山东省烟台市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）鲁06刑终261号原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）金某，男，1952年2月2日出生，朝鲜族，小学文化，无固定职业，户籍所在地吉林省柳河县，住烟台市芝罘区。系本案被害人。诉讼代理人金哲福，男，1981年3月17日出生，朝鲜族，住山东省烟台市福山区。系被害人金某之子。上诉人（原审被告人）宁方磊，男，1983年4月24日出生于山东省宁阳县，汉族，大学文化，烟台城市建设众成桩基工程有限公司职工，户籍所在地及住址烟台市福山区。2019年6月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。辩护人姜凯华，山东德衡（烟台）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭冰，男，1989年5月16日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，大专文化，山东省广源岩土工程有限公司职工，户籍所在地及住址烟台市芝罘区。2019年6月18日被刑事拘留，同年7月25日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。辩护人刘爱娜、杨怡，山东鑫同律师事务所律师。山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人宁方磊、郭冰犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人金某提起附带民事诉讼一案，于二○二○年四月二十三日作出（2019）鲁0602刑初653号刑事附带民事判决。原审法院宣判后，原审附带民事诉讼原告人金某、原审被告人宁方磊、郭冰均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人金某的代理人金哲福，讯问上诉人宁方磊、郭冰，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年6月17日14时许，被告人宁方磊、郭冰等人在烟台市芝罘区金都练歌房门前进入自驾车辆后欲开车离开时，被害人金某路过此处无故强行拉开车门进入车内，后金某拒不下车离开，双方发生争执，被告人宁方磊、郭冰等人下车用脚踢踹金某后将金某拖至车外，二人在车外又踢踹金某，将金某推倒在地后驾车离开。之后被告人郭冰步行返回该练歌房门前处，与金某坐在台阶处交谈，期间金某搂掐被告人郭冰脖子，二人遂发生厮打，被告人郭冰用脚踢踹、用手推打金某。后被告人宁方磊亦返回，用脚踢踹金某致金某仰面倒地。二被告人的殴打行为致被害人金某右枕骨骨折并右枕部硬膜外血肿、左侧额顶叶脑挫伤、左额颞部蛛网膜下腔出血等。经鉴定，被害人金某头部所受损伤评定为重伤二级。案发后，被告人宁方磊、郭冰主动投案。原审另查明，附带民事诉讼原告人金某因受伤花费医疗费人民币（以下币种同）156779.49元、交通费1000元，产生住院伙食补助费3000元、护理费32687.25元。以上损失共计193466.74元。原审判决认定上述事实的证据有当庭播放的监控录像，被害人金某的陈述，被告人宁方磊、郭冰的供述，证人李某、姜某、慕某、车某的证言，辨认笔录，（芝）公（刑）鉴（伤）字[2019]151号鉴定书，公安机关出具的到案经过、户籍证明及附带民事诉讼原告人提供的医疗费单据、住院病案、护理费用单据、司法鉴定意见书等证据。原审被告人宁方磊、郭冰在原审开庭审理过程中对上述事实均无异议。原审法院认为，被告人宁方磊、郭冰故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人宁方磊、郭冰犯故意伤害罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。关于被告人宁方磊、郭冰的辩护人均提出的被害人存在过错的辩护意见，经查，本案被害人金某在被告人宁方磊、郭冰等人欲驾车离开时，无故强行拉开车门进入车内且拒不下车离开，后双方发生争执、厮打，故被害人金某对本案的发生具有过错，上述辩护意见，予以采纳。由于被告人宁方磊、郭冰的犯罪行为致使被害人金某遭受的经济损失，被告人宁方磊、郭冰应依法给予赔偿。附带民事诉讼原告人金某对于主张的医疗费156779.49元、住院伙食补助费3000元，提供了相应证据予以证实，被告人宁方磊、郭冰均无异议，予以支持。附带民事诉讼原告人金某对于主张的交通费1000元，虽未提交相应证据，但二被告人均认可无异议，予以支持。附带民事诉讼原告人金某对于主张的护理费88万元，提交了其住院期间聘用护工的聘用合同、费用发票等，证实其住院期间支出的护理费为22800元，对该部分费用予以支持；其还提交了烟台市莱山区清泉养生苑出具的包括保证金、入住费、暖气费等共16300余元的费用收据一宗，诉请出院后需在养生苑疗养10年，每年产生的护理费花费约88000元，对此，二被告人均提出该部分数额巨大且无依据，不予认可，原审法院认为，经鉴定，附带民事诉讼原告人金某出院后需护理3个月，且其躯体的目前状况达不到护理依赖标准，故出院后产生的护理费应按上一年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算3个月为9887.25元。综上，附带民事诉讼原告人金某产生的护理费共计32687.25元，过高部分不予支持。庭审结束后附带民事诉讼原告人金某的亲属金哲福以金哲福名义提出的对护理依赖程度进行重新鉴定的申请，不予采纳。附带民事诉讼原告人金某主张的残疾赔偿金205655元、精神损害赔偿230345元，于法无据，均不予支持。综上，附带民事诉讼原告人金某的经济损失共计193466.74元。鉴于附带民事诉讼原告人金某对本案的发生具有过错，故上述经济损失应由金某与二被告人按一九比例分担，即被告人宁方磊、郭冰应对其中的174120.07元承担赔偿责任。鉴于被告人宁方磊、郭冰均有自首情节，被害人金某对本案的发生具有过错，依法对二被告人均予从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，以被告人宁方磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；以被告人郭冰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人宁方磊、郭冰于本判决生效后十日内一次性赔偿给附带民事诉讼原告人金某人民币174120.07元。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审附带民事诉讼原告人金某、原审被告人宁方磊、郭冰均不服，提出上诉。上诉人金某请求撤销原审判决附带民事部分，发回重审或依法改判。理由是：1、原审庭审结束后其出现严重后遗症，其申请原审法院对护理依赖程度进行重新鉴定未被采纳，导致该部分事实不清。2、监控视频证明其所受伤害是在被赶下车之后的再次伤害造成的，此过程是单方面的挑衅、施虐行为，不应该认定其有过错。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院查清事实，依法判决。上诉人宁方磊请求依法改判附带民事赔偿比例，依法改判对其从轻处罚并适用缓刑。理由是：1、刑事部分原审判决对其量刑过重。其在检察机关签署过认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，其还有自首情节，只是因为被害人主张的赔偿数额太高，其家属无力赔偿，一审法院才没有适用认罪认罚程序，对其量刑过重，其愿意在力所能及的范围内赔偿被害人损失。2、关于民事部分，被害人无故强上其乘坐的车辆惹是生非，主观上存在较大过错，原审法院将被害人的行为简单的归结为被害人有过错，而未认定为主要过错，且将被害人与其之间的经济损失比例按照一九比例进行划分不当，二审法院应当在查明事实的基础上，对上述比例重新划分。综上，请求二审法院依法对其从轻或减轻处罚并适用缓刑，民事部分赔偿数额重新认定。上诉人宁方磊的辩护人提出的辩护意见是，上诉人宁方磊自愿认罪认罚，因没有赔偿被害人损失，原审法院没有适用认罪认罚程序，二审期间上诉人家属代其与被害人达成了和解协议，并赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解，二审应对其从轻处罚，建议依法改判，对上诉人宁方磊适用缓刑。上诉人郭冰请求依法撤销原审判决，对其从轻处罚并适用缓刑。理由是：1、原审判决对其量刑过重。案发后其家属多次向被害人表示其愿意积极赔偿的意愿，但因被害人要求的赔偿数额过高，其无能力赔偿，无法与被害人达成一致，其仍然愿意积极赔偿被害人经济损失。2、案发是因为被害人无故强行进入其车辆且拒不下车，被害人被强行拉下车后，其留在现场欲与被害人协商赔偿事宜，没有伤害被害人的意图；其与被害人坐在台阶上聊天时，是被害人先动手与其撕扯，其是在对被害人表达善意反而得不到被害人谅解的情况下，一时气愤对被害人实施了伤害行为，其主观恶性较小，社会危害性不大，应对其从轻处罚。综上，请二审法院综合考虑其有积极赔偿的态度和表现，还有自首情节，且系初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，判处缓刑不会再有危害社会的危险，依法对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人郭冰的辩护人提出的辩护意见是，原审判决对上诉人量刑过重，被害人在本案中多次引起争端，对本案的发生和发展具有重大且不可推卸的责任；上诉人郭冰的犯罪手段并不恶劣，其所实施的行为，不会造成、也没有直接造成被害人头部受重伤的严重后果；上诉人郭冰愿意积极赔偿被害人的损失，主观恶性不大，且系初犯、偶犯，有自首情节，自愿认罪认罚，请求二审法院对上诉人郭冰判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人金某、上诉人宁方磊、郭冰及其辩护人未提供新的证据。山东省烟台市芝罘区人民法院在一审判决书中列明的认定本案事实的证据，本院予以确认。另，二审期间上诉人金某与上诉人宁方磊、郭冰达成和解协议，上诉人宁方磊、郭冰一次性赔偿上诉人金某各项损失共计人民币四十万元整，上诉人金某不再主张其他费用，并对上诉人宁方磊、郭冰表示谅解，建议法院对宁方磊、郭冰从轻处罚并适用缓刑。本院认为，上诉人宁方磊、郭冰故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。关于上诉人宁方磊、郭冰及郭冰的辩护人提出的原审判决对上诉人量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人宁方磊、郭冰故意伤害他人身体，致一人重伤，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原审判决已认定二上诉人有自首情节，依法对其从轻处罚，判处有期徒刑三年并无不当。故二上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人宁方磊提出的被害人主观上存在较大过错，原审法院未予认定的上诉理由，经查，原审判决已认定，被害人金某在被告人宁方磊、郭冰等人欲驾车离开时，无故强行拉开车门进入车内且拒不下车离开，后双方发生争执、厮打，故被害人金某对本案的发生具有过错，原审判决认定被害人具有过错而非重大过错，符合法律规定，并无不当，上诉人宁方磊的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人宁方磊的辩护人提出的二审期间上诉人家属代其与被害人达成了和解协议，并赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解，二审应对其从轻处罚，改判对其适用缓刑的辩护意见，上诉人郭冰及其辩护人提出的其主观恶性小，愿意积极赔偿被害人的损失，主观恶性不大，且系初犯、偶犯，有自首情节，请求对其改判适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，二审期间上诉人宁方磊、郭冰的家属代其与被害人达成和解协议，被害人对二上诉人表示谅解，建议法院对二上诉人从轻处罚并适用缓刑。鉴于二审期间被害人与上诉人宁方磊、郭冰达成了和解协议，赔偿了被害人的全部损失，并取得了被害人谅解，经对上诉人宁方磊、郭冰进行社区矫正调查，对所居住的社区没有不良影响，所居住社区具备监管条件，依法可对二上诉人从轻处罚并适用缓刑。故上诉人郭冰的上诉理由及二辩护人的辩护意见，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间二上诉人与被害人就民事赔偿部分已达成和解，全部赔偿了被害人的损失，并取得被害人的谅解，依法可对二上诉人从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602刑初653号刑事附带民事判决第一项、第二项中对被告人宁方磊、郭冰的定罪部分，即被告人宁方磊、郭冰犯故意伤害罪。二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602刑初563号刑事附带民事判决第一项、第二项中对被告人宁方磊、郭冰的量刑部分及第三项，即判处被告人宁方磊有期徒刑三年，判处被告人郭冰有期徒刑三年；被告人宁方磊、郭冰于本判决生效后十日内一次性赔偿给附带民事诉讼原告人金某人民币174120.07元。三、上诉人宁方磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、上诉人郭冰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、上诉人宁方磊、郭冰共同赔偿上诉人金某经济损失共计人民币四十万元（已履行完毕）。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年八月六日法官助理崔建新书记员王莉