山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1910号 上诉人（原审被告）：山东东阿华胶堂阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县。 法定代表人：温立强，总经理。 委托诉讼代理人：孙常峰，东阿同圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：东阿阿胶保健品有限公司(原山东东阿阿胶保健品有限公司)，住所地山东省东阿县阿胶街**。 法定代表人：高登锋，董事长。 委托诉讼代理人：王**，山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许某，山东圣义律师事务所律师。 上诉人山东东阿华胶堂阿胶制品有限公司（以下简称华胶堂公司）因与被上诉人山东东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 华胶堂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审;一、二审诉讼费用由东阿公司承担。事实与理由：一、华胶堂公司对东阿公司享有涉案包装装潢使用权并不知情，东阿公司认为华胶堂公司侵害了其权益可以通过告知的方式通知华胶堂公司停止生产销售该款包装的阿胶商品。二、一审判决认定事实不清。华胶堂公司生产阿胶商品并未扰乱市场竞争秩序，也未损害东阿公司及消费者的合法权益，同时华胶堂公司生产的阿胶商品包装、装潢与东阿公司生产的阿胶商品包装装潢并不会导致消费者对商品的混淆。知名商品应以该商品在相关市场领域有较高的知名度为要件，东阿公司“桃花姬”商品并不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的知名品牌。华胶堂公司严格按照生产标准和名称进行生产，不存在仿冒东阿公司“桃花姬”商品的问题。华胶堂公司生产的阿胶糕包装中间标注的“阿胶糕”三个大体黑字表明的含义是一种商品的名称，与东阿公司“桃花姬”三个字有明显的区别；“东阿”是地名，不具有专属性；另外，华胶堂公司“阿胶糕”包装左上方明显注明“胶城古韵”四个大字，以及太平洋保险承保字样，东阿公司包装相应位置空白，明显区分了同类商品的商标标识。被诉商品包装印刷的文字字体与东阿公司商品包装文字字体明显不同。三、一审判决的赔偿数额缺乏事实与法律依据。华胶堂公司于2018年12月已将全部被诉商品停产下架，东阿公司购买的被诉商品是由于华胶堂公司的疏忽，未能及时下架的商品。东阿公司是在第三方网络平台购买的被诉商品，此销售平台显示涉案被诉商品销售量为零，该网络销售商城是华胶堂公司销售被诉商品的唯一销售途径，因此可以确认华胶堂公司生产的被诉商品并未在市场流通，不会对东阿公司的经济利益造成损失。华胶堂公司尚未获利，而并非侵权所获得的利益难以确定，不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》三百万元以下赔偿的规定。四、东阿公司滥用诉权重复起诉。东阿公司于2019年8月以涉案被诉商品的内包装袋侵权为由向上海市普陀区人民法院提起民事诉讼，案号为(2019)沪0107民初28210号，东阿公司现又以外包装侵权为理由再次提起诉讼。东阿公司以同一款商品内外拆分分别主张两次诉讼，属于重复起诉，应依法予以驳回。在一审庭审期间华胶堂公司要求打开涉案被诉商品外包装，确认包装内的商品是否是华胶堂公司所生产，但遭到一审审判长的拒绝，因此，华胶堂公司至今不能确认涉案被诉商品是否是华胶堂公司自己生产还是被他人仿造。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，赔偿数额缺乏事实和法律依据。二审调查中，华胶堂公司补充上诉理由如下：一审期间，华胶堂公司要求打开公证机关封存的被诉商品包装，确认商品是否是华胶堂公司生产，遭到一审拒绝，故一审程序违法。 东阿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案并不构成重复诉讼，华胶堂公司主张的另案所诉的是袋装阿胶糕，其包装装潢是东阿公司第zl.201430321661.5外观设计专利所显示的相关特征。本案所诉阿胶糕，是东阿公司第zl.201030544788.5外观设计专利所显示的盒装桃花姬包装盒的装潢特征。华胶堂公司侵权性质恶劣，一审所判赔偿数额适当。 东阿公司向一审法院起诉，请求判令华胶堂公司：1.立即停止生产、销售与东阿公司“桃花姬”阿胶糕相近似的包装、装潢的阿胶糕产品；2.赔偿东阿公司经济损失及因制止华胶堂公司侵权行为支付的合理开支共计30万元；3.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，山东东阿阿胶股份有限公司系第6283402号“桃花姬”注册商标的注册人，该商标注册有效期限自2010年2月14日至2020年2月13日，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、非医用营养膏等。2015年6月5日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。 2018年12月26日，东阿阿胶股份有限公司与东阿公司签订《商标使用许可协议》，授权东阿公司在第30类咖啡饮料、非医用营养膏等商品上使用第6283402号“桃花姬”注册商标，许可使用期限自2019年1月1日至2023年12月31日。商标使用许可方式为独占使用许可。 一、涉案“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢 本案中，东阿公司提交了盒装“桃花姬”阿胶糕包装实物，其主张的“桃花姬”阿胶糕的特有装潢为：包装盒的正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿阿胶ＤＥＥＪ”方章形商标；包装盒正面右侧标注“桃花姬”“阿胶糕”“山东东阿阿胶保健品有限公司”等字样；包装盒背面标注“桃花姬”商标、“东阿阿胶ＤＥＥＪ”商标、“东阿阿胶”商标以及“产地：山东聊城东阿”、“企业名称：山东东阿阿胶保健品有限公司”、“;地址：东阿县 2011年4月6日，国家知识产权局授予山东东阿阿胶股份有限公司“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利权，该专利申请日为：2010年9月28日，有效期十年，专利号为ＺＬ20103054××××.5，该外观设计专利主视图的中间位置为左一右二分布的“桃花姬”三个字（均为黑色），背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕特有装潢（盒装）基本一致。2011年4月6日，山东东阿阿胶股份有限公司（甲方）与东阿公司（乙方）签订《专利技术许可合同》，约定：“甲方以独占许可方式许可乙方使用本合同项下专利技术（包括ＺＬ20103054××××.5外观设计专利在内）……基于，乙方为甲方全资子公司，许可为无偿使用……”。 2011年10月“桃花姬”阿胶糕包装在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中荣获银奖。 二、“桃花姬”阿胶糕宣传及销售情况的事实 东阿公司自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶糕（盒装）的包装、装潢。东阿公司母公司东阿阿胶股份有限公司及东阿公司对“桃花姬”阿胶糕产品采用电视剧软文广告、户外广告、高铁动车冠名广告、赞助时尚盛典、网络广告等多种广告形式宣传推广“桃花姬”阿胶糕产品，包括：在第十五届年度先生盛典重点宣传“桃花姬”阿胶糕产品、在《后宫》电视剧中植入“桃花姬”产品、“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名产品为“桃花姬”阿胶糕、在济南开元广场二期明湖湾项目地制作户外广告宣传牌推广桃花姬产品、在高铁车载媒体中播放“桃花姬”阿胶糕产品广告等。山东广播电视台、山东交通广播电台、青岛交通广播电台、山东音乐广播电台、山东文艺广播电台等都对“桃花姬”阿胶糕进行了宣传报道。2016年至2018年，东阿公司生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、江苏、北京、上海等全国各地。 三、东阿公司主张的侵权事实 2018年11月12日，东阿阿胶股份有限公司委托代理人许某向山东省济南市齐鲁公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证员展文文与公证人员孙某、许某在公证处证据保全室，由展文文对证据保全所使用的公证处计算机进行了清洁性检查，并对计算机的“Ｉｎｔｅｒｎｅｔ”网络连接状况和打印机的连接状况进行了检查、测试，经检查、测试均可以正常工作，确认可以使用上述计算机对浏览网页、截取计算机桌面的行为及行为结果办理保全证据公证。由许某进行如下操作：一、启动计算机，在计算机桌面上新建一个文件夹，命名为“华胶堂阿胶”，在文件夹内新建Ｗｏｒｄ文档，并将该Ｗｏｒｄ文档命名为“华胶堂阿胶糕”（以下简称“Ｗｏｒｄ文档”）。设置Ｗｏｒｄ文档纸张方向为横向，插入页码，将Ｗｏｒｄ文档最小化。二、双击计算机桌面上的“360安全浏览器”图标，页面跳转后，点击“阿里1688”，进入新界面（界面一）；按“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏，截屏内容粘贴至Ｗｏｒｄ文档第1页。三、在界面一，在“搜索栏”内输入“东阿华胶堂”，在下拉列表中点击“山东东阿华胶堂阿胶制品有限公司”，点击“搜索”，进入新界面，在“搜索栏”内输入“胶城古韵”，点击“搜索”，进入新界面，点击产品“阿胶糕”，进入新界面（界面二），按“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏，截屏内容粘贴至Ｗｏｒｄ文档第2页。下拉右侧滚动条浏览界面二网页内容。四、在界面二，点击“立即购买”，登陆账号（账号：ｈｈｘｃｆ1982），输入收货地址“许某山东省济南市历下区舜华路街道新泺大街1299号鑫盛大厦1号楼1层25000115063358665”，在“给卖家留言：”后输入“发票抬头：个人，内容：明细”，点击“提交订单”，使用支付宝付款。按“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏，截屏内容粘贴至Ｗｏｒｄ文档第3-4页。五、保存并打印Ｗｏｒｄ文档，取得打印件一份，共计四页。六、保存并关闭Ｗｏｒｄ文档。 2018年11月13日，公证人员孙某在济南市济南市齐鲁公证处一楼公证大厅签收快递包裹（百世快递，条形码号：70393406710700）一个。公证人员孙某当场检查该快递包裹，该包裹密封完好，没有破损。公证人员孙某使用经过清洁性检查的公证处拍照设备对购买商品进行拍照，共拍摄照片两张。2018年11月15日，在公证员展文文及公证人员孙某的现场监督下，许某当场拆开上述包裹，确认包裹内所装产品系其于2018年11月12日在阿里1688网上购买的产品。公证人员孙某使用经清洁性检查的公证处拍照设备对所购产品的外观进行拍照，共拍摄照片五张。随后，公证员展文文及公证人员孙某对购买产品进行封存。2018年12月3日，该公证处出具（2018）鲁济南齐鲁证经字第8164号公证书。山东圣义律师事务所支付公证费2000元。 经一审当庭拆封，内有手提袋一个，手提袋双面及袋内阿胶糕盒体正面中间部分均标有“阿胶糕”，字体较大均为黑色，底色均为淡粉色，三个字体上均点缀了粉红色花朵，左上方均标有“胶城古韵”图文组合标识，左下方均标有“东阿特产ＤＥＴＣ”标识，右方均标有“山东东阿华胶堂阿胶制品有限公司”等字样，右下方均标有净含量450克。袋内阿胶糕盒体背面左上方标有“胶城古韵”图文组合标识，上方较小字体标有阿胶糕，中间部分标有产品名称阿胶糕，配料：黑芝麻、核桃仁、阿胶>＝18%、冰糖、麦芽糊精、黄酒，产地：山东·聊城·东阿，企业名称：山东东阿华胶堂阿胶制品有限公司，生产地址：东阿县。 经一审当庭比对，东阿公司“桃花姬”阿胶糕的包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧下部标注红色“东阿阿胶DEEJ”方章形商标；外包装盒正面右侧标注“桃花姬”“阿胶糕”净含量等信息；包装盒背面为黑色字体标注的产品介绍、生产商、产地等信息。被诉侵权商品的包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧下部标注红色“东阿特产DETC”方章形标识；外包装盒正面右侧标注“阿胶糕”“净含量”等信息；包装盒背面为黑色字体标注的产品介绍、生产商、产地等信息。 另查明，华胶堂公司成立于2015年7月10日，法定代表人为温立强，，住所地为东阿县经营范围是食品、饮料生产、销售等。 一审法院认为，本案的焦点问题是：第一、东阿公司的起诉是否构成重复起诉；第二、东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢；第三、华胶堂公司行为是否对东阿公司构成不正当竞争；第四、华胶堂公司应否承担东阿公司主张的赔偿责任。 关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，尽管华胶堂公司主张东阿公司起诉构成重复起诉，但未提交证据证明东阿公司就相同诉讼标的和相同诉讼请求起诉过华胶堂公司，故东阿公司的起诉不构成重复起诉。 关于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第一项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案东阿公司主张“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢为有一定影响的商品包装、装潢，故前提应先确认东阿公司的“桃花姬”阿胶糕是否为有一定影响的商品。在判断是否为有一定影响的商品时，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额、和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。本案中，东阿公司自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢。2011年10月“桃花姬”阿胶糕包装在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中荣获银奖。根据东阿公司提供的外观设计专利证书、宣传推广相关合同、发票、光盘、经销协议等证据，可以认定“桃花姬”阿胶糕自推出以来即通过电视、网络、广播电台、户外广告、高铁LED等多种媒介投入大量广告宣传。2016年至2018年，东阿公司生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、江苏、北京、上海等全国各地。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”文字商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。上述事实可以证明“桃花姬”阿胶糕已经生产多年，在中国境内有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，为有一定影响的商品。 本案中东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢的主要要素包括：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。上述文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强吸引力，且该盒装的“桃花姬”阿胶糕于2011年被授予外观设计专利证书，亦表明该装潢设计具有独特性，视觉效果突出，具有区别其他产品的显著特征。故东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢应当认定为有一定影响的商品包装、装潢。 针对第三个焦点问题，本案中，华胶堂公司生产销售的被诉侵权商品与东阿公司的“桃花姬”阿胶糕系相同产品。经一审庭审比对，东阿公司“桃花姬”阿胶糕有一定影响包装、装潢的主要要素为：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。而被诉侵权商品（盒装）的包装、装潢主要要素为：正面位置左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字两侧点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。故被诉侵权商品包装、装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与东阿公司“桃花姬”阿胶糕有一定影响包装、装潢的主要部分近似。虽然“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而被诉侵权商品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与东阿公司产品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，被诉侵权商品包装、装潢和东阿公司的“桃花姬”阿胶糕有一定影响包装、装潢的主要特征近似，已足以造成消费者将被诉侵权商品误认为东阿公司产品，或者认为两者有特定联系。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。东阿公司提交了（2018）鲁济南齐鲁证经字第8164号公证书用以证明华胶堂公司的侵权行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。被诉侵权商品包装盒上标有的产品名称、企业名称、生产地址等信息均指向华胶堂公司，且华胶堂公司认可被诉侵权商品是其所生产、销售。故一审法院可以认定华胶堂公司生产了被诉侵权商品。综上，华胶堂公司未经许可擅自在被诉侵权商品上使用与东阿公司有一定影响的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争。 针对第四个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，一审法院对东阿公司要求华胶堂公司停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。就赔偿金额而言，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，东阿公司未能证明其实际损失以及华胶堂公司的侵权获利。故一审法院在综合考虑“桃花姬”阿胶糕包装、装潢的知名度、华胶堂公司的经营规模、主观恶意程度、侵权行为的情节及为制止侵权的合理支出等因素，将赔偿数额酌定为15万元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决：一、华胶堂公司立即停止对东阿公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的阿胶糕产品；二、华胶堂公司自判决生效之日起十日内赔偿东阿公司经济损失及合理开支共计15万元；三、驳回东阿公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由东阿公司负担1000元，华胶堂公司负担4800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华胶堂公司提交以下证据：1.上海市普陀区人民法院（2019）沪0107民初28210号民事调解书；2.（2018）宁钟证经内字第9089号公证书；证据1、2拟证明东阿公司曾以同一案由、同一款商品向上海市普陀区人民法院提起诉讼，被诉商品包装装潢、图案均为同一款设计，本案为重复诉讼。3.支付宝账单截图打印件，拟证明截止2020年8月6日，华胶堂公司网上仅销售阿胶糕1盒；4.销售表格打印件一组，拟证明华胶堂公司2016年8月至2018年12月期间共销售被诉商品48盒；证据3、4拟证明一审判决赔偿数额过高。东阿公司质证称，对证据1、2真实性无异议，但对证明目的有异议，（2019）沪0107民初28210号案件商品包装与本案所诉包装盒存在明显差异，并不构成重复诉讼。对证据3、4真实性、关联性、证明目的均有异议，证据3系华胶堂公司自行打印，并非原件，且没有其他证据佐证；证据4系华胶堂公司单方制作，既无购货商证明，也无记账凭证佐证，且表格中是否包含全部购货商及销售数量不清楚。本院认为，证据3、4均为华胶堂公司单方制作的打印件，阿胶公司对证据3、4的真实性、关联性、证明目的有异议，故在无记账凭证原件等其他证据予以佐证的情况下，仅凭证据3、4无法确定华胶堂公司的实际销售总量，故本院对证据3、4不予采信。本院对证据1、2的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他事实予以综合认定评判。 东阿公司提交以下证据：（2018）宁钟证经内字第9089号公证书及（2019）鲁东阿证经字第129号公证书（内附专利号zl.201430321661.5及zl.201030544788.5的外观设计专利证书复印件），拟证明“桃花姬”包装袋和包装盒对应两个专利，承载着不同的包装装潢的权益，本案并不构成重复诉讼。华胶堂公司质证称，对两份公证书真实性均无异议，但两个专利都是包装正中间带有粉色桃花图案，华胶堂公司生产的阿胶糕内包装袋并没有标注厂址名称及生产许可文号，并非流通商品，东阿公司将华胶堂公司生产的同一款商品内、外拆分，分两部分进行侵权诉讼属于重复诉讼。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他事实予以综合认定评判。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案是否构成重复诉讼；二、华胶堂公司的被诉行为是否构成不正当竞争；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于本案是否构成重复诉讼的问题。华胶堂公司主张，东阿公司于2019年8月向上海市普陀区人民法院提起民事诉讼的(2019)沪0107民初28210号案件中的被诉商品与本案被诉商品为同一款商品，东阿公司将同一款商品内外拆分分别主张两次诉讼，构成重复诉讼。本院认为，根据华胶堂公司二审提交的上海市普陀区人民法院（2019）沪0107民初28210号民事调解书、（2018）宁钟证经内字第9089号公证书及东阿公司提交的（2019）鲁东阿证经字第129号公证书（专利号zl.201430321661.5及zl.201030544788.5外观设计专利），可以认定上海市普陀区人民法院（2019）沪0107民初28210号案件中的被诉商品为袋装阿胶糕，其包装装潢对应的是东阿公司专利号zl.201430321661.5外观设计专利包装袋（桃花姬）所显示的包装装潢，而本案被诉商品为盒装阿胶糕，其包装装潢对应的是东阿公司专利号zl.201030544788.5外观设计专利包装盒（桃花姬固元糕）所显示的包装装潢，两案被诉商品分别为包装袋的阿胶糕和包装盒的阿胶糕，两者并非同一款商品，包装装潢亦不相同，故东阿公司的起诉并不构成重复诉讼。华胶堂公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。至于华胶堂公司主张一审法院拒绝打开公证机关封存的被诉商品包装，无法辨认生产者的问题。根据一审查明的事实，被诉侵权商品的手提袋及包装盒上标注的企业名称、、地址等信息均指向华胶堂公司在华胶堂公司未提交相反证据的情况下，可以认定被诉侵权商品系华胶堂公司生产。且本案诉争主要判断被诉商品的包装装潢是否构成不正当竞争，并不涉及包装盒内部的商品问题，故一审法院在确认被诉商品系华胶堂公司生产且华胶堂公司亦认可被诉侵权商品是其所生产、销售的情况下，未打开被诉商品包装盒进一步确认，程序并无不当。 二、关于华胶堂公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。华胶堂公司主张，“桃花姬”并不符合反不正当竞争法规定的知名品牌，被诉侵权商品包装、装潢与东阿公司生产的阿胶商品包装装潢并不会导致消费者对商品的混淆，一审法院认定华胶堂公司构成不正当竞争错误。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。根据一审查明的事实，东阿公司生产的“桃花姬”阿胶糕通过大量广告宣传及市场销量在国内享有较高的知名度和美誉度，为相关公众所知悉。东阿公司主张保护的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢在造型、图案、色彩、字体及其排列组合上创意独特，色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，且东阿公司还取得了该包装盒的外观设计专利权，经过持续使用，已经具有了区分商品来源的显著特征，相关公众能够将该包装装潢与东阿公司的“桃花姬”阿胶糕商品紧密联系起来，构成反不正当竞争法保护的具有一定影响的商品包装装潢。将被诉侵权商品的包装装潢与东阿公司的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，两者在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面基本一致，虽然“桃花姬”阿胶糕商品使用的是“桃花姬”三个字，而被诉侵权商品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且两者属于相同商品，在东阿公司生产的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢构成具有一定影响的商品包装、装潢的情况下，被诉侵权商品包装装潢与东阿公司生产的“桃花姬”阿胶糕商品包装装潢构成近似，易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为被诉侵权商品与东阿公司有特定的联系。故一审法院认定华胶堂公司擅自使用与东阿公司“桃花姬”阿胶糕商品近似的包装装潢，容易造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争，并无不当。 三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，本案中，因东阿公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或华胶堂公司因侵权所获得的利益，故一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，在综合考虑“桃花姬”阿胶糕知名度、华胶堂公司的生产经营规模、主观恶意程度、侵权行为的情节及为制止侵权的合理支出等因素，酌定华胶堂公司赔偿东阿公司经济损失及合理支出共计15万元，并无不当。虽然华胶堂公司主张一审判决的赔偿数额过高，但并未提交有效证据证明，故华胶堂公司的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，华胶堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由山东东阿华胶堂阿胶制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年八月二十六日 法官助理 赵有芹 书 记 员 闫旭冉