江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1593号上诉人（原审被告）：中广核实华燃气有限公司。住所地安福县清洁能源产业园。统一社会信用代码：91360829327704763J。法定代表人：汪孟恭，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐林林，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西实华燃气集团有限公司。住所地安福县金田乡第505库内。统一社会信用代码：913608297758756032。法定代表人：王云华，该公司董事长。上诉人中广核实华燃气有限公司（以下简称中广核实华公司）因与被上诉人江西实华燃气集团有限公司（以下简称实华公司）公司决议纠纷一案，不服安福县人民法院（2020）赣0829民初936号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人中广核实华公司的委托诉讼代理人徐林林，被上诉人实华公司的法定代表人王云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中广核实华公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回中广核实华公司的诉讼请求；3、诉讼费由实华公司承担。事实和理由：1、一审法院错误认定涉案董事会决议在议事方式和表决程序两个方面都存在瑕疵，应当予以纠正。（1）实华公司提供的光盘中并无中广核实华公司一次性向王云华送达涉案董事会决议的任何陈述。根据证人证言反映，涉案董事会决议是胡某在决议作出前亲自送达给王云华，不存在一次性送达情况。（2）根据实华公司提供的《关于公司总经理职务调整的董事会决议（传签）》，其中明确记载了议案信息，即“经研究决定，董事会一致同意：一、免去余元霄中广核实华燃气有限公司总经理职务，自2019年3月11日起生效；二、给予董勇中广核实华燃气有限公司副总经理（主持工作）的工作授权，授权期自2019年3月11日起至中广核实华燃气有限公司总经理聘任到位止。”上述传签单中已经明确了待审议的议案信息，即调整总经理人员、给予董勇总经理授权等，且从王云华签署的审议意见可知其清楚上述议案信息。故一审法院认定中广核实华公司没有向王云华送达议案属认定事实错误。（3）中广核实华公司的公司章程规定董事会可通过书面决议的方式代替召开董事会会议，但该议案应当送达全体董事，董事应在书面议案明确的指定期限内签回，表决的方式按规定，董事可以签字表示赞同或反对，不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。本案中，中广核实华公司在作出董事会决议前，已将决议的传签单送达给了王云华，充分保证了王云华作为董事发表审议意见的权利，王云华也发表了相应的审议意见，而且传签单在送达给王云华之前已经有两位董事签字同意，无论王云华作何表态，均不影响董事会决议的成立。（4）根据中广核实华公司的公司章程规定，董事会审议的所有事项应由出席董事会会议的过半数（即2位董事）通过即可作出决议，故案涉决议程序符合规定。2、一审法院未能区分确认公司决议不成立与可撤销所涉及程序瑕疵的严重程度，属于法律适用错误。根据我国公司法的规定，程序瑕疵会导致董事会决议可撤销或不成立，决议不成立在于维护程序正义，严重程序瑕疵才会导致决议被认定为不成立。决议可撤销在于维护交易效率，存在一般性瑕疵但不违反法律规定的情况下，是否撤销决议的权利由股东享有。案涉决议经各位董事书面传签，征求了各位董事的意见，可视为召开了董事会。董事对决议进行了表决，其中有两位董事表示赞同，一位董事未作表态视为反对，符合决议成立的要件。至于王云华没有按照公司章程的要求及时签回等属于一般性程序瑕疵，不必然导致决议不成立。被上诉人实华公司辩称：1中广核实华公司所作的董事会决议在议事方式和表决程序上存在严重瑕疵。没有开会决议。即便用书面形式代替现场会，也必须提供议案给全体董事进行审议，审议后的意见汇总研究修改后才能进行表决，表决后还要做会议记录，尤其是对不同意见的理由要记录在案，最终决议要送达到每位董事。2、议案是保护所有股东权益的具体措施。3、无论董事对该决议是赞成还是反对都应记录在案。即便不影响表决结果，也应该把表决人的意见记录在案。今后一旦追责，反对人可以避免追责。本案仅送达了表决联给董事，并没有指定回收时间，公司章程中对此也有规定。实华公司向一审法院起诉请求：1、依法确认广核实董决字【2019】3号《关于公司总经理职务调整的董事会决议》不成立；2、诉讼费用由中广核实华公司承担。一审法院认定事实：（一）公司概况。中广核实华公司成立于2015年2月13日，为有限责任公司。中广核实华公司有2个股东，分别为：实华公司，出资额4851.12万元，持股比例49%,公司董事长为王云华；中广核节能产业发展有限公司,出资额5050万元，持股比例51%，公司董事长为曹东清。2018年12月27日，中广核节能产业发展有限公司与实华公司共同签署了中广核实华公司章程。案涉董事会决议作出时公司董事会成员为：汪孟恭、王云华、马丙普。（二）公司章程的相关规定。12.7董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开10日前以书面通知全体董事。12.8在董事会闭会期间，包括并不限于如发生下列情况，董事长应立即召开临时董事会会议，在会议举行前的七日，以书面通知的形式召集各董事召开临时董事会会议：……(ⅱ)合资公司业务项目相关紧急决策……(ⅳ)董事会聘任的高级管理人员人事的变更、重大预算调整等紧急事项。12.10召开董事会会议和临时董事会会议的书面通知应包括以下内容：会议日期、地点和时间，提交会议审议的议题；委托代理出席会议的委托书必须送达的时间和地点；会议常设联系人姓名、电话号码；发出通知的时间。12.13董事会的举行和表决：(ⅰ)以按第12.10款及其他相关条款的规定发出通知为前提，董事会会议应有二分之一以上董事出席方可举行……(ⅳ)每一董事（或其受托人）享有一票表决权，董事（或其受托人）可投赞成、反对票；(ⅴ)所有事项应由出席董事会会议的过半数（超过1/2）董事通过即可作出决议。12.14董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。12.15董事会应对会议所决定的事项作成会议记录。出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会会议记录作为中广核实华燃气有限公司档案永久保存。12.16董事会会议记录包括以下内容：会议召开的时间、地点和召集人姓名；出席董事（或其受托人）；会议议程；如出席会议的董事有所要求的话，详细记录董事（或其受托人）发言要点；每一决议事项的表决方式和结果（表决结果应载明赞成或反对的票数以及反对的理由）。(三)案涉董事会决议有关情况。广核实董决字【2019】3号《关于公司总经理职务调整的董事会决议》制作日期为2019年4月1日。董事会决议内容为：一、免去余元霄中广核实华燃气有限公司总经理职务，自2019年3月11日起生效；二、给予董勇中广核实华燃气有限公司副总经理（主持工作）的工作授权，授权期自2019年3月11日起至中广核实华燃气有限公司总经理聘任到位止。中广核实华公司委派的董事汪孟恭、马丙普在同意栏签字，实华公司委派的董事王云华在表决栏外签署“应开会商量并充分发表意见后再确定，6月12日收到.王云华，2019.6.26”。庭审中，中广核实华公司认为，“我们的送达时间以制作的时间往后推一两天。”同时，法庭向中广核实华公司提出问题“原告方在表决文件上签字后，你们后续会做些什么处理？”时，中广核实华公司答道，“该决议前期已经有两位董事投票表决通过了，我们直接执行。我们不会理会原告的反对意见。”根据实华公司提供的录音记录及中广核实华公司在（2020）赣0829民初934号庭审中申请的证人胡某出庭的证言可以看出，中广核实华公司系派工作人员一次性将包含案涉在内的数份需表决的董事会决议文件送达给实华公司委派的副董事长王云华，中广核实华公司在送达表决文件时并未一并送达相关议案，亦未要求王云华签回。中广核实华公司系在2019年12月9日才派胡某到王云华处领回表决文件。庭审中，对如何理解公司章程12.14规定的“董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该议案须送达全体董事，董事应在书面议案指定的期限内签回”问题。中广核实华公司理解为，“在送达给各位董事审议表决的董事会决议当中，已经详细说明了需要审议和决议的事项，对于简单的决议事项如本案当中的聘请律师代理案件，已经详细披露了合同金额授权签字人的具体事项，该事项中已经将需决议的议案信息对各位董事进行了披露，因此我方认为对于简单具体的事项可以以相应的议题或者决议当中所注明的事项作为议案，对于较为复杂的事项如937号案中关于同意公司土地抵押的董事会决议中，在该决议中董事会已经将抵押事项进行了详细的说明，交代了土地抵押的背景、方案以及后续需办理的事项，该决议内容已经将需表决的事项进行了详细的说明，各董事在审议该事项时如有不清楚不明确的应当及时履行董事的义务，其中我们公司决议中对于董事义务规定得很清楚，在表决之前应详细的向公司问询相关的事项，而不是草率的作出一个反对或者不表态的态度，这是对公司董事会运作程序极不负责的态度”。实华公司则理解为，“1、决议议是基础，然后才能决，没有议，谈什么决；2、怎么议，应要有议案，没有议案，怎么议；3、一定要有议案，要么开会，如果不开会也要经过沟通再拿议案，根据议案再决定，没有单方说不开会搞书面决议是不允许的，可以替代，但要大家同意；就算是书面决议，也要议案；除了议案，也要签回时间，这是基本常识；拿了议案后，还要议，根据议的情况拿出审议的意见，审议的意见和表决的意见是两个概念，没有议案，就出了审议的意见，违反了程序。”一审法院认为：本案系公司决议纠纷。公司决议是否成立属于事实判断问题,应主要取决于该决议是否欠缺成立要件,是否存在程序上的瑕疵。公司决议是公司股东通过股东会或股东大会、董事通过董事会形成的公司内部意思。股东、董事的会议表决一旦形成的决议,其结果即归属于公司本身,脱离于股东、董事个体成为公司的意思。因此,公司股东会、董事会的召开，以及决议的形成都应按照公司法和公司章程的规定进行,只有按照规定的程序形成的决议才能保证决议参与者平等、充分地表达意思,也才能发生公司决议的效力。倘若公司决议在程序上存在瑕疵,就不能体现为所有应当享有表决权的决议参与者的真实意思表示,除非该决议做出后取得所有应当享有表决权的决议参与者的一致追认或默认。中广核实华公司章程第12.8条规定：在董事会闭会期间，如发生董事会聘任的高级管理人员人事的变更、重大预算调整等紧急事项，董事长应立即召开临时董事会会议，在会议举行前的七日，以书面通知的形式召集各董事召开临时董事会会议。案涉董事会决议涉及解除总经理职务，聘请副总经理（主持工作）。该事项为董事会聘任的高级管理人员人事的变更，根据公司章程的规定，应该召集临时董事会会议，并在会议举行前七日以书面通知的形式召集各董事参会。但中广核实华公司并未按照章程规定进行操作。即便按照中广核实华公司的公司章程第12.14条的规定，如董事会采取书面决议代替召开董事会会议，应该将议案送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回。可以看出，公司章程已经对通过书面决议代替董事会会议作出了严格的制度性安排。即倘若公司通过书面决议代替董事会会议，则需事先向各位董事送达议案，且在议案里应明确指定签回的期限，在此之后，相关议案才进入表决程序。董事出席董事会，并在会上发言、讨论、质询以及投票是董事的权利，深究公司章程的该项规定，不难看出，这样的制度安排旨在保障决议参与者在表达意思之前能充分了解有关内容，平等地进行表决，通过决议成为公司的意思。本案中，中广核实华公司一次性向实华公司委派的董事王云华送达数份表决文件，在没有向王云华送达议案，也没有告知王云华签回时间的情况下，由另2个董事表决赞成直接作出决议，却在时隔数月后的12月9日才到王云华处一次性取回表决文件。故可以认定案涉董事会决议在会议召集程序、议事方式和表决程序都存在瑕疵。故实华公司诉请案涉董事会决议不成立，有事实和法律依据，依法予以支持。综上,依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第一条、第五条之规定,判决:中广核实华公司2019年4月1日作出的广核实董决字【2019】3号《关于公司总经理职务调整的董事会决议》不成立。案件受理费100元，减半收取计50元，由中广核实华公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人实华公司提交了（2020）赣洪城证内字第1714号公证书（南昌市洪城公证处制作），以证明：1、董事会作出决议必须召开董事会，即便没有召开董事会也应该将议案送达给全体董事。议案包括了很多内容，不仅仅是表决联，还需要打报告和作出背景说明，对此要进行审议，根据审议意见再进行修改，意见一致后再进行表决。由此可见，中广核实华公司决议程序存在严重瑕疵，是伪造的决议。上诉人中广核实华公司质证认为：该证据取得的时间是2020年4月14日，早于本案一审第一次庭审时间及一审举证期限，非新证据；对该份证据的真实性、合法性予以认可，但关联性有异议；结合证据当中第11号董事会决议的传签文件以及该决议文件后附的议案内容，其表达的待审议是同一个事项，相关信息和要素即使不发出议案，单凭董事会的传签文件，各位董事也能知悉待审议事项的详细信息。综上，有无议案对待审议事项以及各位董事对待审议事项作出表决不会产生实质影响。本案中，没有提供相应的议案存在程序瑕疵，但不会导致董事无法进行表决或者表决事项是否严重偏离各位董事真实意思，故没有提供议案并不是导致决议不成立的严重程序瑕疵。实华公司提交证据中液化气石油销售合同是2015年7月1日，作出同意开展相关贸易决议时间是2015年7月15日，液化气销售合同（待签署文本）是否属于本次审议的附件内容，不能确认。没有附相应的合同文本并不直接违反公司法及公司章程的规定，不构成决议的程序瑕疵。本院经审查认为，实华公司提供的上述证据材料，属于补强证据，且结合公司章程，可以证实公司决议的作出应当附有议案，议案既有具体内容，亦应包括出台的相关背景等内容，与本案具有关联性，故予以采信。二审查明的事实和证据，与一审相同，经审核，予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于中广核实华公司所作的董事会决议在表决程序上是否存在严重瑕疵。从当事人提交的广核实董决字【2019】3号《关于公司总经理职务调整的董事会决议》来看，其制作日期为2019年4月1日。即该决议的制作时间早于案涉表决联送达给王云华的时间，属于未议先决，存在严重的程序瑕疵。此外，根据公司章程12.14规定，董事会可通过书面决议代替董事会会议，但相关议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回。本案中，并无有效证据证实中广核实华公司在上述决议形成前已按公司章程规定提前将相关议案送达给王云华，且表决联缺乏董事签回的指定期限。因此，案涉决议在程序上不具备成立的基本要件。综上所述，上诉人中广核实华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中广核实华燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈素梅审判员  赖苏平审判员  王东平二〇二〇年八月二十五日书记员  曹 阳