广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初33409号原告：李桂枝，女，1968年9月6日出生，汉族，身份证住址广州市白云区，委托诉讼代理人：张晋科，广东晋科律师事务所律师。被告：广州法德美化妆品有限公司，住所地广州市白云区机场路建发广场首层C-3A。法定代表人：陈锐生。委托诉讼代理人：王深晓，男，系该司员工。原告李桂枝与被告广州法德美化妆品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李桂枝及其委托诉讼代理人张晋科，被告广州法德美化妆品有限公司（下称法德美公司）的委托诉讼代理人王深晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李桂枝诉称：2011年8月，广州市白云区劳动争议仲裁委员会受理了我诉法德美公司确认劳动关系一案，确认了我与法德美公司在2007年9月28日至2010年10月26日存在劳动关系，但在2018年11月6日，广州铁路运输中级法院作出（2018）粤71行再2号《行政判决书》，认为之前诉讼中没有对双方之间是属于全日制劳动关系，还是非全日制劳动关系进行确认，而且在再审过程中，也没有让我开庭，由于2018年11月6日才再审作出判决。因此我特提起诉讼，请求法院判令确认原告与被告在2007年9月28日至2010年10月26日存在全日制劳动关系。被告法德美公司辩称：1、原告要求确认双方存在全日制劳动关系已在多次诉讼中处理，原告再次提起属于重复诉讼，违反一事不再理民诉原则，法院应不予受理。2、原告所提供的所有证据，其实在白云区社保中心的历次调查，劳动仲裁和法院历次的一、二审中都提供过，并非新证据。由于这些证据不具有合法性、真实性、关联性，法院均未予采信。3、原告违反最基本的诚实信用原则。双方签订劳动合同，明确用工方式为非全日制，就是针对超市促销员工作的特殊性而约定的。超市促销员均兼职推销两个以上公司的商品，同时为两个以上的公司服务，其收入是多劳多得的提成及兼职所得，因此工作时间随意性很大，为此其工作性质只能是非全日制用工。原告与我司的劳动纠纷已于2011年1月17日在仲裁阶段达成调解，我司支付原告4500元，原告放弃其他诉讼请求。而原告拿到4500元后，却背信弃义提出各种诉讼要求。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：李桂枝于2007年9月28日入职法德美公司处，2007年12月21日双方签订了劳动合同，合同期限从2007年12月25日至2010年12月24日，并约定：李桂枝任促销员，为非全日制用工，工资不低于7.5元/小时，每星期工作时间24小时，如有超时为自愿加班，不计报酬，法德美公司每月15日和30日向李桂枝支付货币工资等，李桂枝于2010年10月26日离职。2011年4月1日，李桂枝向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认李桂枝与法德美公司在2007年9月25日至2010年10月26日期间存在劳动关系及支付失业保险待遇损失、返还费用等。2011年8月18日，该仲裁委作出穗云劳仲案字（2011）1044号裁决，确认李桂枝与法德美公司2007年9月28日至2010年10月26日期间存在劳动关系，驳回李桂枝的其他仲裁请求，该裁决已发生法律效力。2012年1月21日，李桂枝向白云区社保中心投诉，反映法德美公司未按规定为其参加社会保险。白云区社保中心受理后，分别向法德美公司及李桂枝进行了调查，并制作了调查笔录。接着，法德美公司于2012年4月16日向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求李桂枝返还违约多领取的应用于交纳社保费的工资25920元，支付违约金1000元。广州市白云区劳动争议仲裁委员会以法德美公司的申请仲裁事项不属于劳动争议为由，作出不予受理通知书。法德美公司不服，于2012年6月12日向广州市白云区人民法院提起诉讼，该法院于2012年8月6日作出（2012）穗云法民一初字第1323号民事判决书，判决驳回法德美公司的诉讼请求。法德美公司不服，向广州市中级人民法院提起上诉。2013年3月13日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法民一终字423号民事判决书，驳回上诉，维持原判。法德美公司在上述案件中的诉讼请求不包括要求对双方之间是否属于非全日制劳动关系进行确认，上述一、二审判决书也均未对李桂枝是否属于非全日制用工作出认定。2013年5月20日，白云区社保中心作出穗云社稽意字（2013）075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，根据《社会保险稽核办法》第十条第五款规定，提出：法德美公司没有为非全日制员工参加在职期间的工伤保险，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条的规定，法德美公司应为李桂枝缴纳2007年9月至2010年10月在职期间的工伤保险费，并要求法德美公司在送达日起10个工作日内纠正违规行为，否则将根据《社会保险稽核办法》第十一条规定报请劳动保障行政部门依法处罚，并附李桂枝的社保费补缴情况表。2013年5月20日，白云区社保中心作出《关于李桂枝来访的复函》，告知：李桂枝于2012年1月21日来访反映法德美公司未按规定为其参加社会保险的情况，经该中心与法德美公司联系，因李桂枝与法德美公司签订了非全日制劳动合同，根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条的规定，法德美公司应为李桂枝补缴2007年9月至2010年10月的工伤保险及告知李桂枝上述时间的缴费基数，该中心于2013年5月20日向法德美公司发出（2013）075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，建议李桂枝与法德美公司联系，具体了解补缴情况。李桂枝不服上述复函，向本院起诉。2013年11月27日，广州市白云区人民法院作出（2013）穗云法行初字第270号行政判决，认为白云区社保中心仅凭劳动合同及双方在调查笔录中的陈述，就认定李桂枝为非全日制用工，并做出穗云社稽意字（2013）075号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，属于事实不清，证据不足，遂判决撤销白云区社保中心于2013年5月20日作出的《关于李桂枝来访的复函》，要求白云区社保中心就李桂枝的请求重新作出答复。法德美公司对上述判决不服，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2014年10月17日作出（2014）穗中法行终字第627号行政判决，驳回上诉，维持原判。2014年11月20日，白云区社保中心作出穗云社稽意字（2014）213号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》，提出：法德美公司没有为员工李桂枝参加在职期间的社会保险，违反《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，法德美公司应为李桂枝缴纳2007年9月至2010年10月在职期间的社会保险费，并要求法德美公司在送达日起20个工作日内纠正违规行为，否则将根据《社会保险稽核办法》第十一条规定报请劳动保障行政部门依法处罚。并附李桂枝的社保费补缴情况表。法德美公司对（2014）213号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》不服，向广州市白云区人力资源和社会保障局提起行政复议，该局于2014年12月10日作出《行政复议决定书》予以维持。法德美公司仍不服，诉至本院。2013年11月27日，本院作出（2015）穗云法行初字第9号《行政判决书》，认为法德美公司请求撤销白云区社保中心作出的（2014）213号《广州市白云区社会保险稽核整改意见书》无事实和法律依据，对其请求，依法予以驳回。法德美公司不服一审判决，向广州市中级人民法院上诉。2015年11月3日，广州市中级人民法院作出（2015）穗中法行终字第1110号《行政判决书》判决驳回上诉，维持原判。法德美公司不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审。2016年6月7日，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法行申字第928号《行政裁定书》，认为广州市中级人民法院及白云区人民法院作出与本案有关的行政判决，以1044号仲裁裁决为依据，并以法德美公司未尽充分举证为由，从而否认法德美公司与李桂枝之间可能存在的非全日制用工关系，其裁判所依据的事实不够清楚，适用法律可能存在错误，裁定本案指令广州铁路运输中级法院再审。2018年11月6日，广州铁路运输中级法院作出（2018）粤71行再2号《行政判决书》，撤销广州市中级人民法院（2015）穗中法行终字第1110号行政判决，撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法行初字第9号行政判决，撤销穗云社稽意字（2014）213号广州市白云区社会保险稽核整改意见，广州市白云区社会保险基金管理中心自本判决生效之日起60日内重新作出社会保险稽核整改意见。李桂枝不服判决，向广东省人民检察院广州铁路运输分院申请监督。2019年9月6日，广东省人民检察院广州铁路运输分院作出粤检铁民（行）监[2019]44920000008号《不支持监督申请决定书》，决定不支持李桂枝的监督申请。诉讼中，李桂枝主张其属于派驻商场的促销员，受商场及用人单位双重管理，考勤由公司委托商场负责，分两班工作，第一班7：30至15:00，第二班15:00至22:00，其负责其中一班，每天工作8小时，每月休息2天，按销售提成发放工资，每月发一次工资。为此，李桂枝向本院提交以下证据：1、上班考勤记录（打印件），显示李桂枝上下班打卡时间基本在7:30至15:00或15:00至22:00，由好当家商场进行考勤管理，部分考勤记录表有好当家超市罗永海签名字样；2、银行流水，显示法德美公司每月发放李桂枝一次工资，于当月下旬发放；3、工资统计表（复印件），显示李桂枝工资按销售额计发；4、好当家商场促销员待遇规定（复印件），显示促销员每月休2天，按以下方式计算工资：销量10000元以下，提14%，销量10000元以上，提15%，销量12000元以上奖励100元，当月无休息、迟到、早退、请假，发放全勤奖20元、薪金发放安排在每月23日-28日，旷工，第一次罚款50元，第二次罚款100元，第三次发50%工资并辞退，上班迟到、早退或者例会迟到罚20元。落款处载明法德美公司发布，日期2010年5月31日；5、好当家超市工牌及入职收据，显示李桂枝为法德美专柜促销员；经质证，法德美公司对证据1三性不予确认，没有提交原件核实；对证据2无法核实；对证据3三性不确认；对证据4三性不确认，没有加盖公司公章；对证据5与公司无关。庭审中，法德美公司确认其司派李桂枝到好当家商场担任促销员，并委托好当家商场对李桂枝等促销员进行考勤管理，每月根据李桂枝的销售业绩计发工资。另查，广州市中级人民法院作出的（2013）穗中法民一终字第1826号《民事判决书》中认定同由法德美公司派驻好当家商场的促销员梁玉娥与法德美公司存在全日制用工关系，并判决法德美公司支付梁玉娥经济补偿金及2009年及2010年年休假工资，该判决已发生法律效力。2019年9月30日，李桂枝向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会就本诉求申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年10月11日以申请人的主体不适格为由，作出不予受理通知书。李桂枝不服决定，诉至本案。以上事实，有判决书、劳动合同、工卡、银行流水、考勤记录及双方当事人陈述等证据证实。本院认为：关于是否重复起诉问题。虽然法德美公司与李桂枝因劳动关系产生纠纷多次在法院诉讼，但双方均没有在诉讼中要求对双方之间是属于全日制劳动关系，还是属于非全日制劳动关系进行确认。李桂枝就此提起本案请求确认双方存在全日制劳动关系不属于重复起诉，本院对该诉求予以调处。关于原、被告之间是属于全日制劳动关系，还是属于非全日制劳动关系问题。首先，李桂枝与法德美公司在2007年12月签订劳动合同，该行为发生在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前。根据劳动和社会保障部于2003年5月30日实施的《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条规定，非全日制用工是指以小时为计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。虽然双方签订的劳动合同约定实行非全日制用工方式，确定李桂枝工资按不低于7.5元/小时计发，每周工作时间24小时，每月15、20日支付工资，符合非全日制用工方式的规定。但在实际用工过程中，法德美公司每月支付李桂枝一次工资，工资数额也是依据李桂枝销售业绩核发，而非按不低于7.5元/小时计算，可见劳动合同约定用工方式与实际履行情况存在差别，不能凭借该合同约定内容认定双方存在非全日制用工。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。李桂枝主张工作中分两班，第一班7:30至15:00，第二班15:00至22:00，其负责其中一班，每天工作8小时，每月休息2天，法德美公司委托商场负责考勤登记。为此，李桂枝向本院提交考勤记录打印件、工资统计表、好当家商场促销员待遇规定（复印件）、银行流水等证据予以证明，该证据所示内容与其主张基本相符，李桂枝已尽劳动者初步举证的责任。法德美公司作为用人单位，掌握管理考勤记录、工资台账以及有关规章制度等用工管理资料，其虽对李桂枝提交的证据不予认可，但却未向法院提供上述有关资料予以反驳或推翻，以致法院无法进一步核实查明实际用工情况，法德美公司未尽其举证义务，应当承担不利后果。再者，在穗云劳仲案字[2011]1044号案件仲裁期间，法德美公司对李桂枝的全日制用工方式没有提出抗辩意见，仲裁裁决确认双方存在劳动关系后，法德美公司在法定期限内也没有提出起诉，视为法德美公司同意仲裁该事实的认定。而同为派往好当家商场做促销员的梁玉娥，广州市中级人民法院在（2013）穗中法民一终字第1826号《民事判决书》中认定梁玉娥与法德美公司存在全日制用工关系，即生效判决对同类问题已经作出为全日制用工关系的认定。综上，本院认为，法德美公司主张与李桂枝属于非全日制劳动关系依据不足，本院不予采信。本院依法采纳李桂枝主张，认定其与法德美公司在2007年9月28日至2010年10月26日期间存在全日制劳动关系。依照《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：确认李桂枝与广州法德美化妆品有限公司2007年9月28日至2010年10月26日期间存在全日制劳动关系。本案受理费10元，由被告负担。（原告已预交受理费50元，由被告在履行上述判决义务时将其应承担的受理费10元直接给付原告，由本院退回原告预交的受理费40元。）如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  林卫文人民陪审员  聂清玉人民陪审员  刘 莲二〇二〇年八月十三日书 记 员  郑佳欣