻结孙伟峰在案号为（2018）内0204民初4721号（执行案号2019内0204执2010号）一案的执行案款586488元，并以阳光财产保险股份有限公司出具的诉讼财产保全责任保单保函提供了担保。我院于2019年12月2日对上述财产进行了冻结，原告支付保全费3400元、保单费1759元。 原告兴华建筑公司于2019年10月30日向本院提出申请，要求对原告支付给被告的工程款10366560元所需缴纳的税金数额及滞纳金进行鉴定。本院委托内蒙古正华会计师事务所进行鉴定，鉴定意见为：按相关税费规定，孙伟峰就承包的阳光上城二期上和园项目工程应缴纳各项税费共计462514.64元，滞纳金413600元（滞纳金最终确定数以税务机关工作系统显示或税务机关的处理结果为准）。同时，该鉴定报告特别说明：兴华建筑公司与孙伟峰签订的《工程分包合同》双方采用的是综合单价包干计价方式，合同中未明确约定也无补充协议明确分包价款是否为含税金额。本次鉴定要求是对支付给孙伟峰的工程款10366560元所需缴纳税金及滞纳金进行鉴定。本报告结论是在分包价款为含税的前提下进行测算。合同价款是否含税及税款承担方以法院最终判决为准。原告为此次支付鉴定费22000元。被告孙伟峰对上述《鉴定报告》不认可，称根据《司法鉴定机构登记管理办理（司法部令第95号）》第三条及《司法鉴定人登记管理办法（司法部令第96号）》第三条的规定，司法鉴定机构及司法鉴定人均应经省级司法行政机关审核登记，分别取得《司法鉴定许可证》《司法鉴定人执业证》从事司法鉴定业务。但内蒙古正华会计师事务所出具的《鉴定报告书》中并未附《司法鉴定许可证》及《司法鉴定人执业证》，无法确定其是否拥有出具司法鉴定报告的资质，且从所附的营业执照的经营范围显示并不包括涉税鉴定业务。已出具的《鉴定报告书》中在不明确工程款是否含税的情况下仅考虑了价款中含税的情况，并对此进行核算，未考虑价款中不含税时税款的核算，因此该份《鉴定报告书》并不完整。此外，计算个人所得税时，在明确被告有成本的情形下，未考虑被告的成本及支出情况，将全部工程款列为实际收入计算个人所得税也不符合相关税收法律规定（纳税人取得经营所得，以每一纳税年度收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额）。故该份《鉴定报告书》从形式到内容均不符合法律规定，不应作为本案证据使用。 上述事实，有双方当事人陈述及有关书证在案佐证。 本院认为，在中华人民共和国境内，任何取得收入的个人、企业和其他取得收入的组织均应按照相关法律、法规规定依法纳税。因内蒙古包头兴业集团股份有限公司将其承揽的工程交给不具有建筑劳务资质的刘某及兴华建筑公司承建，兴华建筑公司又将部分工程分包给无资质的孙伟峰，故孙伟峰与刘某签订的《劳务分包合同》及其与兴华建筑公司签订的《工程分包合同》应属无效合同。该合同虽为无效合同，但因孙伟峰提供劳务所完成的涉案工程已交付使用，兴华建筑公司、孙伟峰双方已对工程款结算完毕，所以双方现产生的纠纷应结合双方签订的相关合同及协议进行分析处理。 根据兴华建筑公司与孙伟峰签订的分包合同，双方采用的是以建筑面积平方米综合单价包干的方式计价。根据本地区劳务分包的交易习惯，劳务分包合同单价一般采用含税单价、不含税单价两种计价方式。含税单价即为单价中包含税费的合同单价，应由分包方承担的税费计算在单价中，由工程分包方自行缴纳；不含税单价即为单价中不包含税费的合同单价，应由分包方承担的税费由工程总承包方负担并缴纳，工程分包方不再缴纳税款。本案中，兴华建筑公司与孙伟峰在分包合同中对分包单价约定综合单价为460元每平方米一次性包死（其中30%抵房），一次结构350元每平米，人工费220元每平米，机械及部分材料费130元每平米；二次结构及抹灰、楼梯间腻子顶板刮828计110元每平米，其中人工费90元每平米、机械使用及部分材料费20元每平米。双方未明确约定该单价是含税单价还是不含税单价，双方对此也未签订相关补充协议进行明确。因含税单价与不含税单价对工程款结算以及税费缴纳有较大影响，双方对此无明确约定，且双方在签订工程结算单时也仅对工程费用、结算方式进行约定，未涉及税金。现兴华建筑公司未提供证据证明双方约定的合同单价的性质是含税单价还是不含税单价，其应承担举证不能的后果。 根据《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》“建筑安装企业将其承包的某一工程项目的纯劳务部分分包给若干个施工企业，由该建筑安装企业提供施工技术、施工材料并负责工程质量监督，施工劳务由施工企业的职工提供，施工企业按照其提供的工程量与该建筑安装企业统一结算价款。按照现行营业税的有关规定，施工企业提供的施工劳务属于提供建筑业应税劳务，因此，对其取得的收入应按照‘建筑业’税目征收营业税。”的批复意见，孙伟峰因提供建筑劳务，其应当依此批复意见按照“建筑业”税目交纳营业税。根据2016年5月1日实施的《营业税改征增值税试点实施办法》规定，在中华人民共和国境内销售服务（含建筑服务）、无形资产或者不动产的单位或个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。孙伟峰提供建筑劳务，其应当缴纳增值税及附加税费。 孙伟峰系独立的纳税义务人，任何人在无法律、法规规定的情况下，无代替他人直接缴纳税款的权利与义务，纳税义务人应自行纳税，如其不履行纳税义务，纳税义务人应自行承担相应的法律责任。本案中，因兴华建筑公司与孙伟峰未明确约定合同单价为含税单价还是不含税单价，无法确定合同单价的性质。如合同单价为不含税单价，其税款应由兴华建筑公司自行负担；如合同单价为含税单价，因兴华建筑公司无代扣代缴、代收代缴税款的义务，也无直接替孙伟峰缴纳税款的权利，与孙伟峰更无代付税款、代开发票的合同约定，因此，孙伟峰应当自行纳税。故兴华建筑公司请求孙伟峰向其支付税款的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。兴华建筑公司基于支付税款而请求滞纳金的主张，本院不予支持。兴华建筑公司要求被告承担其因保全支付的保险费，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告内蒙古包头兴业集团兴华建筑有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费12560元，减半收取计6280元，鉴定费22000元、保全费3400元，原告内蒙古包头兴业集团兴华建筑有限责任公司均已预交，由原告内蒙古包头兴业集团兴华建筑有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。 审判员  范琳琳 二〇二〇年八月十日 书记员  王睿臻 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。