江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1057号上诉人（原审原告）：上高县宜佳置业有限公司，住所地：上高县敖山镇，统一社会信用代码：91360923690978566C。法定代表人：陈厚敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭林，江西日泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨龙舟，江西日泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈厚珠，男，1969年4月22日出生，汉族，福建省福清市人，经商，住福建省福清市。委托诉讼代理人：王长金，福建新世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈明凤，女，1970年2月12日出生，汉族，福建省福清市人，经商，住福建省福清市，系陈厚珠之妻。委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。上诉人上高县宜佳置业有限公司（以下简称宜佳公司）、上诉人陈厚珠与被上诉人陈明凤损害公司利益责任纠纷一案，不服江西省上高县人民法院（2019）赣0923民初2145号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月6日依法受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。宜佳公司上诉称：请求撤销上高县人民法院（2019）赣0923民初2145号民事判决第二项，改判陈厚珠还应承担扩大的损失费用328万元（按年利率24%计算到2018年5月15日）及清偿之日止的损失，且陈明凤应承担连带责任，诉讼费用由陈厚珠、陈明凤承担。事实与理由：一是陈厚珠应对扩大的损失承担赔偿责任。陈厚珠承诺作出前的2014年9月已将其向公司融资资金全部撤出，致使400万元抵扣不能，以致不能腾出资金归偿其他债权人的债务，陈厚珠的行为与扩大的损失间存在因果关系，应承担责任。二是陈明凤应承担连带责任。陈明凤利用陈厚珠职务便利，将款项借给宜佳公司赚取高息，夫妻恶意串通，损害公司利益。2013年8月30日和2013年9月3日，陈厚珠分两次各200万元，从其上高工商银行卡，将400万元转给陈明凤的福州晋安工商银行，陈明凤于同一时间段分两次各200万元从该卡转借给宜佳公司赚取利息。从资金流向可知，400万元就是陈厚珠从宜佳公司转出的400万元，且陈明凤明知。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，陈明凤应与陈厚珠承担连带责任。被上诉人陈厚珠、陈明凤共同辩称：陈厚珠担任宜佳公司总经理期间，没有不履行忠实与勤勉义务、滥用职权行为。2015年3月24日宜佳公司出具的《关于履行承诺书内容的通知》，明确告知陈厚珠不用履行之前的承诺书内容，所谓400万元赔偿款基础不复存在，至于宜佳公司上诉要求的328万元所谓扩大损失，没有事实和法律依据。一是陈厚珠筹借资金全部用于公司项目建设，汇入宜佳公司账户，宜佳公司指责无依据。第一，决定融资规模和利息标准均是股东集体决定。第二，关于融资规模问题。三份股东会议纪要反映的公司融资规模达到4760万元，审计报告所审计的融资规模达到7628万元，是在陈厚珠不知情，无法确认真实性情况下作出的。即便数额存在，也是公司借了还，还了再借的累计借款金额。宜佳公司在陈厚珠担任总经理期间的任何一个时间节点，均没有超过股东决议的融资规模。陈厚珠个人没有造成公司任何损失。第三，陈厚珠没有违反对公司的勤勉义务。公司发现账户被挪用200万元，报警后发现为会计所为，在追回款项后将会计开除，该行为与陈厚珠无关。二是承诺书所涉扣留陈厚珠400万元利息作为赔偿款的内容，宜佳公司于2015年3月24日出具的《关于履行承诺书内容的通知》，明确告知陈厚珠不用履行承诺书的内容。三是对于扩大的损失328万元的问题，没有事实依据。陈厚珠向宜佳公司总共出借款项887万元，除其中一笔151万元对款项性质存在争议外，其他借款本金736万元，按月息2.5分计算利息，宜佳公司仅仅是返还本金，没有支付利息，宜佳公司认为抵扣不能不是事实。四是宜佳公司要求陈明凤对328万元承担连带责任没有事实和法律依据。其一，陈明凤不承担400万元赔偿款的责任，没有支付所谓328万元的基础。其二，宜佳公司要求陈明凤承担连带责任适用法律错误。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条所提及的债务并非侵权之债，而是合同之债，是基于夫妻双方共同意思表示产生的合同之债，而本案是侵权之债。陈厚珠上诉称：请求撤销上高县人民法院（2019）赣0923民初2145号民事判决，改判驳回被上诉人宜佳公司对陈厚珠的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由宜佳公司承担。事实与理由：一是宜佳公司以损害公司利益责任为由起诉陈厚珠，没有按照侵权之诉的基本证明标准举证。《承诺书》中记载内容在性质上系陈厚珠与宜佳公司关于双方履行借款合同中利息是否抵扣、应当如何抵扣问题，属于合同之债。一审法院将本案纠纷确定为侵权之债，并以《承诺书》内容作为定案依据是完全错误的。二是一审判决认定陈厚珠担任总经理职务至2014年8月，违反宜佳公司规定，不尽忠实和勤勉义务，给公司造成损失，判令承担赔偿责任，一审判决认定该事实错误。1、认定终止时间错误。2013年8月24日，宜佳公司作出股东会决议，撤销陈厚珠所有的股东权利和义务。2013年8月26日，再次召开股东会，决定公司资金运转问题由执行董事负责。陈厚珠作为公司受聘总经理，在2013年8月就实际解聘。2、一审判决认定陈厚珠擅自扩大对外借款规模不符合事实。本案仅三份股东会议纪要反映，公司融资规模就达4760万元，从现有股东会决议可以看出，开发所需资金并非一成不变，而是根据大公馆项目实际开发情况而定。审计报告关于融资规模达到7628万元问题，这个数额即便存在，也是公司借了还、还了再借的累计金额，但陈厚珠在担任总经理期间的任何一个时间节点，均没有超过股东决议的融资规模。首先，宜佳公司没有足够开发资金，股东才会决议对外借款并承担高额利息，在2013年3月6日前借款总额没有达到4760万元规模。宜佳公司客观上存在借新还旧问题，如此借款金额累积增加。退步讲，陈厚珠及其家属全部借款2187万元予以扣除，宜佳公司剩余融资规模还是超过了股东决议金额，说明了一审判决认定陈厚珠不尽忠实义务，反而谋取私利根本错误。3、一审判决认定陈厚珠及亲属收取宜佳公司借款利息是陈厚珠不尽忠诚义务、谋取私利结果，完全不是事实。陈厚珠筹措资金汇入宜佳公司账户，用于公司项目开发和建设，股东均知情并认可，没有股东提出反对意见。陈厚珠及其亲属所出借款均是宜佳公司受益并认可，相应支付借款利息也是宜佳公司应履行的义务。宜佳公司将本应履行支付利息的义务，混淆为损失，逻辑错误。4、一审判决认定陈厚珠担任总经理期间，一边高息借款，一边低益理财，不是事实。融资和支出均是陆陆续续，融资是根据项目投资需要，支出是根据项目进展，客观上存在一定的时间差，财务上为满足银行理财和存款规模要求，做出的一般是月末存入、月初取出的短期资金配置行为，造成低益理财假象。5、一审判决认定上诉人未尽勤勉义务，导致会计动用公司200万元牟利，不是事实。三是一审判决认定陈厚珠于2014年12月14日出具《承诺书》与宜佳公司2014年5月29日《股东会纪要》和《审计报告》以及2017年7月15日《协调书》内容相互印证，合情合理，上诉人陈厚珠认为，这是完全错误的。《承诺书》系宜佳公司打印，陈厚敏胁迫下签字，《股东会纪要》和《审计报告》系单方制作，陈厚珠不知情，《协调书》说明了《承诺书》中赔偿400万元不再适用，一审法院查明协调书已经当场撕毁，不再履行。四是一审法院不予认定陈厚珠提供的2014年12月14日宜佳公司出具的《证明》、2015年2月24日宜佳公司出具的《承诺书》和《关于履行承诺书内容的通知》，导致错误判决。上述三份材料，经法院委托鉴定，宜佳公司公章真实，可以认定是公司出具的，合法有效的。三份材料分别是时任法定代表人陈厚敏和高国侠交给陈厚珠，陈厚珠完全相信材料的真实性和合法性，符合事实。至于一审法院认定未召开股东会，没有股东会记录，这是宜佳公司内部管理和经营模式问题，公司法没有规定公司发出免责通知事项应当经过股东会决议同意，章程也没有这一规定。宜佳公司现在公安局备案还是旧公章，新公章是股东私刻没通过公安局备案，宜佳公司两枚章都在使用，形成的文件应当具有法律效力。五是宜佳公司已实际抵扣陈厚珠个人借款利息。承诺书提及款项736万元，均是陈厚珠个人出借给宜佳公司，约定月利率2.5%。宜佳公司先将借款利息扣留，仅向陈厚珠返还借款本金，并将债权凭证收回，宜佳公司实际还欠陈厚珠个人利息未付，宜佳公司对于无争议借款736万元仅支付了本金，没有支付利息。由于陈厚珠在承诺书上签字，对该利息不再主张，一并放弃的还有公司股东于2014年5月29日承诺奖励执行班组和团队的600万元的权利。六是宜佳公司不能依据《承诺书》对陈厚珠主张权利。该承诺书出具时间是2014年12月14日，应在两年内主张权利，已经超过诉讼时效。被上诉人宜佳公司辩称：原审认定400万的赔偿有事实和法律依据。一是2014年12月14日陈厚珠的承诺书系其真实意思表示，不存在胁迫情形，应认定合法有效。2017年7月15日的协调书亦能证明相关的事实。陈厚珠认为已经免除了400万的赔偿款，不是事实。一审已对陈厚珠提出的关于履行承诺书的通知等文件作了司法鉴定，鉴定结论为套打，先盖印后行文，完全不符合公司行文方式，该三份证据是陈厚珠为应付官司而形成的伪造、虚假证据，足以证明承诺书当时承诺的赔偿款400万没有免除。二是使用大量资金向银行购买微利理财产品，显示余额最多时达1200万元，一般余额也在500万元。同时期2013年至2014年上半年除公司银行存款余额外，住房销售银行按揭款高达4000万元左右，不需要对外高息借款。三是2013年4月公司按股东投资款20%分红，有充裕资金，没有必要对外借款。陈厚珠作为总经理，对施工监督不力，于2012年7月4日按合同一次性退还何文福保证金本息335250元，为解约赔偿损失100万元。擅自动用备用金200万元套取公司利息10万元为个人牟利。四是陈明凤当时在福清法院起诉600万中含有陈厚珠在2013年8月31日至9月2日中转出去的400万，该笔借款与福清法院的400万是同一笔借款。陈明凤作为夫妻当时是明知的，又一并转到宜佳公司赚取利息，属于双方恶意串通，同时通过陈明凤账户转入公司形成共同侵权，应对该笔赔偿款承担连带责任。五是公司于2011年11月5日、12月5日、12月21日分别作出借款融资的决定，是基于特定时期公司用于交付土地出让金以及项目施工前期筹备产生的资金缺口，实际情况是，在施工队保证金借款2030万元到位，2012年10月公司开盘销售以后就不存在资金缺口，无需对外以月息3分借款。此外，对陈厚珠二审提供的审计报告，首先，该审计报告系单方作出，不具有合法性；其次，审计报告依据的基础资料是陈厚珠保存的宜佳公司的财务资料，其通过非法途径或是伪造造假取得，不具有证明力。原审被告陈明凤同意陈厚珠的上诉请求及理由。宜佳公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈厚珠、陈明凤立即支付损害公司（原告）利益责任赔偿款400万元及承担扩大损失328万[自2014年12月15日起按年利率24%计算损失至付清之日止（计算至2018年5月15日为328万元）]；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：一、关于被告陈厚珠任宜佳公司总经理期间的事实。2011年10月20日起，被告陈厚珠经宜佳公司股东会议决定和股东授权委托，担任总经理职务，全权负责执行董事会决议，全面负责公司经营管理工作，负责项目工程的质量安全及实施工作，主管财务至2014年8月。二、关于被告陈厚珠在任职期间，因违反公司管理规定，不尽忠实和勤勉义务，给公司造成损失的事实。（一）1、2011年11月5日至2012年5月21日宜佳公司三次股东会决定由经营执行班子负责筹集资金4760万元，而被告陈厚珠未经公司股东会委托授权，在执行班子不知情的情况下擅自高息借款，经审计在2012年至2013年期间高息借款7628万元，至2014年4月30日止支付利息1247.2472万元[其中陈厚珠借款786万元（包括陈明凤50万元在内），支付利息152.6667万元，其妻陈明凤借款1230万元，支付利息65.825万元，其儿子陈季建借款171万元，还有其亲属的借款]。2、2012年11月至2013年7月期间，公司陆续购买和赎回短期理财产品使用资金达4830万元，理财利息收入为3.6万元，资金收益率仅为0.07%。公司一边在银行理财，低收益，一边对外频繁借款高付息，而且对外借款资金程序不完整。3、2012年11月开始，会计人员开设多张个人存款卡，使公司部分资金未纳入财务管理及会计核算范围，造成部分资金体外循环。4、2013年4月，公司财会人员公款私存，形成资金管理漏洞。（二）2014年5月29日，宜佳公司召开二次股东会议，三名股东、被告陈厚珠和副总经理陈发明等高管人员出席会议，《股东会纪要》除陈厚珠未签名外，其他出席会议的人员均签了名。二次会议分别对宜佳公司从2011年底启动以来，因公司内部管理不规范，尤其是财务管理严重失控，缺乏严格的监管机制，把公司带入困境，给公司的生存和发展带来了巨大压力。决定对因不经宜佳公司股东会委托授权，在执行班子不知情的情况下高息借款，不该分红时分红百分之二十，给公司造成了巨大的成本支出，严重造成了股东及公司利益的损失，由执行班子负责人陈厚珠负责。对200万元公款私存，责成执行班子彻查，报股东会作出处理。之后，200万元公款追回。三、关于陈厚珠承诺赔偿400万元的事实。2014年12月14日，陈厚珠向原告宜佳公司股东会出具《承诺书》，承诺“本人陈厚珠，自2011年年底受宜佳公司的聘任，任公司执行总经理。从2011年底任职至今，历时近三年，虽然做过一些工作，但总体来讲，执行班子的工作没有得到股东会的认同，宜佳大公馆项目在工程施工、产品营销、财务管理……等方面存在着问题，本人诚恳地向股东会做检讨，本人也真诚地接受股东会对我行为所作的一切处理和处罚，为此本人郑重承诺：1、深刻反省自己作为执行总经理没有把宜佳公司经营好……增加了宜佳公司的财务成本。2、本人愿意接受股东会的处罚，在对外借款方面，因造成公司的成本增加，会计动用的200万元款项对公司造成的损失及何文福的综合管网、道路施工工程承包造成公司的损失，及2014年5月份以前的财务已通过审计，关于此次财务审计意见和结果及2014年9月份前的一切责任，本人及股东会同意一次处罚人民币400万元，此款项从在宜佳公司向我个人借款的利息中直接扣除，本次处罚后，今后不管任何形式的股东，不得再有异议，不得再追究总经理本人的任何责任……”。《承诺书》中股东高国侠、陈厚敏、林斯庭、王启旺签字，陈厚珠作为承诺人签字。被告陈厚珠已于2014年9月收回了借给公司的借款736万元。2017年7月15日，宜佳公司法定代表人陈厚敏与陈厚珠双方在中间人的协调下，就宜佳公司在被告陈厚珠处的借款问题，及陈厚珠任职期间给宜佳公司造成损失承诺赔偿的400万元问题，再次进行协商，并签订《协调书》，《协调书》约定陈厚珠于2014年12月14日承诺赔偿的400万元，由陈厚珠及陈厚敏各承担200万元，但该《协调书》因双方均反悔，未能履行而由中间人撕毁。因被告陈厚珠未赔偿宜佳公司的损失400万元，宜佳公司遂诉至法院。另查明：2013年8月30日和2013年9月3日，陈厚珠分二次各200万元，从其上高工商银行卡上（卡号62×××03）将400万元转给陈明凤福州晋安工商银行卡内（卡号62×××79），陈明凤于同一时间段也分二次各200万元又从福州晋安工商银行转借到宜佳公司赚取利息。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、陈厚珠担任宜佳公司总经理职务的时间问题：2011年10月20日宜佳公司《股东会纪要》载明“股东会聘请陈厚珠为总经理，全权负责执行董事会的决议及工程建设。”公司股东陈厚敏、王启旺、林斯庭、高国侠先后授权委托。2013年3月15日公司对总经理职责范围调整为总经理是公司执行班子的负责人，全权负责执行董事会决议，全面负责公司经营管理工作，负责项目工程的质量、安全及实施工作，主管财务。公司章程第八章第二十五条也规定了总经理的职权。被告陈厚珠担任总经理每月领取工资1.3万元至2014年8月，因主管财务并在公司工资发放表（2014年6月）总经理处签名，在2014年7月16日付款凭证上签名，加注9月4日。同时，陈厚珠作为公司高管，列席了每次召开的股东会议至2014年10月30日。陈厚珠2014年12月14日出具的《承诺书》载明“从2011年底任职至今，历时近三年了和关于此次财务审计意见和结果及2014年9月份前的一切责任”表明，被告陈厚珠任总经理职务至2014年8月，在时间上形成了证据链，并相互印证。被告陈厚珠以2013年8月24日《股东会决议》作为解除其总经理职务为依据，之后又以报账凭证签名系税务部门的要求，抗辩任总经理时间至2013年8月24日，没有提供证据证实，也与事实不符，该院不予采信。二、关于陈厚珠是否违反宜佳公司规定，不尽忠实和勤勉义务，给公司是否造成损失，是否要承担赔偿责任的问题。原告宜佳公司章程第八章第二十六条、第二十七条规定：总经理等高级管理人员应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得为自己谋取私利。若违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的应当承担赔偿责任。1、本案中被告陈厚珠在任公司总经理期间，2011年11月5日至2012年5月21日宜佳公司三次股东会决定由经营执行班子负责筹集资金4760万元，而陈厚珠未忠实履职，维护公司利益，其擅自频繁扩大融资规模，自2012年至2013年12月止向外借款多达7628万元（其中向自己和家属借款2187万元），至2014年4月30日止造成公司支付高息1247.2472万元（其中支付自己及家属利息218.4917万元）的损失，陈厚珠不尽忠实义务，反而谋取私利。宜佳公司一边高息借款，一边低益理财，2012年11月至2013年7月期间，公司陆续购买和赎回短期理财产品，使用资金达4830万元，而资金收益仅为0.07%，被告陈厚珠作为总经理主管财务，宜佳公司这边有钱动用4830万元理财，收益仅3.6万元，那边却又高息借款7628万元，2014年4月30日止就支付利息1247.2472万元，是对公司极不负责任表现，作为宜佳公司主管财务的总经理陈厚珠是严重的失职，是严重的损害公司及股东的利益。（二）陈厚珠未尽勤勉义务，导致公司财务管理混乱，缺乏监管，200万元公款私存，公司部分资金体外循环，200万元虽已追回，但影响公司资金的使用和收益。《审计报告书》对公司开发大公馆项目的资本收益变更和成本支出情况审计的时间是从2009年7月到2014年4月，但审计发现资金管理方面存在的问题都是在2012年至2013年间，对频繁高息借款，低益理财，公款私存，开设多张个人存款卡，部分资金体外循环，均载明了具体发生的时间，并附有明细表。陈厚珠抗辩《审计报告书》不真实，该院不予采信。三、关于陈厚珠提供的免责《证明》、《承诺书》、《关于履行承诺书内容的通知》和陈厚珠作出的《承诺书》的效力问题。（一）陈厚珠于2014年12月14日向公司股东会出具的《承诺书》与宜佳公司2014年5月29日《股东会纪要》和《审计报告书》有关资金管理方面存在的问题，2017年7月15日《协调书》中的内容相互印证，陈厚珠承诺赔偿400万元，约定在其个人借款利息中扣除，合情合理。被告陈厚珠仅凭一份空白的《承包合同》，抗辩是受宜佳公司法定代表人陈厚敏胁迫所签，不是其真实意思表示，没有证明力，该抗辩意见，该院不予采信；（二）2014年12月14日的《证明》、2015年3月24日宜佳公司给陈厚珠免责《通知》和免责《承诺书》，从以上证据的时间来看，2014年12月14日，陈厚珠作出承认损害公司利益的《承诺书》，且经过公司股东会议，全体股东签字确认的。同日宜佳公司作出陈厚珠不用执行2014年12月14日承诺书的证明，2015年3月24日，宜佳公司作出免除陈厚珠责任的《通知》，2017年7月15日，宜佳公司法定代表人陈厚敏、陈厚珠在《协调书》中又对陈厚珠损害公司利益的问题责任承担作出新的约定（即陈厚珠承担200万元，陈厚敏承担200万元）。如果2014年12月14日宜佳公司作出陈厚珠不用执行2014年12月14日承诺书的证明，则2015年3月24日宜佳公司不可能又作出免除陈厚珠的责任《承诺书》和《通知》，则2017年7月15日双方不可能再就陈厚珠损害公司利益的责任问题作出新的约定。作为免除陈厚珠责任的《证明》、《承诺书》、《通知》系公司内部的重大决定，宜佳公司未召开任何形式的股东会对此进行表决，没用任何记载。且免责《承诺书》、《通知》经鉴定中心鉴定是先盖印后印制文字，陈厚珠答辩称《承诺书》系陈厚敏胁迫所签，后又提供《证明》、《通知》免责，最后《协调书》又对400万元赔偿责任作出重新约定，这既不符合常理，也前后矛盾。故陈厚珠的抗辩意见，该院不予采信。四、关于扩大损失（即400万元赔偿款的利息）赔偿的问题。该院认为，陈厚珠向股东会作出的承诺，对造成公司损失自愿承担赔偿400万元责任，是经双方协商达成的一致意见。但《承诺书》并未约定履行时间、逾期履行的责任，因此，宜佳公司主张利息损失从2014年12月15日起按年利率24%计算损失至付清之日止，该院不予支持。利息可从宜佳公司向法院主张权利起按银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率计算至付清赔偿款之日止。五、关于陈明凤是否承担共同赔偿400万元的责任问题。公司法所规定的法定竞业限制义务，主要是指董事、高级管理人员在任职期间对其任职公司负有的忠实义务，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人。但本案中的陈明凤既不属于宜佳公司的董事，也不属于宜佳公司的高级管理人员，并不负有对宜佳公司的法定竞业限制义务。陈厚珠承诺赔偿宜佳公司400万元为侵权之债，不属于合同之债，债务缘于陈厚珠在宜佳公司的履职行为所产生的个人侵权行为，不属于夫妻共同生活所负的债务。侵权责任应当由陈厚珠个人承担，与其妻子陈明凤无关，因此对于宜佳公司要求陈明凤共同承担责任的诉请，于法无据，该院不予支持。综上所述，宜佳公司请求判令陈厚珠支付损害宜佳公司利益责任赔偿款400万元成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告陈厚珠赔偿原告上高县宜佳置业有限公司损失400万元及其利息（从2018年5月8日起按银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率计算至付清赔偿款之日止）。二、驳回原告上高县宜佳置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费62760元，由陈厚珠承担34484元，由上高县宜佳置业有限公司承担28276元。财产保全费5000元，鉴定费1200元，由陈厚珠承担。二审审理时，宜佳公司提供福清法院及福州中院的两份判决书，证明陈明凤在福州起诉600万元中包含2013年8月30日、2013年9月3日转给宜佳公司的400万元，该400万元系陈厚珠在宜佳公司的借款，转出后又通过陈明凤将该款转入宜佳公司赚取利息。陈厚珠质证认为，对宜佳公司二审提交的证据，客观上早已形成，并非宜佳公司无法取得，不属于新证据。对两份判决的真实性予以确认，证明目的有异议。陈明凤分别于2013年8月30日汇款200万元、2013年9月3日汇款200万元，合计汇款400万元，宜佳公司收款后出具了相应的债权凭证，这是宜佳公司向陈明凤的借款。陈明凤质证认为，对这两份判决的真实性没有异议，但对证明目的有异议。陈明凤出借给宜佳公司的400万元，手续合法，至于陈明凤的资金来源，与宜佳公司没有任何联系，更不能以此证明扩大了宜佳公司的损失。本院认证认为，陈明凤与宜佳公司的借贷诉讼，法院判决宜佳公司承担本息的责任，没有依据能够说明宜佳公司应支付本息的责任与本案损害公司责任纠纷存在必然关联，对证据的证明目的，依法不予采纳。陈厚珠提供的证据及证明目的：证据1为上高县宜佳置业有限公司对账单、证据2中国工商银行汇款单，证明：1、2012年6月14日至2014年1月24日，陈厚珠向宜佳公司出借借款本金736万元，宜佳公司存在未支付利息的问题。2、陈厚珠于2012年6月14日出借款100万元及2012年6月15日出借款45万元，至2014年9月28日，宜佳公司向陈厚珠偿还借款145万元，按照月利率2.5%计算，还拖欠利息994458元。证据3为调查笔录（2018年5月7日）、证据4为调查笔录（2018年5月16日），证明陈厚珠个人总共向宜佳公司汇入887万元，双方确认736万元系借款的事实，利息均按照月利率2.5%计算，且借款736万元的本息已经全部归还。证据5为合同书，证明宜佳公司股东林斯庭、王启旺因收购股权需要资金，从宜佳公司借出款项，客观上也会造成宜佳公司资金使用不合理，扩大资金缺口。证据6为中国工商银行进账单，证明2012年1月5日，宜佳公司向陈厚敏转账1800万元、向高国侠转账600万元、向王远堃转账300万元、向曹晓轩转账300万元，宜佳公司直接向前述四位股东转款，说明其对于账户经营资金的管理模式比较随意。证据7为收据，证明宜佳公司为了与当地银行保持良好关系，客观上为了帮助完成银行揽储任务，在特殊的时间节点进行相应的资金操作。证据8为福建立信会计师事务所有限公司报告书，证明根据宜佳公司借入或者偿还借款的时间及金额分析，宜佳公司2012年5月21日前借款金额存在比第一份股东会纪要确定的筹资金额更少、借新还旧有效降低财务成本等情形，2014年5月20日鄂普华S14021号审计报告没有涉及借款与还款之间的关联性，某些结论性意见，与事实不符。证据9为2011年11月5日股东会议纪要、2011年12月23日股东会纪要、2012年5月21日股东会纪要，证明：1、一审提交的三份股东会议纪要与上诉人提交的立信审计报告书记载的借款与还款可以看出，2011年11月5日《股东会纪要》和2011年12月23日《股东会议纪要》合计决定借款为3260万元。但自2011年11月5日第一笔借款52万元起至2012年5月21日《股东会纪要》决定时，公司的借款余额为1052万元，尚存在资金缺口为2208万元。自2012年5月21日《股东会纪要》决定借款1500万元时，由此产生的资金缺口扩大合计为3708万元。2、2011年11月5日至2014年1月24日的借款期间，公司在借款期间发生的累计借款余额均没有覆盖资金缺口3708万元，仍然存在筹资的必要性。宜佳公司质证认为：对陈厚珠提供的九组证据没有原件的，不予质证，证据1、2、3、4、5、6、7是已经存在的证据，不属于新证据，确认事实，但与本案无关。对证明目的及关联性均有异议，对陈厚珠提供的证据可以证明陈厚珠的借款700多万元，在2014年12月14日承诺书出具之前已经归还。对转账的证据，是验资需要，不能达到其证明目的。对第8组证据，对福建立信会计事务所的报告的三性均有异议。首先，是单方委托鉴定。第二，数据来源无法确定。第三，鉴定报告只是部分的数据，并不能代表是在经营期间的所有数据，且存在断章取义情况，所作出的结论真实性有偏差，无法达到陈厚珠的证明目的。对第9组证据是原审已经提交，对该组证据不予质证。本院认证认为，对证据1、2、3、4、5、6、7、9组证据，宜佳公司对真实性无异议，依法予以确认。对第8组证据的数据基础问题，宜佳公司在法庭指定期间内未提出具体的异议，对基础数据真实性依法予以确认。根据当事人提供的证据及质证、庭审、询问情况，本院审理查明的事实如下：陈厚珠于2011年10月20日起，经宜佳公司股东会议决定和股东授权委托，担任宜佳公司总经理职务，全权负责执行董事会决议，全面负责公司经营管理工作。宜佳公司于2013年8月24日的股东会决议及2013年8月26日股东会决议载明，撤销陈厚珠全面经营管理公司的委托授权，资金运转由执行董事负责，为股东负责。陈厚珠领取月工资1.3万元至2014年8月，作为公司高管列席股东会至2014年10月30日。2011年11月5日宜佳公司召开股东会，股东会议纪要载明，房产项目还需2260万元资金用于交纳土地款及交付相关费用等，2260万元缺口资金由股东会负责筹集，于2011年11月15日之前按股东股份比例筹集到位，若股东逾期筹资未到位，则由公司经营执行班子筹集，按先后顺序筹齐到2260万元后，不再筹集。2260万元实行固定回报率，该集资款本金和固定回报款，必须先于股东的本金和分红之前偿还，年固定回报率为36%，不足一年的按月计算，不足月的按天计算。2011年12月23日、2012年5月21日宜佳公司又分别召开股东会，形成纪要，要求筹集资金1000万元和1500万元，确定月利息不超过3分。受宜佳公司委托，湖北普华立信会计师事务有限公司于2014年4月20日对宜佳公司2009年7月至2014年4月开发资金使用情况进行了审计（鄂普华S14021号），审计发现的主要问题：（一）会计核算方面的。1、会计核算资料不完整，财务人员变更时未履行严格交接手续，造成责任不易划分。2、公司股本发生变更时，审计人员没有搜集到任何股东会决议记录，也没有搜集到公司任何财务管理和会计核算制度，会计核算、财务管理处在失控状态。（二）资金管理方面。1、部分资金未纳入财务管理及会计核算范围，形成体外循环，2012年11月宜佳公司开始实现销售回款，会计人员为了资金使用方便，开设多张个人存款卡，将公司销售资金和经营资金在卡内进行操作，使资金在公司会计核算账面无记录，只有个人账号的银行流水记录，资金进出均无原始凭证。审计人员难以判断资金支付合理性，完整性。2、2013年4月，公司财务会计人员采取借支方式个人借款200万元，用于上高工商银行一年期定期存款，审计人员在审计期间，没有搜集到任何记录该笔资金的银行原始凭证，资金利息收入和实际结算情况的合理性，审计人员无依据进行判断，形成资金管理的漏洞。3、公司理财资金频繁，2012-2013年公司对外频繁借高息资金，公司一边在银行理财，一边对外借支，而且对外借贷资金程序不完整，造成公司财务成本增加。审计人员核查2012年11月至2013年7月期间，公司陆续购买和赎回短期理财产品使用资金达4830万元，理财利息收入为3.6万元，资金收益率仅为0.075%。对宜佳公司认为损害公司利益责任事宜，陈厚珠以《上高县宜佳置业有限公司审计报告》（鄂普华S14021号）数据及其保存的宜佳公司借款情况表、股东会纪要为基础材料，申请审计，福建立信会计师事务所有限公司于2020年4月6日出具的审计报告[闽立信会所(2019）综字第043号]，对股东会纪要与各时间节点借款余额对比分析：1、上述各时间节点借款余额表中显示，自2011年11月5日第一笔借款52万元起，至2012年5月21日股东会决定时，公司借款余额为1052万元，比委托人提供的第一份股东会纪要决定的筹资额2260万元少1208万元。2、上述各时间节点借款余额表中显示，2011年12月23日股东会纪要决定借款1000万元和2012年5月21日第三次股东会纪要决定由经营执行班子负责筹集资金约1500万元后，公司借款余额最高峰时为2013年10月21日3382万元，最低峰为2013年4月8日的1830万元。3、对2014年5月20日鄂普华S14021号《上高县宜佳置业有限公司审计报告》借款明细表理解。该审计报告借款明细表反映了截止2014年4月30日宜佳公司账面借款总发生额为7598万元，还款总额为5846万元，未还款余额为1752万元，与本报告列示发生额无异。鄂普华S14021号审计报告对借款情况的反映的是发生额的累计数，未涉及借款与还款之间的关联关系，该事项与本报告列示存在的差异。4、委托人提供的借款明细表中列示的月利率2013年3月6日前为3%，2013年3月7日起为2.5%。若宜佳公司存在借新还旧资金操作情况，该降低利率可以对宜佳公司的财务成本产生积极影响。截止2014年4月30日，宜佳公司借款总发生额为7628万元（不包括高国侠、陈季伟、陈季建出借款额30万元，实际总额为7598万元），其中股东高国侠出借8520000元、陈厚敏出借1500000元，林斯庭出借13000000元，王启旺出借7000000元，陈厚珠、陈明凤、陈季建共出借21870000元。截止2017年8月17日，陈厚珠、陈明凤领息3384917元，陈厚敏、陈季伟领息1825667元，林斯庭领息1599717元，高国侠领息2438367元，王启旺领息1604180元。宜佳公司于2014年5月29日召开股东会，形成的纪要载明:一是关于宜佳公司从2013年元月至2014年5月高息借款，股东会决定除王启旺、林斯庭、陈厚敏借款本息于2014年6月30日前还清，其他借款在下次股东会决定；二是不经宜佳公司股东会委托授权，在执行班子不知情情况下高息借款，不该分红时分红百分之二十，给企业造成巨大成本支出，严重影响股东及公司的利益，经股东会研究决定，由执行班子负责人负责。该股东会纪要第五条确定，宜佳公司目前遇到很大困难，银行按揭款到账速度缓慢，加上大政策、小环境对房地产影响，公司预感到前所未有的压力，经公司股东会研究决定，由执行班子在企业资金困难时，向股东筹资。筹资时需拿出筹资的具体方案，……经股东会批准后实施，股东会只监管筹资利率、筹资金额及筹资范围……。该股东会纪要第十条确定，股东会在资金激励政策方面，全力支持执行班子的工作，股东会同意开支600万元，奖励执行班子和团队，但需由执行班子拿出具体奖励方案报股东会批准后执行，包括奖励范围及比例等。参会人员陈厚敏、王启旺、王启建、林斯庭、陈发明在该纪要上签字，陈厚珠参会但未在纪要上签字。2014年12月14日，在股东要求下，陈厚珠向宜佳公司股东会出具《承诺书》，该承诺书载明：“陈厚珠，自2011年年底受宜佳公司的聘任，任公司执行总经理。从2011年底任职至今，历时近三年，虽然做过一些工作，但总体来讲，执行班子的工作没有得到股东会的认同，宜佳大公馆项目在工程施工、产品营销、财务管理……等方面存在着问题，本人诚恳地向股东会做检讨，本人也真诚地接受股东会对我行为所作的一切处理和处罚，为此本人郑重承诺：1、深刻反省自己作为执行总经理没有把宜佳公司经营好……增加了宜佳公司的财务成本。2、本人愿意接受股东会的处罚，在对外借款方面，因造成公司的成本增加，会计动用的200万元款项对公司造成的损失及何文福的综合管网、道路施工工程承包造成公司的损失，及2014年5月份以前的财务已通过审计，关于此次财务审计意见和结果及2014年9月份前的一切责任，本人及股东会同意一次处罚人民币400万元，此款项从在宜佳公司向我个人借款的利息中直接扣除，本次处罚后，今后不管任何形式的股东，不得再有异议，不得再追究总经理本人的任何责任……。”《承诺书》中股东高国侠、陈厚敏、林斯庭、王启旺签字，陈厚珠作为承诺人签字。陈厚珠向公司出借736万元，于2014年2月25日前还清，其中2012年6月14日的100万元和2012年6月15日的45万元未计付利息。2017年7月15日，在陈明凤起诉要求宜佳公司归还借款本息过程中，陈厚敏、陈厚珠在中间人协调下，就宜佳公司归还本息的责任及陈厚珠责任承担问题进行调解，并形成了协调书。但该协调书因双方反悔，未能履行而由中间人撕毁。宜佳公司认为其未能在陈厚珠及其家人的借款利息中扣除400万元及相关的款项，遂向法院起诉要求陈厚珠、陈明凤承担损害公司利益的责任。另查明：陈厚珠提供2015年3月24日宜佳公司出具的《承诺书》及《关于履行承诺书内容的通知》，两份文件载明：1、对会计彭银华动用200万元资金问题，公司开除该会计，200万元款项已转回公司，公司向上高县经警申请撤案，陈厚珠承担管理不严的责任。2、关于何广福综合管道合同是时任法定代表人高国侠签订，后期解除合同也由法定代表人签字办理，与陈厚珠无关。3、执行处罚400万元从陈厚珠个人借款利息中扣除的问题，根据股东会纪要应该奖励执行班子和团队资金不再支付，处罚与奖励均不再执行。经司法鉴定，该两份文件印鉴与同时期公司印鉴一致，但系先用印后形成文字。2013年8月21日宜佳公司股东及员工会议决议，一致同意解除与江西东润工程建筑有限公司的建筑工程承包合同，将该建筑工程收回宜佳公司直接管理。如因此调整对公司发展有任何影响及产生责任后果由大家一起承担。股东林斯庭、陈厚敏签字确认。2013年8月30日，由陈厚敏、林斯庭代表宜佳公司与何文福签订股份转让协议，该协议第3条约定，由宜佳公司以现金方式一次性付给何文福壹佰万元人民币作为解除并转让该合同的一次性回收收益。2014年8月1日，宜佳公司出具的《关于彭银华工行200万元定期存款的情况说明及处罚办法》载明，“13年4月，宜佳公司为完成工行定期存款任务，股东商量决定筹资200万元并以个人名义存入银行以完成任务……,对彭银华予以除名并从工资中扣除10万元作为处罚。”期间，宜佳公司为了配合银行完成任务，有将款项存入股东或其他个人账户行为，如陈厚珠于2014年1月24日出借给公司100万元，宜佳公司于2014年2月25日归还100万元，期间无利息；宜佳公司于2014年9月26日将100万元存入林斯庭建行个人账户。此外，2013年8月30日和2013年9月3日，陈厚珠分二次各200万元，从其上高工商银行卡上（卡号62×××03）将400万元转给陈明凤福州晋安工商银行卡内（卡号62×××79），陈明凤于同一时间段也分二次各200万元又从福州晋安工商银行转借到宜佳公司赚取利息。宜佳公司认为，该400万元即是陈厚珠从宜佳公司退回的借款，要求陈厚珠、陈明凤承担400万元及因此造成的扩大损失。本院认为：公司法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应该承担赔偿责任。本案争议焦点是：陈厚珠在任职宜佳公司总经理期间是否有违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失，应否承担赔偿责任。首先，审计报告能否证明责任事实的问题。审计报告[鄂普华S14021号]发现的问题，即2012-2013年公司对外频繁借高息资金，一边在银行理财，一边对外支付高息，造成公司财务成本增加。经查，筹资利率、筹资金额及筹资范围，均是经股东会决议决定，陈厚珠担任总经理的经营执行班子是执行股东会的决定。在股东会纪要与各时间节点借款余额对比分析的专项审计报告中，经营执行班子负责筹集的资金未超过三次股东会授权的筹集资金总额。在2014年5月29日股东会决议中，公司股东肯定在公司运营中随时可能存在的资金缺口问题，并且授权执行班子拟定筹资方案。在公司对外高息借款中，公司股东及其亲属均参与，并且领取高额利息。对高息借款的事实，不管是股东会决议，还是股东借款给公司领取利息的事实，均能表明是得到全体股东共同认可的。对一边高息借款，一边低益理财的行为，由于公司财务管理有失规范，宜佳公司出具的文件及将资金存入股东账户行为表明股东同意公司为银行部门完成揽储，在不影响公司资金调配使用情况下的短期理财行为，没有证据证明对公司造成了实际损失。其次，陈厚珠所出具承诺书涉及到的责任事实认定问题。以承诺书的陈述，宜佳公司在本案中主张的责任事实分为三个方面：一是高息借款，公司财务成本增加。二是会计私用200万元给公司造成的损失。三是与何文福综合管网、道路施工工程承包合同解约承担的100万元责任。对第一个方面的问题。公司存在财务管理不规范的问题，股东会于2013年8月26日决议决定，资金运转问题由执行董事负责，为股东负责，之后，陈厚珠虽然负责财务资料签批，并不能独立决定财务问题。在2013年8月26日之前的高息借款问题，陈厚珠及其执行班子在股东及股东会的授权范围内予以筹借，并没有证据证明陈厚珠有越权行为，且该越权行为增加了公司的财务成本。对第二个方面的问题。审计报告[鄂普华S14021号]发现，公司会计核算资料不完整、不规范，部分资金未纳入财务管理及会计核算范围。对此，在陈厚珠担任总经理前的2009年及陈厚敏等受让宜佳公司股权时，该问题即存在。陈厚珠提供的证据能够证明，股东对财务不规范的情况是知情，且有参与的行为，会计核算资料不完整、不规范的问题不能归责于陈厚珠所为。对承诺书所涉及的公司财务人员采取借支方式借款200万元问题，并不是陈厚珠及其执行班子授意，公司积极报案，挽回了损失，开除相关人员，没有造成公司损失。没有证据证明陈厚珠有违反法律、行政法规及公司章程致使公司损失的行为。对第三个方面的问题。对与何文福合同的解除，经股东商定，由股东共同承担责任，并由股东作为公司代表与何文福签订合同，愿意承担100万元的责任，不能将该100万元赔偿损失归责于陈厚珠的行为。另外，在2014年5月29日股东会决议中，股东认为执行班子负责人应对高息借款负责，但又对在经营困难情况下优先归还股东借款，对资金缺口问题要求执行班子及其负责人筹资解决，同时同意开支600万元奖励执行团队。股东会决议内容前后矛盾，股东要求陈厚珠出具承诺书，责令陈厚珠承担损害公司利益的侵权责任，没有足够证据作为侵权事实的支撑。再者，对2014年12月14日的《承诺书》及2017年7月15日的《协调书》认定问题。经查，2014年5月29日宜佳公司股东会决议决定追究执行班子负责人的责任，陈厚珠参会但未在会议纪要上签字。在股东的要求下，陈厚珠在《承诺书》上签字，是股东要求扣减陈厚珠及其家人对公司的借款利息，即便在本案诉讼发生前的2017年7月15日协调书中，宜佳公司及其法定代表人陈厚敏同样要求从陈厚珠、陈明凤等出借给宜佳公司借款利息中扣减400万元及相关款项，陈厚珠、陈明凤对此不予认可，宜佳公司为此提起诉讼。在没有足够证据证明陈厚珠存在损害公司利益事实情况下，宜佳公司及其股东要求从陈厚珠、陈明凤的利息款中扣除400万元及相关责任款项，该请求依法不予支持。一审判决一方面确认该400万元为侵权之债，不是合同之债；另一方面以承诺书为据，判令陈厚珠承担400万元的侵权责任，不符合责任认定的法律规定，认定事实错误。总之，陈厚珠作为宜佳公司的总经理，在任职期间没有超越股东及股东会的授权，从事损害公司利益的行为。陈厚珠及其家人，与其他股东及其家人，借款给公司获取利息的事实，得到股东共同认可，不能认定陈厚珠及其家人借款给公司赚取利息是损害公司利益的行为。证明陈厚珠任职宜佳公司总经理期间有违反法律、行政法规或者公司章程规定给公司造成了实际损失，证据不足。综上，宜佳公司的一审诉讼请求，事实依据不足，依法不予支持。陈厚珠的上诉请求，符合法律规定，依法予以支持。一审判决认定事实错误，依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销江西省上高县人民法院（2019）赣0923民初2145号民事判决；二、驳回上诉人上高县宜佳置业有限公司对上诉人陈厚珠、被上诉人陈明凤的诉讼请求。一审案件受理费、财产保全费、鉴定费合计68960元，二审案件受理费71840元，共计140800元，由上诉人上高县宜佳置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇二〇年八月七日书记员  吴晓琴