河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2380号上诉人（原审原告）：陈素芝，(曾用名：陈凤娟)，女，汉族，1982年2月21日出生，住河南省商水县.委托诉讼代理人：张相臣，男，1983年12月16日出生，汉族，住河南省商水县。系陈素芝之夫。委托诉讼代理人：陈东勋，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李青松，女，汉族，1978年11月12日出生，住河南省汝南县。上诉人陈素芝因与被上诉人李青松合伙协议纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初1263号民事判决，提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈素芝及其委托诉讼代理人张相臣、陈东勋，被上诉人李青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈素芝上诉请求：撤销原审判决，判令被上诉人立即向上诉人偿付合伙分配款项240026元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人向上诉人支付240026元是双方散伙时的最终结算结果；一审法院主观臆断，严重曲解当事人本意；本案系自然人合伙，也没有成立合伙企业，一审援引该法错误。被上诉人李青松答辩称：结算应当扣除相关费用及多出的面积之后，并在工程款拿到之后，进行最终分配结算。陈素芝向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告偿付合伙分配款项240026元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年原告和被告相识，之后二人以姐妹相称。2018年5月为承揽经典公司与亚泰公司建设项目，两人开始合伙，双方口头协商：共同投资，共同经营，利润平分。之后，原告与经典公司签订合同，经典公司项目7-11#标准层楼工程项目由原告负责施工。2018年8月10日，被告以北京浩祥楷达商贸有限公司名义与亚泰公司签订工业品买卖合同（加气混凝土条板）约定：李青松负责供应加气隔墙板，合同价款2880420元（含税），结算为先供货后付款方式，隔墙板安装完成验收合格后，付款至审定产值的90%，余款在最后一次供货后一年内付清；2018年11月15日，被告以北京安辰嘉业建筑工程有限公司名义与亚泰公司签订工程劳务分包合同，合同价款1630324元（含税）。亚泰公司1-6#标准层楼工程项目由被告负责施工。后经结算，亚泰公司对李青松1-6#标准层楼实际工程量，两份合同结算价分别为：2528190.21元、1410081.10元，亚泰公司出具最终结算价款为3938271.31元。被告多次分批按工程量申报隔墙板材料款和进度款，截止2020年1月22日，亚泰公司将工程款合计2750000元拨付给被告，余款1188271.31元未付。在合伙经营两个项目过程中，开始原告管钱，被告管账，后来各自管各自的账，一方把开具的发票及单据发给对方。双方于2019年2月27日就资垫款进行对账，从2018年6月1日起，确认原告垫支1872490元、被告垫支2157447元。后因垫支垫款多少和亚泰公司拨款问题，双方发生矛盾。2019年7月10日进行对账结算。经典公司项目的7-11#标准层楼，施工面积20826平方米，单价120元，公司应付款2499120元，原告垫支1872490元及其他款项计2739146元（1872490元+欠款64928元+应得利润801728元），两者差额为负240026元；亚泰公司项目的1-6#标准层楼，施工面积26095.32平方米，单价125元，公司应付款3261915元（当时实际拨付款175000元），被告垫支2157447元及其他款项计3021889元（2157447元+欠款62714元+应得利润801728元），两者差额为正240026元。对于结算的数额240026元，双方均签字予以认可。当日，原告即向被告催要240026元，并要求被告出具欠条，被告以亚泰公司拖欠应付款未拨付、垫支款未要回为由予以拒绝。一审法院认为，原、被告间系合伙协议纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原、被告口头协商：共同投资，共同经营，利润平分，该约定系双方的真实意思表示，符合合伙条件，双方合伙成立。从2018年5月起，陈素芝和李青松分别承包北京经典建设有限公司（7-11#标准层楼）和北京城建亚泰建设集团有限公司（1-6#标准层楼）的隔墙板项目，双方合伙经营，形成合伙关系。双方在合伙经营中，在北京经典建设有限公司的隔墙板项目已完工、北京城建亚泰建设集团有限公司隔墙板项目未完工的情况下，双方产生纠纷。因原告提出退伙，2019年7月10日，原告与被告进行对账结算，得出240026元这一数字结果。本案争议的焦点是：对于双方结算的数额240026元，能否作为被告应当分配给原告的利润？首先，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。原告与被告2019年7月10日进行对账结算时，是根据两人所承揽两个公司施工面积应付款，扣除双方各自垫付款等后所得的数额240026元（已经减去原告垫付款及利润2739146元，原告方为负数240026元；被告垫付款及利润3021889元，被告方为正数240026元），视为已经先行确认退还双方合伙时投入的财产及合伙期间积累的财产份额。其次，利润分配是指盈余分配。经典公司项目的7-11#标准层楼的施工面积20826平方米，亚泰公司项目的1-6#标准层楼的施工面积26095.32平方米，后者多出5269.32平方米。即双方采用的结算方法是指，所承揽两个公司施工面积差额及单价差额计款则为原、被告二人应得的利润。亚泰公司对被告李青松1-6#标准层楼实际工程量结算价款为3938271.31元（含结算后被告另做的工程量款），已拨付给被告工程款合计2750000元（原告质证时也予认可），尚欠余款1188271.31元。按照双方2019年7月10日对账时认可的被告施工面积26095.32平方米所应收款3261915元，减去亚泰公司已付款2750000元，尚欠款511915元。该款项511915元系原、被告二人合伙期间的债权。根据法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务；退伙时有未了结的合伙事务的，待该事务了结后进行结算。根据对账时被告施工面积26095.32平方米所应收款3261915元，亚泰公司还有欠款511915元，属于双方未了结的合伙事务。由于该债权尚未实现，没有产生盈余，故双方2019年7月10日进行对账所得的结果240026元，也包含在尚未实现债权之中，未成为合伙协议盈余，故并不是所应当分配的利润。第三，《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算。合伙人在散伙时首先应当对全部合伙财产（实物、金钱、债权和债务等）进行清算。原告陈素芝虽然单方提出退伙，但双方没有进行清算。《中华人民共和国合伙企业法》第八十七条规定，清算包括清理债权债务及所欠税款。对于原告诉请240026元这一数额，被告主张未扣除税费、管理费、水电费等其他相应的款项，对此提出抗辩。因此，双方清算还应依据所承揽两个公司工程量出据的最终结算单，证明两个公司在已经完全履行或者实际支付工程款的具体数额后，经双方清算或委托他人清算后所产生的盈余，方可作为合伙协议盈余分配的依据。综上所述，原告陈素芝在合伙期间的债权尚未实现，以及未对合伙财产进行清算的情况下，无法确认具体盈余情况，其要求被告偿付合伙分配利润240026元，不符合法律规定，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告陈素芝的诉讼请求。案件受理费减半收取计2450元，由原告陈素芝负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，合伙是指两个以上民事主体共同出资、共负盈亏。本案双方当事人的口头约定系双方当事人真实意思表示，双方的合伙合同关系成立。双方当事人于2019年7月10日对账时，双方所承揽的项目尚欠工程款未付清，工程也未最终结算，目前无法对合伙期间的盈余进行分配。上诉人陈素芝要求按照2019年7月10日的对账单分配利润，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，陈素芝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由陈素芝负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年八月六日书记员  李新剑