河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25747号上诉人（原审原告）：李续昌，男，1952年4月9日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：赵红魁，河南建魁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩向前，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州利达建筑安装工程有限公司，住所地郑州市高新技术产业开发区科学大道****楼****。法定代表人：朱晓光，该公司董事长。委托诉讼代理人：李培峰，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋子荟，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南益通置业有限公司，住所地，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路******iv>法定代表人：王清志，该公司董事长。委托诉讼代理人：张效棋，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨惠前，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人李续昌与郑州利达建筑安装工程有限公司（以下简称利达公司）、河南益通置业有限公司（以下简称益通公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李续昌上诉请求：1、依法改判郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初4676号民事判决书第一项为“被告郑州利达建筑安装工程有限公司、河南益通置业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告李续昌支付工程款16546440.39元，以及逾期付款利息（利息计算方式：1、21372339.33元自2012年9月1日至2012年10月15日；2、25826006.35元自2012年10月16日至2014年1月22日；3、19942773.27元自2014年1月23日至2016年5月19日；4、16546440.39元自2016年5月20日计算至实际清偿之日，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）”。2、依法改判郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初4676号民事判决书第二项为“河南益通置业有限公司向李续昌支付欠付的二次检测费210500元及利息，利息自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款之日止”。3.本案一审、二审诉讼费、保全费由利达公司、益通公司承担。事实与理由：一审判决的逾期付款利息计算方式不正确，没有支持李续昌要求的二次检测费显然不当，请二审法院依法改判。一、一审判决对益通公司、利达公司应当支付李续昌的逾期付款利息计算方式不正确。按照《建筑安装工程施工承包合同》第八条“工程价款的支付和结算”的约定，本案工程工程款的支付采取垫支与进度相结合的支付方法。从利达公司出具《九龙城1#地2-5#楼付款说明》可以看出，益通公司、利达公司并未按约定的工程节点付款日期足额支付李续昌工程进度款，构成违约。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，益通公司、利达公司应当承担从延付之日起,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付其迟延和未足额支付李续昌工程款利息的违约责任。郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初2826号民事判决书根据《建筑安装工程施工承包合同》约定的付款节点，以及《九龙城1#地2-5#楼付款说明》中的实际付款进度，计算的逾期付款利息是正确的，请法院依法按照此判决有关逾期付款利息的计算方式支持李续昌的诉请。二、一审判决未认定益通公司应当支付李续昌二次检测费210500元显然不当。针对本案工程，李续昌严格按照技术规程和标准进行施工，对进场的施工材料都送第三方检测机构检测合格后才予以使用。但施工中，益通公司仍对材料质量提出异议，双方又协商将该材料委托进行二次检测，李续昌为此支出了费用210500元。后来二次检测证明材料质量仍然合格，因此根据08定额和行业惯例，益通公司应当承担该二次检测费用，因此，原一审判决应当在工程款数额判项中增加该款项或单列。利达公司针对李续昌的上诉辩称：李续昌的上诉请求及上诉主张依法不能成立，其上诉请求所主张的利息主要是基于工程价款，我方就涉案工程的工程价款已提起了上诉，也就是说我方对一审判决认定的工程价款不予认可，对李续昌所提出的工程价款所涉及的利息也不予认可。其他意见同利达公司上诉意见。益通公司针对李续昌的上诉辩称：一、本案争议的工程量本身就属于该工程的遗留问题，而且本案工程存在的严重质量问题已被法院生效判决确认，在质量问题解决之前，益通公司有权拒付工程款及质保金，更不应当支付逾期利息。本案争议的工程量本身就属于遗留问题，对遗留问题因为一直无法确定具体金额，所以不存在逾期利息的问题。双方施工合同中也未约定明确的付款时间节点，该工程的绝大部分工程款早已在施工过程中及完工后支付给李续昌，从益通公司向法庭提交的付款凭证来看，益通公司前期已向利达公司支付工程款11423.69万元，利达公司对该收款事实明确认可。结合李续昌提交的证据七，李续昌也自认收到利达公司的付款金额为11408.69万元，本案无争议工程款总额为116102136.77元，扣除已付款项及报建费175万元，再扣除益通公司自行维修费用279801.98元，益通公司实际已经多支付了李续昌费用，并不拖欠任何工程款，自然不存在逾期利息。从本案工程完工至今，外墙面砖一直在发生脱落事件，益通公司就该质量问题起诉到法院索赔，郑州中院已作出终审判决，认定本案工程存在质量问题并要求李续昌赔偿后续维修费230多万元，在本案工程质量问题未解决的情况下，益通公司有权拒付工程款及质保金，更不应当承担逾期利息。二、李续昌主张的二次检测费并不是该工程必然发生的，要求益通公司承担本来就没有合同依据或法律依据，该检测费不属于本案的审理范围。李续昌主张的二次检测费是其单方做出的，内容并不真实，也不能证明与本案有任何关联关系，该检测费用也不属于本案的审理范围，李续昌在一审中并未提出关于二次检测费的诉讼请求。综上，李续昌的上诉请求和上诉理由均不能成立。利达公司上诉请求：1、依法撤销郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初4676号民事判决书，改判驳回李续昌对利达公司的诉讼请求，或依法裁定发回重审。2、判令李续昌承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审裁决认定涉案应付工程价款为16546440.39元，无事实根据，判令利达公司向李续昌支付该款项产重损害了利达公司的合法权益。（一）一审判决将中兴豫公司出具的《结算报告》作为定案依据，既与客观事实不符，也明显违反法律规定。认定涉案工程总造价为129073340.39元明显错误。1、中兴豫公司在益通公司已明确表示不再进行委托事项的前提下,强行出具涉案《结算报告》，不仅仅是违背委托人的意愿，更重要的是，其为李续昌谋取不当利益提供了支持，当然其也获取了对应的报酬。《建设工程造价咨询合同》其本质属于承揽合同，根据《合同法》相关规定，作为定作人，当然有权随时解除合同。如果将《结算报告》视为中兴豫公司依据《建设工程造价咨询合同》向定作人交付的工作成果，显然中兴豫公司违背了定作人的意愿。在益通公司明确拒绝委托事项后，李续昌利用《建设工程造价咨询合同》的存在，自行向中兴豫公司提供了资料，并自行出资获取了涉案《结算报告》，而中兴豫公司获得了对应报酬，双方各取所需。此时对于李续昌及中兴豫公司而言，《建设工程造价咨询合同》就是一个幌子，即便不用穿透式思维也可显而易见。然，这种恶意串通损害第三人利益所产生的《结算报告》，却被一审判决作为证据予以认定，实难令人信服。2、《结算报告》检材依据明显不完整、不充分，甚至部分不真实。《建设工程造价鉴定规程》第5.1.2明确规定：“对鉴定机构从当事人收取举证资料的项目，在收齐资料后应及时提请鉴定委托人主持、组织交换资料并进行质证。鉴定委托人委托鉴定机构自行组织交换资料并质证的,鉴定机构应在委托人规定期限内及时组织交换资料和质证活动……”然，中兴豫公司出具的《结算报告》所依据的结算资料是由委托双方之外的李续昌所提交，既不完整、全面，也未组织过当事人进行质证。据此所出具的《结算报告》当然也不可能是客观、公正的。综上，《结算报告》不符合民事诉讼法关于证据三性的要求，不应该作为定案依据，请求二审予以纠正。（二）一审判决认定的已支付工程数额为112486900元明显错误。1、李续昌自认收到的工程是114086900元。在李续昌向法院提交的第七组证据《河南益通置业有限公司九龙城1#地2#-5#楼工程款明细》第二页明确显示“因李续昌借利达公司160万元，利达公司实际支付李续昌114086900元”，并有李续昌签字。2、一审判决将李续昌在施工过程中借支利达公司的160万元工程款项认定为“同本案不属于同一法律关系”，明显不符合客观事实。根据建筑行业众所周知的惯例，施工人在未达到付款节点时，常以借支名义，提前获取工程价款，该款项虽名为借款，但在结算时是会被双方计入已付工程价款中的，这是行业内的惯例。本案所涉160万元同样如此。一审判决不予处理,既不符合客观事实，也不利于节省司法资源。3、涉案工程报建费用依法应由李续昌负担，并从应付工程款中予以扣除。该费用系当然、必须产生的费用，仅是因为涉案项目暂未办理规划，报建手续而暂未实际缴纳，鉴于该费用是涉案工程项目必然支出的费用，无论当前是否实际支出，均应从本案应付工程价款中予以扣除。（三）一审判令利达公司向李续昌支付工程款16546440.39元，未考虑利达公司与李续昌之间签订的《建筑安装工程项目施工承包协议》约定，剥夺了利达公司基于该协议所应享有的权益，客观上使李续昌获得非法利益。基于利达公司、李续昌所签订的《建筑安装工程项目施工承包协议》，李续昌依约应向利达公司支付缴纳涉案工程款项所产生的所有税费、报建费以及工程管理费用。现李续昌以该协议无效为由主张全部工程价款，明显有违民事行为的诚实信用原则，而一审判决则是客观上支持了这种不诚信行为，并使其获得了不当利益。（四）仅就《结算报告》所列费用而言，该报告中社会保障费用5677435.12元依法也不应获得支持。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。涉案《建筑安装工程施工承包合同》第三项第3款约定：本工程为施工图工程量预算价一次包死。合同附件（3）《2008定额工程预算编制说明》第2条约定：工程定额测定费取消、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费等由发包人统一支付，在本次预算中不再计取。根据上述法律规定及合同约定，显而易见，该部分所涉款项李续昌是无权获取的。其次，李续昌作为个人进行承包施工，其不产生并实际缴纳社保费等规费，根据最高人民法院的裁判观点，作为实际施工人，无权主张获取该部分费用，一审判决对《结算报告》不加甄别，全部采信，是错上加错，依法应予纠正。二、一审判决不准许益通公司的鉴定申请，不仅侵害了诉讼当事人依法应当享有的诉讼权利，更是导致本案判决认定涉案款项错误的关键。为准确查明案件事实，公平、公正的处理涉案纠纷，在此，上诉人明确要求对涉案工程造价进行司法鉴定。1、一审诉讼进行中，益通公司在法庭释明后，多次申请就涉案工程造价进行司法鉴定，法庭也就该问题多次组织当事人发表意见，法庭甚至就鉴定检材安排了当事人进行质证，然一审判决却认定益通公司逾期提交申请，可谓欲加之罪，何患无辞。2、涉案遗留问题所涉工程价款，争议巨大，如前所述，中兴豫公司出具的《结算报告》是李续昌的单方行为，《结算报告》的检材依据既不完整，也不真实，其结论当然也难以反映客观事实，在此情况下，对涉案工程造价进行司法鉴定是必要的，也是合法的。3、本案所涉事实明显与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定不符，一审判决据此驳回益通公司的鉴定申请明显错误。尽管双方签订了《委托协议书》，也签订了《建设工程造价咨询合同》，但只有两份协议（合同）全面履行，才能得到“共同委托”成果，而事实上益通公司在造价咨询单位未正式进行造价咨询时，就已明确退出了“共同委托”，当然也谈不上“明确表示接受”。《委托协议书》中约定的“双方必须按照造价咨询公司的工程造价鉴定结果执行”是对鉴定结果表示接受的约定，然本案的事实是，鉴定尚未进行益通公司就明确表示不再进行诉前鉴定，也就是说拒绝诉讼前“共同委托”，皮之不存，毛将焉附？故，本案不符合上述司法解释规定的情形，一审判决适用法律错误。综上，鉴于双方争议巨大，唯有对涉案争议工程造价进行司法鉴定，才能依法查明案件事实，公平、公正处理本案纠纷，令各方信服。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果严重不公，为此，特提出上诉，望二审法院依法改判或发回重审。益通公司上诉请求：1、依法撤销郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初4676号民事判决书，改判驳回李续昌的诉讼请求，或依法裁定发回重审。2、依法判令李续昌承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、益通公司在一审法官指定的期间内提交了鉴定申请，且重新鉴定已经过承办法官的明确认可，法院曾组织双方当事人对鉴定检材进行质证，一审判决以逾期提交鉴定申请为由不予鉴定明显是歪曲事实。益通公司申请重新鉴定完全符合法定程序，一审判决显然是在歪曲事实。二、中兴豫公司的评估过程施工双方均未实际参与，结算报告明显是不合法的，一审判决书采信该结算报告是错误的，法院应当依法委托鉴定机构对该工程的争议工程量进行重新鉴定。中兴豫公司做出的结算报告存在违法随意收费、与第三方不正当交易，鉴定程序严重违法、鉴定检材依据不足、鉴定内容与施工合同约定严重不符等违法、违规情形，一审判决依据该结算报告判决明显错误，与上级法院发回重审的意见完全相违背，具体理由如下：1、中兴豫公司违法随意收费、与委托人之外的第三方李续昌不正当交易;在郑州市清欠办的主持下，益通公司和利达公司共同委托中兴豫公司对遗留问题进行造价评估，对于造价收费，中兴豫公司开口索要100万元，益通公司不同意，最终经过清欠办从中协调，评估费用降为20万元。后因涉案工程的外墙面砖大量脱落等质量问题，益通公司于2015年10月22日向中原区人民法院提起诉讼。益通公司在同××向郑州市清欠办提交了说明函暂停对遗留问题的结算，并依法向人民法院提起诉讼。中兴豫公司于2015年11月16日通过郑州市清欠办向益通公司及利达公司催缴鉴定费用，益通公司在2015年11月17日通过郑州市清欠办向中兴豫公司进行了回复：目前该事件已经依法向人民法院提起诉讼，法院已经受理，现在正在进入司法程序，经公司研究决定，暂不支付该项鉴定费用，暂不支付鉴定费用、暂不提供鉴定资料、待工程质量问题解决后，再处理结算遗留问题，中兴豫公司已经收到该回复。一审判决认定益通公司未提交有效证据证明其依法向中兴豫公司做出了要求终止造价咨询的有效意思表示，明显是毫无根据的。《建设工程造价咨询合同》约定总咨询费为贰拾万元整，益通公司和利达公司均未支付,但中兴豫公司却收了委托合同以外的第三方李续昌的10万元，鉴定费从100万降到20万元，收费标准太过随意，最后又只收到了委托人以外的人交纳的10万元，这样的评估机构怎么可能做出客观公正的结算报告,这样的评估报告怎么可以被法院采信。2、中兴豫公司依据未经质证的单方检材作出结算报告，且没有到施工现场进行勘查、测量,导致结算报告依据的材料和款据明显错误。根据《建设工程造价鉴定规程》第5.1.2:对鉴定机构从当事人收取举证资料的项目，在收齐资料后应及时提请鉴定委托人主持、组织交换资料并进行质证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：未经双方质证或经质证不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。中兴豫公司所依据的咨询材料全部是由委托人以外的李续昌单方提供，未经质证便直接作出结算报告，且中兴豫公司自始至终没有到施工现场对争议项目及数据进行勘测、核实，该结算报告大部分款项的计算依据错误，与施工现场的数据严重不符，结算报告中的数据是虚假的。3、根据双方施工合同的明确约定，该工程的社会保障费等规费不应当计取，且李续昌也未实际缴纳，中兴豫公司咨询报告中的社会保障费用5677435.12元依法不应当支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《建设工程造价鉴定规程》第6.3.2：在鉴定项目合同约定有效的情况下，鉴定应采用当事人合同约定的计价方法。《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.5：司法鉴定人应某鉴定项目施工合同的约定，计算工程量，确定工程造价。双方《建筑安装工程施工承包合同》第三项第3款明确约定：本工程为施工图工程量预算价一次包死。合同附件（3）《2008定额工程预算编制说明》第2条约定：工程定额测定费取消、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费等由发包方统一支付，在本次预算中不再计取。施工合同双方当事人已明确约定该工程为包死价，社会保障费等规费不应当另行计取，对此施工单位利达公司也是明确认可的。但中兴豫公司在结算报告中仍将社会保障费分项计算在内，仅社保费用就高达5677435.12元，该计价方式明显违反了施工合同约定。根据最高人民法院的裁判观点,作为实际施工人,并未实际缴纳社保费等规费的，无权主张上述费用,中兴豫公司结算报告中计算的该部分费用与施工合同约定明显相冲突，且李续昌并未实际缴纳该费用，一审判决依据该结算报告全部支持了社保费用等规费，明显是违法的，也是不合理的。4、工程签证变更费用不符合合同约定。在本案双方签订的《建筑安装工程施工承包合同》附件4、工程施工图纸变更管理程序规定：所有变更必须有主管预算员实名签字，成本控制部经理审批并加盖成本控制部印章后有效。而被李续昌向中兴豫公司提交的签证变更资料均不符合上述约定。中兴豫公司在出具结算报告时，将李续昌主张的不符合合同约定的变更全部计算在应付工程款中。此项多计算工程款140.95万元。5、对双方已经结算的部分工程款重复计算。李续昌已经将本案工程的“外墙保温板抹灰”按照定额计算并将此部分工程款支付给施工方。但是李续昌主张自己施工的外墙保温层的厚度是35mm，重复索要工程款。后经华明公司实地勘测，该外墙保温的厚度只有22mm，外墙保温层的抹灰厚度是35mm是严重违反施工规范的，中兴豫公司的结算报告中仅该部分就计算增加工程款135万元,显然是与现场严重不符的。中兴豫公司的咨询报告中诸如此类的不合法内容及虚假内容还有很多，益通公司在一审中提交的两份鉴定意见对比表中列举的很清楚，但一审法院却完全没有考虑，显然判决时违法的。三、一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第13条的规定明显错误。李续昌拒绝重新鉴定，只能说明其害怕重新鉴定,说明中兴豫公司的结算报告存在不真实、不合法、以及不正当交易的情况。鉴于本案双方当事人对中兴豫公司的咨询报告争议较大，该工程的施工方和发包方均未明确表示受该咨询报告的约束，相反，在咨询报告出具之后，委托方益通公司和利达公司均明确表示对该咨询报告不认可，益通公司还向法院提出了重新鉴定的申请，该咨询报告明显不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十三条关于“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的适用条件。本案作为重审案件，应当查明事实、重新进行司法鉴定，确保案件程序的公正。四、华明公司做出的《司法鉴定意见书》经过施工合同双方共同提交材料，共同参与现场测量、勘察，内容真实客观，且施工合同双方当事人均明确认可，应当作为结算依据。五、一审判决认定的已付工程款金额明显错误。李续昌已经书面自认收到的工程款是114086900元，其中的160万元是李续昌在施工过程中借支的工程款项，判决对该160万元另案解决明显不符合法律规定。本案工程无争议部分的工程款总额为116102136.77元，从益通公司提交的工程款付款明细及付款凭证来看，截止到2015年4月13日，益通公司向利达公司支付工程款共计11423.69万元，对这一数额，利达公司和李续昌在原审中均明确认可（详见原审第一次判决书第8、9页）及庭审笔录。利达公司除了向李续昌支付的11248.69万元之外,又以工程借款的形式支付给了李续昌160万元，李续昌实际收款金额为11408.69万元。李续昌自己签字认可并向法院提交的2016年9月7日的第七组证据《河南益通置业有限公司九龙城1#地2#-5#号楼工程款明细》第二页明细承认：因李续昌借利达公司160万元,利达公司实际支付李续昌114086900元，落款处有李续昌签字。关于报建费175万元，益通公司和利达公司的施工合同中约定报建费用由利达公司承担。所以益通公司应付的款项为116102136.77元-11423.69万元-报建费175万元=115236.77元，再扣除益通公司因工程质量问题自行维修的费用279801.98元，实际已经多付了李续昌费用。益通公司并不拖欠工程款，对该付款事实利达公司是明确认可的。一审判决以175万元报建费应由谁承担的问题来回避双方认可的已付款金额，明显是不负责任的。根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第26条的规定，益通公司作为发包人只在欠付工程款的范围内承担付款责任，利达公司自己都承认益通公司并未拖欠工程款，那么法院再判决益通公司向李续昌支付款项就没有法律依据。六、在本案工程质量问题未经有效解决之前，益通公司有权拒付工程质保金，自然不应承担逾期利息，一审判决的利息依法不能成立。根据河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的《司法鉴定意见书》，鉴定结论为:“九龙城1#地块2、3、4、5号楼外墙面砖脱落的原因系粘结强度低、多处存在空鼓、开裂及勾缝不饱满”，且质量不合格的地方达80%以上，证明李续昌施工的工程存在严重的质量问题，益通公司在多次要求李续昌维修均未得到有效解决的情况下诉至法院索赔，目前，索赔请求已获得郑州中院终审判决的支持。终审判决确定李续昌还拖欠益通公司维修费、鉴定费、案件受理费共计2591414元。本案的工程质量存在严重瑕疵，至今还没有解决，益通公司有权拒付遗留问题的工程款项，自然不应支付所谓的逾期利息，最起码，在双方关于质量问题纠纷的案件作出生效判决之前，益通公司是有先履行抗辩权的。故一审法院判决益通公司向李续昌支付利息显然是不合理的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，案件审理程序不当，请求二审法院依法改判或发回重审。李续昌针对利达公司、益通公司的上诉辩称：利达公司、益通公司上诉请求不能成立，请法院依法驳回上诉请求。一、重一审判决以中兴豫公司出具的《九龙城1#地2-5#楼及地下车库工程结算遗留问题工程工程结算报告》作为定案依据是完全正确的，益通公司要求重新鉴定不能成立。《结算报告》系各方在郑州市清欠办的主持下，诉前共同委托中兴豫公司就本案工程遗留问题结算出具的咨询意见，而且在《委托协议书》第四条明确约定，甲乙双方必须按照造价咨询公司的工程造价鉴定结果执行，否则将承担由此带来的一切法律后果，即明确表示受该咨询意见的约束。重一审判决根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外的规定，因此，重一审判决对益通公司要求重新鉴定不予准许于法有据。重一审判决对本案各方对有争议的遗留问题达成书面一致意见后，诉前共同委托造价咨询，直至中兴豫公司出具《结算报告》的事实认定是完全正确的，益通公司的鉴定申请不能成立，也没任何意义。在原一审诉讼益通公司不申请司法鉴定的情况下，在原二审诉讼中，益通公司、利达公司却单方委托华明公司出具《司法鉴定意见书》。并且益通公司在发回重审开庭中提交了与中兴豫公司出具的《结算报告》不一致明细表，要求进行比对，由重一审法院比对后进行裁判。李续昌坚持以《结算报告》作为定案依据，不同意进行比对，但重一审法院不顾李续昌的意见，与益通公司进行比对，并劝说李续昌进行比对。无奈，李续昌庭下逐一进行了比对，提交了《复九龙城2-5#楼及地下车库遗留问题鉴定造价对比表的回复》，并提供证据证明《结算报告》正确的情况下，再次开庭时益通公司又不进行比对，又提出要司法鉴定。这足以说明益通公司的不诚信诉讼行为，重一审判决不支持益通公司鉴定申请是完全正确的。二、各方是在郑州市清欠办的主持下，共同委托中兴豫公司对工程结算遗留问题咨询意见。因本案不需要对本案工程的总造价出具咨询意见，而是仅需要对有争议的遗留问题出具咨询意见，对遗留问题中兴豫公司要求支付20万元咨询费用也是各方同意的，李续昌作为工程实际施工人，作为委托一方支付咨询费是履行《建设工程造价咨询合同》义务，中兴豫公司作为造价咨询机构出具《结算报告》也是履行《建设工程造价咨询合同》，益通公司不讲事实，反而无根据的妄加猜疑，无中生有，其目的显然是恶意的。三、《结算报告》的依据是本案工程施工合同、遗留问题清单等，各方无异议的资料。因《结算报告》系诉请咨询意见，不属于司法鉴定，不适用《建设工程造价鉴定规程》规定。四、李续昌已经提供了住房和城乡建设部、财政部《关于印发建筑安装工程费用项目组成的通知》，以及河南省住房和城乡建设厅发布《关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保险费管理的意见〉（豫建建[2012]76号）的通知》（豫建建[2016]62号）等规章文件，证明社保费是规费，是工程造价的组成部分，在工程结算时应当计取社保费。而且，2015年7月29日各方签订的《九龙城1#地2-5#楼及地下车库土建工程遗留问题清单》第14条明确约定，社会保障费在合同中已约定但本次决算中未计入。《2008定额工程预算编制说明》中所述的社会保障费由发包方统一办理，也说明社保费应当计入工程总造价。根据《施工合同司法解释一》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但工程质量验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。李续昌实际完成了施工任务，在计算工资时己计入了社保费，有权主张合同约定的工程价款。如果不计取，则益通公司减少了工程费用的支出，这显然是不合理的。至于外墙抹灰层的厚度问题，在《九龙城1#地2-5#楼及地下车库土建工程遗留问题清单》中明确认定，外墙抹灰层的厚度35mm。华明公司《司法鉴定意见书》按照抹灰层厚度22mm计算不正确。华明公司拍摄的现场照片，沟槽的深度加钢丝网本身的厚度却没有计算在内，仅计算钢丝网量取厚度为22mm是不正确的。《司法鉴定意见书》的其他错误之处详见《复九龙城2-5#楼及地下年库遗留问题鉴定造价对比表的回复》，不再赘述。五、益通公司收取李续昌900万元保证金，让李续昌借用利达公司的资质签订合同，承接本案工程，其对李续昌是实际施工人是明知的。利达公司不实际进行施工，不是施工合同实际权利义务人，而且与益通公司存在关联关系。在李续昌不知情的情况下，无权就本案工程与益通公司单独进行结算，因此华明公司的《司法鉴定意见书》仅是根据益通公司单方意思作出的造价咨询意见，程序违法，内容不真实，重一审判决对《司法鉴定意见书》不予采信是完全正确的。六、重一审和原一审判决认定已付工程款数额是正确的，原一审中利达公司陈述有160万借款，但未提供证据证明，李续昌并未认可。因利达公司不配合对账，为了诉讼尽快进行，李续昌无奈将与利达公司之间因多扣的税费等问题另行解决，不再本案中主张，利达公司也予以认可。因此，益通公司主张利达公司对李续昌的付款应当计入160万元借款是不成立的。报建费175万元是益通公司应当承担的向建设行政主管部门缴纳的管理费用，不属于工程款，不应当从工程款中扣除，重一审判决对此认定完全正确。七、本案工程质量问题，郑州市中级人民法院已经作出（2018）豫01民终7998号民事判决书，判决酌定利达公司和李续昌共同承担维修损失，但益通公司并未按照其要求的重新黏贴面砖的方案进行修复，而是采用了价格低、安全实用的外墙漆方式修复，这足以说明本案工程原设计外墙面砖是不科学的，益通公司应当负工程质量责任。益通公司对利达公司的上诉述称，对利达公司的上诉意见及上诉理由没有异议，本案应当重新鉴定，并在收到二审法院开庭传票时已经向二审法院提交书面鉴定申请。利达公司对益通公司的上诉述称，同意利达公司的上诉意见。李续昌向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告支付拖欠原告工程款17368222.79元及其欠款利息，利息自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款之日止；2.判令二被告支付原告欠付工程款利息6710412.7元，利息以欠付款金额为基数自2010年8月6日至起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3.本案全部诉讼费用由二被告承担。一审法院查明事实：一、原、被告之间法律关系根据庭审查明事实，益通公司为涉案工程发包方，利达公司为承包方。利达公司将部分工程以签订承包协议的形式分包给原告，原告作为实际施工人组织了施工。二、涉案工程价款的确定诉讼中，原、被告双方均认可，原告施工涉案工程对应工程款包括两部分，其一，经各方计算无争议的部分，数额为116102136.77元。其二，各方存在争议部分，此系本案最大争议焦点。该院分析如下：1.原、被告双方就争议问题解决过程。针对各方有争议部分的工程款，原、被告双方亦通过书面形式予以了固定。2015年1月21日，原告李续昌、被告利达公司、被告益通公司共同出具《九龙城2#楼安装工程审核存在的问题》、《九龙城3#楼安装工程审核存在的问题》、《九龙城4#楼安装工程审核存在的问题》、《九龙城5#楼安装工程审核存在的问题》、《九龙城地下车库安装工程审核存在的问题》各一份。2015年7月29日，原告李续昌、被告利达公司、被告益通公司共同出具《九龙城1#地2-5#楼及地下车库土建工程遗留问题清单》一份。上述清单，对工程施工和计价中存在的争议和问题进行了详细明确。为解决上述争议，2015年7月29日，益通公司作为甲方，利达公司作为乙方签署《委托协议书》一份，载明：“经双方协商，在承认双方已签字认可的预算和共识的基础上，就九龙城壹号地2、3、4、5号楼及地下车库工程结算遗留问题（详见附表），委托造价咨询单位仲裁，甲乙双方达成以下协议：一、委托造价咨询单位。甲乙双方要求在2015年8月10日前与具有甲级资质的造价咨询单位签订委托协议，进行工程结算。二、咨询费用承担。甲乙双方各承担咨询费用的50%。三、双方依据施工合同条款的约定，并按照相关法律、法规及政府相关文件的规定，对遗留问题委托，依法进行结算。四、甲乙双方必须按照造价咨询公司的工程造价鉴定结果执行，否则将承担由此带来的一切法律后果。五、本协议一式三份，郑州清欠办、甲方、乙方各执一份，具有同等法律效力。附件：1、土建工程遗留问题清单1份；2、安装工程遗留问题清单5份。”二被告在该《委托协议书》尾部加盖印章，原告在利达公司印章处署名。2015年9月14日，二被告作为委托人，中兴豫公司作为受托人（咨询人），签订《建设工程造价咨询合同》一份，委托中兴豫公司对上述争议内容进行造价咨询。二被告在委托人部分加盖印章，原告在利达公司法定代表人处署名。2015年11月16日，中兴豫公司向二被告发出《关于九龙城1#地2、3、4、5号楼及地下车库工程结算遗留问题的工程造价鉴定提交资料催交函》，载明：“我公司受双方公司委托，对九龙城1#地2、3、4、5号楼及地下车库工程结算遗留问题进行造价鉴定。根据三方签订的《建设工程造价咨询合同》，望双方公司于2015年11月24日前将鉴定材料提交于郑州清欠办，谢谢配合！”2015年11月17日，益通公司出具《关于中兴豫建设管理有限公司鉴定费、提交资料催缴函的回复》，交予郑州市清欠办，载明：“我公司于2015年10月22日向督办此事的郑州市解决建设领域拖欠工程款工作领导小组递交过一份说明函，具体内容详见附件：目前该事件已经依法向人民法院提起诉讼，法院已经受理，现在正在进入司法鉴定程序，经公司研究决定，暂不支付该项鉴定费用，暂不提供鉴定资料，待工程质量问题解决后，再处理结算遗留问题。”后李续昌向中兴豫公司支付了相关费用并提交了相关资料，中兴豫公司于2016年3月25日出具《工程结算报告》，上述争议部分工程造价为12971203.62元。原一审过程中，双方对中兴豫公司《工程结算报告》产生争议，该院就有关问题向中兴豫公司发送调查取证函，中兴豫公司于2016年8月22日向该院回函，载明：“一、因九龙城壹号地2#、3#、4#、5#楼及地下车库土建及安装工程遗留问题工程造价存在争议，在郑州市清欠办的主持下，郑州利达建筑安装工程有限公司（以下简称利达公司）与河南益通置业有限公司（以下简称益通公司）同意委托我公司对上述遗留问题进行工程造价鉴定。2015年9月14日，利达公司、益通公司正式与我公司签订《建设工程造价咨询合同》，三方分别签章确认，合同依法成立并生效。二、我公司在工程造价过程中，并未收到利达公司、益通公司任何关于停止咨询和类似的通知。三、我公司在工程造价咨询过程中，李续昌是以利达公司的名义办理委托事项的，不存在代表个人的情形。四、咨询费用转账形式支付，金额是10万元。五、2016年3月25日，我公司出具了《九龙城1#地2-5#楼及地下车库工程结算遗留问题工程工程结算报告》（以下称《结算报告》）,并送交给郑州市清欠办，由郑州市清欠办具体负责向利达公司和益通公司送达。据郑州市清欠办反馈，李续昌代表利达公司接收了《结算报告》，益通公司因迟迟未派人接收，郑州市清欠办委托李续昌代为邮寄送达，具体邮寄日期是2016年4月19日。六、本《结算报告》的编制工作，我公司严格按照《工程造价咨询业务操作指导规程》（中价协[2002]第16号）和《建设项目工程结算编审规程》（中价协[200]第015号）的要求，依据利达公司和益通公司双方的《建筑安装工程施工承包合同》、遗留问题、竣工图纸、设计变更单等《结算报告》第5页所记载的依据材料，组织相关专家仔细逐项分析，依法客观公正的做出了上述《结算报告》，整个鉴定过程无任何违规之处，鉴定结论合法有效。”该院作出（2016）豫0102民初2826号民事判决后，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终5601号民事裁定前，二被告委托河南华明工程造价咨询有限公司（以下简称华明公司）对本案争议工程价款进行造价咨询，该公司于2017年5月5日受理委托，于2017年5月31日出具名为《司法鉴定意见书》文本，造价咨询意见为本案争议工程造价2503127.48元。经查，益通公司2015年10月22日向中兴豫公司回复中所提到的“目前该事件已经依法向人民法院提起诉讼，法院已经受理”系该院受理的(2015)中民二初字第2755号案件，立案时间为2015年10月26日，原告为益通公司，被告为利达公司和李续昌。益通公司诉讼请求为：“1.判令二被告向原告支付外墙维修费用7692677元；2.判令二被告赔偿原告前期工程维修费用279801.98元；3.本案诉讼费、鉴定费等全部由被告承担。”事实与理由中，益通公司认可李续昌系实际施工人。该院经审理作出(2015)中民二初字第2755号民事判决，判令“被告郑州利达建筑安装工程有限公司、李续昌自本判决生效之日起十日内向原告河南益通置业有限公司支付保修期内因工程质量缺陷引起的维修损失927495.6元。”李续昌、益通公司不服该判决，上诉于郑州市中级人民法院，该院经审理作出（2018）豫01民终79978号民事判决，撤销该院一审判决，改判利达公司、李续昌向益通公司支付维修损失2318739元。2.涉案争议工程造价是否需要司法鉴定。本次重审过程中，因双方争议较大，该院组织召开了庭前会议，举证期间内，原、被告双方均未向该院递交鉴定申请，原告主张以中兴豫公司出具的《工程结算报告》作为结算依据，而二被告主张以华明公司出具的《司法鉴定意见书》作为结算依据。该院遂依法开庭审理，庭审过程中，益通公司向该院递交司法鉴定申请，申请对争议工程造价进行司法鉴定。因对是否启动司法鉴定程序争议甚大，该院多次组织双方就启动司法鉴定程序的必要性发表意见，双方最终未达成一致意见。该院结合双方当事人的陈述及本案其他证据，认定益通公司申请司法鉴定没有事实和法律依据：其一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”在本案成讼前，原、被告双方在郑州市清欠办已经就工程价款结算产生较大争议，并已经协商启动了诉前造价咨询程序，后益通公司以“目前该事件已经依法向人民法院提起诉讼，法院已经受理，现在正在进入司法鉴定程序”提出终止诉前造价咨询。本案经历了原一、二审和本次重审的较长诉讼过程，该院重审过程中，亦向各方进行了释明。且双方就工程质量问题已经存在该院(2015)中民二初字第2755号和郑州市中级人民法院（2018）豫01民终79978号民事案件。益通公司作为专业房地产类公司，应当明知原、被告双方对涉案工程价款争议较大，亦应当明知逾期提交证据的法律后果，仍逾期申请司法鉴定，导致本就争议激烈的双方矛盾更加尖锐。综上，该院认定益通公司逾期提交鉴定申请存在法律所规定的故意或者重大过失。其二，益通公司要求中兴豫公司终止出具造价咨询意见没有事实和法律依据。一是从程序方面看，益通公司未提交有效证据证明其依法向中兴豫公司做出了要求终止造价咨询的有效意思表示。二是从益通公司所提出的终止理由看，益通公司提出终止要求的主要理由为“目前该事件已经依法向人民法院提起诉讼，法院已经受理，现在正在进入司法鉴定程序”。益通公司所述“已经依法向人民法院提起诉讼”系指该院受理的(2015)中民二初字第2755号案件，原告为益通公司，该案件系益通公司向李续昌及利达公司主张工程维修费用的纠纷，同本案纠纷虽有联系，但诉讼标的完全不同，有关本案纠纷的司法鉴定不可能在(2015)中民二初字第2755号案件中被启动，故益通公司的“现在正在进入司法鉴定程序”理由不实。三是从各方实体法律关系方面看，本案二被告委托中兴豫公司出具造价咨询意见的基础为原、被告各方于2015年7月29日签订的《委托协议书》。鉴于本案涉实际施工人，就该《委托协议书》实体法律关系定性，应通过穿透式思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。（1）就该《委托协议书》的法律关系性质，虽名为“委托协议书”，实则为各方就解决争议工程造价所达成的合意。（2）就该《委托协议书》的法律关系主体，该协议书虽显示为甲乙两方（甲方为益通公司，乙方为利达公司），但因签订协议时，各方均明知李续昌系实际施工人，真正争议双方为李续昌和益通公司，可以认定该《委托协议书》系本案原、被告三方就涉案争议工程造价纠纷解决达成的一致意思表示。原、被告各方之所以采用甲乙双方签订该《委托协议书》一则是为了隐藏各方均明知李续昌没有建设工程施工主体资格的事实，二则系为了同各方所签订的合同主体所对照，其行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条有关虚假表示与隐藏行为的规定。其虚假表示为二被告就有关工程价款结算方式达成了一致意思表示，其隐藏的民事法律行为系李续昌作为实际施工人同发包人益通公司、承包人利达公司就有关争议工程价款结算方式达成了一致意思表示。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定，虚假意思表示应为无效。针对各方隐藏意思表示，该院认为，李续昌虽不具施工主体资格，但其作为实际施工人同其他各方就工程价款结算方式达成的协议效力不应受其主体资格影响。该协议内容不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。（3）就该《委托协议书》的法律关系内容，原、被告各方在该协议中明确约定“甲乙双方必须按照造价咨询公司的工程造价鉴定结果执行，否则将承担由此带来的一切法律后果”，该约定对本案原、被告各方均具有合同意义上的拘束力，在没有法定或约定解除事由的情况下，任何一方均应严格按照协议所定之“法锁”履行己方义务，完成争议工程造价的计算。益通公司在未征得其他各方一致同意的情况下，无权违反协议约定，单方终止委托工程造价咨询。其三，益通公司申请司法鉴定没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案事实符合该条但书条款规定的情形。2015年7月29日，原、被告各方签订《委托协议书》，2015年9月14日，原、被告各方作为委托人，中兴豫公司作为受托人（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》，诉前委托中兴豫公司对争议建设工程造价出具咨询意见。在《委托协议书》中，原、被告各方均明确表示“必须按照造价咨询公司的工程造价鉴定结果执行，否则将承担由此带来的一切法律后果”，能够证明原、被告双方当事人均明确表示受中兴豫公司咨询意见约束。综上，益通公司申请司法鉴定没有事实和法律依据，该院依法不予准许。3.中兴豫公司《工程结算报告》和华明公司“《司法鉴定意见书》”证据证明力大小之比较。诉讼中，益通公司称2015年7月29日《委托协议书》中明确约定须委托具有甲级资质的造价咨询单位，中兴豫公司出具《工程结算报告》时不具甲级资质。该院认为，《委托协议书》中所约定之甲级资质系各方当事人之合议，该协议书签订后，各方又于2015年9月14日同中兴豫公司签订《建设工程造价咨询合同》，应视为各方合意对《委托协议书》中“甲级资质”的变更，前述“甲级资质”的约定仅系原、被告各方内部约定，对中兴豫公司不具拘束力。结合本案诉争工程价款数额，中兴豫公司具有出具咨询意见的资质，该院对益通公司该抗辩意见不予采信。比对两公司出具的咨询意见，华明公司咨询意见系受二被告委托出具，中兴豫公司咨询意见系原、被告各方在郑州市清欠办主持下共同达成的一致意思表示，且各方均明确表示受中兴豫公司咨询意见约束，故中兴豫公司咨询意见证明效力明显大于华明公司出具的咨询意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，针对争议工程造价，原、被告双方均举出相反的证据，本案结合案件情况，能够认定中兴豫公司咨询意见的证明力大于华明公司咨询意见的证明力，故该院对中兴豫公司的咨询意见予以确认。综上，原告施工的工程款总额，本案当事人就无争议部分书面决算计116102136.77元，工程结算遗留问题工程经咨询评估造价为12971203.62元，以上总造价为129073340.39元。三、涉案工程款的支付情况1.益通公司工程款支付情况。诉讼中，原告主张益通公司已经支付利达公司工程款数额为112486900元，二被告称益通公司已经支付利达公司工程款数额为114236900元，差额为1750000元。针对该差额，二被告称系预留原告应承担的报建费。二被告没有提供相应证据证明该数额的发生，应当承担举证不力的法律后果。关于诉讼中各方所提到的李续昌向利达公司160万元借款，因同本案不属于同一法律关系，本案不予处理。综上，该院依据民事诉讼证据规则认定益通公司已支付的工程款数额为112486900元，尚欠工程款数额16586440.39元。2.李续昌收到的工程款数额。因李续昌同利达公司之间尚未实际结算，诉讼中，原告称其在本案中不再针对益通公司已向利达公司支付112486900元所形成的原告与利达公司之间的债权债务主张权利，故本案不再核算李续昌实际收到的款项数额。该院认为，原告没有资质同利达公司签订《建筑安装工程项目施工承包协议》从事建设工程施工，依法应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已经竣工验收合格，故李续昌作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。因李续昌明确表示其“在本案中不再针对益通公司已向利达公司支付112486900元所形成的原告与利达公司之间的债权债务主张权利”，故该院认定二被告应连带向原告支付的工程款数额为16586440.39元，对李续昌主张过高部分不予支持。关于原告主张的逾期付款利息，鉴于李续昌不具施工主体资格，存在过错，同时李续昌和益通公司之间并无直接的付款节点约定，该院认定自李续昌提起本案诉讼之日（2016年5月19日）起，以16586440.39元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，对李续昌主张过高部分不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州利达建筑安装工程有限公司、河南益通置业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告李续昌支付工程款16546440.39元及相应利息（利息计算方式：以16546440.39元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年5月19日计算至实际清偿之日）；二、驳回原告李续昌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费162193元，由原告李续昌负担50737元，被告郑州利达建筑安装工程有限公司、河南益通置业有限公司负担111456元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织各方进行了质证。经益通公司申请，本院委托河南中兴工程造价咨询有限公司对九龙城一号地2#、3#、4#、5#楼及地下车库结算遗留问题进行工程造价司法鉴定，河南中兴工程造价咨询有限公司出具《九龙城一号地2#、3#、4#、5#楼及地下车库结算遗留问题工程造价司法鉴定意见书》。各方围绕该鉴定意见发表质证意见。本院另查明，河南中兴工程造价咨询有限公司出具《九龙城一号地2#、3#、4#、5#楼及地下车库结算遗留问题工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见是：（一）九龙城一号地2#、3#、4#、5#楼及地下车库结算遗留问题（不含单列项目）工程造价为3360230.61元。（二）单列项目。1、九龙城一号地2#、3#、4#、5#楼及地下车库土建工程社会保障费、住房公积金及意外伤害保险（不含编号1-49签证单及室内水泥砂浆踢脚线）的工程造价为4595329.33元。2、编号为1-49的现场签证单（不含社会保障费、住房公积金及意外伤害保险）的工程造价为8310.98元。3、编号为1-49的现场签证单的社会保障费、住房公积金、意外伤害保险工程造价为502.43元。4、室内水泥砂浆踢脚线（不含社会保障费、住房公积金及意外伤害保险）的工程造价为201534.59元。5、室内水泥砂浆踢脚线的社会保障费、住房公积金、意外伤害保险工程造价为19810.42元。（鉴定工程造价3360230.61元中不含单列项目的工程造价，单列项目由法庭来认定事实，是否计算由法庭来裁定。）（三）土建工程遗留问题清单第5项“外墙面砖不分保温板上面砖和无保温板面砖，均应调整聚合物粘结砂浆和勾缝砂浆（甲方只调整了有保温板的墙面）”，因鉴定资料中没有提供不保温外墙的面砖具体采用何种专业粘接剂的证据，该项费用无法鉴定。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于有争议遗留问题工程价款的情况益通公司、利达公司上诉主张对有争议遗留问题进行工程造价鉴定，益通公司提出工程造价鉴定申请。因各方争议较大，一审法院于2018年11月29日组织召开庭前会议，各方在庭前会议均未向一审法院递交鉴定申请。一审法院于2018年12月8日开庭审理本案，李续昌主张以中兴豫公司出具的《工程结算报告》作为结算依据，利达公司、益通公司主张以华明公司出具的《司法鉴定意见书》作为结算依据，庭审过程中，法庭询问各方是否能够达成重新鉴定的意思表示，李续昌不同意，利达公司、益通公司称同意重新鉴定，法庭询问各方有无哪一方主动申请鉴定，李续昌、利达公司均称不申请，益通公司称三个工作日内书面回复法庭。一审卷宗显示，益通公司提交了关于涉案工程遗留问题工程造价评估鉴定的申请，落款处有手写内容为“张效棋提交2018年12月11日”。一审法院于2018年12月16日再次开庭审理本案，庭审过程中，益通公司称其已向法庭申请了鉴定，利达公司称对于益通公司已经提出的鉴定申请同意，李续昌不同意鉴定申请并发表了意见。根据上述情况，一审法院称益通公司逾期申请司法鉴定，存在法律所规定的故意或者重大过失，明显不当。二审审理期间，李续昌称，中兴豫公司出具结算报告所依据的鉴材是由利达公司委托朱国旗交的，又经益通公司步荣军、朱晓光、李宝军共同认可，提交给郑州市清欠办，后由郑州市清欠办转交给中兴豫公司，并提交利达公司委托朱国旗向郑州市清欠办交资料的委托书一份。利达公司对该委托协议书的真实性没有异议，对其证明目的有异议，称该委托协议书代理权限中明确写明，系代理利达公司与对方关于工程决算问题的协商协调，而非代表利达公司提交相关材料，涉案工程的相关资料由李续昌本人保存，利达公司未向清欠办提交过鉴材，也未向中兴豫公司支付咨询费。益通公司称，委托协议内容是利达公司委托朱国旗与对方关于工程款决算问题进行协商协调等，并不显示有代为申请鉴定以及代为向鉴定机构提交鉴定检材的委托事项等，且益通公司已经给清欠办发过两次书面通知，要求终止鉴定程序，并且也明确表示不愿意交鉴定费。李续昌提交的委托书载明系代理利达公司与对方关于工程决算问题的协商协调，不足以证明李续昌所主张的中兴豫公司出具结算报告依据的鉴材是由利达公司、益通公司共同认可。益通公司称，在中兴豫公司鉴定过程中，益通公司未提交鉴定资料，未交纳鉴定费，还称中兴豫公司出具的结算报告系依据李续昌单方提交的鉴定材料，未经其质证。《建设工程造价咨询合同》约定中兴豫公司的鉴定费系20万元，李续昌称其向中兴豫公司交纳鉴定费10万元，中兴豫公司出具《回复函》称其收到鉴定费10万元。后利达公司、益通公司委托华明公司对涉案争议遗留问题工程价款进行造价咨询，并出具司法鉴定意见书，李续昌对该意见书不予认可。李续昌及利达公司、益通公司对对方提交的鉴定意见均有异议，中兴豫公司出具结算报告的工程造价为12971203.62元，华明公司出具鉴定意见的工程造价2503127.48元，二者数额相差一千余万元，且有争议的问题涉及社会保障费、外墙保温、签证变更等，为查明案件事实，对益通公司提出的鉴定申请应予准许。本院委托河南中兴工程造价咨询有限公司对有争议遗留问题进行工程价款鉴定，河南中兴工程造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》。鉴定意见是九龙城一号地2#、3#、4#、5#楼及地下车库结算遗留问题（不含单列项目）工程造价为3360230.61元。利达公司对该鉴定意见无异议，李续昌、益通公司有异议，但未提交充分证据足以推翻鉴定意见，故对九龙城一号地2#、3#、4#、5#楼及地下车库结算遗留问题（不含单列项目）工程造价为3360230.61元的鉴定意见予以采信。关于鉴定意见的单列项。1、社会保障费、住房公积金及意外伤害保险是否计入工程造价。鉴定意见单列项中，九龙城一号地2#、3#、4#、5#楼及地下车库土建工程社会保障费、住房公积金及意外伤害保险（不含编号1-49签证单及室内水泥砂浆踢脚线）的工程造价为4595329.33元；编号为1-49的现场签证单的社会保障费、住房公积金、意外伤害保险工程造价为502.43元；室内水泥砂浆踢脚线的社会保障费、住房公积金、意外伤害保险工程造价为19810.42元。经查，益通公司、利达公司签订的《建筑安装工程施工承包合同》第三项第3款约定，本工程为施工图工程量预算价一次包死。合同附件（3）《2008定额工程预算编制说明》第2条约定：工程定额测定费取消、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费等由发包方统一支付，在本次预算中不再计取。《建筑安装工程施工承包合同》签订于2010年1月4日，根据当时社会保障费的规定，该费用应由建设单位向社保费管理部门缴纳，由施工企业向社保费管理部门申领，李续昌作为实际施工人，不具有申领该费用的资格。社会保障费属于规费，李续昌作为实际施工人没有提交证据证明其向施工工人缴纳上述费用，在合同约定社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费等在本次预算中不再计取的情况下，李续昌主张益通公司、利达公司向其支付上述费用，不予支持。2、关于编号为1-49现场签证单数额（不含社会保障费、住房公积金、意外伤害保险）是否计入工程款。该签证单上有段玉娇签名，建设单位签章虽不完善，但段玉娇在其他签证单中作为建设单位人员签字，故该签证单费用8310.98元应计入工程造价。3、关于室内水泥砂浆踢脚线工程造价（不含社会保障费、住房公积金及意外伤害保险）是否计入工程款。因室内水泥砂浆踢脚线原图纸及“九龙城1号地、2号地工程建筑做法”中均为水泥砂浆暗踢脚线，与上部抹灰面平，益通公司提出水泥砂浆暗踢脚线不存在，但未交证据证明对原图纸及建筑做法进行变更或施工方未采取该工艺，故该项费用201534.59元应计入工程造价。综上，争议遗留问题的工程造价共计为3570076.18元。二、关于已付工程款的情况1、关于益通公司已向利达公司支付工程款的情况。一审审理期间，益通公司提交第二组证据付款凭证等证明其向利达公司已支付工程款为114236900元，利达公司对其提交证据真实性无异议，认可益通公司向其已支付工程款114236900元。2、关于利达公司已向李续昌支付工程款的情况。利达公司上诉称，因李续昌于2016年9月7日向法院提交的《河南益通置业有限公司九龙城1#地2#-5#号楼工程款明细》第二页载明“因李续昌借利达公司160万元，利达公司实际支付李续昌工程款114086900元”，落款处有李续昌签名，该160万应计入利达公司已向李续昌支付的工程款中，利达公司实际支付李续昌114086900元。经查，李续昌在其提交的《河南益通置业有限公司九龙城1#地2#-5#号楼工程款明细》载明：“……根据1-7项，益通公司、利达公司应付李续昌工程款130747508.79元。8、益通公司已付利达公司工程款：112486900元，因李续昌借利达公司160万元，利达公司实际支付李续昌工程款114086900元。根据第7、8项，益通、利达公司应付李续昌工程款130747508.79元，目前已实际支付工程款114086900元，尚欠李续昌工程款16660608.79元。……”该工程款明细中，李续昌自认借利达公司160万元，利达公司实际支付114086900元，并根据1-7项益通公司、利达公司应付李续昌工程款数额，减去其自认的利达公司已实际支付工程款114086900元，得出其主张的尚欠工程款数额。因李续昌自认借利达公司160万元，利达公司实际支付114086900元，故本院认定利达公司向李续昌实际支付的工程款为114086900元。李续昌称其在本案中不再针对益通公司已向利达公司支付112486900元所形成的其与利达公司之间的债权债务主张权利，可另行解决。三、本案的法律关系益通公司为涉案工程发包方，利达公司为承包方。利达公司将部分工程以签订承包协议的形式分包给李续昌，李续昌作为实际施工人组织了施工。因李续昌没有资质，其同利达公司签订《建筑安装工程项目施工承包协议》，并从事建设工程施工，应当认定该协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经竣工验收合格，故李续昌作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。益通公司、利达公司上诉称，报建费1750000元应从工程款扣除。李续昌与利达公司签订的《建筑安装工程项目施工承包协议》约定，报建费由李续昌承担，但益通公司、利达公司未提供证据证明该报建费已实际发生，故该上诉理由不予采纳。李续昌上诉称，益通公司应向其支付欠付的二次检测费210500元及利息，因该费用的缴纳主体在合同中未明确约定，李续昌主张益通公司承担该费用，依据不足，不予支持。一审审理期间李续昌主张利达公司应按照工程总造价的7.3%扣除管理费及税费，利达公司主张扣除管理费及税费共计为18.51%，因李续昌明确表示其在本案中不再针对益通公司已向利达公司支付112486900元所形成的其与利达公司之间的债权债务主张权利，一审法院对于其与利达公司之间的债权债务，包括李续昌与利达公司的管理费及税费比例未予审查，本院亦不予审查。本案中，各方当事人无争议部分书面决算为116102136.77元，有争议遗留问题工程造价为3570076.18元，共计119672212.95元。利达公司向李续昌支付工程款114086900元，故利达公司尚欠李续昌工程款5585312.95元。李续昌、利达公司就益通公司已向利达公司支付112486900元所形成的债权债务关系，以及李续昌、利达公司就争议遗留问题工程价款的管理费及税费问题，如有纠纷，另行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，各方当事人无争议部分书面决算为116102136.77元，有争议遗留问题工程造价为3570076.18元，共计119672212.95元。益通公司向利达公司已支付工程款114236900元，尚欠利达公司工程款5435312.95元，故益通公司在欠付利达公司工程款5435312.95元范围内对李续昌承担责任。李续昌上诉称，一审法院计算付款利息错误，因李续昌和利达公司之间并无直接的付款节点约定，涉案工程交付后各方未结算完毕，就遗留问题仍存在争议，一审法院认定自李续昌起诉之日计算利息，并无不当。综上所述，李续昌的上诉请求不能成立，应予驳回；益通公司、利达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初4676号民事判决第一项为，郑州利达建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内向李续昌支付工程款5585312.95元及利息（以5585312.95元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年5月19日计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日至实际清偿之日）。二、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初4676号民事判决第二项，即驳回李续昌其他诉讼请求。三、河南益通置业有限公司在欠付郑州利达建筑安装工程有限公司工程款5435312.95元范围内对李续昌承担责任。四、驳回李续昌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费162193元，由李续昌负担111296元，郑州利达建筑安装工程有限公司负担25448.5元，河南益通置业有限公司负担25448.5元。保全费5000元，由郑州利达建筑安装工程有限公司、河南益通置业有限公司共同负担。二审案件受理费162193元，由李续昌负担111296元，郑州利达建筑安装工程有限公司负担25448.5元，河南益通置业有限公司负担25448.5元。鉴定费200000元，由李续昌负担60000元，郑州利达建筑安装工程有限公司负担70000元，河南益通置业有限公司负担70000元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年八月二十四日书记员 景慧洁