宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）宁01民申33号 再审申请人（原审被告）：灵武市国宾食府有限公司。 法定代表人：杨某。 委托诉讼代理人：王某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：黄某，住宁夏回族自治区石嘴山市。 委托诉公代理人：方文辉，宁夏博强律师事务所律师。 再审申请人灵武市国宾食府有限公司（以下简称国宾食府）与被申请人黄某合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初3186号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 灵武市国宾食府有限公司申请再审请求：1.依法撤销灵武市人民法院(2017)宁0181民初3186号民事判决，依法改判驳回被申请人黄某的原审诉讼请求或发回重审或指令再审。2.请求依法判令本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”应当再审，本案基本事实是：2013年9月18日，申请人国宾食府与神华宁夏煤业集团有限公司（神华宁煤）签订“神华宁煤400万吨／年煤炭间接液化项目回餐餐厅运营服务合同”，并于2013年9月23日由马云进行实际经营该餐厅，在马云经营过程中，国宾食府于2013年11月11日授权杨国彬与餐厅经营人马云、担保人崔文军三方共同签订《煤制油职工餐厅经营转让协议》，在该协议中约定国宾食府向马云支付56万元将该餐厅经营权收回由国宾食府进行经营。2014年1月5日，国宾食府与高自余签定《餐厅挂靠协议》，约定由高自余挂靠申请人国宾食府名义实际经营该餐厅，协议期限为自2014年1月1日至与神华宁煤煤制品合同终止期间内有效。在此期间，该餐厅一直由高自余经营，经营期间由神华煤制品向国宾食府支付餐费，后将餐费支付给高自余。上述事实有高自余签订的《餐厅挂靠协议》、国宾食府向高自余支付餐费的银行流水及高自余经营该餐厅期间为餐厅购买物品的收款收据等证据。本案中申请人与被申请人双方之间不存在合作关系，被申请人无权向申请人主张2014年至2017年期间国宾食府的营业收入款。（二）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二款：“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”应当再审。被申请人黄某向法庭提交双方签订该《合作协议》的时间是2016年2月2日，该协议第二条记载双方合作期限为自2013年9月1日，2013年9月1日该餐厅尚未取得中标通知，国宾食府尚未取得经营权，故该《合作协议》记载的内容完全是虚假内容，该《合作协议》系被申请人伪造国宾食府印章虚构合同内容而单方制作的《合作协议》。（三）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三款：“原判决、裁定认定的事实的主要证据是伪造的”应当再审。如前所述，被申请人黄某向一审提交的《合作协议》系被申请人伪造申请人国宾食府印章，且单方制作的为了案件诉讼所需而制作的虚假证据，该证据不能作为定案依据，（四）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九款：“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”，第十款：“未经传票传唤，缺席判决的”应当再审。原审法院审理本案采取公告送达方式违反法律规定，属程序错误。依据《民事诉讼法》第92条规定，适用公告送达的前提是因受送达人下落不明或其他方式无法送达的，才可公告送达。原审法院受理该案是在2017年8月25日，在此时间段内申请人公司法定代表人杨某电话畅通、家庭住址固定，公司地址并无变更，且在此时间段内，灵武市法院受理了原告黄某诉申请人国宾食府法定代表人杨某民间借贷一案[(2017)宁018l民初3187号]、王学华诉杨某民间借贷一案[(2017)宁0181民初3188号]、冯景堂诉杨某民间借贷一案[(2017)宁0181民初3189号]，该三案法院能够联系上杨某均正常送达，在2017年9月14日、9月27日均采取直接送达方式，送达开庭传票及判决书，不存在申请人国宾食府下落不明或公司法定代表人联系不到的情形，故不适用公告送达方式审理本案。综上，申请人认为原审法院审理本案时诉讼程序错误。 被申请人黄某辩称，1.申请人灵武市国宾食府有限公司与答辩人黄某之间就神华宁煤400万吨／年煤炭间接液化项目回餐餐厅的承包关系真实明确。黄某在支付了承包费后取得了该餐厅的承包经营权，并经营至2016年底神华宁夏煤业集团有限责任公司重新招标给其他公司。有关事实陈述如下：神华宁夏煤业集团有限公司煤制油化工工程建设指挥部清真职工餐厅是灵武市国宾食府有限公司于2013年9月中标开始经营的。最初的挂靠承包人是马云，马云经营至2013年11月10日左右，因经营亏损，马云与国宾食府解除了承包关系。2013年11月初，经高自余介绍，称煤制油化工工程建设指挥部清真职工餐厅原承包人干不下去了，被申请人黄某与国宾食府达成承包餐厅的意向。2013年11月8日，国宾食府法定代表人杨某要求，黄某和丈夫冯景堂通过银行转账，给杨某宁夏银行(尾号3701)账户转账21万元，向杨国彬工商银行(尾号9174)转账11万元和10万元，计42万元，另现金支付给杨某16万元，共计58万元。因黄某将上一个经营者的债权债务买断，国宾食府从2013年9月1日起计算黄某的承包期限，双方口头约定管理费每月5000元，即每年6万元，但当时双方未签订书面的承包合同。国宾食府将其与宁夏煤业集团有限责任公司的《神华宁煤400万吨／年煤炭间接液化项目回餐餐厅运营管理服务合同》原件四份(2013年至2016年)每年交付给黄某，黄某代国宾食府向神华宁煤交纳了8万元保证金(从营业款中扣除)。黄某于2013年11月中旬接管餐厅，经营至2016年底。在2013年11月中旬至2016年底黄某承包经营期间，双方约定的管理费，国宾食府公司从煤制油餐厅支付的营业款中扣除，但只是口头告知黄某，未开具管理费收据。黄某承包该餐厅后，前期因负责枣泉煤矿餐厅管理，未参与煤制油餐厅的管理，直至2016年5月，黄某才具体管理煤制油餐厅。承包餐厅后，由高自余负责餐厅的采购和财务管理，包括从国宾食府支取营业款转给冯景堂、食材的采购等，至2014年8月，高自余因故离开餐厅，冯景堂和高自余交接完工作后，高自余就再也没有来过煤制油餐厅。至2015年1月，因高自余与国宾食府的杨国彬关系较好，高自余仍然帮助冯景堂从国宾食府结算出营业款转账给冯景堂。2015年底，煤制油公司通知黄某，国宾食府的承包期截止到2016年底。国宾食府法人杨某、股东杨国彬在黄某经营期间，已将全部的管理费扣除完毕。2016年2月2日，杨某称要还贷款，向冯景堂借款5万元，冯景堂借此机会，提出补签《合作协议》，杨某同意补签，由此书面确定了双方的餐厅承包状况。2016年底，国宾食府的承包合同到期。黄某与煤制油公司进行了结算，煤制油公司截止合同履行完毕共欠国宾食府3228858．46元营业款未付。黄某遂要求国宾食府协助开具税票、支付营业款。但杨某、杨国彬此时却去煤制油公司要求结算营业款，煤制油公司告知其经营权在黄某，不能和国宾食府单独结算。杨某、杨国彬又向黄某提出向黄某、王学华、冯景堂借款34万元全部抹掉，营业款再给他们分80万元，否则国宾食府拒绝配合黄某结算、支取款项，遭到黄某的拒绝。2017年4月，杨某以国宾食府名义报案，称冯景堂私刻国宾食府公章，将冯景堂告到灵武市公安局，由磁窑堡派出所办理。经过公安机关调查，在黄某经营该餐厅期间2014年8月高自余离开餐厅时，王学华移交了灵武市国宾食府有限公司的一套公章(包括公章、财务章、法人章)。移交公章的地点是在餐厅的小商店内，在场的有王学华、张微、李传科。高自余移交给王学华的公章，系杨某交给高自余的，杨某也承认这一事买。磁窑堡派出所给冯景堂、高自余、杨某等涉案人员都做了笔录，并扣押了公章，后该案就这样不了了之。2017年6月初，杨某、杨国彬见要挟无效，提出免除杨某34万元借款就同意配合黄某结算、开具发票并支付全部营业款。2017年6月12日，杨某代表国宾食府与黄某签订《协议书》，约定，“自2013年9月份起，甲方（指国宾食府）通过招标取得神华宁夏煤业集团有限责任公司煤制油化工工程建设指挥部职工餐厅回餐经营权，并委托黄某经营管理，乙方（指黄某）每年付甲方6万元管理费。甲乙双方现协商就“煤制油清真餐厅结算款”打入我公司账户，并允许黄某为该账户共同监管人，待结算款打入账户后，当天全部转入黄某个人账户。我公司监督黄某将煤制油经营期间所产生的费用(税费、人工工资、贷款)进行清算，并发公告。除此之外黄某在煤制油经营期间，所产生的一切费用由其本人承担，与甲方无关，如不履行我公司将承担法律责任。”双方达成协议后，杨某遂开具了3219096．46元发票，黄某通过会计缴纳了税金，与杨某一起交给神华宁夏煤业集团有限责任公司，同时杨某将国宾食府公司财务章交给黄某，以示诚意。被申请人黄某不存在私刻印章、伪造证据情形。2.关于“缺席判决的”问题。除本案以外，答辩人黄某与冯景堂、王学华同时起诉了民间借贷纠纷三案，这三个案子杨某都是“经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”。本案因存在诉讼保全，先保全了国宾食府中国银行灵武宁东支行106031900200账户，后又申请三张电子银行承兑汇票的出票行停止支付，因票据的无因性，导致保全并未成功，故耽误了很多时间，此时再找杨某送达传票，杨某已经躲避不见，下落不明，不得已才公告送达。三、答辩人承包涉案餐厅三年，从投资餐厅、餐厅经营、餐厅安全、卫生达标管理、转让费支出、人员工资支出、食材采购、税费支出有全套的承包经营管理资料、证据，足以说明该餐厅的承包人系答辩人。国宾食府与宁夏煤业集团有限责任公司签订的《神华宁煤400万吨／年煤炭间接液化项目回餐餐厅运营管理服务合同》原件四份、《合作协议》、《协议书》、《承诺书》、借条三张(出借人为黄某、冯景堂、王学华)、《转让合同》(国宾食府公司股权转让)、发票复印件、餐厅人员工资表、食材进货单据、相关费用的转账记录等等，每一份证据相互印证，完全记录了被申请人黄某承包经营的全过程。高自余在餐厅负责食材采购至2014年8月，协助被申请人从国宾食府结算营业款至2015年1月。如高自余是合法的承包者，那么追索营业款的人必定是高自余。在黄某提起诉讼时，高自余必定会以第三人身份主张其合法权益，而在本案历经5年的时间后，高自余本人却从来没有提出过类似主张，故请求人民法院查明事实，驳回国宾食府再审请求。 本院经审查认为，再审申请国宾食府人向本院提供的证据中，与被申请人黄某向一审法院提供的《合作协议》、《协议书》、《承诺书》相对立的证据为高自余署名的《餐厅挂靠协议》与《执行异议申请书》。《餐厅挂靠协议》只证明高自余与国宾食府签订了协议，但协议履行与否，申请人未提供相关证据证明。《执行异议申请书》未提供人民法院相关裁定等法律文书佐证，不能证明高自余向人民法院提出执行异议成立。再审申请人提供的2013年10月10日向神华宁煤煤制油厂出具的“委托书”、2013年11月11日马云签字的《煤制油职工餐厅经营转让协议》与被申请人黄某提供的2013年11月8日转账凭证印证了被申请人黄某关于国宾食府向马云收回案涉餐厅的经营权，交由冯景堂、黄某夫妻实际经营，冯景堂、黄某夫妻支付相关转让费用的答辩。再审申请人提供的《中国银行交易流水明细清单》显示，国宾食府向高自余账户的转账在同一时间段内又转账支出给冯景堂，该证据印证了被申请人黄某关于冯景堂、黄某夫妻请高自余管理案涉餐厅的答辩。被申请人向一审法庭提供的《合作协议》、《协议书》、《承诺书》有国宾食府的印章，法定代表人杨某的印章及杨某的署名，再审申请人国宾食府称被申请人黄某夫妇伪造印章未提供有效证据证明。再审申请人向本院提供的证据不足以推翻原审判决，因此，再审申请人的再审申请不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回灵武市国宾食府有限公司的再审申请。 审判长  田少珍 审判员  彭 云 审判员  王文花 二〇二〇年八月二十四日 书记员  杨巧玲 附：适用的相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院再审，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。