河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终2835号上诉人（原审原告、反诉被告）：石某，女，汉族，1991年10月12日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：牛福海，河南颖滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛文博，河南百暖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵某1，男，汉族，1987年5月10日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：刘健，河南众望律师事务所律师。上诉人石某与被上诉人赵某1离婚纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初1754号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石某及其委托诉讼代理人牛福海、牛文博到庭，被上诉人赵某1及其委托诉讼代理人刘健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石某上诉请求：请求撤销河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初1754号民事判决第二项、第五项，依法支持上诉人的一审全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部反诉请求。事实与理由：1、一审判决严重违反法定程序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项之规定，依法应当撤销一审判决，公正的改判支持上诉人的上诉请求，以求公平正义。一审判决显示，本案既有本诉，也有反诉，且一审判决支持了反诉的部分请求。但原审法院未向上诉人送达反诉状，明显剥夺了上诉人的辩论权，违反了民事诉讼法第一百二十五条之规定。另外《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十五条第二款之规定，原审法院未经调解直接判决离婚，明显违法。2、婚生子赵某2出生于2019年9月14日，至今不到十个月，一审判决由被上诉人抚养错误。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第一条之规定，婚生子应由上诉人抚养，而原审法院判决由被上诉人抚养错误。另外，原审判决让上诉人每月承担400元抚养费明显过高，让上诉人一次性支付更是无能为力。故上诉人请求抚养赵某2。3、一审判决返还彩礼80000原明显错误，依法应予以纠正。被上诉人所送彩礼明显属于合法赠与行为，又是附条件的赠与，即双方结婚。现上诉人不仅与被上诉人结婚，且双方还有儿子。故赠与所附条件已经成就，赠与已经生效，该财产已属于上诉人的财产，被上诉人无权要求返还。故一审判决上诉人返还彩礼80000元错误，且被上诉人在外做生意，生活十分富足，根本不存在生活困难问题，更不可能存在因送彩礼而造成生活绝对困难问题，也不符合退还彩礼的法定情形。故一审判决返还彩礼80000元无法律依据。4、一审判决写错姓名，应予以纠正。5、引起本案的根本原因是因为被上诉人有故意杀害之心，只是杀人未遂，依法应当追究被上诉人的刑事责任。请求将本案移交公安机关或检察机关。被上诉人赵某1辩称，1、一审程序合法，被答辩人在一审中队合议庭成员无异议，一审法院对本案的审理符合法定程序，被答辩人在一审中并未提出任何意义。一审法院对本案进行了调解，但双方均不同意调解，要求离婚。2、被答辩人自愿放弃抚养权，并自愿承担抚养费。且实际上，自孩子出生后，一直由答辩人母亲帮忙照顾，被答辩人与孩子的感情淡薄。3、答辩人向被答辩人支付彩礼30万元，其他费用10万元，家庭生活困难，且答辩人因交通事故又指出70000元。4、答辩人是否负刑事责任与本案无关联性。石某向一审法院起诉请求：一、判决原被告离婚；二、婚生子赵某2由被告抚养，原告承担抚养费；三、依法分割夫妻共同财产；四、诉讼费用由被告承担。赵某1向一审法院反诉请求：1、判决反诉人赵某1与被反诉人石某离婚；2、判决被反诉人返还给反诉人彩礼10万元，儿子由赵某1抚养，被反诉人依法承担抚养费；3、依法分割共同财产，本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：原被告于2018年底经人介绍认识，于2019年2月12日办理结婚证，于2019年2月16日举行结婚仪式，于××××年××月××日生育儿子赵某2，婚后夫妻感情一般，婚后无共同财产及外债。婚前，赵某1给付石某彩礼30万元。石某的结婚嫁妆有：衣柜两个、沙发一套、茶几一个、小组合柜一套、洗衣机一个、八床被子、四件套两套、被罩八个、床单六个。石某于2020年1月26日在和赵某1生气后回娘家居住，至今未再回赵某1处居住。2020年1月26日，原被告发生矛盾后到民政局办理离婚手续，赵某1驾驶车辆行驶到田口乡宋营村十里川香饭店门口时撞到树上，造成车上乘坐人员石某、石二娟受伤。发生事故后，经田口乡派出所调解，赵某1赔偿石某、石二娟医疗费等损失7万元，赵某1的父亲赵丰收在调解协议书上签字同意承担该7万元赔偿款。一审法院认为，一、石某提出离婚，赵某1同意离婚，说明双方感情已经完全破裂，无法在一起共同生活，故本院依法应当准予双方离婚。二、由于石某不同意抚养婚生男孩赵某2，赵某1同意抚养婚生男孩赵某2，且赵某2一直跟随赵某1生活，所以，按照法律规定，赵某2依法应当由赵某1抚养，石某应当向赵某1支付赵某2的抚养费。结合当地经济、生活水平，以每月支付400元抚养费较为合适，抚养费从2020年6月开始计算，支付至赵某218周岁止，17年零4个月抚养费共计83200元。三、石某的结婚嫁妆属于其个人婚前财产，应当归石某所有。四、石某和赵某1在订立婚约过程中，按照当地风俗，赵某1给付石某的彩礼数额较大，双方的行为违反了我国婚姻法禁止借婚姻索取财物的规定，应予禁止。从2019年2月12日双方办理结婚证，到石某于2020年1月26日回娘家居住，双方共同生活时间不足一年，且由于婚前给付彩礼石某后，导致赵某1及其家庭婚后生活困难，所以考虑双方已经生育一个孩子，结合案件实际情况，以石某酌情返还赵某1彩礼8万元为宜。五、由于赵某1的父亲赵保证同意承担赵某1因交通事故赔偿石某、石二娟的7万元赔偿款，所以，该7万元赔偿款不属于石某和赵某1的婚后夫妻共同债务，本院依法不予分割。依照《中华人民共和国婚姻法》第三条、第十八条、第三十二条、第三十四条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第十条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条、第7条、第8条、第11条及有关民事法律政策之规定，判决如下：一、准予石某与赵某1离婚；二、石某与赵某1婚生男孩赵某2由赵某1抚养，石某于本判决生效之日起10日内支付抚养费83200元；三、石某有探视赵某2的权利，石某探视赵某2的时候，赵某1有协助的义务；四、结婚嫁妆：衣柜两个、沙发一套、茶几一个、小组合柜一套、洗衣机一个、八床被子、四件套两套、被罩八个、床单六个归石某所有；五、石某于本判决生效之日起10日内返还赵某1彩礼8万元；六、驳回石某的其他诉讼请求；七、驳回赵某1的其他反诉请求。案件受理费150元，由石某负担；反诉费1150元，由石某负担900元，赵某1负担250元。本院二审期间，上诉人石某提交了刑事血泪继续控告书一份，以此证明：本案被上诉人涉嫌犯罪，应将本案移交公安或检察机关。对此，被上诉人质证认为，该证据与本案无关联性，且交通事故是否构成刑事犯罪已由派出所定论。本院分析认为，该刑事血泪继续控告书形成于2020年7月13日，截止到庭审辩论结束前，上诉人未能提供证据证明已向公安机关提出控告，也未提交证据证明公安机关已立案侦查。故该证据达不到上诉人的证明目的。如属实，上诉人可向公安机关控告。被上诉人提交了以下两组证据：第一组证据，照片两张、病历一份，以此证明：被上诉人赵某1现家庭生活困难。第二组证据，通话录音一份，以此证明：上诉人石某放弃婚生子的抚养权。上诉人质证认为，对病历和照片的真实性有异议，因病历无公章；照片不能显示被上诉人家庭的全部情况。无法达到被上诉人的证明目的。关于录音证据，有剪辑，不能作为定案依据。对于被上诉人所提供的证据，本院分析认为，首先两张照片不能显示被上诉人家庭的全部情况，故不能达到被上诉人的证明目的。关于病历，由于被上诉人提供的是病历原本，结合被上诉人赵某1在原审庭审过程中申请出庭的证人刘某、卫某的证言内容，能够认定被上诉人赵某1的父亲赵丰收患病的事实。关于录音证据，上诉人对真实性虽提出质疑，但结合上诉人在原审中的诉讼请求就包含“婚生子由被告抚养，原告承担抚养费”，故对该证据的真实性予以认定。综上，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，原审将被上诉人赵某1的父亲的名字“赵丰收”误写为“赵保证”。还查明，2020年6月10，被上诉人赵某1书写并提交了反诉状。当日，原审人民法院向上诉人石某及其原审委托诉讼代理人潘鹏宇送达了受理通知、开庭传票、举证权利义务通知、反诉状，并由潘鹏宇签署了送达回证。本案在诉讼过程中，双方不能达成一致调解意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故本案二审争议的焦点一是原审程序是否严重违法；二是原审关于婚生子抚养权的判决是否正确，抚养费的判决是否适当；三是原审判决上诉人返还彩礼款是否正确；四是是否应将本案移交公安或检察机关。关于原审程序是否严重违法的问题，经查，原审法院在收到被上诉人赵某1的反诉状后，当天向上诉人石某及其原审委托的诉讼代理人潘鹏宇送达了受理通知、反诉状等材料，并由潘鹏宇签署了送达回证。由于原审采用的简易程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十二条之规定，应视为原审法院向上诉人石某送达了被上诉人的反诉状。故上诉人关于原审法院未向其送达反诉状并认为原审程序严重违法的上诉理由不能成立，应不予支持。至于上诉人在法庭辩论阶段提出的本诉与反诉不应合并审理的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，双方当事人基于离婚这一事实要求离婚，并提出诉求的，为避免诉累，人民法院应当合并审理。故原审法院合并审理并无不当。关于上诉人在法庭辩论阶段提出的原审认定证人证言程序违法的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条之规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。本案中，经过被上诉人赵某1的申请，原审准许证人刘某、卫某出庭并无不当之处。上诉人一方在庭审中以证人未经法院通知而出庭等原因为由，认为证人不得出庭作证的辩论理由不能成立。关于婚生子抚养权的归属问题及抚养费的支付问题，经查，上诉人石某的原审诉讼请求之一是“婚生子赵某2由被告（赵某1）抚养，原告承担抚养费”，被上诉人赵某1的反诉请求之一是“儿子由赵某1抚养，被反诉人依法承担抚养费”，故原审结合双方的诉求，在无其他证据证明的情况下，上诉人的这一诉求可以视为其在原审中放弃了婚生子的抚养权。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条第一款第（二）项之规定，原审判决婚生子归赵某1抚养并无不当。关于抚养费的支付问题，原审根据双方的诉求，结合婚生子的年龄、实际需要等情形酌情认定每月400元适当，应予以支持。关于抚养费的支付方式，原审判决一次性支付并未违反法律的强制性规定，且在诉讼过程中，上诉人并未提交证据证明自己的收入状况，故结合双方所支付的彩礼款等情况，原审酌情判决上诉人一次性支付抚养费适当，应予以支持。上诉人关于婚生子抚养权、抚养费的上诉请求及理由不能成立，应不予支持。关于彩礼款是否应当返还的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条第三款之规定，离婚案件判决返还彩礼应当以给付人因给付彩礼造成生活困难为前提，而确定是否生活困难时应考虑以下因素：（1）给付人为缔结婚姻，全家共同举债，致使家庭背负债务较多；（2）家庭成员没有固定收入；（3）家庭成员中重大××；（4）其他突发事件致使家庭生活困难。结合本案被上诉人父亲患有××的事实、家庭住房情况以及发生交通事故赔偿等事实，结合给付彩礼高达30万元的事实，考虑到双方共同生活的时间等因素，原审依据公正原则认定被上诉人因给付彩礼导致生活困难并酌情判决上诉人返还被上诉人彩礼款80000元并无不当，应予以支持。上诉人的此项上诉请求及理由不能成立，应不予支持。关于是否应将本案移交公安机关的问题，经审查，上诉人一方在二审中虽提交了控告书一份，但该控告书签署的日期为2020年7月13日，截止到目前，上诉人不能证明该控告书已向公安机关提交，且公安机关已立案侦查。由于现有证据暂不足以证明被上诉人构成犯罪，且不属于法院依职权移送的范围。故上诉人的此项上诉主张不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人石某的各项上诉请求及理由均不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人石某承担。本判决为终审判决。审判长  朱发亮审判员  张淮滨审判员  张建松二〇二〇年八月十一日书记员  郭 晓