浙江省杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0105民初243号 原告：徐新乐，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：池蓓蕾、田茜婷，、实习律师。 被告：杭州利百乐医药有限公司，住所地杭州市拱墅区。 法定代表人：丁宏明。 委托诉讼代理人：武英华，广东广信君达律师事务所律师。 被告：刘利，住武汉市武昌区。 原告徐新乐诉被告杭州利百乐医药有限公司（以下简称利百乐公司）、刘利民间借贷纠纷一案，于2020年1月13日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法适用简易程序，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。原告徐新乐及其委托诉讼代理人池蓓蕾，被告利百乐公司的委托诉讼代理人武英华和被告刘利到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方当事人申请庭外和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。 原告徐新乐向本院提出诉讼请求：1、判令被告利百乐公司偿还995590.13元，其中借款本金844308.54元，资金占用期间利息151281.59元（844308.54元×6%/年×1090天，从2016年12月24日起按年利率6%的标准暂计算至起诉日止，以后按年利率6%的标准算至判决确定的履行期限届满之日止）；2、判令被告利百乐公司承担本案诉讼保全担保费900元；3、判令被告刘利对诉请1、2承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：2016年底，被告利百乐公司因年底平账需要通过被告刘利向原告请求借款。原告遂同意借款并以陆续交付银行承兑汇票（共计1252356.54元）的方式向被告利百乐公司履行出借义务。双方约定2016年12月底全部回款，但被告利百乐公司逾期未履行约定，仅以交付银行承兑汇票的方式返还本金408048元，截止起诉日仍欠付本金844308.54元。被告刘利系被告利百乐公司副总经理，被告利百乐公司虽未签署相关文件，但被告刘利的行为足以构成职务代理，且被告刘利承诺将代为催讨否则与被告利百乐公司共同归还原告借款。被告利百乐公司通过被告刘利向原告借款，应承担还款责任，被告利百乐公司至今未归还，被告刘利应承担连带清偿责任。上述借款虽经原告多次催讨，但两被告至今仍未归还本金844308.54元及资金占用期间利息151281.59元。原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告利百乐公司辩称，一、原告徐新乐的诉请本身已过诉讼时效。根据徐新乐的主张及其陈述，徐新乐在2016年12月24日把案涉4张银行承兑汇票交给刘利，其主张是向利百乐公司的借款，并在当天晚上要求利百乐公司返还汇票。利百乐公司当时已经否认跟徐新乐存在任何合同关系，更不存在向其借款。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题》第六条规定：“债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”根据徐新乐的诉请，其主张的债权诉讼时效期间从2016年12月24日起算，原告徐新乐直到2020年1月13日才起诉，已过诉讼时效，丧失胜诉权。二、利百乐公司与徐新乐从来不存在任何借贷关系，徐新乐在本案亦无证据证明双方存在借贷合同关系，应承担举证不能的法律后果。徐新乐以民间借贷为由对利百乐公司提起诉讼，民间借贷属于实践性合同，民间借贷法律关系的成立，必须同时满足借贷合意及款项交付这两个条件，本案中：1、徐新乐没有证据证明利百乐公司与其有借款合意。徐新乐主张刘利代表利百乐公司向其提出借款，根据刘利当庭陈述，刘利仅仅是从徐新乐处帮利百乐公司拿回属于利百乐公司的汇票，从来没有表达过向徐新乐借款。刘利已经否认了徐新乐所谓的代表利百乐公司借款，徐新乐也没有证据证明利百乐公司与其有借贷合意，应承担举证不能法律后果。2、根据公安机关对徐兵职务侵占罪侦查结果显示，徐兵因挪用了案外人芜湖海通公司以银行承兑汇票方式支付给利百乐公司的货款，为填补亏空，从徐新乐处取得案涉汇票，并把案涉汇票作为芜湖海通公司的货款返还给利百乐公司，也因此，对于挪用了利百乐公司应收货款的行为没有被追究刑事责任。至于徐兵获得案涉汇票的方式，是其与徐新乐之间的法律关系，与利百乐公司无关。徐新乐与利百乐公司均申请调取徐兵职务侵占罪卷宗材料，即双方均认可本案与徐兵职务侵占刑事案件相关事实关联。案涉汇票实际就是徐兵还给利百乐公司的款项，至于款项从何而来，与利百乐公司无关，款项取得方式侵害他人权益的，也应当是徐兵承担相应后果。徐兵与郭英为职务侵占罪共犯，徐兵侵占利百乐公司银行承兑汇票货款后，通过郭英找徐新乐换票、贴现。根据公安机关调取的郭英跟徐新乐之间的银行流水，双方往来款上千万，充分说明徐新乐与郭英、徐兵长期存在款项往来，案涉汇票也仅仅是双方往来的一部分，至于款项是否结清，与利百乐公司无关，也不构成徐新乐向利百乐公司提起诉讼的理由。3、徐新乐与利百乐公司之间从未发生借贷关系，更不存在所谓的借贷习惯。利百乐公司曾经向徐新乐购买银行承兑汇票，双方成立的是买卖合同关系，并非借贷。根据徐新乐在刑事案件作为证人的证言以及庭审自认，交易流程是徐新乐必须到利百乐公司与当时的法定代表人徐其义沟通好，在财务处填写背书，并且，先把利息打给徐其义，利百乐公司再把全额票款支付给徐新乐。这是双方在汇票买卖合同关系的交易习惯。即使徐新乐把双方一手交票一手交钱的交易扭曲理解为借贷，徐新乐在本案所述案涉汇票的借贷过程明显也与上述习惯不一致，徐新乐所理解的借贷关系亦不成立。三、徐新乐歪曲事实，虚构与利百乐公司存在借贷关系提起本案诉讼，其请求权基础与客观事实不相吻合，对其诉请应当予以驳回。徐新乐在诉状中声称向利百乐公司借出款项125万余元，利百乐公司返还40万余元，但根据其在庭上陈述，以及在刑事案件的证言，所谓的利百乐公司返还款项，根本是换票，刘利截留了案外人支付给利百乐公司的银行承兑汇票40万余元货款，从徐新乐处换了50万元的汇票。这一换票过程，却被徐新乐歪曲为还款，换来的50万汇票歪曲为是对利百乐公司的借款。徐新乐以虚假陈述捏造借贷关系，其主张不应得到支持。综上，徐新乐以民间借贷为由起诉，与其自认的事实不相符，徐新乐亦不能举证证明与利百乐公司存在借贷合意，案涉汇票客观上是徐兵用于填补挪用利百乐公司的货款，以上种种均无法支持徐新乐的主张，请法院依法驳回徐新乐全部诉讼请求。 被告刘利辩称，我没找原告借过钱，也没代表利百乐公司借过钱，不存在借款问题。徐新乐确实拿了一些汇票过来的。当时芜湖海通公司欠利百乐公司应收款，本来我要去收，准备用于支付上游客户应付款，徐兵说他去说过了。之后徐兵说欠徐新乐钱，芜湖海通公司的钱就被徐新乐扣住了，我就打电话给徐新乐，说就算你先借他的，这是付给公司的货款，当然要拿回来的。过了一两天，徐新乐就把汇票送过来的，汇票上有芜湖海通公司的背书，是支付公司的货款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告徐新乐提交的银行承兑汇票、询问笔录、讯问笔录、微信聊天记录、担保费发票、《补充、补正材料一次性告知书》等证据，以及被告利百乐公司提交的（2018）浙0105刑初33号刑事判决书、（2019）浙01刑终154号刑事裁定书等证据，本院对真实性均予以确认并在卷佐证。被告刘利未提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 徐新乐是做银行承兑汇票贴现生意的，于2015年5、6月间在郭英的办公室与徐兵认识，之后徐兵开始通过郭英到徐新乐处贴现。徐新乐于2016年6、7月间知道徐兵在利百乐公司工作。刘利原系利百乐公司副总经理。 2016年12月24日，徐新乐将下述4张银行承兑汇票交给刘利：（1）号码为×××04，出票日期为2016年8月31日，出票人为河南省仁豪实业有限公司，收款人为康力电梯股份有限公司，背书人包括芜湖海通晨旭医药贸易有限公司，出票金额为10万元；（2）号码为×××76，出票日期为2016年9月2日，出票人为山东康之源医疗器械有限公司，收款人为莱芜市易佰医疗器械有限公司，背书人包括芜湖海通晨旭医药贸易有限公司，出票金额为10万元；（3）号码为×××21，出票日期为2016年9月2日，出票人为新疆中钢物资有限公司，收款人为新疆鑫路通达钢铁有限公司，背书人包括芜湖海通晨旭医药贸易有限公司，出票金额为481090元；（4）号码为×××75，出票日期为2016年10月26日，出票人为深圳齐心集团股份有限公司，收款人为东莞市格铃包装制品有限公司，背书人包括芜湖海通晨旭医药贸易有限公司，出票金额为71266.54元。 2016年12月16日左右，刘利以号码为×××38，出票日期为2016年12月7日，出票金额为408048元的银行承兑汇票一张，与徐新乐交换了下述4张银行承兑汇票：（1）号码为×××34，出票日期为2016年12月1日，出票人为安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司，出票金额为10万元；（2）号码为×××40，出票日期为2016年12月8日，出票人为烟台市威利发食品有限公司，出票金额为10万元；（3）号码为314××××2905，出票日期为2016年11月15日，出票人为上海稀予商贸有限公司，出票金额为20万元；（4）号码为313××××2365，出票人日期为2016年12月5日，出票金额为10万元。 徐新乐主张上述交付给刘利的银行承兑汇票系利百乐公司向其借款，扣除刘利与其交换的银行承兑汇票金额408048元，借款本金共计844608.54元。 另，公安机关在办理徐兵、郭英、刘利涉嫌职务侵占罪一案过程中，于2017年1月24日对徐新乐制作了询问笔录，徐新乐陈述：“杭州利百乐也到我这里买过银行承兑汇票，我记得买过三、四次承兑，时间是2016年11月份和12月份，都是郭英联系我说要买多少票叫我送过去，我送到杭州利百乐交给刘利，刘利与杭州利百乐老板徐其义沟通好后，把我带到出纳那里，然后背书给杭州利百乐，先把利息打给徐其义，然后全额票款打给我。杭州利百乐一定要徐其义同意后才可以做。”、“在2016年12月21日或22日之前，郭英微信发给我一个清单，这清单是杭州利百乐欠下家单位货款，郭英说好不好帮忙平一下账，我没有同意。…到了12月21日或22日，刘利自己电话联系我让帮忙借70多万的银行承兑平账，明天现金或承兑还我，费用让我说，因为是隔天，我没有同意…在2016年12月23日晚上11点多，郭英跟我讲刘利又找了他，说杭州利百乐到2017年1月1日要平账清零的，让我帮忙当天晚上送过去，我说晚上不去，要不明天，郭英说明天早上8点30分到杭州利百乐那里帮忙。这样我在12月24日早上，我送了四张银行承兑汇票给刘利（票号是35878804，金额是10万）、22595121（金额是48.1090万）、36089076（金额是10万）、23801275（金额是7万），是直接送到刘利寝室的，刘利拿到后，我就下楼等他平好账拿回给我，一直等到晚上7、8点刘利没有拿回来，…后来徐其义在电话上跟我说这四张承兑汇票是芜湖海通晨旭医药贸易有限公司，是刘利昨天晚上到芜湖海通那里拿过来的，我说这票是我的，是平账用的…”、“徐兵使用承兑汇票贴现或换票或者买票支付肯定要用到假章，以便让承兑汇票可以正常使用，在跟承兑汇票贴现有关的行业都是这样…但既然承兑汇票没有交到被背书单位，那肯定只有盖假章了。徐兵通过郭英拿过来的承兑汇票被背书人一栏都是盖好章的，这样他们给我，我就可以直接使用，但他们应该没有去过这些单位，所以都是假章…”公安机关于2017年4月12日对徐新乐在制作了询问笔录，徐新乐陈述：“银行承兑汇票银行编号×××51，号码是×××38，金额是408048元，这张票是刘利在2016年12月16日拿来换了50万的银行承兑汇票（三张十万和一张二十万）支付九州通的货款，账上还欠我十万；他当时说要给九州通150万左右才能把货拉出来，现在还差10万，所以用这40万的银行承兑汇票换50万…” 2017年4月27日，公安机关讯问了徐兵并制作了讯问笔录，公安讯问：“现经过调查芜湖海通支付的15张银行承兑汇票支付给杭州利百乐，但杭州利百乐未收到该15张承兑汇票，而收到了其他票号的17张银行承兑汇票，共计2697356.54元，这是怎么回事？”徐兵供述：“这明细上芜湖海通共支付了15张银行承兑汇票，我没有交给杭州利百乐。2016年10月22日的7张20万银行承兑汇票是我和郭英一起到芜湖海通公司拿的；…这7张银行承兑汇票给了郭英，在第二天从徐新乐那里换了几张共计金额是100万的银行承兑汇票，还有40万的银行承兑汇票在徐新乐那里贴现…”公安机关讯问：“这明细上以芜湖海通名义支付杭州利百乐公司的17张银行承兑汇票是哪里来的？”徐兵供述：“这17张银行承兑汇票都是在徐新乐那里买票或换票过来以芜湖海通的名义支付杭州利百乐。2016年12月24日的四张银行承兑汇票的情况：当时年底了公司要平账，杭州利百乐公司的账上不仅挂着芜湖海通应付款70多万，还有其他下游单位，大概挂着有300多万，我、刘利多次催郭英想办法把这300多万的账平掉…在2016年12月23日晚上…郭英说他明天到徐新乐那里拿70多万的银行承兑汇票送到刘利…后来徐新乐拿了这四张银行承兑汇票送到刘利那里，因为这四张票中有二张各10万的票，徐新乐要马上给别人的，而这四张票交到公司就拿不出了，所以徐新乐后来就在公司闹了…” 2017年1月7日，公安机关讯问了刘利并制作了讯问笔录。公安讯问：“从徐新乐那里拿了75万的承兑汇票是怎么回事？”刘利供述：“2016年12月，当时为了平安徽芜湖一家医药公司73万的应收款，这73万被徐兵挪用了，我向郭英要这钱，郭英说礼拜天会有人送承兑汇票到公司，让我收一下。这天，徐新乐拿了一张75万元承兑汇票到公司，之后徐新乐以为我会做支付上游客户的款项领出来还给他，我不知道这情况就交给财务了。这样徐新乐就到单位来闹了，徐新乐说公司收到承兑汇票上的章是假的等等，然后公司就开始查出了徐兵的事。” 2019年12月26日，本院立案庭向徐新乐发出《补充、补正材料一次性告知书》，告知：“本院于2019年12月19日收到你诉杭州利百乐医药有限公司、刘利关于民间借贷纠纷一案的材料，经本院审查，你提交的材料不齐全或不符合法定形式，请你予以补充和补正后再来我院申请立案。现将需要补充、补正的内容告知如下：一、补正被告与本案关联性的依据。…” 另，徐兵、郭英、刘利均因犯职务侵占罪，被本院分别判处有期徒刑等刑罚。 本院认为，徐新乐于2019年12月19日即已向本院起诉，其时尚未超过三年的诉讼时效期间。因其起诉材料不齐全或不符合法定形式，需要补正，本院在通知其补正相关材料后于2020年1月13日立案受理本案，应认定其起诉未超过诉讼时效期间。 徐新乐系从事银行承兑汇票贴现生意的。徐新乐主张其交付给刘利的本案所涉银行承兑汇票是其交付给利百乐公司的借款，对此，其应当提供证据加以证明。徐新乐与利百乐公司或刘利之间未曾签订过书面的借款合同。根据生效刑事判决认定的事实，徐兵在入职利百乐公司之前有外债，郭英也存在债务，徐兵利用工作职务之便，拿到利百乐公司上、下游业务单位的货款即承兑汇票后，基本由郭英联系他人贴现、换票等等，换取的欠款两人用于偿还个人债务。刘利知晓徐兵、郭英的行为后，帮助隐瞒，未向利百乐公司汇报，并从中收取好处费。因此，本案所涉银行承兑汇票虽系由刘利收取，刘利虽系利百乐公司副总经理，其以408048元的银行承兑汇票换取徐新乐50万元的银行承兑汇票，以及为了平账收取徐新乐752356.54元的银行承兑汇票的行为，实质是帮助徐兵、郭英隐瞒其侵占利百乐公司财产的事实的行为的一部分，该行为显然不属于履行公司副总经理职责的职务行为。 根据徐新乐于2017年1月24日向公安机关所作陈述，利百乐公司曾向徐新乐购买过3、4次银行承兑汇票，且其陈述：“刘利与杭州利百乐老板徐其义沟通好后，把我带到出纳那里，然后背书给杭州利百乐，先把利息打给徐其义，然后全额票款打给我。杭州利百乐一定要徐其义同意后才可以做。”根据该陈述，徐新乐知道利百乐公司向其购买银行承兑汇票或贴现等，均需征得徐其义同意。但徐新乐在向刘利交付本案所涉银行承兑汇票时，并未进一步核实刘利该行为是否经过徐其义的同意。而从其与徐兵通过郭英进行换票、贴现的过程，及其将本案银行承兑汇票交付刘利过程来看，其对与其交接票据之人的行为是否是个人行为，或是代表郭英的行为，又或是代表公司的职务行为均并不关注。徐新乐在通过郭英与徐兵进行换票、贴现等过程中，明知交付给其的银行承兑汇票的背书人相关印章虚假，仍与其进行大量换票、贴现。综合上述事实，不能认定徐新乐在交付本案所涉银行承兑汇票过程中属于善意无过错。根据徐新乐在公安机关的陈述和徐兵、刘利的供述，徐新乐明知利百乐公司年底要对应收款平账清零，刘利要求其交付752356.54元的银行承兑汇票的目的是填补已被挪用的芜湖海通公司应付款的缺口以平账，因利百乐公司显然不会对自己隐瞒应收款实际尚未入账的事实，故刘利该行为显然不具有经过利百乐公司授权的权利外观。综上，刘利向徐新乐换票等行为也不构成表见代理。 综上所述，本案中刘利之行为不属于职务代理行为，也不构成表见代理行为，徐新乐主张本案所涉银行承兑汇票系利百乐公司借款，没有事实和法律依据，本院不予采信，对其要求利百乐公司归还借款本息并承担保全担保费、并由刘利承担连带清偿责任等诉讼请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回徐新乐的诉讼请求。 案件受理费13766元，减半收取6883元，财产保全费5000元，合计11883元，由徐新乐负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员 姜新农 二〇二〇年八月十日 法官助理 贾昱泓 代书记员 陈晓玲